Conclusões do advogado-geral Fennelly apresentadas em 29 de Septembro de 1998. - Verbraucherschutzverein eV contra Sektkellerei G.C. Kessler GmbH und Co.. - Pedido de decisão prejudicial: Bundesgerichtshof - Alemanha. - Marca - Vinho espumante - Artigo 13., n. 2, alínea b), do Regulamento (CEE) n. 2333/92 - Designação do produto - Protecção do consumidor - Risco de confusão. - Processo C-303/97.



Colectânea da Jurisprudência 1999 página I-00513



Conclusões do Advogado-Geral

1. O presente processo respeita a uma alegada confusão na rotulagem de vinhos alemães. Será proibido continuar a utilizar uma marca estabelecida de Sekt, «Kessler Hochgewächs», em virtude de um risco abstracto de confusão com a designação «Riesling-Hochgewächs», reservada tanto pelo direito comunitário como pelo direito nacional aos vinhos produzidos exclusivamente a partir de uvas da casta Riesling?

I - Matéria de facto e enquadramento legal

A - Matéria de facto

2. A sociedade Sektkellerei G. C. Kessler GmbH & Co. (a seguir «Kessler») produz e comercializa vinhos espumantes. Desde há cerca de 60 anos, comercializa o seu Sekt de topo de gama sob a denominação «Kessler Hochgewächs», designação registada na Alemanha como marca (n.° 615 242) desde 7 de Junho de 1950.

3. A demandante, Verbraucherschutzverein eV, uma associação de defesa dos consumidores, opõe-se à utilização do termo «Hochgewächs» na rotulagem do Sekt da Kessler, pelo facto de tal utilização ser de natureza a induzir o consumidor a crer erradamente que o vinho de base utilizado no fabrico do Sekt é um Riesling-Hochgewächs, tal como este vem definido no artigo 8.° -a da Weinwerordnung (regulamentação alemã relativa aos vinhos, a seguir «WeinVO»), por força da qual os vinhos brancos de qualidade só podem utilizar a designação «Riesling-Hochgewächs» se, entre outras condições, forem elaborados exclusivamente a partir de uvas da casta Riesling. Como a Kessler não utiliza vinhos Riesling na constituição da cuvée do seu Sekt, mas sobretudo vinhos franceses da casta Chardonnay, foi alegado que, ao utilizar a designação contestada, estaria a infringir simultaneamente o Regulamento (CEE) n.° 2333/92 do Conselho, de 13 de Julho de 1992, que estabelece as regras gerais para a designação e a apresentação dos vinhos espumantes e dos vinhos espumosos (a seguir «regulamento sobre os vinhos espumantes») e o artigo 3.° da Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (lei alemã em matéria de concorrência desleal). A demandante pediu finalmente que a Kessler seja proibida de comercializar Sekt sob a designação «Hochgewächs».

4. A Kessler contestou o pedido. No seu entender, os consumidores não são induzidos em erro dado que, por um lado, não utiliza a denominação composta «Riesling-Hochgewächs» e, por outro, os interessados não deduzem da denominação de um Sekt qual o vinho de base utilizado. Subsidiariamente, a Kessler alega que o pedido deverá ser rejeitado uma vez que goza de direitos adquiridos quanto à denominação «Kessler Hochgewächs», não podendo a interpretação do regulamento sobre os vinhos espumantes ter por efeito atentar contra tais direitos.

B - A legislação comunitária aplicável

5. Há um bom número de disposições comunitárias pertinentes para este caso. Começaremos por mencionar as que respeitam aos vinhos tranquilos. O artigo 11.° , n.° 1, do Regulamento (CEE) n.° 2392/89 do Conselho, de 24 de Julho de 1989, que estabelece as regras gerais para a designação e a apresentação dos vinhos e dos mostos de uvas (a seguir «regulamento de 1989»), enumera as indicações descritivas que devem aparecer na rotulagem dos vinhos de qualidade produzidos em regiões determinadas (a seguir «v.q.p.r.d.»). O artigo 11, n.° 2, alínea c), estabelece que a denominação imposta pelo n.° 1 do artigo 11.° pode ser completada pela indicação «de uma marca nas condições previstas no artigo 40.° » O artigo 40.° , n.° 2, dispõe, em termos muito semelhantes aos do artigo 13.° , n.° 2, do regulamento sobre os vinhos espumantes (transcrito no n.° 8, infra), que estas marcas não podem ser de natureza a criar confusões ou a induzir em erro. O artigo 11.° , n.° 2, alínea k), dispõe que podem igualmente ser fornecidas precisões relativas, nomeadamente, ao «processo de fabrico» do vinho. O regulamento de 1989 foi aplicado pelo Regulamento (CEE) n.° 3201/90 da Comissão, de 16 de Outubro de 1990, que contém normas de execução relativas à designação e à apresentação dos vinhos e dos mostos . O artigo 14.° , n.° 3, alínea a), do Regulamento n.° 3201/90 reconhece em direito comunitário a denominação «Riesling-Hochgewächs», citando-a entre os «únicos elementos de precisão» que poderão ser utilizados para a designação de um v.q.p.r.d. alemão e que satisfazem as disposições pertinentes do direito alemão.

6. A designação e apresentação dos vinhos espumantes são objecto de disposições específicas enunciadas no regulamento sobre os vinhos espumantes. O artigo 3.° refere as indicações obrigatórias, ou seja, as informações que devem aparecer na rotulagem dos vinhos espumantes. O artigo 4.° , n.° 1, dispõe que estas informações podem ser completadas por outras indicações, desde que «não sejam susceptíveis de criar confusão no espírito de pessoas às quais se dirigem essas informações, nomeadamente no que diz respeito às indicações obrigatórias referidas no artigo 3.° e às indicações facultativas referidas no artigo 6.° » e que, «se for caso disso, sejam respeitadas as disposições do artigo 6.° » O artigo 6.° autoriza a menção na rotulagem de diversos tipos de indicações facultativas. No caso em apreço, as disposições mais pertinentes são os n.os 8 e 11 do artigo 6.° Nos termos do n.° 8, a «indicação de uma menção relativa a uma qualidade superior» só é permitida para, nomeadamente, «um v.e.q.p.r.d.» ou «um vinho espumante de qualidade», enquanto o n.° 11 autoriza a utilização das menções «Premium» ou «Reserva» para completar, em particular, a indicação «vinho espumante de qualidade».

7. Todavia, as disposições mais importantes, no presente caso, do regulamento sobre os vinhos espumantes constam do artigo 13.° O artigo 13.° , n.° 1, estabelece uma exigência geral segundo a qual «a designação e a apresentação [dos vinhos espumantes] bem como toda a publicidade relativa aos mencionados produtos não devem apresentar erros de natureza a criar confusões ou a induzir em erro as pessoas a que os mesmos se destinam...».

8. O n.° 2 do artigo 13.° contém regras específicas para as marcas. Dispõe que, «desde que a designação, a apresentação e a publicidade referente aos [vinhos espumantes e espumosos] estejam completadas com as marcas, as mesmas não podem conter palavras, partes de palavras, sinais ou ilustrações:

a) que sejam de natureza a criar confusões ou a induzir em erro as pessoas a quem eles se dirigem na acepção do n.° 1,

ou

b) que sejam susceptíveis de ser confundidas com toda ou parte da designação de um vinho de mesa, de um vinho de qualidade produzido numa região determinada, incluindo um v.e.q.p.r.d., ou um vinho importado cuja designação seja regulada pelas disposições comunitárias, ou com a designação de um outro produto referido no n.° 1 do artigo 1.° , ou que sejam idênticas à designação de um tal produto sem que os produtos utilizados para a constituição do vinho de base do referido vinho espumante, tenham direito a uma tal designação ou apresentação».

Por fim, o primeiro parágrafo do n.° 3 do artigo 13.° dispõe que:

«Em derrogação do n.° 2, alínea b), o titular de uma marca conhecida registada para um produto referido no n.° 1 do artigo 1.° que contenha palavras idênticas ao nome de uma região determinada ou ao nome de uma unidade geográfica mais restrita que uma região determinada pode, mesmo que nos termos do disposto no n.° 2 não tenha direito a esse nome, continuar a utilizar essa marca sempre que a mesma corresponda à identidade do seu titular original ou do mandatário original, desde que o registo da marca tenha sido efectuado pelo menos 25 anos antes do reconhecimento oficial do nome geográfico em questão pelo Estado-Membro produtor, nos termos do n.° 3 do artigo 1.° do Regulamento (CEE) n.° 823/87 , no que diz respeito aos v.q.p.r.d., e que a marca tenha efectivamente sido utilizada sem interrupção.»

9. As observações feitas no processo referem-se igualmente, para fins de interpretação do artigo 13.° do regulamento sobre os vinhos espumantes, ao segundo, oitavo e décimo oitavo considerandos do preâmbulo do regulamento. Em nossa opinião, o terceiro considerando também é pertinente. O texto destes quatro considerandos é o seguinte:

«considerando que o objectivo de qualquer designação e apresentação deve ser o de fornecer informações tão exactas e tão precisas quanto necessário para a apreciação dos produtos em causa pelo consumidor final e pelos organismos públicos encarregados da gestão e do controlo do comércio desses produtos; que é, pois, conveniente estabelecer as regras susceptíveis de atingirem esse objectivo;

considerando que, no que diz respeito à designação, é conveniente distinguir entre as indicações obrigatórias necessárias para a identificação de um vinho espumante ou de um vinho espumoso e as indicações facultativas que servem, sobretudo, para especificar as características intrínsecas de um produto ou para o individualizar suficientemente em relação aos outros produtos da mesma categoria que lhe fazem concorrência no mercado;

...

considerando que, a fim de facilitar o comércio dos referidos produtos, é conveniente deixar aos interessados a escolha das indicações facultativas que desejarem utilizar e não estabelecer, para esse efeito, uma lista exaustiva; que essa escolha deve, todavia, limitar-se a indicações que não sejam falsas e que não sejam susceptíveis de criar confusão no espírito do consumidor final ou de outras pessoas às quais se dirigem;

...

considerando que, com o objectivo de estabelecer as condições de uma concorrência leal entre os diferentes vinhos espumantes e vinhos espumosos, é conveniente proibir, na designação ou na apresentação destes vinhos, os elementos susceptíveis de criar confusões ou opiniões erradas no espírito das pessoas às quais se dirigem; que é conveniente, nomeadamente, prever proibições semelhantes para as marcas utilizadas para a designação dos vinhos espumantes ou dos vinhos espumosos».

C - O processo nacional

10. O pedido da demandante foi julgado improcedente em primeira instância, assim como, posteriormente, em sede de recurso. O Oberlandesgericht Köln (a seguir «jurisdição de recurso») entendeu que, embora a demandante tivesse demonstrado um risco de confusão, não tinha feito prova de que tinha havido uma confusão efectiva. Relativamente ao artigo 13.° , n.° 2, do regulamento sobre os vinhos espumantes, a jurisdição de recurso entendeu que era necessário provar concretamente que o termo «Hochgewächs» era de natureza a induzir em erro os círculos comerciais visados; sem produção de prova não seria possível concluir que a utilização do termo era susceptível de induzir em erro, na acepção do artigo 13.° n.° 2, alínea b), primeira parte da alternativa, não sendo também possível fundar a pretensão na segunda parte da alternativa desta disposição pelo facto de a designação contestada «Kessler Hochgewächs» ser apenas parcialmente idêntica à designação protegida «Riesling-Hochgewächs».

11. A demandante interpôs recurso para o Bundesgerichtshof (Tribunal de Justiça federal, a seguir «órgão jurisdicional nacional»). O órgão jurisdicional nacional entendeu que, não se constatando confusão em concreto, a marca «Kessler Hochgewächs» só seria susceptível de ser confundida com a designação protegida «Riesling-Hochgewächs», na acepção do artigo 13.° , n.° 2, alínea b), primeira parte da alternativa, do regulamento sobre os vinhos espumantes, no caso de bastar um risco abstracto de confusão. O órgão jurisdicional nacional sublinha que a interpretação feita pela jurisdição de recurso do artigo 13.° , n.° 2, alínea b), segundo a qual a confusão deve ser efectivamente constatada, ainda que conforme às exigências do artigo 2.° , n.° 2, da Directiva 84/450/CEE do Conselho, de 10 de Setembro de 1984, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de publicidade enganosa (a seguir «directiva em matéria de publicidade enganosa»), talvez vá para além da letra do artigo 13.° , n.° 2, alínea b), do regulamento sobre os vinhos espumantes. O órgão jurisdicional nacional observa, a este respeito, que o emprego alternativo dos termos «criar confusões» e «induzir em erro» no n.° 1 e no n.° 2, alínea a), do artigo 13.° poderia indicar que, não havendo risco de confusão, a proibição «pressupõe cumulativamente a existência de risco de indução em erro» e, consequentemente, que o artigo 13.° , n.° 2, alínea b), lido à luz do segundo considerando do preâmbulo do regulamento, poderia significar «a simples susceptibilidade de confusão das designações em presença». Decidiu portanto submeter ao Tribunal as duas seguintes questões:

«1) Para ser aplicável a proibição constante do artigo 13.° , n.° 2, alínea b), do referido regulamento, basta que se prove que uma palavra da marca usada para designar o vinho espumante (neste caso: Hochgewächs) pode confundir-se com uma parte da designação dum vinho (não utilizado) na preparação da cuvée do vinho espumante (neste caso: Riesling-Hochgewächs), mesmo quando não se prove nem a existência de concepções erróneas que influenciem uma parte significativa dos consumidores quanto à natureza da cuvée nem a intenção de enganar por parte do titular da marca?

2) No caso de se responder afirmativamente à primeira questão, a aplicação da proibição de certas designações, prevista no mesmo preceito, pode ser afastada pelo direito à propriedade industrial que o titular da marca adquiriu no território nacional com fundamento na utilização tradicional e não contestada da sua designação, como interesse superior susceptível de ser tutelado?»

II - Observações

12. Foram apresentadas observações escritas pela demandada, pela Kessler, pela República Francesa, pela República Federal da Alemanha e pela Comissão. Todas, à excepção da República Federal da Alemanha, apresentaram também alegações orais.

III - Análise

13. Não tendo a jurisdição de recurso constatado a existência de confusão em concreto, como resulta claramente do despacho de reenvio, o recurso da demandante no processo principal só poderá merecer provimento caso se aceite a tese por ela defendida quanto ao alcance da proibição constante do artigo 13.° n.° 2, alínea b), do regulamento sobre os vinhos espumantes, apenas nesse caso se colocando a segunda questão.

A - A primeira questão e a noção de confusão

i) Considerações introdutórias

14. Embora no presente processo esteja em causa a proibição específica constante do artigo 13.° , n.° 2, alínea b), que apenas tem em vista as marcas «susceptíveis de ser confundidas», partilhamos a opinião do órgão jurisdicional nacional segundo o qual esta disposição não pode ser interpretada separadamente do artigo 13.° , n.° 1, ou do artigo 13.° , n.° 2, alínea a). Esta última disposição reafirma, quanto às marcas, a proibição geral estabelecida pela primeira. O artigo 13.° , n.° 2, alínea a), proíbe, nomeadamente, o emprego nas marcas de «palavras» que sejam «de natureza a criar confusões ou a induzir em erro as pessoas a quem [...] se dirigem». O artigo 13.° , n.° 2, alínea b), respeita mais especificamente às partes componentes das marcas «que sejam susceptíveis de ser confundidas» com toda ou parte da designação de certos vinhos. É a interpretação desta disposição que é objecto da primeira questão.

15. A questão está em saber se a utilização pela Kessler da marca «Kessler Hochgewächs» para o seu Sekt é «susceptível» de criar confusões e de induzir os consumidores a crer que «os produtos utilizados para a constituição do vinho de base [deste] vinho espumante» têm direito a usar a designação «Riesling-Hochgewächs». Estamos de acordo com a jurisdição de recurso, quando esta afirma que a marca da Kessler não pode ser considerada «idêntica» à designação reconhecida, visto que entre ambas existe apenas, quando muito, uma semelhança parcial. A segunda parte da alternativa do artigo 13.° , n.° 2, alínea b), não é, portanto, aplicável ao presente caso. O risco de confusão presume-se legitimamente quando é utilizada uma designação idêntica a uma designação reservada.

ii) O alcance do artigo 13.° , n.° 2, alínea b), primeira parte da alternativa

16. Deve começar por examinar-se o alcance da primeira parte da alternativa do artigo 13.° , n.° 2, alínea b), do regulamento sobre os vinhos espumantes. A demandante opõe a expressão «de natureza a criar confusões ou a induzir em erro», constante do artigo 13.° , n.° 2, alínea a), à simples referência ao facto de serem «susceptíveis de ser confundidas», do artigo 13.° , n.° 2, alínea b), o que demonstraria bastar um simples risco de confusão para que esta última disposição seja aplicável. É, no fundo, um argumento baseado no teor literal, mas que se desdobra em dois aspectos. Em primeiro lugar, a demandante estabelece uma distinção entre os conceitos de «induzir em erro» e «criar confusões», alegando que o artigo 13.° , n.° 2, alínea b), apenas diz respeito a este último. Em segundo lugar, entende que, na medida em que diz respeito à «confusão», basta o mero risco para que a disposição seja aplicável.

17. Não concordamos com a análise literal proposta pela demandante, preferindo, de um modo geral, a que foi avançada pela Comissão. Pode retirar-se do terceiro considerando do preâmbulo do regulamento sobre os vinhos espumantes a distinção entre uma noção combinada de engano («indução em erro») e confusão, por um lado, e a noção distinta de confusão, por outro. Estabelece-se aí uma distinção fundamental entre «as indicações obrigatórias necessárias para a identificação de um vinho espumante ou de um vinho espumoso e as indicações facultativas que servem, sobretudo, para especificar as características intrínsecas de um produto ou para o individualizar suficientemente em relação aos outros produtos da mesma categoria que lhe fazem concorrência no mercado». Esta distinção reflecte-se em primeiro lugar no artigo 13.° , n.° 1, que tem em vista a «designação e a apresentação» de vinhos, e particularmente as indicações concretas relativas ao tipo de vinho e a elementos como a composição, o teor alcoólico, o ano de colheita e a identificação da sua proveniência e dos seus produtores. Nas regras relativas a estes elementos, a proibição é suficientemente ampla para cobrir não só as indicações enganosas, caso em que se fornecem ao consumidor (intencionalmente ou não) falsas informações, mas também as confusões, caso em que o termo traduz algo de menos definido que o engano, mas que também respeita às indicações materiais fornecidas sobre o produto.

18. O artigo 13.° , n.° 2, tem em vista, por seu lado, o uso de marcas e a sua capacidade de induzir em erro ou de criar confusões, nomeadamente (mas não exclusivamente) com produtos de produtores concorrentes. O artigo 13.° , n.° 2, alínea a), utiliza os dois termos, mas remete para o artigo 13.° , n.° 1, o que demonstra, em nossa opinião, que visa também as informações falsas ou enganosas. A vítima visada dessa confusão é aqui, como no artigo 13.° , n.° 2, alínea b), principalmente o consumidor . O meio, em ambos os casos, é a utilização de uma marca. O artigo 13.° , n.° 2, alínea b), tem em vista a confusão, criada pela utilização de uma marca, com um número determinado de designações reservadas - no presente caso, «Riesling-Hochgewächs». Nada disto resolve a questão da confusão, da amplitude da prova a produzir ou, especialmente, de saber se basta um simples risco abstracto, por contraposição a uma determinada probabilidade. Apesar de se sobreporem, as expressões «induzir em erro» e «criar confusões» têm significados diferentes. Confusão é o termo apropriado se examinarmos, no âmbito do artigo 13.° , n.° 2, os efeitos sobre os consumidores de uma marca alegadamente semelhante. A questão é, como sempre, saber qual é a prova bastante de que uma marca é susceptível de ser confundida com outra.

iii) O nível de confusão necessário

19. A demandante, apoiada pela República Francesa, alega em substância que o Tribunal deveria adoptar uma interpretação autónoma da noção de «confusão» na acepção do artigo 13.° do regulamento sobre os vinhos espumantes. Essa interpretação não pode, no entender da demandante, ser influenciada pelo artigo 2.° , n.° 2, da directiva em matéria de publicidade enganosa que, tal como foi interpretado pelo Tribunal de Justiça, fixa um nível demasiado baixo de protecção do consumidor pela forma como considera que um consumidor bem informado pode ser induzido em erro . Segundo a demandante, esta interpretação seria igualmente contrária ao objectivo de harmonização que está na base do regulamento sobre os vinhos espumantes, uma vez que a sua aplicação passaria então a depender das concepções de sectores específicos da população em diferentes Estados-Membros.

20. A República Francesa afirma que o objectivo do regulamento sobre os vinhos espumantes é o de garantir aos consumidores uma informação completa sobre os vinhos que adquirem. Apenas são admitidas as indicações obrigatórias ou facultativas previstas no regulamento. Daqui resulta, no seu entender, que não podem ser admitidas menções potencialmente enganosas nas marcas, ainda que não intencionais.

21. Em nossa opinião, estas teses são erróneas. A resposta a estes argumentos deve ser encontrada, segundo cremos, em primeiro lugar, na posição implícita e explícita do legislador comunitário quanto à função das marcas na rotulagem dos vinhos e, em segundo lugar, na jurisprudência do Tribunal de Justiça que interpreta, nomeadamente, os regulamentos adoptados em matéria de vinhos.

22. Em primeiro lugar, entendemos ser manifesto que, como indicam a Comissão e a República Federal da Alemanha, o regulamento sobre os vinhos espumantes não proíbe o uso das marcas. Tal como o regulamento de 1989, aquele regulamento prevê claramente que elas continuem a ser utilizadas na rotulagem dos vinhos. Estamos de acordo com a opinião da Comissão quando afirma que, no artigo 13.° do regulamento sobre os vinhos espumantes, o legislador comunitário procedeu a uma ponderação de interesses entre o objectivo da protecção dos consumidores, por um lado, e a necessidade de respeitar os direitos de propriedade industrial sobre as marcas, por outro. Para sustentar este ponto de vista, a Comissão, apoiada pela Alemanha, remete para os oitavo e décimo oitavo considerandos do preâmbulo do regulamento sobre os vinhos espumantes (referidos no n.° 9, supra). Estes considerandos exprimem a vontade de atingir um equilíbrio entre as obrigações relacionadas com o fornecimento de informações sobre as qualidades intrínsecas dos produtos, que os distinguem dos produtos concorrentes, e as obrigações relacionadas com a comercialização e a concorrência efectivas e com o objectivo de evitar confusões. Como muito bem expõe a Comissão, se um simples risco abstracto de confusão bastasse para impedir a utilização de uma denominação protegida enquanto marca, tal constituiria um sério atentado à ponderação visada pelo artigo 13.°

23. Ainda que, como sublinha a República Francesa, o artigo 13.° , n.° 3, do regulamento sobre os vinhos espumantes (referido no n.° 8, supra) não seja aplicável ao caso em apreço, este artigo testemunha claramente o respeito pela função das marcas. A marca contestada no presente caso não é idêntica à designação protegida «Riesling-Hochgewächs». Parece-nos que nenhuma razão lógica ou de princípio poderia justificar que o legislador comunitário autorize, nas circunstâncias previstas no n.° 3 do artigo 13.° , a continuação do uso de uma marca em caso de identidade entre a marca e a designação protegida, ao mesmo tempo que proibiria a utilização de marcas apenas parcialmente idênticas a designações protegidas quando surgisse um risco abstracto de confusão.

24. Outra razão para considerar que não basta um simples risco abstracto de confusão extrai-se das observações apresentadas pela Alemanha, apoiada pela Kessler, respeitantes às anomalias que então se produziriam entre a utilização de marcas na rotulagem, por um lado, e a utilização nessa rotulagem de «menções relativas a uma qualidade superior», por outro lado. Estando expressamente autorizada pelo n.° 8 do artigo 6.° do regulamento sobre vinhos espumantes a utilização de menções relativas à qualidade, um produtor de vinhos espumantes pode utilizar na rotulagem termos como «Hochgewächs», em lugar dos termos «Premium» ou «Reserva» reconhecidos pelo n.° 11 do artigo 6.° , para completar uma menção relativa à qualidade superior do seu vinho. Ainda que tal menção possa, em abstracto, ser de natureza a induzir certos consumidores a supor que o vinho espumante em causa foi elaborado a partir de uma cuvée que satisfaz as exigências relativas à designação «Riesling-Hochgewächs», a sua utilização não seria regulada pelo artigo 13.° , n.° 2, mas pelas disposições gerais dos artigos 4.° , n.° 1 e 13.° , n.° 1, uma vez que neste caso a menção não seria uma componente de uma marca. Partilhamos a opinião da Alemanha, segundo a qual a utilização isolada de tais indicações de qualidade na rotulagem de vinhos espumantes não pode reger-se por critérios jurídicos diferentes daqueles aplicáveis à sua utilização enquanto componentes de marcas. Podemos por certo defender, como o faz a Alemanha, que, quando são utilizadas claramente no âmbito de uma marca, em vez de figurarem na rotulagem de forma independente, o risco de confusão é reduzido, uma vez que os consumidores podem aperceber-se que a indicação é parte de uma marca, e não deve, assim, ser considerada necessariamente como uma informação sobre o produto. Em nosso entender, nada no regulamento indica ter sido intenção dos seus autores determinar que a utilização de menções relativas à qualidade de vinhos espumantes (que expressamente autorizaram nos n.os 8 e 11 do artigo 6.° ) fosse proibida quando fossem, ainda que apenas teoricamente, de natureza a criar confusões quanto às características do vinho de base utilizado na cuvée. A utilização de tais menções em marcas não pode estar sujeita a outras exigências mais estritas, tendo em conta especialmente o direito de propriedade em causa. Com base no teor destas disposições e, em particular, da importante função reservada às marcas, não somos da opinião que um simples risco abstracto de confusão baste para que seja aplicável o artigo 13.° , n.° 2, alínea b), do regulamento sobre vinhos espumantes.

25. Examinaremos em segundo lugar certos acórdãos do Tribunal relativos a interdições comparáveis, constantes de outros instrumentos de direito comunitário, em particular do regulamento de 1989, muito semelhante ao regulamento sobre os vinhos espumantes. No acórdão Langguth , o Tribunal examinou a utilização dos termos «Kabinett», «Spätlese», «Auslese» e «Weissherbst» enquanto componentes de marcas de certos vinhos tranquilos v.q.p.r.d. Estes termos (com a excepção de «Weissherbst», cuja utilização é facultativa) são necessários para a designação de vinhos alemães de qualidade («Qualitätswein mit Prädikat»), mas figuravam nas marcas contestadas em caracteres cerca de três vezes maiores do que os utilizados para as denominações, chamando de imediato a atenção. O Tribunal julgou que a questão deveria ser examinada à luz do artigo 40.° do regulamento de 1989, uma vez que os termos em causa constavam de marcas. Como foi referido supra, a redacção do n.° 2 do artigo 40.° é praticamente idêntica à do n.° 2 do artigo 13.° . O Tribunal rejeitou o argumento da Comissão e da demandante, segundo o qual a inclusão nas marcas das menções contestadas de forma tão saliente podia criar confusões ou induzir em erro os consumidores, nomeadamente os que residem fora da Alemanha. Sublinhando que o regulamento de 1989 não regulava as dimensões autorizadas dos caracteres de uma marca, o Tribunal julgou que:

«não se pode considerar que uma marca, pelo facto de ser apresentada de forma atractiva, é susceptível de criar confusões ou de induzir em erro as pessoas a quem se dirige, mesmo que contenha uma palavra designada pela regulamentação em causa como uma indicação que pode ser utilizada na denominação de um v.q.p.r.d.» .

O Tribunal declarou em seguida que o texto do artigo 40.° do regulamento de 1989 «mostra que o objectivo desta disposição é principalmente o de proibir a utilização enganosa das marcas...» . A demandante procurou distinguir o processo Langguth do presente processo, invocando o facto de os vinhos em causa naquele processo poderem incluir nas marcas em causa as designações que os termos utilizados evocavam. Esta distinção não nos parece convincente. Pressupõe que, no caso em apreço, a Kessler não está autorizada a utilizar o termo «Hochgewächs» na sua marca, enquanto que no processo Langguth o Tribunal sublinhou que o artigo 40.° do regulamento de 1989 não previa qualquer restrição relativa à tipografia dos caracteres ou às dimensões do nome de uma marca.

26. Não foi contestado que a Kessler utiliza a marca contestada desde há cerca de sessenta anos. Em nosso entender, tendo em conta quer o artigo 222.° do Tratado, quer os princípios gerais do direito comunitário que garantem «tanto o direito de propriedade como o livre exercício de uma actividade profissional» , a questão relevante é sobretudo a de saber se o exercício dos direitos de propriedade da Kessler foi restringido no intuito de evitar um risco de confusão criado pela marca em causa. Visto sob este prisma, consideramos que aquilo que pode deduzir-se do acórdão Langguth, para fins de interpretação do artigo 13.° , n.° 2, do regulamento sobre os vinhos espumantes, é que, antes de considerar a utilização, de boa fé, de uma marca como «de natureza a criar confusões ou a induzir em erro as pessoas às quais se dirige» (sublinhado nosso), o órgão jurisdicional nacional competente para estabelecer a matéria de facto provada deverá estar convencido que existe um risco real de confusão .

27. Acresce que, como salientou o advogado-geral P. Léger nas suas conclusões no processo Langguth, o regulamento de 1989 não procedeu a uma harmonização completa em matéria de designação e de apresentação dos vinhos e dos mostos. Considerou igualmente que as regras relativas à utilização das designações de origem não respeitavam à sua utilização enquanto marcas, sublinhando ainda (e bem, em nosso entender) que compete ao juiz nacional dizer se uma menção é susceptível de induzir em erro ou de confundir um consumidor.

28. O processo Voisine dizia também respeito ao regulamento de 1989, e particularmente à questão de saber se decorações apostas em garrafas de vinho (e de vinhos espumantes), que não tinham qualquer relação com o próprio vinho, eram abrangidas pelo conceito de rotulagem constante do artigo 38.° desse regulamento. No âmbito de um processo penal, por infracção a uma lei francesa respeitante às fraudes e falsificações de produtos, foi alegado que os consumidores eram induzidos em erro pela comercialização em certas cidades de «garrafas que reproduziam fotografias das cidades onde as mesmas eram comercializadas, bem como uma indicação relacionada com a história da cidade considerada» . Tais rótulos seriam de natureza a induzir os compradores em erro quanto à proveniência do vinho. O Tribunal julgou que essa decoração era abrangida pela definição de rotulagem, porque era susceptível de enganar os consumidores, mesmo que não tivesse qualquer relação com o próprio vinho. Referindo-se igualmente às condições fixadas pelo artigo 40.° , n.° 2, do regulamento de 1989 quanto à utilização das marcas para completar a designação na rotulagem dos vinhos, o Tribunal declarou que decorações como as utilizadas por Michèle Voisine estavam sujeitas a essas condições. Em substância, o Tribunal decidiu unicamente que uma rotulagem do tipo em causa estava abrangida pela definição de rotulagem uma vez que, nomeadamente, era susceptível de induzir em erro os consumidores quanto à origem do vinho. Deixou ao órgão jurisdicional nacional a tarefa de aplicar este raciocínio ao processo em questão, não tendo, neste caso, examinado a questão da confusão criada pela utilização das marcas .

29. Esta abordagem é conforme à jurisprudência do Tribunal em outros domínios, tal como o que é regido pela directiva sobre a publicidade enganosa . No processo X, questionava-se principalmente o Tribunal quanto a saber se um veículo já matriculado na Bélgica, mas nunca aí tendo circulado, e que foi seguidamente importado para França, podia ainda ser considerado como «novo» . O Tribunal entendeu, tal como a Comissão, que um veículo novo apenas perdia essa qualidade quando fosse colocado em circulação, mas deixou ao órgão jurisdicional nacional a tarefa de verificar, «face às circunstâncias do caso concreto, e atendendo aos consumidores a que se dirige, se tal publicidade pode assumir uma natureza enganosa na medida em que, por um lado, tenha por objecto esconder o facto de tais veículos anunciados como novos terem sido matriculados antes da importação e em que, por outro, tal facto seja susceptível de levar um número significativo de consumidores a renunciar à sua decisão de compra» .

30. Da mesma forma, em casos nos quais tinham sido invocados argumentos baseados na defesa dos consumidores para justificar restrições à venda ou à comercialização de produtos importados, que de outra forma seriam contrárias ao artigo 30.° do Tratado CE, o Tribunal referiu-se à noção de «consumidores normalmente informados» . Apesar de o Tribunal ter sido informado que os vinhos utilizados pela Kessler na sua cuvée eram sobretudo importados de França, a eventual aplicabilidade do artigo 30.° não foi invocada no presente processo, em que está em causa a venda na Alemanha de um vinho espumante produzido na Alemanha. Defendemos, contudo, que a importância da referência a «consumidores normalmente informados» reside no facto de indicar que o Tribunal está geralmente pouco inclinado a defender uma interpretação exageradamente ampla da noção de confusão, tendo em conta o entrave potencial às trocas comerciais que representa. Desta forma, quanto às marcas, o Tribunal, no acórdão IHT Internationale Heiztechnik e Danziger (recordando a sua afirmação anterior no processo Deutsche Renault segundo a qual «o direito comunitário não impõe um critério de interpretação estrito do risco de confusão»), julgou que pode haver uma restrição dissimulada ao comércio entre Estados-Membros se «o órgão jurisdicional nacional proceder a uma apreciação arbitrária da similaridade dos produtos» .

31. A demandante alega contudo que exigir a prova concreta da confusão seria demasiado rigoroso, e que não deve aplicar-se essa exigência à interpretação do artigo 13.° , n.° 2, alínea b), do regulamento sobre os vinhos espumantes. Lido no seu conjunto e à luz do décimo oitavo considerando do preâmbulo do regulamento, o artigo 13.° , n.° 2, visa, em nosso entender, evitar tudo o que, na designação ou na apresentação dos vinho espumantes, seja de natureza a induzir em erro ou a criar confusões no espírito das pessoas a quem a rotulagem se dirige. A existência de um risco de confusão pode deduzir-se da comparação dos rótulos a que procedeu o órgão jurisdicional nacional, com fundamento na sua própria apreciação da questão da semelhança. Isto poderá ou não ser completado por provas sob a forma de estudos de mercado, de sondagens ou outras. Não nos parece que esta abordagem pragmática - que é, no fundo, a que foi adoptada no caso pelos órgãos jurisdicionais alemães - constitua um ónus demasiado pesado.

32. Esta tese encontra igualmente fundamento na interpretação feita pelo Tribunal da directiva sobre as marcas . É significativo que no processo SABEL , apesar de se tratar de um caso de confusão entre marcas diferentes, o Tribunal tenha decidido que o «risco de confusão» deve ser «apreciado globalmente, atentos todos os factores pertinentes do caso em apreço» . Referindo-se ao artigo 4.° , n.° 1, alínea b), que fala de um risco de confusão no espírito do público, o Tribunal julgou que dele resultava «que a percepção das marcas que tem o consumidor médio do tipo de produto ou serviço em causa desempenha papel determinante na apreciação global do risco de confusão» . Além disso, declarou igualmente o Tribunal, esse consumidor «apreende uma marca como um todo e não procede a uma análise das suas diferentes particularidades» .

33. O recente acórdão Gut Springenheide e Tusky, em que estavam em causa indicações alegadamente enganosas constantes tanto da marca utilizada numa embalagem de ovos como de um folheto incluído nessa embalagem, confirma a tendência do Tribunal para se pronunciar de modo uniforme relativamente a indicações enganosas, quer respeitem a produtos agrícolas ou a produtos industriais, seja à luz do Tratado ou do direito comunitário derivado .

34. As indicações julgadas enganosas no processo Gut Springenheide e Tusky diziam respeito à alimentação de galinhas, cujos ovos se destinavam a promover. As autoridades alemãs competentes para o controlo dos géneros alimentícios aplicaram uma multa à demandante. O recurso interposto por esta contra a multa não obteve provimento nem em primeira instância nem em segunda. O órgão jurisdicional de segunda instância considerou que as indicações eram de natureza a enganar uma parte considerável dos consumidores. No recurso interposto desta última decisão, o órgão jurisdicional de reenvio considerou que a proibição em causa (a saber, a de indicações enganosas nas embalagens destinadas a promover as vendas) era passível de duas interpretações :

«Ou o carácter enganoso das indicações em questão deve estar determinado em relação à efectiva expectativa dos consumidores, caso em que essa expectativa deveria, se necessário, ser provada através duma sondagem junto duma amostra representativa de consumidores ou com base num exame pericial, ou a disposição em questão se baseia numa noção objectiva de comprador, que apenas exige uma interpretação jurídica independente da expectativa concreta dos consumidores.»

Após ter sublinhado, nomeadamente, que a proibição em causa era análoga à enunciada no regulamento de 1989, o Tribunal decidiu, «para determinar se a denominação, a marca ou indicação publicitária em causa eram ou não susceptíveis de induzir o comprador em erro», tomar em consideração, quando pudesse resolver a questão por lhe parecerem suficientes as provas e as informações constantes dos autos e clara a solução do litígio, a «expectativa presumível de um consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado», sem ordenar uma peritagem ou uma sondagem de opinião . Ao invés, quando os elementos disponíveis no processo não imponham claramente uma solução, o Tribunal deixará ao órgão jurisdicional nacional a tarefa de se pronunciar quanto ao carácter enganoso da designação ou da marca utilizada.

35. Não vemos razões para não aplicar o mesmo raciocínio ao presente processo. Compete ao órgão jurisdicional nacional determinar se, apesar da existência de um risco de confusão em abstracto, gerado pelo uso continuado da marca litigiosa, alguma das pessoas a quem ela se dirige, agindo com prudência razoável, seria de facto levada a confundir a marca em questão, «Kessler Hochgewächs», com a designação protegida «Riesling-Hochgewächs». O órgão jurisdicional nacional estará, particularmente, em condições de avaliar o efeito sobre os consumidores alemães. A este respeito, é útil recordar que, no processo Graffione , o Tribunal, manifestando o seu acordo com o n.° 10 das conclusões apresentadas no processo pelo advogado-geral F. G. Jacobs, declarou que «é possível que, devido a diferenças linguísticas, culturais e sociais entre os Estados-Membros, uma marca que não seja susceptível de induzir o consumidor em erro num Estado-Membro o seja noutro» .

36. Deve sublinhar-se neste caso que, como mencionou na audiência o advogado da Kessler, no direito alemão, os órgãos jurisdicionais estão habilitados a decidir que não é necessário fazer prova da confusão, caso os juízes estejam em condições de determinar que existe um risco real de confusão. Este regime deve-se especialmente ao facto de os juízes poderem, eles próprios, fazer parte dos potenciais consumidores a quem se dirigem as indicações alegadamente enganosas ou de natureza a criar confusões. Os elementos de informação de que o Tribunal dispõe neste caso tenderiam, todavia, a indicar que, fora dos círculos comerciais, o conhecimento do significado da designação «Riesling-Hochgewächs» é limitado. Nestas circunstâncias, não surpreende que os órgãos jurisdicionais nacionais alemães de primeira instância e de recurso que intervieram no processo principal não tenham admitido, com fundamento apenas nos argumentos jurídicos, ter-se estabelecido mais do que um risco de confusão em abstracto. Pelas razões acima apontadas, semelhante risco não pode ter por efeito prejudicar o uso, de boa fé e há muito tempo estabelecido, de uma designação reconhecida, especialmente quando não está protegida enquanto marca. Em consequência, se um organismo de defesa dos consumidores tal como a demandante pretende obter uma proibição de tal uso leal de uma marca, deverá estar apto a provar, quer através do depoimento de peritos, quer através dos estudos de mercado apropriados, ou de qualquer outra forma, que as pessoas visadas são efectivamente susceptíveis de incorrer em confusões.

37. Resulta do exposto, em nosso entender, que não basta, por si só, um risco de confusão em abstracto resultante do uso de uma marca em garrafas de vinho espumante para tornar aplicável a proibição constante do artigo 13.° , n.° 2, alínea b), do regulamento sobre os vinhos espumantes.

B - A segunda questão

38. Face à resposta que propomos dar à primeira questão, julgamos não ser necessário tratar a segunda questão.

IV - Conclusão

39. Em consequência, propomos ao Tribunal responder da seguinte forma à primeira questão submetida pelo Bundesgerichtshof:

«Para que a proibição constante do artigo 13.° , n.° 2, alínea b), do Regulamento (CEE) n.° 2333/92 do Conselho, de 13 de Julho de 1992, que estabelece as regras gerais para a designação e a apresentação dos vinhos espumantes e dos vinhos espumosos, seja aplicável, não basta que se constate que um termo da marca utilizada para designar um vinho espumante (neste caso: Hochgewächs) é susceptível, em abstracto, de ser confundido com uma parte da designação de um vinho não utilizado para o fabrico da cuvée do vinho espumante em causa (neste caso: Riesling-Hochgewächs).»