Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Segunda Secção Alargada) de 27 de Novembro de 1997. - Kaysersberg SA contra Comissão das Comunidades Europeias. - Concorrência - Regulamento n. 4064/89 - Decisão que declara uma concentração compatível com o mercado comum - Compromissos - Produtos de higiene feminina - Recurso de anulação - Admissibilidade - Incumprimento de formalidades essenciais - Consulta de terceiros - Posição dominante. - Processo T-290/94.



Colectânea da Jurisprudência 1997 página II-02137



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

1 Processo - Intervenção - Questão prévia de inadmissibilidade não suscitada pela parte demandada - Inadmissibilidade

[Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça, artigo 37._, quarto parágrafo; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 116._, n._ 3]

2 Concorrência - Concentrações - Exame pela Comissão - Comité consultivo em matéria de concentrações - Prazo de convocação

(Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigo 19._, n._ 5)

3 Concorrência - Concentrações - Exame pela Comissão - Obrigações da Comissão em relação a terceiros qualificados - Empresas terceiras, concorrentes das partes na concentração - Direito a serem ouvidas - Alcance

(Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigo 18._; Regulamento n._ 2367/90 da Comissão, artigo 15._)

4 Concorrência - Concentrações - Exame pela Comissão - Obrigações da Comissão em relação a terceiros qualificados - Inexistência de obrigação específica quanto à duração do prazo fixado para a apresentação de observações

(Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigo 18._, n._ 4; Regulamento n._ 2367/90 da Comissão, artigo 15._, n._ 2)

5 Concorrência - Concentrações - Exame pela Comissão - Obrigações da Comissão em relação a terceiros qualificados - Comunicação, para aviso prévio, da forma definitiva dos compromissos assumidos pelas empresas em causa - Inexistência

[Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigos 6._, n._ 1, alínea c), 8._, n._ 2, e 18._, n._ 4]

6 Concorrência - Concentrações - Exame pela Comissão - Introdução de modificações no projecto notificado - Obrigação de solicitar uma nova notificação - Inexistência

[Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigos 6._, n._ 1, alínea c), e 8._, n._ 2; Regulamento n._ 2367/90 da Comissão, secção I]

7 Concorrência - Concentrações - Exame pela Comissão - Introdução de modificações no projecto notificado - Inexistência de prazo prefixado - Introdução alegadamente tardia - Obrigação da Comissão de suspender o prazo de adopção da decisão - Inexistência

(Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigo 10._; Regulamento n._ 2367/90 da Comissão, artigo 9._)

8 Actos das instituições - Fundamentação - Obrigação - Alcance - Decisão de aplicação das regras em matéria de concentração de empresas

(Tratado CE, artigo 190._)

9 Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Concentrações que não criam nem reforçam uma posição dominante - Tomada em conta da posição no mercado das empresas em causa e do seu acesso ao escoamento dos produtos

(Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigo 2._)

10 Concorrência - Concentrações - Exame pela Comissão - Tomada de posição quanto à escolha do operador terceiro designado para adquirir uma actividade que deve ser dissociada de uma das partes na concentração para ser cedida concomitantemente com a autorização - Incompetência da Comissão - Imposição de obrigações relativas às qualidades do cessionário da actividade - Utilização pela Comissão das suas competências ao abrigo do artigo 8._, n._ 2, do Regulamento n._ 4064/89 - Extensão do controlo jurisdicional

(Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigo 8._, n._ 2)

Sumário

11 Segundo o artigo 37._, quarto parágrafo, do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça, aplicável ao processo no Tribunal de Primeira Instância, nos termos do artigo 46._, primeiro parágrafo, desse Estatuto, os pedidos do requerimento de intervenção não podem ter outro objecto que não seja apoiar os pedidos de uma das partes. Além disso, nos termos do artigo 116._, n._ 3, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, o interveniente aceita o litígio no estado em que este se encontra no momento da sua intervenção. Não pode suscitar uma questão prévia de inadmissibilidade não formulada no pedido da parte demandada.

12 No âmbito do controlo das operações de concentração de empresas fixado pelo Regulamento n._ 4064/89, o desrespeito do prazo de convocação do comité consultivo em matéria de concentrações, mesmo não existindo circunstâncias excepcionais relativas a um risco de prejuízo grave na acepção do artigo 19._, n._ 5, deste regulamento, não é, por si só, susceptível de viciar de ilegalidade a decisão final da Comissão. Com efeito, o prazo de quatorze dias previsto por esta disposição constitui uma regra processual puramente interna, à semelhança do prazo de convocação do comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes, fixado no artigo 10._, n._ 5, do Regulamento n._ 17. Ora, o incumprimento desta regra só é susceptível de viciar de ilegalidade a decisão final da Comissão quando esta tiver um carácter suficientemente substancial e se afectar, de modo prejudicial, a situação jurídica e material da parte que alega vício processual.

Assim não sucede quando o comité consultivo dispôs, de facto, de um prazo suficiente para lhe permitir tomar conhecimentos dos elementos importantes do processo e pôde emitir o seu aviso com pleno conhecimento de causa, quer dizer, sem ser induzido em erro quanto a um ponto essencial por inexactidões ou omissões. Nesta hipótese, o incumprimento do prazo de convocação não pode, com efeito, ter qualquer incidência no resultado do processo de consulta nem eventualmente no conteúdo da decisão final.

13 Resulta claramente do disposto no artigo 18._ do Regulamento n._ 4064/89, relativo à «audição dos interessados e de terceiros», no âmbito do controlo das concentrações, que a posição processual dos terceiros não pode ser equiparada à das pessoas, empresas ou associações de empresas interessadas. Com efeito, um terceiro neste processo não pode invocar a seu favor garantias idênticas às que são concedidas às pessoas interessadas e, em especial, direitos que lhe sejam conferidos pelo artigo 18._, n.os 1 e 3, que prevê, nomeadamente, que estes últimos devem ser colocados em condições, antes da adopção de uma decisão tomada ao abrigo do artigo 8._, n._ 2, segundo parágrafo, do mesmo regulamento, «de se pronunciarem, em todas as fases do processo até à consulta do comité consultivo, sobre as objecções contra ela formuladas» e que «a Comissão fundamentará as suas decisões exclusivamente em objecções relativamente às quais os interessados tenham podido fazer valer as suas observações».

Todavia, embora os direitos processuais dos terceiros não sejam tão extensos como os direitos conferidos às pessoas interessadas para assegurar os seus direitos de defesa, não deixa de ser verdade que os terceiros qualificados, quando provem ter um interesse bastante, dispõem, nos termos do artigo 18._, n._ 4, do Regulamento n._ 4064/89, do direito a serem ouvidos se o pedirem, tendo as condições de exercício deste direito sido precisadas pelo artigo 15._ do Regulamento n._ 2367/90 da Comissão.

Resulta do conjunto destas disposições que empresas terceiras, concorrentes das partes na concentração, dispõem do direito de serem ouvidas pela Comissão, a seu pedido, a fim de darem a conhecer o seu ponto de vista sobre os efeitos prejudiciais para si do projecto de concentração notificado, devendo, no entanto, esse direito ser conciliado com o respeito dos direitos da defesa e com a finalidade principal do regulamento, que é assegurar a eficácia do controlo e a segurança jurídica das empresas sujeitas à sua aplicação.

14 No âmbito do controlo das concentrações, tendo em conta que o artigo 15._, n._ 2, do Regulamento n._ 2367/90 da Comissão não prevê qualquer obrigação específica quanto à duração do prazo fixado pela Comissão para os terceiros qualificados exprimirem o seu ponto de vista, a simples circunstância de um terceiro ter apenas disposto de um prazo de dois dias úteis para apresentar as suas observações sobre as alterações propostas, durante o processo, ao projecto de concentração por uma empresa parte na operação, não é susceptível de demonstrar que o seu direito a ser ouvido, conferido pelo artigo 18._, n._ 4, do Regulamento n._ 4064/89, foi ignorado pela Comissão. Esta interpretação impõe-se tanto mais que, embora o interesse legítimo dos terceiros qualificados a serem ouvidos possa exigir que estes disponham de um prazo suficiente para esse efeito, essa exigência deve, no entanto, ser adaptada ao imperativo de celeridade que caracteriza a economia geral do Regulamento n._ 4064/89 e que exige à Comissão que respeite prazos estritos para adoptar a decisão final, sem o que a operação é considerada compatível com o mercado comum.

15 No âmbito do controlo das concentrações, o interesse legítimo dos terceiros qualificados de darem a conhecer o seu ponto de vista sobre os efeitos prejudiciais da concentração na concorrência é plenamente salvaguardado quando estes puderem, com base no conjunto das informações que lhe foram transmitidas pela Comissão durante o processo iniciado nos termos do artigo 6._, n._ 1, alínea c), do Regulamento n._ 4064/89 e, nomeadamente, das propostas de compromisso apresentadas pelas empresas em causa, dar a conhecer o seu ponto de vista sobre as modificações que pretendem introduzir no projecto de concentração para afastar as dúvidas sérias existentes quanto à sua compatibilidade com o mercado comum. Com efeito, num caso destes, há garantias suficientes de que as considerações feitas pelas empresas terceiras concorrentes são susceptíveis, eventualmente, de ser tomadas em conta pela Comissão para apreciar a regularidade da operação de concentração à luz do direito comunitário e determinar, em especial, se os compromissos propostos pelas empresas em causa lhe parecem suficientes para esse efeito.

A Comissão não pode, além disso, ser obrigada, nos termos do artigo 128._, n._ 4, do Regulamento n._ 4064/89, a comunicar aos terceiros qualificados, para parecer prévio, o estado definitivo dos compromissos que são assumidos pelas empresa em causa com base em objecções suscitadas pela Comissão, na sequência, nomeadamente, das observações provenientes de terceiros sobre as propostas de compromisso formuladas pelas empresas em causa. Com efeito, o artigo 18._, n._ 1, do referido regulamento só dá às pessoas interessadas ocasião de darem a conhecer o seu ponto de vista em todas as fases do processo, até à consulta do comité consultivo, a propósito das objecções feitas contra elas, em especial quando a Comissão pretende fazer acompanhar a sua decisão de condições ou encargos para assegurar o respeito dos compromissos adoptados pelas empresas em causa, em conformidade com o artigo 8._, n._ 2, segundo parágrafo, do mesmo regulamento. Segue-se que apenas as empresas em causa e as outras pessoas interessadas devem, uma vez que são, em princípio, os únicos destinatários da condição imposta, ser postas em condições de darem utilmente a conhecer o seu ponto de vista sobre as objecções suscitadas contra os compromissos propostos, a fim de lhes permitir, eventualmente, introduzir-lhe as alterações necessárias para assegurar o respeito dos seus direitos de defesa.

16 No âmbito do Regulamento n._ 4064/89, o início do processo, com base no artigo 6._, n._ 1, alínea c), constitui, inter alia, a ocasião de as empresas em causa alterarem o projecto inicial de concentração, a fim de dissiparem as dúvidas sérias da Comissão quanto à compatibilidade da operação com o mercado comum. A possibilidade deste modo conferida às empresas em causa de introduzirem modificações no projecto notificado está expressamente prevista no artigo 8._, n._ 2, deste regulamento.

Segue-se que o artigo 6._ do Regulamento n._ 4064/89, em virtude do qual a Comissão «procederá à análise da notificação» a fim de determinar, nomeadamente, se a operação notificada suscita dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade com o mercado comum, não pode ser interpretado como obrigando a Comissão a recusar as modificações introduzidas pelas empresas em causa no projecto de concentração notificado, nem a solicitar uma nova notificação, mesmo que essas alterações sejam substanciais. Com efeito, o critério do carácter alegadamente substancial das modificações introduzidas a uma notificação não tem, em si próprio, qualquer pertinência, uma vez que essa eventualidade está expressamente prevista nas disposições da secção I do Regulamento n._ 2367/90 da Comissão.

17 No âmbito do controlo das concentrações, nem o Regulamento n._ 4064/89 nem o regulamento de aplicação n._ 2367/90 da Comissão subordinavam a faculdade de as empresas em causa proporem compromissos, para modificar o projecto de concentração notificado, à condição de ser respeitado um prazo prefixado. Não existindo disposições específicas neste sentido, a Comissão não pode recusar-se a proceder ao exame dos compromissos propostos praticamente no termo do prazo de quatro meses previsto pelo Regulamento n._ 4064/89 para adopção da decisão, quando esses compromissos correspondam a uma exigência essencial feita pela Comissão, durante o processo, para autorizar a operação de concentração pretendida, quando o comité consultivo tenha podido proferir o seu parecer com total conhecimento de causa sobre o projecto de concentração modificado e quando os terceiros qualificados tenham sido postos em condições de apresentar o seu ponto de vista sobre os compromissos propostos. Ao assim proceder, Comissão não ultrapassou os limites do que era adequado e necessário para atingir o fim procurado, que, na economia do Regulamento n._ 4064/89, é assegurar a eficácia do controlo e a segurança jurídica das empresas em causa, e, para esse efeito, respeitar prazos estritos.

Além disso, resulta do disposto no artigo 10._ do Regulamento n._ 4064/89 e do artigo 9._ do Regulamento n._ 2367/90 da Comissão que a suspensão do prazo para adopção da decisão só pode ser ordenada quando a Comissão considerar não dispor de todas as informações necessárias para adoptar a sua decisão. Por conseguinte, quando a Comissão considere, no âmbito do poder de apreciação que lhe é conferido para esse efeito, que dispõe daquelas, não pode, sem violar o artigo 10._, n._ 4, do Regulamento n._ 4064/89, suspender o prazo de quatro meses a que está sujeita, apenas pelo motivo de as propostas de compromisso terem sido apresentadas num momento alegadamente tardio, mas, pelo contrário, é obrigada a adoptar a sua decisão desde que verifique terem desaparecido as dúvidas sérias quanto à operação.

18 Embora, nos termos do artigo 190._ do Tratado, a Comissão seja obrigada a fundamentar as suas decisões, mencionando os elementos de facto e de direito de que depende a justificação legal da medida e as considerações que a levaram a tomar a sua decisão, não se exige, quando se trate de uma decisão de aplicação das regras em matéria de concentrações de empresas, que ela discuta todos os pontos de facto e de direito que tenham sido suscitados por cada um dos interessados no decurso do processo administrativo. Além disso, a questão de saber se a fundamentação de um acto satisfaz as exigências do artigo 190._ do Tratado deve ser apreciada não somente à luz da sua redacção, mas também do seu contexto, bem como de todas as regras jurídicas que regulam a matéria em causa.

19 Resulta do disposto no artigo 2._, n._ 2, do Regulamento n._ 4064/89 que a Comissão é obrigada a declarar uma operação de concentração compatível com o mercado comum quando a operação em causa não crie nem reforce uma posição dominante e a concorrência no mercado não seja entravada de modo significativo pela criação ou reforço dessa posição. Não havendo criação nem reforço de uma posição dominante, a operação deve, pois, ser autorizada, sem que seja necessário examinar os efeitos da operação na concorrência efectiva.

Na sua apreciação, a Comissão deve, por força do artigo 2._, n._ 1, do referido regulamento, ter em conta, nomeadamente, a posição no mercado das empresas em causa e o seu acesso aos mercados de escoamento. A este respeito, as partes de mercado dos produtos que uma empresa parte numa operação de concentração fabrica, como subcontratante, por conta de distribuidores que revendem esses produtos com as suas próprias marcas, não podem, em princípio, ser imputadas, no todo ou em parte, à parte de mercado que essa empresa tem no que diz respeito aos produtos similares que vende com a sua própria marca. Uma vez que os distribuidores vendem esses produtos com as suas próprias marcas, com o fim de fazerem concorrência aos produtos vendidos com marcas de fabricantes, a parte de mercado que detêm devido a essas vendas deve, regra geral, ser-lhes atribuída para avaliar a concorrência a que estão sujeitos os fabricantes de marcas do topo de gama ou secundárias.

20 No âmbito do Regulamento n._ 4064/89, a Comissão não tem competência para tomar posição quanto à escolha, alegadamente prejudicial para a manutenção de uma concorrência efectiva, do operador terceiro designado para adquirir uma actividade de uma das empresas partes na concentração, que, devendo ser separada desta empresa e cedida concomitantemente à autorização da operação, não era visada pelo projecto de concentração submetido ao exame da Comissão. Com efeito, num caso como este, a existência de uma operação de concentração susceptível de levar à criação de uma posição dominante, ou ao reforço de uma tal posição, nos mercados em causa por essa actividade não se verifica.

Pelas mesmas razões, a Comissão não pode impor obrigações quanto às qualidades do cessionário dessa actividade, nos termos do artigo 8._, n._ 2, do Regulamento n._ 4064/89. A este respeito, não compete ao juiz comunitário, no quadro do contencioso de anulação, substituir a apreciação da Comissão pela sua própria e decidir a questão de saber se a Comissão devia fazer acompanhar a sua decisão de condições ou encargos, nos termos do referido artigo, sobretudo quando esta disposição diz respeito ao exame do mérito da compatibilidade da concentração projectada com o mercado comum.

Partes

No processo T-290/94,

Kaysersberg SA, sociedade de direito francês, com sede em Kaysersberg (França), representada por Dominique Voillemot e Jacques-Philippe Gunther, advogados no foro de Paris, com domicílio escolhido no Luxemburgo no escritório do advogado Jacques Loesch, 11, rue Goethe,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, inicialmente representada por Francisco González Díaz, membro do Serviço Jurídico, e Géraud de Bergues, funcionário nacional destacado junto da Comissão, depois por Giuliano Marenco, consultor jurídico principal, e Guy Charrier, funcionário nacional destacado junto da Comissão, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Carlos Gómez de la Cruz, membro do Serviço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

recorrida,

apoiada por

Procter & Gamble GmbH, sociedade de direito alemão, com sede em Schwalbach (Alemanha), representada por Mario Siragusa, advogado no foro de Roma, Giuseppe Scasselati-Sforzolini, advogado no foro de Bolonha, e Nicholas Levy, barrister, do foro de Inglaterra e do País de Gales, com domicílio escolhido no Luxemburgo no escritório dos advogados Elvinger e Hoss, 2, place Winston Churchill,

interveniente,

que tem por objecto a anulação da Decisão 94/893/CE da Comissão, de 21 de Junho de 1994, relativa a um processo de aplicação do Regulamento (CEE) n._ 4064/89 do Conselho, que declara a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum e com o funcionamento do acordo EEE [IV/M.430 - Procter & Gamble/VP Schickedanz (II)] (JO L 354, p. 32),

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS

(Segunda Secção Alargada),

composto por: C. W. Bellamy, presidente, C. P. Briët, A. Kalogeropoulos, A. Potocki e M. Jaeger, juízes,

secretário: J. Palacio González, administrador,

vistos os autos e após a audiência de 23 de Abril de 1997,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

Matéria de facto e tramitação processual

O contexto geral da concentração

1 A operação de concentração que constitui o objecto da Decisão 94/893/CE da Comissão, de 21 de Junho de 1994, que declara a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum e com o funcionamento do acordo EEE [IV/M.430 - Procter & Gamble/VP Schickedanz (II)] (JO L 354, p. 32) (a seguir, «decisão em litígio» ou «decisão» (v. infra, n.os 41 e segs.), diz respeito à aquisição pela Procter & Gamble GmbH (a seguir «P & G») da sociedade Vereinigte Papierwerke Schickedanz AG (a seguir «VPS»).

2 A P & G é uma filial a 100% da sociedade americana Procter & Gamble Company. O volume de negócios consolidado do grupo, em 1992/1993, era de 23 626 milhões de ecus, dos quais 7 814 milhões realizados no interior da Comunidade. Para além dos produtos de higiene e de beleza, dos detergentes, e dos produtos alimentares e bebidas, a P & G exerce as suas actividades no domínio dos produtos à base de papel e, dentro deste, dos artigos de higiene feminina.

3 No momento dos factos, a P & G era o primeiro operador no mercado dos pensos higiénicos na Europa Ocidental, com partes de mercado, no ano de 1993, avaliadas em 42% em valor e em 33,5% em volume, no conjunto da Comunidade e dos países da Associação Europeia de Comércio Livre. Em especial, quanto ao mercado alemão, as partes da P & G consideradas em valor, que, segundo a decisão impugnada (n._ 119), se compreendiam entre 35 e 40%, colocavam esta, através da sua marca Always, na primeira linha dos fabricantes de pensos higiénicos. Em Espanha, graças às marcas Ausonia e Evax, a P & G detinha, em 1993, partes de mercado compreendidas entre 75% e 80% em valor, e entre 65% e 70% em volume (n._ 119 da decisão).

4 No mercado das fraldas para bebés, a P & G detinha igualmente uma posição forte, nomeadamente através da sua marca Pampers, com uma parte de mercado na Comunidade, em 1993, compreendida entre 45% e 50% em volume (n._ 25 da decisão). Em contrapartida, até 1994, embora o grupo fosse o primeiro operador no mercado americano, a P & G não exercia actividades na Europa Ocidental no sector dos produtos à base de papel de uso doméstico e higiénico, que inclui nomeadamente os lenços de papel, o papel higiénico, o papel de cozinha, e as bolas de algodão.

5 Antes da operação de concentração com a P & G, a VPS era uma filial a 100% da Gustav und Grete Schickedanz (a seguir «GGS»), sociedade de pessoas de direito alemão. O seu volume de negócios consolidado, em 1992/1993, era de 681 milhões de ecus, dos quais 645 milhões realizados no interior da Comunidade. As actividades da VPS incidiam sobre os produtos de higiene feminina, os produtos à base de papel para uso doméstico e higiénico, as fraldas para bebés e os produtos para adultos incontinentes, os artigos em algodão e determinados produtos de higiene corporal.

6 No que concerne em especial aos produtos de higiene feminina, a VPS estava presente, principalmente na Alemanha, no mercado dos pensos higiénicos, por um lado, através da sua marca de topo de gama Camelia e das marcas de segunda classe Blümia e Femina, e, por outro, como fabricante de produtos de linha branca. Em 1993, as partes de mercado dos produtos Camelia da VPS, no mercado alemão dos pensos higiénicos, estavam compreendidas entre 20% e 25% (em valor e em volume), sendo as partes detidas conjuntamente pelas marcas Blümia e Femina de 5% a 10% em valor, e de 10 a 15% em volume (n._ 119 da decisão). A VPS comercializava igualmente os seus produtos Camelia na Espanha, onde as suas partes de mercado eram, todavia, inferiores a 5% em 1993, bem como na Áustria, na Itália e na Suíça. Finalmente, a VPS fabricava tampões, que comercializava com a marca Tampona.

7 Além dos produtos de higiene feminina, a VPS estava presente no mercado das fraldas para bebés, com as marcas Moltex e Born, com uma parte de mercado na Comunidade compreendida entre 1% e 5% em 1993 (n._ 25 da decisão).

8 No sector dos produtos à base de papel de uso doméstico e higiénico, as partes de mercado do conjunto da VPS na Comunidade eram fracas, mas compreendidas entre 15% e 20% (em volume) no mercado alemão em 1993 (n._ 13 da decisão).

O processo na Comissão

9 Em 9 de Dezembro de 1993, a P & G notificou à Comissão, nos termos do artigo 4._, n._ 1, do Regulamento (CEE) n._ 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (versão rectificada, JO 1990, L 257, p. 13; a seguir «Regulamento n._ 4064/89»), um projecto de compra da totalidade do capital da VPS.

10 Em 21 de Dezembro de 1993, no âmbito desta primeira notificação, a Kaysersberg SA respondeu a um questionário da Comissão de 17 de Dezembro de 1993, transmitindo determinadas informações relativas ao sector da higiene feminina e da incontinência em adultos na França, bem como as suas observações sobre o impacto do projecto de concentração.

11 A Kaysersberg é uma sociedade anónima de direito francês, filial do grupo neerlandês Jamont NV, controlada conjuntamente pela James River Corporation e pela Cragnotti & Partners, cujo volume de negócios consolidado em 1993 se elevava a 4 biliões e 818 milhões de FF. A Kaysersberg está presente no sector da higiene feminina, principalmente em França e na Bélgica. Com a sua filial Vania Expansion, que comercializa pensos higiénicos e tampões, a Kaysersberg era, em 1993, o primeiro operador em França, com uma parte de mercado global de mais de 30% em valor. A Kaysersberg opera também no sector do papel doméstico e higiénico, nomeadamente com a marca Lotus, num dos produtos para adultos incontinentes, bem como no domínio da higiene infantil (fraldas para bebés).

12 Em 17 de Janeiro de 1994, na sequência da retirada da notificação inicial, a P & G notificou à Comissão, em conformidade com o artigo 4._, n._ 1, do Regulamento n._ 4064/89, um novo projecto de concentração pelo qual a P & G se propunha adquirir a totalidade do capital da VPS, e de outras filiais da GGS que operavam em sectores conexos.

13 No âmbito deste novo projecto, o acordo de aquisição celebrado pela P & G e pela GGS, bem como o acordo anexo celebrado entre a P & G a GGS e a VPS, previam que a VPS separaria a sua actividade «fraldas para bebés» das suas outras actividades, para a transferir para uma sociedade distinta até ao termo da operação, e que, logo após o termo da operação de compra da VPS, a P & G cederia as acções desta sociedade distinta a uma sociedade fiduciária, designada pela P & G em 22 de Dezembro de 1993 com o mandato de encontrar um adquirente final destas acções (n.os 5 e 6 da decisão).

14 A notificação continha, além disso, uma proposta de compromisso da P & G de não adquirir o controlo das actividades «protecção higiénica feminina» do sector «não-Camelia» da VPS, quer dizer, os activos corpóreos e incorpóreos relacionados com as três marcas Blümia, Femina e Tampona, e com as actividades da VPS como fabricante de produtos de linha branca (a seguir «actividade não-Camelia») (n._ 8 da decisão).

15 Em 22 de Janeiro de 1994, a Comissão publicou no Jornal Oficial das Comunidades Europeias o aviso previsto pelo artigo 4._, n._ 3, do Regulamento n._ 4064/89 (JO C 19, p. 15). Nos termos do n._ 4 desta comunicação, a Comissão solicita «aos terceiros interessados que lhes apresentem observações que entenderem sobre o projecto de concentração em causa».

16 Em 24 de Janeiro de 1994, a Kaysersberg respondeu a um questionário que a Comissão lhe tinha dirigido em 19 de Janeiro, transmitindo as informações pedidas relativas ao mercado geográfico e à situação concorrencial no domínio dos produtos de higiene feminina e dando conhecimento à Comissão das suas observações quanto ao impacto do projecto de concentração.

17 A correspondência com a Comissão prosseguiu por cartas da Kaysersberg de 14 de Março, 29 de Abril, 18 e 31 de Maio de 1994.

18 Após ter examinado a notificação, a Comissão decidiu, em 17 de Fevereiro de 1994, nos termos do artigo 6._, n._ 1, alínea c), do Regulamento n._ 4064/89, iniciar um processo quanto aos pensos higiénicos, por a concentração notificada suscitar sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum.

19 Em 30 de Março de 1994, a Comissão dirigiu a sua comunicação das acusações à P & G.

20 Por carta de 12 de Abril de 1994, a Comissão enviou à Kaysersberg uma cópia da comunicação das acusações, nos termos do artigo 15._ do Regulamento (CEE) n._ 2367/90 da Comissão, de 25 de Julho de 1990, relativo às notificações, prazos e audições previstos no Regulamento n._ 4064/89 (JO L 219, p. 5; a seguir «Regulamento n._ 2367/90»), para a informar da natureza e do objecto do processo e convidá-la a apresentar o seu ponto de vista.

21 O teor da comunicação das acusações era o seguinte.

22 A título preliminar, a Comissão recordava que, nos termos dos acordos de aquisição, a actividade «fraldas para bebés» da VPS devia ser confiada a uma empresa distinta, que uma sociedade fiduciária, designada pela P & G em 22 de Dezembro de 1993, teria por missão ceder a um novo adquirente. Daí deduzia que este compromisso fazia parte integrante da notificação e que, apesar das acusações que a Comissão formularia em caso de aquisição, esta actividade não era visada (n._ 7 da comunicação das acusações). Recordava, além disso, que a P & G tinha proposto unilateralmente o compromisso de não adquirir o controlo da actividade não-Camelia da VPS e precisava que, na sequência do início do processo nos termos do artigo 6._, n._ 1, alínea c), do Regulamento n._ 4064/89, a P & G tinha confirmado que esses compromissos seriam mantidos na condição de a Comissão adoptar uma decisão de compatibilidade, nos termos do artigo 8._ do Regulamento n._ 4064/89, a favor da transacção notificada no seu conjunto (n.os 8 a 10 da comunicação das acusações).

23 Após ter salientado que a operação notificada é uma concentração de dimensão comunitária, a Comissão indicava que tinha sido iniciado um processo em relação aos pensos higiénicos. Os elementos considerados pela Comissão, na sua comunicação das acusações, podem ser resumidos do seguinte modo.

24 Quanto ao mercado do produto pertinente, a Comissão considerava existir um mercado distinto para cada um dos produtos de higiene feminina, ou seja, os pensos de uso diário, os tampões e os pensos higiénicos. Quanto à definição do mercado geográfico, a Comissão considerava que o mercado dos pensos higiénicos tinha uma dimensão nacional. A este respeito, a Comissão tinha em conta, nomeadamente, o elevado grau de concentração na Alemanha e na Espanha, a fidelidade das consumidoras à marca, dificuldades de acesso à distribuição, a necessidade de grandes investimentos publicitários para se implantar, bem como o fracasso de diversas tentativas de entrada no mercado nos últimos anos.

25 Na sua apreciação da operação, a Comissão sublinhava o aumento em valor do mercado dos pensos na Europa Ocidental desde a introdução, no início dos anos 90, de novos produtos elaborados como os da marca Always, incluindo um valor acrescentado importante em relação aos produtos clássicos. Para apreciar as quotas do mercado das partes, a Comissão considerava que a medida mais apropriada era a parte de mercado em valor, devido, nomeadamente, a diferenças de preços avaliadas entre 50% e 100% entre as marcas do topo de gama e as marcas secundárias ou a linha de produtos brancos, sendo a predominância dos produtos de marca objecto de uma promoção intensa, e a necessidade de ter em conta o poder financeiro das empresas, face ao carácter propulsor do segmento dos produtos do topo de gama.

26 Segundo a Comissão, nos mercados nacionais de pensos higiénicos principalmente atingidos pela operação, as partes de mercado, no ano de 1993, eram as seguintes (n._ 93 da comunicação das acusações):

Alemanha

Espanha

Áustria

Valor

1993

(%)

Volume

1993

(%)

Valor

1993

(%)

Volume

1993

(%)

Valor

1993

(%)

Volume

1993

(%)

P & G

VP Camelia

P & G+Camelia

VP outras marcas

Johnson & Johnson

Mölnlycke

Kimberly-Clark

Rauscher

Marcas privadas

Outros

36,3

24,5

60,8

6,9

13,4

-

0,9

-

12,5

5,1

20,4

21,6

42,0

12,0

9,2

-

0,8

-

23,7

12,3

79,8

1,4

81,2

-

1,1

-

-

-

10,6

7,1

65,9

1,1

67,0

0,1

0,8

-

-

-

18,6

13,5

24,6

13,9

38,5

2,9

30,1

-

-

17,8

9,2

1,5

17,6

12,6

30,2

2,4

24,8

-

-

27,6

2,2

12,8

27 A Comissão recordava que o mercado dos pensos higiénicos se caracterizava, em especial na Alemanha, por elevadas barreiras à entrada, resultantes, nomeadamente, da grande fidelidade à marca, da necessidade de desenvolver produtos inovadores e de desencadear acções promocionais de envergadura, bem como uma dificuldade de acesso ao comércio a retalho. Além disso, o grau de concentração já elevado na Alemanha e na Espanha antes da operação aumentaria ainda mais.

28 Comissão tinha igualmente em conta a posição da P & G no mercado dos pensos higiénicos, particularmente forte no segmento mais florescente dos pensos ultrafinos, do seu poder comercial em relação aos distribuidores, como grande fornecedor de produtos de consumo corrente, bem como o seu poder financeiro em relação aos seus concorrentes no domínio dos pensos higiénicos. Ora, segundo a Comissão, a entrada de concorrentes potenciais que pudessem combater o domínio da P & G na Alemanha em Espanha parecia pouco provável, tendo em conta as diversas tentativas infrutíferas de penetrar no mercado alemão, desencadeadas pela Mölnlycke e pela Kimberly Clark no decurso dos dez a quinze anos anteriores, bem como pela Kaysersberg entre 1970 e 1985.

29 Face a estes elementos, e em especial à análise das partes de mercado que a P & G deteria no termo da operação, das barreiras à entrada e da concorrência potencial, a Comissão considerava que, tendo em conta factores inerentes aos mercados alemão, espanhol e austríaco nos pensos higiénicos, a aquisição da VPS pela P & G, mesmo após a cessão das actividades «fraldas para bebés» da VPS, tendo em conta o compromisso da P & G de não adquirir o controlo da actividade não-Camelia, permitiria à P & G agir independentemente dos seus clientes e dos seus concorrentes nestes mercados (n._ 145 da comunicação das acusações). Quanto ao mercado alemão em especial, a Comissão considerava que a aquisição da VPS e da sua grande marca alemã Camelia, que é também a última grande marca nacional independente, tornaria mais difícil o acesso ao mercado alemão para outros concorrentes, obrigando-os a implantarem-se directamente no mercado em vez de adquirirem uma empresa já instalada (n._ 146 da comunicação das acusações).

30 A Comissão concluía assim que a operação de concentração notificada podia ser incompatível com o mercado comum, uma vez que era susceptível de levar à criação de uma posição dominante dos mercados alemão e austríaco dos pensos higiénicos e ao reforço de uma posição dominante na Espanha, tendo como resultado ser uma concorrência efectiva entravada de modo significativo numa parte substancial do mercado comum na acepção do artigo 2._, n._ 3, do Regulamento n._ 4064/89 (n._ 151 da comunicação das acusações).

31 Em 25 e 26 de Abril, a Comissão organizou, nos termos dos artigos 13._ a 15._ do Regulamento n._ 2367/90, uma primeira audição das partes na concentração e de terceiros, entre os quais a Kaysersberg, seguida, em 6 de Maio de 1994, de uma segunda audição das partes na concentração e de terceiros. Em 9 de Maio de 1994, a Kaysersberg enviou à Comissão uma cópia do texto da intervenção do seu presidente-director-geral na primeira audição.

32 Em 27 de Maio de 1994, o comité consultivo em matéria de concentrações reuniu-se uma primeira vez e emitiu um parecer desfavorável à operação de concentração notificada [parecer do comité consultivo em matéria de concentrações entre empresas adoptado nas suas 20.a e 22.a reuniões realizadas em 27 de Maio e 20 de Junho de 1994 relativamente a um anteprojecto de decisão revista referente ao processo IV/M.430 - Procter & Gamble/VP Schickedanz (II) (JO 1994, C 379, p. 34, n.os 1 a 8)].

33 Em 10 de Junho de 1994, a P & G propôs à Comissão novos compromissos relativos à cessão dos produtos de higiene feminina da marca Camelia da VPS (a seguir «actividade Camelia»), a fim de afastar as objecções da Comissão quanto à compatibilidade da operação projectada com o mercado comum.

34 Por carta de 13 de Junho, a Comissão pediu à P & G que fizesse algumas alterações às suas propostas. Para este efeito, a Comissão dirigiu à P & G um projecto alterado de compromissos, tendo em conta as mudanças pedidas e pediu-lhe igualmente que preparasse uma versão não confidencial deste texto, para consultar terceiros. Por carta de 14 de Junho de 1994, a P & G aceitou as modificações propostas.

35 Na quarta-feira, 15 de Junho de 1994, a Comissão deu conhecimento à Kaysersberg de uma carta da P & G, datada de 15 de Junho, contendo a versão não confidencial do projecto de compromissos que tinha sido aceite, informando-a de que lhe dava a possibilidade, nos termos do artigo 18._, n._ 4, do Regulamento n._ 4064/89 e do artigo 15._ do Regulamento n._ 2367/90, de dar a conhecer as suas observações por escrito, devendo estas serem-lhe entregues, o mais tardar, na segunda-feira, 20 de Junho de 1994, de manhã, a fim de poderem ser transmitidas ao comité consultivo.

36 Segundo a versão não confidencial transmitida à Kaysersberg, a P & G propunha compromissos relativamente à actividade Camelia, incluindo a) as instalações industriais de Forschheim e as linhas de produção dedicadas aos produtos de higiene feminina, b) a marca Camelia e c) todos os activos e passivos que faziam parte, ou eram necessários, ao funcionamento da actividade Camelia. Estas propostas de compromisso eram as seguintes:

«1. A P & G compromete-se, tão rapidamente quanto possível após a adopção pela Comissão de uma decisão favorável nos termos do Regulamento n._ 4064/89 e, em todo o caso, o mais tardar em 1 de Julho de 1994, a nomear a Golsdman Sachs International Ltd (Goldman Sachs) para agir por sua conta para desenvolver de boa-fé negociações com terceiros interessados, com vista à venda da actividade Camelia. A P & G chegará a acordo com a Goldman Sachs quanto à remuneração desta última, ficando convencionado que uma parte desta remuneração consistirá numa comissão ligada a essa venda.

2. A P & G compromete-se a conferir à Goldman Sachs um mandato irrevogável para encontrar um adquirente para a actividade Camelia, num prazo de... ficando entendido que esse adquirente deverá ser um concorrente viável, actual ou potencial, independente de e não ligado à P & G, capaz de manter e desenvolver a actividade Camelia de modo concorrencial no mercado em causa. A P & G tomará todas as medidas razoáveis para encorajar o pessoal actualmente ao serviço da actividade Camelia, incluindo o pessoal das vendas e o pessoal administrativo, a trabalhar por conta desse terceiro independente. A P & G será considerada como tendo respeitado este compromisso se, num prazo de... tiver enviado uma carta de intenção irrevogável de venda da actividade Camelia, sob reserva de que esta venda se tenha ultimado num lapso de tempo de... A P & G compromete-se a prestar toda a assistência solicitada pela Goldman Sachs antes da venda da actividade Camelia a um terceiro, nas condições normais de mercado.

3. Apenas a P & G terá liberdade de aceitar qualquer oferta ou de seleccionar a oferta que considerar melhor no caso de haver mais do que uma. O valor dessas ofertas será determinado em função do preço oferecido, acrescido das outras obrigações que afectem o valor dessas ofertas.

4. A P & G compromete-se, no prazo de... a colocar a fábrica de Forschheim em condições de ser transferida para um terceiro e, especialmente, a colocar a fábrica de Forschheim em condições de ser gerida separadamente da P & G.

5. Antes da ultimação da venda da actividade Camelia a um terceiro, a P & G garantirá que a actividade Camelia será gerida como uma entidade distinta e vendável, com as suas próprias contas de gestão, fazendo um esforço para venda e de distribuição em relação à actividade Camelia que sejam distintos da actividade dos produtos de higiene feminina da P & G. Além disso, a P & G compromete-se a que a actividade Camelia tenha a sua própria direcção, que receberá instruções para gerir essa actividade numa base independente, a fim de garantir a sua rentabilidade contínua e o seu valor no mercado, e que a P & G fornecerá os recursos financeiros bastantes para esse efeito no decurso ordinário dos negócios. Antes da ultimação da venda da actividade Camelia a um terceiro, a P & G não deverá integrar a actividade Camelia em qualquer unidade de negócios da P & G. A P & G compromete-se também a não efectuar qualquer mudança estrutural na actividade Camelia sem o acordo prévio da Comissão.

6. A P & G não obterá da direcção da actividade Camelia qualquer segredo de negócios, saber-fazer, informação comercial, ou qualquer outra informação industrial ou direito de propriedade intelectual, de natureza confidencial ou a título de proprietário, relativos à actividade Camelia.

7. A P & G compromete-se a obter da Goldman Sachs a apresentação de um relatório escrito com uma base... em relação a todos os desenvolvimentos pertinentes nas negociações com terceiros interessados na aquisição da actividade Camelia e compromete-se a que esses relatórios, com documentação de apoio, sejam apresentados à Comissão. Essa documentação compreenderá um relatório preparado pela actividade Camelia relativamente às suas operações comerciais em curso.

8. Todo o contencioso entre a P & G e o terceiro adquirente da actividade Camelia subsequente ao relatório ou ligado à execução destes compromissos será sujeito a uma arbitragem independente que deverá ser aceite mutuamente pela P & G e por esse terceiro.»

[«P & G hereby gives the following undertakings to the Commission with respect to VP's Camelia-branded feminine hygiene products business, which comprises: (i) the Forschheim plant and the production lines dedicated to the manufacture of feminine hygiene products; (ii) the Camelia brand name; and (iii) all other assets and liabilities that form part of or are necessary for the operation of VP's Camelia-branded feminine hygiene products business (hereafter referred to as the `Business').

1. P & G undertakes that, as soon as practicable after the Commission has adopted a favourable decision under the Regulation 4064/89 and in any event no later than July 1, 1994, it shall appoint Goldman Sachs International Limited (`Goldman Sachs') to act on its behalf in conducting good faith negotiations with interested third parties with a view to selling the Business. P & G and Goldman Sachs shall agree on the latter's remuneration, it being understood that part of such remuneration shall consist of a fee related to the consideration of the sale.

2. P & G undertakes that it shall give Goldman Sachs an irrevocable mandate to find a purchaser for the Business within [confidential] of its appointment, it being understood that such purchaser shall be a viable existing or prospective competitor independent of and unconnected to P & G and capable of maintaining and developing the Business as an active competitive force on the market concerned. P & G shall take all reasonable steps to encourage the relevant personnel currently employed in the Business, including sales and administrative personnel, to take up employment with such independent third party. P & G shall be deemed to have complied with this undertaking if, within [confidential], it has entered into a binding letter of intent for the sale of the Business, provided that such sale is completed within [confidential]. P & G undertakes to give, on an arm's length basis, all assistance requested by Goldman Sachs prior to the sale to the third party.

3. P & G alone shall be free to accept any offer or to select the offer it considers best in case of a plurality of offers. The value of any such offers shall be determined by the price offered plus other obligations affecting the value of such offers.

4. P & G undertakes that, within [confidential], the Forcheim plant shall be rendered capable of being transferred to an independent third party and, most particularly, that the Forcheim plant is capable of being managed separately from P & G.

5. Prior to the completion of the sale of the Business to a third party, P & G shall ensure that the Business is managed as a distinct and saleable entity with its own management, accounts and a sales distribution effort for the Business that is separate from P & G's catamenials business. P & G further undertakes that the Business shall have its own management that shall be under instructions to manage it on an independent basis in order to ensure its continued viability and market value, and that P & G shall provide sufficient financial resources to this end in the ordinary course of business. Prior to the completion of the sale of the Business to a third party, P & G shall not integrate the Business into any P & G business unit. P & G further undertakes that it shall make no structural changes to the Business without prior Commission approval.

6. P & G shall not obtain from the Business management any business secrets, know-how, commercial information, or any other industrial information of a confidential or proprietary nature relating to the Business.

7. P & G undertakes that it shall cause Goldman Sachs to provide a written report on a [confidential] basis on any relevant developments in its negotiations with third parties interested in purchasing the Business, and that such reports, together with supporting documentation, shall be furnished to the Commission. Such supporting documentation shall include a report prepared by the management of the Business on its on-going commercial operations.

8. Any dispute between P & G and the third party purchasing the Business arising out of or in the connection with the implementation of these undertakings shall be submitted to independent arbitration to be mutually agreed between P & G and such third party.»]

37 Em 16 de Junho de 1994, a P & G dirigiu à Comissão uma carta em que confirmava que os compromissos assumidos em 14 de Junho de 1994 alteravam e substituíam os propostos em 17 de Janeiro de 1994 relativamente aos produtos de higiene feminina da VPS e que, em consequência, em caso de decisão favorável da Comissão, tinha o direito de adquirir e conservar o controlo da actividade não-Camelia da VPS.

38 Na sexta-feira, 17 de Junho de 1994, a Kaysersberg enviou as suas observações à Comissão. Na sua carta, a Kaysersberg alegava, em primeiro lugar, que os compromissos propostos pela P & G deviam ser considerados inadmissíveis, devido ao seu carácter tardio e à brevidade do prazo dado a terceiros para reagirem, e expunha, seguidamente, as razões por que considerava que os compromissos propostos não eram satisfatórios, bem como as modificações que solicitava.

39 Em 20 de Junho de 1994, o comité consultivo em matéria de concentrações entre empresas reuniu-se pela segunda vez. No seu parecer, o comité indica que:

«9. ... tendo em conta as informações prestadas pela Comissão sobre as medidas propostas pela Procter & Gamble, na sua carta de 15 de Junho de 1994, para solucionar os problemas de concorrência levantados pela concentração projectada, concorda com a Comissão no sentido de considerar a operação compatível com o mercado comum e com o funcionamento do acordo EEE, na condição de a actividade relativa a produtos de higiene feminina da marca Camelia ser alienada.

10. ... as referidas medidas são suficientes... se forem respeitadas as seguintes condições:

a) a nomeação de uma sociedade fiduciária, independente da Procter & Gamble, para proceder à alienação da actividade relativa a produtos de higiene feminina da marca Camelia e para a gerir independentemente da Procter & Gamble até essa alienação se ter concretizado;

b) a fixação de um prazo curto para proceder a essa alienação;

c) o adquirente potencial deve dispor de recursos financeiros e de competência confirmada nos mercados dos produtos de consumo que lhe permitam manter e desenvolver activamente a comercialização os produtos de higiene feminina da marca Camelia em concorrência com a Procter & Gamble;

d) a Camelia deve ser gerida de forma independente em relação à Procter & Gamble até à sua alienação;

e) a Comissão deve ter o direito de examinar previamente as características dos potenciais adquirentes, sem prejuízo do direito da Procter & Gamble de escolher o adquirente final;

f) a Comissão deve dispor de um poder de controlo e de decisão suficiente que lhe permita assegurar o respeito dos compromissos.

11. Além disso, uma minoria do comité considera que a Procter & Gamble deve ser obrigada a alienar a linha de produtos brancos e as marcas secundárias da VP Schikedanz».

40 Na sequência da reunião do comité consultivo, a versão definitiva dos compromissos da P & G foi preparada pela Comissão e aceite pela P & G.

A decisão em litígio de 21 de Junho de 1994

41 Em 21 de Junho de 1994, a Comissão, face aos compromissos perante ela assumidos pela P & G, adoptou a decisão em litígio, declarando a concentração compatível com o mercado comum e com o acordo EEE.

42 O artigo 1._ da parte decisória está assim redigido.

«Artigo primeiro

Sob condição do pleno cumprimento de todas as condições e obrigações incluídas no compromisso da Procter & Gamble GmbH assumido perante a Comissão, relativa à actividade de produtos de higiene feminina da marca Camelia pertencente à Vereinigte Papierwerke Schickendanz AG, tal como estabelecido no considerando 186 da presente decisão, a concentração notificada pela P & G GmbH em 17 de Janeiro de 1994 relativa à aquisição de VP Schickedanz AG é declarada compatível com o mercado comum e o funcionamento do acordo EEE».

43 Esta decisão foi comunicada à Kaysersberg, para informação, em 27 de Junho de 1994.

44 A decisão pode ser resumida da seguinte forma.

45 A título prévio, a Comissão observa que o compromisso de não adquirir o controlo do sector «fraldas para bebés» da VPS constitui parte integrante da notificação e, por esta razão, não obstante as objecções que a Comissão possa ter relativamente a esta aquisição, a presente decisão não se refere a este mercado (n._ 7 da decisão). No que diz respeito ao compromisso inicial proposto pela P & G, incluído na notificação, de não adquirir o controlo da actividade não-Camelia da VPS, a Comissão indica que, à luz das objecções por si levantadas, a P & G alterou substancialmente as marcas que deviam ser cedidas, bem como as condições em que a cessão se processaria, e deste modo substituiu os produtos não-Camelia da VPS pelos produtos de higiene feminina da marca Camelia (n._ 8 da decisão).

46 Após ter salientado que a operação notificada é uma concentração de dimensão comunitária, a Comissão recorda, seguidamente, que a concentração se refere aos produtos seguintes fabricados pela VPS, ou seja, os produtos à base de papel para uso doméstico, os produtos de higiene feminina, os produtos de protecção para adultos incontinentes, os produtos de algodão e certos produtos de higiene pessoal, e que o processo foi iniciado em relação aos pensos higiénicos.

47 Quanto aos produtos à base de papel para uso higiénico e doméstico, a Comissão afirma que a P & G, sem deixar de ser «líder» nos Estados Unidos e no Canadá, não exerce actividades nesse sector na Europa e que, segundo a P & G, o objectivo estratégico da operação é penetrar no mercado europeu desses produtos. Declara, além disso, que as partes de mercado da VPS neste sector no seu conjunto são fracas na Comunidade e estão compreendidas entre 15% e 20% na Alemanha e que, em relação a cada mercado de produtos considerado separadamente, a VPS deterá na Alemanha entre 35% e 40% de mercado dos lenços, e entre 15% e 20% do do papel higiénico.

48 A Comissão conclui:

«Na ausência de qualquer sobreposição entre a P & G e a VPS neste sector e face às quotas de mercado limitadas da VPS, a operação não dá origem a quaisquer preocupações em termos de concorrência no que se refere a estes produtos» (n._ 13 da decisão).

49 No que diz respeito aos produtos de protecção para adultos incontinentes, aos produtos de algodão e aos cosméticos, a Comissão conclui igualmente, após ter analisado nomeadamente as posições da P & G e da VPS nestes mercados, que a operação não levanta, neste sector, dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade com o mercado comum (n.os 14 a 23 da decisão).

50 Quanto às fraldas para bebés, a Comissão considera que, na ausência do compromisso incluído na notificação e apesar de um fraco aumento da parte de mercado, a operação criaria uma posição dominante a favor da P & G, tendo em conta a sua parte de mercado na Comunidade, compreendida entre 45% e 50%, os seus recursos financeiros, as tecnologias avançadas e a sua forte posição em relação ao comércio retalhista (n.os 24 a 26 da decisão).

51 No que concerne aos produtos de higiene feminina, a decisão conclui, em primeiro lugar, após uma exposição baseada essencialmente no conjunto dos elementos contidos na comunicação das acusações (n.os 27 a 182 da decisão), que a operação, tal como notificada, incluindo a proposta inicial da P & G de ceder a actividade dos produtos de higiene feminina não-Camelia da VPS, permitiria à nova entidade P & G agir independentemente do seus clientes e dos seus concorrentes nos mercados alemão e espanhol de pensos higiénicos (n._ 183 da decisão). Afirma, em especial, que, na Alemanha, após a operação de concentração, a P & G deteria partes de mercado compreendidas entre 60% e 65% em valor, e entre 40% e 45% em volume, detendo o seu concorrente mais próximo apenas entre 10% e 15% do mercado em valor, e entre 5% e 10% do mercado em volume, e acrescenta que a aquisição pela P & G da marca Camelia da VPS tornaria mais difícil o acesso ao mercado alemão de outros interessados, obrigando-os a implantarem-se directamente em vez de o fazerem através da aquisição de uma empresa já existente (n._ 184 da decisão).

52 A Comissão indica, seguidamente, que a P & G se propôs alterar o projecto de concentração notificado, assumindo compromissos no que respeita à actividade Camelia da VPS (n._ 186 da decisão).

53 Nos termos dos compromissos da P & G reproduzidos na decisão, prevê-se nomeadamente:

«A P & G assume os seguintes compromissos perante a Comissão relativamente à actividade da VPS referente aos produtos de higiene feminina da marca Camelia, que inclui: i) a fábrica de Forschheim e as linhas de produção dedicadas ao fabrico de produtos de higiene feminina; ii) a marca Camelia; iii) todo o restante activo e passivo que faz parte ou é necessário para a exploração da actividade dos produtos de higiene feminina da marca Camelia da VPS (a seguir designada `actividade Camelia').

1) A P & G compromete-se, logo que seja possível após a Comissão ter adoptado uma decisão favorável nos termos do Regulamento n._ 4064/89 e de qualquer forma não mais tarde do que a conclusão da sua aquisição das acções da VP, a nomear uma sociedade fiduciária independente, a aprovar pela Comissão, para acompanhar em seu nome a gestão permanente da `actividade Camelia', a fim de assegurar a manutenção da sua viabilidade e do valor de mercado e sua alienação rápida e efectiva do resto das actividades da P & G (a seguir designada `sociedade fiduciária'). A sociedade fiduciária designará simultaneamente Goldman Sachs International Ltd (Goldman Sachs) para proceder em seu nome a negociações de boa-fé com terceiros interessados tendo em vista a venda da actividade Camelia...

2) A P & G compromete-se a dar à sociedade fiduciária um mandato irrevogável no sentido de encontrar um comprador válido para a actividade Camelia no prazo de... ficando entendido que esse comprador será um concorrente viável, existente ou em perspectiva, independente e não ligado à P & G e que possua recursos financeiros e conhecimentos comprovados em mercados de produto de consumo, permitindo-lhe manter e desenvolver nos vários mercados envolvidos a actividade Camelia como uma força competitiva activa em concorrência com a actividade de produtos de protecção íntima feminina da P & G...

...

8) A P & G não integrará a actividade de produtos brancos e secundários de protecção íntima feminina da VPS nas suas próprias estruturas comerciais e de fabrico de produtos e protecção íntima feminina até estar concluída a venda da actividade Camelia.

...» (n._ 186 da decisão).

54 A Comissão afirma seguidamente:

«A Comissão está convencida de que a proposta da P & G no sentido de alienar uma actividade, incluindo a marca de pensos Camelia, impedirá a P & G de adquirir uma posição dominante na Alemanha e de reforçar a sua posição dominante em Espanha. Após a concentração e a alienação da actividade Camelia, a estrutura do mercado na Alemanha e na Espanha será a seguinte, tendo em consideração que a P & G não alienará as actividades da VPS não ligadas à Camelia (o valor exacto das quotas de mercado é suprimido por motivos de sigilo comercial):

Alemanha

Espanha

Valor

1993

%

Volume

1993

%

Valor

1993

%

Volume

1993

%

P & G

VP outras marcas

Total P & G

VP Camelia

J & J

Kimberly-Clark

Produtos brancos

Outros

35-40

5-10

40-45

20-25

10-15

1

10-15

5-10

20-25

10-15

30-35

20-25

5-10

1

20-25

10-15

75-80

0

75-80

1-5

1-5

-

10-15

5-10

65-70

1

65-70

1-5

1

-

15-20

10-15

Como se pode verificar, a P & G aumentará a sua quota no mercado alemão em 6,9%, passando para uma quota total de 43,2% (em valor), representando a Camelia uma quota de 24,5% e a J & J uma quota de 13,4%. O aumento da quota de mercado da P & G resulta apenas da sua aquisição das actividades da VPS relativas a marcas secundárias e linha de produtos brancos (isto é, marcas não muito importantes), enquanto a actividade já existente da Always pertencente à P & G ficará sujeita à concorrência por parte de dois importantes fornecedores de pensos de marcas importantes. Em Espanha, a quota da P & G aumentará menos de 0,1%. Por conseguinte, a Comissão concluiu que os compromissos propostos pela P & G a respeito da actividade de produtos de higiene feminina da marca Camelia pertencentes à VPS são suficientes para impedir a criação ou reforço de uma posição dominante nos mercados alemão ou espanhol, ou mesmo em qualquer parte no EEE» (n._ 187 da decisão).

Seguimento dado à decisão

55 Por carta de 5 de Julho de 1994, a P & G informou a Comissão de que tinham sido encetadas negociações, relativas à cessão da actividade Camelia da VPS, com a sociedade Kimberly Clark e que a cessão podia ocorrer no momento da conclusão da venda dos activos da VPS à P & G ou pouco tempo depois.

56 Em 20 de Julho de 1994, a Comissão anunciou, através de um comunicado de imprensa, que a conclusão da venda da VPS à P & G tinha ocorrido em 16 de Julho de 1994 e que, simultaneamente, todas as actividades da VPS no domínio dos produtos de higiene feminina (nomeadamente a actividade Camelia), tinham sido cedidos à sociedade Kimberly Clark, e a actividade da VPS no sector das fraldas para bebés tinha sido vendida ao grupo Wirths.

57 Segundo afirmações da interveniente P & G, as marcas Camelia, Tampona e as marcas privadas tinham sido vendidas à Kimberly Clark, e a marca Blümia cedida sob licença a esta empresa, em 16 de Julho de 1994. Quanto à marca Femina da VPS, a Comissão e a interveniente indicam que ela foi adquirida pela cadeia de distribuição alemã Rewe.

Tramitação processual e pedidos das partes

58 Foi nestas circunstâncias que, por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 19 de Setembro de 1994, a Kaysersberg interpôs o presente recurso.

59 Por requerimento entrado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 8 de Janeiro de 1995, a P & G GmbH pediu para intervir em apoio dos pedidos da Comissão e pediu, nos termos do artigo 35._, n._ 2, alínea b), do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, para ser autorizada a utilizar a língua inglesa, tanto no decurso da fase escrita do processo como na audiência.

60 Por carta entrada na Secretaria do Tribunal em 1 de Fevereiro de 1995, a recorrente pediu que fosse reservado um tratamento confidencial a determinadas peças do seu processo, no caso de ser admitido o pedido de intervenção.

61 Por despacho do presidente da Primeira Secção Alargada do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Maio de 1995, o pedido de intervenção da P & G foi aceite e concedida à recorrente a confidencialidade relativa a diversas peças dos autos.

62 Por despacho de 16 de Agosto de 1995, Kaysersberg/Comissão (T-290/94, Colect., p. II-2249), o Tribunal indeferiu o pedido de derrogação do regime linguístico apresentado pela P & G, na parte relativa à fase escrita do processo, e aceitou que a P & G se exprimisse em inglês na audiência.

63 Com base no relatório do juiz-relator, o Tribunal decidiu iniciar a fase oral do processo sem instrução prévia. Todavia, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64._ do Regulamento de Processo, a Comissão foi convidada, em 24 de Janeiro de 1997, a responder a determinadas perguntas escritas e a apresentar versões não confidenciais de determinados documentos. A Comissão respondeu às perguntas escritas feitas pelo Tribunal e apresentou os documentos pedidos em 19 de Fevereiro de 1997.

64 As partes principais e a interveniente foram ouvidas em alegações e nas suas respostas às perguntas orais feitas pelo Tribunal na audiência de 23 de Abril de 1997.

65 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- anular a decisão de 21 de Junho de 1994 da Comissão;

- condenar a Comissão nas despesas.

66 A recorrida conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- negar provimento ao recurso;

- condenar a recorrente nas despesas.

67 A interveniente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- declarar, sem examinar o mérito do processo, o recurso inadmissível por a recorrente não ter provado interesse em agir, ou

- negar provimento ao recurso;

- condenar a recorrente nas despesas, incluindo as despesas da interveniente.

68 Nas suas observações em resposta ao pedido de intervenção, a recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- rejeitar todos os fundamentos invocados pela recorrida;

- condenar a interveniente nas despesas.

Quanto à admissibilidade

Exposição sumária da argumentação das partes

69 Na sua petição, a recorrente alega ter o direito, ao abrigo do artigo 173._, quarto parágrafo, do Tratado CE, de pedir a anulação da decisão. Alega, em primeiro lugar, ter participado activamente no processo que precedeu a adopção da decisão. Além disso, a decisão diz-lhe directa e individualmente respeito, na sua qualidade de operador da primeira linha em França e na Bélgica nos sectores da higiene feminina, dos produtos à base de papel e de higiene para bebés, por a operação ser susceptível de restringir ainda mais o acesso ao mercado alemão, em especial o dos pensos higiénicos. Ora, este mercado é já um mercado fechado, no qual tentou implantar-se sem sucesso, apesar dos investimentos comerciais e ininterruptos e da proximidade da sua fábrica. Finalmente, a decisão privou-a da oportunidade de adquirir a actividade Camelia, deixando à P & G a possibilidade de ceder esta actividade em condições não transparentes à Kimberly Clark.

70 A Comissão não apresentou observações quanto à admissibilidade do recurso.

71 A interveniente P & G considera que o recurso de anulação deve ser declarado inadmissível. Sem deixar de admitir que a Comissão não contestou a admissibilidade do presente recurso e que, como interveniente, não pode suscitar uma questão prévia de inadmissibilidade, observa que, nesse caso, o Tribunal de Justiça já procedeu a um exame oficioso da admissibilidade (acórdão de 15 de Junho de 1993, Matra/Comissão, C-225/91, Colect., p. I-3203, n._ 13).

72 No caso em apreço, a decisão não teve qualquer influência significativa na posição concorrencial da recorrente, de modo que não se pode considerar que ela lhe diga directa e individualmente respeito, na acepção do artigo 173._ do Tratado (acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Dezembro de 1969, Eridania e o./Comissão, 10/68 e 18/68, Recueil, p. 459, Colect. 1969-1970, p. 171). A este respeito, a interveniente alega não ter adquirido qualquer parte de mercado no sector da higiene feminina pois, simultaneamente com a aquisição da VPS, desfez-se não somente da actividade Camelia, em conformidade com a decisão, mas também da actividade não-Camelia. De igual modo, a interveniente salienta não ter adquirido qualquer das actividades da VPS no mercado das fraldas para bebés. Quanto ao sector do papel sanitário e doméstico, as partes de mercado adquiridas são insignificantes.

73 Além disso, a decisão não privou a recorrente da possibilidade de adquirir a actividade Camelia, não tendo, de resto, alguma vez manifestado essa intenção, apesar do compromisso de cessão assumido pela P & G.

74 Finalmente, a recorrente não tem qualquer interesse em agir, pois a eventual anulação da decisão não lhe dará qualquer compensação e, em especial, não lhe permite adquirir a actividade Camelia. Além disso, a Comissão teve na máxima conta possível as objecções formuladas pela recorrente durante o processo administrativo.

Apreciação do Tribunal

75 O Tribunal salienta que a recorrida não alegou a inadmissibilidade do recurso e se limitou a pedir que lhe seja negado provimento. Ora, há que recordar que, segundo o artigo 37._, quarto parágrafo, do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça, aplicável ao processo no Tribunal de Primeira Instância, nos termos do artigo 46._, primeiro parágrafo, desse estatuto, os pedidos da petição de intervenção não podem ter outro objecto que não seja apoiar os pedidos de uma das partes. Além disso, nos termos do artigo 116._, n._ 3, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, o interveniente aceita o litígio no estado em que este se encontre no momento da sua intervenção.

76 Segue-se que a interveniente não pode suscitar uma questão prévia de inadmissibilidade e que o Tribunal não é, portanto, obrigado a examinar os fundamentos de inadmissibilidade que ela invoca (acórdãos do Tribunal de Justiça de 24 de Março de 1993, CIRFS e o./Comissão, C-313/90, Colect., p. I-1125, n.os 20 a 22, e Matra/Comissão, já referido, n._ 12, e acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 22 de Outubro de 1996, Skibsvearftsforeningen e o./Comissão, T-266/94, Colect., p. II-1399, n._ 39, e de 12 de Dezembro de 1996, Leclerc/Comissão, T-19/92, Colect., p. II-1851, n._ 50).

77 Nas circunstâncias do caso em apreço, o Tribunal considera que não há que examinar oficiosamente a admissibilidade do recurso.

Quanto ao mérito

78 Em apoio do seu recurso, a recorrente invoca cinco fundamentos baseados na violação de diversas formalidades substanciais, e um sexto fundamento baseado em erros manifestos de apreciação.

79 O primeiro fundamento baseia-se em falta de consulta real e séria do comité consultivo em matéria de concentrações, em violação do artigo 19._, n.os 5 e 6, do Regulamento n._ 4064/89. O segundo fundamento em violação do artigo 18._ do Regulamento n._ 4064/89, por à recorrente nunca ter sido dada a possibilidade de apresentar as suas observações quanto ao conteúdo dos compromissos da P & G. No seu terceiro fundamento, a recorrente censura a Comissão por ter aceite uma modificação essencial da notificação, em violação dos artigos 6._ e 8._ do Regulamento n._ 4064/89 e da secção I do Regulamento n._ 2367/90. O quarto fundamento baseia-se em violação dos princípios gerais do direito comunitário, das disposições do Regulamento n._ 4064/89 e do Regulamento n._ 2367/90, por a Comissão não ter respeitado um prazo suficiente e razoável antes de adoptar a decisão. O quinto fundamento na falta de fundamentação em violação do artigo 190._ do Tratado CE. Finalmente, o sexto fundamento baseado na violação dos artigos 2._ e 8._ do Regulamento n._ 4064/89, por a Comissão ter cometido erros manifestos de apreciação quanto aos efeitos da operação em diversos mercados.

Quanto ao primeiro fundamento, baseado em falta de consulta real e séria do comité consultivo

Exposição sumária da argumentação das partes

80 A recorrente alega que a consulta do comité consultivo não foi efectuada nas condições exigidas pelo artigo 19._, n.os 5 e 6, do Regulamento n._ 4064/89. O comité consultivo não dispôs do tempo necessário para examinar as propostas de compromissos da P & G relativos à cessão da Camelia e para emitir um parecer real e sério sobre o projecto de concentração. Convocado pela Comissão em 15 de Junho de 1994, o comité consultivo reuniu-se, com efeito, a 20 de Junho seguinte, ou seja, menos de catorze dias após o envio da convocatória, contrariamente ao estipulado no artigo 19._, n._ 5, já referido. Ora, a Comissão não demonstrou, neste caso, ter encurtado o prazo da convocatória, a título excepcional, para evitar um risco de prejuízo grave para a P & G.

81 Além disso, os elementos apresentados ao comité consultivo, para a sua reunião, não lhe permitiram ter um conhecimento exacto e fiel do projecto de concentração. Assim, o comité, por um lado, emitiu o seu parecer sem ter conhecimento da real importância da actividade não-Camelia da VPS, pois o compromisso inicial de ceder esta actividade continuava a figurar nas propostas de compromisso da P & G de 15 de Junho, submetidas à análise do comité. Por outro lado, as condições da cessão da actividade Camelia, previstas nas propostas de 15 de Junho, foram substancialmente emendadas na sequência da reunião do comité uma vez que, quando estava inicialmente previsto que a P & G cederia esta actividade a um terceiro da sua escolha, os compromissos definitivos se mostraram mais restritivos.

82 A Comissão alega que, segundo a jurisprudência, o incumprimento da regra dos catorze dias não é susceptível, por si só, de viciar de ilegalidade uma decisão adoptada com base no Regulamento n._ 4064/89, quando a convocação tenha sido enviada em condições que permitiam ao comité proferir o seu parecer com pleno conhecimento de causa (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Julho de 1991, RTE/Comissão, T-69/89, Colect., p. II-485). Além disso, no domínio das concentrações, é conveniente ter em conta a brevidade dos prazos que caracterizam a economia geral do Regulamento n._ 4064/89 (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Outubro de 1993, Zunis Holding e o./Comissão, T-83/92, Colect., p. II-1169, n._ 38). A Comissão sublinha, a este respeito, que, em virtude do artigo 19._, n._ 5, último período, do Regulamento n._ 4064/89, pode excepcionalmente abreviar o prazo de catorze dias para evitar um prejuízo grave a uma ou várias das empresas interessadas numa operação de concentração. Sem invocar a hipótese de risco de prejuízo grave para a P & G, a Comissão alega, todavia, que podia recear uma deterioração da situação da VPS na falta de uma decisão rápida.

83 A Comissão considera, em todo o caso, que, face às circunstâncias do caso em apreço, o prazo dado ao comité consultivo para examinar as propostas de compromissos da P & G de 15 de Junho, consistente finalmente em ceder a actividade Camelia, era bastante para lhe permitir emitir o seu parecer com pleno conhecimento de causa. Observa que as autoridades nacionais foram estreita e constantemente associadas ao processo, nomeadamente através do envio das peças principais do processo e da realização de duas audições formais, e que o comité já se tinha reunido uma primeira vez em 27 de Maio de 1994.

84 De resto, o conteúdo do compromisso definitivo da P & G, consistente em não adquirir a actividade Camelia, não é substancialmente diferente das propostas de 15 de Junho transmitidas ao comité consultivo. Apenas as condições de execução foram reforçadas na sequência do seu parecer. Quanto ao compromisso inicial da P & G de não adquirir a actividade não-Camelia, a Comissão alega que ainda estava válido no momento da reunião do comité consultivo e que, tendo apenas uma minoria do comité considerado que a P & G devia também desinteressar-se desta actividade, decidiu, de acordo com o parecer maioritário, não pedir à P & G que o cumprisse.

85 A interveniente salienta que as últimas alterações às suas propostas de 15 de Junho de 1994, por ela aceites na sequência da reunião do comité, são de natureza essencialmente processual e foram efectuadas pela Comissão a fim de ter em conta observações das autoridades nacionais e de terceiros. A Comissão retomou integralmente, por conseguinte, a opinião expressa pelo comité consultivo, embora, no entanto, não estivesse vinculada pelos seus pareceres. Alega, além disso, que nenhuma contestação foi feita pelo comité consultivo no que diz respeito ao prazo da convocatória.

Apreciação do Tribunal

86 Há que recordar, a título preliminar, que nos termos do artigo 19._, n._ 3, do Regulamento n._ 4064/89, o comité consultivo em matéria de concentrações entre empresas é consultado antes da adopção de qualquer decisão tomada, nomeadamente, em aplicação do artigo 8._, n._ 2, deste regulamento. Segundo o artigo 190._, n._ 5, do mesmo regulamento, a reunião do comité tem lugar no mínimo catorze dias após o envio da convocatória, podendo a Comissão, excepcionalmente, encurtar esse prazo, de modo adequado, para evitar um prejuízo grave a uma ou várias das empresas em causa numa operação de concentração. O artigo 19._, n._ 6, do regulamento dispõe, de resto, que a Comissão «tomará na máxima consideração o parecer do comité».

87 É pacífico, neste caso, que a convocação do comité consultivo, para a sua segunda reunião de 20 de Junho de 1994, não foi efectuada no prazo de catorze dias referido no artigo 19._, n._ 5, do Regulamento n._ 4064/89. O Tribunal verifica, de resto, que a Comissão, sem deixar de evocar a sua preocupação perante uma deterioração eventual da situação da VPS se não fosse adoptada rapidamente uma decisão, não pretende ter encurtado o prazo de convocação do comité consultivo para evitar, a esta empresa ou à P & G, um prejuízo grave. A este respeito, resulta, além disso, das observações não contestadas da recorrente que nenhuma das duas empresas pediu à Comissão, no decurso do processo administrativo, para beneficiar da aplicação do artigo 7._, n._ 4, do regulamento, em virtude do qual a Comissão pode autorizar, excepcionalmente, a realização de uma concentração no decurso do processo, com vista, precisamente, a evitar um prejuízo grave a uma ou várias das empresas em causa numa operação de concentração.

88 Todavia, o Tribunal considera que o incumprimento do prazo de convocação do comité consultivo, mesmo não existindo circunstâncias excepcionais referentes a um risco de prejuízo grave na acepção do artigo 19._, n._ 5, do Regulamento n._ 4064/89, não é, por si só, susceptível de viciar de ilegalidade a decisão final da Comissão. Com efeito, deve salientar-se que o prazo de catorze dias referido constitui uma regra processual puramente interna, à semelhança do prazo de convocação do comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes, fixado no artigo 10._, n._ 5, do Regulamento n._ 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85._ e 86._ do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22, a seguir «Regulamento n._ 17»), nos termos do qual está igualmente previsto que a consultação do comité deve ser «realizada catorze dias, o mais tardar, após o envio da convocatória». Ora, segundo jurisprudência constante, o incumprimento desta regra só é susceptível de viciar de ilegalidade a decisão final da Comissão se tiver um carácter suficientemente essencial e se afectar, de modo prejudicial, a situação jurídica e material da parte que invoca o vício processual (acórdão RTE/Comissão, já referido, n._ 27). Assim não sucede quando o comité consultivo dispôs, de facto, de um prazo suficiente para lhe permitir tomar conhecimento dos elementos importantes do processo e pôde emitir o seu parecer com pleno conhecimento de causa, quer dizer, sem ser induzido em erro quanto a um ponto essencial por inexactidões ou omissões. Neste caso, o incumprimento do prazo de convocação não pode, com efeito, ter qualquer incidência no resultado do processo de consulta e, eventualmente, no conteúdo da decisão final.

89 No caso em apreço, deve salientar-se, em primeiro lugar, que o próprio comité consultivo não se opôs a que a sua reunião tivesse lugar na data fixada pela Comissão, ou seja, menos de catorze dias após a sua convocação.

90 O Tribunal considera, seguidamente, que resulta do próprio parecer do comité consultivo que este pôde, apesar da brevidade do prazo que lhe foi concedido, pronunciar-se com pleno conhecimento de causa quanto aos compromissos propostos pela P & G e, portanto, quanto ao projecto de decisão da Comissão. Deve, com efeito, sublinhar-se que o comité, sem deixar de se declarar de acordo com a Comissão em considerar que os compromissos relativos à cessão da actividade Camelia eram suficientes para assegurar a compatibilidade da operação com o mercado comum e com o Espaço Económico Europeu, emitiu igualmente o parecer de que deviam ser clarificados e efectivamente aplicados determinados aspectos relativos, respectivamente, à nomeação de uma sociedade fiduciária, à fixação de um prazo de cessão reduzido, às qualidades do potencial adquirente, à independência da direcção da Camelia até à conclusão da cessão e, finalmente, à possibilidade de a Comissão examinar as características dos potenciais adquirentes e de controlar a aplicação dos compromissos (v. supra, n._ 39). Verifica-se assim que, apesar do incumprimento do prazo de convocação, o comité consultivo dispôs, não obstante, do tempo necessário para formular recomendações precisas quanto às condições em que a cessão proposta da actividade Camelia da VPS devia, em seu entender, ser efectuada.

91 O Tribunal verifica, além disso, que essas recomendações do comité relativas às condições de cessão da actividade Camelia foram, no essencial, integralmente retomadas na versão definitiva dos compromissos elaborada na sequência da sua reunião. Em especial, a forma definitiva dos compromissos, tal como consta do considerando 186 da decisão, prevê a nomeação de uma sociedade fiduciária pela P & G, aprovada pela Comissão, na data vencida da aquisição da VPS, a fim de assegurar a cessão da actividade Camelia a um adquirente viável, ou ainda que o adquirente deverá poder desenvolver a actividade Camelia de modo a fazer concorrência «aos produtos de higiene feminina da P & G nos vários mercados envolvidos» (v. supra, n._ 53). A este respeito, o argumento da recorrente baseado no facto de as condições da cessão da actividade Camelia terem sido, em consequência, substancialmente alteradas na sequência de reunião do comité, tendo-se tornado mais restritivas, não pode ser susceptível de demonstrar que este último foi induzido em erro quanto a um ponto essencial. Com efeito, uma vez que essas modificações foram precisamente efectuadas com base nas recomendações do comité consultivo, com vista a reforçar as condições de execução do compromisso da P & G de ceder essa actividade, as alterações assim efectuadas, longe de provarem que o comité não pôde decidir com pleno conhecimento de causa, demonstram, pelo contrário, que a Comissão teve na máxima conta possível o parecer deste último, em conformidade com o estipulado no artigo 19._, n._ 6, do Regulamento n._ 4064/89.

92 Quanto à argumentação da recorrente de que o comité consultivo não pôde avaliar a importância real da actividade não-Camelia, pelo facto de as propostas de compromisso da P & G de 15 de Junho de 1994, que lhe foram transmitidas aquando da sua convocação, não preverem expressamente o abandono do compromisso inicial de ceder esta actividade, o Tribunal considera que também não pode ser acolhida.

93 É certo que o Tribunal salienta que as propostas de compromisso da P & G transmitidas ao comité consultivo não continham qualquer estipulação expressa quanto ao destino da actividade não-Camelia da VPS e que só por carta de 16 de Junho, quer dizer, depois da convocação do comité consultivo, é que a P & G indicou à Comissão que confirmava a sua intenção de conservar esta actividade.

94 Todavia, o Tribunal verifica, em primeiro lugar, que nem a falta de cláusula relativa à actividade não-Camelia nas propostas de compromissos da P & G transmitidas ao comité consultivo em 15 de Junho de 1994, nem o facto de a P & G ter expressamente informado a Comissão da sua intenção de conservar esta actividade posteriormente à convocação do comité consultivo, puderam impedir este último de se pronunciar sobre a questão de saber se a P & G devia ser igualmente obrigada a ceder a actividade não-Camelia. Esta interpretação é confirmada pelo facto de, nos termos do parecer do comité consultivo, apenas uma minoria dos seus membros ter considerado, na sequência da reunião, que «a Procter & Gamble deve ser obrigada a alienar a linha de produtos brancos e as marcas secundárias da VPS Schickedanz» (v., supra, n._ 39 n._ 11 do parecer do comité consultivo). Segue-se que, tal como resulta das observações não contestadas da Comissão, o comité consultivo foi, em todo o caso, informado das intenções da P & G relativamente à actividade não-Camelia quando se iniciou a reunião.

95 Em segundo lugar, o exame dos autos não revela qualquer indício susceptível de pôr em dúvida o facto de o comité consultivo dispor de todos os elementos de apreciação necessários para avaliar a importância da actividade não-Camelia da VPS. Verifica-se, pelo contrário, que as autoridades dos Estados-Membros foram estreita e constantemente associadas ao processo de exame do projecto de concentração e que os seus representantes no comité consultivo podiam, deste modo, conhecer, no momento da segunda reunião, todos os elementos importantes dos autos relativos, nomeadamente, à parte de mercado desta actividade. Com efeito, para além do facto dessa associação implicar, em conformidade com o artigo 19._, n._ 1, do Regulamento n._ 4064/89, o envio da notificação e das peças mais importantes dos autos, resulta destes que os representantes dos Estados-Membros assistiram, neste caso, às audições formais organizadas pela Comissão em 25 e 26 de Abril e 26 de Maio de 1994, no decurso das quais foram ouvidas as partes notificantes e terceiros, e se reuniram uma primeira vez, no âmbito do comité consultivo, em 27 de Maio de 1994, para se pronunciarem sobre o primeiro projecto de decisão da Comissão. Ora, embora o comité tenha então proferido o seu aviso com base num projecto de proibição da concentração, não deixa de ser verdade que a apreciação da operação, tal como inicialmente notificada, implicava necessariamente a análise do alcance do compromisso, então proposto pela P & G, de ceder a actividade não-Camelia da VPS, e a avaliação, para esse efeito, da importância desta actividade no mercado em causa.

96 Nestas condições, e à luz do facto de não ter sido alegado que um elemento importante e novo relativo à importância da actividade não-Camelia não tinha sido comunicado ao comité consultivo, o Tribunal considera que este pôde emitir o seu parecer com pleno conhecimento de causa quanto à necessidade de a P & G se desfazer desta actividade.

97 Segue-se que o primeiro fundamento deve ser rejeitado por improcedente.

Quanto ao segundo fundamento, baseado em falta de consulta dos terceiros quanto aos compromissos da P & G

Exposição sumária da argumentação das partes

98 A recorrente alega que o processo de consulta dos «concorrentes interessados» não foi cumprido, em violação do artigo 18._, n.os 1, 3 e 4, do Regulamento n._ 4064/89. Referindo-se ao acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann-La Roche/Comissão (85/76, Recueil, p. 461), alega não ter sido colocada em condições de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista quanto aos compromissos da P & G, uma vez que, por um lado, a Comissão só lhe deu um prazo de dois dias úteis para apresentar as suas observações relativamente às propostas da P & G, e, por outro, a Comissão se absteve de lhe transmitir, para parecer prévio, a versão final dos compromissos da P & G, apesar das modificações seguidamente introduzidas nessas propostas. Por conseguinte, não pôde fazer observações quanto à situação criada pela aquisição da actividade não-Camelia da VPS pela P & G, pois as propostas de compromissos da P & G comunicadas aos terceiros, em 15 de Junho de 1994, não permitiam considerar que o compromisso inicial de ceder a actividade não-Camelia seria retirado.

99 A recorrente contesta a argumentação da Comissão de que as empresas terceiras só podiam invocar o artigo 18._, n._ 4, do Regulamento n._ 4064/89. Segundo ela, a jurisprudência invocada pela Comissão, relativa aos direitos processuais de terceiros no âmbito do Regulamento n._ 17, não é pertinente no caso em apreço, na medida em que os raciocínios seguidos não são transponíveis para a aplicação do Regulamento n._ 4064/89 e em que os factos nos processos citados eram diferentes.

100 Em todo o caso, mesmo supondo que existe uma diferença de tratamento em relação às empresas referidas no artigo 18._, n.os 1, 2 e 3, do Regulamento n._ 4064/89, a recorrente considera que o artigo 18._, n._ 4, deste regulamento exige que ela seja ouvida em tempo útil pela Comissão, e com base em informações completas. Os terceiros dispõem, com efeito, do direito de serem associados ao processo administrativo, a fim de salvaguardar os seus interesses legítimos (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Julho de 1994, Matra Hachette/Comissão, T-17/93, Colect., p. II-595). O direito de os concorrentes intervirem no processo deve ser ainda mais respeitado no âmbito do controlo das concentrações, devido à dificuldade de restabelecer a posteriori a situação anterior à concentração. De resto, a redução dos direitos dos terceiros resultante da falta de um processo de queixa deve ser compensada pela possibilidade de estes terem conhecimento de todos os compromissos assumidos pelas partes durante o processo. Além disso, no âmbito do Regulamento n._ 17, os queixosos são informados do resultado dos compromissos assumidos pelas empresas visadas na queixa e a Comissão só adopta a decisão definitiva após ter recebido as suas observações a este respeito (acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Novembro de 1987, BAT e Reynolds/Comissão, 142/84 e 156/84, Colect., p. 4487).

101 A Comissão alega que o artigo 18._ n.os 1, 2 e 3, do Regulamento n._ 4064/89 só diz respeito às empresas interessadas numa operação de concentração, no caso em apreço, a P & G, a GGS e a VPS, e não a empresas terceiras tais como a recorrente, que só pode, portanto, invocar o n._ 4 deste artigo (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 24 de Março de 1994, Air France/Comissão, dito «Dan Air», T-3/93, Colect., p. II-121, n._ 81). Além disso, o Tribunal de Justiça e o Tribunal de Primeira Instância recordaram, diversas vezes, a distinção entre o direito das empresas interessadas a serem ouvidas e os direitos de terceiros nos diversos regulamentos processuais em matéria de concorrência (acórdãos do Tribunal de Justiça de 9 de Junho de 1987, Ancides/Comissão, 43/85, Colect., p. 3131, e BAT e Reynolds/Comissão, já referido; acórdão Matra Hachette/Comissão, já referido). Quanto ao argumento de que não pode ser feita qualquer comparação entre o processo de controlo das concentrações e a aplicação dos artigos 85._ e 86._, a Comissão observa que os controlos que exerce ao abrigo dos artigos 85._, 86._, e 92._ a 94._ do Tratado e do Regulamento n._ 4064/89 se destinam, de modo complementar, a assegurar um regime de concorrência não falseada no mercado comum. Quanto à falta de um processo de queixa no âmbito do controlo das concentrações, a Comissão responde que se trata de uma escolha do legislador comunitário e que, em todo o caso, o artigo 4._, n.os 1 e 3, do Regulamento n._ 4064/89 obriga as empresas que são parte numa concentração de dimensão comunitária a notificá-la, e a Comissão a publicar no Jornal Oficial das Comunidades Europeias o facto da notificação.

102 No caso em apreço, a Comissão considera, em primeiro lugar, não ter violado o artigo 18._, n._ 4, do Regulamento n._ 4064/89 ao só conceder à Kaysersberg um prazo de dois dias úteis para examinar os compromissos propostos pela P & G. Sustenta que, tendo em conta a sua participação em todo o processo, a recorrente sabia que a questão da revenda da Camelia constituía o principal obstáculo à autorização da operação e não podia ser surpreendida pelas propostas de compromissos da P & G. Além disso, o facto de a recorrente lhe ter dirigido observações em 17 de Junho, em vez de a 20 de Junho, demonstra que pôde utilmente dar a conhecer o seu ponto de vista.

OS FUNDAMENTOS CONTINUAN NO NUM.DOC: 694A0290.1

103 A Comissão considera, em segundo lugar, não ter violado os direitos processuais da recorrente ao não lhe comunicar a versão final dos compromissos da P & G para solicitar as suas observações a este respeito. Em primeiro lugar, os terceiros, ao contrário das empresas visadas pelo artigo 18._, n._ 1, do Regulamento n._ 4064/89, não dispõem do direito de serem ouvidas em todos os estádios do processo de exame de uma concentração. Além disso, os compromissos definitivos da P & G têm claramente em conta observações de terceiros, nomeadamente as da recorrente, pois, por um lado, as condições processuais da cessão da Camelia foram reforçadas e, por outro, aqueles insistiram sempre, no decurso do processo, no alcance insignificante do compromisso inicial da P & G de ceder a actividade não-Camelia da VPS. Daí deduz a Comissão não ser obrigada a consultar os terceiros sobre a versão final dos compromissos uma vez que, nomeadamente à luz das suas observações anteriores, considerava que esses compromissos evitavam todo o risco de criação de uma posição dominante. Solução contrária poderia tornar impossível o respeito dos prazos previstos no Regulamento n._ 4064/89.

104 A interveniente considera que, nos termos do artigo 18._, n._ 4, desse regulamento, os terceiros apenas têm o direito de receber informações sumárias sobre a operação notificada e que a Comissão não é minimamente obrigada a comunicar-lhes as propostas de compromissos formuladas no decurso do processo, a fim de solicitar as suas observações. A Comissão permitiu, portanto, que os terceiros dessem a conhecer os seus pontos de vista, para além das obrigações que o Regulamento n._ 4064/89 lhe impõe. Além disso, a recorrente não demonstrou que, se o processo de consulta tivesse sido conduzido de maneira diferente, o teor da decisão teria sido diferente, de modo que a existência de um vício processual não está provada.

Apreciação do Tribunal

105 O Tribunal recorda, a título liminar, que resulta claramente do disposto no artigo 18._ do Regulamento n._ 4064/89, relativo à «audição dos interessados e de terceiros», que a posição processual dos terceiros, tais como a recorrente, não pode ser equiparada à das pessoas, empresas ou associações de empresas interessadas, visadas pelos três primeiros números deste artigo. Com efeito, embora as pessoas interessadas na operação de concentração em causa, que são as partes no projecto de concentração submetida ao exame da Comissão, beneficiem das garantias específicas previstas por estas disposições para assegurar o respeito dos seus direitos de defesa no decurso do processo administrativo, em contrapartida, aos terceiros, uma vez que são apenas susceptíveis, eventualmente, de sofrer os efeitos incidentes da decisão, apenas é reconhecido, pelo artigo 18._, n._ 4, o direito de serem ouvidos pela Comissão, na condição de lhe terem feito esse pedido e provado terem interesse bastante para esse efeito (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Abril de 1995, CCE da Société générale des grandes sources e o./Comissão, T-96/92, Colect., p. II-1213, n._ 56, e acórdão Dan Air, já referido, n._ 81).

106 Esta interpretação, contrariamente ao que sustenta a recorrente, é confirmada pelo acórdão Ancides/Comissão, já referido, no qual foi decidido que terceiros qualificados não podem ser equiparados às pessoas interessadas no âmbito do Regulamento n._ 17, cujo artigo 19._, n._ 2, prevê expressamente, em termos idênticos aos do artigo 18._, n._ 4, do Regulamento n._ 4064/89, que terceiros que provem ter interesse bastante apenas devem ser entendidos a seu pedido (v. também o acórdão CCE da Société générale des grandes sources e o./Comissão, já referido, n._ 56). O facto de, no presente processo, uma empresa terceira não ter pedido para ser ouvida no decurso do processo perante a Comissão não tem qualquer pertinência quanto à questão de saber quais são as disposições aplicáveis aos terceiros no âmbito do Regulamento n._ 4064/89. De igual modo, o argumento da recorrente baseado no facto de os acórdãos BAT e Reynolds/Comissão e Matra Hachette/Comissão, já referidos, dizerem respeito ao acesso de terceiros ao processo não pode pôr minimamente em causa o facto de os terceiros, no âmbito do Regulamento n._ 4064/89, serem visados apenas pelo artigo 18._, n._ 4.

107 Segue-se que a recorrente, na sua qualidade de terceiro no processo, não pode invocar garantias idênticas às que são concedidas às pessoas interessadas e, em especial, direitos que lhe são conferidos pelos n.os 1 e 3 do artigo 18._, que prevêem, nomeadamente, que estes últimos devem ser postos em condições, antes da adopção de uma decisão tomada ao abrigo do artigo 8._, n._ 2, segundo parágrafo, «de se pronunciarem, em todas as fases do processo até à consulta do comité consultivo, sobre as objecções contra elas formuladas» e que «a Comissão fundamentará as suas decisões exclusivamente em objecções relativamente às quais os interessados tenham podido fazer valer as suas observações».

108 Todavia, embora os direitos processuais dos terceiros não sejam tão extensos como os direitos conferidos às pessoas interessadas para assegurar os seus direitos de defesa, não deixa de ser verdade que os terceiros qualificados, quando provem ter um interesse bastante, dispõem, nos termos do artigo 18._, n._ 4, do direito de serem ouvidos se o pedirem. Para este efeito, o artigo 15._, n._ 1, do Regulamento n._ 2367/90 precisa que se terceiros, que provem ter um interesse bastante, pedirem para ser ouvidos, em conformidade com o artigo 18._, n._ 4, do «a Comissão informá-los-á por escrito da natureza e do objecto do processo, fixando-lhes um prazo para se pronunciarem». Nos termos do n._ 2 deste artigo, «os terceiros referidos no n._ 1 pronunciam-se, no prazo fixado, por escrito ou oralmente. Podem confirmar por escrito as suas observações orais». Pelo contrário, quando os terceiros que provem ter um interesse bastante não pedirem para ser ouvidos a Comissão «pode igualmente noutros casos dar (a qualquer outra pessoa) a possibilidade de se pronunciar», nos termos do n._ 3 deste artigo, que não lhe impõe então qualquer obrigação de informação.

109 Resulta do conjunto destas disposições que empresas terceiras, concorrentes das partes na concentração, dispõem do direito de serem ouvidas pela Comissão, a seu pedido, a fim de darem a conhecer o seu ponto de vista sobre os efeitos prejudiciais para si do projecto de concentração notificado, devendo, no entanto, esse direito ser conciliado com o respeito dos direitos da defesa e com a finalidade principal do regulamento, que é assegurar a eficácia do controlo e a segurança jurídica das empresas sujeitas às sua aplicação (v., por exemplo, despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 2 de Dezembro de 1994, Union Carbide/Comissão, T-322/94 R, Colect., p. II-1159, n._ 36).

110 É no âmbito deste sistema de protecção dos direitos respectivos dos interessados e de terceiros que se deve, por conseguinte, determinar se, no caso em apreço, os direitos processuais da recorrente foram ignorados por não ter sido posta em condições de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre os compromissos assumidos pela P & G. A este respeito, a recorrente alega, por um lado, não ter disposto de um prazo suficiente para comentar as propostas submetidas pela P & G em 15 de Junho de 1994 e, por outro, não ter sido consultada sobre a versão definitiva dos compromissos, de que resultava ser a P & G autorizada a conservar a actividade não-Camelia.

111 Tal como resulta dos autos, o Tribunal verifica, em primeiro lugar, que a recorrente, antes de ser informada pela Comissão, em 15 de Junho de 1994, das propostas de compromissos apresentadas pela P & G, foi, na sua qualidade de terceiro qualificado, estreitamente associada ao processo e foi-lhe nomeadamente transmitido, na sequência do seu pedido para ser ouvida em conformidade com o artigo 15._, n._ 1, do Regulamento n._ 2367/90, uma cópia da comunicação das acusações dirigida à P & G, de que resultava que a aquisição por esta última da VPS e da sua marca Camelia era susceptível de levar à criação de uma posição dominante no mercado alemão dos pensos higiénicos. Além da correspondência dirigida à Comissão, a recorrente participou igualmente nas audições formais que decorreram em 25 e 26 de Abril e 6 de Maio de 1994, e insistiu nomeadamente, na primeira destas audições, nos perigos da aquisição da Camelia pela P & G.

112 O Tribunal salienta, seguidamente, que foi neste contexto, que mostra que a aquisição da actividade Camelia da VPS pela P & G constituía, tanto segundo a Comissão como segundo a recorrente, o obstáculo essencial à autorização do projecto de concentração, que a Comissão comunicou à recorrente, por telecópia de 15 de Junho de 1994 e com base no artigo 15._ do Regulamento n._ 2367/90, uma versão não confidencial da proposta de compromisso da P & G de não adquirir a actividade Camelia da VPS, pedindo-lhe que desse a conhecer o seu ponto de vista até ao dia 20 de Junho seguinte. Ora, resulta dos autos que, na sua carta de 17 de Junho seguinte, a recorrente pôde apresentar as observações essenciais sobre o compromisso proposto pela P & G, solicitando, nomeadamente, alterações das condições de cessão, das quais algumas, relativas à capacidade do adquirente potencial, bem como à necessidade de subordinar a escolha do adquirente a autorização prévia da Comissão e de garantir a independência dos meios da actividade Camelia, foram adoptadas, essencialmente, na versão definitiva dos compromissos.

113 Nestas condições, e tendo em conta que o artigo 15._, n._ 2, do Regulamento n._ 2367/90 não prevê qualquer obrigação específica quanto à duração do prazo fixado pela Comissão, o Tribunal considera que a simples circunstância de a recorrente ter apenas disposto do prazo de dois dias úteis para apresentar as suas observações quanto às modificações propostas pela P & G ao projecto de concentração não é, neste caso, susceptível de provar que o seu direito de ser ouvida, conferido pelo artigo 18._, n._ 4, do Regulamento n._ 4064/89, foi violado pela Comissão. Esta interpretação impõe-se tanto mais que, embora o interesse legítimo dos terceiros qualificados a serem ouvidos possa exigir que estes disponham de um prazo suficiente para esse efeito, essa exigência deve, no entanto,