CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 6 de Novembro de 2008 ( 1 )

Processo C-511/06 P

Archer Daniels Midland Co.

contra

Comissão das Comunidades Europeias

Índice

I — Antecedentes, procedimento e pedidos das partes II — Análise jurídica A — Introdução B — Quanto ao primeiro fundamento de anulação, relativo a uma violação dos direitos de defesa quanto à atribuição à recorrente da qualidade de líder do cartel 1. Considerações do Tribunal 2. Argumentos das partes 3. Apreciação C — Quanto ao recurso da decisão controvertida: apreciação da existência de uma violação dos direitos de defesa no que respeita à atribuição à recorrente da qualidade de líder do cartel D — Quanto ao segundo fundamento de anulação, relativo à violação das garantias processuais em consequência da utilização do relatório do FBI como prova da liderança do cartel pela recorrente 1. Considerações do Tribunal 2. Argumentos das partes 3. Apreciação a) Interpretação do acórdão recorrido b) Quanto à justeza dos critérios de análise adoptados no acórdão recorrido i) Quanto à inexistência de uma proibição geral de utilização, pela Comissão, de provas apresentadas no contexto de um processo distinto do que ela própria instaurou ii) Quanto à violação de determinadas garantias processuais — Quanto à existência de condições de utilização, pela Comissão, de provas obtidas no quadro de um processo distinto daquele que instaurou: o respeito dos direitos processuais — Quanto aos critérios elaborados pelo Tribunal de Primeira Instância no que respeita às regras que a Comissão deve observar para garantir o respeito dos direitos processuais e quanto à sua aplicação no caso vertente E — Quanto ao recurso da decisão controvertida: possibilidade de a Comissão utilizar o relatório do FBI como prova da liderança do cartel pela recorrente F — Quanto aos fundamentos (terceiro, quarto e quinto) de anulação relativos à declaração da Cerestar G — Quanto ao recurso da decisão controvertida: se a Comissão fez prova bastante do papel de líder que a ADM desempenhou no cartel H — Quanto ao sexto fundamento, relativo ao não reconhecimento de uma circunstância atenuante na cessação da participação da ADM no cartel desde as primeiras intervenções das autoridades antitrust dos Estados Unidos 1. Considerações do Tribunal 2. Argumentos das partes 3. Apreciação I — Quanto ao nono fundamento, relativo ao impacto concreto do cartel no mercado 1. Considerações do Tribunal de Primeira Instância 2. Argumentos das partes 3. Apreciação J — Quanto aos fundamentos (sétimo e oitavo) de anulação relativos à violação do princípio do respeito da confiança legítima, em sede da apreciação da cooperação da ADM durante o procedimento administrativo 1. Quanto ao fundamento relativo às declarações dos agentes da Comissão durante o procedimento administrativo 2. Quanto ao fundamento relativo à violação das condições previstas na secção B da comunicação sobre a cooperação K — Quanto ao recurso da decisão controvertida: questão de saber se, nos termos da secção B, alínea d), da comunicação sobre a cooperação, a recorrente devia ser considerada a primeira empresa a fornecer à Comissão elementos determinantes para efeitos da prova da existência do cartel L — Nova determinação do montante da coima aplicada à recorrente M — Quanto às despesas III — Conclusões

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância — Concorrência — Cartéis — Mercado do ácido cítrico — Fixação do montante da coima — Papel de líder — Direitos de defesa — Elementos de prova resultantes de um processo realizado num Estado terceiro — Definição do mercado relevante — Circunstâncias atenuantes»

I — Antecedentes, procedimento e pedidos das partes

1. Com a Decisão 2002/742/CE, de 5 de Dezembro de 2001 (a seguir «decisão controvertida») ( 2 ), a Comissão, no termo de um processo nos termos do Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962 ( 3 ), declarou, no artigo 1.o, que a Archer Daniels Midland Co. (a seguir «recorrente» ou «ADM») e outras empresas cometeram uma infracção ao n.o 1 do artigo 81.o do Tratado CE e ao n.o 1 do artigo 53.o do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE), ao participarem num acordo e/ou prática concertada contínuos no sector do ácido cítrico.

2. No considerando 158 da decisão controvertida, a Comissão identificou, como elementos pertinentes para, no caso em apreço, concluir pela existência da referida infracção, a repartição de mercados e de quotas de mercado, o congelamento/restrição/encerramento de capacidades de produção, o acordo de aumentos concertados de preços, a designação do produtor que devia «liderar» os aumentos de preços em cada mercado nacional, a circulação de listas de preços-objectivo actuais e futuros, a fim de coordenar os aumentos de preços, a concepção e aplicação de um sistema de comunicação de informações e de controlo para assegurar a aplicação dos acordos restritivos, a repartição ou afectação de clientes e a participação em reuniões periódicas e manutenção de outros contactos com o intuito de acordar essas restrições e aplicá-las e/ou alterá-las consoante o necessário.

3. No artigo 3.o da decisão controvertida, são aplicadas coimas às empresas responsáveis pela referida infracção. Para efeitos do cálculo do montante das referidas coimas, a Comissão, ainda que sem o referir expressamente, aplicou a metodologia apresentada nas suas Orientações de 1998 para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17 e do n.o 5 do artigo 65.o do Tratado CECA (a seguir «Orientações») ( 4 ) e, sempre que se justificou, aplicou também a sua Comunicação de 1996 sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas ( a seguir «comunicação sobre a cooperação») ( 5 ).

4. O montante da coima aplicada foi fixado em 39,69 milhões de euros.

5. No âmbito da determinação do montante da coima, a Comissão, na avaliação da gravidade da infracção, teve especialmente em conta o facto de o acordo ter tido um efeito concreto sobre o mercado do ácido cítrico no EEE. Sobre o montante de base da coima calculada para a ADM, fixado em 58,8 milhões de euros, em função da gravidade e da duração da infracção, a Comissão aplicou, a título de circunstância agravante, um acréscimo de 35%, por a ADM, em conjunto com uma outra empresa, ter desempenhado um papel de líder no cartel. Além disso, foi recusado à ADM, em benefício de outra empresa, a Cerestar Bioproducts BV (a seguir «Cerestar»), o benefício previsto na secção B da comunicação sobre a cooperação, isto é, a «não aplicação» ou a «redução muito substancial» do montante da coima que lhe teria sido aplicada na falta de cooperação. Com efeito, a Comissão considerou que foi a Cerestar e não a ADM a primeira empresa a fornecer elementos determinantes para efeitos da prova da existência do acordo, na acepção da secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação, e que a ADM, enquanto líder do cartel, nem sequer preenchia as condições previstas na secção B, alínea e), da mesma comunicação. No entanto, em aplicação da secção D da mesma comunicação, concedeu à ADM uma «redução significativa» (de 50%) do montante da coima.

6. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (a seguir «Tribunal»), em 28 de Fevereiro de 2002, a ADM pediu, por um lado, a anulação do artigo 1.o da decisão controvertida, na medida em que aí se declara que a recorrente cometeu uma infracção ao artigo 81.o CE e ao artigo 51.o do acordo EEE ao participar na restrição das capacidades do mercado em causa e na designação de um produtor que devia «liderar» os aumentos de preços em cada mercado nacional do referido mercado em causa e, por outro, a anulação do artigo 3.o da mesma decisão, na medida em que este a refere como destinatária ou, subsidiariamente, a sua modificação no sentido de uma supressão ou redução da coima aplicada.

7. Por acórdão de 27 de Setembro de 2006 (a seguir «acórdão recorrido») ( 6 ), o Tribunal deu provimento ao pedido apresentado pela recorrente de anulação parcial do artigo 1.o da decisão controvertida e negou provimento ao pedido da recorrente relativo à coima que lhe foi aplicada no artigo 3.o da mesma decisão, condenando a Comissão a suportar um décimo das despesas da recorrente e esta a suportar o resto das suas próprias despesas, bem como as despesas da Comissão.

8. Por requerimento entrado na Secretaria do Tribunal de Justiça, em 11 de Dezembro de 2006, a recorrente impugnou o acórdão referido, pedindo a sua anulação, na medida em que negou provimento ao seu recurso da decisão controvertida, e a anulação do artigo 3.o da mesma decisão, na medida em que lhe diz respeito, ou a sua alteração, anulando ou reduzindo significativamente a coima aplicada, ou, em alternativa, o reenvio do processo para o Tribunal de Primeira Instância para nova decisão de acordo com os princípios de direito definidos pelo Tribunal de Justiça, condenando, em qualquer caso, a Comissão nas despesas dos dois processos.

9. Na contestação, a Comissão pede ao Tribunal de Justiça que negue provimento ao recurso e que condene a recorrente nas despesas.

10. Os representantes das partes foram ouvidos na audiência realizada em 18 de Maio de 2008.

II — Análise jurídica

A — Introdução

11. Em apoio do recurso, a recorrente invoca nove fundamentos, todos relativos à determinação do montante da coima aplicada.

12. Com os cinco primeiros fundamentos, a recorrente contesta as apreciações que levaram o Tribunal a rejeitar os argumentos que apresentou contra o aumento de 35% do montante de base da referida coima, que foi aplicado pela Comissão tendo em conta a circunstância agravante correspondente ao papel de líder desempenhado pela ADM no cartel relativo ao ácido cítrico. O primeiro desses fundamentos prende-se com a não constatação, pelo Tribunal, de uma violação dos direitos de defesa da recorrente, que decorre da não contestação da referida circunstância agravante ou dos factos a ela inerentes durante o procedimento administrativo. Os quatro fundamentos seguintes incidem, em vários aspectos, sobre apreciações que levaram o Tribunal a não aceitar que as considerações constantes da decisão controvertida como fundamento da atribuição à ADM da qualidade de líder eram, como alega a recorrente, inadequadas para justificar tal qualificação.

13. Os quatro últimos fundamentos de anulação prendem-se com o não reconhecimento de uma circunstância atenuante, a avaliação do impacto concreto do cartel no mercado e a apreciação da cooperação prestada pela recorrente à Comissão durante o procedimento administrativo.

14. Adianto desde já que alguns dos referidos fundamentos de anulação me parecem fundados, que, consequentemente, o acórdão recorrido, em minha opinião, deve ser anulado quanto a alguns aspectos e que considero que o estado do processo permite que o Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 61.o, primeiro travessão, do seu Estatuto, se pronuncie definitivamente sobre o litígio, como pede a recorrente. Por facilidade de exposição, tendo em conta o número dos fundamentos de anulação, em alguns casos farei seguir a apreciação dos que considero fundados da análise dos correspondentes fundamentos do recurso de primeira instância que o Tribunal rejeitou com as partes do acórdão recorrido que deviam ser anuladas.

B — Quanto ao primeiro fundamento de anulação, relativo a uma violação dos direitos de defesa quanto à atribuição à recorrente da qualidade de líder do cartel

1. Considerações do Tribunal

15. Perante o Tribunal, a recorrente alegou que a Comissão violou os seus direitos de defesa na medida em que a acusação de que foi líder do cartel não lhe foi feita durante o procedimento administrativo e na medida em que a comunicação de acusações não indicava os elementos (em particular, relativos ao papel desempenhado por alguns dos seus representantes nas reuniões do cartel) invocados em apoio de tal acusação na decisão controvertida. A recorrente lamentou ainda não ter podido pronunciar-se, durante o mesmo procedimento, sobre a utilização como prova, em apoio dessa acusação, do relatório do Federal Bureau of Investigation (FBI) dos Estados Unidos, relativo a declarações feitas a agentes do FBI por um antigo representante da ADM, em 11 e 12 de Outubro de 1996 (a seguir «relatório do FBI»), e da declaração escrita da Cerestar à Comissão, de 18 de Março de 1997 ( 7 ) (a seguir «declaração escrita da Cerestar»).

16. Antes de mais, o Tribunal invocou o acórdão do Tribunal de Justiça Musique diffusion française e o./Comissão ( 8 ), segundo o qual quando a Comissão, na comunicação de acusações, indica expressamente que vai apreciar se deve aplicar coimas às partes em causa e enuncia os principais elementos de facto e de direito que podem implicar a aplicação de uma coima, tais como a gravidade e a duração da alegada infracção e o facto de esta ter sido cometida «de forma intencional ou por negligência», cumpre a sua obrigação de respeitar o direito das empresas a serem ouvidas, fornecendo-lhes, desta forma, todos os elementos necessários para se defenderem não só contra a constatação da infracção mas também contra o facto de lhes ser aplicada uma coima ( 9 ).

17. No entanto, o Tribunal rejeitou as referidas alegações da recorrente, concluindo que, na comunicação de acusações, a Comissão indicou os principais elementos de facto e de direito que podem justificar a coima que ponderava aplicar à ADM e realçando que «[o] respeito dos direitos de defesa das empresas em causa não obriga a Comissão a indicar de forma mais específica, na comunicação de acusações, o modo como se servirá, sendo caso disso, de cada um desses elementos para determinar o nível da coima». Invocando o acórdão Michelin/Comissão ( 10 ), observou, em particular, que «a Comissão não era obrigada a indicar que podia considerar a ADM líder do cartel nem a importância do agravamento que eventualmente aplicaria à coima da ADM por essa razão». Sobre a utilização, como prova, do relatório do FBI e da declaração escrita da Cerestar, sublinhou que «a Comissão juntou estes documentos à comunicação de acusações e que as partes tiveram, por conseguinte, a oportunidade de se exprimirem a este respeito, incluindo no que se refere à sua utilização como elemento de prova» ( 11 ).

2. Argumentos das partes

18. Com o fundamento de anulação em apreço, a recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância, violando o princípio de protecção dos direitos de defesa, concluiu que a Comissão, na comunicação de acusações, não tem a obrigação de advertir a empresa destinatária da possibilidade de ser qualificada líder do cartel nem de indicar os factos em que se funda tal qualificação. Por outro lado, a segunda destas conclusões não estava suficientemente fundamentada.

19. Na opinião da recorrente, o papel de líder do cartel constitui um dos principais elementos de facto que qualificam a gravidade do comportamento de uma empresa que cometeu uma infracção e que devem resultar da comunicação de acusações ( 12 ), designadamente porque o agravamento aplicado pela Comissão devido a esta circunstância representa, em geral, entre 30% e 50% do montante da coima.

20. Além disso, também os factos em que se funda a qualificação de líder do cartel devem, segundo a recorrente, ser mencionados na comunicação de acusações ou, pelo menos, poder ser deduzidos dos documentos anexos à mesma ( 13 ). No caso vertente, faltou tanto a menção desses factos na comunicação de acusações como a possibilidade de os deduzir dos documentos juntos, na medida em que: a) a Comissão indicou expressamente na comunicação de acusações que, no cálculo do montante da coima e, em particular, na avaliação do papel desempenhado por cada empresa, teve em conta os factos tal como descrito no mesmo documento; b) a identificação do líder do cartel era difícil por causa da complexidade dos factos, como foi reconhecido na decisão controvertida (considerando 273) e no acórdão recorrido (n.o 300); c) a Comissão, ao indicar à ADM, no procedimento administrativo, que podia beneficiar da secção B da comunicação sobre a cooperação, deixou-a pensar que não considerava a ADM líder do cartel; d) não pode pedir-se a uma empresa, quando não tenha sido especificamente avisada, que examine e refute com provas contrárias todos os factos resultantes dos diversos e volumosos documentos anexos a uma comunicação de acusações, atitude que pode valer à empresa a perda do benefício da aplicação da secção B da comunicação sobre a cooperação, a qual pressupõe designadamente uma cooperação permanente e total por parte da empresa.

21. A Comissão considera que as alegações da recorrente são infundadas. Baseiam-se numa distinção artificial entre o papel de líder assumido num cartel e as consequências que o referido papel têm sobre a determinação do montante da coima. A recorrente perdeu de vista o facto de que o papel de líder tem uma incidência sobre esse montante, mas não sobre a constatação da infracção. Não é, pois, necessário que, na comunicação de acusações, a Comissão indique mais pormenorizadamente «factos que, na realidade, constituem uma antecipação do montante da coima». Em sua opinião, no vertente caso, bastava indicar, como fez, que, na avaliação da gravidade da infracção, teve em conta o papel desempenhado por cada uma das empresas interessadas.

22. A Comissão observa que o relatório do FBI e a declaração escrita da Cerestar se incluíam entre os oito documentos anexos à comunicação de acusações.

23. Acrescenta que o papel desempenhado pela recorrente no cartel é mencionado na parte principal da comunicação de acusações (referindo-se, a título exemplificativo, aos n.os 63, 71, 84, 85, 93, 94 e 104 desta última). Além disso, na sua resposta à mesma comunicação, a recorrente referiu-se expressamente aos dois documentos mencionados e tomou amplamente posição sobre o seu papel no cartel, excluindo que fosse o de um líder ou de um instigador e baseando-se, para o demonstrar, precisamente no relatório do FBI. Isto demonstra que a recorrente tinha a possibilidade de constituir a sua própria defesa com base no conteúdo daquela comunicação.

3. Apreciação

24. Apesar de não faltarem algumas afirmações isoladas passíveis de interpretação em sentido contrário ( 14 ), pode considerar-se consolidado na jurisprudência que as empresas objecto de um processo por violação das regras de concorrência do Tratado CE gozam do direito de serem ouvidas pela Comissão não apenas sobre a existência das infracções de que são acusadas, mas também sobre a aplicação de uma coima e sobre os critérios de determinação da mesma.

25. Como recordou o Tribunal no acórdão recorrido, o Tribunal de Justiça afirmou que, quando a Comissão indica expressamente, na sua comunicação das acusações, que vai apreciar se deve aplicar coimas às partes em causa e enuncia os principais elementos de facto e de direito que podem dar origem a uma coima, tais como a gravidade e a duração da suposta infracção e o facto de esta ter sido cometida «de forma intencional ou por negligência», cumpre a sua obrigação de respeitar o direito das empresas a serem ouvidas, fornecendo-lhes, desta forma, todos os elementos necessários para se defenderem não só contra a constatação da infracção mas também contra o facto de lhes ser aplicada uma coima ( 15 ).

26. Em particular, no acórdão Michelin/Comissão ( 16 ), o Tribunal de Justiça parece ter-se afastado, em parte, da proposta do advogado-geral Verloren Van Themaat, que considerava «óbvio que [a Comissão] não pode indicar, enquanto o procedimento administrativo se encontrar pendente, o montante da coima ou os critérios da sua fixação, dado que só no final do procedimento tem a possibilidade de determinar a medida da culpa ou da negligência» ( 17 ). Quanto aos critérios de fixação da coima, com efeito, o Tribunal de Justiça considerou necessário salientar, naquele acórdão, que «a Comissão declarou expressamente, na comunicação de acusações (…), que tinha a intenção de aplicar [à empresa interessada] uma coima cujo montante foi fixado tendo em conta a duração e a gravidade — na sua opinião, relevante — da infracção», colocando, assim, aquela empresa «em condições de se defender não só contra a constatação da infracção, mas também contra a aplicação de uma coima» ( 18 ).

27. Mais recentemente, no acórdão Showa Denko/Comissão ( 19 ), o Tribunal de Justiça sublinhou, em termos absolutamente claros, que as empresas que são objecto de um processo nos termos do artigo 81.o do Tratado CE têm o direito de ser ouvidas «não apenas quanto ao princípio da aplicação de uma coima, mas ainda sobre cada um dos elementos que [a Comissão] pretendia ter em conta no quadro da fixação das coimas».

28. A fórmula jurisprudencial que invoquei no n.o 25 é, contudo, um tanto genérica e não permite compreender o que deve entender-se por «principais elementos de facto e de direito» relevantes para a coima que devem resultar da comunicação de acusações; em especial, se é suficiente que a Comissão indique, na comunicação de acusações, que terá em conta, na decisão sobre o an e sobre o quantum da coima, a gravidade, a duração e o elemento subjectivo da infracção ou se, pelo contrário, é necessário que especifique as suas apreciações sobre esses aspectos.

29. Pode certamente excluir-se que possa bastar à Comissão invocar, em abstracto, os três referidos elementos: gravidade, duração e elemento subjectivo da alegada infracção. Como o Tribunal já teve oportunidade de observar, «a obrigação de dar uma indicação quanto à gravidade e ao carácter deliberado ou negligente da infracção ficaria esvaziada do seu conteúdo se uma simples paráfrase do artigo 15.o, n.o 2, do Regulamento n.o 17 bastasse, só por si, para a cumprir» ( 20 ). Quanto à duração da infracção, o Tribunal de Justiça já esclareceu que deve ficar determinada na comunicação de acusações ( 21 ).

30. Pelo contrário, pode excluir-se, com base na jurisprudência, que o respeito dos direitos de defesa das empresas implique que, na comunicação de acusações, se deve especificar o modo como a Comissão pretende invocar cada um dos «elementos de facto e de direito» para a determinação do valor da coima. Com efeito, dar indicações sobre o valor das coimas, antes de as empresas terem tido a possibilidade de apresentar a respectiva defesa sobre as acusações que lhes são feitas, equivaleria a antecipar, de modo inoportuno, a decisão da Comissão ( 22 ).

31. No espaço compreendido entre aquelas duas hipóteses extremas, demonstrado que devem resultar da comunicação de acusações tanto a duração da infracção como se foi cometida intencionalmente ou por negligência, resta, no entanto, determinar se basta à Comissão elencar, na comunicação de acusações, os critérios de determinação da gravidade da infracção que pretende seguir ou se deve especificar as apreciações que pretende fazer em aplicação de tais critérios. Em particular, no caso em apreço, bastava à Comissão indicar, como fez, na comunicação de acusações, que, na fixação da coima, teve em conta, designadamente, o papel desempenhado por cada empresa na infracção (indicação do critério), ou devia antes antever já, nessa comunicação, a possibilidade de atribuir à ADM a qualidade de líder do cartel (apreciação em aplicação do critério)?

32. Não me parece que a jurisprudência do Tribunal de Justiça forneça indicações úteis para a resolução desta questão. O mesmo se pode dizer dos acórdãos do Tribunal HFB/Comissão e LR AF 1998/Comissão, invocados pela recorrente em apoio da segunda solução ( 23 ). Embora seja verdade que, nestes acórdãos, o Tribunal sublinhou que a comunicação de acusações enviada às empresas recorrentes referia, entre outras circunstâncias, o papel activo ( 24 ) ou o papel de mentor ( 25 ) desempenhado pelas mesmas no cartel em questão, para depois constatar que «[a]o fazê-lo, a Comissão referiu, na comunicação de acusações, os elementos de facto e de direito nos quais se iria basear para o cálculo da coima a aplicar à recorrente, de modo que, a este respeito, o direito de ser ouvido desta última foi devidamente respeitado» ( 26 ), todavia, daí não se pode deduzir que o Tribunal considerou aquela referência necessária para efeitos do respeito deste direito.

33. Diversamente, reconhece-se que, no acórdão Corus UK/Comissão ( 27 ), também invocado pela recorrente, o Tribunal efectivamente interpretou como mais restritivas as obrigações da Comissão quanto ao conteúdo da comunicação de acusações, considerando, no essencial, insuficiente a indicação de um dado critério de gravidade não acompanhada de uma apreciação provisória em aplicação desse critério. Depois de ter referido que a Comissão «está obrigada a expor, na comunicação de acusações, uma breve apreciação provisória quanto à duração da infracção alegada, à sua gravidade e à questão de saber se a infracção foi cometida dolosamente ou por negligência nas circunstâncias do caso concreto», considerou que, no caso submetido à sua apreciação, a comunicação de acusações estava «ferida de um vício na medida em que a Comissão não indicou, na [comunicação de acusações], qual a sua qualificação provisória da gravidade da infracção cometida», não tendo esclarecido se, segundo ela, estava em causa uma infracção «grave» ou «muito grave» na acepção das Orientações ( 28 ). Além disso, o Tribunal observou que o referido vício não implicava a anulação da decisão recorrida pois não ficou provado que, caso este vício não existisse, a recorrente, na sua resposta à comunicação de acusações e para minimizar a gravidade da infracção cometida, teria apresentado argumentos sensivelmente diferentes dos que efectivamente constam da referida resposta ( 29 ).

34. Pela minha parte, pergunto-me se não será mais correcta uma abordagem de algum modo inversa. Mais do que determinar, no início e de um modo abstracto, o âmbito das obrigações que recaem sobre a Comissão quanto ao conteúdo da comunicação de acusações, para depois verificar se a sua violação incidiu concretamente sobre os direitos de defesa, era certamente mais apropriado deduzir o âmbito daquelas obrigações da necessidade de os referidos direitos serem respeitados.

35. Se, como é frequentemente afirmado pela jurisprudência e recordado no n.o 435 do acórdão recorrido, «no que respeita à determinação do montante da coima, os direitos de defesa das empresas em causa, face à Comissão, são garantidos através da possibilidade de apresentarem observações sobre a duração, a gravidade e a possibilidade de prever o carácter anticoncorrencial da infracção» ( 30 ), as obrigações que recaem sobre a Comissão deveriam ser aquelas, e apenas essas, que se destinam a tornar essa possibilidade efectiva.

36. Neste sentido, parece-me que, desde que a Comissão indique na comunicação de acusações, como fez no caso vertente, que, na fixação da coima a aplicar a uma empresa, terá em conta, no âmbito da apreciação da gravidade da infracção, o papel desempenhado pela mesma nos acordos fraudulentos descritos na mesma comunicação, a empresa em questão está em condições de apresentar observações sobre as conclusões a tirar dos factos mencionados pela Comissão, quanto ao papel que desempenhou, deduzindo, por exemplo, que aqueles factos não denotam que esse papel foi activo ou até o de um líder.

37. Sou, pois, de opinião que o Tribunal não cometeu um erro de direito ao concluir que a Comissão não tinha a obrigação de indicar, na comunicação de acusações, que podia considerar a ADM líder do cartel em questão.

38. Já no que respeita à segunda parte do presente fundamento, relativa à não indicação, na comunicação de acusações, de factos indicados na decisão controvertida como fundamento da atribuição à ADM da qualidade de líder do cartel, considero que os argumentos da recorrente devem ser parcialmente acolhidos.

39. Os factos que a recorrente refere no âmbito desta parte do fundamento são as circunstâncias apresentadas nos considerandos 265 e 266 da decisão controvertida e que figuravam no relatório do FBI e na declaração escrita da Cerestar. Segundo o relatório do FBI, um representante da ADM idealizou os mecanismos do acordo «G-4/5», teve um papel bastante activo na reunião de 6 de Março de 1991, em Basileia, onde foi formulado o acordo sobre o ácido cítrico, era considerado como «o velho sábio» e era alcunhado de «o Pregador» por um representante da Jungbunzlauer (considerando 265). Segundo a declaração escrita da Cerestar, um outro representante da ADM desempenhava um papel de liderança e presidia às reuniões denominadas «Sherpa» (que intervinham a nível técnico, contrapostas às reuniões denominadas «Masters», realizadas a mais alto nível), preparando os temas e fazendo as propostas de listas de preços a acordar (considerando 266). A Comissão considerou estas circunstâncias como elementos suplementares suficientes para concluir «que a ADM era um dos líderes do cartel», depois de ter declarado que «o facto de se ter realizado uma ronda de reuniões bilaterais entre a ADM e os seus concorrentes pouco tempo antes da primeira reunião multilateral do cartel não é suficiente para provar que a ADM era a instigadora do cartel» (considerando 264). As referidas circunstâncias factuais são assim decisivas para efeitos da atribuição à recorrente da qualidade de líder do cartel.

40. Pode considerar-se infundada a alegação relativa a falta de fundamentação do acórdão recorrido no que respeita ao argumento da recorrente baseado na falta de indicação daquelas circunstâncias na comunicação de acusações. Embora o Tribunal não tenha ilustrado muito claramente as razões pelas quais a referida omissão, em sua opinião, não implicava uma violação dos direitos de defesa da ADM, pode considerar-se que as referidas razões decorrem implicitamente do n.o 439 do acórdão recorrido. É certo que o referido número se reporta principalmente ao outro argumento, que foi rejeitado, com que a recorrente lamentou não ter podido pronunciar-se durante o procedimento administrativo sobre a utilização do relatório do FBI e da declaração escrita da Cerestar como provas. Todavia, o alcance daquele ponto é mais vasto, como decorre da expressão «incluindo no que se refere à sua utilização como elemento de prova», na medida em que o Tribunal parece considerar que o facto de a Comissão ter invocado os dois documentos referidos na comunicação de acusações era suficiente para permitir às partes tomarem posição não só sobre a sua utilização como prova mas também sobre as circunstâncias factuais que aí eram descritas.

41. Por outro lado, sou, porém, de opinião que tal apreciação do Tribunal, na medida em que considerou que não era necessário apresentar, na comunicação de acusações, as circunstâncias factuais referidas nos considerandos 265 e 266 da decisão controvertida, é juridicamente errada.

42. Com efeito, em minha opinião, o respeito dos direitos de defesa exige que, na comunicação de acusações, sejam, pelo menos, revelados à empresa destinatária tanto o material factual como o correspondente material probatório sobre o qual a Comissão entende basear as suas apreciações na decisão final ( 31 ).

43. Segundo o Tribunal de Justiça, «[o] respeito dos direitos de defesa exige que a empresa em causa tenha podido, durante o procedimento administrativo, dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre a realidade e a pertinência dos factos e das circunstâncias alegados, bem como sobre os documentos considerados pela Comissão em apoio da sua alegação de existência de uma infracção» ( 32 ).

44. O ónus, para a Comissão, de comunicação prévia às empresas do material factual e do correspondente material probatório que pretende utilizar na decisão final, assim declarado no que respeita à constatação da infracção, deve, em minha opinião, ser igualmente válido no que respeita à determinação do an e do quantum da coima ( 33 ).

45. O caso vertente caracteriza-se, em particular, pelo facto de a conclusão da Comissão relativa ao papel de líder da ADM se fundar, o que é pacífico, em circunstâncias factuais (referidas nos considerandos 265 e 266 da decisão controvertida) não mencionadas na comunicação de acusações, mas demonstradas por documentos que, como sublinhou a Comissão, não só estavam juntos à mesma comunicação como também eram nela mencionados, ou seja, como prova dos factos por ela narrados.

46. Deve considerar-se que o facto de as referidas circunstâncias resultarem daqueles documentos, que a comunicação de acusações especificava terem sido utilizados como prova, era susceptível de permitir à ADM tomar posição sobre a realidade e a importância dessas mesmas circunstâncias?

47. A recorrente propõe que se tome por referência o acórdão do Tribunal Shell/Comissão ( 34 ), do qual resulta, em particular, que: — documentos anexos à comunicação de acusações mas nela não mencionados podem ser tidos em conta na decisão que recai sobre a empresa destinatária apenas se esta última, partindo daquela comunicação, pudesse razoavelmente deduzir as conclusões que a Comissão deles pretendia retirar ( 35 ); — documentos anexos à comunicação de acusações e nela mencionados em apoio de uma determinada acusação podem ser utilizados na decisão em apoio de uma acusação distinta contra a mesma empresa apenas se esta pudesse com toda a probabilidade deduzir da comunicação de acusações e do conteúdo dos documentos as conclusões que a Comissão deles pretendia retirar ( 36 ).

48. Tais critérios podem ser partilhados, na medida em que permitem uma conjugação equilibrada entre exigências relativas à defesa das empresas e exigências relativas à eficaz tramitação da acção administrativa da Comissão. Aliás, os documentos invocados na comunicação de acusações podem ser (e são frequentemente) muito numerosos ou volumosos, pelo que, como adequadamente sustenta a recorrente, não é pensável atribuir às empresas destinatárias das comunicações o ónus de retirar destes qualquer elemento que, em abstracto, possa ser interpretado como elemento em seu desfavor e de contestar a sua materialidade ou significado.

49. Um critério análogo aos retirados do acórdão Shell/Comissão deveria, em minha opinião, poder aplicar-se também na situação, que ocorre no presente caso, em que os documentos anexos à comunicação de acusações e nela mencionados são utilizados na decisão final como provas de circunstâncias factuais distintas das apresentadas na referida comunicação. Tal utilização deveria ser permitida apenas se se verificar que a empresa interessada podia deduzir, partindo da comunicação de acusações e à luz do conteúdo desses documentos, as conclusões de facto que a Comissão pretendia deduzir destes últimos.

50. Considero, pois, que o Tribunal incorreu num erro de direito quando, omitindo tal tipo de verificação, considerou que o mero facto de o relatório do FBI e de a declaração escrita da Cerestar terem sido juntos à comunicação de acusações permitia à Comissão imputar à ADM, na decisão final, as circunstâncias de facto referidas nos considerandos 265 e 266 dessa decisão.

51. Em minha opinião, tal erro de direito não pode ser sanado através de uma substituição de fundamentos ( 37 ), a qual é admissível apenas quando os fundamentos juridicamente errados podem ser substituídos por fundamentos puramente jurídicos ( 38 ). Ora, a realização da referida verificação, destinada a determinar se a ADM podia deduzir da comunicação de acusações e do conteúdo dos dois documentos em questão que a Comissão pretendia imputar-lhe as circunstâncias factuais supramencionadas, implica uma apreciação dos factos que o Tribunal de Justiça não pode efectuar em sede de apreciação do recurso. O acórdão recorrido deveria, pois, em minha opinião, ser anulado quanto ao aspecto mencionado no número anterior, sem que, para esse efeito, devam ser tidos em consideração os argumentos da recorrente invocados no n.o 20, alíneas a) a c), supra ou os da Comissão, invocados no n.o 23 supra, que só são relevantes no âmbito da realização da verificação referida.

C — Quanto ao recurso da decisão controvertida: apreciação da existência de uma violação dos direitos de defesa no que respeita à atribuição à recorrente da qualidade de líder do cartel

52. Para efeitos da análise, na parte pertinente, do fundamento do recurso de primeira instância relativo à violação dos direitos de defesa da recorrente quanto à questão da liderança do cartel, cumpre verificar, como antes referi, se a recorrente podia razoavelmente deduzir, a partir da comunicação de acusações e tendo em conta o conteúdo dos documentos anexos à mesma comunicação, que a Comissão pretendia imputar-lhe os factos mencionados nos considerandos 265 e 266 da decisão controvertida como elementos indiciadores da sua qualidade de líder do cartel.

53. Ora, parece-me precisamente que não se pode responder afirmativamente a tal questão. Como adequadamente sublinha a recorrente, a comunicação de acusações indicava, no n.o 161, que, na avaliação da gravidade da infracção, a Comissão teve em conta os «factos como acima descritos e apreciados» e, no n.o 162, que, na determinação da coima a aplicar a cada empresa, teve em conta, designadamente, o papel desempenhado por cada uma nos acordos fraudulentos «como acima descrito». Os factos indicados nos considerandos 265 e 266 da decisão controvertida não são descritos nem nos n.os 63, 71, 84, 85, 93, 94 e 104, que a Comissão refere na sua contestação, nem em outros pontos da comunicação de acusações. Por outro lado, embora o n.o 50 da comunicação de acusações referisse que a Comissão pretendia utilizar como prova, entre outros documentos, o relatório do FBI e a declaração escrita da Cerestar, todavia fazia-se referência à prova dos «factos apresentados na secção C» da mesma comunicação ( 39 ).

54. Quanto ao facto, sublinhado pela Comissão, de, na sua resposta à comunicação de acusações, a recorrente se ter referido aos dois referidos documentos e até se ter baseado no relatório do FBI para excluir que o seu papel no cartel fosse o de um líder ou de um instigador, não pode certamente significar que a recorrente compreendia ou devia compreender que lhe eram imputadas as circunstâncias referidas nos considerandos 265 e 266 da decisão controvertida.

55. Não vejo, pois, como se pode razoavelmente considerar que o teor da comunicação de acusações, ainda que considerado à luz dos documentos que lhe foram juntos, era susceptível de permitir à recorrente concluir que lhe eram imputadas essas mesmas circunstâncias.

56. O fundamento do recurso de primeira instância baseado na violação dos direitos de defesa da recorrente deveria, pois, em minha opinião, ser acolhido no sentido supra descrito.

57. Ao apreciar se a ADM desempenhou um papel de líder do cartel do ácido cítrico, não se pode, portanto, ter em conta as circunstâncias de facto referidas nos considerados 265 e 266 da decisão controvertida, as quais, no entanto, como referi no n.o 39 supra, foram decisivas para efeitos do reconhecimento daquele papel por parte da Comissão, conforme ela própria admitiu. Para além disso, acrescento que também não decorre claramente da decisão controvertida se, entre os elementos e que a Comissão assentou esse reconhecimento, está também o ciclo de encontros bilaterais entre a ADM e os seus concorrentes realizado pouco antes da primeira reunião multilateral do cartel, referida no considerando 263 daquela decisão. A seguir, no considerando 264, a Comissão considerou que tais reuniões bilaterais sugeriam em larga medida que a ADM era a instigadora do cartel, muito embora fosse uma forte indicação de que assim acontecia. Contudo, a Comissão acrescentou que estava na posse de «elementos adicionais suficientes para concluir que a ADM era um dos líderes do cartel» ( 40 ).

58. Ora, como sugere o mesmo n.o 2 das Orientações, relativo às circunstâncias agravantes, cumpre distinguir o «líder (…) da infracção», que tem que ver com o funcionamento do cartel, do «instigador da infracção», que tem que ver com o momento da fundação ou do alargamento do cartel ( 41 ). Por isso, indícios acerca do papel de instigador eventualmente desempenhado por uma empresa não podem constituir prova do papel de líder desempenhado pela mesma. Os encontros bilaterais em apreço não assumem, pois, relevo para efeitos da qualificação da ADM como líder do cartel.

59. A Comissão não invocou, seja no Tribunal de Primeira Instância seja no Tribunal de Justiça, outras circunstâncias relevantes para efeitos de tal qualificação que o juiz comunitário pudesse tomar em consideração ao abrigo da sua competência jurisdicional também de mérito em matéria de coimas.

60. Por conseguinte, não estando preenchidos os pressupostos para se poder considerar que a ADM desempenhou um papel de líder no cartel, o agravamento de 35% do montante de base da coima, aplicado pela Comissão à recorrente a título de circunstância agravante, deveria ser anulado.

61. Passo agora a analisar os quatro fundamentos seguintes de impugnação, também relativos à questão da liderança do cartel, independentemente das conclusões a que cheguei nos números anteriores, tendo em conta o interesse de algumas questões que os referidos fundamentos suscitam e para o caso de o Tribunal de Justiça, contrariamente ao que sugeri, dever considerar improcedente o fundamento de anulação acima analisado.

D — Quanto ao segundo fundamento de anulação, relativo à violação das garantias processuais em consequência da utilização do relatório do FBI como prova da liderança do cartel pela recorrente

1. Considerações do Tribunal

62. Perante o Tribunal, a recorrente alegou que a Comissão cometeu um erro de direito ao fundar a sua conclusão sobre o papel de líder da ADM em alguns excertos do relatório do FBI. Segundo a recorrente, o referido relatório não deveria ter sido utilizado pela Comissão como prova da liderança do cartel pela recorrente. A este propósito, invocou razões de ordem processual e razões atinentes à fiabilidade do documento. Quanto ao primeiro aspecto, a recorrente sublinhou, em particular, que tinha sido redigido pelas autoridades de um país terceiro no âmbito de um inquérito em que não eram aplicáveis as garantias processuais oferecidas pelo direito comunitário; que o relatório das declarações do antigo representante da ADM constante do referido relatório não foi analisado, aprovado e subscrito por este ou pelo seu advogado; que, quanto às declarações constantes daquele documento, a recorrente não teve a oportunidade de exercer, perante a Comissão, o seu direito, de fonte comunitária, de se opor à auto-incriminação; que as autoridades antitrust dos Estados Unidos tinham afirmado expressamente que as declarações proferidas pelo antigo representante da ADM não seriam divulgadas a não ser no âmbito de processos intentados pelas autoridades dos Estados Unidos, excepto por ordem judicial. Quanto ao segundo aspecto, a recorrente alegou que o relatório do FBI, pela sua própria natureza, por contradições internas e por contraste com outros elementos probatórios, não era fidedigno.

63. No acórdão recorrido, o Tribunal rejeitou tanto as alegações de ordem processual, com as considerações constantes dos n.os 261 a 270 do acórdão, como às relativas à justeza da apreciação efectuada pela Comissão sobre o conteúdo daquele relatório.

64. Com o presente fundamento de anulação, apenas são criticadas as considerações constantes dos n.os 261 a 270 do acórdão recorrido.

65. Neles, o Tribunal, antes de mais, considerou «pacífico que nenhuma disposição proíbe a Comissão de se basear, enquanto elemento de prova que possa servir para demonstrar uma infracção aos artigos 81° CE e 82° CE e para fixar uma coima, num documento que, como no caso em apreço o relatório do FBI, foi elaborado no âmbito de um procedimento que não o instaurado pela própria Comissão» ( 42 ).

66. Depois de recordar que a jurisprudência comunitária, a partir do acórdão Orkem/Comissão ( 43 ), reconheceu o direito de uma empresa não ser coagida pela Comissão, ao abrigo do artigo 11° do Regulamento n.o 17, a confessar a sua participação numa infracção, o Tribunal sublinhou que a situação fáctica do caso em apreço é diferente da que foi objecto de análise na referida jurisprudência ( 44 ) e que se caracteriza pelo facto de a Comissão ter enviado às empresas pedidos de informação.

67. Do mesmo modo, o Tribunal considerou que «quando, como no caso em apreço, a Comissão se baseia, no âmbito da livre apreciação dos elementos de prova de que dispõe, numa declaração feita num contexto diferente do do procedimento instaurado na Comissão, e quando esta declaração comporta potencialmente informações que a empresa em causa tinha o direito de recusar fornecer à Comissão ao abrigo da jurisprudência Orkem/Comissão (…), esta última é obrigada a garantir à empresa em causa direitos processuais equivalentes aos conferidos pela referida jurisprudência» ( 45 ).

68. Segundo o Tribunal, «[o] respeito destas garantias processuais implica que, num contexto como o do caso em apreço, a Comissão é obrigada a examinar oficiosamente se, à primeira vista, há dúvidas sérias quanto ao respeito dos direitos processuais das partes em causa no âmbito do processo em que estas prestaram essas declarações. Se não existirem tais dúvidas sérias, os direitos processuais das partes em causa devem ser considerados suficientemente garantidos se, na comunicação de acusações, a Comissão referir claramente, eventualmente juntando os documentos em causa a essa comunicação, que pretende basear-se nas declarações em causa. Desta forma, a Comissão permite às partes em causa tomar posição em relação não apenas ao conteúdo destas declarações mas também a eventuais irregularidades ou a circunstâncias particulares que tenham acompanhado a sua elaboração ou a sua apresentação à Comissão» ( 46 ).

69. Aplicando esses critérios ao caso em apreço, o Tribunal, em primeiro lugar, observou que «o relatório do FBI foi submetido à Comissão por um concorrente da ADM, a Bayer, que também tinha feito parte do acordo (…), e que a ADM não alegou que este documento tinha sido obtido de forma ilegal pela Bayer ou pela Comissão» ( 47 ).

70. Em segundo lugar, observou que «o relatório do FBI constitui um documento elaborado pela autoridade competente dos Estados Unidos para perseguir cartéis secretos, que foi apresentado aos tribunais americanos no processo de que era objecto o mesmo acordo» e que «não comportava qualquer sinal exterior que devesse ter incitado, oficiosamente, a Comissão a ter dúvidas quanto ao seu valor probatório» ( 48 ).

71. Em terceiro lugar, o Tribunal recordou que, na comunicação de acusações, a Comissão manifestou a sua intenção de se basear nesse relatório, anexo à referida comunicação, permitindo, assim, à ADM «tomar posição em relação não apenas ao conteúdo desse documento mas também a eventuais irregularidades ou a circunstâncias particulares que tenham acompanhado quer a sua elaboração (…), quer a sua produção na Comissão, irregularidades ou circunstâncias em razão das quais, segundo a ADM, a Comissão não se podia basear nesse documento sem violar os direitos processuais garantidos pelo direito comunitário» ( 49 ).

72. O Tribunal observou ainda que a ADM não formulou nenhuma crítica na sua resposta à comunicação de acusações quanto ao facto de esse documento ter sido tido em conta pela Comissão, antes se tendo baseado expressamente nesse documento para apresentar os seus argumentos. Acrescentou que a ADM nem sequer alegou ter, em qualquer momento do procedimento administrativo, chamado a atenção da Comissão para a falta de fiabilidade do relatório do FBI ou pedido à Comissão para interrogar o antigo representante da ADM quanto à veracidade das afirmações contidas nesse relatório ( 50 ).

73. O Tribunal concluiu, pois, que, «[n]esta situação», a Comissão não violou os direitos processuais garantidos pelo direito comunitário ao basear-se no relatório do FBI, no âmbito da «sua livre apreciação das provas de que dispunha» ( 51 ).

2. Argumentos das partes

74. A recorrente, fundando-se nos acórdãos Banca Espanhola ( 52 ) e Otto ( 53 ), alega que a Comissão, num processo por infracção nos termos do artigo 81.o CE, não pode utilizar como provas informações obtidas e utilizadas, ainda que legalmente, por autoridades públicas no âmbito de outros processos. O relatório do FBI foi preparado num quadro legal inteiramente distinto daquele em que se move a Comissão, com aplicação de garantias processuais distintas das conferidas pelo direito comunitário. Observa que nem o antigo representante da ADM nem o seu advogado tiveram a possibilidade de ler, aprovar ou subscrever o referido relatório. Além disso, sublinha que este último devia permanecer confidencial, como resulta da sua primeira página, e servir apenas no âmbito de processos nos Estados Unidos, como decorria do compromisso escrito assumido nesse sentido pelas autoridades antitrust dos Estados Unidos numa carta de 13 de Junho de 1997, junta aos autos do processo de primeira instância ( 54 ).

75. No que especificamente respeita à garantia constituída pelo direito de as empresas se oporem à auto-incriminação, como se reconhece no acórdão Orkem/Comissão ( 55 ), a recorrente alega que se deduz do referido acórdão Otto ( 56 ) que aquele direito é violado pela Comissão quando utiliza como prova informações que, obtidas noutros processos mediante o exercício de poderes coercivos, não teria podido obter directamente, por efeito daquele direito, mediante o exercício dos seus próprios poderes coercivos ( 57 ).

76. Ora, os critérios expostos pelo Tribunal no n.o 265 do acórdão recorrido (v. n.o 68 supra) estavam em contradição com as referidas regras que a recorrente retira da jurisprudência comunitária. Além disso, o respeito das garantias processuais conferidas às empresas pelo direito comunitário, em particular pelo direito de se oporem à auto-incriminação, impunha-se, em qualquer caso, à Comissão, mesmo que não existisse um pedido nesse sentido da empresa interessada, sem que possam pesar em sentido contrário a inexistência de dúvidas sérias acerca do respeito dos direitos processuais no âmbito do processo «externo» em que as informações foram obtidas ou do facto de o documento que as contém ter sido junto pela Comissão à comunicação de acusações. Também não são relevantes outras circunstâncias que o Tribunal valorizou na sua análise, de resto — segundo a recorrente — sem coerência com os referidos critérios que acolheu, como o facto de o mesmo documento ter eventualmente sido obtido e transmitido legalmente à Comissão por uma empresa terceira, ter sido redigido pela autoridade competente dos Estados Unidos, ou, o que não ocorreu, ter valor probatório e sido apresentado perante tribunais dos Estados Unidos no âmbito de um processo relativo ao cartel do ácido cítrico.

77. No âmbito destas alegações, a recorrente alega também que o Tribunal, ao considerar, no n.o 229 do acórdão recorrido as declarações relatadas no relatório do FBI como prestadas durante um «interrogatório pelo ‘grand jury’» e no n.o 267 do mesmo acórdão, que o referido relatório «foi apresentado aos tribunais americanos no processo de que era objecto o mesmo acordo [sobre o ácido cítrico]», procedeu a um apuramento dos factos viciada por inexactidões materiais resultantes dos documentos do processo, como tal criticáveis em sede de impugnação. Com efeito, por um lado, decorria do mesmo relatório do FBI que o antigo representante da ADM foi ouvido não por um «grand jury», mas por procuradores da divisão antitrust do Ministério da Justiça dos Estados Unidos e por um agente do FBI; por outro, não existiu qualquer processo nos tribunais dos Estados Unidos relativo ao acordo do ácido cítrico, tendo todas as empresas envolvidas no cartel celebrado «plea agreements» (transacções judiciais).

78. A recorrente acusa também o Tribunal de uma «desvirtuação das provas», quando conclui que a Comissão não podia ter dúvidas sérias, à primeira vista, acerca do respeito dos direitos processuais. Segundo a recorrente, algumas circunstâncias do caso vertente, resultantes do relatório do FBI, depunham claramente no sentido da aplicabilidade da jurisprudência iniciada pelo acórdão Orkem/Comissão, aplicabilidade essa que a Comissão devia ter considerado oficiosamente.

79. Finalmente, a recorrente critica o acórdão recorrido na parte em que afirma que a não contestação, pela ADM, na sua resposta à comunicação de acusações, da admissibilidade do relatório do FBI como prova é susceptível de «justificar uma violação dos direitos fundamentais» e implica a prescrição do direito da ADM de submeter a referida contestação ao órgão jurisdicional comunitário.

80. A Comissão entende que o presente fundamento de anulação é improcedente em todos os aspectos.

81. Alega, antes de mais, que o Tribunal considerou correctamente que a protecção garantida pelo acórdão Orkem/Comissão devia, no caso em análise, ser adaptada às circunstâncias específicas do mesmo, tendo em conta o facto de a Comissão ter recebido o relatório do FBI de uma empresa terceira e não o ter pedido directamente à ADM. Nas referidas circunstâncias, na opinião da Comissão, incumbia à própria instituição verificar se a utilização do documento, por si, podia lesar os direitos processuais da recorrente. O melhor modo de o fazer foi, como entendeu o Tribunal, dar à recorrente a possibilidade de manifestar o seu próprio ponto de vista sobre a utilização do documento, coisa que a Comissão tinha pontualmente feito, citando o documento na comunicação de acusações e juntando-o à mesma.

82. Na audiência, o agente da Comissão observou que o direito reconhecido pelo acórdão Orkem/Comissão é renunciável e a empresa é livre de exercê-lo ou não, e que a ADM, embora tendo tido a possibilidade de o fazer, não colocou objecções à utilização do relatório do FBI no decurso do procedimento administrativo perante a Comissão. O referido agente acrescentou que os direitos de defesa foram respeitados pelas autoridades dos Estados Unidos que procederam à recolha das declarações do antigo representante da ADM e que, em particular, nos Estados Unidos, as empresas, diversamente das pessoas singulares, não dispõem do direito ao silêncio garantido pela quinta emenda da Constituição americana.

83. A Comissão salienta que, se fosse acolhida a alegação da recorrente quanto ao modo como o Tribunal adaptou a protecção oferecida pelo acórdão Orkem/Comissão às circunstâncias do presente caso, chegar-se-ia ao resultado «aberrante» de excluir automaticamente a possibilidade de utilização de quaisquer documentos contendo declarações de uma empresa que tenha sido transmitido por outra empresa.

84. Além disso, a Comissão considera que, contrariamente ao alegado pela recorrente (v. n.o 76 supra), todos os elementos de apreciação utilizados pelo Tribunal são pertinentes enquanto necessários a uma aplicação da regra consagrada no acórdão Orkem/Comissão que se adaptasse ao caso vertente.

85. Quanto à alegada desvirtuação das provas, a Comissão considera difícil compreender o sentido de tal alegação e de que modo esta, ainda que pudesse ser compartilhada, era susceptível de demonstrar a ilegalidade do acórdão recorrido. Em seguida, considera absurda a alegação mencionada no n.o 79 supra, por entender que só teria existido violação dos direitos fundamentais da recorrente se esta não tivesse sido avisada da intenção da Comissão de utilizar o relatório do FBI e posta em condições de apresentar observações sobre a utilização de tal documento. Todavia, como observou o Tribunal, a Comissão, com a comunicação de acusações, avisou devidamente a recorrente daquela intenção, dando-lhe a possibilidade de contestar a utilização do relatório do FBI.

3. Apreciação

a) Interpretação do acórdão recorrido

86. O raciocínio do Tribunal constante dos n.os 261 a 270 do acórdão recorrido não é nítido em todas as suas partes.

87. O ponto de partida desse raciocínio é, todavia, claro e corresponde substancialmente às seguintes asserções: em princípio, não é proibido à Comissão utilizar como prova, num processo por infracção aos artigos 81.o e 82.o CE, um documento elaborado no âmbito de um processo que não o instaurado pela própria Comissão ( 58 ).

88. O segundo nível do raciocínio corresponde substancialmente à seguinte asserção: quando a Comissão utiliza como prova uma declaração feita num contexto diferente do do procedimento por ela instaurado, é obrigada a garantir à empresa em causa «direitos processuais equivalentes» aos de que esta dispõe por força do direito comunitário no âmbito do procedimento por ela instaurado ( 59 ). Esta asserção, embora seja em si mesma clara, deve, todavia, ser esclarecida à luz das observações que o Tribunal apresenta quando descreve o modo como a Comissão deve cumprir esta obrigação.

89. A este propósito, o Tribunal refere que a Comissão, num primeiro momento, é obrigada a «examinar oficiosamente se, à primeira vista, há dúvidas sérias quanto ao respeito dos direitos processuais das partes em causa no âmbito do processo em que estas prestaram essas declarações» ( 60 ).

90. Ora, esta passagem, em aparente contradição com a premissa relativa ao necessário respeito de direitos equivalentes aos conferidos pelo direito comunitário ( 61 ) e com as referências ulteriores ao respeito dos «direitos processuais garantidos pelo direito comunitário» ( 62 ) parece referir-se ao respeito dos direitos processuais invocáveis naquele procedimento, isto é, no caso em apreço, aos previstos pela legislação dos Estados Unidos no que respeita aos inquéritos realizados pelas autoridades antitrust americanas. Parecem, vagamente, orientar-se neste sentido também as referências feitas pelo Tribunal a «eventuais irregularidades» relativas à elaboração ou à apresentação do relatório do FBI à Comissão ( 63 ), irregularidades cuja existência terá que ser apreciada com base no direito dos Estados Unidos, bem como a referência, no âmbito da que parece ser a aplicação ao caso em apreço daquele primeiro critério da verificação prima facie da ausência de dúvidas sérias acerca do respeito dos direitos processuais (v. n.o 70 supra), a questões de direito americano, como a da competência da autoridade que redigiu o relatório em questão.

91. Ainda que se possa notar uma insuficiência ou contradição na fundamentação do acórdão quanto ao aspecto em análise, considero que se pode porém razoavelmente interpretar essa fundamentação, para além da infeliz formulação de algumas das suas partes, no sentido de que: a) a possibilidade de serem utilizadas declarações prestadas num processo «alheio» como prova num processo instaurado pela Comissão pressupõe, por um lado, que tenham sido respeitadas as garantias processuais previstas no ordenamento estrangeiro em relação à obtenção dessas declarações e, por outro, que as regras seguidas na obtenção das mesmas pelas autoridades estrangeiras sejam compatíveis com os direitos processuais conferidos pelo ordenamento comunitário; b) antes de utilizar tais declarações como prova num seu procedimento, a Comissão tem a obrigação de verificar se existem sérias dúvidas tanto sobre o respeito, no âmbito do processo estrangeiro, dos direitos processuais conferidos à parte interessada pelo ordenamento estrangeiro como sobre a compatibilidade das normas utilizadas naquele procedimento para a obtenção das declarações em questão com os direitos processuais conferidos pelo ordenamento comunitário.

92. O Tribunal refere depois que a Comissão, não tendo dúvidas sérias quanto ao respeito dos «direitos processuais», deve referir, na comunicação de acusações, que pretende utilizar as declarações prestadas no processo estrangeiro ( 64 ).

93. Sobre o assunto, tendo em conta o teor literal do n.o 265 do acórdão recorrido, o Tribunal parece considerar que o cumprimento de tal obrigação é, por si só, suficiente para garantir a tutela daqueles direitos. Tal conclusão seria, em minha opinião, claramente incorrecta. Com efeito, parece óbvio que dar à empresa interessada a possibilidade de contestar, por ser lesiva dos seus direitos processuais, a utilização do documento que contém aquelas declarações não pode bastar para excluir que a referida utilização possa lesar aqueles direitos. Será também necessário, caso a empresa efectivamente o conteste, que a Comissão tome em consideração uma contestação e avalie a sua procedência com uma argumentação juridicamente correcta.

94. O que o Tribunal, na realidade, parece querer dizer é que, na falta de contestação por parte da empresa interessada quanto à utilização como prova, no processo que a Comissão instaurou, de declarações proferidas num processo distinto, a Comissão está autorizada a considerar que a referida utilização não é lesiva dos direitos processuais de que a empresa é titular.

b) Quanto à justeza dos critérios de análise adoptados no acórdão recorrido

95. Passo, pois, a analisar, à luz dos argumentos apresentados pelas partes, a conformidade com o direito comunitário dos critérios seguidos pelo Tribunal no seu raciocínio, como especificados nos n.os 87 (inexistência de uma proibição geral de utilização pela Comissão de provas apresentadas no quadro de um processo distinto do que instaurou), 91, alínea a) (condição para tal utilização correspondente ao respeito dos direitos processuais), bem como 91, alínea b), e 94 (regras que a Comissão deve observar para garantir o respeito daqueles direitos).

96. O tema abordado, relativo ao regime da prova nos processos por infracção aos artigos 81.o e 82.o CE e à circulação das provas entre processos e mesmo entre ordenamentos distintos, é de inquestionável delicadeza, exigindo, portanto, uma análise aprofundada.

i) Quanto à inexistência de uma proibição geral de utilização, pela Comissão, de provas apresentadas no contexto de um processo distinto do que ela própria instaurou

97. A recorrente questiona, antes de mais, a faculdade de a Comissão utilizar como prova, num processo por infracção ao artigo 81.o CE, informações obtidas no quadro de um processo distinto daquele que ela própria instaurou, invocando, para tanto, os acórdãos «Banca Espanhola» e Otto, já referidos.

98. No acórdão «Banca Espanhola» ( 65 ), o Tribunal de Justiça deduziu do artigo 214.o do Tratado CE (actual artigo 287.o CE, relativo ao segredo profissional) e do disposto no Regulamento n.o 17 que os Estados-Membros, no âmbito da competência que lhes é reconhecida para a aplicação das normas nacionais e comunitárias da concorrência, não podem utilizar, como meios de prova, nem as informações não publicadas contidas nas respostas aos pedidos de informação dirigidos às empresas ao abrigo do artigo 11.o do Regulamento n.o 17, nem as informações contidas nos pedidos e notificações previstos nos artigos 2.o, 4.o e 5.o do mesmo regulamento. A invocação deste acórdão pela recorrente mostra-se, porém, pouco eficaz, a partir do momento em que é relativo (e considera proibida) à utilização de informações obtidas pela Comissão num seu processo ao abrigo do Regulamento n.o 17 como prova num processo conduzido pelas autoridades nacionais de concorrência, dado que não estava em questão no processo regulado por aquele acórdão a obtenção de informações como provas no processo conduzido pela Comissão, tema sobre que incide o presente fundamento de impugnação.

99. Quanto ao acórdão Otto ( 66 ), a proibição de utilização como prova pela Comissão, num seu processo, de determinadas declarações proferidas no âmbito de uma acção cível nacional não é concebida como uma proibição de carácter geral devida à separação entre os processos, mas decorre da necessidade de respeitar o direito da empresa a opor-se à auto-incriminação, como é reconhecido no acórdão Orkem/Comissão, com base no pressuposto da natureza auto-incriminatória daquelas declarações.

100. Indicações mais significativas em apoio da tese defendida pela recorrente poderiam retirar-se dos acórdãos Dow Benelux/Comissão ( 67 ) e PVC II ( 68 ) (a seguir «acórdãos PVC»), dos quais resulta que informações ou documentos obtidos pela Comissão num processo ao abrigo do Regulamento n.o 17 no âmbito de verificações efectuadas na acepção do artigo 14.o do mesmo regulamento não podem ser utilizados directamente como provas num segundo processo instaurado pela própria Comissão nos termos do mesmo regulamento.

101. Poder-se-ia argumentar que, se estes dois acórdãos sancionaram a obrigação da Comissão de utilizar como provas, num seu processo por infracção às normas de concorrência, informações que ela mesma admitiu num outro processo do mesmo tipo, por maioria de razão deveria considerar-se proibida à Comissão a utilização como prova, num seu processo, das informações obtidas por autoridades públicas de um país terceiro no âmbito de um processo desencadeado por estas por infracção às regras de concorrência daquele país.

102. Todavia, em minha opinião, este argumento a fortiori não pode ser acolhido.

103. Nos acórdãos PVC, o Tribunal de Justiça declarou que as informações recolhidas no decurso das diligências de instrução efectuadas nos termos do artigo 14.o do Regulamento n.o 17 não devem ser utilizadas para outras finalidades que as indicadas no mandado para proceder às diligências de instrução ou na decisão de proceder a essas diligências e que essa exigência visa preservar, para além do segredo profissional, expressamente mencionado no artigo 20° do mesmo regulamento, o direito de defesa das empresas, que o artigo 14.o, n.o 3, deste último visa garantir. Segundo o Tribunal de Justiça, «[e]stes direitos ficariam gravemente comprometidos se a Comissão pudesse invocar em relação às empresas provas, obtidas no decurso de diligências de instrução, que fossem estranhas ao objecto ou à finalidade dessa instrução».

104. A proibição estabelecida pelos acórdãos PVC é, pois, instrumental à tutela de garantias, como a do sigilo profissional e a dos direitos de defesa, que, por efeito de regras de direito comunitário, são inerentes à recolha de informações por parte da Comissão no processo por ela instaurado, vinculando-a e aos seus funcionários e agentes quanto à utilização dessas informações. Sendo essa a ratio daquela proibição ( 69 ), não se pode deduzir automaticamente e a fortiori da mesma uma proibição geral de utilização como prova, por parte da Comissão, de informações obtidas num processo antitrust externo.

105. A inexistência, em direito comunitário, de uma proibição geral de utilização como prova, num processo instaurado pela Comissão por violação do artigo 81.o CE, de informações obtidas num processo instaurado por outras autoridades é confirmada pelo acórdão do Tribunal de Justiça Dalmine/Comissão ( 70 ).

106. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça, à semelhança do que fez o Tribunal de Primeira Instância ( 71 ), pronunciou-se no sentido da admissibilidade da utilização como prova, num processo promovido pela Comissão ao abrigo do Regulamento n.o 17, de actas de interrogatórios de antigos dirigentes de uma sociedade envolvida naquele processo, a Dalmine, efectuados pelo ministério público de um Estado-Membro, no âmbito de inquéritos penais.

107. Perante o Tribunal de Primeira Instância, a Dalmine acusou a Comissão de ter cometido uma grave violação das normas de processo ao utilizar declarações feitas no âmbito de um processo penal totalmente alheio às averiguações de que a instituição estava encarregada, tendo invocado, a este propósito, o acórdão «Banca Espanhola». O Tribunal rejeitou a alegação da Dalmine, sublinhando, quanto ao facto de o referido acórdão dizer respeito à utilização pelas autoridades nacionais de informações recolhidas pela Comissão ao abrigo do artigo 11.o do Regulamento n.o 17 e de essa situação ser expressamente regulada pelo artigo 20.o do Regulamento n.o 17, que «a legalidade da transmissão pela Comissão de [tais] informações (…) a uma autoridade nacional e a da proibição da utilização directa dessas informações como provas por esta última se incluem no direito comunitário», «[p]elo contrário, a legalidade da transmissão à Comissão, por um procurador nacional ou pelas autoridades competentes em matéria de concorrência, de informações recolhidas nos termos do direito penal nacional e da sua posterior utilização pela Comissão são questões que, em princípio, fazem parte do direito nacional que rege a condução dos inquéritos efectuados pelas referidas autoridades nacionais [e são questões que], em caso de contencioso judicial, [são] da competência dos órgãos jurisdicionais nacionais». O Tribunal observou, no entanto, que não havia indicação de que a Dalmine tenha submetido a um órgão jurisdicional italiano competente a questão da utilização a nível comunitário das actas em causa e que também não lhe tinham sido fornecidos elementos susceptíveis de demonstrar que essa utilização era contrária às disposições aplicáveis do direito italiano. Por isso, segundo o Tribunal, os argumentos da Dalmine só poderiam afectar a credibilidade dos testemunhos constantes das actas, mas não a sua admissibilidade como prova no processo instaurado pela Comissão ( 72 ).

108. Na sua apreciação, o Tribunal de Justiça, seguindo, quanto a este aspecto, as conclusões do advogado-geral Geelhoed ( 73 ), validou esta análise do Tribunal com o seguinte raciocínio: «62 No que respeita, em seguida, à admissibilidade das referidas actas enquanto elementos de prova, não se pode deixar de observar, como o Tribunal de Primeira Instância o fez (…), que a legalidade da transmissão à Comissão, por um procurador nacional ou pelas autoridades competentes em matéria de concorrência, de informações recolhidas nos termos do direito penal nacional é uma questão que cai no âmbito do direito nacional. Além disso, como o Tribunal de Primeira Instância recordou (…), o juiz comunitário não é competente para fiscalizar a legalidade, à luz do direito nacional, de um acto adoptado por uma autoridade nacional (…). 63 Quanto à utilização das referidas informações pela Comissão, o Tribunal de Primeira Instância declarou acertadamente (…) que os argumentos da Dalmine só podiam afectar «a credibilidade e, por conseguinte, a força probatória dos testemunhos dos seus directores e não a admissibilidade desses elementos no processo». Com efeito, (…) o princípio que prevalece é o da [livre administração das provas] ( 74 ) e o único critério pertinente para apreciar as provas apresentadas reside na sua credibilidade. Por conseguinte, uma vez que a transmissão das actas em causa não foi declarada ilegal por um órgão jurisdicional italiano, não se pode considerar que esses documentos eram elementos de prova inadmissíveis que deviam ser desentranhados do processo».

109. O referido acórdão exclui, como é evidente, a existência de uma proibição geral, para a Comissão, de utilizar como prova, num processo que tenha instaurado ao abrigo do Regulamento n.o 17, declarações proferidas num processo estrangeiro. O argumento de carácter geral da recorrente, invocado no n.o 97 supra, em minha opinião, não deve, pois, ser acolhido.

ii) Quanto à violação de determinadas garantias processuais

110. Para além do argumento de carácter geral, com o presente fundamento de anulação a recorrente, de qualquer modo, queixa-se essencialmente da contradição entre a utilização, como prova, do relatório do FBI e específicas garantias processuais de que era titular, relativas tanto ao processo perante as autoridades antitrust americanas como ao processo instaurado perante a Comissão.

— Quanto à existência de condições de utilização, pela Comissão, de provas obtidas no quadro de um processo distinto daquele que instaurou: o respeito dos direitos processuais

111. Cumpre, antes de mais, verificar, para efeitos da análise destes argumentos mais específicos invocados pela recorrente, se a utilização, pela Comissão, de provas obtidas no quadro de um processo distinto do que esta instaurou, está sujeito a restrições. Esta verificação impõe-se, dada a referência feita pelo Tribunal de Justiça, no acórdão Dalmine/Comissão (v. n.o 108 supra), ao princípio da livre administração das provas em direito comunitário, a qual, em minha opinião, exige algumas especificações importantes.

112. O princípio da livre administração das provas em direito comunitário não pode ser entendido no sentido de que qualquer elemento de prova é sempre utilizável e que o que conta é unicamente a sua credibilidade.

113. Não se deve confundir, em matéria de prova, princípios de significado diverso. Em apoio da afirmação, que também formulou no acórdão Dalmine/Comissão ( 75 ), segundo a qual o princípio vigente no direito comunitário é o da livre administração das provas e o único critério pertinente para apreciar as provas apresentadas é o da sua credibilidade, o Tribunal citou as conclusões do juiz Vesterdorf, no exercício de funções de advogado-geral, no processo Rhône Poulenc/Comissão ( 76 ), e o acórdão Met-Trans e Sagpol ( 77 ). As observações do juiz Vesterdorf que o Tribunal invocou parecem-me respeitar antes a um princípio distinto, o da livre administração das provas por parte do juiz, ou seja, noutros termos, o da livre convicção do juiz quanto ao conteúdo da prova e ao significado que se lhe deve atribuir ( 78 ). No processo objecto do acórdão Met-Trans e Sagpol, pedia-se designadamente ao Tribunal de Justiça que especificasse que meios de prova eram suficientes para demonstrar uma dada situação abrangida por uma certa disposição de direito comunitário e, em particular, se era exigível uma prova documental que preenchesse determinados requisitos ( 79 ). Respondendo, sobre o assunto, que da letra daquela disposição resultava que a prova daquela dada circunstância não é limitada a determinados meios de prova «na ausência de uma regulamentação comunitária do conceito de prova, todos os meios de prova que os direitos processuais dos Estados-Membros admitem em processos similares são, em princípio, admissíveis», o Tribunal de Justiça, como é evidente, sancionou um princípio da liberdade dos meios de prova que é entendido como faculdade de, para provar um determinado facto, recorrer a meios de prova de qualquer natureza (por exemplo, prova testemunhal, prova documental, confissão, etc.) e que está sujeito às excepções explicitamente previstas pela regulamentação comunitária ( 80 ).

114. Logo, se é verdade que, em direito comunitário, salvo disposição em contrário, um determinado facto pode ser provado com meios de prova de qualquer natureza (liberdade dos meios de prova) e a determinação do valor probatório de um elemento de prova é remetida para a convicção íntima do juiz e não para um sistema de prova legal (liberdade de apreciação da prova), não pode, pelo contrário e em minha opinião, afirmar-se que cada elemento de prova apresentado é utilizável e deve ser objecto de apreciação quanto ao mérito por parte da Comissão ou do tribunal comunitário. Não se poderia pensar isso, por exemplo, de uma declaração que seja extorquida com violência pelas autoridades precedentes. Para além deste exemplo académico, basta recordar que, segundo a jurisprudência comunitária, não podem ser utilizados pela Comissão, como prova num processo ao abrigo do Regulamento n.o 17: — declarações ou documentos obtidos pela Comissão no âmbito de um anterior processo ao abrigo do mesmo regulamento (v. n.o 100 supra); — documentos sobre os quais, durante o processo, não foi dada à empresa que dele é objecto a possibilidade de exercer o seu direito de ser ouvida ( 81 ); — comunicações entre advogados e clientes com carácter reservado protegido pela lei ( 82 )Colect., p. II-3523; — declarações feitas por dirigentes de uma empresa em resposta a perguntas colocadas no âmbito de uma inquirição prévia a um processo cível nacional, cuja resposta implique o reconhecimento de uma violação das normas relativas à concorrência ( 83 ); — de actas interrogatório provenientes de um processo penal nacional, quando a sua transmissão à Comissão tenha sido declarada ilegítima pelo órgão jurisdicional nacional competente (v. n.os 107 e 108 supra).

115. A estes exemplos de inadmissibilidade de utilização de provas por parte da Comissão, o acórdão recorrido no presente processo acrescenta outro, o das declarações feitas no quadro de um processo distinto do instaurado pela Comissão, quando não tenham sido garantidos à parte interessada os direitos processuais que lhe incumbiam no âmbito daquele processo ou aqueles de que disporia por força do direito comunitário em caso de obtenção directa daquelas declarações pela Comissão.

116. Quanto aos limites à utilização como prova, no processo instaurado pela Comissão, de declarações feitas num processo distinto, o acórdão recorrido e os acórdãos Dalmine/Comissão ( 84 ) não se mostram, porém, homogéneos. Com base nestes últimos, parece que apenas pode ocorrer um problema de inadmissibilidade de tal utilização no caso de a transmissão à Comissão ou de a utilização, por esta última, da acta em que as referidas declarações são relatadas ser ilegal com base na legislação do Estado da autoridade que as obteve (e essa ilegalidade ter sido declarada pelo órgão jurisdicional nacional competente) ( 85 ). O acórdão recorrido, de forma mais ampla, destaca a inobservância das garantias processuais exigíveis no âmbito do outro processo — entre as quais bem podem, em minha opinião, considerar-se incluídos também os limites que o ordenamento estrangeiro estabeleça no interesse do declarante na transmissão das declarações a outras autoridades e na utilização das mesmas por parte destas últimas — e a incompatibilidade das regras de obtenção daquelas declarações seguidas naquele processo com as garantias processuais conferidas pelo ordenamento comunitário.

117. O facto de os acórdãos Dalmine/Comissão não terem ressalvado o fundamento de não utilização relativo à inobservância destas últimas garantias pode talvez dever-se ao facto de a Dalmine não ter contestado a legalidade da utilização como prova, no processo instaurado pela Comissão, das actas de interrogatório em questão pela violação de específicos direitos processuais (como, por exemplo, o direito de se opor à auto-incriminação garantido pelo direito comunitário), mas, mais na origem, por um alegado conflito geral com os direitos de defesa da utilização, como provas, naquele processo, de elementos de informação oriundos de um processo distinto.

118. Além disso, não se omite que a concepção particularmente redutora dos limites à utilização pela Comissão de provas obtidas no âmbito de um processo instaurado por outras autoridades, assumida precisamente pelos órgãos jurisdicionais comunitários no processo Dalmine/Comissão, pode também dever ser entendida como inerente apenas aos casos em que se trate de autoridades dos Estados-Membros da Comunidade Europeia e fundada, em definitivo, numa presunção implícita de equivalência substancial na protecção dos direitos de defesa a nível comunitário e a nível de Estados-Membros ( 86 ). Ora, tal presunção não pode obviamente ser válida quando são considerados processos instaurados em Estados terceiros.

119. Em qualquer caso, compartilho inteiramente da ideia, seguida no acórdão recorrido e não controvertida entre as partes no presente processo, de considerar como necessário, para efeitos da utilização como prova, num processo instaurado pela Comissão, de elementos de informação obtidos no âmbito de um processo instaurado por autoridades de um país terceiro, o respeito tanto das garantias processuais estabelecidas para este último como das estabelecidas para o processo conduzido pela Comissão. Esta ideia, que corresponde à aplicação cumulativa da lei do Estado de origem e da lei do Estado de recepção da prova, impõe-se, em minha opinião, atento o facto de nos encontrarmos no âmbito do direito público, particularmente em matéria de sanções, e de o respeito dos direitos de defesa em qualquer processo em que possam ser impostas sanções, em particular coimas ou multas, constituir um princípio fundamental do direito comunitário, que deve ser observado mesmo que se trate de um procedimento de natureza administrativa ( 87 ).

120. O respeito dos direitos processuais num caso como o vertente pressupõe, pois, que a prova produzida no outro processo tenha aí sido obtida no respeito das formalidades estabelecidas pelas disposições pertinentes do referido ordenamento, que a sua transmissão à Comissão e a sua utilização por esta sejam permitidas por aquele ordenamento e que a referida utilização não colida com as garantias específicas de que a empresa interessada teria beneficiado, por força do direito comunitário, se a obtenção da prova tivesse ocorrido directamente no processo conduzido pela Comissão.

— Quanto aos critérios elaborados pelo Tribunal de Primeira Instância no que respeita às regras que a Comissão deve observar para garantir o respeito dos direitos processuais e quanto à sua aplicação no caso vertente

121. Na sua petição a recorrente critica os critérios que o Tribunal elaborou, no n.o 265 do acórdão recorrido, quanto ao modo como a Comissão deve garantir os referidos direitos. Com efeito, o respeito dos mesmos impunha-se sempre, pelo que a Comissão não podia, como entendeu o Tribunal, limitar-se a constatar a inexistência de dúvidas sérias e que a empresa interessada não tinha apresentado qualquer contestação a este propósito. Recorda que, segundo a jurisprudência, o próprio Tribunal tem a obrigação de suscitar oficiosamente a questão do respeito das garantias processuais.

122. Substancialmente, o Tribunal considerou que não pode existir, por parte da Comissão, violação dos direitos processuais da empresa interessada através da utilização como prova das declarações obtidas no processo estrangeiro, quando a referida empresa, previamente informada da intenção da Comissão de proceder a tal utilização, não suscitou objecções sobre o assunto e a própria Comissão não tem motivos para, à primeira vista, ter dúvidas sérias sobre a compatibilidade da referida utilização com o respeito daqueles direitos.

123. Entendo que a recorrente tem razão ao contestar a conformidade de tal construção com o direito. Os direitos processuais devem ser sempre respeitados pela Comissão, mesmo quando a empresa interessada não os invoca no decurso do procedimento administrativo. Em direito comunitário, não existe qualquer regra que exija que a empresa, sob pena de prescrição, suscite questões de direito no procedimento administrativo perante a Comissão. Não existe qualquer regra de concordância obrigatória entre a resposta à comunicação de acusações e o recurso para o órgão jurisdicional comunitário. Também não recai sobre a empresa a obrigação de responder à comunicação de acusações. A Comissão tem o dever de adoptar uma decisão final conforme com o direito, independentemente do efectivo exercício, por parte da empresa interessada, dos direitos de defesa no procedimento administrativo e do âmbito desse exercício.

124. Por outro lado, há que observar que a Comissão tem a obrigação, em nome do respeito dos direitos de defesa, de manifestar, sempre, à empresa destinatária da comunicação de acusações, a sua intenção de utilizar as declarações provenientes de um processo estrangeiro como prova para efeitos da sua decisão final, independentemente do facto de alimentar ou não dúvidas sérias sobre a compatibilidade de tal utilização com o respeito dos direitos processuais.

125. Mesmo admitindo que, como observa a Comissão, se fosse renunciar aos direitos processuais, o mero facto de não apresentar a esta instituição observações sobre a utilização das informações provenientes de um processo estrangeiro como prova, anunciado na comunicação de acusações, não pode ser interpretado como renúncia a invocar os direitos processuais, mas simplesmente como um não exercício do direito da empresa a ser ouvida pela Comissão quanto à legitimidade daquela utilização.

126. O acórdão recorrido parece-me, pois, quanto ao aspecto em análise, viciado por um erro de direito.

127. Além disso, mesmo considerando conformes com o direito os critérios elaborados pelo Tribunal no n.o 265 do acórdão recorrido, o próprio acórdão parece-me, de qualquer modo, viciado por erros de direito, na medida em que a aplicação que o Tribunal fez de tais critérios ao caso vertente não se afigura correcta.

128. Por um lado, observe-se que o Tribunal, sem mais análises, não podia acusar a recorrente, associando-lhe a prescrição, de, na sua resposta à comunicação de acusações, não se ter oposto à utilização, como prova, do relatório do FBI pela Comissão. No processo em primeira instância, a recorrente contestava a utilização desse relatório para efeitos de prova das circunstâncias factuais indicadas no considerando 265 da decisão controvertida. Todavia, dado que tais circunstâncias não constavam da comunicação de acusações, onde só figuravam circunstâncias cuja materialidade não era contestada pela recorrente, o Tribunal, antes de fazer a referida acusação à recorrente, deveria ter verificado se esta podia razoavelmente deduzir, partindo da comunicação de acusações e à luz do conteúdo do relatório do FBI que aí era mencionado e junto, que a Comissão pretendia considerar também aquelas circunstâncias (v. n.os 46 a 50 supra), e se a recorrente tinha, pois, interesse em, em resposta àquela comunicação, suscitar objecções contra a utilização do relatório do FBI como prova. O silêncio da recorrente sobre eventuais razões da impossibilidade de utilização do documento como prova apenas pode ser interpretado como aquiescência quanto à utilização feita na comunicação de acusações.

129. Por outro lado, em minha opinião, subsistiam neste caso fundamentos para, à primeira vista, duvidar seriamente da compatibilidade da utilização do relatório do FBI como prova com os direitos processuais da recorrente.

130. A este respeito, concordo, antes de mais, com a recorrente em considerar que os elementos tidos em consideração pelo Tribunal nos n.os 266 e 267 do acórdão recorrido (v. n.os 69 e 70 supra) são, quando não inteiramente irrelevantes quanto ao problema do respeito das garantias processuais, inadequados para excluir a existência de dúvidas sérias quanto à compatibilidade da utilização desse relatório pela Comissão com as garantias processuais concretamente invocadas pela recorrente no Tribunal de Primeira Instância e, agora, no Tribunal de Justiça. Trata-se, recordo, do direito de se opor à auto-incriminação, da obrigação da autoridade que procede à obtenção de informações de submeter ao declarante, para aprovação, o relato escrito das declarações feitas preparado pela mesma autoridade, bem como da protecção do carácter confidencial das declarações do antigo representante da ADM às autoridades americanas antitrust no quadro da colaboração prestada a estas últimas pela própria ADM.

131. Detenho-me, em particular, sobre este último aspecto, que merece particular atenção porque se prende com o delicado tema das relações bilaterais entre a Comunidade Europeia e os Estados Unidos em matéria de cooperação entre as autoridades de concorrência.

132. Ao afirmar que o relatório do FBI se destinava a servir unicamente no âmbito de processos nos Estados Unidos, a recorrente evidenciou, por um lado, que a primeira página do referido relatório indica que a divulgação deste a terceiros é proibida e, por outro, que as autoridades antitrust americanas tinham acordado expressamente com o advogado do antigo representante da ADM que as informações fornecidas por este não seriam divulgadas a não ser para efeitos da sua utilização em processos desencadeados pelos Estados Unidos. Tais circunstâncias resultam efectivamente dos documentos apresentados ao Tribunal de Primeira Instância.

133. É verdade que a Comissão, provavelmente, não dispunha da carta que continha esse compromisso assumido pelas referidas autoridades ( 88 ) e que o relatório do FBI não lhe foi transmitido por estas mas por outra empresa envolvida no processo instaurado pela Comissão.

134. Todavia, em minha opinião, a Comissão não podia ignorar a possibilidade de a utilização, como prova, no processo por ela instaurado, do relatório do FBI colidir com garantias conferidas pelo ordenamento jurídico dos Estados Unidos no que respeita ao tratamento confidencial das informações prestadas pelo antigo representante da ADM, não só na medida em que, como sublinhou a recorrente, o documento continha, na primeira página, uma indicação sobre a proibição de divulgação a terceiros mas sobretudo em consideração do equilíbrio das relações entre a Comunidade Europeia e os Estados Unidos em matéria de cooperação entre as respectivas autoridades de concorrência.

135. Quando da adopção da decisão controvertida, essas relações regiam-se, como aliás continuam a ser, por um acordo bilateral concluído em 1991 ( 89 ), completado por um segundo acordo bilateral celebrado em 1998 ( 90 ). Os dois acordos prevêem a consulta, a cooperação e a coordenação entre a Comissão, por um lado, e a Divisão antitrust do Ministério da Justiça e a Federal Trade Commission, por outro, no desenvolvimento das actividades destinadas a garantir a aplicação do direito da concorrência. Nenhuma disposição desses acordos prevê explicitamente a troca de informações entre essas autoridades para efeitos de prova das violações do direito da concorrência. No acordo de 1991, prevê-se, em particular, quanto à troca de informações entre essas autoridades, que a parte contraente que possui a informação não tem a obrigação de a fornecer à outra parte se a própria lei interna vedar a sua divulgação e que cada contraente tem a obrigação de manter, na medida mais ampla possível, a reserva de quaisquer informações que lhe são fornecidas pela outra parte, em aplicação do acordo, e a opor-se, na medida mais vasta possível, a qualquer pedido de divulgação da informação apresentada por terceiros sem autorização da contraente que a forneceu (artigo VIII). Especifica-se também que as disposições do acordo devem ser interpretadas de modo coerente com as leis existentes das partes contraentes ou dos seus Estados-Membros e de forma a que não seja necessário modificar estas últimas (artigo IX). Além disso, na troca de cartas interpretativas relativas ao mesmo acordo, foi declarado, pela Comunidade Europeia, em referência aos artigos VIII e IX do acordo, que as informações cobertas pelo sigilo profissional referido no artigo 20.o do Regulamento n.o 17 não seriam comunicadas pela Comissão às autoridades antitrust dos Estados Unidos a não ser com o consentimento expresso da «fonte» em causa. Também o acordo de 1998, nos artigos IV, n.o 2, alínea c), iii), e V, contém referências à necessidade de obter previamente o acordo da fonte interessada para efeitos da transmissão de informações de carácter reservado às autoridades de concorrência da outra parte contraente.

136. Substancialmente, com base nestes acordos, a Comissão e as autoridades antitrust dos Estados Unidos não estão autorizadas a trocar informações que não possam ser divulgadas segundo o ordenamento jurídico da autoridade que possui a informação ( 91 ), estando em particular «vinculadas às normas internas em matéria de protecção da confidencialidade das informações recolhidas durante as respectivas investigações» ( 92 ).

137. A troca de informações entre as referidas autoridades é, pois, efectuada «dentro dos limites das disposições vigentes em matéria de confidencialidade» ( 93 ) e é a renúncia da parte interessada ao direito à confidencialidade que permite às autoridades em questão a troca de informações reservadas ( 94 ). A impossibilidade de as autoridades da concorrência, com base nos actuais acordos de cooperação, trocar informações reservadas sem o consentimento da fonte interessada é aliás evidenciada como limite significativo à eficácia da cooperação na luta contra os cartéis, tanto que, em várias sedes institucionais, se espera a celebração de um acordo dito de «segunda geração» destinado a permitir também o intercâmbio de informações confidenciais ( 95 ).

138. O limite à troca de informações entre autoridades representado pelo respeito da confidencialidade das informações assume, aliás, uma importância muito particular quando se trata, como no vertente caso, de informações fornecidas voluntariamente no âmbito da colaboração oferecida por uma empresa para efeitos da obtenção de um tratamento favorável ao nível sancionatório. Com efeito, é evidente que, se informações do género pudessem ser transmitidas pela autoridade que as recebe no quadro de um pedido de tratamento favorável a autoridades de concorrência de outros países, daí resultaria, sobretudo na ausência de qualquer coordenação entre os programas de perdão estabelecidos pelas autoridades nacionais, um fortíssimo desincentivo para as empresas oferecerem a sua colaboração no âmbito de tais programas ( 96 ).

139. Como sublinhou o Competiton Commitee da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE), «as trocas de informações não deverão prejudicar imprudentemente as investigações sobre os cartéis graves, incluindo a concretização dos programas de perdão»; «com esse objectivo, a maior parte dos países membros [da OCDE] adoptou políticas por força das quais não trocam informações fornecidas por um sujeito que pede o perdão sem o prévio conhecimento deste» ( 97 ).

140. Ora, à luz do equilíbrio das relações bilaterais entre a Comunidade Europeia e os Estados Unidos, na matéria em análise, e das problemáticas inerentes à divulgação de informações prestadas por empresas que aderem a programas de perdão, que a Comissão não podia ignorar, considero que, recebido o relatório do FBI através de outra empresa também envolvida no processo intentado pela Comissão, a referida instituição devia tomar os cuidados convenientes quanto ao tratamento a reservar ao documento naquele processo, de modo a evitar o risco de violar possíveis garantias reconhecidas pelo ordenamento dos Estados Unidos quanto à divulgação do conteúdo do mesmo documento.

141. Em particular, penso que a Comissão não podia legitimamente utilizar como prova o relatório do FBI sem antes ter solicitado à empresa que lho forneceu esclarecimentos sobre o modo como esta o obteve e sem antes perguntar às autoridades antitrust americanas, em cumprimento dos seus deveres de leal colaboração com as mesmas por força dos acordos bilaterais existentes, se, segundo o direito americano, o referido relatório era um documento confidencial, como podia presumir-se até prova em contrário, para além da sua primeira página, do contexto, conhecido na Comissão, no qual foi estabelecido (e como parece resultar da carta de 13 de Junho de 1997 da Division Antitrust do Ministério da Justiça dos Estados Unidos).

142. O facto de ter sido uma empresa terceira e não as referidas autoridades a transmitir-lhe o relatório do FBI não pode, certamente, justificar a não adopção desses cuidados pela Comissão. Tal facto não podia permitir que a Comissão considerasse que aquele documento tinha perdido o carácter confidencial. A Comissão, com base numa interpretação de boa fé do artigo VIII do acordo bilateral de 1991, devia, em minha opinião, evitar o risco de, ao utilizar esse relatório para efeitos de prova, levar a ulteriores consequências uma eventual violação do carácter reservado do mesmo cometida nos Estados Unidos.

143. O facto de o referido relatório não ter sido transmitido à Comissão pelas autoridades antitrust dos Estados Unidos distingue ainda substancialmente o presente caso do que foi objecto do acórdão Dalmine/Comissão ( 98 ), em que a Comissão recebeu as actas de interrogatório em questão directamente da autoridade nacional que tinha procedido à sua redacção. No caso Dalmine/Comissão, segundo o Tribunal de Justiça, a Comissão, uma vez que a transmissão das actas em causa não foi declarada ilegal por um órgão jurisdicional nacional, estava autorizada a utilizá-las como prova ( 99 ). Em contrapartida, no presente caso, não existindo transmissão directa do relatório do FBI pelas autoridades antitrust dos Estados Unidos, não poderia ser relevante a falta de uma decisão análoga de um órgão jurisdicional americano. A consulta das autoridades antitrust dos Estados Unidos quanto à conformidade com o direito americano da utilização do documento pela Comissão era necessária precisamente para que esta obtivesse, pelo menos, uma primeira decisão sobre o assunto, ainda que não de carácter jurisdicional, das autoridades nacionais competentes.

144. Pelas razões expostas nos n.os 121 segs., considero, pois, que, caso se deva considerar improcedente o primeiro fundamento de anulação, o acórdão recorrido deve ser anulado na parte em que rejeitou as alegações da recorrente, fundadas na violação de garantias processuais, que suscitou a propósito da utilização do relatório do FBI, pela Comissão, para efeitos de prova da qualidade de líder que a ADM desempenhou no cartel.

E — Quanto ao recurso da decisão controvertida: possibilidade de a Comissão utilizar o relatório do FBI como prova da liderança do cartel pela recorrente

145. Já sublinhei no n.o 141 que a Comissão não podia legitimamente utilizar como prova o relatório do FBI sem antes ter obtido da empresa que lho forneceu e das autoridades antitrust americanas os esclarecimentos necessários para estabelecer o regime jurídico daquele documento quanto à confidencialidade. O fundamento do recurso de primeira instância relativo à violação de garantias processuais, na parte relativa à incompatibilidade entre a utilização desse relatório como prova pela Comissão e o tratamento confidencial assegurado ao mesmo pelas referidas autoridades, deve, pois, em minha opinião, ser acolhido.

F — Quanto aos fundamentos (terceiro, quarto e quinto) de anulação relativos à declaração da Cerestar

146. Com três diferentes fundamentos de anulação, a recorrente contesta as considerações que levaram o Tribunal a concluir que, contrariamente ao que ela defendeu na primeira instância, a Comissão não incorreu em erros manifestos na apreciação da declaração escrita da Cerestar quanto ao papel desempenhado pelo antigo representante da ADM no grupo.

147. A este respeito, recorde-se, em primeiro lugar, que o Tribunal de Justiça não é competente para apreciar os factos, nem, em princípio, para examinar as provas em que o Tribunal baseou a sua apreciação desses factos. Com efeito, uma vez que essas provas foram obtidas regularmente e os princípios gerais de direito, bem como as regras processuais em matéria de ónus e de produção da prova, foram respeitados, incumbe unicamente ao Tribunal pronunciar-se sobre o valor a atribuir aos elementos que lhe foram apresentados. Esta apreciação não constitui, pois, excepto em caso de desvirtuação desses elementos, uma questão de direito que, enquanto tal, é submetida ao controlo do Tribunal de Justiça ( 100 ).

148. Com o primeiro destes fundamentos, a recorrente lamenta precisamente a desvirtuação de um elemento de prova, o relatório do FBI. Em sua opinião, diversamente do que o Tribunal entendeu no n.o 288 do acórdão recorrido, o referido relatório não corrobora, de modo algum, a declaração escrita da Cerestar segundo a qual o antigo representante da ADM desempenhou um papel de líder no cartel, presidindo às reuniões «Sherpa», preparando os argumentos e apresentando as propostas sobre listas de preços a aprovar. Nos termos daquele relatório, esteve um outro representante da ADM a desempenhar um papel particularmente activo no âmbito do cartel.

149. Este fundamento não me parece merecer acolhimento. Antes de mais, como observa a Comissão, no n.o 288 do acórdão recorrido não se indica que o relatório do FBI corrobora, quanto à questão invocada, a declaração escrita da Cerestar, mas simplesmente que existe coerência entr