Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Terceira Secção) de 7 de Outubro de 1999. - Irish Sugar plc contra Comissão das Comunidades Europeias. - Artigo 86.º do Tratado CE (actual artigo 82.º CE) - Posição dominante e posição dominante colectiva - Abuso - Coimas. - Processo T-228/97.



Colectânea da Jurisprudência 1999 página II-02969



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

1 Concorrência - Procedimento administrativo - Respeito dos direitos da defesa - Direito de as partes implicadas darem a conhecer o seu ponto de vista sobre a tomada em consideração dos seus próprios argumentos - Inexistência

2 Concorrência - Posição dominante - Posição dominante colectiva - Conceito

[Tratado CE, artigo 86._ (actual artigo 82._ CE)]

3 Concorrência - Posição dominante - Posição dominante colectiva - Conceito - Abuso comum ou individual

[Tratado CE, artigo 86._ (actual artigo 82._ CE)]

4 Concorrência - Posição dominante - Existência - Detenção de quotas de mercado extremamente importantes - Indício geralmente suficiente

[Tratado CE, artigo 86._ (actual artigo 82._ CE)]

5 Concorrência - Posição dominante - Abuso - Conceito - Obrigações que incumbem à empresa dominante

[Tratado CE, artigo 86._ (actual artigo 82._ CE)]

6 Concorrência - Posição dominante - Abuso - Carácter abusivo de uma prática de preços

[Tratado CE, artigo 86._ (actual artigo 82._ CE)]

7 Concorrência - Posição dominante - Abuso - Preços discriminatórios - Efeitos anticoncorrenciais relativamente a concorrentes num mercado vizinho

[Tratado CE, artigo 86._ (actual artigo 82._ CE)]

8 Concorrência - Posição dominante - Abuso - Descontos selectivos e discriminatórios concedidos por uma empresa aos seus clientes expostos à concorrência

[Tratado CE, artigo 86._ (actual artigo 82._ CE)]

9 Concorrência - Posição dominante - Abuso - Descontos de fidelidade que têm como objectivo impedir que os clientes de uma empresa se abasteçam junto de produtores concorrentes - Bonificação por objectivo

[Tratado CE, artigo 86._ (actual artigo 82._ CE)]

10 Concorrência - Procedimento administrativo - Obrigações da Comissão - Respeito de um prazo razoável - Critérios de apreciação

(Regulamento n._ 17 do Conselho)

Sumário

1 A tomada em consideração de um argumento avançado por uma empresa no decurso do procedimento administrativo que levou à adopção de uma decisão contra si tomada em matéria de concorrência, sem que essa empresa tenha podido exprimir-se a esse respeito antes da adopção da decisão final não pode constituir, como tal, uma violação dos direitos da defesa, a fortiori quando essa tomada em consideração não altera a natureza das acusações que lhe são feitas. Com efeito, a empresa em causa teve oportunidade de dar a conhecer o seu ponto de vista sobre a posição tomada pela Comissão na comunicação das acusações e podia, por conseguinte, esperar que as suas próprias explicações levassem a Comissão a modificar a sua opinião.

2 Uma posição dominante colectiva consiste no facto de várias empresas terem, em conjunto, e designadamente em função dos factores de correlação que existam entre elas, o poder de adoptar a mesma linha de acção no mercado e de actuar, em termos significativos, de modo independente dos outros concorrentes, da clientela e, finalmente, dos consumidores.

A independência das entidades económicas em causa não basta só por si para afastar a possibilidade de ocuparem uma posição dominante colectiva. Além disso, não se pode admitir que empresas que se encontrem numa relação comercial vertical, não estando no entanto integradas ao ponto de constituírem uma só e única empresa, não possam explorar abusivamente uma posição dominante colectiva.

3 Se a existência de uma posição dominante colectiva se deduz da posição que detêm conjuntamente as entidades económicas em questão no mercado em causa, o abuso não tem necessariamente que ser obra de todas essas empresas. Tem apenas que ser identificado como uma das manifestações da detenção dessa posição dominante colectiva. Em consequência, as empresas que ocupam uma posição dominante colectiva podem ter comportamentos abusivos comuns ou individuais. Basta que os comportamentos abusivos estejam ligados à exploração da posição dominante colectiva que as empresas detêm no mercado.

4 A existência de uma posição dominante pode resultar de vários factores que, considerados isoladamente, não são necessariamente determinantes. Porém, entre esses factores, a posse de partes de mercado extremamente importantes constitui por si só, salvo circunstâncias excepcionais, a prova da existência de uma posição dominante altamente significativa. Uma parte de mercado superior a 50% constitui, por si só, uma prova da existência de uma posição dominante no mercado em causa.

5 O conceito de exploração abusiva é um conceito objectivo que visa os comportamentos de uma empresa em posição dominante susceptíveis de influenciar a estrutura de um mercado, no qual, precisamente em consequência da presença da empresa em questão, o grau de concorrência já está enfraquecido e que têm por efeito impedir, através do recurso a mecanismos diferentes dos que regulam a concorrência normal de produtos ou de serviços com base nas prestações dos operadores económicos, a manutenção do grau de concorrência ainda existente no mercado ou o desenvolvimento dessa concorrência. De onde resulta que o artigo 86._ do Tratado (actual artigo 82._ CE) proíbe a uma empresa dominante a eliminação de um concorrente e o reforço da sua posição recorrendo a outros meios que não os que resultem de uma concorrência pelo mérito. Nesta perspectiva, qualquer concorrência pelos preços não pode ser havida como legítima. A proibição constante do artigo 86._ do Tratado justifica-se igualmente pela preocupação de não prejudicar os consumidores.

Por conseguinte, se a verificação da existência de uma posição dominante não acarreta por si mesma nenhuma censura em relação à empresa em causa, impõe-lhe porém, independentemente das causas dessa posição, a responsabilidade especial de não atentar, pelo seu comportamento, contra uma concorrência efectiva e não falseada no mercado comum. Do mesmo modo, se a existência de uma posição dominante não priva uma empresa nessa posição do direito de preservar os seus interesses comerciais próprios quando estes estiverem ameaçados, e, se essa empresa tem a faculdade, em termos razoáveis, de praticar os actos que julgue adequados à protecção dos seus interesses, esses comportamentos já não são, porém, admissíveis quando têm como objectivo reforçar essa posição dominante e abusar dela.

6 Perante uma posição dominante detida por uma empresa, para apreciar o eventual carácter abusivo de uma prática de preços, devem-se analisar todas as circunstâncias e nomeadamente os critérios e as modalidades da concessão de descontos e apurar se esses descontos têm por objectivo, através de uma vantagem que não assenta em qualquer prestação económica que a justifique, suprimir ou restringir a possibilidade de o comprador escolher as suas fontes de abastecimento, impedir o acesso ao mercado dos concorrentes, aplicar a parceiros comerciais condições desiguais para prestações equivalentes ou reforçar a posição dominante através de uma concorrência falseada. O carácter falseado da concorrência resulta do facto de a vantagem financeira concedida pela empresa em posição dominante não assentar numa contrapartida económicamente justificada, tendendo antes a impedir o abastecimento dos clientes dessa empresa dominante na concorrência. Uma dessas circunstâncias pode assim consistir no facto de a prática em causa ter lugar no quadro de um plano que tem como finalidade eliminar um concorrente.

7 Está abrangido na previsão do artigo 86._ do Tratado (actual artigo 82._ CE) o facto de uma empresa que detém uma posição dominante num dado mercado reservar para si, sem necessidade objectiva, uma actividade auxiliar ou derivada num mercado vizinho, mas distinto, no qual não ocupe uma posição dominante, criando o risco de eliminar qualquer concorrência nesse mercado.

A este respeito, está abrangido na previsão do artigo 86._ a concessão, por uma empresa em posição dominante no mercado do açúcar industrial, de descontos de preços discriminatórios aos seus clientes, em função do facto de os clientes serem ou não empresas de embalagem de açúcar concorrentes desta no mercado do açúcar destinado à venda a retalho, na medida em que, por um lado, existe uma conexão inegável entre o mercado do açúcar industrial e o do açúcar destinado à venda a retalho e, por outro, a empresa em causa detém igualmente uma posição dominante no mercado do açúcar destinado à venda a retalho. A eventual inexistência de concorrência entre os clientes da empresa que beneficiavam dos descontos e as empresas de embalagem de açúcar concorrentes não exclui a aplicação do artigo 86._, segundo parágrafo, alínea c), do Tratado, dado que a prática discriminatória denunciada produz efeitos anticoncorrenciais em relação às empresas de embalagem de açúcar concorrentes no mercado do açúcar destinado à venda a retalho.

8 A influência da política de preços de operadores principalmente activos num mercado limítrofe, no caso, o mercado britânico e da Irlanda do Norte sobre a política dos operadores activos noutro mercado nacional é a própria essência do mercado comum. Os entraves a essa influência devem, pois, ser considerados obstáculos à realização desse mercado comum, nefastos para uma concorrência efectiva e não falseada, designadamente em relação aos consumidores. Em consequência, quando esses obstáculos são obra de uma empresa que detém uma posição dominante em termos comparáveis aos da recorrente, há que entender que se trata de um abuso contrário ao disposto no artigo 86._ do Tratado (actual artigo 82._ CE).

A concessão, por uma empresa que detém 88% do mercado em causa, de descontos especiais a determinados clientes expostos à concorrência devido à sua situação fronteiriça em relação ao mercado considerado constitui um abuso contrário ao artigo 86._ Essa empresa não pode invocar a insuficiência de meios financeiros de que dispunha na altura para justificar o carácter selectivo e discriminatório da concessão desses descontos fronteiriços e evitar, desse modo, a aplicação do artigo 86._ do Tratado, sob pena de reduzir a proibição decretada por este artigo a uma proibição puramente formal.

9 Os descontos de fidelidade concedidos por uma empresa em posição dominante constituem um abuso na acepção do artigo 86._ do Tratado, quando têm como objectivo impedir, através da concessão de vantagens financeiras, que os seus clientes se abasteçam junto de produtores concorrentes. Deve, nesta hipótese, apreciar-se o conjunto de circunstâncias, nomeadamente os critérios e modalidades de concessão dos descontos, e examinar se tendem, por meio de uma vantagem que não seja baseada em nenhuma prestação económica que a justifique, a retirar ao comprador ou a restringir a possibilidade de escolha deste das suas fontes de abastecimento, a fechar o acesso do mercado aos concorrentes, a aplicar a parceiros comerciais condições desiguais para prestações equivalentes ou a reforçar a posição dominante através de uma concorrência falseada.

Nestas circunstâncias, a concessão por uma empresa em posição dominante de descontos por objectivos aos seus clientes, dos quais um dos efeitos imediatos é a constituição de stocks e a concomitante redução das compras, equivale a entravar o desenvolvimento normal da concorrência e é incompatível com o objectivo de uma concorrência não falseada no mercado comum. Não se baseia numa prestação económica que justifique essa vantagem, mas tende a retirar ou a restringir, para o comprador, a sua possibilidade de escolha das suas fontes de abastecimento e a impedir o acesso ao mercado de outros fornecedores

10 O respeito, por parte da Comissão, de um prazo razoável, aquando da tomada de decisões no termo dos procedimentos administrativos em matéria de política da concorrência, constitui, com efeito, um princípio geral de direito comunitário. A razoabilidade da duração de um procedimento administrativo aprecia-se em função das circunstâncias próprias de cada processo, nomeadamente, do contexto em que se inscreve, das diferentes fases processuais seguidas pela Comissão, da conduta das partes ao longo do processo e da complexidade do caso.

Partes

No processo T-228/97,

Irish Sugar plc, sociedade de direito irlandês, com sede em Carlow (Irlanda), representada por Alexander Böhlke, advogado em Bruxelas e em Frankfurt-am-Main, e Scott Crosby, solicitor, com domicílio escolhido no Luxemburgo no escritório do advogado Victor Elvinger, 31, rue d'Eich,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por Klaus Wiedner, membro do Serviço Jurídico, na qualidade de agente, assistido por Conor Quigley, barrister, com domicílio escolhido no Luxemburgo, no gabinete de Carlos Gómez de la Cruz, membro do mesmo Serviço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

recorrida,

que tem por objecto, a título principal, um pedido de anulação da Decisão 97/624/CE da Comissão, de 14 de Maio de 1997, relativa a um processo nos termos do artigo 86._ do Tratado CE (IV/34.621, 35.059/F-3 - Irish Sugar plc) (JO L 258, p. 1) e, a título subsidiário, um pedido destinado, por um lado, à anulação do artigo 3._, terceiro e quarto parágrafos, da mesma decisão, por conterem injunções que saem fora do quadro dos abusos descritos no seu artigo 1._, n.os 5 e 6, e, por outro, à redução da coima aplicada à recorrente pelo artigo 2._ da mesma decisão.

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS

(Terceira Secção),

composto por: M. Jaeger, presidente, K. Lenaerts e J. Azizi, juízes,

secretário: J. Palacio González, administrador,

vistos os autos e após a audiência de 14 de Janeiro de 1999,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

Factos subjacentes ao recurso

1 O presente recurso tem por objecto a Decisão 97/624/CE da Comissão, de 14 de Maio de 1997, relativa a um processo nos termos do artigo 86._ do Tratado CE (IV/34.621, 35.059/F-3 - Irish Sugar plc) (JO L 258, p. 1, a seguir «decisão impugnada») pela qual foi aplicada à recorrente, único produtor de açúcar de beterraba na Irlanda e principal fornecedor de açúcar no território deste Estado-Membro, designadamente uma coima por violação do artigo 86._ do Tratado CE (actual artigo 82._ CE). O produto em causa na decisão impugnada é o açúcar branco cristalizado, tanto no mercado do açúcar industrial como no do açúcar destinado à venda a retalho.

2 Em 25 e 26 de Setembro de 1990, a Comissão fez uma inspecção na sede da recorrente, em Dublim. Em 7 e 8 de Fevereiro de 1991, procedeu a outra inspecção nos escritórios da sociedade Sugar Distributors Ltd, em Dublim (a seguir «SDL»), que tem a seu cargo a distribuição do açúcar fornecido pela recorrente. Em 13 de Fevereiro de 1991, inspeccionou os escritórios da sociedade William McKinney Ltd, em Belfaste (a seguir «McKinney»), filial da recorrente que tem a seu cargo a distribuição, na Irlanda do Norte, do açúcar por esta fornecido.

3 No quadro de um primeiro processo administrativo relativo à existência de um acordo de partilha do mercado entre a recorrente e dois concorrentes do Reino Unido (processo IV/33.705), a Comissão enviou à recorrente, em 4 de Maio de 1992, uma comunicação das acusações, nos termos do artigo 2._, n._ 1, do Regulamento n._ 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos n.os 1 e 2 do artigo 19._ do Regulamento n._ 17 do Conselho (JO 1963, 127, p. 2268; EE 08 F1 p. 62, a seguir «Regulamento n._ 99/63»). A recorrente respondeu a esta comunicação em 11 de Setembro de 1992. Neste primeiro processo teve igualmente lugar, em 6 de Outubro de 1992, uma audição, na acepção do artigo 19._ do Regulamento n._ 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85._ e 86._ do Tratado CE (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22, a seguir «Regulamento n._ 17»). Em 2 de Agosto de 1995, a recorrente foi avisada do arquivamento deste processo.

4 Em 22 de Abril de 1993, a Comissão deu início a um segundo procedimento administrativo (IV/34.621) respeitante a infracções tanto do artigo 85._ do Tratado CE (actual artigo 81._ CE) como do artigo 86._ do Tratado e enviou nova comunicação das acusações à recorrente e a alguns outros. A recorrente respondeu a esta comunicação em 1 de Setembro de 1993. Participou numa audição em 21 e 22 de Setembro de 1993. Em 28 de Junho de 1995, a Comissão comunicou à recorrente que desistia das acusações relativas ao artigo 85._ do Tratado. Em 19 de Julho de 1995, a Comissão aprovou, ao abrigo do artigo 11._ do Regulamento n._ 17, uma decisão ordenando à recorrente que lhe fornecesse determinadas informações.

5 Em 16 de Janeiro de 1995, a Comissão inspeccionou os escritórios da sociedade Greencore plc em Dublim (a seguir «Greencore»), uma holding que detém o capital da recorrente desde Abril de 1991. Na mesma data, fez também uma inspecção nos escritórios da recorrente em Carlow (Irlanda).

6 Em 25 de Março de 1996, a Comissão enviou nova comunicação das acusações reformulada à recorrente, que substituía a anterior na íntegra e que abria deste modo um terceiro procedimento administrativo (IV/34.621, 35.059). A recorrente respondeu a esta comunicação em 12 de Julho de 1996.

7 Em 14 de Maio de 1997, a Comissão adoptou a decisão impugnada, em que declara verificada a existência de infracções ao artigo 86._ do Tratado durante o período de 1985 a 1995, consistentes, mais precisamente, em sete comportamentos abusivos específicos da recorrente (e/ou da SDL relativamente ao período anterior a Fevereiro de 1990) no mercado do açúcar cristalizado destinado à venda a retalho e à indústria na Irlanda. Por este motivo, a decisão impugnada aplica à recorrente uma coima de 8 800 000 ecus.

Tramitação processual

8 A decisão impugnada foi notificada à recorrente em 23 de Maio de 1997.

9 Por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 4 de Agosto de 1997, a recorrente interpôs o presente recurso.

10 Com base no relatório preliminar do juiz-relator, o Tribunal de Primeira Instância (Terceira Secção) decidiu iniciar a fase oral e tomou medidas de organização do processo, convidando as partes a responderem a certas perguntas escritas. As partes deram satisfação a estes pedidos.

11 Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às perguntas do Tribunal na audiência de 14 de Janeiro de 1999.

Pedidos das partes

12 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- anular a decisão impugnada;

- a título subsidiário, reduzir a coima aplicada pelo artigo 2._ e anular os terceiro e quarto parágrafos do artigo 3._, por exorbitarem do quadro dos abusos declarados verificados nos n.os 5 e 6 do artigo 1._;

- condenar a Comissão nas despesas.

13 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- rejeitar o recurso;

- condenar a recorrente nas despesas da instância.

Quanto aos pedidos principais

14 Em apoio dos seus pedidos principais de anulação da decisão impugnada, a recorrente invoca quatro fundamentos. No quadro do primeiro fundamento, baseado em violação dos artigos 86._ CE e 190._ do Tratado CE (actual artigo 253._ CE), em violação do princípio da segurança jurídica e em violação do artigo 4._ do Regulamento n._ 99/63, a recorrente sustenta que não ocupava em conjunto com a SDL uma posição dominante colectiva. No quadro do segundo fundamento, baseado em violação do artigo 86._ CE, alega que não ocupava uma posição dominante no mercado do açúcar industrial. No quadro dos terceiro e quarto fundamentos que examinaremos em conjunto, baseados em violação do artigo 86._ do Tratado, afirma que não abusou da sua alegada posição dominante nem no mercado do açúcar industrial nem no mercado do açúcar destinado à venda a retalho.

1. Quanto à existência de uma posição dominante colectiva da recorrente e da SDL

15 No quadro deste primeiro fundamento, a recorrente alega, primeiro, que a decisão impugnada é incompleta e contraditória, em segundo lugar, que a afirmação constante da decisão impugnada da existência de dois mercados distintos altera a natureza intrínseca das infracções que lhe são imputadas e contesta, em terceiro lugar, a qualificação de posição dominante colectiva feita pela decisão impugnada.

Quanto ao carácter incompleto e contraditório da decisão impugnada

16 A recorrente sublinha, primeiro, que não consta da decisão propriamente dita nenhuma constatação formal de existência de uma posição dominante e de uma posição dominante colectiva. Reconhecendo que esta questão é examinada noutros pontos da decisão impugnada, sublinha, porém, que uma constatação, para ser válida, não pode apenas ser deduzida da parte da decisão que se ocupa da apreciação jurídica. Lembra que a apreciação jurídica não reveste qualquer carácter decisório em relação ao destinatário da decisão, visto que a função desta é expor os fundamentos da decisão adoptada e, portanto, explicar as conclusões enunciadas na decisão propriamente dita. Uma infracção só pode ser punida se a sua existência tiver sido devidamente verificada, sob pena de violação do princípio da segurança jurídica, princípio fundamental da ordem jurídica comunitária.

17 Deve recordar-se que a parte decisória de um acto deve ser lida à luz dos seus fundamentos, visto que um acto constitui um todo (v. designadamente os acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Abril de 1995, Baustahlgewebe/Comissão, T-145/89, Colect., p. II-987, n._ 146, de 22 de Outubro de 1997, SCK e FNK/Comissão, T-213/95 e T-18/96, Colect., p. II-1739, n._ 104). Ora, no presente caso, a recorrente não contesta que consta dos fundamentos da decisão impugnada a constatação de que ela ocupava uma posição dominante por ela própria e uma posição dominante colectiva com a SDL. Os pontos 99 a 113 dos considerandos da decisão impugnada, concluem-se, no ponto 113, em termos perfeitamente inequívocos neste aspecto:

«Conclui-se por conseguinte que, durante o período relevante, a [recorrente] detinha uma posição dominante no mercado do açúcar granulado, a título individual ou, pelo menos até Fevereiro de 1990, em conjunto com outra empresa, tanto para vendas de retalho como para vendas industriais na Irlanda.»

18 No artigo 1._ da decisão impugnada, a Comissão declara que a recorrente infringiu o artigo 86._ do Tratado «como parte de uma política global e sustentada destinada a proteger a sua posição no mercado do açúcar na Irlanda». Ora, como bem observa a Comissão, para infringir o disposto no artigo 86._ do Tratado, uma empresa tem que ocupar uma posição dominante. A conclusão formal exigida pela recorrente está, pois, de modo implícito mas nem por isso menos seguramente, presente no dispositivo da decisão impugnada, através da afirmação da infracção ao artigo 86._ do Tratado.

19 De onde resulta que o argumento da recorrente, baseado na inexistência de uma constatação formal de uma posição dominante e de uma posição dominante colectiva não se prova e deve ser rejeitado (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 1 de Abril de 1993, BPB Industries e British Gypsum/Comissão, T-65/89, Colect., p. II-389, n._ 98).

20 Em segundo lugar, a recorrente denuncia uma contradição entre o dispositivo e os fundamentos da decisão impugnada na definição do mercado em causa. Explica, assim, que a Comissão se refere, no dispositivo da decisão impugnada ao «mercado do açúcar na Irlanda», ao passo que, nos fundamentos da decisão impugnada, reconhece que o mercado do açúcar destinado à venda a retalho e o mercado do açúcar para fins industriais são distintos (pontos 90, 99 e 118 dos considerandos). A definição constante do dispositivo da decisão impugnada corresponderia, com efeito, à que tinha sido utilizada nas duas últimas comunicações das acusações dirigidas à recorrente (processos IV/34.621 e IV/34.621, 31.059). Considera, portanto, que a eventual constatação da existência de uma posição dominante e de uma posição dominante colectiva no dispositivo da decisão impugnada se refere a um mercado, o do açúcar na Irlanda, que não está definido nos fundamentos da decisão impugnada.

21 A contradição alegada não foi provada. Com efeito, se o dispositivo da decisão impugnada for lido à luz da sua fundamentação, em conformidade com as exigências consagradas pela jurisprudência referida no n._ 17 supra, a utilização da expressão «mercado do açúcar na Irlanda» no artigo 1._ do dispositivo da decisão impugnada não é susceptível de induzir em erro nem a recorrente nem o Tribunal sobre a natureza dos actos que lhe são imputados.

22 Com efeito, os termos utilizados nos pontos 90 e 98 dos considerandos da decisão impugnada demonstram que, na sequência das explicações dadas pela recorrente em resposta à comunicação das acusações, a Comissão considerou que existiam neste caso dois mercados distintos. Assim, no ponto 90, a Comissão declara: «No entanto, a Comissão aceita, tal como alegado pela [recorrente] [nota de pé de página n._ 71, cujo texto é o seguinte: Na sua resposta à comunicação de acusações de 12 de Julho de 1996, pontos 3.2.1.-3.2.7.], que o mercado do açúcar branco granulado se subdivide noutros dois mercados, o do açúcar para fins industriais e o do açúcar de retalho. Estes dois mercados têm características comuns [...].No entanto, os mercados são diferentes, embora haja uma certa possibilidade de substituição no lado da oferta, em termos da utilização dada aos produtos, dos volumes vendidos e dos tipos de clientes.» No ponto 98, a Comissão explica: «Com base nas características acima referidas, a Comissão conclui que os mercados relevantes são os do açúcar granulado para fins industriais e do açúcar de retalho na Irlanda. Conclui igualmente que tal corresponde a uma parte substancial do mercado comum na acepção do artigo 86._ do Tratado, com base nos volumes de produção e consumo de açúcar.»

23 Além disso, resulta claramente da leitura integral do artigo 1._ da decisão impugnada que este artigo, tal como os fundamentos da decisão em causa, distingue entre o mercado do açúcar cristalizado destinado à venda a retalho e o mercado do açúcar cristalizado para fins industriais na Irlanda. De onde se conclui que o argumento da recorrente, baseado numa contradição entre os fundamentos e o dispositivo da decisão impugnada não se prova e deve, por conseguinte, ser igualmente rejeitado.

24 Em terceiro lugar, a recorrente insurge-se contra a interpretação do artigo 1._ da decisão impugnada proposta pela Comissão pela primeira vez na contestação, segundo a qual a Comissão teria formalmente declarado a existência de uma posição dominante exclusiva da recorrente durante todo o período em causa e, a título subsidiário, a existência de uma posição dominante colectiva da recorrente e da SDL no período anterior a Fevereiro de 1990. Faz notar que nem os fundamentos (pontos 111, 112, 113, 117, 135 e 167 dos considerandos) nem o dispositivo da decisão impugnada confirmam as alegações extemporâneas da Comissão. Sustenta que, em qualquer caso, se esta leitura da decisão impugnada viesse a ser acolhida, haveria violação dos seus direitos de defesa, visto que a posição adoptada pela Comissão na decisão impugnada diferiria da adoptada na comunicação das acusações (n.os 106, 108 e 150). Acrescenta que os factos que a decisão impugnada reteve como prova da existência de uma posição dominante colectiva de 1985 a Fevereiro de 1990 dizem respeito à sociedade Sugar Distribution (Holding) Ltd (a seguir «SDH») e a SDL.

25 Forçoso é constatar que a recorrente tem razão ao contestar a interpretação da decisão impugnada neste ponto defendida pela Comissão no quadro do presente processo. Com efeito, se a leitura proposta pela Comissão pode parecer corresponder à apreciação jurídica, por um lado, da existência de uma posição dominante e, por outro, da exploração abusiva dessa posição dominante, exposta tanto nos considerandos da decisão impugnada como na comunicação das acusações, essa leitura não é, no entanto, conciliável com os outros extractos da decisão impugnada e da comunicação das acusações mencionados pela recorrente. A distinção entre a verificação do facto de a recorrente deter uma posição dominante e a constatação dos abusos cometidos nessa qualidade, que a Comissão invoca no quadro do presente processo para justificar essa variação das fórmulas escolhidas não é pertinente. Vários extractos da apreciação jurídica da decisão impugnada relativa aos abusos referem explicitamente a exploração abusiva, pela recorrente e pela SDL, da respectiva «posição dominante colectiva».

26 Resulta assim dos pontos 99 a 113 dos considerandos da decisão impugnada, encabeçados pelo título «B. Posição dominante», que a Comissão considerou que a recorrente ocupou, durante todo o período em causa, isto é, de 1985 a 1995, uma posição dominante individual, mas que teve em conta o argumento da recorrente de que não exercia o controlo da SDL antes da compra de todas as acções da sociedade-mãe desta, a SDH, em Fevereiro de 1990. Esta análise não difere da que a Comissão desenvolveu nos n.os 95 a 106 da comunicação das acusações respeitantes à existência de uma posição dominante. Os pontos 114 e 116 dos considerandos da decisão impugnada encabeçados pelo título «C. Abuso da posição dominante» vão no mesmo sentido. O n._ 110 da comunicação das acusações confirma igualmente esta posição da Comissão.

27 Porém, vários considerandos da decisão impugnada sobre as práticas abusivas, bem como a letra do dispositivo indicam que, até 1990, a recorrente e a SDL exploraram abusivamente uma posição dominante colectiva, quer através de comportamentos individuais quer através de comportamentos comuns. Assim, no ponto 117, precisa-se: «Os comportamentos adoptados pela [recorrente] antes de 1990 relativamente à restrição quanto ao transporte, por ambas as empresas quanto aos descontos fronteiriços, aos descontos de exportação e ao desconto de fidelidade e pela SDL quanto à substituição de produtos e à fixação selectiva de preços, verificaram-se no âmbito de uma posição dominante conjunta.» No ponto 135 in fine explica-se: «Por conseguinte, conclui-se que a [recorrente] e a SDL, ao adoptarem estas práticas, abusaram de uma posição dominante conjunta.» No ponto 167 precisa-se igualmente: «Os outros comportamentos abusivos da [recorrente] e/ou da SDL [...] não se encontram sujeitos a considerações temporais para efeitos da aplicação de coimas. Como consequência deste comportamento, a [recorrente] procurou manter ou reforçar a sua posição dominante e, no período anterior a Fevereiro de 1990, a [recorrente] e a SDL procuraram, como consequência do seu comportamento, manter uma posição dominante conjunta [...] Por conseguinte, a Comissão considera que a [recorrente] abusou de forma intencional ou, pelo menos, por negligência da sua posição dominante e que, até Fevereiro de 1990, a [recorrente] e a SDL abusaram de forma intencional ou, pelo menos, por negligência da sua posição dominante conjunta. Por conseguinte, a Comissão tenciona impor uma coima à Irish Sugar pelas suas próprias infracções e, se for caso disso, enquanto sucessora, pelas infracções da SDL [...]». No artigo 1._ da decisão impugnada afirma-se: «Para o efeito, a [recorrente] (e/ou a Sugar Distributors Ltd no período anterior a Fevereiro de 1990) adoptou o seguinte comportamento abusivo no mercado do açúcar granulado para venda a retalho e para fins industriais na Irlanda [...]». Estes excertos demonstram que a recorrente tem razão na leitura que defende da decisão impugnada. O mesmo se passa em relação ao n._ 150 da comunicação das acusações citado pela recorrente, no qual pode ler-se, tal como no ponto 167 dos considerandos da decisão impugnada: «[A recorrente] procurou, com o seu comportamento, manter ou reforçar a sua posição dominante e, no período anterior a Fevereiro de 1990, a recorrente e a SDL tentaram, com o seu comportamento, manter uma posição dominante colectiva [...]. A Comissão considera, portanto, que a recorrente abusou de forma intencional ou, pelo menos, por negligência da sua posição dominante e que, até Fevereiro de 1990, a [recorrente] e a SDL abusaram de forma intencional ou, pelo menos, por negligência da sua posição dominante conjunta. Por conseguinte, a Comissão tenciona impor uma coima à [recorrente] pelas suas próprias infracções e, enquanto sucessora, pelas infracções da SDL até Fevereiro de 1990 [...]».

28 As diferentes fórmulas que descrevem, na decisão impugnada, a posição da recorrente no mercado até Fevereiro de 1990 decorrem da natureza especial dos laços que a uniam à SDL até então. A Comissão afirma, com efeito, que verificou a existência de infracções ao artigo 86._ do Tratado no período compreendido entre 1985 e Fevereiro de 1990, cometidas quer só pela recorrente, quer só pela SDL, quer por ambas. Ora, como teve em consideração a alegação da recorrente de que não tinha o controlo da gestão da SDL, apesar de deter 51% do capital da SDH, a Comissão entendeu que, embora não fosse possível encarar a recorrente e a SDL como uma entidade económica única, tinham detido, pelo menos em conjunto, uma posição dominante no mercado em causa.. O n._ 110 da comunicação das acusações confirma esta posição da Comissão: «Para defender o seu mercado, a recorrente serviu-se de diversas formas de comportamento abusivo que foram utilizadas alternadamente ou de forma combinada quando tal se revelava necessário, ao longo de todo o período transcorrido desde 1985. Algumas dessas práticas foram executadas pela própria recorrente e outras, no mercado do açúcar destinado à venda a retalho, pela SDL, filial comercial da recorrente.»

29 Os traços característicos das relações entre a recorrente e a SDL até Fevereiro de 1990 não autorizam, porém, a Comissão a sustentar que comprovou, a partir dos mesmos dados de facto, que, até Fevereiro de 1990, a recorrente ocupava simultaneamente uma posição dominante individual e uma posição dominante colectiva com a SDL. Também não pode deixar no ar dúvidas sobre a natureza da posição dominante em causa, sob pena de afectar o carácter preciso das acusações que faz à recorrente e de a impedir de preparar utilmente a sua defesa, cuja protecção é garantida pelo artigo 4._ do Regulamento n._ 99/63. Deve assim entender-se, como sublinha a recorrente, que a decisão impugnada constata, em consonância com a comunicação das acusações, a existência de uma posição dominante colectiva da recorrente e da SDL até 1990 e uma posição dominante individual da recorrente entre Fevereiro de 1990 e 1995.

30 As alegações da Comissão no quadro do presente processo quanto à natureza da posição dominante entre 1985 e Fevereiro de 1990, afirmada na decisão impugnada, podendo embora ser falsas, não implicam violação dos direitos de defesa da recorrente nem violação do dever de fundamentação, visto que dizem respeito à interpretação da decisão impugnada, interpretação essa que incumbe finalmente ao Tribunal efectuar, como decorre do número precedente.

31 Em consequência, há que rejeitar a primeira parte do primeiro fundamento avançado pela recorrente em apoio dos seus pedidos principais.

Quanto à modificação da natureza intrínseca das infracções imputadas à recorrente

32 A recorrente sustenta que a distinção entre o mercado do açúcar destinado à venda a retalho e o mercado do açúcar destinado à indústria efectuada pela decisão impugnada atenta contra os seus direitos de defesa, violando desse modo o artigo 4._ do Regulamento n._ 99/63. Considera que esta distinção, que altera a natureza intrínseca das infracções que lhe foram imputadas na comunicação das acusações devia ter-lhe sido comunicada antes da adopção da decisão impugnada.

33 Forçoso é constatar que a recorrente não demonstrou em que é que os seus direitos de defesa foram afectados pela tomada em consideração de um dos argumentos por ela avançados no decurso do procedimento administrativo (v. supra, n._ 23). A recorrente não pode contentar-se em invocar uma modificação da natureza das acusações resultante da distinção efectuada entre o mercado do açúcar destinado à venda a retalho e o mercado do açúcar industrial, sem apresentar o mínimo dado preciso a este respeito.

34 O facto de ser tomado em consideração um argumento avançado por uma empresa no decurso do procedimento administrativo, sem que essa empresa tenha podido exprimir-se a esse respeito antes da adopção da decisão final não pode constituir, como tal, uma violação dos direitos da defesa, a fortiori quando essa tomada em consideração não altera a natureza das acusações que lhe são feitas. Com efeito, a recorrente teve oportunidade de dar a conhecer o seu ponto de vista sobre a definição do mercado dos produtos utilizada pela Comissão na comunicação das acusações e podia, por conseguinte, esperar que as suas próprias explicações levassem a Comissão a modificar a sua opinião (acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Colect., p. 563, n.os 437 e 438).

35 Além disso, o respeito pelos direitos da defesa exige que seja dada a possibilidade à empresa em causa, desde a fase do procedimento administrativo, de dar a conhecer o seu ponto de vista sobre a realidade e a pertinência dos factos, acusações e circunstâncias invocados pela Comissão (acórdãos, do Tribunal de Justiça de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann-La Roche/Comissão, 85/76, Colect. 1979/Parte I, p. 217, n._ 11, e do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Dezembro de 1992, Cimenteries CBR e o./Comissão, T-10/92, T-11/92, T-12/92 e T-15/92, Colect., p. II-2667, n._ 39, e de 23 de Fevereiro de 1994, CB e Europay/Comissão, T-398/92 e T-40/92, Colect., p. II-49, n._ 48), de modo que a comunicação das acusações deve incluir todos os elementos necessários à empresa para que esta possa assegurar efectivamente a sua defesa antes da adopção pela Comissão de uma decisão definitiva (acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de Julho de 1970, Boehringer Mannheim/Comissão, 45/69, Recueil, p. 769, n._ 9; Colect. 1969-1970, p. 505; de 14 de Julho de 1972, Geigy/Comissão, 52/69, Recueil, p. 787, n._ 11; Colect., p. 293; de 14 de Fevereiro de 1978, United Brands/Comissão, 27/76, Colect., p. 77, n.os 274 e 277; Hoffmann-La Roche/Comissão, já referido, n._ 10; e de 31 de Março de 1993, Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão, dito «Pasta de papel», C-89/95, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e C-125/85 a C-129/85, Colect., p. I-1307, n._ 42). A comunicação das acusações deve indicar claramente todos os elementos essenciais em que a Comissão se baseia nesta fase do processo. Esta indicação pode ser feita em termos sumários e a decisão não tem necessariamente que ser uma cópia da comunicação das acusações (acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão, 100/80, 101/80, 102/80 e 103/80, Recueil, p. 1825, n._ 14).

36 Não tendo a distinção entre o mercado do açúcar destinado à venda a retalho e o mercado do açúcar industrial modificado as acusações feitas à recorrente e tendo estas sido expostas de modo suficientemente claro e preciso na comunicação das acusações de modo a permitir à recorrente delas tomar conhecimento e assegurar eficazmente a sua defesa ou, pelo menos, não tendo a recorrente comprovado em que é que essas acusações foram modificadas, não pode ser declarada verificada nenhuma violação dos seus direitos de defesa.

37 Deve, assim, julgar-se improcedente a segunda parte do fundamento invocado pela recorrente em apoio dos seus pedidos principais.

Quanto à qualificação como posição dominante colectiva

38 A recorrente contesta ter ocupado, em conjunto com a SDL, uma posição dominante colectiva entre 1985 e Fevereiro de 1990.

39 Descreve, a este propósito, a evolução das suas relações com a SDH, que detinha, na altura, todas as acções da SDL. Sublinha, assim, que, embora possuísse 51% das acções da SDH antes de adquirir a totalidade dessas acções em Fevereiro de 1990, não controlava a gestão. A partir de 1982, por razões práticas, as responsabilidades teriam sido repartidas entre ela e as suas filiais de venda, de modo que era responsável dos serviços técnicos e da comercialização, incluindo em matéria de promoções e descontos a clientes, e que as suas filiais de vendas eram responsáveis pelas operações e pelo financiamento em matéria de vendas, de promoções comerciais, de merchandising, e de distribuição de produtos. Este acordo não teria, no entanto, privado a SDL do direito de comercializar produtos concorrentes, ao contrário do que alega a Comissão na decisão impugnada (ponto 30 dos considerandos). Refere a este propósito as transacções da SDL destinadas à compra e venda de açúcar de um fornecedor britânico na Irlanda do Norte, por intermédio de McKinney, até 1991. A recorrente afirma, por outro lado, que as responsabilidades que lhe incumbiam nesta repartição foram objecto de um acordo de serviços de gestão, nos termos do qual a SDL lhe pagou custos de gestão entre 1982 e 1989, cujo montante variava anualmente e que era calculado pelo director financeiro da SDL. Acrescenta que, na prática, a fixação dos preços do açúcar era essencialmente uma questão da competência da SDL. Como prova da autonomia de gestão da SDL, cita igualmente excertos de um relatório redigido por dois peritos designados pela High Court em 1992 e de um relatório redigido pela sociedade Arthur Andersen.

40 A recorrente alega ainda que, uma vez que os laços económicos que a uniam à SDH não podem ser havidos como união, não eram susceptíveis de permitir concluir pela existência de uma posição dominante colectiva nos mercados do açúcar destinados à venda a retalho e à venda à indústria na Irlanda. Afirma que a Comissão se serviu, na decisão impugnada, de um critério inadequado (ponto 112 dos considerandos), a convergência de interesses das duas sociedades em relação a terceiros, para concluir que ocupavam uma posição dominante colectiva. Sustenta igualmente que é ilógico referir-se a este propósito ao acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Março de 1992, SIV e o./Comissão (T-68/89, T-77/89 e T-78/89, Colect., p. II-1403, n._ 358).

41 A recorrente salienta que os laços que a uniam à SDH garantiam a independência do conselho de administração e da direcção desta última. Ora, o critério elaborado pela jurisprudência para apurar a existência de uma posição dominante colectiva ocupada por empresas ligadas entre si seria a adopção de um mesmo comportamento no mercado em questão (acórdão do Tribunal de Justiça de 27 de Abril de 1994, Almelo, C-393/92, Colect., p. I-1477, n._ 42, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Outubro de 1996, Compagnie maritime belge transports e o./Comissão, T-24/93, T-25/93, T-26/93 e T-28/93, Colect., p. II-1201, n.os 62 a 68). A adopção de um mesmo comportamento no mercado seria mais do que uma mera convergência de interesses, sendo esta aliás a regra nas relações entre produtores e comerciantes, a fortiori quando existe uma situação de sobreabastecimento estrutural, como no presente caso. Na comunicação das acusações, a Comissão não teria, aliás, abordado a questão da existência de uma relação entre as duas empresas sob o ângulo da adopção de um mesmo comportamento no mercado, tendo-se limitado a constatar a existência de laços estruturais entre a recorrente e SDH/SDL (comunicação das acusações, n.os 102, 103, 104 e seguintes).

42 A recorrente faz notar igualmente que, se a inexistência de concorrência no quadro de uma relação comercial vertical entre um produtor e um comerciante pode constituir um traço característico de uma posição dominante colectiva, nem por isso se trata de um critério suficiente. Duvida, com efeito, da pertinência do conceito de posição dominante colectiva no quadro de uma relação comercial vertical. Salienta, por outro lado, que todos os processos de posição dominante colectiva decididos até à presente data pelo órgão jurisdicional comunitário diziam respeito a relações comerciais horizontais. Na réplica, acrescenta que uma relação comercial vertical se caracteriza pela inexistência de concorrência.

43 A recorrente critica ainda o carácter alegadamente colectivo da maior parte dos abusos cometidos no quadro da pretensa posição dominante colectiva. Salienta a este propósito que a Comissão, tendo embora verificado que a troca de produtos foi exclusivamente organizada pela SDL (ponto 48 dos considerandos da decisão impugnada) e que a recorrente só foi informada em 18 de Julho de 1998 (ponto 52 dos considerandos da decisão impugnada) considera ainda assim que se trata de uma exploração abusiva de uma posição dominante colectiva. Acusa, por último, a Comissão de ter «reciclado» na decisão impugnada alguns factos, utilizando-os simultaneamente para prova da existência de uma posição dominante colectiva (ponto 112 dos considerandos) e da exploração abusiva dessa posição dominante colectiva (pontos 117, 127 e 128 dos considerandos), contrariando o princípio elaborado pela jurisprudência a este propósito (acórdão Compagnie maritime belge de transports e o./Comissão, já referido, n._ 67). Esta «reciclagem» constituiria também uma violação dos seus direitos de defesa e, por isso, do artigo 4._ do Regulamento n._ 99/63, dado que o financiamento pela recorrente dos descontos efectuados pela SDL, distinto da sua concessão, não foi considerado constitutivo de abuso na comunicação das acusações.

44 Forçoso é constatar que, se a recorrente refuta o carácter colectivo da posição dominante que teria detido em conjunto com a SDH/SDL entre 1985 e Fevereiro de 1990 no mercado do açúcar destinado à venda a retalho, não contesta, porém, de modo nenhum, no recurso, que realizou mais de 88% das vendas registadas no mercado ao longo do período considerado (ponto 159 dos considerandos da decisão impugnada). Assim, embora formalmente conteste ter ocupado uma posição dominante individual ou colectiva no mercado do açúcar industrial (v. infra a análise do segundo fundamento dos pedidos principais), não aduziu argumentos específicos susceptíveis de pôr em causa a afirmação de que ocupava uma posição dominante no mercado do açúcar destinado à venda a retalho.

45 Além disso, embora a recorrente denuncie o carácter inadequado do critério que a Comissão teria utilizado, no ponto 112 dos considerandos da decisão impugnada, para concluir pela existência de uma posição dominante colectiva, as partes estão de acordo, no entanto, sobre várias condições requeridas pela jurisprudência para se poder concluir pela detenção de uma posição dominante colectiva. Sublinham, assim, que segundo a jurisprudência, duas entidades económicas independentes podem deter uma posição dominante colectiva num mercado (acórdão SIV e o./Comissão, já referido, n._ 358, citado no ponto 112 dos considerandos da decisão impugnada). Também partilham o ponto de vista de que devem existir laços estreitos entre as duas entidades e que esses laços devem ser tais que sejam susceptíveis de levar à adopção de um mesmo comportamento, uma mesma linha de acção, no mercado em causa. As duas partes referem-se, a este respeito, aos acórdãos Almelo e Compagnie maritime belge de transports e o./Comissão, já referidos.

46 Tem que se concordar com a análise que fazem do estado da jurisprudência. Com efeito, em plena consonância com a sua jurisprudência anterior e com a jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância (acórdãos do Tribunal de Justiça, Almelo, já referido, n._ 42, de 5 de Outubro de 1995, Centro Servizi Spediporto, C-96/94, Colect., p. I-2883, n.os 32 e 33, de 17 de Outubro de 1995, DIP e o., C-140/94, C-141/94 e C-142/94, Colect., p. I-3257, n._ 26, de 17 de Junho de 1997, Sodemare e o., C-70/95, Colect., p. I-3395, n.os 45 e 46, e do Tribunal de Primeira Instância, SIV e o./Comissão, já referido, n._ 358, e Compagnie maritime belge de transports e o./Comissão, já referido, n._ 62), o Tribunal de Justiça declarou que uma posição dominante colectiva consiste no facto de várias empresas terem, em conjunto, e designadamente em função dos factores de correlação que existam entre elas, o poder de adoptar a mesma linha de acção no mercado e de actuar, em termos significativos, de modo independente dos outros concorrentes, da clientela e, finalmente, dos consumidores (acórdão do Tribunal de Justiça de 31 de Março de 1998, França e o./Comissão, C-68/94 e C-30/95, Colect., p. I-1375, n._ 221).

47 No caso em apreço, há que verificar se, devido aos factores de correlação existentes entre elas, a recorrente e a SDL tinham, de 1985 a Fevereiro de 1990, o poder de adoptar a mesma linha de acção no mercado.

48 A recorrente invoca a natureza das suas relações com a SDL até 1990 para contestar a existência de uma posição dominante colectiva. Insiste na independência das duas entidades, que seria, em si mesma, incompatível com a existência de laços do tipo alegado pela Comissão.

49 Por um lado, a tese da recorrente baseia-se na premissa, errada, de que a independência económica das duas entidades em causa obsta à detenção de uma posição dominante colectiva. Com efeito, resulta da jurisprudência invocada pela recorrente e recordada no n._ 46 supra que a independência das entidades económicas em causa não basta só por si para afastar a possibilidade de ocuparem uma posição dominante colectiva.

50 Por outro lado, os factores de correlação existentes entre a recorrente e a SDL identificados na decisão impugnada demonstram que estas duas entidades económicas dispunham, entre 1985 e Fevereiro de 1990, do poder de adoptar uma mesma linha de acção no mercado.

51 Na decisão impugnada (ponto 112 dos considerandos), a Comissão identifica assim, como factores de correlação, a participação da recorrente no capital da SDH, a sua representação nos conselhos de administração da SDH e da SDL, o processo de decisão nestas sociedades e os procedimentos de comunicação destinados a facilitá-lo, bem como os laços económicos directos constituídos pelo compromisso da SDL de se abastecer exclusivamente junto da recorrente e o financiamento, pela recorrente, de todas as operações de promoção a favor dos compradores e dos descontos concedidos pela SDL aos seus clientes. Estes factos são descritos em pormenor nos pontos 29, 30 e 111 dos considerandos da decisão impugnada.

52 Os argumentos usados pela recorrente para contestar a veracidade destes factos são pouco abundantes e, em grande parte, improcedentes. Assim, a recorrente não contesta que detinha 51% das acções da SDH que por sua vez detinha a totalidade das acções da SDL; que metade dos membros do conselho de administração eram seus representantes; que o seu director-geral e vários administradores eram membros do conselho de administração da SDL; que, entre Julho de 1982 e Fevereiro de 1990, era responsável, com base numa repartição de funções decidida em conjunto em Julho de 1982, dos serviços técnicos e do marketing, da estratégia comercial, das promoções a favor dos clientes e dos descontos; que a SDL assegurava a distribuição do açúcar produzido pela recorrente na Irlanda; que a SDL se tinha comprometido a satisfazer a sua procura de açúcar exclusivamente junto da recorrente dentro dos limites das disponibilidades de fornecimento desta última e a não participar ou ter interesses em operações de compra, venda, revenda ou promoção de produtos de natureza idêntica ou análoga à dos produtos susceptíveis de serem obtidos junto da recorrente; que a recorrente e a SDL estavam obrigadas a comunicar-se mutuamente uma série de informações respeitantes à comercialização, às vendas, à publicidade, às promoções destinadas aos consumidores e às questões financeiras; e, finalmente, que reuniões mensais juntavam os representantes da SDL e da recorrente.

53 Sustenta, em contrapartida, que o compromisso de abastecimento exclusivo da SDL não impediu esta de comercializar produtos concorrentes, designadamente na Irlanda do Norte por intermédio de McKinney; que os custos de gestão pagos pela SDL à recorrente o eram em execução de um contrato, que o respectivo montante variava anualmente e que era calculado pelo director financeiro da SDL (carta de 23 de Outubro de 1991 dirigida aos accionistas da Greencore); que estes custos de gestão não constituíam um financiamento da política comercial da SDL; que a presidência das reuniões mensais entre as duas empresas foi assumida rotativamente por um representante da recorrente e da SDL e não exclusivamente pelo director-geral da divisão «açúcar» da recorrente e, finalmente, que a fixação dos preços do açúcar tinha sido, no essencial, uma questão da competência da SDL.

54 Estes argumentos não são porém susceptíveis de afectar o valor probatório dos documentos utilizados pela Comissão para fundamentar a sua análise das relações entre a recorrente e a SDL. Para prova de que assim é basta analisar a acta da reunião do conselho de administração da SDL de 1 de Julho de 1982 que consta como anexo 3 da comunicação das acusações:

«PROPOSTAS DA IRISH SUGAR DE MARKETING/VENDAS/DISTRIBUIÇ$O

Actualmente os produtos do açúcar são vendidos em três mercados:

Mercado interno; Mercado da Irlanda do Norte; Mercado do Reino Unido;

A responsabilidade geral da actividade da Irish Sugar incumbe à C.S.E.T. [trata-se da sigla da denominação sob a qual a recorrente foi fundada em 1933 pelo Governo irlandês, isto é `Comhlucht Siúcra Éireann, Teoranta'] e as políticas definidas pelo conselho de administração da C.S.E.T. em relação ao conjunto dos interesses da C.S.E.T. são executadas pela C.S.E.T. e pelas suas filiais ou associadas às quais foram confiadas algumas destas funções.

Para melhorar a organização e eliminar as áreas em que as responsabilidades não estão claramente definidas, é necessário:

a) clarificar tanto as funções do pessoal afecto à Divisão do açúcar da C.S.E.T. e da S.D.L. em matéria de vendas e distribuição como a co-responsabilidade em áreas de interesse comum, com claro reconhecimento da posição da C.S.E.T. como sociedade-mãe, na sua qualidade de grande empresa pública nacional.

b) clarificar o quadro de cooperação e de comunicações dentro da qual as duas sociedades devem operar.

c) clarificar o quadro de comunicações entre as funções acima mencionadas e as unidades de produção.

Para atingir estes objectivos, propõe-se que a S.D.L. fique com a responsabilidade das vendas, das promoções comerciais, do merchandising e da distribuição de todos os produtos do açúcar da C.S.E.T. nos mercados internos da Irlanda e da Irlanda do Norte e que a C.S.E.T. fique com a responsabilidade do marketing e dos serviços técnicos nestes mercados. Mais precisamente, as funções do pessoal das duas sociedades serão repartidos do seguinte modo:

Responsabilidades da C.S.E.T.

A) Irlanda e Irlanda do Norte

1. Estratégia de marketing.

2. Publicidade (geral e de marca) (tal como delineado em matéria de co-responsabilidade).

3. Embalagem e apresentação.

4. Programação do produto.

5. Novos produtos.

6. Qualidade.

7. Tratamento das reclamações dos clientes resp. à qualidade e à embalagem ambas quando recebidas directamente ou transmitidas pela S.D.L., J.C. Cole Ltd ou William McKinney (1975) Ltd.

8. Promoções de consumo.

9. Apoio técnico (incluindo I & D) e serviços técnicos.

10. Disponibilidade dos produtos.

11. Redução dos preços em função das necessidades para garantir que se atingem os níveis óptimos máximos dos preços e do volume [de vendas] nos mercados da Irlanda e da Irlanda do Norte.

B) Mercado do Reino Unido - vendas, marketing e distribuição

Responsabilidades da S.D.L.

1. Execução e financiamento das vendas, promoções comerciais, merchandising e distribuição dos produtos do açúcar da C.S.E.T. nos mercados do Sul e do Norte. Estas responsabilidades repartidas nas áreas designadas entre S.D.L., J.C. Cole Ltd e William McKinney (1975) Ltd.

2. Responsabilidade da S.D.L. quanto às decisões de venda, incluindo as decisões de tarifas para as três empresas de vendas e distribuição acima. Estas decisões tomadas em conformidade com a política definida pelo director-geral da divisão açúcar.

3. A Sugar Distributors Ltd abastecer-se-á, dentro dos limites das disponibilidades de fornecimento, unicamente junto da C.S.E.T. e não se envolverá nem participará na compra, venda, revenda ou promoção de quaisquer produtos de natureza idêntica ou semelhante aos que pode adquirir junto da C.S.E.T.

4. A S.D.L. e a J.C. Cole Ltd, distribuirão açúcar a partir da fábrica como indicado pela C.S.E.T. Os custos de distribuição a serem suportados como parte da margem de vendas.

5. Facturação/gestão das vendas de açúcar no R.U. sem custos administrativos adicionais para a C.S.E.T.

Co-responsabilidade - em áreas de interesse comum

1) Notificação e controlo de políticas de preços e de promoção para garantir a manutenção dos mercados com níveis de preço e de volume óptimos;

2) Comunicação recíproca de informações quando necessário sobre todos os aspectos da comercialização do açúcar, vendas, publicidade, promoções de consumo e financeiros;

3) Publicidade de marca e de consumo relativamente à Irlanda do Norte em colaboração com o conselho de administração da William McKinney (1975) Ltd;

4) Análise em conjunto de mercados e quaisquer outros estudos necessários à actualização da informação sobre o mercado.

Para garantir que todos os aspectos do negócio do açúcar tal como acima delineados serão efectivamente objecto de comunicação entre a C.S.E.T. e a S.D.L. e que as áreas de co-responsabilidade serão correctamente cobertas, propõe-se a realização de uma reunião mensal para discutir todos os aspectos do comércio do açúcar tal como foram acima delineados, entre a divisão do açúcar da C.S.E.T. e a S.D.L., devendo participar nessas reuniões:

Pela C.S.E.T.

Director-Geral - Divisão do Açúcar Director-Geral, Marketing Director regional, Carlow Auditor financeiro - ... (?)

Pela S.D.L.

Director-Geral Chefe de Vendas Director dos Serviços Financeiros

As reuniões serão presididas pelo director-geral da divisão do açúcar. As outras pessoas devem nelas participar nos termos propostos.»

55 Tendo em atenção o teor deste documento e os elementos avançados na decisão impugnada, a alegação da recorrente de que a SDL teria comercializado produtos concorrentes na Irlanda do Norte, por intermédio da McKinney, não põe de modo nenhum em causa a apreciação da Comissão sobre a cláusula de abastecimento exclusivo da SDL junto da recorrente. Em primeiro lugar, porque se trata de uma afirmação que não é sustentada por nenhuma prova específica. Em segundo lugar, porque a McKinney, em princípio, não estava juridicamente vinculada pelas obrigações assumidas pela SDL em relação à recorrente. O mesmo acontece relativamente às explicações avançadas por esta última na resposta a uma pergunta escrita do Tribunal a respeito das vendas de açúcar alemão e francês por intermédio da sociedade Trilby Trading Ltd, na qual a recorrente afirma ter adquirido 51% do capital social em Agosto de 1987. Ao contrário do que a recorrente alega, os únicos exemplos que sugere para tentar minimizar a importância da cláusula de abastecimento exclusivo acordada em 1982, isto é, as vendas da McKinney na Irlanda do Norte e as vendas da Trilby Trading Ltd depois de Agosto de 1984 tendem, ao invés, a demonstrar que a SDL se manteve fiel ao compromisso assumido. Com efeito, a acta da reunião do conselho de administração da SDL de 1 de Julho de 1982 refere igualmente a McKinney quando é caso dela. Ora, a McKinney não é expressamente visada pela cláusula de abastecimento exclusivo, tal como esta foi formulada na acta. Finalmente, o exemplo da McKinney diz respeito à Irlanda do Norte que não se enquadra no mercado geográfico em causa no presente processo.

56 A descrição da recorrente das características de financiamento dos descontos concedidos pela SDL aos seus clientes está cheia de contradições. Assim, no ponto 28, último parágrafo, da sua petição de recurso, reconhece que assumia à sua conta todos os descontos concedidos pela SDL, bem como os custos de promoção e publicidade, para negar a seguir, na réplica, o financiamento dos descontos concedidos pela SDL. Nestas condições, há que concluir que a Comissão apreciou correctamente a natureza dos serviços financeiros organizados entre a recorrente e a SDL. O teor da carta, datada de 23 de Outubro de 1991, do presidente da Greencore aos seus accionistas, não pode, neste contexto, vir em seu socorro, dado que não contém quaisquer indicações relativas à repartição propriamente dita dos papéis respectivos da recorrente e da SDL.

57 Do mesmo modo, a afirmação de que as «reuniões mensais de comunicação» entre a recorrente e a SDL eram presididas rotativamente pelos seus representantes respectivos não só não se baseia em nenhuma prova como é, além disso, irrelevante. Com efeito, pouco importa precisar quem presidia rotativamente as reuniões, visto que só a sua realização é que é determinante para demonstrar que essas reuniões constituíam um factor de correlação na acepção da jurisprudência (v. supra, n._ 46). Além disso, forçoso é constatar que o texto da acta do conselho de administração da SDL de 1 de Julho de 1982 está isento de qualquer equívoco posto que aí se afirma: «As reuniões serão presididas pelo director-geral da divisão do açúcar».

58 As alegações da recorrente a respeito da política de fixação dos preços, segundo as quais esta política seria essencialmente da competência da SDL, também não correspondem ao conteúdo da acta da reunião do conselho de administração da SDL de 1 de Julho de 1982 que precisa, no n._ 2 do título consagrado às responsabilidades a cargo da SDL: «Responsabilidade da S.D.L. quanto às decisões de venda, incluindo as decisões de tarifas para as três empresas de vendas e distribuição acima. Estas decisões tomadas em conformidade com a política definida pelo director-geral da divisão açúcar.» Acresce que, mais uma vez, estas alegações não assentam em qualquer elemento de prova específico. A carta do presidente do conselho de administração da Greencore aos seus accionistas, datada de 23 de Outubro de 1991, não contém qualquer indicação a respeito da repartição de responsabilidades em matéria de fixação dos preços.

59 Há, portanto, que concluir que a recorrente não conseguiu demonstrar que a Comissão cometeu um erro de apreciação ao considerar que os factores de correlação mencionados na decisão impugnada demonstravam que a recorrente e a SDL tinham, entre 1985 e Fevereiro de 1990, o poder de adoptar uma mesma linha de acção no mercado (v. supra, n._ 46).

60 Acresce que os outros operadores no mercado consideravam que a recorrente e a SDL formavam uma entidade económica única. Assim, a ASI International Foods, ex-ASI International Trading Ltd, o importador de açúcar francês no mercado irlandês (a seguir «ASI»), enviou à recorrente, em 18 de Julho de 1988, uma carta na qual se queixava do seu comportamento e do comportamento da SDL no mercado. O autor desta carta, dirigida ao director-geral da recorrente, afirma: «Escrevo-lhe para chamar a sua atenção para as práticas desleais que são levadas a cabo directamente pela sua empresa ou pela SDL que é controlada por vós em relação aos nossos esforços de venda a retalho do nosso açúcar Eurolux em pacotes de um quilo na Irlanda.»

61 O facto de a relação entre a recorrente e a SDL ser uma relação comercial vertical não afecta esta conclusão.

62 Em primeiro lugar, resulta dos documentos escritos da recorrente que as duas sociedades eram activas no mesmo mercado, entre 1985 e 1990, o que contradiz a existência de uma relação comercial exclusivamente vertical. Com efeito, no ponto 27 da sua petição de recurso, a recorrente cita um excerto de um acordo celebrado entre os accionistas da SDH em 1975, que precisa que a «SDL e a Sugar Company desenvolvem a sua actividade enquanto empresas independentes e concorrentes». Além disso, numa resposta a uma pergunta escrita do Tribunal, a recorrente insiste no facto de a SDL só ter distribuído toda a oferta da recorrente no mercado do açúcar destinado à venda a retalho a partir de 1988. A recorrente presta, além disso, esclarecimentos que indicam que, no mercado do açúcar industrial, a SDL e a recorrente repartiam o mercado com uma terceira empresa, a Harcourt Agency Ltd, até ao início dos anos 80. Em contrapartida, embora afirme que deixou de estar presente no mercado do açúcar industrial entre 1985 e 1989, não indica qualquer prova que sustente esta alegação. Nestas circunstâncias, o argumento que a recorrente retira da inexistência de concorrência entre ela e a SDL pode, desde já, ser rejeitado.

63 Não consta da jurisprudência qualquer indicação da qual se possa deduzir que o conceito de posição dominante colectiva não é aplicável a duas ou mais empresas que se encontrem entre si numa relação comercial vertical. Como bem sublinha a Comissão, a menos que se entenda que o artigo 86._ do Tratado padece de uma lacuna, não se pode admitir que empresas que se encontrem numa relação comercial vertical, não estando no entanto integradas ao ponto de constituírem uma só e única empresa, não possam explorar abusivamente uma posição dominante colectiva.

64 Por outro lado, tendo todos os elementos de facto de que se serve a decisão impugnada para prova da detenção de uma posição dominante colectiva pela recorrente e pela SDL sido referidos na comunicação das acusações, a recorrente não pode vir agora criticar a Comissão por não ter abordado as relações entre as duas empresas sob o ângulo de um mesmo comportamento no mercado, na comunicação das acusações. Como salienta a Comissão, no quadro das discussões a propósito da fixação do montante da coima, a recorrente estava perfeitamente consciente da natureza dos seus laços com a SDL e da utilização que deles podia ser feita no mercado. Uma nota, intitulada «Notas relativas à reunião com a SDL de 21 de Novembro de 1988» (anexo 3 à comunicação das acusações) precisa, com efeito, no ponto 6, que: «A detenção de 51% do capital da SDL deveria evitar qualquer procedimento contra nós nos termos do artigo 85._ Deveremos utilizar a nossa presença influente na SDL para evitar qualquer violação do artigo 86._»

65 A recorrente também não pode tirar partido da pretensa falta de carácter colectivo dos abusos de posição dominante descritos na decisão impugnada.

66 Com efeito, se a existência de uma posição dominante colectiva se deduz da posição que detêm conjuntamente as entidades económicas em questão no mercado em causa, o abuso não tem necessariamente que ser obra de todas essas empresas. Tem apenas que ser identificado como uma das manifestações da detenção dessa posição dominante colectiva. Em consequência, as empresas que ocupam uma posição dominante colectiva podem ter comportamentos abusivos comuns ou individuais. Basta que os comportamentos abusivos estejam ligados à exploração da posição dominante colectiva que as empresas detêm no mercado. No presente caso, a Comissão sustenta que a exploração desta posição dominante colectiva se inscrevia numa política constante e global de manutenção e reforço dessa posição e que os comportamentos adoptados tanto pela SDL como pela recorrente no período de 1985 a 1990 eram expressão dessa política. O ponto 117 dos considerandos da decisão impugnada precisa assim que: «Os comportamentos adoptados pela [recorrente] antes de 1990 relativamente à restrição quanto ao transporte, por ambas as empresas quanto aos descontos fronteiriços, aos descontos de exportação e ao desconto de fidelidade e pela SDL quanto à substituição de produtos e à fixação selectiva de preços, verificaram-se no âmbito de uma posição dominante conjunta.» A Comissão tinha, pois, o direito de considerar que comportamentos individuais de uma das empresas co-detentoras de uma posição dominante colectiva constituíam uma exploração abusiva dessa posição.

67 A recorrente também não pode criticar a «reciclagem» de alguns factos na decisão impugnada, no sentido atribuído pela jurisprudência a este termo (v. acórdãos SIV e o./Comissão, já referido, n._ 360, e Compagnie maritime belge transports e o./Comissão, já referido, n._ 67). A Comissão não utilizou os mesmos factos para verificar a existência de uma posição dominante colectiva e para dar por provada a exploração abusiva dessa posição. Assim, se o financiamento pela recorrente dos descontos concedidos pela SDL foi efectivamente retido pela Comissão como um dos factores de correlação entre as duas entidades (v. supra, n._ 51), não foi de modo nenhum considerado como um comportamento abusivo em si mesmo. O comportamento abusivo consistiu no facto de ter concedido alguns descontos nas circunstâncias particulares do mercado nessa altura. A recorrente não pode assim pretender ter demonstrado a violação dos seus direitos de defesa e do artigo 4._ do Regulamento n._ 99/63.

68 Resulta do que acaba de ser dito que a terceira parte do primeiro fundamento dos pedidos principais deve ser rejeitada, bem como, consequentemente, este fundamento na íntegra.

2. Quanto à existência de uma posição dominante da recorrente no mercado do açúcar industrial

69 A recorrente alega, com este segundo fundamento, que a decisão impugnada, ao afirmar que a recorrente ocupava uma posição dominante no mercado do açúcar industrial, padece de erros manifestos de apreciação dos factos e de direito.

70 Ter-se-á que constatar, porém, que a recorrente não contestou de modo nenhum que deteve, no decurso de todo o período em causa (1985 a 1995), uma parte do mercado do açúcar industrial na Irlanda superior a 90% (ponto 108 dos considerandos da decisão impugnada). Ora, como a Comissão sublinhou na decisão impugnada (ponto 100 dos considerandos), posição dominante diz respeito a uma situação de poder económico detida por uma empresa que lhe dá o poder de impedir a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado em questão, ao possibilitar-lhe a adopção de comportamentos independentes, numa medida apreciável, relativamente aos seus concorrentes, aos seus clientes e, por fim, relativamente aos consumidores (acórdão Hoffmann-La Roche/Comissão, já referido, n._ 38). A existência de uma posição dominante pode resultar de vários factores que, considerados isoladamente, não são necessariamente determinantes. Porém, entre esses factores, a posse de partes de mercado extremamente importantes constitui por si só, salvo circunstâncias excepcionais, a prova da existência de uma posição dominante altamente significativa (acórdãos do Tribunal de Justiça, Hoffmann-La Roche/Comissão, já referido, n._ 41, e de 3 de Julho de 1991, AKZO/Comissão, 62/86, Colect., p. I-3359, n._ 60; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância, de 12 de Dezembro de 1991, Hilti/Comissão, T-30/89, Colect., p. II-1439, n._ 91, de 6 de Outubro de 1994, Tetra Pak/Commissão, T-83/91, Colect., p. II-755, n._ 109, e Compagnie maritime belge transports e o./Commissão, já referido, n._ 76). Resulta, pois, da jurisprudência que uma parte de mercado superior a 50% constitui, por si só, uma prova da existência de uma posição dominante no mercado em causa (acórdão AKZO/Comissão, já referido, n._ 60).

71 A posição dominante da recorrente no mercado do açúcar industrial na Irlanda, de 1985 a 1995, podia, portanto, em princípio, ser deduzida do simples facto de, durante esse período, ela ter realizado mais de 90% das vendas registadas no mercado do açúcar industrial na Irlanda.

72 A recorrente entende, porém, que a Comissão cometeu um erro ao não tomar correctamente em consideração quatro factos que, segundo a recorrente, constituem circunstâncias excepcionais na acepção da referida jurisprudência, consistentes, por um lado, na sua falta de independência em relação aos concorrentes (pretensa inacessibilidade do mercado irlandês e não tomada em consideração da concorrência potencial) e, por outro, na sua falta de independência em relação aos clientes (falta de independência em relação aos seus maiores clientes e prejuízos financeiros).

Quanto à alegada falta de independência da recorrente em relação aos concorrentes

73 Em primeiro lugar, a recorrente contesta que o mercado irlandês tenha sido inacessível aos produtores de açúcar estabelecidos noutros Estados-Membros (ponto 107 dos considerandos da decisão impugnada). Sustenta que o custo do transporte não entravou de modo nenhum as importações de açúcar industrial na Irlanda durante o período em causa. Uma correcta compreensão da organização comum do mercado do açúcar em geral e da fixação dos preços do açúcar em especial demonstraria a improcedência dessa alegação. Lembrando os objectivos desta organização comum, sublinha que a regionalização do preço de intervenção já não reflecte tanto o custo do transporte e que a probabilidade de sucesso nas exportações para a Irlanda depende designadamente da diferença de preços do açúcar entre a Irlanda e os outros Estados-Membros (nota de pé de página n._ 11 ao ponto 22 dos considerandos da decisão impugnada).

74 A recorrente afirma igualmente que, na decisão impugnada, a Comissão admite que os preços médios à saída da fábrica do açúcar cristalizado a granel na Irlanda têm sido dos mais elevados da Comunidade e que foram sempre mais elevados do que os preços médios no Reino Unido (ponto 108 dos considerandos), e também que o transporte marítimo do açúcar entre o Reino Unido e a Irlanda do Norte está isento de obstáculos (ponto 96 dos considerandos). Deduz daqui que a Comissão não considera o custo do transporte como um entrave importante às importações na Irlanda do Norte, apesar da dimensão reduzida deste mercado. Não haveria, por conseguinte, nenhum motivo para apreciar de modo diferente a incidência sobre as importações dos custos de transporte para a Irlanda.

75 Acrescenta que houve sempre importações de açúcar industrial na Irlanda, designadamente do açúcar em sacos proveniente de França (ponto 102 dos considerandos da decisão impugnada). A sociedade Gem Pack Ltd (a seguir «Gem Pack»), que acondiciona açúcar concorrente do da recorrente no mercado do açúcar destinado à venda a retalho, e a sociedade Irish Biscuits Ltd (a seguir «Irish Biscuits»), um dos seus clientes mais importantes, também importariam actualmente respectivamente 75 e 30% das suas necessidades em açúcar industrial. A Comissão teria admitido que a necessidade de contentores especiais e o custo suplementar correspondente já não são obstáculo à importação de açúcar a granel (ponto 95 dos considerandos da decisão impugnada). A recorrente faz ainda notar que existem igualmente riscos de importações de quantidades excedentárias de açúcar criadas pela organização comum do mercado do açúcar, tendo em conta o preço menos elevado deste açúcar excedentário. Refere, a este propósito, os excedentes comunitários nos anos de 1990-1991 e 1995, que se elevariam respectivamente a 4 200 000 toneladas e a 3 100 000 toneladas.

76 A recorrente conclui que, ainda que a concorrência gerada pelas importações seja relativamente fraca em termos de volume, teve uma incidência mais do que marginal na sua própria posição concorrencial, ao contrário do que alega a Comissão na decisão impugnada (ponto 105 dos considerandos).

77 Em segundo lugar, a recorrente alega que a Comissão cometeu um erro de direito ao fazer uma apreciação inadequada sobre a concorrência potencial. Lembra que, segundo a jurisprudência, para verificar a existência ou inexistência de concorrência potencial num mercado, há que tomar em conta eventuais capacidades de produção não utilizadas susceptíveis de criar, entre os produtores estabelecidos nesse mercado, uma situação de concorrência potencial (acórdão Hoffmann-La Roche/Comissão, já referido, n._ 48). Pelas mesmas razões, a recorrente sustenta que, no presente caso, existia uma concorrência potencial no mercado do açúcar industrial na Irlanda, uma vez que este podia ser armazenado em quantidades que excediam largamente as necessidades devido aos excedentes de produção no mercado comunitário criados pela organização comum do mercado do açúcar, sem que os seus concorrentes se encontrem perante dificuldades económicas e financeiras especiais.

78 Acrescenta que, na sua decisão de 30 de Julho de 1991, que declarou a compatibilidade com o mercado comum de uma operação de concentração (Processo N IV/M.062 - Eridania/ISI) com base no Regulamento (CEE) n._ 4064/89 do Conselho (JO C 204, p. 1), relativa a uma concentração no mercado do açúcar em Itália, a Comissão adoptou um conceito diferente do mercado de açúcar industrial, porque considerou que a entidade resultante da fusão não arriscava ocupar uma posição dominante no seu mercado, devido ao risco de importações de açúcar a preços baixos das regiões vizinhas e ao baixo custo do transporte. A Comissão cometeria um erro de direito ao tratar de modo tão diferente a Irlanda e a República Italiana, quando estes dois Estados-Membros são ambos considerados como regiões deficitárias na organização comum do mercado do açúcar.

79 De qualquer modo, a recorrente considera que a decisão impugnada padece de um erro de direito, por não incluir qualquer apreciação sobre a concorrência potencial no mercado do açúcar industrial na Irlanda. Afirma além disso que, mesmo que a Comissão continue a escamotear a questão da existência de uma concorrência potencial no quadro do presente processo, os comentários a respeito dos descontos por via de um factor periférico (a seguir «DFP») implicam o reconhecimento da existência e da influência da concorrência potencial resultante da possibilidade de abastecimento em açúcar industrial mais barato noutros Estados-Membros.

80 O argumento da recorrente de que a Comissão não teria tido em conta a concorrência potencial no mercado do açúcar industrial não merece acolhimento. Basta salientar que a Comissão identificou nomeadamente os concorrentes da recorrente neste mercado (ponto 102 dos considerandos da decisão impugnada) e que teve em conta a existência de uma concorrência resultante da importação de açúcar (ponto 107 dos considerandos). Nos seus articulados, a Comissão sublinha, aliás, que reconheceu a existência de uma concorrência residual e de uma concorrência potencial das importações, mas que foi levada a concluir que, na prática, só a ASI tinha efectivamente procurado, enquanto concorrente da recorrente, importar açúcar industrial na Irlanda, o que não foi contestado pela recorrente. Portanto, longe de afectar a conclusão da Comissão, o facto de, entre os seus clientes no mercado industrial, só a Gem Pack e a British Biscuits terem importado açúcar industrial confirma, ao contrário, a debilidade da concorrência residual existente no mercado irlandês. E a existência dos DFP, como a própria recorrente o faz aliás notar, verificada pela decisão impugnada (pontos 70 a 72 e 136 a 144 dos considerandos), demonstra igualmente que a Comissão detectou a existência de uma concorrência residual e potencial das importações.

81 Além disso, os argumentos da recorrente no quadro do presente processo, tanto nos articulados como na resposta a uma pergunta escrita do Tribunal, não são susceptíveis de demonstrar que a Comissão cometeu um erro de apreciação do efeito dos custos de transporte sobre as importações de açúcar industrial na Irlanda.

82 Na decisão impugnada (ponto 95 dos considerandos), a Comissão tomou em consideração os argumentos da recorrente, segundo os quais as especificidades da organização comum do mercado do açúcar e a existência de excedentes importantes noutros Estados-Membros demonstram a existência de uma concorrência potencial através das importações. Longe de contestar estas afirmações da recorrente, a Comissão salienta que «as importações de açúcar na Irlanda têm até ao momento representado apenas uma pequena parte do consumo total de açúcar granulado da Irlanda». A recorrente não contestou a veracidade desta afirmação.

83 A Comissão prossegue declarando que «um obstáculo considerável à importação de açúcar do Continente é o custo do transporte, especialmente no caso de não haver carga transportada no sentido inverso» (ponto 95 dos considerandos).

84 O que significa que a Comissão, na decisão impugnada, só analisou o impacto do custo do transporte sobre as importações do continente, a partir dos Estados-Membros que dispunham, segundo as próprias declarações da recorrente, de importantes excedentes, ou sejam, a França, a Alemanha, a Dinamarca, a Bélgica e os Países Baixos. A recorrente não pode portanto vir invocar, no quadro do presente processo, a comparação com os custos de transporte entre a Grã Bretanha e a Irlanda do Norte para refutar a resposta que a Comissão deu ao seu argumento baseado na existência de excedentes nos Estados-Membros acima referidos. Convém realçar ainda que a Grã Bretanha e a Irlanda do Norte fazem parte do território do mesmo Estado-Membro.

85 Na decisão impugnada (ponto 95 dos considerandos), a Comissão baseou, de facto, a sua resposta num excerto de um plano de empresa da Greencore, de Junho de 1994, empresa esta proprietária da recorrente desde 1991 (ponto 18 dos considerandos da decisão impugnada), segundo o qual:

«[...] a grande maioria das importações se faz em sacos de 50 quilos, visto que o transporte de açúcar em bruto é relativamente oneroso devido à necessidade de contentores especiais. Incentivamos os clientes a passarem para as instalações de tratamento de açúcar em bruto logo que possível, sublinhando as economias que podem ser feitas e partilhadas pelas duas partes. A proporção de açúcar em bruto nas nossas vendas industriais continua a aumentar e ascende actualmente a 83%».

86 Decorre do excerto que acabamos de citar, por um lado, que até 1994, as importações de açúcar industrial se faziam principalmente em sacos de 50 kg devido ao custo mais elevado do transporte de açúcar em bruto e, por outro, que a recorrente promoveu, com sucesso, junto dos seus clientes, a utilização de instalações de tratamento de açúcar em bruto.

87 A contestação da recorrente, já alegada na sua resposta à comunicação das acusações (ponto 95 dos considerandos da decisão impugnada), incide portanto apenas na apreciação do custo do transporte de açúcar em bruto a partir de 1994. Não é, em contrapartida, de modo nenhum, susceptível de pôr em causa as conclusões da Comissão respeitantes ao período anterior a 1994. Os complementos de informação apresentados pela recorrente em resposta a uma pergunta escrita do Tribunal indicam mesmo que o seu argumento diz na realidade respeito ao fim do período durante o qual teriam sido cometidas as infracções a que se refere o artigo 1._ do dispositivo da decisão impugnada, ou mesmo a um período posterior a esta. Na sua resposta, a recorrente precisou, com efeito, que «até 1995, e parcialmente no início de 1996, as importações de açúcar se faziam quase exclusivamente em sacos. A partir de 1996, o transporte a granel ganhou importância graças à técnica menos onerosa e mais sofisticada consistente na colocação de uma protecção no interior dos contentores». A Comissão podia, portanto, considerar com razão que, «independentemente da situação prevalecente, a própria afirmação da recorrente demonstra que o custo do transporte constitui um obstáculo às importações de açúcar bruto praticamente em relação a todo o período em consideração» (ponto 95 dos considerandos da decisão impugnada).

88 Há que sublinhar igualmente que a recorrente não contestou que os seus clientes no mercado do açúcar industrial foram, ao longo dos anos, adquirindo silos para armazenamento de açúcar, o que levou a um declínio constante do transporte em sacos (ponto 95 dos considerandos da decisão impugnada).

89 Criticando embora a apreciação da estrutura concorrencial do mercado em causa efectuada pela Comissão na decisão impugnada, a recorrente não demonstra, no entanto, que, nos factos, as importações de açúcar industrial na Irlanda tiveram uma incidência mais que marginal sobre a sua parte de mercado e a sua posição concorrencial (ponto 105 dos considerandos da decisão impugnada). Forçoso é constatar a este respeito que os números por ela apresentados para dar conta da proporção de importações de açúcar industrial nas compras dos seus clientes Gem Pack e British Biscuits não assentam em qualquer elemento de prova específico.

90 Do mesmo modo, embora sustente que os excedentes de produção nos outros Estados-Membros podiam ser exportados para a Irlanda (v. igualmente ponto 95 dos considerandos da decisão impugnada), a recorrente não contesta em nenhum momento que a dimensão reduzida do mercado irlandês constituía um entrave a essas importações, tendo em conta as exigências de rentabilidade particulares que a importação de açúcar industrial neste mercado implicava (ponto 107 dos considerandos da decisão impugnada).

91 Finalmente, a referência ao processo Eridania/ISI é destituída de pertinência, dado que a conclusão da Comissão assenta, nesse caso, no custo pouco elevado do transporte e nos consequentes riscos de importação das regiões vizinhas. Ora, a recorrente não fez qualquer prova de que os custos de transporte eram pouco elevados e de que existiam riscos credíveis de importações dessa natureza.

92 A recorrente não conseguiu, portanto, demonstrar que a Comissão cometeu um erro ao não considerar que a sua alegada falta de independência em relação aos concorrentes constituía uma circunstância excepcional na acepção da jurisprudência acima citada no n._ 70.

Quanto à pretensa falta de independência da recorrente face aos seus clientes

93 A recorrente realça a pequena parte do mercado comunitário que detém (1,4%) e o poder de mercado dos grupos industriais internacionais aos quais pertencem alguns dos seus clientes e, mais precisamente, dois deles, [...] (1). O facto de estes pertencerem a esses grupos permitir-lhes-ia encontrar facilmente outras fontes de abastecimento nos outros Estados-Membros. A recorrente insurge-se a este propósito contra a distinção aparentemente efectuada pela Comissão entre, por um lado, os clientes presentes na Irlanda do Norte e que fazem parte de grupos estabelecidos igualmente na Grã Bretanha, que poderiam comprar o açúcar de que necessitam a outros produtores britânicos (ponto 96 dos considerandos da decisão impugnada) e, por outro, os clientes da recorrente na Irlanda.

94 Esse poder de mercado, aliás reconhecido pela Comissão na decisão impugnada (ponto 107 dos considerandos), limitaria, portanto, a capacidade da recorrente de influenciar os preços do açúcar industrial. A recorrente pretende, aliás, que os seus dois principais clientes podem fixar e fixam efectivamente o preço de compra do açúcar industrial, influenciando desse modo o preço proposto aos outros clientes. A recorrente cita a este propósito vários excertos de correspondência dos seus clientes. A Comissão teria, pois, cometido um erro ao declarar, na decisão impugnada, que o volume de vendas representado pelos seus dois principais clientes não contrabalançava a sua posição dominante (ponto 108 dos considerandos). Sustenta que a Comissão, para poder concluir que a recorrente ocupava uma posição dominante, devia ter comparado os dois grupos de forças opostas (acórdão SIV e o./Comissão, já referido, n._ 366).

95 A posição real da recorrente no mercado, que não corresponderia aliás a uma posição dominante, seria particularmente evidente através da comparação entre os preços líquidos médios respectivos do açúcar industrial na Irlanda do Norte e na Irlanda. Esta comparação demonstraria que os preços líquidos médios são menos elevados na Irlanda do que na Irlanda do Norte, quando os preços de venda a retalho são mais elevados na Irlanda do que na Irlanda do Norte.

96 Em qualquer caso, a recorrente afirma que não detinha uma posição dominante no mercado do açúcar industrial na Irlanda antes de 1990, devido às dificuldades financeiras a que teve de fazer face durante os anos 80. Estas tê-la-iam tornado extremamente dependente dos seus clientes industriais que, informados da existência dessas dificuldades, lhe teriam imposto os seus próprios preços. Pretende mesmo que, nessa altura, vendeu açúcar industrial a um preço inferior ao preço de intervenção garantido pela organização comum do mercado do açúcar. Critica a Comissão por entender que estas dificuldades são irrelevantes (pontos 103 e 108 dos considerandos). Considera que a Comissão devia ter-se perguntado se o comportamento da recorrente podia ter sido diferente caso não se tivesse defrontado com tais dificuldades financeiras nessa altura.

97 Se a Comissão reconheceu em parte, na decisão impugnada (ponto 107 dos considerandos), o poder comercial dos dois clientes da recorrente citados por esta, considerou, porém, que esse poder não era susceptível de afectar a posição dominante da recorrente, e isto por duas razões. Por um lado, os outros clientes da recorrente, que representavam ainda [...]% do seu volume de vendas, não dispunham desse poder comercial. Por outro lado, considerou que as especificidades do regime comunitário aplicável ao açúcar impediam esses dois clientes da recorrente de encontrar a curto prazo outras fontes de abastecimento (ponto 107 dos considerandos).

98 Forçoso é constatar que os argumentos da recorrente não põem em causa a conclusão tirada pela Comissão na decisão impugnada ((ponto 107 dos considerandos). Em primeiro lugar, a recorrente não contesta que os seus outros clientes absorviam [...]% da sua produção industrial, o que representava ainda uma parte do mercado do açúcar industrial na Irlanda superior a [...]% A recorrente pode dificilmente pretender a partir daí que a Comissão cometeu um erro de apreciação ao declarar que, «apesar da presença de dois grandes clientes, a procura é constituída por um conjunto de compradores de dimensões diferentes, não sendo susceptíveis de ser agregados para se poder concluir que podem restringir o poder de mercado de um fornecedor com mais de 90 % do mercado» (ponto 108 dos considerandos). O mesmo se diga da sua afirmação de que «O volume de vendas representado por estes dois grandes clientes não contrabalança a posição dominante da Irish Sugar» (ponto 108 dos considerandos). Além disso, o conteúdo dos pontos 107 e 108 dos considerandos demonstra que a Comissão procedeu a uma análise das forças em presença. A recorrente também não pode invocar em apoio da sua tese uma contradição entre a análise da Comissão sobre os clientes britânicos na Irlanda do Norte e a análise dos clientes da recorrente na Irlanda, dado que a Irlanda do Norte é uma parte integrante do Reino Unido, e a Irlanda não, visto que esta é, ela própria, um Estado-Membro.

99 Apesar de a recorrente ter insistido várias vezes na reduzida importância do mercado irlandês em relação aos outros mercados nacionais da Comunidade, realçando a pequena parte do mercado comunitário que teria detido durante o período em causa (1,4%), não pode, porém, contestar que o mercado geográfico em causa constituía uma parte substancial do mercado comum ((ponto 97 dos considerandos da decisão impugnada), visto que corresponde ao território de um Estado-Membro, facto este que reconheceu aliás na audiência.

100 Por outro lado, ainda que resulte da correspondência invocada pela recorrente para demonstrar o poder comercial dos seus dois principais clientes que o preço de venda que lhes era aplicado se alinhava pelo preço de venda do açúcar industrial que adquiriam no Reino Unido, não se pode daí deduzir que a fixação desses preços influenciava a fixação dos preços que aplicava aos seus outros clientes industriais.

101 A recorrente também não pode tirar argumentos da comparação entre os preços líquidos médios na Irlanda do Norte e no Reino Unido para contestar que ocupava uma posição dominante no mercado do açúcar industrial na Irlanda. Com efeito, o facto de os preços praticados pela recorrente não serem mais elevados do que os que estavam em vigor no Irlanda do Norte, ou serem mesmo inferiores, não permite concluir que não detinha uma posição dominante no mercado do açúcar industrial na Irlanda (acórdão do Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 1983, Michelin/Comissão, 322/81, Recueil, p. 3461, n._ 59). Em qualquer caso, essa comparação não é determinante, dado que estão em causa médias que retomam designadamente os preços praticados em relação aos dois principais clientes da recorrente, cujo poder comercial é por ela sublinhado. A inclusão de dados respeitantes a estes dois clientes, que representam [...]% das suas vendas, altera com efeito a análise da média dos preços efectivamente aplicados aos seus outros clientes.

102 Finalmente, apesar do facto de a recorrente se ter abstido de apresentar a mínima prova susceptível de ilustrar a utilização da sua situação financeira difícil pelos seus clientes nessa altura ao nível da fixação dos preços, forçoso é constatar que a Comissão não ignorou o argumento da recorrente baseado na existência desses prejuízos financeiros. Pelo contrário, precisou, no ponto 103 dos considerandos da decisão impugnada, que «O facto de a [recorrente] ter tido perdas na primeira metade da década de 80 não é incoerente com a existência de uma posição dominante», referindo-se, a este propósito ao acórdão Michelin/Comissão, já referido, no qual o Tribunal de Justiça declarou que uma rentabilidade temporariamente nula e mesmo prejuízos não são incompatíveis com uma posição dominante (n._ 59).

103 Como bem sublinha a Comissão, os prejuízos registados por uma empresa em posição dominante não constituem, por si só, um facto mais relevante do que os lucros recolhidos por uma empresa que jogue perfeitamente o jogo da concorrência num mercado aberto. A recorrente não alegou aliás nem provou de qualquer modo que esses prejuízos financeiros resultavam da existência de uma concorrência particular no mercado do açúcar industrial ou do desabar da sua posição concorrencial nesse mercado. Como o faz realçar a Comissão, esses prejuízos podem ter decorrido do modo de gestão estatal dessa empresa no decurso dos anos 80.

104 A recorrente não conseguiu, pois, provar que a Comissão cometeu um erro, ao não considerar que a sua alegada falta de independência face aos seus clientes constituía uma circunstância excepcional na acepção da jurisprudência acima citada no n._ 70. De onde se conclui que a Comissão não cometeu os erros de apreciação e de direito alegados pela recorrente quando concluiu que esta ocupava uma posição dominante no mercado do açúcar industrial na Irlanda entre 1985 e 1995. O segundo fundamento deve, portanto, ser rejeitado.

3. Quanto aos abusos de posição dominante da recorrente nos mercados do açúcar industrial e do açúcar destinado à venda a retalho

105 No quadro dos terceiro e quarto fundamentos, a recorrente critica a análise dos seis comportamentos abusivos que lhe são imputados e que teria adoptado tanto no mercado do açúcar industrial na Irlanda (aplicação de preços selectivamente baixos aos clientes potenciais da ASI, DFP e aplicação de preços discriminatórios em relação às empresas de embalagem de açúcar concorrentes) como no mercado do açúcar destinado à venda a retalho (descontos fronteiriços, trocas de produtos e prémios de fidelidade, bonificação por objectivos e preços selectivos).

106 As críticas formuladas pela recorrente no quadro do terceiro fundamento referem-se às práticas descritas nos pontos 45 e 70 a 77 dos considerandos da decisão impugnada, analisadas nos pontos 123, 136 a 150 e dadas como provadas no artigo 1._, n.os 1, 4 e 5 da decisão; as críticas formuladas no quadro do quarto fundamento referem-se à práticas descritas nos pontos 46 a 69 e 78 a 84, analisadas nos pontos 123 a 135 e 151 a 154 e julgadas provadas no artigo 1._, n.os 1, 2, 3 e 6, alínea i) e alínea ii), da decisão.

107 Na decisão impugnada, a Comissão deduz a existência de abusos de posições dominantes da análise dos factos comprovados por provas documentais que demonstram, segundo a Comissão, que «o elemento fundamental da política comercial da [recorrente] foi a protecção do seu mercado na Irlanda das importações de outros Estados-Membros, por um lado, e de empresas concorrentes de embalagem de açúcar na Irlanda, por outro. Além disso, nos últimos dez anos, pelo menos, a política comercial da [recorrente] envolveu a imposição de uma política discriminatória em matéria de preços no seu mercado nacional» (ponto 114 dos considerandos). A Comissão acusa assim a recorrente de ter «recorr[ido] a métodos diferentes dos que regem a concorrência normal no mercado dos produtos ou serviços com base nas prestações dos operadores económicos, tendo como resultado impedir a manutenção do grau de concorrência ainda existente no mercado ou o desenvolvimento dessa concorrência» (ponto 114 dos considerandos). Precisa igualmente que «com o objectivo de defender o seu mercado, a [recorrente] recorreu a diferentes formas de comportamento abusivo, utilizadas alternativamente ou em combinação, sempre que se revelou necessário, a partir de 1985» (ponto 116 dos considerandos).

108 A Comissão examina, a seguir, cada um destas práticas ilegais, que seriam integrantes de «uma política global e sustentada destinada a proteger os mercados nacionais da [recorrente] relativamente ao açúcar de retalho e ao açúcar para fins industriais» (ponto 118 dos considerandos). Por um lado, analisa «as medidas destinadas a proteger o mercado nacional contra a concorrência exercida pelas importações com origem noutros Estados-Membros», distinguindo entre as que visavam as importações de França das que visavam as importações da Irlanda do Norte (pontos 119 a 135 dos considerandos). Por outro lado, examina o «comportamento discriminatório em matéria de preços em relação a categorias específicas de clientes», distinguindo entre os descontos sobre o açúcar exportado e a discriminação activa em relação a empresas de embalagem concorrentes (pontos 136 a 154 dos considerandos). No artigo 1._ do dispositivo da decisão impugnada, a Comissão insiste no facto de os comportamentos em causa se inscreverem no quadro de uma política constante e global destinada a proteger a posição da recorrente no mercado do açúcar na Irlanda.

109 A recorrente contesta ter violado as disposições do artigo 86._ do Tratado pondo em prática uma política constante e global de protecção abusiva da sua posição no mercado do açúcar na Irlanda. As suas críticas visam demonstrar ou que não participou nas práticas abusivas que lhe são imputadas pela decisão impugnada ou que essas práticas não infringem o preceituado no artigo 86._ do Tratado.

110 Antes de examinar os argumentos das partes relativos a cada uma das práticas a que se refere o artigo 1._ da decisão impugnada e punidas no artigo 2._, há que recordar os princípios que regem a verificação do carácter abusivo das práticas de uma empresa em posição dominante.

111 Segundo jurisprudência constante, o conceito de exploração abusiva é um conceito objectivo que visa os comportamentos de uma empresa em posição dominante susceptíveis de influenciar a estrutura de um mercado, no qual, precisamente em consequência da presença da empresa em questão, o grau de concorrência já está enfraquecido e que têm por efeito impedir, através do recurso a mecanismos diferentes dos que regulam a concorrência normal de produtos ou de serviços com base nas prestações dos operadores económicos, a manutenção do grau de concorrência ainda existente no mercado ou o desenvolvimento dessa concorrência (acórdãos Hoffmann-La Roche/Comissão, já referido, n._ 91, e Akzo/Comissão, já referido, n._ 69). De onde resulta que o artigo 86._ do Tratado