Por outro lado, quanto mais a forma cujo registo foi pedido enquanto marca se aproximar da forma mais provável que o produto em causa terá, maior probabilidade haverá de a referida forma ser desprovida de caráter distintivo na aceção do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009, sobre a marca comunitária. Nestas condições, só uma marca que divirja de forma significativa da norma ou dos hábitos do setor e, por isso, seja suscetível de cumprir a sua função essencial de origem é que não é desprovida de caráter distintivo na aceção do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do referido regulamento.

Com efeito, na falta de qualquer elemento gráfico ou textual, os consumidores médios não têm por hábito presumir a origem dos produtos baseando‑se na sua forma ou na sua embalagem, e pode ser mais difícil provar o caráter distintivo no caso de uma marca tridimensional do que no caso de uma marca nominativa ou figurativa.

Todavia, no âmbito da aplicação desses critérios, há que ter em conta o facto de que a perceção do consumidor médio não é necessariamente a mesma no caso de uma marca tridimensional, constituída pela aparência do próprio produto, e no caso de uma marca nominativa ou figurativa, que consiste num sinal independente da aparência dos produtos que designa.

A jurisprudência relativa aos critérios de apreciação do caráter distintivo das marcas tridimensionais constituídas pela aparência do próprio produto também é válida quando a marca controvertida consiste numa marca figurativa constituída pela representação bidimensional do referido produto. Com efeito, nesse caso, a marca também não consiste num sinal independente do aspeto dos produtos que designa.

Nos termos do artigo 7.o, n.o 3, do Regulamento n.o 207/2009, sobre a marca comunitária, o motivo absoluto referido no artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do mesmo regulamento não se opõe ao registo de uma marca, se esta tiver adquirido, pelo uso que dela foi feito, caráter distintivo para os produtos para os quais o registo foi pedido.

De igual modo, o artigo 52.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 dispõe, nomeadamente, que, sempre que a marca comunitária tenha sido registada contrariamente ao disposto no artigo 7.o, n.o 1, alínea b), não pode, todavia, ser declarada nula, se, pelo uso que dela foi feito, tiver adquirido, depois do registo, caráter distintivo para os produtos ou serviços para que foi registada.

Em conformidade com as disposições do artigo 165.o, n.os 1 e 4, do Regulamento n.o 207/2009, a prova do caráter distintivo adquirido pelo uso não deve ser produzida unicamente nos Estados que eram membros da União à data do depósito do pedido de registo da marca controvertida, ou seja, no caso em apreço, em 18 de setembro de 1996, na União composta por quinze Estados‑Membros.

Em aplicação do artigo 7.o, n.o 3, do Regulamento n.o 207/2009, é admitido o registo de um sinal desprovido de caráter distintivo intrínseco que, em razão do uso que dele foi feito antes do depósito de um pedido destinado a obter o respetivo registo como marca comunitária, tenha adquirido esse caráter para os produtos ou serviços abrangidos pelo pedido de registo, desde que não se trate de uma marca «registada contrariamente ao disposto no artigo [...] 7.°». Assim, o artigo 52.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 não é, de modo algum, pertinente nesta hipótese. Esta última disposição visa, antes, as marcas cujo registo era contrário aos motivos de recusa previstos no artigo 7.o, n.o 1, alíneas b) a d), do Regulamento n.o 207/2009 e que, se tal disposição não existisse, deveriam ter sido anuladas em aplicação do artigo 52.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009. O artigo 52.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 tem, precisamente, como objetivo manter o registo das marcas que, em virtude do uso que delas foi feito, adquiriram entretanto, isto é, após o seu registo, caráter distintivo para os produtos e serviços para os quais foram registadas, pese embora a circunstância de, no momento em que ocorreu, esse registo ser contrário ao artigo 7.o do Regulamento n.o 207/2009.

(cf. n.os 79‑82)