CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 6 de Novembro de 2008 ( 1 )

Processo C-466/07

Dietmar Klarenberg

contra

Ferrotron Technologies GmbH

«Política social — Directiva 2001/23/CE — Transferência de empresas — Manutenção dos direitos dos trabalhadores — Conceito de ‘transferência’ — Cessão convencional de uma parte de estabelecimento a outra empresa — Autonomia organizativa após a cessão»

1. Através do presente pedido de decisão prejudicial, o Landesarbeitsgericht Düsseldorf submete ao Tribunal de Justiça uma questão relativa à interpretação do artigo 1.o, n.o 1, alíneas a) e b), da Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos ( 2 ).

2. Esta questão é suscitada no âmbito de um processo que opõe D. Klarenberg à sociedade Ferrotron Technologies GmbH (a seguir «Ferrotron»), que tem por objecto a continuação, com a recorrida, da relação laboral que o recorrente tinha com a sociedade ET Electrotechnology GmbH (a seguir «ET»).

I — Quadro jurídico

A — Direito comunitário

3. O primeiro, o segundo e o terceiro considerando da Directiva 2001/23 têm a seguinte redacção: «A Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos ou de partes de empresas ou de estabelecimentos ( 3 ) foi alterada de modo substancial. Por conseguinte, é conveniente, por motivos de lógica e clareza, proceder à codificação da dita directiva. A evolução económica acarreta, no plano nacional e comunitário, modificações das estruturas das empresas que se traduzem nas transferências de empresas, estabelecimentos ou partes de empresas ou de estabelecimentos, para outros empresários, como consequência de cedências ou fusões. É necessário adoptar disposições para proteger os trabalhadores em caso de mudança de empresário especialmente para assegurar a manutenção dos seus direitos.»

4. O artigo 1.o, n.o 1, alíneas a) e b), da Directiva 2001/23 dispõe: «a) A presente directiva é aplicável à transferência para outra entidade patronal de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento, quer essa transferência resulte de uma cessão convencional quer de uma fusão. b) Sob reserva do disposto na alínea a) e das disposições seguintes do presente artigo, é considerada transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória.»

5. Nos termos do artigo 3.o, n.o 1, da directiva: «Os direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes à data da transferência são, por esse facto, transferidos para o cessionário.»

B — Direito nacional

6. A Directiva 2001/23 e as que a precederam ( 4 ) foram transpostas para o direito alemão pelo § 613a do Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemão, a seguir «BGB»). O n.o 1 deste artigo dispõe: «No caso de um estabelecimento ou parte de estabelecimento ser transferido por meio de negócio jurídico para outra entidade patronal, esta sucede a partir do momento da transferência nos direitos e deveres decorrentes das relações laborais existentes.»

II — Processo principal e questões prejudiciais

7. D. Klarenberg, recorrente no processo principal, era, desde 1 de Janeiro de 1989, empregado da ET, que exercia actividade nos sectores da automatização industrial e das tecnologias de medição e de controlo. Em 1 de Maio de 1992, foi nomeado director do departamento F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS (Investigação e desenvolvimento/Sistemas electrónicos/Redes/Interfaces) da ET. Este departamento era composto por três unidades: a F+E/ET Systeme (Investigação e desenvolvimento sistemas electrónicos), pela qual era directamente responsável D. Klarenberg; a EDV/Netzwerk/Serversysteme/Datensicherung (IT/Redes/Servidores/Segurança de dados) e a Produktion/Schaltschränke/Platinen (Produção/Quadros de comando/Placas), pela qual era responsável o Sr. Neumann, que era, simultaneamente, vice-director de todo o departamento.

8. A Ferrotron, recorrida no processo principal, especializou-se na concepção e fabrico de produtos no sector das tecnologias de medição e de controlo para a indústria siderúrgica.

9. Em 22 de Novembro de 2005, a ET celebrou com a Ferrotron e com a sociedade-mãe desta, com sede nos Estados Unidos, um contrato designado «Asset and Business Sale and Purchase Agreement», relativo às seguintes linhas de produtos desenvolvidos pela ET: ET-DecNT (controlo digital de eléctrodos para fornos de arco voltaico), FT7000, ET-TempNet e ET-OxyNet (sistemas de medição para metalurgia). Todos os produtos em questão pertenciam à unidade F+E/ET Systeme. Com base nesse contrato, a sociedade-mãe da recorrida adquiriu todos os direitos sobre o software, as patentes, os pedidos de patentes e as invenções relativos aos produtos em questão, bem como sobre os seus nomes e know-how técnico. A recorrida adquiriu o hardware de desenvolvimento, o inventário do material relativo aos produtos, uma lista de fornecedores e uma lista de clientes. Além disso, foram transferidos para a recorrente alguns empregados da ET, nomeadamente, o Sr. Neumann, vice-director do departamento F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS, e três engenheiros da unidade F+E/ET-Systeme, os Srs. Heck, Thiessen e Pavlina.

10. Os produtos objecto do contrato foram inseridos na gama dos produtos que já eram oferecidos pela Ferrotron e os antigos empregados da ET foram integrados na estrutura organizativa existente da recorrida. Desempenham funções que respeitam também a produtos não adquiridos à ET.

11. Em 17 de Julho de 2006, foi instaurado um processo de insolvência contra a ET.

12. Através da acção que intentou no Arbeitsgericht Wesel (tribunal do trabalho de Wesel), D. Klarenberg pediu que lhe fosse reconhecida a continuação, com a Ferrotron, da relação laboral que tinha com a ET. Tendo o Arbeitsgericht julgado a acção improcedente, D. Klarenberg interpôs recurso para o Landesarbeitsgericht Düsseldorf, pedindo, a título principal, a condenação da recorrida a reintegrá-lo como director de secção, nas condições previstas no contrato de trabalho celebrado em 1 de Janeiro de 1989 com a ET e, a título subsidiário, a declaração de existência duma relação laboral com a recorrida desde 9 de Dezembro de 2005.

13. Considerando que a resolução do litígio dependia da interpretação da Directiva 2001/23, o Landesarbeitsgericht Düsseldorf submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «Para que se verifique transferência de uma parte de uma empresa ou de uma parte de um estabelecimento, na acepção do artigo 1.o, n.o 1, alíneas a) e b), da Directiva 2001/23[…], é necessário que a parte da empresa ou do estabelecimento permaneça na nova entidade patronal como uma parte de empresa ou uma parte de estabelecimento com organização autónoma?»

III — Apreciação

A — Observações preliminares quanto à admissibilidade e ao objecto da questão prejudicial

14. A Ferrotron contesta a pertinência da questão prejudicial para a resolução do litígio no processo principal, invocando três ordens de fundamentos.

15. Em primeiro lugar, sustenta que está excluída a existência de uma transferência, na acepção da directiva, uma vez que não se demonstrou que os elementos adquiridos pela Ferrotron formavam uma entidade susceptível de constituir o objecto dessa transferência. Em segundo lugar, observa que, mesmo que se devesse considerar que se verificou uma transferência, nos termos da directiva, tal não implica a transferência do contrato de trabalho do recorrente, uma vez que as funções que este exercia na ET eram, em grande medida, desempenhadas em unidades diferentes da F+E/ET-Systeme e não podiam, portanto, ser consideradas associadas à mesma ( 5 ). Em terceiro lugar, a recorrida considera que o direito do recorrente de invocar a transferência do seu contrato tinha prescrito, uma vez que, embora tivesse conhecimento do acordo celebrado entre a Ferrotron e a ET, esperou que se manifestasse a insolvência desta última antes de avançar com as suas pretensões relativamente à recorrida.

16. Com a argumentação atrás exposta, a recorrida pede, portanto, ao Tribunal de Justiça que verifique a admissibilidade da questão prejudicial, na perspectiva da sua utilidade para a resolução do litígio no processo principal. Recorde-se, a este respeito, que, segundo jurisprudência constante, compete, em princípio, unicamente aos órgãos jurisdicionais nacionais apreciarem, face às particularidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poderem decidir quanto ao mérito como a pertinência das questões que submetem ao Tribunal de Justiça ( 6 ). Daqui resulta que as questões colocadas pelo juiz nacional, no quadro factual e regulamentar que o mesmo define sob sua responsabilidade, e cuja exactidão não compete ao Tribunal de Justiça verificar, beneficiam de uma presunção de pertinência ( 7 ). A rejeição, pelo Tribunal de Justiça, de um pedido formulado por um órgão jurisdicional nacional só é possível, portanto, se for manifesto que a interpretação solicitada do direito comunitário não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal ( 8 ).

17. Ora, os argumentos da recorrida não se afiguram susceptíveis de ilidir a presunção de pertinência de que beneficia, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a questão suscitada no presente processo.

18. No que respeita, em especial, ao argumento pelo qual a Ferrotron afirma que não se provou a existência de uma entidade susceptível de constituir o objecto da transferência, há que observar, além disso, que o órgão jurisdicional de reenvio parte claramente da premissa oposta, considerando que a unidade F+E/ET-Systeme, visada no acordo celebrado entre a ET e a Ferrotron, constituía «uma parte de estabelecimento na acepção do § 613a, n.o 1, primeira frase, do BGB, que foi transferida para a recorrida devido à aquisição dos meios materiais essenciais de produção, bem como das respectivas listas de clientes e fornecedores, e à transferência de uma parte dos portadores de know-how empregados na parte de estabelecimento pela demandada, bem como à aquisição dos direitos sobre os produtos e tecnologias essenciais pela sua sociedade-mãe» ( 9 ). O órgão jurisdicional de reenvio levanta dúvidas, em contrapartida, sobre a possibilidade de qualificar a operação em questão como transferência, na acepção da disposição nacional de transposição da directiva, no que respeita à circunstância de a entidade cedida não ter mantido, no cessionário, a sua autonomia organizativa.

19. Consequentemente, a questão da existência, no momento da cessão, de uma entidade susceptível de ser objecto de uma transferência, não se enquadra no objecto do pedido de decisão prejudicial.

B — Quanto à noção de transferência, na acepção da Directiva 2001/23

20. É sabido que a Directiva 77/187 ( 10 ) não continha inicialmente uma definição da noção de transferência. Foi só com a Directiva 98/50 ( 11 ) que esta definição foi introduzida no texto da Directiva 77/187, através de uma alteração do seu artigo 1.o No que respeita a esta alteração, o quarto considerando da Directiva 98/50 indicava que exigências de segurança e de transparência tornavam necessário «esclarecer o conceito jurídico de transferência à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça», precisando que tal esclarecimento não alterava o âmbito de aplicação da Directiva 77/187, como é interpretado pelo Tribunal de Justiça.

21. A mesma definição da noção de transferência introduzida pela Directiva 98/50 consta do artigo 1.o, n.o 1, alínea b), da Directiva 2001/23, que revogou a Directiva 77/187. O oitavo considerando da Directiva 2001/23 reproduz o conteúdo do quarto considerando da Directiva 98/50, confirmando, portanto, a existência de uma continuidade não só normativa como também interpretativa relativamente à Directiva 77/187, que é codificada pela Directiva 2001/23 ( 12 ).

22. Para esclarecer a noção de transferência na acepção da Directiva 2001/23, é necessário, portanto, ter em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de interpretação da Directiva 77/187.

23. O âmbito de aplicação material da directiva foi, desde o início, definido em termos particularmente amplos, incluindo «todas as situações de mudança, no âmbito de relações contratuais, da pessoa singular ou colectiva responsável pela exploração da empresa que contrai as obrigações de entidade patronal relativamente aos empregados da empresa» ( 13 ).

24. No acórdão Spijkers ( 14 ), de 1986, o Tribunal de Justiça, questionado pelo Supremo Tribunal dos Países Baixos sobre os elementos a tomar em consideração para determinar a existência de uma transferência na acepção da directiva, forneceu uma definição da noção de transferência utilizando fórmulas que foram retomadas de modo constante em toda a jurisprudência posterior.

25. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça afirmou, antes de mais, que, tendo em conta o objectivo da directiva, que é o de «assegurar a continuidade das relações de trabalho existentes no quadro de uma entidade económica, independentemente duma mudança de titular», o critério decisivo para estabelecer a existência de uma transferência, na acepção da directiva, e não uma mera alienação de activos da empresa, consiste em «saber se a entidade em questão mantém a sua identidade» ( 15 ). O Tribunal de Justiça prosseguiu, precisando que, numa situação como a submetida à apreciação do Hoge Raad, em que, no momento da cessão, o cedente já não exercia qualquer actividade empresarial, havia que verificar «se se trata[va] de uma entidade económica ainda existente que foi alienada — o que resulta nomeadamente do facto de a sua exploração ser efectivamente prosseguida ou retomada pelo novo empresário, com as mesmas actividades económicas ou com actividades da mesma natureza» ( 16 ). Além disso, o Tribunal de Justiça precisou que, para determinar se estas condições estão satisfeitas, «convirá tomar em consideração o conjunto de circunstâncias de facto que caracterizam a operação em causa, entre as quais figuram, designadamente, o tipo de empresa ou de estabelecimento de que se trata, a transferência ou não dos elementos corpóreos, tais como os edifícios e os bens móveis, o valor dos elementos incorpóreos no momento da transferência, o emprego ou não por parte do novo empresário do essencial dos efectivos, a transferência ou não da clientela, bem como o grau de similitude das actividades exercidas antes e depois da transferência e da duração de uma eventual suspensão destas actividades» ( 17 ). O Tribunal de Justiça esclareceu que todos estes elementos «não passam de aspectos parciais da avaliação de conjunto que se impõe e não poderão, por isso, ser apreciados isoladamente» ( 18 ). Por fim, indicou que as apreciações de facto necessárias para determinar se se verificava uma transferência, na acepção da directiva, eram da competência do órgão jurisdicional nacional, tendo em conta os critérios de interpretação estabelecidos pelo Tribunal de Justiça.

26. No acórdão Spijkers, como em grande parte da jurisprudência posterior ( 19 ), pelo menos até aos finais dos anos 90, o Tribunal de Justiça atribuiu especial relevo à circunstância de a actividade empresarial do cedente, ou uma actividade da mesma natureza, ter sido prosseguida ou retomada pelo cessionário. A aptidão da entidade económica transferida para não perder a sua identidade parecia coincidir, essencialmente, com a sua capacidade de «permanecer operante e viável» ( 20 ) após a transferência. Esta interpretação era confirmada pela circunstância de os únicos casos em que o Tribunal de Justiça repetidamente excluiu a existência de uma transferência serem situações de falência ou de liquidação da empresa ( 21 ). Por outro lado, também no âmbito dessa jurisprudência, o Tribunal de Justiça distinguiu sempre entre os processos de insolvência que visam a liquidação dos bens e os processos que têm como objectivo a continuação da actividade da empresa: neste último caso, a directiva mantém-se aplicável ( 22 ).

27. O acórdão Süzen ( 23 ) marca, porém, uma mudança de direcção relativamente às decisões anteriores.

28. Nessa ocasião, o Tribunal de Justiça foi chamado a esclarecer se a Directiva 77/187 era também aplicável a uma situação em que um empresário, que tinha contratado a limpeza das suas instalações com uma primeira empresa, rescinde o contrato que o vinculava a esta e celebra, com vista à execução de trabalhos semelhantes, um novo contrato com uma segunda empresa, sem que a operação seja acompanhada de uma cessão de elementos do activo, corpóreos ou incorpóreos, e sem que se verifique a retoma, por parte da nova empresa, de uma parte essencial do pessoal que o seu predecessor afectava à execução do seu contrato. Depois de definir a noção de entidade económica como «um conjunto organizado de pessoas e elementos que permitam o exercício de uma actividade económica que prossegue um objectivo próprio» ( 24 ), o Tribunal de Justiça afirmou que «a mera circunstância de o serviço efectuado pelo antigo e pelo novo adjudicatário de um contrato ser semelhante não permite concluir pela transferência de uma entidade económica». Com efeito, continua o Tribunal de Justiça, «uma entidade não pode ser reduzida à actividade de que está encarregada», pois «[a] sua identidade resulta também de outros elementos, como o pessoal que a compõe, o seu enquadramento, a organização do seu trabalho, os seus métodos de exploração ou ainda, sendo caso disso, os meios de exploração à sua disposição» ( 25 ).

29. Esta orientação foi mantida na jurisprudência posterior ( 26 ), em que é atenuada a preponderância do factor que consiste na continuação da actividade da empresa por parte do cessionário e é acentuada a importância de uma apreciação global das circunstâncias que caracterizam a operação de cessão. Por outro lado, no âmbito dessa apreciação, a importância de cada um dos diferentes elementos considerados varia em função das características de cada caso ( 27 ), sem que se possa identificar um elemento que assuma, em abstracto, maior importância relativamente aos outros. A este respeito, o Tribunal de Justiça declarou, pelo contrário, que «a manutenção dos direitos dos trabalhadores que […] é o objecto da directiva, não pode depender apenas da tomada em consideração de um factor» ( 28 ), ainda que se encontre entre os factores que devem servir de base a tal apreciação.

30. O Tribunal de Justiça considerou assim, por exemplo, que constituía uma circunstância relevante, mas não decisiva, o facto de a empresa, no momento da transferência, se encontrar temporariamente encerrada e não ter, portanto, pessoal ao seu serviço, especialmente no caso de empresas com actividades sazonais ( 29 ). Do mesmo modo, embora a transferência de elementos do activo se encontre entre os diferentes critérios que devem servir de base à avaliação global da operação, a sua ausência não permite, segundo o Tribunal de Justiça, excluir essa operação do âmbito de aplicação da directiva ( 30 ), salvo quando se trate de empresas que operem em sectores «em que os elementos corpóreos contribuem de maneira importante para o exercício da actividade» ( 31 ). Mais uma vez, se a retoma de uma parte essencial, em termos de número e de competências, do pessoal empregado pelo empresário anterior, juntamente com a continuação da actividade da empresa, pode ser suficiente para identificar uma transferência na acepção da directiva, em sectores em que a actividade se baseia essencialmente na mão-de-obra ( 32 ), esta circunstância pode não ser determinante noutros casos ( 33 ). Por fim, no acórdão Mayeur ( 34 ), o Tribunal de Justiça afirmou que «não se pode excluir que, em certas circunstâncias, elementos como a organização, o funcionamento, o financiamento, a gestão e as regras de direito aplicáveis caracterizam uma entidade económica de tal modo que uma modificação destes elementos, devido à transferência dessa entidade, ocasionam uma alteração da sua identidade» ( 35 ). O Tribunal de Justiça excluiu, porém, que essa hipótese se verificasse nesse caso, que respeitava à «[retoma] por um município, pessoa colectiva de direito público que age no âmbito das regras específicas do direito administrativo, das actividades de publicidade e de informação sobre os serviços que proporciona ao público, exercidas até então, no interesse desse município, por uma associação sem fins lucrativos, pessoa colectiva de direito privado» ( 36 ). Há que observar, todavia, que, nesse acórdão, entre os vários factores tomados em consideração, o Tribunal de Justiça atribuiu particular importância à circunstância de o município ter continuado a actividade anteriormente exercida pela associação, em especial a parte dessa actividade que correspondia às funções do recorrente no processo principal ( 37 ).

31. Esta breve análise permite demonstrar a abordagem eminentemente casuística que o Tribunal de Justiça adopta ao verificar a existência de uma transferência, na acepção da Directiva 77/178.

32. Ao privilegiar esta abordagem, o Tribunal de Justiça manteve, sem dúvida, como o advogado-geral A. La Pergola observou, «um ponto de vista que autoriza uma oportuna flexibilidade de critérios face às várias situações que se podem apresentar no contexto da economia comunitária» ( 38 ), mas, simultaneamente, não definiu o núcleo essencial da noção de transferência de empresa, ou seja, o seu conteúdo mínimo — o que permite, em concreto, distinguir uma transferência desse tipo de uma mera cessão de activos da empresa –, tornando, assim, mais fluidos, mas também menos claros, os limites da protecção prevista pela directiva.

33. Dito isto, passo agora a examinar a questão apresentada pelo órgão jurisdicional de reenvio.

C — Quanto à questão prejudicial

34. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta, essencialmente, ao Tribunal de Justiça se, nos termos do artigo 1.o, n.o 1, alíneas a) e b), da Directiva 2001/23, se verifica uma transferência de uma parte de uma empresa ou estabelecimento se o novo empresário não mantiver a autonomia organizativa dos elementos adquiridos, integrando-os, pelo contrário, na sua própria estrutura organizativa preexistente. Segundo o que é indicado na decisão de reenvio, a recente jurisprudência do Bundesarbeitsgericht tende a reconhecer, nessas circunstâncias, uma mera cessão de activos da empresa e a excluir uma transferência, na acepção das disposições nacionais de transposição da directiva.

35. A recorrida no processo principal, remetendo para a jurisprudência do Bundesarbeitsgericht, alega que a entidade cedida não mantém a sua identidade se perder a sua autonomia organizativa em resultado da cessão, como se verifica no caso de os recursos adquiridos serem integrados pelo cessionário numa estrutura organizativa completamente nova. No caso em apreço, a organização do trabalho na Ferrotron baseava-se numa subdivisão por sectores de actividade e não por gamas de produtos, como era o caso da ET. Os empregados desta última, tal como os diversos elementos retomados pela Ferrotron, foram, portanto, integrados na estrutura da cessionária com base numa nova organização do trabalho.

36. O Governo alemão e a Comissão, pelo contrário, são de outra opinião. Remetendo para a jurisprudência do Tribunal de Justiça, sustentam que a existência de uma transferência, na acepção da directiva, deve ser apreciada no âmbito de uma avaliação global que tome em consideração todos os factores pertinentes. A manutenção da autonomia organizativa da entidade cedida é apenas um dos critérios com base nos quais se deve proceder a essa avaliação.

37. Partilho desta última opinião.

38. Antes de mais, é compatível com a abordagem casuística seguida, até à data, pelo Tribunal de Justiça e com a tónica que coloca na importância de avaliar cada operação à luz do conjunto das circunstâncias que a caracterizam. Esta abordagem revela-se metodologicamente incompatível com a exclusão de uma transferência de empresa, na acepção da directiva, que se baseie na tomada em consideração de um único elemento, isolado do contexto de uma apreciação global ( 39 ).

39. Não há dúvida de que, regra geral, o factor organizativo contribui para definir a «identidade» da entidade económica cedida ( 40 ), e que, como o Tribunal de Justiça reconheceu no acórdão Mayeur ( 41 ), em certos casos, juntamente com outros factores, tais como o funcionamento, o financiamento, a gestão e as regras de direito aplicáveis, pode caracterizar essa entidade de tal modo que a sua modificação, através de uma transferência, implicaria uma alteração da identidade dessa entidade ( 42 ).

40. Porém, encontram-se na jurisprudência vários exemplos de decisões em que o Tribunal de Justiça excluiu que uma alteração da estrutura organizativa da entidade cedida ( 43 ) ou uma alteração da organização do trabalho ( 44 ) fossem susceptíveis de afastar a existência de uma transferência, na acepção da directiva, mesmo quando tais alterações implicavam uma transformação radical das modalidades de gestão da entidade cedida, com reflexos sobre a possibilidade de continuação, como cessionário, das relações laborais dos trabalhadores transferidos ( 45 ).

41. Em apoio da sua posição, a recorrida remete para a noção de entidade económica desenvolvida pela jurisprudência e retomada no artigo 1.o, n.o 1, alínea b), da Directiva 2001/23, sustentando que a entidade transferida só conserva a sua identidade se se mantiver, junto do cessionário, o vínculo organizativo que une o conjunto dos elementos pessoais e corpóreos que compõem essa entidade.

42. Nos termos do artigo 1.o, n.o 1, alínea b), da Directiva 2001/23, entende-se por transferência, na acepção dessa directiva, a transferência de uma entidade económica, entendida como «um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória», que, apesar da transferência, mantém a sua identidade. Esta disposição contém, portanto, uma referência ao factor organizativo como elemento de qualificação da noção de «entidade económica» e distintivo da sua identidade. Esta referência deve, na minha opinião, ser entendida no sentido de visar não tanto a organização específica que o empresário impõe aos diversos factores de produção mas o nexo de interdependência e de complementaridade que existe entre esses factores, e que faz com que estes contribuam, conjuntamente, para o exercício de uma dada actividade económica.

43. Ora, ao contrário do que a recorrida parece afirmar, esse nexo não desaparece necessariamente com a integração da entidade cedida na estrutura do cessionário, eventualmente distinta, em termos de dimensões e/ou de modalidades organizativas, da estrutura do cedente.

44. Por outras palavras, a manutenção da identidade da entidade cedida não exige a manutenção da sua «autonomia organizativa», entendida no sentido visado pela recorrida de autonomia estrutural, mas sim a manutenção do nexo funcional e finalista entre os diferentes factores transferidos, que permite ao novo empresário utilizar estes últimos, embora integrados numa estrutura organizativa diferente, com o objectivo de exercer uma actividade económica específica.

45. Na situação objecto do processo principal, a Ferrotron adquiriu um conjunto de factores destinados ao fabrico e à comercialização de determinados produtos e, ao contrário do que o mandatário da recorrida afirmou na audiência, essa operação não se limitou a aumentar os empregados da Ferrotron, tendo antes permitido a esta última acrescentar uma nova gama de produtos aos que já eram oferecidos pela empresa. Além disso, é pacífico que a Ferrotron continuou a actividade anteriormente exercida pela ET, utilizando o conjunto organizado de elementos pessoais, corpóreos e incorpóreos adquiridos a esta última, embora os empregados transferidos tenham sido integrados na estrutura da recorrida e exerçam as suas funções num contexto organizativo completamente diferente do anterior.

46. Em tais circunstâncias, pode considerar-se que, apesar das alterações introduzidas na organização do trabalho, não desapareceu, na sequência da transferência, o nexo existente entre os diferentes elementos adquiridos pela Ferrotron que os caracterizava como «conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica». Por outro lado, a circunstância de se ter previsto, através de uma estipulação contratual expressa, que, nos dois anos posteriores à cessão, a ET colocaria à disposição da Ferrotron outro pessoal qualificado em caso de indisponibilidade do pessoal já transferido ou, em alternativa, asseguraria a formação do pessoal da Ferrotron, revela claramente que a própria cessionária reconhece a relação de interdependência existente entre os diversos factores de produção adquiridos e a necessidade de manter essa relação na perspectiva da prossecução da actividade em causa.

47. Em qualquer caso, compete ao órgão jurisdicional nacional proceder às verificações necessárias para determinar, tendo em conta o conjunto das circunstâncias que caracterizam a operação em questão e os diversos factores pertinentes, incluindo o factor organizativo, na acepção acima indicada ( 46 ), se, no caso em apreço, a entidade cedida manteve a sua identidade após a transferência, como é exigido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça.

48. A recorrida sustenta, por fim, que, em caso de perda da autonomia organizativa da entidade económica, na sequência da transferência, o objectivo prosseguido pela directiva, ou seja, a manutenção da relação laboral dos trabalhadores visados pela transferência, não pode, em qualquer caso, ser atingido. Salienta, a este respeito, que na nova organização do trabalho pretendida pela Ferrotron não existe uma função correspondente ao posto ocupado por D. Klarenberg na ET.

49. A República Francesa tinha avançado, no processo que deu origem ao acórdão Mayeur ( 47 ), um argumento em parte análogo ao invocado pela Ferrotron. Ao tentar excluir, nesse processo, uma transferência na acepção da Directiva 77/187, o Governo francês observou, nomeadamente, que, nos termos do direito nacional, o organismo público que retoma uma actividade anteriormente exercida por uma pessoa colectiva de direito privado é obrigado a rescindir os contratos de trabalho celebrados por esta. O Tribunal de Justiça considerou que a impossibilidade de manter os contratos de trabalho com o cessionário era irrelevante para efeitos de verificar a existência de uma transferência. Considerou que a obrigação de rescindir os contratos de trabalho constituía, por força do artigo 4.o, n.o 2, da Directiva 77/187, uma modificação das condições de trabalho em detrimento do trabalhador que resulta directamente da transferência, pelo que a rescisão dos referidos contratos devia ser considerada da responsabilidade do empregador ( 48 ).

50. Ao concluir a minha análise pretendo desenvolver uma última reflexão. O caso de uma transferência que tem por objecto não a totalidade da empresa mas uma parte da mesma é expressamente contemplada pela Directiva 2001/23, que alarga a sua protecção específica aos trabalhadores envolvidos nessas operações. É precisamente nessas hipóteses que a linha de demarcação entre uma transferência e uma mera alienação de factores de produção corre o risco de se esbater, tornando mais delicada a operação de identificação dos critérios que permitem distinguir entre as duas hipóteses e aumentando o risco de excluir do âmbito de aplicação da directiva situações susceptíveis de, pelo contrário, nele se incluírem. Ora, se a integração dos elementos cedidos na estrutura organizativa da empresa cessionária bastasse, por si só, para excluir uma transferência na acepção da directiva, tornar-se-ia particularmente difícil reconhecer a sua aplicabilidade a casos de cessões de uma parte de uma empresa ou de um estabelecimento, quando a operação em questão tivesse por objecto, tal como no caso em apreço, a cessão de um ramo de actividade entre empresas que operam no mesmo mercado, dispondo ambas de uma estrutura organizativa própria.

51. Resulta de todas as considerações anteriores que a circunstância de a parte da empresa ou do estabelecimento cedida não continuar a ser utilizada, pelo novo empresário, como uma parte da empresa ou do estabelecimento com autonomia organizativa não é, em si, suficiente para excluir a existência de uma transferência, na acepção da Directiva 2001/23.

IV — Conclusão

52. Pelas razões atrás expostas, sugiro ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo à questão prejudicial apresentada pelo Landesarbeitsgericht Düsseldorf: «O artigo 1.o, n.o 1, alíneas a) e b), da Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, deve ser interpretado no sentido de que a circunstância de a parte da empresa ou do estabelecimento cedida não continuar a ser utilizada pela nova entidade patronal como uma parte da empresa ou do estabelecimento com organização autónoma não obsta ao reconhecimento de uma transferência, desde que a entidade cedida mantenha a sua identidade.»

( 1 ) Língua original: italiano.

( 2 ) JO L 82, p. 16.

( 3 ) JO L 61, p. 26.

( 4 ) Directiva 77/187/CEE, já referida no n.o 3, e Directiva 98/50/CE do Conselho, de 29 de Junho de 1998, que altera a Directiva 77/187/CEE relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos ou de partes de empresas (JO L 201, p. 88).

( 5 ) Observe-se, de passagem, que, no acórdão de 7 de Fevereiro de 1985, Botzen e o. (186/83, Recueil, p. 519), o Tribunal de Justiça teve a oportunidade de se pronunciar sobre uma questão prejudicial que suscitava um problema análogo ao suscitado pela Ferrotron nesta segunda vertente da sua argumentação. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça precisou que no caso de a transferência respeitar apenas a um estabelecimento ou a uma parte de um estabelecimento, ou seja, uma parte de uma empresa, a protecção conferida pela directiva abrange os trabalhadores dessa parte da empresa uma vez que «a relação de trabalho é essencialmente caracterizada pelo vínculo que existe entre o trabalhador e a parte da empresa em que está colocado para exercer a sua função» (n.o 15). Além disso, no acórdão de 24 de Janeiro de 2002, Temco (C-51/00, Colect., p. I-969), o Tribunal de Justiça esclareceu que em caso de cessão de uma parte do estabelecimento «não tem qualquer efeito, quanto à qualificação da transferência à luz da directiva, o facto de a empresa cedente continuar a existir após a aquisição de uma parte das suas actividades por outra empresa e de ter conservado uma parte do pessoal que era utilizado nessa actividade, quando a actividade que ela cedeu constitui em si mesma uma entidade económica» (n.o 29).

( 6 ) V. acórdãos de 5 de Dezembro de 2000, Guimont (C-448/98, Colect., p. I-10663, n.o 22), e de 5 de Março de 2002, Reisch e o. (C-515/99, C-519/99 a C-524/99 e C-526/99 a C-540/99, Colect., p. I-2157, n.o 25).

( 7 ) V. acórdão de 1 de Dezembro de 2005, Burtscher (C-213/04, Colect., p. I-10309, n.o 35).

( 8 ) V. acórdão de 6 de Junho de 2000, Angonese (C-281/98, Colect., p. I-4139, n.o 18).

( 9 ) V. parte II, n.o 3, da decisão de reenvio.

( 10 ) V. n.o 3, supra.

( 11 ) V. nota 4, supra.

( 12 ) V. primeiro considerando da Directiva 2001/23.

( 13 ) V. acórdãos de 17 de Dezembro de 1987, Ny Mølle Kro (287/86, Colect., p. 5465, n.o 12); de 5 de Maio de 1988, Berg (144/87 e 145/87, Colect., p. 2559, n.o 17), e de 15 de Junho de 1988, Bork International e o. (101/87, Colect., p. 3057, n.o 13).

( 14 ) V. acórdão de 18 de Março de 1986 (24/85, Colect., p. 1119).

( 15 ) N.o 11, o sublinhado é meu.

( 16 ) N.os 12 e 15.

( 17 ) N.o 13.

( 18 ) N.o 13.

( 19 ) V., nomeadamente, acórdãos de 10 de Fevereiro de 1988, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (324/86, Colect., p. 739, n.o 10); Bork International e o., já referido na nota 13, n.o 14; de 19 de Maio de 1992, Redmond Stichting (C-29/91, Colect., p. I-3189, n.o 31); de 12 de Novembro de 1992, Watson Rask e Christensen (C-209/91, Colect., p. I-5755, n.o 19), e de 7 de Março de 1996, Merckx e Neuhuys (C-171/94 e C-172/94, Colect., p. I-1253, n.o 16).

( 20 ) A expressão é retirada das conclusões do advogado-geral G. F. Mancini relativas ao acórdão Berg, já referido na nota 13 (Colect., p. 2573).

( 21 ) V. acórdãos de 7 de Fevereiro de 1985, Abels (135/83, Recueil, p. 469), e de 11 de Julho de 1985, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (105/84, Recueil, p. 2639).

( 22 ) V. acórdãos de 25 de Julho de 1991, d’Urso e o. (C-362/89, Colect., p. I-4105); de 7 de Dezembro de 1995, Spano e o. (C-472/93, Colect., p. I-4321, n.os 24 a 29), e de 12 de Março de 1998, Dethier Équipement (C-319/94, Colect., p. I-1061, n.os 31 e 32).

( 23 ) Acórdão de 11 de Março de 1997 (C-13/95, Colect., p. I-1259).

( 24 ) N.o 13. Já no acórdão Rygaard (acórdão de 19 de Setembro de 1995, C-48/94, Colect., p. I-2745, n.o 20), o Tribunal de Justiça tinha precisado que, para efeitos da aplicação da directiva, se «pressupõe que a transferência tenha como objecto uma entidade económica organizada de modo estável, cuja actividade se não limite à execução de uma obra determinada».

( 25 ) N.o 15, o sublinhado é meu. Nas conclusões que apresentou, o advogado-geral A. La Pergola tinha instado o Tribunal de Justiça a abandonar o critério da continuação da actividade da empresa, adoptando o da cessão de activos entre o cedente e o cessionário.

( 26 ) V. acórdãos de 10 de Dezembro de 1998, Hernández Vidal e o. (C-127/96, C-229/96 e C-74/97, Colect., p. I-8179, n.o 30); de 10 de Dezembro de 1998, Hidalgo e o. (C-173/96 e C-247/96, Colect., p. I-8237, n.o 30); de 25 de Janeiro de 2001, Liikenne (C-172/99, Colect., p. I-745, n.o 34), e de 20 de Novembro de 2003, Abler e o. (C-340/01, Colect., p. I-14023, n.o 35).

( 27 ) V., neste sentido, acórdãos Süzen, já referido na nota 23, n.o 18, e Hernández Vidal e o., já referido na nota anterior, n.o 31; Temco, já referido na nota 5, n.o 25; de 9 de Dezembro de 2004, Comissão/Itália (C-460/02, Colect., p. I-11547, n.o 41); de 15 de Dezembro de 2005, Güney-Görres e Demir (C-232/04 e C-233/04, Colect., p. I-11237, n.o 35), e Liikenne, já referido na nota anterior, n.o 35.

( 28 ) V. acórdão de 14 de Abril de 1994, Schmidt (C-392/92, Colect., p. I-1311, n.o 16), o sublinhado é meu.

( 29 ) V. acórdão Ny Mølle Kro, já referido na nota 13, n.os 9 e 20.

( 30 ) V. acórdãos Schmidt, já referido na nota 28, n.o 16; Merckx e Neuhuys, já referido na nota 19, n.o 21; Süzen, já referido na nota 23, n.o 17, e Temco, já referido na nota 5, n.o 25.

( 31 ) V. acórdão Liikenne, já referido na nota 26, n.os 39 a 42. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça excluiu a aplicação da directiva à sucessão num contrato público de serviços no sector dos transportes públicos regulares em autocarro, apesar de o novo adjudicatário ter retomado uma parte essencial do pessoal do anterior adjudicatário e de se ter verificado uma cessão de clientela.

( 32 ) V. acórdãos Süzen, já referido na nota 23, n.o 21; Hernández Vidal e o., já referido na nota 26, n.o 32; Hidalgo e o., já referido na nota 26, n.o 32, e Temco, já referido na nota 5, n.o 26.

( 33 ) V., por exemplo, acórdãos Liikenne, já referido na nota 26, e Abler e o., já referido na nota 26, n.o 37.

( 34 ) Acórdão de 26 de Setembro de 2000 (C-175/99, Colect., p. I-7755, n.o 49).

( 35 ) N.o 53.

( 36 ) Parte decisória do acórdão.

( 37 ) V. n.o 54.

( 38 ) Conclusões apresentadas no processo Süzen, já referido na nota 23.

( 39 ) V., neste sentido, acórdão Schmidt, já referido na nota 28.

( 40 ) V. acórdão Süzen, já referido na nota 23, e jurisprudência indicada na nota 26.

( 41 ) Já referido na nota 34.

( 42 ) N.o 53.

( 43 ) V., por exemplo, acórdãos Merckx e Neuhuys, já referido na nota 19, e de 13 de Setembro de 2007, Jouini e o. (C-458-05, Colect., p. I-7301).

( 44 ) Assim, por exemplo, a decisão de a própria empresa assegurar a limpeza das instalações com o seu próprio pessoal implica uma alteração da organização do trabalho mas não afasta a existência de uma transferência; v., nomeadamente, acórdão Hernández Vidal e o., já referido na nota 26.

( 45 ) V. acórdão Mayeur, já referido na nota 34.

( 46 ) V. n.os 42 a 44.

( 47 ) Já referido na nota 34.

( 48 ) N.o 56.