As disposições do Tratado relativas à liberdade de estabelecimento impedem que o Estado-Membro de origem levante obstáculos ao estabelecimento noutro Estado-Membro de um dos seus nacionais ou de uma sociedade constituída em conformidade com a sua legislação devendo ser consideradas restrições todas as medidas que proíbem, perturbam ou tornam menos atractivo o exercício desta liberdade. Estas considerações são igualmente aplicáveis quando uma sociedade estabelecida num Estado-Membro opera noutro Estado-Membro através de um estabelecimento estável.

O artigo 31.o do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE) não se opõe a um regime fiscal nacional que, após ter admitido a tomada em conta das perdas sofridas por um estabelecimento estável situado num Estado diferente daquele onde tem a sede a sociedade de que depende esse estabelecimento, prevê, para efeitos do cálculo do imposto sobre o rendimento dessa sociedade, o acréscimo das referidas perdas à matéria colectável no momento em que tal estabelecimento produz lucros, quando o Estado em que se situa o estabelecimento estável não concede qualquer direito ao reporte das perdas sofridas por um estabelecimento estável pertencente a uma sociedade sedeada noutro Estado e quando, nos termos de uma convenção para evitar a dupla tributação celebrada entre os dois Estados em causa, os rendimentos dessa entidade estão isentos de imposto no Estado em que a sociedade de que depende tem a sua sede.

Na verdade, esse regime fiscal contém uma restrição ao directo previsto no artigo 31.o do Acordo EEE, dado que a situação fiscal de uma sociedade que tem a sua sede estatutária num Estado-Membro e que possui um estabelecimento estável noutro Estado-Membro é menos favorável do que aquela que teria se esta última entidade estivesse estabelecida no primeiro Estado-Membro. Com efeito, se todas as perdas registadas pelo estabelecimento estável situado noutro Estado-Membro fossem deduzidas, num primeiro momento, dos lucros realizados pela sociedade de que depende, no processo de tributação da referida sociedade no primeiro Estado-Membro, ao fazê-lo, o referido Estado concede uma vantagem fiscal à sociedade residente de que depende o estabelecimento estável situado no território nacional. Todavia, quando, num segundo momento, procede ao acréscimo das perdas do referido estabelecimento estável à matéria colectável da sociedade de que o mesmo depende, pelo facto de este último ter realizado lucros, o regime fiscal nacional suprime essa vantagem fiscal. Submetendo assim as sociedades residentes que têm estabelecimentos estáveis noutro Estado-Membro a um tratamento fiscal menos favorável que aquele de que beneficiam as sociedades residentes que têm estabelecimentos estáveis situados no território nacional. Devido a esta diferença de tratamento fiscal, uma sociedade residente pode ser dissuadida de exercer as suas actividades através de um estabelecimento estável situado noutro Estado-Membro.

Todavia, essa restrição é justificada pela necessidade de garantir a coerência do regime fiscal. A este respeito, o acréscimo das perdas previsto pelo regime fiscal em causa não pode ser dissociado da tomada em conta das mesmas num momento anterior. Este acréscimo, no caso de uma sociedade que tem um estabelecimento estável situado noutro Estado, relativamente ao qual o Estado de residência desta sociedade não goza de qualquer poder de tributação, reflecte, com efeito, como observa o órgão jurisdicional de reenvio, uma lógica simétrica. Existe, portanto, um nexo directo, pessoal e material entre os dois elementos do mecanismo fiscal em causa, uma vez que o referido acréscimo constitui o complemento lógico da dedução anteriormente concedida. Além disso, esta restrição é adequada para atingir esse objectivo, na medida em que funciona de modo perfeitamente simétrico, visto que só as perdas deduzidas são acrescentadas à matéria colectável. Por outro lado, a referida restrição é completamente proporcionada ao objectivo visado, uma vez que as perdas só acrescem à matéria colectável até ao limite dos lucros realizados.

Esta apreciação não pode ser posta em causa pelos efeitos conjugados, do regime fiscal e da legislação fiscal do referido Estado onde está situado o estabelecimento estável não havendo medidas de unificação ou de harmonização comunitária, os Estados-Membros continuam a ser competentes para determinar os critérios de tributação dos rendimentos e do património, com vista a eliminar, se necessário por via convencional, a dupla tributação. Esta competência implica igualmente que um Estado-Membro não possa ser obrigado a ter em conta, para fins de aplicação da sua legislação fiscal, as consequências eventualmente desfavoráveis que decorrem das particularidades de uma regulamentação de outro Estado aplicável a um estabelecimento estável situado no território do referido Estado e pertencente a uma sociedade com sede no território do primeiro Estado. Mesmo supondo que o efeito combinado da tributação estabelecida no Estado em que está situada a sede da sociedade de que depende o estabelecimento estável em causa e da tributação do Estado em que se situa esse estabelecimento possa conduzir a uma restrição da liberdade de estabelecimento, esta restrição apenas é imputável ao segundo desses Estados, dado que a referida restrição resulta, não do regime fiscal em causa, mas da repartição de competências fiscais efectuada na convenção, destinada a evitar a dupla tributação assinada entre os dois Estados em questão.

A conclusão de que a restrição que decorre desse regime fiscal se justifica pela necessidade de garantir a coerência do mesmo também não pode ser posta em causa pelo facto de a sociedade de que depende o estabelecimento estável em causa o ter cedido e os lucros e perdas apurados relativamente ao mesmo estabelecimento estável ao longo da sua existência conduzirem a um resultado negativo.Com efeito, o acréscimo do montante das perdas do estabelecimento estável aos resultados da sociedade de que depende é o complemento indissociável e lógico de terem sido tomadas em conta num momento anterior.

(cf. n.os 34-39, 42-46, 48, 49, 51-55 e disp.)