RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA

apresentado no processo C-234/89 ( *1 )

I — Matéria de facto e tramitação processual

1. Enquadramento jurídico

O Regulamento n.° 19/65/CEE do Conselho, de 2 de Março de 1965, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado a certas categorias de acordos e práticas concertadas (JO 36, p. 533; EE 08 FI p. 85) autoriza a Comissão a declarar as disposições do artigo 85.°, n.° 1, inaplicáveis a certas categorias de acordos e práticas concertadas. Com base nesse regulamento, a Comissão adoptou o Regulamento (CEE) n.° 1984/83, de 22 de Junho de 1983, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado a certas categorias de acordos de compra exclusiva (JO L 173 p. 5, rectificado pelo JO L 79 de 23.3.1984, p. 38; EE 08 F2 p. 114). Em comunicação adoptada na mesma data (JO C 101, p. 2; EE 08 F2, p. 126), a Comissão enuncia os principais critérios com base nos quais aprecia se esses acordos estão abrangidos por esse regulamento.

O Regulamento n.° 1984/83 (a seguir «regulamento») define três tipos de acordos de compra exclusiva, sendo o primeiro o dos acordos de compra exclusiva de curta ou média duração, tal como existem em todos os ramos da economia, enquanto que os outros dois se referem aos acordos de compra exclusiva de longa duração celebrados para a revenda de cerveja em lojas de bebidas e de produtos petrolíferos nas estações de serviço. O seu título II contém disposições específicas para os acordos de fornecimento de cerveja.

O artigo 6.°, n.° 1, do regulamento define do seguinte modo os acordos que beneficiam da isenção por categoria. Trata-se dos acordos em que participam apenas duas empresas e nos quais uma, o revendedor, se obriga perante a outra, o fornecedor, em contrapartida da concessão de vantagens económicas ou financeiras especiais, a comprar só a este, para fins de revenda numa loja de bebidas designada no acordo, certas cervejas e cenas bebidas especificadas no acordo.

Segundo a anteriormente citada comunicação da Comissão de 1983 (a seguir «comunicação»), as cervejas e as outras bebidas abrangidas pela obrigação de compra exclusiva devem ser especificadas no acordo pelas suas marcas ou denominações. Só pode ser imposta ao revendedor uma obrigação de compra exclusiva em relação às bebidas que o fornecedor tenha à sua disposição no momento da entrada em vigor do acordo. Qualquer extensão dessa obrigação a bebidas não especificadas no acordo deve ser objecto de um novo acordo, sujeito, por sua vez, ao disposto no título II do regulamento.

O artigo 7.° do regulamento enumera as outras restrições de concorrência que ficam abrangidas pela isenção por categoria. Na sua comunicação, a Comissão dá a entender que considera essa lista de restrições como exaustiva.

O n.° 1 do artigo 8.° fixa as condições gerais a que fica sujeita a concessão do benefício da isenção por categoria. A comunicação acrescenta certas precisões: se, por exemplo, a instalação de jogos automáticos nos estabelecimentos de bebidas arrendados pode, em princípio, depender da aprovação do proprietário, a prática de numerosos proprietários de apenas permitirem ao locatário celebrar contratos de locação de jogos automáticos com as empresas que recomendem é incompatível com as disposições do regulamento.

Para poderem beneficiar da isenção prevista pelo regulamento, os acordos referentes às lojas de bebidas que o fornecedor tenha dado em locação ao revendedor ou das quais lhe tenha permitido a fruição de direito ou de facto devem, além disso, satisfazer uma condição específica: os acordos devem prever o direito de o revendedor comprar a terceiras empresas as bebidas, com excepção da cerveja fornecida nos termos do acordo, quando essas empresas as ofereçam em condições mais vantajosas, bem como as bebidas, com excepção da cerveja, que sejam do mesmo tipo mas de marca diferente das fornecidas nos termos do acordo, quando o fornecedor as não ofereça [alínea b) do n.° 2 do artigo 8.°].

Por força do artigo 9.°, que remete para certas disposições gerais do título I do regulamento, o acordo pode impor ao revendedor a obrigação de comprar gamas completas e quantidades mínimas dos produtos que constituem o objecto da obrigação de compra exclusiva, de vender os produtos referidos no contrato com as marcas ou com a apresentação indicada pelo fornecedor, bem como de fazer publicidade. Segundo a comunicação, à obrigação de comprar quantidades mínimas sobrepõem-se, contudo, os direitos que confere ao locatário o disposto na alínea b) do n.° 2 do artigo 8.°

2. Matéria defacto

Em 14 de Maio de 1985, Stergios Delimitis celebrou um acordo com a fábrica de cerveja Henninger Bräu AG. No artigo l.° desse acordo prevê-se o arrendamento pela fábrica a S. Delimitis de um café sito em Francoforte do Meno.

O artigo 6.° obriga o arrendatário desse café a se abastecer dos produtos e mercadorias da fábrica de cerveja no que respeita às cervejas em barril, garrafa e lata, e a se abastecer, no que se refere às bebidas não alcoólicas, nas filiais da fábrica de cerveja. A compra de cervejas ou bebidas não alcoólicas a outras empresas com sede na República Federal da Alemanha é vedada. Os produtos a abastecer são os que constarem da lista de preços em vigor da fábrica de cerveja e das suas filiais. Todavia, o arrendatário está autorizado a comprar cervejas e bebidas não alcoólicas a empresas com sede noutros Estados-membros, mas não às estabelecidas em países terceiros.

O artigo 6.° dispõe, ainda, que o locatário fica obrigado a comprar por ano pelo menos 132 hectolitros de cerveja e a vendê-la no estabelecimento objecto do arrendamento. Em caso de compras inferiores é obrigado a pagar uma indemnização pelo incumprimento contratual. O montante e o cálculo dessas sanções pecuniárias serão determinados segundo as modalidades previstas no n.° 2 do artigo 7.° do contrato.

Segundo o n.° 8 do artigo 7.°, a fábrica de cerveja tem o direito de colocar os seus reclames habituais quer no interior quer no exterior do local arrendado. Outros reclames de qualquer tipo só podem ser colocados com o expresso acordo escrito da fábrica de cerveja.

O artigo 8.° refere as razões que justificam a denúncia do contrato sem aviso prévio por parte da fábrica de cerveja. Designadamente, esta tem direito a denunciar o contrato se a compra de cervejas à fábrica for reduzida de modo durável para menos de 11 hectolitros por mês.

Finalmente, o n.° 12 do artigo 12.° proíbe ao locatário de instalar no estabelecimento aparelhos automáticos que não sejam fornecidos pelo Sr. Heinz Stadler.

O contrato foi resolvido em 31 de Dezembro de 1986 a pedido do locatário, não sendo já este capaz, por razões de saúde, de continuar a exploração do café em questão. No momento da resolução do contrato, a fábrica de cerveja considerou que o locatário lhe devia ainda a quantia de 6032,15 DM. Esse débito referia-se à renda, a uma quantia fixada antecipadamente pelo não cumprimento da obrigação de compras mínimas e despesas várias. A fábrica de cerveja deduziu os 6032,15 DM da caução que tinha sido prestada por S. Delimitis.

Todavia, o locatário considerou que não devia qualquer quantia à fábrica de cerveja e que a dedução por esta afectuada não era, por conseguinte, lícita. A esse propósito, sustentou que o contrato de 14 de Maio de 1985 não terá podido produzir qualquer efeito jurídico, dado que não terá sido celebrado regularmente e que é juridicamente nulo por força do disposto no n.° 2 do artigo 85.° do Tratado CEE. Com efeito, o contrato será contrário ao n.° 1 do artigo 85.°, e não beneficiará da isenção por categoria prevista pelo regulamento.

3. O litígio na causa principal

A fim de recuperar a quantia deduzida, S. Delimitis interpôs uma acção contra a fábrica de cerveja Henninger Bräu AG no Landgericht Frankfurt am Main.

Por decisão de 10 de Fevereiro de 1988, o Landgericht considerou o pedido improcedente. A propósito da compatibilidade do contrato em litigio com o artigo 85.°, o Landgericht considerou que o contrato não afectava o comercio entre os Estados-membros, dado que deixava ao locatario a liberdade de se abastecer noutros Estados-membros que não a República Federal da Alemanha. Ainda que se considerasse que o contrato constituía um elemento do conjunto de todos os contratos de fornecimento de cerveja, a solução não seria diferente. Com efeito, os contratos individuais teriam por objecto regular situações específicas e não poderiam ser considerados como uma unidade que tivesse por objectivo comum restringir a concorrência no interior do mercado comum. Nessas circunstâncias, pouco importaria que o contrato em questão não respeitasse pontualmente as condições da aplicação da isenção por categoria.

S. Delimitis interpôs recurso dessa decisão proferida em 10 de Fevereiro de 1988 para o Oberlandesgericht Frankfurt am Main.

4. As questões prejudiciais

O Oberlandesgericht considerou ser necessário para a solução do litígio submeter previamente ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial referente à compatibilidade dos contratos de fornecimento de cerveja com as regras da concorrência comunitárias. Considerou, também, que o Tribunal de Justiça podia aproveitar essa oportunidade para aperfeiçoar a sua jurisprudência na matéria. Por conseguinte, o Oberlandesgericht decidiu, em 13 de Julho de 1989, submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«A — 1) Um contrato individual de fornecimento de cerveja com um acordo de compra exclusiva, como o contrato celebrado entre as partes, é susceptível de afectar sensivelmente o comércio entre os Estados-membros na acepção do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado CEE, por pertencer a um “feixe” de contratos de fornecimento de cerveja do mesmo tipo — inde-pendentemente da fábrica de cerveja — no Estado-membro e se verificar a susceptibilidade de este «feixe de contratos» afectar o comércio interestadual segundo os seus efeitos no mercado? 2) Em caso de resposta afirmativa à questão 1 : Qual deve ser o grau de vinculação num Estado-membro para que se verifique um prejuízo sensível do comércio interestadual; bastará para tal o grau de vinculação de cerca de 60 % suposto pela Comissão das Comunidades Europeias para a República Federal da Alemanha? 3) Em caso de resposta negativa à questão 1: Os efeitos cumulativos do conjunto de todos os contratos de fornecimento de cerveja com uma obrigação de exclusividade existentes na República Federal da Alemanha e/ou o contributo para tal do contrato concreto devem ser determinados mediante um exame global das respectivas circunstâncias} Que critérios são determinantes para esse exame e quais dos seguintes aspectos são relevantes : — dimensão da fábrica de cerveja vinculada, — volume das vendas abrangidas por um contrato individual, — volume das vendas resultantes do “feixe” de contratos análogos; — número, duração e extensão das vinculações existentes, e sua relação com as quantidades vendidas por vendedores não vinculados; — vinculação do gestor do estabelecimento pela fábrica de cerveja, pelos comerciantes de bebidas ou pelo proprietário no âmbito do contrato de arrendamento; — volume de abastecimento do estabelecimento por comerciantes grossistas não vinculados; — extensão das vinculações a produtores estrangeiros; — densidade das vinculações em determinadas zonas geográficas; — comparação com as vendas fora dos estabelecimentos de bebidas, tendência das vendas nestes domínios; — possibilidade de criar ou comprar novos estabelecimentos de vendas? 4) Em caso de resposta afirmativa à questão 1 ou à questão 3 : Um contrato de compra de cerveja que possibilita expressamente ao gestor do estabelecimento a compra de cerveja proveniente de outros Estados-membros (cláusula de abertura) é em princípio insusceptível de afectar o comércio interestadual, ou tal depende de saber se e em que medida foi acordada uma quantidade de compra mínima e como estão regulados os direitos da fábrica de cerveja (indemnização por perdas e danos, denúncia) em caso de compra inferior?

B — 1) Estão preenchidas as condições do artigo 1.° e do artigo 6.°, n.° 1, do Regulamento (CEE) n.° 1984/83 relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado, quando as bebidas abrangidas pela obrigação de compra não estão mencionadas nas cláusulas do contrato, mas se tenha acordado que as mesmas resultarão da lista de preços em vigor da fábrica de cerveja? 2) Um contrato de compra de cerveja deixa globalmente de estar isento, pelo Regulamento (CEE) n.° 1984/83, da proibição do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado CEE sempre que contenha uma obrigação de compra abrangendo bebidas não alcoólicas sem uma cláusula genericamente favorável, na acepção do artigo 8.°, n.° 2, alínea b), do Regulamento (CEE) n.° 1984/83, como poderia dar a entender o artigo 2.°, n.° 1, deste regulamento, conjugado com o n.° 17 da comunicação relativa aos regulamentos (CEE) n.° 1983/83 e n.° 1984/83 da Comissão, de 22 de Junho de 1983, ou tal implica apenas a nulidade desta obrigação de compra nos termos do artigo 85.°, n.° 2, do Tratado CEE, uma vez que ainda é, em si, permitida pelo artigo 2°, n.° 1, do Regulamento (CEE)n.° 1984/83?

C — O contrato de compra de cerveja abrangido pelo artigo 85.° do Tratado CEE e que não preencha as condições do Regulamento (CEE) n.° 1984/83 referente à isenção por categoria carece sempre de uma isenção particular ou o Tribunal nacional é competente para considerar o contrato eficaz nos casos em que se verifique um desvio não essencial ao disposto no supracitado regulamento?»

5. Tramitação processual

A decisão de reenvio foi registada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 27 de Julho de 1989.

Em conformidade com o disposto no artigo 20.° do Protocolo relativo ao Estatuto do Tribunal de Justiça da CEE, foram apresentadas observações escritas por Stergios Delimitis, recorrente na causa principal, patrocinado por Hans Thieme, advogado do foro de Francoforte do Meno, pela fábrica de cerveja Henninger Brâu AG, recorrida na causa principal, patrocinada por Gerd Becht, advogado do foro de Francoforte do Meno, pelo Governo da República Francesa, representado por Edwige Belliard, subdirectora na Direcção dos Assuntos Jurídicos do Ministerio dos Negocios Estrangeiros, e por Marc Giacomini, secretário dos Assuntos Estrangeiros do mesmo Ministério, na qualidade de agentes, e pela Comissão das Comunidades Europeias, representada pelo seu consultor jurídico, Norbert Koch, na qualidade de agente.

Com base no relatório preliminar do juiz-relator, ouvido o advogado-geral, o Tribunal decidiu iniciar a fase oral do processo sem instrução.

II — Resumo das observações escritas apresentadas ao Tribunal

1. Sobre a pertinência das questões prejudiciais

Henninger Bräu observa que as respostas às questões submetidas se devem limitar ao necessário para a resolução do litígio na causa principal. Com as suas questões, o juiz de reenvio terá suscitado problemas que não serão pertinentes para a solução do caso concreto. Esta conclusão estará confirmada pelos fundamentos da decisão de reenvio que precisam que, ao responder às questões, o Tribunal de Justiça terá oportunidade de aperfeiçoar a sua jurisprudência.

2. Sobre as quatro primeiras questões (afectação do comércio intracomunitário)

S. Delimitis observa a propósito da primeira questão que, segundo a jurisprudência do Tribunal, um único contrato de fornecimento de cerveja, que comporte uma obrigação de compra exclusiva, é susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros. Tal contrato insere-se num feixe de contratos similares que produzem efeitos cumulativos sobre as trocas comerciais entre os Estados-membros. Esses efeitos podem redundar, segundo S. Delimitis, numa afectação sensível do comércio interestadual, quando o feixe de contratos diga respeito a 40-50 % das vendas das bebidas em causa num Estado-membro ou do volume de negócios obtido com essas vendas. S. Delimitis observa que o valor de 60 %, referido na segunda questão, deverá em todo o caso bastar para se dar por verificada uma afectação sensível.

Sendo afirmativa a resposta à primeira questão, não haverá que responder à terceira. Todavia, certos dos critérios enumerados nessa questão poderão ser relevantes para se estabelecer o grau de afectação do comércio interestadual. O volume de vendas resultante do feixe de contratos análogos deverá, assim, ser tido em conta para o cálculo da percentagem de vendas vinculadas por uma obrigação de compra exclusiva. O número, a duração e o volume dos vínculos, bem como a proporção que representam em relação às quantidades vendidas pelos distribuidores não vinculados poderão igualmente ter certa importância. O mesmo se diga do volume de vendas efectuadas pelos grossistas não vinculados.

S. Delimitis considera, ainda, que o grau de vinculação deve ser determinado em relação a um mercado de referência cuja dimensão geográfica terá natureza regional. Os contratos concluídos numa região com fraco grau de vinculação não afectarão eventualmente de modo sensível o comércio intracomunitário. Quanto ao mercado de referência do produto em causa, S. Delimitis considera que se limita ao da cerveja vendida em lojas de bebidas. As vendas efectuadas pelo comércio a retalho constituirão um mercado distinto. Essa diferença resultará do facto de as fábricas de cerveja praticarem, nas duas redes de comercialização, uma estrutura de preços diferentes.

S. Delimitis considera, pelo contrário, que os outros critérios referidos na terceira questão não têm importância para os fins da análise dos efeitos de um feixe de contratos no comércio interestadual. As especificidades dos contratos individuais que constituem esse feixe são destituídas de interesse. Assim, pouco importa avaliar o volume das vendas que são objecto de um contrato isolado ou saber se o explorador do negócio está vinculado a uma fábrica de cerveja, a um armazém de bebidas ou a um senhorio. Pelo contrário, convirá analisar a incidência global do feixe de contratos na posição concorrencial de outras fábricas de cerveja e nas suas possibilidades de penetrar no mercado alemão. A esse respeito, não terá importância saber se o feixe inclui contratos com fábricas de cerveja estrangeiras e é composto por contratos celebrados com um pequeno número de.grandes fábricas de cerveja ou um grande número de pequenas fábricas de cerveja.

Finalmente, S. Delimitis observa, a propósito da quarta questão, que um contrato de fornecimento de cerveja com uma cláusula de abertura é perfeitamente susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros quando preveja uma quantidade mínima de compras, cujo não respeito implica a aplicação de sanções. Tal contrato produzirá o mesmo efeito no comércio interestadual que uma cláusula de exclusividade quando as quantidades mínimas impostas sejam aproximadamente idênticas às necessidades da loja de bebidas.

Segundo Henninger Bräu, as quatro primeiras questões dizem respeito à aplicabilidade do n.° 1 do artigo 85.° à generalidade dos contratos de fornecimento de cerveja. A fábrica de cerveja observa que essas questões não têm em conta o facto do contrato em litígio não se inserir na categoria dos habituais acordos de fornecimento de cerveja: com efeito, não comporta qualquer obrigação de compra exclusiva, característica dessa categoria de acordos, dado que se limita a uma obrigação de compra de quantidades mínimas. Acresce que se trata de um contrato «aberto» que permite ao explorador do café abastecer-se em empresas de outros Estados-membros. Em razão dessas especificidades, convém, pois, começar por analisar se tal contrato específico pode preencher as condições de aplicação do n.° 1 do artigo 85.°

A Henninger Bräu precisa que a aplicabilidade dessa disposição não resulta automaticamente da jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de contratos de fornecimento de cerveja. Essa jurisprudência apenas se refere a acordos que prevêem expressamente a exclusividade de compras.

Será necessário começar por apreciar se um contrato tal como o do caso concreto restringe a concorrência. O simples facto de um contrato limitar a liberdade de acção das partes contratantes não constitui necessariamente uma restrição da concorrência, na acepção do n.° 1 do artigo 85.° Tais limitações da liberdade podem, com efeito, ser indispensáveis à adequada execução de um contrato cujos efeitos não comportem um prejuízo para a posição concorrencial de outras fábricas de cerveja ou para os interesses dos consumidores.

Henninger Bräu precisa, a esse respeito, que as obrigações de compra de quantidades mínimas são necessárias ao bom funcionamento de contratos como o do caso concreto. Esses contratos melhoram a distribuição e o serviço prestado à clientela, ao mesmo tempo que intensificam a concorrência entre as diferentes marcas de cerveja; não seriam celebrados se as fábricas não tivessem a certeza de poder vender uma quantidade mínima de cerveja. A obrigação de compra de tal quantidade constitui, assim, a contrapartida das vantagens financeiras e económicas que a fábrica de cerveja concede ao locatário. Essa obrigação não deverá, todavia, ir além do que é necessário para rendibilizar os investimentos da fábrica. Tudo somado, um contrato como o de 14 de Maio de 1985, no qual a obrigação de compra de quantidades mínimas respeita essa exigência de proporcionalidade, escapa à proibição do n.° 1 do artigo 85.°

Quanto à afectação do comércio entre os Estados-membros, Henninger Bräu observa que um contrato que contém uma cláusula de abertura não pode, pela sua própria natureza, afectar esse comércio. Tal contrato não obstará de modo algum a uma interpenetração económica entre os Estados-membros. Essa apreciação vale, segundo Henninger Bräu, também para os contratos abertos que prevêem uma obrigação de compra de quantidades mínimas. Henninger Bräu recorda que essa obrigação deve ser analisada unicamente sob o ângulo da rendibilização dos investimentos da fábrica de cerveja em questão.

Contudo, caso o Tribunal de Justiça venha a considerar que um contrato como o do caso concreto restringe a concorrência e afecta o comércio interestadual, não se poderá concluir, no entendimento de Henninger Bräu, que essa restrição e essa afectação podem ser qualificadas de sensíveis. A este propòsito, observa Henninger Bräu que o contrato em litígio apenas prevê uma obrigação de compra de 132 hectolitros por ano e que se trata de um acordo puramente nacional. Tal acordo apenas a título excepcional terá um efeito prejudicial para o comércio entre os Estados-membros, mesmo tendo-se em conta os efeitos cumulativos resultantes do feixe de contratos no qual se insere o acordo individual. Convirá, por conseguinte, precisar as circunstâncias excepcionais nas quais esses contratos poderão produzir efeitos sensíveis. A esse respeito, bastará remeter para os critérios desenvolvidos pelo advogado-geral Roemer nas conclusões que apresentou em 21 de Novembro de 1967 (acórdão de 12 de Dezembro de 1967, Brasserie de Haecht, 23/67, Recueil, p. 525). Esses critérios correspondem ao grau de vinculação, referido pelo órgão jurisdicional nacional na sua segunda questão, e aos aspectos enumerados na terceira questão.

Henninger Bräu observa que a aplicação desses critérios no caso concreto cabe ao juiz nacional. Todavia, o Tribunal de Justiça deve fornecer-lhe indicações quanto à delimitação do mercado; sem tal delimitação, o órgão jurisdicional nacional terá dificuldades em aplicar os critérios apropriados. O mercado em causa não se limita ao mercado da cerveja vendida nos hotéis, restaurantes e cafés, mas estende-se ao conjunto do mercado da cerveja, incluindo a que é vendida no comércio a retalho. No que se refere à extensão geográfica do mercado de referência, Henninger Bräu considera que corresponde ao território da República Federal da Alemanha. Os critérios de apreciação dos efeitos cumulativos de um feixe de contratos servirão, com efeito, para determinar se o mercado nacional se encontra fechado à concorrência das empresas de outros Estados-membros.

A título de conclusão, Henninger Bräu observa que a aplicação dos referidos critérios deve necessariamente conduzir à constatação de que o contrato em litígio é compatível com o n.° 1 do artigo 85.°

O Governo fiancés observa que, segundo a jurisprudência do Tribunal, o juiz nacional deve, no momento da apreciação da afectação do comércio intracomunitário, ter em conta a existência simultânea, no Estado-membro em questão, de contratos análogos celebrados pela fábrica de cerveja em causa com os seus locatários e pelas fábricas de cerveja concorrentes. A propósito da segunda questão, o Governo francês observa que é difícil fixar in abstracto um limite quantitativo, em percentagem, a partir do qual o feixe de acordos de fornecimento de cerveja num Estado-membro passará a ser susceptível de afectar o comércio intracomunitário. Todavia, num contexto económico e jurídico específico, uma percentagem elevada poderá constituir um sério índice quanto a uma afectação sensível.

Quanto à quarta questão, o Governo francês observa que, segundo o regulamento, pode ser imposta ao locatário uma obrigação de compra de quantidades mínimas. Sublinha, todavia, que nos termos da comunicação essa obrigação não pode ser formulada ou aplicada de tal modo que possa revestir a natureza de uma restrição não autorizada pelo regulamento. Tal será o caso quando as quantidades mínimas exigidas sejam excessivas e quando, além disso, sejam reforçadas por um mecanismo de sanções desproporcionado em relação ao seu objectivo. Uma obrigação de quantidades mínimas que cubra a totalidade da procura da loja de bebidas em questão representará uma restrição da concorrência que não poderá beneficiar da isenção por categoria prevista pelo regulamento. Tal obrigação impedirá aos locatários abastecerem-se noutros Estados-membros e, portanto, levará à compartimentação do mercado comum.

A Comissão observa que as primeira e terceira questões estão estritamente ligadas: visam a questão de saber quais os critérios que devem ser aplicados para apreciar os efeitos de um contrato de fornecimento de cerveja no comércio entre os Estados-membros, na acepção do n.° 1 do artigo 85.° As respostas a essas questões devem esclarecer, especificamente, se é necessário ter em conta a circunstância desse contrato se inserir num feixe de contratos análogos ou se, pelo contrário, devem ser tidos em consideração outros critérios.

Antes de identificar os apropriados critérios de apreciação, convém definir o mercado no qual se repercutem os efeitos de um contrato de fornecimento de cerveja. O mercado do produto em causa limita-se ao do da cerveja distribuída nos hotéis, restaurantes e cafés e não se estende ao do da vendida no comércio a retalho. Com efeito, trata-se de dois mercados diferentes. A venda nas lojas de bebidas tem, com efeito, características próprias: comporta uma prestação de serviços que necessitam instalações específicas e efectua-se a preços superiores aos praticados no comércio a retalho. Todavia, existe uma estreita interdependência dos dois mercados: as vendas no comércio a retalho podem oferecer à cerveja de determinado produtor estrangeiro uma certa nomeada, de que este poderá beneficiar aquando do seu acesso ao mercado das lojas de bebidas.

O mercado de referência, no plano geográfico, é o da República Federal da Alemanha. A Comissão refere que os contratos de fornecimento de cerveja são normalmente celebrados a nível nacional.

Seguidamente, a Comissão observa que, segundo a jurisprudência do Tribunal, um contrato deve ser apreciado no seu contexto econòmico e jurídico. O Tribunal decidiu, em matéria de contratos de compra exclusiva de cerveja, que há, designadamente, que ter em conta a existência de contratos análogos (acórdão de 12 de Dezembro de 1967, Brasserie de Haecht, anteriormente citado). Trata-se não apenas dos contratos celebrados entre a fábrica de cerveja em questão e os exploradores de cafés que lhes estão vinculados, mas igualmente dos celebrados por outras fábricas de cerveja com os seus exploradores de cafés vinculados (acórdão de 18 de Março de 1970, Bilger/Jehle, 43/69, Recueil, p. 127). O conjunto de todos esses contratos similares pode ter por efeito tornar o acesso ao mercado de referência mais difícil para as fábricas de cerveja concorrentes.

Neste contexto, a Comissão refere que a sua comunicação de 3 de Setembro de 1986 (JO C 231) relativa aos acordos de pequena importância não se aplica quando o mercado de referência se caracterize pela presença de acordos paralelos. Contudo, a existência de um feixe de contratos análogos apenas constitui um factor entre outros para determinar se o acesso ao mercado de referência é bloqueado de modo sensível. A esse respeito, considera a Comissão que as especificidades de um contrato individual não oferecem nesse contexto geral apropriados elementos de apreciação. O que se tratará de saber é se o acesso ao mercado de referência está bloqueado e se esse bloqueio resulta do jogo combinado do conjunto dos entraves globalmente considerados. A questão de saber se a contribuição para esse efeito cumulativo é mínima ou importante não terá qualquer interesse.

A Comissão considera, contudo, que, em certos mercados específicos, a análise da incidência global de um feixe de acordos pode ir longe de mais. Neste âmbito, a Comissão refere que as principais 27 fábricas de cerveja alemãs produzem cerca de 50 % da cerveja fabricada na República Federal da Almenanha e que a percentagem da principal centena de fábricas de cerveja se eleva a 86 %. As pequenas fábricas de cerveja (produção anual máxima de 100000 hectolitros) apenas detêm 10 % desse mercado. A Comissão interroga-se sobre se os efeitos cumulativos dos acordos celebrados por essas pequenas fábricas de cerveja podem ainda ser considerados sensíveis, tendo em conta o facto de que as grandes fábricas de cerveja respeitam de modo geral as disposições do regulamento, que garante uma certa abertura do mercado alemão aos produtores de outros Estados-membros. A Comissão indica, a esse propósito, que terá em conta esta interrogação para o exercício do seu poder de apreciação em matéria de concorrência.

Em todo o caso, para precisar a incidência global dos efeitos cumulativos, deverão ser tidos em consideração os seguintes critérios. Antes do mais, será necessário comparar o número de lojas de bebidas vinculadas por uma obrigação de compra exclusiva com o das lojas «livres». Tal comparação deverá ser efectuada no que se refere ao volume de cerveja vendida nos dois tipos de lojas. Ao aplicar esses dois critérios, deve-se igualmente ter em conta as possibilidades de escoamento do produto oferecidas pelo comércio a retalho: caso se verifique não existirem de todo em todo essas possibilidades, um número relativamente pequeno de lojas vinculadas ou um volume relativamente limitado da cerveja vendida por essas lojas bastará para se verificar um efeito de exclusão sensível. Se as fábricas de cerveja estrangeiras, pelo contrário, conseguirem vender quantidades consideráveis pela via do comércio a retalho, exigir-se-á um número e um volume importantes para se chegar à mesma conclusão. Neste contexto, o grau de saturação do mercado também deve ser analisado. Um elevado grau de saturação complicará o acesso ao mercado, ainda que a percentagem de lojas vinculadas seja relativamente baixa.

A Comissão observa ainda que a duração dos vínculos e os diferentes tipos de bebidas por estes abrangidas, bem como a possibilidade de abrir novos pontos de venda, não constituem critérios determinantes. Podem desempenhar um papel marginal perante um grau de vinculação relativamente fraco, mas a sua aplicação encontrará dificuldades práticas, dada a inexistência de dados estatísticos.

Os outros critérios referidos na terceira questão não têm, no entendimento da Comissão, importância. E irrelevante saber se os exploradores de cafés estão vinculados a produtores estrangeiros, grossistas ou a senhorios, desde que não estejam sujeitos a uma obrigação de compra exclusiva. A densidade dos vínculos existentes em determinada região também não é relevante, dado que o mercado de referência geográfica se estende ao conjunto do território da República Federal da Alemanha.

A propósito da segunda questão, a Comissão observa que um feixe de contratos que represente 30 % das lojas de bebidas num Estado-membro pode já afectar de modo sensível o comércio interestadual.

A resposta à quarta questão depende, segundo a Comissão, da existência de uma obrigação de compra de quantidades mínimas no contrato em causa, bem como da importância dessas quantidades em relação ao volume de negócios habitual da loja em questão. Caso o contrato imponha a compra de quantidades mínimas relativamente importantes, a cláusula de abertura não terá qualquer interesse económico, em especial quando as sanções contratuais reforcem o efeito da obrigação de compra. Todavia, a Comissão precisa que mesmo um contrato «aberto» que não imponha tal obrigação pode, em certas circunstâncias, afectar o comércio entre os Estados-membros. Com efeito, um contrato aberto poderá prejudicar a situação concorrencial das fábricas de cerveja estrangeiras que tenham escolhido penetrar o mercado alemão por meio da abertura de pontos de venda nesse Estado-membro.

3. Quanto às quinta e sexta questões [Regulamento (CEE) n. 1984/83]

S. Delimitis observa a propósito da quinta questão que uma simples referência aos preços de venda em vigor da fábrica de cerveja não satisfaz as exigências do n.° 1 do artigo 6.° do regulamento. Tal referência permite à fábrica de cerveja alterar o alcance dos vínculos contratuais por meio de uma alteração dos seus preços de venda. Segundo o n.° 1 do artigo 6.°, pelo contrário, a gama dos produtos a que se refere a obrigação de compra deve ser fixado de forma detalhada.

Quanto à sexta questão, S. Delimitis observa que o não cumprimento da alínea b) do n.° 2 do artigo 8.° do regulamento não origina automaticamente a nulidade do contrato; o contrato deixará apenas de beneficiar da isenção por categoria prevista no regulamento. Será sempre possível pedir para ele uma isenção individual.

Para completar as suas respostas às duas questões, S. Delimitis sublinha que o contrato em litígio é, ainda, em outros aspectos contrário ao regulamento. O n.° 8 do artigo 7.° do contrato, que proíbe a colocação de reclames sem a aprovação expressa e escrita da fábrica de cerveja, viola o disposto na alínea c) do n.° 1 do artigo 7.° do regulamento. Acresce que as disposições do contrato que regulam a instalação de máquinas automáticas não estão cobertas pelo regulamento. Além disso S. Delimitis considera que a alínea b) do n.° 3 do artigo 2.° do regulamento obsta à existência de uma obrigação de compra de quantidades que excedam as necessidades do explorador do café. Todavia, o contrato em litígio contém tal obrigação.

Nas suas observações quanto à quinta questão, Henninger Bräu reconhece que o contrato em litígio não é conforme ao n.° 1 do artigo 6.° do regulamento, tal como foi interpretado pela Comissão na sua comunicação. Henninger Braü considera contudo que uma interpretação menos restritiva seria mais apropriada por razões de ordem prática. Com efeito, a se respeitar a interpretação dada na comunicação, será necessário celebrar um novo contrato cada vez que se pretenda alterar a gama das bebidas. Se assim fosse, as fábricas de cerveja ficariam obrigadas a celebrar novos acordos com centenas ou milhares de revendedores para cada pequena alteração introduzida. Uma simples referência a uma lista de preços é, nessas circunstâncias, certamente muito mais prática.

Henninger Bräu considera, no que se refere à sexta questão, que um contrato não deixa de beneficiar da isenção por categoria quando uma das suas cláusulas não está abrangida pelo regulamento. Isso significa, no caso concreto, que o regulamento apenas será inaplicável à obrigação de compra de bebidas diferentes da cerveja. Essa inaplicabilidade limitada corresponde à lógica do regulamento que procede a uma distinção entre o fornecimento da cerveja e o de outras bebidas. A solução proposta pela Henninger Bräu tem igualmente em conta a circunstância de que o total afastamento da isenção por categoria originará frequentemente as consequências previstas no n.° 2 do artigo 85.° para a totalidade do contrato. A nulidade do conjunto do contrato será indesejável; é igualmente desproporcionada no prisma da política de concorrência.

O Governo francês observa, a propósito da quinta questão, que resulta claramente dos artigos 1.° e 6.° do regulamento que as condições da isenção por categoria não estão preenchidas quando as bebidas objecto do compromisso de compra não são precisadas no acordo, mas sim em listas de preços. O Governo francês remete neste contexto para a interpretação dada pela comunicação da Comissão. Esse governo é a favor de uma flexibilização dessa interpretação estrita. Tal flexibilidade deverá favorecer a penetração das cervejas estrangeiras, dado que uma fábrica de outro Estado-membro poderá pedir à empresa nacional a inclusão de novas cervejas nas suas listas de preços.

O Governo francês sublinha, nas suas observações sobre a sexta questão, que a alínea b) do n.° 2 do artigo 8.° distingue entre duas situações diferentes. O facto de o contrato não reflectir explicitamente essa distinção não implica necessariamente que não beneficie da isenção por categoria. Compete ao juiz nacional analisar se o contrato preenche, in concreto, a referida disposição. Sendo o resultado dessa análise negativo, a obrigação de compra de bebidas não alcoólicas será atingida pela sanção de nulidade prevista no n.° 2 do artigo 85.° Mas, ainda assim, a nulidade dessa obrigação não implica que o contrato no seu todo seja nulo. Com efeito, resulta da jurisprudência do Tribunal que a nulidade apenas se aplica às cláusulas ilícitas de um contrato, na medida em que estas possam ser dissociadas do seu todo.

A Comissão refere, nas suas observações sobre a quinta questão, que uma situação em que a gama dos produtos a que se refere uma obrigação de compra não está especificada no próprio acordo, mas sim em listas de preços da fábrica de cerveja, não é conforme ao disposto no artigo 6.° do regulamento, tal como foi interpretado na sua comunicação. As exigências dessa disposição explicam-se pela preocupação da Comissão em proteger os revendedores contra a imposição unilateral de uma extensão da gama por parte da fábrica de cerveja.

A propósito da sexta questão, a Comissão observa que o artigo 8.° contém as condições a que fica sujeita a concessão do benefício da isenção por categoria. Daí resulta que, não estando preenchida a condição específica do n.° 2 do artigo 8.°, o regulamento não pode ser aplicado. Os artigos 2.° e 7.° precisam, além disso, que não pode ser imposta qualquer outra restrição à concorrência para além das previstas no regulamento.

4. Quanto à última questão (artigo 85.°, n.° 2, do Tratado)

Um contrato de fornecimento de cerveja abrangido pela proibição do artigo 85.° e que não beneficie da isenção por categoria prevista no regulamento apenas pode escapar, no entendimento de S. Delimitis, à excepção do n.° 2 do artigo 85.° quando seja objecto de uma isenção individual. A Comissão detém uma competência exclusiva para conceder tal isenção.

Segundo Henninger Bräu, o juiz nacional deverá analisar do seguinte modo a compatibilidade de um contrato de fornecimento de cerveja com o n.° 3 do artigo 85.° Convirá verificar, em primeiro lugar, se o regulamento é aplicável. A existência de uma cláusula individual não abrangida pelas disposições do regulamento não obsta à sua aplicação, desde que essa cláusula possa ser dissociada do conjunto das cláusulas do contrato. Em segundo lugar, o regulamento deve, em todo o caso, ser interpretado extensivamente, a fim de se permitir que um número máximo de cláusulas beneficiem da isenção por categoria. Essa interpretação extensiva determinará o âmbito de aplicação das disposições do regulamento.

Todavia, a não aplicação do regulamento não origina automaticamente a nulidade do contrato. O juiz nacional pode considerar o contrato como válido, caso entenda que pode ser objecto de uma decisão de isenção individual. Tal análise é compatível com a competência exclusiva da Comissão em materia da concessão de isenções individuais. Henninger Bräu observa que o juiz nacional deve simplesmente analisar se o contrato em litígio pode ser eventualmente isento. A Comissão mantém a competência exclusiva para conceder uma isenção definitiva. De resto, esta solução corresponde à política de descentralização que a Comissão segue em matéria de concorrência. Essa política exige uma maior participação dos órgãos jurisdicionais nacionais na aplicação das regras de concorrência comunitárias.

Henninger Bräu considera que, no caso concreto, se trata de um contrato susceptível de beneficiar da isenção. Com efeito, o contrato em litígio oferece, devido à sua cláusula de abertura, mais liberdade ao revendedor que os contratos de compra exclusiva que são isentos pelo regulamento.

O Governo francês argumenta que, quando um contrato contenha restrições de concorrência que exorbitem do âmbito do regulamento, há que avaliar o efeito dessas restrições no jogo da concorrência e no comércio entre os Estados-membros. Caso esses efeitos restritivos sejam considerados importantes, o contrato apenas pode escapar à sanção de nulidade quando seja objecto de uma decisão de isenção individual por parte da Comissão.

Uma derrogação às disposições do regulamento origina, segundo a Comissão, a não aplicação da isenção por categoria; na falta de uma isenção individual, o contrato será, pois, atingido pela sanção de nulidade prevista no n.° 2 do artigo 85.° Apenas a Comissão é competente para conceder isenções individuais. A competência dos órgãos jurisdicionais nacionais limita-se à análise da compatibilidade de determinado acordo com o disposto no n.° 1 do artigo 85.° e, eventualmente, à declaração da sua nulidade nos termos do n.° 2 do artigo 85.°

P. J. G. Kapteyn

Juiz-relator

( *1 ) Lingua do processo: alemão.

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

28 de Fevereiro de 1991 ( *1 )

No processo C-234/89,

que tem por objecto um pedido submetido ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177.° do Tratado CEE, pelo Oberlandesgericht Frankfurt am Main (República Federal da Alemanha), destinado a obter, no litígio pendente neste órgão jurisdicional entre

Stergios Delimitis

e

Henninger Bräu AG,

uma decisão a título prejudicial sobre a interpretação do artigo 85.° do Tratado CEE e do Regulamento (CEE) n.° 1984/83 da Comissão, de 22 de Junho de 1983, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado a certas categorias de acordos de compra exclusiva (JO L 173, p. 5, rectificado pelo JO 1984, L 79, p. 38; EE 08 F2 p. 114),

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

composto por O. Due, presidente, G. F. Mancini, T. F. O'Higgins, J. C. Mortinho de Almeida e M. Diez de Velasco, presidentes de secção, F. A. Schockweiler, F. Grévisse, M. Zuleeg e P. J. G. Kapteyn, juízes,

advogado-geral: W. Van Gerven

secretário: H. A. Rühi, administrador principal

vistas as observações escritas apresentadas:

— em representação de Stergios Delimitis, por Hans Thieme, advogado do foro de Francoforte do Meno,

— em representação de Henninger Bräu AG, por Gerd Becht, advogado do foro de Francoforte do Meno,

— em representação do Governo francês, por Edwige Belliard, subdirectora da Direcção dos Assuntos Jurídicos do Ministério dos Negócios Estrangeiros e por Marc Giàcomini, secretano dos Assuntos Estrangeiros desse mesmo ministério, na qualidade de agentes,

— em representação da Comissão, por Norbert Koch, consultor jurídico, na qualidade de agente,

visto o relatório para audiência,

ouvidas as alegações de Stergios Delimitis, de Henninger Bräu AG, representada por Frank Montag, advogado do foro de Colònia, e da Comissão, na audiencia de 20 de Junho de 1990,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 11 de Outubro de 1990,

profere o presente

Acórdão

1 Por decisão de 13 de Julho de 1989, que deu entrada no Tribunal de Justiça no dia 27 de Julho seguinte, o Oberlandesgericht Frankfurt am Main submeteu, nos termos do artigo 177.° do Tratado CEE, várias questões prejudiciais relativas à interpretação do artigo 85.° do Tratado CEE e do Regulamento (CEE) n.° 1984/83 da Comissão, de 22 de Junho de 1983, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado a certas categorias de acordos de compra exclusiva (JO L 173, p. 5, rectificado pelo JO 1984, L 79, p. 38).

2 Essas questões foram suscitadas no âmbito de um litígio que opõe Stergios Delimitis, antigo explorador de um café sito em Francoforte do Meno (a seguir «explorador do café»), e a fábrica de cerveja Henninger Bräu AG, com sede nessa mesma cidade (a seguir «fábrica de cerveja»). O litígio versa sobre uma determinada quantia pecuniária exigida pela fábrica de cerveja ao explorador do café na sequência da resolução, pedida por este último, do contrato que celebraram em 14 de Maio de 1985.

3 Nos termos do artigo 1.° desse contrato, a fábrica de cerveja arrendou uma loja de bebidas ao explorador do café. O artigo 6.° do contrato obriga o explorador do café a se abastecer em cerveja em barril, garrafa e lata com os produtos e mercadorias da fábrica de cerveja e em bebidas não alcoólicas junto das filiais da fábrica de cerveja. Os produtos em causa resultam das listas de preços em vigor da fábrica de cerveja e das suas filiais. Todavia, o explorador do café está autorizado a comprar cervejas e bebidas não alcoólicas oferecidas por empresas de outros Estados-membros.

4 O artigo 6.° dispõe, além disso, que o explorador do café deve comprar uma quantidade mínima de 132 hectolitros de cerveja por ano. Em caso de compra de uma quantidade inferior, fica obrigado ao pagamento de uma indemnização pelo não cumprimento das suas obrigações.

5 O contrato foi resolvido por iniciativa do explorador do café em 31 de Dezembro de 1986. A fábrica de cerveja considerou nessa oportunidade que este lhe devia ainda a quantia de 6032,15 DM, correspondente à renda, a uma quantia fixa devida pelo incumprimento da obrigação de um mínimo de compras e a outras despesas várias. A fábrica de cerveja deduziu a quantia anteriormente referida da garantia locativa prestada pelo explorador do café.

6 O explorador do café contestou a dedução a que procedeu a fábrica de cerveja e ententou contra esta, no Landgericht Frankfurt am Main, uma acção para recuperar a quantia deduzida. Em apoio da sua acção, invocou, designadamente, que o contrato era juridicamente nulo nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 85.° do Tratado CEE. Por sentença de 10 de Fevereiro de 1988, o Landgericht julgou essa acção improcedente. Considerou que o contrato não afectava o comércio entre os Estados-membros, na acepção do n.° 1 do artigo 85.°, designadamente porque deixava a liberdade ao explorador de se abastecer junto de outros Estados-membros e que, por conseguinte, pouco importava, segundo o Landgericht, que o contrato em causa não respeitasse as condições para a concessão da isenção por categoria prevista no Regulamento n.° 1984/83, anteriormente citado.

7 O explorador do café interpôs recurso da sentença do Landgericht no Oberlandesgericht Frankfurt am Main, que considerou ser necessário interrogar o Tribunal de Justiça a título prejudicial sobre a compatibilidade dos contratos de fornecimento de cerveja com as regras de concorrência comunitárias e, por conseguinte, submeteu a este Tribunal as seguintes questões prejudiciais : «A — 1) Um contrato individual de fornecimento de cerveja com um acordo de compra exclusiva, como o contrato celebrado entre as partes, é susceptível de afectar sensivelmente o comércio entre os Estados-membros na acepção do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado CEE, por pertencer a um “feixe” de contratos de fornecimento de cerveja do mesmo tipo — independentemente da fábrica de cerveja — no Estado-membro e se verificar a susceptibilidade de este “feixe de contratos” afectar o comércio interestadual segundo os seus efeitos no mercado? 2) Em caso de resposta afirmativa à questão 1 : Qual deve ser o grau de vinculação num Estado-membro para que se verifique um prejuízo sensível do comércio interestadual; bastará para tal o grau de vinculação de cerca de 60 °/o suposto pela Comissão das Comunidades Europeias para a República Federal da Alemanha? 3) Em caso de resposta negativa à questão 1 : Os efeitos cumulativos do conjunto de todos os contratos de fornecimento de cerveja com uma obrigação de exclusividade existentes na República Federal da Alemanha e/ou o contributo para tal do contrato concreto devem ser determinados mediante um exame global das respectivas circunstâncias} Que critérios são determinantes para esse exame e quais dos seguintes aspectos são relevantes : — dimensão da fábrica de cerveja vinculada; — volume das vendas abrangidas por um contrato individual; — volume das vendas resultantes do “feixe” de contratos análogos; — número, duração e extensão das vinculações existentes, e sua relação com as quantidades vendidas por vendedores não vinculados; — vinculação do gestor do estabelecimento pela fábrica de cerveja, pelos comerciantes de bebidas ou pelo proprietário no âmbito do contrato de arrendamento; — volume de abastecimento do estabelecimento por comerciantes grossistas não vinculados; — extensão das vinculações a produtores estrangeiros; — densidade das vinculações em determinadas zonas geográficas; — comparação com as vendas fora dos estabelecimentos de bebidas, tendência das vendas nestes domínios; — possibilidade de criar ou comprar novos estabelecimentos de vendas? 4) Em caso de resposta afirmativa à questão 1 ou à questão 3 : Um contrato de compra de cerveja que possibilita expressamente ao gestor do estabelecimento a compra de cerveja proveniente de outros Estados-membros (cláusula de abertura) é em princípio insusceptível de afectar o comércio interestadual, ou tal depende de saber se, e em que medida, foi acordada uma quantidade de compra mínima e como estão regulados os direitos da fábrica de cerveja (indemnização por perdas e danos, denúncia) em caso de compra inferior? B — 1) Estão preenchidas as condições do artigo 1.° e do artigo 6.°, n.° 1, do Regulamento (CEE) n.° 1984/83 relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado, quando as bebidas abrangidas pela obrigação de compra não estão mencionadas nas cláusulas do contrato, mas se tenha acordado que as mesmas resultarão da lista de preços em vigor da fábrica de cerveja? 2) Um contrato de compra de cerveja deixa globalmente de estar isento, pelo Regulamento (CEE) n.° 1984/83, da proibição do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado CEE sempre que contenha uma obrigação de compra abrangendo bebidas não alcoólicas sem uma cláusula genericamente favorável, na acepção do artigo 8.°, n.° 2, alínea b), do Regulamento (CEE) n.° 1984/83, como poderia dar a entender o artigo 2.°, n.° 1, deste regulamento, conjugado com o n.° 17 da comunicação relativa aos regulamentos (CEE) n.° 1983/83 e n.° 1984/83 da Comissão, de 22 de Junho de 1983, ou tal implica apenas a nulidade desta obrigação de compra nos termos do artigo 85.°, n.° 2, do Tratado CEE, uma vez que ainda é, em si, permitida pelo artigo 2.°, n.° 1, do Regulamento (CEE) n.° 1984/83? C — O contrato de compra de cerveja abrangido pelo artigo 85.° do Tratado CEE e que não preencha as condições do Regulamento (CEE) n.° 1984/83 relative à isenção por categoria carece sempre de uma isenção particular ou o Tribunal nacional é competente para considerar o contrato eficaz nos casos em que se verifique um desvio não essencial ao disposto no supracitado regulamento?»

8 Para mais ampla exposição do enquadramento jurídico e dos antecedentes do litígio na causa principal, da tramitação processual, bem como das observações escritas apresentadas ao Tribunal, remete-se para o relatório para audiência. Estes elementos apenas serão adiante retomados na medida do necessário para a fundamentação da decisão do Tribunal.

9 Com as suas três primeiras questões, que constam da parte A, o órgão jurisdicional de reenvio procura saber que critérios devem ser utilizados para analisar se um contrato de fornecimento de cerveja é compatível com o n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE. Com a quarta questão da parte A, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se esses critérios são diferentes quando o contrato de fornecimento de cerveja contenha uma cláusula de abertura que autoriza explicitamente o explorador da loja de bebidas a se abastecer noutros Estados-membros. As questões da parte B visam a interpretação do Regulamento n.° 1984/83, designadamente, os seus artigos 6.° e 8.° A ultima questão, na parte C, versa sobre a competência de um órgão jurisdicional nacional para aplicar o artigo 85.° do Tratado CEE a um contrato de fornecimento de cerveja que não preencha as condições de isenção previstas pelo Regulamento n.° 1984/83.

Quanto à compatibilidade dos contratos de fornecimento de cerveja com o disposto no n.° 1 do artigo 85.° do Tratado

10 Os contratos de fornecimento de cerveja prevêem, em geral, que o fornecedor concederá ao revendedor certas vantagens económicas e financeiras, tais como a concessão de empréstimos em condições favoráveis, o arrendamento de um local para a exploração da loja de bebidas, a colocação à sua disposição de instalações técnicas, mobiliário e outros equipamentos necessários à exploração do estabelecimento. Em contrapartida por essas vantagens, o revendedor compromete-se normalmente a apenas se abastecer, durante um certo período de tempo, no fornecedor quanto aos produtos objecto do contrato. A este compromisso de compra exclusiva acresce geralmente a proibição da venda de produtos concorrentes na loja de bebidas dada em arrendamento pelo fornecedor.

11 A celebração desses contratos apresenta para o fornecedor a vantagem de garantir um certo escoamento para os seus produtos, na medida em que, tendo em conta a obrigação de compra exclusiva e a proibição de concorrência imposta ao revendedor, este concentrará os seus esforços de venda na distribuição dos produtos objecto do contrato. Os contratos de fornecimento implicam, ainda, uma cooperação com o revendedor, o que permite ao fornecedor planificar as suas vendas durante o período de duração do contrato e organizar de modo eficaz a sua produção e distribuição.

12 Os contratos de fornecimento de cerveja apresentam igualmente vantagens para o revendedor, na medida em que lhe permitem aceder, em condições favoráveis e com uma garantia de fornecimentos, ao mercado da distribuição de cerveja. Os interesses concordantes do revendedor e do fornecedor para a promoção das vendas dos produtos objecto do contrato asseguram igualmente ao revendedor o benefício da assistência do fornecedor a fim de garantir a qualidade dos produtos e o serviço prestado à clientela.

13 Se os acordos desse tipo não têm por objecto restringir a concorrência, na acepção do n.° 1 do artigo 85.°, convém, todavia, verificar se não terão por efeito impedi-la, restringi-la ou falseá-la.

14 No acórdão de 12 de Dezembro de 1967, Brasserie de Haecht (23/67, Recueil, p. 525), o Tribunal de Justiça considerou que uma apreciação dos efeitos de tal acordo implica a necessidade de se ter em consideração o contexto económico e jurídico em que este se insere e onde pode concorrer, com outros, para a produção de um efeito cumulativo no jogo da concorrência. Resulta igualmente desse acórdão que o efeito cumulativo produzido por diversos acordos similares constitui um elemento, de entre outros, para decidir se, por meio de uma alteração eventual do jogo da concorrência, o comércio entre os Estados-membros pode ser afectado.

15 No presente processo, convém, por conseguinte, analisar os efeitos que produz um contrato de fornecimento de cerveja, em combinação com outros contratos do mesmo tipo, nas possibilidades, para os concorrentes nacionais ou de outros Estados-membros, de se implantarem no mercado do consumo da cerveja ou de aumentarem a sua parte nesse mercado e, portanto, quanto à gama dos produtos oferecidos aos consumidores.

16 Tal análise exige, antes do mais, uma delimitação do mercado em questão. Este define-se, em primeiro lugar, em função da natureza da actividade económica em cau^a, concretamente, a venda de cerveja. Esta faz-se quer pela via do comércio a retalho quer pela das lojas de bebidas. Do ponto de vista do consumidor, o sector das lojas de bebidas, incluindo designadamente os cafés e restaurantes, distingue-se do comércio a retalho, pelo facto das vendas efectuadas nas lojas de bebidas andarem associadas não apenas com a simples compra de uma mercadoria, mas igualmente com uma prestação de serviços e pelo facto do consumo de cerveja nas lojas de bebidas não depender essencialmente de considerações de ordem económica. Essa especificidade das vendas nas lojas de bebidas é confirmada pelo facto das fábricas de cerveja terem organizado sistemas de distribuição específicos para esse sector, que necessitam de instalações especiais, e pelo facto de os preços praticados nesse sector serem, em geral, superiores aos praticados nas vendas do comércio a retalho.

17 Daí se conclui que o mercado de referência corresponde, no presente processo, ao da distribuição de cerveja nas lojas de bebidas. Esta conclusão não é infirmada pela circunstância de se verificar uma certa interferência entre as duas redes de distribuição, ou seja, pelo facto de as vendas efectuadas pelo comercio a retalho permitirem a novos concorrentes darem a conhecer as suas marcas e beneficiar da reputação granjeada para aceder ao mercado das lojas de bebidas.

18 O mercado em causa delimita-se, em segundo lugar, a partir do ponto de vista geográfico. A esse respeito, convém verificar que os contratos de fornecimento de cerveja são ainda, em grande maioria, celebrados a nível nacional. Nestas circunstâncias, há que ter em consideração, para aplicação das regras de concorrência comunitárias, o mercado nacional da distribuição de cerveja nas lojas de bebidas.

19 Para apreciar se a existência de vários contratos de fornecimento de cerveja entrava o acesso ao mercado assim delimitado, é necessário seguidamente analisar a natureza e a importância do conjunto desses contratos. Esse conjunto compreende todos os contratos similares que vinculam aos diversos produtores nacionais um número importante de pontos de venda (acórdão de 18 de Março de 1970, Bilger, 43/69, Recueil, p. 127). A incidência desses feixes de contratos no que respeita o acesso ao mercado depende, designadamente, do número dos pontos de venda desse modo vinculados aos produtores nacionais em relação ao número das lojas de bebidas que não estão vinculadas, da duração desses vínculos, das quantidades de cerveja que são objecto desses vínculos, bem como da proporção entre essas quantidades e as que são vendidas pelos distribuidores não vinculados.

20 A existência de um feixe de contratos similares, ainda que a sua incidência sobre as possibilidades de acesso ao mercado seja importante, não pode, contudo, bastar por si só para se concluir que o mercado em causa é inacessível, na medida em que apenas constitui um elemento, de entre outros, do contexto econòmico e jurídico no âmbito do qual deve ser apreciado determinado contrato (acórdão de 12 de Dezembro de 1967, 23/67, anteriormente citado). A tomada em conta desses outros elementos refere-se, em primeiro lugar, aos que determinam igualmente essas possibilidades de acesso.

21 A este respeito convém analisar se existem possibilidades reais e concretas para um novo concorrente de se infiltrar no feixe de contratos graças à aquisição de uma fábrica de cerveja já implantada no mercado com toda a sua cadeia de pontos de venda ou de contornar esse feixe de contratos com a abertura de novas lojas de bebidas. Para essa finalidade, há que ter em consideração as regulamentações e os acordos referentes à aquisição de sociedades e ao estabelecimento de pontos de venda, bem como o número mínimo de pontos de venda que são necessários para a exploração rendível de um sistema de distribuição. A presença de grossistas de cerveja, que não estejam vinculados a produtores activos no mercado, constitui igualmente um factor susceptível de facilitar o acesso a esse mercado de um novo produtor, podendo este beneficiar dos circuitos de venda explorados por esses grossistas para a distribuição da sua própria cerveja.

22 Em segundo lugar, há que ter em conta as condições em que se desenrola o jogo da concorrência no mercado de referência. Trata-se, a este respeito, de conhecer não apenas o número e a dimensão dos produtores presentes no mercado, mas igualmente o grau de saturação desse mercado e a fidelidade dos consumidores às marcas existentes, dado que é geralmente mais difícil penetrar um mercado saturado, caracterizado pela fidelidade dos consumidores a um pequeno número de grandes produtores, do que um mercado em plena expansão no qual opere um grande número de pequenos produtores que não disponham de marcas fortes. A evolução das vendas de cerveja no comércio a retalho fornece dados úteis sobre a evolução da procura e constitui, assim, um índice do grau de saturação do conjunto do mercado da cerveja. A análise dessa evolução tem, além disso, um certo interesse para avaliar a fidelidade do consumidor às diferentes marcas. Um aumento constante das vendas das cervejas com novas marcas pode, com efeito, proporcionar aos proprietários dessas marcas um renome de que podem beneficiar para aceder ao mercado das lojas de bebidas.

23 Se da análise do conjunto dos contratos similares celebrados no mercado de referência e dos outros elementos do contexto econòmico e jurídico do contrato em causa se concluir que esses contratos não têm por efeito cumulativo fechar o acesso a esse mercado aos novos concorrentes nacionais e estrangeiros, os contratos individuais, que compõem o feixe de acordos, não podem constituir um obstáculo ao livre jogo da concorrência, na acepção do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado. Por conseguinte, escapam à proibição prevista nessa disposição.

24 Se a análise revelar, pelo contrário, que o mercado em causa é dificilmente acessível, convém apreciar em que medida os contratos celebrados pela fábrica de cerveja em questão contribuem para o efeito cumulativo produzido, a esse respeito, pelo conjunto dos contratos similares existentes nesse mercado. A responsabilidade por fechar o mercado deve ser imputada, segundo as regras de concorrência comunitárias, às fábricas de cerveja que para tal contribuam de modo significativo. Os contratos de fornecimento de cerveja celebrados por fábricas de cerveja cuja contribuição para esse efeito cumulativo seja insignificante não caem, portanto, no âmbito da proibição do n.° 1 do artigo 85.°

25 Para apreciar a importância da contribuição dos contratos de fornecimento de cerveja celebrados por uma fábrica de cerveja para o efeito cumulativo de bloqueio anteriormente mencionado, é necessário ter em consideração a posição das partes contratuais no mercado. Essa posição não depende apenas da parte de mercado da fábrica de cerveja e do grupo a que eventualmente pertença, mas igualmente do número de pontos de venda vinculados a esta ou ao seu grupo em relação ao número total das lojas de bebidas existentes no mercado de referência.

26 A contribuição dos contratos individuais celebrados por uma fábrica de cerveja para o bloqueio desse mercado depende, além disso, da sua duração. Sendo essa duração manifestamente excessiva em relação à duração média dos contratos de fornecimento de cerveja que são normalmente celebrados no mercado em causa, o contrato individual estará abrangido pela proibição do n.° 1 do artigo 85.° Uma fábrica de cerveja que disponha de uma parte do mercado relativamente pouco importante mas que vincule os seus pontos de venda durante muitos anos, pode, com efeito, contribuir para fechar o mercado de modo tão significativo como uma fábrica de cerveja com uma posição relativamente forte no mercado mas que periodicamente desvincula os seus pontos de venda a intervalos frequentes.

27 Há, pois, que responder às três primeiras questões prejudiciais que um contrato de fornecimento de cerveja está proibido pelo n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE quando preencha duas condições cumulativas. É necessário, em primeiro lugar, que, tendo em conta o contexto económico e jurídico do contrato em litígio, o mercado nacional da distribuição de cerveja nas lojas de bebidas seja dificilmente acessível aos concorrentes que se poderiam implantar nesse mercado ou que aí poderiam aumentar a sua quota de mercado. O facto do contrato em litígio se inserir, nesse mercado, num conjunto de contratos similares que produzem um efeito cumulativo sobre o jogo da concorrência apenas constitui um factor, de entre outros, para apreciar se esse mercado é efectivamente de difícil acesso. E necessário, em segundo lugar, que o contrato em litígio contribua de modo significativo para o efeito de bloqueio produzido pelo conjunto desses contratos no contexto econòmico e jurídico destes. A importância da contribuição do contrato individual depende da posição das partes contratantes no mercado em causa e da duração do contrato.

Quanto à compatibilidade com o n.° 1 do artigo 85.° de um contrato de fornecimento de cerveja com uma cláusula de abertura

28 Um contrato de fornecimento de cerveja que contém uma cláusula de abertura distingue-se dos outros contratos de fornecimento de cerveja do tipo dos que são normalmente celebrados pelo facto de autorizar o revendedor a comprar cerveja proveniente de outros Estados-membros. Essa abertura atenua, em benefício das cervejas de outros Estados-membros, o âmbito de aplicação da proibição de concorrência a que, no âmbito de um contrato de fornecimento de cerveja clássico, acresce ainda uma obrigação de compra exclusiva. O alcance da cláusula de abertura deve ser apreciado em função do teor e do contexto econòmico e jurídico desta.

29 Tratando-se do teor da cláusula, há que considerar que esta apenas oferece um grau de abertura muito limitado quando se conclua que apenas autoriza o revendedor a comprar ele próprio as cervejas concorrentes nos outros Estados-membros. Pelo contrário, o seu grau de abertura será mais importante quando permita ainda ao revendedor vender as cervejas importadas de outros Estados-membros por terceiras empresas.

30 Tratando-se do contexto econòmico e jurídico da cláusula, há que referir que quando, como ocorre no caso concreto no processo na causa principal, uma das outras cláusulas impõe a compra de uma quantidade mínima das cervejas objecto desse contrato, convém analisar o que representa essa quantidade em relação às vendas de cerveja habitualmente realizadas na loja de bebidas em questão. Concluindo-se dessa análise que a quantidade imposta é relativamente importante, a cláusula de abertura perde o seu interesse económico e a proibição de vender cervejas concorrentes retoma toda a sua amplitude. Esta conclusão vale, especialmente, quando, por força do contrato, a obrigação de compra de quantidades mínimas é reforçada por sanções.

31 Quando resulte da interpretação do teor da cláusula de abertura ou da análise do efeito concreto do conjunto das cláusulas do contrato, no seu contexto econômico e jurídico, que a limitação do âmbito de aplicação da proibição de concorrência é simplesmente de natureza hipotética ou está desprovida de interesse econômico, esse contrato deve ser assimilado a um contrato clássico de fornecimento de cerveja. A sua apreciação em relação ao disposto no artigo 85.° do Tratado deve, por conseguinte, corresponder à que vale para os contratos de fornecimento de cerveja em geral.

32 Já assim não será quando a cláusula de abertura garanta uma possibilidade real, para um fornecedor nacional ou estrangeiro de cervejas originárias de outros Estados-membros, de as fornecer ao ponto de venda em questão. Um contrato que contenha tal cláusula não é, em princípio, susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros, na acepção do n.° 1 do artigo 85.°, pelo que escapa à proibição prevista nessa disposição.

33 Há, pois, que responder à quarta questão do Oberlandesgericht que um contrato de fornecimento de cerveja que autoriza o revendedor a comprar cerveja proveniente de outros Estados-membros não é susceptível de afectar o comércio interestadual quando a essa autorização corresponda uma possibilidade real para o fornecedor nacional ou estrangeiro de fornecer a esse revendedor cervejas originárias de outros Estados-membros.

Quanto à interpretação do n.° 1 do artigo 6.° do Regulamento n.° 1984/83

34 Com a sua quinta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende em substância saber se um contrato de fornecimento de cerveja beneficia da protecção da isenção por categoria prevista no Regulamento n.° 1984/83, designadamente no n.° 1 do artigo 6.°, quando a gama dos produtos que constitui o objecto da compra exclusiva imposta ao revendedor não resulta do teor do contrato, mas da lista dos seus produtos em conjunção com a tabela dos correspondentes preços, que é periodicamente elaborada pelo fornecedor.

35 O Regulamento n.° 1984/83 prevê normas específicas para a isenção por categoria para os contratos de fornecimento de cerveja. Essas normas, que diferem das disposições gerais aplicáveis aos acordos de compra exclusiva, constam dos artigos 6.°, 7° e 8.° desse regulamento.

36 Resulta claramente do n.° 1 do artigo 6.° desse regulamento que o compromisso de compra exclusiva assumido pelo revendedor pode ter unicamente por objecto certas cervejas ou certas cervejas e bebidas especificadas no acordo. Essa exigência de precisão tem por objecto evitar que o fornecedor estenda unilateralmente o âmbito de aplicação da obrigação de compra exclusiva. Um contrato de fornecimento de cerveja que remete, no que se refere aos produtos sujeitos à obrigação de compra exclusiva, para uma lista de preços que o fornecedor pode modificar unilateralmente não satisfaz essa exigência e não beneficia, pois, da protecção do n.° 1 do artigo 6.°

37 Convém, por conseguinte, responder à quinta questão prejudicial que as condições de aplicação do n.° 1 do artigo 6.° do Regulamento n.° 1984/83 não estão preenchidas quando as bebidas objecto da exclusividade de compra não sejam enumeradas no próprio texto do contrato, mas tenha ficado estipulado que resultarão periodicamente da lista de preços em vigor da fábrica de cerveja ou das suas filiais.

Quanto à interpretação da alínea b) do n.° 2 do artigo 8.° do Regulamento n.° 1984/83

38 A alínea b) do n.° 2 do artigo 8.° do Regulamento n.° 1984/83 dispõe, designadamente, que, quando o acordo diga respeito a uma loja de bebidas que o fornecedor tenha dado em locação ou tenha posto à disposição do revendedor, o contrato deve prever o direito de o revendedor comprar a terceiras empresas as bebidas, com excepção da cerveja, fornecidas nos termos do acordo, quando essas empresas as ofereçam em condições mais vantajosas e o fornecedor não ofereça essas condições. Com a sua sexta questão, o juiz de reenvio procura saber se um contrato que não preencha essa exigência deixa de beneficiar, na sua totalidade, da isenção por categoria prevista no regulamento ou se as consequências dessa incompatibilidade com a disposição acima referida se limitam à cláusula do contrato que proíbe ao revendedor comprar bebidas diferentes da cerveja a terceiras empresas.

39 A resposta a esta questão resulta do teor do artigo 8.° do Regulamento n.° 1984/83. O n.° 1 do artigo 8.° estipula expressamente que a isenção por categoria para os contratos de fornecimento de cerveja não é aplicável quando certas das suas cláusulas restrinjam a liberdade de acção do revendedor e a duração do acordo seja excessiva. O n.° 2 acrescenta certas condições específicas para os contratos que digam respeito à locação ou à colocação à disposição de lojas de bebidas. A isenção por categoria para os contratos de fornecimento de cerveja, prevista no n.° 1 do artigo 6.° do regulamento, não pode, pois, ser de todo aplicável quando essas condições não estejam preenchidas.

40 Todavia, o facto de um contrato de fornecimento de cerveja não satisfazer as condições para a aplicação de uma isenção por categoria não implica necessariamente que o contrato no seu todo esteja ferido de nulidade, na acepção do n.° 2 do artigo 85.° do Tratado. A nulidade apenas se aplica aos elementos do acordo que estejam proibidos pelo n.° 1 do artigo 85.° O acordo no seu todo apenas estará ferido de nulidade quando esses elementos não possam ser separados do próprio acordo (acórdão de 30 de Junho de 1966, Société technique minière, 56/65, Recueil, p. 337).

41 Convém ainda assinalar que as partes de um acordo que não beneficie da protecção de um regulamento de isenção por categoria podem sempre pedir à Comissão que tome uma decisão de isenção individual, invocando estarem preenchidas as condições que outro regulamento estabeleça para aplicação de uma isenção a outras categorias de acordos (acórdão de 18 de Dezembro de 1986, VAG France, 10/86, Colect., p. 4071).

42 Há, pois, que responder à sexta questão prejudicial que a isenção por categoria prevista no Regulamento n.° 1984/83 não se aplica a um contrato de fornecimento de cerveja referente a uma loja de bebidas dada em locação ao revendedor ou posta à sua disposição pelo fornecedor e que comporta uma obrigação de compra de bebidas diferentes da cerveja quando esse contrato não preencha a exigência posta pela alínea b) do n.° 2 do artigo 8.° desse regulamento.

Quanto à competência do juiz nacional para aplicar o artigo 85.° a um acordo que não beneficie da protecção de um regulamento de isenção

43 Com a sua última questão, o juiz de reenvio pergunta qual a apreciação que deve dar, nos termos das regras de concorrência comunitárias, a um acordo que não preencha as condições de aplicação do Regulamento n.° 1984/83. Essa questão suscita um problema geral de ordem processual referente às competências respectivas da Comissão e dos órgãos jurisdicionais nacionais para aplicar essas regras.

44 A esse respeito, convém começar por sublinhar que a Comissão é responsável pela prossecução e orientação da política comunitária da concorrência. Cabe-lhe, sob fiscalização do Tribunal de Primeira Instância e do Tribunal de Justiça, tomar decisões individuais nos termos dos regulamentos processuais em vigor e adoptar os regulamentos de isenção. A execução dessas tarefas comporta necessariamente apreciações complexas de natureza económica, designadamente quando se trate de apreciar se um acordo está abrangido pelo disposto no n.° 3 do artigo 85.° A Comissão dispõe de uma competência exclusiva para tomar as decisões de aplicação dessa disposição, nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 9.° do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.° e 86.° do Tratado CEE (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 Fl p. 22).

45 Em contrapartida, a Comissão não dispõe de qualquer competência exclusiva para a aplicação do disposto nos n.° 1 do artigo 85.° e no artigo 86.° Para esses efeitos, partilha com os órgãos jurisdicionais nacionais a competência para aplicar essas disposições. Com efeito, como o Tribunal precisou no acórdão que proferiu em 30 de Janeiro de 1974, BRT (127/73, Recueil, p. 51), os artigos 85.°, n.° 1, e 86.° produzem efeitos directos nas relações entre os particulares e atribuem directamente aos sujeitos jurídicos direitos que os órgãos jurisdicionais nacionais devem salvaguardar.

46 O mesmo vale para as disposições dos regulamentos de isenção (acórdão de 3 de Fevereiro de 1976, Fonderies Roubaix, 63/75, Recueil, p. 111). A aplicabilidade directa dessas disposições não pode, contudo, levar a que os órgãos jurisdicionais nacionais alterem o alcance dos regulamentos de isenção, estendendo o seu âmbito de aplicação a acordos que estes não abranjam. Com efeito, tal extensão afectará, independentemente da sua importância, o modo como a Comissão tenha exercido a sua competência legislativa.

47 Convém seguidamente analisar as consequências dessa partilha de competências para a aplicação concreta das regras de concorrência comunitárias por parte dos órgãos jurisdicionais nacionais. A esse respeito, há que ter em conta o facto de se correr o risco desses órgãos jurisdicionais virem a tomar decisões que podem ir contra as que a Comissão tenha tomado ou pretenda tomar para aplicação dos artigos 85.°, n.° 1, e 86.°, bem como do n.° 3 do artigo 85.° Tais decisões contraditórias são contrárias ao princípio geral da segurança jurídica e devem, portanto, ser evitadas quando os órgãos jurisdicionais nacionais se pronunciem sobre acordos ou práticas que podem ainda ser objecto de uma decisão da Comissão.

48 Segundo jurisprudência constante, os órgãos jurisdicionais nacionais não podem, na falta de uma decisão da Comissão tomada nos termos do Regulamento n.° 17, declarar a nulidade jurídica, nos termos do n.° 2 do artigo 85.°, dos acordos existentes antes de 13 de Março de 1962, data da entrada em vigor desse regulamento, e que tenham sido regularmente notificados (acórdão de 6 de Fevereiro de 1973, Brasserie de Haecht, 48/72, Recueil, p. 77; acórdão de 14 de Dezembro de 1977, De Bloos, 59/77, Recueil, p. 2359). Com feito, esses acordos beneficiam de uma validade provisória que durará enquanto a Comissão não tome posição a seu respeito (acórdão de 10 de Julho de 1980, Lancôme, 99/79, Recueil, p. 2511).

49 O contrato efectivamente em causa no processo principal foi celebrado em 14 de Maio de 1985 e nos autos nao consta qualquer elemento que indique que constituí uma exacta reprodução de um contrato-tipo que tenha sido celebrado antes de 13 de Março de 1962 e tenha sido regularmente notificado (acórdão de 30 de Junho de 1970, Rochas, 1/70, Recueil, p. 515). Portanto, o contrato não parece beneficiar de uma validade provisoria. Todavia, a fim de conciliar a necessidade de evitar decisões contraditórias com a obrigação que incumbe ao juiz nacional de se pronunciar quanto às pretensões da parte processual que invoca a nulidade insanável do contrato, esse juiz pode ter em conta as seguintes considerações aquando da aplicação do artigo 85.°

50 Quando as condições para a aplicação do n.° 1 do artigo 85.° não estejam manifestamente preenchidas e não exista, por conseguinte, qualquer risco de que a Comissão se venha a pronunciar diferentemente, o juiz nacional pode fazer prosseguir os autos e pronunciar-se sobre o contrato em litígio. O mesmo se diga quando a incompatibilidade do contrato com o disposto no n.° 1 do artigo 85.° não dê lugar a quaisquer dúvidas e, tendo em conta os regulamentos de isenção e as precedentes decisões da Comissão, o contrato não possa em caso algum ser objecto de uma decisão de isenção nos termos do n.° 3 do artigo 85.°

51 A este respeito, convém recordar que um contrato apenas pode ser objecto de tal decisão quando tenha sido notificado ou esteja dispensado da obrigação de notificação. Um acordo está dispensado da obrigação de notificação, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 4.° do Regulamento n.° 17, quando nele participem apenas empresas de um único Estado-membro e não diga respeito nem à importação nem à exportação entre Estados-membros. Um contrato de fornecimento de cerveja pode preencher estas condições mesmo fazendo parte integrante de um conjunto de contratos similares (acórdão de 18 de Março de 1970, Bilger, 43/69, Recueil, p. 127).

52 Quando o órgão jurisdicional nacional verifique que o contrato em litígio satisfaz estas exigências formais e considere, à luz da prática regulamentar e decisional da Comissão, que pode eventualmente ser objecto de uma decisão de isenção, pode decidir suspender a instância ou tomar medidas provisórias nos termos das modalidades do seu direito processual interno. Será ainda preferível que suspenda a instância ou tome medidas provisórias quando se prefigure no âmbito da aplicação dos artigos 85.°, n.° 1, e 86.° um risco de virem a ser tomadas decisões contraditórias.

53 Há que precisar, neste contexto, que o órgão jurisdicional nacional tem sempre a possibilidade, nos limites do direito processual interno aplicável e com a ressalva do disposto no artigo 214.° do Tratado, de se informar junto da Comissão sobre o estado do procedimento a que essa instituição tenha eventualmente dado início e sobre a probabilidade de esta se vir a pronunciar oficialmente sobre o contrato em litígio em aplicação das disposições do Regulamento n.° 17. Nas mesmas condições, o órgão jurisdicional nacional pode contactar a Comissão quando a aplicação concreta do n.° 1 do artigo 85.° ou do artigo 86.° suscite especiais dificuldades, a fim de obter os dados económicos e jurídicos que essa instituição seja capaz de lhe fornecer. Com efeito, a Comissão está obrigada, por força do artigo 5.° do Tratado, a uma cooperação leal com as autoridades jurisdicionais dos Estados-membros que estão incumbidas de velar pela aplicação e respeito do direito comunitário no ordenamento jurídico nacional (despacho de 13 de Julho de 1990, Zwartveld, n.° 18, C-2/88 Imm., Colect., p. I-3365).

54 Finalmente e em todo o caso, o órgão jurisdicional nacional pode suspender a instância para submeter ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 177.° do Tratado.

55 Nestas condições, convém responder à ultima questão do Oberlandesgericht que um órgão jurisdicional nacional não pode alargar o âmbito de aplicação do Regulamento n.° 1984/83 a contratos de fornecimento de cerveja que não preencham explicitamente as condições de isenção previstas nesse regulamento. O órgão jurisdicional nacional também não pode declarar inaplicável a tal contrato o disposto no n.° 1 do artigo 85.° do Tratado, nos termos do n.° 3 do mesmo artigo. Pode, todavia, declarar a nulidade do contrato, em conformidade com o disposto no n.° 2 do artigo 85.°, quando tenha adquirido a certeza de que o contrato não podia ser objecto de uma decisão de isenção nos termos do n.° 3 do artigo 85.°

Quanto às despesas

56 As despesas efectuadas pelo Governo da República Francesa e pela Comissão das Comunidades Europeias, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.

Pelos fundamentos expostos, O TRIBUNAL DE JUSTIÇA, pronunciando-se sobre as questões que lhe foram submetidas pelo Oberlandesgericht Frankfurt am Main, por decisão de 13 de Julho de 1989, declara:

1) Um contrato de fornecimento de cerveja está proibido pelo disposto no n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE quando preencha duas condições cumulativas. É necessário, em primeiro lugar, que, tendo em conta o contexto econòmico e jurídico do contrato em litígio, o mercado nacional da distribuição de cerveja nas lojas de bebidas seja dificilmente acessível aos concorrentes que se poderiam implantar nesse mercado ou que aí poderiam aumentar a sua quota de mercado. O facto do contrato em litígio se inserir, nesse mercado, num conjunto de contratos similares que produzem um efeito cumulativo sobre o jogo da concorrência apenas constitui um factor, de entre outros, para apreciar se esse mercado é efectivamente de difícil acesso. É necessário, em segundo lugar, que o contrato em litígio contribua de modo significativo para o efeito de bloqueio produzido pelo conjunto desses contratos no contexto econòmico e jurídico destes. A importância da contribuição do contrato individual depende da posição das partes contratantes no mercado em causa e da duração do contrato.

2) Um contrato de fornecimento de cerveja que autoriza o revendedor a comprar cerveja proveniente de outros Estados-membros não é susceptível de afectar o comércio interestadual quando a essa autorização corresponda uma possibilidade real para o fornecedor nacional ou estrangeiro de fornecer a esse revendedor cervejas originárias de outros Estados-membros.

3) As condições de aplicação do n.° 1 do artigo 6.° do Regulamento (CEE) n.° 1984/83 da Comissão, de 22 de Junho de 1983, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado a certas categorias de acordos de compra exclusiva, não estão preenchidas quando as bebidas objecto da exclusividade de compra não sejam enumeradas no próprio texto do contrato mas tenha ficado estipulado que resultarão periodicamente da lista de preços em vigor da fábrica de cerveja ou das suas filiais.

4) A isenção por categoria prevista no Regulamento (CEE) n.° 1484/83 não se aplica a um contrato de fornecimento de cerveja referente a uma loja de bebidas dada em locação ao revendedor ou posta à sua disposição pelo fornecedor e que comporta uma obrigação de compra de bebidas diferentes da cerveja quando esse contrato não preencha a exigência posta pela alínea b) do n.° 2 do artigo 8.° desse regulamento.

5) Um órgão jurisdicional nacional não pode alargar o âmbito de aplicação do Regulamento (CEE) n.° 1984/83 a contratos de fornecimento de cerveja que não preencham explicitamente as condições de isenção previstas nesse regulamento. O órgão jurisdicional nacional também não pode declarar inaplicável a tal contrato o n.° 1 do artigo 85.° do Tratado, nos termos do n.° 3 do mesmo artigo. Pode, todavia, declarar a nulidade desse contrato, em conformidade com o disposto no n.° 2 do artigo 85.°, quando tenha adquirido a certeza de que o contrato não podia ser objecto de uma decisão de isenção nos termos do n.° 3 do artigo 85.°

Due Mancini O'Higgins Moitinho de Almeida Diez de Velasco Schockweiler Grévisse Zuleeg Kapteyn Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 28 de Fevereiro de 1991. O secretário J.-G. Giraud O presidente O. Due

( *1 ) Língua do processo: alemão.