CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 11 de Janeiro de 2007 1( )

Processo C‑507/04

Comissão das Comunidades Europeias

contra

República da Áustria

«Conservação das aves selvagens – Transposição da Directiva 79/409»

I – Introdução

1. Na presente acção por incumprimento, a Comissão critica a transposição de disposições da Directiva 79/409/CEE do Conselho, de 2 de Abril de 1979, relativa à conservação das aves selvagens ( ) (a seguir «directiva aves») em diversos Länder austríacos.

2. A acção por incumprimento foi iniciada com o envio de uma notificação para cumprir, de 13 de Abril de 2000, e, mais tarde, de um parecer fundamentado, de 17 de Outubro de 2003. Em 8 de Dezembro de 2004, a Comissão intentou a presente acção.

3. Após a legislação austríaca ter sido alterada no decurso do processo em diversos pontos, a Comissão pede que o Tribunal de Justiça se digne:

1) declarar que a República da Áustria não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 79/409/CEE do Conselho, de 2 de Abril de 1979, relativa à conservação das aves selvagens, ao não transpor correcta e completamente para o direito austríaco os artigos 1.°, n.os 1 e 2; 5.°; 6.°, n.° 1; 7.°, n.os 1 e 4; 8.°; 9.°, n.os 1 e 2; e 11.° da referida directiva;

2) condenar a República da Áustria nas despesas.

4. A República da Áustria pede que:

1) a presente acção seja julgada improcedente, devendo ser tido em consideração que, entretanto, o regime jurídico austríaco foi objecto de diversas alterações; e que

2) a Comissão seja condenada nas despesas.

II – Apreciação jurídica

5. A acção deve ser apreciada tendo em consideração o regime jurídico vigente à data do termo do prazo imposto pela Comissão no seu parecer fundamentado. Na medida em que o parecer fundamentado deu entrada na representação permanente da Áustria em 17 de Outubro de 2003, a data determinante para o presente processo é 17 de Dezembro de 2003.

A – Reconhecimento parcial dos fundamentos

6. A Áustria não contesta a crítica relativa à transposição incorrecta no que diz respeito ao artigo 1.°, n.os 1 e 2, na Caríntia, na Baixa Áustria e na Estíria, ao artigo 5.° na Baixa Áustria e na Estíria, ao artigo 7.°, n.° 1, na Baixa Áustria, bem como ao artigo 7.°, n.° 4, e ao artigo 9.° na Estíria, recordando, no entanto, que está a ser estudada a adaptação do regime jurídico. Na medida em que tal não ocorreu até ao termo do prazo indicado no parecer fundamentado, o incumprimento deve, quanto a este ponto, ser considerado reconhecido.

B – Quanto ao artigo 1.° da directiva aves

7. O artigo 1.° da directiva aves define o âmbito de aplicação, ou seja, o âmbito de protecção visado pela directiva ( ). O Tribunal de Justiça já esclareceu que a disposição em causa deve ser transposta para o direito interno. Os n.os 1 e 2 dispõem o seguinte:

«1. A presente directiva diz respeito à conservação de todas as espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem no território europeu dos Estados‑Membros ao qual é aplicável o Tratado. Tem por objectivo a protecção, a gestão e o controle dessas espécies e regulamenta a sua exploração.

2. A presente directiva aplica‑se às aves, aos seus ovos, aos seus ninhos e aos seus habitats.»

1. Burgenland

8. No que diz respeito ao Burgenland, a Comissão censura o facto de, nos termos do § 16, n.° 1, alínea b), da Burgenländische Naturschutz‑ und Landschaftspflegegesetz (lei relativa à protecção da natureza e à preservação dos sítios do Burgenland), «todas as outras aves selvagens, com excepção do estorninho‑malhado (Sturnus vulgaris), [estarem] protegidas nas condições previstas no § 88a da Burgenländische Jagdgesetz (lei de caça do Burgenland)». Não foi apresentada outra regra geral de protecção para o estorninho‑malhado.

9. Em relação à transposição, a Áustria invoca exclusivamente disposições relativas ao direito de caça, nomeadamente o facto de o abate de estorninhos apenas ser admissível no período entre 15 de Julho e 30 de Setembro, de forma a proteger as culturas vitivinícolas, o que pressupõe a existência de um regulamento com base no § 88a, n.° 1, da Burgenländische Jagdgesetz, o qual pode ser adoptado quando se prevê uma presença de bandos de estorninhos nas vinhas.

10. Independentemente do facto de as referidas disposições – tal como é exposto pela Áustria – serem admissíveis nos termos do artigo 9.°, n.° 1, alínea a), terceiro travessão, da directiva aves ( ), as mesmas não podem justificar a exclusão total do estorninho do âmbito da protecção das aves. A necessidade de abranger todas as aves, nos termos do artigo 1.°, não é apenas pertinente no que diz respeito à caça, regulada no artigo 7.°, mas também em relação às restantes restrições que constam do artigo 5.°

11. Por conseguinte, o artigo 1.° da directiva aves não foi transposto de forma correcta no Burgenland.

2. Alta Áustria

12. Na Alta Áustria, o círculo de aves a proteger é definido por um regulamento relativo à protecção das espécies, adoptado com base no § 27, n.os 1 e 2, da Oberösterreichische Naturschutz‑ und Landschaftspflegegesetz (lei relativa à protecção da natureza e à preservação dos sítios da Alta Áustria), nos termos da qual podem ser protegidos animais selvagens de espécies não cinegéticas «se a sua espécie estiver pouco representada na região ou as suas populações estiverem em risco ou a sua conservação for do interesse público por razões relacionadas com o ecossistema [...]».

13. A Comissão contesta que a referida base jurídica não permite a protecção de todas as espécies de aves abrangidas pelo artigo 1.° da directiva aves. Em termos concretos, são excluídos do âmbito de protecção das aves a pega (Pica pica), o gaio (Garrulus glandarius), a gralha‑preta (Corvus corone corone) e a gralha‑cinzenta (Corvus corone cornix).

14. No que diz respeito às críticas da Comissão relativas à base jurídica, a Áustria alega que o § 27, n.os 1 e 2, da Oberösterreichische Naturschutz‑ und Landschaftspflegegesetz deve ser interpretado e aplicado em conformidade com a directiva aves, estando expressamente prevista a obrigatoriedade de respeitar os artigos 5.° a 7.° e 9.°

15. A transposição de uma directiva está, no entanto, sujeita a exigências mais rígidas, devendo ser realizada de um modo que permita a aplicação das disposições de transposição de acordo com as exigências da própria directiva à pessoa que tem que aplicar o direito, mesmo que esta não conheça a directiva. Tal como o Tribunal de Justiça concluiu, a execução conforme à directiva por parte das entidades nacionais não tem a clareza e precisão necessárias para satisfazer a exigência de segurança jurídica ( ). Também não se pode considerar que as simples práticas administrativas, por natureza modificáveis ao critério da administração e desprovidas de publicidade adequada, constituem uma execução válida das obrigações impostas pelo Tratado ( ). Para além disso, a exactidão da transposição reveste‑se de importância especial no caso da directiva aves, na medida em que a gestão do património comum está confiada, em relação ao seu território, aos Estados‑Membros respectivos ( ).

16. No presente processo, o teor do § 27, n.os 1 e 2, da Oberösterreichische Naturschutz‑ und Landschaftspflegegesetz põe em causa a transposição completa do artigo 1.° da directiva aves, na medida em que as aves de espécies cinegéticas não podem ser incluídas num regulamento relativo à protecção das espécies, apesar de serem abrangidas pela directiva aves. Para além disso, apenas podem ser protegidas aves consideradas raras, o que também constitui uma restrição que não é possível deduzir do artigo 1.° A referência aos artigos 5.° a 7.° e 9.° não corrige os referidos vícios, na medida em que falta o artigo 1.°

17. Também é problemático o facto de a Áustria possivelmente apenas pretender proteger espécies que vivam naturalmente no país, apesar de tal conclusão não resultar obrigatoriamente do § 27. O Tribunal de Justiça já teve oportunidade de concluir que a directiva aves abrange em qualquer Estado‑Membro todas as espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem no território europeu dos Estado‑Membros ao qual é aplicável o Tratado – tanto as espécies que aí vivam naturalmente como também as espécies que apenas existam noutros Estados‑Membros ( ). As diferenças apenas dizem respeito às correspondentes disposições de protecção a aplicar.

18. Para além disso, a Comissão tem razão ao criticar o facto de determinadas espécies, nomeadamente a pega, o gaio, a gralha‑preta e a gralha‑cinzenta, serem excluídas do âmbito de protecção. O artigo 1.° da directiva aves abrange igualmente estas espécies.

19. Por conseguinte, o artigo 1.° da directiva aves também não foi correctamente transposto na Alta Áustria.

C – Quanto ao artigo 5.° da directiva aves

20. O artigo 5.° dispõe o seguinte:

«Sem prejuízo dos artigos 7.° e 9.°, os Estados‑Membros tomarão as medidas necessárias à instauração de um regime geral de protecção de todas as espécies de aves referidas no artigo 1.° e que inclua nomeadamente a proibição:

a) De as matar ou de as capturar intencionalmente, qualquer que seja o método utilizado;

b) De destruir ou de danificar intencionalmente os seus ninhos e os seus ovos ou de colher os seus ninhos;

c) De recolher os seus ovos na natureza e de os deter, mesmo vazios;

d) De as perturbar intencionalmente, nomeadamente durante o período de reprodução e de dependência, desde que essa perturbação tenha um efeito significativo relativamente aos objectivos da presente directiva;

e) De deter as aves das espécies cuja caça e cuja captura não sejam permitidas.»

1. Burgenland

a) Quanto à protecção do estorninho

21. No que diz respeito ao Burgenland, a Comissão critica a protecção insuficiente do estorninho malhado, acima exposta, pelo § 16, n.° 1, alínea b), da Bürgenländische Naturschutz‑ und Landschaftspflegegesetz, em conjugação com o § 88a, n.os 1 e 2, da Bürgenländische Jagdgesetz ( ), bem como a violação do artigo 5.° da directiva aves. Na medida em que o estorninho malhado – tal como acima demonstrado – é excluído do âmbito de protecção das aves, violando, deste modo, o artigo 1.° da directiva aves, está simultaneamente a ser violado o artigo 5.°, na medida em que a protecção do artigo 5.° se estende a todas as espécies de aves abrangidas pelo artigo 1.°

22. Por princípio, uma derrogação ao artigo 5.° da directiva aves pode, no entanto, ser justificada pelo artigo 9.°, n.° 1, caso se esteja perante um dos fundamentos aí referidos e não existir outra solução satisfatória. No que diz respeito ao estorninho, foi alegada a importância de evitar danos significativos nas culturas vitivinícolas. Trata‑se de um fundamento que pode justificar derrogações ao artigo 5.°, caso estejam preenchidas determinadas condições ( ). A justificação não pode, no entanto, ir tão longe que permita a exclusão total do estorninho da protecção das aves, como sucede no presente caso, na medida em que é de excluir que esta espécie provoque sempre danos significativos, independentemente do tamanho da sua população. Por conseguinte, a alegação de violação do artigo 5.° em relação ao estorninho é procedente.

b) Quanto à protecção dos ninhos

23. A Comissão critica ainda o facto de o Burgenländische Artenschutzverordnung (regulamento relativo à protecção das espécies do Burgenland), contrariando os artigos 5.° e 9.° da directiva aves, criar uma excepção geral também em relação aos prejuízos causados aos locais de nidificação, reprodução, repouso e invernada de espécies protegidas, tal como resulta do § 6 do Burgenländische Artenschutzverordnung, nos termos do qual «o exercício legal da caça e da pesca [...] não é afectado pelas disposições do presente regulamento».

24. A Áustria opõe a esta crítica da Comissão o facto de a protecção das espécies, em todas as suas fases de desenvolvimento, estar assegurada através dos §§ 16 a 16b da Burgenländische Naturschutz‑ und Landschaftspflegegesetz, apesar do regime previsto no § 6 do Burgenländische Artenschutzverordnung.

25. Efectivamente, nos termos do § 16, n.os 1 e 4, primeira frase, da Burgenländische Naturschutz‑ und Landschaftspflegegesetz, as aves, em todas as suas fases de desenvolvimento, com excepção dos estorninhos, não podem ser perseguidas, perturbadas, capturadas, transportadas, detidas, feridas, mortas, presas, retiradas ou prejudicadas. Apesar de os ninhos e os ovos não serem referidos expressamente, é possível concluir que as proibições do artigo 5.° da directiva aves foram em princípio transpostas através das referidas disposições. Em parte, as proibições constantes da lei do Burgenland são mais rígidas, na medida em que não se restringem a comportamentos intencionais.

26. O legislador do Burgenland partiu, no entanto, do princípio de que seria necessário adoptar uma outra regulamentação, particularmente no que diz respeito ao ninhos a proteger nos termos do artigo 5.°, alínea b), da directiva aves. Assim, nos termos do § 16, n.° 2, alínea d), da Burgenländische Naturschutz‑ und Landschaftspflegegesetz, o Governo do Land deve indicar num regulamento as espécies animais em relação às quais é proibido colher, danificar ou destruir os ninhos e os seus locais, bem como os locais em que estas realizam os rituais nupciais, bem como os locais de reprodução, de repouso e de invernada (árvores em que estão instalados os ninhos e árvores cavernosas, rochas e paredes próprias para nidificação, conjuntos de colmos, construções subterrâneas e semelhantes), de forma a protegê‑las. Neste sentido, é possível concluir, a contrario, que as proibições gerais constantes do § 16, n.° 4, da Burgenländische Naturschutz‑ und Landschaftspflegegesetz não abrangem estas formas de afectação, apesar de serem em grande medida incompatíveis com o artigo 5.° da directiva aves. Por conseguinte, a legislação do Burgenland é equívoca neste ponto.

27. As regulamentações do Burgenländische Artenschutzverordnung não corrigem este vício da transposição, na medida em que as indicações exigidas, enunciadas no seu § 2, não dizem respeito a todas as espécies de aves a proteger, mas apenas a algumas aves particularmente em risco. Por conseguinte, é de recear que os ninhos de outras espécies não estejam protegidos. Para além disso, de acordo com o disposto no seu § 6, o regulamento não se aplica ao exercício da caça e da pesca – tal como é criticado correctamente pela Comissão. Os caçadores e os pescadores poderão encarar tal facto como uma carta branca para causar prejuízos aos ninhos.

28. Na medida em que não é visível um esforço por parte da Áustria para justificar estas regulamentações, não é necessário analisar as alegações da Comissão relativamente à incompatibilidade com o artigo 9.° da directiva aves.

29. Por conseguinte, também neste ponto a acção deve ser julgada procedente.

2. Caríntia

30. No que diz respeito à Caríntia, a Comissão critica o facto de o Anexo 1 do regulamento relativo à protecção das espécies animais aí aplicável excluir determinadas espécies de aves [gralha‑preta, gralha‑cinzenta, gralha‑de‑nuca‑cinzenta (Corvus monedula), pega e pardal‑comum (Passer domesticus)] das «espécies de animais sujeitas a uma protecção completa», contrariando a directiva aves.

31. A Comissão invoca este facto, desde logo, para fundamentar a transposição incorrecta do artigo 1.° da directiva aves, não tendo sido contestado pela Áustria ( ). Tal como foi exposto, do facto de não terem sido implementadas medidas de protecção em relação a determinadas espécies de aves abrangidas pelo artigo 1.° resulta simultaneamente uma violação do artigo 5.° da directiva aves, na medida em que este visa todas as espécies de aves referidas no artigo 1.° ( ).

32. Apesar de a Comissão também se referir à espécie de pombo doméstico regressado ao estado selvagem [Columba livia?], ao interpor a acção esclareceu desde logo que esta espécie, no seu entender, não se inclui (na Áustria?) no âmbito de aplicação da directiva aves. Na medida em que a acção é contraditória no que diz respeito a este ponto, não cumpre os requisitos do artigo 38.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo e é inadmissível no que respeita ao referido pombo doméstico ( ).

33. Para além disso, a Comissão critica o facto de o § 68, n.° 1, ponto 19, da Kärntner Jagdgesetz (lei de caça da Caríntia) não transpor, em relação às aves sujeitas ao direito de caça, as proibições de matar ou capturar intencionalmente e deter as aves constantes do artigo 5.°, alíneas a) e e), da directiva aves, de acordo com o disposto no artigo 1.° Na referida disposição, apenas não é permitido causar prejuízos aos ninhos. As disposições apresentadas pela Áustria – o § 68, n.° 1, ponto 19, e o § 51, n.° 4a, da Kärntner Jagdgesetz – também não contêm quaisquer regras de transposição correspondentes.

34. Por conseguinte, a acção da Comissão também deve ser julgada procedente neste ponto, com excepção da alegação relativa aos pombos domésticos regressado ao estado selvagem que é inadmissível.

3. Alta Áustria

35. A Comissão critica, por um lado, a limitação do poder regulamentar constante do § 27, n.° 1, da Oberösterreichischen Natur‑ und Landschaftsschutzgesetz (lei relativa à protecção da natureza dos sítios da Alta Áustria) a espécies indígenas. A referida disposição dispõe que «[...] animais selvagens de espécies não cinegéticas [...] [podem] ser objecto de uma protecção especial através de regulamento adoptado pelo Governo do Land, desde que a sua espécie esteja pouco representada na região ou as suas populações estejam em risco ou desde que a sua conservação seja do interesse público, […]». Para além disso, a Comissão critica também o facto de o § 5, ponto 1, do Oberösterreichische Artenschutzverordnung (regulamento relativo à protecção das espécies da Alta Áustria) excluir expressamente a pega, o gaio, a gralha‑preta e a gralha‑cinzenta das espécies de aves protegidas.

36. Em relação à Alta Áustria, a crítica da Comissão limita‑se, por conseguinte, ao facto de não terem sido implementadas medidas de protecção das espécies em causa. Neste sentido, já se concluiu que tanto o § 27 da Oberösterreichische Natur‑ und Landschaftsschutzgesetz como o § 5, ponto 1, do Oberösterreichische Artenschutzverordnung não asseguram uma protecção eficiente das espécies abrangidas pelo artigo 1.° da directiva aves. Deste facto resulta simultaneamente uma violação do artigo 5.°, o qual, no que diz respeito às espécies protegidas, apresenta o mesmo grau de protecção que o artigo 1.° da directiva aves ( ).

D – Quanto ao artigo 6.°, n.° 1, da directiva aves

37. O artigo 6.°, n.° 1, da directiva aves proíbe o comércio das espécies de aves abrangidas pelo artigo 1.°:

«Sem prejuízo dos n.os 2 e 3, os Estados‑Membros proíbem, para todas as espécies de aves referidas no artigo 1.°, a venda, o transporte para venda, a detenção para venda e ainda o acto de pôr à venda as aves vivas, ou aves mortas, bem como qualquer parte ou qualquer produto obtido a partir da ave, facilmente identificáveis.»

38. O anexo III, partes 1 e 2, contém determinadas espécies em relação às quais não se aplica a proibição de venda, cumpridas determinadas condições:

39. A Comissão critica o facto de a referida proibição não ter sido transposta em relação à pega, ao gaio, à gralha‑preta e à gralha‑cinzenta. A Áustria alega, pelo contrário, que apenas por erro não foram colocadas na lista das espécies cinegéticas na Áustria, de acordo com o anexo II da directiva aves. No entanto, no que diz respeito à presente alegação, esta objecção não é pertinente, na medida em que a possibilidade de serem caçadas não conduziria necessariamente a uma excepção à proibição de comércio.

40. Também neste ponto a acção deve ser considerada procedente.

E – Quanto ao artigo 7.°, n.° 1, da directiva aves

41. O artigo 7.°, n.° 1, primeira frase, da directiva aves define as espécies de aves que podem ser objecto de actos de caça, dispondo o seguinte:

«Com base no seu nível populacional, na sua distribuição geográfica e na sua taxa de reprodução no conjunto da Comunidade, as espécies enumeradas no anexo II podem ser objecto de actos de caça no âmbito da legislação nacional.»

1. Caríntia

42. A Comissão critica o facto de o § 9, n.° 2, do regulamento de execução da Kärntner Jagdgesetz continuar a prever uma época de caça para as espécies de aves gralha‑de‑bico‑preta (esta designação abrange a gralha‑preta e a gralha‑cinzenta), gaio e pega, apesar de estas não serem espécies cinegéticas, nos termos do anexo II da directiva aves.

43. Neste sentido, a Áustria invoca igualmente o facto de o anexo II da directiva aves estar incompleto no que diz respeito à Áustria, devendo esta ser incluída na lista dos países em que se pode caçar corvídeos, pelo que está a envidar esforços junto da Comissão para que esta proceda à correcção do anexo II.

44. No entanto, apenas o teor do anexo II no período pertinente, ou seja, até ao termo do prazo indicado no parecer fundamentado, reveste importância para a apreciação do presente processo. Na medida em que nesse período as aves referidas não se incluíam no grupo das espécies cinegéticas na Áustria, nos termos do anexo II da directiva aves, a Áustria não poderia prever em relação a estas uma época de caça. Por conseguinte, o artigo 7.°, n.° 1, da directiva aves não foi correctamente transposto na Caríntia.

2. Alta Áustria

45. No que diz respeito à Alta Áustria, também deve ser seguido o mesmo raciocínio aplicado à Caríntia. Também neste sentido, a acção da Comissão deve, por conseguinte, ser julgada procedente.

F – Quanto ao artigo 7.°, n.° 4, da directiva aves

46. O artigo 7.°, n.° 4, segunda e terceira frases, da directiva aves dispõe o seguinte em relação à duração dos períodos de defeso:

«[Os Estados‑Membros] velarão particularmente para que as espécies à quais se aplica a legislação da caça não sejam caçadas durante o período nidícola nem durante os diferentes estádios de reprodução e de dependência. Quando se trate de espécies migradoras, velarão particularmente para que as espécies às quais se aplica a legislação da caça não sejam caçadas durante o seu período de reprodução e durante o período de retorno ao seu local de nidificação.»

47. A Comissão invoca em relação a todos os Länder a seguir indicados que os períodos de defeso para determinadas espécies divergem dos períodos necessários nos termos do artigo 7.°, n.° 4, segunda e terceira frases, da directiva aves, na medida em que os períodos de caça abrangem períodos nidícolas, de reprodução e de dependência, sem que tal seja justificado nos termos do artigo 9.°

1. Questões gerais

48. Antes de apreciar individualmente os vários Länder, devem ainda ser esclarecidas algumas questões gerais que se colocam independentemente da regulamentação concreta. Estas questões dizem, por um lado, respeito à prova dos períodos de defeso, invocados pela Comissão, e, por outro, à caça do tetraz (Tetrao urogallus), do galo‑lira (Tetrao tetrix), da ave galinácea híbrida, resultante do cruzamento entre o tetraz e o galo‑lira (Tetrao tetrix x Tetrao urugallus) bem como da galinhola (Scolopax rusticola). No que diz respeito a estas espécies, a Áustria alega que o período do ritual nupcial não deve ser considerado parte integrante do período de defeso, sendo pelo menos a caça durante o período do ritual nupcial justificada nos termos do artigo 9.° da directiva aves ( ).

a) Quanto à prova científica dos períodos de defeso necessários

49. A Comissão refere datas concretas para os períodos de defeso das espécies em causa em relação a todos os casos, não indicando, no entanto, as suas fontes ( ), o que poderia, desde logo, ser encarado como falta de fundamentação da sua alegação. No entanto, está correcto que se considere a indicação das datas como suficiente para cumprir o ónus de prova que cabe ao demandante se não existir impugnação.

50. Em caso de impugnação, é, no entanto, necessário apresentar estudos científicos que suportem essa alegação, os quais o Estado‑Membro deve ter a possibilidade de refutar ( ).

b) Quanto à caça durante o período do ritual nupcial

51. As partes discutem se o período de ritual nupcial faz parte do período de defeso, nos termos do artigo 7.°, n.° 4, segundo período, da directiva aves. Esta discussão reporta‑se, pelo menos parcialmente, às divergências entre as diversas versões linguísticas.

52. Na versão alemã do artigo 7.°, n.° 4, segundo período, da directiva aves, o defeso abrange o período nidícola e os diferentes estádios de reprodução e de dependência. Tal como a versão alemã, as versões neerlandesa e dinamarquesa parecem referir‑se expressamente à reprodução. O ritual nupcial não faz parte da reprodução, mas precede‑a sempre, se se entender que este conceito abrange exclusivamente a incubação dos ovos. A Áustria deduz daqui que o ritual nupcial do galo‑lira, do tetraz e da galinhola não faz parte do período de reprodução.

53. Ao invés, a Comissão sustenta que é opinião corrente que o período do ritual nupcial faz parte do período de reprodução e, portanto, do período nidícola. Pode apoiar‑se nas outras três versões linguísticas originais da directiva aves. As versões inglesa, francesa e italiana não empregam o conceito de incubação, mas sim o conceito amplo de «reprodução». O ritual nupcial também faz necessariamente parte da reprodução.

54. Tendo em consideração o acima exposto, não é de excluir que se entenda o conceito de incubação, constante das versões alemã, neerlandesa e dinamarquesa, igualmente no sentido de reprodução, incluindo, por conseguinte, o ritual nupcial.

55. Um entendimento tão amplo do período de defeso corresponde também ao objectivo, reconhecido pelo Tribunal de Justiça, de assegurar um regime completo de protecção durante os períodos no decorrer dos quais se encontra particularmente ameaçada a sobrevivência das aves selvagens ( ), na medida em que é de partir do pressuposto que qualquer intervenção durante os períodos relevantes para a reprodução a pode prejudicar. Neste sentido, o período de ritual nupcial inclui‑se no período em que o artigo 7.°, n.° 4, segunda frase, da directiva aves se opõe por princípio à caça.

56. O parecer apresentado pela Áustria também implica, no entanto, a fixação por parte da Comissão de um período demasiado longo em relação ao ritual nupcial necessário à reprodução. No caso do galo‑lira e do tetraz bem como da galinhola, o momento em que a fêmea se encontra no local de ritual nupcial é aparentemente determinante para os números apresentados pela Comissão ( ). Neste período, «a maior parte das fêmeas ainda não está em condições de produzir ovos» ( ).

57. Do princípio da protecção completa resulta, no entanto, que a questão de saber se a maior parte das fêmeas está preparada para a reprodução não é pertinente, sendo suficiente que o ritual nupcial pertença à fase de reprodução apenas no que diz respeito a uma parte da população de uma espécie de aves ( ).

58. Por conseguinte, os argumentos relativos ao período de ritual nupcial não desmentem os elementos facultados pela Comissão em relação ao período de defeso do galo‑lira, do tetraz bem como da galinhola.

c) Quanto à justificação da caça durante o período de ritual nupcial

59. O artigo 9.° da directiva aves admite, no entanto, a possibilidade de se autorizar, no respeito das condições enunciadas nessa disposição, a caça às espécies enumeradas no anexo II nos períodos indicados no artigo 7.°, n.° 4, da directiva ( ), sendo determinantes os dois primeiros números do artigo 9.°:

«1. Os Estados‑Membros podem derrogar os artigos 5.°, 6.°, 7.° e 8.°, se não existir outra solução satisfatória, com os fundamentos seguintes:

a) – no interesse da saúde e da segurança públicas,

– no interesse da segurança aeronáutica,

– para evitar danos importantes às culturas, ao gado, às florestas, às pescas ou às águas,

– para a protecção da flora e da fauna;

b) Para fins de investigação e de ensino, de repovoamento, de reintrodução e ainda para a criação associada a estas acções;

c) Para permitir, em condições estritamente controladas e de um modo selectivo, a captura, a detenção ou qualquer outra exploração judiciosa de certas aves, em pequenas quantidades.

2. As derrogações devem mencionar:

– as espécies que são objecto das derrogações,

– os meios, instalações ou métodos de captura ou de abate autorizados,

– as condições de risco e as circunstâncias de tempo e de local em que essas derrogações podem ser adoptadas,

– a autoridade habilitada a declarar que as condições exigidas se encontram efectivamente reunidas, a decidir quais os meios, instalações ou métodos que podem ser postos em prática, dentro de que limites e por quem,

– as medidas de controlo a aplicar.

[...]»

60. No caso do artigo 9.° da directiva aves, trata‑se de um regime de excepção, que deve ser objecto de interpretação estrita e fazer recair o ónus da prova da existência das condições impostas, para cada derrogação, sobre a autoridade que toma a respectiva decisão ( ). Por conseguinte, no presente processo compete à Áustria demonstrar a justificação alegada, nos termos do artigo 9.° da directiva aves ( ).

61. A Áustria alega em particular que a autorização deste tipo de caça promove o interesse dos caçadores na conservação das espécies em causa, algo considerado essencial, na medida em que a população desta espécie se reduziria sem uma manutenção intensiva dos seus habitats. O recurso a este argumento indicia a invocação do artigo 9.°, n.° 1, alínea a), quarto travessão, da directiva aves, que prevê a possibilidade de derrogação para a protecção da flora e da fauna. O recurso ao artigo 9.° pressupõe, no entanto, que não exista outra solução satisfatória ( ). A protecção dos habitats das referidas espécies pode, no entanto, ser também indubitavelmente assegurada de uma forma alternativa à caça ( ). Os Estados‑Membros estão, além disso, vinculados à referida protecção nos termos do artigo 4.° ( ) – tanto no interior como no exterior de zonas especiais de protecção de aves ( ).

62. Coloca‑se ainda a questão de saber se os períodos de caça podem ser justificados como derrogações ao abrigo do artigo 9.°, n.° 1, alínea c), da directiva aves, para permitir, em condições estritamente controladas e de um modo selectivo, a exploração judiciosa de certas aves, em pequenas quantidades. Também esta possibilidade de derrogação pressupõe que não exista outra solução satisfatória.

63. Nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça, existe uma alternativa satisfatória à caça durante os períodos em que a directiva visa estabelecer uma protecção especial quando a caça à respectiva espécie de aves no correspondente território é possível fora dos períodos de defeso. Neste caso, a derrogação apenas visaria prolongar o período de caça ( ).

64. Até ao momento, o Tribunal de Justiça considerou suficiente para aceitar a existência de uma outra solução satisfatória que uma quantidade «importante» ou «determinada» de indivíduos dessa espécie se encontre nos territórios de caça de Primavera a partir do início do Outono ( ), tendo aceite que no Outono uma quantidade sensivelmente menor de animais da espécie se encontra presente no território de caça ( ). Apenas no caso de não existir qualquer exemplar da espécie fora dos períodos de defeso é que o Tribunal de Justiça considerou justificável uma derrogação ao artigo 7.°, n.° 4, da directiva aves ( ).

65. A Áustria reconhece que as espécies em causa também se mantêm no país durante os períodos de caça. No entanto, nesse período a caça não é possível, ou apenas o é em poucos casos excepcionais. Em caso de elevada concentração de neve na montanha, a caça com cães torna‑se impossível, sendo muito difícil ou impossível encontrar a caça.

66. A alegação da Áustria contradiz, no entanto, o parecer apresentado pelo mesmo Estado‑Membro, nos termos do qual é possível caçar tetrazes e galos‑lira no Outono, sendo as condições, nessa altura, bastante mais desfavoráveis, particularmente no que diz respeito a medidas de conservação da população ( ). No que diz respeito às galinholas, a possibilidade da caça de Outono parece mesmo ser pacífica ( ). Neste sentido, é de partir do princípio de que a caça a estas espécies é possível no Outono.

67. Os argumentos apresentados pela Áustria divergem, no entanto, dos casos já referidos, na medida em que a falta de outra solução satisfatória também é demonstrada pelo facto de a caça na Primavera ser mais selectiva do que a caça no Outono, sendo possível restringir‑se ao abate de alguns galos – não dominantes –, que não contribuem para a reprodução da espécie no caso dos tetrazes e dos galos‑lira. No caso das galinholas, uma espécie polígama, os machos abatidos são substituídos por outros machos na reprodução. No Inverno e no Outono isso não se pode assegurar. Por conseguinte, não está apenas em causa a extensão das possibilidades de caça mas também, de certa forma, a prática da caça de uma maneira que proteja mais a população.

68. A Comissão considera que este ponto de vista é irrelevante para a aplicação do artigo 9.° da directiva aves selvagens. Não compartilho deste entendimento. Caso a caça aos machos na Primavera seja efectivamente menos prejudicial para as populações da espécie em causa do que a caça no Outono, o que não é contestado pela Comissão, a preferência por este tipo de caça corresponde aos objectivos prosseguidos pela directiva aves. Por conseguinte, pode não existir uma outra solução satisfatória, alternativa à caça durante o período nupcial, caso as outras formas de caça sejam mais prejudiciais.

69. No entanto, só não existe outra solução satisfatória, alternativa à caça durante o período nupcial, no caso de se renunciar simultaneamente à caça menos prejudicial durante os períodos em que a directiva aves permite a caça. Caso contrário, a caça menos prejudicial apenas constituiria uma perturbação adicional das populações, que seriam então caçadas durante um período mais prolongado.

70. Em que medida isso é assegurado nos diversos Länder austríacos e se as outras exigências relativas a uma derrogação nos termos do artigo 9.° da directiva aves são respeitadas apenas pode ser apreciado tendo em consideração as regulamentações concretas nos diferentes Länder austríacos.

2. Quanto aos diferentes Länder

a) Burgenland

71. No que diz respeito ao Burgenland, a Comissão critica o facto de o § 88b, n.° 2, da Burgenländische Jagdgesetz autorizar entre 1 de Março e 15 de Abril a caça de galinholas aproveitando o seu «voo durante a época de acasalamento», apesar de essa espécie apenas poder ser caçada entre 11 de Setembro e 19 de Fevereiro. Para além disso, o Burgenland também prevê a caça desta espécie no Outono. Também os períodos de defeso fixados no § 76, n.° 1, pontos 13 e 16, do Burgenländische Jagdverordnung (regulamento de caça do Burgenland) são muito curtos em relação ao pombo‑torcaz (Columba Palumbus) (16 de Abril a 31 de Julho, em vez de 1 de Fevereiro a 31 de Agosto), à rola‑turca (Streptopelia decaocto) (16 de Abril a 31 de Julho, em vez de 1 de Março a 20 de Outubro), à rola‑brava (Streptopelia turtur) (1 de Novembro a 31 de Julho, em vez de 11 de Abril a 31 de Agosto) e à galinhola (1 de Janeiro a 28 de Fevereiro e 16 de Abril a 30 de Setembro, em vez de 20 de Fevereiro a 10 de Setembro).

72. A Áustria contrapõe à alegação da Comissão, entre outros pontos, que os períodos de defeso previstos no § 76 do Burgenländische Jagdverordnung foram fixados tendo em consideração as condições climatéricas na Áustria. Trata‑se do único caso em que a Áustria contesta a exactidão do período de defeso apresentado pela Comissão, independentemente da questão, já discutida, de saber se o período nupcial se inclui no período de defeso, nos termos do artigo 7.°, n.° 4, segunda frase, da directiva aves.

73. Por conseguinte, para a decisão da causa neste ponto concreto seria pelo menos necessário que a Comissão indicasse por que razões entende que os períodos de defeso, nos termos do artigo 7.°, n.° 4, da directiva aves, abrangem os períodos por ela referidos. No entanto, a Comissão não respondeu a este argumento específico.

74. Por conseguinte, a Comissão não fez prova bastante da duração dos períodos de defeso e a sua acção deve ser considerada improcedente neste ponto.

b) Caríntia

75. A Comissão critica o facto de o § 9, n.° 2 do Durchführungsverordnung zum Kärntner Jagdgesetz (regulamento de execução da Kärntner Jagdgesetz) fixar períodos de caça que coincidem com os períodos de reprodução e de dependência das seguintes espécies de aves: tetraz (10 de Maio a 31 de Maio, em vez de 1 de Outubro a 28 de Fevereiro), galo‑lira (10 de Maio a 31 de Maio, em vez de 21 de Setembro a 31 de Março), galeirão (Fulica atra) (16 de Agosto a 31 de Janeiro, em vez de 21 de Setembro a 10 de Março), galinhola (1 de Setembro a 31 de Dezembro e 16 de Março a 10 de Abril, em vez de 11 de Setembro a 19 de Fevereiro), pombo‑torcaz (1 de Agosto a 31 de Dezembro e 16 de Março a 10 de Abril, em vez de 1 de Setembro a 31 de Janeiro) e rola‑turca (1 de Agosto a 31 de Dezembro e 16 de Março a 10 de Abril, em vez de 21 de Outubro a 20 de Fevereiro).

76. A Áustria não se opõe a esta alegação no que diz respeito ao galeirão, ao pombo‑torcaz e à rola‑turca.

77. Em relação ao tetraz, ao galo‑lira e à galinhola, a Áustria remete para os argumentos já apresentados. Neste sentido, deve concluir‑se que a caça de Primavera à galinhola é complementada pela caça de Outono. Por conseguinte, em relação a esta espécie, a Áustria não pode invocar a falta de outra alternativa satisfatória, na acepção do artigo 9.°, n.° 1, alínea c), da directiva aves.

78. Em contrapartida, no que respeita ao tetraz e ao galo‑lira, apenas existe um período de caça na Primavera. Em relação a estas duas espécies, é, por princípio, possível aplicar o artigo 9.°, n.° 1, alínea c), da directiva aves.

79. No entanto, o Tribunal de Justiça sublinhou recentemente que o artigo 9.°, n.° 1, alínea c), da directiva obriga os Estados‑Membros, seja qual for a repartição interna das competências instituída pelo ordenamento jurídico nacional, a garantirem, na adopção das medidas de transposição dessa disposição, que, em todos os casos de aplicação da derrogação aí prevista e para todas as espécies protegidas, as capturas cinegéticas autorizadas não excederão um limite máximo conforme à limitação das referidas capturas a pequenas quantidades imposta por esta disposição, devendo este limite ser determinado com base em dados científicos rigorosos ( ). Em particular, as disposições nacionais de transposição relativas ao conceito de «pequenas quantidades», enunciado no artigo 9.°, n.° 1, alínea c), da directiva, devem permitir que as autoridades encarregadas de autorizar as capturas derrogatórias de aves de uma espécie determinada se apoiem em indicadores suficientemente precisos no tocante aos limites máximos quantitativos a respeitar ( ).

80. A Áustria invoca, neste sentido, uma alteração da Kärntner Jagdgesetz, efectuada em 2004, a qual, no entanto, não é pertinente no presente processo, na medida em que para a apreciação da violação do direito comunitário é decisivo o regime jurídico em vigor em 17 de Dezembro de 2003. Para além disso, apesar de, nos termos da referida alteração, ser apenas expressamente permitida a caça de pequenas quantidades de galos‑liras, tetrazes e galinholas, durante o período de defeso indicado na directiva, falta, no entanto, qualquer concretização do conceito jurídico de pequena quantidade. Em particular, não se apresenta qualquer indicador de referência.

81. O mesmo se aplica ao argumento da Áustria de que a caça ao galo‑lira e ao tetraz está sujeita ao plano de abate, sendo respeitado o artigo 9.° da directiva aves. Apesar de o plano de abate ser adequado a assegurar os controlos necessários nos termos do artigo 9.°, n.° 2, quinto travessão, o mesmo não substitui a precisão legal do conceito de «pequenas quantidades».

82. Por conseguinte, a acção da Comissão também deve ser julgada procedente neste ponto.

c) Baixa Áustria

83. No que diz respeito à Baixa Áustria, a Comissão censura o facto de o § 22 da Niederösterreichische Jagdverordnung (regulamento de caça da Baixa Áustria) fixar períodos de abate durante o período nidícola, de reprodução e de dependência em relação às seguintes espécies de aves: tetraz (1 de Maio a 31 de Maio nos anos pares, em vez de 1 de Outubro a 28 de Fevereiro), galo‑lira (1 de Maio a 31 de Maio em anos ímpares, em vez de 21 de Setembro a 31 de Março), híbrido de tetraz e galo‑lira (o ano inteiro, em vez de 1 de Outubro a 28 de Março) e galinhola (1 de Setembro a 31 de Dezembro e 1 de Março a 15 de Abril, em vez de 11 de Setembro a 19 de Fevereiro).

84. A Áustria começa por alegar que a crítica relativa ao híbrido de tetraz e galo‑lira não constituiu objecto da notificação para cumprimento da Comissão e, por conseguinte, não pode ser objecto da acção. A Comissão contrapõe a este argumento o facto de a referida ave apenas ser um híbrido do tetraz e do galo‑lira, não sendo, por conseguinte, necessária uma referência a esta espécie na notificação para cumprir.

85. A tese da Comissão não pode ser acolhida. A ave em causa resultou do hibridismo de duas espécies. Independentemente da questão de saber se, em termos biológicos, pode ser considerada uma espécie de ave própria, não é nem um tetraz nem um galo‑lira. Neste sentido, deveria ter sido desde logo objecto da notificação para cumprir e do parecer fundamentado, na medida em que estes, nos termos de jurisprudência constante, delimitam o objecto do litígio ( ), o qual não pode ser posteriormente ampliado, tendo em consideração a possibilidade de o Estado‑Membro em causa apresentar as suas observações. Este fundamento da acção é, por conseguinte, inadmissível, na medida em que a Comissão se opõe aos períodos de caça relativos ao híbrido de tetraz e galo‑lira.

86. No que diz respeito à acusação de protecção insuficiente das outras espécies de aves referidas, apenas pode ser tida em consideração uma justificação da caça de Primavera baseada no artigo 9.° da directiva aves, tal como já foi exposto ( ). A justificação é, no entanto, excluída no que diz respeito à galinhola, na medida em que para esta espécie também foi fixado um período de caça no Outono e no Inverno e a caça na Primavera, por conseguinte, não representa uma alternativa menos prejudicial à caça de Outono, mas sim uma perturbação adicional.

87. No que diz respeito ao tetraz e ao galo‑lira, é possível, pelo contrário, recorrer à justificação, na medida em que se renuncia à caça no Outono e, de dois em dois anos, à caça na Primavera. No entanto, a Áustria não indica como será assegurado o respeito das restantes condições do artigo 9.°, n.° 1, alínea c), da directiva aves, em particular no que diz respeito à limitação a pequenas quantidades ( ).

88. Por conseguinte, também neste ponto a acção da Comissão deve ser julgada procedente.

d) Alta Áustria

89. A Comissão critica a Áustria devido ao facto de, nos termos do § 1 do Oberösterreichische Schonzeitenverordnung (regulamento relativo aos períodos de defeso na Alta Áustria), os períodos de caça das seguintes espécies de aves coincidirem com o período nidícola, de reprodução e de dependência: tetraz (1 de Maio a 31 de Maio, em vez de 1 de Outubro a 28 de Fevereiro), galo‑lira (1 de Maio a 31 de Maio, em vez de 21 de Setembro a 31 de Março), híbrido de tetraz e galo‑lira (1 de Maio a 31 de Maio, em vez de 1 de Outubro a 28 de Março) bem como galinhola (1 de Outubro a 30 de Abril, em vez de 11 de Setembro a 19 de Fevereiro).

90. Esta alegação é justificada no que diz respeito à galinhola, na medida em que esta não pode apenas ser caçada na Primavera (de uma forma pouco prejudicial) mas também no Outono e no Inverno ( ). Em relação ao tetraz e ao galo‑lira, apenas é permitida a caça de Primavera, mas no entanto falta a prova de que foram cumpridos os restantes pressupostos do artigo 9.°, n.° 1, alínea c), da directiva aves, em particular no que diz respeito aos indicadores relativos à fixação de uma pequena quantidade. Também neste aspecto a acção deve ser julgada procedente.

91. No que diz respeito às regulamentações relativas à ave híbrida em causa, há que analisar antes de mais se esta, como híbrido do tetraz e do galo‑lira, é abrangida pela protecção da directiva aves.

92. Nos termos do artigo 1.°, n.° 1, a directiva aves visa a conservação das espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem no território europeu dos Estados‑Membros ao qual é aplicável o Tratado. As proibições de abate e captura, constantes do artigo 5.°, dizem respeito a exemplares destas espécies. As disposições relativas à caça, nos termos do artigo 7.°, dizem igualmente respeito a determinadas espécies que podem ser caçadas nos termos da directiva ( ).

93. Uma espécie biológica é definida pela comunidade de todos os indivíduos que formam uma comunidade de reprodução. A questão de saber se os híbridos de tetraz e galo‑lira se podem reproduzir entre si é contestada pela Áustria – nas alegações relativas à Baixa Áustria –, sem que a Comissão examine a questão. Por conseguinte, não é possível partir do princípio de que existe uma comunidade de reprodução dos híbridos do tetraz e do galo‑lira que permita considerá‑los uma espécie própria.

94. No entanto, os híbridos do tetraz e do galo‑lira também não pertencem à espécie dos tetrazes ou dos galos‑liras. A Áustria contesta igualmente a possibilidade de reprodução tendo em consideração este aspecto, sem oposição da Comissão.

95. Por conseguinte, a caça aos híbridos do tetraz e do galo‑lira não se inclui nem na proibição de abate ou captura de exemplares de espécies de aves nem nas disposições relativas à caça.

96. Esta conclusão corresponde igualmente ao objectivo de protecção da directiva aves, não visando esta a protecção das aves em si, mas expressamente a conservação das aves selvagens ( ). Híbridos que não são capazes de se reproduzir não podem contribuir para este objectivo.

97. Neste sentido, a acção da Comissão deve ser considerada improcedente no que diz respeito ao híbrido do tetraz e do galo‑lira.

98. De forma a completar o exposto, refira‑se que a caça do referido híbrido apenas é compatível com o artigo 5.°, alínea d), da directiva aves desde que não conduza a perturbações significativas da reprodução de espécies protegidas. Isto aplica‑se particularmente ao galo‑lira, na medida em que, de acordo com as informações fornecidas pela Áustria, é possível encontrar o referido híbrido nos locais em que aquela ave realiza o seu ritual nupcial.

99. Caso o Tribunal de Justiça entenda, no entanto, que a caça do híbrido do tetraz e do galo‑lira apenas é admissível de acordo com o previsto nos artigos 7.° e 9.° da directiva aves, a acção da Comissão será igualmente procedente em relação a esse híbrido. Tendo em consideração que a referida ave não pode ser incluída em qualquer das espécies do anexo II, a caça não poderia ser baseada no anexo II. Para além disso, também não foi provado o cumprimento dos pressupostos para uma derrogação nos termos do artigo 9.° Apesar de o referido híbrido poder perturbar a reprodução do galo‑lira, a alegação da Áustria não permite concluir que daí resultem danos às culturas, ao gado, às florestas, às pescas ou às águas, na acepção do artigo 9.°, n.° 1, alínea a), terceiro travessão. No que diz respeito a uma utilização razoável em pequenas quantidades, falta – tal como no galo‑lira e no tetraz – um indicador para a pequena quantidade ( ).

e) Salzburgo

100. A Comissão censura o facto de o § 54, n.° 1, da Salzburger Jagdgesetz (lei de caça de Salzburgo), em conjugação com o § 1 do Schonzeitenverordnung (regulamento relativo aos períodos de defeso), indicar, em relação às espécies tetraz (1 a 31 de Maio, em vez de 1 de Outubro a 28 de Fevereiro), híbrido de tetraz e galo‑lira (1 de Maio a 15 de Junho, em vez de 1 de Outubro a 28 de Março), galo‑lira (1 de Maio a 15 de Junho, em vez de 21 de Setembro a 31 de Março) e galinhola (1 de Março a 15 de Abril e 1 de Outubro a 31 de Dezembro, em vez de 11 de Setembro a 19 de Fevereiro), períodos de caça que coincidem com o período de reprodução, sem que se tenha suficientemente em consideração os critérios do artigo 9.° da directiva aves. Em relação às outras espécies, a Comissão desistiu da acção.

101. Tal como já foi exposto em relação ao híbrido do tetraz e do galo‑lira, a acção deve ser julgada improcedente, na medida em que a caça desta espécie não é abrangida pela directiva aves ( ).

102. A caça de Primavera à galinhola, em combinação com a caça de Outono, pelo contrário, não pode ser justificada pelo artigo 9.°, n.° 1, alínea c) ( ).

103. Em relação ao tetraz e ao galo‑lira, apenas é permitida a caça de Primavera. De forma a provar o cumprimento dos restantes pressupostos do artigo 9.°, n.° 1, alínea c), da directiva aves ( ), a Áustria invoca as regulamentações relativas ao plano de abate. Nos termos do § 59, n.° 1, segunda frase, da Salzburger Jagdgesetz, estas disposições apenas dizem, no entanto, respeito a espécies de aves não indicadas no anexo II da directiva aves. O tetraz e o galo‑lira são, no entanto, referidos no anexo II e não estão, por conseguinte, sujeitos ao plano de abate. Por conseguinte, a Áustria não provou que o respeito do artigo 9.°, n.° 1, alínea c), está legalmente assegurado.

104. No que diz respeito às regulamentações de Salzburgo relativas à galinhola, ao tetraz e ao galo‑lira, a acção também deve ser julgada procedente neste ponto.

f) Tirol

105. A Comissão censura, no que diz respeito ao § 1, n.° 1, do segundo regulamento de execução da Tiroler Jagdgesetz (lei de caça do Tirol), a sobreposição dos períodos de caça com os períodos de reprodução, de dependência e nidícola em relação ao tetraz (1 a 15 de Maio em anos ímpares, em vez de 1 de Outubro a 28 de Fevereiro) e ao galo‑lira (10 a 31 de Maio, em vez de 21 de Setembro a 31 de Março).

106. Tal como já foi exposto, não é de excluir que esta forma de caça pode ser justificada pelo artigo 9.°, n.° 1, alínea c), da directiva aves, mas também neste caso falta a prova de que os restantes pressupostos foram completamente transpostos, em particular no que diz respeito ao indicador relativo à pequena quantidade ( ).

107. Por conseguinte, também neste ponto a acção é procedente.

g) Vorarlberg

108. A Comissão critica, por último, a transposição incorrecta do artigo 7.°, n.° 4, da directiva aves através da fixação errada dos períodos relativos ao galo‑lira (11 de Maio a 31 de Maio, em vez de 21 de Setembro a 31 de Março). Também neste caso, a Áustria não provou o cumprimento de todos os pressupostos necessários para justificar as referidas regulamentações ( ). Por conseguinte, a acção também é procedente neste ponto.

h) Viena

109. A Comissão conclui que o § 69 da Wiener Jagdgesetz (lei de caça de Viena), em conjugação com o § 1, n.° 1, do Wiener Schonzeitenverordnung (regulamento relativo aos períodos de defeso de Viena), fixa entre 1 de Março e 15 de Abril períodos de caça para a galinhola que coincidem com os períodos nidícola, de reprodução e de dependência, contrariando o artigo 7.°, n.° 4, da directiva aves. A título acessório, há ainda que referir que em Viena está igualmente fixado um período de caça no Outono e no Inverno, mais concretamente de 1 de Setembro a 31 de Dezembro.

110. Na medida em que também em Viena a caça de Primavera à galinhola se combina com caça de Outono, a primeira não pode ser justificada pelo artigo 9.°, n.° 1, alínea c) ( ).

111. Na medida em que a Áustria se defende invocando a lei de alteração do Schonzeitenverordnung, que apenas foi aprovada após o termo do prazo fixado no parecer fundamentado, este argumento não deve ser tido em consideração na apreciação do incumprimento em apreço. Para além disso, o cumprimento dos pressupostos do artigo 9.°, n.° 1, da directiva aves também não ficaria provado deste modo. Nas notas explicativas relativas à última alteração do regulamento (LGBl. relativo a Viena, n.° 41/2004), referidas pela Áustria, apenas é indicado como motivo para a derrogação o facto de a caça de Primavera constituir um tipo de caça histórico que não pode ser substituído, o que não representa um fundamento de derrogação suficiente na acepção do artigo 9.°, n.° 1, da directiva aves.

112. Por conseguinte, a acção também é procedente neste ponto.

G – Quanto ao artigo 8.° da directiva aves

113. O artigo 8.° da directiva aves diz respeito a meios e métodos de caça e captura proibidos, dispondo o seguinte:

«1. No que diz respeito à caça, à captura ou ao abate de aves no âmbito da presente directiva, os Estados‑Membros proibirão o recurso a todos os meios, instalações ou métodos de captura ou de abate em grande escala ou não‑selectivos, ou que possam conduzir localmente ao desaparecimento de uma espécie, e particularmente das enumeradas na alínea a) do anexo IV.

2. Além disso, os Estados‑Membros proibirão qualquer perseguição utilizando meios de transporte e nas condições mencionadas na alínea b) do anexo IV.»

114. A Comissão alega que os meios de caça proibidos nos termos da alínea a) do anexo IV não estão suficientemente determinados no § 20, n.° 4, da Niederösterreichische Naturschutzgesetz (lei de protecção da natureza da Baixa Áustria), referindo‑se a disposição apenas em termos gerais «a meios, instalações ou métodos de captura e abate permitidos».

115. A Áustria alega que, nos termos da referida disposição, a administração, ao atribuir a decisão de concessão, é obrigada a definir por si própria os meios, as instalações e os métodos de captura e abate permitidos. Na medida em que, nesse contexto, deve actuar em conformidade com a directiva e, para além disso, ter em consideração as proibições previstas no § 95 da Niederösterreichische Naturschutzgesetz, respeitando a execução uniforme da ordem jurídica, está assegurada a protecção exigida na directiva.

116. Tal como já foi exposto, a possibilidade de existência de uma prática conforme à directiva não preenche os requisitos necessários a uma transposição correcta ( ). Para além disso, a lista dos meios e métodos de caça e captura proibidos deve ser transposta ( ), e as proibições de recorrer a determinados meios no exercício da caça, previstas na directiva, devem resultar de disposições normativas. O princípio da segurança jurídica impõe que as proibições em causa sejam retomadas em disposições legais vinculativas ( ).

117. Também a referência ao § 95 da Niederösterreichische Jagdgesetz não permite uma conclusão diferente, na medida em que esta lei apenas inclui as espécies da fauna selvagem que podem ser caçadas, mas não todas as espécies de aves que devem ser protegidas.

118. Por conseguinte, o artigo 8.° da directiva aves não foi transposto correctamente na Baixa Áustria e a acção da Comissão deve ser julgada procedente neste ponto.

H – Quanto ao artigo 9.° da directiva aves

119. A Comissão opõe‑se à transposição do artigo 9.° da directiva aves em diversos Länder. Na medida pertinente para o presente processo, o texto do artigo 9.° já foi citado ( ).

120. Esta disposição contém os critérios para uma derrogação das normas relativas à protecção das espécies de aves nos artigos 5.° a 8.° da directiva aves. A derrogação está sujeita a três condições. Em primeiro lugar, o Estado‑Membro deve restringir a derrogação às situações em que não exista outra solução satisfatória. Em segundo lugar, a derrogação deve basear‑se num dos fundamentos enumerados no artigo 9.°, n.° 1, alíneas a) a c), da directiva aves. Em terceiro lugar, a derrogação deve obedecer aos requisitos de forma precisos enumerados no n.° 2 do artigo 9.°, que têm por objecto limitar as derrogações ao estritamente necessário e permitir a respectiva fiscalização pela Comissão ( ).

1. Burgenland

121. A Comissão censura o facto de ser permitida a caça aos estorninhos‑malhados durante o período de 15 de Julho a 30 de Novembro, de acordo com o disposto no § 88a, n.° 1, da Burgenländische Jagdgesetz. Nos termos do n.° 2 da referida disposição, a necessidade desta medida deve ser definida por regulamento do Governo do Land quando se preveja uma presença de bandos de estorninhos nas vinhas ( ). A Comissão entende que, no âmbito do referido poder regulamentar, não se tem devidamente em consideração os pressupostos constantes do artigo 9.° da directiva aves.

122. A Comissão já criticou a mesma regulamentação por considerar que viola os artigos 1.° a 5.° da directiva aves. Qualquer restrição de disposições de protecção, como, por exemplo, as do artigo 5.°, por uma disposição de transposição nacional pode ser entendida ou como delimitação do seu âmbito de aplicação, pelo que teria de ser apreciada nos termos da respectiva disposição de protecção, ou como excepção, que teria de ser apreciada nos termos do artigo 9.° Neste sentido, os artigos 5.° e seguintes e o artigo 9.° – bem como os artigos 12.° e seguintes e 16.° da directiva habitat ( ) – representam um sistema de protecção fechado ( ). A disposição nacional de transposição pode, por conseguinte, violar, para além dos artigos 5.° e seguintes, também o artigo 9.° da directiva aves e deve, neste sentido, ser igualmente apreciada à luz do referido artigo, caso a Comissão também a critique quanto a esse aspecto.

123. A Áustria considera, no entanto, que a regulamentação é compatível com o objectivo visado pelo artigo 9.°, n.° 1, da directiva aves, tendo em consideração os danos significativos provocados pelos estorninhos‑malhados nas culturas vitivinícolas. A inexistência de outra solução satisfatória resulta dos trabalhos preparatórios relativos ao § 88a da Burgenländische Jagdgesetz, onde se expõe que os meios tradicionais para afastar estas aves não são suficientes. Na medida em que o § 88a da Burgenländische Jagdgesetz apenas representa o poder normativo não é necessário que aí se aprofunde a questão das condições enunciadas no artigo 9.°, n.° 2, da directiva aves.

124. Esta argumentação não pode ser acolhida. O facto de uma lei autorizar a adopção de um regulamento que diverge das disposições de protecção mas que não define por si próprio a que critérios formais precisos está sujeita a derrogação não respeita o princípio da segurança jurídica. Neste sentido, recorde‑se a jurisprudência do Tribunal de Justiça, de acordo com a qual a exactidão da transposição se reveste de importância especial neste caso, em que a gestão do património comum está confiada, em relação ao seu território, aos Estados‑Membros respectivos ( ), o que foi mais recentemente sublinhado pelo Tribunal de Justiça em relação à transposição do artigo 9.° ( ).

125. O § 88a da Burgenländische Jagdgesetz não prevê os meios, as instalações e os métodos de captura e abate permitidos nem impõe obrigatoriamente que tal deva ser regulado no regulamento a adoptar nos termos do n.° 2. De acordo com o teor do § 88a, n.° 2, da Burgenländische Jagdgesetz, o regulamento apenas identifica um risco para a viticultura, não exigindo, no entanto, indicações mais precisas no que diz respeito às exigências constantes do artigo 9.°, n.° 2, da directiva aves. Além disso, não contém a exigência da falta de uma outra solução satisfatória. Por conseguinte, a regulamentação do § 88a a Burgenländische Jagdgesetz não corresponde aos critérios que permitem uma derrogação nos termos do artigo 9.° da directiva aves.

2. Baixa Áustria

126. No que diz respeito à Baixa Áustria, a Comissão invoca que o § 20, n.° 4, da Niederösterreichische Naturschutzgesetz, ao permitir excepções «em especial para fins científicos e educativos», não contém uma enumeração taxativa dos fundamentos admissíveis para uma derrogação das disposições relativas à protecção das aves selvagens. A Áustria alega, quanto a este aspecto, que a autoridade, na execução do § 20, n.° 4, da Niederösterreichische Naturschutzgesetz, deve actuar em conformidade com a directiva e respeitar igualmente os critérios estabelecidos na legislação da caça.

127. Tal como foi exposto, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, as simples práticas administrativas não correspondem às exigências impostas a uma transposição correcta da directiva ( ). A própria lei nacional deve enumerar de forma taxativa os fundamentos para uma possível derrogação das disposições de protecção. Na medida em que, no que diz respeito aos fundamentos, o § 20, n.° 4, da Niederösterreichische Naturschutzgesetz não contém uma lista exaustiva não se pode concluir no sentido de uma transposição correcta.

128. Para além disso, a Comissão critica o facto de o § 21 da Niederösterreichische Naturschutzgesetz permitir uma derrogação das disposições relativas à protecção das aves selvagens nas situações em que esteja em causa uma afectação profissional, agrícola ou florestal, sem que tal seja submetido aos critérios do artigo 9.°, n.os 1 e 2, da directiva aves. A Áustria contrapõe, no entanto, que as cláusulas derrogatórias não se aplicam, entre outras razões, quando as plantas e animais ou habitats são prejudicados de forma intencional.

129. O § 21 da Niederösterreichische Naturschutzgesetz exclui a afectação profissional, agrícola ou florestal das proibições constantes da legislação relativa à protecção das aves. No entanto, as referidas cláusulas derrogatórias não se aplicam expressamente ao prejuízo intencional de plantas e animais protegidos.

130. Contrariamente ao entendimento da Comissão, a referida regulamentação não deve ser apreciada nos termos do artigo 9.° da directiva aves. O artigo 9.° apenas seria pertinente caso o § 21 da Niederösterreichische Naturschutzgesetz permitisse uma derrogação às proibições dos artigos 5.° a 8.°, o que não sucede. As proibições constantes dos artigos 5.° e 6.° relevantes para a afectação profissional, agrícola ou florestal pressupõem expressa ou implicitamente prejuízos intencionais ( ). As excepções constantes do § 21 não se aplicam, no entanto, a prejuízos intencionais. Por conseguinte, também não têm que corresponder ao artigo 9.°

131. Neste ponto, a acção da Comissão é, por conseguinte, apenas procedente em parte, nomeadamente no que diz respeito ao § 20, n.° 4, da Niederösterreichische Naturschutzgesetz.

3. Alta Áustria

132. A Comissão critica o facto de o § 60, n.° 3, da Oberösterreichische Jagdgesetz conter derrogações às disposições de protecção, sem que as mesmas sejam sujeitas ao critério da falta de outra solução satisfatória. Nos termos da disposição, o proprietário «pode capturar ou abater ou apropriar‑se de açores, busardos ou gaviões em edifícios habitacionais e comerciais e nos jardins adjacentes [...]».

133. A Áustria alega no essencial que o próprio legislador, relativamente à regulamentação mais detalhada do pressuposto de «tal [captura, abate ou apropriação ser] necessári[a] para evitar prejuízos sérios, nomeadamente às culturas, à criação de animais ou a outras formas de propriedade», analisou a questão de eventuais soluções alternativas, tendo concluído que nos casos referidos na disposição não existem em geral outras soluções.

134. Por conseguinte, conclui‑se que só a versão original é objecto do presente processo, não cabendo, nem mesmo acessoriamente, uma análise alternativa.

135. Quanto à regulamentação actualmente em vigor, refira‑se que, como a Comissão expõe correctamente, o facto de o legislador ter analisado a questão em causa não é suficiente. O artigo 9.°, n.° 2, quarto travessão, da directiva aves demonstra, pelo contrário, que deve ser definida uma autoridade que aprecie no caso concreto se as condições para uma derrogação se encontram reunidas. Também as restantes exigências relativas aos meios de captura e abate, bem como no que diz respeito às medidas de controlo, constantes do artigo 9.°, n.° 2, da directiva aves, não foram transpostas.

136. A referida disposição nacional permite, para além disso, a captura, o abate e a apropriação de espécies de aves protegidas para evitar riscos «a outras formas de propriedade» e contém, por conseguinte, um fundamento de derrogação que vai além da enumeração taxativa do artigo 9.°, n.° 1, da directiva aves. Neste sentido, o § 60, n.° 3, da Oberösterreichische Jagdgesetz é incompatível com o artigo 9.°, n.os 1 e 2.

137. A acção da Comissão também deve ser considerada procedente neste ponto.

4. Salzburgo

138. No que diz respeito a Salzburgo, a Comissão critica o facto de, nos termos do § 34, n.° 1, da Salzburger Naturschutzgesetz (lei de protecção da natureza de Salzburgo), poderem ser autorizadas derrogações às disposições de protecção existentes quando estiver em causa a produção de bebidas. A Áustria alega que a previsão normativa excepcional relativa à produção de bebidas não é aplicável a aves, na medida em que visa possibilitar a produção de bebidas alcoólicas com base em determinadas plantas. No entanto, o teor da disposição não contém uma limitação deste tipo. Deste modo, a regulamentação cria uma excepção adicional, que ultrapassa os fundamentos de derrogação taxativos do artigo 9.° da directiva aves.

139. Para além disso, a Comissão critica o facto de o § 72, n.° 3, da Salzburger Jagdgesetz permitir derrogações à proibição de utilização de armadilhas para matar animais selvagens, sem que tenham sido tidos em consideração os critérios do artigo 9.°, n.° 1, da directiva aves. Também esta crítica é fundada. A regulamentação de Salzburgo não respeita o carácter exaustivo dos fundamentos de derrogação admissíveis do artigo 9.°, n.° 1, da directiva aves, na medida em que permite a instalação de armadilhas quando «interesses públicos decisivos não podem ser assegurados de outra forma». Para além disso, as exigências do artigo 9.°, n.° 2, da directiva aves não foram transpostas correctamente para a lei nacional.

140. Por conseguinte, o artigo 9.° não foi transposto correctamente em Salzburgo. Neste sentido, a acção da Comissão deve ser considerada procedente neste ponto.

5. Tirol

141. A Comissão opõe‑se ao facto de § 4, n.° 3, do Tiroler Naturschutzverordnung (regulamento de protecção da natureza do Tirol) declarar admissível a expulsão de corvos, estorninhos‑malhados e melros‑pretos de culturas agrícolas e florestais bem como jardins privados, sem transpor os critérios do artigo 9.° da directiva aves. A Áustria já anunciou a adopção de uma nova regulamentação, mas defende igualmente que não é necessário recorrer ao artigo 9.°, na medida em que nos termos do artigo 5.°, alínea d), apenas devem ser proibidas as perturbações que tenham um efeito significativo relativamente aos objectivos da presente directiva. A expulsão autorizada não tem, no entanto, efeitos significativos.

142. O argumento da Áustria não é, no entanto, convincente. Caso as espécies referidas fossem efectivamente expulsas de todas as culturas agrícolas e florestais, bem como dos jardins privados, o seu habitat ficaria significativamente reduzido. Neste sentido, a perturbação autorizada é adequada a ter um efeito significativo relativamente aos objectivos da directiva aves. Por conseguinte, apenas poderia ter sido autorizada de acordo com o previsto no artigo 9.° No entanto, as condições aí enunciadas não foram transpostas.

143. Neste ponto, a acção também deve ser julgada procedente.

I – Quanto ao artigo 11.° da directiva aves

144. O artigo 11.° diz respeito à introdução de espécies de aves não indígenas e dispõe o seguinte:

«Os Estados‑Membros velarão por que a introdução eventual de espécies de aves que não vivem naturalmente no estado selvagem no território europeu dos Estados‑Membros não venha a causar danos à flora e à fauna locais. A Comissão será por eles consultada a este respeito.»

145. A Comissão afirma que a Baixa Áustria não transpôs correctamente esta disposição da directiva, na medida em que no § 17, n.° 5, da Niederösterreichische Naturschutzgesetz se faz depender a introdução e desenvolvimento de espécies não autóctones do facto de daí não resultar qualquer prejuízo «duradouro» para as espécies autóctones ou habitats naturais, criando deste modo um critério adicional que não consta da directiva.

146. A Áustria opõe a este argumento que a introdução de aves selvagens não autóctones necessita de uma concessão a atribuir pelo Governo do Land e este interpreta a disposição nacional em conformidade com a directiva no sentido de considerar que a concessão deve ser recusada em caso de efeitos prejudiciais para a flora e fauna locais.

147. O artigo 11.° da directiva aves impõe à introdução de espécies de aves que não vivem naturalmente no estado selvagem no território europeu dos Estados‑Membros limites mais rígidos do que a regulamentação nacional. Por conseguinte, é de excluir uma transposição correcta pelo § 17, n.° 5, da Niederösterreichische Naturschutzgesetz. Tal como já foi referido, uma interpretação conforme à directiva por parte de uma entidade não é suficiente para a transposição ( ).

148. Por conseguinte, a acção também é procedente neste último ponto.

III – Quanto às despesas

149. Por força do disposto no artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Na medida em que a acção ainda está pendente, o pedido da Comissão é em grande medida procedente, pelo que deve a Áustria ser condenada nas despesas. O mesmo se aplica nos termos do artigo 69.°, n.° 5, do Regulamento de Processo, quantos à desistência da Comissão de parte dos fundamentos da acção. Neste sentido, a Áustria foi responsável pela propositura da acção, na medida em que o regime jurídico apenas foi adaptado com atraso relativamente às exigências do direito comunitário. Por conseguinte, há que condenar a República da Áustria na totalidade das despesas.

IV – Conclusão

150. Com base no exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que decida do seguinte modo:

1. A República da Áustria não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 10.° e 249.° do Tratado CE, bem como do artigo 18.° da Directiva 79/409/CEE do Conselho, de 2 de Abril de 1979, relativa à conservação das aves selvagens, ao não transpor correctamente as seguintes disposições:

– Artigo 1.°, n.os 1 e 2, no Burgenland, na Caríntia, na Baixa Áustria, na Alta Áustria e na Estíria,

– Artigo 5.° no Burgenland, na Caríntia, na Baixa Áustria, na Alta Áustria e na Estíria,

– Artigo 6.°, n.° 1, na Alta Áustria,

– Artigo 7.°, n.° 1 na Caríntia, na Baixa Áustria e na Alta Áustria,

– Artigo 7.°, n.° 4, nos seguintes Länder e em relação às seguintes espécies de aves:

– na Caríntia em relação ao tetraz, ao galo‑lira, ao galeirão, à galinhola, ao pombo‑torcaz e à rola‑turca,

– na Baixa Áustria em relação ao tetraz, ao galo‑lira e à galinhola,

– na Alta Áustria em relação ao tetraz, ao galo‑lira e à galinhola,

– em Salzburgo em relação ao tetraz, ao galo‑lira e à galinhola,

– na Estíria em relação ao tetraz, ao galo‑lira e à galinhola,

– no Tirol em relação ao tetraz e ao galo‑lira,

– no Voralberg em relação ao galo‑lira,

– em Viena em relação à galinhola,

– Artigo 8.° na Baixa Áustria,

– Artigo 9.° no Burgenland, na Baixa Áustria, na Alta Áustria, em Salzburgo, no Tirol e na Estíria,

– Artigo 11.° na Baixa Áustria.

2. Quanto ao mais, a acção é julgada improcedente.

3. A República da Áustria é condenada nas despesas.