Conclusões da advogada-geral Stix-Hackl apresentadas em 12de Junho de2003. - Albert Anker, Klaas Ras e Albertus Snoek contra Bundesrepublik Deutschland. - Pedido de decisão prejudicial: Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht - Alemanha. - Livre circulação dos trabalhadores - Artigo 39.º, n.º 4, CE - Empregos na Administração Pública - Capitães de navios de pesca - Atribuição de prerrogativas de autoridade pública a bordo - Empregos reservados aos nacionais do Estado do pavilhão. - Processo C-47/02.



Colectânea da Jurisprudência 2003 página I-10447



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1. Com a questão prejudicial, o Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht pretende, no essencial, saber se o posto de comandante (capitão) de um navio utilizado na pequena navegação marítima se inclui no conceito de «empregos na administração pública» do artigo 39.° , n.° 4, CE, podendo, por isso, um Estado-Membro reservar tal posto aos seus nacionais.

2. O presente processo suscita ainda questões de direito semelhantes às do processo C-405/01 (Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española contra Administración del Estado, interveniente: Asociación de Navieros Españoles [ANAVE]), que diz respeito aos postos de comandante e de imediato de navios da marinha mercante espanhola. As minhas conclusões no referido processo são também hoje apresentadas . Na medida em que exista uma correspondência de conteúdo entre os argumentos ou na medida em que o conteúdo dos argumentos deva ser sujeito a uma apreciação como a que efectuei nas conclusões no processo C-405/01, remeterei para essas conclusões.

II - Enquadramento jurídico

A - Direito comunitário

3. O artigo 39.° CE, que assegura a livre circulação dos trabalhadores na Comunidade, não é aplicável, nos termos do seu n.° 4, «aos empregos na administração pública».

B - Direito internacional público

4. A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, de 10 de Dezembro de 1982 (a seguir «Convenção sobre o Direito do Mar»), contém, entre outras, disposições gerais sobre a navegação no alto-mar:

«Artigo 91.°

Nacionalidade dos navios

1. Todo o Estado deve estabelecer os requisitos necessários para a atribuição da sua nacionalidade a navios, para o registo de navios no seu território e para o direito de arvorar a sua bandeira. Os navios possuem a nacionalidade do Estado cuja bandeira estejam autorizados a arvorar. Deve existir um vínculo substancial entre o Estado e o navio.

[...]»

«Artigo 92.°

Estatuto dos navios

1. Os navios devem navegar sob a bandeira de um só Estado e, salvo nos casos excepcionais previstos expressamente em tratados internacionais ou na presente Convenção, devem submeter-se, no alto-mar, à jurisdição exclusiva desse Estado. [...]»

«Artigo 94.°

Deveres do Estado de bandeira

1. Todo o Estado deve exercer, de modo efectivo, a sua jurisdição e seu controle em questões administrativas, técnicas e sociais sobre navios que arvorem a sua bandeira.

2. Em particular, todo o Estado deve:

[...]

b) exercer a sua jurisdição de conformidade com o seu direito interno sobre todo o navio que arvore a sua bandeira e sobre o capitão, os oficiais e a tripulação, em questões administrativas, técnicas e sociais que se relacionem com o navio.

3. Todo o Estado deve tomar, para os navios que arvorem a sua bandeira, as medidas necessárias para garantir a segurança no mar [...]»

Nos termos do artigo 94.° , n.° 5, ao tomar essas medidas, o Estado deve agir em conformidade com os regulamentos, procedimentos e práticas internacionais geralmente aceites, e fazer o necessário para garantir a sua observância.

No artigo 97.° , estipula-se, entre outros, que em caso de abalroamento ou de qualquer outro incidente de navegação ocorrido a um navio no alto-mar que possa acarretar para o capitão ou para qualquer outro membro da tripulação, os procedimentos penais e disciplinares contra essas pessoas «só podem ser iniciados perante as autoridades judiciais ou administrativas do Estado de bandeira ou perante as do Estado do qual essas pessoas sejam nacionais». Em matéria disciplinar, só o Estado que tenha emitido um certificado de comando ou um certificado semelhante é competente para, após o processo legal correspondente, decretar a retirada desses títulos, ainda que o titular não seja nacional desse Estado.

C - Direito nacional

1. Disposições relativas às competências para o serviço de comandante de navios de pesca

a) Schiffsbesetzungsverordnung de 26 de Agosto de 1998 (regulamento aplicável aos membros da tripulação de navios, BGBl. I, p. 323, na versão alterada pelo Regulamento de 29 de Outubro de 2001, BGBl. I, p. 2785, a seguir «Schiffsbesetzungsverordnung»)

5. O § 2, n.° 2, do Schiffsbesetzungsverordnung dispõe:

«Independentemente da arqueação bruta do navio, o capitão deve ser alemão, na acepção da Lei Fundamental, e portador de um certificado alemão de competência válido.»

b) Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung de 11 de Fevereiro de 1985 (regulamento relativo à formação dos oficiais de marinha, BGBl. I, p. 323, alterado por último pelo Regulamento de 29 de Outubro de 2001, BGBl. I, p. 2785, a seguir «Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung»)

6. O Schiffsoffiziers-Ausbildungsverordnung regula a formação dos oficiais da marinha e a emissão de certificados de competência.

7. Nos termos do seu § 21a, os certificados da competência dos nacionais de outro Estado-Membro ou de outro Estado contratante do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu são reconhecidos nos mesmos termos que os certificados de competência alemães.

8. De acordo com o § 21c do regulamento, a Wasser- und Schifffahrtsdirektion Nord emite, a pedido do requerente, certificados de validade para os certificados de competência reconhecidos nos termos do § 21a desse regulamento.

9. No entanto, o reconhecimento destes certificados não confere, a quem não possuir a cidadania alemã, na acepção da Lei Fundamental, o direito de comandar navios arvorando bandeira da República Federal da Alemanha. Assim, o § 24, n.° 2, do regulamento dispõe:

«É autorizada a emissão de certificados de competência a pessoas que não sejam alemãs na acepção da Lei Fundamental, mas que preencham os requisitos para a obtenção de certificados de competência (§ 7). Nestes casos, o certificado de competência dos serviços náuticos não permite, porém, comandar navios arvorando bandeira alemã. Esta informação deve ser averbada no certificado de competência. [...]»

2. Disposições sobre as funções e poderes do capitão

a) Poderes conferidos pela Seemannsgesetz de 26 de Julho de 1957 (lei dos trabalhadores marítimos, a seguir «Seemannsgesetz»)

10. O § 106 da Seemannsgesetz prevê:

«(1) O capitão é o chefe dos membros da tripulação (§ 3) e do restante pessoal a bordo (§ 4). É ele que detém os mais elevados poderes de autoridade.

(2) O capitão deve zelar pela manutenção da ordem e segurança a bordo e está habilitado a tomar as medidas necessárias para o efeito, no âmbito das disposições seguintes e dos restantes diplomas em vigor.

(3) Em caso de perigo iminente para as pessoas ou para o navio, o capitão pode dar as ordens necessárias à eliminação do perigo, podendo, se for caso disso, impor coercivamente a sua execução; pode proceder a detenções temporárias. Os direitos fundamentais previstos nos artigos 2.° , n.° 2, primeiro e segundo períodos, e artigo 13.° , n.os 1 e 2, da Lei Fundamental são, nesta medida, restringidos. Se for considerada a utilização de outros meios, dever-se-á escolher de preferência o meio que menos afecte as pessoas em causa.

(4) A utilização da força ou a detenção temporária só são admissíveis se os outros meios que existem parecem, à partida, inacessíveis ou se revelaram inacessíveis. A sua utilização só é possível na medida em que sejam necessárias para cumprir as funções do capitão nos termos dos n.os 2 e 3, e durante o tempo exigido para o efeito.

(5) Se o capitão não está em condições de exercer ele próprio o exercício dos poderes previstos nos n.os 1 a 4, pode transferir o seu exercício para o primeiro oficial de convés e para o primeiro oficial de máquinas dentro do seu serviço. [...]»

11. Nos termos do § 115 da Seemannsgesetz, o não cumprimento de uma ordem do capitão é punível «se a ordem se destinar a proteger pessoas, o navio ou a sua mercadoria contra um perigo iminente, a impedir um prejuízo excessivamente elevado, perturbações graves à navegação, a cumprir normas públicas de segurança ou a manter a segurança e a ordem a bordo».

12. O exercício abusivo dos poderes de autoridade é, por sua vez, punível (§ 117, em conjugação com o § 115, n.° 4, da Seemannsgesetz).

b) Normas sobre o estado civil nos termos do Ausführungsverordnung zum Personenstandsgesetz, de 12 de Agosto de 1957, alterado por último pelo Regulamento de 17 de Dezembro de 2001 (BGBl. I, p. 3752, regulamento sobre o estado civil, a seguir «Ausführungsverordnung zum Personensgesetz»)

- Nos termos do § 45, n.° 1, do Ausführungsverordnung, em caso de nascimento ou morte de uma pessoa durante uma viagem em navio alemão, tal facto deve ser registado pelo conservador do Standesamt (Registo Civil) I de Berlim. Nos termos do § 45, n.° 2, do Ausführungsverordnung, o nascimento ou a morte deve ser comunicado ao comandante do navio o mais tardar no dia seguinte. Se aquele a quem incumbe tal anúncio terminar a sua viagem antes do decurso deste prazo, esse anúncio deve ser feito ainda a bordo do navio.

- Nos termos do § 45, n.° 3, o comandante do navio deve lavrar um auto da notícia do nascimento ou da morte, a remeter ao Seemannsamt (serviço dos trabalhadores marítimos), o qual é em primeiro lugar competente.

- Nos termos do § 48, n.° 2, os nascimentos ocorridos em navios de navegação interior são registados pelo conservadores do Registo Civil da área onde o navio ancorar ou estiver ancorado.

- Por força do § 49, as mortes ocorridas, entre outros, em navios de navegação interior são registadas pelo conservador do Registo Civil da área em que o defunto é retirado da embarcação.

III - Processo principal e questões prejudiciais

13. Os recorrentes no processo principal, Albert Anker, Klaas Ras e Albertus Snoek, são nacionais neerlandeses que trabalham na pesca de alto-mar em navios de pesca arvorando bandeira alemã. Possuem todos um «Diploma voor de Zeevisvaart SW V», que, segundo o direito neerlandês, autoriza o comando de navios da classe daqueles em que actualmente trabalham.

14. O processo principal diz respeito a um litígio relativo à habilitação dos recorrentes para o posto de comandante de navios de pesca arvorando bandeira da República Federal da Alemanha.

15. A Wasser- und Schifffahrtsdirektion Nord, recorrida no processo principal, indeferiu os pedidos dos recorrentes de emissão de certificados de validade nos termos do § 21c do Schiffsoffizier-Ausbildungverordnung, o que fez por decisão e reclamação invocando o § 106 da Seemannsgesetz e o § 24, n.° 2, do Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung.

16. O Verwaltungsgericht, na qualidade de órgão de primeira instância, negou provimento aos recursos interpostos das reclamações por acórdãos de 14 de Novembro de 2000. O Verwaltungsgericht entendeu que o regime do § 24, n.° 2, do Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung, nos termos do qual os certificados de competência emitidos por uma autoridade marítima estrangeira não habilitam os seus portadores a «comandar navios arvorando a bandeira alemã», é compatível com o direito hierarquicamente superior e, em especial, com o artigo 39.° , n.° 4, CE.

17. O órgão jurisdicional de reenvio deve agora decidir sobre o recurso interposto pelos recorrentes contra estes acórdãos.

18. Segundo o conteúdo do despacho de reenvio, a questão no presente litígio é a de saber se o regime do § 24, n.° 2, do Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung é compatível com o artigo 39.° CE. Os recorrentes alegaram no órgão jurisdicional de reenvio que a excepção prevista no artigo 39.° , n.° 4, CE é-lhes aplicável.

19. O órgão jurisdicional de reenvio indica, em primeiro lugar, que não duvida que os recorrentes pudessem invocar a livre circulação dos trabalhadores. Com efeito, os recorrentes desempenham a função de comandante que pretendiam assumir no quadro de uma relação laboral remunerada e por conta de outrem com a respectiva Seefischereibetrieb. Para o órgão jurisdicional de reenvio, o mesmo se aplica ao recorrente K. Ras, apesar da sua participação na Seefischereibetrieb SC-25 GmbH, uma vez que isso em nada altera o facto de também ele ter uma relação laboral por conta de outrem com a Seefischereibetrieb.

20. Segundo o despacho de reenvio, o órgão jurisdicional nacional tem dúvidas consideráveis quanto à compatibilidade do regime do § 24, n.° 2, do Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung com o artigo 39.° CE e, em especial, sobre se esta disposição pode ser justificada pelo artigo 39.° , n.° 4, CE.

21. Na sua convicção, tudo aponta no sentido de que, na prática e independentemente dos poderes atribuídos ao capitão pelo § 106 da Seemannsgesetz, a actividade de comandante de navio de pesca de alto-mar não pode, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, ser incluída no âmbito da administração pública, na acepção do artigo 39.° , n.° 4, CE.

22. O órgão jurisdicional de reenvio refere, em especial, que esses poderes do capitão resultam, no essencial, de deveres gerais de actuação, tanto civis como penais, e não parecem constituir o cerne da actividade do capitão, tanto mais que mesmo segundo o critério do direito nacional o exercício de poderes de autoridade pelo capitão é, no mínimo, duvidoso.

23. Segundo o despacho de reenvio, para encontrar uma solução para a questão de direito relativa ao artigo 39.° , n.° 4, CE, que se coloca no caso em apreço, deve antes de mais responder-se, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, se, em primeiro lugar, um domínio que, segundo o direito do Estado-Membro, não faz de todo parte da administração pública institucional pode incluir-se na administração pública na acepção do artigo 39.° , n.° 4, CE e, em segundo lugar, se os poderes especiais do capitão ao abrigo do § 106 da Seemannsgesetz, enquanto exercício da autoridade pública, são exercidos de tal forma que constituem o cerne da sua actividade. É praticamente claro que ambas as questões devem ser respondidas de forma negativa.

24. No entanto, para eliminar a última dúvida, a Quarta Secção do Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht decidiu, por despacho de 31 de Janeiro de 2002, suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«As normas de direito interno que, para o exercício da actividade de comandante (capitão) de um navio com pavilhão de um Estado-Membro utilizado na pequena navegação marítima (Kleine Seeschifffahrt), exigem a nacionalidade do respectivo Estado (no caso em apreço, a alemã) são compatíveis com o artigo 39.° CE?»

IV - Principais argumentos dos intervenientes

25. No presente processo, os recorrentes no litígio principal, o Governo alemão - representado em conjunto com os recorridos no processo principal -, os Governos dinamarquês e francês, bem como a Comissão, apresentaram as suas observações. Com excepção dos recorrentes no processo principal, todos os intervenientes participaram também no processo C-405/01 [Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española contra Administración del Estado, interveniente: Asociación de Navieros Españoles (ANAVE)].

26. Na opinião dos recorrentes no processo principal, a questão prejudicial deve ser respondida negativamente.

27. Afirmam, em primeiro lugar, que é indiscutível a qualidade de trabalhador dos recorrentes Anker e Snoek. No que respeita ao recorrente Ras, accionista minoritário da Zeevisserijbedrijf Ras BV, que é, por sua vez, a única accionista da Seefischereibetrieb SC-25 GmbH, que explora os navios de pesca comandados pelo recorrente Ras, essa qualidade é questionável. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a sua qualidade de trabalhadores não está de modo algum excluída, tanto mais que o accionista minoritário Ras não pode controlar a actividade comercial da Zeevisserijbedrijf Ras BV ou, indirectamente, a da Seefischereibetrieb SC-25 GmbH, não sendo relevante o facto de o seu nome constar do registo comercial como gerente desta última sociedade. Além disso, as disposições do Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung violam também a liberdade de estabelecimento.

28. Segundo os três recorrentes, a actividade de capitão de um navio de pesca em circunstância alguma se inclui na excepção do artigo 39.° , n.° 4, CE. Alegam que esta disposição deve ser objecto de interpretação estrita e deve ser entendida de modo funcional. O que importa é que o lugar em causa comporte tipicamente o exercício de poderes de autoridade pública e que o seu titular seja responsável pelos interesses gerais do Estado.

29. Resulta dos acórdãos Lawrie-Blum e Bleis que a actividade em causa só comporta tipicamente o exercício de poderes de autoridade pública se o exercício de poderes de autoridade pública constitui o cerne dessa actividade; uma importância meramente secundária não é suficiente. O ponto principal da actividade de capitão reside no comando do navio e na direcção da tripulação. Estas funções incumbem, em regra, aos chefes de produção e de operações.

30. No presente caso, as disposições nacionais não conferem ao capitão quaisquer poderes de autoridade pública. Os direitos do capitão previstos no § 106 da Seemannsgesetz constituem antes princípios gerais de direito civil e penal. A Convenção sobre o Direito do Mar também não contempla poderes de autoridade pública. Não prevê, nomeadamente, que o necessário «genuine link» entre o navio e o Estado de bandeira deva ser estabelecido em relação à nacionalidade do capitão. Também pode estabelecer-se este vínculo em relação à propriedade do navio, o que acontece na Alemanha por força do § 1 da Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe (lei sobre o direito do pavilhão, a seguir «Flaggenrechtsgesetz») .

31. Além disso, na prática, as situações em que o navio tem de enfrentar sozinho situações de perigo diminuíram consideravelmente, em especial devido aos meios modernos de comunicação e à redução do tempo no mar, que se limita aos dias úteis, no caso de pequenos navios de pesca e que, além disso, não se afastam muito da costa. Na prática, não chega a haver, pelo menos não habitualmente, um exercício de poderes de autoridade pública pelo capitão.

32. Os recorrentes alegam ainda que, já no acórdão no processo C-290/94 , o Tribunal de Justiça declarara que o sector dos transportes marítimos e aéreos não pertence aos sectores em que é exercida uma actividade específica de administração pública e que, por conseguinte, as autoridades nacionais teriam de demonstrar que estão ainda assim preenchidos os requisitos do artigo 39.° , n.° 4, CE .

33. Os recorrentes referem, por último, que os capitães aqui em causa também não se incluem no conceito institucional de administração pública, uma vez que os comandantes de navios/capitães não são funcionários do Estado, mas sim empregados de empresas privadas. O Tribunal de Justiça desenvolveu o conceito funcional de administração pública para restringir o sector aberto pelo conceito institucional de administração dos Estados-Membros. A avaliação funcional não pode, todavia, servir para alargar o conceito de administração pública.

34. Quanto aos principais argumentos do Governo alemão - representado em conjunto com os recorridos no processo principal -, dos Governos dinamarquês e francês, bem como da Comissão, relativamente à interpretação do artigo 39.° , n.° 4, CE, remeto desde já para os n.os 27 e seguintes e 35 a 42 das conclusões no processo C-405/01, que hoje igualmente apresento. Estes intervenientes entendem, no essencial, que um Estado-Membro pode reservar o lugar de comandante de um dos navios utilizado na pequena navegação marítima e que arvora a sua bandeira aos seus próprios cidadãos.

35. O Governo alemão sublinha ainda a este respeito que se assiste, no âmbito internacional, a uma crescente exigência de cumprimento, pelo capitão, das obrigações internacionais do Estado de bandeira. Aquele governo refere ainda disposições comunitárias nos sectores da segurança marítima, da protecção do ambiente, das condições de vida e de trabalho a bordo, bem como no sector das pescas, disposições que os Estados-Membros devem implementar relativamente aos navios com a sua bandeira.

36. O Governo alemão remete aqui para as disposições dos §§ 106, 115 e 117, da Seemannsgesetz e para os poderes relativos ao estado civil que o § 45 do Ausführungsverordnung zum Personenstandsgesetz confere ao capitão.

37. O facto de, na prática corrente da pesca, nem sempre chegar a haver um exercício desses poderes de autoridade pública não invalida o seu carácter público. Com efeito, tudo depende da qualidade jurídica das medidas que o capitão pode tomar. Uma visão de conjunto dos poderes especiais do capitão revela que o seu centro de gravidade reside claramente no sector público.

38. Além disso, um navio de pesca de alto-mar não está, em princípio, sujeito a quaisquer restrições de viagem, de modo que não está garantido que esses navios só possam exercer a sua actividade nas águas costeiras do Estado de bandeira ou directamente nas proximidades da costa.

39. Também segundo o Governo dinamarquês, deve dar-se uma resposta afirmativa à questão prejudicial, remetendo igualmente para a argumentação por ele expendida no processo C-405/01.

40. Este governo alega ainda que as disposições dinamarquesas sobre o acesso aos lugares de comandante de navio são semelhantes às disposições alemãs na matéria. Na sua opinião, existe claramente uma participação directa no exercício de poderes de autoridade pública quando um lugar de comandante de navio implica o exercício de poderes de autoridade, que competem em terra às autoridades policiais, como os poderes de detenção de suspeitos ou de receber depoimentos. A manutenção da ordem e da segurança constitui o tipo de funções cuja defesa supõe a existência de um determinado vínculo para com o Estado.

41. O facto de o caso em apreço dizer respeito a um navio de pesca marítima não leva a qualquer restrição dos poderes dos Estados-Membros reservarem os lugares de comandante de navio aos seus nacionais, uma vez que as situações em que o exercício de poderes de autoridade pública pode revelar-se necessário podiam ocorrer a todo o tempo.

42. De resto, a circunstância de, no sector do transporte aéreo, o Estado-Membro em causa não ter utilizado a possibilidade de reservar esses lugares aos seus nacionais não é pertinente, visto o artigo 39.° , n.° 4, CE só conferir aos Estados-Membros a possibilidade de reservar os lugares em causa.

43. O Governo francês alega, nomeadamente, que o órgão jurisdicional de reenvio coloca, na realidade, duas questões sobre a interpretação do artigo 39.° , n.° 4, CE, a saber, em primeiro lugar, se este artigo também abrange o lugar de comandante de navio quando esse lugar não pertence ao Estado ou a outros organismos de direito público e, em segundo lugar, se aquela disposição também abrange o lugar de comandante de navio quando o exercício de poderes de autoridade pública só representa uma parte marginal da sua actividade.

44. Quanto à primeira questão, o Governo francês alega que o comandante exerce manifestamente funções de autoridade pública; essas funções não devem ser confundidas com as obrigações que incumbem aos cidadãos, a um chefe de empresa ou de operações ou a um piloto de aviões.

45. Aquele governo refere-se, por analogia, a determinadas disposições francesas relativas aos comandantes de navios e chega à conclusão de que a estes são conferidos verdadeiros poderes de polícia, como a detenção, cujo exercício o fazem participar na administração da justiça. Declara que esses poderes ultrapassam largamente os conferidos a qualquer pessoa em caso de crime ou de flagrante delito.

46. O Governo francês entende que o lugar de comandante de navio se inclui no artigo 39.° , n.° 4, CE, mesmo quando o lugar é exercido em empresas privadas, visto que as actividades específicas de administração pública são exercidas, por delegação, em nome do Estado e não da entidade patronal privada. Os acórdãos nos processos C-114/97 e C-283/99 não estão em consonância com o significado funcional do conceito de «empregos na administração pública» decorrente da jurisprudência do Tribunal de Justiça.

47. O mesmo governo alega, a título subsidiário, que um Estado-Membro tem o direito de reservar o lugar de capitão aos seus próprios nacionais, pelas razões de ordem e segurança públicas referidas no artigo 39.° , n.° 3, CE, por aquele lugar envolver o exercício de poderes de autoridade pública.

48. Quanto à segunda questão, a de saber se o exercício de poderes de autoridade pública deve constituir o cerne da actividade em causa, o Governo francês defende que o facto de os comandantes do navio só raramente exercerem os seus poderes de autoridade pública ou de estes poderes terem um papel meramente marginal não é relevante para a aplicabilidade do artigo 39.° , n.° 4, CE. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, um lugar só é abrangido por esta excepção se «implica» o exercício de poderes de autoridade pública.

49. O Governo francês refere ainda, invocando o acórdão no processo Reyners , que os poderes de autoridade pública de que o comandante do navio dispõe são indissociáveis das suas outras actividades.

50. A Comissão sustenta, em primeiro lugar, que a resposta a dar à questão de saber se todos os recorrentes no processo principal preenchem os requisitos para serem considerados trabalhadores, na acepção do artigo 39.° CE, é da competência do órgão jurisdicional nacional . O órgão jurisdicional de reenvio respondeu afirmativamente a esta questão em relação aos três recorrentes.

51. A Comissão remete igualmente para as suas observações escritas apresentadas no processo C-405/01, nos termos das quais embora seja verdade que a actividade de um particular que não esteja ligado de modo institucional à administração pública não pode, em princípio, estar abrangida pela excepção do artigo 39.° , n.° 4, CE, a subtracção dos navios à possibilidade de apreensão pelas autoridades estatais poderia, contudo, justificar que um capitão investido de funções de representação do Estado fosse ainda assim abrangido por esta cláusula de excepção. Compete ao órgão jurisdicional nacional determinar se existe ou não uma transferência de poderes de autoridade pública.

52. A Comissão remete, a este respeito, para os artigos 94.° e 92.° , n.° 1, da Convenção sobre o Direito do Mar, nos termos dos quais os navios que navegam sob a bandeira de um só Estado devem submeter-se, no alto-mar, à jurisdição exclusiva desse Estado. Assim, para cumprimento desta obrigação, é conferido a uma pessoa que se encontra num navio arvorando a bandeira de um Estado, navio que foi na prática subtraído à possibilidade de apreensão pelo Estado de bandeira, o poder de exercer a autoridade pública. Nos termos do direito alemão, nomeadamente do § 106 da Seemannsgesetz, essa pessoa é o capitão.

53. Caso se prove - o que compete ao órgão jurisdicional nacional - que, nos termos do direito nacional, foram conferidos poderes de autoridade pública ao comandante do navio, esses poderes constituem uma função permanente, independentemente da dimensão do navio e de serem ou não efectivamente exercidos.

V - Apreciação

54. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, o comandante de um navio de pesca trabalha na qualidade de empregado assalariado numa exploração de pesca (Seefischereibetrieb), sob as ordens de um armador. Daqui deduzo, como o órgão jurisdicional de reenvio, que o acesso a esses lugares é, em princípio, regulado pelas disposições comunitárias relativas à livre circulação de trabalhadores.

55. Nos termos do artigo 39.° , n.° 2, CE, a livre circulação de trabalhadores implica, nomeadamente, a abolição de toda e qualquer discriminação no que diz respeito ao acesso ao emprego. Uma condição de nacionalidade relativamente ao emprego de comandante de um navio de pesca só pode, enquanto limitação de acesso manifestamente discriminatória, ser compatível com o princípio da livre circulação e com a não discriminação de trabalhadores nos termos do regimes de excepção dos n.os 3 ou 4 do artigo 39.° CE.

56. Como tal, importa em seguida averiguar se é admissível a condição de nacionalidade para o exercício da actividade profissional de comandante de navio de pesca, com base nas cláusulas de excepção dos n.os 3 ou 4 do artigo 39.° CE. Visto que o n.° 3 do artigo 39.° CE só é aplicável na medida em que não se aplicar a excepção do n.° 4 relativa a empregos na administração pública , cumpre analisar esta última disposição em primeiro lugar.

57. No processo C-405/01, já apresentei, no geral, a minha posição sobre a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à admissibilidade de uma condição de nacionalidade em relação a lugares na navegação marítima, no âmbito de aplicação da livre circulação de trabalhadores, bem como sobre a interpretação do conceito de empregos na administração pública na jurisprudência do Tribunal de Justiça. Essas declarações são igualmente válidas. Remeto, portanto, para os n.os 50 a 72 das minhas conclusões no processo C-405/01, também hoje apresentadas.

58. Uma vez que o comandante de navio aqui em causa não é funcionário do Estado, mas sim trabalhador de uma empresa privada, coloca-se desde logo, como no processo C-405/01, a questão de saber se a aplicabilidade da excepção do artigo 39.° , n.° 4, CE não está já excluída devido à não classificação institucional deste emprego pelas entidades estatais.

59. Já respondi a esta questão nos n.os 73 a 79 das minhas conclusões no processo C-405/01, no sentido de que, no caso de capitães ou comandantes de navios e seus representantes, a aplicabilidade do artigo 39.° , n.° 4, CE não está desde logo excluída pelo facto de estes empregados serem pessoas singulares ou colectivas de direito privado.

60. As minhas considerações a este respeito assentam na premissa de que o navio não está sujeito à soberania do Estado e não pode ser apreendido pelas autoridades gerais do Estado.

61. No presente caso, importa todavia notar que, em relação aos navios de pesca em que actualmente trabalham os recorrentes no processo principal, é unânime o não cumprimento daquela premissa. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a actividade de pesca destes navios desenvolve-se nas proximidades da costa da República Federal da Alemanha. Por outro lado, como resulta das observações do Governo alemão, parece que isto não se aplica de modo geral à pesca de alto-mar, na qual também constam actividades de captura fora do território alemão.

62. Por conseguinte, cumpre analisar se os empregos com as características que constituem o objecto do processo principal do ponto de vista funcional, ou seja, segundo o tipo de funções inerentes ao lugar, se incluem no conceito de administração pública nos termos do artigo 39.° , n.° 4, CE.

63. A actividade de um comandante de navio de pesca no alto-mar consiste, ao que parece, na direcção empresarial e técnica do navio e, além disso, como resulta do despacho de reenvio, na assistência na pescaria e na preparação da mesma. Não há dúvidas que, do ponto de vista conceptual, estas não são actividades de administração, mas argumenta-se, ainda assim, que a este lugar estariam associadas funções de representação do Estado.

64. Segundo a jurisprudência, é através dos critérios do «exercício de poderes de autoridade pública» e da «salvaguarda dos interesses gerais do Estado» que se deve analisar se à actividade de comandante de navio de pequena navegação marítima estão associadas funções de administração pública. Contudo, o Tribunal de Justiça ainda não se pronunciou sobre o exacto significado destes critérios.

65. O que não suscita problemas, uma vez que aqueles conceitos, pela necessidade de interpretação uniforme do artigo 39.° , n.° 4, CE, também não devem ser entendidos apenas a partir da perspectiva do direito nacional.

66. De qualquer das formas, deve aceitar-se que a expressão «poderes de autoridade pública» deve referir-se aos poderes que ultrapassam os que incumbem a qualquer pessoa, ou seja, designadamente, o poder de exercício da autoridade coerciva .

67. Concomitantemente, o Tribunal de Justiça invoca ainda a «salvaguarda dos interesses gerais do Estado». Visto que o Tribunal de Justiça liga - em regra - os critérios da participação no exercício do poder de autoridade pública e na salvaguarda dos interesses gerais do Estado através da conjunção «e» e impõe uma interpretação restritiva do conceito de administração pública, foi mais do que uma vez referido que ambos os pressupostos devem, em princípio, ser preenchidos em conjunto .

68. No que diz agora respeito aos poderes relacionados com o lugar de comandante de navios de pesca utilizados na pequena navegação marítima, em causa no caso em apreço, deve antes de mais observar-se que, perante as disposições pertinentes da Convenção sobre o Direito do Mar, não é de excluir que o comandante ou o capitão possa, em geral, exercer a jurisdição ou estar investido de poderes de autoridade pública. O artigo 94.° desta Convenção prevê antes que o Estado de bandeira exerce a sua jurisdição e controle sobre navios que arvorem a sua bandeira. O Estado de bandeira permanece naturalmente livre de assegurá-lo, no âmbito do seu poder de organização, através do capitão ou pelo facto de o Estado de bandeira conferir, para o efeito, ao capitão determinados poderes ou funções. Porém, à luz da Convenção sobre o Direito do Mar, não existe um domínio único de funções de autoridade do comandante ou do capitão, de forma que a apreciação funcional destes lugares para efeitos do artigo 39.° , n.° 4, CE pode variar de um Estado de bandeira para outro .

69. Importa ainda observar que os deveres do comandante ou do capitão de cumprir e executar as obrigações públicas, internacionais ou comunitárias, referidos nomeadamente pelo Governo alemão no domínio da segurança marítima e da protecção do ambiente, não devem ser equiparados aos poderes de autoridade pública.

70. No tocante às funções e poderes conferidos ao comandante ou capitão pelo § 106 da Seemannsgesetz e pelo direito alemão do estado civil, tenho a este respeito ainda mais dúvidas do que no caso das disposições espanholas relativas ao comandante e ao imediato no processo C-405/01, visto que no caso ora em apreço se trata de poderes de autoridade pública e funções de salvaguarda dos interesses gerais do Estado, na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça.

71. Assim, ao contrário daquele outro processo, é extremamente duvidoso, mesmo segundo o direito nacional, que o § 106 da Seemannsgesetz confira ao comandante poderes que ultrapassam os deveres gerais de actuação civis e penais. Além disso, os poderes relativos ao estado civil descritos pelo Governo alemão são funções auxiliares e não funções que o próprio comandante exerce no emprego aqui em causa no lugar dos funcionários do registo civil. Como tal, embora seja verdade que o nascimento ou a morte de uma pessoa deva ser comunicado ao comandante do navio, que lavra um auto da notícia, o registo é efectuado em terra pelo conservador do registo civil competente.

72. No entanto, mesmo quando se admite que o direito nacional preveja poderes de autoridade pública e funções de salvaguarda dos interesses gerais do Estado, entendo que não se deve automaticamente excluir que estamos perante uma actividade que constitui uma «actividade tipicamente administrativa».

73. Importa ter em conta as funções efectivamente relacionadas com o lugar, as quais devem ser objecto de uma consideração global. Embora da fundamentação extremamente sucinta do acórdão no processo Lawrie-Blum, em que os recorrentes no processo principal se basearam, dificilmente se consiga extrair critérios gerais de aplicação do artigo 39.° , n.° 4, CE, parece-me que a constatação aí operada, segundo a qual as condições de aplicabilidade desta excepção não estão preenchidas no caso do professor estagiário, «ainda que este tome efectivamente as decisões referidas pelo [recorrido]» , aponta também para essa consideração global.

74. Como referi no n.° 94 das minhas conclusões no processo C-405/01, a consideração global é também uma necessidade que decorre, por um lado, do facto de os Estado-Membros terem indiscutivelmente o poder de organizar as suas administrações de acordo com as suas concepções e de dotar alguns lugares com poderes de autoridade pública e, por outro, do facto de se ter que assegurar uma aplicação rigorosa e uniforme da excepção para os empregos na administração pública.

75. Assim, se não perdermos de vista que o artigo 39.° , n.° 4, CE derroga o princípio da livre circulação, cujo alcance tem de ser restringido na medida do necessário, parece-me de facto ser incompatível com uma aplicação adequada desta derrogação excluir um emprego, enquanto «emprego na administração pública», do princípio da livre circulação dos trabalhadores apenas com base nos poderes e nas tarefas de ordem pública que são normalmente previstos para a sua categoria.

76. Retira-se das afirmações do órgão jurisdicional de reenvio que o lugar de comandante ou capitão de um navio de pesca constitui um emprego que consiste no comando de navios de pequeno alcance com poucos membros da tripulação assim como a participação em pescarias e sua preparação, no qual o exercício de funções de representação do Estado tem, na prática, um papel bastante reduzido, ou mesmo nulo.

77. Na consideração global das funções e poderes inerentes à actividade profissional de comandante (capitão) de navios utilizados na pequena navegação marítima, chego assim à conclusão de que esse lugar não preenche as condições «bastante rígidas» de aplicabilidade da excepção à livre circulação de trabalhadores constante do artigo 39.° , n.° 4, CE.

78. Quanto às razões pelas quais o artigo 39.° , n.° 3, CE não pode ser invocado como justificação da condição de nacionalidade, remeto para os n.os 98 a 100 das minhas conclusões no processo C-405/01, aplicáveis ao presente processo neste aspecto. Por conseguinte, do artigo 39.° , n.° 3, CE não se consegue retirar a admissibilidade de uma condição de nacionalidade para o exercício da actividade profissional de comandante (capitão) de navio, em questão no caso em apreço.

VI - Conclusão

79. Com base no que precede, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial da seguinte forma:

O artigo 39.° CE opõe-se a disposições do direito nacional que, para o exercício, como no processo principal, da actividade profissional de comandante (capitão) de um navio com bandeira de um Estado-Membro utilizado na pequena navegação marítima, exigem a nacionalidade do respectivo Estado.