Na falta de justificação objectiva, pode constituir um abuso de posição dominante na acepção do artigo 102.o TFUE o facto de uma empresa verticalmente integrada, que ocupa uma posição dominante no mercado grossista das prestações por linha de assinante digital assimétrica intermédias, aplicar uma prática tarifária tal que a diferença entre os preços praticados nesse mercado e os praticados no mercado retalhista das prestações de ligação em banda larga aos clientes finais não seja suficiente para cobrir os custos específicos que esta empresa deve suportar para aceder a este último mercado. Ao apreciar o carácter abusivo de tal prática, importa ter em conta todas as circunstâncias de cada caso concreto.

Contudo, quando não for possível, atendendo às circunstâncias, fazer referência a esses preços e custos, não se pode excluir que os preços e custos dos concorrentes que operam no mercado das prestações retalhistas possam ser pertinentes ao examinar a prática tarifária da empresa dominante.

A utilização de tais critérios de análise permite verificar se essa empresa teria sido suficientemente eficiente para oferecer, sem prejuízo, as suas prestações retalhistas aos clientes finais, se tivesse previamente de pagar os seus próprios preços grossistas pelas prestações intermédias. Ora, se a referida empresa em posição dominante só pudesse oferecer as suas prestações retalhistas com prejuízo, isto significaria que os concorrentes susceptíveis de serem eliminados pela aplicação da prática tarifária em questão não poderiam ser considerados menos eficientes que a empresa em posição dominante e que, portanto, o risco da sua eliminação seria devido a uma concorrência falseada. Com efeito, tal concorrência não se basearia unicamente nos méritos respectivos das empresas em causa. Esse critério justifica-se tanto mais quanto está também em conformidade com o princípio geral da segurança jurídica, uma vez que tomar em conta os custos e preços da empresa dominante permite a esta apreciar a legalidade do seu próprio comportamento, atendendo à responsabilidade particular que lhe incumbe por força do artigo 102.o TFUE. Na verdade, uma empresa dominante conhece os seus próprios custos e tarifas, mas não conhece, em princípio, os dos seus concorrentes.

Em particular, ao apreciar o carácter abusivo de uma prática tarifária que resulta na compressão de margens, há que ter em conta, em princípio e prioritariamente, os preços e os custos da empresa em causa no mercado das prestações retalhistas.

Com efeito, se uma empresa em posição dominante verticalmente integrada dispõe de margem de manobra para modificar mesmo apenas os seus preços retalhistas, isto é suficiente para que a compressão de margens lhe possa ser imputada. Por maioria de razão, quando uma empresa dispõe de autonomia plena ao escolher o seu comportamento no mercado, o artigo 102.o TFUE deve ser-lhe aplicado. A responsabilidade especial que incumbe a uma empresa em posição dominante de não impedir, através do seu comportamento, uma concorrência efectiva e não falseada no mercado interno refere-se precisamente a comportamentos (actos ou omissões) que esta empresa decide adoptar, por sua própria iniciativa.

Tratando-se de uma empresa verticalmente integrada, que ocupa uma posição dominante no mercado grossista das prestações através de linha digital assimétrica intermédias, a falta de uma obrigação regulamentar de fornecer as prestações aos operadores concorrentes não tem nenhuma incidência no que respeita ao carácter abusivo da prática tarifária que leva à compressão das margens dos seus concorrentes pelo menos tão eficientes como ela.

Com efeito, quando uma empresa dominante segue, efectivamente, uma prática tarifária que resulta na compressão de margens dos seus concorrentes pelo menos igualmente eficientes, com o objectivo de os eliminar do mercado em causa, o facto de, afinal, não ter sido atingido o resultado esperado não afasta a qualificação de abuso, na acepção do artigo 102.o TFUE. Contudo, não se registando qualquer efeito na situação concorrencial dos concorrentes, uma prática tarifária como a que está em causa no processo principal não pode ser qualificada de prática eliminatória quando a penetração destes últimos no mercado em nada é dificultada por essa prática.

Para examinar se a prática tarifária de uma empresa dominante que conduz à compressão das margens dos seus concorrentes pelo menos tão eficientes como ela própria é susceptível de entravar o exercício das actividades dos referidos concorrentes no mercado retalhista das prestações de ligação em banda larga aos clientes finais, é necessário tomar em consideração todas as circunstâncias concretas do caso em apreço.

Em particular, importa, em primeiro lugar, analisar as relações funcionais entre os produtos grossistas e os produtos retalhistas. Assim, ao apreciar os efeitos da compressão das margens, pode ser pertinente o carácter indispensável do produto grossista. Com efeito, quando o acesso ao fornecimento do produto grossista é indispensável para a venda do produto retalhista, os concorrentes pelo menos tão eficientes como a empresa que domina o mercado grossista, como só podem operar no mercado retalhista com prejuízo ou, de qualquer modo, em condições de rentabilidade reduzida, sofrem uma desvantagem concorrencial nesse mercado susceptível de impedir ou restringir o seu acesso a este mercado ou o exercício das suas actividades neste último. Nesse caso, é provável o efeito anticoncorrencial, pelo menos potencial, de uma compressão de margens. Todavia, tendo em conta a posição dominante da empresa em causa no mercado, não se pode excluir que, apenas por o produto grossista não ser indispensável para o fornecimento do produto retalhista, uma prática tarifária que resulta na compressão de margens não possa produzir nenhum efeito anticoncorrencial, mesmo potencial. Logo, é necessário assegurar que, mesmo que o produto grossista não tenha carácter indispensável, a prática possa criar efeitos anticoncorrenciais nos mercados em causa.

Em segundo lugar, importa examinar o nível da compressão de margens dos concorrentes pelo menos tão eficientes como a empresa dominante. Com efeito, se a margem é negativa, isto é, o preço grossista para as prestações ADSL intermédias é superior ao preço de retalho para as prestações aos clientes finais, o efeito eliminatório pelo menos potencial é provável, tendo em conta o facto de que, nessa situação, os concorrentes da empresa dominante, mesmo que tenham um grau de eficiência idêntico ou ainda superior, estarão obrigados a vender com prejuízo. Se, ao invés, essa margem se mantiver positiva, haverá que demonstrar que a aplicação da referida prática tarifária podia, por exemplo, devido a uma redução da rentabilidade, tornar pelo menos mais difícil para os operadores em causa o exercício das suas actividades nesse mercado.

(cf. n.os 67-74 e disp.)