Processo T‑329/01

Archer Daniels Midland Co.

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Gluconato de sódio – Artigo 81.° CE – Coima – Artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 – Orientações para o cálculo das coimas – Comunicação sobre a cooperação – Princípio da proporcionalidade – Igualdade de tratamento – Não retroactividade – Dever de fundamentação – Direitos de defesa»

Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Terceira Secção) de 27 de Setembro de 2006

Sumário do acórdão

1. Direito comunitário – Princípios gerais de direito – Não retroactividade das disposições penais

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão)

2. Concorrência – Coimas – Orientações para o cálculo das coimas

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão)

3. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade da infracção

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2)

4. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade da infracção

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão)

5. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Carácter dissuasor

(Artigo 81.° CE; Regulamento n.° 17, artigo 15.°)

6. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Impacto concreto no mercado

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 1 A, primeiro parágrafo)

7. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade da infracção

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2)

8. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade da infracção

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°)

9. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade da infracção – Circunstâncias atenuantes

(Artigo 81.°, n.° 1, CE; Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 3, terceiro travessão)

10. Concorrência – Coimas – Cúmulo de sanções comunitárias por factos distintos com origem num mesmo conjunto de acordos

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°)

11. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade da infracção – Circunstâncias atenuantes

(Artigo 81.°, n.° 1, CE; Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão)

12. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Não imposição ou redução da coima em contrapartida da cooperação da empresa posta em causa

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, títulos B, alínea b), e C)

13. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Apreciação do grau da cooperação prestada por cada uma das empresas durante o processo administrativo

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, títulos B, C e D)

14. Concorrência – Processo administrativo – Comunicação das acusações – Conteúdo necessário

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 19.°, n.° 1)

15. Concorrência – Coimas – Montante – Poder de apreciação da Comissão – Fiscalização jurisdicional

(Artigo 229.° CE)

1. O princípio da não retroactividade das leis penais, consagrado como direito fundamental no artigo 7.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, constitui um princípio geral de direito comunitário cujo respeito se impõe quando são aplicadas coimas por infracção às regras da concorrência. Este princípio exige que as sanções proferidas correspondam às que eram fixadas à época em que a infracção foi cometida.

A adopção de orientações susceptíveis de alterar a política geral da concorrência da Comissão em matéria de coimas pode, em princípio, ser abrangido pelo âmbito de aplicação do princípio da não retroactividade.

Com efeito, por um lado, as orientações são susceptíveis de provocar efeitos jurídicos. Estes efeitos jurídicos resultam não de uma normatividade própria das orientações, mas da adopção e da publicação das mesmas pela Comissão. Esta adopção e esta publicação das orientações implicam uma autolimitação do poder de apreciação da Comissão, que não pode renunciar às mesmas sob pena de poder ser sancionada, eventualmente, por violação dos princípios gerais do direito, tais como os da igualdade de tratamento, da protecção da confiança legítima e da segurança jurídica.

Por outro lado, as orientações, enquanto instrumento de uma política em matéria da concorrência, caem no âmbito de aplicação do princípio da não retroactividade, à semelhança da nova interpretação jurisprudencial de uma norma que cria uma infracção, segundo a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem relativa ao artigo 7.°, n.° 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, segundo a qual esta última disposição se opõe à aplicação retroactiva de uma nova interpretação de uma norma que cria uma infracção. É, em especial, esse o caso, segundo a referida jurisprudência, se se tratar de uma interpretação jurisprudencial cujo resultado não era razoavelmente previsível no momento em que a infracção foi cometida, atenta, designadamente, a interpretação então acolhida na jurisprudência relativa à disposição legal em causa. Resulta, porém, desta jurisprudência que o alcance do conceito de previsibilidade depende em larga medida do conteúdo do texto em questão, do domínio que abrange, bem como do número e da qualidade dos seus destinatários. A previsibilidade da lei não se opõe a que a pessoa em causa recorra a aconselhamento especializado a fim de avaliar, com um grau razoável nas circunstâncias do caso, as consequências que podem resultar de um determinado acto. Mais particularmente, é o que acontece com os profissionais habituados a ter de demonstrar grande prudência no exercício da sua profissão. Por conseguinte, pode esperar‑se que eles avaliem com particular cuidado os riscos que a mesma comporta.

A fim de fiscalizar o princípio da não retroactividade, há que verificar se a alteração que constitui a adopção das orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.°, do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA era razoavelmente previsível à época em que as infracções em causa foram cometidas. A este propósito, a principal inovação das orientações consiste em tomar como ponto de partida do cálculo um montante de base, determinado a partir de margens previstas para este efeito pelas referidas orientações, reflectindo essas margens diferentes graus de gravidade das infracções, mas que, enquanto tais, não têm relação com o volume de negócios pertinente. Este método assenta, essencialmente, numa tarifação, ainda que relativa e flexível, das coimas.

Em seguida, o facto de a Comissão ter aplicado, no passado, coimas de um certo nível a diferentes tipos de infracções não a pode privar da possibilidade de aumentar esse nível dentro dos limites indicados no Regulamento n.° 17, se isso se revelar necessário para assegurar que seja posta em prática a política comunitária de concorrência, pelo contrário, a aplicação eficaz das regras comunitárias de concorrência exige que a Comissão possa, em qualquer momento, adaptar o nível das coimas às necessidades dessa política.

Daí decorre que as empresas implicadas num procedimento administrativo que possa dar lugar a uma coima não podem fundar uma confiança legítima no facto de que a Comissão não ultrapassará o nível das coimas praticado anteriormente, nem num método de cálculo destas últimas.

Por conseguinte, as referidas empresas devem contar com a possibilidade de, a todo o momento, a Comissão decidir aumentar o nível do montante das coimas em relação ao aplicado no passado. Isto é válido não só quando a Comissão procede a um aumento do nível do montante das coimas, fixando coimas em decisões individuais, mas também se este aumento for operado pela aplicação, a casos concretos, de regras de conduta que tenham um alcance geral, como é o caso das orientações.

(cf. n.os 38‑46)

2. O facto de a Comissão ter aplicado o método enunciado nas orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.°, do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA, para calcular o montante da coima aplicada a uma empresa, não é constitutivo de tratamento discriminatório relativamente às empresas que cometeram infracções às regras comunitárias da concorrência durante o mesmo período mas que, por razões relativas à data da descoberta da infracção ou próprias do curso do procedimento administrativo a elas relativo, foram objecto de condenação em datas anteriores à entrada em vigor das orientações.

(cf. n.° 53)

3. A gravidade das infracções às regras da concorrência deve ser determinada em função de um grande número de elementos tais como, nomeadamente, as circunstâncias específicas do caso e o seu contexto, e isto sem que se tenha fixado uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração.

De igual modo, entre os elementos de apreciação da gravidade da infracção podem, consoante o caso, constar o volume e o valor das mercadorias que são objecto da infracção, a dimensão e o poder económico da empresa e, logo, a influência que esta possa ter tido no mercado. Daqui decorre, por um lado, que, para a determinação do montante da coima, é lícito tomar em consideração tanto o volume de negócios global da empresa, que constitui uma indicação, mesmo que aproximada e imperfeita, da sua dimensão e do seu poder económico, como a quota de mercado das empresas do mercado em causa, que é susceptível de indicar a amplitude da infracção. Daí resulta, por outro lado, que não se pode dar nem a um nem a outro destes valores uma importância desproporcionada em relação aos outros elementos de apreciação, pelo que a fixação do montante adequado da coima não pode ser o resultado de um simples cálculo baseado no volume de negócios global.

De qualquer forma, o simples facto de o montante da coima aplicada a uma empresa ultrapassar o montante do volume de negócios que ela realizou no Espaço Económico Europeu pela venda do produto objecto do acordo, durante o período em que participou nele, ou de o ultrapassar de forma significativa, não basta para demonstrar o carácter desproporcionado da coima.

(cf. n.os 76, 77, 80)

4. Por força do artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17, o montante da coima é determinado com base na gravidade e na duração da infracção. Além disso, em conformidade com as orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.°, do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA, a Comissão fixa o montante inicial em função da gravidade da infracção tendo em conta a própria natureza da infracção, o seu impacto concreto no mercado e a dimensão do mercado geográfico.

Este quadro jurídico não impõe assim, enquanto tal, que a Comissão tenha em conta a dimensão reduzida do mercado dos produtos.

Contudo, na apreciação da gravidade de uma infracção, compete à Comissão ter em conta um grande número de elementos cujo carácter e importância variam segundo o tipo de infracção em causa e as circunstâncias particulares da infracção em questão. Não se pode excluir que entre estes elementos que atestam a gravidade de uma infracção possa figurar, consoante o caso, a dimensão do mercado do produto em causa.

Por conseguinte, embora a dimensão do mercado possa constituir um elemento a ter em consideração para determinar a gravidade da infracção, a sua importância varia em função das circunstâncias particulares da infracção em causa.

(cf. n.os 99‑102)

5. A dissuasão é uma das principais considerações que devem guiar a Comissão na determinação do montante das coimas aplicadas por uma infracção às regras comunitárias da concorrência.

Se a coima fosse fixada a um nível que se limitasse a anular o benefício do acordo, não teria um efeito dissuasor. Com efeito, pode razoavelmente presumir‑se que as empresas têm racionalmente em conta, no âmbito do seu cálculo financeiro e da sua gestão, não apenas o nível das coimas que correm o risco de lhes ser aplicadas em caso de infracção, mas igualmente o nível de risco de detecção do acordo. Além disso, se se reduzisse a função da coima à simples anulação do lucro ou do benefício realizado, não se teria devidamente em conta o carácter ilícito do comportamento em causa à luz do artigo 81.°, n.° 1, CE. Com efeito, ao reduzir a coima a uma simples compensação do prejuízo causado, estaria a negligenciar‑se, além do efeito dissuasor que só pode visar comportamentos futuros, o carácter repressivo de uma medida destas relativamente à infracção concreta efectivamente cometida.

De igual modo, no caso de uma empresa que está presente num grande número de mercados e dispõe de uma capacidade financeira particularmente importante, a tomada em conta do volume de negócios realizado no mercado em causa pode não ser suficiente para assegurar que a coima tenha um efeito dissuasor. Efectivamente, quanto maior for uma empresa e mais disponha de recursos globais que lhe confiram a capacidade de agir de forma independente no mercado, mais ela deve estar consciente da importância do seu papel quanto ao bom funcionamento da concorrência no mercado. Logo, as circunstâncias de facto relacionadas com o poder económico de uma empresa que cometeu uma infracção devem ser tidas em consideração na fixação do montante da coima, a fim de garantir o seu efeito dissuasor.

(cf. n.os 140‑142)

6. Segundo os termos do ponto 1 A, primeiro parágrafo, das orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.°, do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA, no seu cálculo da coima em função da gravidade da infracção, a Comissão tem em conta, designadamente, do impacto concreto da infracção no mercado quando este for quantificável. Esse impacto quantificável do acordo deve ser considerado suficientemente demonstrado quando a Comissão puder fornecer indícios concretos e credíveis que indiquem, com uma probabilidade razoável, que o acordo teve um impacto no mercado.

Com efeito, o exame do impacto de um acordo no mercado implica necessariamente que se recorra a hipóteses. Neste contexto, a Comissão deve designadamente examinar qual teria sido o preço do produto em causa no caso de não existir acordo. Ora, no exame das causas da evolução real dos preços, é arriscado especular sobre a parte respectiva de cada uma destas últimas. Há que ter em conta a circunstância objectiva de que, devido ao acordo sobre os preços, as partes renunciaram precisamente à sua liberdade de entrarem em concorrência entre si através dos preços. Assim, a avaliação da influência resultante de factores diferentes dessa abstenção voluntária das partes no acordo baseia‑se necessariamente em probabilidades razoáveis e não quantificáveis com precisão.

Consequentemente, a menos que se retire ao critério do ponto 1 A, primeiro parágrafo, o seu efeito útil, não se pode criticar a Comissão por se ter baseado no impacto concreto, no mercado, de um acordo com um objecto anticoncorrencial, como um acordo sobre os preços ou sobre as quotas de mercado, sem quantificar esse impacto ou sem fornecer uma apreciação numérica quanto a esse aspecto.

(cf. n.os 174‑178)

7. No momento da determinação da gravidade da infracção em matéria de concorrência, há que ter em conta, designadamente, o contexto regulamentar e económico do comportamento imputado. A este respeito, para apreciar o impacto concreto de uma infracção no mercado, compete à Comissão tomar como referência a concorrência que teria normalmente existido sem a infracção.

Daí resulta, por um lado, que, no caso de acordos, há que verificar – com um grau razoável de probabilidade – se os acordos sobre os preços permitiram efectivamente às empresas em causa atingirem um nível de preços superior ao que se teria verificado sem o acordo. Daqui resulta, por outro lado, que, na sua apreciação, a Comissão deve ter em conta todas as condições objectivas do mercado em causa, tendo em conta o contexto económico e eventualmente regulamentar existente. Sendo caso disso, há que ter em conta a existência de «factores económicos objectivos» que revelem que, no âmbito do «livre jogo da concorrência», o nível de preços não teria evoluído de forma idêntica à dos preços praticados.

(cf. n.os 191, 192)

8. Em matéria de repressão de acordos proibidos, o comportamento efectivo que uma empresa alega ter adoptado é irrelevante para efeitos da avaliação do impacto de um acordo no mercado, uma vez que os efeitos a tomar em consideração são os que resultam de toda a infracção em que a mesma participou.

(cf. n.° 204)

9. Quando aprecia a gravidade de uma infracção às regras da concorrência a fim de determinar o montante da coima, a Comissão deve tomar em consideração não apenas as circunstâncias particulares do caso sob apreciação, mas igualmente o contexto em que a infracção se insere e assegurar o carácter dissuasor da sua acção. Com efeito, só a tomada em conta destes aspectos permite garantir uma plena eficácia à acção da Comissão com vista a garantir uma concorrência não falseada no mercado comum.

Uma análise puramente textual da disposição que consta do n.° 3, terceiro travessão, das orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.°, do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA poderia dar a impressão que o simples facto de um infractor cessar a infracção desde as primeiras intervenções da Comissão constitui de uma forma geral e sem reserva uma circunstância atenuante. Ora, tal interpretação desta disposição diminuiria o efeito útil das disposições que permitem a manutenção de uma concorrência eficaz, pois enfraqueceria tanto a sanção que poderia ser imposta na sequência de uma violação do artigo 81.° CE como o efeito dissuasor dessa sanção.

Com efeito, diversamente de outras circunstâncias atenuantes, esta circunstância não é inerente nem à particularidade subjectiva do infractor nem aos factos particulares do caso sob apreciação, uma vez que procede principalmente da intervenção exterior da Comissão. Assim, pôr termo a uma infracção unicamente na sequência de uma intervenção da Comissão não pode ser equiparado aos méritos decorrentes de uma iniciativa autónoma da parte do infractor, constituindo apenas uma reacção adequada e normal à referida intervenção. Além disso, esta circunstância consagra apenas o facto de o infractor voltar a ter um comportamento lícito e não contribui para tornar as diligências da Comissão mais eficazes. Por último, o carácter alegadamente atenuante desta circunstância não pode ser justificada pelo mero incitamento a pôr fim à infracção em causa, e isso é tanto mais assim à luz das circunstâncias precedentes. A este respeito, a qualificação da continuação de uma infracção depois das primeiras intervenções da Comissão de circunstância agravante já constitui, por si só, um incitamento para pôr fim à infracção, que não diminui a sanção nem o efeito dissuasor da mesma.

Assim, o reconhecimento do termo de uma infracção desde as primeiras intervenções da Comissão como circunstância atenuante poria injustificadamente em causa o efeito útil do artigo 81.°, n.° 1, CE, pela diminuição tanto da sanção como do efeito dissuasor da mesma. Por conseguinte, a Comissão não pode impor‑se a si própria ter de considerar a simples cessação da infracção desde as suas primeiras intervenções uma circunstância atenuante. Logo, há que interpretar restritivamente a disposição que figura no n.° 3, terceiro parágrafo, das orientações, de forma a que essa interpretação não seja contrária ao efeito útil do artigo 81.°, n.° 1, CE e no sentido de que só as circunstâncias particulares do caso concreto, nas quais a hipótese do termo da infracção desde as primeiras intervenções da Comissão se concretiza, podem justificar a tomada em conta desta última circunstância como circunstância atenuante.

Na hipótese de uma infracção particularmente grave que tem por objecto a fixação de preços e uma repartição dos mercados, cometida intencionalmente pelas empresas em causa, a sua cessação não poderá ser considerada uma circunstância atenuante quando foi determinada pela intervenção da Comissão.

(cf. n.os 276‑282)

10. O princípio ne bis in idem proíbe punir uma mesma pessoa mais do que uma vez pelo mesmo comportamento ilícito para se proteger o mesmo bem jurídico. A aplicação deste princípio está sujeita a três condições cumulativas, a saber, a identidade dos factos, a unidade de infractor e a unidade do interesse jurídico protegido.

Assim, no caso de os factos na base das duas condenações terem a sua origem num mesmo conjunto de acordos, mas se distinguirem, porém, relativamente ao seu objecto e à sua localização territorial, este princípio não se aplica. É o que acontece quando as sanções dizem respeito a acordos relativos a mercados diferentes. É igualmente o caso de um acordo que envolve também o território de Estados terceiros sempre que, nos termos do princípio da territorialidade, não existe conflito no exercício das competências da Comissão e das autoridades da concorrência desses Estados terceiros para aplicarem coimas a empresas que violem as regras da concorrência do Espaço Económico Europeu e dos referidos Estados terceiros.

(cf. n.os 290‑292)

11. Embora seja importante que uma empresa tome medidas para impedir que sejam cometidas no futuro novas infracções ao direito comunitário da concorrência por membros do seu pessoal, este facto em nada altera a realidade da infracção verificada. A Comissão não tem que tomar em consideração esse elemento como circunstância atenuante, tanto mais porque a infracção em causa constitui, como no presente caso, uma violação manifesta do artigo 81.°, n.° 1, CE.

De igual modo, embora as orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.°, do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA disponham que a Comissão pode ter em conta circunstâncias agravantes contra uma empresa que já tenha cometido uma ou mais infracções do mesmo tipo, daqui não resulta que, quando a infracção em causa é a primeira deste tipo cometida pela empresa em causa, lhe deva ser aplicado um tratamento favorável a título de circunstância atenuante.

(cf. n.os 299, 300)

12. Para que uma empresa possa beneficiar de uma redução significativa da coima em aplicação do título C da comunicação sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, a referida comunicação exige, no seu título B, para o qual remete o título C, alínea b), que a mesma seja a primeira a fornecer elementos determinantes que provem a existência do acordo, decisão ou prática concertada. A comunicação não prevê que, para preencher esta condição, a empresa que denuncia o acordo à Comissão lhe tenha que fornecer todos os elementos determinantes para a elaboração de uma comunicação de acusações ou, menos ainda, para a adopção de uma decisão que declare a existência da infracção.

(cf. n.os 319‑321)

13. Sob pena de entrar em conflito com o princípio da igualdade de tratamento, a comunicação sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos deve ser aplicada no sentido de que, no que diz respeito à redução das coimas, a Comissão deve tratar da mesma forma as empresas que fornecem à Comissão na mesma fase do processo e em circunstâncias análogas informações semelhantes relativas aos factos que lhes foram imputados. A mera circunstância de uma dessas empresas ter reconhecido os factos imputados ao responder em primeiro lugar às questões colocadas pela Comissão não pode constituir uma razão objectiva para se lhe reservar um tratamento diferenciado.

Todavia, tal só é válido no quadro de uma cooperação de empresas que não caia no âmbito de aplicação dos títulos B e C da comunicação sobre a cooperação.

Com efeito, ao contrário desses títulos, o título D não prevê um tratamento diferente das empresas em causa em função da ordem na qual estas cooperaram com a Comissão.

(cf. n.os 338, 339, 341)

14. A comunicação de acusações deve conter uma exposição das acusações redigida em termos suficientemente claros, mesmo sumários, para permitir que os interessados tomem efectivamente conhecimento dos comportamentos que a Comissão lhes imputa. Com efeito, só nestas condições pode a comunicação de acusações preencher a função que lhe é atribuída pelos regulamentos comunitários e que consiste em fornecer todos os elementos necessários às empresas e associações de empresas para que estas possam fazer valer utilmente a sua defesa antes de a Comissão adoptar uma decisão definitiva.

Quando a Comissão indica expressamente, na comunicação das acusações, que vai apreciar se deve aplicar coimas às empresas em causa e enuncia os principais elementos de facto e de direito que podem dar origem a uma coima, tais como a gravidade e a duração da suposta infracção e o facto de esta ter sido cometida «de forma intencional ou por negligência», cumpre a sua obrigação de respeitar o direito de audiência das empresas. Ao fazê‑lo, fornece‑lhes todos os elementos necessários para se defenderem não só contra a declaração da existência da infracção mas também contra o facto de lhes ser aplicada uma coima.

Daqui resulta que, no que diz respeito à determinação do montante das coimas, o direito de defesa das empresas em causa é garantido perante a Comissão pela possibilidade de apresentar observações sobre a duração, a gravidade e a previsibilidade do carácter anticoncorrencial da infracção.

(cf. n.os 359, 361, 362)

15. Quando o exame dos fundamentos invocados por uma empresa contra a legalidade de um decisão da Comissão que lhe aplica uma coima por violação das regras comunitárias da concorrência não revelar qualquer ilegalidade, não há lugar à utilização, pelo Tribunal de Primeira Instância, da sua competência de plena jurisdição para reduzir o montante da referida coima.

(cf. n.° 382)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Terceira Secção)

27 de Setembro de 2006 ( )

«Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Gluconato de sódio – Artigo 81.° CE – Coima – Artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 – Orientações para o cálculo das coimas – Comunicação sobre a cooperação – Princípio da proporcionalidade – Igualdade de tratamento – Não retroactividade – Dever de fundamentação – Direito de defesa»

No processo T‑329/01,

Archer Daniels Midland Co., com sede em Decatur, Illinois (Estados Unidos), representada por C. O. Lenz, advogado, S. L. Martin Alegi, M. Garcia e E. Batchelor, solicitors,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por A. Whelan, A. Bouquet e W. Wils, na qualidade de agentes,

recorrida,

que tem por objecto, a título principal, um pedido de anulação do artigo 1.° da Decisão C(2001) 2931 final da Comissão, de 2 de Outubro de 2001, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° do Tratado CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (COMP/E‑1/36.756 – Gluconato de sódio), na parte respeitante à recorrente ou, pelo menos, na medida em que declara que ela participou numa infracção a partir de 4 de Outubro de 1994, e um pedido de anulação do artigo 3.° desta decisão na medida em que vise a recorrente, bem como, a título subsidiário, um pedido de anulação ou de redução da coima aplicada por esta decisão à recorrente,

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Terceira Secção),

composto por: J. Azizi, presidente, M. Jaeger e F. Dehousse, juízes,

secretário: I. Natsinas, administrador,

vistos os autos e após a audiência de 18 de Fevereiro de 2004,

profere o presente

Acórdão

Factos na origem do litígio

1 A sociedade Archer Daniels Midland Co. (a seguir «ADM»), é a sociedade‑mãe de um grupo de empresas que operam no sector da transformação de cereais e de grãos oleaginosos. Implantou‑se no mercado do gluconato de sódio em 1990.

2 O gluconato de sódio faz parte dos agentes quelatantes, produtos que desactivam os iões metálicos nos processos industriais. Estes processos incluem, designadamente, a limpeza industrial (limpeza de garrafas e de utensílios), o tratamento de superfícies (tratamentos contra a ferrugem, desengorduramento, gravura de alumínio) e o tratamento das águas. Assim, os agentes quelatantes são utilizados na indústria alimentar, na indústria cosmética, na indústria farmacêutica, na indústria do papel, na indústria de betão e ainda em outras indústrias. O gluconato de sódio é vendido no mundo inteiro e as empresas concorrentes estão presentes nos mercados mundiais.

3 Em 1995, as vendas totais de gluconato de sódio a nível mundial eram de cerca de 58,7 milhões de euros, sendo as realizadas no Espaço Económico Europeu (a seguir «EEE») de cerca de 19,6 milhões de euros. À época dos factos, a quase totalidade da produção mundial de gluconato de sódio estava nas mãos de cinco empresas, a saber, em primeiro lugar, a Fujisawa Pharmaceutical Co. Ltd. (a seguir «Fujisawa»), em segundo, a Jungbunzlauer AG (a seguir «Jungbunzlauer»), em terceiro, a Roquette Frères SA (a seguir «Roquette»), em quarto, a Glucona vof (a seguir «Glucona»), uma empresa controlada em conjunto, até Dezembro de 1995, pela Akzo Chemie BV, filial a 100% da Akzo Nobel NV (a seguir «Akzo») e da Coöperatieve Verkoop‑ en Productievereniging van Aardappelmeel en Derivaten Avebe BA (a seguir «Avebe») e, em quinto lugar, a ADM.

4 Em Março de 1997, o Ministério da Justiça americano informou a Comissão de que, na sequência de um inquérito levado a cabo nos mercados da lisina e do ácido cítrico, também tinha sido aberto um inquérito relativamente ao mercado do gluconato de sódio. Em Outubro e Dezembro de 1997, bem como em Fevereiro de 1998, a Comissão foi informada de que a Akzo, a Avebe, a Glucona, a Roquette e a Fujisawa tinham reconhecido ter participado num acordo que consistia em fixar os preços do gluconato de sódio e em repartir os volumes de venda desse produto nos Estados Unidos e noutros países. Na sequência de acordos celebrados com o Ministério da Justiça americano, as autoridades americanas aplicaram coimas a essas empresas e à ADM. A coima aplicada à ADM relativa ao acordo sobre o mercado do gluconato de sódio foi incluída numa coima global de 100 milhões de dólares americanos (USD), paga no âmbito dos processos da lisina e do ácido cítrico.

5 Em 18 de Fevereiro de 1998, a Comissão enviou, ao abrigo do artigo 11.° do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°] e [82.°] do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 01 p. 22), pedidos de informações aos principais produtores, importadores, exportadores e compradores de gluconato de sódio na Europa. A ADM não foi destinatária deste pedido.

6 Na sequência do pedido de informações, a Fujisawa estabeleceu contacto com a Comissão para a informar de que tinha cooperado com as autoridades americanas no âmbito do inquérito acima referido e que pretendia fazer o mesmo com a Comissão com base na Comunicação da Comissão, de 18 de Julho de 1996, sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas (JO C 207, p. 4, a seguir «comunicação sobre a cooperação»). Em 12 de Maio de 1998, na sequência de uma reunião que teve com a Comissão em 1 de Abril de 1998, a Fujisawa enviou uma declaração escrita e um processo que continha um resumo do historial do acordo e um determinado número de documentos.

7 Em 16 e 17 de Setembro de 1998, a Comissão realizou diligências de instrução, ao abrigo do artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17, às instalações da Avebe, da Glucona, da Jungbunzlauer e da Roquette.

8 Em 10 de Novembro de 1998, a Comissão enviou um pedido de informações à ADM. Em 26 de Novembro de 1998, a ADM anunciou a sua intenção de cooperar com a Comissão. Durante a reunião que teve lugar em 11 de Dezembro de 1998, a ADM deu um «primeiro contributo no âmbito da [su]a cooperação». De seguida, em 21 de Janeiro de 1999, foi enviada à Comissão uma declaração da empresa e documentos relativos ao processo.

9 Em 2 de Março de 1999, a Comissão enviou pedidos de informações detalhadas à Glucona, à Roquette e à Jungbunzlauer. Por cartas de 14, 19 e 20 de Abril de 1999, estas empresas deram a conhecer o seu desejo de cooperar com a Comissão e forneceram‑lhe determinadas informações sobre o acordo. Em 25 de Outubro de 1999, a Comissão enviou pedidos de informações adicionais à ADM, à Fujisawa, à Glucona, à Roquette e à Jungbunzlauer.

10 Em 17 de Maio de 2000, com base nas informações que lhe tinham sido comunicadas, a Comissão enviou uma comunicação de acusações à ADM e às outras empresas em causa por violação do artigo 81.°, n.° 1, CE e do artigo 53.°, n.° 1, do Acordo sobre o EEE (a seguir «acordo EEE»). A ADM e todas as outras empresas em causa transmitiram observações escritas em resposta às acusações feitas pela Comissão. Nenhuma das partes pediu a realização de uma audição nem contestou a materialidade dos factos expostos na comunicação de acusações.

11 Em 11 de Maio de 2001, a Comissão enviou pedidos de informações adicionais à ADM e às outras empresas em causa.

12 Em 2 de Outubro de 2001, a Comissão adoptou a Decisão C(2001) 2931 final, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° CE e do artigo 53.° do acordo EEE (COMP/E‑1/36.756 – Gluconato de sódio) (a seguir «decisão»). A decisão foi notificada à ADM por carta de 12 de Outubro de 2001.

13 A decisão compreende designadamente as seguintes disposições:

«Artigo 1.°

[A Akzo], [a ADM], [a Avebe], [a Fujisawa], [a Jungbunzlauer] e [a Roquette] infringiram o artigo 81.°, n.° 1, [...] CE e – a partir de 1 de Janeiro de 1994 – o artigo 53.°, n.° 1, do acordo EEE ao participarem num acordo e/ou numa prática concertada continuada no sector do gluconato de sódio.

A infracção durou:

– no caso da [Akzo], da [Avebe], da [Fujisawa] e da [Roquette], de Fevereiro de 1987 a Junho de 1995;

– no caso da [Jungbunzlauer], de Maio de 1988 a Junho de 1995;

– no caso da [ADM], de Junho de 1991 a Junho de 1995.

[…]

Artigo 3.°

Aplicam‑se as seguintes coimas pela infracção referida no artigo 1.°:

a) [Akzo] 9 milhões de euros

b) [ADM] 10,13 milhões de euros

c) [Avebe] 3,6 milhões de euros

d) [Fujisawa] 3,6 milhões de euros

e) [Jungbunzlauer] 20,4 milhões de euros

f) [Roquette] 10,8 milhões de euros

[…]»

14 Para efeitos do cálculo do montante das coimas, a Comissão aplicou, na decisão, a metodologia exposta nas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.°, do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA (JO 1998, C 9, p. 3, a seguir «orientações»), bem como na comunicação sobre a cooperação.

15 Em primeiro lugar, a Comissão determinou o montante de base da coima em função da gravidade e da duração da infracção.

16 Neste contexto, no que diz respeito à gravidade da infracção, a Comissão considerou, em primeiro lugar, que as empresas em causa tinham cometido uma infracção muito grave, atendendo à sua natureza, ao seu impacto concreto sobre o mercado do gluconato de sódio no EEE e à dimensão do mercado geográfico em causa (considerando 371 da decisão).

17 Em segundo lugar, a Comissão entendeu que tinha de ter em conta a capacidade económica efectiva dos autores das infracções para causarem um prejuízo à concorrência e fixar a coima a um nível que garantisse um efeito dissuasor suficiente. Por conseguinte, ao basear‑se nos volumes de negócios mundiais realizados pelas empresas envolvidas na venda de gluconato de sódio no decurso do ano 1995, o último ano do período da infracção, números esses que as partes tinham comunicado na sequência dos pedidos de informação da Comissão e a partir dos quais a Comissão calculou as quotas de mercado de cada uma dessas empresas, a Comissão classificou‑as em duas categorias. Na primeira categoria, classificou as empresas que, segundo os dados de que dispunha, detinham quotas do mercado mundial do gluconato de sódio superiores a 20%, a saber, a Fujisawa (35,54%), a Jungbunzlauer (24,75%) e a Roquette (20,96%). Para estas empresas, a Comissão fixou o montante inicial de 10 milhões de euros. Na segunda categoria, classificou as empresas que, segundo os dados de que dispunha, detinham quotas do mercado mundial de gluconato de sódio inferiores a 10%, a saber, a Glucona (cerca de 9,5%) e a ADM (9,35%). Para estas empresas, a Comissão fixou o montante inicial da coima em 5 milhões de euros, isto é, para a Akzo e a Avebe, que detinham conjuntamente a Glucona, em 2,5 milhões de euros para cada uma (considerando 385 da decisão).

18 Além disso, para garantir que a coima tivesse um efeito suficientemente dissuasor, por um lado, e para ter em conta o facto de que as grandes empresas dispõem de conhecimentos e de infra‑estruturas jurídico‑económicas que lhes permitem apreciar melhor o carácter ilícito do seu comportamento e as consequências daí resultantes do ponto do vista do direito da concorrência, por outro, a Comissão procedeu a um ajustamento do montante inicial. Por conseguinte, tendo em conta a dimensão e os recursos globais das empresas em questão, a Comissão aplicou um coeficiente multiplicador de 2,5 aos montantes iniciais fixados para a ADM e para a Akzo e aumentou, consequentemente, esse montante de base, de modo que foi fixado em 12,5 milhões de euros no caso da ADM e em 6,25 milhões de euros no caso da Akzo (considerando 388 da decisão).

19 No que se refere à duração da infracção cometida por cada empresa, o montante inicial foi, além disso, aumentado em 10% por ano, ou seja, um aumento de 80% para a Fujisawa, para a Akzo, para a Avebe e para a Roquette, de 70% para a Jungbunzlauer e de 35% para a ADM (considerandos 389 a 392 da decisão).

20 Assim, a Comissão fixou o montante de base das coimas em 16,88 milhões de euros relativamente à ADM. No que diz respeito à Akzo, à Avebe, à Fujisawa, à Jungbunzlauer e à Roquette, o montante de base foi fixado, respectivamente, em 11,25, em 4,5, em 18, em 17 e em 18 milhões de euros (considerando 396 da decisão).

21 Em segundo lugar, a título das circunstâncias agravantes, o montante de base da coima aplicada à Jungbunzlauer foi aumentado em 50%, devido ao facto de esta empresa ter desempenhado um papel de líder no âmbito do acordo e/ou prática concertada (considerando 403 da decisão).

22 Em terceiro lugar, a Comissão apreciou e rejeitou os argumentos de algumas empresas, como a ADM, segundo os quais estas empresas deviam beneficiar de circunstâncias atenuantes (considerandos 404 a 410 da decisão).

23 Em quarto lugar, em aplicação do título B da comunicação sobre a cooperação, a Comissão concedeu à Fujisawa uma «redução muito importante» (a saber, 80%) do montante da coima que lhe teria sido aplicada em caso de falta de cooperação. Além disso, a Comissão considerou que a ADM não preenchia as condições previstas no título C desta mesma comunicação para beneficiar de uma «redução substancial» do montante da sua coima. Por último, em conformidade com o título D dessa comunicação, a Comissão concedeu uma «redução substancial» (a saber, 40%) do montante da coima à ADM e à Roquette e de 20% à Akzo, à Avebe e à Jungbunzlauer (considerandos 418, 423, 426 e 427 da decisão).

Tramitação do processo e pedidos das partes

24 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 21 de Dezembro de 2001, a ADM interpôs o presente recurso.

25 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal de Primeira Instância (Terceira Secção) decidiu dar início à fase oral do processo e, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, colocou às partes algumas questões escritas às quais estas responderam nos prazos fixados.

26 Foram ouvidas as alegações das partes na audiência de 18 de Fevereiro de 2004.

27 Por carta de 21 de Julho de 2006, a ADM pediu ao Tribunal de Primeira Instância que tivesse em consideração um novo fundamento baseado nas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2, alínea a), do artigo 23.° do Regulamento n.° 1/2003 (JO C 210, p. 2, a seguir «orientações de 2006»), devido ao facto de essas orientações constituírem um elemento de direito e de facto que surgiu durante o processo, na acepção do artigo 48.°, n.° 2, do Regulamento de Processo de Tribunal de Primeira Instância. Atendendo ao princípio geral da boa administração da justiça, o Tribunal de Primeira Instância, sem reabrir o processo, convidou a Comissão a tomar posição quanto ao pedido da ADM. Por carta de 11 de Agosto de 2006, a Comissão participou que considerava que não se devia deferir o pedido da ADM.

28 A ADM conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– anular o artigo 1.° da decisão na medida em que a tem por destinatária ou, pelo menos, na medida em que considera que ela participou numa infracção a partir de 4 de Outubro de 1994;

– anular o artigo 3.° da decisão na parte que a tem por destinatária;

– a título subsidiário, anular ou reduzir substancialmente o montante da coima que lhe foi aplicada;

– condenar a Comissão nas despesas.

29 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a ADM nas despesas.

Questão de direito

30 Os fundamentos invocados pela ADM, que são todos relativos à fixação do montante da coima que lhe foi aplicada, dizem respeito, em primeiro lugar, à aplicabilidade das orientações ao presente caso, em segundo, à gravidade da infracção, em terceiro, à duração da infracção, em quarto, à existência de circunstâncias atenuantes, em quinto, à sua cooperação durante o procedimento administrativo e, em sexto, ao respeito pelos direitos de defesa.

A – Quanto à aplicabilidade das orientações

1. Quanto à violação dos princípios da segurança jurídica e da não retroactividade das penas

a) Argumentos das partes

31 A ADM alega que o método de cálculo do montante das coimas determinado pelas orientações se afasta radicalmente da anterior prática da Comissão na matéria, a qual, tal como esta tinha admitido na decisão (considerando 395), consistia em determinar o montante da coima em função de uma taxa de base que representava uma determinada percentagem das vendas no mercado comunitário em causa. Pelo contrário, as orientações introduzem daí em diante uma taxa fixa de coima, por exemplo, 20 milhões de euros em caso de infracção muito grave, independentemente do volume de vendas do produto em causa.

32 A ADM observa que, durante o período em causa no presente processo (compreendido entre 1991 e 1994 ou entre 1991 e 1995), a Comissão aplicou, em conformidade com esta prática constante, coimas cujo montante se situava geralmente entre 2 e 9% do volume de negócios realizado pela venda do produto em causa no mercado comunitário. Pelo contrário, a aplicação da nova política resultante das orientações conduziria à aplicação de coimas cujo montante seria entre 43 e 153 vezes superior ao das coimas aplicadas com base na prática anterior.

33 A ADM reconhece que a Comissão dispõe de um poder discricionário para aumentar as coimas uma vez que a política em matéria de direito da concorrência exige que sejam aplicadas coimas com carácter dissuasor mais elevadas. Contudo, ao aplicar uma coima cujo montante é entre 43 a 153 vezes superior ao que teria sido fixado segundo a prática anterior, a Comissão ultrapassou manifestamente esta margem de apreciação. Contrariamente ao que a Comissão sustenta, esta conclusão é corroborada pelo acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, Lögstör Rör/Comissão (T‑16/99, Colect., p. II‑1633, n.° 237). Por um lado, a ADM sublinha, com efeito, que, neste acórdão, o Tribunal de Primeira Instância admitiu a possibilidade de a Comissão aumentar o nível das coimas dentro dos limites indicados no Regulamento n.° 17 com a condição de que tal seja necessário para assegurar a execução da política comunitária da concorrência. Ora, a Comissão não forneceu na decisão nem nas suas alegações uma justificação nem adiantou provas que demonstrem que a execução desta política requer que se aplique coimas de um montante 43 a 153 vezes superior às que resultavam do exame da prática anterior. Por outro lado, observa que, no processo que culminou no acórdão referido, bem como em todos os outros processos sobre o acordo, relativa às condutas para aquecimento urbano, com excepção do relativo à ABB, a Comissão aplicou coimas de um nível comparável ao que era utilizado quando se aplicava a anterior prática da Comissão. Com efeito, alega, as empresas em causa neste acordo só foram condenadas em coimas que representavam entre 3% e 14% das vendas em causa, e mesmo à ABB só foi aplicada uma coima correspondente a 44% do seu volume de negócios em causa.

34 A ADM considera que as empresas em causa devem poder operar em condições previsíveis. Conforme explicam igualmente as orientações (primeiro parágrafo), na fixação dos montantes das coimas, a Comissão é obrigada a respeitar uma linha de política coerente e não discriminatória. A ADM considera que a falta de segurança jurídica na determinação das coimas está em contradição com a ideia da execução efectiva do carácter dissuasor da coima. Para que o efeito dissuasor individual de uma coima seja efectivo, é indispensável que as empresas conheçam de antemão as sanções aplicáveis. Refere que uma amnistia global ou uma política de indulgência eficaz requer que as sanções aplicáveis em caso de recusa de colaboração estejam claramente pré‑definidas. De igual modo, não é razoável manter um estado de incerteza constante quanto ao nível das coimas que podem ser aplicadas em caso de violação das regras da concorrência, designadamente em função do lapso de tempo importante necessário para terminar os inquéritos sobre essas infracções. Por conseguinte, o princípio da segurança jurídica exige que a abordagem que a Comissão adopta para calcular as coimas ao abrigo do artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 possa ser prevista com um grau suficiente de certeza.

35 A ADM acrescenta que resulta do manual das orientações da Sentencing Commission dos Estados Unidos [ponto 1B1.11 (b)(1)] e da jurisprudência de um tribunal federal de recurso [acórdão United States v. Kimler, 167 F.3d 889, (5th Circ. 1999)] que a aplicação de novas orientações em matéria de multas com efeito retroactivo é proibida pela regras ex post facto da Constituição dos Estados Unidos, quando conduza à aplicação de uma pena mais pesada do que a prevista no momento da prática da infracção.

36 Por conseguinte, segundo a ADM, a aplicação retroactiva da nova política prevista nas orientações a um infracção que, como no presente caso, teve lugar antes da sua publicação e que tem por efeito aplicar à ADM uma coima de tal forma superior aos níveis das coimas aplicadas segundo a prática anterior, e tal sem que este distanciamento seja necessário para assegurar o respeito da política em matéria de direito da concorrência, viola o princípio da segurança jurídica e é ilegal.

37 A Comissão pede que este fundamento seja julgado improcedente.

b) Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

38 O Tribunal de Primeira Instância recorda, antes de mais, que o princípio da não retroactividade das leis penais, consagrado como direito fundamental no artigo 7.° da Convenção Europeia de Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950, constitui um princípio geral de direito comunitário cujo respeito se impõe quando são aplicadas coimas por infracção às regras da concorrência, e que este princípio exige que as sanções proferidas correspondam às que eram fixadas à época em que a infracção foi cometida (acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, Colect., p. I‑5425, n.° 202; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, LR AF 1998/Comissão, T‑23/99, Colect., p. II‑1705, n.os 218 a 221, e de 9 de Julho de 2003, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, T‑224/00, Colect., p. II‑2597, n.° 39).

39 Em seguida, o Tribunal de Primeira Instância considera que a adopção de orientações susceptíveis de alterar a política geral da concorrência da Comissão em matéria de coimas pode, em princípio, ser abrangido pelo âmbito de aplicação do princípio da não retroactividade.

40 Com efeito, por um lado, as orientações são susceptíveis de provocar efeitos jurídicos. Estes efeitos jurídicos resultam não de uma normatividade própria das orientações, mas da adopção e da publicação das mesmas pela Comissão. Esta adopção e esta publicação das orientações implicam uma autolimitação do poder de apreciação da Comissão, que não pode renunciar às mesmas sob pena de poder ser sancionada, eventualmente, por violação dos princípios gerais do direito, tais como os da igualdade de tratamento, da protecção da confiança legítima e da segurança jurídica (v., neste sentido, acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, referido no n.° 38, supra, n.os 209 a 212).

41 Por outro lado, as orientações, enquanto instrumento de uma política em matéria da concorrência, caem no âmbito de aplicação do princípio da não retroactividade, à semelhança da nova interpretação jurisprudencial de uma norma que cria uma infracção, segundo a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem relativa ao artigo 7.°, n.° 1, da Convenção Europeia de Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (v., designadamente, TEDH, acórdãos S. W. e C. R. c. Reino Unido de 22 de Novembro de 1995, série A, n.os 335B e 335C, §§ 34 a 36 e §§ 32 a 34; Cantoni c. França de 15 de Novembro de 1996, Colectânea dos acórdãos e decisões, 1996‑V, §§ 29 a 32, e Coëme e o. c. Bélgica de 22 de Junho de 2000, Colectânea dos acórdãos e decisões, 2000‑VII, § 145), segundo a qual esta última disposição se opõe à aplicação retroactiva de uma nova interpretação de uma norma que cria uma infracção. É, em especial, esse o caso, segundo a referida jurisprudência, se se tratar de uma interpretação jurisprudencial cujo resultado não era razoavelmente previsível no momento em que a infracção foi cometida, atenta, designadamente, a interpretação então acolhida na jurisprudência relativa à disposição legal em causa. Contudo, há que precisar que resulta desta jurisprudência que o alcance do conceito de previsibilidade depende em larga medida do conteúdo do texto em questão, do domínio que abrange, bem como do número e da qualidade dos seus destinatários. A previsibilidade da lei não se opõe a que a pessoa em causa recorra a aconselhamento especializado a fim de avaliar, com um grau razoável nas circunstâncias do caso, as consequências que podem resultar de um determinado acto. Mais particularmente, segundo o acórdão Cantoni c. França (já referido, § 35), é o que acontece com os profissionais habituados a ter de demonstrar grande prudência no exercício da sua profissão. Por conseguinte, pode esperar‑se que eles avaliem com particular cuidado os riscos que a mesma comporta (acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, referido no n.° 38, supra, n.os 215 a 223).

42 À luz das considerações anteriores, há agora que verificar se a alteração que constitui a adopção das orientações era razoavelmente previsível à época em que as infracções em causa foram cometidas.

43 A este propósito, observe‑se que a principal inovação das orientações consiste em tomar como ponto de partida do cálculo um montante de base, determinado a partir de margens previstas para este efeito pelas referidas orientações, reflectindo essas margens diferentes graus de gravidade das infracções, mas que, enquanto tais, não têm relação com o volume de negócios pertinente. Este método assenta, essencialmente, numa tarifação, ainda que relativa e flexível, das coimas (acórdão Dansk Rørindustri/Comissão, referido no n.° 38, supra, n.° 225).

44 Em seguida, deve recordar‑se que o facto de a Comissão ter aplicado, no passado, coimas de um certo nível a diferentes tipos de infracções não a pode privar da possibilidade de aumentar esse nível dentro dos limites indicados no Regulamento n.° 17, se isso se revelar necessário para assegurar que seja posta em prática a política comunitária de concorrência, pois, pelo contrário, a aplicação eficaz das regras comunitárias de concorrência exige que a Comissão possa, em qualquer momento, adaptar o nível das coimas às necessidades dessa política (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça, Dansk Rørindustri e o./Comissão, referido no n.° 38 supra, n.° 227, de 7 de Junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão, 100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825, n.° 109, e de 2 de Outubro de 2003, Aristrain/Comissão, C‑196/99 P, Colect., p. I‑11005, n.° 81; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Março de 1992, Solvay/Comissão, T‑12/89, Colect., p. II‑907, n.° 309, e de 14 de Maio de 1998, Europa Carton/Comissão, T‑304/94, Colect., p. II‑869, n.° 89; acórdão Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, referido no n.° 38, supra, n.° 56).

45 Daí decorre que as empresas implicadas num procedimento administrativo que possa dar lugar a uma coima não podem fundar uma confiança legítima no facto de que a Comissão não ultrapassará o nível das coimas praticado anteriormente, nem num método de cálculo destas últimas (acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, referido no n.° 38, supra, n.° 228).

46 Por conseguinte, as referidas empresas devem contar com a possibilidade de, a todo o momento, a Comissão decidir aumentar o nível do montante das coimas em relação ao aplicado no passado. Isto é válido não só quando a Comissão procede a um aumento do nível do montante das coimas, fixando coimas em decisões individuais, mas também se este aumento for operado pela aplicação, a casos concretos, de regras de conduta que tenham um alcance geral, como é o caso das orientações (acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, referido no n.° 38 supra, n.os 229 e 230).

47 Assim, sem prejuízo dos desenvolvimentos que constam dos n.os 99 e seguintes, infra, a ADM não tem razão quando alega que o aumento do nível das coimas pela Comissão, no contexto do acordo, é manifestamente desproporcionado em relação ao objectivo de assegurar a execução da política da concorrência.

48 De igual modo, a circunstância invocada pela ADM – admitindo que esteja provada – de que a aplicação da nova política conduziria a coimas cujos montantes são entre 43 e 153 vezes superiores aos das coimas que foram aplicadas com base na prática anterior não pode implicar uma violação do princípio da não retroactividade. Com efeito, atendendo designadamente à jurisprudência referida no n.° 41 do presente acórdão, devia ser razoavelmente previsível para a ADM que a Comissão pudesse, a todo o momento, rever o nível geral das coimas no contexto da execução de uma outra política da concorrência. Assim, a ADM devia ter podido razoavelmente prever este aumento – na pressuposição que se verificou – na época em que as infracções em causa foram cometidas.

49 Por último, na medida em que a ADM entende que, para assegurar um efeito dissuasor das coimas, é indispensável que as empresas conheçam de antemão o nível das coimas que devem esperar se cometerem infracções às regras comunitárias da concorrência, basta salientar que o carácter dissuasor das coimas não pressupõe de forma alguma que as empresas conheçam de antemão o nível preciso da coima que podem esperar por um dado comportamento anticoncorrencial.

50 Por conseguinte, o fundamento relativo à violação dos princípios da segurança jurídica e da não retroactividade das disposições improcede.

2. Quanto à violação do princípio da igualdade de tratamento

a) Argumentos das partes

51 A ADM sustenta que a aplicação das orientações viola o princípio da igualdade de tratamento, pois conduz a uma diferenciação entre as empresas que tiverem cometido uma infracção ao direito da concorrência em função, não da data da infracção, mas sim da data da adopção da decisão da Comissão, por ela fixada de forma arbitrária. A título de exemplo, a ADM expõe que às empresas em causa na Decisão 97/624/CE da Comissão, de 14 de Maio de 1997, relativa a um processo nos termos do artigo 82.° do Tratado CE (IV/34.621, 35.059/F‑3 – Irish Sugar plc) (JO L 258, p. 1), e na Decisão 94/210/CE da Comissão, de 29 de Março de 1994, relativa a um processo nos termos dos artigos [81.°] e [82.°] do Tratado CE (IV/33.941 – HOV‑SVZ/MCN) (JO L 104, p. 34), foi aplicada uma coima que apenas representava 6,8% e 5% respectivamente do montante das vendas efectuadas no mercado relevante, apesar de a infracção em causa ser contemporânea do acordo sobre o gluconato de sódio.

52 A Comissão pede que este fundamento seja julgado improcedente.

b) Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

53 É jurisprudência assente que o facto de ter aplicado o método enunciado nas orientações para calcular o montante da coima não é constitutivo de tratamento discriminatório relativamente às empresas que cometeram infracções às regras comunitárias da concorrência durante o mesmo período mas que, por razões relativas à data da descoberta da infracção ou próprias do curso do procedimento administrativo a elas relativo, foram objecto de condenação em datas anteriores à entrada em vigor das orientações (v., neste sentido, acórdão Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, referido no n.° 38, supra, n.os 69 a 73; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Julho de 2001, Tate & Lyle e o./Comissão, T‑202/98, T‑204/98 e T‑207/98, Colect., p. II‑2035, n.os 118 e 119).

54 Por conseguinte, pelas razões invocadas nos acórdãos referidos no número antecedente, há igualmente que declarar improcedente o fundamento relativo à violação do princípio da igualdade de tratamento.

B – Quanto à gravidade da infracção

1. Introdução

55 A ADM considera que a Comissão não apreciou correctamente a gravidade da infracção no âmbito do cálculo do montante da coima. Os fundamentos invocados a este respeito são relativos, em primeiro lugar, à falta ou insuficiência da tomada em conta do volume de negócios relativo à venda do produto em causa, em segundo lugar, à falta ou insuficiência da tomada em conta da dimensão limitada do mercado do gluconato de sódio, em terceiro lugar, à dupla tomada em conta da necessidade de um efeito dissuasor da coima, em quarto lugar, à aplicação de um coeficiente de aumento do montante inicial e, em quinto lugar, ao impacto concreto do acordo no mercado.

56 Antes de decidir do mérito dos diferentes fundamentos invocados a este respeito, há que resumir o método seguido pela Comissão no presente caso quanto à apreciação e à tomada em conta da gravidade da infracção, conforme resulta dos considerandos da decisão.

57 Resulta da decisão que, para apreciar a gravidade da infracção, a Comissão considerou, antes de mais, que as empresas em causa tinham cometido uma infracção muito grave, atendendo à sua natureza, ao seu impacto concreto no mercado do gluconato de sódio no EEE e à extensão do mercado geográfico em causa, que afectou todo o EEE (considerandos 334 a 371 da decisão).

58 Em seguida, a Comissão entendeu que tinha de aplicar às empresas em causa um «tratamento diferenciado a fim de ter em conta a sua capacidade económica real [de] produzir prejuízos significativos à concorrência e [...] fixar a coima a um nível que garanta um efeito dissuasor suficiente». Neste contexto, a Comissão indicou que teria em conta o peso específico de cada empresa, e assim o efeito real do seu comportamento ilegal na concorrência (considerandos 378 e 379 da decisão).

59 Para efeitos da apreciação destes elementos, a Comissão optou por se basear no volume de negócios realizado pelas empresas em causa pela venda do gluconato de sódio a nível mundial durante o último ano do período da infracção, a saber, 1995. Neste contexto, a Comissão considerou que, «[sendo] o mercado [do gluconato de sódio] [...] global, estes números da[vam] a melhor indicação possível da capacidade das empresas participantes [para] causar um dano significativo aos operadores no mercado comum e /ou no EEE» (considerando 381 da decisão). A Comissão acrescentou que, na sua opinião, este método era corroborado pelo facto de se tratar de um acordo, cujo objecto consistia, designadamente, em repartir os mercados à escala mundial e, assim, de subtrair certas zonas do EEE à concorrência. Considerou, além disso, que o volume de negócios de uma parte do acordo também dava uma ideia da sua contribuição para a eficácia do acordo no seu conjunto ou, pelo contrário, da instabilidade de que padeceria se a referida parte não tivesse participado no mesmo (considerando 381 da decisão).

60 Com base nisto, a Comissão decidiu definir duas categorias de empresas, a saber, por um lado, a formada pelos «três principais produtores de gluconato de sódio [que] detinham quotas do mercado mundial superiores a 20%» e, por outro, a formada pelas empresas «cujas quotas de mercado eram sensivelmente inferiores no mercado mundial do gluconato de sódio (menos de 10%)» (considerando 382 da decisão). Assim, a Comissão fixou um montante inicial de 10 milhões de euros para as empresas da primeira categoria que compreendia a Fujisawa, a Jungbunzlauer e a Roquette, cujas quotas de mercado ascendiam a cerca de 36, 25 e 21%, e um montante inicial de 5 milhões de euros para as empresas que pertenciam à segunda categoria, a saber, a Glucona e a ADM, cujas quotas de mercado ascendiam a cerca de 9% cada uma. Tendo a Glucona sido detida em conjunto pela Akzo e pela Avebe, a Comissão fixou para cada uma destas sociedades montantes de base de 2,5 milhões de euros (considerando 385 da decisão).

61 Por último, para assegurar que a coima tivesse um efeito suficientemente dissuasor, por um lado, e para ter em conta o facto de as grandes empresas disporem de conhecimentos e de infra‑estruturas jurídico‑económicas que lhes permitem apreciar melhor o carácter ilícito do seu comportamento e as consequências daí resultantes do ponto de vista do direito da concorrência, por outro, a Comissão procedeu a um ajustamento desse montante inicial. Por conseguinte, tendo em conta a dimensão e os recursos globais das empresas em causa, a Comissão aplicou um coeficiente multiplicador de 2,5 aos montantes iniciais determinados para a ADM e a Akzo e fixou assim o montante da coima, em função da gravidade da infracção, em 12,5 milhões de euros no caso da ADM e em 6,25 milhões de euros no caso da Akzo (considerando 388 da decisão).

2. Quanto à falta ou à insuficiência da tomada em conta do volume de negócios da venda do produto em causa

a) Argumentos das partes

62 A ADM critica a Comissão por não ter tido em conta, ou por tê‑lo feito de forma insuficiente, o seu volume de negócios realizado graças à venda do produto em causa para o cálculo do montante de base da coima.

63 Por um lado, a ADM alega que resulta da jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância que o volume de negócios realizado graças ao produto em causa é um elemento importante no cálculo das coimas (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Julho de 1994, Parker Pen/Comissão, T‑77/92, Colect., p. II‑549, n.os 92 a 95; de 8 de Outubro de 1996, Compagnie maritime belge transports e o./Comissão, T‑24/93 a T‑26/93 e T‑28/93, Colect., p. II‑1201, n.° 233; de 21 de Outubro de 1997, Deutsche Bahn/Comissão, T‑229/94, Colect., p. II‑1689, n.° 127; e de 14 de Maio de 1998, SCA Holding/Comissão, T‑327/94, Colect., p. II‑1373, n.° 176).

64 A ADM considera que a tomada em conta do volume de negócios realizado graças ao produto em causa no EEE é uma base apropriada para avaliar as infracções à concorrência no mercado do produto em causa na Comunidade, bem como a importância relativa dos participantes do acordo em relação aos produtos em causa. Esta conclusão, segundo a ADM, é corroborada pela jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância, Europa Carton/Comissão, referido no n.° 44, supra, n.° 126, e de 14 de Maio de 1998, KNP BT/Comissão, T‑309/94, Colect., p. II‑1007, n.° 108, confirmado em sede de recurso pelo acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000, KNP BT/Comissão, C‑248/98 P, Colect., p. I‑9641).

65 Além disso, segundo a ADM, o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, HFB e o./Comissão (T‑9/99, Colect., p. II‑1487, n.° 442), confirma que uma tomada em conta desproporcionada da dimensão global de uma empresa para fixar a coima é ilegal.

66 De igual modo, a ADM sustenta que, na sua prática decisória dos últimos anos relativos a processos semelhantes aos do presente caso [Decisão 94/601/CE da Comissão, de 13 de Julho de 1994, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CE (IV/C/33.833 – Cartão) (JO L 243, p. 1); Decisão 94/815/CE da Comissão, de 30 de Novembro de 1994, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CE (Processo IV/33.126 e 33.322 – Cimento) (JO L 343, p. 1); Decisão 86/398/CEE da Comissão, de 23 de Abril de 1986, relativa a um processo para aplicação do artigo 85.° do Tratado CEE (IV/31.149 ‑ Polipropileno) (JO L 230, p. 1); Decisão 89/515/CEE da Comissão, de 2 de Agosto de 1989, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CEE (processo IV/31.553: rede electrossoldada para betão) (JO L 260, p. 1); e Decisão 94/215/CECA da Comissão, de 16 de Fevereiro de 1994, relativa a um processo de aplicação do artigo 65.° do Tratado CECA relativo a acordos e práticas concertadas entre produtores europeus de vigas (JO L 116, p. 1)], a própria Comissão se baseou no volume de vendas realizadas pelo produto em causa no mercado comunitário, tal como, de resto, reconheceu na decisão (considerando 395). Ora, ela observa que, ao ter‑se apoiado nesta decisão nesse critério de cálculo, a Comissão fixou coimas cujo montante se situava entre 2 e 9% do volume de negócios realizado pelas empresas em causa no produto em questão. A ADM salienta que, se a Comissão também tivesse seguido este critério de cálculo no presente caso, ela teria sido levada a impor‑lhe uma coima situada entre 66 000 e 236 000 euros. Pelo contrário, ao não ter utilizado este método de cálculo, a Comissão impôs‑lhe, no presente caso, coimas cujo montante é entre 43 e 153 vezes superior ao das coimas que ela teria imposto com base no mesmo.

67 A ADM considera que a abordagem seguida pela Comissão tem por efeito penalizar um produto nicho com pouco valor de mercado da mesma forma que se penaliza um acordo, decisão ou prática concertada relativamente a um produto com um elevado valor de mercado e economicamente significativo. Entende que a Comissão não teve devidamente em conta o montante limitado do volume de negócios que ela realizou pela venda do gluconato de sódio em nenhuma das etapas do cálculo da coima.

68 A ADM acrescenta que, mesmo tendo em conta as vendas de gluconato de sódio por ela realizadas no EEE durante todo o período em que o acordo perdurou, e não apenas no decurso de um único ano, a coima fixada pela Comissão continua a ser manifestamente desproporcionada. Com efeito, o seu volume de negócios realizado pela venda do gluconato de sódio no EEE entre o mês de Junho de 1991 e o mês de Junho de 1995 (ou seja, a duração alegada pela Comissão) só ascende a cerca de 7,83 milhões de euros pelo gluconato de sódio e, por conseguinte, a coima representa 216% deste montante. Entre o mês de Junho de 1991 e o mês de Outubro de 1994 (ou seja, a totalidade do período durante o qual a ADM considera ter participado no acordo), o volume de negócios realizado por ela no EEE através do gluconato de sódio é de cerca de 5,96 milhões de euros e a coima aplicada representa 283% deste valor. Seja qual for o período preciso de participação no acordo tido em conta, a coima ultrapassa em mais de 200% o valor total das vendas da totalidade do período durante o qual a ADM participou no acordo. Com efeito, uma coima correspondente a 644% das vendas anuais seria o resultado, de acordo com o método utilizado pelas autoridades americanas, referido pela Comissão, de um acordo que tivesse durado 32 anos (e não menos de quatro anos).

69 Por conseguinte, a ADM entende que a Comissão violou não só os princípios desenvolvidos pela jurisprudência, mas violou igualmente o princípio da proporcionalidade.

70 Por outro lado, a ADM considera que as orientações indicam que é «necessário tomar em consideração a capacidade económica efectiva dos autores da infracção de causarem um prejuízo importante aos outros operadores, nomeadamente aos consumidores» e que, além disso, prevêem, no caso de carteis, uma ponderação eventual destinada a reflectir o «impacto real do comportamento ilícito de cada empresa na concorrência».

71 Ora, segundo a ADM, o impacto económico, seja na concorrência seja nos outros operadores, só pode ser avaliado relativamente ao montante das vendas do produto em causa. Apenas a tomada em consideração destas vendas permite avaliar a extensão do prejuízo potencial para os consumidores ou para a concorrência em termos de benefício anticoncorrencial ou outros proveitos ilegais.

72 Por conseguinte, considera que, ao não ter tido em conta o volume de negócios proveniente da venda do produto em causa, a Comissão não aplicou correctamente as suas próprias orientações.

73 Por último, a ADM adianta que, ao não ter fornecido motivos específicos em apoio da sua decisão de não ter em conta as vendas que a ADM realizou no mercado do produto em causa no EEE, a Comissão violou o dever de fundamentação.

74 A Comissão pede que estes fundamentos sejam julgados improcedentes.

b) Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

75 A ADM alega a violação, em primeiro lugar, do princípio da proporcionalidade, em segundo lugar, das orientações e, em terceiro lugar, do dever de fundamentação.

Quanto à violação do princípio da proporcionalidade

76 Conforme é reconhecido pela jurisprudência assente, a gravidade das infracções deve ser determinada em função de um grande número de elementos tais como, nomeadamente, as circunstâncias específicas do caso e o seu contexto, e isto sem que se tenha fixado uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração (despacho do Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1996, SPO e o./Comissão, C‑137/95 P, Colect., p. I‑1611, n.° 54 e acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Julho de 1997, Ferriere Nord/Comissão, C‑219/95 P, Colect., p. I‑4411, n.° 33; acórdão HFB e o./Comissão, referido no n.° 65, supra, n.° 443).

77 De igual modo, é jurisprudência assente que, entre os elementos de apreciação da gravidade da infracção podem, consoante o caso, constar o volume e o valor das mercadorias que são objecto da infracção, a dimensão e o poder económico da empresa e, logo, a influência que esta possa ter tido no mercado. Daqui decorre, por um lado, que, para a determinação do montante da coima, é lícito tomar em consideração tanto o volume de negócios global da empresa, que constitui uma indicação, mesmo que aproximada e imperfeita, da sua dimensão e do seu poder económico, como a quota de mercado das empresas do mercado em causa, que é susceptível de indicar a amplitude da infracção. Daí resulta, por outro lado, que não se pode dar nem a um nem a outro destes valores uma importância desproporcionada em relação aos outros elementos de apreciação, pelo que a fixação do montante adequado da coima não pode ser o resultado de um simples cálculo baseado no volume de negócios global (v., neste sentido, acórdão Musique diffusion française e o./Comissão, referido no n.° 44, supra, n.os 120 e 121; acórdãos Parker Pen/Comissão, referido no n.° 63, supra, n.° 94; SCA Holding/Comissão, referido no n.° 63, supra, n.° 176; Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, referido no n.° 38, supra, n.° 188; e HFB e o./Comissão, referido no n.° 65, supra, n.° 444).

78 Daqui resulta que, embora não se possa negar, como a ADM salienta, que o volume de negócios do produto em causa possa constituir a base apropriada para avaliar as infracções à concorrência no mercado do produto em causa na Comunidade, bem como a importância relativa dos membros do acordo relativamente aos produtos em causa, não é menos verdade que este elemento não constitui, nem de longe, o único critério segundo o qual a Comissão deve apreciar a gravidade da infracção.

79 Por conseguinte, ao contrário do que a ADM sustenta, limitar‑se, como ela parece propor, a apreciação à correspondência entre a coima aplicada e o volume de negócios do produto em causa para apreciar o seu carácter proporcional seria atribuir a este elemento uma importância desproporcionada.

80 De qualquer forma, o simples facto, invocado pela ADM, de o montante da coima ultrapassar o montante do volume de negócios que ela realizou pela venda desse produto durante o período abrangido pelo acordo, ou de o ultrapassar de forma significativa, não basta para demonstrar o carácter desproporcionado da coima. Com efeito, deve apreciar‑se o carácter proporcional deste nível de coima relativamente a todos os elementos que a Comissão deve ter em conta na apreciação da gravidade da infracção, a saber, a própria natureza da infracção, o seu impacto concreto no mercado em causa e a dimensão do mercado geográfico. A justeza da decisão relativamente a alguns destes critérios será, seguindo os argumentos da ADM, analisado adiante.

81 Consequentemente, o fundamento relativo à violação do princípio da proporcionalidade por o montante da coima aplicada ultrapassar o montante do volume de negócios que a ADM realizou no EEE pela venda do produto em causa durante o período do acordo deve ser julgado improcedente.

Quanto à violação das orientações

82 Tal como o Tribunal de Primeira Instância já teve ocasião de julgar as orientações não prevêem que o montante das coimas seja calculado em função do volume de negócios global ou do volume de negócios realizado pelas empresas no mercado em causa. Contudo, também não se opõem a que tais volumes de negócios sejam tomados em consideração para a determinação do montante da coima, a fim de serem respeitados os princípios gerais de direito comunitário e quando as circunstâncias o exijam (v., neste sentido, acórdãos LR AF 1998/Comissão, referido no n.° 38, supra, n.° 283, confirmado em sede de recurso pelo acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, referido no n.° 38, supra, n.° 258, e Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, referido no n.° 38, supra, n.° 187).

83 Por conseguinte, as orientações não prevêem que os volumes de negócios das empresas em causa – seja o volume de negócios global seja o relativo à venda do produto em causa – constituem o ponto de partida do cálculo das coimas e, menos ainda, que constituem os únicos critérios relevantes para determinar a gravidade da infracção.

84 Em compensação, a Comissão pode tê‑lo em conta como um elemento relevante entre outros. Em particular, é este o caso quando, em conformidade com o terceiro a sexto parágrafo do ponto 1 A das orientações, a Comissão adapta o montante para garantir um nível suficientemente dissuasor das coimas. Neste contexto, a Comissão tem em conta a capacidade económica efectiva dos autores da infracção de causarem um prejuízo importante aos outros operadores e a necessidade de assegurar à coima um carácter suficientemente dissuasor (ponto 1 A, quarto parágrafo) e procede a uma ponderação dos montantes determinados em função do peso específico e assim do impacto real, do comportamento ilícito de cada empresa na concorrência, nomeadamente se existir uma disparidade considerável em termos de dimensão das empresas que cometeram uma infracção da mesma natureza (ponto 1 A, sexto parágrafo).

85 Em particular, a Comissão sustentou nas suas alegações que, para apreciar, no âmbito do tratamento diferenciado entre as empresas em causa, a incidência real do comportamento ilícito de cada empresa na concorrência, deve ter em conta o volume de negócios resultante da venda do produto em causa.

86 Conforme resulta dos considerandos 378 a 382 da decisão, contrariamente ao que a ADM sustenta, a Comissão, neste contexto, teve efectivamente em conta os volumes de negócios das partes em causa resultantes da venda do produto em questão. Com efeito, tal como já se observou nos n.os 58 e 60, supra, para aplicar o referido tratamento diferenciado entre as empresas em causa, a Comissão baseou‑se nos volumes de negócios realizados por estas através da venda do gluconato de sódio a nível mundial durante o último ano do período da infracção, ou seja, o ano de 1995.

87 Ora, no caso em apreço, estamos perante um cartel que reúne as empresas que detêm a quase totalidade das quotas de mercado do produto em causa a nível mundial. Além disso, o cartel tinha por objecto a fixação de preços e a repartição do mercado através da atribuição de quotas de venda. Num caso destes, no âmbito do tratamento diferenciado entre as empresas em causa, a Comissão pode validamente apoiar‑se no volume de negócios realizado pelos membros deste acordo pela venda do gluconato de sódio das mesmas a nível mundial. Com efeito, uma vez que o objectivo deste tratamento diferenciado é avaliar a capacidade económica efectiva dos autores de uma infracção de causarem um prejuízo à concorrência pelo comportamento ilícito e, assim, ter em conta o seu peso específico dentro do cartel, a Comissão não foi para além da sua margem de apreciação ao considerar que a quota de mercado mundial dos membros respectivos do acordo era um valor indicativo apropriado.

88 Por conseguinte, improcede o fundamento relativo à violação das orientações.

Quanto à violação do dever de fundamentação

89 De acordo com jurisprudência assente, a fundamentação exigida pelo artigo 253.° CE deve deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, a argumentação da instituição autora do acto, por forma a permitir aos interessados conhecerem as razões da medida adoptada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização. A exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso em apreço, designadamente do conteúdo do acto, da natureza dos fundamentos invocados e do interesse que os destinatários ou outras pessoas a quem o acto diga directa e individualmente respeito podem ter em obter explicações. Não se exige que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um acto cumpre as exigências do artigo 253.° CE deve ser apreciada à luz não somente do seu teor mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa (acórdãos do Tribunal de Justiça de 2 de Abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France, C‑367/95 P, Colect., p. I‑1719, n.° 63, e de 30 de Setembro de 2003, Alemanha/Comissão, C‑301/96, Colect., p. I‑9919, n.° 87).

90 No que se refere a uma decisão que aplica coimas a diversas empresas por uma infracção às regras comunitárias da concorrência, o alcance do dever de fundamentação deve ser designadamente determinado à luz do facto de a gravidade das infracções dever ser determinada em função de um grande número de elementos tais como, nomeadamente, as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o carácter dissuasivo das coimas, sem que se tenha fixado uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração (despacho SPO e o./Comissão, referido no n.° 76, supra, n.° 54).

91 No presente caso, a Comissão não calculou o montante da coima com base no volume de negócios relativo ao produto em causa no EEE. Ora, contrariamente ao que a ADM afirma, a Comissão não era obrigada a calcular o montante da coima a aplicar a uma empresa com base no volume de negócios relativo ao produto em causa no EEE (v. n.os 86 e 87, supra). Por conseguinte, não se pode criticar a Comissão por não ter indicado os motivos pelos quais não se serviu desse factor para calcular o montante da coima aplicada.

92 Por conseguinte, o fundamento relativo à violação do dever de fundamentação deve igualmente ser julgado improcedente.

3. Quanto à falta ou à insuficiência da tomada em consideração da dimensão limitada do mercado do produto em causa

a) Argumentos das partes

93 A ADM considera que, contrariamente ao que afirmou no considerando 377 da decisão, a Comissão não tomou, ou, pelo menos, não tomou correctamente em consideração, para o cálculo da coima, a dimensão limitada do mercado do produto em causa.

94 Em primeiro lugar, a ADM observa que a Comissão fixou o montante inicial para todas as empresas em causa em 40 milhões de euros, de entre os quais 5 milhões de euros só para a ADM (considerando 385 da decisão). Ora, o montante de 40 milhões de euros corresponde a mais de 200% das vendas do gluconato de sódio realizadas no EEE em 1995 por todas as empresas envolvidas. Além disto, alega que a coima final fixada pela Comissão correspondia, antes da redução pela cooperação, a 438% e, após esta redução, a 294% do montante das vendas de gluconato de sódio no EEE em 1995 (considerandos 396 e 440 da decisão).

95 Em segundo lugar, ao comparar a coima que a Comissão lhe aplicou no presente caso com as impostas no processo «Fosfato de zinco», Decisão 2003/437/CE da Comissão, de 11 de Dezembro de 2001, relativa um processo de aplicação do artigo 81.° do Tratado CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (processo COMP/E‑1/37.027 – Fosfato de zinco) (JO 2003, L 153, p. 1), a ADM considera que a Comissão violou o princípio da igualdade de tratamento. Observa, com efeito que, embora estes dois processos sejam em parte contemporâneos e sejam comparáveis não apenas em termos de dimensão dos mercados em causa, mas igualmente da gravidade e da duração da infracção, a Comissão teve em conta a dimensão limitada do mercado do fosfato de zinco na Europa e, nesse processo, fixou a coima global em 11,95 milhões de euros (ou 75% do montante global das vendas do produto em causa) contra 40 milhões de euros de coima global no processo do gluconato de sódio (que representa mais de 200% das vendas do produto em causa no EEE). Além disso, a ADM observa que, no processo denominado «Fosfatos de zinco», o montante de base tinha sido fixado em 3 milhões de euros para as empresas que possuíam uma quota de mercado superior a 20% e em 0,75 milhões de euros para a empresa que tinha uma quota de mercado nitidamente inferior. Ora, no caso do gluconato de sódio, a Comissão fixou o montante inicial para o cálculo da coima em 10 milhões de euros para as empresas cuja quota de mercado era superior a 20% e em 5 milhões de euros para as que tinham uma quota de mercado nitidamente inferior.

96 Em terceiro lugar, a ADM considera que a decisão padece, quanto a este ponto, de uma violação do dever de fundamentação na medida em que existe, segundo ela, uma contradição entre, por um lado, o considerando 377 e, por outro, os considerandos 394 e 395 da decisão. Com efeito, observa a ADM, no considerando 377, a Comissão afirma ter tido em conta o volume de negócios realizado pelo produto em causa ao mesmo tempo que, nos considerandos 394 e 395, rejeita os argumentos apresentados pela ADM para que o referido volume de negócios seja tido em consideração.

97 A Comissão pede que os fundamentos invocados sejam julgados improcedentes. No que diz respeito à comparação do presente caso com o processo denominado «Fosfatos de zinco», a Comissão sustenta que, neste processo, as coimas inicialmente calculadas foram reduzidas para metade devido ao limite de 10% do volume de negócios global previsto no artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e, em segundo lugar, que não teve em conta nenhuma circunstância agravante. De resto, as diferenças que possam subsistir no tratamento destes dois processos justificam‑se pela margem de apreciação de que a Comissão dispõe na matéria.

b) Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

98 A ADM invoca a violação, em primeiro lugar, do princípio da proporcionalidade, em segundo, do princípio da igualdade de tratamento e, em terceiro lugar, do dever de fundamentação.

Quanto à violação do princípio da proporcionalidade

99 Há que recordar que, por força do artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17, o montante da coima é determinado com base na gravidade e na duração da infracção. Além disso, em conformidade com as orientações, a Comissão fixa o montante inicial em função da gravidade da infracção tendo em conta a própria natureza da infracção, o seu impacto concreto no mercado e a dimensão do mercado geográfico.

100 Este quadro jurídico não impõe assim, enquanto tal, que a Comissão tenha em conta a dimensão reduzida do mercado dos produtos.

101 Contudo, segundo a jurisprudência, na apreciação da gravidade de uma infracção, compete à Comissão ter em conta um grande número de elementos cujo carácter e importância variam segundo o tipo de infracção em causa e as circunstâncias particulares da infracção em questão (acórdão Musique diffusion française e o./Comissão, referido no n.° 44, supra, n.° 120). Não se pode excluir que entre estes elementos que atestam a gravidade de uma infracção possa figurar, segundo o caso, a dimensão do mercado do produto em causa.

102 Por conseguinte, embora a dimensão do mercado possa constituir um elemento a ter em consideração para determinar a gravidade da infracção, a sua importância varia em função das circunstâncias particulares da infracção em causa.

103 No presente caso, a infracção tem designadamente por objecto um acordo sobre os preços, que, pela sua natureza, é intrinsecamente grave. Além disso, as empresas partes no acordo aprovisionavam em conjunto mais de 90% do mercado mundial e 95% do mercado europeu (considerando 9 da decisão). Por último, o facto é que o gluconato de sódio é uma matéria‑prima utilizada num número de produtos finais muito variado de forma que afecta variadíssimos mercados (considerandos 6 e 8 da decisão). Neste contexto, a dimensão reduzida do mercado em causa, mesmo que demonstrada, tem pouca importância relativamente aos restantes elementos que comprovam a gravidade da infracção.

104 De qualquer forma, há que ter em conta que a Comissão entendeu que a infracção devia ser considerada muito grave na acepção das orientações, que, para estes casos, prevêem que a Comissão pode «prever» um montante inicial que ultrapasse os 20 milhões de euros. Todavia, no caso em apreço, resulta do considerando 385 da decisão que a Comissão só determinou um montante inicial de 10 milhões de euros para as empresas da primeira categoria e de 5 milhões de euros para as pertencentes à segunda categoria, o que corresponde à metade, e a um quarto, do montante, que, ao abrigo da orientações, ela podia ter «previsto» para as infracções muito graves.

105 Esta determinação do montante inicial da coima confirma que, tal como indicou no considerando 377 da decisão, a Comissão teve em conta, designadamente, a dimensão limitada do mercado do produto em causa.

106 Por conseguinte, o fundamento relativo à violação do princípio da proporcionalidade deve improceder.

Quanto à violação do princípio da igualdade de tratamento

107 Importa recordar que, em conformidade com jurisprudência assente, o princípio da igualdade de tratamento só é violado quando situações comparáveis são tratadas de modo diferente ou quando situações diferentes são tratadas de igual maneira, salvo se esse tratamento se justificar por razões objectivas (acórdãos do Tribunal de Justiça de 13 de Dezembro de 1984, Sermide, 106/83, Recueil, p. 4209, n.° 28, e do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 1998, BPB de Eendracht/Comissão, T‑311/94, Colect., p. II‑1129, n.° 309).

108 Importa igualmente recordar que a prática decisória da Comissão não serve de quadro jurídico às coimas em matéria de concorrência, uma vez que este está definido no artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17, conforme completado pelas orientações (v., neste sentido, acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, referido no n.° 38, supra, n.os 209 a 213, e jurisprudência referida).

109 Além disso, a determinação do montante das coimas está abrangida pelo amplo poder de apreciação da Comissão de forma que os operadores não podem investir uma confiança legítima na determinação desses montantes pela Comissão (v., neste sentido, acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, referido no n.° 38, supra, n.os 171 e 172, e jurisprudência aí referida).

110 Por último, há que recordar que o simples facto de a Comissão ter considerado, na sua prática decisória anterior, que um comportamento justificava uma coima de um determinado montante não implica de forma alguma que seja obrigada a fazer a mesma apreciação numa decisão posterior (v., designadamente, por analogia, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 17 de Dezembro de 1991, Hercules Chemicals/Comissão, T‑7/89, Colect., p. II‑1711, n.° 357; de 14 de Maio de 1998, Mayr‑Melnhof/Comissão, T‑347/94, Colect., p. II‑1751, n.° 368, e LR AF 1998/Comissão, referido no n.° 38, supra, n.os 234 e 337).

111 Assim, deve considerar‑se que a simples invocação pela ADM da decisão denominada «Fosfatos de zinco» é em si inoperante, na medida em que a Comissão não era obrigada a apreciar o presente caso da mesma forma.

112 No que se refere à aplicação do princípio da igualdade de tratamento no presente caso, deve salientar‑se que as outras decisões da Comissão adoptadas em matéria de coimas só têm, em princípio, um carácter indicativo, ainda mais porque os dados circunstanciais das outras decisões, como os mercados, os produtos, os países, as empresas e os períodos em causa não são idênticos aos da decisão impugnada (v. neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 13 de Janeiro de 2004, JCB Service/Comissão, T‑67/01, Colect., p. II‑49, n.° 187).

113 Ora, no caso em apreço, há que observar, prima facie, que as circunstâncias do acordo que constituíram o objecto da decisão diferem das que constituíram o objecto da decisão denominada «Fosfatos de zinco». Com efeito, o acordo no mercado dos fosfatos de zinco só englobava o território do EEE, ao passo que o acordo sobre o gluconato de sódio era mundial. Além disso, contrariamente ao presente caso, o acordo no mercado dos fosfatos de zinco só reuniu empresas de uma dimensão reduzida. Assim, os volumes de negócios mundiais das empresas em causa na decisão denominada «Fosfatos de zinco» situavam‑se, no ano de 2000, entre 7,09 e 278,8 milhões de euros, ao passo que no presente caso os volumes de negócios mundiais das empresas em causa no ano de 2000 se situavam entre 314 milhões e 14,003 mil milhões de euros, de entre os quais 13,936 mil milhões de euros da ADM.

114 De qualquer forma, mesmo admitindo que todas as circunstâncias relevantes para efeitos da determinação do montante apropriado da coima no processo que foi objecto da decisão denominada «Fosfatos de zinco» possam ser consideradas comparáveis com as do presente caso, o Tribunal de Primeira Instância considera, ao abrigo do seu poder de plena jurisdição, que o montante de base fixado pela Comissão para a infracção cometida pela ADM no caso em apreço é apropriada atendendo aos elementos indicados pela Comissão na decisão e à apreciação que é feita sobre alguns destes elementos no presente acórdão.

115 Por conseguinte, a ADM não pode validamente basear‑se na decisão da Comissão no processo denominado «Fosfatos de zinco» para demonstrar a existência de uma violação do princípio da igualdade de tratamento no presente caso.

Quanto à violação do dever de fundamentação

116 No que se refere à existência, alegada pela ADM, de uma contradição entre, por um lado, o considerando 377 e, por outro, os considerandos 394 e 395 da decisão, há que observar que, no considerando 377 da decisão, a Comissão indicou que tinha em conta, no âmbito da fixação dos montantes iniciais, a dimensão limitada do mercado do gluconato de sódio. Contrariamente ao que a ADM sustenta, a Comissão não entrou em contradição com esta afirmação quando, no considerando 395 da decisão, rejeitou os argumentos formulados designadamente pela ADM e relativos, no essencial, ao facto de a Comissão dever fixar as coimas em função do volume de negócios realizado pelas empresas em questão no mercado em causa. Com efeito, por um lado, a circunstância de algumas partes, entre as quais a ADM, só realizarem um pequeno volume de negócios no mercado em causa não indica necessariamente que este mercado seja de uma dimensão limitada. Por outro lado, conforme já foi referido no n.° 104, supra, ao determinar, no caso em apreço, apenas um montante inicial de 10 milhões de euros apesar do facto de se tratar de uma infracção, pela sua natureza, muito grave, a Comissão teve em conta a dimensão pequena do mercado. Consequentemente, a decisão não está viciada de contradição quanto a estes pontos.

117 Por conseguinte, o fundamento relativo à violação da obrigação de fundamentação deve igualmente ser julgado improcedente.

4. Quanto à dupla consideração do efeito dissuasor da coima

a) Argumentos das partes

118 A ADM considera que a Comissão teve duas vezes em conta o carácter dissuasor da coima para calcular o seu montante, a saber, por um lado, para qualificar o papel dos participantes no acordo no âmbito da fixação do montante inicial (considerandos 378, 382 e 385 da decisão) e, por outro, para aplicar um aumento de 250% para ter em conta a sua dimensão e os seus recursos globais (considerandos 386 a 388 da decisão). De qualquer forma, se a argumentação da Comissão perante o Tribunal de Primeira Instância fosse correcta, a decisão está, quanto a este aspecto, viciada de uma violação do dever de fundamentação.

119 A Comissão contesta ter tido duas vezes em conta o efeito dissuasor da coima. Pelo contrário, considera ter procedido em duas etapas distintas e consecutivas, baseadas em critérios diferentes, para fixar a coima a um nível suficientemente dissuasor (considerandos 378 e 380 da decisão). Além disso, a Comissão considera ter fundamentado suficientemente a decisão quanto a este aspecto.

b) Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

120 A ADM invoca assim a violação, em primeiro lugar, das orientações e, em segundo lugar, do dever de fundamentação.

Quanto à violação das orientações

121 Tal como a ADM alega com razão, a Comissão invocou a necessidade de fixar as coimas a um nível dissuasor quando aplicou aos participantes no acordo um tratamento diferenciado em função da sua quota de mercado, posicionando assim a ADM na categoria das empresas com uma quota de mercado inferior a 10% (considerandos 378, 382 e 385 da decisão). De igual modo, a Comissão invocou este elemento quando aplicou a alguns membros do acordo, entre os quais a ADM, o coeficiente multiplicador de 2,5 para ter em conta a sua dimensão e os seus recursos globais (considerandos 386 a 388 da decisão).

122 Contudo, para fixar o montante inicial da coima em função da gravidade da infracção, por um lado, a Comissão qualificou a infracção enquanto tal tendo em conta elementos objectivos, a saber, a própria natureza da infracção, o seu impacto no mercado e a dimensão geográfica deste mercado. Por outro lado, a Comissão teve em conta elementos subjectivos, a saber, as circunstâncias relacionadas especificamente com cada membro do acordo, como a dimensão da empresa e os seus recursos globais. Foi no âmbito desta segunda parte da sua análise que prosseguiu, designadamente, o objectivo de assegurar um nível dissuasor da coima.

123 Ora, tal como a Comissão acertadamente sustenta, embora, no âmbito desta segunda parte da sua análise, tenha feito duas vezes referência a este objectivo, na realidade, procedeu a um único cálculo, que dividiu em duas etapas e que tinha por objectivo fixar a coima, para cada um dos membros do acordo, a um nível tal que, tendo em conta as suas circunstâncias específicas, o objectivo da dissuasão pudesse ser atingido atendendo a todos os elementos objectivos e subjectivos da gravidade da infracção.

124 Assim, contrariamente ao que a ADM sustenta, a Comissão não «contou duas vezes» o elemento dissuasor da coima.

125 Por conseguinte, o fundamento relativo à violação das orientações deve ser julgado improcedente.

Quanto à violação do dever de fundamentação

126 Há que observar que a ADM não adiantou nenhum argumento concreto em apoio da sua afirmação tendo‑se limitado a censurar a Comissão por não ter fundamentado o facto de ter contado duas vezes o elemento dissuasor da coima.

127 De qualquer forma, já foi decidido nos n.os 121 a 125, supra, que a Comissão não teve duas vezes em conta o elemento dissuasor da coima. Consequentemente, não tinha que adiantar qualquer fundamento a este respeito.

128 Por conseguinte, o fundamento relativo à violação do dever de fundamentação deve igualmente ser julgado improcedente.

5. Quanto à aplicação de um coeficiente de aumento ao montante inicial

a) Argumentos das partes

129 A ADM considera que a aplicação de um coeficiente de aumento de 2,5 ao montante inicial constitui uma medida manifestamente desproporcionada que, de resto, tem por base um raciocínio errado e viola o princípio da igualdade de tratamento.

130 Em primeiro lugar, a ADM alega que, tendo em conta que as empresas são entidades económicas racionais, para que a coima tenha efectivamente um carácter dissuasor, é apenas necessário que seja fixada a um nível tal que o seu montante calculado ultrapasse o benefício resultante da infracção. Considera ainda que se as partes se aperceberem de que a perda associada à sanção anula o benefício do acordo, a coima já terá um efeito dissuasor. Esta abordagem, foi, a seu ver, confirmada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Musique diffusion française e o./Comissão, referido no n.° 44, supra, n.° 108. Corresponde igualmente às orientações, que prescrevem (no ponto I A, quarto parágrafo) que se deve avaliar o efeito dissuasor relativamente à capacidade dos participantes no acordo em causa de prejudicarem os consumidores e que, por conseguinte, exigem que todo o benefício resultante de um acordo ilegal seja tido em consideração no momento da determinação do efeito dissuasor adequado. Por último, esta abordagem é um conceito comum noutras regulamentações comunitárias.

131 Mesmo que se admita que uma coima que não ultrapasse o nível de eventuais lucros seja insuficiente, uma base racional para garantir que a coima tenha um efeito dissuasor consistiria em avaliar os lucros provenientes do acordo segundo uma percentagem das vendas do produto em causa acrescentando‑lhe um aumento destinado a ter em conta as margens de erro. Esta foi precisamente a abordagem racional aplicada nos Estados Unidos. O Tribunal de Justiça (acórdão Musique diffusion française e o./Comissão, referido no n.° 44, supra, n.° 108) e o Tribunal de Primeira Instância (acórdão HFB e o./Comissão, referido no n.° 65, supra, em especial o n.° 456) reconheceram na sua jurisprudência a existência de uma ligação entre o efeito dissuasor da coima e os lucros susceptíveis de serem resultantes do acordo.

132 A ADM não contesta que o volume de negócios global possa ser tido em conta para o cálculo da coima. No entanto, conferir‑lhe uma importância desmedida conduz a uma coima desproporcionada. A este respeito, a Comissão limita‑se a defender o aumento aplicado através de uma comparação mediante referência ao volume de negócios da ADM. Ora, nenhuma explicação racional pode justificar o facto de o cálcul