CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL

ELEANOR SHARPSTON

apresentadas em 25 de Outubro de 2007 ( 1 )

Processo C-450/06

Varec SA

contra

Estado belga

«Contratos de direito público — Recurso — Directiva 89/665/CEE — Recurso eficaz — Conceito — Equilíbrio entre o princípio do contraditório e o direito ao respeito dos segredos de negócios — Protecção, pela instância responsável pelos recursos, da confidencialidade das informações fornecidas pelos operadores económicos»

1. O Conseil d’État belga pretende saber se um organismo que aprecia um recurso relativo à adjudicação de um contrato público deve proteger a confidencialidade dos segredos comerciais, ao mesmo tempo que tem direito a tomar em consideração as provas que os contêm.

2. Esta questão põe em evidência o conflito entre o direito de uma parte solicitar a produção e o acesso a provas pertinentes e o da outra parte de manter a confidencialidade de determinadas provas face a um concorrente comercial.

Legislação comunitária

3. O artigo 1.o, n.o 1, da Directiva 89/665/CEE ( 2 ) obriga os Estados-Membros a garantir que, no que se refere aos processos abrangidos pelo âmbito de aplicação das directivas que coordenam os processos de adjudicação de contratos públicos de empreitadas, fornecimentos e serviços ( 3 ), as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nas restantes disposições da directiva, desde que se alegue que foi violado o direito comunitário em matéria de contratos públicos ou as normas nacionais que transpõem esse direito.

4. A directiva prevê, em seguida, as condições que devem ser observadas nesses processos de recurso, com vista a assegurar um resultado rápido e eficaz, conforme com o direito comunitário. Contudo, é omissa no que diz respeito ao tratamento da informação confidencial contida nos documentos apresentados ou solicitados como prova. Nos termos do artigo 2.o, n.o 8, a instância de recurso deve observar o «processo contraditório».

5. As questões de confidencialidade na fase da adjudicação dos contratos públicos de fornecimento estavam reguladas, à data da adjudicação do contrato no processo principal, na Directiva 93/36 ( 4 ), em especial no artigo 15.o, n.o 2, que previa: «As entidades adjudicantes devem respeitar o carácter confidencial de todas as informações prestadas pelos fornecedores.» Além disso, os artigo 7.o, n.o 1, e 9.o, n.o 3, previam que no anúncio da adjudicação ficava ao poder discricionário da entidade adjudicante não revelar determinadas informações sempre que a sua divulgação pudesse, designadamente, «lesar os interesses comerciais legítimos de empresas públicas ou privadas ou prejudicar a concorrência leal entre fornecedores».

6. A Directiva 93/36 foi revogada e substituída, com efeitos a partir de 31 de Janeiro de 2006, pela Directiva 2004/18 ( 5 ), cujo artigo 6.o dispõe: «Sem prejuízo do disposto na presente directiva, nomeadamente no que se refere às obrigações relativas à publicidade de contratos adjudicados e à informação dos candidatos e dos proponentes […], e nos termos do direito nacional a que está sujeita a entidade adjudicante, esta não deve divulgar as informações que lhe tenham sido comunicadas pelos operadores económicos que estes tiverem indicado serem confidenciais. Estas informações incluem, nomeadamente, os segredos técnicos ou comerciais e os aspectos confidenciais das propostas.»

Legislação belga

Confidencialidade dos documentos do anúncio

7. O artigo 32.o da Constituição belga ( 6 ) garante, como regra geral, o acesso público a documentos administrativos. Entre as excepções a esta regras figura o artigo 6.o, n.o 1, da Lei de 11 Abril 1994 sobre publicidade administrativa ( 7 ), que permite a uma autoridade recusar o acesso se o interesse em concedê-lo for superado pelo interesse em proteger, designadamente, informações comerciais ou industriais de natureza confidencial.

8. A obrigação de uma entidade adjudicante pública respeitar a confidencialidade dos segredos comerciais contidos nos documentos que lhe são apresentados está consubstanciada em várias disposições da legislação belga relativas aos processos de adjudicação; concretamente, à data da adjudicação em questão no processo principal, os artigos 25.o, n.o 4, 51.o, n.o 4, e 80.o, n.o 4, do Decreto Real relativo aos contratos públicos de obras, fornecimentos e serviços e às concessões de obras públicas, de 8 de Janeiro de 1996.

9. Desde então, foi promulgada a Lei de 15 de Junho de 2006 relativa aos contratos públicos e determinados contratos de obras, fornecimentos e serviços, a fim de transpor a Directiva 2004/18. Os dois primeiros números do artigo 11.o têm a seguinte redacção: «Nem a entidade adjudicante nem qualquer outra pessoa que, em razão das suas funções ou das missões que lhe foram confiadas, tenham conhecimento de informações confidenciais relativa a um contrato ou à adjudicação ou execução do contrato, comunicadas pelos candidatos, proponentes, empreiteiros ou fornecedores de serviços, divulgarão tais informações. As informações em questão dizem respeito, designadamente, a segredos técnicos ou comerciais e aos aspectos confidenciais das propostas. No caso de um processo de recurso, a instância de recurso e a entidade adjudicante asseguram o carácter confidencial das informações referidas no parágrafo anterior.»

10. No entanto, tal como a maior parte das outras disposições desta lei, o artigo 11.o ainda não entrou em vigor ( 8 ).

Tramitação processual no Conseil d’État

11. Os recursos de decisões em processos de adjudicação podem ser interpostos no Conseil d’État. Em matéria de recursos judiciais, o processo nesse Tribunal é regulado, nomeadamente, pelo Decreto do Regente de 23 de Agosto de 1948 e pelas Leis Coordenadas de 12 de Janeiro de 1973.

12. O artigo 6.o do Decreto do Regente obriga a autoridade recorrida a apresentar o dossier administrativo na Secretaria, no prazo de 60 dias a contar da notificação da petição. Se o dossier não estiver na posse dessa autoridade, uma disposição adicional prevê que o mesmo possa ser exigido à autoridade que o detém.

13. O artigo 87.o do Decreto do Regente dispõe que as partes e os seus advogados podem consultar o dossier na Secretaria, direito igualmente reconhecido no artigo 19.o das Leis Coordenadas.

14. O artigo 21.o das Leis Coordenadas permite ao recorrente solicitar que a autoridade recorrida seja obrigada a apresentar o dossier administrativo. Dispõe ainda que, se o processo não for apresentado no prazo fixado, os factos alegados pelo recorrente deverão ser considerados provados, salvo se forem manifestamente incorrectos. O Conseil d’État entende que esta última disposição é igualmente aplicável quando só uma parte do dossier não tiver sido apresentada.

15. Conforme resulta da decisão de reenvio, o Conseil d’État tem reiteradamente afirmado que, nem a Lei de 11 de Abril de 1994 nem o Decreto Real de 8 de Janeiro de 1996 ( 9 ) podem servir de base para impedir que um tribunal que decide da validade de uma decisão administrativa examine documentos que são essenciais para poder apreciar se um alegado fundamento de nulidade é procedente ( 10 ).

16. Verifica-se igualmente que nenhuma disposição que regula o processo no Conseil d’État permite explicitamente que algo nos documentos apresentados seja tratado de forma confidencial em relação a uma parte no processo.

Matéria de facto e tramitação processual

17. O processo principal teve origem num anúncio de concurso para fornecimento de elos de lagartas para tanques, aberto pelo Ministro da Defesa belga. Foram recebidas duas propostas, uma da Varec SA (a seguir «Varec»), e outra da Diehl Remscheid GmbH & Co (a seguir «Diehl»). Em 28 de Maio de 2002, o contrato foi adjudicado à Diehl. A decisão de adjudicação enumerou um conjunto de fundamentos técnicos, administrativos e legais para excluir a proposta da Varec, e concluiu que a Diehl cumpria todos os critérios de selecção. Esta conclusão baseou-se, designadamente, em determinados planos e amostras anexos à proposta da Diehl. A pedido da Diehl, estes elementos foram-lhe devolvidos após a avaliação das propostas.

18. No seu recurso no Conseil d’État, a Varec afirma que a proposta da Diehl não cumpria efectivamente todos os critérios da adjudicação. Em seu entender, para apreciar esta alegação, os planos e amostras referidos no número anterior devem ser analisados como prova tanto pelo Tribunal do recurso como pela parte que interpôs o recurso.

19. Contudo, o dossier apresentado pela entidade adjudicante recorrida não contém os elementos pertinentes uma vez que estes foram devolvidos à Diehl. A Diehl, que interveio no processo, opõe-se à sua apresentação, com o fundamento de que estes contêm informação confidencial e segredos comerciais aos quais não quer que a Varec tenha acesso. O auditeur ( 11 ) considera que, caso a entidade adjudicante não apresente um dossier completo, não cumprindo, deste modo, a sua obrigação de contribuir para garantir a boa administração da justiça e para um processo equitativo, não existe outra alternativa, senão anular a adjudicação impugnada.

20. Nestas circunstâncias, o Conseil d’État pergunta ao Tribunal de Justiça: «O artigo 1.o, n.o 1, da [Directiva 89/665/CEE], em conjugação com o artigo 15.o, n.o 2, da [Directiva 93/36/CEE] e com o artigo 6.o da [Directiva 2004/18/CE], deve ser interpretado no sentido de que o órgão responsável pelos processos de recurso previstos nesse artigo deve garantir a confidencialidade e o direito ao respeito dos segredos comerciais contidos nos processos que lhe são transmitidos pelas partes na causa, inclusivamente pela entidade adjudicante, podendo ele próprio conhecer e ter essas informações em consideração?»

21. Foram apresentadas observações escritas pelos Governos belga e austríaco e pela Comissão. A Varec não apresentou observações porque, em seu entender, a resposta à questão submetida não é necessária para resolver o litígio pendente no Conseil d’État.

22. Não foi solicitada nem se realizou qualquer audiência.

23. Deve acrescentar-se que, na mesma decisão, o Conseil d’État também submeteu ao Tribunal Constitucional belga um pedido de decisão prejudicial quanto à questão: «Os artigos 21.o e 23.o das Leis Coordenadas sobre o Conselho de Estado, de 12 de Janeiro de 1973, interpretados no sentido de que os documentos confidenciais do dossier da Administração devem constar do dossier administrativo e comunicados às partes, violam o artigo 22.o da Constituição, lido ou não em conjugação com o artigo 8.o da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e com o artigo 17.o do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, quando não permitam a salvaguarda dos segredos comerciais?» ( 12 ).

24. O Tribunal Constitucional proferiu a sua decisão em 19 de Setembro de 2007.

25. Inicialmente, tinha previsto apresentar as presentes conclusões em 20 de Setembro de 2007. Todavia, quando soube da data fixada para o acórdão do Tribunal Constitucional, considerei preferível, a fim de melhor assistir este Tribunal na tomada da sua decisão, consultar primeiro aquela decisão, e consequentemente, adiei a apresentação das presentes conclusões.

26. No seu acórdão, o Tribunal Constitucional referiu, no essencial, que seria contrário ao artigo 22.o da Constituição, lido em conjugação com o artigo 8.o da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e o artigo 17.o do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, interpretar as disposições em questão no sentido de impedirem a autoridade recorrida de se basear na confidencialidade de determinados elementos do dossier administrativo para impedir a sua comunicação às partes e no sentido de que impedem o Conseil d’État de apreciar a alegada confidencialidade desses elementos. Contudo, seria coerente com essas normas superiores interpretar as disposições em questão no sentido de que permitem à autoridade recorrida invocar a confidencialidade para tal efeito e ao Conseil d’État apreciar a natureza confidencial desses elementos.

Apreciação

Admissibilidade

27. O ponto de vista da Varec de que a resposta à questão submetida não é necessária para resolver o litígio pendente no Conseil d’État — ponto de vista algo surpreendente, uma vez que a Varec pediu inicialmente a apresentação de prova controvertida — poderia ser interpretado no sentido de implicitamente afastar qualquer dúvida sobre a admissibilidade do pedido de decisão prejudicial.

28. Todavia, o Tribunal de Justiça tem reiteradamente declarado, que, «[em princípio] compete unicamente aos órgãos jurisdicionais nacionais apreciar, face às particularidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial como a sua pertinência» ( 13 ).

29. Nenhum elemento do presente processo justifica, a meu ver, que se ponha em causa a apreciação do Conseil d’État de que é necessária uma resposta à questão colocada para que este possa proferir uma decisão. Se a Varec alega que a proposta da Diehl não cumpria todos os critérios da adjudicação do contrato, se não renunciou a esta argumentação no que diz respeito ao conteúdo dos planos e amostras controvertidos, e se a Diehl continua a opor-se ao acesso pela Varec a estes elementos, então, tendo em conta as regras processuais aplicáveis no Conseil d’État, uma resposta à questão submetida é pertinente para uma decisão quanto ao prosseguimento do processo nesse Tribunal.

Legislação aplicável

30. Tendo em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual que as regras processuais se aplicam geralmente a todos os litígios pendentes no momento da sua entrada em vigor, ao passo que as regras substantivas normalmente não se aplicam, em princípio a situações existentes antes da sua entrada em vigor ( 14 ), é necessário determinar se as regras cuja interpretação é solicitada são processuais ou substantivas.

31. Concordo, a este respeito, com a Comissão. O direito à protecção de informação confidencial, embora tenha ramificações processuais, e não obstante o contexto em que é suscitado perante o Conseil d’État ser, em larga medida, processual, no essencial, é um direito substantivo. Este direito materializou-se pela primeira vez, no processo principal, quando Diehl a apresentou a sua proposta no processo de adjudicação original. O que está agora em questão é a protecção continuada deste direito substantivo contínuo.

32. Consequentemente, a legislação comunitária a interpretar é a que vigorava à data do processo de adjudicação em 2002, ou seja, as Directivas 89/665 e 93/36, excluindo-se a Directiva 2004/18 ( 15 ). Pode acrescentar-se que, de qualquer forma, o artigo 6.o desta última directiva, embora redigido de forma mais elaborada do que o artigo 15.o, n.o 2, da Directiva 93/36, contém no essencial a mesma disposição substantiva, pelo que a situação após a sua entrada em vigor não é diferente.

Questão prejudicial

Transparência e fiscalização judicial efectiva

33. O artigo 1.o, n.o 1, da Directiva 89/665 obriga os Estados-Membros a garantir que as decisões de adjudicação possam ser objecto de recursos eficazes. As decisões só podem ser objecto de recurso eficaz se a instância de recurso tiver à sua disposição todas as provas pertinentes para verificar se estas foram obtidas de acordo com todas as regras e condições aplicáveis. A transparência, que constitui um aspecto importante dos processos de adjudicação de contratos públicos, deve ser assegurada para «garantir que os fundos públicos sejam gastos honesta e eficazmente, com base em avaliações sérias e sem favoritismos ou quid pro quo de tipo financeiro ou político ( 16 )».

34. Consequentemente, se perante uma instância de recurso que actua ao abrigo da Directiva 89/665 for alegado que um contrato foi adjudicado de forma irregular, e que as informações tomadas em consideração pela entidade adjudicante constituem a prova da irregularidade, essa instância de recurso só poderá levar a cabo o seu dever de fiscalização efectiva se dispuser dessas informações.

Direito a um processo equitativo

35. Como entendeu o Tribunal de Justiça, seria violar um princípio fundamental de direito basear uma decisão judicial em factos ou documentos de que as partes, ou uma delas, não puderam tomar conhecimento e sobre os quais, portanto, não puderam tomar posição ( 17 ).

36. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem também declarou que um aspecto fundamental do direito a um processo equitativo em qualquer processo cível ou criminal é o de que ambas as partes devem ser ouvidas e beneficiar da igualdade de armas, pelo que cada parte deve poder tomar conhecimento das observações ou provas apresentadas pela outra parte — ou por um funcionário judicial independente, por uma Administração ou pelo Tribunal cuja decisão foi objecto de recurso — e deve poder pronunciar-se sobre essas observações ( 18 ).

37. Consequentemente, sempre que uma instância de recurso tenha em conta informações na sua decisão, pelo menos o essencial dessas informações, na medida em que afecte a decisão, também deverá, em princípio, estar disponível para todas as partes principais no processo ( 19 ), de modo a respeitar o seu direito a um processo equitativo.

38. Contudo, pode-se pensar que o direito a um processo equitativo de uma parte não é, de forma alguma, posto em causa se lhe for recusado o acesso a provas que não foram tomadas em conta em seu prejuízo e que não podiam ser tomadas em conta a seu favor. Assim, tais provas podem legitimamente não lhe ser reveladas para proteger, por exemplo, segredos comerciais, com base num pedido de confidencialidade razoável e devidamente fundamentado.

39. Nos termos da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ( 20 ), o direito a um processo equitativo é um direito incondicional. Contudo, daí não resulta que o direito à divulgação das provas pertinentes seja igualmente um direito absoluto. Com efeito, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem reiteradamente afirmado que, mesmo no contexto dos processos criminais, podem não ser reveladas provas sempre que seja necessário preservar os direitos fundamentais de outro indivíduo ou salvaguardar um interesse público importante.

40. Contudo, tais medidas de restrição dos direitos de defesa só são admissíveis na medida em que sejam estritamente necessárias, e quaisquer dificuldades causadas à defesa por uma limitação dos seus direitos deve ser suficientemente compensados pelos processos seguidos pelas autoridades judiciais ( 21 ).

Direito a protecção dos segredos comerciais

41. A Directiva 93/36, que regula os processos de adjudicação, exige explicitamente que as autoridades adjudicantes protejam os segredos comerciais dos proponentes, em especial em relação a outros proponentes. A Directiva 89/665, que regula os processos de recurso, não torna esta exigência explicitamente extensiva às instâncias de recurso.

42. Todas as observações apresentadas ( 22 ) expressam o entendimento de que existe, não obstante, a exigência implícita de que essas entidades adjudicantes protejam os segredos comerciais, e eu estou de acordo. O direito comunitário reconhece, em princípio, o direito a essa protecção.

43. Nos termos do artigo 41.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o direito a uma boa administração inclui «o direito de qualquer pessoa a ter acesso aos processos que se lhe refiram, no respeito dos legítimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional e comercial». O artigo 287.o CE impõe às instituições da Comunidade uma obrigação geral de respeitar o segredo profissional, obrigação confirmada em várias disposições legislativas, em especial no domínio da concorrência. É certo que essa obrigação só é vinculativa para as instituições da Comunidade; porém, no acórdão SEP ( 23 ), o Tribunal de Justiça referiu especificamente a existência de um «princípio geral do direito das empresas à protecção dos seus segredos comerciais», de que o artigo do Tratado e várias disposições derivadas constituem a expressão.

44. Além disso, quando, no âmbito de um processo de adjudicação, a confidencialidade é protegida na fase de adjudicação, essa protecção perderia todo o seu valor se não fosse igualmente garantida em qualquer fase posterior do recurso.

45. Adaptando as palavras do Tribunal de Justiça no acórdão AKZO Chemie ( 24 ), a não protecção, na fase de adjudicação, das informações apresentadas como confidenciais no âmbito desse processo levaria à consequência inaceitável de que um proponente excluído poder ser incitado a impugnar a adjudicação — ou mesmo a apresentar uma proposta claramente condenada a ser rejeitada, com vista a poder impugnar a adjudicação — com o único objectivo de ter acesso aos segredos comerciais dos concorrentes.

46. Contudo, como no caso do direito à divulgação de provas pertinentes, o direito ao tratamento confidencial das informações não é absoluto. Por exemplo, os direitos conferidos pelo artigo 8.o, n.o 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que incluem a confidencialidade da correspondência privada e, em alguns casos, da comercial ( 25 ), podem ser restringidos, nos termos do artigo 8.o, n.o 2, quando seja necessário e seja conforme com a lei, para, nomeadamente, proteger os direitos de terceiros.

Conciliação dos interesses em conflito

47. É evidente que o direito ao tratamento confidencial dos segredos comerciais, o imperativo de transparência nos processos de adjudicação de contratos públicos, o dever de as instâncias de recurso assegurarem uma fiscalização efectiva e o direito de todas as partes a um processo equitativo podem entrar em conflito.

48. Na medida do possível, estes interesses devem, como é óbvio, ser conciliados, embora nem sempre seja possível conciliá-los completamente. Em especial, em alguns casos, será necessário restringir o direito de uma parte — de exigir o tratamento confidencial dos segredos comerciais ou ter acesso a todos os elementos dos autos — para garantir que a própria substância ou essência do direito da outra parte, ou o poder e dever de fiscalização efectiva pelo Tribunal não são comprometidos. Contudo, qualquer restrição não deve ir além do necessário para atingir esse objectivo, e deve ser encontrado um justo equilíbrio entre os direitos em conflito ( 26 ).

49. Sempre que os direitos não sejam absolutos ( 27 ), deverão ser considerados em relação com a sua função. Podem ser impostas restrições, desde que estas correspondam a objectivos de interesse geral e não constituam uma interferência desproporcionada e intolerável que atente contra a própria substância dos direitos ( 28 ).

50. Nos processos de recurso em matéria de adjudicações como o presente caso, a instância de recurso pode, em primeiro lugar, examinar ela própria qualquer prova controvertida e, em seguida, juntar aos autos do processo, acessível a todas as partes principais, apenas as provas que considerar pertinentes para o julgamento da causa. As provas não juntas aos autos não devem ser tomadas em consideração. Contudo, algumas provas poderiam ser juntas aos autos de forma camuflada, truncada ou de outra forma corrigida para proteger segredos comerciais, se o Tribunal em questão considerou que a divulgação integral das provas em questão seria verdadeiramente prejudicial aos interesses legítimos de uma parte que pediu a confidencialidade dessas informações.

51. Uma solução razoável e pragmática poderia ser a de a instância de recurso pedir à parte que detém a prova que forneça uma versão não confidencial que pudesse ser disponibilizada à(s) outra(s) parte(s) — sem prejuízo da supervisão da própria instância de recurso para garantir que foram suprimidos apenas os elementos verdadeiramente confidenciais que não se afigurem decisivos para a resolução do litígio. Neste caso, mesmo que a instância de recurso tenha visto provas encobertas a determinadas partes, deve procurar não utilizar essas provas de uma qualquer forma que possa violar os direitos destas parte a um processo equitativo e à igualdade de armas.

Um exemplo

52. Um exemplo deste tipo de abordagem pode ver-se nos processos ditos «Vigas de aço» perante o Tribunal de Primeira Instância ( 29 ). Em Março e Abril de 1994, 11 empresas interpuseram um recurso de anulação da decisão da Comissão ao abrigo do Tratado CECA, relativa a práticas concertadas dos produtores de vigas de aço. Os recursos foram objecto de tratamento conjunto e foram apensos para efeitos de uma parte da tramitação processual.

53. O artigo 23.o do Estatuto (CECA) do Tribunal de Justiça previa: «Sempre que seja interposto recurso de uma decisão tomada por uma das Instituições da Comunidade, esta Instituição deve enviar ao Tribunal todos os documentos relativos à causa que lhe é apresentada.»

54. No entanto, a Comissão só apresentou todos os documentos depois de instada a fazê-lo pelo Tribunal de Primeira Instância. Na carta que acompanhava os documentos, afirmava que alguns deles podiam conter segredos comerciais ou estavam abrangidos pela obrigação de confidencialidade prevista no artigo 47.o CECA ( 30 ), pelo que nem todos deviam ser acessíveis na íntegra a todas as partes. Contudo, alguns dos recorrentes solicitaram acesso à integralidade do processo.

55. Nessa época, no Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira, Instância a confidencialidade estava regulada unicamente no artigo 116.o, n.o 2, que permitia a omissão dos documentos confidenciais dos autos do processo comunicados ao interveniente. No entanto, nos termos do artigo 5.o, n.o 3, das Instruções ao Secretário do Tribunal de Primeira Instância, os advogados ou agentes das partes, ou as pessoas por eles devidamente autorizadas, podiam consultar os originais dos autos do processo, incluindo os autos dos procedimentos administrativos apresentados ao Tribunal, bem como pedir cópias ou certidões dos documentos.

56. Assim, o Tribunal de Primeira Instância deparou-se com problemas muito semelhantes àqueles com que agora se depara o Conseil d’État.

57. No primeiro dos três despachos relativos a estes problemas, o Tribunal de Primeira Instância rejeitou o argumento segundo o qual o artigo 23.o do Estatuto (CECA) do Tribunal de Justiça, conjugado com o princípio do audi alteram partem, significava que as partes deviam ter acesso incondicional e ilimitado ao processo remetido pela Comissão. Observou que o artigo 47.o do Tratado CECA garantia a confidencialidade dos segredos profissionais, nomeadamente, dos segredos comerciais, com vista à protecção dos interesses legítimos das empresas, e decidiu que o único modo de equilibrar as exigências constantes do artigo 23.o do Estatuto (CECA) do Tribunal de Justiça e a natureza contraditória da discussão dos processos judiciais com a protecção dos segredos comerciais das empresas individuais era proceder a um exame concreto da situação individual das empresas em causa. Com base nestas considerações, retirou do processo um documento, restringiu o acesso integral a certos documentos a apenas um recorrente (os outros recorrentes apenas estavam autorizados a consultar uma versão não confidencial), e reservou a decisão sobre os documentos qualificados pela Comissão de «internos» até receber mais informações ( 31 ).

58. Num segundo despacho, proferido depois de ter recebido essas informações e após ter ouvido outros argumentos, o Tribunal de Primeira Instância deixou claro que o artigo 23.? do Estatuto tem, com efeito, por objecto «permitir ao juiz comunitário exercer a sua fiscalização de legalidade da decisão impugnada, no respeito dos direitos de defesa», e não«garantir um acesso incondicional e ilimitado de todas as partes ao processo administrativo» ou a «permitir às partes recorrentes explorar à sua vontade os processos d[a] instituição em causa» ( 32 ). Também distinguiu os documentos enviados nos termos do artigo 23.? do Estatuto dos autos do processo constituídos em conformidade com as Instruções ao Secretário. As partes tiveram acesso apenas a este último, que continha os documentos que deviam ser tomados em consideração para o julgamento da causa. Os documentos enviados ao Tribunal, mas que não foram juntos ao processo, são «totalmente alheios ao processo» e não foram tomados em consideração pelo Tribunal na decisão da causa ( 33 ). Com base nestas considerações, o Tribunal de Primeira Instância analisou os documentos em questão à luz das alegações e decidiu que alguns eram pertinentes e deviam ser juntos aos autos e comunicados às partes. Num terceiro e último despacho, analisou outros dois documentos e decidiu que um deles devia ser junto aos autos ( 34 ).

59. Assim, numa situação de possível conflito entre a necessidade de considerar todas as provas pertinentes, a necessidade de permitir a todas as partes o acesso a estas provas e a necessidade de proteger a confidencialidade de algumas dessas provas, a abordagem do Tribunal de Primeira Instância foi a) analisar ele próprio as provas numa fase preliminar, b) incluir nos autos do processo apenas as provas pertinentes, c) disponibilizar a todas as partes, sujeitas à «camuflagem» de determinados detalhes de determinados documentos em relação a determinadas partes, e d) tomar em consideração apenas as provas dos autos às quais as partes tiveram acesso.

60. Esta solução foi adoptada de forma pragmática e tendo em devida consideração cada um dos interesses em causa, num contexto normativo semelhante àquele com que se depara o Conseil d’État no processo principal. Posteriormente, foi consagrada no Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância ( 35 ).

Conclusões a extrair

61. Embora nem esta solução pragmática nem, a fortiori, a regra prevista no Regulamento de Processo possam constituir qualquer precedente vinculativo para um tribunal nacional, considero que elas fornecem uma orientação útil e prática, quanto à abordagem a adoptar, a qual deve estar em conformidade com as normas aplicáveis a esse tribunal, na medida em que estas não sejam contrárias a uma norma superior.

62. No que diz respeito às instâncias de recurso que actuem em conformidade com a Directiva 89/665, essas normas superiores incluem as que resultam desta directiva e da Directiva 93/36 (ou agora da Directiva 2004/18), ambas interpretadas à luz do direito à protecção dos segredos comerciais e o direito a um processo equitativo. Os princípios a aplicar são os seguintes: a) uma parte não pode recusar-se a apresentar provas à instância de recurso com fundamento em segredo comercial; b) uma parte que comunique provas à instância de recurso pode pedir a sua confidencialidade, integral ou parcial, em relação a outra parte; c) todas as partes principais devem ter acesso a todas as provas pertinentes para a resolução do processo de recurso, de forma adequada que lhes permita pronunciarem-se a seu respeito; d) a instância de recurso deve ter o cuidado de não utilizar quaisquer provas não reveladas a uma ou mais partes principais de uma forma que possa violar os direitos destas partes a um processo equitativo e à igualdade de armas.

63. A apreciação só pode ser feita caso a caso, e deve procurar garantir a máxima protecção de cada interesse — a confidencialidade do segredo profissional e o direito a um processo equitativo — que possa ser conseguida sem afectar a substância do outro, e encontrar um equilíbrio tão justo quanto possível entre os dois.

Observações finais

64. No que diz respeito à situação específica com que se depara o Conseil d’État, farei três observações finais.

65. Em primeiro lugar, parece-me claro que, com a entrada em vigor do artigo 11.o da Lei de 15 de Junho de 2006 ( 36 ), a obrigação de proteger a confidencialidade dos segredos comerciais nos processos de recurso será explícita na Bélgica.

66. Em segundo lugar, sublinho que, num processo referido pelo Governo belga nas suas observações ( 37 ), o Conseil d’État parece já ter seguido uma abordagem que se coaduna com a que esbocei acima. O processo dizia respeito a um recurso, interposto por uma empresa, de uma decisão que autorizava o registo do medicamento de um concorrente. A autoridade administrativa apresentou duas versões do seu dossier ao Conseil d’État — a versão que continha documentos confidenciais relativos ao produto farmacêutico e a versão não confidencial. No seu relatório, o auditeur examinou a questão e concluiu que os documentos confidenciais não deviam ser acessíveis à recorrente. O Tribunal de Justiça decidiu que não era necessário apreciar esta questão, uma vez que podia ser definitivamente negado provimento ao recurso com um fundamento que não envolvia o exame desses documentos.

67. Além disso, a abordagem seguida pelo Tribunal Constitucional, no seu acórdão de 19 de Setembro de 2007, também se coaduna, em larga medida, com a abordagem acima definida. Depois de ter em conta os princípios gerais do direito a um processo equitativo num processo contraditório, e o direito à protecção da confidencialidade dos segredos comerciais, este Tribunal concluiu que o Conseil d’État devia poder apreciar o carácter confidencial das informações, com o objectivo de encontrar o justo equilíbrio entre esses dois direitos.

68. Por último, resulta da decisão de reenvio que a Varec pode, de facto, já ter tido acesso a pelo menos alguns dos elementos controvertidos do processo, aparentemente fora do contexto estrito de um processo de adjudicação ou de recurso. Se assim for, dependendo das circunstâncias reais, isso poderia constituir um factor a tomar em consideração, ao decidir se e em que medida se deve conceder o tratamento confidencial.

Conclusão

69. À luz das considerações acima, entendo que o Tribunal de Justiça devia dar a seguinte resposta à questão submetida pelo Conseil d’État: «O artigo 1.o, n.o 1, da Directiva 89/665/CEE do Conselho, lido em conjugação com as disposições da Directiva 93/36/CE do Conselho relativas à protecção da informação confidencial obriga uma instância de recurso a) a tomar conhecimento da integralidade do procedimento administrativo e de outras provas nas quais a entidade adjudicante tenha baseado a sua adjudicação e b) a conceder à informação confidencial a mesma protecção que lhe é concedida na fase de adjudicação. Estas obrigações devem ser cumpridas, sem prejuízo do direito a um processo equitativo e à igualdade de armas, o que implica, nomeadamente, que a instância de recurso deve ter o cuidado de não utilizar qualquer prova não revelada a uma ou mais partes principais de uma forma que possa violar esses direitos.»

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) Directiva do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos (JO L 395, p. 33), na redacção que lhe foi dada pelo artigo 41.o da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1).

( 3 ) A disposição refere a Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO 1977, L 13, p. 1; EE 17 F1 p. 29), a Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, que coordena os processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público (JO 1977, L 215, p. 1; EE 17 F1 p. 83), e a Directiva 92/50, já referida na nota 2. Contudo, a Directiva 71/305 foi revogada e substituída pela Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54), e a Directiva 77/62 foi revogada e substituída pela Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento (JO L 199, p. 1). Desde a data da adjudicação no processo principal, todas as directivas em questão foram revogadas e substituídas pela Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114).

( 4 ) Já referida na nota 3, na redacção que lhe foi dada em especial pela Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997 (JO L 328, p. 1).

( 5 ) Já referida na nota 3.

( 6 ) V. http://www.senate.be/doc/const_fr.html.

( 7 ) A página de busca em http://www.juridat.be/cgi_loi/legislation.pl pode ser utilizada para consultar esta e toda a legislação belga referida a seguir. Desde 2003, o Moniteur Belge/Belgisch Staatsblad/Belgisches Staatsblatt deixou de ser publicado em papel.

( 8 ) V. artigo 80.o, lido em conjugação com a lei de alteração de 12 de Janeiro de 2007.

( 9 ) Referido, supra, nos n.os 7 e 8, respectivamente.

( 10 ) Decisões de 14 de Dezembro de 1999 no processo n.o 84.102, de 23 de Dezembro de 1999 no processo n.o 83.593, de 21 de Março de 2000 no processo n.o 86.150 e de 6 de Maio de 2003 no processo n.o 119.018.

( 11 ) Um membro independente do Conseil d’État, cujas funções e deveres correspondem, em parte, às de um advogado-geral neste Tribunal.

( 12 ) As três últimas disposições citadas garantem o direito ao respeito pela vida privada e familiar, interpretado em sentido lato ao incluir a protecção da confidencialidade e sem excluir necessariamente actividades de natureza profissional ou comercial (v., por exemplo, TEDH, acórdão Niemitz de 16 de Dezembro de 1992, série A, n.o 251-B, p. 33, n.o 29).

( 13 ) V., por exemplo, acórdão de 1 de Dezembro de 2005, Burstcher (C-213/04, Colect., p. I-10309, n.o 34), e a jurisprudência referida; em relação a tribunais de última instância, como o Conseil d’État, v., por exemplo, acórdão de 6 de Outubro de 1982, CILFIT (283/81, Recueil, p. 3415, n.os 10 e 11).

( 14 ) V., por exemplo, acórdão do Tribunal de Justiça de 23 de Fevereiro de 2006, Molenbergnatie (C-201/04, Colect., p. I-2049, n.o 31, e jurisprudência referida).

( 15 ) V. nota 3 supra.

( 16 ) Conclusões apresentadas pelo advogado-geral F. G. Jacobs no processo SIAC Construction (Acórdão de 18 de Outubro de 2001, C-19/00, Colect., p. I-7725, n.o 33).

( 17 ) Acórdãos de 22 de Março de 1961, SNUPAT/Alta Autoridade (42/59 e 49/59, Recueil, pp. 103, 156, Colect. 1954-1961, p. 597); e de 10 de Janeiro de 2002, Plant e o./Comissão (C-480/99 P, Colect., p. I-265, n.o 24).

( 18 ) V. TEDH, acórdão Aksoy (Eroğlu) c. Turquia de 31 de Outubro de 2006, n.o 59741/00, n.o 29, e jurisprudência referida. No que diz respeito, especificamente, à recusa a um recorrente num processo de recurso judicial da possibilidade de consultar provas constantes nos autos do processo, v. TEDH, acórdão Feldbrugge de 29 de Maio de 1986, série A, n.o 99, p. 16, n.o 44.

( 19 ) A posição dos intervenientes, e do público em geral pode, legitimamente, diferir. Uma vez que o pedido de decisão prejudicial não se refere a estes aspectos, abster-me-ei de apreciá-los.

( 20 ) Proclamada solenemente em Nice em Dezembro de 2000 pelo Parlamento, pelo Conselho e pela Comissão (JO C 364, p. 1).

( 21 ) V., por exemplo, TEDH, acórdão V. c. Finlândia de 24 de Abril de 2007, n.o 40412/98, n.o 75, e a jurisprudência referida.

( 22 ) Recorde-se que a Varec não apresentou observações neste Tribunal.

( 23 ) Acórdão de 19 de Maio de 1994, SEP/Comissão (C-36/92 P, Colect., p. I-1911, n.o 36) (o sublinhado é meu).

( 24 ) Acórdão de 24 de Junho de 1986, AKZO Chemie/Comissão (53/85, Colect., p. 1965, n.o 28).

( 25 ) V. nota 12 supra.

( 26 ) V., por exemplo, no contexto de colisão entre direitos diferentes, acórdão de 12 de Junho de 2003, Schmidberger (C-112/00, Colect., p. I-5659, n.os 77 a 81).

( 27 ) V. n.os 39 e 46 supra.

( 28 ) V., por exemplo, novamente no contexto de diferentes direitos, acórdãos de 10 de Julho de 2003, Booker Aquaculture e Hydro Seafood (C-20/00 e C-64/00, Colect., p. I-7411, n.o 68); e de 12 de Julho de 2005, Alliance for Natural Health e o. (C-154/04 e C-155/04, Colect., p. I-6451, n.o 126), e jurisprudência referida em ambos.

( 29 ) Acórdãos de 11 de Março de 1999, NMH Stahlwerke/Comissão (T-134/94, Colect., p. II-239); Eurofer/Comissão (T-136/94, Colect., p. II-263); Arbed/Comissão (T-137/94, Colect., p. II-303); Cockerill-Sambre/Comissão (T-138/94, Colect., p. II-333); Thyssen Stahl/Comissão (T-141/94, Colect., p. II-347); Krupp Hoesch/Comissão, T-147/94, Colect. p. II-603); Preussag/Comissão (T-148/94, Colect., p. II-613); British Steel/Comissão, T-151/94, Colect., p. II-629); Aristrain/Comissão (T-156/94, Colect., p. II-645); e Ensidesa/Comissão (T-157/94, Colect., p. II-707).

( 30 ) O respectivo n.o 2 proibia a Alta Autoridade de «divulgar as informações que, por sua natureza, estejam abrangidas pelo segredo profissional, designadamente as respeitantes às empresas e respectivas relações comerciais ou elementos dos seus preços de custo».

( 31 ) Despacho do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Junho de 1996, NMH Stahlwerke e o./Comissão (T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 e T-157/94, Colect., p. II-537, especialmente n.os 12 a 15 e dispositivo).

( 32 ) Despacho do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Dezembro de 1997, NMH Stahlwerke e o./Comissão (T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 e T-157/94, Colect., p. II-2293, n.os 32 e 37).

( 33 ) Ibidem, n.o 33.

( 34 ) Despacho do Tribunal de Primeira Instância de 16 de Fevereiro de 1998, NMH Stahlwerke e o./Comissão (T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 e T-157/94, não publicado na colectânea).

( 35 ) Artigo 67.o, n.o 3, aditado em 19 de Dezembro de 2000 (JO L 322, p. 4).

( 36 ) V. n.o 9 supra.

( 37 ) Processo 137.993; relatório do auditeur Stevens de 22 de Outubro de 2004, n.o 3; decisão do Conseil d’État (ou Raad van State, uma vez que se tratava de um processo em língua holandesa) de 3 de Dezembro de 2004, n.o 1.2.