CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

DÁMASO RUIZ‑JARABO COLOMER

apresentadas em 27 de Outubro de 2005 1( )

Processo C‑339/04

Nuova società di telecomunicazioni SpA

contra

Ministero delle Comunicazioni

e

ENI SpA

(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Consiglio di Stato da República Italiana)

«Telecomunicações – Directiva 97/13/CE – Âmbito de aplicação – Redes de uso privado em que não se verificam as condições de livre concorrência – Não aplicação da directiva»

1. As questões prejudiciais que o Consiglio di Stato da República Italiana submete neste processo ao Tribunal de Justiça têm como pano de fundo a gradual liberalização das telecomunicações na Comunidade, que derruba as fronteiras nacionais e elimina os obstáculos à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços.

2. O Consiglio di Stato quer saber, concretamente, se a Directiva 97/13/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 10 de Abril de 1997, relativa a um quadro comum para autorizações gerais e licenças individuais no domínio dos serviços de telecomunicações ( ), se aplica também aos operadores que exploram uma rede de uso privado, beneficiando, deste modo, do limite que a directiva impõe ao poder dos Estados‑Membros de exigirem taxas em razão dessas licenças.

I – Quadro regulamentar comunitário

A – Liberalização das telecomunicações na Comunidade Europeia

3. Nas duas últimas décadas do século passado as comunicações electrónicas converteram‑se num dos motores da economia; as instituições comunitárias decidiram impulsioná‑las, promovendo a sua liberalização ( ).

4. Com esse objectivo, actuaram numa dupla vertente: flexibilizando os mercados e harmonizando as regulamentações nacionais.

5. Na primeira vertente, o ponto de partida foi a Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações ( ), repetidamente alterada ( ). Este acervo jurídico foi revogado e substituído pela Directiva 2002/77/CE da Comissão, de 16 de Setembro de 2002 ( ).

6. Na segunda vertente, a supressão das barreiras implicava a harmonização dos requisitos de acesso e de utilização das redes, pelo que se aprovou a Directiva 90/387/CEE do Conselho, de 28 de Junho de 1990 ( ), adaptada a um contexto concorrencial pela Directiva 97/51/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Outubro de 1997 ( ). A Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002 ( ), que substituiu as anteriores, aprofunda o esforço de aproximação normativa e técnica.

B – Directiva 97/13

1. Disposições «de autorização»

7. A desejada liberalização, como indiquei nas conclusões ISIS Multimedia e Firma 02 (n.° 5) ( ), não despojava as autoridades nacionais dos seus poderes de controlo através dos procedimentos de autorização pertinentes. A própria Comissão defendeu que tais trâmites são indispensáveis para o desenvolvimento adequado da concorrência, através da aplicação de regras comuns na concessão de licenças ( ).

8. Nas conclusões Albacom e Infostrada ( ), indiquei que a Directiva 97/13 responde a esta necessidade, estabelecendo uma solução única, assente nos princípios da proporcionalidade, da transparência e da não discriminação, a fim de traçar um cenário compatível com a liberdade de estabelecimento e com a livre prestação de serviços (primeiro, segundo, quarto e décimo primeiro considerandos; artigo 3.°, n.° 2).

9. De acordo com essas premissas, a livre prestação de serviços de telecomunicações e a liberalização da exploração das suas redes presidem à regulamentação da referida directiva. O legislador comunitário pretende que sejam distribuídos e utilizados sem entraves, ou, sendo caso disso, por força de «autorizações gerais» ( ), sendo as «licenças individuais» ( ) a excepção ou um complemento das autorizações gerais (sétimo e décimo terceiro considerandos; artigos 3.°, n.° 3, e 7.°). As duas figuras são espécies do género «autorização» ( ).

10. Ao abrigo desse princípio de favor libertatis, a referida directiva também não limita o número de licenças individuais que os Estados‑Membros podem conceder, salvo se isso for necessário para assegurar uma utilização eficiente das radiofrequências ou a existência de números suficientes. Assim, qualquer empresa que preencha os requisitos estabelecidos pelos Estados‑Membros tem direito a obter uma licença individual (artigos 10.°, n.° 1, e 9.°, n.° 3).

2. Normas tributárias

11. Os artigos 6.° e 11.° da directiva inscrevem‑se na mesma linha de favorecimento da concorrência no mercado das telecomunicações e de não imposição de limitações ou encargos às empresas para além dos imprescindíveis ( ), respeitando, por conseguinte, o critério da proporcionalidade. Têm, respectivamente, os títulos «Taxas e encargos nos processos de autorizações gerais» e «Taxas e encargos relativos a licenças individuais».

12. «Artigo 6.°

[…]

Sem prejuízo das contribuições financeiras para a prestação do serviço universal nos termos do anexo, os Estados‑Membros devem zelar por que quaisquer taxas cobradas a empresas no quadro dos processos de autorização se destinam apenas a cobrir os custos administrativos decorrentes da adopção, gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral aplicável. Essas taxas devem ser publicadas de modo adequado e suficientemente pormenorizado, de forma a facilitar o acesso a essas informações.»

13. «Artigo 11.°

[...]

1. Os Estados‑Membros devem zelar por que quaisquer taxas cobradas a empresas no quadro dos processos de autorização se destinam apenas a cobrir os custos administrativos decorrentes da emissão, gestão, controlo e aplicação das licenças individuais. As taxas relativas a uma licença individual devem ser proporcionais ao trabalho envolvido e devem ser publicadas de modo adequado e suficientemente pormenorizado, de forma a facilitar o acesso a essas informações.

2. Não obstante o n.° 1, quando forem utilizados recursos escassos, os Estados‑Membros poderão permitir que as suas autoridades reguladoras nacionais imponham encargos que reflictam a necessidade de assegurar a utilização óptima desses recursos. Esses encargos devem ser não discriminatórios e devem ter particularmente em conta a necessidade de fomentar o desenvolvimento de serviços inovadores e a concorrência.»

II – Legislação italiana

A – Situação anterior à liberalização dos mercados

14. O «Código Postal e das Telecomunicações» de 1973 ( ) declarou a titularidade pública dos serviços de comunicações à distância, embora tenha admitido a sua gestão indirecta por concessão (artigos 1.°, 4.° e 183.°).

15. Além das explorações de uso público, contemplava as privadas, para utilização exclusiva do titular, sujeitas também a concessão (artigos 183.° e 213.°), aludindo o artigo 214.° às que tinham por objectivo auxiliar as sociedades titulares dos serviços públicos.

B – Regulamentação posterior à liberalização do sector

16. Iniciado na Comunidade Europeia o processo que descrevi, o Decreto‑Lei n.º 545, de 23 de Outubro de 1996 ( ), aprovou a adaptação da legislação italiana ao direito comunitário e, em particular, à Directiva 96/19, convertendo‑se, com alterações, na Lei n.º 650, de 23 de Dezembro de 1996 ( ).

17. A nova regulamentação suprimiu os direitos exclusivos e especiais, reconhecendo a qualquer empresa o direito de prestar serviços e instalar redes de telecomunicações, sujeitando‑o, no entanto, a uma autorização administrativa. O artigo 4.°, n.os 1 e 2, da Lei n.° 249, de 31 de Julho de 1997 ( ), que institui a autoridade para as garantias nas comunicações e regras sobre sistemas de telecomunicações e radiotelevisão, ratificou esta abordagem.

18. O Decreto do Presidente da República n.º 318, de 19 de Setembro de 1997 ( ), efectuou a anunciada adaptação do direito italiano aos requisitos do ordenamento jurídico comunitário, em vigor desde 1 de Janeiro de 1999.

1. Autorizações e seus efeitos fiscais

19. A tramitação para a obtenção de autorizações gerais e de licenças individuais constam do artigo 6.° do referido Decreto de 1997, cujos n.os 5, 20 e 21 contêm regras sobre a cobrança de taxas e encargos pelo Estado:

«5. A contribuição das empresas para o procedimento de autorização geral cobre exclusivamente os custos administrativos relativos à instrução [do processo], ao controlo da gestão do serviço e à manutenção das condições previstas na própria autorização […].

[...]

20. Sem prejuízo das contribuições financeiras pela prestação do serviço universal, nos termos do artigo 3.°, a contribuição das empresas pelo processo relativo às licenças individuais é exclusivamente destinada a cobrir as despesas administrativas inerentes à instrução [do processo], ao controlo da gestão do serviço e à manutenção das condições previstas nas licenças […].

[…]

21. Em caso de utilização de recursos limitados, a autoridade pode exigir contribuições destinadas também a assegurar a utilização óptima dos referidos recursos, tendo em conta os respectivos aspectos comerciais. Estas contribuições não podem ser discriminatórias e têm em vista, particularmente, a necessidade de desenvolver o desenvolvimento de serviços inovadores e da concorrência [...].»

20. Nos três casos, a autoridade a que se refere a Lei n.° 249 de 1997 fixa o montante do tributo, por decisão específica, publicada de acordo com a lei em vigor e com o artigo 19.°, n.° 3, alínea b), do Decreto n.° 318 de 1997 ( ).

2. Aplicação às concessões privadas

21. O artigo 21.° deste último decreto tornou o novo regime extensivo às redes de uso exclusivo. No entanto, o artigo 20.° da Lei n.° 448 de 1998 revogou‑o (n.° 4), estabelecendo a adopção de um regulamento destinado à sua aplicação e de outro diploma para regular os encargos inerentes, de acordo com os critérios do artigo 6.°, n.os 20 e 21, do Decreto n.° 318 de 1997, não podendo o seu montante ser inferior ao indicado em 1998, acrescido de uma percentagem igual à taxa da inflação prevista (n.os 5 e 6). Entretanto, aplicar‑se‑ia o Código Postal (n.° 7).

22. Por sua vez, o artigo 4.°, n.° 6, da Lei n.º 249 de 1997 exigiu às sociedades titulares de serviços de utilidade pública, que para as suas próprias necessidades tivessem instalado tais redes privadas, a obrigação de actuarem no sector através de empresas separadas, devendo pagar os encargos devidos, nos termos do artigo 20.° da Lei n.° 448 de 1998.

III – Factos no processo principal e questões prejudiciais

23. Durante um longo período, a Ente Nazionale Idrocarburi (a seguir «ENI»), sociedade titular dos serviços públicos de produção e de distribuição de energia a partir dos hidrocarbonetos e do gás natural, gozou, para efeitos dos artigos 213.° e 214.° do Código Postal, de uma cessão exclusiva de frequências de rádio, para garantir a segurança e a gestão das suas instalações e do seu pessoal, criando e ampliando uma complexa teia de meios móveis, de retransmissores e de estações fixas.

24. O preço anual da concessão ascendia a 26 000 milhões de ITL.

25. Ao abrigo do artigo 4.°, n.° 6, da Lei n.º 249 de 1997, a ENI, através de uma filial, fundou, em Dezembro do referido ano, a Nuova Società di Telecomunicazioni Spa (a seguir «NST»), confiando‑lhe a gestão da rede de comunicações ligada às suas actividades empresariais.

26. Em 12 de Junho de 1998, nos termos do Decreto do Presidente da República n.º 318 de 1997, o Ministro das Comunicações concedeu à NST uma licença individual de serviços acessíveis ao público a nível nacional, cujo objecto era a rede hertziana fixa já atribuída à ENI, excluindo os sistemas móveis. Por estas últimas ligações pagou o montante correspondente à concessão de uso privado (2 107 190 398 ITL), enquanto pelos primeiros pagou o correspondente à licença individual, calculada segundo as normas do decreto ministerial de 5 de Fevereiro de 1998 (1 328 838 000 ITL).

27. A sociedade Albacom, de que a ENI detém 35%, adquiriu a NST em 30 de Junho de 1998.

28. Em 26 de Fevereiro de 1999, o referido ministro exigiu à NST e à ENI, além das quantias pagas pela licença individual, a taxa devida nesse ano pela mencionada concessão de uso privado, incluindo as ligações fixas, ou seja, as frequências da rede destinada aos consumidores em geral. Segundo as autoridades italianas, a actividade da NST apoia a ENI, pelo que tais ligações, que pertencem à colectividade, são utilizadas para fins restritos e particulares, coexistindo na sua actividade empresarial um serviço público e um privado ( ).

29. A NST impugnou esta liquidação no Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, que julgou a impugnação improcedente por decisão de 26 de Agosto de 2002.

30. Interposto recurso, o Consiglio di Stato suspendeu a instância, antes de se pronunciar, para perguntar ao Tribunal de Justiça:

«É compatível com os princípios consagrados na Directiva 97/13/CE uma regulamentação nacional que, − tendo imposto às sociedades titulares de serviços de utilidade pública que no passado [instalaram] para as suas próprias necessidades redes de telecomunicações, em regime de concessão paga, a constituição de uma sociedade separada para o exercício de quaisquer actividades no sector das telecomunicações –, prevê que a sociedade separada, ainda que detentora da licença do serviço ao público, deva pagar, mesmo que de modo transitório, uma taxa adicional [pela cessão] da rede de telecomunicações a favor da sociedade‑mãe?»

31. Em caso de resposta afirmativa, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se:

«Uma [norma] nacional que (de modo transitório) calcula a segunda taxa adicional devida pela actividade exercida a favor da sociedade‑mãe em função do montante pago pela mesma sociedade‑mãe na vigência do anterior regime de exclusividade caracterizado pela diferenciação entre concessões [...] para uso público e [...] de uso privado é compatível com a regulamentação comunitária e com a interpretação [que lhe foi] dada pela Quinta Secção do Tribunal de Justiça no acórdão de 18 de Setembro de 2003?»

IV – Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

32. Apresentaram observações escritas neste processo prejudicial a recorrente no processo principal, o Governo italiano e a Comissão, cujos representantes compareceram na audiência celebrada em 28 de Setembro passado, para expor oralmente as suas alegações.

V – Análise das questões prejudiciais

A – Delimitação da discussão

33. Para proporcionar ao Consiglio di Stato uma solução para o litígio, há que desmontar o problema, eliminando os elementos de facto e jurídicos que dificultam a compreensão da essência da discussão.

34. O órgão jurisdicional de reenvio relata no seu despacho a situação sobre a qual vai decidir, sem suscitar qualquer polémica a esse respeito. Segundo descreve, na transição de um mercado das telecomunicações fechado para um mercado presidido pela livre concorrência, desejado pelo direito comunitário, a ENI, sociedade que monopolizava a produção e o fornecimento de hidrocarbonetos, e que administrava uma rede própria, criou, a fim de a manter de acordo com a regulamentação italiana, uma filial (NST); esta sociedade que, nesse tempo, operava no mercado aberto ao público, foi adquirida, pouco tempo depois, por uma terceira empresa (Albacom), que fornece à ENI as prestações telemáticas, integrantes, no passado, da concessão de uso privado.

35. Este relato, concisa exposição dos factos que constam no despacho de reenvio, explica que, na primeira questão, o Consiglio di Stato se limita a duvidar da compatibilidade, com a Directiva 97/13, de uma norma nacional que exige à sociedade separada, simultaneamente detentora da licença do serviço ao público, o pagamento, mesmo que de modo transitório, de uma taxa adicional pela finalidade da rede de telecomunicações a favor da sociedade‑mãe, sem definir a natureza desta relação nem averiguar os vínculos existentes entre as empresas. São, pois, despropositadas as considerações que o Governo italiano e a NST tecem nas suas observações sobre esses aspectos.

36. Para a Comissão, trata‑se de precisar se a referida directiva se aplica também às licenças individuais para a exploração reservada das redes. Esta abordagem do litígio, abstraindo das singularidades do processo principal, adapta‑se melhor ao objecto do processo prejudicial. Mas ainda se poderia precisar, posteriormente, que a qualificação como «licença individual» do título (de que a ENI dispunha no passado para realizar esse tipo de aproveitamento e que possibilitou que a NST e a Albacom, sucessivamente, o continuassem a fazer, em benefício daquela empresa) implica uma análise da regulamentação italiana, que não incumbe ao Tribunal de Justiça.

37. Na realidade, o órgão jurisdicional de reenvio necessita de saber se à utilização particular de uma rede de telecomunicações se aplica a Directiva 97/13, independentemente da índole do título em que se baseie. A este propósito, há que ser rigoroso com os conceitos.

B – Precisões terminológicas

38. Nos autos verifica‑se uma certa confusão no léxico. Fala‑se de redes e de serviços de telecomunicações, da sua criação e do acesso a umas e a outros, denominando‑os «públicos» ou «privados» de forma indiscriminada, como se se aplicassem a todos com o mesmo alcance.

39. Importa aprofundar esses conceitos para orientar adequadamente a decisão prejudicial.

40. Uma rede de telecomunicações consiste num meio de transmissão e, se for o caso, nos equipamentos de comutação e outros recursos que facilitam o transporte de sinais através de fios, feixes hertzianos, meios ópticos ou electromagnéticos ( ).

41. Por sua vez, são serviços de telecomunicações os que se destinam à transferência e encaminhamento de sinais através da rede ( ).

42. Esta última pode qualificar‑se como pública ou privada, conforme o âmbito da oferta ( ), merecendo o primeiro adjectivo as que prestam serviços acessíveis aos utentes, sem distinção ( ). A Directiva 97/33 esclarece este ponto, ao indicar no quinto considerando, in fine, que «‘público’ não se refere à propriedade nem a um conjunto limitado de ofertas denominadas ‘redes públicas’ ou ‘serviços públicos’, mas a qualquer rede ou serviço tornado acessível ao público para utilização por terceiros».

43. Em suma, uma rede em mãos privadas pode ser pública, por oferecer serviços dessa natureza, abertos a todos os consumidores.

44. Em face disso, a tarefa de verificar se a Directiva 97/13 só afecta esse tipo de redes ou se incide também nas reservadas exige um exame dos objectivos atribuídos pelo legislador ao acervo jurídico comunitário no sector.

C – Interpretação teleológica das directivas sobre as telecomunicações

45. O caminho empreendido com as Directivas 90/387 e 90/388 obedecia ao desígnio de erigir um mercado comum das telecomunicações, garantindo a sua livre circulação, sem mais restrições que as necessárias para o interesse geral. Pretendia‑se alcançar um mercado competitivo, tanto para os operadores como para os clientes ( ).

46. Ora, como se partia de uma situação muito diferente, repleta de direitos exclusivos e especiais a favor de determinadas empresas ( ), parecia aconselhável iniciar um processo gradual de liberalização, que, com períodos de transição, foi consumado em 1 de Janeiro de 1998, relativamente à oferta de serviços e infra‑estruturas ( ).

47. Neste mar agitado navega a Directiva 97/13, que, segundo o acórdão Albacom e Infostrada, já referido, aspira a facilitar a entrada dos novos operadores no mercado, delimitando o poder estatal para impor encargos pecuniários às empresas pela concessão das pertinentes autorizações (n.os 35 e 36).

48. Assim, os Estados‑Membros, ao concederem uma autorização geral ou uma licença individual, só podem exigir‑lhes as contribuições que a directiva contempla (n.os 28, 47 e 50 das conclusões nos já referidos processos Albacom e Infostrada).

49. Foi este o sentido do acórdão Albacom e Infostrada quando declarou que a Directiva 97/13 se opõe a toda a norma nacional que obrigue os titulares das autorizações, pelo mero facto de as possuírem, a pagar direitos diferentes e adicionais aos previstos nos seus artigos 6.° e 11.° ( ).

50. No entanto, se a autorização cobrir o uso privativo de uma rede de telecomunicações, no todo ou em parte, em que, por definição, não há concorrentes nem livre concorrência e onde actua exclusivamente o titular, porque os serviços, em regime de «autoprestação» ou de «heteroprestação», têm um único fornecedor e um só utilizador, desaparecem as razões que justificam a limitação do poder tributário nacional. Portanto, a Directiva 97/13 não se aplica nesta situação, que ultrapassa os seus próprios objectivos; a sua aplicação violaria o princípio da subsidiariedade, que a própria Comunidade pretende respeitar no âmbito das telecomunicações, como se afirma no segundo considerando da directiva.

51. Parece oportuno recordar o que afirmei no n.° 51 das conclusões Albacom e Infostrada: o fundamento do propósito harmonizador da Directiva 97/13 reside no artigo 2.° CE, na medida em que a diversidade das legislações fiscais comprometa a prossecução das metas que indica. A harmonização fiscal não é uma finalidade da União Europeia, é um instrumento para a sua construção. A disparidade no tratamento tributário do mesmo facto pelos Estados‑Membros é susceptível de causar distorções significativas na concorrência, incidindo na liberdade de circulação de pessoas, capitais e mercadorias e na livre prestação de serviços.

52. Considero, em suma, que a Directiva 97/13 não proíbe que um Estado‑Membro exija o pagamento de uma taxa a uma sociedade detentora da licença de uma rede em que, excepcionalmente, não se verificam as condições de um mercado livre e aberto, favorecendo o seu aproveitamento por um só utilizador. Incumbe ao Consiglio di Stato analisar se é esse o caso da lide principal. Tendo em conta os argumentos que desembocam neste porto, não incumbe ao direito comunitário imiscuir‑se nos parâmetros com que a norma nacional efectua o cálculo do tributo.

53. A solução contrária, propugnada pela Comissão e pela sociedade recorrente no processo principal, conduziria ao paradoxal resultado em que normas, propostas como garantia das novas empresas que pretendem instalar‑se no sector, operariam em benefício da empresa com uma posição especial ou exclusiva numa parte desse mesmo sector, fechada aos concorrentes, retirando da disponibilidade comum recursos potencialmente escassos, como as radiofrequências ou os números.

54. Este ilógico desenlace contrariaria os objectivos do ordenamento harmonizado e tornaria inútil o esforço dialéctico que desenvolveram para fundamentar a sua posição com uma leitura das directivas que, quanto ao resto, se revela inadequada.

D – Improcedência dos critérios sistemático e literal de interpretação

55. As expressões utilizadas pelo legislador comunitário não oferecem orientações seguras, porque, como já indiquei na nota 26 destas conclusões, padecem de certa incoerência.

56. Além disso, a análise de certas passagens destas directivas, precisamente as que iniciaram a liberalização do mercado em 1 de Janeiro de 1998, não pode primar sobre o declarado propósito de consagrar as suas determinações à liberalização das telecomunicações ( ).

57. Por último, é inadequado recorrer ao bloco normativo aprovado para um contexto de livre concorrência como critério para a interpretação de regras concebidas para orientar um processo de gradual flexibilização dos mercados, em que se situa também a regulamentação italiana que o Consiglio di Stato tem de interpretar na lide principal ( ). O primeiro considerando da Directiva 2002/21 afirma que «[o] quadro regulamentar em vigor para as telecomunicações permitiu criar com êxito as condições para uma concorrência efectiva no sector das telecomunicações durante a transição de uma situação de monopólio para uma situação de plena concorrência». As peculiaridades justificadas no passado pela subsistência de direitos exclusivos e especiais não têm sentido num cenário sem zonas isentas, porque, independentemente de serem dirigidas a todos ( ), a livre concorrência e a realização das liberdades básicas de circulação na Comunidade estão asseguradas.

VI – Conclusão

58. À luz das considerações expostas, sugiro ao Tribunal de Justiça que responda ao Consiglio di Stato que:

«A Directiva 97/13/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 10 de Abril de 1997, relativa a um quadro comum para autorizações gerais e licenças individuais no domínio dos serviços de telecomunicações, não se opõe a que um Estado‑Membro exija, com carácter transitório, a uma empresa detentora de uma licença o pagamento de uma taxa diferente das previstas na directiva, por explorar uma rede de uso privativo em que não se verificam as condições de um mercado livre e aberto, sendo irrelevantes para o direito comunitário os parâmetros que o legislador nacional aplique no cálculo do referido encargo.»