Conclusões do advogado-geral La Pergola apresentadas em 2 de Abril de 1998. - República Federal da Alemanha contra Comissão das Comunidades Europeias. - Apuramento das contas - FEOGA - Não reconhecimento das despesas - Exercício de 1991. - Processo C-54/95.



Colectânea da Jurisprudência 1999 página I-00035



Conclusões do Advogado-Geral

I - Objecto do recurso

1. O presente recurso interposto pela República Federal da Alemanha, nos termos do primeiro parágrafo do artigo 173.° do Tratado CE, tem por objecto a Decisão 94/871/CE da Comissão, de 22 de Dezembro de 1994, relativa ao apuramento das contas dos Estados-Membros a título das despesas financiadas pelo Fundo Europeu de Orientação e de Garantia Agrícola (FEOGA), Secção «Garantia», para o exercício de 1991 (a seguir «decisão»), na parte respeitante à não colocação a cargo do FEOGA do montante total de 116 633 582, 10 DM.

O Governo alemão invocou, como fundamentos de recurso distintos, seis fundamentos de anulação da decisão, os quais serão abordados de seguida pela ordem em que foram apresentados nas peças processuais.

II - O primeiro fundamento do recurso: ausência de base jurídica do aumento de 10% (isto é, 1 031 451, 17 DM) aplicado pela Comissão à correcção relativa às despesas respeitantes às restituições à produção para a utilização de produtos à base de amido e de açúcar

2. Em 6 de Outubro de 1993, a Comissão convidou as autoridades alemãs a modificar os seus processos nacionais de controlo relativos à concessão de restituições à produção para a utilização de produtos à base de amido e de açúcar, por forma a torná-los compatíveis com as disposições comunitárias na matéria, segundo a interpretação que lhes foi dada pelo Tribunal de Justiça, nomeadamente, no acórdão de 22 de Junho de 1993, Alemanha/Comissão . Nessa altura, a Comissão pediu que os serviços do FEOGA fossem rapidamente informados das alterações introduzidas para o efeito na ordem jurídica alemã e da sua entrada em vigor. Pela decisão de 21 de Janeiro de 1994 (Doc. VI/4480/93), a Comissão fixou, nos termos do artigo 1.° , n.° 3, do Regulamento (CEE) n.° 1723/72 , até 31 de Janeiro de 1994, o prazo para a transmissão de informações complementares no âmbito do apuramento das contas para o exercício financeiro de 1991 (16 de Outubro de 1990-15 de Outubro de 1991).

3. As informações solicitadas relativas às medidas de alteração dos processos de controlo adoptadas só foram transmitidas à Comissão pelas autoridades alemãs no mês de Julho de 1994. A instituição requerida decidiu portanto - por insuficiência das medidas de controlo aplicadas durante o exercício financeiro de 1991 - não pôr a cargo do FEOGA, com o acréscimo até 5,5%, as despesas para as restituições em causa efectuadas pelos serviços e organismos nacionais no decurso desse exercício. A taxa de imputação aplicada correspondia à já aplicada (5%) - pelo mesmo motivo - aos exercícios financeiros de 1988-1990, acrescida de 10% (isto é, 0,5% das despesas em questão), em virtude do atraso com que foram comunicadas as medidas tomadas para fazer face à situação.

4. Na petição, o Governo alemão - baseando-se na referência textual a «um aumento de 10% em virtude do atraso na modificação dos processos» constante do relatório de síntese - qualificou este aumento de «sanção suplementar por negligência» e invocou que a Comissão não tinha poderes para a aplicar. Com efeito, a instituição requerida só tinha competência para exigir que as medidas previstas nas legislações nacionais estivessem em conformidade com o direito comunitário, mas não para sancionar uma eventual comunicação tardia das medidas internas adoptadas. Para além disso, uma vez que os novos processos de controlo foram aplicados a partir de Novembro de 1993, o atraso com que as autoridades alemãs os comunicaram à Comissão não tem relevância.

5. Finalmente, nenhum aumento como o contestado no caso vertente está previsto nas linhas directrizes da Comissão para o cálculo das consequências financeiras no momento da preparação da decisão relativa ao apuramento das contas do FEOGA, Secção «Garantia» (a seguir «linhas directrizes») , aplicáveis a partir da elaboração do relatório de síntese relativo ao apuramento das contas para 1990. Estas linhas directrizes estabelecem que o critério, com base no qual a Comissão pode julgar oportuna uma correcção financeira e fixar a respectiva taxa, consiste em «avaliar o grau de risco de perdas para os fundos comunitários no seguimento de uma falta de controlos». Ora, na opinião do Governo alemão, tudo aquilo que se passou relativamente à alteração dos procedimentos internos (ocorrida em 1993) e à respectiva comunicação à Comissão (efectuada em 1994) não podia, de modo algum, repercutir-se retroactivamente sobre a regularidade dos controlos feitos em 1991.

6. A Comissão recorda que a imputação das despesas controvertidas à República Federal da Alemanha não constitui uma natureza sancionatória. A aplicação desta taxa de imputação está de acordo com a prática da instituição requerida em matéria de apuramento das contas do FEOGA. Esta prática beneficia os Estados-Membros, dado que tem em conta, com efeitos retroactivos, as alterações por eles introduzidas nos sistemas de controlo, declarados irregulares, durante o período (três anos no caso em apreço) que medeia entre o fim do exercício financeiro pertinente e a adopção da decisão de apuramento. De qualquer modo, esta taxa é nitidamente inferior àquela que a Comissão teria podido legitimamente aplicar, isto é, 100%. Com efeito, as circunstâncias atenuantes (pendência de um litígio), que haviam até então justificado o limite da taxa de correcção em 5%, deixaram de existir desde 22 de Junho de 1993 (data do acórdão do Tribunal de Justiça, Alemanha/Comissão, já referido, v. n.° 2 supra). Além disso, na data de 31 de Janeiro de 1994, a Comissão, na ausência de informações em sentido contrário por parte das autoridades alemãs, tinha legitimidade para presumir que estas últimas não tinham posto cobro à violação das disposições comunitárias, também constatada em relação a 1991, em execução do acórdão do Tribunal de Justiça.

7. Em primeiro lugar, julgo oportuno dissipar o mal-entendido em que incorreu o Estado-Membro requerente ao invocar ter-lhe sido aplicada uma «sanção suplementar por negligência». A Comissão não goza de qualquer poder para aplicar sanções nesta matéria em relação aos Estados-Membros; no entanto, é verdade que ela deve - quando verifica a existência de uma violação das disposições comunitárias nos pagamentos efectuados por um Estado-Membro - efectuar a rectificação das contas por este apresentadas. Com efeito, o financiamento pelo FEOGA das despesas efectuadas pelas autoridades alemãs durante o exercício de 1991 - é quase supérfluo recordá-lo - rege-se pela regra de que apenas as despesas efectuadas em conformidade com as normas comunitárias estão a cargo do orçamento da Comunidade.

8. Por outro lado, concordo com a Comissão quando afirma que as despesas com as restituições pagas segundo a prática administrativa em vigor na Alemanha em 1991 eram inteiramente susceptíveis de ter sido objecto de uma correcção financeira indo até aos 100% , e isto tanto mais que a insuficiência dos controlos efectuados no sector em causa durante o exercício financeiro indicado (e dos precedentes) foi reconhecida pelo acórdão do Tribunal de Justiça, Alemanha/Comissão, já referido. Também não estava vedado à Comissão, com base no princípio da segurança jurídica ou da confiança legítima, imputar à República Federal da Alemanha a totalidade (ou, em todo o caso, uma parte superior a 5,5%) das despesas controvertidas pelo simples facto de, no momento do apuramento das contas dos exercícios entre 1988 e 1990, a instituição requerida, em circunstâncias análogas, se ter contentado em aplicar uma taxa de imputação de 5%. Com efeito, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, um Estado-Membro que, por razões de equidade, beneficie de um tratamento de favor durante um exercício financeiro, não pode legitimamente exigir que a Comissão se abstenha de rectificar as contas por ele apresentadas - como é obrigada a fazê-lo em caso de violação provada das disposições comunitárias - em sede de apuramento das contas relativas aos anos posteriores .

9. No entanto, olhando melhor, a República Federal da Alemanha não contesta que a Comissão - ao introduzir uma correcção financeira nas despesas declaradas por um Estado-Membro, mas não conformes com as normas comunitárias relativas ao sector agrícola em questão - pode reduzir o montante desta correcção em relação ao máximo aplicável. O Estado-Membro requerente não teria naturalmente qualquer interesse em apresentar esse argumento, uma vez que, mesmo não desejando a redução da correcção, daí retiraria uma vantagem incontestável.

O argumento invocado pelo Governo alemão diz antes respeito ao poder de a Comissão determinar de modo discricionário o montante desta redução: a instituição requerida - sustenta o Governo alemão - podia aplicar um abatimento fixo a esta correcção de 5%, mas não impor o acréscimo suplementar de 10%.

10. Todavia, esta afirmação é, em meu entender, destituída de fundamento. Em primeiro lugar, parece que a República Federal da Alemanha se esquece de que, por via do abatimento das correcções financeiras no momento do apuramento, a Comissão chega habitualmente ao mesmo resultado que aquele que agora é denunciado como ilegítimo e inaceitável: com base na apreciação da regularidade das medidas nacionais de controlo, como as aplicadas durante o exercício financeiro em causa, repercute-se retroactivamente - num sentido favorável ao Estado interessado - tudo aquilo que se passou relativamente à alteração posterior dessas medidas no sentido das normas comunitárias. E isto apesar de essa alteração não ter, por definição, qualquer incidência sobre o risco de perdas a cargo dos fundos comunitários, causadas pela insuficiência dos controlos durante o exercício financeiro em causa. Cuius commoda, eius et incommoda: os Estados-Membros não podem queixar-se pelo facto de a prática administrativa da Comissão ser susceptível em certos casos, como o vertente, de ter consequências financeiras desfavoráveis (ou, mais exactamente, menos favoráveis do que as que o Estado-Membro poderia esperar em abstracto). Por conseguinte, independentemente da natureza jurídica das linhas directrizes e do seu eventual efeito vinculativo , o argumento que o Governo alemão deseja extrair desse documento é destituído de pertinência (v. n.° 5 supra).

11. Para além disso, deve ser igualmente rejeitada a ideia de que, no caso vertente, a instituição requerida ultrapassou os limites do seu poder discricionário. Com efeito, a Comissão pretendia encorajar as autoridades alemãs a pôr cobro às violações verificadas do direito comunitário. E parece-me manifesto que, se a comunicação das alterações introduzidas na legislação nacional lhe tivesse sido feita antes de 31 de Janeiro de 1994, a correcção controvertida não teria sido de 5,5%, mas, segundo a prática em vigor, de 5%. Na ausência de circunstâncias excepcionais que justifiquem a notificação tardia por parte das autoridades alemãs, estas últimas só se podem a si próprias culpar pelo acréscimo de 10% da correcção. Por outro lado, parece-me lógico que a Comissão queira conceder ao Estado-Membro que não respeita a data-limite para a transmissão de informações complementares necessárias ao apuramento das contas um tratamento menos favorável - mas sem ser excessivo ou desproporcionado - do que aquele que é concedido ao Estado-Membro cumpridor das normas. Se é verdade que a observância estrita dessa data-limite é de grande importância para que a Comissão possa efectuar um exame rápido das contas nacionais , convém daí concluir que, se não tivesse aplicado no caso vertente à República Federal da Alemanha qualquer acréscimo, a Comissão teria transmitido aos Estados-Membros uma mensagem de sentido exactamente oposto.

Penso que a solução por mim indicada está de acordo com os princípios fixados no acórdão de 9 de Agosto de 1994 no processo Alemanha/Comissão . Este acórdão esclarece que, se, no processo de apuramento das contas, após o termo do prazo fixado ao Estado-Membro para apresentar informações complementares, a Comissão convidou este, sem mencionar qualquer prazo, a fornecer certos complementos de informação, não poderá basear-se na extemporaneidade das explicações fornecidas pelas autoridades nacionais face ao prazo inicialmente fixado para recusar a tomada a cargo do FEOGA dos montantes controvertidos. Este acórdão parece-me salvaguardar de modo muito claro o poder da Comissão de recusar a colocação a cargo do FEOGA quando exista desrespeito da data-limite, se ela não tiver adiado ou anulado esta data. Há, pois, que recusar o primeiro fundamento do recurso invocado pela República Federal da Alemanha.

III - O segundo fundamento do recurso: ilegalidade da correcção no valor de 54 275 090,69 DM por irregularidades no momento da exportação de gado vivo para a Polónia

12. Os inquéritos realizados pelo FEOGA [em aplicação do artigo 9.° do Regulamento (CEE) n.° 729/70 do Conselho, de 21 de Abril de 1970, relativo ao financiamento da política agrícola comum ], em colaboração com os serviços competentes alemães e neerlandeses, durante os meses de Novembro de 1991 e de Abril de 1992, indiciaram a existência nestes dois países de correntes artificiais de exportação de bovinos, fraudulentamente declarados como reprodutores de raça pura, na Polónia, onde os animais foram, na realidade, abatidos. No que diz respeito à Alemanha, estas exportações, que tiveram início em 1991, foram paulatinamente cessando unicamente por efeito do reforço dos processos nacionais de controlo, a partir do mês de Outubro do mesmo ano . Até esta data, os organismos alemães responsáveis pelo pagamento pagaram aos exportadores sem dispor das provas necessárias de importação (mais precisamente de utilização) no país terceiro, provas essas exigidas pelo artigo 5.° , n.° 1, do Regulamento (CEE) n.° 3665/87 da Comissão, de 27 de Novembro de 1987, que estabelece regras comuns de execução do regime das restituições à exportação para os produtos agrícolas , e sem efectuarem o controlo de qualidade sã, leal e comerciável dos animais (este requisito deve estar preenchido para efeitos da concessão das restituições nos termos do artigo 13.° deste regulamento). Este último controlo devia ter por objecto o valor genético dos animais e o seu rendimento, como prescrevem, na opinião da Comissão, as disposições conjugadas do artigo 1.° do Regulamento (CEE) n.° 1544/79 da Comissão, de 24 de Julho de 1979, relativo à concessão de restituições à exportação de bovinos reprodutores de raça pura , e dos artigos 1.° , alínea a), e 6.° da Directiva 77/504/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1977, que diz respeito aos animais da espécie bovina reprodutores de raça pura . Em contrapartida, as autoridades alemãs contentaram-se com a simples apresentação dos exemplares de controlo T5 e das declarações emitidas pelas associações de produtores de gado a título de certificados genealógicos e de reprodução, dos quais não constavam, no entanto, os dados relativos ao rendimento e à determinação do valor genético dos animais, nem os relativos aos seus ascendentes (excepto, por vezes, os relativos aos pais).

13. A verificação de que os animais exportados para a Polónia se destinavam ao abate mais do que à reprodução foi, além disso, confirmada pelo facto de estarem afectados de leucose. O direito às restituições estaria, assim, excluído também por causa da ausência da qualidade sã do produto.

i) Inclusão ilegítima no apuramento das contas para o exercício de 1991 de montantes relativos ao exercício de 1992

14. Na réplica, o Governo alemão contestou a inclusão na correcção financeira para o exercício de 1991 de um elemento (correspondendo a 15 037 768,01 DM) relativo às restituições à exportação pagas em 1992. Se a Comissão queria introduzir uma correcção nas despesas declaradas para o exercício de 1992, então deveria tê-lo feito no quadro do apuramento das contas que a este respeitam.

15. Ao mesmo tempo que salienta a inadmissibilidade desta parte - não suscitada na petição e, por isso, extemporânea - do segundo fundamento do recurso, a Comissão esclarece que a inclusão no apuramento das contas para 1991 de montantes relativos ao exercício seguinte se justifica em virtude de os controlos por si efectuados dizerem respeito aos dois anos. A inclusão num processo único de apuramento de contas e despesas de elementos relativos a diferentes anos, no âmbito de um sistema único de controlo, não é nada rara.

ii) Conteúdo e cumprimento das obrigações que cabem às autoridades nacionais em matéria de concessão das restituições controvertidas, nos termos do artigo 5.° do Regulamento n.° 3665/87

16. O Governo alemão sustenta que os bovinos exportados preenchiam as condições previstas para serem qualificados de reprodutores de raça pura e foram realmente postos em livre prática e comercializados no mercado polaco. A afirmação da Comissão de que, na sua maioria, esses animais foram abatidos à sua chegada à Polónia, sendo na realidade animais de abate, não está apoiada em dúvidas sérias e razoáveis, como exige a jurisprudência do Tribunal de Justiça, para que possa dizer-se cumprido o ónus da prova segundo o critério legal. Para além disso, no que diz respeito à alegada ausência de qualidade sã dos bovinos exportados (presença de leucose, v. n.° 13 supra), o Governo alemão afirma que as importações na Polónia de bovinos reprodutores de raça pura estavam sujeitas a controlos sanitários muito rigorosos, incluindo a apresentação de um certificado emitido por veterinário autorizado. Na ausência de prova contrária feita pela Comissão, não há qualquer razão para duvidar do facto de esses controlos terem sido regularmente efectuados no caso das operações controvertidas.

17. Para além disso, segundo o Governo alemão, em 1991, o direito comunitário não definia - para efeitos da concessão das restituições à exportação - as formalidades de prova e de controlo do rendimento e do valor genético dos bovinos reprodutores (v. n.° 28 infra). A Comissão não pode, pois, acusar as autoridades alemãs - até ao surgimento de dúvidas sobre a existência de irregularidades - de terem atribuído aos certificados genealógicos nacionais um valor de prova relativamente à qualidade dos animais reprodutores (e, portanto, da qualidade leal e comerciável dos produtos exportados) e de terem pago as restituições pedidas, como impõe a regulamentação vigente. É também destituído de pertinência o facto de, em certos casos, os exportadores terem apresentado certificados genealógicos que não iam até aos avós. Por outro lado, uma vez que, nos termos do artigo 1.° da Directiva 77/504, não é necessário que um animal esteja inscrito num livro genealógico para que possa ser abrangido pela noção de «bovino reprodutor de raça pura» - é apenas necessário que seja susceptível de aí ser inscrito - basta, para lhe ser reconhecida essa qualidade, elaborar ou apresentar a posteriori certificados genealógicos.

18. A Comissão rejeita, em primeiro lugar, a afirmação do Governo alemão de que, em 1991, não existia, na ordem jurídica comunitária, regulamentação relativa aos controlos da qualidade leal e comerciável dos bovinos reprodutores de raça pura destinados à exportação baseados nos valores genealógicos dos animais e no seu rendimento. Em vez de se limitarem ao exame dos dados contidos nos exemplares de controlo T5, as autoridades alemãs deveriam, portanto, ter exigido também, no momento da exportação, a apresentação dos certificados adequados mencionando que os bovinos eram destinados à reprodução.

Segundo a Comissão, parece que as autoridades alemãs se esquecem de que o processo de controlo da qualidade leal e comerciável do produto exportado se desenrola em duas fases sucessivas. O facto de o artigo 1.° da Directiva 77/504 se limitar a pedir que o animal seja susceptível de ser inscrito no livro genealógico só tem relevância para efeitos da constatação da coincidência entre a mercadoria indicada na declaração de exportação e a mercadoria efectivamente exportada (primeira fase do exame). Uma vez provada essa coincidência, a verificação do facto de os bovinos reprodutores de raça pura exportados serem de qualidade leal e comerciável (segunda fase do exame) não pode deixar de incluir o controlo do rendimento e das informações relativas ao seu valor genético. Com efeito, o valor de utilização dos animais para efeitos de reprodução - que determina o seu valor comercial - só pode ser estabelecido com base nesses elementos. Na opinião da Comissão, tal resulta, além disso, do artigo 3.° , n.° 4, do Regulamento n.° 3665/87, segundo o qual, para efeitos do direito à restituição, a quantidade, natureza e característica do produto exportado devem ser estabelecidas no dia da exportação, isto é, na «data em que o serviço aduaneiro aceita a declaração de exportação em que se indica que será pedida uma restituição» (v. artigo 3.° , n.° 1). A obrigação de efectuar os controlos em causa resulta da interpretação da nomenclatura da classificação pautal, que determina a taxa de restituição para cada produto. Ora, a designação escolhida de «bovino reprodutor de raça pura» - a que correspondia uma taxa de restituição de 98 ecu/100 kg, bastante mais elevada do que a aplicável aos outros bovinos vivos (55,5 ecu/100 kg - faz obrigatorimente referência à utilização específica do animal para efeitos de reprodução: entre esta utilização e o objectivo económico ligado à concessão das restituições à exportação, existe, pois, uma relação indissolúvel.

19. Finalmente, a Comissão recorda que os controlos sanitários do tipo dos previstos na lei polaca para as importações de animais reprodutores não foram efectuados no caso das operações controvertidas. O facto de a ausência desses controlos não ter obstado às operações controvertidas explica-se, segundo a Comissão, pela circunstância de os animais exportados pela Alemanha terem sido considerados bovinos de abate. Isso mesmo é corroborado pelo facto de o custo de emissão dos documentos de acompanhamento (certificados genealógicos e sanitários) dos animais exportados ter apenas sido de 20 DM por cabeça, preço insuficiente para cobrir quanto mais não fosse o custo (40 DM por cabeça) da análise de sangue necessária à detecção da leucose.

iii) Ilegalidade da recusa da Comissão de imputar ao FEOGA, a título subsidiário, as despesas controvertidas com base na taxa prevista para as restituições à exportação de animais para abate

20. A título subsidiário, o Governo alemão contesta a posição da Comissão, segundo a qual - uma vez que os resultados estatísticos provam que as exportações controvertidas foram realizadas exclusivamente «com um objectivo especulativo», isto é, não com o objectivo de satisfazer uma procura efectiva do produto em causa existente no mercado do país terceiro, mas apenas com o intuito de beneficiar das restituições, fixadas num nível mais elevado do que em relação aos animais para abate - os exportadores não tinham também direito a receber as restituições a uma taxa reduzida. No entender do Governo alemão, é inexacto que, com base no artigo 78.° do Regulamento (CEE) n.° 2913/92 do Conselho, de 12 de Outubro de 1992, que estabelece o código aduaneiro comunitário , seja necessária para o efeito uma nova declaração aduaneira. Resulta apenas do n.° 3 desta disposição a obrigação para as autoridades aduaneiras - quando resultar dos controlos a posteriori das declarações aduaneiras que as disposições que regem o regime aduaneiro em causa foram aplicadas com base em elementos inexactos ou incompletos - de tomarem as medidas necessárias para regularizar a situação. As autoridades alemãs negam ter-se conformado quanto aos factos com a interpretação que a Comissão faz da regulamentação comunitária. Contrariamente ao que afirma a instituição requerida, o organismo alemão responsável pelo pagamento pediu aos exportadores o reembolso integral das somas pagas não em relação à totalidade das operações em causa, mas apenas nos casos em que o exportador não apresentou nos prazos fixados as provas solicitadas (documentos de transporte e documentos aduaneiros emitidos pelas autoridades polacas no momento da importação). Nos outros casos, as restituições foram pagas à taxa reduzida aplicável à exportação de animais para abate.

21. A Comissão recorda que o processo de apuramento das contas tem unicamente como objecto o controlo da aplicação do direito comunitário. Pelo contrário, não contém qualquer cálculo dos benefícios e das perdas idêntico ao que o Governo alemão invoca para que sejam tomadas em consideração as restituições correspondentes às operações realmente efectuadas. No caso em apreço, a ausência de correspondência entre o produto indicado na declaração aduaneira (bovinos reprodutores de raça pura) e o produto efectivamente exportado (bovinos para abate) implica, no seu entender, que a taxa de restituição à exportação seja igual a zero. A colocação a cargo do FEOGA das restituições à exportação de «animais para abate» só teria sido possível se a exportação deste produto tivesse sido objecto de uma declaração, eventualmente a posteriori. A referência ao artigo 78.° do Regulamento n.° 2913/92 indica, na sua opinião, precisamente a via que as autoridades alemãs deveriam ter seguido para rectificar o conteúdo da declaração de exportação no sentido adequado.

22. Em primeiro lugar, considero que a inclusão no objecto da decisão de montantes relativos ao exercício de 1992 (v. n.os 15 e 16 supra) resultava já do relatório de síntese; no entanto, o governo requerente invocou a ilegalidade desta inclusão pela primeira vez na sua réplica. Por conseguinte, independentemente da questão de saber qual seria a repartição exacta da correcção controvertida entre os dois exercícios em causa, o artigo 42.° , n.° 2, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo não permite que este novo fundamento seja tomado em consideração.

23. Assim sendo, o segundo fundamento do recurso do Governo alemão afigura-se-me destinado, essencialmente, a contestar o facto de a Comissão ter feito prova da violação controvertida. A divergência entre as partes neste aspecto parece ser o reflexo duma visão diferente, a montante, da repartição do ónus da prova entre a Comissão e os Estados-Membros.

Parece, pois, oportuno recordar a jurisprudência do Tribunal de Justiça nesta matéria, da qual resulta que a prova da existência de uma violação das regras da organização comum de mercados agrícolas compete em primeiro lugar à Comissão . No entanto, este ónus da prova está algo atenuado pelas seguintes razões apresentadas pelo Tribunal de Justiça:

«A gestão do financiamento do FEOGA assenta principalmente nas administrações nacionais às quais incumbe zelar pelo estrito cumprimento das regras comunitárias. Este regime, estabelecido na base da confiança, não implica nenhum controlo sistemático por parte da Comissão - que esta estaria, aliás, materialmente impossibilitada de efectuar. Com efeito, só o Estado-Membro pode conhecer e determinar com precisão os dados necessários à elaboração das contas do FEOGA, não estando a Comissão suficientemente próxima para obter as informações de que necessita junto dos agentes económicos.

De onde resulta que a Comissão actua com base em dados transmitidos pelos Estados-Membros, dados que pode verificar no quadro de inquéritos, para poder, se for caso disso, confirmar ou infirmar a sua exactidão.

...

... quando a Comissão recusa imputar ao FEOGA determinadas despesas, devido ao facto de terem sido provocadas por infracções à regulamentação comunitária da responsabilidade de um Estado-Membro, compete a este Estado demonstrar que estão reunidas as condições para obter o financiamento recusado pela Comissão.

A Comissão está efectivamente obrigada não a demonstrar de modo exaustivo a irregularidade dos dados transmitidos pelos Estados-Membros, mas a apresentar elementos de prova da existência de uma dúvida séria e razoável quanto aos números comunicados pelas administrações nacionais. Esta facilitação da exigência da prova a fazer pela Comissão explica-se pelo facto de... ser o Estado que está melhor colocado para recolher e verificar os dados necessários ao apuramento das contas do FEOGA, e ao qual incumbe, consequentemente, apresentar a prova mais detalhada e completa possível da veracidade dos seus números e, se necessário for, da exactidão dos cálculos da Comissão» .

24. Transpondo para o caso vertente os princípios que acabo de recordar, considero que se pode reconhecer em favor da Comissão um fumus boni juris, do qual resulta a inversão do ónus da prova, nos termos acima definidos . Com efeito, as dúvidas expressas pela Comissão relativamente aos dados comunicados pelas autoridades alemãs parecem-me sérias e razoáveis. Como explicar, em especial, o aumento espectacular em 1991 das exportações alemãs de bovinos classificados como reprodutores de raça pura para a Polónia, exactamente 345 vezes superiores às do ano precedente ? Pense-se também nas declarações inequívocas do ministro federal da Alimentação, Agricultura e Florestas , segundo as quais «os exportadores insistiram para que os certificados veterinários exigidos posteriormente não contivessem qualquer indicação sobre o facto de os animais se destinarem ao abate. Com efeito, dado que sofriam de leucose, os animais preenchiam apenas as condições veterinárias relativas aos animais para abate e não os requisitos mais rigorosos impostos aos animais de reprodução. Não está excluído que os exportadores tenham pretendido impedir, ao dispor de um certificado veterinário redigido em termos 'neutros', que, no momento de um eventual controlo dos documentos veterinários desses animais, os serviços alfandegários fossem levados a duvidar da qualidade de bovinos reprodutores de raça pura... Há que supor que uma grande parte dos animais exportados para a Polónia antes da entrada em vigor da comunicação de 14 de Outubro de 1991 não preenchia a condição de qualidade sã, leal e comerciável exigida para efeitos de restituições». Estas afirmações são, para além disso, corroboradas pelas do director dos serviços veterinários polacos : desde a Primavera de 1991, nenhum bovino reprodutor foi importado na Polónia, tirando alguns animais com certificado de ascendência, ao passo que 90% dos 91 221 bovinos vivos importados da Alemanha em 1991 eram bovinos para abate, tendo sido abatidos nas 72 horas seguintes à sua chegada ao território polaco. Os factos que acabei de mencionar constituem, na minha opinião, pelo menos tomados no seu conjunto, indícios graves, precisos e atestadores do facto de os animais exportados não apresentarem na realidade as características zootécnicas e genealógicas próprias dos bovinos reprodutores e, portanto, o organismo alemão pagou aos exportadores as restituições diferenciadas a eles correspondentes sem respeitar as formalidades de prova e de controlo necessárias.

25. O Governo alemão, por seu turno, não desmentiu - nem durante a fase administrativa pré-contenciosa nem durante o presente processo - o conteúdo dos dois documentos que acabo de mencionar . A possibilidade colocada pela República Federal da Alemanha (v. n.° 27 infra) de os operadores económicos polacos terem destinado ao abate valiosos animais reprodutores de raça pura pode ser tudo menos verosímil. O Estado-Membro requerente não forneceu, aliás, dados qualitativos objectivos em apoio da afirmação de que o aumento das exportações em questão foi provocado pelo desaparecimento de numerosas cooperativas agrícolas ocorrido em 1991 na ex-República Democrática Alemã em virtude da reunificação. A existência na Polónia de saídas comerciais para cerca de 57 000 bovinos reprodutores de raça pura, apesar das graves dificuldades com que se confrontava a agricultura polaca durante o período controvertido, não parece ser corroborada por qualquer elemento de facto.

26. No entanto, o argumento das autoridades alemãs assenta no mesmo pressuposto jurídico em que parece basear-se a correcção controvertida: o pagamento das restituições controvertidas - dizem elas - não depende, nos termos da regulamentação comunitária, do cumprimento das formalidades em matéria de prova (controlo do rendimento e apreciação do valor genético) indicadas pela Comissão. Contrariamente ao que a Comissão decidiu, em 1991 - ano durante o qual as autoridades alemãs detectaram, no mês de Outubro, pela primeira vez, a existência de irregularidades no sector das exportações para a Polónia de animais vivos -, não existia na ordem jurídica comunitária qualquer regulamentação que impusesse, no âmbito dos processos nacionais de controlo da qualidade dos animais exportados, a apresentação dos documentos em causa. Com efeito, na opinião do Governo alemão, as restituições controvertidas tiveram apenas o objectivo de criar saídas para o mercado comunitário dos bovinos reprodutores de raça pura, especialmente necessárias na situação económica decorrente da reunificação, e teriam sempre de ser pagas independentemente do destino final efectivo dos animais. Por conseguinte, mesmo que os bovinos reprodutores exportados tenham sido abatidos em vez de ser utilizados para fins reprodutivos, esta circunstância factual não tem relevância no sistema das restituições, ao qual é totalmente alheio o inquérito sobre a natureza especulativa das exportações.

27. Em especial, a Comissão enganou-se ao basear a constatação da infracção em questão na «cláusula antifraude» do artigo 5.° , n.° 1, do Regulamento n.° 3665/87, em conjugação com o artigo 13.° deste mesmo regulamento, o artigo 1.° do Regulamento n.° 1544/79 e os artigos 1.° e 6.° da Directiva 77/504 (v. n.° 12 supra). O artigo 5.° , n.° 1, não era aplicável ao contexto factual na origem deste aspecto do litígio, dado que não estava preenchida qualquer uma das situações enumeradas de modo taxativo na disposição em causa .

28. A obrigação de apresentação do certificado genealógico contendo os resultados dos testes de rendimento e a determinação do valor genético do animal foi apenas consagrada - salienta ainda o Governo alemão - no Regulamento (CEE) n.° 2342/92 , e, portanto, em data posterior à dos factos controvertidos. Este regulamento - que entrou em vigor em 17 de Agosto de 1992 e revogou a regulamentação precedente - retomou substancialmente as disposições entretanto adoptadas na Alemanha: a Comissão demonstrou, assim, de modo muito claro ter considerado adequada a reacção alemã ao aumento das exportações de bovinos reprodutores. No entanto, a Comissão não podia, no momento da adopção da medida impugnada, aplicar as exigências do regulamento ao período que precede a sua entrada em vigor.

29. A interpretação da referida «cláusula antifraude», efectuada pela República Federal da Alemanha para negar a sua aplicabilidade ao caso em apreço, parece à primeira vista plausível. Com efeito, o artigo 5.° , n.° 1, do Regulamento n.° 3665/87 parece apenas exprimir - pelo menos na letra - a preocupação de evitar que sejam abusivamente pagas restituições diferenciadas quando o destino territorial declarado (país terceiro em relação ao qual a restituição é mais elevada) não corresponde ao destino real (país terceiro em relação ao qual a restituição é mais baixa). Uma vez satisfeita esta condição, poder-se-á sustentar - à semelhança do Governo alemão - que pouco importa como o produto exportado é utilizado; e isto mesmo que, como no caso vertente, o seu preço (bem como a taxa de restituição aplicada, calculada para reduzir o preço comunitário até ao nível do preço de mercado no país terceiro importador) seja determinado com base nas características qualitativas da sua utilização.

30. No entanto, face ao espírito das disposições pertinentes do Regulamento n.° 3665/87, o pressuposto implícito contido na argumentação do Estado-Membro requerente não se me afigura lógico: isto é, o de eventuais abusos relativos ao destino funcional do produto exportado terem sempre uma gravidade menor e serem assim tolerados. Pelo contrário, considero que o sistema consagrado no Regulamento n.° 3665/87 tinha por objectivo garantir que as restituições fossem pagas às pessoas que a elas tivessem verdadeiramente direito, ao exigir também que a utilização declarada correspondesse à utilização real do produto exportado. Julgo, pois, que a Comissão invocou com razão o artigo 5.° , n.° 1, do Regulamento n.° 3665/87, ao interpretar a noção de «destino real» num sentido não só geográfico, mas também funcional. Não há, assim, qualquer dúvida de que, no caso vertente, as duas condições alternativas previstas no referido preceito podiam ser consideradas preenchidas. A existência de «sérias dúvidas quanto ao destino real do produto» [alínea a)] era manifesta, quanto mais não fosse pelo aumento fulgurante das exportações de bovinos (declarados) reprodutores de raça pura em 1991 . Para além disso, existia um risco de reimportação do produto na Comunidade [alínea b)]: e isto à luz da diferença entre o montante da restituição aplicável aos bovinos reprodutores de raça pura em 1991 (igual a 98 ecu/100 kg) e o montante dos direitos de importação então aplicáveis a esse produto (isto é, zero). O perigo dessa reimportação - visto num plano potencial - também não se encontrava afastado por força da especial severidade e eficácia das medidas de controlo aplicáveis na Alemanha para efeitos da isenção de direitos à importação no caso de operações relativas a bovinos reprodutores.

31. Resulta, pois, das disposições conjugadas do artigo 3.° , n.° 4, do artigo 5.° , n.° 1, e do artigo 13.° do Regulamento n.° 3665/87 que o pagamento das restituições diferenciadas, cuja taxa é determinada em função das características do produto em causa e da sua utilização específica, está sujeito a uma dupla condição: não só o produto deve ser importado pelo país terceiro indicado na declaração de exportação, como, também, deve ser efectivamente comercializado nesse país, de acordo com a utilização que a sua natureza e características implicam. No caso vertente, a prova da qualidade sã, leal e comerciável dos bovinos reprodutores de raça pura exportados era obrigatoriamente feita pela prova da detenção de certas qualidades genéticas e dum certo valor zootécnico que permitisse distinguir os animais reprodutores dos outros bovinos vivos.

32. E isto basta para que se possa concluir que a conclusão, contida na decisão, do incumprimento pelas autoridades alemãs das formalidades de prova e de controlo consagradas no direito comunitário no momento dos factos controvertidos é legítima e correcta? Não o creio; convém examinar, em primeiro lugar, qual a importância de uma outra circunstância invocada pelo Governo alemão. Este último sublinhou que a indicação dos resultados da determinação do valor genético no certificado genealógico no momento da exportação só foi expressamente prevista no artigo 3.° do Regulamento n.° 2342/92, o qual é posterior (v. n.° 28 supra). A Comissão sustenta que este facto é destituído de pertinência: com a adopção da referida medida, ela apenas teve o objectivo, para garantir a segurança jurídica, de clarificar a situação jurídica que já existia com base no Regulamento n.° 1544/79 e na Directiva 77/504.

33. Que me seja consentido, a título acidental, pelo menos manifestar as minhas dúvidas sobre o que afirma o Governo alemão: o artigo 3.° do Regulamento n.° 2342/92 limitou-se a transpor para a matéria em causa, isto é, as formalidades exigidas para efeitos da concessão de restituições à exportação, o conteúdo da Decisão 86/404, já referida - baseada nos artigos 5.° e 6.° , n.° 1, da Directiva 77/504 -, pela qual a Comissão estabeleceu o modelo de certificado genealógico dos animais da espécie bovina reprodutores de raça pura a utilizar no comércio intracomunitário e definiu os dados que dela devem constar [incluindo, em especial, «os resultados dos testes de rendimento e os resultados com referência à origem da determinação do valor genético do próprio animal e dos seus pais e avós»; v. o artigo 1.° , n.° 2] . Duvido, pois, que se possa seriamente sustentar que a Decisão 86/404 não fornecia às autoridades alemãs indicações suficientes sobre as formalidades precisas que deveriam ter seguido para verificar se os animais exportados para a Polónia eram realmente destinados à reprodução.

34. No entanto, esta questão tem uma importância relativa. Com efeito, a República Federal da Alemanha não podia invocar as alegadas lacunas ou imprecisões da regulamentação comunitária sobre os testes na altura dos factos controvertidos, a partir do momento em que as obrigações dos Estados-Membros na matéria são independentes dos poderes da Comissão. À luz da obrigação de colaboração leal com a Comissão prevista no artigo 5.° do Tratado, no que se refere mais especialmente à utilização correcta dos recursos comunitários, cabe aos Estados-Membros assegurar no respectivo território a aplicação da regulamentação comunitária no domínio da política agrícola comum (a seguir «PAC») , incluindo a organização de um sistema de controlos que lhes permita assegurar-se de que as condições materiais e formais para a concessão das restituições às exportações foram correctamente observadas . Como afirmou várias vezes o Tribunal de Justiça, nos actos específicos que implicam a adopção de medidas de aplicação da PAC e a utilização de recursos do FEOGA:

«o legislador não adopta geralmente disposições pormenorizadas em matéria de processos de controlo, deixando aos Estados-Membros a liberdade de regularem as modalidades desse controlo em função da sua própria ordem jurídica e sob sua responsabilidade, optando pela solução mais adequada. Esta repartição de competências é, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, conforme às concepções gerais que inspiram a organização comum dos mercados agrícolas.

... Esta disposição [artigo 8.° , n.° 1, do Regulamento n.° 729/70 ], que constitui, neste domínio específico, uma expressão das obrigações impostas aos Estados-Membros pelo artigo 5.° do Tratado, define, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, os princípios segundo os quais a Comunidade e os Estados-Membros devem organizar a execução das decisões comunitárias de intervenção agrícola financiadas pelo FEOGA, bem como o combate à fraude e às irregularidades relacionadas com estas operações.

Deste modo, o artigo citado impõe aos Estados-Membros a obrigação geral de tomarem as medidas necessárias para verificar a realidade e a regularidade das operações financiadas pelo FEOGA, mesmo que o acto comunitário específico não preveja expressamente a adopção de uma concreta medida de controlo» .

A Comissão, por seu turno, tem apenas uma função complementar no âmbito dos controlos aprofundados das despesas da Comunidade no sector do financiamento da PAC (v. o artigo 8.° , n.° 1, e o oitavo considerando do Regulamento n.° 729/70) .

35. Deduzo, pois, dos princípios enunciados pelo Tribunal de Justiça que a República Federal da Alemanha estava obrigada - mesmo na ausência de pedido feito nesse sentido pela Comissão - a tomar as medidas necessárias para se assegurar da realidade e da regularidade das exportações controvertidas, incluindo as medidas não explicitamente exigidas pela regulamentação comunitária em vigor na matéria em 1991 . Aliás, os factos provam que as autoridades alemãs não tiveram de esperar pela adopção do Regulamento n.° 2342/92 para adoptar regras mais rigorosas de controlo, contidas na comunicação de 14 de Outubro de 1991. Com base na jurisprudência, as restituições controvertidas - pagas em violação da obrigação de prever testes adequados do rendimento e do valor genético dos bovinos reprodutores de raça pura - não são, assim, conformes com o direito comunitário, não podendo ser colocadas a cargo do FEOGA as despesas com elas relacionadas .

36. Para além disso, as autoridades alemãs declararam a título subsidiário que a correcção financeira decidida pela Comissão para as restituições controvertidas foi nitidamente superior àquela que a instituição requerida podia legitimamente aplicar. As despesas declaradas pela República Federal da Alemanha deviam ter sido imputadas ao FEOGA pelo menos com a taxa de restituição, menos elevada, aplicável aos animais para abate (v. n.os 18 e 20 supra) . A este propósito, julgo que - com base em indícios sérios e razoáveis de irregularidades salientados pela Comissão e na ausência de qualquer elemento de prova em sentido contrário apresentado pelas autoridades alemãs (v. n.° 25 supra) - parece legítimo e correcto concluir que as exportações controvertidas se revestiram de uma natureza especulativa (na acepção acima definida; v. n.° 19). Assim, no momento do apuramento das contas, a preocupação da Comissão não podia ser simplesmente a de evitar o enriquecimento sem causa dos operadores económicos alemães, como estava obrigada a fazê-lo se a ausência de correspondência entre o produto mencionado na declaração aduaneira e o produto efectivamente exportado se devesse a razões não imputáveis aos exportadores .

O processo vertente é diferente: os exportadores, neste caso, receberam conscientemente quantias em dinheiro a título de restituições para operações relacionadas com bovinos fraudulentamente declarados como reprodutores de raça pura, mas na realidade não preenchendo a «qualidade sã, leal e comerciável» prometida, dado que posteriormente vieram a revelar-se ser mesmo animais para abate. Na ausência de qualquer rectificação a posteriori das declarações aduaneiras no sentido de adaptar o seu conteúdo à situação real - rectificação essa que teria sido possível se, por exemplo, as autoridades alemãs tivessem procedido aos controlos das declarações previstos no artigo 78.° do Regulamento n.° 2913/92 (v. n.° 20 supra) -, o eventual acolhimento das pretensões da República Federal da Alemanha teria implicado a situação anormal de colocar a cargo do FEOGA, em relação à exportação (formalmente) de bovinos reprodutores, quantias que, com base nas disposições em vigor, deveriam ser pagas a título de restituição à exportação de bovinos vivos para abate. Considero, pois, que as restituições controvertidas foram pagas em violação - tanto no plano formal como material - do disposto nos Regulamentos n.os 1544/79 e 3665/87. Daí resulta que, nos termos do artigo 2.° do Regulamento n.° 729/70, não podiam beneficiar do financiamento do FEOGA e deviam ser totalmente suportadas pela República Federal da Alemanha . Julgo assim que o segundo fundamento do recurso invocado pelo Governo alemão não pode merecer acolhimento.

IV - O terceiro fundamento do recurso: ilegalidade da correcção no valor de 56 692 508,70 DM por irregularidades (falsificação das provas de chegada ao destino e manipulações quantitativas) cometidas pela sociedade Imex nos anos de 1981 a 1987 no momento da exportação de gado vivo para o Próximo Oriente e Médio-Oriente

i) Correcção no valor de 22 011 281,10 DM devida ao controlo tardio pelas autoridades alemãs da regularidade das operações efectuadas pela Imex após 1 de Janeiro de 1986: não fundamentação quanto ao mérito e insuficiente fundamentação quanto à conclusão da Comissão

37. O Governo alemão nega ter adoptado com considerável atraso as medidas necessárias à salvaguarda dos interesses do FEOGA, em violação do seu dever de cooperação leal, e acusa a Comissão de não ter sido capaz de citar concreta e fundamentadamente as alegadas infracções cometidas pelas autoridades alemãs. Considera que não se podia exigir aos serviços de investigação aduaneiros uma atitude diferente, uma vez que era necessário coligir provas suficientes para permitir a acusação da sociedade Imex sem nela despertar suspeitas que a levassem a escamotear o seu comportamento delitual, que incluía sofisticados processos de falsificação. Eis a razão pela qual, apesar do lançamento de inquéritos logo a partir do mês de Dezembro de 1985, só foi possível pôr termo às manipulações quantitativas da Imex depois da comunicação, no mês de Outubro de 1987, pelos serviços da polícia de Munique, dos resultados do seu inquérito relativo à falsificação do carimbo das alfândegas. A recusa da Comissão de colocar o montante controvertido a cargo do FEOGA, nos termos do artigo 8.° , n.° 2, do Regulamento n.° 729/70 , em virtude das negligências na prevenção e na repressão das irregularidades atribuíveis às autoridades alemãs, seria pois ilegal.

ii) Recusa da colocação a cargo do FEOGA das restituições pagas de 1981 a 1987 por causa das manipulações quantitativas cometidas por funcionários auxiliares das alfândegas: ilegalidade da correcção (25 024 493 DM) na medida em que ultrapassou as irregularidades verificadas pelo juiz penal

38. O Governo alemão sustenta que, no momento do cálculo das despesas com restituições ilegalmente pagas, a imputar à República Federal da Alemanha, a Comissão estava vinculada pelos factos constatados pelo Landgericht München (125 casos de falsificações quantitativas cometidas pelo funcionário auxiliar H., no local de carregamento de Hamburgo, com um prejuízo total de 11 745 714 DM). Não podia ser realizada qualquer correcção financeira com base noutras irregularidades meramente presumidas.

39. A Comissão observa que, para verificar se as despesas efectuadas pelos Estados-Membros no sector do financiamento da PAC estão ou não em conformidade com o direito comunitário - o que constitui o objectivo do processo de apuramento de contas -, não existe qualquer razão para reconhecer um carácter decisivo às constatações feitas por um órgão jurisdicional nacional. Dado que a imputação ao Estado-Membro das despesas efectuadas em violação das disposições comunitárias não necessita que a infracção seja provada e sancionada penalmente, a Comissão baseou-se com razão nos resultados da instrução levada a cabo pelos serviços de investigação aduaneiros de Munique (284 casos de manipulações quantitativas, com um prejuízo total de 25 024 493 DM), que não foram postos em causa ou refutados.

iii) Ilegalidade da imputação à República Federal da Alemanha do montante de 9 656 734,74 DM, correspondendo a 10% dos pagamentos efectuados após 1 de Janeiro de 1986, por causa da transmissão tardia de informações complementares pelas autoridades nacionais

40. O Governo alemão contesta, também, a decisão na parte em que esta última limita a 90% dos montantes pertinentes a redução da imputação a cargo da República Federal da Alemanha. Esta limitação - baseada no atraso com que as autoridades alemãs transmitiram à Comissão as informações complementares sobre o ponto da situação e possível desfecho dos processos de recuperação das restituições pagas após 1 de Janeiro de 1986 em relação às exportações viciadas por manipulações quantitativas efectuadas por funcionários auxiliares das alfândegas - constitui uma sanção suplementar e é ilegal por estar privada de fundamento jurídico. Com efeito, a comunicação enviada pelas autoridades alemãs à Comissão em 27 de Maio de 1994 não se enquadra no artigo 1.° , n.° 3, do Regulamento n.° 1723/72, relativo à transmissão pelos Estados-Membros de informações complementares necessárias ao apuramento . A comunicação em causa inscreve-se antes no sistema de troca de informações instituído no Regulamento (CEE) n.° 595/91 do Conselho, de 4 de Março de 1991, relativo às irregularidades e à recuperação das importâncias pagas indevidamente no âmbito da política agrícola comum, assim como à organização de um sistema de informação nesse domínio, e que revoga o Regulamento (CEE) n.° 283/72, e, em especial, no disposto no artigo 5.° , n.° 2, desse regulamento . A importância desta distinção reside no facto de, no contexto do artigo 5.° , n.° 2, do Regulamento n.° 595/91, a iniciativa de efectuar a comunicação ser eventualmente tomada de modo discricionário pelos Estados-Membros, não dispondo a Comissão de poder para fixar uma data-limite (e menos ainda para aplicar sanções a eventuais comunicações «tardias»). Com efeito, só o Estado-Membro interessado pode efectuar uma apreciação definitiva sobre as possibilidades reais de recuperar os montantes indevidamente pagos, à luz do estado de avanço e do andamento dos processos de reembolso possíveis ou já empreendidos.

Para além disso, ainda segundo o Governo alemão, a fixação de uma data-limite pela Comissão para a transmissão de informações complementares na acepção do artigo 1.° , n.° 3, do Regulamento n.° 1723/72 só pode verificar-se quanto aos dados que o direito comunitário exige constarem do apuramento de contas de cada exercício financeiro. Ora, só depois da comunicação ao abrigo do artigo 5.° , n.° 2, já referido, é que os dados transmitidos à Comissão podem ser incluídos no processo de apuramento das contas em relação a um determinado ano. A Comissão inverteu, assim, a ordem do processo prevista na referida disposição, apreciando ela própria a situação (no sentido de considerar impossível a recuperação das quantias controvertidas) e decidindo que as restituições indevidamente pagas à Imex deviam ser tomadas em conta no âmbito do apuramento das contas para o ano de 1991. No entanto, a Comissão não tem razão quando conclui - com base na verificação da inobservância do prazo de 31 de Janeiro de 1994 (fixado para a comunicação de informações complementares relativas ao exercício de 1991) - pela violação por parte da República Federal da Alemanha das obrigações impostas pelo Regulamento n.° 595/91. Se desejava invocar este (alegado) incumprimento, a Comissão deveria em qualquer caso ter feito uso do procedimento previsto no artigo 169.° do Tratado.

41. A Comissão recorda que a transmissão exigida dos dados relativos ao ponto da situação e ao possível desfecho dos processos de recuperação deve ser distinguida da comunicação especial prevista no artigo 5.° , n.° 2, do Regulamento n.° 595/91, erradamente invocado pelo Governo alemão. Em todo o caso, se é verdade não estar esta comunicação especial sujeita a prazos, não é menos verdade que os Estados-Membros não podem dela fazer uso para atrasar injustificadamente o desenrolar do processo de apuramento das contas, como no caso em apreço. Em contrapartida, a Comissão fez uso dos poderes que lhe são atribuídos no Regulamento n.° 1723/72 ao pedir à República Federal da Alemanha (e aos outros Estados-Membros), por decisão de 21 de Janeiro de 1994, que lhe fossem comunicadas nos dez dias seguintes todas as informações complementares necessárias ao processo de apuramento em relação ao exercício financeiro em causa (v. n.° 2 supra). No interesse de uma boa administração, era perfeitamente legítimo fixar um prazo razoável para a comunicação dos dados relativos aos processos de recuperação das restituições pagas após 1 de Janeiro de 1986, que a Comissão - pressupondo-se que as condições legais estavam cumpridas - estava disposta a colocar a cargo do FEOGA. Face aos vários pedidos de elementos que a Comissão enviou às autoridades alemãs antes do mês de Outubro de 1993, era normal fixar-se um prazo (por decisão de 21 de Janeiro de 1994) para a comunicação de informações complementares. Aliás, após a expiração deste prazo, a Comissão teria muito bem podido efectuar o apuramento com base nos dados de que dispunha então: isto teria implicado, no caso das despesas controvertidas, imputá-las a 100% à República Federal da Alemanha. A decisão não aplicou a este Estado-Membro qualquer sanção suplementar e seguiu a prática administrativa anterior da Comissão que consiste em limitar a 90% dos montantes relevantes a colocação a cargo do FEOGA daquilo que se revelar necessário à luz das novas informações transmitidas tardiamente pelo Estado-Membro interessado.

42. Quanto ao alegado vício de não fundamentação da decisão - na parte em que acusa a República Federal da Alemanha de ter efectuado com atraso os controlos adequados da regularidade das operações realizadas pela Imex após 1 de Janeiro de 1986 (v. n.° 37 supra) -, considero que o argumento do Governo alemão não merece acolhimento. Independentemente dos termos do relatório de síntese, a República Federal da Alemanha devia estar perfeitamente a par do alcance exacto da infracção imputada nesta passagem da medida impugnada, pelo menos na sequência da troca de correspondência efectuada com os serviços da Comissão durante a fase que precedeu a decisão. Como resulta, aliás, da jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, a decisão de apuramento de contas através da qual a Comissão recusa a colocação a cargo do FEOGA duma parte das despesas declaradas pelo Estado-Membro em questão não exige uma fundamentação pormenorizada, quando se verificar que o Governo interessado esteve estreitamente associado ao processo de elaboração dessa decisão e, portanto, em condições de conhecer as razões dessa recusa .

43. Do mesmo modo, não me convence o argumento respeitante à não fundamentação da conclusão relativa à adopção tardia das medidas de controlo necessárias à protecção dos interesses financeiros da Comunidade. Recorde-se o que acima foi dito a propósito da repartição de competências entre a Comissão e os Estados-Membros, prevista pelo legislador comunitário em matéria de adopção das medidas adequadas para garantir a regularidade das despesas (v. n.° 34 supra). A República Federal da Alemanha adoptou, no caso vertente, essas medidas, como a tal estava obrigada nos termos do artigo 5.° do Tratado e do artigo 8.° , n.° 1, do Regulamento n.° 729/70? A leitura dos autos leva-me a pensar que não: é verdade que as autoridades competentes nacionais não ficaram inactivas, mas também não brilharam pela eficácia. Salientarei que, no caso Imex, no início e de forma repetida, o processo andou de um serviço de investigação aduaneira para outro por alegadas questões de competência territorial. Para além disso, a verificação administrativa a montante, efectuada pelos serviços de Hamburgo junto dos criadores de reprodutores de raça pura nos quais a Imex se fornecia, foi organizada de modo a não ter qualquer utilidade, tendo como objecto o peso (aliás meramente estimado e não confirmado) dos bovinos comprados pelo exportador, em vez do número de animais, que constitui o elemento relevante em caso de exportação. Por outro lado, a administração alemã não considerou oportuno prever um sistema de pesagem fiável ou efectuar controlos físicos em grande escala. Estes controlos, apesar de parecerem exequíveis devido ao reduzido número de exportadores suspeitos de práticas fraudulentas (as sociedades Imex e Südfleisch) - como recordou a Comissão -, só foram efectuados duas vezes, das quais uma (controlo de uma exportação por via aérea) estava votada desde o início ao fracasso (a pesagem obrigatória dos animais antes da carga no avião torna extremamente fácil a constatação de eventuais manipulações quantitativas). Ora, a liberdade dos Estados-Membros, invocada pelo governo requerente, de escolher de modo discricionário as medidas mais adequadas para proteger os interesses financeiros da Comunidade e o seu alcance, que convirá adaptar à gravidade do comportamento submetido a inquérito, não pode e não deve, de maneira alguma, traduzir-se numa espécie de autorização para reduzir o nível de celeridade e de severidade dos controlos destinados a prevenir eventuais irregularidades nas operações financiadas pelo FEOGA. Como teve oportunidade de salientar o Tribunal de Justiça, no que toca às medidas de controlo adoptadas a nível nacional com vista à aplicação das regras comunitárias em matéria de política agrícola comum, as autoridades nacionais devem proceder com a mesma diligência que empregam para a execução de legislação nacional correspondente, de modo a evitar todo e qualquer entrave à eficácia do direito comunitário .

44. Parece-me sobretudo - e esta observação é igualmente válida para o fundamento baseado na ilegalidade da correcção efectuada por causa de manipulações quantitativas cometidas por funcionários auxiliares das alfândegas, na medida em que ultrapassou as irregularidades verificadas pelo juiz penal (v. n.° 38 supra) - que a acção de controlo levada a cabo pelas autoridades alemãs se revelou confusa e pouco incisiva, fruto duma inaceitável sobreposição entre a perseguição no plano penal das irregularidades em questão e a prevenção no plano financeiro de um prejuízo indevido para o orçamento comunitário. A este propósito, recorde-se que depoimentos de um certo peso ficaram sem seguimento, uma vez que foram considerados muito pouco pormenorizados para permitir iniciar uma instrução com carácter penal. Por outro lado, a cessação do pagamento ilícito dos financiamentos comunitários, a que se seguiu a liquidação da Imex, ocorreu após o inquérito aberto pelos serviços alemães em 28 de Outubro de 1987, isto é, apenas oito dias depois do depoimento perante a polícia de Munique da pessoa que havia fornecido ao exportador os carimbos falsificados . Ora, a alegação do Estado-Membro requerente - segundo a qual, em matéria de gestão do financiamento do FEOGA, a aplicação plena e uniforme do direito comunitário, através de controlos da regularidade e realidade das operações objecto do financiamento, permaneceria sujeita às condições de aplicação das disposições penais do direito interno - parece totalmente contrária aos princípios afirmados pelo Tribunal de Justiça na jurisprudência relativa à primazia do direito comunitário e ao dever de cooperação leal dos Estados-Membros . Em contrapartida, considero, contrariamente ao que afirma o Governo alemão, que a prevenção das consequências financeiras negativas para o orçamento comunitário representa um objectivo que coexiste, ainda que seja bem distinto, com o da investigação e repressão penais. E no âmbito do apuramento das contas, só o primeiro tem relevância.

45. Por esta razão, a ausência de coincidência entre o número das violações estabelecidas pelos serviços de investigação aduaneiros e, em matéria penal, pelo Landgericht München (v. n.° 38 supra) não permite de modo algum defender que a correcção efectuada pela Comissão foi excessiva. Neste caso, aliás, a bem dizer, também não há contestação da exactidão e da veracidade dos dados comunicados pela administração nacional: os números em que se baseou a decisão são efectivamente extraídos do relatório final dos serviços de investigação aduaneiros de Munique, datado de 23 de Junho de 1989, sobre o processo de inquérito aberto contra a sociedade Imex. A República Federal da Alemanha invoca, em contrapartida, um princípio geral de direito, segundo o qual só as irregularidades declaradas pelos tribunais penais podem ser consideradas provadas e implicar a correcção das despesas com elas relacionadas. No entanto, este princípio é completamente estranho - além da letra - à lógica do sistema de controlo instituído no Regulamento n.° 729/70. Também não é por acaso que não se encontra dele vestígio no Regulamento n.° 595/91, já referido (v. n.° 40 supra), que equipara claramente a verificação das irregularidades feita pelas instâncias administrativas à efectuada pelas instâncias judiciárias, contentando-se em estipular, no terceiro parágrafo do artigo 1.° , que: «O presente regulamento não afecta a aplicação, nos Estados-Membros, das regras relativas ao processo penal ou à cooperação judicial entre Estados-Membros em matéria penal». Considero, pois, que a República Federal da Alemanha não conseguiu provar que as condições para obter o financiamento recusado pela decisão estavam preenchidas, relativamente ao aspecto especial acima examinado.

46. Finalmente, há que analisar o fundamento baseado na imputação à República Federal da Alemanha dum montante igual a 10% dos pagamentos efectuados após 1 de Janeiro de 1986, por causa da transmissão tardia de informações complementares sobre o ponto da situação e possível desfecho dos processos de recuperação empreendidos pelas autoridades nacionais. Os argumentos suscitados neste ponto pela República Federal da Alemanha parecem-me formalistas e algo contraditórios: a comunicação de 27 de Maio de 1994 - alega o governo requerente - foi efectuada nos termos do artigo 5.° , n.° 2, do Regulamento n.° 595/91, e faz, portanto, parte das «comunicações especiais» que os Estados-Membros elaboram por sua própria iniciativa e que não estão sujeitas a prazos. Todavia, é lícito duvidar-se que seja essa a natureza da comunicação em questão: as autoridades alemãs parecem esquecer que os dados em causa lhes tinham sido pedidos por várias vezes, mesmo antes da decisão de 21 de Janeiro de 1994. Em especial, por carta datada de 10 de Outubro de 1993, a Comissão informara-as - seis anos após o exercício financeiro em que tinham sido cometidas as irregularidades e quatro anos após a adopção do relatório final dos serviços de investigação aduaneiros de Munique - da sua intenção de arquivar o processo relativo à Imex no quadro do procedimento de apuramento das contas para 1991, tendo em conta o fracasso dos processos de recuperação empreendidos.

47. Para além das discussões sobre a base jurídica da acção da Comissão, a questão que está no cerne do fundamento do recurso agora em análise parece ser, no essencial, a de saber se, quando estão em curso processos de recuperação, cabe à Comissão ou aos Estados-Membros estabelecer de modo definitivo se uma dada recuperação pode ou não ser levada a bom porto (no todo ou em parte) e qual o exercício financeiro a que se devem imputar os montantes indevidamente pagos, a fim de apurar as contas. Considero que a solução invocada aqui pela República Federal da Alemanha não encontra apoio na legislação. O artigo 5.° , n.° 2, do Regulamento n.° 595/91 permite certamente aos Estados-Membros comunicar à Comissão os procedimentos nacionais que consideram infrutíferos, por forma a que a instituição requerida possa decidir a imputação (ao FEOGA ou ao Estado-Membro) das respectivas consequências financeiras. No entanto, esta disposição não exclui de modo algum - contrariamente ao que afirma o Governo alemão - o poder de a Comissão «provocar», por assim dizer, uma tomada de posição por parte do Estado-Membro, invocando eventualmente os poderes previstos no artigo 1.° , n.° 3, do Regulamento n.° 1723/72. Como é que seria possível negar a existência desse poder, em particular, quando as autoridades nacionais, perante indícios objectivos de fracasso dos procedimentos, não tomam a iniciativa da «comunicação especial», em violação do dever de diligência que lhes é imposto pelo artigo 5.° do Tratado e pelo artigo 8.° , n.° 1, do Regulamento n.° 729/70?

48. Por outro lado, é imperativo que a Comissão - mesmo quando pede a transmissão de dados relativos aos processos de recuperação em curso, necessários ao apuramento das contas de um determinado exercício financeiro - respeite os princípios de boa gestão, como os da segurança e da previsibilidade das relações financeiras entre a Comissão e os Estados-Membros. A observância destes princípios exige, em regra, que a instituição requerida indique claramente às autoridades nacionais os efeitos financeiros que conta eventualmente atribuir, após um período de tempo razoável, à sua inércia ou omissão aquando da execução das suas obrigações comunitárias precisas . No caso vertente, em minha opinião, não se pode criticar a Comissão por ter faltado às suas obrigações de boa gestão: como tinha informado desde há muito tempo, as autoridades alemãs da sua intenção de resolver o caso Imex no quadro do apuramento das contas para 1991, estas autoridades - aquando da notificação da decisão de 21 de Janeiro de 1994 - não podiam ignorar que os dados complementares pedidos no âmbito do processo em questão incluíam precisamente as informações relativas às possibilidades de sucesso dos processos nacionais de recuperação empreendidos. Por esta razão, no termo do prazo de dez dias - curto, é certo, mas, segundo creio, razoável e não arbitrário -, a Comissão teria podido imputar à República Federal da Alemanha 100% dos montantes irrecuperáveis (v. n.os 8 a 11 supra).

49. O Governo alemão também defendeu que, em caso de violação provada das obrigações decorrentes do Regulamento n.° 595/91, a Comissão não podia invocar o poder de fixar uma data-limite com base no artigo 1.° , n.° 3, do Regulamento n.° 1723/72, estando sim obrigada a dar início à acção por incumprimento. Todavia, este argumento não colhe. O processo previsto no artigo 169.° do Tratado e o processo de apuramento das contas nacionais para as despesas financeiras do FEOGA, mesmo respondendo a exigências e a lógicas diferentes, foram considerados equivalentes pelo Tribunal de Justiça: ambos possuem natureza contraditória destinada a garantir o respeito dos direitos de defesa e permitem recorrer ao Tribunal de Justiça . Penso que o terceiro fundamento do recurso invocado pela República Federal da Alemanha deve também ele ser rejeitado.

V - O quarto fundamento do recurso: ilegalidade da correcção no valor de 997 814 DM por irregularidades cometidas pela sociedade Südfleisch em 1991 no momento da exportação de carne de bovino para o Líbano

50. O quarto fundamento do recurso apresentado pelo Governo alemão diz respeito ao caso da sociedade Südfleisch. Depois de ter exportado cerca de 628,75 toneladas de carne de bovino durante o mês de Março de 1991, a Südfleisch forneceu às autoridades alemãs no dia 1 de Julho seguinte - no termo definitivo do processo de pré-financiamento ficado em suspenso - um certificado de desembaraço aduaneiro das mercadorias nos Emirados Árabes Unidos. Este documento - que a Südfleisch tinha recebido da empresa Al Fatha Goldstore, com sede em Doha (Qatar), com a qual já tinha estabelecido no passado relações comerciais - veio a revelar-se falso. A sociedade exportadora conseguiu, finalmente, fornecer no prazo anual fixado uma prova da colocação no mercado no Líbano de 364,185 toneladas do produto. Todavia, em relação às restantes 282,565 toneladas, esta prova só foi feita a 1 de Julho de 1992, após numerosas prorrogações de prazo concedidas pelo serviço central das alfândegas. A Südfleisch obteve, portanto, as restituições aplicáveis nessa altura para a exportação de carne de bovino para o Líbano (isto é, 294,27 DM/100 kg de peso bruto do produto exportado), aliás muito inferiores às aplicáveis para a exportação para os Emirados Árabes Unidos (isto é, 423,75 DM/100 kg).

A Comissão invocou, precisamente, o exercício abusivo por parte das autoridades alemãs dos poderes de apreciação que lhes são conferidos pelo artigo 47.° , n.° 4, do Regulamento n.° 3665/87. Esta disposição prevê, para o pagamento da restituição, a concessão de prazos suplementares para a apresentação das provas relativas ao cumprimento das formalidades aduaneiras quanto à colocação no mercado no país terceiro em causa. Esta prorrogação de prazo pode ser benéfica para o exportador que, mesmo fazendo prova de diligência, não conseguiu apresentar os documentos em questão à administração nos doze meses seguintes ao dia da aceitação da declaração de exportação.

i) Verificação dos requisitos para a concessão da prorrogação do prazo

51. Segundo o Governo alemão, o princípio da igualdade consagrado na Constituição alemã impunha que o serviço central das alfândegas, tendo em vista verificar, com base nos dados disponíveis, se estavam preenchidos os requisitos previstos no artigo 47.° , n.° 4, do Regulamento n.° 3665/87 para a prorrogação do prazo solicitado pela Südfleisch, presumisse que a sociedade exportadora havia empreendido todos os esforços possíveis para a obtenção das provas relativas à chegada ao destino das mercadorias em causa. Com efeito, as primeiras tentativas para obter estas provas remontam já ao mês de Maio de 1991, quando a Südfleisch encarregou a seguradora Hoffmann de investigar os movimentos do barco que transportava a mercadoria, e de verificar, em especial, se tinha descarregado em Beirute a totalidade da carga. Aliás, nada permitia excluir que a Südfleisch tivesse sido induzida em erro precisamente pela Al Fatha Goldstore quanto ao destino final efectivo da carne. Acresce que a concessão da prorrogação do prazo não podia constituir um obstáculo a uma eventual recusa posterior de pagamento das restituições, se se viesse a verificar ulteriormente que certos requisitos dessa prorrogação não estavam preenchidos.

52. A Comissão observa que o facto de a Südfleisch ter encarregado uma seguradora de investigar a regularidade do transporte da mercadoria apenas dois meses após a sua expedição e de ter enviado três funcionários aos Emirados Árabes Unidos em missão de controlo no mês de Junho de 1991 (v. infra) mostra que o exportador teve quase imediatamente dúvidas quanto ao destino efectivo do produto exportado. Por estes motivos, a instituição requerida insiste no carácter doloso ou pelo menos faltoso da apresentação em Julho de 1991 da falsa prova relativa à chegada da mercadoria aos Emirados Árabes Unidos. Apesar de suspeitar que o produto tinha sido comercializado num país diferente daquele a que estava destinado, o exportador decidira transmitir os documentos que estavam na sua posse. O pedido de prorrogação do prazo nos termos do artigo 47.° , n.° 4, do Regulamento n.° 3665/87 foi, em contrapartida, apresentado a 24 de Setembro de 1991, somente após a descoberta pelas autoridades alemãs da falsificação e face à perspectiva de dever reembolsar a totalidade das restituições já recebidas. Para além disso, a afirmação do governo requerente de que a Südfleisch demonstrou diligência no propósito de obter as provas solicitadas nos doze meses seguintes ao dia da aceitação da declaração de exportação encontra-se igualmente desmentida pela natureza pouco séria da missão de controlo efectuada pelos três funcionários da sociedade no porto de Ajman. Segundo verificaram as autoridades alemãs, as três pessoas em questão não puderam assistir à descarga da mercadoria para a sua colocação em livre prática nos Emirados Árabes Unidos porque o dia programado para o controlo era um feriado religioso. Contentaram-se, assim, em verificar que o porão do navio utilizado para o transporte estava quase cheio com caixotes da Südfleisch e que os selos estavam intactos.

ii) O exercício por parte das autoridades nacionais do poder discricionário que lhes é conferido pelo artigo 47.° , n.° 4, do Regulamento n.° 3665/87

53. Segundo o Governo alemão, a boa ou má fé do exportador - que não tem relevância para efeitos do direito às restituições (desde que os documentos de prova sejam apresentados no prazo de um ano) - são totalmente alheias ao processo lógico de decisão de prorrogação do prazo. Esta prorrogação pode, pois, também beneficiar o exportador que apresentou, de forma dolosa ou com culpa grave, às autoridades nacionais competentes certificados falsificados de desembaraço aduaneiro, a menos que a causa do atraso na procura das provas tenha justamente residido na sua conduta inicial fraudulenta ou negligente. Na medida em que o direito comunitário concede às autoridades nacionais um poder de apreciação, a Comissão não pode - sem implicar uma grave insegurança jurídica para os Estados-Membros e para todos os operadores económicos interessados - impor a sua própria concepção do modo como este poder deve ser exercido.

Em qualquer caso, mesmo sendo verdade que as autoridades alemãs deviam ter tido em conta o elemento subjectivo da conduta da Südfleisch no momento de se pronunciarem sobre o pedido de prorrogação do prazo, o serviço central das alfândegas não podia recusar essa prorrogação, uma vez que não estava em condições de saber se o exportador tinha actuado de forma deliberada ou gravemente negligente. Com efeito, os inquéritos das autoridades policiais ou os levados a cabo pelos serviços aduaneiros não conseguiram provar a responsabilidade dos representantes da Südfleisch na falsificação do documento e na sua utilização fraudulenta.

54. A Comissão nega ter pretendido substituir pelas suas as decisões adoptadas pelas autoridades nacionais com base nos seus poderes de apreciação. No entanto, estes poderes estão, em minha opinião, sujeitos a limites que decorrem directamente do direito comunitário e devem ser exercidos tendo em conta o espírito e os objectivos desta regulamentação. Ora, o artigo 47.° , n.° 4, do Regulamento n.° 3665/87 - disposição derrogatória que, enquanto tal, deve ser interpretada de maneira restritiva - só autoriza os Estados-Membros a conceder prazos suplementares quando a apresentação dos documentos necessários nos prazos fixados tiver sido impedida por circunstâncias objectivas independentes do comportamento do exportador. Ao desrespeitar os critérios indicados, o serviço central das alfândegas, no caso vertente, excedeu claramente os limites dos seus poderes.

55. Além disso, a Comissão recorda que um funcionário dos serviços de investigação aduaneiros alemães participou na missão - de que deu directamente conhecimento ao ministro federal das Finanças - efectuada pelos serviços da Comissão em Beirute no mês de Junho de 1991. Esta missão pôs a descoberto o pagamento ilícito de restituições em relação a cerca de 2 500 toneladas de carne de bovino, destinadas aos Emirados Árabes Unidos mas desviadas para o Líbano. Por conseguinte, apesar da necessidade - afirmada pelo Governo alemão - de completar a missão por inquéritos suplementares, no momento da concessão da prorrogação, o serviço central não podia ignorar que o certificado de desembaraço aduaneiro das mercadorias nos Emirados Árabes Unidos, apresentado pela sociedade quase três meses antes, tinha sido falsificado e que a Südfleisch estava a par (ou em todo o caso suspeitava) de que o documento não era autêntico. A Comissão estranha muito que a prorrogação tenha sido autorizada muito antes (seis meses) da expiração do prazo anual inicial e com uma rapidez inusual (no próprio dia do pedido da Südfleisch, isto é, a 24 de Setembro de 1991). O facto de essa autorização ter, para além disso, sido efectuada apenas um dia antes da transmissão às autoridades alemãs dos resultados oficiais da missão de controlo de Beirute constitui também, no mínimo, uma coincidência singular.

56. Finalmente, a Comissão sustenta que, contrariamente ao que afirma o Governo alemão, a averiguação de eventuais responsabilidades penais é totalmente alheia à verificação dos requisitos previstos no artigo 47.° , n.° 4, do Regulamento n.° 3665/87. Isso implica, certamente, examinar se está de acordo com a referida norma uma prorrogação através da qual se autoriza o exportador - em circunstâncias como as do caso vertente e após a descoberta de manipulações quantitativas - a prosseguir na procura de «documentos válidos».

57. Em minha opinião, no âmbito do artigo 47.° , n.° 4, do Regulamento n.° 3665/87, saber se o exportador foi diligente, e tem assim direito a prazos suplementares, integra o conceito de força maior. Aliás, pode ser vista uma remissão implícita para a noção de força maior no vigésimo quinto considerando do regulamento em causa, à luz do qual convirá interpretar o artigo 47.° , n.° 4 . A existência de força maior não exonera o exportador da obrigação de apresentar nos prazos legais os dados relativos ao pagamento da restituição, incluindo os documentos de prova solicitados, mas pode permitir-lhe continuar a coligir e apresentar provas e, portanto, obter o pagamento de montantes de outro modo impossível. Parece-me, pois, oportuno averiguar se o facto de a Südfleisch não ter apresentado os documentos de prova antes da prorrogação se deve precisamente a um caso de força maior (deixo de parte, por agora, a evidente anomalia, assinalada pela Comissão, de a prorrogação do prazo ter ocorrido seis meses antes da sua expiração e sem esperar os resultados do inquérito em curso).

58. Com base na jurisprudência do Tribunal de Justiça, a noção de força maior não tem o mesmo conteúdo nos diferentes ramos do direito e deve ser determinada em função do quadro legal em que se destina a produzir efeitos . O contexto legal acima descrito (v. n.os 50 a 57) não me parece diferente, na substância, dos que foram submetidos à apreciação do Tribunal de Justiça nos processos 109/86 e C-334/87 , nos quais o Tribunal de Justiça afirmou qu,e «embora a noção de força maior não pressuponha uma impossibilidade absoluta, exige no entanto que a não realização do facto em questão seja devida a circunstâncias alheias a quem o invoca, anormais e imprevisíveis, cujas consequências não poderiam ter sido evitadas, apesar de todas as diligências desenvolvidas».

Ora, parece-me muito importante que a República Federal da Alemanha não esteja em condições de invocar, em defesa da prorrogação do prazo concedido à Südfleisch, qualquer acontecimento externo preciso, anormal, imprevisível e inevitável, apesar de toda a diligência do exportador para conseguir em tempo útil os documentos de prova. Mas, vendo bem é precisamente a afirmação de que a sociedade teria agido segundo critérios normais de diligência e prudência que se revela, em minha opinião, contrariada pelos factos verificados pela Comissão (v. n.° 53 supra), e isto mesmo independentemente da questão de saber se se pode imputar à Südfleisch a responsabilidade pela falsificação do certificado de desembaraço aduaneiro nos Emirados Árabes Unidos e pela sua utilização dolosa .

Com que argumentos explicou então o governo requerente as dificuldades sentidas pela Südfleisch para conseguir as provas da exportação? Tudo aquilo que está no processo são acusações tão obscuras quanto vagas de violações de obrigações contratuais por parte do transportador da mercadoria e da Al Fatha Goldstore (cujo papel no contrato de venda em causa nunca ficou claro). É apenas a um destes operadores (ou a ambos), mas nunca à Südfleisch, que deveria ser imputada a iniciativa de reexportação da carne para o Líbano. Mas, mesmo se se concordasse com o Governo alemão que a Südfleisch agiu com o máximo de diligência, e mesmo que as acusações contra as outras partes dos contratos estivessem assentes em elementos de facto precisos, os incumprimentos contratuais denunciados não poderiam, em caso algum, integrar a noção de força maior. Como afirmou o Tribunal de Justiça, ainda nos referidos processos 109/86 e C-334/87, se esses distúrbios na execução dum contrato podem ser qualificados de circunstâncias independentes da vontade do exportador, não são, porém, anormais nem imprevisíveis. Com efeito, tal acontecimento constitui um risco normal no âmbito das transacções comerciais: a eventual boa fé do exportador não tem qualquer importância. Em contrapartida, cabe a este último - aliás, perfeitamente livre de escolher as pessoas com que pretende encetar relações comerciais em função do seu próprio interesse - tomar as precauções necessárias, introduzindo nos contratos as cláusulas adequadas e fazendo contratos de seguro apropriados. Princípios análogos são aplicáveis a eventuais práticas fraudulentas de reimportação na Comunidade de mercadorias em relação às quais o exportador beneficiou de restituições .

59. Finalmente, a jurisprudência acima recordada também esclareceu que os Estados-Membros ficam sujeitos ao controlo da Comissão quanto ao modo como fazem uso da faculdade de considerar determinadas circunstâncias casos de força maior, permitindo a prorrogação da duração da validade de um certificado de exportação ou de um prazo de exportação. Segundo o Tribunal de Justiça, este poder de controlo da Comissão é necessário para garantir a aplicação correcta do direito comunitário ; não vejo porque é que, mutatis mutandis, este poder deveria ser excluído no que diz respeito à concessão discricionária, pelas autoridades nacionais, de uma prorrogação do prazo para apresentar documentos de prova previsto no artigo 47.° , n.° 4, do Regulamento n.° 3665/87. O outro argumento suscitado pelo Governo alemão, segundo o qual a Comissão não pode impor aos Estados-Membros a sua concepção de como o poder de apreciação em questão deve ser exercido, parece pois, também ele, destituído de fundamento. A Comissão, pelo contrário, considerou com razão que o serviço central das alfândegas deveria, pelo menos, ter esperado pela comunicação iminente dos resultados da missão de controlo antes de tomar a sua decisão, e que só com a expiração do prazo anual inicial (no mês de Março de 1992) é que as autoridades alemãs teriam podido plenamente apreciar a diligência da Südfleisch com base nos factos ocorridos após a data da aceitação da declaração de exportação. De modo análogo, é com razão que a Comissão - independentemente da inexistência de caso de força maior - tomou em consideração as consequências económicas da decisão de autorizar a prorrogação: com efeito, esta última só deve servir para ultrapassar as dificuldades eventualmente sentidas pelos exportadores em coligir os documentos de prova solicitados, e não pode, em caso algum, permitir aos interessados limitarem os efeitos económicos prejudiciais decorrentes do seu próprio comportamento faltoso, ou mesmo a eles se subtraírem, como parece ser o caso agora em apreço. Concluo, assim, pelo não acolhimento do quarto fundamento do recurso: a ilegalidade da prorrogação do prazo anual concedida à Südfleisch, na dupla perspectiva da ausência de força maior e do exercício abusivo por parte da administração dos seus poderes discricionários, tornou extemporânea a apresentação das provas pela sociedade. Nestas condições, as despesas relativas às restituições controvertidas não podem ser colocadas a cargo do FEOGA .

VI - O quinto fundamento do recurso: ilegalidade da correcção no valor de 518 181 DM por causa de irregularidades cometidas pela sociedade Barfu no momento da exportação de carne de bovino para o Zimbabué durante os anos de 1986 e 1987

60. Durante uma missão efectuada no Zimbabué no mês de Fevereiro e de Março de 1990, os serviços de investigação aduaneiros alemães descobriram certificados de salubridade alemães, respeitantes (nomeadamente) a lotes de carne de bovino que a sociedade Barfu tinha declarado ter exportado para a África do Sul e em relação aos quais tinha recebido restituições à exportação. Nenhuma restituição estava nessa altura prevista para a exportação do produto em causa para o Zimbabué. As autoridades alemãs efectuaram a recuperação das restituições pagas à Barfu de modo algo hesitante: o serviço central das alfândegas só deu início ao processo de recuperação em Julho de 1991, um ano após ter recebido a comunicação dos resultados da referida missão. Depois de ter aceite o pedido de remissão para o apuramento das contas do exercício seguinte, pedido esse que as autoridades alemãs lhe dirigiram para tentar, entretanto, obter a devolução do pagamento indevido, a Comissão decidiu em 1994, com base no artigo 8.° , n.° 2, do Regulamento n.° 729/70 , efectuar a correcção controvertida por causa das irregularidades verificadas (exportação do produto para África do Sul e reexportação para o Zimbabué, seguida da reimportação na Comunidade em regime de isenção de direitos aduaneiros em aplicação da Convenção de Lomé).

61. Na opinião do Governo alemão, a conclusão da Comissão quanto ao carácter ilícito dos pagamentos controvertidos é arbitrária e não fundamentada. Com efeito, os certificados de salubridade alemães descobertos no Zimbabué permitem apenas provar a qualidade sã da mercadoria exportada pela Barfu, mas não o seu itinerário. Em todo o caso, estes documentos não são susceptíveis de retirar valor probatório aos documentos de desembaraço aduaneiro na África do Sul e de acompanhamento da carne. Não se pode, em particular, excluir que os produtos exportados pela Barfu foram colocados no mercado na África do Sul e que os certificados em questão - emitidos na Alemanha e com um carimbo do Zimbabué - foram fraudulentamente atribuídos a outros lotes de carne, durante as operações comerciais posteriores, precisamente depois da importação do produto em África. O atraso no processo de recuperação deve-se justamente às dúvidas sobre a sua regularidade e sucesso, a partir do momento em que os documentos apresentados pelos serviços de investigação aduaneiros - nos quais deveria assentar este processo - foram considerados destituídos de força probatória. Do mesmo modo, o termo do processo teve como origem a convicção por parte do serviço central de que o processo de recuperação das quantias ilegalmente recebidas não teria resistido a um eventual recurso judicial.

62. Esta argumentação é tida como inaceitável pela Comissão, pois, no seu entender, ela levaria a considerar que - contrariamente ao que decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça - os processos de recuperação só são possíveis quando a colocação dos produtos exportados num mercado diferente do do país de destino estiver provada com certeza absoluta. No caso vertente, segundo a Comissão, cabia à Barfu fornecer a prova incontestável da colocação em livre prática das mercadorias no país de destino declarado (África do Sul), mediante a apresentação de documentos diferentes dos certificados de desembaraço aduaneiro, cujo valor probatório tinha sido posto em causa pela descoberta dos certificados de salubridade relativos a estes lotes de carne de bovino. Na ausência dessa prova, era absolutamente necessário proceder à recuperação das restituições já pagas.

63. À luz dos elementos interpretativos que podem, claramente, ser deduzidos da jurisprudência anterior do Tribunal de Justiça (em especial, do acórdão Dimex ), era, aliás, totalmente inútil prolongar a suspensão do processo de recuperação - decidida pelo serviço central no mês de Agosto de 1991 a pedido da Barfu - para esperar pela decisão prejudicial solicitada ao Tribunal de Justiça no processo Möllmann-Fleisch pelo Finanzgericht Hamburg . Finalmente, segundo a Comissão, as autoridades alemãs renunciaram sem razões válidas à execução da decisão de recuperação adoptada em 1 de Julho de 1991, arquivando o processo por decisão de 7 de Junho de 1994. Na opinião da Comissão, mesmo que o serviço central estivesse verdadeiramente convencido da ilegalidade da ordem de restituição das quantias ilegalmente recebidas, dada à Barfu, esta convicção não teria fundamento à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça acima recordada. A verdadeira razão do desfecho infrutífero do processo residia na perda dos originais dos certificados de salubridade pelo serviço central, ao qual haviam sido transmitidos esses documentos em anexo ao relatório da missão dos serviços de investigação aduaneiros datado de 5 de Junho de 1990. Contrariamente ao que afirma o governo requerente, os certificados originais não puderam ser validamente substituídos por fotocópias não autenticadas, as quais foram solicitadas pelo referido serviço à Comissão, uma vez que estas cópias não tinham valor probatório no sistema processual alemão.

64. Nos termos do artigo 8.° , n.° 2, do Regulamento n.° 729/70, a imputação a um Estado-Membro das restituições pagas a um exportador e não recuperadas pode, também, ser legítima sempre que se revelar que as autoridades nacionais - depois de terem efectuado o pagamento das quantias em causa de modo negligente ou irregular - não adoptaram rapidamente as medidas destinadas a pôr cobro a tais irregularidades. Para justificar a maneira como aconteceram as coisas e os sobressaltos do processo de recuperação, o governo requerente invocou as dúvidas da administração alemã sobre as irregularidades dos pagamentos à Barfu, alegadas pela Comissão. Estas dúvidas baseavam-se nas disposições do direito interno (e na jurisprudência do Bundesfinanzhof) relativas ao ónus da prova (v. n.° 61 supra), para as quais remete o artigo 8.° , n.° 1, do Regulamento n.° 729/79 . No entanto, afigura-se-me pacífico que só se podem invocar as disposições nacionais se tal for necessário à aplicação do direito comunitário, e desde que isso não diminua o alcance e a eficácia das disposições comunitárias pertinentes, tornando possíveis operações especulativas que o direito comunitário pretende evitar .

65. Ora, de acordo com os princípios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça nos processos Dimex e Möllmann-Fleisch (v. notas 56 e 57), a descoberta no Zimbabué de certificados de salubridade relativos a lotes de carne que a Barfu tinha declarado ter exportado para a África do Sul era susceptível de suscitar dúvidas razoáveis e fundadas quanto à realização efectiva do objectivo das restituições diferenciadas à exportação . As autoridades alemãs teriam, portanto, podido e devido solicitar à Barfu que provasse, mediante a apresentação de um ou vários dos documentos indicados no artigo 20.° , n.° 4, do Regulamento (CEE) n.° 2730/79 da Comissão, de 29 de Novembro de 1979, que estabelece regras comuns de aplicação do regime das restituições à exportação para os produtos agrícolas , aplicável na altura dos factos, que a carne tinha efectivamente sido comercializada no território do país indicado no certificado de desembaraço aduaneiro e nos documentos de acompanhamento. Na ausência dessa prova, deve ter-se em mente que a Barfu recebeu indevidamente as restituições controvertidas e que as autoridades alemãs deviam ter tomado em tempo útil as medidas para as recuperar.

66. Como esclareceu, desde há muito, o Tribunal de Justiça, contrariamente às relações entre os organismos nacionais de intervenção e os operadores económicos - que se regem pela ordem jurídica nacional, nos limites que o respeito pelo direito comunitário impõe, nos termos do artigo 8.° , n.° 1, do Regulamento n.° 729/70 , - as relações entre os Estados-Membros e a Comissão e, portanto, a responsabilidade por eventuais negligências, são reguladas pelo direito comunitário, nos termos do referido n.° 2 do artigo 8.° Resulta da obrigação geral de diligência prevista no artigo 5.° do Tratado - expressa no sector especial do financiamento da PAC pelo artigo 8.° do Regulamento n.° 729/70, - por um lado, que as autoridades nacionais não podem justificar o incumprimento da sua obrigação de sanar rapidamente as irregularidades cometidas, «invocando a lentidão dos processos administrativos ou judiciais intentados pelo operador económico» , e, por outro lado, que os Estados-Membros têm a obrigação de tomar as medidas necessárias para remediar as irregularidades com prontidão, na medida em que, «após determinado tempo, a recuperação das quantias indevidamente pagas corre o risco de se tornar difícil ou impossível, por força de determinadas circunstâncias, como, designadamente, a cessação de actividades ou a perda de documentos contabilísticos» .

O governo requerente afirma ter agido com a diligência necessária, mas - em minha opinião - os factos desmentem-no: o serviço central das alfândegas deu início ao processo de repetição do indevido com um ano de atraso a contar da constatação da irregularidade, tendo o mesmo sido logo suspenso e permanecido nessa situação durante ainda um ano na expectativa de ser proferido o acórdão Möllmann-Fleisch. Finalmente, a perda dos originais dos certificados de salubridade impediu definitivamente a execução da ordem de recuperação (v. n.os 60 e 63 supra).

67. Acresce que, em minha opinião, não se pode criticar a Comissão por não ter respeitado, no caso em apreço, o imperativo da segurança e da previsibilidade das relações financeiras com os Estados-Membros, imperativo esse já invocado . Para além do facto de as autoridades alemãs não poderem razoavelmente ignorar que a sua inércia era susceptível de ter repercussões financeiras prejudiciais, resulta dos autos que, desde antes da elaboração do relatório de síntese, a Comissão havia manifestado a sua intenção de não colocar a quantia controvertida a cargo do FEOGA em virtude do incumprimento da obrigação de efectuar com diligência e celeridade a recuperação do indevido (v. n.° 60 supra). O quinto fundamento do recurso deve, pois, também ele, ser rejeitado.

VII - O sexto fundamento do recurso: ilegalidade da correcção no valor de 3 118 563,54 DM por causa de irregularidades ligadas à concessão do prémio especial dos produtores de carne de bovino

68. Quanto ao último fundamento do recurso, o qual incide na correcção financeira, à taxa forfetária de 40%, aplicada pela Comissão - em virtude das possibilidades de inspecção extremamente reduzidas, do controlo medíocre da identificação dos animais e da inexistência de controlos administrativos válidos - às despesas relativas à concessão do prémio especial aos produtores de carne de bovino declaradas em 1991 (com base nos pedidos apresentados no mês de Setembro de 1990) pela Baviera, pelo Bade-Wurtemberg e pela Baixa-Saxónia, proponho ao Tribunal de Justiça que o rejeite: o Governo alemão declarou, aliás, na audiência renunciar a este fundamento. O facto de os argumentos avançados pelo governo requerente deverem ser rejeitados resulta plenamente do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça em 3 de Outubro de 1996 - posteriormente ao termo da fase escrita do presente diferendo - no processo Alemanha/Comissão , no que diz respeito a um fundamento idêntico invocado pela República Federal da Alemanha contra a decisão de apuramento das contas apresentadas pelos Estados-Membros para as despesas financiadas pelo FEOGA, Secção «Garantia», para o exercício financeiro de 1990. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça negou provimento a todos os fundamentos retomados pelo Governo alemão no sexto fundamento do presente recurso.

VIII - Conclusão

Tendo em conta as considerações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça que:

«- negue provimento ao recurso e

- condene a República Federal da Alemanha nas despesas».