CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL

ELEANOR SHARPSTON

apresentadas em 21 de dezembro de 2016 ( 1 )

Parecer 2/15

Pedido de parecer apresentado pela Comissão Europeia

«Pedido de parecer nos termos do artigo 218.o, n.o 11, TFUE — Celebração do Acordo de Comércio Livre entre a União Europeia e a República de Singapura — Repartição de competências entre a União Europeia e os Estados‑Membros»

Índice

1. A Comissão Europeia solicita um parecer ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 218.o, n.o 11, TFUE, sobre a repartição de competências entre a União Europeia e os Estados‑Membros no que diz respeito à celebração do Acordo de comércio livre que a União Europeia projeta celebrar com a República de Singapura (a seguir «EUSFTA») ( 2 ). O texto do EUSFTA negociado pela Comissão prevê que este deve ser celebrado como um acordo entre a União Europeia e a República de Singapura (a seguir «Singapura»), sem a participação dos Estados‑Membros. A Comissão pergunta ao Tribunal de Justiça se esta abordagem está correta.

2. A Comissão alega que a União Europeia dispõe de competência exclusiva para celebrar o EUSFTA. Afirma que a maior parte desse acordo é abrangida pela competência que o artigo 207.o TFUE confere à UE no domínio da política comercial comum, que é uma competência exclusiva (artigo 3.o, n.o 1, alínea e), TFUE), e que a competência exclusiva da União Europeia para celebrar outras partes do acordo decorre de um ato legislativo que lhe confere poderes para o fazer (primeiro pressuposto visado no artigo 3.o, n.o 2, TFUE) ou do facto de a celebração do EUSFTA ser suscetível de afetar regras comuns ou alterar o seu alcance (terceiro pressuposto visado no artigo 3.o, n.o 2, TFUE). O Parlamento Europeu concorda, de um modo geral, com a Comissão. Todas as outras partes no presente processo que apresentaram observações contrapõem que a União Europeia não pode celebrar o referido acordo sozinha porque determinadas partes do EUSFTA são abrangidas pela competência partilhada entre a União Europeia e os Estados‑Membros, se não mesmo pela competência exclusiva dos Estados‑Membros. Daqui decorre que os Estados‑Membros devem ser igualmente partes no EUSFTA.

3. O EUSFTA faz parte de uma nova geração de acordos de comércio e investimento negociados ou em processo de negociação entre a União Europeia e parceiros comerciais de outras regiões do mundo. Não se trata de um «acordo homogéneo»: não abrange um domínio ou um assunto específico nem prossegue um único objetivo. Procura alcançar, em especial, a liberalização do comércio e do investimento e garante determinadas normas de proteção de forma a conciliar objetivos económicos e não económicos. Embora se baseie em regras existentes, constantes dos acordos da Organização Mundial do Comércio (a seguir «OMC») ( 3 ), o EUSFTA amplia igualmente essas regras e abrange matérias que (ainda) não fazem parte desses acordos.

4. Para determinar se a União Europeia pode celebrar o EUSFTA sem os Estados‑Membros, é necessário, antes de mais, compreender claramente as matérias que este acordo abrange e os objetivos que prossegue ( 4 ). Essa compreensão servirá depois de base para a aplicação das diversas regras do Tratado relativas à atribuição de competências à União Europeia e à natureza dessas competências. Ao fazê‑lo, há que aplicar as regras estabelecidas no artigo 3.o, n.o 1, TFUE (relativo à competência exclusiva expressa) antes de aplicar as regras previstas no artigo 3.o, n.o 2, TFUE (relativo à competência exclusiva implícita ( 5 )) e, se for caso disso, no artigo 4.o TFUE (relativo à competência partilhada).

O EUSFTA

5. Em dezembro de 2006, a Comissão recomendou ao Conselho da União Europeia que a autorizasse a negociar um acordo de comércio livre com os países da Associação das Nações do Sudeste Asiático («ASEAN»), em nome da Comunidade Europeia e dos Estados‑Membros. Em abril de 2007, o Conselho autorizou a Comissão a iniciar as negociações. As negociações relativas a um acordo entre regiões revelaram‑se difíceis e foram, por conseguinte, suspensas. A Comissão sugeriu então que se avançasse com acordos de comércio livre bilaterais com os países relevantes da ASEAN, começando por Singapura. Em dezembro de 2009, o Conselho, baseando‑se nas diretrizes de negociação que emitira para as negociações com a ASEAN, autorizou a Comissão a negociar um acordo de comércio com Singapura. Essas negociações tiveram início em março de 2010. Em setembro de 2011, o Conselho modificou as diretrizes de negociação de forma a acrescentar o investimento à lista de tópicos previstos. Nessa ocasião, o Conselho declarou que o objetivo era que o capítulo do acordo relativo ao investimento abrangesse domínios de competência partilhada, como o investimento de carteira ( 6 ), a resolução de litígios bem como a propriedade e a expropriação.

6. Em 20 de setembro de 2013, a União Europeia (por intermédio da Comissão) e Singapura rubricaram o texto do EUSFTA (o que significa que o aceitaram como definitivo), com exceção do capítulo relativo ao investimento. O texto foi disponibilizado ao público no mesmo dia.

7. Quando se tornou claro que esse texto previa a assinatura e a celebração do EUSFTA pela União Europeia sem a participação dos Estados‑Membros, o Comité da Política Comercial (um comité designado pelo Conselho nos termos do artigo 207.o, n.o 3, TFUE) submeteu a questão, em fevereiro de 2014, ao Comité de Representantes Permanentes («COREPER»). O Comité da Política Comercial convidou o COREPER a confirmar o procedimento de assinatura e a de celebração do EUSFTA e solicitou‑lhe que convidasse a Comissão, enquanto negociador em nome da União Europeia e dos Estados‑Membros, a adaptar o texto ao caráter misto desse tipo de acordo. O COREPER referiu que existia um claro consenso entre as delegações no sentido de que o EUSFTA devia ser assinado e celebrado como um acordo misto, o que significa que tanto a União Europeia como os Estados‑Membros deviam ser partes nesse acordo.

8. As negociações sobre o capítulo relativo ao investimento ficaram concluídas em outubro de 2014. Em junho de 2015, a Comissão enviou ao Comité da Política Comercial o texto consolidado do capítulo relativo ao investimento e referiu que o acordo já tinha sido rubricado na íntegra.

9. O EUSFTA é constituído por um preâmbulo, dezassete capítulos, um protocolo e cinco memorandos de entendimento.

10. O capítulo um («Objetivos e definições gerais») dispõe que o EUSFTA tem como objetivos criar uma zona de comércio livre nos termos do artigo XXIV do GATT de 1994 ( 7 ) e do artigo V do GATS ( 8 ), bem como liberalizar e facilitar o comércio e o investimento entre as Partes, em conformidade com o disposto no EUSFTA.

11. O capítulo dois («Tratamento nacional e acesso ao mercado das mercadorias») começa por reiterar a obrigação das Partes de concederem o tratamento nacional ( 9 ) nos termos do artigo III do GATT de 1994 (que esse capítulo incorpora no EUSFTA). Estabelece igualmente obrigações relativas a medidas não pautais. Outras disposições dizem respeito à disponibilização e intercâmbio de informações, de notificações e de verificações, bem como à aplicação das medidas abrangidas.

12. O capítulo três («Recursos em matéria comercial») estabelece obrigações relativas, por um lado, a medidas antidumping e de compensação e, por outro lado, a dois tipos de salvaguardas (medidas globais de salvaguarda e medidas bilaterais de salvaguarda).

13. O capítulo quatro («Obstáculos técnicos ao comércio») tem como objetivo facilitar e intensificar o comércio de mercadorias entre as Partes mediante a criação de um quadro para a prevenção, a identificação e a eliminação de obstáculos técnicos desnecessários ao comércio abrangido pelo Acordo OTC (que faz parte integrante do EUSFTA).

14. O capítulo cinco («Medidas sanitárias e fitossanitárias») tem como objeto a) proteger a vida e a saúde das pessoas e dos animais e preservar os vegetais nos respetivos territórios das partes, facilitando ao mesmo tempo o comércio entre as Partes no domínio das medidas sanitárias e fitossanitárias («MSF»); b) colaborar para a prossecução da aplicação do Acordo sobre a Aplicação de Medidas Sanitárias e Fitossanitárias («Acordo MSF»); e c) prever uma forma de melhorar a comunicação, a cooperação e a resolução de questões relativas à aplicação das MSF que afetam o comércio entre as Partes.

15. No capítulo seis («Alfândegas e facilitação do comércio»), as Partes reconhecem a importância das questões aduaneiras e da facilitação do comércio no contexto evolutivo do comércio mundial e reforçam a sua cooperação nesta área. Este capítulo estabelece os princípios nos quais devem assentar as disposições e os procedimentos aduaneiros das Partes.

16. Os objetivos do capítulo sete («Obstáculos não pautais ao comércio e investimentos na produção de energia renovável») são promover, desenvolver e aumentar a produção de energia a partir de fontes renováveis e fontes não fósseis sustentáveis («energia verde»), em especial através da facilitação do comércio e do investimento. Este capítulo aplica‑se às medidas que podem afetar o comércio e o investimento entre as Partes no que respeita à produção de energia verde, mas não aos produtos a partir dos quais a energia é gerada.

17. No capítulo oito («Serviços, estabelecimento e comércio eletrónico»), as Partes reafirmam os respetivos compromissos nos termos do Acordo OMC ( 10 ). Este capítulo estabelece as disposições necessárias à liberalização progressiva e recíproca do comércio de serviços, ou seja, a prestação transfronteiras de serviços com origem no território de uma parte e com destino ao território da outra parte e no território de uma parte a um consumidor de serviços da outra parte, ao estabelecimento, e à presença temporária de pessoas singulares por motivos profissionais. Aborda o comércio eletrónico separadamente. Contém igualmente disposições relativas à regulamentação interna de serviços de informática, serviços postais, serviços de telecomunicações, serviços financeiros e serviços de transporte marítimo internacional.

18. O capítulo nove («Investimento») é constituído por duas partes.

19. A secção A contém as disposições materiais sobre proteção dos investimentos. Para efeitos deste capítulo, entende‑se por «investimento»«todo o tipo de ativos que possuem as características de um investimento, tais como a afetação de capitais ou de outros recursos, a expectativa de ganhos ou lucros, a assunção de risco e uma determinada duração». Os principais requisitos dizem respeito ao tratamento nacional, ao tratamento justo e equitativo, bem como à plena proteção e segurança, assim como à indemnização por perdas devido a situações de guerra ou outro conflito armado, revolução, estado de emergência nacional, rebelião, insurreição ou motim no território da outra Parte. A secção A dispõe igualmente que nenhuma das Partes deve, direta ou indiretamente, nacionalizar, expropriar ou sujeitar a medidas com efeito equivalente à nacionalização ou expropriação os investimentos dos investidores da outra Parte abrangidos por essa secção, salvo se se verificarem determinadas condições. Além disso, cada Parte deve permitir que todas as transferências relacionadas com um investimento abrangido pelo capítulo nove sejam efetuadas numa moeda livremente convertível, sem restrições nem atrasos. Quando o EUSFTA entrar em vigor, os acordos bilaterais entre Estados‑Membros e Singapura constantes do anexo 9‑D deixam de produzir efeitos e devem ser anulados e substituídos pelo EUSFTA.

20. A secção B institui um mecanismo de «resolução de litígios entre investidores e o Estado» («RLIE»). Este mecanismo, que pode incluir a arbitragem, aplica‑se aos litígios que oponham um nacional de uma Parte à outra Parte devido a um tratamento (incluindo uma omissão) que o demandante considere contrário às disposições da secção A e que lhe tenha alegadamente provocado prejuízos ou danos ou à sua empresa estabelecida localmente. Uma disposição separada refere que, em princípio, cada Parte se deve abster de conceder proteção diplomática ou apresentar um pedido a nível internacional relativo a um litígio que um dos seus investidores e a outra Parte aceitaram submeter ou submeteram a arbitragem em aplicação da secção B do capítulo nove.

21. O capítulo dez («Contratos Públicos») é aplicável a qualquer medida respeitante aos contratos abrangidos pelo acordo, ou seja, todos os contratos públicos adjudicados por uma entidade referida no acordo, cujo valor seja superior a um determinado limiar.

22. O capítulo onze («Propriedade intelectual») estabelece direitos e obrigações no que diz respeito a sete categorias de direitos de propriedade intelectual que são igualmente abrangidas pelo acordo TRIPS e a uma categoria que não é abrangida por esse acordo, designadamente os direitos de proteção das variedades vegetais. A estrutura desta secção é semelhante à do Acordo TRIPS: cada subsecção aborda um direito de propriedade intelectual abrangido pelo EUSFTA e contém igualmente direitos e obrigações previstos noutros acordos multilaterais (alguns dos quais integram o Acordo TRIPS, outros não).

23. O capítulo doze («Concorrência e questões conexas») centra‑se na importância de uma concorrência livre e não distorcida nas relações comerciais entre as Partes. Estabelece princípios relativos a atividades antitrust e concentrações, empresas públicas, empresas que beneficiam de direitos especiais ou exclusivos, bem como a monopólios estatais e subvenções.

24. O capítulo treze («Comércio e desenvolvimento sustentável») diz respeito ao compromisso assumido pelas Partes no sentido de desenvolverem e promoverem o comércio internacional e as suas relações comerciais e económicas bilaterais de modo a contribuir para o desenvolvimento sustentável. As obrigações principais impõem a cada Parte que estabeleça os seus próprios níveis de proteção em matéria de ambiente e de trabalho e que adote ou altere as respetivas legislações e políticas aplicáveis em conformidade, de acordo com os princípios das normas internacionalmente reconhecidas ou dos acordos nos quais sejam partes. Este capítulo inclui igualmente outras obrigações relativas ao comércio de madeira e de produtos conexos, bem como de produtos da pesca, assim como disposições específicas aplicáveis à resolução de litígios.

25. O capítulo catorze («Transparência») impõe certas obrigações às Partes a fim de que instaurem um quadro normativo transparente e previsível para os operadores económicos, forneçam esclarecimentos e prevejam disposições melhoradas para efeitos de transparência, de consulta, e de uma melhor administração das medidas de aplicação geral. Essas obrigações aplicam‑se, em princípio, sem prejuízo de regras mais específicas constantes de outros capítulos do EUSFTA.

26. O capítulo quinze («Resolução de litígios») define as regras de aplicação geral destinadas à prevenção e à resolução de quaisquer diferendos que possam ocorrer entre as Partes sobre a interpretação e a aplicação do EUSFTA, e à obtenção, na medida do possível, de uma solução mutuamente acordada. As várias fases do procedimento de resolução de litígios são: pedido de realização de consultas (pedido de) constituição de um painel de arbitragem, emissão de um relatório intercalar e adoção da decisão final. Outras disposições regulam o procedimento de execução e as medidas destinadas a garantir o cumprimento da decisão.

27. O capítulo dezasseis («Mecanismo de mediação») estabelece um mecanismo de mediação com o objetivo de facilitar a procura de uma solução mutuamente acordada através de um procedimento abrangente e rápido, com a assistência de um mediador. Salvo disposição em contrário, este capítulo é aplicável a qualquer medida abrangida pelo âmbito de aplicação do EUSFTA que possa afetar negativamente o comércio e o investimento entre as Partes.

28. O capítulo dezassete («Disposições institucionais, gerais e finais») contém três categorias de disposições. A primeira categoria cria uma estrutura institucional constituída por vários comités nos quais as Partes se devem reunir para supervisionar e facilitar a aplicação e a execução do EUSFTA. A segunda categoria abrange a tomada de decisões, as alterações, a entrada em vigor, o efeito direto, a adesão, a aplicação territorial do EUSFTA, os vários anexos e outros textos que fazem parte integrante do EUSFTA e as versões do texto do EUSFTA que fazem fé. A terceira categoria diz respeito a aspetos de direito material, que incluem a fiscalidade, a balança de transações correntes e a circulação de capitais, os fundos soberanos, as restrições destinadas à salvaguarda do equilíbrio da balança de pagamentos e as exceções por razões de segurança.

29. Em anexo ao texto dos capítulos do EUSFTA encontra‑se um protocolo sobre as regras de origem e os memorandos de entendimento relativos ao artigo 17.6 (fiscalidade), à remuneração dos árbitros, a disposições suplementares em matéria aduaneira, ao reconhecimento mútuo dos programas relativos aos operadores económicos autorizados e aos condicionalismos específicos de Singapura em matéria de espaço ou de acesso aos recursos naturais.

30. O anexo às presentes conclusões inclui um resumo mais pormenorizado do EUSFTA. A finalidade desse anexo não é resumir todos os aspetos do EUSFTA, mas sim fornecer um resumo dos principais pontos que são relevantes para as presentes conclusões. Tanto a descrição do pedido e as observações das partes no presente processo como a minha análise do pedido devem ser lidas juntamente com esse anexo.

Direito da União

Tratado da União Europeia

31. O artigo 5.o TUE estabelece o princípio da atribuição, de acordo com o qual as competências não atribuídas à União Europeia nos Tratados pertencem aos Estados‑Membros ( 11 ). O artigo 5.o, n.o 2, TUE dispõe que «[…] a União atua unicamente dentro dos limites das competências que os Estados‑Membros lhe tenham atribuído nos Tratados para alcançar os objetivos fixados por estes últimos» e que «[a]s competências que não sejam atribuídas à União nos Tratados pertencem aos Estados‑Membros».

32. O artigo 21.o, n.o 2, TUE refere‑se aos princípios que a União Europeia deve respeitar e aos objetivos que deve prosseguir na definição e prossecução de políticas comuns e ações. Os mesmos princípios e objetivos são aplicáveis à elaboração e à execução da ação externa da União Europeia e das suas outras políticas nos seus aspetos externos (artigo 21.o, n.o 3, TUE). Esses objetivos incluem «[i]ncentivar a integração de todos os países na economia mundial, inclusivamente através da eliminação progressiva dos obstáculos ao comércio internacional» [artigo 21.o, n.o 2, alínea e), TUE)] e «[c]ontribuir para o desenvolvimento de medidas internacionais para preservar e melhorar a qualidade do ambiente e a gestão sustentável dos recursos naturais à escala mundial, a fim de assegurar um desenvolvimento sustentável» [artigo 21.o, n.o 2, alínea f), TUE].

Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia

33. O artigo 2.o TFUE dispõe, em especial: «1. Quando os Tratados atribuam à União competência exclusiva em determinado domínio, só a União pode legislar e adotar atos juridicamente vinculativos; os próprios Estados‑Membros só podem fazê‑lo se habilitados pela União ou a fim de dar execução aos atos da União. 2. Quando os Tratados atribuam à União competência partilhada com os Estados‑Membros em determinado domínio, a União e os Estados‑Membros podem legislar e adotar atos juridicamente vinculativos nesse domínio. Os Estados‑Membros exercem a sua competência na medida em que a União não tenha exercido a sua [ ( 12 ) ]. Os Estados‑Membros voltam a exercer a sua competência na medida em que a União tenha decidido deixar de exercer a sua. […]»

34. O artigo único do Protocolo n.o 25 ( 13 ) relativo ao exercício das competências partilhadas dispõe: «Relativamente ao n.o 2 do artigo 2.o [TFUE], referente às competências partilhadas, quando a União toma medidas num determinado domínio, o âmbito desse exercício de competências apenas abrange os elementos regidos pelo ato da União em causa e, por conseguinte, não abrange o domínio na sua totalidade».

35. O artigo 3.o, n.o 1, TFUE descreve os domínios nos quais a União Europeia dispõe de competência exclusiva, designadamente: «a) União aduaneira; […] d) Conservação dos recursos biológicos do mar, no âmbito da política comum das pescas; e) Política comercial comum.»

36. Nos termos do artigo 3.o, n.o 2, TFUE, a União Europeia dispõe igualmente de competência exclusiva para celebrar acordos internacionais «quando tal celebração esteja prevista num ato legislativo da União [primeiro pressuposto], seja necessária para lhe dar a possibilidade de exercer a sua competência interna [segundo pressuposto], ou seja suscetível de afetar regras comuns ou de alterar o alcance das mesmas [terceiro pressuposto]».

37. O artigo 4.o TFUE diz respeito às competências partilhadas e dispõe: «1. A União dispõe de competência partilhada com os Estados‑Membros quando os Tratados lhe atribuam competência em domínios não contemplados nos artigos 3.° e 6.° [ ( 14 ) ]. 2. As competências partilhadas entre a União e os Estados‑Membros aplicam‑se aos principais domínios a seguir enunciados: a) Mercado interno; b) Política social, no que se refere aos aspetos definidos no presente Tratado; […] d) Agricultura e pescas, com exceção da conservação dos recursos biológicos do mar; e) Ambiente; […] g) Transportes; […] i) Energia; […]»

38. De acordo com o artigo 9.o TFUE, que faz parte das disposições de aplicação geral, na definição e execução das suas políticas e ações, a União Europeia «tem em conta as exigências relacionadas com a promoção de um nível elevado de emprego [e] a garantia de uma proteção social adequada […]».

39. O artigo 11.o TFUE (que faz igualmente parte das disposições de aplicação geral) dispõe que «[a]s exigências em matéria de proteção do ambiente devem ser integradas na definição e execução das políticas e ações da União, em especial com o objetivo de promover um desenvolvimento sustentável».

40. O título I da parte V do TFUE, que inclui os artigos 205.° a 207.° TFUE, contém disposições gerais relativas à ação externa da União Europeia.

41. O artigo 206.o TFUE dispõe que, «[c]om a instituição de uma união aduaneira nos termos dos artigos 28.° a 32.°, a União contribui, no interesse comum, para o desenvolvimento harmonioso do comércio mundial, para a supressão progressiva das restrições às trocas internacionais e aos investimentos estrangeiros diretos e para a redução das barreiras alfandegárias e de outro tipo».

42. O artigo 207.o, n.o 1, TFUE dispõe: «A política comercial comum assenta em princípios uniformes, designadamente no que diz respeito às modificações pautais, à celebração de acordos pautais e comerciais sobre comércio de mercadorias e serviços, e aos aspetos comerciais da propriedade intelectual, ao investimento estrangeiro direto, à uniformização das medidas de liberalização, à política de exportação, bem como às medidas de defesa comercial, tais como as medidas a tomar em caso de dumping e de subsídios. A política comercial comum é conduzida de acordo com os princípios e objetivos da ação externa da União.»

43. De acordo com o artigo 207.o, n.o 5, TFUE, «[a] negociação e celebração de acordos internacionais no domínio dos transportes estão sujeitas às disposições do título VI da parte III [que incluem as disposições relativas à política comum de transportes] e do artigo 218.o».

44. O artigo 207.o, n.o 6, TFUE dispõe que «[o] exercício das competências atribuídas pelo presente artigo no domínio da política comercial comum não afeta a delimitação de competências entre a União e os Estados‑Membros, nem conduz à harmonização das disposições legislativas ou regulamentares dos Estados‑Membros, na medida em que os Tratados excluam essa harmonização».

45. O artigo 216.o TFUE precisa em que condições a União Europeia pode celebrar acordos internacionais com um ou mais países terceiros. Nos termos do artigo 216.o, n.o 1, TFUE, pode fazê‑lo «quando os Tratados o prevejam [primeiro pressuposto] ou quando a celebração de um acordo seja necessária para alcançar, no âmbito das políticas da União, um dos objetivos estabelecidos pelos Tratados [segundo pressuposto] ou quando tal celebração esteja prevista num ato juridicamente vinculativo da União [terceiro pressuposto] ou seja suscetível de afetar normas comuns ou alterar o seu alcance [quarto pressuposto]». O artigo 216.o, n.o 2, TFUE dispõe que tais acordos vinculam as instituições da União e os Estados‑Membros.

46. O artigo 218.o TFUE estabelece as regras processuais aplicáveis, inter alia, à negociação, à assinatura e à celebração de acordos internacionais: «1. Sem prejuízo das disposições específicas do artigo 207.o, os acordos entre a União e países terceiros ou organizações internacionais são negociados e celebrados de acordo com o processo a seguir enunciado. 2. O Conselho autoriza a abertura das negociações, define as diretrizes de negociação, autoriza a assinatura e celebra os acordos. 3. A Comissão […] apresenta recomendações ao Conselho, que adota uma decisão que autoriza a abertura das negociações […]. 4. O Conselho pode endereçar diretrizes ao negociador e designar um comité especial, devendo as negociações ser conduzidas em consulta com esse comité. 5. O Conselho, sob proposta do negociador, adota uma decisão que autoriza a assinatura do acordo e, se for caso disso, a sua aplicação provisória antes da respetiva entrada em vigor. 6. O Conselho, sob proposta do negociador, adota uma decisão de celebração do acordo. […] 11. Qualquer Estado‑Membro, o Parlamento Europeu, o Conselho ou a Comissão podem obter o parecer do Tribunal de Justiça sobre a compatibilidade de um projeto de acordo com os Tratados. Em caso de parecer negativo do Tribunal, o acordo projetado não pode entrar em vigor, salvo alteração deste ou revisão dos Tratados.»

Pedido de parecer apresentado ao Tribunal de Justiça

47. Por petição de 10 de julho de 2015, a Comissão apresentou ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 218.o, n.o 11, TFUE, um pedido de parecer sobre a seguinte questão: «A União tem a competência necessária para assinar e celebrar por si só o [EUSFTA]? Mais concretamente: — Que disposições do acordo são da competência exclusiva da União? — Que disposições do acordo se inserem na competência partilhada da União? — Existe alguma disposição do acordo que seja da competência exclusiva dos Estados‑Membros?»

48. O Conselho, o Parlamento e os Governos de todos os Estados‑Membros, com exceção da Bélgica, da Croácia, da Estónia e da Suécia, apresentaram observações escritas sobre o pedido da Comissão. Em 12 e 13 de setembro de 2016, realizou‑se uma audiência na qual participaram a Comissão, o Conselho, o Parlamento e os Governos austríaco, belga, checo, dinamarquês, finlandês, francês, alemão, grego, irlandês, italiano, lituano, neerlandês, polaco, romeno, esloveno e espanhol.

Questões suscitadas pelo pedido de parecer da Comissão

49. O pedido de parecer da Comissão é manifestamente admissível, uma vez que o EUSFTA ainda não foi celebrado, sendo, por isso, um acordo «projetado» na aceção do artigo 218.o, n.o 11, TFUE. No essencial, o pedido é constituído por duas partes.

50. A primeira parte diz respeito à questão de saber se a União Europeia pode assinar e celebrar o EUSFTA sozinha, ou seja, sem a participação dos Estados‑Membros.

51. A segunda parte coloca a questão de saber que disposições do EUSFTA são abrangidas pela competência exclusiva da União Europeia, pela competência partilhada da União Europeia e pela competência exclusiva dos Estados‑Membros.

52. Se o Tribunal de Justiça considerar que a resposta à primeira parte do pedido deve ser afirmativa porque o EUSFTA é integralmente abrangido pela competência externa exclusiva da União Europeia (com base no artigo 3.o, n.o 1, TFUE ou no artigo 3.o, n.o 2, TFUE), não é necessário examinar a segunda parte. Nesse caso, o EUSFTA deve ser celebrado apenas pela União Europeia.

53. Se a União Europeia não dispuser de competência exclusiva no que diz respeito à totalidade do EUSFTA, a situação é mais complicada. Se a competência para celebrar o EUSFTA for em parte exclusiva da União Europeia (por força do artigo 3.o TFUE) e em parte partilhada (nos termos do artigo 4.o TFUE), quem pode (ou deve) assinar este acordo ( 15 )?

54. Nesta fase, devo explicar a forma como entendo que os sistemas de competência interna e externa se relacionam entre si.

55. Os artigos 2.° a 4.° TFUE devem ser lidos à luz dos artigos 4.° e 5.° TUE. Devem igualmente ser lidos tendo em conta a sua localização, logo no início do TFUE («Parte I — Os Princípios»; «Título I — As categorias e os domínios de competências da União») e no contexto das disposições que lhes antecederam, nas versões anteriores dos Tratados.

56. Neste ponto, é importante recordar as versões do que veio a ser o TFUE, tal como resultaram dos Tratados de Maastricht (1992), Amesterdão (1997) e Nice (2001). Em especial, o artigo 3.o‑B do Tratado CE, conforme alterado pelo Tratado sobre a União Europeia de Maastricht [que passou a artigo 5.o CE (Amesterdão e, posteriormente, Nice)], continha, nos três parágrafos que o constituíam, uma análise da competência que incluía, sucessivamente, os princípios da atribuição, da subsidiariedade e da proporcionalidade ( 16 ). Durante esse período, não existia, contudo, uma lista pormenorizada de competências. O Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa, que não chegou a ser celebrado, teria introduzido tal lista; e o conteúdo e os elementos essenciais do que passou a figurar nos artigos 2.°, 3.° e 4.° TFUE foram retirados, mais ou menos diretamente, do projeto de Constituição e inseridos pelo Tratado de Lisboa ( 17 ).

57. Essas versões anteriores revelam claramente que esta parte inicial do que constitui atualmente o TFUE não versa sobre as relações externas enquanto tais. Ela incide sobre a questão constitucional fundamental da repartição de competências entre a União Europeia e os Estados‑Membros que a constituem, a saber, o princípio da atribuição de competências. São atribuídas competências à União Europeia essencialmente com o objetivo de lhe permitir legislar em vários domínios da atividade política e económica no território da União Europeia. Trata‑se de uma visão eurocêntrica do mundo (e não de uma «Weltanschauung»). Trata‑se de estabelecer o equilíbrio desejado entre a autoridade central (supranacional) unificadora instituída pelos Tratados e os Estados‑Membros, ainda soberanos, que constituem a União Europeia (os «Herren der Verträge»). A repartição de competências na qual assenta todo o projeto da União Europeia deve deixar claro quem tem competência para agir em domínios específicos. A perspetiva primordial é «quem tem competência para agir no território da União Europeia: a União Europeia ou os Estados‑Membros?» Dito isto, a repartição de competências entre a União Europeia e os Estados‑Membros terá também, necessariamente, implicações no exercício da competência externa.

58. Qual foi o efeito das modificações introduzidas pelo Tratado de Lisboa?

59. As competências constantes de uma lista pequena e exaustiva de domínios são irrevogavelmente (salvo alteração do Tratado) atribuídas à União Europeia (artigo 3.o, n.o 1, TFUE). No entanto, a maioria dos domínios de competência consta da lista dos «principais domínios» — ou seja, de uma lista não exaustiva — de competências partilhadas (artigo 4.o, n.o 2, TFUE). Uma competência definida como «partilhada» nunca se transforma numa competência a priori exclusiva da UE, na aceção do artigo 3.o, n.o 1, TFUE. É verdade que, se a União Europeia, exercendo o seu direito de preempção que lhe confere o artigo 2.o, n.o 2, TFUE (que abordarei em seguida), tiver efetivamente chamado a si essa matéria, esta última torna‑se um domínio no qual a União Europeia dispõe de facto de competência exclusiva. Contudo, a diferença entre as competências a priori exclusivas que são conferidas à UE pelo artigo 3.o, n.o 1, TFUE, por um lado, e as competências que se tornam de facto competências exclusivas da UE através do mecanismo previsto no artigo 2.o, n.o 2, TFUE ( 18 ), por outro lado, é esta: uma competência a priori exclusiva da UE nunca pode (salvo alteração ao Tratado) ser convertida numa competência não exclusiva da UE. Em contrapartida, é teoricamente possível que um domínio abrangido por legislação da UE adotada no exercício do direito de preempção, ao abrigo do artigo 2.o, n.o 2, TFUE, possa ser recuperado pelos Estados‑Membros. Basta que o legislador da UE decida deixar de legislar e revogue a legislação da UE existente nesse domínio.

60. Além disso, as competências partilhadas nos termos do artigo 4.o TFUE são indissociáveis de uma (outra) disposição do Tratado, que atribui à União Europeia uma competência que não é nem uma competência exclusiva (artigo 3.o TFUE) nem uma competência de acompanhamento (artigo 6.o TFUE: «competência para desenvolver ações destinadas a apoiar, coordenar ou completar a ação dos Estados‑Membros»). Tal acontece porque o artigo 4.o, n.o 1, TFUE prevê que «[a União Europeia] dispõe de competência partilhada com os Estados‑Membros quando os Tratados lhe atribuam competência em domínios não contemplados nos artigos 3.° e 6.°» ( 19 ). Assim, o artigo 4.o TFUE determina a existência de várias competências que são partilhadas entre a União Europeia e os Estados‑Membros.

61. O artigo 2.o TFUE aborda seguidamente vários aspetos do exercício de competências. Em especial, a segunda frase do artigo 2.o, n.o 2, enuncia o «direito de preempção» da União Europeia. Esta disposição confere à União Europeia o direito de optar por exercer uma das competências partilhadas elencadas. Na medida em que o faça (mas apenas nessa medida), os Estados‑Membros deixam de poder exercer a sua competência partilhada nesse aspeto específico. Assim, o Protocolo n.o 25 dispõe expressamente que, «quando a [União Europeia] toma medidas num determinado domínio, o âmbito desse exercício de competências apenas abrange os elementos regidos pelo ato da [UE] em causa e, por conseguinte, não abrange o domínio na sua totalidade». O direito de preempção previsto no artigo 2.o, n.o 2, TFUE é expressamente definido como reversível. Se a União Europeia deixar de agir relativamente a uma parte específica de determinada competência partilhada, essa competência é recuperada pelos Estados‑Membros. E a soma das partes deve corresponder sempre ao todo — qualquer competência exercida num domínio partilhado é exercida ou pela União Europeia ou pelos Estados‑Membros. Não pode ficar num limbo entre um lado e o outro.

62. Grande parte do exercício de competências da União Europeia continua a dizer respeito ao que acontece «internamente» — ou seja, no território da União Europeia. Determinados aspetos da repartição de competências continuam necessariamente a ter implicações na ação externa. Tal acontece tanto em domínios nos quais a União Europeia dispõe de competência exclusiva como em domínios de competência partilhada. À medida que é desenvolvida, essa ação externa deve respeitar a repartição de competências acordada entre a União Europeia e os Estados‑Membros que a constituem. Estes princípios devem ser respeitados em todas as ações, externas ou internas, desenvolvidas pela União Europeia ( 20 ).

63. A competência em matéria de união aduaneira e a competência em matéria de política comercial comum (ambas elencadas como competências exclusivas da União Europeia no artigo 3.o, n.o 1, TFUE) são reconhecidas e formuladas de modo detalhado no artigo 206.o TFUE (união aduaneira) e no artigo 207.o TFUE (política comercial comum), na parte V do TFUE, intitulada «A ação externa da União». A política comercial comum é um dos raros exemplos de uma competência puramente externa da UE. Embora o artigo 207.o, n.o 2, TFUE habilite o Parlamento Europeu e o Conselho a estabelecerem, por meio de regulamentos adotados de acordo com o processo legislativo ordinário, as medidas que definem o quadro em que é executada a política comercial comum, tais regulamentos são medidas de ação externa (destinadas a regulamentar, através de atos legislativos da UE, o comércio com Estados terceiros). A competência interna equivalente é a competência em matéria de aproximação das legislações, prevista nos artigos 114.° e 115.° TFUE, para regulamentar o mercado interno, que o artigo 4.o, n.o 2, alínea a), TFUE define como uma competência partilhada.

64. Ao contrário do artigo 3.o, n.o 1, TFUE, que não se refere expressamente à competência externa, o artigo 3.o, n.o 2, TFUE indica as circunstâncias em que a União Europeia «dispõe […] de competência exclusiva para celebrar acordos internacionais». Os quatro ( 21 ) pressupostos previstos pelos autores do projeto de Tratado («quando tal celebração esteja prevista num ato legislativo da [União Europeia]», «[quando tal celebração] seja necessária para [dar à União Europeia] a possibilidade de exercer a sua competência interna», «ou [na medida em que tal celebração] seja suscetível de afetar regras comuns ou de alterar o alcance das mesmas») refletem e, em grande medida, codificam a jurisprudência anterior do Tribunal de Justiça ( 22 ). De igual modo, o artigo 216.o TFUE (que contém as disposições específicas que determinam quando a União Europeia «pode celebrar acordos com um ou mais países terceiros ou organizações internacionais») reflete e codifica a jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre a existência de uma competência externa da UE; está diretamente ligado à repartição de competências estabelecida nos artigos 2.° a 4.° TFUE. O artigo 216.o, n.o 1, TFUE determina a existência da competência externa da UE, mas não a sua natureza exclusiva — esta é determinada pelo artigo 3.o, n.os 1 e 2, TFUE.

65. Neste contexto, passo a analisar a competência externa de forma mais pormenorizada.

66. Em relação à política comercial comum, o artigo 3.o, n.o 1, alínea e), TFUE prevê que a União Europeia dispõe de competência exclusiva neste domínio. O artigo 207.o TFUE indica claramente que a política comercial comum «assenta [na] […] celebração de acordos pautais e comerciais sobre [vários domínios]». O primeiro pressuposto visado no artigo 216.o, n.o 1, prevê que a União Europeia pode celebrar acordos internacionais «quando os Tratados o prevejam». Portanto, desde que uma determinada matéria seja abrangida pela política comercial comum (uma questão delicada à qual dedico grande parte da análise efetuada nas presentes conclusões), a União Europeia terá competência externa exclusiva para celebrar um acordo internacional relativo a essa matéria. Outras competências exclusivas elencadas no artigo 3.o, n.o 1, TFUE podem estar relacionadas com outros pressupostos visados no artigo 216.o, n.o 1, TFUE, nomeadamente o segundo pressuposto («quando a celebração de um acordo seja necessária para alcançar, no âmbito das políticas da [União Europeia], um dos objetivos estabelecidos pelos Tratados»).

67. Se um dos pressupostos visados no artigo 3.o, n.o 2, TFUE se verificar e a União Europeia dispuser de competência externa em conformidade com as regras específicas do artigo 216.o, n.o 1, TFUE, que lhe conferem competência para celebrar acordos internacionais, essa competência externa será exclusiva. Analisemos cada um dos pressupostos, de forma sucinta, separadamente.

68. Em primeiro lugar, podemos identificar um «ato juridicamente vinculativo da [UE]» no qual esteja previsto que a União Europeia celebra esse acordo internacional (terceiro pressuposto visado no artigo 216.o, n.o 1, TFUE)? Se assim for, e caso se trate de um «ato legislativo da [União Europeia]» (primeiro pressuposto visado no artigo 3.o, n.o 2, TFUE) ( 23 ), a competência externa da UE daí decorrente será exclusiva ( 24 ).

69. Em segundo lugar, é a celebração de um acordo internacional «necessária para alcançar, no âmbito das políticas da [União Europeia], um dos objetivos estabelecidos pelos Tratados» (segundo pressuposto visado no artigo 216.o, n.o 1, TFUE)? Se assim for, e se uma competência interna da União Europeia não puder, pura e simplesmente, ser exercida na prática sem que exista também uma componente externa (segundo pressuposto visado no artigo 3.o, n.o 2, TFUE), a competência externa da UE daí decorrente será igualmente exclusiva. Como demonstra a jurisprudência anterior ao Tratado de Lisboa, tais situações são raras, mas possíveis ( 25 ).

70. Por último, será que a atividade legislativa da UE tem sido abundante ao ponto de a União Europeia ter atualmente competência externa exclusiva por força da jurisprudência relativa ao «efeito AETR» codificado ( 26 )? A demonstração de que a celebração de um acordo internacional é «suscetível de afetar normas comuns ou alterar o seu alcance» ( 27 ) satisfaz automaticamente os requisitos do quarto pressuposto visado no artigo 216.o, n.o 1, TFUE e do terceiro pressuposto visado no artigo 3.o, n.o 2, TFUE; e a União Europeia disporá assim de competência externa exclusiva.

71. Se a União Europeia não dispuser de competência externa exclusiva nos termos do artigo 3.o TFUE, dispõe de uma competência externa partilhada nos termos dos artigos 2.° e 4.° TFUE (relativos à competência partilhada) e do artigo 216.o TFUE (que atribui competência externa); ou não existe nenhuma competência externa da EU para além de uma eventual competência externa de acompanhamento ( 28 )? Neste caso, a situação é mais complicada.

72. Em primeiro lugar, é necessário verificar se existe de facto uma competência partilhada nos termos do artigo 4.o TFUE. Partindo do princípio de que a resposta a esta questão é «sim», há que olhar para o artigo 216.o, n.o 1, TFUE a fim de determinar se um dos pressupostos nele visados e que atribuem à União Europeia competência para celebrar acordos internacionais se verifica. Uma vez que, nesta hipótese, não existe competência externa exclusiva nos termos do artigo 3.o, n.o 2, TFUE, é provável que o primeiro, segundo e terceiro pressupostos daquela disposição sejam relevantes. A conjugação do artigo 4.o TFUE e do artigo 216.o, n.o 1, TFUE cria as condições necessárias para a existência de competência externa partilhada da UE. E quanto ao seu exercício?

73. Neste contexto, é necessário regressar ao artigo 2.o, n.o 2, TFUE e ao direito de preempção da União Europeia. Se a União Europeia não optar por exercer esse direito, a competência externa — tal como a competência interna — será exercida pelos Estados‑Membros e, consequentemente, estes (e não a União Europeia) serão competentes para negociar, assinar e celebrar um acordo internacional cujo objeto está abrangido por esse domínio de competência partilhada. Contudo, o texto do artigo 2.o, n.o 2, TFUE pode ser interpretado no sentido de que permite que a União Europeia exerça o seu direito de preempção em relação quer à competência externa quer à competência interna.

74. Aceitar esta premissa não implica que a União Europeia disponha de um direito ilimitado de invocar uma competência externa em qualquer domínio de competência partilhada elencado no artigo 4.o, independentemente de ter ou não optado por exercer esse direito internamente. Na audiência, o Conselho salientou que o exercício pela União Europeia ou pelos Estados‑Membros da competência externa para celebrar um determinado acordo internacional num domínio de competência partilhada é «uma opção política». A meu ver, as garantias jurídicas que sustentam essa opção política residem nos procedimentos detalhados que estão expostos no artigo 218.o TFUE. O artigo 218.o, n.o 2, dispõe que «[o] Conselho autoriza a abertura das negociações, define as diretrizes de negociação, autoriza a assinatura e celebra os acordos». Os números seguintes referem que a abertura das negociações (artigo 218.o, n.o 3, TFUE), a assinatura do acordo (artigo 218.o, n.o 5, TFUE) e a sua celebração (artigo 218.o, n.o 6, TFUE) requerem diferentes decisões do Conselho — ou seja, decisões dos Estados‑Membros, agindo na qualidade de membros do Conselho, que autorizem a instituição da UE adequada a agir. Ao longo de todo o procedimento, o Conselho delibera por maioria qualificada, exceto no que diz respeito a determinados domínios nos quais seja exigida a unanimidade (artigo 218.o, n.o 8, TFUE); e a celebração do acordo, na medida em que traduz o exercício da competência externa da UE, exige também a aprovação ou, pelo menos, a consulta do Parlamento Europeu [artigo 218.o, n.o 6, alíneas a) e b), TFUE, respetivamente].

75. Daqui decorre que um acordo internacional relativo a domínios de competência externa partilhada que venha a ser assinado apenas pela União Europeia é totalmente diferente, em termos conceptuais, de um acordo internacional que apenas abranja domínios de competência externa exclusiva da União Europeia. No primeiro caso, os Estados‑Membros, em conjunto (agindo na qualidade de membros do Conselho), podem acordar que caberá à União Europeia agir ou indicar que continuarão a exercer uma competência externa individual. No segundo caso, não têm essa opção, uma vez que a União Europeia já dispõe de competência externa exclusiva.

76. Se um acordo internacional for assinado simultaneamente pela União Europeia e pelos Estados‑Membros que a constituem, tanto a União Europeia como os Estados‑Membros serão, à luz do direito internacional, partes nesse acordo. Isso terá consequências, em especial em termos de responsabilidade em caso de violação do acordo e do direito de ação relativamente a essa violação. Por uma questão de transparência dentro da União Europeia, e no interesse do país terceiro (ou dos países terceiros) com o qual o acordo internacional foi celebrado, é desejável que essas decisões refiram muito claramente os aspetos específicos da competência partilhada que os Estados‑Membros (agindo na qualidade de membros do Conselho) acordaram que seriam exercidos pela União Europeia, por um lado, e aqueles que (ainda) seriam exercidos pelos Estados‑Membros, por outro. Uma declaração de competências anexada ao acordo em questão também não seria, na minha opinião, supérflua.

77. Por último, quando um acordo internacional for assinado simultaneamente pela União Europeia e pelos seus Estados‑Membros, cada Estado‑Membro permanece livre, nos termos do direito internacional, para pôr termo a esse acordo em conformidade com o procedimento de revogação que for adequado nos termos desse acordo. Afinal, participou nesse acordo na qualidade de Estado parte soberano, e não como mero apêndice da União Europeia (e o facto de a União Europeia poder ter desempenhado o papel principal na negociação do acordo é, para este efeito, irrelevante). Contudo, se o Estado‑Membro adotar essa decisão, resulta do artigo 216.o, n.o 2, TFUE que — à luz do direito da União — permanece vinculado nos domínios do acordo celebrados no âmbito da competência da UE (porque se trata de um Estado‑Membro da UE), a menos ou até que a União Europeia ponha termo ao acordo ( 29 ). A capacidade de o Estado‑Membro agir de forma independente enquanto ator de direito internacional reflete o facto de que conserva a sua competência internacional; o facto de o Estado‑Membro permanecer parcialmente vinculado pelo acordo mesmo que lhe ponha termo na qualidade de ator de direito internacional não decorre do direito internacional, mas sim do direito da União.

78. A situação é diferente quando os Estados‑Membros dispõem de competência exclusiva no que se refere a uma ou a várias partes de um acordo internacional (e as restantes partes do acordo sejam abrangidas pela competência exclusiva ou partilhada da União Europeia): nesse caso, tanto os Estados‑Membros como a União Europeia devem celebrar o acordo ( 30 ).

79. Contudo, partindo sempre do princípio de que é necessário que o Tribunal de Justiça responda à segunda parte do pedido, será necessário que determine quem dispõe de competência em relação a todas e a cada uma das disposições do EUSFTA?

80. Na minha opinião, a resposta é negativa.

81. No parecer 2/00, o Tribunal de Justiça deixou claro que, partindo do princípio de que a competência para celebrar um acordo internacional é partilhada entre a União Europeia e os seus Estados‑Membros, o alcance preciso tanto das competência exclusivas da União Europeia como das competências partilhadas (ou exclusivas) dos Estados‑Membros no que diz respeito a determinado acordo não pode, enquanto tal, refletir‑se na competência da União Europeia para celebrar esse acordo nem, de um modo mais geral, na validade material ou na regularidade formal da decisão da União Europeia de o celebrar ( 31 ). O objetivo do processo previsto no artigo 218.o, n.o 11, TFUE é concretamente evitar as dificuldades que poderiam surgir, tanto ao nível internacional como ao nível da União, se a decisão de celebrar o acordo fosse considerada inválida ( 32 ). Não compete ao Tribunal de Justiça, no âmbito desse processo, fornecer orientações específicas sobre quem dispõe de competência em relação a todas e a cada uma das disposições do acordo em causa e quem deve ser responsável pelo cumprimento das obrigações internacionais que este acarreta ( 33 ).

82. Ao invés, para responder à segunda parte do pedido da Comissão, procurarei determinar relativamente a que partes do EUSFTA a União Europeia dispõe de competência exclusiva (com base no artigo 3.o, n.o 1, TFUE ou no artigo 3.o, n.o 2, TFUE), se há partes em relação às quais a competência é partilhada com os Estados‑Membros (com base no artigo 4.o TFUE), e se existem ainda outras partes relativamente às quais a União Europeia não dispõe de competência. O EUSFTA é um acordo muito heterogéneo. Tal significa que a análise para determinar a competência e a sua natureza (exclusiva ou partilhada) terá necessariamente (consoante o contexto) de incidir num capítulo individual ou em grupos de capítulos do EUSFTA, numa parte ou em várias partes desse acordo ou, ocasionalmente, numa disposição individual.

83. Não obstante o facto de o pedido dizer respeito apenas à repartição de competências entre a União Europeia e os Estados‑Membros, algumas observações escritas (especialmente as do Conselho) indicam que o procedimento segundo o qual a Comissão negociou o EUSFTA e se propõe agora assiná‑lo pode igualmente suscitar uma questão. Embora as diretrizes de negociação previssem a negociação de um acordo misto, a Comissão negociou o EUSFTA como um acordo apenas entre a União Europeia e Singapura. Terá a Comissão desrespeitado desse modo o artigo 218.o, n.o 4, TFUE e o princípio da cooperação leal estabelecido no artigo 13.o, n.o 2, TUE?

84. Na minha opinião, não é necessário nem adequado, no âmbito do presente processo, tomar posição sobre essa questão. O procedimento segundo o qual o EUSFTA foi negociado não afeta, enquanto tal, a repartição de competências entre a União Europeia e os Estados‑Membros para a sua celebração. Por conseguinte, não se insere no âmbito do pedido da Comissão. O incumprimento das regras do direito da União relativas ao modo de proceder também não afeta (em princípio) a validade do acordo à luz do direito internacional ( 34 ). Por conseguinte, não voltarei a abordar esta questão.

85. É igualmente importante ter presente que o pedido da Comissão não diz respeito à compatibilidade material (de qualquer parte) do EUSFTA com os Tratados. Assim, não é pedido ao Tribunal de Justiça que analise, por exemplo, a compatibilidade de um mecanismo de RLIE com os Tratados. Esse tipo de resolução de litígios aparece não apenas no EUSFTA mas igualmente noutros acordos em matéria de comércio e investimento já negociados ou em negociação pela União Europeia. No presente processo, a questão respeitante ao mecanismo de RLIE (e a outras formas de resolução de litígios previstas no EUSFTA) consiste apenas em saber «quem pode decidir». Por conseguinte, a minha análise no presente parecer não prejudica eventuais questões (se existirem) referentes à compatibilidade material do EUSFTA, incluindo as disposições relativas ao mecanismo de RLIE, com os Tratados ( 35 ).

86. Por último (e obviamente), o meu parecer no presente processo restringe‑se ao EUSFTA. Assim, não prejudica a repartição de competências entre a União Europeia e os Estados‑Membros no que diz respeito a outros acordos em matéria de comércio e investimento.

87. No resto das presentes conclusões, começarei por expor os princípios fundamentais que regem a repartição de competências externas entre a União Europeia e os Estados‑Membros e a base jurídica da ação da União. Em seguida, analisarei as características essenciais da competência exclusiva expressa da União Europeia no domínio da política comercial comum (artigo 207.o, n.o 1, TFUE), a sua competência exclusiva implícita (artigo 3.o, n.o 2, TFUE) e a sua competência partilhada (artigo 4.o TFUE) no domínio da ação externa. É neste contexto geral que abordarei, por fim, a repartição de competências no que diz respeito às matérias abrangidas pelo EUSFTA.

Repartição de competências entre a União Europeia e os Estados‑Membros e base jurídica para a celebração do EUSFTA

88. Na audiência, tornou‑se claro que o Conselho e vários Estados‑Membros consideram que se deve começar por estabelecer a repartição de competências entre a União Europeia e os Estados‑Membros no que diz respeito ao EUSFTA antes de se determinar, subsequentemente, em que base jurídica deve assentar a decisão da União Europeia de assinar e celebrar o EUSFTA.

89. Não é, manifestamente, sobre esta segunda questão que o Tribunal de Justiça foi chamado a pronunciar‑se. Contudo, na minha opinião, o Conselho e alguns Estados‑Membros não estão a compreender a relação entre os princípios que regem a repartição de competências (externas) e os que regem a escolha da base jurídica da ação da UE.

90. A União Europeia apenas dispõe de competências de atribuição ( 36 ). Por conseguinte, deve associar qualquer ato que adote a uma disposição do Tratado que a habilite a aprovar esse ato ( 37 ). Essa base jurídica deve ser estabelecida com fundamento em elementos objetivos, suscetíveis de fiscalização jurisdicional, que incluam a finalidade e o conteúdo do ato ( 38 ).

91. No parecer 1/08, o Tribunal de Justiça explicou que o caráter, exclusivo ou não, da competência da União Europeia para efeitos da celebração de acordos e a base jurídica a que se deve recorrer para esse mesmo efeito constituem duas questões intimamente ligadas ( 39 ). Com efeito, a questão de saber se a União Europeia dispõe sozinha da competência para celebrar um acordo ou se tal competência é partilhada com os Estados‑Membros depende, designadamente, do alcance das disposições da UE suscetíveis de atribuir às instituições da UE o poder de participar em tal acordo ( 40 ).

92. Apurar se a União Europeia tem efetivamente competência para agir num determinado domínio (e, portanto, identificar a base jurídica para tal ação) é, por conseguinte, uma condição prévia para determinar a repartição de competências entre a União Europeia e os Estados‑Membros, em conformidade com os artigos 3.° e 4.° TFUE, no que diz respeito a uma ação externa específica ( 41 ).

93. Na identificação da base jurídica, decorre de jurisprudência assente que, quando um acordo da União Europeia tenha mais do que uma finalidade ou inclua duas ou mais componentes, das quais uma é identificável como principal ou preponderante, enquanto a(s) outra(s) é (são) apenas acessória(s) ou de âmbito extremamente limitado, a celebração desse acordo pela União Europeia deve assentar apenas numa base jurídica, ou seja, a exigida pela finalidade ou componente principal ou preponderante ( 42 ). Assim, se a finalidade preponderante do EUSFTA for prosseguir a política comercial comum e se for adequado considerar que os outros aspetos desse acordo constituem o complemento necessário dessa componente principal ou são de âmbito extremamente limitado, a base jurídica material para a celebração desse acordo é o artigo 207.o, n.o 1, TFUE ( 43 ). Nesse caso, decorre do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), TFUE que a União Europeia dispõe de competência exclusiva para celebrar o EUSFTA ( 44 ).

94. Por outro lado, se o Tribunal de Justiça concluir que o EUSFTA tem simultaneamente várias finalidades ou várias componentes que estão indissociavelmente ligadas, sem que uma seja acessória da outra, de modo que diferentes disposições do Tratado são aplicáveis, o ato da União Europeia de celebração desse acordo deve assentar nas diferentes bases jurídicas correspondentes ( 45 ).

95. É neste contexto que passo a abordar o âmbito da política comercial comum na aceção do artigo 207.o TFUE.

Artigo 207.o, n. os 1, 5 e 6, TFUE

96. O Tribunal de Justiça já deixara claro que a União Europeia dispunha de competência exclusiva no domínio da política comercial comum muito antes da entrada em vigor do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), TFUE, que passou a confirmar expressamente a competência exclusiva da União Europeia nesse domínio. Assim, no seu primeiro parecer emitido com base no (atual) artigo 218.o, n.o 11, TFUE, o Tribunal de Justiça declarou que a competência exclusiva no domínio da política comercial comum se justificava porque permitir que os Estados‑Membros exercessem competências concorrentes nesse domínio «equivaleria a reconhecer que os Estados‑Membros podem adotar, nas relações com os países terceiros, posições divergentes das que a [União Europeia] entende assumir, e este facto acabaria por falsear o funcionamento institucional, abalar as relações de confiança dentro da [União Europeia] e impedir que esta desempenhe a sua tarefa na defesa do interesse comum» ( 46 ). Este raciocínio inscreve‑se na lógica da criação da união aduaneira prevista no Tratado de Roma. Internamente, essa união consiste na proibição total, entre os Estados‑Membros, dos direitos aduaneiros de importação e de exportação ou dos encargos de efeito equivalente ( 47 ). Ao mesmo tempo, os Tratados incumbem a União Europeia e as suas instituições da missão de defenderem os interesses comerciais da União Europeia externamente. Permitir que os Estados‑Membros conduzam as suas próprias políticas comerciais com o exterior (e, portanto, prossigam os seus próprios interesses nesse contexto) em paralelo com as ações da União Europeia poderia obviamente comprometer essa função essencial.

97. No presente processo, a Comissão convida o Tribunal de Justiça a rever a sua jurisprudência anterior relativa ao âmbito da política comercial comum. Até que ponto o âmbito dessa política foi alargado na sequência das alterações introduzidas pelo Tratado de Lisboa (em especial, no que diz respeito aos aspetos comerciais da propriedade intelectual, ao investimento estrangeiro direto, ao comércio de serviços, à exceção relacionada com o domínio dos transportes, enunciada no artigo 207.o, n.o 5, TFUE, e aos limites decorrentes do artigo 207.o, n.o 6, TFUE)?

98. Alguns Estados‑Membros referiram que, na sequência do parecer 1/94 do Tribunal de Justiça, já não é adequado considerar que a política comercial comum como «dinâmica».

99. Não estou convencido de que seja especialmente útil discutir a questão de saber se a política comercial comum é ou não «dinâmica». O importante é que o artigo 207.o, n.o 1, TFUE deve ser interpretado de forma a respeitar a redação dessa disposição e a garantir que a União Europeia é capaz de conduzir uma política comercial comum eficaz num ambiente comercial internacional que está em permanente evolução.

100. Concordo com o ponto de vista expresso pelo advogado‑geral N. Wahl no âmbito do processo de parecer 3/15, de que, uma vez que as práticas, os padrões e as tendências comerciais evoluem ao longo do tempo, o objeto das trocas comerciais internacionais não pode ser determinado em abstrato nem identificado de forma estática e rígida ( 48 ). Contudo, o que deve ser considerado «política comercial» ou «política de investimento» nas relações internacionais e o que constitui a política comercial comum, nos termos do direito da União, não é necessariamente o mesmo.

101. O Tribunal de Justiça salientou igualmente a necessidade de garantir a eficácia da política comercial comum da União Europeia. No parecer 1/78, o Tribunal de Justiça explicou que deixaria de ser possível conduzir utilmente qualquer política comercial comum se a União Europeia não pudesse recorrer também a meios de ação para além dos instrumentos destinados a produzir efeitos apenas sobre os aspetos tradicionais do comércio externo. Uma «política comercial» assim entendida estaria votada a tornar‑se insignificante ao longo do tempo ( 49 ), impedindo assim, gradualmente, a União Europeia de desempenhar o seu papel como parceira no comércio internacional, quer através de relações bilaterais com países terceiros quer através de ações multilaterais ( 50 ). Por conseguinte, a política comercial comum não se restringe às medidas que prosseguem objetivos comerciais. Pode englobar medidas que prossigam objetivos que não sejam meramente comerciais, como o desenvolvimento ( 51 ), a política externa e de segurança ( 52 ) ou a proteção do ambiente e da saúde humana ( 53 ), sempre desde que essas medidas tenham também efeitos diretos e imediatos no comércio. A interação entre a política comercial comum e os (outros) princípios e objetivos da ação externa da União Europeia é expressamente reconhecida na última frase do artigo 207.o, n.o 1, TFUE.

102. Contudo, tal não significa que o âmbito da política comercial comum não tenha limites. O facto de uma matéria ser abordada num acordo de comércio (e investimento) também não é suficiente para que essa matéria seja abrangida pela política comercial comum. Acordos ou disposições que outros intervenientes no âmbito do direito internacional possam conceber como parte do comércio ou da política comercial não são necessariamente abrangidos pela definição de «política comercial comum» constante dos Tratados. Na definição dessa política, o Tribunal de Justiça está vinculado pela letra dos artigos 206.° e 207.° TFUE.

103. O importante para efeitos do artigo 207.o TFUE é que a ação (interna ou externa) da União Europeia esteja especificamente relacionada com o comércio internacional, ou seja, o comércio com países terceiros (e não o comércio no mercado interno) ( 54 ), na medida em que se destine essencialmente a promover, facilitar ou regular as trocas comerciais e tenha efeitos diretos e imediatos no comércio ( 55 ). Assim, o simples facto de um ato da União Europeia poder ter implicações no comércio internacional não é suficiente para que esse ato seja abrangido pela política comercial comum.

104. Na distinção entre os compromissos (internacionais) abrangidos pelo âmbito da política comercial comum e os que têm como objetivo primordial melhorar o funcionamento do mercado interno, é importante determinar se o objetivo do acordo consiste essencialmente em alargar, para além do território da União Europeia, a aproximação das legislações dos Estados‑Membros que já foi «amplamente realizada» pelo direito derivado da UE relativo ao comércio no mercado interno ( 56 ). Se assim for, pode presumir‑se que esse acordo procura promover o comércio internacional, pelo que a sua celebração é abrangida pelo âmbito da política comercial comum. Em contrapartida, quando essa aproximação «interna» seja precisamente o objeto do acordo, a finalidade preponderante deste é melhorar o funcionamento do mercado interno, pelo que não é abrangido pelo âmbito da política comercial comum, mesmo que tenha efeitos sobre o comércio internacional ( 57 ).

105. Algumas partes receiam, quer em geral quer no quadro de um capítulo específico do EUSFTA, que a interpretação ampla feita pela Comissão do âmbito da política comercial comum na sequência da entrada em vigor do Tratado de Lisboa seja contrária ao artigo 207.o, n.o 6, TFUE.

106. Na minha opinião, o artigo 207.o, n.o 6, TFUE diz respeito apenas ao exercício das competências atribuídas à União Europeia pelo artigo 207.o, n.o 1, TFUE. Pressupõe que essa competência foi estabelecida. Assim, não pode alterar a competência externa exclusiva da União Europeia nos termos do artigo 207.o, n.o 1, TFUE. O artigo 207.o, n.o 6, TFUE impõe dois limites, ainda que o segundo se afigure como uma aplicação do primeiro.

107. Em primeiro lugar, o exercício da competência no domínio da política comercial comum não pode afetar a delimitação de competências entre a União Europeia e os Estados‑Membros. Na minha opinião, essa primeira restrição constitui uma expressão do princípio da atribuição estabelecido no artigo 2.o, n.os 1 e 2, TFUE e desenvolvido posteriormente na Declaração n.o 18 sobre a delimitação de competências ( 58 ). Por outras palavras, o exercício da competência exclusiva da União Europeia no domínio da política comercial comum não pode alterar ou afetar de qualquer outro modo as disposições do Tratado relativas à repartição de competências noutros domínios não abrangidos pelo âmbito dessa competência (como, por exemplo, o comércio no mercado interno). A minha interpretação é reforçada pelo artigo 207.o, n.o 2, TFUE, que prevê uma base jurídica para a adoção das «[…] medidas que definem o quadro em que é executada a política comercial comum», em vez de prever que a União Europeia dispõe de competência exclusiva relativamente a todas as medidas que possam ter de ser adotadas com vista ao cumprimento de obrigações decorrentes de um acordo celebrado pela União Europeia no exercício da sua competência exclusiva no domínio da política comercial comum.

108. Assim, por exemplo, o exercício pela União Europeia da sua competência exclusiva nos termos do artigo 207.o, n.o 1, TFUE no que diz respeito à totalidade do acordo TRIPS ( 59 ) não significa que a UE seja competente para regular todas e cada uma das matérias abrangidas por esse acordo no mercado interno. Tal exercício também não pode alterar a repartição de competências externas entre os Estados‑Membros e a União Europeia no que diz respeito aos direitos de propriedade intelectual em geral.

109. Em contrapartida, não interpreto a primeira restrição no sentido de que o exercício da competência da União Europeia no domínio da política comercial comum depende da questão de saber se é outra a base jurídica da competência interna da União Europeia ou se exerceu essa competência ( 60 ). Em especial, a insistência no paralelismo entre o aspeto externo da política comercial comum e o aspeto interno de outras políticas da UE não encontra apoio noutras partes do artigo 207.o TFUE. Assim, o artigo 207.o, n.o 4, TFUE confirma expressamente que a política comercial comum pode incluir o comércio de serviços culturais e audiovisuais e o comércio de serviços sociais, educativos e de saúde. Contudo, as competências internas da União Europeia no domínio da saúde pública são limitadas, uma vez que apenas complementam a ação dos Estados‑Membros ( 61 ). Além disso, a ação da UE deve respeitar as responsabilidades dos Estados‑Membros no que se refere à definição das respetivas políticas de saúde, bem como à organização e prestação de serviços de saúde e de cuidados médicos ( 62 ).

110. A segunda restrição imposta pelo artigo 207.o, n.o 6, TFUE consiste em que o exercício das competências no domínio da política comercial comum não pode conduzir à harmonização das disposições legislativas ou regulamentares dos Estados‑Membros na medida em que os Tratados excluam essa harmonização. Como o artigo 207.o, n.o 4, TFUE confirma expressamente, esta restrição não significa que a política comercial comum não possa abranger o comércio em matérias relativamente às quais outras disposições do Tratado excluam a harmonização (como, por exemplo, em matéria de política social, educação, saúde pública ou cultura) ( 63 ). Significa antes que, através do exercício das suas competências nos termos do artigo 207.o TFUE, a União Europeia não pode agir de forma a contornar a proibição de harmonização prevista nos Tratados. Esta limitação é, portanto, uma aplicação específica da primeira restrição.

111. O presente processo de parecer exige igualmente que o Tribunal de Justiça interprete o artigo 207.o, n.o 5, TFUE, em especial em relação aos compromissos em matéria de transportes previstos no capítulo oito do EUSFTA («Serviços, estabelecimento e comércio eletrónico») ( 64 ). De acordo com esta disposição, a negociação e a celebração de acordos internacionais no domínio dos transportes estão sujeitas às disposições do título VI da parte III do TFUE, ou seja, às disposições do Tratado relativas à política de transportes da União Europeia. Por conseguinte, tais acordos não são abrangidos pelo âmbito da política comercial comum.

112. Esta exceção não é nova. Os Tratados sempre mantiveram a política de transportes fora da política comercial comum. De facto, foi esta exceção que levou o Tribunal de Justiça a estabelecer, no seu acórdão AETR, o princípio das competências externas exclusivas implícitas, em oposição à competência exclusiva expressa no domínio da política comercial comum ( 65 ).

113. Embora o acórdão AETR diga respeito a um acordo que estabelecia normas de segurança, o Tribunal de Justiça considerou, no parecer 1/94, que não havia motivos para concluir de forma diferente em relação aos acordos comerciais que também incidam sobre os transportes, como o GATS ( 66 ). Confirmou «[a] ideia subjacente [ao acórdão AETR] de que os acordos internacionais em matéria de transportes não são abrangidos [pela política comercial comum]» ( 67 ). Esta posição permaneceu inalterada no Tratado de Nice ( 68 ) e no Tratado de Lisboa ( 69 ). Por conseguinte, no que diz respeito ao comércio internacional de serviços de transportes, os Tratados procuram «manter um paralelismo de princípio entre a competência interna exercida pela adoção unilateral de regras [da UE] e a competência externa exercida mediante a celebração de acordos internacionais, radicando ambas […] no título do Tratado específico da política comum de transportes» ( 70 ).

114. É por esta razão que a aplicação do artigo 207.o, n.o 5, TFUE não se restringe aos acordos internacionais exclusiva ou predominantemente relacionados com o comércio de serviços de transporte. Como o Tribunal de Justiça sustentou no parecer 1/08, concluir de forma diferente significaria que as disposições de um acordo internacional com um objeto rigorosamente idêntico fariam parte ora da política de transportes ora da política comercial, em função da mera circunstância de as partes no acordo terem decidido apenas tratar do comércio dos serviços de transportes, ou terem acordado tratar simultaneamente desse comércio e do comércio de outro tipo de serviços ou de todos eles ( 71 ).

115. Não obstante o âmbito alargado do artigo 207.o, n.o 5, TFUE, considero que a expressão «acordos internacionais no domínio dos transportes» não deve significar que qualquer acordo aplicável aos transportes (ou seja, no essencial, ao serviço de transporte de mercadorias ou de pessoas, efetuado por um ou mais meios de transporte, de um lugar para outro) deva ser excluído da política comercial comum. O facto de atos de alcance geral poderem, na prática, ser igualmente aplicáveis aos transportes não aciona necessariamente a exceção prevista no artigo 207.o, n.o 5, TFUE. Um acordo internacional «no domínio dos transportes» é sobretudo um acordo que contém disposições relativas especificamente aos transportes. Tal explica por que razão, no parecer 1/08, o Tribunal de Justiça centrou a sua atenção nos compromissos específicos setoriais (e nos compromissos horizontais aplicáveis para além desses compromissos) e concluiu que as condições para a aplicação da exceção prevista no artigo 207.o, n.o 5, TFUE estavam reunidas.

116. O presente processo mostra que subsistem dúvidas quanto ao âmbito do artigo 207.o, n.o 5, TFUE. As questões a respeito dos compromissos relativos ao comércio de serviços de transporte incluem a questão de saber se a exceção prevista no artigo 207.o, n.o 5, TFUE abrange o estabelecimento (tal como definido no EUSFTA), ainda que este não seja regido pelo título VI da parte III do TFUE, e se os serviços «acessórios» dos serviços de transporte são abrangidos pela exceção. Abordarei estas questões na minha análise do capítulo oito do EUSFTA ( 72 ).

Artigo 3.o, n.o 2, TFUE

117. Quando a União Europeia não disponha de competência exclusiva expressa nos termos do artigo 3.o, n.o 1, TFUE para celebrar um acordo internacional pode, todavia, dispor de competência externa exclusiva implícita com base no artigo 3.o, n.o 2, TFUE. Os dois números do artigo 3.o TFUE dizem especificamente respeito à repartição de competências entre a União Europeia e os Estados‑Membros. Contudo, ao contrário do artigo 3.o, n.o 1, TFUE, o artigo 3.o, n.o 2, TFUE diz respeito apenas à competência externa. No entanto, os vários pressupostos que estabelece implicam, necessariamente, algum exercício de competência interna.

118. A Comissão baseia‑se em dois pressupostos visados no artigo 3.o, n.o 2, TFUE para demonstrar a existência de competência externa exclusiva da União Europeia.

119. No que diz respeito a uma parte do capítulo oito, relativo a serviços, estabelecimento e comércio eletrónico ( 73 ), a Comissão baseia‑se no primeiro pressuposto visado no artigo 3.o, n.o 2, TFUE, de acordo com o qual a União Europeia dispõe de competência exclusiva «quando tal celebração esteja prevista num ato legislativo da União». De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a lógica subjacente a esta disposição é que podem existir situações nas quais, embora os próprios Tratados não estabeleçam uma competência externa da União Europeia, as regras comuns adotadas pelas instituições estabelecem essa competência ao impor a celebração de acordos internacionais ( 74 ). Nessas situações, a União Europeia adquire competência exclusiva decorrente de regras comuns ( 75 ), porque permitir que os Estados‑Membros celebrem os seus próprios acordos internacionais poderia comprometer a ação externa concertada nos domínios abrangidos por essas regras da UE ( 76 ).

120. No que diz respeito a outras partes do EUSFTA ( 77 ), a Comissão baseia‑se no terceiro pressuposto visado no artigo 3.o, n.o 2, TFUE. De acordo com o mesmo, a União Europeia dispõe de competência exclusiva para celebrar um acordo internacional «quando tal celebração […] seja suscetível de afetar regras comuns ou de alterar o alcance das mesmas». Este pressuposto corresponde ao critério estabelecido pelo Tribunal de Justiça no acórdão AETR para definir «a natureza dos compromissos internacionais que os Estados‑Membros estão proibidos de assumir fora do quadro das instituições da União, quando as regras comuns da UE tenham sido adotadas para alcançar os fins do Tratado» ( 78 ).

121. O chamado «princípio AETR» fornece uma base que permite que a União Europeia disponha de competência exclusiva implícita para celebrar um acordo internacional. Foi originalmente desenvolvido tomando em consideração, por um lado, a exigência de direito primário de que os Estados‑Membros tomem todas as medidas adequadas para garantir o cumprimento das suas obrigações decorrentes dos Tratados ou resultantes das atos das instituições e, por outro, o dever dos Estados‑Membros de se absterem de tomar quaisquer medidas suscetíveis de pôr em perigo a realização dos objetivos dos Tratados ( 79 ). Assim, a União Europeia dispõe de competência externa exclusiva quando exista o risco de os Estados‑Membros, agindo fora do quadro das instituições da UE, assumirem compromissos internacionais que afetem regras comuns ou que alterem o seu âmbito. Tal violaria as regras estabelecidas nos Tratados para execução das políticas da UE e seria, por conseguinte, suscetível de pôr em causa a própria essência do processo de integração da União.

122. A jurisprudência do Tribunal de Justiça fornece algumas orientações sobre como verificar se os requisitos do terceiro pressuposto estão preenchidos. Deve efetuar‑se uma análise específica da relação entre o acordo internacional projetado e o direito da União em vigor nesse momento. Para efeitos dessa análise, e tendo em conta o princípio da atribuição, cabe à parte que reivindica a competência externa exclusiva demonstrá‑lo ( 80 ).

123. A primeira etapa dessa análise consiste em definir o domínio a que o acordo internacional diz respeito, de forma a identificar as regras comuns relevantes. O objeto do acordo pode ser determinado tomando em consideração o conteúdo e a finalidade do acordo. A este respeito, embora seja possível, quando se analisa os chamados acordos homogéneos, considerar que o acordo abrange, na sua totalidade, «um domínio» e, em seguida, verificar se as regras comuns realizam uma harmonização completa desse domínio ou se esse domínio está em grande parte coberto por essas regras comuns ( 81 ), essa abordagem não é facilmente transponível para um acordo como o EUSFTA, que regula vários «domínios» nos vários capítulos ou partes que o compõem.

124. Os argumentos da Comissão no presente processo suscitam uma questão inédita. É o terceiro pressuposto visado no artigo 3.o, n.o 2, TFUE aplicável apenas quando já tenham sido adotadas «regras comuns» pelas instituições da UE no exercício das competências legislativas da União Europeia, ou as próprias disposições do Tratado podem constituir igualmente, em determinadas condições, «regras comuns»? A Comissão alega que a competência exclusiva da União Europeia no que diz respeito às disposições do EUSFTA relativas a tipos de investimento diferentes do investimento estrangeiro direto decorre das «regras comuns» constantes do próprio artigo 63.o TFUE. Abordarei esta questão quando analisar a secção A do capítulo nove do EUSFTA ( 82 ).

125. A segunda etapa consiste em identificar as regras comuns que existem nesse domínio. Contudo, não é necessário existir uma concordância total entre o âmbito do acordo internacional e as regras comuns ( 83 ). Pode ser suficiente que o domínio no qual o acordo internacional se integra esteja em grande parte coberto por essas regras comuns ( 84 ). As regras comuns relevantes podem incluir não apenas legislação aplicável ao domínio específico abrangido pelo acordo mas igualmente legislação que tenha um âmbito de aplicação mais alargado ( 85 ). Também não é relevante que tais regras comuns (não) se encontrem num único instrumento jurídico da UE ( 86 ).

126. As regras comuns não são apenas as regras que regulam situações que envolvem um elemento externo à UE e que têm, portanto, uma dimensão externa ( 87 ). Na identificação das regras comuns, é necessário ter em conta quer o direito da União atualmente em vigor quer as perspetivas de evolução dessas regras quando as mesmas sejam previsíveis no momento da análise ( 88 ).

127. Os argumentos das partes no presente processo quanto à questão de saber quais as regras comuns relevantes para a aplicação do princípio AETR aos domínios dos serviços de transporte e dos tipos de investimento diferentes do investimento estrangeiro direto indicam que existem vários equívocos em relação às «regras comuns». O presente processo proporciona ao Tribunal de Justiça uma oportunidade de fornecer esclarecimentos necessários ( 89 ).

128. A terceira etapa consiste na análise do (eventual) impacto da celebração do acordo internacional nas regras comuns relevantes. Não é necessário demonstrar que tal impacto existe: o risco de as regras comuns poderem ser afetadas ou de o seu alcance poder ser alterado é suficiente ( 90 ). Tal risco existe quando os compromissos previstos no acordo internacional se insiram no âmbito de aplicação das regras comuns ( 91 ). Não é necessário demonstrar a existência de uma possível contradição, ou seja, de um conflito entre o acordo internacional e as regras comuns ( 92 ).

129. Quando as regras comuns harmonizem totalmente o domínio regulado pelo acordo internacional ( 93 ), a competência exclusiva para celebrar esse acordo é facilmente estabelecida. Presume‑se que as regras harmonizadas são afetadas pelos compromissos internacionais decorrentes da celebração desse acordo.

130. Quando a harmonização seja apenas parcial, o facto de um acordo internacional [ou parte(s) desse acordo] dizer respeito a um domínio que está «em grande parte coberto» por regras da UE não permite, por si só, concluir automaticamente que a União Europeia dispõe de competência exclusiva para negociar esse acordo internacional na sua totalidade (ou a parte relevante desse acordo), sem analisar se o princípio AETR se aplica. Tudo depende do conteúdo dos compromissos assumidos e da sua eventual ligação com regras da União Europeia ( 94 ).

131. O Protocolo n.o 25 relativo ao exercício das competências partilhadas não põe em causa os princípios que acabei de enunciar. Esse protocolo diz apenas respeito ao artigo 2.o, n.o 2, TFUE. O seu único objetivo é definir o âmbito do exercício pela União Europeia de uma competência partilhada com os Estados‑Membros. Esse protocolo deixa claro que o âmbito do exercício dessa competência «apenas abrange os elementos regidos pelo ato da União [Europeia] em causa e, por conseguinte, não abrange o domínio na sua totalidade». Por conseguinte, o Protocolo n.o 25 não pode ser interpretado no sentido de que limita o âmbito da competência externa exclusiva da União Europeia nos casos a que se refere o artigo 3.o, n.o 2, TFUE, como esclarece a jurisprudência ( 95 ).

132. Neste contexto, passo a analisar a repartição de competências entre a União Europeia e os Estados‑Membros no que diz respeito ao EUSFTA.

Objetivos do EUSFTA e definições gerais relevantes para o EUSFTA (capítulo um do EUSFTA ( 96 ) )

Argumentos

133. A Comissão afirma que o capítulo um é integralmente abrangido pela política comercial comum. De acordo com a Comissão, os objetivos gerais referidos nos artigos 1.1 e 1.2. do EUSFTA inserem‑se, em grande medida, no âmbito dos objetivos da política comercial comum estabelecidos no artigo 206.o TFUE. Os objetivos do EUSFTA são apenas ligeiramente mais amplos do que os da política comercial comum. Quando for esse o caso, tais objetivos inserem‑se, todavia, no âmbito dos objetivos do TFUE (em especial os que são enunciados nos artigos 63.°, n.o 1, 91.° e 100.° TFUE).

134. As outras partes no presente processo não apresentaram argumentos específicos em relação ao capítulo um.

Análise

135. Na minha opinião, a União Europeia dispõe de competência exclusiva, com base no artigo 207.o, n.o 1, TFUE, para decidir criar uma zona de comércio livre em conformidade com o artigo XXIV do GATT de 1994 e o artigo V do GATS ( 97 ) e para acordar que o EUSFTA tem como objetivos liberalizar e facilitar o comércio e o investimento. Tais matérias são claramente abrangidas pela política comercial comum.

136. Além disso, as disposições que elencam as definições de uma forma geral aplicáveis são meramente acessórias. Essas disposições não são suscetíveis de alterar a repartição de competências entre a União Europeia e os Estados‑Membros no que diz respeito às restantes disposições do EUSFTA.

137. Por conseguinte, concluo que o capítulo um é integralmente abrangido pela competência exclusiva da União Europeia nos termos do artigo 207.o TFUE.

Comércio de mercadorias (capítulos dois a seis do EUSFTA ( 98 )e Protocolo n.o 1 do EUSFTA ( 99 ) )

Argumentos

138. A Comissão afirma que os capítulos dois a seis são integralmente abrangidos pela política comercial comum.

139. A Comissão alega que todas as disposições incluídas no capítulo dois se referem especificamente ao comércio internacional de mercadorias, uma vez que se destinam à liberalização do comércio de mercadorias entre as Partes e têm um efeito direto e imediato sobre ele. Tal verifica‑se tanto no que diz respeito às disposições desse capítulo em matéria de direitos aduaneiros, aos quais o artigo 207.o, n.o 1, TFUE faz referência, como no que diz respeito às disposições não pautais, que reproduzem, integram por remissão e/ou aprofundam as atuais disposições do GATT de 1994 e dos outros acordos multilaterais relativos ao comércio de mercadorias (e que, como o Tribunal de Justiça declarou no parecer 1/94, são automaticamente abrangidas pelo âmbito da política comercial comum).

140. A Comissão apresenta argumentos semelhantes relativamente ao capítulo três (o artigo 207.o, n.o 1, TFUE abrange «medidas de defesa comercial, tais como as medidas a tomar em caso de dumping e de subsídios»), ao capítulo quatro (porque visa facilitar o comércio de mercadorias mediante a criação de um quadro para a prevenção, identificação e eliminação de obstáculos desnecessários ao comércio, no âmbito do Acordo OTC) e ao capítulo cinco (porque visa minimizar os efeitos negativos das MSF sobre o comércio). O Acordo sobre a aplicação do artigo VI do Acordo Geral sobre Pautas («Acordo antidumping»), o Acordo sobre as subvenções e as medidas de compensação («Acordo SMC»), o Acordo sobre as medidas de salvaguarda, o Acordo OTC e o Acordo MSF fazem todos parte dos acordos multilaterais relativos ao comércio de mercadorias, que, segundo o parecer 1/94, se inserem no âmbito da política comercial comum.

141. Por último, o capítulo seis também está especificamente relacionado com o comércio internacional porque visa facilitar o comércio de mercadorias e assegurar controlos aduaneiros eficazes. A Comissão acrescenta que a maior parte das disposições deste capítulo corresponde às disposições mais pormenorizadas sobre o mesmo assunto incluídas no Acordo relativo à facilitação do comércio, aprovado pela OMC, que agora se tornou parte integrante do anexo 1‑A ao Acordo OMC ( 100 ). Segundo a Comissão, nem os Estados‑Membros nem as outras instituições contestam a competência exclusiva da União Europeia no que diz respeito a esse novo acordo da OMC.

142. O Parlamento concorda, no essencial, com a posição da Comissão.

143. Embora nem o Conselho nem quase nenhum Estado‑Membro tenham apresentado argumentos específicos em relação aos capítulos dois a seis, um Estado‑Membro afirma que a competência exclusiva da União Europeia não abrange a cooperação aduaneira prevista na segunda frase do artigo 6.1, n.o 1, do EUSFTA. O artigo 206.o TFUE refere apenas a instituição de uma união aduaneira nos termos dos artigos 28.° a 32.° TFUE. Por conseguinte, não abrange o artigo 33.o TFUE, que proporciona uma base jurídica para a adoção de «medidas destinadas a reforçar a cooperação aduaneira entre os Estados‑Membros e entre estes e a Comissão». Além disso, decorre do artigo 6.o, alínea g), TFUE e é confirmado pelo artigo 197.o, n.o 2, TFUE (única disposição do título XXIV, com a epígrafe «Cooperação administrativa») que, no que diz respeito à cooperação administrativa, a União Europeia apenas tem competência para apoiar, coordenar ou completar a ação dos Estados‑Membros.

Análise

144. Os capítulos dois a seis dispõem sobre vários aspetos da regulação do comércio de mercadorias. As matérias abrangidas por estes capítulos e o tipo de obrigações que preveem correspondem, em certa medida, a determinados acordos da OMC no domínio do comércio de mercadorias.

145. Antes da entrada em vigor do Tratado de Lisboa, a política comercial comum já abrangia o comércio de mercadorias. No parecer 1/94, o Tribunal de Justiça concluiu que a (então) Comunidade Europeia dispunha, nos termos do artigo 113.o do Tratado CE, de competência exclusiva para celebrar «os Acordos Multilaterais sobre o Comércio de Mercadorias», ou seja, os acordos incluídos no anexo 1‑A ao Acordo OMC (a seguir «acordos do anexo 1‑A») ( 101 ). Este anexo engloba o GATT de 1994 e outros 12 acordos. O Tribunal de Justiça concluiu que todos os acordos incluídos no anexo 1‑A eram abrangidos pela política comercial comum, sem analisar cada um deles individualmente ( 102 ). Este foi o motivo pelo qual se considerou que todos estavam especificamente ligados ao comércio internacional na medida em que se destinavam essencialmente a promover, facilitar ou regular as trocas comerciais e tinham efeitos diretos e imediatos no comércio. A maior parte dos acordos constantes do anexo 1‑A do Acordo OMC incluem obrigações relativas, inter alia, ao acesso ao mercado, ao tratamento nacional e outras formas de regulamentação interna, à transparência, ao recurso judicial e administrativo e ao equilíbrio entre os objetivos comerciais e não comerciais. O âmbito de aplicação de alguns desses acordos é definido por referência ao tipo de mercadorias (por exemplo, o Acordo sobre a agricultura e o Acordo sobre os têxteis e o vestuário); outros aplicam‑se a tipos específicos de instrumentos da política comercial (por exemplo, o Acordo OTC; o Acordo sobre as medidas de investimento relacionadas com o comércio; o Acordo antidumping; o Acordo SMC; e o Acordo sobre as medidas de salvaguarda); a medidas comerciais com um objetivo específico (por exemplo, o Acordo MSF) ou a determinadas etapas do processo de importação ou exportação [por exemplo, o Acordo sobre a aplicação do artigo VII do Acordo Geral sobre Pautas Aduaneiras e Comércio de 1994 (a seguir «Acordo sobre o valor aduaneiro»); o Acordo sobre a inspeção antes da expedição; o Acordo sobre as regras de origem; e o Acordo sobre procedimentos em matéria de licenças de importação].

146. Por conseguinte, decorre claramente do parecer 1/94 que a União Europeia dispõe de competência exclusiva no que se refere às matérias abrangidas por esses acordos e às obrigações assumidas nos termos desses acordos ( 103 ). Esta posição mantém‑se no âmbito do Tratado de Lisboa, que não alterou a descrição da política comercial comum no que diz respeito ao comércio de mercadorias.

147. Neste contexto, parece‑me claro que os capítulos dois a cinco dizem especificamente respeito ao comércio de mercadorias. O seu objeto corresponde, no essencial, às matérias abrangidas por determinados acordos constantes do anexo 1‑A ao Acordo OMC, que fazem parte da competência exclusiva da União Europeia no domínio da política comercial comum. Assim, o capítulo dois está relacionado com o objeto dos artigos I, II, e XI do GATT de 1994, que contêm as obrigações fundamentais em matéria de acesso ao mercado no comércio de mercadorias. As matérias abrangidas pelo capítulo três estão relacionadas com as disposições do GATT de 1994 sobre antidumping, subvenções e medidas de salvaguarda e com os acordos mais específicos correspondentes (o Acordo antidumping, o Acordo sobre as subvenções e as medidas de compensação e o Acordo sobre as medidas de salvaguarda), constantes do anexo 1‑A ao Acordo OMC. Os capítulos quatro e cinco dizem respeito aos obstáculos não pautais abrangidos pelas disposições do artigo III do GATT de 1994 («tratamento nacional») e pelas disposições mais especificas constantes do Acordo OTC e do Acordo MSF, incluídos igualmente no anexo 1‑A ao Acordo OMC.

148. Estas matérias dizem respeito ao transporte transfronteiras de mercadorias, bem como à sua entrada em circulação, desalfandegamento e tratamento no mercado. Estão, portanto, especificamente relacionadas com o comércio internacional.

149. Além disso, as regras destinadas a facilitar esses procedimentos (essenciais para a importação e a exportação de mercadorias) e a torná‑lo, assim como às regras que regulam o tratamento dessas mercadorias no mercado, mais transparentes, previsíveis, eficientes e eficazes em termos de custos, promovem, facilitam ou regulam as trocas comerciais e têm efeitos diretos e imediatos no comércio ( 104 ).

150. Esta conclusão aplica‑se igualmente à cooperação aduaneira prevista no capítulo seis e às disposições suplementares em matéria aduaneira constantes do Memorando de entendimento n.o 3 e às regras constantes do Memorando de entendimento n.o 4 relativo ao reconhecimento mútuo dos programas dos operadores económicos autorizados (ambos os memorandos de entendimento estão relacionados com o capítulo seis).

151. O capítulo seis diz respeito aos procedimentos, à avaliação aduaneira e à facilitação do comércio (parcialmente abrangidos pelo GATT de 1994), ao Acordo sobre o valor aduaneiro e ao recente Acordo da OMC relativo à facilitação do comércio. As formas de cooperação previstas no capítulo seis correspondem, em certa medida, às que são aplicáveis em matéria aduaneira no âmbito do GATT de 1994 e do Acordo sobre o valor aduaneiro. Estes acordos previam igualmente, para além de disposições gerais sobre publicação ( 105 ), consultas sobre questões relativas à administração do sistema de avaliação aduaneira ( 106 ). Além disso, a um nível mais geral, o GATT de 1994 e os acordos do anexo 1‑A preveem muitas formas de cooperação semelhantes em várias matérias relativas ao comércio de mercadorias ( 107 ). Tais disposições não impediram o Tribunal de Justiça de concluir, no parecer 1/94, que esses acordos são integralmente abrangidos pela política comercial comum ( 108 ).

152. Não posso subscrever o argumento formalista baseado numa distinção, no que diz respeito ao comércio de mercadorias no mercado interno, entre as disposições do Tratado que regulam a união aduaneira (artigos 30.° a 32.° TFUE) e a cooperação aduaneira (artigo 33.o TFUE). É verdade que o artigo 206.o TFUE, que estabelece os objetivos da união aduaneira, apenas refere os artigos 28.° a 32.° TFUE. Contudo, isso acontece porque são essas as disposições que instituem a união aduaneira. Não é essa a finalidade de uma disposição como o artigo 33.o TFUE, que proporciona uma base jurídica para a adoção de legislação destinada a reforçar a cooperação aduaneira na União Europeia. Por conseguinte, não se pode razoavelmente retirar conclusões quanto ao âmbito da política comercial comum do facto de o artigo 206.o TFUE não referir expressamente o artigo 33.o TFUE. Os artigos 6.°, alínea g), e 197.° TFUE também não têm qualquer impacto no âmbito dessa política. Estas disposições abordam, em termos gerais, a cooperação administrativa entre os Estados‑Membros e entre estes e a União Europeia. São, portanto, aplicáveis sem prejuízo da competência exclusiva da União Europeia para incluir na sua política comercial comum medidas destinadas a melhorar a cooperação administrativa com Estados terceiros no que diz respeito a matérias abrangidas por essa política.

153. Por último, a minha análise dos capítulos dois a seis aplica igualmente ao Protocolo n.o 1 relativo à definição do conceito de «produtos originários» e aos métodos de cooperação administrativa. Este protocolo diz respeito às regras de origem. É manifesto que está especificamente ligado ao comércio internacional de mercadorias.

154. Por conseguinte, concluo que os capítulos dois a seis são integralmente abrangidos pela competência exclusiva da União Europeia no domínio da política comercial comum, nos termos do artigo 207.o TFUE.

155. Passo a abordar o capítulo oito. Uma vez que os capítulos sete (Obstáculos não pautais ao comércio e investimentos na produção de energia renovável) e treze (Comércio e desenvolvimento sustentável) suscitam questões semelhantes relativamente ao âmbito da política comercial comum e à relação entre objetivos comerciais e não comerciais ( 109 ), analisarei o capítulo sete mais adiante, em conjunto com o capítulo treze.

Serviços, estabelecimento e comércio eletrónico (capítulo oito do EUSFTA ( 110 ) )

Argumentos

Argumentos gerais

156. A Comissão afirma que a secção A define o objetivo e o âmbito de aplicação do capítulo oito do EUSFTA. As secções B a D deste capítulo são abrangidas pela competência exclusiva da União Europeia porque o seu âmbito de aplicação corresponde ao dos compromissos sobre prestação de serviços em modos 1, 2, 3 e 4 nos termos do GATS, que é abrangido pelo artigo 207.o, n.o 1, TFUE. Nos termos do artigo I:2, alíneas a) a d), do GATS, esses quatro modos abrangem a prestação de um serviço: a) com origem no território de um Membro (da OMC) e destino ao território de qualquer outro Membro (da OMC) («modo 1» ou «prestação transfronteiras»); b) no território de um Membro (da OMC) a um consumidor de serviços de qualquer outro Membro (da OMC) («modo 2» ou «consumo no estrangeiro»); c) por um prestador de serviços de um Membro (da OMC) através de uma presença comercial no território de qualquer outro Membro (da OMC) («modo 3» ou «presença comercial»); e d) por um prestador de serviços de um Membro (da OMC) através da presença de pessoas singulares de um Membro (da OMC) no território de qualquer outro Membro (da OMC) («modo 4» ou «presença de pessoas singulares»).

157. Relativamente a cada subsecção da secção E do capítulo oito («Quadro regulamentar»), a Comissão sustenta que existe uma ligação suficientemente estreita com o comércio internacional.

158. No que diz respeito às disposições de aplicação geral (subsecção 1), a Comissão baseia‑se numa comparação com as disposições do GATS e com certos instrumentos não vinculativos adotados por vários órgãos da OMC. A Comissão acrescenta que o artigo 8.16 do EUSFTA, sobre reconhecimento mútuo das qualificações profissionais, é abrangido pela política comercial comum porque facilita o acesso ao mercado aos prestadores de serviços estrangeiros e porque o Tribunal de Justiça confirmou que essas obrigações impostas pelo GATS se inserem na política comercial comum. O artigo 8.17 do EUSFTA, sobre transparência, estabelece obrigações que são comuns nos acordos comerciais internacionais e semelhantes às que decorrem dos artigos III:1 e III:4 do GATS. Incertezas sobre as medidas aplicáveis que regulam as atividades comerciais podem levar os prestadores de serviços a decidirem não aceder a mercados externos.

159. No que diz respeito à regulamentação interna (subsecção 2), a Comissão sustenta, no essencial, que essa subsecção impõe condições que visam assegurar que os requisitos e procedimentos em matéria de licenciamento e de qualificação não dificultem o comércio internacional. A sua finalidade é semelhante à do artigo VI:4 do GATS, que visa assegurar que essas normas e procedimentos, mesmo não sendo discriminatórios, não criem obstáculos desnecessários ao comércio de serviços. Além disso, a obrigação prevista no artigo 8.19, n.o 3, do EUSFTA, de manter ou de criar tribunais ou processos judiciais, arbitrais ou administrativos que permitam a fiscalização das decisões, é semelhante à prevista no artigo VI:2, alínea a), do GATS.

160. Além disso, as disposições específicas sobre serviços informáticos, serviços postais, serviços de telecomunicações e serviços financeiros (subsecções 3, 4, 5 e 6), algumas das quais reiteram ou reforçam compromissos assumidos no âmbito do GATS, são igualmente abrangidas pela competência da União Europeia nos termos do artigo 207.o, n.o 1, TFUE.

161. A secção F contém sobretudo declarações de intenção. A única obrigação concreta (no artigo 8.58 do EUSFTA) proíbe a imposição de direitos aduaneiros, que é uma matéria claramente abrangida pela política comercial comum.

162. O Parlamento e o Conselho não apresentaram argumentos específicos em relação às disposições do capítulo oito que não dizem respeito aos transportes ( 111 ).

163. Os Estados‑Membros dedicam especial atenção a disposições específicas, como as relativas aos serviços financeiros e ao reconhecimento mútuo das qualificações profissionais.

164. Vários Estados‑Membros alegam que a subsecção 6, relativa aos serviços financeiros, não é integralmente abrangida pela política comercial comum da União Europeia. A Diretiva 2014/65, relativa aos mercados de instrumentos financeiros («Diretiva MiFiD II») ( 112 ), que entrou em vigor em janeiro de 2017, harmoniza apenas certos aspetos da prestação de serviços financeiros e de investimento por nacionais de países terceiros.

165. As regras em matéria de reconhecimento mútuo das qualificações profissionais também não são abrangidas pela política comercial comum.