Conclusões do advogado-geral Alber apresentadas em 3 de Junho de 1999. - Oumar Dabo Abdoulaye e o. contra Régie nationale des usines Renault SA. - Pedido de decisão prejudicial: Conseil de Prud'hommes, Le Havre - França. - Interpretação do artigo 119.º do Tratado CE (os artigos 117.º a 120.º do Tratado CE foram substituídos pelos artigos 136.º CE a 143.º CE) e das Directivas 75/117/CEE e 76/207/CEE - Convenção colectiva que prevê a atribuição de um subsídio às mulheres grávidas no início da licença de maternidade. - Processo C-218/98.



Colectânea da Jurisprudência 1999 página I-05723



Conclusões do Advogado-Geral

A - Introdução

1 Com a presente questão prejudicial pretende-se saber se os trabalhadores masculinos têm igualmente direito (enquanto pais) ao subsídio único que os trabalhadores femininos recebem ao abrigo de um acordo colectivo aquando da sua entrada em licença de maternidade.

2 Foi o Conseil de prud'hommes du Havre que submeteu ao Tribunal de Justiça a questão prejudicial. Esta respeita à interpretação do artigo 119._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 141._ CE) e das Directivas 75/117/CEE (1) (a seguir «directiva sobre as remunerações») e 76/207/CEE (2) (a seguir «directiva sobre a igualdade de tratamento») relativamente a uma disposição de um acordo de empresa celebrado segundo o direito francês. O regime instituído por este acordo colectivo prevê o pagamento de um subsídio único de 7 500 FF às mulheres grávidas que entram em licença de maternidade. O processo principal tem por objecto um pedido de subsídio de 7 500 FF formulado por um conjunto de trabalhadores masculinos para cada um dos seus filhos.

3 O litígio que deu origem à questão prejudicial apresenta-se como segue:

Foram submetidos ao tribunal a quo pedidos de 244 trabalhadores masculinos (a seguir «demandantes») destinados a obter a condenação do empregador destes, a sociedade Renault (a seguir «demandada»), a pagar a cada um 7 500 FF, 15 000 FF, 22 500 FF e 30 000 FF ou 37 500 FF conforme o número de filhos, bem como 500 FF a título de despesas não reembolsáveis.

4 Os demandantes entendem que o artigo 18._ da convenção colectiva de 5 de Julho de 1991 relativo à cobertura social dos trabalhadores da sociedade Renault contém uma violação do artigo 119._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 141._ CE), o qual proíbe as discriminações entre homens e mulheres em matéria de remunerações, bem como da disposição correspondente de direito interno que figura no artigo L.140-2 do code du travail, uma vez que atribui um subsídio único de 7 500 FF à mulher grávida que entra em licença de maternidade.

5 Perante o tribunal a quo, os demandantes alegaram que, embora um determinado número de discriminações - tal como a licença de maternidade, reservada às mulheres - se justificam na medida em que decorrem de particularidades fisiológicas de um dos sexos e não de outro, tal não era o caso do subsídio em questão. Não obstante o nascimento de uma criança dizer respeito apenas à mulher do ponto de vista estritamente fisiológico, ele é igualmente um acto social que diz respeito a toda a família - e portanto também ao pai - que não pode ser, por conseguinte, privado de subsídio, sob pena de uma discriminação abusiva.

6 A demandada alega, em contrapartida, que o artigo 18._ do acordo colectivo figura entre as discriminações «legítimas» uma vez que o desequilíbrio criado por este artigo é apenas aparente e «formal» e visa restabelecer uma igualdade de facto até então afectada por um desequilíbrio de facto. Segundo a mesma, o subsídio em causa não deve ser confundido com um subsídio de nascimento. Ele visa compensar o prejuízo causado apenas à mulher que, ao entrar em licença de maternidade, é obrigada a afastar-se temporariamente do seu trabalho e sofrer as consequências nefastas, em particular para a sua carreira, dessa ausência forçada.

7 O tribunal a quo refere o princípio da não discriminação consagrado no artigo 119._ do Tratado, na Directiva 75/117 e na Directiva 76/207. Segundo ele, até à data, o Tribunal de Justiça ainda não se pronunciou acerca da questão útil à resolução do litígio. O acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça em 13 de Fevereiro de 1996 no processo Gillespie e o. (3) também não responde, segundo ele, à questão de saber se o subsídio em causa constitui uma discriminação contrária ao direito comunitário, em particular no que respeita à regra do artigo 19._ do acordo colectivo, que estabelece que as remunerações são mantidas durante a licença. A resposta do Tribunal de Justiça diz também respeito, segundo o mesmo, à interpretação do direito interno, a saber do artigo L.140-2

8 A questão submetida ao Tribunal de Justiça é a seguinte:

«O princípio da igualdade de remunerações entre homens e mulheres, previsto no artigo 119._ do Tratado de Roma (4) e nos diplomas subsequentes, autoriza a atribuição apenas à mulher grávida, com exclusão do pai da criança, do montante de 7 500 FF no início do gozo da licença de maternidade, sendo certo que:

- o referido subsídio e o respectivo pagamento estão previstos no artigo 18._, in fine, da convenção colectiva de 5 de Julho de 1991 relativa à cobertura social dos trabalhadores da Société Renault; e

- o artigo 19._, segundo parágrafo, da referida convenção prevê a manutenção do salário das trabalhadoras durante a licença de maternidade?»

9 A demandada no processo principal, o Governo do Reino Unido e a Comissão apresentaram as suas observações escritas. Voltaremos a elas quando passarmos ao exame jurídico.

10 O Tribunal de Justiça decidiu pronunciar-se sem fase oral. Ao mesmo tempo, decidiu dirigir à demandada a questão seguinte:

A Renault deve precisar qual é o prejuízo causado à mulher grávida que, aquando da sua entrada em licença de maternidade é obrigada a afastar-se do seu trabalho, em termos de carreira profissional.

A demandada respondeu por escrito. A resposta foi notificada às outras partes do processo com um prazo para tomarem posição.

B - Apreciação

11 Em primeiro lugar, a demandada começa por enquadrar a disposição em causa no seu contexto. O artigo 18._ do acordo colectivo comporta todo um conjunto de disposições a favor das mulheres grávidas, tais como:

- uma hora de dispensa de trabalho por dia no início ou no fim do período laboral;

- uma dispensa suplementar de cinco minutos por dia, que não pode ser gozada conjuntamente com a dispensa precedente;

- possibilidade de mudança de posto de trabalho;

- consultas pré-natal contadas como tempo de serviço (5).

12 Por último, a disposição termina enunciando expressamente:

«aquando da entrada em licença de maternidade, é atribuído à mulher grávida um subsídio no montante de 7 500 FF».

13 Segundo a demandada, esta desigualdade de tratamento formal em razão do sexo do trabalhador foi, na verdade, adoptada em respeito do princípio da igualdade de tratamento visado no artigo 119._ do Tratado e nas suas directivas de execução e para concretizá-lo.

14 A demandada recorda a definição do princípio da igualdade de tratamento estabelecida na jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual uma discriminação consiste na aplicação de regras diferentes a situações comparáveis ou da mesma regra a situações diferentes (6). Se nos reportarmos apenas a esta definição, não há incontestavelmente discriminação no caso vertente. Segundo ela, as disposições aplicáveis são diferentes para os homens e para as mulheres unicamente porque só as mulheres podem engravidar. As situações não são comparáveis em seu entender. Apenas as mulheres grávidas receberam o subsídio aquando da sua entrada em licença de maternidade. Segundo ela, apenas as mulheres grávidas, e não as mulheres em geral, podiam reclamar o subsídio.

15 Para determinar mais adiante se existe uma desigualdade de tratamento proibida, a demandada procede a uma qualificação do subsídio em causa. Segundo ela, em primeiro lugar há que precisar se o subsídio deve ser qualificado de «remuneração» (7) ou de «vencimento» (8). A noção de remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado compreende o salário ou - pelo menos - o «vencimento-base normal» (9) e «todos os benefícios em dinheiro ou em espécie, actuais ou futuros, desde que sejam atribuídos, ainda que indirectamente, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do trabalho deste último, seja nos termos de um contrato de trabalho, de disposições legislativas ou a título voluntário» (10). A noção de «vencimento» (11) respeita, em contrapartida, às condições de emprego no sentido lato, incluindo a segurança social, tais como o acesso ao emprego, a formação, e a promoção profissional e as condições de trabalho. Referindo-se ao acórdão Gillespie e o. (12), a demandada alega que uma prestação paga durante a licença de maternidade é, em seu entender, uma «remuneração» na acepção do artigo 119._ do Tratado e da Directiva 75/117 sem, contudo, estar abrangida pela Directiva 76/207. Em contrapartida, o subsídio único pago às mulheres grávidas que entram em licença de maternidade não pode ser equiparado a uma remuneração, que é paga ao longo de vários meses. Tal subsídio também não está indexado ao salário. Assemelha-se mais à noção de «vencimento» (13) uma vez que acresce às prestações pagas durante a licença de maternidade. Deve, portanto, seguindo o acórdão Hofmann (14), ser equiparado às medidas relativas às condições de trabalho, tanto mais que se destina nomeadamente a compensar a desvantagem que a interrupção de trabalho provoca na progressão profissional.

16 Embora as partes perante o órgão jurisdicional nacional tenham sido unânimes em considerar que a prestação em causa é uma «remuneração», não o fizeram para ser este o sentido do termo em direito comunitário mas porque, em direito interno, a noção de «vencimento» (15) abarca a totalidade das prestações pagas aos funcionários e agentes da função pública.

17 Por último, deve verificar-se se a prestação assim qualificada corresponde a uma excepção ao princípio da igualdade de tratamento, tal como foi consagrado nas directivas. Examinando detalhadamente os textos de direito comunitário aplicáveis (16) e a jurisprudência do Tribunal de Justiça (17), a demandada alega que o subsídio está coberto pelo artigo 2._, n.os 3 e 4, da Directiva 76/207. Propõe que seja dada a seguinte resposta à questão prejudicial:

O princípio da igualdade das remunerações entre homens e mulheres consagrado no artigo 119._ do Tratado de Roma (18) e nos textos subsequentes deve ser interpretado no sentido de que um subsídio pago aquando da entrada em licença de maternidade apenas à mulher grávida, com exclusão do pai da criança, deve ser qualificado de vencimento e está, por conseguinte, abrangido pela Directiva 76/207, e nomeadamente pelas excepções ao princípio da não discriminação em razão do sexo, previsto no artigo 2._, n.os 3 e 4, desta directiva.

18 O Governo do Reino Unido defende que a prestação paga às trabalhadoras que entram em licença de maternidade é compatível com o direito comunitário enquanto parte integrante de um conjunto de medidas destinadas a proteger as mulheres no que respeita à gravidez e à maternidade. Cabe nesta matéria ao órgão jurisdicional nacional determinar se a prestação participa efectivamente de um conjunto de medidas desta natureza.

19 O Governo do Reino Unido parte da ideia de que, além do artigo 119._, deve examinar-se as Directivas 75/117 e 76/207 enquanto «textos subsequentes» na acepção da questão suscitada a título prejudicial.

20 O Governo do Reino Unido aceita - a exemplo das partes perante o órgão jurisdicional nacional - que o subsídio único pago às trabalhadoras que entram em licença de maternidade é uma «remuneração» na acepção do artigo 119._ do Tratado e deve portanto ser apreciado à luz da directiva sobre as remunerações (19) e da directiva sobre a igualdade de tratamento (20). É certo que a directiva sobre as remunerações não contém qualquer regime de excepção relativo «à protecção da mulher, nomeadamente, no que diz respeito à gravidez e à maternidade» como o artigo 2._, n._ 3, da Directiva 76/207. Todavia, o Governo do Reino Unido entende que, na sequência do acórdão Gillespie e o. do Tribunal de Justiça (21), o regime de excepção vale igualmente para o artigo 119._ do Tratado CE e para a directiva sobre as remunerações. Se assim não fosse, a própria regularidade dos «subsídios de maternidade» (22) seria posta em causa. Não cabe aos homens - como explica no essencial o Governo do Reino Unido - contestar a regularidade dos pagamentos destinados a proteger as mulheres no que respeita à gravidez e à maternidade.

21 Invocando a jurisprudência do Tribunal de Justiça (23), o Governo do Reino Unido alega que o artigo 2._, n._ 3, da directiva sobre a igualdade de tratamento deixa aos Estados-Membros uma grande liberdade de escolha das medidas de protecção. Tal medida deve integrar um conjunto de medidas - facto este que há que apurar na prática (24) - e pode perfeitamente ser mais generosa do que as disposições gerais de protecção da mãe. Segundo ele, uma medida que apresente estas características é regular. No presente contexto, não há qualquer necessidade de tomar posição acerca da regularidade de discriminações positivas.

22 O Governo do Reino Unido propõe que seja dada a seguinte resposta à questão prejudicial:

O princípio da igualdade das remunerações entre homens e mulheres consagrado no artigo 119._ do Tratado de Roma (25) e na Directiva 75/117 autoriza o pagamento, no quadro de um acordo de empresa relativo à cobertura social dos trabalhadores, de um montante igual a 7 500 FF a uma trabalhadora grávida aquando da sua entrada em licença de maternidade, e não a um trabalhador masculino que tenha um filho, uma vez que tal pagamento se caracteriza pelo facto de fazer parte de um conjunto de medidas destinado a proteger as mulheres no que respeita à gravidez e à maternidade e a compensar as desvantagens por elas sofridas em matéria de emprego em razão da sua gravidez («o conjunto das prestações de maternidade»). Cabe ao órgão jurisdicional nacional determinar se o pagamento efectuado pela Renault às suas trabalhadoras grávidas quando entram em licença de maternidade faz parte do conjunto das prestações de maternidade.

23 A Comissão recorda que o princípio da igualdade de tratamento, expresso no artigo 119._ do Tratado, pressupõe que os trabalhadores masculinos e femininos que dele beneficiam se encontram em situações idênticas (26). Segundo ela, o Tribunal de Justiça reafirmou no acórdão Gillespie e o. que as mulheres que beneficiam de uma licença de maternidade prevista na legislação nacional se encontram numa situação específica que exige lhes seja dada uma protecção especial; que se encontram, deste modo, numa situação insusceptível de ser equiparada à de um homem ou de uma mulher que ocupe efectivamente o seu posto de trabalho. O empregador aplica regras diferentes a situações diferentes.

24 Como o direito (ou a obrigação) de entrar em licença de maternidade continua a prejudicar as mulheres na sua carreira profissional - afirmação apoiada por um artigo de imprensa anexo às observações (27) - nada impedia a sociedade Renault, empregador, de negociar com as organizações sindicais uma prestação que completa a remuneração.

25 A Comissão desenvolve um raciocínio subsidiário no caso de o Tribunal de Justiça considerar esta apreciação inexacta. Parte então da ideia de que o subsídio é uma remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado (28). Se se quiser analisar o subsídio como sendo um pagamento efectuado para «um período de licença inerente à condição biológica da mulher», aquele pode ser encarado como um privilégio que equivale a dar à mulher, para um mesmo trabalho, uma remuneração superior ao salário integral. Visto desta forma, tratava-se de uma discriminação directa fundamentalmente insusceptível de ser justificada (29). A Comissão examina em seguida se o subsídio poderia ser justificado a título derrogatório pelo artigo 119._, n._ 3, do Tratado CE, cujo enunciado foi formulado no artigo 6._, n._ 3, do acordo sobre a política social celebrado entre os Estados-Membros das Comunidades Europeias com excepção do Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, e incorporado no direito comunitário pelo Protocolo n._ 14 sobre a política social, anexo ao Tratado de Maastricht.

«O presente artigo não impede a manutenção nem a adopção, por qualquer Estado-Membro, de medidas que prevejam regalias específicas destinadas a facilitar o exercício de uma actividade profissional pelas mulheres ou a prevenir ou compensar desvantagens na sua carreira profissional.»

26 A Comissão retira do seu exame uma conclusão negativa. Apenas os Estados-Membros - e não os parceiros sociais - podiam adoptar uma medida desta natureza. Em última análise, era possível conferir efeitos semelhantes a um acordo de empresa declarado obrigatório. A medida também não era de natureza a poder ser justificada pelo artigo 6._, n._ 3, do acordo sobre política social.

27 Por último, a Comissão examina os efeitos jurídicos que se produziriam se se pretendesse qualificar o subsídio em causa de subsídio de nascimento. (A Comissão não subscreve, contudo, esta apreciação explicando, numa outra passagem (30), que os demandantes estão a alterar a natureza do subsídio quando afirmam que, sendo o nascimento de uma criança concebido como um acto social, também eles devem poder, enquanto pais, reclamar a prestação). Se, porém, o subsídio devesse ser considerado um subsídio de nascimento, havia então que concedê-lo aos progenitores - aos pais e às mães.

28 A Comissão conclui propondo que seja dada a seguinte resposta à questão prejudicial:

O princípio da igualdade das remunerações entre homens e mulheres, consagrado no artigo 119._ do Tratado CE (31), não impede um empregador de pagar apenas às trabalhadoras grávidas, com exclusão do pai da criança, um subsídio fixo aquando da entrada em licença de maternidade, não obstante o seu salário ser integralmente mantido durante esse período, uma vez que este subsídio não é um prémio por nascimento, mas um prémio atribuído à trabalhadora em atenção às desvantagens profissionais resultantes do seu afastamento do trabalho, inerente à licença de maternidade.

Apreciação

29 É obrigatório constatar que, ainda que por vias diferentes, todas as partes são levadas a retirar a mesma conclusão ao considerar que a disposição do acordo ao abrigo da qual o subsídio é concedido apenas à mulher que entra em licença de maternidade não constitui em si mesma uma discriminação em razão do sexo.

30 A questão prévia de saber se o subsídio único é uma «remuneração» na acepção do artigo 119._ do Tratado tem uma relevância determinante na identificação das disposições aplicáveis de direito comunitário. O artigo 119._ do Tratado e a Directiva 75/117 codificam o princípio da igualdade das remunerações entre homens e mulheres enquanto a Directiva 76/207 tem por objecto o princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres na vida profissional.

31 O artigo 119._ do Tratado e a Directiva 75/117, por um lado, e a Directiva 76/207, por outro, têm em comum o facto de proibirem as desigualdades de tratamento baseadas no sexo. Segundo jurisprudência constante, «a discriminação consiste na aplicação de regras diferentes a situações comparáveis ou da mesma regra a situações diferentes» (32). Esta definição de desigualdade de tratamento proibida vale quer para o princípio da igualdade das remunerações quer para o princípio da igualdade de tratamento (33). Pode, por conseguinte, deixar-se provisoriamente em suspenso a questão de saber se a prestação em causa está abrangida pelo campo de aplicação de uma ou outras disposições, enquanto não ficar estabelecido se se trata de uma discriminação na acepção da definição.

32 Uma característica essencial da prestação em causa é que apenas as mulheres podem reclamá-la. Embora se trate de uma evidência, o facto de o subsídio não ser concedido às mulheres enquanto mulheres mas apenas às que entram em licença de maternidade por estarem grávidas, e gozarem por este motivo, durante algum tempo, de um estatuto especial à luz do direito do trabalho, tem uma relevância decisiva. O Tribunal de Justiça enunciou-a da seguinte forma:

«No caso vertente, as mulheres que beneficiam de uma licença por maternidade prevista pela legislação nacional encontram-se numa situação específica que exige que lhes seja concedida uma protecção especial, mas que não pode ser equiparada à de um homem, nem à de uma mulher que ocupa efectivamente o seu posto de trabalho» (34).

33 A situação da trabalhadora grávida em direito do trabalho é, de resto, objecto do artigo 18._ do acordo de empresa de 5 de Julho de 1991, que prevê um conjunto de medidas destinadas a proteger a trabalhadora grávida e o nascituro, conjunto esse do qual o subsídio constitui apenas um dos elementos. Também em direito comunitário, a maternidade e o nascimento são considerados situações excepcionais bastando-nos como prova o artigo o artigo 2._, n.os 3 e 4, da Directiva 76/207 e a Directiva 92/85/CEE do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho (décima directiva especial na acepção do n._ 1 do artigo 16._ da Directiva 89/391/CEE) (35).

34 Daqui decorre que a trabalhadora que entra em licença de maternidade se encontra numa situação tanto de facto como de direito que um homem nunca conhecerá. É por isso que - como o Tribunal de Justiça já decidiu - as ausências causadas pela maternidade não são comparáveis às ausências de um trabalhador por doença (36).

35 Não havendo lugar à aplicação do princípio da igualdade de tratamento exactamente em virtude desta disparidade entre as situações de facto, não há desigualdade de tratamento proibida, em razão do sexo. Esta conclusão permite considerar que a questão prejudicial encontrou a sua resposta - como a Comissão explica a título principal.

36 O exame deve, contudo, prosseguir para sustentar esta conclusão e para sustentá-la com argumentos subsidiários.

A desigualdade de tratamento poderia ser demonstrada através dos factos se se proceder ao exame com base na hipótese - à semelhança do que a Comissão faz quanto aos argumentos desenvolvidos a título subsidiário - de que qualquer regime específico ligado à gravidez e ao nascimento constitui em si mesmo uma discriminação na medida em que se refere a critérios fundados no estado fisiológico das mulheres que os homens não podem, por conseguinte, satisfazer.

Para que haja discriminação proibida em razão do sexo, seria necessário intervirem factores que concretizem a desvantagem infligida ao sexo masculino. No exame feito nos termos do artigo 119._ do Tratado conjugado com a Directiva 75/117, a prestação deveria constituir uma «remuneração» paga por um trabalho igual ou semelhante (37).

37 O artigo 119._, segundo parágrafo, do Tratado CE, literalmente reproduzido no artigo 141._, n._ 2, CE (38), define a noção de remuneração como segue:

`Por «remuneração» deve entender-se, para efeitos do disposto no presente artigo, o salário ou vencimento ordinário, de base ou mínimo, e quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último' (39).

O artigo prossegue a respeito do trabalho igual ou semelhante:

«A igualdade de remuneração, sem discriminação em razão do sexo, implica:

a) Que a remuneração do mesmo trabalho pago à tarefa seja estabelecida na base de uma mesma unidade de medida.

b) Que a remuneração do trabalho pago por unidade de tempo seja a mesma para um mesmo posto de trabalho.»

38 O Tribunal de Justiça descreve de maneira ainda mais detalhada o que deve entender-se por «remuneração» na acepção da disposição, ao enunciar:

«A natureza jurídica destas regalias não tem relevância para a aplicação do artigo 119._, quando sejam atribuídas em relação com o emprego...

Entre as regalias qualificadas como remuneração constam designadamente as que são pagas pela entidade patronal por força das disposições legislativas e em razão da existência de relações de trabalho assalariado que têm como objecto garantir uma fonte de rendimento aos trabalhadores, mesmo que não exerçam, em casos específicos previstos pelo legislador, qualquer actividade prevista pelo contrato de trabalho...» (40).

39 A consequência retirada destes textos no acórdão Gillespie e o. podia aplicar-se ao caso vertente:

«Baseando-se na relação de trabalho, a prestação que a entidade patronal paga, por força das disposições legislativas ou das convenções colectivas, a um trabalhador feminino durante a sua licença por maternidade constitui, por conseguinte, uma remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado e da Directiva 75/117» (41).

40 A remuneração deveria, todavia, ser paga por um trabalho idêntico ou reconhecidamente equivalente (42). A Comissão recusa-o nos argumentos subsidiários que apresenta ao afirmar que, se a prestação for analisada como um pagamento feito em consideração a um período de licença inerente à condição biológica da mulher, pode ser vista como um privilégio que equivale globalmente a atribuir à mulher, por um mesmo trabalho, uma remuneração superior ao salário integral (43).

41 Se a trabalhadora grávida recebe um subsídio único ao entrar em licença de maternidade, ou seja, no início de uma ausência ao trabalho prevista pela legislação, trata-se nesse caso de uma prestação paga em razão de uma «situação específica... que não pode ser equiparada à de um homem, nem à de uma mulher que ocupa efectivamente o seu posto de trabalho» (44). Nas ordens jurídicas internas de um certo número de Estados-Membros (45), a licença legal de maternidade é concebida como uma proibição de trabalhar e constitui, portanto, para a mulher afectada uma posição jurídica à qual não pode renunciar. Considerado desta forma, o pagamento não se reporta a um trabalho idêntico ou reconhecidamente equivalente de tal forma que não nos encontramos no contexto em que o princípio da igualdade é aplicável. Tal não impede que os períodos de ausência ligados à protecção da mãe sejam considerados períodos de emprego, eventualmente em direito da segurança social. Se a licença de maternidade fosse reconhecida como um «trabalho equivalente» no sentido restrito, então a trabalhadora deveria também continuar a receber o salário integral durante essa licença, o que a Comissão excluiu expressamente (46).

42 Ao basearem as suas pretensões no acto social que é o nascimento, os demandantes reconhecem implicitamente que, no local de trabalho, a situação da própria mãe da criança não é comparável à do pai.

43 A prestação em causa não deve, de resto, ser considerada como um «subsídio de nascimento» atribuída em função do acto social que é o nascimento. Razões de forma e de fundo corroboram-no. A disposição relativa à concessão do subsídio figura entre as regras aplicáveis do conjunto de medidas destinadas a proteger a trabalhadora grávida e a criança que vai nascer. O subsídio é pago no início da licença de maternidade e não aquando do nascimento. O pagamento do subsídio não é posto em causa se não houver nascimento de uma criança viva.

44 Na ausência de uma situação de facto comparável, não é possível encontrar uma hipótese que permita aos demandantes masculinos invocar a igualdade de tratamento relativamente ao «subsídio de maternidade» com base no princípio da igualdade de remunerações. O tribunal a quo pergunta, contudo - pelo menos implicitamente - se o subsídio é regular quando se sabe que as trabalhadoras continuam a receber o seu salário durante a licença de maternidade (47).

45 O artigo 19._, segundo parágrafo, do acordo de empresa de 5 de Julho de 1991 dispõe que o empregador paga um montante igual à diferença entre os subsídios pagos pela segurança social e o salário líquido da trabalhadora (48). Os rendimentos auferidos durante a licença de maternidade correspondem assim ao salário recebido pela trabalhadora anteriormente, quando exercia a actividade assalariada.

46 A questão que nos interessa no presente contexto é a de saber se o subsídio único suplementar de 7 500 FF constitui uma vantagem material injustificada. Esta problemática suscita a questão da igualdade substancial (49) que está por detrás do princípio da igualdade de tratamento.

47 Quanto a esta questão, numerosos elementos apoiam a argumentação da demandada que se esforçou - alegando que o subsídio não é uma «remuneração» na acepção do direito comunitário - por analisar a prestação saindo do quadro do princípio da igualdade das remunerações para se colocar no terreno do princípio da igualdade de tratamento.

48 A posição do Governo do Reino Unido pode também ser compreendida neste sentido quando toma como critério uma igualdade material partindo da ideia de que a prestação faz parte de um conjunto de medidas favoráveis às trabalhadoras grávidas, por um lado, e compensa desvantagens, por outro.

49 Embora a demandada se refira explicitamente à Directiva 76/207, o Governo do Reino Unido considera que, desde o acórdão Gillespie e o., o exame a fazer ao abrigo do artigo 2._, n._ 3, da Directiva 76/207 também é válido para o princípio da igualdade das remunerações consagrado no artigo 119._ do Tratado conjugado com a Directiva 75/117.

50 Independentemente da forma como se qualifique no plano teórico o exame destinado a conciliar a igualdade formal e a especificidade da protecção da mãe, trata-se sempre de um preliminar inevitável à aplicação do princípio da igualdade. Não é possível avaliar situações de facto diferentes sem comparar o respectivo conteúdo.

51 A este respeito, pode encontrar-se indicações no artigo 2._, n.os 3 e 4, da Directiva 76/207, como segue:

«3. A presente directiva não constitui obstáculo às disposições relativas à protecção da mulher, nomeadamente, no que se refere à gravidez e à maternidade.

4. A presente directiva não constitui obstáculo a medidas que tenham em vista promover a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, em particular às que corrijam as desigualdades de facto que afectam as oportunidades das mulheres nos domínios referidos no n._ 1 do artigo 1._»

52 Poderíamos, além disso, integrar também na reflexão o novo artigo 141._, n._ 4, inserido no Tratado de Amesterdão, que corresponde largamente ao artigo 6._, n._ 3, do acordo sobre a política social. Dispõe o seguinte:

«A fim de assegurar, na prática, a plena igualdade entre homens e mulheres na vida profissional, o princípio da igualdade de tratamento não obsta a que os Estados-Membros mantenham ou adoptem medidas que prevejam regalias específicas destinadas a facilitar o exercício de uma actividade profissional pelas pessoas do sexo sub-representado, ou a prevenir ou compensar desvantagens na sua carreira profissional.»

53 Por último, para nos guiarmos na interpretação, pensaremos na Directiva 92/85 (50) e na Recomendação 84/635 do Conselho (51).

54 As disposições têm em comum criar condições legais para atingir uma igualdade efectiva. Se neste contexto se considerar essencial que o subsídio em causa seja destinado e seja apto a compensar uma qualquer desvantagem, têm de existir necessariamente desvantagens potenciais ou concretas para a mulher activa resultantes da gravidez e do nascimento.

55 A pedido do Tribunal de Justiça, a demandada elaborou uma lista das desvantagens com que são confrontadas as mulheres que têm de afastar-se do local de trabalho em virtude da sua licença de maternidade. Em primeiro lugar, a demandada explica que resulta do acordo que as mulheres grávidas que entram em licença de maternidade se ausentam fisicamente do seu posto de trabalho 18 semanas, no mínimo, a 28 semanas ou mais. Durante este período, a vida da empresa continua e os trabalhadores masculinos podem participar nela activamente. A mulher que se encontra em licença de maternidade não pode aspirar, durante cerca de seis meses, às mesmas possibilidades e à mesma evolução de carreira. A circunstância de o salário continuar a ser pago por inteiro não obsta a que se tenha em conta as desvantagens que, segundo a demandada, decorriam da ausência inevitável do local de trabalho, cujas consequências negativas sobre a evolução da carreira podiam ser compensadas através de um subsídio suplementar.

As desvantagens das mulheres grávidas são numerosas na empresa demandada:

1. Durante a licença de maternidade, a mulher não pode ser promovida. No seu regresso, a duração da experiência profissional susceptível de comprovação será reduzida do tempo correspondente à sua ausência.

2. Em segundo lugar, a mulher grávida não pode aspirar aos aumentos salariais ligados ao desempenho pessoal.

3. Em terceiro lugar, a trabalhadora não pode participar em acções de formação.

4. Em último lugar, perante a constante evolução do posto de trabalho que resulta das novas tecnologias, a actualização da trabalhadora que regressa de uma licença de maternidade torna-se mais difícil.

56 As desvantagens são, portanto, múltiplas. Também não se trata de um fenómeno que surge apenas no domínio abrangido pelo acordo de empresa de 5 de Julho de 1991. O Tribunal de Justiça reconheceu na sua jurisprudência - pelo menos implicitamente - que a gravidez e a maternidade prejudicam na sua carreira profissional a mulher que se encontra nessa situação (52).

57 Daqui decorre não existirem dúvidas de que uma mulher grávida que entra em licença de maternidade deve contar com desvantagens independentes de eventuais perdas de salário durante o período em que está ausente do posto de trabalho. Visto desta perspectiva, o subsídio em questão apresenta-se como um subsídio fixo pelas desvantagens que a mulher grávida sofre pessoalmente em virtude da sua ausência em licença de maternidade. Serve deste modo para garantir uma completa igualdade efectiva. Daqui decorre não dever considerar-se que há discriminação proibida quando os homens são excluídos do benefício do «subsídio de maternidade».

58 O raciocínio seguido para chegar a esta conclusão inscreve-se na lógica das hipóteses visadas pelo princípio da igualdade de tratamento. Não se deve, por conseguinte, recorrer a uma hipótese que faz excepção (53) nem a uma causa justificativa (54). A medida a apreciar no caso vertente deve ainda menos ser entendida como uma «discriminação positiva» destinada a «eliminar as desigualdades de facto que afectam as mulheres na vida profissional» (55). As acções positivas a favor das mulheres (56) visam compensar as desvantagens respeitantes às mulheres pelo facto de pertencerem a determinado sexo enquanto no caso vertente se trata de desvantagens concretas sofridas pessoalmente pelas trabalhadoras grávidas em razão da protecção concedida às mães.

59 Por estes motivos, concluímos propondo que seja dada a seguinte resposta à questão prejudicial:

«O princípio da igualdade das remunerações entre homens e mulheres bem como o princípio da igualdade de tratamento permitem que se pague às mulheres grávidas que entram em licença de parto - com exclusão dos pais - um subsídio de 7 500 FF estabelecido por acordo de empresa, não obstante a trabalhadora grávida receber durante a licença de maternidade prestações correspondentes ao seu salário líquido.»

(1) - Directiva do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos (JO L 45, p. 19; EE 05 F2 p. 52).

(2) - Directiva do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70).

(3) - C-342/93, Colect., p. I-475.

(4) - Que passou, após alteração a artigo 141._ CE.

(5) - O artigo 18._ do acordo colectivo de 5 de Julho de 1991 contém nove parágrafos.

(6) - Comparar acórdão de 14 de Fevereiro de 1995, Schumacker (C-279/93, Colect., p. I-225, n._ 30).

(7) - Rémuneration.

(8) - Traitement.

(9) - Traitement ordinaire de base.

(10) - Acórdão de 4 de Junho de 1992, Bötel (C-360/90, Colect., p. I-3589, n._ 12).

(11) - Traitement.

(12) - Citado na nota 3, n._ 14.

(13) - Traitement.

(14) - Acórdão de 12 de Julho de 1984 (184/83, Recueil, p. 3047, n._ 27).

(15) - Esta noção deve ser entendida aqui no sentido de «remuneração» e não no de «vencimento» como faz a Directiva 76/207.

(16) - Comparar o artigo 119._ do Tratado CE bem como a sua nova versão sob a forma de artigo 141._ CE, a Directiva 76/207 e a Recomendação 84/635/CEE do Conselho, de 13 de Dezembro de 1984, relativa à promoção das acções positivas a favor das mulheres (JO L 133, p. 34; EE 05 F4 p. 124).

(17) - Comparar os acórdãos Gillespie e o., citado na nota 3; Hofmann, citado na nota 14; de 15 de Maio de 1986, Johnston (222/84, Colect., p. 1651); de 5 de Maio de 1994, Habermann-Beltermann (C-421/92, Colect., p. I-1657), e de 17 de Outubro de 1995, Kalanke (C-450/93, Colect., p. I-3051).

(18) - Artigo 141._ na nova renumeração.

(19) - Trata-se da Directiva 75/117.

(20) - Trata-se da Directiva 76/207.

(21) - Citado na nota 3.

(22) - Em inglês «Maternity pay»; esta noção deve ser entendida como o pagamento de uma remuneração durante a licença de maternidade.

(23) - Comparar os acórdãos Hofmann, citado na nota 14; Gillespie e o., citado na nota 3 e as conclusões apresentadas pelo advogado-geral D. Ruiz-Jarabo em 19 de Fevereiro de 1998 no processo Boyle e o. (acórdão de 27 de Outubro de 1998, C-411/96, Colect., p. I.6401).

(24) - Do seu lado, o Reino Unido sublinha igualmente, em nota de rodapé, que nem todos os factos resultam do despacho de reenvio. Assim, não transparece do mesmo despacho se as trabalhadoras grávidas continuam a auferir a totalidade do seu salário durante a licença de maternidade além do subsídio único. Se assim for, a «desvantagem» sofrida pelas mulheres grávidas que o subsídio se destina a compensar não ressalta da leitura do despacho de reenvio.

(25) - Artigo 141._ na nova renumeração.

(26) - Comparar acórdão de 9 de Novembro de 1993, Roberts (C-132/92, Colect., p. I-5579, n._ 17).

(27) - «Motherhood still clashes with macho in business culture» de Alison Maitland, Finantial Times, de 22 de Julho de 1998.

(28) - Quanto à noção de remuneração, a Comissão refere-se ao acórdão de 17 de Maio de 1990, Barber (C-262/88, Colect.,p. I-1889, n._ 32).

(29) - V. acórdão de 17 de Abril de 1997, Evrenopoulos (C-147/95, Colect., p. I-2057, n._ 28).

(30) - Comparar n._ 7 das observações da Comissão.

(31) - Artigo 141._ na nova renumeração.

(32) - Acórdãos Gillespie e o., citado na nota 3, n._ 16, e Boyle e o., citado na nota 23, n._ 39.

(33) - Quer-se que a definição tenha valor geral. Assim, foi explorada no domínio do direito fiscal. Acórdão Schumacker, citado na nota 6, n._ 30.

(34) - Acórdão Gillespie e o., citado na nota 3, n._ 17.

(35) - JO L 348, p. 1.

(36) - Comparar o acórdão de 30 de Junho de 1998, Brown (C-394/96, Colect., p. I-4185, n._ 31).

(37) - Comparar a jurisprudência do Tribunal de Justiça no acórdão Gillespie e o., citado na nota 3, n._ 19; bem como o artigo 141._, n._ 1, CE, na nova renumeração.

(38) - Na versão do Tratado de Amesterdão.

(39) - Esta nota interessa à versão das conclusões em língua alemã.

(40) - Acórdão Gillespie e o., citado na nota 3, n.os 12 e 13.

(41) - Acórdão já referido na nota 3, n._ 14.

(42) - Comparar o último acórdão de 11 de Maio de 1999, Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse (C-309/97, Colect., p. I-2865, n.os 17 e segs.); nele é textualmente afirmado: «A fim de apreciar se trabalhadores exercem um mesmo trabalho, há que indagar se se pode considerar que estes trabalhadores... se encontram numa situação comparável...».

(43) - N._ 15 das observações da Comissão.

(44) - Acórdão Gillespie e o., citado na nota 3, n._ 17.

(45) - Comparar, por exemplo, o regime alemão que deu lugar ao acórdão Hofmann, citado na nota 14, n._ 9; ou o regime legal do Reino Unido que deu lugar ao acórdão Boyle e o., citado na nota 23, n.os 3 e 4; comparar também o artigo 8._ da Directiva 92/85, citado na nota 35.

(46) - Acórdão Gillespie e o., citado na nota 3, e Boyle e o., citado na nota 23, n._ 1 do dispositivo.

(47) - O tribunal a quo visa expressamente o artigo 19._, segundo parágrafo, do acordo, no segundo travessão da questão prejudicial.

(48) - A disposição lê-se como segue: «Durante a licença de maternidade, paga enquanto tal pela segurança social, o pessoal feminino recebe 100% do seu salário líquido, deduzido dos subsídios diários pagos pela segurança social.»

(49) - Acórdão de 30 de Abril de 1998, Thibault (C-136/95, Colect., p. I-2011, n._ 26). Quanto ao objectivo da regra de eliminar as desigualdades de facto, comparar igualmente os acórdãos de 25 de Outubro de 1988, Comissão/França (312/86, Colect., p. 6315, n._ 15), e Kalanke, citado na nota 17, n._ 18.

(50) - Citada na nota 35.

(51) - Citada na nota 16.

(52) - Acórdãos Hofmann (citado na nota 14, n._ 27) e Kalanke (citado na nota 17, n.os 18 e 10); comparar também acórdão Thibault (citado na nota 49) onde se tratava da recusa em proceder a uma notação condicionante dos aumentos salariais; comparar também as conclusões que o advogado-geral D. Ruiz-Jarabo apresentou, em 4 de Março de 1999, no processo Lewen/Denda (C-333/97, ainda pendente no Tribunal de Justiça, p. 42 e segs.).

(53) - Comparar o artigo 2._, n.os 2 e 3, da Directiva 76/207.

(54) - Para justificar uma desigualdade de tratamento (discriminação indirecta) por razões objectivas que nada têm a ver com uma discriminação em razão do sexo. Comparar o acórdão de 9 de Fevereiro de 1999, Regina (C-167/97, Colect., p. I-623, n.os 51 e segs.).

(55) - V. a Recomendação 84/635 do Conselho, citada na nota 16, n._ 1.

(56) - V. a Recomendação 84/635 do Conselho, citada na nota 16, e o artigo 141._, n._ 4, CE (na nova renumeração).