Conclusões do advogado-geral Mischo apresentadas em 2 de Julho de 2002. - Karen Mau contra Bundesanstalt für Arbeit. - Pedido de decisão prejudicial: Sozialgericht Leipzig - Alemanha. - Directiva 80/987/CEE do Conselho - Legislação nacional que fixa a data final do período de garantia como sendo a data da decisão de instauração do processo de satisfação colectiva quando a relação laboral ainda existe nessa data - Artigo 141.º CE - Discriminação indirecta dos trabalhadores femininos em licença parental - Responsabilidade de um Estado-Membro em caso de violação do direito comunitário. - Processo C-160/01.



Colectânea da Jurisprudência 2003 página I-04791



Conclusões do Advogado-Geral

1. O Sozialgericht Leipzig (Alemanha) pede ao Tribunal de Justiça que interprete os artigos 3.° e 4.° da Directiva 80/987/CEE do Conselho, de 20 de Outubro de 1980, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador , assim como o artigo 141.° CE, com vista à resolução do litígio relativo a uma trabalhadora que se encontra em licença parental.

I - Enquadramento jurídico

A - Regulamentação comunitária

2. A Directiva 80/987 visa garantir aos trabalhadores assalariados um mínimo comunitário de protecção em caso de insolvência do seu empregador, sem prejuízo de disposições mais favoráveis existentes nas legislações dos Estados-Membros. Para o efeito, prevê, nomeadamente, garantias específicas para o pagamento das remunerações não auferidas.

3. Os artigos 3.° e 4.° da referida directiva estipulam:

«Artigo 3.°

1. Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para que seja assegurado por instituições de garantia, sem prejuízo do disposto no artigo 4.° , o pagamento dos créditos em dívida aos trabalhadores assalariados emergentes de contratos de trabalho ou de relações de trabalho e tendo por objecto a remuneração referente ao período situado antes de determinada data.

2. A data indicada no n.° 1 será, por escolha dos Estados-Membros:

- ou a da superveniência de insolvência do empregador,

- ou a do aviso prévio de despedimento dado ao trabalhador em causa, por força de insolvência do empregador,

- ou a da superveniência da insolvência do empregador ou a da cessação do contrato de trabalho ou da relação de trabalho do trabalhador em causa, ocorrida por força da insolvência do empregador.

Artigo 4.°

1. Os Estados-Membros têm a faculdade de limitar a obrigação de pagamento das instituições de garantia previstas no artigo 3.°

2. Quando os Estados-Membros fizerem uso da faculdade prevista no n.° 1, devem:

- no caso previsto no n.° 2, primeiro travessão, do artigo 3.° , assegurar o pagamento dos créditos em dívida relativos à remuneração referente aos três últimos meses do contrato de trabalho ou da relação de trabalho compreendidos no período dos seis meses anteriores à data da superveniência da insolvência do empregador,

- no caso previsto no n.° 2, segundo travessão, do artigo 3.° , assegurar o pagamento dos créditos em dívida relativos à remuneração referente aos três últimos meses do contrato de trabalho ou da relação de trabalho, anteriores à data do aviso prévio de despedimento dado ao trabalhador assalariado por força da insolvência do empregador,

- no caso previsto no n.° 2, terceiro travessão, do artigo 3.° , assegurar o pagamento dos créditos em dívida relativos à remuneração referente aos dezoito últimos meses do contrato de trabalho ou da relação de trabalho anteriores à data da superveniência da insolvência do empregador ou à da cessação do contrato de trabalho ou da relação de trabalho do trabalhador assalariado, ocorrida por força da insolvência do empregador. Nestes casos os Estados-Membros podem limitar a obrigação de pagamento à remuneração referente a um período de oito semanas ou a diversos períodos parciais que perfaçam a mesma duração.

3. Contudo os Estados-Membros podem fixar um limite para a garantia de pagamento dos créditos em dívida aos trabalhadores assalariados, a fim de evitar o pagamento das importâncias que excedam a finalidade social da presente directiva.

Quando os Estados-Membros fizerem uso desta faculdade, devem comunicar à comissão os métodos pelos quais fixaram o limite.»

B - Regulamentação nacional

4. Na Alemanha, as disposições do § 183 do Sozialgesetzbuch III (Código da Segurança Social alemão, livro III, a seguir «SGB III») destinam-se a transpor a Directiva 80/897. Esta disposição, com a redacção que lhe foi dada pela primeira lei de modificação do SGB III , intitulada «direitos dos trabalhadores assalariados», dispõe, nos n.os 1 e 2:

«1. Os trabalhadores têm direito a uma indemnização por insolvência da entidade patronal se

1) aquando da instauração do processo de insolvência sobre o património da entidade patronal,

2) ao indeferir o pedido de instauração do processo de insolvência por insuficiência do activo, ou

3) ao cessar definitivamente a actividade da empresa no território nacional, quando não tenha sido apresentado nenhum pedido de instauração de processo de insolvência e este seja manifestamente inviável por insuficiência do activo,

(superveniência da insolvência) ainda possuam créditos salariais relativos aos três meses da relação de trabalho anteriores a essa data. Os créditos salariais incluem todo e qualquer direito à remuneração fundado na relação de trabalho.

2. Se um trabalhador, não tendo tido conhecimento da superveniência da insolvência, continuar ou começar a trabalhar, o seu direito incidirá sobre os créditos salariais resultantes da relação de trabalho dos três meses anteriores ao dia em que tenha tomado conhecimento da insolvência.»

II - Litígio no processo principal

5. O litígio no processo principal diz respeito ao pagamento de uma indemnização por insolvência («Insolvenzgeld»).

6. Em 1 de Novembro de 1997, Karen Mau começou a trabalhar para a empresa Planungsbüro Franz-Josef Holschbach GmbH, com sede em Böhlitz-Ehrenberg, Alemanha, na qualidade de arquitecta paisagística diplomada, auferindo um salário mensal bruto de 3 200 DEM. A partir de 1 de Janeiro de 1999, a entidade patronal deixou de pagar o salário a K. Mau.

7. Entre 16 de Setembro e 29 de Dezembro de 1999, K. Mau encontrava-se impedida de trabalhar, ao abrigo dos §§ 3, n.° 2, e 6, n.° 1, primeiro parágrafo, da Mutterschutzgesetz (Lei de Protecção da Maternidade). Durante este período, auferiu da sua caixa de previdência um subsídio de maternidade no montante de 25 DEM por dia, ou seja, um total de 1 575 DEM. Em 3 de Novembro de 1999, ocorreu o parto.

8. K. Mau encontra-se em licença parental desde 30 de Dezembro de 1999 e aufere um subsídio de licença parental nos termos da Bundeserziehungsgeld-Gesetz (Lei federal relativa aos Subsídios de Educação). Tenciona gozar de uma licença parental de três anos no total. Por força do direito alemão, o seu posto de trabalho mantém-se durante esse período, embora as obrigações principais decorrentes desse emprego (obrigação de trabalho e de remuneração) sejam suspensas.

9. K. Mau intentou no Arbeitsgericht Leipzig (Alemanha) uma acção com vista a obter o pagamento dos salários em atraso referentes ao período compreendido entre 1 de Janeiro e 29 de Dezembro de 1999, ou seja, um montante total bruto de 22 669,73 DEM. O Arbeitsgericht julgou o pedido procedente.

10. Por carta de 16 de Dezembro de 1999, recebida em 27 de Dezembro de 1999 pelo Amtsgericht Leipzig (Alemanha) (tribunal das falências), a Deutsche Angestelltenkrankenkasse (seguro de doença dos empregados), na qualidade de organismo responsável de cobrança das cotizações sociais, requereu a instauração do processo de insolvência relativamente ao património do empregador de K. Mau, por atraso no pagamento das cotizações sociais. Este pedido foi indeferido por insuficiência do activo, mediante despacho do Amtsgericht de 23 de Junho de 2000.

11. Resulta dos autos que K. Mau requereu, primeiro a título cautelar, ao Bundesanstalt für Arbeit, mais concretamente ao instituto federal do trabalho de Leipzig, o pagamento de uma indemnização por insolvência do empregador sem saber se havia ou não sido desencadeado um processo de insolvência. Só depois de vários pedidos de informação é que o Amtsgericht comunicou a K. Mau o despacho de 23 de Junho de 2000. Em 21 de Agosto de 2000, K. Mau esclareceu, por lhe ter sido pedido, que havia solicitado uma indemnização por insolvência apenas em relação ao período compreendido entre 1 de Outubro e 31 de Dezembro de 1999.

12. Tendo o pedido sido indeferido por decisão de 28 de Agosto de 2000, K. Mau apresentou reclamação contra esta decisão, reclamação essa que foi igualmente indeferida. K. Mau recorreu para o Sozialgericht Leipzig.

III - Questões prejudiciais

13. Por ter dúvidas quanto à conformidade do direito nacional com o direito comunitário aplicável, nomeadamente com a Directiva 80/987, o Sozialgericht Leipzig decidiu suspender a instância e colocar ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) O § 183, n.° 1, do SGB III fixa uma data na acepção do artigo 3.° da Directiva 80/987/CEE do Conselho, de 20 de Outubro de 1980, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador?

2) A República Federal da Alemanha limitou validamente a obrigação de pagamento do Bundesanstalt für Arbeit, nos termos do artigo 4.° da Directiva 80/987/CEE?

3) A República Federal da Alemanha tem obrigação de indemnizar a demandante por transposição incorrecta da Directiva 80/987/CEE?

4) O Tribunal de Justiça mantém a sua posição de que o momento da apresentação do pedido de instauração do processo de insolvência é aquele que se deve utilizar para determinar o período de referência?

5) O método utilizado no § 183, n.° 1, do SGB III para determinar o período de referência para efeitos da indemnização por insolvência do empregador é compatível com o artigo 141.° CE?

6) Quando os requerentes dessa indemnização se encontrem em licença parental, a data a reter, para efeitos do artigo 3.° , n.° 2, da Directiva 80/987/CEE, é o dia em que começam a exercer o seu direito à licença parental?»

IV - Apreciação

Quanto à primeira e à quarta questões prejudiciais

14. À semelhança da Comissão, considero que a primeira e a quarta questões prejudiciais dizem respeito ao mesmo problema de base, a saber, o método utilizado para determinar o período de referência dos artigos 3.° , n.° 2, e 4.° , n.° 2, da Directiva 80/987. Proponho, pois, que sejam tratados em conjunto.

15. Através destas questões, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se os artigos 3.° , n.° 2, e 4.° , n.° 2, da Directiva 80/987 devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma norma de direito nacional como a do § 183, n.° 1, do SGB III, que subordina o cálculo do período de referência à data da decisão de instauração do processo de insolvência (ou da decisão de indeferimento do pedido de instauração por insuficiência do activo) e não à data de apresentação do referido pedido.

16. O órgão jurisdicional de reenvio explica que uma resposta afirmativa a esta questão poderia conduzi-lo a, no essencial, julgar procedente o pedido de K. Mau. Com efeito, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, «[se] se parte do momento do pedido de instauração do [processo de insolvência], de 27 de Dezembro de 1999, o período de referência, nos termos do direito alemão, estender-se-ia de 27 de Setembro a 26 de Dezembro de 1999. Durante este tempo, a demandada devia à demandante remunerações, [à]s quais deve ser descontada a quantia de 25 DEM diários, pag[a] pela segurança social a título de subsídio por maternidade, nos termos do § 11, n.° 1, primeiro parágrafo, da MuschG».

17. O órgão jurisdicional de reenvio considera que a questão assim formulada pede resposta afirmativa. A este propósito, refere o acórdão Bonifaci e o. e Berto e o. e o acórdão Maso e o. , nos quais o Tribunal de Justiça efectivamente declarou que a expressão «superveniência da insolvência do empregador» utilizada nos artigos 3.° , n.° 2, e 4.° , n.° 2, da Directiva 80/987 - conceito de que depende o cálculo do período de referência - deve ser interpretada no sentido de que se refere à data do pedido de instauração do processo de satisfação colectiva dos credores .

18. O Governo alemão defende, no entanto, que esta jurisprudência não é aplicável ao caso em apreço.

19. Em primeiro lugar, sustenta que a República Federal da Alemanha transpôs correctamente «a definição legal do legislador comunitário fixada no artigo 2.° da directiva sobre a insolvência, segundo a qual o empregador é considerado insolvente para efeito do disposto na directiva:

a) Quando tenha sido instaurado um processo [...] que incida sobre o património do empregador [...]

e,

b) Que a autoridade que é competente [...] tenha:

- ou decidido a instauração do processo ou verificado [...] a insuficiência do activo disponível para justificar a instauração do processo» .

20. Importa, no entanto, observar que, nos acórdãos, já referidos, Bonifaci e o. e Berto e o., e Maso e o., o Tribunal de Justiça declarou precisamente que o conceito de «superveniência da insolvência do empregador» utilizado nos artigos 3.° , n.° 2, e 4.° , n.° 2, da Directiva 80/987 não deve ser interpretado mediante referência ao conceito de insolvência que figura no artigo 2.° da mesma directiva.

21. Com efeito, segundo o Tribunal de Justiça, «para que a directiva seja aplicável, devem ter-se verificado dois eventos: em primeiro lugar, deve ter sido apresentado à autoridade nacional competente um pedido de instauração de um processo de satisfação colectiva e, em segundo lugar, deve ter havido ou uma decisão de instauração do processo ou uma certificação do encerramento da empresa, em caso de insuficiência do activo.

Se o facto de se terem verificado os dois acontecimentos [...] condiciona o funcionamento da garantia prevista pela directiva, tal não pode, porém, servir para identificar os créditos não pagos objecto dessa mesma garantia. Este último aspecto é regulado pelos artigos 3.° e 4.° da directiva, que se referem a uma data necessariamente única até à qual deverão ter decorrido os períodos de referência previstos nesses artigos» .

22. Em seguida, o Governo alemão sustenta que, nos referidos acórdãos Bonifaci e o. e Berto e o., e Maso e o., estava em causa o direito italiano em matéria de processos colectivos. Atendendo a que este direito exige que a garantia se inscreva no período de doze meses anterior à data de referência e que a legislação alemã não previu esse limite, o Governo alemão conclui que se trata de dois contextos e duas ordens jurídicas distintos, que não podiam ser sujeitas à mesma interpretação que a Directiva 80/987.

23. Todavia, como a Comissão observou, com razão, na audiência, semelhante conclusão é inaceitável à luz da exigência de interpretação e de aplicação uniformes do direito comunitário, que o pedido prejudicial visa, aliás, salvaguardar . Com efeito, seria inconcebível uma interpretação das disposições comunitárias «à la carte», em função das características de cada ordem jurídica nacional.

24. Mais concretamente, a Directiva 80/987 visa precisamente, como destaca o seu segundo considerando, reduzir as diferenças que subsistem entre os Estados-Membros quanto à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador. Adoptar uma interpretação diferente da mesma disposição, em função da ordem jurídica a que a mesma se aplica, contrariaria directamente esse objectivo de aproximação das legislações.

25. Poder-se-á ainda afirmar, como sugere o Governo alemão, que a solução adoptada nos acórdãos Bonifaci e o. e Berto e o., e Maso e o., já referidos, apenas é válida no contexto italiano?

26. Não creio.

27. É certo que o Tribunal de Justiça fez referência às circunstâncias do caso concreto, no n.° 40 do acórdão Bonifaci e o. e Berto e o., já referido, e no n.° 50 do acórdão Maso e o., já referido. Porém, resulta desses mesmos números que o Tribunal de Justiça, ao declarar que o conceito de «superveniência da insolvência do empregador», utilizado nos artigos 3.° , n.° 2, e 4.° , n.° 2, da Directiva 80/987, deve ser interpretado no sentido de designar a data do pedido de instauração do processo de satisfação colectiva, baseou o seu raciocínio na existência das limitações temporais previstas no artigo 4.° , n.° 2.

28. Com efeito, aí se afirma que «[...] como resulta, aliás, das circunstâncias do caso em apreço, a decisão de instauração do processo de satisfação colectiva dos credores ou, mais precisamente, no presente caso, a sentença que declara a falência, pode só ocorrer muito tempo depois do pedido de instauração do processo ou ainda da cessação dos períodos de emprego a que respeitam as remunerações não pagas, de modo que, se a superveniência da insolvência do empregador estivesse dependente da reunião das condições a que se refere o artigo 2.° , n.° 1, da directiva, o pagamento dessas remunerações poderia, tendo em conta as limitações temporais previstas no artigo 4.° , n.° 2, nunca ser garantido pela directiva, e isto por razões que poderiam ser estranhas ao comportamento dos trabalhadores. Esta última consequência seria contrária à finalidade da directiva, que é, como resulta do seu primeiro considerando, a de garantir aos trabalhadores assalariados um mínimo comunitário de protecção em caso de insolvência do empregador» .

29. É verdade que, em concreto, o legislador alemão não utilizou todas as possibilidades em matéria de limitações temporais que o artigo 4.° , n.° 2, da Directiva 80/987 lhe oferecia. Com efeito, previu um período de referência de três meses, mas sem qualquer obrigação de o mesmo se situar dentro do período de seis meses anterior à data de superveniência da insolvência do empregador, o que o artigo 4.° , n.° 2, primeiro travessão, lhe teria permitido prever. Esta disposição apenas prevê uma garantia mínima, mas a República Federal da Alemanha tinha a faculdade de melhorar a garantia concedida aos trabalhadores.

30. Contudo, também é verdade que as limitações temporais previstas no artigo 4.° , n.° 2, podem ser aplicadas por todos os Estados-Membros e que não constituem, de modo algum, uma especificidade italiana.

31. Por conseguinte, entendo que o Governo alemão não podia invocar uma interpretação diferente do conceito de «superveniência da insolvência do empregador» na acepção do artigo 3.° , n.° 2, primeiro travessão, da Directiva 80/987, pelo simples facto de o legislador alemão ter optado por não aplicar integralmente as limitações temporais previstas no artigo 4.° , n.° 2, primeiro travessão, dessa mesma directiva.

32. Por último, o Governo alemão considera que a interpretação da data de «superveniência da insolvência» como sendo a data do pedido de instauração do processo teria consequências nefastas tanto para os parceiros sociais como, mais globalmente, para a situação económica geral.

33. Com efeito, uma vez que os seus direitos já só estavam garantidos até ao pedido de instauração do processo de insolvência, os trabalhadores deixariam de estar dispostos a trabalhar a partir do momento em que esse pedido fosse apresentado. Encontrar-se-iam assim prematuramente no desemprego. Por outro lado, os administradores judiciais veriam a sua margem de manobra fortemente reduzida e a recuperação da empresa em dificuldades tornar-se-ia praticamente impossível, apesar de ser esse um dos objectivos da legislação alemã em matéria de insolvências.

34. Semelhante argumentação não me parece, contudo, convincente.

35. Em primeiro lugar, este argumento está em contradição com outro argumento invocado pelo Governo alemão na audiência, segundo o qual K. Mau teria podido salvaguardar os seus direitos à indemnização por insolvência se se tivesse demitido durante 1999, ou seja, numa altura em que ainda tinha direito ao salário mas já não o recebia em concreto. O Governo alemão considera, assim, que os trabalhadores têm todo o interesse em partir quando o atraso no pagamento dos salários se eleve a três meses.

36. Em segundo lugar, o advogado de K. Mau respondeu, muito acertadamente, que, normalmente, um trabalhador só abandona o seu trabalho depois de ter encontrado outro. Se isso não tiver acontecido, o trabalhador não tem motivos para se demitir voluntariamente, o que, aliás, poderia causar-lhe problemas, nomeadamente, na obtenção dos subsídios de desemprego.

37. A disponibilidade de um trabalhador assalariado para continuar a trabalhar numa empresa em dificuldades não depende da data em que se verifica a «superveniência da insolvência do empregador» na acepção do artigo 3.° , n.° 2, primeiro travessão, da Directiva 80/987, mas da questão de saber se o trabalhador encontrou ou não novo emprego, bem como das perspectivas de saneamento da empresa.

38. Tendo em conta o que precede, não vejo qualquer motivo para um afastamento da jurisprudência Bonifaci e o. e Berto e o., e Maso e o., já referida.

39. Assim, proponho que se responda à primeira e à quarta questões colocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio da maneira proposta pela Comissão, a saber:

«O conceito de superveniência da insolvência do empregador utilizado nos artigos 3.° , n.° 2, e 4.° , n.° 2, da Directiva 80/987 deve ser interpretado no sentido de designar a data da apresentação do pedido de instauração do processo de satisfação colectiva dos credores. Os artigos 3.° , n.° 2, e 4.° , n.° 2, da Directiva 80/987 opõem-se, assim, a uma disposição do direito nacional como a do § 183, n.° 1, do SGB III, que fixa como data determinante para o cálculo dos períodos de referência a data da decisão do Amtsgericht relativa ao pedido de instauração do processo de insolvência.»

Quanto à segunda questão prejudicial

40. Através da sua segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a República Federal da Alemanha limitou validamente a obrigação de pagamento do Bundesanstalt für Arbeit, nos termos do artigo 4.° da Directiva 80/987.

41. O órgão jurisdicional de reenvio explica que, em seu entender, o legislador alemão não adoptou nenhuma das datas indicadas no artigo 3.° , n.° 2, da Directiva 80/987. Daí resulta, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, uma obrigação de pagamento ilimitada, já que a República Federal da Alemanha não a limitou em conformidade com o disposto na Directiva 80/987.

42. A este propósito, a Comissão observa, em meu entender com razão, que esta questão não é pertinente para a solução do litígio no processo principal, uma vez que o pedido de K. Mau relativo à indemnização por insolvência não incide sobre um período ilimitado, mas antes sobre um período de três meses - a saber, de 1 de Outubro de 1999 a 31 de Dezembro de 1999 - que corresponde, quanto à sua duração, ao período previsto pela legislação alemã.

43. Por conseguinte, considero que não é necessário responder à segunda questão.

44. Gostaria apenas de acrescentar, a propósito da primeira e da quarta questões, que a República Federal da Alemanha podia, em meu entender, conceder aos trabalhadores uma garantia mais elevada do que a garantia mínima prevista no artigo 4.° , n.° 2, da directiva, caso previsse um período de referência de três meses mas sem o situar dentro do período de seis meses anterior à data de superveniência da insolvência do empregador. Considero pois que, neste aspecto, a República Federal da Alemanha transpôs correctamente o artigo 4.° , n.° 2, da Directiva 80/987.

Quanto à terceira questão prejudicial

45. A terceira questão é formulada da seguinte forma:

«A República Federal da Alemanha tem obrigação de indemnizar a demandante por transposição incorrecta da Directiva 80/987/CEE?»

46. O órgão jurisdicional nacional refere-se, a este propósito, ao acórdão Francovich e o. .

47. O Governo alemão limita-se, essencialmente, a afirmar que a questão não é pertinente uma vez que, em seu entender, a República Federal da Alemanha transpôs correctamente a Directiva 80/987.

48. Sou, no entanto, de opinião que a questão merece uma análise mais aprofundada.

49. Acabo de concluir, a propósito da primeira e da quarta questões, que a directiva se opõe a que um Estado-Membro adopte como data determinante para o cálculo dos períodos de referência a data da decisão do Amtsgericht relativa à instauração do processo de insolvência e não a data do pedido de instauração desse processo.

50. Como a Comissão observa, e com razão, cabe ao órgão jurisdicional nacional verificar, em primeiro lugar, se uma interpretação da lei alemã conforme ao direito comunitário é possível segundo a sua ordem jurídica nacional.

51. Com efeito, o Tribunal de Justiça declarou, no n.° 20 do acórdão de 16 de Dezembro de 1993, Wagner Miret , que «[d]eve recordar-se [...] que quando um órgão jurisdicional nacional interpreta e aplica o direito nacional, deve presumir que o Estado teve a intenção de cumprir plenamente as obrigações que decorrem da directiva em causa. Como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão de 13 de Novembro de 1990, Marleasing (C-106/89, Colect., p. I-4135, n.° 8), ao aplicar o direito nacional, quer se trate de disposições anteriores ou posteriores à directiva, o órgão jurisdicional nacional chamado a interpretá-lo é obrigado a fazê-lo, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade da directiva, para atingir o resultado por ela prosseguido e cumprir desta forma o artigo 189.° , terceiro parágrafo, do Tratado».

52. Se o órgão jurisdicional nacional devesse considerar que não é possível uma interpretação conforme com a Directiva 80/987, deveria em seguida, tal como sugere a Comissão, examinar, à luz do artigo 249.° CE e da jurisprudência do Tribunal de Justiça , se não seria possível aplicar directamente a Directiva 80/987 abstraindo das disposições nacionais.

53. A este propósito, a Comissão apresenta, em resumo, as observações seguintes, que subscrevo inteiramente: «[...] [a] Alemanha não cumpriu o disposto na directiva ao utilizar a margem de apreciação concedida aos Estados-Membros pelos artigos 3.° , n.° 2, e 4.° , n.° 2, e [...] não garante a eficácia plena dos direitos conferidos pela directiva aos trabalhadores assalariados, como revela o caso da demandante.

Assim, se nos pronunciássemos a favor da aplicabilidade directa da directiva, o tribunal teria de se abster de aplicar as disposições nacionais do § 183, n.° 1, do SGB III contrárias à directiva, e basear a sua decisão nas normas directamente resultantes da directiva.

No caso em apreço, se admitirmos a aplicabilidade directa da directiva, isso poderá significar que a obrigação de garantia é determinada, não por um período de referência situado entre 23 de Março e 22 de Junho de 2000, mas pelos três meses anteriores à data do pedido de instauração do processo de insolvência (27 de Dezembro de 1999), ou seja o período compreendido entre 27 de Setembro e 26 de Dezembro de 1999. Dado que, durante esse período, a demandante se encontrava em licença por maternidade, a prestação de garantia deveria corresponder à diferença entre o subsídio diário de maternidade e o salário acordado no contrato de trabalho. Do despacho de reenvio resulta que a demandante requereu uma indemnização por insolvência referente ao período compreendido entre 1 e 31 de Dezembro de 1999. Ficariam assim excluídos os dias compreendidos entre 27 e 31 de Dezembro, já que os créditos salariais posteriores à superveniência da insolvência (determinada aqui pelo pedido de instauração do processo de insolvência) não são protegidos pela directiva.

Todavia, no caso concreto, é possível opor à aplicabilidade directa da directiva o facto de que isso eliminaria a margem de apreciação reservada à Alemanha.

Aparentemente, o legislador alemão optou pela primeira variante do artigo 3.° , n.° 2, da directiva, mas, conforme verificámos, em condições e segundo modalidades que não são compatíveis com o direito comunitário. Por conseguinte, é necessário modificar a legislação (partindo sempre do princípio de que não é possível uma interpretação conforme à directiva). Nestas circunstâncias, o legislador alemão pode perfeitamente escolher uma das outras variantes - para o futuro - e não está vinculado pela sua escolha anterior baseada em opções que se revelaram impossíveis».

54. Por esta razão, considero, à semelhança da Comissão, que a ideia de uma aplicabilidade directa da Directiva 80/987 deve ser afastada.

55. Assim, em última análise, cumpre examinar se o órgão jurisdicional nacional pode apoiar-se nos princípios desenvolvidos pelo Tribunal de Justiça sobre a responsabilidade do Estado, a fim de garantir ao trabalhador em causa, pelo menos, uma compensação sob a forma de indemnização.

56. A este propósito, o próprio órgão jurisdicional nacional cita a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça relativa à responsabilidade dos Estados-Membros por violação do direito comunitário .

57. Concretamente, a Comissão salienta, e com razão, os seguintes elementos que podem ser úteis à apreciação a efectuar pelo órgão jurisdicional nacional:

«- No seu acórdão Francovich I, o Tribunal de Justiça observou que a Directiva 80/987/CEE tinha como finalidade a atribuição aos trabalhadores assalariados do direito a uma garantia para o pagamento dos seus créditos em dívida respeitantes à remuneração e que o conteúdo desse direito podia ser identificado com base nas disposições da directiva .

- Se antes dos acórdãos [Bonifaci e o. e Berto e o., já referido, e Maso e o., já referido] quase não era possível acreditar numa responsabilidade dos Estados-Membros ao abrigo dos artigos 3.° , n.° 2, e 4.° , n.° 2, da directiva, cuja redacção carecia ainda de uma interpretação, desde que esses acórdãos foram proferidos existe uma interpretação clara e inequívoca das disposições controvertidas que constam dos artigos 3.° , n.° 2, e 4.° , n.° 2, da directiva, e as disposições do § 183, n.° 1, do SGB III são incompatíveis com essa interpretação, pelo menos parcialmente.

É certo que o legislador alemão adoptou o SGB III em 24 de Março de 1997 e que este entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1998 , ou seja, anteriormente a esses acórdãos. Contudo, no intervalo que decorreu até à data controvertida, o legislador alemão modificou 17 vezes o SGB III (até hoje, 27 vezes, no total). Por conseguinte, o legislador teve suficientes oportunidades para adaptar as disposições alemãs à interpretação dada pelo Tribunal de Justiça aos artigos 3.° , n.° 2, e 4.° , n.° 2, da directiva. Por outro lado, o problema da conformidade do § 183, n.° 1, do SGB III foi objecto de debates na Alemanha, o que indica que ele era suficientemente conhecido .

- Existe um nexo de causalidade directa entre o facto de o § 183, n.° 1, do SGB III não ter sido adaptado ao direito comunitário e o prejuízo sofrido pela demandante no processo principal (representado por uma indemnização por insolvência igual à diferença entre um salário mensal bruto de 3 200 DEM e o subsídio de maternidade diário de 25 DEM), dado que, se a regulamentação tivesse sido conforme à directiva, o período de referência teria correspondido quase inteiramente ao período objecto da reclamação.

A apreciação definitiva destes elementos cabe, no entanto, aos órgãos jurisdicionais alemães.»

58. À semelhança da Comissão, proponho que se responda da seguinte forma à terceira questão prejudicial:

«Tendo em conta a resposta dada à primeira e à quarta questões prejudiciais, incumbe ao órgão jurisdicional nacional examinar se é possível dar às disposições nacionais uma interpretação que seja conforme com a directiva.

Se isso for impossível, apenas pode ser concebida uma responsabilidade do Estado-Membro, fundada na transposição incorrecta para o direito interno de uma disposição da directiva que confere direitos aos particulares, segundo os princípios elaborados pelo Tribunal de Justiça, pois a margem de apreciação deixada ao legislador nacional pelos artigos 3.° , n.° 2, e 4.° , n.° 2, da Directiva 80/987 torna impossível a aplicação directa destas disposições, mesmo que esse legislador tenha optado, num primeiro momento, por uma solução que comporta uma violação do direito comunitário.

A recusa, durante vários anos, de adaptar uma disposição de direito nacional de transposição dos artigos 3.° , n.° 2, e 4.° , n.° 2, da Directiva 80/987 a uma interpretação inequívoca dessas disposições dada pelo Tribunal de Justiça constitui uma violação suficientemente caracterizada do direito comunitário.»

Quanto à quinta e à sexta questões prejudiciais

59. Sou de opinião que estas duas questões devem ser tratadas em conjunto.

60. Com efeito, resulta das explicações que o órgão jurisdicional de reenvio nos oferece relativamente à sexta questão que K. Mau poderia ter direito a uma indemnização por insolvência, não só se considerar como data de «superveniência da insolvência» a data do pedido de instauração do processo de insolvência em vez da data da decisão relativa a esse pedido, mas também se a data a partir da qual o período de referência deve ser retroactivamente calculado fosse avançada para o dia anterior ao início da licença parental.

61. O órgão jurisdicional de reenvio defende esta hipótese. Mais concretamente, afirma que «[e]sta data tem como vantagem, em relação à data do pedido de instauração do processo de insolvência, o facto de assim se evitar uma discriminação contrária ao artigo 141.° CE». É, mais concretamente, no contexto da quinta questão que o órgão jurisdicional de reenvio nos explica que a solução adoptada pelo legislador alemão é, em seu entender, contrária ao artigo 141.° CE.

62. Por outro lado, na audiência, confirmou-se que o problema da demandante tem principalmente a sua origem no facto de, como o exprimiu o advogado de K. Mau, as regulamentações específicas da política da família («familienspezifische Regelungen»), como a licença parental, «não serem neutralizadas» aquando da definição do período de referência.

63. Com efeito, resulta da legislação alemã que não existe direito a indemnização por insolvência quando o período de referência coincide com um período de licença parental. Durante este período, embora a relação de trabalho se mantenha, as obrigações sinalagmáticas do empregador e do trabalhador (prestação de trabalho mediante remuneração) são suspensas. Deparamo-nos, assim, com uma relação de trabalho «em repouso» («ruhendes Arbeitsverhältnis»).

64. Com base no exposto, penso que o órgão jurisdicional de reenvio, através das suas quinta e sexta questões, pretende saber, em substância, se o conceito de «relação de trabalho» que figura no artigo 4.° , n.° 2, da Directiva 80/987 deve, tendo em conta o artigo 141.° CE, ser interpretado no sentido de estar excluído desse conceito o período durante o qual aquela relação está suspensa («ruhendes Arbeitsverhältnis»), devido a licença parental.

65. É certo que, conforme a Comissão observa, com razão, esta questão reveste, no caso em apreço, a natureza de hipótese.

66. A questão de saber se o período de licença parental deve ser «neutralizado» aquando da determinação do período de referência só se coloca em concreto caso o período de licença parental coincida com esse período de referência. No caso em apreço, isso só se verificaria se calculássemos o período de referência retroactivamente a partir da data da decisão de indeferimento do pedido de insolvência, adoptada em 23 de Junho de 2000.

67. No entanto, da minha proposta de resposta à primeira e à quarta questões resulta que o período de referência deve ser calculado retroactivamente a partir do pedido de instauração do processo de insolvência, que data de 27 de Dezembro de 1999. Consequentemente, não existe no caso em pareço qualquer coincidência entre o período de referência e o período de licença parental, que teve início apenas em 30 de Dezembro de 1999.

68. Por conseguinte, a resposta à quinta e à sexta questões prejudiciais só pode ter natureza subsidiária. Porém, dada a sua importância de princípio, considero que uma resposta se impõe.

69. Segundo o primeiro considerando da directiva, «são necessárias disposições para proteger os trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador, em particular para garantir o pagamento dos seus créditos em dívida» .

70. De acordo com o artigo 1.° , a directiva «aplica-se aos créditos dos trabalhadores assalariados emergentes de contratos de trabalho ou de relações de trabalho existentes em relação aos empregadores que se encontrem em estado de insolvência na acepção do n.° 1 do artigo 2.° » .

71. O artigo 3.° , n.° 1, dispõe que «[o]s Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para que seja assegurado por instituições de garantia, sem prejuízo do disposto no artigo 4.° , o pagamento dos créditos em dívida aos trabalhadores assalariados emergentes de contratos de trabalho ou de relações de trabalho e tendo por objecto a remuneração referente ao período situado antes de determinada data» .

72. Estes textos partem assim da hipótese da existência de um «crédito em dívida» a favor do trabalhador. Por conseguinte, o período a considerar só pode ser, por definição, um período relativamente ao qual era devida uma remuneração que, no entanto, não foi paga.

73. Um Estado-Membro não podia, pois, seguir o caminho inverso, ou seja, definir primeiro o período a considerar e examinar depois se, durante esse período, era ou não devida uma remuneração, deixando de lado os períodos anteriores no decurso dos quais era inegavelmente devida uma remuneração que não foi paga. Se aceitássemos este método, todo o efeito útil da Directiva 80/987 poderia ser posto em causa.

74. Por outro lado, a finalidade da Directiva 80/987 foi evidenciada pelo acórdão Regeling , que dizia respeito, em particular, ao artigo 4.° da Directiva 80/987. No n.° 20 deste acórdão, o Tribunal de Justiça declarou o seguinte:

«[c]abe constatar, a este respeito, que, em princípio, de acordo com o n.° 1 do artigo 3.° da directiva, as instituições de garantia estão obrigadas a assegurar o pagamento dos créditos em dívida tendo por objecto a remuneração referente ao período situado antes de determinada data. Só por via de excepção podem os Estados-Membros, por força do n.° 1 do artigo 4.° , limitar tal obrigação de pagamento a determinado período, fixado de acordo com as modalidades previstas no n.° 2 do artigo 4.° Como sublinhou o advogado-geral no n.° 45 das suas conclusões, esta disposição deve ser interpretada de forma restritiva e conforme com o objectivo social da directiva, que é de assegurar um mínimo de protecção a todos os trabalhadores» .

75. Tendo em conta esta finalidade da Directiva 80/987 e, mais concretamente, do seu artigo 4.° , que permite, é certo, aos Estados-Membros limitar a obrigação de pagamento das instituições de garantia, mas que prevê, em simultâneo, determinadas garantias mínimas, não me parece que seja possível interpretar o conceito de «relação de trabalho» que figura nesta disposição de forma a permitir eliminar as garantias mínimas previstas no artigo 4.° , n.° 2, da Directiva 80/987.

76. É precisamente o que acontece no caso de uma regulamentação nacional que faz coincidir «os três últimos meses do contrato de trabalho ou da relação de trabalho» na acepção do artigo 4.° , n.° 1, primeiro travessão, com um período durante o qual a relação de trabalho se encontrava suspensa e nenhum salário era devido.

77. Assim, há que interpretar o conceito de «relação de trabalho» que figura no artigo 4.° , n.° 2, da Directiva 80/987 no sentido de excluir uma «relação de trabalho suspensa» («ein ruhendes Arbeitsverhältnis») que, pela sua própria natureza, não pode ter dado lugar a créditos salariais em dívida.

78. Esta interpretação também não é contrária ao artigo 2.° , n.° 2, da Directiva 80/987, segundo o qual «[a] presente directiva não prejudica o direito nacional no que se refere à definição dos termos trabalhador assalariado, empregador, remuneração, direito adquirido e direito em vias de aquisição».

79. Com efeito, os termos «relação de trabalho» não figuram entre os termos referidos no artigo 2.° , n.° 2, da Directiva 80/987. Consequentemente, como resulta do acórdão Regeling, já referido, os termos «relação de trabalho», assim como os termos «créditos em dívida relativos à remuneração referente aos três últimos meses», em causa nesse acórdão, «tendo por objecto a própria determinação da garantia comunitária mínima, devem ser interpretados de forma uniforme a fim de não privar de efeito a harmonização, ainda que parcial, procurada no âmbito comunitário» .

80. Uma vez que a solução que proponho resulta directamente do texto e da finalidade da Directiva 80/987, não é necessário, contrariamente ao que defende o órgão jurisdicional de reenvio na sua quinta questão, recorrer ao artigo 141.° CE, relativo à igualdade de tratamento entre trabalhadores femininos e trabalhadores masculinos, para chegar à mesma conclusão.

81. De qualquer forma, como o Governo alemão e a Comissão observaram, com razão, na audiência, a licença parental não é exclusivamente concedida às mulheres. A situação de desvantagem em que se encontra K. Mau poderia igualmente atingir um homem.

82. Proponho assim que a resposta a dar à sexta questão seja a de que o conceito de «relação de trabalho», que figura no artigo 4.° , n.° 2, da Directiva 80/987, deve ser interpretado no sentido de que não pode referir-se a um período durante o qual o trabalhador não tinha direito a uma remuneração pelo facto de a relação de trabalho se encontrar suspensa («ruhendes Arbeitsverhältnis»), devido a licença parental.

V - Conclusão

83. Com base no exposto, proponho que se responda da seguinte forma às questões colocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio:

Primeira e quarta questões

«O conceito de superveniência da insolvência do empregador utilizado nos artigos 3.° , n.° 2, e 4.° , n.° 2, da Directiva 80/987/CEE do Conselho, de 20 de Outubro de 1980, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador, deve ser interpretado no sentido de designar a data da apresentação do pedido de instauração do processo de satisfação colectiva dos credores. Os artigos 3.° , n.° 2, e 4.° , n.° 2, da referida directiva opõem-se, assim, a uma disposição do direito nacional como a do § 183, n.° 1, do Sozialgesetzbuch III (código da segurança social alemão, livro III) que fixa como data determinante para o cálculo dos períodos de referência a data da decisão do Amtsgericht relativa ao pedido de instauração do processo de insolvência.»

Segunda questão

«Não há que responder a esta questão.»

Terceira questão

«Tendo em conta a resposta dada à primeira e à quarta questões prejudiciais, cabe ao órgão jurisdicional nacional examinar se é possível dar às disposições nacionais uma interpretação conforme à Directiva 80/987.

Se isso for impossível, apenas pode ser concebida uma responsabilidade do Estado-Membro, fundada na transposição incorrecta para o direito interno de uma disposição da directiva que confere direitos aos particulares, segundo os princípios elaborados pelo Tribunal de Justiça, pois a margem de apreciação deixada ao legislador nacional pelos artigos 3.° , n.° 2, e 4.° , n.° 2, da Directiva 80/987 torna impossível a aplicação directa destas disposições, mesmo que esse legislador tenha optado, num primeiro momento, por uma solução que comporta uma violação do direito comunitário.

A recusa, durante vários anos, de adaptar uma disposição de direito nacional de transposição dos artigos 3.° , n.° 2, e 4.° , n.° 2, da Directiva 80/987 a uma interpretação inequívoca dessas disposições dada pelo Tribunal de Justiça constitui uma violação suficientemente caracterizada do direito comunitário.»

Quinta e sexta questões

«O conceito de relação de trabalho, que figura no artigo 4.° , n.° 2, da Directiva 80/987, deve ser interpretado no sentido de excluir o período durante o qual essa relação se encontra suspensa (ruhendes Arbeitsverhältnis), devido a licença parental.»