Conclusões do advogado-geral Darmon apresentadas em 6 de Outubro de 1993. - REPUBLICA FEDERAL DA ALEMANHA E PLEUGER WORTHINGTON GMBH CONTRA COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - AUXILIOS DE ESTADO - DECISAO RELATIVA A AUXILIOS DA CIDADE DE HAMBURGO - RESTITUICAO. - PROCESSOS APENSOS C-324/90 E C-342/90.



Colectânea da Jurisprudência 1994 página I-01173



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. A República Federal da Alemanha bem como a sociedade Pleuger Worthington GmbH (a seguir "Pleuger") pretendem a anulação de uma decisão da Comissão de 18 de Julho de 1990 (1), que declarou incompatível com o mercado comum um programa de auxílios destinado a evitar o êxodo das empresas e que foi instituído pela cidade de Hamburgo, sem ter sido previamente notificado à Comissão.

2. Sumariemos brevemente os factos, remetendo, quanto ao mais, para o relatório para audiência (2).

3. A Comissão teve conhecimento de modo informal, durante o ano de 1986, da concessão pela cidade de Hamburgo de uma subvenção em proveito da sociedade Montblanc-Simplo GmbH. Solicitou então informações complementares à República Federal da Alemanha. Esta última confirmou, em 22 de Outubro de 1987, a existência efectiva de tal concessão, justificada, segundo ela, pelo risco de deslocação daquela empresa para um Estado do Sudeste Asiático com baixo custo de mão-de-obra.

4. Contudo, em 15 de Abril de 1988, a República Federal da Alemanha admitiu que esta subvenção tinha por objectivo fazer frente à forte concorrência sofrida por Hamburgo devido aos auxílios concedidos pelas regiões limítrofes da ex-República Democrática Alemã. Além disso, comunicava o nome de três outras empresas que tinham beneficiado de subvenções semelhantes, sem no entanto mencionar o da sociedade Pleuger.

5. Com base nestes dados, a Comissão, considerando que

"Os auxílios referidos preenchem com toda a probabilidade as condições previstas no artigo 92. , n. 1, do Tratado CEE..."

e que,

"no que diz respeito a eventuais justificações de outra ordem para a concessão desses auxílios... no estado actual... os auxílios concedidos pela cidade de Hamburgo não podem beneficiar das disposições derrogatórias",

decidiu, em 3 de Maio de 1989 (3), iniciar o processo previsto no artigo 93. , n. 2, do Tratado.

6. Por ocasião de um encontro realizado em 7 de Novembro de 1989 entre os representantes da República Federal da Alemanha, da cidade de Hamburgo e da Comissão, esta última tomou conhecimento de 33 casos de auxílios concedidos entre 1986 e 1988 pela comissão de crédito de Hamburgo ("Hamburger Kreditkommission"), sem que fosse no entanto revelado o nome das empresas beneficiárias. A Comissão solicitou que lhe fossem comunicadas informações referentes a cada um dos auxílios concedidos, e designadamente o nome dos beneficiários, as quantias investidas, o montante da subvenção, o número de empregos em Hamburgo, o volume de negócios.

7. Em 8 de Dezembro de 1989, a Comissão publicou no Jornal Oficial das Comunidades Europeias uma comunicação em que considerava que

"Não obstante o facto de estes auxílios integrarem, muito provavelmente, o âmbito de aplicação do n. 1 do artigo 92. do Tratado CEE, o programa que está na sua base, a rubrica orçamental, bem como os casos individuais, não foram comunicados à Comissão" (4).

A mesma comunicação notificava "as partes interessadas que não os Estados-membros para apresentarem observações relativas às medidas (criticadas)... no prazo de um mês...".

8. Por carta de 3 de Janeiro de 1990, a República Federal da Alemanha fez chegar certas informações à Comissão. Na sequência dessa carta, a Comissão adoptou a decisão em análise, considerando que aquelas subvenções constituíam auxílios na acepção do artigo 92. , n. 1, os quais se inseriam no quadro de um programa regional destinado a obviar à deslocação das empresas, de modo que não havia que examinar, quanto ao mérito, o caso de cada um dos auxílios concedidos.

9. A Comissão concluiu assim pela ilegalidade do programa por falta de notificação e pela sua incompatibilidade nos termos do artigo 92. , n. 1, sem derrogação possível ao abrigo do artigo 92. , n. 3, alínea a) ou alínea c).

10. Impõe-se uma observação preliminar, relativa à ilegalidade de um auxílio por falta de notificação, uma vez que a decisão se baseia em parte neste aspecto.

11. Tal como sustenta, correctamente, a sociedade recorrente, não pode haver incompatibilidade apenas por uma violação da obrigação de notificação prevista no artigo 93. , n. 3, do Tratado.

12. Bastará, a este respeito, remeter para o acórdão França/Comissão (5), fazendo simplesmente notar que a recorrida no presente processo não invocou a falta de notificação em apoio do seu fundamento de defesa baseado na incompatibilidade.

13. Examinaremos os fundamentos apresentados pela recorrente, agrupando-os da seguinte maneira:

- de um lado, os relativos às regras aplicáveis em matéria de auxílios em geral e, mais particularmente, de programa de auxílios;

- de outro lado, os que se relacionam com a violação dos direitos da defesa especialmente alegados pela Pleuger.

14. No âmbito da nossa primeira parte, analisaremos as acusações relativas à natureza jurídica da subvenção concedida, à existência de um programa regional, à violação do artigo 92. , n. 1, à falta de fundamentação, à obrigação de isenção a título dos regimes de auxílios de importância menor, à compatibilidade à luz do artigo 92. , n. 3, e , por fim, à violação do princípio da não discriminação.

15. A segunda parte será dedicada à violação do artigo 93. , n. 2, e à exigência de fundamentação do reembolso dos auxílios concedidos.

I - Regras aplicáveis em matéria de auxílios e de programa

A - Quanto à natureza jurídica da subvenção concedida

16. A Pleuger contesta a qualificação jurídica da subvenção concedida considerando que não constitui um auxílio na medida em que

"... ela teria igualmente podido obter as facilidades financeiras... agrupando as suas unidades de produção na região situada ao redor de Hamburgo" (6).

17. Esta tal concepção é manifestamente contrária à jurisprudência deste Tribunal relativa à definição de auxílios.

18. Com efeito, o artigo 92.

"... permite apreciar... a compatibilidade com o mercado comum de qualquer medida estatal, desde que esta tenha como efeito conceder uma ajuda, qualquer que seja a sua forma" (7).

19. E, no acórdão Denkavit (8), o Tribunal qualificou como auxílios

"... as decisões dos Estados-membros pelas quais estes últimos, tendo em vista a prossecução de objectivos económicos e sociais que lhes são próprios, e através de decisões unilaterais e autónomas, colocam recursos à disposição das empresas ou de outros sujeitos de direito ou lhes proporcionam vantagens destinadas a favorecer a realização dos objectivos económicos ou sociais pretendidos" (9).

20. Ao conceder subvenções a algumas empresas, quaisquer que sejam aliás os motivos invocados como justificação, a cidade de Hamburgo concedeu auxílios na acepção do artigo 92. , n. 1.

21. Concluímos, em consequência, pela rejeição deste fundamento.

B - Quanto à existência de um programa regional

22. Regressemos ao exame da questão essencial relativa à faculdade, por parte da Comissão, de concluir, através dos elementos de que dispunha e que lhe foram comunicados pelo Estado recorrente, pela existência de um programa de auxílos.

23. Tanto nas peças escritas como na fase oral, o Governo alemão refutou a presunção de existência de um programa que serviu de base à decisão da Comissão, insistindo nas circunstâncias da concessão das subvenções em causa. Embora algumas tivessem efectivamente como finalidade evitar o êxodo das empresas, outras, em contrapartida, teriam sido justificadas por motivos extremamente diversos: imperativos de urbanismo, protecção das camadas freáticas ou consolidação dos solos (10), motivos que não se ligariam, pois, à premissa que serviu de base à decisão da Comissão, a saber, incentivar as empresas a manter a sua actividade na cidade de Hamburgo.

24. Não é inútil, a este respeito, lembrar desde já que

"... a legalidade da decisão em causa deve ser apreciada em função dos elementos de informação de que a Comissão podia dispor no momento em que a tomou" (11).

25. Ora o procedimento do artigo 93. , n. 2, iniciado relativamente aos auxílios concedidos pela cidade de Hamburgo, visava, nos termos da referida carta de 3 de Maio de 1989, um programa, uma vez que nela se indicava:

"O programa que está na base destes auxílios, a rubrica orçamental e os casos individuais não foram notificados à Comissão" (12).

26. A República Federal da Alemanha sustenta contudo que a publicação da comunicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias de 8.12.1989 (13) já não visava o "programa", de modo que ela podia legitimamente supor que a Comissão tinha aceitado só iniciar o processo relativamente aos auxílios individuais.

27. Se o texto francês desta comunicação se refere ao "programa que está na sua base", ou seja, aos auxílios, o texto alemão está assim redigido:

"Es handelt sich hierbei hoechstwahrscheinlich um Beihilfen im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag, fuer die weder die zugrundeliegende Regelung noch der Haushaltstitel oder einzelne Anwendungsfaelle der Kommission gemeldet worden sind" (14).

28. Não obstante o emprego do termo "Regelung" ("regulamentação"), impõe-se constatar que esta palavra, situada no contexto em que o processo teve origem e em conformidade com a premissa em que a Comissão se baseou a partir do início do processo do artigo 93. , n. 2, significava sem ambiguidade que este último processo fora iniciado relativamente ao programa, sendo os auxílios em causa apenas visados em consequência disso.

29. Além disso, a leitura da comunicação - a qual, recorde-se, se destinava às partes interessadas que não os Estados-membros - deixa claramente transparecer que a Comissão visava um programa de auxílios. A ratio da comunicação não é a de tomar em consideração um ou mais auxílios individuais, mas um conjunto de auxílios correspondendo a critérios comuns, neste caso de ordem geográfica.

30. Contudo, tendo a Comissão e a República Federal da Alemanha apreciações divergentes quanto ao teor dos pontos de vista trocados por ocasião do encontro de 7 de Novembro de 1989, convém que nos interroguemos sobre o papel respectivo das partes no desenrolar do processo previsto no artigo 93. , n. 2.

31. Lembremos a este respeito que, neste quadro, a Comissão não dispõe de meios de investigação comparáveis aos que detém em matéria de concorrência. Ela limita-se aqui a verificar a compatibilidade dos auxílios a partir das informações que lhe são fornecidas.

32. Após o encontro, a República Federal da Alemanha transmitiu algumas informações tendo como motivo único da concessão: "A prevenção do êxodo das empresas" (15). A argumentação que consiste em afirmar que se tratava apenas de uma designação genérica ou simplificadora não convence, uma vez que, precisamente, estas informações tinham sido fornecidas à Comissão para lhe permitir verificar a compatibilidade, face ao Tratado, das subvenções em causa.

33. O Estado recorrente não pode, pois, posteriormente à decisão impugnada, invocar novos motivos justificativos da concessão de subvenções quando se absteve, durante o procedimento administrativo, de os fazer valer junto da Comissão, que lhe tinha solicitado o envio de todas as informações necessárias à verificação da existência e/ou da compatibilidade do referido programa.

34. Pretender que a Comissão devia "intimar" a República Federal da Alemanha a comunicar as informações que permitissem concluir pela inexistência de um programa revela desconhecimento não apenas, na matéria, dos papéis respectivos da Comissão e dos Estados-membros, mas igualmente da jurisprudência deste Tribunal.

35. No que diz respeito ao primeiro ponto, bastará lembrar que a Comissão não dispõe de poder de investigação.

36. Quanto à jurisprudência do Tribunal, e para citar apenas o acórdão França/Comissão (16), dela resulta que

"... a Comissão, quando verifica que um auxílo foi instituído ou alterado sem ter sido notificado, pode, após ter dado ao Estado-membro em causa a possibilidade de apresentar observações, intimá-lo... que forneça à Comissão, no prazo por ela fixado, todos os documentos, informações e dados necessários à análise da compatibilidade do auxílio com o mercado comum" (17).

37. Ora, no momento em que deu início ao processo, a Comissão, visando expressamente "o programa que está na base dos auxílios" (18), fez notar que o Governo alemão não lhe fornecera informações relativas às "disposições legais com base nas quais os auxílios tinham sido concedidos, quer dizer, o título da lei em questão, a data da sua publicação, os seus objectivos e duração, as condições de concessão, a definição dos beneficiários, o orçamento, etc." (19) e convidou-a a dar-lhe a conhecer a sua posição no prazo de um mês.

38. Na sua carta de 3 de Janeiro de 1990, ou seja, sete meses depois de expirar o prazo fixado, o Governo alemão fez chegar à Comissão algumas informações relativas às empresas beneficiárias, todas reunidas sob o título genérico de "prevenção do êxodo das empresas". Esta comunicação não continha nenhuma contestação quanto à existência de um programa, nem nenhum elemento susceptível de permitir tal contestação.

39. Nestas condições, a Comissão podia, tal como o Tribunal decidiu no acórdão França/Comissão,

"... pôr termo ao processo e adoptar uma decisão que declara a compatibilidade ou incompatibilidade do auxílio com o mercado comum, baseando-se nos elementos de que dispõe" (20).

40. Foi, aliás, assim que, no acórdão Bélgica/Comissão (21), a fim de apreciar a legalidade de uma decisão da Comissão, o Tribunal recusou tomar em consideração um plano de reestruturação que tinha sido levado ao seu conhecimento sem lhe ter sido comunicado na fase do procedimento administrativo.

41. Verifiquemos então se a Comissão tinha fundamento, perante os elementos de que dispunha, para concluir pela existência de um programa de auxílios.

42. O Tribunal já teve de definir, ainda que de maneira indirecta, a noção de programa de auxílios no acórdão Alemanha/Comissão (22). No processo que deu origem a este acórdão, a Comissão afirmava que os auxílios regionais eram fundamentalmente incompatíveis com o mercado comum.

43. Contudo, o Tribunal considerou

"... que os programas de auxílios tanto podem dizer respeito a todo um sector económico como ter finalidade regional, destinando-se neste caso a incentivar as empresas a investir em determinada região" (23).

44. É exacto que este acórdão foi proferido em circunstâncias totalmente diferentes, pois existia uma lei-programa a favor de auxílios regionais, de modo que a discussão não incidia de forma alguma sobre a definição do programa, cuja existência não estava em causa, e sim sobre a sua compatibilidade face às regras do Tratado.

45. Aqui, é a definição desta noção que está no centro do debate, o qual deve levar-nos a tomar posição sobre os critérios do programa regional e a delimitar-lhe o conteúdo.

46. Um tal programa caracteriza-se, em nossa opinião, apenas pelo objectivo atribuído por uma ou mais autoridades públicas aos auxílios concedidos.

47. É indiferente, a esse respeito, que se trate da mesma autoridade, senão a apreciação do carácter regional do programa seria diferente consoante uma única ou várias autoridades descentralizadas estivessem na origem das diversas subvenções.

48. Do mesmo modo, o critério de publicidade não pode entrar nessa noção. A transparência só existe quando os auxílios tenham sido previamente notificados à Comissão. Portanto, ela necessariamente não existe quando a autoridade pública tenha decidido abster-se de qualquer notificação. Assim sendo, dificilmente esta última poderá ignorar a incompatibilidade dos auxílios face às regras do Tratado.

49. A determinação das pessoas que podem receber uma subvenção também não contribui para definir a noção de programa regional que, diferentemente dos auxílios sectoriais, pode beneficiar, já o dissemos, empresas com actividades diferentes.

50. Mais do que a esses critérios orgânicos ou formais, afigura-se preferível recorrer a um critério funcional, que tome em consideração apenas a finalidade do programa.

51. Neste caso, bastará recordar que há que considerar que os diferentes casos de concessão foram motivados pelo objectivo de prevenir o êxodo das empresas (24).

52. Contudo, se o Tribunal considerar que só a finalidade é, em si, insuficiente para definir um programa regional, os elementos invocados pela Comissão na decisão em causa confirmam efectivamente a sua existência.

53. Com efeito, esta salientou que

"... os 33 auxílios conhecidos são concedidos pelo mesmo organismo, que foi especialmente constituído para o efeito (Hamburger Kreditkommission), pelo mesmo motivo principal (prevenir o êxodo das empresas) e a partir da mesma rubrica orçamental" (25).

54. A partir do momento em que concluamos pela existência de um programa, deduzimos do acórdão Alemanha/Comissão que

"Tratando-se de um programa de auxílios, a Comissão pode limitar-se a analisar as características do programa em causa para apreciar se, face aos elevados montantes ou percentagens dos auxílios, às características dos investimentos subsidiados ou a outras modalidades por ele previstas, esse programa proporciona aos seus beneficiários uma vantagem significativa relativamente aos concorrentes e se é susceptível de beneficiar essencialmente empresas que participam nas trocas comerciais entre Estados-membros" (26).

55. Incumbe à Comissão em semelhante caso avaliar o impacto do programa só por si quanto à afectação das trocas entre Estados-membros e à alteração da concorrência em função dos parâmetros que constam desse acórdão. Em contrapartida não se pode, sem levar a favorecer os Estados que não tenham previamente notificado o seu programa, exigir além disso que ela proceda a uma análise de cada um dos auxílios concedidos.

56. Lembremos com efeito que, quando um Estado-membro notifica um programa, nenhum auxílio individual pode ser concedido enquanto a Comissão não tiver examinado a sua compatibilidade com as regras do Tratado. Trata-se aí da simples aplicação da regra do artigo 93. , n. 3, do Tratado.

57. Num contexto diferente do do caso presente - tratava-se de auxílios individuais - mas em que se pode, todavia, operar uma aproximação, o Tribunal considerou, no acórdão França/Comissão (27), que em presença de auxílios não notificados,

"... se a Comissão tivesse de provar na sua decisão as consequências práticas dos auxílios já concedidos, isso levaria a favorecer os Estados-membros que pagam auxílios sem observar o dever de notificação do n. 3 do artigo 93. do Tratado, em detrimento daqueles que notificam os auxílios na fase de projecto" (28).

58. Este acórdão ilustra de maneira significativa as circunstâncias em que a Comissão deve proceder ao exame da compatibilidade de um auxílio ou de um programa que não tenha sido previamente notificado. Do mesmo modo que não tem de tomar em consideração os efeitos reais de um auxílio, deve simplesmente, no caso de um programa, examinar as suas principais características, sem que possa ser dado um "prémio à falta de notificação" a um Estado que tenha "deixado" de o notificar.

59. A Pleuger pretende no entanto que um outro acórdão França/Comissão (29), relativo aos empréstimos concedidos pelo Fundo Industrial de Modernização a certas empresas, contradiria semelhante análise.

60. Não vislumbramos aí, pelo contrário, nenhuma contradição, pois, neste último caso, a Comissão tinha autorizado, como princípio, a instituição de tal regime, mas tinha exigido a comunicação prévia dos "casos individuais significativos" em que a concessão de auxílios teria sido susceptível de poder afectar as condições das trocas intracomunitárias contrariamente ao interesse comum (30).

61. Haverá, em consequência, que rejeitar este fundamento.

C - Quanto à violação do artigo 92. , n. 1, do Tratado

62. O artigo 92. , n. 1, seria inaplicável, por os auxílios controvertidos, segundo as recorrentes, não serem susceptíveis de ter como efeito falsear a concorrência e afectar as trocas entre os Estados-membros, de modo que elas deveriam ser consideradas compatíveis com o mercado comum. A análise da compatibilidade limitar-se-á no entanto apenas ao programa, tal como previamente indicámos, e isto em conformidade com o padrão do já referido acórdão Alemanha/Comissão.

63. Tal exame será necessariamente menos preciso do que se se tratasse de um programa de auxílios sectorial, menos ainda do que no caso de auxílio individual. É preciso, de resto, notar, a este respeito, que os representantes dos governos dos Estados-membros consideraram numa resolução de 20 de Outubro de 1971 (31) que

"A falta de especificidade sectorial dos regimes gerais de auxílios com finalidade regional constitui uma dificuldade de apreciação destes regimes..." (32).

64. A Comissão verificou, na decisão em análise, que a intensidade média do auxílio concedido garantia "às empresas favorecidas uma vantagem considerável face aos seus concorrentes que não beneficiaram de auxílio".

65. A intensidade da ajuda era susceptível de pesar na decisão das empresas beneficiárias quanto à sua implantação geográfica, tendo a cidade de Hamburgo assumido custos que normalmente lhes deviam incumbir. O orçamento que permitia conceder esses auxílios elevou-se, no período de 1986-1988, ao montante considerável de 27,3 milhões de DM.

66. Como foi acentuado pelo Tribunal no acórdão Philip Morris (33),

"... o auxílio teria diminuído o custo da transformação das instalações de produção e, por isso mesmo, teria proporcionado ao recorrente uma vantagem na concorrência com fabricantes que efectuaram ou têm a intenção de efectuar a suas próprias expensas um aumento análogo da capacidade de rendimento das suas instalações" (34).

67. Num acórdão França/Comissão (35), a propósito de auxílios no valor de 5,5% de equivalente subvenção líquida concedidos pelo Governo francês, o Tribunal considerou que

"... os auxílios projectados permitiriam às empresas beneficiárias reduzir o custo dos seus investimentos, reforçando assim a posição destas empresas em relação a outras que com elas competem na Comunidade" (36).

68. Esta condição pode igualmente ser preenchida quando os auxílios permitem às empresas situadas num Estado-membro manter a sua produção, afectando assim as possibilidades oferecidas às empresas concorrentes situadas noutros Estados-membros para exportar os seus produtos nesse Estado. Resulta, com efeito, do já referido acórdão França/Comissão, de 13 de Julho de 1988 (37), que

"... o auxílio a uma empresa pode ser susceptível de afectar as trocas comerciais entre os Estados-membros e de falsear a concorrência mesmo que essa empresa se encontre em concorrência com produtos provenientes de outros Estados-membros sem que ela própria participe nas exportações. Tal situação pode igualmente verificar-se quando não existe sobrecapacidade no sector em causa" (38).

69. Quanto à afectação das trocas entre Estados-membros, lembremos que

"Quando um auxílio financeiro concedido pelo Estado reforça a posição de uma empresa em relação a outras empresas concorrentes nas trocas intracomunitárias, estas últimas devem ser consideradas como sendo influenciadas pela ajuda" (39).

70. O Tribunal reafirmou este princípio no acórdão Bélgica/Comissão (40), sublinhando que

"... a importância relativamente fraca de um auxílio ou a dimensão relativamente modesta da empresa beneficiária não impedem a priori a eventualidade de as trocas entre Estados-membros serem afectadas" (41).

71. No quadro de um programa, a Comissão deve simplesmente apreciar se este último é

"... susceptível de beneficiar essencialmente empresas que participam nas trocas comerciais entre Estados-membros" (42).

72. Devido à imprecisão dos critérios de concessão, qualquer empresa que participe em tais trocas teria vocação para a concessão de um auxílio.

73. Concluímos, pois, igualmente pela rejeição deste fundamento.

D - Quanto à insuficiência de fundamentação

74. Quanto ao fundamento baseado na insuficência de fundamentação, bastará, para o rejeitar, verificar que a Comissão, na decisão controvertida, enumerou longamente os dados económicos e sociais pertinentes destinados a

"... permitir ao Tribunal exercer a sua fiscalização da legalidade e fornecer ao interessado as indicações necessárias para saber se a decisão é ou não fundada" (43).

E - Quanto ao direito à isenção ao abrigo das disposições relativas aos regimes de auxílios de pequena importância

75. Com efeito, segundo o Estado recorrente, certos auxílios concedidos entrariam no âmbito de aplicação das orientações da Comissão em matéria de regimes de auxílios de pequena importância, a última das quais foi publicada em 20 de Fevereiro de 1990 (44), de modo que deveriam ter beneficiado de uma derrogação.

76. Além do facto de a notificação constituir um requisito prévio à autorização, indica-se expressamente neste documento:

"Em princípio, a Comissão não levantará objecções aos regimes de auxílios de pequena importância notificados nos termos do n. 3 do artigo 93. do Tratado CEE" (45).

e que obedeçam a certos critérios.

77. Assim, para além da exigência de uma notificação prévia, todos os auxílios do regime devem ser conformes aos critérios (dimensão da empresa, intensidade, etc.). Do mesmo modo, o poder de apreciação da Comissão mantém-se.

78. Foi de resto assim que, num acórdão Itália/Comissão (46), proferido num processo a propósito do qual este Estado-membro tinha aumentado o limite de intensidade do auxílio aceite pela Comissão, com o fundamento de que esse aumento devia aproveitar a pequenas e médias empresas que beneficiam, em virtude de orientações da Comissão, de um tratamento mais favorável, o Tribunal considerou:

"... que, em qualquer hipótese, os interesses próprios desta categoria de empresas autorizam a Comissão a uma maior flexibilidade na apreciação da compatibilidade dos auxílios com o Tratado mas não a obrigam a aprovar sistematicamente todos os regimes de auxílios que beneficiem tais empresas" (47).

79. Este fundamento não poderá, pois, proceder.

F - Quanto à compatibilidade do programa face ao artigo 92. , n. 3, do Tratado

80. A República Federal da Alemanha conclui pela compatibilidade do programa face ao n. 3 do artigo 92. , e mais particularmente à alínea c), uma vez que não afirma de modo algum que o Land de Hamburgo tem um nível de vida anormalmente baixo ou que aí grassa um grave subemprego. A Pleuger, por seu lado, invoca a violação do artigo 92. , n. 3, sem mais precisões (48).

81. Resulta do vosso acórdão Alemanha/Comissão que

"Quando um programa de auxílios com finalidade regional preenche as condições do n. 1 do artigo 92. do Tratado, deverá então verificar-se em que medida ele pode beneficiar de uma das derrogações previstas nas alíneas a) e c) do n. 3 do artigo 92. do Tratado. A este respeito, a utilização, na derrogação constante da alínea a), dos termos 'anormalmente' e 'grave' demonstra que essa derrogação apenas abrange as regiões em que situação económica é particularmente desfavorável relativamente ao conjunto da Comunidade. Em contrapartida, a derrogação estabelecida na alínea c) tem um alcance mais amplo na medida em que permite o desenvolvimento de determinadas regiões, sem se encontrar limitada pelas condições económicas previstas na alínea a), desde que os auxílios com essa finalidade não 'alterem as condições das trocas comerciais de maneira que contrariem o interesse comum' . Esta disposição atribui à Comissão a faculdade de autorizar os auxílios destinados a promover o desenvolvimento económico das regiões de um Estado-membro que se encontrem em situação desfavorável relativamente à média nacional" (49).

82. Como escrevemos nas nossas conclusões nesse processo (50), o método da Comissão, que consistia em comparar o produto interno bruto por habitante (a seguir "PIB/habitante") e a situação do desemprego nas regiões em causa com as médias comunitárias, e em seguida em hierarquizar as eventuais necessidades de um auxílio regional em função das disparidades existentes entre as diversas regiões nacionais com a ajuda de indicadores económicos, tendo o cuidado de enquadrar a sua análise numa perspectiva comunitária, parece-nos conforme ao objectivo prosseguido.

83. Foi este precisamente o método que aqui foi seguido.

84. Quanto à aplicação concreta, a Comissão apurou, em conformidade com o método utilizado para aplicação do artigo 92. , n. 3, alínea a) (51), que a cidade de Hamburgo não podia beneficiar de uma derrogação ao abrigo desta disposição, uma vez que o PIB/habitante, medido em "padrão" de poder de compra (a seguir "PPC"), não era inferior a 75% da média comunitária. O PIB/PPC situava-se, com efeito, no índice 187,7, sendo a média comunitária, obviamente, de 100.

85. Ora, o método estabelecido pela Comissão permite determinar, em função destes critérios, as regiões que podem ser contempladas ao abrigo desta disposição, o que exclui a região de Hamburgo, que não sofre nem de grave subemprego nem de um nível de vida anormalmente baixo em relação à média comunitária. Uma vez que se trata de critérios objectivos, a tarefa da Comissão não pode ser inutilmente agravada exigindo-se dela que retome essa avaliação quando, como no caso concreto, ela se refere expressamente à sua comunicação no Jornal Oficial, a qual foi aliás modificada em função da evolução dos dados sócio-económicos.

86. No que diz respeito à derrogação contida no artigo 92. , n. 3, alínea c), o método utilizado pela Comissão (52) consiste em examinar, em função de diversos parâmetros, a situação socioeconómica de uma região no contexto tanto nacional como comunitário, a fim de comparar os níveis de uma dada região relativamente à média nacional.

87. Resulta da primeira fase da análise que tanto o PIB/habitante durante o período de 1983-1987 (162,9) como a taxa de desemprego (126,5) não podiam justificar a concessão de auxílios pela cidade de Hamburgo (média nacional: 100).

88. Na segunda fase da avaliação, a Comissão examinou a evolução da taxa de desemprego e do PIB e completou a sua análise através da tomada em consideração de outros factores socioeconómicos. Deste estudo resulta que, se a taxa de desemprego se agravou nitidamente em 1988, ultrapassando em dois pontos o valor de referência (143), em contrapartida, o PIB/habitante não deixou de crescer durante o período de 1983-1987, alcançando 165 (média nacional: 100), o que atesta a prosperidade económica de Hamburgo.

89. O Estado recorrente contesta no entanto a base de cálculo da taxa de desemprego. Ora, no procedimento administrativo, a Comissão tinha-o informado, por carta de 6 de Janeiro de 1988 (53), de que

"Segundo os cálculos da Comissão, a média federal das taxas regionais para 1986 é de 10,0% e é a partir deste número que ela aprecia a situação do emprego em Hamburgo. Se os cálculos do Governo federal chegarem a um número diferente, a Comissão solicita-lhe que lho comunique."

E esta solicitação não suscitou qualquer reacção.

90. Esta avaliação foi afinada pela análise socioeconómica da bacia de emprego de Hamburgo, a qual revela um PIB superior à média nacional e uma taxa de desemprego inferior a esta média (54).

91. Quanto à justificação da derrogação em razão de um pretenso agravamento da situação social no domínio da construção naval, a Comissão observou que, desde 1988, a situação de emprego neste sector melhorou depois de um período de despedimentos entre 1984 e 1986 e que abrangeu 1 100 empregos.

92. Uma vez que a Comissão não excedeu o poder discricionário que o Tribunal lhe reconhece (55) e fundamentou de forma satisfatória a sua decisão, impõe-se considerar que ela

"... não pôde descortinar qualquer justificação que permitisse considerar que o auxílio em questão" - aqui o programa de auxílios - "reunia condições técnicas para fazer funcionar uma das derrogações previstas no artigo 92. , n. 3, do Tratado" (56).

93. Pelo que este fundamento deve também ser rejeitado.

G - Quanto à violação do princípio da não discriminação

94. Quanto à alegada violação do princípio da não discriminação, afastemos, em primeiro lugar, o argumento que consiste em afirmar que os auxílios em causa seriam justificados pela forte concorrência sofrida por Hamburgo em razão da sua proximidade com as regiões limítrofes da ex-República Democrática Alemã.

95. Como a Comissão lembrou na decisão em análise, estas últimas beneficiam do disposto no artigo 92. , n. 2, alínea c), base jurídica que exclui a cidade de Hamburgo pelo facto de não pertencer ao "Zonenrandgebiet".

96. Conceder-lhe uma derrogação a este título teria como consequência, de um lado, a anulação das vantagens que uma empresa obteria com a sua instalação numa zona desfavorecida, de forma que qualquer política regional em seu favor estaria votada ao insucesso, e, por outro lado, uma pressão propícia a um crescendo de auxílios, esforçando-se então as regiões vizinhas de Hamburgo por compensar este diferencial. Haveria assim o risco de se desenvolver em todos os Estados da Comunidade, e particularmente naqueles com forte capacidade orçamental, uma tendência, difícil de controlar, no sentido de multiplicação das subvenções, comprometendo o esforço de nivelamento das regiões desfavorecidas da Comunidade.

97. Quanto ao segundo argumento que consiste em censurar à Comissão o ter autorizado a concessão de auxílios pelo Reino da Dinamarca à Jutlândia do sul, região próxima do "Zonenrandgebiet" sem que a sua decisão (57) se baseie em justificações socioeconómicas, bastará notar que tal irregularidade, admitindo que esteja provada, não pode validar uma outra ajuda concedida contrariamente às regras do Tratado.

98. Resulta, nomeadamente, do acórdão deste Tribunal Williams/Tribunal de Contas (58) que

"O respeito do princípio da igualdade de tratamento... deve, com efeito, ser conciliado com o respeito pelo princípio da legalidade, segundo o qual ninguém pode invocar em seu proveito uma ilegalidade cometida em favor de outrem..." (59).

99. Ora, o princípio da legalidade exige, na matéria, que apenas elementos objectivos "de ordem económica e social" (60) possam servir de base a uma decisão de compatibilidade. Tendo estes elementos sido correctamente tomados em consideração e analisados pela Comissão na decisão controvertida, o princípio da legalidade foi respeitado, de modo que a República Federal da Alemanha não pode invocar utilmente uma violação do princípio da não discriminação.

II - Regras relativas ao respeito dos direitos da defesa

100. Dado que a existência e a incompatibilidade do programa foram constatadas, há que analisar os fundamentos especialmente invocados pela Pleuger, relativos ao respeito dos direitos da defesa.

A - Quanto à violação do artigo 93. , n. 2, do Tratado

101. O artigo 93. , n. 2, do Tratado teria sido violado pela Comissão por esta não ter notificado directamente a empresa beneficiária de um auxílio para apresentar as suas observações antes de adoptar a decisão controvertida.

102. Citemos o acórdão Intermills/Comissão (61):

"... o artigo 93. , n. 2, não exige uma notificação individual dos particulares. O seu único objectivo é o de obrigar a Comissão a agir de modo a que todas as pessoas potencialmente interessadas sejam avisadas e tenham a oportunidade de fazer valer os seus argumentos. Nestas circunstâncias, a publicação de uma comunicação no Jornal Oficial surge como um meio adequado para dar a conhecer a todos os interessados o início de um processo" (62).

103. Em razão do carácter específico dos auxílios regionais, que dizem respeito a sectores de actividade e a beneficiários heterogéneos, uma comunicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias é necessariamente menos precisa do que para os auxílios sectoriais.

104. Aliás, ao indicar que os auxílios controvertidos tinham sido concedidos a empresas da bacia de Hamburgo, pela cidade de Hamburgo, essencialmente sob a forma de uma subvenção ao investimento, a publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias da comunicação da Comissão de 8 de Dezembro de 1989 permitiu suficientemente à Pleuger, assim como às outras empresas em causa - que, recorde-se, não eram, nesta data, todas conhecidas da Comissão -, tomar dela conhecimento e apresentar as suas observações.

105. Em consequência, este fundamento deve ser rejeitado.

B - Quanto à exigência de fundamentação para o reembolso dos auxílios concedidos

106. A empresa recorrente entende que a decisão em causa não corresponde à exigência de fundamentação (63) tal como resulta da jurisprudência do Tribunal e particularmente de dois acórdãos proferidos em 21 de Março de 1991 (64), de modo que está sujeita a anulação.

107. Este fundamento, aduzido na fase da tréplica, é incontestavelmente um fundamento novo. Não pode, contudo, ser declarado inadmissível, uma vez que o artigo 42. , n. 2, do Regulamento de Processo permite, com efeito, invocar tal fundamento, desde que se baseie num elemento de facto ou de direito que se tenha revelado no decurso do processo. Neste caso, esses dois acórdãos apenas foram proferidos depois da interposição do recurso.

108. Antes de nos pronunciarmos sobre a eventual incidência destes dois acórdãos quanto ao dever de fundamentar a restituição dos auxílios incompatíveis com as regras do Tratado, convém lembrar a jurisprudência do Tribunal neste domínio.

109. No acórdão Comissão/Alemanha (65), o Tribunal reconheceu à Comissão o poder de exigir o reembolso dos auxílios concedidos em violação do Tratado, embora o artigo 93. , n. 2, apenas vise a supressão e a modificação. Esta concepção baseava-se no efeito útil dessa disposição.

110. No acórdão "Tubemeuse" (66), o Tribunal rejeitou o argumento do Governo belga que contestava a proporcionalidade da medida de restituição, pela razão de que

"... a supressão de um auxílio ilegal mediante recuperação é a consequência lógica da verificação da sua ilegalidade" (67).

111. Podia concluir-se da jurisprudência do Tribunal que, quando a decisão de incompatibilidade estivesse fundamentada, nenhuma formalidade suplementar era exigida para a recuperação dos auxílios concedidos em violação das regras do Tratado. É aliás a tese defendida pelo advogado-geral Van Gerven nas suas conclusões nos dois referidos processos (68).

112. Contudo, a posição do Tribunal não foi idêntica nestes dois acórdãos, de forma que devem ser distinguidos entre si.

113. Com efeito, no acórdão Itália-Alfa Romeo/Comissão (69), a contestação da República Italiana incidia sobre a falta de fundamentação relativa à determinação da empresa que devia restituir os auxílios e sobre a obrigação que recai sobre a Comissão de demonstrar que, não havendo recuperação, o equilíbrio do mercado ficaria comprometido. O Tribunal considerou, quanto à primeira acusação, que a Comissão tinha perfeitamente fundamentado a sua decisão quanto à determinação do beneficiário do auxílio e, no que respeita à segunda, o Tribunal recordou a sua jurisprudência segundo a qual

"... a supressão de um auxílio ilegal mediante recuperação é a consequência lógica da declaração da sua ilegalidade" (70).

114. No acórdão Itália-Eni-Lanerossi/Comissão (71), a acusação incidia sobre a insuficiência de fundamentação da restituição, tendo a Comissão justificado esta última em razão da "gravidade e da extensão da infracção".

115. O Tribunal recordou, num primeiro momento, a sua jurisprudência em matéria de fundamentação dos actos que causam prejuízo, nos termos da qual

"... a fundamentação de uma decisão deve fornecer ao interessado as indicações necessárias para saber se a decisão é ou não correcta e permitir ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização..." (72).

116. Para concluir que

"... a restituição do montante total dos auxílios foi fundamentada pela 'gravidade e extensão da infracção' . Embora esta justificação, considerada isoladamente, possa parecer de um laconismo criticável, convém sublinhar que a mesma surge no âmbito de uma decisão que explica, de forma circunstanciada, o impacto dos auxílios num sector em crise..." (73).

117. Deveremos daí concluir que esta última decisão modifica a jurisprudência do Tribunal?

118. Não temos nenhuma razão para pensar tal. Com efeito, quando a Comissão declara a ilegalidade de um auxílio concedido, esta indicação deve bastar para fundamentar a exigência de recuperação.

119. Seria excessivo, quando tivessem sido concedidos auxílios em violação do Tratado, por não terem sido previamente notificados, que a Comissão fosse obrigada a fundamentar a sua decisão de outra maneira que não fosse a simples declaração da incompatibilidade do auxílio concedido. Uma tal exigência privilegiaria incontestavelmente os Estados que, com infracção do artigo 93. , n. 3, do Tratado, não tivessem notificado previamente os seus auxílios. Ora, como esta disposição impede o Estado-membro interessado, até à decisão final da Comissão, de atribuir os auxílios previstos, não é exigido nenhum imperativo de fundamentação em matéria de restituição quando a Comissão os considere incompatíveis, uma vez que, por hipótese, eles não foram ainda concedidos.

120. Tendo assim verificado e fundamentado a incompatibilidade do programa de auxílios, a decisão da Comissão parece-nos conforme com o disposto no artigo 190. do Tratado.

121. Se o Tribunal considerar, contudo, que tal fórmula não preserva suficientemente os direitos dos interessados, convirá realçar que, no momento do início do processo, a Comissão informou o Governo alemão de que qualquer auxílio concedido antes do termo do processo poderia dar lugar a um pedido de reembolso, possibilidade essa que, aliás, foi retomada na comunicação da Comissão no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

122. Além disso, a decisão de restituição é perfeitamente justificada face à decisão de incompatibilidade que pôs em evidência, em razão do impacto e da importância dos montantes dos auxílios concedidos, o risco de ofensa a uma política regional harmoniosa.

123. Concluímos, pois, propondo que seja negado provimento aos recursos, e que as despesas sejam suportadas, no processo C-324/90, pela República Federal da Alemanha e, no processo C-342/90, pela sociedade Pleuger Worthington GmbH.

(*) Língua original: francês.

(1) - Decisão 91/389/CEE da Comissão relativa a auxílios concedidos pela cidade de Hamburgo (JO L 215, p. 1).

(2) - Relatório para audiência: I - Factos.

(3) - Carta de 3 de Maio de 1989, SG(89) D/5660. Anexo 7 da contestação no processo C-324/90.

(4) - Comunicação C-11/89 (JO C 309, p. 3).

(5) - Acórdão de 14 de Fevereiro de 1990, n.os 9 a 24 (C-301/87, Colect., p. I-307).

(6) - N. 43 da petição.

(7) - Acórdão de 30 de Janeiro de 1985, Comissão/França, n. 13 (290/83, Recueil, p. 439).

(8) - Acórdão de 27 de Março de 1980 (61/79, Recueil, p. 1205).

(9) - N. 31.

(10) - Petição do Governo alemão, pp. 4 e 18 a 43.

(11) - Acórdão de 10 de Julho de 1986, Bélgica/Comissão, n. 16 (234/84, Colect., p. 2263).

(12) - Terceira alínea do anexo 7 da contestação no processo C-324/90.

(13) - JO C 309, p. 3.

(14) - N. 2.

(15) - Anexo 2 da contestação da Comissão no processo C-324/90.

(16) - Acórdão C-301/87, já referido.

(17) - N. 19.

(18) - Carta de 3 de Maio de 1989, já referida.

(19) - Quarta alínea, sublinhado nosso.

(20) - N. 22. V. igualmente neste sentido o acórdão de 21 de Março de 1990, Bélgica/Comissão, n. 18 (C-142/87, Colect., p. I-959).

(21) - Acórdão 234/84, já referido.

(22) - Acórdão de 14 de Outubro de 1987 (248/84, Colect., p. 4013).

(23) - N. 18.

(24) - Além disso, o facto de todos os contratos conterem uma cláusula segundo a qual o montante da subvenção deveria ser restituído em caso de transferência da sede ou de actividades da empresa, ou de redução do pessoal em mais de 20%, por motivos que não sejam conjunturais, vem em apoio da tese da Comissão. Com efeito, uma tal condição demonstra que o auxílio é concedido por motivos individuais e não por força de um interesse superior geral.

(25) - Decisão 91/389/CEE, já referida, p. 5.

(26) - N. 18.

(27) - Acórdão C-301/87, já referido.

(28) - N. 33.

(29) - Acórdão de 13 de Julho de 1988 (102/87, Colect., p. 4067).

(30) - N. 6.

(31) - Primeira resolução dos representantes dos governos dos Estados-membros reunidos no Conselho, relativa aos regimes de auxílios com finalidade regional (JO C 111, p. 1).

(32) - N. 6.

(33) - Acórdão de 17 de Setembro 1980 (730/79, Recueil, p. 2671).

(34) - N. 11.

(35) - Acórdão de 11 de Novembro de 1987 (259/85, Colect., p. 4393).

(36) - N. 24.

(37) - V. igualmente o acórdão de 21 de Março de 1991, Itália/Comissão, n. 27 (C-303/88, Colect., p. I-1433).

(38) - N. 19.

(39) - Acórdão 730/79, já referido, n. 11.

(40) - Acórdão C-142/87, já referido.

(41) - N. 43.

(42) - Acórdão 248/84, já referido, n. 18.

(43) - Acórdão de 13 de Março de 1985, Leeuwarder Papierwarenfabriek/Comissão, n. 19 (296/82 e 318/82, Recueil, p. 809).

(44) - Notificação de regimes de auxílios de pequena importância (JO C 40, p. 2).

(45) - Segunda alínea, sublinhado nosso.

(46) - Acórdão de 28 de Abril de 1993 (C-364/90, p. I-0000).

(47) - N. 24.

(48) - Admitindo que uma região seja considerada desfavorecida, convém recordar, como escreve J. Biancarelli, que ... o reconhecimento do carácter desfavorecido da região em causa não implica qualquer direito à atribuição de um auxílio. É preciso, além disso, um carácter estruturante deste último, o que equivale à condenação dos auxílios de salvamento (Actualité Juridique, Droit Administratif, 20 de Junho de 1993, n. 6, pp. 412 e segs., especialmente p. 425).

(49) - N. 19.

(50) - N. 10, quarta alínea in fine.

(51) - Comunicação da Comissão sobre as modalidades de aplicação do n. 3, alíneas a) e c), do artigo 92. aos auxílios com finalidade regional (JO 1988, C 212, p. 2).

(52) - Já referido, nota 51.

(53) - Anexo 9 da contestação no processo C-324/90.

(54) - Decisão impugnada, p. 7.

(55) - Acórdão 730/79, já referido, n. 24.

(56) - Ibidem, n. 18.

(57) - Decisão 87/573/CEE da Comissão, de 15 de Julho de 1987, relativa à nova delimitação das regiões dinamarquesas objecto de auxílio em 1 de Janeiro de 1987 (JO L 347, p. 64).

(58) - Acórdão de 4 de Julho de 1985 (134/84, Recueil, p. 2225). V. também, neste sentido, o acórdão de 2 de Maio de 1985, De Angelis/Comissão, n. 17 (246/83, Recueil, p. 1253).

(59) - N. 14.

(60) - Acórdão 730/79, já referido, n. 24.

(61) - Acórdão de 14 de Novembro de 1984 (323/82, Recueil, p. 3804).

(62) - N. 17.

(63) - A decisão em análise, no que respeita à restituição das ajudas ilegalmente concedidas, está fundamentada nos seguintes termos: ... Dado que os auxílios da cidade de Hamburgo em questão carecem de qualquer justificação, devem, caso já tenham sido pagos, ser reembolsados pelas empresas beneficiárias. A exigência de reembolso é uma consequência lógica do carácter ilegal e incompatível de um auxílio; dado especialmente que a obrigação de notificação de um novo auxílio prevista no n. 3 do artigo 93. é uma disposição fundamental, pode partir-se do princípio de que qualquer empresa beneficiária de auxílios estatais deve estar perfeitamente consciente de que esses auxílios têm que ser previamente notificados à Comissão e que, na falta de notificação, pode ser exigida a restituição dos mesmos... (IV, n. 14, segundo parágrafo).

(64) - Acórdãos Itália-ENI-Lanerossi/Comissão (C-303/88, Colect., p. I-1433) e Itália-Alfa Romeo/Comissão (C-305/89, Colect., p. I-1603).

(65) - Acórdão de 12 de Julho de 1973 (70/72, Recueil p. 813).

(66) - Acórdão de 21 de Março de 1990, Bélgica/Comissão (C-142/87, Colect., p. I-959).

(67) - N. 66.

(68) - Nas suas conclusões no processo ENI-Lanerossi, W. Van Gerven exprimia-se nestes termos: ... a Comissão observa que resulta já claramente da redacção do artigo 93. , n. 2, do Tratado - esta disposição prevê a supressão (ou a modificação) do auxílio - que a ordem de recuperação não tem de ser fundamentada de forma específica. Pode já deduzir-se do acórdão proferido no processo 70/72 que os fundamentos, que a Comissão deve indicar na sua decisão, dizem respeito à incompatibilidade do auxílio com o Tratado; desde que esta decisão esteja fundamentada, a Comissão pode, sem mais, exigir a recuperação. Este ponto de vista parece-me correcto (n. 23, segundo parágrafo), e no processo Alfa Romeo indicava: No acórdão que proferiu em 21 de Março de 1990 no processo C-142/87, o Tribunal acrescentou que o reembolso do auxílio é a consequência lógica da declaração da sua incompatibilidade com o mercado comum... Concluo daí que essa consequência lógica não necessita de fundamentação especial (n. 21).

(69) - Acórdão C-305/89, já referido.

(70) - N. 41.

(71) - Acórdão C-303/88, já referido.

(72) - N. 52.

(73) - N. 54.