Conclusões da advogada-geral Stix-Hackl apresentadas em 26de Septembro de2002. - Thyssen Stahl AG contra Comissão das Comunidades Europeias. - Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância - Acordos e práticas concertadas - Produtores europeus de vigas. - Processo C-194/99 P.



Colectânea da Jurisprudência 2003 página I-10821



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1. O presente processo tem por objecto um recurso do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 11 de Março de 1999, Thyssen Stahl/Comissão (a seguir «acórdão recorrido»).

2. No que respeita ao histórico das relações entre a indústria siderúrgica e a Comissão entre 1970 e 1990, nomeadamente quanto à regulamentação adoptada para enfrentar a crise manifesta e à Decisão n.° 2448/88/CECA da Comissão, de 19 de Julho de 1988, que instaura um regime de vigilância para determinados produtos para as empresas da indústria siderúrgica (a seguir «Decisão n.° 2448/88»), remete-se para o acórdão recorrido. O regime de vigilância instituído com base na Decisão n.° 2448/88 terminou em 30 de Junho de 1990, sendo substituído por um regime de informação individual e voluntário .

3. Em 16 de Fevereiro de 1994, a Comissão adoptou a Decisão 94/215/CECA, relativa a um processo de aplicação do artigo 65.° do Tratado CECA relativo a acordos e práticas concertadas entre produtores europeus de vigas (a seguir «decisão»), aplicável a 17 empresas siderúrgicas europeias e a uma associação profissional. Segundo a Comissão, os destinatários da decisão violaram o direito da concorrência da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, porque instituíram um sistema de intercâmbio de informações contrário ao direito da concorrência e procederam à fixação de preços e a uma repartição do mercado. A Comissão aplicou coimas a 14 empresas. No caso da Thyssen Stahl AG (a seguir «recorrente»), a Comissão aplicou uma coima no montante de 6 500 000 ecus.

4. Várias empresas afectadas, entre elas a recorrente, e a associação profissional interpuseram recurso para o Tribunal de Primeira Instância. Este órgão jurisdicional deu em parte provimento ao recurso da recorrente e reduziu o montante da coima para 4 400 000 EUR.

5. Em 25 de Maio de 1999, a recorrente apresentou recurso deste acórdão na Secretaria do Tribunal de Justiça.

II - Pedidos das partes e fundamentos do recurso

6. A recorrente pede, no âmbito do seu recurso, que o Tribunal de Justiça se digne:

1) anular o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 11 de Março de 1999, no processo T-141/94, na medida em que fixa uma coima no montante de 4 400 000 EUR (n.° 2 do dispositivo), nega provimento ao recurso (n.° 3 do dispositivo) e condena a recorrente a suportar as suas próprias despesas e metade das despesas da Comissão (n.° 4 do dispositivo);

2) anular os artigos 1.° , 3.° e 4.° da Decisão da Comissão K(94) 321 final, de 16 de Fevereiro de 1994, na medida em que ainda não foram anulados pelo acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 11 de Março de 1999, no processo T-141/94;

3) condenar a Comissão nas despesas do processo na primeira instância e na instância de recurso.

A Comissão pede que o Tribunal de Justiça se digne:

1) negar provimento ao recurso;

2) condenar a recorrente nas despesas do processo;

7. Na petição de recurso, a recorrente invoca os seguintes fundamentos:

Primeiro fundamento

«O acórdão viola, sob diversos aspectos, os princípios processuais. Em especial, o Tribunal de Primeira Instância não respeitou o alcance dos direitos processuais da recorrente, o seu direito de ser ouvida, o seu direito a um processo equitativo, bem como a obrigação, decorrente do princípio da investigação oficiosa, de apuramento igualmente de factos favoráveis às empresas.

Além disso, o Tribunal de Primeira Instância admitiu erradamente que esses erros processuais cometidos no procedimento administrativo foram sanados no decurso do processo no Tribunal de Primeira Instância.»

Segundo fundamento

«O acórdão não respeita as formalidades do Regulamento Interno da Comissão de 1993 relativas à adopção de decisões pela Comissão, partindo, por isso, de maneira injustificada, do princípio de que foi adoptada uma decisão válida.»

Terceiro fundamento

«O acórdão viola o artigo 33.° do Tratado CECA, na medida em que o Tribunal de Primeira Instância ultrapassa os seus poderes em matéria de fiscalização das decisões impugnadas.»

Quarto fundamento

«O acórdão viola, sob vários aspectos, o artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA:

O Tribunal de Primeira Instância qualificou erradamente a monitorização das encomendas e dos fornecimentos como uma infracção autónoma ao artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA, sem conseguir demonstrar o efeito anticoncorrencial do intercâmbio de informações. Cometeu ainda um erro de direito ao reconhecer, com base numa interpretação errada da noção de funcionamento normal da concorrência, que este é falseado pela monitorização da encomenda e do fornecimento.

O Tribunal de Primeira Instância qualificou erradamente o comportamento imputado à recorrente, relativo à fixação de preços, como violação do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA. Para o efeito, baseou-se igualmente numa interpretação errada da noção de funcionamento normal da concorrência, na acepção do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA.»

Quinto fundamento

«Por último, o Tribunal de Primeira Instância violou o artigo 65.° , n.° 5, do Tratado CECA, bem como o princípio da culpa, na medida em que sobreavaliou a dimensão da culpa da recorrente. O Tribunal de Primeira Instância não tomou, designadamente, em consideração as consequências da imprecisão constatada relativamente à noção de funcionamento normal da concorrência, na acepção do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CE, e supôs, erradamente, que a recorrente tinha plena consciência da ilicitude do seu comportamento. Em consequência, o Tribunal de Primeira Instância, na fixação da coima, não tomou erradamente em consideração, como circunstância atenuante, o facto de, na realidade, a recorrente apenas ter uma consciência reduzida da ilicitude do seu comportamento.»

Sexto fundamento

«No que respeita à monitorização das encomendas e dos fornecimentos, o Tribunal de Primeira Instância violou ainda o artigo 65.° , n.° 5, do Tratado CECA, na medida em que apreciou de modo insuficiente as consequências económicas do intercâmbio de informações que deve ter em conta na fixação da coima, exagerando, por isso, essas consequências. A aplicação de uma coima distinta para o intercâmbio de informações é, além disso, ilegal, dado não existir uma infracção autónoma.»

Sétimo fundamento

«O Tribunal de Primeira Instância não respeitou a exigência de fundamentação suficiente do cálculo da coima, pelo que violou o artigo 15.° do Tratado CECA. O Tribunal de Primeira Instância não tomou em conta que a ausência de fundamentação suficiente não podia ser sanada no processo no Tribunal de Primeira Instância.»

Oitavo fundamento

«Através de um processo excessivamente longo, que durou quase cinco anos, o Tribunal de Primeira Instância violou o direito da recorrente a uma protecção jurídica num prazo razoável.»

Resumo dos fundamentos e suas subdivisões, tendo em conta os aspectos jurídicos essenciais

8. As afirmações que faz em relação a cada um dos fundamentos e suas subdivisões indicam que a recorrente censura várias violações do Tratado CECA. Resumindo os principais aspectos jurídicos, a recorrente entende que o Tribunal de Primeira Instância violou o direito comunitário no acórdão recorrido, na medida em que:

- admitiu erradamente a legalidade formal da decisão, embora

no procedimento perante a Comissão tenham sido violados direitos processuais (primeiro fundamento) e

a decisão não tenha sido regularmente adoptada (segundo fundamento);

- ultrapassou os seus poderes de fiscalização, nos termos do artigo 33.° , primeiro parágrafo, do Tratado CECA (terceiro fundamento);

- admitiu erradamente a legalidade material da decisão, embora não tenha existido qualquer violação do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA (quarto fundamento), porque

a participação no sistema de intercâmbio de informações não constituiu uma infracção autónoma da concorrência e

o sistema de intercâmbio de informações e a fixação de preços não podem ter exercido nenhum efeito adverso no «funcionamento normal da concorrência»;

- cometeu um erro de direito na apreciação do montante da coima e respectiva fundamentação (quinto, sexto e sétimo fundamentos);

- em violação do artigo 6.° da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (CEDH), não garantiu qualquer protecção jurídica dentro de um prazo razoável (oitavo fundamento).

9. A análise subsequente é orientada por este resumo. Os fundamentos apresentados pela recorrente e as suas subdivisões e argumentos, bem como a argumentação da Comissão, seguem a ordem destes pontos.

10. Os fundamentos neste processo coincidem em grande parte, em termos de conteúdo, com os fundamentos ou suas subdivisões apresentados nos processos paralelos. Por conseguinte, estes são sujeitos, nas respectivas conclusões , a um resumo comparável, de modo a evitar repetições, através de remissões para as presentes conclusões.

III - Análise do processo

A - Quanto aos fundamentos em que se alega uma apreciação errada da legalidade formal da decisão

11. Através dos seus primeiro e segundo fundamentos, a recorrente invoca uma violação do Tratado.

1. Quanto à violação de direitos processuais pela Comissão (primeiro fundamento)

12. O primeiro fundamento contém, em princípio, duas partes. Na primeira parte, a recorrente insurge-se contra a pretensa não apreciação pelo Tribunal de Primeira Instância do alcance do dever de investigação oficiosa da Comissão. Na segunda parte, a recorrente censura o facto de, alegadamente, o Tribunal de Primeira Instância não ter considerado uma violação do direito de defesa pela Comissão. Em ambas as partes a recorrente insurge-se contra o pretenso erro que terá consistido na aceitação da possibilidade de sanação no decurso do processo no Tribunal de Primeira Instância.

a) Quanto à questão da violação do princípio da investigação oficiosa pela Comissão e da possibilidade de sanação

Argumentos das partes

13. Na opinião da recorrente, o Tribunal de Primeira Instância ignorou, nos n.os 92 a 116 do acórdão recorrido, o alcance do dever de investigação oficiosa da Comissão. Uma vez que as informações escritas recolhidas pela DG IV não podem ter respondido com suficiente clareza à questão de saber em que medida as práticas ilícitas das empresas eram do conhecimento dos funcionários da DG III ou foram por estas objectivamente provocadas, a Comissão deveria ter interrogado os funcionários efectivamente envolvidos. O próprio Tribunal de Primeira Instância considerou este interrogatório necessário e efectuou-o no decurso do processo. Apesar disso, nega a existência de tal dever para a Comissão. De um modo geral, as provas recolhidas pela DG IV em relação ao papel da DG III não esclareceram completa nem cabalmente a matéria de facto a este respeito, tendo já durante o procedimento administrativo sido oferecidas outras provas.

14. A Comissão alega que nesta parte do primeiro fundamento não é invocada a violação de nenhuma disposição legal pelo Tribunal de Primeira Instância, sendo antes impugnados os factos assentes nos n.os 108 e seguintes e a sua apreciação por aquele Tribunal, pelo que, nessa medida, o fundamento é inadmissível. A recorrente confirma esta inadmissibilidade quando afirma que as «provas» fornecidas pela Comissão não são suficientes. O Tribunal de Primeira Instância estabeleceu o alcance do dever de investigação oficiosa nos n.os 96 e seguintes do acórdão recorrido e aplicou um critério mais rígido. No entanto, estes números não foram, enquanto tais, criticados.

15. Subsidiariamente, a Comissão considera o fundamento, naquela medida, improcedente. A recorrente exagera o alcance do dever de investigação oficiosa. Se os esclarecimentos da DG III foram exactos e pormenorizados, como declarado pelo Tribunal de Primeira Instância, não havia motivo para mais controlos.

16. A recorrente insurge-se contra a inadmissibilidade suscitada pela Comissão. A recorrente sustenta que a separação defendida pela Comissão entre o critério do dever de investigação (questão de direito) e a sua aplicação (questão de facto) não é correcta. A argumentação da recorrente diz respeito à interpretação de uma regra de direito comunitário (princípio da investigação oficiosa) e à aplicação deste princípio à matéria de facto em causa. Ambos os elementos se referem à apreciação de questões de direito pelo Tribunal de Primeira Instância e estão, portanto, sujeitos a fiscalização jurisdicional.

17. Além disso, a recorrente censura o facto de o Tribunal de Primeira Instância, como afirmado no n.° 115 do acórdão recorrido, ter partido do princípio de que a violação do princípio da investigação oficiosa foi sanada no decurso do processo judicial. Esta opinião vai contra a jurisprudência constante .

18. A Comissão alega que da circunstância de o Tribunal de Primeira Instância ter adoptado medidas de organização do processo e recolhido provas não se pode deduzir que a Comissão tenha violado o seu dever de apurar os factos. Ainda que se aceitasse que o Tribunal de Primeira Instância tenha reconhecido, através da recolha de provas no âmbito do recurso contencioso, que houve erros da Comissão no apuramento de determinadas partes da matéria de facto, não se pode daqui concluir que a Comissão violou completamente o princípio da investigação oficiosa.

19. A recorrente contesta esta afirmação. Para a anulação da decisão não é necessário que o dever de investigação tenha sido completamente violado, mas que o erro processual da Comissão tenha podido influenciar a decisão. A decisão sobre a coima foi uma decisão discricionária, tomada tendo em consideração a totalidade das circunstâncias do caso concreto. A possível influência sobre a decisão de um erro processual limitado a uma parte da matéria de facto não pode, por isso, ser precisamente circunscrita, de modo que a anulação da decisão também não é, em princípio, de excluir em caso de erros processuais limitados a uma parte da matéria de facto.

20. No que respeita à crítica da sanação inadmissível de erros processuais da Comissão no decurso do processo no Tribunal de Primeira Instância, a Comissão alega que estas possibilidades de rectificação foram expressamente referidas no n.° 115 do acórdão recorrido. Esta questão não carece, todavia, de ser aprofundada, uma vez que os factos dados como assentes pelo Tribunal de Primeira Instância não comprovam a violação pela Comissão do dever de esclarecimento da matéria de facto, alegada pela recorrente.

Apreciação

21. A recorrente insurge-se contra o pretenso desconhecimento, pelo Tribunal de Primeira Instância, do alcance do dever de investigação oficiosa da Comissão. O argumento suscita a questão de saber se e em que medida o «respeito do princípio da investigação oficiosa pela Comissão» constitui uma questão de direito que pode ser apreciada em sede de recurso de decisões do Tribunal de Primeira Instância.

22. Para responder à questão, importa determinar o que se deve exactamente entender por «alcance» do dever de investigação oficiosa. O alcance pode referir-se, por um lado, aos temas da prova, ou seja, à questão de saber se, no caso em apreço, foram investigadas todas as situações de facto relevantes em termos de direito da concorrência e todas as causas de exclusão da ilicitude. Além disso, o alcance pode referir-se aos meios da prova, isto é, à questão de saber quais e quantas provas da existência de situações de facto ou de causas de exclusão da ilicitude a Comissão procurou obter.

23. A questão dos temas de prova é uma questão de direito, visto que é inseparável da questão da valoração jurídica de um comportamento. Com efeito, se a Comissão não tiver efectuado investigações rigorosas em relação a todas as situações de facto relevantes, será difícil, em termos jurídicos, constatar a existência de uma violação. Tal não se aplica, porém, à questão do alcance dos meios de prova utilizados .

24. No caso em apreço, o Tribunal de Primeira Instância declarou, no acórdão recorrido, que o serviço competente da Comissão analisou as informações e a actuação de outros serviços como sendo possivelmente elementos de exclusão da ilicitude . Por isso, afirmou que a Comissão conhecia o tema da prova, tendo actuado em conformidade. A recorrente também não o contesta no âmbito da sua argumentação relativa ao princípio da investigação oficiosa.

25. O Tribunal de Primeira Instância faz ainda referência aos meios de prova, na medida em que admite, no n.° 108 do acórdão recorrido, a existência de uma troca de correspondência entre os directores da DG III e da DG IV e avalia a iniciativa e a análise do seu conteúdo como uma tentativa adequada de investigação. A recorrente, pelo contrário, insurge-se contra esta posição através desta parte do primeiro fundamento.

26. No entanto, a apreciação do Tribunal de Primeira Instância sobre a referida troca de correspondência não é uma questão de direito, mas sim uma apreciação dos factos, uma vez que o Tribunal de Primeira Instância aprecia os meios de prova em termos de adequação e de rigor. A apreciação dos factos não pode, enquanto tal, excepto em caso de fiscalização da desvirtuação da prova, ser objecto de fiscalização jurisdicional .

27. A primeira parte do primeiro fundamento, pelo qual se censura o desconhecimento do dever de investigação oficiosa da Comissão, deve, por conseguinte, ser julgado inadmissível.

28. No que respeita à circunstância, invocada pela recorrente, de o Tribunal de Primeira Instância ter erradamente partido do princípio de que seria possível sanar o eventual erro processual da Comissão no âmbito do processo judicial, não há necessidade de entrar em mais detalhes, uma vez que - como já referido - não existiu qualquer erro processual por parte da Comissão.

b) Quanto à questão da violação do direito de defesa e à possibilidade de sanação

Argumentos das partes

29. A recorrente invoca a violação do direito de defesa pela primeira vez ao alegar a violação do princípio da investigação oficiosa. O Tribunal de Primeira Instância terá ignorado o alcance dos deveres efectivos de investigação da Comissão fundados no princípio da investigação oficiosa, tendo, assim, igualmente violado o direito de defesa da recorrente, ou seja, o seu direito de ser ouvida, uma vez que a recorrente não pôde utilizar em sua defesa o papel da DG III.

30. A Comissão considera, pelo contrário, que a recorrente deduz a alegada violação do seu direito de defesa de uma pretensa violação do dever de investigação oficiosa que, contudo, não se verificou. Não é necessário analisar separadamente a questão do direito de defesa.

31. A recorrente considera ainda ter existido uma violação do seu direito de defesa no procedimento administrativo uma vez que a Comissão não respeitou o seu direito de ser ouvida: na verdade, a Comissão não lhe comunicou os resultados finais da investigação sobre o papel da DG III, realizada só depois da primeira audição. A recorrente, invocando o acórdão do Tribunal de Justiça no processo Technische Universität München , contesta designadamente os n.os 113 e 114 do acórdão recorrido.

32. O direito de ser ouvido implica a obrigação para a Comissão de dar às partes a possibilidade de tomar posição sobre os documentos, sejam eles favoráveis ou desfavoráveis. Por despacho de 10 de Dezembro de 1997, o Tribunal de Primeira Instância confirmou o direito da recorrente à comunicação de determinados documentos internos a apresentar pela Comissão, uma vez que tais documentos pareciam, à primeira vista, constituir meios de prova aptos a alicerçar seriamente pontos de vista aduzidos, relevantes para a decisão final. No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância declarou, pelo contrário, que a Comissão não tinha a obrigação de proporcionar às empresas a ocasião de poderem tomar posição sobre elementos de facto possivelmente favoráveis logo no procedimento administrativo. Se as empresas já antes tivessem podido, para sua defesa, recorrer aos documentos que apenas surgem no procedimento, a Comissão teria porventura tomado outra decisão.

33. Os resultados da investigação interna da Comissão também não podem ser vistos como um documento interno, excluído do dever de divulgação. Esta excepção apenas se aplica aos documentos que não são um meio de prova, dado que a Comissão não pode basear-se neles para apreciar a matéria de facto (por exemplo, projectos internos, pareceres ou notas de apreciação), ou que se destinam a proteger o segredo da deliberação que autoriza os serviços a expressarem-se livremente sobre os processos pendentes. Tal não acontece com os documentos em questão, uma vez que têm que ver com o papel dos serviços da Comissão no âmbito dos comportamentos censurados às empresas em causa.

34. A Comissão salienta que a recorrente não contestou a declaração do Tribunal de Primeira Instância, no n.° 110 do acórdão recorrido, de que a Comissão não tem de efectuar investigações suplementares ou de ouvir testemunhas indicadas pelos interessados, quando entende que a instrução dos factos foi suficiente.

35. A rejeição do argumento da recorrente pelo Tribunal de Primeira Instância é, além disso, apoiada pelos n.os 113 a 115 do acórdão recorrido, nos termos dos quais o dever de dar conhecimento dos documentos às empresas envolvidas não é extensivo às notas internas da Comissão e a outros documentos confidenciais. De resto, deve distinguir-se entre as notas internas relativas à investigação efectuada pela Comissão na sequência da audição, por um lado, e os documentos relativos aos contactos entre a DG III e a indústria siderúrgica, por outro. No despacho de 10 de Dezembro de 1997, o Tribunal de Primeira Instância apenas juntou aos autos do processo estes últimos documentos, uma vez que só eles se referem directamente à situação objectiva do processo. Os resultados da investigação interna consistiram nos pareceres e notas de apreciação da DG IV, dos quais não tinha de ser dado conhecimento.

36. A Comissão entende que a recorrente confunde indevidamente o conhecimento de notas internas em sede de procedimento administrativo e o acesso aos documentos internos no quadro do processo judicial. No processo judicial, há que fazer uma ponderação entre o princípio da eficácia da actuação administrativa e a garantia de protecção jurídica contra actos da Administração. Esta ponderação deve ser realizada pelo Tribunal de Primeira Instância no âmbito de uma decisão com base no artigo 23.° do Estatuto CECA do Tribunal de Justiça, mas não pela Comissão no procedimento administrativo.

Apreciação

37. Em primeiro lugar, não é necessário analisar mais em detalhe o argumento de que o Tribunal de Primeira Instância ignorou que a violação do princípio da investigação oficiosa também podia implicar a violação do direito de defesa, uma vez que a recorrente - como acima demonstrado - não indicou o que poderia ter motivado um erro de direito do Tribunal de Primeira Instância na apreciação do dever de investigação oficiosa.

38. O argumento da recorrente refere-se, de resto, ao direito à consulta dos autos e ao direito a nova audição, desta vez quanto ao conteúdo dos documentos que só foram apresentados após a primeira audição. Por outro lado, trata-se aqui da questão de saber se a violação de tais direitos de defesa pode ser sanada no âmbito do processo no Tribunal de Primeira Instância.

39. Importa, antes de mais, declarar que, quando não existe o direito de consultar o processo também não se pode aceitar que haja o direito de ser ouvido quanto ao seu conteúdo. Por conseguinte, na análise subsequente dá-se destaque ao direito à consulta do processo.

40. Segundo jurisprudência do Tribunal de Justiça, só existe violação do direito à consulta do processo quando o conhecimento da informação deles constante fosse susceptível de influenciar o decurso do procedimento e, por essa via, o conteúdo da decisão. Não depende de uma apreciação definitiva sobre se a decisão seria na realidade outra .

41. Importa, assim, apurar se o Tribunal de Primeira Instância respeitou e aplicou correctamente este critério de análise no acórdão recorrido .

42. No n.° 114, o Tribunal de Primeira Instância afirma que dos documentos sobre os resultados das investigações à DG III efectuadas após a primeira audição perante a Comissão «não constava qualquer elemento [...] manifestamente favorável». O Tribunal de Primeira Instância indicou assim inequivocamente que o conhecimento destes documentos não era de molde a influenciar o decurso do procedimento nem, consequentemente, o conteúdo da decisão.

43. O conteúdo dos documentos é reproduzido nos n.os 100 a 106 do acórdão recorrido. Não é manifesto que esses documentos contenham a mais pequena indicação que possa sugerir que contêm elementos que possam constituir uma causa de exclusão a favor da recorrente. A recorrente também não alegou nada em concreto que colocasse em causa o valor probatório que o Tribunal de Primeira Instância deduziu dos documentos respeitantes às causas de exclusão alegadas («papel da DG III»).

44. O Tribunal de Primeira Instância recusou, assim, acertadamente, o direito a um acesso alargado ao processo da Comissão.

45. Em consequência, se o Tribunal de Primeira Instância declarou, acertadamente, que não existe qualquer direito a um acesso alargado ao processo, há ao mesmo tempo que concluir, de acordo com as afirmações feitas no início, que o Tribunal de Primeira Instância não pode ter cometido nenhum erro de direito ao considerar que não existiu uma violação do direito de defesa devido à recusa de audições adicionais (relativas ao conteúdo do processo).

46. A segunda parte do primeiro fundamento, pelo qual se censura o facto de não ter sido declarada uma violação do direito de defesa (consulta do processo e direito de ser ouvido), deve, por isso, ser julgada improcedente.

47. No que respeita à circunstância, invocada pela recorrente, de o Tribunal de Primeira Instância ter erradamente partido do princípio de que seria possível sanar o eventual erro processual da Comissão no âmbito do processo no Tribunal de Primeira Instância, não há necessidade de entrar em mais detalhes , uma vez que - como já referido - não existiu qualquer erro processual da Comissão.

2. Quanto à adopção da decisão da Comissão (segundo fundamento)

48. O segundo fundamento divide-se igualmente em duas partes. Na primeira parte, a recorrente critica a aceitação pelo Tribunal de Primeira Instância de que existia o quórum necessário para a adopção da decisão da Comissão. Na segunda parte, censura o facto de, alegadamente, o Tribunal de Primeira Instância não ter declarado a existência de uma violação das formalidades para a adopção desta decisão.

a) Quanto à questão do quórum na adopção da decisão pela Comissão

Argumentos das partes

49. A recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância negou erradamente, no n.° 142 do acórdão recorrido, a existência de um vício de forma na adopção da decisão da Comissão, na medida em que interpretou de forma incorrecta a acta da reunião da Comissão (a seguir «acta») e, em consequência, chegou à conclusão - errada - de que existia o quórum de membros da Comissão necessário para a adopção da decisão. O Tribunal violou, assim, os artigos 5.° e 6.° do Regulamento Interno da Comissão de 17 de Fevereiro de 1993 .

50. A Comissão alega, pelo contrário, que a recorrente contesta a determinação dos factos e a apreciação dos meios de prova, pelo que este fundamento é, nesta medida, inadmissível.

51. Em sua opinião, o fundamento também não procede uma vez que os nomes das pessoas que participaram na discussão sobre a decisão constam da lista de presenças da página 2 da acta. A função de registo e a força probatória da lista de presenças não é posta em causa pelo facto de noutra passagem da acta se referir que, «na ausência dos membros da Comissão, participaram na reunião alguns membros dos gabinetes».

Apreciação

52. Para responder à questão de saber se, no momento da adopção da decisão, estava reunido o número necessário de membros exigido pelos artigos 5.° e 6.° do Regulamento Interno em vigor em 1993, o Tribunal de Primeira Instância tomou por base, no acórdão recorrido, a lista de presenças que consta da página 2 da acta da reunião . O Tribunal de Primeira Instância não considerou que a observação constante da página 40 da acta, onde se refere que, «na ausência dos membros da Comissão», participaram na reunião alguns membros dos gabinetes , estivesse em contradição com a lista de presenças da página 2 da acta .

53. A Comissão suscitou a questão de saber se esta parte do segundo fundamento é inadmissível, por se dirigir possivelmente contra a apreciação, não passível de recurso, de um facto pelo Tribunal de Primeira Instância.

54. Na sua jurisprudência, o Tribunal de Justiça já analisou algumas vezes a questão de saber se a apreciação de um documento é uma questão de facto ou uma questão de direito . Na apreciação de um documento pelo Tribunal de Primeira Instância distinguem-se, por conseguinte, os seguintes três níveis.

55. Em primeiro lugar, pode tratar-se da verificação do simples conteúdo textual do documento (por exemplo, as palavras que são efectivamente empregues). De seguida, pode tratar-se de uma verificação, apoiada nesse texto, do conteúdo declarativo objectivo, pelo que não jurídico (o que significam normalmente estas palavras). Por último, pode ser efectuada, com base no conteúdo declarativo assim determinado, uma avaliação do documento em relação ao seu significado jurídico (saber se o documento satisfaz as exigências jurídicas substantivas).

56. A verificação do conteúdo textual e a verificação do conteúdo declarativo objectivo são apenas um nível preliminar da apreciação jurídica. Existe uma verificação e uma apreciação dos factos que - salvo em caso de fiscalização da desvirtuação da prova - não podem ser feitas no âmbito de uma fiscalização jurisdicional. A verdadeira apreciação jurídica só tem lugar no terceiro nível, podendo ser objecto de fiscalização jurisdicional.

57. No caso em apreço, estamos perante um exemplo típico da tripartição descrita: o texto das páginas 2, 7 e 40 da acta é reproduzido nos n.os 140 e seguintes e no n.° 146 do acórdão recorrido. Nos n.os 142 e seguintes, que foram objecto de impugnação, o Tribunal de Primeira Instância verifica o conteúdo declarativo objectivo tendo em consideração a questão das presenças, averiguada através de uma análise conjunta da página 40 com as páginas 2 e 7 da acta. A apreciação jurídica do conteúdo declarativo objectivo (existência de quórum da Comissão, nos termos do artigo 5.° do Regulamento Interno de 1993) só se encontra no n.° 147.

58. A recorrente insurge-se também, na sua argumentação relativa à inexistência do quórum necessário, contra o segundo nível da apreciação de um documento, ou seja, contra a verificação do conteúdo declarativo da acta efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância. A recorrente dirige assim as suas críticas contra a apreciação dos factos feita pelo Tribunal de Primeira Instância e não contra uma apreciação jurídica.

59. A primeira parte do segundo fundamento, que censura o facto de, alegadamente, o Tribunal de Primeira Instância não ter tomado em conta a inexistência de quórum no momento da adopção da decisão pela Comissão deve, por conseguinte, ser julgada inadmissível.

b) Quanto à questão da regularidade da adopção da decisão da Comissão e da conformidade substantiva entre a versão da decisão notificada e a versão que foi aprovada

Argumentos das partes

60. A recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância, no n.° 158 do acórdão, julga improcedente a acusação de que a versão C(94) 321 final da decisão da Comissão não foi autenticada nos termos do artigo 16.° do Regulamento Interno de 1993. Ao assim proceder, o Tribunal de Primeira Instância ignora o alcance da presunção de validade dos actos e procede a uma interpretação errada das formalidades aplicáveis às decisões da Comissão.

61. O Tribunal de Primeira Instância não deu como provado que a versão notificada à recorrente fosse idêntica às versões C(94) 321/2 e /3, nem que estas versões tenham sido regularmente juntas à acta. Além disso, a Comissão não estava em condições de apresentar a acta com as assinaturas originais do seu presidente e do secretário-geral, não constando da acta a data da assinatura. O Tribunal de Primeira Instância concluiu erradamente que a decisão notificada foi autenticada em 23 de Fevereiro de 1994, sendo que os meios de prova produzidos não permitiam esta conclusão.

62. A Comissão defende que o argumento segundo o qual as versões da decisão não são idênticas é inadmissível, na medida em que a recorrente nada alegou para fundamentar a sua crítica às declarações do Tribunal de Primeira Instância a este respeito e que a sua argumentação se refere à determinação dos factos, para a qual só o Tribunal de Primeira Instância é competente.

Apreciação

63. O n.° 158 do acórdão recorrido, criticado pela recorrente, diz respeito à não conformidade entre a versão apresentada à Comissão na altura da sua adopção e a versão da decisão que foi notificada à recorrente.

64. A mera conformidade material da versão da decisão notificada à recorrente com a versão que foi apresentada à Comissão na altura da sua adopção é matéria de facto e não uma questão de direito.

65. A segunda parte do segundo fundamento deve, portanto, na medida em que censura a não conformidade da versão adoptada com a versão notificada da decisão, ser julgada inadmissível.

66. No entanto, dos argumentos apresentados em relação a esta parte do segundo fundamento resulta que a recorrente se insurge principalmente contra o facto de as dúvidas, apresentadas no âmbito do recurso para o Tribunal de Primeira Instância, quanto à adopção regular da decisão da Comissão, terem sido consideradas infundadas. A recorrente não contesta, todavia, o n.° 158 do acórdão recorrido, por si referido, mas antes o n.° 166 desse acórdão.

67. As questões da conformidade material entre as versões da decisão e da adopção regular da decisão são, porém, inseparáveis - como se irá demonstrar seguidamente. A mera citação incompleta dos números impugnados não pode, por isso, ter como resultado que as declarações da recorrente em relação ao facto de, alegadamente, não ter sido tomada em conta a questão da adopção irregular da decisão deixem de ser analisadas.

68. O argumento da recorrente vai manifestamente no sentido de contestar que os factores de comparação seleccionados pelo Tribunal de Primeira Instância para provar a conformidade material tenham sido bem escolhidos. Na verdade, o Tribunal de Primeira Instância não comparou a versão notificada à recorrente com a decisão original, mas com uma cópia. Tal implica agora a afirmação de que o Tribunal de Primeira Instância, na falta de apresentação da decisão original autenticada, se baseou, para a análise da conformidade material, num meio de prova inadequado.

69. Esta ideia não deve ser afastada de antemão se se tiverem em conta as exigências e os objectivos da adopção das decisões da Comissão. Dos artigos 9.° e 16.° do Regulamento Interno da Comissão de 1993 resulta que a adopção de uma deliberação é autenticada quando é aprovada a acta da correspondente reunião da Comissão e na capa da acta aprovada são apostas as assinaturas do presidente e do secretário-geral (artigo 9.° ). A deliberação, enquanto tal, considera-se autenticada pelas assinaturas da acta (artigo 16.° , primeiro parágrafo, segundo período). O primeiro período do artigo 16.° do Regulamento Interno determina que o texto objecto da deliberação é «anexado» à respectiva acta. Só assim é identificável, para o exterior, a homogeneidade entre uma deliberação não assinada e uma acta assinada e que o texto da referida deliberação - anexado - se distingue de uma versão não autenticada .

70. Estas exigências do Regulamento Interno não são, portanto, um fim em si mesmas, tendo antes como objectivo poder provar ao Tribunal de Primeira Instância, em caso de dúvida, se e que versão foi adoptada pela Comissão enquanto órgão colegial . Dito de maneira mais precisa, uma versão de uma decisão adoptada pela Comissão só pode, em termos jurídicos, ser considerada uma deliberação original se tiver sido adoptada de forma regular. Uma vez que a versão notificada e o «original» devem ser comparados, também só a apresentação da deliberação autenticada pode, em princípio, possibilitar uma comparação isenta de dúvidas.

71. Nestes termos, colocam-se as seguintes questões: como pôde o Tribunal de Primeira Instância verificar, por meio de uma cópia, se existia um original que respeitava as exigências de adopção e qual o conteúdo do original?

72. Por conseguinte, há que distinguir entre as assinaturas na capa da acta e a exigência de que a deliberação seja «anexada».

73. No n.° 165, o Tribunal de Primeira Instância baseou-se na autenticação da cópia por meio de carimbo e assinatura da pessoa que, à data do processo judicial, exercia as funções de secretário-geral da Comissão e afirmou claramente que o carimbo «duplicado em conformidade com o original» significava que o secretário-geral confirmava, tendo em conta as assinaturas, a conformidade da cópia da acta com o original. Do ponto de vista do conteúdo, estamos aqui perante uma apreciação de provas que não pode ser fiscalizada no recurso contencioso.

74. Em contrapartida, afigura-se problemática a questão de saber de que modo o Tribunal de Primeira Instância considerava poder formalmente dar como provado, por meio de uma cópia, que o texto da decisão que foi apresentado à Comissão para adopção foi «anexado» à acta original, quando a cópia foi autenticada.

75. Para o efeito, o Tribunal de Primeira Instância considerou, em primeiro lugar, no n.° 162, o facto de a acta e o texto da decisão (ambos como cópia) lhe terem sido apresentados «no mesmo invólucro» e, em segundo lugar, as declarações do representante da Comissão de que ambos os textos foram recebidos «neste estado» do Secretariado-Geral da Comissão .

76. Embora não afirmemos que foi isto que se passou no caso em apreço, a verdade é que actualmente é perfeitamente possível, mesmo que só em teoria, fazer uma cópia em separado da acta assinada e de um texto que se afirma ser aquele em que se baseou a votação e enviar esta cópia «no mesmo invólucro». No entanto, é isso que se pretende justamente impedir - como acima exposto - com a exigência de que a decisão seja «anexada». O simples facto físico da «anexação», e, com isso, a existência e o conteúdo da decisão da Comissão, na verdade, só podem em princípio ser indubitavelmente autenticados através do exame dos dois textos apresentados em simultâneo no Tribunal de Primeira Instância (acta e texto da decisão).

77. No entanto, não foi apresentado ao Tribunal de Primeira Instância nenhum original dos dois textos, tendo este antes tomado como base a declaração dos representantes da Comissão (terão recebido os dois textos do Secretariado-Geral da Comissão «neste estado»). Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância entendeu claramente as declarações dos representantes da Comissão no sentido de que teriam recebido as duas cópias anexadas «neste estado», tal como os originais dos textos também foram «anexados». Daqui e do facto de estas cópias lhe terem sido enviadas directamente pelo Secretariado-Geral, ou seja, pelo único possível detentor de um original, o Tribunal de Primeira Instância concluiu claramente que um original, de igual conteúdo, de ambos os textos, e em «anexo», se encontrava na posse do Secretariado-Geral.

78. O Tribunal de Primeira Instância fundamenta assim as suas conclusões sobre este ponto, de modo determinante, nas declarações dos representantes da Comissão, às quais dá crédito, e interpreta estas declarações de determinada maneira. Tal constitui uma apreciação de provas que, excepto no caso de se alegar uma desvirtuação dos meios de prova pelo Tribunal de Primeira Instância, não pode ser objecto de fiscalização jurisdicional e que, nesta medida, torna o fundamento inadmissível.

79. Além disso, a recorrente contesta o n.° 164 do acórdão recorrido, na medida em que o Tribunal de Primeira Instância, para concluir que a decisão da Comissão foi regularmente adoptada, se baseia a título complementar na sua jurisprudência relativa à presunção de validade de que gozam os actos comunitários .

80. Em minha opinião, o Tribunal de Primeira Instância interpreta erradamente o conteúdo da presunção de validade dos actos comunitários reconhecida pela jurisprudência. Esta presunção verifica-se, em primeira linha, nos casos em que a irregularidade de um acto jurídico comunitário já pôde ser demonstrada . No presente caso, porém, o que está essencialmente em causa é apreciar se o acto jurídico é de todo (formalmente) irregular, ou seja, para ser mais preciso, fazer a prova dos factos relevantes para o efeito. O Tribunal de Primeira Instância efectuou, manifestamente, no n.° 164, um raciocínio errado de apreciação, na medida em que considerou a presunção de validade um meio de prova adequado da validade (na acepção de «ausência de irregularidades»). Ao proceder assim, o Tribunal de Primeira Instância confundiu o objecto da arguição de provas com a própria arguição.

81. Esta lacuna em termos de conteúdo na fundamentação não leva, porém, a que as declarações do Tribunal de Primeira Instância relativas à adopção regular do acto estejam, do ponto de vista do direito, globalmente erradas. Com efeito, no acórdão recorrido, a jurisprudência relativa à presunção de validade apenas foi invocada a título complementar em conexão perceptível com a fundamentação que o Tribunal de Primeira Instância - como acima exposto - apresentou na apreciação das declarações dos representantes da Comissão , de maneira que não pode ter-lhe atribuído uma relevância fundamental.

82. Quanto ao argumento da recorrente de que o Tribunal de Primeira Instância ignorou o facto de as assinaturas do secretário-geral e do presidente constantes da acta não terem data, basta declarar que este argumento corresponde inteiramente ao seu argumento enquanto recorrente no recurso para o Tribunal de Primeira Instância. No presente processo, não foram aduzidos quaisquer novos argumentos que permitam considerar que as declarações do Tribunal de Primeira Instância no n.° 167 do acórdão recorrido são erradas.

83. Um fundamento que se baseia unicamente num argumento repetido deve, segundo jurisprudência constante , ser julgado inadmissível.

84. A segunda parte do segundo fundamento, com o qual se censura o facto de não ter sido tomada em conta a adopção irregular da decisão da Comissão, deve, portanto, ser também julgada inadmissível.

B - Quanto ao fundamento no qual se censura o Tribunal de Primeira Instância por ter ultrapassado os seus poderes (terceiro fundamento)

Argumentos das partes

85. O argumento da recorrente tem por objecto o n.° 392 do acórdão recorrido, no qual o Tribunal de Primeira Instância declara que a Comissão considerou, na decisão, a participação no sistema de intercâmbio de informações uma infracção autónoma, ainda que - como se conclui do n.° 384 do acórdão recorrido - os representantes da Comissão tivessem explicado, questionados pelo Tribunal de Primeira Instância, que a Comissão partiu do princípio de que a participação no sistema de intercâmbio de informações era apenas parte de infracções mais vastas, na medida em que visava facilitar acordos de fixação de preços e de repartição de mercados.

86. O Tribunal de Primeira Instância ultrapassou, assim, pelo menos na opinião da recorrente, os poderes que lhe são conferidos pelo artigo 33.° do Tratado CECA, visto não se ter limitado à fiscalização da decisão, tendo corrigido a decisão da Comissão.

87. No entender da Comissão, este fundamento é inadmissível, uma vez que a qualificação do sistema de intercâmbio de informações feita pela Comissão não é uma questão de direito, mas sim uma questão de facto, subtraída à fiscalização do Tribunal de Justiça.

88. A Comissão alega, subsidiariamente, que o fundamento não procede. O recurso tinha por objecto a decisão. Não pode ter-se dirigido contra os esclarecimentos dos representantes da Comissão, uma vez que o Tribunal de Primeira Instância não estava a estes vinculado. No entanto, a participação no sistema de intercâmbio de informações é referida no artigo 1.° da decisão e no seu ponto 314, no âmbito da enumeração de cada uma das infracções, a par da fixação de preços e da repartição de mercados.

Apreciação

89. Em primeiro lugar, importa assinalar que a recorrente refere, ao desenvolver os seus argumentos no âmbito do terceiro fundamento, que partilha do entendimento jurídico da Comissão, que lhe é favorável, tal como expresso por esta no recurso para o Tribunal de Primeira Instância (a participação no sistema de intercâmbio de informações não é uma infracção autónoma da concorrência). Em contrapartida, a recorrente não partilha do entendimento da Comissão sobre este ponto, que não lhe é favorável, como expresso na decisão (infracção autónoma da concorrência). Consequentemente, também não partilha do entendimento jurídico do Tribunal de Primeira Instância que confirma o entendimento da Comissão na decisão.

90. No entanto, a recorrente não alega, com este fundamento, a pretensa aplicação incorrecta do direito da concorrência (artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA), efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância, o que faz no âmbito do quarto fundamento, que será tratado mais adiante .

91. Com este terceiro fundamento, a recorrente censura expressamente uma alegada ultrapassagem dos poderes do Tribunal de Primeira Instância, portanto, uma infracção ao artigo 33.° , primeiro parágrafo, segundo período, em conjugação com o artigo 34.° do Tratado CECA. Por conseguinte, importa, de seguida, analisar o argumento à luz destas disposições.

92. As referidas disposições apenas autorizam o Tribunal de Primeira Instância a fiscalizar uma decisão da Comissão, proibindo-o simultaneamente, excepto no caso do recurso de plena jurisdição do artigo 36.° do Tratado CECA, de modificar a situação em prejuízo da recorrente.

93. A recorrente afirma agora que o Tribunal de Primeira Instância alterou o conteúdo da decisão em seu prejuízo. Como tal, a recorrente invoca uma violação do Tratado, designadamente do artigo 33.° , primeiro parágrafo, do Tratado CECA. Nestes termos, o fundamento é admissível.

94. No caso em apreço, é, porém, questionável que tal intervenção do Tribunal de Primeira Instância tenha verdadeiramente ocorrido. Com efeito, isso apenas teria acontecido se o acórdão recorrido tivesse atribuído à decisão um conteúdo diverso daquele que esta na realidade possuía. No dispositivo, o acórdão recorrido confirma, porém, o entendimento defendido pela Comissão na decisão de que o sistema de intercâmbio de informações representava, por si só, uma violação do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA. De todo o modo, apenas poderia ter sido imputada ao Tribunal de Primeira Instância uma alteração do conteúdo da decisão se o conteúdo da decisão primitiva tivesse, quanto a este ponto, sido alterado no decurso do processo.

95. Na opinião da recorrente, tais alterações resultaram claramente das respostas às perguntas escritas do Tribunal de Primeira Instância e das respectivas declarações dos representantes da Comissão na fase oral.

96. No entanto, os representantes da Comissão não podiam - mesmo que verdadeiramente o desejassem - validamente alterar, por sua iniciativa, o conteúdo da decisão, dado que faltava o acto formal da Comissão necessário para o efeito.

97. Uma vez que o conteúdo da decisão não foi, por conseguinte, alterado no decurso do processo no Tribunal de Primeira Instância, este baseou-se, no acórdão recorrido, no conteúdo que a decisão tinha quando foi adoptada pela Comissão. O Tribunal de Primeira Instância limitou-se, portanto, a exercer os seus poderes de fiscalização, nos termos do artigo 33.° , primeiro parágrafo, do Tratado CECA, não tendo alterado o conteúdo da decisão em prejuízo da ora recorrente.

98. Nestes termos, o terceiro fundamento, através do qual se censura uma ultrapassagem dos poderes do Tribunal de Primeira Instância em violação do artigo 33.° , primeiro parágrafo, do Tratado CECA, não procede.

C - Quanto ao fundamento através do qual se censura a apreciação errada da legalidade substancial da decisão (quarto fundamento)

99. O quarto fundamento divide-se em duas partes. Através da primeira, a recorrente censura o facto de o Tribunal de Primeira Instância ter aceite que a Comissão considerasse que a participação no sistema de intercâmbio de informações constituía uma infracção autónoma das regras da concorrência. Através da segunda parte, a recorrente censura o facto de, alegadamente, o Tribunal de Primeira Instância não ter declarado que o sistema de intercâmbio de informações não tinha um efeito negativo sobre o «funcionamento normal da concorrência», na acepção do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA.

1. Quanto ao carácter autónomo da infracção da concorrência decorrente da participação no sistema de intercâmbio de informações

Argumentos das partes

100. A recorrente contesta os n.os 393 e seguintes do acórdão recorrido. Defende que o Tribunal de Primeira Instância classificou erradamente que a monitorização dos contratos e dos fornecimentos constituía uma infracção autónoma ao artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA, embora o sistema de intercâmbio de informações em causa não pudesse, por si só, ter um efeito restritivo da concorrência.

101. No caso vertente, o intercâmbio de informações não dizia respeito a informações de preços, mas antes ao recenseamento estatístico das encomendas e dos fornecimentos. Tal intercâmbio tem, em princípio, segundo a recorrente, um efeito de estímulo da concorrência.

102. A recorrente critica ainda o facto de o Tribunal de Primeira Instância justificar o carácter anticoncorrencial do sistema de intercâmbio de informações de modo contraditório. No n.° 403 tomou como base um efeito anticoncorrencial inerente ao sistema de intercâmbio de informações, ao passo que nos n.os 401 e seguintes apresentou o efeito simultâneo que resulta da «manutenção dos fluxos tradicionais das trocas comerciais» como argumento comprovativo deste carácter anticoncorrencial. Num sistema de intercâmbio de informações que deve, só por si, representar uma violação autónoma do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA, o efeito restritivo da concorrência deve resultar do próprio sistema e, eventualmente, da estrutura geral do mercado.

103. No que respeita ao carácter anticoncorrencial da participação no sistema de intercâmbio de informações, o Tribunal de Primeira Instância baseou-se erradamente na jurisprudência proferida nos processos relativos ao «UK Tractor Registration Exchange» (a seguir «acórdãos tractores») e considerou que a estrutura do mercado das vigas, tal como acontecia com o mercado dos tractores, também se caracterizava por um oligopólio restrito, para, deste modo, justificar que a participação no sistema de intercâmbio de informações constitui uma violação das regras da concorrência. No entanto, como o próprio Tribunal de Primeira Instância declarou no n.° 400 do acórdão recorrido, no mercado das vigas de aço as dez maiores empresas detêm apenas dois terços de quota de mercado, o que indica uma forte concorrência entre as diversas empresas. Numa tal estrutura de mercado está, contudo, excluída a admissão de uma simples estrutura oligopolista, mas, quando muito, a existência de um mercado altamente concentrado.

104. A Comissão alega que estas acusações não são admissíveis, uma vez que a recorrente não assinala com precisão as partes controvertidas do acórdão recorrido e os argumentos jurídicos que deviam fundamentar o seu pedido de anulação dessa parte do acórdão. A crítica referente aos n.os 401 e seguintes do acórdão recorrido é infundada, visto que o Tribunal de Primeira Instância, ao contrário do afirmado pela recorrente, fundamentou o carácter anticoncorrencial do próprio sistema de intercâmbio de informações.

105. Devem igualmente ser julgados inadmissíveis, por serem referentes à apreciação da matéria de facto, os argumentos pelos quais a recorrente ataca a posição do Tribunal de Primeira Instância sobre a estrutura oligopolista do mercado das vigas. Acresce que a própria recorrente, na petição de 8 de Abril de 1994 (n.° 80), qualificou o mercado das vigas como um mercado oligopolista.

106. É de igual modo improcedente a crítica da recorrente à referência pelo Tribunal de Primeira Instância aos acórdãos tractores. Na verdade, o Tribunal de Primeira Instância fez expressamente depender o efeito de estímulo da concorrência do sistema de intercâmbio de informações, como um meio de transparência entre os operadores económicos, da existência de um carácter fragmentado da oferta no mercado, o que não acontece no mercado das vigas.

107. De resto, a recorrente refere apenas um elemento, enquanto o Tribunal de Primeira Instância fundamenta o carácter anticoncorrencial do sistema de intercâmbio de informações com vários elementos. O mercado das vigas de aço é, na realidade, menos oligopolista do que o mercado em causa nos acórdãos tractores. No entanto, as vigas são produtos mais homogéneos do que os tractores, de modo que, no caso vertente, uma concorrência pelas características dos produtos está à partida limitada.

108. Na análise dos efeitos dos acordos sobre a concorrência há que apreciar realidades económicas complexas cuja fiscalização jurisdicional tem necessariamente de se cingir a analisar se as regras processuais foram respeitadas, se a fundamentação é suficiente, se a matéria de facto foi correctamente apurada e se não existiu nenhuma apreciação manifestamente errada da matéria de facto e nenhum desvio de poder. No entanto, a recorrente não demonstrou em nenhum ponto que o Tribunal de Primeira Instância tenha violado estes critérios na apreciação do sistema de intercâmbio de informações pela Comissão.

Apreciação

109. No essencial, para a recorrente está aqui em causa a questão de saber se o Tribunal de Primeira Instância aplicou correctamente ao presente sistema de intercâmbio de informações as condições exigidas pelo direito comunitário para que determinados sistemas de intercâmbio de informações sejam considerados anticoncorrenciais, como resulta da jurisprudência nos processos tractores .

110. Em consequência, vou expor, com a brevidade possível, os traços essenciais desta jurisprudência.

111. Importa, em primeiro lugar, referir que o Tribunal de Justiça ainda não tinha até agora tido a oportunidade de se pronunciar sobre o carácter anticoncorrencial autónomo dos sistemas de intercâmbio de informações com base no Tratado CECA (artigo 65.° do Tratado CECA). Todos os processos até ao presente foram analisados no quadro do âmbito de aplicação do Tratado CE (ex-artigo 85.° do Tratado CE, actual artigo 81.° CE). Mas, uma vez que se trata aqui, em primeiro lugar, da questão de saber se e em que medida os sistemas de intercâmbio de informações podem, por si só, afectar de modo geral a concorrência, podem por agora ser postas de parte as possíveis diferenças em relação ao Tratado CECA. A questão da transponibilidade dos resultados para o «funcionamento normal da concorrência» na Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA) é, portanto, mais adiante tratada em separado.

112. Os sistemas de intercâmbio de informações constituem uma violação autónoma da concorrência se a violação resultar do próprio sistema, independentemente da questão de saber se as informações obtidas foram aproveitadas para outras violações da concorrência «clássicas», como por exemplo acordos de fixação de preços e repartição de mercados. Esta violação autónoma da concorrência do sistema de intercâmbio de informações foi, em princípio, reconhecida pelo Tribunal de Justiça nos acórdãos pasta de papel e nos acórdãos tractores . Quanto à fundamentação, o Tribunal de Justiça baseia-se numa ideia fulcral que se caracteriza pelo «princípio da autonomia» . «[Q]ualquer operador económico deve determinar de maneira autónoma a política que pretende seguir no mercado comum e as condições que deseja aplicar à sua clientela» . Este princípio da autonomia é afectado por um sistema de intercâmbio de informações, quando este último possa «conduzir a condições de concorrência que não correspondam às condições normais do mercado em causa» . É o que designadamente sucede quando o intercâmbio de informações tem lugar num «mercado oligopolístico fortemente concentrado». Num mercado desse tipo, a troca sistemática de informações proporciona indicações sobre as posições no mercado e sobre a estratégia comercial dos concorrentes .

113. No entanto, o Tribunal de Justiça declarou ainda que os sistemas de intercâmbio de informações são, sob certas condições, compatíveis com a concorrência. Como tal, um sistema de intercâmbio de informações que, além do círculo dos participantes, é também, por exemplo, acessível aos círculos de clientes, é mais apto a intensificar a concorrência do que a atenuá-la . Um mercado verdadeiramente concorrencial, com uma oferta dispersa, pode igualmente levar a que a concorrência seja intensificada através das informações assim obtidas . Com efeito, só através da transparência assim adquirida é dada aos participantes a possibilidade de adaptarem o seu comportamento individual a este mercado.

114. Foi neste contexto que o Tribunal de Primeira Instância analisou, no caso em apreço, o sistema de intercâmbio de informações.

115. No que respeita, em primeiro lugar, à existência de um mercado oligopolista, partilho da opinião da Comissão de que o fundamento é inadmissível, na medida em que se baseia na pretensa irregularidade da avaliação do mercado das vigas de aço (estruturado de forma oligopolista). Estamos perante uma apreciação de factos que - salvo no caso de uma fiscalização da desvirtuação da prova - não pode ser impugnada em sede de recurso das decisões do Tribunal de Primeira Instância.

116. O Tribunal de Primeira Instância vê na «afectação da liberdade de decisão» das empresas o carácter anticoncorrencial do sistema de intercâmbio de informações. Esta afectação é fundamentada nos n.os 402 e seguintes pela pressão sobre os participantes originada pelas discussões decorrentes do intercâmbio de informações (análise, apreciação e crítica das encomendas recebidas, fornecimentos, etc.).

117. No entanto, com tal fundamentação, o Tribunal de Primeira Instância, na minha opinião, pôs verdadeiramente e logicamente em causa a substância daquilo que faz com que a participação num sistema de intercâmbio de informações se transforme numa infracção autónoma da concorrência.

118. Com efeito, o carácter anticoncorrencial de determinados sistemas de intercâmbio de informações não resulta, à partida, do facto de as informações afectarem a liberdade de decisão. Isso é mais característico dos acordos ou práticas concertadas tradicionais. O carácter anticoncorrencial de um sistema de intercâmbio de informações reside plenamente no facto de eliminar uma característica igualmente típica do comércio entre empresas - o risco de incerteza. A liberdade de decisão e o risco de incerteza são, porém, duas características diferentes da concorrência perfeita. Ambas as características podem, na verdade, influenciar-se mutuamente. Uma incerteza eliminada pode também, em determinadas situações económicas, influenciar integralmente a liberdade de decisão, por exemplo, produzindo uma pressão no sentido de um determinado comportamento no mercado. Tal não é, todavia, necessariamente o caso e a jurisprudência do Tribunal de Justiça, nos acórdãos tractores , considera justamente que a concorrência é afectada por certos sistemas de intercâmbio de informações pelo simples facto de se atenuar o risco de incerteza inerente à concorrência perfeita.

119. No que respeita à argumentação do Tribunal de Primeira Instância, importa, portanto, declarar que este não interpretou correctamente aquela distinção, visto que, para fundamentar a violação autónoma da concorrência pelo sistema de intercâmbio de informações, invocou a questão da influência sobre a liberdade de decisão, o que não era absolutamente necessário.

120. No entanto, o Tribunal de Justiça recordou que, quando os fundamentos de um acórdão do Tribunal de Primeira Instância revelam uma violação do direito comunitário, mas a sua parte decisória julga correctamente com base noutros fundamentos jurídicos, deve ser negado provimento ao fundamento do recurso .

121. Neste sentido, importa ter em conta que, no n.° 410 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância se refere expressamente à jurisprudência aplicável do acórdão tractores. Com base nos factos, que já não podem ser postos em causa, não pode existir qualquer dúvida razoável de que, também segundo o - na minha opinião - correcto entendimento da jurisprudência assente, o Tribunal de Primeira Instância chegaria à conclusão de que o sistema de intercâmbio de informações preenchia os requisitos de um comportamento anticoncorrencial. Com efeito, como o Tribunal de Primeira Instância declarou nos n.os 394 e seguintes, o sistema coloca os seus participantes - com excepção dos concorrentes não participantes e dos consumidores -, através do conhecimento das quantidades de encomendas e de fornecimentos de cada participante, habitualmente sujeitas ao sigilo comercial, na posição de divulgar com extrema actualidade a posição no mercado de cada participante relativamente ao volume total das vendas em todos os mercados considerados. Aconteceu, assim, precisamente o que faz com que o sistema de intercâmbio de informações seja, em si, anticoncorrencial: uma limitação do risco concorrencial típico ligado à incerteza, de que beneficiam exclusivamente os participantes.

122. Visto que se pode concluir que o Tribunal de Primeira Instância fundamentou a existência de uma violação da concorrência pelo sistema de intercâmbio de informações e que a fundamentação se baseou acertadamente na jurisprudência constante, tendo, por isso, decidido correctamente no dispositivo, não se pode considerar que a indicada falta de fundamentação formal seja suficientemente importante para que o fundamento seja julgado procedente.

123. A primeira parte do quarto fundamento, através da qual se alega que não foi tomada em conta a inexistência de carácter anticoncorrencial do sistema de intercâmbio de informações, deve, consequentemente, ser julgada parcialmente inadmissível e improcedente quanto ao restante.

2. Quanto ao efeito prejudicial do sistema de intercâmbio de informações e da fixação de preços no «funcionamento normal da concorrência», na acepção do artigo 65.° do Tratado CECA

Argumentos das partes

124. A recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância considerou erradamente que as práticas contestadas violavam o artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA, dado que fez uma interpretação errada da noção de «funcionamento normal da concorrência», na acepção do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA.

125. Por funcionamento «normal» da concorrência, na acepção do Tratado CECA, devem-se entender não só as restrições a uma concorrência perfeita através das faculdades jurídicas gerais dos artigos 5.° , 46.° a 48.° do Tratado CECA ou da Decisão n.° 2448/88, mas também as situações concorrenciais que resultam do conjunto das condições-tipo específicas existentes no contexto do Tratado CECA presentes no caso concreto. A este respeito, o Tribunal de Primeira Instância ignorou, no caso em apreço, a influência da actuação da DG III na estrutura concorrencial.

126. A recorrente contesta, em particular, a avaliação, nos termos do direito da concorrência, do sistema de intercâmbio de informações e da fixação de preços, apresentando como fundamentação, resumidamente, o seguinte.

127. O Tribunal de Primeira Instância ignorou que, no âmbito do funcionamento normal da concorrência na CECA, é concedida às empresas uma margem que abrange também as práticas em causa. A tentativa feita pelo Tribunal de Primeira Instância de distinguir, por um lado, reuniões gerais não vinculativas, autorizadas, no quadro da cooperação com a DG III, e, por outro, acordos proibidos e práticas concertadas, não é convincente.

128. A recorrente invoca, essencialmente, o depoimento do então colaborador da DG III, Sr. Kutscher, reproduzido nos n.os 484 e seguintes do acórdão recorrido. O Sr. Kutscher falou expressamente em «consenso». Tal consenso não abrange, porém, o simples intercâmbio de previsões, nomeadamente as relativas a preços individuais e a dados quantitativos, mas igualmente o correspondente acordo entre as empresas. Tal acordo interno não é, por isso, apenas considerado admissível pela DG III, mas mesmo inevitável, tendo em conta as informações por ela reputadas necessárias.

129. Segundo a recorrente, o acórdão recorrido é, de todo o modo, contraditório, pois o Tribunal de Primeira Instância, por um lado, declara, no que respeita à fixação de preços, no n.° 318, que nenhuma das disposições do Tratado CECA autoriza práticas concertadas de fixação de preços. Por outro lado, o Tribunal de Primeira Instância define ainda, no n.° 269, a noção de «práticas concertadas» de tal modo que, nestes termos, também o intercâmbio de previsões de preços entre as empresas, que o Sr. Kutscher considera lícito tem de ser considerado uma prática concertada. No entanto, o Tribunal de Primeira Instância observa, por exemplo, no n.° 534, que a Comissão não tinha conhecimento das violações ao artigo 65.° , n.° 1.

130. Além disso, o acórdão recorrido é contraditório porque o Tribunal de Primeira Instância não teve em conta a influência da Comissão no âmbito da análise da violação do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA, mas tomou-a em consideração na determinação da coima. No n.° 644 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância declarou, a respeito do montante da coima, que uma troca de pontos de vista entre as empresas acerca das suas previsões de preços, na forma aceite pela DG III, poderia também conduzir a um «certo paralelismo» de comportamentos no mercado. Isto equivale a uma declaração de que, neste âmbito, foi concedida às empresas uma margem alargada, tendo em conta a aprovação da sua política de preços, que também compreende práticas que, caso contrário - e isto no âmbito do artigo 85.° do Tratado CE (actual artigo 81.° CE) -, seriam de qualificar como violação da concorrência. No entanto, o Tribunal de Primeira Instância entrou assim em contradição com a fundamentação da violação ao artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA, que apresentou em relação às infracções específicas nos n.os 318, 330 e 411.

131. A Comissão indica que o alcance da noção de «funcionamento normal da concorrência» na Comunidade Europeia do Carvão e do Aço não podia ser por si definido, sendo determinado pelo Tratado.

132. Também não é contraditório quando, no âmbito do cálculo do montante da coima, são analisados os efeitos económicos da infracção e, ao mesmo tempo, é tida em conta a «situação aceite pela DG III», uma vez que não é assim posta em causa a noção de funcionamento normal da concorrência enquanto tal.

133. A argumentação da recorrente só poderia ser aceite se a «situação pretendida e aceite pela DG III» tivesse levado a que a aptidão das práticas em causa para afectar o funcionamento normal da concorrência na CECA tivesse sido afastada. Porém, o Tribunal de Primeira Instância não o declarou, tendo-se limitado a comparar, nos n.os 643 e seguintes, os efeitos económicos das práticas em causa com a situação pretendida e aceite pela DG III, mas não com a situação que existiria se não tivesse havido contactos entre as empresas.

Apreciação

134. A afirmação de uma interpretação errada do «funcionamento normal da concorrência», na acepção do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA (a seguir «funcionamento normal da concorrência»), assenta no pressuposto fundamental de que esta noção de concorrência se distingue, devido ao complemento «normal», da noção de concorrência do artigo 85.° do Tratado CE (actual artigo 81.° CE). Com base nisto, a recorrente extrai três linhas principais de argumentação:

- O Tribunal de Primeira Instância não reconheceu, ou não reconheceu adequadamente, a perturbação da concorrência perfeita legalmente admissível e prevista no funcionamento normal da concorrência.

- O Tribunal de Primeira Instância utilizou de maneira contraditória a noção de «práticas concertadas» como uma restrição do funcionamento normal da concorrência.

- O Tribunal de Primeira Instância aplicou, na determinação da coima nos termos do artigo 65.° , n.° 5, do Tratado CECA, uma noção diferente de funcionamento normal da concorrência da utilizada na questão da violação do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA.

a) Quanto à questão de saber se e em que medida as perturbações legalmente admissíveis da concorrência perfeita estão contidas na noção de funcionamento normal da concorrência

135. A distinção entre o funcionamento normal da concorrência e a concorrência na acepção do artigo 85.° do Tratado CE (actual artigo 81.° CE) é tratada no acórdão recorrido tendo em conta a questão de saber se se pode considerar que o Tratado CECA toma como base uma concorrência intrinsecamente perturbada nos mercados em causa. O Tribunal de Primeira Instância apenas segue esta tese da recorrente na medida em que reconhece, em princípio, que o funcionamento normal da concorrência nos mercados da CECA pode afastar-se da concorrência perfeita em razão do seu carácter oligopolista e de determinados objectivos de política industrial, acompanhado da aplicação dos respectivos instrumentos . No entanto, o Tribunal de Primeira Instância contesta expressamente quaisquer conclusões gerais a respeito do direito da concorrência da CECA a partir deste regime jurídico.

136. A recorrente não contesta a apreciação geral do Tribunal de Primeira Instância segundo a qual o carácter oligopolista dos mercados em causa e a aplicação de instrumentos de política industrial distinguem o funcionamento normal da concorrência da concorrência perfeita. Na minha opinião, isto suscita antes a questão de saber se o Tribunal de Primeira Instância limitou erradamente o alcance das perturbações à concorrência perfeita abrangidas pelo Tratado CECA (por assim dizer «inerentes ao sistema») ao carácter oligopolista dos mercados em causa e à correcta aplicação do instrumento de política industrial do Tratado CECA. A acusação da recorrente vai no sentido de que o Tribunal de Primeira Instância deveria ter analisado se as «condições-tipo específicas de cada caso» criadas pelo comportamento de uma instituição comunitária também poderiam ter constituído uma perturbação da concorrência perfeita coberta pelo Tratado. Se assim fosse, o funcionamento normal da concorrência permaneceria abaixo do limiar da concorrência perfeita. Por outro lado, no entender da recorrente, daqui o Tribunal de Primeira Instância deveria ter retirado as consequências da aplicação do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA.

137. Em minha opinião, o Tribunal de Primeira Instância deu, no n.° 302, a indicação certa da resposta a dar à questão. Aí refere, no que respeita à apreciação do carácter oligopolista dos mercados da CECA segundo o direito da concorrência:

«[S]e é verdade que pode, em certa medida, atenuar os efeitos da concorrência [...] tal constatação não justifica que se interprete o artigo 65.° no sentido de que o mesmo autoriza os comportamentos das empresas que [...] servem para reduzir ainda mais a concorrência [sublinhado meu] [...] Face às consequências que a estrutura oligopolista pode ter no mercado, torna-se maior a necessidade de proteger a concorrência residual.»

138. Esta declaração de princípio do Tribunal de Primeira Instância pode ser perfeitamente aplicável para lá da estrutura oligopolista dos mercados da CECA. Assim, nem as perturbações analisadas por aquele Tribunal como especificidades da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, nem as «condições-tipo específicas de cada caso» (motivadas por uma instituição comunitária) que, na opinião da recorrente, são abrangidas pelo Tratado CECA como englobando o conceito de funcionamento normal da concorrência introduzem aqui uma «perturbação» parcial ou temporária da concorrência. Na verdade, trata-se antes - como acertadamente considerou o Tribunal de Primeira Instância -, quando muito, de uma «atenuação» dos efeitos da concorrência. A diferença reside porventura no facto de, perante uma concorrência «perturbada», se poder perfeitamente questionar se existirão comportamentos anticoncorrenciais. Numa concorrência «atenuada» é, em contrapartida, evidente que a concorrência perfeita sobrevive (a um nível inferior), sendo por isso digna de protecção.

139. Desta necessidade de protecção resulta obrigatoriamente que, a par das perturbações inerentes ao sistema, já mencionadas, também a criação das «condições-tipo específicas de cada caso», invocadas pela recorrente no presente caso, só podia ter lugar com base nos instrumentos e objectivos previstos no Tratado CECA.

140. Estas «condições-tipo específicas de cada caso» são, segundo os argumentos da recorrente, as reuniões entre as empresas que a DG III indiscutivelmente ajudou, pelo menos, a realizar. O Tribunal de Primeira Instância tratou este conjunto de questões nos n.os 515 e seguintes do acórdão recorrido sob o título «Implicação da DG III nas infracções verificadas após o final do regime de crise manifesta».

141. No que diz respeito ao depoimento do colaborador da DG III, Sr. Kutscher, a recorrente baseia-se principalmente no facto de a Comissão, segundo os seus próprios dados, esperar que as empresas participantes nas reuniões internas de preparação chegassem a um «consenso» relativamente a determinados parâmetros do mercado (produção, fornecimento, preços e respectivas tendências de evolução). Isto devia permitir à Comissão obter, tratadas e cruzadas, as informações necessárias relativamente à situação do mercado e às suas futuras evoluções.

142. O Tribunal de Primeira Instância analisou, no n.° 318 do acórdão recorrido, a legalidade da iniciativa da Comissão no sentido de obter um «consenso». Chegou à conclusão de que os artigos 46.° a 48.° do Tratado CECA não abrangem um «consenso» sob a forma de fixação de preços. Tendo em consideração a simples natureza de informação técnica, designadamente do artigo 47.° do Tratado CECA, e tendo no horizonte que a concorrência, mesmo enfraquecida, merece protecção, esta apreciação não deve ser juridicamente contestada.

143. No que se refere ao sistema de intercâmbio de informações, o Tribunal de Primeira Instância declarou, nos n.os 542 e 549 do acórdão recorrido, que o conteúdo das conversações em causa foi deliberadamente ocultado à Comissão. Além disso, os dados trocados nessas conversações também não lhe eram, enquanto tais, manifestamente necessários . Como tal, também não se poderia tratar de encontros preparatórios cujo fim e conteúdo estivessem orientados para a obtenção de «informações necessárias ao desempenho das suas (da Comissão) atribuições», na acepção do artigo 47.° , n.° 1, do Tratado CECA.

144. A segunda parte do quarto fundamento deve, por conseguinte, ser julgada improcedente, na medida em censura a interpretação e a aplicação da noção de «funcionamento normal» da concorrência na acepção do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA, tendo em consideração o alcance das atenuações (legalmente admissíveis) aí previstas.

b) Quanto à questão da utilização contraditória da noção de «práticas concertadas» como uma restrição ao funcionamento normal da concorrência

145. Esta parte do fundamento diz respeito ao alegado desconhecimento da noção de «funcionamento normal» da concorrência no âmbito da CECA, no contexto da aceitação da existência de «práticas concertadas». Para compreender melhor a questão de direito suscitada, devem, antes de mais, apresentar-se os seguintes esclarecimentos.

146. Nos n.os 263 e seguintes do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância analisa e confirma que três aumentos de preços no mercado britânico tiveram como resultado «práticas concertadas» proibidas pelo artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA.

147. A este respeito, o Tribunal de Primeira Instância salienta, referindo-se ao seu acórdão no processo Rhône-Poulenc/Comissão , nomeadamente o seguinte:

«[R]esulta da jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância relativa ao Tratado CE que, para se concluir pela existência de uma prática concertada, não é necessário que a concertação se tenha repercutido [...] no comportamento dos concorrentes no mercado» .

148. Na opinião da recorrente isto implica uma definição de tal forma ampla da noção de «práticas concertadas» que mesmo as práticas de empresas cuja finalidade de modo algum reside em influenciar o comportamento no mercado dos concorrentes podem constituir uma violação do direito da concorrência. Se, porém, tal finalidade não fosse necessária - como aparenta o raciocínio -, então o intercâmbio de informações, exigível para a preparação dos necessários parâmetros de mercado, representaria uma «prática concertada» igualmente anticoncorrencial. Tal hipótese é expressamente rejeitada pelo Tribunal de Primeira Instância noutro ponto do acórdão recorrido . No entender da recorrente, esta alegada contradição só poderia ser afastada através de uma interpretação restritiva da noção de «funcionamento normal» da concorrência na acepção do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA, o que não foi todavia feito pelo Tribunal de Primeira Instância.

149. O argumento da recorrente assenta, portanto, de modo determinante, no facto de, em sua opinião, o Tribunal de Primeira Instância ter declarado que uma prática tem de ter por objectivo um comportamento paralelo no mercado para, enquanto «prática concertada», ser considerada anticoncorrencial.

150. A recorrente parte, portanto, manifestamente, de um determinado entendimento de «actuação conjugada» ou de «práticas concertadas» na acepção do artigo 81.° CE. Surge assim a oportunidade de descrever brevemente este tipo de violações da concorrência no actual estado da jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância e do Tribunal de Justiça.

151. As práticas concertadas só podem existir se tiver havido um comportamento na forma de, pelo menos, contactos entre empresas. De seguida, tem de provar-se a existência de um verdadeiro comportamento paralelo no mercado por parte das empresas (excepto no caso de sistemas de intercâmbio de informações ) e de um nexo de causalidade entre os contactos e os comportamentos paralelos no mercado. Não é indispensável um efeito comprovado no mercado . Um efeito forte ou fraco no mercado pode, contudo, ser tomado em consideração no cálculo do montante da coima, em conjugação com a gravidade do acto .

152. Na minha opinião, a referência da recorrente à citação, no acórdão recorrido, do acórdão proferido no processo Rhône-Poulenc/Comissão induz em erro, pelas seguintes razões. A suposição da recorrente de que o Tribunal de Primeira Instância parte, nos números por ela citados, do princípio de que a concertação não tem que «visar» os consequentes comportamentos paralelos no mercado por parte dos participantes, fica certamente a dever-se a um entendimento errado da palavra alemã «erstrecken» utilizada no acórdão recorrido.

153. A redacção escolhida na língua do processo, alemão, nos termos da qual a existência de um prática concertada «nicht davon abhängt, daß sich die Abrede... auf das Marktverhalten der Konkurrenten erstreckte» [«não (depende do facto de) a concertação se (ter) repercutido [...] no comportamento dos concorrentes no mercado»] (sublinhado meu), na verdade, também pode em alemão ser entendida no sentido de que a concertação não tem que ter como objectivo [«bezwecken»] o comportamento no mercado. Todavia, é também possível entender a frase como significando que a concertação não tem que ter por efeito [«bewirken»] o comportamento paralelo no mercado.

154. Por último, uma vez que, à data do acórdão recorrido, era esta a concepção jurídica do Tribunal de Primeira Instância e que este invoca expressamente o seu acórdão no processo Rhône-Poulenc, deve-se partir do princípio de que o Tribunal de Primeira Instância, no número em causa, apenas se debruçou sobre a questão da necessidade de um comportamento paralelo no mercado demonstrável. Considerado deste modo, não se pode, todavia, concluir do referido número que o Tribunal de Primeira Instância quis tomar uma posição sobre a questão do objectivo de determinados comportamentos.

155. Por conseguinte, não se pode concluir da passagem do acórdão recorrido que o Tribunal de Primeira Instância tenha partido do princípio de que podem também existir práticas concertadas na acepção do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA, quando determinadas actuações têm outro objectivo que não influenciar o comportamento dos participantes no mercado. Por isso, também não se pode concluir do acórdão recorrido que um intercâmbio de informações que se manteve no âmbito daquilo que a Comissão necessitava para desempenhar as suas atribuições dentro dos limites legais do Tratado CECA constitua uma violação da concorrência.

156. Por esta razão, também não se pode considerar que exista uma contradição com outras passagens do acórdão.

157. A segunda parte do quarto fundamento deve, por conseguinte, ser julgada improcedente, na medida em que censura a utilização contraditória da noção de «práticas concertadas» no sentido de que significam uma restrição do funcionamento normal da concorrência, na acepção do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA.

c) Quanto à questão da utilização contraditória da noção de «funcionamento normal» da concorrência no artigo 65.°, n.os 1 e 5, do Tratado CECA

158. O acórdão recorrido analisou, nos n.os 632 e seguintes, a questão de saber se a Comissão tomou suficientemente em consideração, na determinação da coima, os «efeitos económicos» das diferentes práticas anticoncorrenciais. O acórdão - como acima exposto - referiu acertadamente que, para se concluir pela existência de uma infracção ao artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA, não era, em princípio, necessária qualquer prova dos efeitos económicos. Daqui concluiu que os efeitos económicos de uma infracção também não podem, em princípio , ser tidos em conta na determinação da coima.

159. No entanto, o Tribunal de Primeira Instância considerou, no n.° 644 do acórdão recorrido, no que se refere aos acordos sobre preços, que mesmo que o comportamento dos participantes fosse insuspeito do ponto de vista do direito da concorrência, «não pode excluir-se a hipótese de que tais contactos entre empresas, aceites pela DG III, podiam ter conduzido a um certo paralelismo de comportamentos no mercado, nomeadamente, no que diz respeito aos aumentos de preços provocados, pelos menos parcialmente, pela conjuntura económica favorável de 1989».

160. Na minha opinião, do referido número apenas se pode concluir que, nesta passagem, o Tribunal de Primeira Instância incluiu na sua análise da questão dos «efeitos económicos» uma hipotética evolução causal (comportamento legal - comportamento paralelo no mercado através de efeitos externos - intensificação deste comportamento paralelo causado pelo comportamento legal).

161. A recorrente suscita, nas suas declarações, a questão de saber se o Tribunal de Primeira Instância terá cometido um erro de direito no acórdão recorrido, pelo facto de ter tomado em consideração a evolução causal hipotética unicamente ao apreciar os efeitos jurídicos e não ao analisar os factos.

162. Na minha opinião, a recorrente ignora, na argumentação relativa a esta parte do fundamento, que não estamos aqui, de modo nenhum, perante uma questão de ilicitude de determinadas práticas mas antes perante uma questão de prova - ou seja, tendo em vista a relação causal entre as práticas e o comportamento paralelo no mercado daí decorrente. Se se provarem as práticas, o comportamento paralelo no mercado e a relação causal entre estes, fica assente uma violação do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA. Mas se o Tribunal de Primeira Instância chegar à conclusão de que um comportamento legal também conduziria ao mesmo ou a um comportamento paralelo comparável no mercado, surgem então dúvidas razoáveis sobre a relação causal entre as práticas e o comportamento no mercado, não podendo continuar a considerar-se produzida a prova da verificação da previsão normativa.

163. Porém, no caso em apreço, o Tribunal de Primeira Instância só com muita prudência refere, no n.° 644, que «não pode excluir-se» que também um comportamento legal (não «produz», mas apenas) «[podia] ter conduzido» a «um certo paralelismo de comportamentos no mercado». Por conseguinte, não se pode supor que o Tribunal de Primeira Instância tenha assim querido pôr seriamente em dúvida a relação causal entre as práticas por ele anteriormente consideradas ilícitas e o comportamento no mercado (neste caso, a fixação de preços) .

164. Não pode, portanto, admitir-se que o Tribunal de Primeira Instância se tenha colocado em contradição com os fundamentos do acórdão nos quais considerou que a fixação de preços era ilegal.

165. A segunda parte do quarto fundamento deve, consequentemente, ser julgada improcedente, na medida em que censura uma utilização contraditória da noção de «funcionamento normal da concorrência» do artigo 65.° , n.os 1 e 5, do Tratado CECA.

166. O quarto fundamento, através do qual se censura a apreciação errada da legalidade material da decisão (artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA) é, por conseguinte, parcialmente inadmissível e, quanto ao restante, improcedente.

D - Quanto aos fundamentos relativos à coima

167. A recorrente censura estas violações do Tratado nos quinto, sexto e sétimo fundamentos.

1. Quanto à questão da consideração insuficiente do princípio da culpa (quinto fundamento)

Argumentos das partes

168. A recorrente defende que a matéria de facto dada como assente pelo Tribunal de Primeira Instância apenas lhe permitiria declarar a existência de uma culpa fortemente atenuada. Por um lado, nos n.os 504, 514 e 589 e seguintes do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considera manifestas as diversas violações, mas, por outro, contradiz a sua própria declaração, no n.° 643 do acórdão recorrido, segundo a qual o comportamento da DG III no quadro do regime de vigilância, entre meados de 1988 e final de 1990, introduziu uma «certa ambiguidade» no alcance do conceito de «funcionamento normal da concorrência» na acepção do Tratado CECA. Como resulta do n.° 643, o Tribunal de Primeira Instância considerou mesmo, com base no envolvimento da DG III, que o intercâmbio de informações individuais não representava necessariamente, no presente caso, uma violação do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA. Devido a estas ambiguidades, não era possível à recorrente conhecer a ilicitude do seu comportamento à luz das regras do Tratado CECA. Acresce que as advertências da DG III no sentido do respeito das regras da concorrência, que são em geral respeitadas, não poderiam ter contribuído, tendo em conta a ambiguidade acabada de mencionar, para despertar a consciência da ilicitude da recorrente.

169. Por último, a recorrente contesta a «intenção de ocultação» declarada pelo Tribunal de Primeira Instância nos n.os 522 e seguintes do acórdão recorrido. No âmbito do regime de vigilância da Comissão era, com efeito, necessário que as empresas recolhessem e tratassem as informações fornecidas à DG III. As informações trocadas e fornecidas à DG III não eram assim idênticas, visto que as informações que lhe eram transmitidas teriam de ser recolhidas e, como tal, seriam mais gerais do que os contactos que efectivamente existiram entre as empresas.

170. A Comissão alega que este fundamento é inadmissível na medida em que, ao contestar a declaração do Tribunal de Primeira Instância de que as violações são claras e evidentes, de que foram trocados dados relativos a fornecimentos ou de que existiu uma intenção de ocultação, a recorrente contesta o apuramento e a apreciação dos factos, questões reservadas ao Tribunal de Primeira Instância.

171. No entanto, o fundamento é, de todo o modo, improcedente, uma vez que não foram imputadas à recorrente práticas classificáveis numa zona cinzenta, mas sim violações maciças da proibição de práticas concertadas relativamente às quais não pode existir qualquer erro.

Apreciação

172. A recorrente invoca um pretenso erro de direito da sua parte que terá estado na base da apreciação errada da sua culpa.

173. Para o efeito, a recorrente invoca, essencialmente, o n.° 643 do acórdão recorrido, no qual o Tribunal de Primeira Instância declara que «a DG III introduziu uma certa ambiguidade no alcance do conceito de funcionamento normal da concorrência na acepção do Tratado CECA».

174. Não é de excluir que estas linhas exprimam uma certa dúvida quanto à cognoscibilidade da ilicitude. Há também que dar razão à recorrente quando afirma que pode haver aqui uma contradição em relação às afirmações do Tribunal de Primeira Instância nos n.os 504, 514 e 589 e seguintes.

175. Importa, porém, ter também em conta que as declarações do Tribunal de Primeira Instância no acórdão recorrido foram feitas num contexto completamente diferente.

176. A cognoscibilidade da ilicitude das práticas censuradas é, em primeiro lugar, afirmada pelo Tribunal de Primeira Instância na sua apreciação da legalidade material da decisão, no âmbito das investigações sobre a persistência de «mal entendidos quanto à aplicação ou ao alcance do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado, após final do regime de crise manifesta» .

177. Observações neste sentido encontram-se igualmente nas declarações relativas ao pedido de redução da coima, mas em conexão com as investigações sobre «a boa-fé da recorrente, [a] violação do princípio da protecção da confiança legítima e [a] falta de adopção de medidas transitórias» após o termo do regime de crise manifesta .

178. Com efeito, a passagem controvertida encontra-se igualmente nas declarações sobre a redução da coima, aí, todavia, em conexão com a «proporcionalidade» da coima. A par de outras razões, que tinham sido apresentadas no recurso para o Tribunal de Primeira Instância, que punham em causa a proporcionalidade da coima, a referida passagem aborda o aspecto dos «efeitos económicos» das práticas censuradas. O Tribunal de Primeira Instância compara, nesta ocasião, a situação resultante das práticas censuradas com a situação que teria existido se as empresas apenas se tivessem reunido no interesse da DG III.

179. No âmbito da comparação de duas descrições de situações económicas, não me parece, todavia, necessário, se é que não é mesmo inútil, mencionar aspectos subjectivos como dúvidas pretensas ou reais sobre determinados conceitos jurídicos . Assim, também não é possível extrair do n.° 643 nenhuma conclusão quanto ao fim aqui prosseguido pela recorrente.

180. O quinto fundamento, no qual se censura uma consideração insuficiente do princípio da culpa, deve, portanto, ser julgado improcedente.

2. Quanto à determinação da proporção do montante da coima imputável à participação no sistema de intercâmbio de informações (sexto fundamento)

Argumentos das partes

181. A recorrente defende que o Tribunal de Primeira Instância considerou a participação da recorrente nos sistemas de intercâmbio de informações no n.° 649 do acórdão como uma violação autónoma do artigo 65.° , n.° 1, do Tratado CECA, embora o sistema de intercâmbio de informações tenha apenas uma importância acessória em relação às outras violações.

182. A Comissão remete para o seu outro argumento relativo à autonomia da infracção sob a forma de participação no sistema de intercâmbio de informações.

183. A recorrente refere-se ainda ao n.° 644 do acórdão recorrido, no qual o Tribunal de Primeira Instância justifica a redução da coima no que respeita à fixação de preços invocando a modificação do «funcionamento normal da concorrência» através do regime de vigilância da DG III. A recorrente entende que o Tribunal de Primeira Instância limitou, erradamente, estas considerações à fixação de preços. As considerações aplicam-se igualmente à participação no sistema de intercâmbio de informações e, por conseguinte, teriam também de lhe ser aplicadas, de modo consequente, pelo Tribunal de Primeira Instância, pelo que o montante da coima, mesmo no que respeita à participação no sistema de intercâmbio de informações, deveria igualmente ter sido reduzido.

184. A Comissão entende que as razões que levaram o Tribunal de Primeira Instância a reduzir a coima aplicável à fixação de preços não são de aplicar à participação no sistema de intercâmbio de informações.

Apreciação

185. O sexto fundamento divide-se em duas partes. Em primeiro lugar, importa analisar se o Tribunal de Primeira Instância confirmou correctamente que a participação no sistema de intercâmbio de informações podia constituir um factor autónomo para efeitos de determinação da coima. Se se concluir neste sentido, há que analisar a segunda parte, nos termos da qual o Tribunal de Primeira Instância, segundo a recorrente, também deveria ter aplicado ao montante da coima imputável à participação no sistema de intercâmbio de informações as atenuantes através das quais justificou a redução do montante da coima relativa à fixação de preços.

186. Contrariamente à Comissão, entendo que a primeira parte deste fundamento diz respeito a uma questão que importa separar da apreciação acima efectuada sobre a autonomia do sistema de intercâmbio de informações. Enquanto no início se analisou se efectivamente existiu uma violação (verificação da previsão normativa), há agora que analisar se a autonomia no plano dos factos também poderia ou deveria ter levado a uma consideração autónoma no plano das consequências jurídicas.

187. De resto, esta parte do sexto fundamento também se distingue da questão, acima examinada, de saber se o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao não ter em conta, na apreciação do sistema de intercâmbio de informações, as suposições que avançou na apreciação do montante da coima. Havia aí que analisar se a argumentação do Tribunal de Primeira Instância relativa à análise das consequências jurídicas deveria ter influenciado a sua análise da verificação da previsão normativa. A questão é agora - inversamente - a de saber se e quando, e que influência, a determinação dos factos podia ter no plano das consequências jurídicas.

188. O Tribunal de Primeira Instância confirmou - acertadamente - a afirmação da Comissão de que a participação no sistema de intercâmbio de informações constituía uma violação autónoma da concorrência. Uma vez que as informações obtidas pelo participante a partir do sistema foram indiscutivelmente utilizadas para os acordos de preços e para a repartição de mercados mais tarde concluídos, coloca-se a questão: foi acertadamente que o Tribunal de Primeira Instância considerou que a autonomia factual desta violação da concorrência devia ser repercutida numa proporção (elevada) do montante da coima, sempre que as vantagens obtidas ilicitamente através desta violação fossem aproveitadas, ou, por assim dizer, «consumidas», para cometer futuras violações? Esta situação coloca-se habitualmente em caso de conjugação de sistemas de intercâmbio de informações, por um lado, e violações «clássicas» da concorrência, como a repartição de mercados e os acordos sobre preços, por outro.

189. As razões com as quais o Tribunal de Primeira Instância fundamentou a autonomia da violação no plano dos factos nos processos tractores não são, efectivamente, na minha opinião, integralmente transponíveis para a questão da autonomia no plano das consequências jurídicas. Tal não se aplica, por último, porque a matéria de facto subjacente não permite tratar esta questão.

190. Nos processos tractores, a Comissão analisou o sistema de intercâmbio de informações no âmbito do artigo 85.° do Tratado CE (actual artigo 81.° CE) como um acordo notificado, mas já tinha sido previamente informada de que acordos provisórios semelhantes já existiam sem terem sido notificados e eram também aplicáveis há vários anos. A Comissão confirmou, na decisão tractores , a violação da concorrência pelo sistema de intercâmbio de informações, rejeitou a isenção individual e emitiu uma ordem de abstenção, mas não aplicou uma coima. Por isso, a Comissão devia, com efeito, ter analisado a violação autónoma da concorrência pelo sistema de intercâmbio de informações relativo aos tractores, uma vez que esta questão era objecto do pedido de isenção, mas não a autonomia à luz do direito da concorrência das consequências jurídicas, visto que a sua exploração sob a forma de acordos sobre preços, repartição de mercados, etc., não foi objecto de procedimento.

191. Nos processos Mo och Domsjö e o. (a seguir «processos cartão»), a situação era igualmente diferente, pois a Comissão tinha concluído, no plano dos factos, que existia um facto único, dado que a participação no sistema de intercâmbio de informações e as práticas em que foram utilizadas as informações tinham sido, desde o princípio, qualificadas como violação autónoma do direito da concorrência na Comunidade o que, correspondentemente, também só acarretou uma coima única.

192. Os factos do presente processo contêm, todavia, os dois elementos. A Comissão, na sua decisão, considerou existir uma autonomia no plano dos factos e tomou em conta a participação no sistema de intercâmbio de informações, acrescentando um montante específico à coima. Assim, coloca-se aqui, pela primeira vez, a questão de saber se várias violações autónomas das regras da concorrência podiam ser igualmente consideradas autónomas no plano das consequências jurídicas.

193. O próprio artigo 65.° , n.° 5, do Tratado CECA, não contém qualquer indicação sobre o modo como se deve actuar no caso de haver vários factos, nem sobre a questão de saber se e em que condições vários comportamentos duvidosos, do ponto de vista do direito da concorrência, podem representar factos que preenchem a previsão normativa, nem sobre se e em que medida a existência de factos susceptíveis de preencher os requisitos que permitam que se dêem como provadas várias infracções se deve reflectir no plano das consequências jurídicas. Pode daqui concluir-se que, em princípio, o direito comunitário deixa à Comissão, a este respeito, uma certa margem de actuação.

194. Há, contudo, que analisar se se pode eventualmente deduzir das tradições jurídicas comuns aos Estados-Membros um tratamento unitário do problema.

195. Os Estados-Membros deixam à autoridade nacional da concorrência uma margem relativamente ampla para a determinação do montante das sanções em processos de concorrência - sob controlo jurisdicional. A este respeito, é frequentemente mencionada de modo expresso a «gravidade» da violação ou das violações como critério de determinação . No entanto, na maioria dos casos, não se precisa se, além disso, também pode ser, ou mesmo deve ser, abrangido o aspecto do tratamento de várias violações conexas. As legislações da Dinamarca, da Alemanha, da Itália, do Luxemburgo, da Áustria e de Portugal contemplam as violações múltiplas das respectivas regras da concorrência. Tal situação é parcialm