Processos apensos C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P e C-137/07 P

Erste Group Bank AG, anteriormente Erste Bank der österreichischen Sparkassen AG, e o.

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância — Acordos, decisões e práticas concertadas — Fixação por bancos austríacos de taxas de juro das operações passivas e activas — ‘Clube Lombard’ — Afectação do comércio entre Estados-Membros — Cálculo das coimas — Sucessão de empresas — Impacto concreto no mercado — Execução do acordo»

Conclusões do advogado-geral Y. Bot apresentadas em 26 de Março de 2009 I ‐ 8691

Acórdão do Tribunal de Justiça (Segunda Secção) de 24 de Setembro de 2009 I ‐ 8821

Sumário do acórdão

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2; Comunicação 96/C 207/04 da Comissão)

Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância — Competência do Tribunal de Justiça — Acórdão do Tribunal de Primeira Instância sobre a fixação de uma coima em matéria de concorrência

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2; Comunicação 96/C 207/04 da Comissão)

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 3)

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 1 A)

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 1 A, quarto e sexto parágrafos)

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 1 A, primeiro parágrafo)

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão)

Para serem susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-Membros, uma decisão, um acordo ou uma prática devem, com base num conjunto de elementos de facto e de direito, permitir que se encare com um grau suficiente de probabilidade a sua influência directa ou indirecta, efectiva ou potencial, sobre as correntes comerciais entre Estados-Membros, de modo a que se possa temer que entravem a realização de um mercado único entre Estados-Membros. Além disso, é necessário que essa influência não seja insignificante. Assim, a afectação das trocas intracomunitárias resulta em geral da reunião de diversos factores que, isoladamente considerados, não são necessariamente determinantes. Para verificar se um acordo afecta sensivelmente o comércio entre Estados-Membros, é necessário examinar esse acordo no seu contexto económico e jurídico. O facto de um acordo ter apenas por objecto a comercialização de produtos num único Estado-Membro não basta para excluir a possibilidade de afectar o comércio entre Estados-Membros. Com efeito, um acordo que abranja todo o território de um Estado-Membro tem como efeito, pela sua própria natureza, consolidar barreiras de carácter nacional, entravando assim a interpenetração económica pretendida pelo Tratado CE. No âmbito de um acordo como esse, existe forte presunção de que o comércio entre Estados-Membros é afectado, presunção essa que só pode ser ilidida se a análise das características do acordo e do contexto económico em que ele se insere demonstrar o contrário. O juiz comunitário pode, portanto, sem inverter o ónus da prova, considerar, no exercício do seu poder de apreciação dos factos, que essa presunção não foi ilidida. (cf. n.os 36-39, 43)

Um cartel global que abrangia os principais operadores do sector financeiro de um Estado-Membro e uma ampla gama de produtos e de serviços financeiros, baseado num acordo de princípio para eliminar a concorrência dos preços, e execução no âmbito de reuniões e de comités distintos, dedicados a produtos específicos, constitui uma infracção única que justifica e impõe uma análise conjunta da aptidão desse acordo geral para afectar o comércio intracomunitário. Não é, portanto, necessário analisar separadamente a aptidão de cada comité para afectar o comércio entre Estados-Membros. (cf. n.os 55-56, 59)

A definição do mercado não desempenha o mesmo papel consoante se trate de aplicar o artigo 81.o CE ou o artigo 82.o CE. Por conseguinte, a definição do mercado de referência é inoperante quando a Comissão concluir que um acordo falseia a concorrência e é susceptível de afectar sensivelmente o comércio entre Estados-Membros. (cf. n.o 60)

Quando uma empresa infringe as regras da concorrência, incumbe-lhe, de acordo com o princípio da responsabilidade pessoal, responder por essa infracção. Uma entidade que não é autora da infracção pode, ainda assim, ser punida por essa infracção, em primeiro lugar, quando a entidade que cometeu a infracção tiver deixado de existir juridicamente. Com efeito, quando uma entidade que cometeu uma infracção às regras da concorrência é objecto de uma alteração jurídica ou organizacional, esta alteração não tem necessariamente por efeito criar uma nova empresa isenta da responsabilidade pelos comportamentos contrários às regras da concorrência da precedente entidade se, do ponto de vista económico, houver identidade entre as duas entidades. Por outro lado, em segundo lugar, o comportamento anticoncorrencial de uma empresa pode ser imputado a outra quando a primeira não determinar de forma autónoma o seu comportamento no mercado, antes executando essencialmente as instruções que lhe são dadas pela segunda, tendo em conta, em particular, os laços económicos e jurídicos que as unem. Assim, o facto de uma sociedade filial ter personalidade jurídica distinta não é suficiente para afastar a possibilidade de a sua actuação ser imputada à sociedade-mãe. A este respeito, a Comissão pode optar entre punir a filial que participou na infracção ou a sociedade-mãe que a controlava durante o período objecto da decisão. Não é obrigada a verificar prioritariamente se estão preenchidos os requisitos para imputar a infracção à sociedade-mãe da empresa que cometeu a infracção. Com efeito, a Comissão, em princípio, não pode ser obrigada a proceder, num primeiro tempo, a essa verificação antes de poder pensar em actuar contra a empresa autora da infracção, mesmo que esta tenha sofrido alterações enquanto entidade jurídica. O princípio da responsabilidade pessoal de modo nenhum se opõe a que a Comissão pense primeiro em punir esta última antes de verificar se eventualmente a infracção pode ser imputada à sociedade-mãe. Além disso, se assim não fosse, as investigações da Comissão seriam consideravelmente sobrecarregadas pela necessidade de verificar, em cada caso de sucessão no controlo de uma empresa, em que medida as suas actuações podiam ser imputadas à antiga sociedade-mãe. Além disso, numa situação em que uma empresa participante num acordo adquire outra igualmente participante, há que salientar que a primeira empresa sabe, na altura em que sucede à segunda, que esta última poderá ser objecto de um processo de infracção ao artigo 81.o CE e que, na sua qualidade de sucessora dessa sociedade, se expõe assim às consequências de tal processo de infracção, designadamente à aplicação de uma coima. (cf. n.os 76-83)

Para determinar o montante das coimas aplicadas por infracção às regras comunitárias da concorrência, há que levar em conta a duração e todos os elementos susceptíveis de influir na apreciação da gravidade das infracções. A gravidade das infracções deve ser determinada em função de um grande número de elementos, como as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o carácter dissuasivo das coimas, sem que tenha sido fixada uma lista vinculativa ou taxativa de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração. Compete ao Tribunal de Primeira Instância fiscalizar o exercício, pela Comissão, do seu poder de apreciação destes elementos. O Tribunal de Primeira Instância não se contradiz ao considerar que a Comissão pode apreciar globalmente a gravidade da infracção em função de todas as circunstâncias pertinentes, incluindo os elementos não expressamente mencionados nas orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17 e do n.o 5 do artigo 65.o do Tratado CECA, nem ao considerar que um acordo horizontal sobre os preços relativo a um sector económico importante não pode escapar à qualificação como infracção «muito grave». (cf. n.os 90-93)

Quando refere, ao apreciar a gravidade de uma infracção para efeitos de determinação do montante de uma coima, que um acordo teve efeitos concretos no mercado, referido numerosos exemplos de uma execução dos acordos anticoncorrenciais em causa e ao precisar que, mesmo se esses acordos não tiverem sempre sido respeitados, isso não basta para infirmar a constatação de que foram executados e produziram efeitos no mercado, o juiz comunitário não se limita a declarar que o acordo foi executado. Não merece, portanto, qualquer reparo o facto de se basear unicamente na execução do acordo para dar por provado o seu impacto concreto no mercado. (cf. n.os 116-118)

Um acordo horizontal sobre os preços faz parte das infracções muito graves na acepção das orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17 e do n.o 5 do artigo 65.o do Tratado CECA, mesmo não havendo outras restrições à concorrência, como uma compartimentação dos mercados. Um acordo dessa natureza num sector tão importante como o sector bancário, que cobre uma ampla gama de produtos bancários e envolve a grande maioria dos operadores económicos não pode, em princípio, escapar à qualificação de infracção muito grave, independentemente do respectivo contexto. (cf. n.o 141)

Em sede de determinação do montante das coimas aplicadas por infracção ao artigo 81.o CE no sector bancário, o facto de a Comissão, para repartir por diversas categorias as sociedades que assumem o papel de sociedades de topo num agrupamento bancário, tomar em conta as quotas de mercado dos bancos dos sectores descentralizados não constitui uma imputação do comportamento ilícito destas últimas às sociedades de topo. Trata-se de um passo que se destina a garantir que o nível das coimas aplicadas às sociedades de topo reflecte adequadamente a gravidade do seu próprio comportamento ilícito. Para analisar a gravidade deste comportamento, deve ser levada em conta, nos termos do ponto 1, A, quarto e sexto parágrafo, das orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17 e do n.o 5 do artigo 65.o do Tratado CECA, a capacidade económica efectiva de as empresas falsearem a concorrência e o seu peso específico, e portanto o impacto real do seu comportamento ilícito na concorrência. Ora, isto exige que as relações estruturais estáveis entre as sociedades de topo e os bancos dos sectores descentralizados, nomeadamente em termos de representação e de troca de informações, também sejam levadas em consideração, uma vez que, devido a estas relações, o poder económico efectivo das referidas sociedades e, portanto, a sua capacidade de prejudicar a concorrência, pode ser maior do que a representada pelo seu próprio volume de negócios. Se não fossem levadas em conta as quotas de mercado das entidades descentralizadas, a natureza dissuasiva da coima podia não ser assegurada. Tal critério, que é relativo ao poder económico dos bancos é diferente do critério relativo à frequência da participação nas reuniões mais importantes, que a Comissão pode seguir para decidir a que bancos deve dirigir a decisão final. (cf. n.os 172-177, 214-215)

Quando reparte os membros do cartel por várias categorias para efeitos de determinação de um montante de partida das coimas aplicadas por violação das regras comunitárias da concorrência, a Comissão pode não fixar limiares precisos para as categorias que criou e servir-se de «valores-guia», à volta dos quais se situam as quotas de mercado das empresas classificadas na mesma categoria. As diferenças entre esses valores-guia devem ser coerentes e objectivamente justificadas. (cf. n.os 189, 191)

Embora não se possa excluir que, em determinadas circunstâncias, um quadro jurídico nacional ou um comportamento das autoridades nacionais possam constituir circunstâncias atenuantes, a aprovação ou a tolerância da infracção por parte das autoridades nacionais não pode ser tida em consideração a este título quando as empresas em causa dispõem dos meios necessários para obter esclarecimentos jurídicos precisos e correctos. (cf. n.os 228, 230)

A Comissão dispõe de um poder de apreciação para avaliar se as informações ou os documentos voluntariamente transmitidos pelas empresas facilitaram a sua tarefa e se há que reconhecer que as empresas têm direito a uma redução ao abrigo do título D, n.o 2, da comunicação sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas. Essa avaliação da Comissão deve ser apenas objecto de uma fiscalização jurisdicional limitada. (cf. n.os 248-249)

No âmbito de um recurso interposto de um acórdão do Tribunal de Primeira Instância em matéria de coimas por infracção às regras comunitárias da concorrência, a fiscalização do Tribunal de Justiça tem por objecto, por um lado, apreciar em que medida o Tribunal de Primeira Instância tomou em consideração, de modo juridicamente correcto, todos os factores essenciais para apreciar a gravidade de um determinado comportamento à luz dos artigos 81.o CE, 82.o CE e 15.o do Regulamento n.o 17 e, por outro, verificar se o Tribunal de Primeira Instância respondeu satisfatoriamente a todos os argumentos invocados pela parte recorrente com vista a obter a anulação ou a redução da coima. Pelo contrário, no que diz respeito à amplitude da redução da coima, não compete ao Tribunal de Justiça substituir pela sua a apreciação a que procedeu o Tribunal de Primeira Instância no exercício do seu poder de plena jurisdição. A este respeito, quando o Tribunal de Primeira Instância depois de os analisar, considerou que o valor acrescentado de documentos apresentados pelo recorrente no âmbito da comunicação sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas, não justifica uma maior redução do montante das coimas, tal apreciação dos factos é da exclusiva competência do Tribunal de Primeira Instância, não podendo o Tribunal de Justiça substituí-lo em sede de recurso de segunda instância. Por outro lado, quando o Tribunal de Primeira Instância considera que um recorrente teve a oportunidade de defender utilmente a sua posição apresentando fundamentos de redução da coima e relativos, nomeadamente, às apreciações da Comissão sobre a qualificação da infracção, à existência de circunstâncias atenuantes ou à sua cooperação no processo, o Tribunal de Justiça, no âmbito do recurso de decisões do Tribunal de Primeira Instância, não tem que apreciar a questão de saber se este Tribunal era obrigado, antes de exercer a sua competência de plena jurisdição, a convidar o recorrente a apresentar as suas observações sobre uma eventual alteração do montante da coima. (cf. n.os 254-256, 328-330)

O respeito dos direitos de defesa em qualquer processo susceptível de resultar na aplicação de sanções, nomeadamente de coimas ou de sanções pecuniárias compulsórias, constitui um princípio fundamental do direito comunitário, que deve ser observado mesmo num procedimento de natureza administrativa. Embora a Comissão possa, para preservar o efeito útil do artigo 11.o, n.os 2 e 5, do Regulamento n.o 17, obrigar a empresa a prestar-lhe todos os esclarecimentos necessários sobre factos de que pode ter conhecimento e a transmitir-lhe, se necessário, os documentos correspondentes que tenha em seu poder, mesmo que estes possam servir para demonstrar, contra si ou contra outra empresa, a existência de um comportamento anticoncorrencial, não pode, todavia, através de uma decisão de pedido de informações, violar os direitos de defesa reconhecidos à empresa. Esta solução só se aplica quando a Comissão tiver tomado uma «decisão» na acepção do artigo 11.o, n.os 2 e 5, do Regulamento n.o 17. (cf. n.os 270-273, 327)

Uma redução da coima com base na comunicação sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas, só pode justificar-se quando se puder considerar que as informações prestadas e, de forma mais genérica, o comportamento da empresa em causa demonstram uma verdadeira cooperação da sua parte. Uma empresa que tenha fornecido uma exposição incompleta dos factos, que apenas confirmava informações e que não trazia nenhum «valor acrescentado», não pode, pois, invocar tal comportamento a seu favor. Se a Comissão tem a obrigação de expor as razões pelas quais considera que os elementos carreados por empresas nos termos da comunicação sobre a cooperação constituem uma contribuição que justifica ou não a redução da coima aplicada, incumbe, por sua vez, às empresas que pretendam contestar a decisão da Comissão a este respeito demonstrar que esta, se não fossem os elementos dessas informações prestadas voluntariamente por essas empresas, não podia ter provado o essencial da infracção e, portanto, não podia ter adoptado uma decisão de aplicação de coimas. (cf. n.os 281, 283, 297, 305)