CONCLUSÕES COMPLEMENTARES DO ADVOGADO‑GERAL

MELCHIOR WATHELET

apresentadas em 15 de outubro de 2015 ( 1 )

Processo C‑689/13

Puligienica Facility Esco SpA (PFE)

contra

Airgest SpA

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana (Conselho da justiça administrativa da Região da Sicília, Itália)]

«Reabertura da fase oral — Artigo 267.o TFUE — Conceito de ‘órgão jurisdicional’ — Abordagem organizacional — Abordagem funcional»

I – Introdução

1. As presentes conclusões são as segundas conclusões que apresento no âmbito do processo PFE (C‑689/13, EU:C:2015:263). O pedido de decisão prejudicial tem por objeto, por um lado, a interpretação do artigo 1.o, n.o 3, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos ( 2 ), conforme alterada pela Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007 ( 3 ) (a seguir «Diretiva 89/665»), e, por outro, a interpretação do artigo 267.o TFUE e dos princípios do primado do direito da União e da interpretação conforme.

2. Por decisão de 20 de janeiro de 2015, o Tribunal de Justiça decidiu remeter o processo à Quinta Secção. Realizou‑se em 11 de março de 2015 uma audiência na qual a Puligienica Facility Esco SpA (PFE), a Gestione Servizi Ambientali Srl, o Governo italiano e a Comissão Europeia puderam apresentar as suas observações. Apresentei as minhas primeiras conclusões neste processo em 23 de abril de 2015 ( 4 ). Todavia, em 10 de junho de 2015, no âmbito da sua deliberação, esta secção decidiu, nos termos do artigo 60.o, n.o 3, do Regulamento do Processo do Tribunal de Justiça, remeter o processo ao Tribunal de Justiça, que o reatribuiu à Grande Secção.

3. Através do despacho PFE (C‑689/13, EU:C:2015:521), o Tribunal de Justiça ordenou, por conseguinte, a reabertura da fase oral do processo e convidou os interessados referidos no artigo 23.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia a tomarem posição sobre a seguinte questão: «O conceito de ‘órgão jurisdicional’, na aceção do artigo 267.o TFUE, e a obrigação de aplicar o direito da União conforme interpretado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia visam, de acordo com uma abordagem funcional, a secção de um órgão jurisdicional de um Estado‑Membro ao qual tenha sido submetido um litígio ou, de acordo com uma abordagem organizacional, visam apenas este órgão jurisdicional considerado no seu conjunto, ao qual pertence organicamente aquela secção?»

4. Assim, nas presentes conclusões, irei concentrar‑me apenas sobre esta questão e limitar‑me‑ei a recordar os elementos úteis para a sua apreciação. Por último, observo que só os Governos italiano, neerlandês e polaco, bem como a Comissão, responderam à questão colocada pelo Tribunal de Justiça na sequência da reabertura da fase oral do processo. Só o Governo italiano e a Comissão quiseram exprimir‑se na audiência que se realizou em 15 de setembro de 2015.

II – Quadro jurídico

5. O Decreto Legislativo n.o 104, de 2 de julho de 2010 (suplemento ordinário do GURI n.o 156, de 7 de julho de 2010), aprovou o Código de Procedimento Administrativo.

6. Nos termos do artigo 99.o, n.o 3, deste código, «[s]e a secção à qual o recurso foi distribuído entender que não concorda com um princípio de direito enunciado pelo Plenário, remete para esta última a decisão sobre o recurso, através de despacho fundamentado».

7. O artigo 99.o, n.o 4, do referido código estabelece que «[o] Plenário dirime o litígio na totalidade, exceto se decidir enunciar o princípio de direito e devolver o processo à secção que o remeteu, para continuação da instância».

III – Análise

A – Recordatória da interpretação proposta nas minhas primeiras conclusões

8. A título preliminar, observo que o Governo italiano, assim como os dois outros governos que responderam à questão colocada pelo Tribunal de Justiça, defendem a interpretação funcional do conceito de «órgão jurisdicional».

9. Foi também esta a posição que, implícita mas efetivamente, defendi nas minhas primeiras conclusões. No termo da análise da segunda questão prejudicial submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio, declarei que «o artigo 267.o TFUE opõe‑se a uma disposição, como a do artigo 99.o, n.o 3, do Código de Procedimento Administrativo, interpretada no sentido de que impõe à secção de um órgão jurisdicional cujas decisões não são suscetíveis de recurso jurisdicional que, nos casos em que não concordar com um princípio de direito enunciado pelo Plenário desse mesmo órgão jurisdicional, remeta para este Plenário a decisão que é objeto do recurso, sem ter a possibilidade de submeter previamente uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça» ( 5 ).

10. Embora não tenha expressamente evocado a ideia da conceção «funcional» de um órgão jurisdicional na aceção do artigo 267.o TFUE, esta é, todavia, conforme com a solução preconizada. Além disso, é esta a conceção que mantenho nas presentes conclusões complementares.

B – O Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana (Conselho da justiça administrativa da Região da Sicília) e o impacto do artigo 99.o, n.o 3, do Código de Procedimento Administrativo no caráter definitivo das suas decisões

11. Composto por duas secções que constituem secções descentralizadas do Consiglio di Stato (Itália) ( 6 ), não me parece que possa ser posto em causa o caráter jurisdicional do Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana (Conselho da justiça administrativa da Região da Sicília), na aceção do artigo 267.o TFUE. Com efeito, nos termos do artigo 6.o, n.o 1, do Código de Procedimento Administrativo, «[o] Consiglio di Stato é o órgão da jurisdição administrativa que se pronuncia em última instância».

12. O Governo italiano confirmou, na audiência de 15 de setembro de 2015, que, por um lado, as decisões proferidas pelo Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana (Conselho da justiça administrativa da Região da Sicília) não são suscetíveis de qualquer recurso e que, por outro, a não aplicação do artigo 99.o, n.o 3, do Código de Procedimento Administrativo também não era suscetível de ser objeto de outro recurso nem de uma sanção ( 7 ).

13. Conforme já tinha sublinhado nas minhas primeiras conclusões, a própria Corte suprema di cassazione (Tribunal Supremo, Itália) considerou, no acórdão n.o 2403 proferido em 4 de fevereiro de 2014 em Plenário, que, «no sistema jurisdicional administrativo italiano, cabe ao Consiglio di Stato, às suas secções e ao Plenário sem distinção, decidir na qualidade de órgão jurisdicional de última instância na aceção do artigo 267.o, terceiro parágrafo, TFUE» ( 8 ).

14. Aliás, a possibilidade de este órgão jurisdicional colocar uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça não seria um facto inédito, uma vez que o Tribunal de Justiça já respondeu a vários pedidos de decisão prejudicial que lhe foram submetidos pelo Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana (Conselho da justiça administrativa da Região da Sicília) ( 9 ).

15. Aceitar uma abordagem organizacional deste órgão jurisdicional implicaria, assim, que um órgão jurisdicional, na aceção do artigo 267.o TFUE, pudesse perder esta qualidade devido a uma modalidade específica da organização judiciária de um Estado‑Membro.

C – Impacto da declaração de incompetência da secção de um órgão jurisdicional a favor do mesmo órgão jurisdicional com outra formação

16. Resulta de jurisprudência, entretanto constante, do Tribunal de Justiça que o artigo 267.o TFUE se opõe à legislação de um Estado‑Membro que institui um procedimento incidental de fiscalização da constitucionalidade das leis nacionais se do caráter prioritário desse procedimento resultar o impedimento de o órgão jurisdicional nacional exercer a sua faculdade ou a sua obrigação de submeter ao Tribunal de Justiça questões prejudiciais tanto antes da transmissão de uma questão de constitucionalidade ao órgão jurisdicional nacional responsável por exercer a fiscalização da constitucionalidade das leis como, sendo caso disso, depois de proferida a decisão desse órgão jurisdicional sobre a referida questão ( 10 ). Resulta desta jurisprudência que o juiz que conhece do litígio deve poder sempre, em qualquer momento, questionar o Tribunal de Justiça a título prejudicial.

17. No presente processo, o artigo 99.o, n.o 3, do Código de Procedimento Administrativo não impõe o reenvio para outro órgão jurisdicional mas para o mesmo órgão jurisdicional, com outra formação. No entanto, o elemento essencial não reside, em meu entender, nesta diferença, mas no facto de que, se o Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana (Conselho da justiça administrativa da Região da Sicília) (ou qualquer outra secção do Consiglio di Stato) decidir, ao abrigo do artigo 99.o, n.o 3, do Código de Procedimento Administrativo, remeter o processo para o Plenário, deixará, em princípio, de conhecer do litígio e, por conseguinte, já não poderá questionar o Tribunal de Justiça a título prejudicial, tanto de forma concomitante como posteriormente ( 11 ).

18. Todavia, nada no artigo 99.o, n.o 3, do Código de Procedimento Administrativo parece impedir que uma secção do Consiglio di Stato recorra, antes dessa declaração de incompetência, ao artigo 267.o TFUE ( 12 ). Não é, sem dúvida, inútil precisar que também se trata da interpretação sugerida pelo Governo italiano.

19. Nesta hipótese, competiria a esta secção retirar as consequências do acórdão que seria proferido pelo Tribunal de Justiça ou remeter, se for caso disso, e apenas nesse momento, o litígio ao Plenário do Consiglio di Stato. Seria então a esta que incumbiria decidir o processo em conformidade com o acórdão do Tribunal de Justiça ou questionar este último novamente.

20. Além disso, tal interpretação tem a vantagem de reduzir o risco de uma não aplicação ou de uma aplicação incorreta do direito da União.

21. Terminarei estas reflexões relativas à declaração de incompetência com uma reflexão na esteira do acórdão Syfait e o. (C‑53/03, EU:C:2005:333). Nas minhas primeiras conclusões, sugeri que fosse estabelecido um paralelismo com a solução consagrada no acórdão Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517) ( 13 ). Parece‑me que também é possível retirar um ensinamento a contrario do acórdão Syfait e o. (C‑53/03, EU:C:2005:333).

22. Neste último processo, o Tribunal de Justiça considerou que não era competente, nomeadamente porque uma autoridade da concorrência podia ver a Comissão retira‑lhe a sua competência nos termos do abrigo do artigo 11.o, n.o 6, do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] ( 14 ). Ora, ao contrário do que sucede numa modalidade de organização judiciária como a que está em causa no processo principal, no âmbito da concorrência, a instância que submete a questão prejudicial não controla nem a própria evocação, nem o momento em que o processo pode ser evocado. Em contrapartida, no presente caso, é a secção do Consiglio di Stato que decide, depois de ter questionado o Tribunal de Justiça a título prejudicial, se remete o processo ao Plenário. Desta forma, mantém a sua qualidade de órgão jurisdicional na aceção do artigo 267.o TFUE até proferir a sua própria decisão de declaração de incompetência.

23. Para concluir, parece‑me que um órgão jurisdicional deve ser apreendido de acordo com uma abordagem funcional e que não é assim suscetível de perder esta «qualidade» não obstante a possibilidade de ser proferida uma declaração de incompetência, a favor do mesmo órgão jurisdicional com outra formação, depois de proferido o acórdão do Tribunal de Justiça.

D – Reflexões acessórias

24. Para ser exaustivo, considero que, por um lado, o objetivo de cooperação inerente ao artigo 267.o TFUE e, por outro, uma dificuldade prática na aplicação da abordagem organizacional devem igualmente conduzir o Tribunal de Justiça a rejeitar esta conceção do órgão jurisdicional na aceção do artigo 267.o TFUE.

1. Princípio da cooperação entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros

25. Em primeiro lugar, uma abordagem organizacional do conceito de «órgão jurisdicional» na aceção do artigo 267.o TFUE parece ser contrária ao facto de que o artigo 267.o TFUE institui, segundo jurisprudência constante, «um procedimento de cooperação direta entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros» ( 15 ). Esta ideia de cooperação é confirmada pelo princípio com o mesmo nome. Com efeito, tal como o advogado‑geral P. Cruz Villalón observou de forma pertinente, o princípio da cooperação leal consagrado no artigo 4.o, n.o 3, TUE também se aplica aos órgãos jurisdicionais, «incluindo [a]os dois [órgãos jurisdicionais] em causa neste importante processo» ( 16 ). Por conseguinte, sou sensível ao argumento da Comissão segundo o qual, nos termos do princípio da cooperação leal, qualquer disposição relativa à organização e à tramitação jurisdicional deve ser interpretada não apenas em conformidade com o artigo 267.o TFUE, mas também de modo a favorecer o acesso ao mecanismo do reenvio prejudicial definido por este ( 17 ).

26. Por conseguinte, quando um órgão jurisdicional de última instância — como é, à luz do direito nacional italiano, o órgão jurisdicional de reenvio ( 18 ) — expõe as suas dúvidas sobre a interpretação do direito da União e sobre a respetiva aplicação por outra instância jurisdicional de última instância da sua ordem jurídica, ou inclusivamente pelo seu próprio Plenário, parece‑me que o Tribunal de Justiça lhe deve fornecer uma resposta.

27. Como já sustentei nas minhas primeiras conclusões, recusar à secção de um órgão jurisdicional cujas decisões não são suscetíveis de recurso no direito interno a possibilidade de questionar o Tribunal de Justiça pela simples razão de que o Plenário desse mesmo órgão jurisdicional será obrigado a fazê‑lo contrariaria a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que sempre reconheceu «aos órgãos jurisdicionais nacionais uma faculdade muito ampla de recorrer ao Tribunal de Justiça, se considerarem que um processo neles pendente suscita questões relativas à interpretação ou à apreciação da validade de disposições do direito da União necessárias para a resolução do litígio que lhes foi submetido» ( 19 ).

28. A este respeito, concordo com a posição do Governo polaco segundo a qual qualquer lacuna neste sistema de cooperação entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça poderia pôr em causa a própria eficácia das disposições do Tratado e do direito derivado a respeito do qual o juiz nacional tem dúvidas ( 20 ).

29. Com efeito, uma conceção organizacional do conceito de «órgão jurisdicional» aumentaria o risco de se estabelecer no Estado‑Membro em causa uma jurisprudência contrária ao direito da União. Na hipótese de a «secção» de um órgão jurisdicional que se pronuncia em última instância decidir não remeter o processo ao Plenário e proferir uma decisão contrária ao direito da União, nenhuma formação de julgamento poderia revogá‑la. Ora, conforme recordei nas minhas primeiras conclusões, se os órgãos jurisdicionais nacionais cujas decisões não são suscetíveis de recurso jurisdicional de direito interno são obrigados a submeter um pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça quando são confrontados com uma questão relativa à interpretação do direito da União, tal sucede para «evitar que se estabeleça num Estado‑Membro uma jurisprudência nacional que seja contrária às regras [da União]» ( 21 ).

2. Dificuldade prática em aplicar a conceção organizacional

30. Em seguida, em meu entender, é dificilmente praticável que o Tribunal de Justiça adote uma conceção organizacional do conceito de «órgão jurisdicional» quando aplica o artigo 267.o TFUE.

31. Com efeito, conforme recordei anteriormente, o Tribunal de Justiça já respondeu várias vezes a questões prejudiciais submetidas pelo Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana (Conselho da justiça administrativa da Região da Sicília) ( 22 ).

32. Além disso, resulta da resposta do Governo italiano à questão colocada pelo Tribunal de Justiça na sequência da reabertura da fase oral do processo que o Código de Processo Civil italiano contém uma disposição análoga à do artigo 99.o do Código de Procedimento Administrativo aplicável à Corte suprema di cassazione (Tribunal de Cassação). Com efeito, nos termos do artigo 273.o, n.o 3, do Código de Processo Civil, «quando a secção em versão reduzida [da Corte suprema di cassazione] (Tribunal de Cassação) considerar que não concorda com um princípio de direito enunciado pelo Plenário, remete para este último a decisão sobre o recurso, através de despacho fundamentado». Ora, o Tribunal de Justiça já respondeu a vários reenvios prejudiciais apresentados por este órgão jurisdicional.

33. Se o Tribunal de Justiça seguisse uma abordagem organizacional do conceito de «órgão jurisdicional» na aceção do artigo 267.o TFUE, tal implicaria que todos os órgãos jurisdicionais que pertencem a um Estado‑Membro que possui uma regra processual análoga à que é instituída pelo Código de Procedimento Administrativo ou pelo Código de Processo Civil italianos só poderiam questionar o Tribunal de Justiça no caso de não porem em causa um princípio de direito enunciado pelo Plenário do referido órgão jurisdicional.

34. Tal definição do órgão jurisdicional na aceção do artigo 267.o TFUE seria impraticável, na medida em que dela decorreria para o Tribunal de Justiça uma dificuldade em verificar a sua própria competência. Com efeito, esta competência do Tribunal de Justiça só poderia ser verificada perante informação exaustiva fornecida pelo órgão jurisdicional de reenvio a respeito do seu direito processual. Ora, nem todas as modalidades processuais nacionais são necessariamente levadas ao conhecimento do Tribunal de Justiça no âmbito de um reenvio prejudicial. Além disso, a incompetência do Tribunal de Justiça dependeria da aplicação efetiva das regras processuais controvertidas no processo em causa que estivesse na origem do pedido de decisão prejudicial. Com efeito, para retomar a hipótese do Código de Procedimento Administrativo italiano, uma secção do Consiglio di Stato não questiona necessariamente o Tribunal de Justiça a título prejudicial por considerar que um princípio de direito enunciado pelo Plenário contraria o direito da União. Ora, só nesta hipótese é que o Tribunal de Justiça seria incompetente.

35. Além disso, tal conceção seria contrária à abordagem constante do Tribunal de Justiça que considera que o órgão jurisdicional é uma única e mesma entidade, independentemente da sua organização interna. Uma prova desta perceção «global» dos órgãos jurisdicionais pode ser encontrada na fórmula com a qual o Tribunal de Justiça, nos seus acórdãos, identifica os órgãos jurisdicionais nacionais. Com efeito, estes são exclusivamente designados pela sua denominação «genérica», não sendo feita nenhuma referência à sua composição (secção, Plenário, etc.).

IV – Conclusão

36. Atendendo às considerações que precedem, bem como à análise efetuada nos n.os 63 a 89 das minhas primeiras conclusões apresentadas neste processo em 23 de abril de 2015, considero que o conceito de «órgão jurisdicional», na aceção do artigo 267.o TFUE, deve ser interpretado de acordo com uma abordagem funcional. Por conseguinte, este artigo visa o juiz ou a secção de um órgão jurisdicional de um Estado‑Membro ao qual tenha sido submetido um litígio.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) JO L 395, p. 33.

( 3 ) JO L 335, p. 31.

( 4 ) C‑689/13, EU:C:2015:263.

( 5 ) N.o 91 das minhas primeiras conclusões.

( 6 ) Nos termos do artigo 1.o, n.o 2, do Decreto Legislativo n.o 373, de 24 de dezembro de 2003, intitulado «Modalidades de aplicação do estatuto especial da Região da Sicília no que respeita ao exercício na Região das funções que incumbem ao Consiglio di Stato» (suplemento ordinário do GURI n.o 10, de 14 de janeiro de 2004).

( 7 ) O Governo italiano já tinha referido esta inexistência de sanção nas suas observações escritas. V. n.o 76 e jurisprudência do Consiglio di Stato referida nas minhas primeiras conclusões.

( 8 ) De acordo com a citação retomada pelo Governo italiano no n.o 9 da sua resposta à questão colocada pelo Tribunal de Justiça na sequência da reabertura da fase oral do processo (o sublinhado é meu).

( 9 ) V. acórdão Valvo (C‑78/07, EU:C:2008:171); despacho Rizzo (C‑107/11, EU:C:2012:96), assim como acórdão Ottica New Line di Accardi Vincenzo (C‑539/11, EU:C:2013:591). Note‑se que os dois últimos pedidos de decisão prejudicial foram submetidos após a entrada em vigor do Código de Procedimento Administrativo.

( 10 ) Acórdão Melki e Abdeli (C‑188/10 e C‑189/10, EU:C:2010:363, n.o 57 e dispositivo). V., igualmente, acórdão A (C‑112/13, EU:C:2014:2195, n.o 46 e dispositivo).

( 11 ) Nos termos do artigo 99.o, n.o 4, do Código de Procedimento Administrativo, quando o Plenário plenária do Consiglio di Stato for chamada a pronunciar‑se, «[o] Plenário dirime o litígio na totalidade, exceto se decidir enunciar o princípio de direito e devolver o processo à secção que o remeteu, para continuação da instância».

( 12 ) Além disso, em conformidade com a conclusão a que cheguei nas minhas primeiras conclusões, outra interpretação, que impusesse à «secção de um órgão jurisdicional cujas decisões não são suscetíveis de recurso jurisdicional, quando não concorda com um princípio de direito enunciado pelo Plenário de tal órgão jurisdicional, o dever de remeter para este Plenário a decisão que é objeto do recurso, sem ter a possibilidade de submeter previamente uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça [seria nesse caso incompatível com o artigo 267.o TFUE]» (v. n.o 91 das minhas primeiras conclusões). O sublinhado é meu.

( 13 ) V. n.os 85 a 89 das minhas primeiras conclusões.

( 14 ) JO 2003 L 1, p. 1

( 15 ) Acórdão Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400, n.o 15 e jurisprudência referida). O sublinhado é meu.

( 16 ) Conclusões do advogado‑geral P. Cruz Villalón no processo Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:7, n.o 64).

( 17 ) N.o 12 da resposta da Comissão à questão colocada pelo Tribunal de Justiça na sequência da reabertura da fase oral do processo.

( 18 ) V. n.os 66 e 69 a 76 das minhas primeiras conclusões, assim como n.os 11 a 13 das presentes conclusões.

( 19 ) Acórdão Križan e o. (C‑416/10, EU:C:2013:8, n.o 64 e jurisprudência referida). O sublinhado é meu. V. n.o 64 das minhas primeiras conclusões.

( 20 ) V. n.o 5 da resposta do Governo polaco à questão colocada pelo Tribunal de Justiça na sequência da reabertura da fase oral do processo.

( 21 ) Acórdão Lyckeskog (C‑99/00, EU:C:2002:329, n.o 14 e jurisprudência referida).

( 22 ) V. jurisprudência referida na nota de pé de página 9.