Conclusões do advogado-geral Darmon apresentadas em 16 de Dezembro de 1992. - REINO DA BELGICA CONTRA COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - AUXILIOS A CONSTRUCAO NAVAL. - PROCESSOS APENSOS C-356/90 E C-180/91.



Colectânea da Jurisprudência 1993 página I-02323



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. O Reino da Bélgica pretende a anulação de duas decisões da Comissão que declaram incompatíveis com o mercado comum certos auxílios concedidos a estaleiros navais daquele Estado-membro (1).

2. Com o surgimento, desde o início dos anos 70, de dificuldades económicas, por vezes graves, os Estados-membros manifestaram o desejo de apoiar os sectores económicos em perigo e muito especialmente a construção naval, a fim de evitar o desaparecimento de actividades tradicionais ou estratégicas.

3. Se certos auxílios podem, por vezes, ter uma influência nefasta sobre a concorrência, compartimentando o mercado, outros podem, pelo contrário, revelar-se indispensáveis para orientar a actividade económica, apoiar a reestruturação de empresas ou incentivar o desenvolvimento das regiões menos favorecidas.

4. Esta concepção consta, aliás, do próprio Tratado que delimita o enquadramento dos auxílios de Estado a fim de assegurar uma maior transparência e evitar certas distorções de concorrência.

5. O n. 1 do artigo 92. do Tratado estabelece como princípio a incompatibilidade com o mercado comum dos auxílios de Estado na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-membros e falseiam ou ameacem falsear a concorrência.

6. A incompatibilidade como princípio é, no entanto, moderada pelas derrogações per se referidas no n. 2 e pelas do n. 3, que permitem à Comunidade autorizar certas "categorias de auxílios determinadas por decisão do Conselho" (2). É à volta desta última disposição que gira o presente caso.

7. Com base nos artigos 92. , n. 3, alínea d), e 113. , o Conselho regulamentou muito rapidamente os auxílios de Estado em matéria de construção naval e adoptou, em 26 de Janeiro de 1987, no seguimento de cinco directivas anteriores, a Directiva 87/167/CEE (3) (a seguir, "directiva") cujo objectivo é, embora admitindo o princípio dos auxílios tendo em vista lutar eficazmente contra a concorrência extracomunitária, garantir a transparência a fim de evitar, nomeadamente, as distorções de concorrência entre os estaleiros navais da Comunidade.

8. Esta directiva, que será examinada mais aprofundadamente, prevê:

° um limite aplicável não só aos auxílios à produção concedidos directamente aos estaleiros (4), como também aos auxílios aos armadores ou a terceiros, disponíveis como auxílios para a construção (5), sempre que tais auxílios sejam efectivamente utilizados para a construção de embarcações nos estaleiros da Comunidade;

° um processo de notificação prévia e de autorização 1) dos regimes a instituir (6), 2) da concessão de auxílios, em casos individuais, quando haja concorrência entre estaleiros de vários Estados-membros relativamente a um dado contrato (7).

9. Esta directiva foi completada por uma comunicação da Comissão que fixou, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1989, o limite em 26% do preço para os navios de custo superior a 6 milhões de ecus e em 16% para os outros (8).

10. O Reino da Bélgica publicou, em 1948, uma lei (9) para garantir a manutenção e o desenvolvimento do seu sector naval pela concessão não aos estaleiros navais, mas às empresas armadoras, de auxílios sob diversas formas (adiantamentos, empréstimos com condições vantajosas...). Este regime foi notificado à Comissão.

11. No entanto, aquando da concessão de auxílios individuais a estaleiros navais belgas para a aquisição de vários navios, a Comissão deu início ao processo previsto no n. 2 do artigo 93. , considerando que tais auxílios eram susceptíveis de exceder o limite fixado na sua comunicação.

12. Depois de ter levado a cabo o inquérito previsto nessa disposição e verificado que o limite tinha sido ultrapassado, a Comissão, por decisões de 4 de Julho de 1990 e de 13 de Março de 1991 (10), declarou esses auxílios incompatíveis com o mercado comum e convidou o Governo belga a reduzi-los aos limites máximos fixados.

13. É sobre a legalidade destas duas decisões que o Tribunal de Justiça tem de decidir (11).

14. O Estado recorrente sustenta, em primeiro lugar, que a Comissão deveria ter distinguido os auxílios concedidos em função da respectiva natureza (auxílios à produção, auxílios à exploração) e tomado em consideração, para a determinação do limite, apenas os efectivamente disponíveis como auxílios à produção. Nessa hipótese, não só o limite não teria sido ultrapassado, mas, mais ainda, esta recusa de individualizar os auxílios é contrária à directiva. Para além disso, vai contra o artigo 169. , uma vez que a Comissão, ao proibir os auxílios à exploração, põe em causa a legislação belga e não os auxílios propriamente ditos.

15. Em segundo lugar, o Reino da Bélgica alega que o facto de ultrapassar o limite previsto na directiva só constitui uma presunção simples de incompatibilidade do auxílio concedido, a qual pode se ilidida pela prova da inexistência de excesso de capacidade por ele provocado. Em todo o caso, visto que a directiva não pode introduzir derrogações às regras contidas no Tratado, a Comissão deveria ter examinado se os critérios de incompatibilidade constantes do n. 1 do artigo 92. estavam efectivamente reunidos.

16. Por fim, há violação dos artigos 93. , n. 2, e 190. do Tratado, na medida em que as decisões da Comissão não estavam fundamentadas.

17. Dividirei a análise do primeiro fundamento, pois suscita, por um lado, uma questão de direito processual e, por outro, um problema de interpretação da directiva.

18. Segundo o Reino da Bélgica, se os auxílios controvertidos eram contrários aos n.os 1 e 2 do artigo 3. da directiva, tal resultava da violação pela lei belga de uma regra comunitária, de modo que a Comissão deveria ter dado início ao processo previsto no artigo 169. do Tratado.

19. O Tribunal de Justiça já foi chamado a analisar as relações existentes entre os artigos 92. e seguintes e outras disposições do direito comunitário constantes tanto do Tratado como do direito derivado.

20. Assim, no acórdão Iannelli/Meroni (12), de 23 de Março de 1977, o Tribunal de Justiça declarou que:

"... modalidades de um auxílio contrárias a disposições especiais do Tratado, para além dos artigos 92. e 93. , podem estar a tal ponto indissoluvelmente ligadas ao objecto do auxílio que não é possível apreciá-las de maneira isolada, de modo que o seu efeito sobre a compatibilidade ou a incompatibilidade do auxílio no seu conjunto deve ser necessariamente apreciado nos termos do processo do artigo 93. ;

tal não será, porém, o caso sempre que seja possível, no exame de um regime de auxílios, isolar condições ou elementos que, embora fazendo parte desse regime, podem ser considerados não necessários à realização do seu objecto ou ao seu funcionamento" (13).

21. A existência do processo previsto no n. 2 do artigo 93. não pode, portanto, impedir que a compatibilidade de um regime de auxílios, face a outras regras comunitárias que não as relativas aos auxílios de Estado, seja apreciada segundo o processo do artigo 169. (14)

22. Resulta também do acórdão Comissão/Itália (15) que um regime de auxílios pode ser objecto de um recurso com base no artigo 169. por violação do artigo 95. do Tratado, se bem que o processo do artigo 93. tenha igualmente sido accionado em relação a esse regime.

23. Em contrapartida, um auxílio na acepção do artigo 92. deve ser obrigatoriamente apreciado por via do processo do artigo 93. , o que impede a Comissão de utilizar o do artigo 169. (16)

24. É, portanto, a qualificação da "medida" instituída que determinará se deve ser proposta uma acção por incumprimento na acepção do artigo 169. ou seguir o processo do artigo 93.

25. É assim que, no acórdão Comissão/França, já referido, o Tribunal de Justiça delimitou precisamente o âmbito de aplicação deste último artigo nos seguintes termos:

"... Se a existência deste processo específico (o do n. 2 do artigo 93. ) em nada impede que a compatibilidade de um regime de auxílios face a regras comunitárias que não as constantes do artigo 92. seja apreciada segundo o processo previsto no artigo 169. , é, no entanto, indispensável que a Comissão adopte o processo do n. 2 do artigo 93. , se pretende verificar a incompatibilidade desse regime, enquanto auxílio, com o mercado comum" (17).

26. No caso vertente, a qualificação de auxílio é incontestável e, aliás, não é contestada pelo Estado recorrente. A partir do momento em que as modalidades do auxílio projectado são indissociáveis do próprio auxílio, é com razão que a Comissão accionou o processo do artigo 93.

27. Sendo as vantagens outorgadas "um auxílio e nada mais" (18), para empregar a expressão do advogado-geral Mancini nas conclusões no processo Comissão/França, a compatibilidade do auxílio concedido pela Bélgica aos armadores devia, com propriedade, ser apenas apreciada através do processo previsto no artigo 93.

28. Não deve portanto merecer acolhimento este fundamento.

29. O Reino da Bélgica alega também que a Comissão "converteu", sem razão, os auxílios concedidos aos armadores em equivalente-subvenção no âmbito de contratos celebrados com os estaleiros navais, quando esses auxílios têm um objecto completamente diferente e não estão directamente ligados a esses contratos, mas se destinam apenas a incentivar os armadores a navegar com pavilhão belga. Assim, segundo o Estado recorrente, esse auxílio deveria ser deduzido do montante global do auxílio concedido, na medida em que esse auxílio, qualificado de auxílio à exploração, poderia ser concedido a qualquer armador, mesmo no caso de o navio ser construído por outro Estado (19).

30. Se, como sustenta o recorrente, esses auxílios não contribuem para a construção naval, na acepção da directiva, então não são abrangidos pelo seu âmbito de aplicação, mas sim pelo regime geral do artigo 92. e, por isso, deveriam ter sido especificamente notificados à Comissão para autorização.

31. Na ausência de notificação, é portanto com razão que a totalidade dos auxílios deve ser considerada como contribuindo para a construção de navios, e portanto do âmbito da directiva, incumbindo ao Governo belga demonstrar a pertinência e a efectividade de uma ausência total de nexo entre uma parte do auxílio concedido e a construção.

32. Nessas circunstâncias, convém analisar tanto o objectivo como o conteúdo da directiva, a fim de se apreciar o mérito da posição do Reino da Bélgica.

33. Com efeito, a directiva pretende instituir um sistema coerente que tome em consideração, para a determinação do montante de um auxílio concedido aquando da construção de um navio, os auxílios não só directos mas também indirectos que o Estado pode atribuir à sua indústria naval. A ratio legis desta directiva assenta não no beneficiário do auxílio concedido mas na sua finalidade objectiva.

34. Assim, o artigo 4. determina:

"1. Os auxílios à produção a favor da construção e da transformação navais podem ser considerados compatíveis com o mercado comum, desde que o montante total do auxílio concedido para um contrato não exceda, no equivalente-subvenção, um limite máximo comum expresso em termos de uma percentagem do valor contratual antes do auxílio, a seguir denominado 'limite' .

...

4. O limite será aplicável não só a todas as formas de auxílios à produção... concedidos directamente aos estaleiros, como também aos auxílios referidos no n. 2 do artigo 3.

5. O efeito combinado dos auxílios concedidos no âmbito dos vários regimes de auxílio não deve, em caso algum, exceder o limite estabelecido nos termos do n. 2".

35. O n. 2 do artigo 3. , para o qual remete o n. 4 do artigo 4. , visa todas as formas de auxílios concedidos aos armadores ou a terceiros "sempre que tais auxílios sejam efectivamente utilizados para a construção ou para a transformação das embarcações nos estaleiros da Comunidade".

36. Assim, resulta destes artigos que o limite até ao qual um auxílio de Estado pode ser compatível engloba não só os auxílios directamente concedidos a um estaleiro naval para a construção de um navio, mas também os auxílios que, embora indirectamente concedidos a outros agentes económicos, contribuem para essa mesma operação.

37. Esta interpretação é justificada não apenas pelos termos utilizados, mas também pelo efeito útil que deve atribuir-se a esta directiva.

38. Assim, o sétimo considerando do preâmbulo da directiva declara que "é necessário, de modo a evitar qualquer discriminação, sujeitar todas as formas de auxílios à produção ao limite máximo comum, incluindo a compensação por prejuízo e os auxílios concedidos indirectamente por intermédio de terceiros...".

39. Ora, se se tomar em consideração a totalidade dos auxílios (directos e indirectos) concedidos pela Bélgica aos estaleiros navais em causa, o limite fixado pela comunicação da Comissão foi ultrapassado. O Estado recorrente não contesta, aliás, o facto de o limite ter sido excedido segundo este método de cálculo.

40. Saliente-se, para além disso, que o Reino da Bélgica interpreta de maneira errada o n. 2 do artigo 3. quando sustenta que o "auxílio à exploração, na medida em que não está directamente ligado a contratos e não é portanto efectivamente utilizado para obter encomendas, não deve ser incluído no montante do auxílio, mesmo se o montante que lhe (o armador no caso vertente) é adiantado, emprestado ou garantido, se destinar igualmente ao desenvolvimento da sua frota" (20).

41. Diga-se, em primeiro lugar, que um auxílio destinado ao desenvolvimento da frota, desde que esteja ligado à construção de um navio, deve, por força da directiva, entrar no seu âmbito de aplicação.

42. Mas note-se, em segundo lugar, que a posição do Estado recorrente consiste em interpretar o termo "efectivamente" como significando "directamente" e em considerar que, tratando-se de auxílios à exploração, apenas os exclusivamente destinados a "obter encomendas" deveriam ser tidos em conta para o cálculo do limite.

43. Tal interpretação significaria pôr a cargo da Comissão a obrigação de procurar a verdadeira motivação do Estado na concessão de um auxílio a uma empresa armadora.

44. Ora, não só esta interpretação não decorre minimamente da versão francesa do texto, como é igualmente contrariada pela versão inglesa, na qual o termo "efectivamente" mantém uma conotação perfeitamente neutra: "The grant equivalent of these aids shall be subject in full to the rules set forth in article 4 and the monitoring procedures laid down in article 11, where these aids are actually used for the building or conversion of ships in community ship yards" (21).

45. Para além disso, a ratio legis deste texto é indiferente à vontade subjectiva do Estado que concede o auxílio, assentando, recorde-se, na finalidade objectiva do auxílio atribuído.

46. Nessas circunstâncias, a análise da directiva pressupõe que um auxílio concedido a um armador seja tomado em consideração para a determinação do montante do auxílio concedido desde que tal auxílio tenha um nexo com a encomenda de um navio.

47. No texto da directiva não se encontra qualquer referência à inversão do ónus da prova, o que impõe à Comissão a demonstração de que um auxílio ligado à encomenda de um navio é desprovido de qualquer nexo de causalidade com a operação projectada.

48. Ora, segundo um princípio geral nesta matéria, incumbe ao recorrente provar que as condições de que depende a derrogação estão todas elas preenchidas.

49. Isto resulta claramente do acórdão Philip Morris/Comissão (22):

"A este propósito deve observar-se que a decisão recorrida deu como assente explicitamente que o Governo neerlandês não pôde dar, e a Comissão não pôde encontrar, qualquer justificação que permitisse concluir que o auxílio em questão reúne as condições técnicas de aplicação de uma das derrogações previstas no n. 3 do artigo 92. do Tratado" (23).

50. Para além disso, diga-se que, nem durante o processo administrativo, nem perante este Tribunal, o Reino da Bélgica fez, ou tentou fazer, prova de que uma parte dos auxílios concedidos aos armadores não tinha qualquer nexo com a construção dos navios. A mera constatação pela Comissão da concessão de créditos num montante global superior ao limite para a construção de um navio, sem ter sido fornecida a prova de inexistência de nexo entre uma parte do auxílio e a operação projectada, permite considerar que o auxílio era efectivamente destinado à construção de um navio.

51. Saliente-se aliás que o representante do Estado-membro recorrente reconheceu expressamente no Tribunal de Justiça que, mesmo dividindo os auxílios em dois, o limite foi excedido.

52. Uma última observação neste ponto. Se, como sublinhou perante o Tribunal de Justiça o representante do Estado recorrente durante a fase oral, os auxílios se destinam, no caso vertente, à modernização da frota belga, então como será possível não ver aí, como constatou adequadamente a Comissão, um benefício concedido para a construção de um navio? Um tal auxílio contribui estreitamente para as encomendas de navios junto dos estaleiros navais belgas, e deve, por conseguinte, ser tomado em consideração para a determinação do limite.

53. Como escreveu a Comissão na decisão de 13 de Março de 1991:

"... O facto de conceder auxílios aos armadores para navios construídos em países terceiros, independentemente do motivo por que o faz, não justifica em caso algum a dedução do equivalente de tais auxílios quando se concedem auxílios para navios construídos na Bélgica" (24).

54. Deve, portanto, também este fundamento ser desatendido.

55. O Estado recorrente considera, em seguida, que o facto de se ultrapassar o limite só constitui uma presunção simples de incompatibilidade que pode ser ilidida pela prova da inexistência de excesso de capacidade provocado pela concessão da parte que o excede.

56. Tal interpretação é manifestamente inexacta, visto que consiste em equiparar os auxílios à produção a outras modalidades de incentivo aos estaleiros navais, como os auxílios ao investimento ou ao encerramento (25).

57. Estas últimas categorias de auxílios não estão sujeitas a qualquer limite tendo em vista a obtenção de uma eventual decisão positiva, na medida em que a directiva enuncia como única condição de compatibilidade que não sejam "susceptívies de aumentar a capacidade de construção naval" (26).

58. Esta noção de excesso de capacidade está, pelo contrário, ausente da directiva no que diz respeito aos auxílios à produção, tanto no preâmbulo como no corpo do texto.

59. Sem retomar integralmente os termos do preâmbulo, recorde-se que o sétimo considerando se refere, em primeiro lugar, como já disse, aos auxílios à produção que "é necessário... submeter... a um limite máximo comum" e, em segundo lugar, aos auxílios à reestruturação que "pode ser necessário autorizar... para permitir empreender alterações estruturais desejáveis desde que não conduzam a aumentos de capacidade".

60. Assim, não se podem equiparar as diferentes categorias de auxílios sem desvirtuar o sistema instituído pela directiva.

61. O texto desta última confirma-o. Não consegui encontrar nas disposições relativas aos auxílios à produção outro critério de apreciação da compatibilidade dos auxílios, além do limite, tal como a inexistência de excesso de capacidade.

62. Pelo contrário, resulta incontestavelmente do n. 1 do artigo 4. que tais auxílios "podem" ser declarados compatíveis, "desde que" o limite fixado pela directiva não seja ultrapassado.

63. Do mesmo modo, o segundo parágrafo da alínea d) do artigo 1. estipula: "Esses auxílios podem ser considerados compatíveis com o mercado comum desde que correspondam aos critérios de derrogação contidos na presente directiva".

64. Esta condição encontra-se, aliás, na versão inglesa redigida do seguinte modo:

"Production aid in favour of shipbuilding and ship conversion may be considered compatible with the common market provided that the total amount of aid granted in support of any individual contract does not exceed, in grant equivalent, a common maximum ceiling..." (27).

65. A utilização da expressão "desde que" mostra bem que só os auxílios à produção iguais ou inferiores ao limite podem ser declarados compatíveis, sendo dito que a Comissão pode, nos termos deste texto, declarar um auxílio, mesmo mínimo, incompatível com o Tratado, especialmente quando haja concorrência entre estaleiros de vários Estados-membros relativamente a um dado contrato (28).

66. Do mesmo modo, parece-me legítimo que a Comissão, no uso do seu poder de apreciação, possa considerar incompatível um auxílio inferior ao limite, quando, nomeadamente, for susceptível de produzir, nas trocas comerciais entre Estados-membros, efeitos de uma intensidade que não é possível ser justificada pelos objectivos pretendidos.

67. Isso afigura-se estar em conformidade não só com uma análise meramente literal, mas também com um exame teleológico do texto.

68. Com efeito, recorde-se que a directiva foi adoptada com base no n. 3, alínea d), do artigo 92. , disposição que permite ao Conselho determinar certas categorias de auxílios que podem ser declarados compatíveis com o mercado comum, mas nem por isso lhe confere competência para alargar a lista dos auxílios compatíveis "per se" do n. 2 do artigo 92.

69. Tratando-se de uma derrogação ao princípio consagrado no n. 1 do artigo 92. , o âmbito de aplicação da directiva deve, segundo jurisprudência do Tribunal de Justiça, ser interpretado restritivamente (29).

70. Não ultrapassar o limite é, assim, uma condição "sine qua non" da compatibilidade de um auxílio à produção com as disposições da directiva, e deve, portanto, considerar-se que a natureza condicional da declaração de incompatibilidade não incide sobre a exigência da observância do limite, sempre obrigatória. Isto torna-se ainda mais óbvio comparando este texto com o da quinta Directiva (81/363/CEE) (30), revogada pela de 1987, que não previa qualquer limite e concedia à Comissão um amplo poder de apreciação.

71. Com efeito, o seu artigo 6. determinava: "A Comissão avaliará o nível máximo do auxílio de que podem beneficiar os casos de aplicação de diferentes regimes de auxílios. A autorização para ultrapassar este nível só pode ser dada a título excepcional, após notificação da Comissão".

72. Resulta da análise destas directivas que o objectivo em matéria de construção naval é chegar, a médio prazo, se não a uma proibição total dos auxílios, pelo menos a uma limitação progressiva das políticas nacionais de apoio (31).

73. Isso é notório, nomeadamente, no sétimo considerando da quinta directiva segundo o qual:

"os auxílios à produção devem ser transitórios e degressivos, de forma a encorajar as empresas a realizar o esforço necessário para se tornarem competitivas, pelo menos a prazo".

74. É-me, portanto, possível concluir que um auxílio à produção pode ser compatível com as regras consagradas pela directiva, desde que o montante total da subvenção concedida seja quando muito igual ao limite fixado pela comunicação da Comissão.

75. Decorre das considerações precedentes que a parte que excedia o limite, na medida em que não cabia no âmbito da directiva, deveria ter sido notificada à Comissão para autorização.

76. No entanto, desta violação às regras consagradas no n. 3 do artigo 93. , seria errado concluir, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, pela existência de uma ilegalidade dos auxílios concedidos, que dispensaria a Comissão da apreciação do seu fundamento.

77. Isto leva-me a analisar o último fundamento apresentado pelo Reino da Bélgica.

78. No processo França/Comissão (32), o Governo francês tinha atribuído auxílios à sociedade Boussac sem os ter previamente notificado à Comissão. Desta violação das regras processuais enunciadas no artigo 93. deduziu a Comissão ilegalidade automática que a dispensava do exame da compatibilidade dos auxílios, ao passo que o Estado recorrente sustentava que, apesar daquela violação, os auxílos deveriam ser examinados.

79. O Tribunal de Justiça adoptou uma solução que permite conciliar estas duas interpretações antagónicas.

80. Com efeito, o Tribunal de Justiça considera que, na ausência de notificação ou em caso de execução do auxílio sem se aguardar pela autorização da Comissão, esta pode determinar ao Estado-membro em causa que suspenda o seu pagamento e forneça todos os elementos necessários à análise da respectiva compatibilidade (33).

81. E foram colocadas várias hipóteses:

° o Estado-membro cumpre inteiramente a determinação da Comissão e esta deve analisar a compatibilidade do auxílio (34);

° o Estado-membro não fornece as informações requeridas e a Comissão pode pôr termo imediatamente ao processo e decidir pela compatibilidade ou a incompatibilidade do auxílio (35);

° o Estado-membro não suspende o pagamento do auxílio, caso em que a Comissão pode, "ao mesmo tempo que prossegue a análise da questão de fundo", dirigir-se directamente ao Tribunal "para obter a declaração de violação do Tratado" (36).

82. Daí decorre que a violação por um Estado-membro do artigo 93. (ausência de notificação) não implica de maneira automática uma incompatibilidade, na acepção do artigo 92. (afectação das trocas comerciais entre os Estados-membros ° alteração da concorrência), cuja prova compete à Comissão, sem que, no entanto, fique excluída a possibilidade desta instituição propor, nos termos do artigo 169. , uma acção de incumprimento por violação do artigo 93.

83. Recorde-se que

"... a Comissão pode recorrer ao processo do artigo 169. do Tratado quando pretenda obter a declaração pelo Tribunal de Justiça da violação das disposições do artigo 93. , n. 3, do Tratado" (37).

84. Por conseguinte, é apenas no caso de um Estado-membro se recusar a enviar certos documentos "solicitados" pela Comissão que esta pode pôr termo ao exame da questão de fundo do auxílio, baseando-se nos elementos parciais de que dispõe.

85. No caso em apreço, a partir do momento em que teve conhecimento do montante dos auxílios concedidos, a Comissão deu início ao processo do n. 2 do artigo 93. Fê-lo sem ordenar ao Estado-membro em causa que lhe fornecesse os elementos que lhe permitissem pronunciar-se sobre a compatibilidade do auxílio concedido.

86. Podemos, assim, concluir que se a Comissão é efectivamente explícita na fundamentação destas duas decisões, no que respeita à tramitação do processo preliminar de inquérito e à determinação do cálculo e do montante dos auxílios concedidos, não examina, no entanto, o impacto do excesso destes auxílios na afectação do comércio intracomunitário e na alteração da concorrência.

87. Com efeito, o artigo 1. da decisão de 4 de Julho de 1990 declara que "os créditos... são incompatíveis com o mercado comum" e o artigo 1. da decisão de 13 de Março de 1991 que "os créditos... são incompatíveis com o mercado comum por não respeitarem o disposto no n. 2 do artigo 3. e nos n.os 1, 2, 3 e 4 do artigo 4. da Directiva 87/167/CEE".

88. Esta "justificação" extremamente lacónica da incompatibilidade do auxílio com o Tratado explica-se sem dúvida pelo facto de a Comissão partir do pressuposto de que o auxílio, cujo equivalente-subvenção é superior ao limite, cai na alçada da proibição geral do n. 1 do artigo 92. e corresponde a "todas as características de um auxílio proibido, incluindo a condição relativa à afectação das trocas comerciais entre os Estados-membros" (38).

89. Deve, pois, ser examinada a relação entre a directiva e as disposições dos artigos 92. e seguintes do Tratado.

90. Do facto de um auxílio não ser abrangido pelo âmbito de aplicação da directiva, não resulta, só por isso, uma incompatibilidade automática face aos citados artigos do Tratado.

91. Uma tal interpretação é corroborada pelo acórdão Itália/Comissão de 6 de Novembro de 1990 (39) cujos factos serão brevemente recordados.

92. O Conselho, pelo Regulamento n. 822/87, instituiu um regime de ajuda a favor dos mostos de uvas no âmbito da organização comum do mercado vitivinícola. A Comissão havia fixado, também por via de regulamento, o montante do auxílio comunitário que podia ser concedido. A Itália, considerando este montante insuficiente, instituiu, por decreto-lei, um auxílio nacional complementar.

93. Nesse processo, a Comissão tinha examinado o impacto no mercado do auxílio nacional complementar e considerou que

"a ajuda aos produtores de mostos, bem como a fixação de um preço máximo de venda do mosto, constituíam medidas que infringiam o disposto no Regulamento n. 822/87. Esta regulamentação, que forma um sistema completo e exaustivo, exclui qualquer possibilidade de medidas complementares por parte dos Estados-membros" (40).

94. Citem-se agora alguns números do acórdão do Tribunal de Justiça.

"É necessário salientar, antes de mais, a este respeito que, de acordo com a análise contida na decisão impugnada, a ajuda em causa dá uma vantagem particular, nomeadamente aos produtores italianos de mostos de uva... Uma medida deste tipo é susceptível de falsear a concorrência... (41).

É necessário observar em seguida que, de acordo com os valores contidos na decisão impugnada, relativos à produção de vinho em Itália... a ajuda em causa é susceptível de afectar as trocas comerciais de mosto de uvas e de vinho entre os Estados-membros" (42).

95. Assim, nesse caso, a Comissão, apesar da existência do regulamento do Conselho, havia examinado a compatibilidade da ajuda nacional à luz dos n.os 1 e 3 do artigo 93. e fundamentado a sua decisão.

96. Nestas circunstâncias, a Comissão não pode, no caso vertente, sustentar validamente que o auxílio cai na alçada da proibição do n. 1 do artigo 92. , sem ter previamente verificado se estavam preenchidas as condições enunciadas nessa disposição, e se não havia que invocar uma derrogação na acepção do n. 3.

97. Com efeito, a directiva não é mais do que a aplicação do n. 3, alínea d), do artigo 92. , e a sua implementação deve ser feita no respeito das outras disposições do Tratado.

98. É assim que, no acórdão Deufil/Comissão (43), na presença de um "código dos auxílios", o Tribunal de Justiça recordou o princípio da hierarquia das normas. Se a directiva tem, contrariamente ao código dos auxílios, um efeito vinculativo, não pode, no entanto, justificar que se ponha em causa o artigo 92. deixando-o, em parte, inaplicável.

99. Recorde-se o n. 22 do acórdão do Tribunal de Justiça.

"O código dos auxílios constitui um conjunto de princípios indicativos que definem as grandes linhas de actuação que a Comissão entende dever seguir e solicita aos Estados-membros que respeitem no domínio dos auxílios ao sector das fibras e fios sintéticos. Não derrogou as disposições dos artigos 92. e 93. do Tratado nem o podia fazer".

100. No caso em apreço, a Comissão não efectuou o exame da questão de fundo dos auxílios, contentando-se em declará-los incompatíveis pela simples razão de ultrapassarem o limite e portanto em declará-los contrários ao Tratado por o serem em relação à directiva.

101. Daí resulta uma ausência de fundamentação quanto à afectação das trocas comerciais entre Estados-membros e à alteração da concorrência.

102. A Comissão contentou-se em afirmar que os auxílios eram ou "incompatíveis com o mercado comum" (44), ou "incompatíveis com o mercado comum por não respeitarem... a Directiva 87/167/CEE" (45), sem invocar, a não ser pelo simples facto de o limite ter sido ultrapassado, a alteração da concorrência e a afectação do comércio intracomunitário.

103. Ora, tal como o Tribunal de Justiça afirmou no acórdão Países Baixos e Leeuwarder Papierwarenfabriek/Comissão (46):

"Se, em certos casos, pode decorrer das próprias circunstâncias em que o auxílio foi concedido que este é susceptível de afectar as trocas comerciais entre Estados-membros e de falsear ou ameaçar falsear a concorrência, compete, pelo menos, à Comissão invocar essas circunstâncias na fundamentação da sua decisão. No caso em apreço, não o fez, não contendo a decisão litigiosa a mínima indicação relativa à situação do mercado em questão, à parte da LPF nesse mercado, às correntes das trocas comerciais dos produtos em causa entre os Estados-membros e às exportações da empresa" (47).

104. Do mesmo modo, também o preenchimento das condições do n. 1 do artigo 92. não pode verificar-se pela simples remissão, no capítulo III da decisão de 13 de Março de 1991, já referida, para a posição das autoridades neerlandesas, sem qualquer justificação por parte da Comissão da sua própria análise à luz do artigo 92.

105. É incontestável que a fundamentação de uma decisão se destina a permitir ao Tribunal de Justiça o controlo sobre a legalidade da medida por ela é adoptada, como foi recordado no acórdão Países Baixos e Leeuwarder Papierwarenfabriek/Comissão (48):

"Em contrapartida, a decisão não contém qualquer fundamentação no que diz respeito à apreciação dos outros critérios enunciados no n. 1 do artigo 92. do Tratado, isto é, a verificação de que o auxílio em causa afecta as trocas comerciais entre Estados-membros e falseia ou ameaça falsear a concorrência favorecendo certas empresas ou certas produções" (49).

E, por esse motivo, o Tribunal de Justiça anulou a decisão submetida à sua apreciação.

106. Finalmente, a afirmação da Comissão de que o auxílio não poderia nunca ser proibido se a sua compatibilidade face ao n. 1 do artigo 92. tivesse de ser examinada, não me parece convincente.

107. Com efeito, as duas condições enunciadas no n. 1 do artigo 92. , atrás recordadas, são interpretadas de maneira muito lata pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Basta, para tanto, fazer referência ao acórdão Bélgica/Comissão de 21 de Março de 1990 (50):

"Convém, com efeito, recordar que, de acordo com os acórdãos de 17 de Setembro de 1980, Philip Morris... e de 11 de Novembro de 1987, França/Comissão... a importância relativamente fraca de um auxílio ou a dimensão relativamente modesta da empresa beneficiária não impedem a priori a eventualidade de as trocas entre os Estados-membros serem afectadas" (51).

108. De igual modo, em matéria de derrogações susceptíveis de serem invocadas pelos Estados-membros, apesar de sujeitas ao poder de apreciação da Comissão, as condições de que estão dependentes são vistas de maneira restritiva, e remetendo, a este propósito, para o já referido acórdão Philip Morris:

"Convém recordar que a Comissão goza de um poder discricionário cujo exercício implica apreciações de ordem económica e social que devem ser efectuadas num contexto comunitário" (52).

109. Por consequência, concluo pela

1) anulação das duas decisões impugnadas;

2) condenação da Comissão nas despesas, incluindo as relativas ao pedido de medidas provisórias.

(*) Língua original: francês.

(1) ° Decisão 90/627/CEE da Comissão, de 4 de Julho de 1990, relativa aos créditos concedidos pelas autoridades belgas a um armador para a aquisição de um navio LPG de 34 000 m3 e de dois navios frigoríficos (JO L 338, p. 21), e Decisão 91/375/CEE da Comissão, de 13 de Março de 1991, relativa aos créditos atribuídos pelas autoridades belgas a diferentes armadores para a construção de nove navios ° Auxílio n. C 32/90 (ex NN 61/90) (JO L 203, p. 105).

(2) ° Artigo 92. , n. 3, alínea d).

(3) ° JO L 69, p. 55.

(4) ° Artigo 4. , n. 4.

(5) ° Artigo 3. , n. 1.

(6) ° Artigo 10. , n. 2, alínea a).

(7) ° Artigos 10. , n. 2, alínea c), e 4. , n. 5, segundo parágrafo.

(8) ° Comunicação da Comissão sobre o auxílio à construção naval, 89/C32/06 (JO C 32, p. 3).

(9) ° Lei de 23 de Agosto de 1948, Moniteur belge, 11.9.1948, p. 7288.

(10) ° V. supra, nota 1.

(11) ° Recorde-se que, por despachos do presidente do Tribunal de Justiça

° de 24 de Fevereiro de 1992, os dois recursos foram apensos para efeitos da fase oral e do acórdão,

° de 8 de Maio de 1991 (despacho C-356/90 R, Colect., p. I-2423), o pedido de medidas provisórias apresentado pelo Reino da Bélgica tendo em vista suspender a execução da primeira decisão foi indeferido.

(12) ° Acórdão 74/76, Recueil, p. 557.

(13) ° N. 14.

(14) ° Acórdão de 12 de Julho de 1990, Comissão/Grécia (C-35/88, Colect., p. I-3150).

(15) ° Acórdão de 21 de Maio de 1980 (73/79, Colect., p. 1533).

(16) ° Acórdão de 30 de Janeiro de 1985, Comissão/França (290/83, Recueil, p. 439).

(17) ° N. 17.

(18) ° Conclusões, p. 444.

(19) ° Recurso C-356/90, p. 7 da tradução francesa.

(20) ° Recurso C-356/90, p. 10 da tradução francesa.

(21) ° Sublinhado nosso.

(22) ° Acórdão de 17 de Setembro de 1980 (730/79, Recueil, p. 2671).

(23) ° N. 18.

(24) ° Capítulo VII, terceiro parágrafo.

(25) ° Capítulo III da Directiva 87/167/CEE: Auxílios à reestruturação.

(26) ° Artigo 6. , n. 1, da Directiva 87/167/CEE, já referida.

(27) ° Sublinhado nosso.

(28) ° Artigo 4. , n. 5, segundo parágrafo.

(29) ° N. 18 do acórdão Philip Morris/Comissão, já referido.

(30) ° Directiva do Conselho de 28 de Abril de 1981 relativa aos auxílios à construção naval (JO L 137, p. 39; EE 08 F2 p. 79).

(31) ° O artigo 4. , n. 2, segundo parágrafo, da sexta directiva determina que a Comissão preocupar-se-á particularmente em manter ao nível mais baixo possível... os auxílios à construção de pequenas embarcações especializadas... . O artigo 4. , n. 3, prevê que o limite será revisto de doze em doze meses... com o objectivo de uma redução progressiva do limite... .

(32) ° Acórdão de 14 de Fevereiro de 1990 (C-301/87, Colect., p. I-307).

(33) ° N. 19.

(34) ° N. 21.

(35) ° N. 22.

(36) ° N. 23.

(37) ° Acórdão de 7 de Abril de 1992, Comissão/Grécia, n. 25 (C-61/90, Colect., p. I-2407).

(38) ° Réplica da Comissão no processo C-180/91, p. 3 da tradução francesa.

(39) ° Acórdão C-86/89, Colect., p. I-3891.

(40) ° N. 5 do relatório para audiência, p. I-3894.

(41) ° N. 14, sublinhado nosso.

(42) ° N. 15, sublinhado nosso.

(43) ° Acórdão de 24 de Fevereiro de 1987 (310/85, Colect., p. 921).

(44) ° Decisão da Comissão de 4 de Julho de 1990, já referida, artigo 1.

(45) ° Decisão da Comissão de 13 de Março de 1991, já referida, artigo 1.

(46) ° Acórdão de 13 de Março de 1985 (296/82 e 318/82, Recueil, p. 809).

(47) ° N. 24.

(48) ° Acórdão já referido.

(49) ° N. 22.

(50) ° Acórdão C-142/87, Colect., p. I-959.

(51) ° N. 43.

(52) ° N. 24.