Conclusões do advogado-geral Sir Gordon Slynn apresentadas em 31 de Maio de 1988. - MINISTERIO PUBLICO CONTRA R. LAMBERT. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL APRESENTADO PELA COUR D'APPEL DO GRAO-DUCADO DO LUXEMBURGO. - LIBERDADE DOS PAGAMENTOS CORRENTES - PROIBICAO DE DISCRIMINACAO REFLEXA - REGIME DE DUPLO MERCADO DE CAMBIO. - PROCESSO 308/86.



Colectânea da Jurisprudência 1988 página 04369



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

Desde 1955 a Bélgica e o Luxemburgo, no âmbito da União Económica Belgo-Luxemburguesa (a seguir "UEBL"), têm em funcionamento um duplo mercado de câmbios. Um desses mercados é regulamentado, sendo a taxa de câmbios expressa em francos "convertíveis" ou "comerciais", e as flutuações da taxas de câmbio controladas, se necessário, dentro dos limites resultantes do sistema monetário europeu, através de intervenções do Banco Nacional da Bélgica. O outro é livre e são essencialmente as forças de mercado que fixam a taxa de câmbio.

O Instituto Belgo-Luxemburguês de Câmbio (a seguir "IBLC") estabeleceu as regras de funcionamento deste duplo mercado de câmbios. As transacções relativas a importações e exportações são reguladas pelo regulamento I do IBLC. Nos termos da alínea b) segundo parágrafo, do artigo 8.° deste regulamento, os pagamentos em moedas estrangeiras relativos a exportações devem processar-se através de transferências bancárias ou de cheque e as divisas devem ser vendidas no mercado regulamentado no prazo de oito dias ou, em certas condições, ser efectuados por crédito numa conta "convertível" em moeda estrangeira junto de um banco autorizado. Na alínea c) do segundo parágrafo estabelece-se que o pagamento em BFR/LFR deve ser recebido por débito numa conta "convertível" em moeda estrangeira junto de um banco autorizado.

Deste modo, o exportador para a Bélgica ou Luxemburgo não pode, normalmente, ser pago em notas de banco, dado que o objectivo desta norma é o de que todas as receitas resultantes de exportações sejam repatriadas através do mercado regulamentado, embora o IBLC possa, quando considerar tal solução adequada, conceder autorizações especiais para que se possam receber pagamentos em dinheiro.

René Lambert, negociante de gado residente no Luxemburgo, foi declarado culpado de ter violado estas regras pelo facto de ter aceite notas de banco alemãs, neerlandesas e belgas, em pagamento de numerosas exportações para a República Federal da Alemanha e os Países Baixos, nos anos de 1981 a 1983. Uma vez que as taxas de câmbio no mercado livre durante parte do período em causa foram bastante mais favoráveis do que as do mercado regulamentado, R. Lambert, ao vender a moeda estrangeira no mercado livre, obteve um lucro de mais de 5 milhões de francos luxemburgueses (a seguir "LFR").

O tribunal correctionnel de Diekirch ordenou o confisco dos referidos lucros e multou-o em 50 000 LFR. O Parquet général (Ministério Público) recorreu desta decisão, o mesmo fazendo R. Lambert, argumentando que os regulamentos do IBLC em causa eram incompatíveis com várias disposições do Tratado CEE. Com o objectivo de apreciar tal argumentação, a cour d' appel do Luxemburgo submeteu ao Tribunal, ao abrigo do artigo 177.°, as seguintes questões.

"1) A liberalização dos pagamentos relativos às trocas intracomunitárias de mercadorias consagrada nos artigos 67.°, n.° 2, e 106.°, n.° 1, do Tratado CEE opõe-se a que um exportador, residente no território da Union économique belgo-luxembourgeoise, seja obrigado a negociar as moedas estrangeiras recebidas como pagamento de mercadorias vendidas na República Federal da Alemanha e nos Países Baixos no mercado de câmbios regulamentado junto de bancos autorizados, sendo certo que o montante recebido em moeda nacional é inferior em cerca de 5 a 10 % relativamente ao que teria podido obter no mercado livre?

2) A liberalização dos pagamentos é dificultada pela proibição de receber o preço das exportações atrás mencionadas em notas de banco estrangeiras ou nacionais?

3) O princípio da não discriminação consagrado no artigo 7.° do Tratado CEE aplica-se a uma diferença de tratamento reflexa, isto é, a medidas nacionais que têm como efeito prático, mas não deliberado, a penalização dos exportadores do Estado-membro abrangido, relativamente aos que operam noutros países membros?

4) Os princípios comunitários expressos no artigo 3.°, alíneas a) e f) do Tratado CEE, a saber, a eliminação das medidas de efeito equivalente a direitos aduaneiros à saída de mercadorias e o estabelecimento de um regime que garanta que a concorrência não seja falseada no mercado comum, proíbem este tipo de discriminaçõesreflexas sempre que, independentemente do objectivo específico prosseguido pela regulamentação restritiva, as suas consequências concedem uma vantagem substancial aos operadores económicos equiparáveis de outros Estados-membros e são, por esse facto, passíveis de dificultar, directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, as trocas entre os Estados-membros?

5)As disposições de "standstill" dos artigos 5.°, 31.°, 32.° e 34.° do Tratado CEE aplicam-se às medidas referidas nas primeira e segunda questões, tomadas antes da sua entrada em vigor, mas tendo, a partir de então, efeitos de distorção sensíveis, sempre que as diferenças entre as taxas praticadas no mercado regulamentado e no mercado livre de câmbios se acentuam até representarem cerca de 5 a 10% do contravalor em moeda nacional do preço facturado em moeda estrangeira, como aconteceu no caso em apreço, nos anos de 1981, 1982 e 1983?"

Há que responder, previamente, à questão de saber se o direito comunitário proíbe a existência, per se, de um duplo mercado. Não parece que as disposições do Tratado imponham tal proibição e, no essencial, os Estados-membros têm liberdade para fixar as respectivas taxas de câmbio. Além disso, a possibilidade de existência de duplo mercado é reconhecida em duas importantes directivas do Conselho, datadas de 11 de Maio de 1960 e 18 de Dezembro de 1962 (JO 1960, p. 921 e JO 1963, p. 62; EE 10 F1 p. 6 e 18, respectivamente) segundo as quais quando as transferências forem efectuadas num mercado de câmbios estrangeiro no qual as flutuações das cotações não sejam limitadas oficialmente,as cotações aplicadas não devem apresentar desvios "notórios e duráveis" em relação às praticadas para os pagamentos relativos a transacções correntes (ver artigo 1.° da primeira directiva). Um duplo mercado não é, em meu entender, proibido per se. Por conseguinte, impõe-se saber se a restrição imposta pelo sistema referido nas questões contraria as disposições do Tratado.

O tribunal nacional menciona, em primeiro lugar, o artigo 67.° Os pagamentos a exportadores instalados na Bélgica ou no Luxemburgo relativos a mercadorias exportadas para outros locais da Comunidade não são, todavia, movimentos de capitais na acepção do artigo 67.° do Tratado, como foi esclarecido nos n.os 21 e 22 do acórdão do Tribunal nos processo apensos 286/82 e 226/83, Luisi e Carbone/Ministero del Tesoro (Recueil 1984, p. 377 e sobretudo, p. 404: "... os pagamentos correntes são transferências de divisas que constituem uma contraprestação no âmbito de uma transacção subjacente, ao passo que os movimentos de capitais são operações financeiras cujo principal objectivo é o investimento dos montantes em questão mais do que a remuneração por uma prestação ... Por conseguinte, quando a transferência de notas de banco corresponder a uma obrigação de pagamento decorrente de uma transacção que envolva uma troca de mercadorias ou de serviços, o acto material de transferência não pode ser classificado como movimento de capitais".

Consequentemente, não existe qualquer violação daquele artigo pelas normas em questão.

O tribunal nacional menciona, em seguida, o artigo 106.°, n.° 1 que dispõe o seguinte:

"Cada Estado-membro compromete-se a autorizar que se efectuem, na moeda do Estado-membro em que reside o credor ou o beneficiário, os pagamentos referentes às trocas de mercadorias, serviços e capitais, bem como as transferências de capitais e de salários, na medida em que a circulação de mercadorias, de serviços, de capitais e de pessoas entre os Estados-membros tenha sido liberalizada por força do presente Tratado."

Numa primeira leitura, poder-se-ia dizer que o artigo 106.°, n.° 1 se dirige ao Estado-membro de importação e não ao de exportação. Dirige-se aos pagamentos mais do que ao seu recebimento. Parece-me que se trata de uma interpretação muito restritiva. O necessário corolário da liberdade de pagamentos é a liberdade do credor de perdoar a dívida - interpretação corroborada pelo n.° 2 do artigo 106.°, que dispõe:

"Na medida em que as trocas de mercadorias e serviços e os movimentos de capitais sejam apenas limitados por restrições aos pagamentos com eles relacionados, são aplicáveis, por analogia, e tendo em vista suprimir progressivamente tais restrições, as disposições constantes dos capítulos relativos à eliminação das restrições quantitativas, à liberalização dos serviços e à livre circulação dos capitais."

Assim, uma vez que o artigo 34.°, que proíbe as restrições quantitativas às exportações e às medidas de efeito equivalente, é inteiramente aplicável, o artigo 106.° proíbe as medidas restritivas dos pagamentos das exportações.

R. Lambert afirma que as normas em questão negam por completo o conceito de um mercado comum e contrariam claramente o artigo 106.°

Por outro lado, como esclarece a primeira questão, a restrição em causa não é imposta em termos de o pagamento não poder ser recebido em moeda estrangeira mas de que, uma vez recebida, a moeda estrangeira deve ser vendida, no mercado regulamentado, a um banco autorizado. Embora o primeiro parágrafo do n.° 1 do artigo 106.° apenas imponha aos Estados-membros que autorizem pagamentos "na moeda do Estado-membro em que reside o credor ou o beneficiário", parece-me que, considerando o segundo parágrafo de n.° 1 e o n.° 2 do artigo 106.°, esta disposição impõe aos Estados-membros a obrigação de, desde que a sua situação económica em geral e o estado da sua balança de pagamentos em particular o permitam, autorizar pagamentos em moedas de outros Estados-membros.

A questão é, assim, de saber se a obrigação de negociar tais moedas, quando recebidas, num banco autorizado viola o artigo 106.°

A este respeito, é de notar o que o Tribunal afirmou no acórdão Luisi e Carbone:

"... Os Estados-membros conservaram o poder de impor controlos sobre as transferências de moedas estrangeiras com o objectivo de verificar se tais transferências não constituem, de facto, movimentos de capitais, os quais não foram liberalizados ... Os Estados-membros podem verificar se as transferências de divisas pretensamente afectadas a pagamentos liberalizados não são desviadas desse objectivo e utilizadas em movimentos de capitais não autorizados. Para tanto, os Estados-membros têm competência para controlar a natureza e a genuinidade das transacções ou transferências em questão" (n.os 31 a 33).

Com o mesmo objectivo, o artigo 5.°, n.° 1, da primeira directiva relativa aos movimentos de capitaisestabelece que as suas disposições "não limitam o direito dos Estados-membros de verificarem a natureza e a realidade das transacções ou das transferências, nem de tomarem as medidas indispensáveis para impedir as infracções à respectiva legislação e regulamentação"; também a declaração do Tribunal no processo 203/80 Processo crime/Guerrino Casati (Recueil, 1981, p. 2595) que os n.os 1 e 2 do artigo 106.° "não exigem que os Estados-membros autorizem a importação e a exportação de notas de banco destinadas a efectuar operações comerciais, desde que tais transferências não sejam necessárias à livre circulação de mercadorias" e que, "no âmbito de transacções comerciais, este modo de transferência, que, além disso, não faz parte dos usos, não pode ser encarado como necessário para assegurar tal livre circulação" (n.° 24, p. 2617).

Parece-me que, se um sistema de duplo mercado é, em princípio, aceitável, impõe-se para assegurar o seu funcionamente, que determinados tipos de transacções sejam reservadas e apenas possam ser efectuadas num dos dois mercados alternativos. As regras necessárias para assegurar que o mercado é correctamente usado e para permitir um adequado controlo fiscal e estatístico têm que ser aceites. Se assim não fosse, tornar-se-ia demasiado fácil dissimular movimentos de capitais que não tivessem sido liberalizados, fazendo-os passar por pagamentos correntes ou movimentos de capitais já liberalizados. Por conseguinte, parece-me que a exigência de o pagamento de mercadorias vendidas ser feito através do mercado de câmbios normal para esse efeito (neste caso, o regulamentado) não é, em si, uma restrição contrária ao artigo 106.° do Tratado. Apesar de o acórdão Luisi e Carbone dizer respeito aos serviços, parece-me que o princípio aí estabelecido é aplicável às restrições de pagamentos por fornecimento de mercadorias. Como demonstra o acórdão Casati, o direito comunitário não obriga os Estados-membros a permitir pagamentos correntes em dinheiro se não forem necessários para efectuar movimentos de mercadorias liberalizados, sobretudo se o dinheiro não for o método comercial normal de pagamento. Nem se pode afirmar que o mercado de câmbios "livre" seja o corolário necessário ou o requisito para a existência de um mercado livre de mercadorias. Se, de facto, apenas existisse um mercado de câmbios na Bélgica e no Luxemburgo, seria no mercado regulamentado que o banco central poderia intervir.

A questão de saber se deve ser adoptada uma taxa de câmbio única para todos os movimentos de capitais liberalizados e para os pagamentos correntes não deve necessariamente ser decidida neste processo, como a Comissão tão insistentemente afirmou.

A conclusão a que chegamos não é, em meu entender, afectada pelo facto de, durante o período em causa, existir, aparentemente, entre o mercado livre e o regulamentado, uma disparidade notória e durável e, portanto, excedendo os limites tolerados pela primeira directiva; não constitui, em si, uma violação do artigo 106.° do Tratado, disposição que está em causa no presente processo.

Também não considero que as regras em questão restrinjam os movimentos de mercadorias de molde a desencorajar as exportações. Se aos exportadores fosse dada a possibilidade de escolherem livremente as taxas de câmbio, estas, certamente, acabariam por se alinhar e o duplo mercado tornar-se-ia, na prática, um só mercado.

R. Lambert alegou ainda que o duplo mercado de câmbios era contrário ao direito comunitário, não pelas razões técnicas já aduzidas, mas pelo facto de o seu funcionamento prejudicar a sua competitividade relativamente aos negociantes de gado dos outros Estados-membros. Estas considerações traduzem-se em afirmar que as regras do IBLC constituem uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa: nessa medida, já foram por mim afastadas. Todavia, R. Lambert observou estar em concorrência com negociantesalemães e ter vendido o seu gado no mesmo mercado, em Trier. Encontrava-se, ao contrário dos seus concorrentes alemães, sujeito às regras do IBLC, o que constituía uma discriminação em razão da nacionalidade contrária ao artigo 7.°

O IBLC e a Comissão citam decisões do Tribunal onde se declara que não existe discriminação quando a regra de direito em questão afecta todas as pessoas abrangidas pela sua previsão segundo critérios objectivos e independentes da nacionalidade, como é o caso das regras do IBLC, que se baseiam não na nacionalidade mas na residência no território da UEBL. Em especial, como assinala a Comissão, a discriminação ilícita deve existir na legislação ou na prática de um Estado e não entre Estados-membros. No processo 126/82, D. J. Smit Transport BV/Commissie Grensoverschrijdend Beroepsgoederenvervoer (Recueil, 1983, p. 73 e, especialmente, p. 92), declara-se:

"A aplicação da legislação nacional não pode ser encarada como uma discriminação contrária ao Tratado pelo facto de outros Estados-membros aplicarem restrições menos rigorosas às ... empresas estabelecidas no seu território. O objectivo do artigo 7.° do Tratado é eliminar qualquer discriminação em razão da nacionalidade resultante da legislação ou da prática administrativa de um determinado Estado-membro e não qualquer disparidade de tratamento das empresas dos diferentes Estados-membros resultante da disparidade das legislações nacionais ..."

Em meu entender, é evidente que as regras do IBLC não constituem uma discriminação, mesmo indirecta, em razão da nacionalidade: um cidadão alemão, que resida no Luxemburgo e efectue exportações como um luxemburguês, está sujeito às mesmas regras.

No que respeita às quarta e quinta questões, concordo com o entendimento da Comissão. Observa, em primeiro lugar que as estatuições dos artigos 3.° e 5.° são disposições gerais, relativas a princípios mais específicos desenvolvidos noutros artigos do Tratado e que não podem ser invocados isoladamente; em segundo lugar, que os artigos 30.° e 32.°, relativos às importações, não são relevantes para o caso em apreço. Assinala igualmente que, aceitando o pressuposto por mim formulado, se as regras do IBLC não restringem o comércio ou os pagamentos correntes, a questão de saber se infringem as disposições de "standstill" não se coloca.

Por conseguinte, não existe incompatibilidade com as regras do Tratado relativas aos pagamentos correntes que R. Lambert poderia invocar para contrariar a sua condenação.

Em minha opinião, a questão colocada à cour d' appel do Luxemburgo deve receber a seguinte resposta:

Primeira e segunda questões

Não é contrário ao artigo 106.° do Tratado CEE obrigar um exportador a negociar o produto das vendas na moeda do seu Estado-membro de residência ou de outros Estados-membros no âmbito do mercado de câmbios regulamentado através do qual devem obrigatoriamente passar todos os pagamentos correntes liberalizados, e proibi-lo (salvo autorização expressa) de os receber em notas de banco.

Terceira questão

O artigo 7.° do Tratado apenas é aplicável à discriminação em razão da nacionalidade praticada no interior de um só Estado-membro e não a diferenças de tratamento entre Estados-membros.

As quarta e quinta questões não exigem uma resposta autónoma, atendendo ao que se disse a propósito da terceira questão e das questões 1 e 2, respectivamente.

É ao órgão jurisdicional de reenvio que compete decidir quanto às despesas das partes no processo principal, ou seja, R. Lambert e o Ministério Público. As despesas efectuadas pelos governos belga, francês, italiano e luxemburguês, bem como as da Comissão, não podem ser reembolsadas.

(*) Tradução do inglês.