ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Nona Secção)

29 de fevereiro de 2016 ( *1 )

«Concorrência — Acordos, decisões e práticas concertadas — Serviços de transitário aéreo internacional — Decisão que declara uma infração ao artigo 101.o TFUE — Fixação dos preços — Sobretaxas e mecanismos de tarifação com incidência no preço final — Elementos de prova contidos num pedido de imunidade — Proteção da confidencialidade das comunicações entre advogados e clientes — Regras deontológicas relativas a um dever de lealdade e a uma proibição de dupla representação — Obrigações fiduciárias — Afetação do comércio entre Estados‑Membros — Imputabilidade do comportamento ilícito — Escolha das sociedades — Coimas — Proporcionalidade — Gravidade da infração — Circunstâncias atenuantes — Igualdade de tratamento — Cooperação — Transação — Orientações para o cálculo do montante das coimas de 2006»

No processo T‑265/12,

Schenker Ltd, com sede em Feltham (Reino Unido), representada por F. Montag, B. Kacholdt, F. Hoseinian, advogados, D. Colgan e T. Morgan, solicitors,

recorrente,

contra

Comissão Europeia, representada inicialmente por A. Dawes e N. von Lingen, e em seguida por Dawes e G. Meessen, na qualidade de agentes, assistidos por B. Kennelly e H. Mussa, barristers,

recorrida,

que tem por objeto um pedido de anulação da Decisão C(2012) 1959 final da Comissão, de 28 de março de 2012, relativa a um processo de aplicação do artigo 101.o [TFUE] e do artigo 53.o do Acordo EEE (processo COMP/39462 — Serviços de transitário), na medida em que diz respeito à recorrente, bem como um pedido de reforma da coima que lhe foi imposta no âmbito da mesma,

O TRIBUNAL GERAL (Nona Secção),

composto por: G. Berardis, presidente, O. Czúcz (relator) e A. Popescu, juízes,

secretário: C. Kristensen, administradora,

vistos os autos e após a audiência de 24 de setembro de 2014,

profere o presente

Acórdão

Antecedentes do litígio e decisão recorrida

1 Através da Decisão C(2012) 1959 final, de 28 de março de 2012, relativa a um processo de aplicação do artigo 101.o [TFUE] e do artigo 53.o do Acordo EEE (processo COMP/39462 — Serviços de transitário) (a seguir «decisão recorrida»), a Comissão Europeia constatou que sociedades que operavam no setor dos serviços de transitário aéreo internacional tinham, durante períodos compreendidos entre 2002 e 2007, participado em diversos acordos e práticas concertadas no setor dos serviços de transitário aéreo internacional, dando lugar a quatro infrações distintas ao artigo 101.o, n.o 1, TFUE e ao artigo 53.o, n.o 1, do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE).

2 A recorrente, Schenker Ltd, é detida pela Deutsche Bahn AG (a seguir «DB»), uma sociedade anónima de direito alemão integralmente detida pela República Federal da Alemanha. A DB é a sociedade de topo de um grupo de sociedades (a seguir «grupo DB») que prestam serviços nos domínios da mobilidade e da logística em todo o mundo. Sob a marca DB Schenker, designadamente através do grupo de sociedades Schenker, que compreende várias entidades, entre as quais a recorrente, o grupo DB fornece, nomeadamente, serviços de transitário aéreo. [confidencial] ( 1 ) The Brink’s Company (a seguir «Brink’s») vendeu à DB um grupo de sociedades dirigido pela Bax Global Inc., de que fazia parte designadamente a Bax Global Ltd (UK). Após as suas atividades terem sido transferidas para a recorrente, a Bax Global (UK) cessou as suas atividades e deixou de existir.

3 O presente processo apenas diz respeito a uma das quatro infrações mencionadas no n.o 1 supra, a saber, o acordo relativo ao novo sistema de exportação («new export system», a seguir «NES»). Não diz respeito ao acordo relativo ao fator de ajustamento monetário («currency adjustment factor», a seguir «CAF»), ao acordo relativo ao sistema de manifesto prévio («advanced manifest system», a seguir «AMS») nem ao acordo relativo à sobretaxa da época alta («peak season surcharge», a seguir «PSS»). Na medida em que, através da decisão recorrida, a Comissão puniu outras sociedades do grupo DB pela respetiva participação nos acordos relativos ao CAF, à AMS e à PSS, essas sociedades interpuseram um recurso distinto, que é objeto do processo T‑267/12.

4 Os acordos mencionados no n.o 3 supra dizem respeito ao mercado dos serviços de transitário internacional por avião. Segundo a descrição que a Comissão deu desse setor nos considerandos 3 a 71 da decisão recorrida, os serviços de transitário podem ser definidos como a organização do transporte de bens (o que pode também incluir atividades como o desalfandegamento, o armazenamento, ou serviços de assistência em terra), em nome dos clientes segundo as suas necessidades. Os serviços de transitário são segmentados entre serviços de transitário interno e de transitário internacional e entre serviços de transitário aéreo, de transitário terrestre e de transitário marítimo (considerando 3 da decisão recorrida).

5 A descrição que a Comissão deu do acordo relativo ao NES nos considerandos 92 a 114 da decisão recorrida pode ser resumida da seguinte forma: o NES é um sistema de pré‑desalfandegamento para as exportações do Reino Unido para os países exteriores ao EEE, lançado pelas autoridades do Reino Unido em 2002. No decurso de uma reunião, um grupo de transitários concordou introduzir uma sobretaxa para as declarações NES, concertou‑se sobre os níveis da sobretaxa e sobre o calendário da sua aplicação. Na sequência dessa reunião, esses transitários trocaram vários correios eletrónicos a fim de acompanhar a execução do acordo. Os contactos anticoncorrenciais duraram de 1 de outubro de 2002 e 10 de março de 2003.

6 As discussões sobre o acordo relativo à AMS e ao controlo da sua implementação tiveram lugar nomeadamente no quadro da associação Freight Forward International (denominada Freight Forward Europe até 1 de janeiro de 2004, a seguir «associação FFI»).

7 Resulta do considerando 72 da decisão recorrida que a Comissão começou a sua investigação na sequência do pedido de imunidade apresentado pela Deutsche Post AG (a seguir «DP») ao abrigo da Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (JO 2006, C 298, p. 17, a seguir «comunicação sobre a cooperação de 2006»). A DP completou o seu pedido de imunidade com declarações e provas documentais apresentadas em junho e em setembro de 2012. Por carta de 24 de setembro de 2007, a Comissão concedeu imunidade condicional à DP em relação a um pretenso cartel entre fornecedores privados de serviços de transitário internacional, destinado a fixar ou a repercutir diversos direitos e sobretaxas.

8 A Comissão procedeu a inspeções inopinadas entre 10 e 12 de outubro de 2007.

9 [confidencial] A DB e as suas filiais apresentaram um pedido de imunidade ou, a título subsidiário, um pedido de redução do montante da coima ao abrigo da clemência (considerando 76 da decisão recorrida).

10 Em 5 de fevereiro de 2010, a Comissão enviou uma comunicação de acusações à recorrente, ao qual esta respondeu (considerandos 87 e 89 da decisão recorrida).

11 Entre 6 e 9 de julho de 2010, a Comissão organizou uma audição, na qual a recorrente participou (considerando 89 da decisão recorrida).

12 Na decisão recorrida, à luz das provas de que dispunha, a Comissão considerou que, enquanto sucessora económico da Bax Global (UK), a recorrente era responsável pela participação desta última no acordo relativo ao NES.

13 No artigo 1.o, n.o 1, alínea a), da decisão recorrida, a Comissão constatou que, no que respeita ao acordo relativo ao NES, enquanto sucessora económico da Bax Global (UK), a recorrente tinha infringido o artigo 101.o TFUE e o artigo 53.o do Acordo EEE por ter participado, de 1 de outubro de 2002 a 10 de março de 2003, numa infração única e continuada no setor dos serviços de transitário aéreo no território do Reino Unido, que consistia na fixação dos preços ou de outras condições comerciais. O artigo 2.o, n.o 1, alínea a), da decisão recorrida dispõe que, por esta infração, é aplicada à recorrente uma coima no montante de 3673000 euros. A recorrente não beneficiou de uma redução do montante da sua coima pela sua cooperação com a Comissão.

14 Resulta do considerando 856 da decisão recorrida que o montante da coima aplicada foi calculado com base nas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2, alínea a), do artigo 23.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2) (a seguir «orientações de 2006»).

Tramitação processual no Tribunal Geral e pedidos das partes

15 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 12 de junho de 2012, a recorrente interpôs o presente recurso.

16 Sob proposta do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Nona Secção) decidiu iniciar a fase oral do processo e, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.o do seu Regulamento de Processo de 2 de maio de 1991, colocou questões escritas às partes, convidando‑as a responder‑lhes. As partes satisfizeram este pedido no prazo fixado.

17 Por carta de 5 de setembro de 2014, a recorrente apresentou as suas observações sobre o relatório para audiência.

18 Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal Geral na audiência de 24 de setembro de 2014.

19 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne: — anular o artigo 1.o, n.o 1, alínea a), da decisão recorrida; — anular integralmente ou, a título subsidiário, reduzir o montante da coima fixada no artigo 2.o, n.o 1, alínea a), da decisão recorrida; — condenar a Comissão nas despesas.

20 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne: — negar provimento ao recurso; — condenar a recorrente nas despesas.

Questão de direito

21 Em apoio do seu recurso, a recorrente invoca sete fundamentos.

22 O primeiro fundamento é relativo, por um lado, à violação dos artigos 4.° e 7.° e do artigo 27.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras da concorrência estabelecidas nos artigos [101.° TFUE] e [102.° TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), dos direitos de defesa e do direito a um processo equitativo e, por outro, à violação do princípio da boa administração. Em substância, a recorrente sustenta que as informações e os elementos de prova contidos no pedido de imunidade da DP eram inadmissíveis.

23 No segundo fundamento, a recorrente alega que a Comissão não era competente para adotar uma decisão sobre o acordo relativo ao NES, uma vez que esse acordo tinha sido excluído da aplicação do direito da concorrência da União Europeia pelo artigo 1.o do Regulamento n.o 141 do Conselho, relativo à não aplicação do Regulamento n.o 17 do Conselho ao setor dos transportes (JO 1962, 124, p. 2751; EE 07 F1 p. 57).

24 No âmbito do terceiro fundamento, a recorrente sustenta que, ao declarar que o acordo relativo ao NES era suscetível de ter afetado o comércio entre Estados‑Membros de maneira sensível, a Comissão violou o artigo 101.o, n.o 1, TFUE, os artigos 4.° e 7.° do Regulamento n.o 1/2003 e o princípio da boa administração e não respeitou as Orientações sobre o conceito de afetação do comércio que figura nos artigos [101.° TFUE] e [102.° TFUE] (JO 2004, C 101, p. 81, a seguir «orientações de 2004»).

25 O quarto fundamento é relativo a uma violação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, do artigo 296.o TFUE e do artigo 41.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, dos artigos 4.°, 7.° e 23.°, n.o 2, do Regulamento n.o 1/2003 e dos princípios da responsabilidade pessoal e da boa administração, na medida em que apenas a recorrente foi considerada responsável pelo comportamento da Bax Global (UK).

26 Através do quinto fundamento, por um lado, a recorrente sustenta que, ao fixar o montante da coima com base num volume de negócios que excedia o montante teórico máximo que poderia ter sido gerado pelo acordo relativo ao NES, a Comissão violou o artigo 23.o, n.os 2 e 3, do Regulamento n.o 1/2003, o princípio da proporcionalidade, o princípio da adequação da pena à infração, o princípio nulla poena sine culpa e o princípio da boa administração, não respeitou as orientações de 2006 e cometeu erros de apreciação. Por outro lado, alega que a Comissão violou o artigo 27.o, n.os 1 e 2, do Regulamento n.o 1/2003 e os direitos de defesa.

27 No sexto fundamento, a recorrente alega que, ao avaliar os pedidos de imunidade e de redução do montante da coima, a Comissão violou o artigo 23.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1/2003, bem como o princípio da igualdade de tratamento, não respeitou a comunicação sobre a cooperação de 2006 e cometeu um erro de apreciação.

28 O sétimo fundamento é relativo à violação pela Comissão do artigo 23.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1/2003, bem como do princípio da igualdade de tratamento e de um erro de apreciação ao recusar iniciar discussões para chegar a uma transação em conformidade com a Comunicação da Comissão relativa à condução de procedimentos de transação para efeitos da adoção de decisões nos termos do artigo 7.o e do artigo 23.o do Regulamento n.o 1/2003 do Conselho nos processos de cartéis (JO 2008, C 167, p. 1, a seguir «comunicação da Comissão relativa aos procedimentos de transação»).

29 Nos seus articulados, a recorrente precisa que os quatro primeiros fundamentos são invocados em apoio do pedido de anulação do artigo 1.o, n.o 1, alínea a), da decisão recorrida e visam, «consequentemente», também a anulação do artigo 2.o, n.o 1, alínea a), da decisão recorrida. O quinto a sétimo fundamentos e, a título subsidiário, o quarto fundamento são invocados em apoio do pedido de anulação do artigo 2.o, n.o 1, alínea a), da decisão recorrida.

30 A recorrente pede igualmente ao Tribunal que faça uso da sua competência de plena jurisdição, tendo o quinto a sétimo fundamentos sido expressamente suscitados em apoio desse pedido. Por outro lado, no âmbito do quarto fundamento, a recorrente pede que, no exercício da sua competência de plena jurisdição, o Tribunal reduza o montante da coima.

31 Neste contexto, há que recordar que a fiscalização da legalidade das decisões adotadas pela Comissão é completada pela competência de plena jurisdição que é reconhecida ao juiz da União pelo artigo 31.o do Regulamento n.o 1/2003, em conformidade com o artigo 261.o TFUE.

32 Esta competência habilita o juiz, para além da simples fiscalização da legalidade da sanção, a substituir a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação e, consequentemente, a suprimir, reduzir ou aumentar o montante da coima ou da sanção pecuniária compulsória aplicada. Sempre que as considerações nas quais a Comissão se baseou para fixar o montante da coima ou da sanção pecuniária compulsória aplicada padecerem de ilegalidade, mas que o seu montante final deva ser considerado adequado, a competência de plena jurisdição habilita o juiz a manter o montante da coima.

33 Por conseguinte, cabe ao Tribunal Geral, no âmbito da sua competência de plena jurisdição, apreciar, na data em que adota a sua decisão, se foi aplicada à recorrente uma coima cujo montante reflete corretamente a gravidade e a duração da infração em causa (v., neste sentido, acórdão de 27 de setembro de 2012, Shell Petroleum e o./Comissão, T‑343/06, Colet., EU:T:2012:478, n.o 117 e jurisprudência referida).

34 Importa, porém, salientar que o exercício da competência de plena jurisdição não equivale a uma fiscalização oficiosa e recordar que o processo nas jurisdições da União é contraditório (acórdão de 8 de dezembro de 2011, KME Germany e o./Comissão, C‑389/10 P, Colet., EU:C:2011:816, n.o 131).

1. Quanto ao primeiro fundamento, relativo, por um lado, à violação dos artigos 4.°, 7.° e 27.°, n.o 2, do Regulamento n.o 1/2003, dos direitos de defesa e do direito a um processo equitativo e, por outro, à violação do princípio da boa administração

35 O presente fundamento tem por objeto a conclusão da Comissão, que figura no considerando 658 da decisão recorrida, segundo a qual a Comissão tinha o direito de utilizar as informações e os elementos de prova contidos no pedido de imunidade da DP.

36 Articula‑se em duas partes. Em primeiro lugar, a recorrente sustenta que, ao utilizar as informações e os elementos de prova contidos no pedido de imunidade da DP, a Comissão violou os artigos 4.°, 7.° e 27.°, n.o 2, do Regulamento n.o 1/2003, os direitos de defesa e o direito a um processo equitativo. Em segundo lugar, alega que a Comissão violou o princípio da boa administração ao não ter devidamente em conta os argumentos por ela apresentados no procedimento administrativo.

Quanto à primeira parte, relativa à violação dos artigos 4.°, 7.° e 27.°, n.o 2, do Regulamento n.o 1/2003, dos direitos de defesa e do direito a um processo equitativo

37 A recorrente alega que, ao utilizar as informações e os elementos de prova contidos no pedido de imunidade da DP, a Comissão violou os artigos 4.°, 7.° e 27.°, n.o 2, do Regulamento n.o 1/2003, os direitos de defesa e o direito a um processo equitativo, reconhecidos pelo direito da União e consagrados no artigo 47.o e no artigo 48.o, n.o 2, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, bem como no artigo 6.o da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, em 4 de novembro de 1950.

38 Segundo a recorrente, no caso em apreço, a Comissão não tinha o direito de utilizar as informações e os elementos de prova contidos no pedido de imunidade da DP, deveria ter encerrado o inquérito ou, pelo menos, deveria ter afastado essas informações e esses elementos do processo. Em primeiro lugar, o escritório de advogados C. que assistiu a DP na elaboração e na apresentação do referido pedido violou o segredo profissional e a proibição de dupla representação ou o princípio da lealdade relativamente a antigos clientes. Segundo a recorrente, esse escritório de advogados desempenhou um papel duplo. Por um lado, foi o consultor jurídico da associação FFI e dos seus membros individuais, entre os quais ela própria. Por outro lado, ao mesmo tempo ou, pelo menos, pouco tempo depois de ter posto termo a essa relação, quando na verdade tinha sempre estado sujeito a obrigações legais resultantes da sua função de consultor jurídico da associação FFI e dos seus membros individuais, o referido escritório assistiu a DP, pelo menos a partir de 27 de julho de 2006, a recolher, compilar, analisar e submeter informações indicando eventuais violações das regras da concorrência da União a várias autoridades da concorrência, entre as quais a Comissão. Em segundo lugar, a DP violou as suas obrigações fiduciárias enquanto presidente e secretária da associação FFI. A razão pela qual essa empresa optou por ser assistida pelo escritório de advogados C. terá sido sem dúvida nenhuma que pretendia beneficiar das relações especiais que uniam esse consultório à associação FFI e das informações confidenciais que este assim detinha. Dado que os comportamentos relativos à AMS, nos quais membros da associação FFI estavam envolvidos, por um lado, e ao NES, por outro, estavam estreitamente ligados, a Comissão também não tinha o direito de utilizar as informações e os elementos de prova contidos no pedido de imunidade da DP no que respeita ao acordo relativo ao NES.

39 A Comissão contesta estes argumentos. Em especial, afirma que, ao alegar, na réplica, que o direito da União prevê uma proibição de um advogado utilizar os conhecimentos e as informações obtidas junto do seu cliente em detrimento deste último, a recorrente apresenta um fundamento novo, que deve ser considerado inadmissível.

40 A este propósito, deve recordar‑se que o princípio que prevalece em direito da União é o da livre administração das provas (acórdão de 8 de julho de 2004, Dalmine/Comissão, T‑50/00, Colet., EU:T:2004:220, n.o 72).

41 Em princípio, nenhuma disposição nem nenhum princípio geral do direito da União proíbe a Comissão de invocar, contra uma empresa, declarações de outras empresas incriminadas. Com efeito, se não fosse esse o caso, o ónus da prova de comportamentos contrários aos artigos 101.° TFUE e 102.° TFUE, que incumbe à Comissão, seria insustentável e incompatível com a missão de vigilância da boa aplicação dessas disposições que lhe é atribuída pelo Tratado FUE (acórdão de 8 de julho de 2004, JFE Engineering e o./Comissão, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 e T‑78/00, Colet., EU:T:2004:221, n.o 192).

42 Todavia, os poderes de que a Comissão dispõe durante as fases prévias de inquérito e de obtenção de informações devem ser conciliados com o respeito dos direitos fundamentais e com os princípios gerais do direito da União, que se aplicam em todos os procedimentos de aplicação das regras da concorrência da União.

43 É à luz desta jurisprudência e destes princípios que há que examinar as alegações baseadas, em primeiro lugar, numa violação do segredo profissional, em segundo lugar, na proibição da dupla representação e no princípio da lealdade e, em terceiro lugar, nas obrigações fiduciárias da DP.

Quanto à alegação relativa à violação do segredo profissional

44 A recorrente alega que, tendo o escritório de advogados C. violado o segredo profissional, as informações e os elementos de prova contidos no pedido de imunidade da DP são inadmissíveis e não deveriam ter sido utilizados pela Comissão.

45 Neste contexto, há que recordar que a confidencialidade das comunicações entre advogados e clientes é objeto de proteção ao nível do direito da União (v., neste sentido, acórdão de 18 de maio de 1982, AM & S Europe/Comissão, 155/79, Colet., EU:C:1982:157, n.os 18 a 28).

46 Assim, no que se refere às medidas de inquérito da Comissão relativas às comunicações entre advogados e clientes, resulta de jurisprudência assente que a proteção da sua confidencialidade se opõe a que esta tome conhecimento do seu conteúdo. Por outro lado, na hipótese de ter tomado conhecimento, a proteção da sua confidencialidade opõe‑se a que baseie uma decisão que aplica uma coima por uma infração ao direito da concorrência da União nessas comunicações (v., neste sentido, acórdão de 17 de setembro de 2007, Akzo Nobel Chemicals e Akcros Chemicals/Comissão, T‑125/03 e T‑253/03, Colet., EU:T:2007:287, n.os 86 a 88 e jurisprudência referida).

47 A recorrente alega que, no caso em apreço, a proteção da confidencialidade das comunicações entre advogados e clientes se opunha igualmente a que a Comissão utilizasse as informações e os elementos de prova contidos no pedido de imunidade da DP. Dado que a confidencialidade das comunicações entre advogados e clientes deve permitir a estes últimos confiar‑se aos seus advogados com toda a franqueza, sem recear uma divulgação posterior das suas comunicações que os poderia prejudicar, as referidas comunicações deveriam ser protegidas não apenas relativamente a medidas de inquérito da Comissão mas também relativamente a uma divulgação por um advogado em violação do segredo profissional.

48 A este respeito, basta salientar que resulta do considerando 658 da decisão recorrida que o conjunto das informações e dos elementos de prova que a DP apresentou no seu pedido de imunidade estava à disposição de todos os membros da associação FFI. Por conseguinte, segundo as constatações da Comissão, as informações e os elementos de prova contidos no pedido de imunidade da DP estavam à disposição desta última, independentemente de uma violação, pelo escritório de advogados C., do segredo profissional.

49 A recorrente não apresenta nenhum argumento suscetível de pôr em causa esta conclusão. Com efeito, não se pode deixar de observar que, apesar de a empresa à qual pertence ser membro da associação FFI e de, portanto, estar bem colocada para verificar a justeza dessa constatação da Comissão, a recorrente não identifica nenhum elemento no pedido de imunidade da DP como tendo sido divulgado pelo escritório de advogados C. em violação do segredo profissional, limitando‑se a alegar que a razão pela qual a DP optou por fazer‑se assistir pelo escritório de advogados C. para a preparação do seu pedido de imunidade não poderia senão ter sido que pretendia «beneficiar das circunstâncias privilegiadas» relativas à ligação anterior entre esse escritório e a associação FFI e os seus membros.

50 Por conseguinte, há que rejeitar a alegação relativa à violação do segredo profissional, não sendo necessário pronunciar‑se sobre a questão de saber se a proteção da confidencialidade das comunicações entre advogados e clientes se opõe a que a Comissão utilize documentos que lhe foram apresentados por uma empresa após terem sido divulgados a essa empresa por um advogado em violação do segredo profissional.

Quanto à alegação relativa à violação da proibição da dupla representação e do princípio da lealdade

51 A recorrente alega que os elementos de prova contidos no pedido de imunidade da DP eram inadmissíveis pelo facto de, ao assistir a DP no que respeita à preparação e à apresentação do seu pedido de imunidade, o escritório de advogados C. ter violado a proibição de dupla representação e o princípio da lealdade previstos na Carta dos princípios essenciais do advogado europeu e no Código Deontológico dos advogados europeus do Conseil des barreaux européens.

52 A este respeito, em primeiro lugar, há que observar que não existem, no direito da União, disposições que prevejam que a Comissão não tem o direito de utilizar informações e elementos de prova que lhe tenham sido submetidos por uma empresa num pedido de imunidade quando o advogado que assistiu essa empresa violou a proibição de dupla representação ou o dever de lealdade relativamente aos seus antigos clientes.

53 Em segundo lugar, atendendo a que os direitos fundamentais e os princípios gerais do direito da União devem ser respeitados pela Comissão igualmente durante as fases prévias de inquérito e de obtenção de informações (v. n.o 42 supra), há que analisar se a Comissão podia legitimamente utilizar as informações e os elementos de prova contidos no pedido de imunidade da DP.

54 Neste contexto, a título preliminar, há que salientar que a proibição de dupla representação e o dever de lealdade invocados pela recorrente visam não apenas garantir a independência e a lealdade dos advogados mas também evitar que estes se vejam numa situação em que, em razão de um conflito entre os interesses dos seus diferentes clientes, poderiam ser levados a violar o segredo profissional.

55 Ora, mesmo admitindo, por um lado, que as regras deontológicas invocadas pela recorrente devem ser consideradas como a expressão de princípios gerais comuns que devem ser tidos em conta no âmbito do procedimento na Comissão e, por outro, que o comportamento do escritório de advogados C. não foi conforme com estas regras, há que constatar que, nas circunstâncias do caso em apreço, a Comissão não cometeu um erro quando concluiu que tinha o direito de utilizar as informações e os elementos de prova contidos no pedido de imunidade da DP.

56 Com efeito, como se expôs nos n.os 48 e 49 supra, nas circunstâncias do caso concreto, a Comissão tinha o direito de considerar que as informações e os elementos de prova contidos no referido pedido provinham da DP e não eram, portanto, o resultado de uma violação do segredo profissional pelo escritório de advogados C. Por outro lado, uma empresa não tem a obrigação de se fazer assistir ou representar por um advogado no que respeita à preparação e à apresentação de um pedido de imunidade. Tendo em conta estas circunstâncias, mesmo na dupla hipótese mencionada no n.o 55supra, a Comissão podia legitimamente utilizar as informações e os elementos de prova contidos no pedido de imunidade da DP. Neste contexto, importa igualmente observar que a violação, pelos advogados do escritório C., das regras deontológicas nacionais que lhes são aplicáveis poderia ser punida em aplicação do direito nacional.

57 Por conseguinte, há que rejeitar a alegação relativa à violação da proibição da dupla representação e do princípio da lealdade, sem que seja necessário pronunciar‑se sobre a questão de saber se tais princípios constituem a expressão dos princípios gerais comuns aos direitos dos Estados‑Membros que devem ser tidos em conta no âmbito do procedimento na Comissão e se o comportamento do escritório de advogados C. era conforme com estes princípios.

Quanto à alegação relativa à violação das obrigações fiduciárias da DP

58 A recorrente sustenta que o pedido de imunidade da DP era inadmissível, na medida em que esta violou as suas obrigações fiduciárias resultantes da sua posição de presidente e de secretário da associação FFI.

59 Em primeiro lugar, na medida em que, através desta alegação, a recorrente visa a própria decisão da DP de cooperar com a Comissão, há que rejeitá‑la. A este respeito, importa, antes de mais, recordar que os poderes de que dispõe a Comissão durante as fases prévias de inquérito e de obtenção de informações não estão à disposição das empresas. Isto é sobretudo válido no que respeita à comunicação sobre a cooperação de 2006, tendo em conta que, através desta comunicação, a Comissão pretende incitar as empresas a revelar a existência de acordos ilícitos e a cooperar no seu inquérito, denunciando o comportamento das empresas que neles participaram.

60 Em segundo lugar, na medida em que tem unicamente por objeto a decisão da DP de ser assistida especificamente pelo escritório de advogados C., também há que rejeitar a presente alegação. Mesmo admitindo que, ao escolher fazer‑se assistir pelo escritório de advogados C., a DP tenha violado as suas obrigações fiduciárias, atendendo aos interesses em jogo no caso em apreço, isso não obstava a que a Comissão utilizasse as informações e os elementos de prova contidos no seu pedido de imunidade (v. n.o 56 supra). Neste contexto, há que recordar igualmente que, na hipótese de as obrigações fiduciárias invocadas pela recorrente não serem elas próprias de considerar proibidas e nulas em aplicação do artigo 101.o, n.o 2, TFUE, a violação das obrigações invocadas pela recorrente poderia, de qualquer modo, ser punida em aplicação do direito nacional.

61 Por conseguinte, há que rejeitar igualmente a terceira alegação, relativa à violação das obrigações fiduciárias da DP.

62 Assim, há que rejeitar a primeira parte do fundamento na totalidade, sem que seja necessário tomar posição sobre a alegação de inadmissibilidade formulada pela Comissão.

Quanto à segunda parte, relativa à violação do princípio da boa administração

63 A recorrente alega que a Comissão violou o princípio da boa administração ao não ter devidamente em conta os argumentos por si apresentados durante o procedimento administrativo, que tinham por objeto a violação do segredo profissional, da proibição de dupla representação, das obrigações de lealdade e das obrigações fiduciárias.

64 A Comissão contesta estes argumentos.

65 A título liminar, há que recordar que, no âmbito de um procedimento destinado a aplicar uma coima a empresas por violação do artigo 101.o TFUE, a Comissão não pode limitar‑se a analisar os elementos de prova apresentados pelas empresas, mas deve, no exercício do seu dever de boa administração, contribuir com os seus próprios meios para a prova dos factos e das circunstâncias pertinentes (v., neste sentido, acórdão de 13 de julho de 1966, Consten e Grundig/Comissão, 56/64 e 58/64, Colet., EU:C:1966:41, p. 501).

66 No caso em apreço, a Comissão teve em conta os argumentos relativos à violação do segredo profissional. Com efeito, como se expôs nos n.os 48 e 49 supra, examinou a proveniência das informações e dos elementos de prova contidos no pedido de imunidade da DP e declarou que estavam à disposição desta última, independentemente de uma violação, pelo escritório de advogados C., do segredo profissional. A recorrente não aduziu nenhum argumento suscetível de demonstrar que essas considerações da Comissão padeciam de um erro.

67 Por outro lado, quanto aos argumentos relativos a violações da proibição de dupla representação, do dever de lealdade e das obrigações fiduciárias da DP, basta recordar, remetendo para os n.os 51 a 61 supra, que, nas circunstâncias do caso em apreço, essas violações, mesmo supondo‑as provadas, não eram suscetíveis de impedir a Comissão de utilizar as informações. Portanto, a Comissão não era obrigada a examinar esses argumentos mais pormenorizadamente.

68 Atendendo às considerações precedentes, a segunda parte do primeiro fundamento deve igualmente ser rejeitada, e, portanto, também o primeiro fundamento na totalidade, sem que seja necessário responder à questão de saber se as violações invocadas pela recorrente, que diziam respeito ao acordo relativo à AMS, eram suscetíveis de afetar a legalidade da decisão recorrida a propósito do acordo relativo ao NES.

2. Quanto ao segundo fundamento, relativo a uma violação do artigo 1.o do Regulamento n.o 141

69 O presente fundamento tem por objeto a conclusão da Comissão, que figura nos considerandos 644 a 648 da decisão recorrida, segundo a qual tinha o direito de se basear no Regulamento n.o 1/2003 para punir a recorrente pela participação da Bax Global (UK) no acordo relativo ao NES. Segundo a Comissão, esse acordo não estava excluído do âmbito de aplicação do Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [101.° TFUE] e [102.° TFUE] (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), em virtude da exclusão para o transporte prevista no artigo 1.o do Regulamento n.o 141. Neste contexto, baseou‑se nomeadamente na consideração segundo a qual os participantes no acordo relativo ao NES coordenaram o respetivo comportamento a fim de reduzir os elementos de incerteza relativa aos diversos elementos de preços no setor dos serviços de transitário, tendo portanto sido os preços dos serviços de transitário que foram visados pelo referido acordo e não os serviços de transporte. Mesmo que os transitários tivessem tido relações contratuais com as companhias aéreas, essas relações teriam constituído a base para a prestação dos serviços de transporte aéreo, mas não para o fornecimento dos serviços de transitário objeto do acordo relativo ao NES.

70 A recorrente considera que estas considerações da Comissão estão erradas. Entende que, em aplicação do artigo 1.o do Regulamento n.o 141, esta última não tinha competência para adotar uma decisão sobre o acordo relativo ao NES.

71 Neste contexto, há que recordar que o Regulamento n.o 1/2003 na versão decorrente do Regulamento (CE) n.o 411/2004 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2004, que revoga o Regulamento (CEE) n.o 3975/87 e altera o Regulamento (CEE) n.o 3976/87 e o Regulamento n.o 1/2003, relativamente aos transportes aéreos entre a Comunidade e países terceiros (JO L 68, p. 1), no qual a Comissão baseou a decisão recorrida, aplica‑se ao transporte aéreo.

72 Todavia, por força da regulamentação em vigor antes de o Regulamento n.o 1/2003 ser aplicável, portanto, antes de 1 de maio de 2004, os acordos no domínio do transporte aéreo entre a Comunidade e os países terceiros estavam excluídos do âmbito de aplicação do Regulamento n.o 17. Com efeito, nos termos do artigo 1.o do Regulamento n.o 141, o Regulamento n.o 17 não se aplicava aos acordos no setor dos transportes que tivessem por objeto ou efeito a fixação dos preços e das condições de transporte, a limitação ou o controlo da oferta de transportes ou a repartição dos mercados de transportes. É certo que, no seu artigo 1.o, o Regulamento (CEE) n.o 3975/87 do Conselho, de 14 de dezembro de 1987, que estabelece o procedimento relativo às regras da concorrência aplicáveis às empresas do setor dos transportes aéreos (JO L 374, p. 1), conforme alterado pelo Regulamento (CEE) n.o 2410/92 do Conselho, de 23 de julho de 1992 (JO L 240, p. 18), previa a supressão dessa isenção no caso dos transportes aéreos entre aeroportos da Comunidade, mas não no caso de transportes aéreos entre a Comunidade e os países terceiros.

73 No essencial, a recorrente alega que, dado que a participação da Bax Global (UK) no acordo relativo ao NES ocorreu antes de 1 de maio de 2004, estava excluída do âmbito de aplicação do Regulamento n.o 17 por força do artigo 1.o do Regulamento n.o 141. Segundo a recorrente, os serviços de transitário e os serviços de depósito NES fazem parte do processo de transporte e constituem, portanto, dos serviços de transporte na aceção do referido artigo. Em todo o caso, os serviços de transitário na sua totalidade e, mais especificamente, os que visam o NES, referem‑se diretamente o transporte aéreo. Por isso, a Comissão não tinha o direito de aplicar uma sanção por força do Regulamento n.o 1/2003.

74 Há que examinar, em primeiro lugar, os argumentos da recorrente relativos à interpretação do artigo 1.o do Regulamento n.o 141, antes de examinar os seus argumentos sobre a conclusão da Comissão segundo a qual o acordo relativo ao NES não visava os serviços de transporte, mas os serviços de transitário.

Quanto à interpretação do artigo 1.o do Regulamento n.o 141

75 A recorrente sustenta que o artigo 1.o do Regulamento n.o 141 visa excluir um domínio de atividades no interior do setor dos transportes, isto é, todas as atividades que fazem parte do processo de transporte, podendo o conceito de setor industrial ser mais ampla do que o do mercado em causa. Na apreciação das atividades excluídas ao abrigo deste artigo, deve ser tida em conta a natureza da atividade económica das empresas. Neste contexto, nenhuma distinção pode ser feita no que respeita aos diferentes níveis de atividade de uma empresa. Assim, no caso da Bax Global (UK), a Comissão não poderia ter distinguido a obtenção do espaço de carga junto dos transportadores, por um lado, e a oferta desse espaço aos carregadores, por outro. Por outro lado, a recorrente alega que o artigo 1.o do Regulamento n.o 141 deve ser aplicado a serviços ligados ao transporte, uma vez que esse artigo faz referência às «condições de transporte» e que o preâmbulo do referido regulamento faz referência aos acordos, decisões e práticas concertadas diretamente relacionados com a prestação de serviços de transporte.

76 A Comissão contesta estes argumentos.

77 A este respeito, a título liminar, há que recordar que, para ser excluído do âmbito de aplicação do Regulamento n.o 17 por força do artigo 1.o do Regulamento n.o 141, o comportamento de uma empresa deve ter por objeto ou por efeito restringir a concorrência num mercado de transporte. Nos termos do terceiro considerando do referido regulamento, só os comportamentos que digam diretamente respeito à prestação de serviços de transporte devem ser excluídos pelo referido artigo.

78 Por outro lado, deve recordar‑se que resulta da jurisprudência que não se pode considerar que o comportamento de uma empresa que não visa o próprio transporte aéreo, mas um mercado situado a montante ou a jusante deste, diga diretamente respeito à prestação de serviços de transporte, não sendo, portanto, excluído pelo artigo 1.o do Regulamento n.o 141 (v., neste sentido, acórdão de 17 de dezembro de 2003, British Airways/Comissão, T‑219/99, Colet., EU:T:2003:343, n.os 171 e 172).

79 Atendendo às considerações precedentes, a interpretação do artigo 1.o do Regulamento n.o 141 sugerida pela recorrente não pode ser acolhida.

80 Com efeito, a leitura do artigo 1.o do Regulamento n.o 141, segundo a qual esta disposição não se limita a excluir acordos que visam os serviços de transporte aéreo, mas exclui um conjunto de atividades no setor do transporte aéreo, não é conforme com a letra desta disposição, com o terceiro considerando do referido regulamento nem com a jurisprudência acima referida, dos quais resulta que o acordo deve visar diretamente a prestação de serviços de transporte aéreo.

81 Em seguida, contrariamente ao que afirma a recorrente, o artigo 1.o do Regulamento n.o 141 não exclui todas as atividades de uma empresa unicamente pelo facto de uma parte das suas atividades visar os serviços de transporte aéreo. Logo, mesmo que uma empresa procure serviços de transporte num mercado a montante, as suas atividades num mercado a jusante, que não visarem diretamente os serviços de transporte, não são excluídas ao abrigo do referido artigo.

82 Por outro lado, há que rejeitar a interpretação defendida pela recorrente de que o artigo 1.o do Regulamento n.o 141 exclui todos os serviços que têm uma relação direta com os serviços de transporte. Com efeito, como resulta das considerações que figuram no n.o 80 supra, esta disposição limita‑se a excluir os acordos que dizem diretamente respeito aos serviços de transporte, mas não exclui os acordos relativos aos serviços que têm uma relação direta com os serviços de transporte.

83 Além disso, na medida em que, em apoio da leitura do artigo 1.o do Regulamento n.o 141 que propõe, a recorrente invoca que este artigo faz referência às «condições de transporte», basta constatar que esta formulação se limita a clarificar que não só estão excluídos os acordos sobre os preços dos serviços de transporte como também os acordos que fixam as condições de transação na aceção do artigo 101.o, n.o 1, alínea a), TFUE. Todavia, contrariamente ao que alega a recorrente, não se pode concluir que os serviços que não sejam serviços de transporte, mas que tenham uma relação direta com estes, também estão excluídos da aplicação do Regulamento n.o 17.

Quanto aos serviços abrangidos pelo acordo relativo ao NES

84 A recorrente também põe em causa a afirmação da Comissão segundo a qual o acordo relativo ao NES visava os serviços de transitário enquanto lotes de serviços.

85 A este respeito, nomeadamente nos considerandos 3 a 6, 64 a 66, 614, 867 a 872 e 877 a 879 da decisão recorrida, a Comissão sublinhou que, do ponto de vista económico, os transitários transformavam os serviços de transporte e outros fatores de produção em serviços de transitário, que respondiam a uma procura específica dos seus clientes. Esta procura não seria satisfeita pelos serviços individuais que compõem os serviços de transitário. As sociedades de transitário oferecem um lote de serviços aos seus clientes que lhes permite expedir facilmente mercadorias, sem terem de se ocupar dos pormenores da organização do transporte. Estes serviços englobam os serviços de transporte aéreo, mas podem abranger igualmente serviços de entreposto, de manutenção de carga, de logística ou de transporte terrestre e as diligências aduaneiras e fiscais. Na hipótese de os carregadores serem obrigados a adquirir eles próprios os serviços individuais necessários para garantir que a mercadoria chegasse a bom porto, teriam, por um lado, de coordenar as diferentes operações por sua própria conta e risco e, por outro, não poderiam beneficiar das economias de escala que os transitários são capazes de obter através da consolidação das mercadorias dos seus diferentes clientes. Em contrapartida, os transitários pré‑financiam ou compram os serviços de terceiros que são necessários para o fornecimento de serviços de transitário por grosso e antecipadamente e estão em condições, agrupando por consolidação as mercadorias dos seus próprios clientes em carregamentos otimizados em termos de peso e de dimensões, de explorar economias de escala e de utilizar mais eficazmente estas capacidades do que poderia tê‑lo feito um dos seus clientes se tivesse tentado adquirir diretamente serviços de transporte aéreo ou serviços conexos a uma transportadora aérea, a uma sociedade de assistência em escala ou de entreposto. Para os clientes dos transitários, os serviços de transitário têm portanto um valor mais elevado do que os fatores de produção considerados individualmente.

86 Por outro lado, nomeadamente nos considerandos 129 e 130, 572, 645, 868, 869 e 872 da decisão recorrida, a Comissão considerou que, mesmo que, através do acordo relativo ao NES, os transitários não tenham chegado a um entendimento sobre a sobretaxa NES, esse acordo visava os serviços de transitário. Em primeiro lugar, neste contexto, baseou‑se na consideração segundo a qual a sobretaxa NES fazia parte do preço total que os clientes deviam pagar para o fornecimento de serviços de transitário. Em segundo lugar, salientou que os transitários que participaram no acordo relativo ao NES não eram simples fornecedores de serviços de depósito NES, não consideraram os terceiros não transitários que propõem serviços individuais de depósito NES concorrentes reais ou potenciais e não procuraram a implicar esses fornecedores no acordo relativo ao NES. Em terceiro lugar, observou que resultava dos elementos de prova de que dispunha que a decisão de um transitários de não repercutir fatores de risco e de custos sobre os seus clientes sob a forma de uma taxa adicional era suscetível de lhe conferir uma vantagem concorrencial no mercado dos serviços de transitário enquanto lotes de serviços. Caracterizando‑se o mercado dos serviços de transitário por margens de lucro reduzidas, um ligeiro aumento de preços ou a aplicação ou não de uma sobretaxa poderia desempenhar um papel decisivo na perda ou não de clientes por parte dos transitários, na manutenção ou não da sua base de clientes ou na aquisição ou não de novas oportunidades comerciais em detrimento dos seus concorrentes.

87 A recorrente entende que estas considerações são erradas.

88 Em primeiro lugar, afirma que a Comissão não teve em conta que os serviços de transporte estavam incluídos nos serviços de transitário e que, do ponto de vista dos clientes dos transitários, os serviços de transporte são muito importantes, uma vez que a organização do transporte enquanto tal, sem o transporte propriamente dito, não satisfaz as suas necessidades. A obrigação contratual dos transitários de carga para com os seus clientes vai além da simples organização do transporte de mercadorias da origem até ao destino. Do seu ponto de vista, o produto ou o serviço em causa é um espaço de carga, quer seja proposto por um transportador ou por um transitário.

89 A Comissão contesta estes argumentos.

90 Esta alegação deve ser rejeitada.

91 A este respeito, importa salientar que, na decisão recorrida, a Comissão não pôs em causa que, do ponto de vista dos clientes dos transitários, os serviços de transporte constituem um elemento importante dos serviços de transitário. Limitou‑se a concluir que, embora os serviços de transitário englobassem os serviços de transporte, deviam ser distinguidos destes. Por outro lado, na medida em que a recorrente alega que, do ponto de vista dos clientes dos transitários, os serviços que estes oferecem são espaços de carregamento, não se pode deixar de observar que se trata de um simples postulado e que a recorrente não apresenta nenhum argumento destinado a demonstrar que as considerações da Comissão expostas no n.o 85 supra, segundo as quais há que distinguir os serviços de transitário e os serviços de transporte, enfermam de erros.

92 Em segundo lugar, a recorrente sustenta, por um lado, que a Comissão não teve suficientemente em conta o facto de que alugava frequentemente aviões inteiros, o que lhe permitia determinar o destino e o horário dos serviços de transporte, e que suportava o risco económico ligado à exploração da capacidade de carregamento disponível. Por outro lado, os próprios transitários efetuam frequentemente os serviços de transporte, em parte ou integralmente. Assim, mesmo que alguns transportes possam ser rotulados de «transportes aéreos de carga», em curtas distâncias, ela própria efetua frequentemente tais transportes por via terrestre através da frota de veículos pesados de que dispõe.

93 A Comissão contesta estes argumentos.

94 Esta alegação deve igualmente ser rejeitada.

95 A este propósito, importa observar que a circunstância, invocada pela recorrente, de alugar aviões inteiros e suportar o risco económico ligado à exploração do carregamento disponível não permite considerar que o conjunto da sua atividade visa os serviços de transporte. De facto, na medida em que os transitários adquirem serviços de transporte aéreo às transportadores, a sua atividade visa o mercado do transporte aéreo. Todavia, como foi referido no n.o 81 supra, não basta que a recorrente tente adquirir serviços no mercado do serviço de transporte aéreo para que o conjunto da sua atividade seja excluído ao abrigo do artigo 1.o do Regulamento n.o 141. Ora, segundo as constatações da Comissão expostas nos n.os 85 e 86 supra, o acordo relativo ao NES não visava o mercado dos serviços de transporte, mas o mercado dos serviços de transitário, no qual os transitários oferecem serviços aos seus clientes e que se situa a jusante do mercado dos serviços de transporte. De qualquer modo, a recorrente não põe em causa a constatação da Comissão que figura no considerando 6 da decisão recorrida segundo a qual a maioria dos transitários não efetuam ele próprios transportes aéreos.

96 Por outro lado, o facto de, no âmbito da oferta dos serviços de transitário, a própria recorrente assegurar alguns ou a totalidade dos serviços de transporte por via terrestre em nada altera o facto de os serviços objeto do acordo relativo ao NES não serem serviços de transporte, mas serviços de transitário enquanto lotes de serviços.

97 Em terceiro lugar, a recorrente alega que as companhias aéreas negoceiam diretamente contratos de transporte aéreo com clientes importantes e que os transportadores podem elas próprias alugar aviões a fornecedores. Portanto, os transitários estão na realidade em concorrência direta com as companhias aéreas.

98 A Comissão contesta estes argumentos.

99 A este respeito, importa salientar que estes argumentos não são suscetíveis de pôr em causa a conclusão da Comissão segundo a qual os serviços de transitário devem ser distinguidos dos serviços de transporte, visto que, como lotes de serviços, respondem a uma procura específica de clientes, do ponto de vista dos quais, economicamente, os serviços de transitário não são substituíveis pelos serviços individuais de que se compõem. Com efeito, o facto de certos clientes importantes das transportadoras negociar diretamente contratos de transporte aéreo com as transportadoras não é suscetível de demonstrar que, para a maioria dos clientes dos transitários, pelas razões expostas no n.o 85 supra, os serviços individuais de que os serviços de transitário são compostos possam substituir, em termos económicos, os serviços de transitário.

100 Por outro lado, a recorrente não demonstra em que é que o facto de os transportadores alugarem aviões a fim de os explorarem para prestar serviços de transporte aéreo seria suscetível de pôr em causa a conclusão da Comissão segundo a qual os serviços objeto do acordo relativo ao NES eram os serviços de transitário que devem ser distinguidos dos serviços de transporte.

101 Esta alegação deve, portanto, ser rejeitada.

102 Em quarto lugar, a recorrente alega que a Comissão não teve em conta que as mercadorias não poderiam ser transportadas sem a declaração NES. Afirma que a Comissão aplicou um critério errado para determinar se existia uma relação direta entre os serviços de transitário (na sua totalidade ou apenas os que dizem respeito ao NES), por um lado, e o transporte aéreo, por outro. Dado que a declaração NES é uma condição prévia a uma atividade de transporte, a falta de apresentação dos documentos NES compromete a existência do transporte aéreo a partir do Reino Unido. Existe igualmente uma ligação com o transporte aéreo no que respeita aos serviços de transitário no seu conjunto.

103 A Comissão contesta estes argumentos.

104 A este respeito, há que observar que, no considerando 647 da decisão recorrida, a Comissão reconheceu que a observância do procedimento NES constituía um requisito legal para o transporte a partir do Reino Unido e que a inobservância desse procedimento seria suscetível de pôr em causa o transporte de mercadorias. A Comissão teve portanto em consideração a importância dos serviços de depósito NES para os serviços de transporte.

105 Por outro lado, importa assinalar que os argumentos apresentados pela recorrente, relativos a uma relação entre o procedimento NES e os serviços de transporte e a uma relação entre os serviços de trânsito transitário e os serviços de transitário, não são suscetíveis de pôr em causa a procedência das consideração da Comissão. Com efeito, o acordo relativo ao NES tinha por objeto os serviços de transitário e o artigo 1.o do Regulamento n.o 141 apenas exclui os acordos que têm diretamente por objeto os serviços de transporte (v. n.o 82 supra), mas não os que têm por objeto serviços relacionados com os serviços de transporte. Portanto, as relações entre o procedimento NES e os serviços de transporte aéreo a partir do Reino Unido e as relações entre os serviços de transporte e os serviços de transitário não são suscetíveis de pôr em causa a conclusão da Comissão segundo a qual o acordo relativo ao NES não estava excluído.

106 Por conseguinte, esta alegação deve ser rejeitada, sem que seja necessário examinar se as considerações adicionais da Comissão que figuram no considerando 647 da decisão recorrida, segundo as quais, por um lado, a inexistência de serviços de transitário ou a não execução do procedimento NES não compromete a existência dos serviços de transporte aéreo enquanto tais e, por outro, o serviço relativo ao procedimento NES poderia ser fornecido por prestadores diferentes das companhias ou dos transitários, são pertinentes.

107 Em quinto lugar, a recorrente invoca o facto de as regras da Associação Internacional de Transportes Aéreos (IATA) se aplicarem não apenas às relações entre as transportadoras e os transitários mas também entre os transitários e os seus clientes.

108 A Comissão contesta estes argumentos.

109 A este respeito, basta salientar que o âmbito de aplicação das regras da IATA não é suscetível de pôr em causa a consideração da Comissão de que existia uma procura específica dos serviços de transitário enquanto lotes de serviços que, pelas razões expostas no n.o 85 supra, por razões económicas, os serviços individuais que compõem os serviços de transitário não substituem.

110 Por conseguinte, nenhum dos argumentos aduzidos pela recorrente é suscetível de demonstrar que a Comissão interpretou ou aplicou incorretamente o artigo 1.o do Regulamento n.o 141.

111 Por conseguinte, há que rejeitar o segundo fundamento na totalidade.

3. Quanto ao terceiro fundamento, relativo à falta de afetação sensível do comércio entre Estados‑Membros

112 O presente fundamento visa as considerações da Comissão que figuram no ponto 5.2.1.3 da decisão recorrida, segundo as quais o acordo relativo ao NES era suscetível de ter afetado sensivelmente as trocas comerciais entre os Estados‑Membros.

113 A recorrente entende que estas considerações não são conformes com o artigo 101.o, n.o 1, TFUE e com os artigos 4.° e 7.° do Regulamento n.o 1/2003 e que a Comissão não respeitou o princípio da boa administração nem as orientações de 2004.

114 Os argumentos que a recorrente apresenta no quadro do presente fundamento podem ser divididos em duas partes. Em primeiro lugar, a recorrente alega que, contrariamente ao entendimento da Comissão, o acordo relativo ao NES não incluía os serviços de transitário, mas apenas os serviços de depósito NES. Em segundo lugar, a recorrente alega que a conclusão da Comissão segundo a qual o referido acordo era suscetível de afetar sensivelmente o comércio entre Estados‑Membros era errada, uma vez que os efeitos desse acordo se limitaram ao Reino Unido, ou mesmo a algumas partes desse Estado‑Membro.

Quanto à primeira parte, respeitante aos serviços abrangidos pelo acordo relativo ao NES

115 A recorrente põe em causa a consideração da Comissão, que figura no considerando 614 da decisão recorrida, segundo a qual o acordo relativo ao NES visava os serviços de transitário. Entende que esta consideração é errada. O acordo relativo ao NES tem unicamente em vista os serviços de depósito NES. Os transitários concertaram‑se unicamente a propósito dos montantes da sobretaxa NES e a prestação de serviços de depósito NES é independente de qualquer contexto de transitário. Trata‑se de uma atividade distinta respeitante a uma regulamentação especial no Reino Unido, e portanto de um mercado de serviços distinto para efeitos do direito da concorrência.

116 Em primeiro lugar, a recorrente alega que a Comissão não apresentou provas suficientes para demonstrar que o acordo relativo ao NES afetava os serviços de transitário na sua totalidade. Limitou‑se a salientar que a sobretaxa NES estava incluída no preço total pago pelos clientes para a prestação de serviços de transitário. Ora, existem terceiros não transitários independentes que oferecem serviços de depósito NES. Contrariamente às afirmações da Comissão, a circunstância de esses terceiros não terem sido mencionados nos debates entre os transitários não é pertinente.

117 A Comissão contesta estes argumentos.

118 Assim, este argumento deve ser rejeitado.

119 A este respeito, importa salientar que, contrariamente ao que alega a recorrente, a Comissão não se limitou a sublinhar que a sobretaxa NES estava incluída no preço total pago pelos seus clientes para a prestação de serviços de transitário.

120 Com efeito, por um lado, as considerações em que a Comissão baseou a sua conclusão de que os serviços de transitário enquanto lotes de serviços constituíam um mercado que devia ser distinguido dos mercados para os serviços individuais de que eram constituídas já foram expostas no n.o 85 supra.

121 Além disso, como já foi desenvolvido no n.o 86 supra, a conclusão da Comissão segundo a qual o acordo relativo ao NES visava os serviços de transitário não se baseava unicamente na consideração de que a sobretaxa NES fazia parte do preço total que os clientes deviam pagar para o fornecimento dos serviços de transitário. Com efeito, como a Comissão referiu, em primeiro lugar, todas as empresas que participaram no acordo relativo ao NES eram transitários e nenhuma delas era um simples fornecedor de serviços de depósito NES, em segundo lugar, estas empresas não tinham considerado esses fornecedores como concorrentes reais ou potenciais, em terceiro lugar, não procuraram implicá‑las no acordo relativo ao NES e, em quarto lugar, a decisão de um transitário de não repercutir os fatores de risco e de custos sobre os seus clientes sob a forma de uma taxa adicional era suscetível de lhe conferir uma vantagem concorrencial no mercado dos serviços de transitário.

122 Por conseguinte, o acordo relativo ao NES não tinha por objetivo restringir a concorrência relativa aos serviços de depósito NES enquanto serviços individuais, mas a concorrência relativa aos serviços de transitário enquanto lotes de serviços.

123 Por outro lado, é verdade que o facto de terceiros não transitários oferecerem serviços de depósito NES e a circunstância alegada pela recorrente segundo a qual até 40%, ou mesmo 50%, das declarações aduaneiras na Europa terem sido apresentadas diretamente pelo carregador ou através das agências aduaneiras, admitindo que se tenha verificado, são suscetíveis de demonstrar que existia uma procura de serviços de depósito NES individuais. Todavia, não são suscetíveis de demonstrar que o acordo em causa tinha por objeto esses serviços individuais.

124 Em segundo lugar, a recorrente alega que a fundamentação da decisão recorrida é incoerente. Por um lado, no considerando 441 da decisão recorrida, no quadro da descrição da infração, a Comissão apenas fez referência ao comportamento diretamente ligado à sobretaxa NES e não aduziu nenhuma prova suscetível de demonstrar que o acordo relativo ao NES tinha respeitado a outras matérias, por exemplo, aos preços do transporte ou a outros serviços acessórios. Por outro lado, no considerando 872 da decisão recorrida, a Comissão alegou que o acordo relativo ao NES não visava o mercado dos serviços de depósito NES, mas os serviços de transitário.

125 A Comissão contesta estes argumentos.

126 Esta alegação deve ser rejeitada.

127 Contrariamente ao que sustenta a recorrente, estas considerações da Comissão não são contraditórias. Com efeito, segundo as constatações da Comissão resumidas nos n.os 85 e 86 supra, mesmo que o acordo relativo ao NES apenas tivesse por objeto a sobretaxa NES, visava restringir a concorrência entre os transitários relativamente aos serviços de transitário.

128 Em terceiro lugar, a recorrente alega que a razão pela qual os transitários indicam serviços acessórios como serviços de depósito NES relacionados com serviços de transitário nas suas faturas é de natureza puramente administrativa, o que a própria Comissão reconheceu. Isso permitiria faturar esses serviços no âmbito de uma fatura global.

129 A Comissão contesta estes argumentos.

130 Esta alegação deve igualmente ser rejeitada.

131 A este respeito, importa recordar que a circunstância de os transitários terem faturado os serviços de depósito NES aos seus clientes não põe de modo algum em causa a consideração da Comissão de que existe uma procura específica para os serviços de transitário enquanto lotes de serviços, uma vez que permitem ganhar tempo e dinheiro. Ao invés, o argumento da recorrente segundo o qual isso permite enviar aos seus clientes uma fatura global corrobora estas considerações.

132 Por outro lado, há que observar que, contrariamente ao que a recorrente alega, no considerando 868 da decisão recorrida, a Comissão não constatou que o facto de os transitários faturarem os serviços de depósito NES aos seus clientes era de natureza puramente administrativa e não tinha importância. Apenas constatou que a circunstância de, nas suas faturas, os transitários mencionarem a sobretaxa NES separadamente, em vez de a incluírem no preço final dos serviços de transitário, constituía um aspeto puramente formal, sem importância económica ou jurídica.

133 Em quarto lugar, a recorrente alega que resulta do artigo 1.o, n.o 1, da decisão recorrida que o acordo relativo ao NES visava a prestação dos serviços de depósito NES.

134 A Comissão contesta estes argumentos.

135 A este respeito, basta observar que resulta claramente da redação desse número que o acordo relativo ao NES tinha por objeto o «setor dos serviços de transitário aéreo».

136 Por conseguinte, nenhum dos argumentos aduzidos pela recorrente é suscetível de demonstrar que a consideração da Comissão segundo a qual o acordo relativo ao NES visava restringir a concorrência no que respeita aos serviços de transitário enferma de erros.

137 Por conseguinte, esta parte do fundamento deve ser rejeitada.

Quanto à segunda parte, relativa à afetação do comércio entre Estados‑Membros

138 A recorrente põe igualmente em causa a conclusão da Comissão segundo a qual o acordo relativo ao NES era suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados‑Membros de modo sensível.

139 No n.o 5.2.1.3 da decisão recorrida, nos considerandos 590 a 599 e 602 a 615, a Comissão salientou que o comércio entre Estados‑Membros podia ser afetado pelo acordo relativo ao NES, por um lado, diretamente, relativamente à prestação de serviços de transitário, e, por outro, indiretamente, relativamente às mercadorias transitadas.

140 A recorrente entende que estas considerações enfermam de erros. Nem os efeitos que o acordo relativo ao NES possa ter tido nos serviços de transitário nem os que possa ter tido no transporte das mercadorias foram suscetíveis de afetar sensivelmente o comércio entre os Estados‑Membros. A Comissão baseou‑se em argumentos genéricos, não apresentou provas suficientes, não respeitou as orientações de 2004 e não efetuou um inquérito adequado.

141 A este respeito, a título liminar, importa recordar que o artigo 101.o, n.o 1, TFUE e o artigo 53.o do Acordo EEE apenas visam os acordos que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados‑Membros. Como resulta da jurisprudência, para ser suscetível de afetar o comércio entre Estados‑Membros, um acordo deve, com base num conjunto de elementos objetivos de direito ou de facto, permitir prever, com um grau de probabilidade suficiente, que pode exercer uma influência direta ou indireta, atual ou potencial, sobre as correntes de trocas comerciais entre Estados‑Membros (acórdão de 13 de julho de 2006, Manfredi e o., C‑295/04 a C‑298/04, Colet., EU:C:2006:461, n.o 42).

142 Há que recordar igualmente que um acordo escapa à proibição do artigo 101.o TFUE quando apenas afeta o mercado de modo insignificante (v. acórdão de 21 de janeiro de 1999, Bagnasco e o., C‑215/96 e C‑216/96, Colet., EU:C:1999:12, n.o 34 e jurisprudência referida).

143 O caráter transfronteiriço dos serviços de transitário não se confunde com a questão do caráter sensível da afetação do comércio entre Estados‑Membros. Com efeito, se qualquer transação transfronteiriça fosse automaticamente suscetível de afetar de modo sensível o comércio entre Estados‑Membros, o conceito de caráter sensível, que é um requisito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, decorrente da jurisprudência, ficaria desprovido de conteúdo (acórdão de 16 de junho de 2011, Ziegler/Comissão, T‑199/08, Colet., EU:T:2011:285, n.os 52 e 53).

144 Atendendo ao facto de que o conceito de comércio na aceção do artigo 101.o TFUE não está limitado às trocas transfronteiriças tradicionais de produtos, mas engloba igualmente os serviços, há que examinar os argumentos da recorrente que põem em causa as considerações da Comissão baseadas nos efeitos do acordo relativo ao NES sobre o comércio relativamente aos serviços de transitário, antes de examinar os que põem em causa as suas considerações fundadas nos efeitos do referido acordo sobre o fluxo de mercadorias. Em seguida, há que analisar o argumento relativo à violação do princípio de boa administração e a uma violação do n.o 77 das orientações de 2004.

Quanto à afetação do comércio relativamente aos serviços de transitário

145 A recorrente põe em causa a conclusão da Comissão segundo a qual o acordo relativo ao NES era suscetível de ter efeitos sensíveis no mercado dos serviços de transitário.

146 Nos considerandos 598, 607, 608, 610, 613 e 614 da decisão recorrida, a Comissão afirmou que, apesar de o acordo relativo ao NES dizer respeito unicamente à regulamentação de um Estado‑Membro, era suscetível de afetar o comércio entre os Estados‑Membros, nomeadamente no que respeita aos serviços de transitário. Por um lado, os serviços de transitário abrangidos pelo acordo relativo ao NES são procurados não apenas por clientes situados no Reino Unido, mas também por clientes instalados fora do Reino Unido, noutros países do EEE ou por serviços locais dos mesmos. Por outro lado, o setor dos serviços de transitário caracteriza‑se por trocas comerciais substanciais entre Estados‑Membros, tanto entre os países da União como entre os Estados da Associação Europeia de Comércio Livre (EFTA). Os transitários estão numa relação de concorrência em todos ou quase todos os Estados pertencentes ao EEE e os seus clientes estão estabelecidos no EEE. É evidente que o comportamento de empresas globais no mercado inglês poderia ter tido repercussões na estrutura concorrencial do mercado interno, uma vez que a alteração das suas margens no Reino Unido poderia ter afetado as suas práticas comerciais noutros Estados‑Membros. Por outro lado, a Comissão salientou que os efeitos do acordo relativo ao NES sobre os serviços de transitário tinham sido sensíveis, uma vez que os requisitos da presunção prevista no n.o 53 das orientações de 2004 tinham sido preenchidos. Em primeiro lugar, o acordo relativo ao NES é, por natureza, um acordo suscetível de afetar o comércio entre Estados‑Membros na aceção desse número. Em segundo lugar, o volume de negócios realizado pelas partes com os serviços objeto do acordo relativo ao NES excedeu 40 milhões de euros e a sua quota de mercado foi superior ao limiar de 5%.

147 A recorrente entende que estas considerações são erradas e foram puramente especulativas. Contrariamente a tais considerações, o acordo relativo ao NES não dizia respeito ao comércio em vários Estados‑Membros e não tinha por finalidade regular a concorrência no EEE. Qualquer efeito da sobretaxa NES ficou circunscrito ao Reino Unido, ou mesmo apenas a algumas partes dele.

148 Mais concretamente, a recorrente põe em causa, em primeiro lugar, as considerações da Comissão baseadas nos efeitos sobre os clientes dos transitários e sobre o comportamento dos transitários noutros Estados‑Membros e, em segundo lugar, as suas considerações relativas ao caráter sensível da afetação do comércio.

– Quanto aos efeitos sobre os clientes dos transitários e sobre o comportamento dos transitários noutros Estados‑Membros

149 Em primeiro lugar, a recorrente alega que a afirmação da Comissão que figura no considerando 610 da decisão recorrida, segundo a qual a alteração das margens dos transitários no Reino Unido era suscetível de ter tido repercussões sobre o seu comportamento noutros Estados‑Membros, é puramente especulativa. A Comissão não apresentou nenhuma prova suscetível de demonstrar que a sobretaxa NES, que apenas é, na prática, aplicável às mercadorias do Reino Unido, pode ter tido efeitos nas atividades das empresas que operam noutros Estados‑Membros, sobretudo tendo em conta a reduzida importância comercial desta. Nas circunstâncias do caso vertente, o facto de as empresas que participaram no acordo serem membros titulares de grupos de diferentes nacionalidades não é pertinente.

150 A Comissão contesta estes argumentos.

151 A este respeito, há que recordar que o artigo 101.o, n.o 1, TFUE visa os acordos que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados‑Membros. Por conseguinte, a Comissão não é obrigada a demonstrar os efeitos reais de um acordo, basta que demonstre que esses acordos são suscetíveis de produzir esse efeito. Por conseguinte, pode limitar‑se a demonstrar que existe um grau de probabilidade suficiente que o acordo possa ter exercido uma influência direta ou indireta, atual ou potencial, sobre as correntes de trocas comerciais entre Estados‑Membros (acórdão de 17 de julho de 1997, Ferriere Nord/Comissão, C‑219/95 P, Colet., EU:C:1997:375, n.o 20).

152 Ora, a Comissão não cometeu um erro ao considerar que, nas circunstâncias do caso em apreço, era suficientemente provável que o acordo relativo ao NES pudesse ter exercido uma influência sobre o comportamento dos transitários em Estados‑Membros diferentes do Reino Unido.

153 Com efeito, neste contexto, importa, em primeiro lugar, recordar que, contrariamente ao que afirma a recorrente, o acordo relativo ao NES visava os serviços de transitário (v. n.os 115 a 136 supra).

154 Em segundo lugar, saliente‑se que, segundo as conclusões da Comissão que figuram na decisão recorrida, que não foram postas em causa pela recorrente, os transitários que participaram no acordo relativo ao NES oferecem os seus serviços de transitário noutros Estados‑Membros além do Reino Unido e estão numa relação de concorrência nesses Estados‑Membros em relação aos serviços de transitário.

155 Em terceiro lugar, nas circunstâncias do caso em apreço, não se pode excluir que, na falta do acordo relativo ao NES, a concorrência entre os transitários quanto aos custos resultantes do NES poderia ter tido um impacto sobre a margem das transitários no Reino Unido e poderia ter ocasionado ganhos e perdas de quotas de mercado nesse país. É certo que, neste contexto, a recorrente afirma que a sobretaxa NES tinha uma reduzida importância comercial. Contudo, este argumento não é suscetível de pôr em causa a conclusão da Comissão segundo a qual, tendo em conta a circunstância de o mercado dos serviços de transitário se caracterizar por reduzidas margens de lucro, a importância comercial da sobretaxa NES não podia ser considerada insignificante. Com efeito, esta consideração da Comissão é confirmada, por um lado, pela sua afirmação que figura no considerando 907 da decisão recorrida, segundo a qual os clientes de transitários se opuseram ao pagamento da sobretaxa NES, e, por outro, pelos elementos de prova mencionados no considerando 869 da decisão recorrida, que dão conta dos receios de certos transitários que participaram no acordo relativo ao NES de que uma concorrência em matéria de custos resultante do NES poderia ser suscetível de alterar as margens e de ocasionar um ganho ou uma perda de quotas de mercado. Há que concluir que a recorrente não apresenta nenhum argumento suscetível de pôr em causa estas constatações.

156 Em quarto lugar, tendo em conta estas circunstâncias, parece suficientemente provável que o acordo relativo ao NES tenha sido suscetível de ter repercussões sobre o comportamento dos transitários noutros Estados‑Membros, nos quais estavam igualmente numa relação de concorrência, e de alterar a estrutura da concorrência na União a este respeito.

157 Por conseguinte, há que concluir que nenhum dos argumentos apresentados pela recorrente é suscetível de pôr em causa a consideração da Comissão baseada nas repercussões do acordo relativo ao comportamento dos transitários em Estados‑Membros diferentes do Reino Unido.

158 Em segundo lugar, a recorrente alega que a conclusão da Comissão, que figura no considerando 607 da decisão recorrida, segundo a qual os serviços afetados pelo acordo relativo ao NES eram procurados não apenas por clientes situados no Reino Unido mas também por empresas situadas noutros Estados‑Membros do EEE, padece de erros. O comércio transfronteiriço com os serviços de depósito NES não é fácil, uma vez que esses serviços apenas têm interesse no Reino Unido e não geram procura fora desse Estado‑Membro. Em todo o caso, segundo a recorrente, a Comissão não fez prova suficiente a este respeito.

159 Neste contexto, há que recordar que, contrariamente ao que afirma a recorrente, o acordo relativo ao NES não tinha por objeto os serviços de depósito NES, mas os serviços de transitário (v. n.os 115 a 136 supra).

160 Por outro lado, no que respeita às dúvidas da recorrente relativas às conclusões da Comissão segundo as quais havia, por parte dos clientes situados em Estados‑Membros diferentes do Reino Unido, uma procura de serviços de transitário que poderiam ter sido afetados pelo acordo relativo ao NES, há que recordar que a Comissão pode limitar‑se a demonstrar que existe um grau de probabilidade suficiente que o referido acordo possa ter exercido uma influência direta ou indireta, atual ou potencial, sobre as correntes de trocas comerciais entre Estados‑Membros (v. n.o 151 supra).

161 Ora, como a própria recorrente salienta, a Comissão baseou‑se numa declaração de [confidencial], segundo a qual [confidencial].

162 Contrariamente ao que sustenta a recorrente, a credibilidade dessa declaração não é suscetível de ser posta em causa pela sua alegação segundo a qual, na maior parte dos casos em que as mercadorias situadas noutro Estado‑Membro transitavam pelo Reino Unido, não seriam necessários serviços de depósito NES. Com efeito, mesmo admitindo que essa alegação pudesse ser comprovada, não se pode deixar de observar que a mesma não visa a situação em que um cliente situado num Estado‑Membro diferente do Reino Unido procura serviços de transitário para uma mercadoria que já se encontra no Reino Unido.

163 Por conseguinte, há que concluir que nenhum dos argumentos aduzidos pela recorrente é suscetível de pôr em causa a consideração da Comissão baseada nos efeitos do acordo relativo ao NES sobre os serviços de transitário procurados por clientes situados num Estado‑Membro diferente do Reino Unido.

164 Em terceiro lugar, a recorrente afirma que a natureza e o alcance do acordo relativo ao NES demonstram que tal acordo estava circunscrito ao Reino Unido e não tinha tido por objetivo produzir efeitos sobre o comércio entre Estados‑Membros. O acordo relativo ao NES foi uma iniciativa do pessoal de frete aéreo de diversas empresas baseadas na região do aeroporto de Londres‑Heathrow. A Comissão não demonstrou que as pessoas em causa dispusessem dos poderes necessários para vincular as suas organizações do Reino Unido na totalidade. O membro da Bax Global (UK) que participou no referido acordo, B., não desempenhou nenhum papel na fixação dos preços. A Bax aplicou uma política que privilegiava a autonomia, de modo que os diretores de sucursais da Bax Global (UK) dispuseram geralmente de uma importante margem de manobra quanto aos preços, cada sucursal constituindo uma unidade comercial diferente. O montante da sobretaxa NES aplicado a um cliente específico da Bax Global (UK) era, portanto, determinado pelo diretor da sucursal em causa após negociações entre a sucursal responsável pela expedição e o referido cliente.

165 A Comissão contesta estes argumentos.

166 A este respeito, importa observar que a recorrente não põe em causa as constatações da Comissão que figuram nos considerandos 94 a 114 da decisão recorrida, segundo as quais B. participou, enquanto representante da Bax Global (UK), numa reunião e em contactos posteriores ao longo dos quais chegou a acordo com os representantes de outros transitários sobre a introdução de uma sobretaxa relativa ao NES, as taxas da mesma, o seu calendário de aplicação e o acompanhamento da sua aplicação.

167 Por outro lado, quanto ao argumento relativo ao facto de B. não ter desempenhado um papel na fixação dos preços, basta salientar que a recorrente não põe em causa as constatações da Comissão que figuram no considerando 122 da decisão recorrida, no qual expôs de forma pormenorizada e baseando‑se em elementos de prova que B. tinha poderes em matéria de fixação de preços na Bax Global (UK), que a existência do acordo relativo ao NES era conhecida nesta sociedade e que os membros do conselho de administração tinham sido informados por B. da existência do acordo relativo ao NES e não se tinham oposto a ele. Neste contexto, importa igualmente recordar que um mandato formal não é necessário para que a participação de um empregado de uma empresa seja imputável à empresa (acórdão de 16 de novembro de 2011, Álvarez/Comissão, T‑78/06, EU:T:2011:673, n.o 39).

168 Por outro lado, na medida em que a recorrente alega que o alcance do acordo relativo ao NES estava circunscrito ao Reino Unido ou mesmo a uma parte do território desse Estado‑Membro, basta salientar que, pelas razões expostas nos n.os 149 a 163 supra, este argumento não põe em causa a conclusão da Comissão segundo a qual o acordo relativo ao NES era suscetível de ter efeitos noutros Estados‑Membros.

169 Consequentemente, há que considerar que nenhum dos argumentos aduzidos pela recorrente permite demonstrar que as considerações da Comissão, segundo as quais o acordo relativo ao NES era suscetível de ter efeitos sobre o comportamento dos transitários noutros Estados‑Membros e sobre os clientes dos transitários, enfermam de erros.

– Quanto ao caráter sensível da afetação do comércio

170 A recorrente põe igualmente em causa a constatação da Comissão segundo a qual o acordo relativo ao NES era suscetível de afetar o comércio entre Estados‑Membros de maneira sensível.

171 A este respeito, na decisão recorrida, a Comissão afirmou que, no caso em apreço, os requisitos da presunção positiva prevista no n.o 53 das orientações de 2004 estavam reunidos. Salientou que o acordo relativo ao NES era, pela sua própria natureza, suscetível de afetar o comércio entre Estados‑Membros. Por outro lado, no considerando 614 da decisão recorrida, observou que o volume de negócios que as partes em causa tinham realizado no setor comercial em causa era sensivelmente mais elevado do que os 40 milhões de euros exigidos. Nos considerandos 613 e 899 da decisão recorrida, considerou que não só a posição individual relativamente forte das empresas em causa nos mercados do Reino Unido e do EEE mas também a respetiva quota de mercado cumulada no Reino Unido e no EEE militavam a favor de uma afetação do comércio.

172 A recorrente entende que estas considerações enfermam de erros. Por um lado, a Comissão aplicou a presunção prevista no n.o 53 das orientações de 2004 de forma errada. Por outro lado, nas circunstâncias do caso em apreço, a referida presunção foi ilidida.

173 A Comissão contesta estes argumentos.

174 A este respeito, a título liminar, importa recordar que o n.o 53 das orientações de 2004, cuja legalidade ou pertinência não são postas em causa no âmbito do presente recurso, tem a seguinte redação: «A Comissão considerará ainda que, no caso de um acordo ser suscetível, pela sua própria natureza, de afetar o comércio entre os Estados‑Membros, por exemplo porque diz respeito a importações e exportações ou porque abrange diversos Estados‑Membros, existe uma presunção positiva ilidível de que esses efeitos no comércio são sensíveis quando o volume de negócios das partes em relação aos produtos objeto do acordo […] for superior a 40 milhões de euros. No caso de acordos que pela sua própria natureza são suscetíveis de afetar o comércio entre Estados‑Membros também se pode presumir muitas vezes que esses efeitos são sensíveis quando a quota de mercado das partes exceder o limiar de 5% estabelecido no ponto anterior. No entanto, esta presunção não é aplicável quando o acordo abrange apenas parte de um Estado‑Membro (v. n.o 90 infra).»

175 Em seguida, há que rejeitar o argumento da recorrente decorrente do facto de o acordo relativo ao NES não ser um acordo que, pela sua própria natureza, era suscetível de afetar o comércio entre Estados‑Membros. Neste contexto, em primeiro lugar, importa salientar que a aplicação da presunção prevista no n.o 53 das orientações de 2004 não exige necessariamente que o acordo tenha em vista vários Estados‑Membros. Com efeito, como resulta da utilização dos termos «por exemplo», trata‑se apenas de um exemplo dos acordos abrangidos por este ponto. Em segundo lugar, há que remeter para os n.os 149 a 168 supra, nos quais foi exposto que a consideração da Comissão segundo a qual, apesar de o acordo relativo ao NES ter por objeto as despesas resultantes da legislação do Reino Unido relativa ao NES, tal acordo era suscetível de afetar o mercado dos serviços de transitário em vários Estados‑Membros não padece de erros.

176 Por outro lado, na medida em que põe em causa a análise da Comissão segundo a qual os limiares previstos no n.o 53 das orientações de 2004 estavam ultrapassados, deve reconhecer‑se que a recorrente se limita a afirmar que a Comissão não devia ter utilizado os volumes de negócios realizados com os serviços de transitário, mas unicamente os realizados com os serviços de depósito NES. A este respeito, basta recordar, por um lado, que, em aplicação do n.o 53 das orientações de 2004, há que ter em conta o volume de negócios realizado pelas partes com os serviços abrangidos pelo acordo e, por outro, que, em virtude das considerações expostas nos n.os 115 a 137 supra, há que considerar que o acordo relativo ao NES tinha por objeto os serviços de transitário.

177 Além disso, na medida em que a recorrente alega que a Comissão não teve em conta que a presunção prevista no n.o 53 das orientações de 2004 era ilidível e que, nas circunstâncias do caso em apreço, tinha sido ilidida, basta salientar que, neste contexto, a recorrente não apresenta nenhum argumento que não tenha sido já analisado e rejeitado nos n.os 115 a 176 supra.

178 Por conseguinte, nenhum dos argumentos aduzidos pela recorrente é suscetível de pôr em causa a conclusão da Comissão segundo a qual o acordo relativo ao NES era suscetível de afetar sensivelmente o comércio entre Estados‑Membros no que respeita aos serviços de transitário.

Quanto à afetação do fluxo de mercadorias

179 A recorrente sustenta igualmente que as considerações da Comissão baseadas numa afetação do fluxo das mercadorias enfermam de erros. O acordo relativo ao NES não levou a uma alteração dos fluxos comerciais, nem no que respeita às mercadorias provenientes do Reino Unido nem às mercadorias provenientes de outros países. Por um lado, a sobretaxa NES só foi aplicada a mercadorias provenientes do Reino Unido, dado que as possibilidades de aplicação da sobretaxa NES às expedições não provenientes do Reino Unido são praticamente nulas. Por outro lado, o fluxo das mercadorias situadas no Reino Unido não era passível de ser alterado pela sobretaxa NES. Portanto, o acordo relativo ao NES não era suscetível de afetar o comércio entre Estados‑Membros ou, pelo menos, não de maneira sensível.

180 Estes argumentos devem ser julgados inoperantes. Com efeito, mesmo admitindo que o acordo relativo ao NES não tenha afetado o fluxo das mercadorias entre Estados‑Membros de maneira sensível, isso não é suscetível de pôr em causa o entendimento da Comissão de que, em razão dos efeitos sobre os serviços de transitário, o referido acordo era passível de ter afetado o comércio entre Estados‑Membros de maneira sensível.

Quanto à violação do princípio da boa administração e à violação do n.o 77 das orientações de 2004

181 Na medida em que a recorrente alega que a Comissão violou o princípio da boa administração e o n.o 77 das orientações de 2004, segundo o qual, no caso de acordos que cobrem o território de um único Estado‑Membro, pode ser necessário proceder a uma avaliação mais aprofundada da possibilidade de esses acordos afetarem o comércio entre os Estados‑Membros, ao não realizar uma investigação suplementar, basta salientar que resulta das considerações precedentes que, com base nas informações de que a Comissão dispunha, pôde acertadamente concluir que o acordo relativo ao NES era suscetível de afetar o comércio entre Estados‑Membros, sem ter de proceder a uma investigação suplementar.

182 Consequentemente, há que concluir que nenhum dos argumentos aduzidos pela recorrente é suscetível de pôr em causa a justeza do argumento da Comissão segundo o qual o acordo relativo ao NES era suscetível de afetar de modo sensível as trocas comerciais entre os Estados‑Membros.

183 Por conseguinte, há que rejeitar o terceiro fundamento na totalidade.

4. Quanto ao quarto fundamento, relativo à decisão da Comissão de ter considerado a recorrente única responsável

184 Com o presente fundamento, a recorrente põe em causa a decisão da Comissão de a ter considerado única responsável pelo comportamento da Bax Global (UK). O fundamento divide‑se em três partes. Na primeira parte, relativa, nomeadamente, a uma violação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE e do princípio da responsabilidade pessoal, a recorrente alega que não há base jurídica para a considerar responsável pelo comportamento da Bax Global (UK). Na segunda parte, relativa à violação do artigo 41.o da Carta dos Direitos Fundamentais e do princípio da boa administração, a recorrente acusa a Comissão de não ter investigado a fim de saber se a Brink’s, antiga sociedade‑mãe da Bax Global (UK), também deveria, ou deveria em exclusivo, ser considerada responsável pelo comportamento desta. Na terceira parte, relativa a uma violação do artigo 296.o TFUE, a recorrente acusa a Comissão de não ter fundamentado suficientemente a decisão recorrida a este respeito.

Quanto à primeira parte, relativa, nomeadamente, à violação do artigo 101.o, n.o 1, TFUE e do princípio da responsabilidade pessoal

185 Nesta primeira parte do fundamento está em causa a decisão da Comissão de considerar a recorrente única responsável pela participação da Bax Global (UK) no acordo relativo ao NES.

186 Nos considerandos 664 e 754 da decisão recorrida, a Comissão afirmou que a Bax Global (UK) tinha participado no acordo relativo ao NES entre 1 de outubro de 2002 e 10 de março de 2003, que, antes da adoção da decisão recorrida, todas as suas atividades tinham sido transferidas para uma das suas sociedades associadas, isto é, a recorrente, que tinha deixado de existir e não podia, portanto, ser destinatária da decisão recorrida, que a recorrente era sua sucessora económica e que, consequentemente, esta última podia ser considerada responsável pelo comportamento da Bax Global (UK).

187 A recorrente considera que, ao proceder desta forma, a Comissão violou o princípio da responsabilidade pessoal, o artigo 101.o, n.o 1, TFUE, e os artigos 4.°, 7.°, e 23.°, n.o 2, do Regulamento n.o 1/2003. Em sua opinião, não existe no caso em apreço base jurídica para a considerar responsável pela participação da Bax Global (UK) no acordo relativo ao NES. Contrariamente às afirmações da Comissão, a aquisição e a absorção da Bax Global (UK) não tiveram como consequência uma transferência da responsabilidade para a recorrente pelo comportamento da empresa à qual a Bax Global (UK) tinha pertencido entre outubro de 2002 e março de 2003 e que tinha sido controlada pela Brink’s. Dado que esta última ainda existia à data da adoção da decisão recorrida, a Comissão devia tê‑la considerado responsável pelo comportamento da Bax Global (UK), em vez desta última. A transferência da responsabilidade para uma nova pessoa coletiva está sujeita à condição de que esta constitua, com a pessoa coletiva de origem, uma única e mesma empresa, para efeitos da aplicação das regras da concorrência da União, o que não se verifica no caso em apreço.

188 A Comissão contesta estes argumentos.

189 A este respeito, importa recordar, antes de mais, que, quando uma sociedade infringe as regras da concorrência, incumbe‑lhe, de acordo com o princípio da responsabilidade pessoal, responder por essa infração.

190 Todavia, como a Comissão concluiu acertadamente no considerando 664 da decisão recorrida, o princípio da responsabilidade pessoal não se opõe a que, em certos casos, o sucessor económico de uma sociedade seja considerado responsável pelo comportamento dessa sociedade.

191 Assim, por um lado, resulta da jurisprudência que o sucessor económico de uma entidade jurídica, que é responsável por uma infração ao direito da concorrência da União, pode ser responsabilizado quando, no momento da adoção da decisão da Comissão, a referida entidade tenha deixado de existir (v., neste sentido, acórdãos de 24 de setembro de 2009, Erste Group Bank e o./Comissão, C‑125/07 P, C‑133/07 P e C‑137/07 P, Colet., EU:C:2009:576, n.os 77 a 83, e de 5 de dezembro de 2013, SNIA/Comissão, C‑448/11 P, EU:C:2013:801, n.o 23).

192 Por outro lado, quando uma sociedade responsável por uma infração ao direito da concorrência transfere a atividade económica no mercado em causa para outra sociedade num momento em que essas duas sociedades fazem parte da mesma empresa, a sociedade para a qual a atividade foi transferida pode ser considerada responsável em virtude dos laços estruturais que então existiam entre essas duas empresas (v., neste sentido, acórdãos de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, Colet., EU:C:2004:6, n.os 354 a 360, e de 31 de março de 2009, ArcelorMittal Luxembourg e o./Comissão, T‑405/06, Colet., EU:T:2009:90, n.os 106 a 119).

193 Nos dois casos acima mencionados, uma imputação da responsabilidade ao sucessor económico justifica‑se para efeitos da aplicação eficaz das regras da concorrência. Com efeito, se a Comissão não dispusesse de tal faculdade, as empresas poderiam facilmente escapar a sanções através de reestruturações, cessões ou outras alterações jurídicas ou organizacionais. O objetivo de reprimir os comportamentos contrários às regras da concorrência e de prevenir a sua reiteração por meio de sanções dissuasivas ficaria assim comprometido.

194 Tendo concluído que, antes da adoção da decisão recorrida, todas as atividades da Bax Global (UK) foram transferidas para a recorrente, que, nesse momento, era uma sociedade associada, e que, igualmente antes da adoção da decisão recorrida, a Bax Global (UK) deixou de existir (v. n.o 186 supra), a Comissão tinha o direito de considerar a recorrente responsável pela infração cometida pela Bax Global (UK) em aplicação da jurisprudência e dos princípios referidos nos n.os 191 e 192 supra.

195 Nenhum dos argumentos invocados pela recorrente é suscetível de pôr em causa esta conclusão.

196 Em primeiro lugar, a recorrente alega que resulta dos n.os 61 a 64 do acórdão de 30 de setembro de 2009, Hoechst/Comissão (T‑161/05, Colet., EU:T:2009:366), que, enquanto antiga sociedade‑mãe da Bax Global (UK), só a Brink’s deve responder pela infração.

197 A este respeito, há que salientar que, dado que participou no acordo relativo ao NES (v. n.o 186 supra), a Bax Global (UK) pode ser considerada responsável.

198 Por outro lado, quanto a uma eventual responsabilidade da Brink’s enquanto sociedade‑mãe da Bax Global (UK), há que recordar que, contrariamente ao que alega a recorrente, a faculdade da Comissão de a considerar responsável enquanto sucessora económica da Bax Global (UK) não está limitada pela sua eventual faculdade de considerar igualmente a sua antiga sociedade‑mãe Brink’s responsável (v., neste sentido, acórdão Erste Group Bank e o./Comissão, n.o 191 supra, EU:C:2009:576, n.o 82).

199 Além disso, deve salientar‑se que o n.o 61 do acórdão Hoechst/Comissão, n.o 196 supra (EU:T:2009:366), de modo nenhum se opõe a estas conclusões. Na verdade, nesse número, o Tribunal Geral considerou que incumbia à pessoa coletiva que dirigia a empresa em causa no momento em que foi cometida a infração responder por esta, apesar de, no dia da adoção da decisão que declarou a infração, a exploração da empresa estar colocada sob a responsabilidade de outra sociedade. Ora, resulta do seu contexto que, nesse número, o Tribunal se limitou a clarificar que uma sociedade‑mãe que, no momento da prática de uma infração, controlava a filial diretamente implicada nesta e fazia assim parte da mesma empresa podia ser considerada responsável por essa infração, apesar de, no dia da adoção da decisão da Comissão, essas duas sociedades já não fazerem parte da mesma empresa.

200 Por conseguinte, esta alegação deve ser rejeitada.

201 Em segundo lugar, a recorrente alega que resulta do n.o 109 do acórdão ArcelorMittal Luxembourg e o./Comissão, n.o 192 supra (EU:T:2009:90), que, em caso de transferência de todas ou de parte das atividades económicas de uma entidade jurídica para outra, a responsabilidade pela infração cometida pelo explorador inicial, no âmbito das atividades em questão, só podia ser imputada ao novo explorador se as duas constituíssem uma mesma entidade económica para efeitos da aplicação das regras da concorrência.

202 A este respeito, há que recordar que a situação objeto do acórdão ArcelorMittal Luxembourg e o./Comissão, n.o 192 supra (EU:T:2009:90), ou seja, a mencionada no n.o 192 supra, não é a única situação em que um sucessor económico pode ser responsabilizado. Com efeito, como se expôs nos n.os 190 a 193 supra, quando uma sociedade que cometeu uma infração às regras da concorrência deixou de existir no momento da adoção da decisão recorrida, a Comissão tem o direito de considerar o seu sucessor económico responsável, independentemente da questão de saber se essas duas entidades jurídicas faziam parte da mesma empresa. No caso em apreço, a Bax Global (UK) tinha deixado de existir no momento da adoção da decisão recorrida. Por conseguinte, a Comissão tinha o direito de considerar a recorrente responsável enquanto sua sucessora económica.

203 Por outro lado, e em qualquer caso, no que se refere à aplicação do acórdão ArcelorMittal Luxembourg e o./Comissão, n.o 192 supra (EU:T:2009:90), há que salientar que, no momento em que as atividades da Bax Global (UK) foram transferidas para a recorrente, estas duas sociedades pertenciam ao grupo DB. Por conseguinte, em razão dos laços estruturais que existiam entre elas no momento da transferência da atividade económica da Bax Global (UK) para a recorrente, a Comissão tinha o direito de considerar esta última responsável pelo comportamento da Bax Global (UK).

204 Por conseguinte, há que rejeitar este argumento.

205 Em terceiro lugar, a recorrente alega que os conceitos de empresa e de responsabilidade na aceção do artigo 101.o TFUE, bem como a questão da transferência de responsabilidade entre diferentes empresas, são conceitos jurídicos e que a Comissão não dispunha portanto de um poder discricionário relativamente a esses conceitos.

206 Quanto a este argumento, há que começar por referir que não resulta da decisão recorrida que a Comissão tenha considerado dispor de um poder discricionário relativamente ao conceito de empresa na aceção do direito da concorrência da União ou a respeito de uma transferência de responsabilidade. Com efeito, no considerando 754 da decisão recorrida, limitou‑se a aplicar a jurisprudência e os princípios referidos nos n.os 190 a 193 supra, segundo os quais, num caso como o presente, a Comissão tinha o direito de considerar responsável o sucessor económico da sociedade que participou diretamente numa infração.

207 No que respeita aos considerandos 791 e 782 da decisão recorrida, nos quais a Comissão indicou que não punia as antigas sociedades‑mãe das filiais que participaram no acordo relativo ao NES, impõe‑se concluir que, neste contexto, a Comissão se limitou a utilizar a margem de apreciação de que dispunha para determinar as entidades jurídicas às quais aplicava uma sanção, como a própria recorrente reconhece. Em contrapartida, neste contexto, não se pronunciou sobre a questão de saber se, no caso em apreço, se poderia considerar que essas antigas sociedades‑mãe faziam parte de uma empresa que cometeu uma infração ao artigo 101.o TFUE ou sobre questões de transferência de responsabilidade.

208 Dado que nenhum dos argumentos destinados a demonstrar que, no caso em apreço, não havia base jurídica para punir a recorrente é procedente, há que rejeitar esta parte do fundamento.

Quanto à segunda parte, relativa à violação do artigo 41.o da Carta dos Direitos Fundamentais e do princípio da boa administração, e à terceira parte, relativa a uma violação do dever de fundamentação

209 No âmbito destas duas partes do fundamento, em primeiro lugar, a recorrente alega que, ao abster‑se de examinar de forma diligente e aprofundada se podia considerar a Brink’s responsável pelo comportamento da Bax Global (UK) e em que medida era necessário e equitativo desencadear um procedimento por infração contra a recorrente para garantir a aplicação adequada das regras da concorrência da União, a Comissão violou o artigo 41.o da Carta dos Direitos Fundamentais e o princípio da boa administração. Em segundo lugar, a recorrente alega que a Comissão se limitou a dar a conhecer a sua opção de não considerar a Brink’s responsável, ao passo que, por força do artigo 296.o TFUE, a Comissão deveria ter fundamentado a sua decisão de não considerar a Brink’s, antiga sociedade‑mãe da Bax Global (UK), como a sociedade responsável, exclusiva ou solidariamente. Por conseguinte, segundo a recorrente, há que anular a decisão recorrida ou, pelo menos, imputar à recorrente apenas a quota‑parte da coima que deveria ter suportado se pudesse ter acionado a Brink’s como devedora solidária.

210 A Comissão contesta estes argumentos.

Quanto à violação do artigo 41.o da Carta dos Direitos Fundamentais e do princípio da boa administração

211 A título liminar, há que recordar que, nos termos do artigo 23.o, n.o 2, alínea a), do Regulamento n.o 1/2003, a Comissão pode, mediante decisão, aplicar coimas às empresas sempre que, deliberadamente ou por negligência, cometam uma infração ao disposto no artigo 101.o TFUE. Esta disposição faz unicamente referência à possibilidade de punir as empresas, mas não determina as entidades jurídicas às quais a coima pode ser aplicada. A Comissão dispõe, portanto, de uma margem de apreciação relativamente à escolha das entidades jurídicas às quais impõe uma sanção por uma infração ao direito da concorrênci