Além disso, relativamente ao exercício do poder de apreciação do IHMI para efeitos da eventual tomada em consideração de provas apresentadas tardiamente, semelhante tomada em consideração pelo IHMI, quando é chamado a decidir no âmbito de um processo de declaração de nulidade, é, em particular, suscetível de se justificar se este considerar, por um lado, que os elementos apresentados tardiamente são, à primeira vista, suscetíveis de revestirem relevância real no que diz respeito ao resultado do pedido de declaração de nulidade que nele foi apresentada e, por outro, que a fase do processo em que essa apresentação tardia ocorre e as circunstâncias que a envolvem não se opõem a essa tomada em consideração.

Ao precisar que o IHMI «pode» decidir não tomar em consideração factos e provas tardiamente invocados ou apresentados, o artigo 76.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 atribui‑lhe um amplo poder de apreciação para efeitos de decidir se deve ou não tomá‑las em conta, devendo fundamentar a sua decisão quanto a este aspeto.

Resulta da redação do artigo 76, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009, sobre a marca comunitária, que, regra geral e salvo disposição em contrário, a apresentação de factos e de provas pelas partes continua a ser possível após a expiração dos prazos a que essa apresentação se encontra sujeita, nos termos das disposições do Regulamento n.o 207/2009, e que o Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) não está proibido de ter em conta factos e provas invocados ou apresentados tardiamente, isto é, fora do prazo estabelecido pela Divisão de Anulação e, se for caso disso, pela primeira vez perante a Câmara de Recurso.

Por força do artigo 52.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009, sobre a marca comunitária, a nulidade de uma marca comunitária é declarada, na sequência de pedido apresentado ao Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) ou de pedido reconvencional numa ação por contrafação, quando o titular da marca tenha agido de má‑fé por ocasião do pedido de registo da marca. Incumbe ao requerente da declaração de nulidade que entenda basear‑se nesse motivo demonstrar as circunstâncias que permitem concluir que o titular de uma marca comunitária estava de má‑fé no momento do depósito do pedido de registo desta.

O conceito de «má‑fé» referido no artigo 52.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009, sobre a marca comunitária, não é definido, nem delimitado, nem sequer descrito de alguma forma na legislação da União. Segundo a jurisprudência, a má‑fé do requerente deve ser apreciada globalmente, tomando em consideração todos os fatores relevantes específicos do caso concreto que existam no momento do pedido de registo de um sinal como marca comunitária, designadamente:

— o facto de o requerente saber ou dever saber que um terceiro utiliza, pelo menos num Estado‑Membro, um sinal idêntico ou semelhante para um produto idêntico ou semelhante suscetível de gerar confusão com o sinal cujo registo é pedido;

— a intenção do requerente de impedir esse terceiro de continuar a utilizar tal sinal;

— o grau de proteção jurídica de que gozam o sinal do terceiro e o sinal cujo registo é pedido.

Assim sendo, os três fatores já enumerados mais não são do que elementos suscetíveis de ser tomados em consideração para efeitos da apreciação da eventual má‑fé de um requerente do registo da marca, no momento do depósito do pedido.

Importa, pois, considerar que, no quadro da análise global feita ao abrigo do artigo 52.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009, se pode igualmente tomar em consideração a origem da palavra ou do sinal constitutivo da marca impugnada e do seu uso anterior no domínio dos negócios enquanto marca, a lógica comercial em que se inscreve a apresentação do pedido de registo da marca comunitária constituída por esta palavra ou por esta sigla, assim como a cronologia dos acontecimentos que caracterizaram o referido pedido.

(cf. n.os 44‑48)