CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MICHAL BOBEK

apresentadas em 14 de dezembro de 2017 ( 1 )

Processo C‑382/16

Hornbach‑Baumarkt‑AG

contra

Finanzamt Landau

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Finanzgericht Rheinland‑Pfalz (Alemanha)]

«Pedido de decisão prejudicial ‑ Liberdade de estabelecimento ‑ Tributação direta ‑ Aplicação de preços de transferência em relação a transações entre sociedades residentes e não residentes»

I. Introdução

1. A Hornbach‑Baumarkt AG (a seguir «Hornbach») emitiu cartas de conforto a bancos e a credores, garantindo que as obrigações de algumas das suas filiais seriam cumpridas. Não recebeu qualquer remuneração das filiais pela emissão das cartas de conforto. Na sequência de uma liquidação fiscal, o Finanzamt Landau (Serviço das Finanças, Landau, Alemanha, a seguir «administração fiscal») concluiu que as cartas de conforto não tinham sido emitidas em condições de plena concorrência e, consequentemente, determinou o aumento do imposto sobre o comércio e a indústria aplicável à Hornbach. Essa medida visava refletir a remuneração fictícia que a administração fiscal entendeu que normalmente teria sido paga à Hornbach por um terceiro independente como contrapartida pela emissão das cartas de conforto.

2. A Hornbach impugnou o aviso de liquidação da administração fiscal junto do órgão jurisdicional de reenvio, alegando que a legislação alemã que prevê o ajustamento da tributação das transações entre sociedades relacionadas para refletir condições de plena concorrência viola as disposições do Tratado UE sobre a liberdade de estabelecimento. Em especial, a regra em causa só prevê o ajustamento da tributação quando estão em causa sociedades estrangeiras relacionadas. Além disso, essa regra não permite que os sujeitos passivos apresentem elementos para justificar transações que não sejam efetuadas em condições de plena concorrência.

3. Nesse contexto, o Finanzgericht Rheinland‑Pfalz (Tribunal Tributário do Land da Renânia‑Palatinado, Alemanha) pergunta se a referida norma de direito alemão é compatível com as disposições do Tratado UE sobre a liberdade de estabelecimento.

II. Quadro jurídico

4. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, quando os rendimentos de um sujeito passivo provenientes de relações comerciais com uma entidade relacionada forem reduzidos porque o sujeito passivo celebra, no quadro dessas relações comerciais com o estrangeiro, condições que se afastam das que terceiros independentes entre si teriam acordado, em situações iguais ou semelhantes, o § 1, n.o 1, da Außensteuergesetz (Lei relativa à tributação dos rendimentos auferidos no estrangeiro), conforme alterada pela Gesetz zum Abbau von Steuervergünstigungen und Ausnahmeregelungen (Lei sobre a redução de benefícios fiscais e normas excecionais), de 16 de maio de 2003 (BGBl I 2003, 660; a seguir «AStG») é aplicável. Essa disposição estabelece que os rendimentos devem ser calculados como se tivessem sido obtidos em condições contratadas entre terceiros independentes.

5. Considera‑se que uma entidade está relacionada com o sujeito passivo, nomeadamente, quando o sujeito passivo nela detém, direta ou indiretamente, uma participação que corresponda, no mínimo, a um quarto do seu capital social.

III. Matéria de facto, tramitação processual e questões prejudiciais

6. A Hornbach (a seguir «demandante») é uma sociedade anónima com sede na Alemanha. O seu objeto é a exploração de estabelecimentos de venda de artigos de bricolagem e de materiais de construção na Alemanha e no estrangeiro.

7. A demandante detinha em 2003, o ano controvertido, participações em várias sociedades na União Europeia (fora da Alemanha) e em Estados terceiros, em relação às quais tinha emitido, respetivamente, aos credores e aos bancos destas sociedades declarações de garantia e cartas de conforto, sem por isso exigir qualquer remuneração. Detinha, entre outras, indiretamente, através da sua filial, a Hornbach International GmbH e da filial desta, a Hornbach Holding B V, uma participação de 100% na Hornbach Real Estate Groningen B V e na Hornbach Real Estate Wateringen B V (a seguir «sociedades estrangeiras do grupo»), ambas com sede nos Países Baixos.

8. Em 25 de setembro de 2002, a demandante emitiu ao banco que financiava as sociedades estrangeiras do grupo cartas de conforto a favor destas sociedades, sem pedir qualquer remuneração. Essas cartas de conforto foram emitidas porque as sociedades estrangeiras do grupo apresentavam um capital próprio negativo e necessitavam, para prosseguir com a sua atividade, bem como para a construção prevista de uma loja e de um centro de jardinagem, de créditos bancários no montante de 10057000,00 EUR (Hornbach Real Estate Groningen B V) e de 14800000,00 EUR (Hornbach Real Estate Wateringen B V). O banco financiador tinha sujeitado a concessão dos créditos à entrega de cartas de conforto pela demandante.

9. Nas cartas de conforto de 25 de setembro de 2002, a demandante obrigava‑se perante o banco financiador a não ceder ou alterar a sua participação na Hornbach Holding B V e ainda a atuar de modo a que a Hornbach Holding B V também não cedesse ou alterasse a sua participação nas sociedades estrangeiras do grupo sem que isso fosse comunicado ao banco por escrito com antecedência mínima de três semanas em relação a essa cedência ou alteração. Além disso, a demandante obrigava‑se, irrevogável e incondicionalmente, a manter as sociedades estrangeiras do grupo dotadas de recursos financeiros de forma que as mesmas estivessem em posição de cumprir todas as suas obrigações. Assim, a demandante deveria, se tal fosse necessário, colocar à disposição das sociedades estrangeiras do grupo os meios financeiros necessários para que estas estivessem em situação de cumprir as suas obrigações para com o banco. Além disso, a demandante tomaria as providências necessárias para que estes meios financeiros fossem utilizados para o reembolso das dívidas ao banco.

10. Quando a administração fiscal (a seguir «demandada») procedeu a uma liquidação fiscal da demandante, concluiu que as condições acordadas entre a demandante e as sociedades estrangeiras do grupo se afastavam das condições que terceiros independentes entre si teriam acordado em condições iguais ou semelhantes. Parceiros comerciais independentes entre si teriam acordado o pagamento de uma remuneração pela concessão de uma carta de conforto, devido ao risco inerente em matéria de responsabilidade. Uma vez que a demandante não acordou qualquer remuneração pela concessão das cartas de conforto com as sociedades estrangeiras do grupo, os seus rendimentos provenientes de relações comerciais com partes com ela relacionadas foram reduzidos.

11. Consequentemente, a demandada procedeu, nomeadamente, a retificações nos rendimentos de 15253,00 EUR e de 22447,00 EUR, para refletir os rendimentos fictícios que teriam sido recebidos pela demandante se esta tivesse efetuado as transações em causa em condições de plena concorrência. A demandante reclamou da liquidação do imposto sobre o comércio e a indústria referente ao ano de 2003 resultante dessas retificações e da base para o cálculo desse imposto. Tais reclamações foram indeferidas pela administração fiscal por falta de fundamento. O recurso interposto dessa decisão está pendente no órgão jurisdicional de reenvio.

12. No âmbito do seu recurso, a demandante alega que, ao aumentar erradamente os seus rendimentos tributáveis com montantes (fictícios) de remuneração das garantias, a demandada violou o direito da União. Sustenta que o § 1 da AStG conduz a um tratamento desigual das transações internas e externas porque nas transações puramente internas não se procede a um aumento fictício dos rendimentos, ao passo que a concessão de garantias às filiais estrangeiras é «punida».

13. Em apoio da sua tese, a demandante invoca em especial o acórdão SGI do Tribunal de Justiça ( 2 ). A demandante interpreta esse acórdão no sentido de que uma restrição à liberdade de estabelecimento causada por uma disposição que impõe a retificação dos lucros quando sejam concedidas vantagens a sociedades coligadas estabelecidas no estrangeiro só será proporcionada se o sujeito passivo tiver a possibilidade de fornecer provas das razões comerciais para as transações que eventualmente violem o princípio da plena concorrência. O § 1 da AStG não prevê qualquer regra expressa quanto à possibilidade da apresentação de razões comerciais para esclarecer uma transação que não foi efetuada em situação de plena concorrência com terceiros. Por conseguinte, segundo a demandante, essa disposição viola o princípio da proporcionalidade. A emissão gratuita das cartas de conforto controvertidas não ocorreu por razões fiscais. Tratou‑se, pelo contrário, de medidas de apoio que visavam a substituição do capital próprio. Por conseguinte, do ponto de vista do direito da União, não havia que adicionar a remuneração da garantia uma vez que existem razões comerciais que explicam a gratuitidade da garantia do crédito.

14. Em sua defesa, a demandada alega essencialmente que no acórdão SGI, relativamente a uma disposição fiscal belga com algumas semelhanças com o § 1 da AStG, o Tribunal de Justiça declarou que os artigos 43.o e 48.o CE não se opõem, em princípio, a essas disposições de um Estado‑Membro. A demandada reconhece que o § 1 da AStG não contém qualquer regra autónoma que preveja a produção de provas relativas a razões comerciais. No entanto, entende que o sujeito passivo dispõe, em qualquer momento, da possibilidade de apresentar provas quanto à adequação da transação. Se existirem razões comerciais que justifiquem um afastamento do que noutras circunstâncias seria considerado adequado, tais razões também podem ser tidas em consideração no quadro do § 1 da AStG. Além disso, o sujeito passivo tem a possibilidade, de acordo com o direito alemão, de impugnar o aviso de liquidação do imposto tanto pela via extrajudicial como pela via judicial.

15. À luz das considerações precedentes, o Finanzgericht Rheinland‑Pfalz submete a seguinte questão prejudicial ao Tribunal de Justiça: «O artigo 49.o TFUE, lido em conjugação com o artigo 54.o TFUE (anteriormente: artigo 43.o, lido em conjugação com o artigo 48.o do TCE), opõe‑se a uma legislação de um Estado‑Membro segundo a qual os rendimentos que um sujeito passivo residente obtém das relações comerciais com uma sociedade residente noutro Estado‑Membro, na qual detém uma participação, direta ou indireta, de, no mínimo, um quarto, e com a qual acordou condições que se afastam das condições que terceiros independentes teriam acordado entre si, em circunstâncias idênticas ou semelhantes, devem ser calculados como se tivessem sido acordadas as mesmas condições que terceiros independentes teriam acordado entre si, quando tal retificação não é feita em relação aos rendimentos provenientes de relações comerciais com uma sociedade residente e essa legislação não concede ao sujeito passivo residente a possibilidade de demonstrar que as condições foram acordadas por razões comerciais que resultam da sua posição de sócio na sociedade residente no outro Estado‑Membro?»

16. A demandante, os Governos alemão e sueco e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas. As partes interessadas que participaram na fase escrita também apresentaram alegações orais na audiência realizada em 27 de setembro de 2017.

IV. Apreciação

17. Pode um Estado‑Membro impedir que as sociedades transfiram lucros para fora da sua jurisdição através da exigência de que os rendimentos sejam calculados segundo «condições de plena concorrência»? E pode um Estado‑Membro impor essa condição apenas em relação às transações transfronteiriças e não às transações internas (ou seja, entre duas sociedades residentes) sem violar as regras do Tratado em matéria de liberdade de estabelecimento ( 3 )? Essa é, no fundo, a questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio no presente processo.

18. A minha resposta sucinta neste processo é afirmativa em relação aos dois pontos. Isto porque entendo que das regras nacionais em causa não resulta nenhuma restrição à liberdade de estabelecimento. Porém, ainda que isso aconteça, tais restrições serão, no meu entender, justificadas.

19. Começarei por fazer, na Secção A, algumas observações gerais sobre a territorialidade da tributação e sobre a abordagem seguida pelo Tribunal de Justiça na aplicação das disposições do Tratado em matéria de liberdade de estabelecimento. Na Secção B, recordarei os pontos principais do acórdão SGI do Tribunal de Justiça, um precedente fundamental para o presente processo, e seguidamente responderei à questão do órgão jurisdicional de reenvio ( 4 ).

A. Quanto à territorialidade, à discriminação, às restrições e à comparabilidade

1. Territorialidade, transferência de lucros e erosão da base tributável

20. O princípio da territorialidade dos poderes de tributação dos Estados é amplamente reconhecido a nível internacional, inclusivamente na jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 5 ). De acordo com esse princípio, um Estado‑Membro pode tributar as sociedades residentes pelos seus lucros a nível mundial (tributação baseada na residência) e as sociedades não residentes pelos lucros provenientes da sua atividade no referido Estado (tributação baseada na fonte).

21. Uma das consequências do princípio da territorialidade é a de que as sociedades não podem transferir livremente, a seu bel‑prazer, lucros e prejuízos entre jurisdições fiscais. Isso tem sido sistematicamente reconhecido na jurisprudência do Tribunal de Justiça, mormente através da aplicação do conceito de «repartição equilibrada do poder de tributação» ( 6 ). Ao aplicar este último conceito, o Tribunal de Justiça confirmou que, se um Estado‑Membro devesse aceitar a livre transferência de lucros das sociedades residentes para fora da sua jurisdição, esse Estado‑Membro «seria obrigado a renunciar ao seu direito de tributar, enquanto Estado de residência dessa sociedade, os rendimentos desta, a favor, eventualmente do Estado‑Membro da sede da sociedade beneficiária» ( 7 ).

22. Dessa observação decorre naturalmente que os Estados‑Membros podem legitimamente adotar medidas destinadas a evitar a erosão da matéria coletável através da transferência de lucros para fora da sua jurisdição. Podem envidar esforços para assegurar que os lucros sejam objeto de uma correta repartição ( 8 ).

23. A erosão da matéria coletável num Estado pode ocorrer, por exemplo, quando as sociedades residentes fornecem bens ou prestam serviços a sociedades não residentes a um preço inferior ao seu valor ou gratuitamente, reduzindo assim o respetivo rendimento tributável no Estado de residência. Esse expediente pode ser contrariado pelo Estado‑Membro através do ajustamento da matéria coletável da sociedade residente para refletir a situação que existiria se a transação tivesse sido realizada em condições de plena concorrência (aplicação de «preços de transferência»). O princípio da plena concorrência é uma norma internacional consagrada no artigo 9.o do Modelo de Convenção Fiscal da OCDE e das Nações Unidas, e é aplicada pela maioria das administrações fiscais de todo o mundo ( 9 ).

24. Importa esclarecer que os preços de transferência determinados de acordo com o princípio da plena concorrência não são utilizados exclusivamente para ajustar a matéria coletável de uma sociedade quando existem condições artificiais ou abusivas que visam deliberadamente evitar o imposto. São também utilizados de forma geral e legítima como uma ferramenta para assegurar a existência de uma base coerente para a repartição dos lucros (e para evitar a dupla tributação). No meu entender, é importante sublinhar esse aspeto no presente caso, uma vez que me parece que não existe qualquer alegação de evasão fiscal ou de práticas abusivas contra a demandante.

25. As transações que não são efetuadas em condições de plena concorrência entre sociedades coligadas ambas residentes no mesmo Estado não suscitam as mesmas preocupações acerca da erosão da base tributável que se colocam nas situações transfronteiriças. Nesses casos, os lucros não «fogem» da jurisdição fiscal de um Estado para o estrangeiro. Os mesmos são simplesmente transferidos dentro da mesma jurisdição fiscal e podem ser tributados noutro local — o imposto vai ser aplicado a outro sujeito passivo, mas ainda dentro da mesma jurisdição. Por conseguinte, a aplicação dos preços de transferência não é necessária (ou, pelo menos, em princípio não prossegue os mesmos fins) nesses casos de transações puramente internas ( 10 ).

26. No processo principal, o Governo alemão alega que é por esse motivo que aplica os preços de transferência pertinentes apenas às situações transfronteiriças. A diferença entre transações internas e transações transfronteiriças e a limitação das regras relativas aos preços de transferência a estas últimas constitui, portanto, o cerne da questão colocada pelo órgão jurisdicional nacional.

27. Por sua vez, essa distinção suscita questões relativas à comparabilidade das situações transfronteiriças e internas, ao papel da comparabilidade na aplicação das regras em matéria de liberdade de estabelecimento e, em termos mais amplos, ao modo como essas regras são aplicadas no domínio da tributação direta. É sobre essas questões que me debruçarei de seguida.

2. Duas abordagens e uma combinação

28. Existem duas abordagens diferentes à análise dos casos de alegadas violações da liberdade de estabelecimento no domínio da tributação direta na jurisprudência do Tribunal de Justiça: a abordagem da discriminação e a abordagem da restrição. A doutrina reconhece claramente que, ao longo dos anos, o Tribunal de Justiça tem vacilado entre estas duas abordagens ( 11 ).

a) Abordagem da discriminação

29. De acordo com a abordagem da discriminação, para que uma medida nacional seja considerada contrária à liberdade de estabelecimento é necessário que situações comparáveis sejam tratadas de forma diferente, em detrimento das sociedades que exercem a sua liberdade de estabelecimento. Por exemplo, as situações de uma sociedade‑mãe residente com uma filial estrangeira, por um lado, e de uma sociedade‑mãe residente com uma filial residente, por outro, são necessariamente comparáveis, sendo a primeira tratada menos favoravelmente.

30. O exercício de comparação quando estão em causa grupos nacionais e multinacionais e tributação direta não é simples. Uma das principais dificuldades reside no facto de estarem em presença várias entidades jurídicas, o que pode conduzir a uma deslocação do foco do exercício de comparação.

31. Por exemplo, a análise jurídica pode iniciar‑se com uma comparação entre sociedades‑mãe e concluir que são objeto de igual tratamento para efeitos da tributação dos lucros, e prosseguir com a comparação das filiais (residentes e não residentes), concluindo que as mesmas são tratadas de forma desigual no tocante a determinada vantagem (como o direito a um crédito fiscal) ( 12 ). Do mesmo modo, os exercícios de comparação podem iniciar‑se ao nível das filiais de sociedades residentes e não residentes, e terminar com a comparação entre grupos nacionais e multinacionais ( 13 ).

32. Extraio uma conclusão importante deste último ponto. Quando estão em causa questões relativas à tributação de grupos e à liberdade de estabelecimento, as entidades jurídicas não são comparadas em orgulhoso isolamento. A comparação entre essas entidades não se faz com total indiferença pelas circunstâncias e tratamento das entidades relacionadas. Pelo contrário, as circunstâncias e o tratamento dessas entidades relacionadas devem ser considerados pertinentes e devem ser integrados na análise jurídica.

33. Essa observação é crucial para o presente caso. Com efeito, é aceite por todas as partes que existe uma diferença de tratamento ao nível da entidade jurídica individual. No entanto, um dos argumentos fundamentais do Governo alemão é o de que, no que respeita às transações transfronteiriças, não existe qualquer desvantagem ao nível do grupo — o argumento da «soma zero», ao qual voltarei mais adiante.

b) Abordagem da restrição

34. Comparativamente com a abordagem da discriminação, a abordagem da restrição é muito mais ampla. Segundo a fórmula tradicional, essa abordagem abrange toda a legislação «suscetível de entravar, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, o comércio intracomunitário» ( 14 ). Essa fórmula tem evoluído ao longo dos anos. Na sua nova formulação, uma restrição seria geralmente entendida como qualquer medida nacional «[suscetível] de afetar ou de tornar menos atraente o exercício das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado» ( 15 ). Porém, é evidente que, nos termos da abordagem da restrição, até as restrições não discriminatórias têm de ser justificadas ( 16 ).

35. Assim, por exemplo, no acórdão SGI, o Tribunal de Justiça concluiu que, embora as disposições relativas à liberdade de estabelecimento «visem assegurar o direito a um tratamento nacional no Estado‑Membro de acolhimento, aquelas disposições opõem‑se igualmente a que o Estado‑Membro de origem levante obstáculos ao estabelecimento de um dos seus nacionais ou de uma sociedade constituída em conformidade com a sua legislação noutro Estado‑Membro» (o sublinhado é meu) ( 17 ).

36. Por conseguinte, a abordagem da restrição dispensa, pelo menos em teoria, qualquer comparação ou identificação de um tratamento relativamente desfavorável.

37. Um importante desafio à aplicação da abordagem da restrição à tributação direta é o facto de os Estados‑Membros conservarem a sua soberania nesse domínio. Os Estados‑Membros permanecem livres para definir a matéria coletável e para fixar as taxas aplicáveis. A coexistência de sistemas nacionais definidos e regulados desta forma conduz naturalmente a «restrições» à liberdade de estabelecimento ( 18 ).

38. Para dar um exemplo extremo, uma sociedade residente no Estado‑Membro A, que aplica uma taxa do imposto sobre as sociedades de 10%, poderia ser desencorajada de estabelecer uma filial no Estado‑Membro B, que aplica uma taxa de 20%. Caso a abordagem da restrição fosse levada à sua conclusão lógica, essa diferença na taxa do imposto constituiria já uma restrição à liberdade de estabelecimento e imporia ao Estado‑Membro B que justificasse a sua taxa mais elevada.

c) Combinação das abordagens

39. Devido, pelo menos em parte, às dificuldades de aplicação de uma abordagem da restrição «pura» às regras sobre a tributação direta, essa abordagem foi diluída com uma dose de discriminação. O resultado é, por vezes, um cocktail peculiar.

40. Assim, por exemplo, o Tribunal de Justiça em muitas ocasiões concluiu que existe uma restrição à liberdade de circulação que «apenas pode ser admitida se respeitar a situações que não são objetivamente comparáveis ou se for justificada por uma razão imperiosa de interesse geral» (o sublinhado é meu) ( 19 ). Nesses casos, é empregada a terminologia da restrição, mas a abordagem é, em última análise, de discriminação: a falta de comparabilidade dispensa a necessidade de justificações.

41. Em alternativa, é identificada uma diferença de tratamento mas não é efetuada qualquer análise da comparabilidade, seguindo‑se uma conclusão pela existência de uma «restrição». Essa abordagem pode gerar ambiguidade quanto a saber se a avaliação se baseia na discriminação ou na restrição (como, por exemplo, no acórdão SGI ( 20 ), adiante analisado em maior profundidade).

42. Noutras ocasiões ainda, existe um reconhecimento expresso da inexistência de comparabilidade e, em simultâneo, uma referência à diferença de tratamento, como no acórdão Thin Cap, acima citado ( 21 ).

43. Tal abordagem implica que a discriminação não é um requisito jurídico para determinar a existência de uma violação da liberdade de estabelecimento, mas que, não obstante, o facto de duas situações serem objeto de um tratamento desigual se reveste de alguma importância.

44. Em suma, existem dificuldades específicas na aplicação à tributação direta tanto da abordagem da discriminação como da abordagem da restrição no domínio da liberdade de estabelecimento. No que respeita à abordagem da discriminação, a questão da comparabilidade e, sobretudo, a determinação das entidades que devem ser comparadas e o momento dessa comparação não está isenta de controvérsia. A abordagem da restrição enfrenta problemas ainda maiores: em especial, se levada à sua conclusão lógica plena, qualquer diferença na tributação direta poderia constituir uma restrição à liberdade de estabelecimento. Por definição, os Estados‑Membros seriam sempre obrigados a justificar a sua política fiscal. Essas dificuldades decorrem principalmente do princípio da territorialidade, tal como confirmado pelo Tribunal de Justiça e, em termos mais gerais, do grau de soberania de que os Estados‑Membros dispõem nesse domínio. Conforme se verá adiante, essas dificuldades também se colocam no caso vertente.

B. A questão do órgão jurisdicional de reenvio

1. O acórdão SGI

45. O despacho de reenvio faz referência ao acórdão SGI ( 22 ) e o mesmo fizeram todas as partes nas suas observações escritas e orais. Por conseguinte, começarei por recordar os factos e as principais conclusões desse acórdão.

46. A SGI era uma sociedade com sede na Bélgica que concedeu um empréstimo à Recydem (uma sociedade do mesmo grupo) sem pedir o pagamento de juros a título de contrapartida. A SGI recebeu um aviso de cobrança retificativo em que a sua matéria coletável foi aumentada para refletir juros presumidos de 5% sobre o empréstimo à Recydem. A base para esse ajustamento era o artigo 26.o do Código do Imposto sobre o Rendimento (Code des impôts sur le revenue). Essa disposição permitia que o valor dos suprimentos a título excecional ou gratuito fosse reintegrado nos lucros da sociedade que concedeu o suprimento para efeitos fiscais, «salvo se esses suprimentos [fossem] considerados ao determinar os rendimentos tributáveis dos beneficiários». Previa ainda que a vantagem seria reincorporada nos lucros da sociedade que atribuiu o suprimento em determinadas circunstâncias, nomeadamente quando o beneficiário fosse uma sociedade estrangeira relacionada ( 23 ).

47. O Tribunal de Justiça considerou que as sociedades residentes na Bélgica que concediam suprimentos excecionais ou gratuitos a sociedades estrangeiras relacionadas estavam numa situação de desvantagem comparativamente com as que concediam suprimentos a sociedades relacionadas também residentes na Bélgica. Essa situação era suscetível de levar as sociedades belgas a renunciar a «adquirir, criar ou manter uma filial noutro Estado‑Membro ou a adquirir ou manter uma participação substancial numa sociedade neste estabelecida, devido à carga fiscal que onera, numa situação transfronteiriça, a concessão dos suprimentos visados pela legislação em causa no processo principal» ( 24 ). Além disso, podia levar as sociedades a renunciarem a adquirir, criar ou manter uma participação substancial numa sociedade estabelecida na Bélgica devido à carga fiscal que onera, nesse Estado, a concessão dos suprimentos. Isso constituía uma restrição à liberdade de estabelecimento.

48. Todavia, a restrição podia ser justificada com base no objetivo legítimo de garantir uma repartição equilibrada do poder de tributação. No tocante aos objetivos legítimos, o Tribunal de Justiça invocou também a prevenção da evasão fiscal. Uma vez que essa justificação não foi referida no presente caso, não a analisarei em pormenor nas presentes conclusões.

49. As sociedades não são livres de transferir os seus lucros e prejuízos entre os Estados‑Membros, a seu bel‑prazer, com vista a minimizar a sua carga fiscal. Permitir que as sociedades residentes concedam suprimentos a título excecional ou gratuito a sociedades estrangeiras com elas relacionadas pode comprometer uma repartição equilibrada do poder de tributação ao obrigar o Estado‑Membro da sociedade que concede o suprimento a renunciar ao seu direito de tributar os rendimentos da sociedade residente ( 25 ).

50. O Tribunal de Justiça concluiu ainda que, sem prejuízo da apreciação final do órgão jurisdicional de reenvio, a medida era proporcional, dado que as medidas fiscais corretoras refletiam a aplicação de condições de plena concorrência e o contribuinte tinha tido a possibilidade de apresentar razões comerciais para justificar condições que à partida não pareciam respeitar essa plena concorrência.

2. O caso vertente: uma restrição à liberdade de estabelecimento?

51. No caso vertente, a demandante emitiu gratuitamente cartas de conforto que continham uma garantia a favor das sociedades estrangeiras do seu grupo. Portanto, concedeu‑lhes uma vantagem em condições que não eram de plena concorrência.

52. Em aplicação do § 1, n.o 1, da AStG, a matéria coletável da demandante foi ajustada em alta para refletir o que teriam sido os seus lucros tributáveis caso as transações tivessem sido efetuadas em condições de plena concorrência.

53. É pacífico que, nos termos da legislação alemã, tais ajustamentos são efetuados apenas nos casos em que a sociedade beneficiária tem sede noutro Estado‑Membro. Em contrapartida, a matéria coletável de uma sociedade residente na Alemanha não é ajustada quando essa sociedade concede uma vantagem a uma parte relacionada que também é residente na Alemanha.

54. Se fosse aplicado o raciocínio do Tribunal de Justiça no processo SGI ( 26 ), daí decorreria que a situação fiscal de uma sociedade residente na Alemanha que, como a demandante, conceda condições vantajosas excecionais a uma parte relacionada com sede noutro Estado‑Membro, seria menos favorável do que se tal vantagem fosse concedida a uma parte relacionada residente na Alemanha.

55. Todavia, no meu entender, essa transposição da solução do acórdão SGI é incorreta, por duas razões. No presente caso: a) não existe discriminação, devido à falta de comparabilidade e de tratamento desfavorável; e b) a abordagem da restrição não é aplicável. De seguida analisarei sucessivamente cada uma destas razões.

a) Inexistência de discriminação

1) Falta de comparabilidade

56. Uma diferença importante entre o presente caso e o processo SGI é que, nesse processo, a questão da comparabilidade das situações aparentemente não foi discutida. No processo SGI, o tratamento desigual foi reconhecido no acórdão mas não foi efetuada qualquer análise da comparabilidade. Porém, no presente caso, a Alemanha alega expressamente que existe falta de comparabilidade, o que significa que o Tribunal de Justiça deve apreciar diretamente essa questão.

57. Segundo a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, a comparabilidade de uma situação transfronteiriça com uma situação interna deve ser examinada tendo em conta o objetivo prosseguido pelas disposições nacionais em causa ( 27 ).

58. No caso vertente, depreendo das observações escritas do Governo alemão que o objetivo das disposições nacionais relevantes é assegurar que os lucros gerados na Alemanha não sejam transferidos para fora da jurisdição fiscal alemã sem serem tributados, através de transações efetuadas em condições que não sejam de plena concorrência.

59. Nessas circunstâncias, parecem existir argumentos fortes no sentido de que as situações transfronteiriças e as situações internas não são efetivamente comparáveis no caso presente. Na situação transfronteiriça, o não ajustamento da matéria coletável para refletir condições de plena concorrência implicaria a renúncia da Alemanha aos seus direitos, na qualidade de Estado de residência da sociedade, de tributar a totalidade do rendimento desta. Isso contrasta com a situação interna, em que o rendimento permanece na jurisdição.

60. Portanto, o argumento é essencialmente o de que, para o efeito específico de evitar que o imposto escape da jurisdição de um Estado‑Membro, as filiais estrangeiras e nacionais não são comparáveis. A legislação em apreço foi adotada especificamente porque essas filiais não são vistas da mesma forma. O princípio da territorialidade e a incapacidade de exercer o poder de tributação das filiais estrangeiras tornam essas duas situações objetivamente distintas. Considera‑se que existe uma desigualdade não apenas quando situações semelhantes são tratadas de forma diferente, mas também quando situações objetivamente diferentes são tratadas da mesma forma ( 28 ).

61. A esse respeito, importa salientar dois aspetos. Em primeiro lugar, este argumento demonstra muito claramente, em geral, mas também, e talvez de forma ainda mais incisiva, no contexto do presente caso, o quão intimamente interligadas efetivamente estão a apreciação da comparabilidade e da justificação. Não obstante serem apresentadas como duas fases distintas da análise, na prática, na determinação da comparabilidade pode ser tido em conta o objetivo da legislação nacional para definir o tertium comparationis. O mesmo objetivo é também referido na apreciação da justificação da atuação dos Estados‑Membros. Em segundo lugar, esta contração da comparabilidade e da justificação está tipicamente presente aquando da fiscalização das medidas nacionais à luz do direito da União. Desde que a medida nacional em questão não esteja formulada em termos excessivamente restritos ou injustificados, o quadro da comparabilidade estabelecido pelo direito nacional terá provavelmente particular relevância para estabelecer o quadro de comparabilidade à luz do direito da União, desde que o objetivo prosseguido pelo direito nacional seja aceitável na perspetiva da União Europeia. Por conseguinte, o quadro legal nacional é provavelmente tomado como ponto de partida, ainda que não constitua necessariamente o argumento decisivo para a determinação da comparabilidade nos termos do direito da União ( 29 ).

62. É precisamente nesse cenário que o presente caso se enquadra. Se aceitarmos o princípio da territorialidade (fiscal), bem como o objetivo de «garantir uma repartição equilibrada do poder de tributação» (que, efetivamente, significam o mesmo, expressos ao nível da «justificação»), então a situação das filiais nacionais e estrangeiras torna‑se incomparável.

63. Portanto, considero que é correta a tese da Alemanha de que as situações transfronteiriças e internas simplesmente não são comparáveis. O objetivo para o qual essa distinção foi estabelecida nos termos do direito nacional é lícito do ponto de vista do direito da União e a distinção que o direito nacional estabelece é razoável. Com efeito, seria paradoxal que o Tribunal de Justiça reconhecesse solenemente «o princípio da territorialidade consagrado pelo direito fiscal internacional e reconhecido pelo direito comunitário» ( 30 ) e, ao mesmo tempo, concluísse que é possível equiparar completamente a transferência de rendimentos para fora da jurisdição fiscal de um Estado‑Membro às transferências que ocorrem dentro da jurisdição fiscal desse Estado‑Membro.

64. A jurisprudência do Tribunal de Justiça tão‑pouco corrobora essa equiparação.

65. É verdade que invocar a prevenção da transferência de lucros entre Estados‑Membros não é um cheque em branco. Não significa que as «normas adotadas por um Estado‑Membro especificamente para a situação dos grupos transfronteiriços [não] possam, em certos casos, constituir uma restrição à liberdade de estabelecimento» ( 31 ). Contudo, as condições para a determinação de uma restrição têm de ser efetivamente preenchidas. É necessário que seja de facto demonstrada a existência da comparabilidade e do tratamento desfavorável ( 32 ).

66. No caso vertente, sobretudo tendo em conta o objetivo das regras nacionais em causa, não me parece que exista comparabilidade. Portanto, o presente caso distingue‑se das situações em que o Tribunal de Justiça se deparou com o argumento da territorialidade invocado no contexto de uma medida que não se destinava especificamente a regular a fuga transfronteiriças do rendimento tributável ( 33 ).

67. Além disso, o Tribunal de Justiça já declarou em vários processos que um fator decisivo para determinar a comparabilidade é o facto de o Estado‑Membro pretender tributar os residentes e os não residentes da mesma forma. Assim, por exemplo, assim que um Estado‑Membro «sujeita ao imposto sobre o rendimento não só os acionistas residentes mas também os acionistas não residentes, relativamente aos dividendos que recebam de uma sociedade residente, a situação dos referidos acionistas não residentes assemelha‑se à dos acionistas residentes» ( 34 ).

68. No presente caso, tal como o sublinha o Governo alemão, não há nenhuma tentativa de tributar os não residentes. A tributação tem por base o princípio da plena concorrência e, portanto, incide sobre os lucros gerados apenas na Alemanha. Nessas circunstâncias, as situações transfronteiriças e internas mais uma vez não são comparáveis.

69. À luz das considerações precedentes, não considero que no presente caso a situação das sociedades residentes que têm filiais não residentes e das sociedades residentes que têm filiais residentes seja comparável para efeitos de identificar qualquer discriminação suscetível de violar a liberdade de estabelecimento. As duas situações são objetivamente diferentes. Isso significa efetivamente que, para respeitar o princípio da não discriminação subjacente às regras sobre liberdade de estabelecimento, essas situações não podem ser tratadas da mesma forma.

2) Inexistência de um tratamento menos favorável

70. No entanto, caso se considere que as situações transfronteiriças e as situações internas são efetivamente comparáveis no presente caso, entendo que existe também um argumento muito forte de que não há discriminação, no sentido de um tratamento menos favorável das situações transfronteiriças.

71. Este entendimento baseia‑se principalmente num argumento aduzido pelo Governo alemão. Designá‑lo‑ei por argumento da «soma zero». De acordo com este argumento, nos casos de transações que não são efetuadas em condições de plena concorrência entre as sociedades‑mãe e as suas filiais, sendo ambas residentes na Alemanha, os lucros não são tributados na esfera da sociedade‑mãe mas sim na esfera da filial. Consequentemente, considerando o grupo na sua globalidade, a carga fiscal permanece a mesma. Não faz sentido ajustar as matérias coletáveis da sociedade‑mãe e da filial (se ambas tiverem sede na Alemanha) para refletirem condições de plena concorrência porque isso constituiria uma sobrecarga administrativa excessiva e conduziria ao mesmo resultado prático.

72. Por outras palavras, o Governo alemão alega que não existe nenhuma diferença de tratamento porque, em ambos os casos, os lucros gerados no território nacional são tributados, sempre e apenas, uma única vez.

73. Um argumento idêntico foi avançado no processo SGI. Na sua resposta, o Tribunal de Justiça reconheceu implicitamente que (nos casos de detenção a 100%) o argumento da soma zero podia ser correto ( 35 ).

74. Porém, o Tribunal de Justiça não analisou esse argumento em pormenor porque, de qualquer modo, existia um risco de dupla tributação. Com efeito, no processo SGI, o ajustamento em alta da matéria coletável da sociedade que concedia o suprimento na Bélgica poderia não refletir um ajustamento em baixa da matéria coletável da sociedade beneficiária em França. Esse risco não era eliminado pela possibilidade de aplicar a Convenção de Arbitragem 90/436/CEE para evitar a dupla tributação, uma vez que a aplicação desse instrumento acarretava custos e atrasos ( 36 ). Nessas circunstâncias, a restrição à liberdade de estabelecimento foi confirmada.

75. No que respeita ao risco de dupla tributação, entendo que esse raciocínio é extremamente problemático no presente caso. Conforme explicado acima, segundo o princípio da territorialidade, os Estados‑Membros podem tributar as sociedades residentes pelos seus lucros a nível mundial (tributação baseada na residência) e as sociedades não residentes pelos lucros provenientes da sua atividade no referido Estado (tributação baseada na fonte). Um dos corolários dessa dualidade de critérios (residência e fonte) para determinar os direitos de tributação é o risco de dupla tributação. Um sujeito passivo no Estado‑Membro B que recebe um dividendo proveniente de outro Estado‑Membro A pode ser tributado duas vezes. No Estado‑Membro A pode ser aplicável a retenção na fonte e esses rendimentos podem depois ser tributados no Estado de residência do beneficiário, o Estado‑Membro B ( 37 ).

76. Não obstante todas essas considerações, segundo a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, não impende sobre o Estado da fonte nenhuma obrigação de conceder um desagravamento fiscal nesses casos ( 38 ). Por conseguinte, a dupla tributação ou o risco de dupla tributação não afasta o princípio da territorialidade. Não impede que os Estados‑Membros tributem os lucros nas suas jurisdições fiscais.

77. Porém, no meu entender, o raciocínio do acórdão SGI sugere o oposto. Esse acórdão toma uma situação em que um Estado‑Membro insiste em tributar os lucros gerados no seu território e converte‑a numa desvantagem ao referir o risco de dupla tributação.

78. Levar esse raciocínio à sua conclusão lógica e aplicá‑lo ao presente caso serve para destacar as suas incongruências internas.

79. No presente caso (tal como no processo SGI), o principal problema que se coloca repetidamente é o da aplicação dos preços de plena concorrência às situações transfronteiriças mas não às situações internas. No meu entender, a dificuldade do argumento relativo ao risco de dupla tributação é o de que este continua a existir mesmo que a diferença de tratamento seja eliminada. Portanto, no caso vertente, se o Governo alemão tivesse optado por aplicar preços de transferência às transações transfronteiriças e às transações internas, não teria existido nenhuma diferença de tratamento. Porém, no caso das situações transfronteiriças, existiria ainda um risco teórico de dupla tributação que, em princípio, simplesmente não se coloca nas transações internas.

80. Na minha perspetiva, a verdadeira questão no presente caso consiste sobretudo na validade do argumento da «soma zero». Caso esse argumento seja válido, parece‑me que qualquer risco de dupla tributação é apenas o resultado da coexistência de diferentes sistemas fiscais e do próprio princípio da territorialidade. Esse risco estaria presente independentemente do cenário.

81. No caso vertente, e sem prejuízo das potenciais verificações pelo órgão jurisdicional de reenvio, o argumento da soma zero parece vingar. A este respeito, observo o seguinte.

82. Em primeiro lugar, na audiência no Tribunal de Justiça, nem a demandante nem a Comissão puseram seriamente em causa esse argumento. Em nenhum momento foi contestado que a aplicação do critério da plena concorrência aos casos de transações internas aumentaria a carga fiscal global das sociedades residentes ou que a não aplicação desse critério aliviaria essa carga.

83. Em segundo lugar, o argumento da soma zero evidentemente compreende a consideração da tributação do grupo a um nível global. Pelas razões expostas nos n.os 30 a 33, supra, entendo que é correto (e, efetivamente, habitual na jurisprudência) não limitar a análise da discriminação às circunstâncias específicas das entidades jurídicas individuais.

84. Em terceiro lugar, no processo SGI, estava implícito no acórdão do Tribunal de Justiça, e foi desenvolvido nas conclusões da advogada‑geral ( 39 ), que o argumento da soma zero só procede nos casos de detenção a 100%. Nesses casos, será procedente independentemente da sociedade do grupo que é tributada. Todavia, isso não é tão óbvio em casos em que a participação é inferior.

85. Em resposta a essa afirmação, direi apenas que, no presente caso, a demandante detém, direta ou indiretamente, 100% das sociedades estrangeiras do grupo. Em conformidade com o próprio raciocínio do Tribunal de Justiça no acórdão SGI, trata‑se portanto de uma situação em que, em princípio, o argumento da soma zero «funciona».

86. À luz das considerações precedentes, entendo que, no caso vertente, não existem situações comparáveis ou, em alternativa, caso exista comparabilidade, não se verifica qualquer desvantagem. Consequentemente, a medida nacional em causa não poderia dar origem a uma discriminação, em violação da liberdade de estabelecimento.

b) Inexistência de uma restrição

87. Da secção A, supra, decorre que a «abordagem da discriminação» se aplica ao caso vertente. Contudo, caso se considere que a abordagem da restrição é aplicável, isso dispensaria, em princípio, qualquer comparação ou identificação de uma desvantagem relativa.

88. Não obstante, essa proposta suscita uma questão de princípio algo espinhosa: pode o requisito de que as sociedades calculem a sua matéria coletável de acordo com condições de plena concorrência ser verdadeiramente entendido como uma restrição à liberdade de estabelecimento ( 40 )?

89. A meu ver, não pode. Trata‑se simplesmente de uma expressão do princípio da territorialidade da tributação que reflete o direito dos Estados de tributarem os lucros gerados na sua jurisdição ( 41 ). Com efeito, se assim não fosse e se o ajustamento da matéria coletável para refletir condições de plena concorrência constituísse uma restrição à liberdade de estabelecimento, então seria possível defender que a aplicação por um Estado‑Membro de qualquer taxa de imposto superior a zero também o constituiria. Dito de outro modo, os problemas inerentes à aplicação do modelo de restrição à tributação direta voltariam a manifestar‑se.

90. Nesta fase, creio que também é importante analisar os argumentos aduzidos no acórdão SGI em relação à «dissuasão». Já citei esses argumentos no n.o 47, supra. Essencialmente, a ideia é de que a aplicação de condições de plena concorrência de certa forma leva as (neste caso) sociedades alemãs a renunciarem a criar filiais no estrangeiro e as sociedades estrangeiras a contemplar a hipótese de criar filiais na Alemanha.

91. No entanto, a aplicação desta conclusão ao presente caso, no meu entender, nada mais seria do que a uma hipótese (bastante duvidosa). De que modo existiria um efeito de dissuasão? Essa hipótese parece depender essencialmente de uma importante presunção: a de que uma sociedade seria dissuadida de exercer a sua liberdade de estabelecimento pela perspetiva de ter de pagar impostos sobre a totalidade dos seus lucros, conforme ajustados para refletirem condições de plena concorrência ( 42 ). Se o princípio da territorialidade e a soberania dos Estados‑Membros na tributação direta conservam algum sentido, não me parece que essa seja uma base legítima para concluir pela existência de uma violação da liberdade de estabelecimento.

92. Por essas razões, e na ausência de qualquer tratamento discriminatório de situações comparáveis, não considero que o ajustamento pela Alemanha da matéria coletável das sociedades residentes para refletir condições de plena concorrência nas transações transfronteiriças constitua per se uma restrição à liberdade de estabelecimento.

93. Porém, caso o Tribunal de Justiça chegue a uma conclusão diferente, entendo que a restrição seria justificada.

3. Justificação

94. As restrições à liberdade de estabelecimento são admitidas se prosseguirem um objetivo legítimo e se se justificarem por razões imperiosas de interesse geral. A sua aplicação deve ainda ser adequada a garantir a realização do objetivo assim prosseguido e não ultrapassar a medida do necessário ( 43 ).

a) Objetivo legítimo

1) Repartição equilibrada do poder de tributação

95. No caso vertente, o Governo alemão invoca uma única justificação, a saber, a da repartição equilibrada do poder de tributação entre os Estados‑Membros.

96. O Tribunal de Justiça já reconheceu em várias ocasiões que esse pode constituir um objetivo legítimo suscetível de justificar restrições à liberdade de estabelecimento ( 44 ).

97. A lógica subjacente é novamente a de que as sociedades não podem transferir livremente, a seu bel‑prazer, os seus lucros entre jurisdições fiscais, pois isso poderia provocar uma erosão da matéria coletável em certos Estados‑Membros e, consequentemente, «comprometeria sensivelmente a repartição equilibrada do poder de tributação entre os Estados‑Membros, sendo a matéria coletável aumentada num dos Estados em causa e diminuída no outro» ( 45 ).

98. A meu ver, essa lógica é claramente transponível para o presente caso. A legislação nacional em causa visa especificamente evitar a «fuga» de rendimento tributável da jurisdição fiscal alemã, em virtude de transações que não sejam efetuadas em condições de plena concorrência entre sociedades relacionadas com sede no estrangeiro ( 46 ).

2) Concessão de vantagens e transferência de lucros

99. A Comissão alegou em especial que a repartição equilibrada do poder de tributação não pode servir de justificação no caso presente (ou não é proporcionada) devido à natureza da transação em causa. Essencialmente, argumenta que, ao contrário, por exemplo, de uma simples transferência de fundos ou de um empréstimo isento de juros, a vantagem neste caso não é óbvia ou, pelo menos, é difícil atribuir‑lhe um preço.

100. Considero esse argumento questionável a vários níveis. Em primeiro lugar, não vejo como possa ser negado que a prestação de uma garantia como a que foi concedida pela demandante na sua carta de conforto reveste um valor económico autêntico e que, no caso de sociedades independentes, seria objeto de uma contrapartida. Esse facto é expressamente confirmado nos princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência ( 47 ) e, em relação às garantias prestadas pelo Estado, na própria comunicação da Comissão relativa às garantias estatais ( 48 ).

101. Em segundo lugar, relativamente às alegadas dificuldades de atribuição de um preço a tais garantias, existem para esse efeito modelos de determinação de preços que podem ser encontrados, desde logo, nos princípios da OCDE. A comunicação da Comissão referida supra também indica os preços das garantias concedidas pelos Estados‑Membros.

102. Além disso, o Governo alemão declarou na audiência, sem que a demandante o contestasse, que o litígio no presente caso diz respeito a uma questão de princípio e não de preço. Existe consenso entre as partes no processo principal quanto à taxa que deve ser aplicada se se concluir que a aplicação de preços de transferência a este tipo de situações é compatível com o direito da União.

103. À luz das considerações precedentes, considero que uma legislação como a que está em causa no processo principal prossegue objetivos legítimos que são compatíveis com o artigo 49.o TFUE e que constituem razões imperiosas de interesse geral, e é adequada a garantir a realização do objetivo assim prosseguido.

b) Proporcionalidade

104. Em princípio, para que uma medida que é considerada uma restrição à liberdade de estabelecimento possa ser justificada, é necessário não só que prossiga um objetivo legítimo mas também que seja proporcionada. O meio não pode exceder aquilo que é necessário para atingir o objetivo.

105. Isso suscita uma questão espinhosa no domínio da tributação direta. Um imposto ou é justificado ou não é. Não existe um meio‑termo. Se o objetivo é a tributação, o meio consiste na imposição e cobrança do imposto, de todo o imposto e de nada mais além do imposto. Nesse contexto, que significado reveste então a discussão sobre os «meios menos restritivos» para prosseguir o mesmo objetivo? Tributação de apenas metade do rendimento? Atribuição de uma bonificação parcial de, digamos, 20%? É evidente que tal discussão rapidamente se poderia converter numa fixação judicial das taxas de imposto.

106. Regressarei a essa questão conceptual mais ampla na secção final infra. Entretanto, a demandante e a Comissão suscitaram nas suas observações escritas e orais, sob a epígrafe da «proporcionalidade», três argumentos que não considero constituírem efetivamente questões relativas à proporcionalidade mas que, não obstante, a seguir analisarei sucessivamente.

1) Aplicação do princípio da plena concorrência às cartas de conforto

107. Na audiência, a Comissão alegou essencialmente que a aplicação do princípio da plena concorrência era algo «exagerada» ( 49 ), uma vez que estava em causa uma simples carta de conforto. Portanto, nesse sentido, a «proporcionalidade» significaria implicitamente uma determinada «proporcionalidade legislativa» — o Estado‑Membro deveria, em princípio, legislar apenas em relação às transferências diretas de fundos e deixar de fora o restante.

108. Conforme referido supra ( 50 ), essas cartas (pelo menos na medida em que são juridicamente vinculativas e prestam garantias financeiras, como no caso vertente) revestem claramente um valor económico. Esse facto acabou por ser reconhecido pela Comissão.

109. No meu entender, isso é suficiente para que não se considere que a aplicação do princípio da plena concorrência àquelas situações específicas é algo exagerada. Além disso, e mais uma vez contrariamente aos argumentos da Comissão, não existe rigorosamente nenhum fundamento para defender que a aplicação do princípio da plena concorrência seria desproporcionada nos casos em que é difícil avaliar as suas condições.

110. Mais fundamentalmente, não creio que estas questões se prendam sequer com a proporcionalidade. O princípio da plena concorrência ou é aceite (com os seus aspetos positivos e negativos) ou não é. É uma questão binária. Seria uma receita para a insegurança jurídica extrema considerar que as dificuldades práticas (mais hipotéticas do que reais) da sua aplicação a casos muito específicos — que, devo acrescentar, estão expressamente previstas nas orientações internacionais sobre esta matéria ( 51 ) — constituem razões válidas para o rejeitar com fundamento no seu caráter desproporcionado.

2) Razões comerciais

111. No caso vertente, uma das questões suscitadas nas observações escritas da demandante e da Comissão em relação à proporcionalidade prende‑se com a possibilidade de apresentar razões comerciais para justificar as condições em que uma transação foi efetuada, e com o tipo de razões comerciais que são consideradas legítimas.

112. Afigura‑se que, no presente caso, a verdadeira questão seja a de saber quais os tipos de razões comerciais que são aceitáveis e aceites. Quanto a esse aspeto, a posição da demandante e da Comissão é essencialmente a de que as sociedades devem poder justificar as condições em que efetuam transações com base na sua relação específica com a outra parte na transação. Por outras palavras, deve‑lhes ser permitido evitar o ajustamento da sua matéria coletável justificando a concessão de condições comerciais favoráveis com a necessidade de assegurar o sucesso da sua filial.

113. A meu ver, esse argumento está claramente errado. Se assim não fosse, o conceito de transação em condições de plena concorrência seria totalmente esvaziado de sentido. Corresponderia na prática a uma exclusão clara e integral da aplicação do princípio a quaisquer transações comerciais com filiais, pois uma sociedade‑mãe terá sempre interesse em ver a sua filial prosperar. Portanto, existiria sempre, por definição, uma justificação.

114. Dito de outro modo, existe simplesmente uma contradição insanável entre, por um lado, a afirmação de que os Estados‑Membros podem ajustar as transações para refletirem as condições fictícias que teriam sido acordadas entre entidades totalmente independentes e, por outro, a possibilidade de as partes contestarem essas medidas, alegando que as condições são diferentes e justificadas devido precisamente à relação entre as entidades e à interdependência dos seus interesses.

115. Por último, no meu entender, estas questões tão‑pouco são questões de proporcionalidade mas sim questões relativas: a) ao verdadeiro significado do princípio (que, conforme acima referido, não me parece que compreenda a consideração de interesses intragrupo); ou b) à correta aplicação do princípio num caso específico.

3) Proporcionalidade e diferenças de tratamento

116. Regresso à questão da diferença de tratamento entre as transações internas e as transações transfronteiriças. No presente caso, a existência dessa diferença de tratamento começou por ser invocada para corroborar a conclusão pela existência de uma restrição.

117. Na audiência, essa questão foi novamente invocada na análise da proporcionalidade: a legislação em causa é desproporcionada porque submete as transações a um tratamento diferenciado.

118. Considero que esse argumento não procede, por vários motivos.

119. Desde logo, refiro novamente o processo SGI. Nesse processo, houve um ajustamento da matéria coletável para refletir condições de plena concorrência apenas no caso das transações transfronteiriças ( 52 ). Essa diferença de tratamento não impediu o Estado‑Membro de invocar a repartição equilibrada do poder de tributação como um objetivo legítimo. Tão‑pouco obstou a que o Tribunal de Justiça considerasse que a medida era proporcionada. Com efeito, na sua análise da proporcionalidade no acórdão SGI, o Tribunal de Justiça nem sequer refere a diferença de tratamento.

120. Dito mais diretamente, não é claro de que modo a diferença de tratamento conduz à conclusão de que a medida excede o necessário para alcançar a repartição equilibrada do poder de tributação ou de que podia ter sido adotada outra medida menos restritiva. A esse respeito, não vislumbro de que modo a medida seria menos restritiva da liberdade de estabelecimento se fosse alargada às transações internas.

121. Pelo menos teoricamente, a imposição de preços de transferência, que tem por efeito o ajustamento em alta da matéria coletável das sociedades alemãs com filiais estrangeiras, pode desencorajar a aquisição, criação ou manutenção dessas filiais ( 53 ). Porém, não se afigura que a aplicação de preços de transferência também aos casos de transações entre sociedades alemãs relacionadas tivesse qualquer efeito na redução ou eliminação desse efeito dissuasor.

122. Pode contrapor‑se que, na verdade, está em causa uma questão de dissuasão «relativa» ou de desvantagem provocada pela diferença de tratamento. Por outras palavras, se uma sociedade alemã puder optar entre, por um lado, criar uma filial no estrangeiro (o que pode levar ao ajustamento da sua matéria coletável no tocante a quaisquer transações efetuadas em condições que não são de plena concorrência com essa filial, como no caso vertente) e, por outro, criar uma filial na Alemanha (onde não haverá lugar a tal ajustamento), mais provavelmente optará por esta última hipótese.

123. O problema fundamental desse argumento é o de que se concentra artificialmente na tributação da sociedade‑mãe e exclui a consideração da filial ( 54 ). Evidentemente, se a matéria coletável da sociedade‑mãe só pode ser ajustada em alta nos casos de transações excecionais com filiais estrangeiras, existe teoricamente uma «vantagem fiscal» para a sociedade‑mãe que tem uma filial nacional. Contudo, essa vantagem fiscal que resulta da matéria coletável mais reduzida da sociedade‑mãe será, em princípio, compensada com a matéria coletável aumentada da filial. Dito de outro modo, regressamos ao argumento da «soma zero» do Governo alemão no presente processo ( 55 ).

124. Vale a pena recordar que o argumento da «soma zero» também está presente no processo SGI (ainda que não sob esse nome). Assim, a legislação belga em causa nesse processo estabelecia que «uma sociedade residente não é tributada pelo suprimento [a título excecional ou gratuito] que tenha concedido a outra sociedade [relacionada] residente […] desde que esse suprimento seja considerado na determinação dos rendimentos tributáveis desta última» ( 56 ). Ou seja, a natureza de «soma zero» da transferência da perspetiva fiscal foi expressamente introduzida na legislação como um requisito. A Bélgica estava preparada para não tributar o «lucro transferido» na esfera da sociedade‑mãe, desde que o mesmo fosse tributado por esse Estado‑Membro na esfera da sua filial.

125. Tanto quanto me é dado entender, é verdade que, no presente caso, não existe uma condição equivalente na legislação alemã. Portanto, a legislação alemã em causa no processo principal não exige formalmente que os «lucros transferidos» para a filial residente na Alemanha sejam tributados na esfera desta como uma condição prévia para que a matéria coletável da sociedade‑mãe não seja ajustada. No entanto, tão‑pouco foi aduzido qualquer argumento convincente de que esses «lucros transferidos» entre sociedades alemãs em virtude de transações que não são efetuadas em condições de plena concorrência não seriam tributados (ou de que seriam sujeitos a uma tributação inferior ou com uma taxa mais baixa) na esfera da beneficiária ( 57 ).

4) Medida da correção

126. Por último, entendo que as medidas de correção fiscal adotadas pela Alemanha em casos como o presente estão limitadas à parte que excede o que teria sido acordado se as sociedades não mantivessem uma relação de interdependência. Não há nenhuma «sobrecorreção» que dilate artificialmente a matéria coletável da sociedade alemã residente ( 58 ). Porém, mais uma vez, não creio que essa seja uma questão de proporcionalidade e que constitua parte da justificação de uma medida nacional, mas sim uma questão relativa à correta aplicação do princípio da plena concorrência ( 59 ).

4. Conclusão

127. Com base nos argumentos acima enunciados, uma legislação como a que está em causa no presente processo não constitui, no meu entender, uma restrição à liberdade de estabelecimento. Contudo, se constituir tal restrição, é justificada pela necessidade de garantir a repartição equilibrada do poder de tributação entre os Estados‑Membros e, evidentemente sem prejuízo da apreciação final a efetuar pelo órgão jurisdicional nacional, não excede o necessário para prosseguir esse objetivo.

5. Posfácio

128. Nas presentes conclusões foram delineadas duas alternativas. Primeiro, caso seja adotada a lógica da discriminação, não existe comparabilidade. A análise pode terminar por aí. Segundo, caso seja adotada a abordagem da restrição, fazendo uma leitura muito generosa (que, ainda assim, comportaria algumas implicações gerais desconfortáveis no domínio da tributação direta), poderia teoricamente existir um obstáculo. Mas esse obstáculo é justificado.

129. Ambas estas alternativas partem do pressuposto de que são reconhecidos o princípio da territorialidade fiscal e a sua emanação sob a forma de garantia da repartição equilibrada do poder de tributação entre os Estados‑Membros. A jurisprudência do Tribunal de Justiça confirma claramente que os Estados‑Membros têm o poder de aplicar impostos diretos e que podem fazê‑lo em relação aos lucros gerados na sua jurisdição, em conformidade com o princípio da territorialidade. Além disso, o princípio da plena concorrência é reconhecido internacionalmente como uma forma válida de repartição geográfica dos lucros.

130. Partindo desse pressuposto comum, existe uma diferença entre as duas alternativas no que respeita à forma como esse princípio é incorporado na análise. De acordo com a abordagem da discriminação, isso acontece na fase da comparabilidade. De acordo com a abordagem da restrição, começa por ser excluído, uma vez que a comparabilidade é irrelevante nesse contexto. Porém, o mesmo princípio da territorialidade regressa em plena força na fase da justificação (disfarçado de «repartição equilibrada do poder de tributação»).

131. O exercício de ponderação dos «prós e contras» das diferentes alternativas que é intencionalmente efetuado nas presentes conclusões salienta vários problemas conceptuais importantes que a jurisprudência do Tribunal de Justiça enfrenta neste domínio. Um, em particular, destaca‑se: dada a falta de clareza do Tribunal de Justiça e a sua oscilação entre a abordagem da discriminação, a abordagem do obstáculo e a combinação de ambas, pode muito bem acontecer que as duas alternativas se misturem. O mesmo argumento e a mesma discussão repetem‑se então em diferentes fases da análise. Como se verificou especificamente neste caso, efetivamente foi invocado o mesmo argumento e teve lugar a mesma discussão na fase de comparabilidade, na de justificação e, ainda (conforme invocam a Comissão e a demandante), na fase da proporcionalidade, conferindo um certo caráter circular a toda a argumentação.

132. À luz das considerações precedentes, convido o Tribunal de Justiça a fazer dois esclarecimentos. Em primeiro lugar, identificar claramente qual é abordagem à liberdade de estabelecimento no domínio da tributação direta. Por uma série de razões enunciadas nas presentes conclusões, no meu entender, essa abordagem deve ser a da discriminação.

133. Em segundo lugar, caso a abordagem da discriminação venha a ser adotada e aplicada ao presente caso, a análise deveria terminar na fase da comparabilidade. De um ponto de vista sistémico, a insistência dos Estados‑Membros em tributar as transações transfronteiriças de acordo com o princípio da territorialidade fiscal e com os princípios internacionais reconhecidos e aplicáveis neste domínio não pode, a meu ver, ser entendido como algo que carece de justificação. O mero facto de não se proceder a um ajustamento dos lucros entre duas sociedades residentes no mesmo Estado‑Membro para refletir condições de plena concorrência não altera essa conclusão.

134. A situação só poderia ser diferente se as transações entre sociedades residentes de alguma forma beneficiassem globalmente de uma tributação inferior e portanto se, em virtude das diferentes regras aplicáveis, existisse uma distorção fiscal e, consequentemente, uma discriminação fiscal. No entanto, mesmo nesse caso, a questão que se colocaria seria a de determinar com precisão a fonte de tal vantagem fiscal. No caso presente, não foi identificada nenhuma vantagem fiscal global resultante da não aplicação do princípio da plena concorrência às filiais residentes ( 60 ).

V. Conclusão

135. À luz das considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda à questão do Finanzgericht Rheinland‑Pfalz (Tribunal Tributário do Land da Renânia‑Palatinado, Alemanha) nos seguintes termos: «O artigo 49.o Tratado sobre o funcionamento da União Europeia (TFUE), lido em conjugação com o artigo 54.o TFUE (anteriormente: artigo 43.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia, lido em conjugação com o artigo 48.o do TCE), não se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro segundo a qual os rendimentos que um sujeito passivo residente obtém das relações comerciais com uma sociedade residente noutro Estado‑Membro, na qual esse sujeito passivo detém uma participação, direta ou indireta, de, no mínimo, 25%, e com a qual acordou condições que se afastam das condições que terceiros independentes teriam acordado entre si, em circunstâncias idênticas ou semelhantes, devem ser calculados como se tivessem sido acordadas as mesmas condições que terceiros independentes teriam acordado entre si, mesmo quando tal retificação não é feita em relação aos rendimentos provenientes de relações comerciais com uma sociedade residente e essa legislação não concede ao sujeito passivo residente a possibilidade de demonstrar que as condições foram acordadas por razões comerciais que resultam da sua posição de sócio na sociedade residente no outro Estado‑Membro.»

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) Acórdão de 21 de janeiro de 2010 (C‑311/08, EU:C:2010:26).

( 3 ) As regras nacionais em causa aplicam‑se a participações de 25% a 100%, o que inclui claramente as situações de «influência certa» [v., por exemplo, acórdão de 13 de novembro de 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707)]. Além disso, no presente caso a demandante detém uma participação de 100% nas sociedades estrangeiras do grupo. As questões do órgão jurisdicional de reenvio prendem‑se exclusivamente com a liberdade de estabelecimento. Consequentemente, sem excluir a potencial aplicabilidade das regras sobre a livre circulação de capitais ao caso vertente, as regras nacionais serão analisadas nas presentes conclusões apenas à luz das disposições do Tratado em matéria de liberdade de estabelecimento. No tocante à liberdade de estabelecimento, a questão do órgão jurisdicional de reenvio faz referência tanto aos artigos 43.o e 48.o CE como aos artigos 49.o e 54.o TFUE. Os factos do processo remontam a 2003. Portanto, as disposições pertinentes do Tratado em matéria de liberdade de estabelecimento são, em rigor, os artigos 43.o e 48.o CE (embora no presente caso, isso não se traduza em nenhuma diferença substancial).

( 4 ) Acórdão de 21 de janeiro de 2010 (C‑311/08, EU:C:2010:26).

( 5 ) Acórdãos de 15 de maio de 1997, Futura Participations e Singer (C‑250/95, EU:C:1997:239, n.o 22), e de 13 de dezembro de 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, n.o 39).

( 6 ) Acórdãos de 13 de dezembro de 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, n.o 46); de 29 de novembro de 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, n.o 45); e de 6 de setembro de 2012, Philips Electronics UK (C‑18/11, EU:C:2012:532, n.o 23).

( 7 ) Acórdão de 21 de janeiro de 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, n.o 63).

( 8 ) Nesse aspeto, a OCDE constitui um fórum privilegiado de discussão e desenvolvimento de regras em matéria de preços de transferência e de «BEPS» (erosão da base tributável e transferência de lucros). V. http://www.oecd.org/tax/beps/e http://www.oecd.org/tax/transfer‑pricing/.

( 9 ) V., por exemplo, OCDE (2012) «Enfrentar eficazmente com os desafios em matéria de preços de transferência», p. 14, disponível em inglês em http://www.oecd.org/publications/dealing‑effectively‑with‑the‑challenges‑of‑transfer‑pricing‑9789264169463‑en.htm.

( 10 ) V., por exemplo, Farmer, P., «Direct Taxation and the Fundamental Freedoms», The Oxford Handbook of European Union Law, Oxford University Press, Oxford, 2015, p. 812 («Tais regras circunscrevem‑se geralmente às situações transfronteiras porque seriam redundantes nas situações internas»).

( 11 ) V., por exemplo, Barnard, C., The substantive law of the EU: The Four Freedoms, 5.a ed., Oxford University Press, Oxford, 2016, a pp. 399 e seg.; Kingston, S., «The Boundaries of Sovereignty: The ECJ’s controversial role applying internal market law to direct tax measures», Cambridge Yearbook of European Legal Studies, vol. 9, 2006.

( 12 ) Acórdão de 28 de janeiro de 1986, Comissão/França (270/83, EU:C:1986:37, n.os 20 e 27).

( 13 ) Assim, por exemplo, no processo Thin Cap, o Tribunal de Justiça declarou que «a diferença de tratamento a que se encontram sujeitas, no âmbito de uma legislação como a que está em causa no processo principal, as filiais de sociedades‑mãe não residentes em relação às filiais de sociedades‑mãe residentes pode restringir a liberdade de estabelecimento, apesar de, no plano fiscal, a posição de um grupo de sociedades transfronteiriço não ser comparável à de um grupo em que todas as sociedades residem no mesmo Estado‑Membro». Acórdão de 13 de março de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, n.o 59). V., também, n.o 42, infra.

( 14 ) Acórdão de 11 de julho de 1974, Dassonville (C‑8/74, EU:C:1974:82, n.o 5).

( 15 ) Acórdão de 30 de novembro de 1995, Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411, n.o 37). V., também, acórdão de 21 de janeiro de 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, n.o 56).

( 16 ) Acórdão de 15 de maio de 1997, Futura Participations e Singer (C‑250/95, EU:C:1997:239).

( 17 ) Acórdão de 21 de janeiro de 2010 (C‑311/08, EU:C:2010:26, n.o 39 e jurisprudência aí referida).

( 18 ) Farmer, P., e Lyal, R., EC Tax Law, Clarendon Press, Oxford, 1994, p. 28: «Levada à sua conclusão lógica, uma abordagem centrada no exercício de uma restrição e não numa discriminação incluiria todas as disposições em matéria de tributação no âmbito de aplicação dos artigos do Tratado relativos às liberdades.»

( 19 ) Acórdão de 17 de dezembro de 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, n.o 26).

( 20 ) Acórdão de 21 de janeiro de 2010 (C‑311/08, EU:C:2010:26).

( 21 ) V. citação na nota 13, supra.

( 22 ) Acórdão de 21 de janeiro de 2010 (C‑311/08, EU:C:2010:26).

( 23 ) Nesse contexto, uma sociedade com a qual a primeira tenha interesses comuns ou uma relação de interdependência.

( 24 ) Acórdão de 21 de janeiro de 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, n.o 44).

( 25 ) Acórdão de 21 de janeiro de 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, n.o 63; v. citação integral no n.o 47, supra).

( 26 ) Acórdão de 21 de janeiro de 2010 (C‑311/08, EU:C:2010:26, n.o 43).

( 27 ) V, por exemplo, acórdãos de 18 de julho de 2007, Oy AA (C‑231/05, EU:C:2007:439, n.o 38), e de 25 de fevereiro de 2010, X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89, n.o 22).

( 28 ) No contexto do imposto anual sobre os organismos de investimento coletivo nacionais e estrangeiros, v. as minhas conclusões no acórdão NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:45, n.o 57).

( 29 ) V. para considerações semelhantes na discussão da seletividade no contexto dos auxílios estatais, que compreende também considerações de comparabilidade, nas minhas conclusões no processo Bélgica/Comissão (C‑270/15 P, EU:C:2016:289, n.os 40 a 46.)

( 30 ) Acórdão de 13 de dezembro de 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, n.o 39).

( 31 ) Acórdão de 13 de março de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, n.o 60).

( 32 ) Evidentemente, se o Tribunal de Justiça quisesse defender expressamente uma abordagem de restrição «pura» no domínio da liberdade de estabelecimento e da tributação direta, esse desenvolvimento dispensaria qualquer outra apreciação da comparabilidade e do tratamento desfavorável. No entanto, isso não só acarretaria todas as desvantagens acima referidas, como também contrariaria a tendência no sentido oposto que tem sido propugnada pelo Tribunal de Justiça nos últimos anos. A esse respeito, o acórdão de 5 de julho de 2005, D (C‑376/03, EU:C:2005:424) é frequentemente considerado como um «ponto de viragem» (v., por exemplo, Kingston, S., «The Boundaries of Sovereignty: The ECJ’s controversial role applying internal market law to direct tax measures», Cambridge Yearbook of European Legal Studies, vol. 9, 2006, p. 303).

( 33 ) Acórdão de 18 de julho de 2007, Oy AA (C‑231/05, EU:C:2007:439).

( 34 ) V., por exemplo, acórdão de 12 de dezembro de 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C‑374/04, EU:C:2006:773, n.o 68).

( 35 ) Acórdão de 21 de janeiro de 2010 (C‑311/08, EU:C:2010:26, n.o 45).

( 36 ) A Convenção relativa à eliminação da dupla tributação em caso de correção de lucros entre empresas associadas (JO 1990, L 225, p. 10) contém mecanismos de arbitragem que visam evitar essa dupla tributação [v., a esse respeito, acórdão de 21 de janeiro de 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, n.o 54)].

( 37 ) Farmer, P., «Direct Taxation and the Fundamental Freedoms», The Oxford Handbook of European Union Law, Oxford University Press, Oxford, 2015, p. 812.

( 38 ) Acórdão de 14 de novembro de 2006, Kerckhaert e Morres (C‑513/04, EU:C:2006:713, n.os 22 a 24).

( 39 ) Conclusões da advogada‑geral J. Kokott, SGI (C‑311/08, EU:C:2009:545, n.o 45).

( 40 ) Observo ainda que a posição da Comissão quanto a este tema no presente processo me parece algo contraditória com a sua abordagem às questões dos preços de transferência no domínio dos auxílios estatais. Nesse domínio, a Comissão tem instaurado ações contra vários Estados‑Membros especificamente em virtude de estes alegadamente não terem aplicado corretamente preços de transferência a transações transfronteiriças, com o consequente défice de tributação das sociedades residentes. No meu entender, isso torna mais surpreendente a tese de que a Alemanha poderia resolver a questão através da aplicação de preços de transferência a todas as transações (transfronteiriças e internas) ou a nenhuma.

( 41 ) V. n.os 20 a 27, supra.

( 42 ) Excluindo, naturalmente, qualquer consideração de uma diferença de tratamento, uma vez que essa questão é pertinente no contexto do modelo de discriminação.

( 43 ) Acórdão de 21 de janeiro de 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, n.o 56 e jurisprudência aí referida).

( 44 ) Acórdão de 21 de janeiro de 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, n.o 60 e jurisprudência aí referida).

( 45 ) Acórdão de 21 de janeiro de 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, n.o 62 e jurisprudência aí referida).

( 46 ) No acórdão SGI, o Tribunal de Justiça concluiu que a repartição equilibrada do poder de tributação e a luta contra as práticas abusivas, «considerad[a]s em conjunto», constituíam um objetivo legítimo. Todavia, resulta também claramente de outra jurisprudência que a repartição equilibrada do poder de tributação pode ser invocada como uma justificação autónoma [v., a esse respeito, por exemplo, acórdão de 18 de julho de 2007, Oy AA (C‑231/05, EU:C:2007:439)]. Esse aspeto foi também reconhecido pela Comissão na audiência oral.

( 47 ) OCDE, Princípios aplicáveis em matéria de preços de transferência destinados às empresas multinacionais e às administrações fiscais de 2017, ponto 7.13. Na audiência oral, foi discutida a exata natureza de uma carta de conforto ou de uma carta de intenções, tendo‑se confirmado que, no caso vertente, a carta compreendia uma garantia que era suscetível de execução contra a demandante.

( 48 ) Comunicação da Comissão relativa à aplicação dos artigos 87.o e 88.o do Tratado CE aos auxílios estatais sob forma de garantias (JO 2008, C 155, p. 10).

( 49 ) Paráfrase minha.

( 50 ) N.o 100 das presentes conclusões.

( 51 ) V. nota 47, supra.

( 52 ) Tal como confirmado no n.o 42 do acórdão de 21 de janeiro de 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26): «os suprimentos […] atribuídos por uma sociedade residente a uma sociedade [relacionada] só são adicionados aos lucros próprios desta primeira sociedade se a sociedade beneficiária estiver estabelecida noutro Estado‑Membro» (o sublinhado é meu).

( 53 ) Acórdão de 21 de janeiro de 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, n.o 44 e jurisprudência aí referida).

( 54 ) No meu entender, essa abordagem enferma também de incongruências internas. As restrições à liberdade de estabelecimento são apreciadas da perspetiva das vantagens e desvantagens inerentes à criação de uma entidade separada (sucursal ou filial) no estrangeiro. Porém, quando se trata de justificar as restrições, espera‑se que a apreciação se circunscreva às vantagens e desvantagens da própria sociedade‑mãe.

( 55 ) V. n.os 71 e 72, supra.

( 56 ) Acórdão de 21 de janeiro de 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, n.o 42). O sublinhado é meu.

( 57 ) A questão da subsequente tributação das distribuições da filial foi objeto de alguma discussão. Porém, a meu ver, isso constitui uma questão inteiramente autónoma. A Comissão também lançou a ideia de que a tributação dos lucros na esfera das sociedades‑mãe e não das filiais pode resultar na transferência de lucros entre os Länder, aos quais se aplicam taxas de imposto diferentes. Todavia, além de não terem sido aduzidos nenhuns elementos específicos nessa matéria, a taxa básica do imposto federal sobre o comércio e a indústria não tem caráter progressivo e é igual em toda a Alemanha.

( 58 ) Acórdão de 21 de janeiro de 2010, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, n.o 72 e jurisprudência aí referida).

( 59 ) A esse respeito, v. n.o 115, supra.

( 60 ) A existência de vantagens fiscais «a jusante», relativas a transações distintas (por exemplo, à distribuição de dividendos) é uma questão diferente.