CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

NIILO JÄÄSKINEN

apresentadas em 15 de Dezembro de 2011 ( )

Processo C‑572/10

Clément Amédée

contra

Garde des Sceaux, Ministre de la Justice et des Libertés

e

Ministre du Budget, des Comptes publics, de la Fonction publique et de la Réforme de l’État

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion (França)]

«Política social – Aplicação no tempo (Protocolo Barber) – Trabalhadores masculinos e femininos – Igualdade de remuneração – Pensões de reforma – Bonificação por educação dos filhos atribuída aos funcionários, sem distinção de sexo, desde que verificado o requisito da interrupção da actividade profissional – Inexistência de quadro legal que permita aos funcionários masculinos beneficiar de uma licença remunerada equivalente à licença de maternidade concedida aos funcionários femininos – Discriminação indirecta»

I – Introdução

1. As questões prejudiciais submetidas ao Tribunal de Justiça no caso em apreço foram suscitadas no âmbito de um litígio que opõe C. Amédée ao Ministre de la Justice et des Libertés (a seguir «Ministro da Justiça») e ao Ministre du Budget, des Comptes publics, de la Fonction publique et de la Réforme de l’État (a seguir «Ministre du Budget») da República Francesa, relativo à legalidade do despacho que atribuiu àquele, na qualidade de antigo funcionário, uma pensão de reforma.

2. C. Amédée acusa as autoridades francesas de o terem prejudicado ao impedir‑lhe o acesso, na qualidade de funcionário masculino, a uma bonificação atribuída aos progenitores que se encarregaram da educação dos seus filhos, à qual, afirma, os funcionários femininos podem aceder mais facilmente graças à licença de maternidade de dois meses, remunerada, da qual apenas estes beneficiam de forma automática. Considera que o requisito legal da interrupção da actividade durante, pelo menos, dois meses consecutivos para a concessão da referida bonificação é incompatível com o direito comunitário, porquanto essa exigência tem, de facto, como consequência uma discriminação indirecta em relação aos trabalhadores masculinos.

3. O pedido de decisão prejudicial apresentado pelo tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion (França), que foi objecto de um recurso jurisdicional, diz respeito à interpretação quer do artigo 157.° TFUE ( ) quer do artigo 6.°, n.° 3, do acordo relativo à política social ( ) e da Directiva 79/7/CEE do Conselho, de 19 de Dezembro de 1978, relativa à realização progressiva do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres em matéria de segurança social ( ).

4. Contudo, saliento desde logo que, tendo em conta que C. Amédée se reformou em 22 de Dezembro de 2003, as questões colocadas no presente processo devem ser analisadas com base nas disposições aplicáveis nessa data, ou seja, o artigo 141.° CE ( ) e a Directiva 86/378/CEE do Conselho, de 24 de Julho de 1986, relativa à aplicação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres aos regimes profissionais de segurança social ( ), alterada pela Directiva 96/97/CE ( ).

5. Esclareço que o Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se pronunciar, no acórdão Griesmar ( ), acerca do regime francês de reforma dos funcionários, em especial acerca de um dispositivo de bonificação equivalente ao que é objecto do litígio no processo principal, mas isso, numa formulação desse dispositivo anterior à alteração introduzida pelo legislador francês em 2003, precisamente para pôr termo à violação do direito comunitário apontada por aquele acórdão ( ). A nova regulamentação difere, por isso, da que esteve na origem do referido acórdão, na medida em que, na altura, o simples facto de ser mãe biológica era suficiente para que um funcionário feminino beneficiasse dessa bonificação, ao passo que a um funcionário masculino que se encarregasse da educação dos filhos não era permitido, de forma alguma, requerer a bonificação controvertida.

6. Além disso, observo que o presente reenvio prejudicial parece revestir‑se de especial importância, uma vez que resulta das observações apresentadas ao Tribunal de Justiça por C. Amédée que o órgão jurisdicional a quo tem em mãos cerca de cinquenta recursos semelhantes ao presente processo, tendo escolhido este último para abordar, sob a forma de «processos em massa», o conjunto dos processos que tem pendentes.

II – Quadro jurídico

7. As disposições de direito nacional relevantes no processo em apreço são as do code français des pensions civiles et militaires de retraite (código francês das pensões de reforma civis e militares, a seguir «código das pensões»), conforme alteradas pela Lei n.° 2003‑775, de 21 de Agosto de 2003, relativa à reforma dos regimes de pensões ( ) (a seguir «Lei n.° 2003‑775»).

8. O artigo 48.°, I, desta lei, que consta do Título III, com a epígrafe «Disposições relativas aos regimes da função pública», alterou o artigo L. 12, alínea b), do código das pensões nos seguintes termos:

«Ao tempo de serviço efectivo são adicionadas, em condições a determinar por decreto do Conseil d’État, as seguintes bonificações: [...]

b) Por cada um dos filhos legítimos e dos filhos naturais nascidos antes de 1 de Janeiro de 2004, por cada um dos filhos cuja adopção seja anterior a 1 de Janeiro de 2004 e, na condição de terem sido educados durante, pelo menos, nove anos antes de perfazerem vinte e um anos completos, por cada uma das outras crianças enumeradas no parágrafo II do artigo L. 18, cuja tomada a cargo se tenha iniciado antes de 1 de Janeiro de 2004, os funcionários e militares beneficiam de uma bonificação fixada em um ano, a qual acresce ao serviço efectivo, na condição de terem interrompido a sua actividade nas condições estabelecidas por decreto do Conseil d’État.»

9. O artigo 48.°, I, da Lei n.° 2003‑775 acrescentou, igualmente, ao código das pensões o artigo L. 12, alínea bb), que dispõe que «[a] bonificação prevista na alínea b) é atribuída às mulheres funcionárias ou militares que tenham dado à luz durante os seus anos de estudos, antes de serem recrutadas para a função pública, desde que tal recrutamento tenha ocorrido nos dois anos seguintes à obtenção do diploma necessário para se apresentarem a concurso, sem que lhes possa ser imposto o requisito da interrupção da actividade».

10. O artigo 48.°, II, da Lei n.° 2003‑775 prevê que «[a]s disposições do artigo L. 12, alínea b), do code des pensions [...] resultantes da redacção do artigo 2.°, I aplicam‑se às pensões liquidadas a partir de 28 de Maio de 2003».

11. O artigo 6.° do Decreto n.° 2003‑1305, de 26 de Dezembro de 2003 ( ), (a seguir «Decreto n.° 2003‑1305») introduziu no código das pensões um novo artigo R. 13, que define as condições nas quais um funcionário pode beneficiar da bonificação prevista no novo artigo L. 12, alínea b), do mesmo código, nos seguintes termos:

«O benefício previsto nas disposições do artigo L. 12, alínea b), fica sujeito ao requisito da interrupção da actividade durante um período contínuo de, pelo menos dois meses, no quadro de uma licença de maternidade, de uma licença por adopção, de uma licença parental ou de uma licença de presença parental […] ou da disponibilidade para educar um filho de idade inferior a oito anos […]»

III – Litígio no processo principal, questões prejudiciais e processo no Tribunal de Justiça

12. C. Amédée, antigo funcionário, reformou‑se antecipadamente por despacho de 22 de Dezembro de 2003, ou seja, após 28 de Maio de 2003, data‑limite prevista na disposição transitória constante do artigo 48.°, II, da Lei n.° 2003‑775. As disposições do código das pensões, alteradas pela referida lei, são, por isso, aplicáveis à sua situação.

13. O interessado requereu a bonificação por filhos prevista no artigo L.12, alínea b), do código das pensões. Essa bonificação foi‑lhe recusada por não reunir os requisitos exigidos pelo artigo R. 13 do referido código.

14. No âmbito de um primeiro processo, C. Amédée apresentou um pedido de anulação da decisão de recusa de atribuição dessa bonificação no tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion. Esse pedido foi indeferido por sentença de 22 de Julho de 2005, confirmada pelo acórdão do Conseil d’État de 22 de Agosto de 2007.

15. Em 23 de Maio de 2009, C. Amédée interpôs novo recurso para o tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion, no qual pede que o Estado francês seja condenado a reparar os prejuízos por ele sofridos em consequência quer da desconformidade das disposições acima referidas da Lei n.° 2003‑775 e do seu decreto de aplicação, quer do conteúdo das decisões já referidas daquele tribunal e do Conseil d’État, na medida em que violam, de forma manifesta, disposições de direito comunitário que têm por objecto conferir direitos aos particulares.

16. Segundo C. Amédée, o requisito da interrupção da actividade introduzido pela Lei n.° 2003‑775 constitui uma discriminação indirecta em relação aos homens, que é proibida. Invoca que os funcionários femininos preenchem, sistematicamente, esse requisito graças ao carácter automático, obrigatório e remunerado da licença de maternidade de que beneficiam, ao passo que os funcionários masculinos são, na sua grande maioria, privados da bonificação em consequência da inexistência de um dispositivo legal que lhes permita interromper a sua actividade em condições equivalentes às da licença de maternidade.

17. Neste contexto, por decisão de 25 de Novembro de 2010, o tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1. Pode considerar‑se que o dispositivo instituído pelas disposições do artigo L. 12, alínea b), do code des pensions [...] conforme alteradas pelas disposições do artigo 48.° da Lei de 21 de Agosto de 2003 e do artigo R. 13 do mesmo código, com as alterações introduzidas pelo artigo 6.° do Decreto de 26 de Dezembro de 2003, gera uma discriminação indirecta, na acepção do artigo 157.° [TFUE, ex‑artigo 141.° CE] ( ), em relação aos progenitores de filhos biológicos, no que se refere à proporção de homens susceptíveis de preencher o requisito da interrupção da actividade durante um período contínuo de, pelo menos, dois meses, devido à inexistência de um quadro jurídico que lhes permita satisfazer esse requisito no âmbito de uma licença remunerada?

2. Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, essa discriminação indirecta pode ser legitimada pelas disposições do n.° 3 do artigo 6.° do acordo anexo ao Protocolo n.° 14 relativo à política social?

3. Em caso de resposta negativa à segunda questão, as disposições da Directiva 79/7/CEE […] opõem‑se à manutenção das disposições dos artigos L. 12, alínea b), e R. 13 do code des pensions [...]?

4. Em caso de resposta afirmativa à primeira questão e de resposta negativa às segunda e terceira questões, a impugnação das disposições dos mencionados artigos deve circunscrever‑se exclusivamente à discriminação que as mesmas implicam ou traduz‑se na impossibilidade de os funcionários de ambos os sexos reivindicarem o seu benefício?».

18. Por carta recebida na secretaria do Tribunal de Justiça em 21 de Março de 2011, o órgão jurisdicional de reenvio informou este Tribunal de que, em 15 de Fevereiro de 2011, o Ministro da Justiça da República Francesa interpôs recurso para a cour administrative d’appel de Bordeaux da decisão de 25 de Novembro de 2010 do tribunal administratif de Saint‑Denis de La Réunion. A referida cour administrative d’appel enviou ao Tribunal de Justiça um requerimento, datado de 9 de Junho de 2011, ao abrigo do qual o Ministre du Budget da República Francesa solicitou, igualmente, a anulação daquela decisão, com base em fundamentos idênticos. Em 6 de Julho de 2011, o referido órgão jurisdicional deu conhecimento ao Tribunal de Justiça de que C. Amédée interpôs um recurso subordinado, tendo em vista, nomeadamente, a anulação da decisão relativa ao pedido de decisão prejudicial e a alteração das questões submetidas no âmbito desse pedido. Por carta de 8 de Novembro de 2011, o mesmo órgão jurisdicional informou que, em 15 de Dezembro de 2011, realizará uma audiência no processo principal.

19. No âmbito do processo pendente no Tribunal de Justiça foram apresentadas observações escritas e orais por C. Amédée, pelo Governo francês e pela Comissão Europeia.

IV – Análise

A – Observações preliminares

1. Quanto aos elementos de facto

20. Parece‑me que C. Amédée não afirma ter interrompido o seu trabalho, ou ter reduzido o seu tempo de trabalho, para poder encarregar‑se da educação dos seus filhos e, por esse facto, ter ficado sujeito a desvantagens na sua carreira. Afirma, simplesmente, ser objecto de discriminação em função do sexo na medida em que os funcionários femininos que tenham interrompido o seu trabalho em consequência de uma licença de maternidade de pelo menos dois meses consecutivos beneficiam, automaticamente, da bonificação em causa, contrariamente aos funcionários masculinos.

21. Tendo em conta que o recorrente no processo principal não forneceu ao Tribunal de Justiça quaisquer indicações de que, efectivamente, se tenha encarregado da educação dos seus filhos, interrompendo a sua actividade profissional ou reduzido o seu tempo de trabalho, como me parece que o acórdão Griesmar, já referido, exige, podemos questionar‑nos sobre o carácter hipotético das questões colocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio ( ). Ora, de acordo com jurisprudência assente, a justificação do reenvio a título prejudicial e, em consequência, da competência do Tribunal de Justiça, não é a formulação de opiniões a título consultivo sobre questões gerais ou hipotéticas ( ).

2. Quanto aos elementos temporais

22. Considero importante salientar, no caso em apreço, um problema de aplicação no tempo do direito comunitário e, em especial, do artigo 141.° CE. De facto, o Protocolo n.° 17, anexo ao Tratado CE ( ), prevê que, em regra, para efeitos de aplicação do artigo 141.° CE, as prestações ao abrigo de um regime profissional de segurança social não serão consideradas remuneração se e na medida em que puderem corresponder a períodos de trabalho anteriores a 17 de Maio de 1990, data do acórdão Barber ( ).

23. A questão da aplicabilidade do Protocolo n.° 17, designado «Protocolo Barber», foi debatida no processo Griesmar ( ), mas o Tribunal de Justiça não tomou posição, de forma expressa, acerca desta questão. Parece‑me, contudo, que o Tribunal de Justiça seguiu a hipótese de o referido protocolo não ser aplicável naquele processo porque a data determinante era a da liquidação da pensão, que se considerou ser posterior a 17 de Maio de 1990.

24. No presente processo, no que respeita à regulamentação francesa, conforme alterada pela Lei n.° 2003‑775, coloca‑se a questão de saber se a bonificação em causa podia ser atribuída relativamente aos períodos de emprego de C. Amédée anteriores a 17 de Maio de 1990, tendo presente que o facto gerador da bonificação é a interrupção da actividade profissional durante um período de pelo menos dois meses numa das situações especificadas no artigo 6.° do Decreto n.° 2003‑1305, que introduziu o artigo R. 13 no código das pensões.

25. Observo que os filhos de C. Amédée, a título dos quais este reivindica um direito à bonificação, nasceram, de acordo com informação constante dos autos, em 7 de Junho de 1981, 14 de Janeiro de 1984 e 13 de Novembro de 1985, ou seja, antes da data‑limite prevista no «Protocolo Barber». Atendendo à data de nascimento do último filho e tendo em conta os diversos tipos de licenças enumerados no artigo R. 13 do código das pensões, não me parece simples determinar o período durante o qual se terão constituído os direitos do interessado de beneficiar de um regime de pensão de reforma que integre a bonificação que reivindica. O próprio C. Amédée refere que não pôde beneficiar de uma licença parental após o nascimento dos seus filhos dado que esse tipo de licença só passou a estar previsto na legislação francesa para os funcionários masculinos a partir de 1986.

26. Trata‑se, por isso, de saber qual a data determinante para, eventualmente, atribuir a bonificação em causa a C. Amédée. Na minha opinião, existem, a este respeito, três possibilidades: a data das licenças de maternidade subsequentes ao nascimento dos filhos de C. Amédée, as datas em que C. Amédée podia beneficiar de uma das licenças previstas no artigo 6.° do Decreto n.° 2003‑1305 ou a data da liquidação da sua pensão de reforma, que ocorreu em Dezembro de 2003. A primeira solução tornaria inaplicável ratione temporis o artigo 141.° CE ao caso em apreço, atendendo às datas de nascimento dos três filhos do interessado. Quanto às outras duas soluções, remetem para períodos de emprego posteriores a 17 de Maio de 1990.

27. Considerando a natureza da bonificação em causa, concebida sobretudo como um factor adicional que deve ser tido em conta no cálculo da pensão no dia da liquidação e não como um direito de pensão adquirido e atribuível em consequência de contribuições pagas durante um determinado período de emprego ( ), parece‑me que o caso submetido ao Tribunal de Justiça cai no âmbito de aplicação temporal do artigo 141.° CE. Do mesmo modo, a apreciação da existência ou não de uma violação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres deve, na minha opinião, ser efectuada tendo em consideração o momento da passagem à reforma do funcionário interessado, e não a altura em que este podia ter beneficiado das licenças legalmente previstas para educar os seus filhos, por comparação com o que uma funcionária podia então fazer.

B – Quanto à eventual existência de discriminação indirecta

28. Através da sua primeira questão, o juiz nacional pretende saber, no essencial, se o critério, aparentemente neutro, relativo a uma interrupção da actividade durante um período contínuo de pelo menos dois meses, tendo em conta os seus efeitos, nomeadamente no que respeita à percentagem de homens susceptíveis de preencher esse requisito, gera uma discriminação indirecta em relação a estes, em especial por não estar prevista a possibilidade de os homens beneficiarem de uma licença parental remunerada, contrariamente ao que acontece com as mulheres no âmbito da licença de maternidade.

29. Recordo que a discriminação indirecta é uma discriminação provocada pelo facto de uma disposição, critério ou prática, aparentemente neutros, serem susceptíveis de colocar uma pessoa numa situação de desvantagem comparativamente a outras. Essa diferenciação é proibida na ordem jurídica comunitária, a não ser que seja objectivamente justificada por um objectivo legítimo e que os meios para o alcançar sejam adequados e necessários ( ).

30. Antes de mais, há que salientar que o Tribunal de Justiça já decidiu que as pensões atribuídas ao abrigo do regime francês de reforma dos funcionários estão abrangidas pelo âmbito de aplicação ratione materiae do artigo 141.° CE ( ). Parece‑me que a bonificação prevista no artigo L. 12 do código das pensões, conforme alterado pela Lei n.° 2003‑775 é, realmente, uma remuneração devida relativamente a um emprego, que deve respeitar o princípio da igualdade entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos consagrado no artigo 141.° CE.

31. Segundo jurisprudência constante, a igualdade de tratamento, enquanto princípio geral do direito comunitário, exige que situações comparáveis não sejam tratadas de maneira diferente e que situações diferentes não sejam tratadas de maneira idêntica, a menos que essa diferenciação seja objectivamente justificada ( ). Assim, a exigência de igualdade de remunerações, que é uma expressão particular do princípio geral da não discriminação, pressupõe que os trabalhadores masculinos e os trabalhadores femininos em causa se encontrem em situações comparáveis ( ). O critério respeitante a esta comparabilidade constitui, portanto, um elemento fundamental para detectar uma eventual discriminação.

32. No acórdão Griesmar, já referido, o Tribunal de Justiça declarou que o regime de pensões de reforma aplicável em França à época em que esse processo decorreu gerava uma discriminação directa na medida em que reservava o direito à bonificação de antiguidade, atribuída no momento da passagem à reforma, apenas às funcionárias que tivessem filhos, não se justificando tal diferença de tratamento em relação aos homens. Foi na sequência desse acórdão que o acesso a esse sistema de bonificação foi alargado aos funcionários masculinos pelo artigo L. 12, alínea b), do código das pensões, conforme alterado pela Lei n.° 2003‑775. Foi acrescentado um novo requisito de acesso, a saber, a interrupção da actividade profissional durante pelo menos dois meses consecutivos no âmbito de uma licença de maternidade, de uma licença por adopção, de uma licença parental ou de uma licença de presença parental, ou seja, da colocação em situação de disponibilidade, observando‑se que, à excepção da primeira dessas licenças, enumeradas no artigo R. 13 do código das pensões, introduzido pelo Decreto n.° 2003‑1305, todas estão acessíveis tanto aos homens como às mulheres, de forma facultativa, e não conferem direito a uma remuneração.

33. A existência de uma licença de maternidade obrigatória e remunerada é imposta por legislação adoptada ao nível da União Europeia ( ). Este direito, também reconhecido às mães biológicas pelas convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT) ( ), é concebido pelo Tribunal de Justiça como um meio de protecção de direito social que reveste uma importância particular ( ).

34. A finalidade do carácter obrigatório dessa licença é dupla: trata‑se, por um lado, de salvaguardar a condição biológica da mulher no decurso da sua gravidez e, por outro, de proteger as relações particulares entre a mulher e o seu filho no decurso do período que se segue ao parto, evitando que tais relações sejam perturbadas pelo exercício simultâneo de uma actividade profissional ( ).

35. No que respeita aos aspectos financeiros da licença de maternidade, a Directiva 92/85 prevê, para preservar o efeito útil das disposições relacionadas com esta, que a trabalhadora grávida, puérpera ou lactante, mantenha os direitos ligados ao contrato de trabalho e, em especial, que seja mantida, a seu favor, uma remuneração e/ou o benefício de uma prestação adequada ( ). Resulta da jurisprudência que, ainda que o montante desta prestação não tenha de ser igual ao montante total da remuneração da interessada, mas possa ser menor, o limite de tal redução encontra‑se na exigência de que esse montante não seja de tal modo insignificante que possa dissuadir as mulheres de terem um filho e, desse modo, pôr em causa o objectivo de protecção prosseguido pelo direito da União ( ). Para uma mulher que é legalmente obrigada a interromper a sua actividade profissional para usufruir da licença de maternidade, a manutenção de uma remuneração representa uma medida necessária para compensar as inúmeras desvantagens que a mulher enfrenta na sua carreira profissional em consequência da sua ausência do local de trabalho decorrente da maternidade ( ).

36. Com excepção do caso particular da licença de maternidade, o direito da União não exige que os Estados‑Membros prevejam outras licenças remuneradas por motivos familiares. Assim, segundo a Directiva 96/34/CE, é concedido aos trabalhadores de ambos os sexos um direito individual à licença parental, com fundamento no nascimento ou na adopção de um filho, para dele poderem cuidar durante pelo menos três meses ( ). O texto especifica que esta licença pode ser concedida até uma determinada idade do filho em causa, que poderá ser, no máximo, até este perfazer 8 anos. Pelo contrário, o regime do contrato ou da relação de trabalho durante o período da licença prevista no acordo‑quadro em anexo a esta directiva é da competência dos Estados‑Membros ( ). Por conseguinte, não recai sobre os Estados‑Membros uma obrigação de atribuir ou de manter uma remuneração aos progenitores em causa durante a sua licença parental.

37. As licenças que conferem direito à bonificação controvertida previstas no artigo R. 13 do código das pensões, cuja lista foi recordada supra, podem ser gozadas pelos funcionários de ambos os sexos, com excepção da licença de maternidade, cujo beneficiário é sempre, necessariamente, uma mulher. Apesar desta última constatação, a Comissão não tem razão quando afirma que as mulheres preenchem automaticamente, graças à licença de maternidade, o requisito relativo à interrupção da actividade durante pelo menos dois meses consecutivos. Com efeito, é possível que uma funcionária tenha dado à luz antes do seu recrutamento para a função pública em condições tais que a regra especial prevista no artigo L. 12, alínea bb), do código das pensões não seja aplicável. Nesse caso, o seu direito à bonificação dependerá de uma interrupção de trabalho em consequência do benefício de uma das formas de licença mencionadas no referido artigo, que não a licença de maternidade. O mesmo se aplica às mulheres que tenham interrompido o seu trabalho para se encarregarem da educação de um filho não biológico, ou seja, de um filho adoptivo, de um filho do seu cônjuge ou de uma criança de uma das outras categorias previstas no artigo L. 18 do código das pensões ( ).

38. Tendo em conta as modalidades específicas da licença de maternidade, sou da opinião de que a situação das mães que tenham interrompido, obrigatoriamente, a sua actividade laboral por causa dessa licença não é comparável com a situação das que têm a faculdade de recorrer a uma das outras licenças previstas no artigo R. 13 do código das pensões.

39. Resulta igualmente da jurisprudência que o princípio da igualdade de remunerações não se opõe a que seja atribuída uma vantagem apenas aos trabalhadores femininos, desde que esta se destine a compensar as desvantagens profissionais que resultam para esses trabalhadores do seu afastamento do trabalho inerente à licença de maternidade ( ). A violação do referido princípio está excluída neste contexto, uma vez que a situação de um trabalhador masculino é diferente da situação de um trabalhador feminino na medida em que, contrariamente às mães biológicas, que são obrigadas a parar de trabalhar, os pais biológicos beneficiam da possibilidade de escolher se pretendem ou não envolver‑se, especialmente, na educação dos seus filhos. Esta constatação não é afectada pelo facto de as condições económicas da licença de maternidade poderem ser, consoante a legislação de cada Estado‑Membro, diferentes e mais favoráveis do que as das outras licenças por motivos familiares ( ).

40. É certo que, no quadro do presente processo, poderá considerar‑se que homens e mulheres se encontram numa situação comparável face à regulamentação francesa na medida em que a bonificação visa compensar os prejuízos em termos de carreira que podem resultar do tempo dispendido por um pai ou por uma mãe na educação do seu filho ( ). De facto, a regulamentação nacional em causa visa os funcionários na sua qualidade de progenitores, independentemente do seu sexo. Neste aspecto, a situação de um funcionário feminino e a de um funcionário masculino afiguram‑se comparáveis.

41. No acórdão Griesmar, o Tribunal de Justiça declarou que convinha determinar se a bonificação atribuída nas condições em vigor nessa altura, ou seja, atribuída só às mulheres e apenas pelo facto de terem tido um filho, se destinava a compensar as desvantagens profissionais que resultavam para as mães do seu afastamento do trabalho durante o período subsequente ao parto, caso em que a situação de um trabalhador masculino não era comparável com a de um trabalhador feminino, ou se se destinava a compensar, essencialmente, as desvantagens profissionais que resultavam para os funcionários femininos do facto de terem educado os filhos, hipótese em que importava apreciar se as situações de um funcionário masculino e de um funcionário feminino eram comparáveis ( ).

42. Do mesmo modo, o Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se pronunciar acerca dos limites das diferentes medidas de política social introduzidas pelos Estados‑Membros, nomeadamente no acórdão Roca Álvarez, já referido, que dizia respeito à licença para aleitação reservada, de acordo com a legislação espanhola, às mulheres e aos homens cujas esposas tinham o estatuto de trabalhador. Pelo facto de essa licença poder ser desligada do acto biológico da aleitação e poder ser gozada indistintamente pelo pai trabalhador por conta de outrem ou pela mãe trabalhadora por conta de outrem levou o Tribunal de Justiça a considerar que essa licença não implicava mais do que a alimentação e o tempo de dedicação ao filho. Por conseguinte, uma vez que esses cuidados com o filho podiam ser assegurados tanto pelo pai como pela mãe, o Tribunal de Justiça concluiu que a licença em causa era concedida aos trabalhadores na sua qualidade de progenitores de uma criança ( ). Deste modo, o Tribunal de Justiça pôde não apenas comparar as situações do homem e da mulher a partir da perspectiva das suas funções parentais mas, também, distinguir bem, no domínio da protecção social concedida aos trabalhadores femininos, entre o aspecto relativo à protecção biológica da mulher e o que diz respeito a esta última na sua qualidade de mãe.

43. A diferença que se pode estabelecer no que respeita às obrigações que incumbem à mãe e as que incumbem ao pai na sequência do nascimento de um filho está relacionada sobretudo com a questão da prova de um investimento específico na educação desse filho. No acórdão Griesmar, o Tribunal de Justiça não exigiu que a bonificação fosse atribuída automaticamente a todos os pais biológicos de forma a ficarem em pé de igualdade com as mães biológicas. Concluiu, de forma clara, que a bonificação só devia ser atribuída aos funcionários masculinos que estivessem em condições de provar que efectivamente assumiram a educação dos seus filhos ( ).

44. Assim, não é em si mesmo ilegítimo exigir, como é o caso das disposições nacionais em causa, que um homem prove o seu investimento específico e efectivo na prestação de cuidados ao seu filho, que vai para além do simples papel de pai biológico que assume financeiramente o seu filho, a fim de poder beneficiar de uma bonificação a esse título. Em contrapartida, quando se trate de uma mulher, uma vez que a licença de maternidade é obrigatória para todas as mães biológicas e que, durante esse período, estas devem encarregar‑se da educação dos seus filhos, salvo em situações excepcionais, tais como um estado de saúde pós‑parto demasiado precário, a bonificação é‑lhes atribuída sem necessidade de qualquer prova específica, uma vez que existe, de qualquer modo, a presunção de que se encarregam da educação dos filhos.

45. O facto de a situação das mulheres no mercado de trabalho ser mais difícil em comparação com a dos homens, tanto no que respeita à remuneração como à progressão na carreira, explica‑se, em grande medida, pela partilha desigual, entre os dois sexos, do peso das limitações inerentes à educação dos filhos ( ). De facto, independentemente das suspensões da sua actividade profissional relacionadas com a licença de maternidade, as mulheres são, claramente, mais propensas do que os homens a alterar a sua actividade profissional por motivos familiares, no âmbito de uma licença parental ou de uma adaptação de outra natureza, como, por exemplo, uma redução do tempo de trabalho, ainda que não seja acompanhada de uma compensação económica ( ).

46. As disposições nacionais em causa impõem um requisito de interrupção efectiva da actividade profissional que tem um carácter restritivo. Contudo, esse requisito não parece susceptível de limitar o acesso à bonificação mais aos homens do que às mulheres, uma vez que cada pai que opte por interromper a sua actividade para educar o seu filho durante um período contínuo de pelo menos dois meses pode beneficiar da bonificação, ainda que seja verdade que o período determinado pelo legislador francês corresponde precisamente à duração mínima da licença de maternidade. O simples facto de, na prática, haver mais mulheres do que homens a beneficiar da bonificação controvertida não basta para concluir que isso origina uma discriminação indirecta. Na minha opinião, os homens não podem considerar‑se discriminados pelo simples facto de não quererem partilhar os deveres que resultam do facto de homens e mulheres serem progenitores em igual medida.

47. É certo que o referido requisito não tem em conta outras modalidades de adaptação da actividade profissional às quais um pai biológico, como, de resto, uma mãe adoptiva ou um progenitor substituto, pode recorrer para se dedicar à educação do filho, designadamente, uma licença parental de menor duração ou um trabalho a tempo parcial. Contudo, o facto de a legislação francesa em vigor na altura dos factos que estão na base do litígio no processo principal ( ) não reconhecer que uma redução do tempo de trabalho podia produzir os mesmos efeitos jurídicos do que uma suspensão total do trabalho não torna, só por si, a situação das mulheres que tiveram de gozar uma licença de maternidade comparável com a situação de quem pode escolher entre interromper ou não a sua actividade profissional por motivos familiares.

48. Na minha opinião, existe, de facto, uma grande diferença de impacto entre, por um lado, os períodos de ausência total de um trabalhador, como os que ocorrem no quadro de uma licença de maternidade, de adopção ou parental, que são susceptíveis de atrasar, ou mesmo suspender, a progressão na carreira do progenitor em causa e, por outro lado, as outras modalidades de adaptação do tempo de trabalho, tais como o trabalho a tempo parcial, que implicam apenas uma ausência limitada e, por isso, menos difícil de gerir pelo empregador para fazer face às necessidades de substituição e de reorganização das tarefas do trabalhador em causa. Foi com razão que o Tribunal de Justiça concluiu que a gravidez e a maternidade podem realmente colocar as mulheres em posição de desvantagem nas suas carreiras profissionais ( ).

49. Na minha opinião, o legislador nacional dispõe de uma larga margem de apreciação ( ) no que respeita ao limite mínimo de investimento que o progenitor interessado tem de ter dispendido na educação se pretender beneficiar de uma bonificação a esse título, sabendo que esta constitui um direito a uma pensão suplementar para a qual o trabalhador por conta de outrem em causa não contribuiu nos termos das regras de cotização normais.

50. Por exemplo, para beneficiar dessa bonificação, seria suficiente optar por uma redução do tempo de trabalho de cerca de 10% ou por uma licença parental de apenas duas semanas? Na minha opinião, estas duas situações não seriam, de modo algum, equivalentes a uma paragem obrigatória de dois meses em consequência de uma licença de maternidade, uma vez que não implicam um sacrifício comparável em termos de carreira, e seriam, em todo o caso, desproporcionadas em relação ao benefício concedido, que consiste em integrar o equivalente a um ano de trabalho suplementar no cálculo da pensão de reforma.

51. Seja como for, considero que a decisão sobre se, e em que medida, as interrupções da actividade ou as reduções do tempo de trabalho justificam a atribuição de uma vantagem no plano dos direitos à reforma depende, antes de mais, de uma apreciação de natureza política, ainda que existam limitações jurídicas. A este respeito, podem ser determinantes considerações de política social, tais como a vontade de não desencorajar a maternidade das trabalhadoras. Não é, portanto, possível analisar de forma puramente mecânica a comparabilidade das situações das mulheres e dos homens em matéria de emprego e de trabalho.

C – Quanto à justificação da eventual discriminação indirecta

52. Através da sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a discriminação indirecta pretensamente resultante da bonificação prevista nas disposições nacionais em causa pode ser justificada à luz do artigo 6.°, n.° 3, do acordo relativo à política social, que prevê que o referido artigo não pode impedir «a manutenção nem a adopção, por qualquer Estado‑Membro, de medidas que prevejam regalias específicas destinadas a facilitar o exercício de uma actividade profissional pelas mulheres, ou a prevenir ou compensar desvantagens na sua carreira profissional».

53. Saliento que, na sequência da entrada em vigor do Tratado de Amesterdão, em 1 de Maio de 1999, as referidas disposições foram incorporadas no artigo 141.°, n.° 4, CE, que é, na verdade, a disposição pertinente ratione temporis para apreciar a compatibilidade das normas nacionais em causa com o direito comunitário, como já referi na introdução das presentes conclusões.

54. Tendo em conta a resposta negativa que proponho que o Tribunal de Justiça dê à primeira questão prejudicial e considerando o carácter inoperante, no caso em apreço, que a decisão de reenvio atribuiu a esta questão subsidiária, considero que não há que analisar a segunda questão prejudicial.

55. Contudo, gostaria de tecer algumas considerações a este respeito, para o caso de o Tribunal de Justiça não seguir a proposta de resposta que apresentei relativamente à primeira questão prejudicial.

56. Se for esse o caso, na minha opinião, há que responder à segunda questão seguindo a mesma posição que o Tribunal de Justiça adoptou no acórdão Griesmar, já referido, a propósito de uma questão análoga à que é aqui colocada e respeitante, igualmente, ao regime francês de reforma dos funcionários. No referido acórdão, o Tribunal de Justiça decidiu que a bonificação prevista no artigo L. 12, alínea b), do código das pensões, na versão em vigor na altura, não podia ser considerada uma acção positiva para ajudar as mulheres a prosseguir uma carreira em pé de igualdade com os homens, na acepção do artigo 6.°, n.° 3, do acordo relativo à política social, na medida em que se limitava a atribuir às mães uma bonificação de antiguidade no momento da sua reforma, sob o mesmo regime que os pais, sem remediar os problemas com que podiam deparar‑se durante a sua carreira profissional ( ).

57. Pelos mesmos motivos, no caso em apreço, a bonificação prevista nas disposições da Lei n.° 2003‑775 e do Decreto n.° 2003‑1305 não pode ser justificada com base no artigo 141.°, n.° 4, CE. Esta solução decorre do acórdão Griesmar, já referido, que foi proferido pela Grande Secção. Ora, só uma formação idêntica do Tribunal de Justiça poderia proceder a uma eventual mudança da orientação da sua jurisprudência.

58. Dito isto, a abordagem adoptada é, na minha opinião, discutível. De facto, o Tribunal de Justiça optou por uma concepção estrita das desvantagens suportadas «na carreira profissional», na acepção das disposições do direito comunitário aplicáveis, que excluem que aquelas sejam compensadas, de forma diferida, no momento da passagem à reforma, isto é, quando os funcionários interessados cessem a sua actividade profissional. Isto equivale a criar, para os Estados‑Membros, uma obrigação de cristalizar a desigualdade económica existente entre mulheres e homens, incluindo durante as suas reformas, como o Governo francês salientou na audiência realizada no âmbito do presente processo ( ), o que me parece pouco compatível com o princípio da não discriminação.

59. A lógica inerente a esta jurisprudência não me parece sustentável, uma vez que todas as aplicações do princípio da não discriminação no que respeita aos regimes profissionais de segurança social assentam na ideia de que, por um trabalho equivalente deve receber‑se uma remuneração equivalente. Observo que, sendo certo que a pensão de reforma tem a natureza de uma remuneração, constitui uma parte de remuneração que é diferida para o momento do termo da actividade profissional. Ora, as mulheres estão em desvantagem neste plano, uma vez que a gravidez e a maternidade atrasam a progressão nas suas carreiras profissionais, como o Tribunal de Justiça já constatou ( ). Tendo em conta que as medidas de que os Estados‑Membros dispõem para compensar as desvantagens suportadas pelas mulheres em consequência do exercício das suas obrigações parentais durante a sua carreira me parecem estar excluídas (como é o caso dos bónus de remuneração ligados à gravidez, que constituem uma discriminação directa em função do sexo), ou fortemente limitadas (como prevê o acórdão Kalanke, já referido, relativamente à discriminação dita «positiva» tendente a favorecer a progressão profissional das mulheres), a concessão de um direito de reforma suplementar parece‑me ser, muitas vezes, o único meio de impedir que essa desigualdade se mantenha após a reforma.

D – Quanto à compatibilidade das disposições nacionais em causa com a Directiva 79/7

60. Através da sua terceira questão, o órgão jurisdicional nacional pretende saber se as disposições da Directiva 79/7 devem ser interpretadas no sentido de que se opõem à manutenção das disposições nacionais em causa no processo principal.

61. C. Amédée, o Governo francês e a Comissão exprimiram uma opinião idêntica, no sentido de que consideram que a Directiva 79/7 não é aplicável no presente processo. Como tenho referido desde o início das presentes conclusões, defendo, igualmente, a mesma opinião.

62. De facto, a Directiva 79/7, relativa à igualdade de tratamento entre homens e mulheres em matéria de segurança social, aplica‑se às prestações atribuídas no quadro de regimes legais de protecção ( ), categoria habitualmente qualificada de «primeiro pilar» ( ). Em contrapartida, o litígio no processo principal diz respeito a uma pensão auferida no âmbito do regime francês de reforma dos funcionários, que se integra na categoria dos regimes profissionais, tal como o Tribunal de Justiça já decidiu ( ), o que corresponde ao «segundo pilar». Na altura da passagem à reforma do interessado, ou seja, em Dezembro de 2003, as pensões de reforma que tivessem essa natureza profissional eram regidas pela Directiva 86/378, conforme alterada pela Directiva 96/97, sendo que essas directivas foram elas próprias alteradas, a partir de 15 de Agosto de 2009, pela Directiva 2006/54.

63. Uma vez que a Directiva 79/7 não é aplicável, ratione materiae, aos factos do litígio principal, considero portanto que não há que responder à terceira questão prejudicial.

E – Quanto às consequências jurídicas da eventual incompatibilidade das disposições nacionais em causa com o direito comunitário

64. O órgão jurisdicional de reenvio subordina o pedido constante da sua quarta questão prejudicial à tripla condição de ser dada uma resposta afirmativa à primeira questão prejudicial e de serem dadas respostas negativas tanto à segunda como à terceira questões prejudiciais. Concretamente, tal pressupõe que o Tribunal de Justiça conclua que, à luz do direito comunitário primário, as disposições nacionais em causa geram uma discriminação indirecta, por um lado, sem que tal possa ser legitimado, mas, por outro lado, sem que o direito comunitário derivado se oponha à manutenção dessas disposições.

65. No essencial, pretende saber que consequências jurídicas devem resultar da incompatibilidade com o direito comunitário da bonificação por filhos prevista nos artigos L. 12, alínea b), e R. 13 do código das pensões. Pretende saber se, enquanto não forem adoptadas pelo legislador francês medidas que ponham termo à suposta discriminação indirecta, essa incompatibilidade implica apenas que a discriminação que resulta das referidas disposições deve ser afastada em benefício dos funcionários do sexo masculino que se encontrem prejudicados, ou se obsta a que a bonificação em causa beneficie tanto os funcionários femininos como os masculinos.

66. Contudo, tendo em conta a posição que proponho que o Tribunal de Justiça adopte relativamente às outras questões prejudiciais, ou seja, responder negativamente à primeira questão, consequentemente, não conhecer do mérito da segunda questão e declarar a ausência de objecto relativamente à terceira questão, considero que não há que responder à presente questão, uma vez que, na minha opinião, não se verificam as três condições que a jurisdição de reenvio coloca expressamente como hipóteses prévias.

67. Todavia, recordo que resulta da jurisprudência assente do Tribunal de Justiça que, na hipótese de se verificar uma discriminação contrária ao direito da União, enquanto não for adoptada uma alteração ao direito interno com vista a pôr termo a essa desigualdade de tratamento, as autoridades nacionais devem tomar as medidas gerais ou específicas adequadas a garantir o respeito do direito da União. Como C. Amédée e a Comissão referiram, as autoridades em causa, na qualidade de empregadores, estão por isso obrigadas a atribuir, oficiosamente, às pessoas da categoria desfavorecida, no caso em apreço, os funcionários do sexo masculino, as mesmas vantagens em matéria de tratamento de que beneficiam as pessoas da categoria privilegiada, neste caso, os funcionários do sexo feminino. O Tribunal de Justiça decidiu também, reiteradamente, que o juiz nacional, por seu turno, deve deixar de aplicar qualquer regulamentação nacional que seja discriminatória na ordem jurídica comunitária, não tendo de pedir ou aguardar a sua eliminação prévia pelo legislador nacional, e aplicar aos membros do grupo desfavorecido o mesmo regime de que beneficiam os outros trabalhadores. Esta obrigação incumbe‑lhe independentemente da existência, no ordenamento jurídico nacional, de disposições que lhe atribuam competência para assim proceder ( ).

68. Se se verificar que o Tribunal de Justiça reconhece a existência de uma discriminação indirecta, deve fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio todas as indicações úteis para permitir que este se pronuncie quanto à questão de saber à luz de que modalidades concretas e durante quanto tempo é necessário que um funcionário masculino tenha alterado a sua actividade profissional para investir na educação do seu filho, para que se justifique que a bonificação em causa lhe seja atribuída. Em especial, a Comissão suscita a questão, sobre a qual o Tribunal de Justiça deve pronunciar‑se na referida hipótese, de saber se o requisito da suspensão total da actividade durante pelo menos dois meses, prevista no artigo R. 13 do código das pensões, é demasiado restritivo, especialmente em relação aos homens, não devendo, por isso, ser aplicado na medida em que exclui do benefício dessa bonificação os pais que tenham investido na educação dos seus filhos de outra forma que não através dessa interrupção na carreira, nomeadamente no quadro da passagem a um trabalho a tempo parcial.

V – Conclusão

69. Atendendo às considerações anteriores, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais apresentadas pelo tribunal administratif de Saint‑Denis de la Réunion do seguinte modo:

«1) Disposições nacionais como as que estão em causa no processo principal que, para atribuição de uma bonificação de duração de serviço ligada à educação de um filho, exigem uma interrupção da actividade profissional durante, pelo menos, dois meses consecutivos não podem ser consideradas geradoras de uma discriminação indirecta, à luz do artigo 141.° CE, apenas pelo facto de um número mais elevado de mulheres do que de homens delas beneficiarem no quadro do cálculo da sua pensão de reforma, em consequência da licença de maternidade, por força da lei obrigatória e remunerada, de que as mães biológicas são objecto.

2) Tendo em conta a resposta negativa dada à primeira questão prejudicial, não há que responder às segunda e quarta questões prejudiciais.

3) A terceira questão prejudicial, respeitante às disposições da Directiva 79/7/CEE do Conselho, de 19 de Dezembro de 1978, relativa à realização progressiva do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres em matéria de segurança social, é desprovida de objecto, pelo que não tem de ser respondida.»