Processo T‑112/07

Hitachi Ltd e o.

contra

Comissão Europeia

«Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Mercado relativo aos projectos de mecanismos de comutação isolados a gás – Decisão que declara uma infracção ao artigo 81.° CE e ao artigo 53.° do Acordo EEE – Repartição do mercado – Direitos de defesa – Prova da infracção – Infracção única e continuada – Coimas – Gravidade e duração da infracção – Efeito dissuasivo – Cooperação»

Sumário do acórdão

1. Concorrência – Procedimento administrativo – Respeito dos direitos de defesa – Acesso ao processo – Alcance – Falta de comunicação de um documento – Consequências

(Artigo 81.°, n.° 1, CE; Acordo EEE, artigo 53.°, n.° 1)

2. Concorrência – Procedimento administrativo – Respeito dos direitos de defesa – Comunicação das respostas à comunicação de acusações – Requisitos – Limites

(Artigo 81.°, n.° 1, CE; Acordo EEE, artigo 53.°, n.° 1)

3. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Acordos entre empresas – Prova da infracção – Depoimentos escritos dos trabalhadores de uma sociedade envolvida na infracção – Valor probatório – Apreciação

(Artigo 81.°, n.° 1, CE; Comunicação 2002/C 45/03 da Comissão)

4. Direito comunitário – Princípios – Direitos fundamentais – Presunção de inocência – Processo em matéria de concorrência

(Artigo 6.°, n.° 2, UE; Artigo 81.°, n.° 1, CE; Acordo EEE, artigo 53.°, n.° 1)

5. Concorrência – Procedimento administrativo – Decisão da Comissão que declara a existência de uma infracção – Meio de prova – Utilização de um conjunto de indícios

(Artigo 81.°, n.° 1, CE)

6. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Acordos entre empresas – Prova da infracção – Apreciação do valor probatório dos diversos elementos de prova – Critérios

(Artigo 81.°, n.° 1, CE; Acordo EEE, artigo 53.°)

7. Concorrência – Procedimento administrativo – Decisão da Comissão que declara a existência de uma infracção – Ónus da prova da infracção e da respectiva duração a cargo da Comissão

(Artigo 81.°, n.° 1, CE; Comunicação 2002/C 45/03 da Comissão)

8. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Não aplicação ou redução da coima em contrapartida da cooperação da empresa acusada

(Artigo 81.°, n.° 1, CE; Comunicação 2002/C 45/03 da Comissão, ponto 21)

9. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Acordos entre empresas – Infracção à concorrência – Critérios de apreciação – Objecto anticoncorrencial – Verificação suficiente

(Artigo 81.°, n.° 1, CE; Acordo EEE, artigo 53.°, n.° 1)

10. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Acordos e práticas concertadas constitutivos de uma infracção única – Conceito – Responsabilidade pessoal das empresas co-autoras pela infracção no seu conjunto – Requisitos

(Artigo 81.°, n.° 1, CE; Acordo EEE, artigo 53.°, n.° 1)

11. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade da infracção

(Artigo 81.°, n.° 1, CE; Acordo EEE, artigo 53.°, n.° 1; Regulamento n.° 1/2003 do Conselho, artigo 23.°, n.° 2)

12. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Carácter dissuasivo

(Artigo 81.°, n.° 1, CE; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, ponto 1 A)

1. Corolário do princípio do respeito dos direitos de defesa, o direito de acesso ao processo implica, num procedimento administrativo em matéria de aplicação das normas da concorrência, que a Comissão deva facultar à empresa em causa a possibilidade de proceder a um exame de todos os documentos que figuram no processo instrutor e que possam ser pertinentes para a sua defesa. Estes incluem elementos de prova, tanto de acusação como de defesa, com a ressalva dos segredos comerciais de outras empresas, dos documentos internos da Comissão e de outras informações confidenciais

A não comunicação de um documento no qual a Comissão se baseou para acusar uma empresa apenas constitui violação dos direitos de defesa se a empresa demonstrar que o resultado a que a Comissão chegou na sua decisão teria sido diferente o documento não comunicado viesse a ser afastado enquanto meio de prova de acusação.

Quanto à não comunicação de um documento de defesa, a empresa em causa deve demonstrar unicamente que a sua não divulgação pôde influenciar, em seu prejuízo, o desenrolar do processo e o conteúdo da decisão da Comissão. Basta que a empresa demonstre que poderia ter utilizado o referido documento em sua defesa, no sentido de que, se pudesse tê‑lo invocado no procedimento administrativo, teria podido invocar elementos que não concordavam com as deduções feitas nessa fase pela Comissão e, portanto, poderia ter influenciado, de qualquer maneira, as apreciações feitas por esta na decisão, pelo menos no que respeita à gravidade e à duração do comportamento que lhe era imputado, e, portanto, ao nível da coima.

(cf. n.os 31, 36‑37)

2. Em sede de procedimento por infracção às normas da concorrência, é unicamente no início da fase administrativa contraditória do processo que a empresa interessada é informada, através da comunicação de acusações, de todos os elementos essenciais nos quais a Comissão se baseia nessa fase do processo, e que essa empresa goza do direito de acesso ao processo a fim de garantir o exercício efectivo dos seus direitos de defesa. Por conseguinte, a resposta das outras partes que tenham participado no cartel à comunicação de acusações não está, em princípio, incluída no conjunto dos documentos do processo instrutor que as partes podem consultar.

Porém, se a Comissão tencionava basear‑se numa passagem de uma resposta à comunicação de acusações ou num documento anexo a essa resposta, para concluir pela existência de uma infracção num processo de aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE, deve ser dada às outras partes no processo a possibilidade de se pronunciarem sobre esse elemento de prova. Nestas circunstâncias, a passagem em questão de uma resposta à comunicação de acusações ou o documento anexo a essa resposta constituem, na verdade, um elemento de acusação contra as diferentes partes que participaram na infracção.

Por analogia, se uma passagem de uma resposta a uma comunicação de acusações ou um documento anexo a essa resposta for susceptível de ser pertinente para a defesa de uma empresa na medida em que lhe permite invocar elementos não compatíveis com as deduções efectuadas nesta fase pela Comissão, constitui um elemento de defesa. Neste caso, a empresa em causa deve ter a possibilidade de proceder a uma análise da passagem ou do documento em questão e de pronunciar‑se sobre o mesmo.

(cf. n.os 32‑34)

3. Os depoimentos escritos dos trabalhadores de uma empresa, elaborados sob o controlo desta e apresentados por ela para efeitos da sua defesa no âmbito do procedimento administrativo por infracção às normas da concorrência levado a cabo pela Comissão, não podem, em princípio, ser qualificados como elementos diferentes e independentes das declarações desta mesma sociedade. Com efeito, regra geral, a posição de uma sociedade quanto à realidade dos factos de que é acusada pela Comissão baseia‑se, em primeiro lugar, nos conhecimentos e opiniões dos seus trabalhadores e dos seus dirigentes.

Assim, os depoimentos dos empregados de uma sociedade participante num cartel não constituem elementos distintos e independentes das declarações desta última, uma vez que as testemunhas se expressaram perante a Comissão por iniciativa dessa sociedade e no quadro da obrigação de cooperação desta última no âmbito da comunicação sobre a imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos de cartel, beneficiando da presença do advogado externo da sociedade em causa. Por conseguinte, os testemunhos em causa não são adequados a corroborar as declarações da sociedade sua empregadora. São antes complementares das referidas declarações, cujo conteúdo podem precisar e concretizar. Portanto, devem igualmente ser confirmados por outros elementos de prova.

(cf. n.os 48, 129)

4. A existência de uma dúvida no espírito do julgador deve beneficiar a empresa destinatária da decisão que declara a existência de uma infracção ao artigo 8.°, n.° 1, CE. O julgador não pode, portanto, concluir que a Comissão fez prova bastante da existência da infracção em causa se ainda subsistir no seu espírito uma dúvida quanto a essa questão, nomeadamente no âmbito de um recurso de anulação de uma decisão que aplica uma coima.

Com efeito, nesta última situação, é necessário ter em conta o princípio da presunção de inocência, tal como resulta, nomeadamente, do artigo 6.°, n.° 2, da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem, o qual faz parte dos direitos fundamentais que constituem princípios gerais do direito comunitário. Atenta a natureza das infracções em causa, bem como a natureza e o grau de severidade das sanções aplicáveis, o princípio da presunção de inocência aplica‑se, nomeadamente, aos processos atinentes a violações das regras de concorrência aplicáveis às empresas susceptíveis de conduzir à aplicação de coimas ou de sanções pecuniárias compulsórias.

(cf. n.os 58‑59)

5. Em matéria de concorrência, é necessário que a Comissão apresente provas precisas e concordantes para demonstrar a existência da infracção. No entanto, deve salientar‑se que cada uma das provas apresentadas pela Comissão não tem necessariamente de satisfazer esses critérios relativamente a cada elemento da infracção. Basta que o conjunto de indícios invocado pela instituição, apreciado globalmente, satisfaça essa exigência. a existência de uma prática ou de um acordo anticoncorrencial pode ser inferida de um determinado número de coincidências e de indícios que, considerados no seu todo, podem constituir, na falta de outra explicação coerente, a prova de uma violação das regras da concorrência.

No entanto, quando a Comissão se apoia unicamente na conduta das empresas em causa no mercado para concluir pela existência de uma infracção, basta a estas últimas demonstrar a existência de circunstâncias que dão uma explicação diferente dos factos provados pela Comissão e que deste modo permitem substituir a explicação da Comissão que levou a concluir pela existência de uma violação das regras da concorrência comunitárias por outra explicação plausível dos factos.

Esta norma não é aplicável a todos os casos em que a infracção é demonstrada apenas por provas não documentais. Com efeito, no que respeita aos meios de prova que podem ser invocados para demonstrar a violação do artigo 81.° CE, o princípio que prevalece no direito comunitário é o da livre administração das provas.

Por conseguinte, ainda que a ausência de provas documentais possa mostrar‑se pertinente no quadro da apreciação global do conjunto de indícios invocados pela Comissão, em si mesma, não tem por consequência permitir que a empresa em questão ponha em causa as alegações da Comissão apresentando uma explicação alternativa dos factos. Isso só acontece quando as provas apresentadas pela Comissão não permitem demonstrar a existência da infracção, sem equívocos e sem que seja necessária uma interpretação.

Pela mesma razão, mesmo sem provas documentais, a Comissão não tem a obrigação de efectuar investigações independentes para verificar os factos.

(cf. n.os 60‑66)

6. No âmbito de um procedimento por infracção do artigo 81.°, n.° 1, CE, o único critério pertinente para apreciar as provas apresentadas reside na sua credibilidade. Segundo as regras gerais em matéria de prova, a credibilidade e, portanto, o valor probatório de um documento dependem da sua origem, das circunstâncias da sua elaboração, do seu destinatário e do seu conteúdo.

Quanto às declarações feitas pelas empresas, pode, além disso, ser reconhecido um valor probatório particularmente elevado às que, em primeiro lugar, são fiáveis, em segundo lugar, são feitas em nome de uma sociedade, em terceiro lugar, são provenientes de uma pessoa que tem a obrigação profissional de agir no interesse desta sociedade, em quarto lugar, são contrárias aos interesses do declarante, em quinto lugar, resultam de um testemunho directo das circunstâncias que relatam e, em sexto lugar, foram prestadas por escrito, de forma deliberada e após séria reflexão.

Em contrapartida, a declaração de uma empresa acusada de ter participado num cartel, cuja exactidão é contestada por várias outras empresas acusadas, não pode ser considerada prova suficiente da existência de uma infracção cometida por estas últimas sem ser sustentada noutros elementos de prova, podendo o grau de confirmação exigido ser menor devido à fiabilidade das declarações em causa.

(cf. n.os 68‑71)

7. Embora se devam geralmente encarar com certa desconfiança os depoimentos voluntários dos principais participantes num cartel ilícito, tendo em conta a possibilidade de que estes participantes tendam a minimizar a importância da sua contribuição para a infracção e a maximizar a dos outros, não é menos verdade que o facto de se requerer o benefício da aplicação da comunicação sobre a imunidade de coimas e a redução do seu montante nos processos de cartel, a fim de obter uma imunidade ou uma redução da coima não cria necessariamente um incentivo para apresentar elementos de prova deformados em relação aos outros participantes no cartel. Com efeito, qualquer tentativa de induzir a Comissão em erro pode pôr em causa a sinceridade bem como a integridade da cooperação do requerente e, portanto, pôr em risco a possibilidade de este beneficiar plenamente da comunicação sobre a cooperação.

No que respeita à motivação individual das testemunhas, é certamente possível que os funcionários de tal empresa, que têm o dever de actuar no interesse desta, partilhem a vontade de apresentar tantos elementos de acusação quanto possível, considerando igualmente que a sua cooperação no âmbito do processo pode ter uma influência positiva no seu futuro profissional. No entanto, se assim for, os empregados em causa estarão igualmente conscientes das consequências negativas potenciais da apresentação de elementos inexactos, que se tornam mais sensíveis devido à exigência de confirmação por outros elementos de prova.

(cf. n.os 72, 130)

8. Para que possa ser atribuída uma redução de coima pela Comissão nos termos do n.° 21 da comunicação sobre a imunidade de coimas e a redução do seu montante nos processos de cartel, os elementos de prova em causa devem representar um valor probatório significativo relativamente aos elementos na posse da Comissão. Por conseguinte, num pedido de clemência apresentado após o envio da resposta à comunicação de acusações, é legítimo que a empresa que pretenda obter uma redução da coima se concentre nos elementos em relação aos quais, em sua opinião, até ao momento não houve prova bastante, com o objectivo de apresentar um valor acrescentado significativo. Ora, esta circunstância pode explicar que a empresa em causa omita os elementos que considera como provados sem qualquer dúvida por elementos comunicados anteriormente.

Além disso, face à redacção do ponto 21 da comunicação sobre a cooperação, não se pode excluir que a apresentação de elementos dotados de uma certa força probatória, mas relativos a factos já provados por outros elementos, não dê lugar a qualquer redução.

(cf. n.os 178‑180)

9. Para que exista acordo na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, e do artigo 53.°, n.° 1, do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE), basta que as empresas em causa tenham manifestado a sua vontade comum de se comportarem no mercado de modo determinado. A tomada em consideração dos efeitos concretos de um acordo é supérflua, a partir do momento em que se verificar que esse acordo tem por objectivo restringir, impedir ou falsear a concorrência. A esse respeito, a existência de um compromisso mútuo implica necessariamente a existência de uma vontade comum, mesmo na falta de elementos que permitam determinar com exactidão o momento em que esta vontade foi expressa ou formalizou a sua expressão.

(cf. n.os 268‑269)

10. Os acordos e práticas concertadas a que se refere o artigo 81.°, n.° 1, CE e do artigo 53.°, n.° 1, do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE), resultam necessariamente do concurso de várias empresas, todas co‑autoras da infracção, mas cuja participação pode revestir diversas formas, nomeadamente em função das características do mercado em causa e da posição de cada empresa no mercado, das finalidades prosseguidas e das modalidades de execução escolhidas ou planeadas. Todavia, a simples circunstância de cada empresa participar na infracção de forma específica não basta para excluir a sua responsabilidade no conjunto da infracção, incluindo nos comportamentos materialmente praticados por outras empresas participantes, mas que partilham o mesmo objectivo ou mesmo efeito anticoncorrencial.

Assim, uma empresa que tenha participado numa infracção através de comportamentos próprios, que integram os conceitos de acordo ou de prática concertada com um objectivo anticoncorrencial, na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, e do artigo 53.°, n.° 1, do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE), e que visam contribuir para a realização da infracção, no seu conjunto, é igualmente responsável, relativamente a todo o período em que participou na referida infracção, pelos comportamentos postos em prática por outras empresas no âmbito da mesma infracção. É o que se passa, com efeito, quando se prova que a empresa em questão conhecia os comportamentos ilícitos dos outros participantes ou podia razoavelmente prevê‑los e estava pronta a aceitar o risco.

É o que se passa no caso de uma empresa de um Estado terceiro que apenas desempenhou um papel passivo no âmbito de um acordo comum que reserve a atribuição de projectos específicos no EEE aos produtores europeus, quando essa empresa se obrigou a não ter a adjudicação desses projectos, por estar ao corrente do acordo em causa e o seu papel passivo não se dever a uma opção sua, mas sim à forma da sua participação no acordo relativo ao mercado do EEE, visto a sua participação ser uma condição prévia para que a atribuição dos projectos no EEE possa ser efectuada entre os produtores europeus.

(cf. n.os 287‑290)

11. Na medida em que uma infracção ao artigo 81.°, n.° 1, CE foi cometida por diversas empresas, há que apreciar a gravidade relativa da participação de cada uma delas. Assim, o facto de uma empresa não ter participado em todos os elementos constitutivos de um acordo ou ter desempenhado um papel secundário nas partes em que participou deve ser tomado em consideração na apreciação da gravidade da infracção e, eventualmente, da determinação da coima.

Em particular, no que respeita a um acordo em que as empresas de Estados terceiros se comprometeram, no quadro do acordo comum, a não penetrar no mercado do Espaço Económico Europeu (EEE), tendo as empresas europeias repartido entre si os diversos projectos no mesmo mercado através de actos colusórios positivos, a gravidade do comportamento das empresas dos Estados terceiros é comparável à do comportamento das empresas europeias, uma vez que a sua não participação na atribuição dos projectos no EEE não foi o resultado da sua opção, mas a mera consequência da natureza da sua participação no acordo em causa.

(cf. n.os 312, 314‑316)

12. No que respeita à reincidência, a dissuasão constitui uma finalidade da coima. Além disso, a necessidade de assegurar essa dissuasão constitui uma exigência geral que deve guiar a Comissão ao longo de todo o cálculo da coima, não implicando necessariamente que esse cálculo se caracterize por uma fase específica destinada a uma avaliação global de todas as circunstâncias relevantes para a concretização dessa finalidade.

Portanto, a Comissão podia, sem cometer qualquer erro, tomar este elemento em consideração, não no momento da determinação dos factores de dissuasão, mas no âmbito da apreciação das circunstâncias agravantes.

(cf. n.° 353)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Segunda Secção)

12 de Julho de 2011 ( )

«Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Mercado relativo aos projectos de mecanismos de comutação isolados a gás – Decisão que declara uma infracção ao artigo 81.° CE e ao artigo 53.° do Acordo EEE – Repartição do mercado – Direitos de defesa – Prova da infracção – Infracção única e continuada – Coimas – Gravidade e duração da infracção – Efeito dissuasivo – Cooperação»

No processo T‑112/07,

Hitachi Ltd, com sede em Tóquio (Japão),

Hitachi Europe Ltd, com sede em Maidenhead (Reino Unido),

Japan AE Power Systems Corp., com sede em Tóquio,

representadas por M. Reynolds, P. Mansfield e B. Roy, solicitors, D. Arts, advogado, e N. Green, QC, e S. Singla, barrister,

recorrentes,

contra

Comissão Europeia, representada inicialmente por F. Arbault, e em seguida por X. Lewis, e em seguida por P. Van Nuffel e J. Bourke, e seguidamente por Van Nuffel, N. Khan e F. Ronkes Agerbeek, na qualidade de agentes, assistidos por J. Holmes, barrister,

recorrida,

que tem por objecto, a título principal, um pedido de anulação da Decisão C (2006) 6762 final da Comissão, de 24 de Janeiro de 2007, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/F/38.899 – Mecanismos de comutação isolados a gás), na parte respeitante às recorrentes e de anulação das coimas que lhes foram aplicadas, a título subsidiário, um pedido de anulação do artigo 2.° da referida decisão na parte respeitante às recorrentes e, a título ainda mais subsidiário, um pedido de anulação ou de redução do montante das coimas que lhes foram aplicadas,

O TRIBUNAL GERAL (Segunda Secção),

composto por: I. Pelikánová (relatora), presidente, K. Jürimäe e S. Soldevila Fragoso, juízes,

secretário: C. Kantza, administradora

vistos os autos e após a audiência de 8 de Dezembro de 2009,

profere o presente

Acórdão

Antecedentes do litígio

A – Recorrentes

1 A Hitachi Ltd e a sua filial, Hitachi Europe Ltd (a seguir, conjuntamente, «empresa Hitachi») são sociedades com actividade em diversos sectores industriais, incluindo os mecanismos de comutação isolados a gás (a seguir «MCIG»). A Japan AE Power Systems Corp. (a seguir «JAEPS») é uma sociedade comum da Hitachi, da Fuji Electric Systems Co. Ltd e da Meidensha Corp., que assumiu designadamente as actividades em matéria de MCIG dos grupos a que pertenciam os seus accionistas em 1 de Outubro de 2002.

B – Produtos em causa

2 Os MCIG são utilizados para controlar os fluxos de energia nas redes eléctricas. Trata‑se de equipamentos eléctricos pesados, utilizados como um dos principais componentes de subestações eléctricas. São vendidos no mundo inteiro enquanto parte de subestações eléctricas «chave na mão» ou como produtos isolados destinados a serem integrados nessas subestações.

C – Procedimento administrativo

3 Em 3 de Março de 2004, a ABB Ltd informou a Comissão da existência de práticas anticoncorrenciais no sector dos MCIG, no âmbito de um pedido oral de imunidade das coimas, nos termos da Comunicação da Comissão, de 19 de Fevereiro de 2002, relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (JO 2002, C 45, p. 3, a seguir «comunicação sobre a cooperação»).

4 O pedido verbal de imunidade das coimas apresentado pela ABB foi completado por observações orais e por provas documentais. Em 25 de Abril de 2004, deu lugar a uma decisão da Comissão que concedeu imunidade condicional à ABB.

5 Com base nas declarações da ABB, a Comissão abriu um inquérito e, em 11 e 12 de Maio de 2004, procedeu a inspecções nas instalações de várias sociedades com actividade no sector dos MCIG.

6 Em 20 de Abril de 2006, a Comissão adoptou uma comunicação de acusações dirigida a 20 sociedades, entre as quais, designadamente, as recorrentes. A Comissão procedeu à audição das sociedades às quais a comunicação de acusações era dirigida, em 18 e 19 de Julho de 2006.

D – Decisão impugnada

7 Em 24 de Janeiro de 2007, a Comissão adoptou a Decisão C (2006) 6762 final, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/F/38.899 – Mecanismos de comutação isolados a gás) (a seguir «decisão impugnada»).

8 Nos considerandos 113 a 123 da decisão impugnada, a Comissão indicou que as diversas empresas participantes no cartel coordenaram a atribuição dos projectos de MCIG à escala mundial, com excepção de certos mercados, segundo regras convencionadas, nomeadamente a fim de manter quotas que reflectissem em grande medida as suas quotas de mercado históricas estimadas. Precisou que a atribuição dos projectos de MCIG era efectuada com base numa quota conjunta «japonesa» e numa quota conjunta «europeia» que deveriam seguidamente ser repartidas respectivamente pelos produtores japoneses e pelos produtores europeus entre si. Um acordo assinado em Viena, em 15 de Abril de 1988 (a seguir «acordo GQ») estipulava regras que permitiam atribuir os projectos de MCIG quer aos produtores japoneses quer aos produtores europeus e imputar o seu valor na quota correspondente. Além disso, nos considerandos 124 a 132 da decisão impugnada, a Comissão precisou que as diversas empresas que participaram no cartel tinham feito um acordo não escrito (a seguir «acordo comum»), segundo o qual os projectos de MCIG no Japão, por um lado, e nos países dos membros europeus do cartel, por outro, designados em conjunto como «países construtores» dos projectos de MCIG, estavam reservados, respectivamente, aos membros japoneses e aos membros europeus do cartel. Os projectos de MCIG nos «países construtores» não eram objecto de trocas de informações entre os dois grupos nem eram imputados nas respectivas quotas.

9 O acordo GQ continha igualmente regras relativas à troca das informações necessárias ao funcionamento do cartel entre os dois grupos de produtores, que era designadamente assegurado pelos secretários desses grupos, à manipulação dos concursos em causa e à fixação de preços para os projectos de MCIG que não podiam ser atribuídos. Segundo os termos do seu anexo 2, o acordo GQ aplicava‑se a todo o mundo, com excepção dos Estados Unidos, do Canadá, do Japão e de 17 países da Europa Ocidental. Além disso, nos termos do acordo comum, os projectos de MCIG nos países europeus distintos dos «países construtores» estavam igualmente reservados ao grupo europeu, uma vez que os produtores japoneses se tinham obrigado a não apresentar propostas para os projectos de MCIG na Europa.

10 Segundo a Comissão, a repartição dos projectos de MCIG entre produtores europeus era regulada por um acordo igualmente assinado em Viena, em 15 de Abril de 1988, intitulado «E‑Group Operation Agreement for GQ‑Agreement» (a seguir «acordo EQ»). Indicou que a atribuição dos projectos de MCIG na Europa seguia as mesmas regras e procedimentos da atribuição dos projectos de MCIG noutros países. Em particular, os projectos de MCIG na Europa deviam igualmente ser notificados, repertoriados, atribuídos, convencionados ou ter recebido um nível mínimo de preços.

11 Com base nos factos apurados e nas apreciações jurídicas efectuadas na decisão, a Comissão verificou que as empresas em causa tinham infringido o artigo 81.° CE e o artigo 53.° do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (a seguir «Acordo EEE») e aplicou‑lhes coimas cujo montante foi calculado de acordo com a metodologia exposta nas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA (JO 1998, C 9, p. 3, a seguir «orientações para o cálculo das coimas») e na comunicação sobre a cooperação.

12 No artigo 1.° da decisão impugnada, a Comissão declarou, em primeiro lugar, que a Hitachi participou na infracção no período entre 15 de Abril de 1988 e 31 de Dezembro de 1999, em segundo lugar, que a Hitachi Europe participou na infracção no período entre 15 de Abril de 1988 e 31 de Dezembro de 1999 e entre 2 de Julho e 30 de Setembro de 2002 e, em terceiro lugar, que a JAEPS participou na infracção no período entre 1 de Outubro de 2002 e 11 de Maio de 2004.

13 Pela infracção referida no artigo 1.° da decisão impugnada, foi aplicada à Hitachi, no artigo 2.° da mesma decisão, uma coima no montante de 50 400 000 de euros, dos quais 48 375 000 euros a pagar solidariamente com a Hitachi Europe. Foi também aplicada à JAEPS, no mesmo artigo, uma coima no montante de 1 350 000 de euros, a pagar solidariamente com a Hitachi, Fuji Electric Holdings Co. Ltd e com a Fuji Electric Systems (a seguir, conjuntamente, «Fuji»).

Tramitação do processo e pedidos das partes

14 Por petição apresentada na Secretaria de Tribunal Geral em 17 de Abril de 2007, as recorrentes interpuseram o presente recurso. A contestação e a réplica foram apresentadas em 13 de Agosto e em 21 de Novembro de 2007. A fase escrita foi concluída com a apresentação da tréplica em 10 de Janeiro de 2008.

15 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Segunda Secção), em 22 de Setembro de 2009, decidiu abrir a fase oral do processo. No quadro das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, este convidou a Comissão a apresentar determinados documentos e pediu às partes que se pronunciassem sobre a pertinência desses mesmos documentos em relação ao fundamento relativo à violação do direito de acesso ao processo. O Tribunal Geral apresentou também uma questão escrita à Comissão, convidando‑a a responder‑lhe na audiência.

16 Em resposta à solicitação do Tribunal, em 26 de Outubro de 2009, a Comissão transmitiu os documentos em causa. Em 14 de Abril de 2004, as recorrentes apresentaram as suas observações sobre estes documentos. A Comissão respondeu às observações das recorrentes na audiência de 8 de Dezembro de 2009.

17 Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões escritas e orais do Tribunal na audiência de 8 de Dezembro de 2009.

18 Por despacho de 26 de Março de 2006, o Tribunal decidiu reabrir a fase oral. Em 29 de Março de 2010, no quadro das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do seu Regulamento de Processo, solicitou às partes que apresentassem vários documentos.

19 Tendo a Comissão alegado que alguns documentos em causa não podiam ser apresentados por força da protecção conferida no âmbito do programa de clemência, o Tribunal, por despacho de 11 de Junho de 2010, ordenou à Comissão que os apresentasse no âmbito das diligências de instrução previstas no artigo 65.° do Regulamento de Processo e estabeleceu as regras de consulta dos mesmos pelas recorrentes. A Comissão efectuou esta diligência de instrução no prazo estipulado.

20 A fase oral foi encerrada em 27 de Julho de 2010.

21 As recorrentes concluem pedindo que o Tribunal se digne:

– anular a decisão impugnada na medida em que a cada uma delas diz respeito e, consequentemente, anular as coimas aplicadas a cada uma delas;

– a título subsidiário, anular o artigo 2.° da decisão impugnada na medida em que a cada uma delas diz respeito;

– a título mais subsidiário, anular ou reduzir as coimas aplicadas a cada uma delas;

– condenar a Comissão nas despesas.

22 A Comissão conclui no sentido de o Tribunal se dignar:

– negar provimento ao recurso;

– condenar as recorrentes nas despesas.

Questão de direito

23 Em apoio do seu recurso, as recorrentes invocam cinco fundamentos. O primeiro fundamento é relativo à violação dos direitos de defesa das recorrentes pela Comissão. O segundo é relativo ao facto de a Comissão não ter feito a prova da existência de um acordo comum ou da infracção dele decorrente. O terceiro é relativo ao facto de a Comissão não ter feito a prova da existência de uma infracção única e continuada. O quarto é relativo ao facto de a Comissão ter cometido erros de apreciação no cálculo das coimas aplicadas às recorrentes. O quinto é respeitante ao facto de a Comissão ter calculado o montante das coimas segundo um método que viola os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade.

24 A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.

25 Cumpre salientar, desde já, que as recorrentes não especificaram quais dos seus fundamentos eram invocados em apoio dos diferentes pedidos que apresentaram. A este respeito, há que considerar, em primeiro lugar, que os primeiro, segundo e terceiro fundamentos foram invocados pelas recorrentes em apoio do seu pedido principal. Com efeito, se um destes fundamentos for acolhido, haverá lugar à anulação tanto do artigo 1.° como do artigo 2.° da decisão impugnada na medida em que sejam respeitantes às recorrentes. Deve, em seguida, considerar‑se que os quarto e quinto fundamentos foram invocados pelas recorrentes em apoio do seu pedido a título subsidiário, dado que têm por objectivo a determinação do montante das coimas aplicadas às recorrentes. Finalmente, há que observar que não foi invocado qualquer fundamento autónomo pelas recorrentes em apoio do seu pedido a título mais subsidiário.

A – Quanto ao pedido principal, que tem por objecto a anulação da decisão impugnada na medida em que diz respeito às recorrentes

1. Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa das recorrentes pela Comissão

a) Argumentos das partes

26 As recorrentes alegam que a Comissão violou os seus direitos de defesa, dado que não lhes transmitiu todos os elementos pertinentes constantes do seu processo.

27 No âmbito da primeira parte do primeiro fundamento, relativa aos elementos de acusação, as recorrentes argumentam que a Comissão não lhes transmitiu as observações da Fuji apresentadas em 21 de Novembro de 2006, que alegadamente confirmam a razão de ser do acordo comum e as razões económicas específicas da Fuji que explicam a sua ausência do mercado europeu dos projectos da MCIG. Ora, atento o valor probatório atribuído pela Comissão aos elementos fornecidos pela Fuji no que respeita à existência do acordo comum, era altamente provável que o procedimento administrativo tivesse podido ter um desfecho diferente se as observações em causa tivessem sido comunicadas.

28 No âmbito da segunda parte do primeiro fundamento, as recorrentes alegam que houve violação dos seus direitos de defesa devido à falta de comunicação dos seguintes elementos de defesa:

– o acordo intitulado «General Rules for GE Agreement» (a seguir «Acordo GE»), bem como as observações das outras empresas que participaram no cartel sobre este acordo; estes elementos são pertinentes no que respeita à prova da existência de um cartel europeu, no sector dos projectos de MCIG, anterior ao acordo GQ;

– as observações das outras empresas que participaram no cartel refutando a credibilidade do testemunho de H., apresentado à Comissão pela Fuji, acerca da existência do acordo comum, que são susceptíveis de afectar os outros elementos de prova apresentados pela Fuji no que respeita à existência do acordo comum;

– os testemunhos das outras empresas que participaram no cartel relativos à inexistência do acordo comum e, especialmente, os testemunhos da Siemens AG, de 7 de Agosto de 2006, que são susceptíveis de pôr em causa a plausibilidade da argumentação da Comissão quanto à existência do referido acordo;

– as observações das outras empresas japonesas sobre a sua alegada participação nos projectos europeus invocados no considerando 164 da decisão impugnada, que são susceptíveis de demonstrar que as empresas japonesas nunca participaram nas discussões relativas a esses projectos;

– as declarações de S., de 15 de Setembro de 2006, apresentadas pela Areva, sobre a deslocação do cartel em 1999, das quais decorria que a estrutura do cartel constituído a partir de 2002 era diferente da do cartel anterior.

29 A Comissão contesta os argumentos das recorrentes.

b) Apreciação do Tribunal

30 O respeito dos direitos de defesa exige que a pessoa interessada tenha tido a possibilidade, durante o procedimento administrativo, de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre a realidade e a pertinência dos factos e das circunstâncias alegados, bem como sobre os documentos considerados pela Comissão em apoio da sua alegação de existência de uma infracção ao Tratado (acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, Colect., p. I‑123, n.° 66).

31 Corolário do princípio do respeito dos direitos de defesa, o direito de acesso ao processo implica que a Comissão deva facultar à empresa em causa a possibilidade de proceder a um exame de todos os documentos que figuram no processo instrutor e que possam ser pertinentes para a sua defesa. Estes incluem elementos de prova, tanto de acusação como de defesa, com a ressalva dos segredos comerciais de outras empresas, dos documentos internos da Comissão e de outras informações confidenciais (acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, referido no n.° 30, supra, n.° 68).

32 A este propósito, há que recordar que é unicamente no início da fase administrativa contraditória do processo que a empresa interessada é informada, através da comunicação de acusações, de todos os elementos essenciais nos quais a Comissão se baseia nessa fase do processo, e que essa empresa goza do direito de acesso ao processo a fim de garantir o exercício efectivo dos seus direitos de defesa. Por conseguinte, a resposta das outras partes que tenham participado no cartel à comunicação de acusações não está, em princípio, incluída no conjunto dos documentos do processo instrutor que as partes podem consultar (acórdão do Tribunal Geral de 30 de Setembro de 2009, Hoechst/Comissão, T‑161/05, ainda não publicado na Colectânea, n.° 163).

33 Porém, se a Comissão tencionava basear‑se numa passagem de uma resposta à comunicação de acusações ou num documento anexo a essa resposta, para concluir pela existência de uma infracção num processo de aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE, deve ser dada às outras partes no processo a possibilidade de se pronunciarem sobre esse elemento de prova. Nestas circunstâncias, a passagem em questão de uma resposta à comunicação de acusações ou o documento anexo a essa resposta constituem, na verdade, um elemento de acusação contra as diferentes partes que participaram na infracção (v. acórdão Hoechst/Comissão, referido no n.° 32 supra, n.° 164, e jurisprudência aí referida). A jurisprudência referida é aplicável, por analogia, ao artigo 53.°, n.° 1, do acordo EEE.

34 Por analogia, se uma passagem de uma resposta a uma comunicação de acusações ou um documento anexo a essa resposta for susceptível de ser pertinente para a defesa de uma empresa na medida em que lhe permite invocar elementos não compatíveis com as deduções efectuadas nesta fase pela Comissão, constitui um elemento de defesa. Neste caso, a empresa em causa deve ter a possibilidade de proceder a uma análise da passagem ou do documento em questão e de pronunciar‑se sobre o mesmo.

35 No entanto, o simples facto de outras empresas terem invocado os mesmos argumentos que a empresa em causa e de eventualmente terem utilizado mais recursos na sua defesa não é suficiente para considerar esses argumentos como elementos de defesa (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 27 de Setembro de 2006, Jungbunzlauer/Comissão, T‑43/02, Colect., p. II‑3435, n.os 353 e 355).

36 Quanto às consequências de um acesso ao processo que não respeite estas regras, a não comunicação de um documento no qual a Comissão se baseou para acusar uma empresa apenas constitui violação dos direitos de defesa se a empresa demonstrar que o resultado a que a Comissão chegou na sua decisão teria sido diferente o documento não comunicado viesse a ser afastado enquanto meio de prova de acusação (acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, já referido no n.° 30, supra, n.os 71 e 73).

37 Quanto à não comunicação de um documento de defesa, a empresa em causa deve demonstrar unicamente que a sua não divulgação pôde influenciar, em seu prejuízo, o desenrolar do processo e o conteúdo da decisão da Comissão. Basta que a empresa demonstre que poderia ter utilizado o referido documento em sua defesa, no sentido de que, se pudesse tê‑lo invocado no procedimento administrativo, teria podido invocar elementos que não concordavam com as deduções feitas nessa fase pela Comissão e, portanto, poderia ter influenciado, de qualquer maneira, as apreciações feitas por esta na decisão, pelo menos no que respeita à gravidade e à duração do comportamento que lhe era imputado, e, portanto, ao nível da coima (acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, já referido no n.° 30, supra, n.os 74 e 75).

38 A possibilidade de que um documento não divulgado tenha podido influenciar o desenrolar do processo e o conteúdo da decisão da Comissão só pode ser demonstrada através de um exame provisório de determinados meios do qual resulte que os documentos não divulgados podiam ter tido – em relação a esses meios de prova – uma importância que não deveria ter sido menosprezada (acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, já referido no n.° 30, supra, n.° 76).

– Quanto à primeira parte, relativa à não comunicação dos elementos de acusação

39 A Comissão admite que não podia apoiar‑se nas observações da Fuji de 21 de Novembro de 2006 para fundamentar as acusações imputadas às recorrentes na decisão impugnada, mas contesta que as tenha efectivamente invocado enquanto elementos de acusação.

40 Cumpre, no entanto, salientar que, tal como argumentam as recorrentes, a Comissão se referiu às observações da Fuji de 21 de Novembro de 2006, nos considerandos 125 e 255 da decisão recorrida para confirmar a existência do acordo comum.

41 Nestas circunstâncias, o destino desta parte depende do resultado da análise dos argumentos relativos à prova da existência do acordo comum, apresentados pelas recorrentes no âmbito da primeira parte do segundo fundamento. Com efeito, se se verificar que a existência do referido acordo foi demonstrada de forma juridicamente adequada mesmo depois de excluir as observações da Fuji de 21 de Novembro de 2006 enquanto elemento de acusação, esta parte não poderá ser acolhida. Em contrapartida, se se observar que as referidas observações constituem um elemento necessário que apoia as observações efectuadas na decisão impugnada quanto à existência do acordo comum, esta parte deverá ser acolhida.

– Quanto à segunda parte, relativa à não comunicação dos elementos de defesa

42 Em primeiro lugar, as partes não contestaram que o acordo GE foi comunicado às recorrentes. Com efeito, as recorrentes limitam‑se a alegar que dispuseram de um prazo muito curto para o estudar, sem, todavia, especificarem em que medida essa circunstância dificultou a sua defesa. Além disso, as recorrentes admitem nas suas observações de 18 de Novembro de 2009 que tiveram oportunidade de se pronunciar sobre o referido acordo e que efectivamente aproveitaram a oportunidade. Portanto, o seu argumento relativo a este acordo não pode ser acolhido.

43 Em segundo lugar, no que respeita às observações das outras empresas que participaram no cartel sobre o acordo GE, as recorrentes indicam, nas suas observações de 18 de Novembro de 2009, que a Toshiba Corp. e a Mitsubishi Electric System Corp (a seguir «Melco») reconheceram igualmente o valor do referido acordo enquanto elemento de defesa, pelas mesmas razões que as apresentadas pelas recorrentes à Comissão. Assim, as recorrentes limitam‑se a afirmar que a Toshiba e a Melco invocaram os mesmos argumentos que elas, o que implica que as observações da Toshiba e da Melco não possam ser consideradas como um elemento de defesa.

44 Em terceiro lugar, a mesma consideração é aplicável às observações das outras empresas que participaram no cartel refutando a credibilidade do testemunho de H. sobre a existência do acordo comum. Com efeito, nas suas observações de 18 de Novembro de 2009, as recorrentes indicam que a Toshiba e a Melco criticaram igualmente o valor probatório do referido testemunho, pelas mesmas razões apresentadas à Comissão.

45 Em quarto lugar, as observações e depoimentos apresentados pela Melco e pela Siemens e os depoimentos apresentados pela Siemens referem a existência de obstáculos «elevados» à entrada no mercado europeu e o facto de este estar «maduro», o que teria tornado a sua penetração pelos produtores japoneses difícil, ou mesmo impossível. Além disso, a Siemens e a Melco, bem como os seus funcionários, contestaram expressamente a existência do acordo comum ou das discussões respeitantes à mesma, e o depoimento de T. apresentado pela Siemens refere que o cartel baseado no acordo GQ estava concentrado no Médio Oriente e não era aplicável à Europa.

46 No entanto, por um lado, as recorrentes não contestaram a alegação da Comissão de que os depoimentos dos trabalhadores da Fuji lhes foram transmitidos. Por conseguinte, não se observa qualquer violação do direito ao acesso ao processo em relação a estes elementos.

47 Por outro lado, na resposta à comunicação de acusações, as recorrentes invocaram os mesmos argumentos acima apresentados no n.° 45, o que implica que as observações da Melco e da Siemens não poderiam ser consideradas como elementos de prova cuja comunicação fosse susceptível de influenciar a evolução do processo e o conteúdo da decisão impugnada.

48 A mesma conclusão é aplicável aos testemunhos da Melco e dos trabalhadores da Siemens, dado que os depoimentos escritos dos trabalhadores de uma empresa, elaborados sob o controlo desta e apresentados por ela para efeitos da sua defesa no âmbito do procedimento administrativo efectuado pela Comissão, não podem, em princípio, ser qualificados como elementos diferentes e independentes das declarações desta mesma sociedade. Com efeito, regra geral, a posição de uma sociedade quanto à realidade dos factos de que é acusada pela Comissão baseia‑se, em primeiro lugar, nos conhecimentos e opiniões dos seus trabalhadores e dos seus dirigentes.

49 Na medida em que as recorrentes alegam que os depoimentos dos trabalhadores da Siemens põem em causa a alegação da Comissão de que os produtores europeus não contestaram a existência do acordo comum, cabe observar que não está demonstrado que a Comissão se tenha apoiado nessa alegação geral na comunicação de acusações ou numa fase posterior. A este respeito, decorre, quando muito, do considerando 125 da decisão recorrida que a Comissão verificou que a existência do referido acordo não foi contestada pela Alstom e pela Areva e não foi abertamente contestada pela empresa pertencente ao grupo de que faz parte a VA TECH Transmission & Distribution GmbH & Co. KEG (a seguir «VA TECH»). Em contrapartida, a Comissão não efectuou quaisquer especificações sobre a posição da Siemens ou sobre a dos produtores europeus em geral. Portanto, o argumento das recorrentes é improcedente. De resto, a posição dos produtores europeus no que respeita à existência do acordo comum e à pertinência deste elemento será abordada adiante nos n.os 197 a 203.

50 Em quinto lugar, em resposta ao pedido do Tribunal que tinha por objecto as observações das outras empresas japonesas sobre a sua alegada participação nos projectos de MCIG no Espaço Económico Europeu (EEE) invocados no considerando 164 da decisão impugnada, a Comissão apresentou uma passagem da resposta da Melco à comunicação de acusações, da qual resulta que a Melco contesta ter participado na repartição desses projectos.

51 No entanto, na sua resposta à comunicação de acusações, a Melco limitou‑se a adoptar a mesma posição que as recorrentes, o que estas últimas admitem nas suas observações de 18 de Novembro de 2009. Por conseguinte, a passagem da resposta da Melco à comunicação de acusações não constitui um elemento de acusação cuja comunicação fosse susceptível de influenciar o decurso do processo e o conteúdo da decisão impugnada.

52 Em sexto lugar, decorre das declarações de S., de 15 de Setembro de 2006, que este último considerava, por um lado, que o cartel tinha terminado na sequência da interrupção pela Siemens da sua participação neste em 1999 e, por outro, que o cartel constituído a partir de 2002 era fundamentalmente diferente do existente até 1999.

53 Ora, na sua resposta à comunicação de acusações, as recorrentes apresentaram os mesmos argumentos para contestar a existência de uma infracção única e continuada. Nestas circunstâncias, e face ao exposto no n.° 48, supra no que respeita à qualificação dos testemunhos dos funcionários de uma sociedade, há que considerar que as declarações de S. também não constituem um elemento de defesa cuja comunicação seria susceptível de influenciar o desenrolar do processo e o conteúdo da decisão impugnada.

54 Em face do exposto, a segunda parte do primeiro fundamento não pode ser acolhida.

2. Quanto ao segundo fundamento, relativo ao facto de a Comissão não ter provado a existência de um acordo comum ou da infracção dele decorrente

55 As recorrentes alegam, no âmbito da primeira parte do segundo fundamento, que a Comissão não fez prova bastante da existência do acordo comum e observam que não desenvolveu qualquer esforço a fim de dissipar as dúvidas existentes no quadro de uma averiguação independente. Consideram que, no caso vertente, a Comissão tinha a obrigação de aceitar a explicação alternativa dos factos que apresentaram. No âmbito da segunda parte do segundo fundamento, as recorrentes alegam que a Comissão não demonstrou que o acordo comum constituía um acordo restritivo ou uma prática concertada.

56 A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.

a) Quanto à primeira parte, relativa ao facto de a Comissão não ter provado a existência de um acordo comum

57 Segundo a jurisprudência, a Comissão deve apresentar provas das infracções por ela declaradas e os elementos adequados a provar de modo bastante a existência dos factos constitutivos de uma infracção (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Setembro de 2006, Dresdner Bank e o./Comissão, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP e T‑61/02 OP, Colect., p. II‑3567, n.° 59, e jurisprudência aí referida).

58 Neste contexto, a existência de uma dúvida no espírito do julgador deve beneficiar a empresa destinatária da decisão que declara a existência de uma infracção. O juiz não pode, portanto, concluir que a Comissão fez prova bastante da existência da infracção em causa se ainda subsistir no seu espírito uma dúvida quanto a essa questão, nomeadamente no âmbito de um recurso de anulação de uma decisão que aplica uma coima (acórdão Dresdner Bank e o./Comissão, n.° 57, supra, n.° 60).

59 Com efeito, nesta última situação, é necessário ter em conta o princípio da presunção de inocência, tal como resulta, nomeadamente, do artigo 6.°, n.° 2, da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950, o qual faz parte dos direitos fundamentais que constituem princípios gerais do direito comunitário. Atenta a natureza das infracções em causa, bem como a natureza e o grau de severidade das sanções aplicáveis, o princípio da presunção de inocência aplica‑se, nomeadamente, aos processos atinentes a violações das regras de concorrência aplicáveis às empresas susceptíveis de conduzir à aplicação de coimas ou de sanções pecuniárias compulsórias (v., neste sentido, acórdão Dresdner Bank e o./Comissão, n.° 57, supra, n.° 61, e jurisprudência aí referida).

60 Assim, é necessário que a Comissão apresente provas precisas e concordantes para demonstrar a existência da infracção. No entanto, deve salientar‑se que cada uma das provas apresentadas pela Comissão não tem necessariamente de satisfazer esses critérios relativamente a cada elemento da infracção. Basta que o conjunto de indícios invocado pela instituição, apreciado globalmente, satisfaça essa exigência (v. acórdão Dresdner Bank e o./Comissão, n.° 57, supra, n.os 62 e 63, e jurisprudência aí referida).

61 Além disso, tendo em conta o carácter notório da proibição dos acordos anticoncorrenciais, não se pode exigir à Comissão que apresente documentos que comprovem de forma explícita a existência de contactos entre os operadores em causa. Os elementos fragmentários e dispersos de que a Comissão eventualmente dispõe devem, em qualquer caso, poder ser completados por deduções que permitam a reconstituição das circunstâncias pertinentes. Por conseguinte, a existência de uma prática ou de um acordo anticoncorrencial pode ser inferida de um determinado número de coincidências e de indícios que, considerados no seu todo, podem constituir, na falta de outra explicação coerente, a prova de uma violação das regras da concorrência (v. acórdão Dresdner Bank e o./Comissão, n.° 57, supra, n.os 64 e 65, e jurisprudência aí referida).

62 No entanto, quando a Comissão se apoia unicamente na conduta das empresas em causa no mercado para concluir pela existência de uma infracção, basta a estas últimas demonstrar a existência de circunstâncias que dão uma explicação diferente dos factos provados pela Comissão e que deste modo permitem substituir a explicação da Comissão que levou a concluir pela existência de uma violação das regras da concorrência comunitárias por outra explicação plausível dos factos (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 8 de Julho de 2004, JFE Engineering e o./Comissão, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 e T‑78/00, Colect., p. II‑2501, n.° 186, e jurisprudência aí referida).

63 Contrariamente ao que alegam as recorrentes, esta norma não é aplicável a todos os casos em que a infracção é demonstrada apenas por provas não documentais.

64 Com efeito, no que respeita aos meios de prova que podem ser invocados para demonstrar a violação do artigo 81.° CE, o princípio que prevalece no direito comunitário é o da livre administração das provas (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Julho de 2004, Dalmine/Comissão, T‑50/00, Colect., p. II‑2395, n.° 72). A jurisprudência referida é aplicável, por analogia, ao artigo 53.° do acordo EEE.

65 Por conseguinte, ainda que a ausência de provas documentais possa mostrar‑se pertinente no quadro da apreciação global do conjunto de indícios invocados pela Comissão, em si mesma, não tem por consequência permitir que a empresa em questão ponha em causa as alegações da Comissão apresentando uma explicação alternativa dos factos. Isso só acontece quando as provas apresentadas pela Comissão não permitem demonstrar a existência da infracção, sem equívocos e sem que seja necessária uma interpretação (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 12 de Setembro de 2007, Coats Holding e Coats/Comissão, T‑36/05, não publicado na Colectânea, n.° 74).

66 Pela mesma razão, mesmo sem provas documentais, a Comissão não tem a obrigação de efectuar investigações independentes para verificar os factos.

67 Além disso, nenhuma disposição nem nenhum princípio geral de direito comunitário proíbe a Comissão de invocar contra uma empresa as declarações de outras empresas acusadas de terem participado no cartel. Se assim não fosse, o ónus da prova dos comportamentos contrários ao artigo 81.° CE, que incumbe à Comissão, seria insustentável e incompatível com a missão de velar pela boa aplicação dessas disposições (acórdão JFE Engineering e o./Comissão, n.° 62, supra, n.° 192). A jurisprudência referida é aplicável, por analogia, ao artigo 53.° do acordo EEE.

68 No entanto, a declaração de uma empresa acusada de ter participado num cartel, cuja exactidão é contestada por várias outras empresas acusadas, não pode ser considerada prova suficiente da existência de uma infracção cometida por estas últimas sem ser sustentada noutros elementos de prova, podendo o grau de confirmação exigido ser menor devido à fiabilidade das declarações em causa (acórdão JFE Engineering e o./Comissão, n.° 62, supra, n.os 219 e 220).

69 Quanto ao valor probatório dos diversos elementos de prova, o único critério pertinente para apreciar as provas apresentadas reside na sua credibilidade (acórdão Dalmine/Comissão, n.° 64, supra, n.° 72).

70 Segundo as regras gerais em matéria de prova, a credibilidade e, portanto, o valor probatório de um documento dependem da sua origem, das circunstâncias da sua elaboração, do seu destinatário e do seu conteúdo (acórdão do Tribunal Geral de 15 de Março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, Colect., p. II‑491, n.os 1053 e 1838).

71 Quanto às declarações, pode, além disso, ser reconhecido um valor probatório particularmente elevado às que, em primeiro lugar, são fiáveis, em segundo lugar, são feitas em nome de uma sociedade, em terceiro lugar, são provenientes de uma pessoa que tem a obrigação profissional de agir no interesse desta sociedade, em quarto lugar, são contrárias aos interesses do declarante, em quinto lugar, resultam de um testemunho directo das circunstâncias que relatam e, em sexto lugar, foram prestadas por escrito, de forma deliberada e após séria reflexão (v. neste sentido, acórdão JFE Engineering e o./Comissão, n.° 62, supra, n.os 205 e 210).

72 Além disso, embora se devam geralmente encarar com certa desconfiança os depoimentos voluntários dos principais participantes num cartel ilícito, tendo em conta a possibilidade de que estes participantes tendam a minimizar a importância da sua contribuição para a infracção e a maximizar a dos outros, não é menos verdade que o facto de se requerer o benefício da aplicação da comunicação a fim de obter uma imunidade ou uma redução da coima não cria necessariamente um incentivo para apresentar elementos de prova deformados em relação aos outros participantes no cartel. Com efeito, qualquer tentativa de induzir a Comissão em erro pode pôr em causa a sinceridade bem como a integridade da cooperação do requerente e, portanto, pôr em risco a possibilidade de este beneficiar plenamente da comunicação sobre a cooperação (V., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 16 de Novembro de 2006, Peróxidos Orgânicos/Comissão, T‑120/04, Colect., p. II‑4441, n.° 70).

73 Cumpre igualmente observar, a este respeito, que as consequências potenciais da comunicação de elementos deformados são tanto mais graves quanto a declaração contestada de uma empresa deva ser corroborada, como resulta do n.° 68, supra. Com efeito, esta circunstância aumenta o risco de que sejam identificadas declarações inexactas tanto pela Comissão como pelas outras empresas envolvidas.

74 No que respeita à aplicação destas normas ao caso vertente, cabe recordar, a título liminar, que, segundo as observações constantes da decisão impugnada, o acordo comum era um acordo não escrito que englobava, em primeiro lugar, o compromisso das empresas japonesas de não penetrarem no mercado dos projectos de MCIG no EEE, em segundo lugar, o compromisso das empresas europeias de não penetrarem no mercado japonês dos projectos de MCIG e, em terceiro lugar, o compromisso das empresas europeias de comunicarem às empresas japonesas os projectos de MCIG nos países que não os países construtores e de contabilizarem esses mesmos projectos na quota conjunta «europeia» prevista pelo acordo GQ. Segundo a Comissão, o objectivo do mecanismo de notificação e de contabilização consistia em oferecer uma compensação às empresas japonesas, consideradas como concorrentes potenciais no mercado do EEE pelas empresas europeias.

75 Neste contexto, há que afastar desde já a alegação das recorrentes de que o conteúdo do conceito de acordo comum não é constante ao longo de toda a decisão impugnada. Com efeito, ainda que se possam observar diferenças pequenas entre as diversas formulações utilizadas na decisão impugnada, essas diferenças não afectam as características fundamentais do referido conceito tal como apresentadas no número anterior.

76 Entre as diversas componentes do acordo comum acima enumeradas no n.° 74, o alegado compromisso das empresas japonesas de não penetrarem no mercado do EEE é que constitui o fundamento da acusação da Comissão contra as recorrentes. Por conseguinte, é a existência desse acordo que deve ser provada. No entanto, as outras componentes do acordo comum, se forem provadas, podem mostrar‑se relevantes enquanto provas indirectas que permitem deduzir a existência do correspondente compromisso das empresas japonesas.

77 As recorrentes contestam a existência do acordo comum, alegando que a sua ausência do mercado europeu de projectos de MCIG pode ser explicada pelo facto de as empresas japonesas não serem consideradas como concorrentes credíveis no mercado europeu por diversas razões, especialmente comerciais e técnicas. Contestam o valor probatório dos diversos elementos avançados pela Comissão na decisão impugnada e referem outros elementos que, segundo elas, sugerem que o acordo comum não existiu. Além disso, apresentam um relatório preparado por consultores (a seguir «relatório externo»), para fundar a sua explicação alternativa dos factos.

78 A Comissão argumenta que a existência do acordo comum e, em particular, o compromisso das empresas japonesas de não penetrarem no EEE, é suficientemente demonstrada por um conjunto de provas que incluem provas documentais, declarações de empresas, testemunhos e elementos relativos ao funcionamento efectivo do cartel.

79 Cabe, pois, apreciar a fiabilidade e o conteúdo dos diferentes elementos em causa a fim de verificar se, globalmente considerados, os elementos invocados pela Comissão sustentam uma convicção firme quanto à existência do acordo comum que não seja susceptível de ser posta em causa pelos elementos aduzidos pelas recorrentes.

Quanto ao acordo GQ e ao acordo EQ

– Argumentos das partes

80 As recorrentes argumentam, por um lado, que o acordo GQ e o acordo EQ não incluem qualquer alusão ao acordo comum, ainda que, nesses acordos, sejam fixadas de forma detalhada as regras do cartel. A este respeito, afirmam que o anexo 2 do acordo GQ não reflectia a existência do referido acordo comum, mas sim a exclusão dos países da Europa Ocidental do âmbito de aplicação do acordo.

81 Por outro lado, as recorrentes contestam a existência de uma relação estreita entre o acordo GQ e o acordo EQ. Segundo elas, apesar do seu carácter pormenorizado, o acordo GQ não faz qualquer alusão ao acordo EQ. Além disso, os produtores japoneses não participaram no acordo EQ nem estavam ao corrente do seu conteúdo.

82 Por conseguinte, as recorrentes consideram que o acordo GQ e o acordo EQ não constituem provas documentais da existência do acordo comum. Na medida em que os referidos acordos não mencionavam o acordo comum, apesar da sua alegada importância fundamental no cartel mundial, o seu conteúdo provava mesmo que o referido acordo não existiu.

83 A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.

– Apreciação do Tribunal

84 As partes não contestam que o acordo GQ prevê a organização de um cartel relativo aos projectos de MCIG ao nível mundial. No entanto, por um lado, tal como alegam as recorrentes, este acordo não refere o acordo comum e, por outro, nos termos do seu anexo 2, o referido acordo exclui do seu âmbito de aplicação o Japão, os doze Estados‑Membros da Comunidade Europeia de então e cinco outros países da Europa Ocidental.

85 Nestas circunstâncias, não se deve considerar que o acordo GQ constitui uma prova documental da existência do acordo comum. Com efeito, a interpretação da Comissão, segundo a qual a exclusão dos países europeus e do Japão era devida à existência do referido acordo, não é, a priori, mais plausível do que a interpretação contrária proposta pelas recorrentes.

86 O acordo EQ, por sua vez, é um acordo de execução do acordo GQ, relativo designadamente à repartição da quota conjunta «europeia» prevista neste último acordo. Nesta medida, existia uma certa conexão entre os referidos acordos. No entanto, o acordo EQ foi celebrado unicamente pelas empresas europeias. As recorrentes não participavam nele. Além disso, este acordo não refere expressamente o acordo comum.

87 A este respeito, cabe igualmente salientar que, de acordo com o n.° 4 da parte «E (E‑Members)» do anexo 2 do acordo EQ, os produtores europeus «decidem sobre a notificação dos projectos ao [grupo dos produtores japoneses]». Decorre do contexto do anexo 2 que a comunicação das informações devia ter lugar antes da atribuição dos projectos de MCIG em causa.

88 Este elemento permite excluir, em certa medida, a argumentação das recorrentes, uma vez que sugere que os produtores europeus consideravam que os produtores japoneses podiam estar interessados, pelo menos, pelo processo de atribuição de certos projectos de MCIG no EEE, e que eram, pois, concorrentes potenciais para esses projectos.

89 No entanto, nada no acordo EQ nem nos outros elementos avançados pela Comissão prova que o mecanismo em questão foi estabelecido pelos produtores europeus ou que os produtores japoneses sabiam da sua existência.

90 Assim sendo, o acordo EQ constitui apenas um indício que leva a crer que os produtores japoneses eram considerados concorrentes credíveis para o fornecimento de determinados projectos de MCIG no EEE, tal como pretende a Comissão.

91 Além disso, cumpre observar que o compromisso de um grupo de produtores de não penetrarem num mercado reservado a outro grupo, como o compromisso de que a Comissão acusa os produtores japoneses, baseia‑se num conceito simples que pode ser executado facilmente. Do mesmo modo, esta execução, em princípio, não exige interacção entre as empresas em causa. Por conseguinte, este compromisso pode perfeitamente existir enquanto acordo não escrito, o que permite igualmente reduzir o risco de que seja descoberto. A este respeito, a Comissão indicou, nos considerandos 170 a 176 da decisão impugnada que, no presente caso, os participantes no cartel adoptaram uma série de precauções organizativas e técnicas a fim de evitarem a divulgação do mesmo.

92 Embora seja verdade que o mecanismo de notificação e de contabilização estabelecido depois da repartição dos projectos de MCIG em causa, tal como referido pela Comissão, carecia de algumas medidas de execução, estas não eram, todavia, especialmente complicadas, uma vez que consistiam essencialmente na comunicação de alguns dados pelo grupo europeu ao grupo japonês, a qual, além disso, era paralela à estabelecida nos termos do acordo GQ no que respeita aos projectos de MCIG fora do EEE. Por conseguinte, não se vê que essas medidas exigissem necessariamente regras escritas.

Quanto às declarações da ABB

– Argumentos das partes

93 A título liminar, as recorrentes reiteram que os elementos apresentados pela ABB no âmbito do seu pedido de imunidade de coimas, designadamente as suas declarações posteriores à atribuição de uma imunidade condicional pela Comissão, devem ser apreciadas à luz da pressão a que a ABB foi submetida, na medida em que esta última pretendia conservar o benefício da sua imunidade, minimizando a gravidade dos seus próprios comportamentos e maximizando a dos comportamentos das outras empresas implicadas. No caso em apreço, esta pressão manifestou‑se através de declarações parciais apresentadas pela ABB na audição na Comissão e no âmbito de um procedimento paralelo efectuado pela autoridade de concorrência checa.

94 As recorrentes acrescentam que as declarações da ABB não são da época dos factos, não fornecem especificações suficientes sobre o acordo comum e evoluíram no tempo, o que reduz o seu valor probatório.

95 No pedido inicial de imunidade de coimas, de 3 de Março de 2004, a ABB não se referiu à existência do acordo comum, a qual foi referida unicamente nas suas observações de 11 de Março de 2004.

96 Sobre as observações da ABB de 11 de Março de 2004, as recorrentes observam, em primeiro lugar, que, quando a ABB evoca a participação das empresas japonesas no acordo comum, parece fazer alusão à JAEPS e à TM T & D Corp., uma sociedade comum da Toshiba e da Melco, que explorou as actividades em matéria de MCIG destas últimas entre Outubro de 2002 e Abril de 2005. Ora, na decisão impugnada, a Comissão interpretou as declarações da ABB não só no sentido de que referiam a todo o período da infracção desde 1988, quando nem a TM T & D nem a JAEPS existiam nessa época, mas igualmente no sentido de que implicavam, além dessas duas sociedades, a Hitachi e a Hitachi Europe.

97 Em segundo lugar, as recorrentes defendem que, nas suas observações de 11 de Março de 2004, a ABB se limitou a fazer vagas declarações a respeito da duração do cartel, centrando‑se no período compreendido entre 1999 e 2002.

98 Em terceiro lugar, as recorrentes alegam que o carácter vago e contraditório das observações da ABB de 11 de Março de 2004 leva a crer que se trata de uma hipótese do seu pessoal sobre as condições do mercado e não da prova de um acordo expresso que punha em causa uma vontade comum.

99 Em quarto lugar, as recorrentes entendem que, nas suas observações de 11 de Março de 2004, a ABB confirmou desde logo que as empresas em causa consideravam que, em razão dos obstáculos jurídicos, técnicos e comerciais, a entrada no mercado europeu era difícil, ou mesmo impossível. Alegam que, em tais circunstâncias, qualquer acordo expresso que incluísse o compromisso de não penetrar no mercado em causa era desprovido de objecto.

100 Em último lugar, as recorrentes argumentam que, nas observações de 4 de Outubro de 2005, apresentadas na sequência da apresentação das suas observações bem como nas dos outros produtores japoneses explicando a existência dos obstáculos referidos, a ABB modificou as suas declarações anteriores relativas ao acordo comum, uma vez que declarou designadamente que os obstáculos à entrada no mercado europeu podiam ser ultrapassados e que, consequentemente, a entrada dos produtores japoneses era economicamente possível. Ora, o valor probatório de tal declaração tardia que modifica radicalmente as declarações precedentes, no entender das recorrentes, suscita dúvidas.

101 A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.

– Apreciação do Tribunal

102 No que respeita à credibilidade das declarações da ABB efectuadas no âmbito do seu pedido de imunidade de coimas, já acima foi referido nos n.os 72 e 73 que o mero facto de pedir o benefício da aplicação da comunicação sobre a cooperação com o objectivo de obter a referida imunidade não incita necessariamente à apresentação de elementos de prova deformados quanto à participação dos outros membros do cartel.

103 As circunstâncias específicas que alegadamente atestam a pressão sofrida pela ABB não são susceptíveis de influenciar esta constatação. Com efeito, na audição na Comissão, a ABB limitou‑se a expor o quadro factual do cartel e a alegar que os elementos de facto que forneceu à Comissão justificavam que lhe fosse concedida uma imunidade de coimas. No âmbito do procedimento efectuado pela autoridade de concorrência checa, a intervenção da ABB comportava, além destas duas partes, uma parte consagrada à apreciação jurídica dos factos bem como das observações sobre a comunicação de acusações. Ora, não se observa que, nestes dois casos, a ABB tenha ido além do que se pode esperar de uma empresa que pediu uma imunidade de coimas e que pretende garantir, através de uma plena cooperação com a autoridade em causa, a manutenção da imunidade condicional que lhe foi atribuída. Por conseguinte, não há que considerar que a credibilidade das declarações da ABB é posta em causa por ter pedido o benefício de uma imunidade de coimas.

104 O argumento das recorrentes resultante de que as declarações da ABB não datam da época dos factos também não pode ser acolhido. Com efeito, por um lado, as declarações apresentadas à Comissão por uma empresa no âmbito de um pedido de imunidade de coimas não podem, por definição, ser contemporâneas da totalidade do alegado comportamento ilícito, sem que esta circunstância lhes retire todo o valor probatório. Por outro lado, no caso em apreço, a ABB invocou a existência do acordo comum a partir de 11 de Março de 2004, ou seja, antes do fim da infracção referida na decisão impugnada.

105 No que respeita ao conteúdo das diferentes declarações da ABB, em primeiro lugar, não há que atribuir uma importância particular ao facto de o acordo comum não ser mencionada no pedido inicial, ou seja, o pedido de imunidade de coimas de 3 de Março de 2004. Com efeito, num primeiro contacto com a Comissão no âmbito de um pedido de imunidade de coimas, é normal que a empresa em questão não descreva em pormenor todos os aspectos da infracção cuja existência pretende revelar.

106 Além disso, apesar de, no pedido inicial, a ABB não mencionar expressamente o acordo comum, não deixa de indicar que a JAEPS e a TM T & D figuravam entre os participantes no cartel e que este abrangia todos os Estados‑Membros da União Europeia. Ora, esta afirmação implica que, no entender da ABB, as duas sociedades em causa participaram no acordo comum.

107 Em segundo lugar, nas suas observações de 11 de Março de 2004, ou seja, antes de a imunidade condicional lhe ter sido atribuída, a ABB invocou expressamente a existência de um acordo comum por força do qual as duas sociedades japonesas não iam apresentar propostas para os projectos europeus e as sociedades europeias não iam apresentar propostas para os projectos japoneses.

108 Neste contexto, é natural que a ABB se tenha referido a duas sociedades japonesas, a saber, a JAEPS e a TM T & D, uma vez que, no momento da apresentação das suas declarações, era no seio destas sociedades comuns que se agrupavam as actividades em matéria de MCIG da empresa Hitachi, da Fuji, da Toshiba e da Melco. É também certo que a Comissão podia interpretar esta declaração no sentido de que indicavam que as referidas empresas participavam elas próprias no acordo comum. Com efeito, no pedido inicial, a ABB já tinha especificado que, segundo o seu conhecimento, o cartel existia há mais de dez anos, o que implica que a sua formação antecedeu claramente a criação da JAEPS e a da TM T & D.

109 Do mesmo modo, a leitura conjugada das observações da ABB de 11 de Março de 2004 com o seu pedido inicial permite excluir o argumento das recorrentes segundo o qual a ABB não deu precisões quanto à duração do cartel. Com efeito, no seu pedido inicial, a ABB indicou que o cartel funcionava desde 1994 e as suas observações de 11 de Março de 2004 não contradizem esta constatação.

110 Além disso, é verdade que a ABB declarou que o acordo comum se baseava na circunstância de os produtores japoneses não serem bem aceites pelos clientes europeus e terem que enfrentar certos obstáculos no mercado europeu. No entanto, decorre inequivocamente das suas observações de 11 de Março de 2004 que, segundo ela, as empresas japonesas envolvidas não se limitaram a verificar a existência destes obstáculos, tendo‑se comprometido, perante os seus parceiros, a não penetrar no mercado do EEE. Assim, mais do que deixar a existência do acordo comum sem objecto, os obstáculos à entrada no referido mercado constituíam um factor que levou à celebração do referido acordo. Além disso, há que salientar que isso não é paradoxal, uma vez que é natural um produtor, no âmbito de uma repartição de mercados como a alegada pela Comissão no caso em apreço, deixar para os seus concorrentes os mercados em que a sua posição é frágil.

111 Em terceiro lugar, há que rejeitar a alegação das recorrentes de que as observações da ABB de 4 de Outubro de 2002 contradizem as suas declarações anteriores. Com efeito, nas referidas observações, a ABB confirmou a existência do acordo comum. Embora, nessa ocasião, tenha realçado o carácter transponível destes obstáculos com que os produtores japoneses eram confrontados se pretendessem penetrar no mercado do EEE, não é isso que está em contradição com as declarações de 11 de Março de 2004, que não indicavam que a penetração do referido mercado era impossível, mas apenas que era difícil.

112 Portanto, contrariamente ao que alegam as recorrentes, as observações da ABB de 4 de Outubro de 2005 constituem uma clarificação coerente com as suas observações anteriores.

113 À luz do que antecede, há que concluir que as declarações da ABB constituem um elemento susceptível de provar o acordo comum, uma vez que a existência desse acordo é referida, o conteúdo essencial deste acordo está descrito e são prestadas indicações quanto à sua duração e aos seus participantes.

114 Além disso, as declarações da ABB são coerentes, foram prestadas em nome de uma empresa e decorre do seu conteúdo que se baseiam em investigações internas e em discussões com trabalhadores da empresa. Portanto, há que reconhecer‑lhes um certo nível de valor probatório. No entanto, por força da jurisprudência acima referida no n.° 68, o seu conteúdo deve, em quaisquer circunstâncias, ser confirmado por outros elementos.

Quanto aos depoimentos dos empregados e de um ex‑empregado da ABB

– Argumentos das partes

115 A título liminar, as recorrentes reiteram o seu argumento de que o valor probatório dos elementos apresentados pela ABB é reduzido pelo facto de esta última ter pedido para beneficiar da imunidade de coimas.

116 As recorrentes especificam, a este respeito, que os depoimentos dos empregados e de um ex‑empregado da ABB foram apresentados nas reuniões realizadas em Setembro de 2005, ou seja, 18 meses após o primeiro pedido de imunidade de coimas, a pedido da Comissão e na presença do seu pessoal, bem como do consultor jurídico da ABB, que interveio mesmo activamente na reunião com M.

117 Do mesmo modo, algumas das observações apresentadas nessas reuniões mostram, segundo as recorrentes, que anteriormente se realizaram reuniões preparatórias e que foi redigida pelo menos uma acta. Designadamente, as declarações de M. parecem ter sido provocadas por uma reunião preparatória com o consultor externo da ABB que teve lugar no dia da audição. Apesar desse facto, havia incoerências nos vários testemunhos.

118 Além disso, as testemunhas foram advertidas da importância das reuniões para a decisão sobre o pedido de imunidade de coimas da ABB. Por conseguinte, segundo as recorrentes, essas testemunhas tinham um interesse pessoal em facultar à Comissão elementos que corroborassem a existência do acordo comum. Em especial, a única motivação de M. em participar no procedimento foi a manutenção das prestações que lhe eram atribuídas pela ABB durante a sua aposentação.

119 Em contrapartida, segundo as recorrentes, os testemunhos não poderiam prejudicar a ABB, uma vez que iam ser considerados favoravelmente no contexto da apreciação do seu pedido de imunidade de coimas.

120 Além disso, as declarações das testemunhas não foram redigidas por escrito nem reexaminadas por elas para verificação da sua exactidão. Não foram, pois, formuladas no seguimento de uma reflexão aprofundada. As testemunhas expressaram‑se na qualidade de empregado ou de ex‑empregado, e não na qualidade de representantes oficiais da ABB.

121 As recorrentes acrescentam que, em numerosos casos, as pessoas interrogadas não tinham sido as testemunhas directas dos acontecimentos a que se referem. Em particular, M. não foi testemunha directa da origem do acordo comum, nem mesmo da sua alegada adopção em 15 de Abril de 1988, uma vez que indicou que o acordo existia, talvez desde antes de ele ter nascido.

122 Acresce que, em diversas ocasiões, o testemunho de M. de Setembro de 2005 contradizia as observações anteriores da ABB baseadas em declarações anteriores deste e os termos utilizados por ele eram imprecisos e sugeridos pela Comissão ou pelo consultor externo da ABB. Para além disso, o facto de ele não se ter recordado da existência do acordo GE antes de Novembro de 2006 fez pairar uma dúvida adicional sobre a fiabilidade do seu testemunho.

123 A própria Comissão reconheceu o frágil valor probatório do testemunho de M., uma vez que ele demonstrou selectividade quanto aos elementos que ia utilizar.

124 No que respeita ao conteúdo dos testemunhos, nenhuma das testemunhas teve condições de confirmar a duração do acordo comum, uma vez que M. entendeu que o mecanismo do acordo GQ e, portanto, implicitamente, o próprio acordo deixaram de existir em 2002, enquanto as outras testemunhas alegavam que o acordo vigorou em vários períodos entre 2002 e 2004. Do mesmo modo, nenhuma testemunha utilizou o termo «acordo comum» e as alusões à existência de um cartel foram solicitadas pela Comissão e não formuladas voluntariamente.

125 As recorrentes especificam, a este respeito, que, mesmo quando a Comissão apresentou o conceito de acordo comum na reunião com Wi., este último só pôde apresentar observações no que respeita ao período entre Julho de 2002 e Janeiro de 2004. As observações de P. relativas ao acordo comum foram igualmente vagas, o que levou a Comissão a tentar persuadi‑lo a substituir os termos imprecisos por formulações mais explícitas confirmando a posição desta última. V.‑A., por sua vez, informou de imediato a Comissão, na sua reunião, do facto de que a Europa e a América do Norte estavam excluídas do cartel. Tal como no caso de P., a Comissão apresentou o conceito de acordo comum mais tarde, durante a conversa. Assim, os três testemunhos em causa foram imprecisos, incoerentes e, portanto, não foram o fruto de uma reflexão aprofundada.

126 No que respeita ao testemunho de M., as recorrentes alegam que a sua declaração inicial, relativa à protecção mútua dos mercados domésticos, é relativa ao conceito dos países construtores e não ao de acordo comum, tal como definido pela Comissão. Do mesmo modo, as suas declarações sobre o acordo comum foram vagas.

127 As recorrentes observam igualmente que M. não confirmou que os produtores japoneses fossem capazes de vender produtos de MCIG no mercado europeu. Com efeito, mesmo após a intervenção do consultor externo da ABB que tentou orientar a testemunha, esta última manteve que a participação dos produtores japoneses no mercado europeu era muito rara.

128 A Comissão contesta a procedência dos argumentos das recorrentes.

– Apreciação do Tribunal

129 A título liminar, cabe salientar que os depoimentos dos empregados e de um ex‑empregado da ABB não constituem elementos distintos e independentes das declarações desta última, uma vez que as testemunhas se expressaram perante a Comissão por iniciativa da ABB e no quadro da obrigação de cooperação desta última no âmbito da comunicação sobre a cooperação, beneficiando da presença do consultor externo da ABB. Por conseguinte, os testemunhos em causa não são adequados a corroborar as declarações da ABB na acepção da jurisprudência acima referida no n.° 68. São antes complementares das referidas declarações, cujo conteúdo podem precisar e concretizar. Portanto, devem igualmente ser confirmados por outros elementos de prova.

130 Na medida em que as recorrentes referem a questão da credibilidade dos testemunhos prestados pelos empregados e pelo ex‑empregado de uma empresa que requereu o benefício de uma imunidade de coimas, decorre dos n.os 72 e 73 supra que tais elementos não devem ser automaticamente tratados com circunspecção. No que respeita à motivação individual das testemunhas, é certamente possível que os funcionários de tal empresa, que têm o dever de actuar no interesse desta, partilhem a vontade de apresentar tantos elementos de acusação quanto possível, considerando igualmente que a sua cooperação no âmbito do processo pode ter uma influência positiva no seu futuro profissional. No entanto, se assim for, os empregados em causa estarão igualmente conscientes das consequências negativas potenciais da apresentação de elementos inexactos, que se tornam mais sensíveis devido à exigência de confirmação.

131 Quanto a M., um ex‑empregado da ABB, em princípio, já não tem a obrigação de agir no interesse do seu antigo empregador no que respeita à cooperação voluntária num procedimento administrativo. No entanto, esta circunstância implica igualmente que, em princípio, ele não tem interesse em apresentar elementos inexactos nesse contexto. A este propósito, cumpre salientar que, no momento da apresentação do seu testemunho, M. já se encontrava aposentado. Nestas circunstâncias, não se vê que a sua falta de cooperação no procedimento administrativo tivesse consequências desfavoráveis para ele, designadamente no que respeita às prestações que alegadamente lhe eram atribuídas pela ABB.

132 O facto de ter decorrido um determinado tempo entre a apresentação do pedido de imunidade de coima e as reuniões com as testemunhas também não põe em causa, enquanto tal, o valor probatório dos testemunhos obtidos. Com efeito, justifica‑se que a Comissão obtenha provas suplementares no decurso do seu inquérito, com o objectivo de dispor de todos os elementos pertinentes para a apreciação da existência de uma infracção, designadamente à luz das observações das empresas em causa.

133 Em contrapartida, o prazo decorrido entre a apresentação do testemunho e os factos sobre os quais incide pode ser pertinente na apreciação da sua credibilidade, dado que, regra geral, as testemunhas podem prestar um depoimento mais pormenorizado e mais fiável quanto a acontecimentos recentes. Ora, no caso vertente, o prazo decorrido entre a apresentação dos depoimentos em Setembro de 2005 e o fim da implicação das diferentes testemunhas no cartel, ou seja, Maio de 2004, para V.‑A., W. e P., e Junho de 2002 para M., não é suficientemente longo para influenciar a sua credibilidade.

134 A credibilidade dos testemunhos em geral também não é afectada pela presença do consultor externo da ABB nas reuniões, uma vez que os testemunhos foram apresentados no quadro da cooperação da ABB no âmbito da comunicação da cooperação e as testemunhas indicaram expressamente, no início das respectivas reuniões, que pretendiam ter a assistência do referido consultor.

135 É certo que o consultor externo da ABB interveio num momento exacto da entrevista de M. para lhe sugerir que podia ser rentável para os produtores japoneses penetrar no mercado europeu, facto de que M. não parecia convencido. Por conseguinte, há que considerar que M. manifestava dúvidas quanto ao interesse comercial dessa diligência e ter em conta esta circunstância na apreciação do conteúdo do seu testemunho. No entanto, as recorrentes não explicam em que medida esta intervenção do consultor externo da ABB afecta a credibilidade do depoimento de M. quanto a outros aspectos.

136 No que respeita à redacção prévia de um memorando e à realização de reuniões preparatórias, não é surpreendente que uma empresa que requereu a concessão de uma imunidade de coima tenha identificado anteriormente os elementos de facto pertinentes para o seu pedido e as testemunhas capazes de se pronunciar sobre o assunto e analise previamente com estas últimas o âmbito dos seus conhecimentos.

137 Além disso, não se pode considerar que os testemunhos em causa não eram susceptíveis de ter efeitos prejudiciais para a ABB. Com efeito, na medida em que as reuniões foram realizadas antes do envio da comunicação de acusações, nem a ABB nem os seus funcionários e o seu ex‑funcionário podiam ter certezas quanto ao alcance e conteúdo exacto das acusações que iam ser feitas à ABB.

138 Em contrapartida, as recorrentes alegam acertadamente que os testemunhos em causa não parecem ser o resultado de uma reflexão aprofundada e que também não foram revistos após reflexão e verificações suplementares. Com efeito, os depoimentos foram prestados verbalmente e não há qualquer indício de que anteriormente tenham sido apresentadas questões escritas pela Comissão às testemunhas nem de que as declarações relativas ao acordo comum e aos obstáculos à entrada no mercado do EEE tenham sido verificadas e revistas posteriormente pelos seus autores.

139 Do mesmo modo, não se vê que as testemunhas se tenham manifestado enquanto representantes oficiais da ABB. Com efeito, antes de mais, este papel parece ter sido assumido, no essencial, pelos consultores externos da ABB, dos quais eram provenientes as declarações acima analisadas nos n.os 102 a 114. Em seguida, tal como observado no n.° 131 supra, no momento em que apresentou o seu testemunho, M. já não tinha, a priori, o dever de agir no interesse do seu antigo empregador e também não há indícios que levem a crer que ele próprio ou outra testemunha se tenha preparado de forma sistemática para a reunião consultando outros empregados da BB e documentos que estes tivessem. Finalmente, as questões apresentadas pela Comissão nas entrevistas não eram relativas à posição oficial da ABB sobre os assuntos abordados, mas antes aos conhecimentos pessoais das diferentes testemunhas.

140 A alegação das recorrentes de que as pessoas interrogadas frequentemente não eram as testemunhas directas dos acontecimentos em causa, deve, pelo seu lado, ser rejeitada. Com efeito, decorre dos depoimentos que as quatro testemunhas participaram pessoalmente nas operações do cartel. Em particular, M. foi um dos representantes da ABB no consórcio entre 1988 e 2002, ou seja, durante quase todo o tempo de funcionamento do mesmo, quando a própria ABB era um dos principais actores. M. foi, pois, testemunha directa e privilegiada das circunstâncias que apresentou.

141 A este propósito, há que admitir que, no seu depoimento, M. confirmou que não estava presente na celebração do acordo comum que, em sua opinião, era anterior à assinatura do acordo GQ e à do acordo EQ. Do mesmo modo, interrogado quanto à questão de saber se o assunto do acordo comum foi suscitado nas reuniões a que assistiu, M. respondeu que não era necessário evocá‑lo, dado que o acordo comum era evidente No entanto, estas circunstâncias não põem em causa a força probatória do depoimento de M. Com efeito, por um lado, uma testemunha pode perfeitamente fazer a prova de um fenómeno duradouro mesmo que não tenha assistido ao seu início. Por outro, se M. declarou que a questão do acordo comum não foi discutida expressamente nas reuniões em que participou, resulta do seu depoimento que, em sua opinião, era assim porque o conteúdo do referido acordo estava compreendido, aceite e posto em prática pelos participantes no cartel sem que fosse necessária uma discussão explícita. Na medida em que o compromisso das empresas japonesas, invocado pela Comissão, consistia numa simples omissão de acção e não numa acção positiva, essa hipótese é, além disso, possível.

142 As recorrentes não referem pormenorizadamente as alegadas incoerências que afectavam os diversos depoimentos. Acresce que a comparação dos depoimentos, tanto entre si como com os outros elementos apresentados pela ABB, não revela incoerências susceptíveis de afectar a credibilidade das declarações relativas à existência do acordo comum. O único ponto de divergência de alguma importância prende‑se com a existência do interesse comercial das empresas japonesas em penetrar no mercado europeu. Ora, como adiante se refere nos n.os 156 a 158, a posição de algumas testemunhas quanto a este aspecto não prejudica as suas declarações relativas à existência do acordo comum.

143 Quanto ao carácter alegadamente incompleto do depoimento de M., há que observar que não é surpreendente que uma testemunha não tenha a possibilidade de se recordar, numa entrevista, de todos os elementos documentais relativos a um cartel. Além disso, se M. não se referiu expressamente ao acordo GE na entrevista, no entanto, evocou a atribuição dos projectos de MCIG no EEE, efectuada nos termos dos acordos anteriores ao acordo GQ dos quais fazia parte designadamente o acordo GE.

144 Do mesmo modo, o facto de a Comissão não ter explorado a totalidade dos elementos constantes de um depoimento não implica que este tenha fraco valor probatório. Com efeito, é normal que alguns elementos não sejam relevantes ou que certas circunstâncias sejam apoiadas, de forma mais convincente, por outras provas.

145 No que respeita ao conteúdo dos depoimentos, as declarações relativas à duração do cartel são coerentes tanto entre si como com as afirmações da Comissão, contrariamente ao que referem as recorrentes.

146 Com efeito, M. indicou claramente que a regra do respeito mútuo dos mercados domésticos pelos grupos de produtores europeus e japoneses existia desde longa data e era mesmo anterior ao acordo GQ.

147 A declaração de M. segundo a qual o mecanismo do acordo GQ deixou de existir em 2002 não implica, em si mesma, que o acordo comum tenha igualmente cessado. Por um lado, durante este período, os métodos de funcionamento do cartel evoluíram um pouco em razão designadamente do facto de a Siemens e a empresa Hitachi terem retomado a sua participação no mesmo cartel e, consequentemente, M. podia considerar que o acordo GQ, tal como assinado em 1988 e posteriormente revisto, deixou de ser aplicado. Esta circunstância não prejudica o facto os métodos de funcionamento aplicados a partir de Julho de 2002 poderem igualmente basear‑se no acordo comum ou num acordo análogo. As outras testemunhas da ABB além de M., confirmam expressamente que foi o que aconteceu no presente caso, uma vez que resulta das suas declarações que o acordo comum entre os produtores europeus e japoneses, relativo ao respeito dos mercados domésticos, existiu no período durante o qual estavam envolvidos na operação do cartel, ou seja, entre Julho de 2002 e 2004.

148 Por outro lado, em Junho de 2002, M. foi aposentado antecipadamente, na sequência da descoberta de actividades de conluio pelo seu novo superior hierárquico. Esta circunstância explica que M. não tenha tido conhecimento pormenorizado dos métodos de funcionamento do cartel aplicados a partir de Julho de 2002.

149 Do mesmo modo, não se poderia alegar que as referências das testemunhas ao acordo comum são vagas e isentas de espontaneidade. Com efeito, cada testemunha mencionou, nos seus próprios termos, a existência de uma situação específica, no que respeita aos mercados europeu e japonês, que corresponde ao acordo comum invocado pela Comissão.

150 Contrariamente ao que alegam as recorrentes, Wi. declarou que a ausência das empresas japonesas do mercado europeu era o resultado de um sistema de protecção dos mercados japonês e europeu, motivado pelo facto de cada um dos dois grupos de produtores não pretender que o outro grupo interviesse no seu mercado doméstico. Se, na sequência da entrevista, o representante da Comissão voltou a este assunto, ao introduzir efectivamente o conceito de acordo comum, limitou‑se, no entanto, a clarificar o conceito introduzido espontaneamente por Wi.

151 P. referiu‑se espontaneamente a um acordo comum com as empresas japonesas nos termos do qual estas últimas não iam participar no mercado europeu e as empresas europeias não iam participar no mercado japonês. Também neste caso, o representante da Comissão voltou depois a esta questão, limitando‑se, no entanto, a verificar se o seu entendimento das declarações espontâneas anteriores era correcto.

152 No caso de V.‑A., a Comissão não introduziu o conceito do acordo comum, tendo simplesmente perguntado à testemunha se estava ao corrente de algum acordo entre os produtores europeus e japoneses. Em resposta a esta questão, V.‑A. referiu a existência de um acordo entre os produtores japoneses e europeus por força do qual as empresas europeias não iam «atacar» as empresas japonesas no mercado japonês e vice‑versa. Além disso, V.‑A. declarou que participou numa discussão explícita entre as empresas europeias e o representante de uma empresa japonesa sobre o cumprimento deste acordo, suscitada por tentativas das empresas japonesas de penetrarem no mercado europeu.

153 Além disso, no que respeita à alegada exclusão de certos territórios do âmbito de aplicação do cartel mundial, V.‑A., por um lado, declarou que a América do Norte estava excluída por uma razão específica, ou seja, o risco das sanções que a descoberta do cartel criaria. Por outro, explicou que a exclusão dos países da Europa Ocidental significava que os projectos de MCIG em causa não eram discutidos pelos produtores europeus nas reuniões em que esteve presente, que eram as do cartel mundial anteriormente regulado pelo acordo GQ e pelo acordo EQ, mas noutra ocasião. Ora, estas declarações são plenamente compatíveis tanto com os referidos acordos como com as afirmações da Comissão.

154 Finalmente, no que respeita ao depoimento de M., este declarou que existia entre os produtores japoneses e europeus um acordo relativo à protecção mútua dos mercados domésticos, anterior ao acordo GQ, que esse acordo era uma condição necessária para a celebração dos acordos relativos a outras regiões e que o respeito das regras do mesmo implicava que os produtores japoneses não penetrassem no mercado doméstico dos produtores europeus, mesmo que fossem capazes de o fazer no plano técnico. M. explicou igualmente, neste contexto, o mecanismo de notificação e de contabilização, bem como o facto de os projectos de MCIG nos países construtores não serem objecto de discussões entre os dois grupos de produtores e não serem imputados nas quotas previstas pelo acordo GQ.

155 Assim, as declarações de M. confirmam a existência do acordo comum invocado pela Comissão e não podem ser qualificadas de vagas, uma vez que dão pormenores quanto à duração do referido acordo, ao seu conteúdo e aos participantes no mesmo. A ausência de especificações sobre a execução desse acordo não é nada surpreendente, dado que o compromisso essencial das partes consistia em não terem actividade em certos mercados. De resto, M. descreveu a parte do acordo comum que exigia medidas de execução, ou seja, o mecanismo de notificação e de contabilização.

156 No entanto, tal como acima observado no n.° 135, M. não estava convencido do interesse comercial das empresas japonesas em penetrarem no mercado europeu. O seu ponto de vista era partilhado por P., que considerava que os produtores japoneses provavelmente entendiam que a operação não se justificava comercialmente. Segundo as outras duas testemunhas, Wi. E V.‑A., havia interesse comercial nessa medida.

157 No entanto, a posição de M. e de P. não prejudica o facto de as quatro testemunhas terem declarado que as empresas japonesas se tinham comprometido a não penetrarem no mercado do EEE ainda que fossem capazes de o fazer no plano técnico, apesar da possível ausência de justificação comercial imediata de um tal compromisso.

158 Cumpre igualmente observar a este respeito que, contrariamente ao que referem as recorrentes, a possível falta de interesse comercial dos produtores japoneses em penetrarem no mercado do EEE num dado momento não torna a existência desse acordo, tal como o acordo comum, desprovida de objecto. Com efeito, esse acordo é susceptível, por um lado, de eliminar o risco residual da penetração futura dos mercados em causa em caso de alteração de situação concorrencial e de garantir assim uma segurança a longo prazo aos dois grupos de produtores, estabilizando as respectivas posições privilegiadas. Por outro lado, pode constituir a base de uma confiança mútua entre os dois grupos. Ora, segundo as declarações de M., essa confiança era necessária para aplicar o cartel à escala mundial.

159 Em conclusão, antes de mais, as declarações prestadas pelas quatro testemunhas em causa e, em especial, por M., são credíveis, uma vez que são provenientes de testemunhas directas das circunstâncias relatadas e das circunstâncias do caso não decorre que as referidas testemunhas tenham sido motivadas a apresentar elementos deformados.

160 Em seguida, os quatro depoimentos são coerentes, tanto entre si como em relação aos outros elementos apresentados pela ABB, no que respeita à existência e ao conteúdo fundamental do acordo comum. Assim, as testemunhas confirmaram a existência de um acordo por forç