Isto conduz-nos à análise da segunda questão prévia, que diz precisamente respeito às objecções de ordem constitucional a que acabámos de fazer alusão.

Nas suas observações, o Governo italiano concluiu no sentido da inadmissibilidade absoluta da questão que é submetida ao Tribunal pelo juiz de paz de Milão, porque, segundo afirma, esta questão não é, como exige o artigo 177.o, a premissa do silogismo jurídico que o juiz deve normalmente formular para resolver a questão que lhe é colocada. Nó litígio em causa, o juiz deve apenas aplicar uma lei interna do Estado italiano, e, uma vez que não há lugar à aplicação, também não há que proceder à interpretação do Tratado de Roma. O Governo italiano exprime-se nos seguintes termos:

«Neste caso, o juiz não tem que aplicar qualquer disposição do Tratado de Roma, portanto, não pode ter sobre a sua interpretação nenhuma das dúvidas que se encontram claramente previstas no artigo 177.o do Tratado; só deve aplicar a lei interna (precisamente, a lei sobre a ENEL) que regula a matéria submetida à sua apreciação.»

Por outro lado, prossegue o Governo italiano, a apreciação da eventual violação das obrigações comunitárias, por parte de um Estado-membro, através de uma lei interna, apenas pode ser feita pelo processo previsto nos artigos 169.o e 170.o do Tratado, processo no qual os particulares não intervêm, nem sequer indirectamente:

«(…) as normas jurídicas continuam em vigor, mesmo depois de ser proferido o acórdão do Tribunal, até que o Estado, para cumprir a obri-gação geral prevista no artigo 5.o, tome as medidas necessárias à execução do acórdão».

Senhores Juízes, a esta excepção de «inadmissibilidade absoluta», talvez fosse suficiente opor a jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual ele não tem que pronunciar-se sobre os motivos que levaram o juiz nacional a considerar dever submeter uma questão prejudicial: basta que o Tribunal verifique que se trata efectivamente de uma questão nos termos do artigo 177.o, isto é, relativa à interpretação do Tratado ou à interpretação ou à validade de um regulamento comunitário, para a qual o artigo 177.o atribui competência ao Tribunal.

Todavia, pode perguntar-se se esta jurisprudência, em si mesma razoável e baseada no pleno respeito que o Tribunal considera observar relativamente à competência dos juízes nacionais, deve ser aplicada sem qualquer limite nem qualquer espécie de reserva, por exemplo, nos casos em que é manifesto que a questão colocada não tem qualquer relação com o processo principal: nesse caso, deveria o Tribunal considerar-se obrigado a dar uma interpretação abstracta do Tratado, que, nestas circunstâncias, se apresentaria como uma tomada de posição puramente doutrinária, sem qualquer ligação com a solução de um litígio, quando essa interpretação poderia dizer respeito a questões de grande importância ou susceptíveis de criar graves conflitos com os órgãos jurisdicionais nacionais? É legítimo ter dúvidas a este respeito. É por esta razão que, a fim de dissipar qualquer equívoco e na expectativa de, precisamente, evitar um conflito como os que evocámos, pensamos dever explicar-nos tão claramente quanto possível sobre as objecções do Governo italiano.

Antes de mais, devemos afastar a segunda objecção, segundo a qual a violação do Tratado, resultante de uma lei interna posterior à sua entrada em vigor e que lhe é contrária, apenas estaria sujeita ao processo de declaração do incumprimento por parte dos Estados-membros, previsto nos artigos 169.o a 171.o, processo que não é acessível aos particulares e que deixa subsistir a lei até que seja eventualmente revogada na sequência de um acórdão do Tribunal que declare a sua incompatibilidade com o Tratado. Efectivamente, o problema não é esse: o problema é o da coexistência de duas normas jurídicas contrárias (por hipótese) e igualmente aplicáveis na ordem interna, uma proveniente do Tratado ou das instituições da Comunidade, outra das instâncias nacionais: qual delas deve prevalecer enquanto não for eliminada a contradição? Esta é a questão.

Sem querer recorrer a concepções doutrinárias, demasiado sujeitas a controvérsia, sobre a natureza das Comunidades Europeias, nem tomar partido entre «a Europa federal» e a «Europa das pátrias», ou entre o «Supranacional» e o «internacional», o juiz (é este o seu papel) só pode considerar o Tratado tal como ele é. Ora — isto é uma simples constatação —, o Tratado que institui a CEE, como os outros dois Tratados ditos europeus, criou uma ordem jurídica própria, diferente da ordem jurídica de cada um dos Estados-membros, mas à qual se substitui parcialmente segundo regras precisas contidas no próprio Tratado e que consistem em transferências de competência a favor de instituições comuns.

Para nos atermos à questão das normas, é universalmente admitido que o Tratado CEE, ainda que em muito menor escala que o Tratado CECA, inclui um certo número de disposições que, tanto pela sua natureza como pelo seu objecto, são directamente aplicáveis na ordem jurídica interna, onde foram «recebidas» por efeito da ratificação (fenómeno que, aliás, não é exclusivo dos Tratados Europeus). Assim, o próprio Tribunal foi levado a reconhecer este carácter «self-executing», segundo a expressão consagrada, ao artigo 12.o e ao artigo 31o, especificando que se tratava de disposições que produziam efeitos imediatos e que atribuíam direitos individuais que os órgãos jurisdicionais internos deveriam salvaguardar. As disposições que não têm este efeito directo penetram na ordem jurídica interna de duas formas diferentes, consoante os órgãos executivos da Comunidade (Conselho ou Comissão ou, a maior parte das vezes, os dois organicamente associados com a intervenção do Parlamento Europeu) tenham Ou não recebido o poder de adoptar um regulamento. Quando não é o caso, trata-se de uma obrigação do Estado-membro que este cumpre quer espontaneamente, quer em execução de recomendações ou de directivas dos executivos, e o Tratado só penetra na ordem jurídica interna através de medidas de ordem interna adoptadas pelos órgãos competentes do Estado em causa. Quando, ao invés, os órgãos executivos comunitários têm o poder de adoptar um regulamento e utilizam esse poder, a inserção na ordem interna opera-se, automaticamente, pela simples publicação do regulamento: isto resulta da forma mais evidente das disposições conjugadas dos artigos 189.o, segundo parágrafo, e 191.o Nos termos do segundo parágrafo do artigo 189.o, «O regulamento tem carácter geral. É obrigatório em todos os seus elementos e directamente aplicável em todos os Estados-membros». Nos termos do artigo 191.o, «os regulamentos serão publicados no Jornal Oficial da Comunidade, entrando em vigor na data por eles fixada ou, na falta desta, no vigésimo dia seguinte ao da publicação».

São, assim, duas as categorias de disposições directamente aplicáveis:

1) as disposições do Tratado consideradas como «self-executing»;

2) as disposições que foram objecto de regulamentos de execução.

Com efeito, como imaginar que uma disposição do Tratado que foi objecto de um regulamento não penetre na ordem interna ao mesmo tempo que o regulamento ao qual serve de suporte jurídico? Como admitir que uma outra disposição, que não foi acompanhada de um regulamento ou de uma medida interna de aplicação, apenas porque se basta a si própria, não produza esse mesmo efeito?

É, pois, impossível escapar ao problema resultante da coexistência, em cada Estado-membro, de duas ordens jurídicas, a ordem interna e a ordem comunitária, que se movimentam cada uma na sua própria esfera de competência, e, consequentemente, à questão de saber qual a sanção para as usurpações de competência que uma pode cometer em relação à outra.

Quanto às usurpações de competência por parte das instituições da Comunidade, não se levantam dificuldades: seriam sancionadas pelo Tribunal de Justiça através de um dos mecanismos previstos no Tratado, tanto em benefício dos Estados-membros como dos particulares, designadamente o recurso de anulação (artigo 173.o) e a excepção de ilegalidade (artigo 184.o).

As usurpações por parte das autoridades nacionais devem ser igualmente sancionadas e, do mesmo modo, não só em benefício dos Estados, mas também dos particulares, quando o Tratado ou os regulamentos comunitários lhes atribuam direitos individuais. Ora, como o Tribunal recordou, são os órgãos jurisdicionais nacionais que são chamados a salvaguardar estes direitos.

Em que condições deverão esses órgãos jurisdicionais exercer a sua fiscalização e, designadamente, aplicar as disposições «self-executing» do Tratado, bem como os regulamentos comunitários legalmente adoptados, quando existe uma norma interna contrária? Se esta é anterior à entrada em vigor do Tratado ou à publicação do regula-mento, as regras de revogação tácita devem bastar. As dificuldades surgem quando a norma interna é posterior ao Tratado e con-trária a uma sua disposição «self-executing», ou quando é posterior a um regulamento comunitário legalmente adoptado e regularmente publicado; no entanto, neste caso, só existem verdadeiras dificuldades se a norma interna tiver a natureza de um acto legislativo, porque se se tratar apenas de um acto administrativo ordinário, ou mesmo de um regulamento, o contencioso de anulação ou, pelo menos, a excepção de ilegalidade (nos países que não admitem plenamente o recurso directo de anulação dos regulamentos) devem ser suficientes para suspender o efeito do acto interno em benefício da norma comunitária. Pelo contrário, no caso de um acto legislativo, encontramo-nos, inevitavelmente, confrontados com um problema de ordem constitucional.

Como é do conhecimento do Tribunal, este problema está resolvido de forma plenamente satisfatória nos Países Baixos, cuja Constituição, recentemente revista, atribui expressamente aos tribunais competência para suscitar a excepção de ilegalidade em relação a leis contrárias aos tratados internacionais, pelo menos, quando estejam em causa disposições com carácter «self-executing». No Grão-Ducado do Luxemburgo, a jurisprudência consagrou positivamente a mesma regra. Em França, a doutrina quase unânime admite-a igualmente, baseando-se no artigo 55.o da actual Constituição, que, tal como o artigo 28.o da Constituição de 1946, proclama o primado dos tratados internacionais regularmente ratificados e publicados sobre a lei; neste sentido, pelo menos implicitamente, podem ser invocados alguns acórdãos. Na Bélgica, apesar da falta de disposições constitucionais a este respeito, um grande esforço doutrinário, que recebeu o apoio publicamente expresso de um alto magistrado, parece ter chegado às mesmas conclusões.

Por mais paradoxal que à primeira vista possa parecer, as dificuldades de princípio situam-se actualmente nos dois países que têm um Tribunal Constitucional, ou seja, a República Federal da Alemanha e a Itália. Em ambos os casos, essas dificuldades resultam do facto de o Tratado de Roma ter sido ratificado por uma lei ordinária sem valor de lei constitucional, não podendo, consequentemente, derrogar, as regras ou os princípios da Constituição.

Evidentemente, não temos que nos imiscuir na interpretação das Constituições dos Estados-membros. Apenas faremos notar que, no que respeita à República Federal da Alemanha (onde, até esta data, o Tribunal Constitucional ainda não se pronunciou), as objecções parecem ter origem no facto de a ordem jurídica da Comunidade (cuja existência se admite, distinta da ordem jurídica alemã) não oferecer aos nacionais da República Federal a plenitude de garantias que a lei fundamental lhes reconhece, designadamente na medida em que actos de carácter legislativo podem ser adoptados na Comunidade por órgãos não parlamentares (Conselho, Comissão), em casos que, na ordem interna, estariam reservados à competência do Parlamento. Que responder a isto, senão que os regulamentos comunitários, mesmo os mais importantes, não são actos legislativos, nem mesmo «quase legislativos», como por vezes se diz, mas actos que emanam de um poder executivo (Conselho ou Comissão), que só pode agir dentro dos limites dos poderes que lhe são concedidos pelo Tratado e sob o controlo jurisdicional do Tribunal de Justiça? É certo que o Tratado de Roma tem, em parte, a natureza de uma verdadeira Constituição, a da Comunidade (e, nesta perspectiva, é com-pletado não por regulamentos, mas por protocolos ou anexos que têm o mesmo valor que o próprio Tratado), mas, quanto ao resto, tem sobretudo a natureza daquilo a que se chama uma «lei-quadro», técnica perfeitamente legítima quando se trata de enfrentar uma situação evolutiva, tal como o estabelecimento de um mercado comum, e através da qual o objectivo a alcançar e as condições a satisfazer, mas não as modalidades de realização, são de tal modo definidas que a flexibilidade não exclui a precisão: estamos longe das «assinaturas em branco», por vezes consentidas por certos parlamentos nacionais. Portanto, os cidadãos da República Federal encontram na ordem jurídica comunitária, designadamente através do controlo jurisdicional, garantias, não idênticas, mas comparáveis àquelas que a sua ordem jurídica nacional lhes oferecia (antes das transferências de competência resultantes do Tratado) através da existência de uma competência mais alargada do Parlamento. Parece que a verdadeira questão consiste, pois, em saber se a criação dessa ordem jurídica, por meio de um tratado ratificado por uma lei ordinária, é compatível com a Constituição: trata-se, evidentemente, de um problema que apenas o juiz constitucional nacional tem competência para resolver.

Parece que o mesmo raciocínio é válido para a Itália. Como sabeis, nesse país, um acórdão do Tribunal Constituicional de 24 de Fevereiro de 1964 — 7 de Março de 1964, proferido precisamente a propósito da lei que institui a ENEL, considerou que, não obstante o disposto no artigo 11.o da Constituição, havia que dissociar a questão da eventual violação do Tratado, resultante da adopção de uma lei que lhe é contrária (questão que, no entender do Tribunal, releva apenas da responsabilidade do Estado, no plano internacional), do problema da conformidade desta mesma lei com a Constituição: tendo o Tratado sido ratificado por uma lei ordinária, uma lei posterior contrária deve produzir os seus efeitos de acordo com os princípios da sucessão das leis no tempo, donde resulta que «não há que indagar se a lei denunciada viola as obrigações assumidas com este Tratado» e que, pelas mesmas razões, um reenvio do processo para o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (que apenas teria utilidade para permitir a declaração de uma violação do Tratado, considerando a interpretação dada pelo Tribunal a esse mesmo Tratado) é necessariamente desprovido de objecto.

Evidentemente, não nos compete fazer a crítica deste acórdão. Observaremos apenas (ainda que se trate de uma observação sobretudo formal) que o Tribunal Constitucional se refere ao conflito entre a lei considerada e a lei de ratificação, quando o que está em causa é um conflito entre a lei e o Tratado (ratificado por uma lei ordinária). Mas, aquilo em que queremos insistir são as consequências desastrosas — a palavra não é demasiado forte — que essa jurisprudência, a ser mantida, pode vir a ter no funcionamento do sistema institucional estabelecido pelo Tratado e, consequentemente, no próprio futuro do mercado comum.

Com efeito, cremos tê-lo demonstrado, este sistema baseia-se na criação de uma ordem jurídica distinta da dos Estados-membros, mas à qual está íntima e mesmo organicamente ligada, de tal forma que o respeito mútuo e constante das competências respectivas dos órgãos comunitários e dos órgãos nacionais é um dos requisitos fundamentais do funci-onamento do sistema conforme ao Tratado e, consequentemente, da realização dos objectivos da Comunidade. Vimos, em especial, que este respeito mútuo exige que as normas «Self-executing» do Tratado e os regulamentos correctamente adoptados pelos órgãos executivos comunitários possam ser imediatamente aplicados nos Estados-membros. É esta a ordem jurídica instituída pelo Tratado de Roma e cabe ao Tribunal de Justiça, e só a ele, determinar o seu alcance, se for caso disso, através dos seus acórdãos.

Se uma jurisdição constitucional de um dos Estados-membros, na plenitude da sua competência, viesse a reconhecer que esse resultado não podia ser alcançado no quadro das normas constitucionais do seu país, por exemplo, com respeito às leis ordinárias contrárias ao Tratado, que prevaleceriam sobre o próprio Tratado, sem que nenhum juiz (nem mesmo o juiz da jurisdição constitucional) tivesse o poder de suspender a sua aplicação enquanto não fossem revogadas ou modificadas pelo Parlamento, essa decisão criaria, entre as duas ordens jurídicas, um conflito rigorosamente insolúvel e abalaria os próprios fundamentos do Tratado. Não só este não poderia, nas condições por ele previstas, ser aplicado no país em causa, mas, por uma reacção em cadeia, também, provavelmente, não o poderia ser nos outros países da Comunidade; de qualquer modo, seria assim em países (como a França), onde o primado dos acordos internacionais apenas é admitido «sob a condição de reciprocidade».

Nestas circuntâncias, apenas duas soluções se ofereceriam ao Estado em causa: modificar a Constituição para a tornar compatível com o Tratado, ou denunciar este último. Com efeito, ao assinar o Tratado, ao ratificá-lo e ao depositar os instrumentos de ratificação, esse Estado comprometeu-se perante os seus parceiros e não poderia ficar inactivo sem violar as suas obrigações internacionais. Compreende-se, assim, que a Comissão, que, nos termos do artigo 155.o, recebeu a missão de velar pela aplicação do Tratado, tenha comunicado ao Tribunal, nas suas observações, «as vivas apreensões» que o acórdão de 24 de Fevereiro de 1964 lhe inspira.

É necessário acrescentar que, se julgámos dever apresentar estas observações, foi unicamente com o intuito de esclarecer o debate, a fim de permitir que cada um assuma as suas responsabilidades, mas não imaginamos, por um instante sequer, que a Itália, que sempre esteve na vanguarda dos promotores da ideia europeia, a Itália, país da Conferência de Messina e do Tratado de Roma, não descubra o meio constitucional que permita à Comunidade viver em plena conformidade com as regras instituídas pela carta comum.

Impõe-se agora voltar ao despacho do juiz de paz de Milão. Verificamos que este cumpriu exactamente o disposto no artigo 23o da lei, de 11 de Março de 1953, que regula a composição e o funcionamento do Tribunal Constitucional, designadamente o parágrafo seguinte:

«Quando o litígio não puder ser decidido independentemente da solução da questão da constitucionalidade, ou quando o órgão jurisdicional não considerar que a questão suscitada é manifestamente improcedente» (caso em que, segundo o artigo 24.o, o despacho que rejeita a excepção da inconstitucionalidade deve ser adequadamente fundamentado), «o órgão jurisdicional deve proferir um despacho em que, após ter exposto os termos e os fundamentos do pedido que suscitou a questão, ordena a remessa imediata ao Tribunal Constitucional e a suspensão da instância em curso.»

Por conseguinte, não é de «olhos fechados» e, de certa forma, automaticamente que o juiz a quem é submetido o pedido de reenvio o deve ordenar; o juiz deve exercer um certo controlo, aquilo a que F. Costa, nas suas observações orais, chamou «inquérito preliminar de legitimidade». No caso vertente, o juiz de paz exerceu efectivamente este controlo, como a lei italiana lhe impunha, não só relativamente ao reenvio para o Tribunal Constitucional deste país, mas também relativamente ao reenvio para este Tribunal de Justiça. Em nossa opinião, teve perfeitamente razão, pois consideramos que, apesar de faltarem no Tratado e no Estatuto do Tribunal disposições expressas análogas às da lei italiana, é indispensável um controlo prévio sobre a pertinência da questão de interpretação para a solução do litígio, bem como sobre o carácter «manifestamente desprovido de fundamento» do pedido de reenvio, se se quiserem evitar as excepções puramente dilatórias e a acumulação no nosso Tribunal de reenvios injustificados. Ora, as observações que acabámos de apresentar bastam para mostrar que o juiz não se encontrava perante um caso que, à primeira vista, justificasse a rejeição do pedido de reenvio.

A única questão que talvez se colocasse seria a de saber se, tratando-se no caso em apreço de uma lei, o juiz poderia legitimamente recusar a sua aplicação, se, na sequência da interpretação dada pelo Tribunal de Justiça, fosse levado a reconhecer que essa lei era contrária ao Tratado. Por outras palavras, terão os juízes italianos, outros que não os juízes do Tribunal Constitucional, o direito de se pronunciar sobre a excepção de inconstitucionalidade, ou deverão remeter sempre o processo ao Tribunal Constitucional? Se não têm esse direito, então o juiz deveria ter-se limitado a reenviar para aquele tribunal, que, por sua vez, poderia solicitar ao Tribunal de Justiça a interpretação do Tratado. Mas, Senhores Juízes, estão aqui em causa questões relativas à repartição de competências internas entre os órgãos jurisdicionais de um Estado-membro, questões nas quais não nos devemos imiscuir. Finalmente, o acórdão que o Tribunal é chamado a proferir poderá ter efeitos também em relação ao Tribunal Constitucional, que deverá tomá-lo em consideração quando necessário: assim, o reenvio para este Tribunal, mesmo prematuro do ponto de vista processual interno, não seria inútil e teria mesmo constituído uma economia de tempo. Em suma, encontrar-nos-íamos perante um caso análogo àquele em que um tribunal utiliza a faculdade que lhe é reconhecida pelo artigo 177.o, segundo parágrafo, de ordenar o reenvio para o Tribunal de Justiça sem esperar que se esgotem as vias de recurso de direito interno.

Estas são as diferentes razões que, apesar de sob certos aspectos poderem parecer excessivas, pensámos dever expor devido à sua extrema importância de princípio, e pelas quais consideramos que o Tribunal deve rejeitar a excepção de «inadmissibilidade absoluta» suscitada pelo Governo italiano nas suas observações.