CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

M. POIARES MADURO

apresentadas em 14 de Julho de 2005 1( )

Processo C-494/03

Senior Engineering Investments BV

contra

Staatssecretaris van Financiën

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Hoge Raad der Nederlanden (Países Baixos)]

«Directiva 69/335/CEE – Impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais – Imposto sobre as entradas de capitais – Entrada realizada directamente por uma sociedade‑mãe numa subfilial»

1. No presente caso, o Hoge Raad der Nederlanden (Supremo Tribunal dos Países Baixos, a seguir «Hoge Raad») coloca ao Tribunal de Justiça duas questões sobre a cobrança de imposto sobre as entradas de capitais, relativamente a uma entrada directa informal de capital realizada por uma sociedade‑mãe, com sede no Reino Unido, numa subfilial, sediada na Alemanha. No processo principal, está em causa a questão de saber se a Administração Fiscal dos Países Baixos pode cobrar o imposto sobre as entradas de capitais à filial, que tem sede nos Países Baixos. Em primeiro lugar, o órgão jurisdicional de reenvio solicita uma interpretação do artigo 4.°, n.° 2, alínea b), da Directiva 69/335/CEE do Conselho, de 17 de Julho de 1969, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais ( ). Remetendo para o acórdão do Tribunal de Justiça no processo ESTAG ( ), o Hoge Raad pergunta, em particular, se a filial deve ser considerada a verdadeira destinatária da entrada de capital. Através da sua segunda questão, o Hoge Raad solicita ao Tribunal de Justiça que se pronuncie à luz do direito à liberdade de estabelecimento.

I – Quadro jurídico

A – A legislação comunitária relevante

2. De acordo com o seu primeiro considerando, o objectivo da Directiva 69/335 consiste em promover a livre circulação de capitais. Afirma‑se, no seu sexto considerado, que este objectivo pressupõe que a cobrança do imposto sobre as reuniões de capitais aos capitais reunidos no âmbito de uma sociedade só pode ocorrer uma única vez no mercado comum e que deve ser de nível idêntico em todos os Estados‑Membros.

3. De acordo com o artigo 2.°, n.° 1, da directiva, «[a]s operações sujeitas ao imposto sobre as entradas de capitais serão tributadas unicamente no Estado‑Membro em cujo território se encontra situada a sede de direcção efectiva da sociedade de capitais, no momento em que se efectuem essas operações».

4. As operações tributáveis são descritas no artigo 4.° da directiva. O artigo 4.°, n.° 1, dispõe, na parte relevante para o presente processo, o seguinte:

«Estão sujeitas ao imposto sobre as entradas de capitais as seguintes operações:

[…]

c) O aumento do capital social de uma sociedade de capitais mediante a entrada de bens de qualquer espécie;

[…]»

5. O artigo 4.°, n.° 2, da directiva estabelece, na parte relevante para o presente processo, o seguinte:

«Podem continuar sujeitas ao imposto sobre as entradas de capitais as operações a seguir indicadas, desde que fossem tributadas à taxa de 1% em 1 de Julho de 1984.

[…]

b) O aumento do activo de uma sociedade de capitais através de prestações efectuadas por um sócio, que não impliquem o aumento do capital social, mas que tenham a sua contrapartida numa alteração dos direitos sociais ou que sejam susceptíveis de aumentar o valor das partes sociais;

[…]»

6. O artigo 7.°, n.° 2, da Directiva 69/335 determina:

«Os Estados‑Membros podem isentar do imposto sobre as entradas de capitais todas as operações, com excepção das referidas no n.° 1, ou submetê‑las a uma taxa única que não ultrapasse 1%.»

B – A legislação nacional relevante

7. Nos Países Baixos, o imposto sobre as entradas de capitais é cobrado nos termos da lei relativa aos impostos sobre as transmissões de direitos (Wet op belastingen van rechtsverkeer, a seguir «WBR») ( ). Segundo o artigo 32.°, n.° 1, da WBR, o imposto sobre as entradas de capitais incide sobre a aquisição de capital social em entidades com sede nos Países Baixos.

8. De acordo com o artigo 34.°, alínea c), da WBR, a aquisição de capital social abrange «a reunião de capitais como contrapartida da emissão de títulos de participação nos lucros, de títulos de fundador e de outros títulos análogos, que confiram direito à participação nos lucros ou no saldo da liquidação».

9. O artigo 63.° da lei geral tributária (Algemene wet inzake rijksbelastingen, a seguir «AWR») contém uma cláusula de excepção com base na qual o Ministro ou o Secretário de Estado das Finanças pode, em determinados casos ou categorias de casos, conceder isenções fiscais quando da aplicação da lei fiscal resulte um desequilíbrio irrazoável.

10. Decorre do pedido prejudicial e das observações escritas do Governo neerlandês que, para evitar a dupla tributação, a administração fiscal seguia, à data dos factos controvertidos, uma prática geral baseada na cláusula de excepção no que se refere às entradas informais de capitais realizadas no seio de grupos verticais. Caso uma sociedade‑mãe efectuasse directamente uma entrada de capital numa subfilial, o imposto sobre as entradas de capitais só seria cobrado à subfilial. No entanto, esta prática só era aplicável se a filial e a subfilial tivessem a sua sede nos Países Baixos. Afirma‑se no pedido de decisão prejudicial que se a subfilial não tivesse a sua sede nos Países Baixos, mas a filial tivesse, o imposto sobre as entradas de capitais era cobrado à filial. De acordo com o órgão jurisdicional de reenvio, essa prática não fazia qualquer distinção entre as situações em que o Estado da sede da subfilial tinha sujeito a entrada informal de capital na subfilial ao imposto sobre as entradas de capitais e os casos em que não tinha. O Governo neerlandês afirma nas suas observações escritas que, no que se refere às entradas realizadas em subfiliais cuja sede não se situava nos Países Baixos, não havia uma prática geral; decidia‑se, caso a caso, se a cobrança à filial do imposto sobre as entradas de capitais constituía um desequilíbrio irrazoável. Apesar disso, a cobrança, à filial sediada nos Países Baixos, do imposto sobre as entradas de capitais não era considerada um encargo excessivo se a subfilial tivesse a sua sede num Estado que não cobrasse o imposto sobre as entradas de capitais.

II – Os factos e as questões prejudiciais

11. A Senior Engineering Investments BV (a seguir «SEI») é uma sociedade de responsabilidade limitada constituída segundo o direito neerlandês e sediada nos Países Baixos. Todas as suas participações sociais são detidas pela Senior Engineering Investment Ltd (a seguir «sociedade‑mãe»), que tem sede no Reino Unido. A SEI é a detentora de todas as quotas da Senior Engineering Trading Gesellschaft für Autolieferteile mbH (a seguir «subfilial»), que tem sede na Alemanha.

12. Em 8 de Dezembro de 1997, a sociedade‑mãe realizou uma entrada de capital no montante de 10 071 000 DEM (ou 11 359 000 NLG), inscrita na conta «prémios de emissão de quotas» da subfilial. Na Alemanha, a entrada de capital na subfilial não foi sujeita ao imposto sobre as entradas de capitais.

13. A Administração Fiscal dos Países Baixos cobrou à SEI o montante de 113 490 NLG a título do imposto sobre as entradas de capitais relativo à entrada em questão. A SEI reclamou deste montante para o Inspecteur e requereu o respectivo reembolso. Este pedido foi indeferido por decisão do Inspecteur. A SEI interpôs recurso desta decisão para o Gerechtshof te ’s‑Gravenhage (Tribunal de Recurso de Haia). No seu acórdão de 18 de Janeiro de 2001, o Gerechtshof confirmou a decisão do Inspecteur. Em seguida, a SEI recorreu deste acórdão para o Hoge Raad der Nederlanden.

14. Por despacho de 21 de Novembro de 2003, o Hoge Raad apresentou ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial. Resulta do despacho de reenvio que o Hoge Raad coloca a questão de saber quais são as implicações para o presente processo do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no processo ESTAG. Neste processo, que dizia respeito ao artigo 4.°, n.° 1, alínea c), da Directiva 69/335, uma sociedade foi considerada sujeita ao imposto sobre as entradas de capitais, relativamente a contribuições pagas às suas filiais, uma vez que resultava claramente das circunstâncias do caso que a referida sociedade era a verdadeira destinatária dessas contribuições ( ).

15. Além disso, o Hoge Raad expressa dúvidas sobre se a prática seguida pela Administração Fiscal, que consiste em isentar a filial do imposto sobre as entradas de capitais desde que essa sociedade e a subfilial tenham a sua sede nos Países Baixos, deve ser considerada uma restrição à liberdade de estabelecimento proibida pelo artigo 43.° CE. Em particular, uma vez que a Alemanha não tributou a subfilial em imposto sobre as entradas de capitais, o Hoge Raad interroga‑se sobre se existe um obstáculo ao estabelecimento noutro Estado‑Membro, num caso como o presente, em que globalmente não é cobrado ao grupo mais imposto sobre as entradas de capitais do que aquele que seria cobrado se a filial e a subfilial tivessem a sua sede nos Países Baixos.

16. Pelos motivos expostos, o Hoge Raad pede ao Tribunal de Justiça que se pronuncie a título prejudicial sobre as seguintes questões:

«1) O artigo 4.°, n.° 2, alínea b), da Directiva 69/335/CEE do Conselho, de 17 de Julho de 1969, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 85/303/CEE, de 10 de Junho de 1985, permite que uma filial intermédia num grupo de sociedades seja sujeita ao imposto sobre as entradas de capitais relativamente a uma entrada informal de capital realizada directamente pela sociedade‑mãe numa sociedade subfilial e, em caso afirmativo, quais as circunstâncias a ter em conta; é relevante, nomeadamente, que a referida sociedade filial intermédia seja, do ponto de vista económico, a verdadeira destinatária dessa entrada directa informal de capital?

2) A liberdade de estabelecimento consagrada nas disposições conjugadas dos artigos 52.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 43.° CE) e 58.° do Tratado CE (actual artigo 48.° CE) opõe‑se a que a Administração Fiscal de um Estado‑Membro siga a prática de não sujeitar uma sociedade ao imposto sobre as entradas de capitais no que diz respeito a uma entrada directa informal de capital realizada directamente pela sociedade‑mãe numa sociedade subfilial, filial de outra sociedade do grupo, quando a sociedade subfilial em que se realiza a entrada tenha a sua sede nesse Estado‑Membro, e – partindo do princípio de que, num caso como este, a directiva permite que o imposto sobre as entradas de capitais seja cobrado quer à referida sociedade filial quer à sociedade subfilial – é relevante que, a nível do consórcio, seja ou não cobrado mais imposto sobre as entradas das sociedades do que seria cobrado se tanto a sociedade filial intermédia como a subfilial tivessem a sua sede nos Países Baixos?»

17. O Governo neerlandês, a SEI e a Comissão apresentaram observações escritas ao Tribunal de Justiça e alegações orais na audiência que teve lugar em 26 de Maio de 2005.

III – Apreciação

18. Através da sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio solicita uma interpretação do artigo 4.°, n.° 2, alínea b), da Directiva 69/335.

19. Nas suas observações escritas, o Governo neerlandês alega que, ao aumentar o capital social da subfilial, a sociedade‑mãe aumentou o activo da SEI e aumentou, portanto, o valor das participações sociais da SEI. O aumento do valor das participações sociais da SEI está, em consequência, sujeito ao imposto sobre as entradas de capitais nos termos do artigo 4.°, n.° 2, alínea b), da Directiva 69/335. O imposto sobre as entradas de capitais pode, portanto, ser cobrado tanto à subfilial como à SEI. Segundo o Governo neerlandês, esta conclusão é conforme com a realidade económica, dado que ambas as sociedades aumentaram o seu potencial económico.

20. A SEI e a Comissão observaram que a posição dos Países Baixos assenta numa interpretação incorrecta da directiva. Segundo elas, o imposto sobre as entradas de capitais não pode ser cobrado duas vezes por força da mesma operação. A este respeito, a SEI salienta que o ponto de vista dos Países Baixos implica que, se existissem mais sociedades intermédias na cadeia de sociedades, seria possível cobrar o imposto sobre as entradas de capitais a cada uma das sociedades.

21. Parece‑me, com efeito, que os Países Baixos entendem a entrada realizada na subfilial como duas operações, em vez de uma. A este entendimento, contudo, subjaz uma confusão entre o que constitui uma operação e o que deve apenas ser considerado o efeito dessa operação. É evidente que o efeito económico sobre a SEI da entrada realizada na subfilial não constitui, por si só, uma operação.

22. O entendimento de que uma operação pode gerar factos tributáveis, simultaneamente, em diferentes Estados‑Membros também deve, em minha opinião, ser rejeitado. A Directiva 69/335, que procura promover a livre circulação de capitais, parte do princípio de que o imposto sobre as entradas de capitais só deve ser cobrado uma vez ( ). Para este efeito, a directiva define as operações tributáveis no artigo 4.° e determina, no artigo 2.°, o Estado‑Membro onde as operações são tributáveis. O artigo 2.° prevê expressamente que as operações «serão tributadas unicamente» num Estado-Membro. A economia e a finalidade da directiva confirmam, portanto, que, quando uma operação seja abrangida pelo artigo 4.° e dê assim origem à cobrança do imposto sobre as entradas de capitais num Estado‑Membro, a mesma operação não pode, simultaneamente, dar origem à cobrança desse imposto noutro Estado‑Membro.

23. O facto de a Administração Fiscal alemã não ter efectivamente sujeitado a operação em questão ao imposto sobre as entradas de capitais não interfere com a questão de saber se o imposto sobre as entradas de capitais pode ser cobrado à SEI. A Alemanha utilizou a possibilidade, conferida pelo artigo 7.°, n.° 2, da Directiva 69/335, de não cobrar o imposto sobre as entradas de capitais no respectivo território. A circunstância de um Estado‑Membro ter feito uso da opção de isentar operações do imposto sobre as entradas de capitais é irrelevante para a questão de saber em que Estado‑Membro a operação constitui um facto tributável nos termos do artigo 2.° da directiva.

24. Uma vez que uma única operação não pode ter por efeito factos tributáveis em diferentes Estados‑Membros, a questão que subsiste é essencialmente se, à luz da directiva, a operação ora em questão deve ser considerada um facto tributável na Alemanha ou nos Países Baixos.

25. Poderá sustentar‑se que os Países Baixos estão em condições de cobrar o imposto sobre as entradas de capitais – com exclusão da Alemanha – se a entrada realizada na subfilial dever, de facto, ser considerada uma prestação efectuada por um sócio à SEI ( ). Nesse caso, a operação seria abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 4.°, n.° 2, alínea b), da directiva e a SEI seria considerada a verdadeira destinatária da prestação, em vez da subfilial. A Comissão opõe‑se a esta interpretação. Salienta que a entrada aumentou o capital social da subfilial e é, por esse motivo, abrangida pelo artigo 4.°, n.° 1, alínea c). A Comissão afirma que, quando uma operação é abrangida pelo artigo 4.°, n.° 1, alínea c), o facto de também corresponder à situação tributável prevista no artigo 4.°, n.° 2, alínea b), se torna irrelevante. Com efeito, a Comissão entende que o n.° 2 do artigo 4.° tem carácter subsidiário relativamente ao n.° 1 do artigo 4.°

26. Não concordo com o raciocínio da Comissão. Há que reconhecer que solucionaria o problema com o qual o Hoge Raad é confrontado, de forma conforme à exigência de que o imposto sobre as entradas de capitais não pode ser cobrado duas vezes em diferentes Estados‑Membros por força da mesma operação. No entanto, não obstante os n.os 1 e 2 do artigo 4.° não serem cumulativamente aplicáveis, não estou inteiramente convencido de que exista uma hierarquia clara entre os dois ( ).

27. Além disso, no decurso do processo no Tribunal de Justiça, foram suscitadas dúvidas quanto à questão de saber se, ao nível da subfilial, a entrada controvertida teve, de facto, por efeito um aumento do capital social na acepção do artigo 4.°, n.° 1, alínea c), da directiva, como a Comissão e o órgão jurisdicional de reenvio admitem. O Governo neerlandês alegou na audiência que o artigo 4.°, n.° 1, alínea c), só é aplicável quando existe uma emissão de participações sociais ( ). No presente caso, não existiu qualquer emissão de participações sociais ( ). Por este motivo, o Governo neerlandês considera que a entrada não teve por efeito aumentar o capital social da subfilial, mas sim aumentar o seu activo na acepção do artigo 4.°, n.° 2, alínea b).

28. Na minha opinião, o resultado da discussão sobre se a operação teve como efeito, para a subfilial, um aumento do seu capital social, na acepção do artigo 4.°, n.° 1, alínea c), ou um aumento do seu activo, na acepção do artigo 4.°, n.° 2, alínea b), não altera a resposta a dar ao Hoge Raad.

29. O Hoge Raad coloca a sua primeira questão principalmente à luz do acórdão proferido no processo ESTAG. A ideia de que é possível sujeitar a SEI ao imposto sobre as entradas de capitais teria de ser baseada no argumento de que existe uma analogia entre o presente caso e o do processo ESTAG, devendo consequentemente a SEI ser considerada a verdadeira destinatária, em vez da subfilial. Esse argumento deve, no entanto, ser rejeitado.

30. Regra geral, o imposto sobre as entradas de capitais deve ser cobrado à sociedade que é a destinatária directa da contribuição – no presente caso, a subfilial. Excepcionalmente, quando resulta claramente das circunstâncias do caso que a verdadeira destinatária é uma sociedade distinta, o imposto sobre as entradas de capitais pode ser cobrado a esta última ( ). Todavia, nessas circunstâncias, a contribuição deve ser efectuada a título oneroso, em contrapartida de participações no capital social ( ), de títulos de participação ( ) ou de outros direitos numa sociedade de capitais. Só quando uma contribuição é efectuada a título oneroso é que será possível concluir que a destinatária directa não é a verdadeira destinatária. As circunstâncias devem demonstrar que a contribuição realizada a favor de uma sociedade de capitais (a destinatária directa) era necessária com vista a adquirir direitos noutra sociedade de capitais (a verdadeira destinatária). Se a contribuição não for realizada a titulo oneroso, a identificação da verdadeira destinatária será inútil e deverá recorrer‑se à regra geral.

31. Em conformidade com as afirmações precedentes, só é possível considerar que a SEI é a verdadeira destinatária se a entrada de capital na subfilial tiver sido realizada a título oneroso, em contrapartida de direitos na SEI. Isto será assim independentemente de, ao nível da subfilial, a entrada ter tido por efeito um aumento de capital na acepção do artigo 4.°, n.° 1, alínea c), ou um aumento do activo na acepção do artigo 4.°, n.° 2, alínea b), da Directiva 69/335.

32. Apesar de a entrada realizada pela sociedade‑mãe na subfilial ter aumentado o activo da SEI, não teve como contrapartida direitos na SEI. Consequentemente, em conformidade com a regra geral, a subfilial deve ser considerada a destinatária da entrada para efeitos da cobrança do imposto sobre as entradas de capitais.

33. Pelos fundamentos invocados, há que concluir que a operação em questão só constitui um facto tributável na Alemanha. Não podendo os Países Baixos sujeitar a filial ao imposto sobre as entradas de capitais, não é necessário responder à segunda questão.

IV – Conclusão

34. Face ao exposto, sou da opinião de que o Tribunal de Justiça deve decidir nos seguintes termos:

«O artigo 4.°, n.° 2, alínea b), da Directiva 69/335/CEE do Conselho, de 17 de Julho de 1969, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 85/303/CEE do Conselho, de 10 de Junho de 1985, não permite que uma sociedade seja sujeita ao imposto sobre as entradas de capitais, relativamente a uma entrada como a que está em causa no processo principal, realizada directamente pela sociedade‑mãe dessa sociedade numa subfilial cuja sede efectiva se situe noutro Estado‑Membro.»