CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

F. G. JACOBS

apresentadas em 27 de Outubro de 2005 1( )

Processo C‑222/04

Ministero dell’Economia e delle Finanze

contra

Cassa di Risparmio di Firenze SpA

e

Fondazione Cassa di Risparmio di San Miniato

e

Cassa di Risparmio di San Miniato SpA

1. Nos presentes autos, a Corte suprema di cassazione italiana submete ao Tribunal de Justiça várias questões prejudiciais relativas à compatibilidade com o direito comunitário do regime fiscal aplicável às entidades que resultaram da privatização de bancos do sector público italiano e, mais especificamente, às fundações bancárias que substituíram os bancos de poupança tradicionais.

2. Essencialmente, o órgão jurisdicional nacional pretende obter esclarecimentos quanto à questão de saber, em primeiro lugar, se tais fundações bancárias devem ser consideradas empresas, para efeitos das regras de concorrência do Tratado CE e, em especial, das disposições relativas aos auxílios de Estado.

3. Em função da resposta a esta questão, o órgão jurisdicional nacional pretende então saber se o regime fiscal em causa constitui um auxílio de Estado para os efeitos do Tratado CE. Nesse contexto, questiona também a validade de uma decisão da Comissão que declara que determinados aspectos do regime fiscal em litígio não constituem auxílios de Estado, na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.

4. Por último, o órgão jurisdicional nacional pede ao Tribunal de Justiça que aprecie o regime fiscal em litígio à luz dos artigos 12.° CE, 43.° CE e seguintes e 56.° CE e seguintes.

Disposições de direito comunitário relevantes

5. O artigo 12.°, primeiro parágrafo, CE dispõe que, «no âmbito de aplicação do presente Tratado, e sem prejuízo das suas disposições especiais, é proibida toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade».

6. Os artigos 43.° CE e 56.° CE inserem‑se na parte III, título III do Tratado, de epígrafe «A livre circulação de pessoas, de serviços e de capitais». O artigo 43.° CE faz parte do capítulo 2, «O direito de estabelecimento», e o artigo 56.° CE do capítulo 4, «Os capitais e os pagamentos».

7. O artigo 43.° CE dispõe que:

«[N]o âmbito das disposições seguintes, são proibidas as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado‑Membro no território de outro Estado‑Membro. Esta proibição abrangerá igualmente as restrições à constituição de agências, sucursais ou filiais pelos nacionais de um Estado‑Membro estabelecidos no território de outro Estado‑Membro.

A liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício, como a constituição e a gestão de empresas e designadamente de sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 48.°, nas condições definidas na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais, sem prejuízo do disposto no capítulo relativo aos capitais.»

8. O artigo 56.°, n.os 1 e 2, CE dispõe que, «no âmbito das disposições do presente capítulo», são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais e aos pagamentos entre Estados‑Membros e entre Estados‑Membros e países terceiros.

9. Nos termos do artigo 87.°, n.° 1, CE, «salvo disposição em contrário do presente Tratado, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados‑Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções».

Quadro legislativo nacional

10. O enquadramento jurídico nacional pode resumir‑se do seguinte modo:

11. As duas disposições fiscais nacionais em questão no caso em apreço são o artigo 10.° bis da Legge n. 1745, de 29 de Dezembro de 1962 ( ) (a seguir «Legge n. 1745/62»), e o artigo 6.° do Decreto del Presidente della Repubblica n. 601, de 29 de Setembro de 1973 (a seguir «Decreto n. 601/73») ( ).

12. A Legge n. 1745/62 introduziu, nomeadamente, a retenção de um pagamento adiantado por conta do imposto devido sobre os dividendos distribuídos pelas sociedades. O seu artigo 10.° bis isenta, todavia, desta medida as pessoas colectivas regidas pelo direito público e as fundações que não estejam sujeitas a imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas e que prossigam exclusivamente objectivos de assistência, educação, ensino, estudo e investigação científica ( ).

13. O artigo 6.° do Decreto n. 601/73 prevê uma redução de 50% no imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas relativamente a entidades que operem nos sectores da assistência social, saúde, educação e cultura, bem como em sectores semelhantes.

14. O processo principal respeita à aplicação destas disposições a entidades resultantes da privatização de instituições de crédito do sector público em Itália e, especialmente, às fundações bancárias que substituíram os bancos de poupança tradicionais. Este processo foi iniciado em 1990, muito tempo depois da adopção das duas disposições fiscais em causa, e conheceu duas fases principais.

15. A primeira fase teve início com a Legge n. 218, de 30 de Julho de 1990 e com o respectivo Decreto legislativo n. 356, de 20 de Novembro de 1990 (a seguir «Decreto legislativo n. 356/90»), que previam a reestruturação de bancos do sector público, passando a sociedades anónimas bancárias (a seguir «regime jurídico inicial»).

16. O artigo 1.° do Decreto legislativo n. 356/90 permitia às instituições de crédito públicas, incluindo os bancos de poupança (a seguir «entidades cedentes»), a cessão das suas actividades bancárias a sociedades anónimas por elas constituídas e das quais se mantinham como únicos accionistas. As novas sociedades anónimas (a seguir «bancos cessionários») exerciam as actividades bancárias anteriormente desenvolvidas pelas entidades cedentes.

17. O artigo 12.° do mesmo decreto exigia que entidades cedentes prosseguissem fins de interesse público e de assistência social, especialmente nos sectores da investigação científica, da educação, da arte e da saúde.

18. A mesma disposição previa também que as entidades cedentes pudessem realizar todas as operações financeiras, comerciais, imobiliárias e mobiliárias necessárias para atingirem os seus objectivos. Podiam gerir a sua participação no banco cessionário, mas estavam proibidas de exercer directamente qualquer actividade bancária e de deter participações de controlo noutras empresas bancárias ou financeiras, com excepção do próprio banco cessionário.

19. As entidades cedentes podiam, todavia, adquirir ou ceder participações minoritárias noutras empresas bancárias ou financeiras. A título transitório, e de modo a assegurar a continuidade operacional, os membros da comissão de gestão ou órgão equivalente da entidade cedente seriam nomeados para o conselho de administração do banco e os membros do órgão de fiscalização da entidade cedente para o conselho fiscal do banco cessionário.

20. O artigo 13.° do Decreto legislativo n. 356/90 regia a transmissão pelas entidades cedentes das suas participações nos bancos cessionários. A venda pública das acções devia obrigatoriamente ser feita nos termos de uma oferta pública de venda, embora a venda de acções cotadas em bolsa fosse livre até ao limite total de 1% do capital do banco. A venda noutras modalidades estava sujeita à prévia autorização do Tesouro. Era também necessária uma autorização sempre que, em resultado da transmissão de acções, a entidade cedente perdesse, mesmo temporariamente, o controlo da maioria das acções com direito de voto na assembleia geral ordinária do banco cessionário. Por último e após a entidade cedente ter cedido a sua participação de controlo, podia adquirir uma participação de controlo noutra sociedade bancária, na condição de ter obtido a prévia autorização do Tesouro.

21. A segunda fase principal do processo de privatização teve início com as alterações introduzidas ao regime jurídico inicial pela Legge n. 461, de 23 de Dezembro de 1998 ( ). O Decreto legislativo n. 153, de 17 de Maio de 1999 (a seguir «Decreto legislativo n. 153/99»), que foi adoptado com base nessa lei, continha disposições de execução detalhadas (a seguir «novo regime jurídico»).

22. O novo regime jurídico introduziu alterações substanciais na disciplina das fundações bancárias, que incluíam uma fiscalização mais rigorosa.

23. O artigo 1.° do Decreto legislativo n. 153/99 codifica a prática existente e reclassifica as entidades cedentes como fundações (a seguir «fundações bancárias»).

24. O artigo 2.°, n.° 1, do mesmo decreto define as fundações bancárias como entidades de direito privado sem fins lucrativos, que gozam de total autonomia de gestão e têm exclusivamente fins de assistência social e de promoção do desenvolvimento económico, nos termos dos respectivos estatutos.

25. O artigo 3.° dispõe que as fundações bancárias podem prosseguir os seus fins através de todos os meios compatíveis com a sua natureza jurídica, tal como é definida no artigo 2.°; só podem controlar empresas que sejam directamente «instrumentais» para os seus fins estatutários e operem exclusivamente nos chamados «sectores relevantes» (a seguir «empresas instrumentais»); não podem exercer actividades bancárias e estão proibidas de subsidiar, directa ou indirectamente, outras entidades ou empresas diversas das empresas instrumentais.

26. Os «sectores relevantes» eram, nos termos do artigo 1.° do Decreto legislativo n. 153/99, na sua redacção original: a investigação científica, a educação, a conservação e a promoção do património e das actividades culturais e dos recursos ambientais, a saúde e a assistência a categorias sociais desfavorecidas. O número dos sectores relevantes possíveis foi posteriormente aumentado, em finais de 2001 ( ).

27. Nos termos da redacção original do artigo 4.°, n.° 3, do Decreto legislativo n. 153/99, os membros do órgão de gestão de uma fundação bancária estavam proibidos de se tornar membros do conselho de administração de um banco cessionário. Esta disposição foi alterada em finais de 2003 ( ), no sentido de proibir às pessoas que ocupem cargos de administração, de gestão ou de fiscalização numa fundação bancária de ocupar cargos equivalentes num banco cessionário ou em sociedades por este controladas ou em que detenham acções. Além disso, as pessoas que exerçam funções relativas à definição da estratégia (orientação) de uma fundação bancária estão proibidas de assumir tais cargos num banco cessionário.

28. A redacção original do artigo 5.°, n.° 1, do Decreto legislativo n. 153/99 dispunha que o património de uma fundação bancária tinha de ser totalmente afecto à prossecução dos seus fins estatutários e que, na gestão do seu património, as fundações bancárias deviam respeitar critérios de risco prudentes, de modo a conservar o seu valor e obter resultados adequados. O artigo 11.° da Legge n. 448/01 acrescentou seguidamente que a gestão do património deve ser conforme à natureza da fundação bancária, como entidade sem fins lucrativos, e com os princípios da transparência e da moralidade.

29. O artigo 6.°, n.° 1, dispõe que as fundações bancárias só podem deter participações de controlo em entidades e sociedades que tenham por objecto exclusivo a gestão das empresas instrumentais.

30. O artigo 25.°, n.os 1 e 2, do Decreto legislativo n. 153/99 dispunha, na sua redacção inicial, que as participações de controlo nos bancos cessionários podiam ser mantidas durante um período não superior a quatro anos a partir da data da entrada em vigor do decreto. Na falta da sua transmissão até ao fim desse prazo, a participação podia ser mantida durante um período suplementar não superior a dois anos.

31. As participações de controlo noutras sociedades diversas dos bancos cessionários, com excepção das empresas instrumentais, tinham que ser cedidas até ao termo do prazo fixado pela autoridade de supervisão e, em qualquer caso, até ao fim do período de quatro anos atrás referido.

32. Através das alterações introduzidas em 2001 e 2003, o período inicial de quatro anos foi substituído pelo prazo de 31 de Dezembro de 2005. As participações de controlo noutras sociedades diversas dos bancos cessionários, com excepção das empresas instrumentais, têm que ser cedidas, em todo o caso, até 31 de Dezembro de 2005 ( ).

33. Nos termos do artigo 25.°, n.° 3, do Decreto legislativo n. 153/99, se as fundações bancárias não cumprirem estes prazos, a autoridade de supervisão tem poderes para proceder ao desinvestimento das participações de controlo na medida necessária para pôr termo ao controlo.

34. No que respeita ao regime fiscal aplicável, o artigo 12.°, n.° 1, do Decreto legislativo n. 153/99 dispõe que as fundações bancárias que tenham adaptado os seus estatutos às suas disposições serão consideradas entidades não comerciais, mesmo quando prossigam os seus fins estatutários através de empresas instrumentais.

35. O artigo 12.°, n.° 2, do mesmo decreto estendeu o regime instituído pelo artigo 6.° do Decreto n. 601/73, ou seja, a redução de 50% no imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas ( ), às fundações bancárias que tenham adaptado os seus estatutos às disposições do Decreto legislativo n. 153/99 e operem nos «sectores relevantes». O mesmo se aplica, até à adaptação dos seus estatutos às exigências do Decreto legislativo n. 153/99, às fundações bancárias que, não tendo a natureza de entidades comerciais, tenham prosseguido principalmente fins de interesse público e de assistência social nos sectores enumerados no artigo 12.° do Decreto legislativo n. 356/90, na redacção resultante das suas posteriores alterações.

36. Por fim, o artigo 12.°, n.° 3, do Decreto legislativo n. 153/99 dispõe que as fundações bancárias perdem a sua natureza não comercial e deixam de beneficiar das isenções fiscais se, após 31 de Dezembro de 2005, continuarem ainda a controlar um banco cessionário.

O processo principal e as questões prejudiciais

37. A Fondazione Cassa di Risparmio di San Miniato, uma fundação bancária ( ), requereu, nos termos do artigo 10.° bis da Legge n. 1745/62, a isenção da retenção na fonte, relativa ao ano fiscal de 1998, por conta do imposto devido sobre os rendimentos das suas participações em dois bancos, a Cassa di Risparmio di San Miniato SpA e a Casse Toscane SpA. O requerimento foi indeferido pelas autoridades fiscais da Toscânia com fundamento em que a gestão por parte de uma fundação bancária das suas participações num banco cessionário constituía uma actividade comercial, incompatível com a isenção prevista no artigo 10.° bis da Legge n. 1745/62.

38. A Fondazione Cassa de Risparmio di San Miniato, juntamente com a Cassa de Risparmio di San Miniato SpA e com a Cassa di Risparmio di Firenze SpA, que adquiriu a Casse Toscane SpA (a seguir «recorridas no processo principal»), como entidades responsáveis pela retenção na fonte do imposto devido sobre os dividendos a pagar à Fondazione, impugnaram, sem sucesso, esta decisão perante a Commissione tributaria provinciale di Firenze.

39. No recurso interposto para a Commissione tributaria regionale della Toscana, a decisão do primeiro órgão jurisdicional foi anulada e foi declarado que o novo regime jurídico previa explicitamente a aplicação dos benefícios fiscais em questão às fundações bancárias. Uma vez que não havia provas de que as actividades comerciais da Fondazione Cassa di Risparmio di San Miniato prevalecessem sobre os seus fins de interesse público e de assistência social, o órgão jurisdicional de recurso declarou que a Fondazione tinha direito a beneficiar da redução de 50% no imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas, ao abrigo do artigo 6.° do Decreto n. 601/73 e, por conseguinte, à isenção da retenção na fonte por conta do imposto devido sobre os dividendos, nos termos do artigo 10.° bis da Legge n. 1745/62, mas apenas relativamente aos seus objectivos de interesse público e de apoio social em determinados sectores ( ).

40. O Ministero dell’Economia e delle Finanze recorreu dessa decisão para a Corte suprema di cassazione, que considera que, para decidir do litígio que lhe foi presente, é preciso determinar previamente se os benefícios fiscais de que gozam as fundações bancárias são compatíveis com as normas e os princípios do Tratado CE, tanto em matéria de concorrência – em especial os artigos 87.° CE e 88.° CE sobre os auxílios de Estado – como relativamente aos princípios da não discriminação (artigo 12.° CE), do direito de estabelecimento (artigo 43.° CE e seguintes) e da livre circulação dos capitais (artigo 56.° CE e seguintes).

41. No que respeita ao artigo 87.° CE e seguintes, o órgão jurisdicional nacional observa que, na sua Decisão 2003/146/CE, de 22 de Agosto de 2002, relativa às medidas fiscais a favor das fundações bancárias aplicadas pela Itália (a seguir «decisão da Comissão») ( ), a Comissão examinou as medidas fiscais instituídas pelo artigo 12.°, n.° 2, do Decreto legislativo n. 153/99 à luz das disposições do Tratado CE sobre os auxílios de Estado. Nesta decisão, a Comissão considerou que, no caso das fundações bancárias que não exercem directamente qualquer actividade nos sectores relevantes, as medidas nacionais examinadas não constituem auxílios de Estado, na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, uma vez que os seus beneficiários não podiam ser considerados empresas para os efeitos desta disposição.

42. O órgão jurisdicional nacional salienta que, a nível nacional, se discute a questão de saber se as fundações bancárias têm natureza comercial.

43. Ao passo que as autoridades fiscais italianas têm constantemente defendido que as fundações bancárias têm natureza comercial e estão, portanto, sujeitas ao regime fiscal normal, o Governo italiano sustentou, no âmbito do procedimento que levou à adopção da decisão da Comissão, que as fundações bancárias não podiam ser consideradas empresas para efeitos das normas comunitárias sobre a concorrência. No contexto judicial, o órgão jurisdicional nacional salienta que até a sua própria jurisprudência revela discrepâncias sobre esta matéria.

44. O órgão jurisdicional nacional observa ainda que, segundo alguma jurisprudência nacional, o artigo 12.°, n.° 2, do Decreto legislativo n. 153/99, que estende os benefícios fiscais previstos no artigo 6.° do Decreto n. 601/73 às fundações bancárias, deve ser entendido como constituindo uma disposição meramente interpretativa, pelo que o benefício fiscal será também aplicável aos anos fiscais anteriores à data da entrada em vigor do Decreto legislativo n. 153/99.

45. Além disso, o órgão jurisdicional nacional entende que é necessário examinar a validade da decisão da Comissão. Considera, essencialmente, que a Comissão não aplicou correctamente o Tratado CE e não apreciou correctamente as funções, a natureza e o papel das fundações bancárias no mercado bancário italiano. O órgão jurisdicional nacional entende também que a Comissão não fundamentou devidamente a sua decisão e não efectuou uma análise correcta da actividade das fundações bancárias relativamente à aquisição e gestão de participações em empresas diversas dos bancos cessionários.

46. Na opinião do órgão jurisdicional nacional, a existência de uma actividade económica resulta também claramente do facto de as participações de controlo em sociedades bancárias terem sido cedidas a entidades especialmente constituídas para o efeito, de a situação se manter durante um período considerável e de o produto da transmissão destas participações ser utilizado para adquirir e gerir participações substanciais noutras empresas, de modo a atingir diversos objectivos empresariais, incluindo o desenvolvimento económico do sistema.

47. O órgão jurisdicional nacional suscita ainda a questão de se saber se o regime fiscal em causa não constituirá uma discriminação em detrimento de outras empresas que operem no mercado em causa e, simultaneamente, uma violação dos princípios da liberdade de estabelecimento e da livre circulação dos capitais.

48. À luz destas considerações, o órgão jurisdicional nacional decidiu suspender a instância e apresentar ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial quanto às seguintes questões:

«1) As normas comunitárias em matéria de concorrência devem considerar‑se aplicáveis a uma categoria de entidades (chamadas ‘fundações bancárias’), criadas com base na Legge n. 218/90 e no Decreto legislativo n. 356 de 1990, e suas alterações posteriores, para serem titulares de participações de controlo em sociedades que exercem a actividade bancária e para administrarem essas participações, representando uma percentagem bastante importante das entidades que operam no mercado, sendo os proveitos das empresas controladas entregues àquelas entidades, mesmo que lhes sejam conferidas funções de utilidade social? No que se refere ao regime introduzido com o Decreto legislativo n. 153 de 1999, a faculdade atribuída a essas entidades de afectarem o produto da transmissão dessas participações à aquisição e gestão de participações significativas noutras empresas, mesmo bancárias, e até à aquisição de participações de controlo em empresas não bancárias, com diversos fins, entre os quais o do desenvolvimento económico do sistema, constitui o exercício de uma actividade empresarial, para efeitos de aplicação do direito comunitário da concorrência?

2) Essas entidades – na configuração constante da Legge n. 218/90 e do Decreto legislativo n. 356/90, e suas alterações posteriores, e também na da reforma introduzida pela Legge n. 461/98 e pelo Decreto legislativo n. 153/99 – estão, por consequência, submetidas ao regime comunitário em matéria de auxílios de Estado (artigos 87.° CE e 88.° CE), relativamente a um regime fiscal de favor de que são beneficiárias?

3) Em caso de resposta afirmativa à questão anterior, o regime privilegiado em matéria de impostos directos relativamente aos dividendos recebidos, em discussão no presente processo, constitui ou não um auxílio de Estado, na acepção do artigo 87.° CE?

4) Ainda em caso de resposta afirmativa à questão [n.° 2], a [Decisão n.° 2003/146], através da qual as disposições relativas aos auxílios de Estado foram declaradas inaplicáveis às fundações de origem bancária, é válida, na perspectiva da sua legalidade e da falta e/ou insuficiência de fundamentação […]?

5) Independentemente da aplicabilidade da legislação relativa aos auxílios de Estado, a consagração de um regime fiscal mais favorável para a distribuição dos dividendos das empresas bancárias cessionárias, exclusivamente nacionais, controladas pelas fundações, dividendos recebidos por estas últimas ou dividendos das empresas cujas participações tenham sido adquiridas com o produto da transmissão das participações nas sociedades bancárias cessionárias, constitui uma discriminação a favor das empresas participadas relativamente a outras empresas que operam no mercado de referência e, simultaneamente, uma violação dos princípios da liberdade de estabelecimento e da livre circulação de capitais, nos termos dos artigos 12.° CE, 43.° CE e seguintes e 56.° CE e seguintes?»

Apreciação

Quanto à admissibilidade

49. As partes que apresentaram observações nos presentes autos levantaram objecções quanto à admissibilidade de todas as questões submetidas pelo órgão jurisdicional nacional.

As primeira, segunda e terceira questões

50. As recorridas no processo principal sustentam que as três primeiras questões devem ser julgadas inadmissíveis, pelas seguintes razões.

51. Em primeiro lugar, ao contrário do que o órgão jurisdicional nacional declara no seu pedido de decisão prejudicial, a isenção nos termos do artigo 10.° bis da Legge n. 1745/62 não respeita a um imposto retido na fonte, como tal, mas sim a uma retenção na fonte por conta do imposto devido; em segundo lugar, nem esse artigo, que antecede a constituição das fundações bancárias, nem qualquer outra disposição prevê a aplicação da isenção a conceder às fundações bancárias; e, em terceiro lugar, as questões prejudiciais apresentadas são de interesse meramente interno, na medida em que pretendem apenas determinar se as fundações bancárias gozam do direito aos benefícios fiscais previstos pelo artigo 10.° bis da Legge n. 1745/62.

52. A primeira e a segunda destas objecções respeitam à alegada interpretação incorrecta pelo órgão jurisdicional nacional das normas nacionais aplicáveis aos factos do processo principal.

53. Segundo jurisprudência constante, nos termos do artigo 234.° CE, compete ao órgão jurisdicional nacional apreciar o alcance das disposições nacionais e o modo como devem ser aplicadas ( ).

54. No que respeita à terceira observação das recorridas, é também jurisprudência constante que compete apenas ao órgão jurisdicional nacional apreciar tanto a necessidade de uma decisão prejudicial como a pertinência das questões que coloca ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, desde que as questões colocadas pelo órgão jurisdicional nacional sejam relativas à interpretação do direito comunitário, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a pronunciar‑se ( ).

55. Resulta do pedido de decisão prejudicial que o órgão jurisdicional nacional não pergunta ao Tribunal de Justiça se as disposições nacionais em questão se aplicam às fundações bancárias em Itália – questão quanto à qual o órgão jurisdicional nacional parece ter já formado opinião – mas sim se essas disposições nacionais são compatíveis com as normas comunitárias sobre a concorrência. Nestas circunstâncias, o Tribunal de Justiça está obrigado a responder ao órgão jurisdicional nacional.

56. A Comissão sustenta que o Tribunal de Justiça deve ignorar as partes da primeira e da terceira questões prejudiciais que respeitam ao Decreto legislativo n. 153/99. Este decreto entrou em vigor após terem ocorrido os factos do processo principal, em 1998, pelo que não tem qualquer relação com o processo pendente no órgão jurisdicional nacional.

57. Segundo jurisprudência constante, a recusa de se pronunciar sobre as questões apresentadas só é possível se for «manifesto que a interpretação do direito comunitário solicitada não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio do processo principal [ou] quando o problema for de natureza hipotética » ( ).

58. Não me parece que seja esse o caso no presente processo. Embora as partes que apresentaram observações possam não partilhar da opinião do órgão jurisdicional nacional, o facto é que órgão jurisdicional nacional competente considera que o Decreto legislativo n. 153/99 é relevante para a solução do litígio que lhe foi presente. Resulta também dos autos que os tribunais italianos consideraram nalguns casos que as disposições do decreto relativas ao regime fiscal têm efeitos retroactivos no tocante às fundações bancárias, sendo este aplicável antes de 1998. A questão de interpretação do Decreto legislativo n. 153/99 à luz do direito comunitário parece, à primeira vista, relevante para a decisão do processo principal.

59. Assim sendo, não se verificam, na minha opinião, as condições enunciadas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça para se julgarem inadmissíveis a primeira, segunda e terceira questões.

A quarta questão

60. As recorridas no processo principal entendem que a decisão da Comissão se tornou definitiva, uma vez que a Itália a não impugnou dentro dos prazos fixados no artigo 230.° CE. Invocam o acórdão TWD em apoio da sua posição ( ).

61. Não me parece que as circunstâncias do caso em apreço sejam análogas às do processo TWD.

62. Nesse processo, estava em causa a questão de saber se estava prescrito o direito de o recorrente, num processo nacional, invocar a ilegalidade de uma decisão da Comissão em apoio de um recurso interposto contra o acto administrativo através do qual a autoridade nacional, em execução dessa decisão da Comissão, tinha revogado os subsídios de que tinha beneficiado. O Tribunal de Justiça, salientando a necessidade da salvaguarda da segurança jurídica, concluiu que não era possível a uma pessoa, que tinha podido impugnar esta decisão e que tinha deixado expirar o prazo imperativo fixado no terceiro parágrafo do artigo 230.° CE, pôr em causa a sua legalidade perante os órgãos jurisdicionais nacionais, em recurso dirigido contra as medidas nacionais de execução desta decisão.

63. O caso em apreço respeita, pelo contrário, a uma decisão da Comissão dirigida à Itália, que é de natureza geral e cuja validade não foi posta em causa perante o órgão jurisdicional nacional por nenhuma das partes no processo principal. A questão da sua validade foi suscitada oficiosamente pelo órgão jurisdicional nacional no exercício das prerrogativas de que goza nos termos do artigo 234.° CE. Não existe, portanto, o potencial abuso de processo por parte de quem deveria ter impugnado a decisão directamente perante o Tribunal de Justiça e não o fez, que constitui, na minha opinião, o ponto fulcral da jurisprudência decorrente do acórdão TWD.

64. O artigo 234.° CE não fixa qualquer prazo aos órgãos jurisdicionais nacionais para solicitarem decisões prejudiciais respeitantes à validade dos actos das instituições comunitárias. Segundo a jurisprudência, estas questões prejudiciais são admissíveis quando se afigurem relevantes para a resolução do processo nacional e o enquadramento factual e jurídico estiver suficientemente esclarecido. É ao proceder à apreciação do acto comunitário que lhe foi submetido, que é de natureza substantiva, que o Tribunal de Justiça toma em conta todos os factores que possam afectar a respectiva validade, incluindo os requisitos que decorrem do princípio da segurança jurídica.

65. A Comissão também opina que a quarta questão é inadmissível. A sua decisão apreciou a compatibilidade das isenções fiscais decorrentes do Decreto legislativo n. 153/99, que entrou em vigor após terem ocorrido os factos no processo principal, com as normas do Tratado relativas aos auxílios de Estado. Além disso, a decisão respeitava a outras isenções fiscais e não à prevista no artigo 10.° bis da Legge n. 1745/62, que é a disposição em questão no processo principal. A decisão da Comissão não será, portanto, relevante para a resolução do litígio pendente no órgão jurisdicional nacional.

66. A Itália defende posição idêntica à da Comissão e salienta que, uma vez que a decisão da Comissão não apreciou a situação das fundações bancárias à luz do regime jurídico inicial, a questão da sua validade é irrelevante para o processo principal.

67. As questões de saber se o artigo 12.° do Decreto legislativo n. 153/99 se aplica ou não retroactivamente, se o artigo 6.° do Decreto n. 601/73 e o artigo 10.° bis da Legge n. 1745/62 estão de algum modo relacionados nos termos da legislação nacional e se são relevantes para a resolução do litígio no processo principal são tudo questões da competência exclusiva do órgão jurisdicional nacional. Além disso e como antes se referiu, não é evidente serem as questões apresentadas irrelevantes no tocante à matéria de facto ou ao objecto do processo principal ( ).

68. Donde decorre que a quarta questão também deve ser julgada admissível.

A quinta questão

69. As recorridas no processo principal alegam que a quinta questão é demasiado vaga. O órgão jurisdicional nacional não especificou os aspectos da legislação nacional em causa que poderão constituir um entrave ao exercício das liberdades garantidas pelo Tratado CE nem quais serão as sociedades ou fundações bancárias que poderão beneficiar da eventual discriminação.

70. É certo que, tomada isoladamente, a quinta questão é um pouco imprecisa. Todavia e no seu conjunto, o extenso despacho de reenvio fornece os elementos de facto e de direito necessários para permitir ao Tribunal de Justiça responder de modo útil e relevante ao problema suscitado com a quinta questão ( ).

71. A quinta questão deve ser também julgada admissível.

Quanto ao mérito

As primeira e segunda questões

72. Com as suas primeira e segunda questões, o órgão jurisdicional nacional pretende, essencialmente, obter esclarecimentos quanto à questão de saber se, pelo facto de deterem e gerirem participações de controlo em bancos cessionários e noutras empresas, as fundações bancárias devem ser consideradas «empresas» para os efeitos das normas de concorrência do Tratado CE, em especial, das respeitantes aos auxílios de Estado.

73. Em meu entender e conforme decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça, as fundações bancárias deverão ser consideradas empresas, para os efeitos do direito comunitário, em duas hipóteses: em primeiro lugar, se exercerem elas próprias uma «actividade económica», na acepção da jurisprudência, e/ou, em segundo lugar, se estiverem directa ou indirectamente envolvidas na gestão de empresas que exerçam tal actividade económica.

As fundações bancárias exercem uma actividade económica?

74. É sabido que o Tribunal de Justiça consagrou um conceito funcional da empresa para os efeitos das normas comunitárias sobre a concorrência. A questão de saber se uma entidade deve ser considerada uma empresa depende do facto de esta entidade exercer uma actividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de financiamento ( ). Segundo a jurisprudência, uma entidade exerce uma «actividade económica» quando «oferece bens ou serviços no mercado». O Tribunal de Justiça declarou ainda que a ausência da prossecução de fins lucrativos das entidades em questão ou o facto de prosseguirem objectivos não comerciais é irrelevante para os efeitos da sua qualificação como empresa ( ).

75. Para determinar se as próprias fundações bancárias italianas exercem uma «actividade económica» na acepção desta jurisprudência, há que examinar as suas diferentes funções e actividades, à luz dos dois regimes legais antes expostos.

A gestão de participações de controlo

76. Nos termos do regime legal inicial, parece que a gestão de uma participação de controlo num banco cessionário se limitava à venda ou aquisição de participações, ao exercício dos direitos dos accionistas e à utilização dos respectivos rendimentos para a prossecução dos objectivos estatutários de interesse público e de assistência social das fundações.

77. Como a Comissão e as recorridas no processo principal alegam, nenhuma destas operações pode ser entendida como uma «oferta de bens ou serviços no mercado». Assim sendo e interpretando estritamente a jurisprudência, não constituem uma actividade económica para os efeitos das regras de concorrência do Tratado CE.

78. Creio, todavia, que é necessário ir mais além desta interpretação. Concordo com as observações do Governo italiano, no sentido de que uma entidade deve ser considerada uma empresa, para os efeitos das regras comunitárias sobre a concorrência, não apenas quando oferece bens e serviços no mercado, mas ainda quando exerce outras actividades de natureza económica que possam levar a distorções num mercado aberto à concorrência. Como já propus em conclusões anteriores, ao determinar se uma actividade é de natureza económica, é essencial verificar se essa actividade «poderia ser, pelo menos em princípio, exercida por uma empresa privada com fins lucrativos» ( ).

79. Esta interpretação justifica‑se pela necessidade de assegurar a plena eficácia das regras de concorrência do Tratado, em especial à luz da sua razão de ser essencial, a saber, evitar as distorções de concorrência no mercado causadas pela conduta de qualquer entidade, pública ou privada. O Tribunal de Justiça adoptou esta interpretação quando, aplicando uma leitura conjugada das regras de concorrência do Tratado, incluindo o artigo 3.°, n.° 1, alínea g), CE, com o artigo 10.° CE, estendeu a proibição dos comportamentos anticoncorrenciais aos actos das autoridades públicas ( ).

80. No caso em apreço, como a Itália observa e foi sugerido na decisão da Comissão ( ), não se pode excluir a possibilidade de que exista um mercado aberto à concorrência no que respeita às participações de controlo em sociedades bancárias. Ao gerirem as suas participações, as fundações bancárias desempenharão um papel importante nesse mercado, especialmente porque, uma vez autorizadas pelo Tesouro, poderão vender a sua participação de controlo num banco cessionário para adquirir uma nova participação noutro. Estas operações poderão levar a distorções da concorrência se, por exemplo, a posição adquirente das fundações bancárias for amplificada através dos auxílios de Estado ou quando acordem com outras empresas a alteração do preço das suas participações de controlo. Todavia e numa interpretação estrita da jurisprudência, como defendem a Comissão e as recorridas no processo principal, este comportamento anticoncorrencial escapará ao âmbito das regras comunitárias sobre a concorrência. Manifestamente, semelhante interpretação deve ser evitada.

81. A situação parece ser diferente após a entrada em vigor do Decreto legislativo n. 153/99. À luz do novo regime legal – que, como decorre das observações das partes na audiência, foi parcialmente justificado com o facto de o regime anterior não ter atingido o seu objectivo de assegurar uma separação total entre as fundações bancárias e os bancos cessionários – as fundações bancárias só podem deter e gerir, directa ou indirectamente, participações de controlo em «empresas instrumentais» que prossigam directamente os seus objectivos estatutários de interesse público e operem exclusivamente nos «sectores relevantes» previamente definidos. As participações nos bancos cessionários e em quaisquer outras sociedades têm obrigatoriamente que ser cedidas até ao termo do prazo fixado, que veio posteriormente a ser prorrogado até 31 de Dezembro de 2005. Se este prazo não for respeitado, a autoridade de supervisão pode ordenar o desinvestimento compulsivo, de modo a pôr fim ao controlo da sociedade.

82. Impondo estas obrigações, o novo regime eliminou em grande medida a potencial afectação do mercado das participações de controlo pelas fundações bancárias, a existir tal mercado. Parece agora improvável que possam vir a falsear a concorrência neste mercado.

83. Evidentemente, é ao órgão jurisdicional nacional que compete determinar se estão verificadas as condições indicadas nos n.os 81 e 82 supra e, em especial, se existe um mercado relevante no que respeita às participações de controlo.

As actividades exercidas directamente pelas fundações bancárias na prossecução dos seus fins de interesse público e de assistência social

84. Concordo com a posição da Comissão segundo a qual as fundações bancárias, ao prosseguirem os seus fins de interesse público e de assistência social, podem exercer actividades que impliquem a oferta de bens ou serviços em mercados abertos à concorrência. Os sectores nos quais as fundações bancárias operam, tanto ao abrigo do regime inicial como do novo, como a investigação científica, a educação, a arte e a saúde, funcionam frequentemente em condições de mercado e neles actuam empresas que operam em concorrência e com fins lucrativos.

85. Uma vez que a ausência de fins lucrativos não constitui razão para a sua exclusão, as fundações bancárias podem, nestas circunstâncias, ser consideradas empresas na acepção da jurisprudência.

86. Compete ao órgão jurisdicional nacional verificar se, na prossecução dos seus fins estatutários, as fundações bancárias exercem directamente uma actividade económica que consista na oferta de bens ou serviços num mercado aberto à concorrência. O que deverá determinar numa base casuística.

As fundações bancárias como sociedades‑mãe de empresas

87. Na jurisprudência do Tribunal de Justiça, a «empresa» deve ser entendida no sentido de designar uma «unidade económica» para os efeitos do direito da concorrência ( ). Quando uma filial não determine livremente a sua conduta no mercado e cumpra as instruções que lhe tenham sido dadas, directa o indirectamente, pela sociedade‑mãe, pela qual é totalmente controlada, formam uma unidade económica e devem ser consideradas como tal para os efeitos do direito comunitário da concorrência ( ).

88. É uma razão de ser semelhante que se encontra subjacente à jurisprudência sobre o conceito de actividade económica, desenvolvido pelo Tribunal de Justiça a respeito da Sexta Directiva IVA, que a Comissão invoca em apoio dos seus argumentos e segundo o qual uma holding cujo único objecto é a tomada de participações noutras empresas sem que essa interfira directa ou indirectamente na gestão das empresas, sem prejuízo dos seus direitos na sua qualidade de accionista, não exerce uma actividade económica na acepção da Sexta Directiva ( ).

89. Uma vez que os bancos cessionários são manifestamente empresas para os efeitos das normas sobre a concorrência do Tratado, as fundações bancárias deverão ser também consideradas empresas, à luz do regime jurídico inicial, quando a sua participação seja acompanhada de interferência directa ou indirecta na gestão desses bancos cessionários. O Tribunal de Justiça já identificou o fornecimento de serviços administrativos, contabilísticos e informáticos às filais como um indício de tal interferência ( ).

90. É ao órgão jurisdicional nacional que compete verificar caso a caso se estas condições estão preenchidas. Ao fazê‑lo, deve apreciar os poderes de que as fundações bancárias gozavam sobre os bancos cessionários e de que modo estes poderes poderão ter sido exercidos, ou o foram efectivamente, nos termos das disposições nacionais aplicáveis. O facto de as fundações bancárias deterem uma participação maioritária, poderem nomear alguns dos membros dos seus próprios órgãos de gestão e de fiscalização para o conselho de administração e para o conselho fiscal dos seus bancos cessionários e de, embora a título transitório, estarem obrigadas a assegurar a continuidade operacional entre as fundações bancárias e os bancos cessionários por si controlados deve, na minha opinião, ser contrabalançado com a proibição de as fundações bancárias se envolverem «directamente» em qualquer actividade bancária ou qualquer outra actividade não relacionada com os seus fins estatutários de interesse público e de assistência social.

91. Por outro lado, a adopção do novo regime jurídico parece ter reduzido os meios através dos quais as fundações bancárias podiam exercer uma «influência determinante» sobre os seus bancos cessionários. Cabe, naturalmente, ao órgão jurisdicional nacional decidir se assim é. Para tanto, o órgão jurisdicional nacional deve, em meu entender, tomar em consideração o facto de os membros dos órgãos de gestão das fundações bancárias estarem agora expressamente proibidos de ser membros do conselho de administração de um banco e que esta proibição veio mais tarde, em 2003, a ser estendida às posições de gestão ou de fiscalização em sociedades controladas pelo banco cessionário ou em que este detenha participações, bem como às pessoas que definam a estratégia da fundação bancária. O órgão jurisdicional nacional deve também ter em conta que as fundações bancárias estão expressamente proibidas de exercer funções bancárias e de praticar, directa ou indirectamente, qualquer forma de financiamento, dispêndio ou subsídio a favor de entidades com fins lucrativos ou de outras empresas que não as empresas instrumentais, independentemente da sua natureza.

92. No que respeita às relações com as empresas instrumentais à luz do novo regime jurídico, se, ao abrigo dos direitos que decorrem da sua participação accionista, as fundações bancárias puderem exercer uma influência determinante sobre essas empresas, serão, em conformidade com a jurisprudência antes referida ( ), qualificadas como empresas, desde que, naturalmente, as próprias empresas instrumentais o sejam. O facto de as empresas instrumentais não poderem ter fins lucrativos e deverem operar num dos sectores relevantes não exclui a possibilidade de poderem oferecer bens ou serviços em sectores abertos à concorrência entre operadores privados. Sendo esse o caso, as fundações bancárias exercerão também uma actividade económica, por força da sua influência determinante sobre as empresas instrumentais, e estarão sujeitas às normas sobre a concorrência do Tratado CE.

93. Por último e como o Governo italiano observa, se as fundações bancárias não tiverem adaptado os seus estatutos ou ainda não tiverem cedido as suas participações de controlo, como exige o novo regime jurídico, permanecem válidas as considerações antes expostas no tocante ao antigo regime jurídico.

A terceira questão

94. Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional nacional pretende saber se o sistema de vantagens e benefícios fiscais, como vem descrito no despacho de reenvio, constitui um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.° CE.

95. A Comissão sustenta que se os beneficiários da isenção fiscal – as fundações bancárias – deverem ser considerados empresas, o regime fiscal será, em princípio, considerado auxílio de Estado, nos termos do artigo 87.°, n.° 1, CE, salvo se estiver justificado pela natureza ou pela economia do sistema em que se insere.

96. A Itália admite que se o artigo 12.° do Decreto legislativo n. 153/99 for interpretado no sentido de estender retroactivamente os benefícios fiscais previstos no artigo 6.° do Decreto n. 601/73, conjugado com o artigo 10.° bis da Legge n. 1745/62, às fundações bancárias, isto ao abrigo do regime jurídico inicial, estes benefícios fiscais constituem um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.

97. As recorridas no processo principal alegam que o regime fiscal em litígio não preenche a condição de selectividade necessária, de modo a poder constituir um auxílio de Estado nos termos do artigo 87.°, n.° 1, CE.

98. Na minha opinião, se os benefícios fiscais em causa são concedidos a empresas, na acepção da jurisprudência referida no âmbito da primeira e segunda questões ( ), constituem um auxílio de Estado nos termos do artigo 87.°, n.° 1, CE.

99. Segundo a jurisprudência, considera‑se que constituem auxílios de Estado, nos termos do artigo 87.°, n.° 1, CE, as medidas que, sob formas diversas, aliviam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa e que, não sendo subvenções na acepção estrita da palavra, têm a mesma natureza e efeitos idênticos ( ).

100. Tais medidas incluem os benefícios fiscais concedidos pelos Estados‑Membros, ainda que não envolvam, em sentido estrito, uma transferência de recursos do Estado. Os benefícios fiscais preenchem o critério de concederem uma vantagem a título gratuito, na medida em que colocam os seus beneficiários numa situação financeira mais favorável que a dos outros contribuintes ( ). Parece ser exactamente isto que as medidas em litígio, quando estendem a vantagem fiscal às fundações bancárias, fazem relativamente aos seus beneficiários.

101. É irrelevante que o benefício fiscal consista em ficarem as fundações bancárias isentas da retenção do imposto na fonte, como se indica no despacho de reenvio, ou da retenção na fonte por conta do imposto devido, como defendem as partes que apresentaram observações. Em ambos os casos, é concedida uma vantagem gratuita aos beneficiários da isenção – o não pagamento integral dos impostos ou a concessão de um prazo considerável para o fazerem.

102. No que respeita ao critério da selectividade, segundo o qual a medida deve beneficiar certas empresas ou a produção de certos bens, é correctamente, na minha opinião, que a Comissão sustenta que, ao beneficiar certas empresas em função da sua natureza jurídica (fundações ou entidades regidas pelo direito público) e do sector específico em que operam (educação, saúde pública, etc.), o artigo 10.° bis da Legge n. 1745/62 preenche, à primeira vista, este critério.

103. Igual raciocínio se impõe relativamente ao artigo 12.° do Decreto legislativo n. 153/99, conjugado com o artigo 6.° do Decreto n. 601/73, na medida em que estende às fundações bancárias a redução de 50% do imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas sempre que limitem as suas actividades aos sectores relevantes.

104. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o órgão jurisdicional nacional deve, todavia, verificar se estas disposições fiscais se podem justificar pela natureza ou pela economia do sistema em que se inscrevem, caso em que não serão abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE ( ). A extensão dos benefícios fiscais em litígio às fundações bancárias parece decorrer dos objectivos visados pela legislação nacional, ou seja, beneficiar determinadas entidades que prosseguem fins de interesse público ou de assistência social, e não da lógica interna das disposições fiscais ou da técnica tributária. Sendo este o caso, os benefícios concedidos às fundações bancárias preenchem o critério da selectividade.

105. Por fim e segundo a jurisprudência, o facto de as medidas em questão prosseguirem fins de solidariedade social e de interesse público é irrelevante para a sua qualificação como auxílio de Estado nos termos do artigo 87.°, n.° 1, CE ( ).

106. Por conseguinte e estando presentes os demais elementos do conceito de auxílio de Estado – a saber, uma distorção da concorrência e a produção de efeitos sobre as trocas entre os Estados‑Membros – e não se justificando os benefícios fiscais pela natureza ou pela economia do sistema, o que compete ao órgão jurisdicional nacional determinar, os benefícios fiscais em questão no processo principal, isto é, tanto a isenção da retenção na fonte por conta do imposto devido como a redução do imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas, preenchem as condições necessárias para serem qualificados de auxílio de Estado nos termos do artigo 87.°, n.° 1, CE, quando sejam concedidos a «empresas» no sentido das normas sobre a concorrência do Tratado, como se referiu no âmbito da primeira e segunda questões.

A quarta questão

107. Com a sua quarta questão, o órgão jurisdicional nacional solicita ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre a validade da decisão da Comissão.

108. A validade da decisão da Comissão deve ser apreciada à luz do seu objecto específico, ou seja, a análise do novo regime jurídico.

109. Há que fazer aqui algumas observações preliminares. A jurisprudência não é totalmente homogénea no que toca ao correcto alcance da fiscalização a que deve proceder o Tribunal de Justiça. Quando uma decisão da Comissão envolva uma apreciação económica complexa, a jurisprudência tem geralmente limitado o papel do Tribunal de Justiça à verificação do cumprimento das regras processuais e do dever de fundamentação, da correcta exposição da matéria de facto e da inexistência de manifestos erros de apreciação ou de desvio de poder e proíbe os órgãos jurisdicionais comunitários de substituírem a apreciação económica feita pela Comissão pela sua própria apreciação ( ). Esta jurisprudência respeita a decisões da Comissão adoptadas não apenas nos termos dos artigos 81.°, n.° 3, CE e 87.°, n.° 3, CE, em que goza de amplos poderes de apreciação, mas também nos termos do artigo 87.°, n.° 1, CE ( ).

110. Noutros casos, porém, o Tribunal de Justiça declarou que uma vez que o conceito de auxílio de Estado «tem carácter jurídico e deve interpretar‑se com base em elementos objectivos [...], o juiz comunitário deve, em princípio e tendo em conta tanto os elementos concretos do litígio submetido à sua apreciação como o carácter técnico ou complexo das apreciações feitas pela Comissão, exercer uma fiscalização exaustiva no que diz respeito à questão de saber se uma medida cai ou não no âmbito de aplicação do artigo [87.°, n.° 1] do Tratado» ( ).

111. Inclino‑me para um escrutínio mais aprofundado por parte do Tribunal de Justiça das decisões da Comissão que determinam se uma medida constitui um auxílio de Estado nos termos do artigo 87.°, n.° 1, CE, embora reconheça que tal pode colocar problemas de ordem prática nos processos ao abrigo do artigo 234.° CE. A natureza objectiva do conceito de auxílio de Estado e o facto de, ao contrário dos poderes exclusivos e discricionários da Comissão nos termos do artigo 87.°, n.° 3, CE ou 81.°, n.° 3, CE, a Comissão partilhar com os órgãos jurisdicionais nacionais da missão de interpretar e aplicar o artigo 87.°, n.° 1, CE, embora para efeitos diferentes, exigem, em meu entender, que os poderes de fiscalização do Tribunal de Justiça não possam ser limitados a determinados fundamentos específicos. Consequentemente, os órgãos jurisdicionais comunitários poderão, quando tal se revele adequado, substituir a apreciação económica da Comissão pela sua própria apreciação, independentemente da complexidade da primeira.

112. À tese contrária opor‑se‑ia também o facto de o Tribunal de Justiça ter já decidido que os órgãos jurisdicionais nacionais devem proceder a uma análise económica exaustiva de todos os factores relevantes para determinarem se uma medida constitui um auxílio de Estado nos termos do Tratado ( ).

113. Não é necessário, porém, resolver aqui esta questão, porque, na minha opinião, a decisão da Comissão não pode, em todo o caso, ser considerada inválida.

114. É manifesto que foi seguido o procedimento correcto. As etapas seguidas e os fundamentos invocados para dar início ao procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE foram claramente explicados na decisão da Comissão ( ).

115. Segundo a jurisprudência, «a fundamentação exigida pelo artigo 253.° CE deve ser adaptada à natureza do acto em causa e deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da instituição, autora do acto, de forma a permitir aos interessados conhecer as razões da medida adoptada e ao órgão jurisdicional competente exercer o seu controlo. [...] Não é exigido que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um acto satisfaz as exigências do artigo 253.° CE deve ser apreciada à luz não somente do seu teor, mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa» ( ).

116. A decisão começa por proceder a uma apreciação inicial das medidas em litígio e que levaram a Comissão a dar início ao procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE. Passa depois a uma descrição exaustiva da competência, missão e funções das fundações bancárias à luz do novo regime e dos benefícios fiscais em questão. Contém também as observações apresentadas pelo destinatário da decisão, a Itália, e um resumo dos comentários apresentados pelos terceiros interessados.

117. Com base neste contexto, a Comissão passa então a desenvolver o raciocínio jurídico em que assenta as suas conclusões, incluindo, não apenas remissões para a jurisprudência que as apoiam, mas ainda uma breve análise da mesma ( ). Em meu entender, este raciocínio foi apresentado «de forma clara e inequívoca», respeitando, portanto, os requisitos enunciados pelo Tribunal de Justiça.

118. No que respeita à obrigação de apresentar correctamente a matéria de facto, há que observar que o despacho de reenvio não coloca em causa a descrição que a Comissão fez dos factos, mas sim a sua apreciação jurídica à luz das normas do Tratado sobre a concorrência. De qualquer modo e como já antes foi referido, é manifesto que a matéria de facto foi correctamente descrita e que, por conseguinte, a decisão da Comissão também não peca quanto a este aspecto.

119. Na minha opinião, também não há razões para concluir que a Comissão errou no tocante à apreciação económica que fez das medidas nacionais em questão. O órgão jurisdicional nacional critica, essencialmente, à Comissão não ter tomado em devida conta os efeitos que a gestão, e por fim a transmissão, das participações das fundações bancárias nos bancos cessionários poderão ter no mercado bancário, em especial, à luz da respectiva missão de «desenvolvimento económico do sistema». O órgão jurisdicional nacional também critica à Comissão não ter examinado devidamente as relações existentes entre as fundações bancárias e as suas «empresas instrumentais».

120. Os pontos 36 a 39, 43 a 45 e 48 a 50 da decisão da Comissão são dedicados ao exame destas questões.

121. Com base neste exame, a Comissão concluiu que a obrigação de ceder todas as participações de controlo dentro de um determinado prazo, juntamente com as obrigações e restrições impostas pelo novo regime jurídico aos membros dos órgãos das fundações bancárias e aos seus executivos no tocante às respectivas relações com os bancos cessionários – em especial, a proibição de desempenharem cargos administrativos, de gestão ou de fiscalização nos bancos cessionários ou em qualquer outra empresa financeira ou bancária – e com as limitações relativas à gestão do seu património, reforçava a separação entre as fundações bancárias e as instituições financeiras, contribuindo, assim, para «dissipar as dúvidas manifestadas a este respeito na decisão de início do procedimento» ( ). Retirou daí a conclusão de que a gestão do próprio património não constituía uma actividade económica, não qualificando, portanto, as fundações bancárias como empresas na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE ( ).

122. A Comissão observou também que as fundações bancárias não podiam deter participações de controlo em empresas diversas das empresas instrumentais. Quanto a estas últimas, a Comissão sustentou que, no caso de as actividades das empresas instrumentais consistirem na prestação de serviços num mercado concorrencial, a possibilidade que as fundações bancárias «têm de controlar as empresas é susceptível de falsear a concorrência e a sua actividade não pode ser completamente subtraída ao controlo do respeito das regras de concorrência» ( ). A Comissão concluiu que «a possibilidade de adquirirem o controlo de empresas instrumentais [...] não confer[ia] às fundações [bancárias] a qualidade de empresas, na medida em que não implica[va] uma participação directa das fundações na actividade da empresa controlada» ( ).

123. Com base nestas considerações, a Comissão decidiu que as fundações bancárias não deviam ser consideradas empresas para efeitos do artigo 87.°, n.° 1, CE, a menos que exerçam uma actividade económica na acepção da jurisprudência, ou seja, através da oferta de bens ou serviços num mercado concorrencial, e isto mesmo no âmbito de um dos «sectores relevantes».

124. Apesar das dúvidas do órgão jurisdicional nacional e como resulta do raciocínio que antes expus ( ), concordo, no essencial, com a apreciação da Comissão e com as suas conclusões no que respeita à natureza das fundações bancárias à luz do novo regime jurídico. Na minha opinião, o despacho de reenvio não fornece elementos jurídicos ou económicos adicionais nem uma análise alternativa que possa suscitar dúvidas quanto à apreciação efectuada pela Comissão.

125. No que respeita à dúvida do órgão jurisdicional nacional no sentido de que a análise da Comissão não dá importância suficiente à missão das fundações bancárias de «desenvolvimento económico do sistema», constitui jurisprudência constante que as medidas serão consideradas auxílios de Estado, não pelos seus objectivos, mas sim pelos seus efeitos. O facto de as fundações bancárias contarem entre as suas missões o «desenvolvimento económico do sistema» não basta, por si só, para as qualificar como empresas para os efeitos das normas do Tratado CE sobre a concorrência.

126. Concluo, portanto, que a decisão da Comissão não enferma de qualquer erro de apreciação.

127. À luz do que precede, há que responder à quarta questão no sentido de que não há motivos para declarar a invalidade da Decisão 2003/146 da Comissão.

A quinta questão

128. A redacção da quinta questão não é completamente clara. Todavia, lida no contexto do despacho de reenvio, verifica-se que o órgão jurisdicional nacional pretende saber, essencialmente, se os benefícios fiscais em questão no processo principal podem equivaler a uma discriminação proibida por força do artigo 12.° CE ou violar o direito de estabelecimento, previsto nos artigos 43.° CE e seguintes, e a livre circulação dos capitais, nos termos dos artigos 56.° CE e seguintes, constituindo ambos estes últimos expressões específicas do princípio da não discriminação.

129. Segundo a jurisprudência, embora, na fase actual do direito comunitário, a matéria dos impostos directos não se encontre enquanto tal incluída na esfera de competências da Comunidade, não é menos certo que os Estados‑Membros devem exercer as competências que detêm, respeitando o direito comunitário, o que inclui o respeito das disposições relativas ao direito de estabelecimento e à livre circulação dos capitais ( ).

130. Apesar de ser ao órgão jurisdicional nacional que compete, em última análise, decidir do alcance das disposições nacionais, resulta dos autos que os benefícios fiscais em questão não foram concebidos especificamente para as fundações bancárias. O artigo 10.° bis da Legge n. 1745/62 não abrange apenas os dividendos resultantes das actividades bancárias, mas aplica‑se, de um modo geral, aos dividendos obtidos em Itália por entidades não comerciais que prossigam fins de interesse social ou público. Esta disposição aplica‑se a quaisquer dividendos obtidos em Itália por qualquer entidade que preencha os requisitos nela previstos, sem distinção em função do local de estabelecimento.

131. O mesmo se aplica à redução de 50% do imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas em benefício das entidades não comerciais que prossigam fins de interesse social ou público, que o artigo 12.° do Decreto legislativo n. 153/99 estende às fundações bancárias que tenham adaptado os estatutos às suas disposições gerais e operem nos «sectores relevantes». As fundações bancárias tornaram‑se suas potenciais beneficiárias porque passaram a dedicar‑se exclusivamente à prossecução de fins de interesse público e de assistência social. Ao que parece, estes benefícios fiscais são concedidos a qualquer entidade sujeita ao imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas em Itália e que preencha os requisitos exigidos, independentemente da nacionalidade ou do local do estabelecimento.

132. Em conclusão, nada há no despacho de reenvio que indique que as disposições nacionais em questão sejam, por si sós e directa ou indirectamente, discriminatórias, em violação do artigo 12.° CE, ou constituam entraves ao direito de estabelecimento ou à livre circulação de capitais, nos termos, respectivamente, dos artigos 43.° CE e seguintes e 56.° CE e seguintes.

133. À luz destas considerações, há que responder à quinta questão no sentido de que um regime fiscal que prevê benefícios fiscais para os rendimentos obtidos em Itália pelas fundações bancárias, devido à prossecução dos seus fins de interesse público e de assistência social, sem proceder a distinções em razão da nacionalidade ou do local de estabelecimento, não viola os artigos 12.° CE, 43.° CE e seguintes, e 56.° CE e seguintes.

Conclusão

134. À luz das precedentes considerações, há que responder às questões da Corte suprema di cassazione do seguinte modo:

«1) (Primeira e segunda questões) As fundações bancárias, regidas pela Legge n. 218, de 30 de Julho de 1990, e pelo respectivo Decreto legislativo n. 356, de 20 de Novembro de 1990, posteriormente alterado, e pela Legge n. 461, de 23 de Dezembro de 1998 e o Decreto legislativo n. 153, de 17 de Maio de 1999, posteriormente alterado, serão consideradas empresas, para os efeitos das regras de concorrência do Tratado CE e, em especial, do artigo 87.°, n.° 1, CE, relativo aos auxílios de Estado, se exercerem uma actividade económica, na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Será este o caso se:

– ao gerirem as suas participações de controlo nos bancos cessionários ou em qualquer outra empresa, existir um mercado relevante no qual as empresas privadas possam exercer a mesma actividade com fins lucrativos;

ou

– ao prosseguirem os seus fins estatutários de interesse público e de assistência social, oferecerem bens ou serviços num mercado aberto à concorrência;

ou

– ao abrigo dos direitos que decorrem das suas participações de controlo ou de um outro modo, estiverem directa ou indirectamente envolvidas na gestão de empresas que exerçam elas próprias uma actividade económica na acepção da jurisprudência.

2) (Terceira questão) Estando presentes os demais elementos do conceito de auxílio de Estado – a saber, uma distorção da concorrência e a produção de efeitos sobre as trocas entre os Estados‑Membros – e não se justificando os benefícios fiscais pela natureza ou pela economia do sistema, o que compete ao órgão jurisdicional nacional determinar, os benefícios fiscais em questão no processo principal, isto é, tanto a isenção da retenção na fonte por conta do imposto devido como a redução do imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas, preenchem as condições necessárias para serem qualificados de auxílio de Estado nos termos do artigo 87.°, n.° 1, CE, quando sejam concedidos a «empresas» no sentido das normas sobre a concorrência do Tratado, como referido no âmbito da primeira e segunda questões.

3) (Quarta questão) Não há motivos para declarar a invalidade da Decisão 2003/146/CE da Comissão.

4) (Quinta questão) Um regime fiscal que prevê benefícios fiscais para os rendimentos obtidos em Itália pelas fundações bancárias, devido à prossecução dos seus fins de interesse público e de assistência social, sem proceder a distinções em razão da nacionalidade ou do local de estabelecimento, não viola os artigos 12.° CE, 43.° CE e seguintes, e 56.° CE e seguintes.»