Conclusões do advogado-geral Lenz apresentadas em 15 de Junho de 1988. - ANNA BERGEMANN CONTRA BUNDESANSTALT FUER ARBEIT. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL APRESENTADO PELO LANDESSOZIALGERICHT DO LAND NORDRHEIN-WESTFALEN. - SEGURANCA SOCIAL - SUBSIDIO DE DESEMPREGO. - PROCESSO 236/87.



Colectânea da Jurisprudência 1988 página 05125



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

A - Matéria de facto

1. O processo a que respeitam as presentes conclusões tem a ver com a interpretação e aplicação das disposições do capítulo 6 do Regulamento n.° 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade (adiante designado por "Regulamento n.° 1408/71") (1).

2. O pedido de decisão prejudicial do Landessozialgericht do Land Nordrhein-Westefalen tem na sua origem a seguinte situação de facto: Anna Bergemann, recorrente no processo principal (adiante designada por "recorrente"), de nacionalidade neerlandesa, trabalhava como tratadora de animais em Venlo, nos Países Baixos. O seu vínculo laboral cessou em 30 de Junho de 1984. Anteriormente, em 5 de Junho de 1984, casou-se e foi viver com seu marido para Kerken, na República Federal da Alemanha, em 6 de Junho de 1984. Encontrando-se em férias a partir desta data não

precisava de exercer qualquer actividade profissional até ao termo do seu contrato de trabalho, dado que as suas obrigações profissionais já não a obrigavam a deslocar-se ao Estado de emprego.

3. Devido ao nascimento do seu filho, em 6 de Agosto de 1984, não se colocou logo após a mudança à disposição dos serviços de emprego alemães. Só depois de ter terminado a sua licença de parto, em 18 de Setembro de 1984, se inscreveu nos serviços de desemprego. Entretanto, entre 15 de Julho e 17 de Setembro de 1984, beneficiou de subsídios de maternidade pagos pela segurança social neerlandesa.

4. Em conformidade com as considerações feitas pelo tribunal de reenvio, que neste ponto se impõem igualmente ao Tribunal, a recorrente não tem direito, nos termos da legislação alemã, nem ao subsídio de desemprego, nem à assistência no desemprego, por não ter cumprido o período de seguro dentro do âmbito territorial de aplicação da Arbeitsfoerderungsgesetz. No entanto, tendo a interessada cumprido os períodos de seguro nos Países Baixos, coloca-se a questão de saber se, apesar de tudo, dispõe de um direito a prestações resultante da aplicação das normas de coordenação comunitárias. A fim de poder pronunciar-se sobre este ponto o tribunal de reenvio submeteu ao Tribunal as seguintes questões:

"Pode ainda considerar-se 'trabalhador fronteiriço' , na acepção do artigo 1.°, alínea b), e do artigo 71.°, alínea a), do Regulamento (CEE) n.° 1408/71, aquele trabalhador que goza as férias previstas no contrato, mesmo quando já não efectue qualquer actividade profissional após o fim das férias e até à cessação da relação de trabalho, isto é, quando o trabalhador já não se dirige ao local

de trabalho, situado num Estado-membro, a partir do lugar da sua residência, num outro Estado-membro?

Em caso de resposta negativa: a alínea b), ii) do artigo 71.° do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 é apenas aplicável às pessoas indicadas na Decisão n.° 94 da Comissão Administrativa das Comunidades Europeias para a Segurança Social dos Trabalhadores Migrantes?" (2)

5. Para mais desenvolvimentos quanto à matéria de facto do processo e às alegações apresentadas pelas partes, remeto para o relatório para audiência.

B - Parecer

6. A fim de responder à questão de saber se a recorrente pode exigir prestações de desemprego dos serviços do trabalho alemães, deve antes de mais, determinar-se o regime estabelecido pelo Regulamento n.° 1408/71. O n.° 2, alínea a), do artigo 13.°, que enuncia o princípio geral de determinação da legislação aplicável estabelece que esta é a do Estado do emprego. Esta regra geral é completada, no que diz respeito ao desemprego, por algumas disposições do Regulamento n.° 1408/71. De acordo com estas disposições, o Estado competente é, em princípio, o Estado do último emprego (3). É esta a interpretação que o Tribunal de Justiça faz, baseando-se no teor do n.° 3 do artigo 67.°, nos termos do qual o pedido de prestações ao abrigo do disposto nos n.os 1 e 2 apenas é possível se o interessado tiver cumprido "em último lugar" períodos de seguro ou períodos de emprego em "conformidade com as disposições da legislação nos termos da qual as prestações são requeridas".

7. Na falta de cumprimento de períodos de seguro ou de períodos de emprego na República Federal da Alemanha, no período imediatamente anterior ao pedido de prestações, não pode deduzir-se da regra geral qualquer direito para a recorrente. O princípio de base admite, no entanto, excepções, no que respeita aos "trabalhadores fronteiriços" e aos "trabalhadores que não sejam trabalhadores fronteiriços" (4). Deve assim verificar-se se a recorrente está abrangida por uma norma excepcional ou se "trouxe consigo", durante um período limitado, os seus direitos face aos serviços de emprego neerlandeses, nos termos do artigo 69.° do Regulamento n.° 1408/71.

8. Começarei por abordar a segunda questão, a de saber se a recorrente pode basear o seu direito no artigo 69.° do Regulamento n.° 1408/71. Foi esta disposição que a recorrente começou por invocar no processo principal (5). O regime subjacente aos artigos 69.° e 70.° do Regulamento n.° 1408/71 milita a favor da aplicabilidade do artigo 69.° Este regime parte do princípio de que o desempregado pagou quotizações para a segurança social num Estado diferente daquele em que procura trabalho. O facto de ter adquirido um direito ao auxílio no desemprego ao abrigo do sistema de segurança social de um Estado-membro não deve constituir obstáculo à realização de diligências efectivas de procura de emprego no território de outro Estado-membro. Nas referidas circunstâncias, os desempregados mantêm os respectivos direitos face à instituição competente durante um período limitado, mesmo no caso de a legislação de um Estado-membro prever que o abandono do seu território pelo interessado implica perda de direitos.

9. É apenas com a finalidade de simplificar àquele que procura emprego as diligências burocráticas que o n.° 1, primeira parte, do artigo 70.° prevê que as prestações sejam pagas pela instituição do Estado em que o desempregado busca emprego. Nos termos do n.° 1, segunda parte, do artigo 70.°, no entanto, estas prestações devem ser reembolsadas pela "instituição competente", de tal modo que a instituição que acaba por suportar os pagamentos efectuados é aquela em relação à qual o direito se constituiu anteriormente através de quotizações regulares.

10. A situação no processo principal apenas se assemelha à regulada pelos artigos 69.° e seguintes do Regulamento n.° 1408/71 na medida em que a recorrente descontou quotizações para as caixas neerlandesas, e em que a sua mudança para a República Federal a coloca em risco de perder totalmente os respectivos direitos, embora se encontre igualmente à procura de emprego no novo lugar de residência.

11. A recorrente não satisfaz, no entanto, as condições de aplicação do artigo 69.° do Regulamento n.° 1408/71. Ela devia ter estado inscrita como desempregada antes de deixar os Países Baixos durante um período mínimo de quatro semanas. Enquanto esteve nos Países Baixos, a recorrente nunca se encontrou no desemprego. Pelo contrário, a sua situação pessoal caracterizava-se pela subsistência do vínculo laboral ainda durante quatro semanas para além da data da mudança de residência, e pelo facto de ter durante esse período recebido o salário. A recorrente não se encontrava assim na situação tipificada no artigo 69.°, na qual o trabalhador fica desempregado, não encontra imediatamente um novo lugar de trabalho no Estado do último emprego e coloca-se à disposição dos serviços de emprego de um ou mais Estados-membros, a fim de aumentar as suas possibilidades de contratação.

12. A referência feita pela Comissão à sua proposta de acrescentar um artigo 69.° A ao Regulamento n.° 1408/71 (6 )nada altera este ponto de vista. O artigo 69.° A nem se encontra em vigor, nem é pertinente. Estabelece uma regulamentação para o caso, até agora não previsto pelo regulamento, de um trabalhador ficar desempregado e de transferir a sua residência para um Estado-membro com o qual mantém estreitas ligações pessoais, a fim de se colocar à disposição dos serviços de emprego locais sem perda de direitos. Este projecto de disposição constitui um significativo alargamento do princípio da garantia dos direitos legalmente adquiridos em caso de mudança de residência, autorizada ou mesmo desejada pelo direito comunitário, como o prova ainda o facto de a instituição competente do Estado de emprego dever participar nas despesas daí resultantes (7).

13. Em ambos os casos, tanto no do artigo 69.°, como no do proposto artigo 69.° A do Regulamento n.° 1408/71, era necessário que a recorrente tivesse ficado desempregada nos Países Baixos. A proposta da Comissão não atribui assim à recorrente qualquer direito a prestações, ao abrigo do Regulamento n.° 1408/71, não apenas porque o seu caso não está previsto senão de lege ferenda, mas também porque de lege lata não existe qualquer base legal.

14. Como referiu acertadamente o tribunal de reenvio, o direito a prestações da recorrente encontra-se dependente da questão de saber se o artigo 71.° do Regulamento n.° 1408/71 lhe é aplicável. Deve pois

esclarecer-se em primeiro lugar se a recorrente é uma "trabalhadora fronteiriça" na acepção do regulamento.

15. A noção de "trabalhador fronteiriço" está legalmente definida na alínea b) do artigo 1.° do Regulamento n.° 1408/71. Nos termos desta disposição, é trabalhador fronteiriço "qualquer trabalhador, assalariado ou independente, que exerça a sua actividade profissional no território de um Estado-membro e resida no território de outro Estado-membro ao qual regressa, em princípio, diariamente, ou pelo menos uma vez por semana; contudo, o trabalhador fronteiriço que for destacado pela empresa de que normalmente depende, ou que efectua uma prestação de serviços no território do mesmo Estado-membro ou de outro Estado-membro mantém a qualidade de trabalhador fronteiriço durante um período que não pode exceder quatro meses, mesmo que no decurso desse período não possa regressar diariamente, ou pelo menos uma vez por semana, ao lugar da sua residência".

16. O regresso periódico do lugar de emprego ao lugar de residência constitui assim um elemento fundamental de caracterização do trabalhador fronteiriço. É precisamente o que falta neste caso. A recorrente, após a mudança de residência, não se tornou a deslocar de um Estado para outro, no quadro das suas obrigações profissionais. A manutenção da qualidade de trabalhador fronteiriço, prevista na segunda parte da definição, mesmo na falta de regresso periódico, depende do facto de esse regresso ser impedido pelo desempenho das obrigações profissionais. A situação da recorrente, no período em referência, não satisfaz igualmente este requisito. Pelo contrário, a sua obrigação profissional de prestação de

trabalho encontrava-se mesmo suspensa, por se encontrar em férias. Dado que a recorrente não corresponde à definição de trabalhadora fronteiriça, não pode invocar o n.° 1, alínea a), ii), do artigo 71.° com vista à obtenção de prestações de desemprego.

17. Na verdade, o n.° 1, alínea b), do artigo 71.° do Regulamento n.° 1408/71 regula o caso do "trabalhador que não seja trabalhador fronteriço". Constituem condições da aplicação da norma que o trabalhador em situação de desemprego tenha residido durante a sua actividade profissional no território de um Estado-membro que não seja o Estado competente.

18. Pode, desde logo, colocar-se a questão de saber se o período de apenas quatro semanas posterior à mudança de residência, durante o qual o contrato de trabalho se encontrava ainda em vigor é suficiente para satisfazer o requisito emprego, na acepção da disposição citada. A dúvida resulta, por um lado, do facto de esse período ser relativamente curto e, por outro, do facto de a recorrente se encontrar dispensada, devido às férias, da obrigação de prestação de actividades profissionais.

19. Deve reconhecer-se que o artigo 71.° não fixa qualquer prazo durante o qual devesse ter existido, em ordem à aplicação da regulamentação, a situação típica em que o Estado de emprego não é o Estado de residência. Mesmo esses períodos relativamente curtos são susceptíveis de determinar a manutenção ou a constituição de direitos. Para a "exportação" do direito, por exemplo, nos termos do artigo 69.° do Regulamento n.° 1408/71, foi suficiente um período de quatro semanas, que pode ainda ser reduzido mediante autorização da administração. Importa sim saber se a relação laboral teve existência real e efectiva.

20. É pacífico entre as partes que o contrato de trabalho apenas expirou em 30 de Junho de 1984. Até esse momento a recorrente recebeu igualmente o respectivo salário. O facto de, devido às suas férias, a recorrente não ter tido de trabalhar durante cerca de quatro semanas, em nada afecta a subsistência da relação laboral. Que esta persiste além das férias é algo de evidente. Mas mesmo no caso da recorrente, a existência de uma relação laboral não levantaria dúvidas se esta tivesse antecipado as suas férias e optado por trabalhar durante as últimas semanas antes do termo do contrato. Não pode ser de outra maneira para esta situação tal como ela efectivamente se apresenta.

21. As dúvidas formuladas pelo Bundesanstalt fuer Arbeit (8 )sobre a questão de saber se a recorrente teria desde logo passado a residir em casa do seu marido se ainda estivesse obrigada a trabalhar, constituem meras hipóteses que em nada podem alterar a apreciação da situação concreta.

22. A fim de poder invocar o n.° 1, alínea b), ii) do artigo 71.° do Regulamento n.° 1408/71, a recorrente devia "residir" num Estado diferente do Estado competente ou "regressar ao território deste Estado", situação esta que se encontra excluída por razões de facto.

23. O Tribunal teve já ocasião de se pronunciar sobre a noção de "residir" na acepção da referida disposição. No processo Di Paolo (9 )o Tribunal de Justiça começou por referir que: "a transferência da

responsabilidade pelas prestações de desemprego no Estado membro do último emprego para o Estado-membro da residência justifica-se no caso de determinadas categorias de trabalhadores que mantêm laços estreitos com o país em que... habitualmente residem..." Esta transferência já não se justificaria se, através de uma interpretação demasiadamente generosa da noção de residência, se fizessem beneficiar da excepção do artigo 71.° do Regulamento n.° 1408/71, todos os trabalhadores migrantes empregados num Estado-membro, cuja família continue a residir habitualmente noutro Estado-membro. Há pois que interpretar estritamente esta disposição (10). Deve ter-se em conta não apenas a situação familiar do trabalhador, mas ainda as razões que o levaram a emigrar e a natureza da actividade exercida (11).

24. No referido processo, tratava-se de interpretar a noção de regresso ao Estado de residência. A este respeito, é evidente ser necessário descrever de forma precisa a noção de "residência": o trabalhador que regressa à sua residência, residiu pelo menos provisoriamente num outro Estado-membro. Para se poder considerar a existência de abandono de "residência", mesmo em caso de ausência física, devem mostrar-se preenchidos critérios concretos.

25. No processo ora sujeito à apreciação do Tribunal, a situação apresenta-se de forma diversa. A recorrente não regressou ao Estado de residência, tendo arranjado uma nova residência, mais precisamente, criou um novo lar com o seu marido; de facto, há igualmente que impor neste caso condições estritas relativamente ao critério da "residência", sobretudo quando se trate de uma estadia relativamente curta noutro Estado-membro, dado tratar-se de um regime de excepção que deve em princípio interpretar-se de forma estrita, de modo a prevenir eventuais abusos.

26. Ao mudar de residência, a recorrente contribuiu para a constituição de um novo domicílio familiar. O domicílio e a residência habitual situam-se a partir de 6 de Junho de 1984 na República Federal da Alemanha. Ao apreciar se o lar comum, recém-fundado, satisfaz os requisitos relativos à "residência", devem ser tidas em conta as razões que determinaram a mudança de domicílio. A este respeito, deve excluir-se do âmbito de aplicação do n.° 1, alínea b), ii), do artigo 71.° a mudança de domicílio de natureza discricionária, arbitrária ou eventualmente ditada por considerações económicas. A aplicação do artigo 71.° pressupõe, pelo contrário, a existência de estreitos laços pessoais com o lugar de residência.

27. O casamento e a família gozam, tanto a nível internacional como no âmbito das ordens jurídicas dos Estados-membros, de ampla protecção. A Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, à qual entretanto aderiram todos os Estados-membros da Comunidade, postula no seu artigo 8.° o direito ao respeito da vida familiar. No seu artigo 12.° a convenção proclama a liberdade de contrair casamento e de constituir família. O respeito da vida familiar abrange designadamente a unidade da família e a vida em comum (12). Mesmo o projecto de constituir família quando, por hipótese, diversos elementos constitutivos ainda não tenham existência, pode beneficiar da protecção conferida pelo artigo 8.° da convenção europeia dos direitos do homem (13). O artigo 8.° desta convenção constitui antes de mais uma cláusula de salvaguarda; deve, no entanto, observar-se que qualquer inconveniente material decorrente da reivindicação de direitos garantidos naeo implica por si só violação desta disposição. Do mesmo modo, o artigo 12.° garante o direito de contrair casamento e de constituir família, o que naeo exclui, no entanto, determinadas consequências negativas, que naeo devem, por isso, ser consideradas ilegais (14).

28. Do mesmo modo, a carta social europeia, que foi ratificada por todos os Estados-membros com excepção da Bélgica, do Luxemburgo e de Portugal, contém disposições que visam a protecção da família. Na primeira parte da carta, é assegurada à família protecção social, jurídica e económica. Na segunda parte da mesma, os Estados-membros chegaram a um acordo relativamente à concretização dessa protecção, de modo que, entre outras, as prestações familiares e sociais, a legislação fiscal e os auxílios aos casais jovens saeo considerados medidas adequadas à protecção da família. É certo que, de acordo com a terceira parte da carta, esta apenas vincula os Estados-membros a nível internacional, não podendo assim os particulares invocar quaisquer direitos de protecção nela directamente baseados (15). No entanto, através da assinatura e da ratificação da carta deu-se expressão a uma vontade política unânime e reconheceram-se valores comuns que podem ser relevantes no domínio da interpretação do direito directamente aplicável (16).

29. O Pacto Internacional relativo aos Direitos Civis e Políticos, ao qual todos os Estados membros da Comunidade Europeia aderiram, com excepção da Grécia e da Irlanda, consagra no seu artigo 17.°, além do mais, a proibição de ofensas arbitrárias ou ilegais à família. É o que aconteceria, por exemplo, se se impedisse o direito dos cônjuges à vida em comum (17). No artigo 23.° reconhece-se à família o direito a uma protecção especial pelo Estado e pela sociedade. No que respeita à extensão concreta da protecção esta pode variar em função de circunstâncias e tradições sociais, económicas, políticas e culturais (18).

30. Por último, os Estados contratantes reconhecem, no artigo 10.° do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Económicos, Sociais e Culturais - ratificado por todos os Estados-membros da Comunidade Europeia, à excepção da Irlanda - que a família "deve gozar da mais ampla protecção e assistência possível". Esta disposição faz parte de um programa que os Estados contratantes se propõem aplicar. Tal como na Carta Social Europeia, manifesta-se a intenção de adoptar medidas positivas em benefício da família. Deve, no entanto, admitir-se que estas disposições não são suficientemente precisas para que delas se possa deduzir uma obrigação de os poderes públicos adoptarem determinadas medidas concretas.

31. Do mesmo modo, nas ordens jurídicas dos Estados-membros, se estabelecem determinadas exigências de protecção especial do casamento e da família, ainda que o nível de elaboração das normas e a sua formulação concreta possam variar. Esta posição especial do casamento e

da família encontra-se consagrada a nível constitucional na República Federal da Alemanha, em Espanha, na Irlanda, em Itália e em Portugal. Nos Países Baixos, as disposições da convenção europeia dos direitos do homem constituem direito directamente aplicável. Na ordem constitucional francesa, as condições necessárias ao pleno desenvolvimento do indivíduo e da família encontram-se garantidas no preâmbulo da Constituição de 1946, para o qual remete a actual Constituição. Na ordem jurídica britânica, o casamento e a família são reconhecidos como valores fundamentais pela legislação ordinária e pela jurisprudência.

32. É certo que na Bélgica não existe qualquer regra constitucional que tutele o casamento e a família. No direito laboral, existe no entanto uma disposição legislativa (19 )que declara nula qualquer cláusula dos contratos de trabalho que preveja a rescisão em caso de casamento e de gravidez. Na Dinamarca também não existe uma tutela constitucional da família; em compensação, tal protecção está consagrada a nível do direito do trabalho e do direito social. O facto de um cônjuge renunciar ao seu emprego, a fim de se juntar ao outro cônjuge no lugar de trabalho deste, não prejudica o direito a um subsídio de desemprego.

33. Na maior parte das ordens jurídicas dos Estados-membros, a concessão de uma prestação de desemprego está ligada ao carácter involuntário do desemprego ou a um motivo razoável que justifique a situação de desemprego. A intenção de se juntar ao cônjuge, no lugar de residência e de trabalho deste, pode constituir, nos termos do direito alemão, uma razão significativa que justifique o fim da relação laboral, de tal modo que a rescisão do contrato pelo trabalhador não constitua um obstáculo à concessão de prestações de desemprego. Acontece o mesmo, ao fim e ao cabo, nas ordens jurídicas francesa, espanhola e portuguesa, ainda que em Portugal a administração disponha de uma certa margem discricionária. Na ordem jurídica neerlandesa é, em princípio, possível requerer a concessão de prestações de desemprego nas condições referidas. Tudo dependerá, no entanto, da apreciação global de todas as circunstâncias do processo. Quanto à questão de saber se, no condicionalismo do caso concreto, a mudança de residência constitui uma "just cause" ao abrigo do direito britânico, não existe uma resposta definida. O mesmo acontece com o direito irlandês. Nem a jurisprudência nem as normas jurídicas reconheceram até ao presente à mudança de domicílio por razões familiares a natureza de justa causa para pôr termo à relação laboral. De acordo com a orientação actualmente prevalecente, é pouco provável que um trabalhador colocado numa situação semelhante possa ter direito a prestações de desemprego.

34. No direito belga, a apreciação de tal condicionalismo é feita de forma manifestamente mais desfavorável ao trabalhador que rescinde o contrato. No domínio do subsídio de desemprego, a jurisprudência é bastante estrita, de tal forma que razões familiares apenas são tomadas em consideração em situações excepcionais. Uma corrente jurisprudencial bastante expandida considera que a rescisão do contrato de trabalho determinada pelo casamento e consequente mudança de residência não é "involuntária" (involontaire) na acepção da lei, de modo que não dá direito a subsídio de desemprego.

35. A análise comparativa das referidas disposições não permite certamente verificar a existência de um princípio geral de direito nos termos do qual o cônjuge teria sempre o direito de beneficiar de uma prestação de desemprego, mesmo quando a situação de desemprego tenha sido provocada por uma mudança de residência devida a razões familiares. Há, no entanto, que registar a ideia largamente aceite, de que o trabalhador que abandona o seu emprego para ir viver como seu cônjuge ou para manter a vida em comum não deve ser excluído das prestações de seguro de desemprego.

36. A vida em comum da família constitui igualmente um valor directamente reconhecido pela ordem jurídica comunitária, o que ressalta dos actos comunitários que consagram o direito ao reagrupamento familiar de que podem beneficiar as famílias dos trabalhadores assalariados (20 )e dos trabalhadores independentes (21).

37. Face à apreciação jurídica que acaba de ser exposta, deve considerar-se a fundação de um lar num Estado-membro, diferente do que até aí era considerado Estado de residência, como "residir", na acepção do artigo 71.° do Regulamento n.° 1408/71 (22); o aspecto determinante neste domínio é a prova da instalação efectiva do trabalhador, de modo que mesmo um período relativamente curto não constitui obstáculo à aplicação deste critério.

38. No caso de se verificarem todos os pressupostos de facto que condicionam a aplicação do n.° 1, alínea b), ii), do artigo 71.°, a recorrente tinha o direito de escolher (23 )os serviços de emprego em

relação aos quais se pretendia colocar à diposição ou seja, os do Estado do último emprego ou os do Estado de residência. Esta escolha visava determinar os serviços de emprego competentes, cujas prestações a recorrente passaria a poder solicitar.

39. A interpretação que acaba de ser feita é, aliás, conforme à finalidade do n.° 1, alínea b), ii) do artigo 71.° do Regulamento n.° 1408/71, disposição que visa garantir aos trabalhadores migrantes as condições mais favoráveis para a procura de emprego (24). Uma vez que a residência familiar da recorrente se situa na República Federal da Alemanha, naeo faria sentido que ela procurasse emprego nos Países Baixos.

40. Os receios manifestados pelo Bundesanstalt fuer Arbeit de que, adoptando-se a interpretação segundo a qual a recorrente se encontra abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 71.° do Regulamento n.° 1408/71, todos os trabalhadores migrantes seriam igualmente incluídos no referido âmbito de aplicação, desde que fizessem férias pouco antes do termo do contrato de trabalho, regressando durante este período ao seu país de origem, a fim de poder então receber as prestações pagas pelos serviços de emprego deste último país (25), carecem de fundamento. Para a referida categoria de trabalhadores, essa seria uma hipótese de regresso, na acepção do regulamento. Ora, neste caso,

como a jurisprudência já esclareceu (26), são precisamente determinantes os laços estreitos mantidos com o lugar de origem, tanto durante o período imediatamente antes do regresso como durante o período da ausência.

41. Finalmente, é ainda necessário esclarecer se a recorrente pode ser excluída do âmbito de aplicação do artigo 71.° do regulamento pela Decisão n.° 94 da comissão administrativa; ou seja, se a decisão enumera de forma exaustiva as categorias de pessoas visadas pelo artigo 71.° O Tribunal já teve ocasiaeo de se pronunciar sobre a natureza jurídica das decisões da comissão administrativa adoptadas nos termos do artigo 80.° do Regulamento n.° 1408/71; assim, no processo Di Paolo, o Tribunal apurou que a decisaeo continha de facto algumas indicações, mas que não era possível atribuir-lhe natureza exaustiva quanto à enumeração das categorias de trabalhadores que podem beneficiar da aplicação desta disposição, tal como não pode concluir-se que esta decisão exclua determinadas outras categorias que mantêm relações igualmente estreitas com o país da sua residência habitual27. No processo Romano 28, o Tribunal manifestou a sua posição de princípio sobre a natureza jurídica das decisões da comissão administrativa. Resulta tanto do artigo 155.° do Tratado CEE como dos sistemas de protecção jurídica instituídos pelo Tratado, designadamente pelos seus artigos 173.° e 177.°, que um órgão como a comissão administrativa naeo pode receber do Conselho poderes para adoptar actos jurídicos de natureza normativa. É certo que as decisões da comissão administrativa podem constituir um ponto de referência para os organismos de segurança social encarregados da aplicação do direito

comunitário neste domínio. No entanto, tais decisões naeo podem vincular estes últimos a usar determinados métodos na aplicação do direito comunitário ou a adoptar determinada interpretação.

42. A própria prática da comissão administrativa desmente a natureza exaustiva da enumeração contida nas decisões. A Decisão n.° 94, agora em questão, foi inteiramente substituída pela Decisão n.° 131 30, do que resultou o alargamento do âmbito de aplicação a um maior grupo de beneficiários.

43. A referida decisão visa facilitar a aplicação do artigo 71.° do Regulamento n.° 1408/71. Com essa finalidade, foram estabelecidos grupos de casos. Trata-se de grupos tipificados de pessoas, as quais podem beneficiar do disposto no n.° 1, alínea b), ii) do artigo 71.° No caso de trabalhadores de outras categorias pretenderem prevalecer-se desta disposição, há que analisar a respectiva situação por referência, em primeiro lugar, aos casos típicos enumerados nessas decisòes. Se o caso concreto não se subsume no conjunto dos casos normais tipificados, tal naeo significa, por si só, que o trabalhador naeo possa beneficiar do artigo 71.° do Regulamento n.° 1408/71. Pelas razões já referidas, a recorrente pode, por conseguinte, invocar o disposto no artigo 71.° do Regulamento n.° 1408/71.

C - Conclusão

Em consequência, proponho que se responda às questões submetidas pelo tribunal de reenvio da seguinte forma:

44. Com base apenas no período de férias do contrato de trabalho, não pode fundamentar-se a qualificação como "trabalhador fronteiriço", na acepção da alínea b) do artigo 1.° e do n.° 1, alínea a), do artigo n.° 71 do Regulamento n.° 1408/71.

45. O trabalhador pode, no entanto, ser um "trabalhador que não é trabalhador fronteiriço" na acepção do n.° 1, alínea b), do artigo 71.°, se estabelecer o seu domicílio conjugal num Estado-membro diferente do Estado de emprego.

46. As categorias referidas na decisão n.° 131 da comissão administrativa, que altera a Decisão n.° 94, não constituem uma enumeração exaustiva das pessoas abrangidas pelo n.° 1, alínea b), do artigo 71.°

(*) Tradução do alemão.

(1) JO L 149 de 5.7.1971, p. 2, na versão alterada pelo Regulamento n.° 2001/83, de 2 de Junho de 1983 (JO L 230 de 23.8.1983, p. 6), por sua vez alterado pelo Regulamento n.° 3811/86, (JO L 355/86, p. 5).

(2) J0 1974, C 126/74, p. 22.

(3) Ver relativamente a esta sistemática o acórdão de 28 de Abril de 1988 no processo 192/87 M.-J. Vanhaeren/Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening, Colect., p. 2411, n.os 10 a 12.

(4) Artigo 71.°, n.° 1, alíneas a), ii e b), ii).

(5) Decisão de reenvio, p. 5.

(6) JO C 169 de 9.7.1980, p. 22.

(7) Ver o novo n.° 2 a inserir no artigo 70.° de acordo com a proposta da Comissão.

(8) Observações do Bundesanstalt fuer Arbeit, p. 1 e 2.

(9) Acórdão do Tribunal de 17 de Fevereiro de 1977 no processo 76/76, Di Paolo/Office National de l' Emploi, Recueil, p. 315.

(10) Processo 76/76, locução citada n.os 11 a 13.

(11) Processo 76/76, locução citada n.os 17 a 20.

(12) Opsahl: "La convention et le droit au respect de la vie familiale spécialement en ce qui concerne l' unité de la famille et la protection des parents et tuteurs familiaux dans l' éducation des enfants", in: Vie privée et droits de l' homme, Actes du troisièmme colloque international sur la convention européenne des droits de l' homme (Bruxelas, 30 de Setembro - 3 de Outubro de 1970), 1973, p. 243, 259 e seguintes).

(13) Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem de 28 de Maio de 1985, no processo Abdulaziz e outros, publicações do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, série A, volume 94, p. 32, n.° 62; Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 1985, artigo 9.°, n.° 17; Guradze: Die Europaeische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 1968, artigo 8.°, n.° 8; Moser: Die Europaeische Menschenrechtskonvention und das Buergerliche Recht, 1972, p. 174.

(14) Jacobs: The European Convention on Human Rights, 1975, p. 164; Partsch: Die Rechte und Freiheiten der europaeischen Menschenrechtskonvention, 1966, p. 217.

(15) Wengler: Die Unwendbarkeit der Europãischen Sozialcharta im Staat, p. 10 e seguintes. Este ponto é controvertido na doutrina alemã, ver Hohnerlein: "Federal Republic of Germany", in: Jaspers/Betten, 25 years European Social Charter, 1988, p. 105, 111-113.

(16) Hohnerlein, locução citada p. 113-114; Bundesverwaltungsgericht, acórdão de 30 de Novembro de 1982, BVerwGE 66, p. 268, 274.

(17) Sieghart: The Internation Law of Human Rights, 1983, p. 315 e seguintes.

(18) Sieghart, nota 17, p. 204.

(19) Artigo 36.° da lei de 3 de Julho de 1978 sobre o contrato de trabalho.

(20) Regulamento n.° 1612/68, título III.

(21) Directiva 73/148/CEE do Conselho, de 21 de Maio de 1973, JO L 172, p. 14, artigo 1.°

(22) Esta opinião foi emitida pelo representante da Comissão já no decurso da audiência, ver p. 7 e 8 da transcrição das audiências.

(23) Acórdão de 27 de Maio de 1982 no processo 227/81, Francis Aubin/Assedic, Recueil, p. 1991, n.° 19 e acórdão de 12 de Junho de 1986 no processo 1/85, Miethe/Bundesanstalt fuer Arbeit, Colect.,p. 1837, n.° 9.

(24) Acórdaeo de 15 de Dezembro de 1976 no processo 39/76, Mouthaan, Recueil, p. 1901, n.os 12 a 15 e processo 227/81, já referido, n.° 12, bem como o processo 1/85, já referido, n.° 16.

(25) Observações do Bundesanstalt fuer Arbeit, p. 2.

(26) Processo 76/76, Recueil, p. 315.

27 Processo 76/86, já citado, n.os 14 e 15.

28 Acórdão de 14 de Maio de 1981 no processo 98/80, G. Romano/Institut national d' assurance maladie, Recueil, p. 1241.

29 JO 1986, C 141, p. 10.