Processo C-376/08

Serrantoni Srl

e

Consorzio stabile edili Scrl

contra

Comune di Milano

(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia)

«Empreitadas de obras públicas — Directiva 2004/18/CE — Artigos 43.o CE e 49.o CE — Princípio da igualdade de tratamento — Consórcios de empresas — Proibição de participação no mesmo concurso, como concorrentes, de um ‘consorzio stabile’ (‘consórcio estável’) e de uma sociedade que faz parte deste»

Acórdão do Tribunal de Justiça (Quarta Secção) de 23 de Dezembro de 2009 I ‐ 12172

Sumário do acórdão

Direito comunitário — Princípios — Igualdade de tratamento — Liberdade de estabelecimento — Livre prestação de serviços — Processo de adjudicação de contratos públicos — Contrato que não atinge o limiar do montante previsto na Directiva 2004/18

(Artigos 43.o CE e 49.o CE)

O direito comunitário deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional, a qual, no procedimento de adjudicação de um contrato público cujo montante não atinge o limiar previsto no artigo 7.o, n.o 1, alínea c), da Directiva 2004/18, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, mas que reveste um interesse transfronteiriço certo, prevê a exclusão automática da participação nesse procedimento e a aplicação de sanções penais tanto a um consórcio estável, na acepção da legislação nacional, como às empresas que sejam membros deste, quando estas últimas tenham apresentado propostas concorrentes da proposta desse consórcio, no âmbito do mesmo procedimento, mesmo não tendo a proposta do referido consórcio sido apresentada por conta e no interesse dessas empresas.

Com efeito, tal medida de exclusão automática, que respeita unicamente à figura do consórcio estável e à das empresas que dele sejam membros e é aplicável aos casos de propostas concorrentes, independentemente da questão de saber se o consórcio em causa participa ou não no concurso público por conta e no interesse das empresas que apresentaram uma proposta, constitui um tratamento discriminatório em detrimento deste tipo de consórcio e, por conseguinte, não respeita o princípio da igualdade.

Para mais, uma regra de exclusão sistemática, que comporta igualmente, para as entidades adjudicantes, uma obrigação absoluta de exclusão das entidades em causa, ainda que as relações existentes entre estas não tenham nenhuma incidência no seu comportamento no âmbito dos procedimentos nos quais participaram, contraria o interesse comunitário segundo o qual deve ser assegurada a maior participação possível de proponentes num concurso e excede o necessário para atingir o objectivo que consiste em assegurar a aplicação dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência. Tal regra não é assim compatível com o princípio da proporcionalidade.

Por outro lado, os artigos 43.o CE e 49.o CE opõem-se a qualquer medida nacional que, ainda que se aplique sem discriminação em razão da nacionalidade, seja susceptível de impedir, entravar ou tornar menos atractivo o exercício, por parte dos cidadãos comunitários, da liberdade de estabelecimento e de livre prestação de serviços garantida por estas disposições do Tratado. A este respeito, uma regra nacional que prevê uma medida de exclusão automática em detrimento dos consórcios estáveis e das empresas membros destes é susceptível de exercer uma influência dissuasiva nos operadores económicos estabelecidos noutros Estados-Membros, ou seja, por um lado, os operadores que pretendam estabelecer-se no Estado-Membro em causa, através da criação de um consórcio estável, eventualmente constituído por empresas nacionais e estrangeiras, e, por outro, os que pretendam aderir a tais consórcios já constituídos, para terem facilitada a sua participação em procedimentos de concursos públicos lançados por entidades adjudicantes desse Estado-Membro e poderem, assim, oferecer mais facilmente os seus serviços. Semelhante restrição na acepção dos artigos 43.o CE e 49.o CE não pode ser justificada, independentemente do seu objectivo legítimo de luta contra os potenciais conluios entre o consórcio em causa e as empresas que o compõem, porquanto excede o necessário para atingir esse objectivo

(cf. n.os 37-38, 40-42, 45-46 e disp.)