CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

DÁMASO RUIZ‑JARABO COLOMER

apresentadas em 12 de Setembro de 2006 1( )

Processo C‑303/05

Advocaten voor de Wereld VZW

contra

Leden van de Ministerraad

(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Arbitragehof da Bélgica)

«União Europeia – Terceiro pilar – Cooperação policial e judiciária em matéria penal – Decisão‑quadro 2002/584/JAI, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados‑Membros – Base jurídica – Artigo 2.°, n.° 2 – Supressão da exigência da dupla incriminação – Princípios da igualdade e da legalidade penal»

I – Introdução

1. Les connaissances sur les règles les plus sûres que l’on puisse tenir dans les jugements criminels intéressent le genre humain plus qu’aucune chose qu’il y ait au monde ( ).

2. O Arbitragehof ou Cour d’Arbitrage da Bélgica (órgão jurisdicional competente para a fiscalização da constitucionalidade das leis), ao abrigo do artigo 35.° UE ( ), pede ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre a validade da Decisão‑quadro do Conselho, de 13 de Junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados‑Membros ( ).

3. Questiona a compatibilidade entre essa decisão‑quadro e o Tratado da União Europeia a dois níveis, um formal e outro substantivo. No primeiro, que tem como pano de fundo o artigo 34.°, n.° 2, alínea b), do Tratado da União Europeia, discute a base jurídica a que recorreu o Conselho, questionando a idoneidade do instrumento escolhido.

4. Esta suspeita obriga o Tribunal de Justiça a encarar o sistema de fontes do terceiro pilar da União Europeia, analisando a natureza das decisões‑quadro, arremedo das directivas do pilar comunitário. Nesta questão, o acórdão Pupino ( ) representa um adequado ponto de partida.

5. No segundo nível, o substantivo, põe em causa uma das novidades, talvez a mais relevante, deste método de auxílio entre os Estados‑Membros para a detenção e entrega de pessoas: a interdição, em determinados casos, de condicionar o cumprimento do mandado de detenção europeu a que os factos que o motivam também constituam crime no Estado de execução. O Arbitragehof quer saber se esta inovação está em conformidade com os princípios da igualdade e da legalidade em matéria penal e se, consequentemente, respeita o artigo 6.°, n.° 2, do Tratado da União Europeia.

6. A resposta a esta questão exige que se enfrente, sem vacilar, o papel dos direitos fundamentais num sector tão sensível como o da cooperação policial e judiciária em matéria penal, depois de proclamada a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ( ).

7. O repto não parece fútil, pois, em alguns Estados‑Membros, a transposição da decisão‑quadro não foi efectuada por afectar garantias dos cidadãos. Na Polónia, o Trybunal Constytucyjny (tribunal constitucional), competente para examinar as leis à luz da lei suprema, declarou, no acórdão de 27 de Abril de 2005 ( ), que o artigo 607.°t, n.° 1, do Código de Processo Penal colide com o artigo 55.°, n.° 1, da Constituição ( ), por permitir, com base no mandado europeu de detenção, a entrega de um nacional às autoridades de outro Estado‑Membro. Apenas três meses mais tarde, por razões similares ( ), o Bundesverfassungsgericht alemão (tribunal constitucional federal) expressou‑se em termos semelhantes ( ) sobre a lei de execução da decisão‑quadro ( ). O Supremo Tribunal de Chipre seguiu um caminho idêntico ( ), por a detenção para a execução de um mandado de detenção europeu não estar prevista no artigo 11.° da Constituição. Em contrapartida, o Ústavní soud (tribunal constitucional) checo, por acórdão de 8 de Março de 2006 ( ), negou provimento ao recurso de inconstitucionalidade interposto por um grupo de senadores e de deputados contra a lei de transposição da decisão‑quadro, à qual imputavam a violação da Constituição por permitir a entrega de nacionais e suprimir o controlo inerente ao critério da dupla incriminação.

8. Trata‑se, pois, de um debate de grande envergadura sobre as possíveis colisões entre as constituições e o direito da União, em que o Tribunal de Justiça tem de participar, assumindo o protagonismo que lhe cabe, para situar a interpretação dos valores e dos princípios informadores do seu ordenamento em parâmetros equiparáveis aos que presidem às estruturas nacionais ( ).

II – Quadro jurídico

A – O Tratado da União Europeia

9. A União, que assume uma nova etapa no processo de integração para estreitar os laços entre os povos da Europa, funda‑se nas Comunidades, às quais acrescenta as políticas e formas de cooperação instituídas pelo próprio Tratado (artigo 1.° UE). Assenta em valores partilhados pelos europeus, como a liberdade, a democracia, o Estado de Direito e o respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais (artigo 6.°, n.° 1, UE).

10. Precisamente, segundo a Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 4 de Novembro de 1950 (a seguir «Convenção de Roma»), tal como resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros, esses direitos assumem‑se como princípios gerais do ordenamento jurídico comunitário, cuja tutela, no âmbito dos Tratados que instituem as Comunidades Europeias e do Tratado UE, incumbe ao Tribunal de Justiça [artigo 6.°, n.° 2, em conjugação com o artigo 46.°, alínea d), UE].

11. Entre os objectivos da União figura o da manutenção e desenvolvimento de um espaço de liberdade, de segurança e de justiça, em que seja assegurada a livre circulação de pessoas, adoptando medidas de prevenção e combate à criminalidade (artigo 2.°, n.° 1, quarto travessão, UE), no chamado terceiro pilar, que corresponde à cooperação policial e judiciária em matéria penal (título VI UE).

12. Este terceiro pilar tem por objectivo proporcionar aos cidadãos um elevado grau de segurança, elaborando políticas de prevenção e luta contra a criminalidade, mediante uma maior cooperação entre as autoridades judiciárias e de aproximação, quando seja necessário, das normas penais nacionais (artigos 31.° UE e 32.° UE).

13. A acção nesse sector judicial inclui, por exemplo, a) acelerar a cooperação no que respeita à tramitação dos processos e à execução das decisões, b) facilitar a extradição, c) assegurar a compatibilidade das normas aplicáveis nos Estados‑Membros, d) prevenir os conflitos de jurisdição e e) adoptar gradualmente medidas que prevejam regras mínimas quanto aos elementos constitutivos das infracções penais e às sanções aplicáveis nos domínios da criminalidade organizada, do terrorismo e do tráfico ilícito de droga (artigo 31.°, n.° 1, UE).

14. Para esse efeito, o Conselho, deliberando por unanimidade, pode adoptar [artigo 34.°, n.° 2, alíneas a) a c), UE]:

1) Posições comuns que definam a abordagem da União em relação a uma questão específica;

2) Decisões‑quadro para efeitos de aproximação das disposições legislativas e regulamentares dos Estados‑Membros. Tal como as directivas no primeiro pilar, vinculam quanto ao resultado, deixando às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios, mas, em contrapartida, não produzem efeito directo;

3) Decisões para quaisquer outros efeitos compatíveis com os objectivos do terceiro pilar, com exclusão da aproximação de legislações, que têm carácter vinculativo e não produzem efeito directo.

15. Também pode elaborar convenções internacionais e recomendar a sua adopção pelos Estados‑Membros, entrando estas em vigor depois de adoptadas por metade deles [artigo 34.°, n.° 2, alínea d), UE].

B – A Decisão‑quadro 2002/584

16. Ao abrigo dos artigos 31.°, alíneas a) e c), e 34.°, n.° 2, alínea d), UE, esta decisão‑quadro responde ao desejo de suprimir na União o processo formal de extradição ( ), substituindo‑o por um sistema simplificado de entrega judicial de pessoas condenadas ou suspeitas, para efeitos de execução de sentenças ou de procedimento penal (primeiro e quinto considerandos). Em conformidade com este plano, substitui, nas relações entre os Estados‑Membros, os instrumentos internacionais (artigo 31.°, n.° 1) ( ), anteriores ou posteriores, que, não obstante, continuam a aplicar‑se quando superem os objectivos da decisão‑quadro ou contribuam para simplificar ou facilitar o cumprimento de um mandado de detenção europeu (artigo 31.°, n.° 2).

17. Por conseguinte, abandona‑se o auxílio entre Estados, instaurando um regime de livre circulação de decisões judiciais, que assenta na confiança recíproca e no reconhecimento mútuo (quinto, sexto e décimo considerandos e artigo 1.°, n.° 2).

18. O Conselho da União Europeia aprovou a decisão‑quadro apoiando‑se nos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, com a vontade de respeitar os direitos fundamentais e o artigo 6.° UE (sétimo e décimo segundo considerandos; artigo 1.°, n.° 3), até ao ponto de se recusar a entrega de um indivíduo ( ) quando razões objectivas permitam supor que o mandado de detenção é emitido para acusá‑lo, castigá‑lo ou prejudicá‑lo em virtude do sexo, da raça, da religião, da ascendência étnica, da nacionalidade, da língua, da opinião política ou da orientação sexual, bem como quando corra risco sério de ser sujeito a pena de morte, tortura ou a outros tratos ou penas desumanos ou degradantes. Além disso, incentiva os Estados‑Membros a aplicarem as suas normas constitucionais respeitantes ao direito a um processo equitativo ( ) e às liberdades de associação, de imprensa e de expressão (décimo segundo e décimo terceiro considerandos). Também assume o compromisso de proteger os dados de carácter pessoal tratados no contexto da execução da decisão‑quadro (décimo quarto considerando).

19. O mandado de detenção europeu é uma decisão de um juiz de um Estado‑Membro, dirigida às autoridades de outro Estado‑Membro, com vista à detenção e entrega de uma pessoa, para efeitos de procedimento penal ou de cumprimento de uma pena ou medida de segurança privativas de liberdade (artigo 1.°, n.° 1).

20. Tem natureza estritamente judicial. É um mecanismo de cooperação entre autoridades judiciárias (artigos 1.° e 3.° a 6.°), sem prejuízo do auxílio, meramente prático e administrativo, que o poder executivo seja chamado a prestar (nono considerando e artigo 7.°).

21. Pode ser emitido por factos puníveis pela lei do Estado‑Membro de emissão, com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração máxima não inferior a doze meses ou, quando tiver sido decretada uma pena ou aplicada uma medida de segurança, por sanções de duração não inferior a quatro meses (artigo 2.°, n.° 1). O Estado demandado pode sujeitar a entrega à condição de os factos constituírem uma infracção também no seu ordenamento jurídico (artigo 2.°, n.° 4).

22. Esta regra, denominada «dupla incriminação», cede, segundo o artigo 2.°, n.° 2, para trinta e duas categorias de condutas, sempre estas sejam puníveis no Estado de emissão com pena de prisão de duração máxima não inferior a três anos. A lista inclui as seguintes categorias:

– participação numa organização criminosa,

– terrorismo,

– tráfico de seres humanos,

– exploração sexual de crianças e pedopornografia,

– tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas,

– tráfico ilícito de armas, munições e explosivos,

– corrupção,

– fraude, incluindo a fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades Europeias na acepção da Convenção de 26 de Julho de 1995, relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias,

– branqueamento dos produtos do crime,

– falsificação de moeda, incluindo a contrafacção do euro,

– cibercriminalidade,

– crimes contra o ambiente, incluindo o tráfico ilícito de espécies animais ameaçadas e de espécies e essências vegetais ameaçadas,

– auxílio à entrada e à permanência irregulares,

– homicídio voluntário, ofensas corporais graves,

– tráfico ilícito de órgãos e de tecidos humanos,

– rapto, sequestro e tomada de reféns,

– racismo e xenofobia,

– roubo organizado ou à mão armada,

– tráfico de bens culturais incluindo antiguidades e obras de arte,

– burla,

– extorsão de protecção e extorsão,

– contrafacção e piratagem de produtos,

– falsificação de documentos administrativos e respectivo tráfico,

– falsificação de meios de pagamento,

– tráfico ilícito de substâncias hormonais e outros factores de crescimento,

– tráfico ilícito de materiais nucleares e radioactivos,

– tráfico de veículos roubados,

– violação,

– fogo‑posto,

– crimes abrangidos pela jurisdição do Tribunal Penal Internacional,

– desvio de avião ou navio,

– sabotagem».

23. O artigo 3.° inclui três fundamentos de não execução obrigatória do mandado e o artigo 4.°, outros sete facultativos. A este grupo correspondem os casos em que o Estado requerido, de que o condenado seja nacional ou residente, se comprometa a executar a pena ou medida de segurança nos termos do seu direito interno (artigo 4.°, n.° 6). Na mesma linha, o artigo 5.°, n.° 3, admite, nessas condições, que, quando se pretenda intentar uma acção penal, a entrega fique sujeita à condição de o interessado, depois de ouvido, regressar ao seu Estado‑Membro para nele cumprir a pena ou medida de segurança proferida.

24. No processo, que é tratado com urgência e em prazos preclusivos (artigos 17.° e 23.°), a pessoa procurada tem o direito de ser ouvida (artigos 14.° e 19.°), de ser assistida por um defensor e por um intérprete (artigo 11.°, n.° 1), bem como de gozar das garantias próprias do detido e, se for o caso, da liberdade provisória, em conformidade com o direito do Estado‑Membro de execução (artigo 12.°).

25. O mandado contém as informações necessárias à sua execução, em particular as relativas à identidade da pessoa procurada, à natureza e à qualificação da infracção (artigo 8.°, n.° 1). As dificuldades ocorridas na transmissão devem ser resolvidas através de contactos directos entre as autoridades judiciárias interessadas ou, se for caso disso, através das autoridades administrativas de apoio (artigo 10.°, n.° 5).

26. O prazo para dar cumprimento à decisão‑quadro expirou em 31 de Dezembro de 2003.

III – O processo principal e as questões prejudiciais

27. A Advocaten voor de Wereld, associação sem fins lucrativos, interpôs no Arbitragehof recurso da Wet betreffende het Europees aanhoudingsbevel (lei relativa ao mandado de detenção europeu), de 19 de Dezembro de 2003 ( ), que transpõe para o direito interno a decisão‑quadro, por considerar que viola os artigos 10.° e 11.°, em conjugação com os artigos 36.°, 167.°, § 2, e 168.°, todos da Grondwet (Constituição belga). Alega que o mandado de detenção devia ser regulado num acordo internacional e que o artigo 5.°, n.° 5, da lei, reflexo no direito interno do artigo 2.°, n.° 2, da decisão‑quadro, infringe o princípio da igualdade, bem como a exigência de lex certa no domínio criminal.

28. Dados os termos do litígio, o referido tribunal constitucional deliberou ( ), antes de decidir a causa, submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) A Decisão‑quadro 2002/584 […] está em conformidade com o artigo 34.°, n.° 2, alínea b), UE, nos termos do qual as decisões‑quadro só podem ser adoptadas para efeitos de aproximação das disposições legislativas e regulamentares dos Estados‑Membros?

2) O artigo 2.°, n.° 2, da Decisão‑quadro 2002/584 [...], na medida em que elimina o controlo da condição da dupla incriminação relativamente às infracções aí mencionadas, está em conformidade com o artigo 6.°, n.° 2, UE, mais especificamente com o princípio da legalidade em matéria penal consagrado nessa disposição e com o princípio da igualdade e da não‑discriminação?

IV – O processo no Tribunal de Justiça

29. A questão prejudicial enviada pelo Arbitragehof deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 2 de Agosto de 2005. A Advocaten voor de Wereld, a Comissão, o Conselho da União Europeia, bem como os Governos belga, checo, espanhol, finlandês, francês, do Reino Unido, letão, lituano, neerlandês e polaco apresentaram observações escritas, tendo estado presentes na audiência para apresentar alegações orais os representantes da Advocaten voor de Wereld, dos Governos belga, checo, espanhol, francês, neerlandês e do Reino Unido, bem como do Conselho da União Europeia e da Comissão das Comunidades Europeias.

V – Análise das questões prejudiciais

A – Base jurídica (primeira questão)

30. Não se discute que a decisão‑quadro aborde um conteúdo próprio do terceiro pilar da União Europeia nem, consequentemente, a competência do Conselho para o regulamentar ( ). A polémica centra‑se na fonte de direito utilizada, pois, no processo inicial, duvida‑se que uma decisão‑quadro seja o instrumento adequado, por duas razões. Por um lado, porque não se trata de aproximar legislações nacionais preexistentes, tendo em conta que o mandado europeu de detenção implica uma figura nova; por outro lado, porque, através de uma decisão‑quadro, não podem derrogar‑se as anteriores convenções internacionais sobre extradição.

31. Estabelecido o debate nestes termos, devemos, em primeiro lugar, introduzir‑nos no interior do mandado de detenção europeu para questionar a sua natureza e averiguar se lhe são aplicáveis as previsões harmonizadoras de uma decisão‑quadro. Em caso de resposta positiva, há que indagar se o terreno estava vedado a esta categoria de actos, por força do princípio contrarius actus, por, no passado, ter sido regulado por actos interestatais.

32. No entanto, antes de entrar nestes assuntos, devo avançar uma resposta à pretensão do Governo checo de que não se admita esta questão inicial.

1. Quanto à admissibilidade

33. Alega o referido Governo que a análise da aptidão de uma decisão‑quadro para regular o mandado de detenção europeu impõe que o Tribunal de Justiça examine uma questão de direito primário [o artigo 34.°, n.° 2, alínea b), UE] «que escapa ao seu controlo», e que, por conseguinte, não tem competência para se pronunciar. Este destaque erra de raiz porque, precisamente, na exegese dos Tratados e na sua defesa face ao direito derivado, tarefas de marcado cariz constitucional, reside uma das competências nucleares desta instituição ( ).

34. Todos os poderes da União estão vinculados e submetidos aos ditames emanados pelo «constituinte europeu», mas ao Tribunal de Justiça incumbe também preservar a sua integridade e assegurar a sua eficácia, protegendo‑os dos desvios em que incorram os outros intervenientes comunitários. O Arbitragehof não lhe pede nada extravagante, mas apenas que, exercendo as suas atribuições, avalie se uma disposição legislativa é compatível com um preceito do Tratado ( ), juízo para o qual, a título preliminar e frontalmente, há que interpretar e fixar o âmbito da norma contestada.

35. No entanto, o referido Estado‑Membro insiste na inviabilidade desta primeira questão, alegando obscuridade no despacho de reenvio sobre os fundamentos de invalidade da decisão‑quadro. Explica que, na medida em que a associação recorrente pede a declaração de inconstitucionalidade da lei belga de transposição com o argumento de que a referida decisão‑quadro não é o instrumento idóneo para aproximar as regulamentações nacionais, devia apoiar a sua pretensão com os argumentos pertinentes e o órgão jurisdicional reproduzi‑los na decisão de reenvio.

36. As informações prestadas pelos órgãos jurisdicionais nacionais devem permitir que os intervenientes no processo prejudicial apresentem observações que proporcionem ao Tribunal de Justiça elementos para dar uma resposta útil ( ). Este objectivo está cumprido no presente caso, pois deixa claro que a controvérsia gira em torno da capacidade de uma decisão‑quadro para organizar o mandado de detenção europeu, aproximando os ordenamentos internos. Assim o entenderam os outros doze participantes neste incidente de cooperação judiciária e o próprio Governo checo, que, embora lamentando a opacidade do Arbitragehof, não encontrou nenhum inconveniente para entrar na matéria ( ).

37. Liberto o caminho até à questão de fundo, cumpre, pois, analisar este novo instrumento de colaboração penal entre os Estados‑Membros.

2. Mandado de detenção europeu e extradição

38. Defendeu‑se que o mandado de detenção europeu supõe uma espécie do género extradição. A doutrina qualificou a decisão‑quadro como uma intenção de «facilitar» a extradição entre os Estados‑Membros ( ), uma versão moderna ( ), sui generis ( ), com um nome diferente ( ). O legislador comunitário contribuiu para a confusão, ao invocar o artigo 31.°, n.° 1, alínea b), UE. Alguns altos órgãos jurisdicionais nacionais também contribuíram para o equívoco, como é o caso do Trybunal Konstytucyjny, qualificando de variante de extradição a entrega para cumprir um mandado de detenção europeu ( ), ainda que o tenha feito para a submeter às mesmas condições quanto à protecção dos direitos fundamentais garantidos na lei suprema do referido Estado‑Membro. Algo parecido fez o Bundesverfassungsgericht, que equipara tacitamente as duas figuras ( ).

39. Não obstante, também foram salientadas as diferenças nos planos legislativo ( ), doutrinal ( ) e jurisprudencial ( ).

40. Mas as posições não são tão discrepantes, pois dependem da perspectiva escolhida. Quando a atenção se dirige para o resultado, florescem as coincidências, destacando‑se as disparidades se repararmos nos fundamentos deste modo de colaboração e na forma como decorre.

41. A passagem da extradição para o mandado de detenção europeu implica um giro copernicano. É obvio que ambos servem o mesmo fim de entregar um acusado ou um condenado às autoridades de outro Estado, para o julgarem ou executarem a condenação; mas acabam aí as similitudes.

42. Na extradição, entram em contacto dois Estados soberanos, o requerente e o requerido, que actuam em posições autónomas: um pede a colaboração do outro, que decide caso a caso se a presta, tendo em atenção razões que transcendem o universo estritamente jurídico e entram no âmbito das relações internacionais, assumindo, portanto, um papel relevante o princípio da oportunidade. Por esta razão, a intervenção última de responsáveis políticos e de critérios como o da reciprocidade ou o da dupla incriminação justificam‑se por serem oriundos de esferas diferentes.

43. O cenário é outro quando o auxílio é pedido e prestado no seio de um sistema jurídico supranacional de integração, em que os Estados, renunciando parcialmente à sua soberania, transferem competências para instâncias alheias, com capacidade legislativa. Esta aproximação, própria do primeiro pilar da União ( ), actua também no terceiro, intergovernamental mas com uma evidente vocação «comunitária», como demonstrou o acórdão Pupino ( ), transferindo para as decisões‑quadro categorias do primeiro pilar e alguns dos parâmetros característicos das directivas ( ).

44. Não se estabelece um nexo entre espaços estanques, exigindo‑se uma comprovação ad casum, para verificar que, com a ajuda, não se ignoram as bases da organização social. Pelo contrário, aspira‑se a prestar apoio a alguém com quem se partilham princípios, valores e interesses ( ), erigindo uma rede institucional, com as suas peculiares fontes de direito, de força diversa, mas, afinal, vinculativas, que pretendem prevenir e lutar contra a criminalidade, num espaço único de liberdade, segurança e justiça, facilitando a cooperação entre os Estados ou harmonizando os seus direitos penais.

45. Neste contexto, assente na confiança mútua, o apoio à cooperação não deriva de uma conjugação de vontades de origem diversa mas de uma norma comum – a decisão‑quadro –, na qual se perfilam os comportamentos que incitam à colaboração. Assim, não são acolhidas as participações em virtude das quais se exige uma comprovação individual relativa à reciprocidade ( ) ou se outorga à dupla incriminação um valor absoluto, pois, entre os eventuais participantes, a conduta que origina o pedido é igualmente reprovável e um encargo em sentido inverso também seria acolhido. Com este espírito, nenhuma consideração de oportunidade é pertinente, reduzindo‑se o controlo ao estritamente jurídico; noutras palavras, as autoridades políticas devem deixar o protagonismo às judiciais e a apreciação específica de cada caso tem de ceder perante outra de índole geral, pois essa norma partilhada assume a jurisdição dos tribunais nacionais para perseguir os delitos que elenca. Em suma, já não há Estados soberanos que possam cooperar em casos individuais mas membros da União Europeia obrigados a auxiliar‑se, sempre que tenham sido perpetrados crimes contra o interesse comum ( ).

46. Creio, por isso, que a extradição e o mandado de detenção europeu e entrega respondem a esquemas axiológicos que só coincidem no seu objectivo. A decisão‑quadro situa‑se nesta linha, ao suprimir a extradição, substituindo‑a por um sistema de entrega entre autoridades judiciárias, baseado no reconhecimento mútuo ( ) e na livre circulação das decisões, fruto de um elevado grau de confiança entre os Estados‑Membros (primeiro, quinto, sexto e décimo considerandos). Pelo que precede, presumem‑se a reciprocidade e a dupla incriminação para determinadas condutas, as mais condenáveis, regulando‑se as causas de recusa do apoio, sem deixar qualquer espaço para a discricionariedade política (artigos 3.° e 4.°) ( ).

47. Esta conclusão parece apoiar a tese dos que defendem que, tratando‑se de um novo modo de actuação, não havia nada que harmonizar, pelo que não podia regular‑se o mandado de detenção europeu através de uma decisão‑quadro. Mas esta ilação, por simplista, desconhece a natureza dessa fonte do direito e a essência daquele mecanismo.

3. A decisão‑quadro como fonte harmonizadora

48. Esta apresentação quebra pela premissa maior, pois a circunstância de o mandado de detenção europeu e entrega se distinguir, salvo quanto à finalidade, da extradição não implica um nascimento do vazio, sem precedentes nos ordenamentos nacionais, que cumpra registar.

49. O mandado de detenção europeu, meio indispensável para a instauração de um espaço de liberdade, segurança e justiça (artigos 2.° UE e 29.° UE), é uma manifestação do auxílio jurisdicional. Consiste numa decisão de um órgão jurisdicional visando a detenção e entrega de uma pessoa por uma autoridade judicial estrangeira para efeitos de procedimento penal ou de cumprimento de uma pena (artigo 1.°, n.° 1, da decisão‑quadro). É, pois, um acordo regulado pelo regime jurídico do Estado‑Membro emissor, que, em conformidade com o princípio de reconhecimento mútuo, é equiparado nos outros Estados‑Membros a decisões judiciais internas, pelo que a concertação normativa se mostra imprescindível. Os mandados de detenção destacam‑se nas leis processuais penais nacionais e a decisão‑quadro confere‑lhes, em algumas circunstâncias e de acordo com certas condições, repercussão além fronteiras, exigindo‑se, para isso, concordância entre os regimes estatais. O seu articulado serve este propósito, conciliando os modos e conteúdo da deliberação, as formas e prazos de remessa e de execução, os fundamentos de inexecução, bem como as garantias conferidas ao detido durante o processo e os efeitos da entrega.

50. Assim, não se inventa um instituto antes inexistente nem se aproximam as diversas legislações sobre extradição; harmonizam‑se as figuras de detenção e entrega para o auxílio entre as autoridades judiciárias, vigentes em cada Estado‑Membro ( ).

51. No presente reenvio prejudicial, não se discutem as potencialidades harmonizadoras da decisão‑quadro, a não ser a sua virtualidade criadora, mas também aqui está subjacente um equívoco porque, como acabo de indicar, o mandado de detenção europeu, embora se singularize da extradição, não é uma descoberta sem semelhança nos direitos nacionais ( ). De qualquer modo, ainda que se defendesse isso, nada impediria o recurso a este tipo de norma, em caso de necessidade de aproximação legislativa, pois o Tratado da União Europeia não impede o seu uso em tais conjunturas.

4. O sistema de fontes no terceiro pilar: em particular, as relações entre as decisões‑quadro e as convenções

52. O artigo 32.°, n.° 2, UE enumera quatro fontes de direito no terceiro pilar e, como matizam o Conselho, a Comissão, o Reino dos Países Baixos e o Reino da Bélgica, não as hierarquiza ou compartimenta, reservando cada classe de normas para uma determinada matéria. Qualquer delas vale, em princípio, para tudo, sem prejuízo dos limites impostos pela natureza do instrumento e pelo objectivo estabelecido, dentro de cujas margens o legislador goza de liberdade de escolha.

53. Esse reduto discricionário permanece imune à fiscalização jurisdicional, de modo que a decisão que não exceda esses contornos, seja qual for o seu conteúdo, é juridicamente correcta.

54. O Conselho optou, nesta ocasião, por uma decisão‑quadro, pelo que conviria começar esta análise questionando se, à luz do fim prosseguido e do caminho traçado para alcançá‑lo, teria podido recorrer a outra categoria de normas. Há que recusar a procedência de uma posição comum, útil no âmbito das relações internacionais da União e dos Estados‑Membros para estabelecer a sua opinião sobre um assunto específico (artigo 37.° UE), chamada com toda a naturalidade a desenvolver as suas potencialidades também no segundo pilar, junto com a acção comum (artigo 12.° UE) ( ).

55. As demais fontes – decisões‑quadro, decisões e convenções – são adequadas para medidas que exijam uma transposição dos direitos internos ( ), mas, nesta matéria, não há que considerar as decisões referidas no artigo 34.°, n.° 2, alínea c), pois excluem qualquer ideia harmonizadora, imprescindível para que funcione a ordem europeia.

56. Portanto, a única alternativa a uma decisão‑quadro seria a convenção. A margem de apreciação adquire a maior amplitude na distinção entre as duas, havendo que descartar a tese de que, tendo‑se regulado tradicionalmente a extradição entre os Estados‑Membros em acordos internacionais, o seu «sucessor», o mandado de detenção europeu, tem de articular‑se de igual modo, aduzindo sobre esse aspecto uma alegada «congelação de nível» da norma for força do princípio contrarius actus.

a) Inviabilidade da máxima contrarius actus

57. A regra de que uma matéria, uma vez regulada numa fonte, deve sempre regular‑se por outras do mesmo nível, sem possibilidade de redução do mesmo, não tem carácter absoluto, pois reflecte uma garantia dos cidadãos no quadro das relações entre um poder soberano – o legislativo – e outro – o executivo – essencialmente subordinado, e as respectivas produções – lei e regulamento. Quando o Parlamento se ocupa de um sector, o Governo tem de manter‑se à margem e intervir apenas na medida em que a Câmara representativa lho permita, para completar ou integrar as suas deliberações, sem que qualquer acto governativo possa imiscuir‑se, substituindo a vontade do «titular do poder», excepto se, por «deslegalização», este último o habilite e não exista uma reserva constitucional de lei ( ).

58. O debate sobre este assunto carece, pois, de sentido, já que as fontes têm origem idêntica e igual percurso, sendo, tanto as decisões‑quadro como as convenções internacionais, aprovadas por unanimidade no Conselho, por proposta de um Estado‑Membro ou da Comissão, após consulta do Parlamento Europeu (artigo 34.°, n.° 2, UE, conjugado com o artigo 39.°, n.° 1, UE) ( ).

59. A prática mostra um resultado igual ao da análise dogmática, pois os Estados‑Membros substituíram frequentemente meios de nível convencional por outros próprios de estruturas integradoras. Um exemplo paradigmático é a Convenção de 27 de Setembro de 1968, relativa à competência judiciária e à execução de decisões em matéria civil e comercial ( ), conhecida como «Convenção de Bruxelas», substituída pelo Regulamento (CE) n.° 44/2001 do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000 (artigo 68.°) ( ).

60. Em tais circunstâncias, há que questionar se a fórmula da convenção internacional facilita o respeito dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, impondo a sua utilização ao legislador comunitário.

b) Os princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade

61. Estes dois princípios, plasmados no artigo 5.° CE, regem o terceiro pilar: o da subsidiariedade por força do artigo 2.° UE, in fine; e o da proporcionalidade enquanto instrumento ao serviço da subsidiariedade ( ).

62. A decisão‑quadro proclama, no sétimo considerando, que respeita esses princípios e tem razão, já que, tratando‑se de executar, no seu próprio território, os mandados de detenção estrangeiros, num espaço comum baseado na confiança mútua e no reconhecimento recíproco de decisões judiciais, a tarefa encara‑se melhor com uma visão de conjunto, a partir das estruturas da União, do que separadamente, ainda que de forma coordenada, por cada Estado‑Membro, Por isso, impunha‑se a intervenção unitária, tendo‑se acatado, pois, a subsidiariedade.

63. Teria igualmente existido esse acatamento se se tivesse recorrido a um acordo internacional, mas a discricionariedade do legislador da União permitia‑lhe optar por uma decisão‑quadro, sem que a irrenunciável proporcionalidade exigisse outra fórmula, já que, como a seguir exponho, a experiência assim o aconselhava, devido ao fracasso dos acordos celebrados no passado. Se a adequação entre os fins e os meios requer que a intervenção da União se limite a satisfazer as metas assinaladas, parece indispensável recorrer a um instrumento que obriga os Estados‑Membros a cumprir os resultados num certo prazo.

64. Isto é, nem uma possível congelação do nível da norma que tradicionalmente regulou a entrega de um cidadão por um Estado a outro, para ser julgado ou cumprir uma pena, nem o princípio da subsidiariedade reduziam a margem de manobra do legislador europeu; porém, mesmo admitindo algum entrave a essa margem de manobra, a decisão‑quadro seria o meio apropriado, devido ao mencionado princípio da proporcionalidade e do efeito útil do direito europeu, vigente também no terceiro pilar, como se deduz do acórdão Pupino, já referido.

c) A procura de uma maior eficácia

65. A decisão‑quadro controvertida não é a primeira tentativa de melhorar a cooperação judiciária penal na União. As Convenções de 1995 e de 1996 constituem os seus imediatos, ainda que frustrados, precedentes. Ambas foram aprovadas com base no artigo K.3 do Tratado da União Europeia, mas, actualmente, não se aplicam em todos os Estados‑Membros, já que alguns ainda não os ratificaram ( ).

66. Precisamente, as limitações inerentes aos tratados internacionais impulsionaram a incorporação de um novo tipo no catálogo de fontes do direito que evitasse as dificuldades resultantes do arbítrio estatal para a sua revalidação ( ). O Conselho de Tampere explicitou o propósito de converter a União num espaço de liberdade, segurança e justiça, «utilizando plenamente as possibilidades oferecidas pelo Tratado de Amesterdão» ( ); é muito reveladora a proposta da Comissão ao indicar que, por razões de eficácia, se optou por uma decisão‑quadro, face aos parcos frutos das Convenções anteriores ( ).

67. Os Estados‑Membros e as instituições devem realizar os objectivos do artigo 2.° UE e, consequentemente, manter e desenvolver o referido espaço de liberdade, segurança e justiça, sendo obrigados, nesta vontade, a utilizar os meios mais adequados. Uns e outros estão comprometidos com a eficácia do direito comunitário em geral ( ) e com a da União em particular ( ), pelo que o Conselho não só podia como devia instaurar o mecanismo do mandado europeu de detenção e entrega mediante uma decisão‑quadro ( ), não havendo, pois, que criticar o caminho escolhido ( ).

68. Proponho, pois, ao Tribunal de Justiça que, em resposta à primeira questão prejudicial, declare que a Decisão‑quadro 2002/584 não viola o artigo 34.°, n.° 2, alínea b), UE.

B – A Decisão‑quadro 2002/584 e os direitos fundamentais (segunda questão)

69. Esta decisão‑quadro preocupa‑se com as garantias do sujeito destinatário de um mandado de detenção, deixando expresso o propósito de salvaguardar os seus direitos fundamentais. Nos n.os 18 e 24 das presentes conclusões, reflecti essa intenção da norma, expoente de uma abordagem da cooperação penal que transcende a mera relação bipolar entre Estados, de tomar em consideração uma terceira dimensão, a dos direitos inerentes à pessoa afectada ( ).

70. O n.° 3 do artigo 1.° contém uma declaração solene sobre o assunto que, se não tivesse sido incluída, estaria implícita, pois um dos esteios da União assenta no respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais (artigo 6.°, n.° 1, UE), enquanto princípios gerais do direito comunitário, com o âmbito que decorre da Convenção de Roma e das tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros (artigo 6.°, n.° 2, UE) ( ).

71. Esta reflexão traz à colação a protecção dos referidos direitos na União e o papel que cabe ao Tribunal de Justiça.

1. A tutela dos direitos fundamentais na União Europeia

72. A ausência de um catálogo de direitos fundamentais nos tratados originários não significou a sua exclusão do ordenamento. As Comunidades, fruto de um pacto entre Estados estruturados em torno do sistema democrático, nasceram com vocação para se assumirem como organizações presididas pelo direito. Tinha‑se plantado a semente em terreno adequado e, com o tempo, os direitos subjectivos básicos afloraram, graças à jurisprudência do Tribunal de Justiça.

73. Este labor pretoriano frutificou em direitos expressamente reconhecidos, como a proibição de discriminação salarial em razão do sexo, plasmada no actual artigo 141.° CE ( ), mas também noutros sem referência directa no regime comunitário, como a inviolabilidade do domicílio ( ), a liberdade de expressão ( ) ou, mais próximo do objecto deste reenvio prejudicial, o princípio nullum crimen, nulla poena sine lege ( ).

74. O Tribunal de Justiça valeu‑se de um silogismo simples e lógico: as regras comuns aos direitos nacionais são princípios gerais da ordem jurídica da Comunidade e, enquanto tais, merecem ser respeitadas, pelo que os direitos fundamentais, garantias partilhadas por todos, fazem parte dos referidos princípios e devem ser protegidos ( ). A função integradora neste aspecto parece inquestionável, alimentando‑se de fontes alheias ao direito comunitário ( ): esses princípios gerais partilhados pelos Estados‑Membros ( ), os elementos comuns às suas tradições constitucionais ( ) e os instrumentos internacionais de protecção de direitos ( ), especialmente a Convenção de Roma ( ).

75. O constituinte comunitário recolheu o testemunho, incorporou essa jurisprudência no artigo 6.° UE, desde o Tratado de Amesterdão, e atribuiu a tutela dos direitos fundamentais ao Tribunal de Justiça [artigo 46.°, alínea d), UE].

76. Em 2000, ocorreu um facto difícil de contornar: a proclamação da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Este documento carece de força vinculativa, dada a inexistência de uma declaração eficaz assumindo o seu conteúdo ( ). A proclamação articula‑se numa mera declaração política, desprovida de valor jurídico ( ).

77. Porém, esta observação não leva a pensar que nada mudou, como se a Carta fosse letra morta. Em primeiro lugar, não surge do vazio, sem conexão com o contexto; pelo contrário, insere‑se numa etapa do processo evolutivo que apresentei, codificando e reafirmando, segundo expressa o seu preâmbulo ( ), os direitos que decorrem do acervo comum aos Estados‑Membros, nos planos nacional e internacional ( ), pelo que a União deve respeitá‑los e o Tribunal de Justiça tutelá‑los, segundo dispõem os artigos 6.° UE e 46.°, alínea d), UE, independentemente da natureza jurídica e da capacidade do texto aprovado em Dezembro de 2000 ( ).

78. Em segundo lugar, a Carta figura na jurisprudência do Tribunal de Justiça, pois os advogados‑gerais interpretaram‑na transcendendo o seu cariz meramente programático e declarativo ( ); além disso, o Tribunal de Primeira Instância utilizou‑a em algumas das suas decisões ( ). No entanto, nos acórdãos do Tribunal de Justiça, raramente aparece a Carta ( ), nem mesmo para refutar a posição dos seus advogados‑gerais, e só o fez muito recentemente, há apenas dois meses, quando o acórdão Parlamento/Conselho ( ) anunciou uma viragem, ao declarar que, ainda que não sendo um instrumento jurídico vinculativo, há que assumir a sua importância (n.° 38).

79. Há, pois, que abandonar esse mutismo, e a Carta tem que se impor como instrumento interpretativo de primeira ordem na defesa das garantias dos cidadãos que pertencem ao património dos Estados‑Membros. O repto deve ser encarado com prudência, mas com vigor, com a plena convicção de que, se a protecção dos direitos fundamentais assume carácter imprescindível no pilar comunitário, torna‑se igualmente irrenunciável no terceiro pilar, capaz de incidir, pela própria natureza do seu conteúdo, no núcleo essencial da liberdade pessoal, pressuposto das demais.

80. Talvez se evite assim a reedição de desencontros passados com as instâncias nacionais, reticentes quanto à capacidade de as instituições da Comunidade tutelarem os direitos fundamentais ( ).

81. Esta função tutelar cumpre‑se em três planos ( ) – o nacional, o do Conselho da Europa e o da União Europeia –, diferentes mas parcialmente coincidentes e, o mais relevante, imbuídos de idênticos valores. As encruzilhadas são múltiplas e as sobreposições possíveis, mas não há inconveniente insuperável no respeito das competências alheias, albergando a confiança em que todos as exerçam com plenas garantias para o sistema de convivência. O diálogo entre os intérpretes constitucionais supremos na Europa permite cimentar um discurso comum.

82. Assim, no caso em apreço, o Tribunal de Justiça deve responder no espírito dos artigos 20.° e 49.° da Carta, que proclamam, respectivamente, os princípios da igualdade perante a lei e da legalidade dos delitos, amplamente admitidos nos panoramas constitucionais dos Estados‑Membros, recorrendo, se necessário, às jurisprudências nacionais e aos acórdãos do Tribunal Europeu de Direitos Humanos relativos aos artigos 14.° e 7.° da Convenção de Roma.

2. O artigo 2.°, n.° 2, da Decisão‑quadro 2002/584 e o princípio da igualdade

a) A igualdade perante a lei

83. O Arbitragehof quer saber se respeita este direito fundamental a previsão de que, na execução de um mandado de detenção europeu com base nas infracções mencionadas no artigo 2.°, n.° 2, da decisão‑quadro, diversamente do que ocorre com as outras infracções, não seja necessário comprovar a sua incriminação nos dois Estados‑Membros afectados.

84. Para analisar este aspecto do reenvio, devemos deter‑nos na estrutura do artigo 2.° da decisão‑quadro, com o objectivo de esclarecer o equívoco que se adivinha tanto no próprio reenvio como em algumas das observações feitas neste processo prejudicial. Para que um mandado de detenção europeu funcione, basta que a conduta seja punível no Estado‑Membro de emissão com uma sanção de determinada duração (n.° 1), embora a entrega possa ficar sujeita à sua consideração como infracção no país destinatário (n.° 4). Esta possibilidade desaparece, no entanto, para os trinta e dois tipos de condutas do n.° 2 ( ).

85. Por conseguinte, considero incorrecto sustentar que o sistema do mandado de detenção europeu se baseia no princípio da dupla incriminação, com excepção dos comportamentos do artigo 2.°, n.° 2. Pelo contrário, a ilicitude no Estado requerente é a única premissa elegível, mesmo quando se consente que os Estados‑Membros, ao transporem a decisão‑quadro ( ), ou os seus órgãos jurisdicionais, ao cumprirem um mandado de detenção específico ( ), condicionem a execução do mandado à tipificação no seu ordenamento, opção que não funciona relativamente às infracções enunciadas no referido n.° 2 ( ).

86. Nesta encruzilhada, a questão do Arbitragehof dirige‑se a um oráculo errado, pois não deveria imputar o denunciado tratamento desigual ao legislador da União, mas sim ao direito interno ou à decisão judicial nacional, consoante os casos, cuja fiscalização não cabe ao Tribunal de Justiça.

87. Se se entendesse que, de qualquer modo, a causa remota do problema assenta na decisão‑quadro, por instaurar um regime diferente em função da natureza dos factos, a questão careceria igualmente de consistência.

88. Colocada nos termos referidos, a dúvida circunscreve‑se à abstracta igualdade perante a lei, ficando, de momento, fora de discussão a relativa à sua aplicação, bem como a proibição de discriminação em razão de circunstâncias pessoais ou sociais ( ).

89. A lei deve tratar os cidadãos de um modo igualitário, estando‑lhe vedado abordar situações comparáveis de maneira diferente ou submeter as diferentes a regimes idênticos. Não obstante, possui uma ampla margem de configuração para distinguir situações semelhantes, sempre que apresente uma explicação objectiva e prudente. Neste caso, a justificação reúne essas qualidades se a finalidade e os efeitos visados forem legítimos, existindo entre uns e outros uma adequada relação de proporcionalidade, que evite resultados especialmente gravosos ou excessivos ( ).

90. Pois bem, considero que, no caso vertente, os termos em contraste não são comparáveis. Por um lado, confrontam‑se factos; não se atende ao estatuto pessoal, mas à natureza da infracção, pelo que não se dá uma discriminação subjectiva. Por outro lado, não há semelhança, na perspectiva da acção penal, entre os indivíduos que praticam condutas variadas, sem igual relevância e diferentemente condenáveis; a diferente gravidade impede que se equiparem.

91. A minha opinião não muda se, avaliando as consequências de um mandado de detenção europeu (detenção, entrega, submissão a uma acção penal e cumprimento de uma sentença), se considerar que os afectados se encontram em situação semelhante, seja qual for a infracção na origem da detenção, pois a diferenciação mostra‑se objectiva, razoável, equitativa e proporcionada.

92. É objectiva porque responde a critérios exógenos ao indivíduo, de carácter autónomo, mensuráveis com parâmetros abstractos e gerais, evitando qualquer voluntarismo selectivo: a natureza da infracção e a pena que lhe corresponde.

93. Também é razoável e justificada porque se orienta para um dos desígnios da União Europeia: a luta contra a criminalidade num espaço de segurança de justiça e de liberdade (artigo 2.°, quarto travessão, UE, conjugado com o artigo 29.°, UE). A lista do artigo 2.°, n.° 2, da decisão‑quadro abrange crimes que, como assinala o Governo espanhol nas suas notáveis observações escritas (n.° 121), afectam gravemente bens jurídicos que necessitam de especial protecção na Europa, exigindo‑se que, no Estado emissor do mandado de detenção, sejam punidos com penas de certa intensidade ( ). São comportamentos em que a comprovação da dupla incriminação se mostra supérflua, pois são repudiados na generalidade dos Estados‑Membros ( ).

94. Para terminar, a proporcionalidade da medida é indiscutível, uma vez que o regime distinto não tem maior relevo do que assegurar a entrega do perseguido ou condenado por um delito grave às autoridades de um sistema judicial semelhante ao próprio, que respeita os princípios do Estado de direito e garante ao interessado os seus direitos fundamentais, mesmo os que operam durante o processo penal.

95. Termino este capítulo das conclusões por onde a associação demandante na lide principal começa as suas observações, aludindo àqueles casos, verdadeiramente extravagantes ( ), em que um Estado‑Membro entrega um indivíduo, por força do artigo 2.°, n.° 2, da decisão‑quadro, por uma conduta impune no seu território ( ). Esta situação não respeita ao princípio da igualdade, pois não há discriminação quanto a uma mesma pessoa, cabendo reiterar que, para efeitos desse princípio, todo o mandado de detenção europeu para a detenção de uma pessoa suspeita ou condenada num país da União por uma das infracções previstas no referido artigo 2.°, n.° 2, e punida com uma sanção da gravidade indicada no próprio preceito, é executado abstraindo das suas circunstâncias pessoais e sociais.

b) A igualdade na aplicação da lei

96. Na decisão de reenvio, denota‑se outra dimensão desta queixa, anunciando um risco de interpretação discordante do artigo 2.°, n.° 2, da decisão‑quadro, pela imprecisão das definições que contém.

97. Suscitada a questão nestes termos, parece evidente que essa contingência não tem qualquer virtualidade para pôr em causa a correcção da norma, que não responde a futuras e hipotéticas discriminações aquando da sua aplicação. Subjaz aqui uma confusão entre a igualdade na lei e a igualdade na sua execução. A primeira, de carácter material e visando assegurar a identidade de tratamento dos iguais, é violada quando a norma, sem fundamento racional, os submete a regimes diferentes, enquanto a segunda, de carácter formal, é violada quando um órgão chamado a executá‑la, a entende numa situação concreta de maneira distinta do que fez anteriormente em situações semelhantes. Não há, pois, desigualdade na aplicação da lei, quando as decisões discrepantes procedem de vários tribunais, que actuam no legítimo exercício do seu poder de julgar; a igualdade não exige que órgãos independentes mantenham uma hermenêutica coincidente. Seria um sarcasmo qualificar uma lei como discriminatória porque pode receber exegeses diferentes, susceptíveis de se unificarem através das pertinentes vias de recurso.

98. De qualquer modo, há que esperar para verificar se ocorrem esses desajustamentos apesar dos cuidados que o sistema estabelece para os evitar. A própria decisão‑quadro faculta utensílios úteis para o efeito, arbitrando o intercâmbio exacto de informação e o contacto directo entre os tribunais envolvidos ( ), além disso, se persistir alguma dúvida sobre o sentido dos conceitos utilizados no artigo 2.°, n.° 2, da decisão‑quadro, a questão prejudicial do artigo 35.° UE faculta a via adequada para um entendimento uniforme no território da União.

99. O risco previsto, que acompanha a ausência de harmonização dos direitos penais nacionais, não se prende com o princípio da igualdade, sendo relativo à exigência de certeza nas relações jurídicas, particularmente nas estabelecidas de forma coerciva entre o poder público e os cidadãos. Esta observação leva‑me ao outro aspecto da segunda questão prejudicial.

3. O artigo 2.°, n.° 2, da decisão‑quadro e o princípio da legalidade penal

100. Este princípio ( ), expresso no aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine leg e e plasmado no artigo 7.°, n.° 1, da Convenção de Roma, assim como no artigo 49.°, n.° 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, incorpora, segundo a formulação já clássica do Tribunal constitucional espanhol ( ), uma dupla garantia: a primeira, de ordem material e alcance absoluto, traduz‑se na imperiosa exigência de determinação prévia das condutas ilícitas e das sanções correspondentes; a segunda, de carácter formal, resulta do nível das normas que tipificam aquelas condutas e regulam as sanções, que, no sistema ( ) espanhol, como no da maioria dos Estados‑Membros, se identifica com a lei, aprovada pelo poder legislativo, depositário da soberania popular.

101. Respondendo à tese da associação demandante no processo principal, o Arbitragehof quer esclarecer se o elenco de condutas do artigo 2.°, n.° 2, da decisão‑quadro respeita a garantia de ordem material, tendo em conta o seu carácter vago e impreciso.

102. Esta garantia reflecte a segurança jurídica no âmbito penal ( ) e adquire uma maior intensidade por afectar valores básicos, como a liberdade pessoal. O seu objectivo radica em os cidadãos saberem de antemão os comportamentos de que devem abster‑se e as consequências de os cometerem (lex previa) ( ), o que implica a definição estrita e sem ambiguidades dos tipos de crime (lex certa), de modo que os cidadãos, a partir da sua redacção e, sendo caso disso, com o auxílio dos tribunais ( ), conheçam de forma razoavelmente previsível as acções ou omissões que os comprometem penalmente, repudiando‑se as exegeses analógicas e extensivas in peius, assim como as aplicações retroactivas ( ).

103. Por isso, o princípio da legalidade intervém no direito penal substantivo como um mandato dirigido ao legislador, no momento de descrever os delitos e as penas, e ao órgão jurisdicional, quando os analisa e aplica num processo criminal ( ). Noutras palavras, projecta‑se ao exercer o ius puniendi do Estado ou ao executar decisões com verdadeiro sentido sancionatório, pelo que dificilmente a decisão‑quadro pode violá‑lo, visto que não institui qualquer sanção ( ), nem sequer pretende harmonizar os sistemas penais dos Estados‑Membros, limitando‑se a estruturar um mecanismo de auxílio entre juízes de países diferentes num processo, para determinar a quem se imputa a prática de um crime ou para o cumprimento de uma pena. Esse instrumento de cooperação está submetido a algumas condições, pois a pena ou as medidas aplicáveis devem revestir certa importância, podendo ainda exigir‑se a sua tipificação no Estado do órgão jurisdicional que presta o seu contributo, salvo nos crimes indicados no n.° 2 do artigo 2.°, «tal como definidas pela legislação do Estado‑Membro de emissão».

104. Assim, a certeza que este princípio requer é exigível ao direito penal substantivo desse Estado emissor e, consequentemente, ao seu legislador e ao seu órgão jurisdicional, para iniciar o processo penal e, se for caso disso, dirimi‑lo com uma condenação. É evidente que um mandado europeu de detenção correctamente efectuado se baseia em factos legalmente considerados crime nesse Estado. O ordenamento penal do país de execução do mandado só deve prestar a colaboração interessada e, se a legislação de transposição da decisão‑quadro assim o previr, condicionar a entrega a que os comportamentos também sejam criminalmente puníveis na sua própria legislação, com a excepção do referido artigo 2.°, n.° 2, caso em que também é respeitado o princípio da legalidade.

105. Independentemente do que acima referi, há que acrescentar que a detenção e a colocação à disposição em que se traduz a execução de um mandado de detenção europeu não têm natureza sancionatória. O órgão jurisdicional encarregado de o executar comprova que estão reunidos os elementos para transferir para o órgão jurisdicional emissor uma pessoa que se encontra sob a sua jurisdição, mas abstém‑se de conhecer quanto ao fundo, excepto para os efeitos do processo de entrega, abstendo‑se de analisar as provas e de proferir um juízo de culpabilidade. Assim o entendeu a Comissão Europeia de Direitos Humanos relativamente à extradição, ao exclui‑la da noção de condenação do artigo 7.° da Convenção de Roma ( ).

106. A questão submetida pelo Arbitragehof prende‑se pouco com o princípio da legalidade e muito com o temor de que se atribua às noções do artigo 2.°, n.° 2, da decisão‑quadro um sentido distinto em cada Estado‑Membro, com o risco de aplicações divergentes. A esta eventualidade, inerente à vocação de toda a proposta normativa, abstracta e geral, já aludi nos n.os 96 a 99 das presentes conclusões. Agora, só me resta acrescentar que, se, depois de recorrer aos meios previstos pela decisão‑quadro para ultrapassar as dificuldades e obter uma interpretação uniforme pela via prejudicial, o tribunal que executa o mandado europeu de detenção tiver dúvidas sobre a qualificação jurídica dos factos que o fundamentam e sobre a sua subsunção em algumas das trinta e duas condutas do referido artigo 2.°, n.° 2, há que recorrer ao disposto nos n.os 1 e 4 do mesmo artigo 2.°

107. Considero, em suma, que o artigo 2.°, n.° 2, da decisão‑quadro não viola o artigo 6.°, n.° 2, UE, pois se adequa aos princípios da igualdade e da legalidade penal.

VI – Conclusão

108. Tendo em conta o que precede, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao Arbitragehof declarando que:

«1) A Decisão‑quadro 2002/584/JAI do Conselho, de 13 de Junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados‑Membros, não viola o artigo 34.°, n.° 2, alínea b), UE.

2) O artigo 2.°, n.° 2, do referido diploma, ao eliminar o controlo da exigência da dupla incriminação relativamente às condutas ilícitas aí mencionadas, não viola os princípios da legalidade em matéria penal nem da igualdade e, por conseguinte, respeita o artigo 6.°, n.° 2, UE.»