Conclusões do advogado-geral Mischo apresentadas em 14 de Junho de 2001. - República Federal da Alemanha contra Comissão das Comunidades Europeias. - CECA - Auxílio de Estado concedido a empresas siderúrgicas - Pedido de restituição de auxílios contrários ao direito comunitário - Obrigações dos Estados-Membros - Incumprimento - Recurso interposto quando o incumprimento esgotou todos os seus efeitos. - Processo C-276/99.



Colectânea da Jurisprudência 2001 página I-08055



Conclusões do Advogado-Geral

1. A República Federal da Alemanha solicita ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias a anulação da decisão adoptada pela Comissão das Comunidades Europeias em 21 de Abril de 1999, nos termos do artigo 88.° do Tratado CECA (actual artigo 88.° CA), relativo a um auxílio de Estado concedido pela República Federal da Alemanha (Land da Baviera) a favor da Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH (a seguir «NMH»). Através desta decisão (a seguir «decisão impugnada»), a Comissão censura a República Federal da Alemanha por ter agido ilegalmente aquando do pedido de reembolso dos auxílios de Estado concedidos à NMH, em violação do direito comunitário.

I - Enquadramento jurídico

2. O artigo 88.° do Tratado dispõe o seguinte:

«Se a Comissão considerar que um Estado não cumpriu qualquer das obrigações que lhe incumbem por força do presente Tratado, declarará verificado o referido incumprimento por meio de decisão fundamentada, após ter dado a esse Estado oportunidade de apresentar as suas observações. A Comissão fixará ao Estado em causa um prazo para o cumprimento da sua obrigação.

Esse Estado pode interpor recurso de plena jurisdição para o Tribunal no prazo de dois meses a contar da notificação da decisão.

Se o Estado não cumprir a sua obrigação no prazo fixado pela Comissão ou, em caso de recurso, se a este for negado provimento, a Comissão pode, após parecer favorável do Conselho, deliberando por maioria de dois terços:

a) Suspender o pagamento das quantias que ela deva efectuar ao Estado em causa, por força do presente Tratado;

b) Tomar ou autorizar os outros Estados-Membros a tomar medidas derrogatórias do disposto no artigo 4.° , com o fim de corrigir os efeitos do incumprimento verificado.

Pode ser interposto recurso de plena jurisdição das decisões tomadas nos termos das alíneas a) e b) no prazo de dois meses a contar da sua notificação.

Se as medidas acima previstas se revelarem ineficazes, a Comissão submeterá o assunto à apreciação do Conselho.»

II - Os factos

3. No quadro da reestruturação da empresa Eisenwerk-Gesellschaft Maximilianshütte GmbH, com sede em Sulzbach-Rosenberg, declarada em estado de falência em 1986, o Land da Baviera adquiriu uma participação na NMH, que sucedeu àquela empresa, concedendo-lhe, entre outros, empréstimos de accionista no valor de 49,895 milhões de DEM e 24,1125 milhões de DEM nos anos de 1994 e 1995. Nas Decisões 96/178/CECA, de 18 de Outubro de 1995 , e 96/484/CECA, de 13 de Março de 1996 , sobre os auxílios de Estado atribuídos pelo Land da Baviera à empresa siderúrgica CECA Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH, Sulzbach-Rosenberg, a Comissão considerou que os empréstimos de accionista constituíam auxílios de Estado ilícitos e ordenou expressamente à República Federal da Alemanha que solicitasse o seu reembolso. Estas decisões foram objecto de recursos interpostos pela República Federal da Alemanha e pela empresa em causa, respectivamente, no Tribunal de Justiça e no Tribunal de Primeira Instância. O Tribunal de Justiça suspendeu a instância até o Tribunal de Primeira Instância proferir acórdão.

4. Dado que o recurso não tem efeito suspensivo, a República Federal da Alemanha solicitou ao Tribunal de Justiça a suspensão da execução da decisão de 18 de Outubro de 1995 relativa ao empréstimo de 49,895 milhões de DEM, em virtude de a execução do pedido de reembolso ter como consequência a imediata falência da NMH. Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça, de 3 de Maio de 1996 , este pedido foi indeferido.

5. Por cartas de 12 de Junho e de 20 de Agosto de 1996, o Land da Baviera ordenou expressamente à NMH que procedesse à devolução dos empréstimos. Como a NMH não cumpriu esta injunção, o Land da Baviera solicitou, em Fevereiro de 1997, ao Amtsgericht Regensburg uma injunção de pagamento relativa a um valor parcial correspondente a 14,8 milhões de DEM. Após contestação da devedora, o processo prosseguiu no Landgericht Amberg. Em 5 de Março de 1998, este órgão jurisdicional ordenou suspensão de instância, nos termos do artigo 148.° do código do processo civil alemão, segundo o qual a instância deve ser suspensa sempre que a resolução do processo dependa da existência ou não de uma relação jurídica, objecto de outro processo pendente. O Landgericht Amberg entendeu que assim sucedia no caso em apreciação dada a pendência do processo no Tribunal de Primeira Instância. O Land da Baviera não interpôs recurso da suspensão da instância.

6. Em 14 de Julho de 1998, a República Federal da Alemanha informou a Comissão da suspensão da instância e, em 23 de Novembro de 1998, enviou-lhe cópia da decisão de 5 de Março de 1998. Simultaneamente, fez-lhe notar que, em 6 de Novembro de 1998, a NMH pedira a instauração de um processo de liquidação judicial.

7. A Comissão afirma que, em 16 de Dezembro de 1998, desencadeou, nos termos do artigo 88.° do Tratado, um procedimento contra a República Federal da Alemanha, por considerar que esta tinha infringido o artigo 86.° do Tratado CECA ao não cumprir as decisões que ordenavam o reembolso das verbas concedidas.

8. Em 31 de Dezembro de 1998, foi instaurado contra a NMH um processo de liquidação judicial. Em 18 de Janeiro de 1999, o Land da Baviera inscreveu na lista de credores a totalidade dos créditos resultantes dos empréstimos concedidos.

9. Em 21 de Janeiro de 1999, o Tribunal de Primeira Instância proferiu acórdão declarando a concessão dos empréstimos incompatível com o direito comunitário . A Lech-Stahlwerke GmbH interpôs recurso deste acórdão, a que foi negado provimento por despacho do Tribunal de Justiça de 25 de Janeiro de 2001 . No que diz respeito aos recursos atrás citados, interpostos no Tribunal de Justiça pela República Federal da Alemanha, esta desistiu dos mesmos por cartas de 8 de Junho de 1999 e de 27 de Fevereiro de 2001.

10. Por carta de 1 de Fevereiro de 1999, a Comissão, em conformidade com o disposto no artigo 88.° do Tratado, comunicou ao Governo alemão o seu entendimento sobre a alegada infracção ao Tratado, ordenando-lhe expressamente que se pronunciasse sobre o assunto no prazo de um mês. O Governo alemão, por carta de 3 de Março de 1999, contestou os fundamentos invocados. Em 21 de Abril de 1999, a Comissão adoptou a decisão impugnada, cuja parte decisória tem a seguinte redacção:

«Artigo 1.°

A República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força das Decisões 96/178/CECA e 96/484/CECA, bem como do artigo 86.° do Tratado, por não ter solicitado perante as instâncias judiciais competentes o reembolso do montante total de 74 milhões de marcos alemães, acrescidos de juros, concedidos à empresa Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH, enquanto auxílio estatal incompatível com o Tratado CECA, ou por não ter fixado a redução do montante objecto do pedido de reembolso num acordo subscrito perante um notário para garantir a execução imediata e completa das decisões da Comissão após a adopção da decisão judicial sobre o pedido de reembolso parcial.

Artigo 2.°

A República Federal da Alemanha (Land da Baviera) não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força das Decisões 96/178/CECA e 96/484/CECA bem como do artigo 86.° do Tratado, por não ter interposto recurso contra a decisão do Landgericht Amberg de 5 de Março de 1998 de suspensão do procedimento perante esse tribunal.

Artigo 3.°

A República Federal da Alemanha é a destinatária da presente decisão.»

11. Em 23 de Julho de 1999, a República Federal da Alemanha interpôs recurso de anulação da decisão impugnada. A Comissão solicita que seja negado provimento ao recurso.

III - Apreciação

Introdução

12. No seu recurso, a República Federal da Alemanha começa por contestar a fundamentação dos artigos 1.° e 2.° da decisão impugnada. No seu ponto de vista, os factos invocados pela Comissão não podem ser qualificados como incumprimento das obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CECA.

13. Seguidamente, invoca o argumento de que o artigo 88.° do Tratado foi incorrectamente interpretado, por, em qualquer caso, não existir incumprimento no momento em que a decisão fundamentada foi adoptada.

14. Afigura-se-nos conveniente começar por analisar este argumento.

Quanto ao argumento da incorrecta interpretação do artigo 88.° do Tratado

15. De acordo com o Governo alemão, que refere as conclusões do advogado geral K. Roemer de 20 de Junho de 1960 , «o objectivo do procedimento de incumprimento não é o de julgar questões abstractas de direito nem o de sancionar uma atitude passada. Pelo contrário, a finalidade do procedimento de incumprimento, além de assegurar uma interpretação uniforme do Tratado, é obrigar um Estado-Membro a pôr fim às violações existentes do Tratado».

16. Ora, «[q]uando a Comissão adoptou a sua decisão não havia [...] violação existente, no parecer da própria Comissão, porque esta não fixou qualquer prazo para o cumprimento das obrigações». A verdade é que, de acordo com o Governo alemão, que «ao pedir [em 18 de Janeiro de 1999] a inscrição do seu crédito no passivo quirógrafo da NMH, fez [...] tudo o que era necessário e útil para recuperar o montante devido pela NMH». Baseando-se na analogia com o Tratado CE, o Governo alemão entende que o incumprimento, para poder ser validamente verificado, deve existir no momento da adopção da decisão, no caso vertente, em 21 de Abril de 1999, ou, pelo menos, na data da notificação, isto é, em 1 de Fevereiro de 1999. Ora, as duas datas são posteriores a 18 de Janeiro de 1999.

17. A Comissão contesta que o artigo 88.° do Tratado apenas tenha por objectivo obrigar o Estado-Membro a pôr fim a incumprimentos actuais e reiterados.

18. Pelo contrário, presume que «a redacção do terceiro parágrafo do artigo 88.° CA vai no sentido de que, na ausência da fixação dum prazo para cumprir as suas obrigações, a verificação do incumprimento das obrigações é compatível com esta disposição. Com efeito, esta prevê sanções nos dois casos a seguir enumerados: o não cumprimento das obrigações no prazo fixado, por um lado, e, por outro, a negação do provimento ao recurso, que é igualmente possível quando não for fixado qualquer prazo. Da mesma forma, o facto de as sanções aí previstas não terem qualquer relação com a duração do incumprimento das obrigações apenas pode explicar-se pelo facto de a última frase do primeiro parágrafo do artigo 88.° CA não ter carácter imperativo».

19. Finalmente, a Comissão reitera que uma decisão relativa a um incumprimento nos termos do artigo 88.° não pode ser comparada a um parecer fundamentado nos termos do artigo 226.° CE. «Enquanto o parecer fundamentado é um acto não vinculativo que reveste, antes do mais, relevância na tramitação do procedimento, a decisão nos termos do artigo 88.° CA é vinculativa e tem valor de caso julgado. A fim de impor a sua concepção jurídica, a Comissão deve interpor recurso nos termos do artigo 226.° CE após ter sido ignorado um parecer fundamentado, enquanto que, no sistema do artigo 88.° do Tratado, é ao Estado-Membro que incumbe interpor recurso judicial».

20. A Comissão daqui infere que, «sendo que nos termos do artigo 226.° CE uma infracção ao Tratado por um Estado-Membro pode ser denunciada mesmo que a situação que viola o Tratado já tenha sido corrigida no decurso do processo no Tribunal de Justiça, não há qualquer razão para que a Comissão - que, a este respeito, se encontra numa situação comparável à do Tribunal de Justiça - não disponha desta possibilidade quando, no decurso de um procedimento perante ela pendente, a obrigação já tenha sido cumprida ou - como no caso vertente - o cumprimento da obrigação não seja já objectivamente possível».

21. Comecemos por analisar esta última argumentação da Comissão.

22. No excerto que acabamos de citar, a Comissão declara, no essencial, que ainda lhe é possível verificar um incumprimento quando este apenas tiver sido corrigido no decurso «do processo perante ela pendente» ou quando a execução da obrigação só se tiver tornado impossível nessa fase.

23. Admite, pois, implicitamente, que o incumprimento devia existir no momento em que iniciou o procedimento nos termos do artigo 88.°

24. Segundo a Comissão, este procedimento foi iniciado por um comunicado de imprensa de 16 de Dezembro de 1998.

25. Esta notícia não consta do processo no Tribunal de Justiça, mas a sua existência não foi negada pela República Federal da Alemanha.

26. Admitindo que está correcta a tese da Comissão relativa à aplicabilidade, no âmbito do procedimento previsto no artigo 88.° , da jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre os incumprimentos nos termos do artigo 226.° CE apenas sanados no decurso do processo no Tribunal de Justiça, importa, pois, verificar se, com a publicação desta notícia na imprensa, a Comissão iniciou efectivamente um «procedimento» contra a República Federal da Alemanha.

27. Ora, é forçoso constatar que no artigo 88.° não é feita qualquer referência à instauração de «um procedimento por incumprimento» ou de «um procedimento por infracção».

28. De acordo com este preceito, «se a Comissão considerar que um Estado não cumpriu qualquer das obrigações que lhe incumbem por força do presente Tratado, declarará verificado o referido incumprimento por meio de decisão fundamentada, após ter dado a esse Estado oportunidade de apresentar as suas observações».

29. Somos de parecer que apenas se pode falar do início de um procedimento a partir do momento em que foi enviada uma notificação.

30. Aliás, a argumentação da Comissão conduz ao esvaziamento de sentido da fase de notificação. Com efeito, se, no âmbito das observações feitas pelo Estado-Membro na resposta à notificação, este comunicar que fez o necessário para sanar o incumprimento ou que o vai fazer a todo o momento, a Comissão deixa de ter o direito de adoptar de imediato uma decisão fundamentada de verificação do incumprimento. A Comissão deve, no mínimo, conceder ao Estado-Membro um prazo razoável, variável de acordo com as circunstâncias, para provar a concretização das suas intenções .

31. Se um comunicado de imprensa, publicado antes do envio da notificação, pudesse, assim, ser considerado como o início de um procedimento, permitindo à Comissão verificar o incumprimento mesmo no caso de, em resposta à notificação, o Estado-Membro demonstrar que cumpriu ou que vai cumprir as suas obrigações, a notificação perderia toda a sua utilidade. É, pois, forçoso concluir que um processo só está «pendente na Comissão» depois do envio desta notificação.

32. Sem que o Tribunal de Justiça tenha necessidade de analisar a questão de princípio de saber se, no quadro do procedimento do artigo 88.° CA, a Comissão está na mesma situação em que se encontra o Tribunal de Justiça quando decide nos termos do artigo 226.° CE, basta verificar que, no momento em que o Land da Baviera inscreveu na lista de credores a totalidade do crédito decorrente dos empréstimos concedidos, isto é, em 18 de Janeiro de 1999, não estava pendente qualquer procedimento na Comissão por a notificação apenas ter sido enviada em 1 de Fevereiro de 1999.

33. A título subsidiário, acrescentaremos, no entanto, que, sob o nosso ponto de vista, o que conta não é a existência de um «procedimento pendente», mas a existência ou não do incumprimento no momento da adopção da decisão fundamentada.

34. O paralelismo que a Comissão pretende estabelecer entre a sua situação, nos termos do artigo 88.° do Tratado, e a do Tribunal de Justiça quando lhe compete pronunciar-se sobre uma acção de incumprimento nos termos do artigo 226.° CE, não se nos afigura, na verdade, aceitável.

35. Com efeito, a tal se opõem tanto a especificidade institucional da Comissão, por um lado, como do Tribunal de Justiça, por outro, e o facto de o Tribunal de Justiça desempenhar igualmente uma função no quadro do artigo 88.° do Tratado.

36. Aliás, do primeiro parágrafo do artigo 88.° do Tratado resulta que a Comissão «declarará verificado o referido incumprimento por meio de decisão fundamentada» e «fixará ao Estado em causa um prazo para o cumprimento da sua obrigação».

37. A utilização deste tempo do verbo significa que a Comissão é obrigada a fixar um prazo ao Estado-Membro para o cumprimento da sua obrigação. Ora, a fixação de tal prazo só faz sentido quando o incumprimento ainda se mantém no momento em que a decisão é adoptada.

38. Para além disso, é razoável sustentar que o Tribunal de Justiça adoptou esta interpretação desde 1960. No acórdão Itália/Alta Autoridade atrás referido, pode ler-se, com efeito, o seguinte: «tendo em conta que a fundamentação exigida no primeiro parágrafo do artigo 88.° deve justificar a verificação do incumprimento e que o prazo nele previsto fixa o período de tempo em que deve ser assegurado o cumprimento [...] de uma obrigação [...]» .

39. O Tribunal de Justiça foi um pouco mais longe, ao afirmar :

«Tendo em conta que o artigo 88.° prevê alternativas de execução e constitui a ultima ratio , permitindo fazer prevalecer os interesses comunitários consagrados no Tratado sobre a inércia e a resistência dos Estados-Membros;

que se trata de um procedimento que ultrapassa largamente as regras até agora admitidas pelo direito internacional clássico para assegurar o cumprimento das obrigações pelos Estados;

que, portanto, a interpretação do artigo 88.° é restritiva.»

40. O facto de o Tribunal de Justiça ter, assim, concluído que o procedimento do artigo 88.° tem por objectivo vencer a inércia ou a resistência dos Estados-Membros, demonstra que este procedimento tem em vista obrigá-los a tomar medidas e não verificar que não respeitaram as suas obrigações em determinado momento passado.

41. Finalmente, esta interpretação é corroborada pela continuação do texto do artigo 88.° do Tratado. Na verdade, depois de descrever as medidas de coacção que a Alta Autoridade pode adoptar (após parecer favorável do Conselho), o artigo 88.° termina com a seguinte frase:

«Se as medidas acima previstas se revelarem ineficazes, a Comissão submeterá o assunto à apreciação do Conselho.»

42. Em nosso entender, este preceito prova de maneira inequívoca que o objectivo do artigo 88.° do Tratado é o de conseguir uma mudança de atitude do Estado recalcitrante e que não pode ser utilizado para verificar «in abstracto» ou «em princípio» um incumprimento ocorrido no passado .

43. É, pois, unicamente para sermos exaustivos que analisaremos, ainda, os argumentos invocados em sentido contrário pela Comissão.

44. Como foi atrás explicado, no n.° 18, a tese da Comissão baseia-se essencialmente na redacção do terceiro parágrafo do artigo 88.°

45. Desta redacção resulta que a Comissão só pode tomar as medidas previstas neste preceito (após parecer favorável do Conselho, deliberando por maioria de dois terços) «se o Estado não cumprir a sua obrigação no prazo fixado pela Comissão ou, em caso de recurso, se a este for negado provimento». Consideramos que o facto de, em caso de recurso da sua decisão, a Comissão só poder tomar medidas contra o Estado-Membro após ter sido negado provimento a esse recurso, não dispensa a Comissão da obrigação prevista no primeiro parágrafo do artigo 88.° do Tratado de fixar «ao Estado-Membro em causa, um prazo para o cumprimento da sua obrigação».

46. A frase do terceiro parágrafo do artigo 88.° do Tratado que acabamos de citar, apenas significa que, no caso de o Estado-Membro ter interposto recurso da decisão, a Comissão tem de aguardar que lhe seja negado provimento antes de submeter a parecer favorável do Conselho a imposição de medidas de pressão, ainda que, expirado o prazo fixado, o Estado-Membro não tenha cumprido a sua obrigação. Neste sentido, este preceito abre uma excepção à regra geral segundo a qual os recursos interpostos no Tribunal de Justiça não têm efeito suspensivo .

47. Quanto à afirmação da Comissão segundo a qual as sanções previstas no terceiro parágrafo do artigo 88.° do Tratado não têm qualquer relação com a duração do incumprimento das obrigações, não compreendemos como é que esta afirmação permite afastar a frase inequívoca do primeiro parágrafo do artigo 88.° do Tratado, nos termos do qual incumbe à Comissão fixar um prazo. Além disso, esta afirmação afigura-se-nos discutível. Efectivamente, podemos deduzir do último parágrafo do artigo 88.° , ao qual já fizemos referência, que as sanções apenas têm por objectivo levar o Estado-Membro a corrigir a sua conduta. Deste modo, parece-nos que, contrariamente ao que a Comissão considera, as sanções estão relacionadas com a duração do incumprimento das obrigações.

48. Resumindo, para que possa ser validamente verificado o incumprimento, isto é, uma situação em que se impõe uma modificação da conduta dum Estado-Membro, tal incumprimento deve existir na data em que é adoptada a decisão fundamentada. A especificidade do procedimento previsto no artigo 88.° e, em particular, a redacção e o objectivo desta disposição, não nos podem conduzir a diferente conclusão.

49. É, pois, conveniente, analisar se, à data da adopção da decisão fundamentada, existia uma situação em que a República Federal da Alemanha devia modificar a sua conduta a fim de cumprir as obrigações decorrentes do Tratado CECA.

50. Se nos limitarmos ao teor da decisão impugnada, concluímos que a Comissão censura a República Federal da Alemanha por ter cometido duas omissões, isto é, não ter alargado o recurso interposto no órgão jurisdicional nacional competente à totalidade do montante do auxílio de Estado (artigo 1.° da decisão impugnada) e não ter recorrido da decisão do Landgericht Amberg de suspender a instância (artigo 2.° da decisão impugnada).

51. Ora, estes actos processuais, como tais, já não eram possíveis no momento da adopção da decisão fundamentada. Conforme o Governo alemão refere, não tendo sido contraditado pela Comissão, «[s]endo que o processo de liquidação se iniciou em 31 de Dezembro de 1998, tal facto teve por efeito, nos termos do disposto no artigo 240.° do código do processo civil, antiga versão, suspender o conjunto de processos em curso. A República Federal da Alemanha não podia (já) cumprir as exigências de ampliação [de 20% para 100% do montante em questão] do recurso em causa [...]».

52. De igual modo, «[n]os termos do n.° 2 do artigo 249.° [do Código do Processo Civil], os actos processuais de uma parte relativos ao processo principal, aquando da suspensão, não têm efeito jurídico relativamente à parte contrária». Daqui resulta que o recurso da decisão de suspensão do Landgericht Amberg «seria, na altura, destituído de fundamento».

53. Dado que, à data da adopção da decisão fundamentada, a República Federal da Alemanha não estava em condições de praticar utilmente os actos que a Comissão considerava necessários para a República Federal da Alemanha cumprir as obrigações que lhe incumbiam por força do Tratado CECA - o que a própria Comissão aliás reconhece - , não se pode considerar que aquela República não cumprira as suas obrigações nessa mesma data.

54. Pelo contrário, será que existe incumprimento na data da adopção da decisão fundamentada se se tiver em conta o espírito da decisão fundamentada de 21 de Abril de 1999, de que se pode incontestavelmente deduzir que, no entender da Comissão, a República Federal da Alemanha não fizera todo o necessário para recuperar o auxílio de Estado?

55. Mesmo neste caso, seria necessário concluir que não existia incumprimento no momento da adopção da decisão fundamentada. Com efeito, em 18 de Janeiro de 1999, o Land da Baviera inscreveu na lista de credores a totalidade dos créditos decorrentes dos empréstimos concedidos.

56. Em nosso entender, tal actuação não pode ser considerada como incumprimento da obrigação de recuperar o auxílio de Estado. Podemos encontrar confirmação deste entendimento no acórdão Bélgica/Comissão, de 21 de Março de 1990 , em que o Tribunal de Justiça registou que «a Comissão declarou, aquando da audiência, que o Governo belga tinha cumprido as obrigações [...] quanto à recuperação do auxílio dado que [...] o governo em questão tinha solicitado a inscrição do seu crédito no passivo quirógrafo da Tubemeuse [...]».

57. Consequentemente, pode muito bem ter acontecido - e analisá-lo-emos a seguir, a título subsidiário - que, num momento anterior, a República Federal da Alemanha não tenha feito as diligências necessárias para recuperar o auxílio de Estado. No entanto, somos de parecer que, no momento da adopção da decisão fundamentada, não existia tal incumprimento.

58. Dado que, quanto a nós, a natureza específica do artigo 88.° só permite a verificação de um incumprimento ainda existente à data da adopção da decisão fundamentada, somos de parecer que a Comissão aplicou incorrectamente este preceito. Assim, propomos a anulação da decisão impugnada.

Quanto à fundamentação do incumprimento verificado pela Comissão

59. A República Federal da Alemanha refuta igualmente a fundamentação do incumprimento verificado pela Comissão na decisão impugnada. Tendo em conta a conclusão a que chegámos, vamos proceder à sua análise a mero título subsidiário, visto que apenas podia ser tomado em consideração no caso de o Tribunal de Justiça entender que a Comissão tinha o direito de verificar um incumprimento ocorrido no passado ou que o incumprimento objecto de censura ainda existia no momento da adopção da decisão fundamentada.

Quanto ao artigo 1.° da decisão impugnada

60. No artigo 1.° da decisão impugnada, a Comissão censura a República Federal da Alemanha «por não ter solicitado perante as instâncias judiciais competentes o reembolso do montante total de 74 milhões de marcos alemães, (acrescidos de juros), concedidos à empresa [NMH], enquanto auxílio estatal incompatível com o Tratado CECA, ou por não ter fixado a redução do montante objecto do pedido de reembolso perante um notário para garantir a execução imediata e completa das decisões da Comissão após a adopção da decisão judicial sobre o pedido de reembolso parcial».

61. O Governo alemão explica acontecer frequentemente que, quando não há risco de prescrição, seja interposto recurso, como o fez no caso vertente por razões que se prendem com a redução das despesas processuais, abrangendo apenas uma parte do crédito. Segundo ele, o carácter limitado das alternativas processuais de que o devedor dispõe quanto ao saldo remanescente antes da decisão sobre o reembolso parcial tem geralmente como consequência a recuperação do referido saldo sem qualquer problema; na maioria dos casos, o pagamento é feito voluntariamente.

62. O Governo alemão realça não ser habitual a existência simultânea de um reconhecimento notarial da dívida e de uma declaração de aceitação. Além disso, tal facto tem também por consequência a anulação da vantagem ao nível dos custos, na medida em que as despesas notariais dependem, também elas, do valor comercial.

63. Além disso, dado que esta diligência processual, segundo afirma, foi acordada com a Comissão, invoca o princípio da protecção da confiança legítima.

64. Referindo o artigo 86.° do Tratado CECA, a Comissão entende que a República Federal da Alemanha estava obrigada a pedir o reembolso da totalidade dos auxílios de Estado ou mesmo a obter, ao intentar a acção relativa a parte do crédito, garantias relativas ao saldo remanescente através de acordo notarial. Caso contrário, não teria tido, mesmo no caso de um hipotético sucesso do Land da Baviera no processo em curso, qualquer garantia relativa ao reembolso do saldo remanescente correspondente a 80% da totalidade do crédito.

65. A Comissão nega ter participado em qualquer acordo quanto a esta iniciativa processual. Afirma que, bem pelo contrário, lhe foi transmitida a ideia, durante um longo período, de que iria ser ou já teria sido celebrado um acordo notarial com a NMH.

66. A Comissão reitera que nem aprovou expressamente esta iniciativa processual da República Federal da Alemanha nem a encorajou a tomá-la. Daqui resulta que, segundo ela, o argumento relativo à protecção da confiança legítima é totalmente desprovido de fundamento.

67. Que pensar destes argumentos?

68. Tal como o Tribunal de Justiça decidiu no acórdão Alcan Deutschland , «estando em causa auxílios de Estado declarados incompatíveis, o papel das autoridades nacionais está [...] limitado a dar execução a qualquer decisão da Comissão».

69. A fim de executar as Decisões 96/178 e 96/484 da Comissão, era, pois, à República Federal da Alemanha que incumbia fazer o necessário para o reembolso do auxílio de Estado na sua totalidade.

70. Ora, o Land da Baviera só interpôs recurso contra a NMH relativamente a 20% do montante em questão.

71. Como a Comissão, consideramos não dispor de elementos de prova suficientes para podermos concluir que existia a garantia de que um julgamento relativo ao montante reclamado conduziria automaticamente ao reembolso do auxílio de Estado na sua totalidade.

72. Com efeito, o Governo alemão limitou-se a comunicar que os responsáveis pela NMH seriam responsabilizados se recusassem o reembolso do remanescente do auxílio de Estado, que um segundo hipotético processo já não diria respeito ao mérito, mas apenas ao montante, e que seria possível, em qualquer altura, ampliar o âmbito do recurso sem se correr o risco de caducidade.

73. No entanto, o Governo alemão nunca contestou que, se após um primeiro julgamento, a NMH se recusasse a reembolsar os 80% do auxílio de Estado não abrangidos pelo processo, tinha de intentar novo processo para recuperar este montante.

74. Daqui resulta que, na medida em que aquele montante não deu origem a qualquer processo susceptível de traduzir-se na imposição de uma obrigação jurídica do reembolso ao beneficiário do auxílio de Estado, a República Federal da Alemanha não fez todo o necessário para recuperar a totalidade daquele auxílio.

75. O Governo alemão sustenta, ainda, que as despesas processuais teriam sido demasiado elevadas no caso de o recurso abranger a totalidade do auxílio de Estado. A este respeito, basta concluir que as despesas com um processo não podem eximir o Estado-Membro da sua obrigação de fazer o necessário para o reembolso de um auxílio de Estado incompatível com o Tratado.

76. No que respeita ao argumento baseado no princípio da confiança legítima, há que concluir que, por um lado, a Comissão nega ter dado o seu acordo sobre o procedimento do Land da Baviera e, por outro, nenhum dos documentos constantes do processo prova a existência de tal acordo.

77. Aliás, o facto de a Comissão não ter reagido imediatamente à iniciativa processual adoptada não pode, só por si, criar na República Federal da Alemanha expectativas legítimas quanto à conformidade desta iniciativa com as suas obrigações decorrentes do Tratado CECA.

78. Com efeito, das explicações da Comissão resulta que, sem que o Governo alemão tenha provado o contrário, esta instituição só tomou conhecimento da iniciativa processual adoptada após a recepção, em 27 de Novembro de 1997, do articulado apresentado pela NMH no processo no Landgericht Amberg. Através deste documento, foi informada da recusa da NMH em celebrar um acordo notarial relativo ao remanescente do auxílio de Estado a reembolsar, acordo este cuja negociação o Governo alemão anunciara por carta de 6 de Dezembro de 1996. Deste articulado resulta, pois, que 80% do montante do auxílio de Estado não estava abrangido por qualquer processo de reembolso.

79. Aliás, este articulado continha um pedido de suspensão do processo pendente no Landgericht Amberg. Neste contexto, não se pode censurar a Comissão de, como ela própria explica, ter querido esperar pela decisão que recairia sobre este pedido antes de tomar posição sobre o conjunto do processo.

80. Além disso, a decisão proferida pelo Landgericht Amberg, apesar de datada de 5 de Março de 1998, só foi comunicada pelo Governo alemão à Comissão em 23 de Novembro de 1998. Nestas circunstâncias, o Governo alemão não pode tirar proveito da falta de reacção da Comissão.

81. Acrescente-se, aliás, que, quanto a nós, a existência da obrigação de um Estado-Membro recuperar o auxílio de Estado na sua totalidade não é, de qualquer modo, susceptível de criar nesse Estado a expectativa legítima de que apenas bastava reclamar, no âmbito dos processos adequados a nível nacional, 20% do auxílio em questão.

82. Finalmente, o argumento do Governo alemão de não ser habitual a realização simultânea do reconhecimento notarial de uma dívida e a declaração de aceitação, não é susceptível de pôr em causa a fundamentação do artigo 1.° da decisão impugnada. Na verdade, basta concluir que foi o próprio Governo alemão que, na sua carta de 6 de Dezembro de 1996, mencionou esta iniciativa como alternativa a um processo judicial abrangendo a totalidade do auxílio de Estado.

83. Resulta do que antecede que os argumentos invocados pelo Governo alemão contra o artigo 1.° da decisão impugnada são improcedentes.

Quanto ao artigo 2.° da decisão impugnada

84. No artigo 2.° da decisão impugnada, a Comissão censura a República Federal da Alemanha «por não ter interposto recurso contra a decisão do Landgericht Amberg de 5 de Março de 1998 de suspensão do procedimento perante esse tribunal».

85. De acordo com o Governo alemão, este argumento é destituído de fundamento.

86. O Governo alemão considera que «tendo em conta o monopólio de decisão das jurisdições europeias em matéria de direito comunitário, o Landgericht Amberg não tinha capacidade nem competência para ele próprio avaliar as condições da decisão quanto ao mérito», sendo obrigado a suspender a instância por fundamentos resultantes do direito alemão. Era, na verdade, de parecer que o reembolso dependia da questão de saber se as decisões da Comissão exigindo o reembolso eram ou não válidas. Ora, o objecto do processo no Tribunal era precisamente esta questão.

87. O Governo alemão considera que o despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 3 de Maio de 1996, que indeferiu a suspensão da execução das decisões da Comissão, é irrelevante. Na verdade, este despacho diz respeito à suspensão da execução das medidas e não à suspensão da instância nacional, apreciada no caso vertente.

88. Aliás, sublinha que a suspensão da instância também não teve como consequência tornar praticamente impossível o pedido de restituição dos auxílios, nem sequer particularmente difícil. Refere que, de qualquer modo, o acórdão do Tribunal foi proferido pouco tempo depois da decisão de suspensão; um recurso teria seguramente demorado muito mais tempo.

89. A Comissão responde, em substância, que o Landgericht Amberg não era, de forma alguma, competente para verificar se as decisões litigiosas da Comissão eram ou não válidas. Entende, em consequência, não se poder considerar, em caso algum, que o acórdão do Tribunal condicionava a decisão final do processo no órgão jurisdicional nacional, concluindo daí que esta cometeu um erro manifesto ao decidir a suspensão.

90. Além disso, a Comissão não compreende que, tendo o presidente do Tribunal de Justiça indeferido o pedido de suspensão das decisões da Comissão, o Landgericht Amberg, ao ordenar a suspensão da instância nele em curso, tenha podido ordenar o que o Tribunal de Justiça acabava precisamente de negar.

91. A Comissão considera que, nestas circunstâncias, o Land da Baviera devia ter interposto recurso do despacho do Landgericht Amberg.

92. Antes de mais, é forçoso concluir a este respeito que, nos termos do primeiro parágrafo do artigo 39.° CA, os recursos interpostos no Tribunal de Justiça não têm efeito suspensivo. Por força da última frase do n.° 2 do artigo 32.° -D CA, esta disposição é igualmente aplicável aos recursos interpostos no Tribunal de Primeira Instância.

93. Além disso, como o Tribunal de Justiça decidiu no acórdão Hoechst/Comissão , os sujeitos de direito comunitário têm a obrigação de «reconhecerem a plena eficácia dos actos das instituições enquanto a sua invalidade não for declarada pelo Tribunal de Justiça e de respeitar a respectiva força executória enquanto o Tribunal de Justiça não decidir suspender a respectiva execução».

94. É verdade que, em certas condições, um órgão jurisdicional nacional pode tomar medidas tornando provisoriamente inaplicável um acto comunitário . No entanto, as partes não contestam que tais condições não estavam preenchidas no caso ora em apreço, designadamente porque, como a Comissão salienta na decisão impugnada, o presidente do Tribunal de Justiça tinha já indeferido um pedido de suspensão da execução de uma das decisões em questão.

95. Do que antecede resulta que, tendo o órgão jurisdicional nacional considerado que, como o Governo alemão explica, a sua decisão «dependia essencialmente da questão de saber se as decisões da Comissão determinando o reembolso eram aplicáveis ou nulas», fez uma incorrecta interpretação do direito comunitário. Na verdade, estas decisões eram aplicáveis e não existia, pois, qualquer razão para esperar antes de as pôr em execução.

96. O Governo alemão responde ainda que o Landgericht Amberg não suspendeu a execução das decisões da Comissão, mas somente a instância nacional.

97. No entanto, é forçoso concluir que o resultado é o mesmo. Com efeito, a suspensão da instância nacional, baseada numa interpretação incorrecta do direito comunitário, conduziu automaticamente à suspensão da execução das decisões da Comissão, execução esta que passava necessariamente pela instauração de processos nacionais.

98. Também não se pode aceitar o argumento do Governo alemão, segundo o qual a decisão de suspensão do Landgericht Amberg não tornou o reembolso praticamente impossível ou excessivamente difícil.

99. Das explicações do Governo alemão resulta que este argumento se baseia na jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual «a recuperação de um auxílio deve ocorrer, em princípio, de acordo com as disposições pertinentes do direito nacional, sem prejuízo, todavia, de serem aplicadas de forma a não tornar praticamente impossível a recuperação exigida pelo direito comunitário» .

100. Ora, é claro que esta jurisprudência não pode justificar a aplicação de uma disposição nacional que se traduz na criação de um obstáculo à recuperação do auxílio de Estado, se tal aplicação se baseia numa incorrecta interpretação do direito comunitário.

101. Finalmente, a observação do Governo alemão de que um pedido de decisão a título prejudicial teria igualmente conduzido à suspensão da instância, não é, quanto a nós, pertinente, na medida em que o Landgericht Amberg não apresentou tal pedido ao Tribunal de Justiça.

102. Em face do exposto, resulta que a República Federal da Alemanha, não interpondo recurso da decisão do Landgericht Amberg, de 5 de Março de 1998, que suspendeu a instância, não fez o necessário para garantir a correcta execução das decisões da Comissão. Os argumentos da República Federal da Alemanha relativos ao artigo 2.° da decisão impugnada são, pois, improcedentes.

103. Assim sendo, se a decisão fundamentada da Comissão tivesse sido adoptada antes da falência da empresa, ou se esta falência não tivesse ocorrido, concluiríamos pela validade desta decisão e pelo indeferimento do pedido da República Federal da Alemanha.

104. No entanto, porque, analisadas as circunstâncias do caso vertente, já não havia incumprimento na acepção do artigo 88.° no momento da adopção da decisão, consideramos que a Comissão procedeu a uma incorrecta interpretação deste preceito.

IV - Conclusões

105. Propomos ao Tribunal de Justiça se digne:

- Anular a decisão da Comissão de 21 de Abril de 1999 no âmbito de um procedimento nos termos do artigo 88.° do Tratado CECA (actual artigo 88.° CA) relativo a um auxílio de Estado concedido pela República Federal da Alemanha a favor da Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH;

- Condenar a Comissão nas despesas.