CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

apresentadas em 30 de junho de 2016 ( 1 )

Processo C‑171/15

Connexxion Taxi Services BV

contra

Staat der Nederlanden,

Transvision BV,

Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC BV,

e

Zorgvervoercentrale Nederland BV

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo dos Países Baixos)]

«Contratos públicos — Procedimento de seleção — Critérios qualitativos de seleção — Causas facultativas de exclusão — Falta grave em matéria profissional — Princípio da proporcionalidade — Faculdades de apreciação não previstas na memória descritiva — Âmbito do controlo jurisdicional»

O reenvio prejudicial apresentado pelo

1. Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo dos Países Baixos) versa, em primeiro lugar, sobre um dos problemas mais frequentes na interpretação da Diretiva 2004/18/CE ( 2 ), isto é, as faculdades dos Estados‑Membros para excluir dos contratos públicos determinados proponentes. O tribunal de reenvio pergunta também acerca do âmbito da fiscalização jurisdicional nos recursos interpostos nos termos da Diretiva 89/665/CEE ( 3 ).

2. Neste caso, um dos proponentes tinha cometido uma falta grave em matéria profissional, conduta prevista na «memória descritiva» ( 4 ) da proposta como motivo de eliminação (automática?). No entanto, a entidade adjudicante, não só aceitou a sua participação, como acabou por lhe adjudicar o contrato.

3. A Diretiva 2004/18 [mais especificamente, o seu artigo 45.o, n.o 2, alínea d)] autoriza os Estados‑Membros a transpor, de modo facultativo, esta cláusula para as normas nacionais reguladoras dos contratos públicos. O Hoge Raad (Tribunal Supremo) pretende saber se a entidade adjudicante é competente, não obstante os termos da memória descritiva, para avaliar a conduta ilícita do proponente à luz do princípio da proporcionalidade podendo, até, evitar o seu caráter de exclusão.

4. Admitindo‑se que a entidade adjudicante dispõe dessa faculdade, o tribunal de reenvio pergunta, de seguida, sobre a intensidade da revisão jurisdicional do acordo adotado. Mais especificamente, se é compatível com o direito da União que, nestes casos, o órgão jurisdicional exerça uma fiscalização limitada que avalie apenas a «razoabilidade» da decisão administrativa.

I – Quadro jurídico

A – Direito da União

Diretiva 2004/18

5. De acordo com o artigo 45.o: «2. Pode ser excluído do procedimento de contratação: […] d) Tenha cometido falta grave em matéria profissional, comprovada por qualquer meio que as entidades adjudicantes possam evocar; […]».

6. Nos termos do artigo 45.o, n.o 2, último parágrafo: «Em conformidade com a sua legislação nacional e na observância do direito comunitário, os Estados‑Membros especificarão as condições de aplicação do presente número.»

Diretiva 89/665

7. O artigo 1.o, n.o 1, terceiro parágrafo, dispõe: «Os Estados‑Membros devem tomar as medidas necessárias para assegurar que, no que se refere aos contratos abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2004/18/CE, as decisões das entidades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes e, sobretudo, tão céleres quanto possível, nos termos dos artigos 2.o a 2.o‑F da presente diretiva, com fundamento na violação, por tais decisões, do direito comunitário em matéria de contratos públicos ou das normas nacionais de transposição desse direito.»

8. O artigo 2.o, n.o 1, determina: «Os Estados‑Membros asseguram que as medidas tomadas relativamente aos recursos a que se refere o artigo 1.o prevejam poderes para: a) Decretar, no mais curto prazo, mediante processo de urgência, medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados novos danos aos interesses em causa, designadamente medidas destinadas a suspender ou a mandar suspender o procedimento de adjudicação do contrato público em causa ou a execução de quaisquer decisões tomadas pela entidade adjudicante; b) Anular ou mandar anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem do convite à apresentação de propostas, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o procedimento de adjudicação do contrato em causa; c) Conceder indemnizações aos lesados por uma violação.»

B – Direito nacional

Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ( 5 )

9. O artigo 45.o, n.o 3, reproduz as causas de exclusão facultativas do artigo 45.o, n.o 2 da Diretiva 2004/18.

10. De acordo com a «Nota van toelichting» (Nota Explicativa) ( 6 ) anexa ao Decreto, a apreciação no sentido de se saber se deverá efetivamente proceder‑se à exclusão, atendendo aos princípios gerais da Diretiva 2004/18, tem de ser sempre proporcional e ser efetuada de forma não discriminatória; as entidades adjudicantes devem examinar, em cada caso concreto, em função da natureza e da dimensão do contrato público, do tipo e âmbito da falta e das medidas que entretanto tenham sido adotadas pela empresa, se esta deve ser excluída do concurso.

II – Matéria de facto e questões prejudiciais

11. Em 10 de julho de 2012, o Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (ministério da Saúde, do Bem Estar e do Desporto; a seguir, «ministério») lançou um concurso público europeu para a «prestação de serviços de transporte sócio‑recreativo suprarregional para pessoas com mobilidade reduzida» (a seguir «contrato»). O contrato tinha uma duração superior a três anos e o seu valor ascendia, aproximadamente, a 60000000 euros anuais

12. De acordo com o ponto 3.1 («Causas de exclusão e critérios de elegibilidade») da memória descritiva, «as propostas a que seja aplicável uma causa de exclusão são eliminadas e deixam de ser elegíveis para a apreciação (de conteúdo) subsequente».

13. A memória descritiva remete para a «Declaração pessoal uniforme referente ao concurso» (que deve ser obrigatoriamente anexada à proposta) as condições exigíveis aos proponentes.

14. Em conformidade com a memória descritiva, «o proponente, ao assinar a Declaração pessoal uniforme referente ao concurso, declara que não se lhe aplicam quaisquer causas de exclusão».

15. A Declaração pessoal uniforme remete, por sua vez, para o artigo 45.o do Decreto e refere quais as causas facultativas de exclusão que são aplicáveis. Pede‑se ao proponente, designadamente, a declaração de que «a sua empresa ou os seus gestores não cometeram uma falta grave em matéria profissional».

16. Participaram no procedimento do concurso, designadamente, a Connexxion Taxi Services BV (a seguir, «Connexxion») e a Coligação de Empresas, composta pela Transvision, pela RMC e pela ZCN (a seguir, «a Coligação»).

17. Por carta de 8 de outubro de 2012, o ministério comunicou à Connexxion que a sua proposta tinha ficado em segundo lugar e que tinha a intenção de adjudicar o contrato à Coligação.

18. Em 20 de novembro de 2012, a Nederlandse Mededingingsautoriteit (Autoridade da Concorrência dos Países Baixos) aplicou determinadas sanções à RMC e ao Grupo BIOS, do qual faz parte a ZCN, em aplicação da Mededingingswet (Lei da Concorrência), por factos relativos a transporte de táxi na região de Roterdão, ocorridos entre 17 de abril de 2009 e 1 de março de 2011.

19. Por carta de 18 de fevereiro de 2013, o ministério comunicou à Connexxion que mantinha a decisão de adjudicar o contrato à Coligação porque, apesar de ter cometido uma «falta grave em matéria profissional», a sua exclusão seria desproporcionada.

20. A Connexxion interpôs recurso da decisão do ministério, pedindo que se proibisse o Estado de adjudicar o contrato à Coligação, que se opôs a esta pretensão.

21. O Voorzieningenrechter te Den Haag (juiz competente para as providências cautelares de Haia) deferiu o pedido da Connexxion argumentando que o ministério, depois de ter determinado que a Coligação tinha cometido uma falta grave em matéria profissional, já não tinha margem para proceder à apreciação da proporcionalidade.

22. Interposto o recurso, o Gerechtshof Den Haag (tribunal de segunda instância de Haia) anulou a sentença do juiz competente para as providências cautelares e condenou o Estado a adjudicar o contrato, no caso de ainda o pretender fazer, à Coligação.

23. Segundo o Gerechtshof, a Diretiva 2004/18 oferece aos Estados‑Membros a faculdade de fazer o que fez o legislador neerlandês, ou seja, transcrever o artigo 45.o, n.o 2, da referida Diretiva na íntegra para o artigo 45.o, n.o 3, do Decreto e, seguidamente, dar às entidades adjudicantes a liberdade para concretizarem as causas de exclusão.

24. O Gerechtshof considerou que, independentemente de o direito da União Europeia dos contratos públicos exigir que seja efetuada a apreciação da proporcionalidade, o direito da União não o proíbe. Da lei neerlandesa resulta, também, que a exclusão não pode ser automática e que a entidade adjudicante deve averiguar se é proporcionada.

25. O Gerechtshof acrescentou, ainda, que a decisão do ministério deveria ser fiscalizada de forma prudente, até porque a falta grave em matéria profissional em causa (ainda) não tinha sido definitivamente determinada. A questão decisiva é a de saber se o ministério podia razoavelmente ter chegado à conclusão de que excluir a Coligação seria desproporcionado. Considera que não é relevante que a memória descritiva estabelecesse como motivo de eliminação de um proponente a ocorrência de uma causa de exclusão e afirma que a decisão do ministério não podia superar a fiscalização «formal» ( 7 ).

26. O Hoge Raad der Nederlanden, no qual foi interposto o recurso, considera a tensão existente entre: a) por um lado, a obrigação, imposta legalmente à entidade adjudicante, de submeter as causas facultativas de exclusão a uma apreciação da proporcionalidade para avaliar se devem produzir o efeito de exclusão; e b) por outro lado, a memória descritiva do concurso, em virtude da qual devem ser rejeitadas as propostas que contenham uma causa de exclusão.

27. O tribunal de reenvio duvida de que a aplicação do critério de proporcionalidade respeite os princípios da igualdade, da transparência e da publicidade, quando aquele não tenha sido explicitamente previsto na memória descritiva.

28. Para além disso, segundo o Hoge Raad der Nederlanden, se o órgão jurisdicional tiver de apreciar o conteúdo da decisão do órgão administrativo, o direito neerlandês limita as faculdades do juiz a uma fiscalização «formal» da decisão da entidade adjudicante, circunscrito a verificar se este último podia razoavelmente adotar a sua decisão.

29. Neste contexto, o Hoge Raad der Nederlanden formula duas questões prejudiciais: «1) a) O direito da União, em especial, o artigo 45.o, n.o 2, da Diretiva 2004/18/CE, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, opõe‑se a uma legislação nacional que obriga as entidades adjudicantes a apreciar, em aplicação do princípio da proporcionalidade, se um proponente que cometeu uma falta grave em matéria profissional deve ser efetivamente excluído? b) Neste contexto, é relevante que uma entidade adjudicante tenha previsto nas condições do concurso que as propostas a que seja aplicável uma causa de exclusão são eliminadas e deixam de ser elegíveis para a apreciação de conteúdo? 2) Em caso de resposta negativa à questão 1 (a): o direito da União opõe‑se a que o juiz nacional, em vez de proceder a uma fiscalização «plena» da apreciação feita à luz do princípio da proporcionalidade pela entidade adjudicante no caso concreto, apenas realiza uma fiscalização («formal») no sentido de saber se a entidade adjudicante podia razoavelmente ter decidido não excluir um proponente, apesar de este ter cometido uma falta grave em matéria profissional, nos termos do artigo 45.o, n.o 2, primeiro parágrafo, da Diretiva?»

III – Síntese das alegações das partes

A – Sobre a primeira questão prejudicial

30. De acordo com a Connexxion, a entidade adjudicante não está em posição de proceder à apreciação da proporcionalidade, depois de ter determinado que o proponente cometeu uma falta grave em matéria profissional. Essa apreciação já foi efetuada ao incluir‑se, na memória descritiva, a conduta ilícita como causa de exclusão. Dada a redação deste documento, seria contrário aos princípios da publicidade, da transparência e da igualdade na contratação administrativa que a entidade adjudicante tivesse a faculdade de proceder à apreciação da proporcionalidade da causa de exclusão.

31. As restantes partes no processo pronunciaram‑se em sentido contrário. A transposição das causas de exclusão facultativas compete aos Estados‑Membros, que dispõem de liberdade nessa matéria. No âmbito desta, a Diretiva 2004/18 não impede que se condicione à apreciação prévia da proporcionalidade a eliminação dos proponentes relativamente aos quais se verifiquem causas facultativas de exclusão. Ainda que a memória descritiva preveja a falta grave em matéria profissional como causa suficiente para excluir o infrator, tal facto não constitui obstáculo para que a entidade adjudicante aplique a regra geral, isto é, submeta a aplicação dessa causa de exclusão à apreciação da proporcionalidade.

B – Sobre a segunda questão prejudicial

32. A Connexxion defende que o juiz possa proceder a uma fiscalização plena da decisão administrativa.

33. O Governo neerlandês e a Coligação defendem, pelo contrário, que a fiscalização jurisdicional se limite a uma fiscalização formal relativa à razoabilidade da decisão da entidade adjudicante.

34. Segundo a Comissão, a ação jurisdicional deve ter um âmbito mais alargado, podendo o juiz analisar a exatidão material dos factos alegados e a ausência de erro manifesto de apreciação, assim como o carácter correto, completo e fiável das circunstâncias que suportam a decisão da entidade adjudicante.

35. Para o Governo italiano, compete ao legislador nacional determinar o tipo de controlo aplicável, uma vez que o direito da União não impõe que a apreciação do juiz nacional substitua integramente a apreciação substantiva efetuada pela entidade adjudicante.

IV – Apreciação

A – Sobre a primeira questão prejudicial, alínea a)

36. É compatível com a Diretiva 2004/18 que um Estado‑Membro obrigue as entidades adjudicantes a submeter a uma apreciação da proporcionalidade a eventual exclusão dos proponentes que tenham cometido uma falta grave em matéria profissional?

37. Antes de responder a essa questão convém fazer dois esclarecimentos. Segundo os dados que constam do despacho de reenvio, tanto à data em que os proponentes entregaram as suas propostas, como à data da comunicação da entidade adjudicante (8 de outubro de 2012), a Coligação não tinha sido sancionada como autora de uma falta grave. Foi‑o mais tarde (a 20 de novembro de 2012) quando a Autoridade da Concorrência dos Países Baixos aplicou determinadas sanções a alguns dos seus integrantes, por concertações proibidas ocorridas anos antes. Compete ao juiz a quo decidir se essa sanção, posterior à data da entrega das propostas e ao acordo inicial de adjudicação, pode ser apreciada como causa válida para excluir o infrator que já tinha apresentado a sua proposta (obviamente, sem que esta revelasse uma falta grave, até então juridicamente inexistente).

38. Se o juiz de reenvio entende, apesar de tudo, que a sanção, aplicada ao proponente justifica que aquele possa ser qualificado ( 8 ) como autor de «uma falta grave em matéria profissional», abre‑se a controvérsia sobre a utilização desta causa de exclusão, seja com caráter automático, seja após passar o filtro da sua proporcionalidade.

39. O segundo esclarecimento afeta a interpretação das normas nacionais, que compete em exclusivo ao juiz a quo. No despacho de reenvio, o Hoge Raad der Nederlanden afirma que «o direito nacional obriga a entidade adjudicante, caso seja aplicável uma das causas facultativas de exclusão previstas no artigo 45.o, n.o 3, do Decreto, a apreciar, em aplicação do princípio da proporcionalidade, se o proponente em causa deve ser efetivamente excluído». De este modo fica resolvido, no que se refere ao caso em apreço, e relativamente ao direito interno, o debate sobre a suficiência do fundamento jurídico da «obrigação» de proceder à valoração da proporcionalidade (e indiretamente, sobre a incidência da Nota Explicativa do Decreto).

40. Feitos estes esclarecimentos, a resposta à questão decorre sem grandes dificuldades da jurisprudência do Tribunal de Justiça, anterior e posterior à Diretiva 2004/18 ( 9 ).

41. Sob a vigência da Diretiva 92/50/CEE ( 10 ) (cujo artigo 29.o tinha uma redação semelhante à do artigo 45.o, n.o 2, da Diretiva 2004/18), o Tribunal de Justiça sublinhou no acórdão La Cascina e o. ( 11 ) que a aplicação dos casos de exclusão facultativa é deixada ao critério dos Estados‑Membros, como atesta a expressão «podem ser excluídos da participação num processo de adjudicação», que figurava no início do artigo 29.o Os Estados‑Membros não podem acrescentar causas de exclusão às previstas na norma ( 12 ), mas o referido artigo 29.o da Diretiva 92/50 não prevê uma aplicação uniforme dessas causas de exclusão ( 13 ).

42. O Tribunal de Justiça, estando já em vigor a Diretiva 2004/18, seguiu esta mesma linha no acórdão Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ( 14 ), cujo n.o 35 reproduz os argumentos do acórdão La Cascina e o. ( 15 ). Reitera que os Estados‑Membros especificarão, em conformidade com a sua legislação nacional e na observância do direito da União, as condições de aplicação do artigo 45.o, n.o 2, da Diretiva 2004/18. O Tribunal de Justiça ratifica assim, novamente, a faculdade de os Estados‑Membros acolherem e, se o desejarem, flexibilizarem os critérios de exclusão.

43. Se compete aos Estados‑Membros definir que causas de exclusão — de entre as previstas como facultativas pela Diretiva 2004/18 — regem esta matéria no seu próprio ordenamento, é lógico que sejam também competentes para concretizar as condições ou requisitos da sua aplicação. Podem, portanto, configurar essas causas com maior ou menor rigor, de modo que, se preferirem submeter cada uma delas, ou apenas algumas, a uma apreciação da proporcionalidade ad casum, nada na Diretiva 2004/18 o impede.

44. Decorre do acórdão Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ( 16 ) que o exercício desta faculdade pelos Estados não é, no entanto, incondicionado. Por um lado, a União atribui grande importância à liberdade de estabelecimento e de livre prestação de serviços, o que a leva a impulsionar para que a abertura dos concursos seja o mais ampla possível, desígnio relativamente ao qual a aplicação das causas facultativas de exclusão pode constituir um obstáculo. E por outro, é legítimo justificar as causas de exclusão com objetivos de interesse geral, como as garantias de fiabilidade, de diligência, de integridade profissional e de seriedade do proponente. Para a apreciação desse conflito de interesses, o Tribunal recorre ao princípio da proporcionalidade.

45. É corolário desta jurisprudência que uma lei nacional, em virtude da qual a entidade adjudicante só pode rejeitar os proponentes sancionados pela prática de uma falta profissional grave se considerar que a sua exclusão, por este motivo, é conforme ao princípio da proporcionalidade, não viola o artigo 45.o, n.o 2, da Diretiva 2004/18 nem o direito da União.

B – Sobre a primeira questão prejudicial, alínea b)

46. A memória descritiva do concurso não condiciona a exclusão do proponente que tenha cometido uma falta grave em matéria profissional à apreciação da proporcionalidade. Daí a dúvida do tribunal de reenvio: é relevante, no caso em apreço, o teor literal dessa memória descritiva?

47. A resposta a esta questão implica que se parta da anterior: a apreciação da proporcionalidade ad casum, projetada sobre as causas facultativas de exclusão, é exigida pelas normas neerlandesas aplicáveis aos contratos públicos (a saber, o Decreto) e, para além disso, não se opõe ao direito da União. Ora, deve a regra que assim o determina prevalecer de um modo geral ou, pelo contrário, a entidade adjudicante está vinculada pela cláusula singular de uma memória descritiva que, nesse anúncio, exclui o proponente que tenha cometido uma infração grave?

48. O Tribunal de Justiça, repito, não pode substituir o juiz nacional na interpretação do seu próprio direito. Ainda assim, do ponto de vista estritamente interno, creio que é possível compatibilizar a cláusula da memória descritiva com a regra geral. Caso contrário, estaria a admitir‑se, para um caso particular, a derrogação de certas normas indisponíveis, aplicáveis aos contratos públicos, através de um ato específico que as não respeita.

49. A «interpretação conforme» da cláusula da memória descritiva para adaptá‑la ao Decreto é possível, sem grandes dificuldades hermenêuticas, se se partir de uma consideração global do conjunto normativo aplicável aos contratos públicos. As causas facultativas de exclusão não operam no vazio, mas num quadro jurídico pré‑determinado, que deverão respeitar: assim, só serão efetivas se se verificarem os pressupostos previstos legalmente para a sua aplicação. Um deles consiste em que as condutas sejam apreciadas de acordo com a proporcionalidade, nos casos de infrações cometidas pelos proponentes.

50. Quando a entidade adjudicante atua de acordo com este critério, segue, estritamente, as disposições reguladoras dos contratos públicos nos Países Baixos, estabelecidas no Decreto e na sua Nota Explicativa. Daí que, mesmo quando a memória descritiva não tenha previsto, expressamente, que a entidade adjudicante goza da faculdade de proceder à apreciação da infração cometida pelo proponente à luz do princípio da proporcionalidade, essa faculdade deve considerar‑se implícita.

51. O preceituado no ponto 3.1 da memória descritiva («[a]s propostas a que seja aplicável uma causa de exclusão são eliminadas»), precisamente pelo seu caráter quase normativo, deve integrar‑se, em meu entender, com os critérios de interpretação válidos para todas as normas jurídicas subordinadas, que não podem ignorar as mais gerais que lhes dão cobertura. Se o Decreto previr que, para proceder à exclusão por se ter incorrido numa falta profissional grave, a entidade adjudicante tem de analisar cada caso concreto «consoante o tipo de contrato, da natureza e âmbito da fraude e das medidas que a empresa entretanto tenha tomado», o silêncio da memória descritiva relativamente a esta aplicação, necessária e individualizada, do princípio da proporcionalidade, não pode levar a ignorá‑lo.

52. Sob a perspetiva do direito da União confirma‑se esta tese. A jurisprudência do Tribunal de Justiça que se pronunciou sobre as causas facultativas de exclusão, rejeitando a sua aplicação automática, corrobora a necessidade de proceder a esta «interpretação conforme». Deduz‑se do acórdão Forposta e ABC Direct Contact ( 17 ) que o automatismo (relativamente à exclusão do proponente responsável por faltas graves) poderia exceder a margem de apreciação conferida aos Estados‑Membros pelo artigo 45.o, n.o 2, da Diretiva 2004/18.

53. De acordo com o referido acórdão, em princípio, deve efetuar‑se «uma apreciação concreta e individualizada da atitude do operador económico em causa» ( 18 ). Por não respeitar esse critério, o Tribunal de Justiça declarou contrária ao direito da União uma lei nacional que «impõe à entidade adjudicante […] a exclusão automática desse operador d[o] […] processo de adjudicação […] sem deixar a esta entidade adjudicante a faculdade de apreciar, caso a caso, a gravidade do comportamento pretensamente culposo do referido operador económico». Embora as circunstâncias do processo Forposta e ABC Direct Contact ( 19 ), sejam diferentes das deste, a linha argumentativa então adotada pelo Tribunal de Justiça é‑lhe aplicável enquanto critério hermenêutico.

54. Em suma, à razão de ordem interna (a prevalência do Decreto, enquanto lei geral reguladora dos contratos públicos neerlandeses), cuja apreciação compete ao juiz a quo, acrescenta‑se a jurisprudência do Tribunal de Justiça contrária, por princípio, ao automatismo da apreciação desta causa de exclusão.

55. Proponho, assim, como resposta à questão prejudicial, que a cláusula da memória descritiva não pode ser utlizada para evitar a apreciação da proporcionalidade ad casum sobre a conduta ilícita do proponente, para efeitos de o excluir, ou não, do concurso.

56. As objeções a esta tese, fundadas nos princípios da publicidade, da igualdade de tratamento e da transparência (a que aludem tanto a jurisdição de reenvio como a Conexxion, com referência ao acórdão Comisión/CAS Succhi di Frutta ( 20 )), ainda que tenham um certo peso, não me convencem. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça recordada naquele acórdão ( 21 ), todos os proponentes terão que se reger pelas mesmas condições, sem distinção. Mas, no caso em apreço, a aplicação do critério da proporcionalidade, para além de estar apoiada nas regras gerais aplicáveis aos contratos públicos nos Países Baixos, estender‑se‑ia igualmente a todos os proponentes que incorreram na mesma causa de exclusão. Poderia ter havido discriminação se um deles, culpado de infração grave análoga, tivesse sido eliminado do concurso de forma automática, isto é, sem a apreciação prévia da proporcionalidade, ao contrário do que se verificou com a Coligação. Mas tal não foi o caso.

57. A jurisprudência da qual faz parte o acórdão Comisión/CAS Succhi de Frutta ( 22 ) não se opõe, na minha opinião, à resposta que proponho. A articulação a efetuar entre os princípios da igualdade, da publicidade e da transparência e determinadas cláusulas da memória descritiva, cuja interpretação deve ser efetuada à luz das regras gerais aplicáveis aos contratos públicos, não obsta a que a entidade adjudicante analise se, num caso específico, a conduta ilícita do proponente, apreciada de acordo com o princípio da proporcionalidade, o impede de ser adjudicatário do contrato a que aspira e para cuja adjudicação tenha elaborado uma proposta com melhores condições que as dos restantes.

58. No concurso do caso em apreço, não foram alteradas as condições nem o procedimento de seleção, iguais para todos os aspirantes. A entidade adjudicante verificou que as suas propostas respeitavam os critérios aplicáveis ao concurso ( 23 ), e não aplicou nenhuma causa de exclusão que não estivesse prevista na memória descritiva ( 24 ). O facto de que, para efetuar a ponderação de uma dessas causas de exclusão, expressamente previstas no referido documento, tenha recorrido ao critério da proporcionalidade, não incorporado nele de forma explícita, mas exigido pelas regras gerais dos contratos públicos dos Países Baixos (assim como pela jurisprudência do Tribunal de Justiça) é, em meu entender, compatível com os princípios da igualdade de tratamento e com o seu corolário, o da atuação transparente.

59. É plausível que o Tribunal de Justiça insista (como recentemente no acórdão Pizzo ( 25 )) no respeito pelos cadernos de encargos ou documentos análogos, como garantia de igualdade dos proponentes. Mas essa doutrina tem, como todas, os seus limites e não pode ampliar‑se a importância do caderno de encargos (ou dos documentos análogos) ao ponto de se prescindir, simplesmente, dos requisitos dos contratos públicos regulados normativamente em cada Estado‑Membro. Note‑se que, por esta via, algumas entidades adjudicantes podem ver‑se tentadas a omitir nos cadernos de encargos determinadas exigências, legitimamente estabelecidas pelo legislador nacional, com as quais não estejam de acordo ou que, simplesmente, prefiram evitar (inclusivamente em benefício de um potencial proponente), tendo a garantia de que os cadernos de encargos assim configurados serão, na prática, inatacáveis. Se é importante preservar a igualdade entre os proponentes, não o é menos que estes, e a própria entidade adjudicante, não estejam isentos de se submeter às regras e critérios gerais que, em cada Estado‑Membro, regulam esta matéria. Uma delas é, precisamente, o princípio da proporcionalidade aplicável à causa de exclusão objeto deste litígio.

C – Sobre a segunda questão prejudicial

60. Embora o órgão de reenvio não o mencione de forma expressa, entendo que pede ao Tribunal de Justiça a interpretação da Diretiva 89/665, que coordena as regras nacionais para os procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos públicos.

61. Perante as decisões das entidades adjudicantes (quando se trate, obviamente, de contratos incluídos no âmbito de aplicação da Diretiva 2004/18), os Estados têm de garantir que os interessados dispõem de mecanismos de recurso adequados para julgar, com rapidez e eficácia, se aquelas violam o direito da União em matéria de adjudicação de contratos públicos ou as normas nacionais que o transpõem para os seus respetivos ordenamentos. Este é, afinal, o objetivo da Diretiva 89/665.

62. A análise que me proponho desenvolver abordará, em primeiro lugar, se a Diretiva 89/665 — e a jurisprudência que a interpretou — oferecem parâmetros para determinar o grau da fiscalização, ou a sua intensidade, com que os órgãos de recurso devem efetuar o escrutínio das decisões das entidades adjudicantes. Verificando‑se a existência destes parâmetros, terá que se proceder, de seguida, ao seu confronto com os vigentes no direito neerlandês, a que faz referência o tribunal de reenvio.

63. Um segundo passo será determinar se a intensidade da fiscalização jurisdicional deve ser a mesma nas duas situações processuais previstas no artigo 2.o da Diretiva 89/665, ou seja: a) processo de urgência que permite adotar medidas cautelares na fase prévia à da celebração do contrato; e b) os restantes processos de recurso, visando obter a anulação do ato administrativo de adjudicação e a indemnização. Neste caso ( 26 ), a Connexxion impugnou a decisão de adjudicação do ministério a favor da Coligação, pedindo ao Voorzieningenrechter te Den Haag que a anulasse. O seu recurso enquadrava‑se, pois, no âmbito de aplicação do artigo 2.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 89/665.

64. Dedicarei uma última reflexão a verificar se, perante as circunstâncias do processo principal, se pode afirmar — como defende o Governo neerlandês — que a fiscalização jurisdicional levada a cabo pelos respetivos tribunais, em primeira instância e na instância de recurso, correspondeu ao padrão de fiscalização imposto pela Diretiva 89/665.

1. A intensidade da fiscalização jurisdicional das decisões das entidades adjudicantes

65. É percetível, em matéria de adjudicação de contratos públicos, a mesma tendência que se verifica noutras áreas do direito público europeu: se o Tribunal de Justiça se contentava inicialmente em remeter para a autonomia processual dos Estados‑Membros e utilizar, de forma corretiva, os princípios da equivalência e da efetividade como requisitos mínimos dos sistemas nacionais de revisão jurisdicional nos litígios que afetam o direito da União, pouco a pouco, as exigências inerentes à tutela ou «proteção jurisdicional» vão‑se impondo para aumentar, em paralelo, a intensidade dessa fiscalização ( 27 ).

66. A tendência é, logicamente, mais acentuada quando o legislador da União adotou normas de caráter harmonizador, relativas, precisamente, à revisão jurisdicional de certas decisões das autoridades nacionais. Em particular, é o que acontece no âmbito da adjudicação de contratos públicos, uma vez que a Diretiva 89/665 e as suas revisões subsequentes têm presente que a legislação da União se tornaria «letra morta» sem mecanismos de recurso que, para além de harmonizados, fossem efetivos e com os quais fosse garantido o cumprimento das regras aplicáveis. Estes mecanismos não têm apenas como objetivo proteger os direitos dos proponentes, mas também melhorar o sistema de adjudicação de contratos públicos no seu conjunto, cuja importância económica para o mercado interno não pode deixar de ser sublinhada.

67. Não é, assim, de estranhar que tanto o despacho de reenvio como as observações das partes tenham feito diversas referências aos acórdãos HI ( 28 ) e Croce Amica One Italia ( 29 ), nos quais o Tribunal de Justiça se pronunciou acerca do âmbito das faculdades do juiz para fiscalizar a atividade da entidade adjudicante.

68. No primeiro deles, o Tribunal de Justiça declarou que a Diretiva 89/665 se opõe a que uma regulamentação nacional limite a fiscalização «da legalidade da anulação de um convite para apresentação de propostas unicamente ao exame do caráter arbitrário desta decisão» ( 30 ). No acórdão Croce Amica One Italia ( 31 ) retoma esta linha no ponto em que a tinha deixado o acórdão HI, acima referido, recorda que a fiscalização de legalidade não pode limitar‑se ao caráter arbitrário das decisões da entidade adjudicante e dá um passo suplementar, afirmando que o legislador pode atribuir aos órgãos jurisdicionais do seu país o poder de exercer uma fiscalização de oportunidade.

69. Na mesma linha, este reenvio prejudicial oferece ao Tribunal de Justiça a ocasião para esclarecer se um controlo meramente «formal» (esta é a expressão utilizada pelo juiz a quo) reúne as condições da Diretiva 89/665. O órgão de reenvio não é muito explícito na descrição das funções do sistema de fiscalização «formal», e do despacho de reenvio apenas se infere que o juiz neerlandês limitaria a sua apreciação a depurar apenas o «caráter razoável» da decisão da entidade adjudicante.

70. Numa aproximação inicial, de forma quase intuitiva, poderia pensar‑se que, se esse é o sistema generalizado de revisão jurisdicional dos atos administrativos vigente nos Países Baixos (e não apenas relativamente à adjudicação de contratos públicos, mas noutras áreas do direito público), a autonomia processual desse Estado deveria prevalecer, a não ser que uma norma harmonizadora obrigasse a que a fiscalização a exercer pelo juiz fosse «plena» e não meramente «formal».

71. Sem prejuízo do que discutirei mais adiante acerca da fase cautelar do recurso, creio, no entanto, que uma revisão jurisdicional que, nesta matéria, se restrinja a avaliar a «razoabilidade» da decisão de adjudicação do contrato, não respeitaria o artigo 2.o da Diretiva 89/665. Como destaca o acórdão Alcatel Austria e o. ( 32 ), os mecanismos de impugnação devem garantir a aplicação efetiva das normas da União sobre os contratos públicos, «sobretudo numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas». O recurso deve permitir, quando as respetivas condições estiverem preenchidas, que o recorrente obtenha a anulação da «decisão da entidade adjudicante, que precede a celebração do contrato, e pela qual esta escolhe o proponente que participou no processo de adjudicação com o qual celebrará o contrato». O mero teste de razoabilidade não assegura que essa decisão cumpra as regras próprias da contratação.

72. Uma entidade adjudicante pode adotar, em princípio, várias soluções, igualmente «razoáveis», que não perdem esse caráter pelo facto de a preferência se adequar, em última análise, a apenas uma delas, isto é, à que melhor se ajuste aos termos do concurso. A fiscalização do juiz limitado a verificar a «razoabilidade» de um ato não é, em última análise, qualitativamente muito diferente à que lhe permite afirmar que aquele não incorre em arbitrariedade. Trata‑se de um padrão de fiscalização semelhante ao rejeitado pelo acórdão HI ( 33 ), que limitava a fiscalização a verificar se a decisão impugnada era ou não arbitrária.

73. Pela minha parte, considero que a revisão jurisdicional imposta pela Diretiva 89/665 necessita, para ser digna desse nome, de algo mais. O escrutínio do juiz não se pode limitar à simples apreciação da «razoabilidade» dos atos impugnados, menos ainda quando estes têm de respeitar uma regulação detalhada, que abrange os aspetos formais e os substantivos. O juiz chamado a decidir sobre um processo nesta matéria tem de avaliar se a adjudicação disputada respeitou as regras do anúncio do concurso e se a proposta do proponente selecionado resiste à análise crítica que os seus concorrentes tenham efetuado no recurso. Esta avaliação exigirá, em muitos casos, o apuramento da matéria de facto que determinou a decisão (que a administração pode ter estabelecido de forma incorreta), assim como da prova dos maiores ou menores méritos de umas candidaturas relativamente às outras; implicará também avaliar se a atuação administrativa se encontra devidamente fundamentada e se se adequa ou se afasta das finalidades que a justificam (por outras palavras, se se verificam elementos de desvio de poder) e ao resto das disposições legais que a regulam. A ponderação de todos esses elementos de apreciação excede, repito, a mera apreciação da «razoabilidade» do ato impugnado, para se aventurar em terrenos, de facto e de direito, mais «técnicos», e normalmente mais complexos, que qualquer juiz fiscalizador da atuação administrativa está habituado a efetuar.

74. Assim, sou de opinião de que, se entendida no sentido exposto, uma fiscalização meramente «formal» das decisões da entidade adjudicante, limitada a avaliar a sua «razoabilidade», como a descrita pelo juiz a quo, não estaria de acordo com o imperativo da revisão jurisdicional previsto na Diretiva 89/665. Ora, são estas considerações aplicáveis à fase cautelar dos recursos dessas decisões?

2. A fiscalização jurisdicional na fase cautelar

75. Como foi já referido, o litígio da primeira instância versou sobre o ato do ministério através do qual foi selecionado o adjudicatário, mas a ação foi submetida ao Voorzieningenrechter te Den Haag no quadro de um processo cautelar de urgência ( 34 ). Assim, o litígio enquadra‑se especificamente no âmbito da tutela cautelar prevista no artigo 2.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 89/665. O sistema neerlandês ( 35 ) divide as competências em função do facto de a pretensão ser exercida de forma cautelar ou de se impugnar a decisão administrativa com argumentos de mérito ( 36 ).

76. A presença do fator cautelar, ou provisório, pode ser relevante para a resposta à segunda questão prejudicial: a intensidade da fiscalização jurisdicional das decisões das entidades adjudicantes não tem de ser, na fase cautelar, a mesma da decisão, de forma definitiva, do mérito da causa. Na primeira, o conhecimento do processo pelo juiz é, geralmente, limitado ( 37 ), ao ponto de a sua decisão cautelar não fazer caso julgado e é suscetível de ser alterada, posteriormente, no processo principal.

77. A posição peculiar do juiz competente para as providências cautelares, na perspetiva da Diretiva 89/665, implica, assim, que as medidas que tome se revistam de um caráter transitório, até que o litígio seja resolvido de forma plena, e que com elas «não [se] estabelece[m] definitivamente as relações jurídicas» ( 38 ). Se a isto se acrescentar que a interpretação da Diretiva 2004/18 efetuada na fase cautelar pode, a seguir, ser «qualificada como incorreta pelo juiz que conhece do mérito da causa» ( 39 ), deduz‑se que o incidente cautelar, considerado em si mesmo, aparece na jurisprudência do Tribunal de Justiça como um simples preliminar do processo subsequente, e apenas este último estaria destinado a terminar com uma decisão de mérito para, uma vez suscitada a causa em toda a sua extensão, definir em conformidade as relações jurídicas em questão.

78. Apenas ao processo subsequente, e não à sua fase preliminar, seria exigível de forma plena o nível de fiscalização jurisdicional a que antes me referi. O juiz competente para as providências cautelares pode, consequentemente, não efetuar o seu escrutínio do ato administrativo com a mesma intensidade que a decisão do mérito da causa. Seria admissível, em concreto, que aplicasse um mero teste de razoabilidade das pretensões em confronto, e do próprio ato de adjudicação, semelhante ao que rege outras modalidades de tutela cautelar (apreciação do fumus boni iuris, do periculum in mora e ponderação dos interesses divergentes).

79. Uma linha argumentativa semelhante, em princípio válida, em meu entender, para fornecer uma resposta ao órgão jurisdicional de reenvio, pode ser confrontada, no entanto, com um dado da realidade que não se pode ignorar. É que, de acordo com dados obtidos da prática neerlandesa ( 40 ), a esmagadora maioria (aproximadamente 92% dos recursos sobre contratos públicos entre 2004 e 2009) foram resolvidos na fase cautelar, em que os demandantes requereram medidas cautelares para evitar que o contrato chegasse a ser assinado. A decisão cautelar é, geralmente, na prática processual dos Países Baixos, «a decisão única e final das disputas» nesta matéria ( 41 ).

80. Se esta fosse a verdadeira situação real dos processos de recurso nos Países Baixos, o juiz neerlandês competente para as providências cautelares converter‑se‑ia praticamente no garante único, e último, do sistema de resposta jurisdicional às impugnações dos atos da entidade adjudicante suscitadas ao abrigo da Diretiva 89/665. Desapareceriam, assim, as diferenças que, em abstrato, separam as fases cautelar e definitiva dos referidos recursos.

81. Nestas circunstâncias, sairia debilitada a fiscalização plena das decisões das entidades adjudicantes, que compete aos órgãos jurisdicionais, e seria substituída por uma apreciação meramente «formal» daquelas a cargo dos juízes competentes para as providências cautelares. Os mecanismos de recurso ganhariam provavelmente em efetividade e rapidez, mas perderiam, simultaneamente, a sua capacidade de reação relativamente a algumas possíveis irregularidades, de todos os tipos, das decisões da entidade adjudicante, que permaneceria a salvo do escrutínio obrigatório a que devem ser submetidas por força da Diretiva 89/665. Dito de outra forma, a referida Diretiva não seria respeitada na íntegra.

3. A revisão jurisdicional efetuada no litígio principal

82. O exposto até aqui serve para responder à segunda questão prejudicial em termos abstratos, em paralelo com os termos que o tribunal a quo nela empregou. Uma análise detalhada das circunstâncias do litígio principal revela, no entanto, que tanto a atuação fiscalizadora do juiz competente para as providências cautelares como a do Gerechtshof Den Haag excedem, na minha opinião, o nível «formal» de fiscalização jurisdicional, se este adjetivo for entendido no sentido antes analisado.

83. De facto, o juiz competente para as providências cautelares não atendeu apenas à maior ou menor razoabilidade da decisão do ministério, mas confrontou‑a com as regras «positivas» aplicáveis ao concurso (curiosamente, com a memória descritiva, a que deu preferência) para decidir que era procedente a exclusão do adjudicatário selecionado. E no que diz respeito ao tribunal de recurso, concordo com a apreciação do Governo neerlandês ( 42 ) quando defende que a fiscalização exercida por esse tribunal foi «exaustiva», isto é, que «tomou em consideração todos os aspetos com base nos quais o ministério tinha decidido não proceder à exclusão definitiva» da Coligação, depois de interpretar — num sentido oposto ao do juiz competente para as providências cautelares — o conjunto normativo aplicável.

84. Se assim é, como creio, a segunda questão prejudicial ou seria considerada meramente hipotética (uma vez que questionaria acerca da viabilidade de uma fiscalização «formal» que, na realidade, não tinha tido lugar nas duas fases processuais prévias), ou mereceria uma resposta negativa, que é a que proponho, matizada pela referência singular às circunstâncias do processo seguido nos órgãos jurisdicionais neerlandeses. A partir das informações disponíveis neste pedido não pode deduzir‑se que a revisão jurisdicional levada a cabo pelos órgãos jurisdicionais que intervieram no processo principal se tenha limitado a uma apreciação desse género.

V – Conclusão

85. Em face do exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais submetidas pelo Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo dos Países Baixos) nos seguintes termos: «1) O artigo 45.o, n.o 2, da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, não se opõe a uma norma nacional, como a controvertida neste caso, em virtude da qual a entidade adjudicante tenha de aplicar o princípio da proporcionalidade para excluir um proponente que tenha cometido uma falta grave em matéria profissional, ainda que esta faculdade não figure explicitamente na memória descritiva do concurso. 2) Os artigos 1.o e 2.o da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras, não são compatíveis com uma norma, ou uma prática generalizada, de um Estado‑Membro que limite o âmbito dos processos de recurso à fiscalização da mera razoabilidade das decisões das entidades adjudicantes.»

( 1 ) Língua original: espanhol.

( 2 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO 2004, L 134, p. 114) (a seguir «Diretiva 2004/18»).

( 3 ) Diretiva do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras (JO 1989, L 395 p. 33), na sua versão alterada pela Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de dezembro de 2007 (JO 2007, L 335, p. 31) (a seguir, «Diretiva 89/665»), aplicável, ratione temporis, ao caso em apreço.

( 4 ) A expressão «memória descritiva» figura na Diretiva 2004/18 associada, consoante o caso, ao «anúncio de concurso» (artigo 29.o) ou ao «caderno de encargos» e a «documentos complementares» (artigo 40.o).

( 5 ) Decreto que aprova as Regras de Adjudicação de Contratos Públicos; a seguir, «Decreto». No momento da adjudicação do contrato que é objeto da causa não tinha ainda entrado em vigor a Wet van 1 november 2012, houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen (Lei de Contratos Públicos, de 1 de novembro de 2012).

( 6 ) Em resposta à pergunta formulada pelo Tribunal de Justiça, o Governo neerlandês afirmou que a Nota não faz parte do texto do Decreto, apesar de serem publicados conjuntamente no mesmo jornal oficial. A Nota reflete, a título de exposição de motivos, as razões explicativas do texto aprovado. Embora não seja juridicamente vinculativa, tem «um significado importante e relevante sob o ponto de vista jurídico para interpretar a regulamentação».

( 7 ) Em português: «formal», como figura na questão prejudicial. Em neerlandês «marginale».

( 8 ) Em meu entender, até ao momento da sanção, o operador económico goza da presunção de inocência e não poderia ser qualificado como autor de uma falta grave, inclusivamente se os factos constitutivos da sua infração (ainda não declarados como tais) forem anteriores à data do anúncio do concurso.

( 9 ) Na decisão de reenvio e nas observações das partes cita‑se como critério hermenêutico adicional o considerando 101 da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO 2014, L 94 p. 65). De acordo com este considerando, ao aplicar causas facultativas de exclusão, deverá prestar‑se especial atenção ao princípio da proporcionalidade. Ainda que a Diretiva 2014/24 não possa ter efeitos ratione temporis neste litígio, o seu preâmbulo reflete a jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre a matéria.

( 10 ) Diretiva do Conselho, de 18 de junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO 1992, L 209 p. 1).

( 11 ) Acórdão de 9 de fevereiro de 2006, C‑226/04 e C‑228/04 (EU:C:2006:94, n.os 21 e 23).

( 12 ) N.o 22.

( 13 ) N.o 23, «[…] os Estados‑Membros têm a faculdade de não aplicar de nenhum modo essas causas de exclusão, optando pela participação mais ampla possível nos processos de adjudicação de contratos públicos, ou de as integrar na regulamentação nacional com um grau de rigor que poderá variar consoante os casos, em função de considerações de ordem jurídica, económica ou social que prevaleçam a nível nacional. Neste contexto, os Estados‑Membros têm o poder de moderar ou de tornar mais flexíveis os critérios estabelecidos no artigo 29.o da diretiva».

( 14 ) Acórdão de 10 de julho de 2014, C‑358/12 (EU:C:2014:2063).

( 15 ) Acórdão de 9 de fevereiro de 2006, C‑226/04 e C‑228/04 (EU:C:2006:94).

( 16 ) Acórdão de 10 de julho de 2014, C‑358/12 (EU:C:2014:2063, n.os 29, 31 e 32).

( 17 ) Acórdão de 13 de dezembro de 2012, C‑465/11 (EU:C:2012:801).

( 18 ) Acórdão de 13 de dezembro de 2012, Forposta e ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, n.o 31).

( 19 ) Acórdão de 13 de dezembro de 2012, C‑465/11 (EU:C:2012:801, n.o 34).

( 20 ) Acórdão de 29 de abril de 2004, C‑496/99 P (EU:C:2004:236).

( 21 ) Acórdão de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta (C‑496/99 P, EU:C:2004:236, n.os 108 a 111). Para o Tribunal de Justiça, «[o] princípio da igualdade de tratamento entre os proponentes […] implica uma obrigação de transparência a fim de permitir verificar o seu respeito […][e] impõe que todos os proponentes tenham as mesmas oportunidades na formulação dos termos das suas propostas e implica portanto que estas estejam sujeitas às mesmas condições para todos os concorrentes».

( 22 ) Acórdão de 29 de abril de 2004, C‑496/99 P (EU:C:2004:236). Neste processo estava em causa uma situação em que a entidade adjudicante alterou o sistema geral do concurso, modificando unilateralmente uma suas disposições, que foi considerada essencial na medida em que, caso tivesse constado do anúncio do concurso, teria permitido aos candidatos apresentar uma proposta substancialmente diferente. No entanto, nada disto ocorre no caso agora submetido ao Tribunal de Justiça.

( 23 ) V acórdão de 6 de novembro de 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, n.o 44), que cita o proferido no processo Comisión/CAS Succhi di Frutta (acórdão de 29 de abril de 2004, C‑496/99 P, EU:C:2004:236 n.os 108 a 111).

( 24 ) Ao contrário do que se verificou no processo Pizzo (acórdão de 2 de junho de 2016, C‑27/15, EU:C:2016:404).

( 25 ) Acórdão de 2 de junho de 2016, C‑27/15 (EU:C:2016:404).

( 26 ) V. n.os 20 e 21 destas conclusões.

( 27 ) A literatura jurídica dos últimos anos oferece inúmeras reflexões sobre este tópico. V. uma descrição atualizada do status quaestionis em Jans, J.H., Prechal, S. e Widdershoven R.J.G.M., The Europeanisation of Public Law, 2,a ed., Groningen, 2015, pp. 399 e segs.

( 28 ) Acórdão de 18 de junho de 2002, C‑92/00 (EU:C:2002:379).

( 29 ) Acórdão de 11 de dezembro de 2014, C‑440/13 (EU:C:2014:2435).

( 30 ) Acórdão de 18 de junho de 2002, HI (C‑92/00, EU:C:2002:379, n.o 64). Para o Tribunal de Justiça, tendo em conta o objetivo do reforço das vias de recurso prosseguido pela Diretiva 89/665 e na falta de indicações em contrário, o alcance da fiscalização jurisdicional a exercer no quadro dos processos de recurso a que esta se aplica não pode ser interpretado de forma restritiva.

( 31 ) Acórdão de 11 de dezembro de 2014, C‑440/13 (EU:C:2014:2435).

( 32 ) Acórdão de 28 de outubro de 1999, C‑81/98 (EU:C:1999:534, n.os 33 e 43).

( 33 ) Acórdão de 18 de junho de 2002, C‑92/00 (EU:C:2002:379).

( 34 ) Assim consta explicitamente do n.o 3.2.1 da decisão de reenvio.

( 35 ) No acórdão de 9 de dezembro de 2010Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie e o. (C‑568/08, EU:C:2010:751, n.o 45), assim como nas conclusões do advogado‑geral P. Cruz Villalón que o precederam (C‑568/08, EU:C:2010:515), analisa‑se o direito neerlandês aplicável naqueles momentos. De acordo com ele, segundo o n.o 11 do acórdão, «a adjudicação de contratos públicos decorre do direito privado, a adjudicação de um contrato público constitui um ato de direito privado e as decisões prévias à adjudicação de um contrato público tomadas pelos órgãos administrativos são consideradas atos preparatórios de direito privado. O juiz civil é competente para conhecer dos litígios em matéria de adjudicação de contratos públicos, no que respeita tanto à adoção de providências cautelares como ao processo para conhecimento do mérito. A competência do juiz administrativo está excluída, salvo disposição da lei em contrário». O Governo neerlandês reconheceu na audiência que a posterior aprovação da Wet van 28 januari 2010 tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Lei de transposição da Diretiva de recursos, de 28 de janeiro de 2010) não alterou, no essencial, esse quadro jurídico.

( 36 ) Hebly, Jan M, y Folkert, Wilman G.: «Damages for breach of procurement law: The Dutch situation», pp. 75 a 88, em Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Fairgrieve Ducan y Lichère, François (ed.), Hart Publishing, Oxford, 2011.

( 37 ) No acórdão de 9 de dezembro de 2010Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie e o. (C‑568/08, EU:C:2010:751, n.o 77), o Tribunal de Justiça assegura que: «não se pode excluir que o juiz das medidas provisórias e o juiz que conhece do mérito, chamados a tratar sucessivamente um mesmo litígio, tenham uma interpretação divergente das regras do direito da União aplicáveis. Por um lado, o juiz das medidas provisórias é levado a tomar uma decisão no âmbito de um processo urgente no qual quer a recolha de provas quer o exame dos fundamentos das partes são necessariamente mais sumários do que no âmbito do processo para conhecimento do mérito. Por outro lado, a intervenção do juiz das medidas provisórias não visa, contrariamente à do juiz que conhece do mérito, decidir definitivamente dos pedidos que lhe são submetidos, mas proteger provisoriamente os interesses em presença, ponderando‑os, sendo caso disso».

( 38 ) Acórdão de 9 de dezembro de 2010Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie e o. (C‑568/08, EU:C:2010:751), n.o 77.

( 39 ) Acórdão de 9 de dezembro de 2010Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie e o. (C‑568/08, EU:C:2010:751), n.o 80.

( 40 ) Retiro estes valores do relatório sobre adjudicação de contratos públicos nos Países Baixos elaborado por Van de Meent, Gert‑Wim & Manunza Elisabetta R., em Public Procurement Law: Limitations, Opportunities and Paradoxes. The XXVI FIDE Congress in Copenhage, 2014, Congress Publications, vol. 3. DJOF Publishing, pp. 641 e segs., Copenhagen, 2014. Os autores, por sua vez, citam como fonte o Aanbestedingsrechtspraak in Nederland: 1 september 2004 — 31 augustus 2009, Final report, June 2010, Van Doorne NV/Ministry of Economic Affairs.

( 41 ) Ibidem, nota 131: «In the Dutch legal system it is not required to follow‑up with another proceedings for the interim relief judgment to have binding force; therefore, often, in practice, the interim judgment contains the sole and final ruling on a procurement dispute (barring appeal of the interim judgment), as losing parties tend to resign themselves to this verdict».

( 42 ) N.o 56 das suas observações escritas.