CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

JÁN MAZÁK

apresentadas em 2 de Setembro de 2010 ( )

Processo C‑52/09

Konkurrensverket

contra

TeliaSonera AB

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Stockholms tingsrätt – (Suécia)]

«Pedido de decisão prejudicial – Concorrência – Artigo 102.° TFUE (ex‑artigo 82.° CE) – Compressão de margens – Obrigação regulamentar de fornecer inputs – Carácter indispensável dos inputs»

1. No presente pedido de decisão prejudicial, o Stockholms tingsrätt (tribunal de primeira instância de Estocolmo, Suécia) submeteu ao Tribunal de Justiça uma série de dez questões sobre a interpretação do artigo 102.° TFUE (ex‑artigo 82.° CE) relativas a um alegado abuso de posição dominante sob a forma de compressão de margens ( ). O pedido foi apresentado no âmbito de um litígio entre o operador de telecomunicações sueco TeliaSonera Sverige AB (a seguir «TeliaSonera») e a Konkurrensverket (a autoridade nacional da concorrência, a seguir «ANC»). Em 21 de Dezembro de 2004, a ANC pediu ao órgão jurisdicional de reenvio que condenasse a TeliaSonera no pagamento de uma coima no montante de 144 milhões de SEK (actualmente cerca de 15,1 milhões de euros), por ter violado a legislação nacional em matéria de concorrência e o artigo 102.° TFUE.

I – Factos e questões prejudiciais

2. O processo respeita às mudanças tecnológicas que se verificaram no fim dos anos 90 e no princípio do presente decénio, quando muitos utilizadores finais suecos de serviços de Internet começaram a trocar a chamada ligação por linha telefónica por diferentes tipos de ligação em banda larga (com uma velocidade de transmissão consideravelmente mais elevada). Nessa altura, as formas mais comuns de ligação em banda larga eram a ligação ADSL (asymmetric digital subscriber line, linha de assinante digital assimétrica) através da rede telefónica fixa e as ligações através de uma rede de televisão por cabo ou de uma rede local (local area network, a seguir «LAN»).

3. A TeliaSonera, anteriormente denominada Telia AB, era, desde há muito tempo, proprietária do lacete local metálico que chegava a praticamente todas as casas suecas. Ela era o operador histórico da rede telefónica fixa, que anteriormente beneficiava de um monopólio quanto ao direito de determinar os equipamentos que podiam ser utilizados na sua rede fixa. Além de prestar serviços de banda larga no mercado dos utilizadores finais (mercado a jusante ou de retalho), a TeliaSonera oferecia a outros operadores presentes nesse mercado (a montante ou grossista) o acesso ao seu lacete local metálico (ou seja, à parte da rede telefónica que liga uma casa individual à estação local mais próxima). O acesso podia realizar‑se segundo duas modalidades. A TeliaSonera oferecia o chamado acesso desagregado ao lacete local LLUB (Local Loop Un‑Bundling, desagregação do lacete local), que permitia a outro operador, mediante retribuição, obter um acesso total ou parcial ao lacete local metálico da TeliaSonera, nos termos previstos no Regulamento (CE) n.° 2887/2000 ( ). Contudo, o alegado abuso de posição dominante não respeita ao acesso LLUB abrangido pelo regulamento mas ao acesso proposto pela TeliaSonera aos seus concorrentes à rede fixa, através de um determinado input para ligações ADSL (como a Skanova Bredband ADSL).

4. A ANC alega que a TeliaSonera abusou da sua posição dominante no mercado grossista ao aplicar uma margem entre o preço por grosso dos produtos para inputs ADSL e o preço retalhista dos serviços ADSL que a TeliaSonera oferecia aos consumidores, que não era suficiente para cobrir os custos adicionais da TeliaSonera no sector retalhista. Devido à estrutura da petição apresentada pela ANC, o período compreendido entre Abril de 2000 e 1 de Janeiro de 2001 só será apreciado à luz do artigo 19.° da Lei da concorrência [Konkurrenslagen (1993:20)]. Porém, relativamente ao período posterior e até Janeiro de 2003, inclusive, são relevantes a Lei da concorrência e o artigo 102.° TFUE. A Tele2 Sverige Aktiebolag (a seguir «Tele2») pediu para intervir no presente processo em apoio da ANC ( ). Resulta claramente do despacho de reenvio que as partes no processo principal não estão de acordo sobre uma série de factos importantes e, em meu entender, cruciais (como a definição do mercado relevante no qual a TeliaSonera tem uma posição dominante ou mesmo a existência dessa posição). Contudo, tendo em conta as regras de processo nacionais, o órgão jurisdicional de reenvio afirma que é necessário submeter as questões ao Tribunal de Justiça já nesta fase. Em particular, a apreciação das provas e a apreciação jurídica devem realizar‑se, no processo principal, após a audiência, ao mesmo tempo que a deliberação do acórdão.

5. O órgão jurisdicional de reenvio entende que é necessária uma decisão a título prejudicial, mesmo que se considere que as trocas comerciais entre Estados‑Membros não foram afectadas, ou que o abuso ocorreu apenas durante o período compreendido entre Abril de 2000 e 1 de Janeiro de 2001. Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:

«1) Em que circunstâncias há violação do artigo [102.° TFUE] em razão da diferença entre o preço praticado por uma empresa dominante verticalmente integrada na venda de produtos de revenda para ADSL a concorrentes no mercado grossista e o preço praticado pela mesma empresa no mercado dos consumidores finais?

2) Na apreciação da primeira questão, os preços praticados pela empresa dominante junto dos consumidores finais são os únicos relevantes ou também devem ser tomados em consideração os preços praticados pelos concorrentes no mercado dos consumidores finais?

3) O facto de a empresa dominante não estar sujeita a uma obrigação regulamentar de fornecimento no mercado grossista, mas, por sua própria iniciativa, ter decidido proceder a tal fornecimento influencia a resposta à primeira questão?

4) Para que a prática descrita na primeira questão seja considerada um abuso, é necessário que produza efeitos restritivos na concorrência e, em caso afirmativo, de que modo devem ser apurados esses efeitos?

5) O grau de domínio de mercado de que goza a empresa dominante influencia a resposta à primeira questão?

6) Para que a prática descrita na primeira questão seja considerada um abuso, é necessário que a empresa que a adoptou tenha uma posição dominante tanto no mercado grossista como no mercado dos consumidores finais?

7) Para que a prática descrita na primeira questão seja considerada um abuso, é necessário que os produtos [...] fornecidos pela empresa dominante no mercado grossista sejam indispensáveis para os concorrentes?

8) A circunstância de se tratar de fornecimentos a um novo cliente influencia a resposta à primeira questão?

9) Para que a prática descrita na primeira questão seja considerada um abuso, é necessário que a empresa dominante tenha a expectativa de recuperar os prejuízos sofridos?

10) A circunstância de estar em causa uma mudança tecnológica num mercado com grandes necessidades de investimento, tendo em conta, por exemplo, os custos razoáveis de estabelecimento e a eventual necessidade de vender com prejuízo na fase de estabelecimento influencia a resposta à primeira questão?»

6. A ANC, a TeliaSonera, a Tele2, os Governos finlandês e polaco e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas. Na audiência de 18 de Março de 2010, as mesmas partes, com excepção dos Governos finlandês e polaco, apresentaram observações orais.

II – Apreciação

7. Como foi indicado no n.° 4 supra, o órgão jurisdicional de reenvio explicou que, devido às normas processuais nacionais, as questões prejudiciais devem limitar‑se aos princípios do direito da concorrência. Atendendo à natureza das questões prejudiciais, as considerações seguintes estão também necessariamente limitadas a questões de princípio. Caberá ao órgão jurisdicional nacional apurar os factos e aplicar‑lhes a legislação pertinente. Basta notar, nesta fase, que considero que a resposta completa à primeira questão do órgão jurisdicional de reenvio decorrerá das respostas dadas às outras nove questões. Em particular, como explicarei a seguir, entendo que resulta do despacho de reenvio que – para efeitos da decisão do litígio no processo principal – deve ser atribuída especial importância à primeira questão em conjunto com as terceira e sétima questões, pelo que me concentrarei na análise dessas questões. Isto justifica‑se também pelo facto de a jurisprudência da Comunidade Europeia (actualmente União Europeia) responder já, em larga medida, directa ou indirectamente, às outras questões.

Primeira questão – requisitos da existência de uma compressão de margens abusiva – terceira questão – falta de obrigação regulamentar de fornecimento – e sétima questão – carácter indispensável do produto

8. Segundo jurisprudência assente, «[o] conceito de exploração abusiva é um conceito objectivo que se refere a comportamentos de uma empresa em posição dominante, susceptíveis de influenciar a estrutura de um mercado em que, precisamente pela presença dessa empresa, o grau de concorrência já está enfraquecido, e que têm por efeito a criação de obstáculos, recorrendo a meios diferentes dos que regem uma concorrência normal entre produtos ou serviços com base nas prestações dos operadores económicos, à manutenção do grau de concorrência ainda existente no mercado ou ao desenvolvimento dessa concorrência» ( ).

9. Além disso, «a constatação da existência de uma posição dominante não implica, em si, qualquer censura à empresa em causa, [mas] a esta incumbe, independentemente das causas de uma tal posição, a especial responsabilidade de não violar, pelo seu comportamento, uma concorrência efectiva e não falseada no mercado comum» ( ). O âmbito de aplicação material dessa responsabilidade especial tem de ser apreciado à luz das circunstâncias específicas de cada caso ( ). Uma prática que não seria criticável em circunstâncias normais pode constituir um abuso se for aplicada por uma empresa em posição dominante ( ). Por exemplo, uma empresa em posição dominante no mercado tem o direito de preservar os seus próprios interesses comerciais quando estes estiverem ameaçados e tem a faculdade de, em termos razoáveis, praticar os actos que julgue adequados à protecção desses interesses ( ). Pode utilizar os métodos que regem uma concorrência normal entre produtos ou serviços na acepção de uma concorrência com base no mérito; é porém abusiva, na acepção do artigo 102.° TFUE ( ), uma prática comercial que se afasta do comportamento normal de mercado e que é de natureza a enfraquecer a concorrência existente. Com efeito, nem toda a concorrência através dos preços é admissível ( ). Finalmente, não é menos certo que, em princípio, a jurisprudência da União oferece às empresas dominantes a possibilidade de demonstrar que o seu comportamento está objectivamente justificado ( ).

10. Voltando à questão da compressão de margens, a Comissão, a ANC e a Tele2 entendem que, no essencial, existe uma compressão de margens quando uma empresa dominante no mercado a montante opera também no mercado a jusante e aplica nesses mercados preços tais que a diferença entre preços a jusante e a montante não é suficiente para cobrir os custos adicionais suportados pela empresa dominante para fornecer os produtos a jusante.

11. Penso que a TeliaSonera tem razão ao sustentar que a compressão de margens só é abusiva quando a empresa dominante tem uma obrigação regulamentar de fornecer o input em questão ou quando esse input é indispensável. Se o input da empresa dominante não é indispensável, por exemplo se existem substitutos, ele não pode ser objecto de uma compressão de margens abusiva porque os concorrentes não precisam de o adquirir, de modo geral, ou ao preço da empresa dominante ( ).

12. À luz das minhas conclusões e do acórdão do Tribunal Geral no processo Deutsche Telekom/Comissão ( ), é claro que existe uma compressão de margens se a diferença entre os preços retalhistas cobrados pela empresa dominante e os preços grossistas que ela cobra aos seus concorrentes por produtos comparáveis é negativa ou insuficiente para cobrir os custos específicos dos produtos da empresa dominante para prestar os seus próprios serviços retalhistas no mercado a jusante. O carácter abusivo desse comportamento resulta da natureza não equitativa da diferença entre os preços e do facto de que os produtos grossistas da empresa dominante são indispensáveis para que um competidor possa entrar em concorrência com essa empresa no mercado a jusante de produtos de acesso para os assinantes. Penso que essa compressão da margem entre as tarifas intermédias e as tarifas de retalho da empresa dominante entravará, em princípio, o desenvolvimento da concorrência nos mercados a jusante.

13. O órgão jurisdicional de reenvio explica que tomou conhecimento do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Abril de 2008, no processo Deutsche Telekom/Comissão. Entretanto, em 22 de Abril de 2010, apresentei as minhas conclusões relativas ao recurso interposto desse acórdão pela Deutsche Telekom, nas quais propus que o Tribunal de Justiça negasse provimento ao recurso e confirmasse o acórdão do Tribunal Geral. Aguarda‑se a prolação de um acórdão pelo Tribunal de Justiça ( ). Como o órgão jurisdicional de reenvio afirma no presente processo, as questões que se colocam no litígio principal diferem em vários aspectos das que estavam em causa no processo Deutsche Telekom/Comissão. Em particular, ao contrário da Deutsche Telekom, a TeliaSonera não tinha qualquer obrigação regulamentar de fornecer inputs para ligações ADSL («os produtos em causa»). As obrigações regulamentares da TeliaSonera respeitavam ao acesso LLUB, que não é objecto do presente processo. Além disso, resulta claramente do despacho de reenvio que os preços dos produtos em causa não estavam abrangidos por qualquer regulamentação de preços por parte da autoridade reguladora sueca competente, quer no mercado grossista quer no mercado de retalho.

14. Segundo a jurisprudência «constitui um abuso […] o facto, para uma empresa que detém uma posição dominante num dado mercado, de se reservar ou reservar a uma empresa pertencente ao mesmo grupo, e sem necessidade objectiva, uma actividade auxiliar que poderia ser exercida por uma empresa terceira no quadro de actividades desta num mercado próximo, mas distinto [por exemplo, num mercado a jusante], com o risco de eliminar qualquer concorrência por parte dessa empresa» ( ).

15. No que diz respeito ao abuso de posição dominante sob a forma de recusa de fornecimento, decorre do acórdão Bronner ( ) que um abuso desse tipo pode ser cometido quando uma empresa que é dominante num mercado (a montante) se recusa a fornecer a um concorrente, num mercado próximo ou a jusante, produtos que são indispensáveis ao exercício das actividades do concorrente, desde que: i) a recusa seja susceptível de eliminar qualquer concorrência no mercado da parte de quem pede o produto; ii) a recusa não possa ser objectivamente justificada; e iii) o produto seja indispensável ao exercício das actividades do concorrente, no sentido de que não exista qualquer possibilidade realista de criar uma alternativa potencial.

16. Com efeito, em minha opinião, uma manifestação particular da recusa de negociar ocorre no caso de uma compressão de margens abusiva (ou «recusa construtiva de negociar») quando, em vez de recusar terminantemente fornecer o input essencial/indispensável em questão, a empresa dominante fornece o input aos seus concorrentes no mercado a jusante a um preço que não lhes permite competir de maneira efectiva no mercado a jusante ( ). A jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral tem afirmado que o efeito de uma recusa abusiva de fornecimento é a eliminação da concorrência no mercado a jusante e, em minha opinião, o problema é exactamente o mesmo nos casos de compressão de margens. A compressão de margens não causa um dano concorrencial independente para além do dano que resultaria do incumprimento de uma obrigação de negociar a nível grossista. Considero que impor uma obrigação de negociar a uma empresa dominante não é diferente de impor uma obrigação de negociar a determinados preços grossistas e retalhistas (compressão de margens). Por conseguinte, a cobrança de um preço (compressão de margens) que impede um concorrente igualmente eficiente de competir a jusante funciona, na prática, como uma recusa de negociar e implica a aplicação do mesmo quadro de análise e das mesmas considerações gerais relativas aos incentivos de investimento para as empresas dominantes ( ). No litígio no processo principal, a ANC sustenta que existe uma compressão de margens abusiva simplesmente devido a uma diferença insuficiente entre os preços grossistas e retalhistas, independentemente do carácter indispensável do input. Parece‑me que esta análise é incorrecta e insuficiente. Em meu entender, pode inferir‑se das duas decisões em matéria de compressão de margens, adoptadas pela Comissão no sector das telecomunicações nos termos do artigo 102.° TFUE – Deutsche Telekom e Telefónica ( ) – que as compressões de margens e as recusas de negociar seguem a mesma lógica. No último caso, embora a Comissão tenha rejeitado a aplicação dos critérios enunciados no acórdão Bronner ao apreciar a legalidade do comportamento do operador histórico, indicando que «as circunstâncias particulares deste caso são fundamentalmente diferentes das do processo Oscar Bronner» (a Telefónica tinha a obrigação regulamentar de fornecer o input e os seus incentivos prévios para investir na sua infra‑estrutura não estavam em causa, porque a sua infra‑estrutura era alegadamente, em larga medida, fruto de investimentos realizados no tempo em que a empresa beneficiava de direitos especiais ou exclusivos que a protegiam da concorrência), a Comissão examinou os factos relevantes utilizando uma análise do tipo Bronner. De facto, é importante realçar que, em ambas as decisões da Comissão, a obrigação de negociar com concorrentes – isto é, de lhes dar acesso à rede do operador histórico – já tinha sido imposta pela autoridade reguladora competente. Acresce que, em ambas as decisões, a Comissão considerou que não existiam alternativas válidas às redes do operador histórico.

17. O órgão jurisdicional de reenvio refere a recente «Orientação sobre as prioridades da Comissão» ( ), onde se lê, na secção comum sob a epígrafe «Recusa de fornecimento e compressão de margens», designadamente que «em vez de recusar o fornecimento, uma empresa dominante pode cobrar um preço pelo produto no mercado ‘a montante’ que, em comparação com [o] preço cobrado no mercado ‘a jusante’ […] não permite que mesmo um concorrente com o mesmo grau de eficiência exerça de uma forma rentável e duradoura actividades no mercado a jusante (denominado por ‘compressão das margens’) ( ). […] A Comissão irá analisar prioritariamente estas práticas no âmbito da aplicação das regras de concorrência, desde que estejam cumulativamente reunidas as seguintes circunstâncias: [i] a recusa incide num produto […] objectivamente necessário para uma concorrência efectiva num mercado a jusante, [ii] a recusa pode ter como resultado a eliminação da concorrência efectiva no mercado a jusante [iii] a recusa é susceptível de conduzir a um prejuízo para o consumidor». No entanto, «[e]m alguns casos específicos, pode ser evidente que a imposição da obrigação de fornecimento não terá, manifestamente, efeitos negativos sobre os incentivos do proprietário do produto e/ou de outros operadores para investirem e inovarem a montante, seja de forma ex ante ou ex post. A Comissão considera que tal ocorre, nomeadamente quando uma regulamentação compatível com o direito [da UE] já impõe à empresa dominante a obrigação de fornecimento e quando é evidente, a partir das considerações subjacentes a essa regulamentação, que o necessário equilíbrio em matéria de incentivos já foi atingido pela autoridade pública aquando da imposição da obrigação. Tal poderá ocorrer igualmente quando a posição da empresa dominante no mercado a montante foi desenvolvida ao abrigo da protecção de direitos especiais ou exclusivos ou foi financiada por recursos estatais. Nessas circunstâncias, não existem razões para que a Comissão se desvie da sua norma geral de aplicação podendo demonstrar o provável efeito de encerramento anticoncorrencial sem verificar se as três condições referidas [no início deste ponto] estão reunidas».

18. Considero que é possível inferir do acórdão Bronner (v. n.os 14 a 16 supra), das minhas conclusões e do acórdão do Tribunal Geral no processo Deutsche Telekom/Comissão (já referido na nota 14), da prática decisória da Comissão, e da Orientação sobre as prioridades da Comissão que, quando não existe uma obrigação regulamentar de fornecer o input, como no presente caso, a empresa dominante que, através da maneira como fixa os preços, procede a uma compressão de margens, abusa da sua posição dominante quando esse input é indispensável para permitir a um competidor entrar em concorrência com ela no mercado a jusante ( ). Essa maneira de fixar os preços constitui, a meu ver, uma forma de recusa de negociar ( ).

19. A minha tese é também confirmada por um recente acórdão da Cour de cassation (França), num caso relativo à compressão de margens nos termos do artigo 102.° TFUE e à legislação nacional em matéria de concorrência ( ), em que a Cour de cassation declarou inequivocamente que a compressão de margens tem um efeito anticoncorrencial se um concorrente potencial, tão eficiente como a empresa dominante verticalmente integrada, só pode entrar no mercado a jusante suportando perdas. Segundo a Cour de cassation, um efeito anticoncorrencial só pode ser presumido quando os fornecimentos da empresa dominante aos concorrentes são indispensáveis para estes últimos competirem com ela no mercado a jusante.

20. As considerações anteriores são particularmente importantes neste caso, porque o despacho de reenvio indica que existia uma série de tecnologias alternativas para prestar serviços de banda larga aos consumidores finais. Com efeito, isto explica por que motivo o órgão jurisdicional de reenvio pensou ser necessário colocar especificamente a sétima questão. Sublinho, em particular, o facto de que, de acordo com o despacho de reenvio, existiam tecnologias alternativas, bem como a possibilidade de a rede da TeliaSonera ter sido copiada ( ) pelos seus concorrentes (de maneira conjunta ou separada) e/ou por terceiros, o que indica que os produtos em causa podem não ter constituído um input indispensável nos termos da jurisprudência. A este respeito, a ANC parece ter reconhecido nas suas observações que, a longo prazo, os concorrentes da TeliaSonera podiam ter sido capazes de construir a sua própria infra‑estrutura ou de comprar outra forma de acesso. Todavia, compete exclusivamente ao órgão jurisdicional de reenvio decidir se é esse o caso, com base em todas as circunstâncias do litígio principal, e aplicando a jurisprudência pertinente aos factos ( ).

21. Por conseguinte, considero que se a empresa dominante não tinha uma obrigação regulamentar, compatível com o direito da União, de fornecer um input que não era indispensável, não se deve, em princípio, imputar à referida empresa um abuso consistente na compressão de margens. Se a compressão de margens fosse proibida apenas com base num cálculo abstracto dos preços e sem qualquer apreciação do carácter indispensável do input para a concorrência no mercado ( ), as empresas dominantes estariam menos inclinadas a investir e/ou teriam de aumentar os preços para os utilizadores finais, para não serem acusadas de compressão de margens. Se uma empresa dominante podia legalmente recusar o fornecimento dos produtos em causa, não deve ser criticada por fornecer esses produtos em condições que os seus concorrentes possam considerar desvantajosas. Com efeito, é difícil ver como, nessa situação, a margem alegadamente insuficiente possa ser anticoncorrencial ( ).

22. Passo agora a examinar o argumento da Comissão, segundo o qual existe jurisprudência que indica que, se o acesso a um input é dado voluntariamente, já não se trata de um caso de recusa de negociar (mas de um caso relativo às condições comerciais em que o acesso é dado). A Comissão sustenta que, em resposta a um argumento semelhante no processo Unilever Bestfoods/Comissão ( ), o Tribunal de Justiça declarou que «o argumento da HB relativo à aplicação errada dos princípios jurídicos enunciados no acórdão Bronner, já referido, é manifestamente improcedente, na medida em que e em todo o caso como constatou o [Tribunal Geral ( )], a decisão controvertida não impõe à HB que ceda um elemento do activo ou que celebre contratos com pessoas com quem não teria escolhido contratar […] [D]iferentemente dos factos que deram origem ao acórdão Bronner, já referido, as arcas congeladoras não são elementos do activo que a HB conserve para o seu próprio uso, sendo a sua utilização cedida voluntariamente a empresas independentes que pagam pelo direito de as utilizar. Deste modo, a alegação da HB segundo a qual aquela decisão lhe impõe uma obrigação no mínimo tão restritiva quanto a que se aplicaria ao proprietário de uma instalação essencial é manifestamente improcedente.»

23. Embora reconheça que esse acórdão sugere que, em direito da concorrência, é possível distinguir entre situações em que a empresa dominante se recusa a negociar e outras em que opta por negociar, considero que, pelo menos para os fins do presente processo, não é esta a análise adequada. Pelo contrário, como a TeliaSonera explicou na audiência, o acórdão Unilever Bestfoods/Comissão não deve ser aplicado no presente processo porque esse caso se refere manifestamente a uma questão diferente. O processo Unilever Bestfoods/Comissão dizia respeito apenas a cláusulas de exclusividade no fornecimento de arcas congeladoras a retalhistas. Como o Tribunal Geral declarou no seu acórdão, que foi posteriormente confirmado por um despacho do Tribunal de Justiça, a jurisprudência Bronner não era pertinente nesse caso, porque a Comissão não tinha afirmado na decisão que as arcas congeladoras da HB eram uma instalação essencial. Além disso, para respeitar a decisão proferida nesse caso, não era necessário que a HB cedesse um elemento do activo ou celebrasse contratos com pessoas com quem não teria escolhido contratar. Todavia, no presente processo trata‑se da compressão de margens e, como resulta das considerações anteriormente tecidas, em particular nos n.os 16 e segs. supra, os casos de compressão de margens são análogos aos casos de recusa de negociar, sendo aplicável a mesma lógica. Com efeito, a compressão de margens é uma forma da recusa de negociar. Considero que qualquer outra interpretação do acórdão Unilever Bestfoods/Comissão no presente processo levaria a impor às empresas dominantes uma obrigação de contratar a determinados preços, o que reduziria em larga medida os seus incentivos para investir em infra‑estruturas. Em consequência, as referidas empresas optariam por não investir e/ou negociar com concorrentes a jusante para não serem acusadas de compressão de margens, apesar de o acesso à sua infra‑estrutura/ao seu input não ser indispensável de acordo com a jurisprudência relativa a recusas de negociar.

24. Examinarei agora o argumento esgrimido pela ANC e pela Comissão, de que a situação da TeliaSonera é especial, porque a sua posição no mercado a montante foi supostamente desenvolvida ao abrigo da protecção de direitos especiais ou exclusivos ou foi financiada por recursos estatais ( ).

25. No processo KPN Telecom ( ), o advogado‑geral M. Poiares Maduro afirmou que «[a] recusa em fornecer, por parte de uma empresa dominante, pode constituir um abuso de posição dominante no contexto de uma indústria recentemente desregulada, na qual os necessários inputs para um mercado derivado foram obtidos por uma empresa como resultado directo da sua anterior posição de monopólio legal, e quando o acesso a esses inputs não é regulado por legislação sectorial específica. Nestas condições, em que um fornecedor pôde adquirir a vantagem no mercado secundário porque anteriormente estava protegido contra a concorrência, o potencial efeito dissuasor no investimento e na inovação, que resulta da imposição de um dever de fornecer, é mínimo e eventualmente susceptível de ser suplantado pelo interesse em promover a concorrência. Como um comentador sublinhou [( )], as medidas para liberalizar um sector da indústria ‘não valeriam grande coisa se as empresas interessadas, que, na sua maioria, detêm posições dominantes nos seus sectores de actividade, pudessem fazer a integração de actividades a jusante e discriminar a concorrência para proteger estas actividades’.»

26. Não contesto o argumento do advogado‑geral M. Poiares Maduro, mas penso que, na sua análise do litígio no processo principal, o órgão jurisdicional de reenvio pode ter em conta também o facto de que os direitos de propriedade básicos em questão afectam os incentivos para realizar investimentos (o que é válido não apenas quanto à empresa dominante em causa, mas ainda, potencialmente, quanto a outras empresas, incluindo a que solicita o acesso). Acresce que, como o advogado‑geral F. G. Jacobs notou no processo Bronner, os direitos de propriedade estão consagrados nos sistemas jurídicos dos Estados‑Membros e, em alguns deles, mesmo a nível constitucional. Considero ser importante que, no processo Bronner, tanto o Tribunal de Justiça como o advogado‑geral optaram por uma análise cautelosa das recusas de negociar à luz do artigo 102.° TFUE e atribuíram considerável importância às considerações políticas e sociais subjacentes ( ).

27. Além disso, tem sido alegado que não é claro por que motivo uma fonte pública de financiamento de propriedade deve implicar regras jurídicas mais estritas. O artigo 102.° TFUE não permite que se estabeleça uma distinção entre financiamento público e privado, e o artigo 345.° TFUE (ex‑artigo 295.° CE) exclui também a discriminação entre direitos de propriedade nestes termos. Com efeito, nem sempre será fácil dizer se os fundos são inequivocamente de origem pública. Grande parte da infra‑estrutura de antigos monopólios do Estado tem sido objecto de melhorias significativas na sequência da sua privatização, donde resulta que, hoje em dia, as fontes de financiamento são essencialmente mistas ( ). Acrescento que as empresas integradas verticalmente podem também ter de suportar o fardo de uma infra‑estrutura antiga, que exige manutenção, e estão frequentemente em causa indústrias em que existe uma inovação tecnológica considerável, e em que o operador histórico tem de inovar para competir. Note‑se que, no presente caso, o órgão jurisdicional de reenvio assinalou que nunca houve na Suécia um monopólio legal dos serviços de acesso à Internet nos anos 90 ou posteriores a 2000 e que, em qualquer caso, a concorrência relativa aos consumidores finais existe desde o início dos anos 90.

28. De qualquer modo, independentemente das considerações tecidas supra, a relevância do argumento de que a posição da empresa dominante foi desenvolvida ao abrigo da protecção de direitos especiais ou exclusivos ou foi financiada por recursos estatais depende das circunstâncias particulares de cada caso.

29. Por conseguinte, resulta de todas as considerações anteriores que, se a empresa dominante não tem uma obrigação regulamentar, compatível com o direito da União, de fornecer os produtos em causa ou esses produtos não são indispensáveis, essa empresa não deve, em princípio, ser acusada de proceder a uma compressão de margens abusiva apenas por existir uma diferença insuficiente entre os preços grossistas e retalhistas.

30. Mesmo que o Tribunal de Justiça decida que o input não tem de ser indispensável e adopte critérios menos estritos para apurar a existência de um impacto anticoncorrencial no mercado a jusante, considero que a constatação de uma compressão de margens abusiva não se pode basear apenas na diferença entre os preços grossistas e retalhistas da empresa dominante, sem ser demonstrado um impacto negativo sobre a concorrência no mercado a jusante. O objectivo principal do artigo 102.° TFUE é proteger a concorrência e salvaguardar os interesses dos consumidores, mais do que proteger a posição de determinados concorrentes ( ).

31. No entanto, importa acrescentar que não é menos certo que a jurisprudência geral relativa ao abuso de posição dominante é aplicável e que, se a TeliaSonera é dominante, tem evidentemente uma responsabilidade especial, por força do artigo 102.° TFUE, de manter uma concorrência efectiva e não falseada nos mercados pertinentes (v., em particular, n.os 8 e 9, supra).

32. Como é óbvio, não se deve inferir da minha análise nos números anteriores que os preços praticados pela empresa dominante verticalmente integrada não podem ser abusivos a menos que o input em questão seja indispensável ou que exista uma obrigação regulamentar de fornecer esse input. O preço a montante pode ser excessivo no sentido do artigo 102.°, alínea a), TFUE ( ). O preço a jusante pode ser predatório ( ). Além disso, a empresa dominante pode estar a excluir os seus concorrentes a jusante, em violação do artigo 102.°, alínea b), TFUE. A empresa dominante pode ainda discriminar entre os seus concorrentes e as suas próprias operações a jusante, na acepção do artigo 102.°, alínea c), TFUE ( ). Nenhum destes abusos está, em princípio, limitado a casos em que o produto ou serviço é indispensável ( ).

33. Abordarei as restantes questões colocadas pelo Stockholms tingsrätt à luz das considerações anteriores. Penso que a resposta a estas questões pode ser encontrada, em larga medida, na jurisprudência existente do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral ou ser dela inferida.

Segunda questão – que preços devem ser tomados em conta?

34. A existência de uma compressão de margens abusiva pode, em teoria, ser determinada com base em, pelo menos, dois critérios diferentes, a saber o critério do concorrente com o mesmo grau de eficiência, que se baseia nos próprios custos da empresa dominante, e o critério do concorrente razoavelmente eficiente, que se baseia nos custos dos concorrentes ( ).

35. A TeliaSonera alega, no essencial, que as previsões em matéria de custos e preços cobrados por outras empresas, bem como todos os outros cálculos conhecidos para o período pertinente podem ser relevantes para efeitos de uma apreciação.

36. Penso que a Comissão, a ANC, os Governos polaco e finlandês e a Tele2 têm razão ao afirmar que o critério do concorrente com o mesmo grau de eficiência é, em princípio, o critério mais adequado, na medida em que se trata de um critério objectivo e que não protege concorrentes ineficientes.

37. Com efeito, considerei nas minhas conclusões no processo Deutsche Telekom/Comissão, nas quais os dois critérios foram objecto de uma análise aprofundada, que decorre da jurisprudência que, em princípio, são pertinentes os preços da empresa dominante ( ). Foi ainda reconhecido, em larga medida, por todas as partes, incluindo a TeliaSonera ( ), que o critério do concorrente com o mesmo grau de eficiência devia ser aplicado no presente caso. Além disso, uma grande parte da doutrina defende que, em geral, o critério do concorrente com o mesmo grau de eficiência é um critério adequado. Daqui resulta que, nos casos de compressão de margens, são pertinentes, em princípio, apenas os preços da empresa dominante.

Quarta questão – é necessário um efeito anticoncorrencial para que a compressão de margens seja abusiva?

38. Segundo a Comissão, a ANC, os Governos polaco e finlandês e a Tele2, decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral que não é necessário um efeito anticoncorrencial concreto sobre o mercado em causa para que uma prática constitua um abuso no sentido do artigo 102.° TFUE. Por outro lado, a TeliaSonera alude ao acórdão Hoffmann‑La Roche/Comissão ( ) e sustenta que o conceito de abuso se refere a comportamentos que impedem a manutenção ou o desenvolvimento da concorrência.

39. Nas minhas conclusões no processo Deutsche Telekom/Comissão ( ) afirmei que, em casos de compressão de margens, a Comissão ou, neste caso, a ANC, está obrigada a demonstrar que as práticas tarifárias da empresa dominante têm efeitos potencialmente anticoncorrenciais. No acórdão Deutsche Telekom/Comissão ( ) ficou claro que o Tribunal Geral considerou correctamente que o efeito anticoncorrencial que a Comissão devia demonstrar se referia aos possíveis obstáculos que as práticas tarifárias da recorrente podiam constituir para o desenvolvimento da concorrência no mercado em questão. Assim, apesar de o Tribunal Geral não ter exigido à Comissão que demonstrasse efeitos anticoncorrenciais concretos, exigiu correctamente que fosse feita prova da criação de obstáculos à entrada no mercado e, deste modo, a demonstração de efeitos potencialmente anticoncorrenciais.

40. A este respeito, o Tribunal Geral declarou, no n.° 237 do referido acórdão, que, como as prestações intermédias da Deutsche Telekom eram indispensáveis para permitir a um dos seus competidores entrar em concorrência com ela no mercado a jusante dos serviços de acesso para assinantes, a compressão das margens entre as tarifas das prestações intermédias e as tarifas de retalho da Deutsche Telekom entravava, em princípio, o desenvolvimento da concorrência nos mercados a jusante. Entendo, por isso, que o Tribunal Geral sublinhou correctamente o facto de que, nesse caso, as prestações intermédias eram indispensáveis e que, sem acesso a essas prestações, os concorrentes da Deutsche Telekom nem podiam entrar no mercado a jusante de serviços retalhistas ( ). Nos n.os 238 a 245 desse acórdão, o Tribunal Geral analisou em detalhe as observações apresentadas quanto aos efeitos anticoncorrenciais no mercado alemão. Isto está em conformidade com o critério desenvolvido pelo Tribunal Geral na sua jurisprudência, que foi confirmado pelo Tribunal de Justiça, e segundo o qual o efeito exigido não se refere necessariamente ao efeito concreto do comportamento abusivo criticado; para constatar que existe uma violação do artigo 102.° TFUE, é suficiente demonstrar que o comportamento abusivo da empresa que se encontre em posição dominante tende a restringir a concorrência ou, por outras palavras, que o comportamento é susceptível de ter esse efeito ( ). Daqui resulta claramente, em meu entender, que a Comissão ou, neste caso, a ANC, tem de demonstrar que no contexto específico do mercado em questão se verificam efeitos potencialmente anticoncorrenciais ( ). Por isso, não basta alegar apenas que se podem verificar efeitos anticoncorrenciais remotos e abstractos ( ).

Quinta questão – em que medida deve o conceito de compressão de margens ser aplicado a diferentes graus de domínio do mercado?

41. Segundo a TeliaSonera, a compressão de margens só pode constituir um abuso nos termos do artigo 102.° TFUE quando o poder no mercado a montante é muito significativo. Concordo com a Comissão, a ANC, e os Governos polaco e finlandês quando afirmam que o decisivo é que a empresa ocupe uma posição dominante no mercado a montante. É verdade que existe jurisprudência do Tribunal Geral no sentido de que quanto maior a dominância de uma empresa, maior é a probabilidade de que uma prática que procura proteger a posição da empresa resulte numa restrição da concorrência ( ). Contudo, em meu entender, o grau de poder de mercado que a empresa dominante detém não deve ser decisivo para a existência de abuso. Na verdade, o conceito de posição dominante implica já um limiar elevado, pelo que não é necessário classificar o poder de mercado em função da sua importância. Como a Comissão notou, não é claro se e em que medida essa classificação contribuiria para uma melhor análise de um caso concreto. Por último, deve ter‑se em conta que o artigo 102.° TFUE diz claramente respeito ao abuso de uma posição dominante, e não faz qualquer referência a uma posição «super‑dominante».

42. Assim, a resposta à primeira questão não é, em princípio, influenciada pelo grau de domínio de mercado de que goza a empresa dominante.

Sexta questão – a empresa tem de ser dominante tanto no mercado grossista como no mercado retalhista?

43. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio alude ao acórdão Deutsche Telekom/Comissão, T‑271/03 ( ), n.° 235, no qual o Tribunal Geral notou que, até 1998, a Deutsche Telekom detinha um monopólio no mercado retalhista. O órgão jurisdicional de reenvio acrescenta que a questão do tipo de dominância exigido é importante, em particular, porque no processo Deutsche Telekom/Comissão o operador detinha uma posição dominante em todos os mercados relevantes de produtos e serviços. Contudo, no litígio principal não foi alegado que a TeliaSonera tinha uma posição dominante no mercado de retalho.

44. A TeliaSonera considera que o carácter abusivo do comportamento em causa pressupõe uma posição muito forte da empresa dominante no mercado de retalho. Segundo a ANC, a quota de mercado da TeliaSonera no mercado a jusante era de cerca de 50%. Por consequência, não pode ser excluído que tivesse uma posição dominante também nesse mercado.

45. Como foi assinalado pela Comissão, pelo Governo finlandês e pela Tele2, pode inferir‑se do acórdão IPS ( ) que não é necessário demonstrar que a empresa que realiza a compressão de margens é também dominante no mercado a jusante. De facto, a compressão de margens pode ter por objectivo alcançar uma posição dominante nesse mercado.

46. Em meu entender, a jurisprudência relativa ao «efeito de alavanca» (leveraging) deve aplicar‑se também, em princípio, a casos de compressão de margens. No acórdão Tetra Pak II ( ), o Tribunal de Justiça declarou, no essencial, que o artigo 102.° TFUE é aplicável independentemente de uma prática ilícita de uma empresa dominante afectar de modo negativo a concorrência num mercado diferente daquele em que a empresa ocupa uma posição dominante ( ).

47. Por conseguinte, considero que, para aplicar o artigo 102.° TFUE a casos de compressão de margens, não é necessário que exista uma posição dominante no mercado grossista e no mercado retalhista ( ).

Oitava questão – a circunstância de se tratar de fornecimentos a um novo cliente influencia a resposta à primeira questão?

48. A Comissão, a ANC e o Governo finlandês alegam que a identidade do cliente não é relevante nos casos de compressão de margens. A TeliaSonera sustenta que o Tribunal de Justiça tem estabelecido sistematicamente uma certa distinção entre a recusa de negociar com um novo cliente e a recusa de negociar com um cliente existente e que, por isso, a mesma distinção deve ser aplicada à compressão de margens.

49. Nos termos da alínea b) do segundo parágrafo do artigo 102.° TFUE, um abuso de posição dominante pode consistir, nomeadamente, em limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores. Resulta de jurisprudência assente do Tribunal de Justiça que a recusa, por uma empresa que disponha de uma posição dominante no mercado de um determinado produto, de satisfazer as encomendas de um cliente existente, constitui um abuso dessa posição dominante, na acepção do artigo 102.° TFUE, quando, sem nenhuma justificação objectiva, esse comportamento seja susceptível de eliminar a concorrência de um parceiro comercial ( ). Além disso, existe jurisprudência que mostra que a recusa de negociar pode ocorrer quando a empresa dominante nega fornecimentos a um novo cliente ( ).

50. Em minha opinião, é possível defender que a cessação de fornecimentos no quadro de acordos existentes é mais susceptível de se revelar abusiva que a recusa de fornecimentos a um novo cliente. Como a Comissão assinalou a propósito das recusas de negociar, se a empresa dominante negociou no passado com determinada empresa, que realizou investimentos especificamente ligados a essa relação para utilizar o input subsequentemente recusado, é inevitável que a empresa em questão sofra perdas. Além disso, o facto de a empresa dominante, que possui o produto grossista (input essencial), ter considerado anteriormente que era vantajoso para ela fornecer esse produto, indica que o fornecimento do input permitiu à empresa dominante obter uma remuneração adequada (isto é, que se tratava de uma actividade rentável), o que pode tornar mais difícil para a empresa dominante justificar a recusa com base em razões puramente comerciais ( ).

51. Por último, na medida em que se possa entender que esta questão se refere à hipótese em que uma empresa dominante aplica uma compressão de margens apenas a novos clientes (concorrentes a jusante), ao passo que aplica condições mais favoráveis a outros clientes existentes (concorrentes a jusante), seria necessário examinar se a empresa dominante viola a alínea c) do segundo parágrafo do artigo 102.° TFUE.

52. Daqui resulta que a resposta à primeira questão pode, dependendo das circunstâncias específicas de determinado caso, ser influenciada pelo facto de se tratar de fornecimentos a um novo cliente.

Nona questão – a possibilidade de recuperar os prejuízos é exigida em casos de compressão de margens?

53. Considero que, como afirmei nas minhas conclusões no processo France Télécom/Comissão, a possibilidade de recuperar os prejuízos deve constituir uma condição da existência de um caso de preços predatórios ( ). Os preços predatórios baseiam‑se na premissa de que a empresa dominante sofre prejuízos porque os preços cobrados não cobrem os seus custos. No entanto, é provável que a empresa recupere os seus prejuízos mais tarde, quando beneficiar de uma posição mais forte no mercado e de barreiras mais elevadas à entrada, criadas pelos preços predatórios. Em contraste, a compressão de margens não exige tal sacrifício económico da empresa dominante, porque não é necessário que existam «prejuízos» a recuperar ( ). Num caso de compressão de margens, os preços a jusante podem ser elevados porque os preços são elevados no mercado a montante. Os preços podem ser elevados nesses dois mercados, mas o que caracteriza a compressão de margens é a diferença entre os preços no mercado a montante e os preços no mercado a jusante.

54. Daqui decorre que, para que a prática descrita na resposta à primeira questão seja considerada um abuso, não é necessário que a empresa dominante tenha a expectativa de recuperar os prejuízos sofridos.

Décima questão – a circunstância de estar em causa uma mudança tecnológica num mercado que exige grandes investimentos influencia a resposta à primeira questão?

55. Todas as partes concordam em que, em princípio, no acórdão France Télécom/Comissão ( ), o Tribunal Geral assinalou correctamente que o mercado de referência nesse caso era «um mercado em forte crescimento, mas [que] este elemento não pode excluir a aplicação das regras de concorrência, nomeadamente as do artigo [102.° TFUE]».

56. O órgão jurisdicional de reenvio assinalou ( ) que, na sua análise no processo Wanadoo, a Comissão procedeu a um ajustamento considerável ao aplicar o critério do carácter predatório resultante da jurisprudência AKZO/Comissão no sentido de uma maior flexibilidade na sua análise dos custos num mercado sujeito a mudanças tecnológicas. Note‑se que a decisão da Comissão foi posteriormente confirmada pelo Tribunal Geral e pelo Tribunal de Justiça ( ).

57. Logo, embora seja verdade que os mercados dinâmicos ou em rápido crescimento não estão isentos da aplicação do artigo 102.° TFUE, não é menos certo que, quando está justificado, a Comissão e as autoridades nacionais da concorrência devem intervir nesses mercados com especial prudência, modificando se necessário o seu método habitual, como foi feito com êxito no processo Wanadoo.

III – Conclusão

58. Atendendo às considerações anteriores, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais submetidas pelo Stockholms tingsrätt do modo seguinte:

– Primeira, terceira e sétima questões: existe uma compressão de margens se a diferença entre os preços retalhistas cobrados pela empresa dominante e os preços grossistas que cobra aos seus concorrentes por produtos comparáveis é negativa ou insuficiente para cobrir os custos específicos do produto, suportados pela empresa dominante para fornecer os seus próprios produtos retalhistas no mercado a jusante.

O carácter abusivo desse comportamento decorre da natureza não equitativa da diferença entre os preços praticados pela empresa dominante para o acesso grossista e os seus preços retalhistas, bem como do facto de que os produtos grossistas da empresa dominante são indispensáveis para a concorrência no mercado a jusante.

Note‑se que a condição do carácter indispensável não é exigida quando a empresa dominante está sujeita à obrigação regulamentar, compatível com o direito da União, de fornecer produtos grossistas.

– Segunda questão: em casos de compressão de margens abusiva só são pertinentes, em princípio, os preços da empresa dominante.

– Quarta questão: a autoridade competente em matéria de concorrência deve demonstrar, no contexto específico do mercado em causa, que as práticas tarifárias da empresa dominante têm efeitos potencialmente anticoncorrenciais. Não é suficiente a mera alegação de efeitos potencialmente anticoncorrenciais, remotos e abstractos.

– Quinta questão: a resposta à primeira questão não é afectada, em princípio, pelo grau de poder de mercado da empresa dominante.

– Sexta questão: para que uma prática do tipo descrito na resposta à primeira questão constitua abuso, não é necessário que a empresa que a adoptou ocupe uma posição dominante no mercado grossista e no mercado dos consumidores finais.

– Oitava questão: a resposta à primeira questão pode, em certas condições, ser influenciada pela circunstância de se tratar de fornecimentos a um novo cliente.

– Nona questão: para que uma compressão de margens seja abusiva, não é necessário ser de esperar que a empresa dominante venha a recuperar os prejuízos sofridos, já que a empresa dominante não tem necessariamente de sofrer prejuízos em consequência dessa prática.

– Décima questão: o artigo 102.° TFUE é aplicável a um caso em que a introdução de uma nova tecnologia num mercado exige elevados investimentos. Não obstante, a autoridade competente em matéria de concorrência deve intervir num mercado desse tipo com especial prudência, modificando, se necessário, o seu método habitual.