Conclusões do advogado-geral Lenz apresentadas em 2 de Dezembro de 1992. - PROCUREUR DU ROI CONTRA JEAN-MARIE LAGAUCHE E OUTROS. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL: TRIBUNAL DE PREMIERE INSTANCE DE BRUXELLES - BELGICA. - HOMOLOGACAO NACIONAL DE TERMINAIS DE RADIOCOMUNICACOES - AUTORIZACAO DE UTILIZACAO DESSES TERMINAIS - ARTIGOS 30. A 37. E 86. DO TRATADO CEE - DIRECTIVA 88/301/CEE DA COMISSAO. - PROCESSOS APENSOS C-46/90 E C-93/91.



Colectânea da Jurisprudência 1993 página I-05267

Edição especial sueca página I-00365

Edição especial finlandesa página I-00399



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

A ° Matéria de facto e tramitação processual

1. O processo Lagauche, C-46/90, no qual apresentamos hoje as nossas conclusões constituiu, conjuntamente com o processo Evrard, C-93/91, o objecto da audiência de 9 de Julho de 1992. Trata-se uma vez mais (1) de apreciar a posição da Régie des télégraphes et téléphones (a seguir "RTT") na perspectiva do direito da concorrência tanto no sector das telecomunicações como no domínio das radiocomunicações, apesar de essas questões não resultarem directamente do pedido de decisão prejudicial.

2. O processo Lagauche foi submetido ao Tribunal de Justiça em Fevereiro de 1990 por uma decisão do tribunal de première instance de Bruxelas, no âmbito de um processo penal. Neste processo, já em 2 de Maio de 1991 se realizou uma primeira audiência e em 11 de Julho de 1991 apresentámos as nossas conclusões. A instância foi reaberta porque durante a deliberação foi decidido remeter o processo ao tribunal pleno.

3. No processo na causa principal, oito arguidos eram acusados de várias infracções às normas relativas aos aparelhos emissores e receptores de radiocomunicações. A acusação foi entretanto retirada relativamente a quatro dos arguidos. As disposições penais aplicáveis punem a violação das regras de homologação dos terminais de telecomunicações, designadamente, dos aparelhos emissores ou receptores, bem como da obrigação de ser titular de uma autorização ministerial para deter e fazer funcionar aparelhos emissores-receptores de radiocomunicações. No caso em apreço, trata-se da detenção de telefones sem fio não homologados, bem como de um par de walkie-talkies sem a necessária autorização ministerial.

4. O órgão jurisdicional nacional formula certas dúvidas quanto à questão de saber se as disposições aplicáveis da legislação belga são compatíveis com o direito comunitário no que toca tanto às que prevêem o controlo da detenção dos aparelhos como às que prevêem a homologação dos aparelhos e às relativas à atribuição de competências à RTT para executar as disposições aplicáveis (lei de 30 de Julho de 1979, relativa às radiocomunicações, e as disposições de execução desta lei, designadamente, o decreto real de 15 de Outubro de 1979 e a portaria ministerial de 19 de Outubro de 1979).

5. O órgão jurisdicional nacional submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:

"Os artigos 37. e 86. do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia devem ser interpretados no sentido de que proíbem, no sector das radiocomunicações e das radiocomunicações privadas, disposições legais do tipo da lei de 30 de Julho de 1979 e do decreto real de 15 de Outubro de 1979, as quais punem com penas de prisão e/ou multa quem:

1) puser à venda ou em locação aparelhos emissores ou receptores ° no caso vertente, TSF (telefones sem fio) ° que não tenham sido homologados pela RTT ou

2) detiver, fabricar ou fizer funcionar um aparelho emissor ° no caso vertente, TSF e um par de walkie-talkies ° sem ter obtido a autorização escrita, pessoal e revogável do ministro competente?"

6. Para uma exposição mais detalhada dos factos do litígio no processo principal e, designadamente, dos argumentos das partes, remete-se para o relatório para audiência.

B ° Análise

7. Em nosso entender, a apreciação jurídica da matéria de facto em que baseámos as conclusões que apresentámos em 11 de Julho de 1991 não se vê alterada pela intervenção de quaisquer novos elementos. Por conseguinte, continuamos a entender, pelas razões referidas nos n.os 20 a 25 dessas conclusões, que o artigo 37. do Tratado CEE não se aplica aos factos do presente processo. Também desejamos manter a análise que nelas formulámos quanto à situação da RTT no sector das telecomunicações, no âmbito das disposições conjugadas dos artigos 86. e 90. do Tratado CEE.

8. Todavia, há que indagar em que medida a discussão suscitada pelas questões colocadas pelo Tribunal de Justiça que pretendiam esclarecer o papel desempenhado pela RTT no domínio das radiocomunicações constitui matéria para nova reflexão. Além disso, consideramos ser necessário tomar posição quanto às consequências dessa discussão para o litígio na causa principal.

1) Quanto às consequências da mais recente jurisprudência para a apreciação da situação da RTT no âmbito do direito da concorrência

9. Em primeiro lugar, deve referir-se o facto de o Tribunal de Justiça ter entretanto proferido o seu acórdão no processo C-18/88. Nesse processo tratava-se, designadamente, de apreciar a situação atribuída pelo Estado belga à RTT no mercado dos terminais de telecomunicações quanto ao caso específico do segundo aparelho de uma instalação a ligar à rede de telecomunicações explorada pela RTT. Nesse caso, incumbia à RTT definir as especificações técnicas desses aparelhos, proceder à sua homologação e velar pelo respeito dessas disposições e eventualmente impô-las através de meios repressivos. Simultaneamente, a RTT estava presente como concorrente no mercado dos segundos aparelhos.

10. Ao contrário do processo referido, não é a própria RTT que define as especificações técnicas para os aparelhos que constituem o objecto do processo Lagauche C-46/90, limitando-se a aplicar as regras definidas pelo Governo. Todavia, a situação da RTT, que cabia analisar no processo referido, é bastante semelhante ° apesar de não ser idêntica ° à que está em análise no processo Lagauche. Em todo o caso, assim é no que toca aos telefones sem fio, que só podem funcionar por intermédio da rede pública de telecomunicações. Em relação a estes aparelhos, apenas o acesso à rede é feito de forma diferente da dos aparelhos directamente ligados à rede.

11. A definição de aparelho terminal, na acepção da Directiva 88/301 (2) adoptada para regular a concorrência no mercado dos terminais de telecomunicações para ligação à rede, abrange "qualquer aparelho ligado directa ou indirectamente ao ponto terminal de uma rede pública de telecomunicações", podendo a ligação ser feita também por via electromagnética (3). Além disso, os "telefones móveis" constam expressamente do anexo I da directiva.

12. Para apreciar as questões juridicamente relevantes no processo Lagauche, tendo em conta a semelhança dos dados técnicos nos dois processos, há que esclarecer em que medida o acórdão C-18/88 já conheceu eventualmente dessas questões.

13. Apesar de o litígio no processo C-18/88 ter tido origem no facto de a RTT estar em concorrência com uma empresa que opera no sector da venda de terminais, o que fez claramente transparecer o problema colocado, no âmbito da concorrência, pela situação conferida à RTT, isso não obsta a que a apreciação dos factos feita pelo Tribunal de Justiça no referido processo seja transposta para o presente processo. Apesar de nos autos na causa principal se tratar de acusações penais fundadas no não respeito da obrigação de homologação de determinados aparelhos ou, consoante os casos, da não obtenção de uma autorização ministerial, é a posição da RTT, no âmbito do direito da concorrência, que suscita dúvidas quanto à compatibilidade das disposições nacionais com o direito comunitário.

14. A apreciação da posição dominante da RTT, na acepção das disposições conjugadas dos artigos 86. e 90. , n. 1, do Tratado CEE, que expusemos nas conclusões que apresentámos em 11 de Julho de 1991 (4) não é questionada pelo acórdão C-18/88 (5). Em conclusão, pode verificar-se que devido tanto ao direito exclusivo de exploração da rede de telecomunicações, por um lado, como ao facto de lhe terem sido atribuídas missões de autoridade pública em matéria de homologação dos aparelhos e do controlo do cumprimento das disposições aplicáveis, por outro, foi concedida à RTT uma posição dominante em relação às empresas que também operam no mercado dos terminais através de uma medida estatal cujos efeitos foram reforçados pelo cúmulo das suas competências.

15. Quanto ao problema do abuso de posição dominante que, sem qualquer dúvida, respeita a uma parte importante do mercado comum (6), a concepção por nós sustentada, ou seja, que não é necessário que uma empresa tenha um comportamento abusivo, bastando que a estrutura da concorrência criada pela medida estatal possa, em si mesma, ser constitutiva de um abuso, é confortada pelo acórdão referido.

16. São estes os termos usados nesse acórdão:

"Um sistema de concorrência não falseada, tal como o previsto pelo Tratado, só pode ser garantido se a igualdade de oportunidades entre os diferentes operadores económicos estiver assegurada. Confiar a uma empresa que comercializa aparelhos terminais a tarefa de formalizar especificações às quais deverão corresponder os aparelhos terminais, controlar a sua aplicação e aprovar esses aparelhos redunda em conferir-lhe o poder de determinar, ad libitum, quais são os aparelhos terminais susceptíveis de serem ligados à rede pública e em conceder-lhe, assim, uma vantagem evidente sobre os seus concorrentes...

Nestas condições, a manutenção de uma concorrência efectiva e a garantia de transparência exigem que a formalização das especificações técnicas, o controlo da sua aplicação e a aprovação sejam efectuados por uma entidade independente das empresas públicas ou privadas que oferecem bens ou serviços concorrentes no domínio das telecomunicações..." (7).

17. Apesar de no presente processo a RTT não definir as especificações técnicas para os telefones sem fio limitando-se a aplicá-las, entendemos, todavia, que os referidos argumentos podem ser-lhe aplicados, uma vez que a homologação dos terminais, bem como o controlo do cumprimento das disposições e a actuação judicial contra as eventuais infracções, conferem à RTT um poder económico sem concorrência. Além disso, parece também que a RTT participa no processo de definição das especificações técnicas no âmbito das consultas com as administrações internacionais dos correios, o que faz salientar ainda mais a semelhança dos dois processos.

18. O ponto de partida da nossa análise, ou seja, que uma alteração da estrutura do mercado através de medidas adoptadas pelas autoridades públicas, pode constituir um abuso na acepção das disposições comunitárias aplicáveis em matéria de concorrência, sem que haja um comportamento concreto da empresa pública, é confortado também pelas conclusões apresentadas pelo advogado-geral W. Van Gerven nos processos apensos C-48/90 e C-66/90 (8).

19. Remetendo para a jurisprudência Continental Can (9), Telemarketing (10) e Commercial Solvents (11), o advogado-geral expõe que se pode verificar um abuso na acepção do artigo 86. do Tratado com o reforço de uma posição dominante, independentemente dos meios ou dos comportamentos utilizados para o efeito, quando este reforço entrave de tal modo a concorrência que só podem subsistir no mercado empresas dependentes, no seu comportamento, das empresas em posição dominante. No entender de W. Van Gerven, a lei neerlandesa relativa aos serviços postais que constituía o objecto do litígio tinha precisamente esse efeito (12).

20. A posição por nós defendida nas conclusões que apresentámos em 11 de Julho de 1991 no processo C-46/90, ou seja, que a posição conferida à RTT e a sua influência na situação da concorrência no mercado dos terminais no qual se inserem também os telefones sem fio para os efeitos da apreciação do presente processo é incompatível com as disposições aplicáveis em matéria de concorrência, pode, em nosso entender, manter-se sem restrições, mesmo à luz da mais recente jurisprudência.

2) Quanto à posição da RTT no âmbito da administração das frequências e das radiocomunicações

21. Todavia, é necessário fazer uma distinção que se veio a revelar fundamental no decurso da audiência. Trata-se da apreciação das disposições jurídicas aplicáveis aos aparelhos que não estão ligados ° nem fisicamente, nem via rádio ° à rede pública de telecomunicações, designadamente, no presente processo, um par de walkie-talkies.

22. Esses aparelhos também têm de ser homologados, sendo o incumprimento das disposições aplicáveis objecto de procedimento judicial e punido do mesmo modo que nos casos dos aparelhos ligados de um ou de outro modo à rede de telecomunicações. É também à RTT que incumbe tomar medidas para punir o não respeito da obrigação de obter uma autorização ministerial para a detenção desses aparelhos. A questão que se coloca é a de saber se pode presumir-se também em relação a esse mercado a detenção de uma posição dominante por parte da RTT e o seu uso abusivo.

23. O suporte necessário para o funcionamento desses aparelhos sem ligação à rede para a transmissão dos impulsos ou dados é o éter. Por conseguinte, trata-se de um elemento físico que não pode ser adaptado nem instalado como o é a rede de telecomunicações e cuja utilização depende, pois, de limites naturais. Tradicionalmente, a gestão desse espaço, que obrigatoriamente deve acompanhar a sua exploração, é da competência das autoridades públicas.

24. A gestão das frequências compreende diferentes funções, como expôs com clareza o Governo alemão na resposta às questões colocadas pelo Tribunal de Justiça. A este respeito há que distinguir entre

° "a atribuição (concessão) das frequências para determinados tipos de utilização, por exemplo, para fins militares e civis ou para aparelhos de radiocomunicações fixos ou móveis,

° a repartição geográfica (partilha) das frequências,

° a reserva concreta (reserva) de uma determinada frequência (ou de uma banda de frequências) para uma ou várias pessoas singulares ou colectivas para uma utilização específica, bem como

° o controlo da utilização dessas frequências" (13).

25. A gestão pela autoridade pública impõe-se por ser necessário, por um lado, celebrar acordos internacionais, tendo em conta a estrutura natural do éter, e, por outro, por ser necessária uma administração homogénea no conjunto do território de um Estado. A circunstância de as frequências serem tradicionalmente administradas pela autoridade pública não obsta a que se imponha o respeito das normas de concorrência quando a autoridade pública delega num organismo público a totalidade ou parte das missões que lhe competem. Efectivamente, a exploração comercial das frequências é sem dúvida alguma possível.

26. Em regra, o exercício de certas funções pela autoridade pública não obsta à presunção da detenção de uma posição dominante, na acepção da legislação aplicável em matéria de concorrência, devido a esse exercício. Por conseguinte, a atribuição de missões de autoridade pública a uma empresa, pelo Estado, pode ter como efeito conferir a essa empresa uma posição dominante.

27. A homologação dos aparelhos e o procedimento penal pelo não respeito dessas disposições são, aliás, em regra, da competência do Estado. A este respeito, o facto de essas missões serem delegadas à RTT no presente processo apresenta-se sem qualquer dúvida como podendo ter incidência no âmbito do direito da concorrência. Em nosso entender, esta conclusão impõe-se, porque de outro modo um Estado-membro poderia, através de direitos exclusivos concedidos a uma empresa pública, subtrair essa empresa à aplicação das regras de concorrência apenas pelo facto de lhe delegar competências de autoridade pública.

28. O problema concreto consiste precisamente na atribuição de direitos exclusivos a uma empresa, quer sejam por esta exercidos a título de autoridade pública quer nos termos do direito privado, quando a referida empresa intervém simultaneamente nas trocas económicas. Encontramos também este tipo de problema no presente caso por ser a RTT a administrar as frequências. Ela administra as frequências ° provavelmente através da atribuição e da reserva concreta de frequências °, pune o seu não respeito, simultaneamente oferecendo aparelhos (14) e ° embora no presente processo isso tenha, quando muito, uma importância secundária ° prestações de serviços (15).

29. O facto de delegar a administração das frequências, por um lado, bem como a competência para homologar os aparelhos, por outro, incluindo a de velar pelo respeito das disposições aplicáveis, eventualmente utilizando meios repressivos, deve considerar-se, em nosso entender, como a atribuição de uma posição dominante na acepção das disposições conjugadas dos artigos 86. e 90. do Tratado CEE, constituindo esse cúmulo um abuso quando respeita a uma empresa que também é concorrente no mercado dos aparelhos e das prestações de serviços. De resto, a Comissão também seguiu esta apreciação (16) da situação jurídica na Directiva 90/388/CEE (17). Em conclusão, a posição da RTT é comparável, em nosso entender, quer se trate dos aparelhos de radiocomunicações quer dos outros aparelhos para ligação à rede.

30. Quanto à autorização ministerial para a detenção dos aparelhos de radiocomunicações, também referida no pedido de decisão prejudicial, deve ser vista juridicamente sob outro prisma. É proibida uma medida nacional, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 86. e 90. do Tratado CEE, que consista em atribuir direitos exclusivos nas circunstâncias referidas. Na medida em que o próprio Estado reserve para si o poder de exercer as competências regulamentadoras dessa utilização, não pode ocorrer qualquer situação proibida pelas disposições conjugadas dos artigos 90. e 86. do Tratado CEE. A autorização para a detenção de aparelhos emissores deve ser passada, de acordo com as disposições belgas aplicáveis (18), pelo ministro ou pelo secretário de Estado do ministério competente pelo que a empresa pública que é incriminada do ponto de vista das regras da concorrência não é responsável por essa decisão.

31. Todavia, parece que a RTT participará no processo de autorização, quanto mais não seja devido ao facto de que não poderia gerir efectivamente as frequências que são da sua própria responsabilidade se outro organismo pudesse decidir a título independente os processos de concessão das autorizações de detenção e de colocação em funcionamento de instalações que pressupõem a utilização de frequências. A posição da RTT será por esse facto reforçada, o que apenas confirma as considerações expostas no que se refere à apreciação da posição concedida à RTT no domínio das radiocomunicações.

32. Para sermos exaustivos, gostaríamos de referir que classificámos os telefones sem fio na categoria de aparelhos a ligar à rede e não na de aparelhos para radiocomunicações, apesar de o acesso à rede se fazer precisamente via rádio, unicamente porque em regra têm uma potência de emissão tão fraca que não desempenham qualquer papel no âmbito da administração das frequências (19).

33. Caso se parta do pressuposto de que, no que respeita à homologação dos aparelhos e ao poder de controlo associado a essa homologação, a posição da RTT influencia a estrutura do mercado de forma incompatível com o direito comunitário, a questão que coloca expressamente o órgão jurisdicional a quo é a de saber quais as consequências que daí resultam para o processo penal nele pendente.

3) Quanto às consequências para o processo penal pendente no órgão jurisdicional a quo

34. É certo que não cabe ao Tribunal de Justiça intervir na decisão que o órgão jurisdicional a quo deve proferir, assim como também não lhe incumbe verificar a compatibilidade do direito nacional com o direito comunitário. Todavia, o Tribunal de Justiça sempre procurou, através da interpretação das questões colocadas, fornecer ao órgão jurisdicional a quo critérios que lhe permitam decidir dos autos.

35. O presente processo tem a particularidade de não se tratar de um conflito clássico entre o direito nacional e o direito comunitário que possa ser resolvido através da aplicação do princípio do primado do direito comunitário. Com efeito, as disposições nacionais aplicáveis no presente caso e que estão na base das acusações penais não são em si mesmas criticáveis do ponto de vista do direito comunitário.

36. Assim, nas directivas aplicáveis (20), a Comissão parte do princípio de que se deve reconhecer a definição de especificações técnicas vinculativas como uma condição de homologação e o controlo do seu respeito como uma exigência essencial para a manutenção em funcionamento da rede de comunicações e para a protecção do utilizador e do consumidor. No oitavo considerando da Directiva 90/388, refere-se, por exemplo:

"que as únicas exigências essenciais que derrogam ao artigo 59. que podem justificar restrições à utilização da rede pública são a sua integridade, a segurança do seu funcionamento e, quando justificadas, a interoperatividade e a protecção dos dados" (21).

37. O Tribunal de Justiça também não deixou qualquer dúvida quanto ao facto de a homologação dos aparelhos ser uma necessidade incontornável de interesse geral. O advogado-geral M. Darmon, por exemplo, concluiu (22) no processo C-18/88 no sentido do reconhecimento de um processo de aprovação como uma exigência imperiosa para a protecção do consumidor e a preservação do bom funcionamento da rede de telecomunicações.

38. No acórdão C-18/88, já referido, o Tribunal de Justiça declarou:

"Para se assegurar de que os aparelhos estão em conformidade com os requisitos essenciais que são, nomeadamente, a segurança dos utentes, a segurança dos exploradores da rede e a protecção de redes públicas de telecomunicações contra quaisquer danos, basta que sejam estabelecidas as especificações às quais devem corresponder e que seja instituído um processo de aprovação que permita verificar se eles satisfazem tais requisitos" (23).

39. Por conseguinte, uma vez que a aprovação dos aparelhos corresponde a uma exigência essencial para a protecção da segurança pública, o procedimento penal pelo não respeito dessa obrigação não pode considerar-se ilegal. Neste processo, a infracção ao direito comunitário não respeita às disposições de fundo aplicáveis mas simplesmente ao elemento formal da estrutura do organismo chamado a estatuir.

40. Pode conceber-se teoricamente uma solução para o conflito decorrente do cúmulo ilegal de missões de autoridade pública e de funções comerciais na esfera da mesma empresa, com a proibição, por exemplo, para uma empresa pública que assegura as diferentes funções de controlo, de actuar comercialmente no sector dos bens e da prestação de serviços.

41. O objectivo, a longo prazo, das directivas de desregulamentação é, em todo o caso, o de impedir que na mesma entidade se reúnam as competências de autoridade pública e a actividade comercial (24).

42. Por conseguinte, está actualmente a decorrer um processo de reestruturação no âmbito do qual, por exemplo, foi adoptada a lei belga de 21 de Março de 1991 que criou o Instituto Belga dos Serviços Postais e Telecomunicações. Uma vez que as estruturas que foram referidas são contrárias ao Tratado, há que retirar as consequências jurídicas de algumas situações contrárias ao direito comunitário antes da conclusão do processo de reestruturação imposto pelas directivas de desregulamentação. Uma vez que a homologação dos aparelhos e a obrigação de velar pelo respeito das disposições aplicáveis não devem ser suprimidas por razões de segurança geral, antes de serem previstas medidas de substituição e que o exercício de uma missão de interesse geral também não pode ser retroactivamente delegado a outra instituição, parece-nos que o conflito de interesses contrário ao direito comunitário pode ser resolvido no futuro, proibindo simplesmente que as empresas, que actuam nos termos dos poderes de autoridade pública que lhes foram delegados, desenvolvam actividades comerciais nos domínios em que podem surgir dificuldades.

43. Todavia, a questão que continua em aberto é a de saber como encontrar uma solução para as situações de facto surgidas no passado e que estão na origem dos conflitos. Em nosso entender, há que proceder tendo em conta as diferenças.

44. Os arguidos na causa principal são acusados precisamente por não terem requerido a homologação dos aparelhos em causa, não sendo possível discernir se razões relacionadas com a concorrência terão desempenhado algum papel a este respeito. Para este caso específico, haverá, em nosso entender, nos termos do direito comunitário, que admitir que esses processos sigam os seus termos.

45. Haverá que apreciar de forma muito diferente os casos em que a posição da RTT, contrária ao direito comunitário possa ter, ainda que potencial, uma influência para a solução de um litígio concreto. Foi o que sucedeu, por exemplo, no processo C-18/88 em que a RTT, na qualidade de concorrente, demandou outra empresa concorrente alegando fundamentos extraídos do direito da concorrência.

46. Assim poderá acontecer quando, por exemplo, um operador económico tenha apresentado um pedido de homologação de um tipo de aparelho e este seja indeferido ou o processo, por exemplo, sofra atraso. Nessa hipótese, não se pode excluir que a empresa, na sua qualidade de concorrente no mercado, tenha influência na decisão (que pode também consistir numa omissão). Nesse caso, poder-se-á substituir a homologação requerida por uma decisão judicial de um órgão jurisdicional nacional ou eventualmente de um órgão jurisdicional nacional em colaboração com o Tribunal de Justiça. Em semelhante caso, ficaria garantida uma via judicial (25), quer do modo referido no acórdão C-18/88, quer de um outro modo diferente. Haveria ainda que prever a possibilidade de uma acção de indemnização contra a empresa devido ao seu comportamento anticoncorrencial num caso concreto.

47. Não há necessidade de aprofundar estas questões, uma vez que no presente processo não se suscitam estes problemas.

48. As considerações que acabámos de expor constituem elementos de apreciação para o órgão jurisdicional de reenvio. Em conclusão, é nosso parecer que o direito comunitário não se opõe a um procedimento penal nas circunstâncias concretas do processo na causa principal. Sucederia de forma diferente se a qualidade de concorrente da RTT pudesse ter uma influência, ainda que potencial, sobre o indeferimento da homologação dos aparelhos ou a recusa da autorização da sua exploração. No contexto do presente processo, podemos abster-nos de tomar uma posição definitiva quanto a este conjunto de problemas.

C ° Conclusão

49. Pelo exposto, propomos, alterando as nossas conclusões apresentadas em 11 de Julho de 1991, que o Tribunal de Justiça responda da seguinte forma às questões colocadas:

"Os artigos 37. e 86. do Tratado CEE devem ser interpretados no sentido de que, por si só, não proíbem que, no sector das radiocomunicações e das radiocomunicações privadas, existam medidas legislativas do tipo da lei de 30 Julho de 1979 e do decreto real de 15 de Outubro de 1979, que punem com penas de prisão e/ou multa quem:

1) tenha à venda ou para locação aparelhos emissores ou receptores ° no caso, telefones sem fio ° que não tenham sido homologados pela RTT ou

2) detenha, fabrique ou faça funcionar um aparelho emissor ° no caso, telefones sem fio e um par de walkie-talkies ° sem ter obtido uma autorização escrita, pessoal e revogável do ministro competente.

No entanto, as disposições conjugadas dos artigos 86. e 90. do Tratado CEE opõem-se a que os organismos encarregados, no plano material e formal, da aplicação das referidas normas estejam presentes como concorrentes no mercado de comercialização desses aparelhos."

(*) Língua original: alemão.

(1) ° Quanto à posição das administrações nacionais dos correios e das telecomunicações na perspectiva do direito da concorrência, v. os acórdãos de 19 de Março de 1991, França/Comissão (C-202/88, Colect., p. I-1223), e de 13 de Dezembro de 1991, RTT/GB-Inno-BM (C-18/88, Colect., p. I-5941).

(2) ° Directiva 88/301/CEE da Comissão, de 16 de Maio de 1988, relativa à concorrência nos mercados de terminais de telecomunicações (JO L 133, p. 73).

(3) ° V. o artigo 1. da Directiva 88/301.

(4) ° V. n.os 35 e segs.

(5) ° Acórdão C-18/88, já referido, n.os 14 e segs.

(6) ° Acórdão de 9 de Novembro de 1983, Michelin/Comissão (322/81, Recueil, p. 3461, n. 28); acórdão de 23 de Abril de 1991, Hoefner e Elser (C-41/90, Colect., p. I-1979, n. 28).

(7) ° V. acórdão C-18/88, já referido, n.os 25 e 26.

(8) ° Conclusões apresentadas em 16 de Outubro de 1991, n. 42.

(9) ° Acórdão de 21 de Fevereiro de 1973 Europemballage e Continental Can/Comissão (6/72, Colect., p. 109).

(10) ° Acórdão do Tribunal de Justiça de 3 de Outubro de 1985, CBEM/CLT e IBP (311/84, Recueil, p. 3261).

(11) ° Acórdão de 6 de Março de 1974, Commercial Solvents/Comissão (6/73 e 7/73, Colect., p. 119).

(12) ° O advogado-geral W. Van Gerven considerou em conclusão que, no processo sobre o qual se devia pronunciar, os elementos constitutivos do abuso não se verificavam em razão da matéria de facto. V. n. 44.

(13) ° V. as respostas do Governo alemão de 9 de Abril de 1992, p. 2.

(14) ° Como resulta da resposta do Governo belga às questões colocadas pelo Tribunal de Justiça.

(15) ° Por exemplo, radiotelefones e serviços de telefonia vocal que as empresas nacionais de telecomunicações exploram em todo o caso provisoriamente na forma de direitos exclusivos; v., a este respeito, os artigos 1. , n. 2, e 2. da Directiva 90/388/CEE.

(16) ° V. o vigésimo nono considerando da Directiva 90/388.

(17) ° Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações (JO L 192, p. 10).

(18) ° V. o artigo 3. , n.os 1 e 8, da lei de 30 de Julho de 1979, relativa às radiocomunicações, conjugado com o decreto real de 15 de Outubro de 1979 relativo às radiocomunicações privadas (Moniteur belge, p. 826).

(19) ° V. o artigo 3. , n. 2, da lei de 30 de Julho de 1979, conjugado com o artigo 5. , n. 3, do decreto real de 15 de Outubro de 1979, já referido, nos quais se prevê a dispensa de homologação relativamente aos dispositivos radioeléctricos com potência de emissão inferior a 10 miliwatts.

(20) ° V. as Directivas 88/301, décimo quinto considerando e segs., e 90/388, oitavo considerando.

(21) ° V. Directiva 90/388, já referida.

(22) ° V. conclusões apresentadas no processo C-18/88 em 15 de Março de 1989, n. 17.

(23) ° V. n. 22.

(24) ° V. as Directivas 88/301 e 90/388.

(25) ° V. o acórdão C-18/88, n. 34, bem como a jurisprudência nele citada.