CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

JÁN MAZÁK

apresentadas em 11 de Fevereiro de 2010 1( )

Processo C‑413/08 P

Lafarge SA

contra

Comissão Europeia

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância – Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Mercado das placas de estuque ‑ Violação do artigo 81.° CE – Desvirtuação dos factos – Ónus da prova – Dever de fundamentação – Princípio da igualdade de tratamento – Princípio da proporcionalidade – Cálculo do montante de partida da coima – Reincidência – Aumento do montante da coima – Efeito dissuasivo»

I – Introdução

1. Com o presente recurso, a Lafarge SA (a seguir «recorrente» ou «Lafarge») pede ao Tribunal de Justiça, nomeadamente, que anule o acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (Terceira Secção), de 8 de Julho de 2008, no processo T‑54/03, Lafarge SA/Comissão (a seguir «acórdão recorrido») e que anule a Decisão 2005/471/CE da Comissão, de 27 de Novembro de 2002 ( ) (a seguir «decisão controvertida») na parte em que aplica uma coima à recorrente ou, a título subsidiário, que anule parcialmente o acórdão recorrido e reduza o montante da coima aplicada pela Comissão à recorrente na decisão controvertida.

II – Antecedentes do recurso

A – Quadro jurídico

2. O artigo 15.° do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962: Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°] e [82.°] do Tratado ( ) estabelece o seguinte:

«[...]

2. A Comissão pode, mediante decisão, aplicar às empresas e associações de empresas multas de mil unidades de conta, no mínimo, a um milhão de unidades de conta, podendo este montante ser superior desde que não exceda dez por cento do volume de negócios realizado, durante o exercício social anterior, por cada uma das empresas que tenha participado na infracção sempre que, deliberada ou negligentemente:

a) Cometam uma infracção ao disposto no n.° 1 do artigo [81.°] ou no artigo 86.° do Tratado, [...]

[...]

Para determinar o montante da multa, deve tomar‑se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma.

[...]»

B – Decisão controvertida

3. Em 27 de Novembro de 2007, a Comissão adoptou a decisão controvertida, na qual concluiu que a BPB plc («BPB»), o grupo Knauf («Knauf»), a Lafarge e a Gyproc Benelux NV («Gyproc») violaram o artigo 81.°, n.° 1, CE ao participarem numa série de acordos e práticas concertadas no sector das placas de estuque ( ). A Comissão considerou que as empresas BPB, Knauf, Lafarge e Gyproc concluíram um acordo complexo e continuado contrário ao disposto no artigo 81.°, n.° 1, CE, e participaram nele sem interrupção, que se manifestou através dos comportamentos seguintes, que correspondem a acordos ou práticas concertadas:

– os representantes das empresas BPB e Knauf encontraram‑se em Londres em 1992 e manifestaram a vontade comum de estabilizar os mercados da Alemanha (a seguir «mercado alemão»), do Reino Unido (a seguir «mercado britânico»), da França (a seguir «mercado francês»), e dos Países Baixos, da Bélgica e do Luxemburgo (a seguir «mercado do Benelux»);

– os representantes da empresas BPB e Knauf criaram, a partir de 1992, sistemas de troca de informações, a que aderiram a Lafarge e, em seguida, a Gyproc, sobre os seus volumes de vendas nos mercados alemão, francês, britânico e do Benelux de placas de estuque;

– os representantes das empresas BPB, Knauf e Lafarge antecipadamente trocaram entre si informações, por diversas vezes, antes de subidas de preço no mercado britânico;

– para fazer face à evolução específica do mercado alemão, os representantes das empresas BPB, Knauf, Lafarge e Gyproc encontraram‑se em Versalhes em 1996, em Bruxelas em 1997 e em Haia em 1998 a fim de repartirem entre si, ou pelo menos para estabilizarem, o mercado alemão;

– os representantes das empresas BPB, Knauf, Lafarge e Gyproc trocaram entre si informações e por diversas vezes concertaram‑se sobre a aplicação de subidas de preço no mercado alemão entre 1996 e 1998.

4. A duração da infracção foi a seguinte:

– «BPB PLC: de 31 de Março de 1992 até, o mais tardar, 25 de Novembro de 1998;

– Knauf: de 31 de Março de 1992 até, o mais tardar, 25 de Novembro de 1998;

– Société Lafarge SA: de 31 de Agosto de 1992 até, o mais tardar, 25 de Novembro de 1998;

– Gyproc Benelux N.V.: de 6 de Junho de 1996 até, o mais tardar, 25 de Novembro de 1998» ( ).

5. Tendo em conta a natureza dos comportamentos em causa, o seu impacto concreto sobre o mercado das placas de estuque, que era extremamente concentrado e oligopolista, e o facto de os mesmos visarem os quatro principais mercados na Comunidade Europeia, a Comissão considerou que os destinatários da decisão controvertida tinham cometido uma infracção muito grave ao disposto no artigo 81.°, n.° 1, CE. A Comissão aplicou um tratamento diferenciado às empresas em causa, a fim de tomar em consideração a sua capacidade económica efectiva para afectar significativamente a concorrência e de fixar o montante da coima num nível que assegurasse um carácter suficientemente dissuasivo. Face, em especial, à considerável disparidade de dimensão das empresas que participaram na infracção, a Comissão fixou o montante de base das coimas, em função da respectiva gravidade, da seguinte forma:

– «BPB: 80 milhões de euros,

– Knauf Westdeutsche Gipswerke: 25 milhões de euros,

– Lafarge: 52 milhões de euros,

– Gyproc: 8 milhões de euros» ( ).

6. A fim de assegurar um carácter suficientemente dissuasivo das coimas aplicadas e tendo em conta a importante dimensão e os recursos globais desta empresa, o montante inicial da coima aplicada à Lafarge foi majorado em 100%, totalizando, assim, 104 milhões de euros. A Comissão considerou que a infracção foi de longa duração (mais de 5 anos) em relação às empresas Knauf, BPB e Lafarge e de média duração (de um a cinco anos) no caso da Gyproc e, consequentemente, decidiu majorar em 65% o montante de base da coima aplicada às empresas BPB e Knauf Westdeutsche Gipswerke, em 60% o montante de base da coima aplicada à Lafarge e em 20% o montante de base da coima aplicada à Gyproc. Em matéria de circunstâncias agravantes, a Comissão declarou que as empresas BPB e Lafarge já tinham sido alvo de medidas anteriores da Comissão em processos de acordos, decisões e práticas concertadas, respectivamente, na Decisão 94/601/CE da Comissão ( ) e na Decisão 94/815/CE da Comissão ( ).

7. A Comissão referiu, designadamente, que tinha anteriormente adoptado uma decisão em que foram aplicadas coimas à Lafarge (então denominada Lafarge Coppée SA) por ter participado num acordo ilícito no sector do cimento. A Lafarge continuou a participar activamente num acordo no sector das placas de estuque depois de lhe ter sido notificada a decisão acima referida. A circunstância da Lafarge ter repetido o mesmo tipo de comportamento num sector diferente daquele em que foram aplicadas sanções revela, segundo a Comissão, que a primeira sanção aplicada não levou esta empresa a alterar o seu comportamento, e constituía, por conseguinte, uma circunstância agravante.

8. Consequentemente, a Comissão aumentou em 50% o montante de base da coima aplicada às empresas BPB e Lafarge.

9. A Gyproc beneficiou de uma redução de 25% do montante de base da coima a título de circunstância atenuante. A Comissão concedeu uma redução do montante da coima de 30% à BPB e de 40% à Gyproc, nos termos da Comunicação da Comissão sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas (a «Comunicação sobre a cooperação») ( ). Assim, foram aplicadas as seguintes coimas às seguintes empresas:

– «BPB PLC: 138,6 milhões de euros,

– Gebrüder Knauf Westdeutsche Gipswerke KG: 85,8 milhões de euros,

– Société Lafarge SA: 249,6 milhões de euros,

– Gyproc Benelux NV: 4,32 milhões de euros» ( ).

C – Processo no Tribunal de Primeira Instância

10. Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 14 de Fevereiro de 2003, a Lafarge pediu, designadamente, a anulação da decisão controvertida e, a título subsidiário, a anulação ou a redução do montante da coima que lhe foi aplicada pela referida decisão. A Lafarge invoca seis fundamentos para o seu recurso. Em primeiro lugar, invoca a violação dos direitos de defesa. Em segundo lugar, a Lafarge invoca, por um lado, a violação do artigo 81.°, n.° 1, CE e, por outro, erros manifestos de apreciação. Em terceiro lugar, invoca a violação do artigo 81.°, n.° 1, CE, na medida em que a decisão controvertida considerou provada a participação da Lafarge numa infracção única e continuada. Em quarto lugar, invoca a violação do artigo 17.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 relativamente ao volume de negócios considerado para calcular o montante da coima. Em quinto lugar, invoca a ilegalidade da decisão controvertida na medida em que lhe aplica uma coima global por infracções distintas. Em sexto lugar, invoca a violação do artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 e de princípios gerais, no cálculo da coima.

11. No seu acórdão de 8 de Julho de 2008, o Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao recurso interposto pela Lafarge e condenou esta empresa a suportar as suas próprias despesas e as da Comissão. No presente recurso, a Lafarge contesta os pontos do acórdão recorrido respeitantes aos segundo, terceiro e sexto fundamentos apresentados perante Tribunal de Primeira Instância.

III – O presente recurso

12. Em 22 de Setembro de 2008, a Lafarge interpôs recurso do acórdão do Tribunal de Primeira Instância. A Lafarge conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

– anular o acórdão recorrido, e

– deferir os pedidos formulados pela Lafarge em primeira instância e, consequentemente, anular a decisão controvertida na parte em que aplica uma coima à Lafarge;

– a título subsidiário, anular parcialmente o acórdão recorrido, e

– deferir os pedidos formulados pela Lafarge em primeira instância e consequentemente, reduzir o montante da coima aplicada pela Comissão à Lafarge na decisão controvertida;

– condenar a Comissão no pagamento das despesas.

13. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a recorrente no pagamento das despesas.

14. Em 22 de Outubro de 2009, realizou‑se uma audiência.

15. A recorrente invoca seis fundamentos para o seu recurso. Com o seu primeiro fundamento, a recorrente alega, a título principal, que o Tribunal de Primeira Instância desvirtuou os factos, na medida em que invocou sistematicamente um contexto global caracterizado por uma série de infracções para fundamentar a sua conclusão de que a Comissão fez prova bastante da própria existência dessas infracções. Com o seu segundo fundamento, a recorrente alega a violação das regras aplicáveis em matéria de prova, do princípio da presunção da inocência e do seu corolário, o princípio in dubio pro reo, na medida em que o Tribunal de Primeira Instância entendeu que a Comissão tinha feito prova bastante da participação da recorrente numa infracção única, complexa e continuada a partir de 31 de Agosto de 1992. Com o seu terceiro fundamento, a recorrente invoca a violação, pelo Tribunal de Primeira Instância, do dever de fundamentação, bem como do princípio da igualdade de tratamento, ao considerar que a Comissão tinha feito prova bastante de que a recorrente cometeu uma infracção única, complexa e continuada a partir de 31 de Agosto de 1992. Com o seu quarto fundamento, a recorrente sustenta que o Tribunal de Primeira Instância violou os princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento na fixação do montante de partida da coima aplicada. Com o seu quinto argumento, a requerente censura o Tribunal de Primeira Instância por ter cometido vários erros de direito e não ter cumprido o seu dever de fundamentação, ao ter considerado que a Comissão podia legitimamente aumentar a coima aplicada à recorrente a título de reincidência. Por último, com o seu sexto fundamento, a recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao considerar que a Comissão podia legitimamente aumentar o montante de partida da coima a título de efeito dissuasivo.

IV – Primeiro fundamento: Desvirtuação dos factos pelo Tribunal de Primeira Instância

A – Acórdão recorrido

16. Com o segundo fundamento apresentado perante o Tribunal de Primeira Instância, intitulado «violação do artigo 81.°, n.° 1, CE e erros manifestos de apreciação», a Lafarge alegou que a reunião que teve lugar em Londres em 1992, a troca de informações, a troca de informações específicas sobre o Reino Unido, as subidas de preço no Reino Unido, a estabilização do mercado alemão e as subidas de preço na Alemanha não constituem uma infracção na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE. No presente recurso, a recorrente não contesta as conclusões do Tribunal de Primeira Instância em relação à reunião de Londres. A este respeito, basta referir que, como resulta do n.° 212 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância concluiu que a Lafarge não tinha participado na referida reunião.

17. Relativamente à troca de informações, o Tribunal de Primeira Instância concluiu que a Comissão tinha feito prova bastante, com base num conjunto de indícios objectivos e concordantes, de que a Lafarge sabia, ou deveria saber, que a troca de informações sobre os volumes de vendas tinha por finalidade a vigilância do mercado a fim de determinar se a guerra de preços havia chegado ao fim e se as quotas de mercado se mantinham relativamente estáveis ( ).

18. No que respeita à troca de informações específicas sobre o Reino Unido, o Tribunal de Primeira Instância considerou que a Comissão tinha feito prova bastante da participação da Lafarge numa troca de informações sobre os volumes de vendas no mercado britânico ( ). Além disso, relativamente às subidas de preço no Reino Unido no período anterior a 7 de Setembro de 1996, o Tribunal de Primeira Instância concluiu, no n.° 316 do acórdão recorrido, que a Comissão não tinha encontrado documentos que provassem a existência de contactos entre as empresas em causa. Seguidamente, nos n.os 319 a 323 do acórdão recorrido, o Tribunal concluiu que, durante o referido período, as subidas de preço tinham sido anunciadas praticamente ao mesmo tempo em quatro casos. Assim, o Tribunal de Primeira Instância considerou, designadamente, que, «no caso vertente, ainda que os intervalos entre os diversos anúncios de subidas de preço tenham eventualmente permitido às empresas tomar conhecimento delas através de informações provenientes do mercado e que essas subidas nem sempre tenham sido exactamente do mesmo nível, a quasi‑simultaneidade dos anúncios de subidas de preço e o paralelismo entre os preços anunciados constituem fortes indícios de uma concertação antes desses anúncios, dado que as referidas subidas se inseriam num contexto caracterizado pelo facto de, tal como a Comissão concluiu na decisão controvertida, as empresas Knauf e BPB terem acordado, na reunião em Londres no início de 1992, pôr fim à guerra de preços nos quatro mercados europeus e de a Lafarge ter aderido a este sistema, o mais tardar, no final de Agosto de 1992» ( ). Em relação ao período posterior a 7 de Setembro de 1996, o Tribunal de Primeira Instância considerou que a existência de contactos entre empresas concorrentes sobre subidas de preço no Reino Unido tinha sido demonstrada por provas documentais ( ).

19. No que diz respeito à estabilização do mercado alemão, o Tribunal de Primeira Instância considerou, no n.° 402 do acórdão recorrido, que, «à luz do contexto global do caso» e com base nos factos não contestados, a Comissão tinha feito prova bastante de que, mesmo não tendo chegado a celebrar um acordo específico sobre a partilha do mercado alemão entre elas, as empresas em causa haviam manifestado a sua intenção comum de se comportarem de determinada forma naquele mercado, nomeadamente restringindo a concorrência através da estabilização do referido mercado.

20. Relativamente às subidas de preço na Alemanha, o Tribunal de Primeira Instância examinou as provas relativas à existência de contactos e de concertação entre empresas concorrentes. No n.° 426 do acórdão recorrido, o Tribunal afirmou que os contactos entre as empresas em causa deviam ser analisados no contexto de um período caracterizado por uma série de manifestações anticoncorrenciais que revelavam uma vontade comum dos concorrentes de estabilizar os quatro grandes mercados europeus de placas de estuque, incluindo o mercado alemão. O Tribunal de Primeira Instância observou ainda que, embora o conteúdo de um documento isolado encontrado pela Comissão pudesse não revelar inequivocamente a existência de um comportamento anticoncorrencial, este facto não impedia que tal documento pudesse ser interpretado como um elemento corroborante da existência de tal vontade porquanto faz parte de uma série de documentos que fornecem indícios fiáveis da existência de comportamentos anticoncorrenciais contemporâneos e semelhantes. Neste contexto, o Tribunal de Primeira Instância tomou em consideração diversos documentos para concluir que a Lafarge tinha mantido contactos directos com os seus concorrentes a respeito de subidas de preço no mercado alemão e que tinha existido concertação na aplicação destas subidas de preço.

B – Argumentos e apreciação

21. A recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância desvirtuou os factos, na medida em que invocou sistematicamente um contexto global caracterizado por uma série de infracções para fundamentar a sua conclusão de que a Comissão tinha feito prova bastante da própria existência dessas infracções. Assim, a recorrente considera que, o Tribunal de Primeira Instância adoptou um raciocínio falacioso no acórdão recorrido, dado que invocou um contexto global de infracções para dar como provada a própria existência das infracções em que se baseava o alegado contexto global de infracções. Além disso, o Tribunal de Primeira Instância considerou sistematicamente que uma interpretação anticoncorrencial dos factos era mais plausível do que as explicações alternativas avançadas pela Lafarge. Deste modo, o Tribunal considerou que a finalidade anticoncorrencial da troca de informações (n.os 270 e 271 do acórdão recorrido), assim como a troca de informações específicas sobre o Reino Unido (n.° 303 do acórdão recorrido), a existência de uma concertação em relação às subidas de preço no Reino Unido (n.° 324 do acórdão recorrido) e na Alemanha (n.° 402 do acórdão recorrido) e a existência de um acordo para estabilizar o mercado alemão (n.° 430 do acórdão recorrido) estavam demonstradas com base no contexto global de infracções, quando, porém, a existência desse contexto tinha sido demonstrada não com base em elementos de prova mas em infracções que apenas haviam sido qualificadas como tal com base no referido contexto global. Desta forma, o Tribunal de Primeira Instância desvirtuou os factos submetidos à sua apreciação.

22. Importa relembrar que o Tribunal de Justiça não tem competência para apurar os factos nem, em princípio, para examinar as provas que o Tribunal Geral considerou determinantes no apuramento de tais factos. Com efeito, desde que estas provas sido obtidas regularmente e os princípios gerais de direito e as regras de processo aplicáveis em matéria de ónus e de produção da prova tenham sido respeitados, compete exclusivamente ao Tribunal Geral a apreciação do valor a atribuir aos elementos que lhe foram submetidos. Esta apreciação não constitui, por isso, excepto em caso de desvirtuação desses elementos, uma questão de direito sujeita, como tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça ( ).

23. A desvirtuação dos factos e das provas submetidos à apreciação do Tribunal Geral deve resultar de forma manifesta dos elementos dos autos, sem que seja necessário proceder a uma nova apreciação desses elementos ( ). Além disso, sempre que o recorrente alegue desvirtuação dos elementos de prova pelo Tribunal Geral, terá de indicar de modo preciso os elementos que foram desvirtuados e demonstrar os erros de análise que, do seu ponto de vista, levaram a essa desvirtuação ( ).

24. Em minha opinião, no quadro presente fundamento do recurso, a recorrente alegou em termos genéricos que o Tribunal de Primeira Instância desvirtuou os factos, e indicou de forma detalhada os elementos de prova alegadamente desvirtuados.

25. Contudo, salvo no que respeita ao memorando interno de Outubro de 1994 encontrado nas instalações da Rigips e mencionado no n.° 430 do acórdão recorrido no contexto das conclusões do Tribunal de Primeira Instância relativas às subidas de preço na Alemanha, a recorrente não indicou, de modo preciso, os erros de análise que, do seu ponto de vista, levaram à desvirtuação dos elementos de prova. Assim, para além de certos elementos mencionados no n.° 430 do acórdão recorrido, a recorrente não identificou qualquer inexactidão material na interpretação que o Tribunal de Primeira Instância fez dos documentos que lhe foram apresentados. Por conseguinte, na minha opinião, embora alegue desvirtuação dos factos, o que a recorrente pretende na verdade é uma nova apreciação da prova produzida perante o Tribunal de Primeira Instância, o que está claramente fora do âmbito do recurso interposto para o Tribunal de Justiça.

26. Relativamente ao memorando de Outubro de 1994, a recorrente alega que nada nele corrobora a conclusão de que as empresas concorrentes mantiveram contactos entre si. Em primeira instância, a Lafarge contestou a alegação de que o memorando revelava a existência de contactos entre produtores sobre a subida de preços de Fevereiro de 1995. Segundo a Lafarge, o autor do memorando foi informado do projecto de anúncio de subidas de preço da Knauf através do mercado ( ).

27. No n.° 430 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância concluiu que, não obstante a Lafarge alegar que o autor do memorando tinha sido informado da intenção de subida de preços pela Knauf através do mercado, «a interpretação deste memorando pela Comissão é mais convincente, tendo em conta outros elementos do processo, que demonstram a existência, naquela época, de uma concertação entre as empresas em causa. A Comissão considera, com razão, que o memorando revela um conhecimento da estratégia dos concorrentes e prova a existência de contactos entre eles. Com efeito, o autor do memorando, após começar por resumir a situação do mercado, explica que o director de vendas da Gyproc se tinha queixado de que a sua empresa havia perdido quotas de mercado e tinha de as recuperar. Além disso, estava previsto no memorando o congelamento dos preços ao nível nele mencionado e uma subida de preços a partir de 1 de Fevereiro de 1995. Esta última observação é particularmente reveladora. Com efeito, se o envio dos anúncios de subidas de preço tivesse sido unilateral e se os outros produtores se tivessem limitado a seguir essa subida, a BPB não teria sabido em Outubro de 1994 que estava prevista uma subida de preço em 1 de Fevereiro de 1995, dado que a Knauf só anunciou essa subida em Novembro de 1994».

28. Do acórdão recorrido resulta que o Tribunal de Primeira Instância não examinou isoladamente o memorando em causa. Pelo contrário, o memorando foi examinado em conjunto com os outros elementos do processo. Assim, decorre claramente do acórdão recorrido que o verdadeiro alcance do memorando de Outubro de 1994 foi explicado por outros elementos do processo. Entre os outros elementos tomados em consideração para demonstrar a existência, na época relevante, de uma concertação entre as empresas em causa figuravam, em primeiro lugar, uma declaração da Knauf segundo a qual, desde há muito tempo, tinha sido adoptada a prática de enviar anúncios de subidas de preço, acompanhados de listas de preços, directamente aos concorrentes e, simultaneamente, aos clientes (n.° 430 do acórdão recorrido), em segundo lugar, várias cópias de anúncios de subidas de preço dos concorrentes descobertas durante a investigação da Comissão nas instalações da BPB e da Lafarge (n.° 430 do acórdão recorrido) e, em terceiro lugar, o facto de se ter verificado uma subida de preços em 1 de Fevereiro de 1995 (n.° 430 do acórdão recorrido).

29. Estes elementos adicionais não foram contestados pela recorrente.

30. À luz destes elementos adicionais não contestados e da jurisprudência do Tribunal de Justiça no processo Aalborg Portland e o./Comissão ( ), considero que a recorrente não demonstrou que a interpretação do memorando de Outubro de 1994 pelo Tribunal de Primeira Instância era manifestamente errónea.

31. Por conseguinte, considero que o primeiro fundamento deve ser julgado parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.

V – Segundo fundamento: Violação das regras aplicáveis em matéria de prova, do princípio da presunção da inocência e do seu corolário, o princípio in dubio pro reo, na medida em que o Tribunal de Primeira Instância entendeu que a Comissão tinha feito prova bastante da participação da recorrente numa infracção única, complexa e continuada a partir 31 de Agosto de 1992

A – Acórdão recorrido

32. Na decisão controvertida, a Comissão concluiu que a Lafarge tinha participado na infracção em causa entre 31 de Agosto de 1992 e 25 de Novembro de 1998. A Lafarge alegou, em primeira instância, que a sua participação nos acordos sobre troca de informações era necessariamente posterior a Junho de 1993 e até provavelmente ao início de 1994 ( ). Para confirmar a duração da participação da Lafarge na infracção objecto da decisão, o Tribunal de Primeira Instância tomou em consideração diversas declarações da BPB. Neste contexto, a BPB afirmou que, após a reunião, a Lafarge foi incluída no processo de troca de informações ( ). O Tribunal de Primeira Instância considerou que a expressão «após a reunião» utilizada pela BPB significava que o início da participação da Lafarge não poderia ter ocorrido muito depois da reunião de Londres ( ). Além disso, na sua resposta à comunicação de acusações, a BPB declarou que tinha concordado em trocar dados com a Lafarge em meados de 1992 ( ). O Tribunal de Primeira Instância considerou que as declarações da BPB eram mais precisas que as da Lafarge, que invocou uma declaração do Sr. N. da Lafarge, segundo a qual, tendo em conta a grande escassez de dados sobre os mercados relevantes na Europa, os concorrentes da Lafarge lhe tinham proposto a troca de algumas informações gerais sobre volumes de vendas ( ). O Tribunal de Primeira Instância observou, no n.° 508 do acórdão recorrido, que a Lafarge não tinha fornecido nem a data exacta nem informações sobre as circunstâncias que a levaram a participar naquela troca e, em especial, sobre os contactos que terão necessariamente ocorrido antes da troca com vista a estabelecer as suas condições essenciais, nomeadamente, o seu objectivo, os intervenientes e a sua periodicidade ( ). O Tribunal de Primeira Instância considerou ainda que a veracidade das declarações da BPB era corroborada pelo facto de a quota da Lafarge nos principais mercados europeus se encontrar expressa em valores absolutos e em percentagens nos quadros do Sr. [D da BPB] a partir de 1991 ( ).

B – Argumentos

33. A recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância violou as regras aplicáveis em matéria de ónus da prova, o princípio da presunção da inocência e o seu corolário, o princípio in dubio pro reo, na medida em que entendeu que a Comissão tinha feito prova bastante da participação da recorrente numa infracção única, complexa e continuada a partir 31 de Agosto de 1992. A recorrente recorda que, segundo a jurisprudência assente, o Tribunal de Justiça tem competência para fiscalizar se foram cometidas no Tribunal de Primeira Instância irregularidades processuais que violem os interesses do recorrente e deve assegurar‑se de que foram respeitados os princípios gerais de direito comunitário e as regras processuais aplicáveis em matéria de ónus e produção da prova ( ). A recorrente referiu ainda que, de acordo com jurisprudência assente, compete à Comissão provar a existência de uma infracção às regras da concorrência e a sua duração ( ). Segundo a recorrente, o Tribunal de Primeira Instância considerou que a Comissão tinha feito prova bastante da participação da recorrente na infracção a partir de 31 de Agosto de 1992, não obstante as declarações contraditórias e pouco precisas da BPB, dado que a recorrente não indicou a data exacta do início da sua participação nem as circunstâncias que a levaram a participar nessa troca anticoncorrencial de informações.

34. A Comissão considera que o presente fundamento deve ser considerado improcedente.

C – Apreciação

35. De acordo com o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no processo Aalborg Portland e o./Comissão, é à parte ou à autoridade que alega uma violação das regras da concorrência que cabe provar essa violação, e compete à empresa ou à associação de empresas que invocam o benefício de um meio de defesa contra uma declaração de violação fazer prova de que se encontram reunidas as condições de aplicação desse meio de defesa, pelo que a referida autoridade deverá, portanto, recorrer a outros elementos de prova. Mesmo que o ónus da prova caiba, segundo estes princípios, quer à Comissões quer à empresa ou à associação em causa, os elementos de facto invocados por uma parte podem ser de natureza a obrigar a outra parte a fornecer uma explicação ou uma justificação, sob pena de se poder concluir que o ónus da prova foi respeitado ( ).

36. Decorre do acórdão recorrido que, segundo o Tribunal de Primeira Instância, a Comissão fez prova bastante de que a BPB tinha informado a Lafarge, o mais tarde no final de Agosto de 1992, do acordo estabelecido entre ela e a Knauf sobre a troca de informações e que, naquela ocasião, a Lafarge tinha aderido a essa troca ( ). Para chegar a esta conclusão, o Tribunal de Primeira Instância baseou‑se, em especial, numa série de declarações da BPB e no facto de a quota da Lafarge nos principais mercados europeus ser mencionada em quadros na posse da BPB. Este tribunal considerou ainda que as explicações apresentadas pela Lafarge sobre esta matéria eram pouco convincentes.

37. Ao afirmar que a Lafarge não tinha fornecido, por exemplo, a data exacta do início da sua participação e que estava, de facto, na melhor posição para o fazer ( ), o Tribunal de Primeira Instância não violou as regras aplicáveis em matéria de ónus da prova, o princípio da presunção da inocência e o seu corolário, o princípio in dubio pro reo. O Tribunal de Primeira Instância limitou‑se a referir que, não obstante a Lafarge ter alegado, conforme figura no n.° 494 do acórdão recorrido, que a sua adesão ao sistema de troca de informações era necessariamente posterior a Junho de 1993 e até provavelmente ao início de 1994, não produziu quaisquer provas neste sentido.

38. Decorre daqui, na minha opinião, que o segundo fundamento deve ser considerado improcedente.

VI – Terceiro fundamento: Violação, pelo Tribunal de Primeira Instância, do dever de fundamentação, bem como do princípio da igualdade de tratamento, ao considerar que a Comissão tinha foi feito prova bastante de que a recorrente cometeu uma infracção única, complexa e continuada a partir de 31 de Agosto de 1992

A – Argumentos

39. A recorrente sustenta que o Tribunal de Primeira Instância não se pronunciou, nem sequer implicitamente, sobre o argumento apresentado em primeira instância relativo à diferença de tratamento entre a Lafarge e a Gyproc. Consequentemente, a recorrente considera que o acórdão recorrido não está devidamente fundamentado. A recorrente afirma que o argumento em causa tinha por objectivo demonstrar que não participou numa infracção única, complexa e continuada a partir de 31 de Agosto de 1992.

40. Nos n.os 500 a 518 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considerou que as provas invocadas pela Comissão, nomeadamente a referência à quota de mercado da Lafarge nos quadros do Sr. [D] e certas declarações da BPB, constituíam prova bastante da participação da Lafarge numa infracção única, complexa e continuada a partir de 31 de Agosto de 1992. Segundo a recorrente, a própria Comissão considerou que esses elementos de prova eram insuficientes em relação à Gyproc. A recorrente considera, pois, que o Tribunal de Primeira Instância violou o princípio da igualdade de tratamento ao concluir que os elementos de prova invocados pela Comissão constituíam prova bastante da participação da Lafarge numa infracção única, complexa e continuada a partir de 31 de Agosto de 1992, tendo esses mesmos elementos sido considerados insuficientes no caso da Gyproc.

41. Na sua resposta, a recorrente alega que o presente fundamento é admissível, dado que, na petição inicial apresentada em primeira instância, mencionou por diversas vezes a violação do princípio da igualdade de tratamento pela Comissão.

42. A Comissão considera que a Lafarge não invocou a violação do princípio da igualdade de tratamento perante o Tribunal de Primeira Instância. Na parte relevante da petição inicial apresentada em primeira instância, a Lafarge limitou‑se a alegar, nomeadamente, que a Comissão tinha considerado que a participação da Gyproc nas mesmas «manifestações» era insuficiente para provar uma infracção única, complexa e continuada. Por conseguinte, a Comissão entende que o acórdão recorrido está devidamente fundamentado. Acresce que, segundo a Comissão, a Gyproc não se encontra na mesma situação que a Lafarge.

43. A Comissão alega igualmente que a recorrente não pode, em sede de recurso, suscitar a questão da violação do princípio da não discriminação, dado que não o fez na primeira instância. O fundamento é, por conseguinte, inadmissível.

44. No que respeita à alegação da recorrente na sua resposta segundo a qual tinha referido várias vezes, na petição inicial apresentada em primeira instância, a violação do princípio da igualdade de tratamento, a Comissão considera que estas referências constam de partes muito diferentes da petição, em apoio de outros fundamentos que a recorrente não alega terem ficado sem resposta no acórdão recorrido. Deste modo, as alegações apresentadas pela recorrente na sua resposta constituem um fundamento novo, que é inadmissível dado que, na sua petição de recurso para o Tribunal de Justiça, a recorrente não alegou que outras partes da sua petição inicial em primeira instância tinham ficado sem resposta.

B – Apreciação

45. Na sua petição inicial, a recorrente indicou que a parte do acórdão recorrido ( ) em causa no presente fundamento está relacionada com o terceiro fundamento apreciado em primeira instância, em que a recorrente alegou a violação do artigo 81.°, n.° 1, CE, na medida em que a decisão deu como provada a existência de uma infracção única, complexa e continuada e concluiu que a Lafarge tinha participado nela. A parte do fundamento refere‑se expressamente à duração da participação da Lafarge na infracção.

46. Na minha opinião, este fundamento do recurso pode ser dividido em duas partes. Em primeiro lugar, a recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância violou o seu dever de fundamentação. Em segundo lugar, a recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância violou o princípio da igualdade de tratamento, na medida em que entendeu que a Comissão fez prova bastante da participação da recorrente numa infracção única, complexa e continuada a partir de 31 de Agosto de 1992.

47. No que respeita à alegação de que o Tribunal de Primeira Instância violou o seu dever de fundamentação, a questão de saber se a fundamentação de um acórdão é insuficiente ou contraditória constitui uma questão de direito que pode, enquanto tal, ser invocada em sede de recurso ( ).

48. Além disso, é jurisprudência assente que o dever do Tribunal de Primeira Instância de fundamentar as suas decisões não pode ser interpretado no sentido de que implica que está obrigado a responder em pormenor a cada argumento invocado pelo recorrente, especialmente quando este não reveste um carácter suficientemente claro e preciso ( ).

49. Importa igualmente relembrar que o dever de fundamentação não impõe ao Tribunal Geral uma exposição que acompanhe, exaustiva e individualmente, todos os argumentos apresentados pelas partes no litígio e que a fundamentação pode, portanto, ser implícita, na condição de permitir aos interessados conhecerem as razões por que o Tribunal Geral considerou improcedentes os seus argumentos e a este último dispor dos elementos suficientes para exercer a sua fiscalização ( ).

50. Na minha opinião, ao alegar, na petição inicial apresentada em primeira instância, que «a Comissão considerou que a participação da Gyproc nas mesmas ‘manifestações’ [( )] era insuficiente para provar a prática de uma infracção única, complexa e continuada» ( ), a recorrente fez uma referência clara à discriminação, assunto sobre o qual o Tribunal de Primeira Instância estava obrigado a pronunciar‑se. Embora a Lafarge não tenha utilizado as palavras «discriminação» ou «tratamento desigual» na primeira instância, no contexto do terceiro fundamento, considero que a formulação da petição inicial da Lafarge no que respeita ao referido fundamento era suficientemente clara e precisa para que o Tribunal de Primeira Instância compreendesse o seu sentido.

51. Considero que, não há dúvidas de que foi suscitada uma questão de discriminação no contexto do terceiro fundamento examinado em primeira instância. Assim sendo, considero que não procede o argumento da Comissão de que a Lafarge não invocou a violação do princípio da igualdade de tratamento perante o Tribunal de Primeira Instância.

52. Em meu entender, o Tribunal de Primeira Instância não se pronunciou, nem mesmo de forma implícita, sobre a questão da discriminação no contexto do terceiro fundamento em primeira instância, não obstante resultar claramente do n.° 496 do acórdão recorrido que o próprio Tribunal de Primeira Instância considerava que, nas alegações apresentadas em primeira instância, a Lafarge tinha suscitado a questão da discriminação. Na minha opinião, esta questão foi suscitada pela Lafarge com o objectivo de questionar o valor probatório dos elementos em que a Comissão se baseou para concluir, na decisão controvertida, que a Lafarge tinha participado numa infracção única, complexa e continuada a partir de 31 de Agosto de 1992, dado que, alegadamente, os mesmos elementos foram considerados pela Comissão insuficientes para chegar à mesma conclusão em relação à Gyproc. Além disso, o princípio da não discriminação é um princípio geral de direito comunitário e, como tal, o fundamento aduzido pela Lafarge em relação aos elementos de prova invocados pela Comissão na decisão controvertida para demonstrar que a Lafarge tinha participado numa infracção única, complexa e continuada a partir de 31 de Agosto de 1992 deveria, em minha opinião, ter sido apreciada pelo Tribunal de Primeira Instância ( ).

53. Decorre daqui que o acórdão recorrido não deu uma resposta adequada ao argumento sobre discriminação e a duração da infracção apresentado pela recorrente em primeira instância. Em especial, o acórdão recorrido não permite ao Tribunal de Justiça exercer o seu poder de fiscalização jurisdicional, pelo que a primeira parte deste fundamento deve, em minha opinião, ser considerada procedente.

54. Relativamente à segunda parte deste fundamento do recurso, relativo a uma violação do princípio da igualdade de tratamento, considero que, para o Tribunal de Justiça poder reapreciar o acórdão do Tribunal de Primeira Instância, este tem de estar suficientemente fundamentado. Neste caso, a total inexistência de fundamentação no acórdão recorrido em relação à questão da discriminação no âmbito do terceiro fundamento examinado pelo Tribunal de Primeira Instância impede que o Tribunal de Justiça decida se o acórdão recorrido violou o princípio da igualdade de tratamento naquele ponto.

55. Por conseguinte, face às circunstâncias acima descritas, considero que o acórdão recorrido deve ser anulado na parte relativa à duração da participação da recorrente numa infracção única, complexa e continuada a partir de 31 de Agosto de 1992. Uma vez que a questão da discriminação e da duração da participação da Lafarge numa infracção única, complexa e continuada não foi apreciada em primeira instância, considero que o Tribunal de Justiça não pode decidir definitivamente esta questão nos termos do artigo 61.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, devendo remeter o processo ao Tribunal Geral para que se pronuncie sobre essa questão ( ).

VII – Quarto fundamento: Violação pelo Tribunal de Primeira Instância dos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento na fixação do montante de partida da coima aplicada

A – Argumentos

56. A recorrente considera que o acórdão recorrido viola os princípios da proporcionalidade e da igualmente de tratamento, na medida em que confirma o montante de partida da coima fixado pela Comissão, que é desproporcional em relação ao montante de partida fixado para os outros destinatários da decisão controvertida. A recorrente contesta a afirmação do Tribunal de Primeira Instância, no n.° 634 do acórdão recorrido, de que o montante da coima pode ser calculado independentemente do volume de negócios das empresas. Ainda que tal afirmação estivesse correcta, a própria Comissão optou, na decisão controvertida, por dividir as empresas em causa em várias categorias com base na respectiva quota de mercado. Assim, de acordo com o acórdão Tokai Carbon e o./Comissão ( ), se a Comissão decidir estabelecer categorias com base nas quotas de mercado, a Comissão e, consequentemente, o Tribunal de Primeira Instância em sede de fiscalização jurisdicional, estão obrigados a assegurar uma relação proporcional entre, por um lado, os limites das diferentes categorias e, por outro, a quota de mercado de uma empresa e a sua inclusão numa ou outra categoria.

57. Assim, o ponto de partida fixado para a Lafarge foi 6,5 vezes superior ao da Gyproc, não obstante a quota de mercado da primeira (24% – classificada na segunda categoria) ser apenas 3,4 vezes superior à da segunda (7% – classificada na terceira categoria). Além disso, embora a quota de mercado da Lafarge em 1997 correspondesse a menos de 81% da quota da Knauf, estas empresas foram classificadas na mesma categoria e o montante de partida da coima foi fixado em 52 milhões de euros.

58. Na sua resposta, a recorrente alegou que o presente fundamento é admissível, dado que os argumentos em causa foram suscitados em primeira instância.

59. A Comissão alega que, no n.° 634 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância não afirmou que o montante da coima pode ser calculado independentemente do volume de negócios das empresas. A Comissão considera que o argumento da recorrente segundo o qual esta contesta a possibilidade ou, pelo menos, o método de classificação das empresas utilizado pela Comissão é inadmissível dado que não foi suscitado em primeira instância.

60. A Comissão entende que, de qualquer forma, este argumento é manifestamente improcedente. No acórdão SGL Carbon/Comissão ( ), o Tribunal confirmou que os membros de um cartel podem ser divididos em diferentes categorias para efeitos de fixação do montante de partida da coima. Contrariamente ao que alega a Lafarge, quando decide dividir as empresas em categorias com base nas respectivas quotas de mercado, a Comissão não está obrigada a assegurar que o montante de partida da coima aplicada a cada empresa é estritamente proporcional à sua quota de mercado. Uma vez que as quotas de mercado das diversas empresas são necessariamente diferentes, a Comissão seria obrigada a criar tantas categorias quanto o número de empresas sujeitas a uma coima, o que destituiria de objectivo a divisão em categorias. A Comissão refere ainda que optou por dividir as empresas em causa em três categorias com base nas respectivas quotas de mercado em 1997. Assim, a BPB, um grande produtor com uma quota de mercado de 42%, foi colocada na primeira categoria. A Knauf e a Lafarge, que detinham respectivamente quotas de mercado de 28% e 24%, foram colocadas na segunda categoria. A Gyproc, um operador muito pequeno com uma quota de mercado de 7%, foi colocada na terceira categoria.

B – Apreciação

61. Na minha opinião, o presente fundamento é inadmissível e deve ser considerado improcedente. Embora tenha efectivamente questionado, em primeira instância, o facto de o montante de partida da coima ter sido fixado em 52 milhões de euros, a recorrente alegou que não tinha capacidade económica para influenciar os mercados britânico e alemão. A Lafarge não contestou, em primeira instância, a possibilidade ou, pelo menos, o método de classificação das empresas utilizado pela Comissão, como fez no presente fundamento. Também não alegou, em primeira instância, que, quando decidia dividir as empresas em categorias com base nas respectivas quotas de mercado a fim de fixar o montante de partida da coima, a Comissão estava obrigada a assegurar que o ponto de partida da coima aplicada a cada empresa era estritamente proporcional à sua quota de mercado.

62. De qualquer modo, considero, à luz do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no processo SGL Carbon/Comissão ( ), que o presente fundamento deve ser considerado improcedente. Resulta claramente desse acórdão que não é imperativo tomar em consideração todas as diferenças entre o volume de negócios ou a quota de mercado ao dividir as empresas participantes num cartel em categorias para efeitos de fixação do montante de base.

63. Além disso, decorre de jurisprudência constante que a Comissão goza de um amplo poder de apreciação no que respeita ao método de cálculo das coimas e que, neste âmbito, pode tomar em consideração múltiplos factores, sem contudo deixar de respeitar o limite superior relativo ao volume de negócios enunciado no artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 do Conselho. O Tribunal de Justiça salientou igualmente que o método de cálculo circunscrito pelas Orientações de 1998 ( ) contém diferentes elementos de flexibilidade que permitem à Comissão exercer o seu poder discricionário em conformidade com o disposto no artigo 15.° do Regulamento n.° 17, como interpretado pelo Tribunal de Justiça ( ).

64. Na minha opinião, embora seja evidente que não existe uma estrita proporcionalidade entre a quota de mercado da Lafarge e as das outras empresas participantes na infracção e o ponto de partida da coima que lhes foi aplicada, não considero, tendo em conta os argumentos da Comissão enunciados no n.° 60 supra, que a recorrente tenha provado que o método de classificação utilizado pela Comissão para efeitos de fixação do montante de base da coima viola os princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento.

VIII – Quinto fundamento: Erros de direito e violação do dever de fundamentação relativamente ao aumento da coima a título de reincidência

65. O presente fundamento foi dividido em duas partes.

A – Primeira parte

1. Acórdão recorrido

66. Em primeira instância, a Lafarge alegou, designadamente, que, uma vez que não existe base legal que estabeleça as condições para aumentar o montante da coima a título de reincidência e que não foi fixado qualquer limite em relação ao tempo decorrido entre as duas infracções, o aumento da coima nestas circunstâncias viola o princípio da legalidade das penas e o princípio da segurança jurídica ( ).

67. O Tribunal de Primeira Instância considerou que, à luz do acórdão Aalborg Portland e o./Comissão ( ), a reincidência é um dos factores que pode ser tomado em consideração na avaliação da gravidade da infracção ( ). No que respeita à questão do prazo de prescrição, o Tribunal de Primeira Instância relembrou, no n.° 724 do acórdão recorrido, que a Comissão goza de poder de apreciação no que respeita à escolha dos elementos a tomar em consideração para efeitos da determinação do montante das coimas, tais como, as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o carácter dissuasivo das coimas, e isto sem que seja necessário remeter para uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios que devam obrigatoriamente ser tidos em conta. Seguidamente, no n.° 725 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância sustentou que a Comissão não pode estar vinculada a um prazo de prescrição ao tomar em consideração a reincidência. O Tribunal de Primeira Instância afirmou que a reincidência constitui um factor importante que a Comissão deve apreciar e que esta pode, caso a caso, tomar em consideração os indícios que confirmam uma tendência para violar as regras da concorrência, incluindo o tempo que mediou entre as infracções em causa. O Tribunal de Primeira Instância considerou que o decurso de um período inferior a dez anos entre as duas condenações por infracções revelava uma propensão por parte da empresa em causa para não retirar as devidas consequências de uma declaração de infracção às regras da concorrência, proferida contra ela ( ). O Tribunal de Primeira Instância afirmou que a Lafarge tinha revelado essa propensão, porquanto, apesar de ter sido destinatária da Decisão 94/815, uma das suas filiais continuou a participar activamente no cartel em causa por um período de quatro anos após a notificação dessa decisão ( ).

2. Argumentos

68. A recorrente considera que o acórdão recorrido viola o princípio geral de direito nulla poena sine lege e os princípios gerais de direito comuns aos Estados‑Membros, na medida em que o Tribunal de Primeira Instância entendeu que a Comissão tinha base legal para aumentar o montante da coima a título de reincidência. O Regulamento n.° 17 não autoriza a Comissão a aumentar a coima a título de reincidência.

69. A recorrente considera igualmente que o acórdão recorrido viola o princípio geral da segurança jurídica comum aos Estados‑Membros, na medida em que entendeu que a Comissão podia concluir pela existência de reincidência sem qualquer limite no tempo. As pessoas não podem ser punidas indefinidamente por actos cometidos no passado. A legislação da maioria dos Estados‑Membros fixa, para efeitos da aplicação da reincidência, um período máximo entre a infracção examinada e uma eventual condenação anterior, para além do qual esta última não pode ser tomada em consideração. Por conseguinte, a recorrente convida o Tribunal de Justiça a reexaminar a sua posição no acórdão Groupe Danone/Comissão ( ).

70. A Comissão alega que, no âmbito do processo Groupe Danone/Comissão, o Tribunal considerou improcedentes argumentos semelhantes. O Regulamento n.° 17 pode fundamentar o aumento de uma coima a título de reincidência. No que respeita ao prazo de prescrição, no presente caso, não é necessário determinar se as conclusões do Tribunal de Primeira Instância resultariam na possibilidade de impor indefinidamente uma sanção a título de reincidência, dado que o Tribunal sustentou que uma filial da recorrente tinha continuado a participar activamente no cartel durante quatro anos após a notificação da Decisão 94/815, enquanto, no processo Groupe Danone/Comissão, considerou que o decurso de um período inferior a 10 anos entre infracções revelava uma propensão para não retirar as devidas consequência de uma declaração de violação das regras da concorrência.

3. Apreciação

71. Não há dúvida de que o artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 não faz qualquer referência expressa à reincidência ( ). No entanto, no acórdão Groupe Danone/Comissão, o Tribunal de Justiça confirmou que aquela disposição proporcionava à Comissão a base legal para aplicar coimas às empresas e associações de empresas por violação dos artigos 81.° CE e 82.° CE. Nos termos do artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17, na determinação do montante da coima, devem ser tomadas em consideração a duração e a gravidade da infracção em causa ( ). O Tribunal reiterou então a sua jurisprudência segundo a qual, enquanto o montante de base da coima é fixado de acordo com a infracção, a sua gravidade é determinada por referência a muitos outros factores, relativamente aos quais a Comissão possui um amplo poder discricionário. Segundo o Tribunal de Justiça, tomar em consideração as circunstâncias agravantes na fixação da coima é compatível com a missão da Comissão de assegurar o respeito pelas regras da concorrência. A reincidência é um dos factores a tomar em consideração na apreciação da gravidade da infracção em causa. Por conseguinte, no acórdão Groupe Danone/Comissão, o Tribunal de Justiça considerou que a qualificação da reincidência como circunstância agravante não viola o princípio nulla poena sine lege ( ).

72. Além disso, no acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, o Tribunal de Justiça afirmou que a reincidência é um dos factores que poderão ser tomados em consideração na avaliação da gravidade de uma infracção ( ).

73. Para além das conclusões do Tribunal de Justiça nos acórdãos Groupe Danone/Comissão e Aalborg Portland e o./Comissão, gostaria de acrescentar que é jurisprudência assente que a Comissão tem o dever de investigar e punir infracções individuais, bem como o dever de prosseguir uma política geral que vise a aplicação, em questões de concorrência, dos princípios estabelecidos pelo Tratado e de orientar o comportamento das empresas com base nestes princípios. Ao apreciar a gravidade da infracção para efeitos de fixação do montante da coima, a Comissão tem de tomar em consideração não apenas as circunstâncias do caso concreto, como também o contexto em que a infracção foi cometida, e assegurar‑se de que as medidas adoptadas têm o efeito dissuasivo necessário ( ).

74. Na minha opinião, se, na sua apreciação da gravidade de determinada infracção, a Comissão estivesse limitada às circunstâncias dessa infracção, com exclusão de qualquer outra circunstância pertinente, especialmente a reincidência, seria impossível apreciar devidamente a verdadeira gravidade da infracção em causa e a missão da Comissão de assegurar o respeito pelas regras da concorrência ficaria comprometida. Considero que esta interpretação é incompatível com a necessidade de assegurar o efeito dissuasivo das sanções impostas em caso de violação das regras comunitárias da concorrência ( ).

75. Por conseguinte, considero que a recorrente não apresentou argumentos convincentes por força das quais o Tribunal de Justiça se deva afastar da sua conclusão no acórdão Groupe Danone/Comissão segundo a qual a reincidência deve ser apreciada como circunstância agravante para efeitos de apreciação da gravidade de uma infracção nos termos do artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17. Assim sendo, o acórdão recorrido não violou, na minha opinião, o princípio geral de direito nulla poena sine lege e os princípios gerais de direito comuns aos Estados‑Membros na medida em que o Tribunal de Primeira Instância considerou que a Comissão dispunha de uma base legal para aumentar o montante da coima a título de reincidência.

76. No que respeita à questão da inexistência de um prazo de prescrição para a constatação da existência de reincidência, o Tribunal de Justiça confirmou, no acórdão Groupe Danone/Comissão, que nem o artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 nem as orientações ( ) prevêem um prazo de máximo para efeitos dessa constatação ( ). No n.° 38 do acórdão, o Tribunal de Justiça sublinhou ainda que a constatação e a apreciação das características específicas de uma reincidência fazem parte do poder discricionário da Comissão e que esta não está vinculada a um eventual prazo de prescrição para essa constatação. Não obstante, a recorrente convidou o Tribunal de Justiça a rever a sua posição nesta matéria no acórdão Groupe Danone/Comissão.

77. No acórdão Groupe Danone/Comissão, o Tribunal considerou que a reincidência constitui um factor importante que a Comissão deve apreciar, visto que a sua tomada em consideração visa persuadir as empresas, que demonstraram ter tendência para violar as regras da concorrência, a alterar a sua conduta. A Comissão pode, pois, caso a caso, tomar em consideração os indícios que confirmam essa tendência, incluindo, por exemplo, o tempo que mediou entre as infracções em causa ( ).

78. Na minha opinião, o n.° 38 do acórdão Groupe Danone/Comissão indica que o Tribunal de Justiça considerou que um prazo de prescrição estático e inflexível comprometeria o poder discricionário da Comissão na determinação do montante das coimas. A este respeito, considero que uma infracção muito grave cometida no passado pode ser tomada em consideração na apreciação da gravidade de uma infracção posterior, mesmo que entre as duas tenha decorrido um período de tempo considerável, ao passo que uma infracção menor anterior poderá não justificar a respectiva tomada em consideração após o decurso de um período de tempo muito mais curto.

79. Contudo, considero que o acórdão Groupe Danone/Comissão não defende a ideia de que as pessoas podem ser punidas indefinidamente por infracções às regras da concorrência cometidas no passado.

80. Pelo contrário, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça indicou, a meu ver acertadamente, que, atendendo aos factos do caso então em apreço, uma vez que tinha decorrido um período de tempo relativamente breve entre as infracções, a saber, menos de 10 anos, a repetição de um comportamento ilícito por parte do Groupe Danone demonstrava uma propensão deste último para não retirar as devidas consequências de uma declaração de infracção às regras da concorrência, proferida contra ele ( ).

81. Por conseguinte, uma vez que não foi fixado um prazo de prescrição específico em relação à verificação da existência de uma situação de reincidência, o Tribunal de Justiça pode pronunciar‑se, se for chamado a fazê‑lo, sobre a questão de saber se a Comissão ultrapassou os limites do seu poder discricionário ao tomar em consideração uma infracção anterior às regras da concorrência. Assim sendo, considero que a recorrente não demonstrou a razão pela qual o Tribunal de Justiça deveria reconsiderar as suas conclusões no acórdão Groupe Danone/ Comissão no que respeita à inexistência de um limite de tempo fixo em matéria de reincidência.

82. Por uma preocupação de exaustividade, acrescentaria ainda que, no presente caso, a recorrente não contestou a conclusão do Tribunal de Primeira Instância de que, não obstante a notificação da Decisão 94/815, uma filial da Lafarge continuou a participar activamente na infracção em causa durante quatro anos. Na minha opinião, um período de tempo tão breve não pode ser considerado excessivo e, consequentemente, a Comissão não abusou do seu poder discricionário nesta matéria.

83. A meu ver, o acórdão recorrido não violou o princípio geral da segurança jurídica comum aos Estados‑Membros ao concluir que a Comissão podia considerar que existia reincidência sem um prazo de prescrição fixo.

84. Por conseguinte, considero que o Tribunal de Justiça deve julgar improcedente a primeira parte do quinto fundamento.

B – Segunda parte

1. Acórdão recorrido

85. A Lafarge alegou, em primeira instância, que, na maioria dos Estados‑Membros, a questão da reincidência não pode ser tomada em consideração, salvo se a segunda infracção for cometida após a condenação pela primeira infracção se ter tornado definitiva ( ).

86. O Tribunal de Primeira Instância considerou, no n.° 734 do acórdão recorrido, que é suficiente que a empresa tenha sido condenada pela prática de uma infracção do mesmo tipo, mesmo que a decisão ainda seja passível de recurso judicial. O Tribunal de Primeira Instância afirmou que as decisões da Comissão beneficiam de uma presunção de legalidade enquanto não forem anuladas ou revogadas e que os recursos não têm efeito suspensivo. Seguidamente, o Tribunal de Primeira Instância declarou, no n.° 737 do acórdão recorrido, que «é verdade que poderia surgir um problema se uma decisão anterior, com base na qual a coima majorada numa decisão posterior fosse anulada depois da segunda decisão se ter tornado definitiva. Neste caso, não existiria, de facto, reincidência. No entanto, se a primeira decisão que pune a prática de uma infracção se revelasse infundada, tratar‑se‑ia de um facto novo que implicaria o reinício da contagem dos prazos de recurso».

2. Argumentos

87. A recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância cometeu erros de direito e não cumpriu o seu dever de fundamentação ao considerar que a Comissão podia aumentar o montante da coima que lhe foi imposta a título de reincidência, embora a condenação pela prática da primeira infracção ainda não se tivesse tornado definitiva à época dos factos em causa na decisão controvertida.

88. De acordo com os sistemas penais dos Estados‑Membros, uma pessoa só é geralmente considerada reincidente se, após ter sido condenada definitivamente por uma primeira decisão, cometer outra infracção. Um dos elementos essenciais da reincidência é a condenação definitiva pela prática de uma infracção, o que implica o esgotamento de todos meios legais de recurso ou reclamação à data em que a segunda infracção é cometida. No presente caso, a Comissão baseou a sua conclusão de que a Lafarge era reincidente na Decisão 94/815. Todavia, a Lafarge interpôs recurso dessa decisão e o Tribunal de Justiça proferiu o seu acórdão em 15 de Maio de 2000 ( ). Esse acórdão só transitou em julgado dois meses após a sua notificação à Lafarge, dado que esta não interpôs recurso. As práticas referidas na decisão controvertida cessaram, segundo a Comissão, em Novembro de 1998. Contudo, nesta data, a Lafarge ainda não tinha sido objecto de uma condenação definitiva pela sua participação num cartel, dado que o Tribunal de Primeira Instância ainda não tinha proferido a sua decisão no processo Cimenteries CBR e o./Comissão.

89. Ao permitir que a Comissão aumentasse arbitrariamente o montante da coima, O Tribunal de Primeira Instância violou o princípio geral nulla poena sine lege.

90. O Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao afirmar que o prazo de recurso começaria de novo a correr caso, após a adopção da segunda decisão, a primeira decisão fosse definitivamente anulada. Nem o Tratado nem outras disposições de direito comunitário prevêem o reinício da contagem do prazo para a interposição de recurso de uma decisão da Comissão. Ao invocar um procedimento inexistente para justificar a declaração de existência de reincidência na falta de uma primeira condenação definitiva, o Tribunal de Primeira Instância também violou o seu dever de fundamentação.

91. Se um acórdão que anula uma decisão da Comissão fosse considerado um facto novo que acarreta o reinício da contagem do prazo de interposição de recurso de anulação de uma segunda decisão da Comissão que puniu indevidamente a empresa por reincidência, esta solução imporia encargos extraordinários e injustos sobre a empresa em causa e, como tal, violaria os princípios da boa administração da justiça e da economia processual.

92. Na sua resposta, a recorrente alega que, contrariamente ao afirmado pela Comissão, a natureza e a severidade das sanções aplicáveis no domínio da concorrência exigem que as garantias aplicáveis à reincidência no âmbito do direito penal sejam também aplicáveis à reincidência em casos de concorrência. O Tribunal de Justiça já declarou que, atenta a natureza das infracções em causa, bem como a natureza e grau de severidade das sanções aplicáveis, o princípio da presunção da inocência se aplica aos processos relativos a violações das regras da concorrência aplicáveis às empresas susceptíveis de conduzir à aplicação de coimas ou de sanções pecuniárias compulsórias (v., neste sentido, Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, acórdãos [Ö]ztürk de 21 de Fevereiro de 1984, Série A, n.° 73, e Lutz de 25 de Agosto de 1987, Série A, n.° 123‑A) ( ). Desta forma, o Tribunal de Justiça aceitou implicitamente que, dada a sua natureza e severidade, as sanções por violação das regras da concorrência são sanções penais.

93. Relativamente aos argumentos apresentados pela Comissão ( ) relacionados com o acórdão Queenborough Rolling Mill Company/Comissão ( ), a recorrente observa que esse acórdão do Tribunal de Justiça diz respeito especificamente à aplicação da Decisão n.° 1831/81/CECA da Comissão, de 24 de Junho de 1981, que estabelece um sistema de vigilância e um novo sistema de quotas de produção de certos produtos para as empresas da indústria siderúrgica ( ). A Decisão n.° 1831/81, que define expressamente as condições em que o montante da coima por ultrapassagem de quotas pode ser aumentado com fundamento em reincidência, não pode ser invocada no caso de violação das regras da concorrência.

94. A Comissão sublinha que as suas decisões beneficiam de uma presunção de legalidade enquanto não forem anuladas ou revogadas e que os recursos interpostos perante os tribunais não têm efeito suspensivo. A Comissão considera que, no presente caso, é de evitar qualquer analogia com o direito penal. O Tribunal de Justiça já confirmou a natureza administrativa do procedimento em questões de concorrência ( ). Além disso, como a própria Lafarge reconhece, a Decisão 94/815 já era definitiva quando a decisão controvertida foi adoptada.

95. A Comissão considera que o facto de os tribunais comunitários aplicarem certos princípios gerais de direito penal comuns aos Estados‑Membros não significa que todos os princípios aplicáveis no direito penal de cada Estado‑Membro sejam aplicáveis ou transponíveis. Os Estados‑Membros decidiram, nos termos do artigo 15.°, n.° 4, do Regulamento n.° 17 que «[a]s decisões tomadas por força dos n.os 1 e 2 não têm natureza penal». Esta opção legislativa foi confirmada pelo Conselho no artigo 23.°, n.° 5, do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° e 82.° do Tratado ( ). A Comissão salienta que o único órgão jurisdicional de um Estado‑Membro que se pronunciou sobre uma questão semelhante, o Supremo Tribunal espanhol em 2005, adoptou a mesma posição que a Comissão sobre esta matéria.

96. A Comissão alega que a natureza definitiva da decisão anterior não é inerente à razão de ser da reincidência. O acórdão do Tribunal de Justiça no processo Queenborough Rolling Mill Company/Comissão ( ) confirma que a majoração de uma coima a título de reincidência não exige o esgotamento de todas as vias de recurso judicial. A Comissão considera que a política de concorrência e os objectivos prosseguidos pela Comissão ficariam comprometidos se a interposição de recurso contra a primeira decisão da Comissão impedisse a tomada em consideração da reincidência numa segunda decisão.

97. No entanto, a Comissão partilha a opinião da recorrente segundo a qual, contrariamente ao que o Tribunal de Primeira Instância afirma no n.° 737 do acórdão recorrido, não existe nenhuma disposição no direito comunitário que preveja a possibilidade de reiniciar a contagem do prazo de interposição de recurso de anulação de uma decisão da Comissão. Dada a importância desta questão, a Comissão considera que o Tribunal de Justiça deve abandonar a sua interpretação a favor da interpretação do Tribunal de Primeira Instância. A Comissão considera que, em caso de anulação da primeira decisão de condenação por violação das regras da concorrência, a empresa em causa pode solicitar à Comissão que reexamine a segunda decisão. Se a Comissão se recusar a fazê‑lo, esta recusa poderá ser objecto de um recurso de anulação para o Tribunal Geral. Esta solução está em conformidade com a lógica do sistema criado pelo Tratado e é confirmada pela jurisprudência. Está igualmente em conformidade com os princípios da boa administração da justiça e da segurança jurídica, na medida em que evita o risco de interposição de recursos com carácter meramente dilatório. Nos termos do artigo n.° 233.° CE, a instituição de que emana o acto anulado deve tomar as medidas necessárias à execução do acórdão do Tribunal. Além disso, é jurisprudência assente que a existência de factos novos e essenciais pode justificar a apresentação de um pedido com vista ao reexame de uma decisão anterior que se tornou definitiva. O Tribunal Geral poderia então, no exercício da sua competência de plena jurisdição, proceder a um ajustamento da coima. Foi esta a solução adoptada no acórdão Usinor/Comissão ( ). A Comissão considera que a solução proposta pela recorrente poria em causa o princípio da presunção da legalidade dos actos das instituições comunitárias e do efeito não suspensivo dos recursos.

C – Apreciação

98. A recorrente sustenta que o Tribunal de Primeira Instância violou os princípios gerais de direito comuns aos Estados‑Membros, o princípio nulla poena sine lege, o princípio da boa administração da justiça, cometeu um erro de direito ao invocar um procedimento inexistente e violou o seu dever de fundamentação ao considerar que a Comissão podia concluir pela existência de reincidência embora a condenação pela primeira infracção ainda não fosse definitiva.

99. Na minha opinião, o Tribunal de Primeira Instância cometeu manifestamente um erro de direito ao declarar, no n.° 737 do acórdão recorrido, que se a primeira decisão de condenação por uma infracção se revelasse infundada tal constituiria um facto novo que implicava o reinício da contagem do prazo para interposição de recurso. Concordo plenamente com os argumentos da recorrente e da Comissão segundo os quais o prazo de interposição de recurso de uma decisão da Comissão, fixado pelo artigo 230.° CE, não pode ser reaberto ( ).

100. Uma vez que esta fundamentação errónea faz parte da fundamentação do Tribunal de Primeira Instância, decorre daqui, na minha opinião, que o acórdão recorrido deve ser anulado na parte em que considera improcedente o fundamento da Lafarge relativo ao facto de a Comissão ter cometido um erro ao concluir pela existência de reincidência, quando a condenação pela primeira infracção ainda não era definitiva ( ).

101. Nos termos do artigo 61.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, quando o recurso for julgado procedente, o Tribunal anula a decisão do Tribunal Geral. Pode, neste caso, decidir definitivamente o litígio, se estiver em condições de ser julgado, ou remeter o processo ao Tribunal Geral, para julgamento.

102. No presente caso, considero que existem condições para decidir definitivamente o litígio.

103. No caso em apreço, é facto assente que, quando a decisão controvertida foi adoptada, em 27 de Novembro de 2002, a validade da Decisão 94/815, na qual a Comissão baseou a declaração de existência de reincidência na decisão controvertida, já não podia ser questionada no âmbito de um recurso de anulação interposto nos termos do artigo 230.° CE, em virtude da notificação do acórdão Cimenteries CBR e o./Comissão ( ) em 2000 e da não interposição de recurso dentro dos prazos estabelecidos.

104. A recorrente sustenta, contudo, que a Comissão não deveria aumentar a coima a título de reincidência, quando a decisão sobre a primeira infracção ainda não se tenha tornado definitiva ( ) à data dos factos visados pela decisão controvertida.

105. Importa relembrar que a infracção cometida pela Lafarge e identificada na decisão controvertida perdurou até 25 de Novembro de 1998. Nos articulados apresentados em primeira instância e perante o Tribunal de Justiça, a Lafarge alegou que, por este motivo, não poderia ser considerada reincidente relativamente a actos praticados antes do mês de Julho de 2000 ( ).

106. Nos articulados apresentados perante o Tribunal de Primeira Instância e o Tribunal de Justiça, a Lafarge fez diversas referências aos códigos penais e à jurisprudência de alguns Estados‑Membros, nos termos dos quais o conceito de reincidência só pode ser aplicado depois da primeira condenação se ter tornado definitiva. Na minha opinião, não procede o argumento da recorrente de que a natureza e a severidade das sanções aplicáveis por violação das regras da concorrência exigem que as garantias aplicáveis à reincidência no âmbito do direito penal sejam também aplicáveis à reincidência em casos de concorrência.

107. Decorre do disposto no artigo 15.°, n.° 4, do Regulamento n.° 17 que uma decisão da Comissão que impõe coimas por práticas anticoncorrenciais não tem natureza penal ( ). Considero, pois, que, tendo em conta a vontade expressamente manifestada pelo legislador comunitário, é de evitar qualquer analogia directa entre sanções penais e sanções impostas pela Comissão por violação das regras da concorrência.

108. Todavia, de acordo com jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, durante o procedimento administrativo na Comissão nos casos de concorrência, esta está obrigada a respeitar os princípios fundamentais do direito comunitário ( ). Assim sendo, é necessário analisar a questão da reincidência daquela perspectiva.

109. Embora a recorrente tenha referido diversas vezes os princípios da boa administração da justiça, da economia processual e da segurança jurídica nas suas alegações, considero que não conseguiu demonstrar de que forma estes princípios, que, na minha opinião, fazem parte dos princípios fundamentais do direito comunitário, foram violados no seu caso específico.

110. É dado assente que a recorrente nunca esteve, de facto, numa posição em que lhe tivesse sido imposta uma coima majorada a título de reincidência por uma segunda decisão, quando a decisão que declarou a primeira infracção, ou seja, a Decisão 94/815, ainda podia ser objecto de recurso de anulação e de recurso subsequente para o Tribunal de Justiça. Por conseguinte, a recorrente nunca se encontrou, de facto, sujeita a, nas suas próprias palavras, encargos «extraordinários» ou «injustos» ( ). A recorrente nunca esteve numa posição em que, por exemplo, tivesse de solicitar à Comissão a reforma da decisão controvertida com fundamento numa coima de montante excessivo ou em que tivesse de instaurar uma acção perante os tribunais da União no caso de a Comissão se recusar a proceder a essa reforma. As alegações da recorrente nesta matéria são, portanto, abstractas e hipotéticas, dado que não se inscrevem nas circunstâncias que lhe são próprias.

111. Por conseguinte, considero que a questão submetida ao Tribunal de Justiça tem uma natureza bastante limitada e que este deve basear exclusivamente a sua apreciação nos factos dados como assentes de que dispõe.

112. Na minha opinião, a abordagem restritiva à questão da reincidência defendida pela recorrente, segundo a qual uma coima não pode ser majorada a título de reincidência se a condenação pela primeira infracção não for definitiva à data dos factos em causa na decisão controvertida, é excessivamente limitativa no contexto das sanções por violação das regras da concorrência, que não têm natureza penal.

113. Tal abordagem restringiria, desnecessária e artificialmente, a possibilidade de a Comissão invocar a reincidência como forma de reprimir comportamentos ilícitos e evitar a sua recorrência. Como resultado, a verdadeira gravidade de determinadas infracções seria subestimada e ser‑lhes‑iam aplicadas sanções demasiado leves. Além disso, considero que nunca é demais salientar que os actos das instituições da União beneficiam de uma presunção de legalidade e produzem efeitos jurídicos enquanto não forem revogados, anulados no quadro de um recurso de anulação ou declarados inválidos na sequência, inter alia, de um pedido de decisão prejudicial ou de uma questão de ilegalidade. Trata‑se, na minha opinião, de um pilar do direito da União Europeia e tem por objectivo garantir a segurança jurídica. Embora a presunção em causa possa ser ilidida em processos instaurados perante o Tribunal Geral e o Tribunal de Justiça, considero que, no contexto do presente recurso, não existe qualquer razão para lhe impor mais limites.

114. Por conseguinte, considero que, à luz dos factos do caso em apreço, a abordagem defendida pela recorrente não só reduz injustificadamente o poder da Comissão de aplicar coimas para combater práticas anticoncorrenciais, como também afecta a presunção de legalidade dos actos das instituições comunitárias sem que exista qualquer razão convincente para tal.

115. Por uma preocupação de exaustividade, acrescentaria ainda que a aceitação da abordagem defendida pela recorrente, mesmo que fosse relevante para o caso em apreço, poderia levar a uma situação em que o infractor, em razão da duração dos processos perante o Tribunal Geral e o Tribunal de Justiça ( ), se poderia subtrair às consequências da reincidência, prejudicando assim a missão da Comissão que consiste em fazer cumprir as regras da concorrência. Diversamente, em caso, por exemplo, de anulação da decisão que declara a primeira infracção, o infractor pode sempre solicitar à Comissão que reexamine a sua decisão posterior que conclui pela existência de reincidência e, caso esta se recuse a fazê‑lo, interpor recurso de anulação dessa recusa.

116. Tendo em conta as considerações precedentes, o fundamento da Lafarge relativo à violação do princípio, reconhecido pelos Estados‑Membros, de que uma pessoa não pode ser considerada reincidente a menos que a nova infracção seja posterior a uma primeira condenação tornada definitiva, deve, na minha opinião, ser julgado improcedente.

IX – Sexto fundamento: Erro de direito em relação ao aumento do montante de partida da coima a título de efeito dissuasivo

A – Acórdão recorrido

117. A Lafarge alegou, em primeira instância, que a necessidade de assegurar o efeito dissuasivo da coima deveria ter sido apreciada após o cálculo da mesma e que, se a Comissão tivesse procedido desta forma, teria necessariamente chegado à conclusão de que não era oportuno aumentar a coima para garantir que tivesse um carácter suficientemente dissuasivo. No n.° 683 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considerou que «a decisão quanto à necessidade de aplicar um factor dissuasivo em razão da dimensão e dos recursos globais da empresa na medida em que não respeita à adequação de determinado montante, não é influenciada pela fase do cálculo da coima em que é tomada». O Tribunal de Primeira Instância acrescentou, no n.° 684, que «a majoração da coima a título de efeito dissuasivo não assenta numa apreciação da adequação do montante de partida da coima à prossecução do seu objectivo de dissuasão, pelo que o montante da coima é irrelevante no presente contexto».

B – Argumentos

118. A recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância violou, nos n.os 680 a 684 do acórdão recorrido, o artigo 81.° CE e o Regulamento n.° 17, ao considerar que a Comissão podia legitimamente apreciar a necessidade de aumentar o montante da coima a título de efeito dissuasivo, na fase de cálculo do montante de partida da coima, e não no final do cálculo da coima. A recorrente considera que o carácter dissuasivo é assegurado mediante o aumento do montante da coima, tal como calculado em função da gravidade e da duração da infracção bem como de eventuais circunstâncias agravantes ou atenuantes do caso concreto, na hipótese de o montante final ser insuficiente para convencer a empresa em causa e os outros operadores económicos da gravidade da infracção e da necessidade de não repetir o mesmo comportamento. Ora, por definição, para determinar se o montante final da coima é suficiente para produzir um efeito dissuasivo, é necessário conhecer esse montante.

119. A recorrente salienta que, nas Orientações de 2006 para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2, alínea a), do artigo 23.° do Regulamento n.° 1/2003 ( ) (a seguir «Orientações de 2006»), a decisão de aplicar um aumento específico do montante da coima tendo em vista o carácter dissuasivo é apreciada com base no montante final da coima, ou seja, após a determinação do montante de base da coima e de eventuais ajustamentos desse montante em função das circunstâncias agravantes ou atenuantes.

120. A Comissão entende que, contrariamente ao que alega a recorrente, o carácter dissuasivo não consiste me majorar o montante da coima apenas na hipótese de o montante final se afigurar insuficiente para persuadir a empresa em causa e os outros operadores económicos a não repetirem a infracção. O carácter dissuasivo das coimas faz parte da política de concorrência e visa orientar o comportamento das empresas. A Comissão observa igualmente que a decisão controvertida foi adoptada em conformidade com as Orientações de 1998 e não com as Orientações de 2006. As Orientações de 1998 estabelecem que a dimensão e os recursos globais da empresa podem ser tomados em consideração na avaliação da gravidade da infracção (ponto 1.A) antes de serem tomadas em consideração a duração (ponto 1.B) e eventuais circunstâncias agravantes ou atenuantes. A este respeito, a Comissão pode modificar a sua política de aplicação de coimas no domínio da concorrência. Os termos das Orientações de 1998 e das Orientações de 2006 são semelhantes, na medida em que atribuem à Comissão a possibilidade de tomar em consideração a dimensão e os recursos globais das empresas no cálculo das coimas. Além disso, a fase em que a dimensão da empresa é tomada em consideração é irrelevante, dado que o aumento aplicado a este título é independente do montante final da coima. A Comissão considera ainda que o Tribunal de Justiça não pode, em sede de recurso, por razões de equidade, substituir a sua própria apreciação pela apreciação do Tribunal Geral no exercício da sua competência de plena jurisdição, para decidir sobre o montante das coimas.

C – Apreciação

121. O presente fundamento respeita à apreciação que o Tribunal de Primeira Instância fez acerca da aplicação, pela Comissão, de um coeficiente multiplicador de dissuasão no cálculo da coima imposta à recorrente, tendo em conta a dimensão e os recursos globais dessa empresa, e, mais concretamente, acerca da fase do cálculo em que esse coeficiente multiplicador interveio.

122. De acordo com jurisprudência assente, a Comissão goza de um poder de apreciação particularmente amplo no que respeita à escolha dos elementos a tomar em consideração para efeitos da determinação do montante das coimas, tais como, designadamente, as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o carácter dissuasivo das coimas, e isto sem que seja necessário remeter para uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração ( ).

123. No acórdão Showa Denko/Comissão, o Tribunal de Justiça referiu que a «dissuasão» constituía um dos elementos a tomar em conta para o cálculo do montante da coima ( ). É, com efeito, jurisprudência assente que as coimas aplicadas em razão de violações do artigo 81.° CE e previstas no artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 se destinam a punir os actos ilegais das empresas em causa e a dissuadir tanto estas empresas como os demais operadores económicos de violarem, no futuro, o direito comunitário da concorrência. Assim, quando calcula o montante da coima, a Comissão pode tomar em consideração, designadamente, a dimensão e o poder económico da empresa em causa ( ). Naquele caso, o Tribunal de Justiça considerou que o Tribunal de Primeira Instância podia concluir que, devido ao seu «enorme» volume de negócios global relativamente ao dos demais membros do cartel, a Showa Denko KK mobilizaria mais facilmente os fundos necessários ao pagamento da coima, o que justificava, na perspectiva de um efeito dissuasivo suficiente desta última, a aplicação de um elemento multiplicador ( ). O Tribunal apelidou este elemento de «multiplicador de dissuasão».

124. Decorre do acórdão Showa Denko/Comissão que, segundo o Tribunal de Justiça, era lícito aplicar um multiplicador de dissuasão para tomar em consideração o impacto relativo que uma coima poderia ter sobre os membros de um cartel.

125. Uma vez que, nesses casos, o multiplicador de dissuasão está associado às diferenças entre a dimensão e o poder económico das empresas em causa, considero que a Comissão pode, no âmbito do amplo poder de apreciação de que dispõe na matéria, estabelecer um multiplicador de dissuasão baseado nessas diferenças específicas.

126. Nessa hipótese, uma vez que o multiplicador de dissuasão se baseia na dimensão e no poder económico relativos dos membros de um cartel e não a avaliação do montante real e concreto da coima, considero que a fase do cálculo da coima em que esse multiplicador é aplicado pode ser considerada irrelevante. Além disso, a questão de saber se, com a adopção das Orientações de 2006 ( ), a Comissão alterou a fase do cálculo da coima em que este multiplicador de dissuasão é aplicado pode também, na minha opinião, ser considerada irrelevante quando esse multiplicador está associado à dimensão e ao poder económico relativos das empresas em causa ( ).

127. Por conseguinte, considero que o Tribunal de Primeira Instância não cometeu qualquer erro de direito ao afirmar que a fase de cálculo da coima, levado a cabo pela Comissão, em que o multiplicador de dissuasão é aplicado a fim de tomar em consideração a dimensão e os recursos globais de uma empresa e, deste modo, reflectir o grau em que os membros do cartel são efectivamente afectados pela coima, não é relevante.

128. O sexto fundamento da recorrente deve, assim, na minha opinião, ser julgado improcedente.

X – Quanto às despesas

129. Uma vez que, na minha opinião, o processo deve ser parcialmente remetido ao Tribunal Geral da União Europeia, há que reservar para final a decisão quanto às despesas.

XI – Conclusão

130. Por conseguinte, considero que o Tribunal de Justiça deve:

– anular o acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (Terceira Secção), de 8 de Julho de 2008, no processo T‑54/03, Lafarge SA/Comissão, na medida em que o Tribunal julgou improcedente o fundamento da Lafarge relativo à violação, pela Comissão, do princípio da igualdade de tratamento no que respeita à participação da Lafarge numa infracção única, complexa e continuada a partir de 31 de Agosto de 1992;

– remeter o processo ao Tribunal Geral da União Europeia para que este se pronuncie sobre a eventual violação do princípio da igualdade de tratamento, pela Comissão, no que respeita à participação da Lafarge numa infracção única, complexa e continuada a partir de 31 de Agosto de 1992;

– quanto ao restante, negar provimento ao recurso;

– reservar para final a decisão quanto às despesas.