CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

WALTER VAN GERVEN

apresentadas em 28 de Abril de 1993 ( *1 )

índice

A jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao artigo 119.° do Tratado CEE e o acórdão Barber Antecedentes dos presentes processos Os efeitos no tempo do acórdão Barber O acórdão Barber c a limitação no tempo nele prevista aplicam-se a outros regimes profissionais de pensões diferentes do visado nesse acórdão? A utilização de elementos de cálculo actuarial diferentes consoante o sexo é contrária ao artigo 119.° do Tratado? O pagamento de uma pensão de viúvo é abrangido pelo artigo 119.° do Tratado? A possibilidade de o cônjuge do trabalhador falecido invocar o artigo 119.° A possibilidade de invocar o artigo 119.° contra os trustees de um regime profissional de pensões O artigo 119.° e os diferentes métodos de financiamento dos regimes profissionais de pensões Aplicabilidade do artigo 119.° aos regimes de pensões em que apenas se encontram inscritas as pessoas de um sexo Conclusão

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Nos presentes processos, é colocada ao Tribunal de Justiça uma série de questões prejudiciais relativas à interpretação do artigo 119.° do Tratado CEE, em especial tendo em conta o acórdão de 17 de Maio de 1990, Barber ( 1 ). No processo Moroni (C-110/91, Colect. 1993, p. I-6609) é além disso submetido um certo número de questões de interpretação que dizem respeito à relação entre a disposição e o acórdão referidos, por um lado, e, por outro, à Directiva 86/378/CEE do Conselho, de 24 de Julho de 1986, relativa à aplicação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres aos regimes profissionais de segurança social ( 2 ).

2. Dada a amplitude e a complexidade das questões submetidas e das observações apresentadas ao Tribunal de Justiça, proponho que se proceda da seguinte forma. Examinarei em primeiro lugar a questão que em minha opinião é mais crucial, que constitui de certa forma o fio condutor destes processos, ou seja, a questão do alcance preciso dos efeitos no tempo do acórdão Barber. Além disso, examinarei a questão de saber se este acórdão, bem como a limitação no tempo que o mesmo implica, se aplicam igualmente a outros regimes de pensões diferentes do que estava em causa no referido acórdão. Examinarei em seguida a questão suscitada em especial nos processos Neath (C-152/91, Colect. 1993, p. I-6953) e Coloroll (C-200/91, Colect. 1994, p. I-4397), relativa à compatibilidade com o artigo 119.° da utilização, para o cálculo das contribuições e das prestações de pensão, de elementos de cálculo actuarial baseados no sexo. Abordarei, por último, um certo número de outras questões submetidas nos presentes processos, nomeadamente i) a questão de saber se o pagamento de uma pensão de viúvo é abrangida pelo artigo 119.° (questão submetida no processo Ten Oever, C-109/91); ii) a possibilidade de o cônjuge do trabalhador falecido invocar o artigo 119.°, e isto contra os trustees de um regime de pensões (uma das questões essenciais submetidas no processo Coloroll) e iii) um certo numero de questões relativas às modalidades concretas e à responsabilidade relacionadas com a implementação do princípio da igualdade de tratamento, consagrado no artigo 119.°, no domínio dos regimes profissionais de pensões (de novo no processo Coloroll). Previamente, é todavia útil recordar sucintamente o acórdão Barber e descrever os antecedentes dos diferentes litígios nos processos principais, na medida em que os mesmos sejam relevantes para efeitos das presentes conclusões.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao artigo 119.° do Tratado CEE e o acórdão Barber

3. É ponto assente que o artigo 119.° do Tratado implica que os Estados-membros garantam o princípio da igualdade das remunerações entre os trabalhadores masculinos e os trabalhadores femininos em relação a um mesmo trabalho. O segundo parágrafo desta mesma disposição define «remuneração» como «o salário ou vencimento ordinário, de base ou mínimo, e quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último». A partir do acórdão Defrenne I, o Tribunal de Justiça desenvolveu uma interpretação ampla do conceito de remuneração assim definido: este conceito abrange«todas as regalias, em dinheiro ou em espécie, actuais ou futuras, desde que sejam pagas, ainda que indirectamente, pelo empregador ao trabalhador em razão do emprego deste último» ( 3 ). Além disso, no acórdão Defrenne II, o Tribunal de Justiça acrescentou que o artigo 119.° «se aplica directamente, e sem necessidade de medidas de execução mais detalhadas da parte da Comunidade ou dos Estados-membros, a todas e quaisquer formas de discriminações directas e abertas, susceptíveis de ser verificadas através dos meros critérios de identidade de trabalho e de igualdade de remuneração consagrados pelo referido artigo» ( 4 ). Quanto à interpretação do termo «regalias» na acepção do artigo 119.°, no acórdão Defrenne I, o Tribunal de Justiça considerou que, se bem que não sejam em princípio totalmente alheios ao conceito de remuneração, os regimes ou prestações de segurança social, nomeadamente as pensões de reforma, não são abrangidos pelo referido conceito de «regalias». O Tribunal de Justiça chegou a esta conclusão baseando-se nas seguintes características dos regimes de segurança social: i) estes são directamente regulados por lei com exclusão de todo e qualquer elemento de concertação no seio da empresa ou do sector profissional interessado e obrigatoriamente aplicáveis a categorias gerais de trabalhadores; e ii) asseguram aos trabalhadores o benefício de um sistema legal para cujo financiamento os trabalhadores, os empregadores e eventualmente os poderes públicos contribuem numa medida que é mais função de considerações de política social do que da relação de emprego entre empregador e trabalhador, de modo que a parte que incumbe aos empregadores no financiamento destes regimes não pode ser considerada como constituindo um pagamento directo ou indirecto ao trabalhador na acepção do artigo 119.° ( 5 ). Todavia, no acórdão de 13 de Maio de 1986, Bilka, aplicando estes critérios, o Tribunal de Justiça qualificou de regalias na acepção do artigo 119.° prestações no âmbito de um regime de pensões de empresa que tinha a sua fonte num acordo, celebrado entre o empregador e o conselho de empresa e fazia parte integrante dos contratos de trabalho ( 6 ).

4. No acórdão Barber, o Tribunal de Justiça devia pronunciar-se sobre um regime de pensões complementares contratuais («contracted-out»), aprovado por força da legislação britânica, ou seja, um regime profissional de pensões que é instituído quer em concertação entre parceiros sociais, quer por uma decisão unilateral do empregador, cujo financiamento é inteiramente assegurado pelo empregador ou simultaneamente por este último e pelos trabalhadores e no qual os trabalhadores se podem inscrever a título de substituição parcial da sua pensão legal. Dos princípios que precedem o Tribunal de Justiça deduziu que«as pensões pagas pelos regimes complementares contratuais constituem na realidade regalias concedidas pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último e que, por conseguinte, são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 119.° do Tratado» ( 7 ). Interrogado sobre a compatibilidade com o artigo 119.° de um regime em que um homem despedido por motivos económicos só pode ter direito a uma pensão com pagamento diferido, na idade normal da reforma, enquanto uma mulher nas mesmas condições recebe imediatamente uma pensão de reforma, o Tribunal de Justiça respondeu negativamente. A razão adiantada pelo Tribunal de Justiça, no n.° 32 do seu acórdão, é a seguinte: «o artigo 119.° proíbe qualquer discriminação em matéria de remuneração entre trabalhadores masculinos e femininos, qualquer que seja o mecanismo que determine essa desigualdade. Deste modo, a fixação de uma condição de idade que difere consoante o sexo em relação às pensões pagas no âmbito de um regime complementar contratual é contrária ao artigo 119.°, ainda que a diferença entre as idades de reforma dos homens e das mulheres seja idêntica à prevista no regime legal nacional».

5. Todavia, o Tribunal de Justiça estava consciente das significativas consequências financeiras do seu acórdão. Além disso, considerava que, dadas as excepções ao princípio da igualdade de tratamento no que diz respeito à idade da reforma, previstas nas Directivas 79/7/CEE ( 8 ) e 86/378/CEE ( 9 ), os Estados-membros podiam razoavelmente considerar que o artigo 119.° não se aplicava às pensões pagas ao abrigo dos regimes complementares contratuais. Foi por estas duas razões que o Tribunal de Justiça decidiu limitar no tempo os efeitos do seu acórdão: «Nestas condições, considerações imperiosas de segurança jurídica obstam que sejam postas em causa situações jurídicas que esgotaram os seus efeitos no passado já que, nesse caso, o equilíbrio financeiro de diversos regimes de pensões complementares contratuais corre o risco de ser retroactivamente perturbado. Contudo, deve prever-se uma excepção a favor das pessoas que, em tempo útil, tenham tomado iniciativas a fim de proteger os seus direitos. Por fim, deve precisar-se que nenhuma limitação dos efeitos da referida interpretação pode ser aceite no que diz respeito à aquisição do direito a uma pensão a partir da data do presente acórdão» ( 10 ). Portanto, o Tribunal de Justiça decidiu que «o efeito directo do artigo 119.° do Tratado não pode ser invocado a fim de se adquirir, com efeito em data anterior à do presente acórdão, um direito a pensão, com excepção dos trabalhadores ou das pessoas que deles dependem que tenham, antes dessa data, intentado uma acção judicial ou apresentado, nos termos do direito nacional aplicável, uma reclamação equivalente» ( 11 ). É em torno das expressões «situações jurídicas que esgotaram os seus efeitos no passado», «a aquisição do direito a uma pensão a partir da data do presente acórdão» e «a aquisição, com efeito em data anterior à do presente acórdão, de um direito a pensão» que gira a problemática da limitação no tempo dos efeitos do acórdão Barber, à qual dizem respeito os presentes processos.

Antecedentes dos presentes processos

6. O processo Ten Oever. G. Ten Oever era casado com F. Heeren, que tinha trabalhado no sector da limpeza. O empregador de F. Heeren tinha-a inscrito num regime de pensões gerido pela Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Glazenwassers-en Schoonmaakbedrijf (a seguir «Stichting»). Trata-se de um regime colectivo profissional de pensões financiado pelos empregadores e pelos trabalhadores. Até 1 de Janeiro de 1989, o regulamento em matéria de pensão da Stichting só previa pensões de viúvas; desde essa data, prevê igualmente a concessão de pensões de viúvos, todavia sem retroactividade. Depois de a sua mulher ter falecido em 13 de Outubro de 1988, G. Ten Oever solicitou — segundo a decisão de reenvio, numa data anterior a 17 de Maio de 1990 — a concessão de uma pensão de sobrevivência com efeitos em 13 de Outubro de 1988. A Stichting indeferiu este pedido, argumentando que no momento da morte essa pensão não se encontrava prevista pelo regulamento do regime. Em 8 de Junho de 1990, G. Ten Oever intentou uma acção perante o Kantonrechter te Utrecht, a fim que este ordene que lhe seja concedida uma pensão de viúvo a partir de 13 de Outubro de 1988. Segundo G. Ten Oever, essa pensão faz parte da remuneração na acepção do artigo 119.° do Tratado e a recusa de conceder uma pensão de viúvo — que, se ele fosse uma mulher e se a sua esposa fosse um homem, lhe seria paga enquanto pensão de viúva — é contrária ao princípio da igualdade de remuneração entre homens e mulheres consagrado nessa disposição. Em contrapartida, a Stichting invoca a limitação no tempo dos efeitos do acórdão Barber, em que, pela primeira vez, o Tribunal de Justiça considerou que pagamentos ao abrigo de regimes de pensões extralegais revestem o carácter de remuneração. Dado que, segundo a Stichting, na altura do acórdão Barber, o processo não tinha ainda sido iniciado, G. Ten Oever não tinha direito à pensão. O Kantonrechter considerou que era desejável colocar ao Tribunal de Justiça questões prejudiciais sobre estes problemas ( 12 ).

7. O processo Moroni. M. Moroni (nascido em 1948) era um trabalhador empregado pela sociedade Collo GmbH de 1968 a 1983. Em 1983, entrou ao serviço de outro empregador. Aquando da sua contratação pela Collo, tinha obtido um compromisso em matéria de pensão ao abrigo do regime de pensões desta empresa, que previa designadamente que os trabalhadores assalariados teriam direito à pensão se, após terem atingido 65 anos de idade (para as mulheres, após os 60 anos), deixassem a empresa e a vida profissional, desde que, nessa altura, tivessem estado empregados na Collo pelo menos dez anos. Em 6 de Novembro de 1990, M. Moroni submeteu o seu litígio com a Collo à apreciação do Arbeitsgericht Bonn. Ao invocar o artigo 119.° do Tratado CEE e os artigos 5.° e 6.° da Directiva 83/378/CEE, pretende que a pensão de empresa que lhe foi prometida lhe deve ser paga a partir do momento em que atinge os 60 anos de idade e que o valor dos pontos de reforma que adquiriu deve ser calculado como se o pagamento da pensão lhe tivesse sido prometido a partir do momento em que atingisse os 60 anos de idade. Em contrapartida, a Collo invoca o artigo 8.° da referida directiva. Considerando que a resolução do litigio depende da interpretação que convém dar às disposições relevantes de direito comunitário, o Arbeitsgericht Bonn submete ao Tribunal de Justiça um certo número de questões prejudiciais ( 13 ). Convém descrever a legislação alemã pertinente. Segundo esta legislação, M. Moroni adquiriu em relação à Collo, apesar da sua partida antecipada, com base na sua relação laborai e na época em que, antes de abandonar a empresa, recebeu o compromisso em matéria de pensão, pontos de reforma («Versorgungsanwartschaft») não susceptíveis de caducidade que, no que respeita à pensão de velhice em litígio, criam direitos à pensão («Versorgungsanspruch») aos 65 anos de idade ( 14 ). Em caso de partida antecipada da empresa, o cálculo deste direito efectua-se do seguinte modo: a pensão de empresa que seria devida se ele tivesse atingido os 65 anos de idade na empresa, é proporcionalmente diminuída em função da duração real da relação laborai relativamente à duração que esta relação laborai teria tido até aos 65 anos ( 15 ). Em contrapartida, um trabalhador feminino que tenha adquirido pontos de reforma não susceptíveis de caducidade sofre, em caso de partida antecipada, por força do regime de pensões da Collo, uma redução proporcionalmente menor no cálculo dos seus direitos à pensão: no que respeita à duração possível da relação laborai, só entra em linha de conta, no seu caso, o período que termina quando atinge os 60 anos (momento em que pode deixar de trabalhar sem que tal implique diminuição da pensão). Segundo a legislação alemã, M. Moroni tem além disso a possibilidade de solicitar a aquisição do direito à pensão de empresa obtido na Collo antecipadamente, ou seja, antes dos seus 65 anos (e o mais cedo, no fim dos seus 60 anos) ( 16 ). Todavia, para este efeito, aos trabalhadores masculinos é imposta a condição segundo a qual possam invocar o seu direito à reforma no âmbito do regime legal e que o façam efectivamente o que, além do cumprimento de certos períodos de seguro no âmbito do regime legal de seguro de velhice, pressupõe em geral um período relativamente longo de desemprego antes dos 60 anos. Esta condição não se aplica aos trabalhadores femininos ( 17 ). Além disso, para obter a aquisição antecipada dos seus direitos à pensão, M. Moroni deve aceitar também uma redução suplementar: além da redução ao pro rata da antiguidade atrás evocada, o trabalhador masculino deve aceitar o que se convencionou chamar uma redução actuarial («versicherungsmathematischer Abschlag»). Em contrapartida, um trabalhador feminino que tenha cumprido os períodos de seguro exigidos pelo regime legal de reforma, pode, sem dificuldades, fazer liquidar a sua pensão de velhice antecipada: em caso de partida antecipada da empresa com pontos de reforma não susceptíveis de caducidade, só deve sofrer a redução que daí resulta e não a uma redução proporcional, nem à redução actuarial devido à reforma antecipada. Este tratamento dos homens e das mulheres no regime profissional de pensões corresponde ao regime legal da pensão de velhice que lhe serviu de modelo ( 18 ).

8. O processo Neath. D. Neath (nascido em 1935) trabalhou desde 1973 na Hugh Steeper Ltd até ser despedido por motivos económicos em 29 de Junho de 1990, ou seja, depois do acórdão Barber. Nesse momento, tinha 54 anos e 11 meses. Durante este período, D. Neath tinha estado sucessivamente inscrito em dois regimes profissionais de pensões geridos pela Hugh Steeper. Entre Dezembro de 1975 e Dezembro de 1978, esteve inscrito no regime de pensões n.° 5; desde Janeiro de 1979 até ao seu despedimento, esteve inscrito no regime de pensões n.° 4, um regime complementar contratual, para o qual tinham sido transferidos os direitos que tinha adquirido no âmbito do primeiro regime. Estes dois regimes são financiados por quotizações do empregador e dos trabalhadores, sendo o montante das quotizações pagas por estes últimos iguais para os homens e para as mulheres. Todavia, certas modalidades dos regimes diferiam em função do sexo do trabalhador. Deste modo, uma mulher podia reformar-se com uma pensão de empresa completa aos 60 anos, ao passo que um homem só o podia fazer aos 65 anos. Um inscrito no regime- de pensões n.° 4 podia, com o consentimento do empregador e dos trustees deste regime de pensões, obter uma reforma antecipada, produzindo efeitos imediatamente, em qualquer altura após ter atingido os 50 anos. Se esse consentimento for dado, a pensão é calculada em função da pensão que o inscrito receberia na data normal da reforma, tendo em conta todavia a duração do pagamento da pensão antecipada. Para o efeito, aplica-se uma redução de 6% por cada ano e por cada mês entre a data efectiva da reforma e a idade normal da mesma. Se o empregador e os trustees não autorizarem um inscrito a reformar-se antecipadamente, o inscrito que sair deste regime n.° 4 após ter atingido os 50 anos e antes da data normal da reforma só tem direito a uma pensão diferida ou a uma transferência dos seus direitos adquiridos para outro regime de pensões. Se optar por uma pensão diferida, o regime de pensões n.° 4 é-lhe devedor da parte da pensão que foi constituída durante a sua inscrição no referido regime. Em contrapartida, se o inscrito optar por uma transferência dos direitos adquiridos, é transferido para um outro regime de pensões da sua escolha um montante actuarial igual à soma que constituiu durante a sua inscrição no regime de pensões n.° 4. Tal implica que o regime de pensões n.° 4 deixa de estar obrigado a pagar prestações a esta pessoa. Quando D. Neath foi despedido, não lhe foi concedida a autorização necessária para ter imediatamente direito à reforma; restava-lhe assim escolher entre uma pensão diferida e uma transferência dos seus direitos. Foi-lhe explicado que, se optasse por uma transferência dos seus direitos, seria transferida uma quantia de 30672,50 UKL. O cálculo deste valor de transferência foi efectuado pressupondo que a data normal da reforma de D. Neath, relativamente a prestações a título de uma actividade desenvolvida após 17 de Maio de 1990 (ou seja, após o acórdão Barber), seria a idade de 60 anos. Em contrapartida, considerou-se que o acórdão Barber não se aplicava aos períodos de emprego anteriores à data do acórdão. Além disso, partiu-se do princípio segundo o qual o artigo 119.° do Tratado não se opunha à utilização de elementos de cálculo actuarial. Resulta dos cálculos do actuário no que diz respeito ao regime de pensões n.° 4 que se, em relação ao cálculo das prestações de D. Neath para todo o seu período de ocupação, nos baseássemos na data normal de reforma de 60 anos, o valor de transferência dos seus direitos ter--se-ia elevado a 39934,56 UKL utilizando os factores de cálculo actuarial definidos para os homens. Se se utilizassem os factores de cálculo actuarial definidos para as mulheres, o valor de transferência dos seus direitos elevar-se-ia a 41486,25 UKL: esta diferença explica-se pelo facto de que estes últimos elementos de cálculo assentam numa expectativa de vida mais longa para as mulheres, de modo que os custos que, em relação ao regime de pensões n.° 4, estão ligados às prestações destinadas às mulheres são considerados como sendo mais elevados que os relativos aos homens. Depois das opções à sua escolha lhe terem sido expostas, D. Neath accionou a Steeper perante o Industrial Tribunal Leeds, porque as condições que lhe eram oferecidas eram menos favoráveis do que as que seriam oferecidas a uma mulher nas mesmas condições. No que diz respeito à possibilidade de escolher uma pensão diferida, devia esperar mais cinco anos do que uma mulher para a obter; se quisesse invocar nesse momento o seu direito de trocar uma parte da sua pensão contra uma prestação em capital, receberia uma soma inferior (17193,94 UKL) à que receberia uma mulher em situação similar (21029,02 UKL). Esta diferença seria de novo assente em elementos de cálculo actuarial que pressupõem uma expectativa de vida mais longa para as mulheres. D. Neath considera que estas diferenças são contrárias ao artigo 119.° do Tratado, como este é interpretado pelo Tribunal de Justiça no processo Barber. O Industrial Tribunal decidiu consultar o Tribunal de Justiça a este respeito ( 19 ).

9. O processo Coloroll. O processo principal tem por origem o desmoronamento financeiro, em meados de 1990, do Coloroll Group of Companies, e a necessidade, que daí resultou, de liquidar certos regimes de pensões destas empresas. Não se trata de um litígio clássico, mas de um processo de interesse colectivo (denominada em inglês «representative action»), que a Colorali Pension Trustees Ltd (a seguir «Colorali Trustees»), ainda hoje trustee de oito regimes de pensões do Colorali Group, intentou perante a High Court. Deseja obter da High Court instruções sobre matérias que relevam do poder de fiscalização, em matéria de trusts, deste órgão jurisdicional. As «partes demandadas» no processo principal são um certo número de pessoas escolhidas pelos Colorali Trustees, que são representativas dos diferentes interesses e pontos de vista ( 20 ). Os Colorali Trustees encontram-se confrontados com toda uma séria de elementos que podem influenciar as suas decisões relativas à liquidação dos regimes de pensões. Todos estes regimes prevêem regras diferentes consoante se trate de homens ou de mulheres. A diferença mais importante consiste no facto de que todos os regimes de pensões prevêem como data normal da reforma para os homens os 65 anos e para as mulheres os 60 anos, ou seja, as idades em que, no Reino Unido, a pensão de Estado é devida. Daqui resulta que a trabalhadores masculinos e femininos da mesma idade e com o mesmo número de anos de actividade são devidos montantes de pensões diferentes. Além disso, quando uma prestação de substituição é concedida com fundamento numa capitalização dos direitos à pensão, recorre-se a elementos de cálculo actuarial que, em razão das diferenças na expectativa de vida e da data de reforma dos homens e das mulheres, produzem resultados diferentes. Por último, dois dos regimes de reforma apresentam uma característica especial, na medida em que não têm inscritos trabalhadores do sexo feminino; todavia mesmo neste caso, os factores de cálculo já referidos, relacionados com o sexo, influenciam as prestações devidas a certos trabalhadores masculinos. Resulta destas diferenças de tratamento em razão do sexo que os Coloroll Trustees não estão em condições de determinar de modo definitivo as obrigações cuja execução são obrigados a assegurar aquando da liquidação dos regimes de reforma. Receiam em especial que as regras de repartição previstas pelos actos constitutivos dos trusts e as regras dos regimes de reforma não possam, em certos casos, ser afastadas pelo artigo 119.° do Tratado CEE. Enquanto o Tribunal de Justiça não tiver esclarecido em que medida este artigo se aplica no caso concreto, segundo os Coloroll Trustees, não se pode dizer com certeza como é que os fundos devem ser repartidos. Nesta perspectiva, a Chancery Division da High Court coloca uma série de questões ao Tribunal de Justiça ( 21 ).

Os efeitos no tempo do acórdão Barber

10. As interpretações possíveis. Como foi exposto, a questão-chave submetida nos presentes processos diz respeito à incidência precisa no tempo do acórdão Barber. Resulta das observações apresentadas ao Tribunal de Justiça que a importância prática da resposta a esta questão é enorme. Consagrar-me-ei assim imediatamente à análise do cerne da questão. Aparentemente, existem quatro interpretações possíveis da limitação que o Tribunal de Justiça pretendeu introduzir aos efeitos no tempo do acórdão Barber. Uma primeira interpretação consistiria em só aplicar o princípio da igualdade de tratamento aos trabalhadores que, a partir de 17 de Maio de 1990, se tornaram membros de um regime profissional de pensões e começaram a efectuar pagamentos para este regime. Esta abordagem retira ao acórdão Barber praticamente qualquer efeito retroactivo. Conduz, na prática, a que este acórdão só produza os seus plenos efeitos dentro de quarenta anos. Uma segunda interpretação consiste em só aplicar o princípio da igualdade de tratamento às prestações que são devidas a título de períodos de actividade posteriores a 17 de Maio de 1990. Os períodos anteriores a esta data não seriam afectados pelo efeito directo do artigo 119.° Segundo uma terceira interpretação, o princípio da igualdade de tratamento deve ser aplicado a todas as pensões que são exigíveis ou que são pagas pela primeira vez depois de 17 de Maio de 1990, quer seja a totalidade da pensão ou uma parte da pensão que tenha sido constituída durante períodos de trabalho anteriores a esta data ou através de quotizações pagas antes desta data. Noutros termos, não são os períodos de actividade (anteriores ou posteriores ao acórdão Barber) mas a data em que se adquire o direito à pensão que tem um papel decisivo. Uma quarta interpretação reside na aplicação da igualdade de tratamento a todas as prestações de pensões pagas após 17 de Maio de 1990, incluindo as prestações relativas a pensões cuja data de aquisição é anterior a esta data e neste caso igualmente, como na interpretação anterior, seja qual for a data dos períodos de actividade durante os quais a pensão foi constituída. Esta interpretação é incontestavelmente a que tem um alcance mais radical ( 22 ).

11. As discussões perante o Tribunal de Justiça incidiram sobretudo sobre as segunda e quarta interpretações. A primeira concepção não foi preconizada por nenhuma das partes nos presentes processos. A terceira interpretação foi preconizada pela Comissão, nas suas observações escritas nos processos Ten Oever, Moroni e Neath. Todavia, nas suas observações escritas no processo Colorou e na audiência, a Comissão perfilhou a segunda tese. Actualmente, para além da Comissão, a segunda tese é defendida, perante o Tribunal de Justiça, por todos os fundos de pensão ou pelos trustees que intervieram e por todos os Estados-membros que apresentaram observações (Dinamarca, Alemanha, Irlanda, Países Baixos e Reino Unido). No processo Coloroll, a mesma é igualmente seguida por duas partes demandadas, Broughton e o Coloroll Group. Quatro partes demandadas no litígio principal no processo Coloroll (Russel, Parker, Sharp e Fuller) defenderam a adopção da quarta tese.

12. A fim de bem enquadrar a actual problemática, convém ainda prestar atenção ao «Protocolo ad artigo 119.° do Tratado que institui a Comunidade Europeia», anexo ao Tratado sobre a União Europeia ( 23 ) e isto se bem que este Tratado, assinado em Maastricht em 7 de Fevereiro de 1992, ainda não tenha entrado em vigor. Este protocolo tem a seguinte redacção: «Para efeitos de aplicação do artigo 119.°, as prestações ao abrigo de um regime profissional de segurança social não serão consideradas remuneração se e na medida em que puderem corresponder a períodos de trabalho anteriores a 17 de Maio de 1990, excepto no que se refere aos trabalhadores ou às pessoas a seu cargo que tenham, antes dessa data, intentado uma acção judicial ou apresentado uma reclamação equivalente nos termos da legislação nacional aplicável.» Voltarei mais tarde ao problema do significado deste protocolo para a interpretação que convém dar aos efeitos no tempo do acórdão Barber.

13. A jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa aos efeitos no tempo dos acórdãos. Antes de adoptar uma posição no que diz respeito aos efeitos no tempo do acórdão Barber, considero que é importante precisar as razões que levaram o Tribunal de Justiça a introduzir esta limitação no seu acórdão. É indiscutível que se trata neste caso de um procedimento não habitual, tendo em conta o caracter declaratório ligado, em princípio, à interpretação pelo Tribunal de Justiça do direito comunitário nos termos do artigo 177.° do Tratado ( 24 ). O Tribunal de Justiça exprimiu-o do seguinte modo nos acórdãos Salumi e Denkavit Italiana: «A interpretação que o Tribunal dá de uma norma de direito comunitário, no exercício da competência que lhe confere o artigo 177.°, esclarece e especifica, quando haja necessidade disso, o significado e o alcance dessa norma, tal como deve ou deveria ter sido entendida e aplicada desde o momento da sua entrada em vigor. Daí resulta que a norma assim interpretada pode e deve ser aplicada pelo juiz, mesmo a relações jurídicas surgidas e constituídas antes do acórdão que decide sobre o pedido de interpretação, se por outro lado estiverem preenchidas as condições que permitem levar aos tribunais competentes um processo relativo à aplicação da mesma norma. Só a título excepcional, como o Tribunal reconheceu no seu acórdão de 8 de Abril de 1976 (Defrenne/Sabena, 43/75, Colect., p. 193), por aplicação de um princípio geral de segurança jurídica inerente à ordem jurídica comunitária, tendo em conta as perturbações graves que o seu acórdão poderia causar para o passado nas relações jurídicas constituídas de boa fé, pode o Tribunal ser levado a limitar a possibilidade de qualquer interessado invocar a disposição assim interpretada para impugnar essas relações jurídicas. Semelhante limitação só poderá, todavia, ser admitida, de acordo com a jurisprudência constante do Tribunal, no próprio acórdão que decide sobre a interpretação solicitada. A exigência fundamental de uma aplicação uniforme e geral do direito comunitário implica que caiba apenas ao Tribunal decidir quanto às limitações no tempo a impor à interpretação por ele dada» ( 25 ).

14. Resulta da referida passagem que, na sua decisão de limitar no tempo o alcance de um acórdão, o Tribunal de Justiça se guia por duas considerações principais, a saber, um princípio geral de segurança jurídica inerente à ordem jurídica comunitária e a preocupação de evitar que certas relações jurídicas que foram estabelecidas de boa f é sejam seriamente comprometidas por uma aplicação retroactiva integral do acórdão. Todavia, convém acrescentar a esta observação que, como o Tribunal de Justiça o confirmou reiteradamente, o simples facto de uma decisão judicial implicar consequências práticas importantes não constitui em si um motivo suficiente para comprometer a sua aplicação integral. O Tribunal de Justiça exprimiu-o do seguinte modo no acórdão Blaizot, referindo-se ao acórdão Defrenne II: «Para decidir se se deve ou não limitar a eficácia temporal de um acórdão, é necessário, segundo a jurisprudência do Tribunal (v., nomeadamente, acórdão de 8 de Abril de 1976, já referido), ter em consideração que, se as consequências práticas de qualquer decisão jurisdicional devem ser pesadas cuidadosamente, não se pode, no entanto, chegar ao ponto de inflectir a objectividade do direito e comprometer a sua aplicação futura em virtude das repercussões que uma decisão judicial possa acarretar para o passado» ( 26 ).

15. É indiscutível que o princípio da segurança jurídica faz parte integrante da ordem jurídica comunitária ( 27 ). Tal implica que se considere que o Tribunal de Justiça está disposto, atendendo a circunstâncias especiais, a não pôr em causa relações jurídicas estabelecidas no passado, se bem que uma precisão entretanto dada pelo Tribunal de Justiça tenha levado a fazê-lo. Resulta da jurisprudência que o Tribunal de Justiça reconhece a boa fé ou a confiança legítima ( 28 ), na esfera das partes interessadas ou dos Estados-membros, como uma circunstância especial deste tipo quando a aplicação retroactiva da decisão judicial implique problemas sérios para estas partes ou para os Estados-membros. Essa boa fé existe se, aquando do estabelecimento de relações jurídicas, estas partes ou Estados-membros «podiam razoavelmente considerar» ( 29 ) que a atitude por eles adoptada era conforme ao direito comunitário, como por exemplo quando o alcance de uma disposição de direito comunitário não era totalmente clara. A fortiori, o Tribunal de Justiça reconheceu a boa fé nos casos em que as próprias instituições comunitárias tinham criado a aparência de uma validade de direito comunitário, quer aprovando um acto determinado de direito comunitário derivado que admitia a existência das práticas em causa (acórdãos Pinna I ( 30 ), Barber, Legros), quer abstendo-se de intentar uma acção nos termos do artigo 169.° contra o Estado-membro que não respeite as suas obrigações comunitárias (Defrenne II, Legros) ou adoptando uma atitude hesitante relativamente à questão da compatibilidade (acórdão Blaizot). Se todavia for claro que as partes ou os Estados-membros, nomeadamente à luz de uma jurisprudência clara e bem conhecida do Tribunal de Justiça, não podiam alimentar dúvidas quanto às obrigações comunitárias que lhes incumbem, não se encontra satisfeita a condição de boa fé. Como tal decorre dos acórdãos Worringham ( 31 ) e Essevi e Salengo ( 32 ), o Tribunal de Justiça não é então obrigado a limitar a sua decisão no tempo.

16. A boa fé dos interessados ou dos Estados-membros constitui assim uma circunstância especial, que pode justificar a limitação dos efeitos no tempo de um acórdão, quando, na ausência desta limitação, relações de direito estabelecidas no passado seriam seriamente comprometidas. Segundo o Tribunal de Justiça, tal problema existe quando, para além dos elementos específicos do processo, o acórdão em causa pode justificar importantes consequências económicas e financeiras, de ordem geral. Assim, no acórdão Defrenne II, o Tribunal de Justiça mostrou compreensão pelo receio expresso pelos Governos do Reino Unido e irlandês, de ver um grande número de empresas conhecer dificuldades financeiras sérias na sequência de reivindicações imprevisíveis em matéria de remuneração ( 33 ). Dada nomeadamente a boa fé (acima indicada) dos operadores económicos, o Tribunal de Justiça considerou que «na ignorância do nível global a que as remunerações teriam sido estabelecidas, considerações imperiosas de segurança jurídica relacionadas com a globalidade dos interesses em jogo, tanto públicos como privados, impedem em princípio que as remunerações relativas a períodos passados sejam postas em causa; consequentemente, o efeito directo do artigo 119.° não pode ser invocado em apoio de reivindicações relativas a períodos de remuneração anteriores à data do presente acórdão, salvo no que diz respeito aos trabalhadores que tenham, antes dessa data, intentado uma acção judicial ou apresentado uma reclamação equivalente» ( 34 ). A atenção do Tribunal de Justiça pela «globalidade dos interesses em jogo, públicos e privados» ( 35 ), incluindo as sérias consequências financeiras de um acórdão para as partes ou autoridades que agiram de boa fé, resulta igualmente de um certo número de acórdãos recentes. Assim, no acórdão Blaizot, o Tribunal de Justiça teve em conta a possibilidade de que a sua decisão, que declarava incompatíveis com o artigo 7° do Tratado CEE propinas de inscrição complementares para os estudantes universitários estrangeiros, «subverteria retroactivamente o sistema de financiamento do ensino universitário e seria susceptível de originar consequências imprevisíveis para o bom funcionamento das instituições universitárias» ( 36 ). No acórdão Barber igualmente, o Tribunal de Justiça considerou (v. a passagem atrás referida no ponto 5) que «o equilíbrio financeiro de diversos regimes de pensões complementares contratuais corre o risco de ser retroactivamente perturbado». Ainda recentemente, no acórdão Legros, em que o Tribunal de Justiça declarou incompatível com o Tratado um imposto cobrado pelos departamentos franceses ultramarinos (denominado «octroi de mer»), o Tribunal de Justiça mostrou-se disposto a limitar os efeitos no tempo do seu acórdão devido às repercussões financeiras catastróficas que a exigibilidade dos impostos indevidamente pagos representaria para os departamentos franceses ultramarinos: «Nestas condições, considerações imperiosas de segurança jurídica opõem-se a que sejam postas em causa relações jurídicas que esgotaram os seus efeitos no passado, quando isso transtornaria retroactivamente o sistema de financiamento das colectividades locais dos DOM franceses» ( 37 ).

17. Explicação dos efeitos no tempo do acórdão Barber. É à luz da jurisprudência atrás mencionada que deve ser lida a passagem do acórdão Barber relativa à limitação dos efeitos no tempo deste acórdão. Todavia, previamente, formularei ainda as seguintes observações: para efeitos da problemática presentemente examinada, a compreensão do modo como os regimes profissionais de pensões (complementares contratuais ou complementares) são constituídos e geridos, reveste um interesse decisivo. Como tal resulta das observações apresentadas pelos governos que intervieram perante o Tribunal de Justiça e pelos regimes de pensões, a maior parte destes regimes de pensões são caracterizados pela constituição progressiva da pensão. Concretamente, o trabalhador constitui direitos à pensão em função dos períodos de actividade que cumpriu junto do empregador em causa. Para o efeito, o trabalhador e/ou o empregador pagam periodicamente para um fundo de pensão privado quotizações a título de certos períodos de actividade (calculados com base em elementos de cálculo actuarial) ( 38 ). Juridicamente, este carácter de constituição progressiva da pensão inerente aos regimes profissionais de pensões impõe operar uma distinção entre o nascimento dos direitos à pensão, neste caso na sequência da constituição progressiva da pensão em função dos períodos de actividade cumpridos, e a superveniencia da exigibilidade destes direitos, neste caso aquando da aquisição da pensão. Do ponto de vista financeiro e econômico, o equilíbrio destes regimes profissionais de pensões assenta, designadamente, num certo número de premissas, entre as quais figuram elementos relativos à idade da reforma e às expectativas de vida dos homens e das mulheres (v. adiante, pontos 34 a 39).

18. Parece-me que também o Tribunal de Justiça, no acórdão Barber, reconhece, mesmo que de modo implícito, a diferença entre a constituição e a aquisição da pensão de empresa. E assim que convém entender a conclusão do Tribunal de Justiça segundo a qual as prestações de pensão de um regime complementar contratual «constituem na realidade regalias concedidas pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último» ( 39 ). Com efeito, na óptica do artigo 119.° do Tratado CEE, convém considerar as prestações no âmbito de uma pensão profissional como uma forma de remuneração «diferida» que o trabalhador constituiu a título da actividade que exerceu para um ou vários empregadores, durante um período de actividade determinado. Por outro lado, a distinção atrás mencionada tem grande importância para o que, no n.° 44 do acórdão Barber, o Tribunal de Justiça quer dizer com «a aquisição do direito a uma pensão a partir da data do presente acórdão». Dado que é o próprio trabalho e, eventualmente, as quotizações em causa, que fazem nascer os direitos à pensão do trabalhador e as obrigações correspondentes do empregador e/ou dos regimes de pensões (dos trustees destes), o Tribunal de Justiça visa claramente, neste caso, períodos de actividade posteriores a 17 de Maio de 1990. Toda e qualquer discriminação em razão do sexo verificada após esta data neste domínio — nomeadamente fazendo entrar em linha de conta uma idade de reforma diferente para efeitos do cálculo de quotizações e/ou de prestações devidas na sequência destas quotizações — é abrangida pela proibição do artigo 119.°

19. Em minha opinião, a distinção entre a constituição da pensão (ou o nascimento dos direitos à pensão) e a aquisição da pensão (ou a superveniência da exigibilidade de direitos à pensão) é igualmente importante para uma boa compreensão do que o Tribunal de Justiça pretende esclarecer no n.° 44 do acórdão Barber, quando considera que «situações jurídicas que esgotaram os seus efeitos no passado» não devem ser postas em causa. Convém sobretudo evitar 1er esta passagem literalmente, como o fazem certas partes no litígio principal no processo Coloroll (em especial Russel, Parker e Sharp). Se esta passagem for interpretada literalmente, pode-se com efeito pretender que os efeitos de uma pensão de empresa só se esgotam totalmente depois da pensão ter sido paga na sua totalidade ao trabalhador (reformado). Resultaria dessa interpretação que a limitação dos efeitos no tempo do acórdão, decidida pelo Tribunal de Justiça, não teria praticamente qualquer significado e que o efeito útil da limitação introduzida pelo Tribunal de Justiça desapareceria em larga medida ( 40 ). A distinção entre a constituição e a aquisição da pensão permite igualmente dar alguns esclarecimentos no presente caso. Dado que é a própria actividade e, eventualmente, as quotizações em causa, que fazem nascer os direitos e as obrigações do trabalhador e do empregador (e/ou dos administradores do regime de pensões), pode-se razoavelmente admitir que, com a expressão «situações que esgotaram os seus efeitos no passado», o Tribunal de Justiça se quis referir a situações em que o direito à pensão estava já adquirido ao abrigo de períodos de actividade anteriores ao acórdão Barber. Com efeito, o nascimento de um direito à pensão com base num período de actividade findo dá lugar a uma situação jurídica cujos efeitos se encontram esgotados, no sentido de que o trabalhador adquiriu definitivamente o direito à pensão relativo a este período de trabalho.

20. A razão pela qual o Tribunal de Justiça optou por uma limitação do seu acórdão aos direitos à pensão como os mesmos são atrás entendidos, pode ser directamente ligada ao desejo manifestamente indicado pelo Tribunal de Justiça de não perturbar retroactivamente o equilíbrio financeiro dos regimes de pensões complementares contratuais. A segurança jurídica implica, neste contexto, que a extensão destes direitos seja determinada com fundamento na norma comunitária que se aplicava no momento do período de actividade com base na qual estes direitos foram adquiridos, ou seja, o artigo 119.° como o mesmo era interpretado antes do acórdão Barber. Tal não constitui de modo algum uma novidade em direito comunitário. Pode-se mencionar um precedente no domínio da jurisprudência comunitária em matéria de regimes de segurança social, a saber, o acórdão de 12 de Outubro de 1978, Belbouab. Esse processo referia-se ao Regulamento (CEE) n.° 1408/71. Dizia respeito a um trabalhador argelino que tinha gozado da nacionalidade francesa antes da independência da Argélia e que tinha exercido uma actividade em França e na Alemanha, na qualidade de nacional francês. Quando solicitou uma pensão de mineiro na Alemanha, deparou com a recusa de consideração dos períodos de seguro cumpridos em França, porque já não preenchia a condição de nacionalidade de um Estado-membro prevista no artigo 2.°, n.° 1, do regulamento. O Tribunal de Justiça refutou do seguinte modo a premissa do órgão jurisdicional de reenvio, segundo a qual a condição de nacionalidade prevista no artigo 2.°, n.° 1, do regulamento, diria respeito à nacionalidade no momento da apresentação do pedido de concessão de pensão: «(a condição de nacionalidade constante do artigo 2.°, n.° 1) deve ser interpretada — para respeitar o princípio de segurança jurídica em relação ao qual um dos imperativos exige que toda e qualquer situação de facto seja normalmente, e salvo indicação expressa em contrário, apreciada à luz das normas jurídicas suas contemporâneas — no sentido de que a qualidade de nacional de um dos Estados-membros se situa na época do exercício do trabalho, do pagamento das quotizações relativas aos períodos de inscrição e da aquisição dos direitos correspondentes» ( 41 ). Assim, não é o momento em que um pedido de pensão se concretiza que é decisivo para a aplicação do Regulamento (CEE) n.° 1408/71, e em especial da condição de nacionalidade que o mesmo comporta, mas os períodos de actividade ou os períodos de seguro: são os períodos durante os quais as quotizações de seguro são pagas e, tal como o Tribunal de Justiça o declara expressamente no acórdão Belbouab, em que os direitos correspondentes, incluindo o direito a uma pensão legal, são adquiridos ( 42 ). O acórdão Pinna I oferece uma aplicação análoga do princípio da segurança jurídica, desta vez no domínio dos abonos de família. Considerando que o artigo 73.°, n.° 2, do Regulamento (CEE) n.° 1408/71, na versão então em vigor — que, em matéria de abonos de família, previa, em relação aos trabalhadores ocupados em França, um regime que derrogava o constante do n.° 1 desta disposição para os outros Estados-membros —, era inválido, o Tribunal de Justiça limitou no entanto os efeitos no tempo da sua decisão. Segundo o Tribunal de Justiça, «razões imperiosas de segurança jurídica, relacionadas com o conjunto dos interesses em jogo, públicos e privados, impedem, em princípio, de voltar a pôr em causa o recebimento de prestações familiares relativas aos períodos anteriores ao proferimento do presente acórdão» ( 43 ). Concretamente, o Tribunal de Justiça considerou que a invalidade da disposição em causa não podia ser invocada «em apoio de reivindicações relativas a prestações referentes a períodos anteriores à data do presente acórdão» ( 44 ).

21. Interpretação proposta. Atendendo ao que precede, o n.° 45 e o n.° 5 da parte decisòria do acórdão Barber, em que o Tribunal de Justiça declara que o artigo 119.° não pode ser invocado para «se adquirir, com efeito em data anterior à do presente acórdão, um direito a pensão» (atrás, ponto 5) devem ser interpretados no sentido de que visam o direito à pensão que foi adquirido a título de períodos de actividade anteriores ao acórdão Barber. Noutros termos, opto pela segunda interpretação atrás referida (ponto 10). Esta interpretação é a que melhor corresponde à boa fé dos empregadores e dos regimes de pensões da empresa. Com efeito, convém fazer entrar em linha de conta a sua convicção, segundo a qual eram admitidas condições de idade de reforma diferentes consoante o sexo. O Tribunal de Justiça reconheceu-o expressamente no acórdão Barber: à luz das excepções ao princípio da igualdade de tratamento constantes das Directivas 79/7/CEE e 86/378/CEE, os Estados-membros e os «sectores interessados» podiam «razoavelmente» considerar «que o artigo 119.° não se aplicava às pensões pagas ao abrigo dos regimes complementares contratuais e que as excepções ao princípio da igualdade entre trabalhadores masculinos e femininos continuavam a ser admitidas na matéria» ( 45 ). O facto de ser necessário tomar em consideração a boa fé das partes, e em especial dos empregadores e dos regimes profissionais de pensões, implica que antes do acórdão Barber, tendo em conta a convicção segundo a qual o artigo 119.° não era aplicável, podiam prometer pensões e fundar as prestações numa idade de reforma diferente para os homens e para as mulheres. O equilíbrio financeiro dos regimes de pensões podia portanto, antes do acórdão, apoiar-se neste fundamento. Só no que diz respeito aos períodos de actividade posteriores ao acórdão Barber é que os empregadores sabiam que para efeitos da gestão dos regimes profissionais de pensões e do cálculo das quotizações com este objectivo, convinha ter em conta a mesma idade de reforma para os homens e para as mulheres. Se a sua boa fé não fosse tomada em consideração, tal como a dos administradores dos regimes de pensões, daí adviriam sérios problemas financeiros para os regimes de pensões. Tudo isto joga a favor de não serem prejudicadas as obrigações assumidas e os pagamentos efectuados antes da data do acórdão Barber ( 46 ).

22. Entretanto, queria assinalar que a terceira interpretação, segundo a qual a aquisição da pensão após 17 de Maio de 1990 é proposta como critério decisivo (e tal independentemente do momento em que se situem os períodos de actividade a que a pensão diz respeito) não pode, em minha opinião, ser acolhida. Penso que não é desejável acolher uma tal interpretação não apenas dada a maneira, acima indicada, como são constituídos os direitos à pensão, mas além disso em razão da iniquidade manifesta a que esta interpretação daria origem em relação a numerosos trabalhadores: nenhum trabalhador cuja pensão de empresa foi exigível ou paga pela primeira vez antes da referida data poderia invocar o princípio da igualdade de remuneração. Situações totalmente idênticas, que só diferem porque conduziam à aquisição do direito à prestação antes ou depois de 17 de Maio de 1990, seriam então tratadas de modo muito diferente. A quarta interpretação vai, em minha opinião, demasiado longe. Com efeito, não tem de modo nenhum em conta o equilíbrio financeiro dos regimes profissionais de pensões como o mesmo foi constituído de boa fé com base em factores de cálculo que assentavam numa idade de reforma diferente para os homens e para as mulheres.

23. A interpretação, proposta neste caso, da limitação no tempo dos efeitos do acórdão Barber corresponde, em larga medida, à consagrada no Protocolo ad artigo 119.° anexo ao Tratado da União Europeia. Além disso, saliente-se que, se o Tribunal de Justiça adoptasse uma posição diferente, o seu ponto de vista seria de qualquer modo ultrapassado logo que o Tratado da União Europeia esteja em vigor. Com efeito, a disposição do artigo 239.° do Tratado é aplicável ao protocolo que será anexado ao Tratado CEE: quando o Tratado da União Europeia tiver entrado em vigor, este protocolo fará parte integrante do Tratado CEE. Noutros termos, terá o mesmo valor jurídico que as disposições do Tratado ( 47 ). Devo todavia insistir no facto de que o protocolo não pretende introduzir qualquer alteração no artigo 119.° e que o mesmo também não parece pôr em causa a jurisprudência do Tribunal de Justiça. Com efeito, o artigo B, quinto travessão, do Tratado da União confirma expressamente que a União se atribui por objectivo «a manutenção da integralidade do acervo comunitário e o seu desenvolvimento», visando assim o conjunto das normas comunitárias existentes, tal como estas são interpretadas e aplicadas pelo Tribunal de Justiça ( 48 ). Assim no protocolo não se pode ver mais do que uma definição decla- ratória do alcance dado ao artigo 119.° e à jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 49 ).

O acórdão Barber e a limitação no tempo nele prevista aplicam-se a outros regimes profissionais de pensões diferentes do visado nesse acórdão?

24. No processo Colorali, a High Court pergunta ao Tribunal de Justiça se a limitação no tempo do acórdão Barber é extensiva a outros regimes de pensão para além dos regimes de pensão «contracted-out» que estava em causa neste último acórdão (terceira questão), noutros termos, se esta limitação abrange igualmente as pensões complementares ou extralegais e não apenas as pensões abrangidas pelos regimes complementares contratuais. Esta questão é igualmente suscitada no processo Moroni, se bem que através das questões colocadas pelo Arbeitsgericht Bonn se pretenda em primeiro lugar saber se o acórdão Barber, em especial sobre a questão da incompatibilidade com o artigo 119.° de uma diferença, consoante o sexo, da idade em que se pode beneficiar de uma pensão (v. atrás, ponto 4), é igualmente aplicável ao regime de pensões em causa no presente processo.

25. As duas questões estão ligadas e, em minha opinião, dizem sobretudo respeito ao alcance que deve ser dado ao acórdão Bilka de 1986. Recorde-se que, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça decidiu que prestações pagas no âmbito de um regime profissional de pensões aplicável numa empresa alemã constituíam regalias na acepção do artigo 119.° (v. atrás, ponto 3). Segundo as partes demandadas no litígio principal no processo Coloroll, com excepção de Broughton e do Coloroll Group, no acórdão Bilka, que dizia respeito a um regime de pensões de empresa que não era um regime complementar contratual, o Tribunal de Justiça visou o conjunto da situação relativa a este tipo de regimes de pensões. Noutros termos, segundo estas partes, este acórdão não dizia respeito apenas à questão da exclusão dos trabalhadores inscritos em regimes de pensões que não são complementares contratuais — dos quais se tratava de modo específico neste processo — mas dizia igualmente respeito à questão da data de início da pensão no âmbito deste tipo de regimes de pensões de empresa. Dado que se tratava de regimes de pensões de empresa que não são regimes complementares contratuais, a questão da data de início tinha já sido tratada no acórdão Bilka e portanto muito tempo antes do acórdão Barber, segundo estas partes, a limitação no tempo introduzida no acórdão Barber não deve aplicar-se aos regimes de pensões de empresa que não sejam complementares contratuais. Broughton, o Coloroll Group, o Governo do Reino Unido, bem como, no processo Moroni, o Governo alemão, consideram em contrapartida que o alcance do acórdão Bilka se limita efectivamente à questão da exclusão dos trabalhadores inscritos em regimes profissionais de pensões que não são complementares contratuais. Contrariamente ao Governo alemão, as três outras partes consideram que, quanto a data de início da pensão, questão suscitada de modo específico neste processo, o acórdão Barber, incluindo a limitação no tempo nele prevista, aplica-se a todos os regimes profissionais de pensões, tanto aos regimes complementares contratuais como aos outros.

26. Como Broughton, o Coloroll Group e o Governo do Reino Unido, considero que o acórdão Barber, incluindo a limitação no tempo nele prevista, é aplicável a todos os regimes profissionais de pensões, seja qual for o seu tipo. Em minha opinião, no acórdão Bilka, o Tribunal de Justiça só se pronunciou sobre a questão de saber se um regime de pensões de empresa do tipo do que estava em causa — na ocorrência um regime de pensões de empresa concebido contratualmente e exclusivamente financiado pelo empregador e estabelecido após concertação no seio da empresa em causa — caía no âmbito de aplicação do artigo 119.°, e sobre a questão de saber se a exclusão dos trabalhadores a tempo parcial (principalmente mulheres) de um tal regime constituía uma discriminação contrária a esta disposição. O Tribunal de Justiça respondeu afirmativamente às duas questões. Foi só no acórdão Barber que o Tribunal de Justiça abordou igualmente o caracter lícito de uma idade diferente consoante o sexo, no que diz respeito ao início da pensão, no âmbito de regimes profissionais de pensões (neste caso, complementares contratuais) (v. atrás no ponto 4). Se bem que o referido acórdão diga respeito a um regime profissional de pensões complementar contratual, considero que o Tribunal de Justiça tratou a questão assim suscitada neste processo, relativa à data de início da pensão, decidindo de um modo geral, válido para todos os regimes profissionais de pensões e que, por conseguinte, a limitação no tempo prevista no acórdão é igualmente aplicável a regimes de pensões que não são complementares contratuais. Com efeito, na parte decisória do acórdão Barber, não se encontra qualquer elemento que apoie uma distinção a efectuar entre regimes de pensão complementares contratuais e regimes de pensão que não são complementares contratuais, dado que os n.os 3 e 5 desta parte decisòria não indicam qualquer limitação apenas aos regimes profissionais complementares contratuais. Além disso, economicamente, tal distinção conduziria a distorções arbitrárias entre os respectivos regimes de pensões. Por outro lado, se, no acórdão Bilka, o Tribunal de Justiça se tinha igualmente pronunciado sobre a data de início da pensão no âmbito de regimes de pensões que não são complementares contratuais, em minha opinião, limitou igualmente os efeitos no tempo desse acórdão em vez de, como é o caso, lhe dar um efeito retroactivo até... 8 de Abril de 1976, ou seja, data em que o Tribunal de Justiça, no acórdão Defrenne II, reconheceu um efeito directo ao artigo 119.° ( 50 ). Resulta de tudo isto que, tratando-se da data de início da pensão, o artigo 119.° seria aplicado com ou sem retroactividade de mais de catorze anos, consoante o regime profissional de pensões tenha um carácter não complementar contratual ou complementar contratual. As consequências financeiras dessa interpretação seriam catastróficas para aqueles Estados-membros em que são frequentes regimes profissionais complementares de pensões, ou seja, não complementares contratuais. Não poderia ter sido essa a intenção do Tribunal de Justiça. A utilização de elementos de cálculo actuarial diferentes consoante o sexo é contrária ao artigo 119.° do Tratado?

27. As posições das partes. Os processos Neath [questão 3 b)] e Colorali (questão 4) suscitam a questão de saber se o facto de as prestações pagas por força de um regime de pensões serem calculadas com recurso a elementos de cálculo actuarial, e em especial a hipóteses actuariais relativas à expectativa de vida diferente dos homens e das mulheres, que dão origem a resultados diferentes para os homens e para as mulheres, é compatível com o artigo 119.° do Tratado CEE. Os fundos de pensão e os seus administradores, bem como a maior parte dos Estados-membros intervenientes, sustentam que tal é normal. Estes elementos de cálculo actuarial basear-se-iam em dados estatísticos fiáveis e objectivos relativos às expectativas de vida após a idade da reforma. Dado que estes dados variam de um sexo para outro — em média as mulheres vivem mais tempo que os homens gozando assim mais tempo da sua pensão —, os factores actuariais assumiriam um interesse essencial para a apreciação dos compromissos assumidos por um regime de pensões e, deste modo, para a estruturação do financiamento da globalidade do regime de pensões. O facto de tomar em consideração os dados actuariais — que constitui aliás uma prática geralmente admitida nos regimes (contratuais) de seguros — exerceria portanto uma influência directa e plenamente legítima sobre o montante dos direitos que são transmissíveis para outro regime bem como sobre o montante das prestações de substituição (ou seja, as previstas no caso de um inscrito optar por um capital em vez de uma pensão periódica): neste último caso, em condições iguais quanto ao restante, os homens recebem uma soma inferior à que recebem as mulheres.

28. Em contrapartida, a Comissão considera que o princípio da igualdade de remuneração entre os homens e as mulheres deve ser aplicado individualmente e não por categoria. O facto de em geral as mulheres viverem mais tempo que os homens não tem qualquer significado para a expectativa de vida de uma pessoa determinada e não se pode admitir que uma pessoa seja penalizada por hipóteses em relação às quais não é seguro que se revelarão exactas no seu caso específico. Além disso, existem numerosos factores de riscos que não entram em linha de conta: os riscos ligados ao exercício de uma profissão, os hábitos em matéria de tabagismo, a saúde, etc. Por fim, tratando-se dos regimes de pensões, não existe qualquer necessidade técnica de efectuar uma distinção baseada em expectativas de vida: certos regimes de pensões, e todos os regimes de pensões de Estado, têm direito a um sistema de compensação dos riscos que cobre as diferenças na hipotética duração de vida dos homens e das mulheres ( 51 ). O Supremo Tribunal dos Estados Unidos declarou que uma discriminação análoga nos regimes de pensões era incompatível com o Civil Rights Act 1964. Daí a Comissão conclui que, dada a sua incompatibilidade com o artigo 119.° do Tratado, nem os empregadores nem os administradores podem invocar elementos de cálculo actuarial diferentes para justificar uma redução proporcionalmente mais importante da pensão de um homem relativamente à de uma mulher no caso de uma reforma antecipada, para justificar um montante inferior em capital para os homens e para as mulheres, em caso de opção em favor desta possibilidade, ou para justificar uma medida diferente de redução da pensão necessária para pagar uma pensão de viúva ou de viúvo a um sucessor. O mesmo acontece quanto ao pagamento de uma soma em capital aos administradores de um outro regime de pensões depois de um trabalhador ter mudado de emprego, estando estes administradores igualmente obrigados ao respeito do princípio da igualdade de remuneração em relação ao referido trabalhador. Só se o montante em capital for pago a uma companhia de seguros ou a um outro terceiro, totalmente alheio à relação de emprego e que não está portanto obrigado ao respeito do artigo 119.°, é que não seria proibido a esta empresa ou a este terceiro utilizar tabelas de mortalidade diferentes para os homens e para as mulheres.

29. A legislação e a jurisprudência comunitárias. Antes de formular o meu ponto de vista, situarei, no âmbito do direito comunitário, a questão dos factores de cálculo actuarial. A legislação comunitária inclui a Directiva 86/378. Contrariamente à proposta inicial de directiva emanada da Comissão, que proibia expressamente fixar o montante das prestações ou dos níveis de quotização tendo em conta «elementos de cálculo actuarial diferentes ou outros no que diz respeito aos fenómenos de morbidade, de mortalidade ou de expectativa de vida» ( 52 ), a directiva contém diferentes excepções à implementação do princípio da igualdade de tratamento nos regimes de segurança social de empresa e sectoriais, excepções que se relacionam com a utilização de elementos de cálculo actuarial diferentes consoante o sexo. Para clarificar a exposição, mencionarei abaixo estas excepções: — o artigo 9.°, alínea c), dispõe que, em derrogação da proibição imposta pelo artigo 6.°, n.° 1, alínea i), primeiro período, de fixar níveis diferentes em função do sexo para as quotizações dos trabalhadores, os Estados-membros podem diferir quanto a este aspecto a aplicação do princípio da igualdade de tratamento «para ter em conta elementos de cálculo actuarial diferentes», e isto o mais tardar treze anos a contar da notificação da directiva, ou seja, até 30 de Julho de 1999; — o artigo 6.°, n.° 1, alínea h), permite fixar níveis diferentes em razão do sexo para as prestações na medida do necessário para ter em conta elementos de cálculo actuarial que são diferentes para os dois sexos no caso de prestações definidas como sendo baseadas nas quotizações ( 53 ) — segundo o artigo 6.°, n.° 1, alínea i), segundo período, podem ser fixados para as quotizações dos empregadores níveis diferentes consoante os sexos no caso de prestações definidas como sendo baseadas nas quotizações ( 54 )«se se tratar de aproximar os montantes destas prestações»; — segundo o artigo 6.°, n.° 1, alínea d), podem ser fixadas regras diferentes consoante o sexo, na medida prevista nas alíneas h) e i), quanto ao reembolso das quotizações quando o trabalhador abandona o regime sem ter preenchido as condições que lhe garantem um direito diferido às prestações a longo prazo; — o artigo 6.°, n.° 1, alínea j), por último, permite prever normas diferentes ou normas aplicáveis apenas aos trabalhadores de um determinado sexo, na medida prevista nas alíneas h) e i), no que diz respeito à garantia ou à manutenção do direito a prestações diferidas quando o trabalhador deixa o regime. A legislação comunitária contém assim cinco restrições importantes à aplicação do princípio da igualdade de tratamento, que dizem respeito a factores de cálculo actuarial dos quais quatro não são limitados no tempo ( 55 ). Referem-se tanto a quotizações quer de trabalhadores, quer de empregadores, como ao pagamento de prestações ou ao reembolso de quotizações.

30. Tratando-se da relação entre os elementos de cálculo actuarial e o princípio da igualdade de tratamento, não existe ainda jurisprudência comunitária ( 56 ). Convém uma vez mais tomar em consideração o acórdão Barber, em que o Tribunal de Justiça, no interesse de uma fiscalização jurisdicional eficaz do respeito do princípio da igualdade de tratamento ( 57 ), confirmou expressamente que «o princípio da igualdade de remunerações deve ser respeitado em relação a cada elemento da remuneração e não só em função da apreciação global das regalias atribuídas aos trabalhadores» ( 58 ). E precisamente esta passagem do acórdão que a Comissão invoca para sustentar que o princípio de não discriminação consagrado no artigo 119.° abrange todos os aspectos de um regime profissional de pensões, incluindo os factores de cálculo actuarial ( 59 ). Além disso, segundo a Comissão, não convém fazer entrar em linha de conta as excepções atrás mencionadas da Directiva 86/378, dado que nos acórdãos Bilka e Barber, o Tribunal de Justiça confirmou que no que diz respeito ao trabalhador, o artigo 119.° é directamente aplicável às condições de um regime profissional de pensões.

31. A aplicabilidade do princípio da proibição de discriminação. Assim, somos directamente confrontados com a questão da norma de direito comunitário que se aplica à problemática aqui actualmente em questão, seja o artigo 119.° do Tratado, seja a Directiva 86/378. A delimitação do âmbito de aplicação da primeira disposição e do das directivas do Conselho que se destinam a implementar o princípio da igualdade de tratamento foi sempre delicada de efectuar. Expressa em termos sucintos, a jurisprudência do Tribunal de Justiça considera que quando um litígio pode ser já resolvido pela interpretação do artigo 119.°, só esta disposição é pertinente no plano do direito comunitário ( 60 ). Noutros termos, as directivas de execução do princípio da igualdade de tratamento só interessam na medida em que completam ou alargam os efeitos do artigo 119.° ( 61 ) no entanto, não podem de modo algum modificar ou limitar o conteúdo ou o alcance deste artigo ( 62 ). A circunstância de, quanto à tomada em consideração de factores de cálculo actuarial diferentes consoante o sexo, a Directiva 86/387 comportar excepções ao princípio da igualdade de tratamento (v. atrás ponto 29), não pode desde logo constituir um motivo para considerar que estas excepções seriam igualmente aplicáveis, por analogia, ao princípio da igualdade de tratamento consagrado no artigo 119.° As excepções ao alcance do artigo 119.° devem decorrer deste próprio artigo.

32. Quanto a este último ponto, ou seja, o alcance que convém conferir à proibição de discriminação consagrada no artigo 119.°, desde o acórdão Defrenne II, o Tribunal de Justiça tem adoptado uma jurisprudência constante que foi igualmente confirmada no acórdão Barber: «... há que estabelecer uma distinção, no interior do âmbito de aplicação global do artigo 119.°, entre, por um lado, as discriminações directas e abertas, susceptíveis de ser estabelecidas recorrendo apenas aos critérios de identidade de trabalho e de igualdade de remunerações fixados nesse artigo, e, por outro, as discriminações indirectas e dissimuladas que só podem ser identificadas em função de disposições de aplicação mais explícitas, de caracter comunitário ou nacional» ( 63 ). Assim, a aplicabilidade directa do artigo 119.° só vale para formas de discriminação que, já enquanto tais, podem ser estabelecidas pelo órgão jurisdicional nacional ( 64 ) com recurso a critérios «de identidade de trabalho» e «de igualdade de remuneração» mencionados neste artigo ( 65 ). No acórdão Defrenne II, o Tribunal de Justiça precisou que é esse o caso das discriminações detectáveis pelo juiz com base em análises puramente jurídicas, na ocorrência, as que têm a sua fonte em disposições de natureza legislativa ou em convenções colectivas de trabalho ( 66 ) e das discriminações em situações em que o juiz está em condições de estabelecer todos os elementos de facto para apreciar se há discriminação em matéria de remuneração, na ocorrência, no caso de remunerações desiguais de trabalhadores masculinos e de trabalhadores femininos por um mesmo trabalho, realizado num mesmo estabelecimento ou serviço (público ou privado) ( 67 ). Se bem que, segundo o Tribunal de Justiça, a realização plena dos objectivos económicos e sociais do artigo 119.° ( 68 ) exija além disso que sejam suprimidas todas as outras discriminações em razão do sexo, considera que são necessárias disposições legais de direito comunitário ou de direito nacional mais detalhadas: «não se pode ignorar, com efeito, que uma implementação integral do objectivo prosseguido pelo artigo 119.°, através da eliminação de todas as discriminações entre trabalhadores femininos e trabalhadores masculinos, directas ou indirectas, na perspectiva não só das empresas individuais, mas ainda de sectores inteiros da indústria e mesmo da economia global, pode implicar, em certos casos, a determinação de critérios cuja implementação torna necessária a intervenção de medidas comunitárias e nacionais adequadas» ( 69 ).

33. Aplicada à problemática dos elementos de cálculo actuarial, esta jurisprudência implica as seguintes consequências. Em certos casos, como no processo Moroni (acima, ponto 7), a desigualdade de tratamento na sequência da utilização de factores actuariais diferentes no domínio das prestações (na ocorrência, no que diz respeito ao direito relativo a uma pensão antecipada) resulta de um regime legal. Noutros casos, como nos processos Neath (acima, ponto 8) e Colorali (acima, ponto 9), verificam-se diferenças assentes em elementos de cálculo actuarial no âmbito de transferências de direitos ou de prestações em capital na sequência das condições contratuais dos regimes profissionais de pensões em causa, e isto mesmo em regimes de pensões em que só se encontram inscritos trabalhadores do sexo masculino (processo Coloroll, ponto 9). Todavia, em todos estes casos, o órgão jurisdicional nacional tem a possibilidade de verificar a existência de uma desigualdade de tratamento baseando-se numa análise puramente jurídica: com efeito, os elementos de cálculo actuarial constam de uma regra legal ou fazem parte das condições de um regime profissional de pensões (inclusive no acto constitutivo do trust, nos estatutos ou em condições gerais) e são manifestamente baseados na diferença entre homens e mulheres ( 70 ). Além disso, a discriminação pode ser verificada pelo juiz em função dos criterios da identidade de trabalho e da igualdade de remuneração consagrados no artigo 119.°: quando a prestação de pensão, a prestação em capital ou a transferência de direitos a que um trabalhador masculino (ou feminino) tem direito é inferior à que tem direito um trabalhador feminino (ou masculino), segundo a regra adoptada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, há desigualdade de remuneração dos trabalhadores de um sexo relativamente aos do outro sexo ( 71 ). Convém daí inferir que o facto de atender a elementos de cálculo actuarial diferentes consoante o sexo, pelo menos na medida em que estes conduzam a contribuições ou prestações diferentes para os trabalhadores masculinos e femininos (v. adiante, ponto 34), constitui uma desigualdade de tratamento em razão do sexo que é em princípio proibida pelo artigo 119.° ( 72 ).

34. Causas de justificação possíveis. No entanto, coloca-se a questão de saber se se pode indicar uma causa objectiva desta desigualdade de tratamento, que seja susceptível de a justificar nos termos do direito comunitário. Sustenta-se que se poderia encontrar uma tal causa de justificação em diferenças objectivamente definíveis da expectativa média de vida entre os homens e as mulheres. Antes de analisar este ponto, quero chamar a atenção para a reserva formulada no final do ponto anterior. Como os Governos do Reino Unido e neerlandês, considero que a utilização de elementos de cálculo actuarial ligados ao sexo com vista à avaliação dos compromissos financeiros de um regime de pensões não é, enquanto tal, proibida pelo artigo 119.° Noutros termos, o artigo 119.° não interfere no modo de financiamento de um regime profissional de pensões, desde que o mesmo não conduza a uma desigualdade de remuneração dos trabalhadores de um sexo relativamente aos do outro sexo. Diferentemente do Governo do Reino Unido — cujo ponto de vista na matéria se afasta aliás do do Governo neerlandês —, considero todavia que, apesar do recurso a este tipo de factores actuariais conduzir a diferenças nas contribuições dos trabalhadores e/ou a diferenças nas prestações ( 73 ) — seja sob a forma de transferência de direitos, de prestação em capital ou de pensão reduzida no âmbito de uma reforma antecipada —, o artigo 119.° aplica-se integralmente (v. atrás, ponto 33).

35. Chega-se assim à questão de saber se diferenças de expectativa média de vida entre homens e mulheres são susceptíveis de justificar a utilização de factores actuariais em razão do sexo para efeitos do cálculo das quotizações dos trabalhadores e das prestações de que estes beneficiam em regimes profissionais de pensões. É exacto que enquanto grupo, as mulheres parecem viver mais tempo que os homens. Todavia, é igualmente sabido que, considerados individualmente, nem todos os homens e mulheres correspondem às características médias do grupo do seu sexo: muitas mulheres vivem mais tempo que a média de vida de um homem e muitos homens vivem mais tempo que a média de vida de uma mulher. A questão essencial que se coloca incide assim sobre a questão de saber se há discriminação na acepção do artigo 119.° quando trabalhadores masculinos e femininos não são considerados enquanto indivíduos, mas enquanto grupo e daí resulta uma desigualdade de tratamento relativamente a trabalhadores masculinos ou femininos considerados individualmente. Em minha opinião, convém responder a esta questão de modo afirmativo: se bem que — diferentemente da disposição americana correspondente, o Civil Rights Act de 1964, que se orienta expressamente para a igualdade de tratamento do indivíduo, abstraindo do grupo de pessoas de um mesmo sexo do qual faz parte ( 74 ) — o artigo 119.° imponha a aplicação do princípio da igualdade de tratamento em termos gerais para «os trabalhadores masculinos e os trabalhadores femininos», esta regra tende igualmente a considerar o trabalhador enquanto indivíduo no que diz respeito ao seu direito a uma mesma remuneração por um mesmo trabalho e não apenas enquanto membro de um ou de outro dos grupos de pessoas do mesmo sexo ( 75 ). Com efeito, como o Tribunal de Justiça o confirmou no acórdão Murphy, o artigo 119.° assenta no princípio que se opõe a que, em razão do sexo, seja paga uma remuneração inferior aos trabalhadores de um sexo determinado que realizam um trabalho de valor igual ao do trabalho efectuado pelos trabalhadores do sexo oposto ( 76 ). O simples facto de, em geral, as mulheres viverem em média mais tempo que os homens não pode assim constituir uma razão suficiente para conduzir a uma diferença de tratamento no domínio das quotizações e das prestações em matéria de pensões profissionais.

36. Pode-se igualmente dizer o que precede noutros termos. Uma desigualdade de tratamento entre homens e mulheres pode ser justificada e não constituir assim uma discriminação ilícita, quando a diferença de tratamento assenta em diferenças objectivas que são pertinentes, ou seja, que dizem efectivamente respeito ao objecto do regime que comporta uma desigualdade de tratamento. Nesta perspectiva, pode-se por exemplo conceber que factores que têm uma influência directa na expectativa de vida de um indivíduo determinado, como os riscos ligados ao exercício de uma profissão determinada, os comportamentos em matéria de tabagismo, de alimentação e de bebida, etc, devem ser tomados em consideração, se tal for possível de um ponto de vista técnico, para justificar diferenças individuais em matéria de quotizações e/ou de prestações. O mesmo não acontece relativamente a diferenças de expectativa média de vida entre homens e mulheres. Estas diferenças não se encontram ligadas à expectativa de vida de um indivíduo determinado, não sendo portanto pertinentes para o cálculo das quotizações e/ou das prestações que podem ser imputadas a este indivíduo.

37. O facto de, como o Governo dinamarquês observa, resultar do que precede que se impõe uma redistribuição entre os dois sexos, de tal forma que um sexo «subsidia» de facto as prestações de reforma pagas ao sexo oposto, não constitui, em minha opinião, uma objecção convincente. Para contestar esta objecção, refiro-me ao acórdão City of Los Angeles, Department of Water and Power v Manhart do Supremo Tribunal Americano, em que o mesmo rejeitou um argumento análogo da maneira seguinte: «... when insurance risks are grouped, the better risks always subsidize the poorer risks. Healthy persons subsidize medical benefits for the less healthy; unmarried workers subsidize the pensions of married workers; persons who eat, drink or smoke to excess may subsidize pension benefits for persons whose habits are more temperate. Treating different classes of risks as though they were the same for purposes of group insurance is a common practice which has never been considered inherently unfair. To insure the flabby and the fit as though they were equivalent risks may be more common than treating men and women alike: but nothing more than habit makes one ‘subsidy’ seem less fair than the other» ( 77 ). O Governo dinamarquês exprime também o receio de que os trabalhadores, que se apercebam de que as suas quotizações beneficiam em parte trabalhadores do sexo oposto, não se queiram inscrever em tais sistemas; este receio também não me parece fundado, pelo menos na medida em que se admita que a proibição do artigo 119.° abrange todos os regimes profissionais de pensões, independentemente da sua forma jurídica (v. igualmente adiante, pontos 62 e 63).

38. Para justificar a utilização de elementos de cálculo actuarial diferentes consoante o sexo para efeitos da determinação das quotizações dos trabalhadores ou das prestações de pensão, certas partes invocam a necessidade de manter o equilíbrio financeiro dos regimes profissionais de pensões. E sobretudo o Governo do Reino Unido que tenta convencer o Tribunal de Justiça desta necessidade. A sua argumentação é a seguinte: o facto de as mulheres viverem em média mais tempo que os homens constitui um elemento essencial da estimativa do passivo financeiro de tal sistema, dado que beneficiarão da sua pensão durante um período mais longo que os seus colegas masculinos. Daqui resultam necessariamente, para um regime, custos desiguais conforme se trate de homens ou de mulheres, o que deveria inevitavelmente implicar consequências quanto ao nível das quotizações. Aliás, o facto de impor um método neutro no plano do sexo quanto ao cálculo do financiamento exigido em relação ao regime iria contra a realidade e afectaria a capacidade de os actuarios formularem um parecer sério relativo aos compromissos de um regime de pensões bem como ao nível adequado das quotizações futuras.

39. Se bem que não se possa excluir a priori, atendendo à jurisprudência recente do Tribunal de Justiça, que a necessidade de um equilíbrio financeiro possa, em certas circunstâncias, justificar um tratamento discriminatório ( 78 ), estes argumentos não me convencem. Posso dificilmente admitir que seja necessário, de um ponto de vista técnico, ter em conta factores actuariais diferentes segundo o sexo (em especial, diferenças na expectativa de vida entre homens e mulheres) para determinar as quotizações e as prestações a implementar, quando nenhum regime público de pensões parece efectuar tal distinção ( 79 ) e que certos regimes profissionais de pensões, em especial em países em que a utilização de tal distinção é proibida, também o não fazem ( 80 ). Posso de facto compreender que é importante para um regime de pensões, para efeitos da estimativa dos compromissos actuais e futuros, ter uma ideia exacta da expectativa de vida dos inscritos no regime. Todavia, esta observação só diz respeito aos métodos internos de gestão actuarial que são utilizados pelos actuarios a fim de verificar os meios que são necessários para, tendo em conta a duração de vida dos beneficiários de pensões, manter o equilíbrio financeiro entre quotizações e prestações. Nada impede os actuarios de terem em conta, para efeitos da definição deste equilíbrio, factores actuariais diferentes consoante o sexo (v. acima ponto 34). Todavia, o que o artigo 119.° exige, é que a fixação do montante das quotizações e das prestações, que são quer exigidas quer pagas aos trabalhadores beneficiários de pensões — tratando-se portanto de relações externas do regime com os seus inscritos —, se efectue, para os homens e para as mulheres, com base nos mesmos critérios. Embora considere desde já que a necessidade da manutenção do equilíbrio financeiro dos regimes profissionais de pensões não constitui uma causa de justificação de um tratamento discriminatório entre os homens e as mulheres no domínio das quotizações e das prestações, esta necessidade parece-me constituir, em contrapartida, uma razão que justifica uma concepção lata da limitação no tempo da interpretação proposta, que será a seguir examinada e que, em minha opinião, é justificada. É sobre esta questão que incidirão os pontos seguintes.

40. A limitação dos efeitos no tempo da interpretação aqui proposta. Se o Tribunal de Justiça desejar fazer seu o ponto de vista aqui adoptado, seria conveniente limitar os efeitos desta interpretação no tempo e indicar de modo tão preciso quanto possível as modalidades desta limitação. É esse igualmente o alcance da questão n.° 4, alínea c), submetida pela High Court no processo Coloroll, em que a High Court pergunta em que medida (e em especial por que períodos) se pode exigir dos trustees de um regime de pensões que eles revejam e calculem de novo os elementos determinados numa base actuarial quanto a eventos anteriores a 17 de Maio de 1990. Praticamente todas as partes que intervieram perante o Tribunal de Justiça tomaram posição no que diz respeito aos efeitos no tempo de uma decisão em que, por hipótese, o Tribunal de Justiça declarasse o artigo 119.° aplicável à utilização de elementos de cálculo actuarial diferentes consoante o sexo. As suas posições podem resumir-se da seguinte forma.

41. Os Governos alemão e do Reino Unido sustentam que convém aplicar os mesmos princípios que os relativos aos efeitos no tempo do próprio acórdão Barber. Daí o Governo do reino Unido deduz que as prestações só deviam ser revistas ou calculadas de novo na medida em que correspondam a períodos de emprego situados após 17 de Maio de 1990. O Governo neerlandês não propõe qualquer data mas sustenta que as diferenças actualmente aplicáveis em matéria de prestações periódicas vitalícias em caso de reforma antecipada ou em matéria de conversão num capital único de uma parte da pensão deveriam continuar a existir, desde que tenham sido constituídas durante períodos de actividade anteriores a uma data a precisar pelo Tribunal de Justiça ou, pelo menos, em 17 de Maio de 1990. O ponto de vista adoptado pela Comissão é menos unívoco. No processo Neath, sugeriu, partindo manifestamente do princípio segundo o qual o problema dos factores actuariais não era abrangido pelo acórdão Barber, que, se o Tribunal de Justiça seguir a interpretação acima proposta, limita os efeitos no tempo da sua decisão no processo presentemente examinado. Em contrapartida, nas suas observações no processo Coloroll, a Comissão considera que o raciocínio seguido no acórdão Barber no que diz respeito aos efeitos no tempo do referido acórdão, deve igualmente aplicar-se no que diz respeito a acções que contestam uma discriminação que tinha parecido permitida com fundamento na Directiva 89/378/CEE. Se o Tribunal de Justiça adoptar outra posição, a Comissão sugere-lhe que convide as partes a apresentar observações escritas relativas à limitação no tempo da sua decisão que seja a mais adequada.

42. Tal como as partes intervenientes já referidas, considero que os princípios indicados pelo Tribunal de Justiça no processo Barber quanto aos efeitos no tempo, como esclarecemos atrás (pontos 17 a 20), se devem aplicar. Tal significa que me parece necessário, tratando-se igualmente da problemática dos elementos de cálculo actuarial, tendo em conta razões imperiosas de segurança jurídica e dada a boa fé dos operadores económicos e dos Estados-membros, limitar os efeitos no tempo da interpretação aqui proposta. Com efeito, tanto os operadores económicos como os Estados-membros podiam-se fiar na admissibilidade, em direito comunitário, de diferenças em matéria de cálculo actuarial utilizadas pelos regimes profissionais de pensões, tendo em conta nomeadamente as excepções significativas que previa, sobre este ponto, a Directiva 86/378 (acima, ponto 29) quanto à implementação do princípio da igualdade de tratamento consagrado nesta directiva. Fiando-se nestes elementos, os administradores dos regimes de pensões fixaram as quotizações exigidas aos trabalhadores masculinos e aos trabalhadores femininos e as prestações que lhes eram pagas, no que diz respeito a períodos situados no passado, tomando em consideração tais diferenças actuariais. Introduzir uma alteração nesta situação, em relação ao passado, poderia comprometer seriamente o equilíbrio financeiro dos sistemas. Mais especificamente, tratando-se da data da limitação no tempo a fixar, contrariamente ao Governo do Reino Unido, e, parece, contrariamente à Comissão nas suas observações no processo Coloroll, considero que o Tribunal de Justiça não pode tomar como ponto de referência o acórdão Barber, mas a data do acórdão nos presentes processos. Com efeito, a decisão tomada no acórdão Barber dizia respeito a outra problemática, na ocorrência, a questão de saber se o artigo 119.° permitia a existência de uma idade diferente consoante o sexo para o direito a uma pensão profissional. É só nos presentes processos, e em especial nos processos Neath e Colloroll, que é pedido ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre a problemática relativa aos elementos de cálculo actuarial utilizados no âmbito destas pensões.

43. Tal leva-me a concluir o seguinte. Atendendo nomeadamente às excepções previstas pela Directiva 86/378, os meios interessados podiam razoavelmente supor que a utilização de factores actuariais diferentes consoante o sexo, em especial para a fixação das quotizações exigidas aos trabalhadores e das prestações que lhes eram pagas, podia ser autorizada nos termos do artigo 119.° A fim de evitar que regimes de pensões constituídos no passado nomeadamente com fundamento em tais factores, possam ser postos em causa, com todas as repercussões financeiras consideráveis que daí podem resultar, convém portanto que o Tribunal de Justiça limite os efeitos da sua interpretação aos direitos à pensão que correspondem a períodos de actividade a partir da data do sen acórdão nos processos Neath e Coloroll presentemente examinados. A única excepção que considero desejável na matéria diz respeito à situação de pessoas — trabalhadores ou seus sucessores — que, antes da data do acórdão do Tribunal de Justiça, intentaram uma acção judicial ou apresentaram uma reclamação equivalente segundo o direito nacional aplicável.

O pagamento de uma pensão de viúvo é abrangido pelo artigo 119.° do Tratado?

44. No processo Ten Oever, o Kantonrechter te Utrecht pergunta ao Tribunal de Justiça se as prestações extralegais pagas a familiares supérstites — no caso concreto, o pagamento de uma pensão de viúvo — — devem ser consideradas uma remuneração ou regalia na acepção do artigo 119.° G. Ten Oever, o Governo do Reino Unido e a Comissão consideram que convém responder afirmativamente a esta questão. A Stichting e os Governos alemão e neerlandês são a favor de uma resposta negativa.

45. Antes de tomar posição, é necessário descrever as características precisas da pensão de viúvo em causa. Segundo o regulamento de pensão da Stichting, trata-se de uma pensão que é paga ao homem com que a inscrita de sexo feminino ou a antiga inscrita de sexo feminino se encontrava casada no momento da sua morte, desde que este casamento se tenha realizado antes de a mulher em questão ter feito 65 anos ( 81 ). Além disso, resulta das observações do Governo neerlandês e da Stichting que se trata neste caso de um regime de pensões de uma caixa de reforma sectorial que foi tornado obrigatório nos Países Baixos para o sector profissional da lavagem de vidros e da limpeza, em aplicação da Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds ( 82 ). Para que tal participação numa caixa de pensões seja tornada obrigatória — — o que se produz por decreto ministerial — a referida lei exige que as organizações consideradas representativas de empregadores e de trabalhadores de um sector profissional que instituiu uma caixa de pensões apresentem um pedido para o efeito ( 83 ). O Governo neerlandês esclarece que o conteúdo do regime de pensões é determinado por negociações colectivas entre as organizações de trabalhadores e as de empregadores; o financiamento do regime é geralmente garantido por uma quotização média paga, como é também aqui o caso (v. atrás, ponto 6), simultaneamente pelos empregadores e pelos trabalhadores. Por último, as modificações da decisão que declara o regime obrigatório, dos estatutos e do regulamento da caixa profissional de pensões, estão sujeitas à aprovação prévia do ministro competente.

46. Essa pensão de viúvo constitui uma forma de remuneração na acepção do artigo 119.° do Tratado? Segundo o Governo neerlandês, tal pode ser posto em dúvida ou, pelo menos, não é evidente: por um lado, o acórdão Barber — que todavia não dizia respeito a prestações em favor dos supérstites — parece indicar que os regimes profissionais de pensões são efectivamente abrangidos pelo artigo 119.°; por outro, as prestações em favor dos familiares supérstites ocupariam no entanto uma posição específica no direito comunitário derivado. O Governo neerlandês remete, na matéria, para o artigo 3.°, n.° 2, da Directiva 79/7, que exclui expressamente as prestações de sobreviventes da igualdade de tratamento no regime legal da segurança social, bem como no artigo 9.° da Directiva 86/378, que permite aos Estados-membros adiar a aplicação do princípio da igualdade de tratamento no que diz respeito «às pensões de familiares sobrevivos, até que uma directiva imponha o princípio da igualdade de tratamento nos regimes legais de segurança social sobre a matéria». Segundo o Governo neerlandês, esta situação especial das prestações de cônjuge supèrstite foi igualmente confirmada pela proposta de directiva que completa a aplicação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres nos regimes legais e profissionais de segurança social, que a Comissão apresentou ao Conselho em 27 de Outubro de 1987 ( 84 ). O artigo 4.° desta proposta realiza o princípio da igualdade de tratamento em relação às prestações de cônjuge supérstite ( 85 ). O Governo neerlandês encontra por fim uma confirmação da situação específica em direito comunitário das prestações de cônjuge supèrstite no acórdão Newstead do Tribunal de Justiça. Segundo a Stichting, neste último acórdão, o Tribunal de Justiça teria partido do princípio segundo o qual uma pensão de viúva não constitui um elemento da remuneração na acepção do artigo 119.°

47. Examinarei antes de mais o argumento que as referidas partes pensam encontrar no acórdão Newstead. Este processo dizia respeito à compatibilidade com o direito comunitário de um regime profissional de pensões britânico (de novo do tipo complementar contratual) que impunha unicamente aos funcionários masculinos a obrigação de pagar 1,5% do seu salário bruto a um fundo de pensões para viúvas. Se bem que o salário bruto dos funcionários masculinos e femininos fosse o mesmo, as quotizações em causa implicavam um salário líquido inferior para os homens. Todavia, um funcionário solteiro, como Newstead, obtinha, quando cessava as suas funções ou em caso de morte, o reembolso das suas quotizações, acrescidas de juros ponderados. O Tribunal de Justiça considerou que o artigo 119.°, conjugado com a Directiva 75/117, não se opunha a tal regime ( 86 ). O Tribunal de Justiça acrescentou, designadamente, que a disparidade controvertida do salário líquido resultava, em contrapartida, da cobrança de uma quotização para um regime profissional de reforma. Dado que este regime substituía o regime legal, o Tribunal de Justiça concluiu que tal quotização deve, «tal como uma quotização para um regime legal de segurança social, considerar-se abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 118.° do Tratado e não pelo artigo 119.°» ( 87 ). Em segundo lugar, interrogada quanto à compatibilidade do regime com a Directiva 76/207 do Conselho ( 88 ), o Tribunal de Justiça verificou, referindo-se aos artigos 3.°, n.° 2, da Directiva 79/7/CEE e 9.°, alínea b), da Directiva 86/378, atrás referidos (ponto 46), que nenhuma das directivas adoptadas pelo Conselho com vista a assegurar a realização progressiva dos princípios de igualdade de tratamento em matéria de segurança social se aplica às pensões de sobrevivos ( 89 ). Daí o Tribunal de Justiça concluiu que também não havia violação da Directiva 76/207: segundo o Tribunal de Justiça, o caso referido pelo órgão jurisdicional nacional era abrangido pela excepção à aplicação do princípio da igualdade de tratamento prevista no artigo 1.°, n.° 2, da Directiva 76/207 ( 90 ).

48. Abster-me-ei de retirar consequências demasiado extremas deste acórdão. Com efeito, o Tribunal de Justiça deparava antes de mais com a questão de saber se uma diferença de salário líquido entre os homens e as mulheres, devido à inscrição dos primeiros num fundo de pensões para viúva, constituía uma discriminação contrária ao artigo 119.°; a questão de saber se uma pensão de viúva deve ser ela própria considerada uma remuneração na acepção desta disposição não era suscitada enquanto tal. Todavia, considero que constitui um elemento determinante o facto de, no acórdão Barber, o Tribunal de Justiça ter reconsiderado o ponto de vista que tinha adoptado no acórdão Newstead, segundo o qual o regime de pensão complementar em causa não era abrangido pelo artigo 119.°, mas pelo artigo 118.° Com efeito, no acórdão Barber, o Tribunal de Justiça considerou que «as pensões pagas ao abrigo de um regime profissional privado complementar contratual são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 119.° do Tratado» ( 91 ).

49. No acórdão Barber, o Tribunal chegou a esta conclusão baseando-se numa análise do regime de pensões complementar contratual em causa nesse processo, que modifica os critérios desenvolvidos nos acórdãos Defrenne I e Bilka (v. atrás, ponto 3) e que aplicarei adiante igualmente à pensão de viúvo em questão no processo Ten Oever. Convém no entanto observar preliminarmente o seguinte: resulta da própria natureza de uma pensão de viúvo como a que está aqui em causa que esta pensão não é concedida ao trabalhador, mas ao seu cônjuge supèrstite. Todavia, apesar dos termos da definição de «remuneração» na acepção do artigo 119.°, feita pelo Tribunal de Justiça (v. atrás, ponto 3), a saber, as regalias pagas «pelo empregador ao trabalhador em razão do emprego deste último», esta circunstância não nos parece constituir uma objecção convincente contra a aplicabilidade do artigo 119.° a uma tal pensão de viúvo. Em contrapartida, é essencial que, segundo o regulamento de pensão da Stichting, a inscrição na caixa dá direito à pensão de viúvo ( 92 ) noutros termos, como o Governo do Reino Unido observa acertadamente, esta pensão é adquirida no âmbito da relação de emprego entre o trabalhador e o empregador e, deste modo, é paga ao cônjuge superstite em razão do emprego da sua esposa falecida, quer dizer, segundo os termos do regulamento de pensão, o «inscrito feminino ou o antigo inscrito feminino».

50. Resta a questão de saber se um regime de pensões como o que está aqui em causa não tem antes, como o defendem o Governo neerlandês e a Stichting, as características de uma pensão de velhice, como era o caso no acórdão Defrenne I, e, por este facto, não cai no âmbito de aplicação do artigo 119.° Se aplicarmos à pensão de viúvo em questão no processo Ten Oever, os critérios desenvolvidos nos acórdãos Defrenne I, Bilka e Barber (v. atrás, ponto 3), devemos responder de modo negativo a esta questão. Com efeito, em primeiro lugar, é claro que, se bem que tenha sido tornado obrigatório pela lei, este regime de pensões constitui o resultado de uma concertação colectiva no seio do sector profissional em causa e não é fixado enquanto tal directamente pela lei. Os poderes públicos limitam-se a declarar obrigatório para a totalidade de um sector profissional o regime em causa, a pedido das organizações patronais e sindicais consideradas representativas que, previamente, fixaram elas próprias o conteúdo do regime de pensões, através de negociações colectivas. O regime resulta assim «de uma concertação entre parceiros sociais» ( 93 ). Além disso, não se contesta que o regime de pensões em questão é financiado exclusivamente pelos empregadores e pelos trabalhadores sem qualquer participação dos poderes públicos ( 94 ). Por ultimo, este regime não é obrigatoriamente aplicável a categorias gerais de trabalhadores, mas apenas aos trabalhadores empregados por certas empresas, a saber, os trabalhadores do sector da lavagem de vidros e da limpeza. Segundo os termos do acórdão Barber, deve assim admitir-se que a inscrição neste regime resulta necessariamente da relação de trabalho com um empregador determinado e que o regime em questão, embora reconhecido e tornado obrigatório pelos poderes públicos, rege-se por regulamentações próprias ( 95 ).

51. Resulta do conjunto destes elementos que uma pensão de viúvo, como a do processo Ten Oever, é abrangida pelo artigo 119.° do Tratado. Se bem que me pareça que, falando de modo estrito, mesmo antes do acórdão Barber, e em especial a partir do acórdão Bilka, se poderia chegar a esta conclusão com base na jurisprudência do Tribunal de Justiça, tal como os Governos neerlandês, do Reino Unido e alemão, considero que se impõe igualmente quanto a este ponto uma limitação no tempo da decisão do Tribunal de Justiça. Com efeito, uma vez mais, dada a excepção prevista no artigo 9.°, alínea b), da Directiva 86/378 (v. atrás, ponto 46), os Estados-membros e os meios interessados podiam pensar que eram ainda lícitas segundo o direito comunitário discriminações, relativas à concessão da pensão de viúvo, nos regimes