CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 12 de fevereiro de 2015 ( 1 )

Processo C‑18/14

CO Sociedad de Gestión y Participación SA,

Depsa 96 SA,

INOC SA,

Corporación Catalana Occidente SA,

La Previsión 96 SA,

Grupo Catalana Occidente SA,

Grupo Compañia Española de Crédito y Caución SL,

Atradius NV,

Atradius Insurance Holding NV,

J. M. Serra Farré,

M. A. Serra Farré,

J. Serra Farré,contra

De Nederlandsche Bank NV,

e

De Nederlandsche Bank NV

contra

CO Sociedad de Gestión y Participación SA,

Depsa 96 SA,

INOC SA,

Corporación Catalana Occidente SA,

La Previsión 96 SA,

Grupo Catalana Occidente SA,

Grupo Compañia Española de Crédito y Caución SL,

Atradius NV,

Atradius Insurance Holding NV,

J. M. Serra Farré,

M. A. Serra Farré,

J. Serra Farré,

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo College van Beroep voor het bedrijfsleven (Países Baixos)]

«Avaliação prudencial da aquisição de uma participação qualificada numa empresa de seguros — Diretiva 2007/44/CE — Diretiva 92/49/CEE — Procedimento e critérios de avaliação — Aprovação condicional — Artigo 49.o TFUE e 63.° TFUE — Direito de ser ouvido — Dever de fundamentação»

I – Introdução

1. O presente pedido de decisão prejudicial, emanado do College van Beroep voor het bedrijfsleven (Países Baixos), permitirá ao Tribunal de Justiça clarificar o procedimento de avaliação, pelas autoridades competentes dos Estados‑Membros, dos projetos de aquisição de uma participação numa empresa de seguros.

2. Qualquer empresa que queira exercer a atividade de seguros deve obter uma autorização prévia das autoridades competentes do Estado‑Membro em cujo território esteja situada a sua sede social. Do mesmo modo, qualquer empresa que queira adquirir uma participação qualificada numa empresa de seguros autorizada deve obter a aprovação prévia das autoridades competentes do Estado‑Membro em cujo território esteja situada a empresa objeto do projeto de aquisição.

3. A exigência de uma aprovação prévia dos projetos de aquisição de uma participação qualificada foi introduzida, em relação ao seguro não vida, pela Diretiva 92/49/CEE do Conselho, de 18 de junho de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao seguro direto não vida e que altera as Diretivas 73/239/CEE e 88/357/CEE (Terceira Diretiva sobre o «seguro não vida») ( 2 ). A Diretiva 2007/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de setembro de 2007, que altera a Diretiva 92/49/CEE do Conselho e as Diretivas 2002/83/CE, 2004/39/CE, 2005/68/CE e 2006/48/CE no que se refere a normas processuais e critérios para a avaliação prudencial das aquisições e dos aumentos de participações em entidades do sector financeiro, definiu em seguida os critérios e o procedimento de avaliação ( 3 ).

4. A este propósito, a Diretiva 2007/44 alterou o artigo 15.o da Diretiva 92/49. Também aditou novos artigos à Diretiva 92/49, designadamente o artigo 15.o‑A, relativo ao procedimento de avaliação da aquisição ou da cessão de uma participação qualificada, e o artigo 15.o‑B, relativo aos critérios de avaliação. Consequentemente, o texto do artigo 15.o resulta de uma leitura conjugada do artigo 15.o da Diretiva 92/49 e do artigo 1.o da Diretiva 2007/44, que o altera. O texto dos artigos 15.°‑A e 15.°‑B consta do artigo 1.o da Diretiva 2007/44. Para maior facilidade, a seguir designarei estas disposições por «artigo 15.o da Diretiva 92/49, conforme alterada», «artigo 15.o‑A da Diretiva 92/49, conforme alterada» e «artigo 15.o‑B da Diretiva 92/49, conforme alterada».

5. No presente processo, o Tribunal de Justiça é chamado a pronunciar‑se sobre se os Estados‑Membros podem, sem entrar em conflito com a Diretiva 2007/44, impor ao adquirente potencial o cumprimento de determinados requisitos quando aprovam uma aquisição. Com efeito, embora preveja que as autoridades competentes podem opor‑se ao projeto de aquisição, a Diretiva 2007/44 não prevê expressamente uma faculdade de aprovação condicional ( 4 ).

II – Quadro jurídico

A – Direito da União

6. O artigo 15.o da Diretiva 92/49, conforme alterada, exige a comunicação prévia dos projetos de aquisição de uma participação qualificada ( 5 ) numa empresa de seguros.

7. O artigo 15.o‑A da Diretiva 92/49, conforme alterada, diz respeito ao procedimento de avaliação. Estabelece, designadamente, um prazo máximo para a avaliação do projeto de aquisição e enquadra a sua interrupção.

8. O artigo 15.o‑B, n.o 1, da Diretiva 92/49, conforme alterada, enumera os cinco critérios que as autoridades competentes devem ter em conta para avaliar «a adequação d[o adquirente potencial] e a solidez financeira da proposta de aquisição», a saber, a idoneidade do adquirente potencial, a idoneidade e experiência dos (futuros) dirigentes da empresa objeto do projeto de aquisição, a solidez financeira do adquirente potencial, a capacidade da empresa objeto do projeto de aquisição para cumprir os requisitos prudenciais e a existência de suspeitas de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo.

B – Legislação neerlandesa

9. O artigo 3.o:95 da Lei relativa ao controlo financeiro (Wet op het financieel toezicht), de 28 de setembro de 2006 (a seguir «Wft»), exige a comunicação prévia dos projetos de aquisição de uma participação qualificada ( 6 ) numa empresa de seguros.

10. O artigo 3.o:100 da Wft dispõe que as autoridades competentes, a saber, o De Nederlandsche Bank (a seguir «DNB»), emitem uma «declaração de não‑objeção» para o projeto de aquisição de uma participação qualificada, «salvo se» os requisitos enunciados nesta disposição não forem cumpridos. O artigo 3.o:100 da Wft foi alterado com a transposição da Diretiva 2007/44 para o direito neerlandês. Antes da transposição, o critério era, nomeadamente, o da «gestão sã e prudente» da empresa objeto do projeto de aquisição. Depois da transposição, os critérios são cinco, a saber, a fiabilidade do adquirente potencial para «determinar […] a estratégia da empresa» objeto do projeto de aquisição, a competência dos seus futuros dirigentes, a solidez financeira do adquirente potencial, a capacidade da empresa objeto do projeto de aquisição para cumprir as suas obrigações prudenciais e a existência de suspeitas de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo.

11. O artigo 3.o:104, n.o 1, da Wft prevê que o DNB «pode impor requisitos ou condições à declaração de não‑objeção […], atendendo aos interesses» que, nomeadamente, o artigo 3.o:100 da mesma lei visa proteger. Contrariamente ao referido artigo 3.o:100, aquela disposição não foi alterada com a transposição da Diretiva 2007/44 para o direito neerlandês. Na audiência, o representante do DNB explicou que o incumprimento de uma condição pelo adquirente potencial não acarreta automaticamente a nulidade da declaração de não‑objeção prevista no artigo 3.o:100 da Wft: a situação anterior só era restabelecida se o DNB retirasse a declaração de não‑objeção, o que ele só faz em último recurso, depois de ter, por exemplo, aplicado uma sanção pecuniária compulsória.

III – Factos, processo principal e questões prejudiciais

12. Em 2007, a sociedade Grupo Catalana Occidente S. A., com sede em Barcelona «Espanha» (a seguir «GCO») adquiriu, direta ou indiretamente, uma participação de 64,23% no capital social da Atradius NV (a seguir «ATNV») e da sua subsidiária Atradius Credit Insurance NV (a seguir «ACINV»), sedeadas em Amesterdão (Países Baixos) e que são das maiores empresas mundiais de seguros de crédito. Por decisão de 13 de agosto de 2007, o DNB emitiu uma declaração de não‑objeção, na aceção do artigo 3.o:100 da Wft, relativa a esta aquisição.

13. Subsequentemente, a GCO aumentou a sua participação no capital social da ATNV e da ACINV até deter, direta ou indiretamente, a sua totalidade. Por decisão de 25 de maio de 2010, o DNB emitiu uma declaração de não‑objeção, na aceção do artigo 3.o:100 da Wft, relativa a esta operação. No entanto, impôs três condições à declaração de não‑objeção, a saber: em primeiro lugar, a ATNV e as sociedades do grupo devem prestar ao DNB a colaboração necessária à sua supervisão prudencial; em segundo lugar, a distribuição de dividendos pela ATNV e pela ACINV não deve ter como resultado que os seus ratios de solvabilidade sejam inferiores a um limite determinado; e, em terceiro lugar, pelo menos metade dos membros da Comissão de Auditoria da ATNV e da ACINV, entre eles os seus Presidentes, devem ser independentes dos acionistas.

14. Além disso, por decisão de 20 de julho de 2010, o DNB alterou a declaração de não‑objeção emitida em 13 de agosto de 2007 para impor as mesmas condições que as anexas à sua decisão de 25 de maio de 2010.

15. Na sequência de reclamações administrativas contra as decisões do DNB de 25 de maio e de 20 de julho de 2010 e de uma decisão do Rechtbank Rotterdam, o juiz de reenvio foi chamado a pronunciar‑se sobre um recurso interposto, nomeadamente, pela GCO. O juiz de reenvio questiona‑se sobre se o DNB, depois da adoção da Diretiva 2007/44, manteve a sua competência para impor condições nas declarações de não‑objeção que emite ao abrigo do artigo 3.o:100 da Wft. Consequentemente, o College van Beroep voor het bedrijfsleven decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) Pode a autoridade competente, caso aprove expressamente um projeto de aquisição ao abrigo do artigo 15.o‑A da [Diretiva 92/49, conforme alterada] ( 7 ), impor [requisitos] ou condições, nos termos da legislação nacional, a essa aprovação? É relevante para este efeito que os [requisitos] ou condições se [baseiem] em compromissos anteriormente assumidos pelo potencial adquirente, na aceção do [considerando 3] da diretiva [2007/44]? 2) Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, devem os [requisitos] ou condições fixadas pela autoridade competente ser necessários no sentido de que, na falta de imposição de tais [requisitos] ou condições, a autoridade competente seria forçada, à luz dos critérios estabelecidos pelo artigo 15.o‑B, n.o 1, da [Diretiva 92/49, conforme alterada], a opor‑se ao projeto de aquisição? 3) Caso seja permitido impor [requisitos] ou condições, o artigo 15.o‑B, n.o 1, da diretiva [92/49, conforme alterada] autoriza a autoridade competente, no âmbito da aquisição, a impor condições relativas à «corporate governance» da empresa objeto do projeto de aquisição, tal como a composição do Conselho de Administração segundo um modelo de «two tier board»?

16. Estas questões foram objeto de observações escritas por parte da GCO, do DNB, dos Governos neerlandês, belga, estoniano, francês, italiano e português, bem como da Comissão Europeia. A GCO, o DNB, os Governos neerlandês e português e a Comissão também foram ouvidos na audiência de 26 de novembro de 2014.

IV – Análise jurídica

A – Quanto à primeira questão prejudicial

17. Com a sua primeira questão, o juiz de reenvio pergunta, no essencial, ao Tribunal de Justiça se uma medida nacional pode prever uma faculdade de aprovação condicional de um projeto de aquisição, quando a Diretiva 2007/44 não prevê essa faculdade. Na afirmativa, o juiz de reenvio pergunta se as autoridades nacionais podem impor, unilateralmente, condições ou se podem apenas podem aceitar as condições propostas pelo adquirente potencial.

1. Quanto à inexistência de previsão expressa de uma faculdade de aprovação condicional pela Diretiva 2007/44

18. A Diretiva 2007/44 prevê expressamente que as autoridades competentes podem opor‑se ao projeto de aquisição. Com efeito, o artigo 15.o‑B, n.o 2, da Diretiva 92/49, conforme alterada, dispõe que as autoridades competentes «só podem opor‑se à aquisição proposta se existirem motivos razoáveis para isso com base nos critérios enunciados no n.o 1» e o artigo 15.o‑A, n.o 4, da Diretiva 92/49, conforme alterada, esclarece que, «[c]aso[…] decidam opor‑se à proposta de aquisição, as autoridades competentes» devem informar por escrito o adquirente potencial da sua decisão e das razões que a motivaram ( 8 ). Em contrapartida, em relação à aprovação do projeto de aquisição, o artigo 15.o‑A, n.o 5, da Diretiva 92/49, conforme alterada, limita‑se a prever que o silêncio vale como aprovação ( 9 ) e o considerando 5 da Diretiva 2007/44 refere que as autoridades competentes informam o adquirente potencial da «avaliação favorável», pelo menos se este assim o solicitar. A fortiori, a Diretiva 2007/44 não faz nenhuma referência a uma aprovação condicional.

19. Contrariamente ao que sustentam o Governo neerlandês e a Comissão, não me parece que o artigo 15.o‑B, n.o 3, da Diretiva 92/49, conforme alterada, preveja uma faculdade de aprovação condicional.

20. Esta disposição prevê que «[o]s Estados‑Membros não devem impor condições prévias quanto ao nível da participação a adquirir». O Governo neerlandês e a Comissão propõem uma leitura a contrario desta disposição, segundo a qual os Estados‑Membros podem impor «condições prévias», no sentido de condições a que é sujeita a aprovação do projeto de aquisição, desde que não digam respeito ao nível da participação. A Comissão apoia‑se também no considerando 3 da Diretiva 2007/44, segundo o qual «[a] presente diretiva não deverá impedir que as autoridades competentes tenham em conta os compromissos assumidos pelo adquirente potencial», bem como nas linhas diretrizes do Comité das Autoridades Europeias de Supervisão dos Seguros e Pensões Complementares de Reforma (a seguir «linhas diretrizes do CAESSPCR»), que mencionam a possibilidade de compromissos ( 10 ).

21. No entanto, saliento que a Diretiva 92/49 e a Diretiva 73/239/CEE do Conselho, de 24 de julho de 1973, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à atividade de seguro direto não vida e ao seu exercício ( 11 ), empregam os termos «condições de exercício» e «condições de […] atividade» a propósito dos critérios de acesso à atividade de seguro e dos critérios de exercício dessa atividade ( 12 ). Por conseguinte, o termo «condições» parece designar critérios normativos, em vez das condições a que é sujeita a aprovação de um determinado projeto de aquisição. Além disso, a proibição enunciada no artigo 15.o‑B, n.o 3, da Diretiva 92/49, conforme alterada, é imposta aos Estados‑Membros e não às autoridades competentes. Ora, são estas que estabelecem as condições quando avaliam um determinado projeto.

22. Não me parece que o artigo 15.o, n.o 4, da Diretiva 92/49, conforme alterada, do mesmo modo que o artigo 15.o‑B, n.o 3, da mesma diretiva, conforme alterada, preveja qualquer faculdade de aprovação condicional, ao contrário do que defendem o DNB e o Governo neerlandês.

23. Com efeito, o artigo 15.o, n.o 4, da Diretiva 92/49, conforme alterada, dispõe que «[o]s Estados‑Membros estipularão que, no caso de a influência exercida pelas pessoas referidas no n.o 1 ser suscetível de se fazer sentir em detrimento de uma gestão sã e prudente da empresa de seguros, as autoridades competentes do Estado‑Membro de origem tomarão as medidas adequadas para pôr termo a tal situação», adotando «nomeadamente, […] ordens formais e expressas, […] sanções aplicáveis aos dirigentes ou [a] suspensão do exercício dos direitos de voto correspondentes às ações ou às partes detidas pelos acionistas ou sócios em questão». Ao contrário do que defendem o DNB e o Governo neerlandês, as «medidas adequadas» previstas por esta disposição não são condições para a aprovação de um projeto de aquisição, que seriam impostas ex ante, isto é, antes da execução desse projeto. São medidas adotadas pelas autoridades competentes no âmbito da supervisão prudencial que é exercida durante toda a atividade da empresa de seguros ( 13 ). São, por conseguinte, impostas ex post, isto é depois da autorização desta ou, se for caso disso, depois da aprovação de um projeto de aquisição de uma participação qualificada. Com efeito, o artigo 15.o, n.o 4, da Diretiva 92/49, conforme alterado, refere, como exemplo de «medidas adequadas», «sanções» aplicáveis aos dirigentes. Ora, a avaliação de um projeto de aquisição não tem por objetivo sancionar um comportamento; trata‑se de uma fiscalização de estruturas.

24. Por conseguinte, a redação dos artigos 15.°, 15.°‑A e 15.°‑B da Diretiva 92/49, conforme alterada, não permite que se conclua pela existência de uma faculdade de aprovação condicional. Aliás, advirto que a proposta do BCE, que pretendia alterar a redação da referida diretiva para prever essa faculdade, não foi aceite ( 14 ).

25. Deve concluir‑se daqui que os Estados‑Membros não podem estipular uma faculdade de aprovação condicional? Com exceção da GCO, as partes interessadas concordaram em responder negativamente. Com efeito, de acordo com a GCO, a Diretiva 2007/44 opera, conforme indica o seu considerando 6, uma harmonização «ao máximo», e os Estados‑Membros não podem, por conseguinte, ser autorizados a adotar uma medida não prevista por esta diretiva ( 15 ). No entanto, na minha opinião, essa posição não pode ser aceite, na medida em que o artigo 15.o‑A, n.o 7, da Diretiva 92/49, conforme alterada, proíbe apenas a adoção de medidas que constituam «requisitos mais rigorosos» que a Diretiva 2007/44. Ora, a aprovação condicional de um projeto de aquisição, não prevista na Diretiva 92/49, conforme alterada, não pode ser considerada mais rigorosa que a oposição a esse projeto, prevista por esta diretiva.

2. Quanto aos «requisitos mais rigorosos» cuja imposição a Diretiva 2007/44 proíbe

26. O artigo 15.o‑A, n.o 7, da Diretiva 92/49, conforme alterada, proíbe aos Estados‑Membros «impor requisitos mais rigorosos que os previstos na presente diretiva para a comunicação às autoridades competentes ou para a aprovação […]». O considerando 6 da Diretiva 2007/44 refere que a harmonização é «ao máximo» e precisa que «os Estados‑Membros [não] dev[em] introduzir regras mais estritas».

27. O que é um «requisitos mais rigoroso»? Na minha opinião, tendo em consideração o objetivo prosseguido pela Diretiva 2007/44, trata‑se de uma medida nacional que cria um obstáculo ou torna mais difícil a aquisição de uma participação qualificada numa empresa de seguros sedeada noutro Estado‑Membro, ao impor ao adquirente potencial o cumprimento de obrigações processuais não previstas na Diretiva 92/49, conforme alterada.

28. Com efeito, o considerando 13 Diretiva 2007/44 indica que esta tem como «objetivos […] o estabelecimento de normas processuais e critérios de avaliação harmonizados em toda a Comunidade». Visa, assim, aumentar a transparência tanto dos critérios como do processo de avaliação, conforme refere o seu considerando 2 que indica que «[se impõe] uma clarificação dos critérios e do processo de avaliação prudencial, a fim de garantir a necessária segurança jurídica, clareza e previsibilidade». A este respeito, a Comissão salienta, na exposição dos motivos da sua proposta de diretiva, que «a interferência indevida das entidades reguladoras» poderá frustrar e inviabilizar consolidações transfronteiriças ( 16 ). Com efeito, a utilização abusiva de processos de avaliação prudencial deu origem a ações por incumprimento contra os Estados‑Membros que se tinham oposto à aquisição de participações em bancos nacionais ( 17 ).

29. Tendo em atenção este objetivo, constitui um «requisito mais rigoroso» a medida nacional que, em violação do artigo 15.o‑B, n.o 4, da Diretiva 92/49, conforme alterada, impõe ao adquirente potencial a prestação de informações não pertinentes para a avaliação do projeto de aquisição (sobre as suas quotas de mercado, por exemplo) ou lhe pede informações que não são estritamente necessárias para essa avaliação atendendo ao projeto de aquisição em questão. A medida nacional que, em violação do artigo 15.o‑A, n.os 2 e 3 da Diretiva 92/49, conforme alterada, permite que as autoridades competentes suspendam indefinidamente o prazo de avaliação para pedir informações complementares ao adquirente potencial também constitui um «requisito mais rigoroso».

30. No caso em apreço, o artigo 3.o:104 da Wft prevê a faculdade de impor condições à declaração de não‑objeção prevista no artigo 3.o:100 do mesmo texto. É certo que, como explicou o representante do DNB na audiência, o incumprimento das condições não tem influência na validade da declaração de não objeção: não gera a sua nulidade de pleno direito e a situação anterior só é reposta se o DNB retirar a declaração de não‑objeção. Contudo, o artigo 3.o:104 da Wft não deixa de constituir uma faculdade de aprovação condicional, uma vez que as condições são obrigatórias e que o seu incumprimento pode, em última análise, levar à revogação da declaração de não objeção. Ora, esta disposição corresponde, é certo, a um «requisito» não previsto na Diretiva 92/49, conforme alterada, na aceção do artigo 15.o‑A, n.o 7, da referida diretiva. Com efeito, impõe ao adquirente potencial o cumprimento de obrigações processuais não previstas na Diretiva 92/49, conforme alterada (prestação de informações complementares, cumprimento de condições). No entanto, duvido que essas obrigações processuais possam ser consideradas «mais rigorosas» do que as previstas na Diretiva 92/49, conforme alterada, uma vez que o cumprimento de compromissos não é «mais rigoroso» para o adquirente potencial do que a renúncia à aquisição, na sequência de uma decisão de oposição expressamente prevista na Diretiva 2007/44.

31. Consequentemente, nem o artigo 15.o‑A, n.o 7, da Diretiva 92/49, conforme alterada, nem nenhuma outra disposição desta diretiva proíbe que os Estados‑Membros prevejam uma faculdade de aprovação condicional. Na falta de regulamentação da União sobre a matéria, os Estados‑Membros têm liberdade para determinar os meios processuais destinados a salvaguardar o direito do adquirente potencial decorrente da Diretiva 92/49, conforme alterada, a saber, o direito de ver o seu projeto de aquisição aprovado pelas autoridades competentes, na medida em que permita garantir uma «gestão sã e prudente» da empresa de seguros. No entanto, os meios processuais previstos pelo direito nacional não devem ser menos favoráveis dos que os que regulam situações semelhantes de natureza interna (princípio da equivalência) nem impossibilitarem, na prática, ou dificultarem excessivamente o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica da União (princípio da efetividade) ( 18 ).

32. Todavia, antes de passar à análise da conformidade da Wft com os princípios da equivalência e da efetividade, considero necessário responder ao argumento da GCO que mencionei acima ( 19 ), segundo o qual o caráter «ao máximo» da harmonização operada pela Diretiva 2007/44 proíbe que os Estados‑Membros adotem não só medidas «mais rigorosas» mas também qualquer medida não prevista na referida diretiva, na medida que esteja abrangida pelo âmbito de aplicação da referida diretiva. Com efeito, não creio que se possa considerar que, ao adotar a Diretiva 2007/44, o legislador da União tenha preterido a competência dos Estados‑Membros para legislar no domínio de competência partilhada que é o mercado interno dos seguros ( 20 ). Sublinho que a questão que nos interessa aqui (a aprovação condicional) diz respeito não à harmonização de disposições de direito material (os critérios de avaliação do projeto de aquisição), mas à harmonização de disposições processuais. Ora, por força do princípio da cooperação leal previsto no artigo 4.o, n.o 3, TUE, a execução do direito da União é feita, em princípio, de acordo com os processos nacionais e pelas administrações nacionais. Por conseguinte, parece‑me que, se o legislador da União tivesse querido retirar qualquer competência normativa aos Estados‑Membros num domínio em que estes dispõem precisamente de uma liberdade de ação que o Tribunal de Justiça qualificou de «autonomia» ( 21 ), teria previsto expressamente, no artigo 15.o‑A, n.o 7, da Diretiva 92/49, conforme alterada, que os Estados‑Membros não podem impor «outras exigências» distintas das previstas na referida diretiva, em vez de limitar‑se a proibir‑lhes a imposição de «requisitos mais rigorosos» ( 22 ).

33. Todavia, mesmo admitindo que a Diretiva 2007/44 tenha privado os Estados‑Membros de toda a competência, não os pode ter privado dessa competência, desde que a medida nacional em questão entre no seu âmbito de aplicação. Ora, parece‑me que, embora a diretiva opere incontestavelmente uma harmonização «ao máximo», não opera uma harmonização exaustiva. Em especial, não refere nada sobre a decisão de aprovação, condicional ou não. Por conseguinte, uma vez que a medida nacional que preveja uma faculdade de aprovação condicional escapa ao seu âmbito de aplicação, os Estados‑Membros são livres de a prever. Consequentemente, a título subsidiário, vou explicar brevemente em que medida a Diretiva 2007/44 não opera uma harmonização exaustiva do processo.

3. Quanto ao caráter não exaustivo da harmonização do procedimento de avaliação

34. Embora a Diretiva 2007/44 opere, voltarei a este assunto mais adiante, uma harmonização exaustiva dos critérios de avaliação, não harmoniza exaustivamente o procedimento de avaliação.

35. A este respeito, a Comissão, sem se pronunciar sobre o caráter exaustivo da harmonização, observa que a Diretiva 2007/44 deixa aos Estados‑Membros um certo grau de flexibilidade. Com efeito, parece‑me que os considerandos da Diretiva 2007/44 deixam aos Estados‑Membros a liberdade de regular determinadas regras processuais. Permitem‑lhes estipular um processo de pré‑comunicação (considerando 7), solicitar (ou de aceitar) mais esclarecimentos, mesmo após o termo do prazo de 50 dias úteis previsto para este efeito nesta diretiva (considerando 7) e informar o adquirente potencial não só, como exige a referida diretiva, das decisões de oposição, mas também no caso de uma «avaliação favorável» (considerando 5). Por conseguinte, a harmonização «ao máximo» não abrange todo o procedimento de avaliação.

36. Em especial, a informação da «avaliação favorável», que o considerando 5 da Diretiva 2007/44 deixa aos Estados‑Membros a liberdade de estipular, pode ser entendida quer como a simples aprovação do projeto de aquisição quer como a sua aprovação condicional, uma vez que esta é mais «favorável» para o adquirente potencial do que a oposição. Ora, dificilmente se entende por que forma é que o adquirente potencial poderia ser informado da aprovação condicional que não a forma escrita, logo sob a forma de uma decisão. Senão, de que modo poderia ele conhecer o conteúdo exato das condições que deve cumprir? Consequentemente, ao reconhecer a faculdade de as autoridades competentes informarem o adquirente potencial da «avaliação favorável» da aquisição, o considerando 5 da Diretiva 2007/44 reconhece que os Estados‑Membros podem autorizar as respetivas autoridades competentes a adotar uma decisão formal de aprovação, pelo menos quando a aprovação é sujeita a condições ( 23 ).

37. Por conseguinte, a Diretiva 2007/44 não realizou uma harmonização exaustiva do procedimento de avaliação. Em especial, não harmonizou o ato com o qual as autoridades competentes encerram o processo, quando este resulta numa «avaliação favorável». Como sublinham o DNB e o Governo italiano, a harmonização não incide sobre o ato de direito administrativo com o qual as autoridades competentes põem termo ao processo. Consequentemente, mesmo no caso de o Tribunal de Justiça considerar, na minha opinião, erradamente, que a Diretiva 2007/44 proíbe os Estados‑Membros de adotarem não só medidas «mais rigorosas», mas qualquer medida não prevista na diretiva, não os proíbe de preverem uma faculdade de aprovação condicional. Com efeito, esta escapa ao âmbito de aplicação da referida diretiva.

4. Quanto ao respeito do princípio da efetividade

38. A medida nacional com a qual um Estado‑Membro estipula uma faculdade de aprovação condicional enquadra‑se na sua autonomia processual. Consequentemente, este deve, quando exerce essa autonomia, respeitar os princípios da equivalência e da efetividade.

39. Só o princípio da efetividade nos interessa aqui.

40. Todavia, não vejo de que forma a adoção de uma decisão de aprovação condicional torna excessivamente difícil o exercício dos direitos que a Diretiva 2007/44 reconhece ao adquirente potencial. Com efeito, esta diretiva só confere ao adquirente potencial o direito de adquirir uma participação qualificada numa empresa de seguros se o projeto de aquisição satisfizer os critérios do artigo 15.o‑B, n.o 1, da Diretiva 92/49, conforme alterada. Ora, as condições têm precisamente o objetivo de assegurar o respeito desses critérios. Não podem ter outro objetivo, porque a lista de critérios do artigo 15.o‑B, n.o 1, da Diretiva 92/49, conforme alterada, é exaustiva.

41. Com efeito, o artigo 15.o‑B, n.o 2, da Diretiva 92/49, conforme alterada, prevê que as autoridades competentes «só podem opor‑se à aquisição proposta se existirem motivos razoáveis para isso com base nos critérios enunciados no n.o 1» ( 24 ). Acresce que o artigo 15.o‑B, n.o 3, da Diretiva 92/49, conforme alterada, não pode ser lido a contrario no sentido de que autoriza os Estados‑Membros a definir critérios diferentes dos enumerados no referido n.o 1, desde que não incidam sobre o nível de participação a adquirir. Com efeito, o considerando 3 da Diretiva 2007/44 indica que a lista enunciada por esta diretiva é «um conjunto limitado de critérios de avaliação». Por último, a intenção de organizar uma lista exaustiva resulta dos trabalhos preparatórios. A proposta da Comissão refere que «[a]s diretivas, uma vez alteradas, estabelecerão a lista definitiva dos critérios de avaliação da adequação do adquirente potencial» ( 25 ). Por conseguinte, os Estados‑Membros não podem definir critérios que não estejam previstos no artigo 15.o‑B, n.o 1, da Diretiva 92/49, conforme alterada. Aliás, as partes interessadas estão de acordo a este respeito (pelo menos as que se pronunciaram sobre esta questão).

42. Consequentemente, fazer do cumprimento dos critérios previstos na Diretiva 92/49, conforme alterada, a condição de aprovação não equivale a limitar o direito que a referida diretiva reconhece ao adquirente potencial, mas pelo contrário consiste em dar‑lhe plena expressão, no respeito dos limites que a referida diretiva estabelece ela própria a esse direito, a saber, o cumprimento dos critérios que estipula. Conforme realça o DNB, a possibilidade de sujeitar a aprovação a condições favorece a efetividade da fiscalização prudencial.

43. Neste caso, e embora caiba apenas ao juiz nacional interpretar o direito interno ( 26 ), parece‑me que o legislador nacional previu que as condições não podiam ter outro objetivo senão o cumprimento dos cinco critérios de avaliação estipulados no artigo 15.o‑B, n.o 1, da Diretiva 92/49, conforme alterada. Com efeito, o artigo 3.o:104 da Wft dispõe que «o DNB pode impor requisitos ou condições à declaração de não‑objeção […], atendendo aos interesses» que o artigo 3.o:100 da Wft visa proteger. Ora, a formulação deste artigo 3.o:100, de acordo com o qual «o [DNB] emite uma declaração de não objeção […], salvo se» um dos cinco requisitos não estiver cumprido, parece‑me indicar que estes são exaustivos ( 27 ). Além disso, parece‑me que citado artigo 3.o:100 reproduziu fielmente os critérios do artigo 15.o‑B, n.o 1 ( 28 ). É certo que a transposição da Diretiva 2007/44 foi feita tardiamente e que por essa razão, o Reino dos Países Baixos foi alvo de uma condenação por incumprimento ( 29 ). Consequentemente, o artigo 3.o:100 da Wft, na sua versão em vigor na data dos factos, não fazia referência aos critérios do artigo 15.o‑B, n.o 1, da Diretiva 92/49, conforme alterada. No entanto, na medida em que o juiz de reenvio referiu a sua intenção de interpretar esta disposição à luz da Diretiva 2007/44, o atraso da transposição não tem como consequência autorizar o DNB a estabelecer condições que tenham um objetivo diferente do cumprimento de um dos cinco requisitos enumerados acima.

44. Quanto à questão de saber se os Estados‑Membros podem permitir que as suas autoridades competentes imponham unilateralmente condições ao adquirente potencial, e não simplesmente autorizá‑las a aceitar as condições propostas por este, a resposta é, na minha opinião, positiva.

45. É verdade que a referência, no considerando 3 da Diretiva 2007/44, aos «compromissos assumidos» pelo adquirente potencial, sugere uma diligência voluntária deste, tanto mais que o Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas («Regulamento das concentrações comunitárias») ( 30 ), também emprega o termo «compromissos» a propósito das alterações propostas pelas partes à operação de concentração comunicada ( 31 ). No entanto, não vejo de que forma a imposição unilateral de condições torna na prática excessivamente difícil o exercício do direito que a Diretiva 2007/44 reconhece ao adquirente potencial, quando as condições permitem cumprir os critérios do artigo 15.o‑B, n.o 1, da Diretiva 92/49, conforme alterada, e apenas estes.

46. Antes de passar à análise da segunda questão prejudicial, é ainda preciso verificar se a Wft é conforme ao Tratado FUE. É certo que o juiz de reenvio não questionou o Tribunal de Justiça sobre este assunto. Contudo, parece‑me que é preciso analisá‑lo, para lhe dar uma resposta útil ( 32 ). Com efeito, a Diretiva 2007/44 não opera uma harmonização exaustiva do procedimento de avaliação. Ora, só em presença de uma harmonização exaustiva é que a medida nacional pode ser analisada à luz da própria diretiva ( 33 ). Sem uma harmonização exaustiva, a sua conformidade com o Tratado FUE deve ser verificada. Além disso, esta questão é abordada, ainda que de forma indireta, nas observações escritas dos Governos estoniano, francês e italiano ( 34 ), e na audiência foi feita uma pergunta sobre este assunto ao agente da Comissão.

5. Quanto à conformidade da Wft com os artigos 49.° TFUE e 63.° TFUE

47. Se a medida nacional em questão for aplicável apenas às participações que permitem exercer uma influência determinante na empresa, deve ser analisada à luz do artigo 49.o TFUE. Se for aplicável a qualquer participação, mesmo minoritária, deve sê‑lo à luz dos artigos 49.° TFUE e 63.° TFUE ( 35 ). No caso em apreço, parece‑me, ainda que isso não resulte claramente dos articulados, que a Wft é aplicável tanto às participações que conferem uma influência determinante como às que a não conferem. Por conseguinte, a Wft deve ser analisada à luz do artigo 63.o TFUE e do artigo 49.o TFUE.

a) Quanto à conformidade com o artigo 63.o TFUE

48. O artigo 3.o:104 da Wft, que prevê uma faculdade de aprovação condicional, constitui uma restrição à livre circulação de capitais ( 36 ). Com efeito, a medida nacional que impõe a obrigação de executar as condições estabelecidas pelas autoridades competentes dificulta ou torna menos atraente a aquisição de uma participação qualificada.

49. No entanto, parece‑me que esta restrição pode ser justificada por uma razão imperiosa de interesse geral. No entanto, em vez de recorrer à proteção dos consumidores, uma vez que o seguro de crédito — em causa no presente processo — também se destina a profissionais, proponho ao Tribunal de Justiça que reconheça que a garantia da estabilidade e da segurança dos ativos geridos por uma empresa de seguros constitui uma razão imperiosa de interesse geral, com base no modelo dos acórdãos Comissão/Polónia e VBV — Vorsorgekasse ( 37 ), nos quais o Tribunal de Justiça declarou que o interesse de garantir a estabilidade e a segurança dos ativos administrados, respetivamente por um organismo de investimento coletivo e por um fundo de pensão, nomeadamente através da adoção de regras prudenciais, constituía uma razão imperiosa de interesse geral.

50. No caso em apreço, os «interesses» que as condições impostas ao abrigo do artigo 3.o:104 da Wft procuram proteger são idênticos aos critérios do artigo 15.o‑B, n.o 1, da Diretiva 92/49, conforme alterada, que pretendem assegurar a «gestão sã e prudente» da empresa de seguros, a qual consiste, antes de mais, em garantir a estabilidade do seu património. Por conseguinte, a Wft é adequada ao objetivo prosseguido.

51. Quanto à sua proporcionalidade, abrange, na minha opinião, duas questões.

52. Em primeiro lugar, trata‑se de determinar se é necessário impor condições a priori, no âmbito da aprovação prudencial, em vez de as impor a posteriori, no âmbito da fiscalização prudencial, quando surge uma dificuldade. Na minha opinião, a resposta a esta questão é positiva. Parece‑me que os critérios previstos no artigo 15.o‑B, n.o 1, da Diretiva 92/49, conforme alterada, devem, se for caso disso, ser simultaneamente alvo de condições e de medidas de supervisão prudencial. Por exemplo, seria absurdo que, embora a empresa de seguros atravessasse dificuldades financeiras na data da aprovação do projeto de aquisição, não lhe fossem imediatamente impostas, sob a forma de condições, obrigações a esse respeito. Não deve deixar de poder ser objeto, ulteriormente, de medidas de supervisão prudencial que procurem garantir a sua estabilidade financeira, como prevê o considerando 4 da Diretiva 2007/44, que esclarece que «[a] avaliação prudencial […] não deverá […] prevalecer […] sobre os requisitos da supervisão prudencial em curso».

53. Em segundo lugar, importa assegurar que, como exige o Tribunal de Justiça a propósito dos regimes de autorização prévia — a Wft prevê efetivamente um regime de autorização prévia, no âmbito do qual são impostas condições — a imposição de condições obedeça a «critérios objetivos, não discriminatórios e conhecidos de antemão» e que qualquer decisão de aprovação condicional possa ser objeto de um recurso jurisdicional ( 38 ). Quanto ao recurso jurisdicional, saliento que a Diretiva 2007/44 só prevê a fundamentação da decisão de oposição ( 39 ). No entanto, o juiz não pode exercer uma verdadeira fiscalização das condições se a aprovação condicional não estiver fundamentada. Por conseguinte, parece‑me que as autoridades competentes têm a obrigação de, em caso de aprovação condicional, adotar uma decisão escrita e fundamentada ( 40 ). No caso em apreço, o artigo 3.o:100 da Wft estipula critérios objetivos e não discriminatórios, que reiteram os introduzidos pela Diretiva 2007/44. No entanto, compete ao juiz de reenvio analisar a sua previsibilidade para o adquirente potencial, tendo em conta o caráter tardio da transposição desta diretiva. Além disso, as decisões do DNB são evidentemente suscetíveis de recurso jurisdicional. Contudo, cabe ao juiz de reenvio assegurar‑se de que as decisões em causa estão suficientemente fundamentadas para permitir à GCO exercer o seu direito a um recurso jurisdicional com pleno conhecimento dos argumentos que pode apresentar.

54. Por conseguinte, o artigo 3.o:104 de la Wft, que prevê uma faculdade de aprovação condicional constitui, na minha opinião, uma restrição à livre circulação de capitais suscetível de ser justificada pelo interesse geral da garantia da estabilidade e da segurança dos ativos geridos por uma empresa de seguros. Compete ao juiz de reenvio verificar se essa restrição é proporcionada. Cabe‑lhe, por um lado, analisar se, tendo em consideração a transposição tardia da Diretiva 2007/44, os critérios de avaliação eram suficientemente previsíveis para a GCO e, por outro, verificar se as decisões do DNB em causa estão suficientemente fundamentadas para permitir à GCO exercer o ser direito a um recurso jurisdicional efetivo.

b) Quanto à conformidade com o artigo 49.o TFUE

55. Segundo jurisprudência assente, uma vez que a medida nacional em causa comporta uma restrição à liberdade de estabelecimento, essa restrição é a consequência direta dos obstáculos à livre circulação de capitais acima examinados, de que é indissociável ( 41 ).

56. Por conseguinte, o artigo 3.o:104 da Wft constitui também uma restrição à liberdade de estabelecimento. No entanto, esta é, como a restrição à livre circulação de capitais, suscetível de ser justificada pelo interesse geral da garantia da estabilidade e da segurança dos ativos geridos por uma empresa de seguros. Todavia, compete ao juiz de reenvio proceder às verificações mencionadas no n.o 54 das presentes conclusões.

B – Quanto à segunda questão

57. Com a sua segunda questão, o juiz de reenvio pergunta ao Tribunal de justiça se as autoridades competentes podem impor condições que não sejam necessárias à aprovação do projeto de aquisição, isto é, condições que não tenham o objetivo de satisfazer um dos cinco critérios enunciados no artigo 15.o‑B, n.o 1, da Diretiva 92/49, conforme alterada.

58. A resposta a esta questão é negativa. Como já referi mais acima ( 42 ), os Estados‑Membros não podem acrescentar novos critérios a essa lista e as autoridades nacionais competentes não podem impor condições que não satisfaçam um desses critérios, conforme transpostos para o direito nacional.

59. Além disso, destaco que, como a Comissão assinalou na audiência, as condições devem não só ser necessárias à satisfação de um dos critérios de avaliação, mas também ser proporcionadas, isto é, não ir além do que exige a satisfação desses critérios. Embora o juiz de reenvio não pergunte ao Tribunal de Justiça se as condições devem ser proporcionadas, o Tribunal de Justiça deve, na minha opinião, analisar esta questão, que decorre da necessidade das condições.

60. Com efeito, por um lado, embora a Diretiva 2007/44 só preveja o respeito do princípio da proporcionalidade a propósito das informações que o adquirente potencial deve fornecer com a comunicação ( 43 ), as linhas diretrizes do CAESSPCR referem, a propósito da idoneidade do adquirente potencial, que este deve satisfazer maiores requisitos quando se trata, designadamente, de uma tomada de controlo e não da aquisição de uma participação minoritária ( 44 ). Decorre daqui que as condições devem ser mais estritas em caso de tomada de controlo.

61. Por outro lado, o princípio da proporcionalidade é um princípio geral do direito da União, que os Estados‑Membros estão obrigados a respeitar a partir do momento em que a regulamentação nacional em questão entra no âmbito de aplicação do direito da União ( 45 ). Por conseguinte, incumbe às autoridades competentes e ao juiz nacional verificar que as condições são não só necessárias mas também proporcionadas.

62. Por último, realço que, na audiência, a GCO referiu ter ficado «surpreendida» com adoção da decisão de aprovação condicional. É certo que a Diretiva 92/49, conforme alterada, não faz nenhuma referência ao direito de ser ouvido, nem mesmo em caso de oposição ao projeto de aquisição. No entanto, o respeito do direito de ser ouvido, que faz parte integrante dos direitos de defesa, princípio geral do direito da União, garante que qualquer pessoa tenha a possibilidade de dar a conhecer, de maneira útil e efetiva, o seu ponto de vista no decurso do procedimento administrativo e antes da adoção de qualquer decisão suscetível de afetar desfavoravelmente os seus interesses ( 46 ). Esta obrigação incumbe às administrações dos Estados‑Membros, sempre que estas tomem decisões que entram no âmbito de aplicação do direito comunitário, mesmo que a legislação comunitária aplicável não preveja expressamente essa formalidade ( 47 ). Consequentemente, as autoridades competentes têm a obrigação de informar o adquirente potencial da sua intenção de impor condições e de lhe permitir apresentar observações a esse propósito antes da adoção da decisão de aprovação condicional ( 48 ).

63. Por conseguinte, compete ao juiz nacional verificar se a GCO teve a possibilidade de apresentar observações antes da adoção das decisões do DNB.

C – Quanto à terceira questão

64. Com a sua terceira questão, o juiz de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça se as autoridades competentes podem impor uma condição respeitante à governação da empresa, isto é, se essa condição visa satisfazer um dos critérios enunciados no artigo 15.o‑B, n.o 1, da Diretiva 92/49, conforme alterada. Neste caso, recordemo‑lo, o DNB exigiu que pelo menos metade dos membros da Comissão de Auditoria da ATNV e da ACINV, entre eles os seus Presidentes, fossem independentes dos acionistas.

65. A Comissão considera que o DNB não podia impor uma condição respeitante à governação da empresa, porque não tem nenhuma relação com os critérios do artigo 15.o‑B, n.o 1, da Diretiva 92/49, conforme alterada, nem mesmo com a sua alínea d). As restantes partes estão de acordo em reconhecer que uma condição pode respeitar à governação da empresa.

66. Na minha opinião, a posição da Comissão não pode ser acompanhada. Com efeito, a inclusão no projeto de aquisição de uma condição respeitante ao governo da empresa parece‑me responder ao critério que figura no artigo 15.o‑B, n.o 1, alínea d), da Diretiva 92/49, conforme alterada.

67. Este critério prevê que as autoridades competentes se certifiquem da «capacidade» da empresa para «cumprir de forma continuada» os seus requisitos prudenciais, «especialmente, a existência, no grupo que a empresa vai integrar, de uma estrutura que lhe permita exercer uma supervisão efetiva». A referência à estrutura do grupo foi introduzida por proposta do BCE, que a explica nos seguintes termos: «deveria garantir‑se que a eficácia da supervisão de uma instituição visada não poderá ser prejudicada em razão de a estrutura do grupo a que a mesma passaria a pertencer em resultado da aquisição proposta não ser suficientemente transparente» ( 49 ). Por conseguinte, trata‑se de evitar uma influência indevida do adquirente potencial.

68. Compete ao juiz de reenvio analisar a proporcionalidade da condição mencionada no n.o 64 supra. Contudo, o Tribunal de Justiça é competente para lhe fornecer todos os elementos de interpretação decorrentes do direito da União ( 50 ). A este propósito, saliento que o sistema neerlandês prevê uma estrutura dualista de gestão da sociedade, em que dois órgãos distintos exercem as suas funções de direção da sociedade e de fiscalização dessa direção. Ora, uma condição que procura assegurar a independência do órgão de fiscalização da empresa objeto do projeto de aquisição parece‑me adequada para prevenir uma influência indevida do adquirente potencial. Se este fosse ainda assim capaz, tendo em conta o seu peso acionista na empresa alvo, de designar a maioria dos membros dos órgãos de direção, nada o impediria de adotar decisões contrárias a uma «gestão sã e prudente» exigida pelo artigo 15.o‑B, n.o 1, da Diretiva 92/49, conforme alterada, por exemplo em matéria de distribuição de dividendos ( 51 ). De resto, saliento que as linhas diretrizes do CAESSPCR referem, no âmbito do critério previsto no artigo 15.o‑B, n.o 1, alínea d), da Diretiva 92/49, conforme alterada, a possibilidade de impor condições respeitantes ao modelo de governo da empresa ( 52 ).

69. Quanto à proporcionalidade da condição imposta à GCO, o juiz de reenvio deve ter em conta o peso da GCO na estrutura acionista da ATNV e da ACINV, à qual diversas partes fizeram referência na audiência. Deve também ter em conta que a condição imposta pela DNB respeita à composição, não do órgão de gestão da ATNV e da ACINV, mas do órgão de fiscalização. Estes dois elementos jogam a favor do caráter proporcionado da condição imposta à GCO. Quanto à exigência de que os Presidentes da Comissão de Auditoria também sejam independentes dos acionistas, parece‑me que o juiz nacional deve verificar a sua proporcionalidade à luz do direito nacional das sociedades e dos poderes que este reconhece ao Presidente da Comissão de Auditoria.

V – Conclusão

70. Tendo em conta as considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo às questões submetidas pelo College van Beroep voor het bedrijfsleven: 1) Os artigos 15.°, 15.°‑A e 15.°‑B da Diretiva 92/49/CEE do Conselho, de 18 de junho de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao seguro direto não vida e que altera as diretivas 73/239/CEE e 88/357/CEE (Terceira Diretiva sobre o «seguro não vida»), conforme alterada pela Diretiva 2007/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de setembro de 2007, devem ser interpretados no sentido de que não proíbem os Estados‑Membros de autorizar as respetivas autoridades competentes a impor condições à aprovação de um projeto de aquisição de uma participação qualificada numa empresa de seguros. Os Estados‑Membros têm liberdade para autorizar as respetivas autoridades competentes não só a aceitar as condições proposta pelo adquirente potencial, mas também a impor‑lhe condições unilateralmente. 2) O artigo 15.o‑B, n.o 1, da Diretiva 92/49, conforme alterada pela Diretiva 2007/44, deve ser interpretado no sentido de que proíbe as autoridades competentes de estabelecer condições que não sejam necessárias, isto é, que não se destinem a cumprir um dos critérios de avaliação definidos naquela disposição. O princípio geral da proporcionalidade proíbe as autoridades competentes de imporem condições que não sejam proporcionadas à satisfação desses critérios. 3) O princípio geral dos direitos de defesa impõe às autoridades competentes o dever de ouvir o adquirente potencial antes da adoção de uma decisão de aprovação condicional. 4) O artigo 15.o‑B, n.o 1, alínea d), da Diretiva 92/49, conforme alterada, deve ser interpretado no sentido de que autoriza as autoridades competentes a adotarem uma condição respeitante à governação da empresa alvo. Incumbe ao juiz nacional verificar a necessidade e a proporcionalidade dessa condição, tendo em conta o peso do acionista maioritário no capital social da empresa alvo, a função de direção ou de fiscalização exercida pelo órgão ao qual respeita a condição e os poderes que o direito nacional reconhece ao presidente desse órgão. 5) A medida nacional que prevê uma faculdade de aprovação condicional constitui uma restrição à livre circulação de capitais e à liberdade de estabelecimento, contrária aos artigos 49.° TFUE e 63.° TFUE. No entanto, é suscetível de ser justificada pelo interesse geral da garantia da estabilidade e da segurança dos ativos geridos por uma empresa de seguros. Incumbe ao juiz de reenvio verificar, por um lado, se as condições são necessárias à satisfação desse objetivo e, por outro, se são proporcionadas. Para apreciar a proporcionalidade da decisão de aprovação condicional, o juiz de reenvio deve certificar‑se de que a mesma responde a critérios objetivos, não discriminatórios e previstos antecipadamente, e que pode ser objeto de um recurso jurisdicional efetivo. Essa análise deve, nomeadamente, ter em conta o caráter tardio da transposição e o seu impacto no caráter previsível das condições, bem como a existência de uma fundamentação suficiente da decisão de aprovação, único meio de permitir ao adquirente potencial exercer o seu direito a um recurso jurisdicional.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) JO L 228, p. 1.

( 3 ) JO L 247, p. 1.

( 4 ) Chamo a atenção do Tribunal de Justiça para o facto de, como salientou na audiência o representante do De Nederlandsche Bank NV (a seguir «DNB»), as disposições da Diretiva 2007/44 cuja interpretação é pedida serem idênticas às da Diretiva 2013/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativa ao acesso à atividade das instituições de crédito e à supervisão prudencial das instituições de crédito e empresas de investimento, que altera a Diretiva 2002/87/CE e revoga as Diretivas 2006/48/CE e 2006/49/CE (JO L 176, p. 338), v. artigos 22.° e 23.° da Diretiva 2013/36. Ora, enquanto no setor dos seguros as autoridades nacionais têm competência exclusiva para emitir autorizações e aprovar projetos de aquisição, no setor bancário é atualmente o Banco Central Europeu (a seguir «BCE») que tem competência exclusiva para conceder autorizações e aprovar projetos de aquisição, por força do Regulamento (UE) n.o ° 1024/2013 do Conselho, de 15 de outubro de 2013, que confere ao Banco Central Europeu atribuições específicas no que diz respeito às políticas relativas à supervisão prudencial das instituições de crédito (JO L 287, p. 63), v. artigo 4.o, n.o 1, alíneas a) e c), deste regulamento. A este respeito, o artigo 4.o, n.o 3, primeiro parágrafo, do referido regulamento dispõe que «o BCE aplica toda a legislação aplicável da União e, no caso de diretivas, a legislação nacional que as transpõe» (v., a este respeito, Witte, A., «The Application of National Banking Supervision Law by the ECB: Three Parallel Modes of Executing EU Law», Maastricht journal of European and comparative law, vol. 21, 2014, no 1, p. 89 a 109). Consequentemente, no caso de o Tribunal de Justiça interpretar a Diretiva 2007/44 no sentido de que proíbe os Estados‑Membros de preverem uma faculdade de aprovação condicional, não se exclui que, por força do artigo 4.o, n.o 3, primeiro parágrafo, do Regulamento n.o 1024/2013, se possa considerar o BCE privado daquela faculdade quando avalia um projeto de aquisição de uma participação qualificada num estabelecimento de crédito.

( 5 ) A «participação qualificada» é definida como a detenção, numa empresa, de pelo menos 10% do capital ou dos direitos de voto ou qualquer outra possibilidade de exercer uma influência significativa na gestão da empresa [artigo 1.o, alínea g), da Diretiva 92/49]. Por força do artigo 15.o da Diretiva 92/49, conforme alterada, está sujeita a comunicação a aquisição de uma participação qualificada que permita que o adquirente atinja ou ultrapasse os limiares de 20%, de 30% ou de 50% do capital ou dos direitos de voto ou que a empresa de seguros se torne numa filial do adquirente potencial. A cessão de uma participação qualificada que permita que o adquirente atinja ou desça abaixo daqueles mesmos limiares também está sujeita a comunicação.

( 6 ) A «participação qualificada» é definida como a detenção, numa empresa, de pelo menos 10% do capital subscrito ou dos direitos de voto ou qualquer outra possibilidade de exercer um controlo comparável numa empresa (artigo 1.o.1 da Wft).

( 7 ) O juiz de reenvio designa a Diretiva 2007/44 de «diretiva Antonveneta», do nome da oferta pública de aquisição (a seguir «OPA») lançada em 2005 pelo banco neerlandês ABN AMRO sobre o Banca Antonveneta (v. nota de pé de página 17 destas conclusões). Foi, designadamente, em resposta ao tratamento pouco transparente dessa OPA pelas autoridades italianas que o legislador da União adotou a Diretiva 2007/44 (v. Raas, R., «A Legislator’s Job Is Never Easy», European Company Law, 2009, vol. 6, n.o 5, p. 186).

( 8 ) Sublinhado por mim.

( 9 ) O artigo 15.o‑A, n.o 5, da Diretiva 92/49, conforme alterada, dispõe que «[c]aso, durante o prazo de avaliação, as autoridades competentes não se oponham por escrito à proposta de aquisição, esta considera‑se aprovada». O n.o 1 desta disposição prevê que o prazo de avaliação não pode exceder 60 dias úteis a contar da data do aviso de receção da comunicação e que as autoridades competentes acusam a sua receção.

( 10 ) Committee of European Banking Supervisors, Committee of European Banking Supervisors, Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors and Committee of European Securities Regulators, Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Directive 2007/44/EC, n.o 70. Este texto só está disponível em língua inglesa.

( 11 ) JO L 228, p. 3.

( 12 ) A epígrafe da secção A do título II da Diretiva 73/239 é «Condições de acesso», a da secção B do mesmo título é «Condições de exercício». Na versão consolidada da Diretiva 73/239, que integra as alterações introduzidas tanto pela Diretiva 92/49 como pela Diretiva 2007/44, os artigos 15.°‑A, 15.°‑B e 15.°‑C da Diretiva 92/49, conforme alterada, estão inseridos na referida secção B do título II.

( 13 ) O artigo 19.o da Diretiva 73/239 estipula uma obrigação de informação anual e periódica às autoridades competentes pelas empresas de seguros, de forma que aquelas possam fiscalizar o respeito das condições de exercício da atividade de seguros (designadamente as obrigações financeiras previstas nos artigos 15.° a 17.° da mesma diretiva). Os artigos 20.° e 20.°‑A desta diretiva estipulam as formas de ação dos Estados‑Membros quando aquelas obrigações não são respeitadas.

( 14 ) Parecer do Banco Central Europeu, de 18 de dezembro de 2006, sobre uma proposta de diretiva que altera determinadas diretivas comunitárias no que se refere a normas processuais e critérios para a avaliação prudencial das aquisições e dos aumentos de participações em entidades do sector financeiro (JO 2007, C 27, p. 1), n.o 2.8.

( 15 ) Saliento que a argumentação desenvolvida pela GCO nas suas observações escritas é um tanto contraditória, na medida em que afirma, antes de mais, que a harmonização ao máximo proíbe os Estados‑Membros de adotarem «regras mais estritas», das quais faz parte a faculdade de aprovação condicional, antes de sustentar (longamente) que a harmonização ao máximo só os autoriza a adotar medidas que não se enquadrem no âmbito de aplicação da Diretiva 2007/44.

( 16 ) Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho que altera a Diretiva 92/49/CE do Conselho e as Diretivas 2002/83/CE, 2004/39/CE, 2005/68/CE e 2006/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho no que se refere a normas processuais e critérios para a avaliação prudencial das aquisições e dos aumentos de participações em entidades do sector financeiro [COM(2006) 507 final, exposição dos motivos, ponto 1.2].

( 17 ) Commission Staff Working Document Accompanying document to the Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council [SEC(2006) 1118, n.o 5.2]. Acerca das ações por incumprimento que não foram julgadas procedentes, v. comunicado de imprensa da Comissão IP/05/1595, de 14 de dezembro de 2005 (tentativas de OPA sobre o Banca Nazionale del Lavoro pelo Banco Bilbao Vizcaya Argentaria e sobre o Banca Antonveneta pelo ABN AMRO), e o comunicado de imprensa da Comissão IP/99/551, de 20 de julho de 1999 (processo Champalimaud).

( 18 ) Acórdão CA Consumer Finance (C‑449/13, EU:C:2014:2464, n.o 23).

( 19 ) V. n.o 25 supra.

( 20 ) Artigo 4.o, n.o 2, alínea a), TFUE.

( 21 ) Acórdão CA Consumer Finance (C‑449/13, EU:C:2014:2464, n.o 23).

( 22 ) De resto, observo que o Tribunal de Justiça só raciocina em termos de preempção em matéria de competências externas ou de política agrícola comum. Fora destes domínios, hesita em fazer esse raciocínio, mesmo que o pudesse fazer, por exemplo no acórdão British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco (C‑491/01, EU:C:2002:741, n.o 77). V. Timmermans, C., «ECJ Doctrines on Competences», em The Question of Competence in the EU, editado pela Azoulai, L., Oxford University Press, 2014, pp. 155 a 167; Gormley, L., «Free Movement of Goods and Pre‑emption of State Power», em A Constitutional Order of States? Essays in EU Law in Order of Alan Dashwood, Hart Publishing, 2011, pp. 365 a 374, e, sobre competências externas, Cremona, M., «External Relations and External Competence of the European Union: the Emergence of an Integrated Policy», em The Evolution of EU Law, editado por Craig, P., e de Búrca, G., Oxford University Press, 2011, pp. 217 a 268.

( 23 ) Aliás, a análise de impacto feita pela Comissão, referida na nota de pé de página n.o 17 destas conclusões, previa‑o expressamente, no seu n.o 6.2.3, alínea b): «an amendment to the current rules could specifically state how decision notifications need to be carried out for both positive and negative determinations […]. Supervisory authorities would need to send a copy of their decisions within a certain time frame to all relevant parties involved» (Sublinhado por mim).

( 24 ) Sublinhado por mim.

( 25 ) Proposta de diretiva, referida na nota de pé de página n.o 16 destas conclusões, exposição dos motivos, ponto 1.4, n.o 4.

( 26 ) Acórdão CA Consumer Finance (C‑449/13, EU:C:2014:2464, n.o 26).

( 27 ) Sublinhado por mim.

( 28 ) V. n.os 8 e 10 acima.

( 29 ) Acórdão Comissão/Países Baixos (C‑233/10, EU:C:2010:791). O prazo de transposição da Diretiva 2007/44 expirava a 21 de março de 2009, as condições foram impostas à GCO por decisões de 25 de maio e 20 de julho de 2010 e a lei neerlandesa de transposição entrou em vigor em 7 de maio de 2011.

( 30 ) JO L 24, p. 1.

( 31 ) Comunicação da Comissão sobre as medidas de correção passíveis de serem aceites nos termos do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho e do Regulamento (CE) n.o 802/2004 da Comissão (JO 2008, C 267, p. 1), n.o 6.

( 32 ) Acórdão Cipra e Kvasnicka (C‑439/01, EU:C:2003:31, n.o 24).

( 33 ) Acórdão Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, EU:C:2003:664, n.o 64).

( 34 ) O Governo estoniano considera que a medida nacional que estipula uma faculdade de aprovação condicional constitui uma restrição aos artigos 49.° TFUE, 56.° TFUE e 63.° TFUE, porque nenhum Estado‑Membro prevê essa faculdade, embora essa restrição seja justificada. O Governo francês destaca que uma decisão de aprovação condicional causa menos prejuízo à livre circulação de capitais do que uma decisão de oposição, e, por conseguinte, a interpretação dos artigos 15.°‑A e 15.°‑B da Diretiva 92/49, conforme alterada, no sentido de que consagram uma faculdade de os Estados‑Membros preverem a aprovação condicional, está em conformidade com o objetivo da Diretiva 2007/44. O Governo italiano realça que as condições, longe de as limitar, encorajam a livre circulação de capitais e a liberdade de estabelecimento.

( 35 ) Acórdão Comissão/Itália (C‑531/06, EU:C:2009:315, n.o 40).

( 36 ) Constituem restrições na aceção do artigo 63.o TFUE as medidas «suscetíveis de impedir ou de limitar a aquisição de ações» nas empresas em causa ou de «dissuadir os investidores dos outros Estados‑Membros de investir no capital destas» (v. acórdão Comissão/Portugal, C‑171/08, EU:C:2010:412, n.o 50).

( 37 ) Acórdãos Comissão/Polónia (C‑271/09, EU:C:2011:855, n.o 57) e VBV — Vorsorgekasse (C‑39/11, EU:C:2012:327, n.o 31).

( 38 ) V. acórdãos Église de scientologie (C‑54/99, EU:C:2000:124, n.os 21 e 22); Analir e o. (C‑205/99, EU:C:2001:107, n.o 38); Comissão/Espanha (C‑207/07, EU:C:2008:428, n.o 48) e Carmen Media Group (C‑46/08, EU:C:2010:505, n.o 87).

( 39 ) Artigo 15.o‑A, n.o 4, da Diretiva 92/49, conforme alterada. O direito a um recurso jurisdicional das decisões «tomadas […] em aplicação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas adotadas em conformidade com a presente diretiva» está previsto no artigo 56.o da Diretiva 92/49.

( 40 ) A este propósito, destaco que o Tribunal de Justiça declarou que o dever de fundamentação é o «corolário» do direito a ser ouvido, o qual faz parte integrante dos direitos da defesa, princípio geral de direito da União (v. acórdãos M., C‑277/11, EU:C:2012:744, n.o 88, e Mukarubega, C‑166/13, EU:C:2014:2336, n.o 48). Também declarou que o dever de fundamentação resulta «da exigência fundamental de que qualquer decisão de uma autoridade nacional que recuse o benefício de um direito reconhecido pelo direito [da União] possa ser sujeita a uma fiscalização jurisdicional destinada a assegurar a tutela efetiva desse direito» [acórdãos Heylens e o., 222/86, EU:C:1987:442, n.o 15; BVBA Management, Training en Consultancy, C‑239/05, EU:C:2007:99, n.o 36, e Mellor, C‑75/08, EU:C:2009:279, n.o 59; bem como conclusões da advogada‑geral J. Kokott apresentadas no processo Housieaux (C‑186/04, EU:C:2005:70, n.o 32) e as suas conclusões apresentadas no processo Mellor (C‑75/08, EU:C:2009:32, n.os 26 a 34)].

( 41 ) Acórdão Comissão/Portugal (C‑171/08, EU:C:2010:412, n.o 80).

( 42 ) V. n.os 40 e 41 das presentes conclusões.

( 43 ) Artigo 15.o‑B, n.o 4, da Diretiva 92/49, conforme alterada.

( 44 ) Linhas diretrizes do CAESSPCR, já referidas na nota de pé de página n.o 10 destas conclusões, n.o 44: «competence requirements are reduced for acquirers who are not in a position to exercise, or do not intend to exercise any influence over the target institution».

( 45 ) Acórdão Dokter e o. (C‑28/05, EU:C:2006:408, n.o 71).

( 46 ) Acórdão Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2336, n.os 45 a 48).

( 47 ) Acórdão Sopropé (C‑349/07, EU:C:2008:746, n.o 38).

( 48 ) A obrigação de as autoridades competentes ouvirem o adquirente potencial deve ser reconhecida, como já referi no n.o 62 destas conclusões, com base no princípio geral do direito da União que é o respeito dos direitos de defesa (acórdão Mukarubega, C‑166/13, EU:C:2014:2336, n.o 45). No entanto, parece‑me que esta obrigação também pode ser reconhecida com base no artigo 41.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»), relativo ao direito a uma boa administração. Com efeito, o n.o 2, alínea a), dessa disposição dispõe que qualquer pessoa tem «[o] direito […] a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada qualquer medida individual que a afete desfavoravelmente». É certo que o artigo 41.o da Carta reconhece expressamente o direito de ser ouvido apenas pelas instituições da União Europeia e não pelas administrações dos Estados‑Membros. Com efeito, o seu n.o 1 dispõe que «[t]odas as pessoas têm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas instituições, órgãos e organismos da União de forma imparcial, equitativa e num prazo razoável» (sublinhado por mim). Foi isto que levou o Tribunal de Justiça a declarar que o artigo 41.o, n.o 2, da Carta não é aplicável aos Estados‑Membros (v. acórdãos Cicala, C‑482/10, EU:C:2011:868, n.o 28; YS e o., C‑141/12 e C‑372/12, EU:C:2014:2081, n.o 67; Mukarubega, C‑166/13, EU:C:2014:2336, n.o 44 e Boudjlida, C‑249/13, EU:C:2014:2431, n.os 32 e 33). No entanto, sublinho que o artigo 51.o, n.o 1, da Carta estabelece a obrigação de os Estados‑Membros darem cumprimento às disposições da Carta «quando apliquem o direito da União». Consequentemente, quando os Estados‑Membros aplicam o direito da União, devem respeitar as disposições da Carta, incluindo, na minha opinião, o direito do administrado ser ouvido, previsto no seu artigo 41.o, n.o 2, alínea a). Com efeito, uma interpretação literal do artigo 41.o da Carta, que consiste em excluir a sua aplicabilidade aos Estados‑Membros, levaria a admitir que o direito de ser ouvido previsto no referido artigo 41.o constitui uma exceção ao artigo 51.o da mesma, que prevê a aplicabilidade de todas as «disposições da Carta» aos Estados‑Membros quando apliquem o direito da União. Como destaca o advogado‑geral M. Wathelet, não é «coerente […] que a redação do artigo 41.o da Carta possa assim introduzir uma exceção à regra prevista pelo artigo 51.o da mesma, o que permitiria aos Estados‑Membros não aplicar um artigo da Carta, mesmo quando estes aplicam o direito da União» [conclusões do advogado‑geral apresentadas no processo Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2031, n.o 56); v., também tomada de posição do advogado‑geral Wathelet no processo G. e R. (C‑383/13 PPU, EU:C:2013:553, n.os 49 a 52) e as suas conclusões apresentadas no processo Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2032, n.os 46 a 48)]. De resto, parece que o Tribunal de Justiça aplicou o artigo 41.o da Carta aos Estados‑Membros nos acórdãos M. (C‑277/11, EU:C:2012:744, n.o 84) e N. (C‑604/12, EU:C:2014:302, n.os 49 e 50). V. também, sobre este assunto, conclusões do advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo Colomer apresentadas nos processos apensos SECAP e Santorso (C‑147/06 e C‑148/06, EU:C:2007:711, n.os 50 e 51); da advogada‑geral J. Kokott no processo Mellor (C‑75/08, EU:C:2009:32, n.o 33); as minhas conclusões no processo Stoilov i Ko (C‑180/12, EU:C:2013:492, n.os 75 a 79), e as do advogado‑geral Y. Bot no processo N. (C‑604/12, EU:C:2013:714, n.o 36). Em todo o caso, não é necessário resolver aqui a questão da aplicabilidade do artigo 41.o, n.o 2, da Carta aos Estados‑Membros. Com efeito, como já referi acima, a obrigação de as administrações dos Estados‑Membros ouvirem o adquirente potencial deve, de qualquer modo, ser reconhecido com base nos princípios gerais do direito da União.

( 49 ) Parecer do BCE, já referido na nota de pé de página n.o 14 destas conclusões, n.o 2.4.

( 50 ) Acórdão Profaktor Kulesza, Frankowski, Jóźwiak, Orłowski (C‑188/09, EU:C:2010:454, n.o 30).

( 51 ) A este respeito, pouco importa que o legislador neerlandês não tenha retomado, quando transpôs aquele artigo 15.o‑B, n.o 1, alínea d), a referência à «estrutura» do «grupo» e se tenha contentado em apontar a capacidade da empresa de seguros para cumprir os seus requisitos prudenciais. Com efeito, a referência à estrutura do grupo é apenas, segundo a própria redação do referido artigo 15.o‑B, n.o 1, alínea d), uma situação «especial[…]» da hipótese referida nesse critério.

( 52 ) Linhas diretrizes do CAESSPCR, já referidas na nota de pé de página n.o 10 destas conclusões, n.o 70: «these commitments could concern, for example, financial support in case of liquidity or solvency problems, corporate governance issues, the acquirer’s future target share in the institution, directions and goals for development, etc.» (Sublinhado por mim).