CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

YVES BOT

apresentadas em 15 de Julho de 2010 1( )

Processo C‑137/09

Marc Michel Josemans

contra

Burgemeester van Maastricht

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Raad van State (Países Baixos)]

«Espaço de liberdade, segurança e justiça – Livre prestação de serviços – Âmbito de aplicação ratione materiae – Venda de estupefacientes – Medida de uma autoridade pública local que reserva o acesso às coffeeshops aos residentes neerlandeses – Luta contra o turismo da droga – Obrigações que incumbem aos Estados‑Membros nos termos dos artigos 4.° TUE e 72.° do TFUE – Convenção de aplicação do acordo de Schengen – Artigo 71.°, n.° 5 – Protecção da ordem pública nacional e da ordem pública europeia»

I – Introdução

A – Apresentação geral do processo

1. O princípio da livre prestação de serviços garantido pelo Tratado sobre o funcionamento da União Europeia pode ser aplicado à venda de um produto estupefaciente? Por outras palavras, o responsável por uma coffeeshop pode invocar este princípio para legitimar a sua actividade e o nacional de um Estado‑Membro pode invocar esta liberdade para se ir drogar a outro Estado‑Membro?

2. Atrás destas questões simples perfilam‑se outras questões mais sensíveis. Pretendemos construir uma Europa na qual produtores, transitários ou destinatários podem invocar livremente as liberdades de circulação garantidas pelo Tratado para cultivar, transportar, oferecer ou ainda consumir droga? O espaço de liberdade, segurança e justiça que actualmente construímos tem por ambição servir os interesses do comércio da droga?

3. Estas são, em substância, as questões que o presente reenvio prejudicial suscita.

4. Este processo inscreve‑se no quadro do endurecimento da política de tolerância que o Reino dos Países Baixos adopta em relação à venda de canábis nas coffeeshops. Consciente das repercussões transfronteiriças desta política e de numerosas perturbações causadas à ordem pública pela frequentação massiva e crescente destes estabelecimentos, o Burgemeester van Maastricht (Presidente da Câmara de Maastricht, a seguir «Burgomestre») decidiu reservar o acesso aos referidos estabelecimentos apenas aos residentes neerlandeses (a seguir «medida controvertida»). Esta medida constituiria um obstáculo evidente às liberdades de circulação garantidas pelo Tratado se se aplicasse a um estabelecimento de restauração comum no qual apenas fossem vendidos produtos de consumo lícitos. Ora, não é o caso no presente processo, porquanto, em contraste absoluto com os snack‑bares e outros estabelecimentos de restauração rápida nos quais são vendidos refrigerantes e outras sanduíches para levar, as coffeeshops têm por actividade principal a venda de um produto estupefaciente cuja comercialização é proibida por todos os Estados‑Membros.

5. Consequentemente, o Raad van State (Países Baixos) pergunta ao Tribunal de Justiça se aquela medida é abrangida pelo âmbito de aplicação ratione materiae do direito da União e, em particular, dos princípios e das liberdades fundamentais garantidos pelo Tratado. Pergunta ao Tribunal de Justiça se, eventualmente, esta medida pode ser justificada no âmbito da luta contra o turismo da droga e das perturbações que este provoca.

6. Nas presentes conclusões, sustentarei, em primeiro lugar, que uma medida adoptada por uma autoridade pública local no âmbito do seu Regulamento geral municipal, que reserva o acesso às coffeeshops apenas aos residentes neerlandeses, não é abrangida pelo âmbito de aplicação do Tratado e, em especial, da livre prestação de serviços. A este respeito, explicarei que a liberdade prevista no artigo 56.° TFUE não pode, em caso nenhum, justificar a comercialização de um produto estupefaciente, que, ainda que tolerado por um dos Estados‑Membros da União Europeia, não pode usufruir das vantagens que resultam do mercado comum.

7. Em segundo lugar, proporei ao Tribunal de Justiça que analise a conformidade da medida controvertida numa perspectiva complementar, num espírito de cooperação com o órgão jurisdicional nacional. Com efeito, atendendo ao objecto do litígio, bem como a todos os elementos fornecidos pelo órgão jurisdicional nacional, penso que é indispensável interpretar as disposições do direito da União que visam especificamente a protecção da ordem pública e a luta contra a procura ilícita de estupefacientes.

8. No termo desta análise, defenderei que essa medida, que visa lutar contra o turismo da droga e as actividades criminais deste decorrentes, constitui uma manifestação para o Estado não apenas do direito que lhe é reconhecido de manter a sua ordem pública interna nos termos dos artigos 4.° TUE e 72.° TFUE, mas igualmente do seu dever de contribuir para a preservação da ordem pública europeia, nos termos do artigo 71.°, n.° 5, da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen ( ).

B – Canábis

9. Actualmente, cerca de 4 milhões de jovens europeus consomem quotidianamente canábis e 19 Estados‑Membros são afectados pela cultura deste estupefaciente. Na medida em que o seu modelo de consumo se altera e em que aparecem no mercado novas formas de canábis, parece‑me importante recordar o que é esta droga e quais os efeitos que provoca na saúde dos consumidores.

1. Uma grande variedade de canábis

10. Marijuana, ou erva, é o nome dado às folhas e aos frutos da canábis que, picados e triturados, são fumados puros ou com tabaco. Em contrapartida, o haxixe é a resina segregada pelas folhas e extremidades maduras da planta. É quatro a oito vezes mais activo do que a marijuana. As substâncias psicotrópicas contidas no haxixe são cannabinóides, a mais importante das quais é o delta 9 - tetrahydrocannabinol (a seguir «THC»). Os efeitos da canábis manifestam‑se com uma dose de 0,05 mg/Kg de THC absorvido e, a título de exemplo, um cigarro ou um charro de marijuana contém 2 a 5 mg de THC.

11. O teor em THC varia muito significativamente em função da origem dos produtos, das estações e dos métodos de produção. Assim, para além das espécies clássicas provenientes da África do Norte (designadamente de Marrocos), da Ásia e do Médio Oriente, e os vendedores ou os traficantes propõem actualmente novas preparações de canábis a consumidores ainda raramente informados sobre a toxicidade acrescida destas ( ). Segundo os estudos realizados, enquanto a taxa média de concentração em THC da marijuana e do haxixe importados é, respectivamente, de 7% e de 18,2%, a da marijuana de origem neerlandesa («nederwiet» ou «hennep») é de cerca de 20,4% e a do haxixe derivado da marijuana neerlandesa («nederhasj») é de cerca de 39,3% ( ).

12. Do mesmo modo, apareceram no mercado novos produtos à base de erva aos quais foram adicionados canabinóides sintéticos ou que foram cortados com substâncias tão nocivas como chumbo, cera, pó de vidro, medicamentos ou ainda areia ( ). Isto permite aumentar o peso para venda e reforça os efeitos de intoxicação.

2. Um consumo que provoca riscos na saúde humana

13. Se, como adiante se verá, a política de tolerância adoptada pelo Governo neerlandês assenta numa distinção entre o consumo e os perigos respectivamente das «drogas leves» e das «drogas duras», esta distinção, em minha opinião, deixou de ser relevante devido às novas formas de canábis presentes no mercado e aos riscos que o seu consumo acarreta para a saúde humana.

14. A perigosidade e a nocividade da canábis nos consumidores e no tecido social já não precisam de ser demonstradas. Se os efeitos psíquicos associados ao consumo de canábis são, em princípio, temporários e reversíveis no caso de um consumidor ocasional, aparecem no entanto a partir do primeiro charro, potenciam os efeitos do álcool e do tabaco e podem causar uma intoxicação por canábis que, associada à condução de um veículo, tem consequências dramáticas. Os quatro ministros neerlandeses responsáveis pela política da droga reconheceram‑no expressamente na carta que enviaram ao Parlamento neerlandês em 11 de Setembro de 2009 ( ).

15. Como demonstrado por numerosos estudos científicos ( ), um consumo intensivo e prolongado de canábis pode ter repercussões físicas e psicológicas ainda mais danosas. Por conter sete vezes mais alcatrão e monóxido de carbono do que o tabaco, um consumo crónico de canábis expõe o fumador a riscos mais elevados de toxicidade pulmonar e de cancros das vias aerodigestivas superiores ( ). O consumo de canábis provoca um cansaço físico e intelectual que reduz as capacidades de concentração, de memorização e de aprendizagem e cria um défice de actividade profissional ou escolar. Um consumo regular de canábis pode, assim, conduzir a rupturas sociais que se traduzem, no adulto, numa maior dificuldade em exercer um trabalho regular e estável e, nos mais jovens, num absentismo escolar causador de marginalização e em depressão em alguns. Além disso, o consumo de canábis pode originar sintomas de índole psiquiátrica, como as alucinações. Foi igualmente considerado causador do aparecimento de certas esquizofrenias. Neste caso, a associação de uma esquizofrenia a um abuso de canábis caracteriza‑se por perturbações mais precoces e mais frequentes, uma maior desinserção social, riscos de depressão e tendências suicidas mais vincadas. É evidente que estes riscos aumentam com o modo de consumo, a duração, a vulnerabilidade pessoal do utilizador e a quantidade de produto inalado.

16. Por último, o consumo de canábis expõe os utilizadores a drogas mais potentes. Embora a teoria dita «da passerelle» ou «da escalada» seja criticada por alguns, não deixa de ser verdade que uma pessoa que tenha já experimentado os efeitos alucinogéneos da canábis estará mais facilmente disposta a experimentar drogas com propriedades mais intensas.

17. É devido à perigosidade e ao carácter nocivo da canábis que esta é actualmente estigmatizada em numerosas convenções europeias e internacionais.

II – Quadro jurídico

A – Direito da União

1. Luta contra a droga

a) Tratado da União Europeia e Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia

18. Em conformidade com o disposto no artigo 3.°, n.° 1, TUE, «[a] União tem por objectivo promover a paz, os seus valores e o bem‑estar dos seus povos».

19. Nos termos do artigo 3.°, n.° 2, TUE, «[a] União proporciona aos seus cidadãos um espaço de liberdade, segurança e justiça sem fronteiras internas, em que seja assegurada a livre circulação de pessoas, em conjugação com medidas adequadas em matéria de controlos na fronteira externa, de asilo e imigração, bem como de prevenção da criminalidade e combate a este fenómeno».

20. Nos termos do artigo 4.°, n.° 2, TUE, a União «respeita as funções essenciais do Estado, nomeadamente as que se destinam […] a manter a ordem pública».

21. O bem‑estar, a coesão social, a saúde e a segurança das pessoas constituem outros objectivos que orientam a acção da União na luta contra a droga e na construção do espaço de liberdade, segurança e justiça previsto no artigo 67.° TFUE.

22. Neste quadro, a acção da União orienta‑se essencialmente para a diminuição da oferta e da procura, que associa, por um lado, medidas de prevenção e de luta contra o tráfico de droga e a criminalidade organizada e, por outro, medidas de prevenção da toxicodependência.

i) Luta contra o tráfico de estupefacientes e a criminalidade organizada

23. Em conformidade com o disposto no artigo 67.°, n.° 3, TFUE, a luta contra o tráfico de estupefacientes e a criminalidade organizada traduz‑se numa coordenação e cooperação acrescidas entre autoridades policiais e judiciárias dos Estados‑Membros e numa aproximação das legislações penais destes últimos.

24. No entanto, em conformidade com o disposto no artigo 72.° TFUE, os Estados‑Membros continuam a ser responsáveis pela manutenção, no seu território, da ordem pública e pela garantia da segurança interna.

25. O tráfico de droga e a criminalidade organizada figuram expressamente entre os «eurocrimes» previstos no artigo 83.°, n.° 1, TFUE. Esta disposição permite que o Parlamento Europeu e o Conselho estabeleçam regras mínimas relativas à definição das infracções penais e das sanções em domínios de criminalidade particularmente graves, com dimensão transfronteiriça devido à natureza ou às incidências dessas infracções, ou ainda à especial necessidade de as combater, assente em bases comuns.

ii) Prevenção da toxicodependência

26. A prevenção da toxicodependência integra‑se no âmbito do artigo 168.°, n.° 1, TFUE, e do artigo 35.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ( ), que prevêem que, na definição e execução de todas as políticas e acções da União, deve ser assegurado um elevado nível de protecção da saúde humana.

27. Em conformidade com o disposto no artigo 168.° TFUE, estas acções terão de complementar as políticas nacionais para reduzir os efeitos nocivos da droga sobre a saúde, nomeadamente através da informação e da prevenção.

b) Acervo de Schengen

28. A Convenção de aplicação do Acordo de Schengen prevê o seguinte no seu artigo 71.°:

«1. As partes contratantes comprometem‑se, no que diz respeito à cessão directa ou indirecta de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas de qualquer natureza, incluindo [a canábis], bem como à detenção destes produtos e substâncias para efeitos de cessão ou exportação, a adoptar, em conformidade com as convenções das Nações Unidas […] existentes, todas as medidas necessárias à prevenção e à repressão do tráfico de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas.

2. As partes contratantes comprometem‑se a prevenir e a reprimir, através de medidas administrativas e penais, a exportação ilícita de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, incluindo [a canábis], bem como a cessão, o fornecimento e a entrega dos referidos produtos e substâncias […].

3. Tendo em vista a luta contra a importação ilícita de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, incluindo [a canábis], as partes contratantes reforçarão os controlos da circulação das pessoas e das mercadorias, bem como dos meios de transporte, nas fronteiras externas. […]

4. A fim de assegurar o cumprimento das disposições do presente artigo, as partes contratantes vigiarão especificamente os locais notoriamente utilizados para o tráfico de droga.

5. No que diz respeito à luta contra a procura ilícita de estupefacientes e substâncias psicotrópicas de qualquer natureza, incluindo [a canábis], as partes contratantes envidarão os maiores esforços para prevenir e lutar contra os efeitos negativos desta procura ilícita. As medidas tomadas para este efeito são da responsabilidade de cada parte contratante».

29. Foi anexada à Acta Final da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen uma Declaração Comum relativa ao artigo 71.°, n.° 2. Esta declaração tem a seguinte redacção:

«Se uma parte contratante derrogar o princípio a que se refere o n.° 2 do artigo 71.° no âmbito da sua política nacional de prevenção e de tratamento da dependência relativamente a estupefacientes e a substâncias psicotrópicas, todas as partes contratantes tomarão as medidas administrativas e penais necessárias a fim de prevenir e reprimir a importação e a exportação ilícitas dos referidos produtos e substâncias, nomeadamente, para o território das outras partes contratantes».

c) Direito derivado

30. A Resolução do Conselho de 29 de Novembro de 1996 ( ) identificou claramente o problema do turismo da droga na União e estabeleceu as primeiras medidas de luta contra este fenómeno.

31. Depois, no âmbito de uma Acção Comum de 17 de Dezembro de 1996 ( ), os Estados‑Membros reafirmaram a sua determinação comum de eliminar o tráfico de droga, lutando, designadamente, contra a procura clandestina de estupefacientes, os avultados lucros retirados do seu tráfico e o turismo da droga ( ). Também se comprometeram a atribuir o carácter de infracção penal a todo o acto, cometido intencionalmente, de instigação ou incitação pública de outrem, seja por que meio for, a consumir ou produzir ilicitamente produtos estupefacientes, bem como a exercer uma vigilância especial relativamente à utilização da Internet ( ).

32. Em seguida, nos termos do artigo 2.°, n.° 1, alínea a), da Decisão‑Quadro 2004/757/JAI do Conselho, de 25 de Outubro de 2004 ( ), cada Estado‑Membro comprometeu‑se a adoptar as medidas necessárias para punir a produção, o fabrico, a extracção, a preparação, a oferta, a comercialização, a distribuição, a venda ou o fornecimento em quaisquer condições, a intermediação, a expedição, a expedição em trânsito, o transporte, a importação ou a exportação de drogas, quando estes actos forem intencionais e ilegítimos ( ).

33. O Programa de Estocolmo, adoptado pelo Conselho em 2 de Dezembro de 2009 ( ), refere, relativamente à Estratégia de Segurança Interna da União, que o reforço das acções a nível europeu, combinado com uma melhor coordenação com acções a nível regional e nacional, é essencial para a protecção contra ameaças transnacionais. Especifica, igualmente, que o crime organizado e o tráfico de droga continuam a ameaçar a segurança interna da União e que a criminalidade transfronteiras se tornou num desafio urgente que exige uma resposta clara e global ( ).

34. Por último, o quadro de acção da União é constituído por diversos planos de aplicação da estratégia antidroga definida pela União Europeia para o período 2005‑2012. O actual plano de acção ( ) define cinco objectivos prioritários, a saber, a coordenação das políticas de luta contra a droga a nível nacional e europeu ( ), a redução da procura de droga, a redução e a repressão da oferta de droga, a cooperação internacional e a melhoria da investigação neste domínio.

2. Liberdades fundamentais reconhecidas ao cidadão da União

35. No que se refere à cidadania da União, esta confere a todos os nacionais dos Estados‑Membros direitos fundamentais e individuais. Em todas as situações que se incluam no âmbito de aplicação ratione materiae do direito da União, qualquer cidadão da União pode assim invocar em seu favor o artigo 18.° TFUE, que proíbe toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade ( ).

36. Aquelas situações incluem, antes de mais, as abrangidas pelo artigo 21.° TFUE ( ).

37. Esta disposição enuncia, de forma genérica, o direito de qualquer cidadão da União de circular e permanecer livremente no território dos Estados‑Membros, sem prejuízo das limitações e das condições fixadas no Tratado e das normas adoptadas para a sua aplicação. Trata‑se de uma liberdade fundamental, afirmada no artigo 45.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que os cidadãos da União podem exercer independentemente do exercício de uma actividade económica. Assim, quando um nacional de um Estado‑Membro circula ou permanece no território da União, pode invocar o direito à não discriminação em razão da sua nacionalidade, consagrado no artigo 18.° TFUE.

38. Estas situações incluem igualmente as que são abrangidas pelo exercício da livre prestação de serviços consagrada no artigo 56.° TFUE ( ).

39. Segundo jurisprudência constante, por um lado, o direito à livre prestação de serviços ( ) pode ser invocado por uma empresa em relação ao Estado em que está estabelecida, desde que preste serviços a destinatários estabelecidos noutro Estado‑Membro. Por outro, este direito inclui a liberdade dos destinatários de serviços, entre os quais figuram os turistas, de se deslocarem a outro Estado‑Membro para aí usufruírem de um serviço, sem serem perturbados por restrições ( ). Nos termos do artigo 52.°, n.° 1, TFUE, para o qual o artigo 62.° TFUE remete, esta liberdade pode, todavia ser objecto de restrições baseadas em razões relativas à protecção da ordem pública, da segurança pública e da saúde pública.

40. Finalmente, o princípio da não discriminação previsto no artigo 18.° TFUE foi aplicado e concretizado no domínio da livre circulação de mercadorias. Os artigos 34.° TFUE e 35.° TFUE proíbem entre os Estados‑Membros, respectivamente, as restrições quantitativas à importação e as restrições quantitativas à exportação, bem como todas as medidas de efeito equivalente. No entanto, de acordo com o disposto no artigo 36.° TFUE, determinadas restrições podem também ser justificadas, designadamente, por razões de ordem pública, de segurança pública ou de protecção da saúde e da vida das pessoas.

B – Compromissos internacionais

41. A Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, celebrada em Viena em 20 de Dezembro de 1988 ( ), reforça e completa as medidas previstas na Convenção Única das Nações Unidas sobre os Estupefacientes, celebrada em Nova Iorque em 30 de Março de 1961 ( ), e na Convenção das Nações Unidas sobre as Substâncias Psicotrópicas, celebrada em Viena em 21 de Fevereiro de 1971 ( ).

42. Todos os Estados‑Membros, assim como a União, são partes na Convenção das Nações Unidas de 1988 ( ).

43. O artigo 3.°, n.° 1, desta convenção tem a seguinte redacção:

«As Partes adoptam as medidas necessárias para tipificar como infracções penais no respectivo direito interno, quando cometidas intencionalmente:

a) i) A produção, o fabrico, a extracção, a preparação, a oferta, a comercialização, a distribuição, a venda, a entrega em quaisquer condições, a corretagem, a expedição, a expedição em trânsito, o transporte, a importação ou a exportação de quaisquer estupefacientes e substâncias psicotrópicas em violação das disposições da Convenção de 1961, da Convenção de 1961 alterada ou da Convenção de 1971;

[…]

c) iii) O incitamento ou a indução de outrem em público, por qualquer meio, a cometer qualquer das infracções estabelecidas de acordo com o presente artigo ou a utilizar ilicitamente estupefacientes ou substâncias psicotrópicas».

44. A canábis consta da lista de estupefacientes referidos na Convenção das Nações Unidas de 1988.

C – Legislação neerlandesa

45. Nos termos da Lei sobre os estupefacientes de 1976 (Opiumwet 1976, a seguir «Lei sobre os estupefacientes»), são proibidos a detenção, o comércio, a cultura, o transporte, o fabrico, a importação e a exportação de estupefacientes. Estes actos são puníveis com sanções penais relativamente a todas as drogas, incluindo a canábis e os seus derivados, excepto quando estas forem utilizadas para fins médicos, científicos ou educativos, e desde que essa utilização tenha sido previamente autorizada.

46. A política de tolerância que o Reino dos Países Baixos adoptou em relação à venda e ao consumo de «drogas leves» é o resultado de um longo processo de elaboração, cujas orientações foram designadamente definidas, em 1972, no Relatório governamental da Comissão Baan ( ) e, em 1995, no relatório «Política em matéria de droga nos Países Baixos: continuidade e mudança» ( ).

47. Esta política baseia‑se numa distinção entre as drogas ditas «duras» que implicam riscos inaceitáveis para a saúde, isto é, os opiáceos, a cocaína, a codeína, a heroína, o ecstasy, o óleo de canábis ou ainda as anfetaminas e o LSD (lista I) e as drogas ditas «leves» que incluem a canábis e os seus derivados, que não provocam as mesmas preocupações, ainda que sejam sempre consideradas «de risco» (lista II) ( ).

48. Por os riscos associados ao consumo de «drogas leves» serem «aceitáveis», a estratégia adoptada pelo legislador neerlandês é mais matizada do que a aplicada em relação às «drogas duras». A detenção de «drogas leves» para consumo próprio foi descriminalizada e a sua venda, em quantidades estritamente limitadas e em circunstâncias controladas, é tolerada. O legislador neerlandês pretende assim evitar a estigmatização e a marginalização dos consumidores de «drogas leves» e visa também separar o mercado das «drogas duras» do das «drogas leves», de modo a criar uma barreira social que dificulte a passagem de umas para as outras.

49. A política de tolerância foi nomeadamente implementada no âmbito das directivas adoptadas pelo Colégio dos procuradores gerais. Estas directivas, que têm força de lei, fixam as prioridades do Ministério Público neerlandês no que respeita aos inquéritos e aos procedimentos penais iniciados na sequência de uma violação da Lei sobre os estupefacientes ( ). As autoridades judiciárias basearam‑se assim no princípio da oportunidade aplicável aos processos para conduzirem uma política repressiva selectiva, não intentado sistematicamente procedimentos penais contra pequenos comércios de estupefacientes e dando prioridade à repressão do tráfico de estupefacientes e à repressão da grande criminalidade.

50. As autoridades neerlandesas toleraram assim a venda de pequenas quantidades de produtos à base de cânhamo nos centros de jovens, por revendedores autorizados («huisdealer»). Alargaram, em seguida, esta política às coffeeshops que vendam numa base comercial («op commerciële basis») a adultos.

51. Nos termos da regulamentação neerlandesa, as coffeeshops são estabelecimentos abertos ao público integrados na categoria dos estabelecimentos de restauração rápida (horeca), à semelhança dos snack‑bares ou dos estabelecimentos de venda de fritos nos quais podem ser consumidos alimentos, mas nos quais é proibida a venda de bebidas alcoólicas. As autoridades locais, isto é, o Burgomestre, o procurador e o chefe da polícia, podem autorizar a abertura destas coffeeshops desde que estejam reunidas as seguintes condições.

52. Antes de mais, a abertura das coffeeshops depende da obtenção de uma licença de exploração. Estas coffeeshops devem respeitar as mesmas condições de gestão e de higiene aplicáveis aos estabelecimentos de restauração. Em contrapartida, tal como sublinhado na audiência, esta licença não abrange a venda de canábis, que, recorde‑se, tecnicamente continua a ser um delito.

53. Em seguida, as condições em que a venda de canábis nas coffeeshops poderá ser tolerada são definidas pelas directivas do Ministério Público neerlandês. Estas condições, habitualmente denominadas «critérios AHOJ‑G» são as seguintes:

– A («affichering»): nenhuma publicidade para além de uma indicação sumária no local em causa;

– H («harddrugs»): proibição de oferecer e/ou de vender drogas duras;

– O («overlast»): o estabelecimento não pode causar perturbações; por perturbações entende‑se as causadas pela circulação e estacionamento nas zonas adjacentes da coffeeshop, o barulho e a poluição que estes causam, bem como a presença de clientes, inclusivamente toxicómanos, que por ali deambulam;

– J («jeugdigen»): são proibidos o acesso à coffeeshop e a venda de drogas a menores (idade inferior a 18 anos);

– G («grote hoeveelheden»): o responsável pela coffeeshop não pode vender mais de 5 g de canábis por pessoa e por dia, quantidade normalmente vendida para consumo próprio.

54. Por último, o «stock» de canábis tolerado numa coffeeshop não pode em caso nenhum ser superior a 500g.

55. Cabe às autoridades locais implementar esta política. É no âmbito de uma concertação tripartida que o Burgomestre, o procurador e o chefe da polícia fixam as prioridades do município no que respeita à venda de «drogas duras» dentro do seu território. Os critérios AHOJ‑G constituem o alicerce mínimo da referida política e as autoridades locais podem adoptar uma regulamentação mais estrita acrescentando novas condições, como sucedeu no processo principal. Estas regulamentações estão sujeitas à fiscalização dos tribunais administrativos.

56. O artigo 13.°‑b da Lei sobre os estupefacientes reconhece que as autoridades municipais dispõem de numerosos poderes para sancionar as perturbações e os incómodos causados pelo incumprimento do disposto nesta Lei ( ). O Burgomestre pode, assim, ordenar o encerramento temporário ou definitivo, de uma coffeeshop, quando o responsável pela sua exploração não tenha respeitado os critérios acima referidos.

57. O Burgemeester van Maastricht decidiu assim tolerar no seu município um número limitado de coffeeshops, ao contrário do que sucede noutros municípios que não fixam nenhum limite ou que aplicam uma política de tolerância zero.

58. Desde 2004, e como foi recordado pelos ministros competentes em Setembro de 2009, que o Reino dos Países Baixos pretende reforçar a sua legislação relativa à abertura de coffeeshops e endurecer as medidas destinadas a lutar contra a criminalidade organizada ( ). O Reino dos Países Baixos procura também responder aos problemas causados pelas repercussões transfronteiriças da sua política e reduzir as perturbações da ordem pública e da segurança pública causadas pelo afluxo importante e crescente de turistas da droga no seu território, em concertação com os municípios afectados. Para além dos problemas de circulação e de estacionamento, as numerosas queixas apresentadas pelos residentes prendem‑se não apenas com o barulho e os incómodos causados pelo aglomerado de compradores de canábis que se drogam em público, mas também com os incómodos causados pelas redes de criminalidade organizada em redor das coffeeshops devido à presença de traficantes e de toxicómanos, que, em alguns casos, podem abandonar seringas utilizadas ou introduzir‑se nas entradas dos prédios ( ). Estas dificuldades verificam‑se, nomeadamente, nas zonas fronteiriças com a Bélgica, com a Alemanha e com França. Assim, segundo as informações prestadas pelo Burgemeester van Maastricht na audiência, as 14 coffeeshops deste município atraem cerca de 10 000 visitantes por dia, 74 000 por semana e um pouco mais de 3,9 milhões por ano. Além disso, 70% destes visitantes não reside nos Países Baixos.

59. Segundo o Governo neerlandês, as medidas propostas devem permitir regressar ao objectivo inicial das coffeeshops, que devem ser pontos de venda para uso dos residentes nos quais estes podem comprar e, eventualmente, consumir canábis, num ambiente seguro e tranquilo. Incentivadas pelo Governo neerlandês, as autoridades públicas locais reforçaram pois a sua regulamentação, limitando o número de coffeeshops nas suas localidades ou optando por uma política de extinção, como parece ser o caso do município de Maastricht ( ). Outras decidiram limitar as horas de abertura dos estabelecimentos (encerramento ao fim‑de‑semana ou à noite) ou a quantidade de canábis vendida ou armazenada. Finalmente, alguns estabeleceram um critério de distância, proibindo assim a abertura de uma coffeeshop na proximidade de algumas instituições como escolas ou hospitais psiquiátricos. Segundo o Burgemeester van Maastricht, estas medidas não permitiram diminuir, de forma substancial, o turismo da droga.

60. É neste contexto que se inscreve a medida controvertida. Ao proibir o acesso dos não residentes às coffeeshops, constitui uma medida piloto ( ) através da qual o município tenta reduzir o turismo da droga e o conjunto de perturbações causado por este.

61. A medida controvertida, baseada no critério da residência, foi adoptada em 20 de Dezembro de 2005 pelo Gemeenteraad (conselho municipal) do município de Maastricht, e entrou em vigor em 13 de Janeiro de 2006. Como indicado pelo Burgemeester van Maastricht na audiência, a sua aplicação foi suspensa devido ao reenvio prejudicial apresentado ao Tribunal de Justiça.

62. Nos termos do artigo 2.3.1.3e, primeiro parágrafo, do Regulamento geral do Município de Maastricht (Algemene plaatselijke verordening), na versão de 2006 (a seguir «APV»), o responsável pela gestão de um estabelecimento previsto no artigo 2.3.1.1., primeiro parágrafo, alínea a), n.° 3, do APV, está proibido de autorizar a entrada de não residentes no estabelecimento ou de permitir que aí permaneçam. O conceito de «estabelecimento» é definido nesta última disposição como um espaço aberto ao público no qual uma empresa fornece, recorrendo ou não a distribuidores automáticos, alimentos e/ou bebidas sem álcool que não têm que ser consumidos no local ( ). O conceito de «residente» abrange, nos termos do artigo 2.3.1.1., primeiro parágrafo, alínea d), do APV, as pessoas que tenham a sua residência efectiva nos Países Baixos.

63. O artigo 2.3.1.3e, segundo parágrafo, do APV prevê que o Burgemeester pode determinar que o disposto no primeiro parágrafo deste artigo não é aplicável a um ou mais tipos de estabelecimentos previstos no APV em todo o município ou numa ou mais zonas do município que vierem a ser precisadas.

64. Por despacho de 13 de Julho de 2006, o Burgemeester van Maastricht isentou da aplicação da medida controvertida todos os estabelecimentos do município referidos no artigo 2.3.1.1, primeiro parágrafo, alínea a), n.° 3, do APV, com excepção dos coffeeshops, salões de chá e outros, independentemente da sua denominação.

65. Nos termos do artigo 2.3.1.5a., alínea f), do APV, o Burgemeester pode decidir encerrar, temporária ou definitivamente, um dos estabelecimentos previstos no artigo 2.3.1.1., primeiro parágrafo, alínea a), n.° 3, do APV, caso o responsável pela gestão do estabelecimento viole a medida controvertida.

III – Factos e processo principal

66. Por despacho de 7 de Abril de 1994, M. M. Josemans obteve autorização para explorar, em Maastricht, a coffeeshop Easy Going, um estabelecimento no qual, para além de bebidas sem álcool e alimentos, são vendidas e consumidas «drogas leves». Esta autorização foi emitida sob reserva do respeito das condições estabelecidas no APV.

67. Em duas inspecções efectuadas em 16 de Fevereiro e em 8 de Maio de 2006, as autoridades policiais do município de Maastricht verificaram que este estabelecimento admitia a entrada de cidadãos da União não residentes nos Países Baixos, em violação do critério da residência previsto na medida controvertida.

68. Em aplicação do APV, o Burgemeester van Maastricht decidiu assim encerrar temporariamente o referido estabelecimento por despacho de 7 de Setembro de 2006.

IV – Reenvio prejudicial

69. O Raad van State decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) [Uma medida] como o que está em causa no processo principal, relativ[a] ao acesso de não residentes a coffeeshops, é abrangid[a], parcial ou integralmente, pelo âmbito de aplicação do [TFUE], em especial, pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias e/ou serviços, ou ainda pelo princípio da não discriminação estabelecido no artigo [18.° TFUE], em conjugação com o artigo [21.° TFUE]?

2) Na medida em que as disposições do [TFUE] relativas à livre circulação de mercadorias e/ou serviços sejam aplicáveis, a proibição de admissão de não residentes em coffeeshops constitui um meio adequado e proporcional para reduzir o turismo da droga e as perturbações que este provoca?

3) A proibição da discriminação de cidadãos em razão da nacionalidade, consagrada no artigo [18.° TFUE], em conjugação com o artigo [21.° TFUE], é aplicável a um regime relativo ao acesso de não residentes a coffeeshops se as disposições do [TFUE] relativas à livre circulação de mercadorias e serviços não forem aplicáveis?

4) Se a resposta à questão anterior for afirmativa, é justificada a distinção indirecta feita a esse respeito entre residentes e não residentes e a proibição de acesso de não residentes a coffeeshops é um meio adequado e proporcionado para combater o turismo da droga e as perturbações que este provoca?»

V – Análise

70. As questões prejudiciais apresentadas pelo órgão jurisdicional de reenvio abrangem duas interrogações que examinarei sucessivamente.

71. A primeira consiste em saber se uma medida adoptada por uma autoridade pública local no âmbito do seu Regulamento geral municipal, que reserva o acesso às coffeeshops apenas aos residentes neerlandeses, recai no âmbito de aplicação ratione materiae do direito da União e, especialmente, do princípio de não discriminação, da livre circulação de pessoas, da livre prestação de serviços e da livre circulação de mercadorias na acepção do artigo 35.° TFUE.

72. A segunda consiste em saber se, eventualmente, aquela medida constitui uma restrição a um desses princípios fundamentais, susceptível de ser justificada por razões relativas à luta contra o turismo da droga e às perturbações que este provoca.

A – Observações preliminares

73. Antes de analisar as questões prejudiciais apresentadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, pretendo fazer uma observação preliminar relativa às disposições do direito da União que, em minha opinião, carecem de interpretação.

74. Na sua decisão, o órgão jurisdicional de reenvio identifica quatro disposições do Tratado que, segundo indica, se podem opor‑se à medida controvertida. A este propósito, o órgão jurisdicional de reenvio refere o princípio da não discriminação, enunciado no artigo 18.° TFUE, o princípio da livre circulação de pessoas, reconhecido no artigo 21.° TFUE, o princípio da livre circulação de mercadorias na acepção do artigo 35.° TFUE e, finalmente, o princípio da livre prestação de serviços previsto no artigo 56.° TFUE.

75. Penso que, dos quatro princípios invocados pelo órgão jurisdicional de reenvio, a conformidade da medida controvertida deverá ser analisada, se for caso disso, apenas à luz da livre prestação de serviços referida no artigo 56.° TFUE.

76. Com efeito, esta medida é relativa, a título principal, a uma prestação de serviços. Nos termos do APV, as coffeeshops são estabelecimentos de restauração, abertos ao público, nos quais são vendidos, de acordo com a licença de exploração emitida a seu favor pelo município, alimentos e bebidas sem álcool. Estas mercadorias podem ser consumidas no local ou fora dele. Embora existam situações em que os clientes exportam a mercadoria adquirida, essa actividade continua a ser acessória e indissociável da venda e, portanto, não justifica uma análise da medida controvertida à luz do princípio da livre circulação das mercadorias nem, em especial, do artigo 35.° TFUE ( ).

77. Além disso, constituindo o princípio da livre prestação de serviços uma expressão específica do princípio da não discriminação bem como uma aplicação particular do direito de todos os cidadãos da União de circularem e residirem no território dos Estados‑Membros, não é necessário que o Tribunal de Justiça se pronuncie à luz dos artigos 18.° e 21.° TFUE ( ).

78. Em contrapartida, proponho ao Tribunal de Justiça que interprete um conjunto de normas que o órgão jurisdicional de reenvio não referiu expressamente nas questões prejudiciais.

79. O facto de um órgão jurisdicional nacional se ter referido, no plano formal, a determinadas disposições do direito da União quando formulou a questão prejudicial não impede que o Tribunal de Justiça forneça a esse órgão jurisdicional todos os elementos de interpretação que lhe possam ser úteis para decidir o litígio que lhe foi submetido, ainda que essas disposições não sejam expressamente referidas nas questões que lhe foram apresentadas. A este respeito, cabe ao Tribunal de Justiça extrair de todos os elementos fornecidos pelo órgão jurisdicional nacional, nomeadamente da fundamentação da decisão de reenvio, as disposições do direito da União que necessitam de uma interpretação tendo em conta o objecto do litígio ( ).

80. No presente caso, assinale‑se, desde já, que a questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio diz menos respeito à venda de produtos de consumo lícitos do que à de um produto estupefaciente. O litígio no processo principal tem por objecto as consequências dessa tolerância e, em especial, as medidas que podem ser adoptadas para preservar a ordem pública das perturbações criadas pelo turismo da droga. Ora, essas preocupações recaem expressamente no âmbito dos artigos 4.° TUE e 72.° TFUE e, em minha opinião, constituem precisamente o objecto do artigo 71.°, n.° 5, da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen. Proponho por conseguinte ao Tribunal de Justiça que interprete as referidas disposições, para dar ao órgão jurisdicional nacional uma resposta útil que lhe permita apreciar a conformidade da medida controvertida e dirimir o litígio que lhe foi submetido.

B – Quanto à exclusão da medida controvertida do âmbito de aplicação do artigo 56.° do TFUE

81. Na prática, em contraste absoluto com os snack‑bares e outros estabelecimentos de restauração rápida nos quais os clientes adquirem refrigerantes e outras sanduíches para os consumir noutro local, as coffeeshops têm por actividade principal a venda e o consumo de canábis. É a sua actividade principal e há que adoptar no presente processo uma abordagem credível e realista.

82. O princípio da livre prestação de serviços garantido pelo Tratado é aplicável à venda de um produto estupefaciente? Por outras palavras, o responsável por uma coffeeshop pode invocar este princípio para legitimar a sua actividade e o nacional de um Estado‑Membro pode invocar esta liberdade em seu favor para se ir drogar a outro Estado‑Membro?

83. Penso que a todas estas questões deve ser dada uma resposta negativa.

84. É evidente que a criação do mercado interno e a implementação da respectiva regulamentação colocam determinadas dificuldades em relação aos estupefacientes. Embora os compromissos internacionais sejam claros, foram contudo necessárias diversas intervenções do Tribunal de Justiça para estabelecer o princípio segundo o qual os estupefacientes, incluindo a canábis, não são uma mercadoria como as outras e escapam à regulamentação aplicável ao mercado interno quando a sua comercialização é ilícita ( ).

85. À luz das regras do mercado interno, os estupefacientes fazem todos parte da mesma categoria. Existe uma diferença que se prende não com a natureza das mercadorias, mas com a sua utilização final. Assim, segundo jurisprudência constante, os estupefacientes destinados a utilização médica ou científica são abrangidos pela regulamentação do mercado interno ( ).

86. Ora, tal não sucede com os estupefacientes importados ilegalmente ou destinados a fins ilícitos. Este princípio foi estabelecido pelo Tribunal de Justiça depois de alguns Estados‑Membros terem tentado aplicar a legislação aduaneira e fiscal a estes produtos.

87. No acórdão Horvath ( ), o Tribunal de Justiça, num processo relativo a traficantes de droga alemães condenados a pesadas sanções aduaneiras por tráfico de estupefacientes (heroína), estabeleceu o princípio da inaplicabilidade da pauta aduaneira comum aos produtos objecto de total proibição de importação e de colocação em circulação em todos os Estados‑Membros. O Tribunal de Justiça afirma que a «implementação da pauta aduaneira comum não permite que um Estado‑Membro tenha competência para aplicar direitos aduaneiros aos estupefacientes importados em contrabando […], deixando‑lhe no entanto total liberdade para prosseguir através dos mecanismos do direito penal as infracções cometidas, com todas as consequências que esses mecanismos implicam, inclusivamente no domínio pecuniário». Para o Tribunal de Justiça, os estupefacientes introduzidos em contrabando justificam não a cobrança de direitos aduaneiros mas apenas a adopção de medidas nacionais estritamente repressivas.

88. Esta jurisprudência foi confirmada e especificada. Nos acórdãos Wolf ( ) e Einberger ( ), o Tribunal de Justiça refere que a proibição de cobrar direitos aduaneiros relativos a estupefacientes resulta do facto de estes não poderem ser integrados no circuito económico da União. Com efeito, especifica que «não nasce nenhuma dívida aduaneira da importação dos estupefacientes que não fazem parte do circuito económico estritamente vigiado pelas autoridades competentes destinados a uma utilização para fins médicos e científicos »( ). O Tribunal de Justiça estabelece assim a distinção entre os estupefacientes importados para uma utilização autorizada para fins médicos e científicos e os importados ilegalmente, em contrabando. Além disso, sublinha que as importações de produtos estupefacientes na União são totalmente alheios aos fins prosseguidos pela regulamentação aduaneira. Esta contribui para os objectivos referidos no artigo 3.° TUE e deve assim contribuir para o desenvolvimento do comércio internacional e para a redução dos obstáculos às trocas ( ). Assim sendo, a regulamentação aduaneira só se destina a ser aplicada aos estupefacientes quando estes façam parte do circuito económico da União, ou seja, quando sejam legalmente importados. Para os outros estupefacientes, sendo a actividade ilícita e não entrando em concorrência com uma actividade lícita, a pauta aduaneira comum, base legal da avaliação do valor das mercadorias, é inaplicável.

89. Anos mais tarde, o Tribunal de Justiça transpôs esta solução para o imposto sobre o valor acrescentado (a seguir «IVA»). Segundo o Tribunal de Justiça, embora o princípio de neutralidade fiscal no qual a directiva em matéria de IVA se baseia não permita uma diferenciação generalizada entre as transacções lícitas e as transacções ilícitas, existe uma excepção a este princípio, a saber, a do caso em que a proibição que impende sobre uma actividade é tão absoluta que não pode estabelecer‑se nenhuma concorrência com uma actividade lícita.

90. Sendo a circulação ilícita de estupefacientes na União alheia aos objectivos referidos pelo sistema comum de IVA e objecto de uma proibição absoluta, tal circulação não pode entrar em concorrência com nenhuma outra actividade legal não podendo, assim, dar lugar à cobrança de impostos ( ). Esta solução foi aplicada diversas vezes a situações diferentes, tais como à importação, na União, de morfina, e à sua revenda para um Estado terceiro ( ), ou à venda de anfetaminas no território da União ( ). Por último, no acórdão Vereniging Happy Family Rustenburgerstraat ( ), o Tribunal de Justiça refere que este raciocínio é igualmente válido para a distribuição ilegal de estupefacientes à base de cânfora, que, «mesmo quando são qualificados num ou noutro dos Estados‑Membros [de] ‘drogas leves’, são objecto de uma interdição legal total de importação e de comercialização na [União] ( ).»

91. Esta jurisprudência, que se baseia nas características específicas dos estupefacientes e nos objectivos prosseguidos pela União, parece‑me perfeitamente transponível para o presente processo.

92. Com efeito, à semelhança da regulamentação aduaneira ou fiscal europeia, o princípio da livre prestação de serviços é um instrumento que permite que a União alcance os objectivos que esta se fixou. Em particular, este princípio deve contribuir para a realização de um espaço de liberdade, segurança e justiça baseado na promoção da paz, dos seus valores e do bem‑estar dos seus povos ( ). Para este efeito, a livre prestação de serviços deve permitir melhorar a qualidade de vida dos cidadãos da União, dando‑lhes a possibilidade de acederem a uma escolha de produtos e de serviços da melhor qualidade ao melhor preço. Deve também permitir‑lhes viver numa sociedade em que se assegure um progresso económico e social equilibrado e duradouro. Além disso, como resulta claramente do artigo 168.° TFUE, a livre prestação de serviços deve poder assegurar um elevado nível de protecção da saúde humana e o seu exercício deve, em particular, permitir reduzir os efeitos nocivos da droga sobre a saúde dos cidadãos da União.

93. Nestes termos, a actividade de venda de canábis não tem nenhuma legitimidade. Esta actividade, proibida pela generalidade dos Estados‑Membros, banaliza um consumo de produtos cada vez mais diversificados, não obstante o reforço das legislações. Quando é tolerada, a referida actividade tende a «democratizar» o consumo de um produto estupefaciente cuja nocividade para a saúde humana é reconhecida. Esta afecta as funções sociais e cognitivas vitais dos indivíduos, como a concentração e a atenção, agrava certos problemas de saúde mental como a ansiedade e a depressão e implica, deste modo, um aumento constante dos pedidos de tratamento ligados ao seu consumo.

94. Além disso, esta actividade, que devia ser mantida dentro de limites estritamente definidos, cria as perturbações para a ordem pública acima descritas. Estas perturbações associadas ao turismo da droga são ameaças tanto para a segurança como para o bem‑estar dos cidadãos da União e, de acordo com as directivas do Ministério Público neerlandês, justificariam o encerramento puro e simples das coffeeshops.

95. As referidas perturbações são provocadas por outros fenómenos, também eles inteiramente contrários a estas directivas.

96. Assim, embora a publicidade seja, em princípio, proibida nas coffeeshops, esta encontrou um novo suporte, mais dinâmico e de envergadura mundial, devido à Internet. Se este instrumento permite melhorar o mundo das comunicações e a troca de informações, também faz publicidade a este tipo de estabelecimentos, facilitando assim a venda e o consumo de drogas ilícitas. Um determinado número de coffeeshops dispõe assim do seu próprio sítio Internet, dos quais consta a «ementa» proposta pelo estabelecimento, mas onde também é oferecido um serviço de entregas ao domicílio de canábis ou de sementes de canábis. O catálogo é rigoroso, o pagamento seguro e a entrega discreta. É evidente que essa publicidade incita não só ao consumo de canábis mas também ao seu cultivo em absoluta ilegalidade, o que me parece perfeitamente contrário aos compromissos assumidos pelos Estados‑Membros no âmbito da Convenção das Nações Unidas de 1988 e da Acção Comum 96/750 ( ).

97. Em seguida, embora a venda de «drogas duras» seja proibida nas coffeeshops, estas últimas constituem contudo um pólo de atracção para os traficantes, favorecendo assim, em vez de impedir, a passagem das «drogas leves» para as «drogas duras». A este propósito, pergunto‑me em que medida um consumo intensivo e prolongado de canábis forte e cortado com substâncias tão nocivas como chumbo, cera ou ainda medicamentos cujo prazo de validade expirou, não constitui uma ameaça tão grave para a saúde e para o bem‑estar dos indivíduos como o consumo de LSD.

98. Finalmente, embora o responsável pela coffeeshop não possa, em princípio, vender mais de 5 g de canábis por pessoa e por dia (segundo o Governo neerlandês, trata‑se da quantidade normalmente prevista para um consumo próprio), parece‑me que um indivíduo se pode deslocar livremente às treze coffeeshops do município de Maastricht para aí comprar uma quantidade muito superior à normalmente prevista para o seu consumo próprio.

99. Além disso, o enquadramento desta actividade apresenta contradições.

100. Com efeito, embora a venda de canábis seja tolerada nos limites fixados pelas directivas do Ministério Público neerlandês, a cultura, o transporte, o fabrico, a importação e a exportação de estupefacientes continuam a ser actividades proibidas pela Lei sobre os estupefacientes, sendo passíveis de sanções penais, ainda que, como referido pelo Governo neerlandês na audiência, o responsável por uma coffeeshop se abasteça por sua própria conta, acabando por concordar, perante as questões do Tribunal de Justiça, que o sistema em questão é «de um ponto de vista jurídico […] praticamente inexplicável». Ao não regulamentar nenhuma destas «cadeias de actividade», esta política facilita assim o desvio para circuitos ilícitos e aumenta o risco de que a canábis vendida nas coffeeshops seja de muito má qualidade e cortada.

101. Finalmente, de acordo com o APV, os clientes das coffeeshops não são obrigados a consumir a canábis in loco( ). Podem levá‑la. Se alguns compram uma pequena quantidade de canábis destinada ao seu consumo próprio, outros compram maiores quantidades e, ao contrário do que sucede a um residente neerlandês, correm o risco de serem sujeitos a procedimentos penais por exportação ou importação ilícitas de estupefacientes.

102. De acordo com o que foi indicado na audiência, os limites da política de tolerância que o Reino dos Países Baixos pratica estão perfeitamente ilustrados no processo intentado em 3 de Novembro de 2009 pelas autoridades neerlandesas contra a coffeeshop CheckPoint, situada em Terneuzen, junto da fronteira belga. Dispondo de um stock superior a 200 Kg de canábis, esta coffeeshop era frequentada por mais de 3 000 clientes por dia, maioritariamente belgas e franceses, que eram atendidos depois de obterem uma senha numerada. Os 17 arguidos são acusados da prática dos crimes de associação criminosa e de tráfico de droga e, em especial, de exportação de canábis por terem vendido canábis a estrangeiros.

103. Estes elementos demonstram, se dúvidas houvesse, que a actividade de venda de canábis não contribui de modo nenhum para o bem‑estar dos cidadãos da União, causa perturbações graves à ordem pública e corrói os fundamentos de uma economia legítima, permitindo que as organizações criminosas penetrem no mercado. Quem cultiva, produz, fabrica, transporta, importa, exporta, oferece ou ainda cede para qualquer fim produtos estupefacientes coloca‑se tão claramente fora da esfera económica legalizada do mercado interno que, em vez de beneficiar das vantagens resultantes deste mercado comum, apenas pode ser objecto de procedimentos penais.

104. Esta actividade, embora seja tolerada por um Estado‑Membro, não pode assim de modo nenhum ser abrangida pelo âmbito de aplicação da livre prestação de serviços, nos termos em que esta é garantida pelo artigo 56.° TFUE.

105. Admitir o contrário e corroborar a tese defendida por M. M. Josemans equivaleria a dizer que as liberdades de circulação asseguradas pelo Tratado se destinam afinal a abranger todos os produtos que podem ser avaliados no mercado e todos os serviços que podem ser oferecidos neste, independentemente da sua legalidade e dos compromissos assumidos pelos Estados‑Membros. Assim, em favor do exercício das liberdades fundamentais, o comércio de um produto estupefaciente seria legítimo. Esse raciocínio deve ser rejeitado porque poderia aplicar‑se do mesmo modo ao tráfico de seres humanos, à prostituição de menores ou ainda à pornografia pedófila, o que constituiria uma brecha inadmissível na construção de um espaço de liberdade, segurança e justiça fundado no Estado de direito e no respeito dos direitos fundamentais.

106. Por conseguinte, considero que a medida controvertida, que reserva o acesso às coffeeshops apenas aos residentes neerlandeses, não é abrangida pelo âmbito de aplicação da livre prestação de serviços prevista no artigo 56.° TFUE.

107. Em minha opinião, esta conclusão não pode ser posta em causa pelo facto de as coffeeshops também comercializarem produtos de consumo lícitos, como alimentos e bebidas não alcoólicas.

108. A abordagem que devemos adoptar neste processo deve ser credível e realista. Em princípio, a questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio não se prende tanto com a venda dos produtos acessórios mas com a de um produto estupefaciente para consumo próprio. Com efeito, a razão de ser das coffeeshops não é ser uma sala de consumo como as demais nas quais as pessoas bebem um refrigerante ou compram uma sanduíche, mas antes em criar um local muito particular no qual se pode comprar e consumir canábis. Esta especificidade, que não se pode ignorar, transparece muito claramente através de duas observações.

109. A primeira diz respeito à natureza do problema que se coloca no presente processo. Este prende‑se verdadeiramente com uma política penal baseada na apreciação do princípio da oportunidade dos procedimentos que, em condições fixadas pelas autoridades judiciárias do Reino dos Países Baixos, justifica, no plano nacional, a atitude de tolerância adoptada. Ora, esta apreciação refere‑se apenas à venda da canábis, uma vez que a venda de chá não gerou até hoje delinquência e não é objecto de nenhuma repressão penal. O comércio de produtos de consumo lícitos parece‑me, pois, fora de questão e, em minha opinião, constitui um falso problema.

110. A segunda constatação prende‑se com a própria abertura das coffeeshops. Ao contrário do que sucede com os outros estabelecimentos do sector da pequena restauração, a abertura de uma coffeeshop não carece apenas de uma licença de exploração, tendo sobretudo de preencher os critérios AHOJ‑G. A abertura e a manutenção da actividade deste tipo de estabelecimentos dependem apenas do respeito destes critérios. Ora, cada um dos referidos critérios, isoladamente considerado, permite compreender a especificidade desses estabelecimentos e concluir que a actividade das coffeeshops é, na prática, exclusivamente dedicada à venda e ao consumo de canábis. Os resultados financeiros facultados por M. M. Josemans demonstram esta realidade. Enquanto que o volume de negócios da coffeeshop Easy Going no que respeita à venda de canábis atingiu, no primeiro trimestre de 2010, o montante de 10 milhões de euros, no que respeita à venda de produtos de pequena restauração o volume de negócios foi de 552 400 euros ( ). Como confirmado pelo Governo neerlandês na audiência, esta última actividade representa geralmente entre 2,5% e 7,1% do volume de negócios total das coffeeshops do município de Maastricht (no caso, 5,5% para a coffeeshop Easy Going), ou seja, uma parte relativamente negligenciável. Parece‑me evidente que um turista que tenha percorrido várias dezenas ou mesmo centenas de quilómetros para se deslocar a Maastricht entrará numa coffeeshop mais para comprar haxixe ou marijuana do que para tomar um chá, dispondo o município de Maastricht, além disso, mais de 500 estabelecimentos de restauração rápida ( ).

111. Por conseguinte, tendo em conta a parte muito negligenciável e acessória que a comercialização de produtos de consumo lícitos ocupa, penso que seria artificial dissociar o exame da conformidade da medida controvertida em função destes dois tipos de actividades. Com efeito, sob pretexto de que essa medida poderia constituir uma restrição à livre prestação de um serviço acessório, correr‑se‑ia o risco de as normas do Tratado poderem afinal servir os interesses do comércio da droga.

112. Tendo em conta todos os elementos precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda que uma medida adoptada por uma autoridade pública local no âmbito do seu Regulamento geral municipal, que reserva o acesso às coffeeshops apenas aos residentes neerlandeses, não é abrangida pelo âmbito de aplicação da livre prestação de serviços referida no artigo 56.° TFUE,

C – Quanto à conformidade da medida controvertida à luz das obrigações que incumbem ao Estado‑Membro a título da manutenção da ordem pública nacional e da ordem pública europeia

113. Tendo em conta a importância deste processo no que respeita ao funcionamento da União e num espírito de cooperação com o órgão jurisdicional de reenvio, penso que é, neste momento, indispensável interpretar as disposições do direito da União que visam especificamente a protecção da ordem pública e a luta contra a procura ilícita de estupefacientes.

114. A medida controvertida tem por objectivo lutar contra um fenómeno nevrálgico que é o turismo da droga. Este turismo desenvolveu‑se devido à supressão dos controlos nas fronteiras intracomunitárias e ampliou‑se através da política liberal que o Reino dos Países Baixos pratica em relação ao consumo e à venda de canábis.

115. Este fenómeno causa perturbações importantes nos Países Baixos e, em especial, nas suas regiões fronteiriças, constituindo mesmo uma «violação inadmissível no que respeita à habitação e à vida» dos residentes ( ). A medida controvertida visa assim limitar os problemas de circulação e de estacionamento e reduzir o barulho e os incómodos causados pelas concentrações de fumadores e a sua intrusão nas entradas dos prédios. Procura igualmente responder às perturbações e às violências urbanas susceptíveis de serem criadas pela presença de traficantes, toxicómanos e de associações criminosas no município ( ).

116. A este respeito, a adopção da medida controvertida impõe‑se por força dos artigos 4.° TUE e 72.° TFUE. Recorde‑se que, por força destas disposições, os Estados‑Membros continuam a ser responsáveis pela manutenção da ordem pública no seu território e que, segundo jurisprudência constante, continuam a ser livres de determinar as medidas susceptíveis de a manter, em conformidade com as suas necessidades nacionais ( ). Se está demonstrado que o conceito de ordem pública deve ser interpretado restritivamente e só pode ser invocado em caso de ameaça real e suficientemente grave contra um interesse fundamental da sociedade, não há nenhuma dúvida de que o turismo da droga, atendendo às perturbações que dele decorrem, é abrangido por este conceito ( ).

117. No entanto, o turismo da droga causa igualmente perturbações graves à ordem pública da União. Com efeito, esta denominação enganadora esconde, na realidade, um tráfico internacional de estupefacientes e alimenta actividades criminais organizadas que, como reconhece o Conselho no Programa de Estocolmo, ameaçam a segurança interna da União ( ). Estas repercussões são tanto mais graves porquanto afectam a eficácia das medidas mais repressivas adoptadas pelos Estados‑Membros vizinhos. Este fenómeno, considerado em si mesmo, assume incontestavelmente uma dimensão europeia e internacional e é a este nível que os Estados‑Membros se comprometeram a combatê‑lo.

118. Se, como indica a jurisprudência, não existe uma «escala uniforme de valores quanto à apreciação dos comportamentos que podem ser considerados contrários à ordem pública» ( ), não deixa de ser verdade que um dos objectivos da União consiste em constituir um espaço de liberdade, segurança e justiça no qual é assegurado, em conformidade com o disposto no artigo 3.°, n.° 2, TUE, um nível elevado de segurança dos cidadãos da União. Para esse efeito, os Estados‑Membros comprometeram‑se a combater o turismo da droga em todas as suas dimensões e através da conjugação das abordagens.

119. Para além da celebração de acordos bilaterais e multilaterais encorajada pela Resolução de 1996 ( ) e da aproximação das práticas dos serviços policiais e aduaneiros abrangida pela Acção Comum 96/750 ( ), os Estados‑Membros comprometeram‑se a adoptar todas as medidas necessárias para prevenirem o tráfico de estupefacientes no âmbito da Convenção de aplicação do acordo de Schengen.

120. Em especial, nos termos do artigo 71.°, n.° 5, desta Convenção, os Estados‑Membros têm a obrigação de envidar os maiores esforços para prevenir e lutar contra a procura ilícita de estupefacientes e os efeitos negativos desta. De acordo com esta disposição, as medidas tomadas para este efeito «são da responsabilidade de cada parte contratante». Ora, há que observar que a medida controvertida se inscreve na linha traçada neste compromisso ( ).

121. Num contexto em que o turismo da droga não cessa de crescer e gangrena os fundamentos nos quais deve assentar o espaço de liberdade, segurança e justiça, a medida controvertida pretende limitar as consequências acima referidas. Responde assim às obrigações que o Estado‑Membro deve respeitar nos termos do disposto nos artigos 4.º TFUE e 72.º TUE e do disposto no artigo 71.°, n.° 5, da Convenção de aplicação do acordo de Schengen. É aqui, e apenas aqui, que se encontra o fundamento jurídico da sua necessária conformidade.

122. É inegável que o turismo da droga gera e, seja como for, favorece o tráfico transfronteiriço dos estupefacientes, ao mesmo tempo que está igualmente na origem de outras actividades criminosas. Assim sendo, a luta contra estes fenómenos deve constituir simultaneamente um objectivo principal prosseguido pelo direito da União e uma preocupação comum a todos os Estados‑Membros. O legislador da União compreendeu‑o e a entrada em vigor do Tratado de Amesterdão ( ) e, posteriormente, do Tratado de Lisboa, dão finalmente outra dimensão à luta contra o tráfico de estupefacientes e a criminalidade organizada. Reconhecendo que estão em causa domínios de criminalidade particularmente graves, que têm uma dimensão transfronteiriça que resulta da natureza ou das incidências dessas infracções, ou ainda da especial necessidade de as combater, assente em bases comuns, o legislador da União reconhece a necessidade de assegurar uma harmonização mínima das legislações nacionais no que respeita à definição destas actividades e às sanções que lhes são aplicáveis ( ). Estas disposições fizeram com que o tráfico de estupefacientes entrasse naquilo que actualmente se designa por «eurocrimes» e, nos termos do Programa de Estocolmo, estes «eurocrimes», na medida em que ameaçam a segurança interna da União, são, recorde‑se, «um desafio urgente que exige uma resposta clara e global» ( ). É por isso que, em meu entender, a medida controvertida seria válida mesmo que não houvesse perturbações à ordem pública interna, apenas pela obrigação de contribuir para a preservação da ordem pública europeia.

123. No presente processo, uma vez que esta medida constitui não só a manifestação para o Estado do direito que tem de preservar a sua ordem pública interna mas também da sua obrigação, perante os outros Estados‑Membros, de contribuir para a preservação da ordem pública europeia, de acordo com os compromissos subscritos, esta medida deve, pois, ser validada à luz das disposições acima referidas.

124. Tendo em conta todos estes elementos, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao órgão jurisdicional de reenvio que os artigos 4.° TUE, 72.° TFUE e 71.°, n.° 5, da Convenção de aplicação do acordo de Schengen não se opõem a uma medida adoptada por uma autoridade pública local no âmbito do seu Regulamento geral municipal, que reserva o acesso a coffeeshops apenas aos residentes neerlandeses, quando esta medida constitua a manifestação do direito que lhe é reconhecido de preservar a ordem pública interna das perturbações causadas pelo turismo da droga e/ou o cumprimento do seu dever de contribuir para a preservação da ordem pública europeia.

VI – Conclusão

125. Tendo em conta as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões prejudiciais apresentadas pelo Raad van State:

«1) Uma medida adoptada por uma autoridade pública local no âmbito do seu Regulamento geral municipal, que reserva o acesso às coffeeshops apenas aos residentes neerlandeses, não é abrangida pelo âmbito de aplicação da livre prestação de serviços referida no artigo 56.° TFUE.

2) Os artigos 4.° TUE, 72.° TFUE e 71.°, n.° 5, da Convenção de aplicação do acordo de Schengen, de 14 de Junho de 1985, entre os Governos dos Estados da União Económica Benelux, da República Federal da Alemanha e da República Francesa relativo à supressão gradual dos controlos nas fronteiras comuns, assinada em Schengen, em 19 de Junho de 1990, não se opõem a tal medida quando esta medida constitua a manifestação do direito que lhe é reconhecido de preservar a ordem pública interna das perturbações causadas pelo turismo da droga e/ou o cumprimento do seu dever de contribuir para a preservação da ordem pública europeia.»