CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MICHAL BOBEK

apresentadas em 6 de outubro de 2021 ( 1 )

Processos apensos C‑59/18 e C‑182/18

República Italiana (C‑59/18)

Comune di Milano (C‑182/18)

contra

Conselho da União Europeia

Processo C‑743/19

Parlamento Europeu

contra

Conselho da União Europeia

«Recurso de anulação — Agências da União — Agência Europeia de Medicamentos e Autoridade Europeia do Trabalho — Sedes — Âmbito de aplicação do artigo 341.o TFUE — Competência para decidir sobre as sedes das agências — Decisões adotadas pelos representantes dos Estados‑Membros à margem das reuniões do Conselho para determinar a localização das sedes das agências — Natureza jurídica — Autor do ato — Competência do Tribunal de Justiça nos termos do artigo 263.o TFUE — Inexistência de efeitos vinculativos na ordem jurídica da União»

I. Introdução

1. Em novembro de 2017, na sequência da notificação pelo Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte da sua intenção de se retirar da União Europeia, os representantes dos Governos dos Estados‑Membros selecionaram, à margem de uma reunião do Conselho da União Europeia (a seguir «Conselho»), a cidade de Amesterdão (Países Baixos), em substituição de Londres, para localização da nova sede da Agência Europeia de Medicamentos (a seguir «EMA»). Em junho de 2019, os representantes dos Governos dos Estados‑Membros decidiram igualmente, de comum acordo, que a recém‑criada Autoridade Europeia do Trabalho (a seguir «AET») teria a sua sede em Bratislava (Eslováquia).

2. Nos processos apensos C‑59/18 e C‑182/18 (a seguir «Processos EMA»), a República Italiana e a Comune di Milano (Câmara Municipal de Milão, Itália) impugnam, respetivamente, a decisão dos representantes dos Governos de Estados‑Membros de relocalização da sede da EMA para Amesterdão. No processo C‑743/19 (a seguir «Processo AET»), o Parlamento Europeu impugna a decisão dos representantes dos Estados‑Membros de localização da sede da AET em Bratislava (Eslováquia).

3. Tais recursos suscitam várias questões importantes. Em primeiro lugar, pode uma decisão coletiva dos representantes dos Estados‑Membros ser objeto de recurso de anulação ao abrigo do artigo 263.o TFUE? Em segundo lugar, as decisões dos representantes dos Estados‑Membros relativas à localização da sede das agências da União são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 341.o TFUE? Em terceiro lugar, qual é o estatuto jurídico, nos termos do direito da União, das decisões dos representantes dos Estados‑Membros que não estão previstas nos Tratados? Uma vez que estas questões constitucionais são comuns aos três processos em apreço, irei abordá‑las conjuntamente nas presentes conclusões.

4. Na sequência da decisão dos representantes dos Governos dos Estados‑Membros, o Regulamento (UE) 2018/1718 ( 2 ) estabeleceu que Amesterdão seria a localização da nova sede da EMA. O referido regulamento foi impugnado através de dois recursos interpostos pela República Italiana (C‑106/19) e pela Commune di Milano (C‑232/19), respetivamente. Trato esses dois processos conjuntamente em conclusões paralelas apresentadas na mesma data das presentes conclusões ( 3 ).

II. Quadro jurídico

5. O artigo 341.o TFUE dispõe o seguinte: «A sede das instituições da União será fixada, de comum acordo, pelos Governos dos Estados‑Membros.»

6. Em 12 de dezembro de 1992, os representantes dos Governos dos Estados‑Membros adotaram de comum acordo, com base no artigo 216.o do Tratado CEE, no artigo 77.o do Tratado CECA e no artigo 189.o do Tratado Euratom, a Decisão relativa à fixação das sedes das instituições e de determinados organismos e serviços das Comunidades Europeias (a seguir «Decisão de Edimburgo») ( 4 ).

7. O artigo 1.o da Decisão de Edimburgo fixa as respetivas sedes do Parlamento Europeu, do Conselho, da Comissão, do Tribunal de Justiça, do Comité Económico e Social, do Tribunal de Contas e do Banco Europeu de Investimento. O artigo 2.o da referida decisão previa que «[a] sede de outros organismos e serviços criados ou a criar será decidida de comum acordo pelos representantes dos Governos dos Estados‑Membros num próximo Conselho Europeu, tomando em consideração as vantagens das disposições acima referidas para os Estados‑Membros interessados, e dando a devida prioridade aos Estados‑Membros que, presentemente, não acolhem a sede de qualquer instituição das Comunidades».

8. Nos termos do Protocolo n.o 6, anexado ao TUE e ao TFUE pelo Tratado de Amesterdão, relativo à localização das sedes das instituições e de certos órgãos, organismos e serviços da União Europeia (a seguir «Protocolo n.o 6»): «Os representantes dos Governos dos Estados‑Membros, Tendo em conta o artigo 341.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e o artigo 189.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia da Energia Atómica, Recordando e confirmando a Decisão de 8 de abril de 1965, e sem prejuízo das decisões relativas à sede de instituições, órgãos, organismos e serviços que venham a ser criados, Acordaram nas disposições seguintes […]: Artigo único a) O Parlamento Europeu tem sede em Estrasburgo. […] b) O Conselho tem sede em Bruxelas. […] c) A Comissão tem sede em Bruxelas. […] d) O Tribunal de Justiça da União Europeia tem sede no Luxemburgo. e) O Tribunal de Contas tem sede no Luxemburgo. f) O Comité Económico e Social tem sede em Bruxelas. g) O Comité das Regiões tem sede em Bruxelas. h) O Banco Europeu de Investimento tem sede no Luxemburgo. i) O Banco Central Europeu tem sede em Frankfurt. j) O Serviço Europeu de Polícia (Europol) tem sede na Haia.»

III. Antecedentes dos litígios e tramitação dos processos no Tribunal de Justiça

A. Processos C‑59/18 e C‑182/18 (Processos EMA)

9. A Agência Europeia de Avaliação dos Medicamentos foi criada pelo Regulamento (CEE) n.o 2309/93 do Conselho, de 22 de julho de 1993, que estabelece procedimentos comunitários de autorização e fiscalização de medicamentos de uso humano e veterinário e institui uma Agência Europeia de Avaliação dos Medicamentos ( 5 ).

10. Em 29 de outubro de 1993, os chefes de Estado ou de Governo dos Estados‑Membros decidiram de comum acordo que teria a sua sede em Londres (Reino Unido) ( 6 ).

11. O Regulamento n.o 2309/93 foi subsequentemente revogado e substituído pelo Regulamento (CE) n.o 726/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, que estabelece procedimentos comunitários de autorização e de fiscalização de medicamentos para uso humano e veterinário e que institui uma Agência Europeia de Medicamentos ( 7 ). Com este regulamento, a Agência Europeia de Avaliação dos Medicamentos passou a denominar‑se Agência Europeia de Medicamentos. O regulamento não continha nenhuma disposição relativa à localização da sede desta última.

12. Em 29 de março de 2017, o Reino Unido notificou o Conselho Europeu da sua intenção de se retirar da União, em conformidade com o artigo 50.o, n.o 2, TUE.

13. Em 22 de junho de 2017, à margem de uma reunião do Conselho Europeu (artigo 50.o), os chefes de Estado ou de Governo dos restantes 27 Estados‑Membros aprovaram, sob proposta do presidente do Conselho Europeu e do presidente da Comissão, o procedimento de relocalização das sedes da EMA e da Autoridade Bancária Europeia (a seguir «regras de seleção») ( 8 ).

14. Tais regras previram, em especial, que a decisão sobre a futura sede das duas agências deveria ser tomada com base num processo de decisão equitativo e transparente, mediante a organização de um convite à apresentação de ofertas de acolhimento da sede assente em critérios objetivos especificados. O n.o 3 das regras de seleção definiu seis critérios, a saber: i) Garantia de que a agência pode ser criada no local e assumir as suas funções à data da saída do Reino Unido da União; ii) Acessibilidade do local; iii) Existência de estruturas adequadas para a educação dos filhos dos membros do pessoal; iv) Acesso adequado ao mercado de trabalho, segurança social e cuidados médicos tanto para os filhos como para os cônjuges; v) Continuidade das atividades; e vi) Dispersão geográfica.

15. Nas regras de seleção precisava‑se que tais critérios se baseavam, por analogia, nos critérios aplicáveis à decisão relativa ao local da sede de uma agência estabelecidos no ponto 6 da Declaração Conjunta e da Abordagem Comum sobre as agências descentralizadas ( 9 ), tendo em especial atenção que as duas agências já existiam e que a continuidade das atividades era fundamental e tinha de ser assegurada.

16. As regras de seleção também previram que a decisão seria tomada por um processo de votação cujo resultado os Estados‑Membros aceitaram previamente respeitar ( 10 ). Em especial, estava previsto que, em caso de empate entre as restantes ofertas na terceira volta, a decisão seria tomada pela Presidência tirando à sorte entre as ofertas empatadas, e a oferta tirada à sorte seria considerada a oferta selecionada.

17. Em 30 de setembro de 2017, a Comissão publicou a sua avaliação das 27 ofertas apresentadas pelos Estados‑Membros ( 11 ). Em 31 de outubro de 2017, o Conselho publicou uma nota que complementa as regras de seleção sobre questões de ordem prática relativas à votação ( 12 ).

18. Em 20 de novembro de 2017, a oferta da República Italiana e a do Reino dos Países Baixos receberam o mesmo número de votos no âmbito da terceira volta. A oferta do Reino dos Países Baixos foi posteriormente selecionada após sorteio entre as ofertas empatadas.

19. Consequentemente, no mesmo dia, os representantes dos Estados‑Membros selecionaram, à margem da 3579.a reunião do Conselho, na sua formação Assuntos Gerais, a cidade de Amesterdão como localização da nova sede da EMA (a seguir «decisão impugnada nos Processos EMA»). Essa decisão consta da ata da reunião do Conselho ( 13 ) e foi publicada através de um comunicado de imprensa ( 14 ). Tanto na ata como no comunicado de imprensa, indicava‑se que «[a] Comissão irá agora elaborar propostas legislativas que reflitam a votação […] para serem adotadas segundo o processo legislativo ordinário com a participação do Parlamento Europeu. O Conselho e a Comissão estão empenhados em assegurar que estas propostas legislativas sejam tratadas o mais rapidamente possível, dada a urgência da questão».

20. Em 29 de novembro de 2017, a Comissão adotou uma proposta de projeto de regulamento que altera o Regulamento n.o 726/2004 no que respeita à localização da sede da EMA. Na exposição de motivos, esse projeto de regulamento indicava nomeadamente que os «Estados‑Membros, à margem do Conselho, na sua formação Assuntos Gerais (artigo 50.o), selecionaram Amesterdão, nos Países Baixos, como a nova sede da [EMA]».

21. Com este fundamento, o Regulamento n.o 726/2004 foi alterado pelo Regulamento (UE) 2018/1718 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de novembro de 2018 ( 15 ), que prevê atualmente que «[a] Agência tem a sua sede em Amesterdão, nos Países Baixos» ( 16 ).

22. Neste contexto, a República Italiana e a Comune di Milano interpuseram recurso contra o Conselho ao abrigo do artigo 263.o TFUE.

23. No processo C‑59/18, a República Italiana pede ao Tribunal de Justiça que i) ordene ao Reino dos Países Baixos, à EMA e a qualquer outra instituição ou organismo a prestação de todas as informações necessárias para verificar a adequação da cidade de Amesterdão como nova sede da EMA, ii) anule a decisão impugnada na parte em que estabeleceu que a nova sede da EMA fosse instalada em Amesterdão, e iii) determine a atribuição dessa sede à cidade de Milão.

24. O Conselho, apoiado pelo Reino dos Países Baixos e pela Comissão, pede ao Tribunal de Justiça que julgue o recurso inadmissível ou improcedente e condene a República Italiana nas despesas. Na hipótese de ser dado provimento ao recurso da República Italiana, pede igualmente ao Tribunal de Justiça que mantenha os efeitos jurídicos da decisão impugnada até que se inicie um novo procedimento de seleção.

25. No processo C‑182/18 ( 17 ), a Comune di Milano, apoiada pela República Italiana e pela Regione Lombardia (Região da Lombardia, Itália), pede ao Tribunal de Justiça que anule a decisão impugnada na parte em que esta estabeleceu Amesterdão como a nova sede da EMA e condene o Conselho nas despesas.

26. O Conselho, apoiado pelo Reino dos Países Baixos e pela Comissão, pede ao Tribunal de Justiça que julgue este recurso inadmissível ou improcedente e condene a Comune di Milano nas despesas. Caso o recurso da Comune di Milano seja julgado procedente, pede igualmente ao Tribunal de Justiça que mantenha os efeitos jurídicos da decisão impugnada até que se inicie um novo procedimento de seleção.

27. Em 17 de abril de 2018, o Conselho suscitou uma exceção de inadmissibilidade em cada um desses processos, nos termos do artigo 151.o, n.o 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça. Por Decisão de 18 de setembro de 2018, o Tribunal de Justiça decidiu reservar para final a apreciação desta exceção, conhecendo da mesma juntamente com o mérito da causa.

28. Em 2 de julho de 2018, o vice‑presidente do Tribunal Geral negou provimento ao pedido de suspensão da execução da decisão impugnada apresentado pela Comune di Milano ( 18 ).

29. Em 19 de dezembro de 2019, o presidente do Tribunal de Justiça decidiu apensar os dois processos para efeitos de prolação do acórdão.

30. Foram apresentadas observações escritas pelo Governo italiano, pela Comune di Milano, pela Regione Lombardia, pelo Conselho, pelo Governo neerlandês e pela Comissão.

31. O Governo italiano, a Comune di Milano, a Regione Lombardia, o Parlamento, o Conselho, os Governos da República Checa, da Irlanda, de Espanha, da França, do Luxemburgo, dos Países Baixos e da Eslováquia e a Comissão apresentaram alegações orais na audiência que teve lugar em 8 de junho de 2021. Essa audiência foi organizada conjuntamente para os presentes processos apensos C‑59/18 e C‑182/18, para os processos apensos C‑106/19 e C‑232/19 (Processos EMA 2) e para o processo C‑743/19, Parlamento/Conselho (sede da AET).

B. Processo C‑743/19 (Processo AET)

32. Em 13 de março de 2018, a Comissão apresentou ao Parlamento e ao Conselho uma proposta de projeto de regulamento que institui uma Autoridade Europeia do Trabalho (a seguir «projeto de regulamento») ( 19 ). A sede dessa autoridade devia ser mencionada no artigo 4.o No entanto, durante as negociações interinstitucionais que decorreram de janeiro a fevereiro de 2019, o Parlamento e o Conselho consideraram que não dispunham dos elementos necessários para decidir sobre a sede da AET e, portanto, decidiram adiar essa escolha. Consequentemente, suprimiram o artigo 4.o do projeto de regulamento e decidiram expor os motivos dessa decisão numa declaração comum do Parlamento, do Conselho e da Comissão, que seria anexada ao projeto de regulamento uma vez adotado.

33. Em 13 de março de 2019, à margem de uma reunião do Comité de Representantes Permanentes (Coreper I), os representantes dos Governos dos Estados‑Membros aprovaram de comum acordo o procedimento e os critérios de decisão da sede da AET ( 20 ). As regras de seleção deixavam claro que os critérios para a sede da AET se baseavam no ponto 6 da Abordagem Comum anexa à Declaração Conjunta de 2012 do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão sobre as agências descentralizadas ( 21 ). Esses critérios são i) equilíbrio geográfico, ii) data em que a Agência pode ser criada no local após a entrada em vigor do seu ato fundador, iii) acessibilidade do local, iv) existência de estruturas adequadas para a educação dos filhos dos membros do pessoal da agência, e v) acesso adequado ao mercado de trabalho, segurança social e cuidados médicos tanto para os filhos como para os cônjuges.

34. As regras do procedimento de seleção também previam que as ofertas para acolher a agência deveriam ser apresentadas ao secretário‑geral do Conselho com cópia para o secretário‑geral da Comissão e que seriam publicadas no sítio Internet do Conselho. A Comissão elaboraria uma avaliação geral de todas as ofertas e descreveria em que medida cada uma delas cumpre os critérios. O secretariado‑geral do Conselho enviaria então essa avaliação aos Estados‑Membros e procederia à sua publicação. Subsequentemente, realizar‑se‑ia um debate político entre os representantes dos Estados‑Membros à margem de uma reunião do Coreper I. O processo de votação teria lugar posteriormente à margem do Conselho EPSCO no Luxemburgo. Consistiria em voltas sucessivas de escrutínio excluindo o recurso a sorteio. A votação seria repetida até que uma oferta obtivesse a maioria dos votos. A decisão sobre a sede da AET, refletindo o resultado do processo de votação, seria então confirmada por comum acordo dos representantes dos Estados‑Membros na mesma reunião ( 22 ).

35. Em 16 de abril de 2019, o Parlamento adotou, por resolução legislativa ( 23 ), o projeto de regulamento em primeira leitura. Um anexo à resolução contém a declaração conjunta acima mencionada ( 24 ) do Parlamento, do Conselho e da Comissão. Na referida declaração, estas três instituições «observam que o processo de seleção da localização da sede da Autoridade Europeia do Trabalho (AET) não foi concluído no momento da adoção do regulamento que a institui. […] O Parlamento Europeu e o Conselho tomam nota da intenção da Comissão de tomar as medidas adequadas para que o regulamento de base preveja uma disposição sobre a localização da sede da AET e para assegurar que a AET funcione de forma autónoma, em conformidade com o referido regulamento» ( 25 ).

36. Em 5 de junho de 2019, com base na avaliação efetuada pela Comissão das quatro ofertas apresentadas [a saber, Sofia (Bulgária), Nicósia (Chipre), Riga (Letónia) e Bratislava (Eslováquia)], os representantes dos Estados‑Membros debateram sobre essas ofertas à margem de uma reunião do Coreper.

37. Em 13 de junho de 2019, o Conselho aprovou a posição do Parlamento em primeira leitura. O projeto de regulamento proposto foi, assim, adotado nos termos do artigo 294.o, n.o 4, TFUE ( 26 ).

38. No mesmo dia, à margem dessa reunião do Conselho, uma maioria dos representantes dos Governos dos Estados‑Membros votou a favor da oferta apresentada pela Eslováquia. Assim, adotaram de comum acordo a Decisão (UE) 2019/1199, segundo a qual a AET teria a sua sede em Bratislava (a seguir «decisão impugnada no Processo AET») ( 27 ). Estava previsto que tal decisão seria publicada no Jornal Oficial da União Europeia e que entraria em vigor na data da sua publicação.

39. Em 20 de junho de 2019, o Parlamento e o Conselho adotaram o Regulamento (UE) 2019/1149 que institui a AET ( 28 ). Este regulamento não contém nenhuma disposição sobre a localização da sede da AET.

40. O referido regulamento foi publicado no Jornal Oficial em 11 de julho de 2019. A decisão impugnada que fixa a sede da AET em Bratislava foi, por seu turno, publicada no Jornal Oficial em 15 de julho de 2019.

41. Neste contexto, o Parlamento interpôs recurso contra o Conselho ao abrigo do artigo 263.o TFUE. O Parlamento pede ao Tribunal de Justiça que anule a decisão impugnada no Processo AET e condene o Conselho nas despesas.

42. O Conselho, apoiado por todos os Estados‑Membros intervenientes, pede ao Tribunal de Justiça que negue provimento ao recurso do Parlamento por ser inadmissível ou improcedente e condene o Parlamento nas despesas. O Conselho pede ainda ao Tribunal de Justiça, caso este decida dar provimento ao recurso do Parlamento, que mantenha os efeitos da decisão impugnada enquanto for necessário para decidir sobre uma nova sede da AET.

43. Foram apresentadas observações escritas pelo Parlamento, pelo Conselho, pelos Governos da Bélgica, da República Checa, da Dinamarca, da Irlanda, da Grécia, de Espanha, da França, do Luxemburgo, da Hungria, dos Países Baixos, da Polónia, da Eslováquia e da Finlândia.

44. O Governo italiano, a Comune di Milano, a Regione Lombardia, o Parlamento, o Conselho, os Governos da República Checa, da Irlanda, de Espanha, da França, do Luxemburgo, dos Países Baixos e da Eslováquia e a Comissão apresentaram alegações orais na audiência que teve lugar em 8 de junho de 2021. A audiência foi organizada conjuntamente para o presente processo C‑743/19, para os processos apensos C‑59/18 e C‑182/18 (Processos EMA) e para os processos apensos C‑106/19 e C‑232/19 (Processos EMA 2).

IV. Apreciação

45. As presentes conclusões estão estruturadas da seguinte forma. Em primeiro lugar, examinarei os atos que podem ser impugnados nos termos do artigo 263.o TFUE e analisarei em que medida, se for caso disso, as decisões dos representantes dos Estados‑Membros podem ser objeto de recurso de anulação nos órgãos jurisdicionais da União (A). Em seguida, examinarei o alcance do artigo 341.o TFUE com base no qual foram adotadas as decisões impugnadas nos Processos EMA e AET (B). Só depois de ter analisado em pormenor estes dois aspetos, poderei apreciar as decisões impugnadas para determinar se são suscetíveis de recurso nos termos do artigo 263.o TFUE e precisar a sua natureza jurídica ao abrigo do direito da União (C).

A. O que é um ato recorrível na aceção do artigo 263.o TFUE?

46. A União Europeia é uma união de direito. Estabeleceu um sistema completo de vias de recurso e de meios processuais destinado a confiar ao Tribunal de Justiça a fiscalização da legalidade dos atos das instituições da União ( 29 ). Neste contexto, segundo jurisprudência constante, são considerados atos recorríveis na aceção do artigo 263.o TFUE todas as disposições adotadas pelas instituições, seja qual for a sua forma, que visem produzir efeitos jurídicos vinculativos ( 30 ).

47. Os recursos de anulação ao abrigo do artigo 263.o, primeiro parágrafo, TFUE são, portanto, admissíveis se preencherem dois requisitos. Por um lado, os atos objeto de recurso devem ter sido adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União (a seguir «requisito do autor») ( 31 ). Por outro lado, tais atos objeto de recurso devem produzir efeitos jurídicos vinculativos (a seguir «requisito do ato vinculativo») ( 32 ).

1. Requisito do autor

48. Os recursos de anulação têm por objetivo verificar a legalidade da ação da União. Assim, o Tribunal de Justiça só tem competência para conhecer dos atos nacionais em casos excecionais, quando esses atos são meramente preparatórios com vista à adoção de uma decisão final de uma instituição da União no âmbito de um procedimento administrativo misto ( 33 ), ou quando tal competência está inequivocamente consagrada nos Tratados ( 34 ).

49. Em princípio, o Tribunal de Justiça não é competente para examinar a validade de um ato praticado por uma autoridade nacional. O Tribunal de Justiça aplicou esta lógica quer a atos adotados individualmente por uma autoridade de um único Estado‑Membro ( 35 ), quer a atos coletivos dos Estados‑Membros em que estes trabalham conjuntamente no exercício das suas competências individuais.

50. Entre estes últimos figuram, nomeadamente, decisões dos representantes dos Estados‑Membros, normalmente tomadas à margem de uma reunião do Conselho ( 36 ). Segundo o Tribunal de Justiça, «os atos adotados pelos representantes dos Estados‑Membros agindo na qualidade de representantes do respetivo governo, e não na de membros do Conselho, e exercendo assim coletivamente as competências dos Estados‑Membros, não estão sujeitos à fiscalização de legalidade a efetuar pelo [juiz da União]» ( 37 ).

51. Esta última afirmação foi feita em 1993 no Acórdão Parlamento/Conselho, que dizia respeito a uma decisão adotada pelos Estados‑Membros numa sessão do Conselho com vista à concessão de uma ajuda especial ao Bangladexe e que constava de um ponto da ata de uma reunião do Conselho. A mesma abordagem foi recentemente confirmada pelo Tribunal de Justiça no contexto específico de uma decisão dos representantes dos Governos dos Estados‑Membros de nomeação dos membros para o Tribunal de Justiça nos termos do artigo 253.o TFUE ( 38 ). Nesse processo afirmou‑se, de forma inequívoca, que o critério pertinente acolhido pelo Tribunal de Justiça para excluir a competência dos órgãos jurisdicionais da União para conhecer de um recurso judicial contra atos adotados pelos Estados‑Membros, agindo na qualidade de Estados‑Membros, é o relativo ao seu autor, independentemente dos seus efeitos jurídicos vinculativos ( 39 ).

52. Daqui decorre que, na falta de qualquer disposição que confira competência ao Tribunal de Justiça nos termos do artigo 273.o TFUE ( 40 ), as decisões coletivas dos Estados‑Membros não são suscetíveis de fiscalização jurisdicional ao abrigo do artigo 263.o TFUE, conforme decorre da redação clara deste último e da vontade dos autores dos Tratados ( 41 ).

53. A exclusão da competência do Tribunal de Justiça sobre os atos nacionais está em conformidade com a repartição clássica das funções (judiciais) na União Europeia. Com efeito, a delimitação entre a competência judicial da União Europeia e a dos Estados‑Membros é, principalmente, uma questão de paternidade formal. Cabe ao Tribunal de Justiça apreciar a legalidade dos atos da União. Cabe aos órgãos jurisdicionais nacionais apreciar os atos dos Estados‑Membros, eventualmente em cooperação com o Tribunal de Justiça, quando o conteúdo desses atos se baseie no direito da União ( 42 ). Esta distinção decorre logicamente do poder de anulação: o Tribunal de Justiça não é, em geral, competente para anular atos nacionais, ao passo que os órgãos jurisdicionais nacionais não podem anular atos da União ( 43 ).

2. Requalificação judicial do autor?

54. Em certa medida, o Acórdão Parlamento/Conselho qualifica, no entanto, essa distinção em função dos atos coletivos dos Estados‑Membros. Nesse processo, embora os atores (os Estados‑Membros) tenham informado que o texto que tinha sido adotado era uma decisão dos Estados‑Membros, o Tribunal de Justiça não considerou essa conclusão como certa. Em vez disso, procedeu a uma apreciação do mérito da decisão em questão para determinar se tais atos eram, na verdade, decisões do Conselho. Para esse efeito, o Tribunal de Justiça analisou o «conteúdo e [o] conjunto das circunstâncias» em que o ato coletivo em causa foi adotado ( 44 ).

55. Ao proceder deste modo, o Tribunal de Justiça pretendeu, essencialmente, garantir que a aparência de uma decisão dos Estados‑Membros (não sujeita a fiscalização) não tivesse por efeito dissimular uma decisão (suscetível de fiscalização) do Conselho. A lógica subjacente a esta abordagem é a de que o conteúdo de uma decisão formalmente adotada pelos Estados‑Membros e as circunstâncias da sua adoção podem revelar que o Conselho é o verdadeiro autor dessa decisão. Assim, tal pode levar o Tribunal de Justiça a determinar ex post facto o verdadeiro autor de um ato nos casos em que a identidade do autor é contestada.

56. Esta possibilidade, a saber, a de que o autor formal de um ato pode posteriormente ser «corrigido» pelo Tribunal de Justiça à luz do conteúdo desse ato e das circunstâncias em que foi adotado, suscita várias observações.

57. Em primeiro lugar, esta substituição da autoria formal com base no conteúdo só pode, logicamente, ser aplicada para determinar se um ato foi adotado pelos Estados‑Membros ou pelo Conselho/Conselho Europeu. Tal deve‑se à dupla função ou ao «duplo chapéu» que os Estados‑Membros possuem no âmbito da integração europeia, consoante exercem funções intergovernamentais (na qualidade de Estados‑Membros) ou supranacionais (na qualidade de membros do Conselho ou do Conselho Europeu).

58. No que respeita às outras instituições da União, não podem existir dúvidas quanto à identidade do verdadeiro autor de um ato, uma vez que os membros que as compõem não têm essa dupla função. O que se poderia eventualmente verificar, em circunstâncias muito raras, seriam litígios factuais sobre a identidade do autor de um ato em casos em que a origem de um determinado documento não era clara. No entanto, a nível normativo, com base na competência, uma vez conhecido o autor, um ato da Comissão será sempre um ato da Comissão. Do mesmo modo, um ato do Parlamento será sempre um ato do Parlamento. Só podem surgir dúvidas relativamente aos atos do Conselho e do Conselho Europeu e aos atos dos Estados‑Membros.

59. No entanto, esta observação revela a verdadeira natureza do critério no Acórdão Parlamento/Conselho. Com base na sua redação, parece ser um critério factual (qual é o conteúdo e quais as circunstâncias em que o ato impugnado foi adotado?). No entanto, a sua verdadeira natureza é antes uma substituição normativa baseada na competência em relação a eventuais situações factuais (quem, com base numa interpretação adequada das disposições pertinentes do direito da União, deveria tomar uma determinada decisão). Voltando à metáfora do chapéu, a verdadeira questão visa saber qual era o chapéu adequado que os Estados‑Membros deveriam ter usado ao tomar tal decisão? Raciocinando a contrario a partir dessa constatação, pode ser necessário ex post facto reajustar o autor e, em parte, a natureza do ato que adotado pelo Estado‑Membro.

60. Em segundo lugar, a substituição da autoria formal com base no conteúdo é o resultado da transposição para a identificação do verdadeiro autor de um ato da abordagem adotada pelo Tribunal de Justiça para identificar a existência de efeitos jurídicos vinculativos em atos da União que poderiam, prima facie, parecer privados dos mesmos, tendo em conta a sua forma ( 45 ). Neste último contexto, o Tribunal de Justiça não se limita a examinar o «invólucro» da medida em causa, mas antes analisa mais em detalhe o seu verdadeiro conteúdo e objetivo, a fim de garantir uma tutela jurisdicional efetiva contra tais atos de órgãos da União que poderiam, efetivamente, efeitos jurídicos vinculativos, apesar da sua forma (não vinculativa). Esta abordagem, aplicada ao autor, significa que o Tribunal de Justiça deve assegurar que o ato em questão não foi artificialmente dissimulado num ato não suscetível de recurso devido à mera declaração de que os Estados‑Membros são os autores do ato.

61. Em 2017, o Tribunal Geral aplicou esta lógica e concluiu que, «não obstante os termos lamentavelmente ambíguos da declaração UE‑Turquia» ( 46 ) relativos a um plano de ação comum destinado a reforçar a cooperação em matéria de gestão migratória, foi na qualidade de chefes de Estado ou de governo dos Estados‑Membros que os representantes desses Estados‑Membros encontraram o primeiro‑ministro turco em 18 de março de 2016 as instalações partilhadas pelo Conselho Europeu e pelo Conselho ( 47 ).

62. Para concluir que a declaração em questão não era imputável ao Conselho Europeu, o Tribunal Geral analisou sucessivamente vários elementos de facto, tais como a natureza das reuniões anteriormente realizadas pelos chefes de Estado ou de governo dos Estados‑Membros; a apresentação da declaração comparativamente com as declarações anteriores; os termos utilizados, o conteúdo da declaração; a forma sob a qual foi publicada; os documentos relativos à reunião em que foi adotada a declaração em questão. O Tribunal Geral foi mesmo ao ponto de analisar os convites para jantar e almoçar para chegar à conclusão que dois eventos distintos (a reunião do Conselho Europeu e uma cimeira internacional) tinham sido «organizados paralelamente segundo vias distintas no plano jurídico, protocolar e organizativo, o que corrobora a natureza jurídica distinta destes dois eventos» ( 48 ).

63. Considero que os despachos do Tribunal Geral demonstram por que razão a transposição da abordagem adotada em relação à substituição baseada no conteúdo, utilizada para determinar o caráter vinculativo do ato, para a decisão sobre a sua autoria (ou melhor, para substituir a autoria) é problemática. Examinar provas circunstanciais factuais faz sentido quando se pretende demonstrar a existência de efeitos jurídicos vinculativos, uma vez que tal análise se centra nas características intrínsecas de um ato de uma instituição que dispõe da competência necessária para adotar um ato vinculativo. No entanto, não é esse o caso quando se trata de decidir sobre a questão, sobretudo normativa, de saber se os Estados‑Membros ou o Conselho (ou o Conselho Europeu) devem ser considerados os autores do ato.

64. Além disso, na prática, examinar elementos factuais para efeitos dessa determinação conduz necessariamente a um resultado inconclusivo quanto à identidade do verdadeiro autor do ato controvertido. Tal deve‑se ao facto de que uma decisão coletiva tomada por todos os Estados‑Membros à margem de uma reunião do Conselho será forçosamente muito semelhante, no plano factual, a uma decisão do Conselho (ou do Conselho Europeu). Com efeito, é provável que ambas as decisões envolvam os mesmos intervenientes (nomeadamente os Estados‑Membros), tenham um conteúdo respeitante à União, sejam publicadas no Jornal Oficial e envolvam, em certa medida, a Comissão e o Conselho, pelo menos através do secretariado deste último (e do seu serviço jurídico em caso de litígio) ( 49 ).

65. Além disso, o que talvez seja confuso é que, se o (verdadeiro) critério do autor fosse efetivamente um critério factual (quem assinou um tratado, ou quem adotou uma decisão) e não normativo, dependente da competência (quem devia corretamente ter assinado um tratado, quem devia corretamente ter adotado uma decisão), então seria normal esperar que as provas a produzir e, em especial, as exigidas pelos órgãos jurisdicionais da União fossem aquelas diretamente relevantes e conclusivas para a resolução da questão factual no processo em causa. Se o litígio factual pendente num órgão jurisdicional fosse sobre a questão de saber «quem assinou o documento em causa», a maioria dos órgãos jurisdicionais limitar‑se‑ia a pedir às partes que apresentassem esse documento (eventualmente confidencial) para verificar de quem é a assinatura que consta do documento. Só no caso de não existir de facto nenhum documento, e tal ser confirmado por depoimentos de testemunhas ou por declarações sob juramento pertinentes, é que finalmente haveria que se proceder à fiscalização jurisdicional das ementas do jantar ( 50 ).

66. Nos presentes processos, os argumentos apresentados pelo Governo italiano e pela Comune di Milano nos Processos EMA e pelo Parlamento no Processo AET constituem mais uma ilustração da natureza inconclusiva da abordagem relativa ao «conteúdo e circunstâncias» para determinar «sob que chapéu» os Estados‑Membros adotaram as decisões impugnadas. Questões como saber se as infraestruturas e as instalações do Conselho foram utilizadas, ou se outras instituições da União estiveram, de alguma forma, envolvidas no processo de tomada de decisão são de pouca ajuda para determinar a função sob a qual os Estados‑Membros agiram (ou deveriam ter agido).

67. Este ponto destaca, mais uma vez, o facto de que tais questões factuais oferecem pouca orientação nos casos em que a verdadeira questão é a da competência. A verdadeira questão não é quem foi o autor, mas quem deveria ter sido o autor. A prova factual será principalmente (se não unicamente) relevante nos casos em que a identidade do autor formal é simplesmente desconhecida, ou seja, quando não há nenhuma indicação específica no próprio ato que identifique os Estados‑Membros ou o Conselho.

68. Em terceiro lugar, há também a questão da eventual «direção» da substituição. Esta funciona, ou melhor, deveria funcionar nos dois sentidos? No Acórdão Parlamento/Conselho de 1993, a introdução da substituição da autoria formal do ato com base no conteúdo assentava aparentemente na ideia de que o Tribunal de Justiça deveria estabelecer a sua competência ao abrigo do artigo 263.o TFUE sobre os atos que foram formalmente adotados pelos Estados‑Membros e que, portanto, prima facie não são suscetíveis de recurso, mas que parecem ser atos do Conselho dissimulados. Assim, o que antes tinha sido formalmente excluído voltava a ser incluído.

69. A direção dos despachos do Tribunal Geral acima referidos foi, no entanto, exatamente no sentido oposto. O que foi formalmente designado, pelo menos num comunicado de imprensa, como um acordo «UE‑Turquia», foi posteriormente requalificado pelo Tribunal Geral como tendo, na verdade, sido adotado não pelo Conselho (ou pelo Conselho Europeu) mas pelos Estados‑Membros. Assim, o que aparentemente era da competência do juiz da União passou a ser excluído dessa mesma competência.

70. Em quarto e último lugar, as considerações precedentes sublinham a verdadeira natureza do critério, acima evocada: para que o critério desenvolvido no Acórdão Parlamento/Conselho relativo à identidade sob a qual os Estados‑Membros atuaram a título individual faça qualquer sentido lógico, deve, pela sua natureza, ser normativo e não factual. A verdadeira questão a ser analisada não diz respeito ao autor (que serão sempre as mesmas 27 pessoas numa sala), mas à função que estavam a exercer aquando da adoção do ato (essas 27 pessoas estavam, nesse momento, a atuar no Conselho ou como representantes dos seus governos?). Esta última questão é, portanto, inevitavelmente uma questão em matéria de poder e competência. O ato em questão é da competência dos Estados‑Membros (de modo que deveria ter sido adotado pelos Estados‑Membros atuando na qualidade de Estados‑Membros) ou da competência da União (de modo que deveria ter sido adotado pelos Estados‑Membros atuando no âmbito do Conselho)?

71. Mais precisamente, no que diz respeito às decisões impugnadas, deveriam ser imputadas ao Conselho porque a decisão sobre a sede de uma agência é da competência da União, pelo que tal decisão só poderia ser tomada pelo Parlamento e pelo Conselho e não pelos Estados‑Membros? Esta é a posição essencialmente defendida pelo Governo italiano e pela Comune di Milano nos Processos EMA. Por seu turno, o Parlamento não chegou ao ponto de afirmar que a decisão impugnada no Processo AET era atribuível ao Conselho porquanto essa decisão deveria ter sido tomada pelo Conselho. No entanto, o Parlamento consagrou uma parte significativa da sua argumentação para sugerir que a questão da competência é um elemento relevante, sustentando que a decisão impugnada pode ser objeto de recurso de anulação nos termos do artigo 263.o TFUE.

3. Se conhecido, o autor deve, em princípio, continuar a ser o autor

72. É certamente verdade que a (re)qualificação, com base na competência da União, de um ato coletivo dos Estados‑Membros num ato do Conselho apresentaria diversas vantagens. Em primeiro lugar, protegeria de forma robusta a integridade da ordem jurídica da União, garantindo o respeito pelas competências da União e pelo equilíbrio institucional no seio da mesma. Em segundo lugar, poderia reforçar a tutela jurisdicional (pelos órgãos jurisdicionais da União) na medida em que os órgãos jurisdicionais nacionais não são plenamente competentes, a nível individual, para apreciar a legalidade das decisões coletivas dos Estados‑Membros, mesmo que sejam potencialmente competentes para examinar a participação dos seus respetivos governos no processo de tomada de decisão coletiva.

73. No entanto, esta substituição normativa, baseada na competência, da autoria formal também apresenta desvantagens significativas. Tudo ponderado, essas desvantagens superam amplamente os potenciais benefícios.

74. Em primeiro lugar, e sobretudo, ao contrário da natureza (vinculativa ou outra) de um ato, em que a substância deve obviamente prevalecer sobre a forma, a autoria é a autoria. Novamente, deixando de lado os raros casos em que a autoria é efetivamente pouco clara do ponto de vista factual, é difícil alargar a mesma abordagem a casos em que a autoria é factualmente clara, mas é contestada por outros intervenientes apenas em termos de poder e competência. Mais uma vez, se não fosse pelo duplo chapéu Conselho/Estados‑Membros, a questão nem sequer se colocaria. Na verdade, seria bastante bizarro que alguém pretendesse, por exemplo, interpor um recurso contra a Comissão sugerindo que o ato em questão foi, de facto, adotado pelo Parlamento.

75. Em segundo lugar, no que se refere especificamente aos Estados‑Membros, é pacífico que, além ou fora do âmbito do direito da União, são soberanos. A regra é, portanto, que os Estados‑Membros continuem livres de agir, salvo se forem limitados por uma disposição específica do direito da União.

76. Em terceiro lugar, como determinar a competência da União num tal contexto em que, por defeito, os Estados‑Membros são livres de agir? Antes de mais, atualmente, quase todas as matérias podem potencialmente ser consideradas abrangidas por (um certo tipo de) competência da União. No que se refere aos vastos domínios das competências partilhadas, nem sempre é fácil determinar na prática se uma certa matéria já foi objeto de «preempção» pela União ou se os Estados‑Membros ainda podem adotar regras autónomas ( 51 ). Em especial, é necessário, para efeitos de preempção, que a Comissão tenha iniciado formalmente o processo legislativo ordinário, incluindo expressamente a matéria em causa no seu âmbito, ou basta constatar que essa matéria é regulada, em geral, pelo direito da União?

77. Além disso, não é claro se uma substituição com base na competência se aplicaria apenas ao exame das decisões dos Estados‑Membros à margem do Conselho ou também às decisões dos Estados‑Membros fora das reuniões do Conselho. É determinante o facto de as mesmas 27 pessoas se encontraram física ou virtualmente em Bruxelas, ou em qualquer outro lugar? Também é difícil dizer se essa substituição pode funcionar apenas no contexto das decisões de todos os Estados‑Membros ou também no que diz respeito às decisões tomadas apenas pela maioria dos Estados‑Membros, ou mesmo por apenas alguns Estados‑Membros. In extremis, pode mesmo uma decisão dos Estados‑Membros que participam coletivamente na tomada de decisão de outra organização internacional, cujo conteúdo substantivo se sobrepõe a uma competência da União, ser objeto de fiscalização por parte do Tribunal de Justiça nos termos do artigo 263.o TFUE?

78. Não sugiro certamente que deva ser esse o caso. O que pretendo simplesmente sugerir é que, em termos de um critério viável, essas situações são difíceis de distinguir. Uma substituição da autoria baseada na competência comporta, portanto, pelo menos na minha opinião, muitas incertezas, o que torna a sua utilização bastante incerta e arbitrária e, no seu conjunto, bastante contraproducente.

79. Por estes motivos, não subscrevo a abordagem geral proposta pelo Governo italiano e pela Comune di Milano nos Processos EMA, que sugere, no essencial, que, devido ao facto de uma decisão sobre a localização dever ser corretamente tomada pela União, qualquer declaração dos Estados‑Membros a este respeito constitui automaticamente uma decisão do Conselho.

80. Em vez disso, sugiro limitar a lógica do Acórdão Parlamento/Conselho a cenários excecionais, nos quais a competência para tomar uma determinada decisão, num contexto processual claramente definido e, tipicamente, já em curso, cabia indubitavelmente ao Conselho, na sua qualidade de instituição da União. Só se, num tal contexto processual claramente circunscrito, for inesperadamente tomada uma decisão que é, do ponto de vista formalmente, uma decisão dos Estados‑Membros, é que se poderia efetivamente equacionar requalificar essa decisão, apesar da sua autoria formal, como uma decisão do Conselho e, portanto, suscetível de recurso nos termos do artigo 263.o TFUE. Todavia, tais cenários excecionais deveriam então ser regidos pela lógica muito mais restrita subjacente aos cenários em que se verifica uma evidente elisão das regras existentes nos processos em curso, e não se deveria considerar que apenas existem devido a uma subposição de competências no abstrato, à margem de qualquer processo em curso.

81. Alem deste cenário excecional, entendo que uma decisão formal dos Estados‑Membros é simplesmente uma verdadeira decisão dos Estados‑Membros que está fora do âmbito de aplicação fiscalização do Tribunal de Justiça nos termos do artigo 263.o TFUE. Se o autor formal for conhecido, não deverá caber ao Tribunal de Justiça alterá‑lo. O conteúdo, as circunstâncias factuais ou a falta de competência devem servir de orientação apenas nos casos em que existe uma verdadeira incerteza factual quanto à questão de saber se um ato foi adotado pelos Estados‑Membros enquanto tais ou pelos Estados‑Membros atuando enquanto Conselho. Estes elementos não devem ser utilizados em circunstâncias em que se verifica uma simples contestação da competência por parte de outros intervenientes.

82. Daqui decorre que, por princípio e certamente tendo em conta os Tratados na sua versão atual, o Tribunal de Justiça não tem competência, nos termos do artigo 263.o TFUE, sobre decisões tomadas pelos representantes dos Estados‑Membros.

B. Âmbito de aplicação do artigo 341.o TFUE

83. Segundo o Tribunal de Justiça, as decisões dos Estados‑Membros adotadas no âmbito dos Tratados ao abrigo do artigo 253.o TFUE não podem ser objeto de recurso de anulação ( 52 ). O artigo 341.o TFUE está redigido de forma semelhante na medida em que, por um lado, visa igualmente as decisões tomadas de comum acordo pelos Governos dos Estados‑Membros e, por outro, os Estados‑Membros estão habilitados por esta disposição a decidir sobre a sede das instituições da União. Por conseguinte, daqui decorre logicamente que a abordagem que se aplica ao artigo 253.o TFUE também se aplica às decisões dos Estados‑Membros tomadas corretamente no âmbito de aplicação do artigo 341.o TFUE.

84. No entanto, a questão fundamental que se coloca é a de saber se a decisão sobre a sede das agências da União deve ser tomada pelos Estados‑Membros nos termos do artigo 341.o TFUE. Este tipo de decisão é da competência dos Estados‑Membros, conforme defende o Conselho, ou é da competência do legislador da União, ou seja, do Parlamento e do Conselho, conforme defende o Governo italiano, a Comune di Milano e a Comissão nos Processos EMA, e o Parlamento no Processo AET? No caso desta última hipótese, qual é então a natureza jurídica das decisões dos Estados‑Membros que estabelecem a localização da sede das agências da União?

85. Nas suas observações, as partes no Processo AET abordaram amplamente a questão do âmbito de aplicação do artigo 341.o TFUE e se este poderia constituir uma base jurídica válida para a adoção da decisão impugnada relativa à sede da AET. Embora essas observações sejam apresentadas no âmbito do primeiro fundamento de anulação invocado pelo Parlamento, as respetivas posições são também válidas no que se refere à questão da competência do Tribunal de Justiça. Com efeito, segundo o Tribunal de Justiça, a apreciação da admissibilidade do recurso de anulação está relacionada com a dos fundamentos invocados contra o ato controvertido ( 53 ).

86. Segundo o Parlamento, o artigo 341.o TFUE não constitui uma base jurídica adequada para decidir sobre a sede das agências da União, uma vez que esta disposição apenas se aplica às instituições. Se os autores dos Tratados tivessem pretendido incluir as agências no âmbito de aplicação desta disposição, tê‑lo‑iam feito expressamente. No entanto, o artigo 341.o TFUE nunca foi alterado nesse sentido. À luz da sua própria redação, o Protocolo n.o 6 não pode ter visado alargar o âmbito de aplicação desta disposição. Além disso, não só a prática institucional anterior não é pertinente para determinar o âmbito de aplicação do artigo 341.o TFUE mas também o legislador da União decidiu, no passado, sobre a sede das suas agências. Não se pode, portanto, argumentar que cabe exclusivamente aos Estados‑Membros tomar essa decisão.

87. No entanto, segundo o Parlamento, a decisão de criar uma agência incumbe ao legislador da União, que, para esse efeito, pode invocar a base jurídica da política correspondente. Foi com base nos artigos 46.o e 48.o TFUE que foi adotado o Regulamento n.o 2019/1149 que institui a AET. Nada justificaria isolar a decisão sobre a sede de uma agência da decisão sobre a sua criação e definição das suas missões, da sua organização e do seu funcionamento. Salvo disposição específica dos Tratados em sentido contrário, a decisão sobre a sede de uma agência deve, portanto, ser tomada pelo legislador da União. Embora considerações políticas e simbólicas entrem em linha de conta quando da tomada decisão sobre a localização geográfica de uma agência, esta questão não é invulgar na criação da agência, na definição das suas missões e, consequentemente, da sua organização e do seu funcionamento. Como tal, é lógico e coerente que a decisão sobre a sede seja tomada pelo legislador da União. Em qualquer caso, a sensibilidade política desta questão não deve alterar as competências atribuídas pelos Tratados às instituições da União.

88. Com exceção de pequenas diferenças, todos os Estados‑Membros intervenientes defendem a opinião do Conselho de que o artigo 341.o TFUE, interpretado à luz do seu objetivo e contexto, habilita os Estados‑Membros a decidir sobre a sede das agências da União. Embora, desde o Tratado de Lisboa, várias disposições dos Tratados façam agora expressamente referência a instituições, órgãos e organismos da União, tal não deve conduzir a uma interpretação restritiva do âmbito de aplicação das disposições que apenas fazem referência a «instituições». Esta interpretação é corroborada pelo contexto e pela evolução histórica dessa disposição. Em especial, o Protocolo n.o 6 fixa a localização da sede de dois comités e de uma agência. Por seu turno, o artigo 2.o da Decisão de Edimburgo confirma ainda que a sede dos futuros órgãos da União deve ser decidida pelos representantes dos Governos dos Estados‑Membros. Além disso, numerosos precedentes ao longo de várias décadas confirmam que a competência dos Estados‑Membros para decidir sobre a sede das instituições também se aplica às agências. Uma interpretação restritiva do artigo 341.o TFUE isolaria indevidamente as agências, excluindo‑as da aplicação das disposições finais do TFUE.

89. Além disso, segundo o Conselho, a competência relativa à decisão sobre a sede de uma agência é distinta da competência relativa à regulamentação substantiva de um determinado domínio. A decisão sobre a sede tem uma natureza fundamentalmente diferente devido à sua dimensão política e simbólica. Por conseguinte, a decisão relativa à sede de uma agência da União não deve ser tomada utilizando um processo legislativo ordinário. Incluir a escolha da sede no âmbito do debate legislativo teria consequências paradoxais e nefastas. A localização geográfica de uma agência tornar‑se‑ia então parte das negociações e teria incidência na substância das próprias regras de política. Além disso, as regras de votação quer do Parlamento quer do Conselho não permitiriam alcançar um equilíbrio geográfico adequado.

90. Não concordo com o Conselho. Na minha opinião, o artigo 341.o TFUE não se aplica às agências.

1. Redação

91. A redação do artigo 341.o TFUE refere‑se à sede das «instituições» sem nenhuma outra especificação. No entanto, desde a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, o conceito de «instituições» foi definido a nível constitucional no artigo 13.o TUE, que, efetivamente, enumera as instituições da União. Resulta claramente da definição jurídica dada pelos Tratados que as agências não são instituições.

92. Tal definição clara, jurídica ou mesmo constitucional do termo a interpretar não se opõe a um exame complementar da economia geral e da finalidade das regras de que esse termo faz parte. No entanto, seriam necessários argumentos muito convincentes relativamente ao contexto ou à finalidade, suscetíveis de demonstrar que a interpretação literal e natural de um termo claramente definido resultaria, num determinado contexto, numa flagrante injustiça ou absurdo, para justificar a não tomada em consideração em juízo de tal definição constitucional inequívoca.

2. Contexto e economia

93. Considero, contudo, que não existem argumentos convincentes em sentido contrário. Com efeito, a interpretação literal do artigo 341.o TFUE encontra uma confirmação adicional no contexto e na economia desta disposição.

94. Em primeiro lugar, o Tratado de Lisboa alterou várias disposições dos Tratados, distinguindo assim as instituições da União de outros «órgãos ou organismos da União». Com efeito, várias disposições relativas à competência do Tribunal de Justiça foram alteradas para incluir claramente estes últimos no seu âmbito de aplicação ( 54 ). O Tratado de Lisboa alargou também a proibição de o Banco Central Europeu (a seguir «BCE») conceder facilidade de crédito ( 55 ) às «instituições, órgãos ou organismos da União» e o controlo do Provedor de Justiça da má administração ( 56 ). Do mesmo modo, o Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia passou a distinguir também entre instituições, órgãos ou organismos da União. É o que acontece sobretudo com os artigos 23.o e 40.o: enquanto as instituições podem intervir em todas as causas submetidas ao Tribunal de Justiça, os órgãos ou organismos da União apenas podem fazê‑lo desde que demonstrem interesse na resolução da causa.

95. Em substância, é claro que os Tratados foram revistos bastante recentemente para reconhecer a existência autónoma de «órgãos ou organismos» da União que são distintos das instituições. Neste contexto constitucional, o conceito de «instituições» não pode ser, ou certamente já não pode a ser, simplesmente interpretado de forma ampla.

96. No entanto, segundo o Conselho, o facto de as disposições gerais e finais do TFUE, de que o artigo 341.o TFUE faz parte, não terem sido alteradas e fazerem referência apenas a «instituições» não deve ser interpretado como indicando a intenção dos autores dos Tratados de restringir o seu âmbito de aplicação. Uma vez que essas disposições possuem um caráter horizontal e, portanto, são transversalmente aplicáveis a Tratado, tais disposições gerais e finais devem, na verdade, ser interpretadas de forma ampla.

97. Discordo. Não existe uma razão sistémica intrínseca pela qual as disposições gerais e finais devam ser distinguidas e interpretadas de forma diferente das restantes disposições dos Tratados. Além disso, em termos concretos, o argumento do Conselho relativo ao artigo 341.o TFUE não é muito convincente.

98. O disposto no artigo 342.o TFUE, que diz respeito ao regime linguístico das instituições da União ( 57 ), na verdade apenas se aplica a estas últimas. É certo que os regulamentos que criam agências frequentemente declaram aplicáveis a essas agências as disposições do Regulamento n.o 1 do Conselho, de 15 de abril de 1958, que estabelece o regime linguístico que deve ser usado nas instituições ( 58 ). No entanto, também existem regulamentos que atribuem ao conselho de administração da agência a missão de decidir das disposições linguísticas internas ( 59 ). Sobretudo, o regime linguístico de uma agência pode ser diferente daquele em vigor nas instituições, conforme foi confirmado pelo Tribunal de Justiça ( 60 ).

99. A única exceção que parece, pelo menos à primeira vista, apoiar os argumentos do Conselho é o artigo 340.o, segundo parágrafo, TFUE. Esta disposição, que diz respeito à responsabilidade extracontratual da União, foi interpretada pelo Tribunal de Justiça no sentido de que o conceito de «instituição», na aceção da referida disposição, engloba não só as instituições da União indicadas no artigo 13.o, n.o 1, TUE mas também todos os órgãos e organismos da União instituídos pelos Tratados ou por força destes e destinados a contribuir para a realização dos objetivos da União ( 61 ).

100. No entanto, após um exame mais atento, essa interpretação é efetivamente justificada tanto pela redação como pela lógica do artigo 340.o, segundo parágrafo, TFUE. Quanto à sua redação, esta última disposição estabelece que «a União deve indemnizar […] os danos causados pelas suas instituições ou pelos seus agentes no exercício das suas funções». Logicamente, portanto, se os «agentes», ou seja, os agentes individuais da União, já estão claramente incluídos na sua redação, então, a fortiori, todas as agências, autoridades ou outros órgãos que formam o espetro entre uma instituição da União, por um lado, e um agente individual da União, por outro, também devem estar incluídos nessa redação. Quanto à sua lógica, seria de facto peculiar interpretar esta disposição específica, que oferece uma importante via de recurso individual contra os erros eventualmente cometidos pela União enquanto entidade jurídica, de uma forma tão marcantemente formalista que, no essencial, implicaria que apenas as instituições e os agentes podem ser responsáveis, mas que as agências ou outros órgãos não o podem, embora já estejam claramente e implicitamente incluídos como parte do espetro dos representantes da União, dada a referência expressa às duas extremidades desse espetro.

101. Como tal, o artigo 340.o, segundo parágrafo, TFUE inclui indubitavelmente as agências. Trata‑se, no entanto, simplesmente de uma disposição muito diferente, tanto em termos de redação como de lógica. Atendendo a esta clarificação, não posso subscrever o argumento segundo o qual, uma vez que o artigo 341.o TFUE se segue ao artigo 340.o TFUE, num conjunto de várias disposições gerais e finais, ambos devem, portanto, ser automaticamente interpretados exatamente da mesma maneira, independentemente das diferenças objetivas.

102. Concluo, portanto, que o facto de o Tratado de Lisboa não ter alterado o artigo 341.o TFUE, ao passo que a maioria das outras disposições de natureza semelhante foram alteradas no sentido de incluírem expressamente os outros «órgãos ou organismos da União» no seus respetivos âmbitos de aplicação, significa que a definição constitucional de instituições prevista no artigo 13.o TUE dificilmente pode ser afastada.

103. Em segundo lugar, este ponto de vista encontra maior apoio a um nível mais sistémico: as instituições da União são constitucionalmente diferentes dos órgãos e organismos da União. As instituições são criadas pelos próprios Tratados. Exercem amplas funções constitucionais em domínios regidos pelo direito da União nos quais a União tem competência. Mais importante ainda, a sua criação e as suas funções são previstas diretamente pelos próprios Tratados. O regime jurídico das instituições é, portanto, autónomo e não necessita de nenhum ato de direito derivado. É, portanto, perfeitamente lógico que um procedimento constitucional especial, que está previsto no artigo 341.o TFUE, se aplique às decisões relativas às suas sedes. Em que outro sítio se poderia esperar encontrar a sede ou, pelo menos, o procedimento de fixação da localização da sede, de uma instituição criada pelo Tratado do que no próprio Tratado? Do mesmo modo, tendo em conta a sensibilidade historicamente elevada desta questão, é compreensível que a decisão deva ser tomada por consenso dos Estados‑Membros.

104. Pelo contrário, as agências não são normalmente criadas pelos Tratados. São instituídas pelo direito derivado, segundo o processo legislativo ordinário, no âmbito da implementação de uma determinada política da União. O seu papel é amplamente administrativo e claramente limitado a um objeto estritamente definido e especializado. As disposições substantivas pertinentes dos Tratados em matéria de políticas constituem a base jurídica para a criação dessas agências ( 62 ). Portanto, no plano estritamente constitucional, não há nenhuma necessidade intrínseca e sistémica que justifique que o processo de seleção da sua sede deva, de repente, ser determinado por uma disposição dos Tratados.

105. Em terceiro lugar, a este respeito, também não vejo de que forma, em termos conceptuais, a decisão sobre a localização da sede de uma agência seria uma questão distinta da criação dessa agência — uma posição defendida pelo Conselho e pelos Estados‑Membros intervenientes. A questão da localização da sede insere‑se, na minha opinião, na organização da agência, que se rege pelo instrumento jurídico adequado que a cria. Não há nenhum argumento estrutural claro sobre as razões pelas quais, primeiro, a decisão sobre a sede seguiria um regime jurídico diferente do da decisão sobre sua criação e, segundo, essa decisão anterior seria tomada seguindo o mesmo modelo jurídico que o das instituições, ou seja, através do artigo 341.o TFUE.

106. O Conselho considera que a decisão sobre a sede de uma agência é uma decisão política. Naturalmente, não nego o facto de que tal decisão tem efetivamente uma dimensão política. No entanto, não é claro por que motivo, por implicação, o Parlamento, que representa os cidadãos europeus, não estaria em condições de tomar tal decisão ou por que razão o próprio Conselho, enquanto instituição da União que reúne os representantes dos Estados‑Membros a nível ministerial, não poderia decidir sobre esta matéria. Em geral, considero o argumento de que o Parlamento não está bem posicionado para tomar decisões políticas, no mínimo, contraintuitivo ( 63 ).

107. Em todo o caso, a decisão sobre a localização da sede de uma agência dificilmente pode ser considerada uma decisão puramente política, pelo menos se os critérios enunciados em ambos os casos em apreço merecerem algum crédito. As respetivas regras de seleção definiram vários critérios, que são todos mais de natureza técnica, designadamente, a data em que a agência poderia ser criada no local, a acessibilidade do local, a existência de estruturas adequadas para a educação dos filhos dos membros do pessoal da agência e o acesso adequado ao mercado de trabalho, à segurança social e aos cuidados médicos tanto para os filhos como para os cônjuges ( 64 ). O equilíbrio geográfico parece ser o único critério de natureza predominantemente política.

108. Por conseguinte, decorre daqui que as decisões sobre a sede das agências da União podem muito bem, atendendo à sua natureza mista, ser tomadas pelo Parlamento e pelo Conselho no âmbito do processo legislativo ordinário, sob proposta da Comissão.

3. Passado

109. No que respeita aos argumentos invocados pelo Conselho relativos à génese do artigo 341.o TFUE, ao impacto do Protocolo n.o 6 e da Decisão de Edimburgo e à prática institucional anterior, nenhum desses argumentos se afigura suficientemente convincente para inverter a interpretação que já decorre da redação, bem como do contexto e da economia do artigo 341.o TFUE.

110. Em primeiro lugar, no que se refere à evolução do artigo 341.o TFUE, o conteúdo desta disposição manteve‑se inalterado desde 1951 ( 65 ). A única diferença reside no facto de o termo «instituições da Comunidade» ter sido substituído por «instituições da União». Fundamentalmente, o Tratado de Lisboa não alterou esta disposição para incluir expressamente os órgãos e organismos da União ( 66 ).

111. Em segundo lugar, o Conselho e, no âmbito do Processo AET, o Governo luxemburguês em especial, basearam‑se amplamente no Protocolo n.o 6 e na Decisão de Edimburgo, adotada à margem de uma reunião do Conselho Europeu em 1992, para argumentar a favor da inclusão de agências no âmbito do artigo 341.o TFUE.

112. No que se refere ao Protocolo n.o 6, é certo que este não fixa apenas a sede das instituições, mas também a de dois comités e de uma agência, a saber, a Europol. Assim, torna‑se claro que a sede destes organismos foi consagrada no direito primário. No entanto, o Protocolo n.o 6 não estabelece de forma alguma que as sedes de todas as (possíveis, futuras) agências devam ser decididas pelos Estados‑Membros com base no artigo 341.o TFUE, antes pelo contrário. Ao adotarem um protocolo específico (alterando assim os Tratados ao abrigo dos procedimentos de alteração neles previstos), os Estados‑Membros consideraram claramente necessário que a sua decisão coletiva fosse consagrada nos Tratados para produzir efeitos jurídicos à luz do direito da União.

113. No que diz respeito à decisão de Edimburgo, o artigo 2.o prevê que «[a] sede de outros organismos e serviços criados ou a criar será decidida de comum acordo pelos representantes dos Governos dos Estados‑Membros num próximo Conselho Europeu, tomando em consideração as vantagens das disposições acima referidas para os Estados‑Membros interessados, e dando a devida prioridade aos Estados‑Membros que, presentemente, não acolhem a sede de qualquer instituição das Comunidades» ( 67 ). Daqui decorre que os representantes dos Governos dos Estados‑Membros pretendiam reservar para si próprios a decisão sobre a sede das agências (enquanto «outros organismos e serviços»), na mesma medida em que estão expressa e claramente habilitados pelo artigo 341.o TFUE para decidir sobre a sede das instituições.

114. À luz do artigo 2.o da Decisão de Edimburgo, concordo, portanto, que se afigura, efetivamente, que os chefes de Estado ou de Governo podem ter considerado o alargamento do âmbito de aplicação do artigo 341.o TFUE às agências. Acessoriamente, parece de facto também que, ao pretenderem adotar o mesmo artigo, os seus autores admitiram que o artigo 341.o TFUE não abrangia as agências (caso contrário, por que razão seria então necessário elaborar um protocolo especial para esse efeito?).

115. No entanto, não concordo com as consequências jurídicas a extrair do artigo 2.o da Decisão de Edimburgo. Considero que a natureza desta disposição específica é a de um acordo internacional entre Estados‑Membros. Uma vez que essa decisão foi adotada fora dos procedimentos de revisão previstos no artigo 48.o TUE, não pode ser aceite como uma forma válida de alterar o artigo 341.o TFUE. Por conseguinte, não produz efeitos jurídicos vinculativos na ordem jurídica da União (o que não impede que possa produzir tais efeitos ao nível do direito internacional).

116. Para ser claro, uma decisão dos representantes dos Estados‑Membros, como a Decisão de Edimburgo, que não foi tomada ao abrigo de uma disposição do direito da União, só tem valor jurídico no direito da União na medida em que o seu conteúdo foi formalmente incorporado pelo direito da União, segundo os respetivos procedimentos estabelecidos pelo direito da União ( 68 ). No passado, esta «incorporação» assumia normalmente a forma da adoção de um protocolo, de que são exemplos notáveis o Protocolo n.o 22 relativo à posição da Dinamarca, na sequência da recusa inicial deste Estado‑Membro em ratificar o Tratado de Maastricht ( 69 ), ou o Protocolo sobre as preocupações do povo irlandês a respeito do Tratado de Lisboa ( 70 ).

117. No que diz respeito à Decisão de Edimburgo, apenas o artigo 1.o foi incorporado através do Protocolo n.o 6, tornando‑se assim direito da União em 1999 com a entrada em vigor do Tratado de Amesterdão, ao qual este novo protocolo foi anexado. Por seu turno, tanto quanto sei, o artigo 2.o nunca foi incorporado em nenhum instrumento formal da União, nem mesmo numa declaração (interpretativa). Portanto, não faz parte do direito primário nem do direito derivado ( 71 ).

118. Daqui decorre que o único valor que o direito da União atribui ao artigo 2.o da Decisão de Edimburgo é, na melhor das hipóteses, de natureza política, mas certamente não jurídica. Quando muito, poderia ser tomado em consideração como um instrumento de interpretação dos Tratados ( 72 ).

119. Em todo o caso, importa recordar que os autores da Decisão de Edimburgo não integraram o seu artigo 2.o no direito primário. Por conseguinte, as orientações interpretativas fornecidas por esta disposição não podem, em caso algum, ir contra a redação, o contexto, a economia e a finalidade do artigo 341.o TFUE.

120. Em terceiro lugar, o Conselho baseou‑se amplamente na prática institucional anterior relativa à decisão sobre a sede das agências para argumentar que tais decisões foram frequentemente tomadas pelos representantes dos Estados‑Membros ao abrigo do artigo 341.o TFUE. Em suma, no entendimento do Conselho, o facto de ter havido uma certa prática institucional ao longo das últimas décadas não só confirma que o artigo 341.o TFUE abrange as agências mas também justifica essa prática nos dias de hoje e, aparentemente, também a torna permanente para o futuro.

121. Não concordo. Por um lado, simplesmente não posso aceitar esta posição ao nível meramente factual e empírico. Tendo em conta todas as informações levadas ao conhecimento do Tribunal de Justiça no âmbito dos presentes processos, parece haver um certo nível de variação nas formas como as decisões sobre as sedes das agências ou organismos da União foram tomadas.

122. É certo que, no passado, no que concerne a várias agências, a decisão sobre a localização da sua sede era tomada pelos Estados‑Membros e não pelo regulamento da União que as instituía. Foi especialmente esse o caso, em 1993, de nove agências, entre as quais a antecessora da EMA ( 73 ), em 2004, de outras nove agências e serviços ( 74 ), em 2009, da Agência de Cooperação dos Reguladores da Energia ( 75 ) e, mais recentemente, da AET e do Centro Europeu de Competências Industriais, Tecnológicas e de Investigação em Cibersegurança ( 76 ). Há que mencionar que algumas destas agências também tiveram a sua sede posteriormente mencionada no regulamento que as instituiu ( 77 ).

123. No entanto, também existia uma prática anterior segundo a qual a sede das agências era decidida pelo legislador da União, nomeadamente pelo Conselho atuando inicialmente por sua iniciativa e, posteriormente, com a evolução do quadro constitucional da União, pelo Parlamento e pelo Conselho. Foi esse o caso, em especial, das primeiras agências da União na década de 1970, a saber, o Cedefop ( 78 ) e a Eurofound ( 79 ). Foi também, mais tarde, o caso da Frontex ( 80 ), da Agência Europeia de Controlo das Pescas ( 81 ) e, mais recentemente, das três agências que foram criadas na sequência da crise financeira global (a Autoridade Bancária Europeia, a Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados e a Autoridade Europeia de Seguros e Pensões Complementares de Reforma) ( 82 ). O mesmo é verdade em relação às agências que se enquadram no âmbito da política externa e de segurança comum (PESC), cuja sede é decidida pelo Conselho (sozinho) e não pelos Estados‑Membros ( 83 ).

124. Além destes dois cenários, houve também outras formas, usadas menos frequentemente, de decidir sobre a sede de uma agência da União. Foi esse, por exemplo, o caso da CEPOL, onde, de forma um tanto inusual, a decisão foi na verdade tomada por vários intervenientes diferentes ( 84 ).

125. É claro que a forma como as decisões sobre as sedes das agências têm sido tomadas tem variado ao longo das últimas décadas. É impossível identificar claramente uma prática institucional. Com efeito, desde a criação das primeiras agências, a prática institucional tem evoluído constantemente.

126. Por outro lado, e em todo o caso, ainda que fosse possível identificar uma única prática coerente ao longo dos anos, quod non, a questão consiste em saber qual é relevância normativa atual de tal conclusão para os presentes processos?

127. Neste aspeto, devo discordar do Conselho. Considero que, numa União baseada no Estado de direito, é o atual quadro constitucional, e não a prática do passado, que é determinante. Na minha opinião, há certamente um dever, que incumbe ao legislador da União, de manter a legislação pertinente e razoavelmente atualizada, em resposta à evolução social e societal ( 85 ). No entanto, é uma questão completamente diferente sugerir essencialmente que a constituição atual deve ser (re)interpretada a fim de acomodar e prolongar determinada prática passada, independentemente da alteração do ambiente constitucional. Simplificando, não é a constituição atual que tem de ser alinhada com a prática anterior, mas sim o oposto: a prática presente e futura deve ser alinhada com o atual quadro constitucional.

128. No entanto, tal suscita com efeito a questão: qual é o objetivo atual do artigo 341.o TFUE? É sobre este aspeto que me irei debruçar a seguir.

4. Objetivo (atual)

129. Segundo o Conselho, uma interpretação do artigo 341.o TFUE que excluísse as agências do seu âmbito de aplicação privaria esta disposição de qualquer efeito útil (effet utile). A sede das próprias instituições já foi decidida pelo direito primário. Não se pode considerar que a eficácia que restaria ao artigo 341.o TFUE envolveria a decisão de alterar a sede das instituições, uma vez que, segundo o Conselho, tais decisões devem ser tomadas em conformidade com os procedimentos de revisão constantes do artigo 48.o TUE, e não em conformidade com o artigo 341.o TFUE.

130. Na minha opinião, se os casos em apreço demonstram alguma coisa, é que os argumentos relativos ao efeito útil e, em geral, qualquer outro raciocínio finalista em direito podem ser problemáticos. Isto porque tal raciocínio, nos presentes processos e em geral, pode levar a qualquer lado que se pretenda, com base na finalidade que se decida prosseguir.

131. Atualmente, a finalidade ou o valor acrescentado do artigo 341.o TFUE depende apenas do interesse, do objetivo ou do valor que se decida atribuir a esta disposição. O artigo 341.o TFUE não tem efeito útil evidente por si só, quando considerado isoladamente. Esse interesse ou valor deve provir de outra fonte. Com efeito, conforme resulta das diferentes posições das partes nos casos em apreço, em função do valor específico escolhido, o resultado pode, então, conduzir a direções opostas.

132. Em primeiro lugar, se for atribuída importância à dimensão política das decisões sobre as sedes em geral, como sublinhado pelo Conselho, e também se se admitir que apenas os Estados‑Membros podem tomar tal decisão ( 86 ), então o artigo 341.o TFUE poderia, de facto, ser interpretado de forma ampla. A este respeito, o objetivo a atribuir a esta disposição seria efetivamente a proteção dos poderes de decisão dos Estados‑Membros (objetivo n.o 1).

133. Em segundo lugar, a interpretação mais restrita, defendida pelo Parlamento no Processo AET, seria necessária para efeitos de reforço do papel do Parlamento (e das instituições da União) e pelo facto de a decisão sobre a sede de uma agência constituir uma parte necessária da decisão global de criar uma agência para supervisionar a execução das políticas da União. Neste caso, o objetivo seria proteger o papel do Parlamento e, eventualmente, o das outras instituições da União (objetivo n.o 2).

134. Em terceiro lugar, em relação ao número anterior, mas expresso em termos um pouco mais sistémicos, figura o objetivo de preservar a integridade (interna) da ordem jurídica da União. As decisões que devem ser tomadas no interesse e em nome da União não devem poder sair deste sistema e ser efetivamente objeto de delegação fora do sistema, com a consequência de que o resultado alcançado fora desse sistema seria reintegrado no mesmo. Este mesmo objetivo justifica uma interpretação do artigo 341.o TFUE no sentido de não abranger as agências (objetivo n.o 3).

135. Em quarto lugar, o artigo 341.o TFUE parece exigir unanimidade. Se o objetivo a prosseguir com a sua interpretação é a manutenção ou mesmo o reforço da viabilidade dos procedimentos de tomada de decisão no âmbito da União, então a unanimidade entre os Estados‑Membros pode ser mais difícil de alcançar do que em circunstâncias em que os mesmos representantes decidem no âmbito do Conselho e seguindo os requisitos (inferiores) de limiar no âmbito dessa tomada de decisão. Tal justifica, mais uma vez, uma interpretação do artigo 341.o TFUE tão restrita quanto possível (objetivo n.o 4).

136. Em quinto e último lugar, o objetivo da interpretação do artigo 341.o TFUE poderia (também) ser preservar os princípios de uma União baseada no Estado de direito, em que «a própria existência de uma fiscalização jurisdicional efetiva destinada a assegurar o cumprimento das disposições do direito da União é inerente à existência de um Estado de Direito» ( 87 ). No entanto, se fosse esse o caso, como sugerido, no essencial, pelo Governo italiano na audiência, o artigo 341.o TFUE deveria ser interpretado de forma tão restritiva quanto possível devido à consequente impossibilidade de fiscalização jurisdicional, pelo menos no Tribunal de Justiça, decorrente da sua aplicabilidade (objetivo n.o 5).

137. Em geral, mas também em situações específicas como as em apreço, não considero avisado que um órgão jurisdicional, incluindo o Tribunal de Justiça, selecione e escolha um objetivo em detrimento de outro. Em vez disso, deve‑se respeitar a redação bastante clara e a economia dos Tratados. No entanto, se um objetivo devesse ser realmente favorecido em detrimento dos outros, então, do ponto de vista dos órgãos jurisdicionais da União, esse objetivo teria logicamente de ser preservar a integridade e o funcionamento do sistema da União enquanto tal.

138. Em seguida, devo admitir que, em todo o caso, não considero convincente o argumento do Conselho relativo ao efeito útil. Por um lado, é certo que as sedes das instituições da União já foram determinadas. Assim, em certa medida, o artigo 341.o TFUE esgotou amplamente o seu potencial. No entanto, este resultado já era inerente ao seu objeto. Por outro lado, o facto de não se poder considerar que as agências entram no âmbito de aplicação do artigo 341.o TFUE não priva esta disposição da sua utilização. O artigo 341.o TFUE abrange claramente as instituições, garantindo que tal disposição continua operacional e com constante relevância no que lhes diz respeito. Com efeito, continua em vigor e eventualmente aplicável a uma decisão sobre a sede de uma nova instituição ( 88 ) e, sobretudo, a uma decisão de alteração da sede de uma instituição já existente ( 89 ). Assim, não se pode alegar que o artigo 341.o TFUE fica inteiramente desprovido de qualquer conteúdo se se considerar que não abrange os órgãos e organismos da União. Em todo o caso, o facto de o âmbito de aplicação do artigo 341.o TFUE parecer atualmente bastante limitado não constitui uma razão válida para alargar artificialmente esse âmbito de aplicação, contrariamente à sua redação.

139. Por último, continuo intrigado com o argumento geral do Conselho segundo o qual o artigo 341.o TFUE deve incluir as agências porquanto as decisões sobre as suas sedes são politicamente sensíveis e, como tal, deve ser preservada a unanimidade dos Estados‑Membros exigida pelo artigo 341.o TFUE.

140. Todavia, ao mesmo tempo, parece que o mesmo imperativo não existia nos dois processos principais em apreço. Analisando especificamente as decisões impugnadas nos presentes processos, nenhuma delas se destinava a ser aprovada por unanimidade. Com efeito, ambos os conjuntos de regras de seleção previam que a decisão sobre a sede da EMA e da AET seria aprovada mediante votação por maioria simples.

141. Em termos factuais e no que diz respeito à EMA, o Governo italiano afirmou na audiência que a decisão sobre a sede não foi tomada de comum acordo por todos os Estados‑Membros. O Governo italiano salientou reiteradamente que nunca concordou com essa decisão.

142. É nesta fase que a dissonância entre o objetivo sistémico declarado defendido pelo Conselho e a realidade se torna demasiado grande para ser ignorada. O Conselho afirmou reiteradamente que o Tribunal de Justiça deveria interpretar o artigo 341.o TFUE de forma ampla, para incluir as agências, a fim de preservar a natureza política especial do procedimento de decisão que exige a unanimidade. No entanto, o próprio Conselho em seguida afastou‑se desse mesmo procedimento sempre que pôde, escolhendo, em vez disso, a votação por maioria simples.

143. Por todas estas razões, considero que o artigo 341.o TFUE não rege a decisão sobre a sede das agências ou dos outros órgão ou organismos da União.

C. Natureza jurídica das decisões impugnadas

144. Voltando às decisões impugnadas, verifica‑se que não são decisões do Conselho dissimuladas. São verdadeiras decisões dos Estados‑Membros sobre as quais o Tribunal de Justiça não tem competência para se pronunciar nos termos do artigo 263.o TFUE (A). No entanto, enquanto decisões dos Estados‑Membros que foram tomadas fora do âmbito dos Tratados, são desprovidas de quaisquer efeitos jurídicos vinculativos na ordem jurídica da União (B).

1. Decisões do Conselho dissimuladas?

145. Nos Processos EMA, o Governo italiano alega que, atendendo ao seu conteúdo e às circunstâncias da sua adoção, a decisão impugnada foi tomada pelo Conselho. Em primeiro lugar, as condições específicas em que a decisão impugnada foi adotada demonstram que se tratava de uma decisão do Conselho, uma vez que foi tomada nas instalações do Conselho e se apoiou nas suas estruturas institucionais, nomeadamente a sua Presidência, o seu Secretariado‑Geral, o seu Serviço Jurídico e o Coreper. Além disso, várias instituições da União, em especial o Conselho Europeu e a Comissão, participaram no processo de seleção da nova sede da EMA. Acresce que essa decisão foi adotada de acordo com a regra da maioria. Esta abordagem é típica do processo de tomada de decisão do Conselho e claramente diferente de uma decisão intergovernamental dos Estados‑Membros atuando em conjunto, uma vez que, neste último caso, as decisões são tomadas por unanimidade ou por consenso («de comum acordo»).

146. Em segundo lugar, o Governo italiano considera que a decisão sobre a sede das agências da União é indubitavelmente da competência exclusiva da União, conforme decorre, em especial, da proposta da Comissão de alteração do Regulamento n.o 726/2004. Esta competência não pode ser exercida por um ato dos Estados‑Membros. Concluir pela incompetência do Tribunal de Justiça equivaleria a subtrair decisões do Conselho à fiscalização dos órgãos jurisdicionais da União sempre que os Estados‑Membros considerassem matérias que se enquadram nos procedimentos e competências da União como sendo, na realidade, «intergovernamentais». A decisão impugnada deve, portanto, ser considerada uma decisão do Conselho.

147. Por seu turno, o Conselho sustenta que a decisão impugnada é uma decisão tomada pelos representantes dos Estados‑Membros. Essa decisão foi adotada para alterar a Decisão de 29 de outubro de 1993 dos representantes dos Estados‑Membros que selecionaram a localização da anterior sede da EMA. Mais genericamente, as decisões sobre as sedes das agências da União não são da competência da União e, portanto, não integram o processo legislativo ordinário.

148. No Processo AET, segundo o Parlamento, o Conselho é o autor da decisão. Essa decisão foi assinada pelo presidente do Conselho. O processo de tomada de decisão que precedeu a adoção do ato assentou nas estruturas administrativas do Conselho, incluindo o Coreper.

149. Segundo o Conselho, e conforme afirmado essencialmente por todos os Estados‑Membros intervenientes, é uma decisão dos representantes dos Estados‑Membros que foi adotada nos termos do artigo 341.o TFUE. O facto de o processo de tomada de decisão ter decorrido nas instalações do Conselho com a assistência do Secretariado‑Geral do Conselho, que está incumbido do apoio administrativo da ação intergovernamental, e de uma instituição da União ter participado na execução da decisão impugnada não altera a conclusão de que, pela sua natureza, a decisão impugnada é um ato dos Estados‑Membros. Embora o Conselho também se tenha reunido em 13 de junho de 2019, houve duas reuniões distintas que foram organizadas segundo procedimentos distintos nos planos jurídico, protocolar e organizacional. No que diz respeito à assinatura da decisão impugnada pelo presidente do Conselho, os representantes dos Governos dos Estados‑Membros incumbiram a Roménia (na qualidade de então Estado‑Membro que presidia ao Conselho) de assegurar o correto funcionamento do processo de tomada de decisão.

150. Considero que nenhuma das decisões impugnadas pode ser atribuída ao Conselho.

151. Em primeiro lugar, conforme explicado acima ( 90 ), o conteúdo e as circunstâncias que rodearam a adoção de um ato podem servir de orientação para determinar quem é o autor formal desse ato, quando esse autor for desconhecido. No entanto, nos presentes processos, é claro que as decisões impugnadas são oficialmente decisões dos Estados‑Membros. O argumento dos recorrentes nos casos em apreço é, mais uma vez, normativo: entendem que as decisões deveriam ter sido corretamente tomadas pelo Conselho e não pelos Estados‑Membros.

152. No que diz respeito ao nível factual, começando pela AET, a decisão impugnada é uma decisão formal dos representantes dos Estados‑Membros publicada enquanto tal no Jornal Oficial ( 91 ). Pode‑se admitir que o facto de a decisão impugnada ter sido efetivamente publicada na série L do Jornal Oficial suscita problemas por si só ( 92 ). No entanto, e ao mesmo tempo, esses problemas não dizem respeito à autenticidade. O Jornal Oficial que identifica com autoridade «Decisão dos Estados‑Membros» no início de um documento não é certamente um simples comunicado de imprensa confuso publicado algures na Internet, em relação ao qual se pode efetivamente ter dúvidas quanto ao ato a que esse comunicado de imprensa se refere exatamente.

153. Da mesma forma, atribuo pouco valor conclusivo ao argumento de que o documento foi formalmente assinado pelo presidente do Conselho. É certo que, mais uma vez do ponto de vista formal, faria alegadamente sentido que tal decisão fosse assinada por todos os representantes dos Estados‑Membros. No entanto, a assinatura da decisão impugnada pelo presidente do Conselho parece ser consistente com a função de coordenação que lhe foi confiada pelos chefes de Estado ou de Governo nas regras de seleção. Além disso, como o Conselho sugeriu, no essencial, na audiência, concordo que faz todo o sentido prático confiar o papel de «notário» para este tipo de decisões coletivas ao mesmo país que preside a União Europeia no momento da tomada de decisão.

154. Nos Processos EMA, a decisão impugnada foi, por sua vez, lavrada na ata da reunião do Conselho e publicada através de um comunicado de imprensa ( 93 ). Não deu origem a nenhuma decisão formal dos representantes dos Estados‑Membros publicada no Jornal Oficial. No entanto, apesar da inexistência dessa formalização da própria decisão impugnada, não deixa de estar claramente informado que esta última é uma decisão dos Estados‑Membros. Tanto a ata como o comunicado de imprensa indicam inequivocamente que a decisão foi tomada pelos representantes dos Estados‑Membros.

155. De resto, o facto de essa decisão não poder ser imputada ao Conselho é ainda confirmado pela posterior adoção do Regulamento 2018/1718. A existência deste regulamento demonstra que, em conformidade com as regras do processo de seleção ( 94 ), os representantes dos Estados‑Membros foram os verdadeiros autores da decisão impugnada. Só posteriormente é que o Conselho, enquanto tal, participou, juntamente com o Parlamento, no processo legislativo ordinário, a fim de inserir a menção da nova sede no regulamento que institui a EMA, refletindo o voto dos Estados‑Membros.

156. Além disso, seja para a sede da AET seja para a da EMA, a participação de outras instituições no processo de tomada de decisão, em especial a Comissão através da sua avaliação das ofertas e o Conselho através da sua Presidência, do seu Secretariado‑Geral e, mais genericamente, das suas próprias instalações, dificilmente pode levar a concluir que as decisões impugnadas são, de facto, decisões do Conselho. Mais uma vez, atendendo à dupla natureza do Conselho e dos Estados‑Membros enquanto membros que o compõem, dificilmente é possível estender a lógica («o que acontece nas instalações do Conselho é da autoria do Conselho»), que poderia funcionar no que diz respeito a outras instituições da União («o que acontece nas instalações da Comissão é da autoria da Comissão»), a tal peculiar criatura ( 95 ).

157. Além disso, é efetivamente jurisprudência assente que, nos domínios que não são da competência exclusiva da União, os Estados‑Membros podem, fora do âmbito da União, confiar missões às instituições, como a coordenação de uma ação coletiva empreendida pelos Estados‑Membros, desde que essas missões não desvirtuem as atribuições que os Tratados conferem a essas instituições ( 96 ).

158. Em segundo lugar, conforme anteriormente explicado, a criação de agências é uma competência da União, que deve ser decidida normalmente segundo o processo legislativo ordinário. O mesmo se aplica às sedes das agências no âmbito do «pacote de criação» ( 97 ). Assim, logicamente, tais decisões deveriam ser tomadas pelo Parlamento e pelo Conselho, e não pelos Estados‑Membros.

159. No entanto, a competência da União nesta matéria diz respeito apenas à seleção vinculativa da sede de uma agência enquanto questão do direito da União. O mesmo dificilmente se aplica ao que é, quanto à sua natureza nos termos do direito da União, uma declaração política não vinculativa nos termos da qual foi criada uma nova agência da União e que menciona igualmente onde, idealmente, se deveria localizar a sua sede.

160. Além disso, e talvez mais importante, tendo em conta as flutuações passadas e atuais em relação à questão da competência para decidir sobre as sedes das agências ( 98 ), os presentes processos estão muito longe de qualquer lógica que poderia talvez, pelo menos na minha opinião, justificar excecionalmente a «requalificação»ex post facto da autoria de um ato pelo Tribunal de Justiça ( 99 ).

161. A prática institucional anterior relativa às sedes das agências demonstra a discordância persistente entre os intervenientes em causa quanto ao direito aplicável. Com efeito, em 2012, o Parlamento, o Conselho e a Comissão eram de opinião que «a decisão política relativa à sede de uma agência [é] tomada de comum acordo pelos representantes dos Estados‑Membros reunidos a nível de chefes de Estado ou de Governo ou pelo Conselho» ( 100 ). Em 2017, a Comissão afirmou, a respeito da futura sede da EMA, que «[a] questão da localização da sede da Agência é da competência exclusiva da União» ( 101 ). Em 2018, o Parlamento e o Conselho suprimiram a disposição sobre a localização da sede da AET do projeto do regulamento fundador ( 102 ) e, aparentemente, incumbiram os representantes dos Estados‑Membros de tomarem a decisão. Em 2019, num relatório solicitado pelo Conselho na sequência de um pedido do Parlamento de revisão do procedimento relativo à localização das sedes das agências, a Comissão concluiu afinal, após constatar a existência de diferentes práticas desde 2012 para a seleção dessa localização, que «os princípios da Abordagem Comum proporcionam um quadro adequado para o processo de tomada de decisões sobre localização das agências e para garantir que os Estados‑Membros de acolhimento respondem às necessidades específicas das agências» ( 103 ).

162. Neste contexto, atendendo a que, no estado atual do quadro constitucional da União, a decisão sobre as sedes das agências deve ser corretamente tomada pelas instituições da União e não pelos Estados‑Membros, a prática anterior dos Estados‑Membros de decidirem, eles próprios, sobre as sedes das agências, mesmo após a alteração do quadro constitucional com o Tratado de Lisboa, pode eventualmente ser considerada um tanto praeter legem, mas não claramente contra legem ( 104 ).

163. Considero, portanto, impossível (re)atribuir, ex post facto, as decisões impugnadas ao Conselho. São decisões coletivas dos representantes dos Estados‑Membros em relação às quais o Tribunal de Justiça não tem competência nos termos do artigo 263.o TFUE.

2. Efeitos jurídicos das decisões impugnadas nos termos do direito da União

164. Esta última conclusão surge, no entanto, com uma clarificação bastante importante que decorre diretamente do âmbito de aplicação do artigo 341.o TFUE, conforme exposto supra. As decisões impugnadas são decisões dos Estados‑Membros. No entanto, não podem ser consideradas decisões tomadas ao abrigo do artigo 341.o TFUE, porquanto esta última disposição não habilita os Estados‑Membros a decidir sobre a sede das agências. Daqui decorre que as decisões impugnadas são decisões dos Estados‑Membros adotadas fora do âmbito dos Tratados.

165. É verdade que, no que diz respeito a decisões semelhantes dos Estados‑Membros adotadas ao abrigo do artigo 253.o TFUE, o Tribunal de Justiça considerou que é «irrelevante que os representantes dos Governos dos Estados‑Membros tenham agido no âmbito dos Tratados ou de outras fontes jurídicas, como o direito internacional» ( 105 ). Não vou discutir se isso é, efetivamente, totalmente irrelevante para efeitos da competência do Tribunal de Justiça nos termos do artigo 263.o TFUE, uma questão sobre a qual tenho sérias dúvidas. No entanto, abordar esta questão não é pertinente para efeitos dos presentes processos, uma vez que as presentes decisões dos Estados‑Membros não estão previstas nos Tratados.

166. No entanto, é claro para mim que a ação dos Estados‑Membros no âmbito dos Tratados deve ser distinguida da ação dos Estados‑Membros fora desse âmbito para efeitos de determinar se uma decisão dos Estados‑Membros produz efeitos jurídicos vinculativos por força do direito da União. Sem dúvida que se uma decisão dos Estados‑Membros está prevista nos Tratados, então produz efeitos jurídicos vinculativos ao abrigo do direito da União por força dos Tratados. Em contrapartida, como corretamente afirmado nos Processos EMA pela Comissão e pelo Parlamento, uma decisão dos Estados‑Membros numa matéria em que os Tratados não prevejam a sua ação é desprovida, sem a sua incorporação de uma forma ou de outra na ordem jurídica da União, de quaisquer efeitos jurídicos vinculativos por força do direito da União.

167. À semelhança do que foi exposto anteriormente a propósito da Decisão de Edimburgo, as decisões dos representantes dos Estados‑Membros que não são tomadas ao abrigo de uma disposição do direito da União não fazem parte do direito da União. Não têm efeitos jurídicos vinculativos na ordem jurídica da União. Para produzirem efeitos jurídicos na ordem jurídica da União, o seu conteúdo deve ser incorporado no direito da União, em conformidade com os procedimentos do direito da União ( 106 ).

168. A mesma lógica aplica‑se naturalmente às decisões impugnadas. Uma vez que não são impostas nem estão previstas pelo direito da União, seja pelo artigo 341.o TFUE ou por qualquer outra disposição do direito da União, não têm, portanto, efeitos jurídicos vinculativos. Permanecem, por assim dizer, ante portas da ordem jurídica da União. Certamente, isso não significa que tal decisão dos Estados‑Membros não produza efeitos jurídicos vinculativos por força do direito internacional. Assim, embora os Estados‑Membros que o consentiram possam estar vinculados entre si por força do direito internacional, nem os Estados‑Membros que não consentiram nem as instituições da União estão vinculados pelas decisões impugnadas à luz do direito da União.

169. Admitidamente, não há como negar que as decisões impugnadas têm um certo significado político, uma vez que dão impulso político a uma nova ação judicial na ordem jurídica da União. Pode‑se esperar, em especial, rebus sic stantibus, que a posição adotada nessas decisões pelos Estados‑Membros venha a ser também a posição do Conselho no futuro. Todavia, o próprio Conselho não está juridicamente vinculado por essas decisões quando participa posteriormente no processo legislativo ordinário. Pode mudar de ideias em função da evolução da situação. Certos elementos da conceção institucional de uma nova agência podem estar sujeitos a um compromisso político alcançado no âmbito do processo legislativo.

170. As decisões impugnadas só podem produzir efeitos jurídicos vinculativos na ordem jurídica da União se se tornarem, por uma forma ou por outra, parte do direito da União. Em especial, o conteúdo (não vinculativo) de tais decisões pode eventualmente ser incorporado, na sequência de um processo legislativo da União, em atos (vinculativos) de direito derivado. No entanto, tal medida de «incorporação» pode então ser objeto de um recurso de anulação se estiverem preenchidos os requisitos previstos no artigo 263.o TFUE.

171. A contestação do Regulamento 2018/1718, que incorporou o conteúdo da decisão impugnada nos Processos EMA, que foi objeto de processos paralelos intentados pela Commune di Milano e pela República Italiana ( 107 ), é um exemplo deste último cenário. Contudo, a medida «incorporante» da União não pode então ser considerada uma simples medida de confirmação, atendendo à inexistência de efeitos jurídicos vinculativos da decisão dos Estados‑Membros. Pela mesma razão, a decisão dos Estados‑Membros não pode ser considerada um ato preparatório da medida de incorporação da União. Assim, logicamente, é este último que constitui um ato vinculativo e, portanto, potencialmente um ato suscetível de recurso ao abrigo do direito da União.

172. No que respeita ao outro cenário, em que o conteúdo da decisão dos Estados‑Membros não foi inserido no ato fundador ou em qualquer outro ato vinculativo pertinente da União, não é possível acionar o artigo 263.o TFUE numa dada fase (posterior). No entanto, mesmo nesse caso, a decisão dos Estados‑Membros continua desprovida de efeitos jurídicos vinculativos por força do direito da União. Consequentemente, no que diz respeito à AET, quando a menção da sede não foi incorporada num ato de direito da União, a decisão de localizar a sua sede em Bratislava não pode produzir efeitos jurídicos na ordem jurídica da União até que essa localização seja formalmente decidida numa medida da União. Por outras palavras, para efeitos do direito da União, a localização da sede da AET naquela cidade é, pelo menos por enquanto, simplesmente uma questão de facto.

173. A título de observação conclusiva, considero que os Estados‑Membros não podem, em geral, ser impedidos de adotar atos fora do âmbito dos Tratados, incluindo em matérias relativas à União, se assim o desejarem. Afinal, continuam a ser soberanos. No entanto, a consequência de sair desse âmbito é (talvez não totalmente surpreendente, pelo menos dadas as leis básicas da física) precisamente que se encontram fora do mesmo.

174. No entanto, mesmo estando fora desse âmbito, pode‑se, naturalmente, expressar afirmações não vinculativas sobre o que idealmente deveria acontecer no interior. Afinal, a ordem jurídica da União e a jurisprudência do Tribunal de Justiça permite que várias entidades, incluindo instituições da União, adotem diversas medidas não vinculativas (soft law) para incentivar e persuadir, o que é distinto do poder de adotar atos dotados de força vinculativa ( 108 ). Se tal é efetivamente possível para as instituições da União vinculadas pelo princípio da competência atribuída, deve, a fortiori, ser aplicável aos Estados‑Membros soberanos, mesmo quando se trata de questões abrangidas pelo direito da União.

175. No entanto, o facto de uma decisão dos Estados‑Membros não ser da competência do Tribunal de Justiça nos termos do artigo 263.o TFUE, não significa que tal decisão está totalmente fora da sua competência. Deixando de lado os cenários em que «passam a fazer parte do direito da União», os atos dos Estados‑Membros que são adotados fora do âmbito dos Tratados continuam efetivamente sujeitos ao direito da União, mas eventualmente a formas de ação diferentes, como por exemplo, ações por incumprimento ( 109 ) ou pedidos de decisão prejudicial de interpretação ( 110 ).

176. Em suma, não está certamente excluída a possibilidade de os Estados‑Membros darem a conhecer a sua opinião coletiva sobre a conveniência de uma nova agência da União, a sua função geral e os limites globais das suas funções, incluindo a localização pretendida da sua sede, antes de ser iniciado o processo legislativo para esse efeito no seio da União. Com efeito, os Estados‑Membros, ainda que posteriormente se reúnam no Conselho, podem indicar, desde logo, as suas preferências políticas