Conclusões do advogado-geral Tesauro apresentadas em 3 de Junho de 1992. - PROCESSO-CRIME CONTRA FRANCINE DECOSTER, GILLON POR CASAMENTO. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL: COUR D'APPEL DE DOUAI - FRANCA. - DIRECTIVAS 83/189/CEE DO CONSELHO E 88/301/CEE DA COMISSAO - NOTIFICACAO DE ESPECIFICACOES EM MATERIA DE TELECOMUNICACOES - INDEPENDENCIA DA ENTIDADE A QUEM CABE A REGULAMENTACAO - SANCOES PENAIS. - PROCESSO C-69/91.



Colectânea da Jurisprudência 1993 página I-05335

Edição especial sueca página 00099

Edição especial finlandesa página I-00417



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

Introdução: contencioso comunitário relativo à comercialização de terminais não aprovados

O presente processo ° à semelhança do processo C-92/91, Taillandier (Colect. 1993, p. I-5383), no qual apresentamos hoje as nossas conclusões ° inscreve-se no âmbito de uma série de reenvios prejudiciais (1), todos relativos a um facto idêntico: a comercialização (ou até algumas vezes a mera posse) de aparelhos terminais de telecomunicações (em geral, telefones, telefones sem fio e telecopiadores) não autorizados nem aprovados previamente pelas autoridades nacionais competentes (2).

A ocorrência de um contencioso tão amplo num período apesar de tudo bastante curto não pode ser puramente fortuita. Olhando mais de perto, revela-se como indício, e sintoma, de uma tensão manifestada, pelo menos nalguns países, na comercialização de terminais por operadores independentes (isto é, não ligados aos organismo públicos que operam no domínio das telecomunicações). O pressuposto dessas tensões situa-se no processo de liberalização que ocorreu, nos últimos anos, no mercado dos terminais de telecomunicações; um processo em grande parte devido à inovação tecnológica e às mudanças correspondentes que ocorreram no plano das relações económicas e jurídicas (3), que levou gradualmente à eliminação dos monopólios e direitos exclusivos nacionais e, portanto, ao reconhecimento do direito de os operadores económicos importarem e comercializarem livremente os aparelhos em questão.

A nível comunitário, o princípio da liberalização, já identificado como objectivo principal no Livro Verde da Comissão sobre as telecomunicações (4), foi instituído, no plano normativo, pela Directiva 88/301/CEE da Comissão, de 16 de Maio de 1988, relativa à concorrência nos mercados de terminais de telecomunicações (5) (a seguir "directiva 'terminais' ") e foi definitivamente consagrado no bem conhecido acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de Março de 1991 (República Francesa/Comissão, C-202/88, Colect., p. I-1223; a seguir "acórdão 'terminais' ").

Todavia, a afirmação do direito de comercialização e de importação dos terminais não garantiu, por si só, a integração efectiva dos mercados. Efectivamente, é evidente que a importação e, sobretudo, a comercialização de terminais se mantiveram, pelo menos parcialmente, sujeitas a um complexo sistema de normas e controlos nacionais. Ora, apesar de a aplicação dessas normas e controlos ser de certo modo indispensável na ausência de normas de fonte comunitária ou internacional, ela pode, em certas circunstâncias, traduzir-se, porém, em obstáculos às trocas comerciais, injustificados, ou pelo menos desproporcionados aos fins (legítimos) em vista. Daqui decorre a necessidade de prever garantias adequadas destinadas precisamente a evitar que a liberdade de importação e venda dos aparelhos terminais seja um princípio vazio, sem conteúdo concreto.

A primeira dessas garantias, e talvez a mais importante, é a mencionada no Livro Verde e prevista no artigo 6. da directiva "terminais", que impõe a independência (ou, como também se refere, a separação) das funções de regulamentação e de controlo (incluindo a aprovação) dos terminais, em relação às actividades de natureza económica e comercial. A esta garantia essencial podem acrescentar-se outras, relativas aos processos de adopção e ao próprio conteúdo das especificações técnicas nacionais ou ao correcto processamento dos controlos de conformidade dos aparelhos com as referidas especificações.

Depois deste esclarecimento, parece fácil salientar que a definição do alcance dessas garantias constitui a questão central do contencioso relativo à comercialização de terminais não aprovados. Com efeito, há dois interesses opostos em relação a esta questão: por um lado, o interesse dos operadores económicos de poderem comercializar os terminais o mais livremente possível e, assim, sem qualquer vínculo ou restrição destituídos de justificação objectiva, e, por outro, o interesse geral de que essa comercialização se efectue no respeito das normas e mecanismos que são os únicos em condições de salvaguardar certos requisitos essenciais e, acima de tudo, a segurança dos utentes e dos operadores e o bom funcionamento da rede pública de telecomunicações.

No acórdão RTT/GB-Inno-BM, já referido, o Tribunal de Justiça deu a primeira contribuição importante para a solução desta questão. Em relação a esse antecedente, o presente processo deveria permitir um maior aprofundamento da questão e isso, em nosso entender, não tanto pela especificidade das questões jurídicas evocadas, mas pelo facto de o processo Decoster ser, de entre os já mencionados, o primeiro que se refere a factos posteriores à entrada em vigor da directiva "terminais".

O regime francês relativo aos terminais a ligar à rede de telecomunicações do Estado

Nos termos dos artigos D 440 e seguintes do Código dos Correios e Telecomunicações francês, os aparelhos terminais (telefónicos, telegráficos ou radioeléctricos) podem ser comercializados quer pela administração dos correios e telecomunicações quer por operadores privados concorrentes. No segundo caso, a administração não intervém na relação entre utilizador e comerciante, mas impõe, todavia, a aprovação (agrément) do aparelho em questão (artigo D 444 do Código dos Correios e Telecomunicações, com a redacção dada pelo artigo 3. do Decreto 85-336 de 12 de Março de 1985).

Tendo em conta este princípio, e a fim de regulamentar a comercialização dos aparelhos terminais susceptíveis de ligação à rede pública de telecomunicações, o Governo francês adoptou, em 11 de Julho de 1985, o Decreto 85-712. O seu artigo 2. dispõe que os aparelhos terminais só podem ser fabricados para o mercado interno, importados, detidos para venda, vendidos ou distribuídos a título gratuito ou oneroso se estiverem em conformidade com o disposto no decreto.

Os aparelhos em questão devem preencher, nos termos dos artigos 3. e 4. , determinadas condições essenciais destinadas a garantir tanto o bom funcionamento da rede como a segurança dos utilizadores.

Com este objectivo, prevê-se, no artigo 6. do referido decreto, que os fabricantes, importadores, vendedores ou distribuidores de terminais são obrigados a provar a conformidade desses aparelhos com os requisitos essenciais previstos nos artigo 3. e 4.

A este respeito, o mesmo artigo 6. prevê que a prova pode ser feita mediante a exibição pelo interessado de um dos quatro documentos seguintes: relatório elaborado por um organismo autorizado pelo ministro da Indústria; aprovação (agrément) concedida nos termos do Código dos Correios e Telecomunicações; certificado de qualificação emitido nos termos da Lei 78-23, de 10 de Janeiro de 1978, quanto à protecção e informação dos consumidores; qualquer outro documento de prova considerado equivalente por decreto do ministro da Indústria.

Em aplicação do Decreto 85-712, o Ministério do Reordenamento Industrial e do Comércio Externo emitiu, em 1 de Novembro de 1985, um aviso relativo aos terminais susceptíveis de ligação à rede de telecomunicações do Estado. O aviso inclui, antes de mais, uma lista, actualizada em 30 de Setembro de 1985, das normas e especificações a utilizar em aplicação dos artigos 3. e 4. do Decreto 85-712 e dispõe que os aparelhos conformes com essas normas ou especificações são considerados conformes com o disposto nos referidos artigos 3. e 4.

Além disso, o aviso esclarece de que modo os interessados podem provar a conformidade dos terminais, nos termos do disposto no artigo 6. do Decreto 85-712. A este respeito, o aviso dispõe que:

° o Centro Nacional de Estudos das Telecomunicações (CNET) foi autorizado pelo ministro da Indústria a elaborar o "relatório" previsto no referido artigo 6. ;

° a aprovação (agrément) é concedida pela Direcção-Geral das Telecomunicações, nos termos do Código dos Correios e Telecomunicações, aos aparelhos conformes com as especificações constantes da lista anexa ao aviso;

° os outros meios de prova previstos no artigo 6. serão posteriormente instituídos.

Sublinhe-se ainda que, da discussão processual, não decorre se, depois do aviso de 1985, foram criados outros documentos de prova para além da aprovação e do relatório do CNET.

A causa principal

Os factos do processo na causa principal são muito simples: Francine Decoster comercializou, entre Maio e Outubro de 1989, terminais de telecomunicações (designadamente telecopiadores), sem ter obtido previamente nem a aprovação nem qualquer outro documento adequado para provar a conformidade dos aparelhos com os requisitos essenciais previstos nos artigos 2. e 3. do Decreto 85-712. Pelo contrário, decorre do despacho de reenvio que F. Decoster nem sequer solicitou a concessão dos documentos em questão.

Por estes factos, F. Decoster foi processada criminalmente e condenada em primeira instância na multa de 50 000 FF. Com efeito, o juiz da primeira instância considerou que a comercialização de terminais sem os documentos de prova, formalmente exigidos pelo Decreto 85-712, constituía delito de fraude comercial na acepção do artigo 1. da lei de 1 de Agosto de 1905.

A arguida não contestou, nem na primeira instância, nem no recurso, a materialidade dos factos de que é acusada. Todavia, contesta a sua relevância penal, alegando que a comercialização de terminais não aprovados ou sem qualquer outro documento de prova de conformidade não constitui infracção, uma vez que o Decreto 85-712, que obriga à obtenção prévia desses documentos é inaplicável por ser contrário a determinadas disposições da directiva "terminais", bem como da Directiva 83/189/CEE do Conselho, de 28 de Março de 1983, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas (6) (a seguir "directiva 'normas técnicas' ").

Os fundamentos invocados a este propósito por F. Decoster e referidos na decisão de reenvio são dois.

O primeiro fundamento assenta na violação do artigo 6. da directiva "terminais". Este artigo tem a seguinte redacção:

"Os Estados-membros garantem que, a partir de 1 de Julho de 1989, a elaboração das especificações... e o controlo da sua aplicação, bem como a aprovação serão efectuados por uma entidade independente das empresas públicas ou privadas responsáveis pela oferta de bens e/ou de serviços no domínio das telecomunicações."

A arguida sustenta que, na altura dos factos, a autoridade incumbida, em França, de elaborar as especificações técnicas e de verificar a conformidade dos aparelhos com as condições requeridas não era independente do organismo que geria a rede pública das telecomunicações e que, simultaneamente, comercializava aparelhos terminais em concorrência com outros operadores económicos. Daqui decorre ° sempre de acordo com a arguida ° que o Decreto 85-712 não é aplicável, uma vez que obriga os operadores económicos a sujeitarem-se a especificações técnicas e procedimentos de controlo, respectivamente, definidos e geridos por um organismo que não oferece as garantias essenciais de independência exigidas pela directiva comunitária.

O segundo fundamento está assente na violação das disposições da directiva "normas técnicas" e da directiva "terminais", que obrigam os Estados-membros a comunicar previamente à Comissão os projectos de normas e especificações técnicas relativas a determinados produtos, entre os quais os terminais de telecomunicações. A este respeito, a arguida afirma que as especificações técnicas relativas aos aparelhos em causa foram adoptadas sem ter sido feita a comunicação prévia prevista na legislação comunitária. No caso em apreço, isso implica a inaplicabilidade do Decreto 85-712 e, por conseguinte, o direito de F. Decoster de comercializar livremente os aparelhos em causa, isto é, "independentemente de qualquer processo de aprovação ou homologação".

Tendo em conta as alegações da arguida, o órgão jurisdicional de recurso considerou ser necessário submeter ao Tribunal de Justiça três questões prejudiciais relativas, precisamente, ao efeito directo das directivas referidas e às consequências a extrair quanto à aplicabilidade do decreto nacional em litígio (7) no caso em apreço.

Além disso, observe-se que, durante a discussão no Tribunal de Justiça, F. Decoster desenvolveu três argumentos relativos a problemas que não constam do despacho de reenvio. Com efeito, não só referiu a falta de independência da autoridade regulamentadora e controladora e a inexistência de comunicação das especificações técnicas relevantes (observações, capítulos II e I, respectivamente) como também evocou os três aspectos seguintes: existência de práticas discriminatórias da autoridade administrativa francesa, que prejudicam os terminais importados de outros Estados-membros (observações, capítulo III); existência de abuso de posição dominante da France Télécom (observações, capítulo IV); a questão da oponibilidade das especificações técnicas nacionais, não harmonizadas a nível comunitário, a terminais a que já fora concedida a aprovação noutro Estado-membro (observações, capítulo V).

A análise que segue incide essencialmente sobre a questão da independência do organismo nacional de regulamentação e de controlo (v. parte A, infra). Por razões que posteriormente se explicarão, os outros aspectos evocados serão resumidamente analisados (v. parte B, infra).

A ° Quanto à independência do organismo que elabora as especificações técnicas, controla a sua aplicação e concede a aprovação

a) Base jurídica da obrigação de independência

Como já se referiu, o princípio ° já prefigurado no Livro Verde da Comissão ° de que os Estados-membros devem confiar as funções de elaboração das especificações técnicas, de controlo da sua aplicação e de organização dos respectivos processos de aprovação a entidades independentes dos organismos, públicos ou privados, que comercializem bens ou serviços no mercado das telecomunicações, está expressamente consagrado no artigo 6. da directiva "terminais".

No preâmbulo desta directiva, salienta-se claramente que esse princípio constitui uma disposição essencial no âmbito do quadro global de liberalização do mercado de terminais de telecomunicações, no qual se inspira a directiva em questão. A garantia de independência e, finalmente, de imparcialidade das funções de regulamentação, controlo e aprovação é precisamente apresentada como elemento-chave para assegurar que não ocorram situações de conflito de interesses no mercado em causa, e, por conseguinte, que nele prevalecem condições de transparência e de real igualdade de concorrência (8). A importância desta garantia é unanimemente sublinhada, de resto, nos comentários relativos à evolução recente do direito europeu das telecomunicações (9).

Como se referiu, a validade da norma (em conjugação com outras disposições da directiva "terminais") foi confirmada pelo Tribunal de Justiça no acórdão "terminais". Este acórdão fornece duas referências com importância para o caso em apreço. Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça decidiu que a Comissão é competente para adoptar, com base no artigo 90. , n. 3, do Tratado, actos de natureza normativa, destinados a "préciser les obligations découlant du Traité" (esclarecer as obrigações decorrentes do Tratado) (10). Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça declarou que o artigo 6. da directiva "terminais" não é contrário ao Tratado. A este propósito, o Tribunal de Justiça pronunciou-se em termos gerais, não esclarecendo em relação a quais das disposições do Tratado é apreciada a compatibilidade do artigo 6. da directiva. Os fundamentos do acórdão retomam efectivamente os conceitos formulados nos considerandos já referidos da directiva, salientando que:

"... um sistema de concorrência não falseada, como o que está previsto no Tratado, só pode ser garantido se estiver garantida a igualdade de oportunidades entre os diferentes operadores. Confiar a uma empresa que comercializa aparelhos terminais a tarefa de elaborar as especificações a que deverão responder os aparelhos terminais, de controlar a sua aplicação e de aprovar esses aparelhos traduz-se em conferir-lhe o poder de determinar, a seu bel-prazer, quais os aparelhos terminais susceptíveis de serem ligados à rede pública e em conceder-lhe, desse modo, uma evidente vantagem sobre os seus concorrentes".

Parece, assim, que o Tribunal de Justiça adopta como sua a abordagem da Comissão, segundo a qual pode considerar-se que só existem condições de igualdade de concorrência na medida em que o sistema instituído pelos Estados-membros garanta a independência e a imparcialidade da regulamentação e dos controlos, o que implica a separação entre essas funções e as actividades de natureza económica e comercial.

Esta posição foi posteriormente confirmada no recente acórdão RTT/GB-Inno-BM. O acórdão ° relativo a factos anteriores à entrada em vigor da directiva "terminais" ° esclarece antes de mais, em termos genéricos, que constitui por si só incumprimento dos artigos 3. , alínea f), 90. e 86. do Tratado o facto de um organismo titular de um monopólio (legal) de exploração de rede de telecomunicações dispor, por força de medidas estatais, da possibilidade de falsear a concorrência no mercado, vizinho mas distinto, dos aparelhos terminais.

Como decorre dos fundamentos do acórdão, estamos em presença dessa distorção de concorrência se o organismo que explora, em situação de monopólio, a rede de telecomunicações, acumular também a actividade de comercialização de terminais com as funções de elaboração das respectivas especificações técnicas, do controlo da sua aplicação e da aprovação desses aparelhos.

Com efeito, de acordo com o Tribunal de Justiça:

"a manutenção de uma concorrência efectiva e a garantia de transparência exigem que a formalização das especificações técnicas, o controlo da sua aplicação e a aprovação sejam efectuados por uma entidade independente das empresas públicas ou privadas que oferecem bens ou serviços concorrentes no domínio das telecomunicações".

Por conseguinte, o acórdão esclarece que a obrigação de garantir a independência das funções de regulamentação e controlo dos terminais de telecomunicações tem como base legal, pelo menos em determinadas circunstâncias, o artigo 86. do Tratado, em conjugação com os artigos 3. , alínea f), e 90. Quanto às circunstâncias necessárias para que sejam aplicáveis as disposições conjugadas dos artigos referidos, elas podem, em linhas gerais, ser resumidas nos seguintes termos:

° o organismo em questão tenha posição dominante no mercado de serviços de telecomunicações;

° falseie a concorrência no mercado afim dos terminais;

° e isso por força de uma medida nacional que lhe permita influenciar unilateralmente as condições de comercialização dos terminais.

Importa ainda acrescentar ° apesar de o acórdão RTT/GB-Inno-BM não se pronunciar expressamente a este respeito ° que a obrigação de independência em questão se pode basear não só nos artigos 3. , alínea f), 86. e 90. como também no artigo 30. do Tratado. Com efeito, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma regulamentação nacional que tem como efeito facilitar a exploração abusiva de uma posição dominante, susceptível de afectar o comércio entre Estados-membros, é em geral incompatível com a proibição de qualquer medida de efeito equivalente prevista no artigo 30. (v. acórdãos de 10 de Dezembro de 1991, Merci Convenzionali Porto di Genova, C-179/90, Colect., p. I-5889, e de 16 de Novembro de 1977, Inno, 13/77, Recueil, p. 2115). Observe-se que, no acórdão RTT/GB-Inno-BM, o Tribunal de Justiça salientou precisamente que as medidas nacionais em litígio eram susceptíveis de influenciar as importações de aparelhos telefónicos provenientes de outros Estados-membros e, por conseguinte, de afectar o comércio entre Estados-membros (11) na acepção do artigo 86.

Mas há mais. Esses obstáculos às trocas comerciais podem existir efectivamente mesmo quando não se verifique existir uma posição dominante como a do acórdão RTT/GB-Inno-BM. Com efeito, a reunião, ou o cúmulo, no âmbito do mesmo organismo, das funções de comercialização, por um lado, e de regulamentação e controlo, por outro, ao alterar a "égalité des chances" (igualdade de oportunidades) entre os operadores concorrentes, traduz-se automaticamente numa discriminação, pelo menos potencial, dos produtos importados, e isto independentemente da circunstância de o organismo em questão operar no mercado distinto dos serviços de telecomunicações, beneficiando ou não de um monopólio ou, em todo o caso, de posição dominante.

Ora, é precisamente esta perspectiva mais ampla que decorre do artigo 6. da directiva "terminais". Com efeito, este artigo exige, em termos absolutos, a separação entre a actividade de comercialização e a actividade de regulamentação e controlo e refere claramente que essa separação é igualmente necessária quando o organismo que comercializa os terminais não opera simultaneamente no mercado dos serviços de telecomunicações (12).

Por conseguinte, à luz destas considerações, entendemos que a obrigação específica prevista no artigo 6. da directiva "terminais", apesar de ter um alcance mais amplo do que aquele que o Tribunal de Justiça definiu no acórdão RTT/GB-Inno-BM, não constitui, porém, um quid novi em relação ao Tratado, no sentido de que não chega a produzir efeitos jurídicos substancialmente diferentes dos que já decorrem, para os Estados-membros, do artigo 30. e das disposições conjugadas dos artigos 3. , alínea f), 86. e 90. do Tratado.

b) Efeito directo do artigo 6. da directiva "terminais"

Depois do exposto, a resposta às questões de interpretação submetidas no presente processo parece relativamente simples. Antes de mais, no que se refere ao efeito directo do artigo 6. da directiva "terminais" (que constitui a segunda questão formulada pelo órgão jurisdicional nacional), esse efeito parece-nos dever ser reconhecido sem a menor hesitação. Efectivamente, como se referiu, este artigo mais não faz do que esclarecer as obrigações que o próprio Tratado prevê e impõe aos Estados-membros. Por conseguinte, não seria lógico considerar que a norma específica adoptada pela Comissão nos termos do artigo 90. , n. 3, não tem efeito directo, quando as disposições gerais do Tratado que ela concretiza produzem esse efeito. Acrescente-se que, se é verdade que o artigo 6. , ao prever a obrigação de os Estados-membros confiarem a uma entidade independente as funções de regulamentação e controlo, deixa alguma margem de liberdade a esses Estados quanto ao sistema a instituir para alcançar esse objectivo, não é menos verdade, todavia, que o artigo 6. , entendido à luz do preâmbulo da directiva, estabelece uma proibição clara, precisa e incondicional da manutenção em vigor de qualquer sistema que conduza à acumulação, na mesma pessoa, das funções de regulamentação e de controlo com as de comercialização de bens e/ou serviços no domínio das telecomunicações. Além disso, uma vez que esta proibição se destina a garantir condições de igualdade de concorrência no mercado em causa, é também evidente que a norma referida se destina a salvaguardar os interesses legítimos das empresas que operam no mercado: empresas que, nos termos do artigo 6. e das disposições referidas do Tratado, podem pretender que os Estados-membros não atribuam funções de regulamentação e controlo a um operador concorrente público ou privado.

c) Regime comunitário em vigor antes da data inicial prevista no artigo 6. da directiva "terminais"

Comprovado o efeito directo do artigo 6. , importa determo-nos brevemente na segunda questão. Com efeito, parece oportuno precisar o regime jurídico aplicável antes da data inicial (1 de Julho de 1989), a partir da qual é imposta pelo artigo 6. aos Estados-membros a obrigação de garantir a independência das entidades incumbidas da elaboração das especificações, do controlo e da aprovação. Apesar de este último aspecto não ter sido expressamente referido pelo juiz de reenvio, reveste-se, porém, de interesse incontestável para a solução do litígio, uma vez que os factos em causa (isto é, a comercialização por F. Decoster de terminais não aprovados) ocorreram entre Maio e Outubro de 1989 e, por conseguinte, exactamente em simultâneo com o termo fixado pelo artigo 6.

Todavia, à luz das observações desenvolvidas, a resposta a dar a esta questão não apresenta qualquer dificuldade. Basta salientar que a obrigação de independência em causa existia mesmo antes da data referida no artigo 6. e da adopção da directiva "terminais", e pendia sobre os Estados-membros nos termos das disposições do Tratado relativas à circulação das mercadorias e à concorrência. Com efeito, o acórdão RTT/GB-Inno-BM, que respeita, como já se referiu, a uma situação semelhante à do presente processo, mas ocorrida em data anterior à adopção da directiva "terminais", demonstra que uma legislação, que não garanta a independência da regulamentação e do controlo dos terminais e, por esse facto, origine situações de conflito de interesses, é ela própria incompatível, pelo menos em determinadas circunstâncias, com os artigos 3. , alínea f), 86. e 90. do Tratado. Além disso, pelas razões acima referidas, parece correcto considerar que, mesmo que não estejam preenchidas as condições da aplicação do artigo 86. (em conjugação com o artigo 90. ), uma regulamentação desta natureza constitui, em todo o caso, um obstáculo potencial às trocas comerciais intracomunitárias e, por conseguinte, é abrangida pela proibição prevista no artigo 30. do Tratado.

Daqui decorre que, antes da directiva "terminais", os Estados-membros eram obrigados, por força do Tratado, a agir por forma a que a elaboração das especificações técnicas, o controlo da sua aplicação e a aprovação dos aparelhos fossem efectuados por uma entidade independente das empresas que comercializavam bens ou serviços no domínio das telecomunicações (13).

d) Legislação nacional contestada

Antes de iniciar a análise da legislação em litígio, é necessário salientar que, também em França, tal como noutros Estados-membros, houve um esforço nos últimos anos para se proceder a uma "desregulamentação" gradual no domínio das telecomunicações. As medidas adoptadas neste âmbito pelas autoridades francesas permitem distinguir esquematicamente três fases:

° a primeira respeita ao período anterior à adopção do Decreto 89-327 de 19 de Maio de 1989;

° a segunda refere-se ao período que decorre entre o Decreto 89-327 e a Lei 90-568 de 2 de Julho de 1990;

° finalmente, a terceira abrange o período posterior à Lei 90-568.

Nestes três períodos, apenas o segundo e, quando muito, o primeiro contam para efeitos do presente processo. Pelo contrário, a terceira fase situa-se num período (a Lei 90-568 entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1991) claramente posterior aos factos do caso em apreço.

Dito isto, decorre com suficiente clareza dos elementos apresentados ao Tribunal de Justiça que, tanto na primeira como na segunda fase, o regime nacional em causa não oferecia garantias de independência suficientes, na medida em que o conjunto de actividades de que se tratava, isto é, a elaboração das especificações técnicas, o controlo da sua aplicação, a aprovação dos terminais e a sua comercialização, eram desenvolvidas por órgãos administrativos todos eles integrados na administração central dos correios e telecomunicações. Além disso, esta mesma administração também procedia, em regime de monopólio, à exploração da rede pública de telecomunicações.

No que se refere, em especial, à situação anterior ao Decreto 89-327, pode salientar-se que:

° a elaboração e o controlo do cumprimento dos princípios gerais da regulamentação das telecomunicações estavam confiados, nos termos do Decreto 86-129 de 28 de Janeiro de 1986, à Delegação Geral de Estratégia, na tutela directa do ministro dos Correios e Telecomunicações (artigo 2. );

° a Delegação Geral de Estratégia desenvolvia a sua acção em conjugação com as outras direcções do Ministério dos Correios e Telecomunicações e, designadamente, com a Direcção-Geral das Telecomunicações (artigo 2. do Decreto 86-129);

° a Direcção-Geral das Telecomunicações integrava a Direcção dos Assuntos Comerciais e Telemáticos, incumbida de propor e aplicar a política comercial e telemática das telecomunicações (artigo 14. do Decreto 86-129);

° os terminais não comercializados pela administração estavam sujeitos a um processo de aprovação (artigo D 440 e seguintes do Código dos Correios e Telecomunicações);

° a aprovação dos aparelhos terminais competia à Direcção-Geral das Telecomunicações, como decorre do aviso ministerial de 1 de Novembro de 1985, já referido;

° está assente que, apesar de o Governo francês não ter esclarecido claramente qual era, nessa altura, o estatuto formal da France Télécom, se tratava de um organismo integrado na administração central dos correios e telecomunicações, incumbido de desenvolver, no plano operacional, a actividade comercial no domínio das telecomunicações (14);

° quanto ao relatório, elaborado pelo CNET e considerado equivalente à aprovação na acepção do "aviso" ministerial já referido, está provado que o CNET "integra a France Télécom como centro de investigação do operador público", como referiu o Governo francês na resposta às perguntas que lhe foram feitas pelo Tribunal de Justiça: o que equivale evidentemente a excluir qualquer garantia de independência na emissão deste certificado de conformidade.

A situação não parece ter-se modificado no essencial com a entrada em vigor do Decreto 89-327. Pelo contrário, ao modificar a estrutura interna da administração dos correios e telecomunicações e ao precisar as competências respectivas dos diferentes serviços, este decreto realça, com maior clareza ainda, a interpenetração entre a actividade puramente comercial e as actividades relativas à elaboração das especificações técnicas, ao controlo e à aprovação. Com efeito,

° foi instituída a Direcção-Geral da Regulamentação Geral ° que substitui a Delegação Geral de Estratégia ° que define e adapta o quadro jurídico geral em que se exercem as actividades do sector; incumbe, designadamente, a esta direcção:

° zelar pelo cumprimento da legislação em vigor;

° preparar os projectos de leis e de regulamentos e elaborar directivas relativas ao regime de actividades dos diferentes agentes económicos que operam no sector;

° elaborar e publicar as especificações e os processos de aprovação dos aparelhos terminais (artigo 2. do Decreto 89-327);

° o Decreto 89-327 não altera as funções comerciais exercidas pela administração dos correios e telecomunicações;

° o nexo funcional existente entre a Direcção-Geral das Telecomunicações e, por conseguinte, a France Télécom, e a direcção competente para definir a regulamentação do sector (a Direcção-Geral da Regulamentação Geral) tornou-se ainda mais evidente; com efeito, compete a uma das secções da Direcção-Geral das Telecomunicações (ou seja, a Direcção dos Assuntos Industriais e Internacionais) propor as especificações técnicas dos terminais (artigo 4. do Decreto 89-327) (15).

Em resumo, decorre destes elementos que, na altura dos factos em causa, tanto a regulamentação como a aprovação (e, de forma mais genérica, o controlo de conformidade (16)) dos terminais não eram efectuadas por uma entidade independente do organismo que comercializava esses mesmos terminais. Muito pelo contrário, todas essas actividades eram exercidas por uma mesma entidade (a administração central dos correios e telecomunicações). É certo que essas funções podiam estar repartidas entre diferentes direcções-gerais ou outras entidades da mesma administração. Todavia, tratava-se de funções da competência de uma única administração do Estado e hierarquicamente sujeitas a uma única autoridade com poder de decisão. Além disso, o regime vigente previa um vínculo, hierárquico ou funcional, entre as diferentes direcções consideradas (o que é óbvio, de resto, por se tratar de entidades de um mesmo ministério). Finalmente, mesmo ao nível da Direcção-Geral das Telecomunicações, havia uma amálgama entre as responsabilidades de natureza comercial e a competência atribuída para a elaboração das especificações e para a aprovação.

Só posteriormente, nos termos da Lei 90-568, se procedeu, pelo menos no plano da organização administrativa, à separação entre a actividade comercial e as outras actividades de regulamentação, controlo e aprovação. Com efeito, a lei destacou da administração central dos correios e telecomunicações tanto a gestão da rede pública de telecomunicações como a actividade de natureza comercial. Estas funções continuam ainda a ser asseguradas pela France Télécom, a qual já não está, porém, integrada no Ministério dos Correios e Telecomunicações, operando na qualidade de pessoa colectiva de direito público, dotada de personalidade jurídica autónoma. Em simultâneo com a alteração introduzida no estatuto da France Télécom, foi suprimida, na administração dos correios e telecomunicações, a Direcção-Geral das Telecomunicações.

À luz destas considerações, deve deduzir-se, em nosso entender, que a regulamentação, o controlo e a aprovação não eram, pelo menos até à entrada em vigor da Lei 90-568, de forma alguma, exercidos por uma entidade independente dos operadores que comercializavam aparelhos terminais, o que implica tanto o incumprimento do artigo 6. da directiva "terminais" como, pelos motivos acima referidos, do artigo 30. do Tratado. Além disso, deve acrescentar-se que, no caso em apreço, é pacífico que, antes da Lei 90-568, eram da competência da administração dos correios e telecomunicações não só a comercialização dos terminais como também a gestão, em monopólio, da rede pública de telecomunicações. Por conseguinte, estamos perante medidas nacionais que permitem a extensão do monopólio do mercado dos serviços de telecomunicações ao mercado, conexo mas distinto, dos terminais, situação que deve ser considerada, nos termos do acórdão RTT/GB-Inno-BM, contrária às disposições conjugadas dos artigos 3. , alínea f), 86. e 90. do Tratado.

Só seria admissível outra solução se, na altura dos factos, qualquer operador comercial tivesse a possibilidade concreta de proceder à verificação da conformidade dos aparelhos terminais considerados com os requisitos essenciais de segurança e de bom funcionamento da rede:

° por um organismo independente da administração dos correios e telecomunicações,

° e com base em critérios técnicos definidos por um organismo independente da administração dos correios e telecomunicações.

Sem prejuízo das verificações e apreciações que competem unicamente ao juiz nacional, não podemos deixar de repetir de novo que resulta dos autos que a situação existente na altura dos factos em França era, na realidade, bastante diferente.

e) Inaplicabilidade do Decreto 85-712

Importa acrescentar que o incumprimento das disposições comunitárias referidas deve implicar, em consequência, a inaplicabilidade do decreto nacional em litígio, isto é, o Decreto 85-712. Com efeito, e como acima se referiu, este decreto obriga os operadores económicos a fazer aprovar os aparelhos (ou, em qualquer caso, a obter o certificado da sua conformidade com determinados requisitos). Ora, na medida em que a entidade que define as normas técnicas (com base nas quais é concedida a aprovação) e que procede à aprovação (ou a outras verificações equivalentes) é, em simultâneo, um dos operadores comerciais interessados (ou está com ele intimamente ligado), é claro, em qualquer caso, que os processos de controlo não podem oferecer garantias de imparcialidade suficientes aos outros concorrentes.

Por conseguinte, a falta de independência apresenta-se como um vício que afecta não só alguma ou algumas das medidas adoptadas em relação a um determinado pedido de aprovação, como também prejudica, na sua base, todo o sistema de normas e controlos instituído por um Estado-membro no que se refere à comercialização dos terminais. Daqui decorre, por conseguinte, que, no caso em apreço, os processos previstos no Decreto 85-712 para aprovação dos terminais não preenchem as condições essenciais exigidas pelo direito comunitário e, portanto, devem ser considerados inaplicáveis.

É certo que temos perfeita consciência das implicações de tal conclusão. Abreviando, ela implica que os Estados-membros não têm o direito de aplicar processos de aprovação (ou semelhantes) cuja imparcialidade não seja garantida (e que, por esse facto, não existe qualquer responsabilidade penal na esfera jurídica dos comerciantes que venderam terminais não aprovados, como F. Decoster, num período em que a imparcialidade da regulamentação e dos controlos não estava garantida).

Isto significa, por outro lado, que é possível vender terminais cuja conformidade com requisitos como a segurança dos utilizadores ou o bom funcionamento da rede não tenha sido previamente verificada (ainda que através de um processo que não oferece garantias de imparcialidade).

Chega-se assim, fundamentalmente, a subordinar a protecção desses requisitos à defesa da concorrência, resultado que pode parecer pouco satisfatório: quer de um ponto de vista genérico (no Tratado, as exigências extra-económicas desta natureza prevalecem sobre a defesa da concorrência e das trocas comerciais) quer tendo em conta as disposições específicas da directiva "terminais", que mantêm o direito de os Estados-membros recusarem a ligação dos terminais não conformes com requisitos essenciais como os acima referidos (v. o artigo 3. da directiva, que remete para os requisitos previstos no artigo 2. , n. 17, da Directiva 86/361/CEE). Ora, se não pode ser imposta aos operadores económicos a obrigação da aprovação porque a aprovação não é imparcial, a autoridade nacional, em vez de recusar a ligação, só poderá intervir ex post, para suprimir uma ligação já efectuada e, eventualmente, para reagir a perturbações ou danos em parte já verificados (17).

Por outro lado, ainda que essa questão possa suscitar alguma perplexidade, parece-nos ser necessário considerar que ela fica resolvida à luz do acórdão RTT/GB-Inno-BM. Com efeito, esta decisão refere-se a um reenvio prejudicial efectuado no âmbito de uma acção proposta por um organismo público (a RTT) contra um concorrente privado (o grupo comercial GB-Inno-BM). Esta acção destinava-se a que fosse ordenada à GB-Inno-BM a supressão da prática que consistia na venda de terminais não homologados sem informar o comprador da inexistência de aprovação.

A recorrida defendeu-se alegando, designadamente, a incompatibilidade com o direito comunitário das disposições nacionais (os artigos 13. e 91. do decreto belga de 20 de Setembro de 1978) que sujeitavam a ligação dos terminais à autorização da RTT e impunham a aprovação prévia dos terminais comercializados por outros operadores que não a RTT. A empresa GB-Inno-BM afirmava que essas obrigações de autorização e aprovação eram ilegais, uma vez que a RTT era simultaneamente a entidade de regulamentação e de controlo e ainda parte em causa e, por conseguinte, que a obrigação de informar o comprador da inexistência de aprovação também devia ser considerada ilegal.

Na sequência desta discussão, o juiz nacional ° como decorre do relatório para audiência no acórdão já referido ° considerou "que era necessário verificar se um processo de aprovação tal como o imposto pela RTT era lícito, pois, em caso de resposta negativa, seria abusivo pretender impor a um comerciante que vende aparelhos a obrigação de alertar os seus clientes para a necessidade de os submeter a aprovação" (18).

Ora, como já referimos diversas vezes, decorre do acórdão do Tribunal de Justiça que as normas de concorrência constantes do Tratado podem ser invocadas por um operador comercial para se opor à aplicação de um regime nacional que atribua a outro operador concorrente o poder de definir as normas técnicas e controlar a sua aplicação no que se refere aos produtos em causa.

Por conseguinte, há toda a razão para pensar que, na sequência da decisão do Tribunal de Justiça, o juiz nacional considerou não fundada juridicamente a acção proposta pela RTT, permitindo, deste modo, à demandada a venda de aparelhos não aprovados e, além disso, sem informar o comprador da inexistência de aprovação.

Por conseguinte, entendemos que, no caso em apreço, e a menos que o Tribunal considere necessário alterar esta jurisprudência, há que responder ao juiz nacional nos seguintes termos: o artigo 30. e os artigos 3. , alínea f), 86. e 90. do Tratado, bem como o artigo 6. da directiva "terminais", opõem-se à aplicação de uma regulamentação nacional, como a prevista no Decreto francês 85-712, que impõe aos operadores que pretendam comercializar terminais a prova ° através da aprovação ou de um processo equivalente ° da conformidade desses aparelhos com determinados requisitos (relativos, designadamente, à segurança dos utentes e ao bom funcionamento da rede), quando não estiver ao mesmo tempo garantida a independência, relativamente a qualquer operador que comercialize bens e/ou serviços na área das telecomunicações, do organismo que:

° concede a aprovação (ou documento equivalente);

° elabora as especificações técnicas a utilizar para efeitos da concessão da aprovação (ou de documento equivalente).

B ° Quanto às outras questões referidas no presente processo

Tendo em conta a resposta à questão sobre a independência da entidade que define as regras, e procede às aprovações, no mercado dos terminais, seria na verdade supérfluo analisar as outras questões referidas no presente processo. Apenas com a preocupação de fazer uma análise exaustiva e, bem entendido, para a hipótese de o Tribunal de Justiça decidir não seguir a solução acima exposta, é que vamos a seguir analisar sucintamente as restantes questões que foram suscitadas durante a tramitação do processo.

Como já se referiu, as questões submetidas referem-se aos seguintes aspectos:

° as especificações técnicas com base nas quais as autoridades francesas deveriam proceder à aprovação dos aparelhos em questão foram adoptadas sem cumprimento das condições de processo previstas pela directiva "normas técnicas" e pela directiva "terminais", de que resulta ° de acordo com F. Decoster e a Comissão ° a inaplicabilidade dessas mesmas especificações;

° os terminais já aprovados noutro Estado-membro deveriam ° de acordo com F. Decoster ° estar sujeitos a controlos "simplificados" no Estado-membro de importação, o que, em concreto, implica a inaplicabilidade a esses terminais das especificações técnicas nacionais não indispensáveis para garantir o cumprimento de determinados requisitos essenciais;

° a existência de práticas discriminatórias das autoridades francesas na aprovação dos terminais;

° a existência de abuso de posição dominante da France Télécom.

Estes aspectos suscitam uma observação de ordem geral. Com efeito, é necessário sublinhar que as críticas que acabamos de enumerar ° excepto o que se refere à falta de independência da entidade de regulamentação e de controlo ° não põem em causa todo o sistema de aprovação dos terminais instituído pelo Decreto 85-712. Efectivamente, qual será a conclusão a tirar se se revelar que alguma destas acusações tem fundamento? A resposta a esta questão parece-nos muito simples. Com efeito, é evidente que a aplicação de especificações técnicas ilegais, por razões de substância ou de forma, invalida a medida específica (positiva ou negativa) adoptada no âmbito do processo de aprovação. O resultado é o mesmo quando o processo de aprovação discrimina um produto importado. Finalmente, é evidente que o eventual incumprimento do artigo 86. do Tratado por uma empresa pública se traduz em ilegalidade da prática abusiva em causa.

Em boa verdade, os vícios alegados incidem, pois, neste caso, não sobre o próprio princípio da aprovação previsto no decreto em litígio mas sobre o resultado do processo de aprovação.

Por conseguinte, se F. Decoster tivesse sido prejudicada pela recusa de aprovação ou por outro acto incompatível com o direito comunitário, ela teria podido reagir alegando essa ilegalidade no âmbito dos processos previstos para este efeito. Todavia, deveria ter requerido a aprovação, o que não fez.

Em contrapartida, a simples eventualidade de a recusa de aprovação ser ilegal, não podia de forma alguma dispensar F. Decoster de requerer a aprovação e, por conseguinte, não podia de modo algum permitir-lhe a comercialização dos terminais "sem qualquer processo de aprovação ou homologação".

Por conseguinte, consideramos que, neste aspecto, a resposta a dar ao juiz nacional pode ser formulada nos termos seguintes: A alegada incompatibilidade com o direito comunitário, por razões substanciais ou de forma, de especificações técnicas nacionais relativas a aparelhos terminais, o alegado exercício, em matéria de aprovação de aparelhos terminais, de práticas discriminatórias pelas autoridades nacionais e as alegadas actuações da France Télécom, que se traduzem no abuso de posição dominante na acepção do artigo 86. do Tratado, não dispensam as pessoas que comercializam aparelhos terminais de requerer a aprovação (ou documento equivalente), em conformidade com o Decreto francês 85-712.

Conclusão

À luz das considerações anteriores, consideramos que se deve responder do seguinte modo ao juiz nacional:

"O artigo 30. e os artigos 3. , alínea f), 86. e 90. do Tratado, bem como o artigo 6. da Directiva 88/301/CEE da Comissão, de 16 de Maio de 1988, opõem-se à aplicação de uma regulamentação nacional, como a prevista no Decreto francês 85-712, que impõe aos operadores que pretendam comercializar terminais a prova ° através da aprovação ou de um processo equivalente ° da conformidade desses aparelhos com determinados requisitos (relativos, designadamente, à segurança dos utentes e ao bom funcionamento da rede), quando não estiver ao mesmo tempo garantida a independência, relativamente a qualquer operador que comercialize bens e/ou serviços na área das telecomunicações, do organismo que:

° concede a aprovação (ou documento equivalente);

° elabora as especificações técnicas a utilizar para efeitos da concessão da aprovação (ou de documento equivalente)."

Caso o Tribunal de Justiça considere que também deve pronunciar-se sobre as outras questões suscitadas no caso em apreço, sugerimos que responda do seguinte modo ao juiz nacional:

"A alegada incompatibilidade com o direito comunitário, por razões substanciais ou de forma, de especificações técnicas nacionais relativas a aparelhos terminais, o alegado exercício, em matéria de aprovação de aparelhos terminais, de práticas discriminatórias pelas autoridades nacionais e as alegadas actuações da France Télécom, que se traduzem no abuso de posição dominante na acepção do artigo 86. do Tratado, não dispensam as pessoas que comercializam aparelhos terminais de requerer a aprovação (ou documento equivalente), em conformidade com o Decreto francês 85-712."

(*) Língua original: italiano.

(1) ° Além do presente processo e do processo Taillandier, recordamos o processo RTT/GB-Inno-BM, em que o Tribunal de Justiça proferiu acórdão em 13 de Dezembro de 1991 (C-18/88, Colect., p. I-5941), bem como os reenvios prejudiciais Lagauche [(C-46/90, Colect. 1993, p. I-5267), processo em que o Tribunal de Justiça decidiu reabrir a fase oral depois das conclusões do advogado-geral C. O. Lenz], Evrard (C-93/91, Colect. 1993, p. I-5267), Sauges (C-164/91, ainda em curso), Henryon e o. (C-238/91 a C-240/91, ainda em curso), Gleyzes (C-288/91, ainda em curso) e Marchandeau (C-323/91, ainda em curso).

(2) ° Existem, evidentemente, diferenças entre estes casos. Todavia, não dizem respeito ao fenómeno que constitui o objecto dos litígios, que é invariavelmente constituído pela comercialização de terminais não aprovados, mas sim ao tipo de terminal considerado em cada caso, diferença que algumas vezes tem consequências no conteúdo da regulamentação nacional aplicável.

Acrescente-se que o fenómeno em questão pode inserir-se evidentemente no âmbito de relações jurídicas, substanciais e processuais, diferentes. Deste modo, enquanto no processo RTT/GB-Inno-BM, por exemplo, o reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça teve origem no âmbito de uma acção destinada a obter a cessação da prática comercial instaurada por um concorrente, a empresa nacional de telecomunicações, contra um operador comercial que vendia terminais não aprovados, o processo Decoster tem origem numa acção penal promovida contra o operador que tinha vendido aparelhos não aprovados.

(3) ° Na literatura especializada, sublinha-se que o desenvolvimento tecnológico desempenhou um papel determinante na evolução da organização económica e jurídica do sector das telecomunicações em geral e do mercado dos terminais em especial. A rapidez da inovação, a integração de sectores de actividade originariamente distintos e caracterizados por organizações económicas e jurídicas diferentes (os correios e telecomunicações, a informação e o audiovisual), a diversificação dos meios de transmissão das informações (que tem naturalmente como resultado a diversificação da oferta de terminais), em resumo, a constituição desse domínio de actividade ampla e complexa, correntemente designado Information Technology, alteraram profundamente a natureza e as características da oferta e da procura dos serviços e dos produtos, abrindo novos domínios de acção a uma concorrência internacional extremamente forte.

No que se refere aos terminais de telecomunicações, é claro que as mudanças referidas incidiram fortemente, ainda antes da intervenção normativa comunitária, na estrutura e no funcionamento dos mercados europeus. A concorrência exercida (sobretudo) por países terceiros (Estados Unidos da América, Japão e países recentemente industrializados) e as exigências de cooperação industrial, devidas à importância dos investimentos necessários, reduziram progressivamente a compartimentação entre os diferentes mercados nacionais europeus, diminuindo ao mesmo tempo tanto os monopólios (de direito e de facto), de que eram titulares organismos (públicos) nacionais em matéria de fornecimento de terminais, como os vínculos privilegiados existentes entre esses organismos e determinados produtores nacionais (Alcatel, Siemens, Italtel, etc.).

É precisamente a influência desses factores que explica que os Estados-membros tenham essencialmente consentido no programa de liberalização definido pela Comissão no Livro Verde e que, em seguida, deu origem à directiva terminais . Efectivamente, esta directiva ° como tivemos oportunidade de sublinhar nas conclusões apresentadas no processo C-202/88 ° foi judicialmente contestada por alguns Estados-membros, exclusivamente, com base em razões de natureza institucional, relativas à base jurídica do acto, isto é, ao artigo 90. , n. 3, e não em razão da inspiração liberalizadora, a qual já reunia o consenso geral.

Sobre a evolução do sector das telecomunicações e do mercado de terminais v. Stevers, E. ° Telecommunication Regulation in the European Community (Working Paper n. 89/421), Institut universitaire européen, 1990, pp. 12 e segs.; obra colectiva, Vers une nouvelle réglementation des télécommunications, Bruxelles, 1990, pp. 1 e segs. e pp. 175 e segs.; Overbury, C.; Ravaioli, P. ° The Application of EEC Law to Telecommunication , Annual Proceedings of Fordham Corporate Law Institute, 1989, pp. 271 e segs.

(4) ° Comunicação da Comissão, Livro Verde sobre o desenvolvimento do mercado comum dos serviços e equipamentos de telecomunicações, COM (87) 290 de 30 de Junho de 1987.

(5) ° JO L 131, p. 73.

(6) ° JO L 109, p. 8; EE 13 F14 p. 34.

(7) ° Importa salientar que, em todos os reenvios prejudiciais provenientes de órgãos jurisdicionais franceses, no âmbito de processos instaurados a indivíduos acusados de terem comercializado terminais não aprovados, as questões submetidas ao Tribunal de Justiça são idênticas ou, em todo o caso, substancialmente análogas às questões suscitadas no presente processo.

(8) ° Nesta perspectiva, no nono considerando da directiva esclarece-se que:

um aumento do grau de concorrência no mercado dos terminais exige transparência das especificações técnicas e dos processos de aprovação...; que, por outro lado, para assegurar uma aplicação transparente, objectiva e não discriminatória destes últimos, a elaboração e o controlo dessas regras devem ser organizados por organismos independentes dos concorrentes presentes no mercado em questão.

No mesmo sentido, o décimo sétimo considerando refere que:

o controlo das especificações e das regras de aprovação não pode ser confiado a operadores concorrentes no mercado dos terminais, dado o evidente conflito de interesses; que é, por conseguinte, necessário prever que os Estados-membros garantam que a elaboração das especificações e das regras de aprovação seja confiada a uma entidade independente do gestor da rede e de todos os demais concorrentes presentes no mercado dos terminais.

(9) ° V. Stevers, E. ° loc. cit., p. 17, em que se referem, entre as medidas necessárias to ensure market participation in the competitive markets on fair terms (para assegurar a participação nos mercados competitivos em termos correctos), designadamente, a separation of regulatory and operational activities in order to prevent possible abuse of dominant position in type approval (uma separação das actividades de regulamentação e de funcionamento, de modo a impedir a possibilidade de abuso de posição dominante na aprovação dos modelos), bem como, ibidem, p. 39; v. também Ungerer, H. ° Comments on Telecommunication Regulatory Reform in the European Community in: obra colectiva, Deregulation or Re-regulation?, Londres, 1990, p. 103; Coleman, M. ° European Competition Law in the Telecommunications and Broadcasting Sectors , European Competition Law Review, 1990, p. 204; obra colectiva, Vers une nouvelle réglementation des télécommunications, loc. cit., pp. 200 e segs., pp. 224 e segs.; Scherer, J. ° European Telecommunication Law , in: obra colectiva, The Law of Information Technology in Europe, Deventer, 1991, p. 228; Overbury, C.; Ravaioli, P. ° loc. cit., pp. 282 e segs., pp. 302 e segs.; Amory, B. ° Vers une nouvelle réglementation européenne des télécommunications , Revue française d' administration publique, 1989, p. 671; Bordón Iglesias, E. ° La libertad de circulación de mercancías y la política de la competencia en el mercado de terminales de telecomunicaciones , Revista de estudios y investigación de las comunidades europeas, 1990, pp. 559 e segs.; Hoskins, M. ° A review of EEC Telecommunications Policy: Too much of a Good Thing , European Business Law Review, 1992, p. 8; Ravaioli, P. ° La Communauté européenne et les télécommunications: développements récents en matière de concurrence , Revue internationale de droit économique, 1991, p. 103.

(10) ° A este propósito, talvez tenha utilidade sublinhar que as directivas adoptadas pela Comissão com base no artigo 90. , n. 3, são obrigatórias na acepção do artigo 189. do Tratado (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 30 de Junho de 1988, Comissão/Grécia, 226/87, Colect., p. 3611) e, por conseguinte, que as obrigações previstas nessas directivas, mesmo quando se limitam a esclarecer (ou a determinar ou a concretizar, empregando outras expressões utilizadas no acórdão) as obrigações já consagradas, no essencial, no Tratado, constituem sempre, todavia, obrigações formalmente independentes. Por conseguinte, os Estados-membros são obrigados a aplicá-las, excepto se pretenderem contestar a legalidade do acto em recurso de anulação (como sucedeu precisamente com todas as directivas adoptadas até à data com base no artigo 90. , n. 3). Além disso, importa referir que, na hipótese de esse recurso não ser interposto dentro do prazo, é pelo menos duvidoso que o Estado-membro, contra o qual tenha sido contestada a falta de aplicação da directiva no âmbito de um processo de infracção nos termos do artigo 169. , possa deduzir o incidente da excepção de ilegalidade da directiva, nos termos do artigo 184. do Tratado.

Recorde-se que, no processo 226/87, já referido, o Tribunal de Justiça considerou, a propósito de uma decisão adoptada pela Comissão nos termos do artigo 90. , n. 3, que o Estado-membro destinatário do acto ° não impugnado oportunamente ° não pode invocar a excepção de ilegalidade no âmbito de uma acção por incumprimento proposta pela Comissão com fundamento na falta de aplicação dessa decisão.

Todavia, no que se refere à possibilidade de, no âmbito de uma acção por omissão, deduzir excepções de ilegalidade quer contra regulamentos quer, sobretudo, contra directivas (na realidade, a letra do artigo 184. só refere regulamentos), forçoso é constatar que se trata de questão controversa a respeito da qual a jurisprudência não fornece qualquer apoio seguro e definitivo. Uma análise exaustiva tanto da doutrina relativa a esta questão como da jurisprudência relevante do Tribunal de Justiça é efectuada nas conclusões apresentadas pelo advogado-geral M. Darmon no processo C-258/89, para as quais remetemos, sublinhando que, nesse processo, o Tribunal de Justiça não se pronunciou de forma explícita quanto à questão de princípio formulada pelo advogado-geral (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Julho de 1991, Comissão/Espanha, C-258/89, Colect., pp. I-3977, I-3986).

(11) ° Na realidade, o acórdão faz referência à violação da concorrência entre Estados-membros (n. 27). Todavia, quer do conjunto do raciocínio, que sublinha a incidência da regulamentação nacional nas importações, quer da sistematização do acórdão, que, na passagem em questão, pretende afirmar a existência de uma das condições da aplicação do artigo 86. , isto é, o prejuízo no comércio intracomunitário, decorre que o Tribunal de Justiça pôs efectivamente em evidência a existência, no caso em apreço, de uma alteração que influencia mais as trocas comerciais entre Estados-membros do que a concorrência.

(12) ° P. Ravaioli pronuncia-se neste sentido, loc. cit., p. 120, nota 29.

(13) ° Refira-se que, à luz desta conclusão, parece supérflua a própria previsão de um prazo inicial, no âmbito do artigo 6. da directiva. Provavelmente, ela deve-se ao facto de a jurisprudência RTT/GB-Inno-BM ainda não existir quando a directiva foi adoptada. Por conseguinte, a Comissão podia considerar que a obrigação de garantir a independência da regulamentação e dos controlos não era inerente ao Tratado, mas, pelo contrário, instituída, pelo menos em parte, pelas disposições da directiva. Em consequência, na medida em que a Comissão pode ter considerado que, relativamente às obrigações essenciais previstas na directiva (isto é, as obrigações referidas nos artigos 2. , 3. , 6. e 7. ), a directiva era constitutiva e não apenas declarativa de obrigações já previstas no Tratado, ela pode ter considerado útil sujeitar os efeitos de uma das disposições do acto a um prazo inicial, destinado evidentemente a conceder aos Estados um período de tolerância para proceder às necessárias adaptações da legislação.

Por outro lado, observe-se que esse prazo só respeita ao artigo 6. da directiva; não se destina ° e também não poderia fazê-lo ° a limitar de forma alguma o efeito das obrigações directamente consagradas no Tratado.

(14) ° As afirmações da Comissão e de F. Decoster, não refutadas minimamente, aliás, pelo Governo francês, de acordo com as quais a France Télécom não era mais do que o ramo comercial da administração dos correios e telecomunicações, são confirmadas pela literatura especializada. V., designadamente, a obra colectiva, Vers une nouvelle réglementation des télécommunications, loc. cit., p. 93, em que se esclarece que France Télécom é a designação comercial da Direcção-Geral das Telecomunicações; em termos semelhantes, Chevallier, J. ° La mutation des postes et télécommunications, AJDA, 1990, p. 667.

(15) ° O Governo francês não esclareceu se, na vigência do Decreto 89-312, a aprovação era sempre concedida pela Direcção-Geral das Telecomunicações ou por outra direcção do Ministério dos Correios e Telecomunicações. Nada se prevê a este respeito no decreto. De qualquer modo, mesmo que a responsabilidade da aprovação tivesse sido transferida para outra direcção, isso nada mudaria substancialmente.

(16) ° Na realidade, não decorre dos autos se, depois do aviso ministerial de Novembro de 1985, já referido várias vezes, foram previstos outros documentos de conformidade que não a aprovação e o relatório elaborado pelo CNET. Todavia, trata-se de um aspecto irrelevante. Com efeito, mesmo admitindo que tivesse havido certificados de conformidade emitidos por um organismo totalmente estranho à administração dos correios e telecomunicações e, por conseguinte, que havia pelo menos uma possibilidade de obter um controlo de conformidade, na acepção do Decreto 85-712, emitido por um organismo independente e imparcial, as especificações técnicas que serviam de critério de apreciação dessa conformidade eram, porém, sempre definidas pela administração dos correios e telecomunicações e, por conseguinte, por uma entidade que ° como se viu ° não era independente.

(17) ° Ravaioli, P. ° loc. cit., p. 113, nota 18, observa significativamente que, uma vez que, nos termos da directiva terminais , a ligação já não é um direito exclusivo nem está sujeita a autorização prévia, a recusa de ligação, prevista no artigo 3. , só poderá ser válida no âmbito da aprovação de terminais.

(18) ° O juiz salientara igualmente que a situação actual, em que a RTT fixa soberanamente as condições de autorização e em que, além disso, concede essa autorização, se torna perfeitamente discutível, uma vez que a RTT se apresenta também como concorrente no mercado de aparelhos destinados a serem ligados à rede .