CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL

VERICA TRSTENJAK

apresentadas em 14 de fevereiro de 2012 ( 1 )

Processo C-618/10

Banco Español de Crédito, SA

contra

Joaquín Calderón Camino

[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Audiencia Provincial de Barcelona (Espanha)]

«Defesa do consumidor — Diretiva 93/13/CEE — Artigo 6.o, n.o 1 — Contratos de crédito aos consumidores — Taxas de juro aplicáveis em caso de mora — Cláusulas abusivas — Direito processual civil nacional — Procedimento de injunção de pagamento — Competência de um órgão jurisdicional nacional para, no quadro de um procedimento nacional de injunção, apreciar oficiosamente e in limine o caráter não vinculativo e proceder à adaptação de uma cláusula sobre juros de mora constante de um contrato de crédito aos consumidores — Regulamento (CE) n.o 1896/2006 — Procedimento europeu de injunção de pagamento — Diretiva 87/102/CEE — Artigos 6.° e 7.° — Âmbito de aplicação material — Autonomia processual dos Estados-Membros»

Índice

I – Introdução II – Quadro jurídico A – Direito da União B – Direito Nacional III – Matéria de facto, processo principal e questões prejudiciais IV – Tramitação no Tribunal de Justiça V – Principais argumentos dos intervenientes no processo VI – Apreciação jurídica A – Observações prévias B – Quanto à primeira questão prejudicial 1. Quanto ao papel do juiz nacional para impedir cláusulas abusivas segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça 2. Transponibilidade dos princípios jurisprudenciais para a situação do processo principal a) A abordagem do Tribunal de Justiça no acórdão Pénzügyi b) Argumentos contra a transponibilidade desta jurisprudência para o processo principal i) Comparação com o acórdão Pénzügyi – Situação processual diferente – Tipo diferente de cláusula contratual – Conclusão ii) Consequências da transposição para o procedimento de injunção de pagamento – Alteração de fundo do modo de funcionamento do procedimento de injunção de pagamento – Compatibilidade com o princípio da autonomia processual 3. Conclusões a) Inexistência de uma obrigação decorrente do direito da União de apreciar oficiosamente e in limine, no âmbito do procedimento de injunção de pagamento b) Competência dos Estados-Membros para aplicarem disposições mais rigorosas C – Quanto à segunda questão prejudicial D – Quanto à terceira questão prejudicial E – Quanto à quarta e quinta questões prejudiciais F – Quanto à sexta questão prejudicial VII – Conclusão

I — Introdução

1. O presente processo tem origem num pedido de decisão prejudicial da Audiencia Provincial de Barcelona (Espanha) (a seguir «órgão jurisdicional de reenvio») nos termos do artigo 267.o TFUE, mediante o qual esta submeteu ao Tribunal de Justiça uma série de questões relativas à interpretação da Diretiva 93/13/CEE ( 2 ), da Diretiva 2009/22/CE ( 3 ), do Regulamento (CE) n.o 1896/2006 ( 4 ), da Diretiva 2008/48/CE ( 5 ) e da Diretiva 2005/29/CE ( 6 ).

2. O pedido de decisão prejudicial tem origem num litígio entre o Banco Español de Crédito, S.A. (a seguir «recorrente no processo principal») e Joaquín Calderón Camino (a seguir «recorrido no processo principal»), relativo ao reembolso de um empréstimo, acrescido de juros de mora. O recorrente no processo principal, que inicialmente tinha reclamado os seus créditos através de um procedimento nacional de injunção para pagamento, contesta agora judicialmente uma decisão mediante a qual a cláusula contratual que fixava a taxa dos juros de mora em 29% foi declarada nula oficiosa e liminarmente reduzindo a taxa de juros para 19% e exigindo ao recorrente que entregasse um novo cálculo dos juros antes do prosseguimento da apreciação do recurso.

3. O objeto do pedido de decisão prejudicial é a questão de saber se, em conformidade com o direito da União, ao considerar a admissibilidade da ação, o órgão jurisdicional nacional é obrigado a apreciar oficiosamente o caráter abusivo das cláusulas sobre juros de mora de um contrato de crédito aos consumidores e a adaptar o conteúdo das mesmas. O órgão jurisdicional de reenvio suscita igualmente algumas questões relativas à atuação da instituição de crédito em caso de não cumprimento de um contrato de mútuo pelo mutuário, do ponto de vista do direito da União aplicável.

4. Atualmente, na União Europeia, o direito de defesa do consumidor está a sofrer uma série de alterações legislativas que evidenciam os esforços da Comissão de consolidação e de modernização do acervo alcançado. Não foi apenas a Diretiva 93/13 que sofreu alterações pontuais com a Diretiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativa a direitos dos consumidores ( 7 ), baseada no princípio de uma harmonização plena das disposições nacionais em matéria de defesa do consumidor ( 8 ). A Comissão, com a sua proposta, de 11 de outubro de 2011, de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo a um direito europeu comum da compra e venda ( 9 ), também deu início a um processo legislativo que permitirá, no futuro, que este mecanismo de regulamentação seja aplicado como opção aos contratos de compra e venda transfronteiriços, se as partes o determinarem expressamente ( 10 ). Embora estes atos legislativos não sejam temporalmente aplicáveis ao processo principal, influenciam, sem dúvida, decisivamente o desenvolvimento no domínio do direito da defesa dos consumidores.

II — Quadro jurídico

A — Direito da União

5. Nos termos do seu artigo 1.o, n.o 1, a Diretiva 93/13 tem por objetivo a aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas às cláusulas abusivas em contratos celebrados entre profissionais e consumidores.

6. O artigo 3.o, da diretiva estabelece o seguinte: «1. Uma cláusula contratual que não tenha sido objeto de negociação individual é considerada abusiva quando, a despeito da exigência de boa-fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato. 2. Considera-se que uma cláusula não foi objeto de negociação individual sempre que a mesma tenha sido redigida previamente e, consequentemente, o consumidor não tenha podido influir no seu conteúdo, em especial no âmbito de um contrato de adesão. [...]»

7. O anexo desta diretiva contém a lista das cláusulas que, nos termos do artigo 3.o, n.o 3, podem ser consideradas abusivas: «1. Cláusulas que têm como objetivo ou como efeito: […] e) Impor ao consumidor que não cumpra as suas obrigações uma indemnização de montante desproporcionalmente elevado; […]»

8. O artigo 4.o, n.o 1, da diretiva tem o seguinte teor: «Sem prejuízo do artigo 7.o, o caráter abusivo de uma cláusula poderá ser avaliado em função da natureza dos bens ou serviços que sejam objeto do contrato e mediante consideração de todas as circunstâncias que, no momento em que aquele foi celebrado, rodearam a sua celebração, bem como de todas as outras cláusulas do contrato, ou de outro contrato de que este dependa.»

9. O artigo 6.o, n.o 1, da diretiva determina o seguinte: «Os Estados-Membros estipularão que, nas condições fixadas pelos respetivos direitos nacionais, as cláusulas abusivas constantes de um contrato celebrado com um consumidor por um profissional não vinculem o consumidor e que o contrato continue a vincular as partes nos mesmos termos, se puder subsistir sem as cláusulas abusivas. […]»

10. O artigo 7.o, n.o 1, da diretiva determina o seguinte: «Os Estados-Membros providenciarão para que, no interesse dos consumidores e dos profissionais concorrentes, existam meios adequados e eficazes para pôr termo à utilização das cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores por um profissional.»

B — Direito Nacional

11. No direito espanhol, a defesa dos consumidores contra cláusulas abusivas era inicialmente garantida pela Ley General 26/1984 para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( 11 ) (Lei Geral 26/1984 de 19 de julho de 1984 relativa à defesa dos consumidores e dos utilizadores). Esta lei foi mais tarde alterada pela Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación ( 12 ) (Lei 7/1998 de 13 de abril de 1998 sobre condições contratuais gerais, que, entretanto, transpôs a Diretiva 93/13 para o direito nacional. Por último, a lei geral relativa à defesa dos consumidores e dos utilizadores foi acolhida na sua nova redação pelo Real Decreto Legislativo 1/2007 ( 13 ) de 16 de novembro de 2007 (a seguir RDL 1/2007).

12. O artigo 83.o do RDL 1/2007 estabelece as consequências jurídicas que resultam da declaração do caráter abusivo de uma cláusula contratual. Refere o seguinte: «São nulas de pleno direito, e consideradas não escritas as cláusulas que apresentem caráter abusivo». Este artigo prevê ainda o seguinte: «[A] integração da parte do contrato afetada pela nulidade faz-se com referência ao disposto no artigo 1258.o do Código Civil e ao princípio da boa fé objetiva. Para tanto, o juiz que declarar a nulidade das referidas cláusulas integrará o contrato, dispondo de poderes de moderação dos direitos e obrigações das partes enquanto subsistir o contrato, determinando as consequências da sua ineficácia em caso de prejuízo apreciável do consumidor e utente. O juiz só pode declarar a ineficácia do contrato quando as cláusulas subsistentes gerarem uma situação não equitativa das partes insuscetível de ser reparada».

13. O artigo 1108.o do código civil espanhol prevê que, se a prestação devida for uma obrigação pecuniária, a indemnização por perdas e danos decorrentes da mora do devedor consistirá, salvo estipulação em contrário, nos juros acordados, ou, na falta de tal acordo quanto aos juros, nos juros legais.

14. Nos termos do artigo 1258.o, do código civil espanhol, os contratos são celebrados mediante simples consenso e, a partir desse momento, não obrigam apenas ao cumprimento das prestações expressamente acordadas, mas também de todas as consequências que, pela sua natureza, sejam conformes à boa fé, aos usos e à lei.

III — Matéria de facto, processo principal e questões prejudiciais

15. Em 28 de maio de 2007, as partes no processo principal celebraram um contrato de mútuo no valor de 30000 euros, para a compra de um veículo automóvel. Conforme resulta detalhadamente do pedido de decisão prejudicial, a taxa de juros anual efetiva era de 8,890%, a taxa de juros remuneratórios era de 7,950% e a taxa de juros de mora, de 29%. Apesar de o reembolso do empréstimo só ser devido em 5 de junho de 2014, o recorrente desencadeou o vencimento antecipado do seu crédito, uma vez que o recorrido só tinha pago 67 das prestações acordadas.

16. Em 8 de janeiro de 2009, o recorrente apresentou um pedido de injunção de pagamento no montante de 29381,95 euros, acrescido de juros convencionais e de despesas. Em 21 de janeiro de 2010, o Juzgado de Primera Instancia n.o 2 de Sabadell proferiu uma decisão na qual declarou nula a cláusula do contrato de mútuo que estipula os juros de mora, fixou os juros de mora em 19% e ordenou ao recorrente que apresentasse novo cálculo dos juros relativamente ao mesmo período, com observância do disposto na decisão. O órgão jurisdicional fundamentou a decisão alegando que a cláusula relativa aos juros de mora é abusiva. Em virtude do caráter imperativo das disposições analisadas, afirma que também é competente para declarar oficiosamente a nulidade no âmbito de uma injunção de pagamento.

17. O recorrente no processo principal contesta esta decisão com o seu recurso perante o órgão jurisdicional de reenvio, invocando a necessidade de uma proteção jurídica efetiva e alegando, essencialmente, que não é admissível apreciar oficiosa e liminarmente a taxa de juros de mora acordada, mas que tal só pode ocorrer se o réu suscitar essa exceção.

18. O órgão jurisdicional de reenvio considerou que, para resolver o litígio, se tornava necessária uma interpretação do direito da União. O órgão jurisdicional de reenvio questiona, em particular, se um órgão jurisdicional nacional, tendo em conta o disposto no direito da União, pode, no âmbito de uma injunção de pagamento, declarar oficiosa e liminarmente a nulidade de uma cláusula relativa à taxa dos juros de mora ou se deve, antes, esperar que sejam as próprias partes a invocar a nulidade de tal cláusula perante o órgão jurisdicional, desde que não se trate, excecionalmente, de cláusulas contratuais que violem manifestamente disposições imperativas ou outras normas de proibição. Por este motivo, suspendeu o processo e submeteu as seguintes questões ao Tribunal de Justiça, para decisão prejudicial: «1. É contrário ao direito comunitário, em especial no que se refere ao direito dos consumidores e utentes, que um órgão jurisdicional nacional evite pronunciar-se oficiosamente e in limine litis, e em qualquer fase do processo, sobre a nulidade ou não e a integração ou não, num contrato de empréstimo aos consumidores, de uma cláusula relativa a juros de mora (no presente caso, à taxa de 29%)? O tribunal pode, sem alterar os direitos do consumidor [reconhecidos pela] legislação comunitária, optar por deixar à iniciativa do devedor (através da oposição judicial que couber) a possível apreciação dessa cláusula? 2. À luz do artigo 6.o, n.o 1, da Diretiva 93/13/CEE e [do] artigo 2.o da Diretiva 2009/22/CE, qual deve ser a interpretação conforme do artigo 83.o do Real Decreto Legislativo n.o 1/2007 [anterior artigo 8.o da Lei Geral 26/1984 relativa à proteção dos consumidores e utentes (Ley General n.o 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios)]? Que alcance tem, neste contexto, o artigo 6.o, n.o 1, da Diretiva 93/13/CEE, quando preceitua que as cláusulas abusivas «não vincul[a]m o consumidor»? 3. É possível excluir a fiscalização judicial oficiosa e ab limine litis se, na petição, o autor indicar claramente a taxa dos juros de mora, o montante da dívida, incluindo o capital e os juros, as sanções contratuais e os custos, a taxa de juros, o período em relação ao qual os mesmos são reclamados (ou a menção a adicionar oficiosamente um juro legal ao capital, por força do direito do Estado-Membro de origem) e a causa de pedir, incluindo uma descrição das circunstâncias invocadas como fundamento da dívida e os juros reclamados e esclarecer se se trata de juro legal, contratual, de capitalização de juros ou da taxa de juros do empréstimo, se foi calculado pelo recorrente e em que percentagem acima da taxa de base do Banco Central, como se prevê no regulamento comunitário que cria um procedimento europeu de injunção de pagamento? 4. Na falta de transposição, os artigos 5.°, alíneas l) e m), 6.°[, n.o 1, alínea i)], e 10.°, [n.o 2, alínea l)] da Diretiva 2008/48/CE — [quando] fazem referência a «regras para a respetiva adaptação» — obrigam a instituição financeira a incluir concreta e especificamente no contrato, com clareza e em lugar de destaque (e não esparsas no corpo do texto), como «informação pré-contratual», as referências à taxa do juro de mora no caso de não pagamento e os elementos tidos em conta para a sua determinação (encargos financeiros, de cobrança […]) e a inserir uma advertência sobre as consequências, em relação aos elementos de custo? 5. O artigo 6.o, n.o 2, da Diretiva 2008/48/CE comporta a obrigação de comunicar o vencimento antecipado do crédito ou empréstimo, que dá lugar à aplicação dos juros de mora? O princípio da proibição do enriquecimento sem causa, previsto no artigo 7.o da Diretiva 2008/48/CE, é aplicável quando o credor não se limita a reclamar a recuperação do bem (o capital do empréstimo) mas também a aplicação de juros de mora particularmente elevados? 6. Na falta de disposição de transposição e à luz do artigo 11.o, n.o 2, da Diretiva 2005/29/CE, o tribunal pode analisar oficiosamente, como desleal, a prática de inserir no texto do contrato uma cláusula relativa a juros de mora?»

IV — Tramitação no Tribunal de Justiça

19. O pedido de decisão prejudicial, datado de 29 de novembro de 2010, deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 29 de dezembro de 2010.

20. O recorrente no processo principal, os Governos do Reino de Espanha e da República Federal da Alemanha e ainda a Comissão Europeia apresentaram observações escritas dentro do prazo referido no artigo 23.o dos Estatutos do Tribunal de Justiça.

21. Na audiência de 1 de dezembro de 2011 compareceram para apresentar alegações os representantes do recorrente no processo principal, dos Governos do Reino de Espanha e da República Federal da Alemanha e ainda da Comissão.

V — Principais argumentos dos intervenientes no processo

22. As alegações dos intervenientes serão, na medida do necessário, reproduzidas no âmbito da apreciação de cada uma das questões de direito.

VI — Apreciação jurídica

A — Observações prévias

23. Quando um devedor não satisfaz um crédito pecuniário que lhe é exigido, tal nem sempre se fica a dever à invocação de exceções de natureza material. Muitas vezes, o devedor não quer ou não é simplesmente capaz de pagar. Nestes casos, pode parecer, do ponto de vista do credor, pouco razoável interpor uma ação judicial declarativa contra o devedor ( 14 ). Pelo contrário, o credor procurará possibilidades mais simples e mais económicas para conseguir o seu título executivo. Muitos Estados-Membros tiveram em conta esta necessidade de uma forma mais simples de procedimento judicial, tendo introduzido nos seus regimes de processo civil diversos processos especiais de cobrança de créditos ( 15 ), cuja configuração e importância prática podem divergir substancialmente de um regime jurídico nacional para o outro ( 16 ).

24. Por causa da progressiva formalização destes processos, nalguns ordenamentos jurídicos, por exemplo, a competência para decidir estes processos foi transferida para oficiais de justiça com formação jurídica adequada — p. ex., funcionários judiciais ou escrivães ( 17 ), tendo em vista uma redução da carga sobre a justiça, ao passo que noutros ordenamentos jurídicos, o juiz cível manteve a competência exclusiva ( 18 ). Além disso, a necessidade de uma tutela judicial mais simples e mais rápida levou a que alguns ordenamentos jurídicos aceitassem exceções às regras fundamentais do processo civil, tais como a audiência dos intervenientes no processo ou a medida a estabelecer para a corroboração e a prova (apreciação da plausibilidade ou da procedência) do crédito reclamado ( 19 ).

25. No plano do direito da União, é o Regulamento (CE) n.o 1896/2006 que instituiu — paralelamente aos processos nacionais — um procedimento europeu de injunção de pagamento no contexto de créditos não contestados em casos transfronteiriços em matéria civil e comercial, que testemunha o esforço do legislador para resolver cabalmente o conflito entre uma tutela judicial mais rápida, por um lado, e a manutenção das garantias de direito processual, por outro. Para esse efeito, esta injunção europeia de pagamento baseia-se nas experiências dos Estados-Membros no tratamento destes processos simplificados, na medida em que adotou inúmeras soluções que foram experimentadas no plano nacional. Entre estas encontra-se, designadamente, a concessão de uma possibilidade de contestação, se a contraparte pretender eventualmente invocar fundamentos de defesa contra a ordem de pagamento, caso em que, à semelhança da maioria das injunções nacionais de pagamento ( 20 ), o processo prossegue perante um órgão jurisdicional, nos termos das regras do processo civil comum ( 21 ).

26. No centro do presente processo está a injunção espanhola de pagamento para a cobrança de créditos (processo monitório) que apresenta várias das especificidades acima referidas. O órgão jurisdicional de reenvio, com a sua primeira questão prejudicial, começa por colocar a questão de saber quais as orientações do direito da União que devem ser respeitadas por um processo judicial nacional relativo à cobrança de créditos, relativamente à sua configuração, para que o consumidor seja eficazmente protegido de créditos que se baseiam em cláusulas abusivas de contratos de crédito aos consumidores. Em particular, está em causa uma eventual obrigação do órgão jurisdicional nacional de, nos termos do direito da União, mesmo no âmbito de uma injunção de pagamento, oficiosa e liminarmente, declarar a inoponibilidade de uma cláusula abusiva constante de um contrato de crédito aos consumidores, sem tornar a apreciação do caráter abusivo dependente da iniciativa processual do devedor.

27. O caráter sensível desta questão também advém do facto de, regra geral, uma apreciação do caráter abusivo pressupor uma apreciação abrangente dos direitos e deveres contratuais por parte do juiz nacional, o que, geralmente, não é realizado no âmbito de uma injunção de pagamento. Se o Tribunal de Justiça confirmar essa obrigação proveniente do direito da União, tal teria, em última instância, como consequência, que o legislador nacional seria obrigado a realizar adaptações no seu direito processual civil, a fim de satisfazer os requisitos do direito da União. Porém, deveria ao mesmo tempo garantir que o procedimento nacional de injunção de pagamento não perde a sua eficiência e continua a ser mantido como instrumento de tutela judicial ( 22 ) simples e económico. Tendo em conta que esta questão tem uma importância especial e que a resposta que o Tribunal de Justiça lhe venha a dar é passível de produzir efeitos de grande alcance sobre o direito processual civil nos Estados-Membros, sobre ela concentrarei em especial a minha análise.

B — Quanto à primeira questão prejudicial

28. A questão prejudicial está redigida em termos bastante abrangentes («em qualquer fase do processo»), o que poderia levar a supor que o órgão jurisdicional de reenvio pretende um esclarecimento geral das competências do juiz cível nacional para impedir cláusulas abusivas. No entanto, essa interpretação da questão prejudicial ignoraria que o Tribunal de Justiça já se pronunciou extensamente sobre esta temática, na sua jurisprudência a respeito do artigo 6.o, n.o 1, da Diretiva 93/13. Pelo contrário, a partir de uma apreciação correta do pedido de decisão prejudicial, com base nas circunstâncias particulares do processo principal, deve partir-se do princípio de que o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se os princípios jurisprudenciais que o Tribunal de Justiça já desenvolveu no domínio da defesa do consumidor também se aplicam ao procedimento nacional de injunção de pagamento. Porém, antes da análise desta questão, afigura-se necessário recordar sumariamente estes princípios jurisprudenciais.

1. Quanto ao papel do juiz nacional para impedir cláusulas abusivas segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça

29. Segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o sistema de proteção implementado pela Diretiva 93/13 repousa na ideia de que o consumidor se encontra numa situação de inferioridade relativamente ao profissional no que respeita quer ao poder de negociação quer ao nível de informação, situação esta que o leva a aderir às condições redigidas previamente pelo profissional, sem poder influenciar o seu conteúdo ( 23 ). Tanto em conta esta inferioridade, o artigo 6.o, n.o 1, da Diretiva 93/13 prevê que as cláusulas abusivas não vinculam o consumidor. Conforme resulta da jurisprudência, trata-se, neste caso, de uma disposição imperativa que pretende substituir o equilíbrio formal entre os direitos e obrigações das partes por um equilíbrio real suscetível de restabelecer a igualdade entre elas ( 24 ).

30. Para garantir a proteção pretendida pela Diretiva 93/13, o Tribunal de Justiça esclareceu por diversas vezes que a situação de desequilíbrio entre o consumidor e o profissional só pode ser compensada por uma intervenção positiva, exterior às partes do contrato ( 25 ). Foi à luz destes princípios que o Tribunal de Justiça declarou que o juiz nacional deve apreciar oficiosamente o caráter abusivo de uma cláusula contratual ( 26 ). A faculdade do juiz apreciar oficiosamente o caráter abusivo de uma cláusula «constitui um meio adequado para, simultaneamente, atingir o resultado fixado no artigo 6.o da Diretiva 93/13, isto é, impedir que um consumidor privado fique vinculado a uma cláusula abusiva, e contribuir para a realização do objetivo visado no seu artigo 7.o, uma vez que tal apreciação pode ter um efeito dissuasor para pôr termo à utilização de cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores por um profissional» ( 27 ). Além disso, o Tribunal de Justiça considerou esta faculdade reconhecida ao juiz necessária para «assegurar ao consumidor uma proteção efetiva, nomeadamente tendo em conta o risco não despiciendo de ele ignorar os seus direitos ou de ter dificuldade de os exercer» ( 28 ).

31. No acórdão Pannon GSM ( 29 ), o Tribunal de Justiça reforçou a posição processual do consumidor, na medida em que fez referência à obrigação do Tribunal de Justiça de examinar oficiosamente o caráter abusivo de uma cláusula contratual, «desde que disponha dos elementos de direito e de facto necessários para o efeito». Além disso, esclareceu que esta obrigação também incumbe ao órgão jurisdicional nacional quando aprecia a sua própria competência territorial ( 30 ). Esta jurisprudência foi precisada pelo acórdão de 9 de novembro de 2010, Pénzügyi ( 31 ), na medida em que, no entender do Tribunal de Justiça, o «órgão jurisdicional nacional deve, oficiosamente, adotar medidas de instrução a fim de determinar se uma cláusula atributiva de competência jurisdicional territorial exclusiva constante do contrato objeto do litígio que lhe cabe conhecer, e que foi celebrado entre um profissional e um consumidor, se enquadra no âmbito de aplicação da Diretiva 93/13 e, em caso afirmativo, apreciar oficiosamente o caráter eventualmente abusivo dessa cláusula» ( 32 ). No que diz, em particular, respeito à apreciação da aplicabilidade da Diretiva 93/13 a um contrato específico, o Tribunal de Justiça declarou que «o órgão jurisdicional nacional deve, por isso, em todos os casos e quaisquer que sejam as normas de direito interno, determinar se a cláusula controvertida foi ou não objeto de negociação individual entre um profissional e um consumidor».

2. Transponibilidade dos princípios jurisprudenciais para a situação do processo principal

a) A abordagem do Tribunal de Justiça no acórdão Pénzügyi

32. De todos os acórdãos aqui referidos, o acórdão Pénzügyi é o que me parece mais conclusivo para encontrar uma resposta para a primeira questão prejudicial, tanto mais que o Tribunal de Justiça, no referido processo, se debruçou sobre uma questão semelhante. Tinha sido submetida ao Tribunal de Justiça a questão de saber se o órgão jurisdicional nacional pode, caso constate o caráter eventualmente abusivo de uma cláusula contratual, proceder oficiosamente a instrução para apurar os elementos de direito e de facto necessários a essa apreciação, apesar de as partes não o terem requerido, quando o direito processual nacional só a permite a pedido das partes. O Tribunal de Justiça não só respondeu afirmativamente a esta questão, conforme resulta das passagens do acórdão acima reproduzidas, como impôs uma obrigação de direito da União de o órgão jurisdicional nacional de tomar medidas de instrução para fixar os fundamentos de direito e de facto necessários. Assim, foi respondida uma questão que ainda tinha sido deixada em aberto no acórdão Pannon, designadamente, a questão de saber precisamente de que forma é que tal deve ocorrer. Na falta de mais indicações por parte do Tribunal de Justiça, podia presumir-se que tal situação deve ser regulada pelo direito processual de cada Estado-Membro.

33. Os excertos do acórdão reproduzidos no n.o 31 das presentes conclusões sugerem que, possivelmente, o Tribunal de Justiça pretendeu desviar-se do princípio do dispositivo (Beibringungsgrundsatz) do processo civil, para garantir a eficácia da defesa do consumidor num determinado contexto, desejada pelo legislador da União. Esta posição é compatível com a jurisprudência até aqui proferida pelo Tribunal de Justiça a favor do consumidor. Com efeito, quando se atribui ao juiz cível nacional uma ampla obrigação de instrução dá-se-lhe a possibilidade de intervir no processo para defesa do consumidor, apesar de, regra geral, o seu direito nacional não lhe permitir agir desse modo. A competência para intervir seria, pois, retirada diretamente do direito da União, de modo que as disposições processuais nacionais contrárias teriam de deixar de ser aplicadas, em consequência da primazia do direito da União.

b) Argumentos contra a transponibilidade desta jurisprudência para o processo principal

34. Por muito bem-vinda que possa parecer esta abordagem do ponto de vista da defesa do consumidor, não me parece que, do ponto de vista dogmático, seja possível, sem mais, defender a transponibilidade ilimitada desta jurisprudência para um processo como o procedimento de injunção de pagamento. Em meu entender, há que ter em conta as circunstâncias especiais que caracterizam o acórdão Pénzügyi e que fundamentaram a decisão do Tribunal de Justiça. Além disso, devem ser tidas em conta as consequências que resultariam de uma transposição desta jurisprudência para o procedimento de injunção de pagamento.

i) Comparação com o acórdão Pénzügyi

— Situação processual diferente

35. Em primeiro lugar, importa referir que a situação processual na qual o consumidor se encontrava neste processo é diferente da do processo principal, pelo que, em meu entender, não se podem traçar paralelismos entre os dois processos. Conforme resulta das informações relativas aos antecedentes processuais do processo principal constantes do acórdão Pénzügyi ( 33 ), foi apresentado um pedido de injunção de pagamento contra o consumidor relativo à falta de pagamento de um empréstimo. A injunção requerida foi emitida no âmbito de um processo «não contraditório» que, nos termos do direito húngaro, não exigia que o órgão jurisdicional em causa realizasse uma audiência ou ouvisse a parte contrária. Ao emitir essa injunção, o órgão jurisdicional de reenvio não pôs em causa a sua competência territorial nem a cláusula atributiva de jurisdição constante do contrato de mútuo.

36. Porém, também resulta do acórdão que o consumidor deduziu oposição à injunção de pagamento, o que teve como consequência que o procedimento de injunção de pagamento se transformou num processo contraditório que passou a ser regido pelas disposições gerais em matéria de processo civil ( 34 ). Por conseguinte, há que considerar que se deu início ao processo declarativo. Em contrapartida, no processo principal aqui em análise, o procedimento de injunção de pagamento foi desenvolvido sem que o consumidor se tenha oposto judicialmente. Ao invés, o órgão jurisdicional nacional interveio por iniciativa própria, declarando nula a cláusula contratual considerada abusiva. Neste contexto, há que considerar que a abordagem desenvolvida pelo Tribunal de Justiça no acórdão Pénzügyi está, de facto, concebida para o processo declarativo do processo civil e não para o procedimento de injunção de pagamento.

— Tipo diferente de cláusula contratual

37. Além disso, importa salientar que, no processo Pénzügyi, estava em causa um tipo de cláusula contratual totalmente diferente da do processo principal. Este aspeto tem uma importância particular e carece de uma análise mais exaustiva. Para esse efeito, deverão ser analisados os diferentes tipos de cláusulas com as quais o juiz nacional, regra geral, se depara.

38. O objeto do processo principal no processo Pénzügyi era uma cláusula de competência que foi incluída no contrato de mútuo entre o profissional e o consumidor. Esta cláusula tinha a particularidade de atribuir a competência territorial exclusiva a um tribunal que não era o tribunal em cuja circunscrição territorial o consumidor tinha o seu domicílio nem o do foro da sede da autora, mas um tribunal situado próximo da sede da autora quer geograficamente quer em termos de transportes ( 35 ). Nesta medida, tal como o Tribunal de Justiça também declarou, com razão, no acórdão Pénzügyi, esta cláusula de competência judicial é semelhante à cláusula que já foi objeto do processo Océano Grupo Editorial e Salvat Editores. O Tribunal de Justiça recordou que, no n.o 24 do referido acórdão, tinha declarado que uma cláusula que confere competência exclusiva ao tribunal do foro da sede do profissional deve ser considerada abusiva na aceção do artigo 3.o da Diretiva 93/13, na medida em que, contra a exigência de boa fé, cria em detrimento do consumidor um desequilíbrio significativo entre os direitos e as obrigações das partes que decorrem do contrato ( 36 ).

39. O Tribunal de Justiça considerou que isso constituía um prejuízo considerável para o consumidor, uma vez que uma cláusula desta natureza o obrigava a admitir a competência exclusiva de um tribunal eventualmente muito afastado do seu domicílio o que poderia dificultar o exercício dos seus direitos em virtude das despesas resultantes da sua comparência em juízo precisamente no caso de um litígio de valor reduzido. No entender do Tribunal de Justiça, uma cláusula dessa natureza insere-se na categoria das que têm por objetivo ou efeito suprimir ou entravar a possibilidade de intentar ações judiciais por parte do consumidor, categoria visada no ponto 1, alínea q), do anexo da diretiva ( 37 ). Além disso, o Tribunal de Justiça considerou que essa cláusula prevê um benefício inadequado para o profissional, uma vez que lhe permite reunir todo o contencioso relativo à sua atividade profissional num único tribunal, que não é o do foro do consumidor, o que, simultaneamente, facilita a organização da comparência em juízo do referido profissional e a torna menos onerosa ( 38 ).

40. No entanto, contrariamente aos processos Pénzügyi e Océano Grupo Editorial e Salvat Editores, o objeto do presente processo não é uma cláusula atributiva de jurisdição, mas uma cláusula contratual relativa a juros de mora. Esta distinção é importante, uma vez que a abordagem do juiz nacional no quadro de um processo cível será diferente, consoante o tipo de cláusula em apreço.

41. Conforme expus nas minhas conclusões no processo Pénzügyi ( 39 ), as cláusulas atributivas de jurisdição devem, em princípio, distinguir-se das cláusulas que estabelecem deveres contratuais materiais. Estas últimas caracterizam-se pelo facto de muitas vezes conterem regras detalhadas, vinculativas para as partes, cuja incompatibilidade com a exigência de boa fé nem sempre pode ser reconhecida à primeira vista, desde logo, em virtude da sua complexidade. Pelo contrário, para essa conclusão é muitas vezes necessária uma avaliação exaustiva por parte do órgão jurisdicional nacional com base em todas as circunstâncias do caso concreto. A Comissão também refere o mesmo ( 40 ). A própria Diretiva 93/13 pressupõe implicitamente que o órgão jurisdicional nacional procederá a essa avaliação exaustiva, pois, por um lado, nos termos da definição constante do artigo 3.o, só se pode presumir o caráter abusivo de uma cláusula «quando, a despeito da exigência de boa fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato», o que só pode ser declarado através de uma análise exaustiva. Por outro lado, o artigo 4.o da diretiva estabelece que o caráter abusivo de uma cláusula contratual nos termos da Diretiva 93/13 «[é] avaliado em função da natureza dos bens ou serviços que sejam objeto do contrato e mediante consideração de todas as circunstâncias que, no momento em que aquele foi celebrado, rodearam a sua celebração, bem como de todas as outras cláusulas do contrato, ou de outro contrato de que este dependa». A consideração destas circunstâncias exige, pois, uma análise da cláusula em causa que ultrapasse largamente a mera apreciação da plausibilidade.

42. A proposta de regulamento relativo a um direito europeu comum da compra e venda ( 41 ), acima referida, também tem em conta a circunstância de determinadas cláusulas carecerem muitas vezes de uma análise exaustiva para se poder concluir pelo seu caráter abusivo. Nela se preveem, designadamente, regras sobre «cláusulas abusivas» em contratos celebrados entre um profissional e um consumidor, que correspondem em larga medida às da Diretiva 93/13 ( 42 ). O que importa referir neste contexto é que a proposta de regulamento também prevê regras sobre juros em caso de mora do consumidor ( 43 ). Neste ponto assume particular interesse o regime jurídico ( 44 ) segundo o qual sendo fixada uma taxa de juros mais elevada do que a prevista nas disposições da proposta de regulamento, deve ser prescrita a sua invalidade, se considerada «abusiva» nos termos das regras pertinentes. Esta apreciação é feita segundo critérios tão exigentes como os da Diretiva 93/13 ( 45 ). A questão de saber se esta legislação alguma vez entrará em vigor depende certamente do decurso do processo legislativo. Em todo o caso, constituiria uma base de decisão útil para o juiz nacional que tivesse de apreciar o eventual caráter abusivo de uma cláusula relativa a juros de mora num contrato como o do processo principal — desde que as partes do contrato acordassem a aplicação do direito europeu comum da compra e venda.

43. Se a cláusula em causa não estiver excecionalmente tipificada na lei, ou constar de uma lista de cláusulas que devam ser consideradas abusivas em qualquer caso, o tribunal nacional não poderá deixar de recusar o caráter abusivo da cláusula. Note-se que uma tipificação como a exemplificação de cláusulas constantes do anexo da Diretiva 93/13 nada altera a esta conclusão. Isto porque o anexo para o qual remete o artigo 3.o, n.o 3, da diretiva contém apenas uma lista informativa e não exaustiva de cláusulas ( 46 ) que podem ser declaradas abusivas ( 47 ). Uma cláusula que figure na lista não deve ser necessariamente considerada abusiva e, inversamente, uma cláusula que nela não figure pode ser declarada abusiva ( 48 ). Por conseguinte, pelo simples facto de uma cláusula figurar na lista não se pode inferir que ela é abusiva. Apesar do caráter indicativo atribuído à lista pela jurisprudência, é necessária uma análise autónoma e detalhada da cláusula contratual em causa para apreciar o seu eventual caráter abusivo.

44. A situação é diferente quando o órgão jurisdicional nacional é confrontado com uma cláusula relativa à competência judicial, como era a do processo Pénzügyi. Conforme afirmei no n.o 112 das minhas conclusões no processo Pénzügyi, uma cláusula contratual que seja eventualmente qualificada de abusiva, por remeter a resolução dos litígios resultantes do contrato para o tribunal em cuja circunscrição o profissional tem a sua sede, poderá ser analisada pelo juiz nacional desde logo no âmbito da apreciação oficiosa da sua própria competência, independentemente de alegações detalhadas das partes. Não era absolutamente necessário impor um amplo dever de investigação para se alcançar o objetivo de controlo das cláusulas abusivas prosseguido pela Diretiva 93/13. Também a situação processual do processo principal confirma esta conclusão. Conforme expus nas minhas conclusões, resultava dos autos que o tribunal de reenvio, antes de marcar a audiência, reparou que o local da residência do recorrido não se situava na sua circunscrição judicial e que a recorrente tinha apresentado, com base nas cláusulas contratuais gerais, o seu requerimento de injunção de pagamento no tribunal próximo da sua sede, pelo que a disposição contratual controvertida lhe suscitou dúvidas. Assim, o tribunal de reenvio acabou por referir a suspeita de que a cláusula atributiva de jurisdição era abusiva.

45. Tendo em conta as considerações precedentes, considero que, no processo Pénzügyi, era provável que o órgão jurisdicional de reenvio classificasse a cláusula em causa como abusiva, designadamente, pelos seguintes motivos: por um lado, este órgão jurisdicional estava a lidar com uma cláusula contratual cujo caráter abusivo estava fora de dúvida, tendo em conta a apreciação realizada pelo próprio Tribunal de Justiça no acórdão Océano Grupo Editorial e Salvat Editores. Por conseguinte, pode legitimamente afirmar-se que se trata de uma cláusula suficientemente tipificada pelo direito da União. Por outro lado, o órgão jurisdicional de reenvio podia recolher de forma relativamente fácil os «elementos de facto e de direito necessários» para a análise da sua competência territorial e assim cumprir o seu dever de apreciação oficiosa do caráter abusivo da cláusula contratual. Por outras palavras, o tribunal de reenvio não tinha de proceder a uma análise que tivesse de levar em conta todas as circunstâncias do caso concreto para apurar o caráter abusivo da cláusula.

46. É necessário ter estas circunstâncias presentes para se poder colocar o acórdão Pénzügyi no seu exato contexto. Em meu entender, daqui resulta que o dever do juiz nacional tomar oficiosamente medidas de instrução, como previsto pelo Tribunal de Justiça no n.o 56 do referido acórdão, só pode ser entendida no pressuposto de que o juiz cível nacional normalmente pode apreciar oficiosamente a sua competência e, assim, declarar, de uma forma relativamente simples, o caráter abusivo de uma cláusula como a dos processos Océano Grupo e Pénzügyi. Isto não será, por si só, possível no caso de uma cláusula material, pelos motivos que já referi, muito menos quando a apreciação do caráter abusivo implica uma análise exaustiva. Por conseguinte, o acórdão Pénzügyi fornece apenas uma solução adequada, no contexto das circunstâncias particulares do processo principal subjacente ao processo, para garantir a proteção dos consumidores.

— Conclusão

47. Em consequência, chego à conclusão de que está fora de questão transpor a jurisprudência Pénzügyi para um caso como o do presente processo, na medida em que esta tenha que ver com o dever de o órgão jurisdicional nacional decidir oficiosa e liminarmente, no quadro de uma injunção de pagamento, sobre a nulidade de uma cláusula relativa a juros de mora constante de um contrato de crédito aos consumidores.

ii) Consequências da transposição para o procedimento de injunção de pagamento

— Alteração de fundo do modo de funcionamento do procedimento de injunção de pagamento

48. Porém, se o entendimento do Tribunal de Justiça for diferente e, ao contrário do que aqui se defende, não considerar que as circunstâncias acima referidas constituem obstáculo a uma transposição da jurisprudência Pénzügyi para o processo principal, devem ser tidas em consideração as consequências que ocorreriam se a abordagem desenvolvida pelo Tribunal de Justiça fosse aplicada ao procedimento de injunção de pagamento.

49. Todos os intervenientes no processo concordam, em meu entender, com razão, que a criação de um amplo dever de apreciação no quadro de um procedimento nacional de injunção de pagamento e de um dever de apreciação liminar da invalidade da nulidade de uma cláusula sobre juros de mora incluída num contrato de crédito aos consumidores levaria a uma alteração de fundo, não desejável, do modo de funcionamento deste processo. As preocupações aqui expressadas têm que ver com a necessidade, quer de manter as garantias processuais das partes, quer de manter a longo prazo a eficiência do procedimento nacional de injunção de pagamento.

50. Para compreender as implicações que a imposição desse dever de direito da União ao tribunal nacional é necessário ter presente o significado do procedimento de injunção de pagamento e também as exigências que se colocam em relação à sua configuração processual para conseguir um equilíbrio adequado entre eficiência e Estado de direito. Conforme já expus nas minhas observações prévias ( 49 ), o procedimento de injunção de pagamento, independentemente da sua configuração concreta em cada uma das ordens jurídicas dos Estados-Membros, destina-se garantir uma execução simples, rápida e eficaz de créditos não contestados ( 50 ). A limitação a créditos não contestados permite que o procedimento de injunção de pagamento seja configurado como um processo de massa. Como acertadamente alegou o Governo alemão ( 51 ), é precisamente a vantagem temporal do processo que desempenha um papel fundamental para evitar ou reduzir o risco para pequenas e médias empresas, decorrente do atraso nos pagamentos. Deste modo, também podem ser evitados custos processuais.

51. Estes processos caracterizam-se por criarem um título a favor do requerente, com base num requerimento apresentado por minuta ou articulado, sem audiência oral. Na fase processual até ser proferida a decisão de injunção de pagamento, a contraparte não participa, pois, no processo. O órgão jurisdicional analisa, para além da sua competência, determinados requisitos do requerimento, em particular, se o direito reclamado foi descrito de uma forma suficientemente precisa. Em contrapartida, geralmente, não é realizada nenhuma apreciação de conteúdo do direito invocado. O pedido de injunção de pagamento só pode ser rejeitado, se o crédito reclamado for manifestamente infundado ( 52 ). A análise do conteúdo do crédito reclamado está reservada à fase do processo contencioso que pode ser iniciada por um recurso da contraparte contra a decisão de injunção de pagamento. No processo contraditório subsequente, o órgão jurisdicional também aprecia sempre, oficiosamente, se os requisitos do direito reclamado estão preenchidos. Se uma cláusula contratual for determinante para a existência de um direito, o órgão jurisdicional nacional também analisa a questão do seu eventual caráter abusivo.

52. Nesta medida, impor ao tribunal nacional que proceda oficiosamente à análise e que não aplique as cláusulas eventualmente abusivas deve ser visto como algo legalmente duvidoso, uma vez que, não sendo o procedimento de injunção de pagamento um processo contraditório, se o tribunal nacional declarar oficiosamente que a cláusula contratual é abusiva e rejeitar o pedido de injunção de pagamento, o profissional ficaria impedido de se pronunciar sobre a alegada utilização de cláusulas abusivas em transações comerciais. O direito a ser ouvido, que é um corolário do princípio do Estado de direito e faz parte dos princípios gerais do direito da União, reconhecidos pela jurisprudência ( 53 ), não seria assim suficientemente salvaguardado.

53. Além disso, a imposição desse dever ao tribunal nacional chocaria com alguns limites decorrentes das formalidades do procedimento de injunção de pagamento. Ainda que o caráter abusivo de uma cláusula contratual se torne evidente nalguns casos, como, por exemplo, se o respetivo tipo de cláusula estiver tipificado na lei, tal não será, porém, sempre o caso. Conforme já referi, pode ser extremamente complexo apreciar o caráter abusivo de uma cláusula com base nos requisitos dos artigos 3.° e 4.°, da Diretiva 93/13 ( 54 ). Além disso, podem surgir dúvidas relativamente à questão de saber se a cláusula em causa foi negociada em concreto, em conformidade com o artigo 3.o, n.o 1. Conforme a Comissão afirma ( 55 ), com razão, não se pode excluir que o órgão jurisdicional nacional seja confrontado com a tarefa melindrosa de ter de declarar em definitivo o caráter abusivo de uma cláusula, apesar de ter dúvidas a esse respeito ou de não dispor de todas as informações sobre os factos. Deve dar-se razão à Comissão na medida em que, do ponto de vista legal, seria duvidoso se as únicas opções do juiz competente, apesar das dúvidas subsistentes, fossem rejeitar o pedido — em detrimento do credor — ou julgá-lo procedente — em detrimento do devedor.

54. Se o procedimento de injunção de pagamento, ao contrário da sua conceção original, tiver de ser adaptado para que passe a prever a possibilidade de apresentação de alegações orais, por exemplo., através da realização de uma audiência para esclarecer dúvidas ou para garantir o direito da parte a ser ouvida antes de ser proferida uma decisão, é de recear que se sacrifique precisamente uma das suas vantagens de eficiência mais importantes, transformando-se numa mera reprodução do processo contraditório.

55. Além disso, importa ter em conta que, nalguns Estados-Membros, a competência em processos de injunção de pagamento não foi atribuída a juízes profissionais, mas transferida para oficiais de justiça, com o objetivo de descongestionar o sistema judicial ( 56 ). Porém, tendo em conta o caráter complexo da análise do caráter abusivo de uma cláusula contratual e as consequências de uma declaração de inoponibilidade da mesma, essa competência deve ser reservada para um juiz. Por conseguinte, se o Tribunal de Justiça entender que do artigo 6.o, da Diretiva 93/13 resulta que o tribunal nacional tem o dever, no plano do direito da União, de proceder à análise exaustiva e de decidir in limine sobre a nulidade de uma cláusula constante de um contrato de crédito aos consumidores, mesmo no âmbito do procedimento de injunção de pagamento, isso implicaria a necessidade de adaptação das normas de organização judiciária nacionais. Teriam de ser tomadas as medidas necessárias para que apenas juízes tratassem requerimentos de injunção de pagamento em matéria dos direitos dos consumidores. Contudo, a exclusão destes processos do processo normal de injunção de pagamento levaria a que o processo fosse eventualmente configurado de um modo mais complexo, o que levaria a que o efeito de descongestionamento dos tribunais nacionais, em parte, se perdesse.

56. Assim, chego à conclusão de que a criação de um dever de análise exaustiva no âmbito do procedimento de injunção de pagamento e de decisão liminar sobre a nulidade de uma cláusula de juros de mora constante de um contrato de crédito aos consumidores levaria a uma alteração fundamental do modo de funcionamento deste processo que anularia uma vantagem de eficiência fundamental do procedimento de injunção de pagamento, designadamente, a cobrança rápida de créditos não contestados.

— Compatibilidade com o princípio da autonomia processual

O direito processual civil no contexto do direito da União e do direito nacional

57. Acresce que é duvidoso saber precisamente como é que tal interpretação, com consequências vastas para o processo nacional de injunção de pagamento pode ser tornada compatível com a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à autonomia processual dos Estados-Membros.

58. Com efeito, segundo jurisprudência constante, na ausência de regulamentação do direito da União na matéria, compete à ordem jurídica interna de cada Estado-Membro designar os órgãos jurisdicionais competentes e as modalidades processuais destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos que para os cidadãos resultam do direito da União ( 57 ). Esta competência dos Estados-Membros reconduz-se, em última instância, ao facto de o direito processual dos Estados-Membros, em princípio, não estar sujeito a nenhuma harmonização. Neste domínio, também não há nenhuma competência legislativa geral da União. O mesmo se aplica ao direito processual civil aqui em apreço, apesar de o direito da União ter adquirido uma influência crescente ( 58 ). Entretanto, a influência do direito da União sobre o direito processual civil nacional manifesta-se em regras de direito processual civil constantes de atos individuais de direito secundário ( 59 ), através de princípios de direito da União e, sobretudo, através da jurisprudência do Tribunal de Justiça.

59. A autonomia processual dos Estados-Membros sofre uma limitação importante, sobretudo, resultante dos princípios gerais do direito da União, designadamente, relativos ao exercício dos direitos subjetivos conferidos pela ordem jurídica da União. Assim, o Tribunal de Justiça permitiu, por um lado, aos Estados-Membros, precisamente tendo em conta a competência que ainda lhes resta nesta matéria, uma ampla margem de apreciação na configuração dos processos que se destinam a garantir a proteção dos direitos que decorrem para os particulares do direito da União. Porém, por outro lado, apontou claramente os limites estabelecidos pelo direito da União a esta competência dos Estados-Membros, na medida em que esclareceu que os processos em causa não podem ser menos favoráveis do que as modalidades relativas a ações análogas de natureza interna (princípio da equivalência), nem tornar na prática impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária (princípio da efetividade) ( 60 ).

60. Estes princípios da jurisprudência também se aplicam ao sistema que a Diretiva 93/13 instituiu para proteção do consumidor de cláusulas abusivas em transações comerciais. Assim, o Tribunal de Justiça salientou recentemente no acórdão Asturcom Telecomunicaciones a importância do princípio da autonomia processual no âmbito do controlo jurisdicional de cláusulas contratuais. O objeto do referido processo era a questão de saber se a Diretiva 93/13 devia ser interpretada no sentido de que um órgão jurisdicional nacional em que estava pendente o pedido de execução de uma decisão arbitral transitada em julgado, proferida à revelia do consumidor, é obrigado a apreciar oficiosamente o caráter abusivo da cláusula de arbitragem constante do contrato celebrado entre um profissional e o referido consumidor e a anular esta decisão arbitral ( 61 ). O Tribunal de Justiça respondeu a esta questão, fazendo referência à sua jurisprudência segundo a qual «o direito da União não obriga um órgão jurisdicional nacional a afastar a aplicação das regras processuais internas que conferem autoridade de caso julgado a uma decisão, mesmo que isso permita obviar a uma violação do direito comunitário pela decisão em causa» ( 62 ). Depois de ter declarado que faltava regulamentação de direito da União em matéria de caso julgado, o Tribunal de Justiça salientou que «as modalidades de aplicação do princípio da autoridade do caso julgado fazem parte da ordem jurídica interna dos Estados-Membros ao abrigo do princípio da autonomia processual destes últimos», tendo recordado que «essas modalidades não devem ser menos favoráveis do que as que regulam situações semelhantes de natureza interna nem ser concebidas de forma a tornarem impossível, na prática, ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária» ( 63 ).

61. Resulta deste acórdão que o direito processual civil nacional, no entender do Tribunal de Justiça, está exclusivamente sujeito aos princípios da equivalência e da efetividade — na falta de requisitos específicos de direito da União ( 64 ). Por conseguinte, só se pode presumir uma violação do direito da União quando estes princípios não são respeitados. Em consequência, só se pode responder à questão de saber se é necessária uma alteração dos procedimentos nacionais de injunção de pagamento na aceção da primeira questão prejudicial para fazer prevalecer a proteção dos consumidores, se este procedimento nacional, cujos traços essenciais já foram descritos, não respeitar os princípios da equivalência e da efetividade. É o que deve ser analisado em seguida. Ausência de violação do princípio da equivalência

62. O princípio da equivalência exige que um regime jurídico nacional se aplique às ações baseadas na violação do direito da União do mesmo modo que às ações baseadas na violação do direito nacional, desde que estas ações tenham um objeto semelhante e a mesma causa de pedir ( 65 ). Significa isto, quando transposto para o contexto específico do aspeto aqui relevante da proteção dos consumidores, que se deve perguntar se a proteção dos consumidores contra cláusulas abusivas em transações comerciais no plano nacional, pretendida pelo legislador da União com a Diretiva 93/13, é garantida, no plano do direito nacional, pelo direito processual, na mesma medida que a proteção dos consumidores contra interferências em posições jurídicas semelhantes protegidas nos termos do direito interno do Estado. Por conseguinte, só deveria ser declarada uma violação do princípio da equivalência no caso de uma configuração em termos processuais das possibilidades de exercício dos direitos resultantes da Diretiva 93/13 que fosse comparativamente menos favorável.

63. O Tribunal de Justiça desenvolveu na sua jurisprudência uma série de critérios gerais com base nos quais pode ser avaliada a equivalência da proteção jurídica nacional, precisamente no domínio do respeito das posições jurídicas representadas no direito da União. A avaliação propriamente dita consiste essencialmente na comparação qualitativa das modalidades de processos aplicáveis. O Tribunal de Justiça defende aqui que tanto o objeto, a causa de pedir, como também os elementos essenciais das ações alegadamente semelhantes de natureza interna devem ser tidos em conta na comparação das ações em causa ( 66 ). O Tribunal de Justiça declarou ainda que para determinar se uma disposição processual nacional é menos favorável, deve tomar-se em consideração o lugar dessa disposição em todo o processo, a sua tramitação, assim como as suas especificidades ( 67 ).

64. Apesar de o Tribunal de Justiça ter, fundamentalmente, remetido esta tarefa para os órgãos jurisdicionais nacionais, para aproveitar o seu conhecimento direto do direito processual nacional ( 68 ), manteve a prerrogativa de prestar esclarecimentos relativamente à interpretação do direito da União ( 69 ) e, eventualmente, até proferir declarações próprias relativamente ao respeito pela equivalência no caso concreto ( 70 ), desde que disponha de elementos de facto suficientes. No entanto, desta forma, o Tribunal de Justiça pretende apenas fornecer indicações úteis para os órgãos jurisdicionais nacionais que os ajudem na sua própria apreciação ( 71 ). Neste contexto, é, aparentemente, permitido tecer algumas considerações de princípio sobre determinados elementos do processo principal.

65. No que diz respeito ao processo principal em concreto, em meu entender, das declarações do órgão jurisdicional de reenvio, não se podem retirar elementos que permitam concluir que o direito processual civil espanhol, no âmbito dos processos nacionais de injunção de pagamento, configura a fiscalização do caráter abusivo de cláusulas constantes de contratos de crédito aos consumidores nos termos do disposto na Diretiva 93/13 de uma forma mais desfavorável do que a fiscalização da compatibilidade destes contratos de crédito aos consumidores com as disposições do direito interno. Por conseguinte, nada aponta para uma violação do princípio da equivalência no contexto do procedimento nacional de injunção de pagamento controvertido.

66. Assim, para os efeitos do presente processo prejudicial, deve partir-se do princípio de que o princípio da equivalência foi respeitado. Ausência de violação do princípio da efetividade

67. Por último, importa analisar se o procedimento nacional de injunção de pagamento é, nos seus traços essenciais, compatível com o princípio da efetividade. Este último exige que a aplicação do direito da União não seja tornada impossível ou excessivamente difícil. Neste contexto, deve referir-se o objetivo estabelecido pelo legislador da União no artigo 7.o, n.o 1, da Diretiva 93/13, «que, no interesse dos consumidores e dos profissionais concorrentes, existam meios adequados e eficazes para pôr termo à utilização das cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores por um profissional». Do ponto de vista jurídico, este objetivo estabelece um critério de acordo com o qual o procedimento nacional de injunção de pagamento deve ser avaliado.

68. Uma obrigação do órgão jurisdicional nacional de proceder a uma análise exaustiva e de proferir uma decisão liminar relativamente à nulidade de uma cláusula abusiva constante de um contrato de crédito aos consumidores traduzir-se-ia na proteção do consumidor antes de ter sido proferida uma decisão transitada em julgado sobre um crédito. Desta forma, o procedimento nacional de injunção de pagamento seria completado com um mecanismo preventivo de proteção jurídica. Contudo, coloca-se a questão de saber se esse mecanismo é mesmo necessário para garantir efetivamente a proteção do consumidor contra a utilização de cláusulas abusivas em transações comerciais. Conforme já foi referido, o procedimento de injunção de pagamento nos Estados-Membros está configurado, regra geral, de forma a que a análise do caráter abusivo de uma cláusula contratual seja transferida para um processo litigioso que deve ser despoletado por um recurso ( 72 ). É no âmbito deste processo litigioso que o juiz nacional tem a oportunidade de observar a sua obrigação decorrente do direito da União de analisar o caráter abusivo. Em suma, de acordo com este modelo, também é concedida proteção jurídica ao consumidor. Contudo, esta é tornada dependente do facto de o consumidor, no âmbito do procedimento de injunção de pagamento, manifestar a sua vontade de se defender judicialmente.

69. Ouso pôr em dúvida que a efetividade do direito da União possa ser prejudicada pelo facto de a proteção jurídica ser tornada dependente de uma manifestação da vontade do consumidor. Com efeito, é precisamente a jurisprudência que demonstra que o Tribunal de Justiça considerou compatível com os requisitos dos artigos 6.° e 7.° da Diretiva 93/13 que uma intervenção positiva do juiz nacional para atenuar o desequilíbrio existente entre o consumidor e o profissional seja tornada dependente do acordo do consumidor.

70. Recorde-se desde logo o acórdão Pannon GSM, no qual o Tribunal de Justiça apontou para a obrigação do órgão jurisdicional nacional de não aplicar cláusulas se entender que são abusivas, contudo, sob reserva de «o consumidor a isso se [opor]» ( 73 ). Na sua fundamentação, o Tribunal de Justiça afirmou que a obrigação de examinar oficiosamente é necessária para assegurar o efeito útil da proteção pretendida. Porém, ao mesmo tempo, esclareceu que «o órgão jurisdicional nacional não é obrigado, por força da diretiva, a não aplicar a cláusula em causa se o consumidor decidir, após ter sido avisado pelo órgão jurisdicional, não invocar o seu caráter abusivo e não vinculativo».

71. Recorde-se também o acórdão proferido no processo Martín Martín ( 74 ), no qual o Tribunal de Justiça se debruçou sobre a questão de saber se um órgão jurisdicional nacional pode suscitar oficiosamente a violação do artigo 4.o da Diretiva 85/577/CEE do Conselho, de 20 de dezembro de 1985, relativa à proteção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais ( 75 ), e declarar a nulidade de um contrato abrangido pelo âmbito de aplicação desta diretiva pelo facto de o consumidor não ter sido informado do seu direito de rescisão, mesmo quando essa nulidade não tenha em momento algum sido invocada pelo consumidor nos órgãos jurisdicionais nacionais competentes ( 76 ). O Tribunal de Justiça salientou no referido acórdão que «o direito da União não exige, em princípio, que os órgãos jurisdicionais nacionais suscitem oficiosamente um fundamento relativo à violação de disposições comunitárias, quando o exame desse fundamento os obrigue a sair dos limites do litígio tal como foi circunscrito pelas partes, baseando-se em factos e circunstâncias diferentes daqueles nos quais a parte que tem interesse na aplicação das referidas disposições baseou o seu pedido» ( 77 ). Além disso, o Tribunal de Justiça declarou que «esta limitação do poder do juiz nacional justifica-se pelo princípio segundo o qual a iniciativa processual pertence às partes e que, consequentemente, o juiz só pode agir oficiosamente em casos excecionais em que o interesse público exija a sua intervenção» ( 78 ). Por último, o Tribunal de Justiça acabou por considerar justificada uma intervenção positiva do juiz nacional num caso como o do processo principal, designadamente, com a justificação de que o artigo 4.o da Diretiva 85/577 é de ordem pública. Conforme o Tribunal de Justiça declarou, fazendo referência às minhas conclusões naquele processo ( 79 ), «a obrigação de informação exigida pelo artigo 4.o da Diretiva 85/577 ocupa um lugar central na economia geral desta, enquanto garantia essencial de um exercício efetivo do direito de rescisão e, portanto, do efeito útil da proteção dos consumidores pretendida pelo legislador comunitário» ( 80 ). Neste contexto, torna-se necessário salientar que o Tribunal de Justiça adicionou a possibilidade de declarar a nulidade do contrato controvertido às «medidas adequadas» para a proteção dos consumidores na aceção do artigo 4.o, n.o 3, da diretiva, em caso de inobservância da obrigação de informação. No entanto, a este respeito, não se pode deixar de referir que o Tribunal de Justiça, fazendo referência ao excerto acima citado do acórdão Pannon GSM ( 81 ), também esclareceu que «o órgão jurisdicional nacional […] deverá igualmente poder ter em conta, em certas circunstâncias, a vontade do consumidor de não ver anulado o contrato em causa» ( 82 ).

72. Por último, importa ainda recordar o acórdão Asturcom Telecomunicaciones, no qual foi submetida ao Tribunal de Justiça a questão de saber se um órgão jurisdicional nacional em que está pendente o pedido de execução de uma decisão arbitral transitada em julgado, proferida à revelia do consumidor, é obrigado a apreciar oficiosamente o caráter abusivo da cláusula de arbitragem contida no contrato celebrado entre um profissional e esse consumidor e a anular a referida decisão ( 83 ). Digna de nota é a distinção a que o Tribunal de Justiça procedeu, em relação ao acórdão Mostaza Claro, na medida em que salientou que, ao contrário da matéria de facto do outro processo, «[a consumidora] se manteve totalmente passiva no decurso dos diferentes processos relativos ao litígio que a opõe à [profissional] e, em especial, não interpôs um recurso de anulação da decisão arbitral […] a fim de contestar o caráter abusivo da cláusula de arbitragem, pelo que tal decisão adquiriu força de caso julgado» ( 84 ). Contrariamente ao que sugeri ( 85 ), o Tribunal de Justiça decidiu não imputar essa obrigação ao órgão jurisdicional nacional. Pelo contrário, considerou que era aos ordenamentos jurídicos nacionais que competia esclarecer a questão submetida, tendo-se limitado a analisar se o direito processual espanhol aplicável era compatível com os princípios da equivalência e da efetividade. O Tribunal de Justiça considerou que o órgão jurisdicional só teria a obrigação de apreciar oficiosamente o caráter abusivo de uma cláusula arbitral no âmbito de uma ação executiva, na medida em que, segundo as regras processuais nacionais, pudesse proceder a tal apreciação no quadro de processos similares de direito interno ( 86 ).

73. A jurisprudência citada demonstra que o Tribunal de Justiça procura interpretar o direito da União num sentido que tenha adequadamente em conta os interesses individuais dos consumidores, na medida em que lhes confere a possibilidade de decidirem, de uma forma independente, se pretendem beneficiar da proteção do direito de defesa dos consumidores no âmbito de um processo civil marcado decisivamente pelo princípio dispositivo ( 87 ). Este entendimento da posição processual do consumidor está em sintonia com a definição, desenvolvida pela jurisprudência ( 88 ), de consumidor«normalmente informado, razoavelmente atento e crítico». O princípio desenvolvido no acórdão Pannon GSM tem a particularidade de poupar o consumidor a uma proteção forçada e corresponder melhor à ideia da proteção do consumidor através da informação. Com efeito, o Tribunal de Justiça tem em consideração que o consumidor, no caso concreto, pode pretender manter a cláusula controvertida, designadamente, no caso de um pacto de aforamento, se pretender intentar a ação no foro previsto na cláusula ( 89 ). Inversamente, o Tribunal de Justiça parece tender para também ter em conta uma renúncia do consumidor à manutenção dos seus direitos, conforme é demonstrado pelo acórdão Asturcom Telecomunicaciones. De acordo com o mesmo, a obrigação, decorrente do direito da União, de os órgãos jurisdicionais nacionais protegerem o consumidor contra cláusulas abusivas através de uma intervenção positiva parece ir apenas tão longe quanto o direito processual nacional o permita.

74. Atendendo a todas estas considerações, concluo que a eficácia prática do sistema introduzido pela Diretiva 93/13 não é prejudicada se o órgão jurisdicional nacional não for obrigado a proferir liminar e oficiosamente uma decisão sobre a inoponibilidade de uma cláusula abusiva constante de um contrato de crédito aos consumidores. Nesta medida, pode concordar-se com a opinião unânime de todos os intervenientes no processo, segundo a qual, para assegurar a proteção do consumidor contra créditos que se baseiem em cláusulas contratuais abusivas, parece suficiente que seja dada ao consumidor requerido no procedimento de injunção de pagamento, a possibilidade — em regra, prevista no âmbito dos procedimentos nacionais de injunção — de se defender na contestação. Não se vislumbra aqui nenhuma violação do princípio da efetividade.

75. É certo que estas considerações dizem apenas respeito à defesa do consumidor. Contudo, não se pode ignorar que o artigo 7.o, n.o 1, da Diretiva 93/13 exige expressamente a introdução de meios adequados e eficazes, também «no interesse dos profissionais concorrentes». Em suma, devem ser criados procedimentos que tenham em conta, indistintamente, os interesses de ambas as partes no contrato. Importa ainda declarar que, quando o controlo do caráter abusivo é transferido para um processo litigioso que deve ser iniciado através de um recurso, se está ao mesmo tempo a evitar que um órgão jurisdicional nacional declare a inoponibilidade de uma determinada cláusula contratual sem que o profissional tenha antes tido a oportunidade para apresentar observações. Deste modo, tal como é alegado pela Comissão, com razão ( 90 ), a efetividade da proteção jurídica do profissional, é cumprida de uma forma adequada. Conclusão provisória

76. Em face do exposto, deve concluir-se que os princípios da equivalência e da efetividade não permitem que seja imputada ao órgão jurisdicional nacional a obrigação de, in limine e oficiosamente, declarar a inoponibilidade de uma cláusula abusiva constante de um contrato de crédito aos consumidores. Em consequência, não me parece necessário restringir a autonomia processual dos Estados-Membros para fazer prevalecer a defesa do consumidor.

3. Conclusões

a) Inexistência de uma obrigação decorrente do direito da União de apreciar oficiosamente e in limine, no âmbito do procedimento de injunção de pagamento

77. Assim, chego à conclusão de que está fora de questão transpor a jurisprudência Pénzügyi para o processo principal. Tal é desaconselhado, por um lado, pela diferença das circunstâncias em que os dois processos se baseiam, sobretudo, pela situação processual ( 91 ) — trata-se de um processo de injunção e não de um processo contencioso — bem como pelo tipo de cláusulas contratuais ( 92 ) — trata-se de uma cláusula material, ao passo que no outro processo estava em causa um pacto de aforamento — submetidas ao órgão jurisdicional nacional. Como outro argumento contra uma transposição desta jurisprudência para o processo principal, pode afirmar-se que uma obrigação de decidir in limine e oficiosamente sobre a inoponibilidade de uma cláusula abusiva constante de um contrato de crédito aos consumidores levaria a uma alteração fundamental do modo de funcionamento do procedimento de injunção ( 93 ) que restringiria a autonomia processual dos Estados-Membros sem que tal fosse absolutamente necessário para garantir o efeito útil da Diretiva 93/13 ( 94 ). Neste contexto, deve ser negada a existência de tal obrigação, decorrente do direito da União, para o órgão jurisdicional nacional.

78. Tendo em conta que o direito da União não impõe tal atuação ao órgão jurisdicional nacional, também não é contrário ao direito da União que o órgão jurisdicional nacional se abstenha de decidir oficiosamente e in limine sobre a inoponibilidade de uma cláusula de juros de mora constante de um contrato de crédito aos consumidores.

b) Competência dos Estados-Membros para aplicarem disposições mais rigorosas

79. Importa recordar que a Diretiva 93/13, conforme resulta claramente do seu décimo segundo considerando, se limita a proceder a uma harmonização parcial e mínima das legislações nacionais sobre cláusulas abusivas ( 95 ). Um reflexo normativo essencial do princípio de uma mera harmonização mínima, subjacente a esta diretiva, é a autorização do artigo 8.o, que prevê expressamente o direito dos Estados-Membros aplicarem disposições mais rigorosas que garantam um nível de proteção dos consumidores mais elevado. Conforme já afirmei nas conclusões que proferi no processo Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, este objetivo de harmonização mínima confere aos Estados-Membros uma considerável margem de apreciação ( 96 ), que só pode ser restringida pelos limites gerais do direito da União, sobretudo pelo direito primário ( 97 ). Consequentemente, os Estados-Membros podem, em princípio, prever nos seus regimes nacionais de processo civil uma obrigação de os seus órgãos jurisdicionais apreciarem oficiosamente e in limine o caráter abusivo de uma cláusula contratual no âmbito do procedimento de injunção de pagamento.

C — Quanto à segunda questão prejudicial

80. A segunda questão prejudicial carece de uma reformulação para se poder dar ao juiz nacional uma resposta útil. Com efeito, segundo o seu teor literal, pretende obter do Tribunal de Justiça a interpretação conforme à diretiva do artigo 83.o, do RDL 1/2007, à luz do artigo 6.o, n.o 1, da Diretiva 93/13 e do artigo 2.o, da Diretiva 2009/22, pelo que teria de ser declarada inadmissível em virtude da ausência de um objeto da interpretação admissível ( 98 ).

81. A este respeito importa recordar que o Tribunal de Justiça não pode pronunciar-se, no quadro de um procedimento instaurado ao abrigo do artigo 267.o TFUE, sobre a compatibilidade de disposições do direito interno com as disposições do direito da União nem interpretar o direito interno. Contudo, o Tribunal de Justiça tem competência para fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio todos os elementos de interpretação que se prendam com o direito comunitário e que possam permitir-lhe apreciar essa compatibilidade para decidir o processo perante ele pendente ( 99 ). Para esse efeito, extraiu da totalidade das informações prestadas pelo órgão jurisdicional nacional, em particular, da fundamentação do pedido de decisão prejudicial, os elementos de direito comunitário que necessitam de interpretação, tendo em conta o objeto do litígio ( 100 ).

82. A segunda questão prejudicial deve ser entendida, tendo em conta tanto a problemática do processo principal debatida na decisão de reenvio como a primeira questão prejudicial («a nulidade ou não e a integração ou não de uma cláusula constante de um contrato de crédito aos consumidores»), no sentido de que o órgão jurisdicional de reenvio solicita essencialmente a interpretação do artigo 6.o, n.o 1, da Diretiva 93/13. Com efeito, pretende saber se, tendo em conta a consequência jurídica prevista nesta disposição da diretiva, da nulidade de cláusulas contratuais abusivas, o consumidor pode substituir uma cláusula contratual cujo caráter abusivo tenha sido declarado por uma outra que não seja classificada como abusiva.

83. A resposta a esta questão resulta, em meu entender, da letra e da finalidade do artigo 6.o, n.o 1, da Diretiva 93/13.

84. Em primeiro lugar, importa declarar que a Diretiva 93/13 não prevê nem uma «substituição» de cláusulas abusivas, nem uma respetiva competência judicial para esse efeito. Ao invés, o artigo 6.o, n.o 1, da diretiva limita-se a estabelecer a consequência jurídica da «inoponibilidade» de tais cláusulas ao consumidor ( 101 ). O mesmo também resulta do vigésimo primeiro considerando. Esta disposição, em si mesma, é obrigatória para os Estados-Membros, pelo que não são permitidas nenhumas exceções. De acordo com a sua finalidade, o artigo 6.o, n.o 1, da diretiva deve conduzir, também no âmbito da sua transposição, à consequência obrigatória e contratualmente indisponível da inoponibilidade.

85. Além disso, deve ser declarado que o artigo 6.o, n.o 1, da diretiva prevê que, após a declaração da inoponibilidade de uma cláusula abusiva, o contrato continue a «vincular [ambas] as partes nos mesmos termos», se puder subsistir sem as cláusulas abusivas. O vigésimo primeiro considerando afirma, a este respeito, que «o contrato [continua] a vincular as partes nos mesmos termos». Por conseguinte, a disposição do artigo 6.o, n.o 1, da diretiva deve ser entendida no sentido segundo o qual, depois de eliminadas as cláusulas abusivas, o contrato deve continuar a vigorar, inalterado, com as cláusulas remanescentes, desde que tal seja juridicamente possível, o que exclui, desde logo, em termos conceptuais, toda e qualquer substituição de cláusulas ou a adaptação do contrato.

86. Além disso, se se observar mais atentamente o objetivo normativo do artigo 6.o, n.o 1, da Diretiva 93/13, podem encontrar-se mais argumentos contra uma competência do juiz nacional relativa à adaptação de uma cláusula. Conforme já foi demonstrado, a declaração da inoponibilidade de cláusulas abusivas por parte do juiz nacional visa impedir que o consumidor fique vinculado a essas cláusulas. Contudo, ao mesmo tempo, também se satisfaz outra finalidade a longo prazo da Diretiva 93/13, designadamente, a de pôr termo à utilização das cláusulas abusivas em transações comerciais, conforme resulta do artigo 7.o, n.o 1, da diretiva. Para este efeito, a Diretiva 93/13, conforme o Tribunal de Justiça reconheceu expressamente na sua jurisprudência, aproveita-se do efeito dissuasor produzido sobre os profissionais decorrente da apreciação judicial do caráter abusivo ( 102 ).

87. Consequentemente, a fim de analisar se uma adaptação do contrato mediante a substituição de uma cláusula abusiva por outra cláusula, tal como foi feito no processo principal, é contrária às regras que constam da Diretiva 93/13, deve analisar-se se esta adaptação é suscetível de afetar de modo duradouro o efeito dissuasor produzido por uma apreciação do caráter abusivo. Com efeito, tal significaria que o efeito útil da diretiva já não estaria assegurado, o que contrariaria a proibição do direito da União de impedir as finalidades de uma diretiva através de atos de transposição dos Estados-Membros.

88. Essa adaptação do contrato leva a que os riscos decorrentes para um profissional da utilização de cláusulas abusivas em transações comerciais seriam consideravelmente atenuados. Ao passo que o profissional tem eventualmente a recear, em consequência da declaração de inoponibilidade de uma cláusula, continuar a ficar vinculado a um contrato que, eventualmente, pode ser mais desfavorável para ele, uma adaptação no sentido acima referido leva em última instância a que as condições contratuais sejam colocadas num plano conforme à lei e, por conseguinte, aceitável para o profissional ( 103 ). No entanto, nos casos em que o caráter abusivo de uma ou mais cláusulas levaria a uma invalidade da totalidade do contrato, o profissional pode confiar que o contrato ainda manterá a sua eficácia, o que, em certas circunstâncias, pode não ser do interesse do consumidor. A perspetiva de uma reparação dos motivos de invalidade de um contrato e a identificação dos riscos para o profissional podem surtir o efeito contrário ao desejado pelo legislador da diretiva. Podem antes incentivá-lo a simplesmente «tentar a sorte» e assumir tantas cláusulas abusivas quanto possível no contrato, na expectativa de uma grande parte delas ser ignorada pelo órgão jurisdicional nacional. Conforme a Comissão ( 104 ) refere, com razão, o profissional poderia, em última instância, sentir-se desafiado por esse regime jurídico, tanto mais que não teria nada a perder com a tentativa de impor as suas cláusulas ao consumidor. Estes exemplos demonstram que a possibilidade de uma adaptação posterior do contrato por parte do juiz não reforçaria apenas o efeito dissuasor resultante do artigo 6.o, da diretiva, mas surtiria inclusivamente o efeito contrário. Deste modo, a Diretiva 93/13 seria privada da sua finalidade.

89. Perante esta conclusão, deve considerar-se que o efeito útil da Diretiva 93/13 é prejudicado. Por conseguinte, deve também responder-se à questão prejudicial no sentido de que o artigo 6.o, n.o 1, da diretiva se opõe a um regime jurídico nacional como o do artigo 83.o, do RDL 1/2007, que permite ao órgão jurisdicional nacional substituir uma cláusula contratual abusiva por outra que não seja classificada como abusiva ( 105 ). Compete ao órgão jurisdicional nacional interpretar e aplicar este regime jurídico nacional em conformidade com a diretiva. Ao aplicar o direito interno, o órgão jurisdicional nacional é obrigado a interpretar o direito interno, na medida do possível, à luz da letra e da finalidade da diretiva em causa, para atingir o resultado por ela prosseguido e cumprir assim o artigo 288.o, n.o 3, CE ( 106 ).

D — Quanto à terceira questão prejudicial

90. O órgão jurisdicional de reenvio pretende ainda saber se a fiscalização oficiosa e in limine pode ser excluída se forem prestadas informações claras sobre determinados aspetos do contrato de empréstimo, tal como previsto no procedimento europeu de injunção de pagamento. Com este último, o órgão jurisdicional de reenvio está a referir-se ao artigo 7.o, do Regulamento n.o 1896/2006 que cria um procedimento europeu de injunção de pagamento, segundo o qual do requerimento de injunção de pagamento europeia devem constar uma série de informações enumeradas no n.o 2. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio põe a hipótese de a enumeração de determinados requisitos de conteúdo poder eventualmente compensar a falta de uma possibilidade de fiscalização in limine ( 107 ). O motivo para estas informações parece ser o de que, de acordo com o órgão jurisdicional de reenvio, o direito espanhol não exige, precisamente, que tais informações sejam prestadas.

91. Em última instância, o sentido da questão prejudicial não é claro. Nesta medida, por um lado, a questão poderia ser, tal como foi sugerido pelo Governo espanhol e pela Comissão ( 108 ), considerada hipotética e, por conseguinte, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, julgada inadmissível, na medida em que tem por objetivo a interpretação do Regulamento n.o 1896/2006, tanto mais que no processo principal está exclusivamente em causa um procedimento nacional de injunção de pagamento que está exclusivamente sujeito às regras do direito processual civil espanhol. Neste contexto, importa recordar que como as questões colocadas pelo juiz nacional dizem respeito à interpretação de uma disposição do direito da União, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a decidir ( 109 ), a menos que seja manifesto que, na realidade, lhe é pedido que profira uma decisão acerca de um processo simulado ou que formule opiniões a título consultivo sobre questões gerais ou hipotéticas, que a interpretação do direito comunitário solicitada não tenha qualquer relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o problema seja hipotético ou ainda quando o Tribunal de Justiça não disponha dos elementos de facto e de direito necessários para responder utilmente às questões que lhe são colocadas ( 110 ).

92. Ora, o caráter hipotético da questão prejudicial, que surge à primeira vista, desaparece se, tendo em conta as restantes declarações do órgão jurisdicional de reenvio, a questão for entendida no sentido de que com a mesma se pretende saber que orientações podem retirar-se do Regulamento n.o 1896/2006 relativamente aos requisitos materiais de um pedido de injunção de pagamento nacional. Com efeito, resulta da decisão de reenvio que o órgão jurisdicional de reenvio tem em consideração uma «aplicação analógica» do Regulamento n.o 1896/2006. Porém, em última instância, uma aplicação analógica do regime constante do artigo 7.o, do Regulamento n.o 1896/2006 traduzir-se-ia numa harmonização do direito processual civil nacional, o que não é pretendido pelo legislador da União. Com efeito, conforme resulta do décimo considerando do regulamento, «o procedimento estabelecido pelo presente regulamento deverá constituir um meio suplementar e facultativo à disposição do requerente, que manterá toda a liberdade de recorrer aos procedimentos previstos no direito interno». O conceito de um procedimento europeu de injunção de pagamento, desenvolvido pelo legislador da União, como procedimento suplementar e facultativo de cobrança transfronteiriça de créditos não contestados demonstra que o procedimento nacional e o europeu foram concebidos para coexistirem lado a lado ( 111 ). A relação do regulamento com o direito interno também é esclarecida no segundo período, do qual resulta expressamente que «o presente regulamento não substituirá nem harmonizará os mecanismos de cobrança de créditos não contestados previstos no direito interno». Consequentemente, não se podem retirar do Regulamento n.o 1896/2006 orientações vinculativas ( 112 ) acerca da forma como um pedido de injunção de pagamento nacional deve ser configurado em termos materiais.

93. Sem prejuízo do acima exposto, a resposta à terceira questão prejudicial resulta desde logo das minhas observações quanto à primeira e segunda questões prejudiciais, de acordo com as quais o direito da União não obriga os Estados-Membros a prever nos seus regimes jurídicos nacionais uma fiscalização oficiosa e in limine do caráter abusivo de cláusulas contratuais no quadro de processos de injunção de pagamento. No entanto, por força da base legal do artigo 8.o, da Diretiva 93/13, podem ordená-la no interesse da proteção dos consumidores.

E — Quanto à quarta e quinta questões prejudiciais

94. Também há dúvidas em relação à necessidade de responder à quarta questão prejudicial. Com efeito, na medida em que ela tem por objetivo a interpretação da Diretiva 2008/48, importa chamar a atenção para o facto de esta Diretiva não ser temporalmente aplicável à matéria de facto do processo principal. Isto porque foi publicada em 23 de abril de 2008 e entrou em vigor em 11 de junho de 2008, tendo o prazo para a sua transposição para o direito interno terminado em 12 de maio de 2010. Contudo, o contrato de empréstimo controvertido foi celebrado em 28 de maio de 2007, ou seja, temporalmente antes da entrada em vigor da Diretiva 2008/48.

95. A Diretiva 2008/48 prevê medidas transitórias, mas deve ser tido em conta o artigo 30.o, da diretiva, segundo o qual a diretiva não é aplicável aos contratos de crédito vigentes à data da entrada em vigor das disposições nacionais de transposição. Desta regra são apenas excluídos os artigos 11.°, 12.°, 13.° e 17.°, bem como o segundo período do n.o 1 do artigo 18.o e o n.o 2 do artigo 18.o, devendo os Estados-Membros assegurar que os mesmos sejam «igualmente aplicados aos contratos de crédito por período indeterminado vigentes à data de entrada em vigor das disposições nacionais de transposição». Porém, entre estes não se encontram os artigos 5.°, n.o 1, alíneas l) e m) e 6.°, nem o artigo 10.o, n.o 2, alínea l), que estabelecem algumas obrigações de prestação de informações pré-contratuais do mutuante para com o mutuário e que são precisamente o objeto da questão prejudicial. A tentativa de, ainda assim, dar uma resposta útil ao órgão jurisdicional nacional, não centrando a questão na Diretiva 2008/48, mas antes na Diretiva 87/102 que lhe antecedeu e que era temporalmente aplicável, também se depara com dificuldades inultrapassáveis, uma vez que ela não continha disposições equivalentes às disposições da diretiva referidas. Por conseguinte, uma interpretação da Diretiva 87/102 não fornecerá uma resposta às questões do órgão jurisdicional de reenvio.

96. Tendo em conta que a quarta questão prejudicial não tem qualquer relação com o litígio no processo inicial, não é necessário responder-lhe. Ainda assim, o órgão jurisdicional de reenvio devia ser informado da falta de aplicabilidade temporal da Diretiva 2008/48.

97. No que diz respeito à quinta questão prejudicial, parece, desde logo, necessário salientar o erro em que o órgão jurisdicional de reenvio aparentemente incorreu ao formular esta questão. Uma vez que as disposições referidas não têm qualquer ligação com o objeto da regulamentação indicado, tal como a Comissão também declarou, com razão ( 113 ), há que considerar que o órgão jurisdicional de reenvio se refere antes aos artigos 6.°, n.o 2 e 7.°, da Diretiva 87/102. Com efeito, o direito a informação e o princípio da proibição do enriquecimento sem causa baseiam-se na Diretiva 87/102 e não na Diretiva 2008/48 referida pelo órgão jurisdicional de reenvio.

98. Admitindo que esta presunção é correta, deve, por último, analisar-se se a questão prejudicial também pode ser considerada relevante para a decisão, tendo em conta a problemática específica do litígio no processo principal.

99. A este respeito, importa observar que nada na decisão de reenvio indicia que no litígio no processo principal se coloca um problema relacionado com o dever do mutuante, regulado no artigo 6.o, n.o 2, da Diretiva 87/102, «de durante o período do acordo, [informar] o consumidor […] de qualquer alteração da taxa de juro anual ou dos encargos a que está sujeito, quando estes ocorram». Além disso, esta obrigação diz apenas respeito, nos termos do artigo 6.o, n.o 1, da Diretiva 87/102, a contratos entre uma instituição de crédito ou instituição financeira e um consumidor para a concessão de crédito sob a forma de adiantamento numa conta corrente. Uma vez que, segundo as informações disponíveis relativas aos factos, o contrato de empréstimo objeto do litígio não parece englobar-se nesta categoria de contratos de crédito, também não é necessário interpretar o artigo 6.o, n.o 2, da Diretiva 87/102 para resolver o litígio no processo principal.

100. Tampouco parece necessário interpretar o artigo 7.o da Diretiva 87/102 para resolver o litígio no processo principal. Esta disposição da diretiva obriga os Estados-Membros a «no caso de crédito concedido para a aquisição de bens, […] [determinarem] as condições em que os bens podem ser recuperados, especialmente se o consumidor não tiver dado o seu consentimento», e prevê igualmente que os Estados-Membros «assegurarão ainda que, se o credor voltar à posse dos bens, o acerto de contas entre as duas partes será feito de tal forma que a recuperação não origine enriquecimento sem causa». Com efeito, nada na diretiva aponta no sentido de que no processo principal se coloque algum problema relacionado com a restituição de uma mercadoria ao credor. Porém, o órgão jurisdicional de reenvio refere-se possivelmente a uma eventual situação em que o profissional, em virtude do incumprimento dos deveres contratuais por parte do consumidor, pode exigir a restituição do empréstimo, devendo neste caso colocar-se a questão de saber se o mesmo teria eventualmente direito aos juros de mora considerados abusivos. Com efeito, caso contrário, esta última hipótese poderia ser considerada como um enriquecimento sem causa. Contudo, faltam elementos na decisão de reenvio que indiciem que o pedido de decisão prejudicial visa o esclarecimento desta questão.

101. Tendo em conta o que precede, chego à conclusão que não é necessário responder à quarta e quinta questões prejudiciais.

F — Quanto à sexta questão prejudicial

102. Com a sua sexta questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende fundamentalmente saber se o artigo 11.o, n.o 1, da Diretiva 2005/29 deve ser interpretado no sentido de que um órgão jurisdicional nacional pode qualificar oficiosamente, como desleal, uma prática que consiste em inserir no texto do contrato uma cláusula sobre juros de mora.

103. Esta disposição da diretiva, referida pelo órgão jurisdicional de reenvio na sua questão prejudicial, prescreve um objetivo comum que os Estados-Membros devem atingir através de uma atuação legislativa. Trata-se de assegurar, no interesse dos consumidores, «a existência de meios adequados e eficazes para lutar contra as práticas comerciais desleais, a fim de garantir o cumprimento das disposições da presente diretiva». Estes meios devem incluir disposições legais que permitam intentar uma ação judicial contra tais práticas comerciais desleais e/ou submetê-las a uma autoridade administrativa competente para decidir as queixas ou para mover os procedimentos legais adequados. Importa, pois, reter que a Diretiva 2005/29, para efeitos de luta contra as práticas comerciais desleais, possibilita a interposição de ações judiciais e administrativas.

104. Contudo, para efeitos do processo de decisão prejudicial, só a primeira variante é que tem relevância, uma vez que as questões jurídicas suscitadas dizem respeito ao processo nacional de injunção de pagamento perante um órgão jurisdicional nacional. A este respeito, importa observar que o artigo 11.o, n.o 2, da Diretiva 2005/29 prevê amplas competências para os órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros, descritas nos seus traços gerais essenciais. Estas competências abrangem, designadamente, a proibição judicial de práticas comerciais desleais, a concessão de proteção jurídica cautelar e a exigência de medidas para eliminar os efeitos desta espécie de práticas comerciais.

105. No entanto, segundo a redação inequívoca desta disposição da Diretiva 2005/29, as respetivas competências só devem ser atribuídas pelos Estados-Membros no quadro da transposição da diretiva, devendo eles manter determinados requisitos mínimos impostos pelo direito da União ( 114 ). Além disso, os Estados-Membros têm uma ampla margem de apreciação na transposição ( 115 ). Embora a Diretiva 2005/29 proceda a uma harmonização completa das regras materiais relativas a práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores ( 116 ), não a prevê, no entanto, em relação aos instrumentos de direito processual destinados a combater esta espécie de práticas comerciais. Por outro lado, no que diz respeito à questão da aplicabilidade direta da Diretiva 2005/29, para a qual remete o órgão jurisdicional de reenvio através de referência à transposição da referida diretiva que aparentemente não foi realizada em Espanha, resulta, em meu entender, das considerações precedentes, que tal nem é expressamente previsto, nem parece que tal possibilidade seja pretendida pela finalidade legislativa da Diretiva 2005/29. Com efeito, como argumento contra uma aplicabilidade indiferenciada indireta das disposições da Diretiva 2005/29 por parte dos órgãos jurisdicionais nacionais, pode-se referir que resulta precisamente do artigo 11.o, n.o 1, que os processos que os Estados-Membros devem criar vão começar por assegurar a transposição da diretiva. Por conseguinte, a criação de meios adequados para lutar contra práticas comerciais desleais revela-se como sendo uma condição indispensável para a concretização dos objetivos da diretiva no plano nacional ( 117 ).

106. Sem prejuízo do resultado desta interpretação, importa declarar, relativamente à relevância para a decisão da questão prejudicial, que nada na decisão de reenvio indica que o órgão jurisdicional de primeira instância tenha qualificado a inserção da cláusula contratual sobre juros de mora por ele considerada abusiva como uma prática comercial desleal na aceção da Diretiva 2005/29. O órgão jurisdicional de reenvio, que foi o primeiro a suscitar a questão da aplicabilidade da Diretiva 2005/29 ao processo principal, fala apenas de uma «possível prática comercial desleal» ( 118 ), sem no entanto fornecer elementos para uma presunção nesse sentido. Pode-se apenas presumir, com base no contexto global, que a deslealdade da prática comercial, no entender do órgão jurisdicional de reenvio, consiste na fixação de uma taxa de juros de mora demasiado elevada. Contudo, as escassas informações constantes da decisão de reenvio não permitem perceber com toda a certeza se o órgão jurisdicional de reenvio procedeu a uma subsunção dos factos na previsão das disposições da diretiva. Em consequência, o pedido de interpretação da Diretiva 2005/29 não revela nenhuma ligação com o processo principal. Neste contexto, há que concluir, tal como também foi defendido pelos intervenientes no processo, pelo caráter puramente hipotético da questão prejudicial. Por conseguinte, a sexta questão prejudicial também deve ser declarada inadmissível.

VII — Conclusão

107. À luz das reflexões expostas, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais apresentadas pela Audiencia Provincial de Barcelona declarando que: «1. A Diretiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, deve ser interpretada no sentido de que não obriga um órgão jurisdicional nacional, no âmbito de um procedimento nacional de injunção de pagamento, a apreciar oficiosamente e in limine a inoponibilidade de uma cláusula sobre juros de mora constante de um contrato de crédito aos consumidores, desde que a apreciação do eventual caráter abusivo dessa cláusula nos termos do direito processual nacional possa ser efetuada num processo contencioso a interpor mediante recurso do devedor, no âmbito do qual é conferida ao órgão jurisdicional nacional a possibilidade de encontrar os fundamentos de direito e de facto necessários para proceder a essa apreciação. 2. O artigo 6.o, n.o 1, da Diretiva 93/13 é contrário a um regime jurídico que atribua competência ao órgão jurisdicional nacional para adaptar um contrato celebrado com consumidores de modo a substituir uma cláusula contratual abusiva por outra que não seja classificada como abusiva. 3. As disposições do Regulamento (CE) n.o 1896/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, que cria um procedimento europeu de injunção de pagamento, não são aplicáveis a um procedimento nacional de injunção de pagamento.»

( 1 ) Língua original das conclusões: alemão.

( 2 ) Diretiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores (JO L 95, p. 29).

( 3 ) Diretiva 2009/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2009, relativa às ações inibitórias em matéria de proteção dos interesses dos consumidores (JO L 110, p. 30).

( 4 ) Regulamento (CE) n.o 1896/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, que cria um procedimento europeu de injunção de pagamento (JO L 399, p. 1).

( 5 ) Diretiva 2008/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2008, relativa a contratos de crédito aos consumidores e que revoga a Diretiva 87/102/CEE do Conselho (JO L 133, p. 66).

( 6 ) Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno e que altera a Diretiva 84/450/CEE do Conselho, as Diretivas 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e o Regulamento (CE) n.o 2006/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 149, p. 22).

( 7 ) Diretiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores, que altera a Diretiva 93/13/CEE do Conselho e a Diretiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga a Diretiva 85/577/CEE do Conselho e a Diretiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 304, p. 64). Nos termos do artigo 28.o, n.o 1, os Estados-Membros devem transpor a diretiva para o seu dire