Conclusões do advogado-geral Tesauro apresentadas em 9 de Fevereiro de 1993. - PROCESSO-CRIME CONTRA PAUL CORBEAU. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL: TRIBUNAL CORRECTIONNEL DE LIEGE - BELGICA. - CONCORRENCIA - MONOPOLIO POSTAL - ALCANCE. - PROCESSO C-320/91.



Colectânea da Jurisprudência 1993 página I-02533

Edição especial sueca página 00077

Edição especial finlandesa página I-00223



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Nas suas quatro questões, o órgão jurisdicional nacional solicita fundamentalmente que o Tribunal de Justiça declare se os artigos 90. e 86. do Tratado se opõem a que um Estado-membro institua ou mantenha em vigor um regime de monopólio que, além do serviço postal de base, abrange também o que se convencionou chamar serviços de correio acelerado.

Estas questões foram suscitadas no âmbito de um processo penal em que é réu Paul Corbeau, por violação das normas que regem o monopólio postal belga (lei de 26 de Dezembro de 1956, artigos 1. , 26. e 33. ).

Paul Corbeau prestou serviços de correio dentro de um sector geograficamente limitado (a cidade de Liège e zonas limítrofes). Para este efeito, celebrou vários acordos de prestação de serviços ("conventions de location de services") nos termos dos quais se comprometeu a recolher a correspondência ao domicílio e a distribuí-la até ao meio-dia do dia seguinte, desde que os destinatários da correspondência se situassem no interior do sector referido. Paul Corbeau tratava igualmente da remessa, através dos serviços postais, da correspondência destinada ao exterior do sector abrangido.

Na altura dos factos da causa, a legislação belga já referida reservava, no essencial e com poucas excepções, as actividades de recolha, transporte e distribuição da correspondência unicamente à administração dos correios.

Todavia, a legislação foi posteriormente modificada. A lei de 21 de Março de 1991 prevê expressamente nas excepções ao monopólio postal a distribuição efectuada por correio acelerado (courrier accéléré).

Nas observações apresentadas ao Tribunal de Justiça, a administração postal belga (a Régie des postes) esclareceu que a nova legislação consagrou fundamentalmente uma situação já existente de facto, uma vez que, antes das alterações introduzidas em Março de 1991, as autoridades belgas haviam amplamente tolerado a prestação de serviços de correio acelerado por operadores especializados do sector.

Todavia, a administração dos correios contesta que a actividade exercida por Paul Corbeau possa ser qualificada como serviço de correio acelerado.

As quatro questões

2. É neste contexto que o juiz nacional interroga o Tribunal de Justiça. As questões submetidas (no que se refere ao texto, remete-se para o relatório para a audiência) articulam-se nos seguintes pontos:

a) Um monopólio postal, como o consagrado pela lei belga de 1956, constitui uma empresa que beneficia de posição dominante, na acepção do artigo 86. do Tratado (v. quarta questão)?

b) Em que medida tal monopólio pode ser considerado em conformidade com o direito comunitário e designadamente com os artigos 90. , 85. e 86. (v. primeira questão)?

c) Em que medida tal monopólio pode beneficiar da derrogação prevista no artigo 90. , n. 2 (v. terceira questão)?

d) Em que medida tal monopólio deve ser adaptado a fim de ficar em conformidade com o direito comunitário (v. segunda questão)?

Quanto às alíneas d) e a)

3. Antes de abordar o fundo da questão ° que, como se disse, respeita à legalidade do direito exclusivo concedido em relação aos serviços de correio acelerado e que é referido nas alíneas b) e c) °, é necessário analisar resumidamente os outros dois aspectos referidos pelo juiz a quo.

Antes de mais, no que se refere à alínea d), objecto da segunda questão, pode-se salientar que o Tribunal de Justiça não tem de decidir especificamente sobre a necessidade de "readaptação" do monopólio postal belga. Com efeito, a resposta quanto a este ponto fica englobada nas respostas que o Tribunal de Justiça deve dar às outras questões suscitadas no despacho de reenvio. Efectivamente, uma vez que se determine se e em que medida o monopólio postal respeita os limites estabelecidos pela ordem jurídica comunitária, tornar-se-á despiciendo questionar se o monopólio deve ser adaptado: é evidente que, em qualquer caso, a legislação nacional deverá ser alterada a fim de eliminar as eventuais incompatibilidades declaradas pelo Tribunal de Justiça e, por conseguinte, a fim de restabelecer uma situação que corresponda às exigências do Tratado. Por outro lado, é quase desnecessário esclarecer que o pedido formulado a este respeito pelo juiz parece ter em vista a obrigação de "adaptação" dos monopólios comerciais prevista no artigo 37. do Tratado, disposição que, segundo jurisprudência assente, respeita exclusivamente à comercialização de bens e, por conseguinte, não pode ser invocada em matéria de direitos exclusivos concedidos para a prestação de serviços.

4. Por isso, torna-se fácil responder à primeira questão referida. A este respeito, o juiz pergunta fundamentalmente se a administração dos correios pode ser qualificada como empresa em posição dominante, na acepção do artigo 86. do Tratado.

A este propósito, deve recordar-se que no acórdão Hoefner (1) o Tribunal de Justiça esclareceu que, no âmbito do direito da concorrência, o conceito de empresa compreende qualquer entidade que exerça uma actividade económica, independentemente do estatuto jurídico dessa entidade e do modo do seu financiamento. Ora, no caso em apreço, é pacífico ° como a própria Régie des postes reconheceu ° que tanto os serviços postais de base, que consistem na recolha, tratamento e distribuição da correspondência, como os serviços de correio acelerado constituem actividades de carácter económico. Por conseguinte, não existe qualquer razão para não reconhecer a natureza de empresa, na acepção das normas comunitárias da concorrência, a um organismo que, precisamente como a Régie des postes, exerce as referidas actividades.

5. Saliente-se igualmente que a Régie des postes beneficia de um monopólio legal para a prestação de serviços em causa, e isto nos termos da lei belga de 1956, já referida, e que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (2), uma posição dominante pode resultar de disposições legislativas ou regulamentares que concedem direitos exclusivos a uma determinada empresa.

Finalmente, como foi confirmado no acórdão ERT, deve considerar-se que uma posição dominante relativa a todo o território de um Estado-membro abrange uma "parte substancial" do mercado comum, na acepção do artigo 86. do Tratado.

Por conseguinte, quanto a este ponto pode facilmente responder-se ao juiz nacional que um organismo como a Régie des postes belga, a que a lei atribui um monopólio geral dos serviços postais em todo o território nacional, ocupa uma posição dominante numa parte substancial do mercado comum, na acepção do artigo 86. do Tratado.

Quanto às alíneas b) e c)

6. Para abordar agora a questão central suscitada no presente processo, parece-me que a análise pode ser articulada do seguinte modo.

Em primeiro lugar, é necessário indicar os elementos essenciais da jurisprudência relativa à aplicação das normas de concorrência do Tratado ° designadamente os artigos 90. e 86. ° aos direitos exclusivos, relativos à prestação de serviços, concedidos pelos Estados a determinadas empresas.

Em segundo lugar, poder-se-á apreciar a compatibilidade com essas normas do direito exclusivo concedido à administração postal belga no que respeita ao serviço postal de base e aos serviços de correio acelerado como os que são objecto do caso em apreço.

Enquadramento jurisprudencial

7. Antes de mais, é sabido que, nos termos de jurisprudência assente, confirmada mais recentemente no acórdão "serviços de telecomunicações" (3), o mero facto de criar uma posição dominante através da concessão de direitos exclusivos, na acepção do artigo 90. , n. 1, do Tratado, não é, por si só, incompatível com o artigo 86.

Ao mesmo tempo, desde os primeiros acórdãos proferidos nesta matéria, o Tribunal de Justiça teve o cuidado de esclarecer as circunstâncias que limitam a faculdade de, através da atribuição de direitos exclusivos, os Estados-membros excluírem do livre jogo da concorrência determinadas empresas.

8. Deste modo, já no acórdão Port de Mertert (4), relativo a um caso que não difere muito do que constitui o objecto do mais recente (5) acórdão Porto di Genova, o Tribunal de Justiça salientou que o artigo 90. , n. 2, se aplica em princípio a uma empresa que, na gestão do mais importante fluxo fluvial do Estado interessado, beneficia de determinados privilégios para desempenho da missão de que foi legalmente incumbida e, para este efeito, mantém relações estreitas com a administração (v. n. 11). Observe-se que, no caso em apreço, estes "privilégios" se concretizam na situação de monopólio de facto de que a empresa beneficiou, por efeito das disposições adoptadas pelos poderes públicos, relativamente às operações de carga e descarga de mercadorias (a acção na causa principal respeitava a um concorrente excluído da prestação destas operações em resultado do monopólio concedido à empresa "privilegiada").

Ora, no que respeita a uma tal hipótese, o Tribunal de Justiça considerou que incumbia à Comissão verificar se estavam preenchidas as condições de aplicação da excepção referida no artigo 90. , n. 2, análise essa que implicava por sua vez "uma apreciação das exigências inerentes, por um lado, ao desempenho da missão particular atribuída às empresas em causa e, por outro, à salvaguarda do interesse da Comunidade" (n.os 12 a 14 do acórdão já referido).

Além disso, o Tribunal de Justiça esclareceu que esta apreciação "se inclui nos objectivos de política económica geral prosseguidos pelos Estados sob o controlo da Comissão" (n.os 15 e 16), controlo que esta última é chamada a exercer por força dos poderes que lhe são conferidos pelo artigo 90. , n. 3 (6).

9. Do mesmo modo, no acórdão Sacchi (7), o Tribunal de Justiça, ao salientar que o artigo 90. , n. 1, não proíbe a concessão de direitos especiais ou exclusivos, esclareceu que a criação de um monopólio legal ° como o monopólio concedido à Radio audizione italiana (RAI) das emissões de radio e televisão ° é compatível com o Tratado "em razão de considerações de interesse público de natureza não económica" (n. 14).

10. O acórdão posterior Van Ameyde (8) inscreve-se na mesma perspectiva. Neste processo, o Tribunal de Justiça foi de novo chamado a pronunciar-se sobre a legalidade das restrições à liberdade de concorrência decorrentes da concessão de direitos exclusivos a determinadas empresas. Nesse caso, um operador económico que exercia a actividade de "loss adjuster" (relativa à instrução e liquidação de acidentes de viação), filiado numa companhia de seguros neerlandesa, tinha sido impedido de exercer a sua actividade de empresa pela medida, adoptada pelas autoridades italianas no âmbito do sistema da carta verde, que reservava unicamente para as companhias de seguros inscritas no Ufficio centrale italiano di assistenza assicurativa (UCI), com exclusão, por conseguinte, dos "loss adjusters", as operações de liquidação de danos causados no território nacional por veículos segurados no estrangeiro (9).

Quanto ao mérito da questão, o Tribunal sublinhou que, para analisar a questão relativamente aos artigos 85. , 86. e 90. do Tratado, se devia apreciar separadamente a compatibilidade com estas disposições dos eventuais comportamentos ou práticas de empresas titulares do direito exclusivo, por um lado, e da medida nacional que reservava unicamente às companhias de seguros a liquidação dos sinistros provocados por veículos estrangeiros, por outro.

Quanto a este último ponto, o Tribunal de Justiça concluiu que a medida em questão não era incompatível com as disposições conjugadas do artigo 90. e dos artigos 85. e 86. do Tratado. Tem utilidade sublinhar que o resultado desta análise se fundou num exame bastante aprofundado dos objectivos da medida, apreciados à luz das exigências próprias da Comunidade. Efectivamente, o Tribunal de Justiça salienta que a excepção prevista em benefício das companhias de seguros realiza um dos objectivos do sistema da "carta verde" (isto é, o de oferecer uma protecção completa aos sinistrados, através da criação em cada país participante de um gabinete nacional composto pelas companhias de seguros, em que cada uma é sujeita a controlos específicos e que deve fornecer as garantias exigidas pela legislação nacional); que, por sua vez, este sistema, reconhecido e aperfeiçoado pelo direito comunitário, tem por objectivo facilitar a liberdade de circulação de pessoas e bens. Além disso, ao reconhecer com estes fundamentos a compatibilidade do direito exclusivo em causa ° e das restrições concorrenciais que dele decorrem °, o Tribunal de Justiça empenhou-se em definir os limites desta compatibilidade: esclareceu que a legitimidade do regime nacional em relação ao artigo 90. , em conjugação com os artigos 85. e 86. , estava sujeita à condição de a exclusividade legal não criar quaisquer obstáculos "à liberdade de o segurador a quem é confiada a tarefa da liquidação recorrer para efeitos de instrução do sinistro a outra empresa, especializada neste domínio, que não seja membro do gabinete" (n. 18).

Também se pode salientar que, no acórdão Van Ameyde, o Tribunal de Justiça rejeitou a ideia de que a concessão por um Estado-membro de um direito exclusivo comporta enquanto tal ° isto é, pelo mero facto de criar uma excepção em benefício de determinadas empresas ° uma discriminação em razão da nacionalidade, e, por conseguinte, uma violação dos artigos 52. e 59. do Tratado (v. n.os 26 e segs.).

11. Mais recentemente, a compatibilidade dos direitos exclusivos com as disposições do Tratado foi analisada pelo Tribunal de Justiça em dois grupos de acórdãos. O primeiro grupo compreende os acórdãos Hoefner, ERT e Porto di Genova. Nestas três decisões, o Tribunal de Justiça parte expressamente do princípio já reconhecido no acórdão GB-Inno-BM/ATAB (10), de acordo com o qual os Estados-membros devem evitar tomar medidas que comprometam o efeito útil das normas comunitárias da concorrência. O Tribunal de Justiça conclui daí que o artigo 90. , n. 1, conjugado com o artigo 86. , é violado quando os Estados-membros atribuem direitos exclusivos que criam situações em que uma empresa titular destes direitos é necessariamente levada a deles abusar. Observe-se que os acórdãos referidos não definem (pelo menos com clareza) os elementos que permitem distinguir uma situação que conduz necessariamente a um abuso de uma situação que, pelo contrário, não o provoca. Os acórdãos também não esclarecem se basta verificar se uma dada situação é potencialmente abusiva ou, pelo contrário, se deve verificar sempre se um abuso determinado foi efectivamente cometido (11). Todavia, da fundamentação dos acórdãos no seu conjunto parece resultar que, a fim de determinar se a criação ou a manutenção do direito exclusivo é susceptível de prejudicar o efeito útil das normas comunitárias da concorrência e se, por este facto, é incompatível com o artigo 90. , n. 1, se devem ter em consideração elementos como a capacidade do titular da exclusividade de dar resposta à procura no mercado em causa, e (pelo menos) a possibilidade de este ser levado a adoptar comportamentos contrários ao artigo 86. do Tratado.

12. Deve igualmente sublinhar-se que, no acórdão ERT, o Tribunal de Justiça reconheceu que o artigo 59. do Tratado se opõe à criação de um monopólio legal (relativo à difusão de programas de televisão produzidos pelo próprio monopólio e à retransmissão de programas provenientes de outros Estados-membros), se um tal monopólio produzir efeitos discriminatórios em prejuízo das emissões provenientes de outros Estados-membros. Todavia, no acórdão posterior Comissão/Países Baixos (12), O Tribunal de Justiça declarou que uma regulamentação que obriga os organismos de radiodifusão a recorrerem a uma empresa nacional para a realização dos seus programas é com certeza abrangida pelo artigo 59. e, por conseguinte, é proibida, a menos que seja justificada por razões de interesse geral (v. n.os 31 e segs.). Por conseguinte, nos termos do artigo 59. , um monopólio legal de serviços não pode restringir a liberdade de os destinatários do serviço recorrerem a prestadores estabelecidos noutros Estados-membros. Todavia, o artigo 59. não permite regularizar uma outra situação: aquela em que ° precisamente como no caso em apreço ° o monopólio legal impede um operador nacional de prestar o serviço a utentes nacionais (13).

13. Finalmente, o quadro jurisprudencial até agora delineado é completado por um grupo de acórdãos, incluindo as decisões RTT (14) e "serviços de telecomunicações". Decorre de forma peremptória, designadamente deste último acórdão, que a extensão, sem justificação objectiva, de um monopólio legal a um mercado vizinho mas distinto é proibida como tal pelas disposições conjugadas dos artigos 90. , n. 1, e 86. Este acórdão, como ainda mais claramente foi esclarecido no acórdão RTT, baseia-se na ideia de que uma disposição nacional não pode legitimamente colocar uma empresa pública ou beneficiária de direitos exclusivos ou especiais em posição tal que, se fosse o resultado de um comportamento autónomo da própria empresa, constituiria violação do artigo 86. do Tratado.

Por outro lado, resulta ainda do acórdão RTT:

° que, se uma disposição nacional alarga um direito exclusivo a outro mercado sem justificação objectiva, é a extensão como tal que é proibida pelos artigos 90. , n. 1, e 86. , sem ser necessário provar que o Estado favoreceu um abuso efectivamente cometido pela empresa titular da exclusividade (n.os 23 e 24);

° que a actividade de produção e comercialização de produtos (na qual a exclusividade exerce influência) é uma actividade que deve poder ser exercida por qualquer empresa (n. 22);

° que a exclusão ou a restrição da concorrência resultante da medida nacional em causa pode ser justificada, com base no artigo 90. , n. 2, na condição de ser proporcional a determinadas "exigências essenciais" (n. 22). No caso em apreço tratava-se da segurança dos utentes, da segurança dos exploradores da rede e da protecção da rede contra eventuais danos.

Considerações globais sobre a jurisprudência

14. A análise da jurisprudência a que procedemos até agora parece confirmar que o direito comunitário coloca limites precisos à faculdade de os Estados-membros atribuírem direitos exclusivos. No domínio dos serviços, as disposições que conferem tais direitos podem ser apreciadas à luz das disposições conjugadas dos artigos 90. e 86. ou, se estiverem reunidas as condições, dos artigos 90. e 59.

Em especial, o Tribunal de Justiça considera em princípio incompatíveis com os artigos 90. e 86. as disposições que alarguem a exclusividade legal de um mercado a um outro (acórdãos RTT e "serviços de telecomunicações"). Efectivamente, neste caso, a medida estatal produz efeitos especialmente perniciosos sobre a concorrência e as trocas comerciais. Intervém numa situação em que a estrutura do mercado está já alterada pela existência de uma anterior exclusividade; nestas circunstâncias, o facto de excluir outros sectores de actividade do livre jogo da concorrência não é em princípio compatível com o sistema destinado a garantir a liberdade do mercado e a concorrência efectiva entre as empresas.

Todavia, parece impor-se um esclarecimento. As medidas que alargam o alcance da exclusividade não são por natureza diferentes das que instituem uma exclusividade. Umas e outras eliminam, num determinado sector, a possibilidade do livre exercício da actividade económica e, portanto, da concorrência. É por essa razão que podem ser analisadas à luz dos artigos 90. e 86. Nos dois casos, o ponto essencial consistirá em verificar se as medidas em causa têm ou não justificações objectivas.

Na realidade, a análise destas justificações parece ser o elemento principal da jurisprudência considerada (v. acórdãos Port de Mertert, Van Ameyde, Sacchi, RTT e "serviços de telecomunicações"). Por conseguinte, nesta perspectiva deve-se apreciar fundamentalmente se os direitos exclusivos conferidos pelos Estados-membros se justificam por exigências de interesse geral, elas próprias conformes com os objectivos da Comunidade.

No âmbito desta apreciação, será necessário respeitar um critério de proporcionalidade, no sentido de que não devem considerar-se admissíveis as restrições à concorrência (e ao comércio) que não sejam indispensáveis para satisfazer as exigências invocadas para justificar os direitos exclusivos (v. designadamente os acórdãos RTT, e Port de Mertert).

A jurisprudência não é unívoca no que respeita à questão de saber se a apreciação destas exigências deve ser efectuada no âmbito do artigo 90. , n. 1, (v. neste sentido os acórdãos Sacchi e Van Ameyde) ou no âmbito do artigo 90. , n. 2, (v. os acórdãos Port de Mertert e, mais recentemente, RTT). A primeira solução pareceria mais coerente com o conteúdo das duas disposições. Com efeito, é o artigo 90. , n. 1, que tem por objecto as medidas adoptadas pelos Estados, ao passo que o artigo 90. , n. 2, respeita às empresas e limita a aplicação das normas de concorrência ao comportamento adoptado por estas empresas. Todavia, a distinção não parece revestir-se de importância significativa no plano jurídico. Em qualquer caso, tratar-se-á de determinar se as restrições à concorrência resultantes do regime nacional em causa são necessárias para a realização das exigências do interesse geral prosseguidas.

É à luz destes elementos que deve apreciar-se a compatibilidade com os artigos 90. e 86. dos direitos exclusivos concedidos à administração postal belga.

Quanto ao monopólio legal do serviço postal de base

15. Em todos os Estados-membros foi instituído um serviço postal universal para a recolha, tratamento e distribuição da correspondência (serviço postal de base). É pacífico que este serviço, na medida em que permite que as pessoas comuniquem entre si, satisfaz uma necessidade vital da colectividade.

Em conformidade com a sua função social, o serviço postal está organizado de forma a satisfazer as várias exigências específicas. Com efeito, é prestado:

° a quem o requeira, em todo o território nacional (obrigação de serviço público);

° a um nível médio de qualidade;

° a uma tarifa única (isto é, independentemente da distância a percorrer e da situação do lugar de expedição ou de destino) fixada a um nível acessível a todos.

Para este efeito, o serviço postal pratica uma perequação tarifária. Esta consiste em fixar as tarifas em função do custo médio da exploração, efectuando assim uma compensação entre os lucros realizados nas linhas de custo unitário inferior (em especial nas linhas de maior tráfego e melhor servidas) e as perdas registadas nas linhas de custo unitário superior.

Por sua vez, esta perequação pressupõe a criação de um monopólio legal. Com efeito, se o serviço postal estivesse liberalizado, a concorrência centralizar-se-ia nas linhas mais rentáveis, exercendo uma pressão progressiva nas tarifas e, portanto, uma "selecção" dos lucros da administração postal. Em contrapartida, o encargo dos serviços mais onerosos e, por isso, estruturalmente deficitários seria deixado para a administração postal.

Daqui decorre, como se confirma largamente no "Livro Verde" da Comissão sobre os serviços postais (15), que, na falta de um monopólio legal, a administração postal seria obrigada, para manter o seu equilíbrio financeiro, a renunciar ao sistema da perequação tarifária e a adoptar tarifas diferenciadas. Mas tal solução ° para além da sua operacionalidade prática ° estaria em contradição com a função social específica do serviço postal, uma vez que conduziria ao aumento das tarifas nas linhas de menor tráfego e em que a exploração é mais cara, e teria como consequência penalizar a correspondência proveniente ou com destino a zonas mais isoladas e de menor densidade populacional, isto é, a zonas que, em princípio, sofrem de atrasos no seu desenvolvimento e, por conseguinte, em que o aumento das tarifas de um serviço público fundamental como o serviço postal teria um efeito especialmente pernicioso em todos os sentidos.

Em resumo, pode considerar-se que o monopólio legal inerente ao serviço de base não pode ser eliminado sem causar grave prejuízo à função fundamental do serviço postal universal, que consiste em oferecer a toda a colectividade, em todo o território nacional, um meio de comunicação individual, de qualidade média, a uma tarifa compensada e acessível para todos.

16. Todavia, Paul Corbeau alega, remetendo para o acórdão Hoefner, que o monopólio postal belga já não tem justificação, tendo em conta a sua incapacidade para oferecer serviços qualitativamente aceitáveis e apropriados para satisfazer a procura e as expectativas dos utentes.

É verdade que, no acórdão Hoefner, o Tribunal de Justiça declarou que a instituição de um monopólio legal é incompatível com os artigos 90. e 86. , se este monopólio for manifestamente incapaz de satisfazer a procura. Todavia, parece duvidoso que essa jurisprudência seja aplicável ao caso de um monopólio postal. Com efeito, apesar de os seus serviços poderem parecer de qualidade medíocre e inferior às expectativas do público, ele é, todavia, obrigado por lei a prestar o serviço em causa a quem o requeira.

Mas, mesmo abstraindo desta consideração, entendo que a tese de Paul Corbeau deve ser rejeitada por razões de princípio. Como já se disse, devem considerar-se compatíveis com os artigos 90. e 86. os monopólios legais justificados por exigências objectivas de interesse público, especialmente se tiverem carácter não económico. Em contrapartida, os artigos 90. e 86. não podem constituir um meio para avaliar a eficácia económica de um ou outro monopólio nacional. Se um monopólio tem justificações objectivas ° como no caso do monopólio postal de base ° pouco importa, pois, que a sua gestão seja mais ou menos eficaz; em qualquer caso, deverá ser considerado em conformidade com o Tratado, embora incumba à autoridade nacional desenvolver os esforços necessários para melhorar a qualidade dos serviços prestados. Outra solução teria a consequência de um regime nacional que confere direitos exclusivos ser num caso autorizado e noutro proibido, consoante a maior ou menor eficácia, ou, finalmente, consoante o grau de maior ou menor capacidade de gestão do organismo titular da exclusividade.

17. Nestas condições, considero que os artigos 90. e 86. do Tratado não se opõem à atribuição à administração dos correios de direitos exclusivos que têm por objecto o serviço de recolha, nos locais previstos para o efeito, tratamento e distribuição da correspondência.

Quanto ao serviço do correio acelerado

18. Todavia, como resulta de resto do "Livro Verde" da Comissão e como foi amplamente sublinhado pelas partes intervenientes no presente processo ° incluindo a Régie des postes °, a manutenção do serviço postal universal não justifica o reconhecimento de direitos exclusivos que tenham um alcance ilimitado. Com efeito, as restrições à concorrência resultantes de um monopólio legal devem, em princípio, limitar-se ao que é estritamente indispensável para satisfazer as exigências por que foi instituído o monopólio.

Ora, apesar de ser pacífico que o monopólio público deve ser mantido para o serviço postal de base, o mesmo não se pode dizer em relação aos serviços que se diferenciam objectivamente do serviço de base e que, em relação a este, têm um valor acrescentado específico.

Isso sucede designadamente com o serviço de correio acelerado que constitui o objecto do presente processo.

O correio acelerado ° que não deve confundir-se com a mera correspondência "expresso" que se inclui no domínio do serviço postal normal ("Livro Verde", pp. 384 e 386) ° é um serviço específico que se tem vindo a desenvolver, em ritmo sustentado, especialmente nos últimos anos, para responder às necessidades de determinadas categorias de utentes (sobretudo as empresas e as profissões liberais).

Deve esclarecer-se que, como decorre amplamente do "Livro Verde", o serviço de correio acelerado ° para o qual não existe qualquer definição na legislação ° não se distingue do serviço postal de base nem pelo conteúdo ou peso dos objectos expedidos, nem forçosamente ° isso merece ser sublinhado ° pela maior rapidez. Numa das passagens do "Livro Verde", a Comissão observa a este respeito:

"De que modo se pode distinguir facilmente um objecto expresso de uma carta? As dimensões, peso e conteúdo podem ser idênticos, assim como pode ser similar a rapidez de entrega. A diferença essencial reside no valor (qualquer que seja a forma que assumir) acrescentado pelos operadores do serviço de correio acelerado e perceptível pelo cliente. O meio mais eficaz de determinar o valor suplementar é ponderar o preço adicional que os clientes se dispõem a pagar."

Em geral, o serviço de correio acelerado caracteriza-se pelo valor acrescentado que apresenta em relação ao serviço de base, o qual consiste, por sua vez, numa ou várias prestações suplementares tais como:

° recolha ao domicílio da correspondência;

° maior rapidez e fiabilidade da distribuição (que resulta num prazo garantido, ou entrega em mão do destinatário, ou ainda com confirmação ao remetente da entrega efectuada, por exemplo);

° a possibilidade de alterar o destino durante o encaminhamento (função de "tracking and tracing" ou de orientação e seguimento);

° possibilidade de adaptar o serviço em função das exigências específicas da clientela (serviços personalizados) (16).

Além disso, o correio acelerado pode ser exercido numa zona geográfica de extensão variável: internacional, nacional, ou até intranacional (17). O "Livro Verde" esclarece designadamente quanto aos serviços de correio local ("city mail"), que "se trata de um serviço explorado pelos operadores privados e que em geral designa o correio recolhido em zona urbana destinado a ser distribuído na mesma zona". Além disso, nada se opõe a que as empresas de correio acelerado internacional assegurem também os serviços de correio local.

Saliente-se também que este serviço é desempenhado no âmbito de relações contratuais de direito privado e, por conseguinte, se fundamenta em regime jurídico diferente do que se aplica aos serviços fornecidos pela administração postal. Finalmente, no que respeita às tarifas, dois aspectos devem ser sublinhados. Em primeiro lugar, na ausência de um regime definido pelas autoridades públicas, é evidente que as tarifas são fixadas livremente pelos operadores económicos com base nos seus próprios custos e noutras condições do mercado (donde resulta que, em determinados casos, relativamente raros, as tarifas podem corresponder ou mesmo ser inferiores às tarifas praticadas num determinado país por um serviço postal de base equivalente).

Em segundo lugar, nada se opõe, todavia, a que as autoridades públicas adoptem uma regulamentação tarifária permitindo que a prestação de serviços de correio acelerado só se efectue a partir de determinado patamar. Tal regulamentação permitiria manter o equilíbrio financeiro do serviço postal de base, sem, contudo, comprometer a actividade de correio acelerado. Com efeito, uma vez que este último contém um valor acrescentado em relação ao serviço postal de base, pode presumir-se que o utente está disposto a pagar pelo correio acelerado um preço superior ao que paga pelo serviço postal normal. Esta regulamentação, no caso de ser transparente e se manter nos limites necessários para garantir as exigências do monopólio postal no que respeita aos serviços de base, pode também ser considerada em conformidade com as normas comunitárias da concorrência, como o Tribunal de Justiça afirmou no acórdão Ahmed Saeed (18) (19).

19. Dito isto, e a fim de abordar a análise da compatibilidade com os artigos 90. e 86. da aplicação do direito exclusivo não só ao serviço postal de base, mas também aos serviços de correio acelerado, deve salientar-se que as exigências que justificam a manutenção do monopólio em relação ao serviço postal de base não existem, em contrapartida, no que respeita ao serviço de correio acelerado.

Este último não preenche a função social específica do monopólio postal e não está sujeito aos mesmos constrangimentos. Diferentemente do serviço postal de base, não satisfaz uma necessidade genérica da colectividade, mas sim exigências específicas de determinadas categorias particulares de utentes (em geral uma clientela de negócios). Por conseguinte, não está sujeito às limitações que caracterizam o serviço postal, isto é, a prestação obrigatória a quem o requeira, com um nível médio de qualidade e a uma tarifa perequacionada acessível a todos, limitações que ° tal como se disse ° tornam indispensável a manutenção de um sector exclusivo, ou seja, de um domínio reservado, em relação à actividade postal de base.

Por outro lado, pode sublinhar-se que a necessidade de liberalizar o serviço de correio acelerado é fundamentalmente admitida pelos próprios Estados-membros. Efectivamente, estes estão perfeitamente conscientes do facto de que o correio acelerado constitui um serviço objectivamente diferente do serviço de base e que se situa num mercado distinto. Embora, durante um determinado período, o monopólio legal tenha sido igualmente aplicado ao correio acelerado, isso não se deve ao facto de, por qualquer motivo, se ter considerado necessário reservar este serviço à administração postal, mas apenas à circunstância de o monopólio postal ter um carácter geral e, por conseguinte, a partir do momento em que estes novos serviços de valor acrescentado começaram a expandir-se em relação à distribuição da correspondência, esses serviços terem entrado automaticamente no âmbito de aplicação do monopólio. De resto, é pacífico que não só nada justifica um monopólio do correio acelerado como, sobretudo, a administração postal não estaria, em todo o caso, em condições de prestar sozinha os serviços de correio acelerado requeridos pelo mercado (como decorre do "Livro Verde", no âmbito da Comunidade, o correio acelerado só ainda não está completamente liberalizado apenas em três Estados-membros).

20. Em seguida, no que respeita à incidência das restrições à concorrência decorrentes da aplicação do monopólio postal ao serviço do correio acelerado sobre o comércio intracomunitário, basta observar que a legislação nacional em causa é de molde a impedir que os operadores de outros Estados-membros se estabeleçam no mercado belga para prestarem serviços de correio acelerado ou que prestem os referidos serviços a partir de outros Estados-membros.

21. Finalmente, resta um último ponto a analisar. No âmbito do presente processo, tanto os governos que apresentaram observações como a própria Régie des postes são unânimes em considerar que, em princípio, os direitos exclusivos reconhecidos à administração postal, para serem compatíveis com o Tratado, devem ter um alcance limitado e não podem ser alargados a serviços de correio acelerado que apresentem um efectivo valor acrescentado e, por isso, se diferenciem do serviço de base.

Em contrapartida, no caso em apreço, foi contestado que se possa qualificar como serviço de correio acelerado uma actividade de distribuição da correspondência como a que exerce Paul Corbeau. A este respeito, foi sustentado que um serviço de distribuição de correio que é geograficamente limitado, cujos prazos de encaminhamento são análogos ou ligeiramente inferiores aos do serviço postal e em relação ao qual se aplicam tarifas inferiores (ligeiramente também) às tarifas postais normais, não tem verdadeiramente um valor acrescentado, confundindo-se com um serviço postal de base e, por conseguinte, deve estar sujeito ao monopólio legal.

22. A este respeito, parece-nos que podem ser formuladas de forma esquemática as seguintes observações.

Antes de mais, saliente-se que a definição de serviço de correio acelerado em relação ao serviço de base deve ser elaborada no plano comunitário e com base em critérios quanto possível claros e uniformes. Efectivamente, esta definição determina a aplicação a determinadas actividades de um regime jurídico completamente diferente: por um lado, a liberalização, e por outro, o monopólio público. Ora, as actividades sujeitas a estes regimes devem ser definidas em termos idênticos para toda a Comunidade.

Além disso, foi afirmado que o serviço de correio acelerado se caracteriza pelo fornecimento ao cliente de prestações suplementares em relação ao serviço de base e foi referido que se acentua sobretudo a fiabilidade garantida ao cliente em detrimento da maior velocidade da distribuição. Por outro lado, não é importante, caso o serviço fornecido tenha um valor acrescentado, que seja desenvolvido numa zona geográfica mais ou menos extensa.

Quanto à actividade exercida por Paul Corbeau, com base nos elementos de informação constantes dos autos e sem prejuízo das verificações a que apenas o juiz nacional pode proceder, deve salientar-se:

° que o arguido efectua a recolha ao domicílio;

° que esta recolha ocorre em geral depois das horas de recolha do serviço postal;

° que a distribuição é efectuada o mais tardar na manhã do dia seguinte; que, embora os prazos de distribuição sejam teoricamente análogos aos do correio, o arguido se compromete contratualmente a garantir o cumprimento rigoroso destes prazos (v. artigo 3. da cópia do contrato junta aos autos), enquanto os prazos de distribuição do serviço postal são prazos indicativos, não garantidos, e que só em número limitado de casos são efectivamente respeitados;

° que o serviço origina uma relação directa de confiança entre o arguido e os seus clientes;

° que, dentro de determinados limites, o cliente pode contactar Paul Corbeau para alterar o destino da correspondência.

Ora, todas estas prestações constituem objectivamente prestações suplementares, susceptíveis de representar um verdadeiro valor acrescentado em relação ao serviço postal normal. Com base nestes elementos, nada se opõe a que as actividades exercidas pelo acusado sejam qualificadas como serviços de correio acelerado.

Finalmente, quanto ao facto de as tarifas praticadas pelo acusado serem ligeiramente inferiores às tarifas postais, deve recordar-se que as autoridades nacionais podem, em princípio, adoptar uma regulamentação tarifária que proíba a prestação de serviços de correio acelerado abaixo de um determinado nível tarifário, mas que, não existindo tal regulamentação, os operadores económicos são evidentemente livres de fixar de forma autónoma as suas tarifas em função dos seus custos e das condições do mercado.

23. À luz das considerações expostas, considero que deve responder-se ao juiz nacional do seguinte modo:

"1) Um organismo, como a Régie des postes belga, a que tenha sido por lei atribuído um monopólio geral dos serviços postais que abrange todo o território nacional, constitui uma empresa que ocupa uma posição dominante numa parte substancial do mercado comum na acepção do artigo 86. do Tratado.

2) As disposições conjugadas dos artigos 90. , n. 1, e 86. do Tratado opõem-se a que um Estado-membro aplique o monopólio legal, instituído para o serviço postal de base, igualmente às actividades de correio acelerado, como as que constituem o objecto do presente processo, que têm um efectivo valor acrescentado em relação às actividades de recolha e de distribuição da correspondência próprias do serviço postal de base."

(*) Língua original: italiano.

(1) ° Acórdão de 23 de Abril de 1991, Hoefner e Elser (C-41/90, Colect., p. I-1979).

(2) ° V. acórdão de 3 de Outubro de 1985, CBEM (311/84, Recueil, p. 3261) e, mais recentemente, acórdão de 18 de Junho de 1991, ERT (C-260/89, Colect., p. I-2925).

(3) ° Acórdão de 17 de Novembro de 1992, Espanha/Comissão (C-271/90, C-281/90 e C-289/90, Colect., p. I-5833).

(4) ° Acórdão de 14 de Julho de 1971, Ministério Público luxemburguês/Muller (10/71, Recueil, p. 723).

(5) ° Acórdão de 10 de Dezembro de 1991, Merci convenzionali Porto di Genova (C-179/90, Colect., p. I-5889).

(6) ° Deve notar-se que no acórdão Port de Mertert, e igualmente no acórdão Inter-Huiles (acórdão de 10 de Março de 1983, 172/82, Recueil, p. 555), o Tribunal de Justiça parte do princípio de que o artigo 90. , n. 2, não é uma disposição directamente aplicável. Esta interpretação, contrariada por outros acórdãos mais ou menos contemporâneos dos dois acórdãos referidos, está completamente ultrapassada à luz da jurisprudência mais recente (v. designadamente os acórdãos ERT e Porto di Genova).

(7) ° Acórdão de 30 de Abril de 1974 (155/73, Recueil, p. 409).

(8) ° Acórdão de 9 de Junho de 1977, Van Ameyde/UCI (90/76, Recueil, p. 1091).

(9) ° No litígio na causa principal, a empresa de loss adjuster tinha requerido ao juiz a declaração da ilegalidade da pretensão do UCI de confiar a instrução e liquidação de sinistros unicamente a companhias de seguros que são os próprios membros do UCI e, por conseguinte, que declarasse a ilegalidade de qualquer intervenção efectuada pelo UCI em relação a terceiros com o fim de restringir a liberdade da actividade da recorrente e de desviar a sua clientela.

(10) ° Acórdão de 16 de Novembro de 1977, GB-Inno-BM/ATAB (13/77, Recueil, p. 2115).

(11) ° Os resultados, bastante divergentes, a que chegaram os tribunais nacionais chamados a aplicar, nos diversos casos concretos, o acórdão Porto di Genova confirmam que a expressão situação que conduz necessariamente a um abuso é uma formula ambígua ( a rather confusing formula , segundo L. Gyselen, em C.M.L.R., 1992, p. 1238) e, por este facto, susceptível de suscitar não poucas dúvidas no plano prático. Efectivamente, segundo vários juízes (Tribunale di Genova, despacho de 9 de Julho de 1992; Pretura di Genova, despachos de 19 de Junho de 1992, 22 de Junho de 1992, 20 de Julho de 1992 e 12 Agosto de 1992, em Foro Italiano, 1992, I, 2811), o Tribunal de Justiça não declarou a legalidade em si do direito exclusivo atribuído às companhias portuárias, antes se limitou a criticar a sua exploração abusiva: donde decorre, nos termos desta jurisprudência, que a excepção reconhecida pela lei às companhias portuárias só pode ser considerada inoperante se se provar que os direitos do monopólio foram concretamente exercidos de modo abusivo. Outros juízes (Pretura di La Spezia, despacho de 3 de Junho de 1992; Pretura di Massa, despacho de 2 de Junho de 1992, igualmente em Foro Italiano, já referido), em contrapartida, consideraram que, em conformidade com o acórdão do Tribunal de Justiça, a excepção legal, só por si, deve ser considerada incompatível com o direito comunitário.

Subscreveram esta segunda orientação quer o Governo italiano, na circular emanada em aplicação do acórdão Porto di Genova, quer o Consiglio di Stato, num parecer emitido sobre a referida circular (parecer n. 598, de 13 de Maio de 1992, em Foro Italiano, 1992, III, 425). Com efeito, ambos consideraram que o acórdão do Tribunal de Justiça tinha determinado a ilegalidade do artigo 110. , último parágrafo, do código de navegação, caducando, portanto, o monopólio das companhias relativo à execução de operações portuárias.

Interessa igualmente sublinhar que, no parecer referido, o Consiglio di Stato, afastando-se da posição expressa na circular ministerial, considerou que o acórdão do Tribunal de Justiça não só conduz à supressão dos monopólios portuários como também tem repercussões no sistema de concessão administrativa, na execução de operações portuárias prevista no artigo 111. do código da navegação. Com efeito, o Consiglio di Stato retirou do acórdão do Tribunal de Justiça vários critérios que a autoridade administrativa deve respeitar na atribuição das concessões. Estas obrigações baseiam-se na afirmação de que, em conformidade com os princípios da legislação comunitária, o regime da concessão administrativa não deve traduzir-se pela realização de facto de situações de monopólios ilegais, decorrentes de um uso incorrecto do poder administrativo, tendo em conta a emissão de uma única autorização ou de um número reduzido de autorizações . De acordo com o Consiglio di Stato, a aplicação das disposições comunitárias implica a atribuição de uma pluralidade de concessões, por forma a garantir a liberdade do mercado e um sistema de concorrência efectiva entre as empresas . Daí decorre que, para atribuir as concessões, a autoridade administrativa é obrigada a apreciar o dado económico que consiste na relação existente entre o número de empresas e as exigências do tráfego portuário, e o dado jurídico que é a exigência da aplicação dos princípios decorrentes da regulamentação comunitária em matéria de livre mercado e de ampla concorrência . Além disso, o parecer esclarece que as medidas administrativas adoptadas a este respeito devem ser devidamente fundamentadas.

(12) ° Acórdão de 25 de Julho de 1991 (C-353/89, Colect., p. I-4069).

(13) ° No acórdão Hoefner, o Tribunal de Justiça tinha excluído a aplicabilidade do artigo 59. ao caso em apreço, tendo em conta a circunstância de que quer a empresa titular do direito exclusivo quer o destinatário do serviço tinham a nacionalidade de um mesmo Estado-membro.

(14) ° Acórdão de 13 de Dezembro de 1991, RTT (C-18/88, Colect., p. I-5973).

(15) ° No Livro Verde sobre o desenvolvimento do mercado único dos serviços postais [COM(91) 476 final, de 11 de Junho de 1992], a Comissão sublinha a necessidade de assegurar em toda a Comunidade a prestação de um serviço postal universal a preços acessíveis a todos. Este objectivo deve ser alcançado através do estabelecimento (na medida em que seja necessário nos Estados-membros individualmente considerados) de um núcleo de serviços reservados que conferirão determinados direitos especiais e exclusivos, de modo a manter os recursos necessários ao cumprimento da missão de serviço público em boas condições; simultaneamente, e em termos coerentes com este objectivo, assegurar que a maior parte possível do sector opere em livre concorrência (nota de síntese, p. 10).

(16) ° Resulta não só do Livro Verde como também das decisões adoptadas pela Comissão com base no artigo 90. , n. 3, no que respeita ao regime da actividade de correio acelerado em Espanha (Decisão 90/456/CEE de 1 de Agosto de 1990; JO L 233, p. 19) e nos Países Baixos (Decisão 90/16/CEE de 20 de Dezembro de 1989; JO L 10, p. 47), que estas prestações são as que com mais frequência caracterizam o serviço de correio acelerado.

(17) ° Quanto à prestação de serviços de correio acelerado num âmbito geograficamente limitado, remeto para a Decisão 90/16/CEE da Comissão, onde se esclarece que, em 1 de Janeiro de 1989, as empresas que exerciam esta actividade nos Países Baixos eram constituídas sobretudo por pequenas e médias empresas, as quais empregavam neste serviço cerca de 4 000 pessoas afectadas na maior parte à distribuição da correspondência no interior do país.

(18) ° Acórdão de 11 de Abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen e o./Zentrale zur Bekaempfung unlauteren Wettbewerbs (66/86, Colect., p. 803, n.os 54 e segs.).

(19) ° Na Decisão 90/16/CEE, a Comissão analisou a regulamentação neerlandesa que previa uma tarifa mínima para o serviço de correio acelerado. No caso em apreço, sem criticar a tarifa mínima enquanto tal, a Comissão contestou o facto de esta tarifa se aplicar aos operadores privados e não à administração postal, a qual beneficiava da faculdade de assegurar o serviço de correio acelerado também abaixo do nível tarifário.

Saliente-se ainda que a adopção de um regime tarifário para distinguir, no plano normativo, o âmbito do correio acelerado (liberalizado) do serviço postal de base (sujeito a monopólio) é preconizada no Livro Verde da Comissão (v. pp. 43, 201 e 354 a 360).