Conclusões do advogado-geral Mancini apresentadas em 9 de Março de 1988. - ECKHARD SPERBER CONTRA TRIBUNAL DE JUSTICA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - AGENTE TEMPORARIO - FUNCIONARIO ESTAGIARIO - CLASSIFICACAO. - PROCESSO 37/87.



Colectânea da Jurisprudência 1988 página 01943



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

Em 2 de Fevereiro de 1987, Eckhard Sperber, funcionário do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, interpôs recurso de anulação: a) da decisão de 5 de Março de 1986, pela qual o Tribunal, enquanto Autoridade Investida do Poder de Nomeação (adiante: "AIPN"), o classificou no escalão 3 do grau LA 6; b) da decisão de 4 de Novembro de 1986 pela qual a comissão competente do Tribunal indeferiu a reclamação por ele apresentada contra o acto de nomeação.

O recurso tem por objecto a interpretação do artigo 32.° do estatuto dos funcionários. Nos termos do primeiro parágrafo dessa disposição, "o funcionário recrutado é integrado no escalão 1 do seu grau" e acrescenta no segundo parágrafo que "(a AIPN) pode, para ter em conta a formação e a experiência profissional específica do interessado, conceder-lhe uma bonificação de antiguidade de escalão neste grau; esta bonificação não pode exceder 72 meses nos graus A 1 a A 4, LA 3 e LA 4 e 48 meses nos outros graus".

Tendo ficado, em 17 de Junho de 1983, inscrito na lista de reserva elaborada na sequência do concurso geral n.° CJ 15/82, organizado para o recrutamento de juristas linguístas de língua alemã (carreira LA 7/LA 6), foi oferecido a E. Sperber, na falta de lugares permanentes, um contrato de agente temporário. Este aceitou a proposta e foi contratado, em 3 de Outubro de 1983, como jurista linguista, ficando classificado no escalão 3 do grau LA 6. Dois anos mais tarde, isto é, em 1 de Outubro de 1985, o funcionário ascendeu ao escalão seguinte.

Tendo ficado vago um lugar na divisão de tradução elemã, o Tribunal nomeou E. Sperber funcionário estagiário a partir de 1 de Dezembro de 1985, classificando-o antes de mais, no grau LA 6 (20-21 de Novembro de 1985) e depois, dentro do grau, no terceiro escalão (5 de Março de 1986). O funcionário reclamou desta classificação que, em sua opinião, se traduzia num abaixamento de escalão. A reclamação que apresentou contra o acto da AIPN com base no artigo 90.° (8) do estatuto foi indeferida em 4 de Novembro de 1986.

E. Sperber alega cinco fundamentos em apoio do seu recurso: a) errada aplicação do artigo 32.° do estatuto; b) violação do princípio da não discriminação; c) violação do n.° 3 do artigo 5.° do estatuto; d) violação dos princípios da boa gestão, sã administração e equidade; e) violação dos direitos adquiridos.

O primeiro e último fundamentos podem ser analisados em conjunto porque o recorrente invoca os mesmos argumentos. Em violação - afirmou E. Sperber - do princípio do ne bis in idem, o artigo 32.° foi aplicado duas vezes. Quando foi contratado como agente temporário e depois, de novo, quando nomeado funcionário. Os efeitos ilegais da

segunda aplicação são evidentes: induziu a AIPN a não ter em consideração, na avaliação da sua experiência profissional, a carreira que E. Sperber já tinha desenvolvido ao serviço do Tribunal e, por isso mesmo desclassificou-o, lesando assim direitos que tinha adquirido.

A AIPN deveria, pelo contrário, ter reconhecido que, uma vez aprovado no concurso, E. Sperber estava em condições de ocupar de imediato o lugar de funcionário titular, e daí deveria ter retirado que a sua relação de trabalho não surgia com a sua nomeação como funcionário, mas já existia, por ter nascido no momento em que foi celebrado o contrato de agente temporário. Longe de renovar a situação criada por este último, o processo de nomeação antes se limitou a "regularizá-la". Que esta reconstrução corresponde à realidade demonstram-no, de resto, vários elementos: E. Sperber, por exemplo, não teve de se sujeitar a um novo exame médico e foram-lhe confiadas funções que já tinha desenvolvido enquanto agente.

Mas ainda há mais. Oferecendo-lhe um contrato - observa o funcionário - o Tribunal violou um compromisso por si assumido em 17 de Junho de 1981, que consistia em nomear de imediato como funcionários estagiários os juristas linguistas aprovados num concurso. O referido compromisso milita assim em favor da tese do recorrente, ao mesmo tempo que a ela se não opõem os acórdãos invocados na decisão de indeferimento da sua reclamação (de 12 de Julho de 1984, processo 17/83, Angelidis/Comissão, Recueil, p. 2907; de 6 de Junho de 1985, processo 146/84, De Santis/Tribunal de Contas, Recueil, p. 1723; e de 4 de Julho de 1985, processo 134/84, Williams/Tribunal de Contas, Recueil, p. 2225) Com efeito, nos casos referidos, a nomeação como agente temporário tinha ocorrido antes da aprovação no concurso.

Os dois argumentos não têm qualquer fundamento. Observo, antes de mais, que a aprovação num concurso e a consequente inscrição numa lista de reserva não atribui ao laureado qualquer direito de ser nomeado funcionário estagiário. A razão é evidente. Nos termos do artigo 4.° do estatuto, a nomeação "só pode ter por objecto o preenchimento de um lugar vago". Se não existem vagas a nomeação é impossível e a celebração do contrato de agente - de resto de forma alguma obrigatória - é a única via de que o laureado dispõe para entrar ao serviço da Comunidade. É pois absurdo qualificar esta celebração do contrato como uma violação do compromisso que o Tribunal assumiu em 1981. Com efeito, mesmo este tem um limite intransponível no disposto no artigo 4.°

Por outro lado, é notório que na função pública comunitária o regime dos funcionários se distingue nitidamente do dos agentes, quer sejam temporários, auxiliares ou locais. Passar do segundo ao primeiro implica, assim, o nascimento de uma nova relação e consequentemente afasta a possibilidade - salvo no que se refere ao regime de pensão - de um contrato de agente ser fonte de direitos susceptíveis de serem invocados como "adquiridos", pelo agente nomeado funcionário estagiário. Pelas mesmas razões é de excluir o bem fundado da referência que E. Sperber faz ao princípio ne bis in idem: o recorrente foi, de facto, classificado duas vezes mas - e isto é que importa - para efeitos diferentes e a respeito de dois estatutos entre os quais existe uma solução de continuidade.

Além disso, a diferença que E. Sperber aponta entre o seu caso (recrutamento como agente após concurso) e os casos dos acórdãos Angelidis e De Santis (aprovação num concurso após o recrutamento) é real, mas de certo não importante a ponto de tornar estes últimos sem qualquer pertinência. De facto, estabelecem princípios de carácter geral e são assim aplicáveis a todas as situações de passagem do estatuto de agente ao de funcionário. Assim, no acórdão Angelidis, afirma-se que "o funcionário recrutado pela primeira vez para o corpo dos funcionários da Comunidade" é recrutado de acordo com o disposto no artigo 32.° (n.° 12 dos fundamentos do acórdão) e, de acordo com o acórdão De Santis, "nenhuma disposição do estatuto permite a tomada em consideração, sob a forma da manutenção da antiguidade... de um período durante o qual um funcionário esteve anteriormente ao serviço... como agente temporário" ((tradução provisória) (n.° 17 dos fundamentos do acórdão)).

Em definitivo, a experiência profissional que o recorrente tinha adquirido antes de ser nomeado, e por isso também na fase contratual do seu emprego no Tribunal, apenas podia ser tomada em consideração nos termos do artigo 32.° Ora, nós sabemos: a) que esta disposição autoriza a AIPN a conceder uma bonificação de antiguidade susceptível de alcançar, no grau LA 6, dois escalões (48 meses); b) que E. Sperber beneficiou totalmente desta bonificação e que, mesmo que a sua experiência fosse maior, não poderia ter obtido mais. Não podem assim subsistir dúvidas sobre a legalidade da classificação que lhe foi atribuída.

No seu segundo fundamento, E. Sperber afirma que, ao baixá-lo de escalão no momento da sua nomeação, o Tribunal procedeu de forma discriminatória: a) relativamente aos outros candidatos do seu

concurso, a quem foi oferecido de imediato um lugar permanente (este argumento é retomado no terceiro fundamento, baseado na violação do n.° 3 do artigo 5.° do estatuto); b) relativamente aos juristas linguistas que o precederam, na medida em que beneficiaram da prática então seguida pelo Tribunal e que consistia em reconhecer aos funcionários a antiguidade adquirida enquanto agentes temporários; c) relativamente a um funcionário da categoria A a quem a instituição concedeu uma nomeação retroactiva e, por conseguinte, o reconhecimento da antiguidade correspondente.

Digo de imediato que nenhuma das três acusações parece fundada. A primeira ignora que os candidatos nomeados imediatamente após a realização do concurso estavam à frente de E. Sperber na lista de reserva. Antepondo-os a ele, a AIPN aplicou, portanto, um critério racional e, de qualquer modo, não violou o princípio, estabelecido no n.° 3 do artigo 5.°, que impõe a igualdade de condições em matéria de admissão e de carreira. Aliás, também não existiu discriminação relativamente aos juristas linguistas mais antigos. De facto, a prática a que alude E. Sperber não foi afastada no seu caso particular, mas modificada de forma geral e abstracta após a interpretação que os acórdãos Angelidis, De Santis e Williams fizeram do artigo 32.°

Não é mais convincente o argumento exposto na alínea c). Mas, já que a defesa do recorrente o invocou na audiência ao referir-se ao quarto fundamento, reservo para o exame deste último a demonstração da sua inconsistência.

O quarto fundamento refere-se à violação dos princípios da boa gestão, da sã administração e da equidade. E. Sperber afirma que o Tribunal lhe prometeu reconhecer a antiguidade adquirida enquanto agente temporário. Todavia, o Tribunal não cumpriu a sua promessa e isso obriga-o hoje, pelo menos em virtude do carácter excepcional da sua situação, a atribuir-lhe o referido benefício. Semelhante medida seria, de resto, conforme à prática das outras instituições e, sobretudo, o Tribunal renderia homenagem aos valores da justiça material que o inspiraram no caso de nomeação retroactiva, atrás mencionada.

Este fundamento não é mais procedente que os outros. O próprio recorrente admitiu na audiência que a AIPN não lhe fez qualquer promessa, nem no momento da celebração do contrato de agente nem nos dois anos seguintes. É, pois, completamente infundada a sua pretensão de, a título de equidade, ser nomeado com efeitos retroactivos. Neste sentido se pronuncia também a instituição recorrida que, aliás, se baseia em argumentos inconsistentes, como a ausência de lugares vagos no momento em que E. Sperber foi contratado, ou, por assim dizer, masoquistas, como a oportunidade de não reincidir, no caso do recorrente, numa decisão talvez ilegal.

As coisas apresentam-se de outro modo. O caso de E. Sperber não tem nada de excepcional porque da sua posição de agente não lhe adveio um dano, mas antes uma vantagem, ou seja, ter podido beneficiar da prática que consiste em o Tribunal nomear os agentes inscritos numa lista de reserva antes dos que, ainda que melhor classificados que eles, recusaram a oferta de um lugar temporário, à espera da abertura de uma vaga. Ao invés, a situação que levou a AIPN a proceder à

nomeação referida é que revestiu carácter excepcional. Como resulta dos autos, aquela decisão destinava-se de facto a reparar o enorme atraso que, por erros e negligências da administração, se tinha verificado no preenchimento da vaga.

Por último, limitar-me-ei a observar que a prática das outras instituições, invocada por E. Sperber, é contrária ao disposto no artigo 32.°, tal como foi interpretado pelos referidos acórdãos do Tribunal.

A luz do que foi dito, proponho que seja negado provimento ao recurso interposto por Eckhard E. Sperber contra o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e que, nos termos do artigo 70.° do Regulamento Processual, se proceda à compensação das despesas.

(*) Traduzido do italiano