CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MICHAL BOBEK

apresentadas em 2 de julho de 2019 ( 1 )

Processo C‑240/18 P

Constantin Film Produktion GmbH

contra

Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO)

«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Marca da União Europeia — Recusa de registo do sinal nominativo “Fack Ju Göhte” — Motivo absoluto de recusa — Bons costumes»

I. Introdução

1. Dificilmente se poderá dizer que, à data das respetivas publicações, as obras de Johann Wolfgang von Goethe mereceram aceitação unânime. Estas ganharam certamente fervorosos admiradores de forma instantânea. Mas foram também objeto de severas críticas e de rejeição. Mais concretamente, a obra Die Leiden des jungen Werther (A paixão do jovem Werther) foi proibida em vários territórios alemães, bem como noutros territórios. Conforme ficou registado, por exemplo, na carta que a Chancelaria dinamarquesa enviou ao rei da Dinamarca na qual solicitava que o livro fosse proibido na Dinamarca, o livro foi considerado uma obra que «ridiculariza a religião, embeleza os vícios e pode corromper a moralidade pública» ( 2 ).

2. Não é sem uma dose de ironia histórica que, mais de duzentos anos depois, exista ainda atualmente uma ameaça à moralidade pública associada a (uma versão do apelido) Goethe. No entanto, o cenário, o contexto e os papéis mudaram consideravelmente.

3. A Constantin Film Produktion GmbH (a seguir a «recorrente») pretendeu registar como marca da União Europeia, junto do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO), o sinal nominativo «Fack Ju Göhte», que é o título de uma comédia alemã produzida pela recorrente que conheceu um grande êxito. O pedido de registo foi indeferido. A recusa baseou‑se no artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento (CE) n.o 207/2009 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, sobre a marca da União Europeia (a seguir «Regulamento n.o 207/2009») ( 3 ). O EUIPO considerou que o sinal nominativo objeto do pedido de registo era contrário aos «bons costumes».

4. Com o presente recurso, o Tribunal de Justiça é convidado a esclarecer, pela primeira vez, de acordo com o que me é possível saber, qual o critério jurídico que deverá ser aplicado quando da análise da questão de saber se um pedido de registo de uma marca deve ou não ser rejeitado ao abrigo do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009: quando é que um pedido de marca pode ser considerado «contrári[o] à ordem pública ou aos bons costumes»? Por outro lado, é também pedido ao Tribunal de Justiça que precise, no contexto do presente processo, qual o âmbito do dever de fundamentação que incumbe ao EUIPO quando este pretender adotar uma decisão que pode ser considerada um afastamento da sua prática decisória anterior sobre questões semelhantes.

II. Quadro jurídico

5. O artigo 7.o do Regulamento n.o 207/2009 tem a seguinte redação: «Motivos absolutos de recusa 1. Será recusado o registo: […] f) De marcas contrárias à ordem pública ou aos bons costumes. […] 2. O n.o 1 é aplicável mesmo que os motivos de recusa apenas existam numa parte da União. […]»

III. Matéria de facto e tramitação processual

A. Antecedentes do litígio

6. Os factos, conforme decorrem do acórdão recorrido ( 4 ), podem resumir‑se do seguinte modo.

7. Em 21 de abril de 2015, a recorrente apresentou ao EUIPO um pedido de registo do sinal nominativo «Fack Ju Göhte» como marca da União Europeia. O pedido foi apresentado para as classes 3, 9, 14, 16, 18, 21, 25, 28, 30, 32, 33, 38 e 41 do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de junho de 1957, conforme revisto e alterado.

8. Em 25 de setembro de 2015, o pedido da recorrente foi rejeitado ao abrigo do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009, lido em conjugação com o artigo 7.o, n.o 2, do mesmo regulamento.

9. Em 1 de dezembro de 2016, a Quinta Câmara de Recurso julgou improcedente o recurso interposto pela recorrente contra aquela decisão (processo R 2205/2015‑5, Fack Ju Göhte) (a seguir «decisão impugnada»). A Quinta Câmara de Recurso considerou que o público relevante é composto por consumidores germanófonos da União Europeia (na Alemanha e na Áustria). Também notou que os produtos e serviços controvertidos eram direcionados ao consumidor em geral, embora alguns visassem crianças e adolescentes. No que diz respeito à perceção do público relevante quanto ao sinal pedido, a Câmara de Recurso considerou que a pronúncia do elemento nominativo «Fack ju» era idêntica à pronúncia da expressão inglesa «Fuck you» e que, consequentemente, o seu significado era idêntico. A Câmara de Recurso declarou também que, ainda que o público relevante não atribuísse conotações sexuais à expressão «Fuck you», esta não deixa de ser um insulto de mau gosto, chocante e vulgar. A Câmara de Recurso remeteu, a este propósito, para vários exemplos de decisões suas anteriores adotadas a respeito de sinais nominativos que continham a expressão «Fuck» ou «Ficken», bem como para decisões do Tribunal Geral, dos órgãos jurisdicionais alemães e do Instituto Alemão das Patentes e das Marcas.

10. No que se refere ao acrescento do vocábulo «Göhte», foi entendimento da Câmara de Recurso que o facto de um escritor tão respeitado como Johann Wolfgang von Goethe ser insultado a título póstumo de forma tão degradante e vulgar e, para além dos mais, de ser utilizada uma grafia incorreta, nada faz para atenuar o caráter do insulto. Pelo contrário, pode constituir um nível adicional de violação dos bons costumes.

11. A Câmara de Recurso também constatou que embora o título de um filme que teve êxito fosse idêntico à marca pedida, não tinha sido possível deduzir deste facto que o público relevante não ficaria chocado com a marca em questão. O facto de a expressão «Fack ju» ter sido incluída no título do filme nada diz sobre a aceitação social da expressão controvertida. A Câmara de Recurso considerou que embora um pedido de marca deva ser apreciado com base na perceção dos consumidores no momento da apresentação do pedido, não é possível ultrapassar o obstáculo que o motivo de recusa em causa representa ao abrigo do artigo 7.o, n.o 3, do Regulamento n.o 207/2009, por meio de prova do caráter distintivo da marca adquirido através da utilização. Assim, não se pode invocar o êxito de um filme para permitir o registo de uma marca que é intrinsecamente chocante.

B. Acórdão recorrido e tramitação processual no Tribunal de Justiça

12. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 3 de fevereiro de 2017, a recorrente interpôs recurso de anulação da decisão impugnada. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral negou provimento a esse recurso.

13. Em apoio do seu recurso, a recorrente invocou dois fundamentos, relativos à violação do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009 e à violação do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do mesmo regulamento.

14. No que respeita ao fundamento relativo ao artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009, a recorrente invocou que a Câmara de Recurso aplicou esta disposição de forma errada porque o sinal em causa não era vulgar, nem chocante nem ofensivo.

15. Em primeiro lugar, o Tribunal Geral acolheu a observação da Câmara de Recurso segundo a qual o público relevante é o consumidor geral (na Alemanha ou na Áustria) e que a perceção a tomar em consideração é a do consumidor médio que está normalmente informado e razoavelmente atento ( 5 ).

16. Em segundo lugar, no que respeita à perceção do sinal em causa, o Tribunal Geral salientou que o consumidor médio observará a semelhança entre o sinal em causa e a expressão inglesa frequentemente utilizada «Fuck you», à qual foi acrescentado o elemento «göhte», assemelhando‑se este ao nome do escritor Johann Wolfgang von Goethe. De uma forma geral, a expressão «fuck» pode ser utilizada como substantivo, adjetivo, advérbio e interjeição. O seu significado evolui ao longo do tempo e depende do contexto em que é utilizada. O seu significado imediato tem uma conotação sexual contaminada de vulgaridade, mas também pode servir para expressar fúria, resistência ou desprezo. Mas ainda assim, esta expressão continua a ser intrinsecamente vulgar e o acrescento do vocábulo «göhte» não atenua esta vulgaridade ( 6 ).

17. Além disso, segundo o Tribunal Geral, o facto de o filme «Fack ju Göhte» ter sido visto por milhões de pessoas não significa que o público relevante não fique chocado com o sinal em causa ( 7 ).

18. O Tribunal Geral, baseando‑se nestes motivos, concordou com a fundamentação adotada pela Câmara de Recurso. Também julgou improcedentes os demais argumentos apresentados pela recorrente.

19. Primeiro, a recorrente alegou também que devia ter sido feita uma apreciação distinta quanto à ordem pública, por um lado, e quanto aos bons costumes, por outro. No entanto, segundo o Tribunal Geral, tal distinção não decorre do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009 e, seja como for, a Câmara de Recurso, na prática, rejeitou o sinal controvertido por ser contrário aos bons costumes ( 8 ).

20. Segundo, a recorrente alegou que a especificidade da ortografia de «fack» e de «ju» constitui uma diferença suficiente quando é comparada com a expressão «Fuck you». É entendimento da recorrente que o sinal em questão «constitui, na sua totalidade, um sinal nominativo composto de caráter distintivo intrínseco, que é original e memorável, e que apresenta conteúdos satíricos, irónicos e lúdicos que são facilmente percetíveis pelo público relevante» ( 9 ). O Tribunal Geral observou neste contexto que o público relevante entenderá o sinal em causa como a retranscrição fonética em alemão da expressão «Fuck you» e será confrontado com a vulgaridade desta expressão. A especificidade da ortografia não confere significado satírico ao sinal em causa ( 10 ).

21. Terceiro, em conjugação com o filme Fack ju Göhte, o sinal denota, segundo a recorrente, «em jeito de brincadeira, a frustração ocasional dos alunos em relação à escola e utiliza, para este efeito, uma seleção de palavras retiradas do calão juvenil» ( 11 ). No entanto, o Tribunal Geral recordou que é a marca em si mesma, nomeadamente o sinal relativo aos produtos ou serviços tal como estes figuram no registo da marca, que deve ser objeto de exame para determinar se é contrária à ordem pública ou aos bons costumes. Acrescentou que, «no domínio da arte, da cultura e da literatura, há uma preocupação permanente com a preservação da liberdade de expressão que não existe no domínio das marcas» ( 12 ). Além disso, não ficou provado que o público relevante identificaria o aspeto humorístico do sinal.

22. Quarto, a recorrente alegou que ao sinal em questão foi erradamente atribuída uma conotação sexual. Este argumento foi considerado inoperante pelo Tribunal Geral por a Câmara de Recurso ter concluído que, mesmo sem essa conexão sexual, o público relevante consideraria o sinal de mau gosto, chocante e vulgar ( 13 ).

23. Quinto, no que respeita à tese da recorrente segundo a qual o sinal é dirigido a adolescentes (e especificamente a estudantes) e que suscita a ideia de diversão, o Tribunal Geral declarou que a perceção que cumpre examinar não é a perceção da parte do público pertinente que não fica chocada com nada, nem a perceção da parte desse público que se ofende muito facilmente, devendo sim ser analisada a perceção de uma pessoa razoável que tenha limiares médios de sensibilidade e de tolerância ( 14 ).

24. Sexto, a recorrente alegou que, na decisão Die Wanderhure ( 15 ), a Quarta Câmara de Recurso do EUIPO reconheceu que o êxito e a reputação de um filme epónimo podiam excluir a qualificação de um sinal por ser contrário aos bons costumes. No entanto, o Tribunal Geral respondeu que as duas situações não eram semelhantes porque o sinal objeto de pedido no processo Die Wanderhure descrevia o conteúdo do filme epónimo, o que sucede com o sinal objeto do pedido no presente processo. O Tribunal Geral acrescentou também que o sinal controvertido no processo Die Wanderhure era menos chocante ( 16 ).

25. Sétimo, o Tribunal Geral rejeitou o argumento da recorrente segundo o qual nada indicava, primeiro, que o sinal não podia ser entendido como uma indicação intrínseca da origem dos produtos e dos serviços em causa e, segundo, que podia ser considerado contrário aos bons costumes noutros Estados‑Membros, que não na Alemanha e na Áustria ( 17 ).

26. Depois de ter rejeitado todos os argumentos aduzidos pela recorrente em apoio do primeiro fundamento do seu recurso, o Tribunal Geral julgou improcedente o segundo fundamento relativo à alegada violação do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009.

27. Em apoio do presente recurso, a recorrente invoca três fundamentos. Com o primeiro fundamento, a recorrente alega erros na interpretação e na aplicação do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009. O segundo e o terceiro fundamentos dizem respeito à violação dos princípios da igualdade de tratamento, da segurança jurídica e da boa administração.

28. O EUIPO contestou impugnando todos os fundamentos.

29. Foram ouvidas as alegações da recorrente e do EUIPO na audiência de 13 de fevereiro de 2019.

IV. Apreciação

30. As presentes conclusões estão estruturadas da seguinte forma. Começarei pela questão central do primeiro fundamento do presente recurso: qual o critério que deve ser aplicado quando da apreciação do motivo absoluto de recusa previsto no artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009 (A)? Começarei por abordar a questão da proteção dos direitos fundamentais, nomeadamente a liberdade de expressão e o seu papel no direito das marcas (A.1). Debruçar‑me‑ei, em seguida, sobre a distinção que deve ser feita entre os conceitos de ordem pública e de bons costumes nos termos do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009 e, em especial, sobre as consequências em termos da prova e dos critérios de fundamentação da decisão de recorrer a um ou outro para recusar o registo de uma marca (A.2).

31. Aplicando este quadro analítico ao presente caso, é forçoso concluir que o primeiro fundamento de recurso deve ser julgado procedente e, por conseguinte, que o acórdão recorrido deve ser anulado (A.3). Se o Tribunal de Justiça optar pelo mesmo entendimento, o processo pode ficar por aqui. No entanto, por uma questão de exaustividade e para prestar toda a assistência possível ao Tribunal de Justiça, abordarei igualmente o segundo e o terceiro fundamentos, que serão apreciados em conjunto, uma vez que suscitam essencialmente a mesma questão: qual é o âmbito do dever de fundamentação que incumbe ao EUIPO em processos nos quais aplique a mesma lei a circunstâncias factuais semelhantes, embora se afaste aparentemente da abordagem anteriormente adotada em processos semelhantes (B).

A. Quanto ao primeiro fundamento: erros na interpretação e na aplicação do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009

32. O primeiro fundamento subdivide‑se em quatro argumentos. Embora a sua apresentação não seja um exemplo de clareza, os mesmos podem ser interpretados da seguinte forma.

33. Em primeiro lugar, segundo a recorrente, o Tribunal Geral violou o princípio do exame individual por não ter examinado o sinal objeto do pedido, «Fack Ju Göthe», mas um sinal diferente, a saber, «Fuck you, Goethe».

34. Além disso, a recorrente alega que até as expressões «Fuck» e «Fuck you» perderam o seu significado vulgar devido à evolução da linguagem na sociedade. Não existe uma recusa generalizada de registar expressões com base nestes termos, sendo disto testemunho o registo de marcas como Fucking Hell e Macafucker ( 18 ).

35. Em segundo lugar, a recorrente alega que o Tribunal Geral aplicou de forma excessivamente ampla o motivo absoluto de recusa de registo previsto no artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009 quando considerou que o sinal nominativo «Fack Ju Göthe» é intrinsecamente vulgar e que o vocábulo «göthe» não consegue amenizar essa vulgaridade. A aplicação deste motivo para recusar registos, por motivos relacionados com os bons costumes, deve ser estrita. Este motivo diz respeito a valores subjetivos que devem ser aplicados da forma mais objetiva possível. Embora o Tribunal Geral tenha identificado este aspeto, não o tomou em consideração de forma suficientemente sensível. O sinal pedido devia ter sido analisado na sua totalidade, com o impacto visual que a transcrição fonética em alemão da expressão «Fuck you» produz. O sinal que daí resulta é inofensivo, alegre e juvenil. Conjugado com o elemento «göhte», o sinal limita‑se a referir‑se a disciplinas do ensino secundário pouco populares.

36. Em terceiro lugar, a recorrente considera que o Tribunal Geral cometeu um erro quando considerou que não ficou provado que o público germanófono não fica chocado com o sinal pedido no que respeita aos produtos e aos serviços em causa. Neste contexto, a recorrente alega que o Tribunal Geral aplicou erradamente o ónus da prova. Salienta, além disso, que a perceção do sinal pelo público é de importância central e que a apreciação desta perceção é indissociável de qualquer base empírica. A recorrente ressalta novamente a importância da evolução linguística e o êxito do filme epónimo, bem como o facto de o Goethe‑Institut utilizar o filme em questão para fins pedagógicos.

37. Em quarto lugar, a recorrente alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito quando procedeu à ponderação entre o interesse da recorrente em registar o sinal em causa e o interesse do público de não ser confrontado com marcas perturbadoras, vulgares, insultuosas ou ameaçadoras.

38. O EUIPO rejeita todos estes argumentos. Considera, primeiro, que o Tribunal Geral examinou efetivamente o sinal correto e, segundo, que o fundamento relativo ao significado errado do sinal em causa constitui uma questão relativa à matéria de facto que não pode ser examinada no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral. Terceiro, o Tribunal Geral tomou corretamente em consideração a evolução linguística. Quarto, o EUIPO rejeita igualmente o argumento segundo o qual a apreciação da perceção do sinal em causa foi puramente subjetiva. A hipótese de o sinal em questão não ser vulgar (e poder ser entendido como uma piada) foi expressamente examinada.

39. Quinto, o fundamento relativo a uma interpretação incorreta do conceito de bons costumes, no sentido de que extravasa as marcas manifestamente obscenas ou verdadeiramente chocantes, é inoperante uma vez que ficou demonstrado que o sinal em causa é intrinsecamente vulgar e chocante e que constitui, assim, uma «marca manifestamente obscena».

40. Sexto, o fundamento relativo à aplicação incorreta do ónus da prova é, segundo o EUIPO, improcedente. Quando é confrontada com factos notórios ou com uma apreciação que assenta na inaptidão de um sinal para ser registado, cabe à requerente refutá‑los. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral observou que não ficara provado que os consumidores apreendem o título do filme e a marca da mesma maneira, devido à sua diferente natureza e às suas diferentes funções. A este respeito, o Tribunal Geral observou que não tinha ficado provado que o público relevante identificaria a pretensa piada alegadamente contida no sinal em causa, considerando, além disso, que a perceção a ter em conta era a dos consumidores que não assistiram ao filme e que não estão familiarizados com o «jargão dos jovens».

41. Por último, o fundamento relativo à falta de ponderação dos interesses é improcedente, porquanto este exercício já tinha sido realizado pelo legislador e encontra‑se refletido na redação do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009. Além disso, no que diz respeito ao público relevante e aos produtos e serviços visados pelo pedido de registo, o Tribunal Geral não examinou a marca controvertida de forma abstrata mas sim de forma específica e exaustiva.

42. Os argumentos apresentados pela recorrente são heterogéneos. Alguns destes argumentos podem, na verdade, ser rejeitados, por se referirem a questões de facto que, em princípio, estão excluídas da fiscalização que o Tribunal de Justiça pode exercer em sede de recurso. Dito isto, não se pode ignorar que, embora respeitando os limites factuais do presente caso, a recorrente contesta o critério jurídico a aplicar para efeitos do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009. A (in)correta identificação do quadro em cujo âmbito determinados factos devem ser apreciados teria um impacto direto e decisivo na apreciação desses factos. No entanto, a questão do quadro jurídico em que determinados factos devem ser apreciados não é, naturalmente, factual.

43. Na minha opinião, a questão fulcral suscitada pelo primeiro fundamento do presente recurso é a de saber quais os elementos que devem ser tomados em consideração quando haja que decidir se pedido de registo de marca deve ser recusado ao abrigo do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009. Além disso, em que medida são o contexto social e o impacto importantes para tal apreciação? Deverá a apreciação basear‑se no «sinal enquanto tal» (em função das suas qualidades intrínsecas) ou deverão ser tomados em consideração elementos do seu contexto social e a reação comprovada do público relevante? Uma questão adicional suscitada pelo primeiro fundamento de recurso diz respeito, especificamente, ao papel que a liberdade de expressão desempenha no domínio das marcas.

44. Começarei a minha análise pelo último ponto, que é talvez o mais linear (1), antes de me debruçar sobre a distinção que deve ser efetuada entre os conceitos de ordem pública e de bons costumes, nos termos do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009 (2), para, então, aplicar esses critérios ao presente caso (3).

1. Proteção das marcas e liberdade de expressão

45. Com o quarto argumento do primeiro fundamento de recurso, a recorrente alega que o Tribunal Geral ponderou erradamente os interesses. Tal como especificado na audiência, esta crítica tem por objeto, em princípio, o n.o 29 do acórdão recorrido, no qual o Tribunal Geral referiu que a liberdade de expressão não é aplicável em matéria de marcas. Na audiência, a recorrente discordou desta afirmação pois, em sua opinião, as garantias relativas à liberdade de expressão aplicam‑se em matéria de marcas.

46. Na sua resposta escrita, o EUIPO declarou que não houve nenhum erro na apreciação da ponderação de interesses e que esse exercício já tinha sido refletido pelo legislador no artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009. No entanto, na audiência, ao ser questionado expressamente sobre este assunto, o EUIPO considerou que a afirmação feita pelo Tribunal Geral no n.o 29 do acórdão recorrido é incorreta.

47. A liberdade de expressão desempenha efetivamente um papel no direito das marcas.

48. Em primeiro lugar, o respeito pelos direitos fundamentais constitui um requisito da legalidade de qualquer ato da União. O âmbito de aplicação da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») e os direitos fundamentais nela garantidos abrangem toda e qualquer atividade ou omissão das instituições e dos organismos da União ( 19 ). Deve aplicar‑se naturalmente o mesmo entendimento no domínio das marcas relativamente às atividades e às omissões dos organismos da União, como é o caso do EUIPO.

49. Em segundo lugar, o caráter comercial de uma potencial atividade não constitui um motivo para limitar ou inclusivamente excluir a proteção dos direitos fundamentais ( 20 ). Importa recordar que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (a seguir «TEDH») declarou que a liberdade de expressão, garantida no artigo 10.o da CEDH, se aplica independentemente do tipo de mensagem, incluindo quando esteja em causa um anúncio ( 21 ). O TEDH aplicou especificamente a liberdade de expressão quando avaliou restrições impostas pela legislação nacional a marcas ou a outras formas de publicidade ( 22 ).

50. Em terceiro lugar, a aplicabilidade da liberdade de expressão no domínio das marcas foi expressamente confirmada nos considerandos do Regulamento (UE) 2015/2424 que altera o Regulamento n.o 207/2009 e é atualmente reconhecida no Regulamento 2017/1001 ( 23 ).

51. Em quarto lugar, e a título bastante subsidiário, esta interpretação da lei é também conforme com a jurisprudência anterior do Tribunal Geral ( 24 ) e com a própria prática decisória do EUIPO ( 25 ).

52. Assim, a liberdade de expressão aplica‑se claramente no domínio do direito das marcas. Esta afirmação, no entanto, suscita mais dúvidas do que certezas. Por mais fascinantes que este assunto e a sua discussão em abstrato sejam ( 26 ), resta a questão de saber em que medida contribui exatamente esta confirmação para a solução do presente caso.

53. Por um lado, é difícil defender a tese do EUIPO segundo a qual os direitos fundamentais e a sua ponderação já foram tomados em consideração pelo legislador quando da redação do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009. Não há nenhuma indicação quanto à forma exata de alcançar esse equilíbrio em casos concretos. É simplesmente insustentável, atendendo aos direitos e aos interesses multifacetados em jogo, sugerir que esta questão já foi devidamente tratada através da mera inserção no artigo 7.o, n.o 1, alínea f), dos conceitos de ordem pública e de bons costumes ( 27 ).

54. Por outro lado, quando foi questionada sobre este ponto na audiência, a recorrente também teve algumas dificuldades em explicar concretamente de que forma o respeito explícito pela liberdade de expressão devia ter alterado o critério previsto no artigo 7.o, n.o 1, alínea f). As sugestões da recorrente resumiram‑se efetivamente à ideia de que, se o EUIPO e o Tribunal Geral tivessem tomado em consideração a sua liberdade de expressão no âmbito do processo de registo, teriam permitido que a marca controvertida fosse registada, uma vez que o EUIPO era demasiado rígido e devia ter‑se mostrado mais a favor da liberdade de expressão constante da ou concretizada na marca em causa.

55. Este argumento está estreitamente relacionado, ou sobrepõe‑se inclusivamente, com as críticas de princípio que a recorrente expressou no que respeita à determinação da sensibilidade aos bons costumes identificada pelo EUIPO, que parece, segundo a recorrente, estar desligada da posição assumida pelo público relevante e pelas autoridades alemãs quanto à expressão «Fack ju Göhte». Assim, a liberdade de expressão dificilmente constituirá um critério de apreciação independente, mas, no entender da recorrente, devia ter conduzido o EUIPO a ter uma visão diferente (mais liberal) dos bons costumes. Isto, por sua vez, conduz o argumento ao cerne do primeiro fundamento de recurso, já acima mencionado: a que é que se referem exatamente os conceitos de ordem pública e de bons costumes, e como devem estes ser apurados?

56. Em resumo, a liberdade de expressão mantém‑se presente no direito das marcas, embora não faça parte do seu objetivo principal. À luz desta realidade, a afirmação do Tribunal Geral constante do n.o 29 da sua fundamentação queria eventualmente expressar uma ideia ligeiramente diferente: não uma ideia segundo a qual a liberdade de expressão não desempenha nenhum papel no direito das marcas, mas sim uma ideia segundo a qual, contrariamente ao que sucede no domínio das artes, da cultura e da literatura, o peso a atribuir à liberdade de expressão no domínio do direito das marcas pode ser um tanto diferente, talvez um pouco menor, quando da ponderação global dos direitos e interesses presentes.

57. Se entendida num primeiro significado (literal), a afirmação do n.o 29 do acórdão recorrido está manifestamente errada. Se interpretada no segundo sentido que acabo de descrever, tal afirmação é, na minha opinião, defensável: embora a liberdade de expressão, bem como outros direitos fundamentais potencialmente em jogo, devam ser tomados em consideração no âmbito do exercício de ponderação global, a proteção da liberdade de expressão não constitui o principal objetivo da proteção das marcas.

2. Ordem pública e/ou os bons costumes?

58. Foi especificado no âmbito do processo que correu no Tribunal Geral que o sinal em causa tinha sido analisado especificamente à luz de princípios relacionados com os bons costumes, por oposição aos princípios da ordem pública ( 28 ). Esta afirmação foi expressamente confirmada na audiência pelo EUIPO.

59. Contudo, ao mesmo tempo, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral afirmou que os conceitos de «ordem pública» e de «bons costumes» são diferentes, embora se sobreponham frequentemente ( 29 ). Assim, o EUIPO não tem a obrigação de proceder a uma distinção entre os dois.

60. Não posso concordar. Não é pelo facto de os dois conceitos poderem, nalguns casos, sobrepor‑se que daí decorre que não existe uma obrigação de os distinguir. Mais importante, no entanto, como pode ser nitidamente demonstrado pelo presente caso, é o facto de a diferença conceptual existente entre estes ter repercussões sobre o que deve exatamente ser apreciado e como, na eventualidade de qualquer um destes conceitos ser invocado.

61. Para explicar esta diferença, começarei por tecer algumas breves observações sobre o objetivo da proteção das marcas e sobre o papel do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009 (a), antes de ilustrar de que forma a diferença entre os dois conceitos já surge na prática (b) e sugerir, por fim, de que forma os dois termos devem ser distinguidos (c).

a) O objetivo da proteção das marcas

62. Em geral, considera‑se que a proteção da marca concede ao respetivo titular um direito exclusivo sobre a ligação a ser estabelecida pelo público relevante entre esse titular e os seus produtos ou serviços ( 30 ). Permite que os comerciantes posicionem os seus produtos ou serviços na mente do consumidor através da associação da qualidade, da inovação ou de outras características à imagem de uma marca específica. Neste sentido, o Tribunal de Justiça já declarou que o direito exclusivo conferido pela proteção das marcas visa assegurar que a marca possa cumprir a sua função essencial de garantir aos consumidores a proveniência dos produtos ou serviços, bem como outras funções, como as que estão relacionadas com a indicação da qualidade desses produtos e serviços ou funções de comunicação, de investimento ou de publicidade ( 31 ).

63. O registo de um sinal como marca está sujeito a vários limites. No que é relevante para o presente caso, o registo pode ser recusado com base num dos chamados motivos relativos ou absolutos, com vista a proteger «os direitos exclusivos preexistentes em sinais como outras marcas ou designações comerciais, […]» e «vários tipos de interesses públicos», respetivamente ( 32 ).

64. O motivo absoluto de recusa relativo à «ordem pública e aos bons costumes», em causa no presente processo, está previsto no artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009 ( 33 ). Embora sirva como limite face ao qual os sinais podem beneficiar da proteção específica conferida por uma marca, é importante salientar que não tem por objetivo impedir totalmente a comercialização dos sinais recusados. A questão de saber se a utilização de um sinal seria proibida após a recusa de proteção da marca é essencialmente deixada ao direito nacional dos Estados‑Membros ( 34 ). Com efeito, a recusa de registar um sinal com base neste motivo não impede necessariamente a sua comercialização ( 35 ). A atribuição do direito exclusivo decorrente da proteção da marca e a possibilidade de comercializar produtos ou serviços são questões distintas que são regidas por quadros normativos distintos.

65. Dito isto, as alegações das partes, tanto escritas como apresentadas na audiência, revelaram uma certa discordância sobre a questão de saber em que medida o EUIPO deve prosseguir quaisquer visões sólidas de ordem pública e/ou de bons costumes nos termos do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009.

66. Por um lado, a recorrente alegou essencialmente que não compete ao EUIPO assumir o papel de «polícia do bom gosto/do mau gosto» através de uma interpretação extensiva do artigo 7.o, n.o 1, alínea f). Por outro lado, o EUIPO sugeriu que o legislador europeu, pelo simples facto de ter introduzido estes conceitos no artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009, pretendeu claramente que o EUIPO desempenhasse algum papel na proteção da ordem pública e dos bons costumes.

67. Neste ponto, tenho de concordar com o EUIPO, embora com uma importante ressalva. Por força do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), o EUIPO tem efetivamente um papel a desempenhar na proteção da ordem pública e dos bons costumes. Além disso, esse papel e os seus contornos serão específicos e independentes de outros quadros regulamentares dentro dos quais tais conceitos possam ser empregues, uma vez que o domínio do direito das marcas constitui um regime regulamentar distinto.

68. Contudo, ao EUIPO e ao direito das marcas da União não cabe, certamente, o papel‑chave ou preponderante de proteger a ordem pública e dos bons. O motivo absoluto de recusa previsto no artigo 7.o, n.o 1, alínea f), funciona, efetivamente, como uma rede de segurança, potencialmente através da determinação de limites à realização de outros objetivos ( 36 ). Mas não constitui certamente um objetivo em si.

b) «Ordem pública» e «bons costumes» aplicados na prática

69. São idênticos os conceitos de «ordem pública» e de «bons costumes» enunciados no artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009?

70. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral declarou que o EUIPO não é obrigado a proceder a uma distinção entre estes ( 37 ). Esta posição parece ser seguida por alguns autores que consideram que os dois conceitos são substituíveis entre si ( 38 ). Para alguns, tal distinção não é necessária de um ponto de vista prático porque as respetivas consequências jurídicas são as mesmas ( 39 ).

71. A aplicação prática mostra um quadro heterogéneo. Começando pela prática do EUIPO, as análises que este realizou parecem, por vezes, dizer respeito aos dois conceitos considerados em conjunto ( 40 ), parecem, outras vezes, ter colocado mais, ou mesmo exclusivamente, a tónica na vertente da ordem pública ( 41 ), ao passo que parecem, noutros casos, que o EUIPO procedeu à sua análise à luz dos bons costumes ( 42 ).

72. A título de exemplo, o EUIPO recusou o registo do sinal «Mechanical Apartheid» para jogos de computador, para publicações associadas e para espetáculos por ser contrário à ordem pública da União Europeia, uma vez que contradizia «os valores indivisíveis e universais em que assenta a União, ou seja, a dignidade humana, a liberdade, a integridade física, a igualdade e a solidariedade, bem como os princípios da democracia e do Estado de direito» ( 43 ).

73. Os bons costumes parecem ter estado na base da apreciação da Câmara de Recurso que a levou a aceitar (e, por conseguinte, a anular a recusa do examinador inicial) o registo da marca Jewish Monkeys ( 44 ). Esta marca refletia o nome de uma banda que combina elementos do folclore iídiche com música pop ( 45 ). Referindo‑se à decisão que proferiu no processo Die Wanderhure ( 46 ), a Câmara de Recurso salientou o «enorme êxito junto do público» e o facto de não haver oposição por parte da polícia às atuações do grupo ( 47 ). Quando apreciou a vulgaridade da expressão em questão, a Câmara de Recurso constatou, entre outros, que o que estava em discussão eram «os valores do direito da União como uma ordem jurídica que protege os direitos fundamentais e humanos, e não um livro de regras linguísticas para a supressão de vocabulário indesejado» ( 48 ).

74. Existem também casos nos quais tanto a «ordem pública» como os «bons costumes» foram considerados em conjunto. No que diz respeito à marca Bin Laden, a Câmara de Recurso considerou que era «extremamente claro que [essa marca era] contrária à ordem pública e aos bons costumes, uma vez que os crimes terroristas são absolutamente contrários aos princípios éticos e morais reconhecidos não apenas em todos os Estados‑Membros da União Europeia, mas em todas as nações civilizadas» ( 49 ).

c) «Ordem pública» e «bons costumes»: a diferença conceptual

75. Os exemplos acima citados demonstram que, não obstante a sobreposição entre as duas categorias (que é uma consequência lógica da sobreposição entre as normas legais e as normas morais a que se referem), há também um grau de diferenciação entre as duas. Em meu entender, há de facto uma diferença conceptual no que respeita à definição destas categorias em termos de como, de quem e do respetivo conteúdo.

76. A ordem pública é uma visão normativa de valores e de objetivos, definida pela respetiva autoridade pública, que deve ser prosseguida hoje e no futuro, ou seja, de forma prospetiva. A ordem pública expressa, assim, o desejo da entidade pública reguladora quanto às normas que devem ser respeitadas na sociedade. O seu conteúdo deve ser determinado a partir de fontes oficiais de direito e/ou de políticas públicas. Independentemente da forma como é expressa, semelhante ao percurso uma de viagem, a ordem pública deve primeiro ser definida por uma autoridade pública, e só então poderá ser prosseguida ( 50 ).

77. Os bons costumes referem‑se, a meu ver, a valores e a convicções adotados numa certa época por uma determinada sociedade, estabelecidos e implementados pelo consenso social que prevalece nessa mesma sociedade num determinado momento. Contrariamente ao que sucede com a natureza da ordem pública, cuja abordagem é descendente, a natureza dos bons costumes é ascendente. Estes evoluem ao longo do tempo: mas, ao averiguá‑los, o olhar fixa‑se principalmente no passado e no presente. Naturalmente, em termos de saber o que ambicionam alcançar, os bons costumes também têm uma natureza normativa e prospetiva, no sentido de que este conjunto de regras também tem a ambição de criar e manter certos comportamentos ( 51 ).

78. A principal diferença entre os dois conceitos reside na forma como são definidos e, por conseguinte, reconhecidos. O Tribunal EFTA aludiu a uma distinção semelhante no contexto da Diretiva 2008/95 ( 52 ), quando afirmou que «a recusa por motivos de “ordem pública” deve basear‑se numa avaliação de critérios objetivos, ao passo que a oposição a uma marca que tem por base os “bons costumes” diz respeito a uma avaliação de valores subjetivos» ( 53 ).

79. Porque a ordem pública é articulada de cima para baixo, o seu conteúdo pode ser determinado «objetivamente», porque essa ordem tem de ter sido declarada em algum lugar. A ordem pública pode, assim, ser estudada «à mesa» nos gabinetes das autoridades públicas, por referência a leis, políticas e declarações oficiais. Pode ser necessário encontrar uma fonte exata para uma determinada proposição política, para que o seu anúncio (ou melhor, a recusa de fornecer algo por referência à ordem pública) atenda aos critérios de previsibilidade, de inexistência de arbitrariedade, e de boa administração. No entanto, uma vez preenchidos estes requisitos, é apenas uma questão de vontade administrativa e de desejos unilaterais.

80. Pelo contrário, não se pode dizer o mesmo sobre os bons costumes. Estes não podem ser apurados fora do contexto social e normativo. A sua identificação requer pelo menos alguma avaliação empírica daquilo que a sociedade relevante (o público em questão) considera, num determinado momento, serem normas aceitáveis de conduta. Por outras palavras, para observar se um sinal específico é contrário aos bons costumes, é necessário recorrer a elementos de prova de um caso em concreto para determinar de que forma o público relevante reagiria presumivelmente se esse sinal fosse aposto nos respetivos produtos ou serviços.

81. Gostaria de sublinhar que, no que diz respeito ao resultado final, nalgumas situações as duas categorias irão sobrepor‑se ( 54 ). Idealmente, um grau razoável de ordem pública deve refletir e consolidar os bons costumes. Noutros casos, o que inicialmente era apenas ordem pública também se transformará gradualmente em bons costumes ( 55 ).

82. Em termos genéricos, não me parece que se deva insistir num debate teórico sobre a distinção entre ordem pública e bons costumes. No entanto, no contexto do presente processo, esta distinção faz a diferença. Importa precisamente no que diz respeito aos elementos que o EUIPO e, indiretamente, o Tribunal Geral, deviam ter tomado em consideração porquanto o primeiro recusou o pedido de registo apresentado pela recorrente, invocando o fundamento específico dos bons costumes, e o segundo endossou posteriormente esta abordagem.

83. Em resumo, se pretender recorrer ao motivo (absoluto) de recusa com base nos bons costumes, o EUIPO deve determinar, por referência à perceção prevalecente do público em questão, por que razão considera que um determinado sinal pode ofender os bons costumes. Não se trata, de modo nenhum, de sugerir que o EUIPO devia ter realizado um inquérito empírico aprofundado para determinar quais são os bons costumes em relação a um dado sinal. Na verdade, concordo inteiramente com a sugestão do EUIPO articulada na audiência segundo a qual o melhor que se pode fazer é apresentar um «parecer esclarecido». No entanto, esse parecer deve inscrever‑se num contexto social específico e não pode ignorar elementos de prova factuais que confirmem ou possivelmente ponham em dúvida a opinião do próprio EUIPO sobre aquilo que é ou que não é conforme com os bons costumes numa determinada sociedade num determinado momento.

3. O caso em apreço

84. Na minha opinião, no presente caso, a apreciação do EUIPO, acolhida pelo Tribunal Geral, não cumpriu estas exigências.

85. A lista de categorias de produtos e de serviços indicada no pedido da requerente é bastante diversa ( 56 ). Não houve, no entanto, nenhuma discussão sobre a questão de saber se o sinal nominativo podia ou não ter sido autorizado apenas para algumas categorias e não para outras. Por conseguinte, não vejo razão para discutir esta questão em sede do presente recurso.

86. O que foi discutido, contudo, e o que é crucial, é o facto de o EUIPO definir o público relevante como geral e germanófono, embora também invoque o artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009. Assim, por um lado, o público relevante foi definido de forma a tomar em consideração não apenas jovens do ensino secundário que são fãs do filme em causa, mas também pessoas que possivelmente nunca ouviram falar do filme e que, compreensivelmente, poderão ficar surpreendidas durante as suas compras semanais ao verem numa prateleira um pão de forma (classe 30) ou um produto de lavandaria (classe 3) com o rótulo «Fack ju Göhte».

87. Por outro lado, a limitação geográfica/linguística do público relevante ao público germanófono da União Europeia é, à luz do já citado artigo 7.o, n.o 2, certamente possível. Tem, no entanto, implicações bastante importantes. Acima de tudo, a vulgaridade intrínseca ou a natureza ofensiva do sinal deve assim ser examinada exclusivamente em relação ao público em geral constituído por falantes que não são nativos de língua inglesa. Atendendo ao sinal específico em causa, o que pode parecer intrinsecamente vulgar ou ofensivo para um falante nativo de língua inglesa pode não o ser para um falante de alemão (não nativo), especialmente quando confrontado com uma transcrição fonética pouco comum de um insulto que tem origem numa língua estrangeira.

88. Seja como for, de que forma deverá semelhante sinal ser apreciado quanto à sua conformidade com os bons costumes? Depois de a entidade reguladora proceder a essa escolha, a principal diferença em relação à abordagem seguida pelo Tribunal Geral reside, na minha opinião, no facto de que tal apreciação não pode ser realizada única e exclusivamente com base no sinal nominativo, de forma isolada face à perceção e ao contexto sociais em toda a sua dimensão, se tais elementos de prova existirem.

89. A este respeito, as partes discutiram amplamente o facto de a exibição do filme «Fack ju Göhte» ter sido autorizada com este título e de aparentemente não ter havido restrições de acesso para o público jovem. Os argumentos da recorrente sobre esta questão sugeriam essencialmente que se as respetivas entidades reguladoras nos países germanófonos da União Europeia não tiveram nenhum problema com o título do filme, o EUIPO não os deve criar no âmbito do processo de registo de uma marca epónima. Em contrapartida, o EUIPO alegou que a regulamentação relativa ao lançamento e à exibição de um filme num Estado‑Membro mais não é do que uma questão totalmente diferente da regulamentação relativa às marcas da União.

90. A nível estrutural e institucional, concordo com o EUIPO: a classificação e regulação de filmes num Estado‑Membro consubstancia, com efeito, um quadro regulamentar diferente do direito das marcas da União. Por conseguinte, o que uma entidade reguladora cinematográfica nacional decide em relação às condições de lançamento e de exibição de um filme não é, em si mesmo, decisivo para a apreciação que deverá ser levada a cabo ao abrigo da legislação relativa às marcas e, mais especificamente, ao abrigo do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009.

91. No entanto, ao contrário do EUIPO, não creio que a apreciação possa ficar por aqui. Ainda que se trate, efetivamente, de quadros regulamentares diferentes, há uma sobreposição substantiva entre estas apreciações paralelas: os dois contextos de apreciação têm como ponto de partida o mesmo público e a avaliação da moralidade e da vulgaridade junto desse mesmo público, ao mesmo tempo ou num momento temporal aproximado. A este nível, como aliás o próprio EUIPO reconhece ( 57 ), o juízo moral sobre a vulgaridade de uma expressão é de facto relevante.

92. Nesta dimensão, as apreciações anteriores realizadas pelas várias entidades nacionais tornam‑se efetivamente relevantes. Se existirem e forem levadas ao conhecimento do EUIPO, as apreciações dessas entidades nacionais, que estão, sem dúvida, em melhores condições do que uma autoridade competente em matéria de marcas à escala da União para avaliar o que é (i)moral e vulgar num dado momento num determinado Estado‑Membro, devem ser devidamente tomadas em consideração.

93. É evidente que isto não impede o EUIPO de considerar que a marca pedida é contrária aos bons costumes, especialmente se estes costumes tiverem de ser determinados à escala da União. Tais constatações e provas empíricas, em especial quando se referem exatamente ao mesmo espaço linguístico ou geográfico que foi escolhido pelo EUIPO para a sua própria apreciação, suscitam no entanto a questão do nível da fundamentação que o EUIPO deve apresentar no caso de se pretender afastar daquilo que as entidades nacionais consideraram ser bons costumes aceitáveis dentro do mesmo espaço no que se refere, aparentemente, ao mesmo público em geral e no mesmo momento.

94. No presente caso, esta regra não foi cumprida. Nas várias fases dos procedimentos, no EUIPO bem como no Tribunal Geral, a recorrente chamou a atenção, sem que estas afirmações fossem contestadas, para o facto de que o filme conheceu um grande êxito nos países germanófonos, aparentemente sem causar grande controvérsia quanto ao seu título; de que o título do filme foi devidamente autorizado e que o filme foi exibido para um público jovem; e que de a perceção positiva do filme também poder ser comprovada pela sua introdução no programa de aprendizagem do Goethe‑Institut.

95. Uma vez mais, nenhuma destas afirmações é, em si mesma, decisiva. Da mesma forma, o destino do filme não é determinante para o registo de uma marca. No entanto, perante provas tão cabais sobre a perceção social da moralidade e da potencial vulgaridade do mesmo título, o EUIPO devia ter apresentado argumentos muito mais convincentes para concluir que, não obstante as diversas entidades germanófonas que consideraram que a expressão não causava estranheza no espírito desse público, uma marca epónima não pode ser registada devido à ofensa aos bons costumes que causava precisamente a esse público.

96. Na minha opinião, esta perceção também reflete adequadamente o papel desempenhado pelos bons costumes no contexto do direito das marcas da União. Uma vez que EUIPO no contexto do direito das marcas não tem como papel principal identificar e determinar os bons costumes (nem a ordem pública) ( 58 ), dificilmente se concebe que o EUIPO tenha um mandato para subitamente definir uma sólida (ou melhor, bastante mais rigorosa) visão dos bons costumes, e desprender‑se daquela que aparentemente prevalece no(s) Estado(s)‑Membro(s) em questão.

97. Em suma, considero que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao interpretar incorretamente o artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009 uma vez que não tomou em consideração elementos do contexto relevante para apreciar se o sinal pedido era conforme com os bons costumes.

98. Por conseguinte, o primeiro fundamento de recurso deve ser julgado procedente e o acórdão recorrido deve ser anulado.

B. Segundo e terceiro fundamentos de recurso

99. Se o Tribunal de Justiça chegar a esta mesma conclusão relativamente ao primeiro fundamento, o exame do segundo e do terceiro fundamentos poderá ser considerado supérfluo. No entanto, cabe ao advogado‑geral prestar toda a assistência possível ao Tribunal de Justiça em qualquer um dos caminhos que este escolher traçar. No contexto do presente processo, o segundo e o terceiro fundamentos do recurso conferem mais força ao primeiro fundamento: a apreciação daquilo que é ou não compatível com os bons costumes será sempre apenas uma questão de juízo de valor. No entanto, no que diz respeito, em especial, a tais juízos de valor, deve ficar, pelo menos, um pouco mais claro quais os critérios que serão tomados em consideração quando se proceder a essa apreciação, para que haja pelo menos um grau razoável de previsibilidade quanto ao possível resultado. O segundo e terceiro fundamentos de recurso demonstram, no entanto, que semelhante clareza e previsibilidade, de certo modo, estão em falta no presente caso.

100. O segundo e o terceiro fundamentos dizem respeito à alegada violação dos princípios da igualdade de tratamento (segundo fundamento) e da boa administração (terceiro fundamento). A recorrente critica, em substância, o facto de o Tribunal Geral não censurado a desigualdade de tratamento de que o seu pedido foi objeto, à luz de uma decisão anterior do EUIPO no processo Die Wanderhure ( 59 ).

101. Com o seu segundo fundamento, a recorrente critica o facto de o Tribunal Geral ter confirmado a decisão impugnada, não obstante as semelhanças entre a situação no presente processo, por um lado, e a situação no processo Die Wanderhure, por outro. A recorrente salienta que o motivo invocado pelo EUIPO, e confirmado pelo Tribunal Geral, para explicar os desfechos diferentes reside no facto de o sinal pedido e autorizado no processo Die Wanderhure descrever o conteúdo de um filme. Não é, segundo o EUIPO, o que sucede no caso do sinal pedido pela recorrente. A recorrente discorda e alega que o sinal em questão também descreve o conteúdo de um filme na medida em que exprime a frustração dos alunos devido à obrigação de frequentarem disciplinas do ensino secundário pouco populares. A recorrente critica ainda a falta de explicação do motivo pelo qual o sinal em questão não pode ser visto no sentido de que descreve o conteúdo de um filme. Além disso, não existe nenhuma razão objetiva para a afirmação do Tribunal Geral segundo a qual o sinal «Die Wanderhure» é muito menos chocante e vulgar do que o sinal pedido pela recorrente.

102. O terceiro fundamento de recurso limita‑se a afirmar que o Tribunal Geral também violou o princípio da boa administração por não ter aplicado à recorrente a solução constante da decisão do EUIPO no processo Die Wanderhure e por não ter examinado as circunstâncias de facto no presente processo.

103. No que respeita ao segundo fundamento, o EUIPO responde que o argumento da recorrente relativo à não tomada em consideração de uma decisão anterior é manifestamente infundado, uma vez que o EUIPO analisou expressamente a decisão anterior em causa (Die Wanderhure). O argumento da recorrente relativo às semelhanças entre as duas situações é uma constatação relativa a matéria de facto e não é, desta forma, abrangido pelo âmbito de um recurso.

104. O EUIPO sustenta, além disso, que o argumento da recorrente diz respeito ao âmbito do dever de fundamentação quando sejam obtidos resultados diferentes em duas situações semelhantes. O dever de fundamentação alegado pela recorrente conduziria, na realidade, a uma situação na qual o EUIPO teria a obrigação de fundamentar posteriormente um eventual erro de direito cometido numa decisão anterior (que, no entanto, se tornou definitiva) sem que as partes no processo anterior tivessem tido a possibilidade de se manifestarem a respeito dessa declaração. Semelhante dever de fundamentação também seria problemático se uma marca já registada viesse posteriormente a ser declarada inválida ( 60 ). No entanto, esta questão é de certo modo hipotética no presente processo, uma vez que o Tribunal Geral acolheu a declaração do EUIPO quanto à não comparabilidade das duas situações.

105. O EUIPO considera que o terceiro fundamento deve ser rejeitado por ser inadmissível, na medida em que através deste é alegada uma violação do princípio da segurança jurídica sem ser fornecida nenhuma explicação. No que se refere à alegada violação do princípio da boa administração, o EUIPO considera que esta alegação não preenche o requisito do artigo 168.o, n.o 1, alínea d), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, segundo o qual a petição de recurso deve conter «os fundamentos e argumentos jurídicos invocados, bem como uma exposição sumária dos referidos fundamentos». Segundo o EUIPO, este fundamento corresponde ao primeiro fundamento de recurso e a recorrente não apresentou argumentos que fundamentem uma violação do princípio da boa administração, para além da alegada violação do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009.

106. Na minha opinião, os argumentos invocados pela recorrente ao abrigo do segundo e do terceiro fundamentos têm, em princípio, por objeto a mesma questão: a alegada falta de coerência na prática decisória do EUIPO, em especial quando a decisão impugnada no presente processo é comparada com a solução alcançada pelo EUIPO no processo Die Wanderhure. Esta alegação pode, de facto, ser apresentada das duas maneiras: como violação do princípio da igualdade (segundo fundamento) ou, no caso dos órgãos administrativos, como uma questão de boa administração (terceiro fundamento) ( 61 ). Com efeito, o princípio da boa administração diz respeito ao dever de fundamentação que explica o afastamento do EUIPO da sua anterior prática decisória. Neste sentido, tal princípio anda logicamente de mãos dadas com o princípio da igualdade de tratamento porque este último exige que em situações semelhantes sejam alcançados resultados semelhantes e em situações diferentes sejam alcançados resultados diferentes.

107. Por conseguinte, abordarei em conjunto os dois fundamentos invocados.

108. O dever de fundamentação está também consagrado no artigo 75.o do Regulamento n.o 207/2009 e no artigo 94.o, n.o 1, do Regulamento 2017/1001, e tem o mesmo âmbito do artigo 296.o, segundo parágrafo, TFUE ( 62 ). O Tribunal de Justiça também já declarou que «o EUIPO é obrigado a exercer as suas competências em conformidade com os princípios gerais do direito da União, incluindo os princípios da igualdade de tratamento e da boa administração» ( 63 ). Isto significa, em especial, que «o EUIPO deve ter em consideração as decisões que já tomou sobre pedidos semelhantes e analisar com especial atenção a questão de saber se há ou não que decidir no mesmo sentido, devendo a aplicação destes princípios ser conciliada, […], com a observância do princípio da legalidade […]» ( 64 ).

109. O Tribunal de Justiça observou ainda que «o direito a uma boa administração compreende, nomeadamente, nos termos do artigo 41.o, n.o 2, da Carta […], a obrigação, por parte da Administração, de fundamentar as suas decisões. Esta obrigação, […], tem por duplo objetivo permitir, por um lado, aos interessados conhecer as razões da medida adotada, para defenderem os seus direitos, e, por outro, ao juiz da União fiscalizar a legalidade da decisão em causa» ( 65 ).

110. As recentes constatações do Tribunal de Justiça, acabadas de referir, refutam alguns dos argumentos apresentados pelo EUIPO no presente processo. Primeiro, uma tomada de decisões coerentes não significa certamente que os resultados devam ser idênticos. Também não se traduz na imutabilidade ou na incapacidade de corrigir erros previamente cometidos ou de alterar a forma de abordagem e de interpretação. Significa simplesmente aderir o mais possível a um processo decisório coerente, como se trata no caso em apreço, quanto aos critérios e aos elementos a tomar em consideração no âmbito do exame das categorias do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009 e o rigor ou a indulgência com que são aplicados. Gostaria de enfatizar este ponto de forma bastante explícita: a coerência na abordagem é uma coisa, outra coisa é a identidade do resultado.

111. Segundo, o imperativo da coerência na abordagem e nos critérios a aplicar tem uma consequência processual: é, obviamente, possível afastar‑se, a qualquer momento, de uma anterior prática decisória, mas esse afastamento deve ser fundamentado e objeto de explicação coerente.

112. É nesta conjuntura que a decisão no processo Die Wanderhure, bem como várias outras decisões do EUIPO citadas ao longo das presentes conclusões, não se compaginam com a decisão relativa ao sinal «Fack ju Göhte».

113. O processo Die Wunderhure referia‑se a um sinal, «Die Wanderhure», que também era o nome de um romance alemão e da sua adaptação cinematográfica. O examinador considerou que esse sinal não era suscetível de proteção com base no artigo 7.o, n.o 1, alínea f), porque incluía uma expressão que revestia caráter ofensivo, porquanto a palavra «Hure», na língua alemã, é um sinónimo de prostituta e é coloquialmente usada para se referir a uma pessoa com muitos parceiros sexuais ( 66 ).

114. Aquela decisão foi anulada pela Câmara de Recurso. Esta última observou que o examinador se tinha limitado a destacar do sinal o segundo elemento nominativo sem comentar o primeiro. A Câmara de Recurso descreveu o conteúdo do romance e do filme epónimo do sinal pedido e referiu o seu grande êxito. O romance e o filme contam a história de uma jovem mulher errante que presta os seus serviços no século XV, sendo que os clientes desses serviços eram os clérigos do Concílio de Constança. A Câmara de Recurso referiu que o êxito que conheceu provava que o público não ficara ofendido com o livro nem com o seu título. Além disso, observou que a cidade de Constança também não considerava problemático organizar passeios turísticos pedestres «nos trilhos do sinal pedido» ( 67 ).

115. A Câmara de Recurso salientou que uma marca é «imoral»«se o destinatário dos produtos, ao ler o sinal pedido […] se sentir insultado ou menosprezado, ou se indivíduos ou grupos de pessoas forem discriminados ou ridicularizadas» ( 68 ). No entanto, não foi o que sucedeu no caso do sinal em questão nesse processo ( 69 ). Além disso, «também é possível que uma palavra que, segundo o dicionário, seja considerada vulgar seja entendida de uma maneira puramente humorística, em função do contexto». A apreciação a realizar ao abrigo do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009 protege, segundo a Câmara de Recurso, «os valores do direito da União enquanto ordem jurídica que protege os direitos fundamentais e os direitos humanos [mas não pretende ser] um livro de regras linguísticas para a supressão de palavrões» ( 70 ).

116. No contexto do presente processo, foi especificamente com base naquela decisão, e na fundamentação que a acompanhou, que foi sugerido que a abordagem global anteriormente adotada pelo EUIPO nos termos do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009 era, na verdade, bastante liberal e que o processo Die Wanderhure foi considerado como uma demonstração dessa abordagem ( 71 ). A recorrente salienta, em especial, que na medida em que a expressão «Die Wanderhure» não foi entendida como chocante nem vulgar, não obstante referir‑se a uma mulher que presta serviços sexuais mediante remuneração, tal conclusão deve ser a fortiori aplicada no que diz respeito ao sinal «Fack ju Göhte».

117. À luz destas afirmações, considero que, atendendo às inegáveis semelhanças prima facie entre o contexto em que o sinal em causa foi pedido, por um lado, e a situação em causa no processo Die Wanderhure, por outro, bem como ao facto de a recorrente ter repetidamente nas suas alegações remetido para aquela decisão, seria razoável esperar que o EUIPO apresentasse (e o Tribunal Geral solicitasse) uma explicação plausível quanto aos diferentes desfechos nestas duas situações.

118. A este respeito, o Tribunal Geral declarou, no n.o 40 do acórdão recorrido, que o pedido de registo do sinal em causa e o pedido apresentado no processo Die Wanderhure não podem ser considerados semelhantes. Isto era assim, segundo o Tribunal Geral (referindo‑se à apreciação da Câmara de Recurso), em primeiro lugar porque o sinal «Die Wanderhure» descrevia o conteúdo do filme epónimo, ao passo que tal não sucedia com o sinal em causa no caso em apreço. Assim, segundo o Tribunal Geral, não foi possível deduzir do grande êxito que o filme Fack Ju Göhte conheceu que o público reconheceria imediatamente o título através do sinal pedido e que não ficaria chocado com o mesmo. Segundo, o sinal «Die Wanderhure» é, aos olhos do público relevante, muito menos chocante ( 72 ).

119. Nenhuma destas explicações me convence.

120. Em primeiro lugar, parece‑me pouco clara a forma através da qual o Tribunal Geral chegou à conclusão de que, no processo Die Wanderhure, a marca era descritiva do conteúdo do filme e de que «Fack Ju Göthe» não o é. Embora esta questão possa ser considerada factual, o que está fundamentalmente aqui em causa é o critério jurídico aplicado pelo EUIPO e pelo Tribunal Geral quando da apreciação de um pedido de registo de um sinal que contém uma expressão alegadamente vulgar que corresponde ao título de um filme de êxito (ou de um romance), e quando esse êxito inspira entidades públicas (seja a Cidade de Constança seja o Goethe‑Institut) a adotar a linguagem utilizada para os seus próprios fins públicos (turismo num caso, aprendizagem de línguas noutro).

121. No que diz respeito especificamente à relevância da «equivalência» entre o sinal pedido e o nome de um filme, não consigo vislumbrar, primeiro, por que motivo essa circunstância é importante e, segundo, de que forma como essa «equivalência» foi apreciada.

122. Com efeito, ainda que se esclareça com precisão aquilo que se deve entender por «um título descritivo do conteúdo de um filme», não é claro de que forma o facto de uma marca corresponder ao conteúdo de um filme pode, enquanto tal e como tal, fazer com que um determinado sinal se exima à aplicação do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009. Além disso, a fundamentação aduzida a este respeito contradiz simplesmente a abordagem global da apreciação sugerida pelo EUIPO relativamente ao sinal «Fack Ju Göthe» (segundo a qual o sinal deve ser considerado como tal, isoladamente, como sendo intrinsecamente vulgar, independentemente de haver ou não um filme epónimo), ao passo que no processo Die Wanderhure foi escolhida a abordagem exatamente oposta (o sinal foi examinado no seu contexto social, e o êxito do romance e do filme foi transformado em argumento decisivo da apreciação segundo a qual o respetivo sinal não revestia caráter ofensivo).

123. Assim, quero salientar abordagens claramente opostas para avaliar situações factualmente semelhantes e juridicamente idênticas, sem sequer entrar na discussão (que é efetivamente de índole factual) sobre o motivo pelo qual um público presumivelmente geral nativo de língua alemã que leia a marca Die Wanderhure ( 73 ) em produtos ou (especialmente) em serviços ( 74 ), uma expressão que qualquer falante de alemão entenderá imediatamente, deve ficar muito menos chocado do que aquele que, não tendo visto o filme, comece a especular sobre o significado de «Fack Ju Göthe».

124. Compreendo que zelar pela coerência na prática decisória é um objetivo a longo prazo, como foi também reconhecido pelo EUIPO na audiência. Atendendo à multiplicidade de possíveis cenários factuais com que o EUIPO pode ser confrontado, esta tarefa não é certamente fácil. Tais dificuldades, no entanto, dificilmente podem ser invocadas como motivo para baixar o nível ou inclusivamente renunciar a este quando esteja em causa a fundamentação das razões de uma decisão.

125. Uma vez mais, só se pode reiterar que tal obrigação não significa que não se possa chegar a um resultado diferente num processo específico, se a diferença entre os processos for devidamente explicada, ou que não se possa mudar completamente a abordagem interpretativa, se esse afastamento for anunciado e explicado. A este respeito, a analogia com a tomada de decisões judiciais a este respeito é bastante clara, embora, naturalmente, os padrões de fundamentação não sejam tão elevados. Do mesmo modo, os tribunais não estão impedidos de alterar a sua jurisprudência ao longo do tempo ( 75 ), mas são obrigados a explicar uma eventual alteração numa determinada linha de pensamento jurisprudencial ( 76 ).

126. Nas duas situações, o denominador comum é a igualdade perante a lei, mas também, do ponto de vista do destinatário de uma decisão, a sua previsibilidade. Mesmo o operador mais prudente dificilmente poderá planear a sua estratégia comercial global se, num caso, certos elementos forem tomados em consideração e a abordagem da apreciação for, em geral, bastante liberal e permissiva, ao passo que em circunstâncias factualmente similares e no âmbito da aplicação das mesmas disposições legais num processo diferente vier a ser considerado que os mesmos elementos ou elementos semelhantes não são relevantes e a abordagem geral for muito mais rigorosa.

127. Por último, estou indubitavelmente consciente da especificidade do contexto regulamentar do direito das marcas e de que registos anteriores podem ser posteriormente contestados, inclusivamente ao abrigo de uma aplicação incorreta do artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009 ( 77 ). Contudo, continuo a não entender de que forma este argumento deve favorecer um afastamento, ainda que mínimo, do requisito coerência na prática administrativa de tomada de decisões, que é, com efeito, um princípio transversal aplicável a qualquer área da administração pública, incluindo ao direito das marcas.

128. Em suma, sou da opinião de que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito quando não censurou o EUIPO pelo facto de não ter explicado devidamente o motivo pelo qual se afastou da sua anterior prática decisória ou o motivo pelo qual não apresentou um motivo plausível suscetível de justificar que o pedido de registo do sinal em causa tenha sido decidido de forma diferente da solução a que o EUIPO chegou num processo semelhante e de que a recorrente deu conhecimento ao EUIPO.

V. Pedidos das partes no presente recurso

129. Com o presente recurso, a recorrente pede ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão recorrido e que condene o EUIPO nas despesas. Não pede a anulação da decisão impugnada.

130. No entanto, em conformidade com o disposto no artigo 61.o, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia e com o subjacente princípio da economia processual e da eficiência do processo, o Tribunal de Justiça pode, em caso de anulação do acórdão recorrido, decidir definitivamente o litígio, se este estiver em condições de ser julgado.

131. Considero que este requisito está preenchido no presente processo.

132. Pelas razões expostas na parte A das presentes conclusões, sugiro que o primeiro fundamento seja julgado procedente. O Tribunal Geral interpretou erradamente o artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009, o que se traduziu numa correspondente falta de fundamentação (relevante) do acórdão recorrido. Independentemente das conclusões a que o Tribunal de Justiça possa chegar no âmbito do segundo e do terceiro fundamentos do recurso, se o Tribunal de Justiça vier a julgar procedente o primeiro fundamento do recurso, também a decisão impugnada da Câmara de Recurso do EUIPO terá inevitavelmente pelas mesmas razões de ser subsequentemente anulada pelo Tribunal Geral.

133. Nestas circunstâncias, não é necessário que o Tribunal Geral proceda a uma nova apreciação do processo.

VI. Quanto às despesas

134. Nos termos do artigo 184.o, n.o 2, do Regulamento de Processo, se o recurso for julgado procedente e o Tribunal de Justiça decidir definitivamente o litígio, decidirá igualmente sobre as despesas.

135. Nos termos do disposto no artigo 138.o, n.o 1, do Regulamento de Processo, aplicável ao processo de recurso de decisão do Tribunal Geral por força do artigo 184.o, n.o 1, do mesmo regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.

136. A recorrente pediu a condenação do EUIPO nas despesas. Se o Tribunal de Justiça seguir a minha sugestão quanto ao resultado do presente recurso, o EUIPO será vencido. Haverá assim que condená‑lo a suportar as despesas relativas tanto ao processo em primeira instância que correu sob o número T‑69/17, bem como as despesas efetuadas no âmbito do presente recurso.

VII. Conclusão

137. Proponho ao Tribunal de Justiça que se digne: – anular o Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 24 de janeiro de 2018, Constantin Film Produktion/EUIPO (Fack Ju Göhte) (T‑69/17, não publicado, EU:T:2018:27); – anular a Decisão da Quinta Câmara de Recurso do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) de 1 de dezembro de 2016 (Processo R 2205/2015‑5, Fack Ju Göthe); – condenar o EUIPO a suportar as suas próprias despesas assim como as despesas efetuadas pela Constantin Film Produktion GmbH tanto no processo que correu na primeira instância como no âmbito do presente recurso.

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) «Die Religion verspottet, die Laster beschönigt und gute Sitten verderben kann», Brief der dänischen Kanzlei vom 19. September 1776 an den König von Dänemark, reproduzida em Müller, P. (ed.), Der junge Goethe im zeitgenössichen Urteil. Akademie‑Verlag GmbH, Berlin, 1969, p. 130. V., igualmente, Mandelkow, K. R. (ed.), Goethe im Urteil seiner Kritiker: Dokumente zur Wirkungsgeschichte Goethes in Deutschland. Teil I 1773 — 1832, Verlag C. H. Beck, München, 1975, XXV‑XXXII e pp. 41‑47.

( 3 ) JO 2009, L 78, p. 1. Posteriormente substituído pelo Regulamento (UE) 2017/1001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de junho de 2017, sobre a marca da União Europeia (a seguir «Regulamento 2017/1001») (JO 2017, L 154, p. 1).

( 4 ) Acórdão de 24 de janeiro de 2018, Constantin Film Produktion/EUIPO (Fack Ju Göhte) (T‑69/17, não publicado, EU:T:2018:27).

( 5 ) N.os 14 a 16 do acórdão recorrido.

( 6 ) N.o 18 do acórdão recorrido.

( 7 ) N.o 19 do acórdão recorrido.

( 8 ) N.os 22 a 24 do acórdão recorrido.

( 9 ) N.o 25 do acórdão recorrido.

( 10 ) N.o 26 do acórdão recorrido.

( 11 ) N.o 27 do acórdão recorrido.

( 12 ) N.os 28 e 29 do acórdão recorrido.

( 13 ) N.os 31 e 32 do acórdão recorrido.

( 14 ) N.os 33 e 34 do acórdão recorrido.

( 15 ) Decisão da Quarta Câmara de Recurso de 28 de maio de 2015 (processo R 2889/2014‑4, Die Wanderhure).

( 16 ) N.os 35 a 40 do acórdão recorrido.

( 17 ) N.os 42 e 43 do acórdão recorrido.

( 18 ) Marca da União Europeia n.o 6025159 Fucking Hell, e marca da União Europeia n.o 10279644 Macafucker.

( 19 ) Embora só se dirija aos Estados‑Membros quando «aplica[m] o direito da União» (a definição funcional do âmbito de aplicação), o artigo 51.o, n.o 1, da Carta torna as disposições da Carta aplicáveis às instituições e aos órgãos da União em qualquer das suas atividades (a definição institucional do âmbito de aplicação).

( 20 ) V. também, por analogia, Conclusões do advogado‑geral N. Fennelly no processo Alemanha/Parlamento e Conselho (C‑376/98, EU:C:2000:324, n.os 154 e 155).

( 21 ) TEDH, 25 de agosto de 2015, Dor c. Roménia (CE:ECHR:2015:0825DEC005515312, n.o 43 e jurisprudência referida).

( 22 ) TEDH, 24 de fevereiro de 1994, Casado Coca c. Espanha (CE:ECHR:1994:0224JUD001545089, n.o 35 e jurisprudência referida). V., igualmente, TEDH, 25 de agosto de 2015, Dor c. Roménia (CE:ECHR:2015:0825DEC005515312, n.o 43 e jurisprudência referida) e TEDH, 30 de janeiro de 2018, Sekmadienis Ltd. c. Lituânia (CE:ECHR:2018:0130JUD006931714, n.os 75 a 84).

( 23 ) Considerando 21 do Regulamento (UE) 2015/2424 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2015, que altera o Regulamento (CE) n.o 207/2009 do Conselho sobre a marca comunitária e o Regulamento (CE) n.o 2868/95 da Comissão relativo à execução do Regulamento (CE) n.o 40/94 do Conselho sobre a marca comunitária, e que revoga o Regulamento (CE) n.o 2869/95 da Comissão relativo às taxas a pagar ao Instituto de Harmonização do Mercado Interno (Regulamento 2015/2424), JO 2015, L 341, p. 21. Este último entrou em vigor em 23 de março de 2016, ou seja, após a apresentação pela recorrente do pedido no presente processo em 21 de abril de 2015. V. também considerando 21 do Regulamento 2017/1001.

( 24 ) Por exemplo, Acórdão de 20 de setembro de 2011, Couture Tech/IHMI (Representação do emblema soviético) (T‑232/10, EU:T:2011:498, n.os 68 a 71).

( 25 ) Por exemplo, Decisões das Câmaras de Recurso de 6 de julho de 2006, R 495/2005‑G, Screw You, n.o 15; de 28 de maio de 2015, R 2889/2014‑4, Die Wanderhure, n.o 12; de 2 de setembro de 2015, R 519/2015‑4, Jewish Monkeys, n.o 16; de 14 de dezembro de 2015, R 1627/2015‑4, PICA, n.o 16; e de 28 de junho de 2017, R 2244/2016‑2, BREXIT, n.os 26 a 34.

( 26 ) Sobre a relação entre direitos de propriedade intelectual e proteção dos direitos humanos, v., por exemplo, recentemente, Geiger, C. e Izyumenko, E., «Intellectual property before the European Court of Human Rights», em Geiger, C., Nard, A. e Seuba, X., Intellectual Property and the Judiciary, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2018, pp. 9‑90, especialmente pp. 50‑62; Ramsey, L. P., «A Free Speech Right to Trademark Protection?», The Trademark Reporter, vol. 106, n.o 5, 2016, p. 797.

( 27 ) No presente processo, a liberdade de expressão foi invocada pela recorrente. Mas, como é óbvio, a liberdade de expressão, assim como outros direitos e interesses que fazem parte da equação, não se limita aos titulares (ou eventuais titulares) dos direitos conferidos pela proteção das marcas. Com efeito, a liberdade de expressão também pode ser invocada por aqueles que tencionem utilizar uma marca sem autorização, por razões que consideram socialmente importantes. V., por exemplo, Geiger, C. e Izyumenko, E. (eds.), «Intellectual property before the European Court of Human Rights», in Geiger, C., Nard, A. e Seuba, X., Intellectual Property and the Judiciary, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2018, pp. 9‑90, especialmente pp. 50‑54, e Senftleben, M., «Free signs and free use: How to offer room for freedom of expression within the trademark system», in Geiger, C., Research Handbook on Human Rights and Intellectual Property, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2015, pp. 354‑376. V., também, Conclusões do advogado‑geral M. Poiares Maduro nos processos apensos Google France e Google (C‑236/08 a C‑238/08, EU:C:2009:569, n.o 102).

( 28 ) N.o 24 do acórdão recorrido.

( 29 ) N.o 23 do acórdão recorrido.

( 30 ) V., por exemplo, Cohen Jehoram, T., Van Nispen, C. e Huydecoper, T., European Trademark Law: Community trademark law and harmonized national trademark law, Wolters Kluwers, Alphen aan den Rijn, 2010, pp. 9 e segs. V., igualmente, Documento de trabalho da Comissão contendo a avaliação de impacto, que acompanha a Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho que altera o Regulamento (CE) n.o 207/2009 do Conselho de 26 de fevereiro de 2009 sobre a marca comunitária e a proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho que aproxima as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas (Reformulação), de 27 de março de 2013, SWD (2013) 95 final, p. 5, e o Memorando sobre a criação de uma marca CEE, de 6 de julho de 1976, SEC(76) 2462, p. 7.

( 31 ) Acórdãos de 25 de janeiro de 2007, Adam Opel (C‑48/05, EU:C:2007:55, n.os 21 a 25); e de 23 de março de 2010, Google France e Google (C‑236/08 to C‑238/08, EU:C:2010:159, n.o 77 e jurisprudência referida). V. também Acórdãos de 18 de junho de 2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, n.o 30 e jurisprudência referida); de 25 de março de 2010, BergSpechte (C‑278/08, EU:C:2010:163, n.o 31); e de 22 de setembro de 2011, Interflora e Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, n.o 38). V., igualmente, Werkman, C. J., Trademarks: Their creation, psychology and perception, J. H. de Bussy, Amsterdam, 1974, pp. 4‑9.

( 32 ) Sakulin, W., Trademark Protection and Freedom of Expression: An Inquiry into the Conflict Between Trademark Rights and Freedom of Expression under European Law, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2011, p. 30.

( 33 ) A disposição correspondente encontra‑se prevista no artigo 4.o, n.o 1, alínea f), da Diretiva (UE) 2015/2436 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2015, que aproxima as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas (JO 2015, L 336, p. 1), e artigo 6.o quinquies B (3.o) da Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial, de 20 de março de 1883, conforme revista, prevendo este último que o registo destas marcas não pode ser recusado nem anulado, exceto nos seguintes casos: «quando se mostrarem contrárias aos bons costumes ou à ordem pública e, especialmente, quando suscetíveis de enganar o público quanto à sua natureza. Presume‑se que uma marca não pode ser considerada contrária à ordem pública pelo simples motivo de não estar em conformidade com uma disposição da legislação sobre marcas, salvo se tal disposição for inerente à ordem pública».

( 34 ) Hasselblatt, G. N., Community Trade Mark Regulation: A Commentary, C. H. Beck‑Hart‑Nomos, Munich, 2015, p. 125: «a ratio legis subjacente ao motivo absoluto de recusa previsto no artigo 7.o, n.o 1, alínea f), não consiste, assim, em filtrar sinais cujo uso comercial deve ser absolutamente evitado. Pelo contrário, esta disposição tem por objetivo evitar que os sinais contrários à ordem pública ou aos bons costumes beneficiem das prerrogativas decorrentes do registo de marcas».

( 35 ) V., por exemplo, Acórdãos de 9 de março de 2012, Cortés del Valle López/IHIM (¡Que buenu ye! HIJOPUTA) (T‑417/10, não publicado, EU:T:2012:120, n.os 26 a 27), e de 14 de novembro de 2013, Efag Trade Mark Company/IHIM (FICKEN LIQUORS) (T‑54/13, não publicado, EU:T:2013:593, n.o 44).

( 36 ) N.os 62 a 64 das presentes conclusões.

( 37 ) N.o 23 do acórdão recorrido.

( 38 ) V., por exemplo, Cohen Jehoram, T., Van Nispen, C. e Huydecoper, T., European Trademark Law: Community trademark law and harmonized national trademark law, Wolters Kluwers, Alphen aan den Rijn, 2010, p. 171.

( 39 ) V. Hasselblatt, G. N., Community Trade Mark Regulation: A Commentary, C. H. Beck‑Hart‑Nomos, Munique, 2015, p. 125. V. também Conclusões do advogado‑geral F. Jacobs, Países Baixos/Parlamento e Conselho (C‑377/98, EU:C:2001:329, n.os 95 a 99).

( 40 ) V., por exemplo, Decisões das Câmaras de Recurso de 29 de setembro de 2004, R 0176/2004‑2, Bin Laden, n.os 17 e 18; e de 28 de junho de 2017, R 2244/2016‑2 BREXIT, principalmente n.o 42; Decisões das Câmaras de Recurso de 6 de julho de 2006, R 495/2005‑G, Screw You, e de 17 de setembro de 2012, R 2613/2011‑2, Atatürk.

( 41 ) V. Decisões das Câmaras de Recurso de 6 de fevereiro de 2015, R 2804/2014‑5, Mechanical Apartheid, n.o 30; e de 22 de setembro de 2015, R 1997/2014‑4, OSHO, n.os 34 e 36. V., igualmente, Acórdão de 15 de março de 2018, La Mafia Franchises/EUIPO — Italy (La Mafia SE SIENTA A LA MESA) (T‑1/17, EU:T:2018:146, n.os 42 e 48).

( 42 ) V., por exemplo, Decisões das Câmaras de Recurso de 1 de setembro de 2011, R 168/2011‑1, Fucking Freezing!, n.os 25 e 29, e de 23 de fevereiro de 2015, R 793/2014‑2, Fuck Cancer, n.o 19. V., para uma visão geral da prática a que se refere o artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento n.o 207/2009, Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia, Linhas de orientação relativas ao exame de marcas da União Europeia, parte B: Exame; secção 4: Motivos absolutos de recusa; capítulo 7: Marcas contrárias à ordem pública ou aos bons costumes [artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do RMUE], pp. 4‑6.

( 43 ) V. Decisão das Câmaras de Recurso de 6 de fevereiro de 2015, R 2804/2014‑5, Mechanical Apartheid, n.o 30.

( 44 ) V. Decisão das Câmaras de Recurso de 2 de setembro de 2015, R 519/2015‑4, Jewish Monkeys, especialmente n.os 3, 10, 15 e 16. Curiosamente, esta decisão atendeu aos potenciais fãs da banda como público relevante, e não sobre aqueles que se deparam com a marca no seu dia a dia.

( 45 ) Ibidem, n.o 11.

( 46 ) Decisão das Câmaras de Recurso de 28 de maio de 2015, Die Wanderhure, R 2889/2014‑4.

( 47 ) Decisão das Câmaras de Recurso de 2 de setembro de 2015, R 519/2015‑4, Jewish Monkeys, n.o 11.

( 48 ) Ibidem, n.o 16.

( 49 ) O sublinhado é meu. V. Decisão das Câmaras de Recurso de 29 de setembro de 2004, R 0176/2004‑2, Bin Laden, n.o 17. Neste contexto, v., também, a Decisão da Câmara de Recurso de 6 de julho de 2006, R 495/2005‑G, Screw You, n.o 20, em que se afirma que «é melhor evitar o registo de sinais que ofendem severamente as sensibilidades religiosas de um grupo significativo da população, se não por razões morais, pelo menos por razões de ordem pública, nomeadamente para evitar perturbações da ordem pública».

( 50 ) V., para uma abordagem semelhante, Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia, Linhas de Orientação relativas ao exame de marcas da União Europeia, parte B: Exame; secção 4: Motivos absolutos de recusa; capítulo 7: Marcas contrárias à ordem pública ou aos bons costumes [artigo 7.o, n.o 1, alínea f), do RMUE], p. 4: «a “ordem pública” refere‑se ao acervo do direito da União aplicável numa determinada área, bem como à ordem jurídica e ao Estado de direito, conforme definidos pelos Tratados e pelo direito derivado da União, que refletem um entendimento comum de determinados princípios e valores básicos, como é o caso dos direitos humanos».

( 51 ) V., igualmente, a este respeito, ibidem, pp. 4‑5, onde se afirma que o conceito de bons costumes «exclui o registo como marcas da União Europeia de palavras ou frases blasfémicas, racistas, discriminatórias ou ofensivas, mas apenas se esse significado for transposto pela marca pedida de maneira clara e inequívoca».

( 52 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de outubro de 2008, que aproxima as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas (JO 2008, L 299, p. 25). Esta diretiva foi revogada e substituída pela Diretiva (UE) 2015/2436 citada na nota 33.

( 53 ) V. Acórdão do Tribunal EFTA de 6 de abril de 2017, Município de Oslo (E‑5/16, n.o 86).

( 54 ) Por exemplo, é pouco discutível, a meu ver, que marcas relacionadas com ou que invoquem atos de terrorismo ou organizações terroristas sejam contrárias tanto à ordem pública (visto que é certamente uma questão de ordem pública combater tais atividades e manter a paz na sociedade) como aos bons costumes (uma vez que é claro que a grande maioria das sociedades europeias abominará tais atos).

( 55 ) A introdução pelo legislador checo, há duas décadas, de uma nova regra que atribui a denominada «prioridade absoluta» aos peões (anteriormente bastante ameaçados), no momento em que atravessam uma rua, sobre veículos em zonas designadas é um bom exemplo deste cenário. O que foi inicialmente entendido como mais uma regra de trânsito que visava a ordem pública, transformou‑se, entretanto (felizmente) também numa regra moral.

( 56 ) V. lista constante do n.o 7 das presentes conclusões.

( 57 ) Neste sentido, as Linhas de Orientação do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia relativas ao exame de marcas da União Europeia, citadas na nota 50, p. 5, afirmam que «as legislações e práticas nacionais são consideradas provas factuais que permitem uma apreciação da perceção do público relevante no território relevante».

( 58 ) V. n.os 65 a 68 das presentes conclusões.

( 59 ) Decisão da Câmara de Recurso de 28 de maio de 2015 (R 2889/2014‑4, Die Wanderhure).

( 60 ) Em aplicação do artigo 52.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009 (motivos absolutos de recusa) e do artigo 53.o, n.o 1, do mesmo regulamento (motivos relativos de recusa).

( 61 ) Constato que a epígrafe do terceiro fundamento de recurso se refere não apenas ao princípio da boa administração, mas também ao princípio da segurança jurídica. No entanto, na medida em que a recorrente não apresenta observações a este respeito, o terceiro fundamento de recurso deve ser entendido no sentido de que se refere apenas ao princípio da boa administração.

( 62 ) A respeito do artigo 75.o do Regulamento n.o 207/2009, v. Acórdão de 28 de junho de 2018, EUIPO/Puma (C‑564/16 P, EU:C:2018:509, n.o 65).

( 63 ) V. Acórdão de 28 de junho de 2018, EUIPO/Puma (C‑564/16 P, EU:C:2018:509, n.o 60 e jurisprudência referida).

( 64 ) Acórdão de 28 de junho de 2018, EUIPO/Puma (C‑564/16 P, EU:C:2018:509, n.o 61). V., também, Acórdão de 16 de janeiro de 2019, Polónia/Stock Polska e EUIPO (C‑162/17 P, não publicado, EU:C:2019:27, n.o 60 e jurisprudência referida).

( 65 ) Acórdão de 28 de junho de 2018, EUIPO/Puma (C‑564/16 P, EU:C:2018:509, n.o 64).

( 66 ) Decisão da Câmara de Recurso de 28 de maio de 2015 (R 2889/2014‑4, Die Wanderhure, n.o 3).

( 67 ) Decisão da Câmara de Recurso de 28 de maio de 2015 (R 2889/2014‑4, Die Wanderhure, n.os 6 a 9).

( 68 ) Decisão da Câmara de Recurso de 28 de maio de 2015 (R 2889/2014‑4, Die Wanderhure, n.o 12).

( 69 ) Decisão da Câmara de Recurso de 28 de maio de 2015 (R 2889/2014‑4, Die Wanderhure, n.o 13).

( 70 ) Decisão da Câmara de Recurso de 28 de maio de 2015 (R 2889/2014‑4, Die Wanderhure, n.o 12).

( 71 ) V., também, Decisões da Câmara de Recurso de 21 de janeiro de 2010, R 385/2008‑4, Fucking Hell; de 1 de setembro de 2011, R 168/2011‑1, Fucking Freezing!; e de 2 de setembro de 2015, R 519/2015‑4, Jewish Monkeys, acima comentadas no n.o 73. V., igualmente (parcialmente), Decisão da Câmara de Recurso de 6 de julho de 2006, R 495/2005‑G, Screw You.

( 72 ) N.o 40 do acórdão recorrido.

( 73 ) Em inglês, o título desta coleção de livros alemã (traduzido por Lee Chadeayne) é The Wandering Harlot. No entanto, se adaptado à linguagem moderna, também poderiam ser usadas traduções muito menos subtis.

( 74 ) Curiosamente, o registo da marca parece ser válido não só para produtos (classes 9 e 16), como também para serviços (classes 35, 38 e 41).

( 75 ) V., por exemplo, TEDH, 14 de janeiro de 2010, Atanasovski c. Macedónia (CE:ECHR:2010:0114JUD003681503, § 38).

( 76 ) V., entre outros, TEDH, 14 de janeiro de 2010, Atanasovski c. Macedónia (CE:ECHR:2010:0114JUD003681503, § 38); TEDH, 7 de junho de 2007, Salt Hiper Sa c. Espanha (CE:ECHR:2007:0607JUD002577903, § 26); e TEDH, 30 de novembro de 2010, S. BALIKLIÇEŞME Beldesi tar. kal. Kooperatifi c. Turquia (CE:ECHR:2010:1130JUD000357305, § 28).

( 77 ) V. n.o 104 e nota 60 das presentes conclusões.