CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL

ELEANOR SHARPSTON

apresentadas em 19 de julho de 2012 ( 1 )

Processo C-342/10

Comissão Europeia

contra

República da Finlândia

«Livre circulação de capitais — Tributação discriminatória de dividendos distribuídos a fundos de pensões não residentes»

1. Na presente ação por incumprimento, a questão submetida ao Tribunal de Justiça é a de saber se a Finlândia tributa os dividendos pagos a planos de pensões por capitalização não residentes (a seguir «planos de pensões não residentes») ( 2 ) de forma discriminatória.

2. Os planos de pensões do tipo em questão, recebem tipicamente dos e/ou em nome dos participantes, contribuições com as quais são efetuados investimentos que visam gerar rendimento através do pagamento de dividendos. Parte desse rendimento será utilizado para cobrir custos operacionais, mas uma proporção significativa será transferida para reservas das quais as pensões serão pagas aos beneficiários. Em determinados casos, a entidade gestora dos planos de pensões também pode obter lucro.

3. Os planos de pensões constituídos na Finlândia (a seguir «planos de pensões residentes») são, em princípio, aí tributados a título de pagamento de dividendos à taxa de 19,5% ( 3 ). No entanto, qualquer parte desse rendimento que seja transferida para reservas é tratada como despesa, e pode, como tal, ser deduzida do rendimento tributável. Em consequência, o rendimento desse investimento não é, com efeito, de todo tributado nessa fase. Este é, no entanto, tributável como rendimento dos beneficiários quando lhes é pago ao abrigo de contratos de seguro.

4. Em relação aos planos de pensões não residentes, a Finlândia apenas pode tributar o pagamento de dividendos que se verifica no seu território. Deste modo, os planos de pensões não residentes são tratados de forma diferente na medida em que esse pagamento de dividendos está sujeito a um imposto retido na fonte à taxa de 19.5% ( 4 ). Não existe, porém, um mecanismo correspondente a esse para os planos de pensões residentes, pelo qual o rendimento transferido para reservas beneficia de uma vantagem fiscal conferida pelo sistema nacional.

5. A Comissão defende que essa diferença de tratamento é discriminatória.

Legislação

Tratado FUE e Acordo EEE

Tratado

6. O artigo 63.o TFUE proíbe todas as restrições à circulação de capitais entre os Estados-Membros e países terceiros.

7. O artigo 65.o, n.o 1, alínea a), TFUE dispõe que o artigo 63.o TFUE não prejudica o direito de os Estados-Membros «[a]plicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido».

8. O artigo 65.o, n.o 3, TFUE prevê que as medidas e procedimentos a que se refere o n.o 1 «não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos, tal como definida no artigo 63.o».

9. O artigo 40.o do Acordo EEE ( 5 ) torna extensível ao Espaço Económico Europeu (a seguir «EEE») a proibição prevista no artigo 63.o TFUE.

10. O artigo 6.o do Acordo EEE prevê que as disposições deste acordo, na medida em que sejam substancialmente idênticas às regras correspondentes dos denominados, na altura, Tratado CEE e Tratado CECA (e aos atos adotados em sua aplicação), devem ser interpretadas em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça à data em que o Acordo EEE foi assinado ( 6 ). O Tribunal de Justiça tem competência para interpretar o Acordo EEE no que se refere ao território da União Europeia ( 7 ).

11. Assim, as regras do Acordo EEE que proíbem restrições à livre circulação de capitais também devem ser interpretadas, na medida do possível, da mesma forma que os artigos 63.° TFUE e 65.° TFUE.

Diretiva 77/799/CEE do Conselho

12. A Diretiva 77/799/CEE ( 8 ) regula a troca de informação entre Estados-Membros necessária para lhes permitir determinar corretamente os impostos sobre o rendimento e o capital. Esta diretiva não está em causa no presente processo, mas é relevante, na medida em que a Comissão refere que a declaração que pretende obter apenas diz respeito a esses Estados do EEE, aos quais a Diretiva 77/799 é aplicável ( 9 ).

Diretiva 88/361/CEE

13. A Diretiva 88/361/CEE ( 10 ) procedeu a uma liberalização completa dos movimentos de capitais e, para esse efeito, o seu artigo 1.o, n.o 1, exigia que os Estados-Membros abolissem todas as restrições a esses movimentos. Na sequência da introdução no Tratado, em 1994, dos artigos 56.° CE e 58.° CE (atuais artigos 63.° TFUE e 65.° TFUE) ( 11 ), a nomenclatura anexa à Diretiva 88/361/CEE assumiu um valor indicativo para determinar se uma transação constituía um movimento de capitais na aceção do artigo 63.o TFUE ( 12 ). O artigo 40.o do Acordo EEE devia ser lido em conjugação com o seu anexo XII. Estes dois textos legais fazem referência específica à Diretiva 88/361/CEE e à forma como essa medida deve ser interpretada para efeitos do Acordo EEE.

Diretiva mãe-filial

14. A diretiva mãe-filial ( 13 ) não está em causa no presente processo. Contudo, esta é relevante na medida em que regula a dupla tributação da distribuição de dividendos. A diretiva mãe-filial tem por objetivo eliminar, através da introdução de um regime fiscal comum, qualquer desvantagem de cooperação entre empresas de diferentes Estados-Membros em relação à cooperação entre empresas do mesmo Estado e facilitar, assim, o agrupamento de empresas ao nível da UE ( 14 ). A diretiva mãe-filial visa assegurar que, quando uma empresa-mãe recebe dividendos (qualificados, nessa diretiva, de lucros distribuídos) devido à associação com a sua filial, o Estado da empresa-mãe deve abster-se de tributar esses lucros ou, se a tributação for imposta, deve permitir que a empresa-mãe deduza do montante de imposto devido a fração de imposto sobre as sociedades pago pela filial relativo ao pagamento desses dividendos ( 15 ). Além disso, com vista a garantir a neutralidade fiscal, a diretiva mãe-filial prevê, no seu artigo 5.o, que «[o]s lucros distribuídos por uma sociedade afiliada à sua sociedade-mãe são isentos de retenção na fonte» ( 16 ).

Legislação nacional

15. A Laki elinkeinotulon verottamisesta (Lei sobre a tributação dos rendimentos da atividade económica, 360/1968) (a seguir «LEV») regula a tributação do pagamento de dividendos a planos de pensões residentes. Uma leitura conjugada do artigo 6.oA, alínea a), e do artigo 11.o da LEV demonstra que os dividendos pagos a planos de pensões são tributados como rendimento.

16. Nos termos do artigo 6.o, alínea a), da LEV, lido em conjugação com o artigo 2.o da tuloverolaki (Lei do imposto sobre o rendimento, 1535/1992), os planos de pensões são tributados a uma taxa de 19,5% sobre os pagamentos.

17. O artigo 7.o da LEV dispõe que as despesas e as perdas incorridas para obter ou manter um rendimento resultante de uma atividade económica são dedutíveis para efeitos fiscais.

18. O artigo 8.o, primeiro parágrafo, ponto 10, da LEV dispõe que as despesas dedutíveis para os efeitos do artigo 7.o incluem transferências estatutárias efetuadas por companhias de seguros, associações seguradoras, instituições de poupança e outras organizações de seguros similares, tendo em vista o cumprimento das suas obrigações relativas a responsabilidades de seguro, juntamente com os montantes necessários para satisfazer essas obrigações, bem como os montantes que, em conformidade com os princípios reguladores da indústria seguradora ( 17 ), são necessários para cobrir responsabilidades relativas a investimentos para pensões e outras obrigações de seguro relacionadas ( 18 ).

19. Os pagamentos de dividendos efetuados por empresas finlandesas a planos de pensões não residentes estão sujeitos a um imposto retido na fonte nos termos da lähdeverolaki (Lei sobre tributação na fonte, 627/1978). De acordo com os artigos 3.° a 7.° da lähdeverolaki, o imposto é retido na fonte à taxa de 19,5%. Essa taxa é inferior se for aplicável uma convenção sobre dupla tributação ( 19 ).

Enquadramento processual

20. No seguimento de um procedimento em conformidade com o artigo 258.o TFUE, a Comissão pede que o Tribunal de Justiça declare que, tendo introduzido e mantido em vigor um regime nos termos do qual os dividendos distribuídos a planos de pensões não residentes são tributados de forma discriminatória, a República da Finlândia não cumpriu as suas obrigações nos termos do artigo 63.o TFUE e do artigo 40.o do Acordo EEE. A Comissão pede igualmente que o Tribunal de Justiça condene a República da Finlândia no pagamento das custas.

21. Os Governos da Dinamarca, da França, dos Países Baixos, da Suécia e do Reino Unido intervieram em apoio da Finlândia.

22. A Comissão e os Governos da Finlândia, dos Países Baixos e da Suécia apresentaram alegações orais na audiência de 10 de maio de 2012.

Apreciação

Observações preliminares

23. Em primeiro lugar, o Governo finlandês sustenta que o pedido da Comissão é inadmissível. A Finlândia declara que o pedido não respeita os requisitos previstos no artigo 38.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento de Processo, na medida em que não apresenta os fundamentos de forma suficientemente clara e precisa para permitir que a Finlândia prepare a sua defesa e que o Tribunal de Justiça possa decidir.

24. Embora a apreciação da petição da Comissão fosse mais fácil se tivesse sido formulado de forma mais precisa, um exame dos argumentos de defesa do Governo finlandês demonstra que este entendeu as alegações da Comissão. Além disso, a petição é suficientemente clara para ter permitido que os governos de cinco Estados-Membros tenham apresentado observações em resposta à questão controvertida. Não considero, por isso, que a Finlândia tenha sido prejudicada na preparação da sua defesa.

25. Em segundo lugar, o presente processo refere-se a planos de pensões «por capitalização». Esses planos de pensões acumulam ativos que são reservados ao pagamento de prestações a pessoas com as quais celebraram contratos de seguro. Os ativos pertencem ao plano e só podem ser utilizados para o pagamento dessas prestações ( 20 ). Os planos de pensões por capitalização transferem normalmente pagamentos gerados pelos seus investimentos para reservas constituídas para fazer face a futuras responsabilidades ( 21 ). Na audiência, a Finlândia explicou que as transferências são efetuadas de acordo com regras legais. Não é contestado o facto de os planos de pensões não residentes levarem a cabo a mesma atividade no que se refere à transferência do pagamento de dividendos para reservas com o mesmo objetivo que os planos de pensões residentes.

26. Em terceiro lugar, os pagamentos de dividendos são usualmente considerados como um rendimento (uma receita) em vez de uma despesa ( 22 ). Assim, os dividendos são geralmente, em princípio, tributados como rendimento ( 23 ). No entanto, de acordo com a legislação nacional controvertida, os planos de pensões (ou outras organizações similares que desenvolvem atividades de seguro equivalentes) podem considerar os pagamentos de dividendos que recebem e transferem para reservas como uma despesa para efeitos fiscais. No cálculo do imposto, os dividendos são, por conseguinte, deduzidos do rendimento do plano de pensões para efeitos de determinação da matéria tributável.

27. Tal facilidade parece constituir, do meu ponto de vista, uma vantagem fiscal que resulta da natureza das obrigações e atividades especiais dos planos de pensões.

28. Em quarto lugar, o Tratado não define «movimentos de capitais» para efeitos do artigo 63.o TFUE. Embora o recebimento de dividendos não seja expressamente mencionado como um movimento de capital na nomenclatura anexa à Diretiva 88/361/CEE, o direito de receber esse pagamento pressupõe a participação em empresas novas ou já existentes para o efeito da Rubrica I, n.o 2, do anexo, e/ou transações sobre títulos do mercado de capitais como referido na Rubrica III, ponto A, n.os 1 e 3 ( 24 ). A aquisição de ativos que geram dividendos é claramente abrangida pela nomenclatura do anexo, ainda que os pagamentos de dividendos enquanto tal sejam geralmente tratados como rendimento para efeitos fiscais.

29. Em quinto lugar, em matérias não harmonizadas de tributação direta, cabe aos Estados-Membros decidir acerca do exercício do seu poder de tributação. Não obstante, de acordo com jurisprudência assente, os Estados-Membros devem exercer essa competência de forma consistente com o direito da União Europeia e evitar, dessa forma, a discriminação direta ou indireta em razão da nacionalidade ( 25 ).

Discriminação

30. A Comissão defende que, como os planos de pensões residentes podem considerar os pagamentos de dividendos transferidos para reservas como despesas dedutíveis, esses planos de pensões estão (praticamente) isentos de tributação. Os planos de pensões não residentes estão em desvantagem porque a tributação dos pagamentos de dividendos é objeto de retenção na fonte, não sendo permitidas quaisquer deduções. A Comissão alega que essa diferença de tratamento torna a transferência de capital transfronteiriça menos atrativa na medida em que dissuade os planos de pensões não residentes de adquirir participações em empresas finlandesas. Deste modo, limita a possibilidade de os fundos de pensão alargarem os seus investimentos e maximizarem os seus rendimentos que serão usados para efetuarem o pagamento de pensões a pessoas seguradas.

31. A Finlândia não aceita que os planos de pensões residentes estejam isentos de tributação dos dividendos que recebem. Salienta que, em princípio, todos os planos de pensões estão sujeitos a tributação. Não obstante, aceita que os planos de pensões não residentes sejam tratados de forma diferente em relação aos planos de pensões residentes e que, em certos casos, a possibilidade de considerar os pagamentos de dividendos como despesas dedutíveis pode conduzir à não tributação.

32. É evidente que a possibilidade conferida pela legislação nacional controvertida é uma vantagem fiscal que não é extensível aos planos de pensões não residentes.

33. Os planos de pensões adquirem e mantêm capitais com vista a gerar rendimento a longo prazo. Essa diferença no tratamento fiscal dos dividendos desencoraja a livre circulação de capital na medida em que torna o investimento na Finlândia menos atrativo para os planos de pensões não residentes. Em consequência, a possibilidade de as empresas finlandesas obterem investimentos dos planos de pensões estrangeiros são mais limitadas ( 26 ).

34. Considero, portanto, que ao permitir que os planos de pensões residentes considerem os pagamentos de dividendos transferidos para reservas como despesas dedutíveis, mas não atribuindo a mesma vantagem aos planos de pensões não residentes, a legislação nacional controvertida constitui uma restrição à livre circulação de capitais para efeitos do artigo 63.o TFUE.

Justificação

35. Justifica-se a diferença de tratamento entre planos de pensões residentes e não residentes?

Artigo 65.o, n.o 1, alínea a), TFUE

36. A Finlândia, apoiada pelos governos dos Estados-Membros intervenientes, entende que o artigo 65.o, n.o 1, alínea a), TFUE lhe permite estabelecer uma distinção entre planos de pensões que não se encontram na mesma situação no que se refere ao seu lugar de residência e, por conseguinte, aplicar a legislação nacional controvertida.

37. A esse respeito, o artigo 65.o, n.o 1, alínea a), TFUE, que constitui uma exceção ao princípio fundamental da livre circulação de capitais, deve ser interpretado em termos restritivos ( 27 ). Não deve ser interpretado no sentido de que qualquer medida nacional que estabeleça uma distinção entre contribuintes fiscais por referência ao seu lugar de residência é automaticamente compatível com o Tratado ( 28 ).

38. É necessário distinguir entre uma diferença de tratamento, permitida pelo artigo 65.o, n.o 1, alínea a), TFUE, e uma discriminação arbitrária, proibida pelo artigo 65.o, n.o 3. Para que a legislação nacional controvertida possa ser considerada compatível com as disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais, artigo 63.o TFUE, a diferença de tratamento deve dizer respeito a situações que não são objetivamente comparáveis ou ser justificada por uma razão imperiosa de interesse geral ( 29 ).

39. Essa questão foi apreciada pelo Tribunal de Justiça em vários processos relativos à dupla tributação económica ( 30 ). A regra geral é a de que os Estados-Membros podem introduzir medidas de forma a prevenir ou limitar a imposição de uma série de sujeições a tributação, ou a dupla tributação económica, dos lucros distribuídos por uma empresa residente, e a de que os acionistas residentes e não residentes que recebem dividendos não estão necessariamente numa situação equiparável ( 31 ).

40. Contudo, a partir do momento em que um Estado-Membro, unilateralmente ou por convenção, impõe a tributação do rendimento, não apenas dos acionistas residentes, mas também dos acionistas não residentes, resultante dos dividendos recebidos de uma empresa residente, a situação desses acionistas não residentes torna-se equiparável à dos acionistas residentes ( 32 ).

41. Como salientou o Tribunal de Justiça: «é o mero exercício por esse mesmo Estado da sua competência fiscal que, independentemente de qualquer tributação noutro Estado-Membro, cria o risco de tributação em cadeia ou de dupla tributação económica. Nesse caso, para que os beneficiários não residentes não sejam confrontados com uma restrição à livre circulação de capitais, proibida, em princípio, pelo artigo 56.o CE, o Estado de residência da sociedade distribuidora deve certificar-se de que, em relação ao mecanismo previsto na sua legislação nacional para evitar ou atenuar a tributação em cadeia ou a dupla tributação económica, os não residentes sejam submetidos a um tratamento equivalente àquele de que beneficiam os residentes» ( 33 ).

42. No presente processo, o objetivo da legislação nacional controvertida é ter em conta o propósito específico dos planos de pensões (e outras organizações similares) de acumular fundos transferidos para reservas que são eventualmente utilizadas para fazer face às suas futuras responsabilidades decorrentes dos contratos de seguro. Permitir que essas organizações considerem os dividendos despesas dedutíveis implica que qualquer sujeição a tributação é deferida até ao momento em que o pagamento é efetuado nos termos dos contratos de seguro e o pagamento é então tributado na esfera do beneficiário.

43. Apesar de os planos de pensões não residentes exercerem as mesmas atividades e terem os mesmos objetivos que os planos de pensões residentes no que se refere à realização de transferências para reservas, a Finlândia optou por tributar os dividendos pagos a esses planos. Como a transferência para reservas é um elemento essencial das suas atividades, considero que os planos de pensões não residentes que recebem dividendos de empresas finlandesas se encontram numa posição equiparável à dos planos de pensões residentes.

44. Nestas circunstâncias, considero que, como os planos de pensões não residentes não podem considerar os pagamentos de dividendos recebidos de empresas finlandesas e transferidos para reservas como despesas dedutíveis, a legislação nacional controvertida constitui uma restrição à livre circulação de capitais proibida nos termos do artigo 63.o TFUE.

Territorialidade fiscal

45. A Finlândia e os governos dos Estados-Membros intervenientes defendem que a diferença de tratamento fiscal entre os planos de pensões residentes e os não residentes é justificado pelo princípio da territorialidade fiscal. Defendem que decorre desse princípio que os não residentes (sujeitos a uma responsabilidade fiscal limitada) são apenas tributados quanto ao rendimento gerado no Estado que procede à tributação (Finlândia) e as despesas diretamente relacionados com a atividade geradora desse rendimento são dedutíveis para efeitos fiscais ( 34 ). Contudo, no caso dos residentes (que estão sujeitos a uma responsabilidade fiscal plena), o seu rendimento e despesas globais constituem a base da sua matéria coletável.

46. O princípio da territorialidade fiscal não é definido em direito fiscal internacional, embora tenha sido reconhecido pelo Tribunal de Justiça ( 35 ). Concordo que os poderes do Estado que procede à tributação são exercidos em conformidade com esse princípio ( 36 ).

47. Todavia, do meu ponto de vista, daqui não resulta que a legislação nacional controvertida caia automaticamente fora do âmbito de aplicação do artigo 63.o TFUE. Uma mera referência a este princípio não é suficiente para que uma diferença de tratamento entre os planos de pensões residentes e não residentes seja abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 65.o, n.o 1, alínea a), TFUE ( 37 ).

48. A Finlândia e os Estados-Membros intervenientes baseiam-se no acórdão Gerritse ( 38 ). Consideram que os pagamentos de dividendos transferidos para reservas não constituem despesas diretamente relacionadas com a atividade económica (investimento de capital na Finlândia) que gerou esses dividendos. No que respeita aos planos de pensões não residentes, essas transferências não podem ser tratadas como despesas dedutíveis, dado que decorre do princípio da territorialidade fiscal que os planos de pensões não residentes estão sujeitos apenas a uma responsabilidade fiscal limitada na Finlândia. Em consequência, os planos de pensões residentes podem ser tratados de forma diferente porque esses planos de pensões são plenamente tributáveis na Finlândia.

49. A Comissão também tem por base o acórdão Gerritse para afirmar que a legislação nacional controvertida deve ser interpretada no sentido de que reconhece a existência de uma relação direta entre as transferências de dividendos para reservas e os investimentos de capital na Finlândia que geraram esses dividendos. Por esse motivo, essas transferências devem também ser tratadas como despesas fiscalmente dedutíveis no caso dos planos de pensões não residentes.

50. No acórdão Gerritse ( 39 ), o Tribunal Justiça decidiu que quando as despesas em questão estão diretamente relacionadas com a atividade que gerou o rendimento tributável no Estado da tributação, os residentes e os não residentes são colocados numa posição equiparável e, como tal, essas despesas devem ser fiscalmente dedutíveis.

51. O presente processo difere de processos anteriores em que o Tribunal de Justiça apreciou se os contribuintes fiscais não residentes deveriam, para efeitos da determinação da matéria coletável, beneficiar da mesma vantagem que os contribuintes residentes no que se refere à dedução de despesas ( 40 ).

52. As circunstâncias são invulgares na medida em que os pagamentos de dividendos constituem um rendimento. Não são despesas. A legislação nacional controvertida procede à criação de uma ficção jurídica que permite que os planos de pensões residentes tratem essas distribuições de dividendos como despesas.

53. A questão que se coloca é a de saber se essa mesma ficção se deve aplicar aos planos de pensões não residentes.

54. No acórdão FKP Scorpio Konzertproduktionen ( 41 ), o Tribunal de Justiça decidiu, a propósito dos artigos 59.° CE e 60.° CE (atuais artigos 56.° TFUE e 57.° TFUE) que essas disposições não obstam à tomada em consideração, se tal se revelar apropriado, das despesas que não estão diretamente relacionadas, no sentido da jurisprudência Gerritse, com a atividade económica geradora do rendimento tributável em questão.

55. Concluo que não resulta automaticamente do princípio da territorialidade fiscal que os dividendos pagos a planos de pensões não residentes transferidos para reservas («despesas», nos termos da legislação nacional controvertida) tenham de estar diretamente relacionados com a atividade que gerou o rendimento para poderem ser fiscalmente dedutíveis.

Coerência do regime fiscal

56. A Finlândia invoca ainda um argumento subsidiário segundo o qual a diferença de tratamento é justificada pela necessidade de assegurar a coerência do seu regime fiscal.

57. Embora reconhecendo que a necessidade de manter a coerência de um regime fiscal nacional possa justificar uma restrição de liberdades fundamentais sob a forma de um tratamento diferenciado consoante um determinado evento ocorra no âmbito ou fora desse sistema, o Tribunal de Justiça sublinhou de forma consistente que tal justificação depende da existência de uma relação direta entre a vantagem fiscal em causa e a compensação dessa vantagem por uma determinada imposição fiscal ( 42 ).

58. O acórdão Bachmann ( 43 ) referia-se ao regime belga aplicável à tributação do rendimento, em especial à questão de saber se as cotizações de seguro efetuadas noutro Estado-Membro eram dedutíveis para efeitos fiscais. H-M Bachmann celebrou contratos de seguro de doença e invalidez e um contrato de seguro de vida na Alemanha (onde trabalhava na altura) antes de ter mudado de residência e de ter ido trabalhar para a Bélgica, onde continuou a pagar os necessários prémios desses contratos. A lei belga não lhe permitia a dedução do montante desses prémios do seu rendimento tributável, como seria possível se esses prémios tivessem sido pagos na Bélgica. No entanto, o Governo belga argumentou validamente que a isenção de tributação dos prémios era compensada pela tributação das pensões, anuidades e montantes de capital pagos pelas entidades seguradoras. O Tribunal de Justiça considerou que a coerência do regime fiscal pressupunha que, se um Estado fosse obrigado a permitir a dedução de prémios pagos noutro Estado-Membro, devia poder tributar quaisquer montantes pagos pelas seguradoras. Tal não podia, contudo, ser garantido. Consequentemente, a coerência do regime fiscal não podia ser assegurada por medidas menos restritivas do que as normas belgas.

59. A decisão do Tribunal de Justiça no acórdão Bachmann teve como fundamento o facto de que, nos termos da lei belga, existir uma ligação direta ( 44 ), no que se refere ao mesmo contribuinte fiscal sujeito ao imposto sobre o rendimento, entre a faculdade de deduzir cotizações de seguro do rendimento tributável e a subsequente tributação dos montantes pagos pelas entidades seguradoras. A legislação belga em análise também estabelecia que, se o pagamento das cotizações não fosse deduzido do rendimento tributável da pessoa segurada, as prestações pagas pela empresa seguradora não eram tributadas.

60. No presente caso não existe uma ligação desta natureza que compense a vantagem fiscal com uma imposição fiscal.

61. O regime finlandês contém três elementos: i) os planos de pensões estão sujeitos a imposto sobre as sociedades quanto aos pagamentos de dividendos; ii) esses pagamentos de dividendos que são transferidos para reservas são tratados como despesas fiscais dedutíveis, e; iii) existe a possibilidade de o imposto deferido nos pagamentos de dividendos ser cobrado em futuros pagamentos feitos aos beneficiários nos termos de contratos de seguro.

62. Esses três elementos distintos podem fazer parte de um regime global de tributação, mas não existe qualquer prova da existência de uma relação direta entre eles.

63. Em relação à vantagem fiscal para os planos de pensões e a eventual tributação posterior das prestações pagas ao beneficiário, a Finlândia não demonstrou que as deduções estão diretamente relacionadas com qualquer sujeição a tributação do rendimento do beneficiário após o recebimento das prestações nos termos do contrato de seguro. Para além disso, os planos de pensões geralmente investem em diferentes ativos e, por conseguinte, utilizam o rendimento proveniente de diversas fontes para manter as suas reservas. Os dividendos resultantes de investimentos em sociedades compreendem apenas uma tal fonte. Nessas circunstâncias, as prestações pagas por planos de pensões nos termos de contratos de seguro não são apenas geradas pelo pagamento de dividendos. Assim sendo, não existe uma relação direta entre o tratamento fiscal particular dos pagamentos de dividendos nos termos da legislação nacional controvertida e quaisquer prestações pagas a título de pensões a pessoas seguradas, suscetíveis de serem tributadas como rendimento.

64. Por conseguinte, parece-me que a diferença de tratamento não pode ser justificada com fundamento na necessidade de preservar a coerência do regime fiscal.

65. Concluo, por isso, que a medida nacional em questão não é justificada.

Questões complementares

Dupla tributação

66. Existem dois pontos relativos à questão da dupla tributação que devem ser clarificados.

67. Em primeiro lugar, segundo o regime fiscal finlandês, os pagamentos de dividendos efetuados por uma filial finlandesa a um plano de pensões não residente que seja também uma sociedade-mãe na aceção dos artigos 2.° e 3.°, n.o 1, da diretiva mãe-filial não estão sujeitos a uma retenção na fonte à taxa de 19,5%, nos termos dos artigos 3.° a 7.° da lähdeverolaki ( 45 ).

68. Nos termos da diretiva mãe-filial, a tributação desses pagamentos de dividendos é da competência do Estado onde o plano de pensões não residente se encontra estabelecido. Esse Estado pode optar por abster-se de tributar esses dividendos recebidos pelo plano de pensões (a sociedade-mãe). Também pode optar por tributar o plano de pensões, mas, nesse caso, deve permitir-lhe que deduza de qualquer montante de imposto devido a fração de imposto sobre as sociedades relativa ao pagamento de dividendos que recebeu da sua filial finlandesa ( 46 ).

69. Como tal, a tributação dos pagamentos de dividendos recebidos por planos de pensões não residentes que sejam sociedades-mãe para efeitos da diretiva mãe-filial, é da competência do Estado onde esses planos de pensões se encontram estabelecidos e não da Finlândia.

70. Em segundo lugar, a Finlândia concluiu acordos contra a dupla tributação com todos os Estados-Membros, à exceção de Chipre, e com todos os Estados do EEE, à exceção do Liechtenstein ( 47 ). Nos termos das convenções contra a dupla tributação, a taxa de imposto sobre os pagamentos de dividendos não é superior a 15%. A Finlândia explicou na audiência que em determinados casos a taxa é zero (como acontece com a França, a Irlanda e o Reino Unido) ( 48 ).

71. A França entende que o tratamento menos favorável dos planos de pensões não residentes é mitigado pelas convenções contra a dupla tributação na medida em que se aplica uma taxa de imposto mais baixa (taxa máxima de 15%), em vez da taxa de 19,5% aplicável aos planos de pensões residentes.

72. Embora o Tribunal de Justiça já tenha decidido que um Estado-Membro pode assegurar o cumprimento das suas obrigações decorrentes do Tratado através da conclusão de uma convenção contra a dupla tributação com outros Estados-Membros ( 49 ), é necessário que a aplicação dessa convenção permita compensar os efeitos da diferença de tratamento provocada pela legislação nacional ( 50 ).

73. Para neutralizar a diferença de tratamento decorrente da legislação nacional controvertida, a Finlândia teria de demonstrar que o tratamento fiscal mais oneroso dos planos de pensões não residentes em relação aos planos de pensões residentes não podia ser imputado ao seu regime fiscal ( 51 ). É verdade que se fosse aplicada uma taxa zero aos dividendos pagos a planos de pensões não residentes (como sucede com a França, a Irlanda e o Reino Unido), os dividendos seriam sempre tributados no Estado de estabelecimento e não na Finlândia.

74. Contudo, a Finlândia aceita que o efeito prático da vantagem fiscal concedida aos planos de pensões residentes é o de que os pagamentos de dividendos que recebem estão normalmente sujeitos a um imposto sobre as sociedades diminuto ou inexistente. Parece-me que sendo aplicada uma taxa de imposto não superior a 15% aos planos de pensões não residentes nos termos de uma convenção contra a dupla tributação, o tratamento desfavorável não é compensado por esse acordo (salvo nos casos em que a taxa de imposto é igual ou próxima de zero, nos termos dessa convenção contra a dupla tributação). Por conseguinte, não considero que essas convenções compensem totalmente a diferença de tratamento resultante da legislação nacional controvertida.

Imposto retido na fonte

75. Finalmente, gostaria de fazer algumas observações em relação às alegações da Dinamarca, dos Países Baixos e da Suécia quanto aos impostos retidos na fonte ( 52 ).

76. Esses governos consideram que decorre do princípio da territorialidade fiscal que os Estados-Membros no exercício dos seus poderes fiscais devem poder tributar os dividendos pagos a contribuintes não residentes com base no montante bruto recebido em vez do montante líquido (pagamentos de dividendos após quaisquer deduções, por exemplo, de despesas).

77. No acórdão Truck Center ( 53 ), o Tribunal de Justiça decidiu que a cobrança de imposto através de uma retenção na fonte demonstra que apenas os contribuintes fiscais residentes estão diretamente sujeitos à supervisão das autoridades fiscais do Estado onde o pagamento é efetuado e que essas autoridades podem assegurar a cobrança coerciva do imposto. Não é esse o caso dos contribuintes fiscais não residentes, em que a cobrança do imposto requer a assistência e cooperação das autoridades fiscais de outro Estado-Membro ( 54 ). O direito da União reconhece, assim, que são permissíveis diferentes enquadramentos fiscais para residentes e não residentes quando as situações das duas categorias de contribuintes não podem ser consideradas comparáveis em relação à administração e à cobrança do imposto.

78. Consequentemente, concordo que decorre do poder discricionário de que desfrutam os Estados-Membros no exercício dos seus poderes de tributação optar por efetuar a cobrança do imposto sobre os pagamentos de dividendos pagos a não residentes através de uma retenção na fonte. No entanto, a minha conclusão no n.o 34 supra diz respeito a uma diferença de tratamento relativa a uma vantagem fiscal particular e não a uma aplicação da retenção na fonte.

Conclusão

79. Pelas razões acima expostas, considero que a legislação nacional controvertida viola o artigo 63.o TFUE e o artigo 40.o do Acordo EEE. Recomendo, portanto, que o Tribunal de Justiça pronuncie a declaração pedida pela Comissão e condene a República da Finlândia no pagamento das despesas, em conformidade com o pedido da Comissão e o artigo 69.o, n.o 2, do Regulamento de Processo.

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) V. n.o 25, infra.

( 3 ) V. n.o 16, infra.

( 4 ) V. n.o 19, infra.

( 5 ) Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, de 2 de maio de 1992 (JO 1994, L 1, p. 3) (a seguir «Acordo EEE»).

( 6 ) Acórdãos de 26 de outubro de 2006, Comissão/Portugal (C-345/05, Colet., p. I-10633, n.o 39), e de 23 de fevereiro de 2006, Keller Holding (C-471/04, Colet., p. I-2107, n.o 48 e jurisprudência aí citada).

( 7 ) Conclusões do advogado-geral L. A. Geelhoed, de 10 de abril de 2003, Ospelt e Schlössle Weissenberg (acórdão de 23 de setembro de 2003, C-452/01, Colet., p. I-9743, n.o 67), e acórdão de 15 de junho de 1999, Andersson e Wåkerås-Andersson (C-321/97, Colet., p. I-3551, n.o 28).

( 8 ) Diretiva 77/799/CEE do Conselho, de 19 de dezembro de 1977, relativa à assistência mútua das autoridades competentes dos Estados-Membros no domínio dos impostos diretos (JO L 336, p. 15; EE 09 F1 p. 94). Diretiva 2011/16/UE do Conselho, de 15 de fevereiro de 2011, relativa à cooperação administrativa no domínio da fiscalidade, que revoga e substitui a Diretiva 77/799/CEE, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2013 (JO L 64, p. 1).

( 9 ) V. n.o 70 infra e nota 47.

( 10 ) Diretiva 88/361/CEE do Conselho, de 24 de junho de 1988, para a execução do artigo 67.o do Tratado (JO L 178, p. 5).

( 11 ) Os artigos 56.° e 58.° CE foram introduzidos, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 1994, pelo Tratado de Maastricht (Tratado da União Europeia) (JO 1992, C 191, p. 1).

( 12 ) Acórdão de 2 de junho de 2005, Comissão/Itália (C-174/04, Colet., p. I-4933, n.o 27).

( 13 ) Diretiva 90/435/CEE do Conselho, de 23 de julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades-mães e sociedades afiliadas de Estados-Membros diferentes (JO L 225, p. 6, a seguir «diretiva mãe-filial»). Para efeitos da diretiva mãe-filial, o estatuto de sociedade-mãe é atribuído a qualquer sociedade de um Estado-Membro que satisfaça as condições enunciadas no artigo 2.o dessa diretiva e que detenha no capital de uma sociedade de outro Estado-Membro, que preencha as mesmas condições, uma participação mínima de 10%. V. artigo 3.o, n.o 1, dessa diretiva.

( 14 ) Acórdão de 26 de junho de 2008, Burda (C-284/06, Colet., p. I-4571, n.o 51 e jurisprudência aí referida).

( 15 ) V. quarto considerando no preâmbulo e o artigo 4.o, n.o 1, da diretiva mãe-filial. V., também, acórdão de 12 de fevereiro de 2009, Cobelfret (C-138/07, Colet., p. 1-731, n.os 29 e 30).

( 16 ) V. n.os 67 a 69 infra sobre a diretiva mãe-filial.

( 17 ) Os fundos de planos de pensões (v. n.o 25, infra) são obrigados a dispor de ativos suficientes para cobrir futuras responsabilidades com a proteção das pessoas com as quais celebraram contratos de seguro. Em geral, os Estados-Membros são responsáveis pela regulação do regime de pensões nos seus respetivos territórios. No entanto, a Diretiva 2003/41/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de junho de 2003, relativa às atividades e à supervisão das instituições de realização de planos de pensões profissionais (JO L 235 p. 10), estabelece certos requisitos para a proteção dos direitos dos beneficiários de fundos de planos de pensões. Um destes requisitos é o de que os fundos de planos de pensões devem garantir uma reserva de ativos suficientes para fazer face às responsabilidades, à medida que surgem, do plano de pensões.

( 18 ) Nas presentes conclusões, referir-me-ei aos artigos 7.° e 8.°, primeiro parágrafo, ponto 10, da LEV como a «legislação nacional controvertida».

( 19 ) V. n.o 70, infra.

( 20 ) V. Pensões privadas: classificação e glossário da OCDE, www.oecd.org/dataoecd/49/38356329.pdf. V., também, o Livro Verde publicado pela Comissão Europeia «Regimes europeus de pensões adequados, sustentáveis e seguros» [COM (2010) 365 final]. Esses planos de pensões (que podem ser profissionais ou individuais) acumulam ativos especificamente para cobrir as futuras responsabilidades do plano.

( 21 ) Em contrapartida, os planos de pensões por repartição (denominados em inglês por Pay-as-you-go ou PAYGO ou PAYG) não são obrigados a colocar ativos à parte — as prestações são pagas através das contribuições e/ou impostos dos atuais trabalhadores.

( 22 ) Os pagamentos de dividendos são classificados como rendimento na Convenção Modelo da OCDE sobre rendimento e capital, disponível em www.oecd-ilibrary.org/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital. A versão mais recente é datada de 22 de julho de 2010.

( 23 ) V. n.o 15, supra.

( 24 ) V. n.o 13, supra.

( 25 ) Acórdão de 3 de junho de 2010, Comissão/Espanha (C-487/08, Colet., p. I-4843, n.o 37 e jurisprudência aí citada).

( 26 ) Acórdão de 6 de outubro de 2011, Comissão/Portugal (C-493/09, Colet., p. I-9247, n.os 28 a 32).

( 27 ) Acórdão de 10 de maio de 2012, Santander Asset Management (C-338/11 a C-347/11, n.o 21).

( 28 ) Acórdão Comissão/Espanha, já referido na nota 25 (n.o 47).

( 29 ) Acórdão Comissão/Espanha, já referido na nota 25 (n.o 47 e jurisprudência aí referida).

( 30 ) Não existe uma definição de dupla tributação económica. O fenómeno da dupla tributação económica ocorre quando o mesmo rendimento é tributado duas vezes, na esfera jurídica de dois contribuintes distintos, por exemplo quando os lucros são tributados em sede de imposto sobre a sociedade e esses mesmos lucros são tributados em sede de imposto sobre o rendimento aos acionistas dessa sociedade quando lhes são distribuídos como dividendos. V., por exemplo, acórdão de 6 de junho de 2000, Verkooijen (C-35/98, Colet., p. I-4071).

( 31 ) Acórdão de 8 de novembro de 2007, Amurta (C-379/05, Colet., p. I-9569, n.o 37 e jurisprudência aí referida).

( 32 ) Acórdão Comissão/Espanha, já referido na nota 25 (n.o 51 e jurisprudência aí referida).

( 33 ) Acórdão Comissão/Espanha, já referido na nota 25 (n.o 52 e jurisprudência aí referida).

( 34 ) V. n.o 50, infra.

( 35 ) Acórdão de 13 de dezembro de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, Colet., p. I-10837, n.os 45 e 46).

( 36 ) V. n.os 70 a 74 infra relativos à dupla tributação dos pagamentos de dividendos.

( 37 ) V. conclusões do advogado-geral F. G. Jacobs, de 9 de dezembro de 2004, no processo Laboratoires Fournier (acórdão de 10 de março de 2005, C-39/04, Colet., p. I-2057, n.o 12); v., também, conclusões do advogado-geral G. Tesauro, de 23 de setembro de 1997, no processo Safir (acórdão de 28 de abril de 1998, C-118/96, Colet., p. I-1897, n.os 20 a 25). V., ainda, acórdão de 7 de setembro de 2004, Manninen (C-319/02, Colet., p. I-7477, n.o 39).

( 38 ) Acórdão de 12 de junho de 2003 (C-234/01, Colet., p. 1-5933, n.o 27).

( 39 ) Já referido na nota 38.

( 40 ) Como acórdão Gerritse, acórdão de 15 de fevereiro de 2007, Centro Equestre (C-345/04, Colet., p. I-1425), e acórdão de 3 de outubro de 2006, FKP Scorpio Konzertproduktionen (C-290/04, Colet., p. I-9461), relativos à liberdade de prestação de serviços e à questão de saber se as despesas operacionais efetuadas pelos contribuintes fiscais envolvidos estavam diretamente relacionadas com a atividade que gerou o rendimento tributável. Acórdão de 19 de janeiro de 2006, Bouanich (C-265/04, Colet., p. I-923), relativo à livre circulação de capitais e à dedutibilidade de custos de aquisição de ações numa recompra por um acionista não residente no Estado da tributação.

( 41 ) Já referido na nota 40.

( 42 ) Acórdãos de 28 de janeiro de 1992, Bachmann (C-204/90, Colet., p. I-249), e Comissão/Bélgica (C-300/90, Colet., p. I-305).

( 43 ) Já referido na nota 42.

( 44 ) A expressão «ligação direta» é aqui utilizada no sentido específico explicado pelo Tribunal de Justiça na jurisprudência Bachmann. Assim, significa que, nos termos da legislação nacional em causa, existe uma conexão entre a vantagem fiscal e a responsabilidade fiscal. V. n.os 21 a 23 do acórdão Bachmann, já referido na nota 42.

( 45 ) V. artigo 5.o da diretiva mãe-filial no n.o 14 supra.

( 46 ) V. artigo 4.o, n.o 1, da diretiva mãe-filial e n.o 14 supra.

( 47 ) A Comissão confirmou na sua resposta que o seu pedido abrange todos os Estados-Membros e os Estados do EEE com os quais a Finlândia concluiu uma convenção contra a dupla tributação e/ou os que sejam abrangidos pela Diretiva 77/799/CEE. Por conseguinte, o Liechtenstein não é visado pelo presente processo porque não está abrangido por essa diretiva e não concluiu um acordo contra a dupla tributação com a Finlândia. A Diretiva 77/799/CEE aplica-se ao Chipre; como tal, esse Estado-Membro está abrangido pelo pedido da Comissão.

( 48 ) As convenções contra a dupla tributação baseiam-se na Convenção Modelo da OCDE sobre rendimento e capital, já mencionada na nota 22. Essa Convenção introduz um mecanismo de colaboração administrativa e de troca de informação em matérias fiscais e estipula uma taxa máxima de 15% de imposto sobre os pagamentos de dividendos efetuados a contribuintes fiscais residentes num Estado diferente daquele da sociedade que procede à distribuição.

( 49 ) Acórdão Comissão/Espanha, já referido na nota 25 (n.o 58).

( 50 ) Acórdão Comissão/Espanha, já referido na nota 25 (n.o 59).

( 51 ) Acórdão Comissão/Espanha, já referido na nota 25 (n.o 60).

( 52 ) Os Estados-Membros tributam, por regra, a distribuição de lucros das sociedades, isto é, os dividendos pagos aos acionistas. Essa tributação é normalmente efetuada através da retenção na fonte do imposto pela sociedade que procede ao pagamento em nome das autoridades fiscais. Os impostos retidos na fonte são normalmente utilizados no quadro nacional para assegurar o cumprimento e simplificar a cobrança; e o imposto retido na fonte geralmente corresponde à responsabilidade fiscal dos contribuintes residentes. A retenção na fonte de impostos sobre os dividendos transfronteiriços representa a imposição de um imposto extraordinário pelo Estado da tributação sobre os não residentes em relação ao qual estes últimos poderão não obter compensação no seu Estado de residência. V., por exemplo, as conclusões do advogado-geral F. G. Jacobs de 2 de maio de 1996, no processo Denkavit e o. (acórdão de 17 de outubro de 1996, C-283/94, C-291/94 e C-292/94, Colet., p. I-5063, n.o 7).

( 53 ) Acórdão de 22 de dezembro de 2008 (C-282/07, Colet., p. I-10767, n.os 38 a 41).

( 54 ) Acórdão Truck Center, já referido na nota 53 (n.o 41).