Conclusões do advogado-geral Mischo apresentadas em 18 de Maio de 2000. - Mo och Domsjö AB contra Comissão das Comunidades Europeias. - Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância - Concorrência - Artigo 85.º, n.º 1, do Tratado CE (actual artigo 81.º, n.º 1, CE) - Coima - Determinação do montante - Fundamentação - Competência de jurisdição plena. - Processo C-283/98 P.



Colectânea da Jurisprudência 2000 página I-09855



Conclusões do Advogado-Geral

1 Em 24 de Julho de 1998, a sociedade Mo och Domsjö AB (a seguir «MoDo») apresentou na Secretaria do Tribunal de Justiça recurso do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio 1998, Mo och Domsjö/Comissão (1) (a seguir «acórdão recorrido»), que decidiu o seu pedido de anulação da Decisão 94/601/CE da Comissão, de 13 de Julho de 1994, relativa a um processo de aplicação do artigo 85._ do Tratado CE (IV/C/33.833 - Cartão) (2) (a seguir «decisão»).

2 Com aquela decisão, a Comissão aplicou coimas a 19 fabricantes fornecedores de cartão da Comunidade. A multa aplicada à MoDo foi fixada em 22 750 000 ecus. O Tribunal de Primeira Instância, apesar de ter julgado o recurso parcialmente procedente, não reduziu o montante da coima.

3 Relativamente aos factos que estão na origem do litígio, às partes essenciais da decisão e à linha de raciocínio seguida pelo Tribunal de Primeira Instância, remete-se para o acórdão recorrido.

4 No âmbito do seu recurso, a recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

«i) anular, pelo menos em parte, o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio 1998 no processo T-352/94;

ii) anular, pelo menos em parte, a Decisão 94/601/CE da Comissão, de 13 de Julho de 1994, relativa a um processo de aplicação do artigo 85._, n._ 1, do Tratado CE (IV/C/33.833 - Cartão), na parte que respeita à recorrente;

iii) anular ou, pelo menos, reduzir o montante da coima aplicada à recorrente;

iv) condenar a Comissão no pagamento das despesas do processo no Tribunal de Primeira Instância e no Tribunal de Justiça».

5 Em apoio do seu recurso, a recorrente sustenta que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito:

«i) ao entender que a não indicação, por parte da Comissão, na sua Decisão, dos factores que teve sistematicamente em conta na fixação do montante da coima não constitui incumprimento do dever de fundamentação, que é motivo de anulação, no todo ou em parte, da decisão e da coima aplicada;

e, a título subsidiário,

ii) ao entender que a sua própria conclusão de que a Comissão não provou todos os alegados efeitos da infracção não afecta em termos materiais o apuramento da gravidade da mesma e, como tal, não leva à redução da coima».

6 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

«i) confirmar integralmente o acórdão recorrido;

ii) rejeitar o recurso por inadmissível ou, subsidiariamente, negar-lhe provimento, na medida em que

a) solicita ao Tribunal de Justiça o controlo do exercício da plena jurisdição pelo Tribunal de Primeira Instância no que respeita às coimas;

b) requer a anulação parcial ou total da decisão;

iii) negar provimento ao recurso improcedente na parte restante;

iv) condenar a MoDo no pagamento à Comissão das despesas do presente recurso».

7 Os dois fundamentos invocados pela MoDo foram-no igualmente por várias outras sociedades que interpuseram recurso dos acórdãos do Tribunal de Primeira Instância a elas respeitantes.

8 Uma vez que a MoDo foi a única empresa que apenas invocou aqueles dois fundamentos, nas presentes conclusões irei analisar tais questões de uma forma global, ou seja, examinando igualmente os argumentos utilizados por outras empresas ao invocarem estes fundamentos.

9 Assim sendo, nas minhas conclusões relativas aos recursos destas empresas, irei apenas remeter para as presentes conclusões.

Quanto à admissibilidade do recurso

10 A Comissão considera que a admissibilidade do recurso pode ser seriamente posta em causa por duas razões.

11 Em primeiro lugar, a Comissão alega o seguinte.

12 No recurso interposto para o Tribunal de Primeira Instância, a MoDo pediu a anulação do artigo 1._ da decisão, que declarava ter a MoDo infringido o artigo 85._, n._ 1, do Tratado CE (actual artigo 81._, n._ 1, CE). Ora, tal pedido foi julgado improcedente pelo Tribunal de Primeira Instância.

13 A MoDo não contesta expressamente tal improcedência. Os fundamentos do presente recurso referem-se apenas às partes do acórdão recorrido relativas ao montante da coima. A empresa não alega que o Tribunal de Primeira Instância terá aplicado ou interpretado erradamente o direito comunitário ao confirmar o artigo 1._ da decisão.

14 Principalmente, ainda de acordo com a Comissão, a MoDo não contesta também a afirmação do Tribunal de Primeira Instância constante do n._ 34 do acórdão recorrido, segundo a qual certos argumentos invocados pela MoDo poderiam apenas afectar o montante da coima que lhe tinha sido aplicada e, consequentemente, ainda que fossem aceites, não poderiam implicar a anulação total da decisão em si mesma. Ora, são novamente estes os fundamentos invocados, agora no âmbito do recurso para o Tribunal de Justiça.

15 Na minha opinião, a Comissão descreveu a situação de uma forma correcta.

16 O presente recurso deverá, assim, ser rejeitado por inadmissível na medida em que pede a anulação do acórdão recorrido na sua totalidade.

17 Em segundo lugar, a Comissão contesta a admissibilidade do segundo fundamento invocado pela recorrente. Com este fundamento, a MoDo sustenta que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao não reduzir o montante da coima, apesar de ter considerado que a Comissão provou apenas parcialmente os efeitos das infracções descritas na decisão.

18 A Comissão alega que o Tribunal de Justiça indicou já claramente que, em sede de recurso, não lhe compete examinar a apreciação do Tribunal de Primeira Instância relativa ao montante apropriado de uma coima, no exercício da competência de plena jurisdição que lhe é conferida pelo artigo 172._ do Tratado CE (actual artigo 229._ CE) e pelo artigo 17._ do Regulamento n._ 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85._ e 86._ do Tratado (3).

19 Tal afirmação está correcta, mas, no acórdão Ferriere Nord/Comissão (4), aliás citado pela Comissão, o Tribunal de Justiça declarou-se «competente para examinar se o Tribunal de Primeira Instância respondeu correctamente a todos os argumentos invocados pelo recorrente tendentes à supressão ou à redução da coima».

20 O Tribunal de Justiça não poderá, deste modo, deixar de se pronunciar sobre os argumentos invocados, neste aspecto, pela MoDo.

21 Além disso, uma outra recorrente, a Cascades, SA (a seguir «Cascades»), invocou o mesmo fundamento, apresentando-o como uma questão de interpretação do conceito de «efeitos da infracção» e, por outro lado, como o problema da importância relativa a ser atribuída aos efeitos de uma infracção sobre o mercado, em comparação com os objectivos prosseguidos pelos membros de um cartel e com os meios por eles adoptados. Na minha opinião, tal constitui uma questão de direito.

22 Proponho, assim, que o Tribunal de Justiça julgue improcedente a segunda questão prévia de inadmissibilidade do recurso invocada pela Comissão.

Quanto ao primeiro fundamento

23 A MoDo e outras oito recorrentes sustentam que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao entender que o facto de a Comissão não ter revelado, na decisão, os factores que teve sistematicamente em conta para fixar o montante das coimas não constituía incumprimento do dever de fundamentação, susceptível de justificar a anulação total ou parcial da decisão.

24 Quando examinou este fundamento nos n.os 266 a 280 do acórdão recorrido, e nos números correspondentes dos outros acórdãos, o Tribunal de Primeira Instância abordou a questão em diferentes etapas. Apoiando-se no seu acórdão Van Megen Sports/Comissão (5), começou por lembrar que, segundo jurisprudência constante, o dever de fundamentar uma decisão individual tem por finalidade permitir ao juiz comunitário exercer a sua fiscalização da legalidade da decisão e fornecer ao interessado uma indicação suficiente para saber se a decisão é fundada ou se está eventualmente afectada por um vício que permita contestar a sua validade, esclarecendo-se que o alcance dessa obrigação depende da natureza do acto em questão e do contexto em que o mesmo foi adoptado.

25 A este propósito, o Tribunal de Primeira Instância sublinha que o âmbito da obrigação de fundamentar uma decisão que aplique uma coima a diversas empresas que tenham violado as regras de concorrência deve ser avaliado tendo em atenção que a gravidade das infracções deve ser determinada em função de um grande número de elementos, entre os quais são citadas as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o carácter dissuasivo das coimas, e isto, como foi precisado no despacho SPO e o./Comissão (6), sem que tivesse sido fixada uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração.

26 Percorrendo ainda a jurisprudência relevante, salienta, ao referir-se ao acórdão Martinelli/Comissão (7), o poder de apreciação de que a Comissão dispõe na matéria e que exclui a obrigação de aplicar uma fórmula matemática precisa.

27 Seguidamente, o Tribunal de Primeira Instância passa ao exame da fundamentação da decisão e constata o seguinte: a decisão contém os critérios tomados em consideração na determinação quer do nível geral das coimas quer do montante das coimas individuais (n.os 168 e 169 dos fundamentos da decisão). Além disso, relativamente às coimas individuais, a Comissão explica no n._ 170 dos fundamentos da decisão que as empresas que participaram nas reuniões do «Presidents Working Group» (a seguir «PWG») foram, em princípio, consideradas «líderes» do cartel, enquanto as outras foram consideradas «membros normais». Por fim, nos n.os 171 e 172 dos fundamentos da decisão, a Comissão refere que os montantes das coimas aplicadas à Rena Kartonfabrik A/S (a seguir «Rena») e à Stora Kopparbergs Bergslags AB (a seguir «Stora») devem ser substancialmente reduzidos por forma a ser tida em conta a sua cooperação activa com a Comissão, e que oito outras empresas devem igualmente beneficiar de uma redução da coima, embora tal redução não possa ser da mesma ordem de grandeza que a aplicada à Stora e à Rena, uma vez que, nas respostas à comunicação das acusações, não negaram as principais alegações de facto sobre as quais a Comissão fundamentava as suas acusações.

28 O Tribunal de Primeira Instância refere também que no decorrer do processo a Comissão forneceu dados suplementares relativos à forma de cálculo de cada uma das coimas individuais. E constata que, se as coimas não foram fixadas em resultado de uma aplicação estritamente matemática daqueles dados, o certo é que estes não deixaram de ser sistematicamente tomados em consideração no cálculo das referidas coimas.

29 O Tribunal de Primeira Instância salienta em seguida que a decisão não especifica:

- que as coimas foram calculadas com base no volume de negócios de cada uma das empresas no mercado comunitário do cartão em 1990;

- que a taxa básica aplicada a tal volume de negócios foi de 9% para os «líderes» e de 7,5% para os «membros normais»;

- que a taxa de redução de que beneficiaram a Stora e a Rena pela sua atitude cooperante foi de dois terços, tendo sido de um terço relativamente a oito outras empresas.

30 As recorrentes sustentam que o Tribunal de Primeira Instância deveria ter considerado a ausência destes números na decisão como uma insuficiência na fundamentação que justificava a anulação dessa decisão.

31 Ora, como é que o Tribunal de Primeira Instância abordou a questão? Antes de mais, considerou que, «interpretados à luz da exposição pormenorizada que é feita, na decisão, das alegações de facto formuladas em relação a cada destinatário da decisão, os n.os 169 a 172 dos considerandos desta contêm uma indicação suficiente e pertinente dos elementos de apreciação tomados em consideração para determinar a gravidade e a duração da infracção cometida por cada uma das empresas em causa» (n._ 273 do acórdão recorrido).

32 Todavia, apesar de se poder ser levado a concluir que tais observações seriam suficientes para a rejeição do fundamento da insuficiência de fundamentação da decisão quanto à fixação da coima, o Tribunal de Primeira Instância tece ainda outras considerações. Refere então que, «quando o montante de cada coima é, como no presente caso, determinado com base na tomada em consideração sistemática de certos dados precisos, a indicação, na decisão, de cada um desses factores permite às empresas apreciar mais correctamente se a Comissão cometeu algum erro ao fixar o montante da coima individual e se o montante de cada coima individual se justifica relativamente aos critérios gerais aplicados» (n._ 275 do acórdão recorrido). Seguidamente, salienta que, uma vez que o montante final de cada coima individual não resultou de uma aplicação estritamente matemática dos factores tomados em consideração, a divulgação desses factores não terá levantado problemas face às exigências impostas pelo artigo 214._ do Tratado CE (actual artigo 287._ CE), em matéria de segredo profissional, como se confirma, aliás, pelo facto de tal divulgação ter ocorrido numa conferência de imprensa levada a efeito no mesmo dia em que a decisão foi tomada.

33 A constatação de que a Comissão optou por revelar à imprensa informações que não figuravam na própria decisão é acompanhada de uma chamada de atenção para o facto de, segundo jurisprudência constante, a fundamentação de uma decisão dever figurar no próprio corpo dessa decisão, não podendo, salvo circunstâncias excepcionais, explicações posteriores ser tomadas em consideração.

34 Regressando à fundamentação da decisão na fixação das coimas, o Tribunal de Primeira Instância declara que ela é pelo menos tão detalhada como a fundamentação constante de decisões anteriores referentes a infracções similares, as quais, embora tivessem sido oportunamente submetidas ao controlo do juiz comunitário, não mereceram qualquer censura neste aspecto, apesar de o fundamento baseado em vício de fundamentação ser de ordem pública.

35 Só nos acórdãos proferidos em 1995 nos recursos das decisões da Comissão que aplicaram sanções ao cartel que dominou o mercado das redes electrossoldadas para betão (8) (a seguir «acórdãos rede electrossoldada para betão») é que o Tribunal de Primeira Instância sustentou, pela primeira vez, «ser desejável que as empresas pudessem conhecer em pormenor o modo de cálculo da coima que lhes foi aplicada, sem serem obrigadas, para tal, a interpor um recurso jurisdicional contra a decisão da Comissão» (n._ 277 do acórdão recorrido).

36 Segundo o Tribunal de Primeira Instância, resulta da jurisprudência estabelecida em 1995 que, «... quando uma decisão conclui pela existência de uma infracção às regras da concorrência e aplica coima às empresas que nela participaram, a Comissão deve, se tiver sistematicamente tomado em conta certos elementos de base para fixar o montante das coimas, indicar esses elementos no corpo da decisão, a fim de permitir aos destinatários desta verificar as razões que levaram à fixação do nível da coima e apreciar a existência de uma eventual discriminação».

37 Para o Tribunal de Primeira Instância, o facto de a decisão não estar em conformidade com esta exigência não deve, porém, justificar uma anulação total ou parcial das coimas aplicadas, atendendo ao carácter inovador dos acórdãos rede electrossoldada para betão e ao facto de, durante o processo contencioso, a Comissão se ter mostrado disponível a fornecer todas as informações pertinentes relativas ao modo de cálculo da coima.

38 Este raciocínio é severamente criticado pelas recorrentes, que lhe apontam uma contradição. Na sua opinião, o Tribunal de Primeira Instância não podia, sem cometer um erro de direito, declarar que a decisão não continha diversos dados, confirmar a sua jurisprudência segundo a qual a Comissão, quando, como no presente caso, tem sistematicamente em consideração certos elementos, deve levá-los ao conhecimento dos destinatários da decisão e chegar simultaneamente à conclusão de que o facto de tais indicações não constarem da decisão não coloca em causa a validade desta última.

39 Todavia, ainda segundo as recorrentes, para além de conter esta contradição, o raciocínio do Tribunal de Primeira Instância contém também duas violações a princípios estabelecidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça.

40 A primeira resulta do facto de o Tribunal de Primeira Instância se ter considerado autorizado a limitar ex post os efeitos no tempo da interpretação das exigências do artigo 190._ do Tratado CE (actual artigo 253._ CE) em matéria de fixação das coimas que aplicou nos acórdãos rede electrossoldada para betão, apesar de o Tribunal de Justiça ter sempre decidido que a interpretação jurisdicional de uma norma de direito comunitário tem efeito ex tunc, salvo decisão em sentido contrário constante do próprio acórdão. A segunda resulta do facto de o Tribunal de Primeira Instância não poder decidir, aliás contra a jurisprudência que ele próprio cita, que uma insuficiência na fundamentação poderá ser «recuperada» através de explicações fornecidas concomitantemente numa conferência de imprensa ou posteriormente na fase jurisdicional do processo.

41 A Comissão responde a esta argumentação da recorrente fazendo uma distinção entre as diversas considerações enunciadas pelo Tribunal de Primeira Instância.

42 Na sua opinião, no n._ 273 do acórdão recorrido (9), o Tribunal de Primeira Instância decidiu basicamente que a fundamentação da decisão estava conforme às exigências do artigo 190._ do Tratado, devendo os desenvolvimentos subsequentes ser encarados como meros obiter dicta. Estes não lhe levantam qualquer problema, uma vez que, na sequência dos acórdãos rede electrossoldada para betão, já desde Janeiro de 1998 ou seja, antes de serem proferidos os acórdãos nos processos relativos ao cartel no mercado do cartão, que a Comissão vinha adoptando linhas gerais quanto ao cálculo das coimas aplicadas por força do artigo 15._, n._ 2, do Regulamento n._ 17 e do artigo 65._, n._ 5, do Tratado CECA, com vista a que a sua prática estivesse de acordo com as expectativas do Tribunal de Primeira Instância.

43 Por outro lado, a Comissão faz notar que, após o acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância foi levado a clarificar, nos acórdãos proferidos em 1999 nos processos referentes às restrições de concorrência nos sector das vigas metálicas, a sua jurisprudência iniciada em 1995 e cita, a este propósito, o acórdão de 11 de Março de 1999, British Steel/Comissão (10), no qual foi decidido que «o Tribunal precisou, no seu acórdão de 6 de Abril de 1995, Tréfilunion/Comissão... que era desejável que as empresas - para poderem tomar posição com perfeito conhecimento de causa - pudessem conhecer em pormenor, de acordo com qualquer sistema que a Comissão considere oportuno, o modo de cálculo da coima que lhes foi aplicada por uma decisão por infracção às regras da concorrência, sem serem obrigadas, para tal, a interpor recurso jurisdicional da referida decisão. Isto é tanto mais válido quanto, tal como acontece no caso vertente, a Comissão utilizou fórmulas aritméticas detalhadas para efeitos de cálculo das coimas. Em tal situação, é desejável que as empresas destinatárias e, se for esse o caso, o Tribunal sejam colocados numa situação que lhes permita verificar se o método utilizado e as etapas seguidas pela Comissão estão isentos de erros e são compatíveis com as disposições e princípios aplicáveis em matéria de coimas, e nomeadamente com o princípio da não discriminação» (n.os 626 e 627).

44 «Deve, todavia, salientar-se que esses dados numéricos, fornecidos a pedido de uma das partes, ou do Tribunal, em aplicação dos artigos 64._ e 65._ do Regulamento de Processo, não constituem uma fundamentação suplementar e a posteriori da decisão, mas sim a tradução numérica dos critérios enunciados na decisão quando estes são susceptíveis de serem quantificados (11). No caso vertente, embora da decisão não constem indicações relativas ao cálculo da coima, a Comissão forneceu no decurso da instância, a pedido do Tribunal, os dados numéricos relativos, nomeadamente, à repartição da coima pelas diferentes infracções imputadas às empresas. Daqui resulta que... a decisão não está viciada por falta de fundamentação» (n.os 628 a 630 do acórdão British Steel/Comissão, já referido).

45 Por fim, a Comissão considera que, mesmo que uma decisão infligindo uma coima não contenha todos os elementos que o Tribunal considerou desejáveis, tal constituirá apenas uma violação do princípio de boa administração que, por si só, não poderá justificar a anulação da decisão, de onde resulta não se poder apontar qualquer incoerência ao raciocínio do Tribunal de Primeira Instância.

46 Que comentário merecem os argumentos expendidos pelo Tribunal de Primeira Instância para refutar a tese das recorrentes segundo a qual a Comissão não fundamentou a aplicação da coima nos termos exigidos pelo artigo 190._ do Tratado?

47 Será que o Tribunal de Primeira Instância entrou em contradição, ao adoptar relativamente a este artigo uma interpretação da qual se recusou a tirar as devidas consequências, como pretende a recorrente, ou, pelo contrário, desenvolveu um raciocínio complexo e subtil, mas coerente, como sustenta a Comissão?

48 Pela minha parte, confesso ter alguma dificuldade em analisar a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância como perfeitamente linear e de uma lógica imune a críticas. Parece-me que as objecções levantadas pela recorrente dificilmente poderão ser afastadas, e esta convicção é reforçada tanto pela forma como a Comissão se esforça - mas a tarefa não era fácil - por reunir as diversas considerações do Tribunal de Primeira Instância para daí fazer surgir uma racionalidade rigorosa, como pelos ajustamentos mais ou menos laboriosos efectuados no acórdão British Steel/Comissão, já referido.

49 Contudo, deverá dizer-se que a Comissão colocou o Tribunal numa situação desconfortável ao fornecer à imprensa determinadas indicações concretas acerca da forma como tinham sido fixadas as diferentes coimas, indicações essas que não constavam da decisão dirigida às empresas a quem foi imposto o pagamento dos respectivos montantes. Ainda assim, convirá não exagerar na importância dessas indicações suplementares.

50 Com efeito, por um lado, o comunicado divulgado pela Comissão à imprensa quando da adopção da decisão não incluía os dados numéricos em questão e, por outro, na conferência de imprensa que decorreu na mesma ocasião, o comissário responsável pela política de concorrência também não citou todos os dados numéricos que o Tribunal de Primeira Instância considerou estarem ausentes da decisão.

51 Com efeito, tanto quanto se pode concluir do Bulletin de l'agence Europe de 15 de Julho de 1994 e de alguns artigos da imprensa juntos por uma das recorrentes, a Cascades, com a petição de recurso apresentada no Tribunal de Primeira Instância, o comissário explicou que a Stora e a Rena tinham beneficiado de uma redução de dois terços na coima que lhes foi aplicada (e não apenas de «redução substancial na coima», como é dito na decisão), e que oito outras empresas de uma redução de um terço (e não apenas de «redução da coima embora não da mesma ordem de grandeza», como é dito na decisão). O comissário acrescentou que a outras empresas foi aplicada uma coima «situada em cerca de 9% do seu volume de negócios na Comunidade» (a percentagem de 7,5% não foi citada). Finalmente, mencionou o montante das diferentes coimas aplicadas às várias empresas.

52 Há portanto que concluir que as informações adicionais, comparadas com a própria decisão, não são, como pretendem as recorrentes, de uma amplitude considerável.

53 A perplexidade que suscita a leitura do raciocínio desenvolvido pelo Tribunal de Primeira Instância para rejeitar o fundamento da violação do artigo 190._ do Tratado resulta do facto de o exame da fundamentação da decisão se desenvolver em duas fases sucessivas, confrontando a mesma fundamentação com dois diferentes parâmetros, sendo o primeiro claramente menos exigente que o segundo. Esta articulação em duas fases sucessivas parece reflectir a vontade do Tribunal de Primeira Instância de distinguir dois tipos de informações que a empresa a quem é aplicada a sanção deverá poder conhecer através da decisão: por um lado, as informações relativas à duração e à gravidade da infracção que lhe é imputada; por outro lado, as informações relativas ao modo de cálculo do montante da coima que lhe é aplicada.

54 A primeira fase, que atinge a sua conclusão no n._ 273 dos fundamentos do acórdão recorrido (12), não é verdadeiramente criticada pelas recorrentes, e dificilmente o poderia ser. A segunda fase, que termina no ponto n._ 279 do acórdão recorrido (13), sobre a qual se concentram as críticas das recorrentes e que a Comissão considera como mero obiter dictum, surge, pelo contrário, problemática do ponto de vista da sua coerência. É, de facto, difícil vislumbrar como conciliar a afirmação segundo a qual, tendo sido sistematicamente tomados em conta certos elementos de base para a fixação do montante das coimas, a Comissão deve indicá-los no corpo da decisão «a fim de permitir aos destinatários desta verificar as razões que levaram à fixação do nível da coima e apreciar a existência de uma eventual discriminação», a constatação de que, no caso presente, as coimas foram, de facto, calculadas desse modo, a constatação, por outro lado, de que os elementos em questão não foram indicados na decisão e, por fim, a conclusão de que a decisão não está ferida de insuficiência de fundamentação.

55 O Tribunal de Primeira Instância tenta, todavia, essa conciliação aludindo a circunstâncias particulares, que acredita verificadas com a divulgação dos elementos de cálculo já na pendência do processo jurisdicional e com o carácter inovador da interpretação do artigo 190._ do Tratado dada pelos acórdãos rede electrossoldada para betão. Mas, ao fazê-lo, expõe-se, de facto, às duas objecções levantadas pelas recorrentes. Por um lado, como recorda o próprio Tribunal de Primeira Instância, é jurisprudência constante que, à excepção de determinados casos circunscritos ao direito da função pública, uma insuficiência de fundamentação não poderá ser validada através de informações complementares oferecidas ex post facto perante o Tribunal. Por outro lado, é jurisprudência assente que a limitação no tempo de uma interpretação dada pelo Tribunal só poderá, em primeiro lugar, ser excepcional e fundamentada em circunstâncias muito particulares, desde logo atendendo às exigências da segurança jurídica e, em segundo lugar, apenas poderá ser decidida no próprio acórdão que adopta aquela interpretação, condições que não se mostram satisfeitas nos acórdãos rede electrossoldada para betão.

56 Consequentemente, se o dever de fundamentação da Comissão efectivamente exigia que constassem da própria decisão os dados mencionados no n._ 272 do acórdão recorrido e nos números correspondentes dos outros acórdãos, então o Tribunal de Primeira Instância deveria ter considerado que a decisão continha uma fundamentação insuficiente.

57 Não me parece, contudo, que a Comissão estivesse obrigada a fazer constar da decisão os dados numéricos em questão. Qual é, na verdade, o alcance da obrigação de fundamentação prevista no artigo 190._ do Tratado no caso particular de uma decisão que imponha uma coima?

58 Como recordou, de uma forma muito pertinente, o Tribunal de Primeira Instância, a fundamentação de uma tal decisão deve fornecer à empresa interessada as indicações suficientes que lhe permitam saber se a decisão está correctamente fundamentada ou se está eventualmente ferida de algum vício susceptível de pôr em causa a sua validade, ou seja, deve permitir-lhe dispor dos elementos necessários para ponderar a oportunidade de ser suscitado o controlo do Tribunal através de um recurso. A fundamentação deverá ainda, evidentemente, permitir ao Tribunal exercer o controlo de legalidade. Este controlo deve, ele próprio, respeitar o amplo poder de apreciação que a jurisprudência reconheceu à Comissão. Não é, portanto, coerente exigir que um tal tipo de decisão seja fundamentado de uma forma particularmente detalhada, uma vez que, ainda que conhecidos, os fundamentos nos quais a Comissão se baseou não poderiam ser admitidos pelo Tribunal para anulação da decisão.

59 É certo que a Comissão, mesmo dispondo de um largo poder de apreciação quando se trata de fixar o montante de uma coima, não poderá deixar de respeitar certas regras. Estas regras ou são fixadas pelo Regulamento n._ 17, que atribui à Comissão o poder de aplicar coimas, ou resultam da jurisprudência e dos princípios gerais que por ela vão sendo estabelecidos. O Regulamento n._ 17 prevê no seu artigo 15._, n._ 2, que, «Para determinar o montante da multa, deve tomar-se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma».

60 Por conseguinte, a Comissão deve explicar na sua decisão qual foi a duração da infracção e qual a gravidade que atribui a essa mesma infracção, salientando-se, tal como foi sublinhado no despacho SPO e o./Comissão, já referido (14), e citado pelo Tribunal de Primeira Instância, «que a gravidade das infracções deve ser determinada em função de um grande número de elementos tais como, nomeadamente, as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o carácter dissuasivo das multas, e isto sem que tivesse sido fixada uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração».

61 Resulta claro da leitura desta jurisprudência que o Tribunal de Justiça não quis limitar a Comissão com parâmetros rígidos, mesmo no que se refere à natureza dos critérios a ter em consideração.

62 De onde se conclui, a fortiori, que a Comissão não deverá estar obrigada a revelar dados numéricos, como a percentagem do volume de negócios ou a percentagem da redução atribuída, que utilizou como pontos de referência ou linhas directrizes durante os trabalhos preparatórios, nomeadamente quando se tratou de ponderar as coimas a impor a várias empresas que participaram, com uma intensidade variável, na infracção.

63 Mesmo que se tenha baseado em determinados critérios matemáticos nos seus trabalhos preparatórios, a Comissão deve poder decidir o montante da coima em função do efeito dissuasivo pretendido, sem estar obrigada a quantificar este elemento. O próprio entendimento da margem de apreciação reconhecida à Comissão pelo Tribunal de Justiça impõe rejeitar a pretensão das empresas quando defendem que o exercício do poder de impor coimas deverá ser limitado por um sistema de fórmulas matemáticas.

64 Além disso, é importante evitar que as coimas se tornem previsíveis, ou seja, que as empresas possam, com base em critérios matemáticos aplicados pela Comissão em decisões anteriores, fazer o cálculo custo/benefício com vista a determinar, antes de decidirem formar um cartel, as coimas que poderão incorrer, comparando-as com os benefícios resultantes da partilha de mercados ou da fixação de preços comuns.

65 É claro que continuam a aplicar-se os princípios gerais do direito comunitário. Assim, quando aplica sanções a empresas que participaram numa mesma infracção, a Comissão deve respeitar o princípio da igualdade de tratamento, segundo o qual situações idênticas devem ser tratadas de forma idêntica e situações diferentes devem ser tratadas de forma diferente.

66 A Comissão deverá, portanto, explicar as razões que a levaram a proceder a uma distinção entre os vários participantes num mesmo cartel quando se tratou de fixar os montantes das coimas. Todavia, a Comissão não deverá ser obrigada a publicar «coeficientes de diferenciação» nem, a fortiori, explicar na decisão o porquê de certas coimas terem sido reduzidas em dois terços e não em três quartos ou em metade.

67 Na minha opinião, são estes os pontos onde é absolutamente necessária uma fundamentação da decisão que satisfaça as necessidades quer da empresa quer do Tribunal. A Comissão é certamente livre de incluir na sua decisão, se assim o desejar, uma fundamentação que ultrapasse estas exigências mínimas, o que poderá, como decidiu o Tribunal de Primeira Instância, mostrar-se desejável em certos casos. Mas, desde que este nível mínimo seja respeitado, não se deverá, nem se poderá, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, considerar existir uma violação do artigo 190._ do Tratado, e foi, em minha opinião, de forma errada que o Tribunal de Primeira Instância comparou a fundamentação da decisão com os níveis mais exigentes que julgou poder estabelecer com os acórdãos rede electrossoldada para betão.

68 Dever-se-á ainda, a este propósito, verificar se o Tribunal de Primeira Instância não deveria ter considerado que, no caso sub judice, não se encontravam satisfeitos os requisitos mínimos exigidos pelo artigo 190._ do Tratado. Neste aspecto, parece-me que a decisão é perfeitamente explícita quanto à apreciação da Comissão relativamente à gravidade da infracção (n.os 167 e 168 dos considerandos), e constato que, nos n.os 169 a 172 dos considerandos, são suficientemente explicadas as diferenciações entre empresas e respectivas justificações. O facto de informações ligeiramente mais precisas terem sido comunicadas posteriormente, nas circunstâncias já aqui descritas, não me parece suficiente para pôr em causa a conclusão do Tribunal segundo a qual a fundamentação constante da própria decisão obedece às exigências do artigo 190._ do Tratado.

69 É certo que se a Comissão não vê qualquer inconveniente em divulgar certos dados de natureza matemática, devê-lo-á fazer na própria decisão. O facto de, no presente caso, ter fornecido informação adicional, embora de carácter limitado, numa conferência de imprensa, merece certamente censura, mas não justifica que se conclua que a fundamentação foi insuficiente ou que as coimas deverão ser reduzidas.

70 Ou seja, o facto de, na minha opinião, não ser de ratificar certos fundamentos do acórdão recorrido, não implica que este deva ser anulado. Resulta, com efeito, da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, «embora os fundamentos de um acórdão do Tribunal de Primeira Instância mostrem uma violação do direito comunitário, se a sua parte decisória se mostrar fundada, por diferentes razões jurídicas, deve ser negado provimento ao recurso dele interposto» (15). O fundamento relativo à alegada violação do artigo 190._ do Tratado pelo Tribunal de Primeira Instância, ao não ter reconhecido que a decisão não se encontrava suficientemente fundamentada no que se refere ao montante das coimas, deve, consequentemente, ser julgado improcedente.

Quanto ao segundo fundamento

71 A MoDo e as outras recorrentes que invocaram este argumento (16) alegam, em síntese, que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao ter decidido que a sua própria conclusão, segundo a qual a Comissão não provou todos os alegados efeitos da infracção, não pode afectar sensivelmente a sua apreciação da gravidade da infracção e, como tal, não poderá levar à redução da coima.

72 Uma das recorrentes, a Cascades, acrescenta que o Tribunal de Primeira Instância terá interpretado de forma errada o conceito de «efeitos da infracção sobre o mercado», por si tomada em consideração na determinação do montante das coimas. Para além disso, o Tribunal terá procedido a uma qualificação jurídica inexacta de certos «efeitos» alegados pela Comissão.

73 De qualquer forma, prossegue, mesmo que o Tribunal de Justiça considere correcta a interpretação dada pelo Tribunal de Primeira Instância relativamente ao conceito de «efeitos da infracção sobre o mercado», o acórdão recorrido deverá ser anulado na medida em que viola o princípio da proporcionalidade ao manter o montante da coima, quando o próprio Tribunal de Primeira Instância admitiu que apenas se provou uma parte dos efeitos alegados pela Comissão.

74 Segundo a MoDo, que desenvolveu este argumento de uma forma detalhada, a não redução da coima significa necessariamente que, por factos consideravelmente menos graves do que aqueles que a Comissão teve em conta, o Tribunal de Primeira Instância decidiu assumir, ele próprio, o papel político da Comissão e impor algo que equivale, na prática, a uma sanção mais pesada para uma infracção menos grave. E isto é contrário ao direito ou, subsidiariamente, é contrário ao direito na medida em que o Tribunal de Primeira Instância não indica expressamente estar a adoptar uma medida excepcional, expondo as razões que a justifiquem.

75 Antes de se poder avaliar o âmbito deste argumento, torna-se necessário examinar de que forma a questão dos efeitos da infracção foi tratada na decisão e, seguidamente, no acórdão recorrido.

76 Nos n.os 133 e 134 dos fundamentos da decisão, a Comissão examinou o objectivo prosseguido pelos membros do cartel que consistiu, na sua opinião, em «regular artificial e secretamente o mercado e em coordenar o seu comportamento por forma a garantir que as suas iniciativas concertadas em matéria de preços tivessem êxito».

77 No n._ 135 dos fundamentos da decisão, a Comissão prossegue o seu raciocínio da forma seguinte:

«Dado o objectivo manifestamente anticoncorrencial do cartel, não é estritamente necessário, para efeitos de aplicação do n._ 1 do artigo 85._, que a Comissão demonstre que existia igualmente um efeito apreciável sobre as condições de mercado.

No entanto, no presente processo, os elementos de prova demonstram que existia um efeito determinado - e prejudicial - sobre a concorrência no mercado».

78 É assim de uma forma complementar, mas não essencial, e no âmbito da demonstração da existência de um cartel proibido pelo Tratado que a Comissão examina depois, nos n.os 135 a 137 dos fundamentos da decisão, os efeitos do cartel.

79 Seguidamente, no n._ 168 dos fundamentos da decisão, consagrado à fundamentação do nível geral das coimas, a Comissão enumerou sete considerações para justificar o nível geral das coimas. Entre elas consta, em último lugar, que «o cartel alcançou com êxito os seus objectivos».

80 O Tribunal de Primeira Instância entendeu «que esta consideração se refere aos efeitos no mercado da infracção imputada no artigo 1._ da decisão» (n._ 292 do acórdão recorrido). De seguida, analisou a apreciação que, no âmbito da demonstração da existência de um cartel ilícito, a Comissão tinha efectuado relativamente aos efeitos que a colusão produziu sobre os preços.

81 O Tribunal de Primeira Instância acabou por concluir que um primeiro tipo de efeitos tomado em consideração pela Comissão, e não contestado pela recorrente, se tinha efectivamente verificado. Consistiu «no facto de os aumentos de preços acordados terem sido efectivamente anunciados aos clientes. Os novos preços serviram assim de referência nas negociações individuais dos preços de transacção com os clientes» (n._ 297 do acórdão recorrido).

82 Em contrapartida, o Tribunal de Primeira Instância considerou que a Comissão apenas tinha provado parcialmente a existência do segundo tipo de efeitos, ou seja, a «estreita relação linear» entre o aumento dos preços anunciado e os preços do mercado.

83 Finalmente, o Tribunal de Primeira Instância não confirmou a afirmação da Comissão «de que o nível dos preços de transacção teria sido inferior se não se tivesse verificado uma colusão entre os produtores» (n._ 304 do acórdão recorrido). Neste contexto, o Tribunal considerou igualmente que a referência feita pela Comissão às declarações dos próprios produtores não era suficiente para concluir que o cartel alcançou com êxito os seus objectivos.

84 Resumindo a sua análise, o Tribunal de Primeira Instância sublinhou que os efeitos da infracção descritos pela Comissão só tinham sido provados parcialmente, tendo referido que iria analisar o alcance desta conclusão no âmbito da sua competência de plena jurisdição em matéria de coimas quando procedesse à análise da gravidade da infracção (n._ 307 do acórdão recorrido).

85 Quando chegou a este ponto do seu raciocínio (n._ 358 do acórdão recorrido), o Tribunal não considerou, todavia, que as conclusões a que chegou relativamente aos efeitos da infracção justificavam uma redução no nível geral das coimas fixado pela Comissão.

86 Como procedeu o Tribunal de Primeira Instância para avaliar se o nível geral das coimas continuava ou não a justificar-se? Como já vimos a propósito do primeiro fundamento, o Tribunal baseou o seu raciocínio na jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, segundo a qual «a gravidade das infracções deve ser determinada em função de um grande número de elementos, como, nomeadamente, as circunstâncias do específicas do caso, o seu contexto e o carácter dissuasivo das coimas, e isto sem que tivesse sido fixada uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração» (17).

87 O Tribunal de Primeira Instância recordou que a Comissão tinha determinado o nível geral das coimas tendo em conta a duração da infracção, bem como as seguintes considerações (n._ 168 dos fundamentos da decisão):

«- a colusão em matéria de preços e a repartição de mercados constitui, por si só, uma grave restrição à concorrência,

- o cartel abrangia praticamente todo o território da Comunidade,

- o mercado do cartão da Comunidade é um importante sector industrial que representa anualmente cerca de 2 500 milhões de ecus,

- as empresas que participaram na infracção abrangem praticamente a totalidade do mercado,

- o cartel funcionou sob a forma de um sistema de reuniões regulares institucionalizadas com o objectivo de regular expressamente e em pormenor o mercado do cartão da Comunidade,

- foram adoptadas medidas complexas no sentido de dissimular a verdadeira natureza e extensão da colusão (ausência de quaisquer actas oficiais ou documentação do PWG e do JMC; os participantes eram dissuadidos de tomar notas; encenação das datas e ordenação do anúncio dos aumentos de preços por forma a que pudesse ser alegado que tais aumentos 'seguiam' o primeiro, etc.),

- o cartel alcançou com êxito os seus objectivos» (18).

88 O Tribunal de Primeira Instância sublinhou depois que a Comissão dispõe de poderes que lhe permitem tomar em conta que as infracções manifestas às regras comunitárias são ainda relativamente frequentes, sendo-lhe, por esse motivo, conferida a possibilidade de aumentar o nível das coimas a fim de reforçar o seu efeito dissuasivo.

89 Salientou ainda que a Comissão considerou com razão que, atendendo às circunstâncias próprias do caso em discussão, não poderia ser efectuada qualquer comparação directa entre o nível geral das coimas adoptado na decisão e o que foi estabelecido em decisões anteriores, em particular na Decisão 86/398/CEE da Comissão, de 23 de Abril de 1986, relativa a um processo para aplicação do artigo 85._ do Tratado CEE (IV/31.149 - Polipropileno) (19) (a seguir «decisão polipropileno»). Na verdade, contrariamente ao caso que deu origem à decisão polipropileno, no presente processo não pôde ser tomada em consideração nenhuma circunstância atenuante geral com vista à redução do nível geral das coimas.

90 Além disso, ainda segundo o Tribunal de Primeira Instância, «a adopção de medidas que visam dissimular a existência da colusão demonstra que as empresas em causa estavam perfeitamente conscientes da ilegalidade do seu comportamento. Deste modo, a Comissão pôde ter em conta estas medidas na apreciação da gravidade da infracção, uma vez que constituíam um aspecto particularmente grave da infracção, susceptível de a caracterizar relativamente às infracções anteriormente constatadas» (20).

91 Finalmente, o Tribunal de Primeira Instância sublinhou a longa duração e o carácter manifesto da infracção que foi cometida, apesar da advertência que deveria ter constituído a prática decisória anterior da Comissão, designadamente a decisão polipropileno.

92 Com base nestes elementos, o Tribunal de Primeira Instância considerou que os critérios descritos no n._ 168 dos considerandos da decisão (citados no n._ 87 supra) justificavam o nível geral das coimas fixado pela Comissão (n._ 358 do acórdão recorrido).

93 No que se refere aos efeitos do cartel, o Tribunal de Primeira Instância acrescentou o seguinte:

«É certo que o Tribunal já declarou que os efeitos da colusão sobre os preços, considerados pela Comissão para a determinação do nível geral das coimas, só foram provados parcialmente. Todavia, à luz das considerações que precedem, esta conclusão não afecta de forma sensível a apreciação da gravidade da infracção constatada. A este propósito, o facto de as empresas terem efectivamente anunciado os aumentos de preços acordados e de os preços assim anunciados terem servido de base à fixação dos preços de transacção individuais basta, por si só, para concluir que a colusão sobre os preços teve como objectivo e como efeito uma grave restrição da concorrência. Assim, no quadro da sua competência de plena jurisdição, o Tribunal considera que as conclusões a que chegou no que respeita aos efeitos da infracção não justificam a redução do nível geral das coimas fixado pela Comissão» (21).

Importância a atribuir aos efeitos da infracção sobre o mercado no âmbito da apreciação da gravidade da infracção

94 Impõe-se, em primeiro lugar, a seguinte constatação: do acórdão recorrido resulta incontestavelmente que o Tribunal respondeu de uma forma detalhada e cuidada aos argumentos invocados pela recorrente com vista à anulação ou à redução da coima.

95 Em segundo lugar, considero igualmente que, com o raciocínio que desenvolveu, o Tribunal de Primeira Instância não cometeu um erro de direito a propósito da interpretação a dar ao conceito de «efeitos da infracção sobre o mercado», nem a propósito do peso a atribuir-lhe na apreciação da gravidade de uma infracção, quando esta, como no caso em análise, foi cometida deliberadamente e tem as características descritas pelo Tribunal.

96 O artigo 15._ do Regulamento n._ 17 refere-se à duração e à gravidade «da infracção», sem especificar que esta deverá ser apreciada em relação aos resultados efectivamente obtidos no mercado, ou seja, em relação aos danos causados aos consumidores dos produtos em causa.

97 Além disso, deve salientar-se que a Cascades comete um erro quando sustenta que resultaria «de uma vasta jurisprudência... que a gravidade de uma infracção é determinada em função de um certo número de elementos e, em particular, dos efeitos dessa infracção sobre o mercado» (22).

98 Os acórdãos mais importantes, aliás citados pelo Tribunal de Primeira Instância, indicam o contrário. Já em 1983, no acórdão Musique Diffusion Française e o./Comissão (23), o Tribunal de Justiça declarou que, «para apreciar a gravidade de uma infracção com o objectivo de determinar o montante da multa, a Comissão tem de tomar em consideração não só as circunstâncias específicas do caso vertente, mas também o contexto em que surge a infracção e velar pela natureza dissuasora da sua acção, sobretudo em relação aos tipos de infracções especialmente prejudiciais à realização dos objectivos da Comunidade».

99 No despacho SPO e o./Comissão, já referido, citado pelo Tribunal de Primeira Instância, e no acórdão Ferriere Nord/Comissão, já referido, o Tribunal de Justiça concretizou aquela sua posição referindo que «a gravidade das infracções deve ser determinada em função de um grande número de elementos, como, nomeadamente, as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o carácter dissuasivo das coimas, e isto sem que tivesse sido fixada uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração».

100 Estas decisões não só não atribuem particular importância aos efeitos das infracções sobre o mercado, como nem sequer os mencionam expressamente. É verdade, como a MoDo chama a atenção, que, num outro ponto do acórdão Musique Diffusion Française e o./Comissão, já referido (n._ 129), o Tribunal de Justiça menciona, entre «todos os elementos susceptíveis de entrar na apreciação da gravidade das infracções», também «os lucros que [as empresas] puderam auferir destas práticas».

101 Os efeitos sobre o mercado podem, assim, ser tomados em consideração entre «um grande número de elementos», mas só assumirão uma importância crucial se se verificar a existência de acordos, de decisões ou de práticas concertadas que não tenham como objecto directo impedir, restringir ou falsear a concorrência, e que, portanto, só são susceptíveis de ser abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 85._ do Tratado em consequência dos efeitos verificados em concreto. Além disso, os efeitos reais sobre o mercado desempenham também um papel importante quando se trata de avaliar o carácter abusivo do comportamento de uma empresa em posição dominante.

102 Contudo, no caso sub judice, o objecto anticoncorrencial do acordo é incontestável e o Tribunal de Primeira Instância considerou, em definitivo, que as empresas anunciaram efectivamente o aumento concertado dos preços e que os preços anunciados serviram de base para a fixação dos preços das transacções individuais. Fizeram, portanto, tudo o que estava ao seu alcance para a concretização das suas intenções. O que sucedeu em seguida, ao nível dos preços de mercado efectivamente praticados, era já susceptível de ser influenciado por outros factores, fora do controlo dos membros do cartel, como a evolução da economia em geral, a evolução da procura naquele sector em particular, a oferta proveniente de países terceiros ou a resistência dos clientes.

103 Porém, constatando o Tribunal de Primeira Instância, com base no relatório do London Economics (a seguir «relatório LE»), que o «segundo tipo de efeitos», a saber, «uma estreita relação linear» entre o aumento dos preços anunciado e os preços do mercado, apenas se verificou durante uma parte do período abrangido pela infracção, acrescenta ainda que as variações dos preços no tempo «estavam intimamente relacionadas com as variações da procura» (v. n._ 301 do acórdão recorrido).

104 No que se refere à resistência dos consumidores, a própria decisão menciona um caso concreto no qual um dos aumentos de preço teve que ser adiado nalguns mercados relativamente a clientes de grande importância que se tinham oposto à data da entrada em vigor do aumento (n._ 20 in fine dos fundamentos da decisão).

105 Neste contexto, convirá também ter presente que o inquérito da Comissão e a decisão que daí resultou foram desencadeadas por uma denúncia informal da British Printing Industries Federation (acompanhada de um comunicado de imprensa) e da Fédération française du cartonnage (v. n.os 22 e 23 dos fundamentos da decisão).

106 Não posso, assim, partilhar da tese da MoDo quando afirma, no n._ 64 do seu recurso, que «os aumentos de preços obtidos custa da actividade ilícita constituem o efeito essencial sobre o mercado contra o qual são dirigidas as regras que proíbem os cartéis» (24). Estou também em desacordo com a afirmação da Cascades no n._ 47 do seu recurso, segundo a qual «a gravidade da infracção refere-se à sua nocividade para com os clientes dos membros do cartel e, in fine, para com os consumidores. Ora, a nocividade de uma prática concertada, analisada sob o ponto de vista dos seus efeitos, não depende da atitude das empresas que nela tomaram parte (nem de se saber se colocaram a concertação em prática), mas antes da incidência concreta dessa concertação sobre as condições do mercado».

107 Os membros do cartel não poderão, portanto, para tentar beneficiar de uma redução na coima, invocar factores externos que contrariaram os seus esforços.

108 Algumas das recorrentes defendem também que, para determinar a gravidade da infracção, apenas o terceiro tipo de efeitos citado pelo Tribunal, a saber, a diferença entre os preços reais e aqueles que teriam sido obtidos na ausência de colusão, deveria ter sido tomado em consideração (v., por exemplo, n._ 45 do recurso da Cascades).

109 Todavia, tal implicaria considerar cálculos hipotéticos, baseados em «modelos» económicos cuja infalibilidade não está de todo provada, como o elemento determinante para tomar a decisão de aplicar ou não sanções a um cartel.

110 A propósito, permito-me salientar que, neste ponto, a argumentação do Tribunal de Primeira Instância contém alguma ambiguidade. Se, por um lado, refere que não se confirmou a afirmação da Comissão segundo a qual o nível dos preços de transacção teria sido inferior na ausência de colusão entre os produtores, o Tribunal declara, por outro lado, que a análise efectuada no relatório LE «não permite concluir que as iniciativas concertadas em matéria de preços não permitiram aos produtores alcançar um nível de preços de transacção superior ao que teria resultado do livre jogo da concorrência. A este respeito, como sublinhou a Comissão na audiência, é possível que os factores tomados em conta na referida análise tenham sido influenciados pela existência da colusão» (25) (n._ 304 do acórdão recorrido).

111 Por fim, a Cascades alega também que, ao constatar que «o facto de as empresas terem efectivamente anunciado os aumentos de preço acordados e de os preços assim anunciados terem servido de base para a fixação dos preços individuais de transacção é, por si só, suficiente para constatar que a colusão sobre os preços teve tanto por objecto como por efeito uma grave restrição da concorrência», o Tribunal de Primeira Instância terá confundido entre «efeito da infracção sobre o mercado, único conceito pertinente para a apreciação da gravidade da infracção, e a questão de saber se o acordo teve, para além de um objecto anticoncorrencial, um efeito restritivo da concorrência».

112 Considero, pelo contrário, que o Tribunal aqui pretendeu simplesmente sublinhar que, no que se refere aos efeitos do cartel, deve reconhecer-se uma importância decisiva ao comportamento efectivamente adoptado pelos membros do cartel nas negociações com os compradores dos seus produtos.

113 Finalmente, no que se refere aos acórdãos citados pelas recorrentes em defesa da sua tese, parece-me não serem eles, na sua essência, suficientes para se considerar que, em circunstâncias como as verificadas no presente caso, é de atribuir um peso determinante ao facto de o cartel não ter conseguido alcançar «com êxito» (26) mas apenas parcialmente os seus objectivos em matéria de preços.

114 O acórdão Hasselblad/Comissão (27) referia-se a um contrato de distribuição exclusiva cujo efeito anticoncorrencial deveria, consequentemente, ser provado. A decisão da Comissão foi, no essencial, confirmada pelo Tribunal de Justiça. A multa foi reduzida por três razões. Um artigo da decisão foi revogado num ponto e no que se refere a um período definido, uma vez que a cláusula em questão não constava dos acordos celebrados antes de uma determinada data (n._ 40 do referido acórdão). Não foi considerada como uma restrição ao aprovisionamento de aparelhos importados paralelamente uma cláusula que alargava a garantia dos aparelhos Hasselblad de um para dois anos e mediante a qual a empresa se comprometia a repará-los em 24 horas (n._ 34). Por fim, o Tribunal de Justiça teve também em consideração o facto de a recorrente não ser uma empresa de grande dimensão (n._ 57).

115 Estas considerações respeitavam unicamente a certas disposições concretas dos acordos de distribuição ali em análise e não ao problema genérico da importância que deve ser atribuída aos efeitos dos acordos nas condições do mercado, nomeadamente nos preços.

116 Pelo contrário, o Tribunal de Justiça confirmou ser ilícita uma cláusula que proíba os revendedores de anunciar preços que desafiem toda a concorrência ou que sejam «imbatíveis» (n._ 49 do acórdão Hasselblad/Comissão, já referido). Confirmou também que uma proibição de venda entre revendedores autorizados constituía uma limitação à liberdade económica e, em consequência, uma restrição da concorrência, e ainda que a circunstância de a recorrente nunca ter travado as exportações dos seus revendedores não bastava para afastar a existência de uma proibição clara de exportar (n._ 46 do referido acórdão).

117 A Metsä-Serla Sales Oy e a Cascades citam ainda o acórdão AKZO/Comissão (28) e a MoDo cita o acórdão Michelin/Comissão (29). Todavia, as decisões ali em causa tinham sido adoptadas com fundamento no artigo 86._ do Tratado CE (actual artigo 82._ CE).

118 Tal como tive já ocasião de salientar, em matéria de abuso de posição dominante, os efeitos do comportamento da empresa nas quotas de mercado da sua concorrente revestem uma importância crucial. Na verdade, é necessário demonstrar que existe efectivamente um abuso, não constituindo a posição dominante uma infracção em si mesma, contrariamente ao que se passa no caso de um acordo cujo objecto seja anticoncorrencial.

119 A MoDo invoca igualmente o acórdão do Tribunal de Primeira Instância SIV e o./Comissão (30).

120 Contudo, naquele processo era duvidosa a própria existência de um cartel (v. n._ 315 do acórdão). O Tribunal entendeu que a Comissão não tinha feito prova suficiente da sua acusação segundo a qual teria existido um acordo geral entre os três produtores que levou a tabelas de preços e a escalas de descontos iguais (v., por exemplo, n.os 324 e 334 do referido acórdão).

121 Por outro lado, tendo o Tribunal de Primeira Instância constatado «que a Comissão só provou suficientemente a existência de acordos entre a FP e a SIV, sobre a repartição dos fornecimentos e os preços a praticar ao grupo Piaggio, quanto aos anos de 1983 e 1984, sendo que só os acordos relativos a 1983 foram aplicados», de imediato acrescentou o seguinte: «Tais acordos, tendo por objecto a fixação do preço de venda e a repartição do mercado, caem sobre a alçada das alíneas a) e c) do n._ 1 do artigo 85, sem que seja necessário examinar se tiveram, de facto, efeito sobre a concorrência. O Tribunal não pode acolher o argumento das recorrentes FP e SIV de que tais acordos deveriam ser considerados como não tendo relevância. Nestas condições, a alínea d) do artigo 1._ da decisão, na medida em que se refere a um período posterior a 31 de Dezembro de 1984, deve ser anulada unicamente ratione temporis» (31) (n.os 336 e 337 do acórdão SIV e o./Comissão, já referido).

122 A MoDo cita igualmente uma parte do n._ 621 do acórdão Suiker Unie e o./Comissão (32), mas não refere que naquele processo a própria Comissão não alegara que as partes envolvidas tivessem levado a efeito um aumento concertado ou abusivo dos preços praticados.

123 Quanto aos acórdãos Polipropileno do Tribunal de Primeira Instância, e em particular o acórdão Petrofina/Comissão (33), não é, na minha opinião, possível extrair deles a conclusão segundo a qual o Tribunal implicitamente aceitou que, se a Comissão, ao fixar a coima, não tivesse tomado em conta que o cartel não tinha alcançado na totalidade os seus objectivos, mostrar-se-ia então justificável uma redução na coima com aquele fundamento (34). Parece-me, sim, que o Tribunal pretendeu dizer que o problema suscitado pela recorrente não se colocava, e não que, se ele se colocasse, o Tribunal decidiria no sentido pretendido pela recorrente.

124 Proponho, assim, que o Tribunal de Justiça considere que o Tribunal de Primeira Instância não interpretou de forma errada o conceito de «efeitos da infracção sobre o mercado» e que não cometeu qualquer erro de direito relativamente à importância a atribuir a tais efeitos no âmbito da apreciação da gravidade da infracção.

Foi ou não violado o princípio da proporcionalidade?

125 Pelas mesmas razões, sou levado a propor que o Tribunal de Justiça não aceite a acusação, sustentada por diversas recorrentes, de ter sido violado o princípio da proporcionalidade.

126 Nesta parte da sua argumentação, a Cascades refere que «o montante das coimas aplicadas deve estar em relação com a incidência da infracção na prossecução dos objectivos da Comunidade».

127 Tal como a Comissão, reconheço que esta afirmação é correcta, o que de modo algum quer dizer que o montante das coimas deva situar-se numa relação quase matemática com o aumento dos preços efectivamente verificado no âmbito dos contratos celebrados pelos membros do cartel com os seus clientes.

128 Os objectivos da Comunidade em matéria de concorrência são, com efeito, assegurar que o mercado único não seja compartimentado e que os preços das mercadorias possam resultar do livre funcionamento da concorrência.

129 Já no seu acórdão Bayer/Comissão (35), o Tribunal de Justiça manifestava-se a este propósito da seguinte forma:

«embora seja permitido a cada produtor modificar livremente os seus preços e ter em consideração, para esse efeito, o comportamento actual ou previsível dos seus concorrentes, é, em contrapartida, contrário às regras de concorrência do Tratado que um produtor coopere com os seus concorrentes, qualquer que seja a forma, para determinar uma linha de acção coordenada relativa a uma alteração de preços e para assegurar o seu êxito mediante a eliminação prévia de qualquer incerteza quanto ao comportamento recíproco relativo aos elementos essenciais desta acção, nomeadamente índices de preços, objecto, data e local onde se efectuam tais movimentos».

130 Saliente-se mais uma vez que, quando se trata de um acordo que tem incontestavelmente por objecto impedir o funcionamento da concorrência, o montante das coimas deve ser proporcional aos esforços das empresas no sentido de atingirem este objectivo e não proporcional ao aumento dos preços efectivamente exigido aos consumidores.

131 Mesmo que, apesar disso, na fixação das coimas a Comissão tenha tomado em consideração, entre outros, embora a título subsidiário, os efeitos do acordo ou da acção concertada sobre o mercado, o Tribunal de Primeira Instância é competente para, no exercício da sua competência de jurisdição plena, considerar que não se justifica uma redução da coima, mesmo que conclua que tais efeitos não tiveram a extensão que a Comissão lhes atribuiu. O Tribunal pode, de facto, considerar que as restantes características da infracção, mostrando-se suficientes para provar a existência de uma grave restrição à concorrência, justificam por si só as coimas aplicadas.

132 Já em 1983, no âmbito do acórdão AEG/Comissão (36), o Tribunal de Justiça adoptou, nesta matéria, uma orientação de princípio. Pode, de facto, ler-se o seguinte no n._ 136 desse acórdão:

«Resulta das considerações que antecedem que o comportamento sistemático da AEG que consiste na aplicação abusiva do sistema de distribuição selectiva deve considerar-se suficientemente provado. O facto de a Comissão não ter provado um certo número de casos especiais não põe em causa a natureza sistemática do comportamento abusivo da AEG e não afecta o alcance da infracção nos termos em que esta havia sido declarada pela Comissão na decisão de 6 de Janeiro de 1982» (37).

133 Esta orientação parece-me de todo justificada. Na verdade, com fundamento nas suas competências em matéria de recurso de anulação, o tribunal comunitário pode, em qualquer caso, decidir:

- que a decisão é válida: neste caso, a coima manter-se-á inalterada;

- que a decisão é inválida: neste caso, a decisão cairá ipso facto.

134 Se o conceito de «competência de jurisdição plena» deve ter algum significado, deverá, portanto, ser o de, para além destes dois casos, o tribunal comunitário poder ele próprio fixar o montante da coima exigido pelos factos que, na sua opinião, resultaram provados. Tal implica que o tribunal comunitário deve igualmente poder avaliar se os factos por si considerados são suficientemente graves para justificar a coima imposta pela Comissão.

135 O Tribunal de Primeira Instância deverá, evidentemente, fundamentar de forma suficiente esta sua conclusão, o que aconteceu no presente caso.

136 Quais são, neste aspecto, os actuais poderes de controlo do Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso?

137 A este propósito, resulta do acórdão Baustahlgewebe/Comissão «que o Tribunal de Primeira Instância tem competência exclusiva para fiscalizar o modo como a Comissão apreciou num caso em especial a gravidade dos comportamentos ilegais. No âmbito do recurso, o controlo do Tribunal de Justiça tem por objecto, por um lado, verificar em que medida o Tribunal de Primeira Instância tomou em consideração, de modo juridicamente correcto, todos os factores essenciais para apreciar a gravidade de um determinado comportamento à luz dos artigos 85._ do Tratado e 15._ do Regulamento n._ 17 e, por outro, apreciar se o Tribunal de Primeira Instância respondeu correctamente a todos os argumentos invocados pela recorrente tendentes à supressão ou à redução da coima (v., quanto a este último aspecto, acórdão de 17 de Julho de 1997, Ferriere Nord/Comissão, C-219/95 P, Colect., p. I-4411, n._ 31)» (38).

138 Das considerações precedentes parece-me resultar que o acórdão recorrido preenche estas condições.

139 Recordemos ainda que no acórdão Baustahlgewebe/Comissão, já referido, o Tribunal de Justiça acrescentou o seguinte:

«Quanto ao alegado carácter desproporcionado da coima, deve recordar-se que não compete ao Tribunal de Justiça, quando se pronuncia sobre questões de direito no âmbito de um recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância, substituir, por motivos de equidade, a sua própria apreciação à apreciação efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância que se pronunciou, no exercício da sua plena jurisdição, sobre o montante das coimas aplicadas a empresas devido à violação, por estas, do direito comunitário» (39).

140 Por fim, parece-me totalmente excessivo, e pelo menos por duas razões, o argumento da MoDo segundo o qual o Tribunal de Primeira Instância escolheu assumir ele próprio o papel político da Comissão e de impor o que equivale, na prática, a uma sanção mais pesada.

141 Primeiro, porque o Tribunal de Primeira Instância não agravou a sanção, mas apenas ponderou de uma forma ligeiramente diferente da Comissão os vários elementos cuja verificação em conjunto determina a gravidade da infracção.

142 Em segundo lugar, porque um argumento de tal natureza traduz uma concepção redutora, e portanto incorrecta, do alcance da definição de política de concorrência. A fixação do montante das coimas a aplicar aos membros de um cartel inclui-se, até certo ponto, nessa definição, mas a um nível muito limitado.

143 Definir uma política de concorrência é, antes de mais, fixar um nível desejável de concorrência, a partir do qual serão, por exemplo, apreciados os projectos de concentração, identificar os tipos de acordo que deverão beneficiar de uma isenção por categoria, estabelecer as prioridades em função das quais serão examinadas as denúncias, lançar as bases de uma cooperação eficaz entre as autoridades comunitárias e as autoridades nacionais competentes em matéria de concorrência, determinar os critérios de admissibilidade de auxílios concedidos pelos Estados, fixar os limites dentro dos quais poderá ser aplicada uma regra de minimis.

144 O Tribunal não deixa de estar presente nestes diferentes domínios, mas procede apenas a um controlo de pura legalidade, precisamente porque se trata de definir uma política e não é essa a sua vocação.

145 Em matéria de fixação do montante das coimas, situamo-nos mais ao nível da concretização de uma política do que ao nível da sua elaboração, ainda que uma política global possa, de facto, ir sendo construída em pequenos passos, com o acumular de decisões individuais que revelem uma abordagem coerente, o que explica que ao Tribunal seja reconhecido um poder de intervenção mais alargado através da atribuição de uma competência de plena jurisdição. O facto de exercer esse poder não poderá ser qualificado como uma intromissão no domínio de competência reservada às autoridades políticas.

146 Contrariamente ao que afirma a MoDo, o Tribunal de Primeira Instância não tinha, assim, a obrigação de mencionar que adoptava uma medida de carácter excepcional, expondo os motivos que a justificavam.

147 O segundo fundamento deverá, consequentemente, ser julgado integralmente improcedente.

Conclusão

148 Por todas estas razões, proponho:

«1) declarar inadmissível o recurso da Mo och Domsjö AB, na parte em que conclui pela total anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 1998, Mo och Domsjö/Comissão (T-352/94);

2) negar provimento ao recurso na parte em que é pedida a anulação parcial do acórdão do Tribunal de Primeira Instância Mo och Domsjö/Comissão;

3) condenar a recorrente nas despesas».

(1) - T-352/94, Colect., p. II-1989.

(2) - JO L 243, p. 1.

(3) - JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22.

(4) - Acórdão de 17 de Julho de 1997 (C-219/95 P, Colect., p. I-4411, n._ 31).

(5) - Acórdão de 11 de Dezembro de 1996 (T-49/95, Colect., p. II-1799, n._ 51).

(6) - Despacho de 27 de Março de 1996 (C-137/95 P, Colect., p. I-1611, n._ 54).

(7) - Acórdão de 6 de Abril de 1995 (T-150/89, Colect., p. II-1165, n._ 59).

(8) - Acórdão de 6 de Abril de 1995, Tréfilunion/Comissão (T-148/89, Colect., p. II-1063).

(9) - E nos números correspondentes dos outros acórdãos.

(10) - T-151/94, Colect., p. II-629.

(11) - Sublinhado pelo autor.

(12) - E nos números correspondentes dos outros acórdãos.

(13) - E nos números correspondentes dos outros acórdãos.

(14) - Confirmado pelo acórdão Ferriere Nord/Comissão, já referido, n._ 33.

(15) - Acórdão de 9 de Junho de 1992, Lestelle/Comissão (C-30/91 P, Colect., p. I-3755, n._ 28).

(16) - Cascades (C-279/98 P), Moritz J. Wigh Gmbh & Co. KG (C-280/98 P), Stora (C-286/98 P) e Metsä-Serla Sales Oy (C-298/98 P).

(17)17 - Despacho SPO e o./Comissão, já referido, n._ 54, e acórdão Ferriere Nord/Comissão, já referido, n._ 33.

(18) - N._ 353 do acórdão recorrido.

(19) - JO L 230, p. 1.

(20) - Sublinhado pelo autor.

(21) - Nesta citação, o termo «efeito» foi, em cada uma das vezes, sublinhado pelo autor.

(22) - Sublinhado pelo autor.

(23) - Acórdão de 7 de Junho de 1983 (100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825, n._ 106)

(24) - Sublinhado pelo autor.

(25) - Sublinhado pelo autor.

(26) - Note-se, a propósito, que a utilização desta expressão pela Comissão demonstra claramente que também ela não considerou que o cartel tivesse alcançado todos os seus objectivos.

(27) - Acórdão de 21 de Fevereiro de 1984 (86/82, Recueil, p. 883).

(28) - Acórdão de 3 de Julho de 1991 (C-62/86, Colect., p. I-3359).

(29) - Acórdão de 9 de Novembro de 1983 (322/81, Recueil, p. 3461).

(30) - Acórdão de 10 de Março de 1992 (T-68/89, T-77/89 e T-78/89, Colect., p. II-1403).

(31) - Sublinhado pelo autor.

(32) - Acórdão de 16 de Dezembro de 1975 (40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Colect., p. 563).

(33) - Acórdão de 24 de Outubro de 1991 (T-2/89, Colect., p. II-1087, n._ 276).

(34) - V., por exemplo, n._ 48 do recurso da MoDo.

(35) - Acórdão de 14 de Julho de 1972 (51/69, Recueil, p. 745, n._ 36, Colect., p. 287).

(36) - Acórdão de 25 de Outubro de 1983 (107/82, Recueil, p. 3151, n._ 136).

(37) - Sublinhado pelo autor.

(38) - Acórdão de 17 de Dezembro de 1998 (C-185/95 P, Colect., p. I-8417, n._ 128).

(39) - N._ 129.