CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

GIOVANNI PITRUZZELLA

apresentadas em 5 de setembro de 2019 ( 1 )

Processo C‑156/17

Köln‑Aktienfonds Deka

contra

Staatssecretaris van Financiën,

sendo interveniente:

Nederlandse Orde van Belastingadviseurs,

Loyens en Loeff NV

[pedido de decisão prejudicial submetido pelo Hoge Raad der Nederlanden (Supremo Tribunal dos Países Baixos)]

«Reenvio prejudicial — Livre circulação de capitais — Restrições — Tributação dos dividendos pagos a fundos de investimento coletivo em valores mobiliários (OICVM) — Indeferimento dos pedidos de reembolso do imposto sobre dividendos retido sobre os dividendos distribuídos por sociedades residentes apresentados por um OICVM não residente — Requisitos relativos à estrutura acionista do OICVM — Prova dos requisitos — Discriminação indireta — Condições de facto próprias ao mercado nacional — Obrigação de redistribuição dos dividendos — Poder tributário dos Estados‑Membros — Impossibilidade ou dificuldade excessiva em cumprir a obrigação — Legislação do Estado‑Membro de estabelecimento do OICVM não residente»

1. Com o presente pedido de decisão prejudicial, o Hoge Raad der Nederlanden (Supremo Tribunal dos Países Baixos) solicita ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre a compatibilidade de diversos aspetos do regime neerlandês de tributação dos organismos de investimento coletivo com caráter fiscal (a seguir «OICF») com a livre circulação de capitais prevista no artigo 63.o TFUE ( 2 ).

2. As questões prejudiciais objeto do presente processo foram suscitadas no quadro de um litígio entre a Köln‑Aktienfonds Deka (a seguir «KA Deka»), um fundo de investimento coletivo em valores mobiliários (OICVM) com sede na Alemanha, e as autoridades fiscais dos Países Baixos a propósito do indeferimento que estas opuseram aos pedidos que a KA Deka apresentou para, ao abrigo da legislação aplicável aos OICF, ser reembolsada do imposto sobre os dividendos que lhe foi retido sobre os dividendos de ações de sociedades estabelecidas nos Países Baixos distribuídos entre 2002 e 2008.

3. Após o órgão jurisdicional de reenvio ter retirado a primeira questão prejudicial devido à prolação do Acórdão de 21 de junho de 2018, Fidelity Funds e o. (C‑480/16, EU:C:2018:480, a seguir «Acórdão Fidelity Funds»), o pedido de decisão prejudicial passou a versar apenas sobre a compatibilidade com o artigo 63.o TFUE da legislação em causa no que toca a duas condições que define para se poder beneficiar do regime dos OICF, de que depende o reconhecimento do reembolso do imposto sobre os dividendos retido: por um lado, determinados requisitos relativos à estrutura acionista do OICVM que espera beneficiar desse regime e, por outro, a obrigação de distribuir os lucros recebidos.

4. O presente processo coloca questões importantes e delicadas de coordenação entre, por um lado, o poder tributário dos Estados‑Membros, que se traduz, designadamente, na liberdade de definir os requisitos necessários para beneficiar de um regime fiscal, e, por outro, a exigência de garantir o respeito das liberdades fundamentais previstas no Tratado FUE, em especial a livre circulação de capitais.

I. Quadro normativo

5. O regime jurídico e fiscal dos OICF nos Países Baixos é o que resulta, principalmente, do artigo 28.o da Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Lei de 1969 relativa ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas, a seguir «Wet Vpb»), disposição que foi substancialmente alterada em 2007, e do artigo 10.o, n.o 2, da Wet op de dividendbelasting (Lei relativa ao imposto sobre os dividendos).

6. O objetivo prosseguido por esse regime é o de equiparar, para efeitos da tributação nos Países Baixos, os titulares de ações ou de participações num OICF às pessoas singulares que efetuam investimentos diretos. O referido regime pretende equiparar o mais possível os impostos que incidem sobre rendimentos resultantes dos investimentos efetuados pelos OICF aos que incidem sobre rendimentos resultantes dos investimentos diretos efetuados pelos investidores privados.

7. Da decisão de reenvio do Hoge Raad der Nederlanden (Supremo Tribunal dos Países Baixos) resulta que o direito neerlandês, que se encontrava em vigor no período pertinente para o processo principal, para lograr alcançar esse objetivo tinha definido o regime jurídico e fiscal dos OICF do seguinte modo.

8. Em primeiro lugar, nos termos do artigo 28.o, n.o 2, da Wet Vpb, na versão em vigor entre 2002 e 2006, podiam ser qualificadas como OICF as sociedades anónimas, as sociedades por quotas e os fundos comuns de investimento estabelecidos nos Países Baixos, cujo objeto e atividade efetiva fossem investimentos patrimoniais e que satisfizessem as condições aí enunciadas ( 3 ).

9. Em segundo lugar, os OICF estavam — e ainda estão — sujeitos a uma taxa de imposto sobre as sociedades igual a zero, o que equivale a uma isenção desse imposto.

10. Em terceiro lugar, se um OICF possuísse participações em sociedades com sede nos Países Baixos e recebesse dividendos dessas sociedades podia requerer o reembolso do imposto neerlandês sobre os dividendos que lhe tinha sido cobrado por retenção na fonte efetuada pelas sociedades que haviam distribuído os dividendos. Se, pelo contrário, um OICF recebesse dividendos de sociedades estabelecidas noutros países sujeitos, aí, a imposto tinha direito a uma compensação. Estes requisitos ainda se encontram em vigor.

11. Em quarto lugar, os OICF eram — e ainda são — obrigados a distribuir aos seus próprios acionistas ou aos detentores de participações suas todos os lucros obtidos (seja dividendos ou outros tipos de lucros) passíveis de ser distribuídos, e isto no prazo de oito meses contados da data de encerramento das contas correspondentes (a seguir «obrigação de redistribuição») ( 4 ).

12. Em quinto lugar, quando distribuíam os dividendos aos seus acionistas ou detentores de participações suas, os OICF tinham — e ainda têm — a obrigação de cobrar o imposto sobre os dividendos neerlandês. Essa cobrança substituiu o imposto sobre dividendos, ficando a retenção a cargo dos OICF e sendo‑lhes posteriormente reembolsado. Desse modo, o investimento através de OICF não é fiscalmente mais vantajoso do que um investimento direto.

13. Em sexto lugar, para garantir que o regime dos OICF apenas era utilizado pelos tipos de investidores a que se destinava, a legislação pertinente definiu alguns requisitos relativamente aos acionistas ou aos detentores de participações que tinham de ser observados pelos organismos para poderem ser qualificados como OICF (a seguir «requisitos relativos aos acionistas») ( 5 ).

14. No período compreendido entre 2002 e 2006, as condições exigidas para a estrutura acionista regiam‑se pelo artigo 28.o, n.o 2, alíneas c), d), e), f) e g), da Wet Vpb. A legislação distinguia entre as entidades cujas ações ou certificados de participação estavam oficialmente cotados na bolsa de Amesterdão e as entidades cujas ações ou certificados de participação não estavam.

15. Mais concretamente, as entidades cujas ações ou participações estavam cotadas na bolsa de Amesterdão ficavam, no essencial, excluídas do regime OICF se 45 % ou mais das ações ou participações fossem detidas por uma entidade sujeita a imposto sobre os lucros (e não por um OICF cujas ações ou participações estavam cotadas na bolsa de Amesterdão), ou fossem detidas por uma entidade cujos lucros estivessem sujeitos a um imposto sobre os lucros que onera os acionistas ou detentores de participações. Além disso, uma entidade não podia beneficiar do regime previsto para os OICF se uma pessoa singular possuísse individualmente nessa entidade uma participação igual ou superior a 25 %.

16. As entidades cujas ações ou participações não estavam cotadas na bolsa de Amesterdão podiam beneficiar do regime OICF desde que, no essencial, pelo menos 75 % das suas ações ou participações fossem detidas por pessoas singulares, entidades não sujeitas a imposto sobre os lucros, como fundos de pensões e organizações de beneficência ou outros OICF. Não era possível beneficiar do regime OICF se uma ou mais pessoas singulares detivessem uma participação importante — ou seja, pelo menos 5 % das ações ou participações — na entidade. Se um fundo de investimento possuísse uma autorização nos termos da Wet toezicht beleggingsinstellingen (Lei relativa à fiscalização dos fundos de investimento), a proibição de deter uma participação importante deixava de ser aplicável em virtude de uma regra segundo a qual nenhuma pessoa singular podia deter no fundo interesses superiores a 25 %.

17. Para poder beneficiar do regime OICF, as entidades cujas ações ou certificados de participação estavam oficialmente cotadas na bolsa de Amesterdão ficavam, portanto, sujeitas a requisitos menos restritivos do que aquelas cujas ações ou certificados de participação não estavam.

18. Na sequência das alterações legislativas de 2007, a distinção entre entidades cujas ações ou participações estão cotadas na bolsa de Amesterdão e outras entidades foi abolida. Da decisão de reenvio resulta que o que passou a ser decisivo é o facto de as ações ou participações poderem ser negociadas num mercado de instrumentos financeiros conforme previsto na wet op het financieel toezicht (Lei relativa ao controlo financeiro) ( 6 ) ou que o fundo ou o seu gestor disponham de uma autorização ou que dela sejam dispensados ao abrigo da referida lei ( 7 ).

II. Matéria de facto, tramitação do processo principal e questões prejudiciais

19. A Köln‑Aktienfonds Deka (a seguir KA Deka) é um fundo de investimento de direito alemão com sede na Alemanha, cuja atividade consiste em investir o património do fundo. A KA Deka é um OICVM na aceção das diretivas 85/611 ( 8 ) e 2009/65 ( 9 ). A KA Deka emite ações que estão cotadas na bolsa de valores na Alemanha. A negociação dessas ações processa‑se através de um sistema denominado «global stream system». Enquanto fundo comum de investimento (Sondervermögen), a KA Deka, no período pertinente, estava isenta do imposto alemão sobre os rendimentos das sociedades.

20. A KA Deka investiu em sociedades estabelecidas nos Países Baixos, tendo delas, no período compreendido entre os anos fiscais de 2002/2003 e 2007/2008, recebido dividendos. Sobre esses dividendos houve lugar a retenção na fonte, a título do imposto neerlandês sobre os dividendos, com aplicação de uma taxa de 15 % ( 10 ).

21. Não estando sujeita nos Países Baixos à obrigação de proceder à retenção obrigatória do imposto sobre os dividendos neerlandês referido no n.o 12, supra, a KA Deka não procedeu a essa retenção sobre os benefícios distribuídos.

22. A KA Deka requereu às autoridades fiscais dos Países Baixos o reembolso das retenções na fonte, a título do imposto sobre os dividendos neerlandês, relativas aos referidos anos fiscais, num montante global de cerca de 690000 EUR.

23. As autoridades fiscais dos Países Baixos indeferiram o pedido de reembolso apresentado pela KA Deka, que acabou por submeter a questão ao Rechtbank Zeeland‑West‑Brabant (Tribunal de Primeira Instância de Zeeland‑West‑Brabant, Países Baixos). Nesse órgão jurisdicional, a KA Deka sustentou, no essencial, que o seu direito a obter os reembolsos solicitados decorre do artigo 63.o TFUE e que a sua situação pode ser comparada à de um fundo de investimento estabelecido nos Países Baixos que beneficia do estatuto de OICF.

24. Tendo dúvidas sobre os critérios a utilizar para comparar a KA Deka com um fundo de investimento estabelecido nos Países Baixos e que beneficia do estatuto de OICF, e em virtude também do número importante de casos pendentes com o mesmo objeto, o Rechtbank Zeeland‑West‑Brabant decidiu submeter algumas questões prejudiciais ao Hoge Raad der Nederlanden (Supremo Tribunal dos Países Baixos), o órgão jurisdicional de reenvio.

25. A esse respeito, o órgão jurisdicional de reenvio observa que a definição dos requisitos relativos aos acionistas tem por objetivo assegurar que o recurso ao regime do OICEF fica limitado aos investidores para os quais foi pensado e que esses requisitos se aplicam indistintamente a entidades residentes e não residentes, independentemente do respetivo Estado‑Membro de constituição ou estabelecimento. Mesmo um fundo de investimento estabelecido nos Países Baixos tem de cumprir os requisitos relativos aos acionistas para ser reconhecido como OICF. A circunstância invocada pela KA Deka de que lhe era impossível fazer prova do cumprimento desses requisitos em virtude de não conhecer os seus próprios acionistas devido à utilização do sistema de negociação «global stream system» não era pertinente. Com efeito, da jurisprudência do Tribunal de Justiça resultava que as consequências da não demonstração do cumprimento dos requisitos relativos aos participantes ficam a cargo do interessado.

26. Além disso, no que respeita à obrigação de redistribuição, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre se é possível impor a um fundo de investimento estrangeiro, para que possa beneficiar do estatuto de OICF, a condição de os dividendos auferidos por sociedades estabelecidas nos Países Baixos serem de facto redistribuídos ou se basta que esses dividendos sejam incluídos, por meio de uma ficção, no imposto que o Estado‑Membro de estabelecimento do fundo cobra aos seus acionistas ou detentores de participações.

27. Tendo dúvidas razoáveis sobre a resposta a dar a essas questões, o Hoge Raad der Nederlanden (Supremo Tribunal dos Países Baixos) submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1. O [artigo 63.o TFUE] opõe‑se a que um fundo de investimento sedeado fora dos Países Baixos não receba, pelo facto de não estar sujeito à retenção na fonte do imposto neerlandês sobre os dividendos que recebeu de organismos sedeados nos Países Baixos, o reembolso do imposto neerlandês retido na fonte sobre os dividendos que recebeu de organismos sedeados nos Países Baixos, ao passo que esse reembolso é feito a um fundo de investimento fiscal sedeado nos Países Baixos que, anualmente e após retenção na fonte do imposto neerlandês sobre os dividendos, distribui os seus rendimentos dos investimentos aos seus acionistas ou participantes? 2. O [artigo 63.o TFUE] opõe‑se a que um fundo de investimento sedeado fora dos Países Baixos não receba, pelo facto de não ter provado que os seus acionistas ou participantes cumprem os requisitos previstos na legislação neerlandesa, o reembolso do imposto neerlandês retido na fonte sobre os dividendos que recebeu de organismos sedeados nos Países Baixos? 3. O [artigo 63.o TFUE] opõe‑se a que um fundo de investimento sedeado fora dos Países Baixos não receba, pelo facto de não distribuir anualmente a totalidade dos seus rendimentos dos investimentos aos seus acionistas ou participantes no oitavo mês após o encerramento das contas, o reembolso do imposto neerlandês retido na fonte sobre os dividendos que recebeu de organismos sedeados nos Países Baixos — ainda que, no seu país de estabelecimento, por força das disposições legais que aí vigoram, os seus rendimentos dos investimentos não distribuídos (a) se considerem distribuídos, e/ou (b) a tributação dos acionistas ou participantes naquele país seja efetuada como se os lucros tivessem sido distribuídos —, ao passo que esse reembolso é feito a um fundo de investimento fiscal sedeado nos Países Baixos que, anualmente e após retenção na fonte do imposto neerlandês sobre os dividendos, distribui os seus rendimentos dos investimentos aos seus acionistas ou participantes?»

III. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

28. A decisão de reenvio deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 27 de março de 2017. A KA Deka, a Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (Ordem dos consultores fiscais dos Países Baixos), a sociedade Loyens et Loeff NV, os governos alemão e neerlandês e a Comissão Europeia apresentaram observações por escrito.

29. Na sequência do Acórdão Fidelity Funds, a Secretaria do Tribunal de Justiça, por ofício de 22 de junho de 2018, convidou o órgão jurisdicional de reenvio a informar o Tribunal de Justiça sobre se pretendia manter o pedido de decisão prejudicial.

30. Por ofício de 3 de dezembro de 2018, o referido órgão jurisdicional informou o Tribunal de Justiça da sua intenção de retirar a primeira questão prejudicial, e de manter a segunda e terceira.

31. Na audiência do Tribunal de Justiça que teve lugar em 22 de maio de 2019, intervieram a KA Deka, a Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, a sociedade Loyens et Loeff NV, os governos alemão e neerlandês e a Comissão.

IV. Análise jurídica

A. Observações preliminares

32. A título preliminar, cabe observar que, após o órgão jurisdicional de reenvio ter retirado a primeira questão prejudicial devido ao Acórdão Fidelity Funds, no presente processo o Tribunal de Justiça apenas tem de apreciar a segunda e a terceira questão prejudicial submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio.

33. O Acórdão Fidelity Funds diz, com efeito, respeito a uma regulamentação fiscal dinamarquesa relativa à tributação dos dividendos distribuídos por sociedades dinamarquesas aos OICVM que possui algumas semelhanças com a legislação dos Países Baixos em causa no processo principal, com a qual compartilha, no essencial, o objetivo ( 11 ).

34. Nesse acórdão o Tribunal de Justiça declarou que o artigo 63.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma regulamentação de um Estado‑Membro por força da qual os dividendos distribuídos por uma sociedade residente desse Estado‑Membro a um OICVM não residente estão sujeitos a uma retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OICVM residente desse mesmo Estado‑Membro estão isentos dessa retenção, na condição de esse organismo proceder a uma distribuição mínima aos seus participantes, ou calcular tecnicamente uma distribuição mínima, e reter um montante de imposto sobre essa distribuição mínima real ou fictícia, a pagar pelos seus participantes.

35. O Tribunal de Justiça considerou que uma regulamentação nacional desse tipo configura uma restrição à livre circulação de capitais, proibida, em princípio, pelo artigo 63.o TFUE ( 12 ), e, além disso, não encontra justificação numa diferença objetiva existente entre os OICVM residentes e os OICVM não residentes, nem em razões imperiosas de interesse geral, nem, mais especificamente, na necessidade de garantir a preservação da repartição equilibrada do poder de tributação entre os Estados‑Membros, nem na necessidade de preservar a coerência do regime fiscal ( 13 ).

36. No seu ofício de 3 de dezembro de 2018, o órgão jurisdicional de reenvio comunicou ao Tribunal de Justiça considerar que a resposta à primeira questão prejudicial, referente à compatibilidade com o artigo 63.o TFUE de uma legislação, como a dos Países Baixos, com base na qual os OICVM não residentes não podem obter o reembolso do imposto retido sobre os dividendos distribuídos por sociedades residentes embora esse reembolso seja concedido aos OICVM residentes, decorre do Acórdão Fidelity Funds.

37. No mesmo ofício, o órgão jurisdicional de reenvio também comunicou, inversamente, que a segunda e a terceira questão prejudicial, relativas à compatibilidade com o artigo 63.o TFUE do não reembolso da retenção na fonte a um OICVM não residente ao abrigo das disposições que estabelecem, respetivamente, por um lado, os requisitos relativos aos acionistas, conforme indicados nos n.os 15 e 16, supra, e, por outro, a obrigação de redistribuição referida no n.o 11, supra, não tinham ficado inteiramente respondidas nesse acórdão.

38. O objeto do presente processo fica, portanto, limitado a essas duas questões prejudiciais. Porém, para poder responder a essas questões, parece‑me ser oportuno analisar previamente os princípios jurisprudências desenvolvidos pelo Tribunal de Justiça em matéria de livre circulação de capitais, com especial incidência nos casos relativos à tributação de dividendos.

B. Princípios jurisprudenciais em matéria de livre circulação de capitais, com especial incidência na tributação de dividendos

39. No que respeita, em primeiro lugar, à análise destinada a determinar se uma legislação nacional institui uma restrição à livre circulação de capitais, importa, antes de mais, recordar que o Tribunal de Justiça já teve por diversas vezes a oportunidade de sublinhar que os Estados‑Membros devem exercer as suas próprias competências em matéria de tributação direta no respeito do direito da União e, em especial, das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado FUE ( 14 ).

40. Resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que as medidas proibidas pelo artigo 63.o, n.o 1, TFUE, enquanto restrições aos movimentos de capitais, incluem as que são suscetíveis de dissuadir os não residentes de investir num Estado‑Membro ou de dissuadir os residentes desse Estado‑Membro de investir noutros Estados ( 15 ).

41. Da jurisprudência do Tribunal de Justiça resulta igualmente que tratamentos diferenciados em função de critérios objetivos podem, de facto, desfavorecer as situações transfronteiriças e criar discriminações indiretas contrárias às disposições relativas às liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado FUE ( 16 ).

42. A este respeito, em matéria de livre prestação de serviços, o Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de declarar que mesmo uma legislação nacional que seja aplicável indistintamente a todos os serviços, independentemente do lugar da sede do prestador, pode constituir uma restrição à livre prestação de serviços se reservar o benefício de uma vantagem apenas aos utilizadores de serviços que preencham determinadas condições que são, de facto, próprias do mercado nacional, privando os utilizadores de outros serviços essencialmente similares, mas que não preenchem as condições especiais previstas nesta legislação, do benefício dessa vantagem. Com efeito, tal legislação afeta os utilizadores dos serviços e é, portanto, suscetível de os dissuadir de utilizar os serviços de alguns prestadores, sempre que os serviços oferecidos por estes não cumpram as condições estabelecidas pela referida legislação, condicionando assim o acesso ao mercado ( 17 ).

43. Esta jurisprudência encontra aplicação em matéria de livre circulação de capitais ( 18 ).

44. Consequentemente, uma legislação nacional que seja indistintamente aplicável a entidades residentes e não residentes, pode ser passível de constituir uma restrição à livre circulação de capitais se reservar o benefício de um tratamento fiscal privilegiado apenas para as entidades que cumpram determinadas condições que são, de facto, próprias do mercado nacional, privando assim entidades essencialmente similares, mas que não cumprem as condições especiais previstas nessa legislação, do benefício desse tratamento fiscal.

45. Com efeito, uma legislação como essa pode ser suscetível de dissuadir entidades não residentes, que não cumpram as condições especiais — próprias do mercado nacional — impostas por essa legislação, de efetuar investimentos no Estado‑Membro em questão e os investidores residentes nesse Estado‑Membro de efetuar investimentos em entidades não residentes.

46. Em segundo lugar, importa também sublinhar que, em matéria de fiscalidade direta, a aplicação das disposições do Tratado FUE relativas às liberdades fundamentais deve ser coordenada com o poder de tributação próprio dos Estados‑Membros devido à sua competência fiscal.

47. A esse respeito, o Tribunal de Justiça declarou que compete a cada Estado‑Membro organizar, no respeito do direito da União, o respetivo sistema de tributação de lucros distribuídos e, em especial, definir, nesse contexto, a base de incidência bem como a taxa do imposto a aplicar à sociedade distribuidora e/ou ao beneficiário, desde que estejam sujeitos ao imposto no referido Estado ( 19 ), contanto que o sistema em causa não comporte discriminações proibidas pelo Tratado FUE ( 20 ).

48. Além disso, não existindo medidas de unificação ou de harmonização adotadas pela União, os Estados‑Membros continuam a ser competentes para definir, por via convencional ou unilateral, os critérios de repartição do seu poder de tributação ( 21 ).

49. Destes elementos o Tribunal de Justiça concluiu que essas competências levam a que, por um lado, um Estado‑Membro não seja obrigado a adaptar o seu próprio sistema tributário aos diversos sistemas de tributação dos outros Estados‑Membros ( 22 ) e, por outro, não possa ser obrigado a ter em conta, para fins de aplicação da sua legislação fiscal, as consequências eventualmente desfavoráveis que decorram das particularidades da regulamentação de outro Estado‑Membro. Com efeito, no estado atual do direito da União em matéria de fiscalidade direta, as disposições do Tratado FEU em matéria de liberdades fundamentais não podem ser entendidas no sentido de um Estado‑Membro ser obrigado a estabelecer as suas regras fiscais em função das de outro Estado‑Membro, a fim de garantir, em todas as situações, uma tributação que elimine qualquer disparidade decorrente das legislações fiscais nacionais ( 23 ).

50. É neste contexto que, em terceiro lugar, cabe abordar a questão, amplamente debatida na audiência, de saber se, para se constatar uma restrição às liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado FUE quando se esteja em presença de requisitos objetivos indistintamente aplicáveis a entidades residentes e não residentes mas que, de facto, dão lugar a uma restrição indireta, é necessário que para os sujeitos não residentes seja impossível satisfazer esses requisitos ou, pelo contrário, basta que para os satisfazer seja apenas mais difícil.

51. No que toca a estas questões, confrontam‑se duas teses. Por um lado, o Governo alemão sustentou que a questão ainda não tinha sido resolvida pela jurisprudência e que não é possível declarar a existência de uma restrição às liberdades fundamentais em matéria fiscal quando é simplesmente mais difícil para entidades não residentes cumprir as condições previstas na legislação nacional, só o sendo quando esse cumprimento é impossível. Uma solução contrária poria, de facto, em causa a autonomia fiscal dos Estados‑Membros reconhecida pelos Tratados. Por outro lado, a Comissão defendeu a tese contrária, segundo a qual não é necessária a existência de uma situação de impossibilidade absoluta das entidades não residentes para se concluir pela existência de uma restrição às liberdades fundamentais. Para esse efeito, basta apenas que, para essas entidades, seja mais difícil cumprir os requisitos previstos na legislação nacional em causa.

52. A esse respeito, a análise da jurisprudência pertinente revela que o Tribunal de Justiça, em diversos casos, concluiu pela existência de uma restrição às liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado FUE sem que fosse necessário estar‑se em presença de uma situação de impossibilidade absoluta de as entidades não residentes cumprirem as condições definidas na legislação nacional aplicável, mesmo em matéria fiscal.

53. Assim, por exemplo, no Acórdão de 8 de junho de 2017, Van der Weegen e Pot (C‑580/15, EU:C:2017:429), o Tribunal de Justiça reconheceu a existência de uma restrição à livre prestação de serviços na aceção do artigo 56.o TFUE, embora não fosse, de facto ou de jure, impossível às instituições de crédito estrangeiras cumprir as condições definidas na legislação belga para poder beneficiar do regime de isenções fiscais em causa ( 24 ).

54. Do mesmo modo, no Acórdão de 9 de outubro de 2014, van Caster (C‑326/12, EU:C:2014:2269), o Tribunal de Justiça reconheceu a existência de uma restrição à livre circulação de capitais numa situação em que não existia a impossibilidade de os fundos não residentes cumprirem as obrigações previstas na legislação fiscal nacional ( 25 ).

55. Essa jurisprudência revela também que o Tribunal de Justiça não considerou que uma simples maior dificuldade das entidades não residentes em cumprirem os requisitos indistintamente aplicáveis previstos na legislação nacional bastava para configurar uma restrição às liberdades fundamentais garantidas pelas disposições do Tratado FUE. Coerentemente com o conceito de restrição ( 26 ), o nível de dificuldade deve ser suscetível de dissuadir o exercício dessas liberdades.

56. Quanto à autonomia fiscal dos Estados‑Membros invocada pelo Governo alemão, concordo com a posição da Comissão referida por esse governo, segundo a qual quando se trata de apreciar um imposto no contexto das liberdades do mercado interno deve adotar‑se uma perspetiva mais flexível, porquanto a aplicação de um qualquer imposto é, em princípio, suscetível de dificultar a atividade económica ou de a desencorajar e, portanto, a simples sujeição a um imposto implica uma restrição potencial ( 27 ).

57. Todavia, só nos casos em que o imposto não é aplicado nem aberta nem dissimuladamente de forma discriminatória e, portanto, é aplicado de igual forma a todos os cidadãos da União ou a todas os operadores que se encontrem numa situação análoga, é que, em princípio, não se configura uma situação relevante na perspetiva do direito da União. Sempre que, pelo contrário, a aplicação dos critérios previstos na legislação nacional implica um tratamento mais desfavorável para os não residentes do que para os residentes, a autonomia fiscal dos Estados‑Membros encontra um limite nas normas do Tratado FUE sobre as liberdades fundamentais ( 28 ).

58. A este respeito, acrescento que a necessidade de respeitar as liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado FUE, que limita o exercício da autonomia fiscal dos Estados‑Membros, implica que estes, quando determinam, no exercício dessa autonomia, os pressupostos para o benefício de um regime fiscal privilegiado, não podem estabelecer requisitos que tornem impossível ou excessivamente difícil o seu cumprimento pelos não residentes.

59. Consequentemente, em minha opinião, sempre que fique demonstrado, quando da aplicação de um requisito previsto na legislação nacional para efeitos do benefício de um regime fiscal especial, que é impossível ou excessivamente difícil para um não residente cumprir esse requisito, o Estado‑Membro em causa não poderá proceder a um tratamento diferenciado devido ao não cumprimento desse requisito quando, com base na legislação do Estado‑Membro de residência do interessado, se puder considerar que esse requisito se encontra, no essencial, satisfeito.

60. Incumbirá, nesses casos, ao interessado não residente demonstrar às autoridades fiscais do Estado‑Membro em causa tanto a sua situação de impossibilidade ou de excessiva dificuldade em cumprir exatamente o requisito previsto na legislação nacional em causa como a integral satisfação desse requisito nos termos do direito nacional do seu Estado‑Membro de residência ou de estabelecimento.

61. Finalmente, no que respeita, em quarto lugar, à eventual existência de justificações, cabe recordar que, nos termos do artigo 65.o, n.o 1, alínea a), TFUE, o artigo 63.o TFUE não prejudica o direito de os Estados‑Membros aplicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que distinguem os contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido.

62. A este respeito, resulta de jurisprudência constante que essa disposição, na medida em que constitui uma derrogação ao princípio fundamental da livre circulação de capitais, deve ser objeto de interpretação estrita. Por conseguinte, não pode ser interpretada no sentido de que qualquer legislação fiscal que distinga os contribuintes em função do lugar onde residem ou do Estado‑Membro onde investem os seus capitais é automaticamente compatível com Tratado FUE. Com efeito, a derrogação prevista no artigo 65.o, n.o 1, alínea a), TFUE é, por sua vez, limitada por efeito do artigo 65.o, n.o 3, TFUE, que prevê que as disposições nacionais referidas no n.o 1 desse mesmo artigo «não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos, tal como definida no artigo 63.o [TFUE]» ( 29 ).

63. As diferenças de tratamento autorizadas pelo artigo 65.o, n.o 1, alínea a), TFUE devem, portanto, manter‑se distintas das discriminações proibidas pelo artigo 65.o, n.o 3, TFUE. Ora, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, para que uma legislação fiscal nacional possa ser considerada compatível com as disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais, é necessário que a diferença de tratamento diga respeito a situações não comparáveis objetivamente ou que se justifique por uma razão imperiosa de interesse geral ( 30 ).

64. Entre as razões imperiosas de interesse geral reconhecidas pelo Tribunal de Justiça na sua jurisprudência figuram, designadamente, a necessidade de garantir a preservação da repartição equilibrada do poder de tributação entre os Estados‑Membros ( 31 ), a necessidade de preservar a coerência do regime fiscal ( 32 ), a necessidade de garantir a eficácia dos controlos fiscais ( 33 ), bem como as regras profissionais destinadas a proteger os destinatários do serviço, a boa reputação do setor financeiro e a proteção dos consumidores ( 34 ).

65. É à luz destes princípios da jurisprudência que se deve responder à segunda e à terceira questão prejudicial suscitadas pelo órgão jurisdicional de reenvio.

C. Quanto à segunda questão prejudicial

66. Com a segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 63.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional de um Estado‑Membro, como a em causa no processo principal, por força da qual é recusado a um OICVM não residente, pelo facto de não ter provado cumprir alguns requisitos relativos à sua estrutura acionista previstos na legislação desse Estado‑Membro, o reembolso do imposto sobre os dividendos retido sobre os dividendos que recebeu de entidades estabelecidas nesse Estado‑Membro.

67. Como se infere da descrição da legislação nacional em causa no processo principal efetuada pelo órgão jurisdicional de reenvio, para poder obter o reembolso do montante do imposto retido, a título de imposto sobre dividendos, em caso de distribuição de dividendos devido à detenção de participações em sociedades estabelecidas nos Países Baixos, um OICVM que pretendesse beneficiar do estatuto de OICF devia provar cumprir os requisitos relativos aos acionistas referidos nos n.os 14 a 16, supra, previstos na legislação que vigorava no período pertinente para efeitos do processo principal.

68. Da decisão de reenvio resulta sempre que o objetivo prosseguido com os referidos requisitos relativos aos acionistas era o de garantir que o regime dos OICF apenas era utilizado pelo tipo de investidores a que se destina. Tratava‑se, portanto, no essencial, de disposições que visam combater os abusos.

69. Tal como está formulada, a questão do órgão jurisdicional de reenvio diz respeito à compatibilidade da exigência de provar o respeito dos requisitos relativos aos acionistas com o artigo 63.o TFEU e não à compatibilidade dos próprios requisitos com essa disposição.

70. Nesta sede, importa observar que o Tribunal de Justiça declarou que o princípio da autonomia tributária dos Estados‑Membros, mencionado nos n.os 47 a 49, supra, implica que estes determinem quais são, segundo o sistema nacional que lhes é próprio, os elementos de prova exigidos para beneficiar de um determinado regime fiscal ( 35 ).

71. Por conseguinte, as autoridades fiscais de um Estado‑Membro podem exigir ao contribuinte as provas que entenderem necessárias para apreciar se as condições de um benefício fiscal previsto pela legislação em causa estão reunidas e, consequentemente, se há ou não que conceder o referido benefício ( 36 ).

72. Não obstante, o exercício dessa autonomia tributaria pelos Estados‑Membros deve ocorrer no respeito das obrigações decorrentes do direito da União, designadamente as impostas pelas disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais ( 37 ), o que implica que os potenciais beneficiários não residentes não possam ficar sujeitos a encargos administrativos excessivos que os coloquem numa situação de efetiva impossibilidade de beneficiar do regime fiscal em causa ( 38 ).

73. Nesse sentido, a obrigação de prova deve ser analisada criticamente, por exemplo, quando o motivo pelo qual não pode ser cumprida reside no facto de as provas deverem ser produzidas de acordo com o modelo nacional sem cabimento no modelo estrangeiro, sem serem absolutamente necessárias ( 39 ).

74. No presente caso, resulta da decisão de reenvio que a KA Deka não estava em condições de provar que cumpria os requisitos relativos aos acionistas, conforme previstos na legislação pertinente, devido ao sistema de negociação pelo qual havia optado, ou seja, o «global stream system», que não lhe permitia conhecer os seus próprios acionistas.

75. Parece, portanto, que, no presente caso, o problema se coloca numa esfera puramente factual. Ora, mesmo que afinal fosse impossível fornecer a referida prova, por o OICVM em causa porventura não se encontrar factualmente em condições de obter essas informações, considero que isso lhe deve ser imputado ( 40 ).

76. Por conseguinte, na falta de informações fornecidas pelo interessado, a administração fiscal em causa pode, em meu entender, recusar o benefício fiscal requerido. De facto, analogamente ao já decidido pelo Tribunal de Justiça, a falha do fluxo de informação por parte do interessado não constitui, em princípio, um problema que tenha de ser resolvido pelo Estado‑Membro em questão ( 41 ). Por outras palavras, como sublinhado pelo órgão jurisdicional de reenvio, é o interessado que deve suportar as consequências da sua incapacidade de provar que cumpre os requisitos previstos na legislação fiscal pertinente.

77. Dito isto, há ainda três considerações que me parecem ser pertinentes a este respeito.

78. Em primeiro lugar, foi alegado no Tribunal de Justiça ser juridicamente impossível fornecer às autoridades fiscais as informações necessárias para cumprir os requisitos relativos aos acionistas devido à legislação relativa à proteção dos dados pessoais.

79. A este respeito sublinho, antes de mais, que a elaboração de uma lista que inclua informações relativas aos acionistas e aos detentores de participações dos OICVM (como o nome das pessoas singulares que possuem ações ou participações do OICVM) e a sua transmissão às autoridades fiscais dos Países Baixos constitui um «tratamento de dados pessoais» na aceção do artigo 2.o, alínea b), da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de outubro de 1995, relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados ( 42 ), diploma que era aplicável no período pertinente para efeitos do processo principal.

80. A este respeito, sublinhe‑se igualmente que o artigo 7.o, alínea e), dessa diretiva estabelece que o tratamento de dados pessoais só poderá ser efetuado se «for necessário para a execução de uma missão de interesse público ou o exercício da autoridade pública de que é investido o responsável pelo tratamento ou um terceiro a quem os dados sejam comunicados».

81. Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a cobrança dos impostos, para efeitos da qual são elaborados os documentos relativos aos acionistas ou aos detentores de participações do OICVM em causa transmitidos às autoridades fiscais, deve ser considerada missão de interesse público na aceção dessa disposição ( 43 ), pelo que se pode considerar que integra a lista exaustiva e taxativa dos casos em que um tratamento de dados pessoais pode ser considerado lícito nos termos do artigo 7.o da Diretiva 95/46 ( 44 ).

82. Em segundo lugar, cabe sublinhar que, no Tribunal de Justiça, se alegou que, na prática, as informações para controlar o respeito dos requisitos relativos aos acionistas apenas são exigidas pelas autoridades fiscais dos Países Baixos aos OICVM não residentes e não aos residentes. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar essa circunstância, mas é evidente que, se fosse esse verdadeiramente o caso, uma exigência discriminatória desse género em prejuízo dos OICVM não residentes suscitaria claros problemas de compatibilidade com odireito da União.

83. Em terceiro lugar, cabe verificar se as disposições em vigor no período pertinente para efeitos do processo principal, que estabeleciam os requisitos a que os acionistas deviam obedecer para poder beneficiar do estatuto de OICF, implicam, ou não, por si sós, uma restrição à livre circulação de capitais na aceção do artigo 63.o TFUE, nos termos indicados no n.o 40, supra.

84. A esse respeito, sublinho, antes de mais, que da descrição efetuada pelo órgão jurisdicional de reenvio resulta que, sem prejuízo da advertência constante do n.o 82, supra, essas disposições são indistintamente aplicáveis tanto aos OICVM residentes, como aos não residentes, devendo ambos respeitar esses requisitos para poder beneficiar do regime dos OICF.

85. Todavia, por força dos princípios jurisprudenciais enunciados nos n.os 42 a 45, supra, importa verificar se as disposições respeitantes aos requisitos relativos aos acionistas, embora indistintamente aplicáveis, se referem a condições específicas próprias do mercado nacional que levam a que OICVM não residentes, incapazes de cumprir esses requisitos, sejam dissuadidos de efetuar investimentos nos Países Baixos e os investidores residentes nos Países Baixos de efetuar investimentos em OICVM não residentes.

86. A esse respeito, sublinho que, na versão que vigorou até às alterações legislativas introduzidas em 2007, as disposições em causa distinguiam entre entidades cujas ações ou participações eram cotadas na Bolsa de Amesterdão e entidades cujas ações ou participações não o eram. As primeiras tinham de cumprir os requisitos relativos aos acionistas, referidos no n.o 15, supra, que eram menos rigorosos do que os requisitos referidos no n.o 16, supra, que, em contrapartida, deviam ser observados pelo segundo tipo de entidades para poderem beneficiar do estatuto de OICF.

87. Esta diferença de tratamento baseada no critério da cotação na bolsa de Amesterdão causa perplexidade. De facto, não é clara a razão pela qual esse critério era pertinente para efeitos da sujeição dos OICVM a requisitos menos rigorosos para aceder ao regime dos OICF. A utilização de um critério desse tipo poderia, de facto, implicar que o benefício do estatuto de OICF fosse acessível de forma privilegiada, se não exclusiva, a entidades residentes, as únicas capazes de cumprir os referidos requisitos, privando entidades não residentes substancialmente similares da possibilidade de beneficiar do tratamento fiscal privilegiado. Se assim fosse, então as disposições em causa implicavam uma restrição nos termos indicados nos n.os 44 e 45, supra.

88. Considero, no entanto, que os autos do Tribunal de Justiça não contêm informações suficientes para se chegar a uma conclusão quanto a esse aspeto. Caberá, portanto, ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se as disposições em causa comportam, ou não, uma restrição à livre circulação de capitais. Em especial, será pertinente, inter alia, verificar se no período pertinente a vasta maioria dos OICVM cotados na Bolsa de Amesterdão estava efetivamente estabelecida nos Países Baixos, sendo que a fixação de condições de acesso ao regime dos OICF mais favoráveis para esses organismos comportava, efetivamente, a definição de um requisito discriminatório para os OICVM não residentes. Poderá também ser pertinente verificar se os requisitos necessários para, no período pertinente, ser cotado na Bolsa de Amesterdão eram de tal ordem que, de facto, era mais difícil aos OICVM não residentes nos Países Baixos cumprir esses requisitos e ter cotação na Bolsa de Amesterdão.

89. Em definitivo, o órgão jurisdicional de reenvio deverá verificar se a aplicação em concreto dos requisitos relativos aos acionistas não constituiu uma forma sub‑reptícia de introduzir uma desigualdade de tratamento injustificada entre entidades residentes e não residentes.

90. A esse respeito, há ainda que referir, por um lado, que o Governo dos Países Baixos não apresentou qualquer razão imperiosa de interesse geral suscetível de justificar a definição do critério da cotação na Bolsa de Amesterdão para sujeitar OICVM a requisitos menos rigorosos para ter acesso ao regime dos OICF e, por outro, que, após as alterações legislativas de 2007, a utilização do critério da cotação na Bolsa de Amesterdão foi abolido e substituído por um critério aparentemente mais neutro ( 45 ).

91. À luz de todas as considerações que precedem, deve‑se, em meu entender, responder à segunda questão prejudicial colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio que o artigo 63.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro, como a em causa no processo principal, por força da qual um OICVM não residente verá ser‑lhe negado o reembolso do imposto sobre os dividendos, retido sobre os dividendos que recebeu de entidades estabelecidas nesse Estado‑Membro, por não demonstrar cumprir alguns requisitos relativos à sua estrutura acionista previstos na legislação desse Estado‑Membro, desde que, em primeiro lugar, o respeito dos requisitos relativos aos acionistas seja igualmente exigido pelas autoridades fiscais aos OICVM residentes e aos não residentes e, em segundo lugar, que a diferença de tratamento fundada no critério da cotação, numa bolsa de tal Estado‑Membro, no caso concreto, a de Amesterdão não implique, de facto, um tratamento privilegiado das entidades residentes no referido Estado‑Membro, questão que compete ao órgão jurisdicional de reenvio dilucidar.

D. Quanto à terceira questão prejudicial

92. Com a sua terceira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o artigo 63.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro, como a em causa no processo principal, por força da qual um OICVM não residente verá ser‑lhe negado o reembolso do imposto sobre os dividendos, retido sobre os dividendos que recebeu de entidades estabelecidas nesse Estado‑Membro, por esse OICVM não ter cumprido a obrigação de distribuir aos seus sócios ou detentores das suas participações os lucros distribuídos por entidades residentes nesse Estado‑Membro no prazo de oito meses contados do encerramento das contas. E isto, ainda que, segundo a legislação do Estado‑Membro em que o OICVM não residente está estabelecido, se considere que esses lucros foram distribuídos ou incluídos no imposto que o Estado‑Membro de residência do OICVM cobra aos referidos sócios ou detentores de participações como se esses lucros tivessem sido distribuídos. Em contrapartida, o reembolso em questão é concedido a um OICVM residente que cumpra a referida obrigação, após dedução do imposto sobre dividendos do Estado‑Membro em causa.

93. A presente questão prejudicial suscita uma série de problemas delicados relativos à determinação dos limites do poder tributário dos Estados‑Membros e à possibilidade que lhe está associada de determinarem os pressupostos dos regimes fiscais nacionais, referidos nos n.os 47 a 49, supra, face à necessidade de assegurar o exercício das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado FUE e, no presente caso, a livre circulação de capitais.

94. A obrigação de redistribuição dos lucros a que se refere a terceira questão prejudicial está relacionada com o objetivo prosseguido pelo regime dos OICF. Conforme referido no n.o 6, supra, esse regime persegue o objetivo de equiparar os operadores que investem por meio de um OICF aos sujeitos que efetuam investimentos diretos evitando, deste modo, o risco de dupla tributação que poderia ocorrer se os dividendos distribuídos ficassem sujeitos a tributação no OICVM em causa e nos detentores de participações neste. O regime dos OICF anda à volta de dois mecanismos: por um lado, a isenção do imposto sobre os dividendos dos OICF, que se realiza através do reembolso da retenção do imposto efetuada sobre os dividendos distribuídos pelas sociedades neerlandesas, e, por outro, a obrigação de redistribuição dos lucros.

95. Como explicado pelo Governo dos Países Baixos nas observações que apresentou por escrito, a obrigação de redistribuição está estreitamente relacionada com a mencionada no n.o 12, supra, ou seja, a de os OICF no momento da distribuição dos lucros, por meio de retenção na fonte, cobrarem o imposto sobre os dividendos neerlandês que onera os seus acionistas ou detentores de participações. Deste modo, a cobrança do imposto sobre os dividendos é deslocada do nível do OICF para o nível dos acionistas ou detentores de participações nesses fundos.

96. A obrigação de redistribuição é indistintamente aplicável tanto a OICVM neerlandeses como a OICVM não residentes e é uma obrigação de redistribuição efetiva dos lucros.

97. As dúvidas do órgão jurisdicional de reenvio surgiram relativamente ao facto de ter sido recusado à KA Deka o reembolso da retenção na fonte, efetuada sobre dividendos que lhe foram distribuídos por sociedades estabelecidas nos Países Baixos, em virtude da inobservância dessa obrigação de redistribuição efetiva. Tais dúvidas estão relacionadas com a legislação alemã, Estado‑Membro de estabelecimento da KA Deka. Com efeito, a legislação fiscal que estava em vigor na Alemanha no período pertinente para efeitos do processo principal considerava que às pessoas singulares detentoras de participações num OICVM era distribuído um montante mínimo (teórico) de dividendos e previa, em caso de não realização efetiva desse montante mínimo, a tomada em consideração de montantes suplementares fictícios ( 46 ).

98. Durante o processo, confrontaram‑se duas teses a respeito da questão de saber se, à luz de uma legislação desse género no Estado‑Membro de residência do OICVM não residente, a referida denegação da retenção do imposto, devido à inobservância da obrigação de redistribuição efetiva, constitui, ou não, uma restrição contrária ao artigo 63.o TFUE.

99. Por um lado, a KA Deka, apoiada pela Nederlandse Orde van Belastingadviseurs e pela sociedade Loyens et Loeff, considera que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, um OICVM não residente deve ter a possibilidade de demonstrar que cumpre no seu Estado‑Membro de estabelecimento condições equivalentes às aplicáveis nos Países Baixos ( 47 ). Como no direito alemão os lucros não distribuídos são tributados ao nível dos detentores de participações como se tivessem sido distribuídos, existia no presente caso uma condição equivalente à obrigação de redistribuição prevista no direito dos Países Baixos. Em contrapartida, exigir que as condições previstas na legislação nacional em causa e na do Estado‑Membro de estabelecimento do OICVM não residente sejam absolutamente idênticas para poder beneficiar do regime fiscal especial, equivalia a prejudicar a livre circulação de capitais, porquanto, fazendo parte de outro ordenamento jurídico, um fundo estrangeiro praticamente nunca poderia cumprir as condições previstas na legislação dos Países Baixos.

100. A Comissão alinha no essencial por essa posição e considera que a recusa de tomar em consideração, para efeitos do reembolso da retenção do imposto sobre dividendos, a obrigação de distribuição prevista no Estado‑Membro de estabelecimento do OICVM não residente que é comparável, embora não idêntica, à prevista na legislação nacional em causa é contrária ao artigo 63.o TFUE.

101. Por outro lado, em contrapartida, o Governo alemão considera que as disposições do Tratado FUE em matéria de liberdades fundamentais não podem obrigar um Estado‑Membro, como no presente caso os Países Baixos, a tomar em consideração a legislação fiscal de outro Estado‑Membro, como, no presente caso, a alemã. Em apoio da sua tese, o referido governo refere‑se à jurisprudência, mencionada no n.o 49, supra, segundo a qual um Estado‑Membro não é obrigado a adaptar o seu próprio sistema tributário aos diversos sistemas de tributação dos outros Estados‑Membros nem a ter em conta, para fins de aplicação da sua legislação fiscal, as consequências eventualmente desfavoráveis que decorrem das particularidades da legislação de outro Estado‑Membro.

102. Quanto ao Governo dos Países Baixos, nas observações que apresentou por escrito, defendeu uma tese substancialmente equivalente à do Governo alemão. Porém, na audiência, o referido governo parece ter matizado a sua posição ao defender que é possível atender a medidas de outro Estado‑Membro que conduzam a um resultado comparável por referência à legislação dos Países Baixos, nomeadamente caso no Estado‑Membro de residência do OICVM não residente se considerasse, com base numa ficção legal, que este havia distribuído um montante de dividendos equivalente ao que deveria distribuir um OICVM residente para beneficiar do estatuto de OICF.

103. É neste contexto que importa analisar a terceira questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio.

1. Quanto à existência de uma restrição à livre circulação de capitais

104. Importa, antes de mais, verificar se, num caso como o que se encontra pendente no órgão jurisdicional de reenvio, a recusa, pelas autoridades fiscais nacionais, do reembolso da retenção do imposto a um OICVM não residente que não cumpriu a obrigação de redistribuição efetiva dos lucros prevista na legislação nacional, mas em cujo Estado‑Membro de estabelecimento esses lucros se consideram distribuídos ou incluídos no imposto que esse Estado‑Membro cobra aos seus sócios ou detentores de participações suas, constitui, ou não, uma restrição à livre circulação de capitais na aceção do artigo 63.o TFUE.

105. A esse respeito, recordo que qualquer medida que dificulte ou torne menos atrativos os movimentos transfronteiriços de capitais e seja, por isso, suscetível de dissuadir o investidor constitui uma restrição aos movimentos de capitais ( 48 ).

106. No presente caso, embora a obrigação de redistribuição efetiva deva ser indistintamente cumprida por OICVM residentes e OICVM não residentes, essa obrigação é, em minha opinião, suscetível de ter efeitos restritivos relativamente a algumas categorias de OICVM não residentes.

107. O cumprimento efetivo de uma obrigação desse tipo conduz, de facto, à aplicação de um tratamento fiscal diferente, por um lado, a um OICVM, residente ( 49 ), que tenha cumprido a obrigação de redistribuição efetiva e, por outro, a um OICVM, não residente, que formalmente não tenha cumprido essa obrigação, por lhe ser impossível ou excessivamente difícil cumpri‑la ( 50 ), mas cujos lucros se consideram distribuídos, nos termos do ordenamento jurídico do seu Estado‑Membro de estabelecimento e aí são, por conseguinte, tributados. De facto, o primeiro OICVM será reembolsado da retenção na fonte sobre os dividendos distribuídos pelas sociedades estabelecidas nos Países Baixos, enquanto o segundo não o será.

108. Um tratamento diferenciado como esse é suscetível de dissuadir OICVM não residentes, para os quais seja impossível ou excessivamente difícil respeitar a obrigação de redistribuição efetiva, mas cujos lucros se consideram distribuídos de acordo com o ordenamento jurídico do seu Estado‑Membro de estabelecimento e, por conseguinte, aí são tributados, de efetuar investimentos em sociedades com sede nos Países Baixos. Os OICVM pertencentes a essa categoria, contrariamente aos OICVM residentes, nunca poderão, de facto, beneficiar do reembolso da retenção na fonte do imposto sobre dividendos distribuídos por sociedades estabelecidas nos Países Baixos. Nesse tipo de casos, esse tratamento diferenciado também é idóneo a dissuadir residentes nos Países Baixos de efetuar investimentos nessas entidades ( 51 ), na medida em que esses investimentos serão menos atraentes do que a aquisição de ações ou participações em OICVM residentes.

109. Em conformidade com o referido no n.o 60, supra, incumbirá, neste tipo de casos, ao OICVM não residente demonstrar às autoridades fiscais do Estado‑Membro em causa, em primeiro lugar, a sua situação de impossibilidade ou de excessiva dificuldade em cumprir exatamente o requisito previsto na legislação nacional em causa, ou seja, no presente caso, a obrigação de redistribuição efetiva dos lucros, e, em segundo lugar, a integral satisfação desse requisito nos termos do direito nacional do seu Estado‑Membro de estabelecimento, ou seja, no presente caso, a circunstância de, nos termos dessa legislação, se considerar que esses lucros foram distribuídos e são aí tributados.

110. Destas considerações resulta, em meu entender, que a legislação nacional em causa no processo principal comporta uma restrição à livre circulação de capitais, proibida, em princípio, pelo artigo 63.o TFUE.

2. Quanto ao caráter comparável das situações em causa no processo principal

111. Todavia, a questão fundamental que neste caso se coloca é a de saber se as duas situações indicadas no n.o 107, supra, ou seja, a de um OICVM residente que cumpriu a obrigação de redistribuição efetiva e a de um OICVM não residente a que seja impossível ou excessivamente difícil cumprir essa obrigação e em cujo Estado‑Membro de estabelecimento se considera que os lucros foram distribuídos e, por conseguinte, são aí tributados, são objetivamente comparáveis. Com efeito, se assim não for, por força dos princípios indicados nos n.os 61 a 63, supra, o facto de se excluir do reembolso da retenção do imposto a segunda categoria de OICVM poderia considerar‑se justificado por uma diferença de situação objetiva entre as duas categorias de OICVM em causa ( 52 ).

112. De certo, uma resposta fácil a essa questão era a de afirmar que existe uma diferença de situação objetiva: os OICVM que cumpriram a obrigação de redistribuição efetiva, obrigação prevista nos Países Baixos ao abrigo da sua autonomia fiscal que o direito da União reconhece, encontram‑se numa situação objetivamente diversa dos OICVM que não respeitaram essa obrigação, o que justificava o tratamento fiscal diferente.

113. Todavia, entendo que, à luz das considerações constantes dos n.os 58 a 60, supra, a questão merece ser analisada mais profundamente.

114. A esse respeito, resulta da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que o caráter comparável ou não de uma situação transfronteiriça com uma situação interna deve ser examinado tendo em conta o objetivo prosseguido pelas disposições nacionais em causa assim como o objeto e o conteúdo destas últimas ( 53 ).

115. É, portanto, à luz do objetivo do regime relativo aos OICF, que, como se referiu, está relacionado com a obrigação de redistribuição efetiva ( 54 ), que importa analisar o caráter comparável das duas situações em causa, referidas no n.o 111, supra.

116. Esse regime persegue fundamentalmente o objetivo de evitar, aos tipos de investidor a que se destina, a dupla tributação dos dividendos recebidos por sociedades estabelecidas nos Países Baixos, deslocando a imposição do nível do OICVM para o dos seus acionistas ou detentores das suas participações.

117. A este respeito, considero, em primeiro lugar, que, no que respeita ao recebimento pelos OICVM de dividendos de sociedades neerlandesas, as duas situações em causa são objetivamente comparáveis no que toca ao objetivo perseguido pelas disposições nacionais em questão.

118. Com efeito, quando recebem esses dividendos, seja um OICVM residente, seja um OICVM não residente, são inicialmente objeto, por força da legislação dos Países Baixos, a uma retenção na fonte a título do imposto sobre os dividendos (retenção que em seguida, eventualmente, lhes será restituída).

119. A este respeito, resulta da jurisprudência que, a partir do momento em que um Estado‑Membro, de maneira unilateral ou por via convencional, sujeita ao imposto sobre os rendimentos, onde se incluem os dividendos, não só as sociedades residentes mas também as sociedades não residentes, pelos rendimentos que recebem de uma sociedade residente, a situação das referidas sociedades não residentes assemelha‑se à das sociedades residentes ( 55 ).

120. Com efeito, é apenas o exercício, por esse mesmo Estado, da sua competência fiscal que, independentemente de qualquer tributação noutro Estado‑Membro, cria um risco de tributação em cadeia ou de dupla tributação económica. Nesse caso, para que as sociedades beneficiárias não residentes não sejam confrontadas com uma restrição à livre circulação de capitais, proibida, em princípio, pelo artigo 63.o TFUE, o Estado de residência da sociedade distribuidora deve assegurar que, em relação ao mecanismo previsto na sua regulamentação nacional para evitar ou atenuar a tributação em cadeia ou a dupla tributação económica, as sociedades não residentes sejam submetidas a um tratamento equivalente ao tratamento de que beneficiam as sociedades residentes ( 56 ).

121. Tendo os Países Baixos optado por exercer a sua competência fiscal sobre os rendimentos, concretamente sobre os dividendos, obtidos pelos OICVM não residentes, estes encontram‑se, por conseguinte, numa situação comparável à dos OICVM residentes nos Países Baixos no que respeita ao risco de dupla tributação económica dos dividendos pagos pelas sociedades residentes nos Países Baixos ( 57 ).

122. Importa, contudo, em segundo lugar, analisar o caráter comparável das duas situações em causa relativamente à deslocação da tributação dos dividendos pagos por sociedades neerlandesas do nível dos OICVM para o dos seus acionistas ou detentores de participações.

123. Todavia, mesmo no que a este aspeto respeita, as duas situações em causa são, em meu entender, objetivamente comparáveis no que se refere ao objetivo de evitar a dupla tributação dos dividendos de sociedades estabelecidas nos Países Baixos.

124. Efetivamente, um OICVM residente que, ao abrigo da obrigação de redistribuição efetiva, distribui todos os seus lucros — decorrentes do recebimento de dividendos de sociedades estabelecidas nos Países Baixos — encontra‑se numa situação comparável a um OICVM não residente que não pode cumprir essa obrigação devido a uma situação de impossibilidade ou excessiva dificuldade, mas cujos lucros — decorrentes do recebimento de dividendos de sociedades estabelecidas nos Países Baixos — se consideram, no seu Estado‑Membro de estabelecimento, distribuídos aos seus acionistas ou detentores de participações suas num prazo razoavelmente comparável ao definido na legislação nacional em causa, e aí lhes são tributados.

125. De facto, em ambos os casos os lucros do OICVM decorrentes dos dividendos recebidos pelas sociedades estabelecidas nos Países Baixos serão sujeitos ao imposto a nível do acionista ou do detentor de participações do OICVM, e isto devido à opção tributária dos Países Baixos. Nessa perspetiva, essas duas situações são, portanto, objetivamente comparáveis.

126. Manter a tributação dos dividendos recebidos pela sociedade neerlandesa apenas a cargo de um OICVM não residente, negando‑lhe o reembolso da retenção na fonte do imposto sobre esses dividendos, quando, apesar de esse OICVM não ter distribuído efetivamente os lucros decorrentes desses dividendos em virtude da impossibilidade ou da excessiva dificuldade em cumprir a obrigação de redistribuição efetiva, esses lucros, no seu Estado‑Membro de estabelecimento, se consideram distribuídos e são tributados ao acionista ou detentor de participações suas corresponde, por conseguinte, a um tratamento diferente de situações comparáveis, também contrário à prossecução do objetivo da legislação em causa de evitar a dupla tributação.

127. A conclusão quanto ao caráter comparável das duas situações não é posta em causa pelo facto de o OICVM não residente não estar sujeito à obrigação de retenção na fonte do imposto neerlandês sobre os lucros que entrega aos seus sócios ou aos detentores de participações suas, retenção que se verifica após cumprimento da obrigação de redistribuição efetiva dos lucros decorrentes do recebimento dos dividendos de sociedades neerlandesas. Essa circunstância não configura, efetivamente, uma diferença de situação objetiva suscetível de justificar um tratamento diferenciado entre as duas situações em causa no que respeita ao reembolso da retenção na fonte sobre os dividendos de sociedades neerlandesas recebidos pelo OICVM.

128. Com efeito, segundo a jurisprudência, se o objetivo da legislação fiscal em causa é deslocar o nível de tributação do veículo de investimento para o acionista desse veículo, são, em princípio, as condições materiais do poder de tributação sobre os rendimentos dos acionistas que devem ser consideradas determinantes, e não a técnica de tributação utilizada ( 58 ).

129. A impossibilidade de sujeitar ao imposto sobre os lucros distribuídos pelo OICVM os detentores de participações não residentes ( 59 ), lucros esses decorrentes de dividendos distribuídos por sociedades neerlandesas, não é mais do que a consequência lógica da escolha, feita pelos Países Baixos ao abrigo da sua própria autonomia fiscal, de deslocar o nível de tributação do veículo de estabelecimento para o acionista ( 60 ).

130. Essa impossibilidade, que decorre de uma opção autónoma do Estado‑Membro, não se deve, portanto, a uma diferença de situação objetiva e não pode, assim, em presença das condições referidas no n.o 111, supra, justificar um tratamento fiscal diferenciado no que respeita ao reembolso da retenção na fonte do imposto sobre dividendos a nível dos veículos de investimento entre OICVM residentes e não residentes devido ao facto de estes não estarem sujeitos à obrigação de proceder à retenção do imposto sobre os dividendos de sociedades neerlandesas distribuídos aos próprios sócios ou a detentores de participações suas e de, por conseguinte, esses dividendos escaparem, no caso dos sócios ou detentores de participações não residentes, à tributação nos Países Baixos.

131. Sublinho, por último, que o Tribunal de Justiça já expressamente considerou, no n.o 84 do Acórdão Fidelity Funds, a possibilidade de as autoridades fiscais do Estado‑Membro em causa (no presente caso, o Reino dos Países Baixos), em vez da retenção na fonte do imposto sobre os lucros distribuídos aos detentores de participações como a indicada no n.o 12, supra, poderem ter em conta o imposto pago por um OICVM não residente às autoridades fiscais do próprio Estado‑Membro de estabelecimento de acordo com a sua legislação fiscal, para permitir a esse OICVM beneficiar da isenção em seu favor (que corresponde à restituição, pertinente no presente caso) da retenção na fonte do imposto sobre os dividendos.

132. Do que precede resulta, em meu entender, que as duas situações referidas nos n.os 107 e 111, supra são objetivamente comparáveis.

3. Quanto ao caráter justificado da restrição

133. Os Países Baixos não apresentaram qualquer razão imperiosa de interesse geral para justificar a legislação em causa. A esse respeito, considero no entanto que as considerações apresentadas pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Fidelity Funds — que, como referido, dizia respeito a uma legislação algo semelhante à em causa no processo principal — quanto às justificações relativas à necessidade de assegurar a manutenção da repartição equilibrada do poder tributário entre os Estados‑Membros ( 61 ) e à necessidade de preservar a coerência do regime fiscal ( 62 ) são no essencial aplicáveis à situação subjacente ao presente processo.

134. Com efeito, no que respeita, em primeiro lugar, à repartição equilibrada do poder tributário entre os Estados‑Membros, resulta da jurisprudência que, sempre que um Estado‑Membro opte por não sujeitar ao imposto os OICVM residentes beneficiários de dividendos de origem nacional — como na situação em causa no processo principal ao abrigo do reembolso da retenção na fonte sobre os dividendos distribuídos por sociedades neerlandesas —, não pode invocar a necessidade de assegurar uma repartição equilibrada do poder tributário entre os Estados‑Membros para justificar a sujeição ao imposto dos OICVM não residentes beneficiários desses rendimentos ( 63 ), ou seja, no presente caso, dividendos distribuídos por sociedades estabelecidas nos Países Baixos.

135. Além disso, admitir que um Estado‑Membro proceda à retenção na fonte sobre os dividendos distribuídos aos OICVM não residentes, sem os restituir, devido à impossibilidade de tributar a totalidade das distribuições efetuadas por esses organismos, equivale não a prevenir comportamentos suscetíveis de comprometer o direito desse Estado‑Membro de exercer a sua competência fiscal relativamente às atividades realizadas no seu território mas, ao invés, a compensar a inexistência do poder de tributação decorrente da repartição equilibrada do poder de tributação entre os Estados‑Membros ( 64 ).

136. No que respeita, em segundo lugar, à necessidade de preservar a coerência do regime fiscal, resulta do referido n.o 84 do Acórdão Fidelity Funds que a coerência interna do regime fiscal em causa no processo principal podia ser mantida por meio de uma medida menos restritiva do que a denegação do reembolso da retenção na fonte.

137. Seria esse o caso se os OICVM residentes num Estado‑Membro diferente do Reino dos Países Baixos, para os quais é impossível ou excessivamente difícil cumprir a obrigação de redistribuição efetiva, mas relativamente aos quais o Estado‑Membro de estabelecimento considera que os lucros foram distribuídos e são tributados no seu acionista ou detentor de participações, pudessem beneficiar do reembolso da retenção na fonte, desde que as autoridades neerlandesas se certifiquem, com a total colaboração dessas entidades, que estes retêm ou pagam, no respetivo Estado‑Membro de estabelecimento, um imposto equivalente ao imposto neerlandês sobre os dividendos que os fundos residentes, por força da obrigação mencionada no n.o 12, supra, devem reter sobre os dividendos distribuídos aos seus acionistas ou detentores de participações suas. Permitir aos referidos OICVM beneficiar do referido reembolso, nessas circunstâncias, constituiria, efetivamente, uma medida menos restritiva do que o atual regime.

138. Consequentemente, a restrição decorrente da aplicação da legislação em causa no processo principal não encontra justificação nem na necessidade de garantir uma repartição equilibrada do poder tributário entre os Estados‑Membros nem na necessidade de preservar a coerência do regime fiscal.

139. À luz do exposto, entendo que à terceira questão prejudicial colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio se deve responder que o artigo 63.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro, como a em apreço no processo principal, por força da qual um OICVM não residente verá ser‑lhe negado o reembolso do imposto sobre os dividendos, retido sobre os dividendos que recebeu de entidades estabelecidas nesse Estado‑Membro, por esse OICVM não ter cumprido a obrigação, prevista na legislação fiscal desse Estado‑Membro, de distribuir aos seus sócios ou detentores de participações suas os lucros distribuídos por entidades residentes nesse Estado‑Membro no prazo de oito meses sobre o encerramento das contas e isto ainda que se demonstre que para esse OICVM não residente era impossível ou excessivamente difícil cumprir essa obrigação e mesmo que, segundo a legislação do Estado‑Membro em que o OICVM não residente está estabelecido, se considere que esses lucros foram distribuídos ou incluídos no imposto que o Estado‑Membro de residência do OICVM cobra aos referidos sócios ou detentores de participações como se esses lucros tivessem sido distribuídos, enquanto o reembolso em causa é concedido a um OICVM residente que cumpra a referida obrigação, após dedução do imposto sobre os dividendos do Estado‑Membro em causa.

V. Conclusão

140. Com base nas considerações expostas, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à segunda e terceira questão prejudicial submetidas pelo Hoge Raad der Nederlanden (Supremo Tribunal dos Países Baixos) nos seguintes termos: 1) O artigo 63.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro, como a em apreço no processo principal, por força da qual um OICVM não residente verá ser‑lhe negado o reembolso do imposto sobre os dividendos, retido sobre os dividendos que recebeu de entidades estabelecidas nesse Estado‑Membro, por não demonstrar cumprir alguns requisitos relativos à sua estrutura acionista previstos na legislação desse Estado‑Membro, desde que, em primeiro lugar, o respeito dos requisitos relativos aos acionistas seja igualmente exigido pelas autoridades fiscais aos OICVM residentes e aos não residentes e, em segundo lugar, que a diferença de tratamento fundada no critério da cotação numa bolsa de tal Estado‑Membro, no caso concreto, a de Amesterdão não implique, de facto, um tratamento privilegiado das entidades residentes no referido Estado‑Membro, questão que compete ao órgão jurisdicional de reenvio dilucidar; 2) O artigo 63.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro, como a em apreço no processo principal, por força da qual um OICVM não residente verá ser‑lhe negado o reembolso do imposto sobre os dividendos, retido sobre os dividendos que recebeu de entidades estabelecidas nesse Estado‑Membro, por esse OICVM não ter cumprido a obrigação, prevista na legislação fiscal desse Estado‑Membro, de distribuir aos seus sócios ou detentores de participações suas os lucros distribuídos por entidades residentes nesse Estado‑Membro no prazo de oito meses sobre o encerramento das contas e isto ainda que se demonstre que para esse OICVM não residente era impossível ou excessivamente difícil cumprir essa obrigação e mesmo que, segundo a legislação do Estado‑Membro em que o OICVM não residente está estabelecido, se considere que esses lucros foram distribuídos ou incluídos no imposto que o Estado‑Membro de residência do OICVM cobra aos referidos sócios ou detentores de participações como se esses lucros tivessem sido distribuídos, enquanto o reembolso em causa é concedido a um OICVM residente que cumpra a referida obrigação, após dedução do imposto sobre os dividendos do Estado‑Membro em causa.

( 1 ) Língua original: italiano.

( 2 ) O Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se pronunciar sobre a compatibilidade de certos aspetos desse regime, na versão então em vigor, no Acórdão de 20 de maio de 2008, Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2008:289).

( 3 ) Na sequência de alterações legislativas introduzidas em 2007, por um lado, a condição relativa ao local de estabelecimento foi abolida e, por outro, em vez da enumeração exaustiva das formas jurídicas que podem ser assumidas para efeitos da qualificação como OICF, foi introduzida uma disposição segundo a qual podem requerer a qualificação de OICF as entidades constituídas nos termos do direito de um Estado‑Membro da União Europeia, desde que essas entidades «se encontrem porém na mesma situação» e «sejam comparáveis quanto à sua natureza e organização» às sociedades anónimas, às sociedades por quotas ou aos fundos de investimento de direito neerlandês.

( 4 ) Artigo 28.o, n.o 2, alínea b), da Wet Vbp.

( 5 ) Artigo 28.o, n.o 2, alínea c), da Wet Vbp.

( 6 ) Especificamente no artigo 1:1 dessa lei.

( 7 ) Mais concretamente, respetivamente, nos termos do artigo 2:65 ou do artigo 2:66, n.o 3, da mesma Lei relativa ao controlo financeiro.

( 8 ) Diretiva 85/611/CEE do Conselho, de 20 de dezembro de 1985, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes a alguns organismos de investimento coletivo em valores mobiliários (OICVM) (JO 1985, L 375, p. 3; EE 06 F3 p. 38).

( 9 ) Diretiva 2009/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes a alguns organismos de investimento coletivo em valores mobiliários (OICVM) (JO 2009, L 302, p. 32).

( 10 ) Nos termos do artigo 13.o da Convenção Fiscal concluída em 16 de junho de 1959 entre a República Federal da Alemanha e os Países Baixos, conforme modificada pela última vez pelo Terceiro Protocolo Adicional de 4 de junho de 2004.

( 11 ) V. n.o 52 do Acórdão Fidelity Funds e n.o 6, supra.

( 12 ) V. n.os 40 a 45 do Acórdão Fidelity Funds.

( 13 ) V., por um lado, n.os 49 a 63 do Acórdão Fidelity Funds e, por outro, n.os 66 a 76 e 77 a 86 do mesmo acórdão.

( 14 ) V., designadamente, Acórdão de 25 de julho de 2018, TTL (C‑553/16, EU:C:2018:604, n.o 44 e jurisprudência aí referida).

( 15 ) V. Acórdão Fidelity Funds, n.o 40 e jurisprudência aí referida.

( 16 ) V. designadamente, no mesmo sentido, em matéria de liberdade de estabelecimento, Acórdão de 5 de fevereiro de 2014, Hervis Sport‑ és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47, n.os 37 a 41).

( 17 ) V. Acórdão de 8 de junho de 2017, Van der Weegen e Pot (C‑580/15, EU:C:2017:429, n.o 29 e jurisprudência aí referida).

( 18 ) V., a este respeito, Acórdão de 10 de novembro de 2011, Comissão/Portugal (C‑212/09, EU:C:2011:717, n.o 65), que diz respeito à livre circulação de capitais e foi citado pelo Tribunal de Justiça no n.o 29 do Acórdão Van der Weegen referido na nota anterior para justificar o princípio jurisprudencial aí enunciado.

( 19 ) V. Acórdão de 12 de dezembro de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑446/04, EU:C:2006:774, n.o 50).

( 20 ) Acórdão de 13 de novembro de 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, n.o 40), e Acórdão de 11 de setembro de 2014, Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200, n.o 68 e jurisprudência aí referida).

( 21 ) V., nesse sentido, Acórdãos de 20 de maio de 2008, Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2008:289, n.o 48), e de 30 de junho de 2016, Riskin e Timmermans (C‑176/15, EU:C:2016:488, n.o 29).

( 22 ) V., nesse sentido, Acórdão de 10 de junho de 2015, X (C‑686/13, EU:C:2015:375, n.os 33 e 34 e jurisprudência aí referida).

( 23 ) V., nesse sentido, Acórdão de 23 de outubro de 2008, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee‑Seniorenheimstatt (C‑157/07, EU:C:2008:588, n.os 49 e 50 e jurisprudência aí referida).

( 24 ) V., em especial, n.os 31 a 35 do acórdão.

( 25 ) O resultado decorrente da análise desta jurisprudência não é, em minha opinião, contrariado pelo Acórdão de 14 de abril de 2016, Sparkasse Allgäu (C‑522/14, EU:C:2016:253) a que se referiu o Governo alemão na audiência. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que o artigo 49.o TFUE não se opõe à regulamentação de um Estado‑Membro que impõe às instituições de crédito com sede social nesse Estado‑Membro a obrigação de declarar às autoridades nacionais os ativos depositados ou geridos nas suas sucursais não independentes estabelecidas noutro Estado‑Membro, em caso de morte do proprietário dos referidos ativos residente no primeiro Estado‑Membro, embora o segundo Estado‑Membro não preveja semelhante obrigação de declaração e as instituições de crédito estejam aí sujeitas a sigilo bancário protegido por sanções penais. No referido acórdão, o Tribunal de Justiça, no essencial, reconheceu a liberdade dos Estados‑Membros de alargar às sucursais não independentes ativas no estrangeiro de instituições de crédito nacionais uma obrigação destinada a assegurar a eficácia dos controlos fiscais (v., especificamente, n.o 29 do acórdão).

( 26 ) Sobre o conceito de restrição à livre circulação de capitais, v. n.o 40, supra.

( 27 ) O Governo alemão, na audiência, referiu‑se explicitamente às observações apresentadas pela Comissão no processo pendente C‑565/18, Société Générale.

( 28 ) V. n.os 39 e 47, in fine, supra e jurisprudência aí referida.

( 29 ) V. Acórdão Fidelity Funds, n.o 47 e jurisprudência aí referida.

( 30 ) V. Acórdão Fidelity Funds, n.o 48 e jurisprudência aí referida.

( 31 ) V., ex multis, Acórdão de 10 de abril de 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, n.o 99 e jurisprudência aí referida).

( 32 ) Acórdão de 10 de maio de 2012, Santander Asset Management SGIIC e o. (C‑338/11 a C‑347/11, EU:C:2012:286, n.o 50 e jurisprudência aí referida).

( 33 ) V., ex multis, Acórdão de 9 de outubro de 2014, van Caster (C‑326/12, EU:C:2014:2269, n.o 46 e jurisprudência aí referida).

( 34 ) Acórdão de 14 de fevereiro de 2019, Milivojević (C‑630/17, EU:C:2019:123 n.o 71 e jurisprudência aí referida).

( 35 ) V., neste sentido, Acórdão de 30 de junho de 2011, Meilicke e o. (C‑262/09, EU:C:2011:438, n.o 37).

( 36 ) V. Acórdãos de 10 de fevereiro de 2011, Haribo (C‑436/08 e C‑437/08, EU:C:2011:61, n.o 95 e jurisprudência aí referida), e de 30 de junho de 2011, Meilicke e o. (C‑262/09, EU:C:2011:438, n.o 45).

( 37 ) V., no que especificamente respeita à prova da satisfação dos requisitos previstos numa legislação fiscal, Acórdão de 30 de junho de 2011, Meilicke e o. (C‑262/09, EU:C:2011:438, n.o 45).

( 38 ) V., neste sentido, Acórdãos de 10 de fevereiro de 2011, Haribo (C‑436/08 e C‑437/08, EU:C:2011:61, n.os 96 e 97), e de 30 de junho de 2011, Meilicke e o. (C‑262/09, EU:C:2011:438, n.o 46).

( 39 ) V., no mesmo sentido, conclusões da advogada‑geral J. Kokott nos processos apensos Haribo (C‑436/08 e C‑437/08, EU:C:2010:668, n.o 54).

( 40 ) V., neste sentido, conclusões da advogada‑geral J. Kokott nos processos apensos Haribo (C‑436/08 e C‑437/08, EU:C:2010:668, n.o 58).

( 41 ) V., neste sentido, Acórdãos de 10 de fevereiro de 2011, Haribo (C‑436/08 e C‑437/08, EU:C:2011:61, n.o 98), e de 30 de junho de 2011, Meilicke e o. (C‑262/09, EU:C:2011:438, n.o 48).

( 42 ) JO 1995, L 281, p. 31. V., a este respeito, Acórdão de 27 de setembro de 2017, Puškár (C‑73/16, EU:C:2017:725, n.o 103).

( 43 ) Acórdão de 27 de setembro de 2017, Puškár (C‑73/16, EU:C:2017:725, n.o 108).

( 44 ) Ibidem n.o 105 e jurisprudência aí referida.

( 45 ) V. n.o 18, supra. Contudo, o Tribunal de Justiça não dispõe de informações exatas sobre esse novo critério.

( 46 ) Mais concretamente, resulta da descrição constante da decisão de reenvio que no sistema fiscal alemão, durante o período pertinente, para efeitos da determinação da base de incidência, considerava‑se que às pessoas singulares detentoras de participações num fundo comum de investimento era distribuído um montante mínimo (teórico) de dividendos. Caso os dividendos efetivamente distribuídos não permitissem atingir esse montante mínimo, a base de incidência era agravada em função de montantes suplementares fictícios (denominados «ausschuttungsgleiche Erträge»). Com fundamento na base de incidência assim determinada, as pessoas singulares que possuíam participações num OICVM beneficiavam de uma isenção igual a metade dessa base de incidência. Até 2004, a legislação alemã de então permitia às pessoas singulares possuidoras de participações num OICVM imputar integralmente, no imposto alemão cobrado sobre metade da referida base de incidência sujeita a imposto, o imposto sobre dividendos cobrado nos Países Baixos ao fundo de investimento. Na sequência de uma alteração legislativa, essa possibilidade de imputação ficou limitada de 2004 a 2008 a metade do imposto neerlandês cobrado na fonte, e, além disso, essa imputação deixou de ser possível se o OICVM tivesse decidido deduzir do dividendo o imposto estrangeiro cobrado na fonte.

( 47 ) KA Deka refere‑se ao Acórdão de 6 de outubro de 2011, Comissão/Portugal (C‑493/09, EU:C:2011:635, n.o 46).

( 48 ) V. Conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Manninen (C‑319/02, EU:C:2004:164, n.o 28) por referência ao Acórdão de 16 de março de 1999, Trummer e Mayer (C‑222/97, EU:C:1999:143, n.o 26). V. igualmente Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo Amurta (C‑379/05, EU:C:2007:323, n.o 28).

( 49 ) Sendo o requisito indistintamente aplicável, teoricamente mesmo um OICVM não residente podia cumprir a obrigação de redistribuição efetiva. Contudo, na audiência foi sublinhado que, na realidade, praticamente nenhum OICVM estrangeiro logrou obter o estatuto de OICF.

( 50 ) Essa situação poderia ocorrer, por exemplo, devido a um conflito ou incompatibilidade com a legislação do Estado‑Membro de estabelecimento do OICVM. Na audiência foram apresentados diversos exemplos de situações desse tipo.

( 51 ) V., neste sentido, Acórdão Fidelity Funds, n.os 42 a 44 e jurisprudência aí referida.

( 52 ) V., in tal senso, Acórdão Fidelity Funds, n.o 49.

( 53 ) V. Acórdão Fidelity Funds, n.o 50 e jurisprudência aí referida.

( 54 ) V. n.os 94 e 95, supra.

( 55 ) V., neste sentido, Acórdão Fidelity Funds, n.o 54 e jurisprudência aí referida.

( 56 ) Ibidem, n.o 55 e jurisprudência aí referida.

( 57 ) V., neste sentido, Acórdão Fidelity Funds, n.o 56 e jurisprudência aí referida.

( 58 ) V. Acórdão Fidelity Funds, n.o 60.

( 59 ) Sobre os detentores residentes de participações de OICVM não residentes nos Países Baixos, poderão sempre exercer o respetivo poder impositivo, apesar da não sujeição do OICVM não residente à obrigação de retenção na fonte dos lucros que distribui.

( 60 ) V., neste sentido, Acórdão Fidelity Funds, n.o 62.

( 61 ) V. n.os 66 a 76 do Acórdão Fidelity Funds.

( 62 ) V. n.os 77 a 86 do Acórdão Fidelity Funds.

( 63 ) V. n.o 71 do Acórdão Fidelity Funds e Acórdão de 10 de maio de 2012, Santander Asset Management SGIIC e o. (C‑338/11 a C‑347/11, EU:C:2012:286, n.o 48 e jurisprudência aí referida).

( 64 ) Acórdão Fidelity Funds, n.o 75.