CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

YVES BOT

apresentadas em 2 de Setembro de 2010 1( )

Processo C‑362/09 P

Athinaïki Techniki AE

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Auxílios de Estado – Queixa – Decisão da Comissão de arquivar a queixa – Acto impugnável – Revogação pela Comissão da decisão de arquivamento – Falta de indicação da ilegalidade que a revogação pretende corrigir – Ilegalidade da decisão de revogação»

1. O presente recurso constitui o seguimento do processo que culminou com o acórdão de 17 de Julho de 2008, Athinaïki Techniki/Comissão ( ).

2. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que o arquivamento administrativo pela Comissão das Comunidades Europeias, em 2 de Junho de 2004, da queixa apresentada pela sociedade a que a Athinaïki Techniki AE ( ) sucedeu deve ser qualificado como «decisão» na acepção do artigo 4.° do Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho ( ) e, como tal, constitui um acto impugnável. Remeteu o processo ao Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias para que este decidisse o recurso de anulação deste acto, interposto pela Athinaïki Techniki.

3. Em 26 de Setembro de 2008, a Comissão escreveu à recorrente que, atento o acórdão do Tribunal de Justiça, retirava a sua carta em que notificara o arquivamento da queixa, reabria o processo e reiterava o seu pedido anterior, convidando a recorrente a apresentar elementos de molde a provar a concessão de um auxílio de Estado.

4. Por despacho de 29 de Junho de 2009, Athinaïki Techniki/Comissão ( ), o Tribunal Geral declarou que, tendo em conta esta carta, o recurso de anulação da decisão de arquivamento de 2 de Junho de 2004 perdeu o objecto.

5. A Athinaïki Techniki recorreu deste despacho, censurando ao Tribunal Geral, designadamente, não ter tido em conta as condições mediante as quais a Comissão podia revogar a decisão de arquivamento, como decorrem do acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido.

6. Nas presentes conclusões, proponho que o Tribunal de Justiça declare este recurso procedente.

7. Recorde‑se que, segundo o acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido, a recorrente tinha o direito de obter um controlo jurisdicional da apreciação da Comissão nos termos da qual, atentos os elementos de que esta instituição dispunha em 2 de Junho de 2004, não havia lugar à abertura de um procedimento formal de análise e se justificava arquivar o processo.

8. Irei indicar que, à luz deste acórdão, a Comissão só podia validamente revogar a sua decisão de arquivamento para corrigir a sua ilegalidade. Demonstrarei que a carta de 26 de Setembro de 2008 não fornece qualquer explicação pertinente sobre os motivos pelos quais a Comissão decidiu revogar esta decisão e reabrir o procedimento de análise preliminar. Defenderei que esta revogação não se justifica e que priva a recorrente da possibilidade de obter o controlo jurisdicional do arquivamento da sua queixa, em violação do acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido. Concluirei que o despacho impugnado, segundo o qual tendo a Comissão revogado a sua decisão de arquivamento controvertida, o recurso interposto contra ela já não teria objecto, enferma de um erro de direito.

9. A título subsidiário, defenderei que o despacho impugnado enferma igualmente de um erro de direito, na medida em que o Tribunal Geral expôs que a revogação resultante da carta de 26 de Setembro de 2008 produziu os mesmos efeitos que um acórdão de anulação, de modo que a recorrente já não tem interesse em obter a anulação da decisão de arquivamento.

I – O contexto jurídico e fáctico do despacho impugnado

A – Os factos anteriores ao acórdão Athinaïki Techniki/Comissão

10. No mês de Outubro de 2001, as autoridades helénicas abriram um procedimento de adjudicação de contrato público tendo em vista ceder 49% do capital do casino Mont Parnès. Concorreram dois candidatos, a saber, o consórcio Casino Attikis e o Hyatt Consortium. Na sequência de um procedimento alegadamente viciado, o contrato foi adjudicado ao Hyatt Consortium.

11. A Athinaïki Techniki que na sequência de uma fusão sucedeu à Egnatia SA, membro do consórcio Casino Attikis, deduziu queixas, respectivamente, junto dos serviços da Direcção Geral (DG) «Mercado interno» e junto da DG «Concorrência» da Comissão. A primeira era chamada a pronunciar‑se sobre a regularidade do processo de cessão de 49% do capital do casino Mont Parnès à luz do direito comunitário dos mercados públicos, enquanto que a segunda se pronunciou sobre uma queixa relativa a um auxílio de Estado que teria sido acordado a Hyatt Consortium no âmbito deste mesmo procedimento.

12. Por carta de 15 de Julho de 2003, a DG «Concorrência» recordou à Athinaïki Techniki a sua prática decisória segundo a qual a cessão de um bem público no âmbito de um procedimento de concurso não constituía um auxílio de Estado, quando esse procedimento se tivesse desenrolado de maneira transparente e não discriminatória. Por consequência, informou‑a de que não se pronunciaria antes de a DG «Mercado interno» ter terminado o exame do procedimento de adjudicação em causa.

13. Por correio electrónico de 28 de Agosto de 2003, o representante da Athinaïki Techniki precisou, em substância, que a queixa relativa à existência de um auxílio de Estado dizia respeito a elementos distintos do procedimento de adjudicação do contrato de direito público e que, por conseguinte, os serviços da DG «Concorrência» não deviam aguardar as conclusões da DG «Mercado interno».

14. Por carta de 16 de Setembro de 2003, os serviços da DG «Concorrência» reiteraram os termos da carta de 15 de Julho de 2003, convidando no entanto a Athinaïki Techniki a comunicar‑lhes as informações adicionais relativas a qualquer outro auxílio que não estivesse ligado à adjudicação do casino.

15. Por cartas de 22 de Janeiro e de 4 de Agosto de 2004, os serviços da DG «Mercado interno» informaram a Athinaïki Techniki que não tencionavam continuar o exame das duas queixas que lhes tinham sido dirigidas.

16. Em seguida, a Comissão enviou à Athinaïki Techniki uma carta com data de 2 de Dezembro de 2004, redigida nos seguintes termos:

«Refiro‑me à questão que colocou por telefone para confirmar se a Comissão prossegue a sua investigação no processo mencionado ou se esse processo foi arquivado.

Por carta de 16 de Setembro de 2003, a Comissão informou que, com base nas informações de que dispõe, não há razões suficientes para continuar a investigação desse processo (de harmonia com o artigo 20.° do [Regulamento n.° 659/1999]).

Na falta de informações suplementares que justifiquem o prosseguimento da investigação, a Comissão arquivou administrativamente o processo em 2 de Junho de 2004.»

17. A Athinaïki Techniki, por petição apresentada na secretaria do Tribunal Geral em 18 de Fevereiro de 2005, interpôs recurso de anulação desta decisão de arquivamento, de que tomou conhecimento através da carta referida.

18. No seu despacho de 26 de Setembro de 2006, Athinaïki Techniki/Comissão ( ), o Tribunal Geral considerou procedente a excepção de inadmissibilidade suscitada pela Comissão. Declarou que a referida carta não constituía uma decisão na acepção do artigo 25.° do Regulamento n.° 659/1999 e que esta não produzia efeitos jurídicos, de modo que não era susceptível de recurso nos termos do artigo 230.° CE.

19. A Athinaïki Techniki interpôs recurso deste despacho.

B – O acórdão Athinaïki Techniki/Comissão

20. A título liminar, o Tribunal de Justiça explicou que o recurso de anulação da Athinaïki Techniki não visava a carta com data de 2 de Dezembro de 2004 enquanto tal, mas a decisão da DG «Concorrência» de arquivar a queixa desta sociedade relativa a um auxílio de Estado concedido pela República Helénica ao consórcio Hyatt Regency no âmbito do concurso público relativo ao casino Mont Parnès.

21. O Tribunal de Justiça indicou igualmente que a Athinaïki Techniki pedia a anulação desta decisão pelo facto de ter sido adoptada com base no artigo 88.°, n.° 3, CE, sem que a Comissão tivesse previamente dado início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE, que lhe teria permitido apresentar as suas observações.

22. Tendo em conta estas considerações, precisou, antes de mais, a natureza dos actos adoptados no termo da fase de análise preliminar e, em seguida, analisou se o Tribunal Geral podia concluir fundadamente que a controvertida decisão de arquivamento não constituía um acto impugnável.

1. Quanto à natureza dos actos adoptados na sequência da fase de análise preliminar dos auxílios de Estado

23. O Tribunal de Justiça começou por recordar que, no âmbito do procedimento de controlo dos auxílios de Estado, importa distinguir, por um lado, a fase de análise preliminar dos auxílios, que tem apenas por objecto permitir à Comissão formar uma primeira opinião sobre a compatibilidade parcial ou total do auxílio em causa e, por outro lado, a fase de investigação propriamente dita, destinada a permitir a esta instituição dispor de informações completas sobre todos os elementos do processo, revestindo esta segunda fase um carácter indispensável quando a Comissão tenha sérias dificuldades para determinar se um auxílio é compatível com o mercado comum ( ).

24. Expôs que é apenas no âmbito desta última fase que o Tratado CE prevê a obrigação de a Comissão dar aos interessados a oportunidade de apresentarem as suas observações, de modo que, quando a Comissão adopta, no termo da primeira fase, outra decisão que não a de abrir um procedimento formal de investigação, estes interessados têm o direito de a contestar para obter o respeito das suas garantias processuais ( ).

25. O Tribunal de Justiça indicou, além disso, que o Regulamento n.° 659/1999 atribui aos referidos interessados o direito de desencadear a fase de análise preliminar através do envio à Comissão de informações relativas a um auxílio alegadamente ilegal e que cabe a esta analisar, sem demora, a existência eventual de um auxílio e a sua compatibilidade com o mercado comum. Segundo o Tribunal de Justiça, os interessados que não possam invocar direitos da defesa no âmbito desse procedimento dispõem, em contrapartida, do direito de se associarem ao mesmo na medida do adequado tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, o que implica que, quando a Comissão os informa, em conformidade com o artigo 20.°, n.° 2, segunda frase, do Regulamento n.° 659/1999, de que não há motivos suficientes para se pronunciar sobre o caso, esta deve permitir‑lhes submeter observações adicionais, num prazo razoável ( ).

26. O Tribunal de Justiça expôs o seu entendimento do seguinte modo:

«40 Uma vez apresentadas essas observações ou expirado o prazo razoável, o artigo 13.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999 obriga a Comissão a encerrar a fase de análise preliminar através da adopção de uma decisão ao abrigo do artigo 4.°, n.os 2, 3 ou 4 desse regulamento, a saber, uma decisão que declare a inexistência de auxílio, ou não levantar objecções ou dar início ao procedimento formal de investigação. Assim, essa instituição não está autorizada a perpetuar um estado de inacção durante a fase de análise preliminar. Chegado o momento, incumbe‑lhe dar início à fase seguinte da investigação ou arquivar o processo mediante a adopção de uma decisão nesse sentido (v., no âmbito do procedimento em matéria de concorrência, acórdão de 18 de Março de 1997, Guérin automobiles/Comissão, C‑282/95 P, Colect., p. I‑1503, n.° 36). Nos termos do artigo 20.°, n.° 2, terceiro período, do Regulamento n.° 659/1999, quando a Comissão toma tal decisão na sequência de informações fornecidas por uma parte interessada, enviar‑lhe‑á cópia dessa decisão.

41 Neste contexto, há que assinalar que a Comissão pode adoptar uma das decisões acima mencionadas, previstas no artigo 4.° do Regulamento n.° 659/1999, sem, todavia, a designar como uma decisão ao abrigo dessa disposição.»

27. A este respeito, o Tribunal de Justiça recordou a sua jurisprudência constante relativa à admissibilidade dos recursos de anulação, segundo a qual há que atender à própria essência dos actos impugnados, bem como à intenção dos seus autores para qualificar estes actos. Indicou que constituem, em princípio, actos impugnáveis as medidas que fixam definitivamente a posição da Comissão no termo de um procedimento administrativo e que visam produzir efeitos jurídicos vinculativos susceptíveis de afectar os interesses do recorrente, independentemente da forma destes actos, do respeito ou não de exigências formais como a designação, fundamentação ou referência a disposições que constituem a respectiva base legal ( ).

28. O Tribunal de Justiça retirou daí que era assim irrelevante que o acto impugnado não fosse designado como uma «decisão», que não se referisse ao artigo 4.°, n.os 2, 3 e 4, do Regulamento n.° 659/1999, ou ainda que não tivesse sido notificado pela Comissão ao Estado‑Membro em causa, em violação do artigo 25.° deste regulamento ( ).

29. O Tribunal de Justiça prosseguiu nos seguintes termos:

«45 Se assim não fosse, a Comissão poderia subtrair‑se à fiscalização do juiz comunitário mediante o simples incumprimento desses requisitos de forma. Ora, resulta da jurisprudência que, sendo a Comunidade Europeia uma comunidade de direito em que as suas instituições estão sujeitas à fiscalização da conformidade dos seus actos com o Tratado, as modalidades processuais aplicáveis aos recursos interpostos para o juiz comunitário devem ser interpretadas, na medida do possível, de modo a que estas modalidades possam ser aplicadas de forma a contribuir para a realização do objectivo de garantir uma protecção jurisdicional efectiva dos direitos conferidos aos cidadãos pelo direito comunitário (v., neste sentido, acórdãos de 25 de Julho de 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Conselho, C‑50/00 P, Colect., p. I‑6677, n.° 44; de 18 de Janeiro de 2007, PKK e KNK/Conselho, C‑229/05 P, Colect., p. I‑439, n.° 109; e de 13 de Março de 2007, Unibet, C‑432/05, Colect., p. I‑2271, n.os 37 e 44).

46 Resulta do exposto que, para determinar se um acto em matéria de auxílios de Estado constitui uma ‘decisão’ na acepção do artigo 4.° do Regulamento n.° 659/1999, há que verificar se, tendo em conta a substância do mesmo e a intenção da Comissão, esta instituição fixou definitivamente, através do acto examinado, no termo da fase de análise preliminar, a sua posição sobre a medida denunciada, e portanto, se concluiu que esta constituía ou não um auxílio, que não suscitava dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum ou que suscitava tais dúvidas.»

2. Quanto à questão de saber se a decisão de arquivamento constitui um acto impugnável

30. O Tribunal de Justiça analisou do seguinte modo o acto trazido ao conhecimento da Athinaïki Techniki na carta com data de 2 de Dezembro de 2004:

«52 Decorre da substância desse acto e da intenção da Comissão que esta decidiu, assim, pôr termo ao procedimento de análise preliminar desencadeado pela Athinaïki Techniki. Através desse acto, a Comissão declarou que a investigação iniciada não tinha permitido concluir pela existência de um auxílio na acepção do artigo 87.° CE e recusou‑se implicitamente a dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE (v., neste sentido, acórdão Comissão/Sytraval e Brink’s France, já referido, n.° 47).

53 Além disso, resulta da jurisprudência citada no n.° 36 do presente acórdão que, numa situação desse tipo, os beneficiários das garantias processuais previstas nessa disposição só podem conseguir que elas sejam respeitadas se tiverem a possibilidade de impugnar essa decisão perante o órgão jurisdicional comunitário, em conformidade com o artigo 230.°, quarto parágrafo, CE. Este princípio aplica‑se tanto no caso de a Comissão adoptar uma decisão em que considera que o auxílio é compatível com o mercado comum como quando considera que se deve descartar a própria existência de um auxílio.

54 O acto impugnado não pode ser qualificado como preliminar ou preparatório, visto que, no âmbito do procedimento administrativo iniciado, não é seguido de nenhum outro acto susceptível de dar lugar a um recurso de anulação (v., neste sentido, designadamente, acórdão SFEI e o./Comissão, já referido, n.° 28).

55 Contrariamente ao que foi declarado pelo Tribunal de Primeira Instância, não é pertinente nesta matéria que a parte interessada ainda possa fornecer à Comissão informações suplementares que possam obrigar esta última a rever a sua posição sobre a medida estatal em causa.

56 Com efeito, a legalidade de uma decisão tomada na sequência da fase de análise preliminar é apreciada apenas em função dos elementos de informação de que a Comissão podia dispor no momento em que a adoptou (v. acórdão Nuova Agricast, já referido, n.os 54 a 60), isto é, no caso vertente, no momento da adopção do acto impugnado.

57 Se uma parte interessada fornecer informações suplementares após o arquivamento do processo, a Comissão pode ver‑se obrigada a dar início, sendo caso disso, a um novo procedimento administrativo. Em contrapartida, essas informações não se repercutem no facto de o primeiro procedimento de análise preliminar já estar encerrado.

58 Daí resulta que, contrariamente ao declarado pelo Tribunal de Primeira Instância no n.° 29 do despacho recorrido, a Comissão adoptou uma posição definitiva sobre o pedido da Athinaïki Techniki de declaração de uma violação dos artigos 87.° CE e 88.° CE.

59 Por último, como foi afirmado no n.° 44 do presente acórdão, é irrelevante para a qualificação do acto impugnado que a Comissão não o tenha notificado ao Estado‑Membro em causa, não o tenha designado como ‘decisão’ e não se tenha referido ao artigo 4.° do Regulamento n.° 659/1999.

60 A este respeito, resulta do desenrolar do procedimento administrativo, como recordado, designadamente, no n.° 6 do despacho recorrido, que a Comissão baseou a sua posição no facto de a medida estatal em causa não constituir um auxílio de Estado. O acto impugnado deve, pois, ser qualificado como decisão, na acepção do artigo 4.°, n.° 2, do Regulamento n.° 659/1999, lido em conjugação com os artigos 13.°, n.° 1, e 20.°, n.° 2, terceiro período, desse regulamento.

61 Visto que esse acto impediu a Athinaïki Techniki de apresentar as suas observações no âmbito de um procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE, produziu efeitos jurídicos obrigatórios susceptíveis de afectar os interesses dessa sociedade.

62 O acto impugnado constitui, portanto, um acto impugnável na acepção do artigo 230.° CE.»

31. Quanto ao recurso interposto pela Athinaïki Techniki, o Tribunal de Justiça decidiu o seguinte:

«1) É anulado o despacho do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 26 de Setembro de 2006, Athinaïki Techniki/Comissão (T‑94/05).

2) É rejeitada a excepção de inadmissibilidade suscitada pela Comissão das Comunidades Europeias no Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias.

3) O processo é remetido ao Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias, para que decida sobre o pedido da Athinaïki Techniki AE que visa a anulação da decisão da Comissão das Comunidades Europeias, de 2 de Junho de 2004, de arquivar a sua denúncia relativa a um alegado auxílio de Estado concedido pela República Helénica ao consórcio Hyatt Regency no âmbito do concurso público relativo à cessão de 49% do capital do casino Mont Parnès.

[…]»

C – O despacho impugnado

32. Por carta de 2 de Outubro de 2008, a Comissão assinalou ao Tribunal Geral que, em 26 de Setembro de 2008, tinha enviado à recorrente uma carta nos seguintes termos:

«Faço referência à carta de [2 de Dezembro de 2004] ( ) pela qual os serviços da DG concorrência vos informaram que na base das informações que possuem, não havia razões suficientes para continuar a análise do dossier referido no objecto e que, por falta de informações adicionais que justificassem a prossecução da análise, a Comissão, no plano administrativo, arquivou o processo em causa.

Visto o acórdão [Athinaïki Techniki/Comissão, já referido], os serviços da DG concorrência consideram sem efeito a referida carta e notificam a reabertura do dossier mencionado.

Assim, reiteramos o nosso pedido anterior e solicitamos de novo a apresentação de elementos que indiquem a atribuição de um auxílio de Estado ilegal no âmbito da venda do Casino de Mont Parnès.»

33. A Comissão, apoiada pela Athens Resort Casino AE Symmetochon ( ), parte interveniente, defendeu que, devido à carta de 26 de Setembro de 2008, o processo perdeu o seu objecto, de modo que já não há que decidir.

34. A Athinaïki Techniki opôs‑se a esta posição.

35. O Tribunal Geral, no despacho impugnado, expôs os seguintes fundamentos:

«32 Em primeiro lugar, importa recordar que o Tribunal de Justiça já decidiu, no seu despacho de 18 de Novembro de 1992, SFEI e o./Comissão (C‑222/92, não publicado na Colectânea, n.os 1 e 2), que, no caso de um recurso interposto de uma decisão de arquivar administrativamente uma queixa relativa a um eventual auxílio de Estado, a reabertura do procedimento preliminar de análise constitui a revogação da decisão de arquivamento. Em seguida, o Tribunal de Justiça considerou que o referido recurso tinha ficado sem objecto e declarou que não havia que conhecer do mérito. (despacho SFEI e o./Comissão, já referido, n.os 5 e 7; v., igualmente, neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de Julho de 2008, Chronopost […]/UFEX e o., C‑341/06 P e C‑342/06 P [Colect., p. I‑4777], n.° 3, e acórdão do Tribunal de 7 de Junho de 2006, UFEX e o./Comissão, T‑613/97, Colect., p. II‑1531, n.os 8 e 11).

33 Em segundo lugar, decorre dos n.os 52, 54 e 58 do acórdão [Athinaïki Techniki/Comissão, já referido,] que a verificação, realizada pelo Tribunal de Justiça, segundo a qual [a decisão de arquivamento] fixou definitivamente a posição da Comissão no plano litigioso, era necessária para que [a referida decisão] possa ser qualificada como impugnada. Ora, após a reabertura do procedimento preliminar de análise e o convite da recorrente para apresentar documentos que sustentem as acusações, já não existe acto que fixe definitivamente a posição da Comissão e, como tal, passível de recurso.

34 Em terceiro lugar, note‑se que [a decisão de arquivamento] foi adoptada no contexto do procedimento preliminar de análise e deve ser interpretada, segundo o acórdão [Athinaïki Techniki/Comissão, já referido], seja como uma decisão tácita que declara que a medida em causa não é um auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, seja como uma decisão tácita de não suscitar objecções. Assim, em caso de anulação, a Comissão seria obrigada a reabrir o procedimento preliminar de análise e, como o Tribunal de Justiça precisou no n.° 40 do acórdão [Athinaïki Techniki/Comissão, já referido], adoptar formalmente uma das decisões visadas no artigo 4.° do Regulamento n.° 659/1999 ou uma decisão de arquivamento que constitua um novo acto impugnável.

35 Nestas circunstâncias, deve ser considerado que a revogação da [decisão de arquivamento] produz efeitos equivalentes aos de um acórdão que anule [essa decisão], uma vez que o procedimento preliminar de análise assim reaberto será encerrado por uma das decisões formais visadas no artigo 4.° do Regulamento n.° 659/1999 ou por uma decisão de arquivamento. Com efeito, um acórdão que anule [a decisão de arquivamento] não acarreta nenhuma consequência jurídica adicional relativamente às consequências da revogação operada (despacho do Tribunal de 6 de Dezembro de 1999, Elder/Comissão, T‑178/99, Colect., p. II‑3509, n.° 20).

36 A recorrente não conserva por isso nenhum interesse em obter a anulação da [decisão de arquivamento] (v., nesse sentido, despachos do Tribunal de 28 de Maio de 1997, Proderec/Comissão, T‑145/95, Colect., p. II‑823, n.° 27, e Elder/Comissão, já referido, n.° 21).

37 Assim, há que concluir que o presente recurso já não tem objecto e que, por isso, não é necessário conhecer do mérito.»

36. O Tribunal Geral expôs, em seguida, os motivos pelos quais considerou que os argumentos da recorrente não punham em causa a sua conclusão.

37. No que diz respeito, em primeiro lugar, ao argumento da recorrente segundo o qual a carta de 2 de Dezembro de 2004 refere a Comissão, enquanto que a carta de 26 de Setembro de 2008 refere os serviços da Comissão, indicou que esse argumento não pode influir na qualificação desta última carta.

38. No que toca, em segundo lugar, ao argumento de que a Comissão não podia abster‑se de agir e que deveria abrir o procedimento formal de investigação, o Tribunal indicou que a recorrente não refere nenhuma regra jurídica que obrigue a Comissão, após a revogação da decisão de arquivamento, a desencadear um procedimento diferente do que conduziu a esta decisão.

39. Em terceiro lugar, no que diz respeito às alegações da recorrente segundo as quais, por um lado, a actuação da Comissão visa subtrair a decisão de arquivamento ao controlo jurisdicional e, por outro lado, o convite à apresentação de informações não é pertinente, considerou que não foi daí retirado qualquer argumento jurídico.

40. O Tribunal Geral acrescentou que não decorre dos documentos submetidos pela recorrente no âmbito do procedimento perante ele que a recorrente já tivesse explicado, no decurso do procedimento administrativo, de que modo as medidas criticadas satisfaziam as condições que determinam a existência de um auxílio de Estado, pelo que não poderia validamente negar que o convite, emanado da Comissão, de apresentar informações adicionais constituía a diligência adequada às circunstâncias do caso concreto.

41. Em quarto lugar, no que respeita aos argumentos da recorrente relativos à força de caso julgado, o Tribunal Geral entendeu que, pelo acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido, o Tribunal de Justiça anulou o despacho de 26 de Setembro de 2006, Athinaïki Techniki/Comissão, já referido, sem que esse acórdão tivesse afectado a validade da decisão de arquivamento.

II – O recurso

42. A recorrente pede ao Tribunal de Justiça que anule o despacho impugnado, que sejam consideradas procedentes as suas conclusões em primeira instância e que a Comissão suporte as despesas.

43. A Comissão, bem como a Athens Resort Casino pedem que seja negado provimento ao recurso por manifestamente infundado e que a recorrente seja condenada nas despesas.

A – Fundamentos e argumentos das partes

44. A recorrente invoca quatro fundamentos de recurso. Estes fundamentos e os argumentos expostos em defesa pela Comissão bem como pela Athens Resort Casino podem ser apresentados da seguinte maneira.

1. Primeiro fundamento

45. O primeiro fundamento reside num erro de direito cometido na interpretação da jurisprudência anterior do Tribunal de Justiça no que respeita às condições de legalidade de revogação de um acto administrativo.

46. A Athinaïki Techniki defende que a revogação de um acto administrativo é legal na condição, em primeiro lugar, de que o acto revogado seja ilegal e, em segundo lugar, de que a revogação ocorra num prazo razoável. Ora, por um lado, a decisão de revogação teria sido adoptada mais de quatro anos e meio após a decisão original, ou seja, excedido um prazo razoável. Por outro lado, a fundamentação da decisão de revogação referia‑se não à ilegalidade da decisão de arquivamento, mas apenas ao acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido. Ora, dado que a fundamentação da decisão decorre de razões de ordem pública, o Tribunal Geral deveria tomar conhecimento, oficiosamente, da falta de fundamentação e declarar a ilegalidade da decisão de revogação.

47. Além disso, o despacho SFEI e o./Comissão, já referido, não seria transponível e as outras decisões citadas pelo Tribunal Geral limitar‑se‑iam a fazer referência a esse despacho.

48. A Athens Resort Casino alega que, na falta de regras especiais, os princípios gerais que regem a revogação dos actos administrativos são os princípios da legalidade e de protecção da confiança legítima dos administrados. Ora, na medida em que a recorrente contestou, desde o início, a legalidade da decisão de arquivamento, não poderia prevalecer‑se do princípio de protecção da confiança legítima.

49. Além disso, tratando‑se do argumento esgrimido pela recorrente, relativo à fundamentação da revogação, não é indispensável, segundo a jurisprudência, que a fundamentação decorra do próprio acto. Esta poder‑se‑ia deduzir, de forma indirecta, das regras aplicáveis ou do contexto do acto em causa. Tratando‑se da duração do processo judicial, esta seria imputável não à Comissão, mas apenas ao funcionamento normal da justiça da União. De resto, esta duração teria sido reduzida pela Comissão graças à revogação da decisão de arquivamento.

50. A Comissão alega que as acusações relativas à revogação da decisão de arquivamento são inadmissíveis pois respeitam não ao despacho impugnado, mas apenas à revogação desta decisão, a qual não fazia parte do objecto do litígio perante o Tribunal Geral.

51. Além disso, a parte do recurso relativa à legalidade da decisão de revogação apresenta um carácter abusivo. Com efeito, a Comissão teria revogado a decisão de arquivamento em benefício da recorrente e potencialmente em detrimento da sua concorrente. A recorrente não teria, por isso, nenhum interesse em suscitar a questão do prazo relativo a uma revogação que lhe poderia trazer vantagens. Estes argumentos deveriam, por isso, ser rejeitados por manifestamente improcedentes. Em qualquer caso, a Comissão considera que teve de adoptar as medidas que acarreta a execução de um acórdão de anulação (artigo 233.° CE), mesmo após ter decorrido um prazo razoável.

52. Por fim, segundo a Comissão, era claramente indicado, na carta de 26 de Setembro de 2008, que ela procedia à revogação devido ao acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido, que a recorrente conhecia uma vez que tinha dado origem a esse acórdão.

2. Segundo fundamento

53. A recorrente alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito, por este não se ter pronunciado sobre a questão do desvio de poder.

54. A Athinaïki Techniki recorda que a revogação de um acto só pode ter por objectivo permitir à administração assegurar o respeito pelo princípio da legalidade. Ora, a fundamentação da revogação em causa limita‑se a mencionar o acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido, que se pronunciava não sobre a legalidade da decisão de arquivamento, mas unicamente sobre a qualificação desta como acto impugnável. Assim, a Comissão teria pretendido revogar esta decisão, não para respeitar o princípio da legalidade, mas simplesmente para se subtrair ao controlo jurisdicional da União.

55. A Athens Resort Casino considera este fundamento improcedente. Com efeito, não apenas a Comissão não teria evitado o controlo jurisdicional mas, pelo contrário, teria ido para além do acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido, na medida em que teria decidido recomeçar o inquérito, aceitando assim descobrir novos elementos de que não tinha conhecimento.

3. Terceiro fundamento

56. No âmbito do terceiro fundamento, a recorrente critica o Tribunal Geral por ter cometido um erro de direito, ao considerar que a única consequência de uma anulação da decisão de arquivamento era a obrigação de reabrir o procedimento preliminar de análise.

57. A Athinaïki Techniki defende, em substância, que o Tribunal Geral não teve em conta, por um lado, os efeitos que teria tido um acórdão de anulação e, por outro lado, o princípio da proporcionalidade.

58. Com a primeira parte do terceiro fundamento, a Athinaïki Techniki considera que um acórdão de anulação teria consequências jurídicas distintas da obrigação de abrir o procedimento formal de análise. Com efeito, das duas uma, se o juiz verificou que, no caso concreto, a Comissão violou o seu dever de abrir o procedimento formal de análise, esta instituição, ao retirar as consequências lógicas de tal acórdão, não teria outra hipótese senão abrir o referido procedimento. Se o juiz tivesse directamente verificado uma violação do artigo 87.° CE, a Comissão deveria ter extraído as devidas consequências da existência de um auxílio de Estado, o que, nos termos do artigo 88.°, n.° 2, CE, teria implicado que o Estado interessado devia suprimir o auxílio ou modificá‑lo no prazo fixado pela Comissão.

59. Com a segunda parte do terceiro fundamento, a Athinaïki Techniki alega que, segundo o princípio da proporcionalidade, a administração é obrigada, quando deve revogar um acto, a escolher entre várias opções aquela que não apenas assegura a reposição da legalidade, mas também a mais favorável ao administrado. Essa escolha devia ter sido controlada pelo Tribunal Geral, uma vez que implicava uma diferença quanto aos efeitos jurídicos. A Comissão, ao escolher a revogação, teria optado por uma forma que não assegurava uma reposição completa da legalidade. O meio mais adequado teria sido uma decisão que implicava as mesmas consequências que um acórdão de anulação, a saber a abertura do procedimento formal de análise dos auxílios de Estado.

60. A Athens Resort Casino considera que este terceiro fundamento não colhe. Com efeito, quando o acto anulado por via judicial não é um acto de competência obrigatória, mas um acto que resulta de um poder discricionário, a saber um acto praticado com uma margem de apreciação, o Tribunal Geral não pode impor à Comissão uma das soluções legais que apenas ela tinha o poder de seleccionar, pois estaria a substituir‑se à Comissão no exercício das competências próprias desta.

4. Quarto fundamento

61. A recorrente acusa o Tribunal Geral de ter cometido um erro de direito ao violar a força de caso julgado do acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido.

62. A Athinaïki Techniki considera que resulta do n.° 40 deste acórdão que a Comissão não pode perpetuar um estado de inacção no âmbito do procedimento de análise dos auxílios de Estado. Ora, com a revogação da decisão de arquivamento, a Comissão regressaria precisamente à situação anterior à adopção desta decisão e o Tribunal Geral, ao não censurar tal revogação, teria cometido um erro de direito. Por outro lado, qualquer prazo razoável seria ultrapassado. Logo, já não seria possível à Comissão manter um estado de incerteza. Seria, pelo contrário, obrigada a decidir e a submeter‑se eventualmente à decisão do juiz comunitário.

63. Segundo a Athens Resort Casino, este fundamento improcede. Decorre do acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido, que a Comissão não teria direito a permanecer inactiva e deveria, no prazo razoável de apresentação da queixa, encerrar o procedimento em causa, adoptando uma decisão. Não resulta de modo algum do referido acórdão que, no âmbito desse processo, já não fosse permitido voltar ao procedimento preliminar de análise.

64. A Comissão responde globalmente aos fundamentos relativos ao desvio de poder, bem como às consequências do acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido, e ao princípio de proporcionalidade, considerando que estes fundamentos gravitam em torno da ideia segundo a qual teria simplesmente desejado evitar o controlo jurisdicional da decisão de arquivamento e teria regressado a um estado de inacção. Estas afirmações seriam erróneas, uma vez que, ao reabrir a fase de análise preliminar, estaria a analisar os elementos do processo. Além do mais, a recorrente não teria indicado as razões pelas quais a Comissão seria obrigada a abrir um procedimento formal de análise. Acresce que o Tribunal Geral não poderia decidir ultra petita. Ora, na sequência da revogação da decisão de arquivamento, o recurso de anulação ficaria sem objecto e qualquer outra conclusão relativa ao «procedere» da Comissão não estaria abrangida pelas conclusões da petição. Em razão da autonomia das vias de recurso, a única maneira de obrigar a Comissão a abrir um procedimento formal de análise seria interpor uma acção por omissão na acepção do artigo 232.° CE.

B – Apreciação

65. Os quatro fundamentos de recurso invocados pela recorrente cobrem principalmente duas ordens de acusações. A recorrente critica o Tribunal Geral, nos primeiro, segundo e quarto fundamentos, por ter julgado que a decisão de arquivamento tinha sido revogada quando na realidade essa revogação era ilegal. Censura‑lhe, no seu terceiro fundamento, não ter tido em conta os efeitos de um acórdão de anulação, considerando que a revogação controvertida teria produzido as mesmas consequências que um tal acórdão.

1. Quanto à legalidade da revogação

a) Quanto à admissibilidade das acusações

66. A Comissão defende que as acusações da recorrente que põem em causa a legalidade da revogação são inadmissíveis por respeitarem a um acto de revogação e não ao despacho impugnado e, por outro, que este acto de revogação não era objecto do litígio perante o Tribunal Geral. Defende, por fim, que a Athinaïki Techniki não teria qualquer interesse em contestar a referida revogação uma vez que esta faria desaparecer o acto que a prejudica.

67. Quanto ao primeiro ponto, as acusações da recorrente visam o despacho impugnado e não a carta de 26 de Setembro de 2008. Com efeito, a recorrente, nos seus diferentes fundamentos, censura ao Tribunal Geral ter cometido um erro de direito, ao entender que, por força desta carta, a Comissão tinha procedido à revogação da decisão de arquivamento quando esta carta não identifica a ilegalidade que a revogação visa corrigir, que a revogação apenas visa subtrair esta decisão ao controlo do juiz da União e que, como tal, é contrária ao acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido.

68. Quanto ao segundo ponto, decorre do despacho impugnado que estas acusações foram correctamente apresentadas pela recorrente ao Tribunal Geral e que se inserem no âmbito do litígio que este decidiu.

69. Neste despacho, com efeito, o Tribunal Geral foi chamado a decidir e pronunciou‑se quanto à questão de saber se, por força da carta da Comissão de 26 de Setembro de 2008, o recurso da decisão de arquivamento ficou sem objecto. Além disso, decorre dos n.os 23 a 30 dos fundamentos do referido despacho que a recorrente contestou perante o Tribunal Geral a legalidade da revogação anunciada nesta carta.

70. Em suma, a recorrente defendeu, de acordo com os pontos 23 e 24 destes fundamentos, que a carta de 26 de Setembro de 2008 não é um acto contrário à decisão de arquivamento porque, nessa carta, a Comissão se limita a repetir o convite que lhe havia sido feito três anos antes, para apresentar elementos que indiquem a concessão de um auxílio de Estado. A recorrente alegou, segundo o n.° 27, que este convite não constitui um motivo pertinente para justificar tal revogação. Expôs, nos n.os 27 e 28, que a carta de 26 de Setembro de 2008 visa essencialmente subtrair a decisão de arquivamento ao controlo jurisdicional. Como decorre dos n.os 27 e 28 dos fundamentos e ainda do n.° 40 destes, a recorrente sustentou que esta carta contraria o acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido.

71. Por fim, quanto ao terceiro ponto, a Comissão não tem razão quando defende que a recorrente não teria nenhum interesse em contestar a apreciação do Tribunal Geral relativa à legalidade desta revogação, uma vez que a resposta a esta questão depende directamente da de saber se o recurso da decisão de arquivamento ficou ou não sem objecto, o que constitui o objecto do presente processo.

b) Quanto ao mérito

72. Com os seus primeiro, segundo e quarto fundamentos, a recorrente alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao julgar que a Comissão procedeu à revogação da decisão de arquivamento quando esta revogação não assenta numa ilegalidade desta decisão e que, como tal, a privou do direito de recurso contra aquela, contrariando o acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido.

73. Parece‑me que esta acusação assenta nas seguintes considerações:

74. A título preliminar, como a recorrente defende, o Tribunal Geral não poderia basear a sua apreciação nos fundamentos do despacho SFEI e o./Comissão, já referido. Com efeito, neste despacho, o Tribunal de Justiça verifica que as recorrentes pedem que declare a absolvição da instância na sequência da revogação, pela Comissão, da decisão de arquivamento da sua queixa enquanto que, no presente processo, a Athinaïki Techniki contesta que o seu recurso tenha perdido o respectivo objecto.

75. Daqui decorre que, no despacho SFEI e o./Comissão, já referido, o Tribunal de Justiça não foi chamado a decidir uma questão como a que opõe as partes no presente processo. Tanto quanto é do meu conhecimento, a questão com que o Tribunal de Justiça se confronta no presente processo, relativa à legalidade de uma revogação como a efectuada pela Comissão na sua carta de 26 de Setembro de 2008, não tem precedente.

76. Claro que é pacífico que a Comissão tem o direito de revogar, com efeito retroactivo, um acto que lhe pareça errado. Este poder tem o seu fundamento no princípio da legalidade, que impõe que não se deixe subsistir uma ilegalidade e permite à administração, graças à eliminação do acto viciado, restaurar a ordem jurídica indevidamente perturbada. Permite igualmente evitar o desenvolvimento de recurso contencioso ou, quando a revogação ocorre após a interposição de recurso contencioso, sujeitar os interessados ao desenrolar e ao ónus de um processo, por forma a contribuir para uma boa administração ( ).

77. Este direito de revogação é evidentemente aplicável no domínio dos auxílios de Estado, em conformidade com os artigos 87.° CE e 88.° CE. Decorre, com efeito, destas disposições, por um lado, que uma medida estadual que constitua um auxílio de Estado na acepção das referidas disposições só pode ser adoptada nas condições previstas pelo direito da União e, por outro, que cabe à Comissão fazer respeitar estas condições procedendo não apenas à análise dos novos projectos de auxílio que lhe são notificados, mas também ao controlo permanente dos auxílios existentes.

78. A Comissão, em obediência ao princípio da legalidade, deve sempre poder corrigir a sua apreciação segundo a qual uma medida estadual não constitui um auxílio quando verifica, mesmo muito tempo depois, que esta apreciação se revela errada ( ).

79. É igualmente pacífico, como a Comissão e a Athens Resort Casino expuseram, que a jurisprudência relativa às condições muito restritivas nas quais um acto administrativo pode ser revogado, resultando de uma ponderação entre o princípio da legalidade e o princípio da segurança jurídica, foi desenvolvida no contexto de um acto criador de direito, a fim de proteger a confiança legítima dos beneficiários deste acto ( ).

80. Do mesmo modo, é verdade que o presente litígio não se insere neste contexto, uma vez que a decisão de arquivamento prejudica a recorrente, que esta pretende a anulação e que não se encontra na situação de uma parte beneficiária, que teria um interesse legítimo em querer a manutenção desta decisão.

81. Assim sendo, parece‑me que, atentos os fundamentos do acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido, recordando o alcance das obrigações da Comissão quando esta é chamada a pronunciar‑se sobre uma queixa denunciando um auxílio de Estado e precisando os direitos do queixoso no âmbito deste processo, esta instituição não poderia proceder à revogação da decisão de arquivamento nas condições da carta de 26 de Setembro de 2008.

82. Com efeito, como resulta desse acórdão, uma parte interessada na acepção do artigo 88.°, n.° 2, CE, tal como a Athinaïki Techniki, tem legitimidade para, nos termos dos artigos 10.°, n.° 1 e 20, n.° 2, primeira frase, do Regulamento n.° 659/1999, desencadear a fase preliminar de análise prevista no artigo 88.°, n.° 3, CE, ao fornecer à Comissão informações relativas a um auxílio supostamente ilegal ( ).

83. Daqui decorre também que esta instituição, quando tem de se pronunciar sobre uma queixa deste tipo, está sujeita a vários deveres. Deve, sem delongas, examinar a eventual existência de um auxílio e a respectiva compatibilidade com o mercado comum. A Comissão deve igualmente, quando considera não dispor de elementos suficientes para se pronunciar, permitir à parte interessada submeter‑lhe, num prazo razoável, observações adicionais ( ).

84. Para mais, uma vez apresentadas estas observações, ou tendo sido ultrapassado um prazo razoável, o artigo 13.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999 impõe à Comissão encerrar a fase preliminar de análise para a adopção de uma decisão com base no artigo 4.°, n.os 2, 3 ou 4, deste regulamento, a saber uma decisão que declare a inexistência de um auxílio, de não suscitar observações ou de abrir o procedimento formal de investigação ( ).

85. Como o Tribunal de Justiça expôs claramente, a Comissão não está autorizada a perpetuar um estado de inacção durante a fase preliminar de análise. Chegado o momento, compete‑lhe ou abrir a fase de análise seguinte ou arquivar o processo adoptando uma decisão nesse sentido ( ).

86. Além disso, quando, como no presente processo, a Comissão adoptou uma decisão de arquivamento na sequência de informações fornecidas por uma parte interessada, deve enviar a esta última uma cópia desta decisão.

87. Por fim, o Tribunal de Justiça declarou, no acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido, que uma decisão como a de arquivamento, de 2 de Junho de 2004, pela qual a Comissão decidiu pôr termo ao procedimento de análise preliminar desencadeado pela Athinaïki Techniki, constitui um acto impugnável.

88. Posso deduzir destes argumentos as seguintes conclusões, que são pertinentes para o presente processo.

89. Por um lado, decorre da análise, nos termos da qual o Tribunal de Justiça declarou que a decisão de arquivamento adoptada em 2 de Junho de 2004 constituía um acto impugnável, que a recorrente tinha o direito de obter um controlo jurisdicional da apreciação da Comissão segundo a qual, com os elementos de que esta instituição dispunha nessa data, esta última podia legitimamente proceder ao arquivamento do processo e, implicitamente, dizer que não havia lugar à abertura formal do processo de análise.

90. Por outro, por força dos deveres que se impõem à Comissão, supra‑referidos, e do direito de recurso que assiste à recorrente, esta instituição só podia proceder à revogação da decisão de arquivamento em causa para corrigir uma ilegalidade de que esta última enfermasse. Nas suas observações escritas, a Comissão não alega, a este respeito, ser titular de um poder puramente discricionário para revogar a sua decisão.

91. Cabia portanto à Comissão, na sua carta à recorrente de 26 de Setembro de 2008, indicar ou, pelo menos, expor sucintamente os motivos pelos quais revogava a sua decisão de arquivamento, isto é, as razões pelas quais lhe parece que, contrariamente ao que tinha considerado em 2 de Junho de 2004, não devia proceder ao arquivamento do processo.

92. É forçoso concluir que a carta de 26 de Setembro de 2008 não satisfazia esta exigência. A Comissão limitou‑se a notificar a recorrente da revogação da carta de 2 de Dezembro de 2004 e a reabertura do processo «à luz do acórdão do Tribunal de Justiça [Athinaïki Techniki/Comissão, já referido]». Ora, é pacífico que, neste acórdão, o Tribunal de Justiça se pronunciou não sobre a legalidade da decisão de arquivamento, mas apenas sobre a qualificação desta como acto impugnável.

93. A recorrente tem por isso razão quando defende que a revogação desta decisão é desprovida de justificação.

94. Contra esta análise, a Comissão e a Athens Resort Casino indicam nas suas peças processuais que esta revogação era, não obstante, necessária após o Tribunal de Justiça ter declarado que o arquivamento da queixa constituía um acto impugnável, porque a carta de 2 de Dezembro de 2004 não estava fundamentada como deveria estar uma decisão em matéria de auxílios de Estado.

95. No entanto, este argumento não se me afigura susceptível de pôr em causa a minha análise. Com efeito, se a intenção da Comissão era realmente corrigir esta falta de fundamentação, podia ter exposto os fundamentos deste arquivamento na sua carta de 26 de Setembro de 2008. O suprimento de qualquer falta de fundamentação da carta de 2 de Dezembro de 2004 não exigia reabrir o procedimento de análise preliminar nem impor assim à recorrente um prazo suplementar antes de adoptar uma decisão idêntica quanto ao seu dispositivo. A revogação controvertida está, em meu entender, desprovida de qualquer justificação. Por conseguinte, a recorrente tem razão ao defender que se trata apenas de subtrair a decisão de arquivamento ao controlo jurisdicional do Tribunal Geral.

96. A Athens Resort Casino opõe‑se a esta interpretação sustentando que, ao reabrir o procedimento, a Comissão vai para além da execução do acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido, uma vez que, ao recomeçar o inquérito, esta instituição queria descobrir elementos de que não tinha tido conhecimento.

97. Não posso subscrever este argumento, pois assenta numa mera especulação. Com efeito, nada prova que a Comissão tenha decidido reabrir o processo de análise preliminar por ter verificado que o processo em causa, ao contrário do que tinha pensado inicialmente, exigia investigações adicionais. Assinalo, mais uma vez, que a carta de 26 de Setembro de 2008 não contém nenhum elemento pertinente que possa explicar os motivos pelos quais a Comissão decidiu regressar à sua apreciação anterior e reabrir o processo de análise preliminar.

98. O único elemento que consta desta carta, para além da notificação da revogação, é a insistência no pedido à recorrente de apresentar elementos que indiciem a concessão de um auxílio de Estado ilegal no contexto da venda de uma parte do capital do casino Mont Parnès. Todavia, como a própria Comissão indica nessa mesma carta, já tinha feito este pedido, e à luz da resposta da recorrente tinha decidido, em 2 de Junho de 2004, arquivar o processo.

99. Além disso, em minha opinião o referido pedido confirma que a carta de 26 de Setembro de 2008 não visa permitir à Comissão corrigir uma eventual ilegalidade que afecte a decisão de arquivamento de 2 de Junho de 2004, uma vez que esta instituição não se coloca na situação em que se encontrava imediatamente antes da adopção da decisão. Tendo em vista tal pedido, a carta de 26 de Setembro de 2008 pode ser interpretada como a abertura de um novo procedimento de análise preliminar e não como uma verdadeira revogação da decisão de arquivamento de 2 de Junho de 2004.

100. Por conseguinte, tendo em conta todos estes elementos, a recorrente tem razão ao defender que a Comissão, a pretexto de corrigir uma ilegalidade desta decisão, a impede, na verdade de exercer o seu direito de solicitar o controlo da legalidade da mesma.

101. Noutros termos, e recorrendo a uma imagem, «andamos em círculos». Admitir, como o despacho impugnado, que tal revogação é legal poderia ter como efeito permitir à Comissão permanecer num estado de inacção contrário às suas obrigações no domínio dos auxílios de Estado, uma vez que, por força deste despacho, bastaria a esta instituição arquivar a queixa apresentada por um interessado e depois, após a interposição de um recurso desta parte, reabrir a fase de análise preliminar e repetir estas operações tantas vezes quantas necessário para subtrair a sua actuação ao controlo jurisdicional.

102. À luz destas considerações, proponho ao Tribunal de Justiça que decida que são procedentes os fundamentos da recorrente segundo os quais o despacho impugnado enferma de um erro de direito na medida em o Tribunal Geral admitiu que a Comissão tinha retirado a decisão de arquivamento.

2. Quanto à não consideração dos efeitos do acórdão de anulação

103. Só irei analisar este terceiro fundamento a título subsidiário, para o caso de o Tribunal de Justiça não partilhar a minha conclusão da análise dos três outros fundamentos de recurso.

104. Com o seu terceiro fundamento, a recorrente alega que o despacho impugnado enferma de erro de direito, na medida em que o Tribunal Geral, nos n.os 34 a 36 deste, considerou que a revogação da decisão de arquivamento na carta de 26 de Setembro de 2008 produz os mesmos efeitos que um acórdão de anulação, de modo que a recorrente não conserva nenhum interesse em obter a anulação desta decisão.

105. Embora a revogação de um acto tenha por consequência fazê‑lo desaparecer da ordem jurídica e, em princípio, tornar o recurso interposto contra ele sem objecto, a jurisprudência admite que, em circunstâncias particulares, o recorrente pode ter ainda um interesse em ver decidido o seu recurso de anulação.

106. Assim, o Tribunal de Justiça admitiu que o recorrente conserva um interesse em ver decidido o seu recurso de uma decisão já executada ou de um acto que já não é aplicável a fim de evitar a repetição da ilegalidade que afecta essa decisão ou esse acto ( ).

107. Como a recorrente, parece‑me que a apreciação do Tribunal Geral nos n.os 34 a 36 do despacho impugnado é errónea. Assim, recordo que, no n.° 34 deste despacho, o Tribunal Geral indicou, com efeito, que, em caso de anulação da decisão de arquivamento, a Comissão «seria obrigada a reabrir o procedimento preliminar de análise e, como o Tribunal de Justiça indicou no n.° 40 do acórdão [Athinaïki Techniki/Comissão, já referido], a adoptar formalmente uma das decisões previstas no artigo 4.° do Regulamento n.° 659/1999 ou uma decisão de arquivamento que constituiriam um novo acto impugnável».

108. O Tribunal Geral deduziu daí, no n.° 35 do referido despacho, que a revogação da decisão de arquivamento produz efeitos equivalentes aos de um acórdão que anule este acto, uma vez que o procedimento preliminar de análise assim reaberto será encerrado através de uma das decisões previstas no artigo 4.° do Regulamento n.° 659/1999 e que um acórdão que anule o referido acto não acarretaria nenhuma consequência jurídica adicional em relação às consequências da revogação operada. O Tribunal Geral concluiu, no n.° 36 do despacho impugnado, que a recorrente não conserva qualquer interesse em obter a anulação da decisão de arquivamento de 2 de Junho de 2004.

109. Esta apreciação é, a meu ver, criticável, pelo motivo seguinte.

110. Em conformidade com a jurisprudência, por força do artigo 233.° CE, a instituição da qual emana o acto anulado deve, para se conformar com o acórdão de anulação e dar‑lhe plena execução, respeitar não apenas o dispositivo desse acórdão, mas também os fundamentos que conduziram a este último e que constituem a sua base necessária ( ).

111. Um acórdão de anulação distinguir‑se‑ia da revogação como anunciada na carta de 26 de Setembro de 2008, que, recordo, não faz referência a nenhuma ilegalidade que afecte a decisão de arquivamento de 2 de Junho de 2004, porque contém os fundamentos nos quais esta anulação assenta e porque estes fundamentos, por força do princípio mencionado no número anterior, vinculam a Comissão.

112. Daqui decorre que, por força de um tal acórdão, a Comissão pode ser forçada a reabrir um procedimento de análise preliminar no termo do qual poderá adoptar uma das decisões visadas no artigo 4.° do Regulamento n.° 659/1999, no caso concreto uma nova decisão de arquivamento, se o Tribunal Geral, designadamente, constatar que não procedeu a uma análise diligente e imparcial da queixa.

113. No entanto, pode também ser obrigada a encerrar sem demora o procedimento de análise preliminar, adoptando uma decisão de abertura de um procedimento formal de investigação, se o Tribunal Geral verificar que os elementos do processo eram suficientes para determinar que a medida estadual em causa constitui um auxílio de Estado incompatível com o direito da União ou suscita dúvidas quanto à sua compatibilidade com este.

114. Esta segunda solução constitui, de resto, o fim prosseguido pela recorrente no seu recurso de anulação da decisão de arquivamento. Tal como o Tribunal de Justiça expôs no acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido, é apenas no âmbito de um procedimento formal de análise que a Comissão deve interpelar os interessados para que apresentem as suas observações, de modo que estes últimos têm legitimidade para contestar uma decisão de arquivamento como a de 2 de Junho de 2004, de forma a fazer respeitar os seus direitos processuais ( ).

115. Um acórdão de anulação distinguir‑se‑ia então muito claramente de uma revogação como a anunciada na carta de 26 de Setembro de 2008, porque contém os fundamentos nos quais esta anulação assenta e estes fundamentos, por força do princípio supra‑referido, vinculam a Comissão. Tal acórdão, como uma revogação assente na ilegalidade do acto em causa, teria assim por consequência impedir a insistência na ilegalidade que acabara de declarar.

116. Por conseguinte, a apreciação segundo a qual a revogação da decisão de arquivamento como prevista na carta de 26 de Setembro de 2008 produz efeitos equivalentes aos de um acórdão de anulação padece, em meu entender, de um erro de direito.

117. Pode também deduzir‑se que, não tendo fornecido uma indicação pertinente dos motivos pelos quais procedeu à revogação, nada impediria a Comissão, no termo do procedimento de análise preliminar, de adoptar de novo uma decisão que não a de abrir um procedimento formal de análise quando a medida estadual em causa possa constituir um auxílio de Estado incompatível com o direito da União ou suscita dúvidas quanto à sua compatibilidade com este.

118. A recorrente conserva um interesse em agir contra a decisão de arquivamento de 2 de Junho de 2004 a fim de evitar a repetição da ilegalidade que consiste em não atender ao facto de os elementos do processo justificarem a abertura do procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE.

119. À luz destas observações, entendo que o recurso interposto contra o despacho impugnado é procedente e que este deve, por conseguinte, ser anulado.

3. Quanto às consequências da anulação do despacho impugnado

120. A recorrente pede ao Tribunal de Justiça que considere procedentes as suas conclusões formuladas na primeira instância e que a Comissão suporte as despesas, mas o litígio não se encontra em condições de ser julgado, uma vez que o recurso da recorrente contra o acto impugnado não foi ainda examinado quanto ao mérito pelo Tribunal Geral.

121. Assim, proponho ao Tribunal de Justiça que devolva o processo ao Tribunal Geral para que este decida sobre o pedido da Athinaïki Techniki, tendente à anulação da decisão da Comissão, de 2 de Junho de 2004, relativa ao arquivamento da sua queixa, e que reserve para final a decisão quanto às despesas.

III – Conclusão

122. À luz das considerações anteriores, proponho ao Tribunal de Justiça que decida da seguinte forma:

1) Anular o despacho do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias, de 29 de Junho de 2009, Athinaïki Techniki/Comissão (T‑94/05);

2) Devolver o processo ao Tribunal Geral da União Europeia para que este decida sobre o pedido da Athinaïki Techniki AE tendente à anulação da decisão da Comissão, de 2 de Junho de 2004, relativa ao arquivamento da sua queixa;

3) Reservar para final a decisão quanto às despesas.