CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 14 de setembro de 2017 ( 1 )

Processo C‑547/16

Gasorba SL e o.

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunal Supremo (Supremo Tribunal de Justiça, Espanha)]

«Concorrência — Artigo 101.o TFUE (anteriormente, artigo 81.o CE) — Acordos entre empresas — Contratos com estações de serviço em Espanha — Relações empresariais entre os empresários das estações de serviço e as empresas petrolíferas — Acordo de abastecimento exclusivo de longa duração em matéria de combustíveis — Decisão através da qual a Comissão torna obrigatórios os compromissos assumidos por uma empresa (“decisão de compromissos”) — Alcance da obrigatoriedade para os órgão jurisdicionais nacionais de uma decisão de compromissos aprovada pela Comissão — Artigos 9.o, n.o 1, e 16.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 1/2003»

I. Introdução

1. Com a adoção do Regulamento (CE) n.o 1/2003 ( 2 ), que é aplicável desde 1 de maio de 2004, alterou‑se substancialmente o regime europeu de aplicação da legislação antitrust, em vários domínios. Os tribunais já se pronunciaram sobre múltiplos aspetos desta reforma. Porém, não o fizeram ainda acerca do regime consagrado, inovadoramente, pelo artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, que permite pela primeira vez à Comissão aprovar oficialmente compromissos assumidos pelas empresas, suscetíveis de dar resposta a objeções em matéria de concorrência e, mediante decisão ‑ a decisão de compromissos ‑, tornar esses compromissos obrigatórios para as empresas ( 3 ).

2. No presente caso, o Tribunal de Justiça foi chamado a esclarecer quais os efeitos jurídicos que uma tal decisão de compromissos produz no âmbito de processos judiciais nacionais. Pode um tribunal nacional apreciar a conformidade com o direito da concorrência de um acordo entre empresas, para efeitos do artigo 101.o, n.o 1, TFUE (anteriormente, artigo 81.o, n.o 1, CE), que tenha já sido objeto de uma decisão de compromissos da Comissão, ou esta decisão de compromissos produz um efeito de bloqueio, para efeitos do artigo 16.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003? E será que a referida decisão de compromissos equivale mesmo a uma isenção individual, no sentido do artigo 101.o, n.o 3, TFUE (anteriormente, artigo 81.o, n.o 3, CE)?

3. Estas questões jurídicas colocam‑se tendo no contexto dos contratos com estações de serviço espanhóis, que suscitam uma série de problemas em matéria de concorrência já objeto de pronúncia pelo Tribunal de Justiça ( 4 ). Os locatários de uma estação de serviço litigam com a empresa petrolífera Repsol, perante os tribunais espanhóis, a fim de apurar se um acordo de abastecimento exclusivo de longa duração, em matéria de combustíveis, viola o artigo 101.o TFUE (anteriormente, artigo 81.o CE) e quais os efeitos que uma decisão de compromissos aprovada pela Comissão produz sobre a licitude do referido acordo de abastecimento exclusivo.

4. O presente caso pode servir de referência para a futura configuração prática do sistema descentralizado de aplicação da legislação antitrust, introduzido pelo Regulamento n.o 1/2003, pois o acórdão que vier a ser proferido pelo Tribunal de Justiça vai certamente precisar quer o alcance das decisões de compromisso aprovadas pela Comissão quer, ainda, a competência dos órgãos jurisdicionais nacionais no quadro da aplicação das regras da concorrência europeias.

II. Quadro jurídico

5. O quadro jurídico deste caso é fornecido pelo artigo 101.o TFUE (anteriormente, artigo 81.o CE) e pelo Regulamento n.o 1/2003.

Aspetos gerais

6. O artigo 1.o do Regulamento n.o 1/2003, que se encontra inserido no capítulo I (intitulado «Os princípios»), estatui o seguinte a propósito da aplicação do artigo 101.o TFUE (anteriormente, artigo 81.o CE): «1) Os acordos, as decisões e as práticas concertadas referidos no n.o 1 do artigo 81.o do Tratado que não satisfaçam as condições previstas no n.o 3 do mesmo artigo são proibidos, não sendo necessária, para o efeito, uma decisão prévia. 2) Os acordos, as decisões e as práticas concertadas referidos no n.o 1 do artigo 81.o do Tratado que satisfaçam as condições previstas no n.o 3 do mesmo artigo não são proibidos, não sendo necessária, para o efeito, uma decisão prévia. […]»

7. O considerando 4 do Regulamento n.o 1/2003 esclarece, a este propósito, o seguinte: «Assim, este regime [do Regulamento n.o 17] deverá ser substituído por um regime de exceção diretamente aplicável, em que as autoridades responsáveis em matéria de concorrência e os tribunais dos Estados‑Membros tenham competência não só para aplicar o n.o 1 do artigo 81.o e o artigo 82.o do Tratado, diretamente aplicáveis nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, mas também o n.o 3 do artigo 81.o do Tratado.»

Poderes dos órgãos jurisdicionais nacionais na aplicação da legislação antitrust

8. O artigo 6.o do Regulamento n.o 1/2003, que se encontra inserido no capítulo II (intitulado «Competência») e tem por epígrafe «Competência dos tribunais nacionais», determina: «Os tribunais nacionais têm competência para aplicar os artigos 81.o e 82.o do Tratado.»

9. O artigo 16.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, que se encontra inserido no capítulo IV (intitulado «Cooperação») e tem por epígrafe «Aplicação uniforme do direito comunitário da concorrência», tem o seguinte teor: «Quando se pronunciarem sobre acordos, decisões ou práticas ao abrigo dos artigos 81.o ou 82.o do Tratado que já tenham sido objeto de decisão da Comissão, os tribunais nacionais não podem tomar decisões que sejam contrárias à decisão aprovada pela Comissão […]»

10. A propósito desta última disposição, o considerando 22 do Regulamento n.o 1/2003 esclarece o seguinte: «Num sistema de competências paralelas, devem ser evitados os conflitos entre decisões, a fim de garantir o respeito pelos princípios da segurança jurídica e da aplicação uniforme das regras comunitárias de concorrência. Por conseguinte, é necessário clarificar, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, os efeitos das decisões da Comissão e dos processos por ela iniciados sobre os tribunais e as autoridades responsáveis em matéria de concorrência dos Estados‑Membros. As decisões relativas a compromissos aprovadas pela Comissão não afetam a competência dos tribunais e das autoridades responsáveis pela concorrência dos Estados‑Membros relativamente à aplicação dos artigos 81.o e 82.o do Tratado.»

Poder da Comissão na adoção de decisões de compromissos

11. O artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, que se encontra inserido no capítulo III (intitulado «Decisões da Comissão») e tem por epígrafe «Compromissos», prevê o seguinte: «Quando a Comissão tencione aprovar uma decisão que exija a cessação de uma infração e as empresas em causa assumirem compromissos suscetíveis de dar resposta às objeções expressas pela Comissão na sua apreciação preliminar, esta pode, mediante decisão, tornar estes compromissos obrigatórios para as empresas. Esta decisão pode ser aprovada por um período de tempo determinado e deve concluir pela inexistência de fundamento para que a Comissão tome medidas.»

12. O considerando 13 do Regulamento n.o 1/2003 esclarece o alcance desta disposição: «Quando, no âmbito de um processo suscetível de conduzir à proibição de um acordo ou de uma prática, as empresas assumirem perante a Comissão compromissos suscetíveis de dar resposta às suas objeções, a Comissão deverá poder aprovar uma decisão que obrigue as empresas a esses compromissos. As decisões relativas a compromissos deverão concluir pela inexistência de fundamento para que a Comissão tome medidas sem daí se inferir que tenha ou não havido, ou ainda haja, infração. As decisões relativas a compromissos não prejudicam a competência das autoridades responsáveis em matéria de concorrência e dos tribunais dos Estados‑Membros de fazer declaração semelhante e decidir sobre a questão. As decisões relativas a compromissos não são adequadas nos casos em que a Comissão tencione impor uma coima.»

III. Antecedentes do litígio

Relação contratual entre a Gasorba e a Repsol

13. A Gasorba SL (a seguir «Gasorba») explora uma estação de serviço na localidade de Orba, na província espanhola de Alicante. São sócios da Gasorba Josefa Rico Gil, Antonio Ferrándiz González e os dois filhos de ambos.

14. A estação de serviço encontra‑se implantada num terreno relativamente ao qual Josefa Rico Gil e Antonio Ferrándiz González, por contrato de 15 de fevereiro de 1993, constituíram um direito de usufruto a favor da empresa petrolífera líder de mercado em Espanha, a Repsol Comercial de Productos Petrolíferos SA (a seguir «Repsol») ( 5 ). Simultaneamente, por contrato celebrado no mesmo dia, a Repsol arrendou o terreno e a estação de serviço a António Ferrándiz González, pelo período de vinte e cinco anos ( 6 ). Mais tarde, em 12 de novembro de 1994, a Gasorba, com o consentimento da Repsol, assumiu as posições contratuais de Josefa Rico Gil e de Antonio Ferrándiz González em ambos os contratos.

15. Nos termos do contrato de locação, a Gasorba assumiu a obrigação de se abastecer exclusivamente junto da Repsol dos combustíveis vendidos na sua estação de serviço. Além disso, a Repsol comunicava periodicamente os preços máximos de venda dos combustíveis ao público. Porém, era permitido à locatária efetuar reduções aos seus clientes, a deduzir à sua comissão e sem diminuição das receitas da Repsol.

Compromissos assumidos pela Repsol perante a Comissão e Decisão 2006/446/CE

16. As relações contratuais entre a Repsol e os seus locatários de estações de serviço ‑ entre elas a relação contratual entre a Repsol e a Gasorba ‑ foram objeto de um processo antitrust ao nível da União, à luz do Regulamento n.o 1/2003 ( 7 ). Nesse processo, a Comissão, na sua qualidade de autoridade da concorrência europeia, após exame preliminar, formulou reservas, em matéria de concorrência, acerca da compatibilidade dos acordos de abastecimento de longa duração, e respetivas cláusulas de não concorrência, celebrados entre a Repsol e alguns locatários de estações de serviço em Espanha, com o artigo 81.o CE (atual artigo 101.o TFUE). A Comissão receou que se verificasse um efeito relevante de encerramento do mercado espanhol de combustíveis.

17. Por conseguinte, a Repsol apresentou à Comissão uma proposta de compromissos em que se predispunha, em especial, a prescindir futuramente da celebração de contratos de exclusividade a longo prazo, bem como a propor aos locatários de estações de serviço incentivos financeiros concretos para porem termo aos contratos de distribuição a longo prazo em vigor, celebrados com a Repsol. Além disso, a Repsol comprometeu‑se a não comprar, durante um determinado período de tempo, estações de serviço independentes de que não fosse fornecedor ( 8 ).

18. A Comissão começou, em outubro de 2004, por comunicar esta proposta de compromissos, em conformidade com o artigo 27.o, n.o 4, do Regulamento n.o 1/2003 ( 9 ), e, posteriormente, em 12 de abril de 2006, através da Decisão 2006/446/CE ( 10 ), tornou esses compromissos obrigatórios, nos termos do artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, sendo que simultaneamente ordenou o arquivamento do processo antitrust.

19. A parte decisória da Decisão 2006/446 tem o seguinte teor [NT: tradução livre, que em parte já consta do pedido de decisão prejudicial, uma vez que o documento em causa não existe em língua portuguesa]: «Artigo 1.o Os compromissos […] serão vinculativos para a [Repsol]. Artigo 2.o É encerrado o presente processo. Artigo 3.o A presente Decisão será aplicável a partir da data da sua notificação à [Repsol] até 31 de dezembro de 2011. Artigo 4.o O destinatário da presente Decisão é: [Repsol] […]»

Litígio entre a Gasorba e a Repsol perante os tribunais espanhóis

20. No seguimento da adoção da Decisão 2006/446, a Gasorba, Josefa Rico Gil e Antonio Ferrándiz González tentaram desvincular‑se da relação contratual estabelecida com a Repsol, tendo intentado conjuntamente em 17 de abril de 2008 uma ação contra a Repsol, na qual pediram a declaração de nulidade dos contratos celebrados em 1993, com fundamento no artigo 81.o, n.o 2, CE (atual artigo 101.o, n.o 2, TFUE), bem como a condenação da Repsol no pagamento de uma indemnização por danos ( 11 ). As pretensões assentam, resumidamente, por um lado, na fixação, por parte da Repsol, dos preços de venda ao público e, por outro lado, no longo prazo do acordo de abastecimento exclusivo, que excede o contemplado nos Regulamentos (CEE) n.o 1984/83 ( 12 ) e (CE) n.o 2790/1999 ( 13 ), em matéria de isenção por categoria. Contudo, os demandantes não lograram obter êxito, nem em primeira instância, perante o Juzgado de lo Mercantil n.o 4 de Madrid ( 14 ), nem em segunda instância, perante a Audiencia Provincial de Madrid ( 15 ).

21. O litígio encontra‑se entretanto pendente junto do Tribunal Supremo espanhol (Supremo Tribunal de Justiça), ora órgão jurisdicional de reenvio ( 16 ). Este refere que os acordos em apreço não podem beneficiar de isenção por categoria, nos termos do Regulamento n.o 2790/1999, dado a Repsol dispor atualmente, ou dispor à data da assinatura dos acordos, de uma quota de mercado superior a 30%. Contudo, o Tribunal Supremo questiona se a Decisão 2006/446 produz eventualmente o efeito de isentar os referidos acordos ou se impede os órgãos jurisdicionais nacionais de se pronunciarem acerca da licitude dos mesmos.

IV. Pedido de decisão prejudicial e tramitação processual perante o Tribunal de Justiça

22. Por decisão de 18 de outubro de 2016, recebida no Tribunal de Justiça em 26 de outubro de 2016, o Tribunal Supremo ‑ Secção Cível, submeteu ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 267.o TFUE, as seguintes questões para decisão a título prejudicial: 1) De acordo com o artigo 16.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003, a Decisão da Comissão de 12 de abril de 2006, relativa a um processo nos termos do artigo 81.o do Tratado CE (processo COMP/B‑1‑38.348 ‑ Repsol C.P.P), impede que os acordos abrangidos por esta decisão possam ser declarados nulos por um tribunal nacional devido à duração do período de abastecimento exclusivo, embora possam ser declarados nulos por outros motivos, como, por exemplo, devido à imposição de um preço mínimo de venda ao público pelo fornecedor ao comprador (ou revendedor)? 2) Neste caso, pode entender‑se que os contratos de longa duração afetados pela decisão de compromissos beneficiam de uma isenção individual, nos termos do artigo 101.o, n.o 3, TFUE, na sequência da decisão?

23. No âmbito do processo no Tribunal de Justiça apresentaram observações escritas a Gasorba, a Repsol, os Governos espanhol e alemão e a Comissão Europeia.

V. Apreciação

24. No seu pedido de decisão prejudicial o órgão jurisdicional de reenvio aborda a problemática da vinculatividade das decisões adotadas pela Comissão, na sua qualidade de autoridade da concorrência europeia, para os tribunais dos Estados‑Membros. Esta problemática gerou mais recentemente discussão no domínio do regime dos auxílios de Estado ( 17 ). Porém, como o revela o presente caso, esta questão também pode assumir importância prática no quadro da aplicação da legislação antitrust da União.

25. Na realidade, esta problemática assume contornos algo diferentes, no âmbito da legislação antitrust da União, pois aqui existe, desde há muito tempo, um sistema de competências paralelas ( 18 ), no qual são chamados a aplicar os artigos 101.o e 102.o TFUE (anteriormente, artigos 81.o e 82.o CE) tanto a Comissão como as autoridades da concorrência e os tribunais nacionais. Além disso, existe, nos termos do artigo 16.o do Regulamento n.o 1/2003, um regime expresso de direito da União que tem por objetivo assegurar a aplicação uniforme da legislação antitrust dessa mesma União.

26. No presente caso está concretamente em causa fornecer resposta à questão de saber se e em que medida os tribunais nacionais ainda dispõem de uma margem de decisão livre na aplicação da legislação antitrust da União numa situação em que já existe uma decisão de compromissos da Comissão, a propósito de certo acordo entre empresas. A resposta a esta questão emana da leitura conjugada do artigo 9.o, n.o 1, e do artigo 16.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003.

A. Quanto aos poderes dos tribunais nacionais de, no seguimento de uma decisão de compromissos aprovada pela Comissão, declararem a nulidade de um acordo entre empresas (primeira questão prejudicial)

27. No presente caso assume especial importância a primeira questão prejudicial, através da qual o Tribunal Supremo pretende no essencial apurar se o artigo 16.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003 impede que um tribunal nacional declare a nulidade de um acordo entre empresas, com fundamento no artigo 101.o, n.o 2, TFUE, numa situação em que a Comissão, com referência precisamente ao mesmo acordo, adotou já uma decisão em que aceitou compromissos, nos termos do artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, tendo‑os tornado obrigatórios para as empresas. A razão de ser desta questão é a Decisão 2006/446, que constitui uma decisão de compromissos assente no artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003 e que tem por objeto a relação entre a Repsol e empresários espanhóis das estações de serviço.

28. De um ponto de vista formal, uma decisão da Comissão que ‑ como sucede com a Decisão 2006/446 ‑ tenha um único destinatário, só é obrigatória para este em todos os seus elementos (artigo 288.o, quarto parágrafo, segunda frase, TFUE), ou seja, neste caso, para a Repsol (v. artigo 4.o da Decisão 2006/446). Mas, para assegurar a aplicação uniforme da legislação antitrust da União, no quadro de um sistema descentralizado, o artigo 16.o, n.o 1, primeira frase, do Regulamento n.o 1/2003 prevê, além disso, que os tribunais nacionais, por seu lado, quando estão em causa acordos entre empresas, na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, não podem tomar decisões que sejam contrárias a uma decisão já aprovada pela Comissão, que tenha recaído sobre o mesmo acordo entre empresas.

29. É manifesto que esta proibição de divergência, consagrada no artigo 16.o, n.o 1, primeira frase, do Regulamento n.o 1/2003, abrange também as decisões de compromissos adotadas pela Comissão nos termos do artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, pois ao não se limitar a um determinado tipo de decisão, o artigo 16.o, n.o 1, acaba por abarcar todas as decisões imagináveis que a Comissão possa adotar com fundamento no Regulamento n.o 1/2003 ( 19 ).

30. Porém, a proibição de divergência, tal como vem consagrada no artigo 16.o, n.o 1, primeira frase, do Regulamento n.o 1/2003, só alcança tão longe quanto o conteúdo regulador da decisão concretamente em causa, adotada pela Comissão.

31. No presente caso, o conteúdo regulador da Decisão 2006/446 da Comissão, a que se refere a primeira questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio, limita‑se a tornar obrigatória a proposta de compromissos apresentada pela Repsol, no âmbito da sua relação com os empresários das estações de serviço espanhóis e durante um determinado período de tempo (v. artigos 1.o e 3.o da decisão), bem como a encerrar o processo antitrust, instaurado contra a Repsol, que então corria termos (v. artigo 2.o da decisão). Dito de outra forma, a Decisão 2006/446 não contém em nenhum passagem declarações vinculativas sobre a licitude dos acordos de abastecimento exclusivo celebrados entre a Repsol e os seus locatários de estações de serviço.

32. Este conteúdo regulador da Decisão 2006/446 explica‑se à luz da natureza jurídica e da função de uma decisão de compromissos, no contexto do Regulamento n.o 1/2003. Efetivamente, uma decisão de compromissos caracteriza‑se precisamente pelo facto de a Comissão não proceder a uma avaliação aprofundada dos acordos entre empresas, à luz do direito da concorrência, sendo antes que, com vista a um encerramento mais eficiente do processo, se basta com uma mera apreciação perfunctória, sem, designadamente, concluir pela verificação ou não de uma infração aos artigos 101.o ou 102.o TFUE ( 20 ).

33. Por conseguinte, uma decisão adotada ao abrigo do artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, como é o caso da Decisão 2006/446 ora em apreço, não impede que os tribunais nacionais, por seu turno, analisem se os acordos entre empresas são conformes com as regras da concorrência, consagradas pela legislação antitrust da União, fazendo assim uso da sua competência para aplicação dos artigos 101.o e 102.o TFUE (v. também, a este propósito, o artigo 6.o do Regulamento n.o 1/2003). Neste contexto, é indiferente se estão em causa aspetos de direito da concorrência que já foram alvo, na decisão de compromissos, de uma apreciação preliminar pela Comissão, ou se estão em causa pontos de vista inteiramente novos, sobre os quais a Comissão ainda não incidiu de todo.

34. Esta conclusão também se revela acertada à luz do preâmbulo do Regulamento n.o 1/2003. Resulta tanto do considerando 13, terceira frase, como do considerando 22, última frase, que uma decisão de compromissos adotada pela Comissão não prejudica de forma alguma que as autoridades da concorrência e os tribunais dos Estados‑Membros decidam acerca do caso em apreço, sendo que podem aplicar os artigos 101.o e 102.o TFUE e, se for caso disso, decidir acerca da verificação de uma infração.

35. Note‑se, porém, que o que se acabou de expor não pode ser entendido como tendo o sentido de uma decisão da Comissão, adotada ao abrigo do artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, não produzir quaisquer efeitos jurídicos perante os tribunais nacionais. É que, por um lado, estas decisões de compromissos servem para tornar obrigatórias as propostas de compromissos apresentadas pelas empresas, em termos tais que terceiros interessados possam exigir judicialmente o seu cumprimento. Por outro lado, as decisões de compromissos contêm uma apreciação perfunctória, em matéria concorrencial, de certo acordo entre empresas, na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE ( 21 ), que não pode ser ignorada pelos tribunais nacionais. Efetivamente, o princípio da cooperação leal (artigo 4.o, n.o 3, TUE) e o objetivo comum de uma aplicação tão eficaz e uniforme quanto possível da legislação antitrust da União impõem que o juiz nacional releve a apreciação da Comissão como um indício relevante ou mesmo como um princípio de prova da verificação de uma infração às regras da concorrência, que considere devidamente essa apreciação e consulte a Comissão, caso pretenda divergir da respetiva avaliação ( 22 ). Contudo, uma apreciação da Comissão em matéria de direito da concorrência, numa decisão adotada ao abrigo do artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, atendendo ao seu caráter sumário e provisório, não pode, em última análise, impedir que um tribunal nacional chegue a um resultado total ou parcialmente diferente no mesmo assunto, com base numa investigação mais abrangente e uma apreciação mais aprofundada.

36. A Repsol alega que viola o princípio da segurança jurídica caso se considere possível a Comissão, com base em compromissos, encerrar um processo antitrust, instaurado a propósito de um acordo entre empresas, e, simultaneamente, um tribunal nacional julgar o mesmo acordo contrário às regras da concorrência, declarando consequentemente a sua nulidade, nos termos do artigo 101.o, n.o 2, TFUE.

37. Contudo, esta objeção não convence. A Repsol confunde uma decisão adotada ao abrigo do artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, que por uma questão essencialmente de eficiência assenta apenas numa apreciação preliminar por parte da Comissão, e uma decisão adotada ao abrigo do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, que assenta numa análise aprofundada, sob o prisma do direito da concorrência, e que é proferida no final de um processo antitrust. Esta diferença fulcral foi devidamente esmiuçada pelo Tribunal de Justiça no processo Alrosa, o qual, de resto, rejeitou expressamente a posição anteriormente assumida pelo Tribunal Geral e na qual a Repsol aqui se louva ( 23 ).

38. O simples facto de a Comissão aprovar os compromissos propostos por uma empresa, no âmbito de uma decisão adotada ao abrigo do artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, e os tornar obrigatórios, não significa, de forma alguma, que a autoridade da concorrência europeia abone a atuação no mercado da empresa em causa e a julgue conforme às regras da concorrência. Na realidade, através de uma tal decisão de compromissos ‑ como sucede com a Decisão 2006/446 ‑, a Comissão limita‑se a declarar que foi dada resposta às suas objeções e que naquele momento inexiste fundamento para a adoção de medidas ( 24 ).

39. É certo que os compromissos propostos por uma empresa e aprovados pela Comissão, no quadro do artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, se destinam a contribuir para mitigar ou mesmo compensar o impacto negativo sobre a concorrência que possa ter decorrido da sua atuação no mercado. Mas daqui não resulta que a decisão de compromissos da Comissão «legalize» a atuação no mercado da empresa em causa e, muito menos ainda, o faça de forma retroativa.

40. O artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003 tem um duplo sentido (no qual, de resto, assenta a sua atratividade para os aplicadores da legislação antitrust da União): por um lado, permite à Comissão, enquanto autoridade da concorrência, em sujeição ao princípio da oportunidade, cumprir a sua missão de uma forma eficiente e otimizada em termos de recursos. Por outro lado, confere às empresas em causa, que apresentem à Comissão propostas de compromissos, a possibilidade de evitarem a constatação, para elas desvantajosa, de uma violação da concorrência, bem como de afastarem a ameaça iminente de uma coima ( 25 ).

41. Mas quanto a tudo o mais, cada empresa continua a ser responsável pela sua própria atuação no mercado, como é regra basilar do regime consagrado pelo Regulamento n.o 1/2003. Esta responsabilidade da empresa não é passível de ser afastada, designadamente através de uma decisão de compromissos aprovada pela Comissão.

42. Em síntese, retenha‑se, a propósito da interpretação do artigo 16.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, que uma decisão de compromissos aprovada pela Comissão ao abrigo do artigo 9.o, n.o 1, do mesmo regulamento, tendo por objeto certos acordos entre empresas, não impede os tribunais nacionais de apreciar a conformidade desses mesmos acordos com o direito da concorrência e, eventualmente, de declarar a sua nulidade, nos termos do artigo 101.o, n.o 2, TFUE.

B. Quanto à não atribuição de uma isenção por via de uma decisão de compromissos adotada pela Comissão (segunda questão prejudicial)

43. Através da sua segunda questão prejudicial o órgão jurisdicional de reenvio pretende no essencial apurar se a Decisão 2006/446 ‑ uma decisão de compromissos, na aceção do artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003 ‑ produz o efeito de uma isenção individual, na aceção do artigo 101.o, n.o 3, TFUE (antes artigo 81.o, n.o 3, CE), em relação aos acordos de abastecimento exclusivos de longa duração por ela tratados.

44. Esta questão só é submetida para o caso de se responder afirmativamente à primeira questão. Ora, uma vez que, pelas razões que acabei de expor, entendo que se deve responder negativamente à primeira questão, passo a incidir sobre a segunda questão a título meramente subsidiário e com o objetivo de fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio todas as informações úteis para uma decisão adequada do processo principal.

45. A Decisão 2006/446 não refere expressamente, em nenhuma passagem, conceder uma isenção individual, na aceção do artigo 101.o, n.o 3, TFUE, aos acordos de abastecimento exclusivos de longa duração, celebrados entre a Repsol os seus locatários de estações de serviço. Na realidade, a Comissão limita‑se, na referida decisão, a tornar obrigatórias, até 31 de dezembro de 2011, determinadas propostas de compromissos apresentadas pela Repsol, bem como a encerrar o processo antitrust que então corria termos e que fora instaurado contra a referida empresa.

46. Da mesma forma, não se pode falar, no presente caso, de uma isenção individual atribuída de forma implícita. Como foi corretamente salientado pela maioria dos intervenientes processuais, uma isenção individual, na aceção do artigo 101.o, n.o 3, TFUE, independentemente da forma que possa assumir, pressupõe necessariamente que primeiro se constate a existência de uma restrição da concorrência proibida pelo referido artigo 101.o ( 26 ). Mas, justamente, a Decisão 2006/46 não contém uma tal constatação no que tange aos acordos de abastecimento exclusivos de longa duração, celebrados com os locatários de estações de serviço da Repsol, em Espanha.

47. Faz aliás parte da própria natureza das coisas que a decisão de compromissos não se pronuncie acerca da verificação de uma atuação anticoncorrencial, pois, como já foi referido, as decisões aprovadas ao abrigo do artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, como é o caso da Decisão 2006/446, caracterizam‑se, precisamente, pelo facto de a Comissão apenas proceder a uma apreciação perfunctória da situação concorrencial sem concluir, de forma definitiva, pela verificação ou não de uma infração ao artigo 101.o, n.o 1, TFUE ( 27 ).

48. Importa ainda ter em mente que um dos objetivos principais da reforma introduzida pelo Regulamento n.o 1/2003 foi a abolição da atribuição administrativa de isenções individuais pela Comissão. Assim, no dia 1 de maio de 2004, começou‑se a transitar para um sistema de exceção legal que não prevê, em aplicação do artigo 101.o, n.o 3, TFUE, a possibilidade de decisões caso a caso por parte da Comissão (v., a este propósito, o artigo 1.o, n.os 1 e 2, o artigo 6.o e o considerando 4 do Regulamento n.o 1/2003).

49. Assim, é a título absolutamente excecional que a Comissão atualmente profere decisões acerca de um caso individual, nas quais determine, com caráter puramente declaratório, estarem preenchidos os pressupostos do artigo 101.o, n.o 3, TFUE, e só o faz no quadro das decisões a que se reporta o artigo 10.o do Regulamento n.o 1/2003 («Declaração de não aplicabilidade») ( 28 ) e já não no âmbito de uma decisão na aceção do artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, como é aqui o caso.

50. Por todo o exposto, não se pode assumir que a Decisão 2006/446 produz o efeito de uma isenção individual, na aceção do artigo 101.o, n.o 3, TFUE, no que tange aos acordos de abastecimento exclusivos de longa duração, celebrados entre a Repsol os seus locatários de estações de serviço espanhóis.

VI. Conclusão

51. Por todo o exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao pedido de decisão prejudicial, submetido pelo Tribunal Supremo espanhol, nos termos seguintes: O artigo 16.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 1/2003 deve ser interpretado no sentido de que uma decisão de compromissos aprovada pela Comissão ao abrigo do artigo 9.o, n.o 1, do mesmo regulamento, tendo por objeto certos acordos entre empresas, não impede os tribunais nacionais de apreciar a conformidade desses mesmos acordos com o direito da concorrência e, eventualmente, de declarar a sua nulidade, nos termos do artigo 101.o, n.o 2, TFUE.

( 1 ) Língua original: alemão.

( 2 ) Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.o e 82.o do Tratado (JO 2003, L 1, p. 1), a seguir «Regulamento n.o 1/2003».

( 3 ) V., a este propósito, o acórdão de 29 de junho de 2010, Comissão/Alrosa (C‑441/07 P, EU:C:2010:377).

( 4 ) V., a título de mero exemplo, os acórdãos de 14 de dezembro de 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (C‑217/05, EU:C:2006:784); de 11 de setembro de 2008, CEPSA (C‑279/06, EU:C:2008:485); e de 2 de abril de 2009, Pedro IV Servicios (C‑260/07, EU:C:2009:215); bem como os despachos de 3 de setembro de 2009, Lubricarga (C‑506/07, EU:C:2009:504); de 27 de março de 2014, Bright Service (C‑142/13, EU:C:2014:204); e de 4 de dezembro de 2014, Estación de Servicio Pozuelo 4 (C‑384/13, EU:C:2014:2425).

( 5 ) O direito de usufruto abrange também a concessão administrativa que permite a exploração da estação de serviço.

( 6 ) O órgão jurisdicional de reenvio fala, a este propósito, de «contratos cruzados».

( 7 ) O ponto de partida deste processo foram acordos e minutas contratuais que a Repsol, ainda ao abrigo da legislação que antecedeu o Regulamento n.o 1/2003, notificou à Comissão. Porém, esta notificação caducou no momento em que o Regulamento n.o 1/2003 passou a aplicar‑se, a 1 de maio de 2004 (v., a este propósito, o artigo 34.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003).

( 8 ) V., quanto ao conteúdo das propostas de compromissos, o exposto pela Comissão no n.o 2 do seu resumo da Decisão 2006/446 (JO 2006, L 176, p. 104).

( 9 ) Comunicação publicada em conformidade com o n.o 4 do artigo 27.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, relativamente ao processo COMP/B‑1/38.348 Repsol CPP SA (JO 2004, C 258, p. 7).

( 10 ) Decisão 2006/446/CE da Comissão, de 12 de abril de 2006, relativa a um processo nos termos do artigo 81.o do Tratado CE (Processo COMP/B‑1/38.348 ‑ Repsol CPP), notificada com o número C(2006) 1548 e resumida em JO 2006, L 176, p. 104. A versão integral da Decisão 2006/446 só se encontra disponível na «internet», na página da Direção‑Geral da Concorrência, sob http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/38348/38348_997_1.pdf (consultada mais recentemente em 11 de julho de 2017).

( 11 ) De acordo com a Repsol, esta já acionara a Gasorba perante um tribunal cível de Madrid. Ainda segundo a referida Repsol, ambos os processos têm na sua origem um litígio extrajudicial entre as partes relativo à forma de cessação do acordo de abastecimento, no âmbito do qual a Repsol rescindiu o acordo, tendo a Gasorba, por seu turno, impugnado a licitude dessa rescisão. A Repsol imputa à Gasorba a invocação abusiva do direito da concorrência da UE.

( 12 ) Regulamento (CEE) n.o 1984/83 da Comissão, de 22 de junho de 1983, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado a certas categorias de acordos de compra exclusiva (JO 1983, L 173, p. 5; EE 08 F2 p. 114).

( 13 ) Regulamento (CE) n.o 2790/1999 da Comissão, de 22 de dezembro de 1999, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado CE a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas (JO 1999, L 336, p. 21).

( 14 ) Tribunal de Comércio n.o 4 de Madrid, cuja sentença foi proferida a 8 de julho de 2011.

( 15 ) Tribunal de Segunda Instância de Madrid, cujo acórdão foi proferido a 27 de janeiro de 2014.

( 16 ) Recurso n.o 757/2014.

( 17 ) Esta discussão foi provocada pelo acórdão de 21 de novembro de 2013, Deutsche Lufthansa (C‑284/12, EU:C:2013:755), e pela decisão de 4 de abril de 2014, Flughafen Lübeck (C‑27/13, não publicado, EU:C:2014:240), que tiveram por objeto os efeitos de decisões da Comissão, na aceção do atual artigo 4.o do Regulamento (UE) n.o 2015/1589 do Conselho, de 13 de julho de 2015 (JO 2015, L 248, p. 9), em processos judiciais a correr termos junto de tribunais nacionais.

( 18 ) Acórdãos de 13 de fevereiro de 1969, Wilhelm e o. (14/68, EU:C:1969:4, n.o 3), e de 14 de fevereiro de 2012, Toshiba Corporation e o. (C‑17/10, EU:C:2012:72, n.o 81).

( 19 ) Neste sentido, o acórdão de 14 de fevereiro de 2012, Toshiba Corporation e o. (C‑17/10, EU:C:2012:72, n.o 87), a propósito do artigo 16.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1/2003.

( 20 ) Considerando 13, segunda frase, do Regulamento n.o 1/2003; v., também, o acórdão de 29 de junho de 2010, Comissão/Alrosa (C‑441/07 P, EU:C:2010:377, em especial o n.o 35).

( 21 ) O mesmo aplica‑se a decisões e práticas concertadas, na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, bem como ao abuso de posição dominante, na aceção do artigo 102.o TFUE.

( 22 ) V., também, a este propósito, a Comunicação da Comissão sobre a cooperação entre a Comissão e os tribunais dos Estados‑Membros da UE na aplicação dos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE (JO 2004, C 101, p. 54)

( 23 ) Acórdão de 29 de junho de 2010, Comissão/Alrosa (C‑441/07 P, EU:C:2010:377, n.os 35, 38, 40 e 46 a 48); v., ainda, as conclusões por mim apresentadas nesse mesmo processo (EU:C:2009:555, n.os 47 a 51).

( 24 ) V. novamente, a este propósito, o considerando 13 do Regulamento n.o 1/2003.

( 25 ) V., já neste sentido, as conclusões por mim apresentadas no processo Comissão/Alrosa (C‑441/07 P, EU:C:2009:555, n.o 60).

( 26 ) Acórdão de 7 de fevereiro de 2013, Slovenská sporiteľňa (C‑68/12, EU:C:2013:71, n.o 30). V., a todo este propósito, o n.o 11 da Comunicação da Comissão «Orientações relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado» (JO 2004, C 101, p. 97); como aí se refere, uma apreciação à luz do artigo 81.o CE (atual artigo 101.o TFUE) comporta duas partes, sendo que só é pertinente determinar os benefícios para a concorrência de um acordo entre empresas, nos termos do artigo 81.o, n.o 3, CE, se primeiro se tiver constatado que o acordo entre empresas tem um objetivo anticoncorrencial ou efeitos anticoncorrenciais, nos termos do artigo 81.o, n.o 1, CE.

( 27 ) V., a este propósito, uma vez mais, o considerando 13, segunda frase, do Regulamento n.o 1/2003, bem como a minha exposição acerca da primeira questão, em especial no n.o 32 das presentes conclusões.

( 28 ) V., também, a este propósito, o considerando 14 do Regulamento n.o 1/2003.