CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

MARCO DARMON

apresentadas em 10 de Dezembro de 1991 ( *1 )

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Através do presente recurso, o Parlamento Europeu pede ao Tribunal de Justiça que examine o acórdão de 20 de Setembro de 1990 ( 1 ) proferido pelo Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias em recurso de J. Hanning. Este acórdão anula a decisão do Parlamento de não tomar em consideração os resultados do concurso n.o PE/41/A e de abrir o concurso n.o PE/41a/A.

2. Em acto separado, o Parlamento pediu ao Tribunal de Justiça que ordenasse medidas provisórias de suspensão da execução do acórdão impugnado. Foi dado provimento a este pedido, por despacho de 31 de Janeiro de 1991 ( 2 ).

3. Este processo tem a sua origem nos factos a seguir resumidos.

4. Em 5 de Dezembro de 1986, o Parlamento Europeu abriu um concurso documental e por prestação de provas destinado a prover um lugar de chefe de divisão, para dirigir o Gabinete de Informação de Londres (concurso n.o PE/41/A).

5. O aviso de concurso estabelecia condições estritas quanto à entrega dos documentos comprovativos das habilitações académicas e da experiência profissional ( 3 ).

6. Embora J. Hanning fosse admitido ao concurso, o júri rejeitou, entre outras, num primeiro tempo, as candidaturas de Spence e Waters, funcionários do Parlamento, e as de Elphic e Morris, precisamente por falta ou insuficiência de documentos justificativos. Esta decisão de rejeição foi contestada pelos interessados.

7. Após deliberação, o júri admitiu finalmente Spence e Waters ao concurso, com o fundamento de que os documentos comprovativos exigidos, mesmo não tendo sido apresentados em tempo devido, figuravam nos seus processos individuais geridos pela autoridade investida do poder de nomeação (a seguir «AIPN»).

8. Em 6 de Outubro de 1987, J. Hanning prestou as provas do concurso. Em 29 de Outubro de 1987, foi informado de que figurava na lista de quatro candidatos considerados aptos pelo júri a ocupar o lugar em questão.

9. A lista de candidatos aprovados compreendia os seguintes candidatos: J. Planning com 71 pontos, Beck com 69 pontos e Spence e Waters com 63 pontos cada um.

10. Um quinto candidato, Tate, tinha obtido — com 58 pontos — o mínimo necessário para figurar na lista. Mas, por esta última não poder ter mais do que quatro aprovados, Tate não foi inscrito nela.

11. Em 30 de Novembro de 1987, J. Hanning submeteu-se a um exame médico com vista à sua contratação, tendo-lhe sido precisadas, nesta ocasião, quais as condições.

12. Entretanto, Elphic e Morris, assim como Trowbridge, admitido ao concurso mas afastado da lista de candidatos aprovados, tinham apresentado uma reclamação ao Parlamento.

13. Em 8 de Dezembro de 1987, o chefe do gabinete do presidente do Parlamento pediu ao Serviço Jurídico desta instituição um parecer sobre a questão de saber se uma decisão de nomeação, tomada com base nos resultados deste concurso, estava sujeita a ser anulada, na sequência de um recurso apresentado por um candidato não aprovado.

14. Num parecer de 9 de Fevereiro de 1988, o Serviço Jurídico, depois de ter examinado as reclamações de Trowbridge, Elphic e Morris, salientou que estes dois últimos tinham sido admitidos erradamente no concurso e concluiu que a AIPN tinha o direito de ignorar os resultados do concurso e de abrir um novo concurso.

15. Em Fevereiro de 1988, o presidente do Parlamento decidiu, com base neste parecer e tendo em conta a jurisprudência nesta matéria, ignorar os resultados do concurso e recomeçar inteiramente o processo.

16. J. Hanning foi informado em 6 de Abril de 1988, por uma carta assinada pelo chefe da divisão do pessoal, de que o Parlamento, «tendo constatado que se verificaram irregularidades durante o processo» do concurso, «considerava ser melhor não proceder a uma nomeação, mas, antes, proceder à abertura de um novo concurso geral com base em títulos e provas».

17. Ao abrigo do n.o 2 do artigo 90.o do Estatuto dos Funcionários das Comunidades Europeias (a seguir «Estatuto»), o recorrente entregou uma reclamação contra esta decisão, alegando nomeadamente que era o «candidato escolhido», na acepção do primeiro parágrafo do artigo 33.o do Estatuto. Solicitava a anulação da decisão de 6 de Abril de 1988 e o reconhecimento do seu direito a ser nomeado para o lugar em questão.

18. Em 30 de Março de 1988, o Parlamento publicou um novo aviso de concurso (concurso n.o PE/4 la/A) com vista ao provimento deste lugar. J. Hanning participou nesta prova. Na lista de candidatos aprovados, estabelecida pelo júri, figuravam os seguintes candidatos: Bond com 80,5 pontos, o recorrente com 73 pontos, Holdsworth com 72 pontos e Wood com 70,5 pontos. Tate, com 66 pontos, encontrava-se de novo em quinta posição e não figurava na lista. Bond foi nomeado para o lugar considerado.

19. Em 24 de Maio de 1989, J. Hanning apresentou uma segunda reclamação, desta ver contra a nomeação de Bond.

20. No seguimento do indeferimento desta reclamação, apresentou ao Tribunal de Justiça, em 29 de Junho de 1988, um recurso com o fim de obter a anulação da decisão de nomeação de Bond e o reconhecimento do seu direito a ser nomeado para o lugar em questão. Pedia igualmente a reparação do seu prejuízo material e moral.

21. Por despacho do presidente da Terceira Secção do Tribunal de Justiça, de 11 de Julho de 1988 ( 4 ), foi indeferido um pedido para suspender a execução da supracitada decisão de 6 de Abril de 1988 ( 5 ).

22. O processo foi enviado para o Tribunal de Primeira Instância por despacho do Tribunal de Justiça de 15 de Novembro de 1989.

23. O Tribunal de Primeira Instância, no seu acórdão, considerou que a decisão do Parlamento de não prosseguir o processo do primeiro concurso estava insuficientemente fundamentada, na medida em que se limitava a referir «irregularidades durante o processo» ( 6 ). No entanto, examinou se a insuficiência de fundamentação podia ser suprida pelos fundamentos apresentados pelo Parlamento durante a instância. Foi assim que o Tribunal de Primeira Instância confirmou a análise do Serviço Jurídico do Parlamento, segundo a qual o processo do primeiro concurso era irregular ( 7 ).

24. O Tribunal de Primeira Instância citou a jurisprudência do Tribunal de Justiça, nos termos da qual a AIPN não dispõe do poder de anular ou modificar uma decisão tomada por um júri ( 8 ). Recordou que ela está, no entanto, obrigada a tomar decisões isentas de ilegalidades, que não está, portanto, vinculada pelas decisões ilegais de um júri e que tem, então, o dever de recomeçar inteiramente o processo de concurso com um novo aviso ( 9 ).

25. Todavia, o Tribunal de Primeira Instância considerou que as irregularidades cometidas, que diziam apenas respeito à admissão ao concurso de Spence e Waters, podiam ser separadas ( 10 ) do resto do processo do concurso e que a AIPN estava apenas obrigada a não nomear estes dois candidatos e a examinar a possibilidade de nomear as duas pessoas que restavam inscritas na lista de candidatos aprovados, ou seja, J. Hanning ou Beck. Considerou que o processo em causa não podia ser equiparado aos acórdãos a que se tinha referido e que diziam respeito a candidatos que, ilegalmente, não tinham sido admitidos a concurso ( 11 ). A decisão de 6 de Abril de 1988 está, portanto, segundo o Tribunal de Primeira Instância, ferida por um erro de direito, na medida em que a AIPN não examinou, antes de organizar um novo concurso, a possibilidade de nomear J. Hanning ou Beck depois de se ter certificado que não existiam razões relativas ao interesse do serviço que justificassem a nomeação de Tate ( 12 ).

26. Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância anulou a decisão do Parlamento de não continuar o processo do primeiro concurso e de abrir um segundo concurso.

27. Em apoio do seu recurso, o Parlamento invoca o fundamento baseado na violação do direito comunitário, considerado em duas partes, uma quanto à obrigação por pane da AIPN de verificar a regularidade do concurso e outra, de modo subsidiário, quanto ao seu poder de apreciação em relação às nomeações de pessoas que constavam da lista de candidatos aprovados.

28. Quanto ao primeiro ponto, sustenta que uma lista reduzida a dois nomes, em lugar de quatro, é irregular. Mais particularmente observa que Tate, o quinto aprovado, não pôde ser inscrito nesta lista, enquanto que, se o concurso se tivesse desenrolado regularmente, teria direito a isso.

29. E pacífico que o júri fez irregularmente figurar na lista de candidatos aprovados os nomes de Spence e Waters. Fundamentando-se principalmente nesta circunstância para decidir que o processo do concurso n.o PE/41/A estava integralmente viciado e justificar a organização de um novo concurso, o Parlamento deu à sua decisão de 6 de Abril de 1988 um fundamento justo e suficiente ou cometeu um erro de direito, como considerou o Tribunal de Primeira Instância?

30. O Tribunal de Primeira Instância procedeu à seguinte análise: — era simplesmente proibido à AIPN proceder à nomeação de um dos dois candidatos irregularmente inscritos na lista de candidatos aprovados (n.o 71 do acórdão); — então, a AIPN devia examinar a possibilidade de nomear um dos dois candidatos, comparando o seu mérito com o de Tate — que, sem razão, não tinha sido inscrito na lista devido às irregularidades que viciavam o concurso (n.o 73 do acórdão) ; — apenas no caso de Tate ter preferência em relação aos candidatos regularmente inscritos, ou de o exame da sua candidatura não ter permitido nomear um destes, é que o Parlamento teria podido organizar, com uma decisão fundamentada, um novo concurso (n.o 74 do acórdão).

31. Observemos que a lista de candidatos aprovados, na qual só dois nomes estavam regularmente inscritos, respeita as prescrições tanto do n.o 5 do artigo 5.o do anexo III do Estatuto dos Funcionários (nos termos do qual a lista deve comportar um número de candidatos pelo menos duplo do número de lugares postos a concurso) como do aviso de concurso (que precisava que a lista não podia contar mais de quatro candidatos).

32. No entanto, notemos que, em virtude do artigo 30.o do estatuto, a AIPN escolhe da lista de candidatos aprovados, que resultou do concurso, os candidatos que nomeia para os lugares vagos.

33. As irregularidades cometidas tiveram por efeito reduzir o número de candidaturas úteis a duas, enquanto que, se a lista tivesse sido constituída regularmente, a inscrição de Tate teria alargado a escolha da AIPN.

34. Uma tal redução vicia a regularidade do concurso?

35. Esu regularidade deve ser considerada não só no que respeita a faculdade de escolha da AIPN, mas igualmente, e em nossa opinião, principalmente a respeito do princípio da igualdade de tratamento entre candidatos. Com efeito, convém relembrar que Tate tinha obtido o número de pontos exigido para figurar na lista e que só a inscrição irregular de Spence e Waters o privou da possibilidade de ser ele próprio inscrito ( 13 ).

36. É claro que, comportando a lista de candidatos aprovados apenas dois nomes regularmente inscritos, os interesses de Tate foram gravemente lesados e o princípio da igualdade de tratamento dos candidatos a um concurso foi violado em seu detrimento.

37. A sua situação pode ser comparada à dos dois recorrentes no processo Hoyer/Tribunal de Contas ( 14 ). Estes contestavam a decisão do júri de um concurso de os afastar pelo único motivo de terem eles próprios indicado nos seus actos de candidatura um conhecimento somente «suficiente» da língua francesa, sem que, no entanto, as suas aptidões linguísticas tenham sido objecto de uma verificação objectiva.

38. As decisões do júri recusando a sua admissão foram anuladas na totalidade pelo Tribunal de Justiça com o fundamento que «... A autoridade investida do poder de nomeação tem obrigação de tomar decisões isentas de ilegalidades. Ela não poderia, portanto, considerar-se vinculada por decisões de um júri cuja ilegalidade pudesse, em consequência, viciar as suas próprias decisões. É por isso que a autoridade investida do poder de nomeação fica impossibilitada de nomear qualquer candidato no caso de entender que, como no caso presente, o júri recusou ilegalmente a admissão a concurso de um ou vários candidatos e que, em consequência, se encontra viciada a totalidade das operações do concurso. Ela tem então a obrigação de verificar esta situação através de uma decisão fundamentada e de retomar desde o início o processo de concurso, emitindo um novo aviso e nomeando eventualmente um novo júri» ( 15 ).

39. O acórdão impugnado deduziu desta decisão que, quando os candidatos sejam irregularmente afastados de um concurso, o processo está integralmente viciado, mas que, em contrapartida, quando tenham sido inscritos candidatos sem razão na lista de candidatos aprovados, como no caso em apreço, o concurso pode ser levado a seu termo com base numa lista «cujas partes viciadas podem ser dissociadas das partes isentas de vício» ( 16 ).

40. Tal raciocínio não pode convencer: para além dos candidatos admitidos sem razão na lista, existem necessariamente candidatos desta afastados sem razão, desde que preencham as condições para serem inscritos: Tate encontrou-se precisamente nesta situação. Falando claro, este último viu-se privado de qualquer possibilidade de figurar na lista devido à irregularidade da inscrição de Spence e de Waters.

41. O acórdão Hoyer/Tribunal de Contas dizia respeito a candidatos que tinham sido afastados sem razão, não da lista de candidatos aprovados, mas do próprio concurso. A solução adoptada por este acórdão — a anulação do concurso — preserva os interesses do candidato afastado. O prejuízo sofrido pelo candidato irregularmente afastado da lista de candidatos aprovados é, pelo menos, tão grande — na medida em que ele perde a possibilidade de ser nomeado — como o sofrido pelo candidato irregularmente afastado do próprio concurso.

42. Portanto, parece-nos lógico transpor o raciocínio utilizado no acórdão Hoyer/Tribunal de Contas para o candidato afastado da lista de candidatos aprovados : uma tal irregularidade vicia a validade do concurso.

43. Por fim, parece-nos que nenhuma lição pode ser tirada, para o concurso n.o PE/41/A, do acórdão Kohler/Tribunal de Contas ( 17 ). A recorrente neste processo tinha participado com sucesso num concurso organizado pelo Tribunal de Contas para prover um lugar de revisor-tradutor e era a única pessoa inscrita na lista de candidatos aprovados. No entanto, a AIPN tinha decidido não a nomear, sem que nenhum dos fundamentos avançados pelo Tribunal de Contas justificasse a decisão. O Tribunal de Justiça decidiu que: «Embora... o estatuto não imponha à AIPN a obrigação, uma vez começado o processo de recrutamento, de lhe dar seguimento provendo o lugar anunciado, a regra é, todavia, que em matéria de processo de provimento de um lugar declarado vago, a AIPN deve dar seguimento através da nomeação dos aprovados com base nos resultados do concurso, e não pode afastar-se desta regra senão por razões sérias, justificando de uma maneira clara e completa a sua decisão» ( 18 ).

44. A lista de candidatos aprovados não estava ferida, neste caso, de qualquer irregularidade e a AIPN tinha recusado dar seguimento ao concurso sem apresentar fundamentos convincentes. Este processo não tem, portanto, relação com a hipótese de uma AIPN que recusa conduzir o concurso até ao seu termo por um motivo justo: uma lista de candidatos aprovados irregularmente constituída.

45. Com efeito, como o Tribunal de Justiça recordou com vigor no seu acórdão de 23 de Outubro de 1986, Hoyer/Tribunal de Contas : «no exercício das competências que lhe são próprias, a AIPN tem obrigação de tomar decisões isentas de ilegalidades» ( 19 ).

46. Vimos que a solução que consiste em limitar a escolha da AIPN aos dois únicos nomes regularmente inscritos na lista de candidatos aprovados não chega para libertar o concurso n.o PE/41/A de toda e qualquer irregularidade, se o princípio da igualdade de tratamento entre os candidatos continuar a ser violado.

47. Foi, portanto, com razão que o Parlamento decidiu não proceder a uma nomeação com base neste concurso e abrir um outro processo de recrutamento. A sua decisão foi tomada respeitando o artigo 30.o do estatuto, que reparte as competências entre o júri e a AIPN, e o princípio da igualdade de tratamento entre os candidatos.

48. Propomos, portanto, que o Tribunal de Justiça anule o acórdão impugnado do Tribunal de Primeira Instancia.

49. O recorrente tinha invocado, neste órgão jurisdicional, cinco fundamentos em apoio do seu recurso. Apenas o resultante da insuficiência de fundamentos foi examinado pelo Tribunal de Primeira Instância.

50. Se, como propomos, o acórdão impugnado for anulado, hâ lugar ao reenvio para o Tribunal de Primeira Instância, ou pode o Tribunal de Justiça julgar definitivamente o litígio examinando os outros fundamentos apresentados na primeira instância?

51. Segundo o primeiro parágrafo do artigo 54.o do Estatuto CEE do Tribunal de Justiça, «quando o recurso for procedente, o Tribunal de Justiça anulará a decisão do Tribunal de Primeira Instância. Pode, nesse caso, julgar definitivamente o litígio, se este estiver em condições de ser julgado, ou remeter o processo ao Tribunal de Primeira Instância para julgamento».

52. A avocação do processo pelo Tribunal de Justiça, para o seu julgamento definitivo, não é uma obrigação, mas uma faculdade que depende da sua apreciação soberana.

53. Tratando-se de pedidos que não foram julgados em primeira instância, pode admitir-se que questões de direito sejam examinadas pela primeira vez no Tribunal de Justiça — que desempenha aqui o seu papel unificador na aplicação e na interpretação do direito comunitário ( 20 ). Neste caso, o Tribunal de Justiça, finalmente, apenas antecipa uma função que será a sua se, depois do reenvio, um segundo recurso for interposto. Em contrapartida, uma discussão sobre os factos não deve escapar ao seu juiz natural, o Tribunal de Primeira Instância, que os aprecia soberanamente.

54. Para que um processo esteja em estado de ser julgado, é preciso, portanto, em nossa opinião, que a análise dos fundamentos não examinados na primeira instância não conduza a verificações de facto no Tribunal de Justiça.

55. Ora é patente, no caso concreto, que o exame dos outros fundamentos invocados pressupõe a análise das circunstâncias de facto ( 21 ) às quais o Tribunal não procedeu.

56. Para este fim, deve, portanto, remeter-se o processo ao Tribunal de Primeira Instância.

57. Em aplicação do primeiro parágrafo do artigo 122.o do Regulamento de Processo, o Tribunal de Justiça não deve decidir quanto às despesas, que devem ser reservadas para final.

58. Portanto, propomos ao Tribunal de Justiça que: 1) anule o acórdão T-37/89 proferido em 20 de Setembro de 1990 pelo Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias; 2) remeta o processo e as partes para este órgão jurisidicional; 3) reserve as despesas para final.

( *1 ) Língua original: francês.

( 1 ) T-37/89, Coleo-, p. II-463.

( 2 ) C-345/90 P-R, Colera., p. I-231.

( 3 ) Na rubrica «entrega das candidaturas», estava indicado: «Este acto de candidatura, acompanhado dos documentos comprovativos relativos aos seus diplomas e experiencia Îrofissional, devera ser enviado... o mais tardar em 19 cíe aneiro de 1987... Os candidatos, incluindo os funcionarios e outros agentes da Comunidade Europeia, que, dentro do prazo estabelecido nlo tenham enviado os actos de candidatura, bem como todos os documentos comprovativos necessários, nio serāo admitidos ao concurso.»

( 4 ) Hanning/Parlamento (176/88 R, Colect., p. 3915).

( 5 ) Ver acima o n.o 16.

( 6 ) N.o 40.

( 7 ) N.o 55.

( 8 ) Acórdãos de 14 de Junho de 1972, Marcato/Comissäo (44/71, Recueil, p. 427), de 26 de Fevereiro de 1981, Aut-hie/Comissäo (34/80, Recueil, p. 665) e de 14 de Julho de 1983, Detti/Tribunal de Justiça (144/82, Recueil, p. 2421).

( 9 ) Acórdão de 23 de Outubro de 1986, Schwiering/Tribunal de Contas (321/85, Coleo., p. 3199).

( 10 ) Ver o n.o 70, penúltima frase.

( 11 ) N.os 70 e 71.

( 12 ) N.os 72 a 74.

( 13 ) Notemos a este respeito as observações do Serviço Juridico do Parlamento: «Quanto aos candidatos admitidos ao concurso, as suas possibilidades diminuíram ao aumentar a concorrência, visto que a lista de aptidão estava limitada, desde o princípio, a quatro lugares e que os candidatos ‘repescados’ fazem parte dela. Neste sentido, e preciso assinalar que, segundo as notações do relatório do júri, há pelo menos um candidato que atingiu o minimo de pontos, mas que nao pôde figurar na lisu de candidatos aprovados. A AIPN nao pode, portanto, considerar a nomeação de uma pessoa que passou no concurso, mas que ve a sua inscrição na lista de reserva impedida por causa de candidatos que nela näo deviam figurar» (parecer de 9 de Fevereiro de 1988, p. 15).

( 14 ) Acordlo de 23 de Outubro de 1986 (322/85 e 323/85, Coleo., p. 3215).

( 15 ) N.os 13 e 14.

( 16 ) Ver o n.o 70 do acórdão.

( 17 ) Acórdão de 9 de Fevereiro de 1984 (316/82 e 40/83, Recueil, p. 641).

( 18 ) N.o 22.

( 19 ) Já referido; ver igualmente o acórdão de 23 de Outubro de 1986, Schwiering/Tribunal de Contas, já referido.

( 20 ) Ver neste sentido as conclusões do advogado-geral Van Gerven no processo Costacurta (acórdão de 21 de Novembro de 1991, C-145/90 P, Colect., pp. I-5449, I-5458), n.o 3 : «A competência do Tribunal de Justiça em matéria de recursos destina-se a salvaguardar a unidade do direito comunitário». Ver igualmente o quarto considerando da decislo do Conselho de 24 de Outubro de 1988 que institui um Tribunal de Primeira Instancia das Comunidades Europeias: «É necessario, para manter a qualidade e a eficácia do controlo judiciário na ordem jurídica comunitária, permitir que o Tribunal concentre a sua actŕvidadena funelo essenaal que consiste em assegurar a interpretação uniforme do direito comunitário» (Decisão 88/591/CECA, CEE, Euratom, JO 1989, C 215, p. 1, o sublinhado c nosso).

( 21 ) Por exemplo, sobre as condições em que Hanning foi convocado para o exame medico.