CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PHILIPPE LÉGER

apresentadas em 26 Maio 2005 1( )

Processo C‑386/03

Comissão das Comunidades Europeias

contra

República Federal da Alemanha

«Incumprimento de Estado – Directiva 96/67/CE relativa ao acesso ao mercado da assistência em escala nos aeroportos da Comunidade – Transposição incorrecta»

1. Com a presente acção, o Tribunal de Justiça foi novamente chamado a apreciar a validade de um acto nacional de transposição da Directiva 96/67/CE do Conselho, de 15 de Outubro de 1996, relativa ao acesso ao mercado da assistência em escala nos aeroportos da Comunidade ( ).

2. A Comissão das Comunidades Europeias pede, desta vez, ao Tribunal de Justiça que declare que a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 96/67, ao adoptar medidas incompatíveis com os artigos 16.° e 18.° da mesma directiva.

3. O Tribunal de Justiça teve recentemente oportunidade de se pronunciar sobre a compatibilidade da legislação italiana com a Directiva 96/67, num acórdão de 9 de Dezembro de 2004 ( ). Nesse acórdão, decidiu, designadamente, que a obrigação de assegurar a transferência do pessoal imposta pela legislação nacional aos novos prestadores de serviços que acedem ao mercado da assistência em escala num aeroporto era contrária à Directiva 96/67.

4. Além disso, o Tribunal de Justiça foi já chamado a interpretar o artigo 16.°, n.° 3, desta directiva, num acórdão de 16 de Outubro de 2003 ( ), do qual resulta, nomeadamente, que o artigo em causa «não autoriza a entidade gestora de um aeroporto a sujeitar o acesso ao mercado da assistência em escala no aeroporto ao pagamento, por parte do prestador de serviços de assistência em escala ou do utilizador que pratica a auto‑assistência, de uma taxa de acesso, a título de contrapartida da concessão de uma possibilidade de lucro, e que acresce à taxa paga pelo referido prestador ou utilizador pela colocação à disposição das instalações aeroportuárias».

5. No âmbito do presente processo, o Tribunal de Justiça deverá especificar, em complemento destes dois acórdãos, se um Estado‑Membro pode autorizar a entidade gestora de um aeroporto a exigir dos novos prestadores de serviços que acedem ao mercado da assistência em escala num aeroporto, não apenas que assegurem a continuidade das relações laborais da empresa que operava anteriormente no mercado em causa, mas também que assumam parcialmente o financiamento dos custos ocasionados pela cessação dessas relações, principalmente os custos do despedimento.

I – Quadro jurídico

A – Direito comunitário

6. A Directiva 96/67 prevê um sistema de abertura progressiva do mercado dos serviços da assistência em escala nos aeroportos comunitários.

7. Nos termos do quinto considerando desta directiva, «a abertura do acesso ao mercado da assistência em escala é uma medida que deverá contribuir para reduzir os custos de exploração das companhias aéreas e melhorar a qualidade oferecida aos utilizadores».

8. Acresce que, segundo o nono considerando da Directiva 96/67, «o livre acesso ao mercado da assistência em escala é compatível com o bom funcionamento dos aeroportos comunitários».

9. No contexto desta abertura de mercado, o legislador comunitário previu, por um lado, que o acesso às instalações aeroportuárias que deve ser garantido aos prestadores autorizados a prestar serviços de assistência em escala e aos utilizadores autorizados a praticar a auto‑assistência, «deve poder dar lugar à cobrança de uma remuneração» ( ).

10. Por outro lado, considerou que «os Estados‑Membros devem conservar a possibilidade de garantir um nível adequado de protecção social ao pessoal das empresas que prestam serviços de assistência em escala» ( ).

11. Os artigos 16.° e 18.° da Directiva 96/67 desenvolvem estes dois aspectos da regulamentação comunitária.

12. O artigo 16.° da referida directiva, sob a epígrafe «Acesso às instalações», tem a seguinte redacção:

«1. Os Estados‑Membros devem tomar as medidas necessárias para garantir o acesso às instalações aeroportuárias dos prestadores de serviços de assistência em escala e dos utilizadores que pretendam praticar a auto‑assistência, na medida em que esse acesso lhes seja necessário para exercerem as suas actividades. Caso a entidade gestora do aeroporto ou, eventualmente, a autoridade pública ou outra entidade que a controle imponha condições a esse acesso, estas devem ser pertinentes, objectivas, transparentes e não discriminatórias.

[…]

3. Sempre que o acesso às instalações aeroportuárias implicar a cobrança de uma remuneração, esta será determinada com base em critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios».

13. Quanto ao artigo 18.° da Directiva 96/67, sob a epígrafe «Protecção social e protecção do ambiente», pode ler‑se:

«Sem prejuízo da aplicação das disposições da presente directiva e no respeito das demais disposições do direito comunitário, os Estados‑Membros podem tomar as medidas necessárias para assegurar a protecção dos direitos dos trabalhadores e a protecção do ambiente».

14. Por fim, na medida em que esta disposição comunitária é objecto de observações de ambas as partes, refira‑se que o artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos ( ), prever:

«a) A presente directiva é aplicável à transferência para outra entidade patronal de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento, quer essa transferência resulte de uma cessão convencional quer de uma fusão.

b) Sob reserva do disposto na alínea a) e das disposições seguintes do presente artigo, é considerada transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória.»

15. O artigo 3.°, n.° 1, primeiro parágrafo, da Directiva 2001/23, dispõe que «[o]s direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes à data da transferência são, por esse facto, transferidos para o cessionário».

B – Legislação nacional

16. Na Alemanha, a Directiva 96/67 foi transposta principalmente pela Lei de 11 de Novembro de 1997, relativa aos serviços de assistência em escala nos aeroportos (Gesetz über Bodenabfertigungsdienste auf Flughäfen) ( ), e pelo Regulamento de 10 de Dezembro de 1997, relativo aos serviços de assistência em escala nos aeroportos (Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen, a seguir «BADV») ( ).

17. O § 8 do BADV, sob a epígrafe «Condições», dispõe, no seu n.° 2:

«(2) A entidade gestora do aeroporto pode exigir aos prestadores de serviços ou aos utilizadores que praticam a auto‑assistência que assegurem a continuidade das relações laborais em função dos serviços de assistência em escala que lhes foram cedidos. Os trabalhadores são seleccionados com base em critérios pertinentes, especialmente tendo em conta a actividade que exercem. O § 9, n.° 3, terceiro período, é aplicável sem prejuízo do disposto no § 613 a do Código Civil» ( ).

18. O § 9 do BADV, sob a epígrafe «Acesso», tem a seguinte redacção:

«(1) A entidade gestora do aeroporto e o prestador de serviços de assistência em escala ou o utilizador que pratica a auto‑assistência devem celebrar um contrato que regule a utilização da parte necessária e disponível do aeroporto e das instalações aeroportuárias, bem como as remunerações a pagar à entidade gestora por força do presente regulamento, e as condições que devem preencher os prestadores de serviços e os utilizadores que praticam a auto‑assistência nos termos do § 8.

(2) A entidade gestora do aeroporto assegura que o acesso dos prestadores de serviços e dos utilizadores visados pelo presente regulamento às instalações aeroportuárias não seja indevidamente entravado, na medida em que esse acesso seja necessário para o exercício das suas actividades. Se a entidade gestora do aeroporto colocar condições a este acesso, estas devem ser pertinentes, objectivas, transparentes e não discriminatórias.

(3) A entidade gestora do aeroporto pode exigir aos prestadores de serviços e aos utilizadores que praticam a auto‑assistência uma remuneração pelo acesso, pela colocação à disposição e pela utilização das suas instalações. Essa remuneração é determinada, ouvido o comité de utilizadores, com base em critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios e pode contribuir, em especial, a título de taxa comercial, para assegurar o auto‑financiamento do aeroporto. A fim de determinar o montante dessa remuneração, a entidade gestora do aeroporto pode ter em conta, até ao limite de um montante apropriado, os custos necessários originados pela prossecução dos serviços de assistência em escala por prestadores de serviços ou por utilizadores que praticam a auto‑assistência, em particular os custos ocasionados pela não transferência dos trabalhadores.»

II – Fase pré‑contenciosa

19. Depois de analisar a legislação alemã, a Comissão concluiu que os §§ 8, n.° 2, e 9, n.° 3, do BADV, constituem uma transposição incorrecta para o direito interno dos artigos 16.° e 18.° da Directiva 96/67. Assim, enviou ao Governo alemão, em 28 de Fevereiro de 2000, uma notificação para cumprir.

20. Na sua resposta, de 16 de Maio de 2000, o Governo alemão contestou o incumprimento que lhe é imputado.

21. Não convencida com esta resposta, a Comissão enviou ao Governo alemão, em 21 de Março de 2002, um parecer fundamentado, no qual reiterou a sua acusação.

22. Por considerar que a resposta apresentada pelo Governo alemão a este parecer fundamentado não era satisfatória, a Comissão intentou a presente acção, nos termos do artigo 226.° CE, por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 12 de Setembro de 2003.

III – A acção

23. No âmbito da presente acção, a Comissão pede ao Tribunal de Justiça que declare que a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 96/67, na medida em que, nos §§ 8, n.° 2, e 9, n.° 3, do BADV, adoptou medidas que não são compatíveis com os artigos 16.° e 18.° da referida directiva. Pede ainda que este Estado‑Membro seja condenado nas despesas.

24. A Comissão acusa assim a República Federal da Alemanha de ter violado dois artigos da Directiva 96/67, mais concretamente, os artigos 16.° e 18.°. Procederemos em primeiro lugar à análise da acusação relativa à violação do artigo 18.° da Directiva 96/67 e em seguida à análise da acusação relativa à violação do artigo 16.°.

A – Sobre a acusação relativa à violação do artigo 18.° da Directiva 96/67

1. Argumentos das partes

25. A título preliminar, a Comissão acentua que as medidas de protecção gerais adoptadas pelos Estados‑Membros para transpor a Directiva 2001/23 se aplicam também ao sector da assistência em escala. Assim, especifica que quando a abertura do mercado visada pela Directiva 96/67 conduz a uma transferência de empresa ou de estabelecimento na acepção do artigo 1.°, n.° 1, alínea b), da Directiva 2001/23, os direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes à data da transferência são transferidos para o cessionário.

26. Esclarecido este ponto, a Comissão menciona que a sua acção visa obter a declaração de que, fora dos casos abrangidos pela Directiva 2001/23, as medidas referidas nos §§ 8, n.° 2, e 9, n.° 3, do BADV, têm um efeito discriminatório entre a entidade gestora do aeroporto, por um lado, e os outros prestadores e utilizadores que praticam a auto‑assistência, por outro, entravando assim o acesso destes últimos ao mercado e falseando a concorrência entre estas duas categorias.

27. Com efeito, as disposições nacionais em causa permitem à entidade gestora do aeroporto repercutir total, ou pelo menos parcialmente, sobre os novos operadores do mercado os custos relativos aos trabalhadores que já não pode empregar em virtude da perda de quotas de mercado derivada da abertura do mercado, aumentando assim o custo do acesso dos novos operadores a este último. Resulta claramente do conteúdo das referidas disposições nacionais que esta possibilidade de repercutir os custos apenas é facultada à entidade gestora do aeroporto, ao passo que os outros prestadores de serviços e utilizadores que praticam a auto‑assistência, que perdem quotas do mercado em virtude da abertura do mercado, não têm direitos análogos, devendo suportar eles próprios a totalidade dos «custos sociais» decorrentes de uma perda eventual das suas actividades.

28. Por outro lado, a Comissão considera que o § 8, n.° 2, do BADV, tem o efeito de colocar a cargo dos operadores que entram no mercado da assistência em escala num aeroporto uma obrigação dissimulada de assegurar a continuidade das relações laborais, o que não é permitido pelo artigo 18.° da Directiva 96/67.

29. Por fim, acentua que o dispositivo instituído pela legislação alemã favorece sobretudo os interesses financeiros da entidade gestora de um aeroporto e não tanto a protecção dos trabalhadores.

30. Em resposta a estes argumentos, o Governo alemão observa que a sua legislação nacional respeita o objectivo da directiva, na medida em que permite a liberalização por etapas do acesso ao mercado dos serviços de assistência em escala em condições concorrenciais igualitárias no mercado dos serviços de assistência em escala, levando simultaneamente em conta as particularidades da posição das entidades que exploram um aeroporto enquanto antigas empresas estatais.

31. O Governo alemão salienta ainda que o § 8, n.° 2, do BADV, ao instaurar um sistema alicerçado na negociação entre a antiga entidade exploradora do aeroporto e o novo operador, cria um mecanismo favorável, na medida do possível, à manutenção dos contratos de trabalho com a transferência da actividade.

32. Segundo o Governo alemão, as disposições conjugadas dos §§ 8, n.° 2, e 9, n.° 3, do BADV, visam criar um equilíbrio entre a protecção dos trabalhadores e o objectivo de liberalização, isto é, entre os interesses da entidade gestora do aeroporto, dos assalariados e dos novos operadores do mercado. Em sua opinião, a entidade gestora do aeroporto ficaria em desvantagem perante a concorrência dos novos prestadores de serviços se tivesse que suportar sozinha os custos que implica a não transferência dos trabalhadores para os referidos prestadores.

33. Acresce que o § 8, n.° 2, do BADV, apenas constitui, para o novo concorrente e para a entidade gestora do aeroporto, uma obrigação de se concertarem quanto à transferência dos trabalhadores, e não uma obrigação de assegurar essa transferência, como era o caso em Itália no contexto do acórdão Comissão/Itália, já referido. Por esta razão, esse acórdão, que a Comissão invoca, não é pertinente no âmbito do presente processo.

34. O Governo alemão menciona também que a legislação nacional apenas a título subsidiário prevê que a entidade gestora do aeroporto possa repartir de modo equitativo e proporcional entre os operadores do mercado, de acordo com critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios, os «custos sociais» resultantes da liberalização e da recusa de assegurar a transferência dos assalariados.

35. Além disso, as disposições impugnadas do BADV não constituem entraves discriminatórios ao acesso ao mercado, uma vez que a participação nos custos ocasionados pela não transferência dos trabalhadores se aplica proporcionalmente a todos os prestadores de serviços.

36. Por fim, o Governo alemão admite que o dispositivo regulamentar em causa extravase do âmbito das situações abrangidas pela Directiva 2001/23. Com efeito, indica que a circunstância de a entidade gestora do aeroporto apenas transferir uma determinada percentagem da actividade de assistência em escala pode excluir que se trate da transferência duma actividade económica na acepção desta directiva, por ausência de um conjunto organizado de pessoas e de elementos que permitam o exercício de uma actividade económica prosseguindo um objectivo próprio.

2. Apreciação

37. A título preliminar, constatamos que as partes estão de acordo em considerar que o dispositivo alemão constante dos §§ 8, n.° 2, e 9, n.° 3, do BADV, extravasa do âmbito de aplicação da Directiva 2001/23 e pode, nesta medida, ser analisado apenas à luz das disposições pertinentes da Directiva 96/67 ( ).

38. Feito este esclarecimento, consideramos fundada a primeira acusação da Comissão, relativa à violação, pela República Federal da Alemanha, do artigo 18.° da Directiva 96/67. Para reforçar esta ideia, há que analisar, em nosso entender, as grandes linhas da decisão do Tribunal de Justiça no acórdão Comissão/Itália, já referido.

39. No âmbito dessa acção por incumprimento, a Comissão acusava a República italiana, entre outras coisas, de impor, em caso de transferência de actividade de categorias de serviços de assistência em escala, a transferência do pessoal do anterior prestador de serviços para o seu sucessor, proporcionalmente à parte de tráfego ou de actividades retomada por este último.

40. Na apreciação da procedência desta acusação, o Tribunal de Justiça salientou ( ) que o poder de os Estados‑Membros garantirem um nível adequado de protecção social ao pessoal das empresas que prestam serviços de assistência em escala «não confere uma competência regulamentar ilimitada e deve ser exercido de forma a não prejudicar o efeito útil da Directiva 96/67 e os objectivos por ela prosseguidos». O Tribunal realçou que «a referida directiva visa assegurar a abertura do mercado da assistência em escala, abertura que, nos termos do quinto considerando da mesma directiva, deve contribuir, designadamente, para reduzir os custos de exploração das companhias aéreas» ( ).

41. Neste contexto, o Tribunal de Justiça considerou que a interpretação segundo a qual a obrigação de os novos prestadores de serviços nos mercados da assistência em escala assegurarem a continuidade das relações laborais do pessoal empregado pelo prestador de serviços anterior é permitida pelo artigo 18.° da Directiva 96/67 «tornaria excessivamente difícil a entrada de novos prestadores de serviços nestes mesmos mercados. Em consequência, a utilização racional das infra‑estruturas aeroportuárias e a redução dos custos dos serviços em causa para os utilizadores seriam postas em causa» ( ).

42. O Tribunal de Justiça também considerou que «a obrigação imposta às empresas em causa […] de retomar o pessoal do anterior prestador de serviços é desfavorável para os novos concorrentes potenciais em relação às empresas já instaladas e compromete a abertura dos mercados da assistência em escala, pelo que prejudica o efeito útil da Directiva 96/67» ( ). Daí resulta que «a legislação controvertida põe em causa a finalidade prosseguida por essa directiva, ou seja, a abertura dos mercados em causa e a criação das condições apropriadas tendo em vista a concorrência intracomunitária nesse sector» ( ). Tal legislação devia consequentemente ser considerada, pelo Tribunal de Justiça, incompatível com a Directiva 96/67.

43. O raciocínio seguido pelo Tribunal de Justiça relativamente a uma medida nacional que impõe aos novos operadores que acedem ao mercado da assistência em escala que assegurem a continuidade das relações laborais pode aplicar‑se para ajuizar da compatibilidade com a Directiva 96/67 das disposições alemãs previstas no BADV? Pensamos que se impõe uma resposta afirmativa, tratando‑se, em primeiro lugar, do § 8, n.° 2, do referido regulamento nacional.

44. Com efeito, apesar de, no sistema alemão, a obrigação de assegurar a continuidade das relações laborais ser menos evidente do que no sistema italiano, esta obrigação torna‑se visível quando analisamos atentamente as disposições alemãs.

45. Assim, quando lemos estas disposições, não ficamos convencidos pelo argumento de defesa do Governo alemão segundo o qual os novos operadores que entram no mercado da assistência em escala apenas têm a obrigação de se concertarem com a entidade gestora do aeroporto sobre a questão da transferência dos trabalhadores. Convém, a este respeito, recordar que o § 8, n.° 2, do BADV, prevê expressamente que «[a] entidade gestora do aeroporto pode exigir aos prestadores de serviços ou aos utilizadores que praticam a auto‑assistência que assegurem a continuidade das relações laborais em função dos serviços de assistência em escala que lhes foram cedidos» ( ).

46. Não restam dúvidas, na nossa opinião, de que esta disposição do direito alemão permite expressamente e de modo geral, ou seja, para além da hipótese particular de transferência de uma empresa na acepção do artigo 1.° da Directiva 2001/23, à entidade gestora de um aeroporto impor a um prestador de serviços ou a um utilizador que pratica a auto‑assistência a obrigação de assegurar a continuidade das relações laborais em função dos serviços de assistência em escala que lhe foram cedidos.

47. Consequentemente, tal disposição nacional deve, em conformidade com o que decidiu o Tribunal de Justiça no acórdão Comissão/Itália, já referido, ser considerada incompatível com o artigo 18.° da Directiva 96/67. Com efeito, esta disposição nacional, quando aplicada pela entidade gestora de um aeroporto, parece‑nos susceptível de tornar excessivamente difícil a entrada de novos prestadores de serviços no mercado da assistência em escala em causa, de ser desfavorável para os novos concorrentes potenciais em relação às empresas já instaladas e, por fim, de comprometer a abertura dos mercados da assistência em escala, o que teria como consequência prejudicar o efeito útil da Directiva 96/67.

48. Se apreendermos agora no seu conjunto, tendo em conta o artigo 18.° da referida directiva, o dispositivo instituído pela legislação alemã, como fez a Comissão, importa acentuar que este último comporta dois aspectos: por um lado, como acabámos de ver, a faculdade que a entidade gestora de um aeroporto tem de exigir a um prestador de serviços ou a um utilizador que pratica a auto‑assistência que assegure a continuidade das relações laborais em função dos serviços de assistência em escala que lhe foram cedidos e, por outro lado, a faculdade, prevista no § 9, n.° 3, do BADV, de esta mesma entidade de «ter em conta, até ao limite de um montante apropriado, os custos necessários originados pela prossecução dos serviços de assistência em escala por prestadores de serviços ou por utilizadores que praticam a auto‑assistência, em particular os custos ocasionados pela não transferência dos trabalhadores.»

49. As duas vertentes do dispositivo alemão encontram‑se ligadas; com efeito, podemos deduzir da leitura conjugada dos §§ 8, n.° 2, e 9, n.° 3, último período, do BADV, que, em caso de recusa por parte de um ou de vários prestadores de serviços ou utilizadores que praticam a auto‑assistência de assegurar a continuidade das relações laborais em função dos serviços de assistência em escala que lhes foram cedidos, a entidade gestora terá sempre a possibilidade de repartir entre os operadores do mercado em causa o encargo financeiro resultante da não transferência dos trabalhadores. A entidade gestora do aeroporto não terá, assim, que suportar sozinha o «custo social» causado pela abertura do mercado da assistência em escala.

50. Por esta razão, consideramos que a faculdade proporcionada à entidade gestora do aeroporto pelo § 9, n.° 3, do BADV, é mais apta a favorecer os interesses financeiros da entidade gestora de um aeroporto do que a proteger os trabalhadores. Daqui resulta, em nossa opinião, que esta disposição alemã viola o artigo 18.° da Directiva 96/67.

51. É certo que o Governo alemão considera que o § 9, n.° 3, do BADV, deve ser olhado como um meio de incitar os novos operadores do mercado a negociar com a entidade gestora do aeroporto as condições da prossecução da actividade no interesse dos trabalhadores ( ). Todavia, pensamos que tal análise não invalida a conclusão segundo a qual esta disposição tem principalmente por objectivo salvaguardar os interesses financeiros da entidade gestora do aeroporto. Acresce que o impacto desta disposição sobre a protecção dos trabalhadores parece‑nos demasiado aleatório e indirecto para que possamos considerar que se trata de uma transposição correcta do artigo 18.° da Directiva 96/67 que, recorde‑se, visa «as medidas necessárias para assegurar a protecção dos direitos dos trabalhadores».

52. Noutros termos, consideramos que o § 9, n.° 3, do BADV, não respeita o critério da necessidade exigido por esta disposição da Directiva 96/67. Com efeito, a faculdade assim oferecida pelo direito alemão à entidade gestora do aeroporto de repartir entre os operadores do mercado em causa o encargo financeiro resultante da não transferência dos trabalhadores não pode ser considerada uma medida apta a proteger os direitos dos trabalhadores. Na nossa opinião, a disposição alemã controvertida não é, de modo algum, necessária para assegurar a protecção dos direitos dos referidos trabalhadores.

53. Em consequência, pensamos que esta segunda vertente da legislação alemã também é contrária ao artigo 18.° da Directiva 96/67.

54. A primeira acusação da Comissão deve, assim, na nossa opinião, ser julgada procedente.

B – Sobre a acusação relativa à violação do artigo 16.° da Directiva 96/67

1. Argumentos das partes

55. A Comissão considera que o § 9, n.° 3, último período, do BADV, infringe igualmente o artigo 16.°, n.° 3, da Directiva 96/67. Com efeito, a remuneração que pode ser cobrada aos prestadores de serviços de assistência em escala e dos utilizadores que praticam auto‑assistência deve ser fixada, nos termos deste último artigo da directiva, em função de critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios.

56. A Comissão considera, a este respeito, que o acórdão Flughafen Hannover‑Langenhagen, já referido, confirma a sua tese segundo a qual o montante de uma remuneração recebida ao abrigo do artigo 16.°, n.° 3, da Directiva 96/67, apenas será pertinente e objectivo se se basear nos custos suportados pela entidade gestora do aeroporto, a fim de garantir aos outros prestadores de serviços e utilizadores que praticam a auto‑assistência o acesso às suas infra‑estruturas (para além de um lucro adequado). Consequentemente, os custos que a entidade gestora do aeroporto deve suportar pela cessação das relações laborais não figuram entre os custos susceptíveis de entrar em linha de conta para a estipulação da remuneração visada no artigo 16.°, n.° 3, da Directiva 96/67.

57. Segundo o Governo alemão, pelo contrário, este artigo da Directiva 96/67 não é contrário ao direito nacional posto em causa pela Comissão, uma vez que se trata de um artigo que regulamenta o direito de a entidade gestora do aeroporto exigir, em contrapartida do acesso às instalações do aeroporto, uma remuneração. Ora, o § 9, n.° 3, do BADV, não tem por objectivo regulamentar o acesso às instalações do aeroporto, mas deveria constituir um incentivo para os novos operadores do mercado negociarem com a entidade gestora do aeroporto as condições da prossecução da actividade no interesse dos trabalhadores.

58. Por outro lado, o Governo alemão considera que a remuneração, na acepção do artigo 16.°, n.° 3, da Directiva 96/67, não deveria ser limitada à cobertura dos custos das instalações aeroportuárias. Se é efectivamente permitido incluir na remuneração uma margem de lucro, por maioria de razão, deveria ser permitido incluir também a repartição dos custos causados pela não transferência dos trabalhadores.

2. Apreciação

59. Do nosso ponto de vista, a acusação da Comissão relativa à violação, pela República Federal da Alemanha, do artigo 16.°, n.° 3, da Directiva 96/67, é procedente.

60. Há que recordar, em primeiro lugar, que no seu acórdão Flughafen Hannover‑Langenhagen, já referido, o Tribunal de Justiça declarou que a Directiva 96/67, em especial o seu artigo 16.°, n.° 3, «não autoriza a entidade gestora de um aeroporto a sujeitar o acesso ao mercado da assistência em escala no aeroporto ao pagamento, por parte do prestador de serviços da assistência em escala ou do utilizador que pratica a auto‑assistência, de uma taxa de acesso, a título de contrapartida da concessão de uma possibilidade de lucro, e que acresce à taxa paga pelo referido prestador ou utilizador pela colocação à disposição de instalações aeroportuárias. O Tribunal de Justiça precisou igualmente que, [e]m contrapartida, a referida entidade tem o direito de cobrar uma taxa de utilização das instalações aeroportuárias cujo montante, que deve ser fixado em conformidade com os critérios enunciados no artigo 16.°, n.° 3, da directiva, tenha em conta o interesse dessa entidade em realizar um lucro».

61. Para chegar a esta conclusão, o Tribunal de Justiça destacou os seguintes elementos. Em primeiro lugar, deduziu da redacção do artigo 16.°, n.os 1 e 3, da Directiva 96/67, que a entidade gestora do aeroporto está autorizada a cobrar uma remuneração como contrapartida do acesso às «instalações» aeroportuárias. Ora, segundo o Tribunal de Justiça, «esta referência a instalações diz claramente respeito às infra‑estruturas e aos equipamentos postos à disposição pelo aeroporto» ( ).

62. Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça considerou que «[a] faculdade de a entidade gestora de um aeroporto cobrar uma taxa de acesso além de uma taxa de utilização das instalações aeroportuárias não só não seria susceptível de facilitar o acesso ao mercado em causa como contrariaria directamente o objectivo de redução dos custos de exploração das companhias aéreas e, em certos casos, levaria mesmo ao aumento desses custos» ( ).

63. Em terceiro lugar, o Tribunal de Justiça precisou que «[a] análise da economia da directiva contraria […] a argumentação […] segundo a qual a intenção do legislador comunitário foi permitir a cobrança de uma taxa de acesso como contrapartida dos encargos suplementares que a abertura do mercado da assistência em escala implica para os gestores de aeroportos, a fim de assegurar o autofinanciamento destes últimos» ( ).

64. Por fim, tratando‑se de uma possibilidade para a entidade gestora de um aeroporto de obter um lucro, o Tribunal de Justiça considerou que o artigo 16.°, n.° 3, da Directiva 96/67 «não se opõe a que a referida remuneração seja fixada de uma forma que permita à entidade gestora do aeroporto não apenas cobrir os custos associados à colocação à disposição das instalações aeroportuárias e à sua gestão mas também realizar uma margem de lucro» ( ).

65. Estes diferentes elementos do raciocínio adoptado pelo Tribunal de Justiça para proceder à interpretação do artigo 16.°, n.° 3, da Directiva 96/67 parecem ter aplicação, em larga medida, no âmbito do presente processo.

66. Nesta perspectiva, há que notar, em primeiro lugar, que a disposição alemã posta em causa pela Comissão, a saber, o § 9, n.° 3, do BADV, tem por objecto a fixação das regras relativas à remuneração que a entidade gestora tem o direito de exigir dos prestadores de serviços e dos utilizadores que praticam a auto‑assistência «pelo acesso, pela colocação à disposição e pela utilização das suas instalações».

67. O referido artigo prevê assim, no seu segundo período, que esta remuneração é determinada «com base em critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios». Isto está rigorosamente em conformidade com o que prevê o artigo 16.°, n.° 3, da Directiva 96/67, a saber, recorde‑se, que «[s]empre que o acesso às instalações aeroportuárias implicar a cobrança de uma remuneração, esta será determinada com base em critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios».

68. O que nos parece, em contrapartida, passível de crítica em relação ao que é permitido pelo artigo 16.°, n.° 3, da Directiva 96/67, tal como interpretado pelo Tribunal de Justiça, é prever que o montante de uma remuneração que, segundo o § 9, n.° 3, do BADV, constitui uma contrapartida pelo acesso, pela colocação à disposição e pela utilização das instalações do aeroporto, possa conter uma fracção destinada a compensar os custos ocasionados pela não transferência dos trabalhadores.

69. A presença deste elemento demonstra efectivamente que a remuneração prevista pelo direito alemão ultrapassa o quadro em que a concebeu o legislador comunitário, a saber, exclusivamente como uma contrapartida para o acesso dos prestadores de serviços ou dos utilizadores que praticam a auto‑assistência às instalações aeroportuárias.

70. O Governo alemão tenta, no entanto, apoiar‑se no raciocínio do Tribunal de Justiça segundo o qual a entidade gestora do aeroporto está autorizada a realizar uma margem de lucro quando fixa a remuneração pelo acesso às instalações, para daí concluir que, por maioria de razão, deveria poder integrar nesse montante os custos ocasionados pela não transferência dos trabalhadores.

71. Na nossa opinião, é errado interpretar desta forma a decisão do Tribunal de Justiça. Parece‑nos, com efeito, que este apenas quis indicar que o facto de os aeroportos não terem o direito de receber uma remuneração pelo acesso ao mercado não tem por consequência que sejam obrigados a renunciar a um lucro sobre as prestações económicas que fornecem. Consequentemente, o Tribunal de Justiça considerou que a inclusão no montante da remuneração pelo acesso às instalações de uma margem de lucro razoável responde à exigência segundo a qual, nos termos do artigo 16.°, n.° 3, da Directiva 96/67, a remuneração deve ser «determinada em função de critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios».

72. A este respeito, partilhamos da opinião do advogado geral J. Mischo, expressa nas suas conclusões no processo Flughafen Hannover‑Langenhagen, já referido, quando refere estar convencido pelo argumento segundo o qual, para que o montante da remuneração obedeça a «critérios pertinentes», é necessário que tal montante «esteja relacionado com os custos que representa para o aeroporto a colocação à disposição das suas instalações que deve assegurar aos prestadores de serviços de assistência em escala e aos utilizadores que praticam a auto‑assistência» ( ).

73. Ora, é forçoso constatar que os custos ocasionados pela não transferência dos trabalhadores não estão de modo nenhum ligados aos custos decorrentes da colocação à disposição pelo aeroporto das suas instalações. A inclusão de tais custos no montante da remuneração pelo acesso às instalações aeroportuárias prevista no artigo 16.°, n.° 3, da Directiva 96/67 não nos parece respeitar o critério de pertinência exigido.

74. O respeito por este critério de pertinência na determinação do montante da remuneração é indispensável a fim de garantir que esta constitua verdadeiramente a contrapartida pelo acesso às instalações aeroportuárias, como é exigido pelo artigo 16.°, n.° 3, da directiva. Admitir, pelo contrário, a inclusão neste montante de custos não ligados aos custos que representa para a entidade gestora de um aeroporto o acesso às suas infra‑estruturas ( ), poderia transformar esta remuneração numa taxa de acesso ao mercado dissimulada, o que seria contrário a este artigo da directiva, tal como foi interpretado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Flughafen Hannover‑Langenhagen, já referido.

75. De modo mais geral, como nota o advogado geral J. Mischo nas suas conclusões já referidas, os termos da Directiva 96/67 demonstram que o legislador comunitário não considerou «a abertura do acesso ao mercado como um encargo imposto aos aeroportos, pela qual estes têm, por essa razão, direito a uma compensação por parte dos prestadores de serviço de assistência em escala» ( ). Em apoio desta afirmação, podemos, por exemplo, recordar que, nos termos do nono considerando da directiva, o legislador comunitário partiu da premissa segundo a qual «o livre acesso ao mercado da assistência em escala é compatível com o bom funcionamento dos aeroportos comunitários».

76. Por fim, consideramos que a faculdade de a entidade gestora de um aeroporto exigir que sejam levadas em conta, no cálculo do montante da remuneração prevista no artigo 16.°, n.° 3, da Directiva 96/67, para além das despesas ligadas à utilização das instalações aeroportuárias, outras despesas ligadas à prossecução dos serviços de assistência em escala por prestadores de serviços ou por utilizadores que praticam a auto‑assistência, como as ocasionadas pela não transferência dos trabalhadores, contraria o objectivo de redução dos custos de exploração das companhias aéreas, mencionado pelo legislador comunitário no quinto considerando da directiva.

IV – Conclusão

77. Tendo em conta o conjunto das considerações precedentes, propomos que o Tribunal de Justiça:

«1) declare que a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 96/67/CE do Conselho, de 15 de Outubro de 1996, relativa ao acesso ao mercado da assistência em escala nos aeroportos da Comunidade, e em especial dos seus artigos 18.° e 16.°, n.° 3:

– ao permitir, nos termos do § 8, n.° 2, do Regulamento de 10 de Dezembro de 1997, relativo aos serviços de assistência em escala nos aeroportos (Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen), à entidade gestora de um aeroporto exigir a um prestador de serviços ou a um utilizador que pratica a auto‑assistência que assegure a transferência dos trabalhadores em função dos serviços de assistência em escala que lhe foram cedidos,

– ao prever, no § 9, n.° 3, do referido regulamento nacional, que a entidade gestora de um aeroporto pode, a fim de determinar o montante da remuneração pelo acesso, pela colocação à disposição e pela utilização das suas instalações, ter em conta os custos necessários ocasionados pela prossecução dos serviços de assistência em escala por prestadores de serviços ou por utilizadores que praticam a auto‑assistência, em particular os custos ocasionados pela não transferência dos trabalhadores.

2) condenar a República Federal da Alemanha nas despesas.»