CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

NIILO JÄÄSKINEN

apresentadas em 27 de outubro de 2011 ( 1 )

Processo C-420/10

Söll GmbH

contra

Tetra GmbH

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Landgericht Hamburg (Alemanha)]

«Colocação de produtos biocidas no mercado — Diretiva 98/8/CE — Artigo 2.o, n.o 1 — Conceito de ‘produtos biocidas’ — Algicida — Produto que provoca a floculação dos organismos prejudiciais, sem os destruir, travar o seu crescimento, ou os tornar inofensivos — Substância ativa hidroxicloreto de alumínio — Conceito de ‘mecanismos químicos ou biológicos’»

I – Introdução

1. O presente processo dá ao Tribunal de Justiça a oportunidade de se debruçar, pela primeira vez, sobre a definição do conceito de «produtos biocidas» e, consequentemente, sobre o âmbito de aplicação da Diretiva 98/8/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de fevereiro de 1998, relativa à colocação de produtos biocidas no mercado (a seguir «Diretiva biocidas») ( 2 ).

2. As partes no processo principal, Söll GmbH (a seguir «Söll») e Tetra GmbH (a seguir «Tetra»), estão em desacordo quanto à questão de saber se o algicida TetraPond AlgoRem, cuja substância ativa é o hidroxicloreto de alumínio, é um produto biocida na aceção da Diretiva biocidas. O órgão jurisdicional de reenvio, o Landgericht Hamburg (Alemanha), pretende saber, nomeadamente, que tipo de ação — direta ou indireta — sobre um organismo prejudicial é requerido para efeitos do processo biológico ou químico exigido pela referida Diretiva. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, o produto em causa não mata as algas, mas provoca a sua aglutinação, o que facilita a sua extração mecânica prevista no folheto de instruções do produto em causa.

3. Segundo o sistema estabelecido pela Diretiva biocidas, compete aos Estados-Membros decidir se um produto está abrangido por esta Diretiva ou não. Isso implica, muitas vezes, uma apreciação muito pormenorizada e complexa do produto em causa ( 3 ). Por isso, o Tribunal de Justiça pode, não esclarecer e precisar a definição em causa para todos os casos futuros, mas unicamente fornecer, ao órgão jurisdicional de reenvio e às autoridades dos Estados-Membros responsáveis pela aplicação da Diretiva biocidas, algumas indicações úteis a respeito da interpretação da referida Diretiva.

II – Quadro jurídico

A – Regulamentação da União

4. A Diretiva biocidas visa criar um regime comunitário de autorização e colocação de produtos biocidas no mercado para utilização.

5. O artigo 2.o, n.o 1, alíneas a), d) e f), da referida Diretiva dispõe: «1.Para efeitos da presente Diretiva, entende-se por: a) Produtos biocidas Substâncias ativas e preparações que contenham uma ou mais substâncias ativas, apresentadas sob a forma em que são fornecidas ao utilizador, e que se destinem a destruir, travar o crescimento, tornar inofensivo, evitar ou controlar de qualquer outra forma a ação de um organismo prejudicial por mecanismos químicos ou biológicos. É apresentada no anexo V uma lista exaustiva de 23 tipos de produtos com uma série indicativa de descrições para cada tipo. […] d) Substâncias ativas As substâncias e micro-organismos, incluindo vírus e fungos, com uma ação geral ou específica sobre ou contra organismos prejudiciais. […] f) Organismos prejudiciais Quaisquer organismos cuja presença seja indesejada ou prejudicial para o ser humano, as suas atividades ou os produtos que este utiliza ou produz, bem como para os animais ou o ambiente».

6. O anexo V da Diretiva biocidas, intitulado «Tipo de produtos biocidas e respetiva descrição, na aceção do n.o 1, alínea a), do artigo 2.o da presente Diretiva», prevê nomeadamente: «Estes tipos de produtos excluem os produtos abrangidos pelas Diretivas referidas no n.o 2 do artigo 1.o e posteriores alterações, para efeitos do disposto nas mesmas. Grupo 1: Desinfetantes e produtos biocidas gerais […] Tipo de produto 2: Desinfetantes utilizados nos domínios privado e da saúde pública e outros produtos biocidas […] bem como produtos utilizados como algicidas. As áreas de utilização incluem, entre outras, piscinas, aquários, águas de piscinas e outras águas; sistemas de ar condicionado; paredes e pavimentos em instituições de saúde e outras; retretes químicas, águas residuais, resíduos hospitalares, solos ou outros tipos de pisos (de campos de jogos). […]»

7. Nos termos do artigo 16.o, n.o 2, da Diretiva biocidas, foi posto em execução um programa de trabalho destinado à avaliação de todas as substâncias ativas nos produtos biocidas que se encontravam já no mercado à data de 14 de maio de 2000 (a seguir «substâncias ativas existentes»). A inclusão das substâncias ativas existentes nos anexos I, IA e IB da referida Diretiva é uma condição da autorização e colocação dos produtos biocidas que contêm estas substâncias no mercado.

8. A primeira fase desse programa de trabalho foi iniciada pelo Regulamento (CE) n.o 1896/2000 da Comissão, de 7 de setembro de 2000, referente à primeira fase do programa referido no n.o 2 do artigo 16.o da Diretiva 98/8/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa aos produtos biocidas ( 4 ).

9. Segundo o artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1896/2000, cada produtor de uma substância ativa existente colocada no mercado para utilização em produtos biocidas «identifica» essa substância ativa apresentando à Comissão das Comunidades Europeias as informações sobre essa substância referidas no anexo I deste regulamento.

10. O artigo 4.o do referido regulamento prevê, nomeadamente, que os produtores, os formuladores e as associações que pretendam solicitar a «inclusão» de uma substância ativa existente no anexo I ou IA da Diretiva biocidas para um ou mais tipos de produtos notificam essa substância ativa à Comissão.

11. Nos termos do artigo 6.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 1896/2000, devia ser adotado um regulamento que contivesse, nomeadamente, uma lista exaustiva das substâncias ativas existentes para as quais a Comissão tenha aceite pelo menos uma notificação, na sequência da notificação referida no número anterior, em conformidade com o procedimento previsto no artigo 28.o da Diretiva biocidas.

12. O artigo 3.o do Regulamento (CE) n.o 2032/2003 da Comissão, de 4 de novembro de 2003, relativo à segunda fase do programa de trabalho de 10 anos mencionado no n.o 2 do artigo 16.o da Diretiva 98/8/CE e que altera o Regulamento (CE) n.o 1896/2000 ( 5 ), remete para três anexos que dizem respeito às substâncias ativas existentes identificadas e notificadas. O anexo I do Regulamento n.o 2032/2003 contém a lista exaustiva de substâncias ativas existentes identificadas. O anexo II deste regulamento contém a lista exaustiva de substâncias ativas existentes relativamente às quais, nomeadamente, a Comissão aceitou pelo menos uma notificação. O anexo III do referido regulamento contém a lista de substâncias ativas existentes identificadas, mas relativamente às quais não foi aceite nenhuma notificação ou nenhum Estado-Membro manifestou interesse.

13. O Regulamento (CE) n.o 1451/2007 da Comissão, de 4 de dezembro de 2007, relativo à segunda fase do programa de trabalho de 10 anos mencionado no n.o 2 do artigo 16.o da Diretiva 98/8 ( 6 ) substituiu o Regulamento n.o 2032/2003, alterado várias vezes.

B – Regulamentação nacional

14. As disposições da Diretiva biocidas foram transpostas para o direito alemão pela Lei relativa aos produtos biocidas (Biozidgesetz), de 20 de junho de 2002 ( 7 ). Do ponto de vista da técnica legislativa, foi dada execução a essas disposições pela Lei de proteção contra as substâncias perigosas (Gesetz zum Schutz vor gefährlichen Stoffen, dita «Chemikaliengesetz», a seguir «ChemG»), e, no âmbito dessa lei, principalmente, no seu § 3b e nos seus §§ 12a e 12j.

15. A definição legal dos produtos biocidas constante do artigo 2.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva biocidas foi transposta para o direito alemão pelo § 3b, n.o 1, ponto 1, da ChemG.

16. O órgão jurisdicional de reenvio entende dever fundar-se na interpretação do artigo 2.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva biocidas para efeitos da interpretação do § 3b, n.o 1, ponto 1, da ChemG.

III – Litígio no processo principal, questões prejudiciais e tramitação processual no Tribunal de Justiça

17. A Söll e a Tetra são concorrentes na venda de produtos algicidas que são utilizados em lagos, em especial em lagos de jardins, biótopos e lagos para natação criados artificialmente, e estão em desacordo acerca da classificação de um desses produtos como produto biocida.

18. A Söll, demandante no processo principal, considera que o algicida TetraPond AlgoRem é um biocida não comercializável. Sustenta que a Tetra infringiu as disposições relativas à concorrência leal, desrespeitando uma norma de comportamento no mercado, por comercializar o produto algicida TetraPond AlgoRem, embora este não seja comercializável. A Söll invoca os §§ 3, 4, n.o 11, da Lei contra a concorrência desleal (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), em conjugação com os §§ 12a, n.o 1, e 28, n.o 8, da ChemG.

19. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, se o produto em causa devesse ser qualificado como «produto biocida» na aceção da Diretiva biocidas, a sua comercialização seria ilegal ( 8 ).

20. A particularidade do produto é não agir diretamente de maneira química ou biológica sobre as algas. Provoca, pelo contrário, uma aglutinação das algas, sem as destruir. Esta aglutinação, ou floculação, facilita a retirada mecânica das algas da água.

21. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a substância ativa em causa, o hidroxicloreto de alumínio, foi identificada, nos termos do artigo 3.o do Regulamento n.o 1896/2000, como «substância ativa existente» e está, atualmente, incluída no anexo I do Regulamento n.o 1451/2007 ( 9 ). Em contrapartida, não tendo sido notificada nos termos do artigo 4.o do Regulamento n.o 1896/2000, não voltou a ser incluída no anexo II do Regulamento n.o 1451/2007 e, portanto, perdeu a possibilidade de ser comercializada como substância ativa biocida, de acordo com o artigo 4.o, n.o 1, deste último regulamento.

22. Considerando não estar em condições de fornecer uma resposta clara às questões de interpretação e de aplicação do direito comunitário suscitadas no quadro do litígio que foi chamado a decidir, o Landgericht Hamburg decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) Para a qualificação de um produto como ‘produto biocida’, para efeitos do artigo 2.o, n.o 1, alínea a), da [Diretiva biocidas], é necessário que tenha um efeito biológico ou químico direto sobre um organismo prejudicial para o destruir, travar o seu crescimento, torná-lo inofensivo, evitar ou controlar de qualquer outra forma a sua ação ou é suficiente que tenha um efeito indireto sobre o organismo prejudicial? 2) Caso o Tribunal de Justiça considere que é suficiente, para a qualificação de um produto como ‘produto biocida’ na aceção do artigo 2.o, n.o 1, alínea a), da [Diretiva biocidas], que tenha um efeito biológico ou químico indireto sobre o organismo prejudicial: é necessário que o efeito indireto de um produto sobre o organismo prejudicial preencha determinados requisitos para que esse produto possa ser classificado como produto biocida na aceção do artigo 2.o, n.o 1, alínea a), da [Diretiva biocidas] ou é suficiente qualquer tipo de efeito indireto para lhe conferir a qualidade de biocida?»

23. O pedido de decisão prejudicial deu entrada no Tribunal de Justiça em 23 de agosto de 2010. Foram apresentadas observações escritas pela Söll, pela Tetra, pelo Reino da Bélgica, bem como, pela Comissão. A Söll e a Comissão estiveram representadas na audiência, que se realizou em 22 de junho de 2011.

IV – Apreciação

24. As duas questões prejudiciais submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio dizem respeito à definição do conceito de «produtos biocidas». O órgão jurisdicional de reenvio interroga-se, com efeito, sobre a questão de saber se é necessário que a ação biológica ou química do produto em causa sobre o organismo prejudicial seja direta, para o destruir, travar o seu crescimento, torná-lo inofensivo, evitar ou controlar de qualquer outra forma a sua ação, ou se é suficiente que tenha uma ação indireta sobre o organismo prejudicial.

25. Por outras palavras, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se só um produto que tenha uma ação direta sobre o organismo prejudicial em si mesmo está abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva biocidas, ou se um produto que só age sobre o ambiente do referido organismo deveria igualmente estar abrangido pelo mesmo.

26. A definição de produto biocida na Diretiva biocidas é composta por três elementos essenciais, a saber, é necessária uma substância ativa, essa substância deve destinar-se a destruir um organismo prejudicial, a travar o seu crescimento, a torná-lo inofensivo, a evitar ou controlar de qualquer outra forma a sua ação, e, finalmente, a ação da referida substância deve ser química ou biológica.

27. Uma simples leitura desta Diretiva confirma que os produtos que se destinam a agir diretamente sobre o organismo prejudicial em si mesmo estão abrangidos, em todo o caso, pelo âmbito de aplicação da referida Diretiva. Com efeito, os primeiros elementos da definição dada pela Diretiva biocidas descrevem um efeito de neutralização direta (substâncias ativas e preparações que se destinem a «destruir, travar o crescimento, tornar inofensivo, evitar ou controlar de qualquer outra forma a ação»). Se um produto que é composto por uma ou mais substâncias ativas se destina a ser utilizado para esses fins, e isso mediante uma ação biológica ou química, trata-se de um produto biocida.

28. Todavia, e quanto aos produtos que afetam unicamente o ambiente do organismo prejudicial e não o organismo em si mesmo?

29. Impõe-se uma primeira conclusão, a saber, o teor da Diretiva biocidas não exclui a aplicação da mesma relativamente a tais produtos.

30. No presente processo, segundo creio, é conveniente que nos detenhamos sobre a última parte do segundo elemento de definição, relativa à finalidade da referida substância, e que nos interroguemos sobre o significado da expressão «controlar de qualquer outra forma a ação» de um organismo prejudicial.

31. A esse respeito, as partes tomaram em consideração as divergências existentes entre as diferentes versões linguísticas do artigo 2.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva biocidas ( 10 ). Com efeito, certas versões formulam este último critério de uma maneira um pouco mais restritiva, nomeadamente a versão alemã citada pelo órgão jurisdicional de reenvio («in anderer Weise zu bekämpfen»), bem como a versão francesa («combattre de toute autre manière») ( 11 ). Em contrapartida, um certo número de outras versões referem-se, em termos mais amplos, a um efeito de «controlo», como a versão inglesa («exert a controlling effect»), à semelhança da versão italiana («esercitare altro effetto di controllo») ( 12 ).

32. A prossecução, pela Diretiva biocidas, de objetivos de proteção dos seres humanos, dos animais e do ambiente, fortalece, em meu entender, a ideia de que uma interpretação da expressão em causa como visando, em termos muito amplos, o «controlo» dos organismos prejudiciais é mais conforme com a finalidade da referida Diretiva, num contexto em que são dispersos produtos no ambiente.

33. Esta abordagem é corroborada pela definição de substâncias ativas. Segundo o artigo 2.o, n.o 1, alínea d), da Diretiva biocidas, trata-se das substâncias e micro-organismos, incluindo vírus e fungos, que exercem uma ação geral ou específica sobre ou contra organismos prejudiciais. Em consequência, a qualificação como produto biocida não está reservada só aos produtos que contêm substâncias ativas que exercem uma ação sobre o organismo prejudicial. Esta qualificação abrange, igualmente, as substâncias ativas que exercem uma ação geral ou específica contra o organismo prejudicial.

34. A esse respeito, a reformulação proposta pela Comissão parece-me pertinente. Segundo a Comissão, reformulada em termos mais abstratos, a questão seria a seguinte, a saber, a Diretiva biocidas abrange, também, um produto que pode implicar riscos para o ambiente, em função dos seus mecanismos de ação químicos ou biológicos, mas cujos efeitos diretos sobre os organismos a que se destina não são nem biológicos nem químicos?

35. Por outras palavras, há que questionar se o produto inicia uma cadeia de causalidade, cujo resultado seria que a vida do organismo prejudicial se torna mais difícil, que a sua presença é reduzida ou que o organismo prejudicial se torna mais controlável. Num tal caso, o produto em causa faz parte integrante de um processo cujo objetivo é precisamente combater ou controlar o organismo prejudicial. Deve, portanto, ser classificado como biocida, mesmo se o efeito que produz não afeta diretamente o organismo prejudicial através de um mecanismo químico ou biológico.

36. Além disso, deve acrescentar-se que a Diretiva biocidas não exige uma destruição dos organismos prejudiciais provocada pela substância ativa do produto. No caso em apreço, foi sublinhado, tanto pelas partes como pelo órgão jurisdicional de reenvio, que as algas não morrem em resultado do tratamento, mas continuam a realizar a sua fotossíntese, e que a floculação produzida pela substância ativa pode ser destruída agitando a água. A esse respeito, deve observar-se que o anexo V da Diretiva biocidas refere, entre os tipos de produtos constantes do n.o 19 (os «repelentes e chamarizes»), nomeadamente, os «produtos utilizados no controlo de organismos prejudiciais […], afastando-os ou atraindo-os». Se um produto que repele os organismos prejudiciais é referido entre os produtos biocidas, isso significa que a destruição de organismos prejudiciais não é uma condição necessária para que o produto seja qualificado como produto biocida.

37. Por isso, cabe dar uma interpretação ampla ao conceito de «produtos biocidas» na Diretiva biocidas e admitir, em consequência, que o referido conceito não exclui produtos cuja ação química ou biológica visa o ambiente do organismo prejudicial e não o organismo em si mesmo.

38. No entanto, se a Diretiva biocidas se destina a ser aplicada aos produtos biocidas definidos no seu artigo 2.o, n.o 1, alínea a), não se aplica, contudo, aos produtos definidos ou abrangidos pelo âmbito de aplicação das Diretivas enumeradas no seu artigo 1.o, n.o 2. Deve, pois, ter-se em consideração o facto de a Diretiva biocidas figurar entre uma vintena de outras Diretivas. O seu âmbito de aplicação deve ser interpretado de maneira a não provocar qualquer sobreposição com as outras Diretivas referidas no seu artigo 1.o, n.o 2 ( 13 ).

39. Por outro lado, o âmbito de aplicação da Diretiva biocidas deveria poder ser definido, em alguns casos concretos, a partir de elementos objetivos. No presente processo, devem observar-se dois elementos concretos.

40. Em primeiro lugar, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a substância ativa em causa voltou a estar incluída no anexo I da Diretiva biocidas. Decorre dessa inclusão que essa substância ativa foi identificada como substância ativa existente utilizada nos produtos biocidas.

41. Em segundo lugar, deve notar-se que os algicidas, enquanto tipo de produto abrangido pela referida Diretiva, são referidos, a título de exemplo, no anexo V (entre os tipos de produtos constantes do n.o 2) da Diretiva biocidas. É, portanto, forçoso concluir que o legislador europeu se propôs incluir no âmbito de aplicação da Diretiva biocidas os produtos destinados a combater as algas. Para interpretar os critérios que definem o seu âmbito de aplicação, devem ser tidos devidamente em consideração os exemplos dados pelo legislador, que resultam claramente da referida Diretiva.

42. Portanto, não se trata aqui senão de indícios objetivos que não deveriam ser aplicados de forma mecânica ( 14 ). Deve recordar-se que a Diretiva biocidas se destina a ser aplicada em domínios muito variados, o que é bem ilustrado pelos exemplos referidos no manual de decisão para aplicação da Diretiva biocidas, redigido pela Comissão para utilização pelas autoridades dos Estados-Membros ( 15 ). Com base nos referidos exemplos, é claro que cada caso deve ser minuciosamente analisado pelas autoridades nacionais ( 16 ).

V – Conclusão

43. Atendendo às considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às duas questões prejudiciais submetidas pelo Landgericht Hamburg, do seguinte modo: «1) Para a qualificação como ‘produto biocida’, na aceção do artigo 2.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 98/8/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de fevereiro de 1998, relativa à colocação de produtos biocidas no mercado, não é necessário que o produto em causa tenha um efeito biológico ou químico direto sobre um organismo prejudicial. 2) É suficiente um efeito biológico ou químico indireto sobre ou contra o organismo prejudicial, desde que esse efeito faça parte integrante de uma cadeia de causalidade cujo objetivo é controlar o organismo de qualquer outra forma.»

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) JO L 123, p. 1. A jurisprudência relativa a esta Diretiva não é abundante. V., a título de exemplo, acórdão de 15 de julho de 2004, Schreiber (C-443/02, Colet., p. I-7275).

( 3 ) V., por exemplo, casos descritos no «Manual of Decisions for Implementation of Directive 98/8/EC concerning the placing on the market of biocidal products», última alteração, com data de 6 de janeiro de 2011, disponível em inglês no sítio Web http://ec.europa.eu/environment/biocides/index.htm.

( 4 ) JO L 228, p. 6.

( 5 ) JO L 307, p. 1.

( 6 ) JO L 325, p. 3.

( 7 ) BGBl. I, p. 2076.

( 8 ) O órgão jurisdicional de reenvio salienta que existem algumas divergências de jurisprudência sobre esta questão a nível nacional.

( 9 ) Por uma preocupação de clareza, noto que o hidroxicloreto de alumínio não parece constar, sob essa denominação, no anexo I do Regulamento n.o 1451/2007. Contudo, o referido anexo inclui substâncias com um nome semelhante, nomeadamente, o cloreto de alumínio básico (N.o CE 215-477-2, N.o CAS 1327-41-9) e o cloreto e penta-hidróxido de dialumínio (N.o CE 234-933-1, N.o CAS 12042-91-0).

( 10 ) É jurisprudência assente que, em caso de divergência entre as versões linguísticas de uma mesma disposição, a referida disposição deve ser interpretada em função da economia geral e da finalidade da regulamentação de que constitui um elemento (v., mais recentemente, o acórdão de 3 de março de 2011, Comissão/Países Baixos (C-41/09, Colet., p. I-831, n.o 44).

( 11 ) V., igualmente, as versões dinamarquesa e neerlandesa.

( 12 ) V., igualmente, as versões espanhola, portuguesa, finlandesa e sueca.

( 13 ) Entre as Diretivas referidas no seu artigo 1.o, n.o 2, encontra-se, nomeadamente, a Diretiva 76/768/CEE do Conselho, de 27 de julho de 1976, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos produtos cosméticos (JO L 262, p. 169; EE 15 F1 p. 206). Com base nesta Diretiva, foi adotada a Decisão 96/335/CE da Comissão, de 8 de maio de 1996, que estabelece um inventário e uma nomenclatura comum dos ingredientes utilizados nos produtos cosméticos (JO L 132, p. 1). Esta decisão, tal como resulta da Decisão 2006/257/CE da Comissão, de 9 de fevereiro de 2006, que altera a Decisão 96/335 (JO L 97, p. 1), refere, também ela, o penta-hidroxicloreto de dialumínio (v. nota 9 das presentes conclusões).

( 14 ) Assim, por exemplo, um produto que contenha cafeína não está automaticamente abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva biocidas, mesmo estando a cafeína incluída como substância ativa no anexo I do Regulamento n.o 1451/2007, visto as utilizações do referido produto não serem as visadas pela Diretiva biocidas.

( 15 ) Já referido, na nota 3.

( 16 ) Além disso, é de referir que a revisão da Diretiva biocidas foi proposta pela Comissão, v., nomeadamente, os documentos COM(2008) 620 e COM(2009) 267. A Comissão propõe que a Diretiva biocidas seja substituída por um regulamento. Aquando do processo legislativo, foram propostas algumas precisões à definição de produto biocida (v. n.o 31 das presentes conclusões). Todavia, este processo legislativo ainda se encontra em curso.