CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

VERICE TRSTENJAK

apresentadas em 8 de Setembro de 2009 1( )

Processo C‑215/08

E. Friz GmbH

contra

Carsten von der Heyden

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesgerichtshof (Alemanha)]

«Directiva 85/577/CEE – Protecção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais – Âmbito de aplicação – Adesão a um fundo imobiliário fechado sob a forma de sociedade civil (societas) – Rescisão do contrato – Eficácia ex nunc»





Índice





I – Introdução

II – Quadro jurídico

A – Direito comunitário

B – Legislação nacional

III – Matéria de facto, tramitação do processo principal e pedidos de decisão prejudicial

IV – Tramitação processual no Tribunal de Justiça

V – Argumentos das partes

A – Admissibilidade

B – Primeira questão prejudicial

C – Segunda questão prejudicial

VI – Apreciação da advogada‑geral

A – Introdução

B – Admissibilidade

C – Primeira questão prejudicial

1. Noções fundamentais

a) Fundo imobiliário fechado

b) Sociedade civil

2. A adesão a um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil é abrangida pelo âmbito de aplicação da Directiva 85/577?

a) Condições de existência de um contrato na acepção da Directiva 85/577

b) Excepções previstas no artigo 3.°, n.° 2, da Directiva 85/577

i) Contratos relativos a imóveis

ii) Contratos relativos a valores mobiliários

3. Âmbito de aplicação da HWiG alemã

4. Solução proposta quanto à primeira questão

D – Segunda questão prejudicial

1. Comunicação da informação relativa ao direito de rescisão

2. Análise jurídico‑substantiva

3. Solução proposta quanto à segunda questão

E – Conclusão

VII – Conclusão

I – Introdução

1. O presente processo, relativo à interpretação da Directiva 85/577/CEE do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, relativa à protecção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais ( ) (a seguir «Directiva 85/577»), suscita duas questões jurídicas. Trata‑se de determinar, por um lado, se a Directiva 85/577 à aplicável em caso de adesão a um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil e, por outro, se as consequências jurídicas da rescisão da adesão a um fundo deste tipo têm eficácia ex tunc ou ex nunc.

2. A particularidade do presente processo reside no facto de a problemática suscitada envolver dois ramos do direito: o das normas relativas à protecção dos consumidores e o do direito das sociedades. Neste contexto, o Tribunal de Justiça deverá, na sua decisão, tomar em conta as particularidades do contrato de sociedade pelo qual é constituída a sociedade civil e apreciar se a Directiva 85/577, originariamente concebida para os contratos sinalagmáticos, é aplicável também aos casos em que um novo sócio adere à sociedade, tornando‑se, assim, parte do contrato de sociedade. Simultaneamente, as particularidades da sociedade civil, que assenta no princípio da igualdade entre os sócios, são relevantes para apreciar as consequências da exoneração da sociedade, dado que, no caso de os outros sócios serem também consumidores, na acepção da Directiva 85/577, todos devem ser protegidos, e não apenas o que se exonera da sociedade. Assim, no caso em apreço, não é possível seguir cegamente a interpretação literal das disposições da referida directiva, havendo também que tomar em conta, sobretudo, a sua finalidade, ainda que tal implique um afastamento do estrito sentido literal das normas.

3. Materialmente, o presente litígio insere‑se na problemática mais ampla, que se verifica na Alemanha, dos investimentos em imóveis de construção não recente, conhecidos pelo nome de «Schrottimmobilien» ( ) [imóveis «de sucata»]. O investimento em tais imóveis, que foi motivado, na Alemanha, sobretudo por benefícios fiscais, não atingia frequentemente os resultados esperados, pelo que os investidores tentaram encontrar formas de pôr termo às suas aplicações financeiras, invocando também as directivas comunitárias em matéria de protecção dos consumidores. O Tribunal de Justiça teve, assim, já ocasião de se debruçar sobre uma problemática inserida num contexto análogo, mas que implicava questões jurídicas diferentes, nos processos Schulte ( ) e Crailsheimer Volksbank ( ). No processo Schulte declarou expressamente que a rescisão, por parte de um consumidor, de um contrato celebrado fora dos estabelecimentos comerciais do comerciante deve implicar o restabelecimento da situação inicial ( ). Portanto, há que verificar, no caso em apreço, se tal regra deve também ser aplicada sem restrições ao caso da exoneração do consumidor de um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil.

II – Quadro jurídico

A – Direito comunitário

4. O artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 85/577 dispõe o seguinte:

«1. A presente directiva é aplicável aos contratos celebrados entre um comerciante que forneça bens ou serviços e um consumidor:

[...]

– durante uma visita do comerciante

i) a casa do consumidor ou a casa de outro consumidor;

[...]

quando a visita não se efectua a pedido expresso do consumidor».

5. O artigo 2.° da Directiva 85/577 estabelece o seguinte:

«Para efeitos da presente directiva, entende‑se por:

– ‘consumidor’ qualquer pessoa singular que, nas transacções abrangidas pela presente directiva, age com fins que podem ser considerados como alheios à sua actividade profissional;

– ‘comerciante’ qualquer pessoa singular ou colectiva que, ao concluir a transacção em questão, age no âmbito da sua actividade comercial ou profissional, bem como qualquer pessoa que age em nome ou por conta de um comerciante».

6. O artigo 3.°, n.° 2, da Directiva 85/577 dispõe:

«2. A presente directiva não se aplica:

a) Aos contratos relativos à construção, venda e aluguer de bens imóveis, nem aos contratos respeitantes a outros direitos relativos a bens imóveis.

Os contratos relativos ao fornecimento de bens e à sua incorporação nos bens imóveis ou os contratos relativos à reparação de bens imóveis são abrangidos pela presente directiva;

[...]».

7. O artigo 4.° da Directiva 85/577 tem a seguinte redacção:

«Nos casos das transacções referidas no artigo 1.°, o comerciante deve informar por escrito, o consumidor, do direito que lhe assiste de rescindir o contrato nos prazos fixados no artigo 5.°, bem como do nome e da direcção da entidade junto da qual esse direito pode ser exercido.

Esta informação é datada e menciona os elementos que permitem identificar o contrato. Deve ser fornecida ao consumidor:

a) No caso previsto no n.° 1 do artigo 1.°, na altura da celebração do contrato;

[...]

Os Estados‑Membros velam por que a respectiva legislação nacional preveja medidas adequadas para protecção do consumidor nos casos em que não seja fornecida a informação prevista no presente artigo».

8. O artigo 5.° da Directiva 85/577 tem o seguinte teor:

«1. O consumidor tem o direito de renunciar aos efeitos do compromisso que assumiu desde que envie uma notificação, no prazo de pelo menos ( ) sete dias a contar da data em que recebeu a informação referida no artigo 4.°, em conformidade com as modalidades e condições prescritas pela legislação nacional. Relativamente ao cumprimento do prazo, é suficiente que a notificação seja enviada antes do seu termo.

2. A notificação feita desvincula o consumidor de qualquer obrigação decorrente do contrato rescindido».

9. O artigo 7.° da Directiva 85/577 dispõe o seguinte:

«Caso o consumidor exerça o direito de renúncia, os efeitos jurídicos dessa renúncia são regulados de acordo com a legislação nacional, nomeadamente no que respeita ao reembolso de pagamentos aferentes a bens ou prestações de serviços, assim como à restituição de mercadorias recebidas».

10. Nos termos do artigo 8.° da Directiva 85/577:

«A presente directiva não impede os Estados‑Membros de adoptarem ou manterem disposições mais favoráveis à protecção do consumidor no domínio por ela abrangido.»

B – Legislação nacional

11. A Directiva 85/577 foi transposta para o ordenamento jurídico alemão através da lei de 16 de Janeiro de 1986 relativa à rescisão de contratos celebrados no domicílio e contratos análogos (Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften vom 16. Januar 1986 ( ); a seguir «HWiG»). Esta lei estava ainda em vigor à data dos factos do presente processo mas foi revogada, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2002, pela lei de 26 de Novembro de 2001, relativa à modernização do direito das obrigações (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001 ( )).

12. O artigo 1.°, n.° 1, da HWiG dispõe:

«A declaração de vontade dirigida à celebração de um contrato que tenha por objecto uma prestação a título oneroso, que o declarante (o cliente) seja levado a emitir

1. na sequência de negociações verbais no seu local de trabalho ou no seu domicílio privado,

[...]

só se torna eficaz se o cliente a não revogar, por escrito, no prazo de uma semana».

13. O § 3, n.° 1, da HwiG prevê o seguinte:

«Em caso de revogação, cada uma das partes é obrigada a restituir à outra as prestações recebidas. A faculdade de revogação não é excluída pela deterioração ou perda do bem recebido ou por outra causa de impossibilidade de o restituir. Se o cliente for responsável pela deterioração, perda, ou por outra causa de impossibilidade de restituição do bem, é obrigado a reembolsar a contraparte da redução de valor ou da totalidade do valor do bem».

III – Matéria de facto, tramitação do processo principal e questões prejudiciais

14. Em 23 de Julho de 1991, C. von der Heyden, na sequência de negociações decorridas no seu domicílio, aderiu a um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil. Os fins deste fundo imobiliário, composto por 46 sócios, consistiam na manutenção, modernização e administração de um imóvel situado em Berlim, Bergstrasse 9. O administrador deste fundo imobiliário é a sociedade E. Friz GmbH. Não decorre claramente da exposição da matéria de facto contida no despacho de reenvio se a própria sociedade E. Friz GmbH é sócia do referido fundo imobiliário.

15. Em 6 de Agosto de 2002, C. von der Heyden exerceu, nos termos da HwiG, o direito de rescisão do contrato ( ), mais precisamente de exoneração do fundo imobiliário fechado. A sociedade E. Friz GmbH – na sua qualidade de administradora do fundo – exigiu então a C. von der Heyden o pagamento de um montante de 16 319 euros a título de saldo negativo correspondente à diferença entre o valor da entrada por ele paga no momento da adesão ao fundo e a sua quota‑parte nas perdas do fundo imobiliário no momento da rescisão do contrato.

16. Em primeira instância, este pedido foi julgado procedente, mas na sequência do recurso interposto por C. von der Heyden o tribunal de segunda instância julgou‑o depois improcedente. O tribunal de segunda instância declarou que o exercício, por parte de um sócio, do direito de exoneração não pode implicar a obrigação de esse sócio pagar um qualquer montante à sociedade, dado que isso implicaria uma violação das disposições da Directiva 85/577, por força das quais, em caso de rescisão, o consumidor fica desvinculado de todas as obrigações decorrentes do contrato.

17. A sociedade E. Friz GmbH interpôs recurso desta decisão de segunda instância para o Bundesgerichtshof (a seguir «órgão jurisdicional de reenvio»). No seu despacho de reenvio, este órgão jurisdicional afirma que, segundo a jurisprudência nacional, um sócio que tenha aderido a uma sociedade na sequência de negociações conduzidas no seu domicílio e que seguidamente rescinda o contrato de adesão, não fica desvinculado de todas as suas obrigações com efeitos ex tunc, produzindo esta rescisão apenas efeitos ex nunc. Consequentemente, o sócio não dispõe de um direito automático ao reembolso da entrada paga pela adesão à sociedade, sendo antes feito um cálculo, por referência à data da rescisão, da parte que lhe cabe nos lucros da sociedade ou da parte das perdas da sociedade que deva reembolsar.

18. Resulta, portanto, dos princípios desenvolvidos pela referida jurisprudência quanto à chamada «sociedade irregular» (fehlerhafte Gesellschaft) que o exercício do direito de rescisão não tem como consequência o restabelecimento da situação inicial. O órgão jurisdicional de reenvio levanta, assim, a questão de saber se esta jurisprudência é conforme com a interpretação da Directiva 85/577 fornecida pelo Tribunal de Justiça no acórdão Schulte, em que este declarou que o exercício do direito de rescisão previsto no artigo 5.°, n.° 1, dessa directiva tem por consequência, nos termos do n.° 2 do mesmo artigo, a anulação em relação ao consumidor das obrigações decorrentes do contrato rescindido ( ).

19. Nestas circunstâncias, o órgão jurisdicional de reenvio, por despacho de 5 de Maio de 2008, suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça as duas questões prejudiciais que se seguem ( ):

«1. O artigo 1.°, n.° 1, primeira frase, da Directiva 85/577/CEE do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, relativa à protecção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais, deve ser interpretado no sentido de que abrange a integração de um consumidor numa sociedade de pessoas, numa sociedade comercial de pessoas, numa associação ou numa cooperativa, quando a finalidade da integração não é prioritariamente a aquisição da qualidade de sócio da sociedade, associação ou cooperativa, mas – como sucede frequentemente, sobretudo nos casos de participação em fundos de investimento imobiliário fechados – essa participação como sócio representa apenas um modo diverso de aplicar capital ou de beneficiar de prestações típicas dos contratos sinalagmáticos?

2. O artigo 5.°, n.° 2, da Directiva 85/577/CEE deve ser interpretado no sentido de que se opõe à produção de um efeito jurídico (de criação jurisprudencial nacional), na acepção do artigo 7.° da directiva, nos termos do qual tal participação de um consumidor declarada no âmbito de um contrato ao domicílio implica, em caso de rescisão do contrato, que o consumidor que exerce o direito de rescisão tenha, contra a sociedade, a associação ou a cooperativa, um direito, calculado no momento da produção de efeitos da rescisão, ao saldo de liquidação, ou seja, que receba um montante equivalente ao valor da sua participação na sociedade, associação ou cooperativa, no momento da sua exoneração do fundo, com a (possível) consequência de, em virtude da evolução económica da sociedade, associação ou cooperativa, vir a receber um montante inferior ao da sua entrada ou estar mesmo sujeito a pagar‑lhe montantes superiores à perda da entrada realizada, pelo facto de o saldo de liquidação ser negativo?»

IV – Tramitação processual no Tribunal de Justiça

20. O despacho de reenvio de 5 de Maio de 2008 deu entrada no Tribunal de Justiça em 22 de Maio do mesmo ano. Por carta de 10 de Março de 2009, o Tribunal de Justiça pediu ao órgão jurisdicional de reenvio que esclarecesse se C. von der Heyden, no momento da celebração do contrato de adesão ao fundo imobiliário, tinha sido informado por escrito, nos termos do artigo 4.° da Directiva 85/577, do seu direito de rescisão do contrato. Por carta de 19 de Março de 2009, o órgão jurisdicional de reenvio respondeu que, no processo principal, o tribunal de recurso tinha constatado, por um lado, que C. von der Heyden tinha exercido validamente o direito de rescisão do contrato ( ) e, por outro, que este facto, tal como o facto de C. von der Heyden ter aderido ao fundo no seu domicílio, eram pacíficos entre as partes. Na sua resposta, o órgão jurisdicional de reenvio afirma também que, nos termos das normas processuais nacionais, esta constatação era vinculativa para este órgão, sem que a sua exactidão pudesse ser verificada.

21. Na fase escrita do processo foram apresentadas observações por C. von der Heyden, pelo Governo alemão e pela Comissão. Na audiência de 18 de Junho de 2009, as partes apresentaram alegações orais e responderam às questões do Tribunal de Justiça.

V – Argumentos das partes

A – Admissibilidade

22. No que respeita à admissibilidade do pedido de decisão prejudicial, C. von der Heyden e o Governo alemão sustentam que as duas questões prejudiciais não são admissíveis na parte em que se referem às sociedades comerciais de pessoas, às associações e às cooperativas, na medida em que são hipotéticas relativamente à matéria de facto do processo. Estas partes salientam que as questões prejudiciais só são admissíveis na parte que respeitam a uma situação tal como a do processo principal, ou seja, a adesão a um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil.

B – Primeira questão prejudicial

23. Quanto ao mérito, C. von der Heyden sustenta que a adesão de um consumidor a um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil se integra no âmbito de aplicação da Directiva 85/577, na medida em que o objectivo principal dessa adesão não é a aquisição da qualidade de sócio mas antes o investimento de capitais num fundo imobiliário. Neste caso, o contrato de adesão pode ser considerado um contrato a título oneroso, dado que o seu objectivo consiste no investimento de capitais, mais precisamente na «aquisição» de uma participação no referido fundo. Consequentemente, seria possível, nestes termos, equiparar esse contrato de adesão aos contratos sinalagmáticos.

24. C. von der Heyden sustenta igualmente que a Directiva 85/577 é aplicável ao caso em apreço também pelo facto de o objecto da sociedade civil em questão consistir na manutenção, na modernização e na administração de um imóvel, constituindo estas actividades prestações de serviços na acepção da referida directiva. Afirma ainda que, mesmo que o Tribunal de Justiça venha a declarar que, no caso em apreço, não se trata de um fornecimento de bens nem de uma prestação de serviços, o pedido de decisão prejudicial é justificado, na medida em que as disposições nacionais alemãs de transposição da directiva, que se aplicam a todos os contratos que tenham por objecto uma prestação a título oneroso, alargaram o âmbito de aplicação da mesma directiva. Com efeito, o artigo 8.° da Directiva 85/577 permite aos Estados‑Membros adoptar ou manter disposições mais favoráveis em matéria de protecção dos consumidores e o alargamento do âmbito de aplicação constitui uma disposição mais favorável, na acepção desse artigo.

25. O Governo alemão sustenta, pelo contrário, que a Directiva 85/577 não é aplicável ao caso em apreço. Salienta que, nos termos do seu artigo 1.°, n.° 1, a directiva é aplicável aos contratos celebrados entre um comerciante e um consumidor e, consequentemente, contempla apenas os contratos bilaterais, ou seja, os contratos sinalagmáticos em sentido clássico, mas não os contratos multilaterais tais como o que está em causa no presente litígio. Acrescenta, seguidamente, que os sócios de um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil são frequentemente consumidores, mas a Directiva 85/577 não é aplicável aos contratos celebrados entre consumidores. Na sua opinião, os outros sócios também não efectuam, a favor do consumidor que adere ao fundo, um fornecimento de bens ou uma prestação de serviços, dado que os fins do contrato de sociedade são a prossecução do objecto social. Além disso, o contrato de adesão a um fundo imobiliário enquadra‑se na excepção prevista pelo artigo 3.°, n.° 2, alínea a), primeiro parágrafo, da Directiva 85/577, na medida em que se insere nos «contratos respeitantes a outros direitos relativos a bens imóveis», aos quais a referida directiva não é aplicável. Os fins do fundo imobiliário em questão são, com efeito, a manutenção, a modernização e a administração de um imóvel.

26. A Comissão sustenta que através da celebração de um contrato de adesão de um consumidor a um fundo imobiliário forma‑se um contrato, na acepção do artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 85/577 se, por um lado, esta adesão criar uma relação contratual entre esse consumidor ou investidor que adere ao fundo e o promotor do mesmo fundo e, por outro, o contrato de sociedade, ou um contrato de outro tipo celebrado entre o fundo imobiliário constituído sob a forma de sociedade civil e o seu promotor, obrigar este último a fornecer ao consumidor ou investidor uma prestação que se integre no âmbito da sua actividade comercial ou profissional.

27. A Comissão esclarece, a este respeito, que deve existir uma relação contratual entre o consumidor ou investidor e promotor do fundo. Esta relação pode ser directa, se o referido promotor for sócio do fundo, ou indirecta, se a relação contratual existir entre o promotor e o fundo do qual o consumidor ou investidor é sócio. Além disso, na opinião desta instituição, o promotor do fundo deve obrigar‑se a fornecer um qualquer serviço ao consumidor, por exemplo, a administração de um imóvel que faça parte do património do fundo.

28. A Comissão sustenta também que o contrato de adesão ao fundo imobiliário fechado não se insere na excepção prevista pelo artigo 3.°, n.° 2, alínea a), primeiro parágrafo, da Directiva 85/577, por força da qual esta directiva não se aplica «[a]os contratos relativos à construção, venda e [locação] de bens imóveis, nem aos contratos respeitantes a outros direitos relativos a bens imóveis». Salienta que esta excepção se refere ao tipo de serviços que o comerciante se obriga a prestar ao consumidor e que, no caso em apreço, esses serviços não consistem na construção, venda ou locação de bens imóveis, mas sim na administração de um imóvel com o objectivo de obtenção de receitas para a sociedade.

C – Segunda questão prejudicial

29. C. von der Heyden e a Comissão propõem ao Tribunal de Justiça que responda à segunda questão em sentido afirmativo. Observam que, no acórdão Schulte ( ), o Tribunal de Justiça declarou que, em conformidade com o disposto no artigo 5.°, n.° 2, da Directiva 85/577, da notificação da revogação tem por efeito desvincular o consumidor de qualquer obrigação decorrente do contrato rescindido, o que implica o restabelecimento da situação inicial, tanto para o consumidor como para o comerciante. Observam que, nos termos do artigo 7.° da Directiva 85/577, os efeitos jurídicos da rescisão são, é certo, regidos pelo direito nacional, mas os Estados‑Membros só podem exercer as suas competências em conformidade com o direito comunitário e, em especial, com as disposições da referida directiva, que devem ser interpretadas tomando em conta a sua finalidade e de um modo que assegure o seu effet utile. Afirmam, portanto, que o consumidor deve ter a possibilidade de rescindir o contrato com efeitos ex tunc, com a consequência de que deve ter direito ao reembolso da entrada inicial e ficar desvinculado de todas as obrigações decorrentes da adesão ao fundo imobiliário fechado.

30. A Comissão acrescenta, a este propósito, que compete ao legislador nacional encontrar uma solução conforme com o direito comunitário para os casos em que a rescisão do consumidor gere consequências negativas para os restantes sócios ou para os credores da sociedade civil. Na sua opinião, o legislador nacional pode, por exemplo, dispor que a quota do sócio que rescindiu o contrato seja retomada pelo promotor da sociedade.

31. No que respeita à segunda questão prejudicial, o Governo alemão salienta que, tendo em conta a solução proposta para a primeira questão, a segunda só deve ser objecto de resposta a título subsidiário. Salienta que, nos termos do artigo 7.° da Directiva 85/577, os efeitos jurídicos da rescisão são regulados pelo direito nacional. Acrescenta, seguidamente, que a finalidade da referida directiva consiste, é certo, em proteger o consumidor contra o risco de celebrar um contrato de modo precipitado, mas não em protegê‑lo, de um modo geral, contra investimentos que posteriormente se revelem economicamente desfavoráveis. O legislador nacional pode determinar livremente se, e em que medida, o consumidor que rescinde o contrato deve suportar as eventuais consequências negativas da rescisão. Este governo considera legítimas, portanto, as normas alemãs nos termos das quais a rescisão não produz efeitos retroactivos ao momento da adesão ao fundo imobiliário (ex tunc), mas apenas efeitos ex nunc.

VI – Apreciação da advogada‑geral

A – Introdução

32. O presente processo enquadra‑se no âmbito da problemática dos investimentos mal sucedidos em imóveis de construção antiga na Alemanha, em que já se inseriam os processos que deram origem aos acórdãos Schulte ( ) e Crailsheimer Volksbank ( ), ambos relativos aos efeitos jurídicos da rescisão de contratos de mútuo celebrados fora dos estabelecimentos comerciais. No caso em apreço, o Tribunal de Justiça – diferentemente dos referidos processos Schulte e Crailsheimer Volksbank – deverá abordar questões relativas aos efeitos jurídicos da rescisão de um contrato de sociedade, mais precisamente, da exoneração de um fundo imobiliário constituído sob a forma de sociedade civil, ao qual o consumidor aderiu no seu domicílio.

33. Os fundos imobiliários, que constituem uma forma de investimento em bens imóveis, tornaram‑se populares na Alemanha no princípio dos anos oitenta, mas a sua difusão ressurgiu no princípio dos anos noventa, após a unificação das duas Alemanhas ( ). Sofreram um declínio após 1998 e muitos investidores perderam o capital investido neste sector ( ). No momento do declínio dos fundos imobiliários, muitos investidores exerceram o direito de rescisão e, consequentemente, acumularam‑se nos tribunais muitos processos em que os administradores dos fundos exigiam aos investidores o cumprimento das suas obrigações. A jurisprudência alemã admite, no caso de um consumidor ter aderido ao fundo no seu próprio domicílio ou noutro local fora de um estabelecimento comercial, a aplicação das disposições em matéria de protecção dos consumidores nos contratos porta a porta, mas só permite a rescisão do consumidor com efeitos ex nunc, o que significa que nem sempre o consumidor é reembolsado do montante total investido no fundo.

34. O órgão jurisdicional de reenvio submete ao Tribunal de Justiça duas questões prejudiciais. Por um lado, pergunta se as disposições da Directiva 85/577 se aplicam à adesão de um consumidor a um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil. Por outro, pretende saber se as disposições dessa directiva se opõem à jurisprudência alemã nos termos da qual o consumidor só pode exonerar‑se do fundo imobiliário fechado com efeitos ex nunc.

B – Admissibilidade

35. Há que verificar, antes de mais, se – tal como sustentam C. von der Heyden e o Governo alemão – as duas questões prejudiciais são inadmissíveis na parte em que respeitam à integração numa sociedade comercial de pessoas, a uma associação ou a uma cooperativa. Considero que esta tese merece acolhimento.

36. Há que recordar que, no âmbito de um processo nos termos do artigo 234.° CE, baseado na clara separação de funções entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça, compete apenas ao juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a tomar, apreciar, tendo em conta as especificidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que submete ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, desde que as questões colocadas sejam relativas à interpretação do direito comunitário, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a pronunciar‑se ( ).

37. Segundo jurisprudência constante, a recusa de decisão quanto a uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional só é possível quando é manifesto que a interpretação do direito comunitário solicitada não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal, quando o problema for de natureza hipotética ou ainda quando o Tribunal de Justiça não dispõe dos elementos de facto e de direito necessários para responder utilmente às questões que lhe são submetidas ( ).

38. Resulta da exposição da matéria de facto contida no despacho de reenvio que, no caso em apreço, o consumidor aderiu a um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil. Considero, portanto, que as questões prejudiciais não são admissíveis na parte em que se referem à integração em sociedades comerciais de pessoas, em associações ou em cooperativas.

39. Há também que salientar que a primeira questão se refere também, em termos genéricos, à integração numa sociedade de pessoas. A sociedade civil constitui, sem dúvida, a forma mais elementar das sociedades de pessoas; porém, o conceito de sociedades de pessoas tem um significado mais amplo, uma vez que abrange as sociedades civis e as sociedades comerciais de pessoas ( ). Dado que a matéria de facto respeita explicitamente apenas a integração numa sociedade civil, há que examinar as questões prejudiciais apenas com referência à hipótese de participação neste tipo de sociedade.

40. Dito isto, proponho ao Tribunal de Justiça que declare que as questões submetidas só são admissíveis na parte em que se referem à adesão de um consumidor a um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil.

C – Primeira questão prejudicial

41. Através da sua primeira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, essencialmente, se o artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 85/577 se aplica aos casos de adesão de um consumidor a um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil. Começarei, antes de mais, por esclarecer as noções de fundo imobiliário fechado e de sociedade civil, para desenvolver, seguidamente, uma análise da questão de saber se a adesão a um fundo deste tipo se enquadra no âmbito de aplicação da Directiva 85/577.

1. Noções fundamentais

a) Fundo imobiliário fechado

42. O fundo imobiliário fechado (geschlossener Immobilienfonds, fonds immobilier fermé, closed‑end real estate fund) representa uma forma de investimento de capitais em bens imóveis ( ). A actividade deste tipo de fundo consiste geralmente na construção ou na aquisição de um ou mais imóveis e, normalmente, na sua posterior locação ( ). Porém, o aspecto fundamental deste instituto não é o investimento feito por particulares no imóvel mas sim o facto de os investidores receberem uma quota do fundo ( ). Com efeito, através deste tipo de investimento de capitais os investidores pretendem obter um lucro ou obter benefícios fiscais ( ). No fundo imobiliário fechado o elemento característico reside no facto de – ao contrário do que se passa no fundo aberto – o número de investidores ser limitado e de o valor do investimento ser pré‑determinado. Depois de recolhido o capital suficiente, é o mesmo investido mas, a partir desse momento, deixa de ser possível a entrada de novos investidores no fundo ( ).

43. Nos termos do direito alemão, o fundo imobiliário fechado é normalmente constituído sob a forma de sociedade civil ou de sociedade em comandita simples ( ). Uma vez que, no caso em apreço, o fundo imobiliário fechado foi constituído sob a forma de sociedade civil, passarei a ilustrar as suas características fundamentais, que serão relevantes para a resolução da primeira questão prejudicial.

b) Sociedade civil

44. A sociedade civil (societas) é um instituto que remonta ao direito romano e que existe hoje em dia nos ordenamentos jurídicos de muitos Estados‑Membros ( ). Na sociedade civil, os sócios, através do contrato de sociedade, obrigam‑se a unir os seus esforços para a realização de um objectivo comum. Os elementos essenciais da sociedade civil são, portanto: um contrato de sociedade celebrado entre pelo menos dois sócios, um objectivo comum e as contribuições dos sócios. Examinarei seguidamente cada um destes elementos mais detalhadamente.

45. Para a constituição e para a existência da sociedade é necessária a celebração de um contrato de sociedade entre pelo menos dois sócios, ou mais ( ). O contrato de sociedade é celebrado intuitu personae, o que significa que os sócios são pessoalmente responsáveis e que, em princípio, o sócio não pode transmitir a sua quota na sociedade a outra pessoa, salvo estipulação em contrário no contrato de sociedade ( ). Em caso de exoneração ou morte de um sócio, a sociedade deixa, em princípio, de existir, salvo estipulação em contrário no contrato de sociedade ( ), mas a regulamentação deste aspecto varia também entre os Estados‑Membros ( ). As causas de dissolução da sociedade são reguladas diferentemente nos vários Estados‑Membros. As duas causas de dissolução mais típicas são a realização do objecto social e o decurso do prazo para o qual a sociedade foi constituída. Porém, como já se referiu, alguns ordenamentos jurídicos prevêem também a dissolução da sociedade por exoneração ou morte de um sócio ou por causas de outro tipo ( ).

46. Através do contrato de sociedade os sócios obrigam‑se a unir os seus esforços para a realização do objecto social. É necessário, portanto, que exista a affectio societatis, ou seja, a vontade dos sócios de constituir uma sociedade para a realização de um fim comum ( ). Este objecto social deve ser lícito ( ). Pode ser múltiplo, mas as limitações relativas ao exercício de actividades económicas são aplicáveis ( ).

47. Para a realização do objecto social os sócios devem contribuir para a sociedade com as entradas estabelecidas no contrato de sociedade; estas entradas podem assumir várias formas, mas é importante que tenham valor patrimonial, tal como, por exemplo, dinheiro, bens ou serviços ( ). Se o sócio não realizar a entrada devida, os outros sócios podem recorrer à via judicial para obter o respectivo cumprimento (actio pro socio) ( ).

48. É também muito importante para o presente litígio esclarecer os direitos de que os sócios dispõem sobre o património da sociedade. Observe‑se que esta questão é regulada de diferente modo nos vários Estados‑Membros ( ). Na Alemanha, a doutrina sustenta que, segundo o ordenamento jurídico alemão, o património social constitui um chamado Gesamthandsvermögen (património colectivo de mão comum), que apresenta duas características fundamentais: por um lado, este património distingue‑se do património pessoal dos sócios e, por outro, o poder de disposição deste património é reservado aos órgãos da sociedade ( ). Este património colectivo é objecto de uma forma particular de propriedade, a chamada Gesamthandseigentum (propriedade de mão comum). Desde que a jurisprudência alemã reconheceu a capacidade jurídica da sociedade civil ( ), a doutrina e a jurisprudência alemãs discutem a questão de saber se os sócios são ainda titulares de um direito de Gesamthandseigentum sobre o património social ou se a proprietária deste é a própria sociedade ( ). É certo que se trata de uma questão que deve ser resolvida pela doutrina e pela jurisprudência alemãs, mas que deverá ser tomada em conta em caso de eventual aplicação da excepção prevista pelo artigo 3, n.° 2, alínea a), da Directiva 85/577.

2. A adesão a um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil é abrangida pelo âmbito de aplicação da Directiva 85/577?

49. Discute‑se no presente processo a questão de saber se a adesão de um sócio a um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil é abrangida pelo âmbito de aplicação da Directiva 85/577. Trata‑se, portanto, de determinar se esta directiva, inicialmente concebida para os contratos sinalagmáticos (contractus bilaterales aequales), se aplica aos contratos multilaterais tais como o que é objecto do caso em apreço.

50. Saliente‑se, antes de mais, que a ratio da protecção conferida ao consumidor pela Directiva 85/577 é a protecção deste último contra o risco de decisões precipitadas que este poderia tomar fora dos estabelecimentos comerciais de um comerciante. Numa situação em que é o comerciante que toma a iniciativa da celebração de um contrato, encontrando‑se, assim, o consumidor numa situação caracterizada por um elemento de surpresa, deve ser assegurada uma especial protecção a este último, dado que não tem a possibilidade de comparar a qualidade e o preço que lhe são propostos com outras ofertas ( ). Tendo em conta o risco de o consumidor tomar uma decisão precipitada quanto à celebração de um contrato, é necessário que, após essa celebração, o consumidor disponha de um período de reflexão para avaliar as obrigações contratuais assumidas e decidir da rescisão de tal contrato, dentro de um prazo não inferior a sete dias, nos termos do artigo 5.°, n.° 1, da Directiva 85/577 ( ). A adesão a um fundo imobiliário fechado não é excepção quanto a este aspecto; também neste caso é possível que o consumidor tome uma decisão precipitada, de que se venha depois a arrepender‑se ( ).

51. No caso em apreço o Tribunal de Justiça deve, assim, apreciar não só se o consumidor merece esta protecção, como também, e sobretudo, se, através da adesão do sócio ao fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil, foi celebrado um contrato na acepção do artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 85/577. Antes de proceder à análise jurídico‑substantiva, há que esclarecer a que contrato respeita a questão prejudicial.

52. No presente processo, C. von der Heyden emitiu inicialmente a sua declaração de adesão (Beitrittserklärung) ao fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil. Ao emitir esta declaração, exprimiu apenas a sua vontade de aderir ao fundo, mais precisamente de se tornar sócio. Tal como resulta da declaração em questão, a sua adesão só se tornou eficaz quando foi aceite por escrito pelo administrador da sociedade. Nesse momento, foi concluído um contrato de sociedade entre C. von der Heyden e os outros sócios ou, mais precisamente, C. von der Heyden tornou‑se sócio do fundo imobiliário fechado. Assim, no caso em apreço, o contrato de sociedade revestia a natureza de contrato multilateral entre os sócios. Tendo C. von der Heyden rescindido o contrato de sociedade, deixou de ser sócio do fundo imobiliário. Assim, a primeira questão prejudicial visa determinar se a Directiva 85/577 se aplica ao contrato de sociedade celebrado entre C. von der Heyden e os outros sócios.

53. Para existência de um contrato, na acepção do artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 85/577, devem estar preenchidos alguns requisitos relativos às partes de tal contrato, bem como ao seu objecto e ao local da sua celebração. Em primeiro lugar, uma das partes do contrato deve ser um consumidor; em segundo lugar, a outra parte do contrato deve ser um comerciante ( ); em terceiro lugar, o objecto do contrato deve ser o fornecimento de um bem ou a prestação de um serviço; por fim, em quarto lugar, o contrato deve ser celebrado durante uma excursão organizada pelo comerciante fora dos seus estabelecimentos comerciais, ou durante uma visita do comerciante a casa do consumidor ou a casa de outro consumidor ou ao local de trabalho do consumidor, quando a visita não se efectua a pedido expresso do consumidor.

54. No caso em apreço há ainda que determinar se o contrato celebrado é abrangido por alguma das excepções previstas pelo artigo 3.°, n.° 2, da Directiva 85/577, designadamente as previstas na alínea a) – que exclui do âmbito de aplicação da referida directiva os contratos relativos à construção, venda e locação de bens imóveis e os contratos respeitantes a outros direitos relativos a bens imóveis – ou na alínea e) – que exclui do âmbito de aplicação da directiva os contratos relativos a valores mobiliários.

a) Requisitos da existência de um contrato na acepção da Directiva 85/577

55. Na minha opinião, no caso em apreço, de entre os requisitos necessários para a existência de um contrato, na acepção do artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 85/577, estão preenchidos o primeiro (qualidade de consumidor de uma das partes), o terceiro (fornecimento de bens ou serviços) e o último (celebração fora dos estabelecimentos comerciais do comerciante), mas não o segundo (qualidade de comerciante da outra parte do contrato).

56. Nos termos do artigo 2.° da Directiva 85/577, entende‑se por «consumidor» «qualquer pessoa singular que, nas transacções abrangidas pela presente directiva, age com fins que podem ser considerados como alheios à sua actividade profissional». No caso em apreço, é pacífico que C. von der Heyden não agiu no âmbito da sua actividade comercial ou profissional e é, portanto, um consumidor na acepção da Directiva 85/577 ( ).

57. É igualmente pacífico que o contrato de adesão ao fundo imobiliário foi celebrado fora dos estabelecimentos comerciais do comerciante, dado que foi celebrado no domicílio do consumidor.

58. Além disso, na minha opinião, a adesão a um fundo imobiliário fechado pode ser qualificada como um fornecimento de bens. É certo que, no caso em apreço, não se trata de um fornecimento de um bem no sentido próprio dos contratos de consumo clássicos, tal como, por exemplo, a compra e venda. Porém, há que ter em conta que o objecto do contrato é a aquisição de uma quota no referido fundo, a qual, na minha opinião, se insere na noção ampla de fornecimento de bens. Aliás, uma interpretação em sentido amplo desta noção é conforme com a jurisprudência proferida nesta matéria, através da qual o Tribunal de Justiça interpretou extensivamente a noção de fornecimento de bens ou de prestação de serviços e reconheceu, portanto, à Directiva 85/577 um amplo âmbito de aplicação.

59. Com efeito, o Tribunal de Justiça, no acórdão Dietzinger ( ), por exemplo, qualificou o contrato de fiança como um contrato abrangido pelo âmbito de aplicação da Directiva 85/577. Afirmou, na sua fundamentação, que, ressalvadas as excepções enumeradas no artigo 3.°, n.° 2, a directiva não limita o seu âmbito de aplicação em função da natureza dos bens ou serviços que são objecto do contrato, desde que esses bens ou esses serviços sejam destinados ao consumo privado ( ). No acórdão Travel‑Vac ( ) o Tribunal de Justiça admitiu a aplicação da Directiva 85/577 a contratos que tinham por objecto a aquisição de um direito de utilização a tempo parcial de um imóvel (time‑share), quando o contrato não respeita apenas ao direito de utilização a tempo parcial do bem mas abrange também o fornecimento de serviços distintos de um valor superior ao do direito de utilização ( ). No acórdão Heininger ( ) o Tribunal de Justiça declarou, depois, que a Directiva 85/577 era aplicável aos contratos de crédito. O Tribunal de Justiça confirmou posteriormente a aplicação da directiva aos contratos de crédito nos acórdãos Schulte ( ), Crailsheimer Volksbank ( ) e Hamilton ( ).

60. No caso em apreço é duvidoso, porém, que esteja preenchido o segundo requisito de existência de um contrato, na acepção do artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 85/577, ou seja, que a outra parte do contrato seja um comerciante, na acepção desta directiva.

61. Nos termos do artigo 2.° da Directiva 85/577, entende‑se por «comerciante» «qualquer pessoa singular ou colectiva que, ao concluir a transacção em questão, age no âmbito da sua actividade comercial ou profissional, bem como qualquer pessoa que age em nome ou por conta de um comerciante» ( ). À luz desta definição, há que apurar, antes de mais, se existe, no caso em apreço, um comerciante na acepção do referido artigo 2.°

62. Consta da declaração de adesão através da qual C. von der Heyden entrou para o fundo imobiliário que a mesma foi assinada por ele e pela sociedade Roland GmbH ( ). Junto da assinatura de C. von der Heyden consta a menção «assinatura sócio» (Unterschrift Gesellschaftler), ao passo que junto à do representante da sociedade Roland GmbH consta a indicação «assinatura intermediário» (Unterschrift Vertriebspartner). Resulta desta declaração de adesão que, através da mesma, C. von der Heyden integrou a sociedade «Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9» a partir do momento em que o administrador desta última aceitou, por escrito, a sua integração. Deste modo, tornou‑se parte do contrato de sociedade, ou seja, adquiriu a qualidade de sócio da sociedade civil.

63. Há que verificar, portanto, se, no âmbito da relação contratual estabelecida entre o consumidor que adere à sociedade e os outros sócios da mesma (contrato de sociedade) é possível identificar um comerciante na acepção da Directiva 85/577.

64. No âmbito desta relação contratual podem, teoricamente, distinguir‑se três possibilidades.

65. A primeira é a possibilidade de todos os sócios da sociedade civil serem consumidores. Neste caso, não há dúvida de que a Directiva 85/577 não se aplica à relação contratual, dado que a definição de «comerciante» prevista no artigo 2.° da Directiva 85/577 exige que tal pessoa aja no âmbito da sua actividade comercial ou profissional, o que não é possível afirmar em relação aos sócios que revistam a qualidade de consumidores. Além disso, no caso de também os outros sócios serem consumidores, o direito de beneficiar da protecção não assiste apenas a um deles, mas sim a todos. Com efeito, o direito comunitário em matéria de protecção dos consumidores não se aplica às relações entre consumidores, ou seja, às chamadas relações C2C (consumer to consumer), mas apenas às relações entre comerciantes e consumidores, ou seja, às chamadas relações B2C (business to consumer) ( ).

66. A segunda possibilidade é a de todos os outros sócios da sociedade civil – excluindo, portanto, o sócio que rescinde o contrato com base na Directiva 85/577 – serem comerciantes, na acepção da mesma directiva. Se, por exemplo, no caso em apreço, todos os outros sócios da sociedade civil fossem pessoas singulares ou colectivas cuja actividade profissional consistisse na constituição de fundos imobiliários fechados e na venda de quotas a novos sócios, seria possível, com base nesta argumentação, afirmar que, neste caso, a Directiva 85/577 seria aplicável à relação contratual. Porém, este argumento não pode ser invocado no caso em apreço, dado que, tal como o órgão jurisdicional nacional afirmou no seu despacho de reenvio, nos fundos imobiliários fechados constituídos sob a forma de sociedade civil os outros sócios são também, normalmente, consumidores ( ).

67. A terceira possibilidade é, por fim, a de alguns sócios da sociedade civil serem consumidores e outros não. Neste caso, há que determinar, quanto a cada um dos sócios não consumidores, se pode ser qualificado como comerciante, na acepção da Directiva 85/577. Esta apreciação compete ao órgão jurisdicional nacional, mas o Tribunal de Justiça pode verificar se, teoricamente, a referida directiva é aplicável, no caso de tal órgão jurisdicional vir a apurar que apenas alguns dos sócios são qualificáveis como comerciantes, na acepção da mesma directiva. Na minha opinião, não é possível, neste contexto, alegar que, pelo simples facto de alguns sócios serem comerciantes, na acepção da Directiva 85/577, também os outros sócios assumem essa qualidade de comerciante na acepção da mesma directiva. Esta solução seria contrária à exigência de protecção de todos os sócios da sociedade que são consumidores. De igual modo, a solução segundo a qual, em caso de rescisão do consumidor do contrato de sociedade, só os sócios que tivessem a qualidade de comerciante, na acepção da Directiva 85/577, deveriam suportar as consequências financeiras dessa rescisão, dificilmente será aceitável do ponto de vista do direito das sociedades. Com efeito, o contrato de sociedade é baseado no princípio da igualdade entre os sócios e, no caso em apreço, o consumidor rescindiu um contrato que tinha sido celebrado com todos os sócios, e não apenas com os que tinham a qualidade de comerciante, na acepção da Directiva 85/577. Além disso, há que salientar que, no caso em apreço – embora seja ao órgão jurisdicional nacional que, em definitivo, compete fazer tal apreciação – não resulta da descrição da matéria de facto contida no despacho de reenvio que os sócios que não eram consumidores eram comerciantes, na acepção da Directiva 85/577. Considero, portanto, que não é possível aplicar esta directiva no caso em apreço.

68. Seguidamente, há que determinar se é possível qualificar como «comerciante», na acepção da Directiva 85/577, o promotor ou o fundador do fundo imobiliário fechado ( ). O papel do promotor ou do fundador é de importância crucial para o fundo, na medida em que constitui o organismo e se esforça por atrair sócios que investirão capitais. Quanto ao promotor ou fundador, é possível afirmar, efectivamente, que está satisfeito o requisito de agir no âmbito de uma actividade comercial ou profissional; porém, é duvidoso que o mesmo possa ser considerado um comerciante, na acepção da Directiva 85/577. É certo que o promotor «vende as quotas» de participação no fundo, mas, neste contexto, não recebe a totalidade do montante investido pelo consumidor. Através da adesão do novo sócio, o promotor recebe apenas uma comissão ( ), ao passo que o montante que o sócio investe é utilizado para a realização do objecto social comum aos sócios. É verdade que, devido a esta comissão, o promotor tem interesse em que o consumidor adira ao fundo, mas não é o promotor que recebe o montante investido.

69. Há que reconhecer que a Directiva 85/577 não exige expressamente que o contrato de consumo seja um contrato a título oneroso. Porém, na minha opinião, pode deduzir‑se do sistema da Directiva que, quando se trate de um contrato a título oneroso, o comerciante deve receber o pagamento do consumidor. Com efeito, nos termos do artigo 5.°, n.° 2, da Directiva 85/577, o consumidor fica, através da rescisão, desvinculado de qualquer obrigação decorrente do contrato rescindido. Tal significa que o comerciante deve restituir ao consumidor o montante que este lhe tenha pago ( ). Dado que, no caso em apreço, o promotor recebe apenas do consumidor uma comissão, este último poderia, quando muito, exigir àquele a restituição do montante da mesma.

70. Consequentemente, na minha opinião, não é possível tratar o promotor ou fundador do fundo como um comerciante, na acepção da Directiva 85/577.

71. Do mesmo modo, também não é possível definir o intermediário como «comerciante», na acepção da directiva. Com efeito, além da relação contratual entre os sócios, existe também, no caso em apreço, uma relação entre o consumidor que integra a sociedade e o intermediário. O consumidor que adere ao fundo dando o seu acordo no seu domicílio tem normalmente como interlocutor um intermediário que trabalha para essa sociedade, e que tenta convencê‑lo a aderir. O intermediário tem também, sem dúvida, interesse em convencer o consumidor a aderir ao fundo, dado que recebe também uma comissão pela adesão de novos sócios ao fundo imobiliário fechado ( ). Além disso, é o intermediário que está em contacto directo com o consumidor e que, com base na procuração que lhe é outorgada pela sociedade, tem a obrigação de lhe fornecer esclarecimentos quanto ao seu direito de rescisão do contrato.

72. No caso em apreço, o intermediário só poderia adquirir a qualidade de «comerciante», na acepção do artigo 2.° da Directiva 85/577, se agisse «em nome ou por conta de um comerciante», ou seja, apenas no caso de se poder definir como «comerciante» a pessoa em nome ou por conta da qual o intermediário age. Porém, à luz do que atrás foi exposto, nos n.os 60 a 70 das presentes conclusões, esta condição não está satisfeita no caso em apreço. Assim, não é possível, na minha opinião, considerar o intermediário um «comerciante» na acepção da Directiva 85/577.

b) Excepções previstas no artigo 3.°, n.° 2, da Directiva 85/577

73. Se, todavia, o Tribunal de Justiça vier a decidir que existe, no caso em apreço, um contrato, na acepção do artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 85/577, haverá, por fim, que responder ainda à questão de saber se tal contrato é abrangido por alguma das excepções previstas pelo artigo 3.°, n.° 2, da referida directiva. Neste contexto, há que tomar em conta o princípio geral segundo o qual, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, as excepções devem ser objecto de interpretação estrita ( ).

i) Contratos relativos a imóveis

74. Antes de mais, há que determinar se o contrato em questão é abrangido pela excepção prevista pelo artigo 3.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 85/577, que dispõe, nomeadamente, que esta directiva não é aplicável aos contratos respeitantes a outros direitos relativos a bens imóveis ( ).

75. Na adesão a um fundo imobiliário fechado é essencial que o interessado receba uma quota de participação no mesmo ( ). Assim, o contrato de sociedade não tem como objecto directo e imediato a aquisição de um qualquer direito obrigacional ou real sobre um imóvel, mas sim a aquisição de uma quota na sociedade ou no fundo. É pacífico, portanto, que o consumidor, ao aderir ao fundo imobiliário fechado, não adquire directamente qualquer direito sobre um imóvel.

76. Há que verificar, porém, se o consumidor, através da aquisição da quota na sociedade, se torna indirectamente titular de direitos sobre o imóvel de que a sociedade é proprietária e se esta aquisição indirecta de direitos é suficiente para que seja aplicada a excepção prevista pelo artigo 3.°, n.° 2, alínea a), da Directiva.

77. A doutrina alemã salienta que, através da integração numa sociedade civil, o consumidor adquire a chamada Gesamthandseigentum ( ) sobre o património dessa sociedade. A particularidade desta forma de propriedade reside no facto de – ao contrário da compropriedade – a quota do sócio no património não ser determinada e de a administração do património ser exercida conjuntamente ( ). Desde que a jurisprudência alemã reconheceu a capacidade jurídica da sociedade civil, a doutrina alemã debate a questão de saber se continua a existir uma Gesamthandseigentum sobre o património social ou se a proprietária deste é a própria sociedade ( ).

78. A resposta à questão de saber se, mesmo após o reconhecimento da capacidade jurídica da sociedade civil, a propriedade do património da sociedade é de todos os sócios (sob a forma de Gesamthandseigentum) ou da própria sociedade é, na minha opinião, essencial para determinar se a excepção prevista pelo artigo 3.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 85/577 é aplicável à adesão de um consumidor a um fundo imobiliário fechado ( ). Assim, a resposta à questão relativa à aplicação do direito comunitário depende, neste caso, da resolução de questões jurídicas de direito nacional, para as quais, todavia, só o órgão jurisdicional nacional é competente. No entanto, o Tribunal de Justiça pode, no âmbito do processo a título prejudicial, fornecer a esse órgão jurisdicional todas as indicações que considerar necessárias para efeitos da resolução da questão objecto do reenvio prejudicial ( ).

79. Neste contexto, o órgão jurisdicional nacional deverá, na minha opinião, tomar em conta os seguintes aspectos.

80. Em primeiro lugar, se tal órgão constatar que, apesar da capacidade jurídica da sociedade, os sócios são titulares de um direito de Gesamthandseigentum sobre o imóvel da sociedade, este elemento abonará a favor da possibilidade de aplicação ao caso em apreço da excepção prevista pelo artigo 3.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 85/577, independentemente do facto de o consumidor só adquirir direitos sobre o imóvel de modo indirecto, através da aquisição da quota na sociedade. É certo que a Gesamthandseigentum apresenta características particulares, mas não deixa, porém, de ser uma forma de propriedade. Assim, não vejo razões pelas quais se deva chegar a uma conclusão diferente apenas pelo facto de se tratar de uma forma particular de propriedade com características específicas. A este respeito, o argumento segundo o qual o objectivo visado pelo consumidor ao adquirir uma quota do fundo é o investimento de capitais não é, na minha opinião, convincente. Não há dúvida de que o objectivo do consumidor é o de realizar um investimento financeiro e/ou o de obter benefícios fiscais, mas tal não altera de modo algum o seu estatuto de proprietário do imóvel em questão sob uma forma conjunta e indivisa com outros proprietários.

81. Em segundo lugar, ao efectuar a sua análise, o órgão jurisdicional nacional deverá verificar se o consumidor adquire direitos reais ou obrigacionais de qualquer tipo sobre o imóvel. Na minha opinião, com efeito, há duas razões pelas quais a expressão «outros direitos relativos a bens imóveis», contida no artigo 3.° , n.° 2, alínea a), da Directiva 85/577, deve ser interpretada no sentido de não se limitar apenas aos direitos reais. Por um lado, nada no texto desta norma indica que a excepção por ela prevista se aplique apenas aos direitos reais; pelo contrário, também a locação, apesar de não fazer parte dos direitos reais, é excluída do âmbito de aplicação da referida directiva ( ). Por outro lado, caso se limitasse a aplicabilidade das excepções apenas aos direitos reais, continuariam a estar sujeitos às normas da directiva os direitos obrigacionais relativos aos imóveis, tais como, por exemplo, o direito de arrendamento rural (Pachtrecht) ou o direito de preferência (Vorkaufsrecht). É certo que, na exposição de motivos da proposta deste artigo da directiva, a Comissão referiu, além da venda de imóveis e da transmissão de direitos de propriedade de habitações – que na versão da directiva em vigor estão já compreendidos na noção de contratos relativos à venda de imóveis – apenas direitos reais, mais precisamente a hipoteca e a servidão de passagem ( ), mas tratava‑se apenas de exemplos. É também verdade que, na prática, os «outros direitos relativos a bens imóveis» serão, normalmente, direitos reais, mas não vejo razões pelas quais esta excepção deva, através da interpretação, ser limitada a esta categoria de direitos. Assim, o órgão jurisdicional nacional deverá apurar se, no caso em apreço, o consumidor, em consequência da adesão ao fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil, adquire direitos obrigacionais ou reais, de qualquer tipo, sobre o imóvel ( ).

ii) Contratos relativos a valores mobiliários

82. Embora nenhuma das partes a refira, há também que examinar a questão de saber se a adesão de um consumidor a um fundo imobiliário fechado pode ser excluída da aplicação das disposições da Directiva 85/577 ao abrigo de uma interpretação analógica da excepção prevista pelo artigo 3.° , n.° 2, alínea e), da mesma, que exclui do âmbito de aplicação da directiva os «contratos relativos a valores móveis».

83. Na minha opinião, não é possível aplicar esta excepção ao caso em apreço.

84. A Directiva 85/577 não contém, com efeito, qualquer definição da noção de «valores móveis», mas, para a precisar, podem retirar‑se alguns elementos de outros textos normativos comunitários, tais como, por exemplo, a Directiva 93/22/CEE, relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários ( ), que enumera, sob essa denominação, três categorias de valores, mais precisamente: (1) acções e outros valores equivalentes a acções; (2) obrigações e outros títulos de dívida negociáveis no mercado de capitais e (3) quaisquer outros valores habitualmente negociados que confiram o direito à aquisição desses valores mobiliários por subscrição ou troca ou que dêem origem a uma liquidação em dinheiro, com exclusão dos meios de pagamento ( ). Constata‑se, portanto, que os valores mobiliários só podem abranger os valores negociáveis no mercado de capitais ( ). Porém, a aquisição de quotas num fundo imobiliário fechado não constitui uma negociação no mercado de capitais, pelo que tais quotas não podem ser equiparadas a valores mobiliários.

3. Âmbito de aplicação da HWiG alemã

85. Por fim, há que examinar o argumento invocado pelo representante de C. von der Heyden, segundo o qual o âmbito de aplicação da HWiG alemã é mais amplo que o da Directiva 85/577 e, por isso, a Alemanha adoptou disposições mais favoráveis à protecção do consumidor, na acepção do artigo 8.° da Directiva 85/577.

86. A este propósito, há que observar que a HWiG alemã se aplica a qualquer contrato que tenha por objecto uma prestação a título oneroso. Assim, o âmbito de aplicação desta lei é mais amplo que o da Directiva 85/577 quanto a dois aspectos. Por um lado, a referida lei não exige que o objecto do contrato seja um fornecimento de bens ou uma prestação de serviços e, por outro, não exige que uma das partes no contrato seja um comerciante. Consequentemente, quanto a ambos os aspectos, o âmbito de aplicação de tal lei é mais amplo do que o da Directiva 85/577, o que permite compreender a razão pela qual a jurisprudência alemã aplica as normas da HWiG a casos de adesão de um consumidor a um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil ( ).

87. Ao contrário do que entende o representante de C. von der Heyden, não estamos, na minha opinião, perante uma situação de exercício da faculdade conferida aos Estados‑Membros pelo artigo 8.° da Directiva 85/577. Com efeito, esta norma permite aos Estados‑Membros adoptar ou manter disposições mais favoráveis à protecção do consumidor no domínio abrangido pela referida directiva ( ). Porém, se a legislação nacional se aplica fora do âmbito de aplicação da Directiva 85/577, não é possível, na minha opinião, invocar o seu artigo 8.°

88. Gostaria, todavia, de chamar a atenção para o recente acórdão proferido no processo Moteurs Leroy Somer ( ), em que o Tribunal de Justiça declarou, quanto à Directiva 85/374/CEE, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros em matéria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos ( ), que esta directiva não obsta a que a legislação nacional tenha um âmbito de aplicação mais amplo do que o da referida directiva. Com efeito, a Directiva 85/374 rege situações em que é pedida a reparação de um dano causado a uma coisa destinada a uso pessoal, mas, nos termos do referido acórdão do Tribunal de Justiça no processo Moteurs Leroy Somer, a directiva em questão não se opõe a uma legislação nacional segundo a qual o lesado pode pedir a reparação do dano causado a uma coisa destinada a uma actividade profissional. Na minha opinião, pode também, no caso em apreço, chegar‑se a uma conclusão análoga à que se chegou no acórdão Moteurs Leroy Somer. Tal significa que o legislador alemão pode prever que a HWiG, que transpôs para o ordenamento jurídico interno a Directiva 85/577, é aplicável também a situações de facto que não são regidas pela directiva e, consequentemente, também à adesão de um consumidor a um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil.

4. Solução proposta quanto à primeira questão

89. Sugiro ao Tribunal de Justiça que responda à primeira questão prejudicial declarando que o artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 85/577 deve ser interpretado no sentido de que não é aplicável aos casos de adesão de um consumidor a um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil.

D – Segunda questão prejudicial

90. A segunda questão prejudicial deve ser parcialmente reformulada, em razão da sua inadmissibilidade parcial ( ) bem como do facto de não poder ser resolvida com base no artigo 7.° ( ) da Directiva 85/577 a que o órgão jurisdicional de reenvio se refere ( ).

91. A segunda questão deve, portanto, ser entendida no sentido de que o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o artigo 5.°, n.° 2, da Directiva 85/577 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a um regime nacional, de criação jurisprudencial, nos termos do qual o consumidor, em caso de exoneração de um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil, seja titular, relativamente ao fundo, de um direito ao pagamento do saldo da liquidação da sua quota de participação, calculado no momento da rescisão da relação contratual (ex nunc), com a possível consequência de, no momento da exoneração, tal consumidor vir a receber um montante inferior ao da sua entrada para o fundo ou estar mesmo sujeito a pagar uma parte das perdas do mesmo fundo. Trata‑se, portanto, da questão de saber se a Directiva 85/577 se opõe a que os princípios enunciados pela jurisprudência alemã para reger o instituto da chamada «sociedade irregular» (fehlerhafte Gesellschaft) sejam aplicados aos casos de exoneração de um consumidor de um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil ( ).

92. Tendo em conta a proposta de resposta à primeira questão prejudicial, segundo a qual a Directiva 85/577 não é aplicável ao caso em apreço, não é necessário, em princípio, responder à segunda questão ( ). Convém, todavia, proceder a uma breve análise relativa a esta segunda questão, em que o Tribunal de Justiça se poderá basear no caso de responder à primeira questão de modo diferente do proposto nas presentes conclusões.

1. Comunicação da informação relativa ao direito de rescisão

93. Há que observar, antes de mais, que, no caso em apreço, não é claro se o consumidor foi informado do seu direito de rescindir o contrato. O direito de rescisão do consumidor está sujeito a um limite temporal ( ) e, com base na Directiva 85/577 ou, mais precisamente, nas normas de transposição da mesma para o ordenamento nacional, o consumidor só pode exercê‑lo depois do decurso desse prazo no caso de não ter sido informado da existência desse direito ( ). Tal como já se indicou no n.° 20 das presentes conclusões, foi colocada ao órgão jurisdicional de reenvio uma questão destinada a esclarecer este aspecto, mas esse órgão não pôde dar‑lhe resposta em razão do carácter vinculativo do apuramento da matéria de facto feito pela instância precedente. Além disso, o órgão jurisdicional de reenvio afirmou que é pacífico entre as partes que o consumidor exerceu validamente o seu direito de rescisão nos termos da HWiG, que transpôs a Directiva 85/577 para o ordenamento jurídico interno. Esta questão foi também colocada às partes na audiência, sem que estas dessem uma resposta inequívoca; o representante de C. von der Heyden afirmou que não tinha informações a este respeito, ao passo que a Comissão sustentou que a resposta podia ser apenas deduzida implicitamente do facto de, no caso em apreço, o consumidor ter tido a possibilidade de exercer o direito de rescisão do contrato.

94. Saliente‑se que, no âmbito de um processo nos termos do artigo 234.°, baseado na clara separação de funções entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça, a apreciação da matéria de facto é da competência do órgão jurisdicional nacional. Todavia, a fim de dar uma resposta útil, o Tribunal de Justiça pode, num espírito de colaboração com as jurisdições nacionais, fornecer todas as indicações que entender necessárias ( ). Por esta razão, o Tribunal de Justiça deverá, no caso em apreço, partir do pressuposto de que o consumidor não foi informado do seu direito de rescindir o contrato, mas a exactidão desta premissa deverá ser verificada pelo órgão jurisdicional nacional no âmbito da sua competência.

2. Análise jurídico‑substantiva

95. Se, no presente litígio, o Tribunal de Justiça vier a declarar, quanto à primeira questão prejudicial, que a Directiva 85/577 é aplicável ao caso em apreço, tal teria como consequência, nos termos do artigo 5.°, n.° 2, dessa directiva, que «o consumidor [fica desvinculado] de qualquer obrigação decorrente do contrato rescindido». Tal significa que lhe deve ser restituída a totalidade do montante que investiu no fundo. Daqui resulta que, no caso em apreço, se o fundo tiver sofrido perdas, os outros sócios devem suportar o encargo financeiro associado à restituição do montante acima referido ao consumidor exonerado.

96. Há que esclarecer, antes de mais, qual é, para efeitos do presente litígio, o significado do artigo 7.° da Directiva 85/577, que dispõe que «[c]aso o consumidor exerça o direito de renúncia, os efeitos jurídicos dessa renúncia são regulados de acordo com a legislação nacional, nomeadamente no que respeita ao reembolso de pagamentos aferentes a bens ou prestações de serviços, assim como à restituição de mercadorias recebidas». Esta disposição não confere poderes aos Estados‑Membros para, em geral, alterarem como entenderem os efeitos jurídicos previstos pelo artigo 5.°, n.° 2, da referida directiva, conferindo‑lhes apenas a faculdade de decidirem quanto aos prazos e às modalidades de restituição das prestações executadas com base no contrato que o consumidor rescindiu ( ). Por esta razão, a referida disposição não basta, por si só, para justificar que a exoneração do consumidor do fundo produza efeitos ex tunc.

97. No caso em apreço, a interpretação do artigo 5.°, n.° 2, da Directiva 85/577 reveste, assim, importância decisiva. A letra desta disposição é inequívoca: o consumidor deve ficar desvinculado de qualquer obrigação decorrente do contrato rescindido. A jurisprudência relativa à interpretação desta disposição é também clara: no acórdão Schulte o Tribunal de Justiça declarou, com efeito, que a rescisão pelo consumidor de um contrato celebrado fora dos estabelecimentos comerciais de um comerciante implica o restabelecimento da situação inicial ( ).

98. Todavia, a solução que confere ao consumidor a possibilidade de se exonerar do fundo com efeitos ex tunc seria contrária à finalidade da referida directiva. Por essa razão, ao abordar a segunda questão prejudicial, haverá que partir de uma interpretação teleológica do artigo 5.°, n.° 2, da Directiva 85/577 e responder à questão submetida declarando que esta disposição não se opõe a um regime nacional, de criação jurisprudencial, nos termos do qual o consumidor, em caso de exoneração de um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil, seja titular, relativamente ao fundo, de um direito ao pagamento do saldo da liquidação da sua quota de participação, calculado no momento da rescisão da relação contratual (ex nunc), com a possível consequência de, no momento da exoneração, tal consumidor vir a receber montante inferior ao da sua entrada para o fundo ou estar mesmo sujeito a pagar uma parte das perdas do mesmo fundo. Vários argumentos abonam a favor desta conclusão.

99. O primeiro argumento, decisivo para esta tese, assenta no facto de, em princípio, os outros sócios do fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil serem também consumidores ( ). A Directiva 85/577 confere ao consumidor uma protecção relativamente a um comerciante, mas não relativamente aos outros consumidores. Se, no caso em apreço, se admitisse que um consumidor se pode exonerar de um fundo imobiliário fechado com efeitos ex tunc, ser‑lhe‑ia reconhecida uma protecção efectiva mas, simultaneamente, essa protecção seria completamente negada aos outros consumidores que continuassem a fazer parte do fundo. Assim, só seria protegido o consumidor que decidisse, em primeiro lugar, exonerar‑se do fundo, ao passo que os outros, além de não gozarem desta protecção, sofreriam até uma deterioração da sua posição, em resultado da protecção conferida ao consumidor exonerado ( ). Consequentemente, não se pode admitir, na minha opinião, que a exoneração de um consumidor de um fundo imobiliário fechado produza efeitos ex tunc.

100. Em segundo lugar, há que ter em conta que o objectivo da Directiva 85/577 é a protecção do consumidor contra o risco de celebração precipitada de um contrato fora dos estabelecimentos comerciais do comerciante, mas não contra os perigos associados aos investimentos de capitais. À semelhança de outras formas de investimento de capitais, os investimentos em fundos imobiliários fechados comportam riscos, que podem resultar em lucro ou em perdas para o investidor. Se o consumidor se exonerar do fundo depois de este ter obtido lucros, tem direito à sua quota‑parte nesses lucros e, inversamente, no caso de o fundo sofrer perdas, o consumidor que se exonera deve pagar uma parte dessas perdas. O consumidor deve suportar pessoalmente o risco desse investimento de capitais, do mesmo modo que goza pessoalmente dos eventuais lucros obtidos pela sociedade. Consequentemente, o reconhecimento de uma possibilidade de rescisão com efeitos ex tunc a favor do consumidor que não tenha sido informado do seu direito de rescisão levaria a uma situação absurda, na medida em que se asseguraria a esse consumidor uma situação financeiramente mais favorável do que a do consumidor que tivesse sido devidamente informado do seu direito de rescisão do contrato e estivesse, portanto, sujeito aos prazos para o exercício do mesmo.

101. Em terceiro lugar, o facto de o consumidor se ter exonerado do fundo imobiliário fechado ao fim de onze anos não é irrelevante para a apreciação do caso em apreço. Conforme se indicou no n.° 94 das presentes conclusões, há, neste contexto, que partir do pressuposto que tal foi possível porque o consumidor não tinha sido informado do seu direito de rescisão. Todavia, há que ter em conta que a razão de ser da protecção conferida ao consumidor é em parte diferente, consoante esteja em causa a sua possibilidade de rescindir o contrato no prazo de pelo menos sete dias após a celebração do contrato ou o de o rescindir, mesmo após um prazo mais longo, ao abrigo da prorrogação do referido prazo que resulta de não lhe terem sido prestadas informações sobre o direito de rescisão que lhe assiste.

102. A razão de ser da faculdade conferida ao consumidor de rescindir o contrato imediatamente após a sua celebração é a de o proteger contra decisões precipitadas ( ). Assim, o consumidor deve poder, dentro de um prazo relativamente curto após a celebração do contrato, avaliar as obrigações decorrentes do mesmo e decidir do exercício do direito de rescisão. Pelo contrário, a faculdade de rescisão do consumidor após tal prazo, por não lhe terem sido prestadas informações sobre o direito de rescisão, baseia‑se em duas razões parcialmente diferentes. Por um lado, esta possibilidade visa permitir ao consumidor exercer eficazmente os seus direitos; por outro, ao permitir ao consumidor rescindir o contrato sem qualquer limitação temporal no caso de não ter sido informado do seu direito de rescisão, obriga‑se, de algum modo, os comerciantes a, no futuro, informarem os consumidores da existência deste direito ( ). Poderia dizer‑se que esta prorrogação do prazo de exercício do direito de rescisão do contrato equivale a uma forma de sanção relativamente ao comerciante que não tenha prestado esclarecimentos ao consumidor relativamente ao direito de rescisão. Porém, no caso em apreço, este carácter sancionatório da prorrogação do prazo de exercício da rescisão penalizaria injustamente os outros consumidores que têm a qualidade de sócios do fundo imobiliário em questão.

3. Solução proposta quanto à segunda questão

103. Pelas razões atrás expostas, sugiro que o Tribunal de Justiça – caso responda à primeira questão prejudicial declarando que a Directiva 85/577 é aplicável aos casos de adesão de um consumidor a um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil – responda à segunda questão declarando o seguinte: o artigo 5.°, n.° 2, da Directiva 85/577 deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a um regime nacional, de criação jurisprudencial, nos termos do qual o consumidor, em caso de exoneração de um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil, seja titular, relativamente ao fundo, de um direito ao pagamento do saldo da liquidação da sua quota de participação, calculado no momento da rescisão da relação contratual (ex nunc), com a possível consequência de, no momento da exoneração, tal consumidor vir a receber montante inferior ao da sua entrada para o fundo ou estar mesmo sujeito a pagar uma parte das perdas do mesmo fundo.

E – Conclusão

104. Há que reconhecer que a solução proposta no parágrafo anterior relativamente à segunda questão prejudicial representa uma excepção ao artigo 5.°, n.° 2, da Directiva 85/577. Em conclusão, há, assim, que voltar à resposta sugerida para a primeira questão prejudicial e que salientar que a solução mais correcta consiste em declarar que a Directiva 85/577 não é aplicável aos casos de adesão de um consumidor a um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil.

VII – Conclusão

105. À luz de todas as considerações anteriores, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais submetidas pelo Bundesgerichtshof declarando o seguinte:

O artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 85/577/CEE do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, relativa à protecção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais, deve ser interpretado no sentido de que não é aplicável aos casos de adesão de um consumidor a um fundo imobiliário fechado constituído sob a forma de sociedade civil.