Conclusões do advogado-geral Mischo apresentadas em 9 de Março de 1999. - República Federal da Alemanha contra Comissão das Comunidades Europeias. - Apuramento de contas - FEOGA - Não reconhecimento das despesas - Exercício 1992-1993. - Processo C-44/97.



Colectânea da Jurisprudência 1999 página I-07177



Conclusões do Advogado-Geral

1 O recurso interposto pela República Federal da Alemanha para este Tribunal de Justiça tem por objecto a anulação parcial da Decisão 96/701/CE da Comissão, de 20 de Novembro de 1996, que altera a Decisão 96/311/CE relativa ao apuramento das contas dos Estados-Membros relativas às despesas financiadas pelo Fundo Europeu de Orientação e de Garantia Agrícola (FEOGA), secção «garantia», para o exercício financeiro de 1992, assim como a certas despesas do exercício de 1993 (1), na medida em que, através da referida decisão, a Comissão imputou a República Federal da Alemanha o montante total de 19 591 000 DM (a seguir «a imputação»).

2 O referido montante corresponde a uma correcção forfetária de 2% da totalidade das despesas declaradas pela entrega de carnes de bovino à intervenção durante o exercício de 1992.

3 A Comissão efectuou esta correcção forfetária nos termos das suas «linhas directrizes sobre as correcções forfetárias em caso de falhas nos controlos efectuados pelos Estados-Membros». Essas linhas directrizes prevêem reduções forfetárias de 2, 5 e mesmo 10%, em função da gravidade das falhas. A redução de 2%, aplicada no caso concreto, tem lugar «se a omissão se limita a determinados elementos do sistema de controlo de menor importância ou à execução de controlos que não são essenciais para garantir a regularidade da despesa, de forma que possa razoavelmente concluir-se que o risco de perdas para o FEOGA era menor».

4 A Comissão justifica esta redução forfetária devido a determinadas falhas de que apercebeu quando dos controlos das medidas de compra e venda assim como da armazenagem da carne de bovino de intervenção, efectuadas em 1993 e 1994, no Bundesanstalt für Landwirtschfliche Marktordnung (organismo de intervenção alemão; a seguir o «BALM»), de quatro entrepostos frigoríficos bem como com base nos inventários anuais de 107 entrepostos frigoríficos existentes na Alemanha.

5 Mais precisamente, a Comissão formulou no seu relatório de síntese relativo aos resultados dos controlos para o apuramento das contas do FEOGA, secção «garantia», a título do exercício de 1993 (2), um conjunto de acusações relativas aos controlos quando da entrada em armazém, durante a armazenagem e quando da desarmazenagem.

6 Estas falhas de controlo constituem, segundo a Comissão, violações do artigo 8._, n._ 1, do Regulamento (CEE) n._ 729/70 do Conselho, de 21 de Abril de 1970, relativo ao financiamento da Política Agrícola Comum (3), assim como dos artigos 3._ e 4._ do Regulamento (CEE) n._ 618/90 da Comissão, de 14 de Março de 1990, que fixa as regras de estabelecimento do inventário anual dos produtos agrícolas em intervenção pública (4).

7 A Comissão precisa que as suas verificações e a correcção forfetária de 2% dizem respeito às insuficiências de controlo no seu conjunto, a saber, falhas que afectam os três estádios (controlo quando da tomada a cargo, durante a armazenagem, e à saída de armazém) e não insuficiências de cada um destes três estádios. Segundo a Comissão, são precisamente os pontos fracos no conjunto do sistema de controlo alemão que criam um risco para os recursos comunitários. A Comissão acrescenta que se limitou a uma correcção de 2% porque a República Federal da Alemanha fez um esforço para corrigir as omissões verificadas e porque controlos pontuais permitiram efectivamente descobrir abusos.

I - Os antecedentes do litígio

8 Durante os anos de 1994 e 1995 tiveram lugar por diversas vezes trocas de observações e reuniões, uma das quais em 20 de Janeiro de 1995 nos serviços da BALM em Frankfurt, entre as autoridades competentes alemãs e a Comissão, que foram infrutíferas. Na sequência, o Governo alemão pediu, em 15 de Dezembro de 1995, o benefício do processo de conciliação em conformidade com a Decisão 94/442/CE da Comissão, de 1 de Julho de 1994, relativa à criação de um processo de conciliação do quadro de apuramento das contas do Fundo Europeu de Orientação e de Garantia Agrícola (FEOGA), secção «garantia» (5). Ao lhes ter submetido uma lista de questões, o órgão de conciliação ouviu os serviços da Comissão e os serviços alemães.

9 Em 1 de Março de 1996, o órgão de conciliação, tendo em conta as apreciações divergentes efectuadas pela Comissão e pelos serviços alemães, chegou a conclusões provisórias e propôs às duas partes um diálogo aprofundado destinado a obter uma apreciação concordante dos factos.

10 Por carta de 19 de Março de 1996 enviada ao órgão de conciliação, os serviços alemães declararam estarem em princípio disponíveis para uma nova reunião com a Comissão, observando contudo que tal reunião de conciliação só teria sentido se a Comissão estivesse disposta a procurar um compromisso construtivo.

11 Por carta de 21 de Março de 1996, os serviços da Comissão comunicaram que mantinham a sua posição e que, mesmo que a Comissão não se opusesse a tal entrevista, um outro encontro não teria uma utilidade real.

12 Neste contexto, o órgão de conciliação não considerou útil organizar essa reunião. No seu relatório final de 29 de Março de 1996, não emitiu qualquer voto no sentido de desempatar as partes na conciliação e manteve as suas conclusões provisórias.

13 Nestas condições a República Federal da Alemanha interpôs o seu recurso.

II - A título liminar

14 A República Federal da Alemanha contesta a não conformidade do sistema alemão de controlo com as disposições comunitárias assim como a exactidão das conclusões a que a Comissão chegou quando dos controlos. Considera que a redução forfetária não é, portanto, justificada.

15 A República Federal da Alemanha afirma também que a Comissão não teve em conta os argumentos e elementos de prova apresentados tanto verbalmente como por escrito quando do período que precedeu a interposição do recurso.

16 Segundo a Comissão, se é certo que os elementos de prova apresentados pelo Governo alemão não lhe pareceram convincentes, em contrapartida, não é exacto afirmar que a Comissão não os examinou.

17 Pela minha parte, considero que mesmo que, como sustenta a Comissão, se deva manter presente no espírito o facto de a correcção forfetária controvertida dizer respeito às insuficiências do controlo no seu conjunto e não às respeitantes a cada um dos diferentes estádios do mecanismo de intervenção, não é menos certo que compete à Comissão provar a existência de cada uma das alegadas insuficiências. Assim, a questão central do presente recurso, isto é, a de saber se o sistema alemão de controlo revela efectivamente falhas, só pode receber resposta após uma análise aprofundada dos elementos de prova fornecidos pelo Governo alemão contra as conclusões em que a Comissão fundou a sua decisão.

18 Neste contexto, considero útil realçar desde já alguns elementos da jurisprudência relativos ao ónus da prova. O Tribunal de Justiça recordou, nomeadamente, num acórdão de 1 de Outubro de 1998 (6) que:

«... só são financiadas pelo FEOGA as intervenções empreendidas segundo as regras comunitárias, no âmbito da organização comum de mercado agrícolas (v. acórdão de 10 de Novembro de 1993, Países Baixos/Comissão, C-48/91, Colect., p. I-5611, n._ 14). A este propósito, cabe à Comissão provar a existência de uma violação das regras da organização comum de mercados agrícolas (v. acórdãos de 24 de Março de 1988, Reino Unido/Comissão, 347/85, Colect., p. 1749, n._ 16; de 19 de Fevereiro de 1991, Itália/Comissão, C-281/89, Colect., p. I-347, n._ 19; de 6 de Outubro de 1993, Itália/Comissão, C-55/91, Colect., p. I-4813, n._ 13, e de 10 de Novembro de 1993, Países Baixos/Comissão, já referido, n._ 18). Por conseguinte, a Comissão está obrigada a justificar a decisão que declare verificada a falta ou as insuficiências dos controlos instituídos pelo Estado-Membro em causa (v. acórdão de 12 de Junho de 1990, Alemanha/Comissão, C-8/88, Colect., p. I-2321, n._ 23).

O Estado-Membro em causa, por seu turno, não pode pôr em causa a constatações da Comissão através de simples alegações não baseadas em elementos que provem a existência de um sistema fiável e operacional de controlo. Se não conseguir demonstrar que são inexactas, as constatações da Comissão constituem elementos susceptíveis de fazer surgir dúvidas sérias quanto à criação de um conjunto adequado e eficaz de medidas de vigilância e de controlo (v. nesse sentido, acórdão de 12 de Junho de 1990, Alemanha/Comissão, já referido, n._ 28).»

19 Em apoio da sua contestação, a República Federal da Alemanha invoca ainda a ausência de imputação quando de exercícios precedentes em relação aos quais os controlos alemães foram efectuados segundo o mesmo sistema, quando é certo que a Comissão tinha procedido ou mandado proceder a controlos aprofundados.

20 A Comissão explica que renunciou imputar à República Federal da Alemanha somas relativas aos anos de 1987 e 1988, não obstante os controlos efectuados na altura terem revelado a existência de falhas sobre as quais a Comissão tinha enviado recomendações aos serviços alemães. Contudo, as análises do sistema efectuadas em 1991 e 1992 permitiram constatar que as falhas essenciais não tinham sido corrigidas e que se tinham revelado novas omissões. Acrescenta que o facto de aparentemente apenas ter realçado certas imperfeições não a impede de forma alguma de salientar outras falhas constatadas quando de exames posteriores do sistema de controlo e de as considerar para efeitos de proceder a imputações.

21 No que se refere a este argumento, sou da opinião, tal como a Comissão, que o facto de esta não tirar consequências financeiras da constatação de falhas quando de um exercício não a pode privar do direito de o fazer quando de exercícios posteriores, sobretudo se as referidas falhas persistiram. As falhas novamente constatadas podem, também elas, ser tomadas em conta para determinar o nível da correcção forfetária, sem que seja necessário que tenham anteriormente sido objecto de recomendações ou de advertências.

22 Finalmente, o Governo alemão sustenta que a sua posição é corroborada pelas conclusões do órgão de conciliação.

23 A Comissão contesta a interpretação que o Governo alemão dá às referidas conclusões e alega, mais genericamente, que nos termos do artigo 1._, n._ 2, alínea a), da Decisão 94/442 não está vinculada pelas conclusões deste órgão quando adopta a sua decisão definitiva. Isto não é contestado pelo Governo alemão.

24 Juntamente com uma longa descrição das divergências das partes, as conclusões do órgão de conciliação comportam as passagens seguintes:

«O sistema de controlo alemão aplicado durante o período em causa e, nomeadamente, o recurso a controladores mandatados pelo BALM, podia sem dúvida ser melhorado, como foi sugerido por diversas observações feitas pelo FEOGA no quadro das verificações de 1987 e 1988 e como o demonstram as medidas entretanto tomadas para este efeito pelas autoridades alemãs (cf. a carta destas n._ 714/1248/1992 de 06.10.1995). Estas medidas não permitem, contudo, daí concluir que as medidas aplicadas anteriormente tenham sido insuficientes para evitar os riscos financeiros para o FEOGA.

No que se refere à questão de saber se efectivamente o sistema de controlo alemão satisfaz ou não a necessidade de eficácia para evitar tais riscos, o órgão ainda não pode emitir um julgamento definitivo.» Com efeito, quanto a este ponto, «a avaliação dos dados de facto relativos à situação de controlo, conforme é efectuada pelos serviços da Comissão ou pelas autoridades alemãs, é demasiado divergente».

25 É certo que esta tomada de posição provisória do órgão de conciliação denota uma atitude em princípio relativamente favorável em relação ao regime de controlo aplicado pela República Federal da Alemanha. O órgão de conciliação reconhece, contudo, que só pode ser feito um julgamento definitivo perante um exame mais preciso do funcionamento efectivo deste regime. Compete-nos, portanto, proceder a tal exame.

26 Mais adiante, o órgão de conciliação põe a questão de saber se o sistema de controlo alemão foi suficientemente fiável para evitar riscos nos caos em que o matadouro e o entreposto frigorífico pertenciam ao mesmo grupo de empresas. Quanto a este ponto, o órgão de conciliação exprime-se da forma seguinte:

«Os serviços da Comissão afirmam que não tiveram conhecimento de qualquer elemento que provasse a afirmação das autoridade alemãs segundo a qual os controlos eram efectuados por agentes do BALM, quando o matadouro e o entreposto frigorífico pertenciam à mesma empresa. As autoridades alemãs remeteram ao Órgão documentos que confirmam a sua afirmação com exemplos precisos e limitados. O Órgão não compreende a razão porque estes elementos essenciais não foram aprofundados e definitivamente clarificados quando das fases anteriores do processo. Apenas pode solicitar às partes que procedam urgentemente a esta clarificação.»

27 Esta passagem das conclusões mostra, por um lado, que o órgão de conciliação considerou que as autoridades alemãs tinham provado a exactidão da sua afirmação em determinados casos precisos, mas deixa em aberto a questão de saber se a partir destes casos se pode tirar uma conclusão geral.

28 Uma terceira passagem das conclusões do órgão de conciliação comporta um julgamento provisório. Após se ter interrogado se os casos de fraudes descobertas pelas autoridades alemãs teriam sido evitados se o BALM tivesse recorrido unicamente aos seus próprios controladores, o órgão de conciliação exprime a opinião de que está «inclinado a pensar que tal presunção não pode ser suficientemente comprovada, tendo em conta o carácter criminal das suas irregularidades». Tornarei posteriormente a este aspecto do problema.

III - Quanto aos controlos quando da tomada a cargo (entrada em armazém)

A - Fundamentos e argumentos

29 Nesta capítulo, a argumentação da recorrente contra o relatório de síntese da Comissão articula-se à volta de cinco pontos.

1. A utilização dos empregados de entrepostos frigoríficos como mandatários do BALM

30 Resulta do relatório de síntese que dos termos do artigo 14._ do Regulamento (CEE) n._ 859/89 da Comissão, de 29 de Março de 1989 relativo às regras de execução das medidas de intervenção no sector da carne de bovino (7), a tomada a cargo dos produtos (isto é, a transmissão da propriedade e momento determinante para o pagamento) ocorre no dia da entrada dos produtos no centro de intervenção. A Comissão criticou, portanto, a utilização frequente dos empregados dos entrepostos frigoríficos como mandatários do BALM para pesar os produtos e certificar a sua tomada a cargo. Além disso, segundo a Comissão, mesmo que as instruções do BALM às suas agências regionais sejam precisas quanto ao conteúdo das verificações a que os inspectores devem proceder, nada dizem do calendário e da periodicidade dos controlos a efectuar. Os controlos indicados não podem ser convenientemente realizados por meio de verificações a posteriori porque os quartos de carne já foram pesados, congelados, embrulhados, colocados em paletes e deram entrada em entreposto. Por conseguinte, o FEOGA pôs fortemente em dúvida a fiabilidade do sistema de controlo baseado em certificados emitidos pelos empregados dos entrepostos.

31 O relatório de síntese refere igualmente que o BALM tinha antes de mais acentuado, quanto a este aspecto, o conflito de interesses entre os matadouros que vendem à intervenção e os entrepostos frigoríficos designados para armazenar as mercadorias. Todavia, esclarece, o controlo efectuado pelo FEOGA revelou que não era possível confiar neste controlo porque os matadouros e os entrepostos frigoríficos pertenciam por vezes ao mesmo grupo de empresas. Assim, o FEOGA, mesmo tomando expressamente nota dos aspectos positivos do sistema alemão, concluiu mantendo as suas principais críticas relativas à ausência de um controlo oficial independente e completo do BALM no momento da tomada a cargo.

32 A República Federal da Alemanha, a fim de justificar a utilização dos empregados dos entrepostos como mandatários, insiste na existência, quando da tomada a cargo, de duas fases de controlos: os primeiros no matadouro e os segundos nos entrepostos frigoríficos.

33 No que se refere aos primeiros, no matadouro, o Governo alemão sublinha que estes controlos são efectuados exclusivamente pelos agentes do BALM e não por outras pessoas mandatadas pelo BALM; os agentes do BALM procedem, quando desta fase dos controlos, a verificações completas das condições de intervenção.

34 Quanto à segunda fase dos controlos, os efectuados em entreposto frigorífico, a recorrente sustenta que os mesmos são efectuados, na medida do possível, por um agente do BALM. Todavia, reconhece que o BALM tem igualmente recorrido a representantes que são colaboradores do entreposto frigorífico. Neste caso, contudo, o BALM escolhe como mandatários empregados experimentados e forma-os especificamente. As mesas e pranchas colocadas nos entrepostos frigoríficos permitem-lhes verificar se os quartos entregues podem ser tomados a cargo. Em caso de dúvida do mandatário, a agência regional do BALM envia, imediatamente, um controlador que toma a decisão sobre a tomada ou não a cargo dos quartos em questão. Além disso, as pessoas mandatadas são regularmente controladas, vigiadas e formadas pelo supervisor do BALM.

35 A República Federal da Alemanha sublinha que os controlos realizados no entreposto frigorífico pelas pessoas mandatadas pelo BALM foram feitos da mesma forma e tiveram a mesma amplitude que os devidamente efectuados pelos controladores do BALM. Os controlos realizados pelas pessoas mandatadas pelo BALM foram, além disso, verificados na sequência quando de controlos a posteriori, por meio de verificações documentais e de inspecções físicas da mercadoria tomada a cargo, realizadas por controladores do BALM, colaboradores das agências regionais do BALM e pelos supervisores do BALM. Este processo assegura uma segurança suficiente e uma protecção eficaz contra as manipulações. O sistema de controlo constitui, segundo o Governo alemão, um todo e deve ser examinado na sua totalidade. Uma apreciação isolada da segunda fase leva inevitavelmente a concluir pela existência de omissões se forem ignorados os controlos no matadouro. O Governo alemão recorda também que a Comissão não teve em conta, nas suas críticas, o sistema de duas fases e considera que a decisão da Comissão não é, por este facto, suficientemente fundamentada sobre este ponto.

36 A Comissão responde que não põe em questão os controlos no matadouro e que estes não são objecto da imputação nem, portanto, do presente litígio. Todavia, estes controlos não podem compensar os pontos fracos do sistema alemão descobertos no estádio da entrada em armazém. Com efeito, segundo a Comissão, é impossível extrair da regularidade dos controlos efectuados no matadouro conclusões sobre a observância das exigências relativas ao controlo da entrada em armazém. É igualmente impossível deduzir dessa regularidade que os controlos no entreposto frigorífico deveriam ser menos rigorosos. Estes controlos têm um significado próprio e fundamental para o sistema de pagamentos da Comunidade. O próprio BALM reconheceu este significado ao emitir instruções especiais para a execução destes controlos.

37 Quanto aos controlos documentais e físicos a posteriori, que são efectuados quando o BALM recorre a mandatários, a Comissão considera que os mesmos são, é certo, úteis e necessários no sistema dos mandatários do BALM mas, na sua opinião, esses controlos a posteriori apenas têm um alcance limitado. Trata-se, com efeito, essencialmente de controlos que incidem sobre documentos escritos que menosprezam elementos tão importantes como, por exemplo, a execução correcta do corte e da limpeza dos quartos de carne entregues, a manutenção da temperatura prescrita para a entrega (mais ou menos 7_C) ou a regularidade da pesagem dos quartos.

38 A Comissão sublinha mais especificamente os riscos devidos à utilização de mandatários, a saber, por um lado, a impossibilidade de corrigir posteriormente as irregularidades de controlo quando da tomada a cargo e, por outro lado, os conflitos de interesses quando o matadouro e o entreposto frigorífico pertencem à mesma pessoa.

39 Quanto ao primeiro destes riscos, a Comissão sustenta que os controlos necessários à entrada em armazém só podem ser efectuados no momento da entrega dos lotes de carne de bovino no entreposto frigorífico. A omissão de controlos ou a irregularidade da sua execução neste estádio não podem ser corrigidas ulteriormente por verificações documentais ou físicas, mesmo que estas sejam efectuadas por agentes do BALM, porque os lotes de carne em questão já então estão pesados, embrulhados, colocados em paletes e entrados em armazém. Isto põe em evidência a responsabilidade particular que incumbe às pessoas encarregadas de efectuar o controlo da entrada em armazém.

40 No que se refere aos riscos ligados a conflitos de interesses quando o matadouro vendedor e o entreposto frigorífico incumbidos da armazenagem pertencem ao mesmo grupo de empresas, a Comissão é de opinião que o sistema alemão não presta uma atenção suficiente a este conflito de interesses. Com efeito, segundo a Comissão, é inteiramente manifesto e perfeitamente normal que se estabeleça um conflito de interesses na pessoa do mandatário do BALM dado que, por um lado, o mandatário é empregado do entreposto frigorífico e, por outro lado, deve controlar a regularidade das operações efectuadas pelo entreposto frigorífico quando da entrada da carne em armazém. Se, não obstante este inevitável conflito de interesses, não for possível renunciar à participação dos mandatários do BALM, os serviços alemães deveriam tomar, na opinião da Comissão, medidas eficazes para que este conflito de interesses não prejudique a qualidade dos controlos que é necessário efectuar quando da entrada em armazém.

41 Quanto a este ponto, a República Federal da Alemanha sublinha que sempre que no âmbito de uma compra à intervenção de carne de bovino o vendedor era uma empresa ligada (matadouro/entreposto frigorífico), o BALM tem zelado particularmente para que a carne de bovino comprada a tal empresa não seja armazenada, na medida do possível, num entreposto frigorífico ligado ao vendedor (matadouro). Nos raros casos em que, por razões logísticas e/ou de organização, foi necessário afastar-se deste princípio, os controlos da tomada a cargo do entreposto frigorífico ligado têm sido efectuados exclusivamente por um controlador do BALM. A República Federal da Alemanha cita, a este propósito, seis casos de empresas ligadas e junta em anexo o dossier dos controlos no caso das empresas Annuss (matadouro)/Annuss (entreposto frigorífico). Acrescenta que o BALM impôs esta maneira de proceder (controlo efectuado exclusivamente pelos agentes do BALM) no caso de empresas ligadas, transmitindo às agências regionais instruções verbais.

42 A Comissão põe em dúvida a credibilidade dessas afirmações indicando que no início as autoridades alemãs afirmavam que era juridicamente proibido às empresas que vendiam os seus produtos à intervenção armazenar elas próprias os seus próprios produtos. Na sequência, avaliou-se após um controlo que esta afirmação não correspondia à realidade e que empresas ligadas celebravam realmente tais contratos entre si. Segundo a Comissão, desta vez as autoridades alemãs declararam que era necessário, nestas circunstâncias, reforçar os controlos. Finalmente, na opinião da Comissão, na petição de recurso da República Federal da Alemanha vem agora alegado que, no caso de empresas ligadas, os controlos foram sempre efectuados pelos agentes do BALM. São as razões pelas quais esta argumentação, segundo a Comissão, carece de credibilidade. Além disso, não encontra qualquer eco nas instruções do BALM às suas agências regionais. Estas instruções não consagram uma única palavra ao problema particular das empresas ligadas. A Comissão considera que não é juntando o dossier dos controlos no único caso Annuss/Annuss que se conseguirá provar que as verificações eram feitas sistemática e inteiramente pelos agentes do BALM.

2. Irregularidades concretas verificadas quando de certos controlos

43 Resulta do relatório de síntese da Comissão que as dúvidas quanto à fiabilidade do sistema de controlo alemão tinham sido agravadas por se ter descoberto que, num caso de irregularidade revelado durante a auditoria do FEOGA, um(uns) empregado(s) do entreposto destinatário tinha(m) retirado determinados bocados dos quartos entre a tomada a cargo e a congelação. Num outro caso significativo, o carimbo de classificação da classe «O» foi fraudulentamente substituído pelo carimbo «R», para permitir a 6,7 toneladas de mercadorias, de outra forma inelegíveis, entrar em armazém. Ainda num outro caso, um falso carimbo do BALM tinha sido utilizado para permitir a entrada em armazém de 92 toneladas de carne de bovino. Este caso só foi descoberto desarmanezagem.

44 A República Federal da Alemanha sustenta que estes três casos de infracções não podem pôr em causa a segurança e a regularidade do sistema de controlo. Embora revelem a amplitude dos desígnios criminosos, puderam ser integralmente descobertos graças aos controlos efectuados pelo BALM e outros serviços alemães e as pessoas responsáveis tiveram de prestar contas de forma que daí não resultou prejuízo financeiro para a Comunidade.

45 A Comissão responde, a este propósito, que o facto de três casos de prejuízos terem sido descobertos pelo BALM ou por outros serviços alemães não pode ser considerado uma prova da fiabilidade do sistema de controlo alemão. A Comissão repete que não é sobre estes casos que se baseia a correcção forfetária de 2%, mas que na sua opinião estes casos ilustram claramente os pontos fracos dos sistemas de controlo nas fases da tomada a cargo, da gestão das existências e da desarmazenagem das carnes de bovino no quadro da intervenção.

46 Quanto a este ponto, a Comissão sustenta que o primeiro caso oferece um bom exemplo dos pontos fracos do sistema alemão. Se tivessem sido efectuados controlos de forma regular e em conformidade com o direito comunitário quando da tomada a cargo, seria de excluir completamente que pudessem ser subtraidos bocados de carne entre a entrega e a congelação, pois como os controlos se estendem por todo este período, os quartos de carne entregues estão sujeitos ao controlo desde o momento da sua entrega até ao da sua congelação. O facto de essa manipulação ter sido descoberta posteriormente em nada altera as omissões e as insuficiências que afectaram o controlo quando da tomada a cargo.

47 A Comissão sustenta na sua contestação que tinha verificado que o número de meias carcaças tomadas a cargo para armazenagem não correspondia frequentemente ao das meias carcaças classificadas anteriormente no matadouro.

48 A República Federal da Alemanha replica, quanto a este ponto, que as diferenças no número de meias carcaças que foram objecto de um exame qualitativo no matadouro se explicam pelo facto de - como os serviços alemães explicaram detalhadamente à Comissão na fase de controlo - quando do transporte para o entreposto frigorífico terem aparecido defeitos (por exemplo, sujidades ocasionadas quando do transporte) nas meias carcaças destinadas à tomada a cargo que, no âmbito do controlo da tomada a cargo realizado no entreposto frigorífico, conduziram à rejeição dos produtos - por inobservância das condições de intervenção. Estas diferenças nada têm a ver com as lacunas do sistema de controlo. Além disso, estas diferenças não são pertinentes uma vez que só a carne tomada a cargo num entreposto frigorífico é abrangida pela intervenção.

49 Na sua tréplica, a Comissão considera que as explicações fornecidas pela República Federal da Alemanha quanto a este ponto são inteiramente plausíveis. Todavia, segundo a Comissão, não pode deixar de lhe surpreender o facto de estas anomalias não terem sido mencionadas nas actas de apreciação qualitativa e de tomada a cargo da carne de bovino, como nos casos mencionados nomeadamente no relatório de síntese. Estes casos mostram também que a existência de tais irregularidades não conduziu necessariamente - como pretende fazer crer o Governo alemão - à recusa da mercadoria em questão.

50 Quanto aos riscos de manipulações em geral que terão conduzido à substituição de carnes de boa qualidade por carnes de qualidade inferior, a República Federal da Alemanha sustenta que no que se refere às carnes exportadas (95%), os compradores não apresentaram qualquer reclamação. Em sua opinião, se tais manipulações tivessem tido lugar teriam sido denunciadas pelos terceiros compradores. Relativamente à parte das existências destinadas ao auxílio alimentar (5%) estava excluída qualquer troca, uma vez que uma mercadoria cortada e embalada seria difícil de escoar.

51 A Comissão responde, quanto a este ponto, que a possibilidade de uma manipulação existia realmente e tornava-se quase uma certeza no caso de empresas ligadas, em virtude da possibilidade de introdução no sistema de pagamento de uma acta falsa, sem ter que recear que fosse descoberta na sequência.

52 Segundo as explicações da República Federal da Alemanha, só é possível introduzir no sistema de pagamento uma acta falsa de tomada a cargo no caso de conluio entre todas as pessoas e serviços intervenientes na tomada a cargo da carne de bovino à intervenção e o controlo administrativo (matadouro, controlador do BALM/pessoa mandatada pelo BALM, pesador ajuramentado, entreposto frigorífico, agência regional do BALM e central do BALM), porque os controlos necessários são sempre realizados. Todavia, segundo a república Federal da Alemanha, face a um conluio fraudulento tão extenso e importante, englobando a totalidade das pessoas e dos serviços, nenhum sistema ofereceria protecção suficiente.

53 A Comissão responde que o Governo alemão, na sua resposta a uma carta da Comissão de 13 de Abril de 1994, que sublinhava o risco de introdução de actas falsas, tinha retorquido ainda em 6 de Julho de 1994 que, «com vista a garantir a concordância das actas de tomada a cargo entre a central do BALM e as suas agências regionais e o entreposto frigorífico ... [será introduzido], paralelamente ao processo de controlo actual - como propõe o FEOGA - um processo interno de controlo e de ajustamento». Segundo a Comissão, através desta declaração o Governo alemão reconheceu que o processo utilizado até então não protegia integralmente o sistema de pagamento contra a introdução de actas falsas.

3. Dados estatísticos

54 A Comissão tinha declarado, no seu relatório de síntese, que uma «comparação das estatísticas revelou certos contrastes evidentes na actividade regional de controlo. Por exemplo, o BALM de Hamburgo, que conta cerca de 40% das entregas em entreposto relativamente a 1991 e 1992, pôde demonstrar que um agente do BALM estava presente durante a tomada a cargo de mais de metade das entregas efectuadas na sua região (38% em 1991 e 72% em 1992). As regiões menos importantes para o BALM que são Berlim e Weimar deram uma taxa de controlo de 80%. Inversamente, as regiões de Mühlheim e Mannheim, que contam com cerca de 25% das entregas nacionais, apenas foram caracterizadas por uma taxa de controlo de 20%. A região de Munique, segunda em importância para o BALM (cerca de 28% do total nacional) não procedeu ao menor controlo em 1991».

55 A República Federal da Alemanha alega na sua petição de recurso que, relativamente ao exercício de 1992, foi feita a prova de que mais da metade (cerca de 52%) dos 14 000 controlos efectuados no entreposto frigorífico foram feitos por um controlador do BALM e que, nessa altura, o controlador do BALM preencheu, para além da acta de tomada a cargo (parte B), um formulário intitulado «Bericht über die Prüfung im Empfangsbetrieb» (relatório sobre o controlo na empresa de destino), que transmitiu ao BALM. Os outros controlos (cerca de 48%) foram efectuados, segundo a República Federal da Alemanha, por representantes do BALM de forma que foi assegurado um controlo de 100% nas tomadas a cargo.

56 Na opinião da Comissão, resulta das estatísticas que existem pontos fracos que são reais, mesmo que a maioria dos controlos tenha sido efectuda pelos próprios agentes do BALM (52% no total relativamente ao exercício de 1992). A Comissão não contesta que em 52% dos casos os controlos foram efectuados por agentes do BALM, mas recorda as divergência regionais afirmadas no relatório de síntese, que são, em sua opinião, consideráveis na actividade de controlo das próprias agências regionais do BALM. No caso de Munique, as diferenças verificadas demonstram a importância das falhas do sistema alemão de controlo.

57 No que se refere aos controladores do BALM da agência regional de Munique, em 1991, a República Federal da Alemanha precisa que esta afirmação é falsa e sustenta que corrigiu imediatamente esta afirmação expressa pela primeira vez no decurso do processo de conciliação e que se baseia num equívoco. As actas de tomada a cargo provam que a agência regional de Munique mandou proceder, por controladores do BALM, a 16% dos controlos de tomada a cargo realizados no entreposto frigorífico.

58 Quanto a este ponto, a Comissão admite que a afirmação contida na contestação sugere que os agentes do BALM não terão procedido a qualquer controlo em Munique. Todavia, segundo a Comissão, não se trata aí da afirmação principal. A Comissão explica que na realidade verificou, com base em informações de controlo regionais pedidas e transmitidas pelos serviços alemães, que só Munique é que não seguia o sistema geral de controlo e comprovou as verificações dos agentes do BALM enviando o «relatório de controlo no estabelecimento destinatário». Uma vez que nenhuma explicação plausível foi apresentada para justificar o caso particular da agência regional do BALM de Munique, a Comissão que pressupôs que a realização dos controlos por agentes do BALM, mencionados pela agência de Munique, não estava suficientemente demonstrada. Segundo a Comissão, importa ainda observar de passagem que, se se tomarem como base os números fornecidos pelos serviços alemães, não são 16% - como foi afirmado -, mas apenas 11% dos controlos que foram efectuados pela agência regional de Munique (que tem à sua conta 412 das actas de tomada a cargo elaboradas pelos agentes do BALM num total de 3 747).

4. Documentação relativa às verificações da tomada a cargo

59 No relatório de síntese, a Comissão indica que o exame atento de uma relação de relatórios de controlo revelou que os controlos das partes individuais não eram necessariamente exaustivos, isto é, não correspondiam, desde a entrega até à armazenagem, a todos os elementos de controlo previstos nas instruções de serviço do BALM. Em contrapartida, cerca de 10% dos relatórios examinados pelo FEOGA referem certas observações negativas (por exemplo, mau corte, temperatura demasiado elevada, etc.) que conduziram à recusa da totalidade ou de parte da entrega. Este estado de coisas sublinha a importância dos controlos oficiais independentes quando da tomada na empresa de destino, particularmente quando o matadouro e o entreposto frigorífico pertencem à mesma empresa.

60 Na sua contestação, a Comissão explica que resulta do exame destes relatórios que os mesmos não satisfazem as exigências do direito comunitário. Sustenta que este resultado é posto em evidência quando se examinam os relatórios de controlo enviados - embora tardiamente - à Comissão. Estes relatórios formam três grupos distintos:

Primeiro grupo: relatórios sobre os controlos da tomada a cargo efectuados pelos próprios agentes do BALM no momento da entrega dos lotes de carne de bovino. Esses relatórios referem frequentemente defeitos pontuais; isto corresponde devidamente à prática corrente e ao que se pode esperar, e daí se pode deduzir que os controlos eram completos e cuidadosos.

Segundo grupo: relatórios sobre controlos a posteriori da tomada a cargo efectuados por agentes do BALM. Estes relatórios confirmam que os lotes de carne de bovino em causa foram examinados quando já estavam congelados e afirmam expressamente que neste estádio já não é possível proceder a um controlo completo da tomada a cargo.

Terceiro grupo: relatórios sobre a tomada a cargo da mercadoria em intervenção efectuada por mandatários do BALM; trata-se da parte B da «acta relativa à apreciação qualitativa e à tomada a cargo da carne de bovino», que serve para confirmar, após as verificações feitas pelo matadouro na parte A, a tomada a cargo da carne de bovino com vista à sua armazenagem. É de notar que nesta parte B da acta os mandatários do BALM não inscrevem qualquer observação negativa. Este resultado não corresponde ao que sucedeu na prática e, aliás, é desmentido pelo resultado das verificações efectuadas pelos agentes do BALM. Estas contradições são manifestas e corroboram a constatação pela Comissão de pontos fracos no sistema de controlo que, na sua opinião, são reais.

61 A República Federal da Alemanha explica que se trata de uma avaliação errada da documentação. Segundo a República Federal da Alemanha existem dois documentos: a «Acta relativa à apreciação qualitativa e à tomada a cargo da carne de bovino», designada pela Comissão como sendo o relatório de controlo, e o formulário intitulado «Relatório sobre o controlo na empresa de destino». No sistema alemão só a acta faz fé. O segundo documento constitui um documento interno do BALM.

62 Por conseguinte, segundo a República Federal da Alemanha, as afirmações da Comissão são inexactas na medida em que fazem exclusivamente referência ao «Relatório sobre o controlo na empresa de destino». Além disso, na opinião da República Federal da Alemanha, é de rejeitar a afirmação da Comissão segundo a qual as actas de tomada a cargo (parte B) elaboradas pelas pessoas mandatadas pelo BALM, que não contêm observações negativas, não correspondem ao que a Comissão constatou na prática. Por outro lado, a Comissão apenas apresentou um número muito restrito de «relatórios sobre o controlo na empresa de destino», contendo as verificações feitas pelos controladores do BALM a respeito das divergências existentes relativamente aos procedimentos normais de controlo. Estes relatórios, portanto, não são susceptíveis de servir de prova de uma pretensa falta geral de controlo devida à intervenção de mandatários.

63 Quanto a este ponto, a Comissão assinala que se limitou na sua contestação a escolher simplesmente alguns exemplos que alicerçam as teses por si formuladas. A alegação do governo segundo a qual apenas se pode falar de um «número muito pequeno» de relatórios carece portanto de pertinência. A Comissão sustenta que no total encontrou em 15% dos relatórios de controlo analisados na sequência da reunião bilateral de 20 de Janeiro de 1996 menção de defeitos, um dos quais consistia na indicação de «ausência de carimbo do BALM».

64 A Comissão observa ainda que foram os próprios serviços alemães quem apresentou estes «relatórios de controlo na empresa de destino» para demonstrar o funcionamento regular do sistema de controlo alemão, após a Comissão ter constatado que as actas de tomada a cargo frequentemente não eram elaboradas pelos serviços alemães em conformidade com as suas próprias instruções e eram por vezes mesmo destituídas de assinatura. Assim, é lógico que também os serviços da Comissão tomem em consideração estes «relatórios de controlo na empresa de destino».

65 O Governo alemão observa ainda que no formulário «acta relativa à apreciação qualitativa e à tomada a cargo da carne de bovino» utilizado durante o exercício de 1992 para os controlos da tomada a cargo, os controladores do BALM ou as pessoas por este mandatadas não dispunham de qualquer rúbrica adequada para consignar eventuais particularidades surgidas quando da verificação da tomada a cargo ou defeitos menores detectados na carne de bovino a tomar a cargo. Só as meias carcaças devidamente tomadas a cargo no entreposto frigorífico foram consignadas na parte B da acta de tomada a cargo. Posteriormente, o BALM, por sugestão do FEOGA, remodelou esta acta para aí incluir uma rubrica para as eventuais particularidades.

66 Segundo a Comissão, esta circunstância constitui uma ilustração suplementar das debilidades do sistema alemão da época. Entende que se deve considerar uma omissão grave a ausência na acta de tal rubrica. Isto tanto mais se - como afirma o Governo alemão - a acta de tomada a cargo constitui efectivamente o principal documento de controlo no que se refere à fase de entrada em armazém. Tal rubrica teria incitado a pessoa encarregada do controlo a procurar com cuidado os eventuais defeitos da carne entregue e, se necessário, a confirmar expressamente, pela aposição da sua assinatura, a boa qualidade da mercadoria.

67 No que se refere à carne de bovino de que alguns «relatórios sobre o controlo na empresa de destino» revelam que foi inspeccionada no túnel de congelação, a República Federal da Alemanha sustenta que se trata ainda de carne fresca e não - como afirma a Comissão - de carne congelada. Os controlos da tomada a cargo podiam ser devidamente efectuados uma vez que o processo de congelação só começava quando a totalidade do lote entregue tinha sido levada para o túnel de congelação.

68 Segundo a Comissão, resulta nomeadamente de dois dos relatórios em causa que a carne só foi inspeccionada no dia seguinte e dois dias depois da sua entrega. Competia ao Governo alemão explicar se e como é possível que, mais de 24 horas após a distribuição, a carne fresca tenha conservado o seu estado de frescura e não seja congelada. Independentemente disto, os controlos a posteriori não permitem em caso algum verificar a manutenção da temperatura de 7_ C prescrita para a entrega. Se que é certo que os relatórios confirmam esta temperatura, esta confirmação não assenta nos controlos efectuados pelos agentes do BALM.

5. O Regulamento (CEE) n._ 2456/93 é aplicável?

69 A República Federal da Alemanha sustenta igualmente na sua petição de recurso que a Comissão fundamenta as suas críticas ao sistema de entrada em armazém praticado na Alemanha - é certo que não de forma expressa, mas em substância - no artigo 17._ do Regulamento (CEE) n._ 2456/93 da Comissão, de 1 de Setembro de 1993, relativo às normas de execução do Regulamento (CEE) n._ 805/68 do Conselho no que respeita às medidas gerais e especiais de intervenção do sector da carne de bovino (8). Entende que resulta dos considerandos do referido regulamento que a própria Comissão admitiu que o arsenal regulamentar de que dispunha neste sector não bastava para resolver a situação excepcional que prevalecia em 1992 (com as existências de carne de bovino mais elevadas desde a fundação da Comunidade). Contudo, sustenta a República Federal da Alemanha, este regulamento só entrou em vigor em Setembro de 1993 e não era aplicável ao exercício de 1992, pois faltava uma disposição similar no Regulamento n._ 859/89. A República Federal da Alemanha critica a Comissão por ter aplicado retroactivamente ao exercício financeiro de 1992, sob pretexto do artigo 8._ do Regulamento n._ 729/70, as exigências do Regulamento n._ 2456/93 que são mais rigorosas.

70 Segundo a Comissão, esta censura não tem fundamento porque as críticas feitas ao sistema de controlo alemão não se baseiam nem de facto nem de direito, no que se refere ao exercício de 1992, no regime instituído pelo Regulamento n._ 2456/93. A Comissão mantém que as suas críticas se baseiam na realidade no facto de a República Federal da Alemanha não ter tomado as medidas necessárias para se assegurar da realidade e da regularidade das operações financiadas pelo FEOGA, em conformidade com o artigo 8._, n._ 1, do Regulamento n._ 729/70.

B - Análise

71 O sistema alemão de controlos quando da tomada a cargo da carne de bovino em intervenção contém em si falhas susceptíveis de implicar um risco menor de prejuízos para o FEOGA?

72 Não obstante os argumentos avançados pelo governo recorrente, considero que esta questão reclama uma resposta afirmativa.

73 É certo que é inegável que quando dos controlos no matadouro os agentes do BALM procedem a verificações completas da observância das condições de intervenção. Todavia, esses controlos não podem remediar as falhas que os controlos quando da tomada a cargo num entreposto frigorífico poderão comportar. Com efeito, importa constatar que a regularidade dos controlos efectuados no matadouro não é pertinente para apreciar a regularidade dos controlos quando da tomada a cargo no entreposto frigorífico. O momento determinante, nomeadamente para transferência da propriedade da mercadoria em intervenção e para o pagamento é, nos termos do artigo 14._ do já referido Regulamento n._ 859/89, a tomada a cargo. Assim, é com razão que a Comissão declara que os controlos no entreposto frigorífico têm um significado próprio e fundamental para o sistema de pagamento da Comunidade.

74 Ora, no que se refere a estes controlos, é significativo que, como o próprio Governo alemão reconhece, uma apreciação isolada dos mesmos leva inevitavelmente a concluir pela existência de omissões (9).

75 A este propósito, as constatações efectuadas pela Comissão a partir dos relatórios de controlo revelam o facto de os mandatários não procederem a um controlo suficientemente crítico. Daí resulta, com efeito, que quando são os agentes do BALM que procedem aos controlos da tomada a cargo, os relatórios referem frequentemente defeitos pontuais, ao passo que os mandatários do BALM não inscrevem neles qualquer observação negativa. Essa contradição é confirmada pelos controlos posteriores, realizados pelos agentes do BALM, 15% dos quais mencionam defeitos respeitantes ao controlo efectuado pelos mandatários.

76 O argumento alemão segundo o qual os relatórios de controlos efectuados a posteriori pelos agentes do BALM constituem apenas um documento interno do BALM e que só faz fé a acta de controlo preenchida quando da tomada a cargo, não merece acolhimento. Com efeito, como sustenta a Comissão, foram os próprios serviços alemães que apresentaram estes documentos para demonstrar o funcionamento regular do seu sistema de controlo. Assim, se resultarem destes documentos argumentos que reforçam as teses da Comissão, esta tem o direito de se apoiar nos mesmos.

77 Além disso, partilho a opinião da Comissão segundo a qual os controlos necessários só podem ser efectuados no momento da entrega dos lotes de carne de bovino no entreposto frigorífico, pois os controlos efectuados posteriormente pelos agentes do BALM não são susceptíveis de remediar eventuais insuficiências dos controlos efectuados quando da tomada a cargo. Quando o controlador do BALM não está presente na tomada a cargo, inspeccionará com efeito as carnes, quer quando estas se encontram no túnel de congelação (Schockraum), quer quando estão já armazenadas.

78 Na primeira hipótese, dificilmente se pode conceber que 24 horas depois a carne que se encontra no túnel de congelação não esteja já congelada a um grau tal que já não se podem verificar as suas características com precisão suficiente, sem mesmo falar da temperatura à chegada.

79 Na segunda hipótese, uma verificação aprofundada do estado da carne à entrada na empresa é a fortiori impossível uma vez que a congelação já terminou inteiramente e a carne foi embalada e colocada em palete no entreposto.

80 Estes controlos documentais e físicos posteriores apresentam, portanto, necessariamente uma utilidade limitada no que se refere à regularidade das operações.

81 Além disso, ficando desta forma assente que os controlos principais são os efectuados quando da tomada a cargo da carne, a ausência, na acta utilizada em 1992 para os controlos da tomada a cargo, duma rubrica adequada para consignar eventuais particularidades surgidas quando da verificação da tomada a cargo ou defeitos menores detectados na carne a tomar a cargo constitui uma debilidade suplementar do sistema alemão da altura. Isto é tanto mais válido se esse documento fosse efectivamente o único a fazer fé, como afirma o Governo alemão. Aliás, este último reconheceu esta debilidade e remediou-a incluindo, relativamente aos exercícios posteriores, a tal rubrica.

82 Mais delicada é a questão das conclusões que se devem extrair das fraudes que foram descobertas. Como vimos no início, o órgão de conciliação está «inclinado a pensar» que em razão da natureza criminal destas irregularidades as mesmas não teriam podido ser evitadas, mesmo que o BALM tivesse recorrido unicamente aos seus próprios controladores. É possível. Por outro lado, parece-me contudo que a substituição fraudulenta de carimbos da categoria «O» por carimbos da categoria «R», assim como a utilização de um carimbo falso do BALM para fazer admitir 92 toneladas de carne à intervenção, deveriam ser muito mais difíceis quando os agentes do BALM estão presentes na altura da entrega das mercadorias em entreposto. É certo que estes casos de infracções não podem, como declara o Governo alemão, pôr globalmente em causa a segurança e a regularidade do sistema alemão de controlo. Todavia, revelam a vulnerabilidade deste, devido à utilização de mandatários.

83 Esta vulnerabilidade revela-se ainda mais quando se toma em consideração o número relativamente reduzido de controlos que determinadas agências regionais do BALM efectuaram quando da tomada a cargo. Mesmo que, no total, a taxa dos controlos efectuados directamente por agentes do BALM seja de 52%, é de recear que a fraca taxa de controlos oficiais independentes das agências de Mühlheim, Mannheim e sobretudo Munique tenha facilitado actuações fraudulentas de pessoas pouco escrupulosas.

84 Em contrapartida, no que se refere aos registos de fraude no caso de empresas ligadas, surpreende-me a afirmação da Comissão segundo a qual só na petição de recurso é que o Governo alemão sustentou que os controlos em tal caso eram sempre realizados por agentes do BALM. Com efeito, o relatório de síntese já refere claramente as instruções verbais dadas aos agentes regionais e nos termos das quais a tomada a cargo deve ser exclusivamente controlada por um agente do BALM no caso de o matadouro e o entreposto frigorífico pertencerem ao mesmo grupo de empresas.

85 O carácter puramente verbal destas instruções, não contestado pela República Federal da Alemanha, é porém criticável. A realização de tais controlos, com efeito, é de uma importância essencial para a regularidade das operações de tomada a cargo no caso de um entreposto frigorífico ligado ao matadouro. Através das suas instruções verbais, o BALM reconheceu esta importância sem contudo lhes garantir o peso que teriam tido instruções escritas. Assim, pode considerar-se que o carácter verbal das instruções do BALM não garante a estas uma efectividade sem falha e, portanto, é susceptível de ser igualmente tomado em consideração na apreciação das debilidades do sistema alemão de controlo.

86 No que se refere à possibilidade de introduzir no sistema uma acta falsa, quando duas empresas estão ligadas, importa concluir que ela existe. É certo que o risco de não ver tal manobra descoberta é reduzido, mas isto nada retira à sua realidade. As próprias autoridades alemãs reconheceram esta realidade ao anunciar que tinham estabelecido um procedimento com vista a garantir que os exemplares das actas de tomada a cargo na posse da central do BALM, das suas agências regionais e do seu entreposto frigorífico concordassem perfeitamente.

87 Finalmente, no que se refere ao argumento do Governo alemão que critica a Comissão por uma aplicação retroactiva do artigo 17._ do Regulamento n._ 2456/93, já referido, apenas posso partilhar a opinião da Comissão. Tal argumento não tem justificação nem de facto nem de direito. Este artigo descreve, é certo, pela primeira vez de forma precisa o processo de tomada a cargo. Assim, mesmo que a regulamentação comunitária ainda não contivesse disposições tão precisas quanto a esta matéria, não é menos certo que o artigo 8._ do Regulamento n._ 729/70, já referido, impunha já aos Estados-Membros que tomassem as medidas necessárias para:

- se assegurar da realidade e da regularidade das operações financiadas pelo Fundo;

e

- evitar e proceder judicialmente relativamente às irregularidades.

88 Esta disposição, que constitui no domínio agrícola uma expressão das obrigações impostas aos Estados-Membros pelo artigo 5._ do Tratado CE, define, com efeito, os princípios segundo os quais a Comunidade e os Estados-Membros devem organizar a execução das decisões comunitárias de intervenção agrícola financiadas pelo FEOGA assim como a luta contra a fraude e as irregularidades relacionadas com estas operações. Impõe aos Estados-Membros a obrigação geral de tomarem as medidas necessárias para se assegurarem da realidade e da regularidade das operações financiadas pelo FEOGA, mesmo que o acto comunitário específico não preveja expressamente a adopção de medidas de controlo particulares (10).

89 Assim, era na medida desta obrigação que as autoridades alemãs deviam assegurar a eficácia dos controlos quando da tomada a cargo da carne de bovino.

90 Ora, a análise que antecede mostrou que os argumentos com o auxílio dos quais o Governo alemão tentou demonstrar a inexistência das omissões sobre as quais a Comissão fundamentou, nomeadamente, a correcção forfetária controvertida não são convincentes.

91 Finalmente, quanto à acusação que consiste na falta de fundamentação, basta recordar que as decisões de apuramento de contas não exigem uma fundamentação detalhada, dado que são tomadas com base no ou nos relatórios de síntese, assim como na correspondência trocada entre um Estado-Membro e a Comissão. Isto implica que o governo interessado esteve estreitamente associado ao processo de elaboração da decisão e, portanto, conhece a razão pela qual a Comissão considera não dever imputar ao FEOGA os montantes em litígio (11).

IV - Quanto aos controlos durante a armazenagem

A - Fundamentos e argumentos

92 Neste capítulo, a argumentação da recorrente articula-se à volta de quatro pontos.

1. Inscrição no inventário

93 O artigo 3._ do Regulamento n._ 618/90, já referido, tem a seguinte redacção:

«O inventário contabilístico é verificado pelo armazenista nos dois últimos meses do exercício.

Este controlo inclui uma verificação da presença física da mercadoria, em conformidade com um formulário cujo modelo consta do anexo II.

Esta verificação será efectuada na presença do agente do organismo de intervenção.

Se, todavia, o agente do organismo de intervenção não estiver presente, este procederá a uma verificação dos dados aquando da sua visita seguinte, tomando em consideração os movimentos de existências verificados nesse intervalo.»

94 Neste formulário, cujo modelo se encontra no anexo II do referido regulamento, figuram seis colunas que contêm respectivamente as seguintes epígrafes: «Peso contabilizado», «Peso verificado», «Peso controlado» e «Observações». Em baixo, no formulário, figuram as indicações seguintes: «Peso verificado: constatação da presença física da mercadoria (artigo 3._)» e «Peso controlado: lotes escolhidos e pesados (artigo 4._)».

95 No seu relatório de síntese, a Comissão concluiu que nos inventários nunca houve diferenças entre o peso registado e o peso controlado. Nos entrepostos visitados foi confirmado que as existências não tinham sido fisicamente verificadas, contrariamente ao que exige o artigo 3._, mas tinham simplesmente sido transpostas das contas de armazenagem do entreposto.

96 A República Federal da Alemanha sustenta que o artigo 3._ do referido Regulamento n._ 618/90, já referido, não prevê qualquer verificação do peso quando do controlo para o inventário anual, pois a verificação física tem lugar, em conformidade com o artigo 4._ do mesmo regulamento, num momento posterior. Por conseguinte, segundo a República Federal da Alemanha, não pode ser constatada qualquer diferença de peso nas declarações de inventário anual quando do controlo da presença física da mercadoria, contrariamente ao que pretende a Comissão.

97 A Comissão sustenta que o desaparecimento de qualquer palete ou de qualquer peça implica necessariamente uma perda de peso que deve ser inscrita na acta de inventário. A ausência deste género de inscrição confirma o que empregados de entrepostos frigoríficos, encontrados pela Comissão quando das verificações no local, tinham directamente declarado ao agente da Comissão, a saber, que a presença física da mercadoria não tinha sido verificada pelo armazenista, mas que este reproduzia directamente as indicações de quantidade e de peso das contas de armazenagem do entreposto. Está aí, segundo a Comissão, o verdadeiro ponto fraco do processo de inventário, pois os inventários anuais elaborados pelos entrepostos frigoríficos nunca revelam discordâncias entre as quantidades e os pesos registados na contabilidade e as quantidades e os pesos verificados.

98 A República Federal da Alemanha sustenta que incumbe à Comissão provar tais afirmações e propõe, como prova, o testemunho de determinados agentes das agências regionais do BALM. A seguir, a República Federal da Alemanha precisa que o armazenista recebe todos os anos uma instrução escrita para respeitar as prescrições para a elaboração do inventário anual. Ao assinar a declaração de inventário anual relativa à mercadoria em intervenção, o armazenista certifica e declara que o controlo foi devidamente efectuado. O regulamento não prevê provas ou outros documentos suplementares que confirmem a observância do artigo 3._ quando do controlo do inventário contabilístico.

99 A este propósito a Comissão responde que a simples obrigação de verificar a presença física da mercadoria implica, por si só, a necessidade de documentos que comprovem de forma verificável a execução destes controlos. É por essa razão que as provas exigidas pela Comissão não são provas «suplementares», mas precisamente a prova de que a verificação foi efectuada.

100 Segundo a República Federal da Alemanha, no momento da verificação da presença física da mercadoria não se deve proceder a qualquer controlo físico do peso, efectuando uma pesagem no quadro da inspecção prevista no artigo 3._, mas - em conformidade com a definição da expressão «peso verificado » - limitar-se a registar os pesos que, no quadro da verificação da presença física da mercadoria, efectuada em conformidade com o artigo 3._, foram verificados no local. Dado que não foi efectuado qualquer controlo do peso através de uma pesagem posterior, os pesos que figuram nas colunas relativas ao peso contabilizado e ao peso verificado do formulário devem sempre coincidir quando a verificação das existências efectuada no local não revelou qualquer erro do inventário.

101 Quanto a este ponto, a Comissão sustenta que a República Federal da Alemanha, contrariamente aos argumentos que hoje apresenta, não excluiu a existência de uma prática de transcrição nos entrepostos frigoríficos e referiu, em resposta a uma observação da Comissão sublinhando este perigo, ter a intenção de «controlar no futuro mais estreitamente o respeito das disposições pelos armazenistas».Além disso, a Comissão recorda que, tendo em conta esta simples transcrição contabilística, é inteiramente normal que nenhuma quantidade errada tenha podido ser constatada, mas, na sua opinião, não se pode, como tenta fazê-lo o Governo alemão, concluir nesta base pela regularidade dos controlos.

2. Controlos dos inventários

102 O artigo 4._ do Regulamento n._ 618/90 prevê que:

«Com base nos inventários contabilísticos, o agente do organismo de intervenção controla no local:

- o processo de estabelecimento dos inventários seguido pelo armazenista,

- os dados contabilísticos do armazém (entradas, saídas, saldo das existências) e os resultados do inventário anual do armazenista.

O agente compara os dados contabilísticos supracitados com os dados relativos às quantidades da sua própria contabilidade e com os inventários mensais contabilísticos.

Em caso de concordância, procede a uma inspecção física que incida, pelo menos, sobre 5% das quantidades armazenadas, de acordo com os métodos constantes do anexo III, para cada produto.

Em caso de disparidade contabilística ou de divergências não claramente justificadas aquando da inspecção física, deve ser inspeccionada uma percentagem suplementar das existências de intervenção em armazém, de acordo com o mesmo método. Essa inspecção deve prosseguir por fracções de 5% até que as disparidades ou divergências estejam explicadas.

O organismo de intervenção pode fazer-se representar por um consultor ou um controlador aprovado por um Estado-Membro.

O controlo é efectuado por uma pessoa independente do armazenista.»

103 O anexo III, secção VI, do mesmo regulamento prescreve para a carne de bovino o seguinte processo de inspecção física com vista ao estabelecimento do inventário:

«1. Selecção de lotes, correspondendo a 5% da quantidade total armazenada por conta da intervenção pública. A selecção pode ser preparada antes da visita ao armazém, com base em dados contabilísticos do organismo de intervenção, mas não é anunciada ao armazenista.

2. Verificação do local na presença de lotes escolhidos e da composição dos lotes; esta verificação inclui:

- para a carne em carcaças:

- identificação dos lotes e verificação do número de peças,

- verificação do peso de 20% das peças por tipo de corte e/ou qualidade,

- verificação visual do estado da embalagem,

- para carne desossada:

- identificação dos lotes e verificação do número de caixas de cartão,

- verificação do peso de 10% das paletes, contentores,

- verificação de 10% dos cartões de cada palete, para cada tipo de corte,

- verificação visual do conteúdo destes cartões, bem como do estado da embalagem no cartão.

A selecção das paletes deve ter em conta os diferentes tipos de cortes armazenados.

3. Descrição na acta de inventário dos lotes inspeccionados fisicamente e dos defeitos observados.»

104 No seu relatório de síntese, a Comissão salienta que não pôde verificar se a inspecção física incidindo no mínimo sobre 5% das quantidades de carne em armazém, foi efectuada, como é exigido pelo artigo 4._ e o anexo III do Regulamento n._ 618/90. O relatório refere as dificuldades que o FEOGA teve para proceder ao controlo dos inventários: instalações de armazenagem superlotadas, dificuldades para determinar as quantidades que foram objecto de um controlo visual, dificuldades para determinar o número de peças em cada palete, ausência de controlo destinado a garantir que as paletes consideradas correspondiam às paletes pesadas, etc.

105 Na sua petição, a República Federal da Alemanha contesta a afirmação da Comissão segundo a qual os controlos previstos no artigo 4._ e no anexo III, secção VI, do Regulamento n._ 618/90 não foram devidamente efectuados. Sustenta que um certo número de lotes, que corresponde pelo menos a 5% da quantidade total armazenada, foi seleccionado e a composição destes lotes foi verificada no local. Acrescenta que, quando da verificação suplementar relativa a 20% da quantidade (5%) já controlada, teve lugar uma verificação do peso por um agente do BALM, que escolheu no local 20% de peças a verificar (determinação das paletes). A assinatura aposta pelo agente do BALM e pelo armazenista na acta de inventário anual, que é acompanhada da descrição do stock respectivo e na qual os lotes armazenados, que foram verificados e fisicamente pesados, são designados separadamente, certifica e comprova o resultado da inspecção física da carne armazenada. Segundo o Governo alemão, o direito comunitário não permite que se justifiquem exigências suplementares.

106 A Comissão não contesta que a verificação do peso relativamente aos 20% desta parte de 5% foi efectuada em conformidade com a regulamentação comunitária, mas assinala que esta percentagem corresponde somente a 1% da totalidade das quantidades armazenadas. Segundo a Comissão, esta parte dos controlos não foi objecto de críticas, razão porque o que vem alegado a este respeito na petição do Governo alemão é destituído de pertinência. Segundo a Comissão, é a respeito da inspecção física de pelo menos 5% das carnes armazenadas que falhas graves afectam o sistema de controlo do inventário. A este propósito, a Comissão sustenta que as afirmações da República Federal da Alemanha não correspondem à realidade perante a qual se encontraram os serviços da Comissão quando das suas próprias verificações. Com efeito, segundo a Comissão, as indicações do peso permitem somente saber em que lote ou em que categoria de mercadorias esta parte de 1% da totalidade das existências foi selecionada para o controlo do peso. A Comissão assinala que os seus verificadores, ao examinarem os controlos de inventário efectuados pelos agentes do BALM, puderam constatar que era impossível determinar com precisão quais as quantidades que tinham sido objecto de controlos visuais. Segundo a Comissão, as actas de inventário não permitiram verificar quais e quantas paletes tinham sido pesadas; não foi feita a contagem das peças por palete; não foi controlado se as paletes seleccionadas para o controlo do peso eram idênticas às efectivamente pesadas; as paletes pesadas pelos agentes do BALM eram impossíveis de identificar; nenhuma peça foi desembrulhada para poder confrontar a carne congelada ou os carimbos com as indicações da classificação e da categoria. Além disso, segundo a Comissão, a coluna «Divergências» das actas de inventário não tinha frequentemente sido preenchida ou tinha sido de forma insuficiente. Na opinião da Comissão, as actas de inventário não permitem determinar a quantidade exacta que foi objecto de uma inspecção física.

107 Quando pediu ao BALM elementos justificativos, este último não conseguiu apresentar documentos de trabalho dos seus controladores que permitissem conhecer o número exacto das paletes e das peças controladas e o seu peso. A Comissão sustenta que, sempre que relativamente à utilização dos recursos comunitários o direito comunitário prescreve controlos concretos tais como a inspecção física de 5% das carnes de bovino armazenadas, os serviços nacionais competentes devem zelar para que seja possível verificar no processo de apuramento das contas, por meio de documentos adequados, se essa obrigação comunitária foi respeitada. Como tal não sucedeu no caso presente, o ónus da prova incumbe ao Governo alemão e, segundo a Comissão, não basta quanto a este ponto invocar declarações de agentes do BALM ou de controladores do BALM.

108 A República Federal da Alemanha sustenta que a quantidade real, fisicamente inspeccionada em conformidade com o artigo 4._ do Regulamento n._ 618/90, figura em todas as actas de inventário anual no anexo intitulado «Relação de existências» na quarta coluna com indicação exacta do peso.

109 Quanto às verificações relativas à questão de saber quantas e quais as paletes que tinham sido pesadas assim como quais as peças que estas continham, a República Federal da Alemanha observa que, com base nas relações de existências, que fazem parte integrante da acta de inventário anual, pode determinar-se incontestavelmente quais os lotes das existências que foram fisicamente inspeccionados, em conformidade com as disposições conjugadas do artigo 4._ e do anexo III, secção VI, do Regulamento n._ 618/90. Os lotes controlados, assim como os pesos verificados são consignados nas relações de existências. Segundo a República Federal da Alemanha, a todo o momento até à saída de armazém da mercadoria, as paletes inspeccionadas podem ser identificadas no local através das etiquetas que figuram nas paletes porque, no quadro de inventário, os controladores competentes do BALM põem um carimbo do BALM e/ou uma sigla sobre os rótulos das paletes inspeccionadas e pesadas e porque, após a pesagem, as paletes já não voltam a ser colocadas no seu anterior lugar, sendo armazenadas à parte.

110 Segundo a Comissão, o Governo alemão descreve um processo que permite teoricamente a identificação das paletes controladas, mas cuja aplicação efectiva não está de forma alguma garantida. Segundo a Comissão, nas suas verificações, os representantes dos serviços da Comissão constataram, por exemplo, que os controladores do BALM dão frequentemente às paletes seleccionadas uma numeração especial (de 1 a 20, etc.). Este processo, na opinião da Comissão, torna impossível qualquer controlo posterior. A utilização das fichas nas paletes é, na opinião da Comissão, certamente uma medida útil em princípio para identificação das paletes, mas é necessário, para que sejam possíveis controlos por meio destas fichas, que a carne de bovino se encontre ainda realmente na palete. A Comissão observa que se tal não sucede, é o resultado da ausência de instruções claras.

3. Ausência de instruções nacionais expressas relativas aos controlos físicos de 5% da carne armazenada

111 No relatório de síntese a Comissão afirma que

«as instruções nacionais referentes à execução do controlo físico dos 5% não são expressas, limitando-se a remeter para o anexo do regulamento comunitário aplicável».

112 O Governo alemão considera que a Comissão está enganada, pois o BALM redigiu, para a implementação do Regulamento n._ 618/90, instruções de serviço relativas ao controlo do inventário anual para os produtos agrícolas em armazens públicos. O facto de as instruções de serviço, no domínio aqui em causa, remeterem para as disposições do anexo III, secção VI, do Regulamento n._ 618/90, já referido, é suficiente porque este anexo descreve todas as fases de controlo necessárias para a execução regular das inspecções físicas quando do inventário anual e é, em si mesmo, compreensível para os agentes do BALM.

113 Na opinião da Comissão, isto não é suficiente para garantir uma execução correcta da inspecção física prescrita pelo direito comunitário, nem para a comprovar, se for caso disso.

4. Irregularidades concretas reveladas quando de determinadas verificações

114 A Comissão refere na sua contestação que as verificações efectuadas em dois entrepostos frigoríficos oferecem um bom exemplo das anomalias e das falhas constatadas na prática. No primeiro, foram constatados defeitos graves em três paletes: enquanto que a ficha da palete indicava relativamente a doze quartos de carne um peso bruto de 1 129 kg, à inspecção só se encontravam na palete onze quartos e pesavam na totalidade 1 021 kg. Sobre esses onze quartos estava colocado um rótulo não fixo, que pertencia verosimilmente ao décimo segundo quarto que faltava. Segundo a ficha de uma outra palete, encontravam-se nesta onze quartos com um peso bruto de 1 104 kg, depois alterado para 1 094 kg. Sobre uma palete sem número encontravam-se três quartos sem indicação de peso. Além disso, no segundo entreposto frigorífico encontrava-se sobre uma das paletes visíveis um quarto do qual saía um grande gancho metálico que tinha verosimilmente sido esquecido e contado no peso bruto pesado no momento da entrada em armazém.

115 O Governo alemão fornece quanto a este ponto as explicações seguintes: no primeiro caso o décimo segundo quarto não faltava, tendo sido recolocado numa outra palete porque se tinha considerado excessivo colocar doze quartos numa palete. A ficha da palete, por erro, não foi corrigida. No que se refere à segunda palete mencionada pela Comissão, a alteração de peso é apenas a correcção de um erro na emissão da ficha originária. Quanto aos três quartos sem indicação de peso tratava-se de mercadoria que não tinha podido ser embarcada nesse dia. Apesar de a palete não ter sido marcada, o local onde estava armazenada atribuía-a claramente à entrega a que pertencia. No que se refere ao gancho metálico, o Governo alemão indica que, em várias centenas de milhares de peças é a primeira vez que tal acontece. No caso concreto, foi possível retirar o gancho e o seu peso foi descontado.

116 A Comissão recorda também que, nos termos do artigo 26._, n._ 1, do já referido Regulamento n._ 859/89, a carne deve ser armazenada por forma a constituir lotes facilmente identificáveis. Nos entrepostos frigoríficos visitados, esta obrigação só parcialmente tinha sido cumprida com a utilização de fichas de paletes; com efeito, verificou-se que os locais visitados estavam superlotados, que a inspecção visual se tornou difícil na ausência de corredores de acesso e que não existia aparentemente qualquer plano de armazenagem indicando o lugar dos lotes. Em consequência, só as paletes que se encontravam à frente nos locais de armazenagem podiam ser inspeccionadas de forma eficaz, isto é, rapidamente e sem dificuldade.

117 No que se refere a superlotação dos entrepostos frigoríficos, a República Federal da Alemanha considera que, embora os entrepostos tenham estado em parte superlotados durante o exercício financeiro de 1992 - em virtude de um número extremamente elevado de compras - as existências foram correctamente controladas. Quando os entrepostos estavam muito superlotados, segundo a República Federal da Alemanha, foram retiradas paletes a fim de permitir o controlo das que se encontravam atrás nos locais de armazenagem. Segundo a República Federal da Alemanha, a crítica da Comissão quanto a este ponto não tem de forma alguma em conta a situação excepcional que prevalecia em 1992.

118 Finalmente, quanto à impossibilidade de identificar as paletes, a República Federal da Alemanha sustenta que a Comissão se baseia num caso isolado, no qual o controlador do BALM competente não seguiu a saída de armazém de uma parte das paletes que tinha escolhido no local de armazenagem. Contudo, segundo a República Federal da Alemanha, não se pode generalizar este caso excepcional e este último não pode constitui a prova da falta de controlo que teria caracterizado a totalidade das inspecções realizadas durante o exercício financeiro de 1992 em aplicação do artigo 4._ do regulamento.

119 Quanto a este aspecto, a Comissão sustenta que dois elementos se opõem a este ponto de vista:

- As irregularidades constatadas no primeiro caso eram tão manifestas que o FEOGA pôde descobri-las por meio de um simples controlo por amostragem. Mais grave ainda, no dia em que o FEOGA procedeu ao seu controlo por amostragem, empregados do BALM tinham antes efectuado um controlo de inventário durante o qual estas irregularidades manifestas não foram referidas.

- A isto acresce que o Governo alemão também não pôde apresentar na réplica documentos de trabalho elaborados pelos agentes do BALM que, se tivessem sido realizados os controlos de inventário de forma regular, teriam informado a Comissão sobre o número preciso das paletes verificadas, assim como sobre o número de quartos de carne de bovino armazenados sobre essas paletes. A Comissão refere que declarou sempre que, não obstante as insuficiências constatadas em casos particulares, considerava tais documentos como prova suficiente da realização de controlos de inventário globalmente regulares. Contudo, nenhum documento de trabalho deste tipo foi apresentado à Comissão até ao momento presente.

B - Análise

120 No que se refere, em primeiro lugar, ao ponto controvertido da inscrição no inventário, estou de acordo com o Governo alemão ao dizer que o artigo 3._ do já referido Regulamento n._ 618/90 não impõe que a carne seja pesada. A Comissão reconheceu igualmente este ponto. O litígio incide, portanto, apenas sobre a questão de saber se, quando do estabelecimento de inventário anual, os armazenistas se limitaram, como afirma a Comissão, a uma transcrição pura e simples das contas de armazém ou se procederam, como prescreve o artigo 3._ acima referido, à verificação efectiva da presença física da mercadoria.

121 É certo que a Comissão tem razão ao observar que a perda de uma palete ou de uma peça implica necessariamente uma diferença entre as constatações da acta de inventário e as contas de armazém. Todavia, no caso presente, não é contestado que relativamente ao exercício financeiro de 1992 não foi verificada qualquer quantidade em falta quando do inventário. Assim, o facto que surpreende a Comissão, ou seja, que os inventários anuais não revelavam discordâncias entre as quantidades e pesos registados na contabilidade e as quantidades e pesos verificados, parece-me inteiramente plausível.

122 Resta saber se os empregados das empresas de armazenagem, como exige a regulamentação comunitária, verificaram a presença física das mercadorias. Quanto a este ponto, a Comissão baseia-se na declaração de empregados para a firmar que esta verificação não era sistematicamente efectuada. O Governo alemão oferece, como prova contrária, o testemunho de agentes do BALM. Ora, estes últimos só podem fornecer esta prova nos casos em que estavam efectivamente presentes quando do estabelecimento do inventário. Mas nas outras hipóteses não é possível recusar a prova testemunhal apresentada pela Comissão, segundo a qual houve casos em que os armazenistas se limitaram a uma transcrição contabilística dos elementos de armazém. Numa carta de 6 de Julho de 1994 dirigida ao Director-geral da Agricultura da Comissão, que figura no anexo VI da tréplica da Comissão, o Ministério federal das Finanças admite aliás o seguinte:

«... importa constatar que os controladores do BALM não estão presentes em todos os casos quando do estabelecimento do inventário. Segundo o artigo 3._, n._ 3 do regulamento acima referido, a presença de representantes do organismo de intervenção não é, aliás, exigida. É esta a razão porque não é possível pronunciar-se sobre a questão de sabe se o responsável do entreposto verifica a presença efectiva ou se apenas reproduz (transcreve) a quantidade que figura nas suas contas de armazém. Os responsáveis dos entrepostos, contudo, estão atentos todos os anos às disposições relativas ao estabelecimento dos inventários que decorrem do Regulamento (CEE) n._ 618/90. O BALM controlará no futuro mais estreitamente o respeito destas disposições pelos armazenistas» (12).

123 Em segundo lugar, no que se refere ao controlo dos inventários pelos próprios representantes do BALM, a Comissão critica principalmente às autoridades alemãs o facto de as actas de inventário anual não certificarem a observância do artigo 4._ do Regulamento n._ 618/90 no que se refere à obrigação de proceder a uma inspecção física de 5% da quantidade armazenada. Deveria resultar destes documentos que o processo de inspecção física prescrito no anexo III do regulamento foi seguido a par e passo e em todos os seus detalhes (13).

124 Ora, as actas de inventário anual, incluindo as relações de existências que as acompanham, não fornecem estas informações. Como afirma com razão a Comissão, as indicações do peso que figuram na quarta coluna destas actas permitem apenas saber qual o lote ou em que categoria de mercadoria a parte de 1% da totalidade das existências foi selecionada para o controlo do peso.

125 Tal como a Comissão considero que sempre que relativamente à utilização de recursos da Comunidade o direito comunitário prescreve controlos concretos, como no caso presente a inspecção física de 5% das carnes de bovino armazenadas, os serviços nacionais competentes devem zelar para que seja possível verificar no processo de apuramento de contas, por meio de documentos ou de menções adequadas, se esta obrigação foi respeitada. Assim, é a ausência de tais documentos ou menções que constitui a falha. Na sua carta de 6 de Outubro de 1995, o Ministério Federal da Alimentação, da Agricultura e das Florestas (14) anunciou, aliás, que no futuro «os controlos a efectuar quando da armazenagem serão, segundo as vossas propostas, completamente documentados». Reconheceu assim a existência de uma lacuna quanto a este ponto.

126 Em terceiro lugar, quanto à crítica da Comissão relativa à ausência de instruções nacionais no que se refere ao processo a seguir pelos controladores quando da inspecção física, verifico que este resulta claramente do anexo III do regulamento. Mas como este anexo estava junto às instruções de serviço, considero que os controladores podiam compreender certamente o que lhes era pedido. Todavia, importa constatar que as autoridades alemãs deveriam ter incluído nas suas instruções uma obrigação de elaborar relatórios detalhados sobre a inspecção física de 5% da carne armazenada.

V - Quanto aos controlos à saída de armazém

A - Fundamentos e argumentos

127 O Regulamento (CEE) n._ 147/91 da Comissão, de 22 de Janeiro de 1991, que define e fixa os limites de tolerância para as quebras de produtos agrícolas armazenados em intervenção pública (15), prevê que o limite de tolerância que cobre as quebras resultantes das operações normais de armazenagem efectuadas de acordo com as regras é fixado em percentagem de peso real, sem embalagem, das quantidades armazenadas (artigos 1._, n.os 1 e 2). Nos termos do artigo 2._ deste regulamento, esta percentagem é fixada para a carne de bovino em 0,6.

128 Nos casos de quebras de carne de bovino não identificadas, que ultrapassem a tolerância de 0,6% fixada pelo Regulamento n._ 147/91, os Estados-Membros devem contabilizar a crédito do FEOGA um montante bem superior ao valor venal das quantidades perdidas (16).

129 Além disso, a carne de bovino não desossada proveniente de existências públicas é vendida, nos termos das disposições do Regulamento (CEE) n._ 2173/79 da Comissão, de 4 de Outubro de 1979, relativo às modalidades de aplicação respeitantes ao escoamento da carne de bovino comprada pelos organismos de intervenção e que revoga o Regulamento (CEE) n._ 216/69 (17), segundo o peso bruto efectivamente verificado.

130 Nos termos do artigo 18._, n._ 2, deste regulamento, «a tomada a cargo da mercadoria será efectuada segundo as directivas de desarmazenagem dos organismos de intervenção...».

131 A República Federal da Alemanha precisou a disposição supra do Regulamento n._ 2173/79 através do ponto 13.5.1 da Bekanntmachung Nr. 55/87/31 über die Allgemeinen Bedingungen für den Verkauf von Rindfleisch aus Interventionen, de 8 de Setembro de 1987 (parecer n._ 55/87/31 relativo às condições gerais de venda de carnes de bovino à intervenção), que prevê que, para a carne de bovino congelada, o peso à entrega de qualquer categoria de mercadoria é fixado, no acto da entrega, por um pesador qualificado por meio de uma balança correctamente aferida.

132 Nos termos do ponto 13.5.1, segundo parágrafo, do parecer n._ 55/87/31, «o peso bruto é indicado por meio de registos de pesagem. O total dos pesos consignados nos registos é arredondado ao quilograma inferior ou superior no que se refere aos quartos de carne e à centena de gramas inferior ou superior no que se refere aos cortes. O pesador assina os registos e apõe neles o seu carimbo».

133 Segundo o relatório de síntese «presume-se que todas as quebras de quartos ultrapassam a tolerância e dão lugar ao estabelecimento de crédito a favor do FEOGA. É assim evidente que os Estados-Membros têm a obrigação de zelar para que as carnes de bovino saídas das existências sejam objecto de uma contabilidade correcta, sejam pesadas e registadas para a contabilidade e o pagamento».

134 A Comissão realça ainda no relatório de síntese o seguinte:

«- O FEOGA não constatou a presença de qualquer agente do BALM no momento das operações de retirada, porque nem as relações diárias dos movimentos de existências (Tagesmeldung), nem os relatórios de pesagem trazem a assinatura de inspectores do BALM. O BALM indicou que utiliza por vezes os representantes ditos do BALM para controlar as retiradas porque, por razões de pessoal, os inspectores do BALM não podem estar presentes em todas as retiradas.

- O FEOGA constatou, quando do seu controlo documental, que o entreposto e o comprador frequentemente fazem parte da mesma sociedade. Num caso detectado quando de uma auditoria documental, o FEOGA concluiu num primeiro tempo que não tinha havido pesagem de um determinado lote de carne de bovino retirado de um determinado entreposto. Ora, resulta dos documentos consultados que tinha sido retirada precisamente (isto é, aproximadamente ao quilo) a mesma quantidade que a que aí tinha entrado no ano anterior.

Mesmo afirmando que a totalidade das carnes de bovino saídas das existências em intervenção é pesada, as autoridades alemãs admitiram que certos erros de registo contabilístico tinham sido cometidos relativamente a duas categorias diferentes de carne de bovino erradamente contabilizadas em conjunto e que não tinha havido perda de peso nesse caso. Outros casos detectados pelo FEOGA e em relação aos quais não havia um quilograma de diferença entre a entrada e a saída foram explicados da mesma maneira.

Na falta de processos de pesagem devidamente controlados pelo BALM, o FEOGA não está convencido dos argumentos e dos elementos de prova fornecidos. É evidente que uma proporção muito significativa das carnes em intervenção saiu das existências na ausência do BALM.»

135 Segundo o Governo alemão, as exigências do direito comunitário em matéria de desarmazenagem da carne de bovino foram respeitadas. Para realizar os controlos de desarmazenagem, foram igualmente utilizados empregados do entreposto frigorífico, seleccionados, formados e mandatados pelo BALM, ao lado dos controladores do BALM. Mesmo nos casos em que intervieram mandatários, foi garantida uma desarmazenagem em perfeitas condições. Além disso, os compradores zelam para que a carne adjudicada e paga seja correctamente entregue tanto em qualidade como em quantidade, pois as condições de venda do BALM excluem qualquer reclamação posterior. Nos casos em que a desarmazenagem foi realizada nas empresas frigoríficas que pertencem ao mesmo grupo que o comprador, as verificações foram efectuadas exclusivamente pelos controladores do BALM.

136 Segundo a Comissão, é certo que nenhuma obrigação jurídica impõe que os controlos que incidem sobre a desarmazenagem sejam exclusivamente efectuados por empregados dos organismos de intervenção. Todavia, uma obrigação jurídica em geral impõe que os Estados-Membros vigiem a exactidão das quantidades de carne saídas das existências em intervenção, uma vez que os montantes a creditar ao FEOGA se baseiam nessas quantidades. Na opinião da Comissão, se os controlos em questão não foram efectuados por agentes do BALM, o sistema de controlo no seu conjunto é susceptível de ser objecto de manipulações e de abusos.

137 Mesmo que - como afirma o Governo alemão - os contratos de armazenagem celebrados com os entrepostos frigoríficos imponham obrigações de controlo, a existência de tal obrigação, considera a Comissão, não significa que esta seja sempre respeitada na medida necessária. Além disso, o Governo alemão continua a não provar que as obrigações contidas no contrato de armazenagem correspondem inteiramente às prescrições de controlo comunitárias. Além disso, no que se refere aos controlos subsequentes efectuados pelo BALM, a Comissão é da opinião que apenas se trata de um controlo simples sobre documentos que não basta para substituir os controlos no local exigidos. Quanto ao problema particular das empresas ligadas, a Comissão remete para os fundamentos e argumentos que apresentou a propósito dos controlos à entrada em armazém.

138 No que se refere aos riscos de manipulações, a República Federal da Alemanha sustenta que tal risco não é de considerar, pois não existe mercado comunitário para os quartos de vitelos jovens congelados, de forma que uma eventual colocação no mercado suscitaria questões quanto à origem da carne. Além disso, não teria sentido, dum ponto de vista económico, substituir-se tal carne por carne de vaca. Com efeito, os preços dos quartos de vitelos jovens congelados não é, de forma alguma, superior ao dos quartos de carne fresca de vaca; o processo de congelação faz com que a carne de vitelo jovem sofra uma depreciação que é sempre superior à diferença de preço entre o da carne de vitelo congelada e o da carne de vaca. Além disso, é fácil distinguir a carne de vaca da carne de vitelo. Qualquer comprador de carne em intervenção vê a diferença. Acresce que os compradores de existências do BALM não formularam tais críticas.

139 Quanto à descrição exaustiva sobre os controlos à saída de armazém, que o Governo alemão fornece na sua réplica, a Comissão sustenta que se limita no essencial a considerações gerais sobre o desenvolvimento normal do processo de controlo, sem contudo formular qualquer comentário sobre as insuficiências concretas que estão na base das conclusões da Comissão.

140 A Comissão recorda as conclusões do relatório de síntese segundo as quais, em vários casos, o FEOGA constatou que o peso indicado na desarmazenagem correspondia aproximadamente ao quilo ao da mercadoria entrada em armazém no ano anterior, o que não é habitual na desarmazenagem em congelação em que as quebras de peso são correntes. Isto leva a presumir, segundo a Comissão, que por falta de controlo não foram declaradas correctamente as quebras ou os aumentos de peso.

141 Segundo a República Federal da Alemanha, depois de o BALM ter examinado os casos citados pela Comissão, nos quais, em sua opinião, excepcionalmente, não se revelou nenhuma diferença de peso entre a entrada em armazém e a saída de armazém, foi constatado apenas em dois casos que os pesos na desarmazenagem correspondiam aos pesos à entrada em armazém. Estes casos particulares foram explicados à Comissão. Segundo a República Federal da Alemanha, a explicação era que esta anomalia não provinha de manipulações na verificação do peso ou de um defeito de pesagem, mas do facto de terem sido erradamente contabilizadas em conjunto duas categorias diferentes de carne de bovino, de forma que não se verificou qualquer quebra de peso. Segundo o governo federal, é inteiramente possível que, em casos particulares, o peso à entrada em armazém corresponda ao peso à saída de armazém.

142 Segundo a Comissão, esta tentativa de explicação não é convincente e, aliás, não foi demonstrada. A Comissão continua, portanto, a considerar os casos que ocorreram como um índice capital da existência na Alemanha de omissões no controlo da desarmazenagem, sem que esses casos particulares formem, por si sós, a base da correcção forfetária de 2% das despesas.

B - Análise

143 No que se refere aos controlos à saída de armazém, os elementos acima expostos parecem-me determinantes para julgar.

144 Quero antes de mais recordar o facto, incontestado, de nem a regulamentação aplicável em 1992 nem mesmo a regulamentação que a substituiu prescreverem a presença de empregados do organismo nacional de intervenção quando da desarmazenagem dos produtos colocados em entreposto. Assim, não se poderá deduzir ipso facto da ausência total ou parcial de tais de empregados uma omissão do sistema de controlo susceptível de justificar uma recusa da tomada a cargo pelo FEOGA de 2% das despesas.

145 Todavia, não se pode deixar de aprovar a posição da Comissão, segundo a qual os empregados do BALM deveriam sempre estar presentes nos casos em que o entreposto frigorífico e o comprador da carne fazem parte do mesmo grupo de empresas. Este princípio, aliás, não foi contestado pela República Federal da Alemanha. Esta apenas objectou que, em tais situações, o agente da BALM tinha sempre estado presente. Por seu turno, o órgão de conciliação chegou à conclusão de que os documentos que lhe foram enviados pelas autoridades alemãs confirmam esta afirmação, «com exemplos precisos e limitados».

146 Tendo em conta as afirmações categóricas da República Federal da Alemanha e a ausência de uma verificação exaustiva efectuada pelos serviços da Comissão sobre a totalidade dos casos deste tipo, pode razoavelmente supor-se que os agentes do BALM estiveram presentes quando da entrega de carnes a empresas ligadas à sociedade proprietária do entreposto.

147 Todavia, como já acima afirmei a propósito da tomada a cargo das carnes pelos entrepostos, a posição alemã está debilitada pelo facto de as instruções escritas dadas aos controladores não prescreverem formalmente esta presença. Neste sentido, o sistema de controlo comporta uma certa omissão.

148 No que se refere a todos os outros casos, isto é, aqueles em que a desarmazenagem teve lugar sob o controlo de mandatários do BALM (portanto na ausência de agentes deste organismo), a Comissão realçou casos em que o peso da mercadoria entregue era exactamente idêntico ao da mercadoria tomada a cargo. Existe um exemplo num relatório dos controladores do FEOGA, enviado pela Comissão às autoridades alemãs por carta de 13 de Abril de 1994 (n._ VI/014852, anexo III na petição de recurso) em que se pode ler, na página 10, que 273 peças de carne pesaram à entrada 26 591 kg e à saída exactamente o mesmo peso. Contudo, resulta da regulamentação que à entrada dos entrepostos as peças de carne devem se pesadas antes de ser embaladas ao passo que à saída devem ser pesadas segundo o seu peso bruto, isto é, incluindo a embalagem. Ora, é pouco provável que a quebra de peso que normalmente se verifica na carne armazenada, seja exactamente compensada pelo peso da embalagem. A Comissão tem portanto razão para supor que as carnes armazenadas nem sempre foram pesadas.

149 Além disso, as regras comunitárias prevêem que, relativamente a qualquer quebra não identificada de carne de bovino que ultrapasse a tolerância de 6%, os Estados-Membros devem contabilizar a crédito do FEOGA um montante bem superior ao valor venal das quantidades perdidas. Os Estados-Membros, portanto, têm a obrigação de proceder a controlos rigorosos para se assegurar se o referido limite foi ou não ultrapassado. Estes controlos podem ser efectuados por outras pessoas para além dos agentes dos organismos de intervenção, mas devem sê-lo com todo o rigor necessário.

150 Os controlos documentais efectuados a posteriori pelo BALM nos casos em que este recorreu a mandatários para proceder aos controlos de desarmazenagem não podem remediar as irregularidades que foram cometidas quando da desarmazenagem.

151 A este propósito, a simples alegação de que os compradores não formularam qualquer reclamação não pode ser considerada determinante, quanto mais não seja em virtude do facto de as condições de venda do BALM excluírem qualquer reclamação a posteriori.

152 Concluo portanto que o Governo alemão só muito parcialmente fez a prova da inexistência das omissões invocadas pela Comissão no que se refere aos controlos a efectuar quando da desarmazenagem da carne de bovino em intervenção.

VI - Considerações finais

153 Contrariamente ao que afirma o Governo alemão na sua petição de recurso, o relatório de síntese que deu lugar à decisão impugnada da Comissão não qualifica as omissões verificadas como importantes (beträchtlich).

154 Por outro lado, a Comissão sublinhou no decurso do processo no Tribunal de Justiça que a sua decisão não se baseava nas omissões verificadas em cada um dos três estádios do processo considerado isoladamente, mas numa apreciação do processo seguido pela República Federal da Alemanha no seu conjunto.

155 Ora, em minha opinião, os argumentos apresentados pela República Federal da Alemanha não demonstram que este processo não apresente debilidades que, vistas no seu conjunto, podem conduzir a «riscos de perdas menores para o FEOGA». Resulta aliás de vários documentos que figuram nos autos que a recorrente se comprometeu a corrigir estas omissões, o que prova que as mesmas eram bem reais.

156 Perante a apreciação dos controlos efectuados em cada um dos três estádios, chego portanto à conclusão que a recorrente não conseguiu demonstrar que as constatações da Comissão eram inexactas.

157 Além disso, tenho de concluir que o Governo alemão se limitou, na sua argumentação, a contestar a existência das omissões que estão na base da redução forfetária. Em contrapartida, não apresentou qualquer fundamento com vista a contestar a aplicabilidade da referida redução às omissões verificadas.

158 Ora, no quadro de um recurso de anulação, o Tribunal de Justiça limita-se a uma apreciação dos fundamentos da recorrente e, portanto, no caso em apreço, não tem que se debruçar sobre a questão de saber se as falhas verificadas justificam a aplicação da correcção forfetária.

159 Assim, só me resta concluir no sentido de que seja negado provimento ao recurso.

160 Contudo, quero ainda acrescentar que embora a recorrente tenha suscitado a questão de saber se as irregularidades em causa eram daquelas que devem implicar, por aplicação da tabela fixada pela Comissão, uma correcção forfetária de 2%, a minha conclusão não seria diferente. Com efeito, tal correcção aplica-se «se a omissão se limitar a determinados elementos do sistema de controlo de menor importância ou à execução de controlos que não são essenciais para garantir a regularidade da despesa, de forma que pode razoavelmente concluir-se que o risco de perdas para o FEOGA era menor». Ora, dificilmente se pode contestar que as omissões verificadas no termo da presente análise são susceptíveis de implicar um risco menor de perdas para o FEOGA.

161 Aliás, a questão de saber se a aplicação num tal caso de uma correcção que incide sobre 2% das despesas colide ou não com o princípio da proporcionalidade não foi objecto da discussão no quadro do presente processo.

VII - Conclusão

162 Proponho, por conseguinte, ao Tribunal de Justiça que:

«1) negue provimento ao recuso;

2) condene a recorrente nas despesas».

(1) - JO L 323, p. 26.

(2) - V. documento VI/6355/95, de 27 de Março de 1996, e documento VI/5112/96, de 14 de Junho de 1996.

(3) - JO L 94, p. 13; EE 03 F3 p. 220.

(4) - JO L 67, p. 21.

(5) - JO L 182, p. 45.

(6) - Acórdão Itália/Comissão (C-242/96, Colect., p. I-5863, n.os 58 e 59).

(7) - JO L 91, p. 5.

(8) - JO L 225, p. 4.

(9) - V. supra, n._ 35.

(10) - V. acórdão de 1 de Outubro de 1998, Reino Unido/Comissão (C-209/96, Colect., p. I-5655, n._ 43).

(11) - V., nomeadamente, acórdão de 24 de Março de 1998, Reino Unido/Comissão (347/85, Colect., p. 1749, n._ 60).

(12) - Só tem interesse para a versão original em língua francesa.

(13) - V. supra, n._ 103.

(14) - Anexo VII da petição.

(15) - JO L 17, p. 9.

(16) - V. os Regulamentos (CEE) n._ 3492/90 do Conselho, de 27 de Novembro de 1990, que fixa os elementos a tomar em consideração nas contas anuais para o financiamento de medidas de intervenção sob a forma de armazenagem pública pelo Fundo Europeu de Orientação e Garantia Agrícola, secção «garantia» (JO L 337, p. 3) e (CEE) n._ 3597/90 da Comissão, de 12 de Dezembro de 1990, relativo às regras de contabilização aplicáveis às medidas de intervenção que implicam a compra, a armazenagem e a venda de produtos agrícolas pelos organismos de intervenção (JO L 350, p. 43).

(17) - JO L 251, p. 12; EE 03 F16 p. 269.