Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Quinta Secção Alargada) de 25 de Março de 1999. - Gencor Ltd contra Comissão das Comunidades Europeias. - Concorrência - Regulamento (CEE) n. 4064/89 - Decisão que declara uma concentração incompatível com o mercado comum - Recurso de anulação - Admissibilidade - Interesse em agir - Âmbito de aplicação territorial do Regulamento (CEE) n. 4064/89 - Posição dominante colectiva - Compromissos. - Processo T-102/96.



Colectânea da Jurisprudência 1999 página II-00753



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

1 Recurso de anulação - Interesse em agir - Destinatário de uma decisão que declara uma concentração incompatível com o mercado comum

(Tratado CE, artigo 173._, quarto parágrafo)

2 Concorrência - Concentrações - Regulamento n._ 4064/89 - Âmbito de aplicação territorial

(Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigo 1._)

3 Concorrência - Concentrações - Operação de concentração projectada por empresas estabelecidas no exterior da Comunidade - Operação que produz efeitos na Comunidade - Aplicação do Regulamento n._ 4064/89 - Admissibilidade à luz do direito internacional público

(Regulamento n._ 4064/89 do Conselho)

4 Direito comunitário - Interpretação - Actos das instituições - Posições defendidas quando da elaboração - Carácter subsidiário relativamente à redacção e à finalidade do acto

5 Concorrência - Concentrações - Regulamento n._ 4064/89 - Âmbito de aplicação - Posição dominante colectiva - Inclusão

(Tratado CE, artigos 85._ e 86._; Regulamento n._ 4064/89 do Conselho)

6 Concorrência - Concentrações - Exame pela Comissão - Apreciações de ordem económica - Poder discricionário de apreciação - Controlo jurisdicional - Limites

(Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigo 2._)

7 Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Existência de ligações estruturais prévias à operação de concentração - Alteração das relações de concorrência na sequência da operação

(Regulamento n._ 4064/89 do Conselho)

8 Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Existência de uma posição dominante que entrava a concorrência efectiva - Prova - Quotas de mercado

[Tratado CE, artigo 3._, alínea g); Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigo 2._, n._ 3]

9 Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Posição dominante colectiva - Critérios - Ligações estruturais entre as empresas em causa - Critério não necessário

(Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigo 2._, n._ 3)

10 Concorrência - Concentrações - Exame pela Comissão - Compromissos das empresas em causa susceptíveis de tornarem a operação notificada compatível com o mercado comum

(Regulamento n._ 4064/89, artigos 2._, n.os 2 e 3, e 8._, n._ 2)

Sumário

1 Um recurso de anulação interposto por uma pessoa singular ou colectiva só é admissível na medida em que o recorrente tenha interesse em que o acto impugnado seja anulado; tal é o caso nomeadamente quando permitir evitar que a ilegalidade alegada se reproduza no futuro.

A empresa destinatária de uma decisão declarando uma concentração incompatível com o mercado comum tem um interesse em agir e em ver examinada pelo juiz comunitário a legalidade da decisão.

2 O artigo 1._ do Regulamento n._ 4064/89 não exige, para que uma operação de concentração seja considerada de dimensão comunitária, e caia por esse facto no seu âmbito de aplicação, que as empresas em causa estejam estabelecidas na Comunidade, nem que as actividades de extracção e/ou de produção que são objecto da concentração se exerçam no território da Comunidade.

3 Quando seja previsível que uma operação de concentração projectada por empresas estabelecidas no exterior da Comunidade possa produzir efeitos imediatos e substanciais na Comunidade, a aplicação do Regulamento n._ 4064/89 é justificada à luz do direito internacional público.

O facto de, no contexto de um mercado mundial, outras partes do mundo serem afectadas pela concentração não impede a Comunidade de fiscalizar uma operação de concentração que afecta substancialmente a concorrência no interior do mercado comum devido à criação de uma posição dominante.

4 Na interpretação de um acto legislativo, deve dar-se menos importância às posições defendidas por ocasião da sua elaboração por um ou outro Estado-Membro do que à redacção e às finalidades do acto em questão. A este respeito, o facto de, posteriormente à adopção deste acto, certos Estados-Membros contestarem uma interpretação não pode implicar que esta seja excluída. Efectivamente, dado que os Estados-Membros não ficam vinculados pelas posições que possam ter aceite por ocasião das deliberações no Conselho, não se pode excluir que um deles mude de opinião ou que decida submeter a questão da sua legalidade ao juiz comunitário.

Quando as interpretações literal, histórica e sistemática de um acto não permitem apreciar o seu alcance exacto, deve interpretar-se o acto em causa com base na sua finalidade.

5 Tendo em conta a sua finalidade, o Regulamento n._ 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, é aplicável às posições dominantes colectivas. Este regulamento, diversamente dos artigos 85._ e 86._ do Tratado, destina-se a ser aplicado a todas as operações de concentração de dimensão comunitária, na medida em que, devido aos seus efeitos sobre a estrutura da concorrência na Comunidade, se possam revelar incompatíveis com o regime de concorrência não falseada pretendido pelo Tratado. Ora, uma operação de concentração que crie ou reforce uma posição dominante das partes em questão juntamente com uma entidade terceira em relação à operação é susceptível de se revelar incompatível com o regime de concorrência não falseada pretendido pelo Tratado. Assim, se se admitisse que só são abrangidas pelo regulamento as operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante das partes na operação de concentração, a finalidade do mesmo seria parcialmente inviabilizada. Este regulamento ficaria, assim, privado de uma parte não desprezível do seu efeito útil, sem que isso se imponha tendo em conta o sistema geral do regime comunitário de controlo das operações de concentração.

6 No âmbito da sua apreciação da existência de uma posição dominante colectiva, com vista ao controlo das operações de concentração, a Comissão deve verificar, segundo uma análise prospectiva do mercado de referência, se a operação de concentração que lhe é notificada leva a uma situação em que sejam causados entraves significativos à concorrência efectiva no mercado em causa por parte das empresas que intervêm na operação de concentração e por uma ou mais empresas terceiras que, em conjunto, e designadamente em função dos factores de correlação que existam entre as mesmas, possam adoptar a mesma linha de acção no mercado e agir em medida apreciável, independentemente dos outros concorrentes, da sua clientela e, em última análise, dos consumidores. A este respeito, as regras materiais do regulamento, em especial o seu artigo 2._, conferem à Comissão um certo poder discricionário, designadamente no que respeita às apreciações de ordem económica. Consequentemente, o controlo pelo órgão jurisdicional comunitário do exercício desse poder, que é essencial na definição das regras em matéria de concentrações, deve ser efectuado tendo em conta a margem de apreciação subjacente às normas de carácter económico que fazem parte do regime das concentrações.

7 O facto, para uma empresa, de exercer conjuntamente com outras empresas um grau de influência considerável, até mesmo decisivo, sobre outra empresa não exclui, a priori, a possibilidade que existam relações de concorrência entre essas duas empresas susceptíveis de serem modificadas, até mesmo eliminadas, na sequência de uma operação de concentração que modifique a estrutura de controlo das referidas empresas.

8 A proibição constante do artigo 2._, n._ 3, do Regulamento n._ 4064/89 é a expressão do objectivo geral expresso no artigo 3._, alínea g), do Tratado, isto é, o estabelecimento de um regime que garanta que a concorrência não seja falseada no mercado comum. É aplicável às operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante, a qual diz respeito a uma situação de poderio económico detida por uma ou várias empresas que lhes daria a faculdade de obstar à manutenção de uma concorrência efectiva no mercado em causa, dando-lhes a possibilidade de adoptarem comportamentos independentes, numa medida apreciável, em relação aos seus concorrentes, aos seus clientes e, finalmente, aos consumidores.

A existência de uma posição dominante pode resultar de vários factores que, tomados isoladamente, não seriam necessariamente determinantes. Entre esses factores, a existência de quotas de mercado de grande dimensão é altamente significativa. No entanto, a detenção de uma quota de mercado considerável, como elemento de prova da existência de uma posição dominante, não é um dado imutável. O seu significado varia de mercado para mercado consoante a estrutura destes, designadamente no que respeita à produção, à oferta e à procura.

Além disso, quotas de mercado extremamente importantes constituem por si só, e salvo circunstâncias excepcionais, a prova da existência de uma posição dominante. Com efeito, a posse de uma quota de mercado extremamente importante coloca a empresa que a detém durante um certo período, em razão do volume de produção e de oferta que representa - sem que os detentores de partes sensivelmente mais reduzidas tenham a possibilidade de satisfazer rapidamente a procura que pretende afastar-se da empresa que detém a quota mais importante -, numa situação de força, transformando-a num parceiro obrigatório e que, só por isso, lhe assegura, pelo menos durante períodos relativamente longos, a independência de comportamento característico da posição dominante.

No contexto de um oligopólio, a detenção de quotas de mercado elevadas pelos membros do oligopólio não tem necessariamente, em relação à análise uma posição dominante individual, o mesmo significado do ponto de vista das possibilidades dos referidos membros de adoptar, enquanto grupo, comportamentos independentes, numa medida apreciável, em relação aos seus concorrentes, aos seus clientes e, finalmente, aos consumidores. Não é menos verdade que a detenção, nomeadamente no caso de um duopólio, de uma quota de mercado elevada é igualmente susceptível, salvo elementos em sentido contrário, de constituir um indício muito importante da existência de uma posição dominante colectiva.

9 Duas ou mais entidades económicas independentes podem deter em conjunto uma posição dominante colectiva em relação aos outros operadores no mesmo mercado pelo facto que, num mercado específico, estejam unidas por laços económicos. A este respeito, a existência de ligações de tipo estrutural não é um critério necessário para a determinação da existência de tal posição dominante. Com efeito, no plano jurídico ou económico, não existe nenhuma razão para excluir do conceito de ligação económica a relação de interdependência que existe entre os membros de um oligopólio restrito no interior do qual, num mercado com as características apropriadas, designadamente em termos de concentração do mercado, de transparência e de homogeneidade do produto, estão em condições de prever os comportamentos recíprocos que adoptam e são, portanto, fortemente incitados a alinhar o seu comportamento no mercado, de modo nomeadamente a aumentar os lucros comuns através de uma restrição da produção a fim de poderem aumentar os preços.

10 No quadro do Regulamento n._ 4064/89, a Comissão apenas está habilitada a aceitar compromissos susceptíveis de tornarem a operação notificada compatível com o mercado comum. Os compromissos propostos pelas empresas envolvidas devem permitir à Comissão concluir que a operação de concentração em causa não cria ou reforça uma posição dominante na acepção do artigo 2._, n.os 2 e 3, do regulamento.

Consequentemente, é indiferente que o compromisso proposto pelas partes na operação de concentração possa ser qualificado como compromisso de comportamento ou como compromisso estrutural. É certo que os compromissos de carácter estrutural, como a redução da quota de mercado da entidade resultante da concentração através da venda de uma filial, são, em princípio, preferíveis do ponto de vista da finalidade do regulamento, na medida em que impedem definitivamente, ou pelo menos duravelmente, a criação ou o reforço da posição dominante anteriormente identificada pela Comissão, sem exigir, por outro lado, medidas de vigilância a médio ou a longo prazo. No entanto, não se pode excluir, a priori, que compromissos à primeira vista de natureza comportamental, como a não utilização de uma marca durante um certo período ou a disponibilização a terceiros concorrentes de uma parte da capacidade de produção da empresa resultante da concentração, ou mais genericamente o acesso a uma infra-estrutura essencial em condições não discriminatórias, sejam igualmente de natureza a impedir a criação ou o reforço de uma posição dominante.

Partes

No processo T-102/96,

Gencor Ltd, sociedade de direito sul-africano, com sede em Joanesburgo (República da África do Sul), representada por K. Paul Lasok, QC, em Londres, James Flynn e David Hall, solicitors em Londres, com domicílio escolhido no Luxemburgo no escritório do advogado Marc Loesch, 11, rue Goethe,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por Richard Lyal, membro do Serviço Jurídico, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Carlos Gómez de la Cruz, membro do Serviço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

recorrida,

apoiada por

República Federal da Alemanha, representada por Ernst Röder, Ministerialrat, e Bernd Kloke, Oberregierungsrat, na qualidade de agentes, Ministério Federal da Economia e Tecnologia, Bona, (Alemanha),

interveniente,

que tem por objecto um pedido de anulação da Decisão 97/26/CE da Comissão, de 24 de Abril de 1996, que declara uma concentração incompatível com o mercado comum e com o funcionamento do EEE (processo n._ IV/M.619 - Gencor/Lonrho) (JO 1997, L 11, p. 30),

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS

(Quinta Secção Alargada),

composto por: J. Azizi, presidente, B. Vesterdorf, R. García-Valdecasas, R. M. Moura Ramos e M. Jaeger, juízes,

secretários: J. Palacio González e A. Mair, administradores,

vistos os autos e após a audiência de 18 de Fevereiro de 1998,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

Factos na origem do litígio

1. Operação de concentração em causa

Partes na operação de concentração

1 A Gencor Ltd (a seguir «Gencor») é uma sociedade de direito sul-africano. Trata-se da sociedade-mãe de um grupo cujas principais actividades se situam nos sectores mineiro e metalúrgico.

2 A Impala Platinum Holdings Ltd (a seguir «Implats») é uma sociedade de direito sul-africano que centraliza as actividades da Gencor no sector dos platinóides. Detida a 46,5% pela Gencor e a 53,5% pelo público, é controlada pela Gencor, para efeitos do artigo 3._, n._ 3, do Regulamento (CEE) n._ 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração entre empresas (JO L 395, p. 1, rectificações no JO 1990, L 257, p. 13, a seguir «Regulamento n._ 4064/89»).

3 A Lonrho Plc (a seguir «Lonrho») é uma sociedade de direito inglês. É a sociedade-mãe de um grupo que exerce diversas actividades nos sectores mineiro e metalúrgico, bem como na hotelaria, na agricultura e no comércio em geral.

4 A Eastern Platinum Ltd (a seguir «Eastplats») e a Western Platinum Ltd (a seguir «Westplats»), geralmente conhecidas sob o nome Lonrho Platinum Division (a seguir «LPD»), são sociedades de direito sul-africano que centralizam as actividades da Lonrho no sector dos platinóides. São detidas a 73% pela Lonrho e, por intermédio da Implats, a 27% pela Gencor. Esta última participação deu origem a um acordo de accionistas celebrado em 15 de Janeiro de 1990 pelos grupos Gencor e Lonrho (a seguir «acordo de accionistas»). Este acordo prevê que cada accionista designa o mesmo número de administradores para o conselho de administração, os quais dividem os respectivos direitos de voto em situação de paridade, nenhum dispondo de voto de qualidade. O acordo do conselho de administração é necessário para certas decisões, designadamente nos seguintes domínios: diversificação das actividades da LPD, montante dos dividendos a distribuir, plano estratégico e orçamento anuais, aprovação das contas anuais e alteração da taxa de remuneração dos accionistas. É necessário o acordo dos accionistas para as decisões de investimento e de cessão importantes. As actividades de gestão são asseguradas, em aplicação dos acordos assinados pela Eastplats e pela Westplats (a seguir «acordos de gestão»), pela Lonrho Management Services (a seguir «LMS»), sociedade de direito sul-africano controlada pela Lonrho.

Projecto de operação de concentração

5 A Gencor e a Lonrho projectavam assumir em comum o controlo da Implats e, através dessa empresa, da Eastplats e da Westplats (LPD), no termo de uma operação que devia realizar-se em duas etapas. A primeira etapa devia permitir o controlo conjunto da Implats pela Gencor e pela Lonrho. A segunda tinha como finalidade conferir à Implats o controlo exclusivo da Eastplats e da Westplats. Em contrapartida da cessão da sua participação no capital da Eastplats e da Westplats, a Lonrho devia aumentar a sua participação na Implats.

6 No termo da operação, a Implats devia dispor do controlo exclusivo da Eastplats e da Westplats. Ela própria devia ser detida a 32% pela Gencor, 32% pela Lonrho e 36% pelo público. Por outro lado, um acordo sobre a designação dos administradores e as modalidades de voto devia regular o comportamento dos dois principais accionistas em relação às questões mais importantes da vida social da empresa, conferindo-lhes assim o controlo conjunto da Implats.

2. Procedimento administrativo

7 Em 20 de Junho de 1995, a Gencor e a Lonrho anunciaram a celebração de um acordo-quadro para fusão das respectivas actividades no sector dos platinóides. No mesmo dia, as partes enviaram à Comissão uma cópia do comunicado de imprensa que anunciava a transacção.

8 Em 22 de Agosto de 1995, o organismo sul-africano da concorrência (South African Competition Board) informou as partes de que, tendo em conta os documentos que haviam enviado em 14 de Agosto de 1995, a operação não colocava problemas no plano do direito sul-africano da concorrência.

9 Em 10 de Novembro de 1995, a Gencor e a Lonrho assinaram uma série de acordos relativos à operação de concentração. Entre estes documentos figurava o acordo de compra, cuja execução dependia do preenchimento de certas condições suspensivas, designadamente a aprovação da operação pela Comissão antes de 30 de Junho de 1996 ou, segundo acordo das partes, o mais tardar em 30 de Setembro de 1996, em conformidade com as cláusulas 3.1.8 e 3.3 do acordo de compra.

10 Em 17 de Novembro de 1995, a Gencor e a Lonrho notificaram conjuntamente à Comissão os referidos acordos, e respectivos anexos, através do formulário CO, em conformidade com o artigo 4._, n._ 1, do Regulamento n._ 4064/89.

11 Por decisão de 8 de Dezembro de 1995, a Comissão ordenou a suspensão da operação de concentração, em aplicação do artigo 7._, n._ 2, e do artigo 18._, n._ 2, do mesmo regulamento, até adoptar uma decisão final.

12 Por decisão de 20 de Dezembro de 1995, a Comissão considerou que a operação de concentração suscitava sérias dúvidas em termos de compatibilidade com o mercado comum e, consequentemente, desencadeou o procedimento previsto no Regulamento n._ 4064/89, em conformidade com o seu artigo 6._, n._ 1, alínea c).

13 Em 13 de Março de 1996, a Anglo American Corporation of South Africa Ltd (a seguir «AAC») adquiriu uma participação de 6% no capital da Lonrho com um direito de preferência relativamente a outra participação de 18%. É o principal concorrente da Gencor e da Lonrho no sector dos platinóides, por intermédio da sociedade Amplats, a ela ligada, que é o primeiro fornecedor mundial.

14 Na sequência de uma reunião organizada pela Comissão em 13 de Março de 1996, a recorrente e a Lonrho iniciaram discussões com os serviços da Comissão a fim de analisar a possibilidade de propor compromissos em aplicação do artigo 8._, n._ 2, do Regulamento n._ 4064/89.

15 Em 27 de Março de 1996, a Comissão informou a Gencor e a Lonrho de que um dos seus principais motivos de inquietação relativamente à operação de concentração residia na eventualidade de uma limitação da produção, que seria susceptível de exercer uma pressão inflacionária sobre os preços. Recordou, a este propósito, que os compromissos de comportamento não são normalmente aceites pela autoridade comunitária.

16 Em 1 de Abril de 1996, após uma série de reuniões e de propostas sobre estas questões, a Gencor e a Lonrho apresentaram a última versão dos compromissos que propunham. Esses compromissos diziam nomeadamente respeito ao volume de produção de um local determinado.

17 Por carta de 2 de Abril de 1996, a Comissão criticou estas propostas de compromisso, com o fundamento de que não respondiam às suas preocupações. Em especial, assinalou as dificuldades que acarretaria a verificação dos compromissos e os problemas que ocasionaria a anulação da operação no caso de serem violados. Acrescentou que as propostas não tomavam em conta a evolução previsível da procura.

18 Em 9 de Abril de 1996, o comité consultivo em matéria de concentração entre empresas (a seguir «comité consultivo») formulou um parecer sobre a operação de concentração e os compromissos propostos pela recorrente e pela Lonrho. Manifestou o seu acordo relativamente à proposta de decisão da Comissão no que respeita à natureza da concentração, à sua dimensão comunitária, ao mercado de produtos e ao mercado geográfico relevantes, bem como à insuficiência dos compromissos apresentados. A maioria dos seus membros aceitou a análise da Comissão segundo a qual a operação de concentração provocaria a criação de uma posição dominante oligopolística nos mercados em causa, bem como a sua conclusão de que a operação seria incompatível com o mercado comum e com o funcionamento do Espaço Económico Europeu (a seguir «EEE»). Uma minoria dos seus membros manifestou dúvidas quanto à possibilidade de aplicar o Regulamento n._ 4064/89 às situações de posição dominante oligopolística, o que levou à sua abstenção sobre a questão de saber se a operação era ou não incompatível com o mercado comum e com o funcionamento do EEE.

19 Em 19 de Abril de 1996, o ministro delegado dos Negócios Estrangeiros sul-africano transmitiu oficialmente à Comissão as observações do seu governo sobre a operação de concentração prevista. Nessa carta, limitou-se a declarar que não tencionava contestar a posição de política da concorrência adoptada pela Comunidade no domínio das concentrações e das práticas colusórias mas que, tendo em conta a importância dos recursos minerais para a economia da África do Sul, se propunha actuar nos casos de colusão efectiva, quando se verificassem. No caso concreto, o Governo sul-africano considerava que, em certas situações, dois concorrentes com um poderio idêntico eram preferíveis à situação de então, em que apenas existia uma empresa mineira dominante no sector. Em sua opinião, embora o essencial das reservas de platina se situassem no seu país, as reservas estrangeiras podiam, teoricamente, satisfazer a procura durante 20 anos, excluindo os importantes recursos potenciais do Zimbabué. Finalmente, o Governo sul-africano manifestou o desejo de explorar estas questões com a Comissão e pediu que a adopção da decisão fosse protelada até à organização de tais discussões.

20 Na Decisão 97/29/CE, de 24 de Abril de 1996 (JO 1997, L 11, p. 30, a seguir «decisão impugnada»), a Comissão declarou a operação de concentração incompatível com o mercado comum e com o funcionamento do EEE, em aplicação do artigo 8._, n._ 3, do Regulamento n._ 4064/89, uma vez que o resultado da operação seria a criação de uma posição dominante duopolística no mercado mundial da platina e do ródio entre a Amplats e a Implats/LPD, em resultado da qual a concorrência efectiva seria significativamente entravada no mercado comum.

21 Por carta de 21 de Maio de 1996, a Lonrho informou a recorrente de que não tencionava prorrogar de 30 de Junho a 30 de Setembro de 1996 o prazo fixado no acordo de compra para o preenchimento das condições suspensivas, uma vez que a condição que consistia na aprovação da operação pela Comissão, enunciada na cláusula 3.1.8 do acordo, não se tinha realizado dentro do prazo estabelecido.

Processo judicial

22 Em 28 de Junho de 1996, a recorrente interpôs o presente recurso de anulação da decisão impugnada.

23 Em 3 de Dezembro de 1996, a recorrente apresentou um pedido de medidas de organização do processo ou de instrução, em aplicação dos artigos 49._, 64._ e 65._ do Regulamento de Processo, a fim de determinar de forma precisa o estatuto jurídico e o alcance das cartas oficiais das autoridades sul-africanas da concorrência, bem como o âmbito de aplicação e as condições de execução do direito sul-africano da concorrência.

24 Em 18 de Dezembro de 1996, 24 de Janeiro e 30 de Julho de 1997, a Comissão apresentou observações sobre este pedido.

25 Em 25 de Novembro e 3 de Dezembro de 1996, a República Federal da Alemanha e o Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte apresentaram um pedido de intervenção em apoio dos pedidos da Comissão.

26 Em 11 de Dezembro de 1996 e 3 de Janeiro de 1997, a recorrente requereu o tratamento confidencial de certos elementos dos autos em relação, respectivamente, à República Federal da Alemanha e ao Reino Unido.

27 Em 19 de Fevereiro de 1997, o Tribunal pediu à recorrente e à Lonrho que respondessem a algumas perguntas a propósito da admissibilidade do recurso e que apresentassem certos documentos. Em 1 de Abril e 10 de Março de 1997, respectivamente, a recorrente e a Lonrho responderam às perguntas do Tribunal. A recorrente apresentou os documentos solicitados, designadamente os acordos de gestão celebrados em 15 de Janeiro de 1990 pela Eastplats e pela Westplats com a LMS, bem como o acordo conhecido sob o nome de acordo de accionistas, igualmente celebrado em 15 de Janeiro de 1990 entre a Gencor e a Lonrho, relativo ao controlo da LPD.

28 Por despacho de 3 de Junho de 1997, o presidente da Quinta Secção Alargada do Tribunal, por um lado, admitiu a intervenção da República Federal da Alemanha e do Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte e, por outro, deferiu parcialmente o pedido de tratamento confidencial.

29 Em 27 de Junho de 1997, a recorrente apresentou um pedido complementar de tratamento confidencial em relação a certos dados constantes dos autos.

30 Por despacho de 16 de Julho de 1997, o presidente da Quinta Secção Alargada do Tribunal deferiu este pedido.

31 Em 22 de Setembro de 1997, o Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte renunciou à intervenção. Em 26 de Setembro de 1997, a República Federal da Alemanha apresentou alegações de intervenção.

32 Com base no relatório preliminar do juiz-relator, o Tribunal decidiu iniciar a fase oral do processo e, no quadro das medidas de organização do processo previstas no artigo 64._ do Regulamento de Processo, a recorrente e a Comissão foram convidadas a apresentar o texto completo dos compromissos propostos pelas partes na concentração quando do procedimento administrativo. As partes apresentaram o documento solicitado em 6 e 12 de Fevereiro de 1998, respectivamente.

33 Foram ouvidas as alegações e as respostas das partes principais às perguntas do Tribunal na audiência de 18 de Fevereiro de 1998.

34 Por carta de 17 de Julho de 1998, o Tribunal perguntou à recorrente se, tendo em conta o acórdão do Tribunal de Justiça de 31 de Março de 1998, França e o./Comissão (C-68/94 e C-30/95, Colect., p. I-1375), renunciava ao fundamento segundo o qual as concentrações que criam uma posição dominante colectiva não são abrangidas pelo âmbito de aplicação do Regulamento n._ 4064/89. A recorrente respondeu à questão do Tribunal por carta de 29 de Julho de 1998.

Pedidos das partes

35 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- anular a decisão impugnada;

- condenar a Comissão nas despesas.

36 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne: - julgar o recurso inadmissível;

- a título subsidiário, negar-lhe provimento;

- condenar a recorrente nas despesas.

37 A República Federal da Alemanha conclui pedindo que o Tribunal negue provimento ao recurso.

Quanto à admissibilidade

Argumentos da recorrida

38 A Comissão invoca a inadmissibilidade do recurso, com o fundamento de que a recorrente já não tem interesse em agir. Efectivamente, a posição jurídica da recorrente não seria alterada por uma decisão do Tribunal a seu favor, na medida em que a operação notificada já não se poderia realizar.

39 A Comissão sublinha, a este propósito, que a operação prevista entre a Gencor e a Lonrho estava sujeita a certas condições suspensivas, entre as quais figurava a obtenção de uma autorização da Comissão nos termos dos artigos 6._, n._ 1, alíneas a) ou b), ou 8._, n._ 2, do Regulamento n._ 4064/89. Sublinha que esta condição se devia realizar o mais tardar em 30 de Junho de 1996, sob pena de caducidade da totalidade do acordo de compra, em conformidade com a cláusula 3.3 deste. Sublinha, finalmente, que a prorrogação do prazo até 30 de Setembro de 1996, possibilidade prevista na mesma cláusula com base num acordo escrito das partes, foi recusada pela Lonrho por carta de 21 de Maio de 1996.

Apreciação do Tribunal

40 Importa recordar que um recurso de anulação interposto por uma pessoa singular ou colectiva só é admissível na medida em que o recorrente tenha interesse em que o acto impugnado seja anulado (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Novembro de 1994, Scottish Football/Comissão, T-46/92, Colect., p. II-1039, n._ 14). Esse interesse só existe se a anulação do acto for susceptível, por si própria, de ter consequências jurídicas (acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de Junho de 1986, Akzo Chemie/Comissão, 53/85, Colect., p. 1965, n._ 21).

41 Deve sublinhar-se que, segundo o artigo 176._ do Tratado CE, a instituição de que emane o acto anulado deve tomar as medidas necessárias à execução do acórdão. Essas medidas não têm que ver com o desaparecimento do acto da ordem jurídica comunitária, uma vez que isso resulta da anulação proferida pelo juiz. Dizem antes respeito à eliminação dos efeitos produzidos pelo acto em questão e que são afectados pelas ilegalidades declaradas. A anulação de um acto que já foi executado ou que, entretanto, foi revogado a partir de certa data, é sempre susceptível de ter consequências jurídicas. Efectivamente, o acto produziu efeitos jurídicos enquanto esteve em vigor e esses efeitos não desapareceram necessariamente com a revogação do acto. Um recurso de anulação é igualmente admissível se permitir evitar que a ilegalidade alegada se reproduza no futuro. Por estas razões, um acórdão de anulação é a base a partir da qual a instituição em questão pode ser levada a efectuar uma reposição adequada da situação do recorrente ou a evitar que seja adoptado um acto idêntico (v. acórdãos do Tribunal de Justiça de 6 de Março de 1979, Simmenthal/Comissão, 92/78, Colect., p. I-409, n._ 32, Akzo Chemie/Comissão, já referido, n._ 21, e de 26 de Abril de 1988, Apesco/Comissão, 207/86, Colect., p. 2151, n._ 16).

42 A circunstância de a recorrente ser a destinatária da decisão impugnada que declarou a concentração incompatível com o mercado comum confere-lhe um interesse em agir e em ver examinada pelo juiz comunitário a legalidade da referida decisão.

43 Além disso, como sublinhou a recorrente, a decisão impugnada é susceptível de alterar a sua posição jurídica enquanto adquirente potencial da participação da Lonrho na LPD.

44 Efectivamente, nos termos do artigo 11._ do acordo de accionistas (nomeadamente 11.1 e 11.6), qualquer venda ou projecto de cotação na Bolsa pela Lonrho de uma parte da sua participação de 73% na LPD daria direito à Gencor de adquirir a totalidade ou parte desta. O facto de uma das sociedades intermediárias que detém quotas da LPD abandonar o grupo Lonrho e de um terceiro adquirir 51% do capital da Lonrho conferiria direitos de aquisição à Gencor. Ora, há que reconhecer que a decisão impugnada obstaria ao exercício desses direitos de preferência.

45 Finalmente, a tese da Comissão conduziria a uma situação em que a legalidade das decisões desfavoráveis proferidas no quadro do Regulamento n._ 4064/89 não poderia ser objecto de fiscalização jurisdicional nas situações em que o fundamento contratual da operação tivesse desaparecido antes de o Tribunal se pronunciar. Ora, o desaparecimento do fundamento da operação não é, em si mesmo, um elemento susceptível de excluir a fiscalização da legalidade da decisão da Comissão.

46 Daqui resulta que a questão prévia de inadmissibilidade suscitada pela Comissão deve ser indeferida.

Mérito da causa

47 A recorrente invoca diferentes fundamentos em apoio do seu recurso, baseados, respectivamente, na incompetência da Comissão em relação à operação de concentração em causa e numa violação correlativa do artigo 190._ do Tratado, numa violação do artigo 2._ do Regulamento n._ 4064/89, na medida em que as concentrações criando uma posição dominante colectiva não entrariam no âmbito de aplicação do regulamento, e numa violação correlativa do artigo 190._ do Tratado, e numa violação do artigo 2._ do Regulamento n._ 4064/89, na medida em que a Comissão declarou erradamente que a concentração criaria uma posição dominante colectiva, e numa violação correlativa do artigo 190._ do Tratado, bem como, finalmente, numa violação do artigo 8._, n._ 2, do Regulamento n._ 4064/89 e numa violação correlativa do artigo 190._ do Tratado.

I - Quanto aos fundamentos baseados, por um lado, na violação do Regulamento n._ 4064/89, na medida em que este diploma não confere competência à Comissão para analisar a compatibilidade da operação de concentração em causa com o mercado comum, e, por outro, numa violação do artigo 190._ do Tratado

Argumentos das partes

48 A recorrente alega, a título principal, que o Regulamento n._ 4064/89 não confere competência à Comissão para examinar a compatibilidade da operação de concentração com o mercado comum. Alega, a título subsidiário, que, na hipótese de o Regulamento n._ 4064/89 conferir tal competência, seria inaplicável por força do artigo 184._ do Tratado, uma vez que é ilegal.

49 O Regulamento n._ 4064/89 não era aplicável à operação de concentração em causa, uma vez que esta tinha por objecto actividades económicas desenvolvidas no território de um país terceiro, a República da África do Sul, e que foi aprovada pelas autoridades deste país. O regulamento apenas se aplica às operações de concentração na Comunidade.

50 Esta análise é conforme ao princípio da territorialidade, princípio geral de direito internacional público que a Comunidade deve respeitar no exercício das suas competências (acórdão do Tribunal de Justiça de 27 de Setembro de 1988, Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão, 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 e 125/85 a 129/85, Colect., p. 5193, a seguir «acórdão pasta de madeira», n._ 18, e acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de Novembro de 1992, Poulsen e Diva Navigation, C-286/90, Colect., p. I-6019, n._ 9).

51 As bases jurídicas utilizadas pelo Conselho a fim de adoptar o Regulamento n._ 4064/89, ou seja, os artigos 87._ e 235._ do Tratado, não podem ser interpretados, para servir de fundamento a uma competência extraterritorial, num sentido que menospreze este princípio. Efectivamente, os princípios que figuram nos artigos 85._ e 86._, a que faz referência o artigo 87._, bem como os objectivos da Comunidade, aos quais se refere o artigo 235._, apenas têm por objecto a concorrência no mercado comum e não a concorrência entre empresas estabelecidas no mercado comum e empresas que dele não fazem parte, nem a concorrência entre empresas estabelecidas fora do mercado comum. Esta solução decorre tanto da condição de afectação do comércio entre Estados-Membros, constante dos artigos 85._ e 86._, como dos objectivos da Comunidade, enunciados nos artigos 2._ e 3._, alínea g), do Tratado.

52 Esta limitação do campo de aplicação das regras do Tratado em matéria de concorrência é retomada tanto nos n.os 1 a 5 e 9 a 11 dos considerandos do Regulamento n._ 4064/89 como no artigo 2._ deste, indicando estas disposições que o regulamento apenas é aplicável às operações de concentração que produzam efeitos no mercado comum.

53 Embora o Regulamento n._ 4064/89 não defina expressamente o seu campo de aplicação em função do local em que a operação se efectua, o seu trigésimo considerando e o seu artigo 24._ pressupõem que uma operação de concentração realizada num país terceiro, na qual participem empresas da Comunidade, é da competência das autoridades desse país e não da Comunidade.

54 A recorrente esclarece que a sua análise não significa que o Regulamento n._ 4064/89 se possa aplicar apenas às operações de concentração entre empresas estabelecidas na Comunidade. Na realidade, o lugar do estabelecimento das empresas em causa importa menos do que o ou os lugares de realização da operação de concentração. A recorrente invoca, quanto a este aspecto, o acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Fevereiro de 1973, Europemballage e Continental Can/Comissão (6/72, Colect., p. 109), que reconheceu competência à Comissão para aplicar o artigo 86._ do Tratado a uma operação de concentração realizada por uma empresa situada fora da Comunidade, uma vez que se tratava da aquisição de uma participação numa empresa da Comunidade.

55 Assim, o Regulamento n._ 4064/89 apenas é aplicável às hipóteses em que as actividades que são objecto da operação de concentração se situam na Comunidade. Mais concretamente, como indica o seu décimo primeiro considerando, aplica-se às empresas que desenvolvem actividades substanciais na Comunidade. No caso vertente, a operação de concentração notificada à Comissão efectua-se na África do Sul, país em que se situa o principal domínio de actividade das empresas que realizam a operação, ou seja, a extracção e a refinação de platinóides. A circunstância de a Lonrho dispor de uma filial com escritórios na Comunidade para vender a totalidade da sua produção de platinóides e o facto de exercer outras actividades na Comunidade nos domínios da hotelaria e do comércio em geral não permitem considerar que exerce actividades substanciais na Comunidade na acepção do décimo primeiro considerando, acima referido.

56 A recorrente identifica esta análise com a contida no acórdão pasta de madeira, que confirmou, no quadro de um acordo sobre os preços, que a Comunidade é competente para aplicar as suas regras de concorrência aos comportamentos restritivos adoptados no mercado comum por empresas situadas fora da Comunidade, desde que o acordo ou a prática concertada nasça ou seja executado(a) no território da Comunidade. Ora, no caso vertente, a operação de concentração em causa não se iniciou nem foi executada no território da Comunidade, mas no da República da África do Sul. Assim, diz respeito em primeira linha à política industrial e de concorrência desse país terceiro. Consequentemente, a Comissão não era competente territorialmente (acórdão pasta de madeira, n.os 11 a 18, e conclusões do advogado-geral M. Darmon no âmbito deste acórdão, n._ 20).

57 Mesmo admitindo que o Regulamento n._ 4064/89 considera como critério de competência a existência de um efeito imediato e substancial da operação de concentração sobre a concorrência no seio da Comunidade, este critério não se encontra preenchido no presente caso.

58 Em primeiro lugar, a Comissão concluiu (n.os 206 e 210 dos considerandos da decisão impugnada) que a operação de concentração poderia, a médio prazo, provocar a criação de uma posição dominante de tipo duopolístico nos mercados mundiais da platina e do ródio. Ora, esta conclusão é insuficiente para justificar a aplicação ao caso em análise do critério do efeito imediato e substancial. A expressão «a médio prazo» é ambígua, na medida em que pode remeter tanto para a criação de uma posição dominante a prazo como para o seu desaparecimento a prazo. Na primeira hipótese, as consequências da operação não seriam imediatas, uma vez que dependeriam do comportamento futuro tanto da empresa resultante da concentração como do outro membro do duopólio, ou seja, a Amplats. Na segunda hipótese, as consequências da operação não seriam substanciais em razão do seu carácter transitório.

59 Em segundo lugar, uma vez que os mercados relevantes são mundiais, a eventual posição dominante criada pela operação de concentração não diz mais respeito à Comunidade do que a qualquer outra autoridade, de modo que a operação não tem efeito substancial. A decisão impugnada não reivindica para a Comunidade uma competência mais ampla do que a da República da África do Sul ou de qualquer outro país terceiro, nomeadamente o Japão e os Estados Unidos, limitando-se a sublinhar que os mercados relevantes são os mercados mundiais, que o consumo europeu representa cerca de 20% da procura mundial de platinóides (17% em média para a platina) e que qualquer efeito nos mercados mundiais se repercute necessariamente na Comunidade e no EEE. Estes elementos são insuficientes para caracterizar a competência da Comissão e, em qualquer caso, para fundamentar a decisão em conformidade com as exigências do artigo 190._ do Tratado

60 A este propósito, a procura tanto sectorial como geográfica de platina e de ródio a nível mundial demonstra que a Europa Ocidental (incluindo a Comunidade), cujo consumo não representava, no período 1991-1995, mais de 17% a 22% da procura mundial, é muito pouco afectada por uma operação de concentração que se efectua fora do seu âmbito e que lhe diz menos respeito do que ao Japão, onde o consumo representava, no mesmo período, entre 47% e 51% da procura mundial, ou à América do Norte (incluindo os Estados Unidos), onde o consumo representava, no mesmo período, entre 19% e 21% da procura mundial. O nível relativamente baixo das quotas de mercado [cerca de (...)(1) % para a platina e de (...) % para o ródio em 1994] realizadas, na Comunidade, pelas actividades platina e ródio das duas empresas interessadas pela operação confirma esta análise. A este propósito, a determinação da dimensão comunitária da operação de concentração impõe, para o cálculo do volume de negócios das empresas envolvidas na acepção do artigo 5._ do Regulamento n._ 4064/89, que apenas se tome em consideração o conceito de sociedade ou de pessoa colectiva e não o de empresa na acepção dos artigos 85._ e 86._ (v. decisão impugnada, n.os 24, 34, 44, 56, 98, 100 e 209 dos considerandos, bem como o quadro 6 que figura no n._ 96)

61 Em terceiro lugar, no que respeita à criação de uma posição dominante duopolística nos mercados da platina e do ródio, o risco evocado pela Comissão de uma colusão ou de um comportamento paralelo entre os membros do oligopólio diz essencialmente respeito às autoridades sul-africanas competentes em matéria de concorrência. Apenas poderia não ser assim na hipótese de as condições estabelecidas pelo acórdão pasta de madeira serem satisfeitas. Ora, o presente processo distingue-se do processo que deu lugar a este último acórdão, uma vez que aquele processo não tinha por objecto uma operação de concentração realizada num país terceiro, mas um acordo de preços que visava directamente a Comunidade e era executado nesta. De qualquer forma, a Comissão não pode declarar-se competente em relação a uma operação de concentração, susceptível ou não de ser da sua competência em aplicação do Tratado, com base num comportamento futuro e hipotético das empresas que operam no mercado em causa.

62 Por último, os acordos em questão foram objecto de uma decisão da autoridade sul-africana competente em matéria de concorrência, isto é, o organismo sul-africano da concorrência, datada de 22 de Agosto de 1995. Esta decisão admitiu que a operação notificada não colocava dificuldades em relação à política sul-africana da concorrência. Consequentemente, a referida operação era conforme ao direito do lugar em que devia ser executada, de modo que, se a Comissão a viesse a declarar ilegal, criaria necessariamente um conflito de competências com as autoridades sul-africanas. A este respeito, o ministro delegado dos Negócios Estrangeiros sul-africano exprimiu claramente as suas preocupações na carta que enviou à Comissão em 19 de Abril de 1996. O conflito de competências tem origem no facto de a operação de concentração constituir uma modificação da estrutura industrial de um país terceiro, neste caso, a República da África do Sul, o que tem consequências mais importantes, para as empresas interessadas, mas também para a economia do Estado em questão, do que simples acordos. Em consequência, reivindicar uma competência em relação a tais modificações constitui uma ingerência fundamental nos assuntos internos daquele Estado.

63 Finalmente, do impacto relativamente moderado da operação de concentração na Comunidade é possível deduzir a inexistência de qualquer justificação legal e o carácter desproporcionado da reivindicação de competência realizada pela Comissão.

64 A Comissão alega que dispõe de duas bases essenciais que fundam a sua competência. A primeira é o princípio da nacionalidade, com base no qual é competente ratione personae para conhecer das acções da Lonrho, sociedade constituída em conformidade com o direito de um Estado-Membro. A segunda é o princípio da territorialidade.

65 A título preliminar, a Comissão observa que foram as partes na operação de concentração que lhe pediram para analisar a compatibilidade da sua operação com o mercado comum e o EEE, tendo-lhe notificado o acordo e fazendo da sua aprovação pela Comissão uma condição prévia à sua execução. Nestas condições, uma das partes não pode, sob pena de contradizer os princípios «nemo auditur...» e «venire contra factum proprium», fazer como se não tivesse havido submissão voluntária ao Regulamento n._ 4064/89.

66 A Comissão critica os argumentos da recorrente no que respeita ao critério da localização da actividade económica que é objecto da operação de concentração, bem como os critérios e modalidades da sua competência no quadro do Regulamento n._ 4064/89.

67 No que respeita à localização da actividade económica que é objecto da operação de concentração, esclarece que, embora concorde com a análise da recorrente segundo a qual o Regulamento n._ 4064/89, tal como os artigos 85._ e 86._ do Tratado, se aplicam à concorrência no interior do mercado comum, não tira a mesma conclusão no caso vertente. Efectivamente, na medida em que a decisão impugnada assenta na consideração segundo a qual a operação notificada, embora realizada na África do Sul sob a forma de um agrupamento de meios de produção, é executada em todo o mundo e altera a estrutura concorrencial dos mercados dos produtos em causa tanto a nível mundial como comunitário em razão da dimensão mundial do mercado geográfico, é errado pretender, como faz a recorrente, que a referida decisão não tem por objecto a regulamentação de actividades económicas na Comunidade. A este propósito, a Comissão sublinha que, embora seja verdade que as partes não extraem platina na Comunidade, não é menos certo que uma parte não desprezível das suas actividades é exercida no território comunitário.

68 A Comissão inscreve o seu raciocínio no quadro do acórdão pasta de madeira e das conclusões apresentadas pelo advogado-geral M. Darmon no âmbito desse acórdão, recordando que o que importava no processo correspondente não era tanto a localização das empresas em causa mas sobretudo o efeito anticoncorrencial no território da Comunidade. Assim, no presente processo, importa concentrar-se não na questão da localização das empresas, mas na modificação da estrutura concorrencial no mercado comum. A referida modificação não afecta, como parece deixar entender a recorrente, a extracção ou a refinação dos produtos em causa, mas o mercado da venda da platina na Comunidade.

69 No que respeita aos critérios e modalidades da competência internacional da Comunidade ao abrigo do Regulamento n._ 4064/89, a Comissão considera que a decisão impugnada é compatível com as soluções consagradas pelo acórdão pasta de madeira, no qual o Tribunal de Justiça enuncia os dois elementos de comportamento necessários, isto é, a formação do acordo e a sua execução, para observar em seguida que o acordo era executado no interior do mercado comum. Ora, a concentração em causa é aplicada em todo o mundo, modificando a respectiva estrutura concorrencial. A competência da Comissão decorre, portanto, das regras clássicas relativas à competência internacional, conclusão que é reforçada pelo facto de as vendas mundiais da LPD se realizarem através da Western Metal Sales, filial belga da Lonrho, com sede em Bruxelas.

70 No que respeita à argumentação desenvolvida pela recorrente relativa ao efeito substancial e imediato, a Comissão considera que ela é destituída de qualquer fundamento, na medida em que a decisão impugnada caracteriza correctamente o efeito substancial e imediato na estrutura da concorrência no mercado comum e no EEE.

71 Quanto à eventualidade de um conflito de competência com as autoridades sul-africanas, a concentração em causa tem poucos efeitos sobre a situação da concorrência na África do Sul, uma vez que a procura de platina naquele país é muito pequena. Nestas condições, a Comissão identifica a operação em causa com um cartel à exportação, que, em princípio, não tem efeitos sobre a estrutura da concorrência dos países das empresas participantes e cujos efeitos poderiam mesmo ser considerados benéficos pelos autoridades de tais países.

72 O Governo alemão alega que o Regulamento n._ 4064/89 permite apreciar a compatibilidade da operação notificada com o mercado comum e com o EEE. Esta análise satisfaz tanto os princípios resultantes do direito internacional público como a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativamente ao artigo 85._ do Tratado.

73 Em primeiro lugar, é o próprio Regulamento n._ 4064/89 que contém o regime da sua aplicação extraterritorial. Uma norma de conflitos própria às empresas situadas fora da Comunidade resulta, com efeito, de uma leitura conjugada do décimo primeiro considerando e do artigo 1._, n._ 2, alínea b). O décimo primeiro considerando prevê designadamente a aplicação, a concentrações realizadas por empresas que não têm o seu principal domínio de actividades na Comunidade mas em cujo território desenvolvem actividades substanciais, do critério enunciado no artigo 1._, n._ 2, alínea b), isto é, a realização na Comunidade de um volume de negócios superior a 250 milhões de ecus por pelo menos duas das empresas envolvidas na operação. Ora, no caso vertente, a operação em causa satisfaz o limite fixado e a Comissão caracterizou de forma suficiente na decisão as consequências da concentração no mercado comum.

74 Em segundo lugar, quanto à conformidade desta análise com o direito internacional público, o Governo alemão indica que tanto a norma de conflitos constante do Regulamento n._ 4064/89 como a sua aplicação ao caso vertente satisfazem os critérios decorrentes da teoria dos efeitos, também designado por princípio da territorialidade objectiva. A realização na Comunidade de um volume de negócios de pelo menos 250 milhões de ecus por cada uma das empresas envolvidas na operação constitui um elemento de conexão adequado. Os elementos de facto descritos pela Comissão na sua análise sobre as incidências da operação no EEE confirmam, além do mais, que a aplicação extraterritorial do Regulamento n._ 4064/89 é conforme ao direito internacional.

75 Concordando com os argumentos aduzidos pela Comissão a este propósito, o Governo alemão observa, em terceiro lugar, que a sua interpretação do Regulamento n._ 4064/89 não é contrariada pelo acórdão pasta de madeira.

Apreciação do Tribunal

76 A título preliminar, há que rejeitar o argumento da Comissão segundo o qual a recorrente, ao notificar-lhe o acordo de concentração para efeitos de apreciação e ao fazer da sua aprovação uma condição prévia à sua execução, se submeteu voluntariamente à sua competência. Efectivamente, a violação das obrigações de notificação e de suspensão previstas nos artigos 4._ e 7._ do Regulamento n._ 4064/89 para qualquer operação de concentração de dimensão comunitária está sujeita, por força do seu artigo 14._, a fortes sanções pecuniárias. Por conseguinte, não se pode deduzir da notificação ou da suspensão da execução do acordo de concentração uma submissão voluntária da recorrente à competência da Comunidade. Por outro lado, para apreciar tal competência em relação a uma operação de concentração, a Comissão deve, previamente, poder examinar a referida operação, o que justifica a imposição de uma obrigação de notificação às partes na concentração. Esta obrigação não prejudica a competência da Comissão para se pronunciar sobre a concentração em causa.

77 No caso vertente, duas questões devem ser examinadas. Em primeiro lugar, há que verificar se concentrações como a que está em causa se enquadram no âmbito de aplicação do Regulamento n._ 4064/89, e, seguidamente, em caso de resposta afirmativa, se a sua aplicação a este tipo de concentração é contrária ao direito internacional público em matéria de competência dos Estados.

1. Quanto à apreciação do domínio de aplicação territorial do Regulamento n._ 4064/89

78 No que respeita à primeira questão, importa recordar que, em conformidade com o seu artigo 1._, o Regulamento n._ 4064/89 é aplicável a todas as operações de concentração de dimensão comunitária, isto é, a todas as concentrações entre empresas que não realizem individualmente mais de dois terços do seu volume de negócios total na Comunidade num único Estado-Membro, cujo volume de negócios total realizado à escala mundial por todas as empresas em causa seja superior a 5 mil milhões de ecus e cujo volume de negócios total realizado individualmente na Comunidade por pelo menos duas das empresas em causa seja superior a 250 milhões de ecus.

79 O artigo 1._ do regulamento não exige, para que uma operação de concentração seja considerada de dimensão comunitária, que as empresas em causa estejam estabelecidas na Comunidade nem que as actividades de produção que são objecto da concentração se exerçam no território da Comunidade.

80 No que respeita ao critério do volume de negócios, há que concluir que, como se afirma no n._ 13 dos considerandos da decisão impugnada, a concentração em causa tem dimensão comunitária nos termos do n._ 2 do artigo 1._ do Regulamento n._ 4064/89. Efectivamente, as empresas em causa realizam um volume de negócios total superior a 10 mil milhões de ecus a nível mundial e, por conseguinte, superior ao limiar de 5 mil milhões de ecus previsto no Regulamento n._ 4064/89. O último exercício da Gencor e da Lonrho revela que realizaram ambas um volume de negócios superior a 250 milhões de ecus na Comunidade. Finalmente, nem a Gencor nem a Lonrho realizam mais de dois terços do seu volume de negócios total na Comunidade num único e mesmo Estado-Membro.

81 Os argumentos da recorrente no sentido de excluir a aplicação do regulamento à concentração em causa, com fundamento nas bases jurídicas e na redacção dos considerandos e das disposições do Regulamento n._ 4064/89, não podem ser acolhidos.

82 Efectivamente, tanto as bases jurídicas do Regulamento n._ 4064/89, ou seja, os artigos 87._ e 235._ do Tratado, mais concretamente as disposições às quais são chamados a dar execução, isto é, os artigos 3._, alínea g), e 85._ e 86._ do Tratado, como os n.os 1 a 5, 9 e 11 dos seus considerandos, mais não fazem do que sublinhar a necessidade de garantir que a concorrência no mercado comum não seja falseada, designadamente através de operações de concentração que dêem lugar à criação ou ao reforço de uma posição dominante. Não excluem minimamente do domínio de aplicação do regulamento operações de concentração que, embora visem actividades de extracção e/ou de produção que se realizam fora da Comunidade, têm por efeito criar ou reforçar uma posição dominante que tem como consequência entravar significativamente a concorrência efectiva no mercado comum.

83 Mais concretamente, o décimo primeiro considerando, in fine, do Regulamento n._ 4064/89 não pode servir de base à tese da recorrente.

84 Segundo este considerando, «há operação de concentração de dimensão comunitária [...] quando as operações de concentração são realizadas por empresas que não têm o seu domínio principal de actividade na Comunidade, mas que nela desenvolvem actividades substanciais».

85 Fazendo assim referência, em termos gerais, ao conceito de actividade substancial, o regulamento não privilegia, para efeitos da delimitação do seu campo de aplicação territorial, as actividades de produção em relação às actividades de venda. Pelo contrário, ao prever, no seu artigo 1._, limites quantitativos baseados nos volumes de negócios mundiais e comunitários das empresas em questão, privilegia antes a actividade de venda no interior do mercado comum como elemento de conexão da concentração à Comunidade. Ora, não é contestado que a Gencor e a Lonrho realizam vendas importantes na Comunidade (de um valor superior a 250 milhões de ecus).

86 Além disso, a relevância do critério baseado na localização das actividades de produção não é, além disso, confirmada pelo trigésimo considerando nem pelo artigo 24._ do Regulamento n._ 4064/89. Longe de consagrar um critério de delimitação do domínio de aplicação territorial do regulamento, o artigo 24._ mais não faz do que regulamentar os procedimentos a seguir para fazer face a situações em que países terceiros não dão às empresas da Comunidade um tratamento comparável ao que oferece a Comunidade às empresas desses países terceiros no domínio do controlo das concentrações.

87 A recorrente não pode, dando o exemplo do acórdão pasta de madeira, invocar o critério da execução de um acordo em apoio da sua interpretação do domínio de aplicação territorial do Regulamento n._ 4064/89. O critério da execução de um acordo como elemento de conexão deste ao território da Comunidade, não milita no sentido proposto pela recorrente, bem pelo contrário, afasta-se dele. Efectivamente, segundo o acórdão pasta de madeira, o critério da execução do acordo é satisfeito pela simples venda na Comunidade, independentemente da localização das fontes de abastecimento e das instalações de produção. Ora, não é contestado que a Gencor e a Lonrho realizavam vendas na Comunidade antes da concentração e continuaram a fazê-lo depois.

88 Nestas condições, ao aplicar o Regulamento n._ 4064/89 a um projecto de concentração notificado por empresas com sede social fora da Comunidade e que também fora da Comunidade exercem as suas actividades de extracção e de produção, a Comissão não fez uma apreciação errada do domínio de aplicação territorial do Regulamento n._ 4064/89.

2. Quanto à compatibilidade da decisão impugnada com o direito internacional público

89 Em consequência do acordo de concentração, as relações de concorrência que existiam anteriormente entre a Implats e a LPD, designadamente no que respeita às suas vendas na Comunidade, seriam eliminadas. Isso alteraria a estrutura da concorrência no interior do mercado comum, uma vez que, em lugar de três fornecedores sul-africanos de platinóides, apenas restariam dois. A execução da concentração projectada provocaria não apenas a fusão das actividades de extracção e de produção de platinóides realizadas pelas partes na África do Sul, mas também a das actividades de comercialização em todo o mundo, especialmente na Comunidade, onde a Implats e a LPD realizavam vendas importantes.

90 Importa sublinhar que, quando seja previsível que uma concentração projectada possa produzir efeitos imediatos e substanciais na Comunidade, a aplicação do regulamento é justificada à luz do direito internacional público.

91 A este propósito, resulta da decisão impugnada que o resultado da operação teria sido a criação de uma posição dominante duopolística da Amplats e da Implats/LPD nos mercados da platina e do ródio, o que teria como consequência que uma concorrência efectiva seria entravada de maneira significativa no mercado comum, na acepção do artigo 2._, n._ 3, do Regulamento n._ 4064/89.

92 Por conseguinte, importa verificar se os três critérios do efeito imediato, substancial e previsível estão reunidos no presente caso.

93 No que respeita, mais concretamente, ao critério do efeito imediato, a expressão «a médio prazo» utilizada nos n.os 206 e 210 dos considerandos da decisão impugnada em relação à criação de uma posição dominante duopolística é, contrariamente ao que afirma a recorrente, desprovida de ambiguidade. Faz claramente referência ao prazo previsto para a exaustão das existências russas, a qual permitiria a criação de uma posição dominante duopolística detida pela Amplats e pela Implats/LPD nos mercados mundiais da platina e do ródio e, consequentemente, a criação de uma posição dominante duopolística na Comunidade, considerada enquanto parte substancial desses mercados mundiais.

94 Esta posição dominante não dependeria, como defende a recorrente, do comportamento futuro da empresa resultante da concentração e do da sociedade Amplats, mas seria o resultado, designadamente, das próprias características do mercado e da alteração da sua estrutura. Fazendo referência ao comportamento futuro dos membros do duopólio, a recorrente não distingue os eventuais abusos de posição dominante que os membros do duopólio poderiam cometer num futuro mais ou menos próximo, fenómeno que poderia ou não ser controlado através dos artigos 85._ e/ou 86._ do Tratado, da alteração da estrutura das empresas e do mercado decorrente da concentração. É certo que a existência de um comportamento abusivo não é necessariamente a consequência imediata da concentração, uma vez que depende das decisões que os membros do duopólio possam ou não adoptar no futuro. Todavia, a criação das condições que tornam não só possível mas também economicamente racional este género de comportamentos seria a consequência directa e imediata da concentração, uma vez que esta constituiria um entrave significativo à concorrência efectiva que existe no mercado, ao modificar a estrutura dos mercados relevantes de forma durável.

95 Consequentemente, a concentração produziria efeitos imediatos na Comunidade.

96 No que respeita ao critério do efeito substancial, importa sublinhar que, como será decidido no n._ 297, infra, a Comissão apresentou provas suficientes de que a concentração criaria uma posição dominante duopolística durável nos mercados mundiais da platina e do ródio.

97 A recorrente não pode defender que a concentração não teria efeitos substanciais na Comunidade, tendo em conta o nível pouco importante das vendas e a quota de mercado das partes na concentração no EEE. Efectivamente, enquanto o nível das vendas na Europa Ocidental (20% da procura mundial) e a quota de mercado da entidade resultante da concentração na Comunidade [(...) % no que respeita à platina] já justificavam amplamente a competência da Comunidade em relação à concentração, o impacto potencial da concentração revelava-se bem superior ao que representavam os números correspondentes. De facto, tendo em conta que a concentração teria como consequência criar uma posição dominante duopolística nos mercados mundiais da platina e do ródio, é evidente que as vendas na Comunidade, potencialmente afectadas pela concentração, cobririam não só as da empresa Implats/LPD mas também as da Amplats (cerca de 35% a 50%), o que representaria uma parte mais do que substancial das vendas de platina e de ródio na Europa Ocidental e uma quota de mercado conjugada da Implats/LPD e da Amplats bem mais elevada [entre (...) a 65%].

98 Finalmente, não pode ser acolhido o argumento da recorrente segundo o qual a criação da posição dominante visada pela Comissão na decisão impugnada não afectaria mais a Comunidade do que qualquer outra entidade competente e inclusivamente afectaria a Comunidade a um nível inferior ao de outros. Com efeito, o facto de, no contexto de um mercado mundial, outras partes do mundo serem afectadas pela concentração não impede a Comunidade de fiscalizar uma operação de concentração que afecta substancialmente a concorrência no interior do mercado comum devido à criação de uma posição dominante.

99 Por conseguinte, os argumentos através dos quais a recorrente contesta a existência de um efeito substancial da operação de concentração na Comunidade devem ser rejeitados.

100 Quanto ao critério do efeito previsível, decorre de tudo quanto precede que era efectivamente previsível que a criação de uma posição dominante duopolística num mercado mundial teria igualmente por efeito entravar de forma significativa a concorrência na Comunidade, parte integrante deste mercado.

101 Daqui resulta que a aplicação do Regulamento n._ 4064/89 em relação à concentração projectada era conforme ao direito internacional público.

102 Em seguida, há que examinar se o exercício dessa competência pela Comunidade violou o princípio da não intervenção e o princípio da proporcionalidade.

103 O argumento da recorrente segundo o qual a Comunidade se deveria ter abstido, em aplicação do princípio da não intervenção, de proibir a concentração a fim de evitar um conflito de competências com as autoridades sul-africanas, deve ser afastado, não havendo que se interrogar sobre a existência, em direito internacional, de tal regra. Para este efeito, basta ter presente que não existiam conflitos entre o comportamento prescrito pelo Governo sul-africano e o que a Comunidade se propunha adoptar, uma vez que, na sua carta de 22 de Agosto de 1995, as autoridades sul-africanas competentes em matéria de concorrência limitaram-se a concluir que os acordos de concentração não colocavam problemas em matéria de política de concorrência, sem impor a conclusão de tais acordos (v., neste sentido, acórdão pasta de madeira, n._ 20).

104 A este propósito, na sua carta de 19 de Abril de 1996, o Governo sul-africano, longe de pôr em causa a competência da Comunidade para se pronunciar sobre a concentração em causa, mais não fez inicialmente do que exprimir uma preferência geral, tendo em conta a importância estratégica das explorações mineiras na África do Sul, por intervenções ad hoc em casos específicos de colusão, sem dar precisões sobre os méritos industriais ou outros da operação de concentração prevista pela Gencor e pela Lonrho. Seguidamente, limitou-se a manifestar o ponto de vista segundo o qual a concentração projectada poderia não entravar a concorrência, tendo em conta o poderio económico da Amplats, a existência de outras fontes de abastecimento em platinóides e as possibilidades de entrada de outros produtores no mercado sul-africano através da atribuição de novas concessões de exploração.

105 Finalmente, nem a recorrente nem, de resto, o Governo sul-africano na carta de 19 de Abril de 1996 demonstraram, se excluirmos simples declarações de princípio, em que medida a concentração projectada afectaria os interesses vitais da economia e/ou do comércio da República da África do Sul.

106 No que respeita ao argumento segundo o qual a Comunidade não se poderia declarar competente em relação a uma operação de concentração com base num comportamento futuro e hipotético, ou seja, um comportamento paralelo das empresas activas no mercado em questão, susceptível ou não de ser da competência da Comunidade por força do Tratado, importa sublinhar, como acima se sublinhou no âmbito da apreciação do efeito imediato da concentração, que, se a eliminação do risco de comportamentos abusivos futuros pode constituir uma preocupação legítima de qualquer autoridade de concorrência competente na matéria, o objectivo principal do controlo das concentrações a nível comunitário é assegurar que os fenómenos de reestruturação das empresas não dêem lugar à criação de posições de poderio económico susceptíveis de entravar significativamente a concorrência efectiva no mercado comum. A competência comunitária baseia-se, assim, em primeiro lugar, na necessidade de evitar a criação de estruturas de mercado susceptíveis de criar ou de reforçar uma posição dominante e não na necessidade de controlar directamente eventuais abusos de posição dominante.

107 Consequentemente, não é necessário pronunciar-se sobre as questões de saber se a carta de 22 de Agosto de 1995 do organismo sul-africano da concorrência constituía uma tomada de posição definitiva sobre a concentração, se o Governo sul-africano era ou não uma autoridade encarregada das questões de concorrência, e, finalmente, sobre o alcance do direito sul-africano da concorrência. Por conseguinte, é indeferido o pedido de medidas de organização do processo ou de instrução formulado pela recorrente na sua carta de 3 de Dezembro de 1996.

108 Nestas condições, a decisão da Comissão não é contrária ao Regulamento n._ 4064/89 nem às regras de direito internacional público invocadas pela recorrente.

109 Pelas mesmas razões, deve ser afastada a excepção de ilegalidade do Regulamento n._ 4064/89, baseada no artigo 184._ do Tratado, com o fundamento de que supostamente o referido regulamento atribui competência à Comissão relativamente à concentração entre a Gencor e a Lonrho.

110 No que respeita à fundamentação, na decisão impugnada, da competência da Comunidade para aplicar o regulamento à concentração, importa sublinhar que as afirmações contidas nos n.os 4, 13 a 18, 204 a 206, 210 e 213 dos considerandos da decisão impugnada são conformes às obrigações que incumbem à Comunidade, por força do artigo 190._ do Tratado, de fundamentar as suas decisões por forma a colocar o juiz comunitário em condições de exercer a sua fiscalização jurisdicional, a dar às partes a possibilidade de defender os seus direitos e a permitir a qualquer parte interessada conhecer as condições em que a Comissão procedeu à aplicação do Tratado e das respectivas disposições de aplicação.

111 Por conseguinte, os dois fundamentos de anulação analisados devem ser julgados improcedentes, sem que haja necessidade de deferir o pedido de medidas de organização do processo ou de instrução formulado pela recorrente na carta de 3 de Dezembro de 1996.

II - Quanto aos fundamentos baseados, por um lado, na violação do artigo 2._ do Regulamento n._ 4064/89, na medida em que a Comissão não teria o poder de impedir as operações de concentração susceptíveis de criar ou de reforçar uma posição dominante colectiva, e, por outro, na violação do artigo 190._ do Tratado

Argumentos da recorrente

112 A recorrente considera que o Regulamento n._ 4064/89 não permite que se proíba a criação ou o reforço de uma posição dominante colectiva.

113 A análise do texto do Regulamento n._ 4064/89 revela que o conceito de posição dominante colectiva está excluído do seu campo de aplicação. Diversamente do artigo 86._ do Tratado, o artigo 2._, n._ 3, do Regulamento n._ 4064/89 não faz menção ao conceito de posição dominante colectiva. A Comissão não é, portanto, competente para proibir uma concentração com este fundamento.

114 Além disso, o décimo quinto considerando do Regulamento n._ 4064/89, segundo o qual existe uma indicação de compatibilidade nomeadamente quando a quota de mercado das empresas envolvidas não ultrapassa 25%, pressupõe que o referido regulamento afasta a possibilidade de obstar a uma operação de concentração com o fundamento de que cria uma posição dominante colectiva. Efectivamente, nos mercados oligopolísticos, uma operação de concentração entre dois operadores poderia não culminar na criação de uma entidade resultante de uma fusão com uma quota de mercado superior a 25%. Ora, os participantes na pretensa posição dominante colectiva que não fossem partes na operação de concentração não poderiam ser considerados «empresas envolvidas» na acepção do Regulamento n._ 4064/89.

115 Referindo-se aos trabalhos preparatórios, a recorrente sublinha que a questão da posição dominante colectiva foi debatida quando da adopção do Regulamento n._ 4064/89. O facto de esse regulamento não cobrir os oligopólios não é, portanto, resultado de um esquecimento, mas uma omissão deliberada, na medida em que os Estados-Membros com assento no Conselho não chegaram a acordo sobre esta questão. Neste contexto, é inoportuno e inútil interpretar o Regulamento n._ 4064/89 de maneira inconciliável com o resultado de intensas negociações conduzidas no Conselho aquando da sua adopção.

116 No Reino Unido, na Alemanha e em França, as disposições relativas ao controlo das operações de concentração cobrem especificamente a posição dominante colectiva, o que não é o caso do Regulamento n._ 4064/89. Esses regimes prevêem, além disso, um processo especial que implica todas as sociedades que é suposto pertencerem ao oligopólio.

117 Interpretar o artigo 2._, n._ 3, do Regulamento n._ 4064/89 de modo a nele incluir o conceito de posição dominante colectiva criaria dois problemas jurídicos específicos, violando os princípios fundamentais do Tratado, a saber, o princípio da segurança jurídica e os direitos processuais dos terceiros.

118 Tal interpretação seria incompatível com o princípio da segurança jurídica tendo em conta, em especial, as sanções que podem ser aplicadas às empresas no quadro do Regulamento n._ 4064/89.

119 No que respeita aos direitos processuais dos terceiros, a recorrente afirma que, se, na prática, a Comissão no âmbito do processo consulta os terceiros que operam no mercado em questão e os autoriza a apresentar as respectivas observações e a assistir à audição, esses terceiros não têm os mesmos direitos nem o mesmo tratamento que as empresas que são objecto da operação de concentração, o que demonstra que o Regulamento n._ 4064/89 não permite apreender as situações de posição dominante colectiva.

120 É importante aplicar à letra o Regulamento n._ 4064/89 quando as operações de concentração apenas dizem respeito a actividades no território de um país terceiro, em especial quando o governo desse país, como neste caso o Governo sul-africano, insiste para a necessidade de controlar a colusão assim que ela se revela e não antecipadamente.

121 A recorrente sublinha que, na sua Decisão 92/553/CEE, de 22 de Julho de 1992, relativa a um processo de aplicação do Regulamento n._ 4064/89 (processo n._ IV/M.190 - Nestlé/Perrier) (JO L 356, p. 1, a seguir «decisão Nestlé/Perrier»), a Comissão interpretou o artigo 2._ do Regulamento n._ 4064/89 no sentido de que a inexistência de um controlo das operações de concentração que dão lugar à criação e/ou ao reforço de uma posição dominante colectiva corre o risco de pôr em causa o objectivo fundamental, enunciado pelo artigo 3._, alínea g), do Tratado, de uma concorrência não falseada no mercado interno. Em sua opinião, a Comissão admitiu no Décimo Sexto Relatório sobre a Política de Concorrência que esse risco não existia. Nesse relatório, a instituição considerou que pode controlar comportamentos abusivos das empresas em posição dominante colectiva através do artigo 86._ do Tratado. De qualquer forma, os poderes da Comissão são definidos pelo Regulamento n._ 4064/89, e não por um objectivo de política geral destinado a impedir o aparecimento de comportamentos potencialmente restritivos. Assim, a Comissão apenas é competente quando a operação de concentração cria ou reforça uma posição dominante, entravando, desse modo, uma concorrência efectiva, e não quando simplesmente essa operação seja susceptível de entravar uma situação de concorrência efectiva.

122 Finalmente, aplicar o regulamento a uma operação de concentração susceptível de levar à criação de uma posição dominante colectiva sem qualquer fundamentação quanto à base jurídica que justifica tal solução constitui uma violação do artigo 190._ do Tratado.

Apreciação do Tribunal

123 O artigo 2._, n._ 3, do Regulamento n._ 4064/89 dispõe:

«Devem ser declaradas incompatíveis com o mercado comum as operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste.»

124 Assim, coloca-se a questão de saber se a expressão «que criem ou reforcem uma posição dominante» visa apenas a criação ou o reforço de uma posição dominante individual, ou se se refere igualmente à criação ou ao reforço de uma posição dominante colectiva, isto é, detida por duas empresas ou mais.

125 Da redacção do artigo 2._ do regulamento não se pode concluir que apenas as operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante individual, ou seja, uma posição dominante detida pelas partes na concentração, estão abrangidas pelo regulamento. Efectivamente, na medida em que se refere às «operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante», o artigo 2._ do regulamento não exclui, por si só, a possibilidade de aplicar o regulamento a casos em que as operações de concentração conduzam à criação ou ao reforço de uma posição dominante colectiva, ou seja, uma posição de domínio detida pelas partes na concentração juntamente com uma ou mais empresas terceiras em relação à concentração (acórdão França e o./Comissão, já referido, n._ 166).

126 A recorrente não tem razões para sustentar que, na medida em que outros regimes nacionais continham disposições especificamente aplicáveis ao controlo das concentrações susceptíveis de dar lugar à criação ou ao reforço de uma posição dominante colectiva na época da adopção do Regulamento n._ 4064/89, a opção deliberada do Conselho de não prever uma disposição semelhante neste regulamento significa necessariamente que este não apreende as situações de posição dominante colectiva. Efectivamente, a opção por uma formulação como a que figura no artigo 2._, n._ 3, do regulamento não exclui, a priori, do seu campo de aplicação a criação ou o reforço de uma posição dominante colectiva.

127 Finalmente, importa sublinhar que, independentemente do seu nível de precisão, as legislações nacionais que, antes da entrada em vigor do Regulamento n._ 4064/89, eram aplicáveis à criação ou ao reforço de uma posição dominante colectiva já não são aplicáveis a este género de concentrações, em conformidade com o artigo 21._, n._ 2, do referido regulamento. Se se adoptasse a tese da recorrente, haveria então que admitir que todos os Estados-Membros que aplicassem os respectivos sistemas de controlo das concentrações à criação ou ao reforço de uma posição dominante colectiva, ou seja, nomeadamente a República Francesa, a República Federal da Alemanha e o Reino Unido, teriam renunciado a este tipo de controlo no que respeita às operações de concentração de dimensão comunitária. Ora, na falta de indicações claras neste sentido, não se pode presumir que era essa a vontade dos Estados-Membros.

128 No que respeita aos argumentos da recorrente relativos aos trabalhos preparatórios, o Tribunal considera que, na interpretação de um acto legislativo, deve dar-se menos importância às posições defendidas por ocasião da sua elaboração por um ou outro Estado-Membro do que à redacção e às finalidades do acto em questão.

129 Não se pode considerar que os trabalhos preparatórios exprimem claramente a intenção dos autores do Regulamento n._ 4064/89 no que respeita ao alcance da expressão «posição dominante». Nestas condições, os trabalhos preparatórios não podem fornecer indicações úteis para a interpretação do conceito controvertido (acórdão França e o./Comissão, já referido, n._ 167, e o acórdão citado).

130 De qualquer forma, o facto de, posteriormente à adopção do regulamento, certos Estados-Membros, mais exactamente a República Francesa, terem contestado a aplicabilidade do regulamento às posições dominantes colectivas não pode implicar que o regulamento não abranja este género de hipóteses. Efectivamente, dado que os Estados-Membros não ficam vinculados pelas posições que possam ter aceite por ocasião das deliberações no Conselho, não se pode excluir que um deles mude de opinião após a adopção de um acto legislativo ou que decida simplesmente submeter a questão da sua legalidade ao juiz comunitário.

131 Em seguida, há que interpretar o Regulamento n._ 4064/89, em especial o seu artigo 2._, com base na sua economia geral.

132 Há que examinar o argumento da recorrente segundo o qual o sistema do regulamento exclui a sua aplicação a situações de posição dominante colectiva. A este propósito, a recorrente alega que a referência ao limite de 25% feita no décimo quinto considerando do Regulamento n._ 4064/89 parece excluir a aplicação do regulamento às posições dominantes colectivas.

133 Este décimo quinto considerando prevê:

«[...] as operações de concentração que, devido à parte de mercado limitada das empresas em causa, não sejam susceptíveis de entravar a manutenção de uma concorrência efectiva são compatíveis com o mercado comum; [...] sem prejuízo dos artigos 85._ e 86._ do Tratado, essa presunção existe, nomeadamente, quando a parte de mercado das empresas em causa não ultrapassa 25%, nem no mercado comum, nem numa parte substancial deste.»

134 Como justamente sublinha a Comissão, a referência assim feita ao limite de 25% da quota de mercado não pode servir de fundamento a uma interpretação restritiva do regulamento. Na medida em que os mercados oligopolísticos em que uma das empresas em posição dominante conjunta detém menos de 25% são relativamente raros, esta indicação não é susceptível de eliminar do âmbito de aplicação do regulamento os casos de domínio conjunto. Efectivamente, é mais frequente encontrar mercados oligopolísticos em que as empresas em posição dominante detêm mais de 25% das quotas de mercado. Assim, as estruturas de mercado mais favoráveis à verificação de comportamentos oligopolísticos são as que se caracterizam, entre outros, pela presença de dois, três ou quatro fornecedores que detêm aproximadamente a mesma quota de mercado, por exemplo, dois fornecedores que detêm 40% do mercado cada um, três fornecedores que detêm entre 25% e 30% do mercado cada um ou quatro fornecedores que detêm cerca de 25% do mercado cada um. Ora, todas estas configurações são compatíveis com o limite de 25% previsto pelo décimo quinto considerando do regulamento.

135 Além disso, este limite é enunciado a título meramente indicativo, como de resto precisa o próprio décimo quinto considerando, e não é de modo algum retomado no dispositivo do regulamento (acórdão França e o./Comissão, já referido, n._ 176).

136 Por conseguinte, a interpretação do artigo 2._, n._ 3, do Regulamento n._ 4064/89 à luz do seu décimo quinto considerando não pode justificar a tese da recorrente segundo a qual o regulamento não é aplicável às posições dominantes colectivas.

137 Em seguida, há que analisar o argumento da recorrente baseado no princípio da segurança jurídica e dos direitos de defesa.

138 Segundo a recorrente, tendo especialmente em conta as sanções que as empresas se arriscam a sofrer no quadro do Regulamento n._ 4064/89, é incompatível com o princípio da segurança jurídica forçar a interpretação normal do seu artigo 2._, n._ 3, de forma a alargar o seu âmbito às situações de domínio colectivo.

139 Ora, a questão que se coloca no âmbito do fundamento examinado é precisamente saber se a interpretação correcta do regulamento é a preconizada pela Comissão. Se assim for, a decisão é legal deste ponto de vista e não há violação do princípio da segurança jurídica. Se, inversamente, a interpretação exacta do regulamento for a avançada pela recorrente, a decisão padece do vício de incompetência, não sendo então necessário pronunciar-se sobre uma eventual violação do princípio da segurança jurídica.

140 Consequentemente, o argumento da recorrente é inoperante.

141 No que concerne ao respeito dos direitos de defesa, importa recordar que o artigo 18._ do Regulamento n._ 4064/89 dispõe:

«1. Antes de tomar as decisões previstas nos n.os 2 e 4 do artigo 7._, no n._ 2, segundo parágrafo, e nos n.os 3, 4 e 5 do artigo 8._ e nos artigos 14._ e 15._, a Comissão dará às pessoas, empresas e associações de empresas interessadas a oportunidade de se pronunciarem, em todas as fases do processo até à consulta do comité consultivo, sobre as objecções contra elas formuladas.

[...]

3. A Comissão fundamentará as suas decisões exclusivamente em objecções relativamente às quais os interessados tenham podido fazer valer as suas observações. O direito de defesa dos interessados será plenamente garantido durante todo o processo. Pelo menos as partes directamente interessadas terão acesso ao dossier, garantindo-se simultaneamente o legítimo interesse das empresas em que os seus segredos comerciais não sejam divulgados.

4. A Comissão ou as autoridades competentes dos Estados-Membros podem também ouvir outras pessoas singulares ou colectivas, na medida em que o considerem necessário. Caso quaisquer pessoas singulares ou colectivas que comprovem ter um interesse suficiente, e nomeadamente os membros dos órgãos de administração ou de direcção das empresas visadas ou os representantes devidamente reconhecidos dos trabalhadores dessas empresas, solicitem ser ouvidos, será dado deferimento ao respectivo pedido.»

142 Contrariamente ao que pretende a recorrente, estas disposições não excluem a priori a possibilidade de os membros do oligopólio que não sejam partes na concentração beneficiarem, em matéria de audição, dos mesmos direitos que as empresas na referida concentração.

143 Efectivamente, o nível de protecção dos direitos de defesa de uma dada empresa depende apenas, no sistema do artigo 18._ do regulamento, da sua caracterização como empresa interessada ou como parte directamente interessada ou ainda como terceiro que tem um interesse suficiente, questão que, por seu turno, depende da de saber se a decisão que a Comissão pretende adoptar é susceptível de lhe causar um prejuízo. Daqui resulta que, se as empresas membros do oligopólio mas não partes na concentração fossem consideradas partes directamente interessadas pela decisão da Comissão, gozariam dos mesmos direitos processuais que as empresas partes na concentração.

144 Em contrapartida, se a decisão da Comissão não fosse susceptível de causar prejuízos às empresas não partes na concentração, estas teriam o direito de ser ouvidas desde que provassem ter interesse suficiente, em conformidade com o artigo 18._, n._ 4, do Regulamento n._ 4064/89, o que está em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância em matéria de direitos processuais dos terceiros.

145 Mesmo admitindo que a afirmação pela Comissão de que a criação ou do reforço, pela operação da concentração projectada, de uma posição dominante colectiva das empresas em causa e uma empresa terceira possa, por si só, afectar esta última, importa recordar que o respeito dos direitos da defesa em qualquer processo susceptível de culminar num acto que afecte os interesses de determinada pessoa constitui um princípio fundamental de direito comunitário e deve ser garantido, mesmo na falta de qualquer regulamentação processual (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann-La Roche/Comissão, 85/76, Colect., p. 217, de 24 de Outubro de 1996, Comissão/Lisrestal e o., C-32/95 P, Colect., p. I-5373, n._ 21, e França e o./Comissão, já referido, n._ 174).

146 Perante tal princípio, o facto de o legislador comunitário, no âmbito do regulamento, não ter expressamente previsto um procedimento para garantir os direitos de defesa das empresas terceiras que possam ser consideradas em posição dominante colectiva juntamente com as empresas partes na concentração não pode ser considerado uma prova decisiva da inaplicabilidade do referido regulamento às posições dominantes colectivas (acórdão França e o./Comissão, já referido, n._ 175).

147 Daqui resulta que o argumento baseado nos direitos processuais não pode ser acolhido.

148 Dado que as interpretações literal, histórica e sistemática do regulamento, e em especial do artigo 2._, não permitem apreciar o seu alcance exacto no que respeita ao tipo de posição dominante a que se refere, a regulamentação em causa deve ser interpretada com base na respectiva finalidade (v., neste sentido, acórdãos de 7 de Fevereiro de 1979, Países Baixos/Comissão, 11/76, Colect., p. 101, n._ 6, de 5 de Dezembro de 1996, Merck e Beecham, C-267/95 e C-268/95, Colect., p. 6285, n.os 19 a 25, e França e o./Comissão, já referido, n._ 168).

149 A este propósito, como resulta dos seus cinco primeiros considerandos, o regulamento tem como objectivo principal, com vista à realização das finalidades do Tratado, designadamente do seu artigo 3._, alínea f), que passou a artigo 3._, alínea g), na sequência da entrada em vigor do Tratado da União Europeia, garantir que o processo de reestruturação das empresas, resultando nomeadamente da realização do mercado interno, não acarrete um prejuízo duradouro para a concorrência. Assim, o quinto considerando, in fine, do Regulamento n._ 4064/89 sublinha que «o direito comunitário deve, consequentemente, conter normas aplicáveis às operações de concentração susceptíveis de entravar de modo significativo uma concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste último» (v., neste sentido, acórdão França e o./Comissão, já referido, n._ 169).

150 Por outro lado, resulta dos sexto, sétimo, décimo e décimo primeiro considerandos que o regulamento, diversamente dos artigos 85._ e 86._ do Tratado, se destina a ser aplicado a todas as operações de concentração de dimensão comunitária, na medida em que, devido aos seus efeitos sobre a estrutura da concorrência na Comunidade, se possam revelar incompatíveis com o regime de concorrência não falseada pretendido pelo Tratado (acórdão França e o./Comissão, já referido, n._ 170).

151 Ora, uma operação de concentração que crie ou reforce uma posição dominante das partes em questão juntamente com uma entidade terceira em relação à operação, é susceptível de se revelar incompatível com o regime de concorrência não falseada pretendido pelo Tratado. Assim, se se admitisse que só são abrangidas pelo regulamento as operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante das partes na operação de concentração, a finalidade do mesmo, tal como resulta dos considerandos já referidos, seria parcialmente inviabilizada. Este regulamento ficaria, assim, privado de uma parte não desprezível do seu efeito útil, sem que isso se imponha tendo em conta o sistema geral do regime comunitário de controlo das operações de concentração (acórdão França e o./Comissão, já referido, n._ 171).

152 Os argumentos baseados, por um lado, no facto de o regulamento poder ser aplicado a operações de concentração entre empresas que não têm o seu principal centro de actividades na Comunidade e, por outro, de a Comissão poder eventualmente controlar o comportamento restritivo dos membros de um oligopólio através do artigo 86._ do Tratado, não põem em causa a aplicabilidade do regulamento a casos de domínio colectivo resultantes de uma operação de concentração.

153 Quanto ao primeiro desses argumentos, cabe sublinhar que a aplicabilidade do regulamento às posições dominantes colectivas não pode ficar dependente do seu âmbito de aplicação territorial.

154 Por sua vez, a possibilidade de aplicar o artigo 86._ do Tratado não permite considerar que o regulamento não se aplica a um domínio colectivo, uma vez que o mesmo raciocínio seria válido relativamente às situações de domínio por uma única empresa, o que levaria a concluir que o regulamento não é de todo necessário.

155 Além disso, uma vez que o artigo 86._ do Tratado apenas permite o controlo do reforço de uma posição dominante e não a criação desse tipo de situações (acórdão Europemballage e Continental Can/Comissão, já referido, n._ 26), a não aplicabilidade do regulamento às concentrações teria por efeito criar uma lacuna no sistema comunitário de controlo das concentrações, susceptível de comprometer o bom funcionamento do mercado comum.

156 Resulta de quanto precede que as posições dominantes colectivas não estão excluídas do âmbito de aplicação do Regulamento n._ 4064/89, como o Tribunal de Justiça de resto já decidiu, posteriormente à audiência de 18 de Fevereiro de 1998, no acórdão França e o./Comissão, já referido (n._ 178).

157 Assim, a Comissão não era obrigada a inserir qualquer fundamentação no texto da decisão quanto à aplicabilidade do regulamento às posições dominantes colectivas, tanto mais que já tinha expresso o seu ponto de vista sobre esta questão nos relatórios anuais sobre a política de concorrência e noutros casos de concentração, designadamente na decisão Nestlé/Perrier. Consequentemente, a acusação baseada na violação da obrigação de fundamentação estabelecida no artigo 190._ do Tratado não é procedente.

158 Daqui resulta que os fundamentos analisados devem ser julgados improcedentes.

III - Quanto aos fundamentos baseados, por um lado, na violação do artigo 2._ do Regulamento n._ 4064/89, na medida em que a Comissão terá concluído erradamente que a operação de concentração criaria uma posição dominante colectiva, e, por outro, na violação do artigo 190._ do Tratado

A - Decisão impugnada

159 Para concluir pela criação de uma posição dominante colectiva entre a Implats/LPD e a Amplats, susceptível de entravar significativamente a concorrência no mercado comum (n._ 219 dos considerandos da decisão impugnada), a Comissão declarou designadamente (n.os 74 a 214 dos considerandos) que:

- apesar de os platinóides (platina, paládio, ródio, irídio, ruténio e ósmio) se encontrarem, no estado natural, no mesmo maciço da jazida, não são suficientemente substituíveis entre si a ponto de se poder considerar que formam um único mercado de produtos e, consequentemente, cada platinóide, isoladamente considerado, constitui um mercado de produto;

- os platinóides constituem bens de elevado valor vendidos no mundo inteiro nas mesmas condições e, por isso, existe um mercado mundial integrado por cada platinóide;

- os mercados da platina e do ródio caracterizam-se por uma homogeneidade do produto, uma grande transparência do mercado, a falta de elasticidade da procura em relação ao nível dos preços actuais, um crescimento moderado da procura, técnicas de produção comprovadas, elevadas barreiras à entrada, uma forte taxa de concentração das empresas, relações financeiras e contactos entre fornecedores em múltiplos mercados, falta de poder de negociação dos compradores, bem como pelo facto de a concorrência se ter desenvolvido pouco e de apenas alguns elementos de concorrência se terem podido afirmar no passado;

- na sequência da operação de concentração, o grupo Implats/LPD e a Amplats passariam a deter uma quota de mercado mundial de cerca de 35% cada uma no mercado da platina (quota de mercado combinada de cerca de 70%) que, após o previsto esgotamento das existências russas num período de dois anos, passaria a 40% cada uma (quota de mercado combinada de cerca de 80%) e uma parte combinada da estimativa das reservas mundiais de platinóides de 89%, no limite de 50% cada uma;

- na sequência da operação de concentração, a Implats/LPD e a Amplats passariam a ter estruturas de custos semelhantes;

- a concentração eliminaria definitivamente a ameaça concorrencial anteriormente exercida pela LPD no mercado;

- na sequência da operação de concentração, a Rússia passaria a desempenhar um papel menor no mercado;

- as fontes de abastecimento marginais, ou seja, os fornecedores exteriores ao oligopólio, as empresas de reciclagem, os detentores de existências diferentes das existências russas e a substituição da platina pelo paládio não estariam em posição de fazer frente ao poderio económico do duopólio constituído pela Implats/LPD e a Amplats.

- novas entradas nos mercados da platina e do ródio seriam pouco prováveis.

B - Considerações gerais

160 A recorrente alega que os elementos de prova e a fundamentação contidos na decisão impugnada não bastam para justificar a conclusão pela existência de uma posição dominante colectiva e, além disso, não constituem uma fundamentação suficiente à luz da jurisprudência relativa ao artigo 190._ do Tratado.

161 Considera que, se a Comissão tivesse correctamente aplicado às características objectivas dos mercados da platina e do ródio os critérios anteriormente utilizados na sua prática decisória, não teria concluído que a operação de concentração provocaria a criação de uma posição dominante colectiva.

162 Cabe recordar que, nos termos do artigo 2._, n._ 3, do Regulamento n._ 4064/89, devem ser declaradas incompatíveis com o mercado comum as operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste.

163 No âmbito da sua apreciação da existência de uma posição dominante colectiva, a Comissão deve verificar, segundo uma análise prospectiva do mercado de referência, se a operação de concentração que lhe é notificada leva a uma situação em que sejam causados entraves significativos à concorrência efectiva no mercado em causa por parte das empresas que intervêm na operação de concentração e por uma ou mais empresas terceiras que, em conjunto, e designadamente em função dos factores de correlação que existam entre as mesmas, possam adoptar a mesma linha de acção no mercado e agir em medida apreciável, independentemente dos outros concorrentes, da sua clientela e, em última análise, dos consumidores (acórdão França e o./Comissão, já referido, n._ 221).

164 A este respeito, as regras materiais do regulamento, em especial o seu artigo 2._, conferem à Comissão um certo poder discricionário, designadamente no que respeita às apreciações de ordem económica (mesmo acórdão, n._ 223).

165 Consequentemente, o controlo, pelo órgão jurisdicional comunitário, do exercício desse poder, que é essencial na definição das regras em matéria de concentrações, deve ser efectuado tendo em conta a margem de apreciação subjacente às normas de carácter económico que fazem parte do regime das concentrações (mesmo acórdão, n._ 224).

166 À luz destas considerações, há que analisar os diferentes argumentos invocados pela recorrente.

C - Quanto à pretensa existência de um controlo conjunto da Gencor e da Lonrho sobre a LPD antes da operação de concentração

Argumentos das partes

167 A recorrente alega que a Comissão parece não ter tomado suficientemente em conta todos os elementos de prova que lhe foram apresentados em relação à situação anterior à operação de concentração, no quadro da qual terá exercido um controlo comum com a Lonrho sobre a LPD. Os factores que levaram a Comissão a concluir que a concentração projectada seria incompatível com o mercado comum já existiam antes do projecto. Por conseguinte, é difícil compreender em que é que a concentração alterou o nível da concorrência no mercado comum ou numa parte substancial deste.

168 A Comissão defende que, contrariament