CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 21 de março de 2013 ( 1 )

Processo C-657/11

Belgian Electronic Sorting Technology NV

contra

Bert Peelaers

Visys NV

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Hof van Cassatie (Bélgica)]

«Diretivas 84/450/CEE e 2006/114/CE — Publicidade enganosa e comparativa — Conceito de publicidade — Registo e uso de um nome de domínio — Uso de metadados»

1. A revolução digital realizada nas últimas duas décadas com o posterior desenvolvimento da Internet transformou profundamente as regras de promoção e de comercialização dos produtos e dos serviços oferecidos pelas empresas. Neste contexto de mudança, foram surgindo cada mais litígios relativos a situações relacionadas com a utilização da Internet por parte das empresas para fins comerciais. Todavia, a evolução do direito escrito não conseguiu acompanhar o mesmo ritmo do desenvolvimento tecnológico. Em consequência, para resolver aqueles litígios, sobre os quais o Tribunal de Justiça já se pronunciou várias vezes ( 2 ), é frequentemente necessário aplicar conceitos jurídicos tradicionais, por vezes reproduzidos em atos da União, os quais não foram originariamente concebidos para ser aplicados a casos concretos relacionados com a utilização da Internet. Estes tipos de litígios são, deste modo, suscetíveis de suscitar questões relativas ao alcance dos referidos conceitos jurídicos tradicionais.

2. O litígio que deu lugar ao presente pedido de decisão prejudicial, submetido ao Tribunal de Justiça pelo Hof van Cassatie (Bélgica) constitui um exemplo típico deste género de processos. No âmbito de um litígio respeitante à utilização da Internet para fins promocionais, o órgão jurisdicional de reenvio pede, com efeito, ao Tribunal de Justiça que interprete o conceito de «publicidade», tal como previsto no artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 84/450/CEE do Conselho ( 3 ) e no correspondente artigo 2.o, alínea a), da Diretiva 2006/114/CE ( 4 ), que codificou a Diretiva 84/450 ( 5 ), a fim de determinar se tal conceito abrange, por um lado, o registo e o uso de um nome de domínio e, por outro, o uso de metadados no código-fonte de um sítio web.

3. A título preliminar, pode ser útil esclarecer o que se entende pelas expressões «nome de domínio» e «metadados».

4. Um nome de domínio é uma combinação de letras e números à qual estão associados univocamente um ou mais endereços alfanuméricos de Internet ( 6 ). Em termos mais simples, o nome de domínio representa uma forma simplificada e acessível de um endereço alfanumérico correspondente a um sítio Internet.

5. Os metadados, ao invés, são palavras codificadas no código-fonte ( 7 ) de um sítio Internet. Não são visíveis na página web e destinam-se a descrever o conteúdo desta. Quando é efetuada uma pesquisa em linha através de um motor de busca, os metadados são reconhecidos por esse motor e contribuem para determinar a ordem de visualização dos vários sítios Internet por ele identificados como aqueles que correspondem à pesquisa efetuada pelo utente. Existem, em princípio, dois tipos de metadados: os «metadados descritivos» (meta description tag), que descrevem o conteúdo de um sítio, e os «metadados palavras chave» (key words metatags), que consistem numa série de palavras chave que fazem referência ao conteúdo do mesmo sítio. O litígio pendente no órgão jurisdicional de reenvio diz respeito à utilização desta última tipologia de metadados.

I — Enquadramento legal

6. O artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 84/450, reproduzido expressis verbis no artigo 2.o, alínea a), da Diretiva 2006/114, dispõe o seguinte: «Na aceção da presente diretiva, entende-se por: 1. Publicidade: qualquer forma de comunicação feita no âmbito duma atividade comercial, industrial, artesanal ou liberal tendo por fim promover o fornecimento de bens ou de serviços, incluindo os bens imóveis, os direitos e as obrigações […]».

7. O artigo 2.o da Diretiva 2000/31/CE ( 8 ) dispõe o seguinte: «Para efeitos da presente diretiva, entende-se por: f) ‘comunicação comercial‘: todas as formas de comunicação destinadas a promover, direta ou indiretamente, mercadorias, serviços ou a imagem de uma empresa, organização ou pessoa que exerça uma profissão regulamentada ou uma atividade de comércio, indústria ou artesanato. Não constituem comunicações comerciais: — as informações que permitam o acesso direto à atividade da sociedade, da organização ou da pessoa, nomeadamente um nome de área ou um endereço de correio eletrónico […].»

II — Matéria de facto, tramitação processual nacional e questões prejudiciais

8. A Belgian Electronic Sorting Technology NV, também denominada NV BEST (a seguir «BEST») e a Visys NV (a seguir «Visys»), respetivamente, demandante e segunda demandada no processo principal, são ambas empresas com atividade no setor da produção e venda de sistemas de triagem com tecnologia laser.

9. Em 3 de janeiro de 2007, Bert Peelaers (a seguir «B. Peelaers»), sócio fundador da Visys e primeiro demandado no processo principal, registou o nome de domínio «www.bestlasersorter.com», que corresponde a um sítio Internet cujo conteúdo é, tal como o sítio Internet correspondente ao nome de domínio «www.lasersorter.com», idêntico ao de sítios já anteriormente usados pela Visys com os nomes de domínio «www.visys.be» e «www.visysglobal.be».

10. Em 4 de abril de 2008, a BEST depositou no instituto de marcas do Benelux uma marca figurativa constituída pelo termo «BEST» para produtos das classes 7, 9, 40 e 42 do acordo de Nice, de 15 de junho de 1957, relativo à classificação internacional dos produtos e serviços para fins de registo das marcas.

11. Em 23 de abril de 2008, um funcionário judicial constatou que digitando no motor de busca do sítio «www.google.be» os termos «Best Laser Sorter» surgia, como segundo resultado, logo a seguir ao sítio Internet da BEST, uma ligação ao sítio Internet da Visys. Além disso, verificou-se que a mesma utilizava como metadados para os seus sítios Internet expressões como «Helius sorter, LS9000, Genius sorter, Best+Helius, Best+Genius, Best nv», que remetiam para a identidade da BEST ou que correspondiam aos nomes dos produtos por esta comercializados.

12. Por considerar que o registo e a utilização do nome de domínio «www.bestsorter.com», assim como a utilização de metadados correspondentes aos seus produtos usurpava a sua marca e a sua denominação comercial e constituía, nomeadamente, uma violação das disposições relativas a publicidade enganosa e comparativa ( 9 ) propôs, em 30 de abril de 2008 a BEST, uma ação contra B. Peelaers e a Visys destinada a pôr termo a essa conduta. Os demandados formularam um pedido reconvencional de anulação da marca «BEST».

13. O tribunal de primeira instância julgou improcedentes tanto os pedidos da demandante como os pedidos reconvencionais, salvo o pedido da BEST com vista a reconhecer que a utilização dos referidos metadados constituía um ato de violação da legislação referente à publicidade comparativa e enganosa. O tribunal de recurso, ao invés, julgou improcedentes na totalidade os pedidos da BEST e deu provimento ao pedido reconvencional, anulando a marca BEST por falta de caráter distintivo.

14. Chamado a conhecer do recurso de cassação, o órgão jurisdicional de reenvio negou provimento, por acórdão de 8 de dezembro de 2011, ao recurso entretanto interposto pela BEST, com exceção da parte relativa à violação das disposições em matéria de publicidade enganosa e comparativa, relativamente à qual considerou necessário suspender a instância a fim de submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «O conceito de ‘publicidade’ definido no artigo 2.o da Diretiva 84/450 […] e no artigo 2.o da Diretiva 2006/114 […] deve ser interpretado no sentido de que abrange, por um lado, o registo e o uso de um nome de [domínio] e, por outro, a utilização de metadados nos dados de um sítio Internet?»

III — Tramitação processual no Tribunal de Justiça

15. O despacho de reenvio deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 21 de dezembro de 2011. Apresentaram alegações escritas a BEST, B. Peelaers e a Visys, os Governos belga, estónio, italiano e polaco, assim como a Comissão. Na audiência que se realizou em 24 de janeiro de 2013, intervieram B. Peelaers e a Visys, assim como o Governo belga e a Comissão.

IV — Análise jurídica

A — Quanto ao pedido de resposta, a título oficioso, a determinadas questões prejudiciais

16. Há que referir, a título preliminar, que a questão prejudicial submetida ao Tribunal de Justiça no presente processo diz respeito, exclusivamente, à interpretação do conceito de publicidade definido nas Diretivas 84/450 e 2006/114.

17. Neste contexto, considero portanto que deve ser indeferido o pedido formulado pela BEST ao Tribunal de Justiça, e reiterado na audiência, para que responda oficiosamente a diversas questões prejudiciais em matéria de marcas, questões que o órgão jurisdicional de reenvio não considerou necessário submeter ao Tribunal de Justiça, não obstante um pedido da BEST nesse sentido.

18. A este propósito deve, com efeito, recordar-se que, conforme jurisprudência constante, incumbe exclusivamente ao órgão jurisdicional de reenvio definir o objeto das questões a submeter ao Tribunal de Justiça. Compete exclusivamente ao tribunal nacional ao qual foi submetido o litígio, e que deve assumir a responsabilidade pela decisão judicial a proferir, apreciar, à luz das circunstâncias particulares de cada causa, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para estar em condições de proferir a sua própria decisão como a relevância das questões que submete ao Tribunal de Justiça. Deste modo, não é necessário examinar questões propostas pelas partes que excedam o âmbito da questão submetida pelo tribunal nacional ( 10 ), por maioria de razão quando este último tenha indeferido expressamente o pedido para submeter essas questões ao Tribunal de Justiça ( 11 ).

B — Quanto à questão prejudicial

19. A questão prejudicial submetida ao Tribunal de Justiça no presente processo está subdividida em três partes. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta, com efeito, se o conceito de publicidade definido nas Diretivas 84/450 e 2006/114 abrange, primeiro, o registo de um nome de domínio, segundo, o uso de um nome de domínio e, terceiro, o uso dos metadados nos códigos-fonte dos sítios Internet.

20. Antes de analisar em detalhe as várias partes da questão prejudicial, considero todavia necessário formular algumas observações de caráter preliminar quanto ao conceito de publicidade tal como previsto nas duas diretivas acima citadas.

1. Quanto ao conceito de publicidade na aceção das Diretivas 84/450 e 2016/114

a) Quanto à oportunidade de proceder a uma interpretação extensiva do conceito de «publicidade» definido nas Diretivas 84/450 e 2006/114

21. O artigo 2.o, n.o 1 da Diretiva 84/450, assim como o artigo 2.o, alínea a), da Diretiva 2006/114, define publicidade como «qualquer forma de comunicação feita no âmbito de uma atividade negocial, comercial, artesanal ou liberal com o objetivo de promover o fornecimento de bens ou de serviços»

22. Ambas as diretivas fornecem portanto uma definição particularmente ampla do conceito de publicidade, que pode deste modo apresentar-se sob formas muito variadas ( 12 ), não predetermináveis de forma rígida. Assim, nesta perspetiva e à luz daquela definição, diversas considerações levam-me a partilhar o ponto de vista de alguns intervenientes segundo o qual o conceito de publicidade deve ser objeto de uma interpretação extensiva.

23. Em primeiro lugar, entendo que a exegese literal da própria definição, particularmente ampla, prevista em ambas as diretivas milita nesse sentido. Com efeito, a letra daquela definição, ao referir-se de modo generalizado a «qualquer forma de comunicação», evidencia em minha opinião a vontade do legislador da União de não impor limitações apriorísticas ao elenco das comunicações abrangidas por aquela previsão, salvo a condição de que a comunicação seja efetivamente difundida. Por outro lado, a circunstância de a definição não especificar a forma segundo a qual a comunicação deve ser difundida implica que a definição inclui todas as modalidades de difusão.

24. Em segundo lugar, uma interpretação extensiva do conceito de publicidade revela-se a mais funcional face aos objetivos prosseguidos pelas diretivas em causa, em particular às finalidades específicas de garantir o funcionamento correto da concorrência no mercado interno, assim como a liberdade e o caráter consciente das opções dos consumidores ( 13 ). A este propósito, concordo com as alegações do Governo italiano, segundo o qual uma interpretação restritiva do conceito de publicidade criaria o risco de deixar sem regulamentação formas de comunicação publicitária menos aparentes, mas potencialmente mais enganosas para os consumidores. De resto, a vontade do legislador da União de incluir no âmbito de aplicação da Diretiva 2006/114 todas as formas possíveis de publicidade resulta expressamente do oitavo considerando da diretiva, nos termos do qual «é desejável prever uma definição ampla de publicidade comparativa que cubra todos os tipos de publicidade comparativa».

25. Em terceiro lugar, uma interpretação extensiva do conceito de publicidade também é coerente com o ponto de vista assumido pelo Tribunal de Justiça nesta matéria, tanto no que se refere à publicidade comparativa, em relação à qual o Tribunal de Justiça reconheceu que a definição ampla contida nas diretivas permite incluir todas as formas desse tipo de publicidade ( 14 ), como no que se refere às modalidades de difusão da mensagem publicitária ( 15 ).

26. É portanto à luz destas considerações que procederei à análise detalhada de cada um dos elementos constitutivos do conceito de publicidade nos termos de definição mencionada nos n.os 6 e 21 supra.

b) Quanto aos elementos constitutivos do conceito de publicidade

27. Decorre da definição contida nos artigos 2.°, n.o 1, e 2.°, alínea a), respetivamente, das Diretivas 84/450 e 2006/114 que o conceito de publicidade é composto por três elementos qualificativos: em primeiro lugar, deve existir «qualquer forma de comunicação», em segundo lugar essa comunicação deve ser «feita no âmbito de uma atividade negocial, comercial, artesanal ou liberal» e, em terceiro lugar, deve ter o objetivo específico de «promover o fornecimento de bens ou de serviços».

28. Deste modo, embora o segundo e o terceiro elementos da definição não pareçam suscitar problemas de interpretação especiais, é ao invés a interpretação do primeiro elemento, ou seja, a existência de «qualquer forma de comunicação» que constitui, em minha opinião, o âmago da questão em apreço no presente processo.

29. No que diz respeito especificamente a este primeiro elemento constitutivo da definição de publicidade, torna-se necessária contudo, a título preliminar, uma precisão de caráter terminológico. Com efeito, importa realçar que relativamente a esse elemento da definição não existe uma correspondência exata do ponto de vista linguístico entre as diversas versões da diretiva nas diferentes línguas oficiais. Assim, enquanto em italiano a definição se refere a «qualsiasi forma di messaggio», em francês e em espanhol a definição contém, respetivamente, as expressões «toute forme de communication» e «toda forma de comunicación», ao passo que em inglês é feita referência a «the making of a representation in any form» e em alemão a «jede Äusserung».

30. A este propósito importa recordar que resulta de jurisprudência constante que as normas jurídicas da União devem ser interpretadas e aplicadas de modo uniforme à luz das versões redigidas em todas as línguas da União Europeia ( 16 ). Em caso de divergência entre as diversas versões linguísticas de uma disposição, esta deve ser interpretada em função da economia geral e da finalidade da regulamentação de que constitui um elemento ( 17 ).

31. Deste modo, independentemente das diversas cambiantes que os termos utilizados possam ter nas diferentes versões linguísticas, parece-me claro que todos fazem referência ao conceito geral de comunicação no sentido de atividade de transmissão de sinais e informações de um sujeito para outro ( 18 ). À luz da sistemática geral e dos objetivos das Diretivas 84/450 e 2006/114, considero portanto necessário interpretar a definição em causa com referência ao conceito geral de comunicação, utilizado de resto expressamente em diversas versões linguísticas ( 19 ).

32. Assim, no ramo de conhecimento da comunicação, o conceito de «comunicação» presta-se tipicamente a ser decomposto em diferentes elementos ( 20 ), entre os quais se podem geralmente enumerar os seguintes: (i) o remetente, isto é, o sistema (objeto ou sujeito) que transmite a comunicação; (ii) o destinatário, isto é, quem recebe e assimila a informação; (ii) o canal, ou seja, o meio através do qual é veiculada ou obtida a comunicação; (iv) o código formal, isto é, o sistema de sinais que permite a atividade de comunicação; (v) o contexto, ou seja a situação em que o ato de comunicação se insere (e a que se refere); e, finalmente (vi) a própria comunicação, ou seja, o conteúdo do que se pretende comunicar.

33. Em meu entender, deve partir-se de uma abordagem fundada numa definição deste género do conceito de comunicação para verificar se as três situações concretas referidas pelo órgão jurisdicional de reenvio na questão prejudicial são ou não enquadráveis no primeiro elemento constitutivo da definição de publicidade nos termos das citadas diretivas e, portanto, se constituem uma «forma de comunicação» na aceção das referidas diretivas.

34. No que diz respeito, especificamente, ao segundo elemento da definição, ou seja, a difusão no exercício de uma atividade económica, há que observar que a referência à circunstância de a comunicação dever ser «difundida» parece implicar que deva ser dirigida de modo impessoal à coletividade através de meios de transmissão da mensagem idóneos para a fazer chegar a um número indeterminado de pessoas, o que exclui as comunicações entre pessoas ( 21 ).

35. Finalmente, no diz respeito ao terceiro elemento, ou seja, a finalidade promocional, é de realçar que a disposição citada não exige de modo algum que essa finalidade resulte de modo direto e imediato da comunicação, pelo que não é necessário que a comunicação se refira explicitamente aos bens ou aos serviços por si promovidos. Considero, assim, que também podem ser abrangidas pelo âmbito da definição hipóteses de promoção mediata ou indireta de bens e serviços. A diretiva não se aplica portanto apenas aos casos de publicidade de produtos ou de marcas (em que a comunicação incide sobre a imagem do produto ou serviço oferecido ou da marca através da qual este é comercializado), mas também aos casos da denominada «publicidade institucional», ou seja, a que, ao incidir sobre a imagem da empresa se destina a promover a organização empresarial como tal e, indiretamente, a aumentar a procura dos produtos e serviços da empresa em causa.

c) Quanto à relação entre o conceito de publicidade definidas nas Diretivas 84/450 e 2006/114 e o de «comunicação comercial previsto na Diretiva 2000/31

36. Finalmente, considero ainda necessário, sempre a título preliminar, deter-me num argumento aduzido pela Comissão assim como pela Visys e B. Peelaers que diz respeito à relação entre o conceito de publicidade definido nas Diretivas 84/450 e 2006/114 e o de «comunicação comercial» previsto na Diretiva 2000/31.

37. Com efeito, partindo da constatação de que a definição de «comunicação comercial» contida no artigo 2.o, alínea f), da Diretiva 2000/31 determina que «[n]ão constituem comunicações comerciais […] as informações que permitam o acesso direto à atividade de [uma] sociedade […], nomeadamente um nome de área […], a Comissão e os demandados no processo principal consideram que esta abordagem deve ser aplicada, mutatis mutandis, ao conceito de publicidade contido nas Diretivas 84/450 e 2006/114, cuja definição é quase idêntica à de «comunicação comercial» prevista na Diretiva 2000/31. Em consequência, a exclusão dos nomes de domínio do conceito de «comunicação comercial» implicará automaticamente a sua exclusão do âmbito de aplicação do conceito de «publicidade», de modo que a primeira e a segunda parte da questão prejudicial devem receber uma resposta negativa.

38. Não partilho este ponto de vista.

39. Com efeito, a este propósito importa, antes de mais, observar que as Diretivas 84/450 e 2006/114, por um lado, e a Diretiva 2000/31, por outro, foram adotadas com a finalidade de prosseguir objetivos diferentes ( 22 ), de modo que as definições contidas nas primeiras não são necessariamente transponíveis de forma automática para a segunda.

40. Mais particularmente, nos termos do seu artigo 1.o, a Diretiva 2006/114 tem como finalidade específica proteger os comerciantes da publicidade enganosa e das suas consequências desleais e estabelecer as condições em que a publicidade comparativa é lícita. Resulta por seu turno dos quarto, sexto, oitavo e nono considerandos daquela diretiva, assim como do artigo 1.o da Diretiva 84/450, a qual, como já se disse, foi codificada pela Diretiva 2006/114, que a regulamentação em matéria de publicidade enganosa e comparativa também tem como objetivo proteger o interesse e a liberdade de escolha dos consumidores que poderia ser limitada ou desviada por formas de publicidade impróprias. Esta regulamentação visa além disso garantir o correto funcionamento do mercado único evitando distorções da concorrência no seu interior ( 23 ).

41. No que diz respeito à Diretiva 2000/31, resulta do seu artigo 1.o que esta visa contribuir para o correto funcionamento do mercado garantindo a livre circulação dos serviços da sociedade da informação entre Estados-Membros.

42. Mais especificamente, a regulamentação das comunicações comerciais prevista na Diretiva 2000/31 tem como objetivo promover a transparência das atividades desenvolvidas pelas empresas que operam no âmbito dos serviços da sociedade da informação, no interesse dos consumidores e da lealdade das transações ( 24 ). Para esse fim, a diretiva prevê determinadas informações que as comunicações comerciais por correio eletrónico devem necessariamente conter ( 25 ), algumas disposições relativas às comunicações comerciais não solicitadas, destinadas a proteger os destinatários dessas comunicações para evitar perturbações do funcionamento das redes interativas ( 26 ), assim como disposições destinadas a garantir a observância das regras respeitantes às profissões regulamentadas ( 27 ).

43. Resulta além disso do artigo 2.o da Diretiva 2000/31 e das Diretivas 84/450 e 2006/114 que as definições aí contidas são aplicáveis exclusivamente para os fins das respetivas diretivas. Neste contexto, embora não seja de excluir que a definição de um conceito contido numa diretiva possa ser usada para interpretar um conceito definido noutra diretiva, considero que tal não pode todavia suceder de forma automática. De resto, não se pode deixar de referir a forma como as duas diretivas definem, ainda que de forma quase similar, dois conceitos denominados de modo diferente: ou seja, por um lado a «publicidade» e, por outro, as «comunicações comerciais». É verosímil considerar que se o legislador da União tivesse entendido que os dois conceitos constituíam um conceito único teria providenciado para os denominar do mesmo modo.

44. Finalmente, e em qualquer caso, é forçoso constatar que a própria definição de comunicação comercial contida na Diretiva 2000/31, na medida em que utiliza a expressão «di per sé» [? ( 28 ) ], não exclui que em certas circunstâncias os nomes de domínio possam integrar uma forma de comunicação que configura uma comunicação comercial ( 29 ).

45. À luz de todas estas considerações, entendo que a circunstância de o artigo 2.o, alínea f), da Diretiva 2000/31determinar que os nomes de domínio não constituem, em si mesmos, comunicações comerciais não é idónea para excluir automaticamente esses nomes do âmbito de aplicação do conceito de publicidade previsto nas Diretivas 84/450 e 2006/114.

2. Quanto às três partes da questão prejudicial

46. É portanto à luz das premissas que antecedem que se pode passar a analisar as três partes em que está subdividida a questão prejudicial submetida ao Tribunal de Justiça pelo órgão jurisdicional de reenvio.

a) Quanto ao registo do nome de domínio

47. Na primeira parte da questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, ao Tribunal de Justiça se o registo de um nome de domínio pode constituir publicidade na aceção das Diretivas 84/450 e 2006/114.

48. A este propósito importa assim realçar que o registo de um nome de domínio não constitui mais que um ato formal mediante o qual um particular requer ao organismo incumbido da gestão dos nomes de domínio, que geralmente é um sujeito de direito privado ( 30 ), o registo do nome de domínio por si escolhido e que pretende presumivelmente utilizar. Se as condições do registo estiverem preenchidas ( 31 ) e a correspondente remuneração tiver sido paga, o referido organismo obriga-se contratualmente a fazer figurar esse nome de domínio no seu banco de dados e a ligar os utilizadores da Internet que o digitem exclusivamente ao endereço IP indicado pelo seu titular ( 32 ).

49. De resto, convém ainda observar que o mero registo de um nome de domínio não implica, de modo algum, que o mesmo seja depois efetivamente utilizado para criar um sítio Internet, podendo também permanecer indefinidamente sem utilização.

50. A meu ver, em circunstâncias deste género, é evidente que a explicitação de uma formalidade como a acabada de descrever não constitui qualquer difusão de uma comunicação com finalidade promocional. Tal formalidade não pode, em meu entender, ser incluída no conceito de publicidade previsto nas Diretivas 84/450 e 2006/ 114.

b) Quanto à utilização do nome de domínio

51. Na segunda parte da questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pede, em substância, ao Tribunal de Justiça que determine se o uso de um nome de domínio pode constituir publicidade na aceção das Diretivas 84/450 e 2006/114.

52. O tribunal a quo não especifica exatamente o que entende, na sua questão, com o termo «uso» do nome de domínio. A este propósito convém todavia realçar que, conforme decorre, de resto, das afirmações feitas em audiência por alguns intervenientes, um nome de domínio pode ser usado de modos algo diversos.

53. A primeira e mais evidente modalidade de uso de um nome de domínio consiste na criação e na efetiva colocação à disposição na Internet de um sítio web que possa ser consultado no endereço IP correspondente ao mesmo nome de domínio. Esta modalidade de uso parece ser relevante para o processo principal na medida em que a Visys utilizou efetivamente os nomes de domínio que se referem à denominação do seu concorrente ao colocar em linha sítios web nos endereços correspondentes a esses nomes de domínio.

54. Deste modo, independentemente da finalidade de promoção do fornecimento de bens ou serviços que possa estar ou não relacionada com essa modalidade de uso do nome de domínio e que deve ser certificada de vez em quando, considero que, para verificar se a efetiva colocação em linha de um sítio web no endereço correspondente a um nome de domínio pode ou não constituir uma forma de publicidade, importa determinar se essa colocação em linha pode ou não constituir a difusão de uma comunicação nos termos da definição de publicidade contida nas Diretivas 84/450 e 2006/114.

55. Para esse fim, entendo que se pode partir da abordagem referida nos n.os 32 e 33 supra verificando se os elementos tipicamente considerados como próprios de uma comunicação estão ou não presentes. Assim, no caso da colocação em linha de um sítio web, considero que pode ser identificado um remetente, ou seja, o particular que coloca em linha o sítio no endereço correspondente ao nome de domínio, um destinatário, ou seja, o utilizador que se liga ao sítio mediante a inserção do nome de domínio no browser, assim como uma mensagem, ou seja, o conteúdo do sítio web, que pode ou não ter finalidade promocional nos termos indicados no n.o 35 supra. O canal utilizado para veicular a mensagem é o computador que está ligado à rede da Internet. O código formal é constituído por sinais escritos, visíveis ou sonoros utilizados para veicular a mensagem através do sítio Internet. O contexto depende de cada situação em concreto.

56. Além disso, a colocação em linha de um sítio web constitui indubitavelmente uma modalidade de transmissão da mensagem aí contida destinada de modo impessoal à coletividade e idónea para a fazer chegar a um número indeterminado de pessoas. O requisito da «difusão» mencionado no n.o 34, supra, está assim também preenchido.

57. As considerações que antecedem levam-me, portanto, a concluir que a colocação em linha de um sítio web no endereço correspondente a um nome de domínio constitui uma modalidade de uso que dá lugar à difusão de uma comunicação na aceção das diretivas 84/450 e 2006/114. Em consequência, no caso de tal comunicação ser efetuada no quadro do exercício de uma atividade económica com o objetivo de promover bens ou serviços, constitui publicidade na aceção daquelas diretivas.

58. Dito isto, parece-me por outro lado indubitável que possam ser concebidas outras modalidades de uso de um nome de domínio suscetíveis também de, em determinadas condições, constituir formas de publicidade.

59. Assim, por exemplo, o nome de domínio é frequentemente utilizado pelas empresas em comunicações publicitárias que se processam com base em modalidades tradicionais, como spots televisivos, cartazes, inserções em publicações periódicas, com o fim de remeter para o sítio web da empresa (ou mais especificamente do produto ou serviço). Deste modo, o consumidor é posto ao corrente da possibilidade de obter por essa via informações adicionais potencialmente promocionais, que integram e aprofundam a mensagem publicitária e visam promover a organização da empresa como tal e, portanto, indiretamente os seus produtos e serviços ( 33 ). Em contextos deste género, parece-me assim indubitável que o nome de domínio é utilizado no âmbito de formas de comunicação que constituem publicidade.

60. Todavia, também é possível que o próprio nome de domínio tenha natureza promocional em sentido estrito quando, por exemplo, contém elementos laudatórios dos produtos ou dos serviços oferecidos. O caso do sítio www.bestlasersorter.com, independentemente das questões ligadas à marca e à denominação do concorrente, constitui um exemplo bastante evidente desse género, na medida em que deixa claramente entender que ligando ao sítio em questão se encontrarão os melhores sistemas de triagem com tecnologia laser. Deste modo, de acordo com a modalidade de uso que lhe é dado, um nome de domínio deste tipo pode constituir, por si só, uma mensagem publicitária.

61. Por exemplo, referindo-me particularmente ao caso concreto do processo principal, considero que a inserção no banco de dados de um motor de busca de um nome de domínio com características promocionais dos produtos ou dos serviços oferecidos pela empresa e efetivamente utilizado na web pode constituir uma comunicação publicitária. Com efeito, na sequência da pesquisa efetuada pelo utilizador da Internet no motor de busca, o nome de domínio inserido pelo titular no banco de dados aparecerá explicitamente no ecrã. Este uso do nome de domínio constitui a difusão de uma comunicação que, tendo em conta a finalidade promocional intrínseca que lhe é própria, tem caráter publicitário.

62. Em última análise, competirá todavia ao órgão jurisdicional de reenvio, de acordo comas circunstâncias específicas do caso concreto do processo nele pendente, verificar se o nome de domínio patente constitui ou não, nesse caso, uma comunicação efetuada com o objetivo de promover bens ou serviços, e integra, portanto, o conceito de publicidade na aceção das Diretivas 84/450 e 2006/114.

c) Quanto à utilização dos metadados

63. Na terceira e última parte da questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pede, em substância, ao Tribunal de Justiça que determine se a utilização de metadados no código-fonte de um sítio Internet pode constituir publicidade na aceção das Diretivas 84/450 e 2006/114.

64. Pode ser útil recordar que os metadados consistem em palavras-chave que são inseridas pelo proprietário de um sítio Internet no código de programação da sua página web com o fim de descrever sinteticamente o seu conteúdo. Os metadados são seguidamente reconhecidos pelos motores de busca quando um utente da Internet os insere no quadro de uma pesquisa que efetua através desse motor. Deste modo, aquelas palavras-chave influem nos resultados da pesquisa, contribuindo para melhorar a posição e a visibilidade do sítio Internet em causa no elenco dos resultados obtidos através da pesquisa efetuada. Os metadados permanecem, todavia, invisíveis aos olhos do utente.

65. Para responder à questão do órgão jurisdicional de reenvio importa verificar se o uso de metadados possui as características de uma comunicação, difundida no âmbito de uma atividade económica, com finalidade promocional de bens ou serviços nos termos da definição de publicidade mencionada nos n.os 6 e 23, supra.

66. Deste modo, tal como no caso da utilização do nome de domínio, considero que para verificar a presença do primeiro elemento constitutivo da definição de publicidade mencionada nas diretivas, ou seja, a existência de qualquer forma de comunicação, se pode seguir a abordagem indicada nos n.os 32 e 33, supra, analisando se os elementos tipicamente considerados próprios do conceito de comunicação estão ou não presentes.

67. No caso da utilização de metadados no código-fonte de um sítio Internet parece-me que se pode identificar um remetente, ou seja, o sujeito que insere a palavra-chave no código-fonte. Este sujeito insere a palavra-chave correspondente ao metadado com a finalidade específica de a fazer reconhecer pelo motor de busca e, portanto, de influenciar os resultados das pesquisas efetuadas pelos seus utilizadores.

68. Mais problemática é a questão de saber se pode ou não identificar-se um destinatário que recebe uma informação e se a palavra-chave utilizada como metadado pode constituir uma mensagem transmitida a esse destinatário. Com efeito, o utilizador que efetua a pesquisa através do motor de busca não terá conhecimento direto da palavra-chave que constitui o metadado. Esta palavra-chave será reconhecida exclusivamente pelo motor de busca e não será comunicada diretamente ao destinatário.

69. Todavia, aplicando uma interpretação extensiva do conceito de comunicação, como a que propus nos n.os 22 a 25, supra, entendo que se pode considerar que o utilizador da Internet que efetua uma pesquisa por meio de um motor de busca é destinatário, por via indireta e mediata através do mesmo motor de busca, de uma informação constituída pelo metadado palavra-chave. Nesta perspetiva, a mensagem que o remetente pretende transmitir ao destinatário através do metadado e que este recebe por via mediata através do motor de busca consiste na informação de que a página web cujo código-fonte inclui o metadado contém conteúdos relacionados com a palavra-chave, e que, portanto, tal página é relevante para o utilizador-destinatário que efetua a pesquisa no motor de busca. Trata-se certamente de uma forma de comunicação indireta e mediata mas que pode, em minha opinião, ser considerada uma forma de comunicação.

70. Quanto aos outros elementos do conceito de comunicação mencionado no n.o 32, supra, o canal é, também aqui, constituído pelo computador ligado à rede da Internet e pelo software que o motor de busca constitui. O código formal é a linguagem usada para indicar a palavra-chave e o contexto depende também das circunstâncias do caso concreto, em particular da pesquisa efetuada. Quanto ao requisito da difusão, em meu entender o mesmo também está preenchido dado que a inserção de um metadado no código-fonte de uma página web, na medida em que é considerado uma forma de comunicação, se destina a um número indeterminado de pessoas, ou seja, a todos aqueles que pretendem efetuar uma pesquisa no motor de busca com referência à palavra-chave que constitui o próprio metadado.

71. Aplicando esta abordagem, considero assim que, no caso de se determinar que os metadados foram inseridos no código-fonte de uma página web no quadro do exercício de uma atividade económica e com fins promocionais de bens ou serviços, tal atividade poderá constituir uma forma de publicidade nos termos das Diretivas 84/450 e 2006/114. Todavia, também aqui, compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, de acordo com as circunstâncias específicas do caso concreto no processo nele pendente, se é ou não essa a situação.

V — Conclusão

72. Com base nas considerações que antecedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial formulada pelo Hof van Cassatie nos termos seguintes: «O registo de um nome de domínio não constitui publicidade na aceção do artigo 2.o da Diretiva 84/450/CEE, de 10 de setembro de 1984, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de publicidade enganosa, e do artigo 2.o, alínea a), da Diretiva 2006/114/CE, de 12 de dezembro de 2006, relativa à publicidade enganosa e comparativa. O uso do nome de domínio e o uso de metadados no código-fonte de um sítio Internet pode constituir publicidade na aceção daquelas diretivas. Compete todavia ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se, no caso concreto, estão preenchidos os requisitos estabelecidos na definição de publicidade previstas nas referidas diretivas.»

( 1 ) Língua original: italiano.

( 2 ) V., entre outros, acórdãos de 23 de março de 2010, Google France e Google (C-236/08 a C-238/08, Colet., p. I-2417); de 12 de julho de 2011, L’Oréal e o. (C-324/09, Colet., p. I-6011); e de 22 de setembro de 2011, Interflora e Interflora British Unit (C-323/09, Colet., p. I-8625).

( 3 ) Diretiva 84/450/CEE do Conselho, de 10 de setembro de 1984, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de publicidade enganosa (JO L 250, p. 17; EE 15 F5 p. 55).

( 4 ) Diretiva 2006/114/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, relativa à publicidade enganosa e comparativa (versão codificada) (JO L 376, p. 21).

( 5 ) V. primeiro considerando da Diretiva 2006/114.

( 6 ) Esses endereços alfanuméricos são denominados geralmente endereços IP (do inglês Internet Protocol adress) e são constituídos por uma sequência numérica que identifica univocamente um dispositivo (host) ligado a uma rede informática que utiliza o Internet Protocol como protocolo de comunicação.

( 7 ) A expressão código-fonte é utilizada para referir um texto escrito que constitui um conjunto de instruções numa linguagem de programação que, para serem seguidas, devem estar compiladas. Para os sítios web, tais códigos-fonte são escritos normalmente em linguagem HTML, que é habitualmente usada para a formatação de documentos de hipertexto disponíveis na Internet.

( 8 ) Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2000, relativa a certos aspetos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio eletrónico, no mercado interno («Diretiva sobre o comércio eletrónico»; (JO L 178, p. 1).

( 9 ) A legislação nacional relevante para o presente processo na qual se baseiam os pedidos da demandante é a lei, de 14 de julho de 1991, sobre práticas comerciais e sobre a informação e proteção do consumidor (Handelspraktijkenwet), destinada a transpor para a ordem jurídica belga a Diretiva 84/450.

( 10 ) V. acórdão de 6 de julho de 2006, Kersbergen-Lap e Dams-Schipper (C-154/05, Colet., p. I-6249, n.os 22 e 23).

( 11 ) V., neste sentido, acórdão de 5 de outubro de 1988, Alsatel (247/86, Colet., p. 5987, n.os 7 e 8).

( 12 ) Acórdão de 25 de outubro de 2001, Toshiba Europe (C-112/99, Colet., p. I-7945, n.o 28).

( 13 ) V., a este propósito, quarto e nono considerandos da Diretiva 2006/114.

( 14 ) V., em particular relativamente à publicidade comparativa, para além do acórdão Toshiba (já referido na nota 12), também acórdãos de 8 de abril de 2003, Pippig Augenoptik (C-44/01, Colet., p. I-3095, n.o 35), e de 19 de abril de 2007, De Landtsheer Emmanuel (C-381/05, Colet., p. I-3115, n.o 16).

( 15 ) No acórdão de 17 de novembro de 1993, Comissão/França (C-68/92, Colet., p. I-5881, n.o 16), o Tribunal de Justiça já afirmara que, consistindo a publicidade na difusão de uma mensagem destinada a informar os consumidores da existência e das qualidades de um produto ou de um serviço, com o objetivo de aumentar as vendas, embora a difusão dessa mensagem se faça habitualmente mediante palavras, escritos e/ou imagens, através da imprensa, da rádio e/ou da televisão, pode também ser realizada pela utilização parcial ou mesmo exclusiva de outros meios. A este propósito, v. também n.o 55 das conclusões apresentadas pelo advogado-geral Y. Bot, em 13 de janeiro de 2011, no processo Inter-Mark Group (C-530/09, Colet., p. I-10675).

( 16 ) V. acórdãos de 7 de dezembro de 1995, Rockfon (C-449/93, Colet., p. I-4291, n.o 28); de 2 de abril de 1998, EMU Tabac e o. (C-296/95, Colet., p. I-1605, n.o 36); assim como acórdão de 8 de dezembro de 2005, Jyske Finans (C-280/04, Colet., p. I-10683, n.o 31).

( 17 ) V., mais recentemente, acórdão de 15 de novembro de 2012, Kurcums Metal (C-558/11, n.o 48 e jurisprudência referida). V. também acórdãos de 9 de março de 2000 EKW e Wein & Co (C-437/97, Colet., p. 1157, n.o 42) e de 1 de abril de 2004, Borgmann (C-1/02, Colet., p. I-3219, n.o 25).

( 18 ) A própria etimologia da palavra comunicação (do latim cum«com», e munir «vincular, construir», mas também comunico «participo») já evoca a ideia da transmissão de informações.

( 19 ) Assim, para além das versões francesa e espanhola já acima mencionadas, a versão portuguesa, por exemplo, também se refere a «qualquer forma de comunicação».

( 20 ) O precursor desta abordagem é, já no final dos anos quarenta, Hariold D. Lasswell na sua obra «The Structure and Functions of Communication in Society». Segundo o modelo que elaborou, denominado dos «5 W», posteriormente retomado e desenvolvido por outros autores, todo o ato de comunicação pode ser descrito a partir da seguinte pergunta: «Who says What in What channel to Whom With what effects» ou seja, «quem diz algo a quem através de que canal e com que efeito».

( 21 ) A este propósito convém, todavia, observar que nem todas as versões linguísticas das diretivas se referem ao conceito de «difusão».

( 22 ) Em minha opinião, esta constatação exclui a configuração de uma relação de lex generalis e lex specialis entre as diretivas em causa, como foi sustentado por alguns intervenientes.

( 23 ) V. segundo, terceiro e sexto considerandos da Diretiva 2016/114.

( 24 ) V. vigésimo nono considerando da Diretiva 2000/31/CE. V. também, neste sentido, acórdão L’Oréal e o. (já referido na nota 2)

( 25 ) V. artigo 6.o da Diretiva 2000/31.

( 26 ) V. artigo 7.o, assim como trigésimo e trigésimo primeiro considerandos da Diretiva 2000/31/CE.

( 27 ) V. artigo 8.o, assim como trigésimo segundo considerando da Diretiva 2000/31/CE.

( 28 ) A expressão «di per sé» da versão italiana não figura na versão portuguesa. (N. do T.)]

( 29 ) Resulta, de resto, da proposta da Comissão para adoção da Diretiva 2000/31, referida nas alegações da Comissão (COM(1998) 586 def., p. 11) que essa instituição considerava que a menção dos nomes de domínio só devia constituir uma comunicação comercial em determinadas circunstâncias. Isto não exclui, assim, que noutras circunstâncias os nomes de domínio possam ser considerados comunicação comercial.

( 30 ) Assim, por exemplo, para a inscrição dos nomes de domínio de topo genéricos (como .com, ou .org) é competente a Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), que é um organismo privado. Os nomes de domínio de topo .eu são, por seu turno, inscritos pela associação sem fim lucrativo EURid (European Registry for Internet Domains) nos termos previstos no Regulamento (CE) n.o 733 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de abril de 2002, relativo à implementação do domínio de topo .eu (JO L 113, p. 1).

( 31 ) Em geral, o organismo competente para o registo concede ou nega este último com base apenas na disponibilidade do nome de domínio requerido, sem que estejam normalmente previstos controlos relativos à subsistência ou não de um direito do requerente relativamente ao nome escolhido.

( 32 ) V. nota 6 supra.

( 33 ) Sobre o conceito de «publicidade institucional» v. n.o 35 supra.