Processo C-413/06 P

Bertelsmann AG e Sony Corporation of America

contra

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala)

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância — Concorrência — Controlo das operações de concentração de empresas — Empresa comum Sony BMG — Recurso do acórdão que anulou uma decisão da Comissão que declarou uma operação de concentração compatível com o mercado comum — Fiscalização jurisdicional — Alcance — Exigências de prova — Função da comunicação de acusações — Reforço ou criação de uma posição dominante colectiva — Fundamentação das decisões que autorizam uma operação de concentração — Utilização de informações confidenciais»

Conclusões da advogada-geral J. Kokott apresentadas em 13 de Dezembro de 2007 I - 4960

Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção) de 10 de Julho de 2008 I - 5028

Sumário do acórdão

(Artigos 230.o CE e 253.o CE; Regulamento n.o 4064/89 do Conselho, artigos 2.o, 6.o, n.o 1, 8.o, n.o 1, e 10.o, n.o 6)

(Regulamento n.o 4064/89 do Conselho, artigos 11.o, 14.o, 15.o, 18.o, n.o 3, e 19.o; Regulamento n.o 447/98 da Comissão, artigos 3.o, n.o 1, e 13.o, n.o 2)

(Artigos 81.o CE e 82.o CE; Regulamento n.o 4064/89 do Conselho, artigo 18.o, n.o 3; Regulamento n.o 447/98 da Comissão, artigo 13.o, n.o 2)

(Regulamento n.o 4064/89 do Conselho, artigos 2.o, n.os 2 e 3, 6.o, n.o 1, 8.o, n.o 1, e 10.o, n.o 6)

Não resulta dos termos dos n.os 2 e 3 do artigo 2.o Regulamento n.o 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, que este imponha exigências de prova diferentes em matéria de decisões que autorizam uma operação de concentração, por um lado, e de decisões que proíbem essa operação, por outro. Com efeito, a análise prospectiva necessária em matéria de controlo das operações de concentração, que consiste em examinar de que modo uma operação de concentração pode alterar os factores que determinam a situação da concorrência num dado mercado, para verificar se daí resulta um entrave significativo a uma concorrência efectiva, exige que se imaginem os vários encadeamentos de causa e efeito, para levar em conta aquele cuja probabilidade é mais elevada. Não se pode deduzir do regulamento, por conseguinte, uma presunção geral de compatibilidade ou de incompatibilidade de uma operação de concentração notificada com o mercado comum. Esta interpretação do regulamento não é infirmada pelo seu artigo 10.o, n.o 6, por força do qual uma operação de concentração notificada é considerada compatível com o mercado comum, quando a Comissão não adoptar, no prazo pertinente, uma decisão que se pronuncie sobre a compatibilidade dessa operação. Com efeito, essa disposição é uma expressão específica do imperativo de celeridade que caracteriza a economia geral do referido regulamento e que exige à Comissão que respeite prazos estritos para adoptar a decisão final. A referida disposição constitui, no entanto, uma excepção à economia geral do regulamento, decorrente, nomeadamente, dos seus artigos 6.o, n.o 1, e 8.o, n.o 1, de acordo com a qual a Comissão se pronunciará expressamente sobre as operações de concentração que lhe são notificadas. Por outro lado, é verdade que as decisões da Comissão sobre a compatibilidade das operações de concentração com o mercado comum têm de ser fundamentadas com elementos suficientemente significativos e concordantes e no contexto da análise de uma operação de concentração do tipo «conglomerado», a qualidade dos elementos de prova produzidos pela Comissão para demonstrar a necessidade de uma decisão que declare essa operação incompatível com o mercado comum é particularmente importante. Todavia, isto não significa que a Comissão tenha de dar cumprimento, especialmente quando se baseia na tese de uma posição dominante colectiva, a exigências de prova mais estritas em matéria de decisões que proíbem operações de concentração do que em matéria de decisões que autorizam essas operações. Com efeito, a função essencial da prova é convencer do bem-fundado de uma tese ou, como em matéria de controlo das operações de concentração, alicerçar as apreciações subjacentes às decisões da Comissão. Além disso, o facto de se tratar ou não de uma tese da existência de uma posição dominante colectiva não pode, por si só, ter influência nas exigências de prova aplicáveis. A complexidade intrínseca de uma tese relativa à existência de um entrave à concorrência formulada relativamente a uma operação de concentração notificada constitui um elemento que há que levar em conta quando se aprecia a plausibilidade das diversas consequências dessa operação, para identificar aquela cuja probabilidade é mais elevada, mas essa complexidade não tem, enquanto tal, influência no nível de prova exigido. Decorre das considerações precedentes que, quando é submetida à sua apreciação uma operação de concentração nos termos do Regulamento n.o 4064/89, a Comissão está, em princípio, obrigada a tomar posição quer no sentido de autorizar essa operação quer no sentido de a proibir, consoante a apreciação que faz da evolução económica atribuível à operação em causa cuja probabilidade é mais elevada. (cf. n.os 46-52)

No âmbito do procedimento de controlo das operações de concentração, a comunicação de acusações é um documento de carácter processual e preparatório que, para assegurar o exercício eficaz dos direitos de defesa, circunscreve o objecto do procedimento administrativo iniciado pela Comissão, impedindo, assim, esta última de fazer outras acusações na sua decisão que põe termo ao procedimento em causa. Por conseguinte, é inerente à natureza dessa comunicação o facto de esta ser provisória e susceptível de sofrer alterações no momento da avaliação que a Comissão faz posteriormente com base nas observações que lhe foram apresentadas em resposta pelas partes e no apuramento de outros factos. Com efeito, a Comissão tem de levar em conta os elementos decorrentes do procedimento administrativo no seu todo, quer para renunciar às acusações que não têm fundamento quer para organizar e completar, tanto no que diz respeito à apreciação dos factos como do direito, a argumentação que fundamenta as acusações por ela feitas. Assim, a comunicação de acusações não impede a Comissão de modificar a sua posição em benefício das empresas em causa. Por conseguinte, a Comissão não está vinculada à manutenção das apreciações de facto ou de direito efectuadas na comunicação de acusações. Pelo contrário, deve fundamentar a sua decisão final com as suas apreciações definitivas baseadas nos resultados da totalidade do seu inquérito, no estado em que se apresentavam na data em que foi encerrado o procedimento formal. Por outro lado, a Comissão não está obrigada a explicar as eventuais diferenças em relação às suas apreciações provisórias contidas na referida comunicação. O facto de, ao contrário do que acontece no âmbito da aplicação dos artigos 81.o CE e 82.o CE, a Comissão estar sujeita, no âmbito do controlo das operações de concentração, a prazos processuais estritos, em nada altera a natureza provisória da comunicação de acusações. Com efeito, o exercício eficaz dos direitos de defesa exige que a argumentação das partes numa concentração proposta seja tomada em consideração, no procedimento de controlo das operações de concentração, do mesmo modo que a argumentação das partes interessadas nos procedimentos iniciados nos termos dos artigos 81.o CE ou 82.o CE. (cf. n.os 63-66)

O Tribunal de Primeira Instância não está necessariamente impedido de utilizar a referida comunicação para proceder à interpretação de uma decisão da Comissão em matéria de controlo das operações de concentração, particularmente no que diz respeito à análise da sua base factual, e isto não obstante o carácter preparatório e provisório desse documento e apesar de a Comissão não estar obrigada a explicar as eventuais divergências da decisão final em relação à comunicação. No entanto, o Tribunal de Primeira Instância comete um erro de direito quando, na sua análise dos argumentos relativos à existência de erros manifestos de apreciação, não se limita a utilizar a comunicação de acusações como instrumento para verificar o carácter correcto, completo e fiável dos factos na base da decisão controvertida, mas considera assentes determinados elementos que constavam da comunicação de acusações, sem demonstrar as razões pelas quais, não obstante a posição final adoptada pela Comissão na decisão controvertida, esses elementos deviam ser considerados incontestavelmente provados. Ora, salvo, eventualmente, elementos não controvertidos que, por exemplo, devido à sua natureza empírica e verificável, são de tal forma manifestos que são incontestáveis, não se pode presumir que as afirmações que constam de uma comunicação de acusações não são susceptíveis de modificação à luz das respostas a essa comunicação. Com efeito, é possível que as partes notificantes, com a sua resposta à comunicação de acusações, completem ou clarifiquem, à luz dessa comunicação, a sua posição sobre o funcionamento do ou dos mercados em causa, de forma que podem ser acrescentados novos elementos ou os factos já analisados pela Comissão podem ser colocados numa perspectiva completamente diferente. (cf. n.os 69, 73, 75, 76)

Decorre dos direitos de defesa das empresas que notificam uma operação de concentração que estas têm o direito de apresentar tudo o que considerarem susceptível de invalidar as acusações da Comissão e de a levar a autorizar a sua operação de concentração proposta. Consequentemente, em princípio, não se pode censurar o facto de só apresentarem determinados argumentos, factos ou meios de prova, eventualmente decisivos, no quadro da sua argumentação em resposta à comunicação de acusações. De facto, só com esta comunicação de acusações é que as partes na operação de concentração podem obter indicações detalhadas quanto às objecções da Comissão a respeito do seu projecto de concentração e aos argumentos e meios de prova em que esta se apoia para esse efeito. Uma argumentação apresentada em resposta à comunicação de acusações faz parte do inquérito a levar a cabo no âmbito do procedimento formal e não é extemporânea, antes intervindo no momento previsto para o efeito no procedimento de controlo das operações de concentração. Tendo em conta as exigências decorrentes dos direitos de defesa, essa argumentação não pode ser sujeita a exigências maiores, quanto à respectiva força probatória e ao seu carácter convincente, do que as impostas em relação à argumentação dos concorrentes, dos clientes e de outros terceiros interrogados pela Comissão no âmbito do procedimento administrativo ou em relação aos elementos apresentados pelas empresas notificantes numa fase anterior do inquérito da Comissão. Por outro lado, quando, na sua decisão, analisa a argumentação desenvolvida pelas empresas notificantes em resposta à comunicação de acusações e aproveita a ocasião para rever as suas conclusões provisórias que constam nessa comunicação para eventualmente se afastar delas, sem formular um pedido de informações nem efectuar estudos de mercado complementares, a Comissão não procede a uma «delegação» do inquérito às empresas notificantes. É verdade que a Comissão está obrigada a analisar cuidadosamente a argumentação das partes na concentração, quanto à sua exactidão, ao seu carácter completo e convincente, e a ignorá-la em caso de dúvidas justificadas. Também é verdade que, por força do artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento n.o 447/98, a notificação do projecto da operação de concentração deve conter informações exactas e completas, e que, em conformidade com o artigo 11.o do Regulamento n.o 4064/89, as partes notificantes estão obrigadas a responder de modo completo, exacto e dentro dos prazos previstos a eventuais pedidos de informação da Comissão, sob pena de, se as informações em causa tiverem sido pedidas por meio de uma decisão, a Comissão poder, ao abrigo dos artigos 14.o e 15.o do Regulamento n.o 4064/89, aplicar coimas e sanções pecuniárias compulsórias. Não é menos verdade, no entanto, que, aquando da resposta à comunicação de acusações, sob pena de desvalorizar os direitos de defesa das partes notificantes, a Comissão tem de aplicar os mesmos critérios que os aplicados para efeitos da análise da argumentação de terceiros ou que os utilizados numa fase mais precoce do seu inquérito, podendo ao mesmo tempo extrair as devidas consequências no caso de, numa fase muito avançada do procedimento, se verificar que a notificação em causa não respeita as exigências do artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento n.o 447/98. Nestas condições, tendo em conta, em especial, os condicionalismos temporais decorrentes dos prazos processuais previstos pelo Regulamento n.o 4064/89, a Comissão não pode, em princípio, ser obrigada, em cada caso individual, a enviar a vários operadores económicos, depois da comunicação de acusações e depois da audição das empresas em causa, pedidos de informações complementares, pouco tempo antes da transmissão do seu projecto de decisão ao comité consultivo para o controlo das concentrações de empresas, nos termos do artigo 19.o do Regulamento n.o 4064/89. (cf. n.os 89, 91-95)

No âmbito da sua apreciação de compatibilidade com o mercado comum de uma operação de concentração, uma vez que se trata de uma alegação de criação ou de reforço de posição dominante colectiva, a Comissão deve apreciar, segundo uma análise prospectiva do mercado de referência, se a operação de concentração que lhe é notificada conduz a uma situação em que sejam causados entraves significativos à concorrência efectiva no mercado em causa por parte das empresas que intervêm na operação de concentração e por uma ou mais empresas terceiras que, em conjunto, designadamente em função dos factores de correlação que existam entre as mesmas, possam adoptar a mesma linha de acção no mercado, para tirar proveito de uma situação de poder económico colectivo, e isto sem que os concorrentes, actuais ou potenciais, ou mesmo os clientes e os consumidores, possam reagir de maneira efectiva. Estes factores de correlação incluem, em especial, a relação de interdependência que existe entre os membros de um oligopólio restrito, no interior do qual, num mercado com as características apropriadas, designadamente, em termos de concentração do mercado, de transparência e de homogeneidade do produto, estão em condições de prever os comportamentos recíprocos e são, portanto, fortemente incitados a alinhar o seu comportamento no mercado, de modo a maximizarem o seu lucro comum, aumentando os preços, reduzindo a produção, a escolha ou a qualidade dos bens ou dos serviços, reduzindo a inovação ou exercendo, de outra forma, influência nos factores concorrenciais. Efectivamente, em tal contexto, cada operador sabe que uma acção fortemente concorrencial da sua parte provocaria uma reacção idêntica dos outros, de modo que não retiraria nenhum benefício da sua iniciativa. Uma situação de posição dominante colectiva que entrava de maneira significativa a concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste pode, assim, acontecer na sequência de uma operação de concentração, quando, tendo em conta as próprias características do mercado em causa e a modificação que a realização da operação provocaria na sua estrutura, esta operação dê lugar a que, consciente dos interesses comuns, cada membro do oligopólio dominante em causa considere possível, economicamente racional e, portanto, preferível adoptar de forma duradoura uma mesma linha de acção no mercado, com o objectivo de vender acima dos preços concorrenciais, sem ter de proceder à celebração de um acordo ou recorrer a uma prática concertada na acepção do artigo 81.o CE, e isso sem que os concorrentes, actuais ou potenciais, ou mesmo os clientes e os consumidores, possam reagir de maneira efectiva. A probabilidade dessa coordenação tácita é maior se os concorrentes puderem facilmente adquirir uma percepção comum do modo como deve funcionar a coordenação, nomeadamente dos parâmetros susceptíveis de ser objecto da coordenação planeada. Com efeito, se não puderem chegar tacitamente a uma compreensão partilhada das modalidades de coordenação, os concorrentes terão eventualmente de recorrer a práticas proibidas pelo artigo 81.o CE, para poderem adoptar uma linha comum de acção no mercado. Além disso, tendo em conta, nomeadamente, a eventual tentação de os participantes numa estratégia de coordenação tácita se desviarem dela para aumentar o seu lucro a curto prazo, há que verificar se essa coordenação é susceptível de ser duradoura. A este respeito, as empresas que coordenam o seu comportamento devem ser capazes de vigiar em medida suficiente a observância das modalidades de coordenação. A transparência no mercado deve, assim, ser suficiente para permitir, nomeadamente, que cada uma das empresas em causa conheça, de modo suficientemente preciso e imediato, a evolução do comportamento no mercado de cada um dos outros participantes na estratégia de coordenação. Além disso, a disciplina impõe que exista um mecanismo de dissuasão credível, susceptível de ser executado se for detectado um desvio de comportamento. Acresce que as reacções das empresas que não participam na estratégia de coordenação, como os concorrentes actuais ou potenciais, bem como as reacções dos clientes, não devem poder pôr em causa os resultados que se esperam obter com a coordenação. Ora, no âmbito da aplicação desses critérios, importa evitar uma reacção mecânica que consiste em verificar separadamente cada um desses critérios isoladamente considerados, ignorando o mecanismo económico global de uma hipotética coordenação tácita. A este respeito, a apreciação, por exemplo, da transparência num determinado mercado não deve fazer-se de modo isolado e abstracto, mas de acordo com um mecanismo de uma hipotética coordenação tácita. Com efeito, só tendo em consideração esta hipótese é que é possível verificar se eventuais elementos de transparência existentes num mercado são efectivamente susceptíveis de facilitar a definição tácita de uma linha de conduta comum e/ou de permitir que os concorrentes em causa vigiem de maneira suficiente se as modalidades dessa linha de conduta são observadas. A este respeito, para efeitos da análise da durabilidade de uma suposta coordenação tácita, é necessário ter em conta os mecanismos de vigilância eventualmente acessíveis aos participantes na alegada estratégia de coordenação tácita, para verificar se, através desses mecanismos, lhes é possível conhecer, de modo suficientemente preciso e imediato, a evolução do comportamento no mercado de cada um dos outros participantes nessa estratégia de coordenação. Por último, a averiguação de uma posição dominante colectiva preexistente, baseada numa série de elementos habitualmente considerados indicativos da existência ou da probabilidade de uma coordenação tácita entre concorrentes, não pode, portanto, enquanto tal, ser posta em causa. Todavia, é imperativo que essa averiguação seja conduzida com precaução, sobretudo, no âmbito de uma abordagem baseada na análise de eventuais estratégias plausíveis de coordenação. (cf. n.os 120-123, 125, 126, 129)

A Comissão dispõe de uma margem de apreciação em matéria económica para efeitos da aplicação das regras substantivas do Regulamento n.o 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, em particular do seu artigo 2.o Daqui resulta que a fiscalização, pelo tribunal comunitário, de uma decisão da Comissão em matéria de operações de concentração se limita à verificação da exactidão material dos factos e à inexistência de erros manifestos de apreciação. Sendo assim, embora não incumba ao tribunal comunitário substituir a apreciação económica da Comissão pela sua própria apreciação, para efeitos da aplicação das regras substantivas do regulamento, isso não significa que se deva abster de fiscalizar a qualificação jurídica dada pela Comissão a dados de natureza económica. Com efeito, o tribunal comunitário deve, designadamente, verificar não só a exactidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também se estes elementos constituem a totalidade dos dados pertinentes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são susceptíveis de fundamentar as conclusões que deles se retiram. (cf. n.os 144, 145)

A Comissão não viola a sua obrigação de fundamentação se, quando exerce o seu poder de controlo das operações de concentração, não incluir na sua decisão uma fundamentação precisa quanto à apreciação de um certo número de aspectos da concentração que lhe pareçam manifestamente despropositados, destituídos de significado ou claramente secundários para a apreciação desta última. Com efeito, essa exigência seria dificilmente compatível com o imperativo de celeridade e os curtos prazos do procedimento que se impõem à Comissão quando exerce o seu poder de controlo das operações de concentração e que fazem parte das circunstâncias específicas de um procedimento de controlo dessas operações. Por conseguinte, quando a Comissão declara uma operação de concentração compatível com o mercado comum, com base no artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento n.o 4064/89, a exigência de fundamentação é satisfeita se essa decisão expuser claramente as razões pelas quais a Comissão considera que a concentração em questão, eventualmente depois de alterações introduzidas pelas empresas em causa, não cria nem reforça uma posição dominante que tenha por consequência entravar de forma significativa uma concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste. A este respeito, embora seja verdade que a Comissão não está obrigada, na fundamentação das decisões adoptadas nos termos do regulamento, a tomar posição sobre todos os elementos e argumentos invocados perante si, incluindo os que são claramente secundários para a apreciação a fazer, não é menos verdade que deve expor os factos e as considerações jurídicas que se revistam de uma importância essencial na economia da decisão. Além disso, a fundamentação deve ser lógica, não apresentando, nomeadamente, contradições internas. (cf. n.os 167-169)