CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

ATHANASIOS RANTOS

apresentadas em 14 de julho de 2022 ( 1 )

Processo C‑680/20

Unilever Italia Mkt. Operations Srl

contra

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,

sendo interveniente:

La Bomba S.n.c.

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália)]

«Reenvio prejudicial — Concorrência — Posição dominante — Artigo 102.o TFUE — Conceito de “unidade económica” — Imputação ao produtor de comportamentos dos distribuidores com os quais apenas tem relações contratuais — Exploração abusiva — Cláusula de exclusividade — Necessidade de demonstrar os efeitos no mercado»

I. Introdução

1. O presente pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália) tem por objeto um litígio que opõe a Unilever Italia Mkt Operations Srl (a seguir «Unilever») à Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (a seguir «AGCM») ( 2 ) a respeito de uma sanção aplicada por esta autoridade a essa sociedade por abuso de posição dominante no mercado italiano da distribuição de gelados embalados a determinados tipos de estabelecimentos comerciais, como os estabelecimentos balneares e os bares que, por seu turno, revendem esses gelados aos consumidores finais.

2. No presente processo são formuladas duas questões prejudiciais que convidam o Tribunal de Justiça a esclarecer aspetos relativos à interpretação e à aplicação do artigo 102.o TFUE.

3. A primeira questão prejudicial diz respeito à aplicação do conceito de «unidade económica única» (a seguir «unidade económica») a sociedades unidas apenas por relações contratuais. Mais precisamente, o órgão jurisdicional de reenvio convida o Tribunal de Justiça a especificar o alcance deste conceito para efeitos de aplicação do artigo 102.o TFUE e, em especial, da sua execução no âmbito de uma rede de distribuição organizada exclusivamente numa base contratual. Embora a jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de grupos de sociedades forneça várias indicações úteis, esta questão permitirá clarificar os critérios relevantes para efeitos do estabelecimento de uma unidade económica fora das situações que apresentam relações de capital ( 3 ). Esta clarificação assume uma importância prática significativa, uma vez que o recurso a serviços de concessão de franquias (franchising), de externalização (outsourcing) ou de subcontratação (subcontracting) de determinadas fases da distribuição são frequentes na prática das grandes empresas, que podem ser abrangidas pelo artigo 102.o TFUE.

4. A segunda questão prejudicial diz respeito à possibilidade de uma autoridade de concorrência considerar que uma prática que consiste na introdução de cláusulas de exclusividade nos contratos de distribuição tem, por natureza, a capacidade de restringir a concorrência, na aceção do artigo 102.o TFUE, sem ter de demonstrar concretamente que é este o caso dos contratos em causa com fundamento no critério do «concorrente igualmente eficaz» ( 4 ).

II. Litígio no processo principal, questões prejudiciais e tramitação do processo no Tribunal de Justiça

5. A Unilever é uma empresa que tem como atividade a produção e a comercialização de produtos de elevado consumo, entre os quais, no setor dos gelados embalados, «Algida» e «Carte d’Or». Em Itália, distribui estes gelados em doses individuais para consumo «no exterior», ou seja, nos bares, nos cafés, nos clubes desportivos, nas piscinas ou noutros locais de lazer (a seguir «pontos de venda»), através de uma rede de 150 distribuidores.

6. Em 3 de abril de 2013, uma sociedade concorrente, a La Bomba Snc, denunciou à AGCM um abuso de posição dominante por parte da Unilever ( 5 ).

7. Por Decisão de 31 de outubro de 2017 (a seguir «decisão controvertida»), a AGCM concluiu que a Unilever tinha abusado da sua posição dominante no mercado da distribuição e da comercialização de gelados embalados aos operadores dos pontos de venda «fora do domicílio» (a seguir «mercado em causa»), em violação do artigo 102.o TFUE. Assim, aplicou à Unilever uma coima no montante de 60668850,00 euros e ordenou, além disso, que fosse posto termo aos comportamentos considerados ilícitos.

8. Segundo a AGCM, a Unilever levou a cabo, no mercado em causa, uma estratégia de exclusão suscetível de entravar o crescimento dos seus concorrentes. Esta estratégia assentava principalmente na aplicação aos operadores dos pontos de venda de cláusulas de exclusividade que consistiam na obrigação de adquirirem à Unilever todos os gelados embalados de que necessitassem. Além das cláusulas de exclusividade, a estratégia de exclusão incluía a aplicação simultânea a esses operadores de um vasto leque de descontos e de comissões sujeitos a condições, tais como a realização de objetivos específicos em termos de volume de negócios ou a manutenção, nas suas provisões, de uma determinada gama de produtos da Unilever. Estes descontos e estas comissões, que eram aplicáveis, segundo combinações e modalidades variáveis, a quase todos os pontos de venda, tinham por objetivo incentivar estes últimos a manterem a exclusividade, desincentivando‑os de rescindirem os seus contratos a fim de se abastecerem em concorrentes da Unilever.

9. Estes comportamentos foram postos em prática pela Unilever em grande medida através da sua rede de 150 distribuidores (a seguir «distribuidores»), com os quais tinha estabelecido uma relação de exclusividade, nos termos da qual: (i) a Unilever vendia os seus produtos apenas a um desses distribuidores para que este os revendesse num determinado território e (ii) este distribuidor, que tinha, assim, a qualidade de concessionário na aceção jurídica deste termo, estava simultaneamente sujeito à proibição de venda ativa nos territórios atribuídos a título exclusivo a outros concessionários e à proibição de produzir ou de comercializar produtos de operadores concorrentes. Além disso, devia adquirir os equipamentos destinados a conservar e a apresentar os gelados nos pontos de venda, bem como o material promocional que devia posteriormente ser cedido de modo gratuito aos operadores desses pontos de venda.

10. Para efeitos do presente reenvio prejudicial são relevantes dois aspetos da decisão controvertida.

11. Por um lado, os comportamentos abusivos visados pela AGCM, apesar de terem sido materialmente praticados pelos distribuidores, foram imputados unicamente à Unilever, pelo facto de esta e os distribuidores formarem uma única entidade económica, nomeadamente, uma «unidade económica». Com efeito, a Unilever exercia um «certo grau de ingerência na política comercial dos distribuidores», pelo que estes não atuavam de maneira independente quando adotavam a política comercial que consistia em prever condições de exclusividade e em conceder incentivos económicos para fidelizar os pontos de venda e/ou obter a exclusividade para os produtos da Unilever, bem como em exercer pressões para proteger essa exclusividade.

12. Por outro lado, a AGCM considerou que, tendo em conta as características específicas do mercado em causa, o comportamento da Unilever excluiu, ou pelo menos limitou, a possibilidade de os operadores concorrentes competirem com base no mérito. Com efeito, apoiando‑se na sua posição dominante, a Unilever incitou os pontos de venda a manterem nas suas provisões, o máximo de tempo possível, apenas os seus produtos, limitando as ocasiões em que as diferentes marcas competiam perante o consumidor e impedindo o crescimento dos concorrentes proporcionalmente aos «méritos» das respetivas ofertas.

13. A Unilever impugnou a decisão controvertida em primeira instância no Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional para o Lácio, Itália, a seguir «TAR»). Tendo o TAR negado provimento ao recurso na íntegra, a Unilever interpôs recurso para o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional), o órgão jurisdicional de reenvio. Neste recurso, a Unilever acusou o TAR, nomeadamente, de não ter constatado a existência de vícios da decisão controvertida relativos, por um lado, à imputabilidade dos comportamentos praticados pelos distribuidores à Unilever e, por outro, aos efeitos dos comportamentos em causa, que, em seu entender, não eram suscetíveis de falsear a concorrência.

14. Neste contexto, tendo dúvidas quanto à interpretação do direito da União no que respeita aos dois referidos fundamentos, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) Além dos casos de controlo societário, quais são os critérios relevantes para determinar se a coordenação contratual entre operadores económicos formalmente autónomos e independentes dá lugar a uma única entidade económica na aceção dos artigos 101.o e 102.o TFUE? Em particular, pode a existência de um certo grau de ingerência nas opções comerciais de outra empresa, típica das relações de colaboração comercial entre produtor e intermediários da distribuição, ser considerada suficiente para considerar que essas entidades fazem parte da mesma unidade económica? Ou é necessária uma relação “hierárquica” entre as duas empresas, suscetível de ser verificada perante um contrato por força do qual várias sociedades autónomas se “submetem” à atividade de direção e de coordenação de uma delas, exigindo‑se, assim, da autoridade de concorrência [competente] a prova da existência de uma pluralidade sistemática e constante de orientações suscetíveis de afetar as decisões de gestão da empresa, ou seja, as suas opções estratégicas e operacionais de caráter financeiro, industrial e comercial? 2) Para apreciar a existência de um abuso de posição dominante através de cláusulas de exclusividade, deve o artigo 102.o TFUE ser interpretado no sentido de que a autoridade de concorrência [competente] tem a obrigação de verificar se o efeito dessas cláusulas é excluir do mercado concorrentes igualmente eficazes e de examinar pontualmente as análises económicas apresentadas pela parte sobre a suscetibilidade em concreto dos comportamentos contestados de excluir do mercado concorrentes igualmente eficazes, ou no sentido de que, no caso de cláusulas de exclusividade com efeito de exclusão ou de comportamentos caracterizados por uma multiplicidade de práticas abusivas (descontos com efeito de fidelização e cláusulas de exclusividade), a [AGCM] não tem a obrigação jurídica de basear a sua conclusão de que se verifica um ilícito anticoncorrencial no critério do concorrente igualmente eficaz?»

15. A Unilever, a AGCM, os Governos italiano e grego e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas no Tribunal de Justiça. Além disso, todas estas partes manifestaram‑se na audiência que teve lugar em 3 de março de 2022.

III. Análise

A. Quanto à primeira questão prejudicial

16. Com a sua primeira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre a relação estrutural que deve existir entre o produtor e os intermediários independentes para que se possa considerar que constituem uma «entidade económica», na aceção do direito da concorrência da União. Mais precisamente, esse órgão jurisdicional pergunta, em substância, se, na falta de relações de capital, um produtor e os seus distribuidores podem formar tal «unidade económica» (i) apenas devido a «um certo grau de ingerência» do primeiro «nas opções comerciais» dos seus distribuidores ou (ii) se é necessário, para esse efeito, uma «relação hierárquica», nos termos da qual o produtor submete os seus distribuidores através de uma «pluralidade sistemática e constante de orientações» suscetíveis de afetar as suas «opções estratégicas e operacionais».

1. Quanto à admissibilidade

17. A AGCM e o Governo italiano alegam que a primeira questão é inadmissível, uma vez que o pedido de decisão prejudicial carece de necessárias precisões. Afirmam igualmente que esta questão faz referência ao artigo 101.o TFUE, embora esta disposição não tenha sido aplicada pela AGCM.

18. A este respeito, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, a necessidade de obter uma interpretação do direito da União que seja útil ao juiz nacional exige que este defina o quadro factual e regulamentar em que se inserem as questões que submete ou que, pelo menos, explique as hipóteses factuais em que essas questões assentam. Estas exigências são particularmente válidas no domínio da concorrência, que se caracteriza por situações de facto e de direito complexas ( 6 ).

19. No caso em apreço, considero, por um lado, que as informações que constam da decisão de reenvio, embora sucintas, são suficientes para explicar a hipótese factual em que assenta a primeira questão prejudicial, ou seja, a hipótese da aplicação do conceito de «unidade económica» a uma rede de distribuição formada por sociedades que não têm nenhuma relação de capital com a empresa dominante ( 7 ). Por outro lado, o facto de o órgão jurisdicional de reenvio referir na primeira questão prejudicial, além do artigo 102.o TFUE, o artigo 101.o TFUE, não se afigura suscetível de pôr em causa o que foi dito, tanto mais que o conceito de «unidade económica», objeto da referida questão, é comum aos artigos 101.o e 102.o TFUE.

20. Por conseguinte, proponho que a primeira questão prejudicial seja considerada admissível.

2. Quanto ao mérito

a) Observações preliminares

21. Para melhor compreender a problemática colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio, recordo que a AGCM imputou os comportamentos em causa no processo principal apenas à Unilever, embora estes tenham sido materialmente praticados pelos distribuidores, por considerar que a Unilever e estes distribuidores formavam uma «unidade económica», tendo em conta, nomeadamente, o facto de a Unilever exercer um certo grau de ingerência na política comercial dos referidos distribuidores. Por sua vez, a Unilever respondeu, em substância, que os distribuidores são empresários independentes — não tendo a Unilever nenhuma participação no seu capital nem nenhum representante nos seus conselhos de administração — que determinam livremente a sua política comercial, cada um em relação ao seu respetivo setor, assumindo os próprios os riscos ligados à sua atividade, e que, por conseguinte, os comportamentos abusivos não lhe podem ser imputados ( 8 ).

22. É neste contexto que o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, além dos casos em que existem relações de capital, quais são os critérios relevantes para determinar se a coordenação contratual entre um produtor e os seus intermediários de distribuição dá origem a uma unidade económica na aceção dos artigos 101.o e 102.o TFUE. Nomeadamente, o órgão jurisdicional de reenvio reconhece dificuldades de interpretação e de aplicação do conceito de «unidade económica» no que respeita à natureza e à importância dos indícios que revelam a relação estrutural que deve existir entre o produtor e os seus distribuidores para que se forme, entre estes, um centro de decisão único, com a consequência de que os comportamentos de um podem igualmente ser imputados ao outro

23. Para responder a esta questão, é necessário, antes de mais, explicar os conceitos de «empresa» e de «unidade económica» em que assenta a lógica da imputabilidade da responsabilidade por uma infração às regras da concorrência ( 9 ) (subsecção b). Em seguida, importa explicar de que modo é que o conceito de «unidade económica» tem sido aplicado no âmbito da imputabilidade quando existem relações de capital (subsecção c). Em meu entender, os princípios decorrentes desta jurisprudência podem também ser transpostos para além dos casos de relações de capital, como no processo principal, nomeadamente na medida em que a jurisprudência do Tribunal de Justiça oferece poucos exemplos de aplicação do conceito de «unidade económica» quando existem relações contratuais (subsecção d).

b) Quanto aos conceitos de «empresa» e de «unidade económica» e quanto à sua importância na aplicação do direito da concorrência da União

24. O termo «empresa», que figura nos artigos 101.o e 102.o TFUE, reflete a opção dos autores dos Tratados de utilizarem um termo autónomo para designar o autor de uma infração ao direito da concorrência que fosse diferente dos termos existentes no Tratado FUE. ( 10 ). Embora o termo «empresa» não esteja definido no Tratado, o conteúdo deste conceito foi progressivamente fixado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Em conformidade com esta jurisprudência, o conceito de «empresa» abrange qualquer entidade constituída por elementos pessoais, materiais e imateriais que exerça uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de financiamento ( 11 ).

25. Inspirado numa abordagem funcional, o Tribunal de Justiça considerou igualmente que o conceito de «empresa» designa uma unidade económica, mesmo que, do ponto de vista jurídico, essa unidade económica seja constituída por várias pessoas singulares ou coletivas. Com efeito, ao visar as atividades das empresas, o direito da concorrência da União consagra como critério decisivo a existência de uma unidade de comportamento no mercado, sem que a separação formal entre diversas sociedades resultante das suas personalidades jurídicas distintas se possa opor a tal unidade para efeitos da aplicação das regras de concorrência ( 12 ).

26. Este conceito de «unidade económica» foi elaborado e aplicado na prossecução de uma dupla finalidade: por um lado, para excluir do âmbito de aplicação do artigo 101.o TFUE os acordos entre entidades que pertencem à mesma empresa (por exemplo, dentro do mesmo grupo de sociedades), na medida em que o artigo 101.o, n.o 1, TFUE visa as relações entre duas ou mais entidades económicas capazes de entrar em concorrência umas com as outras ( 13 ), e, por outro, com vista a imputar a um grupo de sociedades o comportamento anticoncorrencial de uma filial à sociedade‑mãe.

27. Ora, embora o conceito de «unidade económica», para efeitos da primeira finalidade, deva, em princípio, ser interpretado de modo estrito, uma vez que se trata de uma exceção que restringe o âmbito de aplicação do artigo 101.o TFUE ( 14 ), coloca‑se a questão de saber se este mesmo conceito, para efeitos da imputação de um comportamento, pode justificar uma conceção mais ampla, na medida em que o conceito de «unidade económica» visa essencialmente assegurar um maior alcance útil e aumentar o efeito dissuasivo e preventivo das regras da concorrência ( 15 ).

28. De facto, em primeiro lugar, a aplicação do conceito de «unidade económica» pode implicar automaticamente uma responsabilidade solidária entre as entidades que compõem a unidade económica em causa no momento em que a infração é cometida ( 16 ). Historicamente, o recurso à «unidade económica» foi efetuado no âmbito da aplicação do artigo 101.o TFUE, nomeadamente em matéria de cartéis, na medida em que este conceito permitia associar os comportamentos das filiais que operavam no território da União à sociedade‑mãe que se encontrava fora da União, de modo a que esta pudesse ser punida ao abrigo das disposições do direito da concorrência da União ( 17 ). Este método de imputação de responsabilidade através do conceito de «unidade económica» tem como objetivo impedir que as empresas contornem quer o artigo 101.o TFUE quer o artigo 102.o TFUE. A título de exemplo, uma empresa dominante pode levar a cabo uma reestruturação interna, dividindo as suas atividades entre diferentes filiais (não dominantes) a fim de reduzir a quota de mercado detida por cada entidade jurídica distinta, sem nenhuma intervenção nos termos do artigo 102.o TFUE. Se não fosse possível imputar o comportamento das filiais à empresa dominante, esta poderia facilmente contornar a proibição prevista no artigo 102.o TFUE.

29. Em segundo lugar, o conceito de «unidade económica» permite aumentar consideravelmente o montante da coima e, por conseguinte, o seu efeito dissuasivo. Com efeito, o recurso à unidade económica permite calcular o montante máximo da coima previsto no artigo 23.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 1/2003 ( 18 ), designadamente, 10 % do volume de negócios das entidades que compõem a unidade económica, e não apenas o da entidade que cometeu efetivamente a infração. Além disso, este conceito permite aumentar o montante de base da coima e facilita a majoração deste montante a título de circunstâncias agravantes, nomeadamente, a reincidência e a majoração com fins dissuasivos ( 19 ).

30. Em terceiro lugar, ao nível da esfera privada da aplicação do direito da concorrência (private enforcement), uma vítima de uma prática anticoncorrencial pode intentar, indiferentemente, uma ação de indemnização contra qualquer empresa que constitua uma unidade económica ( 20 ).

31. O facto de o conceito de «unidade económica» poder ser objeto de uma interpretação restritiva ou ampla em função da finalidade prosseguida significa que deve ser atribuído a este conceito um significado «variável»?

32. Em minha opinião, a resposta é negativa.

33. Antes de mais, do ponto de vista da previsibilidade e da segurança jurídica, afigura‑se difícil justificar a existência dessa «variabilidade» no conceito de «unidade económica», que, por outro lado, não encontra nenhum apoio na jurisprudência atual. Em seguida, resulta do n.o 25 das presentes conclusões que o critério decisivo é a existência de uma «unidade de comportamento no mercado», uma conceção que deve ser comum, no que respeita tanto à aplicabilidade do artigo 101.o TFUE como à imputação do comportamento. Por último, de um ponto de vista prospetivo, uma conceção demasiado ampla da «unidade económica» poderia ter a consequência de isentar da aplicação do artigo 101.o TFUE os acordos lesivos para a concorrência, não só horizontais mas também verticais ( 21 ).

34. Assim, embora a presente questão suscite uma análise que diz principalmente respeito à imputação de um comportamento anticoncorrencial, importa não esquecer que a qualificação de uma unidade económica no âmbito do exercício de imputação implica necessariamente a inaplicabilidade do artigo 101.o, n.o 1, TFUE às entidades que formam esta unidade económica.

c) Quanto à aplicação do conceito de «unidade económica» no âmbito de sociedades que apresentam relações de capital

35. O conceito de «unidade económica» foi aplicado essencialmente em relação a sociedades que participaram em cartéis e que fazem parte de um grupo de sociedades. No âmbito de tais grupos, o Tribunal de Justiça declarou que a responsabilidade pelo comportamento de uma filial pode ser imputada à sociedade‑mãe quando, designadamente, essa filial não determina de modo autónomo o seu comportamento no mercado, mas aplica essencialmente instruções que lhe são dadas pela sociedade‑mãe, tendo em conta em particular as ligações económicas, organizacionais e jurídicas que unem estas duas entidades jurídicas ( 22 ). Assim, para que um grupo de sociedades possa ser considerado correspondente a uma unidade económica e para que se possa assim imputar à sociedade‑mãe o comportamento da filial, devem estar preenchidos dois requisitos cumulativos: a sociedade‑mãe deve ter capacidade para exercer uma influência determinante sobre a filial e, sobretudo, deve ter exercido efetivamente esse poder ( 23 ).

36. Para efeitos das regras de imputabilidade no âmbito das relações de capital, há duas situações possíveis: uma em que a sociedade‑mãe detém a totalidade ou a quase totalidade do capital da sua filial e outra em que detém uma pequena participação da sociedade‑mãe no capital da sua filial, que não confere o mesmo grau de controlo.

37. Relativamente à primeira situação, no caso de uma sociedade‑mãe deter (direta ou indiretamente) a totalidade ou a quase totalidade do capital da sua filial que cometeu uma infração às regras da concorrência da União, por um lado, essa sociedade‑mãe pode exercer uma influência determinante no comportamento dessa filial e, por outro, existe uma presunção ilidível segundo a qual a referida sociedade‑mãe exerce efetivamente tal influência, a menos que esta mesma sociedade‑mãe prove o contrário ( 24 ). Esta presunção de influência determinante baseia‑se na premissa de que a detenção de um controlo total de uma filial pressupõe necessariamente a capacidade (económica) de exercer essa influência. Com efeito, o Tribunal de Justiça declarou que não é a simples detenção do capital da filial em si mesma que fundamenta essa presunção, mas o grau de controlo que essa detenção implica ( 25 ). Tal presunção implica, a menos que seja ilidida com a apresentação de elementos de prova suficientes suscetíveis de demonstrar que a filial atua forma autónoma no mercado ( 26 ), que o exercício efetivo de uma influência determinante pela sociedade‑mãe sobre a sua filial é considerado provado de modo que é possível considerar a primeira responsável pelo comportamento da segunda, sem ter de apresentar nenhuma prova adicional ( 27 ).

38. No que respeita à segunda situação, além da aplicação desta presunção, uma autoridade de concorrência deve basear a responsabilidade noutros elementos concretos de influência determinante. Em conformidade com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, para efeito do exame da questão de saber se a sociedade‑mãe pode exercer uma influência determinante sobre o comportamento da sua filial no mercado, há que tomar em consideração todos os elementos pertinentes relativos aos vínculos económicos, organizacionais e jurídicos que unem a filial e a sua sociedade‑mãe e, assim, ter em conta a realidade económica. Ora, embora instruções dadas pela sociedade‑mãe à sua filial que afetem o seu comportamento no mercado possam constituir provas suficientes dessa influência determinante, essas instruções não constituem as únicas provas admissíveis. O exercício efetivo de uma influência determinante da sociedade‑mãe sobre o comportamento da sua filial pode igualmente ser inferido de um conjunto de elementos concordantes, mesmo que nenhum desses elementos, considerados isoladamente, baste para demonstrar a existência dessa influência ( 28 ). É precisamente esta mesma abordagem que, em meu entender, deveria ser aplicada mutatis mutandis às sociedades que apresentam relações contratuais.

d) Quanto à aplicação do conceito de «unidade económica» no âmbito de sociedades que apenas apresentam relações contratuais

39. Embora tenha sido desenvolvido em matéria de relações entre uma sociedade‑mãe e as suas filiais que constituem o contexto «típico» da existência de uma unidade económica, este conceito pode ser aplicado fora da esfera do grupo de sociedades ( 29 ). Como o Tribunal Geral afirmou, a existência de uma unidade económica não se limita a casos em que as sociedades mantêm relações de capital, mas visa igualmente, em certas circunstâncias, as relações entre uma sociedade e o seu representante comercial ou entre um comitente e o seu comissário ( 30 ).

40. Em primeiro lugar, a questão de saber se um comitente e o seu intermediário formam uma unidade económica, sendo o segundo um órgão auxiliar integrado na empresa do primeiro, foi colocada para determinar se um comportamento está abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o TFUE ou do artigo 102.o TFUE. Como o Tribunal de Justiça declarou no Acórdão Suiker Unie e o./Comissão, se «um […] intermediário exerce uma atividade em benefício do seu comitente, pode em princípio ser considerado como [sendo um] órgão auxiliar integrado na empresa deste, obrigado a seguir as instruções do comitente e formando assim com esta empresa, à semelhança do empregado comercial, uma unidade económica» ( 31 ). Daqui decorre que um intermediário independente pode formar uma unidade económica com a empresa comitente quando exerce uma atividade em benefício desta ( 32 ).

41. A este respeito, no Acórdão Minoan Lines, o Tribunal Geral considerou dois elementos como parâmetros de referência principais para determinar a existência ou não de uma unidade económica: por um lado, o facto de o intermediário assumir ou não um risco económico e, por outro, a prestação ou não de serviços exclusivos pelo intermediário ( 33 ).

42. Quanto à assunção do risco económico, o Tribunal de Justiça declarou no Acórdão Suiker Unie e o./Comissão, que um intermediário não pode ser considerado um órgão auxiliar integrado na empresa do comitente quando o acordo celebrado com este lhe atribui ou lhe deixa funções que se aproximam economicamente das de um negociante independente, pelo facto de prever a assunção, por este intermediário, dos riscos financeiros ligados à venda ou ao cumprimento dos contratos celebrados com terceiros ( 34 ). Assim, quando um distribuidor assume os riscos financeiros ligados à venda, por exemplo, adquirindo os bens e possuindo o direito de propriedade para os revender, em seguida, por sua conta e risco, este distribuidor não atua, em princípio, como um órgão auxiliar integrado na empresa do produtor, nem, por conseguinte, como se formasse uma unidade de económica ( 35 ).

43. No que respeita ao caráter exclusivo dos serviços prestados pelo intermediário, o Tribunal de Justiça concluiu que não milita a favor da ideia de unidade económica o facto de o intermediário se dedicar enquanto negociante independente, em paralelo com as atividades exercidas por conta do comitente, a transações de considerável dimensão no mercado do produto ou do serviço em causa ( 36 ).

44. A análise do Tribunal Geral foi confirmada pelo Tribunal de Justiça, em substância, no Acórdão Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, no qual declarou que um prestador de serviços é suscetível de perder a sua qualidade de operador económico independente quando não determina de forma autónoma o seu comportamento no mercado, dado que depende totalmente do seu comitente, pelo facto de não suportar nenhum dos riscos financeiros e comerciais que resultam da atividade deste último e operar como auxiliar integrado na empresa deste comitente ( 37 ). Todavia, estes dois critérios não podem ser exaustivos nem, por si só, decisivos para determinar se o comportamento anticoncorrencial de um agente pode ser imputado ao seu comitente ( 38 ).

45. Em segundo lugar, no Acórdão Remonts ( 39 ), o Tribunal de Justiça foi chamado a analisar de maneira mais geral o conceito de «unidade económica» no âmbito de comportamentos de um prestador independente que presta serviços a uma empresa. Esse acórdão foi proferido num contexto factual diferente do litígio no processo principal, nomeadamente, práticas concertadas no âmbito de um concurso (bid rigging), mas permite identificar parâmetros de referência úteis, que se sobrepõem parcialmente aos já identificados. Nesse processo, o Tribunal de Justiça declarou que, em princípio, uma empresa só pode ser considerada responsável por uma prática concertada devido a comportamentos de um prestador de serviços independente que lhe presta serviços se se verificar um dos seguintes requisitos: i) este prestador de serviços opera na realidade sob a direção ou fiscalização da empresa visada ( 40 ), ou ii) essa empresa tinha conhecimento dos objetivos anticoncorrenciais prosseguidos pelos seus concorrentes e pelo referido prestador de serviços e tencionava contribuir para tais objetivos através do seu próprio comportamento ( 41 ), ou ainda iii) a referida empresa podia razoavelmente prever os comportamentos anticoncorrenciais dos seus concorrentes e do mesmo prestador de serviços e estava disposta a aceitar esse risco ( 42 ).

46. É à luz de todas as considerações anteriores que se deve responder ao órgão jurisdicional de reenvio, tendo em conta as especificidades dos comportamentos em causa no processo principal.

e) Quanto à aplicação do conceito de «unidade económica» no âmbito de relações contratuais verticais nos termos do artigo 102.o TFUE

47. A este respeito, observo que, tanto quanto é do meu conhecimento, o Tribunal de Justiça ainda não teve de apreciar comportamentos de distribuidores independentes suscetíveis de ser imputados à empresa dominante para efeitos da aplicação do artigo 102.o TFUE. Ora, o conceito de «unidade económica», fora do contexto de relações de capital, está necessariamente condicionado pelo contexto factual em que se inscreve a relação contratual. Assim, não é possível estabelecer previamente e in abstrato elementos que permitam salientar que uma determinada configuração contratual está abrangida pelo conceito de «unidade económica». Sem prejuízo da avaliação que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio, que tem competência exclusiva para apreciar os factos do processo principal, considero que os elementos seguintes poderão ser úteis.

48. Em primeiro lugar, constato que, na prática, o recurso ao conceito de «unidade económica» é menos frequente no âmbito da aplicação do artigo 102.o TFUE, o que explica a razão pela qual as questões de imputabilidade raramente foram objeto de análise nos órgãos jurisdicionais da União ( 43 ). Isto deve‑se em parte ao facto de essa classificação nem sempre ser indispensável. Com efeito, considero que, numa configuração em que o comportamento abusivo é materialmente praticado pelo intermédio de um terceiro distribuidor, esse comportamento podia efetivamente ser imputado à empresa dominante se se verificasse que foi adotado por esse distribuidor em conformidade com as instruções específicas dadas por essa empresa e, portanto, a título da execução de uma política comercial única. De facto, se assim não fosse, uma empresa dominante poderia facilmente contornar a proibição prevista no artigo 102.o TFUE, delegando nos seus distribuidores ou noutros intermediários independentes, obrigados a seguir as suas instruções, certas condutas abusivas, como as que são contestadas no caso em apreço pela AGCM. Com efeito, incumbe à empresa que detém uma posição dominante (e não aos distribuidores) a responsabilidade especial de não prejudicar, através do seu comportamento, uma concorrência efetiva e não falseada no mercado interno, seja diretamente, por intermédio de condutas abusivas que a própria implementou, ou indiretamente, por intermédio de condutas que delegou em operadores independentes obrigados a executar as suas instruções ( 44 ). Por outro lado, aplicando por analogia o critério que o Tribunal de Justiça estabeleceu no Acórdão Remonts, há que verificar se a empresa dominante podia razoavelmente prever os comportamentos anticoncorrenciais dos seus distribuidores e estava pronta a aceitar o risco ( 45 ).

49. Em segundo lugar, se a autoridade considerar que também se deve imputar a responsabilidade aos distribuidores, à luz da jurisprudência referida no n.o 38 das presentes conclusões, a apreciação da existência de uma unidade económica deve ser efetuada à luz das relações económicas, organizacionais e jurídicas que unem o produtor a estes distribuidores a fim de verificar, com fundamento num conjunto de indícios, o exercício efetivo de uma influência determinante do produtor sobre os distribuidores, de modo a poder demonstrar que os distribuidores agiram essencialmente como uma longa manus do produtor. É o que acontece, nomeadamente, quando os distribuidores são ou se consideram levados a reproduzir em relação aos operadores as práticas de exclusão concebidas e aplicadas pelo produtor.

50. A este respeito, em primeiro lugar, quanto às relações económicas, nomeadamente no âmbito de um vínculo entre uma empresa dominante e os seus distribuidores, os elementos relativos ao equilíbrio do poder económico também podem ser relevantes. Neste contexto, podem salientar‑se os seguintes elementos: i) a importância da posição dominante do produtor, na medida em que pode levar o distribuidor a recear legitimamente que só com dificuldade encontrará, fora da sua relação com este produtor, outro produtor para assegurar a distribuição dos seus produtos; ii) a importância que o volume de negócios gerado pelas vendas dos produtos do produtor dominante representa no volume de negócios global do distribuidor, que é assim levado a recear, com razão, a perda de uma parte importante do seu volume de negócios global no caso de interromper as suas relações com este produtor; iii) o valor económico das medidas de incentivo, como os descontos ou bonificações concedidas pelo produtor ao distribuidor, cujo efeito é condicionar as decisões do distribuidor pelo receio de lhe serem recusadas ou reduzidas essas prestações como sanção pela sua violação das cláusulas de exclusividade impostas por este produtor, ou da sua omissão de repercutir nos operadores essas cláusulas e/ou as outras práticas de exclusão (tais como os descontos de fidelidade) definidos previamente pelo referido produtor. De igual modo, devem ser tidas em conta as restrições concorrenciais por parte da empresa dominante, nomeadamente, se os distribuidores estão em condições de mudar sem dificuldade para outros produtores, bem como o poder de mercado compensatório desses distribuidores (sobretudo quando se trata de grandes superfícies).

51. Em segundo lugar, no que respeita às relações organizacionais, afigura‑se relevante, para efeitos da apreciação da existência de uma unidade, verificar a existência de eventuais práticas de controlo (monitoring) exercidas in situ ou de outra forma pelo produtor sobre o respeito das cláusulas de exclusividade e das outras cláusulas de exclusão (como os descontos de fidelidade ou as condições de rescisão) nas relações entre os distribuidores e os operadores.

52. Em terceiro lugar, quanto às relações jurídicas, podem ser relevantes os seguintes elementos: i) o estabelecimento prévio pelo produtor de modelos de contrato que o distribuidor deverá obrigatoriamente aplicar aos operadores, e ii) a definição prévia pelo produtor de modalidades específicas de venda aos operadores. A este respeito, impõem‑se duas observações.

53. Por um lado, considero que não é necessário demonstrar «[a existência de uma relação] hierárquica» (para retomar os termos da questão prejudicial) entre a empresa dominante e os seus distribuidores, por força da qual a empresa dominante submete os distribuidores através de uma «pluralidade sistemática e constante de orientações» suscetível de influenciar as suas «opções estratégicas e operacionais». Embora a existência desta relação hierárquica signifique que não existe dúvida alguma de que o distribuidor está sob a influência decisiva do produtor, é importante que, fora de relações hierárquicas formalizadas por orientações, este distribuidor não seja livre de se pronunciar sobre tudo o que poderia reduzir a eficácia das práticas de exclusão decididas previamente pelo produtor dominante, e isto por recear, com razão, consequências económicas danosas se não apoiar sistematicamente tais comportamentos.

54. Por outro lado, quanto à questão do «grau de ingerência», há que concluir que todas as relações verticais pressupõem a existência de um acordo que confere ao comitente um certo grau de influência sobre o outro sujeito. Este grau de influência pode ser elevado e estender‑se a múltiplos aspetos das atividades comerciais que são objeto da relação contratual, mas isto não é por si só suficiente para dar origem a uma unidade económica. De facto, a mera coordenação ou interferência nas decisões tomadas por outra pessoa, mesmo que sejam importantes e possam representar uma conduta restritiva da concorrência na aceção do artigo 101.o TFUE, não são em si mesmas suscetíveis de indicar que o distribuidor não agiu de forma autónoma.

55. Tendo em consideração o exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda à primeira questão prejudicial que os artigos 101.o e 102.o TFUE devem ser interpretados no sentido de que, com exceção dos casos em que existem relações de capital, uma coordenação contratual entre um produtor e os seus intermediários de distribuição dá lugar a uma «unidade económica», na aceção destes artigos, quando, tendo em conta as relações económicas, organizacionais e jurídicas entre o produtor e os seus distribuidores, este produtor exerce uma influência determinante sobre os distribuidores, pelo que estes se consideram levados a reproduzir o comportamento concebido e posto em prática pelo referido produtor, não podendo agir de forma independente no mercado. É o que acontece, nomeadamente, quando, por força dessa coordenação contratual, os referidos distribuidores, por um lado, não suportam nenhum dos riscos financeiros ligados à venda do produto do mesmo produtor, ou, por outro, celebram contratos exclusivos com este último.

B. Quanto à segunda questão prejudicial

56. Com a sua segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se, no caso de cláusulas de exclusividade ou de comportamentos caracterizados por uma multiplicidade de práticas (nomeadamente descontos e cláusulas de exclusividade), uma autoridade de concorrência deve basear a verificação de uma violação do artigo 102.o TFUE no critério do concorrente igualmente eficaz e examinar detalhadamente as análises económicas apresentadas, sendo caso disso, pela empresa dominante quanto à capacidade «concreta» dos comportamentos em causa de excluir do mercado concorrentes igualmente eficazes. Resulta dos fundamentos da decisão de reenvio que esta questão tem por base, nomeadamente, as dúvidas de interpretação do órgão jurisdicional de reenvio quanto ao âmbito de aplicação dos princípios decorrentes do Acórdão Intel.

57. Para contextualizar as preocupações desse órgão jurisdicional, recordo que, durante a sua instrução, a AGCM considerou que não tinha de analisar os estudos económicos apresentados pela Unilever para demonstrar que as práticas em causa não eram suscetíveis de excluir do mercado os concorrentes pelo menos igualmente eficazes, na medida em que esses estudos eram totalmente desprovidos de pertinência no que respeita à constatação da infração em causa ( 46 ). Concordando com a análise da AGCM, o TAR considerou que os princípios decorrentes do Acórdão Intel eram aplicáveis apenas em caso de descontos de exclusividade e não em caso de obrigações de exclusividade conjugadas com diversos descontos. Por conseguinte, o TAR considerou que os referidos estudos apresentados pela Unilever não deviam ser tidos em conta.

58. A questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio está dividida em duas partes: – a primeira visa determinar se, mesmo no caso de cláusulas que impõem uma obrigação de exclusividade, se deve analisar a capacidade destas para excluir do mercado concorrentes pelo menos tão eficazes como a empresa dominante; e – a segunda visa saber se, no âmbito dessa análise, uma autoridade de concorrência tem a obrigação de ter em conta estudos económicos apresentados pela empresa em questão.

1. Observações preliminares

59. Antes de abordar estas duas partes, considero útil observar que a presente questão prejudicial constitui o prolongamento direto da terceira questão prejudicial que este mesmo órgão jurisdicional submeteu no processo que deu origem ao Acórdão SEN. Essa questão consistia em saber se, para demonstrar o caráter abusivo de um comportamento de uma empresa dominante, deviam ser considerados relevantes os elementos apresentados por essa empresa destinados a demonstrar que, não obstante a sua aptidão abstrata para produzir efeitos restritivos, este comportamento não produziu em concreto tais efeitos e, em caso afirmativo, se a autoridade de concorrência é obrigada a apreciar esses elementos de maneira aprofundada ( 47 ).

60. Embora a questão submetida no processo SEN fosse de ordem mais geral, a análise efetuada nas minhas conclusões, à luz das contribuições do Acórdão SEN, permite colocar a presente questão prejudicial no panorama normativo do artigo 102.o TFUE e responder parcialmente às questões do órgão jurisdicional de reenvio.

61. Antes de mais, há que recordar que, em conformidade com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, para demonstrar o caráter abusivo de um comportamento de uma empresa em posição dominante, não é necessário demonstrar que o comportamento em causa produziu efetivamente efeitos anticoncorrenciais. Uma autoridade de concorrência apenas é obrigada a demonstrar o potencial (a capacidade) lesivo do comportamento imputado, independentemente da concretização dos efeitos anticoncorrenciais. Na verdade, seria contrário à lógica inerente do artigo 102.o TFUE, que é de natureza preventiva e prospetiva, ter de aguardar que os efeitos anticoncorrenciais no mercado se produzissem para se poder legalmente declarar a existência de um abuso ( 48 ).

62. Daqui resulta que as provas apresentadas por uma empresa para demonstrar a inexistência de efeitos anticoncorrenciais, como as análises económicas, não podem ter uma função exoneratória nem transferir o ónus da prova para a autoridade de concorrência, de modo a impor‑lhe o ónus de demonstrar a materialização efetiva do dano decorrente do comportamento imputado. Por outro lado, a natureza anticoncorrencial de um comportamento deve ser avaliada no momento em que este foi praticado, o que está em conformidade com o princípio geral da segurança jurídica, uma vez que a empresa dominante deve poder apreciar a legalidade do seu próprio comportamento com fundamento em elementos existentes ( 49 ).

63. Todavia, o Tribunal de Justiça declarou igualmente que a apreciação da capacidade de restringir a concorrência e, em particular, de produzir os efeitos de exclusão imputados, deve ser efetuada à luz de todas as circunstâncias factuais relevantes em torno do comportamento em causa, o que, em meu entender, inclui também os elementos de prova apresentados pela empresa dominante destinados a demonstrar que, não obstante a sua capacidade abstrata para produzir efeitos restritivos, o comportamento em causa não produziu em concreto esses efeitos. Além disso, a fim de respeitar os direitos de defesa, nomeadamente o direito de ser ouvido, a admissibilidade deste tipo de prova, do ponto de vista processual, é incontestável ( 50 ).

64. No que respeita ao valor probatório deste tipo de provas, o mesmo varia em função do contexto factual. Por exemplo, uma prova económica que demonstre, após o fim do comportamento contestado, a inexistência de efeitos de exclusão pode corroborar a demonstração do caráter puramente hipotético desse comportamento. Ora, tal comportamento puramente hipotético não deve ser considerado abusivo na aceção do artigo 102.o TFUE ( 51 ). Foi nesta ótica que o Tribunal de Justiça declarou no Acórdão SEN que as provas da inexistência de efeitos de exclusão concretos podem constituir «um indício de que o comportamento em causa não era suscetível de produzir os efeitos de exclusão alegados» e que «[e]ste começo de prova deve, porém, ser completado, pela empresa em questão, por elementos destinados a demonstrar que essa inexistência de efeitos concretos era efetivamente a consequência da incapacidade do referido comportamento para produzir tais efeitos» ( 52 ).

2. Quanto à primeira parte

65. Na primeira parte, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se, na sequência do Acórdão Intel, uma autoridade de concorrência é levada a analisar, mesmo em caso de cláusula de exclusividade, a capacidade desta cláusula para excluir do mercado os concorrentes pelo menos tão eficazes como a empresa dominante.

66. Para melhor compreender esta questão, impõe‑se uma recapitulação sucinta dos factos e das problemáticas suscitadas no processo que deu origem ao Acórdão Intel.

67. No decurso de 2009, a Comissão adotou uma decisão contra a Intel, segundo a qual esta cometeu uma violação única e continuada do artigo 102.o TFUE, entre outubro de 2002 e dezembro de 2007, ao aplicar uma estratégia destinada a excluir um concorrente, a AMD, do mercado dos processadores (CPU x86). Essa decisão descreveu dois tipos de comportamento adotados pela Intel em relação aos seus parceiros comerciais, nomeadamente, os descontos condicionais e as «restrições não dissimuladas». O primeiro tipo de comportamento, que é relevante para efeitos da nossa análise, consistia na concessão de descontos a quatro fabricantes de equipamentos informáticos (OEM), designadamente, a Dell, a Lenovo, a HP e a NEC, desde que lhe comprassem a totalidade ou a quase totalidade dos seus CPU x86. De igual modo, a Intel concedeu pagamentos à MSH, o primeiro distribuidor europeu de computadores de escritório, na condição de esta vender exclusivamente computadores equipados com CPU x86 fabricados pela Intel. A Comissão considerou que esses descontos condicionais concedidos pela Intel constituíam descontos de fidelidade e que os pagamentos condicionais da Intel à MSH apresentavam um mecanismo económico equivalente ao dos descontos condicionais aos OEM. Na decisão impugnada, a Comissão forneceu igualmente uma análise económica sobre a capacidade de os descontos excluírem um concorrente que seria tão eficaz como a INTEL, sem ocupar, no entanto, uma posição dominante ( 53 ).

68. A Intel contestou a análise da Comissão no Tribunal Geral, que negou provimento ao recurso ( 54 ) declarando, em substância, que os descontos concedidos eram descontos de exclusividade, na medida em que estavam ligados à condição de o cliente se ter abastecido junto da Intel, quer para a totalidade quer para uma parte importante das suas necessidades em CPU x86. O Tribunal Geral declarou que a qualificação de tal desconto de «abusivo» não dependia de uma análise das circunstâncias do caso destinada a estabelecer a sua capacidade para restringir a concorrência ( 55 ). A título exaustivo, o Tribunal Geral considerou que a Comissão tinha demonstrado de forma bastante e com fundamento numa análise das circunstâncias do caso concreto, a capacidade dos descontos e dos pagamentos de exclusividade concedidos para restringir a concorrência ( 56 ).

69. A Intel interpôs recurso da decisão do Tribunal Geral para o Tribunal de Justiça, no qual alegou que o Tribunal Geral tinha cometido erros de direito, nomeadamente ao não analisar os descontos controvertidos à luz de todas as circunstâncias relevantes (primeiro fundamento). No Acórdão Intel, o Tribunal de Justiça julgou procedente este fundamento, anulou o acórdão inicial e remeteu o processo ao Tribunal Geral, que, através de um novo acórdão, anulou parcialmente a decisão da Comissão ( 57 ). No âmbito da sua análise do primeiro fundamento, o Tribunal de Justiça esclareceu, em substância, que, se a empresa em causa sustentar, no procedimento administrativo, com base em elementos de prova, que o seu comportamento não foi capaz de restringir a concorrência e, em particular, de produzir os efeitos de exclusão recriminados, a autoridade de concorrência competente tem a obrigação de analisar, nomeadamente, se as práticas objeto do inquérito são efetivamente capazes de excluir do mercado os concorrentes pelo menos igualmente eficazes ( 58 ).

70. É o alcance deste princípio que constitui o objeto da presente questão prejudicial. Com efeito, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se essencialmente sobre a questão de saber se o referido princípio só é válido no caso de um inquérito relativo a descontos de exclusividade ou se também é aplicável no caso de as condutas imputadas serem mais amplas, incluindo também obrigações de exclusividade e outros tipos de descontos e de compensação ditos de «fidelização».

71. Pelas razões que se seguem, e como já foi referido no n.o 63 das presentes conclusões, considero que este mesmo princípio é válido de maneira geral, e independentemente do tipo de restrição, quando uma empresa dominante apresenta provas destinadas a demonstrar que o comportamento em causa não era suscetível de produzir tais efeitos.

72. Em primeiro lugar, isto resulta da redação dos n.os 137 a 140 do Acórdão Intel.

73. Antes de mais, no n.o 137 desse acórdão, o Tribunal de Justiça sublinhou que: «[…] o facto de uma empresa em posição dominante num mercado vincular compradores — mesmo que a seu pedido — por uma obrigação ou uma promessa de se abastecerem na totalidade ou em parte considerável das suas necessidades exclusivamente junto dela constitui uma exploração abusiva de uma posição dominante na aceção do artigo 102.o TFUE, quer essa obrigação tenha sido estipulada sem mais quer tenha a sua contrapartida na concessão de descontos. A situação é idêntica quando a dita empresa, sem vincular os compradores através de uma obrigação formal, aplica, quer em virtude de acordos celebrados com os compradores quer unilateralmente, um sistema de descontos de fidelidade, isto é, reduções de preço associadas à condição de o cliente, seja qual for o montante das suas compras, se abastecer exclusivamente, quanto à totalidade ou a uma parte importante das suas necessidades, junto da empresa em posição dominante» ( 59 ). Assim, o Tribunal de Justiça qualificou as duas categorias de «cláusulas potencialmente abusivas», a saber, as obrigações de exclusividade puras e simples e os descontos subordinados a uma obrigação de exclusividade, ao não fazer nenhuma distinção quanto aos seus efeitos lesivos sobre a concorrência.

74. Em seguida, no n.o 138 do Acórdão Intel, o Tribunal de Justiça declarou que «[t]odavia, importa precisar esta jurisprudência no caso de a empresa em questão sustentar, no procedimento administrativo, com base em elementos de prova, que o seu comportamento não foi capaz de restringir a concorrência e, em particular, de produzir os efeitos de exclusão recriminados» ( 60 ). Por conseguinte, o Tribunal de Justiça indicou que o esclarecimento que consta nos números seguintes deste acórdão diz respeito a qualquer empresa que apoie, no procedimento administrativo, a inexistência de capacidade de restrição de concorrência, independentemente do tipo de comportamento em causa. Este esclarecimento é evidentemente válido quanto às duas categorias de práticas identificadas no número precedente do referido acórdão.

75. Assim, no n.o 139 do Acórdão Intel, o Tribunal de Justiça declarou que «[n]esse caso, a Comissão tem a obrigação não só de analisar, por um lado, a importância da posição dominante da empresa no mercado relevante e, por outro, a taxa de cobertura do mercado pela prática controvertida, bem como as condições e as modalidades de concessão dos descontos em causa, a sua duração e o seu montante, mas também de apreciar a eventual existência de uma estratégia destinada a preterir os concorrentes pelo menos igualmente eficazes» ( 61 ). Por conseguinte, o Tribunal de Justiça reviu a análise que a Comissão deve efetuar em resposta aos argumentos apresentados pela empresa em causa, segundo os quais a conduta em questão não é suscetível de restringir a concorrência. Isto aplica‑se claramente tanto às obrigações de exclusividade como aos descontos subordinados a uma obrigação de exclusividade.

76. Por último, no n.o 140 do Acórdão Intel, o Tribunal de Justiça acrescentou que «[a] análise da capacidade de exclusão é também pertinente para a apreciação da questão de saber se um sistema de descontos abrangido, em princípio, pela proibição do artigo 102.o TFUE pode ser objetivamente justificado. Além disso, o efeito de exclusão que resulta de um sistema de descontos, desfavorável para a concorrência, pode ser compensado, ou até superado, por ganhos de eficiência suscetíveis de beneficiar também o consumidor […]. Esta ponderação dos efeitos, favoráveis e desfavoráveis à concorrência, da prática contestada só pode ser realizada na decisão da Comissão depois de uma análise da capacidade de exclusão de concorrentes pelo menos igualmente eficazes, inerente à prática em causa» ( 62 ). Por outras palavras, o Tribunal de Justiça esclareceu que a apreciação dos argumentos de defesa apresentados pela empresa dominante, a saber, as justificações objetivas ou os ganhos de eficácia, só pode ser realizada após uma análise relativa à capacidade de exclusão dos concorrentes pelo menos igualmente eficazes. Embora o Tribunal de Justiça se tenha referido expressamente aos descontos, a ratio desse número do Acórdão Intel impõe que se examinem esses argumentos sempre que for demonstrado que o comportamento em causa é suscetível de produzir efeitos de exclusão de concorrentes pelo menos igualmente eficazes, o que é válido independentemente do tipo do comportamento em causa.

77. Em segundo lugar, a interpretação literal desses números do Acórdão Intel é corroborada pela interpretação teleológica do artigo 102.o TFUE. Com efeito, o Tribunal de Justiça, nos n.os 133 e 134 desse acórdão, confirmou que «o artigo 102.o TFUE não tem, de forma alguma, como finalidade impedir que uma empresa conquiste, pelos seus próprios méritos, a posição dominante num mercado. Esta disposição também não visa assegurar que concorrentes menos eficazes que a empresa que detém uma posição dominante permaneçam no mercado […]. Assim, nem todo o efeito de exclusão falseia necessariamente o jogo da concorrência. Por definição, a concorrência pelo mérito pode conduzir ao desaparecimento do mercado ou à marginalização dos concorrentes menos eficazes e, portanto, menos interessantes para os consumidores do ponto de vista, nomeadamente, dos preços, das escolhas, da qualidade ou da inovação» ( 63 ).

78. Estes dois números suscitam duas observações. Por um lado, como foi analisado de maneira mais detalhada nas conclusões no processo SEN, o conceito de «concorrência pelo mérito», ao qual o Tribunal de Justiça se refere, não está relacionado com uma forma precisa de práticas, permanece abstrato e não pode ser definido de modo a permitir determinar, a montante, se um comportamento faz ou não parte de tal concorrência. Com efeito, o conceito de «concorrência pelo mérito» exprime um ideal económico que tem como cenário a tendência do direito da concorrência da União de promover uma análise dos efeitos anticoncorrenciais do comportamento, em vez de uma análise baseada na sua forma ( 64 ), nomeadamente quando é agora admitido que os descontos de fidelidade não são necessariamente lesivos da concorrência ( 65 ).

79. Por outro lado, mais concretamente, resulta dos n.os 138 a 140 do Acórdão Intel que o artigo 102.o TFUE deve ser entendido como uma disposição que impede a empresa dominante de pôr em prática condutas suscetíveis de excluir do mercado concorrentes pelo menos tão eficazes em termos de qualidade, de inovação e de escolha de produtos oferecidos, e que a proibição imposta por esta disposição não se refere apenas às condutas relativas aos preços, como os descontos de exclusividade, mas também a todas as outras práticas comerciais que não se referem aos preços, como as obrigações de exclusividade, na medida em que são os efeitos lesivos dessas condutas que determinam o seu caráter abusivo, e não a sua forma.

3. Quanto à segunda parte

80. Com a segunda parte, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se, no âmbito da análise dos efeitos das cláusulas de exclusividade, uma autoridade de concorrência é obrigada a examinar detalhadamente as análises económicas apresentadas pela parte dominante quanto à capacidade concreta dos comportamentos em causa de excluir do mercado concorrentes igualmente eficazes.

81. Como resulta do n.o 63 das presentes conclusões, a fim de respeitar os direitos de defesa, nomeadamente o direito de ser ouvido, a admissibilidade deste tipo de prova, do ponto de vista processual, é incontestável. Portanto, na medida em que o ónus da prova dos efeitos de exclusão anticoncorrenciais incumbe às autoridades de concorrência, estas são obrigadas a ter cuidadosamente em conta os elementos de prova apresentados pela empresa dominante, quando esta pretende demonstrar que, não obstante a sua (alegada) capacidade abstrata para produzir efeitos restritivos, o comportamento em causa não produziu em concreto esses efeitos ( 66 ).

82. Para esclarecer determinados aspetos práticos do alcance desta obrigação das autoridades de concorrência, parece‑me útil precisar o seguinte.

83. Em primeiro lugar, quando uma empresa em posição dominante alega, com fundamento em elementos de prova concretos, que o seu comportamento não é suscetível de restringir a concorrência com fundamento num teste AEC, o artigo 102.o TFUE impõe à autoridade de concorrência competente a obrigação de efetuar uma análise para determinar se é esse o caso ( 67 ). Esta análise deve ser fundamentada em elementos de prova tangíveis ( 68 ), que comprovem um efeito restritivo que vá além da mera hipótese ( 69 ). Se, no termo de tal análise, se verificar que a conduta em causa não é suscetível de excluir do mercado os concorrentes pelo menos tão eficazes como a empresa dominante, a autoridade de concorrência deve concluir que o artigo 102.o TFUE não foi violado, ao passo que, se essa conduta for declarada apta a produzir efeitos de exclusão contra os concorrentes tão eficazes como a empresa dominante, essa autoridade deve tomar em consideração os eventuais elementos de defesa apresentados pela empresa em causa para demonstrar que as condutas contestadas são objetivamente justificadas ou que os efeitos restritivos que daí decorrem são compensados, ou superados, por ganhos de eficácia em benefício dos consumidores ( 70 ).

84. Em segundo lugar, a fortiori, quando a empresa dominante apresenta provas económicas para demonstrar que as suas condutas não têm capacidade para excluir concorrentes igualmente eficazes, uma autoridade de concorrência não as pode ignorar. Com efeito, como foi referido nos n.os 74 e 75 das presentes conclusões, é precisamente a apresentação de provas que demonstram a inexistência de efeitos restritivos que dá origem à obrigação de a autoridade de concorrência as examinar em relação às obrigações de exclusividade e às práticas de descontos. Nestas circunstâncias, uma autoridade de concorrência deve apreciar as provas económicas apresentadas pela empresa no decurso do inquérito e tê‑las em conta, no âmbito da sua análise da possibilidade de as condutas postas em causa poderem excluir do mercado concorrentes tão eficazes como a empresa dominante.

85. Ora, mesmo que a autoridade de concorrência considere, como no caso em apreço, que a metodologia utilizada para efeitos do estudo económico não é relevante, não pode excluir desde logo a pertinência desse estudo, salvo se indicar, na decisão pela qual esta autoridade qualifica um comportamento de «abusivo», as razões pelas quais considera que a metodologia em que assenta este estudo não permite contribuir para a demonstração de que as condutas postas em causa não são aptas a excluir concorrentes igualmente eficazes.

86. Atendendo ao exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda à segunda questão prejudicial que o artigo 102.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que, para estabelecer a existência de um abuso de posição dominante, uma autoridade de concorrência deve demonstrar, à luz de todas as circunstâncias relevantes e tendo em conta, nomeadamente, os elementos invocados pela empresa dominante, que o comportamento desta empresa tinha a capacidade de restringir a concorrência, analisando, se for caso disso e a este respeito, também os elementos de prova invocados pela referida empresa segundo os quais o comportamento em causa não produziu efeitos anticoncorrenciais no mercado relevante. Esta obrigação é válida tanto para as cláusulas de exclusividade como para os comportamentos caracterizados por uma multiplicidade de práticas e implica um dever de fundamentação, por parte da autoridade de concorrência, se esta considerar que tais provas não eram suscetíveis de demonstrar a exclusão deste mercado de concorrentes tão eficazes como a empresa dominante.

IV. Conclusão

87. Tendo em consideração o que precede, proponho que o Tribunal de Justiça responda o seguinte às questões prejudiciais submetidas pelo Consiglio di Stato (Conselho de Estado em formação jurisdicional, Itália): 1) Os artigos 101.o e 102.o TFUE devem ser interpretados no sentido de que, com exceção dos casos em que existem relações de capital, uma coordenação contratual entre um produtor e os seus intermediários de distribuição dá lugar a uma «unidade económica», na aceção destes artigos, quando, tendo em conta as relações económicas, organizacionais e jurídicas entre o produtor e os seus distribuidores, este produtor exerce uma influência determinante sobre os distribuidores, pelo que estes se consideram levados a reproduzir o comportamento concebido e posto em prática pelo referido produtor, não podendo agir de forma independente no mercado. É o que acontece, nomeadamente, quando, por força dessa coordenação contratual, os referidos distribuidores, por um lado, não suportam nenhum dos riscos financeiros ligados à venda do produto do mesmo produtor, ou, por outro, celebram contratos exclusivos com este último. 2) O artigo 102.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que, para estabelecer a existência de um abuso de posição dominante, uma autoridade de concorrência deve demonstrar, à luz de todas as circunstâncias relevantes e tendo em conta, nomeadamente, os elementos invocados pela empresa dominante, que o comportamento desta empresa tinha a capacidade de restringir a concorrência, analisando, se for caso disso e a este respeito, também os elementos de prova invocados pela referida empresa segundo os quais o comportamento em causa não produziu efeitos anticoncorrenciais no mercado relevante. Esta obrigação é válida tanto para as cláusulas de exclusividade como para os comportamentos caracterizados por uma multiplicidade de práticas e implica um dever de fundamentação, por parte da autoridade de concorrência, se esta considerar que tais provas não eram suscetíveis de demonstrar a exclusão deste mercado de concorrentes tão eficazes como a empresa dominante.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) Autoridade nacional de defesa da concorrência e do mercado (Itália).

( 3 ) Quanto ao conceito de «unidade económica», v. Conclusões do advogado‑geral G. Pitruzzella no processo Sumal (C‑882/19, a seguir Conclusões no processo Sumal,EU:C:2021:293, n.os 23 a 31), bem como, no que respeita à doutrina, Wils W. (2000), «The Undertaking as Subject of E.C. Competition Law and the Imputation of Infringements to Natural or Legal Persons», 25, European Law Review, vol. 25, 2000, pp. 99 a 116; e Odudu, O., e Bailey, D., (2014) «The single economic entity doctrine in EU competition law», Common Market Law Review, vol. 51, n.o 6, 2014, p. 1721 a 1758.

( 4 ) Conhecido pela expressão inglesa «as efficient competitor test», a seguir «teste AEC».

( 5 ) Segundo a La Bomba, ao longo dos últimos anos, a Unilever tinha ordenado aos operadores de pontos de venda que não comercializassem, juntamente com os seus produtos, os gelados de gelo da La Bomba, ameaçando‑os de que deixaria de lhes aplicar os descontos acordados ou resolveria os acordos de compra e venda e impondo igualmente o pagamento de penalidades.

( 6 ) Acórdão de 5 de março de 2019, Eesti Pagar (C‑349/17, EU:C:2019:172, n.o 49 e jurisprudência referida, atualmente refletida no artigo 94.o do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça).

( 7 ) Dito isto, constato que a primeira questão prejudicial, tal como formulada, contém referências a dois critérios de avaliação da unidade económica, nomeadamente o «grau de ingerência» e a «relação hierárquica» entre as empresas. Ora, estes critérios implicam necessariamente uma estimativa quantitativa com fundamento num conteúdo concreto de relações entre as sociedades em causa. Por conseguinte, a pertinência dos referidos critérios não pode ser apreciada in abstrato e previamente, como pretende o órgão jurisdicional de reenvio. Além disso, embora o Tribunal de Justiça seja chamado a dar respostas úteis, fornecendo orientações que permitam ao órgão jurisdicional de reenvio decidir, não pode dar respostas que consistam essencialmente em verificar, com fundamento nos elementos factuais constantes da decisão de reenvio, se a Unilever e os distribuidores formavam uma «unidade económica» na aceção do direito da União.

( 8 ) Por outro lado, os comportamentos autónomos da Unilever não poderiam constituir um abuso por exclusão, uma vez que os acordos de exclusividade celebrados diretamente entre a Unilever e os pontos de venda abrangem apenas 0,8 % do total dos pontos de venda operacionais em Itália.

( 9 ) Para uma análise das regras de imputabilidade aplicáveis no âmbito de um grupo de sociedades, v. Conclusões que apresentei no processo Servizio Elettrico Nazionale e o. (C‑377/20, a seguir Conclusões no processo SEN,EU:C:2021:998, n.os 146 a 152 e jurisprudência referida).

( 10 ) Tais como «sociedade» ou «pessoa coletiva». V., neste sentido, Acórdão de 18 de julho de 2013, Schindler Holding e o./Comissão (C‑501/11 P, EU:C:2013:522, n.o 102).

( 11 ) Acórdão de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel e o./Comissão (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, n.o 47 e jurisprudência referida).

( 12 ) Acórdão de 6 de outubro de 2021, Sumal (C‑882/19, a seguir «Acórdão Sumal, EU:C:2021:800, n.o 41).

( 13 ) V., neste sentido, Acórdãos de 10 de março de 1992, SIV e o./Comissão (T‑68/89, T‑77/89 e T‑78/89, EU:T:1992:38, n.o 357); de 24 de outubro de 1996, Viho/Comissão (C‑73/95 P, EU:C:1996:405, n.o 54), e Conclusões apresentadas pelo advogado‑geral O. Dutheillet de Lamothe no processo Béguelin Import (22/71, não publicadas, EU:C:1971:103, p. 967).

( 14 ) V., neste sentido, n.o 30 das Orientações da Comissão relativas às restrições verticais, de 28 de junho de 2022 (JO 2022, C 248, p. 1).

( 15 ) V., a este respeito, Whish, R. e Bailey, D., Competition Law, 10.a ed., Oxford, 2021, pp. 100 e 101.

( 16 ) V. Acórdãos de 25 de março de 2021, Deutsche Telekom/Comissão (C‑152/19 P, a seguir «Acórdão Deutsche Telekom II, EU:C:2021:238, n.o 73), e de 12 de maio de 2022, Servizio Elettrico Nazionale e o. (C‑377/20, a seguir «Acórdão SEN, EU:C:2022:379, n.o 107 e jurisprudência referida). Quanto ao fundamento teórico da responsabilidade conjunta da sociedade‑mãe e da filial que consiste na unidade económica, v. Conclusões no processo Sumal (n.os 35 a 38).

( 17 ) V. Acórdãos de 14 de julho de 1972, Imperial Chemical Industries/Comissão (48/69, a seguir «Acórdão ICI, EU:C:1972:70, n.os 129 a 141), e de 6 de março de 1974, Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents/Comissão (6/73 e 7/73, EU:C:1974:18, n.o 41), e jurisprudência referida na nota 17 das Conclusões no processo Sumal.

( 18 ) Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.o [CE] e 82.o [CE] (JO 2003, L 1, p. 1).

( 19 ) Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2, alínea a), do artigo 23.o do Regulamento n.o 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2, n.os 28 e 30).

( 20 ) V., neste sentido, Acórdão Sumal (dispositivo e n.o 48).

( 21 ) Por conseguinte, ficaria excluída a aplicação do artigo 101.o TFUE a acordos verticais que constituem «restrições graves» (hardcore restrictions) na aceção do artigo 4.o do Regulamento (UE) n.o 330/2010 da Comissão, de 20 de abril de 2010, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, [TFUE] a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas (JO 2010, L 102, p. 1), que expirou em 31 de maio de 2022, e do artigo 4.o, do Regulamento (UE) 2022/720 da Comissão, de 10 de maio de 2022, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, [TFUE] a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas (JO 2022, L 134, p. 4), que substituiu o Regulamento n.o 330/2010.

( 22 ) Acórdão Deutsche Telekom II (n.o 74 e jurisprudência referida).

( 23 ) Acórdão de 26 de setembro de 2013, The Dow Chemical Company/Comissão (C 179/12 P, não publicado, EU:C:2013:605, n.o 55).

( 24 ) V. Acórdãos de 10 de setembro de 2009, Akzo Nobel e o./Comissão (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, n.o 61) e de 15 de abril de 2021, Italmobiliare e o./Comissão (C‑694/19 P, não publicado, a seguir «Acórdão Italmobiliare, EU:C:2021:286, n.os 47 e 55 e jurisprudência referida).

( 25 ) V. Conclusões no processo SEN (n.o 155 e jurisprudência referida).

( 26 ) O juiz da União considerou que essas provas podem resultar de aspetos da política comercial de uma filial, por exemplo, se a sociedade‑mãe podia influenciar a política de preços, as atividades de produção e de distribuição, os objetivos de venda, as margens brutas, as despesas de venda, o «cash‑flow», as existências e o marketing (v., neste sentido, Acórdão de 12 de dezembro de 2007, Akzo Nobel e o./Comissão, T‑112/05, EU:T:2007:381, n.o 64 e jurisprudência referida).

( 27 ) Acórdão Italmobiliare (n.o 55). Recorde‑se que, mesmo no caso de a sociedade‑mãe deter a totalidade do capital da sua filial, nada impede as autoridades de concorrência de demonstrarem o exercício efetivo de uma influência determinante através de outros elementos de prova ou de uma conjugação desses elementos com a presunção de influência determinante (v., neste sentido, Acórdão de 27 de janeiro de 2021, The Goldman Sachs Group/Comissão,C‑595/18 P, EU:C:2021:73, n.o 40 e jurisprudência referida).

( 28 ) Acórdão Deutsche Telekom II (n.os 75 a 77 e jurisprudência referida).

( 29 ) V., neste sentido, Acórdão de 21 de julho de 2016, VM Remonts e o. (C‑542/14, a seguir «Acórdão Remonts, EU:C:2016:578, n.os 20, 27 e 33), assim como Conclusões do advogado‑geral M. Wathelet no processo VM Remonts e o. (C‑542/14, EU:C:2015:797, n.os 48).

( 30 ) Acórdão de 11 de dezembro de 2003, Minoan Lines/Comissão (T‑66/99, a seguir «Acórdão Minoan Lines, EU:T:2003:337, n.os 125 a 128).

( 31 ) Acórdão de 16 de dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão (40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, a seguir «Acórdão Suiker Unie, EU:C:1975:174, n.o 480). O sublinhado é meu.

( 32 ) V., neste sentido, Acórdão de 15 de julho de 2015, voestalpine e voestalpine Wire Rod Austria/Comissão (T‑418/10, EU:T:2015:516, n.o 153).

( 33 ) Acórdão de 11 de dezembro de 2003, Minoan Lines/Comissão (T‑66/99, a seguir «Acórdão Minoan Lines, EU:T:2003:337, n.os 125 a 128).

( 34 ) Acórdão Suiker Unie (n.o 482).

( 35 ) V., neste sentido, Acórdão de 15 de setembro de 2005, DaimlerChrysler/Comissão (T‑325/01, EU:T:2005:322, n.o 118).

( 36 ) V. Acórdãos Suiker Unie (n.o 544) e Minoan Lines (n.o 128).

( 37 ) Acórdão de 14 de dezembro de 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (C‑217/05, EU:C:2006:784, n.os 43 e 44). V., igualmente, Acórdão de 24 de outubro de 1995, Volkswagen e VAG Leasing (C‑266/93, EU:C:1995:345, n.o 16).

( 38 ) V., neste sentido, Conclusões do advogado‑geral M. Wathelet no processo VM Remonts e o. (C‑542/14, EU:C:2015:797, n.o 53).

( 39 ) V. Acórdão Remonts (n.o 31).

( 40 ) V., neste sentido, Conclusões do advogado‑geral M. Wathelet no processo VM Remonts e o. (C‑542/14, EU:C:2015:797, n.os 53).

( 41 ) Acórdão Remonts (n.os 29 e 30).

( 42 ) Acórdão Remonts (n.o 31).

( 43 ) V., todavia, Acórdãos de 1 de julho de 2010, AstraZeneca/Comissão (T‑321/05, EU:T:2010:266, n.os 818 a 822); Deutsche Telekom II (n.os 68 a 87) e SEN (n.os 104 a 123).

( 44 ) V., neste sentido, Acórdãos de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão (C‑413/14 P, a seguir «Acórdão Intel, EU:C:2017:632, n.o 135), e de 6 de dezembro de 2012, AstraZeneca/Comissão (C‑457/10 P, EU:C:2012:770), que confirma que tal abuso pode ser constatado mesmo que os efeitos anticoncorrenciais só possam ocorrer através da intervenção de terceiros.

( 45 ) V. n.o 45 das presentes conclusões.

( 46 ) Segundo a Unilever, pela mesma razão, a AGCM recusou encontrar‑se com os seus economistas, que tinham solicitado a organização de uma reunião para determinar as modalidades de realização desses estudos económicos.

( 47 ) V. Acórdão SEN (n.os 49 a 58) e Conclusões no processo SEN (n.os 109 a 121).

( 48 ) V., a este respeito, Conclusões no processo SEN (n.os 110 e 112 e jurisprudência referida).

( 49 ) V., a este respeito, Conclusões no processo SEN (n.o 114 e jurisprudência referida).

( 50 ) V. Acórdão SEN (n.o 52) e Conclusões no processo SEN (n.o 116 e jurisprudência referida).

( 51 ) V. Conclusões no processo SEN (n.os 41 e 116, e jurisprudência referida).

( 52 ) V. Acórdão SEN (n.o 56).

( 53 ) Concretamente, essa análise consistiu em estabelecer o preço a que um concorrente tão eficaz como a Intel devia propor os seus CPU para indemnizar um OEM pela perda de um desconto que a Intel lhe concedeu. Foi realizada uma análise semelhante relativamente aos pagamentos concedidos à MSH.

( 54 ) Acórdão de 12 de junho de 2014, Intel/Comissão (T‑286/09, a seguir «Acórdão inicial, EU:T:2014:547, n.o 79).

( 55 ) Acórdão inicial (n.os 80 a 89).

( 56 ) Acórdão inicial (n.os 172 a 197).

( 57 ) Acórdão de 26 de janeiro de 2022, Intel Corporation/Comissão (T‑286/09 RENV, EU:T:2022:19).

( 58 ) Acórdão Intel (n.os 138 e 139).

( 59 ) O sublinhado é meu.

( 60 ) O sublinhado é meu.

( 61 ) O sublinhado é meu.

( 62 ) O sublinhado é meu.

( 63 ) O sublinhado é meu.

( 64 ) V. Conclusões no processo SEN (n.o 55 e jurisprudência referida).

( 65 ) V., neste sentido, ponto 37 da Comunicação da Comissão – Orientação sobre as prioridades da Comissão na aplicação do artigo 82.o [CE] a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante (JO 2009, C 45, p. 7), que dispõe que «[a]s empresas podem oferecer [descontos condicionais] para atraírem os clientes e, desta forma, podem estimular a procura e beneficiar os consumidores».

( 66 ) Conclusões no processo SEN (n.o 116 e jurisprudência referida).

( 67 ) Acórdão Intel (n.os 139 e 140).

( 68 ) Acórdão de 6 de dezembro de 2012, AstraZeneca/Comissão (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, n.o 202).

( 69 ) Acórdão de 6 de outubro de 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, n.o 65).

( 70 ) Acórdão Intel (n.o 140).