Conclusões do advogado-geral Saggio apresentadas em 24 de Septembro de 1998. - Josef Köllensperger GmbH & Co. KG e Atzwanger AG contra Gemeindeverband Bezirkskrankenhaus Schwaz. - Pedido de decisão prejudicial: Tiroler Landesvergabeamt - Áustria. - Noção de 'órgão jurisdicional nacional' na acepção do artigo 177. do Tratado CE - Processos de adjudicação de contratos de direito público de obras e de fornecimentos - Instância responsável pelos processos de recurso. - Processo C-103/97.



Colectânea da Jurisprudência 1999 página I-00551



Conclusões do Advogado-Geral

1 Por despacho de 17 de Fevereiro de 1997, o Tiroler Landesvergabeamt submeteu ao Tribunal de Justiça duas questões prejudiciais respeitantes à interpretação da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos (1) (a seguir «directiva recursos»).

A regulamentação comunitária e nacional

2 O artigo 1._, n._ 1, da directiva recursos, na sua versão alterada pelo artigo 41._ da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (2), obriga os Estados-Membros a adoptarem as medidas necessárias para garantir que as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos rápidos e eficazes, em caso de violação do direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou das regras nacionais que transpõem esse direito.

3 O artigo 2._, n._ 7, exige, nomeadamente, aos Estados-Membros que garantam que as decisões tomadas pelas instâncias responsáveis pelos processos de recurso possam ser executadas de modo eficaz.

4 O número seguinte do mesmo artigo reveste-se de importância especial no caso vertente. É, por conseguinte, útil recordá-lo por inteiro:

«Sempre que as instâncias responsáveis pelos processos de recurso não sejam de natureza jurisdicional, as suas decisões devem ser fundamentadas por escrito em todos os casos. Além disso, nesse caso, devem ser adoptadas disposições para garantir os processos através dos quais qualquer medida presumidamente ilegal tomada pela instância de base competente ou qualquer falta presumida no exercício dos poderes que lhe foram conferidos deva poder ser objecto de recurso jurisdicional ou de recurso junto de outra instância que seja um órgão jurisdicional na acepção do artigo 177._ do Tratado e que seja independente em relação à entidade adjudicante e à instância de base.

A nomeação dos membros dessa instância independente e a cessação do seu mandato estão sujeitas às mesmas condições do que as aplicáveis aos juízes, no que se refere à autoridade responsável pela sua nomeação, à duração do seu mandato e à sua inamovibilidade. No mínimo, o presidente dessa instância independente deve possuir as mesmas qualificações jurídicas e profissionais que um juiz. A instância independente tomará as suas decisões na sequência de um processo contraditório e essas decisões produzirão, pelos meios determinados por cada Estado-Membro, efeitos jurídicos coercivos.»

5 O artigo 5._ da directiva exige aos Estados-Membros que ponham em vigor as medidas necessárias para dar cumprimento à directiva antes de 21 de Dezembro de 1991. Nos termos do artigo 168._ do acto de adesão (3), o prazo aplicável à República da Áustria foi fixado em 1 de Janeiro de 1995.

6 Na ordem jurídica austríaca, a directiva recursos foi transposta, a nível federal, pela Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (4) (lei federal sobre a adjudicação de contratos de direito público). Cada um dos nove Länder adoptou, em seguida, a sua própria lei relativa à adjudicação de contratos de direito público; no caso do Land do Tirol, a lei em questão é a Tiroler Vergabegesetz (5) (lei tirolesa sobre a adjudicação de contratos de direito público, a seguir «TVerG») de 6 de Julho de 1994.

7 A segunda parte da referida lei (§§ 5 a 14) regula as vias de recurso das decisões de adjudicação dos contratos de direito público. O § 6 confia ao Landesvergabeamt (Serviço de Adjudicações do Land) a tarefa de se pronunciar acerca dos processos de recurso. Nos termos do n._ 1 daquele artigo, este organismo é composto por sete membros: um presidente, indicado como pessoa conhecedora das questões de adjudicação de contratos de direito público; um jurista funcionário da administração tirolesa, que assegura as funções de relator, um magistrado e quatro outros membros propostos, respectivamente, pela Câmara do Comércio do Tirol, pela Câmara dos Arquitectos e Engenheiros Consultores do Tirol e do Vorarlberg, pela Câmara dos Operários e Empregados do Tirol e pela Associação das Comunas do Tirol.

8 O n._ 3 do mesmo artigo prevê que os membros do Landesvergabeamt são nomeados pelo Governo do Tirol e permanecem em funções durante cinco anos. Deixam de exercer as suas funções antecipadamente, por renúncia à nomeação ou por revogação desta. A este respeito, o § 6, n._ 4, dispõe que a nomeação deve ser anulada quando as condições da nomeação deixem de estar preenchidas ou quando se verifique existirem elementos que impeçam de «modo provavelmente duradouro» o exercício regular das funções.

9 Nos termos do n._ 6 do mesmo artigo, o Landesvergabeamt delibera quando os seus membros tenham sido regularmente convocados e o presidente, o relator, o magistrado e, pelo menos, um outro membro estejam presentes. As decisões são tomadas por maioria simples dos votos. Em caso de empate, o presidente tem voto de qualidade. Não são permitidas abstenções.

10 Os membros do Landesvergabeamt são independentes no exercício das suas funções. As suas decisões não podem ser derrogadas nem alteradas por via administrativa (§ 6, n._ 7).

11 Nos termos do § 7, n._ 1, cabe ao Governo do Tirol adoptar o regulamento interno do Landesvergabeamt. Este deve, nomeadamente, incluir normas relativas à organização e ao desenrolar das audiências, ao processo de discussão e de voto, à redacção das actas e à preparação e à redacção das decisões. Segundo o § 4 do regulamento (6), a audiência começa com uma exposição feita pelo relator, o qual tem igualmente a seu cargo recolher as provas e proceder a outras medidas de instrução. Todas as decisões adoptadas pelo Landesvergabeamt devem ser redigidas e fundamentadas.

12 O § 10 da lei enuncia os poderes atribuídos ao Landesvergabeamt. No quadro de um processo de recurso, este pode verificar a legalidade das decisões tomadas pelas entidades adjudicantes, nomeadamente anular as decisões antes da atribuição do contrato (§ 12, n._ 1), bem como, uma vez celebrado o contrato, verificar se a falta de atribuição ao melhor concorrente se deve ou não a violação da lei (§ 12, n._ 2). Neste contexto, o Landesvergabeamt deve, em qualquer dos casos, apreciar se o contrato não teria sido de qualquer modo atribuído ao adjudicatário mesmo que não tivesse havido violação da lei, tal como invocada no recurso. Em caso de anulação da decisão das entidades adjudicantes, o concorrente excluído em violação das disposições em vigor pode dirigir-se aos tribunais civis comuns para obter reparação dos prejuízos sofridos.

Os factos e as questões prejudiciais

13 O processo principal tem a sua origem na adjudicação, efectuada pelo Gemeindeverband Bezirkskrankenhaus Schwaz (Sindicato Intercomunal do Hospital de Schwaz), do contrato relativo às obras de ampliação do referido hospital. Foi desta decisão que as empresas Josef Köllensperger GmbH & Co. e Atzwanger AG interpuseram, em 6 de Abril de 1995, recurso de anulação da adjudicação, por violação das disposições aplicáveis em matéria de adjudicação de contratos de direito público.

14 Por decisão de 27 de Junho de 1995, o Landesvergabeamt negou provimento ao recurso, com fundamento em que o contrato teria de qualquer modo sido adjudicado à sociedade, uma vez que esta apresentara a melhor oferta, o que significava que, mesmo que as disposições legais tivessem sido respeitadas, o contrato nunca teria sido adjudicado às empresas recorrentes. Estas últimas recorreram então desta decisão para o Verfassungsgerichtshof, o qual, por acórdão de 12 de Junho de 1996, anulou a decisão do Landesvergabeamt por esta violar o direito, garantido pela Constituição austríaca, a um processo perante um juiz. Com efeito, o Verfassungsgerichtshof observou que a composição do Landesvergabeamt não preenchia as condições exigidas pela directiva recursos, uma vez que o seu presidente não possuía as qualificações jurídicas e profissionais necessárias para exercer as funções de juiz.

15 A composição do Landesvergabeamt foi, por conseguinte, alterada. O presidente anteriormente em funções foi substituído por um funcionário administrativo habilitado a exercer as funções de magistrado. Após o processo ter sido retomado, o Landesvergabeamt, que tinha dúvidas acerca da questão de saber se a sua composição (em especial no que respeita aos membros indicados pelas organizações profissionais e associativas) satisfazia as exigências da directiva, decidiu submeter ao Tribunal de Justiça as duas questões prejudiciais seguintes:

«1) O artigo 2._ da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, deve ser interpretado no sentido de que o (Tiroler) Landesvergabeamt, que foi instituído pela Lei regional do Tirol de 6 de Julho de 1994 sobre processos de adjudicação (Tiroler Vergabegesetz, LGBl. n._ 87/1994), constitui uma instância de recurso na acepção do artigo 2._, n._ 8, da directiva?

2) A Lei de 6 de Julho de 1994 sobre processos de adjudicação (Tiroler Vergabegesetz, LGBl. n._ 87/1994) garante a correcta transposição da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, no que respeita aos processos de recurso referidos no artigo 1._?»

Quanto à admissibilidade

16 Importa, a título preliminar, determinar se o Landesvergabeamt possui, ao abrigo das disposições que regulam as suas estrutura e modalidades de funcionamento, poder para se dirigir ao Tribunal de Justiça no quadro de um processo prejudicial. Com efeito, nas suas observações escritas, a Comissão exprimiu dúvidas acerca da admissibilidade das questões, na medida em que foram apresentadas por um organismo que, por diversos motivos, não pode ser considerado como um «órgão jurisdicional» na acepção do artigo 177._ do Tratado CE (7).

17 Sabe-se que, por exigências relacionadas com a aplicação uniforme do direito comunitário, a noção de «órgão jurisdicional» competente para submeter questões prejudiciais se reveste de um significado autónomo relativamente às definições susceptíveis de ser encontradas nas ordens jurídicas nacionais (8). Tal como resulta de uma jurisprudência constante (9), para apreciar se o organismo de reenvio possui a natureza de um órgão jurisdicional na acepção do artigo 177._ do Tratado, deve ter-se em conta um conjunto de elementos, tais como a origem legal do órgão, o seu carácter permanente, o carácter vinculativo da sua jurisdição, a natureza contraditória do processo, a aplicação, pelo órgão, de normas de direito, bem como a sua imparcialidade e independência. Por conseguinte, nesta fase, deve verificar-se se as condições que acabamos de recordar foram respeitadas pelo organismo que, no caso vertente, solicitou a intervenção do Tribunal de Justiça.

18 Note-se, a este respeito, que a lei austríaca atribui ao Landesvergabeamt, a título exclusivo, a tarefa de controlar a legalidade das decisões respeitantes à adjudicação dos contratos de direito público (§§ 5 e 10 da TVerG). Esta lei prevê igualmente que as decisões são vinculativas ex lege (§ 12 da TVerG); além disso, constituindo o Landesvergabeamt uma «autoridade colegial com funções jurisdicionais» na acepção do artigo 133._ da Constituição austríaca, as suas decisões não são susceptíveis de anulação ou alteração por via administrativa (§ 6, n._ 7, da TVerG). Daqui resulta, por conseguinte, que o Landesvergabeamt tem uma origem legal e a sua jurisdição é obrigatória. A mesma apreciação em sentido positivo se impõe igualmente no que diz respeito ao carácter permanente do organismo, uma vez que o Landesvergabeamt reúne de forma regular. A circunstância de os seus membros permanecerem nos respectivos cargos por um número limitado de anos (cinco) não se reveste para este efeito de qualquer importância, uma vez que se sabe que o mandato dos membros de um órgão jurisdicional pode ser limitado a um período determinado e a única questão que importa é que se trate de uma duração predeterminada pela lei e não deixada à escolha discricionária de quem detém o poder de nomeação. Por fim, não restam dúvidas que o Landesvergabeamt aplica regras jurídicas quando decide da legalidade das decisões relativas à adjudicação dos contratos (§ 8 da TVerG).

19 Quanto ao respeito do princípio do contraditório no quadro processual, a regulamentação pertinente permite igualmente afirmar que o Landesvergabeamt tem, no âmbito da sua actividade, obrigação de o respeitar.

A este propósito, recordaremos que, no acórdão Dorsch Consult, o Tribunal de Justiça observou, em primeiro lugar, que não se trata de um «critério absoluto» (10) e, além disso, considerou suficiente que as partes sejam ouvidas pelo organismo encarregado de avaliar a legalidade da adjudicação dos contratos antes de ser adoptada qualquer decisão pelo organismo competente. O Tribunal de Justiça entendeu, por conseguinte, que um processo no qual a autoridade chamada a resolver um litígio é obrigada a ouvir as partes antes de proferir a sua decisão se reveste de carácter «contraditório».

Entendemos poder retirar, no caso vertente, a mesma conclusão, uma vez que a lei tirolesa prevê, no seu § 7, n._ 1, que o processo perante o Landesvergabeamt inclui audiências com a participação das partes e que deverão ser introduzidas no regulamento interno de processo, como foi efectivamente o caso, regras mais específicas respeitantes à organização e ao desenrolar das audiências (11).

20 Em conformidade com estas regras, as partes foram ouvidas no processo principal e tiveram a possibilidade de apresentar observações antes de o Landesvergabeamt decidir do mérito do recurso. Não pode, por conseguinte, questionar-se o facto de o processo se ter desenrolado, no caso vertente, no respeito do princípio do contraditório, tal como este é entendido pelo Tribunal de Justiça.

21 Por fim, resta determinar se a estrutura e o funcionamento do Landesvergabeamt satisfazem as condições de imparcialidade e de independência do organismo decisor.

É sabido que qualquer organismo que pretenda exercer funções jurisdicionais deve, em princípio, garantir um elevado grau de impermeabilidade face a qualquer influência externa susceptível, ainda que apenas potencialmente, de colocar em perigo a independência da decisão dos litígios sobre os quais é chamado a pronunciar-se. Esta exigência é ainda maior quando, à semelhança do caso vertente, a administração é, por um lado, titular do poder de nomeação e de demissão dos membros do Landesvergabeamt e, por outro lado, parte nos casos levados ao conhecimento deste último (12).

22 A noção comunitária de órgão jurisdicional implica, em conformidade com as tradições jurídicas comuns dos Estados-Membros, que as disposições reguladoras da composição e da actividade de qualquer órgão jurisdicional devem garantir, de modo estrito, a independência e a imparcialidade dos elementos que o compõem (13). Isto vale, em particular, para as disposições que atribuem eventualmente à administração o poder de demissão dos membros do organismo. É evidente que um poder deste tipo só deve ser exercido em casos excepcionais, para os quais as disposições que habilitam o poder executivo para este efeito devem especificar, com a maior transparência e de forma exaustiva, os motivos justificativos da destituição dos membros do organismo.

23 Após estas considerações de ordem geral e voltando ao caso de que nos ocupamos, deve referir-se que, nas suas observações escritas, a Comissão, ao contestar a admissibilidade das questões, duvidou, sob diversos aspectos, de que a condição de independência seja respeitada pelas disposições que regulam a composição e o funcionamento do Landesvergabeamt. Todavia, na audiência, a Comissão assinalou que tinha alterado o seu ponto de vista, que justificou por uma remissão (de facto muito geral) para o acórdão Dorsch Consult.

24 Na fase escrita do processo, a Comissão invocou, em primeiro lugar, a circunstância de o membro que exerce as funções de relator ser um funcionário da administração em regime de licença e que esta situação, face à importância do papel desempenhado pelo relator no seio do Landesvergabeamt, não é compatível com a qualidade de terceiro do órgão jurisdicional.

Não pensamos que esta crítica seja fundada. A circunstância de um membro do Landesvergabeamt provir da administração não é, por si só, de natureza a influenciar a sua liberdade de julgamento, que deve ser garantida pelo conjunto das disposições que regulam as funções do organismo. Acrescentemos que o próprio legislador austríaco teve em conta esta exigência, ao prever, na lei que institui o Landesvergabeamt, que, independentemente da sua proveniência, as pessoas que compõem aquele organismo não podem receber instruções no exercício das suas funções (§ 6, n._ 7).

25 Em segundo lugar, a Comissão refere que a circunstância de a lei tirolesa não conter disposições respeitantes à suspeição e à escusa dos membros do Landesvergabeamt não é compatível com o requisito de independência. Estas disposições devem, por exemplo, aplicar-se quando estes tenham participado, como funcionários da administração, na adjudicação do contrato em causa. Esta lacuna é ainda mais grave atendendo à proximidade «estrutural» do Landesvergabeamt relativamente à administração, cuja acção cabe àquele organismo controlar.

A ausência de qualquer regulamentação no que respeita à escusa e à suspeição dos membros do órgão jurisdicional compromete a independência deste, tal como referiu a Comissão nas suas observações escritas. Por outro lado, não se pode remediar esta lacuna aplicando por analogia as disposições correspondentes relativas aos magistrados, uma vez que esta matéria está estritamente ligada ao princípio do juiz natural e carece, por conseguinte, de uma regulamentação explícita e exaustiva.

26 Por fim, a Comissão contesta a compatibilidade das disposições relativas à destituição dos membros do organismo com o princípio da independência do órgão jurisdicional. Sublinha que as disposições sobre esta matéria (§ 6, n._ 4, da lei que institui o Landesvergabeamt) se encontram formuladas, no texto da lei que institui o Landesvergabeamt, de forma demasiado vaga. Com efeito, além da menção à perda das condições necessárias à nomeação, que, evidentemente, não coloca qualquer problema de interpretação, a disposição em causa prevê igualmente que a administração possa anular a nomeação, quando ocorram circunstâncias que impeçam, de «modo provavelmente duradouro», o exercício regular das funções. É esta última disposição que, segundo a Comissão, parece dificilmente conciliável com o princípio da independência do organismo jurisdicional.

A posição da Comissão afigura-se razoável. Com efeito, a disposição citada em primeiro lugar torna incerta a identificação do juiz, pois o poder da autoridade governamental de destituir das suas funções o membro do organismo jurisdicional não depende de condições especificamente determinadas, o que é manifestamente contrário ao princípio do juiz natural. Não nos parece que possa colmatar-se esta falha mediante a aplicação, por analogia, das regras relativas à destituição dos magistrados, uma vez que a disposição, tal como foi formulada, revela a vontade de atribuir à autoridade governamental um poder alargado. O carácter vago da disposição e, portanto, o amplo poder discricionário atribuído ao executivo tornam, além disso, muito difícil, senão impossível, proceder a um controlo jurisdicional de eventuais medidas de destituição de um membro do Landesvergabeamt.

Em conclusão, a disposição da lei que institui o Landesvergabeamt que regula a delicada matéria da destituição dos membros deste utiliza uma fórmula que parece demasiado vaga para servir de garantia contra intervenções ou pressões indevidas por parte do poder executivo (14).

27 Esta conclusão não é contrariada, mas antes confirmada, pelo acórdão recentemente proferido pelo Tribunal de Justiça no processo Dorsch Consult. Neste processo, o que estava em causa era a natureza jurisdicional do órgão alemão competente para se pronunciar acerca dos processos de concurso (Vergabeüberwachungsausschuss des Bundes) em razão precisamente de o organismo em questão não preencher os critérios de independência e de imparcialidade relativamente ao executivo. Este precedente, contudo, não nos parece pertinente. Com efeito, o Tribunal de Justiça entendeu que as dúvidas expressas, tanto pela Comissão como pelo advogado-geral (15), não eram fundadas, pelo motivo de a ordem jurídica alemã prever expressamente que as disposições acerca da destituição dos magistrados se aplicam às pessoas que compõem o organismo federal competente para se pronunciar acerca da adjudicação de contratos e regula directamente a suspeição e a escusa. A este respeito, o Tribunal de Justiça fundamentou a sua posição da seguinte forma (16): «Seguidamente há que sublinhar que, nos termos do § 57c, n._ 3, da HGrG, as disposições essenciais da lei alemã sobre os magistrados relativas à anulação ou à revogação da sua nomeação bem como à sua independência e à sua inamovibilidade se aplicam por analogia aos membros funcionários das secções. De um modo geral, as disposições da lei relativa aos magistrados respeitantes à anulação da sua nomeação bem como à sua revogação aplicam-se igualmente aos membros a título não profissional. A imparcialidade desses membros é, por outro lado, assegurada pelo § 57c, n._ 2, da HGrG, segundo a qual não lhes devem ser submetidos processos em que eles próprios tenham participado na adopção da decisão relativa à adjudicação de um contrato ou em que são ou eram eles próprios proponentes ou representantes de proponentes.»

28 Resulta desta passagem que o Tribunal de Justiça considera essencial, para efeitos da garantia da independência e da imparcialidade dos juízes, que as hipóteses excepcionais justificativas da suspeição dos membros do organismo sejam sempre especificadas nas disposições que regulam o seu funcionamento ou, como no caso da destituição, que seja feita uma remissão expressa para a legislação aplicável aos magistrados. Embora o Tribunal de Justiça se tenha referido, no acórdão Dorsch Consult, à aplicação analógica da legislação alemã relativa à destituição dos juízes, há que a entender, de modo mais exacto, como remessa para determinadas disposições referentes a um caso diferente, na parte aplicável. Na lei tirolesa, esta remissão não existe, razão pela qual a passagem do acórdão que acabamos de citar não pode ser invocada em sentido contrário ao da solução aqui proposta.

29 Também não há contradição entre as conclusões a que chegamos e a circunstância de o Tribunal de Justiça ter, recentemente, respondido a questões que lhe foram submetidas pela autoridade federal austríaca responsável pelos processos de recurso relativamente à adjudicação de contratos de direito público. No seu acórdão Mannesmann Anlagenbau Austria e o. (17), o Tribunal de Justiça apreciou o mérito das questões formuladas pelo Bundesvergabeamt (Serviço Federal de Adjudicações) sem proceder ao exame da natureza jurisdicional do organismo a quo, embora o referido exame tivesse sido efectuado pelas partes e pelo advogado-geral. Por conseguinte, mesmo admitindo que o Tribunal de Justiça tenha querido reconhecer tacitamente a competência do órgão para efeitos de reenvio de questões prejudiciais (18), as diferenças que se podem encontrar entre a lei que institui o Bundesvergabeamt e a que institui o Tiroler Vergabeamt sugerem que não se dê importância à circunstância que acaba de ser recordada. Com efeito, embora os organismos estejam estruturados de maneira quase idêntica e funcionem com base em regras semelhantes, também é verdade que a regulamentação federal é muito mais precisa no que respeita às garantias de independência e de irrevocabilidade de que gozam os membros do Bundesvergabeamt. Em particular, diversamente da lei tirolesa, as causas de cessação de funções de um membro do Bundesvergabeamt encontram-se expressa e limitativamente enunciadas no § 100 da BVerG (§ 79 da versão anterior dessa mesma lei) (19). O mesmo se pode dizer das causas de suspeição dos membros do Bundesvergabeamt por iniciativa das partes, causas essas expressamente previstas na lei federal, mas não, como já foi anteriormente demonstrado, na lei tirolesa.

30 Por todas estas considerações, propomos ao Tribunal de Justiça que declare inadmissíveis as questões formuladas pelo Tiroler Vergabeamt, uma vez que são apresentadas por um organismo que não possui a qualidade de órgão jurisdicional na acepção do artigo 177._ do Tratado.

Quanto às primeira e segunda questões prejudiciais

31 No caso de o Tribunal de Justiça, contrariamente ao que acabamos de propor, entender qualificar o Tiroler Vergabeamt como «órgão jurisdicional» na acepção do artigo 177._, ultrapassando, portanto, as dúvidas respeitantes à qualidade de terceiro e à independência dos membros daquele organismo, colocar-se-á o problema de apreciar o mérito das questões prejudiciais submetidas pelo Landesvergabeamt. As observações que se seguem são, por conseguinte, consagradas a essa apreciação.

32 Recordaremos que o Landesvergabeamt pretende, concretamente, saber se as condições contidas no artigo 2._, n._ 8, primeiro parágrafo, da directiva recursos são respeitadas através das regras que regulam a sua composição e o seu funcionamento.

Nas suas observações escritas e na audiência no Tribunal de Justiça, a atenção das partes concentrou-se, em especial, no «perfil» do presidente do organismo em questão, com vista a clarificar se o mesmo satisfaz ou não as condições indicadas no artigo 2._, n._ 8, da directiva recursos.

33 Refira-se, desde já, que a análise daquela disposição faz com que o debate acima mencionado não pareça, no caso vertente, nem pertinente nem necessário. Para justificar esta conclusão, é indispensável proceder a uma leitura mais atenta do artigo 2._, n._ 8, da directiva recursos.

34 A disposição presentemente em causa diz respeito, recordemo-lo, aos organismos responsáveis pelos processos de recurso das decisões adoptadas pelas instâncias de base competentes para efeitos de adjudicação dos contratos de direito público que caem na alçada da directiva.

35 No texto do artigo 2._, n._ 8, em particular, no seu primeiro período, são descritos dois cenários diferentes. Com efeito, os Estados-Membros têm a faculdade de escolher entre duas soluções possíveis na organização do sistema de controlo dos contratos de direito público. A primeira solução, que qualificaremos de «sistema a um só nível», consiste em atribuir a «órgãos judiciais» a competência para conhecer dos recursos. A segunda, que designaremos por «sistema a dois níveis» e que reflecte a situação normativa em vigor em diversos Estados-Membros aquando da adopção da directiva, consiste em atribuir a competência, em primeiro lugar, a organismos «de base», que não são órgãos judiciais. A parte seguinte do texto do artigo 2._, n._ 8, diz exclusivamente respeito a esta segunda hipótese. Com efeito, neste caso, a disposição precisa que «devem ser adoptadas disposições para garantir os processos através dos quais qualquer medida presumidamente ilegal tomada pela instância de base competente ou qualquer falta presumida no exercício dos poderes que lhe foram conferidos deva poder ser objecto de recurso jurisdicional ou de recurso junto de outra instância que seja um órgão jurisdicional na acepção do artigo 177._ do Tratado e que seja independente em relação à entidade adjudicante e à instância de base».

36 O sistema a dois níveis é, por conseguinte, caracterizado pela intervenção, numa primeira fase, de um organismo de natureza não jurisdicional, cujas decisões sobre as medidas tomadas pelas entidades adjudicantes devem ser fundamentadas por escrito. Além disso, estas decisões devem elas mesmas ser susceptíveis de recurso jurisdicional ou de um recurso interposto perante um organismo que seja um «órgão jurisdicional» na acepção do artigo 177._ e que seja independente, quer relativamente à entidade adjudicante, quer em relação à instância de base. Seguidamente, o artigo 2._, n._ 8, da directiva refere-se ao organismo independente citado em último lugar, como órgão jurisdicional na acepção do artigo 177._, o qual deve preencher determinadas condições «especiais», relativas à nomeação dos membros, à cessação do seu mandato, às qualificações do presidente e ao processo e à natureza vinculativa das decisões.

37 Apreciar com rigor o conteúdo normativo desta disposição é uma operação que nada tem de simples. O que importa, para efeitos da análise, é clarificar o que a directiva quis entender com a expressão «instância de natureza jurisdicional», visada no primeiro período do artigo 2._, n._ 8. Trata-se, portanto, de precisar se a referida expressão deve ser entendida como remissão para a qualificação comunitária de «órgão jurisdicional» ou como remissão para o direito nacional.

38 Entendemos que a primeira solução é a correcta, de forma que o artigo 2._, n._ 8, da directiva, considerado no seu conjunto, só entra em linha de conta quando a instância responsável pelos processos de recurso não seja um «órgão jurisdicional» na acepção do artigo 177._ do Tratado e, como tal, não seja um organismo habilitado para submeter questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça. Nesta hipótese, a disposição em causa exige aos Estados que adoptem o sistema a dois níveis que permitam sempre um reexame das decisões adoptadas pela instância de base através de um recurso jurisdicional ou de um recurso para uma outra instância que seja um «órgão jurisdicional» na acepção do artigo 177._

39 A ratio do sistema no seu conjunto, tal como o Governo austríaco e a Comissão admitiram na audiência, é efectivamente permitir, sempre que as medidas adoptadas pelas entidades adjudicantes dos contratos de direito público são reexaminadas, a intervenção de um organismo que, em virtude da sua natureza «jurisdicional», está habilitado a submeter questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça, mesmo que não faça formalmente parte da ordem judiciária do Estado-Membro em questão. Deste modo, as instâncias responsáveis pelos processos de recurso podem obter do Tribunal de Justiça, sempre que entendam necessário, uma decisão que interprete as disposições das directivas comunitárias em matéria de contratos de direito público (incluindo, evidentemente, a directiva recursos).

40 Ora, se considerarmos que o Tiroler Vergabeamt é um organismo habilitado a submeter questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça - por conseguinte, um órgão jurisdicional tal como visado no artigo 177._ -, a consequência que daí resulta é não terem as exigências de protecção justificativas da solução «a dois níveis» qualquer importância no caso vertente: com efeito, o organismo que conhece em primeira (e única) instância dos processos de recurso é o mesmo que está habilitado a dirigir-se ao Tribunal de Justiça. Seria, por conseguinte, desprovido de sentido, nesta perspectiva, exigir que as decisões tomadas por um «órgão jurisdicional» tal como visado no artigo 177._ devam ser sujeitas, para reexame, a um outro organismo que estaria, por sua vez, habilitado a dirigir-se ao Tribunal de Justiça. Bem entendido - repitamos - a exigência de prever sempre a intervenção de um organismo que seja um «órgão jurisdicional» na acepção do artigo 177._ está desprovida de objecto nas situações em que, tal como no caso vertente, o organismo responsável pelos processos de recurso seja, por hipótese, considerado um «órgão jurisdicional»; ela só faz sentido se, num sistema a dois níveis, o primeiro for representado por um órgão administrativo «puro», uma vez que este não cabe na definição de órgão jurisdicional de que trata o artigo 177._

41 A conclusão a que chegamos dispensa-nos de examinar o mérito das duas questões submetidas pelo Tiroler Vergabeamt, respeitantes à interpretação do artigo 2._, n._ 8, segundo parágrafo, da directiva recursos. Como sabemos, esta disposição diz respeito às condições específicas que devem ser preenchidas pelo organismo independente que intervém em segundo lugar no sistema «a dois níveis». Parece, por conseguinte, que os esclarecimentos solicitados pela autoridade a quo não têm importância no caso de que nos ocupamos, uma vez que esta parte da disposição não é aplicável ao Landesvergabeamt competente para as adjudicações, instituído pela lei tirolesa. O problema com que se depara a autoridade de reenvio resume-se, portanto, ao - já analisado - relativo à admissibilidade das questões prejudiciais. Com efeito, é apenas neste quadro - e não no da interpretação do artigo 2._, n._ 8, da directiva recursos - que pode, eventualmente, apreciar-se o estatuto dos membros do organismo, a sua independência relativamente ao poder executivo e às partes, as condições da sua nomeação e da sua destituição e assim por diante. Não é, por conseguinte, determinante apreciar se o presidente do Tiroler Vergabeamt tem as mesmas qualificações pessoais e profissionais que um juiz e se essas qualificações devem ser avaliadas por referência a uma noção «nacional» ou «comunitária» de juiz. De facto, esta exigência surge como própria do sistema «a dois níveis», concebido pela directiva como parte da alternativa deixada aos Estados-Membros aquando da criação de um sistema nacional de procedimentos de recurso. Não é, em contrapartida, determinante para qualificar um organismo como «órgão jurisdicional» para efeitos do artigo 177._

42 Não é supérfluo acrescentar - sempre no pressuposto de que o organismo em questão deve ser considerado como um órgão jurisdicional na acepção do artigo 177._ - que a conclusão a que agora chegamos é a única que permite inserir o sistema tirolês de reexame das medidas de adjudicação dos contratos de direito público no contexto da directiva recursos. Com efeito, se se considerasse o Landesvergabeamt um «órgão jurisdicional na acepção do artigo 177._» como o que está em causa na parte final do primeiro parágrafo do artigo 2._, n._ 8, e, portanto, como «segundo grau» na apreciação dos recursos interpostos da adjudicação de contratos de direito público, colocar-se-ia ao intérprete o problema de determinar qual o organismo de base competente em primeiro lugar, que não é «instância de natureza jurisdicional» e cujas decisões deveriam ser submetidas a reexame pelo Landesvergabeamt. Instância de base que, note-se, não existe no sistema austríaco, uma vez que os recursos das medidas tomadas pelas entidades adjudicantes são interpostos em primeira e única instância para o Landesvergabeamt.

43 Face ao acima exposto, propomos que o Tribunal de Justiça declare inadmissíveis as questões submetidas pelo Tiroler Vergabeamt, na medida em que este organismo não é um órgão jurisdicional na acepção do artigo 177._ do Tratado.

Subsidiariamente, propomos que o Tribunal de Justiça responda da seguinte forma:

«O artigo 2._, n._ 8, segunda parte, da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, deve ser interpretado no sentido de que as condições aí enunciadas respeitam exclusivamente à composição dos organismos independentes responsáveis pelo reexame das decisões tomadas por um órgão com qualidade para, em primeira instância, conhecer dos recursos interpostos da adjudicação de contratos de direito público, que não seja um órgão jurisdicional tal como visado no artigo 177._ do Tratado CE. A disposição em causa não é, por conseguinte, pertinente para apreciar a composição e o funcionamento do Tiroler Vergabeamt.»

(1) - JO L 395, p. 33.

(2) - JO L 209, p. 1.

(3) - JO C 241, p. 21.

(4) - A lei federal, inicialmente publicada no Bundesgesetzblatt n._ 639/1993, voltou a ser publicada na sequência da codificação da matéria das obras públicas, resultante da Lei de 27 de Maio de 1997 (BGBl. n._ 56/1997).

(5) - LGBl. n._ 87/1994

(6) - Regulamento publicado no Tiroler LGBl., 1995, n._ 47.

(7) - Note-se, todavia, que a Comissão declarou, na audiência, ter modificado a sua orientação, à luz, diz ela, da posição adoptada pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 17 de Setembro de 1997, Dorsch Consult (C-54/96, Colect., p. I-4961, n.os 22 a 38).

(8) - A autonomia da noção comunitária de «órgão jurisdicional» tem sido afirmada pelo Tribunal de Justiça desde o seu acórdão de 30 de Junho de 1966, Vaassen-Göbbels (61/65, Colect. 1965-1968, p. 401).

(9) - V., em particular, os acórdãos Vaassen-Göbbels, já referido; de 11 de Junho de 1987, Pretore di Salò (14/86, Colect., p. 2545); de 17 de Outubro de 1989, Danfoss (109/88, Colect., p. 3199); de 27 de Abril de 1994, Almelo e o. (C-393/92, Colect., p. I-1477), e, por último, o acórdão Dorsch Consult, já referido, n._ 23.

(10) - Acórdão já referido, n._ 31.

(11) - V. o § 4 do regulamento do Governo do Land do Tirol de 24 de Abril de 1995, Tiroler LGBl. 1995, n._ 47.

(12) - Trata-se, é evidente, da situação que normalmente ocorre em matéria de contratos de direito público. É precisamente para evitar eventuais consequências negativas resultantes da proximidade «estrutural» entre «aquele que controla» e «aquele que é controlado» que a directiva recursos prevê condições suplementares para o organismo, órgão jurisdicional na acepção do artigo 177._ do Tratado, chamado a resolver litígios em matéria de contratos de direito público no sistema a dois níveis. Em particular, exige-se que, no mínimo, o presidente do organismo tenha as mesmas qualificações jurídicas e profissionais que um juiz. Este sistema será tratado a seguir, nos n.os 32 e segs.

(13) - Entre os acórdãos que destacam a importância das condições de independência e de imparcialidade, v., nomeadamente, os acórdãos Pretore di Salò, já referido, n._ 7; de 30 de Março de 1993, Corbiau (C-24/92, Colect., p. I-1277, n._ 15), e Almelo, já referido, n._ 21.

(14) - É significativo que, na ordem jurídica austríaca, se encontrem soluções diferentes no que respeita ao funcionamento de organismos mesmo quando estes são chamados a decidir em primeira e última instância acerca da legalidade das medidas de adjudicação dos contratos de direito público. Tal como resulta do caso que subjaz ao processo Hospital Ingenieure (C-258/97), no âmbito do qual apresentaremos as nossas conclusões em 1 de Outubro de 1998, a lei sobre os contratos de direito público vigente na Caríntia devolve as competências já referidas ao Unabhängiger Verwaltungssenat für Kärten, órgão jurisdicional que retira as garantias da sua independência do próprio texto que o institui, sendo o poder de destituição atribuído ao próprio órgão e só podendo ser exercido nas hipóteses expressamente previstas pela lei (artigo 129._-B da Constituição federal austríaca).

(15) - V. n.os 33 a 37 das conclusões do advogado-geral G. Tesauro (Colect., p. I-4976).

(16) - Acórdão já referido, n._ 36.

(17) - Acórdão de 15 de Janeiro de 1998 (C-44/96, Colect., p. I-73).

(18) - Nas suas conclusões apresentadas em 16 de Setembro de 1997 (n.os 37 a 44), o advogado-geral P. Léger pronunciou-se em sentido positivo. É, porém, significativo, para efeitos do presente processo, que, no n._ 41 das suas conclusões, o advogado-geral, ao fundamentar a sua solução positiva relativamente ao critério da independência do órgão, tenha indicado que os fundamentos de destituição dos membros se encontram enumerados exaustivamente no § 79 da lei federal (actualmente o § 100 da BVerG) e correspondem a hipóteses objectivas ou, no que diz respeito ao fundamento relativo à existência de negligência grave, a omissões cuja gravidade exigida pela lei reduz o risco de arbitrariedades ou de ingerência por parte das autoridades administrativas.

(19) - Nos termos do § 100 da lei, um membro do Bundesvergabeamt cessa as suas funções por um dos seguintes motivos: morte ou renúncia da sua parte; inelegibilidade para o Parlamento, constatação pela instância, reunida em plenário, da sua incapacidade para exercer normalmente as suas funções em razão de graves deficiências físicas ou mentais, termo do mandato; constatação pela instância, reunida em plenário, de grave violação das suas obrigações; saída da magistratura ou de outro organismo encarregado de propor a nomeação.