Conclusões do advogado-geral Alber apresentadas em 13 de Septembro de 2001. - Comissão das Comunidades Europeias contra República Francesa. - Incumprimento de Estado - Directivas 95/59/CE e 92/79/CEE - Artigo 95.º do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 90.º CE) - Impostos que incidem sobre o consumo de tabacos manufacturados - Preço de referência mínimo para todos os produtos de uma marca - Tributação diferenciada dos cigarros de tabaco escuro e de tabaco claro. - Processo C-302/00.



Colectânea da Jurisprudência 2002 página I-02055



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1. Na presente acção por incumprimento, a Comissão acusa a República Francesa de, desde 1998, ter, por um lado, imposto um preço de referência mínimo dos cigarros em vez de permitir a livre fixação do preço de venda pelos fabricantes e, por outro, tributado mais fortemente os cigarros de tabaco claro do que os cigarros de tabaco escuro.

II - Quadro jurídico

A - Regulamentação comunitária

2. Os tabacos manufacturados são sujeitos não apenas a impostos sobre o volume de negócios, mas também a impostos especiais sobre o consumo. A este respeito, a Directiva 92/79/CEE prevê uma tributação mínima. A Directiva 95/59/CE harmonizou estes impostos.

1) Quanto à Directiva 95/59

3. A Directiva 95/59 contém, nomeadamente, as seguintes disposições:

«Artigo 8.°

1. Os cigarros fabricados na Comunidade e os importados de países terceiros serão sujeitos em cada Estado-Membro a um imposto proporcional, calculado sobre o preço máximo de venda a retalho, incluindo os direitos aduaneiros, e a um imposto específico calculado por unidade de produto.

2. A taxa do imposto proporcional e o montante do imposto específico devem ser os mesmos para todos os cigarros.

3. [...]

4. [...]»

«Artigo 9.°

1. É considerada fabricante a pessoa singular ou colectiva estabelecida na Comunidade que transforma o tabaco em produtos manufacturados preparados para venda ao público.

Os fabricantes ou, se for caso disso, os seus representantes ou mandatários na Comunidade, bem como os importadores de países terceiros determinam livremente os preços máximos de venda ao público de cada um dos seus produtos em cada Estado-Membro em que se destinam a ser consumidos.

O disposto no segundo parágrafo não obsta, todavia, à aplicação das legislações nacionais sobre a observância dos preços fixados, desde que estas sejam compatíveis com a regulamentação comunitária.

2. [...]»

«Artigo 16.°

1. [...]

5. Em relação aos cigarros e ao tabaco de corte fino destinado a cigarros de enrolar, os Estados-Membros podem cobrar um imposto especial de consumo mínimo, desde que este não tenha como efeito elevar a carga fiscal total a mais de 90% da carga fiscal respectivamente aplicada aos cigarros que pertençam à classe de preço mais vendida e aos tabacos de corte fino destinados a cigarros de enrolar da classe de preço mais vendida.»

4. Na versão resultante da Directiva 1999/81, de 29 de Julho de 1999, e aplicável a partir de 1 de Janeiro de 1999, o texto do artigo 16.° , n.° 5, é o seguinte:

«Os Estados-Membros podem cobrar um imposto de consumo mínimo sobre os cigarros, desde que este não tenha como efeito elevar a carga fiscal total para mais de 90% da carga fiscal total aplicada aos cigarros que pertençam à classe de preço mais vendida» .

5. É verdade que a Comissão baseou a acção, mas não o parecer fundamentado de 26 de Janeiro de 1997, na nova versão em vigor desde 1 de Janeiro de 1999. Aquando da notificação do incumprimento, em 29 de Julho de 1998, de qualquer modo, a antiga versão ainda estava em vigor. Mas, uma vez que as passagens da antiga versão pertinentes no presente processo não foram objecto de nenhuma alteração essencial, é, no fundo, indiferente que se aplique a antiga ou a nova versão do artigo 16.° , n.° 5, da Directiva 95/59.

2) Quanto à Directiva 92/79

6. O artigo 2.° da Directiva 92/79 dispõe:

«O mais tardar a partir de 1 de Janeiro de 1993, cada Estado-Membro aplicará aos cigarros pertencentes à classe de preços mais vendida um imposto especial mínimo global (elemento específico ad valorem, com exclusão do IVA) cuja incidência é fixada em 57% do preço de venda ao público (incluindo todos os impostos) dos cigarros da classe mais vendida.

A partir de 1 de Janeiro de 1993, o imposto especial mínimo global sobre os cigarros é determinado com referência aos cigarros da classe de preços mais vendida segundo os dados conhecidos em 1 de Janeiro de cada ano.»

B - A legislação francesa

7. O artigo 37.° da Lei n.° 97-1269, de 30 de Dezembro de 1997, Lei de Finanças para 1998 (JORF de 31 de Dezembro de 1997, p. 19261), aplicável a partir de 1 de Janeiro de 1998, introduziu no code général des impôts (Código Geral dos Impostos) as seguintes disposições.

8. Artigo 572.° , segundo parágrafo:

«Para a categoria de cigarros de tabaco escuro definida no último parágrafo do artigo 575.° A e para a categoria dos outros cigarros, o preço por 1 000 unidades de produto de uma categoria vendidas sob a mesma marca não pode ser inferior, independentemente do modo ou da unidade de acondicionamento utilizada, ao praticado para o produto mais vendido dessa marca.»

9. Os parágrafos seguintes foram introduzidos no referido código em substituição do que constituía anteriormente o último parágrafo do artigo 575.° A:

«O imposto mínimo mencionado no artigo 575.° é fixado em 500 [FRF] para os cigarros. Todavia, para os cigarros de tabaco escuro, este imposto mínimo é fixado em 400 [FRF], e em 420 [FRF] a partir de 1 de Janeiro de 1999.

[...]

São considerados cigarros de tabaco escuro os cigarros cuja composição em tabaco natural compreenda um mínimo de 60% de tabacos pertencentes aos códigos NC 2401.10.41, 2401.10.70, 2401.20.41 ou 2401.20.70 da pauta aduaneira» .

10. As taxas mínimas sobre os cigarros de tabaco claro e os de tabaco escuro mencionadas na primeira frase acima referida foram fixadas, respectivamente, em 515 FRF e 435 FRF para o ano de 1999, em 530 FRF e 470 FRF para o ano de 2000, e em 540 FRF e 510 FRF para o ano de 2001.

III - Processo e pedidos das partes

11. A Comissão entendeu que o artigo 572.° , segundo parágrafo, do code général des impôts introduzia um preço de referência mínimo ilícito e que a alteração do artigo 575.° A desse mesmo código se traduzia por uma tributação diferenciada dos cigarros de tabaco claro e dos de tabaco escuro, o que em ambos os casos não era compatível com as Directivas 95/59 e 92/79 nem com o artigo 95.° do Tratado CE. Por conseguinte, a Comissão notificou o incumprimento à República Francesa por carta de 29 de Julho de 1998, e, não tendo obtido resposta no prazo aí fixado, em 26 de Janeiro de 1999 enviou um parecer fundamentado. A República Francesa respondeu por cartas de 6 de Abril de 1999 e de 22 de Fevereiro de 2000. A Comissão intentou, em seguida, a presente acção, por requerimento que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 7 de Agosto de 2000.

12. A Comissão das Comunidades Europeias conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

- Declarar que:

a República Francesa, ao adoptar um sistema que impõe um preço de referência mínimo para todos os cigarros, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 9.° , n.° 1, da Directiva 95/59/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 1995, relativa aos impostos que incidem sobre o consumo dos tabacos manufacturados, com excepção dos impostos sobre o volume de negócios,

e que

a República Francesa, ao manter em vigor um sistema que impõe uma tributação diferenciada dos cigarros de tabaco claro e de tabaco escuro em detrimento dos cigarros de tabaco claro, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem tanto por força dos artigos 8.° , n.° 2, e 16.° , n.° 5, da Directiva 95/59/CE e do artigo 2.° da Directiva 92/79/CEE do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa à aproximação dos impostos sobre os cigarros, como por força do artigo 95.° , primeiro parágrafo, do Tratado CE e, a título subsidiário, por força do artigo 95.° , segundo parágrafo, do Tratado;

- Condenar a República Francesa nas despesas.

13. A República Francesa conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

- julgar a acção improcedente, e

- condenar a Comissão nas despesas.

14. Apesar de reconhecer que a fixação de impostos especiais mínimos diferenciados para os cigarros de tabaco claro e os de tabaco escuro é incompatível com a Directiva 92/79, a República Francesa sustenta que o artigo 95.° do Tratado CE não é violado se não existir uma relação de similitude entre estas categorias de cigarros. Entende, além disso, que o facto de exigir o respeito de um preço de referência mínimo determinado com base no preço aplicado ao produto mais vendido de uma marca não viola a Directiva 95/59.

IV - Análise

A - Quanto ao preço de referência mínimo

Argumentação das partes

15. A Comissão refere-se ao artigo 9.° da Directiva 95/59, segundo o qual os fabricantes ou os importadores determinam livremente os preços máximos de venda a retalho dos cigarros. O artigo 572.° do code général des impôts exige, pelo contrário, que o preço por 1 000 unidades de produto de uma categoria vendidas sob a mesma marca não seja inferior ao preço praticado para o produto mais vendido dessa marca. Ora, uma vez que daí resulta a obrigação de ter em conta, como preço mínimo, o preço praticado para o produto mais popular de uma marca, a livre determinação do preço de venda é limitada em caso de apresentação distinta do produto, por exemplo do ponto de vista da unidade de acondicionamento utilizada, do tamanho ou da qualidade dos cigarros.

16. Baseando-se na jurisprudência do Tribunal de Justiça, a Comissão observa que as reservas enunciadas no artigo 9.° , n.° 1, terceiro parágrafo, da Directiva 95/59 também não autorizam os Estados-Membros a fixar o preço dos cigarros .

17. A Comissão recorda que, num acórdão recente, o Tribunal de Justiça confirmou precisamente que a fixação de um preço mínimo é incompatível com a livre determinação dos preços nos termos do artigo 9.° , n.° 1, da Directiva 95/59 .

18. A concorrência através dos preços, que é criticada pela República Francesa, constitui o próprio objectivo do artigo 9.° , n.° 1, da Directiva 95/59. As medidas francesas visam proteger os cigarros de tabaco escuro. Ora, esse objectivo económico não pode justificar as infracções ao direito comunitário.

19. Segundo a Comissão, a Directiva 92/79 e a Directiva 95/59 deixaram aos Estados-Membros consideráveis margens de manobra para influir no mercado dos cigarros de tabaco escuro através de uma tributação uniforme. A República Francesa quer, no entanto, favorecer fiscalmente os cigarros mediante um preço de venda baixo.

20. A República Francesa entende que a Comissão se baseia numa apreciação errónea do efeito do artigo 572.° do code général des impôts.

21. Segundo o Governo francês, esta disposição deve apenas impedir que os fabricantes façam variar o preço unitário de um cigarro simplesmente em função do seu acondicionamento, seja devido ao modo de acondicionamento ou ao número de unidades vendidas. A referida disposição não limita a possibilidade de os fabricantes determinarem os preços de outros cigarros da mesma marca.

Apreciação

22. Nos termos do artigo 9.° , n.° 1, segundo parágrafo, da Directiva 95/59, é, em princípio, o fabricante ou o importador que determina o preço máximo de venda a retalho dos cigarros. Embora o terceiro parágrafo dessa disposição possa ser compreendido no sentido de os Estados-Membros poderem, mesmo assim, influenciar a determinação dos preços, resulta todavia da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a determinação dos preços compete ao fabricante ou ao importador .

23. Ambas as partes estão de acordo em afirmar que o artigo 572.° do code général des impôts introduz um preço mínimo de venda dos cigarros de uma dada marca, que é determinado em função do preço unitário de um cigarro praticado para o produto mais vendido dessa marca. Esta disposição exclui, por conseguinte, que o fabricante ou importador comercialize estes cigarros a preços mais vantajosos alterando o seu acondicionamento ou o número de unidades por maço. Portanto, limita a liberdade do fabricante ou importador de fixar um preço máximo final de venda a tal nível que o preço unitário de um cigarro seja inferior ao preço praticado para o produto mais vendido da marca.

24. Daí resulta que o artigo 572.° do code général des impôts viola a livre determinação dos preços e é contrário ao disposto no artigo 9.° , n.° 1, da Directiva 95/59.

25. Não se depreende nenhum elemento que justifique a violação do artigo 9.° , n.° 1, da Directiva 95/59. Na medida em que a República Francesa invoca a concorrência através dos preços que deu lugar a uma redução dos preços dos cigarros, não desejável por razões de política de saúde, há que salientar que, por um lado, a possibilidade de uma concorrência através dos preços é a consequência lógica da liberdade dos preços e, por outro, a tributação deve constituir, no quadro das Directivas 95/59 e 92/79, o principal meio de resposta às preocupações em matéria de política de saúde. A fixação de um preço mínimo é, em contrapartida, expressamente excluída. Se a República Francesa quiser recorrer a esse meio, tem antes de mais que se esforçar por obter uma alteração do artigo 9.° da Directiva 95/59.

26. Nestas condições, não há que abordar aqui o ponto de saber se, contrariamente à sua redacção, o artigo 572.° do code général des impôts não tem incidência sobre a fixação dos preços de outros produtos de uma marca em função do seu tamanho, qualidade ou características intrínsecas.

27. Em qualquer caso, esta disposição viola o artigo 9.° , n.° 1, da Directiva 95/59.

B - Quanto à tributação diferenciada

28. O imposto mínimo sobre consumos específicos no sentido do artigo 2.° da Directiva 92/79 tem por consequência que cada cigarro é tributado pelo menos com um montante absoluto (excluindo o imposto sobre o volume de negócios) cuja incidência é fixada em 57% do preço da venda a retalho, incluídos todos os impostos, para os cigarros pertencentes à classe de preços mais vendida. Os cigarros mais caros são, em termos absolutos, tributados mais pesadamente, porque a imposição resulta da combinação de um montante fixo por unidade e de um imposto proporcional sobre consumos específicos calculado sobre o preço máximo de venda a retalho. Quando um fabricante ou importador comercializa cigarros a um preço inferior ao dos cigarros pertencentes à classe de preços mais vendida, aplica-se, pelo contrário, o imposto especial mínimo.

29. O artigo 575.° A do code général des impôts não estabelece, no entanto, esse imposto mínimo, porque os impostos mínimos aí previstos não se referem aos cigarros que pertencem à classe de preços mais vendida. Do ponto de vista do seu efeito, correspondem, todavia, a um imposto mínimo sobre consumos específicos, porque, abaixo de um certo preço final de venda, excluem uma tributação proporcional. No que se refere aos cigarros de tabaco escuro, esse preço de venda final é inferior ao dos cigarros de tabaco claro.

1) Quanto às Directivas 92/79 e 95/59

Argumentação das partes

30. Segundo a Comissão, resulta do artigo 2.° da Directiva 92/79 e do artigo 16.° , n.° 5, da Directiva 95/59, que prevêem ambos apenas um imposto mínimo sobre consumos específicos, que os Estados-Membros apenas são autorizados a fixar um imposto mínimo uniforme sobre consumos específicos. De resto, é nesse sentido que aponta também o artigo 8.° , n.° 2, da Directiva 95/59, segundo o qual o imposto proporcional sobre consumos específicos e o montante do imposto sobre consumos específicos devem ser os mesmos para todos os cigarros. A violação destas disposições não pode ser justificada pela circunstância de a República Francesa aproximar progressivamente os diferentes impostos mínimos sobre consumos específicos.

31. A República Francesa não contesta esse fundamento na medida em que se baseia nas Directivas 92/79 e 95/59.

Apreciação

32. Há que aderir à opinião unânime das partes. O artigo 2.° da Directiva 92/79 e o artigo 16.° , n.° 5, da Directiva 95/59 apenas mencionam um imposto mínimo sobre consumos específicos que, segundo a disposição mencionada em primeiro lugar, deve ser «global». Ora, taxas diferenciadas não podem ser globais. Além disso, resulta do considerando 2 da Directiva 95/59 que os impostos sobre consumos específicos que são cobrados nos Estados-Membros sobre os cigarros não devem falsear as condições da concorrência. Mas é precisamente esse o caso quando os Estados-Membros cobram impostos sobre consumos específicos diferenciados.

33. Daí resulta que o artigo 575.° A do code général des impôts, na versão alterada, é incompatível com as Directivas 92/79 e 95/59.

2) Quanto ao artigo 95.° do Tratado CE

Argumentação das partes

34. A título liminar, a Comissão sublinha que, não obstante a verificação de uma violação das directivas acima referidas, impõe-se uma análise à luz do artigo 95.° do Tratado CE. Com efeito, enquanto que a disposição que serve de base jurídica às directivas, a saber o artigo 99.° do Tratado CE (actual artigo 93.° CE), tem por objecto eliminar os obstáculos às trocas comerciais através de legislações fiscais harmonizadas, o artigo 95.° do Tratado CE visa a eliminação das imposições proteccionistas e discriminatórias .

35. Segundo jurisprudência assente, o artigo 95.° , primeiro parágrafo, do Tratado CE é violado quando a imposição sobre o produto importado e a imposição sobre o produto nacional similar são calculadas de modo diferente e segundo modalidades diferentes que conduzem, embora apenas em certos casos, a uma tributação superior do produto importado .

36. No caso em apreço, o imposto mínimo sobre os cigarros de tabaco claro é de 500 FRF por 1 000 unidades de produto, sendo superior ao previsto para os cigarros de tabaco escuro, de 400 FRF por 1 000 unidades de produto.

37. No entender da Comissão, estes dois tipos de cigarros são similares na acepção do artigo 95.° , primeiro parágrafo, do Tratado CE. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o critério da similitude deve ser objecto de interpretação lata. Também há que ter em consideração, por um lado, o conjunto das características objectivas típicas tais como a matéria-prima, os processos de fabrico, as qualidades organolépticas, nomeadamente o gosto, o teor em alcatrão e em nicotina, e, por outro, em que medida os dois produtos satisfazem as mesmas necessidades. Isto é o que determina a similitude. A Comissão considera que os dois tipos de cigarros são substituíveis entre si, do mesmo modo que uma cerveja clara e uma cerveja escura ou um vinho tinto e um vinho branco. Do ponto de vista fiscal, a Directiva 95/59 também não opera nenhuma distinção entre as duas categorias de cigarros. Estas pertencem, aliás, à mesma posição da pauta aduaneira comum.

38. A Comissão entende que as diferenças de gosto dos cigarros de tabaco claro e escuro, por si só, não permitem excluir a similitude, porque há que ter em conta o conjunto dos critérios mencionados acima.

39. A existência de grupos distintos de consumidores de cigarros de tabaco claro e escuro também não se opõe à similitude porque, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, as legislações fiscais nacionais não devem servir para manter os hábitos de consumo existentes.

40. A Comissão observa, por fim, que os factos demonstrados na decisão Seita/Tabacalera também não põem em causa a similitude. Nessa decisão, a Comissão deixou expressamente por resolver a questão de saber se existe um mercado único para as categorias dos cigarros de tabaco claro e escuro. De resto, o Tribunal de Justiça admitiu que dois produtos podem encontrar-se numa relação de concorrência para efeitos do artigo 95.° , segundo parágrafo, do Tratado CE, sem constituírem um mercado único .

41. Segundo a Comissão, o artigo 95.° , primeiro parágrafo, do Tratado CE não exige de modo nenhum que seja demonstrado um efeito de redução das importações.

42. Mesmo supondo que os cigarros de tabaco claro e escuro não sejam produtos similares no sentido do artigo 95.° , primeiro parágrafo, do Tratado CE, o que existe entre eles é uma relação de concorrência, o que basta para que se aplique o artigo 95.° , segundo parágrafo, do Tratado CE .

43. O efeito discriminatório que a tributação diferenciada implica relativamente aos produtos de outros Estados-Membros resulta, segundo a Comissão, do facto de a quase totalidade dos cigarros de tabaco escuro consumidos em França também serem aí fabricados - a Comissão fala de uma produção nacional situada entre 95% e 99,57% do consumo. Assim, é incontestável que a medida francesa favorece os cigarros de tabaco escuro em detrimento dos cigarros de tabaco claro que são quase exclusivamente produtos importados.

44. Segundo a Comissão, a modificação da tributação também tem incidência nessa relação de concorrência. A decisão de não aumentar em 1998 os preços dos cigarros de tabaco claro resulta apenas de uma escolha estratégica dos produtores e importadores. Antes da entrada em vigor das novas disposições, os fabricantes tinham a possibilidade de fixar um preço de 630 FRF por 1 000 unidades de produto. Mas após a sua entrada em vigor, foram obrigados a exigir um preço de 850 FRF por 1 000 unidades de produto. Em contrapartida, os produtores de cigarros de tabaco escuro tiveram que contentar-se com um preço de 666,50 FRF por 1 000 unidades de produto ou beneficiar plenamente da diferença entre 666,50 FRF e 850 FRF para assegurar a sua posição no mercado. A Comissão entende que o efeito proteccionista deste dispositivo fiscal é, por conseguinte, evidente.

45. A República Francesa explica, antes de mais, que, em 1996, a empresa Rothmans colocou no mercado francês cigarros da marca «Winfield». Estes cigarros (de tabaco claro) eram comercializados em maços de 30 unidades de produto, a um preço nitidamente inferior ao dos maços usuais de 20 unidades de produto (667 FRF por 1 000 unidades em vez de 850 FRF por 1 000 unidades de produto). A marca «Winfield» conquistou, por isso, rapidamente partes de mercado importantes. Sendo os outros meios de exercer a concorrência estritamente limitados por lei, em especial a publicidade dos cigarros, os concorrentes da Rothmans anunciaram igualmente uma descida dos seus preços em 15%. Ora, uma redução dos níveis dos preços teria posto em causa a estratégia do Governo francês de protecção da saúde pública através da luta contra o tabagismo, que se apoia principalmente num nível elevado dos preços.

46. As Directivas 92/79 e 95/59 não oferecem nenhuma solução que permita opor-se a essa guerra extraordinária de preços. A fixação de um imposto mínimo uniforme sobre o consumo mais elevado constituiria uma simplificação inaceitável do problema, porque atingiria sobretudo os cigarros de tabaco escuro.

47. A República Francesa contesta, além disso, que os cigarros de tabaco escuro e claro possam ser qualificados produtos similares. Segundo o acórdão Rewe-Zentrale , os produtos só são similares quando apresentam, aos olhos dos consumidores, propriedades análogas e satisfazem as mesmas necessidades.

48. Os cigarros de tabaco escuro têm um gosto diferente, o pH do fumo não é um ácido como o dos cigarros de tabaco claro, mas uma base. Estes dois tipos de cigarros não podem ser comparados, mas unicamente os cigarros de tabaco claro e os tabacos de corte fino claros destinados a cigarros de enrolar, ou os cigarros de tabaco escuro e as cigarrilhas.

49. Além disso, os consumidores dos dois tipos de cigarros são diferentes. Os jovens consumidores fumam quase exclusivamente cigarros de tabaco claro, enquanto que os antigos consumidores constituem a maioria dos fumadores de cigarros de tabaco escuro.

50. Finalmente, a evolução do mercado das duas categorias de cigarros é diferente. Entre 1990 e 2000, a venda de cigarros de tabaco escuro diminuiu mais de metade passando de 34,7 mil milhões de unidades de produto para 15 mil milhões de unidades de produto, ao passo que o mercado dos cigarros de tabaco claro subiu de 61,1 mil milhões para 68 mil milhões de unidades de produto.

51. O Governo francês salienta que, na decisão Seita/Tabacalera, a própria Comissão admitiu que os dois tipos de cigarros têm mercados diferentes. O advogado-geral J. Mischo já propôs ao Tribunal de Justiça, no quadro de um litígio fiscal, que acolhesse por analogia a fundamentação de uma decisão em matéria de direito da concorrência relativa à similitude de produtos .

52. A República Francesa entende, além disso, que a tributação diferenciada dos cigarros de tabaco claro e escuro é fundada não na origem desses cigarros, mas em critérios objectivos. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a tributação sobre os produtos nacionais não deve necessariamente ser inferior, em todos os casos, à tributação sobre os produtos importados .

53. O Tribunal de Justiça entretanto desenvolveu a sua jurisprudência relativa às imposições discriminatórias. Um imposto só pode ser considerado discriminatório quando é susceptível de desviar o consumidor da compra do produto em questão importado de outros Estados-Membros em benefício de produtos nacionais . O Governo francês considera que a evolução do mercado dos cigarros de tabaco claro e de tabaco escuro não permite, contudo, verificar esse efeito discriminatório.

54. Finalmente, referindo-se a diferentes períodos, o Governo francês explica que o preço dos cigarros de tabaco escuro - que se situava à partida a um nível nitidamente inferior - teve um aumento mais acentuado que o do preço dos cigarros de tabaco claro e que ao mesmo tempo que as vendas de cigarros de tabaco escuro diminuíam, as vendas de tabaco claro, em contrapartida, aumentavam.

Apreciação

55. Não há que decidir aqui a questão de saber se é útil examinar se existe violação do artigo 95.° do Tratado CE quando já está demonstrado que a regulamentação nacional em causa é incompatível com o direito derivado. O amplo poder de apreciação de que a Comissão dispõe na propositura de uma acção por incumprimento permite-lhe pedir que seja declarada a violação simultânea de várias disposições do direito comunitário. Mas observaremos que, no presente caso, contrariamente à tese da Comissão, a Directiva 95/59 tem, pelo menos, como objecto acessório impedir uma tributação discriminatória . Seja como for, analisaremos aqui a compatibilidade com o artigo 95.° do Tratado CE das duas taxas mínimas diferenciadas sobre os cigarros de tabaco claro e escuro.

a) Quanto à tributação discriminatória

56. O Tribunal de Justiça confirmou recentemente que «um sistema de tributação só é compatível com o artigo 95.° do Tratado se for organizado de modo a excluir sempre a possibilidade de os produtos importados serem tributados mais fortemente que os produtos nacionais similares» (sublinhado nosso).

57. É incontroverso que o artigo 575.° A do code général des impôts sujeita os cigarros de tabaco claro importados, na maioria (cerca de 80%), em França a um imposto mínimo mais elevado do que o aplicável aos cigarros de tabaco escuro, que são quase exclusivamente (quase 100%) de fabrico nacional. A República Francesa também reconhece explicitamente que as taxas diferenciadas visam tributar mais levemente os cigarros de tabaco escuro, por terem uma situação no mercado mais difícil do que os cigarros de tabaco claro. Tratando-se de produtos similares, haveria que qualificar esta forma de tributação como discriminatória e incompatível com o artigo 95.° do Tratado CE porque, embora não estabeleça nenhuma distinção formal em função da origem dos produtos, a maior parte da produção nacional pertence à categoria fiscal mais vantajosa, enquanto que praticamente a totalidade dos produtos importados pertence à categoria mais pesadamente tributada .

58. Supondo que o cigarros de tabaco claro e escuro são produtos similares no sentido do artigo 95.° , primeiro parágrafo, do Tratado CE, o facto de um sistema fiscal se basear em critérios de distinção objectivos não pode justificar essa discriminação concreta. Com efeito, nem mesmo as diferenças de tributação que se baseiam em critérios objectivos podem justificar uma discriminação .

59. Coloca-se, todavia, a questão de saber se os dois tipos de cigarros são produtos similares.

b) Quanto à similitude entre cigarros de tabaco claro e escuro

60. No direito derivado há indícios de similitude entre os cigarros de tabaco claro e escuro. Nem as directivas acima referidas relativas à tributação nem a pauta aduaneira comum fazem distinção entre cigarros de tabaco claro e escuro. No entanto, vendo bem, esses indícios têm apenas um peso limitado.

61. A classificação do produto na mesma posição pautal pode seguramente constituir um indício de similitude entre produtos , mas não obriga a concluir pela existência da similitude .

62. A escolha das directivas acima referidas parece, todavia, mais importante que a classificação efectuada na pauta aduaneira. Assim, segundo os considerandos e o artigo 4.° da Directiva 95/59, o legislador comunitário considera que todos os tipos de cigarros não só pertencem ao mesmo grupo de tabacos manufacturados como se encontram em relação de concorrência entre si. A prática legislativa relativiza, no entanto, este ponto de vista. Com efeito, os produtos sujeitos a impostos sobre consumos específicos são, em princípio, especificados e definidos nas disposições de harmonização adoptadas nos termos do artigo 99.° do Tratado CE em conformidade com as classificações pautais .

63. Por outro lado, também a avaliação dos cigarros de tabaco claro e escuro efectuada no âmbito do direito da concorrência, invocada pelo Governo francês, apenas pode ter uma importância relativa no presente processo. As decisões tomadas no quadro do direito da concorrência podem seguramente conter argumentos igualmente significativos num contexto fiscal . Mas o mesmo não é necessariamente válido para as conclusões . Os dois domínios jurídicos são regidos por regras próprias cuja aplicação exige uma análise especial.

64. Portanto, há que analisar em especial se os cigarros de tabaco claro e escuro devem considerar-se produtos similares. Desde o acórdão Hansen & Balle, o Tribunal de Justiça salientou que os produtos similares não devem ser rigorosamente «idênticos», mas devem ser determinados «em função de um critério [...] de analogia e de comparabilidade na utilização» .

65. A jurisprudência contém exemplos que, de acordo com esse critério, indicam até onde pode ir a similitude dos produtos. No acórdão proferido no processo 168/78, o Tribunal de Justiça declarou que «existe, entre as aguardentes, consideradas no seu conjunto, um número indeterminado de bebidas que devem ser qualificadas produtos similares no sentido do artigo 95.° , primeiro parágrafo» e que o resto das aguardentes se encontra, pelo menos, no sentido do artigo 95.° , segundo parágrafo, do Tratado CE, numa relação de concorrência parcial ou potencial com as outras aguardentes . No acórdão proferido no processo 106/84, o Tribunal de Justiça declarou o mesmo carácter de similitude entre os vinhos de frutos do tipo de vinho de mesa e os vinhos de uvas e entre os vinhos de frutos de tipo licoroso e os vinhos de uvas .

66. Para apreciar o critério da similitude, o Tribunal de Justiça analisou até agora se os produtos em questão apresentam aos olhos dos consumidores propriedades análogas e satisfazem as mesmas necessidades . Por outro lado, a política fiscal de um Estado-Membro não pode servir para cristalizar os hábitos de consumo existentes, no intuito de consolidar uma vantagem adquirida pelas indústrias nacionais que procuram satisfazê-los . O elemento subjectivo que constitui a apreciação dos consumidores não pode, por conseguinte, ter importância decisiva em relação aos elementos objectivos. Parece então mais apropriado examinar, tal como fez o Tribunal de Justiça na sua jurisprudência recente, se os produtos apresentam propriedades análogas e satisfazem as mesmas necessidades dos consumidores .

67. Nos termos do artigo 575.° A, último parágrafo, do code général des impôts, consideram-se cigarros de tabaco escuro «os cigarros cuja composição em tabaco natural inclua um mínimo de 60% de tabacos pertencentes aos códigos NC 2401.10.41, 2401.10.70, 2401.20.41 ou 2401.20.70 da pauta aduaneira». Todos os outros cigarros são considerados cigarros de tabaco claro. O grupo de comparação constituído pelos cigarros de tabaco claro define-se portanto de maneira negativa no sentido de que devem considerar-se cigarros de tabaco claro os cigarros que contêm uma proporção inferior dos referidos tabacos ou contêm exclusivamente outros tabacos. Esta delimitação legal revela desde logo que as diferenças existentes entre os cigarros de tabaco claro e escuro são apenas de grau.

68. Esta impressão confirma-se se nos referirmos ao fabrico dos diferentes tabacos. As posições da pauta aduaneira mencionadas na definição dos cigarros de tabaco escuro abrangem o tabaco não manufacturado, não destalado e total ou parcialmente destalado, curado ao fogo («fire cured») ou curado ao ar, sob abrigo, e que se deixa fermentar naturalmente antes de ser comercializado («dark air cured») . Além disso, o tabaco pode ainda ser curado ao sol, em fornos ou, sem fermentação, sob abrigo. Existem, além disso, diversos processos de fermentação e, finalmente, é possível juntar ao tabaco aditivos que podem modificar consideravelmente o gosto dos cigarros. Os cigarros mentolados constituem talvez um dos exemplos mais nítidos disso. A este respeito, são muitas as diferentes variações possíveis, e, no entanto, apesar dos diversos processos de fabrico, trata-se sempre de cigarros. O facto de a República Francesa estabelecer uma distinção justamente entre cigarros de tabaco claro e escuro parece enquadrar-se, nesse contexto, numa escolha não vinculativa mas antes arbitrária.

69. Os dois tipos de cigarros respondem, aliás, manifestamente à mesma necessidade, isto é, satisfazer a necessidade de nicotina. Permitem consumir tabaco sob a forma típica de cigarros, ou seja, fumando rolos de tabaco prefabricados envolvidos em folhas de papel . A simples verificação de que provavelmente nenhum fumador se tornará não fumador no caso de uma das duas categorias de tabaco deixar de estar à venda demonstra desde logo o seu carácter substituível.

70. Negando a relação de similitude, o Governo francês alega que há diferenças de gosto. Todavia, o gosto do tabaco tem pouco significado para o consumo. No conjunto dos fumadores, provavelmente só 2% são capazes de reconhecer cegamente o gosto da sua marca . Isto corresponde, aliás, à jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual «não se trata de negar a realidade e as diferenças do gosto de diversos produtos [...], no entanto há que considerar que este critério é demasiado variável, no tempo e no espaço, para poder fornecer por si só uma base de distinção suficientemente segura» . Tendo em conta a relação de similitude declarada noutros casos mesmo no que respeita aos vinhos de frutos e aos vinhos de uvas ou a um número indeterminado de diferentes aguardentes , não se pode atribuir no caso em apreço uma importância decisiva às diferenças de gosto.

71. Persiste o facto de que, em França, os consumidores dos dois tipos de cigarros são diferentes. Uma população em envelhecimento e, portanto, um grupo cada vez mais reduzido de consumidores franceses fuma cigarros de tabaco escuro, enquanto que os consumidores franceses mais jovens preferem cigarros de tabaco claro. Nada indica que este fosso demográfico possa explicar-se pelas características dos cigarros ou pelas necessidades dos consumidores. Pelo contrário, há que admitir que isso é devido a factores que ultrapassam a simples necessidade de nicotina - entre os quais os hábitos de há muitos anos e a imagem de marca dos cigarros em questão.

72. Este ponto de vista, no entanto, não prevalece sobre os traços comuns dos dois tipos de cigarros. No próprio mercado dos cigarros de tabaco claro a imagem que uma marca de cigarros adquiriu por via da publicidade desempenha um papel fundamental na decisão de compra. A tributação diferenciada de duas marcas de cigarros de tabaco claro seria, no entanto, injustificável, mesmo que pudesse demonstrar-se que não é susceptível de ter incidência nas vendas, tendo em conta a ligação dos consumidores a essas marcas. De resto, segundo a jurisprudência, os hábitos dos consumidores são apenas secundários.

73. Assim, há que considerar os cigarros de tabaco claro e escuro produtos similares no sentido do artigo 95.° , primeiro parágrafo, do Tratado CE. Uma vez que já se verificou que a tributação em causa constitui uma discriminação em detrimento dos cigarros provenientes de outros Estados-Membros, o artigo 95.° , primeiro parágrafo, do Tratado CE é violado.

c) Quanto ao artigo 95.° , segundo parágrafo, do Tratado CE

74. Há ainda que salientar, a título complementar, que os cigarros de tabaco claro e escuro devem considerar-se em relação de concorrência pelo menos potencial, o que permite aplicar o artigo 95.° , segundo parágrafo, do Tratado CE. Para que esta disposição seja aplicável não basta, no entanto, demonstrar que os produtos importados são tributados mais pesadamente. Pelo contrário, haveria ainda que analisar se as diferenças de tributação são susceptíveis de produzir um efeito protector em benefício da produção nacional . Os dados estatísticos podem conter elementos de apreciação pertinentes. Embora incumba em princípio à Comissão demonstrar a existência de um incumprimento , o Tribunal de Justiça já declarou que a Comissão não é, em geral, obrigada a fornecer dados estatísticos .

75. No caso em apreço, é incontroverso que os cigarros de tabaco escuro são vendidos a um nível de preços mais vantajoso que os cigarros de tabaco claro e sujeitos a um imposto mínimo mais baixo que permite praticar esses preços. Isso leva pelo menos a presumir um efeito protector. Essa presunção é, no entanto, largamente infirmada pela existência de duas categorias distintas de consumidores dos dois tipos de cigarros. Se a diferença de preços dos cigarros de tabaco claro e escuro tivesse importância para o consumidor actual, a escolha de um cigarro não seria determinada desta forma pela idade do fumador. Isto é válido por maioria de razão na medida em que esta diferença de gerações, bem como as diferenças de preço entre os cigarros de tabaco claro e escuro parecem já existir desde há muito e independentemente da tributação diferenciada. Portanto, não está demonstrado que a tributação diferenciada seja susceptível de proteger a produção nacional. Ora era à própria Comissão que incumbia fazer essa prova.

d) Conclusão relativa ao artigo 95.° do Tratado CE

76. Dado que deve considerar-se que os cigarros de tabaco claro e escuro são produtos similares, a República Francesa violou o artigo 95.° , primeiro parágrafo, do Tratado CE, ao sujeitar os cigarros de tabaco claro a um imposto mínimo sobre consumos específicos superior ao que atinge os cigarros de tabaco escuro.

77. No caso de o Tribunal de Justiça considerar que os cigarros de tabaco claro e escuro não são produtos similares, há que negar o incumprimento das disposições do artigo 95.° do Tratado CE, uma vez que a Comissão não demonstrou a violação do artigo 95.° , segundo parágrafo, do Tratado CE.

V - Despesas

78. Nos termos do artigo 69.° , n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas, se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a República Francesa sido vencida e a Comissão pedido a sua condenação, há que condená-la nas despesas.

VI - Conclusão

79. À luz das considerações precedentes, propomos ao Tribunal de Justiça que declare o seguinte:

«1) Ao manter em vigor um sistema que impõe um preço de referência mínimo para todos os cigarros, a República Francesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 9.° , n.° 1, da Directiva 95/59/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 1995, relativa aos impostos que incidem sobre o consumo de tabacos manufacturados, com excepção dos impostos sobre o volume de negócios.

2) Ao manter em vigor um sistema que impõe uma tributação diferenciada dos cigarros de tabaco claro e escuro em detrimento dos cigarros de tabaco claro, a República Francesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem tanto por força do artigo 8.° , n.° 2, e do artigo 16.° , n.° 5, da Directiva 95/59 como por força do artigo 2.° da Directiva 92/79/CEE do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa à aproximação dos impostos sobre os cigarros, bem como por força do artigo 95.° , primeiro parágrafo, do Tratado CE.

3) A República Francesa é condenada nas despesas.»