CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 22 de Novembro de 2007 ( 1 )

Processo C-348/06 P

Comissão das Comunidades Europeias

contra

Marie-Claude Girardot

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância — Agente temporário — Pedido de indemnização — Perda de uma oportunidade de ser recrutado — Prejuízo real e certo — Determinação da extensão da reparação do dano»

1. No presente processo, o Tribunal de Justiça é chamado a decidir do recurso interposto pela Comissão das Comunidades Europeias do acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 6 de Junho de 2006, Girardot/Comissão (T-10/02, ainda não publicado na Colectânea, a seguir «acórdão recorrido»), pelo qual este último fixou o montante da compensação financeira devida pela Comissão a M.-C. Girardot na sequência do acórdão interlocutório do Tribunal de Primeira Instância de 31 de Março de 2004, Girardot/Comissão (T-10/02, ColectFP, pp. I-A-109 e II-483, a seguir «acórdão interlocutório»).

I — Quadro jurídico

2. Nos termos do artigo 236.o CE, o Tribunal de Justiça é competente para decidir sobre todo e qualquer litígio entre a Comunidade e os seus agentes, dentro dos limites e condições estabelecidas no Estatuto ou decorrentes do regime que a estes é aplicável.

3. O Estatuto dos Funcionários das Comunidades Europeias (a seguir «Estatuto»), na redacção aplicável aos factos na origem do litígio em primeira instância, dispõe no artigo 29.o, n.o 1: «Com a finalidade de prover as vagas existentes numa instituição, a entidade competente para proceder a nomeações, após ter examinado: a) as possibilidades de promoção e mutação no seio da instituição; b) as possibilidades de organização de concursos no interior da instituição; c) os pedidos de transferência de funcionários de outras instituições das três Comunidades Europeias; dará início ao processo de concurso documental, por prestação de provas, ou documental e por prestação de provas. O processo de concurso é regido pelas disposições constantes do anexo III. O processo pode também ser iniciado a fim de constituir uma reserva de recrutamento.»

4. O Regime aplicável aos outros agentes das Comunidades Europeias (a seguir «ROA»), na redacção aplicável aos factos na origem do litígio em primeira instância, prevê no artigo 2.o, alínea d), que é considerado agente temporário, na acepção do referido regime, «o agente admitido a ocupar, a título temporário, um lugar permanente, remunerado por verbas de investigação e de investimento e incluído no quadro dos efectivos anexo ao orçamento da instituição interessada».

5. O artigo 8.o, quarto e quinto parágrafos, do ROA prevê, nomeadamente, que o contrato de um agente referido na alínea d) do artigo 2.o do ROA, da categoria A ou B, encarregado de exercer funções que exijam competências científicas e técnicas, é concluído por um prazo que não pode exceder cinco anos e que esse contrato só é renovável por prazo determinado uma vez. Qualquer renovação subsequente deste contrato converte-se em contrato por tempo indeterminado.

6. O artigo 47.o do ROA dispõe: «Para além da cessação da eficácia por morte do agente temporário, o provimento vê o seu termo: […] 2) Nos contratos por tempo indeterminado: a) ao findar o período de pré-aviso previsto no contrato […]. No que se refere ao agente referido na alínea d) do artigo 2.o [do ROA], o pré-aviso não pode ser inferior a um mês por ano de serviço cumprido e deve ter um mínimo de três meses e um máximo de dez meses […] b) no fim do mês em que o agente atingir os 65 anos de idade.»

7. Os casos de rescisão sem pré-aviso vêm definidos nos artigos 48.o a 50.o do ROA.

II — Os factos na origem do litígio

8. De acordo com a reconstituição dos factos efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância, M.-C. Girardot entrou ao serviço da Comissão em 1 de Fevereiro de 1996, na qualidade de perito nacional destacado, tendo conservado esse estatuto até 31 de Janeiro de 1999.

9. Por contrato de 15 de Janeiro de 1999, celebrado pelo prazo de dois anos e depois renovado através de um aditamento pelo prazo de um ano, M.-C. Girardot foi recrutada como agente temporária, nos termos do artigo 2.o, alínea d), do ROA. A este título, foi afectada sucessivamente à Direcção-Geral «Indústria» e à Direcção-Geral «Sociedade da Informação» da Comissão.

10. Em 26 de Julho de 2000, a Direcção-Geral «Pessoal e Administração» da Comissão publicou um aviso de vaga de lugares, indicando que, no âmbito da sua decisão respeitante à nova política do pessoal de investigação, a Comissão organizava concursos internos de reserva, entre os quais figurava o concurso interno de reserva COM/T/R/ST/A/2000 relativo às carreiras A 8/A 5, A 4 e A 3 da categoria A remuneradas pelas verbas do quadro científico e técnico do orçamento de investigação e de investimento.

11. M.-C. Girardot apresentou a sua candidatura ao concurso interno de reserva COM/T/R/ST/A/2000, mas foi afastada com o fundamento de que não preenchia todas as condições de admissão exigidas ( 2 ).

12. Em 9 e 12 de Fevereiro de 2001, a Direcção-Geral «Pessoal e Administração» publicou dois avisos de vaga de lugares permanentes remunerados por verbas de investigação. Por carta de 20 de Fevereiro de 2001, M.-C. Girardot manifestou o seu interesse, por um lado, por um lugar da categoria A, publicado no aviso de vaga de 9 de Fevereiro de 2001 com a referência COM/2001/CCR/16/R e, por outro, por sete outros lugares da categoria A, publicados no aviso de vaga de 12 de Fevereiro de 2001.

13. Por carta de 15 de Março de 2001, a Comissão informou M.-C. Girardot que «não [pudera] admitir a sua candidatura» ao lugar publicado em 9 de Fevereiro de 2001.

14. Quanto aos outros sete lugares, a Comissão informou M.-C. Girardot, por carta de 13 de Março de 2001, que a sua candidatura «não [pudera] ser tomada em consideração» com o fundamento de que estes lugares «só eram acessíveis ao pessoal estatutário em serviço na Comissão, aprovado num concurso». Relativamente a cada lugar, a Comissão admitiu a candidatura de sete outros candidatos, todos os quais eram agentes temporários e figuravam na lista elaborada no termo do concurso interno de reserva COM/T/R/ST/A/2000 e nomeou cada um destes para o lugar pelo qual tinham manifestado interesse.

15. Em 8 de Junho de 2001, M.-C. Girardot apresentou uma reclamação contra as decisões de recusa da sua candidatura contidas naquelas duas cartas. Esta reclamação foi objecto de uma decisão tácita de indeferimento.

III — O acórdão interlocutório do Tribunal de Primeira Instância

16. Pelo seu acórdão interlocutório, o Tribunal de Primeira Instância anulou as decisões da Comissão que não admitiram a candidatura de M.-C. Girardot, com o fundamento de que não estava provado que a Comissão tivesse examinado devidamente os méritos da interessada antes de recusar a sua candidatura e, correlativamente, de admitir a dos outros candidatos ( 3 ).

17. Contudo, o Tribunal negou provimento ao pedido de M.-C. Girardot com vista à anulação das decisões de nomeação dos candidatos admitidos para os lugares em causa ( 4 ). Após ter ponderado os interesses de M.-C. Girardot, do serviço e dos terceiros nomeados, «conforme lhe impunham os princípios da proporcionalidade e da protecção da confiança legítima», o Tribunal considerou efectivamente que a anulação das decisões de nomeação para os lugares em causa seria uma punição excessiva da ilegalidade, cometida pela Comissão, de não ter provado que tinha examinado devidamente os méritos de apenas um dos candidatos aos referidos lugares ( 5 ).

18. Não obstante, o Tribunal recordou que, para assegurar um efeito útil ao acórdão de anulação, no interesse da recorrente, o tribunal comunitário pode fazer uso da competência de plena jurisdição que lhe é atribuída nos litígios de carácter pecuniário, e condenar, mesmo oficiosamente, a instituição recorrida no pagamento de uma indemnização ( 6 ), ou convidar a referida instituição a proteger adequadamente os direitos da recorrente.

19. No caso presente, o Tribunal convidou as partes a tentarem um acordo convencionando uma compensação pecuniária equitativa pela recusa ilegal da candidatura de M.-C. Girardot, que devia ter em conta o facto de a interessada já não poder participar num próximo processo de concurso, uma vez que já não tinha possibilidade nem direito de manifestar o seu interesse por lugares a prover respondendo a um aviso de vaga «especial investigação». Na falta desse acordo, o Tribunal precisou que as partes deviam apresentar-lhe os seus pedidos quantificados no prazo de três meses a contar da prolação do acórdão interlocutório.

IV — O acórdão recorrido

20. Não tendo as partes conseguido chegar a acordo sobre uma compensação pecuniária equitativa, apresentaram ao Tribunal os seus pedidos quantificados em 6 de Setembro de 2004.

21. M.-C. Girardot propôs que o montante da compensação fosse fixado, a título principal, em 2687994 euros, a título subsidiário em 432887 euros e, finalmente, a título ainda mais subsidiário, em 250248 euros, acrescidos de juros.

22. A Comissão propôs a fixação de um montante de 23917,43 euros, considerando razoável atribuir a M.-C. Girardot «por um lado, três meses de remuneração líquida paga a título do período de pré-aviso mínimo previsto no [artigo 47.o, n.o 2, alínea a), do ROA], ou seja 18917,43 euros, como reparação da oportunidade perdida de aceder a um ou outro dos oito lugares em causa e, por outro lado, 5000 euros como reparação da oportunidade perdida de participar num novo processo de provimento de lugares vagos» ( 7 ). Este montante deveria ser acrescido de juros compensatórios vencidos entre a prolação do acórdão interlocutório e o pagamento efectivo da soma devida, assim como de um euro simbólico como reparação do prejuízo moral ( 8 ).

23. No acórdão recorrido, o Tribunal, por um lado, fixou o montante da compensação financeira devida pela Comissão a M.-C. Girardot em 92785 euros, acrescidos de juros a contar de 6 de Setembro de 2004, à taxa fixada pelo Banco Central Europeu para as operações principais de refinanciamento, acrescida de dois pontos e, por outro lado, condenou a Comissão nas despesas.

24. Antes de precisar as modalidades de cálculo para chegar a este montante, o Tribunal recordou antes de mais que as decisões da Comissão, anuladas pelo acórdão interlocutório, privaram a interessada, de forma efectiva e irreversível, tendo em conta a impossibilidade de restabelecer a situação anterior à sua adopção, da possibilidade de as suas diversas candidaturas serem examinadas e de uma delas ser admitida ( 9 ). Esclareceu seguidamente que a perda de oportunidade de ocupar um lugar a prover numa instituição comunitária e de beneficiar das inerentes vantagens pecuniárias constitui um prejuízo de natureza material, no que as partes estavam de acordo ( 10 ). O Tribunal referiu finalmente, nos n.os 57 e 58 do acórdão recorrido, que, para apreciar a extensão do prejuízo resultante da perda de oportunidade discutida entre as partes no caso presente, «importava determinar a diferença entre a remuneração que M.-C. Girardot teria recebido na hipótese de se concretizar a oportunidade de a sua candidatura ser admitida e a que ela efectivamente recebeu na sequência da recusa ilegal da sua candidatura e depois, se necessário, apreciar sob a forma de percentagem a oportunidade que M.-C. Girardot tinha de que a referida hipótese se concretizasse».

25. Passando à avaliação concreta da compensação pecuniária no caso presente, o Tribunal calculou, em primeiro lugar, a diferença de remuneração decorrente das condições financeiras de que M.-C. Girardot teria beneficiado se tivesse sido recrutada pela Comissão e aquelas que efectivamente foram as suas, diferença essa determinada com base em montantes líquidos de imposto ( 11 ). No que diz respeito mais particularmente ao período durante o qual esta comparação devia ser efectuada, o Tribunal considerou que, para ter em conta todas as possibilidades de termo do contrato previstas nos artigos 47.o, n.o 2, e 48.o a 50.o do ROA, o referido período podia ser fixado ex æquo et bono em cinco anos, incluindo o período de pré-aviso, a contar da data de produção de efeitos da nomeação dos candidatos admitidos pela Comissão no termo do processo de provimento de lugares vagos do qual M.-C. Girardot foi ilegalmente excluída, ou seja, o período compreendido entre 1 de Abril de 2001 e 31 de Março de 2006 ( 12 ). A partir dos números fornecidos por M.-C. Girardot, o Tribunal determinou a medida da perda de remuneração no decurso desse período, fixada ex æquo et bono, em 185570 euros.

26. Em segundo lugar, relativamente à apreciação, sob a forma de percentagem, da oportunidade de a candidatura de M.-C. Girardot ser admitida, o Tribunal procurou, antes de mais, saber se as candidaturas que a mesma tinha apresentado preenchiam as condições exigidas para serem tomadas em consideração, constantes dos avisos de vaga aos quais tinha respondido, para se certificar de que a oportunidade de que a interessada foi privada devia ser considerada real ( 13 ). A este propósito, o Tribunal recordou que, segundo o acórdão interlocutório, era efectivamente esse o caso ( 14 ).

27. O Tribunal examinou, em terceiro lugar, se a oportunidade de que M.-C. Girardot fora privada podia ser considerada certa, no sentido de que a interessada poderia ter tido, se não todas as oportunidades de acesso a um dos lugares em causa, pelo menos uma hipótese séria de acesso a estes ( 15 ).

28. Neste contexto e à luz dos elementos dos autos, o Tribunal afirmou que não podia considerar-se que, no termo da primeira fase do processo de provimento de lugares vagos, previsto no artigo 29.o, n.o 1, do Estatuto, a Comissão, que podia preferir alargar a sua escolha, teria seguramente admitido uma das candidaturas de M.-C. Girardot e, em consequência, esta última teria todas as oportunidades de lhe ser proporcionado um contrato de agente temporário na acepção do artigo 2.o, alínea d), do ROA e de retirar o benefício pecuniário da sua execução. O Tribunal considerou, não obstante, que M.-C. Girardot não deixava de ter uma oportunidade séria, da qual fora privada devido à não admissão das suas candidaturas, sem que as mesmas tivessem sido examinadas pela Comissão ( 16 ).

29. Ponderando ulteriormente os elementos suplementares susceptíveis de reduzir a oportunidade de a candidatura de M.-C. Girardot ser admitida e os susceptíveis de aumentar essa oportunidade ( 17 ), o Tribunal concluiu que M.-C. Girardot «tinha em definitivo uma oportunidade séria de que fosse admitida a sua candidatura a um ou outro dos lugares pelos quais tinha manifestado o seu interesse ou a qualquer outro lugar a que tivesse utilmente concorrido a seguir» ( 18 ), e aplicou ex æquo et bono à diferença de remuneração de 185570 euros um coeficiente multiplicador igual a 0,5 destinado a reflectir a existência de uma oportunidade séria (50%) de obter aqueles lugares. O montante da compensação pecuniária equitativa foi assim fixado em 92785 euros ( 19 ).

30. No que se refere aos danos material complementar, moral e físico invocados por M.-C. Girardot, o Tribunal considerou, no n.o 123 do acórdão recorrido, que o objecto da compensação pecuniária equitativa era dar cumprimento ao acórdão interlocutório e proteger adequadamente os direitos de M.-C. Girardot, compensando ex æquo et bono a impossibilidade de restabelecer a situação anterior à ilegalidade cometida pela Comissão. O Tribunal considerou assim que, na falta de pedido prévio de indemnização, o objecto da compensação não poderia ser o de reparar qualquer outro prejuízo que esta ilegalidade pudesse ter causado à interessada e que, em consequência, os argumentos relativos aos outros prejuízos alegados por M.-C. Girardot eram irrelevantes ( 20 ). O Tribunal decidiu que, em qualquer circunstância, nenhum dos outros prejuízos alegados podia ser tomado em consideração para fixar o montante da compensação pecuniária equitativa ( 21 ). No que se refere, em especial, aos elementos relativos a danos morais como a alteração da saúde física e o estado depressivo de M.-C. Girardot, assim como do alegado dano físico resultante da ilegalidade verificada, o Tribunal declarou que M.-C. Girardot não tinha apresentado qualquer elemento que comprovasse a existência de tais prejuízos ( 22 ).

V — Pedidos das partes

31. No seu recurso, a Comissão conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne: — Anular o acórdão recorrido; — Condenar a Comissão no pagamento a M.-C. Girardot de um montante de 23917,40euros, e — Decidir que cada uma das partes suportará as suas despesas.

32. M.-C. Girardot conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne: — Julgar inadmissível o recurso interposto pela Comissão e, em qualquer caso, negar-lhe provimento; bem como — Declarar admissível o seu recurso subordinado e procedentes os pedidos de anulação e de indemnização apresentados; — Condenar a Comissão nas despesas.

VI — Quanto ao recurso principal

A — Argumentos das partes

33. A Comissão deduz um único fundamento de anulação que consiste em alegar que o método utilizado pelo Tribunal de Primeira Instância para calcular a perda de oportunidade constitui uma violação do artigo 236.o CE e das condições de constituição da responsabilidade da Comissão, indicando ao mesmo tempo que o seu recurso se destina a que o Tribunal de Justiça decida a forma de calcular a perda de oportunidade de ser recrutado pela Comissão quando esta adopta uma decisão ilegal, privando o interessado de ver a sua candidatura admitida. Acrescentou, tanto nos seus articulados como na audiência, que o objectivo do seu recurso consiste em que o Tribunal de Justiça estabeleça um raciocínio jurídico e um método uniformes para calcular a perda de oportunidade de obter um lugar.

34. A Comissão esclarece que não pretende sustentar que a ilegalidade das decisões pelas quais não admitiu as diversas candidaturas de M.-C. Girardot não gerou um prejuízo indemnizável. Com efeito, diz aceitar a ideia de que a perda de uma oportunidade de obter um lugar constitui um dano material.

35. Em contrapartida, a Comissão sublinha que o prejuízo real e certo sofrido pela interessada é o que resulta da não apreciação das suas candidaturas, e não o que resulta de uma perda hipotética de remuneração durante um período definido de forma igualmente hipotética.

36. Segundo a Comissão, a consideração exposta no n.o 58 do acórdão recorrido, segundo a qual, para apreciar a extensão do prejuízo da perda de oportunidade, importa determinar a diferença entre a remuneração que M.-C. Girardot teria recebido na hipótese de se ter concretizado a oportunidade de a sua candidatura ser admitida e a que efectivamente recebeu na sequência da recusa ilegal da sua candidatura, conduz a quantificar um prejuízo material que já não é o de uma perda de oportunidade de ser recrutada e a interpretar de forma incorrecta o conceito de perda de oportunidade, atribuindo-lhe a natureza de perda de uma garantia. Ora, no entender da Comissão, não é contestável que esta dispõe de uma ampla margem de apreciação em matéria de recrutamento.

37. A Comissão considera que este erro de direito é corroborado, em primeiro lugar, pelo facto de, para calcular a perda de remuneração, o Tribunal de Primeira Instância tomar em consideração a remuneração recebida pela interessada durante o intervalo. Ora, na hipótese de a interessada ter exercido, durante esse intervalo, um emprego melhor remunerado do que aquele que poderia ter obtido na Comissão durante o mesmo período, não teria havido qualquer perda de remuneração, sendo certo que ter-se-ia efectivamente verificado uma perda de oportunidade para a interessada. O método de cálculo adoptado pelo Tribunal de Primeira Instância é portanto ilógico e susceptível de gerar discriminações. Em segundo lugar, a Comissão sustenta que o erro de direito que identifica também é corroborado pela apreciação que consta também do n.o 58 do acórdão recorrido, segundo a qual o montante do prejuízo material, quantificado pelo cálculo da diferença de remuneração recebida, poderia «eventualmente» ser apreciado sob a forma de uma percentagem que representasse a oportunidade que a interessada tinha de a hipótese de o seu recrutamento se concretizar. Esta premissa do raciocínio conduzido no acórdão recorrido demonstra, no entender da Comissão, que o Tribunal de Primeira Instância procurou quantificar o prejuízo gerado por uma hipotética perda de remuneração, uma vez que o facto de a interessada apenas ter perdido uma oportunidade de recrutamento não é automático («eventualmente»). Em terceiro lugar, o Tribunal de Primeira Instância recorreu a conjecturas aleatórias para quantificar o grau provável de recrutamento da interessada. Ora, conforme vem referido no n.o 57 do acórdão interlocutório, a interessada não possuía qualquer direito a ser recrutada. Contudo, calculando desde logo o prejuízo material como se a interessada gozasse desse direito, o acórdão recorrido contradiz o acórdão interlocutório.

38. Segundo a Comissão, deve concluir-se de todas estas considerações que o cálculo do prejuízo resultante de uma perda de oportunidade de ser recrutado deve necessariamente assentar numa base diferente da considerada pelo Tribunal de Primeira Instância e não pode, em qualquer hipótese, ser efectuado em relação a uma perda de remuneração, a qual pressupõe a garantia (hipotética e não efectiva) de ser recrutado. Na audiência, a Comissão acrescentou que o prejuízo resultante do comportamento ilegal de não ter procedido ao exame de uma candidatura não pode ser a perda de remuneração.

39. Em consequência, a Comissão solicita ao Tribunal de Justiça que, em conformidade com o artigo 61.o, primeiro parágrafo, segundo período, do Estatuto do Tribunal de Justiça, declare que o prejuízo sofrido por M.-C. Girardot devido à falta cometida pela Comissão, de não ter examinado a sua candidatura a um dos lugares em causa, que implicou a perda de uma oportunidade de recrutamento, pode ser equitativamente compensado pela atribuição de um montante fixo equivalente a três meses de remuneração líquida e correspondente à importância que a Comissão deveria pagar durante o período de pré-aviso de um contrato a termo, no caso concreto 18917,43 euros, acrescida do montante igualmente fixo de 5000 euros destinado a compensar a circunstância de a interessada já não poder participar num próximo processo de recrutamento.

40. M.-C. Girardot pede que o recurso principal seja julgado inadmissível ou, em qualquer caso, lhe seja negado provimento.

41. Quanto à admissibilidade, M.-C. Girardot alega, em primeiro lugar, que em conformidade com a jurisprudência, o Tribunal de Primeira Instância é o único competente para proceder à avaliação do prejuízo resultante da perda de uma oportunidade. Considera que, a menos que a Comissão censure o Tribunal de Primeira Instância por não ter especificado os critérios adoptados para proceder à avaliação do prejuízo que sofreu — o que só por hipótese aceita — a Comissão não tem fundamento para criticar a apreciação daquele Tribunal e, a fortiori, para pretender que o Tribunal de Justiça profira uma decisão de princípio sobre o método que deve ser utilizado para proceder ao cálculo da reparação do prejuízo material resultante da perda de uma oportunidade. Aliás, existe neste contexto uma multiplicidade de situações diferentes que só podem ser apreendidas casuisticamente. Em segundo lugar, M.-C. Girardot alega que o fundamento segundo o qual o Tribunal de Primeira Instância indemnizaria a perda de uma garantia e não a perda de uma oportunidade é inadmissível, uma vez que este fundamento não foi deduzido em primeira instância naquele Tribunal.

42. Quanto ao mérito da causa, e a título preliminar, M.-C. Girardot sublinha que, embora a forma como o Tribunal de Primeira Instância procedeu à avaliação da extensão do prejuízo no acórdão recorrido não corresponda à forma como procedeu noutros processos, isso deve-se ao facto de as situações não serem similares.

43. No que diz respeito, em primeiro lugar, ao carácter real e certo do prejuízo, M.-C. Girardot recorda que, quanto ao prejuízo resultante da perda de uma oportunidade, o Tribunal de Primeira Instância teve ocasião de esclarecer que está preenchida a condição da realidade do prejuízo, quando o interessado demonstra que foi o comportamento ilegal censurado à instituição que o privou da referida oportunidade (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Março de 1996, Farrugia/Comissão, T-230/94, Colect., p. II-195, n.o 43). Ora, no caso presente, já não se discute que a recusa ilegal de a Comissão examinar as candidaturas de M.-C. Girardot a privou da oportunidade, por um lado, de uma destas ou mais serem admitidas e, por outro, de manifestar ulteriormente de maneira útil o seu interesse em qualquer outro lugar se ainda tivesse o direito de o fazer.

44. Em segundo lugar, no que diz respeito à alegada interpretação incorrecta do conceito de perda de uma oportunidade como de perda de uma garantia, M.-C. Girardot observa que a diligência efectuada no acórdão recorrido, que consistiu em recensear as vantagens de que ela poderia ter beneficiado se tivesse sido recrutada e em determinar seguidamente a percentagem de oportunidades que ela tinha de ser recrutada, é uma diligência clássica que já foi admitida pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão de 5 de Outubro de 2004, Eagle e o./Comissão ( 23 ), e que está consagrada na doutrina belga. Este método não desvirtua o conceito de perda de oportunidade, sendo adaptado à reparação do prejuízo resultante da perda de uma oportunidade que, por definição, não é certo que se concretize.

45. No que se refere, em terceiro lugar, à discriminação gerada pelo método adoptado pelo Tribunal de Primeira Instância, M.-C. Girardot considera que as críticas formuladas pela Comissão ignoram totalmente a segunda parte do raciocínio daquele Tribunal, que serve precisamente para determinar o factor que deve ser aplicado à perda de rendimento que se verificaria caso a oportunidade fosse concretizada e que corresponde à probabilidade de a oportunidade se materializar. Além disso, afigura-se justo que, a verificar-se uma efectiva probabilidade de recrutamento, o candidato que sofreu uma perda de rendimento mais importante receba uma indemnização superior à do candidato que sofreu uma perda de remuneração menos importante. Dado que estes candidatos não se encontram numa situação comparável, não pode verificar-se qualquer violação do princípio da igualdade de tratamento.

B — Análise

1. Observações preliminares

46. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, um litígio entre um funcionário ou um agente temporário e a instituição da qual o mesmo depende ou dependeu, com vista a obter a reparação de um dano, quando tem origem na relação de emprego entre o interessado e a instituição, está abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 236.o CE e do Estatuto e fora do dos artigos 235.o CE e 288.o CE ( 24 ).

47. Resulta igualmente da jurisprudência relativa ao contencioso indemnizatório no domínio da função pública comunitária que a responsabilidade extracontratual da Comunidade pressupõe que se encontrem reunidas três condições cumulativas, a saber, a ilicitude do comportamento imputado às instituições, a efectividade do dano e a existência de um nexo de causalidade entre o comportamento e o dano invocado ( 25 ). Neste contexto, o Tribunal de Justiça precisou que o Tribunal de Primeira Instância não se tinha afastado desta jurisprudência e realçou que, para que possam pedir a atribuição de juros compensatórios, os funcionários terão de demonstrar a existência de comportamento faltoso da instituição, de prejuízo efectivo, certo e mensurável, e de nexo causal entre o comportamento faltoso e o dano invocado ( 26 ).

48. Estas condições, cuja reunião foi constatada no acórdão interlocutório e no acórdão recorrido e que é, em parte, contestada pela Comissão no presente processo, são portanto, no essencial, análogas às que regulam a responsabilidade extracontratual da Comunidade, em aplicação do artigo 288.o CE.

49. A este propósito, observe-se que nem o artigo 236.o CE nem o Estatuto se referem, contrariamente ao artigo 288.o, segundo parágrafo, CE, à regra segundo a qual a Comunidade deve reparar os danos causados pelas suas instituições, «de acordo com os princípios gerais comuns aos direitos dos Estados-Membros».

50. Dado que a responsabilidade extracontratual da Comunidade é regulada, tanto no caso do artigo 228.o CE como nos do artigo 236.o CE e do Estatuto, por princípios não escritos similares, nada se opõe, em minha opinião, a que seja efectuado um exame das ordens jurídicas dos Estados-Membros de modo a verificar, se não a existência de princípios gerais comuns aos direitos dos Estados-Membros, pelo menos o reconhecimento, por alguns de entre estes, de construções jurídicas capazes de inspirar o tribunal comunitário. De resto, um breve estudo dos direitos nacionais pode revelar-se interessante no caso presente quanto à definição que dão da perda de uma oportunidade e ao carácter indemnizável que lhe reconhecem, assim como relativamente ao método que alguns desses direitos adoptam para avaliar a extensão do prejuízo resultante dessa perda. Este estudo permite também compreender melhor a diligência efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância no presente processo, o qual seguramente tomou em consideração certas ordens jurídicas nacionais, diligência que, à luz destas últimas, não se mostra tão «ilógica» como afirma a Comissão no recurso principal.

51. O exame dos direitos dos Estados-Membros no momento da interposição do recurso para o Tribunal de Primeira Instância, isto é, em 2003, não permite extrair um princípio geral comum a esses direitos, nos termos do qual a perda de uma oportunidade de ser recrutado constituiria um prejuízo indemnizável que, além disso, seria reparado segundo modalidades comuns ou semelhantes.

52. Com efeito, diversos direitos nacionais (a saber, os direitos dinamarquês, alemão, austríaco, português, finlandês e sueco) não admitem, em princípio, que uma perda de oportunidade de ser recrutado possa ser indemnizada, se bem que alguns de entre estes (nomeadamente, os direitos dinamarquês, português e finlandês) prevejam formas diferentes de compensação que podem, eventualmente, ser mais favoráveis ao candidato ilegalmente excluído ( 27 ).

53. Em contrapartida, o conceito de perda de oportunidade e o seu carácter indemnizável como tal, em particular no contencioso do direito do trabalho e/ou da função pública nacional, são reconhecidos nos direitos belga, grego, espanhol, francês, irlandês, italiano, luxemburguês, neerlandês e do Reino Unido.

54. Em substância, segundo estes direitos, o conceito de perda de oportunidade é definido como a esperança frustrada de obter uma vantagem e/ou de evitar a realização de um risco. Pelo menos no que diz respeito à perda da oportunidade de obter uma vantagem com a qual se conta, que é a hipótese em discussão no presente processo (a perda de uma oportunidade de ser recrutado), um ponto comum aos direitos nacionais que a reconhecem é que aquela opera em circunstâncias em que existe um elemento aleatório cuja superveniência torna o resultado esperado sempre desconhecido. Além disso, em geral, estes direitos exigem que a oportunidade perdida seja séria, no sentido de que a probabilidade da sua concretização deve ser forte. O carácter sério da oportunidade perdida constitui assim um instrumento de medida da certeza do prejuízo sofrido.

55. Quanto à avaliação do prejuízo causado pela perda de uma oportunidade, independentemente do carácter moral ou material que o dano assume ( 28 ), os órgãos jurisdicionais nacionais efectuam uma apreciação em termos de equidade. Na Bélgica, o valor económico da oportunidade perdida é objecto de uma avaliação ex æquo et bono, no sentido de que o tribunal, após ter verificado que não existem elementos precisos de avaliação do dano tem em conta, em consciência, todos os elementos susceptíveis de exercer uma influência sobre o seu cálculo ( 29 ). Algumas decisões avaliam o prejuízo aplicando ao valor do ganho perdido uma percentagem correspondente à oportunidade perdida. Por exemplo, em matéria de função pública, o prejuízo sofrido por aquele que perdeu uma oportunidade séria de promoção foi avaliado em 50% da diferença entre a remuneração que o funcionário obteria na sequência dessa promoção e a que continuou a auferir na falta da mesma ( 30 ). Em França, quando estão reunidas as condições da reparação, nomeadamente a da perda de uma oportunidade séria, que é a única a constituir um prejuízo certo, o tribunal administrativo procede à determinação do montante da indemnização à luz do critério segundo o qual a repartição do prejuízo deve ser medida pelo valor da oportunidade perdida e não pode ser igual à vantagem que essa oportunidade teria proporcionado se se tivesse concretizado ( 31 ). Quanto à determinação do montante da indemnização atribuída ao lesado, o tribunal administrativo pode proceder, no âmbito do pedido de indemnização por perdas e danos, a uma avaliação global procurando respeitar o princípio da reparação integral do prejuízo ( 32 ) ou, no caso específico de ser restabelecida a situação jurídica do lesado (por exemplo, reintegração ou reclassificação), a uma avaliação do prejuízo com base na diferença entre a remuneração que o funcionário teria recebido caso se se tivesse mantido em actividade e as remunerações que efectivamente obteve ( 33 ). Em Itália, a Corte suprema di cassazione (tribunal supremo) aprovou o método que tomava em conta a diferença entre a remuneração que o trabalhador teria recebido no caso de concretização da oportunidade de ser promovido e a que efectivamente obteve e decidiu que era adequado atribuir ao trabalhador uma percentagem desse montante equivalente às possibilidades de obter a promoção ( 34 ). No Reino Unido, no âmbito do direito do trabalho, a quantificação da perda de uma oportunidade de obter um emprego foi realizada avaliando a percentagem de o obter e aplicando esta percentagem ao montante do salário hipoteticamente perdido ( 35 ).

56. Estes métodos parecem ter inspirado o Tribunal de Primeira Instância no presente processo. A Comissão sugere, no recurso principal, que a jurisprudência daquele Tribunal apresenta uma certa inconstância, por um lado, no que diz respeito ao reconhecimento da perda de oportunidade como um prejuízo indemnizável por inteiro e, por outro lado, quanto ao modo de cálculo do dano que resulta de uma perda de oportunidade em diferentes processos.

57. É certo que, no contencioso diferente do da função pública comunitária, o Tribunal de Primeira Instância tem considerado que o dano resultante de uma perda de oportunidade, não sendo real nem certo, não podia ser objecto de uma indemnização. Assim no contencioso dos contratos públicos, o Tribunal de Primeira Instância tende a considerar que o prejuízo que decorre do lucro cessante em virtude da violação do direito comunitário pela Comissão na condução de um processo de concurso público pressupõe o direito do recorrente à adjudicação do contrato ( 36 ). Numa situação destas, o Tribunal de Primeira Instância decidiu que o prejuízo resultante do lucro cessante invocado pelo concorrente excluído não apresentava um carácter real e certo, na medida em que não se podia deduzir que o contrato lhe seria adjudicado de maneira certa ( 37 ). Uma abordagem semelhante, embora menos categórica, foi adoptada no acórdão Farrugia/Comissão, já referido ( 38 ), que rejeitou, por motivos análogos, a pretensão do recorrente segundo a qual este teria sofrido um prejuízo importante pelo facto de ter perdido uma oportunidade única de prosseguir os seus estudos e investigações devido à rejeição ilegal da sua candidatura a uma bolsa para formação em investigação que, segundo a legislação comunitária aplicável, devia ser concedida pela Comissão.

58. Todavia, no contencioso estatutário, mostra-se que o Tribunal de Primeira Instância não fez prova do mesmo rigor, ao reconhecer, numa corrente jurisprudencial pelo menos maioritária, o carácter indemnizável da perda de uma oportunidade de recrutado ou de ser promovido ( 39 ). Nestes processos, o Tribunal de Primeira Instância considerou, de forma por vezes ambígua, que o prejuízo sofrido era de natureza moral ( 40 ) e/ou material ( 41 ), considerando, no que se refere ao modo de cálculo do prejuízo, quer um método assente na diferença de remuneração ( 42 ) quer um modo de reparação ex æquo et bono ( 43 ).

59. A natureza material do prejuízo sofrido devido a uma perda de oportunidade de evolução na carreira parece ter sido confirmada, em instância de recurso, pelo acórdão Conselho/de Nil e Impens, já referido.

60. Em primeira instância, o Tribunal tinha considerado, no n.o 47 do acórdão de 26 de Junho de 1996, de Nil e Impens/Conselho ( 44 ), que as recorrentes tinham demonstrado a existência de um direito à reparação do prejuízo resultante do facto de não terem sido reclassificadas na categoria B ao mesmo tempo que os outros candidatos aprovados num concurso interno organizado pelo Conselho da União Europeia, uma vez que, mesmo que não tivessem tido direito à promoção após a reclassificação, tinham em qualquer caso perdido uma oportunidade de verem a sua carreira evoluir no futuro de modo comparável à dos candidatos aprovados no referido concurso. Para além deste prejuízo material, o Tribunal de Primeira Instância tinha julgado procedente o pedido de indemnização das recorrentes pelo dano moral sofrido, ligado ao estado de incerteza prolongado em que as recorrentes se tinham encontrado no que respeita à evolução da sua carreira. O Tribunal tinha avaliado assim ex æquo et bono os danos materiais e morais, conjuntamente, em 500000 BEF.

61. Tendo o Conselho interposto recurso para o Tribunal de Justiça, este anulou aquele acórdão do Tribunal de Primeira Instância na parte em que este reconhecia às recorrentes um direito a serem indemnizadas pelos danos morais alegadamente sofridos. Declarando que o litígio estava em condições de ser julgado quanto a este ponto, o Tribunal de Justiça julgou improcedente o pedido das recorrentes em primeira instância relativo aos danos morais. Em contrapartida, o Tribunal de Justiça afastou as críticas formuladas pelo Conselho quanto à admissão, pelo Tribunal de Primeira Instância, da existência de um prejuízo material. Assim, precisou no n.o 28 do acórdão Conselho/de Nil e Impens, já referido, e com referência expressa ao já referido n.o 47 do acórdão do Tribunal de Primeira Instância que não «pode excluir-se a priori que os funcionários não aprovados no […] concurso [em causa] e que, tal como as recorrentes, foram aprovados no segundo concurso […] sofreram danos materiais que consistem no facto de a sua carreira não evoluir no futuro de modo comparável à dos aprovados no […] concurso [em causa], devido à impossibilidade de serem reclassificados em 1 de Janeiro de 1991».

62. Não vejo qualquer objecção a que se proceda a uma apreciação análoga no que diz respeito à perda de uma oportunidade de ser recrutado, tal como a que está em causa no presente processo ( 45 ). De resto, importa referir que, no recurso principal, a Comissão não contesta que uma perda de oportunidade de recrutamento possa ser reparada e «aceita a ideia», apesar de algumas observações críticas relativamente à jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância, que o prejuízo que resulta dessa perda seja de natureza material, conforme foi declarado no n.o 56 do acórdão recorrido.

63. Em contrapartida, no seu recurso, a Comissão diz não poder aceitar o método utilizado pelo Tribunal de Primeira Instância para quantificar tal prejuízo. Sublinha que, ao quantificar a perda de oportunidade pela diferença entre a remuneração que a interessada teria recebido se tivesse sido recrutada e a que ela efectivamente obteve, o Tribunal desvirtuou o conceito de perda de oportunidade. O método adoptado pelo Tribunal, que se baseia no diferencial de remuneração, conduz, com efeito, em sua opinião, a determinar um prejuízo hipotético e a indemnizar uma perda de garantia e não a perda de oportunidade de obter um emprego. Na audiência, a Comissão precisou igualmente que o nexo de causalidade necessário entre a ilegalidade e o prejuízo sofrido não corresponde a uma das condições estabelecidas na jurisprudência, a saber, a da existência de um nexo de causalidade directo entre a ilegalidade cometida e o prejuízo.

64. Antes de apreciar a justeza desta tese, a argumentação desenvolvida pela Comissão coloca, conforme foi evidenciado por M.-C. Girardot (v. n.o 41 das presentes conclusões), a questão prévia da sua admissibilidade, a qual importa agora examinar.

2. Quanto à admissibilidade

65. A título liminar importa recordar que, segundo a jurisprudência, quando o Tribunal de Primeira Instância declara a existência de um dano, só ele é competente para apreciar, nos limites do pedido, o modo e a medida de reparação desse dano ( 46 ). Contudo, o Tribunal de Justiça precisou que, para que possa exercer a sua fiscalização jurisdicional sobre os acórdãos do Tribunal de Primeira Instância, estes devem ser suficientemente fundamentados e, em particular, indicar os critérios tomados em conta para a determinação do montante fixado ( 47 ).

66. No caso presente, o recurso principal contém seguramente algumas ambiguidades quanto às críticas que formula em relação ao acórdão recorrido.

67. Com efeito, por um lado, a Comissão explica no seu recurso que pretende uma decisão do Tribunal de Justiça sobre o modo de cálculo adoptado no acórdão recorrido para reparar o prejuízo causado pela perda de oportunidade. Ora, à luz da jurisprudência já referida, essas críticas do recurso principal deveriam ser declaradas inadmissíveis ou, conforme o Tribunal de Justiça já teve ocasião de fazer ( 48 ), ser requalificadas como referindo-se a uma falta ou insuficiência de fundamentação do acórdão recorrido quanto aos critérios tomados em conta para a determinação da reparação do prejuízo, de modo a dar a essas críticas um efeito útil.

68. Contudo, e por outro lado, a Comissão não se limita a contestar a medida da reparação do prejuízo pois, em minha opinião, identifica, também no fundamento único que deduz em apoio das suas conclusões, um verdadeiro erro de direito que alegadamente teria viciado o acórdão recorrido.

69. Com efeito, sem que ponha — nem possa pôr — em causa a declaração, proferida no acórdão interlocutório, da existência de um prejuízo causado pela ilegalidade cometida, a Comissão alega, no essencial, que a reparação concedida pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão recorrido não diz respeito ao prejuízo constatado no acórdão interlocutório mas, pelo contrário, a um outro dano, a saber, a perda da certeza de ocupar um lugar e a inerente perda da remuneração. Neste sentido, a Comissão sustenta, consequentemente, que, ao adoptar o método criticado, o Tribunal desvirtuou as condições de constituição da responsabilidade extracontratual da Comunidade, quer ao ter reparado um prejuízo destituído de carácter real e certo quer ao ter ignorado o grau do nexo de causalidade entre a ilegalidade cometida e o prejuízo sofrido. Noutros termos, sendo certo que o Tribunal declarou a existência de um prejuízo, terá reparado não esse prejuízo mas outro dano que não preenchia as condições previstas na jurisprudência para ser reparável. Essa questão, seguramente de natureza jurídica, não pode, em minha opinião, eximir-se à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso.

70. Também não se pode pretender, contrariamente ao que sustenta M.-C. Girardot na sua questão prévia de admissibilidade, que a argumentação da Comissão, ao criticar o carácter real e certo do prejuízo, é inadmissível por não ter sido apresentada em primeira instância. Com efeito, é evidente que as declarações criticadas pela Comissão aparecem pela primeira vez no acórdão recorrido, o que tem de levar a rejeitar a alegação do carácter novo do fundamento exposta por M.-C. Girardot ( 49 ).

71. Proponho, assim, que o recurso principal seja declarado admissível, sob reserva de as arguições do mesmo recurso criticando a medida da reparação do prejuízo serem interpretadas de modo a referir-se à falta ou insuficiência de fundamentação do acórdão recorrido.

3. Quanto ao mérito

72. A Comissão critica essencialmente, com referência ao n.o 58 do acórdão recorrido, o facto de o prejuízo material ter sido calculado com base no critério da diferença de remuneração, desvirtuando a perda de oportunidade em perda de garantia de obter um lugar. Segundo a Comissão, o erro de direito cometido pelo Tribunal de Primeira Instância é corroborado por outros elementos, conforme se referiu no n.o 37 das presentes conclusões.

73. Em minha opinião, estas críticas derivam de uma leitura parcialmente errada do acórdão recorrido.

74. É certo que há que admitir que a apreciação constante do n.o 58 do acórdão recorrido está viciada por erro de direito.

75. Importa recordar que, neste número dos fundamentos do acórdão, o Tribunal de Primeira Instância apresentou a diligência que ia efectuar para avaliar a extensão do prejuízo sofrido por M.-C. Girardot. Para este fim, indicou assim que importava «determinar a diferença entre a remuneração que M.-C. Girardot teria recebido na hipótese de se concretizar a oportunidade de a sua candidatura ser admitida e a que efectivamente recebeu na sequência da recusa ilegal da sua candidatura, e a seguir, se necessário, apreciar sob a forma de percentagem a oportunidade que M.-C. Girardot tinha de a referida hipótese se concretizar» ( 50 ).

76. Ora, ao iniciar a segunda fase do raciocínio que ia seguir pela locução «se necessário», o Tribunal parece considerar que esta fase é apenas facultativa, quando é certo que, juridicamente, no caso de uma perda de oportunidade de ser recrutado, tal fase se revela obrigatória.

77. Com efeito, importa guardar no espírito que a perda de oportunidade constitui em si mesma um prejuízo, como a Comissão aliás admite. Tratando-se de uma perda de oportunidade de recrutamento, não são os montantes previstos que constituem o dano, mas sim a expectativa de os ganhar. Na atribuição da indemnização por perdas e danos, o Tribunal deve ter em conta a importância desta expectativa, que deve, como exige a jurisprudência, ser séria. A oportunidade teve que ser verdadeira. Neste sentido, trata-se de uma aplicação do princípio da reparação de um prejuízo certo, pois o que é certo não é a ocorrência ou a evolução que se prevêem para o futuro, mas precisamente a perda da oportunidade de as mesmas se concretizarem. Assim, a apreciação da oportunidade que M.-C. Girardot tinha de a sua candidatura ser admitida não pode ser facultativa, pois faz parte da própria definição do conceito de perda de oportunidade.

78. Todavia, o erro de direito cometido pelo Tribunal de Primeira Instância não implica, em minha opinião, a anulação do acórdão recorrido. Com efeito, está assente que, nos n.os 96 a 122 do mesmo, o Tribunal apreciou efectivamente em concreto a oportunidade, de resto, qualificada de séria, que M.-C. Girardot tinha de obter os lugares para os quais apresentara a sua candidatura, de modo que não se pode considerar, como pretende erradamente a Comissão, que o prejuízo material declarado no acórdão recorrido equivale unicamente à diferença entre a remuneração que M.-C. Girardot teria recebido se uma das suas candidaturas tivesse sido admitida pela Comissão e a que efectivamente recebeu.

79. Neste contexto, as críticas dirigidas pela Comissão contra a tomada em conta, no acórdão recorrido, da perda de remuneração como critério para apreciar a perda de uma oportunidade de ser recrutado também não merecem acolhimento.

80. É certo, conforme alega a Comissão, que M.-C. Girardot não possuía um direito a ser recrutada. Esta afirmação não é desmentida pelo acórdão recorrido. O Tribunal confirmou-a mesmo expressamente no n.o 72 do acórdão recorrido, o que exclui, portanto, qualquer contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão interlocutório, contrariamente ao que a Comissão alegou.

81. A inexistência de um direito a ser recrutado não significa, contudo, que o critério da remuneração não possa ser tomado em consideração na avaliação do prejuízo material decorrente da perda de uma oportunidade de ser recrutado, dado que esta avaliação também toma em conta o grau de oportunidade que esse recrutamento tinha de se concretizar e é efectuada com base nos pedidos das partes, conforme o Tribunal fez no acórdão recorrido.

82. Com efeito, a ilegalidade constatada, a saber, a não demonstração de que tinha sido efectuado um exame comparativo dos méritos, privou de forma certa M.-C. Girardot da oportunidade de obter os lugares pretendidos e, portanto, da oportunidade de receber a inerente remuneração. Ora, ao recorrer a um método que toma como base a remuneração prevista, ponderada com a oportunidade séria que M.-C. Girardot tinha de obter essa remuneração, o Tribunal limitou-se a aplicar os critérios para a constituição da responsabilidade extracontratual da Comunidade, no âmbito especial de aplicação de uma perda de oportunidade de ser recrutado.

83. Além disso, há interesse em referir que o método alternativo proposto pela Comissão também assenta no critério da remuneração, no sentido de que propõe indemnizar M.-C. Girardot mediante a atribuição de uma compensação pecuniária cujo montante seria fixado em três meses de remuneração líquida a título do período mínimo de pré-aviso previsto no artigo 47.o, n.o 2, alínea a), do ROA.

84. Ora, mesmo supondo que seja possível tal compensação — que parte do postulado de que a Comissão teria tido o direito de pôr termo unilateralmente ao contrato de M.-C. Girardot sem motivo e logo após este produzir efeitos ( 51 ) — a mesma não deixa por isso de se fundar no mesmo critério que o adoptado pelo Tribunal de Primeira Instância. A Comissão só dele se separa, no fim de contas, no que respeita à determinação da extensão do prejuízo que, como já se referiu nas presentes conclusões, é exclusivamente da competência do tribunal que julga do mérito da causa. Noutros termos, uma vez que a Comissão admite a pertinência do critério da remuneração para indemnizar a perda de oportunidade de ser recrutado, inclusivamente como ponto de partida do seu próprio método, já não pode, no âmbito do recurso para o Tribunal de Justiça, criticar o modo e a medida da reparação do prejuízo.

85. Além disso, conforme sublinhou a Comissão, o método que propõe tem em vista indemnizar de maneira uniforme a perda de oportunidade de ser recrutado. Ora, por um lado, esta abordagem tende a ignorar o carácter necessariamente individual do prejuízo gerado pela ilegalidade cometida pela instituição comunitária e, por outro, comporta o risco de alterar o carácter, em suma, dissuasivo da indemnização pecuniária ao incitar a administração a ponderar a observância das regras que se lhe impõem e a adopção de um comportamento ilegal cujo preço conhece antecipadamente.

86. Impor, como sugere a Comissão, um método uniforme ao tribunal que decide do mérito da causa, privá-lo-ia seguramente de uma grande parte do exercício da sua competência de plena jurisdição que lhe permite decidir ex æquo et bono, procurando a reparação mais adequada do prejuízo sofrido. Se a abordagem proposta pela Comissão fosse de admitir seria, no fim de contas, susceptível de levar o tribunal que decide do mérito da causa a não observar o princípio da reparação integral do prejuízo ( 52 ).

87. Estas considerações levam-me igualmente a rejeitar a pretensão da Comissão quanto à ruptura da igualdade de tratamento que seria gerada pelo método utilizado pelo Tribunal de Primeira Instância. Com efeito, essas críticas, além de incidirem sobre a extensão do prejuízo, ignoram a necessária margem de apreciação de que o tribunal que decide do mérito da causa deve dispor na avaliação mais adequada da reparação do prejuízo sofrido.

88. Finalmente, há também que rejeitar as críticas da Comissão relativas à medida da reparação estabelecida no acórdão recorrido, as quais, conforme se precisou nos n.os 67 e 71 das presentes conclusões, devem ser interpretadas como visando uma falta e/ou insuficiência de fundamentação, críticas que dizem respeito essencialmente ao período de cinco anos tomado em conta no acórdão recorrido para calcular a diferença entre a remuneração com que M.-C. Girardot contava se as suas candidaturas tivessem sido admitidas e a que efectivamente recebeu. Com efeito, basta notar que ao precisar, por um lado, no n.o 62 do acórdão recorrido, o ponto de partida do período de comparação, fixando-o a contar da data da produção de efeitos da nomeação dos candidatos admitidos e, por outro, nos n.os 63 a 78 do acórdão, o termo do referido período, tendo em conta todos os elementos de facto e de direito que teriam regido a relação entre a interessada e a Comissão se aquela tivesse sido recrutada, o Tribunal explicou suficientemente as razões que o conduziram a considerar o referido período.

89. Com base em todas estas considerações, proponho que seja negado provimento ao recurso principal.

VII — Quanto ao recurso subordinado

A — Argumentos das partes

90. No recurso subordinado, M.-C. Girardot alega que o Tribunal de Primeira Instância violou o direito comunitário por ter cometido diversos erros manifestos de apreciação. O primeiro desses erros incide sobre a determinação do período a tomar em consideração para o cálculo da diferença de remuneração pelo facto de, no n.o 80 do acórdão recorrido, o Tribunal se ter recusado a ter em conta a perda de oportunidade de carreira na Comissão. Ora, segundo M.-C. Girardot, a perspectiva de uma titularização após o recrutamento não era incerta. O período a tomar em consideração deveria, portanto, necessariamente ser superior ao período de cinco anos considerado pelo Tribunal. O segundo erro manifesto de apreciação cometido pelo Tribunal diz respeito à determinação da diferença de remuneração. Ao considerar a remuneração mensal líquida correspondente, em média, à última remuneração paga pela Comissão, o Tribunal ignorou, no n.o 85 do acórdão recorrido, o facto de a recorrente ter mais hipóteses de ser recrutada para um lugar do grau A4 do que para um lugar do grau A5, uma vez que cinco dos oito lugares aos quais M.-C. Girardot se candidatara eram do grau A4. O terceiro dos referidos erros incide sobre a probabilidade de concretização da oportunidade de ser recrutada, dado que o Tribunal, ao fixar em 50% a oportunidade que M.-C. Girardot tinha de obter um lugar na Comissão ignorou, por um lado, que o facto de esta concorrer a oito lugares era um elemento susceptível de aumentar as oportunidades de ser recrutada e, por outro, que uma oportunidade séria não corresponde a uma oportunidade em duas. Finalmente, o quarto erro manifesto de apreciação reside no facto de não terem sido tomados em consideração, nos n.os 133 a 138 do acórdão recorrido, todos os elementos constitutivos dos danos moral e físico, quando é certo que os atestados médicos anexos ao recurso subordinado confirmam o síndroma depressivo de que a recorrente sofre desde a recusa ilegal das suas candidaturas pela Comissão.

91. Na audiência, a Comissão alegou que o recurso subordinado é inadmissível.

B — Análise

92. Resulta dos artigos 225.o CE e 58.o, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça que o Tribunal de Primeira Instância é o único competente, por um lado, para apurar a matéria de facto, excepto em casos nos quais a inexactidão material das suas conclusões resulte dos documentos dos autos que lhe foram apresentados e, por outro, para apreciar esses factos. Quando o Tribunal de Primeira Instância tenha apurado ou apreciado os factos, o Tribunal de Justiça é competente, por força do artigo 225.o CE, para exercer a fiscalização da qualificação jurídica dos referidos factos e das consequências jurídicas daí retiradas pelo Tribunal de Primeira Instância ( 53 ).

93. No caso presente, e conforme foi reiterado na audiência por M.-C. Girardot, o recurso subordinado limita-se, quanto aos três primeiros fundamentos em que assenta, a contestar a apreciação de determinados factos efectuada pelo Tribunal no âmbito do método de cálculo que adoptou a fim de determinar o prejuízo sofrido por M-C. Girardot em virtude da perda de oportunidade de ser recrutada para um lugar de agente temporária na Comissão, sem que uma desvirtuação de tais factos tenha sido alegada e possa ser afirmada. Além disso, conforme já foi referido, só o Tribunal de Primeira Instância é competente para apreciar o modo e a medida da reparação do prejuízo sofrido ( 54 ). Por este duplo motivo, esses fundamentos devem ser declarados inadmissíveis.

94. No que se refere ao quarto fundamento, através do qual M.-C. Girardot censura o Tribunal de Primeira Instância por não ter tomado em conta os atestados médicos que ela apresentou, aquele não se mostra admissível dado que parece dirigido não contra a apreciação errada de elementos de prova mas contra a alegada violação da obrigação de examinar os elementos de prova alegadamente apresentados, os quais demonstram a existência de outros prejuízos para além do prejuízo material causado pela ilegalidade cometida pela Comissão. Ora, da mesma forma que o Tribunal de Justiça, no âmbito de um recurso, apreciou a procedência de um fundamento assente no exame incompleto dos factos ( 55 ), um fundamento assente na falta de exame de elementos de prova pelo Tribunal de Primeira Instância deve, em minha opinião, ser igualmente objecto de fiscalização pelo Tribunal de Justiça.

95. Todavia, pelas razões acima expostas, considero que este fundamento deve ser julgado inoperante ou, em qualquer caso, improcedente.

96. Quanto ao carácter inoperante do referido fundamento, resulta da leitura conjugada dos n.os 123 a 125 e dos n.os 133 e 138 do acórdão recorrido que a não admissão do dano físico e da pretensão relacionada com a alteração da saúde física e com o estado depressivo de M.-C. Girardot, pelo facto de esta não ter apresentado elementos atestando a existência desses prejuízos, baseia-se num fundamento supérfluo, conforme é confirmado no n.o 125, segundo período, do acórdão recorrido, que começa pela locução «em qualquer circunstância» ( 56 ). O fundamento principal, exposto nos n.os 123 a 125 do acórdão recorrido e em relação ao qual M.-C. Girardot não suscita qualquer erro de direito, assenta, por seu lado, na consideração de que o objecto da compensação pecuniária consiste unicamente em reparar o prejuízo material resultante da perda de oportunidade de ser recrutada gerada pela ilegalidade cometida pela Comissão e não, na falta de pedido prévio de indemnização, em reparar qualquer outro prejuízo para além daquele que a referida ilegalidade poderia ter causado, a M.-C. Girardot, de modo que o Tribunal pôde decidir, no n.o125, primeiro período, do acórdão recorrido, que os argumentos relativos a estes outros prejuízos alegados eram irrelevantes.

97. Em qualquer caso, no que diz respeito ao carácter improcedente deste fundamento, há que declarar que os atestados médicos, anexos ao recurso subordinado e nos quais M.-C. Girardot apoia a sua pretensão, são todos posteriores à prolação do acórdão recorrido e que, portanto, M.-C. Girardot não prova que o Tribunal, ao observar, nos n.os 133 e 138 do acórdão recorrido, que aquela não demonstrara a existência dos prejuízos que invocava com o apoio, entre outros, de atestados médicos, tenha cometido um erro de direito na aplicação das regras relativas ao ónus da prova e à junção de elementos de prova ou tenha violado o direito comunitário ao não tomar em consideração elementos de prova, quando é certo que estes não lhe tinham sido submetidos ( 57 ).

98. Pelas razões expostas, considero que deve ser negado provimento ao recurso subordinado, em parte por inadmissível e em parte por inoperante ou improcedente.

99. Nestas condições, proponho ao Tribunal de Justiça que negue provimento tanto ao recurso principal como ao recurso subordinado.

VIII — Quanto às despesas

100. Nos termos do artigo 122.o, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo, se o recurso for julgado improcedente, o Tribunal de Justiça decidirá sobre as despesas. Conforme o artigo 69.o, n.o 2, do mesmo regulamento, aplicável ao recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância por força do seu artigo 118.o, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. M.-C. Girardot pediu a condenação da Comissão nas despesas e como esta última, em minha opinião, deve ficar vencida quanto ao seu fundamento único, há que a condenar nas despesas inerentes ao recurso principal. Tendo a Comissão pedido que cada uma das partes suporte as suas despesas inerentes à presente instância, e como M.-C. Girardot deve, em minha opinião, ficar vencida quanto aos fundamentos deduzidos em apoio do recurso subordinado, há que decidir que cada uma das partes suporte as suas despesas inerentes ao recurso subordinado, em conformidade com o pedido da Comissão e com o artigo 69.o, n.o 3, do Regulamento de Processo, aplicável ao recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância, nos termos do artigo 118.o deste regulamento.

IX — Conclusão

101. Perante as considerações que antecedem, proponho que o Tribunal de Justiça decida o seguinte: «1) É negado provimento ao recurso principal e ao recurso subordinado. 2) A Comissão das Comunidades Europeias é condenada nas despesas inerentes ao recurso principal. 3) M.-C. Girardot e a Comissão das Comunidades Europeias suportam as respectivas despesas inerentes ao recurso subordinado.»

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) Saliente-se que, nas suas contra-alegações no presente recurso, M.-C. Girardot contesta ter-se apresentado ao referido concurso. Este ponto não reveste todavia qualquer importância no quadro do presente processo, uma vez que está assente que a falta de exame comparativo dos méritos (ou, em todo o caso, a inexistência de prova de que tal exame tenha sido efectuado) censurada no acórdão interlocutório do Tribunal de Primeira Instância se baseou em parte no facto de M.-C. Girardot não ter sido aprovada neste concurso, elemento de facto que não suscita qualquer dúvida.

( 3 ) N.os 65 a 71 e 78 a 80 do referido acórdão.

( 4 ) Acórdão interlocutório (n.o 88).

( 5 ) Ibidem (n.os 85 a 87).

( 6 ) Ibidem (n.o 89). O Tribunal de Primeira Instância remete a este propósito para o acórdão do Tribunal de Justiça de 5 de Junho de 1980, Oberthür/Comissão (24/79, Recueil, p. 1743, n.o 14). V. igualmente acórdãos do Tribunal de Justiça de 16 de Dezembro de 1960, Fiddelaar/Comissão (44/59, Recueil, p. 1077, Colect. 1954-1961, p. 541), assim como de 27 de Outubro de 1987, Houyoux e Guery/Comissão (176/86 e 177/86, Colect., p. 4333, n.o 16). É de observar que, no caso presente, M.-C. Girardot não tinha efectivamente pedido a reparação do prejuízo causado pela alegada ilegalidade cometida pela Comissão. Esclareça-se igualmente que o acórdão interlocutório mostra situar-se numa corrente jurisprudencial minoritária em matéria de processo de nomeação ou de contratação, ao optar por uma solução indemnizatória a favor da recorrente, em vez de anular tanto a decisão de recusa da sua candidatura como a de nomeação ou de contratação de terceiros. V., como exemplos que consideram a indivisibilidade destas duas decisões e procedem à sua anulação, acórdãos do Tribunal de Justiça de 30 de Junho de 1983, Schloh/Conselho (85/82, Recueil, p. 2105, n.o 40), e de 23 de Setembro de 2004, Hectors/Parlamento (C-150/03 P, Colect., p. I-8691, n.o 54), assim como a parte decisória dos acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Março de 1999, Richard/Parlamento (T-273/97, ColectFP, pp. I-A-45 e II-235), e de 18 de Setembro de 2003, Pappas/Comité das Regiões (T-73/01, ColectFP, pp. I-A-207 e II-1011).

( 7 ) Acórdão recorrido (n.o 45).

( 8 ) Ibidem (n.os 46 e 47).

( 9 ) Ibidem (n.o 54).

( 10 ) Ibidem (n.o 56).

( 11 ) Ibidem (n.os 60 e 83 a 95).

( 12 ) Ibidem (n.os 78 e 82).

( 13 ) Ibidem (n.o 96).

( 14 ) Ibidem (n.o 97).

( 15 ) Ibidem (n.o 98).

( 16 ) Ibidem (n.o 115).

( 17 ) V., respectivamente, n.os 116 e 117 do acórdão recorrido. No que se refere aos primeiros elementos, o Tribunal observou que a oportunidade séria identificada no n.o 115 do acórdão recorrido estava reduzida pelo facto de outro candidato ter manifestado o seu interesse por cada um dos oito lugares, em conformidade com o artigo 29.o, n.o 1, alínea b), do Estatuto e que, consequentemente, a Comissão teria podido admitir um ou outro destes candidatos ou mesmo não admitir nenhuma das candidaturas e não dar seguimento ao processo. No que se refere aos segundos, o Tribunal considerou que, se M.-C. Girardot tivesse tido o direito de participar num novo processo de provimento de lugares vagos, na sequência da anulação das decisões que não admitiram a sua candidatura, poderia ter utilmente manifestado o seu interesse por um dos lugares da mesma natureza e, eventualmente, ser admitida.

( 18 ) Acórdão recorrido (n.o 118).

( 19 ) Ibidem (n.os 119 e 121).

( 20 ) Ibidem (n.os 124 e 125, primeiro período).

( 21 ) Ibidem (n.o 125, segundo período).

( 22 ) N.os 133 e 137, respectivamente, do acórdão recorrido.

( 23 ) T-144/02, Colect., p. II-3381 e ColectFP, pp. I-A-275 e II-1231, n.os 149 e 163.

( 24 ) V. acórdãos de 22 de Outubro de 1975, Meyer-Burckhardt/Comissão (9/75, Recueil, p. 1171, n.o 7, Colect., p. 407); de 17 de Fevereiro de 1977, Reinarz/Conselho e Comissão (48/76, Recueil, p. 291, n.o 10, Colect., p. 123); de 4 de Julho de 1985, Allo e o./Comissão (176/83, Recueil, p. 2155, n.o 18); e de 7 de Outubro de 1987, Schina/Comissão (401/85, Colect., p. 3911, n.o 9).

( 25 ) Acórdãos de 16 de Dezembro de 1987, Delauche/Comissão (111/86, Colect., p. 5345, n.o 30); de 1 de Junho de 1994, Comissão/Brazzelli Lualdi e o. (C-136/92 P, Colect., p. I-1981, n.o 42); e de 14 de Maio de 1998, Conselho/de Nil e Impens (C-259/96 P, Colect., p. I-2915, n.o 23).

( 26 ) Acórdão Comissão/Brazzelli Lualdi e o., já referido (n.o 42). V. igualmente acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Dezembro de 1996, Stott/Comissão (T-99/95, Colect., p. II-2227, n.o 72).

( 27 ) Assim, no direito português, segundo a jurisprudência administrativa e o novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a reparação do prejuízo de carreira de um funcionário assume a forma de uma reconstituição retroactiva da referida carreira tal como esta teria evoluído sem o acto anulado. No direito dinamarquês, que não consagra o conceito de perda de oportunidade, as decisões das autoridades públicas que enfermam de um vício de natureza processual ou substantiva podem servir de fundamento a um pedido de indemnização por danos acrescida de juros, quando exista uma certa probabilidade de que a pessoa interessada teria obtido o emprego se a decisão não enfermasse do referido vício.

( 28 ) Em Espanha, no domínio da responsabilidade civil, a perda de uma oportunidade é considerada um dano moral susceptível de ser indemnizado, enquanto nos outros direitos nacionais pode igualmente ser considerada um prejuízo material.

( 29 ) V. Durand, I — «À propos de ce lien qui doit unir la faute au dommage» in Droit de la responsabilité — Morceaux choisis, Formation permanente CUP., vol. 68, Larcier, Liège, 2004, p. 43.

( 30 ) Cour d’appel de Bruxelles, 28 de Novembro de 1994, publicado na revista Jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles, 1995, p. 1108.

( 31 ) V. Conseil d’État, 6 de Novembro de 2000, Grégory, n.o 189398, publicado no sítio www.legifrance.gouv.fr. Neste processo, o Conseil d’État precisou que o recorrente não podia pretender o benefício das remunerações que teria recebido na qualidade de aluno da École normale supérieure, em virtude da perda da oportunidade de aceder ao concurso de entrada nesta escola.

( 32 ) V., a este propósito, Conseil d’État, de 8 de Fevereiro de 1984, Mlle Gueninchault, n.o 44690/044777, e de 8 de Novembro de 2002, M. Guisset, n.o 227147, publicados no sítio www.legifrance.gouv.fr. No acórdão Liuzzi (2 de Fevereiro de 1996, n.o 146769, publicado no sítio www.legifrance.gouv.fr), o Conseil d’État indicou que «nenhuma disposição nem nenhum princípio geral de direito se opunha a que o tribunal administrativo, após ter apreciado a procedência do pedido com vista à indemnização de prejuízos distintos, procedesse a uma avaliação global do montante destes prejuízos».

( 33 ) V. Conseil d’État, de 27 de Maio de 1987, Legoff, n.o 59158, publicado no sítio www.legifrance.gouv.fr assim como Conseil d’État, de 24 de Janeiro de 1996, Collins, Rec. Lebon, n.o 103987.

( 34 ) Corte suprema di cassazione, sez. Lav., de 14 de Dezembro de 2001, n.o 15810.

( 35 ) Court of Appeal, de 22 de Julho de 1998, Doyle v. Wallace [1998] Personal Injuries and Quantum Reports (PIQR), Q146.

( 36 ) Acórdãos de 29 de Outubro de 1998, TEAM/Comissão (T-13/96, Colect., p. II-4073, n.o 76), e de 9 de Julho de 1999, New Europe Consulting e Brown/Comissão (T-231/97, Colect., p. II-2403, n.o 51).

( 37 ) Acórdãos de 11 de Junho de 2002, AICS/Parlamento (T-365/00, Colect., p. II-2719, n.o 79), e de 17 de Março de 2005, AFCon Management Consultants e o./Comissão (T-160/03, Colect., p. II-981, n.os 112 a 114). Esta abordagem foi justificada pelo advogado-geral M. Poiares Maduro nas conclusões apresentadas em 7 de Setembro de 2006 no processo Agraz e o. [acórdão do Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 2006 (C-243/05 P, Colect., p. I-10833)] nas quais sublinhou, no n.o 20 e com referência aos acórdãos acima citados, que o reconhecimento de um poder de apreciação da Comissão pode ser um elemento susceptível de justificar o carácter hipotético de um prejuízo, nos casos de perda de oportunidade bem circunscritos. Assim, em sua opinião, quando um candidato a um lugar ou um proponente num concurso público é excluído do direito a concorrer em razão de um erro cometido pela Comunidade, o tribunal recusa reparar a perda de oportunidade que daí resulta para o interessado, devido ao facto de este não poder contar com um direito ou com uma expectativa legítima de obter o lugar ou o contrato em causa. O prejuízo material resultante da perda dos benefícios que teriam decorrido da obtenção do lugar ou do contrato mostra-se demasiado incerto para poder ser considerado indemnizável. Embora o Tribunal de Justiça tenha anulado o acórdão do Tribunal de Primeira Instância neste processo, não se pronunciou contudo sobre a problemática da perda de uma oportunidade.

( 38 ) N.os 44 e 46.

( 39 ) Acórdãos de 17 de Março de 1993, Moat/Comissão (T-13/92, Colect., p. II-287, n.o 44); de 27 de Outubro de 1994, C/Comissão (T-47/93, ColectFP, pp. I-A-233 e II-743, n.o 54); de 12 de Novembro de 1998, Conselho/Hankart (T-91/96 REV, ColectFP, pp. I-A-597 e II-1809, n.o 27); de 27 de Novembro de 2003, Bories e o./Comissão (T-331/00 e T-115/01, ColectFP, pp. I-A-309 e II-1479, n.os 194 a 204); Eagle e o./Comissão, já referido, n.o 150; de 5 de Outubro de 2004, Sanders e o./Comissão (T-45/01, Colect., p. II-3315 e ColectFP, pp. I-A-267 e II-1183, n.os 151 e 152); e de 31 de Janeiro de 2007, C/Comissão (T-166/04, n.o 70).

( 40 ) Acórdãos, já referidos, Moat/Comissão (n.os 44 a 48) e de 31 de Janeiro de 2007, C/Comissão (n.o 70). O acórdão de 27 de Outubro de 1994, C/Comissão, já referido, que se mostra abrangido por esta categoria, dado que o Tribunal julgou procedente o pedido de reparação do dano não patrimonial sofrido pelo recorrente, apresenta não obstante uma certa ambiguidade na medida em que, por um lado, o Tribunal não indicou expressamente a natureza do dano que indemnizou e, por outro, atribuiu um montante a título do dano moral superior ao pedido pelo recorrente, julgando ao mesmo tempo improcedente o pedido de indemnização a título do prejuízo material da perda de oportunidade de ser recrutado baseado na diferença entre a remuneração esperada e efectivamente recebida, de modo que se poderia daí deduzir que o Tribunal fez uma apreciação global dos dois prejuízos.

( 41 ) Acórdãos, já referidos, Bories e o./Comissão (n.os 195, 197, 200 e 202), Eagle e o./Comissão (n.o 150) e Sanders e o./Comissão (n.o 150). V., igualmente, acórdão Allo/Comissão, já referido (n.o 73), que o acórdão recorrido (n.o 56) classifica entre os processos que admitiram o carácter material do prejuízo sofrido em razão de uma perda de oportunidade, tendo o Tribunal nesse processo, e contrariamente aos outros referidos, declarado que prejuízo alegado não tinha sido demonstrado.

( 42 ) V. acórdãos, já referidos, Eagle e o./Comissão (n.o 163) e Sanders e o./Comissão (n.o 166).

( 43 ) V. acórdãos, já referidos, Moat/Comissão (n.o 49); de 27 de Outubro de 1994, C/Comissão (n.o 55); Bories e o./Comissão (n.os 194 a 204); e de 31 de Janeiro de 2007, C/Comissão (n.o 79).

( 44 ) T-91/95, ColectFP, pp. I-A-327 e II-959.

( 45 ) Pode-se referir, a este propósito, que no acórdão de 5 de Abril de 1973, Giordano/Comissão (11/72, Recueil, p. 417, n.os 8 e 9; Colect., p. 185), o Tribunal de Justiça julgou improcedente o pedido de indemnização do recorrente baseado no alegado prejuízo material sofrido devido à perda de uma oportunidade séria de ser contratado, não em virtude da irrelevância desse prejuízo no âmbito do contencioso da responsabilidade extracontratual, mas simplesmente pelo facto de o recorrente não ter feito a prova de que a sua oportunidade de recrutamento era real.

( 46 ) Acórdãos Comissão/Brazzelli Lualdi e o., já referido (n.o 81); Conselho/de Nil e Impens, já referido (n.o 32); de 9 de Setembro de 1999, Lucaccioni/Comissão (C-257/98 P, Colect., p. I-5251, n.o 34); de 23 de Abril de 2002, Campogrande/Comissão (C-62/01 P, Colect., p. I-3793, n.o 44); e despacho da 14 de Dezembro de 2006, Meister/IHMI (C-12/05 P, não publicado na Colectânea, n.o 82) (o sublinhado é meu).

( 47 ) V., nomeadamente, acórdão Conselho/de Nil e Impens, já referido (n.os 32 e 33), e despacho Meister/IHMI, já referido (n.o 82).

( 48 ) Acórdão Lucaccioni/Comissão, já referido (n.o 36).

( 49 ) V., neste sentido, acórdão de 18 de Janeiro de 2007, PKK e KNK/Conselho (C-229/05 P, Colect., p. I-439, n.o 33).

( 50 ) O sublinhado é meu.

( 51 ) Nos acórdãos de 18 de Outubro de 1977, Schertzer/Parlamento (25/68, Recueil, p. 1729, n.os 38 a 40, Colect., p. 615), e de 19 de Junho de 1992, V./Parlamento (C-18/91 P, Colect., p. I-3997, n.o 39), o Tribunal de Justiça, relativamente à rescisão unilateral de um contrato de agente temporário, considerou que tal rescisão, expressamente prevista no artigo 47.o, n.o 2, do ROA, que se enquadra num amplo poder de apreciação da autoridade competente, encontra a sua justificação nesse contrato de trabalho e não necessita, portanto, de ser fundamentada. Nomeadamente, face à importância, regularmente recordada na jurisprudência, do princípio do dever de fundamentação em direito comunitário (o qual só pode ser derrogado perante considerações imperiosas) e da protecção do trabalhador contra os despedimentos e a utilização abusiva de contratos a termo, esta abordagem merece, em minha opinião, ser revista. V., neste sentido, acórdão do Tribunal da Função Pública de 26 de Outubro de 2006, Landgren/Fundação Europeia para a Formação (F-1/05, ainda não publicado na Colectânea, n.os 63 a 76), de que está pendente recurso para o Tribunal de Primeira Instância (referência T-404/06 P).

( 52 ) V., sobre este princípio, acórdãos de 8 de Outubro de 1986, Leussink/Comissão (169/83 e 136/84, Colect., p. 2801, n.o 13); Lucaccioni/Comissão, já referido (n.o 22); assim como o n.o 4 das conclusões do advogado-geral M. Darmon no processo que deu lugar ao acórdão de 14 de Fevereiro de 1985, Berti/Comissão (131/81, Recueil, p. 645).

( 53 ) V. acórdão de 21 de Setembro de 2006, JCB Service/Comissão (C-167/04 P, Colect., p. I-8935, n.o 106 e jurisprudência citada).

( 54 ) V. jurisprudência citada na nota 47.

( 55 ) Acórdão de 15 de Outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão (C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P e C-254/99 P, Colect., p. I-8375, n.os 392 a 406).

( 56 ) Segundo jurisprudência constante, as críticas dirigidas contra fundamentos supérfluos de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância não podem implicar a anulação desta decisão e, portanto, são inoperantes. V. despacho de 9 de Março de 2007, Schneider Electric/Comissão (C-188/06 P, não publicado na Colectânea, n.o 64 e jurisprudência citada).

( 57 ) V., neste sentido, despacho de 4 de Outubro de 2007, E. R. e o./Conselho e Comissão (C-100/07 P, não publicado na Colectânea, n.o 29).