CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MELCHIOR WATHELET

apresentadas em 4 de junho de 2015 ( 1 )

Processo C‑234/14

Ostas celtnieks SIA

contra

Talsu novada pašvaldība,

Iepirkumu uzraudzības birojs

[pedido de decisão prejudicial submetido pela Augstākā tiesa (Letónia)]

«Reenvio prejudicial — Contratos públicos — Diretiva 2004/18/CE — Artigos 47.°, n.o 2, e 48.°, n.o 3 — Operador económico que recorre às capacidades de outras entidades — Obrigação de celebrar com estas outras entidades um contrato de colaboração ou de criar uma sociedade em nome coletivo — Cláusula de responsabilidade individual e solidária do proponente e de outras entidades»

I – Introdução

1. O pedido de decisão prejudicial, apresentado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 12 de maio de 2014, surge no âmbito de um litígio que opõe, por um lado, a Ostas celtnieks SIA (a seguir «Ostas celtnieks») e, por outro, a Talsu novada pašvaldība (Executivo Municipal de Talsi, a seguir «Executivo») e a Iepirkumu uzraudzības birojs (Gabinete de supervisão dos contratos públicos, a seguir «Gabinete»).

2. O Executivo iniciou um processo de contratação pública para melhoria das infraestruturas viárias a fim de fomentar a acessibilidade em Talsi. O caderno de encargos do concurso iniciado pelo Executivo previa, nomeadamente, que, quando um proponente recorrer às capacidades de outras entidades, deve, antes da adjudicação do contrato, celebrar um contrato de colaboração com estas ou criar uma sociedade em nome coletivo. O contrato de colaboração deve, em particular, prever a responsabilidade individual e solidária do proponente e das outras entidades.

3. A Ostas celtnieks contesta a legalidade destes requisitos do caderno de encargos.

4. Este pedido de decisão prejudicial tem por objetivo a interpretação da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços ( 2 ). O órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se, em particular, sobre a questão de saber se esta diretiva se opõe, ou não, à inclusão num caderno de encargos de requisitos como os que estão previstos no processo principal.

II – Enquadramento jurídico

A – Direito da União

5. O considerando 45 da Diretiva 2004/18 estabelece que: «A presente diretiva prevê a possibilidade de os Estados‑Membros elaborarem listas oficiais de empreiteiros, fornecedores ou prestadores de serviços ou de instituírem um certificado emitido por organismos públicos ou privados, bem como os efeitos dessa inscrição ou desse certificado, no âmbito de um processo de adjudicação de contratos públicos noutro Estado‑Membro. No que respeita às listas oficiais de operadores económicos autorizados, há que ter em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça no caso em que um operador económico, que faz parte de um grupo, se sirva das capacidades económicas, financeiras ou técnicas de outras sociedades do grupo, para apoiar o seu pedido de inscrição. Neste caso, compete ao operador económico provar que disporá efetivamente desses meios durante todo o prazo de validade da inscrição. Tendo em vista essa inscrição, um Estado‑Membro pode desde logo determinar níveis de exigência a atingir e, nomeadamente, caso esse operador se sirva da capacidade financeira de outra sociedade do grupo, o compromisso, eventualmente solidário, desta última sociedade.»

6. O artigo 4.o, n.o 2, da Diretiva 2004/18 prevê o seguinte: «Os agrupamentos de operadores económicos podem apresentar propostas ou constituir‑se candidatos. Para efeitos de apresentação da proposta ou do pedido de participação, as entidades adjudicantes não podem exigir que os agrupamentos de operadores económicos adotem uma forma jurídica determinada, mas o agrupamento selecionado pode ser obrigado a adotar uma forma jurídica determinada uma vez que lhe seja adjudicado o contrato, na medida em que tal seja necessário para a boa execução do mesmo.»

7. Nos termos do artigo 25.o desta diretiva: «No caderno de encargos, a entidade adjudicante pode solicitar, ou ser obrigada por um Estado‑Membro a solicitar, ao proponente que indique na proposta qual a parte do contrato que tenciona subcontratar com terceiros, bem como quais os subcontratantes propostos. Esta indicação não interfere na questão da responsabilidade do operador económico principal.»

8. De acordo com o artigo 26.o da referida diretiva: «As entidades adjudicantes podem fixar condições especiais de execução do contrato desde que as mesmas sejam compatíveis com o direito [da União] e sejam indicadas no anúncio de concurso ou no caderno de encargos de execução de um contrato podem, designadamente, visar considerações de índole social e ambiental.»

9. O artigo 44.o da mesmo diretiva dispõe que: «1. Os contratos são adjudicados [...] após verificada a aptidão dos operadores económicos não excluídos [...], pelas entidades adjudicantes de acordo com os critérios relativos à capacidade económica e financeira, aos conhecimentos ou capacidades profissionais e técnicos referidos nos artigos 47.° a 52.° [...]. 2. As entidades adjudicantes poderão exigir níveis mínimos de capacidade que os candidatos e proponentes devem satisfazer nos termos dos artigos 47.° e 48.° O âmbito das informações referidas nos artigos 47.° e 48.°, bem como os níveis mínimos de capacidades exigidos para um determinado concurso, devem estar ligados e ser proporcionais ao objeto do contrato. [...]»

10. O artigo 47.o da Diretiva 2004/18, prevê, nos seus n.os 2 e 3, que: «2. Um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas. Deverá nesse caso provar à entidade adjudicante que disporá efetivamente dos recursos necessários, por exemplo, através da apresentação do compromisso de tais entidades nesse sentido. 3. Nas mesmas condições, um agrupamento de operadores económicos referido no artigo 4.o pode recorrer às capacidades dos participantes no agrupamento ou de outras entidades.»

11. O artigo 48.o desta diretiva dispõe, nos seus n.os 3 e 4, que: «3. Um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas. Deverá nesse caso provar à entidade adjudicante que, para a realização do contrato, disporá dos meios necessários, por exemplo, através do compromisso de tais entidades de colocar os meios necessários à sua disposição. 4. Nas mesmas condições, um agrupamento de operadores económicos referido no artigo 4.o pode recorrer às capacidades dos participantes no agrupamento ou de outras entidades.»

B – Direito nacional

12. A Lei da contratação pública [Publisko iepirkumu likums, Latvijas Vēstnesis, 2006, n.o 65 (3433)], transpõe para o direito letão a Diretiva 2004/18.

13. Resulta do pedido de decisão prejudicial que esta lei prevê, nos artigos 41.° («Capacidade económica e financeira»), n.o 3, e 42.° («Capacidade técnica e profissional»), n.o 3, que o adjudicatário pode recorrer às capacidades de outros empresários, independentemente da natureza jurídica dos vínculos que tenha com eles, sempre que for necessário para a execução de um determinado contrato. Em tal caso, o adjudicatário deve demonstrar à entidade adjudicante que disporá dos meios necessários, mediante a apresentação de uma declaração destes empresários ou de um acordo de colaboração sobre a execução do contrato ( 3 ).

14. A legislação básica relativa ao contrato de colaboração está prevista no décimo sexto capítulo do Código Civil letão, ao passo que os requisitos impostos aos operadores económicos para a criação e a atividade de uma sociedade em nome coletivo figuram no título IX do Código Comercial.

III – Factos do litígio no processo principal e questão prejudicial

15. O Executivo iniciou um processo de contratação pública através da abertura de um concurso para melhoria das infraestruturas viárias.

16. O n.o 9.5 do caderno de encargos, aprovado em 29 de novembro de 2011, tem a seguinte redação: «[…] caso o proponente recorra às capacidades de outros empresários, deverá indicar quais são os empresários e declarar que disporá dos meios necessários. Se o contrato for adjudicado ao dito proponente, este e os referidos empresários deverão celebrar um contrato de colaboração antes da adjudicação e transmiti‑lo à entidade adjudicante.»

17. De acordo com o órgão jurisdicional de reenvio, o contrato de colaboração deverá incluir: «1) Uma cláusula em que é estabelecido que cada parte é responsável, individual e solidariamente, pela execução do contrato em questão; 2) A referência do operador principal habilitado para assinar o contrato público e para dirigir a sua execução; 3) A descrição da parte da obra que cada um dos participantes deve realizar; 4) O volume da obra que cada participante irá efetuar, expresso em percentagem. A celebração de um contrato de colaboração pode ser substituída pela criação de uma sociedade em nome coletivo.»

18. A Ostas celtnieks contestou no Gabinete vários dos requisitos do caderno de encargos, entre os quais o n.o 9.5.

19. Através da decisão do 13 de fevereiro de 2012, o Gabinete declarou procedentes as objeções da Ostas celtnieks em relação a alguns dos números, mas indeferiu as relativas ao n.o 9.5 do caderno de encargos. O Gabinete observou que, através deste número, a entidade adjudicante define como é que o adjudicatário pode demonstrar à entidade adjudicante que dispõe dos meios necessários a que irá recorrer durante a vigência do contrato.

20. A Ostas celtnieks interpôs recurso na Administratīvā rajona tiesa (tribunal administrativo distrital), no qual pediu a declaração de ilegalidade de algumas partes da decisão do Gabinete, nomeadamente, do n.o 9.5 do caderno de encargos.

21. Por sentença de 7 de maio de 2013, a Administratīvā rajona tiesa declarou que o n.o 9.5 do caderno de encargos era parcialmente ilegal.

22. De acordo com esse órgão jurisdicional, não resulta nem da Lei da contratação pública letã nem da Diretiva 2004/18, que a entidade adjudicante pode impor a um proponente o dever de apresentar um compromisso de celebrar um contrato de colaboração com as outras entidades a cujas capacidades recorre e exigir que celebre um contrato semelhante ou que crie com estas uma sociedade em nome coletivo. Segundo a Administratīvā rajona tiesa, um operador económico pode recorrer às capacidades de outras entidades, para efeitos de um determinado contrato, independentemente da natureza jurídica dos vínculos que tenha com elas.

23. O Executivo e o Gabinete interpuseram recurso da referida sentença no órgão jurisdicional de reenvio. Alegam que o n.o 9.5 do caderno de encargos se justifica para reduzir o risco de o contrato não ser executado, uma vez que, se não existir uma obrigação de celebrar um contrato, a entidade adjudicante não tem a possibilidade de verificar se o contrato será executado de acordo com a proposta apresentada e se os empresários a cujas capacidades o adjudicatário recorre cumprem os seus compromissos.

24. De acordo com o Executivo e o Gabinete, a expressão «independentemente da natureza jurídica dos vínculos que tenha com elas» ( 4 ) refere‑se às relações que geralmente existem entre um adjudicatário e um empresário a cujas capacidades recorre. Entendem que a Lei letã da contratação pública não estabelece de que modo é que o adjudicatário pode demonstrar à entidade adjudicante que disporá dos meios necessários e que, assim, tal modo é deixado à apreciação da entidade adjudicante.

25. Consideram igualmente que, uma vez que a Lei letã da contratação pública transpôs as disposições da Diretiva 2004/18, há também que ter em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça. Além disso, afirmam que, nos acórdãos Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133) e Ballast Nedam Groep (C‑5/97, EU:C:1997:636), o Tribunal de Justiça declarou que, a fim de reduzir ao mínimo o risco que a entidade adjudicante corre, esta devia verificar se os meios necessários estavam efetivamente à disposição dos proponentes.

26. O órgão jurisdicional de reenvio constata que resulta de vários acórdãos do Tribunal de Justiça que compete igualmente às entidades adjudicantes verificar a capacidade para executar o contrato ( 5 ) dos subcontratantes.

27. Observa, nomeadamente, que, no n.o 33 do acórdão Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646), o Tribunal de Justiça declarou que «a Diretiva 2004/18 permite acumular capacidades de vários operadores económicos para satisfazer as exigências mínimas de capacidade fixadas pela entidade adjudicante, desde que seja feita prova junto desta última de que o candidato ou o proponente que recorre às capacidades de uma ou de várias outras entidades disporá efetivamente dos meios destas últimas, que são necessários para a execução do contrato».

28. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a entidade adjudicante tem a possibilidade e a obrigação de verificar a capacidade do proponente para executar o contrato. Todavia, considera que não está claramente esclarecida a questão de saber se a entidade adjudicante pode exigir que as únicas formas admissíveis sejam a união num determinado tipo de sociedade ou a celebração de um contrato de colaboração ou se, em contrapartida, a empresa proponente tem a liberdade de escolher de que modo pode obter as capacidades.

29. Nestas circunstâncias, a Augstākā tiesa decidiu submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «Devem interpretar‑se as disposições da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, no sentido de que não se opõem a que, para reduzir o risco de incumprimento do contrato, o caderno de encargos preveja como requisito, quando o contrato for adjudicado a um proponente que recorre às capacidades de outros empresários, o dever de este proponente [celebrar] com os referidos empresários, antes da adjudicação do contrato, um contrato de colaboração (no qual devem estar incluídos os pontos concretos estipulados no caderno de encargos) ou criar com eles uma sociedade [em nome coletivo]?»

IV – Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

30. Os Governos letão e helénico, assim como a Comissão Europeia apresentaram observações escritas. A Ostas celtnieks, o Governo letão e a Comissão apresentaram observações orais na audiência de 16 de abril de 2015.

V – Análise

A – Observações preliminares

31. Importa observar que, embora a questão submetida ao Tribunal de Justiça pelo órgão jurisdicional de reenvio não especifique qualquer disposição concreta da Diretiva 2004/18, o pedido de decisão prejudicial refere os seus artigos 25.° («Subcontratação»), 26.° («Condições de execução do contrato»), 47.° («Capacidade económica e financeira»), 48.° («Capacidade técnica e/ou profissional») e o seu considerando 45.

32. Além disso, resulta da decisão de reenvio que o litígio em causa no processo principal é apenas relativo ao n.o 9.5 do caderno de encargos controvertido que prevê que, quando um proponente recorre às capacidades de outras entidades, deve referir quais são estas entidades e demonstrar à entidade adjudicante que disporá de todos os meios necessários para executar o contrato através da apresentação do compromisso de tais entidades celebrarem um contrato de colaboração ( 6 ) ou criarem com o proponente uma sociedade em nome coletivo antes da adjudicação do contrato.

33. Por conseguinte, considero que, através da questão submetida ao Tribunal de Justiça, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se os artigos 47.°, n.o 2, da Diretiva 2004/18 (relativo à capacidade económica e financeira dos operadores económicos que participam num processo de adjudicação) e 48.°, n.o 3, desta diretiva (relativo à capacidade técnica e/ou profissional destes operadores) se opõem a uma cláusula de um caderno de encargos que impõe a um proponente que recorre às capacidades de outras entidades a obrigação de celebrar com estas um contrato de colaboração ou de criar com as mesmas uma sociedade em nome coletivo antes da adjudicação do contrato.

34. Todavia, de acordo com a Comissão, a redação deste número do caderno de encargos permite considerar que a disposição específica relativa à celebração de um contrato de colaboração ou à criação de uma sociedade em nome coletivo só diz respeito à fase posterior à seleção e anterior à adjudicação do contrato, e apenas visa o proponente selecionado, com o qual a entidade adjudicante pretende celebrar o contrato. Assim, esta disposição específica corresponde às condições de execução do contrato, conforme definidas no artigo 26.o da Diretiva 2004/18.

35. Considero, sem prejuízo de verificação pelo órgão jurisdicional de reenvio, que as exigências impostas pelo n.o 9.5 do caderno de encargos se referem aos níveis mínimos, por um lado, de capacidade económica e financeira e, por outro, de capacidade técnica e/ou profissional exigidos pela entidade adjudicante, na aceção dos artigos 44.°, n.o 2, 47.° e 48.° da Diretiva 2004/18, que um proponente deve cumprir para que a sua proposta seja tomada em consideração ( 7 ) e não às condições de execução do contrato na aceção do artigo 26.o desta diretiva. Com efeito, embora nos termos deste artigo 26.o as entidades adjudicantes possam exigir requisitos específicos de execução no anúncio do concurso ou no caderno de encargos, afigura‑se que, à luz dos exemplos que apresenta de requisitos de execução, ou seja, que «podem, designadamente, visar considerações de índole social e ambiental» ( 8 ), este artigo não se refere à capacidade económica e financeira ou à capacidade técnica e/ou profissional do proponente para executar o contrato, exigências que se encontram previstas nos artigos 44.°, n.o 2, 47.° e 48.° da Diretiva 2004/18.

36. Por outro lado, as obrigações que incumbem a um proponente que recorre às capacidades de outras entidades, por um lado, de demonstrar à entidade adjudicante que disporá de todos os meios necessários para a execução do contrato através da apresentação do compromisso destas entidades celebrarem um contrato de colaboração e, por outro, de celebrar com estas entidades um contrato de colaboração ou de criar uma sociedade em nome coletivo antes da adjudicação do contrato estão intimamente relacionadas e não devem ser artificialmente dissociadas.

37. Estas obrigações são relativas à capacidade económica e financeira do proponente, assim como às capacidades profissionais e técnicas e, mais particularmente, à forma como, em conformidade com os artigos 47.° e 48.° da Diretiva 2004/18, o proponente deve demonstrar que disporá dos meios necessários para a execução do contrato, nomeadamente se recorrer a subcontratantes. O seu incumprimento constitui um motivo para o excluir do processo de adjudicação do contrato.

B – Artigos 47.°, n.o 2, e 48.°, n.o 3, da Diretiva 2004/18

38. As normas da União Europeia não exigem que a pessoa que celebra um contrato com uma entidade adjudicante esteja em condições de realizar diretamente a prestação acordada com os seus próprios recursos. É suficiente que seja capaz de executar a prestação em causa, fornecendo garantias necessárias para esse efeito. Resulta tanto das normas da União como da jurisprudência do Tribunal de Justiça que pode apresentar uma proposta ou candidatar‑se qualquer pessoa ou entidade que, tendo em conta os requisitos estabelecidos no anúncio de concurso público, se considere apta a assegurar a execução desse contrato, diretamente ou recorrendo à subcontratação. A capacidade efetiva desta entidade para cumprir os requisitos fixados no anúncio de concurso é apreciada numa fase posterior do processo, de acordo com os critérios estabelecidos nos artigos 44.° a 52.° da Diretiva 2004/18 ( 9 ).

39. «Nos termos do artigo 44.o, n.o 2, primeiro parágrafo, da Diretiva 2004/18, uma entidade adjudicante pode exigir que os candidatos ou os proponentes respeitem níveis mínimos de capacidade económica e financeira, bem como de capacidade técnica e profissional, em conformidade com o disposto nos artigos 47.° e 48.° desta diretiva. A este título, a entidade adjudicante tem de tomar em consideração o direito, que os artigos 47.°, n.o 2, e 48.°, n.o 3, da Diretiva 2004/18 reconhecem, de qualquer operador económico recorrer, para um contrato determinado, às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas, desde que prove à entidade adjudicante que disporá dos meios necessários para a execução desse contrato» ( 10 ).

40. Observo, a este respeito, que, embora todo o operador económico disponha de um direito de recorrer, para um determinado contrato, às capacidades de outras entidades, compete‑lhe provar que dispõe efetivamente dos meios e dos recursos destes organismos ou empresas que propriamente não lhe pertencem e que são necessários para a execução do contrato ( 11 ).

41. A entidade adjudicante, conforme precisa o artigo 44.o, n.o 1, da Diretiva 2004/18, deve verificar a aptidão do proponente com o objetivo de, nomeadamente, dar à entidade adjudicante a garantia de que aquele disporá efetivamente, durante o período abrangido pelo contrato, dos meios a que recorre, seja qual for sua natureza ( 12 ).

42. No âmbito desta verificação, a Diretiva 2004/18 não permite excluir a priori determinados meios de prova, nem presumir que o proponente dispõe dos meios necessários para a execução do contrato ( 13 ).

43. Com efeito, embora os artigos 47.°, n.o 2, e 48.°, n.o 3, da Diretiva 2004/18 refiram que, «por exemplo», a apresentação do compromisso de outras entidades colocarem à disposição do proponente os meios necessários constitui um meio de prova aceitável, estas disposições não excluem, de forma alguma, outros meios de prova ( 14 ).

C – N.o 9.5 do caderno de encargos

44. Através da obrigação que impõe a um proponente o dever de celebrar um contrato de colaboração com as entidades a cuja capacidade recorre ou de criar com estas uma sociedade antes da adjudicação do contrato, o n.o 9.5 do caderno de encargos apenas permite uma única forma de provar que aquele dispõe dos meios de outras entidades.

45. Entendo que esta obrigação se afigura contrária à própria redação dos artigos 47.°, n.o 2, e 48.°, n.o 3, da Diretiva 2004/18 que refere, a título de exemplo, um meio de prova utilizável por um operador económico para recorrer, no que respeita a um determinado contrato, às capacidades de outras entidades, o que, por definição, não só não o impõe como não exclui qualquer outro.

46. Mais ainda, com a obrigação que impõe, o n.o 9.5 do caderno de encargos proíbe a utilização do meio de prova referido nos artigos 47.° e 48.° da Diretiva 2004/18.

47. Além disso, considero que, ao impor ao proponente uma única forma de provar que é qualificado e que dispõe dos meios de outras entidades, o n.o 9.5 do caderno de encargos viola o princípio da proporcionalidade ( 15 ).

48. Com efeito, embora o objetivo de garantir a execução do contrato constitua um objetivo legítimo de interesse geral, a obrigação imposta pelo n.o 9.5 do caderno de encargos excede claramente o que é necessário para alcançar este objetivo. Ao impor entre o proponente e as outras entidades a que recorre uma limitação fundada na forma jurídica da sua ligação que não está prevista nos artigos 47.°, n.o 2, e 48.°, n.o 3, da Diretiva 2004/18, o n.o 9.5 do caderno de encargos equivale a limitar de maneira substancial e injustificada o direito de um proponente recorrer às capacidades destas entidades e, por conseguinte, a maior participação possível de proponentes ( 16 ) nos processos de concurso apesar de ser do interesse da União que, em matéria de liberdade de estabelecimento e de livre prestação de serviços, seja assegurada a maior abertura possível do concurso à concorrência ( 17 ).

49. Além disso, as obrigações do proponente de celebrar com as entidades a cuja capacidade técnica e/ou profissional recorre, por exemplo, um contrato de colaboração ou de criar com estas uma sociedade em nome coletivo antes da adjudicação do contrato e incluir no contrato de colaboração uma cláusula segundo a qual o proponente e as outras entidades são individual e solidariamente responsáveis pela execução do contrato, independentemente da parte do contrato que pretende subcontratar, têm claramente um efeito dissuasivo sobre esta forma de cooperação económica ( 18 ). Permite mesmo duvidar da eficácia da medida para alcançar o objetivo de garantir a execução do contrato, uma vez que é difícil imaginar que uma empresa a cujas capacidades técnicas e profissionais se recorre aceite uma responsabilidade financeira solidária, mesmo que apenas lhe seja subcontratada uma parte mínima do contrato.

50. Por último, o n.o 9.5 do caderno de encargos, ao lesar, por exemplo, o direito de um proponente subcontratar em conformidade com o artigo 25.o da Diretiva 2004/18 uma parte da prestação em questão, limita o acesso das pequenas e das médias empresas aos concursos públicos ( 19 ).

D – Subcontratação ou agrupamento de operadores económicos

51. O Governo letão considera que os operadores, tal como os eventuais subcontratantes a cujas capacidades o proponente recorre, constituem, na perspetiva da entidade adjudicante, um agrupamento de operadores económicos que é potencialmente o executante do contrato. Observa que, nos termos do artigo 4.o, n.o 2, da Diretiva 2004/18, «as entidades adjudicantes não podem exigir que os agrupamentos de operadores económicos adotem uma forma jurídica determinada, mas o agrupamento selecionado pode ser obrigado a adotar uma forma jurídica determinada uma vez que lhe seja adjudicado o contrato, na medida em que tal seja necessário para a boa execução do mesmo». O Governo letão observa que resulta claramente desta disposição que, para garantir a execução do contrato, a entidade adjudicante tem o direito de requerer que o grupo de operadores se associe numa determinada forma jurídica. Dito de outra forma, com base no exposto, o n.o 9.5 do caderno de encargos em causa pode, na prática, impor legalmente aos operadores económicos, que pretendem recorrer a subcontratantes ( 20 ), a obrigação de constituírem um agrupamento de operadores económicos com estes.

52. Em primeiro lugar, observo que, conforme está previsto no artigo 4.o, n.o 2, da Diretiva 2004/18, a obrigação de os agrupamentos de operadores económicos assumirem uma forma jurídica determinada após a adjudicação do contrato «na medida em que tal alteração seja necessária para a boa execução do mesmo» ( 21 ) constitui, em minha opinião, uma exigência excecional que apenas é imposta quando se revelar objetivamente necessária e no respeito do princípio da proporcionalidade. Nenhum destes elementos é invocado no caso em apreço.

53. Mais importante ainda, embora as entidades adjudicantes possam em alguns casos exigir uma forma jurídica determinada após a adjudicação do contrato a um agrupamento de operadores económicos, não podem impor a formação de tal agrupamento por um proponente e os subcontratantes aos quais recorre, uma vez que a Diretiva 2004/18 permite que o proponente opte quer por subcontratar uma parte do contrato a terceiros (artigo 25.o), quer por se unir a outras entidades num agrupamento de operadores económicos e apresentar propostas em conjunto para um determinado contrato (artigo 4.o, n.o 2).

54. Ora, o n.o 9.5 do caderno de encargos associa estas duas possibilidades que são claramente distintas ( 22 ) e, pelo menos, na tese do Governo letão, obriga um proponente que recorreu a subcontratantes a transformar este modo de cooperação num agrupamento de operadores económicos.

55. Por último, em conformidade com os artigos 47.°, n.o 2, e 48.°, n.o 3, da Diretiva 2004/18, um proponente que participa no processo de seleção tem o direito de escolher o modo de cooperação com outras entidades para satisfazer as exigências de capacidade económica e financeira em questão.

56. Daqui resulta que o n.o 9.5 priva de qualquer efeito útil os artigos 47.°, n.o 2, e 48.°, n.o 3, da Diretiva 2004/18 e aplica de forma inadequada as disposições do artigo 4.o, n.o 2, desta diretiva.

VI – Conclusão

57. À luz das considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial submetida pela Augstākā tiesa (Letónia) da seguinte forma: Os artigos 47.°, n.o 2, e 48.°, n.o 3, da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a um requisito num caderno de encargos que impõe a um proponente que recorre às capacidades de outras entidades a obrigação de celebrar com estas um contrato de colaboração ou de criar com as mesmas uma sociedade em nome coletivo antes da adjudicação do contrato.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) JO L 134, p. 114; retificação no JO L 351, p. 44.

( 3 ) Importa observar que o litígio no processo principal não é relativo à conformidade das disposições do direito nacional com o direito da União. A Ostas celtnieks apenas contesta a legalidade de determinados requisitos do caderno de encargos do contrato controvertido. V. n.os 16 a 18 das presentes conclusões. Por outro lado, na sequência de uma questão colocada pelo presidente A. Tizzano na audiência, o Governo letão informou o Tribunal de Justiça de que o contrato em causa no processo principal era um contrato de empreitada com um valor de cerca de 3 milhões de euros, montante que é inferior ao limite que a diretiva fixa para este tipo de contrato [v. artigo 7.o, alínea c), da Diretiva 2004/18]. No entanto, o Governo letão precisou que a legislação letã tornou a Diretiva 2004/18 aplicável a contratos de empreitada de montante igual ao contrato em causa.

( 4 ) V. artigos 41.° («Capacidade económica e financeira»), n.o 3, e 42.° («Capacidade técnica e profissional»), n.o 3, da Lei letã da contratação pública, assim como artigos 47.°, n.o 2, e 48.°, n.o 3, da Diretiva 2004/18.

( 5 ) V., designadamente, acórdãos Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133, n.o 16) e Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, n.os 28 e 29).

( 6 ) O Governo letão observa que «‘[u]ma colaboração é uma união de duas ou mais pessoas com base num contrato de colaboração com a finalidade de alcançar objetivos comuns através de recursos ou de meios comuns’. O artigo 2257.o do Código Civil letão regula a questão da responsabilidade dos participantes numa colaboração no sentido de que os compromissos assumidos por uma colaboração vinculam solidariamente todos os seus membros em relação a terceiros».

( 7 ) V., por analogia, acórdão Comissão/Países Baixos (C‑368/10, EU:C:2012:284, n.os 103 e 104). Com efeito, afigura‑se, sem prejuízo de verificação pelo órgão jurisdicional de reenvio, que o n.o 9.5 faz referência, nomeadamente, às exigências do anexo 1 do caderno de encargos, sob a epígrafe «Proposta financeira», e ao seu anexo 2, sob a epígrafe «Qualificação».

( 8 ) V., neste sentido, acórdão Comissão/Países Baixos (C‑368/10, EU:C:2012:284, n.o 76).

( 9 ) V., neste sentido, acórdão CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, n.os 41 e 42 e jurisprudência referida).

( 10 ) V. acórdão Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, n.os 28 e 29). Sublinhado meu. Os artigos 47.°, n.o 2, e 48.°, n.o 3, da Diretiva 2004/18 codificam a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça proferida em relação a diretivas anteriores em matéria de contratos públicos. V. conclusões do advogado‑geral N. Jääskinen no processo Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, n.o 20).

( 11 ) V., neste sentido, acórdãos Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, n.o 29) e Siemens e ARGE Telekom (C‑314/01, EU:C:2004:159, n.os 43 e 44). Daqui resulta que o ónus da prova recai sobre o proponente que invoca as capacidades de terceiros. No n.o 35 do acórdão Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646), o Tribunal de Justiça declarou que «não se pode excluir que algumas obras revestem particularidades que necessitam de uma determinada capacidade não suscetível de ser obtida através da soma de capacidades inferiores de vários operadores. Nessa hipótese, a entidade adjudicante pode exigir que o nível mínimo da capacidade em causa seja alcançado por um único operador económico ou, sendo caso disso, pelo recurso a um número limitado de operadores económicos, nos termos do artigo 44.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2004/18, desde que esta exigência tenha uma ligação e seja proporcional ao objeto do contrato em causa». Daqui resulta que o Tribunal de Justiça aceita a existência de circunstâncias excecionais em que, atendendo à própria natureza do contrato em causa, o recurso, por parte do proponente, às capacidades de outras entidades pode ser limitado. O pedido de decisão prejudicial não faz qualquer referência à existência de tais circunstâncias excecionais no processo principal.

( 12 ) V., neste sentido, acórdão Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, n.o 28).

( 13 ) Ibidem (n.o 30).

( 14 ) «Os dois artigos 47.°, n.o 2, e 48.°, n.o 3, da Diretiva 2004/18 estabelecem em termos praticamente idênticos que ‘um operador económico pode […] recorrer às capacidades de outras entidades’. A redação sugere o reconhecimento de um direito dos operadores económicos de optarem por este método de preencher os critérios de seleção, desde que possam provar que podem efetivamente dispor dos meios destas entidades necessários à execução da empreitada.» V. conclusões do advogado‑geral N. Jääskinen no processo Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, n.o 24).

( 15 ) Em conformidade com o princípio da proporcionalidade, que constitui um princípio geral do direito da União, as medidas adotadas pelos Estados‑Membros não devem exceder o necessário para alcançar um objetivo legítimo. V., neste sentido, acórdão Serrantoni e Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, n.o 33 e jurisprudência referida).

( 16 ) V., por analogia, acórdão CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, n.o 37).

( 17 ) V., neste sentido, acórdãos Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, n.o 29) e Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, n.o 34). «O objetivo da maior abertura possível à concorrência é considerada não só atendendo ao interesse em matéria de livre circulação de produtos e serviços mas também ao próprio interesse das entidades adjudicantes, que disporão assim de uma maior escolha quanto à oferta mais vantajosa». V. conclusões do advogado‑geral N. Jääskinen no processo Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, n.o 32).

( 18 ) Importa observar que o artigo 63.o, n.o 1, da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO L 94, p. 65) prevê que «[q]uando um operador económico recorre às capacidades de outras entidades no que respeita aos critérios relativos à situação económica e financeira, a autoridade adjudicante pode exigir que o operador económico e essas entidades sejam solidariamente responsáveis pela execução do contrato». Sublinhado meu. No entanto, observo, por um lado, que esta disposição, que deve ser transposta pelos Estados‑Membros o mais tardar em 18 de abril de 2016, nos termos do artigo 90.o Diretiva 2014/24, não é aplicável ratione temporis ao litígio em causa no processo principal e, por outro, que esta visa unicamente as circunstâncias em que o proponente recorreu às capacidades de outras entidades no que respeita aos critérios relativos à capacidade económica e financeira com exceção dos que se referem às capacidades técnicas e/ou profissionais. Além disso, esta disposição exige apenas que o proponente e as outras entidades sejam solidariamente responsáveis pela execução do contrato sem impor, como no processo principal, uma forma jurídica específica de cooperação entre estes. De resto, é lógico que apenas o recurso às «capacidades económicas e financeiras» esteja ligado à responsabilidade solidária.

( 19 ) V., neste sentido, acórdão Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, n.o 34 e jurisprudência referida).

( 20 ) V., neste sentido, acórdão Ordine degli Architetti e o. (C‑399/98, EU:C:2001:401, n.os 90 e 91).

( 21 ) Sublinhado meu.

( 22 ) V., neste sentido, acórdão Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, n.o 24). V., igualmente, artigos 47.°, n.o 3, e 48.°, n.o 4, da Diretiva 2004/18.