Processo C‑280/08 P

Deutsche Telekom AG

contra

Comissão Europeia

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância – Concorrência – Artigo 82.° CE – Mercados dos serviços de telecomunicações – Acesso à rede fixa do operador histórico – Preços grossistas pelos serviços de acesso ao lacete local prestados aos concorrentes – Preços de retalho pelos serviços de acesso prestados aos utilizadores finais – Práticas tarifárias de uma empresa dominante – Compressão das margens dos concorrentes – Preços aprovados pela autoridade regulamentar nacional – Margem de manobra da empresa dominante – Imputabilidade da infracção – Conceito de ‘abuso’ – Critério do concorrente igualmente eficaz – Cálculo da compressão das margens – Efeitos do abuso – Montante da coima»

Sumário do acórdão

1. Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância – Fundamentos – Simples repetição dos fundamentos e argumentos submetidos ao Tribunal de Primeira Instância – Inadmissibilidade – Contestação da interpretação ou da aplicação do direito comunitário feita pelo Tribunal de Primeira Instância – Admissibilidade

[Artigo 225.° CE; Estatuto do Tribunal de Justiça, artigo 58.°, primeiro parágrafo; Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, artigo 112.°, n.° 1, alínea c)]

2. Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância – Fundamentos – Fundamento apresentado pela primeira vez no âmbito do recurso – Inadmissibilidade

(Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, artigo 113.°, n.° 2)

3. Acção por incumprimento – Direito de acção da Comissão – Exercício discricionário

(Artigos 81.° CE, 82.° CE e 226.° CE)

4. Concorrência – Posição dominante – Abuso – Compressão tarifária das margens – Serviços de acesso à rede de telecomunicações fornecidos pelo operador proprietário da única infra‑estrutura disponível – Decisão da Comissão que declara a existência de um abuso não obstante a aprovação das tarifas pela autoridade nacional de regulamentação – Imputabilidade da infracção

(Artigos 81.° CE e 82.° CE)

5. Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância – Fundamentos – Fundamentação insuficiente – Admissibilidade

(Estatuto do Tribunal de Justiça, artigo 58.°, primeiro parágrafo)

6. Concorrência – Regras comunitárias – Infracções – Realização deliberada ou negligente – Conceito – Compressão tarifária das margens resultante de tarifas de uma empresa em posição de monopólio no mercado das prestações grossistas e em posição de quase monopólio no mercado dos serviços a retalho

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 17.°, n.° 2, primeiro parágrafo)

7. Actos das instituições – Dever de fundamentação – Objecto – Alcance

(Artigo 253.° CE)

8. Concorrência – Posição dominante – Abuso – Compressão tarifária das margens –Serviços de acesso à rede de telecomunicações fornecidos pelo operador proprietário da única infra‑estrutura disponível – Margem negativa ou insuficiente entre as tarifas para os concorrentes e as tarifas a retalho

(Artigo 82.° CE)

9. Concorrência – Posição dominante – Abuso – Compressão tarifária das margens – Conceito

(Artigo 82.° CE)

10. Concorrência – Posição dominante – Abuso – Compressão tarifária das margens –Serviços de acesso à rede de telecomunicações fornecidos pelo operador proprietário da única infra‑estrutura disponível – Cálculo da compressão das margens dos concorrentes

(Artigo 82.° CE)

11. Concorrência – Posição dominante – Abuso – Compressão tarifária das margens – Igualdade de oportunidades – Inexistência – Consideração das receitas provenientes dos outros serviços de telecomunicações – Exclusão

(Artigo 82.° CE)

12. Concorrência – Posição dominante – Abuso – Conceito – Comportamentos com efeito restritivo na concorrência

(Artigo 82.° CE)

13. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade da infracção – Infracção grave – Compressão tarifária das margens resultante das tarifas de uma empresa em posição de monopólio – Circunstâncias atenuantes

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 1, A, segundo parágrafo)

14. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Poderes da Comissão – Alteração da prática anterior – Violação do princípio da não discriminação – Inexistência

(Regulamento n.° 17 do Conselho)

1. Resulta dos artigos 225.° CE, 58.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça e 112.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça que um recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância deve indicar de forma precisa os elementos que critica no acórdão de que pede a anulação, bem como os argumentos jurídicos que suportam especificamente esse pedido. Não preenche esse requisito um recurso que, sem sequer conter uma argumentação especificamente destinada a identificar o erro de direito de que está ferido o acórdão recorrido, se limite a reproduzir os fundamentos e argumentos já apresentados no Tribunal de Primeira Instância. Com efeito, esse recurso constitui, na realidade, um pedido de simples reexame da petição apresentada no Tribunal de Primeira Instância, o que não é da competência do Tribunal de Justiça.

Contudo, quando um recorrente contesta a interpretação ou a aplicação do direito da União feita pelo Tribunal de Primeira Instância, os pontos jurídicos analisados em primeira instância podem ser novamente discutidos em segunda instância. Com efeito, se um recorrente não pudesse assim basear o seu recurso em fundamentos e argumentos já utilizados em primeira instância, o processo de recurso de segunda instância ficaria privado de uma parte do seu sentido.

(cf. n.os 24, 25)

2. O recurso de segunda instância não pode modificar o objecto do litígio no Tribunal de Primeira Instância. Com efeito, a competência do Tribunal de Justiça, em sede de recurso de segunda instância, é limitada à apreciação da solução jurídica dada aos fundamentos discutidos em primeira instância. As partes não podem, portanto, suscitar no Tribunal de Justiça, pela primeira vez, um fundamento que não tenham suscitado no Tribunal de Primeira Instância, pois isso seria permitir‑lhes submeter ao Tribunal de Justiça, cuja competência em segunda instância é limitada, um litígio mais amplo do que aquele que foi submetido ao Tribunal de Primeira Instância.

(cf. n.os 34, 42, 49)

3. Cabe a cada um dos Estados‑Membros tomar todas as medidas gerais ou especiais adequadas para assegurar o cumprimento, pelas autoridades dos Estados‑Membros, das obrigações impostas pelo direito da União. Os artigos 81.° CE e 82.° CE, conjugados com o artigo 10.° CE, impõem aos Estados‑Membros que não tomem nem mantenham em vigor medidas, mesmo de natureza legislativa ou regulamentar, susceptíveis de eliminar o efeito útil das regras de concorrência aplicáveis às empresas.

Contudo, quanto à possibilidade de a Comissão propor uma acção por incumprimento contra um Estado‑Membro, uma vez que o acórdão recorrido apenas tem por objecto a legalidade de uma decisão da Comissão tomada nos termos do artigo 82.° CE contra uma sociedade recorrente, o Tribunal de Justiça deve, em sede de recurso de segunda instância, limitar‑se a verificar se os fundamentos de recurso apresentados são susceptíveis de revelar que o exame da legalidade de uma decisão efectuado pelo Tribunal de Primeira Instância está ferido de erros de direito, independentemente da questão de saber se a Comissão poderia, paralela ou alternativamente, ter adoptado uma decisão de infracção ao direito da União contra o Estado‑Membro em causa.

Assim, embora não se possa excluir a possibilidade de as autoridades regulamentares nacionais terem violado o direito da União, e mesmo que a Comissão pudesse optar por intentar uma acção por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE contra um Estado‑Membro, essas eventualidades são irrelevantes para o recurso. No sistema instituído pelo artigo 226.° CE, a Comissão dispõe de um poder discricionário para intentar uma acção por incumprimento, não competindo aos tribunais da União apreciar a oportunidade do seu exercício.

(cf. n.os 45‑47)

4. Os artigos 81.° CE e 82.° CE só não são aplicáveis se às empresas for imposto um comportamento anticoncorrencial por uma legislação nacional, ou se essa legislação criar um quadro jurídico que, por si só, elimina qualquer possibilidade de comportamento concorrencial da sua parte. Com efeito, numa situação deste tipo, como resulta das referidas disposições, a limitação da concorrência não é causada por comportamentos autónomos das empresas.

Em contrapartida, os artigos 81.° CE e 82.° CE podem ser aplicáveis se se verificar que a lei nacional deixa subsistir a possibilidade de uma concorrência susceptível de ser impedida, restringida ou falseada por comportamentos autónomos das empresas. A possibilidade de excluir um determinado comportamento anticoncorrencial do âmbito de aplicação dos artigos 81.° CE e 82.° CE, devido ao facto de o mesmo ter sido imposto às empresas em causa pela legislação nacional existente ou de esta ter eliminado qualquer possibilidade de comportamento concorrencial da sua parte, só foi admitida de forma restritiva pelo Tribunal de Justiça. Se uma lei nacional se limitar a encorajar ou a facilitar a adopção de comportamentos anticoncorrenciais autónomos pelas empresas, estas continuam sujeitas aos artigos 81.° CE e 82.° CE. Com efeito, as empresas dominantes têm uma responsabilidade particular de não prejudicarem com o seu comportamento uma concorrência efectiva e não falseada no mercado comum.

A esse respeito, o simples facto de uma empresa dominante no sector das telecomunicações ter sido incentivada, pelas intervenções de uma autoridade regulamentar nacional como a Autoridade Reguladora das Telecomunicações, a manter a aplicação das suas práticas tarifárias que levavam a uma compressão das margens dos seus concorrentes pelo menos igualmente eficazes não pode, enquanto tal, eliminar em nada a sua responsabilidade nos termos do artigo 82.° CE.

Com efeito, uma vez que, não obstante essas intervenções, a empresa tinha margem de manobra para alterar os seus preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais, a compressão das margens é‑lhe imputável. O carácter «culposo» ou não do comportamento que consiste em não utilizar essa margem de manobra não é susceptível de pôr em causa o facto de a empresa dispor de margem de manobra para o adoptar, podendo unicamente ser tomado em conta no âmbito da determinação da ilicitude desse comportamento e na fase da fixação do montante das coimas.

(cf. n.os 80‑85, 88‑89)

5. A questão de saber se a fundamentação de um acórdão do Tribunal de Primeira Instância é insuficiente é uma questão de direito que, como tal, pode ser invocada em sede de recurso de segunda instância.

(cf. n.° 123)

6. Quanto à questão de saber se as infracções às normas da concorrência foram cometidas deliberadamente ou por negligência e são, por isso, puníveis por coima, nos termos do artigo 15, n.° 2, primeiro parágrafo, do Regulamento n.° 17, essa condição está preenchida quando uma empresa não pode ignorar o carácter anticoncorrencial do seu comportamento, tenha ou não tido consciência de violar as normas de concorrência do Tratado.

É esse o caso de uma empresa do sector das telecomunicações que, por um lado, não podia ignorar que, apesar das decisões de autorização da Autoridade Reguladora das Telecomunicações, dispunha de uma margem real de manobra para fixar os seus preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais e, por outro, a compressão das margens levava a sérias restrições da concorrência, tendo em conta a sua posição monopolista no mercado grossista dos serviços de acesso ao lacete local e a sua posição quase monopolista no mercado retalhista dos serviços de acesso aos utilizadores finais.

(cf. n.os 124, 125)

7. O dever de fundamentação previsto no artigo 253.° CE constitui uma formalidade essencial que se distingue da questão do acerto da fundamentação, que cabe no âmbito da legalidade material do acto recorrido. Nesta perspectiva, a fundamentação exigida pelo artigo 253.° CE deve ser adaptada à natureza do acto em causa e deve revelar de forma clara e inequívoca o raciocínio da instituição autora do acto, de forma a permitir aos interessados conhecerem as justificações da medida tomada e ao tribunal competente exercer a sua fiscalização.

A necessidade de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso, designadamente do conteúdo do acto, da natureza dos fundamentos invocados e do interesse que os destinatários ou outras pessoas a quem o acto diga directa e individualmente respeito possam ter em obter explicações. Não é necessário que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um acto cumpre as exigências do artigo 253.° CE deve ser apreciada à luz não somente do seu teor mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa.

(cf. n.os 130, 131)

8. O artigo 82.° CE, segundo parágrafo, alínea a), proíbe expressamente que uma empresa em posição dominante imponha directa ou indirectamente preços não equitativos e, nomeadamente, utilize práticas tarifárias que produzam efeitos de expulsão dos seus concorrentes igualmente eficazes, reais ou potenciais, isto é, práticas capazes de dificultar, ou mesmo impossibilitar, o seu acesso ao mercado, ou dificultar, ou mesmo impossibilitar a escolha, aos seus co‑contratantes, entre várias fontes de abastecimento ou parceiros comerciais, reforçando assim a sua posição dominante, recorrendo a meios diferentes daqueles que pertencem a uma concorrência pelo mérito. Nessa perspectiva, qualquer concorrência pelos preços não pode, portanto, ser considerada legítima.

Na medida em que uma empresa em posição dominante no sector das telecomunicações dispõe de uma margem de manobra para reduzir ou eliminar uma compressão das margens dos seus concorrentes pelo menos tão eficazes como ela, através da alteração dos seus preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais, essa compressão das margens, tendo em conta o efeito de expulsão que pode gerar para esses concorrentes, é susceptível de constituir um abuso na acepção do artigo 82.° CE.

O referido artigo 82.° CE visa, em particular, a protecção dos consumidores por uma concorrência não falseada. A esse respeito, é irrelevante que a empresa tenha que aumentar os seus preços para impedir o abuso.

Essa compressão das margens, ao reduzir ainda mais o grau de concorrência existente num mercado, o dos serviços de acesso aos utilizadores finais, já enfraquecido, precisamente, pela presença da referida empresa, e ao reforçar assim a posição dominante desta nesse mercado, tem também o efeito de os consumidores sofrerem um dano devido à limitação das suas possibilidades de escolha e, portanto, da perspectiva de uma redução, a mais longo prazo, dos preços de retalho, em razão da concorrência de concorrentes pelo menos tão eficazes como ela nesse mercado.

O Tribunal de Primeira Instância não tem, portanto, de demonstrar ainda que os preços pelos serviços de acesso grossista ao lacete local ou os preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais são, em si mesmos, abusivos devido ao seu carácter excessivo ou predatório, consoante o caso.

(cf. n.os 172, 177, 180‑183)

9. Para avaliar se as práticas tarifárias de uma empresa dominante são susceptíveis de eliminar um concorrente, em violação do artigo 82.° CE, há que seguir um critério baseado nos custos e na estratégia da empresa dominante. A este respeito, uma empresa dominante não pode afastar do mercado outras empresas talvez tão eficazes como ela, mas que, devido à sua menor capacidade financeira, são incapazes de resistir à concorrência que lhes é feita.

Numa situação em que o carácter abusivo das práticas tarifárias de uma empresa dominante resulta do seu efeito de expulsão dos concorrentes, há que basear a sua análise do carácter abusivo unicamente por referência às tarifas e custos da empresa dominante. Com efeito, esse critério permite verificar se uma empresa dominante no sector das telecomunicações tinha condições para, por si própria, propor os seus serviços retalhistas aos utilizadores finais sem ser com prejuízo, se tivesse sido previamente obrigada a pagar os seus próprios preços pelos serviços de acesso grossista ao lacete local. Por conseguinte, esse critério é adequado a determinar se as práticas tarifárias de uma empresa dominante conduzem a um efeito de expulsão dos concorrentes através da compressão das suas margens.

Esse critério justifica‑se ainda mais quando está também em conformidade com o princípio geral da segurança jurídica, uma vez que tomar em conta os custos da empresa dominante lhe permite, tendo em conta a responsabilidade particular que tem nos termos do artigo 82.° CE, apreciar a legalidade dos seus próprios comportamentos. Com efeito, embora uma empresa dominante conheça os seus próprios custos e tarifas, em princípio, não conhece os dos seus concorrentes.

Isto não é posto em causa pelo facto de que os concorrentes da empresa dominante estarem sujeitos a condições jurídicas e materiais menos condicionantes para fornecer os seus serviços de telecomunicações aos utilizadores finais. Com efeito, essa circunstância, admitindo‑a demonstrada, não é susceptível de afectar o facto de uma empresa dominante não poder recorrer a práticas tarifárias susceptíveis de expulsar do mercado em causa concorrentes, pelo menos, igualmente eficazes, nem o facto de uma empresa como essa dever, tendo em conta a sua responsabilidade particular nos termos do artigo 82.° CE, ter a possibilidade de determinar por si própria se as suas práticas tarifárias respeitam essa disposição.

(cf. n.os 198‑203)

10. Mesmo que, para o assinante, os serviços de acesso e de comunicações possam constituir efectivamente um conjunto, a Comissão pode analisar a existência de uma compressão das margens unicamente a nível dos serviços de acesso, sem incluir os serviços de comunicações, à luz dos princípios da reestruturação tarifária e da igualdade de oportunidades.

A este respeito, não comete nenhum erro de direito o Tribunal de Primeira Instância ao ter em conta o princípio da reestruturação tarifária, resultante da regulamentação relativa ao sector das telecomunicações, para analisar se a Comissão tinha aplicado acertadamente o artigo 82.° CE às práticas tarifárias de uma empresa dominante. Com efeito, uma vez que a regulamentação relativa ao sector das telecomunicações define o quadro jurídico que lhe é aplicável e que, desse modo, contribui para determinar em que condições de concorrência uma empresa dominante exerce as suas actividades nos mercados em causa, constitui um elemento relevante para a aplicação do artigo 82.° CE aos comportamentos dessa empresa, seja para definir os mercados em causa seja para apreciar o carácter abusivo desses comportamentos ou ainda para fixar o montante das coimas.

Isto não é posto em causa pelo facto de o princípio da reestruturação tarifária se aplicar unicamente à empresa dominante e não aos seus concorrentes, uma vez que o Tribunal de Primeira Instância, para determinar o carácter abusivo das práticas tarifárias da dita empresa dominante, à luz do artigo 82.° CE, se baseou, de acordo com o critério do concorrente igualmente eficaz, na situação e nos custos.

Consequentemente, tendo o Tribunal de Primeira Instância considerado que o reequilíbrio tarifário pretendido pela regulamentação da União relativa ao sector das telecomunicações se devia traduzir, nomeadamente, numa descida das tarifas das comunicações nacionais e internacionais e numa subida da assinatura mensal e do preço das comunicações locais, podia igualmente inferir daí que o princípio da reestruturação tarifária já toma em conta distintamente os preços de retalho pelos serviços de acesso e os preços de retalho pelos serviços de comunicações, na determinação do carácter abusivo das práticas tarifárias da empresa dominante.

(cf. n.os 221, 223‑226)

11. Um sistema de concorrência não falseada só pode ser garantido se estiver assegurada a igualdade de oportunidades entre os diferentes operadores.

Isto implica que uma empresa dominante no sector das telecomunicações e os seus concorrentes pelo menos igualmente eficazes sejam postos em pé de igualdade no mercado de retalho dos serviços de acesso aos utilizadores finais. Este pressuposto não está preenchido quando os preços dos serviços de acesso grossista ao lacete local pagos à empresa dominante só podem ser repercutidos nos seus preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais, oferecendo‑os com prejuízo.

Com efeito, uma vez que, por um lado, o mercado de retalho dos serviços de acesso aos utilizadores finais constitui um mercado distinto e, por outro, os serviços de acesso grossista ao lacete local são indispensáveis a concorrentes pelo menos tão eficazes como ela própria, para entrarem eficazmente em concorrência nesse mercado com uma empresa que aí detém uma posição dominante resultante largamente do monopólio legal de que gozava antes da liberalização do sector das telecomunicações, a instituição de um sistema de concorrência não falseada exige que essa empresa dominante não possa, pelas suas práticas tarifárias nesse mercado retalhista, causar imediatamente aos seus concorrentes pelo menos igualmente eficazes uma desvantagem concorrencial nesse mercado, susceptível de impedir ou restringir o seu acesso a esse mercado ou o desenvolvimento das suas actividades nesse mesmo mercado.

Esse é ainda mais o caso quando, uma vez que o eventual fornecimento de outros serviços de telecomunicações aos utilizadores finais, pelos seus concorrentes, através da rede fixa da empresa dominante, exige igualmente que lhe adquiram os serviços de acesso grossista ao lacete local, essa desvantagem concorrencial no mercado de retalho dos serviços de acesso aos utilizadores finais repercute‑se necessariamente nos mercados desses outros serviços de telecomunicações. Contudo, isso não implica que as receitas desses outros serviços de telecomunicações devam ser tidas em conta para verificar se os concorrentes pelo menos tão eficazes como a empresa dominante estão em situação de desigualdade nas condições de concorrência no mercado de retalho dos serviços de acesso aos utilizadores finais. Com efeito, esses outros serviços de telecomunicações pertencem a mercados distintos deste.

Assim, há que observar que as práticas tarifárias da empresa dominante no mercado de retalho dos serviços de acesso aos utilizadores finais põem imediatamente os seus concorrentes pelo menos igualmente eficazes em pé de desigualdade face a ela própria nesse mesmo mercado, levando a uma compressão das margens desses concorrentes no que respeita aos serviços de acesso.

(cf. n.os 230, 233‑236, 240)

12. Ao proibir a exploração abusiva de uma posição dominante no mercado, na medida em que isso possa afectar o comércio entre Estados‑Membros, o artigo 82.° CE visa os comportamentos de uma empresa em posição dominante, que tenham por efeito obstar, por meios diferentes dos que regem uma competição normal dos produtos ou dos serviços com base nas prestações dos operadores económicos, à manutenção do grau de concorrência ainda existente no mercado ou ao desenvolvimento dessa concorrência. Daí resulta que a existência de práticas tarifárias de uma empresa dominante que levem à compressão das margens dos seus concorrentes pelo menos igualmente eficazes constitui uma prática abusiva na acepção do artigo 82.° CE, unicamente se for feita a prova de um efeito anticoncorrencial.

Quanto às práticas tarifárias de uma empresa dominante no sector das telecomunicações que levem à compressão das margens dos seus concorrentes pelo menos tão eficazes como ela, o efeito anticoncorrencial que a Comissão tem de demonstrar respeita aos eventuais entraves que as referidas práticas tarifárias possam ter causado ao desenvolvimento da oferta no mercado de retalho dos serviços de acesso a utilizadores finais e, portanto, ao grau de concorrência nesse mercado. Essa prática é abusiva na acepção do artigo 82.° CE, uma vez que, ao produzir efeitos de expulsão dos concorrentes da empresa dominante pelo menos tão eficazes como ela, tem condições para dificultar ou mesmo impossibilitar o acesso dos seus concorrentes a esse mercado e aí reforçar, assim, a sua posição dominante, em prejuízo dos interesses dos consumidores.

Quando uma empresa dominante segue efectivamente uma prática tarifária que leve à compressão das margens dos seus concorrentes pelos menos igualmente eficazes, com o objectivo de os expulsar do mercado em causa, o facto de afinal não ter sido atingido o resultado esperado não afasta a qualificação de abuso na acepção do artigo 82.° CE. Contudo, não havendo o menor efeito na situação concorrencial dos concorrentes, uma prática tarifária não pode ser qualificada de prática de expulsão, quando a penetração daqueles no mercado em nada é dificultada por essa prática.

(cf. n.os 251‑254)

13. A Comissão beneficia de um amplo poder de apreciação quanto ao método de cálculo das coimas. Este método, circunscrito pelas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA, contém diferentes elementos de flexibilidade que permitem à Comissão exercer o seu poder de apreciação em conformidade com essas disposições. Cabe ao Tribunal de Justiça verificar se o Tribunal de Primeira Instância apreciou correctamente o exercício desse poder de apreciação pela Comissão.

A gravidade das infracções ao direito da concorrência da União deve ser determinada em função de um grande número de elementos, como as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o carácter dissuasivo das coimas, sem que tenha sido fixada uma lista vinculativa ou taxativa de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração. Entre os elementos que podem entrar na apreciação da gravidade das infracções figuram o comportamento de cada uma das empresas em causa, o papel que desempenhou na determinação da prática em causa, o benefício que daí pôde retirar, a sua dimensão e o valor das mercadorias em causa, bem como o risco que as infracções desse tipo representam para os objectivos da União.

(cf. n.os 271‑274)

14. O facto de, no passado, a Comissão ter aplicado coimas de certo nível a determinados tipos de infracções não a priva da possibilidade de aumentar esse nível, dentro dos limites indicados no Regulamento n.° 17, se isso for necessário para assegurar a execução da política de concorrência da União. Com efeito, a aplicação eficaz das regras de concorrência da União exige que a Comissão possa, em qualquer momento, adaptar o nível das coimas às necessidades dessa política.

(cf. n.° 294)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção)

14 de Outubro de 2010 ( )





Índice





I – Antecedentes do litígio

II – Tramitação do processo no Tribunal de Primeira Instância e acórdão recorrido

III – Pedidos das partes

IV – Quanto ao recurso

A – Quanto à admissibilidade

B – Quanto ao mérito

1. Observações preliminares

2. Quanto ao primeiro fundamento, relativo a erros de direito no tratamento da regulação das actividades da recorrente pela RegTP enquanto autoridade regulamentar nacional competente

a) Quanto à primeira parte do primeiro fundamento, relativa à imputabilidade da infracção

i) Acórdão recorrido

ii) Argumentos das partes

iii) Apreciação do Tribunal de Justiça

b) Quanto à segunda parte do primeiro fundamento, relativa ao princípio da protecção da confiança legítima

i) Acórdão recorrido

ii) Argumentos das partes

iii) Apreciação do Tribunal de Justiça

c) Quanto à terceira parte do primeiro fundamento, relativa ao carácter deliberado ou negligente da infracção ao artigo 82.° CE

i) Acórdão recorrido

ii) Argumentos das partes

iii) Apreciação do Tribunal de Justiça

d) Conclusão sobre o primeiro fundamento

3. Quanto ao segundo fundamento, relativo a erros de direito na aplicação do artigo 82.° CE

a) Acórdão recorrido

b) Quanto à primeira parte do segundo fundamento, relativa à pertinência do critério da compressão das margens para demonstrar um abuso na acepção do artigo 82.° CE

i) Argumentos das partes

ii) Apreciação do Tribunal de Justiça

c) Quanto à segunda parte do segundo fundamento, relativa à adequação do método de cálculo da compressão das margens

i) Quanto à alegação de aplicação errada do critério do concorrente igualmente eficaz

– Argumentos das partes

– Apreciação do Tribunal de Justiça

ii) Quanto à alegação de erro de direito na medida em que os serviços de comunicações e os outros serviços de telecomunicações não foram tidos em conta no cálculo da compressão das margens

– Argumentos das partes

– Apreciação do Tribunal de Justiça

d) Quanto à terceira parte do segundo fundamento, relativa aos efeitos da compressão das margens

i) Argumentos das partes

ii) Apreciação do Tribunal de Justiça

e) Conclusão quanto ao segundo fundamento

4. Quanto ao terceiro fundamento, relativo a erros de direito no cálculo das coimas por não ter sido tomada em consideração a regulação tarifária

a) Acórdão recorrido

b) Argumentos das partes

i) Quanto à primeira parte do terceiro fundamento, relativa à gravidade da infracção

– Argumentos das partes

– Apreciação do Tribunal de Justiça

ii) Quanto à segunda parte do terceiro fundamento, relativa ao facto de não ter sido tomada em consideração a regulação tarifária como circunstância atenuante

– Argumentos das partes

– Apreciação do Tribunal de Justiça

iii) Quanto à terceira parte do terceiro fundamento, relativa à aplicação de uma coima simbólica

– Argumentos das partes

– Apreciação do Tribunal de Justiça

c) Conclusão sobre o terceiro fundamento

Quanto às despesas

«Recurso de decisão do Tribunal Geral – Concorrência – Artigo 82.° CE – Mercados dos serviços de telecomunicações – Acesso à rede fixa do operador histórico – Preços grossista pelos serviços de acesso ao lacete local prestados aos concorrentes – Preços de retalho pelos serviços de acesso prestados aos utilizadores finais – Práticas tarifárias de uma empresa dominante – Compressão das margens dos concorrentes – Preços aprovados pela autoridade regulamentar nacional – Margem de manobra da empresa dominante – Imputabilidade da infracção – Conceito de ‘abuso’ – Critério do concorrente igualmente eficaz – Cálculo da compressão das margens – Efeitos do abuso – Montante da coima»

No processo C‑280/08 P,

que tem por objecto um recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância, interposto ao abrigo do artigo 56.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, entrado em 23 de Junho de 2008,

Deutsche Telekom AG, com sede em Bona (Alemanha), representada por U. Quack, S. Ohlhoff e M. Hutschneider, Rechtsanwälte,

recorrente,

sendo as outras partes no processo:

Comissão Europeia, representada por K. Mojzesowicz, W. Mölls e o. Weber, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrida em primeira instância,

Vodafone D2 GmbH, anteriormente Vodafone AG & Co. KG, anteriormente Arcor AG & Co. KG, com sede em Eschborn (Alemanha), representada por M. Klusmann, Rechtsanwalt,

Versatel NRW GmbH, anteriormente Tropolys NRW GmbH, anteriormente CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice e TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, com sede em Essen (Alemanha),

EWE TEL GmbH, com sede em Oldenbourg (Alemanha),

HanseNet Telekommunikation GmbH, com sede em Hamburgo (Alemanha),

Versatel Nord GmbH, anteriormente Versatel Nord‑Deutschland GmbH, anteriormente KomTel Gesellschaft für Kommunikations‑ und Informationsdienste mbH, com sede em Flensburg (Alemanha),

NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, com sede em Colónia (Alemanha),

Versatel Süd GmbH, anteriormente Versatel Süd‑Deutschland GmbH, anteriormente tesion Telekommunikation GmbH, com sede em Estugarda (Alemanha),

Versatel West GmbH, anteriormente Versatel West‑Deutschland GmbH, anteriormente Versatel Deutschland GmbH & Co. KG, com sede em Dortmund (Alemanha),

representadas por N. Nolte, Rechtsanwalt,

intervenientes em primeira instância,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção),

composto por: J. N. Cunha Rodrigues, presidente de secção, A. Arabadjiev, U. Lõhmus, A. Ó Caoimh (relator) e P. Lindh, juízes,

advogado‑geral: J. Mazák,

secretário: B. Fülöp, administrador,

vistos os autos e após a audiência de 25 de Novembro de 2009,

ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 22 de Abril de 2010,

profere o presente

Acórdão

1 Com o presente recurso, a Deutsche Telekom AG pede a anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 10 de Abril de 2008, Deutsche Telekom/Comissão (T‑271/03, Colect., p. II‑477, a seguir «acórdão recorrido»), que negou provimento ao seu recurso de anulação da Decisão 2003/707/CE da Comissão, de 21 de Maio de 2003, relativa a um processo de aplicação do artigo 82.° do Tratado CE (Processo COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (JO L 263, p. 9), a seguir «decisão controvertida»).

I – Antecedentes do litígio

2 Nos n.os 1 a 24 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância expõe da seguinte forma os factos na origem do litígio:

«1 A recorrente, Deutsche Telekom AG, é a empresa de telecomunicações histórica na Alemanha. [...]

2 A recorrente opera a rede telefónica alemã. Antes da liberalização total dos mercados das telecomunicações, dispunha de um monopólio legal no domínio da prestação de serviços de telecomunicações a utilizadores finais através da rede fixa. A entrada em vigor da Telekommunikationsgesetz (Lei alemã das telecomunicações, a seguir ‘TKG’), de 25 de Julho de 1996 (BGBl. 1996 I, p. 1120), em 1 de Agosto de 1996, levou à liberalização dos mercados alemães do fornecimento de infra‑estruturas e da prestação de serviços de telecomunicações. Desde então, a recorrente está em ambos os mercados em concorrência com outros operadores, concorrência que pode assumir vários graus de intensidade.

3 As redes locais da recorrente compõem‑se, cada uma, de vários lacetes locais para os utilizadores finais. A expressão ‘lacete local’ designa o circuito físico que liga o ponto terminal da rede nas instalações do assinante ao repartidor principal ou ao recurso equivalente na rede telefónica pública fixa.

4 A recorrente faculta o acesso aos seus lacetes locais tanto aos demais operadores de telecomunicações como aos utilizadores finais. Relativamente aos serviços de acesso e às tarifas da recorrente, há assim que distinguir entre os serviços de acesso à rede local relativos à prestação de serviços efectuada pela recorrente aos seus concorrentes (a seguir ‘serviços de acesso grossista [ao lacete local]’) e os serviços de acesso à rede local relativos à prestação de serviços efectuada pela recorrente aos seus utilizadores finais (a seguir ‘serviços de acesso [aos] utilizadores finais’).

I – Serviços de acesso grossista [ao lacete local]

5 Com a Decisão n.° 223a do Ministério Federal dos Correios e Telecomunicações [...], de 28 de Maio de 1997, a recorrente foi obrigada a facultar aos operadores da concorrência um acesso completamente desagregado ao lacete local a partir de Junho de 1997.

6 Relativamente às tarifas para os serviços de acesso grossista [ao lacete local] da recorrente, estas dividem‑se em dois elementos, a saber, uma tarifa mensal, por um lado, e uma tarifa única, por outro. [...]

7 As tarifas para os serviços de acesso grossista [ao lacete local] da recorrente devem, nos termos do § 25, n.° 1, da TKG, ser previamente aprovadas pela Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Autoridade Reguladora das Telecomunicações e dos Correios, a seguir ‘RegTP’).

8 Neste contexto, a RegTP verifica se as tarifas propostas pela recorrente para os serviços de acesso grossista [ao lacete local] cumprem os requisitos previstos no § 24 da TKG. Deste modo, nos termos do § 24, n.° 1, da TKG, as ‘[t]arifas devem ser determinadas em função dos custos correspondentes a uma prestação eficiente dos serviços’. […]

[...]

II – Serviços de acesso [aos] utilizadores finais

10 Relativamente aos serviços de acesso [aos] utilizadores finais, a recorrente oferece duas opções de base, a saber, a ligação analógica clássica [...] e a ligação digital de banda estreita [...]. Estas duas opções de base que permitem a ligação dos utilizadores finais podem ser oferecidas na rede histórica da recorrente, num circuito sob a forma de pares de fios de cobre (ligações de banda estreita). Esta última oferece também aos seus utilizadores finais ligações de banda larga ([...] ADSL), para as quais a recorrente teve de modernizar as redes [de banda estreita] existentes a fim de poder oferecer serviços de banda larga, por exemplo, o acesso rápido à Internet.

[...]

12 [Os preços de retalho cobrados pela recorrente pelos serviços de acesso aos utilizadores finais] envolvem duas componentes: uma assinatura mensal, que depende da qualidade das ligações e dos serviços disponibilizados, e uma tarifa única pelo estabelecimento ou pela transferência de uma linha [...]

A – Tarifas para as linhas analógicas de utilizadores finais [...] e digitais de banda estreita [...]

13 Os preços de acesso às linhas analógicas de utilizadores finais e [digitais de banda estreita] são fixados dentro de um sistema de limitação máxima dos preços. Nos termos do § 27, n.° 1, segundo período, do § 25, n.° 1, da TKG [...], os preços cobrados aos utilizadores finais pela ligação à rede da recorrente e pelas comunicações não são fixados de forma separada para cada serviço prestado em função dos custos suportados, sendo determinados em conjunto para várias prestações, estando as diferentes prestações reunidas em pacotes.

14 [...] O sistema em causa foi adoptado pela RegTP a partir de 1 de Janeiro de 1998. Para o efeito, a RegTP criou dois pacotes, incluindo, o primeiro, serviços para utilizadores particulares e, o segundo, serviços para profissionais. Os dois pacotes incluíam simultaneamente os serviços de acesso [aos] utilizadores finais [...] e a gama completa da recorrente no sector das chamadas telefónicas como as comunicações locais, regionais, interurbanas e internacionais.

[...]

17 Por força da decisão do [Ministro Federal dos Correios e Telecomunicações] de 17 de Dezembro de 1997, a recorrente teve de reduzir em 4,3% o preço global de cada um dos dois pacotes durante o período compreendido entre 1 de Janeiro de 1998 e 31 de Dezembro de 1999 (primeiro período de limitação máxima dos preços). No final deste primeiro período, em 31 de Dezembro de 1999, a RegTP, por decisão de 23 de Dezembro de 1999, manteve basicamente a composição dos pacotes e baixou os preços em 5,6% para o período compreendido entre 1 de Janeiro de 2000 e 31 de Dezembro de 2001 (segundo período de limitação máxima dos preços).

18 Dentro deste quadro vinculativo de redução dos preços, a recorrente tinha possibilidade de alterar as tarifas dos diferentes elementos de cada pacote depois de obter autorização prévia da RegTP [...] O sistema permitia assim um aumento das tarifas de um ou de vários elementos de um pacote, desde que não excedesse os preços máximos do pacote em causa. [...]

19 Nos dois primeiros períodos de aplicação do sistema de limitação máxima [de 1 de Janeiro de 1998 a 31 de Dezembro de 2001], a recorrente reduziu os preços cobrados aos utilizadores finais em ambos os pacotes, excedendo as taxas de redução estipuladas. Estas reduções tarifárias referiram‑se essencialmente aos custos das comunicações. Pelo contrário, os preços cobrados aos utilizadores finais para as linhas analógicas [...] não foram alterados durante os dois períodos de limitação máxima [...]. Relativamente aos preços cobrados aos utilizadores finais pelas linhas [digitais de banda estreita], a recorrente reduziu durante este mesmo período as tarifas da assinatura mensal [...]

20 Desde 1 de Janeiro de 2002, está em vigor um novo sistema de limitação máxima dos preços [...]. No novo sistema, os dois anteriores pacotes para utilizadores particulares e profissionais foram substituídos por quatro pacotes, que contêm os seguintes serviços: linhas telefónicas (pacote A), comunicações locais (pacote B), comunicações interurbanas nacionais (pacote C) e comunicações internacionais (pacote D).

21 Em 15 de Janeiro de 2002, a recorrente participou à RegTP a sua intenção [de] aumentar em 0,56 euros as assinaturas mensais das linhas analógicas e [digitais de banda estreita]. A RegTP autorizou este aumento [...]

22 Em 31 de Outubro de 2002, a recorrente apresentou um novo pedido de aumento das tarifas cobradas aos utilizadores finais. A RegTP rejeitou parcialmente este pedido [...]

B – Tarifas para as linhas ADSL [...]

23 As tarifas ADSL [...] não são reguladas no âmbito de um sistema de limitação máxima dos preços. Nos termos do § 30 da TKG, estas tarifas podem ser objecto de uma regulação a posteriori.

24 Em 2 de Fevereiro de 2001, depois de ter recebido diversas denúncias de concorrentes da recorrente, a RegTP efectuou uma investigação a posteriori relativamente aos preços ADSL da recorrente, para apurar, se fosse caso disso, a existência de dumping de preços, contrário às regras de concorrência alemãs. A RegTP encerrou o processo em 25 de Janeiro de 2002, depois de ter constatado que o aumento das tarifas que tinha sido anunciado pela recorrente, em 15 de Janeiro de 2002, deixara de apresentar indícios de dumping de preços.»

3 No seguimento de denúncias apresentadas em 1999 por empresas concorrentes da recorrente, a Comissão das Comunidades Europeias adoptou a decisão controvertida, que, em particular nos considerandos 57, 102, 103 e 107, imputa à recorrente a prática de um abuso sob a forma de «compressão das margens» («margin squeeze», a seguir «compressão das margens»), resultante de um desajuste entre as tarifas grossistas dos serviços de acesso ao lacete local e as tarifas de retalho dos serviços que presta aos utilizadores finais.

4 Quanto a esta compressão das margens, o Tribunal de Primeira Instância, no n.° 38 do acórdão recorrido, lembra os termos dos considerandos 102 a 105 da decisão controvertida, que referem o seguinte:

«102 Verifica‑se uma compressão das margens, sempre que o total das tarifas mensais e das tarifas pagas uma única vez à [recorrente] pelo acesso grossista ao lacete local obriga os operadores da concorrência a cobrarem aos seus clientes tarifas mais elevadas do que as facturadas pela [recorrente] aos seus próprios clientes finais por serviços idênticos. Se as tarifas cobradas pelos serviços de acesso grossista ao lacete local aos operadores forem superiores às tarifas cobradas pelos serviços de acesso a retalho aos utilizadores finais, os operadores da concorrência jamais conseguirão realizar lucros, mesmo que a sua eficiência iguale a da [recorrente], já que, além das tarifas de acesso grossista ao lacete local, têm ainda de suportar custo adicionais associados nomeadamente aos serviços de marketing, facturação, cobranças, etc).

103 Ao cobrar aos outros operadores tarifas pelo acesso grossista ao lacete local mais elevadas dos que as que cobra aos seus próprios clientes pelo acesso a retalho à sua rede, a [recorrente] impede que esses operadores ofereçam, a par de simples chamadas telefónicas, serviços de acesso a retalho aos seus próprios clientes [...]

104 [A recorrente] considera que, no caso em apreço, é de excluir a existência de práticas de tarifação com carácter abusivo conducentes a uma compressão das margens, uma vez que as tarifas cobradas pela prestação aos operadores da concorrência de serviços de acesso grossista ao lacete local são fixadas de modo vinculativo pela RegTP [...]

105 Contrariamente à interpretação da [recorrente], a prática abusiva de compressão das margens é, contudo, pertinente para o caso em apreço. Em mercados relacionados, em que os operadores da concorrência adquirem serviços a montante junto do operador histórico imprescindíveis para competir no mercado de produtos ou serviços a jusante, poderá efectivamente ocorrer uma compressão das margens, ou seja, um desajuste dos preços face aos custos entre as tarifas cobradas pelos serviços de acesso grossista [ao lacete local] e as tarifas facturadas pelo acesso a retalho aos utilizadores finais, ambas sujeitas a regulação. Para comprovar a existência de uma compressão das margens é necessário estabelecer primeiramente que existe uma relação não equitativa entre ambos os níveis de tarifação susceptível de levar a uma restrição da concorrência. [...]»

5 Nos termos do artigo 1.° da decisão controvertida, a Comissão conclui, portanto, que «a [recorrente] cometeu, desde 1998, uma infracção contra a alínea a) do artigo 82.° do Tratado CE, ao cobrar tarifas mensais e tarifas de pagamento único não equitativas aos operadores da concorrência e aos seus utilizadores finais pelo acesso à rede local, o que restringiu, em ampla medida, a concorrência no mercado dos serviços de acesso à rede local».

6 Nos termos do artigo 3.° da mesma decisão, a Comissão aplicou à recorrente uma coima no montante de 12,6 milhões de euros por essa infracção.

II – Tramitação do processo no Tribunal de Primeira Instância e acórdão recorrido

7 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 30 de Julho de 2003, a recorrente interpôs recurso de anulação da decisão controvertida, a título principal, pedindo, a título subsidiário, a redução da coima nela aplicada.

8 Em apoio do seu pedido de anulação da decisão controvertida, a recorrente apresentava, nomeadamente, um fundamento relativo à violação do artigo 82.° CE e um fundamento relativo a desvio de poder e à violação dos princípios da proporcionalidade, da segurança jurídica e da protecção da confiança legítima.

9 O fundamento relativo à violação do artigo 82.° CE continha várias partes, três das quais importam para o presente recurso, isto é: uma primeira, relativa à inexistência de comportamento abusivo devido à margem de manobra insuficiente de que a recorrente dispunha para evitar a compressão das margens; uma segunda, relativa à ilegalidade do método utilizado pela Comissão para concluir pela compressão das margens; e uma quarta, relativa à inexistência de efeitos da compressão das margens no mercado.

10 O Tribunal de Primeira Instância julgou improcedentes todas essas partes, referindo, nomeadamente, no âmbito dessa análise, nos n.os 150 e 242 do acórdão recorrido, que a recorrente não tinha impugnado, na petição, a definição dos mercados em causa feita na decisão controvertida, segundo a qual se devia distinguir, por um lado, um mercado do serviço grossista de acesso ao lacete local e, por outro, um mercado retalhista de acesso ao lacete local, que abrange um mercado de acesso à banda estreita e um mercado de acesso à banda larga, todos mercados de dimensão nacional.

11 Quanto à primeira parte desse fundamento, o Tribunal de Primeira Instância concluiu, nos n.os 140 e 151 do acórdão recorrido, que a Comissão podia correctamente considerar na decisão controvertida que, durante o período em causa, a recorrente dispunha de uma margem de manobra suficiente para reduzir a compressão das margens denunciada na referida decisão, alterando os preços de retalho dos serviços de acesso aos utilizadores finais.

12 Quanto à segunda parte do referido fundamento, o Tribunal de Primeira Instância rejeitou, no n.° 168 do acórdão recorrido, a alegação da recorrente de que o carácter abusivo da compressão das margens só podia resultar do carácter abusivo dos preços de retalho por ela cobrados aos utilizadores finais. Seguidamente, considerou, nos n.os 193, 203 e 206 do acórdão, que fora com razão que a Comissão tinha baseado a sua análise relativa ao carácter abusivo das práticas tarifárias da recorrente, segundo o critério do concorrente igualmente eficaz, apenas na situação específica da recorrente e, consequentemente, nas suas tarifas e nos seus custos, e que tinha tido apenas em consideração as receitas dos serviços de acesso, excluindo as receitas de outros serviços, como sejam os serviços de comunicações, e ao comparar o preço dos serviços de acesso grossista de acesso ao lacete local com os preços cobrados aos utilizadores finais por todos os serviços de acesso, a saber, o acesso à banda estreita e o acesso à banda larga.

13 Quanto à quarta parte do mesmo fundamento, o Tribunal de Primeira Instância referiu, nomeadamente no n.° 237 do acórdão recorrido, que a compressão das margens em causa entravaria, em princípio, o desenvolvimento da concorrência nos mercados retalhistas dos serviços de acesso aos utilizadores finais.

14 O Tribunal de Primeira Instância julgou também integralmente improcedente o fundamento relativo a desvio de poder e à violação dos princípios da proporcionalidade, da segurança jurídica e da protecção da confiança legítima. No que respeita à alegação de que a Comissão submetia as tarifas praticadas pela recorrente a uma dupla regulação, assim violando os princípios da proporcionalidade e da segurança jurídica, o Tribunal de Primeira Instância indicou, nomeadamente, no n.° 265 do acórdão recorrido:

«Mesmo que não se possa excluir que as autoridades alemãs também violaram o direito comunitário – designadamente as disposições da Directiva [90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações (JO L 192, p. 10)], conforme alterada pela Directiva [96/19/CE da Comissão, de 13 de Março de 1996 (JO L 74 p. 13)] – ao optarem por um reequilíbrio progressivo entre tarifas de ligações e de comunicações, esse incumprimento, se viesse a ser constatado, não eliminaria a margem de manobra de que a recorrente efectivamente dispunha para reduzir a compressão das margens.»

15 Por outro lado, quanto ao princípio da protecção da confiança legítima, o Tribunal de Primeira Instância concluiu, no n.° 269 do acórdão recorrido, que as decisões da RegTP não podiam criar na recorrente essa confiança legítima.

16 Por último, no que respeita à alegação de desvio de poder, o Tribunal de Primeira Instância considerou, no n.° 271 desse acórdão:

«Na decisão [controvertida], a Comissão visa apenas as práticas tarifárias da recorrente e não as decisões das autoridades alemãs. Mesmo que a RegTP tivesse violado uma norma comunitária e mesmo que a Comissão tivesse podido, com esse fundamento, iniciar um processo por incumprimento contra a República Federal da Alemanha, essas eventualidades não seriam de forma alguma susceptíveis de afectar a legalidade da decisão [controvertida]. Com efeito, nessa decisão, a Comissão limitou‑se a declarar que a recorrente cometeu uma infracção ao artigo 82.° CE, disposição que se aplica não aos Estados‑Membros, mas apenas aos operadores económicos. A Comissão não cometeu, consequentemente, qualquer desvio de poder ao proceder a essa constatação com base no artigo 82.° CE.»

17 A recorrente invocava seis fundamentos em apoio do seu pedido de redução da coima, entre os quais um terceiro fundamento, relativo à inexistência de negligência e de dolo, um quarto, relativo à insuficiente tomada em consideração da regulação tarifária no cálculo do montante da coima, e um sexto, relativo à não tomada em consideração de circunstâncias atenuantes. O Tribunal de Primeira Instância julgou improcedentes esses três fundamentos nos n.os 290 a 321 do acórdão recorrido.

18 Consequentemente, o Tribunal de Primeira Instância negou integralmente provimento ao recurso e condenou a recorrente nas suas despesas e nas da Comissão.

III – Pedidos das partes

19 No presente recurso, a recorrente pede que o Tribunal de Justiça:

– anule o acórdão recorrido;

– anule a decisão controvertida;

– a título subsidiário, reduza, ao abrigo do seu poder de plena jurisdição, a coima que lhe foi aplicada no artigo 3.° da decisão controvertida; e

– condene a Comissão nas despesas.

20 A Comissão pede que o Tribunal de Justiça negue provimento ao presente recurso e condene a recorrente nas despesas.

21 A Vodafone D2 GmbH, anteriormente Vodafone AG & Co. KG, anteriormente Arcor AG & Co. KG (a seguir «Vodafone»), pede que o Tribunal de Justiça julgue o presente recurso inadmissível ou, pelo menos, improcedente e condene a recorrente nas despesas.

22 A Versatel NRW GmbH, anteriormente Tropolys NRW GmbH, anteriormente CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice e a TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, a EWE TEL GmbH, a HanseNet Telekommunikation GmbH, a Versatel Nord GmbH, anteriormente Versatel Nord‑Deutschland GmbH, anteriormente KomTel Gesellschaft für Kommunikations‑ und Informationsdienste mbH, a NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, a Versatel Süd GmbH, anteriormente Versatel Süd‑Deutschland GmbH, anteriormente tesion Telekommunikation GmbH, e a Versatel West GmbH, anteriormente Versatel West‑Deutschland GmbH, anteriormente Versatel Deutschland GmbH & Co. KG (a seguir, em conjunto, «Versatel»), também pediram na audiência a negação de provimento ao recurso, fazendo seus os pedidos da Comissão e da Vodafone.

IV – Quanto ao recurso

A – Quanto à admissibilidade

23 A título preliminar, a Vodafone e a Versatel invocam a inadmissibilidade do presente recurso, na medida em que se limita, no primeiro fundamento e na primeira e segunda partes do segundo fundamento, que, no essencial, se destinam a impugnar as apreciações do Tribunal de Primeira Instância sobre a aplicação do artigo 82.° CE às práticas tarifárias em causa da recorrente e o respeito dos princípios da proporcionalidade, da segurança jurídica e da protecção da confiança legítima, a reproduzir a argumentação apresentada pela recorrente no processo em primeira instância, unicamente, com o objectivo de obter do Tribunal de Justiça o reexame da referida regulamentação.

24 A esse respeito, há que lembrar que resulta dos artigos 225.° CE, 58.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça e 112.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça que um recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância deve indicar de forma precisa os elementos que critica no acórdão de que pede a anulação, bem como os argumentos jurídicos que suportam especificamente esse pedido. Não preenche esse requisito um recurso que, sem sequer conter uma argumentação especificamente destinada a identificar o erro de direito de que está ferido o acórdão recorrido, se limite a reproduzir os fundamentos e os argumentos já apresentados no Tribunal de Primeira Instância. Com efeito, esse recurso constitui, na realidade, um pedido de simples reexame da petição apresentada no Tribunal de Primeira Instância, o que não é da competência do Tribunal de Justiça (v., nomeadamente, acórdãos de 4 de Julho de 2000, Bergaderm e Goupil/Comissão, C‑352/98 P, Colect., p. I‑5291, n.os 34 e 35, e de 30 de Setembro de 2003, Eurocoton e o./Conselho, C‑76/01 P, Colect., p. I‑10091, n.os 46 e 47).

25 Contudo, quando um recorrente contesta a interpretação ou a aplicação do direito da União feita pelo Tribunal de Primeira Instância, os pontos jurídicos analisados em primeira instância podem ser novamente discutidos em segunda instância. Com efeito, se um recorrente não pudesse assim basear o seu recurso em fundamentos e argumentos já utilizados em primeira instância, o processo de recurso de segunda instância ficaria privado de uma parte do seu sentido (v., nomeadamente, acórdão de 16 de Maio de 2002, ARAP e o./Comissão, C‑321/99 P, Colect., p. I‑4287, n.° 49).

26 Ora, no caso, o presente recurso visa precisamente, no seu primeiro e segundo fundamentos, em conjunto, pôr em causa o entendimento do Tribunal de Primeira Instância em várias questões jurídicas que lhe estavam submetidas em primeira instância sobre a aplicação do artigo 82.° CE às práticas tarifárias em causa da recorrente e o respeito de certos princípios gerais do direito da União. A esse respeito, contém a indicação precisa dos aspectos do acórdão recorrido que critica e os fundamentos e alegações em que se baseia.

27 Daí resulta que o primeiro e segundo fundamentos do presente recurso, em conjunto, não podem ser julgados inadmissíveis. No entanto, há que analisar a admissibilidade das alegações específicas apresentadas em apoio desses fundamentos no âmbito da apreciação de cada um deles.

B – Quanto ao mérito

28 A recorrente apresenta três fundamentos de recurso, relativos, respectivamente, a erros de direito no tratamento da regulação das suas actividades pela RegTP como autoridade regulamentar nacional competente, a erros de direito na aplicação do artigo 82.° CE e a erros de direito no cálculo das coimas, por não ter sido tida em conta essa regulação.

29 A esse respeito, há que lembrar que, no acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância negou integralmente provimento ao recurso interposto pela recorrente contra a decisão controvertida, considerando, no essencial, que a Comissão, tal como resulta dos n.os 3 a 6 do presente acórdão, lhe tinha aplicado acertadamente uma coima por infracção ao artigo 82.° CE, devido a uma prática tarifária não equitativa que levou à compressão das margens, resultante de um desajuste entre os preços dos serviços de acesso grossista ao lacete local e os preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais, dos concorrentes, pelo menos, tão eficazes como ela, não lhes permitindo fazer‑lhe concorrência efectiva na prestação desses serviços.

30 Com esses três fundamentos, a recorrente pretende, no essencial, contestar as apreciações feitas pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão recorrido sobre:

– a imputabilidade da infracção devido à sua margem de manobra para alterar os seus preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais e a relevância da regulação dos preços dos serviços de telecomunicações pelas autoridades regulamentares nacionais para a aplicação do artigo 82.° CE;

– a adequação, na apreciação de um abuso na acepção do artigo 82.° CE, do critério da compressão das margens nas circunstâncias do caso presente, tendo em conta a regulação dos preços dos serviços de acesso grossista ao lacete local pelas autoridades regulamentares nacionais, bem como a legalidade do método de cálculo dessa compressão e a análise dos seus efeitos à luz desse mesmo artigo; e

– a justificação do montante da coima, tendo em conta a regulação do sector das telecomunicações pelas autoridades regulamentares nacionais.

31 Em contrapartida, a recorrente não contesta, em princípio, o facto de se considerar não equitativa, à luz do artigo 82.° CE, a prática tarifária de uma empresa dominante que leve à compressão das margens dos seus concorrentes pelo menos igualmente eficazes.

32 Com efeito, a recorrente não critica o Tribunal de Primeira Instância por ter considerado que uma empresa explora de forma abusiva a sua posição dominante, na acepção dessa disposição, quando as suas práticas tarifárias, devido a um desajuste entre os seus preços pelos serviços de acesso grossista ao lacete local e os seus preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais nos mercados em que é dominante, levam a essa compressão. A esse respeito, limita‑se a alegar, no âmbito do segundo fundamento, que a compressão das margens não constitui, no caso, um critério pertinente para constatar que ela cometeu uma infracção ao artigo 82.° CE, pois os seus preços pelos serviços de acesso grossista ao lacete local são objecto de regulação pelas autoridades regulamentares nacionais.

33 Nestas condições, há que analisar os fundamentos do recurso, seguindo a ordem pela qual foram apresentados pela recorrente, ordem essa que corresponde àquela por que os fundamentos foram apresentados e analisados em primeira instância no acórdão recorrido.

1. Observações preliminares

34 Para analisar o mérito dos fundamentos invocados pela recorrente contra esse acórdão, saliente‑se, em primeiro lugar, que, segundo o artigo 113.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, o recurso de segunda instância não pode modificar o objecto do litígio no Tribunal de Primeira Instância. Com efeito, a competência do Tribunal de Justiça, em sede de recurso de segunda instância, é limitada à apreciação da solução jurídica dada aos fundamentos discutidos em primeira instância. As partes não podem, portanto, suscitar no Tribunal de Justiça, pela primeira vez, um fundamento que não tenham suscitado no Tribunal de Primeira Instância, pois isso seria permitir‑lhes submeter ao Tribunal de Justiça, cuja competência em segunda instância é limitada, um litígio mais amplo do que aquele que foi submetido ao Tribunal de Primeira Instância (v., neste sentido, nomeadamente, acórdãos de 1 de Junho de 1994, Comissão/Brazzelli Lualdi e o., C‑136/92 P, Colect., p. I‑1981, n.° 59; de 26 de Outubro de 2006, Koninklijke Coöperatie Cosun/Comissão, C‑68/05 P, Colect., p. I‑10367, n.° 96; e de 12 de Novembro de 2009, SGL Carbon/Comissão, C‑564/08 P, ainda não publicado na Colectânea, n.° 22).

35 Quer no seu recurso quer na audiência, a recorrente alega que não dispunha de margem de manobra para determinar os preços dos serviços de acesso grossista ao lacete local, pois estes são fixados pela autoridade regulamentar nacional, a RegTP. Ora, na realidade, a compressão das margens em causa tem a sua origem no nível excessivo desses preços grossistas, tal como fixados pela RegTP. Portanto, para pôr termo a essa compressão das margens, a Comissão, em vez de adoptar uma decisão nos termos do artigo 82.° CE contra a recorrente, deveria ter intentado uma acção por incumprimento, nos termos do artigo 226.° CE, contra a República Federal da Alemanha, por violação do direito da União. Além disso, é errado considerar que os preços dos serviços de acesso grossista ao lacete local são fixados com base nos custos da recorrente. Esses preços são determinados pela RegTP, com base nos custos de uma prestação eficaz, de acordo com um modelo estabelecido pela autoridade regulamentar nacional.

36 A Comissão e a Versatel alegam, em contrapartida, que os preços dos serviços de acesso grossista ao lacete local são imputáveis à recorrente, pois, segundo o disposto na TKG, esses preços são fixados pela RegTP, com base num pedido apresentado pela recorrente em função dos seus próprios custos. Não pode, portanto, queixar‑se de esses preços serem excessivos. De resto, resulta da decisão controvertida que, quando os seus custos diminuem, a recorrente é obrigada por lei a apresentar um novo pedido à RegTP, a fim de reduzir os preços dos serviços de acesso grossista ao lacete local.

37 A esse respeito, a Versatel alegou na audiência que, desde 1997, a recorrente tinha sistematicamente tentado prejudicar o decurso do processo nacional de fixação dos preços dos serviços de acesso grossista ao lacete local, retirando os seus pedidos de autorização e, apesar de o direito nacional a isso obrigar, sem apresentar a menor prova ou comprovativo dos custos susceptíveis de justificar esses preços grossistas.

38 Contudo, quanto a esses pontos controvertidos, há que observar, em primeiro lugar, que a questão da margem de manobra da recorrente na alteração dos preços dos serviços de acesso grossista ao lacete local não foi discutida no Tribunal de Primeira Instância, tendo este proferido o acórdão recorrido, tomando como assente a hipótese, não impugnada em juízo, de a recorrente não dispor dessa margem de manobra.

39 Com efeito, no n.° 93 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância observou que, ainda que, na decisão recorrida, a Comissão não exclua a possibilidade de a recorrente reduzir as suas tarifas para os serviços de acesso grossista ao lacete local, apenas analisa a questão de saber se a recorrente dispunha de uma efectiva margem de manobra para alterar os preços de retalho que cobrava aos utilizadores finais pelos serviços de acesso.

40 Visto esse critério não ter sido impugnado no Tribunal de Primeira Instância, este limitou‑se a analisar, nos n.os 85 a 152 do acórdão recorrido, para determinar se a compressão das margens dada por provada na decisão controvertida era imputável à recorrente, se a Comissão podia concluir, na decisão, que a recorrente dispunha de uma margem de manobra efectiva para alterar os preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais, a fim de eliminar ou reduzir essa compressão das margens. A esse respeito, concluiu, nos n.os 140 e 151 do acórdão recorrido, que a Comissão tinha considerado acertadamente que essa margem de manobra existia, não obstante a regulação pela RegTP dos preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais.

41 Do mesmo modo, antes de rejeitar, nos n.os 183 a 213 do acórdão recorrido, as alegações da recorrente para impugnar o carácter abusivo e o método de cálculo da compressão das margens dada por provada na decisão controvertida, o Tribunal de Primeira Instância salientou, no n.° 167 desse acórdão, que a Comissão tinha demonstrado unicamente que a recorrente dispunha de margem de manobra para alterar os seus preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais.

42 Nestas circunstâncias, não cabe ao Tribunal de Justiça, no presente recurso, analisar em que medida a recorrente poderia eventualmente alterar, como alegam a Comissão e a Versatel, os preços dos serviços de acesso grossista ao lacete local, uma vez que essa análise vai além dos fundamentos discutidos em primeira instância. Qualquer fundamento ou alegação sobre esse ponto excede, de acordo com a jurisprudência referida no n.° 34 do presente acórdão, os limites do presente recurso, pelo que é inadmissível.

43 Para apreciar o mérito das alegações da recorrente que põem em causa a legalidade do acórdão recorrido, em particular as alegações que impugnam a imputabilidade da infracção a esta última e o carácter abusivo da compressão das margens dada por provada na decisão controvertida, alegações que são o objecto do primeiro e segundo fundamentos do presente recurso, há que tomar por base unicamente a hipótese dada por assente nesse acórdão, segundo a qual a recorrente apenas dispunha de margem de manobra para alterar os seus preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais, margem essa que, de resto, não é impugnada no presente recurso.

44 Em segundo lugar, há que salientar que o presente recurso não pode, sem alterar o objecto do litígio no Tribunal de Primeira Instância, fazer reparos a esse tribunal por não ter criticado a Comissão pelo facto de não pôr em causa o comportamento das autoridades regulamentares nacionais, na medida em que estas, tendo fixado o preço dos serviços de acesso grossista ao lacete local, num nível excessivo, são as únicas responsáveis pela compressão das margens dada por provada na decisão controvertida.

45 É certo que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, cabe a cada um dos Estados‑Membros tomar todas as medidas gerais ou especiais adequadas para assegurar o cumprimento, pelas autoridades dos Estados‑Membros, das obrigações impostas pelo direito da União (v., neste sentido, acórdão de 15 de Abril de 2008, Impact, C‑268/06, Colect., p. I‑2483, n.° 85). Por outro lado, os artigos 81.° CE e 82.° CE, conjugados com o artigo 10.° CE, impõem aos Estados‑Membros que não tomem nem mantenham em vigor medidas, mesmo de natureza legislativa ou regulamentar, susceptíveis de eliminar o efeito útil das regras de concorrência aplicáveis às empresas (v., nomeadamente, acórdãos de 16 de Novembro de 1977, GB‑Inno‑BM, 13/77, Colect., p. 753, n.° 31, e de 5 de Outubro de 1995, Centro Servizi Spediporto, C‑96/94, Colect., p. I‑2883, n.° 20).

46 Contudo, quanto à possibilidade de a Comissão propor uma acção por incumprimento contra o Estado‑Membro em causa, uma vez que o acórdão ora recorrido apenas tem por objecto a legalidade de uma decisão da Comissão tomada nos termos do artigo 82.° CE contra a recorrente, o Tribunal de Justiça deve, nesse recurso, limitar‑se a verificar se os fundamentos de recurso apresentados são susceptíveis de revelar que o exame da legalidade de uma decisão efectuado pelo Tribunal de Primeira Instância está ferido de erros de direito, independentemente da questão de saber se a Comissão poderia, paralela ou alternativamente, ter adoptado uma decisão de infracção ao direito da União contra o Estado‑Membro em causa.

47 Assim, embora, como o próprio Tribunal de Primeira Instância observou, no essencial, nomeadamente nos n.os 265 e 271 do acórdão recorrido, não se possa excluir a possibilidade de as autoridades regulamentares nacionais terem, no caso, violado o direito da União, e mesmo que a Comissão pudesse efectivamente optar por intentar uma acção por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE contra a República Federal da Alemanha, essas eventualidades são irrelevantes para o presente recurso. Isto é ainda mais assim quando, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, no sistema instituído pelo artigo 226.° CE, a Comissão dispõe de um poder discricionário para intentar uma acção por incumprimento, não competindo aos tribunais da União apreciar a oportunidade do seu exercício (v., nomeadamente, acórdão de 26 de Junho de 2003, Comissão/França, C‑233/00, Colect., p. I‑6625, n.° 31).

48 Quanto ao alegado carácter excessivo dos preços dos serviços de acesso grossista ao lacete local, invocado pela recorrente, há que observar ainda que, na sua petição no Tribunal de Primeira Instância, em nada tenta pôr em causa a legalidade desses preços face ao direito da União. Com efeito, a recorrente limitou‑se a alegar, por um lado, que, se os preços dos serviços de acesso grossista ao lacete local são fixados pelas autoridades regulamentares nacionais sem que ela os possa alterar, só os preços de retalho dos serviços de acesso aos utilizadores finais podem ser abusivos na acepção do artigo 82.° CE e, por outro, que, se a política tarifária dessas autoridades quanto a esses serviços for contrária ao direito da União, cabe à Comissão propor uma acção por incumprimento contra elas.

49 Consequentemente, no âmbito do presente recurso, o Tribunal de Justiça não pode analisar alegações que visem impugnar a legalidade dos preços dos serviços de acesso grossista ao lacete local, nomeadamente devido ao seu carácter alegadamente excessivo relativamente aos custos suportados pela recorrente com a sua prestação (v., a esse respeito, acórdão de 24 de Abril de 2008, Arcor, C‑55/06, Colect., p. I‑2931, n.° 69). Uma vez que essas alegações vão além dos fundamentos discutidos em primeira instância e de acordo com a jurisprudência referida no n.° 34 do presente acórdão, são inadmissíveis no presente recurso.

50 Em terceiro lugar, há que observar que, em primeira instância, a recorrente não impugnou, como o Tribunal de Primeira Instância refere nos n.os 150 e 242 do acórdão recorrido, a definição dos mercados em causa dada pela Comissão na decisão controvertida, segundo a qual, por um lado, o mercado geográfico em causa é o mercado alemão e, por outro, no que respeita aos mercados de serviços em causa, o mercado dos serviços de acesso grossista ao lacete local constitui um único mercado, distinto do mercado retalhista dos serviços de acesso aos utilizadores finais, que inclui dois segmentos distintos, a saber, por um lado, o acesso às linhas de banda estreita e, por outro, o acesso às linhas de banda larga.

51 Do mesmo modo, há que observar que a recorrente em nenhum momento pôs em causa no Tribunal de Primeira Instância a afirmação feita pela Comissão na decisão controvertida, segundo a qual a recorrente detinha uma posição dominante, na acepção do artigo 82.° CE, em todos esses mercados de serviços.

52 Daí resulta que, de acordo com a jurisprudência referida no n.° 34 do presente acórdão, nem a definição dos mercados em causa feita pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão recorrido nem a afirmação de que a recorrente detinha uma posição dominante em todos esses mercados podem ser postas em causa em sede do presente recurso.

53 Em segundo lugar, há que lembrar, mais particularmente quanto à apreciação dos dados de mercado e da situação concorrencial, que não compete ao Tribunal de Justiça, em sede de recurso de segunda instância, substituir a apreciação do Tribunal de Primeira Instância pela sua. Com efeito, nos termos dos artigos 225.° CE e 58.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, o recurso de segunda instância deve ser limitado às questões de direito. A apreciação dos factos não constitui uma questão de direito sujeita, como tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça, salvo no caso de uma eventual desvirtuação dos elementos de facto ou de prova, que não foi invocada no caso vertente (v. acórdão de 15 de Março de 2007, British Airways/Comissão, C‑95/04 P, Colect., p. I‑2331, n.° 78 e jurisprudência aí referida).

54 É à luz destas considerações que convém analisar os fundamentos de recurso invocados pela recorrente.

2. Quanto ao primeiro fundamento, relativo a erros de direito no tratamento da regulação das actividades da recorrente pela RegTP enquanto autoridade regulamentar nacional competente

55 O primeiro fundamento invocado pela recorrente divide‑se em três partes, relativas, respectivamente, à imputabilidade da infracção, ao princípio da protecção da confiança legítima e ao carácter deliberado ou negligente da infracção ao artigo 82.° CE.

a) Quanto à primeira parte do primeiro fundamento, relativa à imputabilidade da infracção

i) Acórdão recorrido

56 No que respeita à margem de manobra da recorrente para evitar a compressão das margens, o Tribunal de Primeira Instância, depois de lembrar, nos n.os 85 a 89 do acórdão recorrido, os princípios consagrados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, analisou, nos n.os 97 a 152 desse acórdão, se o quadro jurídico alemão, nomeadamente a TKG e as decisões tomadas pela RegTP no período a que se refere a decisão controvertida, eliminava todas as possibilidades de comportamento concorrencial da recorrente ou se lhe deixava uma margem de manobra suficiente para fixar os seus preços a um nível que lhe permitisse eliminar ou reduzir a compressão das margens dada por provada na decisão controvertida.

57 Em primeiro lugar, quanto ao período entre 1 de Janeiro de 1998 e 31 de Dezembro de 2001, o Tribunal de Primeira Instância, depois de referir, no n.° 100 desse acórdão, que, no contexto do quadro regulamentar aplicável, a recorrente podia alterar os seus preços, mediante prévia autorização da RegTP, concluiu, no n.° 105 do mesmo acórdão, que a Comissão tinha tido razão ao considerar que, atendendo aos seis pedidos de redução dos preços das comunicações verificados nesse período, a recorrente dispôs então de uma margem de manobra para formular pedidos de aumento de preços de retalho pelos seus serviços de acesso à banda estreita aos utilizadores finais, não deixando de respeitar o limite máximo dos pacotes dos serviços para utilizadores particulares e profissionais.

58 Seguidamente, o Tribunal de Primeira Instância analisou, nos n.os 106 a 124 do acórdão recorrido, se, apesar dessa margem de manobra, a intervenção da RegTP na fixação dos preços de retalho da recorrente pelos serviços de acesso aos utilizadores finais teve a consequência de esta deixar de estar sujeita ao artigo 82.° CE. A esse respeito, considerou, no n.° 107 desse acórdão, que o facto de esses preços de retalho terem de ser aprovados pela RegTP não elimina a responsabilidade da recorrente face ao artigo 82.° CE, uma vez que influi no montante dos seus preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais através de pedidos de autorização apresentados à RegTP.

59 A esse respeito, o Tribunal de Primeira Instância rejeitou, nos n.os 108 a 124 do acórdão recorrido, a argumentação da recorrente de que não tem nenhuma responsabilidade, à luz do artigo 82.° CE, pelo facto de a RegTP controlar previamente a compatibilidade dos seus preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais com o artigo 82.° CE.

60 Nos n.os 109 a 114 desse acórdão, o Tribunal de Primeira Instância referiu que os preços de retalho pelo acesso às linha analógicas se baseavam em decisões tomadas, na vigência da legislação anterior à adopção da TKG, pelo Ministério Federal dos Correios e Telecomunicações, que as disposições da TKG não revelam que a RegTP analisa a compatibilidade dos pedidos de alteração dos preços de retalho pelos serviços de acesso à banda estreita com o artigo 82.° CE, que as autoridades regulamentares nacionais actuam em conformidade com o direito nacional, que este pode ter objectivos que, integrando‑se nas políticas de telecomunicações, são diferentes dos da política de concorrência da União e que as diferentes decisões da RegTP a que a recorrente se refere em apoio da sua argumentação não contêm nenhuma referência ao artigo 82.° CE.

61 Quanto à circunstância de, em várias decisões, a RegTP ter analisado a questão da compressão das margens, o Tribunal de Primeira Instância considerou, nos n.os 116 a 119 do acórdão recorrido, que o facto de a RegTP, depois de ter constatado a margem negativa entre os preços dos serviços de acesso grossista ao lacete local e os preços de retalho cobrados aos utilizadores finais da recorrente, ter considerado, todas as vezes, que o recurso à subvenção cruzada entre as tarifas pelos serviços de acesso e as tarifas pelos serviços de comunicações devia permitir aos outros operadores oferecerem aos seus utilizadores finais preços concorrenciais demonstra que a RegTP não analisou a compatibilidade dos preços em causa com o artigo 82.° CE ou que, pelo menos, o aplicou erradamente.

62 O Tribunal de Primeira Instância salientou, no n.° 120 do acórdão recorrido, que, em todo o caso, ainda que se admita que a RegTP seja obrigada a analisar a compatibilidade dos preços de retalho para os serviços de acesso aos utilizadores finais, propostos pela recorrente, com o artigo 82.° CE, a Comissão não pode ficar vinculada a uma decisão proferida por uma autoridade nacional na aplicação desse artigo.

63 Além disso, o Tribunal de Primeira Instância referiu, nos n.os 121 a 123 do acórdão recorrido, que o importante, para que uma eventual infracção possa ser imputada à recorrente, é a questão de saber se esta dispunha, à época dos factos do litígio, de uma margem de manobra suficiente para fixar as suas tarifas de retalho para os serviços de acesso à banda estreita aos utilizadores finais, num nível que lhe permitisse eliminar ou reduzir a compressão das margens em causa. O Tribunal de Primeira Instância reiterou, a esse respeito, que a recorrente podia influenciar o montante desses preços de retalho por meio de pedidos de autorização a apresentar à RegTP. Observou ainda que, no seu acórdão de 10 de Fevereiro de 2004, o Bundesgerichtshof confirmou expressamente a responsabilidade da recorrente na formulação desses pedidos e o facto de o quadro jurídico alemão não excluir a possibilidade de a RegTP ter autorizado tarifas que violassem o artigo 82.° CE.

64 Consequentemente, o Tribunal de Primeira Instância concluiu, no n.° 124 do acórdão recorrido, que, não obstante a intervenção da RegTP na fixação dos preços de retalho pelos serviços de acesso à banda estreita aos utilizadores finais, a recorrente dispôs, durante o período compreendido entre 1 de Janeiro de 1998 e 31 de Dezembro de 2001, de uma margem de manobra suficiente para que sua política tarifária pudesse ser abrangida pelo artigo 82.° CE.

65 Em segundo lugar, quanto ao período posterior a 1 de Janeiro de 2002, depois de observar, nos n.os 144 e 145 do acórdão recorrido, que a recorrente não nega que poderia ter aumentado os seus preços de retalho pelos serviços de acesso à banda larga (ADSL) desde essa data e que, uma vez que os fixa livremente dentro dos limites previstos na lei alemã, as suas práticas tarifárias nesse domínio são susceptíveis de ser abrangidas pelo artigo 82.° CE, o Tribunal de Primeira Instância analisou, nos n.os 147 a 151 desse acórdão, se a recorrente poderia ter reduzido a compressão das margens aumentando os preços de retalho pelos serviços de acesso à banda larga. Os n.os 148 e 149 do acórdão têm a seguinte redacção:

«148 A este respeito, impõe‑se salientar que, uma vez que os serviços de acesso, ao nível dos serviços de acesso grossista [ao lacete local], permitem fornecer, ao nível dos utilizadores finais, todos os serviços de acesso [...], a margem de manobra de que a recorrente dispõe para aumentar as suas tarifas [de retalho pelos serviços de acesso à banda larga] é susceptível de reduzir a compressão das margens entre os preços dos serviços de acesso grossista [ao lacete local], por um lado, e os preços cobrados aos utilizadores finais para todos os serviços de acesso [...], por outro. Uma análise conjunta, ao nível dos utilizadores finais, dos serviços de acesso [...] impõe‑se não somente porque correspondem a uma única prestação de serviços a nível do acesso grossista mas também porque, como a Comissão explicou na decisão [controvertida] sem que a recorrente a tenha contraditado neste ponto, a ADSL não pode ser oferecida aos utilizadores finais de forma isolada, na medida em que implica sempre, por razões técnicas, uma reorganização das linhas de banda estreita [...]

149 As observações da recorrente relativas a uma alegada elasticidade cruzada dos preços entre a ADSL e as ligações de banda estreita assim como entre as diferentes variantes ADSL devem ser rejeitadas. Com efeito, por um lado, estas observações não contradizem a existência de uma margem de manobra da recorrente para aumentar as suas tarifas ADSL. Por outro lado, um aumento limitado das tarifas ADSL teria conduzido a uma tarifa final média mais elevada para os serviços de acesso à banda estreita e à banda larga consideradas no seu conjunto e teria assim reduzido a compressão das margens verificada. Com efeito, há que considerar que, à luz das vantagens da banda larga ao nível da transferência dos dados, os utilizadores finais dos serviços de acesso à banda larga não optariam automaticamente por um regresso à ligação à banda estreita em caso de aumento dos preços cobrados aos utilizadores finais de acesso ADSL.»

ii) Argumentos das partes

66 Em primeiro lugar, no que respeita ao período entre 1 de Janeiro de 1998 e 31 de Dezembro de 2001, a recorrente alega primeiro que o Tribunal de Primeira Instância se baseou erradamente na premissa de que a existência de uma margem de manobra para alterar os seus preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais é condição necessária e suficiente para a imputabilidade da infracção. Com efeito, a existência dessa margem de manobra não permite responder à questão de saber se o facto de a recorrente não ter pedido à RegTP autorização para aumentar os preços constituía um acto culposo.

67 Ora, segundo a recorrente, o Tribunal de Primeira Instância não teve em conta, para este efeito, o facto de a RegTP ter analisado a alegada compressão das margens e considerado que não era restritiva da concorrência. Quando uma empresa dominante está sujeita à regulação de uma autoridade regulamentar nacional criada para o efeito num quadro jurídico orientado para a concorrência e é analisado um determinado comportamento, sem sofrer objecções, pela autoridade regulamentar nacional competente no âmbito desse quadro, a responsabilidade de preservar a estrutura do mercado que incumbe à empresa dominante é suplantada pela responsabilidade dessa autoridade. Numa situação destas, a responsabilidade da empresa dominante limita‑se à obrigação de transmitir à autoridade regulamentar nacional todas as informações necessárias ao controlo do seu comportamento.

68 Nestas condições, a recorrente alega que o n.° 113 do acórdão recorrido está errado, pois a RegTP era obrigada a respeitar o direito da União relativo à concorrência. Do mesmo modo, o n.° 123 desse acórdão está ferido de erro. Com efeito, o Bundesgerichtshof não considerou que a responsabilidade da recorrente de formular pedidos de alteração das suas tarifas implique que deva substituir a apreciação da autoridade regulamentar nacional sobre a aplicação do artigo 82.° CE pela sua própria apreciação. Além disso, o n.° 120 do acórdão recorrido, segundo o qual a compressão das margens lhe deve ser imputada pelo facto de a Comissão não estar vinculada por uma decisão proferida por uma autoridade nacional na aplicação do artigo 82.° CE, não é convincente. Com efeito, por um lado, a questão aqui em apreço refere‑se unicamente à imputabilidade e não à questão de saber se a apreciação da RegTP vincula a Comissão no seu conteúdo. Por outro lado, as autoridades regulamentares nacionais desempenham um papel autónomo no âmbito da criação de um regime de concorrência no sector das telecomunicações. Por último, o princípio da segurança jurídica exige que uma empresa dominante sujeita à regulação nacional possa confiar na exactidão dessa regulação.

69 Com uma segunda alegação, a recorrente sustenta que as considerações que constam dos n.os 111 a 119 do acórdão recorrido são irrelevantes ou estão feridas de erro de direito. Com efeito, o raciocínio do Tribunal de Justiça leva a um círculo vicioso ilegal, ao deduzir do resultado diferente a que chegou que a recorrente não se podia basear no resultado da análise feita pela RegTP. Por outro lado, o conceito de «subvenção cruzada» utilizado por esta não alimentou a menor dúvida quanto à exactidão das suas considerações. Além disso, os n.os 111 a 114 desse acórdão são juridicamente errados pelas razões já referidas no n.° 66 do presente acórdão.

70 Com uma terceira alegação, a recorrente afirma que, ao contrário do que o Tribunal de Primeira Instância entendeu nos n.os 109 e 110 do acórdão recorrido, o facto de os seus preços de retalho para o acesso às linhas analógicas se basearem numa autorização do Ministério Federal dos Correios e Telecomunicações é irrelevante para a análise da imputabilidade. Em contrapartida, a rejeição, pela RegTP, da crítica relativa a uma compressão das margens restritiva da concorrência é determinante.

71 Em segundo lugar, no que respeita ao período entre 1 de Janeiro de 2002 e 21 de Maio de 2003, a recorrente sustenta, com uma primeira alegação, que o acórdão recorrido é errado, pois, como no período anterior, a compressão das margens não lhe é imputável.

72 Com uma segunda alegação, a recorrente considera que o acórdão recorrido contém uma contradição entre a análise da imputabilidade da infracção e o cálculo da compressão das margens. Com efeito, o Tribunal de Primeira Instância exige uma «subvenção cruzada» entre os dois mercados, isto é, o do acesso à banda estreita, por um lado, e o do acesso à banda larga, por outro, quando, no cálculo da compressão das margens, o Tribunal de Primeira Instância não teve em conta as receitas que os concorrentes auferem pelos serviços de comunicações, nomeadamente por não lhes poder ser oposta a possibilidade de uma «subvenção cruzada» entre dois mercados, a saber, o mercado dos serviços de acesso aos utilizadores finais, por um lado, e o dos serviços de comunicações, por outro.

73 Com uma terceira alegação, a recorrente afirma que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao fazer suposições infundadas sobre a possibilidade de redução da compressão das margens. A consideração, no n.° 149 do acórdão recorrido, de que a elasticidade cruzada dos preços não faz desaparecer a margem de manobra da recorrente para aumentar os seus preços da ADSL, embora exacta, é irrelevante. Contudo, o Tribunal de Primeira Instância não analisou a questão de saber se, e em que medida, um assinante ligado a uma linha de banda estreita desiste de passar a uma linha de banda larga devido ao seu aumento de preço.

74 A Comissão destaca o erro da tese da recorrente de que, por um lado, a infracção não lhe é imputável pois os factos são da responsabilidade da autoridade regulamentar nacional e, por outro, a Comissão não pode intentar uma acção directamente contra uma empresa regulada, num caso que já foi objecto de uma decisão da RegTP. As alegações da recorrente devem, portanto, ser integralmente rejeitadas.

75 A Vodafone alega que a primeira parte do primeiro fundamento é inadmissível, visto que a recorrente se limita a reproduzir a argumentação que tinha apresentado no processo no Tribunal de Primeira Instância, unicamente com o objectivo de conseguir que o Tribunal de Justiça reexaminasse esse argumento. A título subsidiário, as alegações da recorrente devem ser julgadas improcedentes.

76 A Versatel, na audiência, alegou também que o Tribunal de Primeira Instância decidiu bem ao considerar que a recorrente dispunha de suficiente margem de manobra para aumentar os seus preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais.

iii) Apreciação do Tribunal de Justiça

77 A título preliminar, há que observar que, com esta parte do primeiro fundamento, a recorrente, embora reitere, no essencial, a argumentação apresentada no Tribunal de Primeira Instância, alega, em substância, que este cometeu um erro de direito ao seguir um critério jurídico errado no que respeita à imputabilidade da infracção nos termos do artigo 82.° CE. Ao contrário do que alega a Vodafone, essa parte do primeiro fundamento é, portanto, admissível, de acordo com a jurisprudência referida no n.° 25 do presente acórdão.

78 Quanto ao mérito da primeira parte do primeiro fundamento, refira‑se que a recorrente critica, no essencial, o Tribunal de Primeira Instância por ter considerado que a compressão das margens dada por provada na decisão controvertida lhe era imputável nos termos do artigo 82.° CE, unicamente, por dispor de margem de manobra para alterar os seus preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais. Toda essa parte do primeiro fundamento assenta na premissa de que essa margem de manobra não é condição suficiente para a aplicação do artigo 82.° CE, quando, como no caso, a prática tarifária em causa foi aprovada pela autoridade regulamentar nacional competente em matéria de regulação do sector das telecomunicações, a RegTP.

79 Ora, essa premissa está errada.

80 Com efeito, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, os artigos 81.° CE e 82.° CE só não são aplicáveis se às empresas for imposto um comportamento anticoncorrencial por uma legislação nacional, ou se essa legislação criar um quadro jurídico que, por si só, elimina qualquer possibilidade de comportamento concorrencial da sua parte. Com efeito, numa situação deste tipo, como resulta das referidas disposições, a limitação da concorrência não é causada por comportamentos autónomos das empresas. Em contrapartida, os artigos 81.° CE e 82.° CE podem ser aplicáveis se se verificar que a lei nacional deixa subsistir a possibilidade de uma concorrência susceptível de ser impedida, restringida ou falseada por comportamentos autónomos das empresas (acórdão de 11 de Novembro de 1997, Comissão e França/Ladbroke Racing, C‑359/95 P e C‑379/95 P, Colect., p. I‑6265, n.os 33 e 34 e jurisprudência aí referida).

81 A possibilidade de excluir um determinado comportamento anticoncorrencial do âmbito de aplicação dos artigos 81.° CE e 82.° CE, devido ao facto de o mesmo ter sido imposto às empresas em causa pela legislação nacional existente ou de esta ter eliminado qualquer possibilidade de comportamento concorrencial por sua parte, só foi, portanto, admitida de forma restritiva pelo Tribunal de Justiça (v. acórdãos de 20 de Março de 1985, Itália/Comissão, 41/83, Recueil, p. 873, n.° 19; de 10 de Dezembro de 1985, Stichting Sigarettenindustrie e o./Comissão, 240/82 a 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 e 269/82, Recueil, p. 3831, n.os 27 a 29; e de 9 de Setembro de 2003, CIF, C‑198/01, Colect., p. I‑8055, n.° 67).

82 Desse modo, o Tribunal de Justiça considerou que se uma lei nacional se limitar a encorajar ou a facilitar a adopção de comportamentos anticoncorrenciais autónomos pelas empresas, estas continuam sujeitas aos artigos 81.° CE e 82.° CE (acórdão de 16 de Dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Colect., p. 563, n.os 36 a 73, e acórdão CIF, já referido, n.° 56).

83 Com efeito, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, as empresas dominantes têm uma responsabilidade particular de não prejudicarem com o seu comportamento uma concorrência efectiva e não falseada no mercado comum (acórdão de 9 de Novembro de 1983, Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin/Comissão, 322/81, Recueil, p. 3461, n.° 57).

84 Daí resulta que o simples facto de a recorrente ter sido incentivada, pelas intervenções de uma autoridade regulamentar nacional como a RegTP, a manter a aplicação das suas práticas tarifárias que levavam a uma compressão das margens dos seus concorrentes pelo menos igualmente eficazes não pode, enquanto tal, eliminar em nada a sua responsabilidade nos termos do artigo 82.° CE (v., neste sentido, acórdão de 30 de Janeiro de 1985, Clair, 123/83, Recueil, p. 391, n.os 21 a 23).

85 Uma vez que, não obstante essas intervenções, a recorrente tinha margem de manobra para alterar os seus preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais, o Tribunal de Primeira Instância teve razão ao concluir, unicamente por esse motivo, que a compressão das margens em causa lhe era imputável.

86 Ora, no caso, não se pode deixar de observar que, pela argumentação que desenvolve na primeira parte do primeiro fundamento, a recorrente não impugna a existência dessa margem de manobra. Em particular, não impugna as considerações do Tribunal de Primeira Instância, nos n.os 97 a 105 e 121 a 151 do acórdão recorrido, segundo as quais, no essencial, poderia ter apresentado pedidos de autorização à RegTP, a fim de alterar os seus preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais, mais em particular os preços de retalho pelos serviços de acesso à banda estreita, no período entre 1 de Janeiro de 1998 e 31 de Dezembro de 2001, e os preços de retalho pelos serviços de acesso à banda larga, no período a partir de 1 de Janeiro de 2002.

87 Em contrapartida, a recorrente limita‑se a destacar, pelas suas várias alegações, o carácter incentivador da intervenção da RegTP, salientando, nomeadamente, por um lado, que essa autoridade regulamentar nacional analisou e aprovou, por si própria, a compressão das margens em causa, simultaneamente, à luz do direito nacional e do direito da União relativo às telecomunicações, bem como do artigo 82.° CE e, por outro, que o Bundesgerichtshof considerou, por acórdão de 10 de Fevereiro de 2004, que a recorrente não pode substituir a RegTP para apreciar se uma prática tarifária é contrária ao artigo 82.° CE.

88 Contudo, pelas razões expostas nos n.os 80 a 85 do presente acórdão, essas circunstâncias em nada são susceptíveis de pôr em causa o facto de essa prática tarifária ser imputável à recorrente, uma vez que está assente que ela tinha margem de manobra para alterar os seus preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais, pelo que essas circunstâncias são inoperantes contra as apreciações feitas pelo Tribunal de Primeira Instância nesse ponto.

89 Em particular, a recorrente não pode, a esse respeito, criticar o Tribunal de Primeira Instância por não ter analisado se ela praticou um «acto culposo» ao não utilizar a margem de manobra de que dispunha para pedir autorização à RegTP para alterar os seus preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais. Com efeito, o carácter «culposo» ou não desse comportamento não é susceptível de pôr em causa o facto de a recorrente dispor de margem de manobra para o adoptar, podendo unicamente ser tomado em conta no âmbito da determinação da ilicitude desse comportamento e na fase da fixação do montante das coimas.

90 De resto, saliente‑se a esse respeito que, tal como o Tribunal de Primeira Instância considerou no n.° 120 do acórdão recorrido, a Comissão não pode, de qualquer forma, estar vinculada por uma decisão proferida por uma autoridade nacional na aplicação do artigo 82.° CE (v., neste sentido, acórdão de 14 de Dezembro de 2000, Masterfoods e HB, C‑344/98, Colect., p. I‑11369, n.° 48). No caso, a recorrente não contesta, aliás, que as decisões da RegTP não vinculam a Comissão.

91 É certo que, como observa a recorrente, não se pode excluir a possibilidade de as próprias autoridades regulamentares nacionais terem violado o artigo 82.° CE, conjugado com o artigo 10.° CE, caso em que a Comissão poderia intentar uma acção por incumprimento contra o Estado‑Membro em causa. Contudo, isso também não tem influência na margem de manobra da recorrente para alterar os seus preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais e, portanto, tal como resulta dos n.os 44 a 49 do presente acórdão, é inoperante, no presente recurso, para contestar as apreciações feitas pelo Tribunal de Primeira Instância quanto à imputabilidade da infracção à recorrente.

92 Isso vale também para o facto alegado pela recorrente de que a regulação feita pela RegTP tem por objecto abrir os mercados em causa à concorrência. Com efeito, está assente que essa regulação em nada privou a recorrente da possibilidade de alterar os seus preços de retalho pelos serviços de acesso aos utilizadores finais e, portanto, de adoptar um comportamento autónomo sujeito ao artigo 82.° CE, uma vez que as normas da concorrência previstas no Tratado CE completam, pelo exercício de uma fiscalização ex post, o quadro regulamentar adoptado pelo legislador da União com vista à regulação ex ante dos mercados das telecomunicações.

93 Do mesmo modo, há que rejeitar a alegação de que, devido à elasticidade cruzada dos preços de retalho pelos serviços de acesso à banda larga e os preços de retalho para os serviços de acesso à banda estreita, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito, no n.° 149 do acórdão recorrido, quanto à possibilidade de a recorrente reduzir a compressão das margens a partir de 1 de Janeiro de 2002, aumentado os seus preços de retalho pelos serviços de acesso à banda larga. Com efeito, tal como o Tribunal de Primeira Instância considerou nesse mesmo número, essa alegação em nada desmente a existência de uma margem de manobra da recorrente para alterar os seus preços de retalho pelos serviços de acesso à banda larga. Além disso, na medida em que a recorrente pretende ainda impugnar o facto de esse aumento ter levado a um preço médio de retalho superior no conjunto dos serviços de acesso à banda estreita e à banda larga, esta alegação deve, de acordo com a jurisprudência referida no n.° 53 do presente acórdão, ser julgada inadmissível, pois destina‑se a pôr em causa, sem invocar a menor desvirtuação, a apreciação soberana dos factos feita pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão recorrido.

94 Por último, quanto à alegação de contradição nos fundamentos, referida no n.° 72 do presente acórdão, também não pode proceder, pois baseia‑se numa premissa errada. Com efeito, embora seja verdade que o Tribunal de Primeira Instância, nomeadamente nos n.os 119 e 199 a 201 do acórdão recorrido, rejeitou a possibilidade, na fase do cálculo da compressão das margens, de subvenção cruzada entre dois mercados distintos, isto é, respectivamente, o dos serviços de acesso aos utilizadores finais e o dos serviços de comunicações aos utilizadores finais, é errado considerar que essa subvenção cruzada seria necessária na fase da análise da imputabilidade da infracção.

95 Com efeito, nos n.os 148 a 150 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instânc