CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 28 de Junho de 2007 1( )

Processo C‑456/05

Comissão das Comunidades Europeias

contra

República Federal da Alemanha

«Incumprimento de Estado – Artigo 43.° CE – Legislação transitória em matéria de autorização de psicoterapeutas convencionados – Admissibilidade – Protecção dos direitos adquiridos – Exercício da actividade num determinado local e durante um determinado período no quadro do regime nacional de seguro obrigatório de doença – Proporcionalidade»

I – Introdução

1. Pela presente acção, proposta em 23 de Dezembro de 2005, a Comissão pede ao Tribunal de Justiça que declare que, ao aplicar as disposições transitórias ou «direitos adquiridos», que permitem aos psicoterapeutas beneficiar de uma autorização ou de uma habilitação concedidas independentemente do regime de convencionamento em vigor, apenas aos psicoterapeutas que tenham exercido a sua actividade no âmbito das caixas de seguro de doença alemãs, e ao não tomar em consideração a actividade profissional comparável ou semelhante exercida por psicoterapeutas noutros Estados‑Membros, a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 43.° CE.

II – Quadro jurídico

A – Direito Comunitário

2. O artigo 43.°, primeiro parágrafo, CE proíbe as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado‑Membro no território de outro Estado‑Membro.

3. O seu segundo parágrafo precisa, designadamente, que a liberdade de estabelecimento compreende o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício nas condições definidas na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais.

B – Legislação alemã

4. Nos termos da Lei de 16 de Junho de 1998 relativa às profissões de psicoterapeuta psicólogo e psicoterapeuta especialista em crianças e adolescentes, que altera o livro V do Código Social (a seguir «SGB V») e outras leis (Gesetz über die Berufe des Psychologischen Psychoterapeuten und des Kinder‑ und Jugendlichenpsychoterapeuten, zur Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze) ( ), a República Federal da Alemanha integrou, nomeadamente, estas profissões no regime do seguro obrigatório de doença e submeteu a sua autorização a um sistema de quotas em função das necessidades efectivas de cuidados, a partir de 1 de Janeiro de 1999.

5. As disposições transitórias referidas no § 95, n.os 10 e 11, do SGB V, alterado pela lei de 16 de Junho de 1998 acima mencionada, prevêem uma derrogação da aplicação do sistema de quotas em função das necessidades efectivas de cuidados.

6. O § 95, n.° 10, do SGB V, precisa:

«Estão autorizados a dispensar cuidados convencionados os psicoterapeutas que:

1. até 31 de Dezembro de 1998 preencham os requisitos de habilitação, nos termos do § 12 da lei [de 16 de Junho de 1998], e de qualificação, nos termos do § 95 c, segundo parágrafo, ponto 3, do SGB V, e tenham apresentado um pedido de autorização;

2. entreguem o documento de habilitação antes de 31 de Março de 1999;

3. tenham participado, no período entre 25 de Junho de 1994 e 24 de Junho de 1997, no tratamento psicoterapêutico ambulatório dos segurados das caixas de seguro obrigatório de doença.

A comissão de autorização deve pronunciar‑se sobre os pedidos de autorização antes de 30 de Abril de 1999.»

7. As disposições do § 95, n.° 11, do SGB V são, do ponto de vista da aplicação das regras transitórias, substancialmente idênticas às do n.° 10.

8. Estas disposições transitórias entraram em vigor em 17 de Junho de 1998.

9. Num acórdão de 8 de Novembro de 2000, o Bundessozialgericht (tribunal federal social) interpretou o § 95, n.os 10, ponto 3 e 11, ponto 3, do SGB V. Resulta deste acórdão que, tendo em conta a finalidade da lei de 16 de Junho de 1998, pode admitir‑se uma derrogação ao princípio da autorização em função das necessidades efectivas de cuidados em casos indispensáveis, sendo certo que essa vantagem só se justifica se o psicoterapeuta em causa tiver aberto um consultório em seu nome próprio que seja maioritariamente explorado por ele. O Bundessozialgericht considerou, desde logo, por um lado, que devia existir uma ligação entre o local onde está estabelecido o consultório durante o período compreendido entre 25 de Junho de 1994 e 24 de Junho de 1997, previsto no § 95, n.os 10, ponto 3, e 11, ponto 3, do SGB V e a actividade de exploração desse consultório na qualidade de psicoterapeuta autorizado, a partir de 1 de Janeiro de 1999 e, por outro lado, que a participação no tratamento psicoterapêutico, visado pelas disposições acima mencionadas, é geralmente considerada como merecedora de protecção e, por conseguinte, não está abrangida pelo regime de quotas, quando seja realizado um volume de 250 horas de tratamento com uma duração ininterrupta de 6 a 12 meses, no decurso do período fixado naquelas mesmas disposições.

III – Fase pré‑contenciosa

10. Em 1999, a Comissão recebeu várias queixas de psicoterapeutas austríacos e italianos, que se estabeleceram na República Federal da Alemanha antes de 1 de Janeiro de 1999, relativas à recusa de as autoridades alemãs competentes lhes concederem uma autorização independentemente das necessidades efectivas de cuidados, em virtude de esses requerentes não terem participado ou não terem participado suficientemente no tratamento psicoterapêutico dos segurados cobertos pela caixa de seguro obrigatório de doença durante o período compreendido entre 25 de Junho de 1994 e 24 de Junho de 1997 (a seguir «período de referência»), previsto pelo § 95, n.° 10, ponto 3, do SGB V.

11. Por carta de 10 de Novembro de 1999, a Comissão comunicou ao Governo alemão as suas dúvidas quanto à compatibilidade das disposições transitórias do SGB V com o artigo 43.° CE.

12. Na sua resposta remetida por carta de 11 de Janeiro de 2000, o Governo alemão indicou que a consideração, paralelamente à actividade exercida por conta do seguro obrigatório de doença, de uma actividade profissional anterior exercida noutros locais da Comunidade Europeia é contrária à protecção dos direitos adquiridos na acepção das disposições transitórias do SGB V.

13. Por carta de 30 de Outubro de 2000, a Comissão dirigiu uma notificação para cumprir à República Federal da Alemanha, na qual salientava que o artigo 43.° CE impunha às autoridades alemãs, tendo em consideração a jurisprudência do Tribunal de Justiça, que verificassem se a actividade profissional exercida pelos queixosos no seu Estado‑Membro de proveniência era, pela sua natureza, comparável ou análoga à prevista nas disposições transitórias do SGB V e de duração suficiente para ser qualificada como actividade merecedora de protecção na acepção das referidas disposições.

14. Depois de ter analisado a resposta da República Federal da Alemanha à notificação para cumprir, a Comissão, por carta de 21 de Dezembro de 2001, formulou um parecer fundamentado nos termos do artigo 226.° CE.

15. Em 20 de Março de 2002, o Governo alemão reiterou as suas observações iniciais, considerando que as disposições da legislação impugnada não eram contrárias ao artigo 43.° CE, não vendo necessidade de as modificar. Também fez referência ao acórdão do Bundessozialgericht acima referido, no qual este último sublinhou o objectivo de preservação dos «direitos adquiridos» prosseguido pelas disposições transitórias controvertidas do SGB V.

16. A Comissão, tendo considerado que a República Federal da Alemanha não tinha adoptado as medidas necessárias para cumprir o parecer fundamentado no prazo de dois meses que lhe tinha sido concedido, decidiu propor a presente acção.

IV – Pedidos das partes

17. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

– declarar que, ao aplicar as disposições transitórias ou os «direitos adquiridos», que permitem aos psicoterapeutas beneficiar de uma autorização ou de uma habilitação concedidas independentemente das normas em vigor em matéria de autorizações, apenas aos psicoterapeutas que tenham exercido a sua actividade no quadro das caixas alemãs de seguro de doença, e ao não tomar em consideração a actividade profissional comparável ou análoga exercida pelos psicoterapeutas noutros Estados‑Membros, a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 43.° CE;

– condenar a República Federal da Alemanha nas despesas.

18. A República Federal da Alemanha conclui pedindo que a acção seja declarada inadmissível ou, em qualquer caso, improcedente.

V – Quanto ao incumprimento

A – Quanto à admissibilidade da acção

1. Argumentos das partes

19. Na contestação, a República Federal da Alemanha alega que a acção é inadmissível por quatro fundamentos. Em primeiro lugar, a acção não é dirigida contra uma violação actual do Tratado CE, uma vez que há cerca de sete anos que já não pode ser adoptada uma decisão de autorização de acesso com fundamento nas disposições transitórias do SGB V. Em segundo lugar, a Comissão, enquanto guardiã do respeito pelo Tratado no quadro do processo referido pelo artigo 226.° CE, não pode apenas defender os interesses dos particulares contra um Estado‑Membro; a Comissão não tem, desde logo, nenhum interesse em agir no presente processo. Em terceiro lugar, mesmo admitindo a existência de uma violação das disposições do Tratado, o incumprimento invocado é de tal modo marginal que não justifica o desencadeamento do processo previsto no artigo 226.° CE. Por último, no seu pedido, a Comissão alargou o objecto do litígio, como foi definido na fase pré‑contenciosa do processo, na medida em que esta instituição passou a considerar que existe uma violação da liberdade de estabelecimento dos psicoterapeutas alemães que se tenham deslocado para outros Estados‑Membros durante o período de referência previsto no § 95, n.os 10, ponto 3 e 11, ponto 3, do SGB V.

20. A Comissão contesta a totalidade destas alegações e defende que a acção é totalmente admissível. A Comissão precisa que as disposições transitórias previstas no § 95, n.° 10, do SGB V continuam a produzir efeitos jurídicos, como é demonstrado pelos casos dos dois queixosos mencionados durante a fase pré‑contenciosa e na petição inicial. Com efeito, esses queixosos recorreram aos órgãos jurisdicionais alemães, da recusa de concessão do benefício da aplicação das referidas disposições, tendo as instâncias jurisdicionais decidido suspender informalmente o processo quanto ao mérito, aguardando pelo desfecho da acção por incumprimento no presente processo.

2. Apreciação

21. Enquanto os três últimos fundamentos de inadmissibilidade da acção, suscitados pela República Federal da Alemanha, devem ser claramente afastados, o primeiro coloca, na minha opinião, algumas dificuldades, podendo mesmo levar o Tribunal de Justiça, conforme proporei nos desenvolvimentos expostos nos números 29 a 60 das presentes conclusões, a declarar a presente acção inadmissível.

22. No que respeita aos fundamentos de inadmissibilidade que devem ser rejeitados, considero, desde logo, que o Governo alemão não pode alegar que a Comissão não tem interesse em agir no presente processo, uma vez que a acção por incumprimento visa defender os interesses particulares dos dois psicoterapeutas mencionados durante a fase pré‑contenciosa e na petição inicial.

23. Com efeito, segundo a jurisprudência, no quadro das competências que lhe atribui o artigo 226.° CE, a Comissão não tem de demonstrar a existência de um interesse em agir, visto que tem a missão de, no interesse geral e oficiosamente, velar pela aplicação do Tratado pelos Estados‑Membros, bem como de requerer a declaração da existência de eventuais incumprimentos das obrigações dele derivadas, tendo como objectivo a sua cessação ( ). Por outro lado, é apenas à Comissão que compete apreciar a oportunidade da propositura da acção contra um Estado‑Membro e escolher o momento em que dá início ao procedimento por incumprimento contra esse Estado ( ).

24. Além disso, no caso em apreço, o carácter geral do pedido da petição inicial, redigido de modo idêntico ao parecer fundamentado, deixa entender que a acção por incumprimento não se circunscreve necessariamente à situação dos queixosos mencionada durante o processo pré‑contencioso e na petição.

25. Em qualquer caso, parece‑me que o facto de existir o interesse geral em fazer cessar um alegado incumprimento do direito comunitário, que compete à Comissão apreciar, pode eventualmente contribuir para satisfazer o interesse de particulares em verem a sua situação particular regulada com base no direito comunitário, ainda que de forma indirecta, não é susceptível de crítica.

26. Em seguida, o argumento invocado pelo Governo alemão, relativo à extensão do objecto do litígio como definido no processo pré‑contencioso, de que a petição afirma agora que a aplicação do § 95, n.os 10, ponto 3 e 11, ponto 3, do SGB V também afecta a liberdade de estabelecimento dos psicoterapeutas alemães que se tenham deslocado para outros Estados‑Membros durante o período de referência previsto nas referidas disposições, não pode ser acolhido.

27. Com efeito, esta argumentação não tem em consideração o objecto do litígio que se limita à declaração de um incumprimento do artigo 43.° CE, em razão da proibição, que decorre das disposições transitórias do SGB V, de ter em conta uma actividade profissional exercida por um psicoterapeuta no quadro do regime do seguro obrigatório de doença de outro Estado‑Membro que não a República Federal da Alemanha, com o objectivo de poder manter o seu estabelecimento no local escolhido neste último Estado‑Membro, independentemente das necessidades efectivas de cuidados. Ora, tendo em consideração esse objecto, cujo carácter geral foi precisado na parte decisória do parecer fundamentado e retomado, de forma idêntica, nas conclusões da petição inicial, é indiferente que a actividade profissional acima referida pudesse ser exercida noutros Estados‑Membros por cidadãos alemães ou por nacionais de outros Estados‑Membros. Com efeito, esta circunstância é inerente ao objecto do litígio, que não se refere a uma discriminação directa em razão da nacionalidade dos psicoterapeutas, mas que diz respeito a uma alegada restrição da liberdade de estabelecimento baseada no local no qual a actividade profissional dos psicoterapeutas foi exercida durante o período de referência previsto pelas disposições transitórias do SGB V. Por conseguinte, não foi demonstrado que a acção tenha estendido o objecto do litígio, como foi definido no processo pré‑contencioso, de modo a tornar a acção inadmissível por esse motivo.

28. Por último, no que respeita ao fundamento baseado no carácter marginal do incumprimento invocado, fundamento que é mais importante para a apreciação do mérito da acção do que da sua admissibilidade, basta, em qualquer caso, recordar que até uma restrição à liberdade de estabelecimento com pequeno impacto ou de menor importância é proibida pelo artigo 43.° CE ( ).

29. Em contrapartida, o primeiro fundamento de inadmissibilidade invocado pelo Governo alemão, relativo ao facto da acção não ser dirigida contra uma violação actual do Tratado, não é totalmente destituído de razão.

30. Conforme já foi referido, este Governo sustenta que, na medida em que os pedidos de autorização com base nas disposições transitórias do SGB V deviam ser apresentados até 31 de Dezembro de 1998, e que as comissões de autorização deviam outorgar as autorizações até 30 de Abril de 1999, já não podia ser posto fim ao incumprimento invocado. A estas circunstâncias acresce o facto de a Comissão ter deixado passar mais de quatro anos após a resposta do Governo alemão ao parecer fundamentado, antes de propor a presente acção. Este comportamento dilatório explica a existência de processos ainda pendentes nos órgãos jurisdicionais nacionais.

31. A Comissão replica que as disposições transitórias previstas no § 95, n.° 10, do SGB V ainda produzem efeitos jurídicos nas situações expostas na petição e devem ser aplicadas pelos órgãos jurisdicionais alemães nos litígios pendentes.

32. A Comissão parece, pois, defender que o incumprimento invocado continua a ser actual e, por conseguinte, a acção é admissível, na medida em que as disposições transitórias previstas no § 95, n.° 10, do SGB V mantêm efeitos jurídicos que se concretizam pela existência de litígios pendentes nos órgãos jurisdicionais nacionais, accionados pelos psicoterapeutas referidos nos actos do processo pré‑contencioso e na petição, relativos à aplicação das referidas disposições, inclusivamente, após o termo do prazo de dois meses fixado no seu parecer fundamentado de 21 de Dezembro de 2001.

33. Deve observar‑se, em primeiro lugar, que a Comissão não contesta de modo algum o fundamento de inadmissibilidade invocado pela República Federal da Alemanha, na medida em que este visa o § 95, n.° 11, do SGB V. Se se tentar encontrar uma explicação para esta admissão, a mesma parece assentar na circunstância de as situações dos psicoterapeutas, mencionadas durante a fase pré‑contenciosa do processo e na petição, parecerem apenas resultar do âmbito de aplicação do § 95, n.° 10, SGB V ( ). Em qualquer caso, tendo em consideração a posição adoptada pela Comissão na réplica, considero que a República Federal da Alemanha deve obter a declaração de inadmissibilidade que pretende relativamente ao § 95, n.° 11, do SGB V.

34. Em segundo lugar, está por resolver a problemática relacionada com a continuação dos efeitos jurídicos do incumprimento invocado, no que respeita ao § 95, n.° 10, do SGB V.

35. Conforme já observei, a missão atribuída à Comissão pelo artigo 226.° CE consiste, designadamente, em permitir‑lhe a declaração da existência de eventuais incumprimentos das obrigações derivadas do direito comunitário, tendo como objectivo a sua cessação ( ).

36. Também se recorda utilmente que, por força do artigo 226.° CE e segundo a jurisprudência, a Comissão só pode propor uma acção por incumprimento no Tribunal de Justiça, se o Estado‑Membro em causa não proceder em conformidade com o parecer fundamentado no prazo que lhe fixou a Comissão para esse fim ( ), devendo, além disso, a existência de um tal incumprimento ser apreciada em função da situação do Estado‑Membro como se apresentava no termo do prazo fixado no parecer fundamentado ( ).

37. Nas conclusões que apresentei em 15 de Fevereiro de 2007, no processo Comissão/Grécia, presentemente pendente na Segunda Secção do Tribunal de Justiça, já aleguei, de um modo geral, que o artigo 226.° CE implica que a Comissão não pode propor uma acção por incumprimento, sob pena de inadmissibilidade, com o objectivo de obter uma declaração de violação do direito comunitário que cessou antes do decurso do prazo fixado no parecer fundamentado ( ). Com efeito, na medida em que a finalidade do processo previsto no artigo 226.° CE tem por objectivo pôr fim a uma violação do direito comunitário, não existe, em princípio, nenhuma razão para considerar que a prossecução da acção por incumprimento conserva algum interesse, nos casos em que o incumprimento tenha cessado antes do decurso do prazo fixado no parecer fundamentado emitido pela Comissão ( ).

38. Esta solução impõe‑se, naturalmente, quando a cessação da alegada violação do direito comunitário é o resultado da intervenção do Estado‑Membro em causa num sentido conforme ao parecer fundamentado.

39. O Tribunal de Justiça julgou inadmissível uma acção por incumprimento que acusava o Estado‑Membro em causa de ter adoptado várias medidas legislativas que, após verificação do Tribunal de Justiça junto das partes, se revelaram ter sido revogadas antes de expirar o prazo fixado no parecer fundamentado emitido pela Comissão ( ). Contudo, tal não é o caso no presente processo, não tendo as disposições do § 95, n.° 10, do SGB V sido formalmente revogadas, nem tendo a República Federal da Alemanha intervindo para se conformar com o parecer fundamentado antes de expirado o prazo fixado no parecer fundamentado.

40. Também é verdade que, conforme também já observei nas minhas conclusões já referidas no n.° 37, supra, nada se opõe a que seja também declarada a inadmissibilidade da acção, em princípio, quando a violação tenha esgotado todos os seus efeitos antes da data fixada no parecer fundamentado, sem a intervenção particular do Estado‑Membro em causa no sentido exigido pela Comissão ( ).

41. Assim, num acórdão de 27 de Outubro de 2005, o Tribunal de Justiça declarou oficiosamente inadmissível uma acção por incumprimento mediante a qual a Comissão acusava a República Italiana de ter autorizado a adjudicação de contratos de fornecimentos e de serviços através do procedimento por negociação, no âmbito de um despacho do presidente do Conselho de Ministros italiano que instituiu o estado de emergência no território nacional para efeitos do combate aéreo aos incêndios florestais, em violação das disposições comunitárias em matéria de contratos públicos e dos artigos 43.º CE e 49.º CE ( ).

42. O Tribunal de Justiça, no seu acórdão, precisou que o referido despacho, que já não estava em vigor na data de cessação do referido estado de emergência, tinha esgotado todos os seus efeitos próprios antes do termo do prazo fixado no parecer fundamentado emitido pela Comissão, e ainda antes do envio da notificação para cumprir ( ). Nesse contexto, o Tribunal de Justiça também declarou que a acção por incumprimento não tinha por objectivo pôr em causa os actos subsequentes adoptados em aplicação do referido despacho, nomeadamente, os actos e as medidas tomados para a adjudicação dos contratos públicos com base nas disposições do despacho, actos e medidas que, no entanto, foram expressamente referidos no parecer fundamentado ( ).

43. Na minha opinião, esse acórdão tem indiscutível pertinência para a solução do presente caso.

44. Considerando que o despacho controvertido tinha esgotado todos os efeitos jurídicos na data do termo do estado de emergência e tinha esgotado todos os seus efeitos próprios antes do termo do prazo fixado no parecer fundamentado, o Tribunal de Justiça parece ter admitido que os actos e as medidas subsequentes adoptados com base no despacho controvertido (contratos de fornecimento, por exemplo) ( ) não constituíam efeitos jurídicos do referido despacho, susceptíveis de fazer perdurar o incumprimento invocado, independentemente da sua inclusão no próprio objecto da acção. Por outro lado, é neste sentido que, na minha opinião, se devem interpretar as indicações repetidas do acórdão, segundo as quais o incumprimento invocado não diz respeito aos actos subsequentes adoptados com base nas disposições do despacho controvertido. Embora a interpretação a contrario seja muitas vezes perigosa, parece poder deduzir‑se da fundamentação do acórdão que, se o incumprimento invocado perante o Tribunal de Justiça incluísse os referidos actos e medidas subsequentes, à semelhança do parecer fundamentado emitido pela Comissão, a acção poderia ter sido declarada admissível.

45. No caso em apreço, deve recordar‑se, por um lado, que só podem beneficiar da aplicação das disposições transitórias previstas no § 95, n.° 10, do SGB V os psicoterapeutas que, pelo menos, tenham apresentado o seu pedido de autorização até 31 de Dezembro de 1998 e que tenham participado no tratamento ambulatório psicoterapêutico dos segurados das caixas de seguro obrigatório de doença no período de referência e, por outro lado, que o regime de quotas entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1999 e que as comissões de autorização se deviam pronunciar sobre os pedidos de autorização antes de 30 de Abril de 1999.

46. Assim, as disposições transitórias expiraram a partir da entrada em vigor do regime (definitivo) das quotas, ou seja, em 1 de Janeiro de 1999. No entanto, os seus efeitos perduraram até 30 de Abril de 1999, última data em que as comissões de autorização puderam decidir sobre os pedidos de autorização apresentados até 31 de Dezembro de 1998, tendo em vista o exercício da profissão de psicoterapeuta num determinado local, independentemente das necessidades efectivas de cuidados. Após 1 de Maio de 1999, mais de três anos antes do termo do prazo fixado no parecer fundamentado emitido pela Comissão em 21 de Dezembro de 2001, não podia ser autorizado mais nenhum pedido com base nas disposições transitórias do SGB V. Com excepção das que são objecto da acção, todas as decisões da comissão de autorização tornaram‑se definitivas. De resto, a Comissão parece admiti‑lo, quando alega que o círculo dos interessados não podia aumentar, porque as disposições transitórias do SGB V apenas dizem respeito a um período bem circunscrito do passado ( ) e que o incumprimento invocado apenas mantém a sua actualidade em virtude dos litígios pendentes perante os órgãos jurisdicionais nacionais accionados pelos dois psicoterapeutas cujos casos foram mencionados na petição.

47. Esta última circunstância é suficiente para considerar que as disposições transitórias do § 95, n.° 10, do SGB V não esgotaram os seus efeitos, conforme o pretende a Comissão?

48. Na minha opinião, seria erróneo equiparar a existência de litígios pendentes, relativos à aplicação das disposições transitórias previstas no § 95, n.° 10, do SGB V, com os efeitos jurídicos que as referidas disposições continuariam alegadamente a produzir no termo do prazo fixado no parecer fundamentado, para efeitos de considerar a acção por incumprimento admissível.

49. A este respeito, se, à semelhança do acórdão de 27 de Outubro de 2005, Comissão/Itália, já referido, o Tribunal de Justiça se recusar a reconhecer que um contrato baseado num acto regulamentar, nesse caso concreto, um despacho, que tenha expirado antes do termo do prazo fixado no parecer fundamentado, constitui em si mesmo um efeito jurídico desse acto, susceptível de manter a actualidade do incumprimento invocado (independentemente da sua inclusão no objecto do recurso), a fortiori a situação é a mesma quanto aos efeitos consubstanciados pelos dois litígios pendentes nos órgãos jurisdicionais nacionais mencionados na petição, os quais mantêm uma relação efectivamente mais indirecta com as disposições transitórias previstas no § 95, n.° 10, do SGB V do que a que poderia existir entre o despacho controvertido e os actos subsequentes adoptados com base no referido despacho que deu origem ao acórdão Comissão/Itália, já referido.

50. Além disso, precisa‑se que, no caso em apreço, o objecto do incumprimento invocado não inclui os alegados efeitos jurídicos do incumprimento invocado que são constituídos pelos litígios pendentes nos órgãos jurisdicionais nacionais, mas visa apenas as disposições transitórias do SGB V.

51. A estes argumentos acresce que, se a tese da Comissão devesse ser acolhida, a mesma levaria a que a acção fosse declarada admissível, apesar do Estado‑Membro demandado já não poder fazer cessar o incumprimento para dar cumprimento ao parecer fundamentado, adoptando disposições internas vinculativas com o mesmo valor jurídico que as que a Comissão considera contrárias ao direito comunitário ( ), uma vez que a cessação da infracção presumida seria necessariamente subordinada à jurisprudência resultante do conjunto das decisões dos órgãos jurisdicionais nacionais chamados a decidir as acções pendentes na data fixada no parecer fundamentado, no sentido pedido ao Tribunal de Justiça pela Comissão.

52. Em termos mais gerais, a abordagem defendida pela Comissão significa que a obrigação que incumbe ao Estado‑Membro demandado consiste em não impedir o incumprimento, uma vez que tal já se tornou impossível ou, em qualquer caso, inoperante para se conformar com o parecer fundamentado, mas em fazer cessar todos os efeitos produzidos pelo incumprimento passado presumido. Na minha opinião, esta abordagem ultrapassa as competências que o artigo 226.° CE confere à Comissão.

53. Bem entendido, não se trata de forma alguma de negar qualquer possibilidade à Comissão de intentar uma acção por incumprimento contra um Estado‑Membro ao qual é imputável uma violação pontual do direito comunitário.

54. Verifica‑se essa situação quando, muito embora o incumprimento pontual e os seus efeitos tenham cessado antes da expiração do prazo fixado no parecer fundamentado, a Comissão não tenha tido tempo útil para concluir as fases do processo pré‑contencioso antes desta cessação ( ). Com efeito, declarar a inadmissibilidade da acção numa situação destas equivaleria a recompensar o facto de o incumprimento ter sido «consumado», mesmo quando a Comissão não podia actuar antes dele cessar e assim evitar que o incumprimento produzisse efeitos ( ). A inadmissibilidade também não pode ser declarada se, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a Comissão tivesse actuado em tempo útil contra a violação presumida ( ).

55. Porém, na minha opinião, tal não é o que se passa no caso em apreço.

56. Com efeito, a Comissão teve mais de dez meses entre a adopção das disposições transitórias do § 95, n.° 10, do SGB V e o último prazo de 30 de Abril de 1999, fixado por esta disposição, para iniciar e completar o processo pré‑contencioso, tendo apenas desencadeado o mesmo pelo envio de uma notificação para cumprir em 30 de Outubro de 2000.

57. Por outro lado, a Comissão não mencionou nenhuma circunstância que a tivesse impedido de levar o processo pré‑contencioso a bom termo no prazo acima mencionado, ou, pelo menos, de dar início ao mesmo.

58. Em particular, a Comissão não sustentou que, em virtude de uma eventual ambiguidade das disposições do § 95, n.° 10, do SGB V, ela não podia ter a certeza, no momento da adopção das referidas disposições, que delas não beneficiariam as prestações de cuidados psicoterapêuticos cobertas pelo seguro obrigatório de doença de outros Estados‑Membros que não a República Federal da Alemanha, certeza a que apenas chegou a partir do momento em que as comissões de autorização foram levadas a aplicar e a interpretar o § 95, n.° 10, do SGB V naquele sentido e que, por conseguinte, o incumprimento só poderia ser verificado entre 1 de Janeiro de 1999 e 30 de Abril de 1999, período durante o qual as comissões de autorização foram chamadas a pronunciar‑se sobre os pedidos de autorização e que podia revelar‑se demasiado breve para completar o processo pré‑contencioso. De resto, saliento que a Comissão não alimenta nenhuma dúvida sobre a interpretação da redacção do § 95, n.° 10, ponto 3, do SGB V, na medida em que este visa unicamente as prestações de cuidados psicoterapêuticos ambulatórios realizados por conta do regime legal nacional de seguro de doença, independentemente da aplicação que foi dada a esta disposição.

59. Além disso, a Comissão também não alegou que o incumprimento invocado apresentava uma complexidade tal que um período de pouco mais de dez meses a contar da adopção do § 95, n.° 10, ponto 3, do SGB V, era insuficiente para iniciar e conduzir o processo pré‑contencioso antes que o referido artigo produzisse os efeitos que esta instituição lhe imputa.

60. Por conseguinte, considero que a Comissão podia agir em tempo útil para evitar, através de procedimentos que estão à sua disposição, que o incumprimento invocado produzisse os efeitos que ela lhe atribui.

61. Nestas condições, proponho ao Tribunal de Justiça que declare a presente acção de incumprimento inadmissível.

62. Caso o Tribunal de Justiça adira a esta proposta, parece‑me útil precisar que uma conclusão dessa natureza não deve de modo algum levar os órgãos jurisdicionais nacionais perante os quais foram submetidos os litígios pendentes acima identificados, não havendo um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 234.° CE, a daí retirar alguma consequência quanto à procedência da tese defendida perante esses órgãos jurisdicionais pelos psicoterapeutas em causa, relativa à incompatibilidade das disposições transitórias do SGB V com o direito comunitário.

63. Ao invés, se o Tribunal de Justiça não aderir à proposta de declarar a presente acção inadmissível, compete‑lhe pronunciar‑se sobre a procedência do incumprimento alegado.

64. Por conseguinte, é apenas a título subsidiário que analisarei em seguida, as questões de fundo suscitadas pelo presente processo.

B – Quanto ao mérito

1. Argumentos das partes

65. A Comissão considera que as disposições transitórias do SGB V constituem uma restrição à liberdade de estabelecimento e são indirectamente discriminatórias, uma vez que os psicoterapeutas que, durante o período de referência previsto pelas disposições transitórias litigiosas, exerceram essencialmente a sua profissão a cargo das caixas de seguro obrigatório de doença de outros Estados‑Membros que não a República Federal da Alemanha são excluídos do seu benefício. A Comissão recorda os casos de dois dos queixosos, referidos na fase pré‑contenciosa do processo, que, instalados na República Federal da Alemanha durante o período de referência previsto no § 95, n.° 10, ponto 3, do SGB V, num local submetido, por força do regime definitivo instaurado pela lei de 16 de Junho de 1998, às quotas em função das necessidades efectivas de cuidados a partir de 1 de Janeiro de 1999, não puderam beneficiar da autorização prevista no referido artigo, em virtude de não terem realizado o número de horas de tratamento psicoterapêutico no decurso de um período contínuo de pelo menos seis meses no quadro do regime alemão do seguro obrigatório de doença. A Comissão sublinha que, embora estes psicoterapeutas pudessem, teoricamente, continuar a exercer a sua actividade profissional no local de estabelecimento à data da sua instalação na Alemanha, não estavam, todavia, habilitados a prestar cuidados convencionados, ficando, assim, privados da única solução seriamente concebível para explorar o seu consultório no local de estabelecimento inicialmente escolhido.

66. A Comissão acrescenta que o carácter discriminatório é tanto mais evidente quanto é certo que, para beneficiar da aplicação das referidas disposições transitórias do SGB V, um psicoterapeuta alemão, na prática, nem sempre é obrigado a ter já trabalhado na região onde pretende instalar‑se. Por outras palavras, desde que tenha prestado cuidados a cargo do regime alemão do seguro obrigatório de doença no decurso do período de referência previsto no § 95, n.os 10, ponto 3 e 11, ponto 3, do SGB V, e realizado o número de horas de tratamento exigidas, pode prevalecer‑se desse facto para requerer o benefício da autorização, mesmo que se tenha instalado noutra região. Pelo menos, essa teria sido a prática das autoridades alemãs competentes até ter sido proferido o acórdão do Bundessozialgericht acima mencionado.

67. A Comissão alega ainda que as disposições transitórias do SGB V também estão vocacionadas para dissuadir um psicoterapeuta alemão de sair desse Estado‑Membro para gozar da liberdade de estabelecimento durante o período de referência previsto pelo § 95, n.os 10, ponto 3 e 11, ponto 3, do SGB V.

68. A Comissão admite que, no quadro da reorganização geral da profissão de psicoterapeuta na Alemanha, a protecção dos direitos adquiridos dos psicoterapeutas que tenham exercido num determinado local daquele Estado‑Membro pode ser imposta por razões imperativas de interesse geral.

69. Ela também concede que as disposições transitórias são adequadas para realizar os objectivos que prosseguem, nomeadamente, por um lado, permitir a prossecução do exercício da actividade dos psicoterapeutas já instalados há vários anos num sector geográfico que, a partir de 1 de Janeiro de 1999, passa a estar submetido às quotas em razão de uma oferta excedentária de cuidados e, por outro lado, assegurar que apenas um número limitado de psicoterapeutas beneficie das disposições transitórias do SGB V, para não colocar em perigo o objectivo principal da lei de 16 de Junho de 1998 que consiste em impedir os excessos de capacidades e em garantir uma oferta uniforme de cuidados psicoterapêuticos convencionados em todo o território nacional.

70. A Comissão considera, todavia, que a limitação do benefício das disposições transitórias do SGB V para os demandantes que tenham exercido uma actividade anterior na Alemanha durante o período de referência previsto no § 95, n.os 10, ponto 3 e 11, ponto 3, do SGB V, não é indispensável para a realização dos objectivos prosseguidos.

71. Segundo a Comissão, resulta do acórdão Vlassopoulou ( ) e dos acórdãos que o seguiram que as horas de trabalho destes psicoterapeutas originários de outros Estados‑Membros no quadro do sistema de seguro obrigatório de doença do seu Estado‑Membro de origem deviam ser tidas em consideração para verificar se os mesmos podem beneficiar da aplicação das disposições transitórias do SGB V. Quando uma legislação nacional coloca como condição de acesso ao exercício de uma actividade profissional ou à concessão de um benefício que seja feita prova de uma determinada experiência profissional, os Estados‑Membros não podem, no quadro do artigo 43.° CE, afastar sistematicamente a experiência profissional adquirida noutros Estados‑Membros. Este resultado também está em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, no que respeita à interpretação do artigo 39.° CE.

72. Acresce que a finalidade das disposições transitórias do SGB V não é posta em perigo quando as actividades profissionais comparáveis ou equivalentes que tenham sido exercidas por psicoterapeutas noutros Estados‑Membros são reconhecidas como actividades anteriores dignas de protecção. No caso em apreço, a Comissão considera que há obviamente que presumir que um número restrito de psicoterapeutas que prestaram cuidados no quadro do regime de seguro obrigatório de doença de outros Estados‑Membros durante o período de referência previsto no § 95, n.os 10, ponto 3 e 11, ponto 3, do SGB V, seria afectado pela aplicação das referidas disposições. De resto, a Comissão refere que o Governo alemão não forneceu nenhum elemento de prova que permita concluir que a tomada em consideração desses psicoterapeutas infringiria o objectivo de impedir os excessos de capacidades na oferta de cuidados.

73. Segundo a República Federal da Alemanha, as disposições transitórias do SGB V não são discriminatórias. Estas disposições visam proteger as situações adquiridas consideradas dignas de protecção, isto é, a situação dos psicoterapeutas instalados numa região da Alemanha na qual exerceram a sua profissão há um certo tempo sob o regime do convénio. Ao adoptar as disposições transitórias do SGB V, o legislador nacional garantiu que o regime definitivo instaurado pela lei de 16 de Junho de 1998 não obriga essas pessoas a mudar‑se e a perder a sua clientela. Resulta do próprio carácter das situações em causa que estas só podem ser adquiridas no território alemão num local específico.

74. Com efeito, na opinião da República Federal da Alemanha, a Comissão procedeu a uma interpretação errónea da legislação controvertida, ao considerar que os psicoterapeutas alemães podiam beneficiar das disposições transitórias do SGB V independentemente do local onde pretendessem exercer, ainda que aí não estivessem instalados previamente. Aliás, esta interpretação é contrária à que foi dada pelo Bundessozialgericht no seu acórdão acima referido, que se baseou correctamente nos objectivos prosseguidos pelo legislador nacional para limitar o benefício das disposições transitórias do SGB V aos psicoterapeutas que prestaram cuidados durante o período de referência previsto no § 95, n.os 10, ponto 3 e 11, ponto 3, do SGB V, no local onde apresentaram o seu pedido de autorização de convénio, independentemente das necessidades efectivas de cuidados.

75. Embora o Governo alemão admita que é possível que determinadas autorizações pudessem ser concedidas a psicoterapeutas estabelecidos no território alemão sem que a condição de identidade entre o local onde o psicoterapeuta prestou anteriormente cuidados e o local onde pretende exercer a partir de 1 de Janeiro de 1999 tenha sido respeitada, estamos perante casos nos quais a legislação controvertida não foi correctamente aplicada. Tais autorizações, conferidas de modo ilegal, não podem, desde logo, servir de fundamento a um motivo de discriminação em relação aos psicoterapeutas originários de outros Estados‑Membros.

76. Na opinião do Governo alemão, se se devesse estender o benefício das disposições transitórias do SGB V aos psicoterapeutas que tenham exercido a sua actividade profissional convencionada noutros Estados‑Membros, tal teria como consequência que essas pessoas seriam favorecidas em relação aos psicoterapeutas estabelecidos na Alemanha. Com efeito, segundo este Governo, um psicoterapeuta que tivesse exercido em Essen há vários anos sob o regime do convénio alemão, que se deslocasse para Munique, onde apenas trabalhasse dois meses durante o período de referência previsto no § 95, n.os 10, ponto 3 e 11, ponto 3, do SGB V, não poderia continuar a beneficiar do mesmo se as quotas daquele local fossem ultrapassadas, ao passo que um psicoterapeuta que tivesse exercido numa cidade de um outro Estado‑Membro, sob o regime do convénio do referido Estado‑Membro, que se deslocasse nas mesmas condições para Munique, poderia continuar convencionado nessa cidade, mesmo que nessa cidade as quotas estivessem ultrapassadas.

77. A República Federal da Alemanha acrescenta que a jurisprudência Vlassopoulou, acima mencionada, não é pertinente. Esse caso diz respeito ao reconhecimento mútuo dos diplomas e das qualificações profissionais e à imputação dos períodos de formação profissional. Ora, no caso em apreço, o acesso à profissão de psicoterapeuta, independentemente das necessidades efectivas de cuidados, não foi de modo algum recusado aos psicoterapeutas originários de outros Estados‑Membros em razão de falta de qualificação profissional. Dado que a ligação de um psicoterapeuta a um determinado local do território alemão é a condição essencial da legislação controvertida para delimitar os direitos adquiridos dignos de protecção, não é pertinente, ao contrário do que alega a Comissão, ter em consideração a actividade profissional exercida no estrangeiro durante o período de referência previsto no § 95, n.os 10, ponto 3 e 11, ponto 3, do SGB V.

78. Por último, tendo em consideração os objectivos prosseguidos pela legislação controvertida, o Governo alemão sustenta que a extensão do benefício das disposições transitórias do SGB V, solicitada pela Comissão, agravaria substancialmente a oferta de cuidados nas zonas do território alemão que são objecto da planificação.

2. Apreciação

a) Observações preliminares

79. Como a advogada‑geral C. Stix‑Hackl resumiu de um modo muito pertinente nas suas conclusões apresentadas em 4 de Outubro de 2001, no processo Comissão/Espanha ( ), os Estados‑Membros, em cumprimento do direito comunitário, geralmente submetem os trabalhadores independentes a diversas regras de mercado que regem quer a actividade desses operadores, quer, a montante, o acesso ao mercado em função de critérios determinados. Entre esse último tipo de regras existem tanto limitações qualitativas do acesso ao mercado, nomeadamente, as condições de qualificação profissional mínima dos operadores, como limitações de ordem quantitativa, sob a forma, por exemplo, de concessões ou de quotas.

80. No presente caso, está assente que o incumprimento invocado não diz respeito às condições qualitativas do acesso ao mercado relativas à qualificação profissional dos psicoterapeutas, profissão que resulta, como referiu a Comissão na sua petição, de um sistema geral de reconhecimento mútuo de títulos profissionais, previsto pela Directiva 89/48/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, relativa a um sistema geral de reconhecimento dos diplomas de ensino superior que sancionam formações profissionais com uma duração mínima de três anos ( ), e pela Directva 92/51/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa a um segundo sistema geral de reconhecimento das formações profissionais, que completa a Directiva 89/48/CEE ( ).

81. A Comissão também não acusa directamente a República Federal da Alemanha de ter introduzido, a partir de 1 de Janeiro de 1999, limitações de ordem quantitativa sob a forma de quotas em função das necessidades efectivas de cuidados, ao acesso à profissão de psicoterapeuta no seu território.

82. Em contrapartida, acusa a República Federal da Alemanha de ter excluído do benefício das disposições transitórias do SGB V que antecederam a entrada em vigor do referido regime de quotas, prevendo uma derrogação limitada a este regime para preservar os direitos adquiridos de determinados psicoterapeutas, os psicoterapeutas que tenham essencialmente dispensado cuidados ambulatórios durante o período de referência previsto pelas referidas disposições transitórias, a cargo das caixas de seguro obrigatório de doença de outros Estados‑Membros.

83. Por conseguinte, as disposições transitórias do SGB V regulam as condições de admissão ao convénio dos psicoterapeutas cujas qualificações profissionais são reconhecidas na Alemanha, em derrogação do regime de quotas instituído a partir de 1 de Janeiro de 1999, pela lei de 16 de Junho de 1998. Estas condições não estão harmonizadas a nível comunitário. Por conseguinte, os Estados‑Membros são, em princípio, competentes para as definir. Todavia, em conformidade com a jurisprudência, os Estados‑Membros devem, exercer esta competência no respeito pelas liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado ( ), entre as quais figura a liberdade de estabelecimento prevista pelo artigo 43.° CE.

84. Assim, deve examinar‑se se, conforme defende a Comissão, as disposições transitórias constituem uma restrição à liberdade de estabelecimento que só pode ser justificada por razões imperativas de interesse geral.

b) Quanto à existência de uma restrição à liberdade de estabelecimento

85. Conforme resume a Comissão, sem ser contestada pela República Federal da Alemanha, os psicoterapeutas que podem beneficiar da derrogação visada pelas disposições transitórias do SGB V restringem‑se aos que, durante o período de referência previsto no § 95, n.os 10, ponto 3 e 11, ponto 3, do SGB V, nomeadamente, de 25 de Junho de 1994 a 24 de Junho de 1997 (a seguir, o «período de referência»), ou trataram pacientes na Alemanha no quadro do regime do seguro obrigatório de doença deste Estado‑Membro, ou prestaram cuidados a esses pacientes noutros Estados‑Membros, na medida em que esses cuidados tenham sido prestados a cargo do regime alemão do seguro obrigatório de doença, em conformidade com o Regulamento n.° 1408/71/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros das suas famílias que se deslocam no interior da Comunidade, alterado ( ).

86. Em contrapartida, são excluídos do seu benefício, por um lado, todos os psicoterapeutas que se tenham estabelecido na Alemanha após 24 de Junho de 1997 e antes do fim do período transitório, ou seja, antes de 31 de Dezembro de 1998 e, por outro lado, todos os psicoterapeutas que se tenham estabelecido na Alemanha durante o período de referência, mas apenas a partir do mês de Janeiro de 1997, ainda que não tenham podido realizar as 250 horas exigidas durante um período contínuo de 6 a 12 meses, dado que o período de referência terminou em 24 de Junho de 1997, o que, por definição, priva estes psicoterapeutas da possibilidade de cumprir 6 meses contínuos no regime de convénio alemão.

87. Segundo a jurisprudência, o artigo 43.° CE proíbe todas as regras nacionais susceptíveis de colocar os nacionais dos outros Estados‑Membros numa situação de facto ou de direito desvantajosa em relação à situação existente, nas mesmas circunstâncias, para um nacional desse Estado‑Membro ( ). Este artigo impõe igualmente a supressão das restrições à liberdade de estabelecimento, designadamente, todas as medidas que proíbam, prejudiquem ou tornem menos atraente o exercício dessa liberdade ( ).

88. No caso em apreço, como admite a Comissão, as disposições transitórias do SGB V não proíbem de modo algum os psicoterapeutas que tenham prestado cuidados durante o período de referência essencialmente a cargo do regime de seguro obrigatório de doença de outros Estados‑Membros que não a República Federal da Alemanha, de se estabelecerem ou de manterem o seu estabelecimento neste último Estado‑Membro.

89. Em contrapartida, para que esses profissionais possam manter o seu estabelecimento no local da sua escolha que, a partir de 1 de Janeiro de 1999, esteja sujeito ao regime das quotas em razão das necessidades efectivas de cuidados, devem ter prestado os seus cuidados num regime alemão do seguro obrigatório de doença, nas condições previstas no § 95, n.os 10 e 11 do SGB V.

90. Ora, essa regulamentação coloca os psicoterapeutas que tenham prestado cuidados a cargo das caixas de seguro de doença dos outros Estados‑Membros numa situação de facto desvantajosa em relação aos psicoterapeutas que tenham dispensado os mesmos tipos de cuidados a cargo do seguro obrigatório de doença do regime alemão. Com efeito, como é ilustrado pelos casos dos queixosos referidos nos articulados das partes, os primeiros são, na maioria das situações, originários de outros Estados‑Membros que não a República Federal da Alemanha, enquanto os segundos são, regra geral, cidadãos alemães.

91. Em qualquer caso, tal regulamentação torna o exercício da liberdade de estabelecimento menos atractivo. Com efeito, um psicoterapeuta que tenha dispensado cuidados essencialmente a cargo das caixas de seguro de doença de outros Estados‑Membros durante o período de referência só pode manter o seu estabelecimento na Alemanha no local da sua escolha, local onde foi verificado um excesso de capacidade na oferta de cuidados e para o qual foram introduzidas quotas a partir de 1 de Janeiro de 1999, se esse psicoterapeuta dispensar os seus cuidados fora do regime do convénio, o que torna a prestação de cuidados mais onerosa para os pacientes.

92. Embora as disposições transitórias do SGB V possam produzir um efeito semelhante nas situações dos psicoterapeutas alemães que não tenham dispensado cuidados a cargo das caixas alemãs de seguro de doença ou que não o tenham feito suficientemente durante o período de referência, a recusa em tomar em consideração os cuidados dispensados no quadro do regime de seguro de doença de outros Estados‑Membros que, no essencial, afectará sobretudo os psicoterapeutas nacionais de outros Estados‑Membros que não os da República Federal da Alemanha, leva‑me a concluir que as disposições transitórias do SGB V constituem uma restrição à liberdade de estabelecimento.

93. Por conseguinte, trata‑se de analisar se, conforme sustenta a Comissão, essa recusa também é injustificada em relação aos objectivos prosseguidos pela República Federal da Alemanha.

c) Quanto à justificação da restrição à liberdade de estabelecimento

94. Decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que as medidas nacionais restritivas do exercício da liberdade de estabelecimento garantida pelo Tratado só podem justificar‑se se corresponderem a razões imperativas de interesse geral, forem adequadas para garantir a realização do objectivo que prosseguem e não ultrapassarem o que é necessário para atingir esse objectivo ( ).

95. No caso em apreço, está assente que as disposições transitórias do SGB V prosseguem um duplo objectivo. Por um lado, visam permitir aos psicoterapeutas que no passado tenham estabelecido um consultório na Alemanha a prossecução, por razões de protecção dos direitos adquiridos e da confiança legítima, do exercício da sua actividade a despeito da oferta excedentária constatada num local sujeito às quotas a partir de 1 de Janeiro de 1999. Por outro, as mesmas têm por objectivo garantir, através das condições que fixam, que apenas um número limitado de psicoterapeutas possa invocar o direito a obter uma autorização independentemente das necessidades efectivas de cuidados, sem essas disposições o objectivo principal visado pelo regime definitivo instaurado pela lei de 16 de Junho de 1998, nomeadamente, a prevenção do excesso de capacidades e a garantia de uma oferta uniforme de cuidados psicoterapêuticos aos segurados do regime de seguro obrigatório de doença no território federal, não seria alcançado.

96. Há que recordar que a Comissão admite que a protecção dos direitos adquiridos e a protecção da confiança legítima dos psicoterapeutas que no passado exerceram a sua profissão num local que passou a estar sujeito às quotas a partir de 1 de Janeiro de 1999, que presidiram à adopção das disposições transitórias do SGB V, podem ser qualificadas como razões imperativas de interesse geral.

97. Aliás, a Comissão considera correctamente que o direito comunitário não se opõe a que tais objectivos de interesse geral sejam prosseguidos pelos Estados‑Membros.

98. A este respeito, o Tribunal de Justiça precisou, relativamente à regulamentação comunitária, por um lado, que as regras comunitárias de direito material devem ser interpretadas, tendo em vista garantir o cumprimento dos princípios de segurança jurídica e da confiança legítima, visando apenas situações adquiridas anteriormente à sua entrada em vigor na medida em que resulte claramente dos seus termos, finalidades ou economia que esse efeito lhes deve ser atribuído( ) e, por outro lado, no sentido de que embora um particular não possa depositar a sua confiança na ausência total de alteração legislativa, o princípio da segurança jurídica exige que o legislador tome em consideração as situações especiais dos operadores económicos e preveja, eventualmente, adaptações à aplicação das novas regras jurídicas ( ).

99. Neste contexto, o juiz comunitário não só foi levado a verificar que os actos adoptados pelas instituições comunitárias garantem o respeito pelos direitos adquiridos pelos particulares por força do regime jurídico anteriormente aplicável às disposições novas introduzidas por esses actos ( ), mas também a averiguar se, de acordo com a obrigação imposta por uma directiva, um Estado‑Membro tinha adoptado as medidas necessárias tendo em vista a protecção transitória dos direitos adquiridos por terceiros em matéria de reprodução e de distribuição de obras musicais cujos direitos de exploração tinham caído no domínio público por força da legislação nacional anterior, no prazo de transposição da directiva para o direito interno, mas cuja protecção ressurgiu na sequência de uma dilação do prazo de protecção dos direitos de autor e dos direitos conexos, em cumprimento da directiva e a contar da sua entrada em vigor ( ).

100. Por conseguinte, não vejo que o direito comunitário se oponha de alguma forma a que, como no presente caso, um Estado‑Membro, no âmbito do exercício da sua competência reservada, tenda, através da adopção de disposições transitórias, a circunscrever os efeitos negativos que resultam da entrada em vigor de uma legislação que introduz um regime definitivo de quotas para o exercício de uma determinada profissão, preservando as situações adquiridas por determinados operadores antes da entrada em vigor desta nova legislação, que cumpram as condições objectivas previstas pelas disposições transitórias em causa e na falta das quais os referidos operadores devem renunciar à exploração do seu consultório sob o regime do convénio no local em que se estabeleceram.

101. Deve igualmente observar‑se que a Comissão não contesta que as disposições transitórias do SGB V são adequadas a garantir a realização do duplo objectivo descrito no n.° 95, supra. Em particular, a Comissão admite – e, na minha opinião, correctamente – referindo‑se ao comportamento dos psicoterapeutas antes da entrada em vigor do regime definitivo de quotas introduzido pela lei de 16 de Junho de 1998, designadamente, à participação nos cuidados psicoterapêuticos durante o período de referência, que as disposições transitórias do SGB V impedem qualquer tentativa dos interessados em tentar ainda colocar‑se rapidamente em conformidade, mesmo antes ou no próprio momento da entrada em vigor da legislação que instaurou o referido regime de quotas, com as condições que conferem direito a uma autorização independentemente das necessidades efectivas de cuidados. Conforme precisa a Comissão, o círculo dos beneficiários é, pois, circunscrito aos psicoterapeutas que na verdade não estão em conformidade com a nova legislação, mas que já exerciam uma actividade convencionada no passado, independentemente do regime de quotas aplicável à sua profissão que devia entrar em vigor em 1 de Janeiro de 1999.

102. Em contrapartida, a controvérsia do presente processo tem por objecto o carácter proporcionado ou não das disposições transitórias do SGB V.

103. A Comissão considera que conceder o benefício das disposições transitórias do SGB V aos psicoterapeutas que tenham dispensado cuidados durante o período de referência, a cargo das caixas de seguro de doença de outros Estados‑Membros não coloca em perigo o duplo objectivo prosseguido pelo legislador alemão. Em qualquer caso, a República Federal da Alemanha não demonstrou de modo algum que essa teria sido a consequência de uma abertura do benefício das disposições controvertidas aos referidos psicoterapeutas.

104. A argumentação na qual se baseia a Comissão para chegar a uma tal conclusão não me convence.

105. É certo que não sou insensível ao seu raciocínio em termos gerais, segundo o qual, à luz da jurisprudência Vlassopoulou, acima referida, relativa ao reconhecimento mútuo dos diplomas e das qualificações profissionais, bem como da que diz respeito à interpretação do artigo 39.° CE ( ), o exercício de uma determinada actividade profissional durante um determinado período, noutro Estado‑Membro, comparável à exercida durante o mesmo período na Alemanha, não devia ser ignorado, uma vez que a legislação nacional cuja aplicação está em causa exige, designadamente, como condição do exercício de uma determinada profissão, a prova do exercício de uma tal actividade profissional na Alemanha.

106. Todavia, a apreciação do carácter proporcional de uma determinada medida nacional deve ser realizada concretamente em relação aos objectivos precisos prosseguidos pela referida medida. Esta apreciação também implica, na minha opinião, que as medidas alternativas eventualmente menos restritivas da liberdade de estabelecimento, sugeridas pela Comissão no quadro de uma acção por incumprimento, sejam aptas a atingir plenamente ( ) ou, pelo menos, de maneira igualmente eficaz ( ), os objectivos prosseguidos pela medida nacional em causa. Se assim não fosse, o nível de protecção preconizado pelo Estado‑Membro demandado não seria alcançado.

107. Ora, no caso em apreço, a argumentação desenvolvida pela Comissão parece ignorar esta abordagem, sob diversos aspectos.

108. Desde logo, deve recordar‑se que as disposições transitórias do SGB V não proíbem de modo algum que um psicoterapeuta estabelecido na Alemanha antes de 31 de Dezembro de 1998 que, durante o período de referência, tenha prestado cuidados a cargo das caixas de seguro de doença de outros Estados‑Membros, continue a exercer a sua profissão no primeiro Estado‑Membro, seja no local inicialmente escolhido para estabelecer o seu consultório, embora fora do regime do convénio, seja noutro local da Alemanha que não seja objecto do regime de quotas introduzido a partir de 1 de Janeiro de 1999, a cargo das caixas alemãs de seguro de doença.

109. Em seguida, contrariamente ao que a Comissão deixa entender a título subsidiário, não é indiferente para a apreciação da proporcionalidade das disposições transitórias do SGB V que o seu âmbito de aplicação seja limitado ao mesmo local de actividades para o qual um psicoterapeuta solicita autorização para prestar cuidados convencionados, independentemente das necessidades efectivas de cuidados, a partir de 1 de Janeiro de 1999, isto é, o local onde está situado o seu consultório.

110. Com efeito, tendo em vista os objectivos prosseguidos pelas disposições transitórias do SGB V, está em causa permitir aos psicoterapeutas que, apesar de estabelecidos num local onde as necessidades efectivas de cuidados foram atingidas ou ultrapassadas e onde, por conseguinte, o regime de quotas implementado a partir de 1 de Janeiro de 1999 devia levá‑los a transferir o seu consultório ou a renunciar ao convénio, possam continuar a exercer a sua profissão de um modo convencionado, a fim de defender os seus direitos adquiridos.

111. Ora, conforme alega a República Federal da Alemanha, estes direitos só poderiam ser adquiridos e, consequentemente, dignos de ser protegidos, se, durante o período de referência, os referidos profissionais tivessem dispensado os cuidados psicoterapêuticos no mesmo local para o qual solicitavam a prossecução da sua actividade convencionada a partir de 1 de Janeiro de 1999. Efectivamente, é esta interpretação das disposições transitórias do SGB V, à luz dos objectivos prosseguidos pelo legislador alemão, que foi confirmada pelo acórdão do Bundessozialgericht de 8 de Novembro de 2000, acima referido.

112. Nestas condições, os cuidados psicoterapêuticos dispensados, durante o período de referência, noutro local, seja na Alemanha ou noutros Estados‑Membros, que não o local para o qual foi solicitada a autorização para dispensar cuidados convencionados, independentemente das necessidades efectivas de cuidados, a partir de 1 de Janeiro de 1999, revelam‑se não serem pertinentes.

113. Aliás, é, designadamente, por esta razão que a solução adoptada no acórdão de 26 de Junho de 2001, Comissão/Itália, no qual o Tribunal de Justiça declarou que, ao não assegurar o reconhecimento dos direitos adquiridos aos antigos leitores de língua estrangeira que passaram a colaboradores e peritos linguísticos de língua materna, quando tal reconhecimento é garantido a todos os trabalhadores nacionais, o Estado‑Membro demandado não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 48.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 39.° CE) ( ).

114. Na minha opinião, a apreciação exposta no n.° 112, supra, não é prejudicada pela circunstância, invocada pela Comissão na sua exposição, de determinadas comissões de autorização, antes do acórdão do Bundessozialgericht acima referido, terem considerado procedentes pedidos apresentados por psicoterapeutas que, durante o período de referência, não tinham dispensado cuidados no local para o qual requeriam a autorização, a partir de 1 de Janeiro de 1999, no sentido de prosseguirem o exercício da sua profissão de modo convencionado apesar da introdução do regime de quotas nos locais onde os seus respectivos consultórios se situavam.

115. Com efeito, e independentemente da exactidão das alegações apresentadas pela Comissão, tal argumentação equivaleria a exigir à República Federal da Alemanha que estendesse aos cidadãos comunitários decisões individuais que a mesma considera ilegais tendo em vista a finalidade prosseguida pelo legislador alemão, confirmada pelo acórdão acima referido, cuja interpretação faz parte ex tunc das disposições transitórias do SGB V.

116. Por outro lado, conforme refere correctamente a República Federal da Alemanha, acolher a tese da Comissão levaria a aceitar que esta última pudesse substituir os objectivos prosseguidos pela legislação nacional, pelo seu próprio objectivo, mais amplo, que consiste em preservar os direitos adquiridos durante o período de referência pelos psicoterapeutas noutros locais que não os locais em que estes profissionais podem beneficiar da derrogação do regime de quotas instituído a partir de 1 de Janeiro de 1999, nomeadamente, nos locais onde se situam os seus respectivos consultórios na Alemanha.

117. Tendo nomeadamente em consideração as competências atribuídas à Comissão no quadro do processo previsto no artigo 226.° CE, tal substituição não pode certamente ser tomada em consideração.

118. Por último, ainda que se admitisse, conforme propõe a Comissão, que a extensão do benefício da aplicação das disposições transitórias do SGB V aos psicoterapeutas que tenham dispensado cuidados convencionados noutros Estados‑Membros durante o período de referência é pertinente e que esta constitui uma medida alternativa menos restritiva da liberdade de estabelecimento, a mesma parece, no entanto, inadequada para atingir plenamente ou, pelo menos, com a mesma eficácia, o objectivo visado pelas mencionadas disposições.

119. Com efeito, essa medida alternativa teria como consequência o aumento do número de psicoterapeutas autorizados a dispensar cuidados convencionados nos locais onde se situam os seus respectivos consultórios, em derrogação do regime de quotas instituído naqueles locais a partir de 1 de Janeiro de 1999. Esta medida colocaria indirectamente em causa o regime de quotas introduzido a partir de 1 de Janeiro de 1999, uma vez que o objecto da presente acção não incide sobre a incompatibilidade deste regime com a liberdade de estabelecimento.

120. É certo que se poderia «presumir», conforme sugere a Comissão, que a extensão do benefício das disposições transitórias do SGB V aos psicoterapeutas que tenham prestado cuidados convencionados noutros Estados‑Membros não «põe em perigo» os objectivos prosseguidos pelas referidas disposições.

121. No entanto, independentemente do facto de saber se, neste contexto, uma simples presunção é suficiente para demonstrar um incumprimento efectivo das disposições comunitárias que cabe à Comissão no quadro do artigo 226.° CE ( ), a colocação em perigo dos objectivos prosseguidos pelo legislador alemão não pode, na minha opinião, constituir um critério pertinente para averiguar o carácter adequado das medidas alternativas propostas pela Comissão relativamente aos referidos objectivos.

122. Esse não parece ser o critério adoptado pelo Tribunal de Justiça, que verificou, inclusivamente, no quadro de um pedido de decisão prejudicial, se a extensão de um direito processual, previsto por uma legislação de um Estado‑Membro a favor de alguns dos seus nacionais, a nacionais de outros Estados‑Membros que exerçam o seu direito de livre circulação prejudica o objectivo prosseguido pela referida legislação ( ).

123. No quadro de uma acção de incumprimento, considero que, tendo em conta a jurisprudência referida no n.° 106, supra, as medidas alternativas propostas pela Comissão podem atingir com a mesma eficácia os objectivos de interesse geral visados pela legislação nacional cuja incompatibilidade com o direito comunitário é alegada.

124. Concordo que, na verdade, à semelhança do que sugere a Comissão, acolher a sua argumentação relativa à extensão das disposições transitórias do SGB V, que derrogam o regime de quotas implementado a partir de 1 de Janeiro de 1999, aos nacionais comunitários, tem efeitos limitados nesse regime.

125. Todavia, esta circunstância resulta do carácter passado do incumprimento censurado, carácter que, conforme proponho a título principal, deve ter como consequência julgar a presente acção inadmissível.

126. Acrescento que, se a Comissão tivesse iniciado o processo pré‑contencioso enquanto as disposições transitórias do SGB V ainda estavam em vigor, é provável que a extensão do benefício das referidas disposições aos nacionais comunitários que tivessem dispensado cuidados convencionados noutros Estados‑Membros durante o período de referência, teria conduzido à alteração, de um modo mais consequente, e mesmo, de modo mais sensível, conforme sustenta o Governo alemão, do regime de quotas. A este respeito, deve salientar‑se que, ainda que o incumprimento alegado já tenha expirado, o processo pré‑contencioso e os articulados das partes dão conta de outros casos de psicoterapeutas que dispensaram cuidados convencionados noutros Estados‑Membros relativamente aos quais a extensão das disposições transitórias do SGB V se pode colocar.

127. Por outro lado, deve observar‑se que a Comissão concordou na sua petição que a instituição de uma oferta de cuidados psicoterapêuticos em conformidade com as necessidades efectivas só podia, previsivelmente, ser coroada de sucesso, se o número de requerentes potenciais que beneficiam das disposições transitórias do SGB V fosse identificável ( ). Ora, a Comissão não explicou como é que esta condição relativa à identificação do número de requerentes potenciais poderia ser preenchida com a mesma eficácia através da adopção de uma medida que exigisse à República Federal da Alemanha que tivesse em conta a actividade profissional, equivalente ou comparável, exercida por cidadãos comunitários que se tivessem estabelecido ou que desejassem estabelecer‑se na Alemanha antes de 31 de Dezembro de 1998 e que tivessem dispensado cuidados convencionados durante o período de referência a cargo das caixas de seguro de doença de outros Estados‑Membros.

128. No que respeita aos objectivos prosseguidos pelo legislador alemão ao adoptar as disposições transitórias do SGB V, considero que a Comissão não demonstrou que existe uma medida alternativa menos restritiva da liberdade de estabelecimento capaz de atingir os referidos objectivos com a mesma eficácia.

129. Nestas condições, considero que, ainda que a acção seja declarada admissível, a Comissão não logrou demonstrar que a República Federal da Alemanha, ao adoptar as disposições transitórias do SGB V, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 43.° CE.

130. Por conseguinte, a título subsidiário, proponho que a acção seja julgada improcedente.

VI – Quanto às despesas

131. Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Porém, nos termos do artigo 69.°, n.° 5, terceiro parágrafo, do referido regulamento de processo, na falta de pedido sobre as despesas, cada uma das partes suporta as suas respectivas despesas. Embora, em meu entender, a Comissão deva ser considerada vencida, a República Federal da Alemanha não pediu, contudo, a condenação da Comissão nas despesas, pelo que proponho que o Tribunal de Justiça declare que cada parte suportará as suas próprias despesas.

VII – Conclusão

132. Tendo em conta as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que decida nos seguintes termos:

1) A acção é julgada inadmissível;

2) Cada parte suportará as suas próprias despesas.