CONCLUSÕES DO JUIZ BO VESTERDORF

DESIGNADO COMO ADVOGADO-GERAL

apresentadas em 10 de Julho de 1991 ( *1 )

Sumário

Introdução Os problemas estruturais do mercado do polipropileno de 1977 a 1983 I — Parte geral A — As questões de processo administrativo 1. Tramitação do processo administrativo 2. Os principais pontos de vista das recorrentes 3. Natureza dos processos de concorrência 4. As formas de trabalho internas da Comissão a) A organização interna dos trabalhos da Comissão b) O consultor-auditor 5. Acesso aos autos a) O relatório do consultor-auditor b) Documentos de trabalho internos respeitantes à conferência de imprensa c) Outras questões em matéria de acesso aos autos e de comunicação de documentos de prova às empresas; 6. Alteração da apreciação jurídica no decurso do processo 7. Relatório da audição perante a Comissão B — Fundamentação da decisão 1. A exigência de fundamentação em geral 2. Obrigação da Comissão de comentar na sua decisão as provas e argumentos apresentados antes da decisão 3. Individualizações da decisão 4. Interpretação do artigo 85.o do ponto de vista formal C — Conceito de «empresa» como «autor do acto» D — Interpretação do artigo 85.o 1. Introdução 2. O conceito de acordo 3. O conceito de prática concertada a) Apresentação do problema b) A importância da questão no caso em apreço c) Fundamentos e argumentos das partes d) O contexto histórico e) A jurisprudencia do Tribunal de Justiça no que se refere ao conceito de prática concertada f) Observações dos advogados-gerais do Tribunal de Justiça sobre a questão g) A doutrina h) O ponto de partida da interpretação i) A «prática concertada» pressupõe um comportamento no mercado? j) A estrutura das duas formas de infracção 4. É possível propor uma teoria da tentativa no quadro do artigo 85.o? 5. O comportamento das empresas constituía objectivamente um fundamento inadequado 6. Existe um acordo e uma prática concertada? 7. Responsabilidade colectiva nos termos do artigo 85.o, n.o 1? E — Observações genéricas sobre a apreciação das provas assim como sobre as categorias de provas e as provas 1. Generalidades 2. A livre apreciação das provas 3. A prova testemunhal 4. A prova documental 5. As análises económicas 6. Objectivos de preços e de quantidade como objecto de acordo ou de concertação F — O acordo está provado? 1. Introdução 2. Os acordos alegados em matéria de preços mínimos 3. Prolongamento do acordo em matéria de preços mínimos 4. Reuniões entre produtores 5. Apreciação da situação em 1977 6. Apreciação da situação em 1978 7. Apreciação da situação em 1979 8. As iniciativas em matéria de preços a) A iniciativa de preços de Julho a Dezembro de 1979 b) De Janeiro a Maio de 1981 c) De Agosto a Dezembro de 1981 d) Os períodos de Junho a Julho de 1982 e de Setembro a Novembro de 1982 e) O fim do acordo sobre os preços 9. Os sistemas de quotas a) Sistema para 1980 b) Período de 1981-1982 1981 1982 c) Os sistemas de quotas em 1983 10. «Account management» e «account leadership» 11. Outras medidas de acompanhamento G — Prescrição II — Processos considerados individualmente A — Rhône-Poulenc (processo T-l/89) B — Petrofina (processo T-2/89) C — Atochem (processo T-3/89) D — BASF (processo T-4/89) E — Anic (Enichem; processo T-6/89) F — Hercules (processo T-7/89) G — DSM (processo T-8/89) H — Hüls (processo T-9/89) I — Hoechst (processo T-10/89) J — Shell (processo T-l 1/89) K — Solvay (processo T-12/89) L — ICI (processo T-13/89) M — Montedipe (processo T-14/89) N — Chemie Linz (processo T-15/89) III — As questões ligadas à sanção A — A política da Comissão em matéria de multas B — A Comissão tomou em conta todos os factores pertinentes? C — As circunstâncias atenuantes D — Redução das multas como consequência da anulação de algumas partes da decisão E — Deve a Comissão estabelecer uma «lista-catálogo» das multas? F — Extensão ou intensidade da participação das diferentes empresas 1. Extensão tal como vem exposta na decisão da Comissão 2. Os quatro grandes produtores 3. Os produtores menos importantes IV — Conclusões

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

Introdução

Por proposta da Primeira Secção, o Tribunal de Primeira Instancia decidiu em sessão plenária, em 16 de Novembro de 1989, designar um advogado-geral para os processo T-l/89 a T-4/89 e T-6/89 a T-15/89 (polipropileno). Seguidamente, o presidente do Tribunal designou-me para desempenhar esta tarefa. O exame dos autos e a impressão que surge da audiência mostram que estes processos correspondem plenamente aos critérios para designação de um advogado-geral que agora estão fixados no Regulamento de Processo do Tribunal, ou seja, que a dificuldade jurídica ou a complexidade da matéria de facto exijam tal designação.

Os processos incidem sobre a decisão da Comissão de 23 de Abril de 1986, relativa a um processo para aplicação do artigo 85.o do Tratado CEE (IV-31.149 — Polipropileno; JO L 230, p. 1). Através desta decisão, a Comissão aplicou às quinze empresas da indústria química multas importantes por terem participado num acordo e numa prática concertada, durante períodos de duração variável entre meados do ano de 1977 e, em qualquer caso, até Novembro de 1983, estabelecendo desta forma um acordo sobre os preços e introduzido um sistema de quotas e' outras medidas em apoio do seu acordo sobre os preços. Além disso, a Comissão intimou as empresas a pôr fim às infracções citadas.

Quatorze das quinze empresas interpuseram recurso, pedindo todas elas, com algumas ligeiras variações nas diversas formulações, a anulação da decisão ou, subsidiariamente, a supressão ou a diminuição das multas impostas. Por despacho do Tribunal de 25 de Setembro de 1990, os quatorze processos foram apensos para efeitos da audiência.

Para além de uma série de críticas de natureza formal no que respeita à maneira como a Comissão tratou esses processos no plano administrativo, os recursos contêm uma série de questões importantes relativas à interpretação do artigo 85.o do Tratado CEE. Estas últimas são abundantemente tratadas no conjunto dos documentos do processo e a solução que lhes será dada revestirá grande importância para aplicação futura do artigo 85.o O Tribunal deve recordar-se que, no decurso da audiência, a Comissão foi mesmo ao ponto de declarar que, se não obtivesse a confirmação dos seus principais pontos de vista no que respeita à interpretação e à aplicação do artigo 85.o, seria necessário alterar este último. A questão da interpretação do conceito de «prática concertada» do artigo 85.o constitui um primeiro ponto importante no caso em apreço, a menos que, naturalmente, se possa globalmente concluir que todos os elementos invocados pela Comissão constituem «acordos» na acepção do artigo 85.o A este propósito, o que está em causa é saber se a Comissão tem razão ao considerar que existe uma prática concertada na acepção do artigo 85.o a partir do momento em que tem lugar a «concertação», ou se, além disso, deve existir uma «prática» na acepção invocada pelas recorrentes, a saber, que é necessário fazer a prova de que se procurou materializar o resultado da «concertação» no mercado, agindo directamente em relação aos clientes das empresas para a pôr em prática. Um outro problema principal é o de saber em que medida os «acordos-quadros» muito discutidos entre as partes podem constituir um acordo na acepção do artigo 85.o, uma vez que, por um lado, nada permite pensar que as disposições seguidamente adoptadas assentavam principalmente num acordo de cooperação futura entre as recorrentes, mas que, por outro lado, se verificou a concretização de um número importante de medidas, que se podia pretender, em relação a cada uma delas, que assentava em acordos ou constituíam uma prática concertada e que, globalmente, constituíam uma combinação estruturada e eram fortemente sistematizadas. A questão da participação individual das diversas recorrentes constitui um terceiro problema principal. Esta questão compõe-se de dois elementos, por um lado, os problemas de prova e, por outro lado, a questão da responsabilidade pela cooperação ou colaboração ou, segundo os termos empregues no processo, a questão da responsabilidade colectiva ou da infracção colectiva.

Encontra-se na maior parte dos processos toda uma série de acusações de natureza formal e os problemas principais aqui esboçados são comuns, com algumas excepções, a todos os processos. O mesmo sucede relativamente à questão das sanções. É esta a razão pela qual optei pela seguinte apresentação: começo por uma parte geral respeitante às questões de vícios de forma da decisão da Comissão, à questão da interpretação e da aplicação do artigo 85.o, assim como aos princípios gerais que podem ser considerados no que se refere à questão da prova das infracções nos processos tais como surgem. Seguidamente, examinarei cada processo individualmente na segunda parte, com vista a determinar a situação de cada recorrente no que se refere às provas existentes. Finalmente, a terceira parte tratará das sanções.

Os problemas estruturais do mercado do polipropileno de 1977 a 1983 Como resulta de numerosas declarações consignadas nos autos e da audiência, assim como da decisão da Comissão, os presentes processos estão impregnados dos problemas estruturais consideráveis que afectaram o mercado do polipropileno, de meados dos anos 70 ao início dos anos 80. O problema residia numa importante sobrecapacidade, de que derivou uma fraca rentabilidade para os produtores e, frequentemente, perdas substanciais na produção do polipropileno. Como refere a Comissão na sua decisão (n.o 12), os onerosos investimentos de produção implicaram custos fixos tão elevados que a rentabilidade aceitável depende em larga medida da obtenção de uma elevada taxa de utilização das capacidades. Após terem caído no domínio público várias patentes em 1977, baseando-se em previsões muito optimistas quanto à evolução da procura, sete novos produtores da Europa Ocidental lançaram-se na produção de polipropileno em 1977, o que implicou um aumento muito importante da capacidade de produção, sem que a procura se tenha adaptado, mesmo aproximativamente, no decurso dos anos seguintes. Em minha opinião, não é necessário, para efeitos da decisão do Tribunal, estudar mais detalhadamente o contexto que subitamente deu origem a um tal excedente de capacidade; com efeito, como adiante direi, estou de acordo com a Comissão em que a questão de saber se, ou em que medida, determinadas empresas receberam auxílios estatais no sector industrial em causa é destituída de qualquer pertinência.

Numa economia de mercado, em caso de sobrecapacidade num determinado sector, torna-se necessário a longo prazo reduzir esta capacidade, se nada evoluir de outra forma. Aliás, a Comissão referiu (n.o 13 da decisão) uma proposta de redução das capacidades apresentada no âmbito das discussões sobre este ponto em 1982. Todavia, a Comissão não quis admitir um acordo de crise proposto por uma empresa, se isso comportasse uma «restrição inadmissível da concorrência, tal como a fixação de preços ou de quotas».

Em caso de sobrecapacidade no mercado, as empresas existentes que vêem chegar novos concorrentes a esse mercado adoptarão normalmente um dos comportamentos seguintes: ou tentam afastar os novos através da concorrência, ou paralisam ou reduzem elas próprias a sua produção, ou tentam chegar a um «compromisso» com as novas empresas ( 1 ). Não é de admirar que empresas que conhecem uma situação como a que existia no mercado do polipropileno em 1977 pretendam evitar uma concorrência destruidora sobre os preços, que pode comprometer os investimentos muito importantes efectuados em matéria de instalações, estabelecendo compromissos entre si com vista a sobreviver provisoriamente à espera de melhores tempos. No caso em apreço, as capacidades de produção sofreram uma certa redução, mais ou menos voluntária, mas esta redução não foi decisiva e a crise nessa indústria durou pelo menos seis anos. Assim, a crise durou muito tempo, talvez muito mais do que as empresas em causa pensavam: tal deveu-se, em particular, às consequências directas e indirectas do segundo grande aumento do preço do petróleo em 1979 e do importante aumento que daí resultou nos preços da matéria-prima, o polipropileno, assim como da recessão económica geral, que implicou uma diminuição da procura.

Essas considerações colocam um dos problemas fundamentais do direito da concorrência, que é saber em que medida e em que âmbito as empresas, que normalmente concorrem entre si, podem legalmente colaborar para defender os seus interesses comuns, quer de maneira sistemática no seio de associações por sectores ou similares, quer concretamente, quando surgem problemas específicos. Por outro lado, é incontestável que, da mesma forma que os trabalhadores, as empresas são livres de se associarem e têm o direito de defender os seus interesses económicos perante as autoridades ou outros e, por outro lado, também é muito pouco contestável que é de interesse público fundamental que a concorrência não seja falseada por esse facto no mercado comum [ver artigo 3.o, alínea f), do Tratado CEE]. Assim, deve-se garantir um equilíbrio entre, por um lado, os interesses das empresas em causa e, por outro lado, a preocupação de assegurar que os consumidores e outros intervenientes no mercado não sejam sujeitos a preços ou condições de negociação inaceitáveis.

Assim, pode-se falar de uma navegação entre Charybdę e Scylla ao apreciar as possibilidades de cooperação das empresas entre si e o momento em que é ultrapassada a linha de demarcação entre negociações lícitas e acordos ou práticas ilícitas. Como disse o advogado-geral Sir Gordon Slynn ( 2 ), o facto de uma empresa participar numa reunião na qual outras empresas celebram acordos susceptíveis de falsear a concorrência não implica em si que a primeira empresa possa ser considerada como tendo participado num acordo ou numa prática concertada. O representante da empresa pode muito bem ter vindo à reunião na convicção de que não se encontrava qualquer ponto suspeito na ordem dos trabalhos e, como se disse, é necessário reconhecer às empresas uma certa liberdade de discutir problemas comuns. Em contrapartida, deve-se intervir firmemente perante tentativas para minar uma das funções mais importantes do mercado, a saber, a livre formação dos preços e, em minha opinião, não é de confiar muito na posição de uma empresa que, durante um período bastante longo, envia colaboradores a numerosas reuniões em que são discutidas medidas, talvez compreensíveis do ponto de vista das empresas em razão das dificuldades encontradas no sector, mas que são dificilmente conciliáveis com o artigo 85.o, n.o 1.

Como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão Züchner ( 3 ), a exigência de autonomia no direito da concorrência comunitário opõe-se «rigorosamente a qualquer estabelecimento de contactos directo ou indirecto entre [...] operadores, que tenha como objectivo ou efeito obter condições de concorrência que não correspondem às condições normais do mercado em causa, tendo em conta a natureza dos produtos ou das prestações fornecidas, a importância e o número das empresas e o volume do referido mercado». Em contrapartida, o direito da concorrência não exclui naturalmente os contactos entre empresas como tais.

I — Parte geral

A — As questões de processo administrativo

Todas as requerentes alegaram, com mais ou menos vigor e segundo combinações diferentes, que a decisão impugnada enferma de uma série de vícios de forma. Para apreciar estes elementos, parece útil analisar em primeiro lugar a forma como a Comissão conduziu o processo administrativo no caso em apreço.

1. Tramitação do processo administrativo

Resulta da decisão que, em 13 e 14 de Outubro de 1983, representantes da Comissão efectuaram diligências de instrução sem aviso prévio, nos termos do artigo 14.o, n.o 3, do Regulamento n.o 17 ( 4 ), em dez produtores de polipropileno que abastecem o mercado comum (Atochem, BASF, AG, DSM NV, Hercules Chemicals NV, Hoechst AG, Hüls AG, ICI pic, Montedipe ( 5 ), Shell International Chemicals Co. Ltd e Solvay & Cie). Na sequência, foram aplicadas multas a estas empresas e as mesmas interpuseram recurso da decisão da Comissão. Foram também efectuadas diligências de instrução junto da BP Chimie em Paris. Todavia, a BP não está abrangida pela decisão impugnada, uma vez que a Comissão considerou que não dispunha de provas suficientes em relação a esta empresa (n.o 78, último parágrafo, da decisão). Após estas diligências de instrução, a Comissão pediu informações às empresas acima citadas, em aplicação do artigo 11.o do Regulamento n.o 17, assim como a outras empresas (Amoco, Chemie Linz AG, Petrokjemi AS, Petrofina SA e Anic SpA). Três destas cinco empresas interpuseram recurso contra a Comissão; uma das empresas, a Saga Petrokjemi AS & Co. pagou a multa imposta e, finalmente, a Comissão considerou não dispor de provas suficientes em relação à empresa Amoco.

Seguidamente, representantes da Comissão efectuaram diligências de instrução, nos termos do artigo 14.o, n.o 2, do Regulamento n.o 17, junto da Anic assim como junto de agentes de venda da Chemie Linz no Reino Unido e na Alemanha. Em contrapartida, não foi efectuada qualquer diligência de instrução junto da Rhône-Poulenc, que, contudo, é abrangida pela decisão.

Em 30 de Abril de 1984, a Comissão decidiu iniciar oficiosamente um processo, nos termos do artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento n.o 17, e em Maio de 1984 enviou às quinze empresas uma comunicação das acusações em conformidade com este regulamento. Tratava-se, designadamente, da totalidade das empresas que agora interpuseram recurso, à excepção da Anic e da Rhône-Poulenc. A comunicação das acusações comportava uma parte geral e uma parte específica dirigida a cada uma das empresas.

Resulta dos autos que todas as empresas em causa nesta fase pediram então uma audição nos termos do artigo 7o do Regulamento n.o 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos n.os 1 e 2 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17 do Conselho (a seguir «Regulamento n.o 99»).

Em Junho de 1984, a Comissão permitiu às recorrentes o acesso aos autos. A forma como este direito foi concedido constituiu objecto de algumas discussões no processo e foi criticada por algumas recorrentes.

Em 24 de Outubro de 1984 teve lugar uma reunião preparatória com vista à audição que devia iniciar-se em 12 de Novembro de 1984, entre, por um lado, um funcionário da Comissão, Roland Mussard, que tinha como incumbência conduzir a audição e, por outro lado, os consultores jurídicos das empresas. Resulta de uma nota apresentada pela Shell que o funcionário em questão fez duas declarações, uma das quais é invocada por uma série de empresas em apoio dos seus pontos de vista, baseando-se a Comissão na outra. Em primeiro lugar, R. Mussard terá dito que devia estar presente na audiência um representante de cada uma empresa, isto é, que não bastava que se apresentasse um consultor externo e que, em sua opinião, era «mais seguro» que o representante da firma fosse empregado no «serviço comercial» da empresa. A segunda declaração dizia respeito ao seu próprio papel. Após ter anunciado que apenas exprimia o seu ponto dé vista pessoal e que isso, aliás, não era «particularmente importante», referiu uma divergência entre si e o comissário responsável quanto ao seu papel na condução dos processos de concorrência ou, noutros termos, um desacordo quanto à interpretação das regras fixadas para a sua missão ( 6 ). Como vem referido numa carta de 30 de Outubro de 1984, enviada à Comissão pelo advogado da Shell, este facto terá levado a Shell a anunciar que não participaria na audição perante a Comissão.

Tendo em conta as respostas das empresas à comunicação das acusações, a Comissão enviou, em 31 de Outubro de 1984, uma série de documentos aos advogados dessas últimas. Aí se encontravam cópias de instruções de preços dadas pelas empresas aos seus serviços de vendas, assim como quadros que resumiam esses documentos. Os advogados das diversas empresas recusaram aceitar as condições de que a comunicação destes documentos se revestia e devolveram os mesmos antes da audição perante a Comissão. De facto, os advogados contestavam a condição estabelecida pela Comissão, segundo a qual os documentos não podiam ser levados ao conhecimento dos serviços comerciais das empresas em causa.

A primeira sessão de audições teve lugar de 12 a 20 de Novembro de 1984. No decurso destas, várias empresas recusaram entrar num debate sobre a documentação que lhes tinha sido enviada em 31 de Outubro de 1984, alegando que a Comissão tinha alterado a sua argumentação, que, em qualquer hipótese, as empresas deviam ter a possibilidade de responder por escrito e que, além disso, não tinham tido tempo suficiente para estudar os documentos em questão antes da audição perante a Comissão.

Através de uma carta em comum de 28 de Novembro de 1984 das empresas BASF, DSM, Hercules, Hoechst, ICI, Chemie Linz, Montedipe, Petrofina e Solvay (à qual a Hüls aderiu por carta de 4 de Dezembro de 1984), os advogados das empresas em causa apresentaram críticas severas em relação a dois aspectos. Em primeiro lugar, alegaram que a documentação que lhes tinha sido enviada em 31 de Outubro de 1984 suscitava novas questões, tanto quanto à matéria de direito como quanto à matéria de prova. As empresas alegaram seguidamente que tinham que dispor de tempo suficiente para analisar os documentos e apresentar as suas observações escritas e ter seguidamente a possibilidade de tratar estas questões no âmbito de uma nova audição. Além disso, as empresas contestaram a condição segundo a qual os seus serviços comerciais não podiam ter conhecimento dos documentos. Em segundo lugar, as empresas alegaram que, no termo da primeira sessão de audições, a situação se caracterizava por uma falta de clareza crescente e importante quanto à posição jurídica adoptada pela Comissão e contra a qual as empresas se deviam defender. Segundo estas empresas, esta incerteza tinha a sua origem em ambiguidades substanciais nas comunicações das acusações. Finalmente, as empresas eram da opinião que a incerteza tinha aumentado mais quando das audições. Afirmaram que diversos representantes da Comissão tinham tentado dar explicações orais sobre a comunicação das acusações, as quais eram difíceis de compreender e lhes pareciam incoerentes e contraditórias entre si.

Sobre o primeiro ponto, as empresas alegaram mais precisamente que o conteúdo das comunicações das acusações e a documentação que então lhes fora enviada não permitiam de forma alguma determinar sobre que parte das provas apresentadas se baseavam as diversas constatações da Comissão. Assim, afirmaram que era impossível, a partir do conjunto dos documentos, determinar com exactidão o que a Comissão alegava contra cada empresa individualmente. Como se verá, é uma questão que será de novo abordada numa fase posterior do processo.

Além disso, as empresas suscitaram a questão do sentido de uma expressão contida na carta que acompanhava os documentos de 31 de Outubro de 1984, onde estava escrito que se tratava de uma «amostragem representativa» das instruções de preços e outras. A este propósito, as empresas exprimiram os seus receios de que a Comissão pudesse pensar em utilizar outras provas que não tinham sido comunicadas. Ás empresas consideraram que esta situação estava em contradição com o acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Outubro de 1983, AEG/Comissão ( 7 ). No que se refere a este primeiro ponto, as empresas exigiram seguidamente que a Comissão identificasse todas as outras instruções de preços pretensamente comparáveis de que tinha intenção de se servir, assim como os documentos sobre os quais se baseava uma tal comparação e que confirmasse que renunciava a basear-se em tais comparações não identificadas com vista a uma decisão. Além disso, exigiram que a Comissão levantasse a proibição de mostrar os documentos enviados aos serviços comerciais das empresas. Finalmente, exigiram que lhes fosse dada a oportunidade de comentar os novos documentos, tanto por escrito como no decurso de uma nova audição.

No que se refere ao segundo ponto, as empresas colocaram a questão, que depois se tornou um dos problemas principais do caso em apreço, de saber em que medida era necessário a Comissão definir em cada caso o que considerava como um acordo na acepção do artigo 85.o, e o que era uma prática concertada. A partir dessa altura, as empresas alegaram que a noção de prática concertada comportava um elemento objectivo, uma prática, enquanto que não era esse o caso no que se refere à noção de acordo, e este ponto de vista foi igualmente retomado seguidamente como um dos argumentos principais.

Como também foi posteriormente afirmado, as empresas consideravam que a comunicação das acusações era muito pouco clara sobre este ponto e que a falta de clareza tinha aumentado ainda mais no decurso da audição; por esta razão pediram que a Comissão explicasse as suas intenções.

A Comissão respondeu a estes pedidos enviando às empresas, em 29 de Março de 1985, uma nova série de instruções de preços e de quadros, ao mesmo tempo que um resumo das provas disponíveis no que se referia a cada iniciativa de preços em relação à qual existiam documentos. Todavia, tratava-se no essencial dos mesmos documentos que os enviados em 31 de Outubro de 1984. Simultaneamente, a Comissão levantou a proibição de mostrar estes documentos aos serviços comerciais, concedendo às empresas a possibilidade de responderem por escrito e anunciando-lhes que estava disposta a organizar mais uma audição. Além disso, a Comissão enviou no mesmo dia às empresas uma carta em que respondia aos argumentos destas últimas segundo os quais não tinha sido dada nenhuma definição precisa do acordo cuja existência a Comissão alegava.

O ponto de vista da Comissão, a propósito da relação entre acordo e prática concertada, tal como foi levado ao conhecimento das empresas por carta de 29 de Março de 1985, pode resumir-se assim: durante um longo período, a maioria dos produtores de polipropileno concertou-se para fixar, em reuniões regulares e institucionalizadas, objectivos em matéria de preços, de quantidades e de quotas, e para adoptar diversas medidas para conferir efeito a estes projectos. Após as reuniões, os projectos convencionados foram postos em prática por meio de instruções dadas aos serviços comerciais. O grau de consenso atingido em matéria de preços e de quantidades, tal como resulta dos relatórios detalhados elaborados na altura das reuniões, leva a concluir que a colusão ilícita entre os participantes nas reuniões é facilmente assimilável a um ou vários acordos na acepção do artigo 85.o, n.o 1, tendo como objectivo ou efeito restringir a concorrência. Isto é assim, mesmo que a sua natureza impeça que os acordos sejam consignados por escrito ou impostos por meios legais. Nalguns casos, os compromissos saídos da colusão podem ter a natureza, simultaneamente, de um acordo e de uma prática concertada, sobretudo quando são complexos, extensos e sujeitos a uma revisão constante. Encontram-se exemplos disso no processo Fedetab, em que o Tribunal de Justiça considerou inútil distinguir entre as diversas formas de comportamento proibido. Mesmo que, no caso em apreço, alguns dos compromissos assumidos pelos produtores que participaram nas reuniões não apresente todas as características de um «acordo», esses produtores tomaram, não obstante, medidas na intenção comum de coordenar as suas políticas comerciais. A forma exacta da colusão incriminada apenas tem, assim, uma importância secundária, e os produtores participaram num acordo ilícito, uma vez que podem entrar diversos elementos no conceito de «acordo», e de «prática concertada». Da mesma forma, mesmo que se deva entender que conviria considerar os compromissos anticoncorrenciais dos produtores em questão, no seu conjunto, mais como uma prática concertada do que como um acordo ao qual, eventualmente, se acrescentaria uma prática concertada, a proibição inscrita no artigo 85.o aplica-se não apenas ao seu comportamento uniforme em matéria de preços e de vendas, mas também e, por maioria de razão, à fase de preparação e de reunião que o precedeu. Nesta óptica, arriscam-se a ser vãos os argumentos com vista a provar que a situação descrita pela Comissão constitui mais uma «prática concertada» do que um «acordo».

No que respeita à Anic e à Rhône-Poulenc, que não tinham estado implicadas na primeira fase, a Comissão considerou ter obtido informações suficientes sobre essas empresas para lhes enviar, em 29 de Outubro de 1984, uma comunicação das acusações correspondente à que tinha sido enviada às outras. A audição respeitante a essas empresas, assim como a da ICI, teve lugar durante a segunda sessão de audições em Julho de 1985. Todas as empresas, à excepção da Shell que, como se disse, também não tinha participado na primeira sessão de audições, participaram nesta última sessão que se efectuou entre 8 e 9 de Julho de 1985 e em 25 de Julho de 1985.

O projecto de acta das audições foi enviado ao comité consultivo em matéria de acordos e de posições dominantes em 19 de Novembro de 1985 e às empresas em 25 de Novembro de 1985. A acta definitiva contendo as alterações e complementos solicitados pelas empresas foi enviada a estas últimas em 8 de Julho de 1986.

Como resulta dos debates perante o Tribunal, o comité consultivo interveio numa altura em que não dispunha da versão definitiva da acta, enquanto que a Comissão, uma vez que acompanhou o processo, dispunha ao mesmo tempo do projecto e da resposta e dos pedidos de alteração das empresas.

Em ligação com a publicação da decisão impugnada, a Comissão deu uma conferência de imprensa e publicou um comunicado à imprensa. No relatório dessa conferência, redigido pelo serviço de imprensa, vem mencionado, nomeadamente, que um dos colaboradores do comissário Sutherland tinha declarado que a Comissão pensava que os preços do polipropileno tinham sido aumentados artificialmente de 15o/o a 30 % entre 1977 e 1982, e de 40% em 1982, como efeito do acordo.

Estas circunstâncias suscitaram uma importante série de críticas de natureza formal contra a decisão impugnada. As mais importantes destas críticas serão tratadas aqui na primeira parte, ao passo que as que apenas provêm de certas empresas serão tratadas na segunda parte nas passagens respeitantes a cada recorrente.

Entre as numerosas acusações que as empresas, as actuais recorrentes, qualificaram como formais, encontram-se algumas claramente abrangidas pelo domínio do processo administrativo, tal como a questão da consulta dos autos, enquanto que outras se encontram no limite entre o que se pode naturalmente caracterizar como uma questão formal e problemas jurídicos de fundo, por exemplo, a alegação da DSM no sentido de que a Comissão não teve suficientemente em conta a regra do benefício da dúvida. Noutros casos ainda, parece que algumas das recorrentes vêem uma vantagem em redifinir como questões formais problemas jurídicos que claramente são questões de fundo. Isto pode implicar um pouco de incerteza na qualificação pelas recorrentes dos problemas tratados, e é igualmente claro que nem a lógica nem o direito permitem traçar uma fronteira nítida entre as questões que se podem qualificar como formais e as que são questões de fundo. Além disso, também é inteiramente claro que uma questão deve ser decidida, independentemente da sua qualificação.

2. Os principais pontos de vista das recorrentes

Como o Tribunal de Justiça teve ocasião de declarar numa série de processos, o princípio do contraditório é um princípio absolutamente fundamental do direito administrativo comunitário, incluindo nele o direito da concorrência. Assim, as empresas implicadas devem ter acesso aos documentos e outras provas que a administração tem a intenção de invocar contra elas, da mesma forma que devem ter a possibilidade de comentar, tanto os documentos que servem de base à decisão, como a argumentação jurídica sobre a qual esta última se baseia.

Nos processos aqui em causa, as recorrentes apresentaram uma série de argumentos que têm em comum a alegação de que consideram que a tramitação do processo e a decisão não lhes deram possibilidades que garantissem plenamente o exercício do seu direito de. se defenderem. Além disso, nenhuma das recorrentes contestou a forma como a Comissão trata dos processo de concorrência.

As recorrentes defendem, principalmente, os seguintes pontos de vista:

— A organização interna da Comissão não corresponde às exigências que juridicamente lhe podem ser colocadas, porque a) são as mesmas pessoas que, por um lado, procedem às investigações e, por outro, decidem o processo e b) o consultor-auditor viu o seu domínio de competência restringido relativamente ao que está previsto na decisão geral da Comissão sobre a sua competência.

— As empresas não dispuseram de um acesso suficiente aos autos.

— As empresas não receberam a totalidade dos documentos pertinentes.

— Os órgãos dotados do poder de decisão não dispuseram de todos os elementos nem dos elementos exactos para fundar a decisão.

— No decurso do processo, a Comissão alterou a sua apreciação jurídica do assunto.

— A decisão não está suficientemente fundamentada, nomeadamente, porque a) não responde de maneira satisfatória aos argumentos das empresas, e também não toma posição sobre as provas fornecidas por estas, b) a fundamentação é incoerente, c) a fundamentação não está suficientemente individualizada relativamente às diversas empresas.

O primeiro dos pontos de vista principais citados suscita uma questão que diz respeito a problemas fundamentais ligados à acção da Comissão nos processos de concorrência, o que me leva a estudar mais de perto a natureza destes processos em geral.

Dois outros aspectos detêm em certa medida um lugar à parte, pelo facto de já terem sido tratados no âmbito de um processo no Tribunal de Justiça baseado no artigo 91.o Trata-se das questões do acesso, por um lado, ao relatório do consultor-auditor e, por outro, aos documentos que serviram de base à conferência de imprensa efectuada em relação com a publicação da decisão. Além disso, um bom número de problemas de vícios de forma suscitados nos presentes processos já foi debatido perante o Tribunal de Justiça.

3. Natureza dos processos de concorrência

Em várias circunstâncias, as recorrentes suscitaram críticas de caracter mais geral relativamente à forma como a Comissão trata os processos de concorrência. A questão assenta sobre uma das dificuldades mais importantes colocadas pelo tratamento dos processo de concorrência e que aqui aparece, em certa medida, em relação com a análise das críticas formais e em medida ainda maior em relação com a das questões jurídicas de fundo^ Penso aqui na zona de tensão que se pode claramente verificar — e talvez mais ainda nos casos em apreço do que em certos processos de concorrência anteriores que correram no Tribunal de Justiça — entre, por um lado, o quadro formal dos processos, constituído por um processo administrativo seguido de uma fiscalização jurisdicional de legalidade e, por outro lado, o conteúdo dos processos que apresentam globalmente todas as características de um processo penal. Em diversos casos, as alegações das partes só são compreensíveis graças à terminologia e às noções do direito penal e do processo penal.

Na sua jurisprudência, o Tribunal de Justiça estabeleceu que o tratamento do processo no âmbito da Comissão constituía um processo administrativo. A este propósito, remeto para o acórdão de 15 de Julho de 1970, Boeheringer Mannheim/Comissão, n.o 23 (45/69, Recueil, p. 769, 802), no qual se declarou que o processo perante a Comissão que tem como objecto a aplicação do artigo 85.o do Tratado CEE é de natureza administrativa, mesmo quando possa conduzir à aplicação de multas. Daqui resultou, no processo em questão, que a decisão da Comissão não era ilegal, embora os membros desta não tenham participado eles próprios nas audições, mas tenham deixado esta tarefa aos funcionários, em aplicação do artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 99.

A Comissão também não é um órgão jurisdicional na acepção em que esta noção é empregue no artigo 6.o da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Foi o que o Tribunal de Justiça declarou por diversas vezes ( 8 ) e isto não foi contestado pelos órgãos criados no âmbito desta Convenção (ver decisão da Comissão Europeia dos Direitos do Homem de 9 de Fevereiro de 1990 ( 9 )), na qual esta tomou posição sobre um prolongamento dos processos Pioneer 8. Como todavia o sublinha expressamente o Tribunal de Justiça nos referidos acórdãos, a Comissão deve, durante todo o processo administrativo, respeitar as garantias processuais fixadas pelo direito comunitário. Daqui resulta que não podem ser impostas pura e simplesmente à Comissão exigências no que respeita ao sistema estabelecido para o tratamento das questões de concorrência, mas que a Comissão deve, em qualquer circunstância, respeitar as regras escritas — o que é natural —, mas também os princípios não escritos, consagrados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Nos processos Pioneer, o Tribunal de Justiça tomou posição sobre o artigo 6.o, n.o 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, em ligação com o argumento segundo o qual a decisão impugnada era ilegal, porque a Comissão exercia simultaneamente a função de acusação e de decisão, ao passo que, nos processos Fedetab, pronunciou-se sobre a questão em relação com a alegada infracção a uma série de regras processuais. Em nenhum destes processos as empresas viram ser confirmados os seus pontos de vista.

Tendo em conta o facto de as multas que podem ser aplicadas às empresas, em conformidade com o artigo 15.o do Regulamento n.o 17, não obstante o n.o 4 deste artigo, terem na realidade, em minha opinião, e tendo em conta, em certa medida, o acórdão Öztürk ( 10 ) do Tribunal dos Direitos do Homem, um carácter penal ( 11 ), é essencial que o Tribunal se esforce por garantir uma situação jurídica que não possa incorrer em qualquer crítica justificada face à Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Assim deve-se procurar garantir, em qualquer circunstância, no quadro fixado pelas regras existentes e pela jurisprudência estabelecida, que a protecção jurídica na Comunidade corresponda às normas consideradas aceitáveis por toda a parte na Europa.

Neste contexto, também é importante sublinhar que, para decidir se o ou os particulares que estão implicados tiveram possibilidades suficientes de assegurar a sua defesa, é necessário considerar na sua totalidade as regras, escritas ou não, de uma certa ordem jurídica. Assim, por exemplo, na ausência, como hipótese de partida, de um acesso completo aos autos, no que se refere a todos os documentos que não têm o caracter de documentos de trabalho internos no sentido estrito do termo — que não existe no direito administrativo comunitário — as exigências colocadas no que se refere às outras garantias jurídicas devem ser reforçadas de forma notável: com efeito, é necessário que se assegure o respeito do princípio fundamental segundo o qual o particular deve ter conhecimento de todos os documentos que apresentam importância para a solução do caso, sem que existam outros documentos susceptíveis de ser relevantes para o caso concreto. Este é o problema que foi particularmente debatido no decurso do processo, em ligação com os receios das recorrentes quanto à existência de documentos não levados ao seu conhecimento e que poderiam demonstrar os efeitos do acordo, como foi alegado aquando da conferência de imprensa, uma vez que esses documentos podiam ter servido para a decisão do caso, nomeadamente no que se refere à fixação das multas. Assim, é necessário verificar nos mais pequenos pormenores que a decisão assenta numa base tão sólida que a existência de documentos relevantes, de que as empresas não terão tido conhecimento ( 12 ), só possa ser considerada como praticamente excluída.

4. As formas de trabalho internas da Comissão

a) A organização interna dos trabalhos da Comissão

Tanto no processo perante a Comissão como no processo perante o Tribunal, a Shell alegou que, na instrução do processo, a Comissão tinha menosprezado importantes garantias jurídicas. No âmbito do argumento de que a Comissão omitiu o cumprimento do seu «dever de agir equitativamente», a Shell precisa que a organização dos trabalhos da Comissão deve ser susceptível de permitir, por um lado, que seja garantido na mais larga medida que a Comissão se conforme com este dever e, por outro, que as empresas implicadas nos processos perante a Comissão, assim como o público, possam ter um grau razoável de confiança para com a Comissão na qualidade de autora de uma decisão imparcial. Neste contexto, a Shell afirma que se pode exigir que, no quadro dos processos tramitados em conformidade com os regulamentos n.os 17 e 99, a Comissão seja obrigada a adoptar uma posição objectiva e neutra no que se refere ao conjunto das provas e a ter em conta os argumentos das recorrentes que podem fazer nascer sérias dúvidas quanto à exactidão dos pontos de vista provisórios expressos na comunicação das acusações. A Shell acrescenta que estas exigências só podem ser satisfeitas através de uma divisão funcional entre a «fase da investigação» e a «fase da acusação» nos serviços da Comissão. Segundo a Shell, tal divisão não existia no momento das diligências de instrução e de apreciação dos presentes processos, em qualquer hipótese, não existia até à data do envio das comunicações das acusações. A Shell apresenta uma série de exemplos concretos, os quais, segundo esta recorrente, revelam que certos elementos do processo foram apreciados de maneira tão parcial e desequilibrada, que terá de se reconhecer que o desenvolvimento dos trabalhos no seio da DG IV foi, por si próprio, susceptível de influenciar a decisão em detrimento da recorrente.

Após ter descrito a reorganização da direc-ção-geral que teve lugar em 1984/1985, e que, segundo a recorrida, permite superar esta crítica, a Comissão alega que em parte alguma existem regras que lhe imponham formas de organização dos seus trabalhos internos neste domínio. A Comissão contesta, além disso, que se possa ligar a ocorrência de eventuais faltas ou erros a uma determinada maneira de organizar o trabalho. Segundo a Comissão, os exemplos apresentados pela recorrente devem, assim, ser totalmente remetidos para a discussão sobre as questões de fundo. Finalmente, a Comissão observa que mais de 20 membros do seu pessoal colaboraram no processo.

A propósito destas argumentações, sou de opinião que convém, antes de mais, dizer que em princípio não é possível, neste caso específico, deduzir de eventuais faltas ou de trabalhos que podem ser de fraca qualidade que a organização interna dos trabalhos da Comissão em geral apresenta pontos fracos. Mesmo instâncias administrativas tão bem organizadas no plano interno quanto se possa conceber e que se rodeiam de todas as garantias jurídicas imagináveis podem cometer erros. Pelo contrário, organizações cujas formas internas de trabalho talvez deixem a desejar, de forma geral, podem prestar um trabalho notável. Por isso, estou de acordo com a Comissão em que não se poderá basear em eventuais erros cometidos, quando do tratamento do conjunto constituído pelos presentes processos, a afirmação de que a organização interna da Comissão permite supor a priori que da mesma resultam defeitos tais como os que a recorrente pensa ter demonstrado.

Por outro lado — como resulta do que acima se disse — é forçoso admitir o ponto de vista da Shell de que, em geral, o facto de a mesma instância administrativa deter uma competência que lhe permite, para além da instrução e da acusação, aplicar multas tão pesadas como as do caso em apreço, pode ser um factor de problemas. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça acima citada ( 13 ) Convenção Europeia dos Direitos do Homem não fornece o mínimo elemento jurídico concreto que permita impor à Comissão a organização do seu trabalho de uma forma determinada. Assim, parece que ao invocar as exigências usuais de boa prática administrativa, de objectividade e de neutralidade, que ninguém poderá contestar, e que a Shell pensa, com razão, que devem constituir a linha directriz quando se trata de processos de concorrência, esta recorrente pretende criar um princípio que imponha uma determinada organização administrativa dos trabalhos; todavia, não se pode deduzir tal princípio, nem do Tratado, nem das regras estabelecidas em aplicação deste último no que respeita aos processos em matéria de concorrência, nem de qualquer outra base jurídica existente. Por isso, não merecem acolhimento os argumentos da Shell no que se refere às formas internas de trabalho da Comissão.

b) O consultor-auditor

No início dos anos 80, a Comissão considerou oportuno incumbir futuramente uma pessoa que disponha de certa independência nas suas funções para dirigir as audições previstas no artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 99. Por esta razão a Comissão criou um lugar de consultor-auditor a partir de 1 de Setembro de 1982 e nomeou Roland Mussard que, aliás, dirigiu as audições nos presentes processos. A criação do lugar foi anunciada no Décimo Primeiro Relatório sobre a Política de Concorrência. No Décimo Terceiro Relatório sobre a Política de Concorrência, a Comissão publicou os termos do mandato conferido ao consultor-auditor e é sobre a interpretação das competências do consultor-auditor no âmbito deste mandato que terá existido o desacordo entre este e o comissário responsável a que acima se fez referência no n.o 1.

As disposições pertinentes são as seguintes:

«Artigo 5.o/I>

O consultor-auditor informa o director-geral da concorrência sobre a forma como decorreu a audição e transmite-lhe as conclusões que daí extrai. Formula as suas observações sobre o prosseguimento do processo. As suas observações podem referir-se, nomeadamente, à necessidade de um complemento de informação, ao abandono de alguns pontos das acusações ou à comunicação de acusações suplementares.

Artigo 6.o

No exercício das funções definidas no artigo 2.o, o consultor-auditor pode, se o considerar adequado, apresentar directamente as suas observações ao membro da Comissão encarregado das questões de concorrência quando for presente a este último o anteprojecto de decisão destinado ao comité consultivo em matéria de acordos e de posições dominantes.

Artigo 7.o

Se necessário, o membro da Comissão encarregado das questões de concorrência pode decidir, a pedido do consultor-auditor, juntar o parecer final por este emitido ao projecto de decisão que é apresentado à Comissão, de forma a garantir que esta, quando se pronunciar sobre o caso individual na qualidade de instância decisória, esteja plenamente informada de todos os elementos do processo.»

Não há qualquer dúvida que as competências atribuídas por estes artigos ao consultor-auditor no âmbito do seu mandato são susceptíveis de contribuir para que o comissário responsável pelo domínio da concorrência beneficie das melhores bases possíveis para a decisão, porque não só obtém uma orientação da parte da hierarquia administrativa habitual, como também pode igualmente receber um relatório escrito ou verbal que emana de uma pessoa que, com toda a independência em relação aos outros serviços responsáveis, assegurou a direcção da audição. Assim, a Comissão instituiu ela própria garantias jurídicas que — pode dizer-se — vão para além das garantias do processo administrativo, cujo respeito a jurisprudência do Tribunal de Justiça exigiu, ou que resultam, além disso, das bases regulamentares escritas.

Uma vez que a Comissão optou por instituir tais regras que têm a natureza de garantias jurídicas, pode-se pelo menos afirmar que deve forçosamente respeitá-las, e isto mesmo que não fosse juridicamente obrigada a estabelecer essas regras. Tal deve ser o caso, nomeadamente, quando as regras são publicadas para os meios interessados, com menção expressa que têm como finalidade reforçar as garantias de segurança jurídica para as empresas que se encontram na linha de mira da Comissão. No que se refere à jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre a forma como uma entidade administrativa está vinculada pelas suas próprias regras, remeto especialmente para o acórdão de 30 de Janeiro de 1974, no processo Lou-wage/Comissão, 148/73, n.o 12 (Recueil, p. 81, p. 89), onde se pode 1er que, mesmo que uma directiva interna «não possa ser qualificada como regra de direito a cuja observância a administração seja em qualquer caso obrigada, enuncia todavia uma regra de conduta indicativa da prática a seguir, de que a administração se não pode afastar sem expor as razões que a levaram a tal, sob pena de infringir o princípio da igualdade de tratamento». No processo Comissão/Conselho (81/72, Recueil 1973, p. 575), o Tribunal de Justiça afirmou o mesmo e, nesse caso, inclusivamente no que se refere ao Conselho enquanto órgão legiferante.

Sobre este aspecto, a disposição importante é o artigo 6.o, segundo o qual o consultor-auditor pode, quando do envio do anteprojecto da' decisão ao comité consultivo em matéria de acordos e de posições dominantes, dirigir-se directamente ao comissário responsável e comunicar-lhe as suas observações. Ora, no caso em apreço, não foi feita qualquer prova que indique que o consultor-auditor foi impedido de apresentar as suas observações ao comissário responsável, antes de o assunto ter sido presente ao comité consultivo. Da mesma forma, no que se refere ao artigo 5.o, nada revela que o consultor-auditor tenha sido impedido de apresentar um certo ponto de vista ao director-geral. Finalmente, não é possível deduzir do artigo 7.o do mandato qualquer obrigação do comissário responsável de fazer chegar à Comissão o ponto de vista do consultor-auditor. Mesmo que seja de lamentar, evidentemente, que o consultor-auditor e o comissário responsável não tenham estado inteiramente de acordo sobre os objectivos das regras, nada, em minha opinião, nos presentes processos pode servir de base à afirmação segundo a qual a Comissão teria omitido o respeito das regras por si adoptadas.

Em consequência, não devem merecer acolhimento os argumentos apresentados por uma série de recorrentes de que a Comissão teria reduzido, de forma inaceitável, as competências do consultor-auditor.

5. Acesso aos autos

a) O relatório do consultor-auditor

Como resulta dos autos, a ICI, no recurso que interpôs, requereu que lhe fosse comunicado esse relatório, tendo-o feito para o Tribunal de Justiça através do processo especial previsto no artigo 91.o do Regulamento de Processo. Da mesma forma, outras recorrentes requereram à Comissão que lhes comunicasse este relatório, mas sem sucesso, e então alegaram que a falta de comunicação do relatório constituía uma irregularidade processual. No âmbito do processo baseado no artigo 91.o, a ICI pretende que existem diferenças importantes entre a decisão impugnada e algumas das declarações emitidas pelo consultor-auditor no decurso da audição no que se refere aos processos. A este propósito, a Comissão alega que o mandato do consultor-auditor não comporta qualquer regra que exija que o relatório deste último seja comunicado às empresas. A Comissão considera que se trata de um documento interno cuja publicação poderá ser inoportuna para a Comissão, pois uma norma ou uma prática neste sentido corria um risco de dissuadir o consultor-auditor ou as pessoas implicadas no processo de se exprimirem livremente no âmbito do processo administrativo.

O Tribunal de Justiça indeferiu o pedido da ICI por despacho de 11 de Dezembro de 1986, sublinhando que o papel do consultor-auditor é puramente consultivo e que a Comissão não está de forma alguma obrigada a aderir à posição deste. Em consequência, na opinião do Tribunal de Justiça, a importância do relatório do consultor-auditor não justifica que o Tribunal de Justiça o deva tomar em conta para exercer o seu papel de fiscalização.

Na fase actual do processo, trata-se de saber em que medida a falta de comunicação do relatório do consultor-auditor pode ser considerada como um vício que afecta a decisão. Se as recorrentes solicitam o acesso ao relatório do consultor-auditor, é porque consideram que o mesmo contém pontos de vista que diferem dos expressos na decisão.

Ora, como disse a Comissão, não é o relatório do consultor-auditor que constitui aqui objecto da fiscalização jurisdicional. Não é à luz desse relatório que deve ser fiscalizada a decisão impugnada. Não é surpreendente nem estranho que, numa grande organização administrativa como a Direc-ção-Geral IV, um conjunto de processos tão importante como o que aqui está em causa dê origem a opiniões divergentes, tanto no que respeita aos factos como às questões de direito, algumas das quais, em qualquer hipótese, são notoriamente controversas. No termo da discussão sobre a solução a dar ao processo no seio da Comissão, quando esta funciona colegialmente, é tomada uma decisão, e é sobre o fundamento material e jurídico desta decisão que deve incidir a fiscalização do Tribunal. Em minha opinião, não seria de forma alguma razoável que a Comissão fosse obrigada a apresentar um documento que tem a natureza de documento de trabalho interno, se o único objectivo for o de provar que um dos membros do pessoal da Comissão tem, ou teve, uma concepção dos elementos materiais e jurídicos diferente da que veio a ser a concepção definitiva. Aliás, é significativo o facto de, em onze dos doze Estados-membros (à excepção do Reino Unido) em que a legislação permite, em princípio, o acesso aos autos também às empresas implicadas em processos de concorrência nacionais, os documentos qualificados como documentos de trabalho internos, tais como as actas, as notas ou os relatórios, serem geralmente excluídos. Regra geral, tais documentos reproduzem considerações provisórias, incluindo eventualmente uma apreciação anterior do processo, nesse momento abandonada, que não se considera necessário, nem mesmo oportuno — e com razão, na minha opinião, — levar ao conhecimento das partes ou da parte. A única eventual justificação razoável da comunicação de um tal documento é a que o Tribunal de Justiça referiu no despacho que acabo de citar, em que remete para um outro dos seus despachos, de 18 de Junho de 1986, British American Tobacco e Reynolds Industries ( 14 ), ou seja, que tal documento possa servir para verificar se existe um desvio de poder. Como o Tribunal de Justiça declara, uma análise do processo interno da Comissão com vista a verificar se a decisão desta foi influenciada por considerações diversas das indicadas na fundamentação da decisão constitui uma medida de instrução excepcional. O facto de a utilizar pressupõe que as circunstâncias que rodeiam a decisão dão lugar a sérias dúvidas quanto aos verdadeiros motivos e, nomeadamente, a suspeitas de que esses motivos sejam estranhos aos que podem legitimamente ser invocados em direito comunitário.

O presente processo não revela qualquer elemento que permita supor a existência de um desvio de poder. Assim, a Comissão podia legitimamente recusar-se a apresentar o relatório. Em minha opinião, portanto, os argumentos apresentados sobre esse aspecto não merecem acolhimento.

b) Documentos de trabalho internos respeitantes à conferência de imprensa No seu despacho de 11 de Dezembro de 1986, o Tribunal de Justiça também tomou posição sobre um pedido, apresentado pela ICI, para acesso a documentos de trabalho internos elaborados para efeitos da conferência de imprensa acima mencionada. Resulta do despacho que a ICI pensava — com base em diversas declarações na imprensa — que a Comissão tinha tomado em conta elementos que não eram considerados na comunicação das acusações e que as empresas, entre elas a ICI, não tinham, assim, tido a oportunidade de comentar. Além disso, a decisão agora impugnada também não revelava estas circunstâncias. A este propósito, a Comissão declarou que é de boa administração que os seus colaboradores possam livremente consignar por escrito as suas reflexões internas, sem que estas últimas cheguem automaticamente às mãos de terceiros. Como acima foi dito no que se refere à elaboração do relatório do consultor-auditor, o Tribunal de Justiça declarou, antes de mais, no referido acórdão, que o acesso aos documentos de trabalho internos da Comissão constitui uma medida de instrução excepcional, que só deve ser utilizada em caso de dúvidas sérias quanto aos fundamentos reais de uma decisão. O Tribunal de Justiça prosseguiu, acrescentando que as afirmações da ICI, baseadas em declarações na imprensa, segundo as quais a decisão assentava em fundamentos diversos dos nela contidos, não eram confirmadas pelos artigos a que a ICI se referia. O Tribunal de Justiça declarou, além disso, que as declarações de jornalistas e as entrevistas de colaboradores da Comissão não podem ser assimiladas à posição da instituição que é fixada na decisão controvertida. Em consequência, o Tribunal de Justiça considerou que, nesta fase do processo, não havia razão séria para pensar que a decisão assentava em fundamentos diversos daqueles que nela vinham enunciados.

Como foi sublinhado na audiência, o Tribunal de Justiça, neste despacho, apenas se pronunciou sobre a questão tal como ela se apresentava na altura. Assim, o Tribunal de Justiça deixou expressamente em aberto a possibilidade de surgirem ulteriormente novos elementos, susceptíveis de apresentar a questão a uma outra luz e, no decurso do processo jurisdicional, o representante da ICI, aliás, requereu expressamente ao Tribunal de Primeira Instância que reexaminasse esta questão.

Em minha opinião, não é surpreendente que as recorrentes tenham ficado fortemente preocupadas ao verem ser referido que o efeito do invocado acordo ia até 40o/o de aumento dos preços, ao passo que este efeito não vem quantificado na decisão. Segundo a concepção que defenderei adiante nas minhas conclusões, os efeitos de um acordo no mercado só têm importância para a fixação do montante das multas. Porém, mesmo nesta perspectiva restrita, pode-se compreender o receio das empresas de que a percentagem referida durante a conferência de imprensa, no que respeita aos efeitos, fosse utilizada para determinar o montante das multas.

Nem o processo escrito nem a audiência revelaram o mínimo elemento susceptível de explicar definitivamente o que se passou. A indicação mais precisa que se obteve é a declaração da Comissão em audiência, segundo a qual era possível que um funcionário incumbido da conferência de imprensa tenha eventualmente interpretado mal as curvas que figuram no anexo à decisão. A imagem de marca da Comissão nada tem a ganhar com o facto de o seu porta-voz numa conferência de imprensa proferir declarações como as referidas, se as mesmas não têm qualquer base na decisão.

Todavia, é um traço característico das conferências de imprensa que as declarações que aí são feitas possam facilmente ser mais categóricas do que seria de desejar, e o risco de declarações inconsideradas existe muitas vezes. Assim, em minha opinião, tais declarações não bastam em geral para justificar a suspeita de incorrecção. A este propósito, convém sublinhar que os números citados não figuram no comunicado de imprensa publicado. Além disso, deve-se referir que, como a Comissão alegou nas suas observações no âmbito do processo baseado no artigo 91.o, o anexo IX da decisão, que constitui um documento acessível ao público, revela verdadeiramente aumentos da ordem de grandeza referida. Talvez não seja inteiramente incompreensível que o funcionário da Comissão em causa tenha declarado, neste contexto, que os aumentos de preços citados representavam os efeitos do acordo. Da mesma forma, em minha opinião, nenhum elemento importante no caso em apreço resulta dos extractos de imprensa apresentados. O facto de membros da Comissão terem podido ter opiniões divergentes, no que respeita à política a aplicar em matéria de multas, tinha tão pouca importância para a solução do processo, como eventuais considerações quanto aos resultados da actividade de lobby exercida, segundo a imprensa, pelas empresas.

Por seu turno, as recorrentes não realçaram qualquer elemento — menos ainda elementos novos — que justifiquem a suspeita de a Comissão ter utilizado os números citados em ligação com a fixação das multas ou em qualquer outro lugar no âmbito da sua decisão. Assim, considero que também não existe razão para afirmar que os documentos, elaborados com vista à conferência de imprensa, deviam ter sido apresentados no processo. Assim, proponho que sejam rejeitados os argumentos das recorrentes no que respeita a esta questão.

c) Outras questões em matéria de acesso aos autos e de comunicação de documentos de prova às empresas

Como resulta do que acima foi dito, a preocupação da boa administração e da boa justiça exige que as pessoas ou as empresas que podem incorrer numa multa tenham todas as possibilidades de se defender. Isto implica que os interessados tenham conhecimento de todos os documentos pertinentes.

Todavia, o direito comunitário não contém uma norma geral que preveja tal acesso incondicional aos autos (ver particularmente o acórdão do Tribunal de Justiça VBVB e VBBB/Comissão ( 15 )).

O método elaborado pelo Tribunal de Justiça para assegurar o exercício dos direitos da defesa é diferente, a saber, que a administração deve zelar para que «a empresa interessada tenha tido possibilidades de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre os documentos considerados pela Comissão em apoio da sua alegação da existência de uma infracção» ( 16 ). No processo VBVB e VBBB/Comissão, o Tribunal de Justiça parte mesmo do princípio de que o acesso aos autos será ordenado se existirem elementos concretos que permitam supor que foram utilizados documentos de que as empresas não têm conhecimento, o que corresponde ao despacho citado nas alíneas a) e b). Seguidamente, o Tribunal de Justiça precisou o seu ponto de vista ao declarar que não é um documento determinado enquanto tal que importa «mas as conclusões que a Comissão dele extraiu». O Tribunal de Justiça acrescenta que uma empresa pode legitimamente esperar que, uma vez que um documento não seja mencionado na comunicação das acusações, não seja utilizado na decisão. Daqui resulta que este documento não pode, em si, ser considerado como um meio de prova no quadro de um eventual processo jurisdicional ( 17 ).

No seu Décimo Primeiro Relatório sobre a Política de Concorrência, a Comissão anunciou que admitiria às empresas o acesso aos autos nos processos de concorrência. Sobre este aspecto lê-se mais precisamente (p. 31-32):

«Segundo uma jurisprudência uniforme do Tribunal de Justiça, a comunicação das acusações pode limitar-se a enunciar, mesmo sumariamente, mas de forma clara, os factos essenciais em que a Comissão se baseia, sempre na condição de que esta forneça, no decurso do processo administrativo, os elementos necessários à defesa. A este propósito, a Comissão não tem a obrigação de transmitir às empresas interessadas a totalidade dos documentos em que fundamenta a sua decisão, bastando que lhes comunique apenas os documentos relativos às partes essenciais.

Em conformidade com esta jurisprudência, a Comissão já dá às empresas a possibilidade de comentarem qualquer documento e qualquer elemento de facto que lhes impute na comunicação das acusações. Nos casos em que as empresas apresentem um pedido justificado pela necessidade de uma melhor compreensão dos autos, a Comissão dá-lhes igualmente a possibilidade de tomarem conhecimento dos próprios documentos. A Comissão tem também como prática comunicar na medida do possível às empresas postas em causa a parte pertinente das queixas formais.

A Comissão prevê mesmo ir para além das exigências formuladas pelo Tribunal de Justiça dando em princípio às empresas implicadas num processo a faculdade de tomarem conhecimento dos autos respeitantes ao processo em causa. Qualquer exame deste género encontra, contudo, os seus limites na obrigação que a Comissão tem de não divulgar os segredos comerciais de outras empresas e na necessidade de preservar o caracter confidencial dos documentos internos ou de trabalho da Comissão.»

As regras sobre este ponto foram formuladas da maneira seguinte no décimo segundo relatório (p. 40-41):

«A Comissão concretizou a intenção que manifestara no décimo primeiro relatório de ir para além das exigências formuladas pelo Tribunal de Justiça ao melhorar o exercício dos direitos da defesa ao nível do processo administrativo. A partir de agora, a Comissão concede às empresas implicadas num processo a faculdade de tomarem conhecimento dos autos que lhes dizem respeito.

As empresas são informadas do conteúdo dos autos da Comissão através da junção à comunicação das acusações ou à carta de indeferimento da queixa, de uma lista de todos os documentos que compõem os autos, com indicação dos documentos ou partes dos mesmos que lhes são acessíveis.

As empresas são convidadas a examinar, na Comissão, os documentos acessíveis. Se uma empresa apenas pretender examinar alguns, a Comissão pode enviar-lhe cópias.

A Comissão considera como confidenciais e, em consequência, inacessíveis, para uma empresa determinada os documentos seguintes :

— os documentos ou partes dos mesmos que contêm segredos comerciais de outras empresas;

— os documentos internos da Comissão, tais como notas, projectos ou outros documentos de trabalho;

— quaisquer outras informações confidenciais, tais como as que permitem identificar os queixosos que desejam que a sua identidade não seja revelada, assim como as informações comunicadas à Comissão sob reserva do respeito do seu carácter confidencial.

Quando uma empresa, com motivo justificado, pede para consultar um documento não acessível, a Comissão pode pôr à sua disposição um resumo não confidencial do documento.

A fim de facilitar a determinação do carácter acessível ou não dos documentos, as empresas passam a ser convidadas, quando fornecem informações, a precisar se e em que medida estas devem ser consideradas como confidenciais.

As formas de acesso assim previstas devem poder aplicar-se sem dificuldade, excepto no que se refere aos processos já anteriormente elaborados, em relação aos quais estas novas disposições não puderam ser tidas em conta e que deverão ser tratados caso por caso.»

No décimo terceiro relatório, a Comissão refere com mais precisão uma série de elementos relativos ao acesso aos autos. Aí se lê, designadamente (p. 68):

«A Comissão não permite o acesso aos seus autos antes de ter instaurado um processo formal. Assim, as empresas não têm qualquer possibilidade de os consultar antes de terem recebido da Comissão um enunciado formal das acusações. Este contém em anexo uma lista dos documentos que compõem os autos da Comissão, com a indicação do nível de acessibilidade de cada um.»

No seu décimo oitavo relatório sobre a política de concorrência (1988), a Comissão escreve o seguinte sobre as experiências obtidas (p.^ 52-53]:

«Os acórdãos do Tribunal de Justiça no processo “AKZO/segredo profissional” e dois processos “BAT/Comissão” obrigam a Comissão a tomar precauções especiais no que se refere ao tratamento das informações confidenciais. Após ter analisado cuidadosamente este problema, a Comissão chegou à conclusão de que os princípios em que se inspiram as disposições existentes devem ser conservados. Todavia, é necessário observar a confidencialidade de todos os documentos cuja divulgação possa ter consequências graves para quem fornece estas informações. Trata-se essencialmente dos documentos que contêm segredos comerciais, mas eventualmente também de outros documentos confidenciais pertencentes a uma empresa que pode não desejar que os mesmos sejam comunicados a terceiros ou às partes no processo. Em princípio, estas últimas não deveriam ter acesso, nomeadamente, às informações confidenciais (sensíveis) fornecidas por terceiros no decurso das averiguações.

Quando são instaurados processos contra várias empresas concorrentes, a Comissão deve, por razões de interesse público, zelar para que o acesso aos autos não resulte numa troca de informações sensíveis no plano comercial entre as empresas que são objecto do processo. Esta regra é aplicável mesmo que as empresas concordem em fazer cessar reciprocamente o carácter confidencial destas informações.

...

Os documentos ou as informações podem tornar-se acessíveis às partes no processo quer através do acesso aos autos, quer através do envio de cópias, conforme as circunstâncias...»

Como se vê existem, assim, de momento, dois sistemas concretos, que têm ambos como objectivo permitir às empresas assegurarem a sua defesa. Essa situação contribuiu incontestavelmente para dar origem a alguns dos problemas invocados pelas recorrentes em ligação com os seus argumentos no sentido de que não lhes foram comunicados todos os documentos pertinentes.

Na sua maior parte, as recorrentes alegaram que não receberam alguns documentos sobre os quais se fundou a decisão da Comissão.

Trata-se principalmente de três categorias de documentos:

1) Documentos que não foram enviados às empresas, mas às quais as mesmas tiveram acesso para deles tomar conhecimento, quando, em Junho de 1984, as recorrentes tiveram acesso aos arquivos da Comissão.

2) Os documentos que foram juntos à comunicação geral das acusações, mas que não foram referidos de maneira expressa ou identificável nas acusações.

3) Documentos que a Comissão reconhece não ter enviado às empresas por lapso.

Existe ainda uma quarta categoria, ou seja, os documentos que, segundo a Comissão, não «dizem respeito» à recorrente específica, e em relação aos quais a Comissão alega expressamente nas contestações que estes documentos não são oponíveis à recorrente a quem os mesmos não «dizem respeito».

Quanto à primeira categoria, várias recorrentes invocam em primeiro lugar algumas circunstâncias práticas, a saber, que as condições de localização e de obtenção de cópias no âmbito do acesso aos arquivos de que beneficiaram não lhes garantiam possibilidades convenientes de estudar o processo extremamente importante que lhes era apresentado. A Comissão contesta que tenha havido problemas a este respeito. As recorrentes consideram, todavia, que os problemas práticos que invocam deveriam ter bastado para levar a Comissão a seleccionar os documentos que pretendiam utilizar.

Todavia, se se pensar que as recorrentes são empresas que podem obter todo o auxílio concebível por parte de peritos, e que o fizeram, não poderão validamente afirmar sem mais pormenores que foram impedidas por problemas práticos de utilizar as possibilidades oferecidas de tomarem conhecimento dos documentos cujo acesso lhes foi facultado.

Todavia, as recorrentes alegam ainda que o acesso aos autos de que beneficiaram não era suficiente para que a Comissão pudesse seguidamente utilizar contra as recorrentes os documentos que estas puderam consultar. Em apoio desta afirmação remetem para a jurisprudência do Tribunal de Justiça anteriormente citada, nos termos da qual os documentos que são utilizados como elementos de prova para a decisão devem ser expressamente citados na comunicação das acusações ou, eventualmente, nas comunicações complementares enviadas às recorrentes. A este propósito, a Comissão considera que os documentos de que foi permitido às empresas tomarem conhecimento devem poder ser utilizados contra estas últimas.

O que antecede mostra claramente a divergência que se verificou e sobre a qual o Tribunal de Justiça ainda não teve ocasião de se pronunciar.

Todavia, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que não se pode exigir pura e simplesmente que a Comissão envie espontaneamente cópias de documentos, se estes últimos não forem, além disso, identificados na comunicação das acusações de forma a permitir que as empresas peçam uma cópia ( 18 ). Por outro lado, nada na jurisprudência existente indica que o Tribunal de Justiça estaria disposto a alterar o seu ponto de vista sob a forma como um documento deve ser levado ao conhecimento de uma empresa para poder ser utilizado como prova contra ela. O processo AEG/Comissão fornece um bom exemplo sobre este aspecto, pois seria possível supor que a empresa conhecia os documentos que tinham sido encontrados nos seus escritórios.

O acesso aos autos, segundo o sistema instituído pela Comissão, foi facultado às recorrentes nos presentes processos, sendo certo que este sistema existia desde há pelo menos um ano após o seu anúncio numa publicação que, com toda a verosimilhança, chegou ao conhecimento dos meios interessados. Por outro lado, os beneficiários do acesso aos autos não podiam adivinhar que a Comissão utilizaria a possibilidade que lhes concedia para pretender que não era necessário referir expressamente um documento nem, em qualquer caso, enviá-lo. Neste contexto, uma apreciação global leva-me a pensar que a solução mais correcta nos presentes processos seria ignorar em cada processo os documentos que não foram enviados à empresa nem mencionados na comunicação das acusações ou nos documentos enviados posteriormente ( 19 ).

No que respeita ao segundo grupo de documentos, que as empresas receberam mas que, alegadamente, não vêm identificados na decisão, o problema coloca-se de maneira um tanto diferente. É facto assente que as empresas receberam cópias destes documentos e a comunicação era em si susceptível de as prevenir de que a Comissão pretendia utilizá-los no quadro de uma eventual decisão. Assim, as recorrentes tinham a possibilidade de se pronunciar sobre o valor probatório destes documentos e, segundo o acórdão do Tribunal de Justiça no processo AEG/Comissão, é com esta finalidade que o documento deve ser «mencionado» na comunicação das acusações. Isto pressupõe, evidentemente, que as recorrentes tenham podido determinar, com um razoável grau de certeza com base na comunicação das acusações, o que a Comissão pretende provar. Como se verá no parágrafo seguinte, penso que, na comunicação das acusações conjugada com as suas cartas de 29 de Março de 1985, a Comissão esclareceu de tal forma o que pretendia provar que, a partir deste momento, a óptica em que as recorrentes deviam 1er cada documento e pronunciar-se a seu respeito não podia escapar a estas últimas. Assim, em minha opinião, nada justificaria que estes documentos fossem eliminados do processo.

Em conformidade com o que acima se disse, os documentos que não foram enviados por lapso, ou seja, a terceira das categorias referidas, devem ser eliminados do processo, a menos que na comunicação das acusações ou nas cartas de 29 de Março de 1985 tenham sido mencionados de forma tão clara que as empresas estivessem em condições de pedir uma cópia dos mesmos. Os documentos em questão devem ser analisados em relação com a questão de saber em que medida se pode pensar que podiam ser pertinentes para a defesa das empresas (ver, adiante, no que se refere ao quarto grupo de documentos).

A quarta categoria coloca menos problemas sob este aspecto, uma vez que a própria Comissão alega directamente que os documentos não são utilizados contra as recorrentes individualmente. Neste caso, a tarefa limita-se a verificar se o documento não foi de facto utilizado no processo contra a empresa em causa. O facto de a Comissão afirmar que alguns documentos não «dizem respeito» a uma empresa determinada coloca todavia problemas sob dois outros aspectos.

Tal sucede, em primeiro lugar, no que se refere à prova da própria existência do acordo e, nomeadamente, de um acordo ou de um esquema geral de acordo. Segundo o sistema de produção das provas que utilizou, a Comissão pretendeu, antes de mais, apresentar as provas do próprio acordo, depois as da participação de cada recorrente. O acordo devia ser provado através dos anexos à comunicação geral das acusações, isto é, através dos «101 documentos de provas», a participação das empresas através dos anexos enviados a cada recorrente. Assim, uma vez que a Comissão não enviou a totalidade dos anexos a todas as recorrentes e, portanto, cindiu em duas etapas a produção das provas — segundo uma lógica contestável baseada na ideia de que se pode demonstrar de maneira autónoma a existência de um acordo, o qual dificilmente pode ser constituído por outra coisa que não seja a participação de cada empresa — é desta situação que o Tribunal deve partir para apreciar as provas. Deve-se analisar se a própria existência do acordo pode ser considerada como provada com base nos «101 documentos», sem ter em conta os anexos enviados unicamente às recorrentes, individualmente, em ligação com a comunicação individual das acusações. No caso contrário, poderia precisamente pretender-se que os documentos foram utilizados contra a totalidade das recorrentes.

Em segundo lugar, o processo utilizado pela Comissão suscita dificuldades relativamente à questão do acesso aos documentos de defesa, sobre a qual as recorrentes insistiram no decurso do processo. De acordo com o que foi dito, os referidos documentos não podem ser utilizados contra as recorrentes, pois estas invocam a falta de acesso a estes documentos como uma irregularidade processual alegando que os documentos poderiam eventualmente favorecê-las.

A Comissão descreve, por exemplo, o contexto de uma falta de acesso aos autos nos termos seguintes (BASF, contestação, p. 61, pontos 3.2):

«Dos outros dez documentos referidos na petição p. 9 a 11, nove não foram facultados à recorrente, ou por que não tinham qualquer relevância para o processo contra a recorrente (só diziam respeito às empresas expressamente mencionadas nos diversos documentos), ou porque continham unicamente uma confirmação de outros documentos que eram conhecidos da recorrente (isto é válido para a nota mencionada no n.o 29 da decisão, referente a uma reunião interna na Shell, em 5 de Julho de 1979)...»

Esta citação mostra, não apenas que a Comissão se privou aí de uma possibilidade de reforçar outras provas, que não são talvez muito sólidas, mas também que a Comissão pensa com efeito que lhe compete, num conjunto de processos como este, determinar quais os documentos que podem ter interesse para tal empresa no quadro da defesa desta. Pode-se compreender que, em ligação com o processo, a Comissão tenha colocado a tónica, talvez fortemente, sobre os documentos susceptíveis de fundamentar a decisão, mas é menos compreensível que não tenha podido prever os problemas sérios a que se expunha ao recusar conceder, à partida e como princípio, o acesso a todos estes documentos, com excepção dos abrangidos pelo artigo 20.o do Regulamento n.o 17.

Como foi sublinhado na audiência, a Comissão também considera que o processo deve ser julgado com base numa apreciação global do peso das provas. O ponto de vista das recorrentes, segundo o qual deveriam ter tido acesso também aos documentos que apenas são utilizados contra outras empresas parece, assim, justificado. Neste contexto, penso que se deve considerar que todas as empresas em causa devem, por princípio, ter acesso a todos os documentos de prova num conjunto de processos como o presente, em que é particularmente necessário poder chegar a um resultado, no que se refere a provas, com base numa apreciação. global de todas as circunstâncias do caso em apreço.

E difícil deduzir da jurisprudência do Tribunal de Justiça um indício claro no que se refere à posição deste Tribunal sobre esta questão. Contudo, encontra-se uma indicação no processo AEG/Comissão (n.o 24, Recueil 1983, p. 3192), em que se diz que a AEG teve razão ao alegar que a Comissão não podia invocar um documento de que uma parte não tinha sido comunicada à empresa, «e que não compete à recorrida apreciar se um documento ou uma parte de um documento é ou não útil para a defesa da empresa interessada». O Tribunal de Justiça, seguidamente, excluiu a totalidade deste documento do processo e, assim, deve considerar-se assente que não compete à Comissão apreciar o que a empresa pode utilizar para a sua defesa. A primeira vista, tais declarações não correspondem muito bem à jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual, aliás, como acima se viu, não existe um acesso geral aos autos e o quadro processual é constituído pelos documentos que a Comissão utilizou como fundamento da sua decisão. Por outro lado, essa jurisprudência não tomou posição, pelo menos expressamente, sobre o acesso aos autos em relação com os documentos de prova existentes num processo mas que, segundo a Comissão, não «dizem respeito» a um recorrente determinado.

Nestas circunstâncias, deve-se considerar que a jurisprudência do Tribunal de Justiça não está em qualquer hipótese em contradição com o ponto de vista segundo o qual as recorrentes também deveriam ter tido acesso aos documentos utilizados contra outras empresas.

Revela-se claramente, logo à partida, que não será adequado reagir excluindo tais documentos do processo, pois o objectivo confessado das recorrentes é justamente utilizar eventualmente estes documentos para demonstrar a sua não participação sob um ou vários aspectos ( 20 ). Além disso, também não será razoável excluir por este facto documentos que eventualmente são adequados enquanto provas contra outras empresas.

Deve-se referir, entre parêntesis, que as recorrentes devem evidentemente ter o direito de invocar documentos que de facto conseguiram obter, mesmo que a Comissão não pense que os mesmos digam respeito à empresa em causa [ver, por exemplo, a utilização pela Shell do documento da Solvay de 6 de Setembro de 1977, de que a Shell fez uma cópia quando teve acesso aos arquivos (contestação no processo Shell, p. 69)]. De forma alguma os documentos podem ser considerados como «obtidos fraudulentamente».

Se num processo aparecerem documentos que não foram enviados às recorrentes, quando deveriam tê-lo sido, e que podem ter importância para a sua defesa, só existem, em minha opinião, duas reacções possíveis. Ou a decisão deve ser anulada, partindo do princípio de que o papel do Tribunal consiste unicamente numa fiscalização da legalidade, se após se ter apreciado o conteúdo dos documentos se verificar que os mesmos podem ter tido uma importância real para outras recorrentes que não aquelas a quem, segundo a Comissão, tais documentos «dizem respeito». Ou então, o Tribunal deve assumir a incumbência de apreciar concretamente qual a importância que têm para o processo Y provas que só se encontram no processo X.

Todavia, deve exigir-se, em qualquer circunstância, que os documentos possam ter tido uma importância real e concreta. Nos presentes processos, nenhum dos documentos encontrados que não foram enviados a todas as empresas, tal como por exemplo o documento da Solvay que acaba de ser citado, era susceptível de alterar o quadro da situação sobre qualquer ponto importante. Face às provas relativamente claras e convincentes que existem quanto à maior parte das acusações da Comissão, não me parece, além disso, verosímil que os documentos referidos, não apresentados no processo (e que são pouco numerosos), fossem susceptíveis de implicar uma apreciação das provas tão diferente que se chegasse a um outro resultado.

6. Alteração da apreciação jurídica no decurso do processo

Em conformidade com o artigo 19.o, n.o 1, do Regulamento n.o 17 (ver os artigos 1.o e 2.o do Regulamento n.o 99), a Comissão dará às empresas em relação às quais pretende adoptar uma decisão em aplicação dos artigos 85.o e 86.o do Tratado conhecimento, por escrito, das acusações que lhes são dirigidas. E isto que define o objecto do litígio e é nesta base que as empresas em causa têm a possibilidade de exprimir o seu ponto de vista antes de a decisão ser adoptada (ver artigo 4.o do Regulamento n.o 99).

Nos presentes processos, várias recorrentes alegaram uma alteração da apreciação jurídica do processo no decurso do processo administrativo. Este fundamento, que é invocado com insistência particular pelas recorrentes Hoechst, Hüls e Chemie Linz, será analisado adiante.

O fundamento segundo o qual a Comissão alterou a sua apreciação jurídica do caso no decurso do processo pode ser resumido da seguinte forma: segundo as recorrentes j durante todo o processo administrativo, a Comissão determinou uma longa série de infracções ao artigo 85.o, n.o 1, ao passo que só na decisão é que qualificou o conjunto das circunstâncias como acordo único ou, como no n.o 81, terceiro parágrafo, da decisão, como «esquema geral de acordo». As recorrentes que invocaram este argumento apoiam-se nos termos utilizados tanto na comunicação das acusações como nas cartas da Comissão de 29 de Março de 1985. A Comissão contrapõe sobre este ponto que, a partir da comunicação das acusações e da carta de 29 de Março de 1985, a sua exposição do caso corresponde ao ponto de vista expresso na decisão. A Comissão acrescenta que a jurisprudência do Tribunal de Justiça não impõe uma identidade absoluta entre, por um lado, a comunicação das acusações e, por outro lado, a decisão.

A argumentação mais precisa das recorrentes no sentido de que a alegada alteração da qualificação jurídica restringiu as suas possibilidades de defesa pode ser assim resumida: um esquema geral de acordo precede necessariamente e por definição acordos isolados. Um esquema geral de acordo constitui um acto jurídico pelo qual as partes contratantes fixam antecipadamente regras que devem, na sequência, ser respeitadas e concretizadas nos casos particulares. Um esquema geral de acordo baseia-se, pelo menos em parte, em condições de direito e de facto diversas de uma conduta contínua. Enquanto que a prova dum esquema geral de acordo dispensa a Comissão da obrigação de produzir a prova irrefutável de acordos isolados ou de outras medidas que restrinjam a concorrência, a qualificação de infracção continuada em sentido jurídico consiste em reunir a posteriori acções isoladas para as reconduzir a uma conduta única. Ao invés do esquema geral de acordo, a infracção continuada pressupõe todavia a prova de toda uma série interrupta de acordos isolados. O «esquema geral de acordo», por um lado e a «infracção continuada» por outro são, assim, conceitos que diferem um do outro, tanto no que respeita às suas condições de facto como às suas consequências jurídicas. Segundo as recorrentes, o que elas descrevem como uma alteração de posição da Comissão é a expressão do facto de as observações das empresas terem permitido à Comissão aperceber-se de que as provas da infracção continuada eram insuficientes, o que a levou a alegar presentemente que existia um esquema geral de acordo para poder continuar a manter ter existido um acordo durante todo o período de 1977 a 1983.

As recorrentes consideram, assim, que a decisão comporta uma importante alteração de fundo, dado que presentemente têm de responder a uma acusação formulada como um «acordo único e contínuo na acepção do artigo 85.o, n.o 1» e à acusação de um «esquema geral de acordo que se traduziu por uma série de acordos mais detalhados elaborados em intervalos periódicos», o que vem expresso no artigo 1.o da decisão pelos termos «ao participarem... num acordo e prática concertada criados em meados de 1977». As recorrentes de língua alemã contrapõem a estes termos o n.o 1 da comunicação das acusações onde se diz em alemão que a decisão se refere a «eine Vielzahl» (um grande número) de acordos e/ou de práticas concertadas e o facto de, ao longo de toda a comunicação, se falar de acordos, de práticas concertadas, de infracções etc., tudo no plural.

A Comissão respondeu a este ponto, em primeiro lugar, invocando a jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 21 ), segundo a qual a decisão não tem necessariamente de ser uma cópia da comunicação das acusações. Em conformidade com estes acórdãos, com efeito, a Comissão deve ter em conta os elementos que resultam do processo administrativo, quer seja para abandonar acusações que revelem falta de fundamento, quer para adaptar e completar os argumentos de facto e de direito em apoio das acusações que mantém. Como declara o Tribunal de Justiça, esta possibilidade não está em contradição com o artigo 4.o do Regulamento n.o 99.

A este propósito, a Comissão recorda que já tinha invocado em vários pontos das acusações comunicadas às recorrentes, em 25 de Maio de 1984, a existência de uma colusão contínua e institucionalizada (ver n.os 128 e 132). Na sua carta de 29 de Março de 1985 respeitante aos acordos e práticas concertadas, a Comissão tinha dito, além disso, que não excluía a possibilidade de um «acordo central» entre os quatro maiores produtores e que os acordos no que respeita aos outros participantes assentavam num plano suficientemente detalhado para poder ser assimilado a um «acordo» ou a «acordos» na acepção do artigo 85.o Segundo a Comissão, estas precisões eram suficientemente claras para permitir formular uma defesa adequada. Durante o processo administrativo, era possível um debate específico e aprofundado no que respeita à verdadeira natureza do acordo e a Comissão extraiu as consequências desta discussão na sua decisão, da mesma forma que as recorrentes utilizaram largamente as suas possibilidades de se defenderem.

Não admira muito que sejam três recorrentes de língua alemã que tenham especialmente alegado o argumento que aqui se discute, pois o primeiro ponto da comunicação geral das acusações estava formulado de modo ligeiramente diferente em alemão e nas outras línguas utilizadas no caso em apreço. Enquanto que em inglês se diz que a comunicação diz respeito a «a complex of agreements and/or concerted practices», em francês «un ensemble d'accords et/ou de pratiques concertées», em italiano «un complesso di accordi e/o di pratiche concordate» e em neerlandês «een geheel van overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen», na versão alemã, como se disse fala-se de «eine Vielzahl von Vereinbarungen und/oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen» (o sublinhado é meu). Embora, nas suas observações escritas, a Comissão não o tenha expressamente mencionado, pretendeu na audiência, ao referir-se expressamente ao termo «conjunto», que tinha desde o início alegado que a infracção ao artigo 85.o, n.o 1, consistia na totalidade dos acordos, etc, considerados globalmente e não nos acordos isolados.

Enquanto que nas outras línguas se pode razoavelmente dizer que o ponto 1 da comunicação das acusações visa uma soma ou um conjunto de acordos no sentido alegado pela Comissão, não parece que possa ser esse o caso em alemão, pois o termo «Vielzahl» só pode designar um número (importante) de acordos, etc, e não a soma destes últimos. A primeira fase da análise deste fundamento deve, portanto, consistir em procurar determinar se se pode fazer abstracção da palavra «Vielzahl», na medida em que as outras partes da comunicação das acusações, assim como a carta da Comissão de 29 de Março de 1985, terão dado às recorrentes indícios suficientemente demonstrativos para lhes permitir saber o que estava em causa. Assim, é necessário verificar se as recorrentes podiam saber, com base nos outros elementos disponíveis, que não se tratava de um «Vielzahl» mas de um «conjunto». Em caso de resposta afirmativa a esta questão, deve seguidamente questionar-se se comparando, por um lado, a comunicação das acusações e a carta da Comissão de 29 de Março de 1985 com, por outro lado, a decisão, se obtém uma imagem suficientemente homogénea que permita falar de uma simples reestruturação ou de um complemento da apreciação jurídica das acusações ou se, como o pretendem as recorrentes, as bases eram completamente novas.

Na comunicação das acusações que enviou, a Comissão descreveu de forma cronológica e muito detalhadamente o que segundo ela se passou e isto, que constitui a matéria de facto da comunicação geral das acusações, apenas deu lugar a críticas dispersas no contexto que aqui se analisa.

No n.o 127 da versão alemã lê-se nomeadamente «... ob sämtliche Regelungen und Maßnahmen...», enquanto que, nas outras versões, se encontra «a complex», «l'ensemble» ou^ expressões comparáveis. No n.o 128, a Comissão menciona de forma concordante nas versões linguísticas ( 22 )«... a colaboração permanente entre as partes no âmbito das reuniões...». No n.o 132, último período, os termos utilizados são os seguintes: «Com efeito, os produtores visavam controlar o mercado e uma cooperação permanente institucionalizada de alto nível substituiu-se ao funcionamento normal das forças concorrentes». O conteúdo pertinente da carta de 29 de Março de 1985 é resumido antes.

As passagens aqui citadas dos documentos decisivos convencem-me que, salvo no que se refere às versões alemãs, era certamente claro para as empresas que, para a Comissão, o que caía na alçada do artigo 85.o eram não os elementos isolados como tais e cada um em si, mas a cooperação permanente institucionalizada. Na decisão, pode-se 1er no mesmo sentido que se trata de um «acordo» etc, na mesma forma que «de todo um conjunto de planos...», de um «plano de conjunto», de «todo o conjunto de planos e de compromissos», de um «largo consenso sobre um plano» e de um «esquema geral de acordo».

Por seu turno, a decisão não é perfeitamente clara quanto à questão de saber em que medida visa um acordo anterior ou o que algumas recorrentes qualificam «de infracção continuada» ou seja, noutros termos, de saber se a Comissão considera que a cooperação era susceptível de poder ser qualificada globalmente como esquema geral de acordo ou se pensa que existia um acordo desde o início. Isto foi objecto de vivas críticas. Mas a decisão dá exactamente a mesma impressão geral — ainda que talvez de forma não extremamente clara — que é a cooperação permanente e institucionalizada como tal que cai sob a alçada do artigo 85.o, n.o 1.

A situação é talvez um pouco menos segura no que respeita às versões alemãs da comunicação das acusações mas, apesar das acusações um tanto imprecisas, a qualidade dos destinatários da comunicação das acusações permite pensar que estes últimos sabiam muito bem que a Comissão não invocava cada um dos elementos em si.

No acórdão do Tribunal de Justiça ACF Chemiefarma/Comissão ( 23 ), a declaração acima citada no que respeita à interpretação do artigo 4.o do Regulamento n.o 99 é dada com certa precisão, sem que o acórdão permita, aliás, ver de que diferenças entre a comunicação das acusações e a decisão se trata. No n.o 94 do acórdão diz-se que a disposição citada é respeitada se a decisão não imputar aos interessados infracções diferentes das visadas na comunicação das acusações e apenas considerar factos sobre os quais os interessados tiveram ocasião de se explicar.

O acórdão Van Landewyck/Comissão ( 24 ) visava uma situação em que a Comissão se limitara a mencionar, na segunda das duas comunicações das acusações, a primeira das condições de isenção nos termos do artigo 85.o, n.o 3, ao passo que, na decisão, se pronunciara sobre duas das outras condições previstas no artigo 85.o, n.o 3, o que o Tribunal de Justiça caracterizou como constituindo duas novas acusações (n.o 70). Tendo em conta que as recorrentes tinham de facto apresentado amplas explicações sobre a totalidade das condições quando da notificação, que uma das condições era expressamente mencionada na primeira comunicação das acusações e que a Comissão tinha resumido na sua decisão as declarações das recorrentes sobre esta condição, o argumento foi rejeitado na medida em que dizia respeito a esta condição, pois, como foi dito entre outras coisas, as duas comunicações deviam ser consideradas no seu conjunto. No que se refere à segunda condição, o Tribunal de Justiça rejeitou o argumento da recorrente, afirmando que o conteúdo desta condição constituía o próprio fundamento da segunda comunicação das acusações — à qual a recorrente tinha respondido — mesmo que tal se verificasse num enquadramento diverso do descrito na decisão.

Como acima se disse, ninguém aqui alega que a decisão e a comunicação das acusações se fundam em circunstâncias de facto diferentes. Em consequência, trata-se de saber em que medida a Comissão tem o direito de alterar as bases jurídicas reestruturando a sua argumentação. Não parece que o acórdão ACF Chemiefarma/Comissão, na realidade, tome posição sobre esta questão. A única coisa que se pode verosimilmente extrair do acórdão Van Landewyck/Comissão é que o facto de acrescentar um ou mais elementos de direito, da mesma natureza que os que servem de base à solução considerada pela Comissão, conduz a acrescentar uma ou mais acusações na acepção do artigo 4.o, sem que este acórdão tome posição sobre a questão da alteração da qualificação jurídica. Todavia, o interessante neste último acórdão é que o Tribunal de Justiça procura na realidade saber, através de uma apreciação concreta das circunstâncias do caso, em que medida as recorrentes tiveram e fizeram uso da possibilidade de se pronunciar sobre o que, na sequência, passou a ser uma parte dos fundamentos da decisão.

Assim, parece necessário procurar saber concretamente se as recorrentes em causa entenderam realmente a comunicação das acusações no sentido correspondente ao conteúdo da decisão. Na sua resposta à comunicação das acusações, a Hoechst declara que a Comissão alegou «o acordo e/ou uma prática concertada» relativamente à empresa, sem analisar a qualificação jurídica em relação com o conceito de «esquema geral de acordo» ou de «infracção continuada». Nem a Hüls nem a BASF acrescentam o que quer que seja que possa dar um indício num ou noutro sentido. Pelo contrário, a Chemie Linz refere-se ao n.o 1 da comunicação citando as palavras «eine Vielzahl von Vereinbarungen und/oder abgestimmten Verhaltensweisen», sem discutir com mais precisão o sentido desta expressão. Assim, não se pode extrair qualquer elemento claro desta análise da resposta das empresas.

A resposta às comunicações das acusações mostra, todavia, que, para além de algumas discussões jurídicas muito esporádicas que não dizem respeito à presente questão, as recorrentes limitam-se a discutir as circunstâncias de facto que a Comissão lhes imputa, sem que, de qualquer forma, essas respostas indiquem que as empresas pensavam na forma como elaborariam a sua defesa mais tarde. Não existem, assim, bases suficientes para supor que a formulação da comunicação das acusações arrastou as empresas, aquando da sua resposta, para uma via jurídica determinada que nada teria a ver com a seguida mais tarde pela Comissão na sua decisão.

Não obstante a ausência de concordância perfeita entre a comunicação das acusações e a decisão, sou de opinião, mesmo no que respeita às versões em língua alemã, que não se verifica qualquer infracção ao artigo 4.o do Regulamento n.o 99, e sim, pelo contrário, um esclarecimento lícito da apreciação jurídica do caso, à luz das respostas às comunicações das acusações.

7. Relatórìo da audição perante a Comissão

Várias recorrentes alegaram que o facto de o comité consultivo apenas ter à sua disposição o projecto de relatório elaborado pela Comissão quando se pronunciou em conformidade com o artigo 10.o do Regulamento n.o 17, e não a proposta de alteração enviada pelas recorrentes, constitui uma irregularidade processual. Foram emitidas críticas semelhantes no que se refere aos membros da Comissão quando tomaram a decisão.

A Comissão explicou que as observações das recorrentes no que se refere ao relatório não estavam disponíveis quando o comité consultivo emitiu o seu parecer. Em contrapartida, os comentários das recorrentes estavam juntos ao projecto de relatório q