O artigo 5.o, n.o 2, da Primeira Directiva 89/104, que harmoniza as legislações dos Estados-Membros em matéria de marcas, deve ser interpretado no sentido de que o partido indevidamente tirado do carácter distintivo ou do prestígio da marca, na acepção desta disposição, não pressupõe a existência do risco de confusão nem a do risco de ser causado prejuízo a esse carácter distintivo ou a esse prestígio, ou, mais geralmente, ao titular daquela. O partido que um terceiro obtém com o uso de um sinal semelhante a uma marca de prestígio é por ele indevidamente tirado do referido carácter distintivo ou do referido prestígio quando procura, através desse uso, colocar-se na esteira da marca de prestígio para beneficiar do poder de atracção, da reputação e do prestígio desta última, e para explorar, sem nenhuma compensação financeira, o esforço comercial despendido pelo titular da marca para gerar e manter a imagem desta.

O direito exclusivo previsto no artigo 5.o, n.o 1, alínea a), da Directiva 89/104 foi concedido com o objectivo de permitir ao titular da marca proteger os seus interesses específicos como titular dessa marca, ou seja, assegurar que esta possa cumprir as suas funções próprias, e que, assim, o exercício deste direito deve ser reservado aos casos em que o uso do sinal por um terceiro prejudica ou é susceptível de prejudicar as funções da marca. Entre essas funções incluem-se não só a função essencial da marca, que é garantir aos consumidores a proveniência do produto ou do serviço, mas também as suas outras funções, como, nomeadamente, a que consiste em garantir a qualidade desse produto ou desse serviço, ou as de comunicação, de investimento ou de publicidade.

Com efeito, segundo o artigo 5.o, n.o 1, primeiro período, da Directiva 89/104, a marca registada confere ao seu titular um direito exclusivo. O titular fica habilitado a proibir que um terceiro, sem o seu consentimento, faça uso, na vida comercial, de qualquer sinal idêntico à marca para produtos ou serviços idênticos àqueles para os quais a marca foi registada.

O artigo 5.o, n.o 1, alínea a), da Directiva 89/104 deve ser interpretado no sentido de que o titular de uma marca registada está habilitado a proibir o uso por um terceiro, em publicidade comparativa que não cumpre todas as condições de licitude previstas no artigo 3.o-A, n.o 1, da Directiva 84/450, em matéria de publicidade enganosa e de publicidade comparativa, conforme alterada pela Directiva 97/55, de um sinal idêntico a essa marca para produtos ou serviços idênticos àqueles para os quais a referida marca foi registada, mesmo quando esse uso não é susceptível de prejudicar a função essencial da marca, que é indicar a proveniência dos produtos ou dos serviços, desde que o referido uso prejudique ou seja susceptível de prejudicar uma das outras funções da marca.

O artigo 3.o-A, n.o 1, da Directiva 84/450, em matéria de publicidade enganosa e de publicidade comparativa, conforme alterada pela Directiva 97/55, deve ser interpretado no sentido de que um anunciante que refere, expressa ou implicitamente, em publicidade comparativa, que o produto que comercializa constitui uma imitação de um produto que ostenta uma marca muito conhecida apresenta «um bem ou serviço como sendo imitação ou reprodução», na acepção desse artigo 3.o-A, n.o 1, alínea h).

Efectivamente o objecto específico da condição estabelecida no artigo 3.o-A, n.o 1, alínea h), da Directiva 84/450 consiste na proibição de o anunciante destacar, na publicidade comparativa, que o produto ou serviço que comercializa é uma imitação ou reprodução do produto ou serviço de marca. A este respeito, são proibidas não só as mensagens publicitárias que remetam expressamente para a ideia de imitação ou de reprodução mas também as que, atendendo à apresentação global e ao contexto económico do caso concreto, são idóneas a transmitir implicitamente essa ideia ao público destinatário.

É irrelevante a questão de saber se a mensagem publicitária assinala que se trata de uma imitação global do produto que ostenta uma marca protegida ou apenas da imitação de uma característica essencial daquele.

Uma vez que a Directiva 84/450 qualifica de contrária a uma concorrência leal e, portanto, de ilícita a publicidade comparativa que apresenta os produtos do anunciante como imitação de um produto que ostenta uma marca, o partido que o anunciante obtém com essa publicidade é fruto de uma concorrência desleal, pelo que se deve considerar que foi indevidamente tirado do renome dessa marca, na acepção do referido artigo 3.o-A, n.o 1, alínea g).

(cf. n.os 75-76, 79-80, disp. 3)