Processo T‑691/14

(publicação por excertos)

Servier SAS e o.

contra

Comissão Europeia

«Concorrência — Acordos, decisões e práticas concertadas — Abuso de posição dominante — Mercado do perindopril, medicamento destinado ao tratamento de doenças cardiovasculares, nas suas versões originais e genéricas — Decisão que declara uma infração aos artigos 101.° e 102.° TFUE — Princípio da imparcialidade — Consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões, práticas concertadas e posições dominantes — Direito a um recurso efetivo — Brevidade do prazo de recurso tendo em conta a extensão da decisão recorrida — Acordos de resolução amigável de litígios em matéria de patentes — Acordos de licença — Acordos de aquisição de tecnologia — Acordo de compra exclusiva — Concorrência potencial — Restrição de concorrência por objetivo — Restrição de concorrência por efeito — Conciliação entre direito da concorrência e direito das patentes — Qualificação de infrações distintas ou de infração única — Definição do mercado relevante ao nível da molécula do medicamento em causa — Coimas — Cúmulo de coimas a título dos artigos 101.° e 102.° TFUE — Princípio da legalidade dos crimes e das penas — Valor das vendas — Modalidades de cálculo em caso de cúmulo de infrações sobre os mesmos mercados»

Sumário — Acórdão do Tribunal Geral (Nona Secção alargada) de 12 de dezembro de 2018

(Artigo 101.o, n.o 1, TFUE; Regulamento n.o 1/2003 do Conselho, artigos 23.o, n.o 3; Comunicação 2006/C 210/02 da Comissão, ponto 25)

(Artigo 101.o, n.o 1, TFUE; Regulamento n.o 1/2003 do Conselho, artigo 23.o, n.o 3; Comunicação 2006/C 210/02 da Comissão, pontos 20 a 22)

Concorrência — Coimas — Montante — Determinação — Fixação do montante de base — Gravidade da infração — Critérios de apreciação — Dever de ter em consideração o impacto concreto no mercado — Inexistência

(Artigo 101.o, n.o 1, TFUE; Regulamento n.o 1/2003 do Conselho, artigo 23.o, n.o 1)

(Artigo 101.o, n.o 1, TFUE; Regulamento n.o 1/2003 do Conselho, artigo 23.o, n.o 2)

(Artigo 101.o, n.o 1, TFUE; Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, artigo 49.o, n.o 1)

Acordos, decisões e práticas concertadas — Infração à concorrência — Apreciação do caráter anticoncorrencial de um acordo ao nível dos seus efeitos no mercado — Modalidades — Análise do funcionamento da concorrência sem o acordo controvertido — Acordo executado antes da adoção da decisão pela Comissão — Dever de a Comissão analisar os efeitos reais do acordo no funcionamento da concorrência

Acordos, decisões e práticas concertadas — Infração à concorrência — Critérios de apreciação — Qualificação de uma empresa de concorrente potencial — Critérios — Elemento essencial — Capacidade da empresa para integrar o mercado relevante — Empresa de medicamentos genéricos — Obstáculos ligados às patentes do laboratório de medicamentos originais e às dificuldades técnicas, regulamentares ou financeiras da empresa de medicamentos genéricos — Possibilidades reais e concretas de ultrapassar essas dificuldades e de entrar no mercado relevante

(Artigo 101.o, n.o 1, TFUE; Regulamento n.o 1/2003 do Conselho, artigo 2.o)

Acordos, decisões e práticas concertadas — Infração à concorrência — Critérios de apreciação — Qualificação de uma empresa como concorrente potencial — Possibilidades reais e concretas de entrar no mercado — Critérios — Elemento essencial — Capacidade da empresa para integrar o mercado relevante — Entrada suficientemente rápida — Perceção dos operadores presentes no mercado

(Artigo 101.o, n.o 1, TFUE; Regulamento n.o 1/2003 do Conselho)

[Artigo 263.o, sexto parágrafo, TFUE; Carta dos Direitos Fundamentais, artigo 47.o; Regulamento de Processo do Tribunal Geral (1991), artigo 102.o, n.o 2]

Direito da União Europeia — Princípios — Direitos de defesa — Princípio da igualdade de armas — Observância no âmbito de um processo jurisdicional — Alcance — Brevidade do prazo de recurso de anulação face à extensão da decisão recorrida — Inexistência de violação

(Artigos 101.° e 102.° TFUE; Regulamento n.o 1/2003 do Conselho, artigo 14.o)

[Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, artigos 21.°, primeiro parágrafo, e 53.°, primeiro parágrafo; Regulamento de Processo do Tribunal Geral (1991), artigos 43.°, n.o 1, e 44.°, n.o 1]

V. texto da decisão. (cf. n.os 90, 91)

Entre as garantias conferidas pelo direito da União nos processos administrativos, figura, nomeadamente, o princípio da boa administração, consagrado no artigo 41.o da Carta dos Direitos Fundamentais, ao qual está associado o dever de a instituição competente examinar com cuidado e imparcialidade todos os elementos relevantes para o caso. Esta exigência de imparcialidade abrange, por um lado, a imparcialidade subjetiva, no sentido de que nenhum membro da instituição em causa encarregada do processo deve manifestar ideias preconcebidas ou um juízo antecipado pessoal e, por outro, a imparcialidade objetiva, no sentido de que a instituição deve oferecer garantias suficientes para excluir a este respeito todas as dúvidas legítimas. A esse respeito, os dois membros da Comissão sucessivamente responsáveis pela concorrência e em funções à data da adoção de uma decisão que declara uma infração aos artigos 101.° e 102.° TFUE não violaram o princípio da imparcialidade nem o direito a uma boa administração das empresas em causa ao referir publicamente e no essencial a abertura de um procedimento contra elas, o envio da comunicação de acusações e a adoção próxima de uma decisão que iria pôr termo a esse procedimento, na medida em que se limitaram a informar as outras instituições e o público sobre a investigação em curso, com a discrição e a reserva que impõe o respeito do seu dever de imparcialidade. (cf. n.os 119, 131‑134)

A consulta do Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões, práticas concertadas e posições dominantes previsto no artigo 14.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003 constitui uma formalidade essencial cuja preterição afeta a legalidade da decisão final da Comissão no caso de se demonstrar que a falta de transmissão de determinados elementos essenciais não permitiu ao comité consultivo dar o seu parecer com pleno conhecimento de causa. O conteúdo e a natureza substancial, ou não, das obrigações decorrentes das disposições que regulam a consulta do Comité Consultivo devem assim ser apreciados, em cada caso concreto, em função desta finalidade, que consiste em permitir ao comité exercer as suas funções consultivas com todo o conhecimento de causa. Ora, não havendo qualquer objeção de algum membro do comité consultivo quanto às datas das reuniões fixadas, não constitui uma preterição da formalidade substancial da consulta o envio escalonado de um anteprojeto da decisão a esse comité, em alguns casos efetuado fora do prazo de catorze dias imposto pelo artigo 14.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1/2003, uma vez que os membros do Comité Consultivo estavam suficientemente informados do conteúdo do processo e do teor do anteprojeto de decisão, tendo em conta o envio dos vários documentos adotados ou recebidos ao longo do procedimento à medida que iam sendo adotados ou recebidos, e, na sequência disso, o comité consultivo pôde formular o seu parecer com pleno conhecimento de causa. A obrigação de consultar o comité consultivo também não é violada por causa da presença de um número limitado de representantes das autoridades de concorrência nacionais nas reuniões desse comité, uma vez que nenhuma disposição prevê uma regra de quórum para a adoção dos pareceres do Comité Consultivo. Além disso, o artigo 14.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1/2003 prevê expressamente que o Comité Consultivo pode dar parecer mesmo que alguns membros estejam ausentes e não estejam representados e que a Comissão, como é sua obrigação, procedeu a todas as diligências necessárias para proporcionar às autoridades de concorrência dos Estados‑Membros as condições para participarem no Comité Consultivo. (cf. n.os 148‑150, 154‑156, 165, 166)

V. texto da decisão. (cf. n.os 170‑174)

Uma vez que só o dispositivo de uma decisão que declara uma infração às normas da concorrência é suscetível de produzir efeitos jurídicos e de ser lesivo, as apreciações formuladas nos fundamentos não são, enquanto tais, passíveis de ser objeto de um recurso de anulação. Essas apreciações apenas podem sujeitas à fiscalização de legalidade do juiz da União na medida em que, enquanto fundamentos de um ato lesivo, constituam o suporte necessário da parte decisória deste e se, em particular, esses fundamentos forem suscetíveis de modificar a substância do que foi decidido no dispositivo do ato em questão. Assim, deve ser julgado inoperante o fundamento de anulação dirigido contra os fundamentos de uma decisão da Comissão relativos aos comportamentos e práticas constitutivos da infração às normas da concorrência e punidos nessa decisão, mas sim ao contexto em que ocorre essa infração. (cf. n.os 188, 198)

O objetivo e o efeito anticoncorrencial de um acordo constituem pressupostos alternativos e não cumulativos para apreciar se esse acordo está abrangido pela proibição prevista no artigo 101.o, n.o 1, TFUE. A esse respeito, não é necessário apreciar os efeitos de um acordo na concorrência quando esteja demonstrado o seu objetivo anticoncorrencial. Acresce que a demonstração da existência de uma restrição da concorrência pelo objetivo não pode, nomeadamente a coberto do exame do contexto económico e jurídico do acordo em causa, conduzir à apreciação dos efeitos desse acordo, sob pena de se retirar o efeito útil à distinção entre objetivo e efeito restritivo de concorrência efetuada no artigo 101.o, n.o 1, TFUE. No entanto, a Comissão e o juiz da União não podem, no exame do objetivo restritivo de um acordo e, em particular, no âmbito da consideração do seu contexto económico e jurídico, ignorar completamente os efeitos potenciais desse acordo. Com efeito, na medida em que os acordos restritivos de concorrência pelo objetivo são os que revelam um grau suficiente de nocividade, por serem de tal forma suscetíveis de produzir efeitos anticoncorrenciais que pode ser considerado inútil demonstrar que produzem efeitos concretos no mercado, os acordos que, face ao contexto em que se inserem, apresentam potenciais efeitos ambivalentes no mercado não podem ser considerados restritivos de concorrência pelo objetivo. Sob pena de fazer perder o seu efeito útil para a distinção entre objetivo e efeito restritivo de concorrência, a análise dos efeitos potenciais desse acordo deve, porém, ser limitada aos que resultam de dados objetivamente previsíveis à data de conclusão do referido acordo. (cf. n.os 219, 221, 304, 644, 989, 990)

O conceito de restrição de concorrência por objetivo na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE apenas pode ser aplicado a determinados tipos de coordenação entre empresas que revelem, pela sua própria natureza, um grau suficiente de nocividade para o bom funcionamento do jogo normal da concorrência para que se possa considerar que o exame dos seus efeitos não é necessário. Quando a Comissão qualifica acordos como restrições da concorrência por objetivo, não é, porém, obrigada a utilizar os termos «grau suficiente de nocividade» na sua decisão, uma vez que resulta desta que ela interpretou corretamente o conceito de restrição da concorrência por objetivo. A fim de apreciar se um acordo entre empresas apresenta um grau suficiente de nocividade para ser considerado uma restrição de concorrência por objetivo na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, deve atender‑se ao teor das suas disposições, aos objetivos que visa alcançar, bem como ao contexto económico e jurídico em que se insere. No âmbito da apreciação do contexto jurídico e económico, importa igualmente ter em consideração a natureza dos bens ou dos serviços afetados, assim como as condições reais do funcionamento e da estrutura do mercado ou dos mercados em questão. A esse respeito, o simples facto de um processo ter caráter inédito não impede que o acordo em causa seja qualificado de restrição da concorrência por objetivo. Com efeito, as práticas que figuram no artigo 101.o, n.o 1, alíneas a) a e), TFUE não constituem uma lista exaustiva de colusões proibidas e, mesmo se a experiência adquirida puder de forma incontestável vir a confirmar o caráter intrinsecamente prejudicial à concorrência de determinados tipos de cooperação, o facto de a Comissão não ter, no passado, considerado que um acordo de um dado tipo era, pelo seu próprio objeto, restritivo da concorrência não é, por si só, suscetível de impedi‑la de fazê‑lo no futuro na sequência de um exame individual e circunstanciado das medidas controvertidas. De igual modo, a qualificação de restrição de concorrência por objetivo não exige que um acordo deve ser suficientemente nocivo para a concorrência à primeira vista ou sem qualquer dúvida, sem que a Comissão ou o juiz da União procedam a um exame individual e concreto do seu conteúdo, da sua finalidade e do seu contexto económico e jurídico. (cf. n.os 220, 221, 224, 230, 231)

O recurso à transação num litígio em matéria de patentes não isenta as respetivas partes da aplicação do direito da concorrência. A esse respeito, embora não caiba à Comissão definir a extensão de uma patente, não é menos verdade que esta instituição não pode deixar de intervir, quando a extensão de uma patente é relevante para a apreciação de uma violação dos artigos 101.° e 102.° TFUE, uma vez que, mesmo no caso em que o alcance efetivo de uma patente é objeto de um litígio nos órgãos jurisdicionais nacionais, a Comissão deve poder exercer as suas competências em conformidade com as disposições do Regulamento n.o 1/2003, que as constatações que a Comissão pode fazer não prejudicam em nada as apreciações que os tribunais nacionais venham a fazer dos diferendos relativos aos direitos de patente que lhes forem submetidos e que a decisão da Comissão está sujeita à fiscalização do juiz da União. Embora não incumba nem à Comissão nem ao Tribunal Geral pronunciar‑se sobre a validade de uma patente, a existência da patente deve, no entanto, ser tida em conta na análise efetuada no âmbito das normas de concorrência da União. A fim de conciliar o direito das patentes e o direito da concorrência no âmbito específico da celebração de transações entre as partes num litígio relativo a um patente, há que encontrar um ponto de equilíbrio entre, por um lado, a necessidade de permitir às empresas procederem a transações cujo desenvolvimento seja favorável à coletividade e, por outro, a necessidade de prevenir o risco de uma utilização incorreta das transações, contrária ao direito da concorrência, que leve à manutenção de patentes desprovidas de qualquer validade. (cf. n.os 244, 252, 253)

A qualificação de restrição à concorrência por objetivo de uma transação em litígios relativos a patentes farmacêuticas celebrada entre uma sociedade de medicamentos originais como titular das patentes e uma sociedade de genéricos pressupõe que, na transação, estejam simultaneamente presentes uma vantagem incentivadora em relação à sociedade de genéricos e uma limitação correlativa dos seus esforços para fazer concorrência à sociedade de medicamentos originais. Quando estejam preenchidos estes dois pressupostos, há que concluir por uma restrição de concorrência por objetivo na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE atendendo ao grau de nocividade dessa transação para o bom funcionamento do jogo normal da concorrência. Assim, a simples presença nessa transação de cláusulas de não comercialização e de não impugnação cujo alcance se limita ao da patente em causa não permite concluir, apesar de essas cláusulas terem, em si mesmas, um caráter restritivo, por uma restrição de concorrência com um grau suficiente de nocividade para ser qualificada de restrição por objetivo quando essas transações se baseiam no reconhecimento pelas partes da validade da patente. A presença dessas cláusulas é, em contrapartida, problemática quando se verifique que a sujeição da sociedade de genéricos a essas cláusulas não se baseia no reconhecimento, por parte desta, da validade da patente. Assim, no caso de um pagamento compensatório não justificado da sociedade de medicamentos originais à sociedade de genéricos ocorrer na celebração da transação, deve considerar‑se que a sociedade de genéricos foi incentivada por esse pagamento a sujeitar‑se às cláusulas de não comercialização e de não impugnação e há que concluir pela existência de uma restrição por objetivo. Quando é dada por provada a existência de um incentivo, as partes deixam de poder invocar o seu reconhecimento, no âmbito da transação, da validade da patente. O facto de a validade da patente ser confirmada por uma instância jurisdicional ou administrativa é indiferente, a este respeito. Assim, é o incentivo, e não o reconhecimento pelas partes na transação da validade da patente, que deve ser considerado a verdadeira causa das restrições à concorrência introduzidas pelas cláusulas de não comercialização e de não impugnação, as quais, sendo neste caso desprovidas de legitimidade, apresentam, deste modo, um grau de nocividade para o bom funcionamento do jogo normal da concorrência suficiente para que uma qualificação de restrição por objetivo possa ser aceite. (cf. n.os 262, 263, 265, 269, 270, 272)

Em presença de transações em litígios relativos a patentes farmacêuticas celebradas entre uma sociedade de medicamentos originais enquanto titular de patentes e sociedades de genéricos, a qualificação desses acordos de restrição à concorrência por objetivo na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE pressupõe que, na transação, estejam simultaneamente presentes uma vantagem incentivadora em relação à sociedade de genéricos e uma limitação correlativa dos seus esforços para fazer concorrência à sociedade de medicamentos originais. A fim de determinar se um pagamento compensatório, ou seja, uma transferência de valor da sociedade de medicamentos originais para a sociedade de genéricos, constitui, ou não, um incentivo para aceitar as cláusulas de não impugnação e de não comercialização previstas numa transação, há que verificar, tendo em conta a sua natureza e a sua justificação, se abrange os custos inerentes à transação no litígio. Caso o pagamento compensatório previsto numa transação que inclui cláusulas restritivas de concorrência se destine a compensar os custos inerentes à transação amigável, tais como as despesas em juízo suportadas pela sociedade de genéricos no litígio que a opõe à sociedade de medicamentos originais, esse pagamento não pode, em princípio, ser considerado um incentivo. A existência de um incentivo e de uma restrição de concorrência por objetivo não está, contudo, excluída nessa hipótese. No entanto, implica que a Comissão demonstre que os montantes que correspondem a esses custos inerentes à transação, mesmo que demonstrados e precisamente calculados pelas partes nessa transação, tenham caráter excessivo. Em contrapartida, determinadas despesas que incumbem à sociedade de genéricos são, a priori, bastante externas ao litígio e à sua resolução para poderem ser consideradas inerentes à resolução amigável de um litígio em matéria de patentes. Trata‑se, por exemplo, dos custos de produção dos produtos contrafeitos, que correspondem ao valor da armazenagem dos referidos produtos, assim como das despesas de investigação e de desenvolvimento efetuadas para criar estes produtos. O mesmo sucede com as quantias que devem ser pagas pela sociedade de genéricos a terceiros devido a compromissos contratuais concluídos fora do litígio. Compete então às partes no acordo, caso pretendam que o pagamento destas despesas não seja qualificado como incentivo e constitutivo de um indício da existência de uma restrição de concorrência por objetivo, demonstrar que estas são inerentes ao litígio ou à sua resolução, e em seguida justificar o seu montante. (cf. n.os 272, 277, 278, 280)

V. texto da decisão. (cf. n.os 284‑291)

No contexto de transações relativas a patentes, cuja ilicitude possa não se revelar de forma evidente a um observador externo, a Comissão não pode, para demonstrar a existência de uma concorrência potencial num determinado mercado, limitar‑se a verificar a inexistência de obstáculos intransponíveis à entrada no mercado para daí deduzir a existência de uma concorrência potencial no referido mercado. Assim, a Comissão teve razão ao avaliar a concorrência potencial no mercado em causa com base no critério das possibilidades reais e concretas de entrada, de acordo com o qual a existência de uma concorrência potencial apenas é reconhecida em caso de possibilidades realistas de a empresa que ainda não entrou nesse mercado nele entrar, que poderiam traduzir‑se, de facto, na inexistência de qualquer ato restritivo. O elemento essencial para determinar a existência de possibilidades reais e concretas de entrar no mercado é constituído pela capacidade de uma empresa integrar o referido mercado. A intenção da empresa em causa de entrar num mercado não é, por seu turno, nem necessária para o reconhecimento da existência de uma concorrência potencial no referido mercado, nem suscetível de a pôr em causa, mas não deixa de ser, quando demonstrada, suscetível de confirmar a capacidade de entrar no mercado e, assim, de contribuir para a qualificação de um determinado operador como concorrente potencial. Para um operador poder ser qualificado de concorrente potencial, a sua entrada potencial deve poder fazer‑se com rapidez suficiente para exercer pressão concorrencial sobre os participantes no mercado. Esse conceito de entrada «com rapidez suficiente» depende dos factos do processo tratado, assim como do contexto jurídico e económico em que este se insere, que deverão ser tidos em conta para determinar se a empresa externa ao mercado exerce uma pressão concorrencial sobre as empresas que operam atualmente nesse mercado. O critério da perceção do operador estabelecido é um critério pertinente, mas não suficiente, para apreciar a existência de uma concorrência potencial. Assim, a perceção destes operadores, mesmo experimentados, não permite, por si só, considerar que outro determinado operador é um dos seus concorrentes potenciais. Em contrapartida, esta perceção é suscetível de confirmar a capacidade de um operador entrar num mercado e, deste modo, de contribuir para a sua qualificação como concorrente potencial. (cf. n.os 318, 320, 325, 326‑329, 334, 336, 347, 382)

As patentes de uma empresa alvo de um procedimento de declaração de uma infração às normas da concorrência não constituem, em princípio, obstáculos intransponíveis à entrada de um concorrente num mercado determinado, na medida em que é possível às empresas externas a esse mercado assumirem o risco de entrar no mercado com um produto, mesmo que seja potencialmente violador da patente em vigor, uma vez que essa entrada ou esse lançamento por sua conta e risco podem ter êxito se o titular da patente renunciar à propositura de uma ação de contrafação ou se essa ação de contrafação for julgada improcedente caso seja proposta. Essa possibilidade de entrar por sua conta e risco no mercado não implica por si só que os concorrentes potenciais dispõem de possibilidades reais e concretas de nele entrarem, as quais dependem da sua capacidade e da sua intenção de proceder a tal entrada arriscada. Além disso, mesmo embora as patentes não constituam, em princípio, obstáculos intransponíveis à entrada de um concorrente no mercado, podem criar tais obstáculos consoante o resultado do processo em matéria de patentes e ter impacto nas possibilidades reais e concretas de nele entrar. A esse respeito, as avaliações realizadas pelos próprios operadores externos quanto às possibilidades de invalidade ou de contrafação das patentes do operador instalado podem igualmente ser tidas em conta para se determinar se esses operadores externos tinham possibilidades reais e concretas de entrar no mercado. (cf. n.os 359, 379, 384)

No contexto de um procedimento de declaração de uma infração às normas da concorrência, a existência de concorrência potencial num mercado determinado entre empresas que celebraram transações relativas a patentes é apreciada à data da celebração das transações controvertidas. Com efeito, para determinar se tais transações são restritivas da concorrência na aceção do artigo 101.o TFUE, há que determinar qual era o jogo da concorrência, atual ou potencial, no mercado em causa no momento em que foram celebradas. Daqui resulta que não podem ser tidos em conta os argumentos e os documentos relativos aos dados posteriores à celebração das transações controvertidas, uma vez que tais dados refletem a execução dessas transações e não a situação concorrencial no mercado no momento da sua celebração. O ónus da prova da existência de possibilidades reais e concretas de entrada de um concorrente no mercado, como mais amplamente o ónus de provar a existência de uma infração, incumbe à Comissão. Não obstante, na medida em que o essencial dos dados que permitem demonstrar a capacidade e a intenção dos operadores externos ao mercado e assim as suas possibilidades reais e concretas de nele entrar, são os dados internos das referidas sociedades, que estas estão melhores colocadas para recolher, importa considerar que a Comissão, na falta de provas contrárias relativas às dificuldades técnicas, regulamentares, comerciais ou financeiras, pode demonstrar a existência de tais possibilidades reunindo um conjunto de indícios concordantes que confirmem, pelo menos, diligências que visam a produção e a comercialização de um produto relevante num prazo suficientemente curto para pressionar o operador presente no mercado. (cf. n.os 385, 386)

V. texto da decisão. (cf. n.os 432‑501, 579‑614, 718‑752)

V. texto da decisão. (cf. n.os 527‑547)

V. texto da decisão. (cf. n.os 644‑678)

A qualificação de restrição de concorrência por objetivo de uma transação em litígios relativos a patentes farmacêuticas celebradas entre uma sociedade de medicamentos originais enquanto titular de patentes e uma sociedade de genéricos pressupõe a presença, na transação, de uma vantagem incentivadora a respeito da sociedade de genéricos e de uma limitação correlativa dos seus esforços para fazer concorrência à sociedade de medicamentos originais. A esse respeito, a presença de um acordo comercial comum «associado» a uma transação num litígio que inclua cláusulas que tenham, em si mesmas, caráter restritivo é suscetível de constituir um indício sério da existência de um incentivo e, por conseguinte, de uma restrição de concorrência por objetivo, quando esse acordo acessório preveja uma transferência de valor da sociedade de medicamentos originais para a sociedade de genéricos. Todavia, esse indício sério não é suficiente e, por isso, a Comissão deve confirmá‑lo através da apresentação de outros elementos concordantes que permitam concluir pela existência de um pagamento compensatório. Tal pagamento, no contexto específico dos acordos acessórios, corresponde à parte do pagamento efetuado pela sociedade de medicamentos originais que excede o valor «normal» do bem trocado. Daí resulta que, atendendo aos elementos de que dispõe e, eventualmente, à falta de explicação ou à falta de explicação plausível fornecidas pelas partes nos acordos, a Comissão pode ter fundamento para considerar, no termo de uma apreciação global, que o acordo acessório não foi celebrado em condições normais de mercado, ou seja, que o pagamento efetuado pela sociedade de medicamentos originais excede o valor do bem trocado. A Comissão pode, assim, concluir que existe um pagamento compensatório. Ora, um pagamento compensatório, embora não tenha por objetivo compensar os custos inerentes à transação, é constitutivo de uma vantagem incentivadora. Todavia, as partes nos acordos podem ainda invocar o caráter insignificante da vantagem em causa, cujo montante seja insuficiente para ser considerado correspondente a um incentivo significativo para aceitação das cláusulas restritivas de concorrência previstas na transação. (cf. n.os 797, 798, 802‑804, 808‑810, 866)

V. texto da decisão. (cf. n.os 903‑906)

A qualificação de uma transação num litígio relativo a patentes farmacêuticas celebrada entre uma sociedade de medicamentos originais enquanto titular de patentes e uma sociedade de genéricos, como restrição da concorrência por objetivo pressupõe simultaneamente a presença, na transação, de uma vantagem incentivadora para a sociedade de genéricos e de uma limitação correlativa dos seus esforços para fazer concorrência à sociedade de medicamentos originais. Ora, na presença de um acordo de licença celebrado entre a sociedade de medicamentos originais e a sociedade de genéricos, estes dois elementos são atenuados, ou inexistentes, pelo que não pode ser facilmente apurado um grau suficiente de nocividade da transação para o bom funcionamento do jogo normal da concorrência. Daí resulta que, excecionalmente face às considerações aplicáveis aos outros tipos de acordos comerciais acessórios, a associação de um acordo de licença a uma transação num verdadeiro litígio relativo a patentes farmacêuticas que inclua cláusulas de não comercialização e de não impugnação não constitui um indício sério da existência de um pagamento compensatório. Assim, cabe à Comissão basear‑se noutros indícios para demonstrar que o acordo de licença não foi celebrado em condições normais de mercado e que oculta, na realidade, um pagamento compensatório que incentiva a sociedade de genéricos a aceitar sujeitar‑se às cláusulas de não comercialização e de não impugnação. Nesse caso, cabe, portanto, à Comissão demonstrar que a remuneração paga pela sociedade de genéricos ao titular da patente é anormalmente baixa, ou seja, numa medida tal que não pode ser explicada por considerações limitadas ao valor económico do bem objeto do contrato, e que o acordo de licença implica assim um pagamento compensatório a favor da sociedade de genéricos. (cf. n.os 943, 949, 951, 952, 956, 963)

V. texto da decisão. (cf. n.os 992‑999)

V. texto da decisão. (cf. n.os 1016, 1025)

Para se determinar se um acordo deve ser considerado contrário ao artigo 101.o, n.o 1, TFUE em razão das alterações do jogo da concorrência que provoca, é necessário examinar o jogo da concorrência no quadro real em que se produziria se não existisse o acordo controvertido. Assim, trata‑se de salientar, através de uma comparação entre o jogo da concorrência tal como existiu na presença do acordo e o jogo da concorrência tal como se produziria na falta deste acordo, uma situação concorrencial degradada quando este se aplica. A esse respeito, quando a Comissão adota uma decisão na qual constata que foi cometida uma infração ao artigo 101.o, n.o 1, TFUE, o simples facto de a Comissão ter demonstrado a existência de uma concorrência potencial e de uma limitação da liberdade de ação de um concorrente potencial, ou mesmo de uma eliminação deste, não a isenta da demonstração de uma análise dos efeitos reais do acordo em causa no jogo da concorrência quando as cláusulas desse acordo foram aplicadas e os seus efeitos na concorrência podem ser medidos tendo em conta os desenvolvimentos factuais relevantes, nomeadamente, os posteriores à conclusão do acordo, que ocorreram antes de a Comissão se pronunciar. Com efeito, caso a Comissão pudesse basear‑se, no que respeita a acordos que foram implementados, apenas nos efeitos que estes eram suscetíveis de produzir para demonstrar que tiverem um efeito anticoncorrencial, a distinção entre restrições da concorrência por objetivo ou por efeito, instaurada pelo artigo 101.o, n.o 1, TFUE, perderia a sua relevância. Assim, a Comissão cometeu um erro de direito ao considerar que, para demonstrar o jogo da concorrência tal como se teria produzido na ausência desse acordo e uma vez que tinha demonstrado que o acordo excluía um concorrente potencial do mercado em causa, não tinha que ter em conta o desenrolar real dos acontecimentos tal como tinha podido ser observado no momento em que adotou a sua decisão, alguns dos quais eram não só relevantes mas também determinantes para efetuar a comparação entre o jogo da concorrência tal como existiu na presença do acordo e o jogo da concorrência tal como se produziria na ausência desse acordo. (cf. n.os 1076, 1092, 1121‑1123, 1128, 1219, 1220)

V. texto da decisão. (cf. n.os 1264‑1282, 1295‑1303)

Para efeitos do exame da posição, eventualmente dominante, de uma empresa em determinado mercado, as possibilidades de concorrência devem ser apreciadas no âmbito do mercado que agrupa o conjunto dos produtos ou serviços que, em função das suas características, são particularmente aptos à satisfação das necessidades constantes e pouco substituíveis por outros produtos. A definição do mercado em causa é efetuada com vista a estabelecer os limites dentro dos quais se deve apreciar a questão de saber se uma determinada empresa se pode comportar, de forma significativa, independentemente dos seus concorrentes, dos seus clientes e dos consumidores. Além disso, o mercado de produtos em causa inclui todos os produtos ou os serviços que os consumidores consideram substituíveis devido às suas características, aos seus preços e à utilização a que estão destinados. A esse respeito, as relações de concorrência respondem a mecanismos diferentes dos que regem as interações concorrenciais normalmente presentes em mercados que não são tão intensivamente regulamentados. Com efeito, o setor farmacêutico é «atípico», na medida em que a procura para os medicamentos prescritos com receita é norteada para o prescritor e não para o consumidor final (o paciente). De igual modo, os médicos são principalmente norteados, na sua opção de prescrição, pelo efeito terapêutico dos medicamentos. Por conseguinte, na medida em que determinam as opções dos médicos, os fatores não tarifários, como a utilização terapêutica, também constituem, por isso, a par dos indicadores baseados nos preços, elementos pertinentes na definição do mercado. A liberdade de escolha dos médicos entre os medicamentos originais disponíveis no mercado ou entre os medicamentos originais e as versões genéricas de outras moléculas e a atenção que os prescritores concedem de forma prioritária aos aspetos terapêuticos permitem, eventualmente, o exercício de pressões concorrenciais significativas, de ordem qualificativa e não tarifária, fora dos mecanismos habituais de pressão pelos preços. Tais pressões podem tanto existir na hipótese de os méritos terapêuticos de um medicamento se revelarem claramente superiores aos dos outros medicamentos disponíveis para o tratamento da mesma patologia como na hipótese de os medicamentos disponíveis serem reconhecidos ou considerados equivalentes pelos prescritores. Em particular, quando, para o tratamento da mesma doença, os prescritores têm de escolher entre medicamentos numa situação em que nenhum deles é reconhecido ou considerado superior aos outros, a análise da concorrência entre estes medicamentos assenta igualmente, para uma ampla parte, numa comparação qualitativa. Assim, perante medicamentos reconhecidos ou considerados como equivalentes ou substituíveis, a análise do mercado deve ser particularmente atenta aos elementos que permitem identificar a existência de pressões concorrenciais de ordem qualitativa ou não tarifária, que se traduzem, nomeadamente, por esforços de obtenção de novos prescritores na escolha inicial do tratamento, por transferências de pacientes em tratamento contínuo para outros medicamentos concorrentes, pela intensidade das ações de promoção conduzidas a favor de um medicamento na presença de alternativas equivalentes ou menos custosas. (cf. n.os 1380‑1382, 1385, 1395, 1397, 1402)

V. texto da decisão. (cf. n.os 1405‑1592)

O alcance da fiscalização de legalidade prevista no artigo 263.o TFUE abrange todos os elementos das decisões da Comissão relativas aos procedimentos nos termos dos artigos 101.° e 102.° TFUE cuja fiscalização aprofundada, tanto de direito como de facto, é assegurada pelo Tribunal Geral à luz dos fundamentos invocados pelas recorrentes e tendo em conta todos os elementos de prova apresentados por estas últimas. Por outro lado, embora, nos domínios que dão origem a apreciações económicas complexas, a Comissão disponha de margem de apreciação em matéria económica, isso não implica que o juiz da União se deva abster de fiscalizar a interpretação de dados de natureza económica pela Comissão. Com efeito, o juiz da União deve, designadamente, não só verificar a exatidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também fiscalizar se esses elementos constituem todos os dados pertinentes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são suscetíveis de fundamentar as conclusões que deles se extraem. Na definição do mercado relevante para efeitos de verificação da existência de uma posição dominante, a Comissão comete uma série de erros suscetíveis de viciar o resultado da sua análise ao considerar sem razão, nomeadamente, que o produto em causa, a saber, um medicamento destinado a lutar contra a hipertensão, se diferencia, no plano do uso terapêutico, dos outros medicamentos da mesma classe terapêutica, subavaliando a propensão dos pacientes para mudarem de medicamento e dando excessiva importância ao fator preço na análise dos condicionalismos concorrenciais. (cf. n.os 1587‑1590)

A repressão eficaz das infrações em matéria de direito da concorrência não pode chegar ao ponto de violar o princípio da legalidade dos crimes e das penas, tal como consagrado no artigo 49.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Este princípio não pode, porém, ser interpretado no sentido de que proscreve a clarificação gradual das regras da responsabilidade penal, pela interpretação judiciária casuística, desde que o resultado seja razoavelmente previsível no momento em que a infração foi cometida, atendendo, designadamente, à interpretação então acolhida na jurisprudência relativa à disposição legal em causa. O alcance do conceito de previsibilidade depende em larga medida do conteúdo do texto em questão, do domínio que abrange, bem como do número e da qualidade dos seus destinatários. A previsibilidade da lei não se opõe a que a pessoa em causa recorra a aconselhamento especializado a fim de avaliar, com um grau razoável nas circunstâncias do caso, as consequências que podem resultar de um determinado ato. É, em especial, o que acontece com os profissionais habituados a ter de fazer prova de grande prudência no exercício da sua profissão e dos quais se pode esperar uma avaliação particularmente cuidada dos riscos que o ato comporta. A esse respeito, uma sociedade de medicamentos originais pode pressupor que, ao incentivar as sociedades de genéricos a sujeitarem‑se, no âmbito de uma transação em matéria de patentes, às cláusulas de não comercialização e de não impugnação, por si só restritivas da concorrência, retira qualquer legitimidade à introdução de tais cláusulas na transação. Com efeito, tal introdução também não assenta no reconhecimento pelas partes nos acordos da validade da patente e revela, assim, uma utilização anormal da patente, sem relação com o seu objeto específico. A sociedade de medicamentos originais pode, pois, prever razoavelmente que está a adotar um comportamento abrangido pela proibição prevista no artigo 101.o, n.o 1, TFUE. Embora, por serem celebrados sob a forma de transações relativas a uma patente, o caráter ilícito desses acordos possa não se revelar de forma clara a um observador externo como a Comissão ou juristas especializados nos domínios em causa, o mesmo não sucede em relação às partes no acordo. (cf. n.os 1655, 1657, 1658, 1661, 1666)

Um cúmulo de coimas aplicado a uma sociedade que participou em várias infrações distintas não pode, em princípio, ser considerado desproporcionado. É ainda menos desproporcionado quando a Comissão, para ter em conta o facto de a sociedade em causa ter cometido várias infrações, é certo que distintas, mas relativas ao mesmo produto, e, em larga medida, às mesmas zonas geográficas e aos mesmos períodos, procede a uma correção que a leva a reduzir os valores das vendas relativas às diferentes infrações. Contudo, é necessária uma correção suplementar no caso de uma infração que tenha ligações particularmente estreitas com outra das infrações punidas na decisão e que, uma vez que só tem por objeto reforçar os efeitos dessa infração, tem um grau de gravidade inferior desta última. (cf. n.os 1685‑1699)

O facto de serem comunicadas posteriormente no decurso do processo contencioso informações mais precisas relativas ao cálculo do montante da coima em caso de infração às regras da concorrência não é suscetível de demonstrar que a decisão recorrida enfermava, a este respeito, de fundamentação insuficiente. Com efeito, os esclarecimentos prestados pelo autor de uma decisão impugnada, que completam uma fundamentação já em si mesma suficiente, não se integram, em rigor, no respeito do dever de fundamentação, mesmo que possam ser úteis à fiscalização interna dos fundamentos da decisão, exercida pelo juiz da União, na medida em que permitem à instituição explicar as razões que estão na base da sua decisão. (cf. n.o 1732)

V. texto da decisão. (cf. n.os 1786‑1788)

V. texto da decisão. (cf. n.os 1802‑1810)