A regra relativa ao exame oficioso dos factos pelo Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos), estabelecida pelo artigo 76.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009 sobre a marca comunitária, não se aplica à questão da prova da utilização séria da marca no âmbito de um processo de extinção submetido ao Instituto.

Em primeiro lugar, como resulta do artigo 15.o do Regulamento n.o 207/2009, quando o titular de uma marca comunitária não a tiver utilizado seriamente na União Europeia num prazo de cinco anos a contar do seu registo, expõe‑se às sanções previstas nesse regulamento, a saber, nomeadamente, a extinção do direito da marca, salvo se houver motivos que justifiquem a sua não utilização.

Em segundo lugar, os artigos 42.°, n.o 2, e 57.°, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 precisam expressamente que a prova da utilização séria ou de motivos justos de não utilização incumbe ao titular da marca em causa, sob pena de rejeição da oposição ou do pedido de anulação.

A este respeito, a circunstância de, diferentemente dos artigos 42.°, n.o 2, e 57.°, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009, o artigo 51.o, n.o 1, desse regulamento não especificar que a prova da utilização séria ou da existência de motivos justos de não utilização incumbe ao referido titular não pode ser interpretada no sentido de que o legislador da União pretendeu excluir esse princípio relativo ao ónus da prova no âmbito do processo de extinção.

A falta, no artigo 51.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009, de precisões no que respeita ao ónus da prova explica‑se, de resto, sem dificuldade, tendo em conta a circunstância de o objeto do n.o 1 desse artigo 51.o, intitulado «Causas de extinção», consistir em enunciar os motivos de extinção da marca, o que não implica a formulação de precisões relativas à questão do ónus da prova.

Em contrapartida, os artigos 42.° e 57.° desse regulamento constituem disposições de natureza essencialmente processual. Ora, o n.o 2 de cada um destes artigos tem por objeto específico enquadrar o que se assemelha a um incidente processual suscitado pela parte recorrida que pretende pôr em causa o direito do recorrente de prosseguir o processo que despoletou.

Foi devido a tal contexto processual, que é específico dos processos de oposição e de anulação, que o legislador da União previu, para permitir a resolução desses incidentes processuais, cuja solução reveste um caráter prévio à prossecução do processo principal em que se inserem, que a prova de que a marca anterior foi objeto de utilização séria deve ser feita pelo titular da mesma e que, na falta de tal prova, a oposição ou o pedido de declaração de nulidade são rejeitados.

Em contrapartida, o facto de qualquer incidente processual desta natureza ser por hipótese afastado no âmbito de um processo de exclusão justifica largamente que, embora o artigo 57.o do Regulamento n.o 207/2009 respeite quer aos processos de extinção quer aos processos de anulação, uma disposição como o n.o 2 desse artigo se limite a estes últimos processos.

Em terceiro lugar, o princípio, que os artigos 42.°, n.o 2, e 57.°, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 incidentalmente acolhem, segundo o qual incumbe ao titular da marca anterior fazer a prova da utilização séria da mesma, limita‑se na realidade a traduzir o que o bom senso e um imperativo elementar de eficácia do processo aconselham.

Com efeito, é pacífico que o referido titular é quem está em melhores condições ou, em certos casos, é mesmo o único em condições de fazer a prova de atos concretos que permitam fundamentar a afirmação segundo a qual fez uma utilização séria da sua marca ou de expor as razões que justificam a sua não utilização. Assim acontece, nomeadamente, quanto aos documentos justificativos destinados a demonstrar essa utilização, cuja enumeração exemplificativa, como embalagens, rótulos, tabelas de preços, catálogos, faturas, fotografias ou anúncios de jornais, está contida na regra 22, n.o 4, do Regulamento n.o 2868/95, relativo à execução do Regulamento n.o 40/94 sobre a marca comunitária.

Assim, pode deduzir‑se de uma leitura conjugada dos artigos 15.°, 42.°, n.o 2, 51.°, n.o 1, e 57.°, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009 que, no âmbito de um processo de extinção de uma marca, é ao titular desta última, e não ao Instituto agindo oficiosamente, que incumbe, em princípio, demonstrar a utilização séria da referida marca.

Do mesmo modo, há que concluir a este respeito que, na medida em que a regra 40, n.o 5, do Regulamento n.o 2868/95 enuncia que a prova da utilização séria deve ser apresentada pelo titular da marca, esta regra se limita a explicitar um princípio relativo ao ónus da prova que, sem violar o Regulamento n.o 207/2009, procede, pelo contrário, das disposições e da economia deste último.

(cf. n.os 53, 55‑65)