CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 1 de março de 2018 ( 1 )

Processo C‑119/16

C Danmark I

contra

Skatteministeriet

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Østre Landsret (Tribunal de Recurso da Região Este, Dinamarca)]

«Pedido de decisão prejudicial — Diretiva 2003/49/CE do Conselho relativa a um regime fiscal comum aplicável aos pagamentos de juros e royalties efetuados entre sociedades associadas de Estados‑Membros diferentes (denominada Diretiva Juros e Royalties) — Conceito de beneficiário efetivo — Negócios celebrados em nome próprio no interesse de terceiros — Influência dos comentários ao Modelo de Convenção Fiscal da OCDE na interpretação de uma diretiva da União Europeia — Abuso de possibilidades de configuração de direito fiscal — Critérios que permitem concluir pela existência de um abuso quando uma retenção na fonte é evitada — Abuso através do aproveitamento da falta de sistemas de troca de informações entre os Estados — Aplicação direta de uma disposição de uma diretiva não transposta — Interpretação conforme com o direito da União de princípios nacionais para evitar situações abusivas»

I. Introdução

1. Neste caso — tal como em três outros processos paralelos ( 2 ) —, o Tribunal de Justiça é chamado a decidir em que circunstâncias o beneficiário efetivo de juros nos termos do direito civil também deve ser considerado beneficiário efetivo na aceção da Diretiva Juros e Royalties ( 3 ). Para este efeito, deve ser esclarecido se para a interpretação do direito da União também devem ser tidos em conta os comentários da OCDE ao seu Modelo de Convenção Fiscal, em particular, tendo os mesmos sido reformulados após a publicação da diretiva. Coloca‑se ainda a questão relativa à definição e à aplicabilidade direta da proibição de situações abusivas nos termos do direito da União.

2. No caso em apreço, duas sociedades domiciliadas na Suécia foram posteriormente introduzidas numa estrutura empresarial já existente. Com efeito, desta forma evita‑se, em princípio, a retenção na fonte dinamarquesa que incide sobre os pagamentos de juros, dado que a Diretiva Juros e Royalties isenta, em princípio, os pagamentos de juros de qualquer tributação no Estado fonte, quando o destinatário é uma sociedade associada de outro Estado‑Membro. De acordo com o direito sueco, não há lugar a retenção na fonte quando os juros são pagos à sociedade‑mãe, domiciliada nas Ilhas Caimão.

3. A questão fulcral que se coloca tanto aqui como nos outros processos consiste em saber em que medida o sujeito passivo (neste caso, um grupo multinacional) pode proceder à montagem de estruturas societárias para reduzir a sua carga fiscal, em especial, para minimizar a retenção na fonte definitiva sobre os pagamentos de juros no âmbito da empresa. Onde se situa em concreto a fronteira entre uma montagem fiscal admissível e uma montagem fiscal, igualmente legal, mas abusiva?

4. Tendo em conta o clima político desfavorável às práticas fiscais de determinadas empresas que operam à escala mundial, tal não se afigura tarefa simples para o Tribunal de Justiça, já que nem todos os comportamentos dos particulares tendentes à redução dos impostos devem estar sujeitos ao veredicto do abuso. Um condutor de um veículo que, após o aumento do imposto sobre os veículos a motor vende o seu veículo por motivos de custos, está certamente intencionalmente a evitar o imposto sobre os veículos a motor. No entanto, não se pode considerar que tal constitui um abuso de direito, ainda que o único motivo tenha sido a poupança do imposto.

II. Quadro jurídico

A. Direito da União

5. O quadro jurídico do caso vertente é composto pela Diretiva 2003/49 e pelos artigos 43.o, 48.o e 56.o CE (atuais artigos 49.o, 54.o e 63.o TFUE).

6. A Diretiva 2003/49 prevê o seguinte nos considerandos 1 a 6: «(1) Num mercado único com as características de um mercado interno, as transações entre sociedades de Estados‑Membros diferentes não deveriam estar sujeitas a condições fiscais menos favoráveis que as condições que se aplicam às mesmas transações quando efetuadas entre sociedades do mesmo Estado‑Membro. (2) Este requisito não é atualmente satisfeito no que diz respeito aos pagamentos de juros e royalties. As legislações fiscais nacionais, conjugadas em certos casos com acordos bilaterais ou multilaterais, podem nem sempre assegurar a eliminação da dupla tributação e a sua aplicação acarreta frequentemente formalidades administrativas pesadas e problemas de liquidez para as sociedades envolvidas. (3) É necessário assegurar que os pagamentos de juros e royalties sejam sujeitos a uma única tributação num Estado‑Membro. (4) A abolição da tributação dos pagamentos de juros e royalties no Estado‑Membro em que estes últimos são gerados, quer a cobrança se efetue mediante retenção na fonte ou mediante liquidação, constitui a forma mais adequada de eliminar as formalidades e os problemas acima referidos e de assegurar a igualdade de tratamento fiscal entre transações nacionais e transações transfronteiras. É em especial necessário abolir estes impostos no que se refere aos pagamentos efetuados entre sociedades associadas de Estados‑Membros diferentes bem como de estabelecimentos permanentes dessas sociedades. (5) Este regime deve apenas aplicar‑se ao eventual montante de juros ou royalties que teria sido acordado entre o pagador e o beneficiário efetivo na ausência de uma relação especial. (6) Convém, além disso, não privar os Estados‑Membros da possibilidade de adotarem medidas adequadas para combater as fraudes ou os abusos.»

7. Nos termos do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2003/49: «Os pagamentos de juros ou royalties gerados num Estado‑Membro estão isentos de todos os impostos incidentes sobre esses pagamentos no Estado em questão, quer mediante retenção na fonte quer mediante liquidação, desde que o beneficiário efetivo dos juros ou royalties seja uma sociedade de outro Estado‑Membro ou um estabelecimento permanente situado noutro Estado‑Membro de uma sociedade de um Estado‑Membro.»

8. O artigo 1.o, n.o 4, da Diretiva 2003/49 prossegue nestes termos: «Uma sociedade de um Estado‑Membro só será considerada como beneficiário efetivo de juros ou royalties se receber esses pagamentos por conta própria e não como intermediário, tal como representante, administrador fiduciário ou signatário autorizado de terceiros.»

9. Nos termos do artigo 1.o, n.o 7, da Diretiva 2003/49: «O presente artigo aplica‑se apenas se a sociedade que é o pagador ou a sociedade cujo estabelecimento estável é considerado como sendo o pagador dos juros ou royalties for uma sociedade associada à sociedade que é o beneficiário efetivo ou cujo estabelecimento estável é considerado como sendo o beneficiário efetivo desses juros ou royalties.»

10. O artigo 5.o da Diretiva 2003/49 estabelece o seguinte, sob a epígrafe «Fraudes e abusos»: «1. A presente diretiva não impede a aplicação das disposições internas ou baseadas em acordos necessárias para evitar fraudes e abusos. 2. Os Estados‑Membros podem retirar o benefício da aplicação da presente diretiva, ou recusar‑se a aplicá‑la, no caso de operações que tenham por principal motivo, ou que se contem entre os seus motivos principais, a fraude fiscal, a evasão fiscal ou práticas abusivas.»

B. Direito internacional público

11. A Convenção nórdica sobre dupla tributação de 23 de setembro de 1996 (e respetivas alterações) contém, no artigo 11.o, n.o 1, a seguinte disposição quanto à repartição da soberania fiscal no que diz respeito aos juros: «1. Os juros provenientes de um Estado contratante e pagos a uma pessoa domiciliada noutro Estado contratante só podem ser tributados nesse outro Estado se essa pessoa for o beneficiário efetivo dos juros.»

12. Daqui decorre que o Estado da fonte, neste caso a Dinamarca, não pode tributar os juros pagos a uma pessoa residente na Suécia se esta pessoa for o «beneficiário efetivo» dos juros. A Convenção sobre dupla tributação não define o conceito de «beneficiário efetivo».

C. Direito dinamarquês

13. Segundo elementos do órgão jurisdicional de reenvio, a situação jurídica dinamarquesa nos anos controvertidos era a seguinte.

14. A Lei relativa ao imposto sobre o rendimento das sociedades anónimas (a seguir «Lei relativa ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas» ( 4 )) prevê, no § 2(1)(d), a responsabilidade fiscal limitada das pessoas coletivas estrangeiras pelos juros creditados ou pagos por pessoas coletivas dinamarquesas: «§ 2. São igualmente sujeitos passivos nos termos desta lei as sociedades, associações, etc., na aceção do § 1(1), com sede no estrangeiro, desde que […] d) Recebam juros de fontes nacionais relativos a uma dívida que uma [sociedade de direito dinamarquês] ou um […] [estabelecimento permanente de uma sociedade estrangeira] […] tenham contraído perante as pessoas coletivas estrangeiras referidas no § 3 B do Skattekontrollov [(Lei relativa ao controlo fiscal)] (dívida controlada). A obrigação fiscal não abrange os juros, quando estes não são tributados ou são apenas tributados a uma taxa reduzida, nos termos da Diretiva 2003/49 relativa a um regime fiscal comum aplicável aos pagamentos de juros e royalties efetuados entre sociedades associadas de Estados‑Membros diferentes ou de uma convenção sobre dupla tributação celebrada com as Ilhas Faroé, com a Gronelândia ou com o Estado da sede da sociedade, etc. Porém, esta disposição só se aplica se a sociedade pagadora e a sociedade destinatária estiverem associadas, na aceção desta diretiva, durante um período ininterrupto de pelo menos um ano, durante o qual deve ter ocorrido o pagamento. […]»

15. Em suma, em 2007, a responsabilidade fiscal limitada não abrangia os juros pagos a uma sociedade‑mãe que, nos termos da Diretiva 2003/49 ou de uma convenção sobre dupla tributação, não estivessem sujeitos a imposto ou fossem apenas tributados a uma taxa reduzida.

16. Em contrapartida, nos casos de responsabilidade fiscal limitada relativamente aos rendimentos dos juros provenientes da Dinamarca, nos termos do § 2(1)(d) da Lei relativa ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas, o § 65 D da Lei dinamarquesa relativa à retenção na fonte ( 5 ) impõe ao pagador de juros a obrigação de proceder à retenção na fonte («imposto sobre os juros»).

17. A taxa de juro foi de 30% no exercício fiscal de 2007. Em caso de atraso no pagamento do imposto retido na fonte (existindo responsabilidade fiscal limitada), vencem‑se juros sobre o imposto devido (§ 66 B da Lei relativa à retenção na fonte). A obrigação de pagamento dos juros de mora recai sobre a pessoa que deveria ter procedido à retenção do imposto na fonte.

18. No período compreendido entre 2005 e 2007, não existia na Dinamarca nenhuma disposição legal de alcance geral que proibisse as práticas abusivas. Em contrapartida, a jurisprudência desenvolveu a denominada «doutrina da realidade», segundo a qual a tributação deve ocorrer com base numa avaliação concreta da situação de facto. Isto significa, nomeadamente, que, em determinadas circunstâncias, as montagens fiscais fictícias ou artificiais podem ser anuladas e a tributação pode, ao invés, basear‑se na realidade («substance‑over‑form»). As partes reconhecem que, no presente caso, a referida doutrina não justifica a anulação das operações efetuadas.

19. Além disso, a jurisprudência dinamarquesa desenvolveu o chamado princípio do «destinatário legítimo dos rendimentos». Segundo este princípio, que assenta no regime de base da tributação dos rendimentos do § 4 da Lei dinamarquesa relativa aos impostos nacionais (Statsskatteloven), as autoridades fiscais não são obrigadas a aceitar uma separação artificial entre as operações ou atividades geradoras de rendimentos e o local onde os rendimentos daí resultantes são contabilizados. Por conseguinte, importa determinar o efetivo destinatário dos rendimentos — independentemente da forma como é apresentada a estrutura empresarial — e, consequentemente, a responsabilidade fiscal dessa pessoa. Portanto, a questão consiste em determinar a quem, para efeitos fiscais, devem ser imputados os rendimentos. O «destinatário legítimo dos rendimentos» corresponderá, assim, ao devedor do imposto relativamente aos rendimentos em causa.

III. Litígio no processo principal

20. A recorrente no processo principal (C Danmark I) é, desde 1 de janeiro de 2005, a sociedade‑mãe dominante da sucursal dinamarquesa do American C Group, cuja sociedade‑mãe de topo é a C USA.

21. O grupo dedica‑se principalmente ao fabrico e à distribuição de produtos que são vendidos em mais de 100 países e, no total, emprega mais de 10000 trabalhadores em todo o mundo. Na Dinamarca, a produção iniciou‑se há várias décadas e a empresa tem atualmente mais de 500 trabalhadores nesse país. A sucursal dinamarquesa do grupo tem filiais em vários Estados da União e do EEE e na Suíça, a maior parte das quais são distribuidores.

22. Até ao final de 2004, a C Danmark II, diretamente detida pela C Cayman Islands, era a sociedade‑mãe dominante na Dinamarca. No fim de 2004, no âmbito de uma reestruturação do grupo, duas sociedades suecas (C Sverige I e C Sverige II) e a C Danmark I foram introduzidas entre a C Cayman Islands e a C Danmark II.

23. Atualmente, a C Cayman Islands participa em 100% numa holding sueca (C Sverige I), que detém 100% de uma outra holding sueca (C Sverige II) que, por seu turno, possui 100% das participações da C Danmark I, detendo esta última 100% das participações da C Danmark II, sendo, portanto, a nova sociedade‑mãe dominante da sucursal dinamarquesa do grupo.

24. A reestruturação implicou dois empréstimos de 75 milhões de euros e de 825 milhões de euros entre a C Cayman Islands e a C Sverige I, e dois empréstimos de 75 milhões de euros e de 825 milhões de euros entre a C Sverige II e a C Danmark I. As condições do contrato de mútuo entre a C Cayman Islands e a C Sverige I eram totalmente idênticas às do contrato de mútuo entre a C Sverige II e a C Danmark I.

25. Uma vez que, ao abrigo das regras fiscais suecas então aplicáveis, das operações não resultaram rendimentos líquidos tributáveis na Suécia e não foi aplicada qualquer retenção na fonte aos juros dali decorrentes, os juros pagos pela C Danmark I foram «transferidos» tal como se apresentavam para a C Cayman Islands.

26. As autoridades fiscais suecas forneceram às suas congéneres dinamarquesas diversas informações sobre a C Sverige II e a C Sverige I, das quais resultava que as duas sociedades não tinham trabalhadores. O endereço de ambas as sociedades era o mesmo de uma terceira sociedade sueca (C Sverige III), onde não existia qualquer escritório específico da C Sverige II ou da C Sverige I. A correspondência dirigida à C Sverige II e à C Sverige I era aberta por três trabalhadores da C Sverige III. A C Sverige II e a C Sverige I não tinham número de telefone próprios. A renda era paga pela C Sverige III. Os salários e outros custos administrativos não eram debitados entre as sociedades; não existia qualquer contrato de arrendamento entre a C Sverige II e a C Sverige I e não eram feitos quaisquer pagamentos pela utilização do espaço.

27. A C Sverige II e a C Sverige I não prosseguiam quaisquer atividades além da detenção de ações da sociedade subjacente e nos exercícios de 2004 a 2006 não registaram qualquer volume de negócios nem tiveram trabalhadores. A atividade empresarial da C Sverige II e da C Sverige I resumia‑se a relativamente poucas operações contabilísticas de montante substancial, que consistiam essencialmente no lançamento de juros. O administrador da C Sverige III era também o administrador da C Sverige II e da C Sverige I, tinha acesso às contas bancárias das sociedades e era responsável pela elaboração dos relatórios anuais e pela apresentação das declarações fiscais das sociedades.

28. A C Danmark I declarou que a C Cayman Islands distribuiu 140 milhões de euros de lucros à sociedade‑mãe, a C USA, que está domiciliada nos Estados Unidos da América, o que é, contudo, contestado pela Administração Fiscal.

29. Nos termos da Convenção sobre dupla tributação celebrada entre a Dinamarca e os EUA, não há lugar à retenção na fonte sobre os juros, na Dinamarca, se o beneficiário efetivo estiver domiciliado nos EUA, o que é inequivocamente o caso da sociedade‑mãe de topo, C USA.

30. Em 30 de outubro de 2009, a SKAT (Administração Fiscal dinamarquesa) adotou uma decisão em que determinada que nem a C Sverige II nem a C Sverige I eram consideradas «beneficiários efetivos» dos juros da C Danmark I, na aceção da Diretiva Juros e Royalties e da Convenção nórdica sobre a dupla tributação.

31. Por despacho de 25 de maio de 2011, o Landsskatteret (Comissão nacional de recursos tributários) confirmou a decisão do SKAT com o fundamento de que as sociedades suecas eram meras sociedades interpostas. A C Danmark I contesta este despacho. O Østre Landsret (Tribunal de Recurso da Região Este, Dinamarca) decidiu então proceder a um processo de reenvio prejudicial.

IV. Processo no Tribunal de Justiça

32. O Østre Landsret (Tribunal de Recurso da Região Este) submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) Deve o artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva [2003/49], lido em conjugação com o n.o 4 do mesmo artigo, ser interpretado no sentido de que uma sociedade domiciliada num Estado‑Membro que esteja abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 3.o desta diretiva e que, em circunstâncias como as do presente caso, receba juros de uma filial de outro Estado‑Membro é o “beneficiário efetivo” desses juros para efeitos desta diretiva? 1.1) Deve o conceito de “beneficiário efetivo”, na aceção do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva [2003/49], lido em conjugação com o n.o 4 do mesmo artigo, ser interpretado em conformidade com o conceito correspondente no artigo 11.o do Modelo de Convenção Fiscal da OCDE de 1977? 1.2) Em caso de resposta afirmativa à questão 1.1, deve o referido conceito ser interpretado exclusivamente à luz dos comentários sobre o artigo 11.o do Modelo de Convenção Fiscal da OCDE de 1977 (n.o 8) ou pode a interpretação ter também em conta os comentários subsequentes, designadamente os aditamentos de 2003, relativos às “sociedades interpostas” (conduit companies) (n.o 8.1, atual 10.1), e os aditamentos de 2014, relativos às “obrigações legais ou contratuais” (n.o 10.2)? 1.3) Caso os aditamentos de 2003 possam ser tidos em conta na interpretação, deve a conclusão de que uma sociedade não é “beneficiário efetivo”, na aceção da Diretiva [2003/49], depender da efetiva canalização de fundos para as pessoas que, no Estado do domicílio do pagador dos juros, são consideradas “beneficiários efetivos” dos juros em causa, e — em caso afirmativo — é também necessário que a efetiva transferência de fundos seja próxima no tempo do pagamento dos juros e/ou seja efetuada a título de pagamento de juros? 1.3.1) A este respeito, se o empréstimo for efetuado com recurso a capitais próprios, se os juros em causa incidirem sobre o capital (“juros acumulados”), se o destinatário dos juros efetuar uma transferência dentro do grupo para a sua sociedade‑mãe domiciliada no mesmo Estado, com vista ao ajustamento dos rendimentos para efeitos fiscais nos termos das regras aplicáveis nesse Estado, se os juros em causa forem posteriormente convertidos em capital próprio da sociedade mutuária, se o destinatário dos juros estiver obrigado, por força da lei ou de contrato, a transferir os juros para outra pessoa, e se a maioria das pessoas consideradas pelo Estado do domicílio do pagador dos juros como “beneficiários efetivos” dos juros estiver domiciliada noutros Estados‑Membros ou noutros Estados com os quais a Dinamarca tenha celebrado convenções sobre dupla tributação, de tal modo que, ao abrigo da legislação fiscal dinamarquesa, se essas pessoas fossem os mutuantes e, por conseguinte, tivessem recebido os juros diretamente, não teria sido legítimo proceder à sujeição à retenção na fonte, caso que relevância revestem essas circunstâncias? 1.4) Para determinar se o destinatário dos juros deve ser considerado “beneficiário efetivo”, na aceção da diretiva, que relevância reveste o facto de o órgão jurisdicional de reenvio, após apreciação dos factos do processo, concluir que o referido destinatário — que não estava obrigado por lei ou por contrato a transmitir os juros recebidos — não tinha o direito “pleno” de “uso e fruição” dos juros, referido nos comentários de 2014 ao Modelo de Convenção Fiscal de 1977? 2) A invocação, por um Estado‑Membro, do artigo 5.o, n.o 1, da diretiva, relativo à aplicação das disposições internas contra fraudes e abusos, ou do seu artigo 5.o, n.o 2, pressupõe que o Estado‑Membro em causa tenha adotado uma disposição nacional específica de transposição desse artigo 5.o ou que o direito nacional contenha disposições ou princípios gerais em matéria de fraude fiscal, evasão fiscal ou práticas abusivas que possam ser interpretadas em conformidade com o artigo 5.o? 2.1) Em caso de resposta afirmativa à questão 2, pode o § 2(2)(d) da Lei relativa ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas, que dispõe que a responsabilidade fiscal limitada sobre os rendimentos dos juros não inclui os “juros isentos ao abrigo da Diretiva 2003/49/CE, relativa a um regime fiscal comum aplicável aos pagamentos de juros e royalties efetuados entre sociedades associadas de Estados‑Membros diferentes”, ser considerado uma disposição interna específica na aceção do artigo 5.o desta diretiva? 3) Constitui uma cláusula de uma convenção sobre dupla tributação celebrada entre dois Estados‑Membros e redigida em conformidade com o Modelo de Convenção Fiscal da OCDE, segundo a qual a tributação dos juros depende da qualificação do destinatário dos juros como seu beneficiário efetivo, uma disposição de natureza convencional contra práticas abusivas abrangida pelo artigo 5.o da [d]iretiva? 4) Um Estado‑Membro que não reconheça uma sociedade de outro Estado‑Membro como beneficiário efetivo dos juros e que alegue que essa sociedade é uma sociedade dita interposta (conduit company) está obrigado, por força da Diretiva [2003/49] ou do artigo 10.o CE, a identificar o Estado‑Membro onde, nesse caso, considera encontrar‑se o beneficiário efetivo? 5) Caso se considere que uma sociedade domiciliada num Estado‑Membro (a sociedade‑mãe) não está isenta da retenção na fonte, nos termos da Diretiva [2003/49], relativamente aos juros recebidos de uma sociedade domiciliada noutro Estado‑Membro (a filial), e que a sociedade‑mãe neste último Estado‑Membro beneficia de uma responsabilidade fiscal limitada relativamente a tais juros nesse Estado‑Membro, opõe‑se o artigo 43.o CE, lido em conjugação com o artigo 48.o CE, a uma legislação de acordo com a qual este último Estado‑Membro impõe à sociedade que está obrigada a efetuar a retenção na fonte (a filial) o pagamento de juros de mora caso o imposto retido na fonte não seja pontualmente pago, a uma taxa de juro mais elevada do que a que é cobrada por esse Estado‑Membro relativamente às dívidas fiscais em matéria de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas (incluindo os rendimentos dos juros) de uma sociedade domiciliada no mesmo Estado‑Membro? 6) Caso se considere que uma sociedade domiciliada num Estado‑Membro (a sociedade‑mãe) não está isenta da retenção na fonte, nos termos da Diretiva [2003/49], relativamente aos juros recebidos de uma sociedade domiciliada noutro Estado‑Membro (a filial), e que a sociedade‑mãe neste último Estado‑Membro é um sujeito passivo que beneficia de uma responsabilidade fiscal limitada relativamente a tais juros nesse Estado‑Membro, opõe‑se o artigo 43.o CE, lido em conjugação com o artigo 48.o CE (ou, a título subsidiário, com o artigo 56.o CE), considerados separadamente ou como um todo, a uma legislação de acordo com a qual: a) este último Estado‑Membro exige ao pagador dos juros que proceda à retenção na fonte do imposto sobre os juros e responsabiliza‑o perante as autoridades fiscais pelo pagamento do imposto que devia ter retido na fonte, nos casos em que a retenção na fonte não se aplica quando o destinatário dos juros tem domicílio neste mesmo Estado‑Membro? b) não teria sido exigido a uma sociedade‑mãe deste último Estado‑Membro que efetuasse pagamentos por conta do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas nos dois primeiros exercícios fiscais, começando esse imposto a ser cobrado apenas numa data muito posterior à data em que é exigido o imposto sujeito a retenção na fonte? Pede‑se ao Tribunal de Justiça que inclua a resposta à questão 5 na resposta à questão 6.»

33. Por Despacho de 13 de julho de 2016, os processos C‑115/16, C‑118/16 e C‑119/16 foram apensados. A N Luxembourg 1, a X Denmark A/S, a C Danmark I, o Reino da Dinamarca, a República Federal da Alemanha, o Grão‑Ducado do Luxemburgo, o Reino da Suécia, a República Italiana, o Reino dos Países Baixos e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas nos processos apensos, em relação às questões prejudiciais. Participaram na audiência de 10 de outubro de 2017 — que também abrangeu os processos C‑116/16, C‑117/16 e C‑299/16 — a N Luxembourg 1, a X Denmark A/S, a C Danmark I, o Reino da Dinamarca, a República Federal da Alemanha, o Grão‑Ducado do Luxemburgo e a Comissão Europeia.

V. Apreciação jurídica

A. Quanto à determinação do beneficiário efetivo (questões 1 a 1.4)

34. Com as suas questões 1 a 1.4, que devem ser conjuntamente abordadas, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, em suma, saber como deve ser interpretado o conceito de beneficiário efetivo constante do artigo 1.o, n.o 1, em conjugação com o artigo 1.o, n.o 4, da Diretiva 2003/49. Para esse efeito, deve analisar‑se o conceito de beneficiário efetivo na aceção da Diretiva 2003/49 (1) e, em seguida, a influência do Modelo de Convenção Fiscal da OCDE (a seguir «Modelo de Convenção da OCDE») e dos seus esclarecimentos (os denominados comentários ao Modelo de Convenção da OCDE) na interpretação do mesmo (2).

1. Conceito de beneficiário efetivo na aceção da Diretiva 2003/49 (questões 1 e 1.4)

35. A Diretiva 2003/49 tem como objetivo assegurar a igualdade de tratamento fiscal entre transações nacionais e transações transfronteiras entre sociedades associadas.

a) Princípio: credor de juros como beneficiário efetivo

36. O artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2003/49, interpretado à luz dos seus considerandos 2 a 4, pretende evitar uma dupla tributação jurídica dos pagamentos de juros transfronteiriços, proibindo a tributação dos juros no Estado fonte, em prejuízo do beneficiário efetivo destes. A referida disposição refere‑se, pois, unicamente à situação fiscal do credor de juros ( 6 ).

37. Credor de juros é quem, nos termos do direito civil, tem direito aos juros em nome próprio. Neste sentido, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o beneficiário efetivo na aceção da Diretiva 2003/49 é, em princípio, aquele que pode, nos termos do direito civil, exigir o pagamento dos juros ( 7 ).

38. O artigo 1.o, n.o 4, da Diretiva 2003/49 assim o confirma, na medida em que exclui que um representante, um administrador fiduciário ou um signatário autorizado possam ser considerados como beneficiários efetivos. No caso destas pessoas ali referidas, o direito ou não é exercido em nome próprio (no caso do representante ou do signatário autorizado) ou é exercido em nome próprio, mas não por conta própria (no caso do administrador fiduciário). Inversamente, pode concluir‑se do acima exposto que, nos casos em que o destinatário dos juros recebe os juros em nome próprio e por conta própria (ou seja, em proveito próprio), o mesmo é também o beneficiário efetivo.

39. O órgão jurisdicional de reenvio refere que existiam contratos de empréstimo válidos entre a C Sverige II e a C Danmark I e entre a C Sverige II e a C Cayman Islands, de idêntico conteúdo. Por conseguinte, os juros pagos pela C Danmark I à C Sverige II são recebidos por esta em nome próprio. Assim, é crucial a questão de saber se a C Sverige II recebe estes juros por conta própria ou por conta de terceiros. Entende‑se que atua por conta própria aquele que pode decidir sozinho sobre a utilização dos juros e também suporta sozinho o risco do prejuízo. Em contrapartida, entende‑se que atua por conta de terceiros aquele que está de tal forma vinculado a um terceiro que é este terceiro que, em última instância, suporta o risco do prejuízo (neste caso, dos juros).

b) Exceção: administrador fiduciário

40. Conforme resulta do artigo 1.o, n.o 4, da Diretiva 2003/49, o beneficiário efetivo nos termos do direito civil não é o beneficiário efetivo na aceção da diretiva, se atuar apenas como administrador fiduciário.

41. Deve excluir‑se uma relação fiduciária aberta da C Sverige II em benefício da C Cayman Islands ou da sociedade‑mãe do grupo (C USA). Embora sejam transmitidos direitos patrimoniais ao administrador fiduciário, este só os pode utilizar nos termos do acordo fiduciário. Este acordo leva a que os poderes do administrador fiduciário nas relações com terceiros ultrapassem a sua ligação jurídica fiduciária nas relações internas com o trustee. É esta ligação especial que leva a que o administrador fiduciário, apesar de atuar em nome próprio, já não esteja a atuar por conta própria. Porém, não se vislumbra aqui uma ligação dessa natureza.

42. Cabe em exclusivo ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, através da apreciação global de todas as circunstâncias, se, no presente caso, devido à génese e à proximidade das sociedades envolvidas, existe eventualmente, de um ponto de vista económico, uma espécie de relação fiduciária camuflada da C Sverige II em benefício da C Cayman Islands (ou talvez também em benefício da C USA). No entanto, o Tribunal de Justiça pode fornecer informações úteis para esse efeito.

43. Um refinanciamento junto de um terceiro, contratualmente acordado, em condições semelhantes e com uma determinada conexão temporal, tal como sucede no caso em apreço, não basta, por si só, para se concluir pela existência de uma ligação fiduciária. A Diretiva 2003/49 parte, tanto no artigo 1.o, n.o 7, como no considerando 4, de uma certa interligação societária que, enquanto tal — ou seja, vista isoladamente —, não pode exercer nenhuma influência sobre a determinação do beneficiário efetivo. O mesmo também é sublinhado pelo considerando 5 e pelo artigo 4.o, n.o 2, da Diretiva 2003/49 que, nos casos em que existem «relações especiais» entre os pagadores e os beneficiários efetivos, prevê apenas uma correção do valor, mas não põe em causa a qualidade de pagador ou de beneficiário efetivo. Neste sentido, um trust na aceção do artigo 1.o, n.o 4, da Diretiva 2003/49 vai para além de um contrato de mútuo entre empresas associadas.

44. Pelo contrário, deve existir uma ligação adicional nas relações internas (ou seja, na relação entre a C Sverige II e a C Sverige I ou a C Cayman Islands) que limita as competências externas da C Sverige II. Até agora, não se confirma a existência de uma ligação jurídica dessa natureza. Em todo o caso, a mesma não se constitui apenas pelo facto de ser utilizado capital próprio para o empréstimo ou de os juros da dívida principal serem acrescentados ou serem convertidos em capital próprio do destinatário.

45. No entanto, em meu entender, a situação seria possivelmente diferente se, por exemplo, as despesas normalmente incorridas pela sociedade sueca não pudessem ser cobertas pelos juros recebidos, devendo os juros ser isolada e integralmente transmitidos. Pode eventualmente não ser assim se a taxa de juro do refinanciamento e a taxa dos juros recebidos forem idênticas ou, como neste caso, a sociedade interposta não originar nenhuns custos próprios que devam ser pagos com as suas receitas dos juros. Pode igualmente não ser assim se o risco da capacidade de pagamento da sociedade estabelecida na Dinamarca (C Danmark I) tiver de ser exclusivamente suportado pela C Cayman Islands, porque, neste caso, também se extingue a dívida mutuária idêntica da sociedade sueca (C Sverige I) em relação à C Cayman Islands. Porém, só o órgão jurisdicional de reenvio pode apreciar se existem elementos de facto nesse sentido. Um indício de uma relação fiduciária camuflada pode residir na redação idêntica dos dois contratos de mútuo mencionada no n.o 38. No entanto, deve ter‑se aqui também em consideração que não ocorre uma «canalização» dos juros em sentido próprio. Só devido ao regime de tributação de grupo sueco é que os juros recebidos pela C Sverige II são compensados com os juros pagos pela C Sverige I. Contudo, uma alteração das ligações de direito civil não está, em princípio, associada a essa circunstância. Caberá ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar se de um regime de tributação de grupo se pode deduzir a existência efetiva de uma relação fiduciária.

46. Se o órgão jurisdicional de reenvio viesse a presumir a existência de uma ligação fiduciária daquela natureza, atendendo a todas as circunstâncias do caso em apreço, o beneficiário efetivo na aceção da Diretiva 2003/49 seria o trustee, de acordo com o disposto no artigo 1.o, n.o 4, da Diretiva 2003/49.

c) Conclusão sobre as questões 1 e 1.4

47. Em face do exposto, deve responder‑se às questões 1 e 1.4 que uma sociedade domiciliada noutro Estado‑Membro, que seja titular de um crédito sobre o qual se vencem juros, deve ser considerada o beneficiário efetivo na aceção do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2003/49. O mesmo não se passa nos casos em que esta sociedade não atua em nome próprio nem por conta própria, mas por conta de outrem, para um terceiro, com base numa ligação fiduciária (eventualmente camuflada). Nesse caso, o beneficiário efetivo é o terceiro. Esta situação deve ser apreciada pelo órgão jurisdicional de reenvio atendendo a todas as circunstâncias do caso em apreço.

2. Interpretação à luz dos comentários ao Modelo de Convenção da OCDE? (questões 1.1 a 1.3)

48. Com as suas questões 1.1 a 1.3, o órgão jurisdicional de reenvio pretende essencialmente saber se também se pode recorrer aos comentários ao Modelo de Convenção da OCDE para a interpretação dos conceitos da Diretiva 2003/49 e, em caso afirmativo, se também se pode recorrer aos comentários ao Modelo de Convenção da OCDE aditados após a publicação da diretiva.

49. Nos comentários subsequentes ao Modelo de Convenção da OCDE (por exemplo, os de 2008, nos n.os 8 e 9), as sociedades ditas interpostas não são, normalmente, consideradas como beneficiárias efetivas se — apesar de serem formalmente beneficiárias efetivas —, na prática, tiverem poderes muito limitados, que as transformam, no que diz respeito às receitas controvertidas, num mero administrador fiduciário ou gestor que atua por conta dos interessados.

50. Os Modelos de Convenção da OCDE não são tratados de direito internacional público multilaterais, juridicamente vinculativos, mas atos unilaterais de um organismo internacional sob forma de recomendações aos seus Estados‑Membros. No próprio entender da OCDE, estas recomendações não são vinculativas; pelo contrário, nos termos do Regulamento de Processo da OCDE, os Estados‑Membros devem analisar se consideram a sua implementação oportuna ( 8 ). Esta constatação vale a fortiori para os comentários publicados a este respeito pela OCDE que, em última instância, contêm apenas interpretações jurídicas.

51. No entanto, segundo jurisprudência constante, não deixa de ser razoável que, para efeitos da repartição da competência fiscal, os Estados‑Membros se inspirem na prática internacional, designadamente, nos modelos de convenção ( 9 ). O mesmo se dirá em relação à orientação pela convicção jurídica internacional que se pode refletir nos comentários ao Modelo de Convenção da OCDE.

52. Contudo, os comentários ao Modelo de Convenção da OCDE não podem influenciar diretamente a interpretação de uma diretiva da União, mesmo nos casos em que os conceitos utilizados sejam idênticos. Neste sentido, estes comentários apenas refletem o entendimento de quem participou na elaboração do Modelo de Convenção da OCDE, mas não o entendimento do legislador parlamentar ou, inclusivamente, do legislador da União. Em todo o caso, se se entender que da letra e dos trabalhos preparatórios da diretiva resulta que o legislador da União se inspirou no texto de um Modelo de Convenção da OCDE e dos comentários (daquela altura) ao referido Modelo de Convenção da OCDE, tal pode indiciar que se deve proceder a uma interpretação no mesmo sentido.

53. Por isso, o Tribunal de Justiça também já declarou que as disposições de uma convenção sobre dupla tributação, quando interpretadas à luz dos comentários da OCDE relativos ao seu modelo de convenção aplicável, não podem restringir o direito da União ( 10 ). O acima exposto aplica‑se, em particular, às alterações ao Modelo de Convenção da OCDE e aos comentários, que tenham sido realizadas após a publicação da diretiva. Caso contrário, os Estados contratantes da OCDE teriam o poder de decidir a interpretação de uma diretiva da União.

54. No entanto, não sendo atribuído nenhum efeito vinculativo direto aos comentários da OCDE e estabelecendo a Diretiva 2003/49, no seu artigo 1.o, n.o 4, como critério de distinção o facto de o credor receber os pagamentos em seu benefício próprio e não como administrador fiduciário, então é esta a questão crucial (de direito da União) para se poder determinar o beneficiário efetivo na aceção do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2003/49. Se não existir nenhuma relação fiduciária (eventualmente camuflada), o titular do direito nos termos do direito civil também é o beneficiário efetivo na aceção da Diretiva 2003/49. Porém, em última instância, esta é também uma abordagem semelhante à dos comentários mais recentes ao Modelo de Convenção da OCDE.

55. Por conseguinte, pode responder‑se às questões prejudiciais 1.1 e 1.2 que o conceito de beneficiário efetivo nos termos do direito da União deve ser objeto de uma interpretação autónoma e independente em relação ao artigo 11.o do Modelo de Convenção da OCDE de 1977 ou das suas versões posteriores. Consequentemente, não há que responder questão 1.3.

B. Critérios para a verificação de uma prática abusiva (questão 4)

56. Com a sua questão 4, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, no essencial, saber se, com uma montagem como a do caso em apreço, que, designadamente, evita a retenção na fonte na Dinamarca, se pode concluir pela existência de uma prática abusiva na aceção do artigo 5.o, da Diretiva 2003/49 e se o Estado‑Membro está então obrigado a identificar quem considera ser o beneficiário efetivo neste caso.

57. A existência de uma prática abusiva depende da apreciação global de todas as circunstâncias do respetivo caso concreto, que compete às autoridades nacionais competentes e deve poder ser objeto de uma fiscalização jurisdicional ( 11 ). No entanto, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio proceder a esta apreciação global ( 12 ). Contudo, o Tribunal de Justiça pode fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio elementos ( 13 ) que lhe permitam apreciar se as operações são realizadas no âmbito de transações comerciais normais, ou apenas com o objetivo de beneficiar abusivamente das vantagens previstas pelo direito da União ( 14 ).

58. Para esse efeito, começarei por examinar o conceito de prática abusiva nos termos do direito da União (no n.o 1) e, posteriormente, analisarei os critérios subjacentes à existência de uma prática abusiva no caso concreto (no n.o 2).

1. Conceito de prática abusiva no direito da União

59. Nos termos do artigo 5.o da Diretiva 2003/49, os Estados‑Membros não devem ser privados da possibilidade de adotarem medidas adequadas para combater as fraudes ou os abusos (v., igualmente, considerando 6).

60. A interpretação acima proposta (n.os 36 e segs.) do conceito de beneficiário efetivo não conflitua com esta preocupação. Pelo contrário, a preocupação referida em último lugar não é, precisamente, desde logo, realizada através do conceito de beneficiário efetivo (em particular, a intervenção de um administrador fiduciário não constitui necessariamente uma prática abusiva), mas através do artigo 5.o da Diretiva 2003/49.

61. Esta disposição expressa, em última instância, aquilo que também já foi reconhecido pela jurisprudência constante: os particulares não se podem prevalecer fraudulenta ou abusivamente das normas da União. Com efeito, a aplicação de uma norma de direito da União não pode ser alargada a ponto de cobrir as práticas abusivas de operadores económicos, ou seja, operações que não sejam realizadas no âmbito de transações comerciais normais, mas apenas com o objetivo de beneficiar abusivamente das vantagens previstas pelo direito da União ( 15 ).

62. No entanto, embora a própria Diretiva 2003/49 não preveja uma definição de prática abusiva, há outras diretivas da União que fornecem elementos a esse respeito. Neste sentido, a segunda frase do artigo 11.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva sobre fusões ( 16 ) indica, como exemplo da existência de um objetivo deste tipo, a falta de razões económicas válidas para a respetiva transação. Além disso, o artigo 6.o da Diretiva que estabelece regras contra as práticas de elisão fiscal ( 17 ) (a seguir «Diretiva 2016/1164») — ainda não aplicável nos anos controvertidos — define o conceito de prática abusiva. Nos termos desta disposição, é determinante a existência de uma montagem que tenha sido posta em prática com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto ou a finalidade do direito fiscal aplicável. Nos termos do n.o 2, considera‑se que uma montagem não é genuína na medida em que não seja posta em prática por razões comerciais válidas que reflitam a realidade económica.

63. Por último, mas não menos importante, o Tribunal de Justiça declarou, em várias ocasiões, que uma restrição à liberdade de estabelecimento que possa ser justificada por motivos de luta contra práticas abusivas deve ter como objetivo específico impedir comportamentos que consistam em criar montagens puramente artificiais, desprovidas de qualquer realidade económica, com o objetivo de eludir o imposto normalmente devido sobre os lucros gerados por atividades realizadas no território nacional ( 18 ). Tal como o Tribunal de Justiça entretanto também já declarou por diversas vezes, não é necessário que a obtenção de uma vantagem fiscal seja o único objetivo das operações em causa ( 19 ), bastando que constitua o objetivo essencial das operações em causa ( 20 ).

64. Esta jurisprudência do Tribunal de Justiça contém dois elementos que se condicionam mutuamente. Por um lado, o reconhecimento de montagens puramente artificiais que em última instância existam apenas na teoria é, desde logo, recusado. Além disso, é atribuída importância decisiva à evasão fiscal que também possa ser alcançada com a ajuda de montagens existentes na realidade económica. Este último caso será o mais frequente e já está expressamente contemplado no novo artigo 6.o da Diretiva 2016/1164. O próprio Tribunal de Justiça também considera, numa decisão mais recente, que o caráter puramente artificial é apenas um elemento suscetível de demonstrar que a obtenção da vantagem fiscal constitui o objetivo essencial prosseguido ( 21 ).

2. Critérios aplicáveis ao caso vertente

a) Quanto à existência de uma montagem puramente artificial

65. Poderia detetar‑se aqui uma montagem puramente artificial desprovida de qualquer realidade económica. As circunstâncias transmitidas pelo órgão jurisdicional de reenvio militam nesse sentido. Desde logo, ambas as sociedades suecas interpostas (C Sverige II e C Sverige I) não tinham escritórios nem telefones. A sua correspondência era aberta por trabalhadores de uma terceira sociedade. Por conseguinte, estas sociedades não tinham custos de pessoal nem custos ligados à utilização do espaço, Além disso, a gestão dos ativos também não gerava quaisquer rendimentos. Tudo isto se afigura muito artificial. Uma pessoa singular, nestas circunstâncias, já teria há muito cessado a sua atividade económica.

66. Embora o Tribunal de Justiça tenha recentemente declarado que a circunstância de a atividade económica de uma sociedade consistir na gestão de ativos e de os rendimentos dessa sociedade provirem apenas dessa gestão não pode, por si só, implicar a existência de uma montagem artificial desprovida de qualquer realidade económica ( 22 ), suscitam‑se aqui, no entanto, dúvidas sobre se as atividades das duas sociedades não são afinal exclusivamente teóricas. No caso em apreço, feita uma apreciação global, não existem sequer rendimentos da gestão de ativos.

67. Atendendo ao facto de sociedades gestoras de ativos só desenvolverem (poderem desenvolver), per se, poucas atividades, devem ser impostas poucas exigências a este critério. No entanto, quando uma sociedade validamente constituída não dispõe sequer de uma base operacional e pessoal a nível local para prosseguir o seu fim (neste caso, a gestão de um contrato de mútuo) por meios próprios, e não se destina a gerar rendimentos para o efeito, pode‑se falar de uma mera montagem desprovida de qualquer realidade económica.

68. Duas pessoas coletivas de tal modo passivas que qualquer participação equacionável no tráfico jurídico só possa dar‑se, em todo o caso, através de terceiros, que não prosseguem qualquer atividade e, portanto, não geram rendimentos nem originam custos, podem, em minha opinião, ser certamente qualificadas de montagens puramente artificiais.

b) Subsidiariamente: motivos alheios ao direito fiscal a ter em consideração

69. De resto, independentemente desta apreciação dos factos, pode, à margem de uma montagem puramente artificial desprovida de qualquer realidade económica, existir uma montagem fiscal abusiva, tal como demonstra a nova redação do artigo 6.o da Diretiva 2016/1164. Nesta medida, há igualmente outros critérios, nomeadamente, os motivos alheios ao direito fiscal a ter em consideração, que têm uma importância decisiva no caso vertente.

70. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o facto de se estabelecer a sede, estatutária ou efetiva, de uma sociedade em conformidade com a legislação de um Estado‑Membro com o objetivo de beneficiar de uma legislação mais vantajosa não constitui, em si, um abuso ( 23 ). O facto de na presente transação entre empresas com financiadores estrangeiros também terem intervindo sociedades da Suécia não pode, por si só, implicar a existência de uma prática abusiva.

71. Além disso, quando o sujeito passivo pode escolher entre duas possibilidades, não está obrigado a optar pela que implica o pagamento do montante de imposto mais elevado, pelo contrário, tem o direito de escolher a estrutura da sua atividade de modo a limitar a sua dívida fiscal ( 24 ). Os sujeitos passivos — prossegue o Tribunal de Justiça — têm assim geralmente a liberdade de escolher as estruturas organizacionais e as modalidades transacionais que considerem mais adequadas às suas atividades económicas e com o objetivo de limitar os seus encargos fiscais ( 25 ). Por conseguinte, no caso em apreço, a simples escolha de uma estrutura de uma operação que não está sujeita ao encargo fiscal mais elevado (neste caso, uma retenção na fonte adicional e definitiva) não pode ser considerada abusiva.

72. Por outro lado, à margem de uma montagem puramente artificial desprovida de realidade económica, o facto de um nacional da União, pessoa singular ou coletiva, ter pretendido tirar partido do sistema fiscal mais vantajoso em vigor num Estado‑Membro diferente daquele em que reside não permite, por si só, que o mesmo seja privado da possibilidade de invocar as disposições do Tratado ( 26 ). Assim, uma estrutura de uma operação — tal como a do caso vertente — não pode revestir um caráter abusivo apenas pelo facto de que nela intervém um Estado‑Membro que prescinde da retenção na fonte (no caso em apreço, a Suécia).

73. Neste sentido, a liberdade de estabelecimento também abrange a escolha do Estado‑Membro que oferece à empresa em causa, do seu ponto de vista, o melhor quadro fiscal. Se este princípio já é aplicável ao regime do IVA que é, desde logo, harmonizado de forma mais aprofundada ( 27 ), também será, a fortiori, aplicável ao regime do imposto sobre o rendimento relativamente ao qual existe uma divergência entre os regimes jurídicos fiscais dos respetivos Estados‑Membros que é pretendida pelo direito da União ou politicamente tolerada ( 28 ).

74. O Tribunal de Justiça declarou ainda, à luz das liberdades fundamentais igualmente aplicáveis ao caso em apreço, que a simples circunstância de ser concedido um empréstimo a uma sociedade residente por uma sociedade do grupo estabelecida noutro Estado‑Membro não pode gerar uma presunção geral de práticas abusivas e justificar uma medida de restrição ao exercício de uma liberdade fundamental garantida pelo Tratado ( 29 ). Por consequência, no presente caso, as diversas relações de crédito entre sociedades‑mãe, filiais e subfiliais não são, em si mesmas, abusivas.

75. O Tribunal de Justiça também esclareceu que a isenção fiscal dos lucros, prevista no direito da União, não depende da origem ou da sede dos titulares das participações, uma vez que a mesma é irrelevante na Diretiva relativa às sociedades‑mãe e sociedades afiliadas ( 30 ). A Diretiva 2003/49 também não estabelece nenhuma distinção a este respeito. Por conseguinte, o facto de o titular das participações sociais da C Sverige II ser uma sociedade sueca (C Sverige I) com uma sociedade‑mãe nas Ilhas Caimão (Estado terceiro), visto isoladamente, também não constitui uma prática abusiva.

c) Quanto ao desvio do objetivo da lei

76. Contudo, no caso vertente assume maior importância o facto de os investidores efetivos, neste caso, a C Cayman Islands, terem muitas vezes a sua sede em determinados Estados terceiros (normalmente, em certas ilhas pequenas como, no caso em apreço, nas Ilhas Caimão, nas Bermudas ( 31 ), ou em Jersey ( 32 )), o que pode eventualmente indiciar um procedimento inusitado, no seu conjunto, cujo motivo económico não é reconhecível à primeira vista.

77. Neste sentido, a montagem no seu conjunto poderá ser considerada abusiva, mais devido ao «estabelecimento» dos investidores em determinados Estados terceiros do que devido à «intervenção» das sociedades suecas. Aqui, o objetivo da montagem ou a finalidade da lei fiscal contornada (neste caso, a tributação na Dinamarca) deve revestir particular importância.

1) Desvio à cobrança da receita fiscal dinamarquesa?

78. Para tanto, importa desde logo esclarecer que não foi contornada a tributação na Dinamarca do lucro da empresa operativa da Dinamarca (C Danmark II). Este lucro foi tributado de uma forma perfeitamente normal no Estado da sede da sociedade (ou seja, na Dinamarca).

79. O próprio lucro da sociedade‑mãe (C Danmark I) também foi integralmente tributado na Dinamarca. O facto de terem sido retirados a este lucro os pagamentos de juros ao investidor da Suécia está em conformidade com a tributação em função da capacidade financeira e com o facto de a Dinamarca considerar estes juros, na sua totalidade, como despesas operacionais.

80. Estes juros foram tributados na Suécia a título de receitas de exploração da sociedade sueca. O facto de na Suécia, no quadro de uma tributação de grupo, os pagamentos de juros da C Sverige I ao seu investidor (C Cayman Islands) terem, por seu turno, sido considerados despesas operacionais corresponde igualmente ao princípio da tributação em função da capacidade financeira. Assim, a Suécia apenas tributou a diferença entre os juros que foram pagos a partir da Dinamarca e os juros que foram pagos à C Cayman Islands nos Estados terceiros. Uma vez que ambos ascenderam ao mesmo valor, não se verificou nenhum resultado tributável.

81. As duas sociedades suecas possuem, contudo, responsabilidade fiscal ilimitada na Suécia e os seus rendimentos estão sujeitos, na Suécia, ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas. Deste modo, os requisitos do artigo 3.o, alínea a), iii), da Diretiva 2003/49 estão preenchidos. Importa ainda esclarecer que não resulta de nenhuma disposição da Diretiva 2003/49 que a tributação efetiva do beneficiário efetivo (neste caso, a sociedade sueca C Sverige II), num determinado valor, seja requisito da isenção. Com efeito, o facto de no Estado da sede existirem despesas operacionais do beneficiário efetivo de montante equivalente (ou ainda perdas de exercícios anteriores) não implica uma tributação em concreto, no entanto, este sujeito passivo está sujeito ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas. O mesmo se aplica no âmbito de uma tributação de grupo. Assim, a sociedade é abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2003/49 e os seus rendimentos provenientes dos juros também são, nesse caso, tributados «num Estado‑Membro». O mesmo sucede quando no Estado do domicílio do beneficiário efetivo só exista uma tributação reduzida dos rendimentos das pessoas coletivas e não exista retenção na fonte.

82. Esta eventual tributação efetiva mais baixa ou inexistente é consequência da autonomia tributária de cada Estado. Se o direito da União admite, desde logo, a concorrência fiscal entre os Estados‑Membros na União Europeia, devido à inexistência de harmonização fiscal dos impostos sobre os rendimentos, não se pode censurar um sujeito passivo por ter aproveitado efetivamente, na realidade (ou seja, não apenas em teoria, v., supra, n.os 65 e segs.), as vantagens locais de alguns Estados‑Membros.

2) Prevenção do aproveitamento da falta de informação transfronteiriça

83. Se analisarmos a questão de perto, a intervenção das sociedades suecas acaba «apenas» por evitar a retenção na fonte dos pagamentos dos juros na Dinamarca. Porém, tal como o Tribunal de Justiça declarou, na realidade, é sobre o destinatário dos rendimentos (neste caso, dos juros) que acaba por incidir a tributação realizada através da retenção na fonte ( 33 ). Tal é feito mediante a retenção pelo pagador, logo na fonte, de uma parte dos rendimentos, no momento do pagamento.

84. Por conseguinte, a retenção na fonte no Estado do domicílio do devedor dos juros não constitui nenhuma espécie autónoma de imposto, mas apenas uma técnica especial de tributação, essencialmente para garantir uma tributação (mínima) do destinatário dos juros. Até porque, especialmente, no caso de factos ocorridos no estrangeiro, nem sempre é garantido que o destinatário também paga corretamente o imposto sobre os seus rendimentos. Isto porque, regra geral, o Estado do domicílio do destinatário dos juros raramente terá conhecimento dos rendimentos auferidos por este último no estrangeiro se não existirem os sistemas de intercâmbio de informações entre as autoridades fiscais que, entretanto, estão operacionais na União.

85. Logo, devem estar preenchidas duas condições para que se possa concluir pela existência de um desvio a este objetivo da lei (garantia da tributação do destinatário dos juros). Por um lado, o imposto deve efetivamente ser exigível na Dinamarca no caso de um pagamento direto (v., a este respeito, n.os 90 e segs.). Por outro lado, deve haver o risco de ocorrerem situações de não tributação devido à exclusão destes rendimentos no Estado beneficiário em causa.

86. Assim, se se entender que um dos motivos subjacentes à estrutura escolhida para esta operação consiste em pagar juros a investidores através de um Estado terceiro para que os Estados dos domicílios destes últimos não obtenham informações sobre os seus rendimentos, considero que esta montagem, no seu conjunto, consubstancia um abuso de direito.

87. Por outro lado, a acusação de abuso de direito poderá ser invalidada se o credor dos juros domiciliado no Estado terceiro tributar normalmente os juros ou comunicar aos Estados dos domicílios dos investidores as respetivas informações fiscais em caso de distribuição de lucros. Nesse caso, uma estrutura empresarial dessa natureza não comprometeria o objetivo da retenção na fonte evitada (v., a este respeito, supra, n.o 84). O órgão jurisdicional também deve ter este facto em conta na sua apreciação global.

d) Conclusão intercalar

88. A não sujeição a retenção na fonte dos pagamentos de juros a financiadores com domicílio em Estados terceiros implica, principalmente, a não sujeição a imposto dos rendimentos de juros dos destinatários efetivos dos juros (ou seja, dos financiadores ou os seus acionistas). Neste caso, pode, em particular, presumir‑se a existência de uma prática abusiva se a estrutura empresarial escolhida visar o aproveitamento de certas faltas de informação entre os Estados envolvidos, de forma a evitar a sua tributação efetiva.

3. Quanto à identificação do beneficiário efetivo

89. Além disso, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o Estado‑Membro que não pretende reconhecer o destinatário dos juros como beneficiário efetivo na aceção da Diretiva 2003/49, por este ser uma mera sociedade dita interposta artificial, está obrigado a identificar quem considera ser o beneficiário efetivo. Desta forma, o órgão jurisdicional de reenvio aborda, no essencial, a questão relativa ao ónus da prova da existência de uma prática abusiva.

90. O abuso das possibilidades jurídicas de configuração pressupõe que tenha sido escolhida uma montagem jurídica diferente das montagens que normalmente são escolhidas e que conduz a um resultado mais favorável do que a montagem «normal». No presente caso, deveria entender‑se por «montagem normal» uma relação de empréstimo direta entre a C Cayman Islands e a recorrente no processo principal (C Danmark I).

91. Incumbe, em princípio, à Administração Fiscal demonstrar que o procedimento escolhido é mais vantajoso, em termos fiscais, do que a montagem normal, podendo impender sobre o sujeito passivo um certo dever de cooperação. No entanto, nessa situação, o sujeito passivo pode «apresentar, se for o caso […] elementos relativos às motivações comerciais subjacentes à transação em causa» ( 34 ). Se destes resultar que a finalidade essencial ( 35 ) não consiste em evitar impostos que normalmente seriam cobrados, o procedimento escolhido não pode ser considerado abusivo, tanto mais que é o próprio Estado que põe estas possibilidades de configuração à disposição do sujeito passivo.

92. Resulta ainda da jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 36 ) que a constatação da existência de uma prática abusiva tem como consequência a determinação da situação tal como ela existiria na falta das operações constitutivas dessa prática abusiva e, em seguida, a apreciação dessa situação requalificada à luz das disposições pertinentes de direito nacional e do direito da União. Porém, para esse efeito, a identidade do beneficiário efetivo deve estar estabelecida.

93. No entanto, do ponto de vista dinamarquês, daqui só pode resultar uma situação abusiva na aceção do artigo 5.o da Diretiva 2003/49, se o pagamento direto dos juros estiver sujeito, na Dinamarca, ao pagamento do imposto correspondente. Contudo, o direito dinamarquês afasta esta possibilidade nos casos em que, depois de se excluir a sociedade dita interposta, o destinatário efetivo dos juros continua a ser uma empresa com sede noutro Estado‑Membro ou o destinatário dos juros é residente num Estado com o qual a Dinamarca tenha celebrado uma convenção sobre dupla tributação. Se a C Cayman Islands fosse igualmente apenas uma sociedade dita interposta, então ter‑se‑ia de se tomar em consideração a C USA. Um pagamento a esta não estaria, por seu turno, abrangido pela retenção na fonte dinamarquesa, pelo que seria então de excluir uma prática abusiva.

94. Por conseguinte, pode responder‑se à questão 4 que o Estado‑Membro que não pretende reconhecer uma sociedade estabelecida noutro Estado‑Membro — à qual foram pagos os juros — como beneficiária efetiva dos juros deve identificar, em princípio, para que possa ser constatada a existência de uma situação abusiva, quem entende que deve ser considerado o beneficiário efetivo. Tal é necessário para se poder determinar se existe um resultado fiscalmente mais favorável através da montagem qualificada de abusiva. Especialmente no caso de factos ocorridos no estrangeiro, pode impender sobre o sujeito passivo um dever de cooperação acrescido.

C. Quanto à invocação do artigo 5.o da Diretiva 2003/49 (questões 2 e 3)

95. Com as suas questões 2, 2.1 e 3, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, no essencial, saber se 1) a Dinamarca pode invocar diretamente o artigo 5.o da Diretiva 2003/49 para recusar a isenção fiscal ao sujeito passivo. Se não for esse o caso, deverá esclarecer‑se 2) se a Dinamarca, com o atual regime jurídico nacional, transpôs corretamente o artigo 5.o da Diretiva 2003/49.

1. Impossibilidade de aplicação direta de uma diretiva para justificar obrigações em detrimento dos particulares

96. Se, à luz dos critérios acima referidos, se concluir pela existência de uma situação abusiva na aceção do artigo 5.o da Diretiva 2003/49, o presente caso distingue‑se pela particularidade de o direito dinamarquês não dispor de nenhuma disposição específica para a transposição do artigo 5.o da Diretiva 2003/49. Por outro lado — segundo o órgão jurisdicional de reenvio —, também não existe nenhuma disposição legal geral relativa à prevenção de situações abusivas. Por esse motivo, a recorrente no processo principal considera, em particular, que não lhe podia ser recusada a isenção fiscal decorrente do direito nacional, mesmo no caso de se presumir a existência de uma situação abusiva.

97. No entanto, nem sempre é exigida a reprodução formal das disposições de uma diretiva (neste caso, do artigo 5.o da Diretiva 2003/49) em normas legais específicas do direito nacional, podendo o contexto jurídico geral — incluindo princípios gerais de direito constitucional ou administrativo — ser, desde logo, suficiente para a transposição de uma diretiva, em função do conteúdo desta, desde que assegure a plena aplicação da diretiva de um modo suficientemente claro e preciso ( 37 ).

98. No pedido de decisão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio faz referência à existência de dois princípios (a denominada doutrina da realidade e o princípio do «destinatário legítimo dos rendimentos»). No entanto, as partes concordam que os mesmos não são aplicáveis ao caso vertente se, na realidade, os juros tiverem efetivamente sido formalmente pagos em primeiro lugar às sociedades suecas.

99. No entanto, o artigo 5.o da Diretiva 2003/49 permite aos Estados‑Membros a adoção de medidas adequadas para combater os abusos, o que também é consentâneo com a prática em toda a União. Assim, todos os Estados‑Membros desenvolveram, na medida do possível, determinados instrumentos para combater abusos ( 38 ). Por conseguinte, existe igualmente consenso nos direitos fiscais nacionais de que a aplicação do direito não pode ir ao ponto de serem toleradas práticas abusivas dos operadores económicos. Este princípio, aceite a nível da União ( 39 ), também tem atualmente expressão no artigo 6.o da Diretiva 2016/1164.

100. Nessa medida, todas estas regulamentações nacionais, independentemente de terem sido adotadas para a transposição da Diretiva 2003/49 ou não, devem ser interpretadas e aplicadas em conformidade com este princípio geral de direito e, particularmente, com o texto e as finalidades da Diretiva 2003/49, bem como com o seu artigo 5.o ( 40 ). O facto de a interpretação do direito nacional conforme à diretiva poder possivelmente ser desvantajosa para os particulares não se opõe a este tipo de interpretação, dado que é admissível uma aplicação através de disposições do direito nacional, ou seja, uma aplicação indireta do direito da União em detrimento dos particulares ( 41 ).

101. Às autoridades dinamarquesas apenas seria proibida uma aplicação direta do artigo 5.o da Diretiva 2003/49 em detrimento da recorrente — também por razões de segurança jurídica ( 42 ). Assim, um Estado‑Membro não pode opor aos particulares uma disposição de uma diretiva que ele próprio não transpôs ( 43 ), na medida em que, nos termos da jurisprudência constante, uma diretiva não pode, por si só, criar obrigações para um particular e não pode, portanto, ser invocada, enquanto tal, contra ele ( 44 ). Esse Estado‑Membro teria, ele próprio, um comportamento «abusivo». Por um lado, não transpunha uma diretiva que lhe era dirigida (apesar de o poder fazer), por outro, invocava uma possibilidade para combater abusos, constante da diretiva que não foi transposta.

102. Da mesma forma, as autoridades competentes no processo principal também não podem opor diretamente a um particular o princípio geral de direito da União eventualmente existente, de acordo com o qual um abuso de direito não é admissível, dado que, pelo menos em relação aos casos que se incluem no âmbito de aplicação da Diretiva 2003/49, um princípio deste tipo foi especificamente expresso e concretizado no artigo 5.o, n.o 2, da diretiva ( 45 ). Caso se permitisse, para além disso, o recurso direto a um princípio geral de direito com um conteúdo bem menos claro e preciso, correr‑se‑ia o risco de o objetivo de harmonização da Diretiva 2003/49 — e também de todas as outras diretivas que contêm disposições concretas para combater as práticas abusivas (como, por exemplo, o artigo 6.o da Diretiva 2016/1164) — ser eludido. Acresce que, desta forma seria contornada a proibição, já referida, de aplicar diretamente disposições da diretiva não transpostas em detrimento dos particulares ( 46 ).

2. Intransponibilidade da jurisprudência em matéria de IVA

103. A tal não se opõem os acórdãos do Tribunal de Justiça ( 47 ) proferidos nos processos Italmoda e Cussens. Nestes acórdãos, o Tribunal de Justiça declarou que o princípio da proibição de práticas abusivas deve ser interpretado no sentido de que pode ser diretamente aplicado, independentemente de uma medida nacional que lhe dê aplicação na ordem jurídica interna, para recusar a isenção de IVA, sem que a tal se oponham os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima.

104. Contudo, estes dois acórdãos diziam exclusivamente respeito às regras aplicáveis em matéria de IVA, o que difere da matéria aqui em causa. Por um lado, as regras aplicáveis em matéria de IVA estão muito mais harmonizadas pelo direito da União e afetam de um modo muito mais abrangente os interesses do direito da União devido ao enquadramento financeiro da União a elas associado do que as regras dos Estados‑Membros aplicáveis em matéria de imposto sobre os rendimentos.

105. Por outro lado, o direito da União, nos termos do artigo 325.o, n.os 1 e 2, TFUE, obriga os Estados‑Membros à cobrança (efetiva) do IVA ( 48 ), ao passo que o mesmo não sucede com as regras relativas ao imposto sobre os rendimentos. Acresce ainda a especial vulnerabilidade do regime do IVA à fraude que exige certamente uma realização particularmente efetiva dos direitos fiscais. Nesta medida, o próprio Tribunal de Justiça também distingue, na sua decisão mais recente, entre o regime do IVA e o direito da União secundário que permite expressamente medidas para combater as práticas abusivas ( 49 ). Consequentemente, o artigo 5.o da Diretiva 2003/49 não pode ser diretamente aplicado em prejuízo do sujeito passivo ( 50 ).

3. Quanto à existência de uma disposição nacional específica de combate a práticas abusivas

106. O órgão jurisdicional de reenvio deve, contudo, apreciar se poderão aplicar‑se ao presente caso disposições gerais ou princípios do direito interno (entre os quais também se incluem os princípios desenvolvidos pela jurisprudência) dos quais, segundo uma interpretação conforme com o direito da União, pudesse resultar, por exemplo, a irrelevância para efeitos fiscais de negócios simulados ou uma proibição do recurso abusivo a determinados benefícios fiscais.

107. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, para que uma restrição à liberdade de estabelecimento possa ser justificada por motivos de combate a práticas abusivas, o objetivo específico de tal restrição deve ser o de impedir comportamentos que consistam em criar montagens puramente artificiais, desprovidas de realidade económica, com o objetivo de eludir o imposto normalmente devido pelos lucros gerados por atividades realizadas no território nacional ( 51 ).

108. Por este motivo, pode responder‑se às questões 2.1 e 3 que nem o § 2(1)(d), da Lei dinamarquesa relativa ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas nem uma convenção sobre dupla tributação que faça incidir a tributação de juros sobre o beneficiário efetivo são suficientes para serem consideradas uma transposição do artigo 5.o da Diretiva 2003/49.

109. Porém, esta situação requer uma apreciação diferente na Dinamarca, no contexto da aplicação conforme com o direito da União da denominada doutrina da realidade e do princípio do «destinatário legítimo dos rendimentos». Estes foram desenvolvidos precisamente para fazer face à questão de o direito civil permitir várias montagens, mas o direito fiscal apenas tributar factos económicos. Por conseguinte, estes princípios jurídicos visam especificamente montagens artificiais ou abusos de direito por parte dos particulares e também constituem, assim, em princípio, uma base legal suficientemente específica para uma restrição da liberdade de estabelecimento. A referência feita por diversas vezes, na audiência, pela recorrente no processo principal ao facto de a Dinamarca não ter transposto expressamente o artigo 5.o da Diretiva 2003/49 seria, nessa medida, irrelevante. No entanto, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar se assim é no caso concreto.

110. Por conseguinte, a «doutrina da realidade» desenvolvida na Dinamarca, interpretada num sentido conforme com o direito da União, pode bastar como base para que montagens puramente artificiais ou até abusivas — caso existam (v., a este respeito, com mais detalhe, n.os 57 e segs.) — sejam ignoradas na tributação. A «doutrina da realidade» também me parece apenas uma categoria especial da perspetiva económica que constitui provavelmente a base da maioria das disposições dos Estados‑Membros destinadas a combater situações abusivas ( 52 ). O mesmo também se vislumbra no plano do direito da União, por exemplo, no artigo 6.o, n.o 2, da Diretiva 2016/1164, segundo o qual se considera que uma montagem não é genuína na medida em que não seja posta em prática por razões comerciais válidas que reflitam a realidade económica. Contudo, cabe ao órgão jurisdicional nacional apreciar esta questão.

111. Se o objetivo da montagem consistir em impedir a tributação do credor dos juros (C Cayman Islands) ou do seu acionista detentor (C USA), o pagamento, apesar de formalmente realizado à sociedade sueca, é efetivamente, de uma perspetiva económica, realizado à sociedade‑mãe (C Cayman Islands) num Estado terceiro. O pagamento à sociedade sueca não reflete, assim, a realidade económica, mas apenas a realidade do direito civil (formal). O mesmo se aplica a fortiori quando for equacionável uma montagem puramente artificial desprovida de qualquer realidade económica (v., supra, n.os 65 e segs.).

D. Violação de liberdades fundamentais (questões 5 e 6)

112. Se a sociedade sueca C Sverige II — tal como acima referido nos n.os 34 e seguintes — for, em princípio, considerada a beneficiária efetiva, não será necessário analisar as questões 5 e 6 submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio.

113. Com efeito, se o órgão jurisdicional de reenvio, no âmbito da aplicação conforme com o direito da União dos princípios de direito nacional, concluir pela existência de uma montagem abusiva, pode eventualmente ser realizada a tributação na fonte. No entanto, a questão também já não se coloca no caso em apreço, uma vez que esta tributação é consequência de uma prática abusiva e, segundo jurisprudência assente, os particulares não podem prevalecer‑se abusivamente das normas do direito da União ( 53 ).

114. No entanto, se a C Cayman Islands for considerada o beneficiário efetivo, sem que fosse equacionável uma montagem abusiva, a questão colocar‑se‑ia. Nessa medida, o Tribunal de Justiça também já declarou que a diferença de tratamento entre destinatários de juros nacionais e estrangeiros, decorrente da aplicação de técnicas de tributação diferentes, tem a ver com situações que não são comparáveis ( 54 ). Mesmo que esta situação devesse ser considerada comparável, justificar‑se‑ia, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma restrição à liberdade fundamental, desde que a tributação dinamarquesa na fonte do destinatário dos juros não residente (neste caso, a C Sverige II) não fosse mais elevada do que a tributação dinamarquesa em matéria de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas do destinatário dos juros residente ( 55 ).

115. O mesmo se dirá em relação à aplicação de uma taxa ou à constituição na Dinamarca de uma dívida de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas, para o destinatário dos juros, diferentes da obrigação dinamarquesa de retenção na fonte que incide sobre o pagador dos juros. Não se trata de situações comparáveis, uma vez que, num dos casos, é devido um imposto próprio (imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas) e, noutro caso, é retido e pago, em nome do destinatário dos juros, um imposto que, na realidade, é alheio (o seu imposto sobre o rendimento das pessoas singulares ou coletivas). A constituição e a remuneração distintas resultam da técnica e da função diferentes da tributação na fonte (v., a este respeito, n.o 84).

VI. Conclusão

116. Em face do exposto, proponho que seja dada a seguinte resposta às questões prejudiciais submetidas pelo Østre Landsret (Tribunal de Recurso da Região Este, Dinamarca): 1) Deve responder‑se às questões 1 a 1.4 que uma sociedade domiciliada noutro Estado‑Membro, que seja titular de um crédito sobre o qual se vencem juros, deve ser, em princípio, considerada o beneficiário efetivo na aceção do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2003/49/CE do Conselho, de 3 de junho de 2003, relativa a um regime fiscal comum aplicável aos pagamentos de juros e royalties efetuados entre sociedades associadas de Estados‑Membros diferentes. O mesmo não se passa nos casos em que esta sociedade não atua por conta própria, mas por conta de outrem, para um terceiro. O conceito de beneficiário efetivo nos termos do direito da União deve ser objeto de uma interpretação autónoma e independente em relação aos comentários ao artigo 11.o do Modelo de Convenção da OCDE de 1977 ou das suas versões posteriores. 2) Deve responder‑se à questão 2 que um Estado‑Membro não pode invocar o artigo 5.o da Diretiva 2003/49 quando não o transpôs. 3) Quanto à questão 3, deve responder‑se que nem o § 2(2)(d), da Lei dinamarquesa relativa ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas nem o regime de uma convenção sobre dupla tributação equivalente ao do artigo 11.o do Modelo de Convenção da OCDE podem ser considerados uma transposição suficiente do artigo 5.o da Diretiva 2003/49. Contudo, tal não impede uma interpretação conforme com o direito da União e a aplicação de princípios gerais de direito nacional cuja finalidade consiste especificamente em combater montagens artificiais ou o abuso de direito por parte dos particulares. 4) Deve responder‑se à questão 4 que a constatação da existência de uma prática abusiva depende de uma apreciação global de todas as circunstâncias do respetivo caso, a qual incumbe ao órgão jurisdicional nacional. a) No direito fiscal, pode entender‑se que existe uma situação abusiva nas situações em que se vislumbram montagens puramente artificiais, desprovidas de realidade económica ou cujo objetivo essencial é o de eludir o imposto que, de acordo com o seu espírito, seria normalmente devido. Para este efeito, cabe à Administração Fiscal demonstrar que o respetivo imposto seria exigível, se a montagem fosse adequada, ao passo que cabe ao sujeito passivo demonstrar a existência de motivos relevantes alheios ao direito fiscal, subjacentes à escolha da montagem. b) A não sujeição a retenção na fonte dos pagamentos de juros a fundos de capital com domicílio em Estados terceiros implica, principalmente, a não sujeição a imposto dos destinatários efetivos dos rendimentos de juros (ou seja, dos financiadores). Neste caso, pode, em particular, presumir‑se a existência de uma prática abusiva se a estrutura empresarial escolhida visar o aproveitamento de uma certa falta de informação entre os Estados envolvidos, de forma a evitar uma tributação dos destinatários efetivos dos juros. c) Além disso, deve responder‑se que o Estado‑Membro que não pretende reconhecer uma sociedade estabelecida noutro Estado‑Membro como beneficiária efetiva dos juros deve identificar, para que possa ser constatada a existência de uma situação abusiva, quem entende que deve ser considerado o beneficiário efetivo. Porém, para esse efeito, no caso de factos ocorridos no estrangeiro, pode impender sobre o sujeito passivo um dever de cooperação acrescido. 5) Atendendo às respostas acima dadas às questões 1 a 4, não há que responder às questões 5 e 6.

( 1 ) Língua original: alemão.

( 2 ) Trata‑se, concretamente, dos processos C‑115/16, C‑118/16 (ambos apensos ao processo C‑119/16) e C‑299/16.

( 3 ) Diretiva 2003/49/CE do Conselho, de 3 de junho de 2003, relativa a um regime fiscal comum aplicável aos pagamentos de juros e royalties efetuados entre sociedades associadas de Estados‑Membros diferentes (JO 2003, L 157, p. 49).

( 4 ) Bekendtgørelse af lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v., selskabsskatteloven ‑Lovbekendtgørelse nr. 1037 af 24. August 2007 (Lei n.o 1037 de 24 de agosto de 2007).

( 5 ) Kildeskatteloven — Lovbekendtgorelse n.o 1086 af 14 November 2003 (Lei n.o 1086 de 14 de novembro de 2005).

( 6 ) Acórdão de 21 de julho de 2011, Scheuten Solar Technology (C‑397/09, EU:C:2011:499, n.o 28).

( 7 ) Acórdão de 21 de julho de 2011, Scheuten Solar Technology (C‑397/09, EU:C:2011:499, n.o 27) — «A este respeito, o artigo 2.o, alínea a), da Diretiva 2003/49 define os referidos juros como “os rendimentos de créditos de qualquer natureza”. Ora, apenas o beneficiário efetivo pode receber juros que constituem os rendimentos de tais créditos».

( 8 ) Artigo 18.o, alínea b), do Regulamento de Processo da OCDE: «Recommendations of the Organisation, made by the Council in accordance with Articles 5, 6 and 7 of the Convention, shall be submitted to the Members for consideration in order that they may, if they consider it opportune, provide for their implementation». Pode ser encontrado em

https://www.oecd.org/legal/rules%20of%20Procedure%20OECD%20Oct%202013.pdf.

( 9 ) Acórdãos de 15 de maio de 2008, Lidl Belgium (C‑414/06, EU:C:2008:278, n.o 22); de 13 de março de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, n.o 49); de 7 de setembro de 2006, N (C‑470/04, EU:C:2006:525, n.o 45); de 12 de maio de 1998, Gilly (C‑336/96, EU:C:1998:221, n.o 31); de 23 de fevereiro de 2006, van Hilten‑van der Heijden (C‑513/03, EU:C:2006:131, n.o 48), v., no entanto, a este respeito, também Acórdão de 16 de maio de 2017, Berlioz Investment Fund (C‑682/15, EU:C:2017:373, n.o 67).

( 10 ) Acórdão de 19 de janeiro de 2006, Bouanich (C‑265/04, EU:C:2006:51, n.os 50 e 56).

( 11 ) Acórdão de 17 de julho de 1997, Leur‑Bloem (C‑28/95, EU:C:1997:369, n.o 41), e minhas Conclusões no processo Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, n.o 60).

( 12 ) V., também, Acórdãos de 22 de novembro de 2017, Cussens e o. (C‑251/16, EU:C:2017:881, n.o 59), e de 20 de junho de 2013, Newey (C‑653/11, EU:C:2013:409, n.o 49).

( 13 ) Acórdãos de 12 de setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, n.o 35); de 6 de abril de 2006, Agip Petroli (C‑456/04, EU:C:2006:241, n.o 20); de 21 de fevereiro de 2006, Halifax e o. (C‑255/02, EU:C:2006:121, n.os 68 e 69); de 9 de março de 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, n.o 24 e jurisprudência referida), v., também, minhas Conclusões no processo Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, n.o 57).

( 14 ) Acórdãos de 17 de dezembro de 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, n.o 34); de 21 de fevereiro de 2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108, n.o 56); e de 21 de fevereiro de 2006, Halifax e o. (C‑255/02, EU:C:2006:121, n.o 77).

( 15 ) Acórdãos de 22 de novembro de 2017, Cussens e o. (C‑251/16, EU:C:2017:881, n.o 27); de 5 de julho de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, n.o 38); de 6 de abril de 2006, Agip Petroli (C‑456/04, EU:C:2006:241, n.o 20); de 12 de setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, n.o 35); de 21 de fevereiro de 2006, Halifax e o. (C‑255/02, EU:C:2006:121, n.os 68 e 69); e de 9 de março de 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, n.o 24 e jurisprudência referida); v., também, a este respeito, minhas Conclusões no processo Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, n.o 57).

( 16 ) Diretiva 90/434/CEE do Conselho, de 23 de julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de ativos e permutas de ações entre sociedades de Estados‑Membros diferentes (JO 1990, L 225, p. 1).

( 17 ) Diretiva (UE) 2016/1164 do Conselho, de 12 de julho de 2016, que estabelece regras contra as práticas de evasão fiscal que tenham incidência direta no funcionamento do mercado interno (JO 2016, L 193, p. 1).

( 18 ) Acórdãos de 20 de dezembro de 2017, Deister Holding e Juhler Holding (C‑504/16 e C‑613/16, EU:C:2017:1009, n.o 60); de 17 de dezembro de 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, n.o 35); de 18 de junho de 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, n.o 64); de 13 de março de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, n.o 74); v., no mesmo sentido, Acórdão de 12 de setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, n.o 55).

( 19 ) Igualmente neste sentido, Acórdãos de 20 de junho de 2013, Newey (C‑653/11, EU:C:2013:409, n.o 46); de 12 de julho de 2012, J.J. Komen en Zonen Beheer Heerhugowaard (C‑326/11, EU:C:2012:461, n.o 35); de 27 de outubro de 2011, Tanoarch (C‑504/10, EU:C:2011:707, n.o 51); e de 22 de maio de 2008, Ampliscientifica e Amplifin (C‑162/07, EU:C:2008:301, n.o 28).

( 20 ) No que diz respeito ao direito fiscal indireto: Acórdãos de 22 de novembro de 2017, Cussens e o. (C‑251/16, EU:C:2017:881, n.o 53); de 17 de dezembro de 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, n.o 36); e de 21 de fevereiro de 2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108, n.o 45); em sentido semelhante, no âmbito de aplicação da denominada Diretiva sobre fusões: Acórdão de 10 de novembro de 2011, FOGGIA‑Sociedade Gestora de Participações Sociais (C‑126/10, EU:C:2011:718, n.os 35 e 36).

( 21 ) Neste sentido, de forma explícita, Acórdão de 22 de novembro de 2017, Cussens e o. (C‑251/16, EU:C:2017:881, n.o 60).

( 22 ) Acórdão de 20 de dezembro de 2017, Deister Holding e Juhler Holding (C‑504/16 e C‑613/16, EU:C:2017:1009, n.o 73).

( 23 ) V. Acórdãos de 25 de outubro de 2017, Polbud — Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804, n.o 40); de 30 de setembro de 2003, Inspire Art, C‑167/01, EU:C:2003:512, n.o 96); e de 9 de março de 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, n.o 27).

( 24 ) Acórdãos de 17 de dezembro de 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, n.o 42); de 22 de dezembro de 2010, Weald Leasing (C‑103/09, EU:C:2010:804, n.o 27); de 21 de fevereiro de 2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108, n.o 47); e de 21 de fevereiro de 2006, Halifax e o. (C‑255/02, EU:C:2006:121, n.o 73).

( 25 ) Acórdãos de 17 de dezembro de 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, n.o 42), e de 22 de dezembro de 2010, RBS Deutschland Holdings (C‑277/09, EU:C:2010:810, n.o 53).

( 26 ) Acórdão de 12 de setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, n.o 36); v., no mesmo sentido, Acórdão de 11 de dezembro de 2003, Barbier (C‑364/01, EU:C:2003:665, n.o 71).

( 27 ) Acórdãos de 17 de dezembro de 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, n.o 42), e de 22 de dezembro de 2010, RBS Deutschland Holdings (C‑277/09, EU:C:2010:810, n.o 53).

( 28 ) V. Acórdão de 12 de setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, n.o 36); quanto à divergência entre taxas de imposto permitida pelo direito da União, mesmo no direito fiscal harmonizado, igualmente, Acórdão de 17 de dezembro de 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, n.os 39 e 40).

( 29 ) Acórdãos de 13 de março de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, n.o 73), e de 12 de setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, n.o 50); v. neste sentido, Acórdãos de 4 de março de 2004, Comissão/França (C‑334/02, EU:C:2004:129, n.o 27), e de 26 de setembro de 2000, Comissão/Bélgica (C‑478/98, EU:C:2000:497, n.o 45).

( 30 ) Acórdão de 20 de dezembro de 2017, Deister Holding e Juhler Holding (C‑504/16 e C‑613/16, EU:C:2017:1009, n.o 66).

( 31 ) É o que sucede no processo C‑117/16.

( 32 ) É o que sucede no processo C‑299/16.

( 33 ) Acórdãos de 24 de junho de 2010, P. Ferrero e General Beverage Europe (C‑338/08 e C‑339/08, EU:C:2010:364, n.os 26 e 34), e de 26 de junho de 2008, Burda (C‑284/06, EU:C:2008:365, n.o 52).

( 34 ) Acórdão de 13 de março de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, n.o 92).

( 35 ) Acórdãos de 22 de novembro de 2017, Cussens e o. (C‑251/16, EU:C:2017:881, n.o 53); de 17 de dezembro de 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, n.o 36); e de 21 de fevereiro de 2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108, n.o 45).

( 36 ) Acórdãos de 22 de novembro de 2017, Cussens e o. (C‑251/16, EU:C:2017:881, n.o 47); de 17 de dezembro de 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, n.o 52); e de 21 de fevereiro de 2008, Part Service (C‑425/06, EU:C:2008:108, n.o 58).

( 37 ) V., neste sentido, a jurisprudência constante, por exemplo, Acórdãos de 5 de julho de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, n.o 44); de 6 de abril de 2006, Comissão/Áustria (C‑428/04, EU:C:2006:238, n.o 99); de 16 de junho de 2005, Comissão/Itália (C‑456/03, EU:C:2005:388, n.o 51); e minhas Conclusões no processo Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, n.o 62).

( 38 ) Em parte, os Estados‑Membros dispõem de cláusulas gerais de combate a comportamentos abusivos, como sucede, por exemplo, no caso da República Federal da Alemanha com o § 42 do Abgabenordnung (Código Fiscal), do Luxemburgo com o § 6 da Steueranpassungsgesetz (Lei da regularização tributária), da Bélgica com o artigo 344.o, § 1, do code des impôts sur les revenus (Código dos impostos sobre os rendimentos), da Suécia com o artigo 2.o da Lei (1995:575) ou da Finlândia com o artigo 28.o da Lei sobre o procedimento de tributação dos rendimentos; em parte, existem disposições especiais [tal como na Dinamarca em matéria de preços de transferência, nos termos do § 2 da Ligningslovens (Lei da avaliação fiscal)], ou princípios gerais do direito (na República Federal da Alemanha, seria o caso do princípio da prevalência do fundo sobre a forma que, designadamente, se pode retirar dos §§ 39 e segs. do Abgabenordnung).

( 39 ) V., apenas, Acórdãos de 22 de novembro de 2017, Cussens e o. (C‑251/16, EU:C:2017:881, n.o 27); de 21 de fevereiro de 2006, Halifax e o. (C‑255/02, EU:C:2006:121, n.o 68); de 3 de março de 2005, Fini H (C‑32/03, EU:C:2005:128, n.o 32); de 14 de dezembro de 2000, Emsland‑Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695, n.o 51); e de 23 de março de 2000, Diamantis (C‑373/97, EU:C:2000:150, n.o 33).

( 40 ) Em relação ao dever imposto aos órgãos jurisdicionais nacionais de interpretarem o direito nacional em conformidade com a diretiva, v. jurisprudência constante e, particularmente, Acórdãos de 4 de julho de 2006, Adeneler e o. (C‑212/04, EU:C:2006:443, n.os 108 e segs.); de 5 de outubro de 2004, Pfeiffer e o. (C‑397/01 a C‑403/01, EU:C:2004:584, n.os 113 e segs.); e de 10 de abril de 1984, von Colson e Kamann (14/83, EU:C:1984:153, n.o 26).

( 41 ) Acórdãos de 5 de julho de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, n.o 45); de 7 de janeiro de 2004, Wells (C‑201/02, EU:C:2004:12, n.o 57); de 14 de julho de 1994, Faccini Dori (C‑91/92, EU:C:1994:292, n.os 20, 25 e 26); e de 13 de novembro de 1990, Marleasing (C‑106/89, EU:C:1990:395, n.os 6 e 8); bem como minhas Conclusões no processo Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, n.o 65).

( 42 ) Neste sentido, expressamente, Acórdão de 5 de julho de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, n.o 42).

( 43 ) Acórdãos de 22 de novembro de 2017, Cussens e o. (C‑251/16, EU:C:2017:881, n.o 49); de 21 de setembro de 2017, DNB Banka (C‑326/15, EU:C:2017:719, n.o 41); de 5 de julho de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, n.o 42); de 19 de novembro de 1991, Francovich e o. (C‑6/90 e C‑9/90, EU:C:1991:428, n.o 21); bem como minhas Conclusões no processo Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, n.o 66).

( 44 ) Acórdão de 5 de julho de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, n.o 42), e minhas Conclusões no processo Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, n.o 65); v., entre outros, Acórdão de 5 de outubro de 2004, Pfeiffer e o. (C‑397/01 a C‑403/01, EU:C:2004:584, n.o 108 e jurisprudência referida).

( 45 ) V. minhas Conclusões no processo Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, n.o 67) e Acórdão de 5 de julho de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, n.os 38 e segs.). Em sentido semelhante, também minhas Conclusões no processo Satakunnan Markkinapörssi e Satamedia (C‑73/07, EU:C:2008:266, n.o 103).

( 46 ) Neste sentido, não é claro o Acórdão de 22 de novembro de 2005, Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:709, n.os 74 a 77), v., a este respeito, desde logo, minhas Conclusões no processo Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:86, n.o 67); com maior rigor, também, Acórdão de 5 de julho de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, n.o 42).

( 47 ) Acórdãos de 22 de novembro de 2017, Cussens e o. (C‑251/16, EU:C:2017:881), e de 18 de dezembro de 2014, Schoenimport Italmoda Mariano Previti (C‑131/13, C‑163/13 e C‑164/13, EU:C:2014:2455).

( 48 ) Acórdãos de 8 de setembro de 2015, Taricco e o. (C‑105/14, EU:C:2015:555, n.os 36 e segs.), e de 26 de fevereiro de 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, n.o 26).

( 49 ) Neste sentido, expressamente, Acórdão de 22 de novembro de 2017, Cussens e o. (C‑251/16, EU:C:2017:881, n.os 28, 31 e 38).

( 50 ) Neste sentido, desde logo, Acórdão de 5 de julho de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, n.o 42).

( 51 ) Acórdãos de 18 de junho de 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, n.o 64); de 12 de setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, n.o 55); e de 13 de março de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, n.o 74).

( 52 ) É muito frequente os Estados‑Membros basearem se no conteúdo efetivo de um ato ou de uma transação — é esse, por exemplo, o caso da Finlândia, da Hungria, da Itália, da Lituânia, dos Países Baixos, de Portugal e da Eslovénia.

( 53 ) V., por exemplo, Acórdãos de 22 de novembro de 2017, Cussens e o. (C‑251/16, EU:C:2017:881, n.o 27); de 21 de fevereiro de 2006, Halifax e o. (C‑255/02, EU:C:2006:121, n.o 68); e de 14 de dezembro de 2000, Emsland‑Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695, n.o 51 e jurisprudência referida).

( 54 ) Acórdão de 22 de dezembro de 2008, Truck Center (C‑282/07, EU:C:2008:762, n.o 41); confirmado pelo Acórdão de 18 de outubro de 2012, X (C‑498/10, EU:C:2012:635, n.o 26).

( 55 ) V. Acórdãos de 17 de setembro de 2015, Miljoen e o. (C‑10/14, C‑14/14 e C‑17/14, EU:C:2015:608, n.o 90), e de 18 de outubro de 2012, X (C‑498/10, EU:C:2012:635, n.os 42 e segs.).