CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL

ELEANOR SHARPSTON

apresentadas em 12 de julho de 2012 ( 1 )

Processo C-152/11

Johann Odar

contra

Baxter Deutschland GmbH

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Arbeitsgericht München (Alemanha)]

«Igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional — Proibição de qualquer discriminação em razão da idade e de deficiência — Compatibilidade de medidas nacionais que permitem que trabalhadores que estão numa faixa etária próxima da reforma possam ser excluídos das prestações previstas num plano social de empresa ou recebam prestações reduzidas»

1. Neste pedido de decisão prejudicial submetido ao Tribunal de Justiça pelo Arbeitsgericht München (tribunal de trabalho, Munique), pretende-se saber se as medidas nacionais ( 2 ) relativas à indemnização por despedimento paga aos trabalhadores são contrárias à Diretiva 2000/78/CE ( 3 ). Nos termos destas medidas, os trabalhadores próximos da idade da reforma (que é mais baixa para os que sofrem de deficiência) podem ser excluídos de um regime de indemnizações cuja finalidade é atenuar as consequências do despedimento (ou receber uma indemnização reduzida).

Direito da União Europeia

Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia

2. O artigo 2.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ( 4 ) proíbe a discriminação em razão da idade e de deficiência.

Diretiva 2000/78/CE

3. São pertinentes os seguintes considerandos: «(8) As Orientações para as Políticas de Emprego em 2000, aprovadas pelo Conselho Europeu de Helsínquia, de 10 e 11 de dezembro de 1999, sublinham a necessidade de promover um mercado de trabalho favorável à inserção social, através da definição de um conjunto coerente de políticas destinadas a combater a discriminação de determinados grupos, como as pessoas deficientes, e realçam igualmente a necessidade de prestar especial atenção ao apoio aos trabalhadores mais velhos, para aumentar a sua participação na vida ativa. [...] (11) A discriminação baseada na religião ou nas convicções, numa deficiência, na idade ou na orientação sexual pode comprometer a realização dos objetivos do Tratado CE, nomeadamente a promoção de um elevado nível de emprego e de proteção social, o aumento do nível e da qualidade de vida, a coesão económica e social, a solidariedade e a livre circulação das pessoas. (12) Para o efeito, devem ser proibidas em toda a Comunidade quaisquer formas de discriminação, direta ou indireta, baseadas na religião ou nas convicções, numa deficiência, na idade ou na orientação sexual, nos domínios abrangidos pela presente diretiva. [...] (14) A presente diretiva não afeta as disposições nacionais que fixam as idades da reforma. [...] (25) A proibição de discriminações relacionadas com a idade constitui um elemento essencial para atingir os objetivos estabelecidos pelas orientações para o emprego e encorajar a diversidade no emprego. Todavia, em determinadas circunstâncias, podem-se justificar diferenças de tratamento com base na idade, que implicam a existência de disposições específicas que podem variar consoante a situação dos Estados-Membros. Urge pois distinguir diferenças de tratamento justificadas, nomeadamente por objetivos legítimos de política de emprego, do mercado de trabalho e da formação profissional, de discriminações que devem ser proibidas.»

4. O artigo 1.o dispõe que o objeto da diretiva é «estabelecer um quadro geral para lutar contra a discriminação em razão da religião ou das convicções, de uma deficiência, da idade ou da orientação sexual, no que se refere ao emprego e à atividade profissional, com vista a pôr em prática nos Estados-Membros o princípio da igualdade de tratamento.»

5. O artigo 2.o dispõe: «1. Para efeitos da presente diretiva, entende-se por «princípio da igualdade de tratamento» a ausência de qualquer discriminação, direta ou indireta, por qualquer dos motivos referidos no artigo 1.o 2. Para efeitos do n.o 1: a) Considera-se que existe discriminação direta sempre que, por qualquer dos motivos referidos no artigo 1.o, uma pessoa seja objeto de um tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou possa vir a ser dado a outra pessoa em situação comparável; b) Considera-se que existe discriminação indireta sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutra seja suscetível de colocar numa situação de desvantagem pessoas com uma determinada religião ou convicções, com uma determinada deficiência, pessoas de uma determinada classe etária ou pessoas com uma determinada orientação sexual, comparativamente com outras pessoas, a não ser que: i) essa disposição, critério ou prática sejam objetivamente justificados por um objetivo legítimo e que os meios utilizados para o alcançar sejam adequados e necessários [...]» ( 5 )

6. O artigo 3.o intitula-se «Âmbito de aplicação». Dispõe o seguinte: «1. Dentro dos limites das competências atribuídas à Comunidade, a presente diretiva é aplicável a todas as pessoas, tanto no setor público como no privado, incluindo os organismos públicos, no que diz respeito: [...] c) Às condições de emprego e de trabalho, incluindo o despedimento e a remuneração; [...]»

7. Pode haver justificação para as diferenças de tratamento com base em quaisquer dos fundamentos previstos na diretiva, desde que se verifiquem as exceções estabelecidas nos artigos 2.°, n.o 5, 3.°, n.o 4, 4.°, n.o 1, e 6.°, n.o 1 ( 6 ).

8. O artigo 6.o intitula-se «Justificação das diferenças de tratamento com base na idade». Prevê o seguinte: «1. Sem prejuízo do disposto no n.o 2 do artigo 2.o, os Estados-Membros podem prever que as diferenças de tratamento com base na idade não constituam discriminação se forem objetiva e razoavelmente justificadas, no quadro do direito nacional, por um objetivo legítimo, incluindo objetivos legítimos de política de emprego, do mercado de trabalho e de formação profissional, e desde que os meios para realizar esse objetivo sejam apropriados e necessários. Essas diferenças de tratamento podem incluir, designadamente: a) O estabelecimento de condições especiais de acesso ao emprego [...] nomeadamente condições de despedimento e remuneração, para os jovens, os trabalhadores mais velhos [...].»

9. Nos termos do artigo 16.o, «Os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para assegurar que: a) Sejam suprimidas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas contrárias ao princípio da igualdade de tratamento; b) Sejam ou possam ser declaradas nulas e sem efeito, ou revistas, as disposições contrárias ao princípio da igualdade de tratamento que figurem nos contratos ou convenções coletivas, nos regulamentos internos das empresas [...].»

10. O artigo 18.o prevê, para implementação da diretiva: «Os Estados-Membros adotam as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente diretiva, o mais tardar em 2 de dezembro de 2003 ou poderão confiar aos parceiros sociais, a pedido conjunto destes, a execução da presente diretiva, no que se refere às disposições que são do âmbito de convenções coletivas. Nesse caso, devem assegurar que, o mais tardar em 2 de dezembro de 2003, os parceiros sociais tenham introduzido, por acordo, as disposições necessárias, devendo os Estados-Membros em causa tomar as medidas necessárias para poderem garantir, a todo o tempo, os resultados impostos pela presente diretiva. [...].»

Legislação nacional

A Betriebsverfassungsgesetz

11. Os §§ 111 a 113 da Betriebsverfassungsgesetz (lei relativa à organização das empresas, a seguir «BetrVG»), preveem que sejam tomadas medidas que atenuem as consequências adversas que resultem para os trabalhadores de uma operação de reestruturação de uma empresa ( 7 ). Assim, as entidades patronais e os representantes dos trabalhadores estão obrigados a concluir planos sociais com esse objetivo ( 8 ).

A Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

12. A Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (lei geral alemã relativa à igualdade de tratamento, a seguir «AGG» ou «legislação nacional em apreço»), de 14 de agosto de 2006, transpôs a diretiva para o direito interno.

13. O § 10 intitula-se: «Admissibilidade de diferenças de tratamento baseadas na idade». Dispõe o seguinte: «Sem prejuízo do disposto no § 8 ( 9 ), são autorizadas as diferenças de tratamento baseadas na idade que se justifiquem objetiva e razoavelmente por um objetivo legítimo. Os meios para atingir esse objetivo devem ser adequados e necessários. Estas diferenças de tratamento podem incluir, designadamente: [...] (6) diferenças nas prestações previstas nos «planos sociais», na aceção da [BetrVG], quando as partes tenham estabelecido um regime de indemnização gradual em função da idade ou da antiguidade na empresa, no qual as oportunidades no mercado de trabalho, dependentes essencialmente da idade, tenham sido tidas em consideração de modo manifesto mediante a ênfase relativamente importante dada à idade, ou quando as partes tenham excluído das prestações previstas no plano social trabalhadores economicamente protegidos por terem direito a uma pensão, eventualmente, após terem recebido subsídio de desemprego.»

Legislação em matéria de segurança social

14. No que respeita às pensões estatais, o § 235 do livro VI do Sozialgesetzbuch VI (Código da segurança social alemão, a seguir «SGB VI») dispõe que (desde que tenha cumprido as obrigações contributivas) o trabalhador pode, completados 65 anos (a idade normal da reforma ( 10 )), solicitar uma pensão por inteiro. Nos termos do § 236A do SGB VI (na redação aplicável à data), o trabalhador podia, completados 60 anos ( 11 ), solicitar uma pensão de pré-reforma no caso de ser portador de deficiência grave. Em determinadas circunstâncias, um trabalhador tem direito a uma pensão reduzida antes dos 65 anos. Assim, a reforma antecipada pode também ser obtida aos 63 anos desde que tenham sido pagas contribuições suficientes.

15. Para poder receber o subsídio de desemprego, um trabalhador desempregado deve preencher certas condições (incluindo o requisito contributivo) e tem que estar inscrito como candidato ativo a um posto de trabalho. O Estado paga o subsídio de desemprego geral (Arbeitslosengeld I) ( 12 ) até 60% do salário líquido anterior (o montante pode subir para o equivalente a 67% caso o trabalhador tenha filhos menores de 18 anos a cargo). O pagamento está limitado a um certo período em função da idade do trabalhador e da duração do período contributivo ( 13 ).

A Kündigungsschutzgesetz

16. A Kündigungsschutzgesetz (lei relativa à proteção contra o despedimento, a seguir «KSchG»), estabelece normas para a seleção dos trabalhadores em caso de despedimento. Nos termos do § 1, n.o 2 do KSchG, um despedimento só é válido se tiver «uma justificação social». Nos termos do § 1, n.o 3, um despedimento carece de justificação social sempre que a entidade patronal não tenha em consideração a antiguidade, idade, obrigações de alimentos e/ou deficiência grave do trabalhador durante o processo de seleção para despedimento.

O plano social

17. Em 30 de abril de 2004, a Baxter Deutschland GmbH (a seguir «Baxter») acordou com o conselho de empresa ( 14 ) competente um Vorsorglichen Sozialplan (plano social provisório — na realidade, um plano de despedimento), cujo § 6, ponto 1, é intitulado «Indemnizações por cessação da relação de trabalho (exceto nos casos de ‘reforma antecipada’)». Dispõe o seguinte: «1. 1 Os trabalhadores [...] que deixam [a Baxter] (por despedimento com base em motivos relacionados com a empresa ou cessação por mútuo acordo), recebem uma indemnização bruta tributável em euros, de acordo com a fórmula seguinte: Indemnização = (fator etário x antiguidade ( 15 ) x salário mensal bruto).» Ao montante resultante deste cálculo chamarei «fórmula de indemnização geral». Nos termos do § 6, ponto 1.2, a tabela de fatores etários aumenta gradualmente a partir de 0.35 — aos 18 anos — até 1.75 aos 57 anos, depois diminui para 1.70 — aos 58 anos — e cai a pique a partir dos 58 anos até atingir 0.30 aos 64 anos. O § 6, ponto 1.5 dispõe o seguinte: «No caso dos trabalhadores com mais de 54 anos que são despedidos por motivos relacionados com a empresa ou que cessam a relação de trabalho por mútuo acordo, a fórmula de indemnização geral será comparada com o seguinte cálculo: (Meses até à mais próxima data possível de reforma x 0,85 x salário mensal bruto).» Ao montante resultante deste cálculo alternativo chamarei «fórmula de indemnização especial» e «limite» aos respetivos efeitos. E nos termos do mesmo § 6, ponto 1.5: «Caso [a fórmula de indemnização geral] seja superior à [fórmula de indemnização especial], deve proceder-se ao pagamento do montante menor. No entanto, esse montante não pode ser inferior a metade da [fórmula de indemnização geral]. Se o resultado obtido através da [fórmula de indemnização especial] for igual a zero, deve proceder-se ao pagamento de metade da [fórmula de indemnização geral].» Referir-me-ei a esta modalidade como «fator de correção».

18. Em 13 de março de 2008, foi acordado um plano social complementar ( 16 ). O § 7 desse plano social intitula-se: «Indemnização» e dispõe que «Os trabalhadores abrangidos pelo âmbito de aplicação deste plano social e cuja relação de trabalho tenha cessado devido a uma alteração na empresa beneficiarão das seguintes prestações: «7.1 Indemnização: os trabalhadores recebem [a fórmula de indemnização geral]. 7.2 Esclarecimento: no que diz respeito ao § 6, ponto 1.5, do plano social provisório, as partes estão de acordo quanto ao seguinte esclarecimento: por «mais próxima data possível de reforma» entende-se a data em que o trabalhador pode invocar, pela primeira vez, o seu direito a uma pensão legal de reforma, incluindo uma pensão com reduções em virtude de reforma antecipada.»

Matéria de facto, tramitação processual e questões prejudiciais

19. J. Odar nasceu em 25 de julho de 1950. É casado e tem dois filhos a cargo. É reconhecido como portador de uma deficiência grave ( 17 ). Trabalhava na Baxter (e/ou nas suas antecessoras legais) desde 17 de abril de 1979. J. Odar era diretor de marketing na altura da cessação da sua relação de trabalho.

20. Por carta de 25 de abril de 2008, a Baxter rescindiu o contrato de trabalho com J. Odar na sequência da deslocalização da empresa de Heidelberg para Munique — Unterschleißheim. A Baxter propôs-lhe a continuação da relação de trabalho no novo local. A proposta incluía um período experimental alargado durante o qual J. Odar podia decidir se queria ou não aceitar a proposta. Inicialmente, J. Odar aceitou a proposta mas acabou por rescindir o seu contrato de trabalho com efeitos a partir de 31 de dezembro de 2009.

21. Segundo o tribunal nacional, nos termos do § 236A do SGB VI, J. Odar tem direito, uma vez completados 60 anos, a solicitar uma pensão (reduzida) de reforma para pessoas portadoras de deficiência grave (no seu caso, a partir de 1 de agosto de 2010) ( 18 ).

22. Na sequência da cessação da relação de trabalho de J. Odar ( 19 ), a Baxter pagou-lhe uma indemnização de 308253,31 € (brutos). Segundo o tribunal nacional, a indemnização foi calculada, nos termos do § 6, pontos 1.1 a 1.5 do plano social, da forma a seguir descrita ( 20 ). Em primeiro lugar, nos termos da fórmula de indemnização geral a indemnização foi calculada da seguinte forma: [indemnização = 1.7 (fator etário) x 29,71 anos (antiguidade) x 12210,47 (salário mensal bruto)]. Isto resulta num valor aproximado de 616506,63 €. Contudo, uma vez que J. Odar tinha 58 anos na data relevante, passou a ser-lhe aplicável o § 6, ponto 1.5 do plano social. A fórmula de indemnização especial foi calculada, então, da seguinte forma: 19 (meses até à data mais próxima possível de reforma) x 0.85 x 12210,47 (salário mensal bruto). Assim se chegou a um valor de 197199,09 €. A Baxter aplicou, então, os restantes elementos do § 6, ponto 1.5, para garantir que J. Odar receberia, pelo menos, metade do montante da fórmula de indemnização geral que lhe seria devido, ou seja, 308253,31 € brutos.

23. Em 30 de junho de 2010, J. Odar intentou uma ação contra a Baxter. Considera que o cálculo da indemnização que lhe é devida nos termos do plano social o discrimina em razão da sua idade e deficiência. J. Odar considera, por isso, que tem direito a uma indemnização adicional de 271988,88 € (brutos), que corresponde à diferença entre a indemnização que efetivamente lhe foi paga e o montante que teria recebido se, à data da cessação da relação de trabalho (e com a mesma antiguidade), tivesse 54 anos.

24. O Arbeitsgerichts München considera que o pedido suscita questões de direito da União Europeia e, consequentemente, suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) Um regime nacional que prevê a admissibilidade de diferenças de tratamento baseadas na idade quando, no âmbito de um sistema profissional de segurança social, a direção e os representantes dos trabalhadores da empresa tenham excluído das prestações previstas no plano social os trabalhadores protegidos economicamente, visto que estes têm direito a uma pensão, eventualmente após a obtenção de um subsídio de desemprego, viola a proibição de discriminação em razão da idade prevista nos artigos 1.° e 16.° [da diretiva] ou essas diferenças de tratamento são justificadas nos termos do artigo 6.o, [n.o 1, alínea a)] da [diretiva]? 2) Um regime nacional que prevê a admissibilidade de diferenças de tratamento baseadas na idade quando, no âmbito de um sistema profissional de segurança social, a direção e os representantes dos trabalhadores da empresa tenham excluído das prestações previstas no plano social os trabalhadores protegidos economicamente, visto que estes têm direito a uma pensão, eventualmente após a obtenção de um subsídio de desemprego, viola a proibição de discriminação com base numa deficiência prevista nos artigos 1.° e 16.° [da diretiva]? 3) Um regime profissional de segurança social ( 21 ) que prevê, no caso de trabalhadores com mais de 54 anos e despedidos por motivos relacionados com a empresa, a adoção de um cálculo alternativo da indemnização com base no início o mais cedo possível da reforma e, em comparação com o método de cálculo regular que está ligado sobretudo à antiguidade na empresa, o pagamento de um montante de indemnização menor, mas pelo menos igual a metade do montante normal de indemnização, viola a proibição de discriminação em razão da idade prevista nos artigos 1.° e 16.° [da diretiva] ou, essas diferenças de tratamento são justificadas nos termos do artigo 6.o, [n.o 1, alínea a)] da [diretiva]? 4) [Uma regra] do regime profissional de segurança social que prevê, no caso de trabalhadores com mais de 54 anos e despedidos por motivos relacionados com a empresa, a adoção de um cálculo alternativo da indemnização com base no início o mais cedo possível da reforma e, em comparação com o método de cálculo regular que está ligado sobretudo à antiguidade na empresa, o pagamento de um montante de indemnização menor, mas pelo menos igual a metade do montante normal de indemnização, e que prevê, no método de cálculo alternativo, a [tomada em] consideração de uma pensão de reforma em razão de uma deficiência, viola a proibição de discriminação com base numa deficiência prevista nos artigos 1.° e 16.° [da diretiva]?

25. Foram apresentadas observações escritas por J. Odar, pela Baxter, pelo Governo alemão e pela Comissão Europeia. Todas as partes apresentaram alegações orais na audiência de 18 de abril de 2012.

Apreciação

Observações prévias

26. As questões do órgão jurisdicional de reenvio prendem-se, simultaneamente, com uma disposição de direito nacional (o § 10, n.o 6, da AGG), que pode ou não ser abrangida pelos artigos 2.°, n.o 2, alínea b), i), e 6.°, n.o 1, da diretiva, e com o plano social específico em vigor na Baxter. Poderá ser útil, desde já, clarificar o que deve ou não ser abrangido pela resposta do Tribunal de Justiça.

27. O papel do Tribunal de Justiça resume-se, obviamente, à interpretação do direito pertinente da União Europeia. No entanto, a legislação nacional que derroga o princípio da igualdade de tratamento dá uma certa margem de manobra aos parceiros sociais. Não se pode responder em abstrato à questão de saber se uma interpretação correta do direito da União se opõe à legislação nacional. Há que ter em consideração o plano social concreto acordado pelos parceiros sociais e as respetivas consequências em relação a uma pessoa específica (neste caso J. Odar). Parece-me, portanto, que a análise deve abranger as questões seguintes (sendo que nem todas elas são da competência do Tribunal de Justiça).

28. Em primeiro lugar, acarreta o plano social consequências que violam os artigos 1.° e 2.°, n.o 1, da diretiva, as quais não estão abrangidas pelas derrogações previstas nos artigos 2.°, n.o 2, alínea b), i), e 6.°, n.o 1? A resposta a esta questão depende da análise dos pormenores específicos do plano e dos seus resultados. Examinarei, por isso, seguidamente, a forma como o plano funciona, os resultados que o mesmo produz uma vez aplicado a J. Odar e se esses resultados violam a diretiva. O Tribunal de Justiça é competente para responder a esta questão ainda que possa haver questões de facto adicionais que o tribunal nacional tenha que apreciar ou confirmar.

29. Em segundo lugar, está o plano social da Baxter em conformidade com o § 10, n.o 6, da AGG? Esta questão é, essencialmente, uma questão de direito nacional que deve ser respondida pelo tribunal nacional ( 22 ).

30. Em terceiro lugar, caso um plano social do tipo do que foi estabelecido pela Baxter seja conforme ao direito nacional, viola este direito as disposições pertinentes do direito da União? Aqui, a resposta final combina necessariamente elementos das respostas aos dois passos anteriores da apreciação. Se o direito da União, interpretado corretamente, se opõe a um plano social que produz determinado resultados específicos, e se o direito nacional o considera válido, então a interpretação correta da diretiva é a de que se opõe à implementação de uma legislação nacional desse tipo, porque confere aos parceiros sociais um grau inadequado de flexibilidade na negociação de planos sociais individuais, permitindo assim que sejam acordados planos sociais que, ainda que permitidos pela legislação nacional, produzem resultados que violam a diretiva.

Questões 3 e 4

31. As questões 3 e 4 visam averiguar se a proibição de discriminação em razão da idade e/ou deficiência — que consta da diretiva — se opõe a uma regra de um plano social nos termos da qual as prestações pagas a trabalhadores com 54 anos ou mais devem ser determinadas com base no início o mais cedo possível da reforma (fórmula de indemnização especial).

32. A diretiva pretende estabelecer um quadro geral de combate a formas de discriminação no «emprego e na atividade profissional» baseadas, entre outras, numa deficiência e na idade. Nos termos do artigo 3.o, n.o 1, alínea c), «é aplicável a todas as pessoas, tanto no setor público como no privado [...] no que diz respeito [à]s condições de emprego e de trabalho, incluindo o despedimento e a remuneração». Partilho do entendimento do tribunal nacional segundo o qual o plano social está abrangido pelo âmbito de aplicação da diretiva dado que se refere às condições de emprego dos trabalhadores, nomeadamente, o despedimento e a remuneração.

33. Nos termos do artigo 2.o, n.o 1, da diretiva entende-se por «princípio da igualdade de tratamento» a ausência de qualquer discriminação, direta ou indireta, por qualquer dos motivos referidos no artigo 1.o Dispõe o artigo 2.o, n.o 2, alínea a), que, para efeitos do n.o 1, considera-se que existe discriminação direta sempre que uma pessoa seja objeto de um tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou possa vir a ser dado a outra pessoa em situação comparável. O artigo 2.o, n.o 2, alínea b), refere que se considera que existe discriminação indireta «sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutra seja suscetível de colocar numa situação de desvantagem pessoas com uma determinada [...] deficiência ( 23 ), pessoas de uma determinada classe etária [...] comparativamente com outras pessoas [...]».

34. A diretiva distingue claramente entre discriminação direta e indireta. Considera-se que não existe discriminação indireta se o tratamento em questão se enquadrar no artigo 2.o, n.o 2, alínea b), i). O artigo 6.o, n.o 1, prevê os casos em que as diferenças de tratamento com base na idade não constituem discriminação direta. Não há uma disposição equivalente que justifique a discriminação direta baseada numa deficiência ( 24 ).

35. J. Odar considera que o plano social o discriminou diretamente em razão da idade e deu origem a uma discriminação indireta com base numa deficiência.

36. Em meu entender, o plano social aplica-se a J. Odar da forma a seguir descrita.

37. Nos termos do plano social, a indemnização de J. Odar foi determinada em função de três fatores: a fórmula de indemnização geral, a fórmula de indemnização especial e o fator de correção ( 25 ).

Discriminação com base na idade

38. A fórmula de indemnização geral conduz a uma discriminação direta com base na idade. Aos trabalhadores mais velhos, com idade até aos 57 anos (inclusive) é atribuído um fator etário cada vez mais elevado mas não uniforme, que implica que estes sejam tratados mais favoravelmente do que os trabalhadores mais novos. Contudo, não é esta a questão no processo principal. A causa da diferença de tratamento de J. Odar nos termos do plano social, tal como se lhe aplica, reside na subsequente diminuição do fator etário ( 26 ). Quando a antiguidade e o salário são iguais, a indemnização a pagar depende, direta e unicamente, da idade do trabalhador porque ambos elementos são multiplicados pelo fator etário ( 27 ).

39. No caso de J. Odar, a indemnização por despedimento foi calculada aos 58 anos, a que corresponde um fator etário de 1,7. Na medida em que lhe foi aplicado um fator etário mais baixo do que aquele que lhe teria sido aplicável caso tivesse 57 anos, J. Odar foi tratado de forma mais desfavorável do que um trabalhador um ano mais novo (com a mesma antiguidade e salário e todos os demais elementos em igualdade de circunstâncias).

40. A diferença entre os fatores etários de 1,75 e 1,7 é pequena. A desvantagem financeira que daí advém é inferior àquela que teria sido se, por exemplo, J. Odar tivesse 59 anos à data do despedimento. No entanto, há uma diferença de tratamento com base na idade nos termos do §6, pontos 1.1 e 1.2, do plano social.

41. A fórmula aplicada à indemnização de J. Odar foi a fórmula de indemnização especial (objeto das questões 3 e 4). A consequência foi limitar a indemnização a 85% do salário bruto que lhe teria sido pago entre a data do despedimento e a mais próxima data possível de reforma (admitindo que o salário mensal não teria sofrido alterações durante esse período).

42. O tribunal nacional observa que o «limite» só se aplica a partir dos 54 anos e pergunta se tal facto é suscetível de constituir uma discriminação com base na idade. A Baxter deu duas explicações: nas suas observações escritas diz que a razão para que o cálculo se aplique a partir dos 54 anos se prende com o facto de ser matematicamente impossível este produzir efeitos no montante que resulta da fórmula de indemnização geral antes dessa idade. Na audiência, a Baxter explicou que a idade mínima de reforma era inferior na data em que o plano social provisório foi concluído (relativamente àquela que estava em vigor na data em que J. Odar foi despedido). Qualquer das explicações pode estar correta. Trata-se de matéria que compete ao tribunal nacional apreciar. Do ponto de vista matemático, a não ser que seja possível começar a trabalhar para a Baxter antes dos 18 anos, ou receber uma pensão de reforma antes dos 60 anos, a primeira explicação da Baxter parece correta. Se um destes parâmetros estiver incorreto (trata-se de matéria que compete ao tribunal nacional apreciar), a fórmula especial de cálculo pode afetar o montante resultante da aplicação da fórmula de indemnização geral mais cedo. Se assim fosse, estaríamos perante uma discriminação direta em razão da idade.

43. Admitindo que a explicação da Baxter é correta (o mais plausível), a menção da idade de 54 anos no plano social é irrelevante. A fórmula de indemnização especial pode ser aplicada em qualquer idade embora só produza efeitos a partir dos 54 anos. Neste caso, a menção dessa idade no plano social não introduz qualquer diferença de tratamento com base na idade — trata-se, tão-somente, de uma redação menos feliz que dá a impressão de haver uma diferenciação. Consequentemente, a fórmula de indemnização especial, em si mesma, não conduz a uma discriminação direta com base na idade.

Discriminação com base numa deficiência

44. Concentremo-nos agora nos efeitos da aplicação da fórmula de indemnização especial ao cálculo da indemnização por despedimento de J. Odar i) com base numa reforma aos 65 anos e ii) com base numa reforma aos 60 anos. No primeiro caso, a fórmula de indemnização especial não afeta o montante da indemnização por despedimento. No último caso, o efeito da aplicação da fórmula de indemnização especial é drástico, reduzindo inicialmente em mais de dois terços a indemnização a pagar, ainda que a redução final se limite a metade por via da aplicação do fator de correção. Trata-se da consequência direta da aplicação da idade de reforma aos 60 anos em vez de 65 anos. No caso em apreço, o facto de o cálculo efetuado se ter baseado na idade mínima de reforma (60 anos) resulta diretamente da deficiência de J. Odar.

45. O Governo alemão defende que, nos termos do plano social, não há qualquer discriminação em relação aos trabalhadores deficientes porque estes se podem reformar aos 60 anos e, nesses termos, não se podem comparar aos trabalhadores não deficientes cujo direito à reforma só é atingido aos 65 anos. A diferença das idades mínimas de reforma constitui uma distinção objetiva entre estes dois grupos. O Governo alemão invoca os processos Bird’s Eye Walls ( 28 ) e Hlozek ( 29 ) e conclui que situações objetivamente diferentes não devem ser tratadas da mesma maneira.

46. Não concordo com o raciocínio do Governo alemão.

47. Parece-me que em ambos os grupos podem existir trabalhadores que gostariam de poder continuar a trabalhar até à idade geral de reforma (65) mas que são objeto de despedimento. Na minha opinião, trata-se, portanto, de categorias comparáveis.

48. Além disso, no caso vertente, a situação é diferente da dos processos Bird’s Eye Walls e Hlozek na medida em que, naqueles, as «prestações de transição» só foram pagas a trabalhadores próximos da idade legal de reforma. A prestação de transição no processo Hlozek foi paga a trabalhadores despedidos na sequência de uma reestruturação da empresa empregadora. A prestação foi paga a mulheres de 50 anos e a homens de 55 anos. O pagamento das prestações de transição estava ligado à idade da reforma, na medida em que as mulheres tinham direito a uma pensão de reforma aos 55 anos, enquanto os homens tinham que esperar até aos 60 anos. O Tribunal de Justiça concluiu que fixar diferentemente a idade que dá direito às prestações de transição constituía um mecanismo neutro que confirmava a ausência de qualquer discriminação. Por conseguinte, os homens e as mulheres não estavam em situações idênticas, motivo pelo qual as respetivas posições não eram comparáveis ( 30 ).

49. No caso em apreço, todos os trabalhadores têm, em princípio, direito a uma indemnização. A proximidade da reforma só releva para efeitos de aplicação da fórmula de indemnização especial. Consequentemente, a comparação que há que fazer neste caso é entre dois trabalhadores despedidos. Ao contrário do que acontecia nos acórdãos Birds Eye Walls e Hlozek ( 31 ), não se trata de uma comparação com base na idade que determina a elegibilidade para a atribuição de uma prestação por despedimento.

50. Neste caso, os trabalhadores portadores de deficiência são tratados menos favoravelmente do que aqueles que o não são pelo facto de terem direito a uma pensão aos 60 anos em lugar de 65. Seja qual for a idade, a primeira variável da fórmula de indemnização especial (número de meses até à idade mínima de reforma) será sempre mais baixa para os trabalhadores portadores de deficiência do que para os trabalhadores da mesma idade que não sejam portadores de deficiência.

51. Por conseguinte, a fórmula de indemnização especial — aparentemente neutra — conduz a uma discriminação indireta relativamente aos trabalhadores portadores de deficiência. As consequências desta discriminação indireta com base numa deficiência são: i) um trabalhador deficiente que seja despedido aos 58 anos recebe consideravelmente menos que um trabalhador não deficiente com a mesma idade, o mesmo salário e a mesma antiguidade; ii) é menos provável que o trabalhador deficiente encontre trabalho do que aquele que não é deficiente, e que o primeiro viva com maiores dificuldades financeiras para o resto da vida se tiver que aceitar uma pensão mais reduzida ( 32 ) e iii) uma vez que fica consideravelmente mais barato despedir trabalhadores portadores de deficiência do que trabalhadores não deficientes, os primeiros têm mais probabilidades de serem despedidos ( 33 ).

52. Considero, assim, que o plano social conduz a uma discriminação indireta com base numa deficiência, na medida em que uma disposição aparentemente neutra (o número de meses até à idade mínima de reforma), constante do respetivo § 6.°, ponto 1.5, se traduz numa desvantagem (indemnizações mais baixas) para os trabalhadores deficientes que têm direito a reformar-se aos 60 anos comparativamente aos não deficientes, que apenas adquirem esse direito quando atingem a idade normal (65).

53. O órgão jurisdicional de reenvio sublinha que a reforma antecipada é possível, por exemplo, aos 63 anos, com base noutros fundamentos ( 34 ). Não se trata de uma questão abordada no processo principal e a mesma implica a análise de aspetos que relevam do direito nacional. Não se impõe, assim, a sua tomada em consideração pelo Tribunal de Justiça.

Justificação para efeitos da diretiva

54. Nos termos do artigo 2.o, n.o 2, alínea b), i), da diretiva, considera-se que não existe discriminação indireta se o tratamento em questão estiver objetivamente justificado por um objetivo legítimo e os meios utilizados para o alcançar forem adequados e necessários.

55. Além disso, nos termos do artigo 6.o, n.o 1, da diretiva, são autorizadas diferenças de tratamento com base na idade (mas não com base noutros fundamentos como, por exemplo, numa deficiência). Esta disposição confere aos Estados-Membros uma ampla margem de discricionariedade no estabelecimento da sua política de emprego e autoriza-os a estabelecer condições especiais relativamente ao despedimento quando justificadas por objetivos legítimos e que, de outra forma, seriam consideradas diferenças de tratamento discriminatórias com base na idade ( 35 ). Todavia, o considerando 25 do preâmbulo da diretiva esclarece que «[u]rge pois distinguir diferenças de tratamento justificadas, nomeadamente, por objetivos legítimos de política de emprego, do mercado de trabalho e da formação profissional, de discriminações que devem ser proibidas».

56. Os âmbitos de aplicação dos artigos 2.°, n.o 2, alínea b), i), e 6.°, n.o 1, não são idênticos ( 36 ). Contudo, o Tribunal de Justiça sublinhou que, ainda que haja uma diferença de redação nas duas disposições — o artigo 2.o, n.o 2, alínea b), i), refere que «essa disposição [...] seja objetivamente justificad[a] por um objetivo legítimo [...]», enquanto o artigo 6.o, n.o 1, prevê que as diferenças de tratamento com base na idade não constituem discriminação se forem «[...] objetiva e razoavelmente justificadas [...] por um objetivo legítimo [...]» —, é inconcebível que uma diferença de tratamento se possa considerar justificada por um objetivo legítimo alcançado por meios adequados e necessários, mas que essa justificação não seja razoável ( 37 ).

— Objetivo legítimo

57. O direito ao trabalho e a proibição de discriminação em razão de uma deficiência ou da idade são direitos fundamentais consagrados na Carta ( 38 ). Uma vez que a justificação nos termos dos artigos 2.°, n.o 2, alínea b), i), e 6.°, n.o 1, da diretiva constitui uma derrogação ao princípio geral da não discriminação, ambas as disposições devem ser interpretadas restritivamente ( 39 ). Além disso, apesar da ampla margem de apreciação de que dispõem em matéria de política social, os Estados-Membros têm o ónus de demonstrar a legitimidade do objetivo prosseguido em função de um elevado limiar probatório ( 40 ).

58. Caso a medida nacional em questão não especifique o objetivo prosseguido, outros elementos decorrentes do contexto geral podem permitir identificar o objetivo que lhe está subjacente para efeitos de exercício da fiscalização jurisdicional quanto à sua legitimidade e proporcionalidade ( 41 ).

59. O tribunal nacional refere que o objetivo do plano social é permitir aos parceiros sociais a distribuição de fundos limitados aos trabalhadores que foram despedidos. Pretende assegurar que a indemnização atenue as consequências imediatas do despedimento, proporcionando um pagamento que apoie os trabalhadores até que estes encontrem a próxima fonte segura de rendimento, e estabelecer disposições mais generosas para os trabalhadores mais novos. Considera-se que estes últimos têm necessidades maiores do que aqueles porque, ao contrário dos trabalhadores mais velhos que se aproximam da reforma, não têm qualquer fonte futura de rendimento claramente identificável.

60. Uma vez que apenas estão disponíveis fundos limitados para serem distribuídos pelos trabalhadores que foram despedidos, o objetivo de estabelecer disposições mais generosas para os trabalhadores que mais precisam pode claramente ser considerado de interesse geral e não um dos «motivos puramente específicos da situação da entidade patronal, como a redução de custos ou o reforço da competitividade» ( 42 ). Consequentemente, aceito que se trata de um objetivo legítimo.

61. Uma vez aceite a legitimidade do objetivo, é o plano social apropriado e necessário? Dito de outra forma, pode o plano social funcionar como meio idóneo para atingir os objetivos prosseguidos (fazer a transição entre o despedimento e o próximo rendimento do trabalhador, estabelecer disposições mais generosas para os trabalhadores mais novos que — ao contrário dos trabalhadores mais velhos que se aproximam da reforma — não têm qualquer fonte futura de rendimento identificável?) E poderiam estes objetivos ser atingidos através de meios menos discriminatórios?

— Pode o plano social ser considerado um meio idóneo para atingir estes objetivos?

62. Nos termos da fórmula de indemnização geral do plano social, os três fatores que se aplicam (fator etário, antiguidade e salário mensal bruto) favorecem os trabalhadores mais velhos até aos 57 anos ( 43 ). Entre os 36 anos (fator etário = 1.00) e os 57 (fator etário = 1.75) ( 44 ), o fator etário aumenta o montante da indemnização recebida. Em termos gerais, é provável que antiguidade e salário aumentem ambos com a idade do trabalhador ( 45 ), aumentando, igualmente, a indemnização a pagar.

63. Contudo, os parceiros sociais tomaram em consideração o facto de os trabalhadores mais velhos que se aproximam da reforma terem direito a uma pensão. Assim, a fórmula de indemnização especial introduz um «limite» de 85% ao montante que o trabalhador devia ter ganho entre o despedimento e a mais próxima possível data de reforma. Na ausência desse «limite», afigura-se provável, de facto, a atribuição de uma maior proporção dos fundos limitados disponíveis aos trabalhadores mais velhos que brevemente terão acesso a uma fonte de rendimento segura (designadamente uma pensão de reforma), em potencial detrimento dos trabalhadores mais novos ( 46 ).

64. Nestas circunstâncias, admito que seja adequado que os parceiros sociais limitem as prestações pagas aos trabalhadores mais velhos que se aproximam da reforma quando se trata de distribuir, no âmbito do plano social, fundos disponíveis limitados. Nessa medida, o plano social parece ser um meio idóneo para atingir os seus objetivos legítimos.

65. No entanto, uma vez que um trabalhador deficiente se pode reformar mais cedo do que outro que o não seja (embora com uma pensão reduzida), a fórmula de indemnização especial coloca os trabalhadores deficientes numa situação de particular desvantagem. Compete ao tribunal nacional, na sua apreciação do plano social, examinar se o limite, imposto desta forma, às prestações pagas aos trabalhadores deficientes pode ter um impacto suficientemente benéfico na totalidade dos fundos disponíveis para pagamento de indemnizações de despedimento que leve a considerar apropriada a redução do direito dos referidos trabalhadores. Atendendo a que é normalmente baixo o número de trabalhadores deficientes numa empresa ( 47 ), parece pouco provável que uma medida que (deliberada ou inadvertidamente) visa os trabalhadores deficientes seja apropriada.

— Poderiam os objetivos do plano social ser atingidos através de meios menos discriminatórios?

66. É necessário atingir os trabalhadores deficientes para que os parceiros sociais prevejam disposições mais generosas para os demais trabalhadores?

67. Na minha opinião, não é preciso ( 48 ).

68. Para calcular as prestações a pagar aos trabalhadores que são objeto de despedimento, a fórmula de indemnização especial toma em consideração um único elemento—chave: a proximidade da idade da reforma. Como já indiquei, considero que tal é, em princípio, correto. Contudo, um olhar mais atento permite concluir que a aparente justeza do limite (designadamente a relação expressa com a data em que está disponível uma alternativa segura de rendimento) é enganosa. Ao concentrar-se num único elemento chave, o «limite» não permite que sejam ponderados outros elementos relevantes para os trabalhadores deficientes. Em particular, enquanto qualquer trabalhador que se reforme antecipadamente recebe uma pensão reduzida e tem que adaptar os respetivos padrões de despesa em conformidade, a fórmula de indemnização especial não pondera sequer a possibilidade de que os trabalhadores com deficiência possam ter aumentado os seus gastos ao longo da vida em consequência da sua deficiência e/ou que, conforme a idade avança, essas necessidades financeiras possam aumentar. A adaptação dos seus padrões de despesa pode não ser conseguida sem sacrifícios significativos, inexistentes no caso de um colega não deficiente.

69. Parece-me, portanto, que os objetivos legítimos do plano social poderiam ser atingidos através de meios menos discriminatórios, que tomassem em consideração as circunstâncias particulares dos trabalhadores deficientes quando da atribuição dos limitados fundos disponíveis para pagamento de indemnizações por despedimento. Por este motivo, considero que as medidas estabelecidas no plano social da Baxter não satisfazem o critério da proporcionalidade.

Critérios de seleção para despedimento

70. Há um outro ponto que quero analisar de forma breve, relacionado com os critérios de seleção dos trabalhadores para despedimento e os custos que acarreta o despedimentos de certas categorias de trabalhadores.

71. Na audiência, tanto a Baxter como o Governo alemão sublinharam que a entidade patronal só pode ter em conta os quatro critérios de seleção para despedimento previstos nos § 1, n.os 2 e 3, da KSchG quando se trata de identificar trabalhadores a despedir ( 49 ).

72. Ainda que tais critérios sejam aplicados de forma justa e objetiva, o facto de ser mais barato despedir um trabalhador idoso ou deficiente pode, em minha opinião, pesar na escolha de quem vai ser despedido.

73. Para perceber de que forma, consideremos um exemplo.

74. Uma empresa que aplica o mesmo plano social que a Baxter necessita de despedir 30 trabalhadores. Nos termos do § 1, n.os 2 e 3, da KSchG, os membros da sua força de trabalho são classificados segundo os quatro critérios de seleção neles previstos ( 50 ). Os trabalhadores classificados com 80 ou mais pontos não podem ser despedidos. Em face da classificação, a empresa seleciona, sem grande dificuldade, 29 trabalhadores para despedir — todos classificados bem abaixo do limite. Faz falta selecionar o trigésimo trabalhador e há 3 candidatos (A, B e C). A e B são ambos casados e com 2 filhos a cargo. C é solteiro e deficiente num grau que lhe permite ser reformado antecipadamente com base nessa deficiência. Todos têm a classificação de 79 pontos:

A B C Idade 57 54 57 Antiguidade 10 14 12 Obrigações de alimentos 12 12 0 Deficiência 0 0 10 Total 79 79 79

75. Se não existisse o trabalhador C, a entidade patronal teria que escolher entre A e B e seria mais barato escolher A. Contudo, a partir do momento em que C surge na equação, a opção da entidade patronal passa logicamente para C, sendo este selecionado para o despedimento. Em meu entender, não teria havido violação dos requisitos da KSchG. O que acontece é que, havendo que escolher entre dois candidatos a despedimento classificados de forma igual, a escolha lógica resulta numa desvantagem para o trabalhador mais velho e/ou para o trabalhador deficiente.

76. Considero, portanto, que a diretiva se opõe a medidas nacionais ( 51 ) como as previstas no § 6, pontos 1.1 a 1.5, do plano social. Estas disposições conduzem a uma discriminação indireta em razão de uma deficiência, na medida em que uma disposição aparentemente neutra resulta numa desvantagem. Pelo facto de se poderem reformar aos 60 anos em vez de 65 — idade normal de reforma — os trabalhadores deficientes recebem indemnizações mais baixas que os trabalhadores não deficientes.

Questões 1 e 2

77. Com as questões 1 e 2, o tribunal nacional pergunta, no essencial, se o § 10, n.o 6, da AGG é compatível com a diretiva na medida em que permite aos parceiros sociais a conclusão de planos sociais — como o que está em causa no presente processo — que preveem um tratamento diferenciado em razão da idade e/ou de deficiência.

78. O tribunal de reenvio refere que o § 10, n.o 6, da AGG permite uma discriminação direta em razão da idade. Contudo, o tribunal nacional não apurou expressamente se i) o plano social da Baxter está abrangido pelo âmbito de aplicação do § 10, n.o 6, da AGG, ou se ii), numa perspetiva de direito nacional, o plano respeita os requisitos daquela disposição.

79. Segundo jurisprudência assente, compete unicamente ao tribunal de reenvio interpretar as disposições de direito nacional e determinar a respetiva compatibilidade com o direito da União Europeia. Contudo, o Tribunal de Justiça é competente para fornecer ao órgão jurisdicional nacional as indicações necessárias à interpretação da diretiva em termos de permitir àquele órgão jurisdicional decidir da compatibilidade das normas nacionais com o direito da União.

80. Por conseguinte, propus que o Tribunal de Justiça interprete a diretiva no sentido de que esta se opõe ao plano social da Baxter na medida em que este plano discrimina um trabalhador deficiente como J. Odar ( 52 ). Caso o tribunal nacional considere que o § 10, n.o 6, da AGG autoriza o plano social da Baxter, competir-lhe-á apreciar se essa disposição do direito nacional pode ser interpretada de forma compatível com a diretiva no sentido de que proíbe este tipo de planos sociais. Não sendo esse o caso, a disposição não deve ser aplicada ( 53 ).

81. Proponho, assim, que seja respondido às questões 1 e 2 no sentido de que compete ao órgão jurisdicional de reenvio, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pelo direito nacional, interpretar e aplicar as disposições relevantes de direito interno (neste caso o § 10, n.o 6, da AGG) em conformidade com a Diretiva 2000/78. Se o órgão jurisdicional nacional considerar que tal não é possível, não deve aplicar essa disposição.

Conclusão

82. Por conseguinte, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões submetidas pelo Arbeitsgericht München nos seguintes termos: «1) Os artigos 1.°, n.o 2, alínea b), i), e 6.°, n.o 1, da Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de novembro de 2000, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a medidas nacionais como as previstas no § 6, pontos 1.1 a 1.5, do plano social concluído entre a Baxter e os representantes dos trabalhadores, que conduzem a uma discriminação indireta em razão de uma deficiência, na medida em que uma disposição aparentemente neutra resulta numa desvantagem (atribuição de indemnizações mais baixas) para os trabalhadores deficientes que têm direito a reformar-se aos 60 anos, comparativamente com os trabalhadores não deficientes que apenas adquirem esse direito à idade normal de reforma de 65 anos. 2) Compete ao órgão jurisdicional de reenvio, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pelo direito nacional, interpretar e aplicar as disposições relevantes de direito interno em conformidade com a Diretiva 2000/78. Se o órgão jurisdicional nacional considerar que tal não é possível, não deve aplicar essas disposições.»

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) As medidas nacionais em causa são as previstas no § 10, n.o 6 da Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (lei geral alemã relativa à igualdade de tratamento: v. n.os 12 e 13 infra) e um plano social acordado entre a recorrida e os representantes dos trabalhadores: v. n.os 17 e 18 infra. Este plano está estruturado de forma a reduzir as prestações que, de outra forma, seriam pagas a certos trabalhadores, embora não os exclua totalmente do recebimento de uma indemnização.

( 3 ) De 27 de novembro de 2000, que estabelece um quadro geral para a igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional (JO L 303, p. 16) (a seguir «diretiva»).

( 4 ) JO C 83, p. 389 (a seguir «Carta»).

( 5 ) O artigo 5.o exige que os Estados-Membros assegurem que as entidades patronais tomem medidas adequadas para garantir o respeito do princípio da igualdade de tratamento relativamente às pessoas deficientes. Assim, a entidade patronal deve possibilitar que uma pessoa deficiente tenha acesso a um emprego, o possa exercer ou nele progredir, ou que lhe seja ministrada formação. O artigo 2.o, n.o 2, alínea b), i), dispõe que não existe discriminação indireta quando a entidade patronal, por força da legislação nacional, toma medidas adequadas de acordo com os princípios previstos no artigo 5.o

( 6 ) O artigo 2.o, n.o 5, da diretiva admite uma exceção à proibição geral de discriminação, na medida em que os Estados-Membros podem adotar medidas quando estas sejam necessárias, designadamente, para efeitos de segurança pública, defesa da ordem e prevenção das infrações penais ou proteção da saúde. O artigo 3.o, n.o 4, prevê uma exceção específica à proibição geral de discriminação com base em deficiência ou na idade no âmbito das forças armadas. Nos termos do artigo 4.o, n.o 1, da diretiva, os Estados-Membros podem prever que uma diferença de tratamento baseada na idade ou numa deficiência não constituirá discriminação sempre que, em virtude da natureza da atividade profissional em causa, ou do contexto da sua execução, essa característica constitua um requisito essencial e determinante para o exercício dessa atividade, na condição de o objetivo ser legítimo e o requisito proporcional. V. por exemplo, acórdão de 12 de janeiro de 2010, Colin Wolf (C-229/08, Colet., p. I-1).

( 7 ) Em determinadas condições, está prevista a obrigatoriedade de consultar os representantes dos trabalhadores da empresa: estas condições incluem o número de trabalhadores da empresa. O termo «reestruturação» abrange, designadamente, a cessação total da atividade, a fusão e cisão, ou uma mudança fundamental na organização da empresa, como a sua deslocalização.

( 8 ) Ao tomar uma decisão no plano social, devem ser tomados em consideração os interesses dos trabalhadores que foram objeto de despedimento e as respetivas expectativas de conseguir um novo emprego, os interesses daqueles que continuaram na empresa reestruturada e ainda a viabilidade financeira da empresa.

( 9 ) O § 8 prevê uma exceção à proibição de discriminação com base nos requisitos do emprego em causa. A esse respeito, v. artigo 4.o, n.o 1, da diretiva, mencionado no n.o 7 e na nota n.o 6 supra.

( 10 ) A partir de 2012, a idade para a pensão legal de reforma aumenta gradualmente dos 65 para os 67 anos para as pessoas nascidas após 31 de dezembro de 1946.

( 11 ) A partir de 2012, a idade para a reforma antecipada em razão de uma deficiência aumenta gradualmente de 60 para 62 anos para as pessoas nascidas após 31 de dezembro de 1951.

( 12 ) Será paga uma soma inferior (Arbeitslosengeld II) sempre que, designadamente, o período que dá direito ao pagamento por inteiro tenha terminado.

( 13 ) Assim, um trabalhador de 50 anos que contribuiu durante pelo menos 30 meses tem direito a prestações durante um período máximo de 15 meses. Se tiver 55 anos e tiver contribuído durante pelo menos 36 meses, tem direito a prestações durante um período máximo de 18 meses, enquanto um trabalhador de 58 anos que contribuiu durante 48 meses, tem direito a prestações durante 24 meses.

( 14 ) Nas presentes conclusões vou também referir-me à Baxter e ao conselho de empresa como «parceiros sociais».

( 15 ) A antiguidade diz respeito ao número de anos de prestação de trabalho na Baxter.

( 16 ) Nas presentes conclusões, referir-me-ei ao plano social provisório e ao plano social complementar conjuntamente como «plano social».

( 17 ) Nos termos da legislação nacional, para ser reconhecido como portador de deficiência grave e ter direito, com base nisso, a uma reforma antecipada aos 60 anos, é necessário um grau de invalidez de 50%. V. n.o 14 supra.

( 18 ) J. Odar tinha direito a uma reforma antecipada (reduzida em 10,8%) com base numa deficiência, uma vez completados os 60 anos. Tem direito à pensão por inteiro a partir dos 63 anos.

( 19 ) A indemnização foi calculada a partir de 31 de dezembro de 2008, data efetiva de despedimento de J. Odar pela Baxter («data efetiva»), a qual consta da carta de 25 de abril de 2008; v. n.o 20 supra.

( 20 ) Todos os números constam do pedido de decisão prejudicial do órgão jurisdicional de reenvio. Há ligeiras diferenças entre os números deste e os números fornecidos pelas partes nas respetivas observações. O meu próprio cálculo dá resultados ligeiramente diferentes: um valor total de 616714,20 euros aplicando a fórmula de indemnização geral. Desta forma, todos os valores se devem considerar como valores aproximados.

( 21 ) Em meu entender, o regime profissional de segurança social das questões 3) e 4) refere-se ao plano social mencionado no n.o 17 supra.

( 22 ) V. acórdão de 19 de fevereiro de 2009, Schwarz (C-321/07, Colet., p. I-1113, n.o 48, e jurisprudência aí referida).

( 23 ) No caso vertente, interpreto esta disposição como «pessoas que tenham qualquer deficiência», caso contrário careceria de sentido. O que releva não é a deficiência de que padece J. Odar em concreto, mas sim o facto de ser reconhecido como deficiente.

( 24 ) O artigo 7.o, n.o 2, da diretiva abrange certas medidas destinadas a pessoas deficientes, que constituem, não obstante, um tratamento diferente com base nessa deficiência.

( 25 ) V. n.o 22 supra.

( 26 ) O fator etário aumenta de forma não uniforme de 0,35 aos 18 anos para o mais alto possível (1,75) aos 57 anos. A partir daí, desce fortemente para o mais baixo fator etário aos 64 anos.

( 27 ) Os valores relevantes e a forma como os vários dados pesam na equação determina o resultado em cada caso concreto. Na fórmula de indemnização geral do plano social (indemnização = fator etário x antiguidade x salário mensal bruto), o fator etário determina o número de meses (ou frações de mês) de salário a tomar em conta para efeitos do cálculo da indemnização. Assim, para um trabalhador de 36 anos, um mês de salário equivale ao respetivo valor nominal (fator etário 1). Aos 57 anos é multiplicado por 1,75, e aos 64 anos é multiplicado por 0,3. Assim, a antiguidade de um trabalhador de 36 anos é multiplicada por 0,75 (ou ¾) de um salário mensal a menos do que um trabalhador de 57 anos. Aos 64 é multiplicada por 1,45 (quase 1 ½) de um salário mensal a menos que um trabalhador de 57 anos. Deste modo, os trabalhadores com maior fator etário e mais anos de serviço obtêm maiores prestações no âmbito do plano social.

( 28 ) Acórdão de 9 de novembro de 1993, Birds Eye Walls Ltd., C-132/92, Colet., p. I-5579.

( 29 ) Acórdão de 9 de dezembro de 2004, Viktor Hlozek, C-19/02, Colet., p. I-11491.

( 30 ) Situação semelhante acontecia no acórdão Birds Eye Walls, já referido na n.o 28. A prestação de transição foi paga, neste caso, a um trabalhador obrigado a reformar-se por razões de saúde antes de atingir a idade em que se adquire o direito a uma pensão de reforma, que era de 60 anos para as mulheres e 65 para os homens. V., igualmente, acórdão Hlozek, já referido na nota de rodapé n.o 29 supra, n.o 49.

( 31 ) Já referidos nas notas 28 e 29 supra.

( 32 ) Sem prejuízo das disposições nacionais relativas às pensões para trabalhadores portadores de deficiência que recebem, de início, uma pensão reduzida que pode ser alterada, passados três anos, para uma pensão por inteiro, caso estejam reunidos os requisitos aí previstos.

( 33 ) V. n.os 70 a 75 infra.

( 34 ) V. n.o 14 supra.

( 35 ) V. considerando 25, já referido no n.o 3 supra. V. também acórdão de 5 de março de 2009, Age Concern England, C-388/07, Colet., p. I-1569, n.o 51.

( 36 ) V. acórdão Age Concern England, já referido na nota 35, n.o 58.

( 37 ) Acórdão Age Concern England já referido na nota 35, n.o 65.

( 38 ) V. artigo 21.o

( 39 ) No que respeita à interpretação das exceções em geral, v. acórdão de 21 de outubro de 2010, Antonino Accardo, C-227/09, Colet., p. I-10273, n.o 58 e a jurisprudência aí referida. Relativamente à interpretação da exceção prevista no artigo 2.o, n.o 2, da diretiva, v. acórdão de 12 de janeiro de 2010, Petersen, C-341/08, Colet., p. I-47, n.o 60 e, mais recentemente, acórdão de 13 de setembro de 2011, Prigge e o., C-447/09, Colet., p. I-8003, n.o 56.

( 40 ) Acórdão Age Concern England já referido na nota 35, n.o 65.

( 41 ) Acórdão de 18 de novembro de 2010, Georgiev, C-250/09 e C-268/09, Colet., p. I-11869, n.o 40.

( 42 ) Acórdão Age Concern England já referido na nota 35, n.o 46.

( 43 ) V. n.o 17 supra.

( 44 ) V. notas 26 e 27 supra.

( 45 ) V. n.o 38 supra.

( 46 ) Na audiência, o Governo alemão sublinhou que um trabalhador que se reforma antecipadamente mantém o direito a procurar emprego. Caso consiga encontrar trabalho, a sua pensão é suspensa. Pode então continuar a trabalhar até à idade normal de reforma. Uma vez atingida essa idade, a sua pensão será reativada e ajustada em termos de refletir as suas circunstâncias particulares. Tratando-se de um argumento baseado na presunção de que o trabalhador mais velho irá encontrar trabalho, não foi em seu apoio apresentada qualquer prova a este Tribunal e tal contradiz as dificuldades conhecidas pelos trabalhadores mais velhos em voltar a encontrar trabalho. Ainda que caiba ao tribunal nacional verificar este ponto, considero o argumento viciado. No entanto, é óbvio que o direito a uma pensão (ainda que reduzida) proporciona a segurança de um rendimento do qual um trabalhador jovem despedido não dispõe.

( 47 ) V. ‘Facts on disability in the world of work’ publicado pelo International Labour Office e disponível em http:www.ilo.org/employment/disability.

( 48 ) V. n.os 44 a 52 supra.

( 49 ) V. n.o 16 supra.

( 50 ) No despacho de 23/05/2011, proferido no processo C-86/10, Balaban, era perguntado ao Tribunal de Justiça se a legislação nacional que permitia a seleção dos trabalhadores para efeitos de um despedimento coletivo com base na idade era justificada nos termos do artigo 6.o, n.o 1, da diretiva. Foi referido ao Tribunal que um sistema de classificação semelhante ao que utilizo neste exemplo constituía um método comum de aplicação dos quatro critérios. O tribunal nacional [Arbeitsgericht Siegburg (Alemanha)] desistiu do pedido após a audiência, mas antes de o acórdão ser proferido (JO C 252, p. 27).

( 51 ) V. nota 2 e n.os 26 a 30 supra no que respeita à relação entre a diretiva, a AGG e o plano social da Baxter.

( 52 ) V. n.o 76 supra.

( 53 ) V. acórdão de 13 de novembro de 1990, Marleasing, C/106/89, Colet., p. I-4135, n.o 8 e, mais recentemente, acórdão de 10 de março de 2011, Deutsche Lufthansa, C/109/09, Colet., p. I-1309, n.o 51. V., igualmente, artigo 16.o da diretiva, mencionado no n.o 9 supra.