CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

apresentadas em 1 de Abril de 2008 ( 1 )

Processos apensos C-152/07 a C-154/07

Arcor AG & Co. KG e o.

contra

Bundesrepublik Deutschland

«Sector das telecomunicações — Redes e serviços — Reajustamento tarifário — Artigo 4.oC da Directiva 90/388/CEE — Artigo 7.o, n.o 2, da Directiva 97/33/CE — Artigo 12.o, n.o 7, da Directiva 98/61/CE — Autoridade reguladora — Efeito directo das directivas — Situação triangular»

I — Introdução

1. O Bundesverwaltungsgericht (Supremo Tribunal Federal de contencioso administrativo) da Alemanha convida o Tribunal de Justiça a pronunciar-se sobre a incidência que a Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações (a seguir, «directiva da concorrência» ou «Directiva 90/338») ( 2 ), e a Directiva 97/33/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho de 1997, relativa à interligação no sector das telecomunicações com o objectivo de assegurar o serviço universal e a interoperabilidade através da aplicação dos princípios da oferta de rede aberta (ORA) (a seguir «directiva da interligação» ou «Directiva 97/33») ( 3 ), têm no financiamento de determinadas obrigações de serviço universal.

2. O órgão jurisdicional nacional tem dúvidas sobre a legalidade de determinados custos adicionais aos da interligação, impostos em benefício do operador do lacete local com posição dominante no mercado, num sector caracterizado pela liberalização ( 4 ) impulsionada pelas directivas da concorrência ( 5 ) e da interligação ( 6 ) e que culminou com o «novo quadro regulamentar» ( 7 ), aprovado em 7 de Março de 2002 e publicado em 24 de Abril seguinte ( 8 ).

3. As empresas obrigadas ao pagamento desses encargos suplementares põem em causa a sua validade ( 9 ) com base nos princípios da livre concorrência, da proibição da discriminação e da transparência administrativa.

II — Legislação aplicável

A — Direito comunitário

4. A elaboração em 1987 do Livro verde das telecomunicações ( 10 ) deu início à criação de um mercado europeu competitivo e harmonizado, assente na liberdade de escolha de operadores de comunicações.

5. A desregulação administrativa do sector implicou uma profunda transformação na sua concepção jurídica, baseada na publicatio ou na reserva da gestão a entidades públicas, com o desaparecimento do tradicional sistema de monopólios estatais, incapaz de satisfazer os pedidos dos utilizadores cada vez mais numerosos depois da revolução ocorrida na indústria.

6. A convergência cristaliza-se num novo quadro que contrasta com a intervenção oficial na prestação do serviço, que o sustentava com o predomínio da vontade política ( 11 ), em detrimento da emancipação do comércio.

1. Directiva 90/388 ( 12 )

7. O acórdão Itália/Comissão ( 13 ) abalou o mundo das telecomunicações, ao reconhecer que o regime da concorrência era aplicável aos organismos públicos titulares de direitos especiais ou exclusivos.

8. Apesar das correcções jurisprudenciais, o sistema encerrava profundas lacunas, realçadas pela complexidade da matéria e pela persistência de mercados detidos pelo operador público, cuja integração só podia ocorrer com medidas legislativas concretas.

9. As reacções florescem com a esperada liberalização através da Directiva 88/301/CEE ( 14 ), consolidada dois anos depois pela Directiva 90/388, com a supressão dos direitos especiais ou exclusivos, sem prejuízo de algumas excepções. Entre estas, importa salientar a da telefonia vocal cuja sujeição à livre concorrência só ocorreu com a Directiva 96/19 da Comissão, de 13 de Março, que alterou a referida Directiva 90/388.

10. O artigo 4.o-C, da Directiva 90/388 ( 15 ) obriga os Estados-Membros a permitirem o reajustamento das tarifas, assinalando o objectivo essencial do aumento do preço da prestação do serviço universal, sem esquecer a necessidade de o manter acessível, ao mesmo tempo que procura conciliar o lucro, tendo em conta as condições específicas do mercado, com a irrenunciável solidariedade para permitir que qualquer cidadão desfrute destes serviços.

2. Directiva 97/33 ( 16 )

11. Por outro lado, o caminho da harmonização ( 17 ), paralelo aos esforços para derrubar os limites que entravavam uma concorrência efectiva entre operadores, promoveu a entrada de novos operadores, velando pela instauração de um permanente equilíbrio entre os prestadores de serviços de uma rede aberta a todos ( 18 ).

12. Mas a concertação havia de chegar, além disso, ao acesso e à localização das infra-estruturas, garantindo o relacionamento entre as redes públicas e os seus distribuidores.

13. Com este objectivo, como afirmo nas minhas conclusões apresentadas no processo Telefónica O2 Czech Republic ( 19 ), já referido, foi aprovada a Directiva 97/33, que aborda determinados aspectos financeiros da interligação entre operadores, prevendo a sua quantificação abaixo do patamar dos custos reais, ao mesmo tempo que impede eventuais devaneios mercantilistas ao rejeitar as quantias que ultrapassem o referido nível (décimo considerando décimo).

14. O artigo 7.o, n.o 2, da Directiva 97/33 dispõe: «Os encargos de interligação seguirão os princípios da transparência e da orientação em função dos custos. A prova de que os encargos decorrem dos custos reais, incluindo a taxa de compensação do investimento razoável, incumbe à organização que oferece a interligação às suas funcionalidades. As autoridades reguladoras nacionais podem pedir a uma organização que justifique plenamente os seus encargos de interligação e, quando adequado, exigir o ajustamento desses encargos. O disposto no presente número é igualmente aplicável às organizações indicadas na parte 3 do anexo I que tenham sido notificadas pelas autoridades reguladoras nacionais enquanto detentoras de poder de mercado significativo no mercado nacional em matéria de interligação. […]».

15. Para evitar a fraude, o n.o4, do próprio artigo 7.o, dispõe que os encargos de interligação deverão ser suficientemente discriminados, de acordo com a legislação comunitária, de modo a que o requerente não seja obrigado a pagar nada que não se relacione estritamente com o serviço pedido.

16. Além disso, oferece-se aos assinantes o direito de acesso aos serviços comutados de qualquer prestador de telecomunicações interligado, surgindo então a Directiva 98/61, que adita ao artigo 12.o da Directiva 97/33 o n.o 7, a fim de que as autoridades reguladoras nacionais garantam que os preços da interligação serão fixados em função dos custos, evitando que os custos directos a suportar pelo consumidor constituam um factor dissuasivo para a utilização do serviço.

17. O regime comunitário da concorrência no âmbito das telecomunicações, assente na defesa do consumidor, prevê taxas de interligação, excluindo os encargos não destinados a cobrir os custos reais dos serviços correspondentes, enaltecendo a transparência ( 20 ).

B — Direito alemão

18. As obrigações que recaem sobre o operador com poder de mercado significativo para assegurar o acesso e a interligação estão previstas nos §§ 35 e seguintes da Telekommunikationsgesetz, de 25 de Julho de 1996 (Lei das telecomunicações, a seguir «TKG») ( 21 ).

19. Dos seus §§ 39, 27 e seguintes decorre a necessidade de submeter a autorização todos os pagamentos relacionados com o acesso à rede para que o beneficiário de uma licença não receba mais do que o previsto pela Administração.

20. A base legal das contribuições para a compensação das perdas do operador com poder significativo de mercado é o § 43, n.o 6, da TKG, na redacção dada pela Lei de 21 de Outubro de 2002 ( 22 ).

III — Matéria de facto, processos principais e questões prejudiciais

21. A Arcor AG & Co. KG, a Communication Services TELE2 GmbH e a Firma 01051 Telekom GmbH operam na Alemanha através de redes públicas de telecomunicações, propondo aos seus clientes um serviço de selecção de operadores mediante a interligação à rede local da Deutsche Telekom.

22. A autoridade reguladora obriga a Deutsche Telekom a prestar o serviço Telekom B.2 (local), em troca de uma contraprestação paga pela Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH e pela Firma 01051 Telekom GmbH.

23. Por decisão de 29 de Abril de 2003, a Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (autoridade reguladora das comunicações e correios) ( 23 ) aprovou, a pedido da Deutsche Telekom, nos termos do § 43, n.o 6, da TKG e com efeitos a partir de 1 de Julho de 2003, uma contribuição suplementar para o serviço Telecom — B.2 (local), alheia aos custos, no montante de 0,0004 euros por minuto, na medida em que as receitas que os clientes finais proporcionavam a essa empresa não cobriam na sua totalidade os custos de conexão ao lacete local.

24. Passado pouco mais de um mês, a Comissão ( 24 ) aplicou à Deutsche Telekom uma coima no montante de 12.600.000 euros por abuso de posição dominante por esta exigir aos seus concorrentes, para acederem à rede local, uma quantia superior à cobrada aos seus próprios assinantes para beneficiarem da rede fixa.

25. Por decisão de 23 de Setembro de 2003, a autoridade reguladora anulou (ex nunc) a cobrança das contribuições suplementares, que se limitam assim ao período compreendido entre 1 de Julho e 23 de Setembro de 2003.

26. As três empresas afectadas pelo pagamento das quantias adicionais impugnaram em separado a decisão administrativa que as autorizava.

27. O Verwaltungsgericht (tribunal de contencioso administrativo) de Colónia, por sentença de 3 de Novembro de 2005, julgou procedentes os seus pedidos por violação do direito comunitário, em especial, do artigo 7.o, n.o 2, e do artigo 12.o, n.o 7, da Directiva 97/33, na redacção que lhe foi dada pela Directiva 98/61.

28. A Alemanha e a Deutsche Telekom interpuseram recurso de revista para o Bundesverwaltungsgericht que, tendo dúvidas sobre a compatibilidade do § 43, n.o 6, da TKG com o direito comunitário, suspendeu a instância e dirigiu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) A Directiva 90/388 […] e a Directiva 97/33 […] devem ser interpretadas no sentido de que não era permitido à autoridade reguladora nacional obrigar, em 2003, o operador de uma rede de ligação interligada a uma rede de assinantes de telecomunicações públicas a pagar ao operador da rede de assinantes com posição dominante no mercado uma contribuição para a compensação do défice em que este incorre em resultado do fornecimento da ligação ao lacete local? 2) Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, a incompatibilidade com o direito comunitário de uma obrigação dessa natureza, prevista no direito nacional, deve ser tida em conta pelo órgão jurisdicional nacional num processo em que se discute a autorização para impor a contribuição ao operador da rede de ligação?»

IV — Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

29. O pedido de decisão prejudicial deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 20 de Março de 2007.

30. O presidente do Tribunal de Justiça, por despacho de 1 de Junho de 2007, decidiu apensar os três processos, dada a sua conexão objectiva.

31. Apresentaram observações no prazo previsto no artigo 23.o do Estatuto CE do Tribunal de Justiça, o Governo alemão, a Deutsche Telekom, que propõem que seja dada resposta negativa às questões formuladas, bem como as recorrentes nos processos principais e a Comissão, que defendem uma decisão no sentido da incompatibilidade.

32. Na audiência, que ocorreu em 19 de Fevereiro de 2008, compareceram para alegações os representantes das partes que participaram na fase escrita e ainda o Reino Unido.

V — Análise das questões prejudiciais

33. O Tribunal de Justiça tem em curso vários processos em que as telecomunicações assumem grande relevância, fenómeno pressagiado desde os primórdios do seu desenvolvimento pela potencialidade económica decorrente da sua exploração.

34. Por paradoxal que pareça, uma vez concedida a patente do telefone a Alexander Graham Bell em 1876 ( 25 ), depois de uma longa batalha judicial ( 26 ), o Congresso dos Estados Unidos ( 27 ) reabilitou recentemente a memória e a obra do italiano Antonio Meucci reconhecendo que, antes de 1860, apresentou publicamente em Nova Iorque o funcionamento da sua criação. Deste modo, o decurso do tempo colocou cada um no seu lugar ( 28 ).

A — Quanto à primeira questão prejudicial

1. Algumas considerações preliminares sobre o serviço universal

35. «Um único sistema, uma única política, o serviço universal» ( 29 ). Esta divisa ( 30 ) traduz a vontade de ligar toda a população através de uma rede ( 31 ), numa época em que o desafio entre a Bell System e as companhias independentes atingia o seu máximo ( 32 ).

36. Trata-se de oferecer a um preço razoável, em todo o território, um serviço de qualidade, premissas referidas, respectivamente, nos artigos 3.o e 9.o, da Directiva 97/33.

37. No entanto, esta missão de interesse geral encerra alguns inconvenientes, na medida em que, com uma orientação inadequada, corre-se o risco de naufragar numa sociedade caracterizada por um dualismo entre os que têm acesso a determinadas redes e serviços e os que deles são excluídos.

38. Para ultrapassar as dificuldades, o direito comunitário satisfaz simultaneamente as necessidades da população e as regras de concorrência, em busca da solidariedade e da liberdade empresarial, sem esquecer de calcular o seu custo nem de o repartir por todos os operadores, como dispõem os artigos 5.o da directiva da interligação e 12.o a 14.o da directiva serviço universal.

39. A separação dos conceitos de operador histórico e de prestador do serviço universal surge assim como um corolário inevitável, de forma a que qualquer empresa privada com capacidade suficiente possa assumir essa tarefa e, para evitar uma confusão entre os papéis de juiz e de parte, o Estado troca a sua condição de tutor pela de mero regulador ( 33 ).

2. As comunicações locais como integrantes do serviço universal

40. As chamadas locais gravitam na órbita do serviço universal, como se infere do artigo 5.o, n.o 2, da Directiva 98/10/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 1998 ( 34 ), relativa à aplicação da oferta de rede aberta (ORA) à telefonia vocal e ao serviço universal de telecomunicações num ambiente concorrencial, bem como do artigo 4.o, n.o 2, da Directiva 2002/22.

41. Não obstante, nas suas alegações, a antiga monopolista, secundada pelo Governo alemão, faz uma leitura peculiar do artigo 4.o-C da Directiva 90/388, em minha opinião, sem razão.

42. Defende que o artigo não é aplicável porque a Deutsche Telekom não assumiu nenhuma obrigação de serviço universal.

43. No entanto, parecem paradigmáticas as discrepâncias redaccionais que a norma encerra ( 35 ) nas diferentes línguas comunitárias, pelo que a busca da interpretação correcta implica apreciar a sua estrutura geral e o critério teleológico que a inspira ( 36 ), sempre à luz das outras versões linguísticas ( 37 ).

44. Com esta hermenêutica, o argumento desmonta-se facilmente se a análise for feita desde a liberalização, em que qualquer imposição assume uma dimensão subsidiária. Só se os operadores não pudessem satisfazer o serviço universal é que a intervenção administrativa e a atribuição de responsabilidades seriam indispensáveis; mas enquanto essa situação excepcional não acontecer as obrigações de serviço universal sujeitam-se ao jogo do mercado.

45. Em todo o caso, os factos revelam que a Deutsche Telekom se ocupava, antes e depois (em mais de 95%) da liberalização, da parte do serviço universal relativa às comunicações locais.

3. O financiamento do serviço universal

a) O reequilíbrio tarifário ( 38 )

46. Criadas as condições básicas para a abertura das comunicações, o advogado-geral Léger ( 39 ) recorda que uma concorrência efectiva implica uma harmonia tarifária com o objectivo de afastar o risco de o operador concentrar a actividade nos segmentos mais lucrativos (as comunicações nacionais e internacionais), pondo de parte os serviços menos rentáveis (as comunicações locais) cuja exploração decorre também da vocação de universalidade.

47. É este o objectivo da Directiva 90/388 e da alteração que lhe foi introduzida pela Directiva 96/19. O vigésimo considerando desta última directiva descreve a realidade que pretende modificar, caracterizada pela existência de categorias de chamadas telefónicas não rentáveis que eram subvencionadas pelos lucros obtidos noutros segmentos da actividade da mesma empresa.

48. Os preços das comunicações locais, artificialmente reduzidos, entravavam a concorrência e não estimulavam a entrada de potenciais concorrentes nos sectores menos lucrativos.

49. O acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Janeiro de 2004, Comissão/Espanha ( 40 ), reconhecendo que o artigo 4.o-C da Directiva 90/388 não previa qualquer prazo para o reequilíbrio das tarifas, encontrou na Directiva 96/19 indícios de que este reequilíbrio devia ser obtido a um ritmo sustentado, o mais tardar até 1 Janeiro de 1998 (n.o 32).

50. O quinto considerando da Directiva 96/19 prevê derrogações temporárias justificadas pela existência de redes menos desenvolvidas ( 41 ) ou muito reduzidas ( 42 ), mas sempre com um calendário definido.

51. Nenhuma destas excepções se verifica no caso em apreço, pelo que o equilíbrio destas tarifas devia ser uma realidade na Alemanha em 2003; mas, por não ter respeitado esses limites temporais, o Tribunal de Justiça, num caso semelhante, declarou o incumprimento da França por se ter demonstrado que, em 1 de Janeiro de 1998, não estava concluído o reequilíbrio previsto no artigo 4.o-C, terceiro parágrafo, da Directiva 90/388 alterada e que o Governo francês não tinha transmitido à Comissão um relatório sobre os planos para a supressão gradual dos desequilíbrios existentes nem um calendário preciso da aplicação ( 43 ).

b) Subvenções cruzadas: um instrumento de financiamento inadequado num mercado aberto à concorrência

52. Na esteira da liberalização, a Directiva 97/33 utiliza os ingredientes da equidade e da proporcionalidade, temperados com o princípio da não discriminação (segundo considerando), para estabelecer condições de interoperabilidade, apresentadas sob a forma da separação das contas das actividades, com o objectivo de evitar qualquer entrave eventualmente provocado por subvenções cruzadas desleais ( 44 ), sempre de difícil digestão à mesa da livre concorrência.

53. Ao contrário do que acontecia na fase do monopólio, quando se aceitava este tipo de transferências internas, afectando os lucros das actividades não sujeitas a restrições à cobertura das perdas da prestação de serviços sociais (como o universal), no novo quadro de liberdade não são permitidas porque as empresas dominantes poderiam utilizá-las como arma de arremesso para eliminar os seus concorrentes, mantendo conscientemente preços predatórios ( 45 ) que, em vez de se repercutirem nos seus assinantes, se transmitem para outros operadores, segundo argumentam nas suas observações as recorrentes nos processos principais.

54. Desta forma desvirtua-se a concorrência, na medida em que os novos operadores, obrigados a pagar as quantias adicionais, têm que aumentar as suas tarifas para manter a rentabilidade, à custa da sua própria competitividade, deixando sem justificação o pretexto defendido na audiência pelo Governo alemão de beneficiar os operadores alternativos, entre outros, a Arcor.

55. A Deutsche Telekom é assim favorecida por um proteccionismo contrário aos artigos 82.o CE e seguintes que, além do mais, parece endogâmico, na medida em que, como esta empresa reconheceu nas suas observações, a participação da República Federal da Alemanha no seu capital era de 31,7%, embora, na audiência, o representante da Firma 01051 Telekom GmbH tenha elevado essa percentagem para 43% ( 46 ).

c) O défice no acesso

56. As perdas surgem no momento em que os gastos incorridos em proporcionar às novas empresas a utilização do lacete local são superiores às receitas geradas por esse serviço.

57. Esta ineficiência tem as suas raízes no monopólio, numa época em que os parâmetros económicos se delineavam de acordo com o esforço do cliente final e a solidariedade repudiava os montantes excessivos, não sendo assim cobertos os custos reais do serviço.

58. Acontece, porém, que o direito comunitário já não admite a hipótese proposta pelo Governo alemão e pela Deutche Telekom, dado que a mudança de rumo ocorreu em 1 de Janeiro de 1998, com possibilidade de prorrogação até 1 de Janeiro de 2000, para procurar, transitoriamente, que os antigos monopolistas assimilem a novidade e calculem as quantias a receber.

59. É o que se depreende da Recomendação da Comissão n.o 98/322/CE, de 8 de Abril de 1998 ( 47 ) e da Comunicação de 27 de Novembro de 1996 ( 48 ), que a antecede.

60. A razão é clara. A separação das contribuições devidas em virtude da interligação e do serviço universal dissipar-se-ia se se aceitassem outras quantias em alternativa ao referido reequilíbrio dos preços, que precisamente defende, e também pela eliminação dos obstáculos à pré-selecção do operador, pelo desaparecimento de um eventual saldo negativo.

d) As contribuições adicionais às da interligação: uma medida efémera

61. Os argumentos da Alemanha e da Deutsche Telekom de que as directivas analisadas não proíbem este financiamento não têm fundamento.

62. Não resisto a salientar a contradição que existe em defender, por um lado, que o artigo 4.o-C da Directiva 90/388 não permite receitas inferiores ao custo real da prestação do serviço e, por outro, que esse mesmo artigo não se opõe a que a compensação seja mantida.

63. É claro que o direito comunitário não deseja essas perdas, mas sugerir a possibilidade de as neutralizar através desse tipo de compensações pressupõe a sua perpetuação ( 49 ).

64. Nasce assim o estigma de associar aos mesmos fins o acessório e o principal ( 50 ), de maneira que, se a dívida fosse saldada, o mesmo aconteceria com as suas consequências.

65. Como um doente imaginário ( 51 ), a Deutsche Telekom queixa-se do anacrónico défice, do qual, em minha opinião, é a única responsável.

66. Partilho da tese de todos os intervenientes no diálogo prejudicial de que as perdas decorrentes da ligação ao lacete local em 2003 resultam das opções da empresa dominante, pois não encontro qualquer obstáculo que a tivesse impedido de as eliminar através de um aumento das tarifas.

67. Surpreendem as esclarecedoras alegações da Deutsche Telekom de que não é possível transpor para o caso em apreço os ensinamentos do acórdão Comissão/Espanha ( 52 ), uma vez que, naquele caso, a responsabilidade pelas diferenças económicas se repartia pelo organismo de telecomunicações e as autoridades nacionais, hipótese que, no seu entender, é diferente de «um défice imputável apenas à empresa» ( 53 ).

68. O Tribunal de Justiça condenou a Espanha por violação destas directivas por causa dos limiares rígidos dos preços estabelecidos pelo organismo regulador, mas, na minha opinião, embora exista margem de manobra, não se pode esquecer que o nobre duelo entre empresas também é prejudicado por esquemas concebidos para sustentar o capital de alguma dessas empresas.

69. Um financiamento do serviço universal orientado exclusivamente em função dos custos implica que a ligação ao lacete local, cujo destinatário último é o cliente concreto, seja subvencionada pelo referido beneficiário através dos encargos da linha de assinante e só no caso de o operador pré-existente ter dificuldades em igualar as suas tarifas, o que aqui não acontece, é que faria sentido a avaliação do défice ( 54 ) e a sua compensação, mas não obviamente quando as perdas decorrem da própria estratégia empresarial.

70. Estando de acordo com a afirmação da Comissão de que as quantias suplementares destinadas a cobrir os custos da interligação não constituem uma remuneração dos serviços correspondentes, inclino-me para a tese de que, num contexto não caracterizado por obstáculos regulamentares, o acréscimo desses encargos converte-se num financiamento encapotado, próximo dos auxílios de Estado ( 55 ), que são proibidos pelo direito comunitário.

71. Importa, no entanto, reagir a eventuais encargos injustificados decorrentes de obrigações de serviço universal, dado que a sua correcção é efectuada através de sistemas de repartição equitativa.

72. A rigidez não é absoluta, uma vez que a jurisprudência ( 56 ) exclui do artigo 87.o, n.o 1, CE, determinadas intervenções administrativas como contrapartida de prestações obrigatórias de serviço público ( 57 ), desde que não melhorem a situação da empresa.

73. Contudo, há que ter um cuidado rigoroso em não sublevar os iguais e, com este objectivo, no âmbito das comunicações, o artigo 4.o-C da Directiva 90/388 permitia que os Estados-Membros partilhassem esses efeitos anti-económicos através de encargos suplementares ou de um fundo de serviço universal, sempre que fosse «necessário».

74. Antes de mais, este conceito jurídico indeterminado só pode ser completado com medidas reguladoras que proíbam a equiparação económica ao custo do lacete local, dado que, sem esses obstáculos, esses encargos suplementares não teriam justificação ( 58 ).

75. A preocupação em cobrir as perdas reaparece nos n.os 1 e 3, do artigo 5.o, da Directiva 97/33, que revelam a importância de calcular as receitas sobre escalas comparáveis ( 59 ) baseadas exclusivamente nos custos directos da prestação, situação diferente das autorizações, como as que estão em causa nos processos principais, previstas sem perspectiva de conjunto para cada empresa.

76. O final do périplo encontra-se no artigo 13.o, n.o1, alíneas a) e b), da directiva serviço universal, de que se retira como solução, para além da utilização de fundos públicos, um fundo de compensação comum alimentado por todos os operadores, o que também é incompatível com pagamentos individuais entre empresas.

77. Consequentemente, qualquer medida destinada a relativizar o ajustamento imposto não é compatível com o direito comunitário, o que incentiva a responsabilidade dos Estados-Membros na fixação dos preços ( 60 ) que, a acontecer, só podem disfarçar com roupagens de compensação diáfonas e não colusórias.

78. Num mercado público como o das comunicações, a transparência ( 61 ) afigura-se especialmente intensa devido à afectação do interesse geral e ao respeito da igualdade entre os operadores, aspectos chave que não admitem desvalorizações supérfluas.

79. Em face do exposto, o Tribunal de Justiça deve responder à primeira questão prejudicial, declarando que as directivas da concorrência e da interligação se opõem a uma regulamentação como a do direito alemão que autoriza, para cobrir as perdas da empresa dominante, contribuições alheias aos custos de interligação, não calculadas exclusivamente em função dos custos do serviço.

B — Quanto à segunda questão prejudicial

80. Resolvida a primeira questão, importa dissipar as dúvidas do órgão jurisdicional de reenvio relativamente à possibilidade de se invocar as directivas analisadas face às disposições nacionais que as contrariam.

81. É indispensável arvorar o baluarte do primado do direito comunitário e procurar, com base na jurisprudência deste Tribunal de Justiça, o impacto dessas normas, eliminando a confusão conceptual que distorce a visão cristalina da realidade.

1. Um primado sem fissuras

82. A uniformidade do direito comunitário exige que tanto as suas normas originárias como as derivadas tenham em todos os Estados-Membros o mesmo significado, a mesma força obrigatória e um conteúdo semelhante, elementos impossíveis de alcançar sem um primado absoluto do direito comunitário ( 62 ).

83. Mas essa força quebra-se quando se põe em causa a indivisibilidade do primado ou o seu carácter incondicional, desconhecendo que o princípio diz respeito a todo o direito comunitário e que é válido relativamente a qualquer norma de direito nacional.

84. Neste sentido, o Tribunal de Justiça, nos primórdios da construção europeia, declarou ( 63 ) que «o direito criado pelo Tratado não pode ser contrariado judicialmente por nenhum diploma interno» e que «as disposições de direito comunitário prevalecem sobre qualquer norma nacional que as contrarie», o que deixa antever um primado que se estende sem reservas às próprias Constituições dos Estados.

85. Além disso, nas segundas conclusões do processo Pfeiffer ( 64 ), discordo dos que alegaram que o primado só pode ser defendido em relação ao direito comunitário primário ou, no máximo, em relação a um regulamento, distinção que há que rotular de artificial e inexacta.

2. Os efeitos imediatos das directivas da concorrência e da interligação

86. O Tribunal de Justiça começou a elaborar a teoria do efeito directo no acórdão Van Gend and Loos ( 65 ) e estendeu-a às directivas no processo Van Duyn ( 66 ), mostrando-se sensível «ao direitos que criam a favor dos particulares» ( 67 ) e sistematizou-a nos acórdãos Ratti ( 68 ) e Ursula Becker ( 69 ).

87. Com prudência, colocou o fiel da balança na funcionalidade da directiva, exigindo, para a sua invocação, que seja incondicional e suficientemente precisa ( 70 ) e que não tenham sido adoptadas medidas no prazo de transposição ou que existam discrepâncias com a legislação nacional decorrentes de uma transposição insuficiente ( 71 ).

88. Deste modo, os particulares reforçam a sua esfera jurídica e o direito comunitário assegura o seu efeito útil que não é desvirtuado por uma eventual inexecução ou uma incorrecta materialização das suas directivas.

89. A conjugação destes elementos constitui a argumentação que sustenta a aplicação imediata do artigo 4.o-C da Directiva 90/388 e do artigo 12.o, n.o 7, da Directiva 90/33, aos quais se opõe o § 43, n.o 6, da TKG de 1996 ( 72 ).

90. Quando o direito nacional não é susceptível de ser interpretado em conformidade com o direito comunitário, forçar a actividade do juiz no sentido de obter uma harmonia implica eliminar os ténues limites entre criação jurídica e interpretação ( 73 ).

91. As disposições controvertidas revelam que, à luz do critério de orientação em função dos custos (artigos 7.o, n.o 2, e 12.o, n.o 7, da Directiva 97/33), a cobrança de uma contribuição suplementar ao custo de interligação era ilegal na Alemanha desde 1 de Janeiro de 1998 (artigo 4.o-C da Directiva 90/388).

92. Não se trata aqui de princípios abstractos, mas sim de disposições concretas que conferem ao operador de telecomunicações o direito a que o preço de interligação inclua apenas os custos da ligação ao lacete local.

93. Acresce que o axioma jurídico destas disposições assenta no princípio da livre concorrência ( 74 ), acerca do qual o Tribunal de Justiça declarou ( 75 ) a sua capacidade para criar direitos com efeito directo, inclusivamente nas relações entre particulares (horizontais), incumbindo aos juízes nacionais a sua tutela.

94. A concretização do conceito de «orientação das tarifas em função dos custos» reflecte-se na fixação final do montante, ainda que não ensombre a substância do referido direito.

95. A diatribe utilizada pelo Governo alemão e pela Deutsche Telekom para porem em causa a precisão destas normas encerra uma grave confusão que se desvanece ao reparar no erro de identificar a operação de «integrar» um conceito indeterminado com a de «aplicar» uma directiva.

96. Consequentemente, a autoridade reguladora nacional define o montante da tarifa numa base jurídica tão precisa e incondicional (proibir pagamentos desnecessários para cobrir o custo) que não necessita de nenhum complemento normativo, comunitário ou nacional.

97. Em todo o caso, há que ter em conta que, como refere o advogado-geral Mázak nas suas conclusões ( 76 ) no processo Félix Palacios de la Villa/Cortefiel SA ( 77 ), a jurisprudência também não recusa o efeito directo às disposições de uma directiva sujeita a excepções ou que prevêem justificações.

3. Relações verticais, horizontais e triangulares

98. A doutrina do efeito directo desenvolve-se num plano vertical de sentido único (dos particulares para o Estado), proibindo tanto a circulação em sentido oposto (relações verticais inversas) ( 78 ), como os caminhos perpendiculares que permitem invocar uma directiva inter privatos (efeito horizontal) ( 79 ).

99. Segundo o Tribunal de Justiça, alargar a doutrina do efeito directo das directivas ao domínio das relações entre particulares equivaleria a reconhecer à Comunidade o poder de impor obrigações aos cidadãos quando essa sua competência se limita aos casos em que tem o poder de adoptar regulamentos ou decisões ( 80 ).

100. Contudo, o tempo não conseguiu calar as vozes a favor do reconhecimento do efeito directo horizontal, como a do advogado-geral Lenz ( 81 ) nas suas conclusões no processo Faccini Dori ( 82 ), apoiando-se, por seu turno, nos argumentos desenvolvidos anteriormente pelos advogados-gerais Van Gerven ( 83 ) e Jacobs ( 84 ).

101. Paira sobre os autores o sentimento de uma oportunidade perdida ( 85 ), apesar de o Tribunal de Justiça não ter vacilado na aplicação da sua doutrina ( 86 ) quando a directiva confere direitos aos particulares alheios à relação vertical, surgindo assim a teoria das relações triangulares ( 87 ).

102. Contudo, com o processo Wells ( 88 ), num domínio como o do ambiente ( 89 ), em que os interesses em jogo são difusos, a jurisprudência trouxe pistas mais sólidas, pois, apesar de declarar que «um particular não pode invocar uma directiva contra um Estado-Membro se se tratar de uma obrigação estatal que está directamente ligada ao cumprimento de outra obrigação que, por força dessa directiva, incumbe a um terceiro» (n.o 56), precisou depois, pela primeira vez, que «as repercussões negativas sobre os direitos de terceiros, mesmo que sejam certas, não justificam que se negue a um particular a possibilidade de invocar as disposições de uma directiva contra um Estado-Membro» (n.o 57).

4. Verificação da não aplicação da TKG

103. O repertório da jurisprudência comunitária não admite discrepâncias, apesar de, em casos com o sub judice, ceder à melodia das relações triangulares.

104. Não encontro nenhuma razão que o impeça. Importa recordar que as relações factuais e jurídicas subjacentes a estes pedidos prejudiciais centram-se em sujeitos privados (Arcor, TELE2 e Telekom GmbH) que não agem contra outro particular, mas directamente contra o Estado (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post).

105. Aí radica a diferença essencial relativamente a outros processos e, em especial, ao processo Telefónica O2 Czech Republic, relativo à disputa entre dois operadores de telecomunicações para aceder à rede, que conduziu a um litígio judicial entre ambos, relegando-se a autoridade reguladora nacional para um papel de mediação.

106. Todavia, no conflito judicial latente no processo principal, não há margem para a autonomia da vontade nem, por conseguinte, para o direito privado no que se refere à fixação da tarifa, uma vez que, por força dos ordenamentos comunitário e alemão, o Estado dispõe de competência exclusiva.

107. Nestas circunstâncias, a quantificação da contribuição suplementar separa-se da prévia autorização de interligação (que certamente habilitou relações contratuais) e adquire contornos de substantividade para se converter num problema autónomo.

108. Não existem motivos para o desalento do Bundesverwaltungsgericht, uma vez que no caso em apreço não se invoca um direito isolado de qualquer relação com o poder público capaz de provocar um prejuízo a outra pessoa, como acontecia no processo Busseni ( 90 ), antes decorrendo o dano, tal como sucedeu nos processos Wells e Fratelli Constanzo, da intervenção do Estado.

109. Por conseguinte, não se verificam efeitos horizontais directos nem autênticos prejuízos para a empresa dominante. Além disso, o direito de que se arroga tem a sua origem numa norma contrária ao direito comunitário e a sua posição apenas é afectada de forma reflexa por não receber quantias ilegais.

110. Parece incontornável dar uma resposta afirmativa à segunda questão, atendendo ao primado do direito comunitário que exige que o juiz nacional garanta ao particular os direitos decorrentes das suas directivas quando a regulamentação nacional impede a sua satisfação.

VI — Conclusão

111. Tendo em conta as considerações expostas, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões apresentadas pelo Bundesverwaltungsgericht, declarando: «1) O artigo 4.o-C da Directiva 90/388/CE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados dos serviços de telecomunicações, e os artigos 7.o, n.os 2 e 4, e 12.o, n.o 7, da Directiva 97/33/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho 1997, relativa à interligação no sector das telecomunicações com o objectivo de assegurar o serviço universal e a interoperabilidade através da aplicação dos princípios da oferta e da procura, opõem-se a que uma autoridade reguladora nacional obrigue o operador de uma rede de ligação interligada com um lacete local público a pagar ao operador do lacete local com posição dominante no mercado uma contribuição para a compensação do défice em que este incorre em resultado do fornecimento da conexão ao lacete local. 2) O juiz nacional deve ponderar essa incompatibilidade de uma disposição do direito nacional com o direito comunitário num processo em que o operador com posição dominante exige o cumprimento da referida obrigação».

( 1 ) Língua original: espanhol.

( 2 ) JO L 192, p. 10.

( 3 ) JO L 199, p. 32.

( 4 ) Descrevo os princípios que traçam o caminho nas minhas conclusões nos processos ISIS Multimedia Firma O2, que deram lugar ao acórdão de 20 de Outubro de 2005, (C-327/03 e C-328/03, Colect., p. I-8877), Nuova società di telecomunicazioni, que deu lugar ao acórdão de 18 de Julho de 2006 (C-339/04, Colect., p. I-6917) e, mais recentemente, Telefónica O2 Czech Republic (acórdão de 14 de Junho de 2007, C-64/06, Colect., p. I-4887) e Deutsche Telekom (acórdão de 22 de Novembro de 2007, C-262/06, Colect., p. I-10057)..

( 5 ) Alterada pela Directiva 96/19 da Comissão, de 13 de Março de 1996, para a introdução da plena concorrência nos mercados das telecomunicações. (JO L 74, p. 13).

( 6 ) Em especial, na versão da Directiva 98/61 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Setembro de 1998 (JO L 268, p. 37), aplicável ratione tempore.

( 7 ) Com esta expressão, refiro-me nas conclusões no processo Deutsche Telekom, já referido, a quatro directivas do Parlamento Europeu e do Conselho: a 2002/19/CE, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações electrónicas e recursos conexos (directiva acesso); a 2002/20/CE, relativa à autorização de redes e serviços de comunicações electrónicas (directiva autorização); a 2002/21/CE, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas (directiva-quadro) e a 2002/22/CE, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações electrónicas (directiva serviço universal).

( 8 ) JO L 108, pp. 7, 21, 33 e 51.

( 9 ) Beneficiar de uma cominação implica uma contradição nos termos, ainda que sempre tenham existido paradoxos procurados intencionalmente, como o título da ópera «Los esclavos felices», que o bilbaíno Juan Crisóstomo de Arriaga, apelidado de Mozart espanhol, compôs em 1820, antes de sucumbir a uma morte prematura aos 20 anos, deixando um legado musical rico em cromatismos e em belas ambivalências no domínio das modas.

( 10 ) «Livro verde relativo ao desenvolvimento do mercado comum dos serviços e equipamentos de telecomunicações», Bruxelas, 16 de Dezembro de 1987, COM (87) 290 final, pp. 6, 16 e segs., completado com algumas propostas para garantir a uniformidade dos mecanismos de autorização previstos nas regulamentações nacionais, como as do «Livro verde sobre a liberalização da infra-estrutura das telecomunicações e das redes de televisão por cabo», Parte II, Bruxelas, 25 de Janeiro de 1995, COM (94) 682 final, pp. 61 e segs.

( 11 ) Situação que não passou despercebida na Directiva 90/388, como deixam transparecer os segundo e sétimo considerandos.

( 12 ) Pela Directiva 2002/77/CE da Comissão, de 16 de Setembro de 2002, relativa à concorrência nos mercados de redes e serviços de comunicações electrónicas (JO L 249, p. 21).

( 13 ) Acórdão de 20 de Março de 1985 (41/83, Recueil, p. 873).

( 14 ) Directiva da Comissão, de 16 de Maio de 1988, relativa à concorrência nos mercados de terminais de telecomunicações (JO L 131, p. 73).

( 15 ) Introduzido pela Directiva 96/19, já referida.

( 16 ) Revogada pela Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas (JO L 108, p. 33).

( 17 ) Decididamente estabelecida pela Directiva quadro 90/387/CEE do Conselho, de 28 de Junho de 1990, relativa à realização do mercado interno dos serviços de telecomunicações mediante a oferta de uma rede aberta de telecomunicações (JO L 192, p. 1).

( 18 ) Conhecida pelo acrónimo inglês de «ONP», Open Network Provision.

( 19 ) N.os 5 e 6.

( 20 ) O acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Dezembro de 2005, Comissão/Luxemburgo (C-33/04, Colect., p. I-10629) declarou o incumprimento do Grão-Ducado do Luxemburgo por violação do princípio da transparência ao não verificar, nos termos da Directiva 97/33, a conformidade dos sistemas de contabilização dos custos por um organismo independente e ao não publicar essa declaração de conformidade.

( 21 ) BGB1 1996, I, p. 1120.

( 22 ) BGB1 2002, I, p. 4186.

( 23 ) Actual Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (agência federal de redes de electricidade, gás, telecomunicações, correios e comboios).

( 24 ) Decisão 2003/707/CE, de 21 de Maio de 2003 (JO L 263, p. 9), cuja apreciação está pendente, há mais de quatro anos, no Tribunal de Primeira Instância (processo T-231/03).

( 25 ) United States Patent n.o 174, 465.

( 26 ) V., em especial, Evenson, E., The Telephone Patent Conspiracy of 1876: The Elisha Gray — Alexander Bell Controversy, Jefferson (North Carolina), McFarland Publishing, 2000; Catania, B., Il Governo degli Stati Uniti contro Alexander Graham Bell — Un importante riconoscimento per Antonio Meucci, AEI-Automazione, Energia, Informazione, vol. 86, n.o10 Suplemento de Outubro de 1999, pp. 1 a 12; e do mesmo autor, Antonio Meucci finally recognized, Lecture in the presence of the President of Italy, Carlo Azeglio Ciampi, at the Meucci Day in Rome, 28 May 2003.

( 27 ) Na sua decisão n.o 269, de 11 de Junho de 2002 (107 th congress, 1st session).

( 28 ) Depois das respostas do macaco adivinho, Dom Quixote, dirigindo-se a Sancho, prognostica: «Os sucessos o dirão […] que o tempo, descobridor de todas as coisas, não deixa nenhuma que não exponha à luz do sol, ainda que esteja escondida nas entranhas da terra» Don Quijote de la Mancha, segunda parte, edição de Martin Riquer, RBA editores, Barcelona, 1994, capítulo XXV, p. 819.

( 29 ) «One policy, one system, universal service».

( 30 ) Utilizada em 1907 nos Estados Unidos por Theodore Wail, presidente da Telephone and Telegraph Company.

( 31 ) Mueller M., in Universal service and the new Telecommunications Act: mythology made law. Communications of the ACM, Rutgers University SCILS, Março de 1997 e Renaudin E., in L’evolution du Service Universel dans le secteur des télécommunications, DEA Droit public des Affaires, 2003-2004, Universidade de Paris X, Nanterre.

( 32 ) Arlandis J., in Service Universal: évolution d’un concept-clé, Communications et stratégies, primeiro trimestre, 1994, n.o 13, p. 41.

( 33 ) Renaudin E., op. cit, p. 11.

( 34 ) JO L 101, p. 24.

( 35 ) O artigo 4.o-C diverge nas diferentes traduções: a francesa («imposées») e a alemã («auferlegt wunden») indiciam uma ideia de imposição; a inglesa («entrusted»), a italiana («assegnati») ou a espanhola («confiadas») aludem a estas obrigações em termos mais flexíveis.

( 36 ) Acórdãos do Tribunal de Justiça de 5 de Dezembro de 1967, Van der vecht (19/67, Colect. 1965-1968, p. 683), de 27 de Outubro de 1977, Bouchereau (30/77, Colect., p. 715) e, mais recentemente, de 7 de Dezembro de 2000, Itália/Comissão (C-428/98, Colect., p. I-10861), de 1 de Abril de 2004, Borgmann (C-1/02, Colect., p. I-3219) e de 19 de Abril de 2007, Profisa (C-63/06, Colect., p. I-3239).

( 37 ) Acórdão de 27 de Março de 1990, Cricket St. Thomas (C-372/88, Colect., p. I-1345, n.o19).

( 38 ) Rebalancing, na acepção anglo-saxónica.

( 39 ) Nos n.os 3 e 4 das suas conclusões proferidas em 10 de Julho de 2003, no processo C-500/01, Comissão/Espanha (acórdão de 7 de Janeiro de 2004, Colect., p. I-583).

( 40 ) Processo C-500/01, referido na nota anterior.

( 41 ) Como acontecia em Espanha, Irlanda, Grécia e Portugal.

( 42 ) Por razões óbvias, o Luxemburgo.

( 43 ) N.o 35 do acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de Dezembro de 2001, Comissão/França (C-146/00, Colect., p. I-9767).

( 44 ) Van Bael & Bellis, Competition Law of the European Community, Ed. Kluwer Law, 4.a ed., p. 939.

( 45 ) O acórdão de 14 de Novembro de 1996, Tetra Pak/Comissão (C-333/94 P, Colect., p. I-5951) forneceu fórmulas para os determinar.

( 46 ) O Tribunal de Justiça, nos seus acórdãos de 13 de Maio de 2003, Comissão/Espanha (C-463/00, Colect., p. I-4581) e de 6 de Dezembro de 2007, Federconsumatori e o. (C-463/04 e C-464/04, Colect., p. I-10419), não ignorou «as preocupações que podem, consoante as circunstâncias, justificar que os Estados-Membros conservem uma determinada influência nas empresas inicialmente públicas e posteriormente privatizados, quando estas empresas actuam nos domínios dos serviços de interesse geral ou estratégicos».

( 47 ) Relativa à interligação num mercado das telecomunicações liberalizado (Parte 2: Separação de contas e contabilização dos custos) (JO L 141, p. 6).

( 48 ) COM(96)608, de 27 de Novembro de 1996, sobre critérios de avaliação dos regimes nacionais de cálculo dos custos e de financiamento do serviço universal no sector das telecomunicações e orientações para os Estados-Membros sobre o funcionamento de tais regimes.

( 49 ) A Firma 01051 Telekom GmbH afirma-o nas suas observações.

( 50 ) Sublato principali, tollitur accessorium.

( 51 ) Molière, Le malade imaginaire, Ed Larrousse, Paris, 1998, narra de forma grotesca as desventuras do hipocondríaco Argan, escravo de doenças fictícias, que pretende casar a sua filha Angélica com o filho de um médico, uma vez que este parentesco lhe asseguraria cuidados médicos durante toda a sua vida.

( 52 ) Processo C-500/01.

( 53 ) O Governo alemão salientou na audiência que a Deutsche Telekom gozava de liberdade para reajustar os preços desde Dezembro de 1997.

( 54 ) Anexo I da Recomendação da Comissão n.o 98/195/CE, de 8 de Janeiro de 1998, relativa à interligação num mercado de telecomunicações liberalizado (Parte — 1 — determinação dos preços para efeitos de interligação) (JO L 73, p. 42).

( 55 ) O acórdão do Tribunal de Justiça de 23 de Fevereiro de 1961, Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridade (30/59 Recueil, p. 91, Colect. 1954-1961, p. 551) delineou um conceito amplo de auxílios na medida em que ao lado de prestações positivas como as subvenções, considera outras que, sob diversas formas, aliviam os encargos que oneram o orçamento de uma empresa; neste sentido proíbem-se os auxílios que, em qualquer caso, favoreçam directa ou indirectamente as empresas ou que se considerem uma vantagem económica que a empresa beneficiária não teria obtido em condições normais [(acórdãos de 11 de Julho de 1996, SFEI e o (C-39/94, Colect., p. I-3547, n.o 60) e de 29 de Abril de 1999, Espanha/Comissão (C-342/96, Colect., p. I-2459, n.o41)].

( 56 ) Deste modo, no serviço público dos transportes, o acórdão de 24 de Julho de 2003, Almark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, Colect., p. I-77479), nas indemnizações para a recolha e a eliminação de óleos usados, a de 7 de Fevereiro de 1985, ADBHU (C-240/83, Recueil, p. 531) e na sujeição ao imposto sobre as vendas directas a que estão sujeitos os laboratórios farmacêuticos, quando correspondam aos custos adicionais efectivamente suportados pelos grossistas-distribuidores para cumprimento das suas obrigações de serviço público, o de 22 de Novembro de 2001, Ferring (C-53/00, Colect., p. I-9067).

( 57 ) Conceito mais próximo das tradições jurídicas espanhola ou francesa do que das anglo-saxónicas.

( 58 ) É peremptória a esse respeito a Recomendação da Comissão 98/195.

( 59 ) O que, já por si, implica especificar as contribuições individuais que incumbem aos que se movem no mundo das telecomunicações.

( 60 ) A Recomendação da Comissão n.o 98/195/CE, de 8 de Janeiro, recorda, com oportunidade, no seu terceiro considerando que, à luz do princípio da subsidiariedade, a aplicação das tarifas de interligação é da responsabilidade dos Estados-Membros.

( 61 ) Do progressivo reforço jurisprudencial do princípio da transparência emerge o seu carácter de fonte não escrita de direito comunitário: acórdãos do Tribunal de Justiça de 25 de Abril de 1996, Comissão/Reino da Bélgica (C-87/94, Colect., p. I-2043) e de 18 de Novembro de 1999, Unitron Scandinavia e 3-S (C-275/98, Colect., p. I-8305).

( 62 ) Simon. D., Le système juridique communautaire, 2. A Ed, Presses Universitaires de France, Paris, 1998, p. 284.

( 63 ) Acórdão de 15 de Julho de 1964, Costa/ENEL (6/64, Colect. 1962-1964, p. 599).

( 64 ) Acórdão de 5 de Outubro de 2004, Pfeiffer e o. (C-397/01 a C-403/01, Colect., p. I-8835), conclusões de 27 de Abril de 2004, em cujo n.o 42 analiso o acórdão Simmenthal, em que o Tribunal de Justiça confirmou o primado do Tratado e dos actos das instituições directamente aplicáveis e considero que, quando uma norma comunitária se opõe a uma norma de algum dos Estados-Membros reitera-se o reconhecimento do primado consagrado há quase quarenta anos independentemente da fonte comunitária: o Tratado, um regulamento ou uma directiva.

( 65 ) Acórdão de 5 de Fevereiro de 1963 (26/62, Colect. 1962-1964, p. 205).

( 66 ) Acórdão de 4 de Dezembro de 1974, Van Duyn (41/74, Colect., p. 1337).

( 67 ) O Tribunal de Justiça insistiu neste aspecto nos acórdãos de 26 de Fevereiro de 1975, Bonsignore (67/74, Colect., p. 297), de 28 de Outubro de 1975, Rutili (36/75, Colect., p. 1219), de 8 de Abril de 1976, Royer (48/75, Colect., p. 497) de 27 de Outubro de 1977, Bouchereau (30/77, Colect., p. 1999), de 7 de Julho de 1976, Watson e Belmann (118/75, Colect., p. 1185), de 14 de Julho de 1977, Sagulo e o. (8/77, Colect., p. 517) e de 3 de Julho de 1980, Pieck (157/79, Recueil, p. 2171).

( 68 ) Acórdão de 5 de Abril de 1979 (148/78, Recueil, p. 1629).

( 69 ) Acórdão de 19 de Janeiro de 1982 (8/81, Recueil, p. 53).

( 70 ) Wathelet, M., in «Du concept de l’effet direct à celui de l’invocabilité au regard de la jurisprudence récente de la Cour de Justice’ A true European Law. Essays for judge David Edward, Ed. Mark Hoskins & William Robinson, Oxford and Portland, Orregon, 2003, p. 370, afirma que a precisão e a incondicionalidade só devem concorrer quando a invocação da norma comunitária pretende substituir a nacional, mas não quando se pretende a simples exclusão, ainda que a jurisprudência também a imponha nestes casos.

( 71 ) Acórdãos de 22 de Junho de 1989, Fratelli Constanzo (103/88, Colect., p. 1839) e de 1 de Junho de 1999, Kortas (C-319/97, Colect., p. I-3143).

( 72 ) Concordo, neste aspecto, com o despacho de reenvio (n.os 44 e segs.) que, com certeza, não parece duvidar da existência de direitos precisos e incondicionais no âmbito destas directivas.

( 73 ) Emmert, F., «Les jeux sont faits: rien ne va plus ou une nouvelle occasion perdue par la CJCE», in Revue trimestrielle de droit européen, n.o 1, (1995), p. 17.

( 74 ) Artigo 82.o CE.

( 75 ) Numa jurisprudência constante, como revelam os acórdãos de 30 de Abril de 1974, Sacchi (C-155/73, Colect., p. 223), de 30 de Janeiro de 1974, BRT/SABAM (C-127/73, Colect., p. 33), de 10 de Dezembro de 1991, Merci Convenzionali porto di Genova/Siderurgia Gabrielli (C-179/90, Colect., p. I-5889), de 18 de Março de 1997, Guérin automobiles/Comissão (C-282/95 P, Colect., p. I-1503), de 17 de Julho de 1997, GT-Link/De Danske Statsbaner (C-242/95, Colect., p. I-4449), de 16 de Setembro de 1999, Becu e o. (C-22/98, Colect., p. I-5665), de 8 de Junho de 2000, Carra e o. (C-258/98, Colect., p. I-4217) e de 1 de Abril de 2004, Comissão/Itália (C-99/02, Colect., p. I-3353).

( 76 ) Lidas a 15 de Fevereiro de 2007, nas quais remete para o n.o 105 do acórdão Pfeiffer e o., já referido (C-397/01 a C-403/01, Colect., p. I-8835), processo onde, nas segundas conclusões, alerto (no n.o 36) para a importância de não retroceder nos avanços obtidos no efeito directo.

( 77 ) Acórdão de 16 de Outubro de 2007, Félix Palacios de la Villa/Cortefiel Servicios SA (C-411/05 Colect., p. I-8531).

( 78 ) Acórdão de 12 de Dezembro de 1996, X (C-74/95 e C-129/95, Colect., p. I-6609).

( 79 ) Acórdão de 26 de Fevereiro de 1986, Marshall I (152/84, Recueil, p. 723).

( 80 ) Acórdão de 7 de Março de 1996, El Corte Inglés (C-192/94, Colect., p. I-1281).

( 81 ) Lenz reclama uma evolução jurisprudencial com base no Tratado, invocando o interesse de uma aplicação uniforme e eficaz do direito comunitário para alargar esta doutrina às relações entre pessoas singulares e responder assim às legítimas expectativas dos europeus.

( 82 ) Acórdão de 14 de Julho de 1994, Fanccini Dori (C-91/92, Colect., p. I-3325).

( 83 ) Conclusões de 26 de Janeiro de 1993, que antecederam o acórdão de 2 de Agosto de 1993, Marshall II (C-271/91, Colect., p. I-4367).

( 84 ) Conclusões de 27 de Janeiro de 1994 no processo que deu lugar ao acórdão de 3 de Março de 1994, Vaneetveld (C-316/93, Colect., p. I-763).

( 85 ) Para além do trabalho de Emmert, F., op. cit., Tridimas, T. ilustra esta percepção, «Horizontal effect of directives: a missed opportunity?» in European Law Review, n.o 6 (1994), pp. 621 a 636.

( 86 ) Saliento-o no n.o 41 das minhas segundas conclusões no processo Pfeiffer e o.

( 87 ) Em matéria de contratação pública, acórdão Fratelli Constanzo, já referido; relativo à comercialização de especialidades farmacêuticas, o de 12 de Novembro de 1996, Smith & Nephew e Primecrown (C-201/94, Colect., p. I-5819); a respeito de regulamentações técnicas, os de 30 de Abril de 1996, CIA Security Internacional (C-194/94, Colect., p. I-2201) e de 26 de Setembro de 2000, Unilever (C-443/98, Colect., p. I-7535).

( 88 ) Acórdão de 7 de Janeiro de 2004, Wells (C-201/02, Colect., p. I-723).

( 89 ) Embora o efeito horizontal reflexo no domínio do ambiente já tenha sido acolhido no acórdão de 16 de Setembro de 1999, World Wildlife Fund e o. (C-435/97, Colect., p. I-5613).

( 90 ) Acórdão de 22 de Fevereiro de 1990, Busseni (C-221/88, Colect., p. I-495).