Processos apensos T‑102/07 e T‑120/07

Freistaat Sachsen (Alemanha) e o.

contra

Comissão Europeia

«Auxílios de Estado – Auxílio concedido pela Alemanha sob a forma de participação e de garantia de empréstimos – Decisão que declara o auxílio incompatível com o mercado comum – Regime geral de auxílios aprovado pela Comissão – Conceito de empresa em dificuldade – Orientações para os auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade – Montante do auxílio – Dever de fundamentação»

Sumário do acórdão

1. Auxílios concedidos pelos Estados – Regime geral de auxílios aprovado pela Comissão – Auxílio individual apresentado como abrangido pelo quadro da aprovação – Exame pela Comissão

(Artigos 87.° CE e 88.° CE)

2. Auxílios concedidos pelos Estados – Proibição – Derrogações

(Artigos 87.°, n.os 1 e 3, CE e 88.°, n.° 3, CE ; Comunicação 1999/C 288/02 da Comissão, ponto 3)

3. Auxílios concedidos pelos Estados – Proibição – Derrogações – Comunicação da Comissão relativa aos auxílios estatais concedidos a empresas em dificuldade

(Comunicação 1999/C 288/02 da Comissão, pontos 4 a 6)

4. Actos das instituições – Fundamentação – Dever – Alcance – Decisão da Comissão em matéria de auxílios de Estado – Cálculo do montante do auxílio a uma empresa em dificuldade

(Artigos 87.° CE e 253.° CE ; Comunicação 97/C 273/03 da Comissão)

1. Quando a Comissão é confrontada com um auxílio individual que se afirma ter sido concedido em aplicação de um regime previamente autorizado, não pode analisá‑lo logo face ao Tratado. Deve, primeiro, antes da abertura de qualquer procedimento, limitar‑se a controlar se o auxílio está coberto pelo regime geral e preenche as condições fixadas na respectiva decisão de aprovação. Se assim não fizesse, a Comissão poderia, na análise de cada auxílio individual, revogar a sua decisão de aprovação do regime de auxílios, a qual já pressupunha um exame face ao artigo 87.° CE. Um auxílio que constitua uma aplicação rigorosa e previsível das condições fixadas na decisão de aprovação do regime geral aprovado é, portanto, considerado um auxílio existente que não tem de ser notificado à Comissão, nem examinado à luz do artigo 87.° CE.

Uma decisão da Comissão sobre a conformidade de um auxílio com o regime em causa integra‑se no exercício do seu dever de garantir a aplicação dos artigos 87.° CE e 88.° CE. Assim, o exame que a Comissão faz sobre a conformidade de um auxílio com esse regime não constitui uma iniciativa que exceda o âmbito das suas competências. Por conseguinte, a apreciação da Comissão não pode ser limitada pela das autoridades nacionais que tiverem concedido o auxílio.

(cf. n.os 59‑60, 62, 136)

2. Do mesmo modo, resulta do n.° 3 das Orientações comunitárias dos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade de que a Comissão se dotou para efeitos do exercício do amplo poder de apreciação de que dispõe na aplicação do artigo 87.°, n.° 3, CE e que se lhe impõem, que «[o]s auxílios estatais destinados a salvar da falência empresas em dificuldade e a incentivar a sua reestruturação só podem ser considerados legítimos em determinadas condições». É por isso que as orientações prevêem, um dever de notificação prévia à Comissão de qualquer financiamento feito ou garantido pelo Estado a uma empresa em dificuldade financeira.

Não pode ser aceite, no âmbito de um regime de auxílios regionais aprovado, uma definição específica do conceito de empresa em dificuldade. Com efeito, a aceitação da existência paralela de diferentes definições do conceito de empresa em dificuldade poderia levar a uma situação em que uma empresa em dificuldade poderia, ainda assim, beneficiar de um auxílio de Estado, sem necessidade de notificação e sem observância das orientações. Ora, essa situação seria contrária à sistemática do artigo 87.°, n.os 1 e 3, CE e do artigo 88.°, n.° 3, CE, tal como explicado nas orientações.

(cf. n.os 74, 76)

3. O n.° 4 das Orientações comunitárias dos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade, limita‑se a enunciar de forma geral que uma empresa é considerada em dificuldade quando, com os seus próprios recursos financeiros ou com os recursos que os seus proprietários/accionistas e credores estão dispostos a fornecer‑lhe, é incapaz de travar as perdas que a conduziriam a uma morte económica certa, a curto ou médio prazo, sem uma intervenção pública. Além disso, resulta da redacção dos n.os 5 e 6 das referidas orientações que, se uma empresa é, «de qualquer modo», considerada em dificuldade quando uma parte substancial do seu capital social tiver desaparecido, também se pode demonstrar por outros indícios, tais como os enumerados no n.° 6, que está em dificuldade financeira, na acepção das orientações, mesmo que não tenha perdido uma parte substancial do seu capital social.

Assim, a redução significativa do capital social é um factor muito grave que indica que uma empresa se encontra em dificuldade. Acresce que existe um certo número de factores económicos, dos quais o n.° 6 das referidas orientações contém uma lista não taxativa, que podem igualmente demonstrar a existência desse estado, mesmo sem uma perda substancial do capital social ou de um estado de insolvência na acepção do n.° 5 dessas mesmas orientações.

(cf. n.os 103‑105, 133, 135)

4. O alcance do dever de fundamentação depende da natureza do acto em causa e do contexto em que foi praticado. A fundamentação deve revelar clara e inequivocamente o raciocínio da instituição, de forma a que, por um lado, os interessados possam conhecer as justificações da medida para poderem defender os seus direitos e verificar se a decisão é ou não fundada e, por outro, permitir que o juiz exerça a sua fiscalização da legalidade. Não é necessário que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um acto respeita as exigências do artigo 253.° CE deve ser apreciada não só à luz da sua letra mas também do seu contexto e de todas as normas jurídicas que regem essa matéria. Em particular, a Comissão não tem de tomar posição sobre todos os argumentos que os interessados lhe apresentam, bastando‑lhe expor os factos e as considerações jurídicas que tenham uma importância essencial na sistemática da decisão.

Contudo, deve ser anulada uma decisão da Comissão que conclua pela existência de um auxílio de Estado incompatível com o mercado comum que não contenha nenhuma indicação, no seu cálculo do montante do auxílio a empresas em dificuldade, à prática dos mercados financeiros sobre a acumulação de riscos (empresa em dificuldade, inexistência de garantias, etc.), uma vez que a relação entre os aumentos fixados pela Comissão e a situação específica das três sociedades em causa não é clara e a escolha dos aumentos fixados tem, pelo menos na aparência, carácter aleatório e quando a Comunicação da Comissão relativa ao método de fixação das taxas de referência e de actualização não contém nenhuma indicação sobre essa acumulação de riscos. A Comissão deveria ter explicado o recurso a prémios suplementares e o respectivo nível, por meio de uma análise da prática no mercado, a fim de permitir a essas sociedades porem em causa o carácter adequado dos aumentos e ao Tribunal fiscalizar a sua legalidade.

(cf. n.os 180, 217‑218)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção)

3 de Março de 2010 ( )

«Auxílios de Estado – Auxílio concedido pela Alemanha sob a forma de participação e de garantia de empréstimos – Decisão que declara o auxílio incompatível com o mercado comum – Regime geral de auxílios aprovado pela Comissão – Conceito de empresa em dificuldade – Orientações para os auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade – Montante do auxílio – Dever de fundamentação»

Nos processos apensos T‑102/07 e T‑120/07,

Freistaat Sachsen (Alemanha), representado por C. von Donat e G. Quardt, advogados,

recorrente no processo T‑102/07,

MB Immobilien Verwaltungs GmbH, com sede em Neukirch (Alemanha), representada inicialmente por G. Brüggen e, em seguida, por A. Seidl, K. Lengert e W. T. Sommer, advogados,

MB System GmbH & Co. KG, com sede em Nordhausen (Alemanha), representada por G. Brüggen, advogado,

recorrentes no processo T‑120/07,

contra

Comissão Europeia, representada por K. Gross e T. Scharf, na qualidade de agentes,

recorrida,

que têm por objecto pedidos de anulação da Decisão 2007/492/CE da Comissão, de 24 de Janeiro de 2007, relativa ao auxílio estatal C 38/2005 (ex NN 52/2004) concedido pela República Federal da Alemanha ao Grupo Biria (JO L 183, p. 27),

O TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção),

composto por: O. Czúcz (relator), presidente, I. Labucka e K. O’Higgins, juízes,

secretário: T. Weiler, administradora,

vistos os autos e após a audiência de 20 de Janeiro de 2009,

profere o presente

Acórdão

Quadro jurídico e antecedentes do litígio

1. Regulamentação comunitária

1 O artigo 87.° CE dispõe:

«1. Salvo disposição em contrário do presente Tratado, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados‑Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.

[...]

3. Podem ser considerados compatíveis com o mercado comum:

a) Os auxílios destinados a promover o desenvolvimento económico de regiões em que o nível de vida seja anormalmente baixo ou em que exista grave situação de subemprego;

[...]

c) Os auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas actividades ou regiões económicas, quando não alterem as condições das trocas comerciais de maneira que contrariem o interesse comum [...]»

2 As Orientações comunitárias dos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade (JO 1999, C 288, p. 2, a seguir «orientações de 1999») dispõem, no seu ponto 2, o seguinte:

«2.1. Noção de empresa em dificuldade

(4) Não existe qualquer definição comunitária de empresa em dificuldade. A Comissão considera no entanto que uma empresa se encontra em dificuldade, para efeitos das presentes orientações, quando é incapaz, com os seus próprios recursos financeiros ou com os recursos que os seus proprietários/accionistas e credores estão dispostos a conceder‑lhe, anular prejuízos, que a conduzem, na ausência de uma intervenção externa dos poderes públicos, a um desaparecimento económico quase certo a curto ou médio prazo.

(5) Em especial, uma empresa é de qualquer modo e independentemente da sua dimensão, considerada em dificuldade para efeitos das presentes orientações:

a) Se se tratar de uma sociedade de responsabilidade limitada, quando mais de metade do seu capital subscrito tiver desaparecido e mais de um quarto desse capital tiver sido perdido durante os últimos 12 meses;

ou

b) Se se tratar de uma sociedade de responsabilidade ilimitada, quando mais de metade dos seus fundos próprios, tal como indicados na contabilidade da sociedade, tiver desaparecido e mais de um quarto desses fundos tiver sido perdido durante os últimos 12 meses;

ou

c) Relativamente a todas as formas de sociedades, a empresa preencha em termos de direito nacional as condições para ficar sujeita a um processo de concurso de credores fundado na sua insolvência.

(6) As dificuldades de uma empresa manifestam‑se normalmente pelo nível crescente dos prejuízos, a diminuição do volume de negócios, o aumento das existências, a sobrecapacidade, a redução da margem bruta de autofinanciamento, o endividamento crescente, a progressão dos encargos financeiros bem como pelo enfraquecimento ou desaparecimento do valor do activo líquido. Nos casos mais graves, a empresa pode mesmo ter‑se tornado insolvente ou encontrar‑se sujeita a um processo de concurso de credores de direito nacional fundado na sua insolvência. Neste último caso, as actuais orientações são aplicáveis aos auxílios que viessem a ser concedidos à data de um processo desse tipo que conduzissem à manutenção da empresa. De qualquer modo, a empresa só é tida em consideração após verificação da sua incapacidade para garantir a sua recuperação com os seus recursos próprios ou com fundos obtidos junto dos seus proprietários/accionistas ou credores.

[...]»

3 No que respeita aos regimes de auxílios às pequenas e médias empresas (PME), o ponto 4 das orientações de 1999 dispõe:

«4.1. Princípios gerais

(64) A Comissão só autorizará regimes de auxílios de emergência e/ou à reestruturação de empresas em dificuldade a favor de [PME] na acepção da definição comunitária. Sob reserva das disposições específicas que se seguem, [os pontos] 2 e 3 são aplicáveis à apreciação da compatibilidade desses regimes. Qualquer auxílio concedido no âmbito de um regime e que não satisfaça uma destas condições deverá ser notificado individualmente e previamente aprovado pela Comissão.

4.2. Elegibilidade

(65) No âmbito dos regimes que serão a partir de agora autorizados, e salvo disposição sectorial em contrário, só podem ser dispensados de notificação individual os auxílios a favor das PME que preencham pelo menos um dos três critérios enunciados no [n.°] 5. Os auxílios a favor de empresas que não satisfaçam nenhum destes três critérios, devem ser notificados individualmente à Comissão a fim de que esta possa apreciar o carácter de empresa em dificuldade do beneficiário.

[...]»

4 O ponto 6 das orientações de 1999 diz respeito às medidas adequadas nos termos do n.° 1 do artigo 88.° CE. Quanto à adaptação dos regimes de auxílio de emergência ou à reestruturação, dispõe o seguinte:

«(94) Os Estados‑Membros devem adaptar os seus regimes existentes de auxílios de emergência e à reestruturação que estejam em vigor após 30 de Junho de 2000 a fim de os tornar conformes às presentes orientações e nomeadamente às disposições d[o ponto] 4 após esta data.

(95) Para permitir à Comissão controlar esta adaptação, os Estados‑Membros comunicar‑lhe‑ão, até 31 de Dezembro de 1999, uma lista de todos estes regimes. Devem seguidamente, e de qualquer modo até 30 de Junho de 2000, comunicar‑lhe as informações suficientes que lhe permitam verificar se os regimes foram alterados de acordo com as presentes orientações.»

2. Regime de auxílios aprovado

5 As Bürgschaftsrichtlinien des Freistaates Sachsen für die Wirtschaft, freien Berufe und freien Berufe sowie die Land‑ und die Forstwirtschaft (directivas relativas às garantias do Freistaat Sachsen para a economia, as profissões liberais, a agricultura e a silvicultura) prevê duas variantes de garantias: por um lado, garantias para auxílios ao funcionamento e ao investimento com finalidade regional (a seguir «variante dos auxílios regionais») e, por outro lado, garantias para auxílios de emergência e à reestruturação (a seguir «variante dos auxílios de emergência e à reestruturação»). A Comissão das Comunidades Europeias aprovou essas directivas do Freistaat Sachsen pela Decisão SG (93) D/9273, de 7 de Junho de 1993, relativa ao auxílio de Estado n.° 73/93. Está, pois, em causa um regime de auxílios aprovado (a seguir «regime de auxílios aprovado»). Nessa decisão de 7 de Junho de 1993, a Comissão indica que as garantias a empresas cujo garante sabe ou devia saber, como operador diligente, que se encontram em dificuldade representam um auxílio não coberto pela decisão em causa e que tinha de ser notificado individualmente à Comissão.

6 O regime de auxílios aprovado foi adaptado às Orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade, na sua versão de 1994 (JO 1994, C 368, p. 12, a seguir «orientações de 1994»). Assim, em 13 de Março de 1996, a Comissão adoptou a Decisão 96/475/CE, relativa à compatibilidade com o mercado comum das garantias estatais a favor de medidas de reestruturação (incluindo projectos de recuperação e de consolidação) de grandes empresas em dificuldade, concedidas no âmbito dos regimes de garantia dos Estados federados da Saxónia‑Anhalt, Baixa Saxónia, Renânia do Norte‑Vestefália, Renânia‑Palatinado, Baviera, Brema, Meclemburgo‑Pomerânia Ocidental, Schleswig‑Holstein e Saxónia (JO L 194, p. 25), que dispõe que a concessão de garantias destinadas à reestruturação de grandes empresas em dificuldade, no âmbito de regimes de garantias como o do Freistaat Sachsen, tinha de ser notificado individualmente à Comissão. Quanto à definição do conceito de empresa em dificuldade, a decisão remete para os critérios das orientações de 1994. Por ofício de 19 de Dezembro de 1996, a República Federal da Alemanha confirmou que essa decisão tinha sido correctamente transposta pelo Freistaat Sachsen.

7 Considerando que a definição do conceito de empresa em dificuldade era vago, as autoridades alemãs e a Comissão consideraram necessário tornar esse conceito operacional para a aplicação dos programas de garantias dos Länder alemães. Isso foi objecto de um ofício da Comissão, de 2 de Março de 1998.

8 Nesse ofício, a Comissão propôs medidas adequadas para a aplicação dos regimes de garantias dos Länder alemães, incluindo o regime de auxílios aprovado e, nomeadamente, a seguinte definição do conceito de empresa em dificuldade (a seguir «medida adequada E 16/94»):

«Para efeitos de aplicação das normas acima referidas em matéria de garantias, uma empresa é considerada em dificuldade, quando estiver preenchido um dos seguintes critérios:

– a empresa em causa se encontrar em estado de insolvência ou sobreendividada, na acepção do [Konkursordnung (regulamento alemão da insolvência)] ou [da Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung (lei alemã que aprova o Código da Insolvência)];

– mais de metade dos capitais próprios contabilizados, nas sociedades de pessoas, ou mais de metade do capital social, nas sociedades de capitais, tenha sido perdida, na acepção do § 92 [da Aktiengesetz (lei alemã das sociedades anónimas)] e do § 49 [da Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (lei alemã das sociedades por quotas)], e 25% desse capital tenha sido perdido nos doze meses anteriores ao pedido de concessão de garantia.

Por outro lado, na aplicação deste conceito, há que tomar em conta, à luz do direito orçamental, e o garante deve verificar [os seguintes elementos], em cada caso concreto:

– Em regra, uma garantia não pode ser concedida, quando seja de esperar com grande probabilidade que virá a ser accionada (artigo 39.° das instruções administrativas provisórias relativas às normas orçamentais do Bund e disposições correspondentes nas normas orçamentais dos Länder); daí resulta que uma garantia só pode ser concedida a favor de empresas em dificuldade, na acepção dos critérios acima expostos, quando o garante verifique, com base numa peritagem de um técnico de contas (independente) e que leve em conta o empréstimo garantido, que as perspectivas de continuação da empresa beneficiária são positivas.

– Na concessão da garantia, há que verificar, em cada caso concreto, se não é possível outro financiamento no mercado de capitais.»

9 A República Federal da Alemanha confirmou a utilização dessa definição do conceito de empresa em dificuldade, por ofício de 29 de Junho de 1998.

10 Por outro lado, por ofício de 11 de Novembro de 1998 da Comissão à República Federal da Alemanha, esclarece‑se, no que respeita ao conceito de empresa em dificuldade, o seguinte:

«Quanto aos pontos ainda não definitivamente esclarecidos, nomeadamente a questão da definição de empresa em dificuldade e da aplicação da regra ‘de minimis’ às garantias a favor de empresas em dificuldade, a Comissão propõe que se aguarde a alteração das orientações sobre os auxílios de emergência e à reestruturação. Uma vez tomada a decisão, os pontos em suspenso serão adaptados às orientações, na medida do necessário.»

11 O regime de auxílios aprovado foi seguidamente adaptado às orientações de 1999. De acordo com as medidas adequadas, referidas no ponto 6 das orientações de 1999 (v. ponto 4, supra), a República Federal da Alemanha transmitiu à Comissão, por ofício de 1 de Dezembro de 1999, uma lista dos regimes de auxílios que continuavam em vigor para além de 30 de Junho de 2000 e que deveriam, portanto, ser adaptados a essas medidas adequadas (a seguir «ofício de 1 de Dezembro de 1999»). Essa lista continha o regime de auxílios aprovado. Por ofício de 20 de Janeiro de 2000 (a seguir «ofício de 20 de Janeiro de 2000»), a República Federal da Alemanha aceitou as medidas adequadas. Além disso, de acordo com o n.° 95 das orientações de 1999, facultou vários documentos à Comissão (ofícios de 30 de Junho e 11 de Dezembro de 2000 e de 26 de Março de 2001) que demonstravam a adaptação dos regimes alemães de auxílio existentes às referidas medidas adequadas.

12 Nesse contexto, a República Federal da Alemanha transmitiu também, por ofício de 30 de Junho de 2000 (a seguir «ofício de 30 de Junho de 2000»), uma Prüfraster für staatliche Bürgschaften aus den Bürgschaftsrichtlinien des Bundes und der Länder (Tabela de controlo para garantias do Estado contidas nas directivas da Federação e dos Länder sobre as garantias, a seguir «tabela de controlo»).

3. Empresas em causa

13 O grupo Biria exercia actividades no sector do fabrico e da distribuição de bicicletas.

14 A primeira recorrente no processo T‑120/07, a MB Immobilien Verwaltungs GmbH (a seguir «MB Immobilien»), sucedeu nos direitos da Biria AG (nova), a antiga sociedade‑mãe do grupo Biria.

15 A Biria AG (nova) surgiu, em 2003, da fusão entre a Biria AG (antiga) e a Sachsen Zweirad GmbH, a empresa que teve primeiro a denominação de Biria GmbH e, mais tarde, Biria AG (nova). O único proprietário da Biria AG (nova) era Mehdi Biria.

16 A segunda recorrente no processo T‑120/07, a MB System GmbH & Co. KG, sucedeu nos direitos da Bike Systems GmbH & Co., Thüringer Zweiradwerk KG (a seguir «Bike Systems»), que era uma das maiores empresas do grupo Biria. A MB System produzia exclusivamente bicicletas, sendo uma outra empresa do grupo a responsável pela sua comercialização.

4. Medidas em causa

17 Entre Março de 2001 e Dezembro de 2003, o grupo Biria recebeu três apoios financeiros.

18 Em primeiro lugar, em Março de 2001, a gbb Beteiligungs AG (a seguir «gbb»), uma filial do Deutsche Ausgleichsbank, banco alemão de direito público que tem por missão conceder subvenções de interesse público a favor da economia alemã, adquiriu uma participação passiva no valor de cerca de 2 070 732 euros na Bike Systems, válida até ao final de 2010 (a seguir «medida 1»).

19 Em segundo lugar, em 23 de Março de 2003, o Freistaat Sachsen concedeu, ao abrigo do regime de auxílios aprovado, uma garantia de 80% para um crédito de exploração de 5,6 milhões de euros a favor da Sachsen Zweirad, com vencimento originalmente previsto para o final de 2008 (a seguir «medida 2»). Essa garantia foi prestada em 5 de Janeiro de 2004 e substituída por uma garantia a favor da Biria GmbH (v. n.° 20, infra).

20 Em terceiro lugar, em 9 de Dezembro de 2003, o Freistaat Sachsen concedeu, com efeitos a partir de 5 de Janeiro de 2004, uma garantia de 80% para um crédito de exploração de 24 875 000 euros a favor da Biria GmbH (a seguir «medida 3»), também ao abrigo do regime de auxílios aprovado, mediante a restituição da garantia concedida à Sachsen Zweirad no âmbito da medida 2.

5. Procedimento administrativo

21 Em Julho e Agosto de 2003, a Comissão recebeu denúncias relativas a uma garantia concedida ao grupo Biria e a participações públicas em empresas do grupo.

22 Por ofício de 9 de Setembro de 2003, a Comissão pediu esclarecimentos à República Federal da Alemanha. A República Federal da Alemanha apresentou os seus esclarecimentos.

23 Em 18 de Outubro de 2004, a Comissão intimou a República Federal da Alemanha a fornecer informações complementares, na medida em que duvidava de que as medidas de auxílio concedidas ao grupo Biria estivessem em conformidade com os regimes de auxílios que, alegadamente, lhes serviram de base. Em resposta a essa intimação, a República Federal da Alemanha prestou informações complementares por ofício de 31 de Janeiro de 2005 (a seguir «ofício de 31 de Janeiro de 2005»). No ofício de 31 de Janeiro de 2005, a República Federal da Alemanha informava a Comissão de que a medida 3 era também concedida com base no regime de auxílios aprovado.

24 Em 20 de Outubro de 2005, a Comissão deu início ao procedimento formal de investigação dos três presumíveis auxílios de Estado. Na mesma decisão, considerou que várias outras medidas presumivelmente ilegais não constituíam auxílios de Estado ou tinham sido concedidas em conformidade com o regime de auxílios aprovado. Essa decisão foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia de 5 de Janeiro de 2006 (JO C 2, p. 14). A Comissão convidou todos os interessados a apresentarem as suas observações sobre os eventuais auxílios. Várias sociedades denunciantes apresentaram as suas observações, que foram transmitidas à República Federal da Alemanha por ofícios de 6 de Fevereiro e 2 de Março de 2006, aos quais esta respondeu pelos ofícios de 5 de Abril e 12 de Maio de 2006.

25 Por ofício de 23 de Janeiro de 2006 (a seguir «ofício de 23 de Janeiro de 2006»), a República Federal da Alemanha apresentou os seus comentários sobre a abertura do procedimento formal de investigação.

26 Por ofício de 6 de Fevereiro de 2006, a Comissão pediu esclarecimentos à República Federal da Alemanha, que os prestou por ofício de 5 de Abril de 2006. A Comissão dirigiu‑lhe um pedido suplementar de informações, em 19 de Julho de 2006, ao qual ela respondeu por ofício de 25 de Setembro de 2006.

6. Decisão recorrida

27 Em 24 de Janeiro de 2007, a Comissão adoptou a Decisão 2007/492/CE, relativa ao auxílio estatal C 38/2005 (ex NN 52/2004) concedido pela República Federal da Alemanha ao Grupo Biria (JO L 183, p. 27, a seguir «decisão recorrida»). O dispositivo da decisão recorrida refere o seguinte:

«Artigo 1.°

O auxílio estatal da [República Federal da] Alemanha a favor da Bike Systems [...], Sachsen Zweirad [...] e Biria GmbH (actual Biria AG) é incompatível com o mercado comum. O auxílio inclui as seguintes medidas:

a) Medida 1: uma participação passiva na empresa Bike Systems [...] no montante de 2 070 732 euros. O elemento de auxílio corresponde à diferença entre a taxa de referência acrescida de 1 000 pontos de base e a taxa da remuneração (remuneração fixa mais 50% da remuneração variável);

b) Medida 2: uma garantia no valor de 4 480 000 euros a favor da Sachsen Zweirad [...]. O elemento de auxílio corresponde à diferença entre a taxa de referência acrescida de 800 pontos de base e os juros a que o empréstimo garantido foi concedido;

c) Medida 3: uma garantia de 19 900 000 euros a favor da Biria GmbH (actual Biria AG). O elemento de auxílio corresponde à diferença entre a taxa de referência acrescida de 700 pontos de base e os juros a que o empréstimo garantido foi concedido.

Artigo 2.°

1. [A República Federal da Alemanha] tomará todas as medidas necessárias para recuperar junto do beneficiário o auxílio referido no artigo 1.°, que lhe foi ilegalmente concedido.

2. A participação passiva e a garantia à Biria GmbH (actual Biria AG) deverão cessar no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão.

[...]»

28 Os fundamentos da decisão recorrida são, no essencial, os seguintes: quanto à medida 1, a Comissão considerou que a participação da gbb era imputável ao Estado e que favorecia a Bike Systems, pois esta não a teria conseguido no mercado, nas mesmas condições. Baseando‑se no ponto 3.2 da sua Comunicação relativa à aplicação dos artigos 87.° [CE] e 88.° [CE] aos auxílios estatais sob forma de garantias (JO 2000, C 71, p. 14), entendeu que a participação devia ser considerada um elemento de auxílio na íntegra, pois a Bike Systems estava em dificuldade no momento da participação e o risco associado era tal que nenhum investidor, numa economia de mercado, teria tomado essa participação. Quanto às medidas 2 e 3, a Comissão considerou que os beneficiários eram grandes empresas que, no momento em que foram concedidas as respectivas garantias, estavam em dificuldade, segundo os critérios das orientações de 1999, nomeadamente os do seu n.° 6. Essas garantias não estavam, pois, cobertas pelo regime de auxílios aprovado e deviam ter‑lhe sido notificadas individualmente. Considerou ainda, quanto às medidas 1, 2 e 3, que as excepções previstas no artigo 87.°, n.os 2 e 3, CE não eram aplicáveis e que, nomeadamente, nenhuma informação lhe tinha sido dada, em particular, quando estava em causa a execução de um plano de reestruturação exigido pelas orientações de 1999. Quanto às medidas 2 e 3, a Comissão indica ainda, na decisão recorrida, que, uma vez que a Sachsen Zweirad beneficiou de um auxílio à reestruturação em Abril de 1996 e em Março de 1998, a concessão das duas garantias em causa não respeita o princípio do auxílio único, pois tinham decorrido menos de 10 anos desde o fim da reestruturação e não havia nenhuma circunstância excepcional. A Comissão entende, assim, que as orientações de 1999 não foram respeitadas.

Tramitação do processo e pedidos das partes

29 Por petições apresentadas na Secretaria do Tribunal Geral em 5 e 16 de Abril de 2007, registadas, respectivamente, sob os números de processo T‑102/07 e T‑120/07, o Freistaat Sachsen, por um lado, e a MB Immobilien e a MB System, por outro lado, interpuseram os presentes recursos.

30 Por requerimento separado apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 13 de Agosto de 2007, a MB Immobilien apresentou um pedido de medidas provisórias que tinha por objecto a suspensão da execução da decisão recorrida. Esse pedido foi indeferido por despacho do presidente do Tribunal Geral de 11 de Outubro de 2007, tendo a decisão sobre as despesas ficado reservada para final.

31 Por despacho do presidente da Quarta Secção do Tribunal Geral de 24 de Novembro de 2008, ouvidas as partes, os processos T‑102/07 e T‑120/07 foram apensos para efeitos de fase oral e acórdão, de acordo com o artigo 50.° do Regulamento de Processo do Tribunal Geral.

32 No processo T‑102/07, o Freistaat Sachsen pede que o Tribunal se digne:

– anular a decisão recorrida, na parte relativa às medidas 2 e 3;

– condenar a Comissão nas despesas.

33 No processo T‑120/07, a MB Immobilien e a MB System pedem que o Tribunal se digne:

– anular a decisão recorrida;

– condenar a Comissão nas despesas.

34 No processo T‑102/07, a Comissão pede que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar o Freistaat Sachsen nas despesas.

35 No processo T‑120/07, a Comissão pede que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a MB Immobilien e a MB System nas despesas.

Questão de direito

36 O recurso no processo T‑102/07 contém três fundamentos. O primeiro é o de violação do direito comunitário, resultante de uma interpretação incorrecta do regime de auxílios aprovado. Divide‑se em três partes. Na primeira, o Freistaat Sachsen contesta a inaplicação da medida adequada E 16/94. Na segunda parte, alega falta de fundamentação. Na terceira, alega que as empresas em causa não são empresas em dificuldade na acepção do regime de auxílios aprovado. O segundo fundamento é relativo a uma apreciação incorrecta dos factos quanto às dificuldades das empresas em causa. Divide‑se em duas partes. Na primeira, o Freistaat Sachsen alega que a decisão recorrida é contrária à prática da Comissão. Na segunda parte, invoca uma apreciação incorrecta dos critérios do n.° 6 das orientações de 1999. O terceiro fundamento é relativo a uma falta de fundamentação quanto ao montante do elemento de auxílio.

37 O recurso no processo T‑120/07 inclui igualmente três fundamentos. O primeiro é o de violação do direito comunitário, devido a uma interpretação errada do regime de auxílios aprovado. O segundo fundamento é relativo a uma apreciação errada dos factos quanto às dificuldades das empresas beneficiárias. O terceiro fundamento é relativo a uma violação do dever de fundamentação. Divide‑se em quatro partes. Na primeira, a MB Immobilien e a MB System alegam que a Comissão se afastou das orientações de 1999, sem fundamentar. Na segunda parte, alegam falta de fundamentação quanto à medida adequada E 16/94. Na terceira parte, acusam a Comissão de não ter fundamentado a sua decisão de se afastar da medida adequada E 16/94. Na quarta parte, alegam um grave erro de fundamentação na determinação do valor dos auxílios a recuperar.

38 Há que observar que os argumentos do Freistaat Sachsen, no recurso T‑102/07, e os da MB Immobilien e da MB System, no recurso T‑120/07, se sobrepõem em grande medida, apesar de as alegações do Freistaat Sachsen serem relativas unicamente às medidas 2 e 3, ao passo que as da MB Immobilien e da MB System são também relativas à medida 1. No essencial, as suas alegações referem‑se, em primeiro lugar, no que respeita às medidas 2 e 3, a uma violação do regime de auxílios aprovado, baseada na alegada falta de aplicação da definição estrita do conceito de empresa em dificuldade que consta da medida adequada E 16/94 em benefício da que consta das orientações de 1999, nomeadamente dos indícios enunciados no seu n.° 6. Em segundo lugar, os recorrentes alegam que a Comissão cometeu erros manifestos de apreciação na caracterização das empresas beneficiárias como empresas em dificuldade. Em terceiro lugar, verifica‑se uma violação do dever de fundamentação. Adiante se procederá à análise destas alegações por esta ordem.

1. Quanto às alegações de inaplicação da definição do conceito de empresa em dificuldade que consta da medida adequada E 16/94

Argumentos das partes

39 Os recorrentes não contestam que as empresas em dificuldade sejam excluídas da variante dos auxílios regionais do regime de auxílios aprovado. Alegam, porém, no essencial, que a Comissão deveria ter baseado a sua análise segundo a qual as empresas beneficiárias das medidas 2 e 3 estavam em dificuldade nos critérios da medida adequada E 16/94 e não nos dos n.os 4 a 6 das orientações de 1999, alegadamente mais amplos.

40 Segundo o Freistaat Sachsen, a Comissão, à luz da jurisprudência, devia analisar as medidas 2 e 3 com base nas condições do regime de auxílios aprovado (acórdão do Tribunal de Justiça de 5 de Outubro de 1994, Itália/Comissão, C‑47/91, Colect., p. I‑4635). Ora, na decisão recorrida, a Comissão concluiu pela incompatibilidade das medidas 2 e 3 com o regime de auxílios aprovado, não com base na definição do conceito de empresa em dificuldade, resultante da medida adequada E 16/94, mas sim com base nos critérios previstos no n.° 6 das orientações de 1999. Entende, portanto, que a Comissão sobrestimou a extensão do seu poder de apreciação na aplicação concreta de um regime de auxílios que, não obstante, tinha aprovado previamente.

41 O Freistaat Sachsen lembra que o regime de auxílios aprovado contém duas variantes: por um lado, a variante dos auxílios regionais e, por outro, a variante dos auxílios de emergência e à reestruturação. Refere que as medidas 2 e 3 foram concedidas no âmbito da variante dos auxílios regionais, pelo que se deveria ter aplicado a definição do conceito de empresa em dificuldade, resultante da medida adequada E 16/94.

42 Em primeiro lugar, o Freistaat Sachsen baseia‑se na interpretação de factos existentes e da correspondência trocada antes das orientações de 1999.

43 Assim, alega que o conceito de empresa em dificuldade foi definido, numa primeira fase, na decisão SG (93) D/9273, como qualquer empresa cujo garante sabe ou devia saber, como operador diligente, que se encontra em dificuldade.

44 Segundo o Freistaat Sachsen, a Comissão, na Decisão 96/475 relativa às garantias estatais a favor de projectos de reestruturação de grandes empresas em dificuldade, concedidas no âmbito dos regimes de garantia de vários Länder alemães, incluindo o Freistaat Sachsen, decidiu que a concessão de garantias a grandes empresas em dificuldade estava sujeita a notificação individual. Daí resulta que, no âmbito da variante dos auxílios de emergência e à reestruturação do regime de auxílios aprovado, só podiam ser concedidas garantias às PME em dificuldade. Segundo o Freistaat Sachsen, não se tinha em vista a variante dos auxílios regionais do regime de auxílios aprovado, o que é confirmado pelo ofício de 19 de Dezembro de 1996 (v. n.° 6, supra).

45 Por outro lado, o Freistaat Sachsen alega que resulta da leitura da correspondência entre a República Federal da Alemanha e a Comissão, como o ofício de 2 de Março de 1998 (v. n.° 7, supra), que existiam programas de garantia parecidos em vários Länder e a nível federal. Afirma que, devido à importância do instrumento de apoio regional, foi necessário encontrar uma delimitação operacional para o conceito de «empresas sãs». Segundo o Freistaat Sachsen, essa busca foi sujeita a várias discussões e a uma longa troca de correspondência entre a Comissão e a República Federal da Alemanha, que só pôde ser encerrada com a proposta, feita pela Comissão, de uma definição do conceito de empresa em dificuldade na medida adequada E 16/94.

46 A medida adequada E 16/94 redefiniu a exclusão das empresas em dificuldade dos auxílios regionais. Passaram a ser excluídas dos auxílios regionais, por um lado, as empresas que preenchessem critérios claros, posteriormente reproduzidos no n.° 5 das orientações de 1999, e, por outro, as empresas que estivessem na origem do risco de ser accionada a garantia. Essa definição não voltou a ser alterada desde então.

47 O Freistaat Sachsen refere ainda que, no ofício de 11 de Novembro de 1998 (v. n.° 10, supra), a Comissão indicou que a questão da definição do conceito de empresa em dificuldade não estava ainda definitivamente esclarecida, mas que, no interesse da segurança jurídica, se deveriam aplicar os critérios da medida adequada E 16/94.

48 Em segundo lugar, o Freistaat Sachsen alega que a correspondência entre a República Federal da Alemanha e a Comissão, posterior às orientações de 1999, não revela nenhuma alteração quanto à aplicação da definição do conceito de empresa em dificuldade, tal como consta da medida adequada E 16/94 à variante dos auxílios regionais do regime de auxílios aprovado.

49 Segundo o Freistaat Sachsen, o ofício de 1 de Dezembro de 1999 refere‑se exclusivamente a auxílios de emergência e à reestruturação de empresas em dificuldade. O mesmo acontece com o ofício de 20 de Janeiro de 2000, no qual a República Federal da Alemanha aceitou as medidas adequadas previstas no ponto 6 das orientações de 1999, pois essas medidas adequadas, também elas, respeitavam apenas a regimes de auxílios relativos a auxílios de emergência e à reestruturação. Resulta também desse ofício que, quanto às PME em dificuldade, se deveria aplicar a definição dada no n.° 5 das orientações de 1999.

50 Também os documentos enviados com o ofício de 30 de Junho de 2000 respeitavam quase exclusivamente aos regimes de auxílios de emergência e à reestruturação. A tabela de controlo resume, no ponto 3.5, os programas ou variantes de programas com finalidade regional. Em contrapartida, o ponto 4 rege exclusivamente os auxílios de emergência e à reestruturação. Isso vale também para as alterações posteriores do ponto 4, que foram o tema da correspondência seguidamente trocada entre a Comissão e o Governo alemão.

51 Em terceiro lugar, o Freistaat Sachsen entende que a aplicação de duas definições ligeiramente diferentes do conceito de empresa em dificuldade, no âmbito da variante dos auxílios regionais e da variante dos auxílios de emergência e à reestruturação do regime de auxílios aprovado, resulta dos diferentes objectivos dessas variantes.

52 A variante dos auxílios de emergência e à reestruturação pretende fazer com que só as PME que preencham os critérios do n.° 5 das orientações de 1999 possam beneficiar de auxílios de emergência e à reestruturação. O Freistaat Sachsen indica que, no caso da variante dos auxílios regionais, havia empresas que podiam beneficiar de auxílios com finalidade regional, se não estivessem em dificuldade segundo a medida adequada E 16/94, isto é, segundo critérios claramente definidos que correspondessem aos do n.° 5 das orientações de 1999 ou se fosse improvável que a garantia fosse accionada.

53 Por último, o Freistaat Sachsen alega que os indícios de dificuldades de uma empresa, referidos no n.° 6 das orientações de 1999, são demasiado vagos para constituírem critérios para os Estados‑Membros apreciarem a compatibilidade de uma medida de auxílio projectada como um regime existente.

54 A MB Immobilien e a MB System, pelo seu lado, alegam que a Comissão deveria ter analisado as medidas 2 e 3 à luz das condições do regime de auxílios aprovado e invocam também a medida adequada E 16/94. Referem que as condições da medida adequada E 16/94 estão redigidas de forma mais estrita que as das orientações de 1999. Em vez dos indícios na acepção das referidas orientações, no caso presente, deve‑se aplicar o critério do direito orçamental da medida adequada E 16/94. Segundo esse critério, não se pode conceder garantias quando seja de esperar, com grande probabilidade, o pagamento pelo garante. A República Federal da Alemanha aceitou essa definição e tanto o Freistaat Sachsen como os beneficiários podiam contar com o facto de o regime de auxílios aprovado se aplicar como regime especial.

55 A MB Immobilien e a MB System alegam que a adaptação do regime de auxílios aprovado às orientações de 1999 só é relativa à variante dos auxílios de emergência e à reestruturação. Afirmam que a Comissão propôs que fossem notificadas todas as garantias a favor de grandes empresas, independentemente da sua finalidade, mas nada se diz sobre o facto de a República Federal da Alemanha ter rejeitado essa proposta. Essa questão ainda não foi definitivamente esclarecida.

56 Segundo a MB Immobilien e a MB System, as garantias de apoio a medidas de reestruturação e de emergência a favor de empresas em dificuldade, na acepção do regime de auxílios aprovado, foram limitadas às PME. Para os auxílios regionais ao funcionamento e ao investimento, tal como se refere na medida adequada E 16/94, a aplicação dos critérios estritos do n.° 5 das orientações de 1999 deverá ser completada por uma dupla condição orçamental que não permita a concessão de uma garantia se for altamente provável o seu accionamento e que, portanto, só permita a constituição de garantias a favor de empresas em dificuldade, quando o garante verificar, com base na peritagem de um auditor independente, que a empresa beneficiária, tendo em conta o empréstimo garantido, tem boas possibilidades de continuar a sua actividade. Por outro lado, no que respeita à obrigação de notificação dos auxílios de emergência e à reestruturação de grandes empresas em dificuldade, que resulta Decisão 96/475, a MB Immobilien e a MB System alegam que a República Federal da Alemanha a aceitou para as duas variantes, unicamente, para o Bade‑Vurtemberga (Alemanha) e Hamburgo (Alemanha). No que respeita à variante dos auxílios regionais, o regime de auxílios aprovado não foi afectado pela Decisão 96/475. Por conseguinte, o critério que permite verificar a admissibilidade dessas garantias continuou a ser o critério orçamental acima referido e não foi substituído pelos indícios referidos nas orientações de 1999.

57 A Comissão conclui pela improcedência destas alegações. Contesta a aplicabilidade da medida adequada E 16/94 e alega que, na decisão recorrida, aplicou acertadamente os critérios dos n.os 4 a 6 das orientações de 1999.

Apreciação do Tribunal

58 Há que observar que os recorrentes não contestam que as empresas em dificuldade estão excluídas da variante dos auxílios regionais do regime de auxílios aprovado. Alegam, porém, que a Comissão não podia, face às medidas 2 e 3, basear a decisão recorrida na definição do conceito de empresa em dificuldade que resulta dos n.os 4 a 6 das orientações de 1999, para assim excluir as empresas em causa da aplicação da variante dos auxílios regionais, antes devendo aplicar a da medida adequada E 16/94, que é mais restritiva. Com efeito, a República Federal da Alemanha não aceitou essa definição, alegadamente mais ampla, das orientações de 1999 para a variante dos auxílios regionais do regime de auxílios aprovado. Por outro lado, os indícios que constam do n.° 6 das orientações de 1999 são demasiado imprecisos para que os Estados‑Membros possam apreciar a compatibilidade de medidas financeiras com um regime de auxílios aprovado.

59 Quanto à margem de apreciação da Comissão, há que lembrar que, quando a Comissão é confrontada com um auxílio individual que se afirma ter sido concedido em aplicação de um regime previamente autorizado, não pode analisá‑lo logo face ao Tratado CE. Deve, primeiro, antes da abertura de qualquer procedimento, limitar‑se a controlar se o auxílio está coberto pelo regime geral e preenche as condições fixadas na respectiva decisão de aprovação. Se assim não fizesse, a Comissão poderia, na análise de cada auxílio individual, revogar a sua decisão de aprovação do regime de auxílios, a qual já pressupunha um exame face ao artigo 87.° CE (v., neste sentido, acórdão Itália/Comissão, referido no n.° 40, supra, n.° 24).

60 Um auxílio que constitua uma aplicação rigorosa e previsível das condições fixadas na decisão de aprovação do regime geral aprovado é, portanto, considerado um auxílio existente que não tem de ser notificado à Comissão, nem examinado à luz do artigo 87.° CE (acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Maio de 2002, ARAP e o./Comissão, C‑321/99 P, Colect., p. I‑4287, n.° 83, e acórdão do Tribunal Geral de 18 de Novembro de 2004, Ferriere Nord/Comissão, T‑176/01, Colect., p. II‑3931, n.° 51).

61 Em contrapartida, as medidas não cobertas pelos regimes gerais invocados constituem auxílios novos cuja compatibilidade com o mercado comum deve ser submetida ao exame da Comissão. Com efeito, resulta do artigo 2.° do Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [88.°] CE (JO L 83, p. 1), que «a Comissão deve ser notificada a tempo pelo Estado‑Membro em causa de todos os projectos de concessão de novos auxílios».

62 Além disso, refira‑se que uma decisão da Comissão sobre a conformidade de um auxílio com o regime em causa integra‑se no exercício do seu dever de garantir a aplicação dos artigos 87.° CE e 88.° CE. Assim, o exame que a Comissão faz sobre a conformidade de um auxílio com esse regime não constitui uma iniciativa que exceda o âmbito das suas competências. Por conseguinte, a apreciação da Comissão não pode ser limitada pela das autoridades nacionais que tiverem concedido o auxílio.

63 No que respeita ao argumento de que a República Federal da Alemanha não aceitou a definição de empresas em dificuldade, resultante dos n.os 4 a 6 das orientações de 1999 para a variante dos auxílios regionais do regime de auxílios aprovado, resulta do artigo 17.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999 que a Comissão obtém todas as informações necessárias do Estado‑Membro em causa para o exame dos regimes de auxílios existentes a que procede, em cooperação com o Estado‑Membro, de acordo com o artigo 88.°, n.° 1, CE. Se, em face das informações prestadas, a Comissão chegar à conclusão de que um regime de auxílios existente não é ou deixou de ser compatível com o mercado comum, dirige ao Estado‑Membro em causa uma recomendação em que lhe propõe a adopção de medidas adequadas no sentido de alterar ou suprimir o regime de auxílios existente, de acordo com o artigo 18.° do Regulamento n.° 659/1999.

64 A esse respeito, resulta do artigo 19.° do Regulamento n.° 659/1999 que, «[q]uando o Estado‑Membro em causa aceitar as medidas propostas e disso informar a Comissão, esta registará esse facto e informará o Estado‑Membro». Esse artigo indica também que, «[p]or força dessa aceitação, o Estado‑Membro fica obrigado a aplicar as medidas adequadas».

65 No caso, de acordo com as medidas adequadas das orientações de 1999 (v. n.° 4, supra), a República Federal da Alemanha facultou à Comissão, com o ofício de 1 de Dezembro de 1999, uma lista dos regimes de auxílios ainda em vigor depois de 30 de Junho de 2000 e que, segundo esse ofício, deviam ser adaptados às medidas adequadas. O regime de auxílios aprovado consta dessa lista. Por ofício de 20 de Janeiro de 2000, a República Federal da Alemanha aceitou as medidas adequadas propostas no ponto 6 das orientações de 1999.

66 Contudo, segundo os recorrentes, a República Federal da Alemanha apenas aceitou as medidas adequadas para os regimes de auxílios de emergência e à reestruturação e, por conseguinte, unicamente, para a variante dos auxílios de emergência e à reestruturação do regime de auxílios aprovado. Daí inferem que é a definição do conceito de empresa em dificuldade, que consta da medida adequada E 16/94, que continua a ser aplicável à variante dos auxílios regionais do regime de auxílios aprovado.

67 Este raciocínio não pode ser aceite.

68 Com efeito, a Comissão refere acertadamente que a correspondência da República Federal da Alemanha no processo não faz distinção entre as diversas variantes do regime de auxílios aprovado. Esse regime é referido sem mais precisões, nomeadamente, no ofício de 1 de Dezembro de 1999. O ofício de 20 de Janeiro de 2000 é também de natureza geral. Não se demonstrou, portanto, que existisse qualquer exclusão expressa da aplicação das orientações de 1999 para a variante dos auxílios regionais do regime de auxílios aprovado.

69 Por outro lado, a tabela de controlo que, tal como resulta do ofício de 30 de Junho de 2000, faz parte integrante dos regimes de garantia alemães e transpõe para esse domínio as medidas adequadas, nomeadamente o seu ponto 4.1, remete expressamente para a obrigação de notificação individual no caso de auxílios de emergência e à reestruturação destinados a grandes empresas em dificuldade na acepção das orientações de 1999. Assim, resulta do ponto 4.1 da tabela de controlo que a República Federal da Alemanha aceitou que qualquer garantia que possa ser qualificada de auxílio de emergência e à reestruturação (com excepção das garantias concedidas no âmbito de um regime de auxílios às PME que preencham pelo menos um dos três critérios enunciados no n.° 5 das orientações de 1999, v. n.° 78, infra) deve ser notificada individualmente à Comissão, de acordo com as orientações de 1999.

70 É certo que, em certos aspectos, como refere o Freistaat Sachsen, a correspondência em causa menciona expressamente os «regimes de auxílios de emergência e à reestruturação». Por exemplo, no ofício de 1 de Dezembro de 1999, é mencionada uma adaptação às orientações de 1999 de todos os «regimes de auxílios de emergência e à reestruturação existentes» em vigor depois de 30 de Junho de 2000. O mesmo acontece quanto à tabela de controlo. Isto está totalmente em conformidade com os termos do ponto 6.3 das orientações de 1999 que impõe a adaptação dos «regimes existentes de auxílios de emergência ou à reestruturação à luz das presentes orientações».

71 Contudo, ao contrário do que defende o Freistaat Sachsen, isso não faz com que resulte dessas referências aos «regimes de auxílios de emergência e à reestruturação» que a aceitação das medidas adequadas pela República Federal da Alemanha era limitada à variante dos auxílios de emergência e à reestruturação do regime de auxílios aprovado.

72 Com efeito, mesmo que a referida aceitação das medidas adequadas das orientações de 1999 fosse relativa unicamente aos regimes de auxílios de emergência e à reestruturação existentes, não era por isso que o Freistaat Sachsen podia ignorar as orientações de 1999, ao conceder, depois da sua entrada em vigor em 9 de Outubro de 1999 e depois da aceitação pela República Federal da Alemanha das medidas adequadas correspondentes, benefícios financeiros a empresas potencialmente em dificuldade. Isto é válido, mesmo se essas vantagens entrassem, a priori, nas condições de um regime existente de auxílios com finalidade regional para uma região que, tal como se refere no considerando 10 da decisão recorrida, é uma região assistida nos termos do n.° 3, alínea a), do artigo 87.° CE.

73 A esse respeito, há que lembrar que a reserva a que se refere o artigo 87.°, n.° 3, alíneas a) e c), CE, sobre os auxílios de finalidade regional, implica, quando estiverem em causa auxílios de emergência, a existência de um verdadeiro plano de reestruturação, para que os efeitos positivos do auxílio no desenvolvimento regional possam ser duradouros (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Março de 1991, Itália/Comissão, C‑305/89, Colect., p. I‑1603, n.° 36) e compensar os efeitos de distorção da concorrência.

74 Do mesmo modo, resulta do n.° 3 das orientações de 1999, de que a Comissão se dotou para efeitos do exercício do amplo poder de apreciação de que dispõe na aplicação do artigo 87.°, n.° 3, CE e que se lhe impõem (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 15 de Junho de 2005, Regione autonoma della Sardegna/Comissão, T‑171/02, Colect., p. II‑2123, n.os 94 e 95 e jurisprudência aí referida), que «[o]s auxílios estatais destinados a salvar da falência empresas em dificuldade e a incentivar a sua reestruturação só podem ser considerados legítimos em determinadas condições». É por isso que as orientações de 1999 prevêem, nomeadamente no seu n.° 17, um dever de notificação prévia à Comissão de qualquer financiamento feito ou garantido pelo Estado a uma empresa em dificuldade financeira, e que é no âmbito do exame dessa notificação que a Comissão tem em conta as considerações de ordem regional mencionadas no artigo 87.°, n.° 3, alíneas a) e c), CE, tal como resulta dos n.os 19 e 20 das referidas orientações.

75 Resulta do exposto que, à data dos factos, antes de conceder um auxílio a uma grande empresa que se encontrasse em situação económica, pelo menos, problemática, o que não se pode negar ser o caso do grupo Biria, a República Federal da Alemanha deveria ter determinado primeiro se estava perante uma empresa em dificuldade segundo os critérios dos n.os 4 a 6 das orientações de 1999. Se fosse esse o caso, o auxílio estava sujeito a uma obrigação de notificação individual.

76 Daí resulta igualmente que não procede o argumento dos recorrentes quanto à existência de uma definição específica do conceito de empresa em dificuldade, no âmbito da variante dos auxílios regionais do regime de auxílios aprovado. A aceitação da existência paralela de diferentes definições do conceito de empresa em dificuldade poderia, com efeito, levar a uma situação em que uma empresa em dificuldade, segundo as orientações de 1999, podia, ainda assim, beneficiar de um auxílio de Estado, sem necessidade de notificação e sem observância das orientações de 1999. Ora, essa situação seria contrária à sistemática do artigo 87.°, n.os 1 e 3, CE e do artigo 88.°, n.° 3, CE, tal como explicado nas orientações de 1999 (v. n.° 74, supra).

77 Quanto aos argumentos dos recorrentes de que os indícios enunciados no n.° 6 das orientações de 1999 são demasiado vagos para poderem ser utilizados por um Estado‑Membro na apreciação da compatibilidade de uma medida de auxílio projectada com um regime existente, há que lembrar, como refere acertadamente a Comissão, que, em caso de dúvida sobre a qualificação da situação de uma empresa beneficiária, o Estado‑Membro deve notificar a medida em causa.

78 Por outro lado, no que respeita aos argumentos dos recorrentes relativos a uma comparação entre os critérios da medida adequada E 16/94 e os critérios do n.° 5 das orientações de 1999, bem como ao facto de alguma correspondência entre a Comissão e a República Federal da Alemanha, trocada depois das orientações de 1999, fazer unicamente referência aos critérios do dito n.° 5, refira‑se que resulta claramente da redacção das orientações de 1999, nomeadamente do seu ponto 4 (v. n.° 3, supra), que os únicos regimes de auxílios a empresas em dificuldade ainda autorizados são os relativos às PME. Daí resulta igualmente que, para apreciar se elas estão em dificuldade, só os critérios estritos do n.° 5 das orientações de 1999 são pertinentes a priori. Fora da aplicabilidade desses critérios estritos, é obrigatória a notificação individual. Embora a correspondência entre a Comissão e a República Federal da Alemanha, posterior à aprovação das orientações de 1999, possa ter incluído uma discussão sobre a definição do conceito de empresa em dificuldade, tal como resulta do n.° 5 das orientações de 1999, para se definir o âmbito de apreciação dos regimes de auxílios ainda autorizados, não se pode inferir daí, como parecem sustentar os recorrentes, que a República Federal da Alemanha só aceitou essa definição nem que recusou a possibilidade de utilizar a definição de empresa que consta do n.° 6 das orientações de 1999 fora do contexto específico de regimes de auxílios de emergência e à reestruturação às PME.

79 Por último, há que precisar ainda que, tal como afirma a Comissão e tal como resulta do ofício de 23 de Janeiro de 2006, a República Federal da Alemanha defendeu a apreciação das medidas 2 e 3 face ao n.° 6 das orientações de 1999. Por outro lado, não resulta da decisão recorrida nem dos autos que a República Federal da Alemanha tenha invocado a medida adequada E 16/94 no procedimento administrativo, nem, de resto, os recorrentes afirmam o contrário.

80 Resulta do exposto que não se deve ter em conta nenhuma da correspondência entre a Comissão e a República Federal da Alemanha, anterior a 1999. Também não há que ter em conta a definição, alegadamente mais estrita, do conceito de empresa em dificuldade, que consta da medida adequada E 16/94, pois não tem relevância para a decisão da presente causa.

81 Por conseguinte, a Comissão não violou o direito comunitário nem o regime de auxílios aprovado, ao apreciar, à luz dos critérios das orientações de 1999, a situação das empresas em causa na decisão recorrida, incluindo no que respeita ao seu n.° 6, e não à luz dos critérios da medida adequada E 16/94.

82 Improcedem, pois, neste ponto, as alegações de violação do regime de auxílios aprovado apresentadas nos processos T‑102/07 e T‑120/07.

2. Quanto às alegações relativas à caracterização das empresas beneficiárias como empresas em dificuldade

83 Em primeiro lugar, a MB Immobilien e a MB System alegam que a empresa beneficiária da medida 1, a Bike Systems, não estava em dificuldade em Março de 2001. Visto que o regime de auxílios aprovado é relativo a garantias do Estado e que a medida 1 é uma participação passiva concedida fora desse quadro, a MB Immobilien e a MB System não contestam que lhes seja aplicável a definição do conceito de empresa em dificuldade, contida nas orientações de 1999.

84 Em segundo lugar, o Freistaat Sachsen e a MB Immobilien alegam que as empresas beneficiárias das medidas 2 e 3, respectivamente, a Sachsen Zweirad e a Biria GmbH, não estavam em dificuldade, na acepção da medida adequada E 16/94, quando foram concedidas as garantias. A esse respeito, resulta da análise exposta que a Comissão podia basear a decisão recorrida na definição do conceito de empresa em dificuldade, que consta das orientações de 1999. Daí resulta que as alegações relativas ao facto de as empresas beneficiárias não estarem em dificuldade, segundo os critérios da medida adequada E 16/94, não colhem.

85 Em terceiro lugar, o Freistaat Sachsen alega que a Sachsen Zweirad e a Biria GmbH também não eram empresas em dificuldade, na acepção dos critérios das orientações de 1999, respectivamente, em Março de 2003 e em Dezembro de 2003.

86 Por outro lado, na réplica, a MB Immobilien e a MB System alegam igualmente, a título subsidiário, que, mesmo que as orientações de 1999 fossem aplicadas, havia que considerar que a Sachsen Zweirad e a Biria GmbH não estavam em dificuldade. Contudo, essa alegação deve ser julgada inadmissível por violar o artigo 21.° do Estatuto do Tribunal de Justiça e o artigo 44.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo, segundo o qual a petição deve indicar o objecto do litígio e conter a exposição sumária dos fundamentos invocados. Com efeito, essa indicação deve ser suficientemente clara e precisa, para permitir ao demandado preparar a sua defesa e ao Tribunal decidir a causa, eventualmente sem mais informações. Para se garantir a segurança jurídica e uma boa administração da justiça, é necessário que os elementos fácticos e jurídicos essenciais que servem de base a uma acção ou a um recurso resultem, pelo menos sumariamente, mas de forma coerente e compreensível, do texto da própria petição (despacho do Tribunal Geral de 11 de Julho de 2005, Internationaler Hilfsfonds/Comissão, T‑294/04, Colect., p. II‑2719, n.° 23).

87 Daí resulta que a análise de eventuais erros de apreciação da Comissão na aplicação dos critérios das orientações de 1999 à situação da Sachsen Zweirad e da Biria GmbH se limitará à análise dos argumentos do Freistaat Sachsen.

88 Assim, analisar‑se‑á, a seguir, com base nas orientações de 1999, se a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação ao caracterizar, por um lado, a Bike Systems como uma empresa em dificuldade, em Março de 2001, e, por outro lado, a Sachsen Zweirad e a Biria GmbH como empresas em dificuldade, respectivamente, em Março de 2003 e em Dezembro de 2003.

Quanto à questão de saber se a Bike Systems era uma empresa em dificuldade, em Março de 2001

Argumentos das partes

89 Em primeiro lugar, a MB Immobilien e a MB System alegam que os fundamentos que constam do considerando 61 da decisão recorrida, segundo os quais a Bike Systems era uma empresa em dificuldade, não correspondem a critérios ou sintomas pertinentes, na acepção das orientações de 1999, e são lacunares. A própria Comissão considerou que a Bike Systems não estava na falência, mas não procedeu a considerações relativas ao balanço das empresas beneficiárias nem, portanto, relativas aos critérios das referidas orientações. Além disso, não se pode inferir automaticamente de uma reestruturação limitada que as perspectivas de futuro de uma empresa são incertas, pois, para tanto, são necessárias considerações mais exaustivas. Por outro lado, a Comissão não teve suficientemente em conta o facto de a Bike Systems ter sido adquirida por uma empresa sã. Com efeito, uma vez que, por força do plano de recuperação, ocorreu uma mudança de proprietário, a Comissão deveria ter analisado a importância económica do adquirente, para poder emitir uma opinião válida sobre as perspectivas de futuro da empresa. Além disso, as perdas ou os capitais próprios negativos podem, mas não devem necessariamente, ser um indício de que uma empresa está em dificuldade, tal como demonstram os critérios das orientações de 1999.

90 Em segundo lugar, a MB Immobilien e a MB System alegam que a Comissão não analisou uma carta de conforto vinculativa (harte Patronatserklärung) da Biria GmbH, de 6 de Março de 2001 (a seguir «carta de conforto»), não obstante a República Federal da Alemanha ter invocado a existência desse documento no ofício de 31 de Janeiro de 2005. A Comissão deveria ter tido em conta o facto de a gbb dispor, no que respeita às obrigações geradas pelo contrato de participação passiva, da garantia da Biria GmbH e de, por conseguinte, poder, em caso de incumprimento, demandar uma empresa que não era uma empresa em dificuldade. De resto, a Comissão reconhece não ter analisado a carta de conforto da Biria GmbH a favor da Bike Systems, apesar de isso ser do seu conhecimento. Há que distinguir as cartas de conforto vinculativas (harte Patronatserklärungen) das não vinculativas (weiche Patronatserklärungen). Na carta de conforto vinculativa, o garante não é um devedor cuja responsabilidade só intervém depois da responsabilidade do devedor principal, sendo sim devedor solidário.

91 Isto não é desmentido pelo facto de o Governo alemão ter exposto, no ofício de 23 de Janeiro de 2006, que estava de acordo com as explicações da Comissão segundo as quais uma participação passiva é comparável a um empréstimo subordinado, cujo risco, na falta de garantias, é superior ao de um empréstimo bancário clássico destinado a financiar um investimento, pelo que a remuneração dessa participação passiva tem de ser sensivelmente superior à taxa de referência da União Europeia em vigor à data da concessão. Quando a Comissão indica que, tendo em conta essa declaração abstracta, não tinha razão para analisar mais em pormenor a qualificação da carta de conforto nem para colocar questões a seu respeito, esquece que tinha conhecimento dela e, portanto, tinha a obrigação de instruir ou, pelo menos, de colocar questões ao Estado‑Membro.

92 Em terceiro lugar, a MB Immobilien e a MB System alegam que a Comissão não teve em conta o relatório de auditoria relativo às contas anuais fechadas em 31 de Dezembro de 2002 e ao relatório de gestão do exercício de 2002 da Bike Systems (a seguir «relatório de contas de 2002 da Bike Systems»), certificado por um técnico de contas, do qual tinha conhecimento e em que se indicava que «a apresentação e a apreciação dos activos no balanço em 31 de Dezembro de 2002 permitiam partir do princípio de que as perspectivas de futuro eram positivas». Em nenhum momento a Comissão menciona a solvência do adquirente. A MB Immobilien e a MB System contestam a afirmação da Comissão de que o relatório de contas de 2002 da Bike Systems não tinha relevância para a apreciação das decisões do exercício de 2001. De resto, ela própria utiliza esse tipo de justificação a posteriori.

93 Em quarto lugar, alegam que os argumentos da Comissão sobre períodos posteriores à decisão recorrida não a justificam.

94 A Comissão contesta os argumentos da MB Immobilien e da MB System.

Apreciação do Tribunal

95 A título preliminar, há que precisar que resulta da petição no processo T‑120/07 que as alegações da MB Immobilien e da MB System, apresentadas no âmbito do segundo fundamento, dizem respeito, por um lado, à caracterização da Bike Systems como empresa em dificuldade e, por outro, à determinação do elemento de auxílio, em particular a extensão do aumento aplicado pela Comissão.

96 Quanto à determinação do elemento de auxílio da medida 1, não se pode deixar de observar que o segundo fundamento não contém desenvolvimento algum face à alegação da MB Immobilien e da MB System formulada no âmbito desse fundamento da petição no processo T‑120/07, segundo o qual a Comissão não teve suficientemente em conta o facto de uma remuneração que exceda os 600 pontos de base acima da taxa de juro de referência ter suficientemente em conta o risco acrescido de incumprimento de uma empresa em dificuldade. Deve, portanto, ser julgado inadmissível, de acordo com a jurisprudência acima referida no n.° 86. Uma vez que os argumentos contra a determinação do elemento de auxílio por confronto com a taxa de referência do mercado se encontram no terceiro fundamento da petição no processo T‑120/07, relativo às faltas de fundamentação, serão adiante analisados no âmbito da análise das alegações de falta de fundamentação da decisão recorrida.

97 Assim, o segundo fundamento de recurso no processo T‑120/07 e a análise de eventuais erros de apreciação limitam‑se à questão de saber se a Comissão cometeu um erro de apreciação, ao considerar que a Bike Systems era uma empresa em dificuldade no momento da concessão da medida 1, com base nos critérios das orientações de 1999.

98 Há que lembrar, desde logo, que a análise a efectuar pela Comissão implica que se tomem em consideração e que sejam apreciados factos e circunstâncias económicas complexos. Uma vez que o juiz não pode substituir pela sua apreciação a apreciação dos factos e circunstâncias económicas complexos efectuada pela Comissão, a fiscalização do Tribunal deve, por conseguinte, limitar‑se à verificação do respeito das normas procedimentais e de fundamentação, da exactidão material dos factos e da inexistência de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder (v. acórdão do Tribunal Geral de 11 de Maio de 2005, Saxonia Edelmetalle e ZEMAG/Comissão, T‑111/01 e T‑133/01, Colect., p. II‑1579, n.° 91 e jurisprudência aí referida).

99 Quanto à situação da Bike Systems em Março de 2001, há que lembrar que a Comissão indica o seguinte, no considerando 61 da decisão recorrida:

«[...] a Bike Systems tinha acabado de sair de um processo de insolvência através da adopção de um plano de recuperação. As suas perspectivas para o futuro eram incertas uma vez que a reestruturação operacional levada a cabo […] era apenas parcial. De acordo com o relatório anual de 2001, a empresa ainda registou prejuízos nesse ano. O capital próprio ainda era negativo embora, graças a reservas ocultas, não tenha provocado uma situação de insolvência. Assim, a Bike Systems devia ser considerada na altura uma empresa em dificuldade».

100 A análise da situação da Bike Systems baseia‑se, portanto, na existência de um plano de recuperação de empresa, no carácter limitado da sua reestruturação, do qual resulta que as suas perspectivas de futuro eram incertas, nas perdas referidas nas contas de 2001 e no capital próprio negativo.

101 Em primeiro lugar, a MB Immobilien e a MB System alegam que esses factores não estão nas orientações de 1999 nem servem de suporte à conclusão da Comissão de que a Bike Systems estava em dificuldade.

102 Este argumento não colhe.

103 Com efeito, no que respeita ao âmbito da análise das orientações de 1999, há que lembrar que o seu n.° 4 se limita a enunciar de forma geral que uma empresa é considerada em dificuldade quando, com os seus próprios recursos financeiros ou com os recursos que os seus proprietários/accionistas e credores estão dispostos a fornecer‑lhe, é incapaz de travar as perdas que a conduziriam a uma morte económica certa, a curto ou médio prazo, sem uma intervenção pública.

104 Além disso, resulta da redacção dos n.os 5 e 6 das orientações de 1999 que, se uma empresa é, «de qualquer modo», considerada em dificuldade quando uma parte substancial do seu capital social tiver desaparecido, também se pode demonstrar por outros indícios, tais como os enumerados no n.° 6, que está em dificuldade financeira, na acepção das orientações de 1999, mesmo que não tenha perdido uma parte substancial do seu capital social (v., neste sentido e por analogia, acórdão do Tribunal Geral de 15 de Junho de 2005, Corsica Ferries France/Comissão, T‑349/03, Colect., p. II‑2197, n.° 185).

105 Pode‑se inferir dessa jurisprudência, por um lado, que a redução significativa do capital social é um factor muito grave que indica que uma empresa se encontra em dificuldade e, por outro lado, que existe um certo número de factores económicos, dos quais o n.° 6 das orientações de 1999 contém uma lista não taxativa (v. a utilização dos termos «tais como», no acórdão Corsica Ferries France/Comissão, referido no n.° 104, supra, n.° 185), que podem igualmente demonstrar a existência desse estado, mesmo sem uma perda substancial do capital social ou de um estado de insolvência na acepção do n.° 5 das orientações de 1999.

106 No caso, a decisão recorrida refere a existência de um capital próprio negativo, que, ao contrário do que alegam a MB Immobilien e a MB System, pode ser considerada um indicador significativo de uma situação de dificuldade financeira de uma empresa, mesmo fora das circunstâncias específicas referidas no n.° 5 das orientações de 1999.

107 Menciona ainda outros indícios, nomeadamente, a continuação das perdas no ano da medida 1. Mesmo que esse factor não fosse mencionado na lista não taxativa de indícios do n.° 6, que refere um nível crescente de perdas, não se pode negar a sua pertinência no âmbito da análise da situação financeira de uma empresa, na medida em que se refira à situação existente antes ou no momento da concessão do auxílio, o que a MB Immobilien e a MB System não contestam.

108 Quanto à existência de um plano de recuperação de empresa, resulta das explicações dadas pela MB System e pela Comissão, em resposta a questões escritas do Tribunal no processo T‑120/07, que o processo do plano de insolvência, no direito alemão, tem em vista a recuperação de uma empresa insolvente, num momento em que ainda se pode evitar a declaração de insolvência, e implica a apresentação de um plano de recuperação.

109 A esse respeito, há que lembrar que o n.° 5, alínea c), das orientações de 1999 refere a circunstância de uma empresa preencher «em termos de direito nacional as condições para ficar sujeita a um processo de concurso de credores fundado na sua insolvência» como factor indicativo de que, de qualquer forma, deve ser considerada em dificuldade. É certo que a situação da Bike Systems, em Março de 2001, não correspondia à situação descrita no referido n.° 5, alínea c), pois tinha saído do processo de insolvência. Contudo, tal como a Comissão confirmou em resposta às questões escritas do Tribunal e na audiência, considerou, na decisão recorrida, que o plano de recuperação tinha permitido à Bike Systems sair de uma situação de insolvência, mas que a sua situação continuava a ser frágil, nomeadamente porque a sua reestruturação era limitada, factor que era tomado em conta como um indício de dificuldade na acepção do n.° 6 das orientações de 1999.

110 Seguidamente, quanto à extensão dessa reestruturação, não deixando de reconhecer que a reestruturação inicial da Bike Systems tinha um carácter limitado, no sentido de que era necessário fazer a sociedade sair rapidamente do processo de insolvência, para poder continuar as suas actividades, e que estava em causa essencialmente um plano de apuramento das dívidas, a MB System alega que a Comissão deveria ter tomado em conta o facto de a situação de uma empresa que saiu de um processo de insolvência ser semelhante à de uma nova sociedade, pois já não tem dívidas. Além disso, segundo a MB System, os credores acreditavam na recuperação da Bike Systems, visto terem aceite o seu plano de recuperação. Entende que, uma vez que o grupo Biria era o segundo no mercado, após a sua aquisição por ele, a Bike Systems tinha perspectivas económicas completamente diferentes.

111 Não obstante os factores mencionados pela MB Immobilien e pela MB System, há que observar que o processo de insolvência da Bike Systems só foi encerrado em Dezembro de 2000, isto é, apenas três meses antes da concessão da medida 1. Nestas circunstâncias e tendo em conta o facto de estar essencialmente em causa uma reestruturação de dívidas, sem alterações operacionais de relevo, o Tribunal entende que a Comissão podia concluir, sem cometer nenhum erro manifesto de apreciação, que a situação da Bike Systems, em Março de 2001, continuava a ser frágil e que as suas perspectivas de futuro eram incertas, isto apesar da confiança que os bancos pudessem manifestar sobre essas perspectivas de futuro.

112 Quanto ao alegado facto de não se ter tido em conta a situação do adquirente viável da Bike Systems, alegação que, tal como resulta de uma resposta às questões escritas do Tribunal, faz referência à integração da Bike Systems no grupo Biria durante o período de reestruturação, não se pode deixar de observar que o argumento da MB Immobilien e da MB System não tem grande suporte e que elas não explicam, nomeadamente, quais os elementos específicos apresentados no procedimento administrativo que não foram tomados em conta pela Comissão. A referência feita na audiência, em resposta a uma questão do Tribunal, à posição do grupo Biria no mercado não é suficiente para esse efeito, pelo que há que julgar inadmissível essa alegação, de acordo com a jurisprudência acima referida no n.° 86. De qualquer forma, tal como afirma a Comissão, o devedor da remuneração da medida 1 era a Bike Systems, e não o adquirente, e não se pode ter a garantia que um adquirente apoiará a sua filial no pagamento de uma dívida como essa.

113 Em segundo lugar, a MB Immobilien e a MB System alegam que a Comissão deveria ter analisado a carta de conforto.

114 A esse respeito, há que lembrar que cabe ao Estado‑Membro em causa, no cumprimento do seu dever de cooperação com a Comissão, fornecer todos os elementos capazes de permitir a essa instituição verificar se estão reunidas as condições da excepção de que esse Estado‑Membro pede para beneficiar (v. acórdão do Tribunal Geral de 6 de Abril de 2006, Schmitz‑Gotha Fahrzeugwerke/Comissão, T‑17/03, Colect., p. II‑1139, n.° 48 e jurisprudência aí referida).

115 Por outro lado, é jurisprudência assente que a legalidade de um acto comunitário deve ser apreciada em função dos elementos de facto e de direito existentes à data em que o acto é praticado e que as apreciações da Comissão devem ser analisadas unicamente em função dos elementos de que dispunha no momento em que as fez (v. acórdão Schmitz‑Gotha Fahrzeugwerke/Comissão, referido no n.° 114, supra, n.° 54 e jurisprudência aí referida).

116 Quando a Comissão tiver dado aos interessados a possibilidade de apresentarem utilmente as suas observações, não pode ser acusada de não ter tido em conta eventuais elementos de facto que poderiam ter‑lhe sido apresentados no procedimento administrativo, mas que não o foram, não tendo a Comissão a obrigação de apreciar oficiosamente e por estimativa quais os elementos que lhe poderiam ter sido apresentados (v. acórdão Schmitz‑Gotha Fahrzeugwerke/Comissão, referido no n.° 114, supra, n.° 54 e jurisprudência aí referida).

117 No caso, não se pode deixar de observar que a carta de conforto não foi apresentada à Comissão no procedimento administrativo. Contudo, também é verdade que a República Federal da Alemanha mencionou a sua existência no ofício de 31 de Janeiro de 2005, nos seguintes termos:

«A aliança estratégica constituída pelo grupo Biria (nomeadamente o agrupamento da compra e entrega de materiais) permitiu considerar que as perspectivas de futuro da Bike Systems eram positivas e que a sua reestruturação seria um sucesso. Uma carta de conforto exigida à [Sachsen Zweirad] e à Biria GmbH no âmbito da realização [da participação passiva] devia garantir que essas empresas apoiariam activamente o futuro da Bike Systems.»

118 A esse respeito, refira‑se que, como alega a Comissão, o facto de a República Federal da Alemanha ter, numa única frase, informado que, no refinanciamento da sociedade em causa, havia uma garantia de apoio contínuo da sociedade‑mãe não significa necessariamente, sem mais provas, por exemplo, relativas à situação financeira do autor da carta de conforto à data da medida 1, que, daí em diante, a Bike Systems devia ser avaliada de forma diferente nem que as suas perspectivas de futuro se alteravam. De qualquer forma, para poder avaliar o carácter vinculativo da carta de conforto, a Comissão deveria ter tido ao seu dispor o documento original.

119 Em suma, nas circunstâncias do caso, tal como descritas, e de acordo com a jurisprudência acima referida nos n.os 114 a 116, não cabia à Comissão pedir à República Federal da Alemanha explicações sobre os efeitos da carta de conforto na situação financeira da Bike Systems. Há que concluir, portanto, que a Comissão não cometeu nenhuma ilegalidade, ao não proceder a uma análise posterior da referência à carta de conforto contida no ofício de 31 de Janeiro de 2005.

120 Em terceiro lugar, quanto ao facto de, na decisão recorrida, não ter sido tomado em conta o relatório de contas de 2002 da Bike Systems, é evidente que a situação financeira da Bike Systems em 2002 não é relevante para apreciar a legalidade da medida 1 tomada em Março de 2001. A esse respeito, a jurisprudência precisa claramente que a questão de saber se uma medida constitui um auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE deve ser resolvida à luz da situação existente no momento em que essa medida foi tomada. Com efeito, se a Comissão tivesse em conta elementos posteriores, privilegiaria os Estados‑Membros que não cumprissem a sua obrigação de notificar, na fase de projecto, os auxílios que pensassem conceder (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 11 de Julho de 2002, HAMSA/Comissão, T‑152/99, Colect., p. II‑3049, n.° 53).

121 Em quarto lugar, quanto às referências feitas pela Comissão à situação da Bike Systems, em 2002 e 2003, e as circunstâncias em que a medida 1 teve o seu termo, em 2005, não são relevantes para a legalidade da decisão recorrida, pelas mesmas razões acima referidas no n.° 120.

122 Resulta do exposto que os factores referidos no considerando 61 da decisão recorrida respeitam as orientações de 1999 e que a Comissão não cometeu erros manifestos de apreciação, ao concluir que a Bike Systems estava em dificuldade, em Março de 2001.

Quanto à questão de saber se a Sachsen Zweirad e a Biria GmbH eram empresas em dificuldade, respectivamente, em Março e em Dezembro de 2003

123 O Freistaat Sachsen invoca, por um lado, argumentos de alcance geral, ligados ao âmbito de apreciação da situação das empresas beneficiárias das medidas 2 e 3 e, por outro, erros manifestos na aplicação desse âmbito a essas empresas.

Quanto ao âmbito de apreciação da situação das empresas beneficiárias das medidas 2 e 3

– Argumentos das partes

124 O Freistaat Sachsen alega que, nos considerandos 66 a 78 da decisão recorrida, a Comissão se limitou a enumerar alguns «sintomas» típicos das empresas em dificuldade, ao basear‑se no n.° 6 das orientações de 1999 que estende a categoria das empresas susceptíveis de receber auxílios de emergência e à reestruturação a empresas que não preenchem os critérios do referido n.° 5. As empresas em dificuldade que, sem intervenção do Estado, seriam insolventes apresentam, em geral, os «sintomas» enunciados no n.° 6 das orientações, ou pelo menos alguns deles. Ora, a presença de alguns desses «sintomas» não basta para considerar que uma empresa se encontra em dificuldades tais que, sem um auxílio de Estado, seria afastada do mercado.

125 Por outro lado, segundo o Freistaat Sachsen, a prática da Comissão vai no sentido inverso. Nas decisões mais recentes, não se tem limitado a verificar a existência de alguns «sintomas» nas empresas que não preenchem os critérios do n.° 5 das orientações de 1999.

126 Além disso, a Comissão sobrestimou a extensão do seu poder de apreciação. A sua apreciação não pode substituir a da autoridade que concede o auxílio, pois, ao aprovar o regime de auxílios, a Comissão conferiu ao Estado‑Membro uma certa margem de manobra. Assim, a única função que lhe cabe ainda ao abrigo do artigo 88.°, n.° 1, CE é a fiscalização permanente da aplicação do regime de auxílios aprovado. Por conseguinte, o Freistaat Sachsen entende que, para o regime de auxílios aprovado não produzir os seus efeitos, a apreciação de uma autoridade ou de um órgão do Estado‑Membro na concessão do auxílio tem de ser manifestamente errada no momento da decisão (e não com base nas informações de que a Comissão venha posteriormente a dispor, no momento dessa fiscalização).

127 O Freistaat Sachsen alega ainda que a margem de apreciação para decidir se uma empresa pode ser considerada em dificuldade é mais estreita nos regimes de auxílios regionais do que no âmbito dos auxílios de emergência e à reestruturação. No caso destes últimos, o efeito anticoncorrencial resulta do facto de a empresa em dificuldade ser beneficiada relativamente às outras empresas. Em contrapartida, no caso de auxílios regionais, a empresa em dificuldade fica desfavorecida face às outras empresas que beneficiem de auxílios regionais para o mesmo projecto.

128 Neste contexto, o Freistaat Sachsen entende que também há que considerar de forma diferente os critérios do n.° 5 e do n.° 6 das orientações de 1999. Enquanto os critérios do referido n.° 5 podem ser fiscalizados, os «sintomas» enunciados no referido n.° 6 podem surgir quer nos casos de empresas em dificuldade quer nos casos de empresas que não estão em dificuldade. Assim, se uma empresa apresentar apenas alguns desses «sintomas», não se pode considerar demonstrado que o entendimento da autoridade que concedeu o auxílio, de que a empresa não é uma empresa em dificuldade, está manifestamente errado. Contudo, uma vez que as duas empresas então em causa não preenchiam os critérios do n.° 5 nem a maior parte dos «sintomas» do n.° 6, a afirmação feita na decisão recorrida, de que alguns «sintomas» estavam preenchidos, não basta para justificar a posteriori a não aplicação de um regime de auxílios aprovado.

129 Segundo o Freistaat Sachsen, é enganadora a afirmação da Comissão de que o Tribunal Geral, no seu acórdão Corsica Ferries France/Comissão, referido no n.° 104, supra, considerou que a presença de dois indícios, a saber, o nível crescente das perdas e o nível crescente das dívidas, bastava para se presumir o carácter de empresa em dificuldade, pois o litígio tinha por objecto uma decisão em que a Comissão também tinha constatado a presença de um dos critérios previstos no n.° 5 das orientações de 1999. Por outro lado, precisamente, os dois indícios acima referidos não estavam presentes no caso da Sachsen Zweirad, em Março de 2003, e da Biria GmbH, em Dezembro de 2003.

130 Além disso, a Comissão não apreciou correctamente os critérios enunciados no n.° 6 das orientações de 1999. Com efeito, nas suas observações sobre a abertura do procedimento formal de investigação, a República Federal da Alemanha apresentou à Comissão um quadro do qual resulta que esses critérios não estavam preenchidos. Esse quadro é, antes de mais, relativo à situação da Sachsen Zweirad, visto que, em 2001 e em 2002, essa empresa sofreu perdas, ao passo que, depois de adquirir a Biria AG (antiga denominação), voltou a ter lucros em 2003 (como Biria GmbH). Afirma que os critérios do n.° 6 das orientações se baseiam numa evolução negativa (perdas crescentes, stocks em aumento, cash‑flow a diminuir, endividamento e crescentes encargos de juros, diminuição ou perda dos fundos próprios). Ora, o quadro apresentado pela República Federal da Alemanha revela que, em 2003, a situação melhorou e que ainda nenhum dos indícios estava presente. Entende que a questão da tendência do desenvolvimento económico é decisiva para analisar a empresa à luz dos critérios do n.° 6 das orientações de 1999. Uma empresa solvente que ainda dispõe de mais de metade dos seus fundos próprios ou que perdeu menos de um quarto deles nos últimos doze meses não preenche os critérios de uma empresa em dificuldade, na acepção do n.° 5 das referidas orientações. Por conseguinte, as perdas de fundos próprios não bastam para preencher o critério relativo às perdas, previsto no n.° 6 das orientações de 1999, nem para qualificar a empresa como empresa em dificuldade, quando não forem atingidos os limites previstos no n.° 5. Pelo contrário, terá de haver também uma degradação manifesta da situação económica. Na decisão recorrida, a Comissão não reconheceu que, na realidade, a situação económica das empresas em causa tinha melhorado desde 2001.

131 Quanto à afirmação da Comissão de que a definição propriamente dita de empresa em dificuldade, na acepção das orientações de 1999, consta do seu n.° 4, basta observar que a Comissão não aplicou essa definição na decisão recorrida. Refira‑se ainda que não resulta desse critério que uma empresa deva ser considerada em dificuldade quando seja incapaz de reunir fundos próprios ou empréstimos para o financiamento dos projectos necessários para melhorar a sua situação económica. Isso resulta, nomeadamente, do documento SEC (2005) 795 da Comissão, intitulado «Plano de acção no domínio dos auxílios estatais – Menos auxílios estatais e mais orientados: um roteiro para a reforma dos auxílios estatais 2005‑2009» (a seguir «plano de acção»), segundo o qual essa situação se pode também explicar pelas deficiências do mercado. A variante dos auxílios regionais do regime de auxílios aprovado só pode ser aplicada quando não for encontrado nenhum outro financiamento para o projecto, mesmo nas empresas que não estejam em dificuldade. A experiência adquirida na aplicação desse instrumento de auxílio regional desde 1993 revelou que as empresas sem dificuldades económicas também têm necessidade da garantia do Land para realizarem os seus projectos. É esse o caso, por exemplo, quando o seu banco habitual reestrutura a sua carteira de clientes e se retira do financiamento.

132 A Comissão contesta os argumentos do Freistaat Sachsen.

– Apreciação do Tribunal

133 Resulta da análise acima efectuada nos n.os 103 a 105 que o n.° 6 das orientações de 1999 contém uma lista não taxativa de factores que podem demonstrar que uma empresa se encontra em dificuldade, mesmo sem a forte redução do capital ou o processo de insolvência referidos no seu n.° 5, circunstâncias que, segundo esse n.° 5, levam, de qualquer forma, a considerar que a empresa se encontra em dificuldade. Contrariamente ao que alega o Freistaat Sachsen, é portanto possível, no âmbito das orientações de 1999, considerar, com base em alguns dos indícios enunciados no n.° 6 ou mesmo com base noutros indícios, que uma empresa se encontra em dificuldades tais que, sem a intervenção pública, a sua sobrevivência está comprometida.

134 Por outro lado, quanto aos paralelismos que o Freistaat Sachsen pretende estabelecer com outros processos de auxílios de Estado, há que lembrar que a legalidade de uma decisão da Comissão que declara que um auxílio novo não corresponde às condições de aplicação dessa excepção deve ser apreciada, exclusivamente, no âmbito do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE, e não à luz de uma anterior prática decisória da Comissão, admitindo‑a demonstrada (acórdão Regione autonoma della Sardegna/Comissão, referido no n.° 74, supra, n.° 177). As comparações com outros processos de auxílios de Estado são, pois, irrelevantes para a questão de saber se há um número mínimo de critérios a preencher, na acepção do n.° 6 das orientações de 1999, tendo em conta a presença ou não de um capital próprio afectado na acepção do seu n.° 5.

135 Quanto à menção feita pelo Freistaat Sachsen ao acórdão Corsica Ferries France/Comissão, referido no n.° 104, supra, é de salientar que o Tribunal Geral considerou, no n.° 191 desse acórdão, que o nível das perdas e das dívidas financeiras da empresa em causa eram critérios, só por si, susceptíveis de demonstrar o carácter de empresa em dificuldade. Ora, não se pode inferir daí que há um número mínimo de critérios a preencher para qualificar uma empresa como empresa em dificuldade, pois a apreciação do Tribunal Geral a esse respeito era específica dos factos e elementos do caso então em apreço. Daí resulta, porém, que não é necessário que todos os critérios enumerados no n.° 6 das orientações de 1999 estejam preenchidos, para uma empresa poder ser considerada em dificuldade na acepção das orientações de 1999.

136 Acresce que, no que respeita ao argumento do Freistaat Sachsen, de que a margem de apreciação da Comissão é diferente no contexto de um regime de auxílios aprovado, já acima se referiu, no n.° 62, que o exame da Comissão quanto à conformidade de um auxílio com um regime de auxílios não constitui uma iniciativa que exceda o âmbito das suas competências. Uma vez que as empresas em dificuldade estavam excluídas da variante dos auxílios regionais do regime de auxílios aprovado e que a sua definição se regia pelas orientações de 1999, tal como resulta da análise do direito aplicável ao caso presente, acima efectuada nos n.os 58 a 81, a Comissão tinha razões para verificar se as orientações de 1999 tinham sido correctamente aplicadas no caso em apreço. Os argumentos sobre uma eventual margem de apreciação mais reduzida da Comissão nos auxílios regionais do que nos auxílios à reestruturação devem ser rejeitados pelas mesmas razões.

137 Seguidamente, quanto ao argumento do Freistaat Sachsen de que, não se verificando uma situação de perda de fundos próprios como a descrita no n.° 5 das orientações de 1999, é necessário demonstrar, através dos critérios do seu n.° 6, a existência de uma tendência negativa, resulta da jurisprudência que a importância dada nas orientações aos indicadores de tendência não retira necessariamente a relevância a outros tipos de indicadores. Contudo, esses indicadores só podem ser relevantes se permitirem apurar a existência de dificuldades verdadeiras e demonstradas (v., neste sentido e por analogia, acórdão Regione autonoma della Sardegna/Comissão, referido no n.° 74, supra, n.° 111). Daí resulta que, embora os indicadores de tendência negativa sejam, é certo, particularmente relevantes para demonstrar se uma empresa está em dificuldade, não se pode inferir da formulação dos critérios no n.° 6 das orientações de 1999 nenhuma obrigação de a Comissão provar a existência de uma tendência negativa, desde que faça prova bastante de que a sobrevivência da sociedade ficaria comprometida sem uma intervenção pública.

138 Por último, quanto à referência do Freistaat Sachsen ao plano de acção, esse documento defende um recurso mais frequente a uma abordagem económica no domínio dos auxílios de Estado e indica que um dos elementos principais a esse respeito é a análise das deficiências do mercado, que podem ser os motivos pelos quais os mercados não permitem atingir os objectivos de interesse comum pretendidos (n.os 22 e 23 do plano de acção). Contudo, não se pode deixar de observar que essas afirmações são muito gerais e sem relação com a definição do conceito de empresa em dificuldade. De modo nenhum confirmam a tese do Freistaat Sachsen de que a Comissão deveria ter tido em conta o facto de os problemas de liquidez de uma empresa poderem estar ligados a certos factores económicos não persistentes, tais como uma fase de crescimento. Improcede, pois, este argumento.

139 Daí resulta que improcedem todos os argumentos do Freistaat Sachsen quanto ao âmbito geral de análise aplicado pela Comissão para apreciar se as empresas beneficiárias em causa estavam em dificuldade.

Quanto à apreciação da situação da Sachsen Zweirad

– Argumentos das partes

140 O Freistaat Sachsen alega que a Sachsen Zweirad não tinha acusado perdas crescentes em Março de 2003. Admite que tinha tido perdas em 2001 e em 2002, mas que já tinham sido reduzidas de 2001 para 2002, passando de 1,274 milhões de euros para 733 000 euros. No momento da concessão da medida 2, esperava‑se um resultado anual positivo para 2003. Acresce que os lucros dos anos anteriores não tinham sido absorvidos pelas perdas. A Sachsen Zweirad tinha conservado um capital próprio positivo inalterado. Por outro lado, de 2001 a 2002, o seu volume de negócios reduziu 13,8%, para 51 milhões de euros, pois os potenciais compradores eram extremamente reservados na Alemanha, devido à persistência da má conjuntura. No exercício de 2003, a sociedade esperava recuperar o volume de negócios, e isso era considerado realista, pois, por um lado, a contenção dos compradores no período anterior criava uma necessidade de recuperação e, por outro, os dez maiores clientes da Sachsen Zweirad já tinham feito encomendas definitivas, antes do início do ano, num volume de negócios que passava dos 30 milhões de euros. A baixa do volume de negócios não tinha, portanto, sido de longa duração. O Freistaat Sachsen alega que, embora a Comissão tenha constatado a presença dos dois indícios acima referidos, não analisou as suas causas nem os seus efeitos na evolução da empresa. Sem essa análise, esses indícios não permitem extrair nenhuma conclusão quanto à questão de saber se uma empresa está ou não em dificuldade.

141 Refere que a Comissão evoca ainda problemas de liquidez, mas que estes não podem ser equiparados a dificuldades de pagamento. Afirma que ela própria explica que é necessário recorrer a um financiamento externo para assegurar o crescimento da empresa e a constituição de um fundo de maneio a ele associado. Ora, a dificuldade de obter um financiamento do crescimento no mercado não permite qualificar uma empresa como uma empresa em dificuldade. Isto vale também para a necessidade referida no relatório de auditoria relativo às contas anuais fechadas em 31 de Dezembro de 2002 e ao relatório de gestão do exercício de 2002 da Sachsen Zweirad (a seguir «relatório de contas de 2002 da Sachsen Zweirad»), de reestruturar globalmente o financiamento para diminuir os custos da empresa e permitir‑lhe planificar a mais longo prazo com toda a segurança. Os curtos períodos residuais desses créditos são, antes de mais, um risco em matéria de custos, e não directamente uma prova de dificuldades substanciais. Por outro lado, os encargos com os juros suportados pela Sachsen Zweirad diminuíram (passando de 2 milhões de euros, em 2001, para 1,8 milhões de euros, em 2002), pelo que não eram de esperar dificuldades de pagamento por causa desse encargo de juros, no caso de concessão de uma garantia.

142 A Comissão contesta os argumentos do Freistaat Sachsen.

– Apreciação do Tribunal

143 A título preliminar, há que lembrar que, segundo jurisprudência assente, a Comissão tem um amplo poder de apreciação na aplicação do artigo 87.°, n.° 3, CE. Uma vez que o juiz não pode substituir pela sua apreciação a apreciação dos factos e das circunstâncias económicas complexos da Comissão, a fiscalização do Tribunal deve, por conseguinte, limitar‑se à verificação do respeito das normas de procedimento e de fundamentação, da exactidão material dos factos e da inexistência de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder (v. acórdão do Tribunal Geral de 12 de Setembro de 2007, Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Comissão, T‑68/03, Colect., p. II‑2911, n.° 150 e jurisprudência aí referida).

144 No caso, no que respeita à medida 2 e à situação da Sachsen Zweirad em Março de 2003, a decisão recorrida indica o seguinte:

«(66) No entender da [República Federal da] Alemanha, a Sachsen Zweirad GmbH não apresentava nenhuma das características típicas de uma empresa em dificuldade na acepção das orientações [de 1999]. A Comissão indica que os sinais típicos de uma empresa em dificuldade, que são mencionados no [n.° ]6 das [orientações de 1999], dão apenas uma indicação para determinar quando uma empresa pode considerar‑se em dificuldade e não são critérios que devem ser cumulativamente respeitados. A Sachsen Zweirad [...] apresentava um prejuízo de 1 274 000 euros em 2001 e de 733 000 euros em 2002. Os prejuízos foram absorvidos pela empresa‑mãe Biria, nos termos do acordo sobre distribuição dos resultados. O volume de negócios diminuiu em 2002 em comparação com 2001.

(67) De acordo com o [relatório de contas de 2002 da Sachsen Zweirad] também [ela] enfrentou problemas de liquidez. No seu relatório anual, está expressamente indicado que a situação de liquidez da empresa era apertada, devido a despesas elevadas com o prefinanciamento das existências e o crescimento do grupo; a sua sobrevivência só poderia ser garantida se os bancos estivessem dispostos a manter ou a reestruturar as linhas de crédito existentes.

(68) A [República Federal da Alemanha] considera que nunca houve perigo de os bancos não prorrogarem as suas linhas de crédito. Contudo, isto não invalida o facto de a situação de liquidez da empresa ser apertada. Segundo o [relatório de contas de 2002 da Sachsen Zweirad], a maioria dos créditos tinha uma duração residual inferior a cinco anos, o que não era o ideal para o financiamento das actividades económicas e aumentava os riscos enfrentados pela empresa. O reduzido prazo dos créditos levou a pagamentos de juros elevados (embora ligeiramente mais baixos em 2002 do que em 2001), o que sobrecarregou ainda mais a liquidez da empresa.»

145 Result