CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 29 de Outubro de 2009 ( 1 )

Processo C-406/08

Uniplex (UK) Ltd

contra

NHS Business Services Authority

«Directiva 89/665/CEE — Processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos — Prazo de recurso — Data a partir da qual começa a correr o prazo de recurso»

I — Introdução

1. O presente pedido de decisão prejudicial da High Court of Justice (England and Wales) ( 2 ) dá ao Tribunal de Justiça oportunidade de refinar a sua jurisprudência relativa aos mecanismos de tutela jurisdicional dos proponentes preteridos nos procedimentos de adjudicação de contratos públicos.

2. É reconhecido que os Estados-Membros podem estabelecer prazos de caducidade para estes mecanismos de tutela jurisdicional. Porém, suscita-se a necessidade de esclarecer, em especial, o momento a partir do qual esses prazos podem começar a correr: a partir do momento em que foi cometida a infracção às normas sobre adjudicação de contratos públicos, ou a partir do momento em que o concorrente preterido tomou conhecimento, ou devia ter tomado conhecimento, da infracção? Este problema, cujas consequências práticas não são despiciendas, suscita-se face a uma disposição do direito inglês, nos termos da qual o prazo para a apresentação dos pedidos de fiscalização da legalidade de uma decisão de uma decisão de uma entidade adjudicante começa a correr independentemente do conhecimento, pelo concorrente preterido, da infracção às normas sobre adjudicação de contratos públicos e nos termos da qual a eventual prorrogação do prazo está sujeita à discricionariedade do tribunal nacional ao qual é apresentado o pedido de fiscalização.

3. No tocante à questão de direito suscitada, o caso vertente apresenta alguns pontos comuns com o processo Comissão/Irlanda (C-456/08), em que também apresento hoje as minhas conclusões.

II — Quadro jurídico

A — Direito comunitário

4. O quadro jurídico aplicável no caso vertente é definido pela Directiva 89/665/CEE ( 3 ), na redacção que lhe foi dada pela Directiva 92/50/CEE ( 4 ) ( 5 ).

5. O artigo 1.o da Directiva 89/665 dispõe o seguinte: «1. Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE […], as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nos artigos seguintes e, no[meada]mente, no n.o 7 do artigo 2.o, com o fundamento de que essas decisões […] viola[ram] o direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou as regras nacionais que transpõem esse direito. 2. Os Estados-Membros velarão por que não exista qualquer discriminação entre as empresas que estejam em condições de invocar um prejuízo no âmbito de um processo de atribuição de um contrato devido à distinção feita na presente directiva entre as normas nacionais que transpõem o direito comunitário e as outras normas nacionais. 3. Os Estados-Membros garantirão que os processos de recurso sejam acessíveis, de acordo com as regras que os Estados-Membros podem determinar, pelo menos a qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato de fornecimento público ou de obras públicas e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação. Os Estados-Membros podem em particular exigir que a pessoa que pretenda utilizar tal processo tenha informado previamente a entidade adjudicante da alegada violação e da sua intenção de interpor recurso» ( 6 ).

6. Além disso, o artigo 2.o, n.o 1, da Directiva 89/665 contém o seguinte regime: «Os Estados-Membros velarão por que as medidas tomadas para os efeitos dos recursos referidos no artigo 1.o prevejam os poderes que permitam: […] b) Anular ou fazer anular as decisões ilegais […]; c) Conceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação.»

B — Direito nacional

7. A Directiva 89/665 foi transposta, na Inglaterra, País de Gales e Irlanda do Norte, pela Part 9 das Public Contracts Regulations 2006 ( 7 ) (PCR 2006), cuja Regulation 47 diz, resumidamente, o seguinte: «1. A obrigação que incumbe: a) a uma entidade adjudicante de observar as disposições destas Regulations, para além das Regulations […] e de cumprir qualquer obrigação vinculativa de direito comunitário relativamente a um contrato público, acordo quadro ou concurso para trabalhos de concepção […] […] constitui uma obrigação para com os operadores económicos. […] 6. O incumprimento da obrigação prevista nos termos dos n.os 1 ou 2, pode ser objecto de uma acção judicial, a instaurar na High Court por qualquer operador económico que tenha sofrido ou corra o risco de sofrer perdas e danos em resultado desse incumprimento. 7. Só podem ser instauradas acções judiciais ao abrigo desta [R]egulation se: a) o operador económico autor da acção tiver informado a entidade adjudicante ou o concessionário, consoante o caso, do incumprimento ou do suposto incumprimento da obrigação para com ele que incumbe à entidade adjudicante ou ao concessionário nos termos dos n.os 1 ou 2, e da sua intenção de, por esse facto, proceder judicialmente ao abrigo da presente [R]egulation; e b) a acção for instaurada prontamente e, em qualquer caso, no prazo de três meses a contar da primeira data em que se constataram os fundamentos para o procedimento judicial, salvo se o tribunal entender que existem boas razões para prorrogar o prazo para a propositura da acção. […] 9. Nas acções instauradas ao abrigo desta [R]egulation, o tribunal só tem competência para decidir a concessão de reparações que consistam em indemnizações por danos causados pelo incumprimento da obrigação prevista nos n.os 1 ou 2 se tiver sido celebrado o contrato em relação ao qual ocorreu o incumprimento.»

III — Matéria de facto e tramitação processual

8. A Uniplex (UK) Ltd ( 8 ) é uma sociedade de capitais com sede no Reino Unido e um operador económico na acepção da Directiva 2004/18/CE e das PCR 2006. É a única distribuidora, no Reino Unido, dos hemostáticos produzidos pela firma neerlandesa Gelita Medical BV.

9. A NHS Business Services Authority ( 9 ) pertence ao serviço público de saúde do Reino Unido, o Nacional Health Service, cujo prestador e operador é o Estado. Trata-se de uma entidade adjudicante na acepção da Directiva 2004/18 e das PCR 2006.

10. Em 26 de Março de 2007, o NHS abriu um concurso limitado para a adjudicação de um acordo-quadro sobre a entrega de hemostáticos a organismos do NHS ( 10 ). Para o efeito, foi publicado, em , um anúncio no Jornal Oficial da União Europeia.

11. Por carta de 13 de Junho de 2007, o NHS dirigiu a cinco interessados, entre os quais se contava a Uniplex, um convite para apresentação de propostas. O prazo para a apresentação de propostas foi fixado para . A Uniplex apresentou a sua proposta em .

12. Em 22 de Novembro de 2007, a Uniplex foi notificada, por escrito, pelo NHS de que, no final, o acordo-quadro tinha sido adjudicado a três proponentes, ao passo que a Uniplex tinha sido excluída do mesmo. Nesse ofício, era igualmente indicados os critérios de adjudicação, os nomes dos proponentes seleccionados, o resultado da avaliação da Uniplex e a lista das classificações obtidas pelos proponentes seleccionados. Segundo os critérios utilizados pelo NHS, de entre os cinco proponentes convidados a apresentar propostas e que o tinham feito, a Uniplex alcançara a classificação mais baixa. Na mesma carta, a Uniplex era informada do seu direito de impugnar a decisão de adjudicação e de pedir mais informações.

13. A pedido específico da Uniplex, de 23 de Novembro de 2007, a NHS, em , explicou detalhadamente o seu método de avaliação, de acordo com os seus critérios de adjudicação, e indicou também as características e as vantagens relativas das propostas dos proponentes seleccionados por comparação com a da Uniplex.

14. Em 28 de Janeiro de 2008, a Uniplex remeteu ao NHS uma carta de interpelação em que invocava várias infracções às normas sobre adjudicação de contratos públicos.

15. Por carta de 11 de Fevereiro de 2008, o NHS notificou a Uniplex de uma alteração das circunstâncias. Tinha-se verificado que a proposta da Assut (UK) Ltd. não cumpria os pressupostos, tendo sido atribuída uma posição no acordo-quadro à B. Braun UK Ltd., classificada em quarto lugar na avaliação das propostas, em substituição da Assut (UK) Ltd.

16. Após nova troca de correspondência entre a Uniplex e o NHS, em que se discutia, inter alia, a data do início do prazo para a eventual propositura de acção, a Uniplex propôs, em 12 de Março de 2008, uma acção na High Court, o órgão jurisdicional de reenvio. A Uniplex pede, inter alia, que esse tribunal declare que se verificaram as infracções, que aquela invoca, às normas sobre adjudicação de contratos públicos, a condenação do NHS no pagamento de uma indemnização e, se o tribunal tiver poderes para tanto, a condenação do NHS a atribuir à Uniplex uma posição no acordo-quadro.

17. O órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas sobre se a Uniplex propôs tempestivamente a acção e, se for caso disso, se pode recorrer ao poder discricionário de prorrogar o prazo de propositura da acção, nos termos da Regulation 47, n.o 7, alínea b), das PCR 2006.

IV — Pedido de decisão prejudicial e tramitação no Tribunal de Justiça

18. Por despacho de 30 de Julho de 2008, entrado no Tribunal de Justiça em , a High Court suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal as seguintes questões prejudiciais: «Se, numa acção judicial instaurada num órgão jurisdicional nacional, um operador económico impugnar a adjudicação de um acordo-quadro, por uma entidade adjudicante, na sequência de um procedimento de contratação pública a que esse operador concorreu e que tinha de ser realizado nos termos da Directiva 2004/18/CE (e das disposições nacionais de execução aplicáveis) e o mesmo operador pretender, com essa acção, obter a condenação e o pagamento de uma indemnização por incumprimento das normas de contratação pública aplicáveis relativas ao[s] referido[s] procedimento e adjudicação: a) deve uma norma nacional como a Regulation 47, n.o 7, alínea b), das [PCR] 2006, que dispõe que essa acção judicial deve ser instaurada prontamente e, em todo o caso, no prazo de três meses a contar da data em que ocorreram os factos que servem de fundamento à sua propositura, salvo se o tribunal considerar que existem razões fundadas para prorrogar esse prazo, ser interpretada, à luz da Directiva 89/665/CEE, nomeadamente dos seus artigos 1.o e 2.o, do princípio de direito comunitário da equivalência e da exigência de direito comunitário de tutela jurisdicional efectiva, e/ou do princípio da efectividade, e atendendo também a quaisquer outros princípios relevantes de direito comunitário, no sentido de que confere ao proponente um direito subjectivo e incondicional contra a entidade adjudicante, ao abrigo do qual o prazo para [a] propositura da acção de impugnação do processo de concurso e da adjudicação começa a correr na data em que o proponente teve ou devia ter tido conhecimento de que o processo de contratação e a adjudicação violavam o direito comunitário dos contratos públicos, ou na data do incumprimento das normas de contratação pública aplicáveis; e b) em qualquer desses casos, como deve então um órgão jurisdicional nacional[:] i) aplicar a exigência de que uma acção seja intentada prontamente e ii) exercer o poder discricionário quanto à prorrogação do prazo de caducidade previsto na legislação nacional para a propositura dessa acção?»

19. No processo no Tribunal de Justiça, apresentaram observações escritas e orais, além da Uniplex e do NHS, o Governo do Reino Unido e a Irlanda, bem como a Comissão das Comunidades Europeias ( 11 ). Na audiência interveio ainda o Governo alemão.

V — Apreciação

20. Com as suas duas questões prejudiciais, a High Court pretende saber, no essencial, quais os princípios que se podem extrair do direito comunitário para a interpretação e aplicação dos prazos de caducidade do direito de propositura de acções para fiscalização de decisões em matéria de contratos públicos.

21. A Directiva 89/665 não estabelece nenhuma regra expressa quanto aos prazos aplicáveis aos recursos previstos no seu artigo 1.o ( 12 ). Porém, o Tribunal admite, em jurisprudência assente, que os Estados-Membros podem, no âmbito da sua autonomia processual, fixar prazos razoáveis de recurso, sob pena de caducidade, desde que, ao fazê-lo, observem os princípios da equivalência e da efectividade ( 13 ). Ambos os princípios têm também consagração no artigo 1.o da Directiva 89/665: o princípio da equivalência no n.o 2 e o princípio da efectividade no n.o 1 ( 14 ).

22. No caso vertente, reveste interesse central o princípio da efectividade. É pacífico que o Reino Unido pode prever prazos de caducidade do direito de interposição de recurso de decisões de entidades adjudicantes ( 15 ). As partes no processo litigam apenas sobre determinados aspectos da interpretação e aplicação do regime de prazos do direito interno. Discutem se um regime de prazos como o inglês, constante da Regulation 47, n.o 7, alínea b), das PCR 2006, leva devidamente em conta as exigências do direito comunitário. Neste contexto, o órgão jurisdicional pretende esclarecimentos sobre se: — Pode tomar, como data do início da contagem do prazo, a data em que foram cometidas as infracções às normas sobre adjudicação de contratos públicos ou se se deve ater à data em que a recorrente tomou ou devia ter tomado conhecimento dessas infracções (primeira questão); — No processo de fiscalização de um acto de uma entidade adjudicante, pode julgar a acção inadmissível se esta não tiver sido proposta «prontamente» (primeira parte da segunda questão); e — Como deve exercer o seu poder discricionário para, se for caso disso, prorrogar o prazo para a propositura da acção (segunda questão prejudicial).

23. Da resposta a estas questões depende a decisão do órgão jurisdicional de reenvio sobre se a acção proposta pela Uniplex, no âmbito do processo principal, foi proposta tempestivamente, nos termos da Regulation 47, n.o 7, alínea b) das PCR 2006, ou não.

24. Nos números seguintes, vou começar por me debruçar sobre a primeira questão (v. infra, secção A) e sobre a segunda parte da segunda questão (v. infra, secção B), as quais estão estreitamente ligadas, antes de abordar a primeira parte da segunda questão (v. infra, secção C).

25. Ao contrário do alegado pelo NHS, pelo Reino Unido e pela Irlanda nas respectivas observações orais, para a resposta a estas questões não pode ser decisivo o facto de uma disposição como a Regulation 47, n.o 7, alínea b), das PCR 2006 remontar possivelmente a uma longa tradição no Estado-Membro em causa.

26. Na verdade, é indubitável que, na interpretação das exigências comunitárias, há sempre que considerar se aquelas podem ser vertidas no direito nacional com o maior cuidado possível. Não obstante, a missão principal do Tribunal de Justiça é assegurar a observância do direito na interpretação e aplicação do direito comunitário (artigo 220.o, n.o 1, CE) e — em cooperação com os tribunais nacionais — proporcionar aos particulares o efectivo exercício dos direitos que lhes assistem por força do direito comunitário.

A — Quanto à relevância do conhecimento da infracção às normas sobre adjudicação de contratos públicos para o começo da contagem do prazo (primeira questão prejudicial)

27. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional pretende saber, no essencial, se pode tomar, como data do início da contagem do prazo de caducidade do direito à propositura de acção em sede de processo de fiscalização da adjudicação de contratos públicos, a data em que foram cometidas as infracções às normas sobre adjudicação de contratos públicos ou se se deve ater à data em que a recorrente tomou ou devia ter tomado conhecimento dessas infracções.

28. As partes divergem quanto a esta questão: a Uniplex, o Governo alemão e a Comissão sustentam que, pelo menos no tocante às acções que não afectam a validade de contratos, o prazo de caducidade do direito de propor uma acção não pode começar a correr antes da data em que o demandante tomou ou devia ter tomado conhecimento da alegada infracção às normas sobre adjudicação de contratos públicos. Pelo contrário, o NHS, o Governo do Reino Unido e a Irlanda defendem com vigor o entendimento de que o começo da contagem do prazo não pode depender de o demandante ter ou dever ter tomado conhecimento de uma infracção às normas sobre contratos públicos; basta que seja atribuído ao tribunal nacional o poder discricionário de prorrogar o prazo.

29. Este último entendimento reflecte-se na prática dos tribunais ingleses ( 16 ) e também dos tribunais irlandeses ( 17 ). Segundo a jurisprudência desses tribunais, o prazo para a fiscalização de uma decisão de adjudicação, nos termos da Regulation 47, n.o 7, alínea b), das PCR 2006 ( 18 ) começa a correr independentemente de o proponente ou concorrente em causa conhecer ou ter a obrigação de conhecer a alegada infracção às normas sobre adjudicação de contratos públicos. O não conhecimento, pelo demandante, da infracção às normas sobre adjudicação de contratos públicos poderá eventualmente ser relevante para efeitos da prorrogação do prazo, constituindo, nesse sentido, um dos vários pontos de vista que o juiz nacional leva em conta no exercício do seu poder discricionário ( 19 ).

30. Face a esta jurisprudência predominante dos tribunais ingleses ( 20 ), haverá que esclarecer, a seguir, se é compatível com as exigências do direito comunitário que um prazo de caducidade como o estabelecido na Regulation 47, n.o 7, alínea b) das PCR 2006 comece a correr independentemente de o recorrente conhecer ou ter a obrigação de conhecer a alegada infracção às normas sobre adjudicação de contratos públicos.

31. O artigo 1.o, n.o 1, da Directiva 89/665 exige que as decisões das autoridades adjudicantes possam ser fiscalizadas, com fundamento em violação das normas sobre adjudicação de contratos públicos, de modo «efica[z] e, sobretudo, tão rápid[o] quanto possível». Essa exigência dá expressão tanto ao princípio da efectividade («eficaz») como ao imperativo de celeridade («tão rápido quanto possível»). Nenhum destes desideratos pode ser concretizado à custa do outro ( 21 ). Pelo contrário, há que colocá-los num equilíbrio adequado, o que deve ser efectuado atendendo à natureza e aos efeitos jurídicos do meio processual em causa, bem como aos direitos e interesses controvertidos de todos os interessados.

32. Nas minhas conclusões no processo Pressetext Nachrichtenagentur já propus, a este respeito, uma solução assente na distinção entre protecção jurídica primária e protecção jurídica secundária ( 22 ).

— A distinção entre protecção jurídica primária e protecção jurídica secundária

33. Se o meio processual tiver por objecto a declaração da nulidade ou a anulação de um contrato já celebrado com um proponente seleccionado (protecção jurídica primária), então a fixação de um prazo peremptório de duração relativamente curta é razoável. Isto porque a consequência jurídica particularmente gravosa da nulidade ou anulação de um contrato já celebrado justifica que se preveja um prazo que corra independentemente de o demandante ter tido conhecimento da ilegalidade da adjudicação, por violação das normas sobre adjudicação de contratos públicos, ou de, pelo menos, ter o dever de a conhecer. Tanto para a entidade adjudicante como também para o seu co-contratante existe uma clara necessidade, merecedora de tutela, de segurança jurídica relativamente à validade do contrato celebrado ( 23 ). Assim, a exigência de uma fiscalização «tão rápida quanto possível», na acepção do artigo 1.o, n.o 1, da Directiva 89/665, ganha um peso especial no domínio da protecção jurídica primária.

34. O panorama altera-se se o meio processual tiver por objecto apenas a declaração da infracção às normas sobre adjudicação de contratos públicos e, eventualmente, a condenação no pagamento de uma indemnização (protecção jurídica secundária). Na verdade, este meio processual não afecta a existência de um contrato já celebrado com o proponente seleccionado. A necessidade, por parte do co-contratante, de segurança no planeamento e o seu interesse na execução expedita do contrato adjudicado não são prejudicados. Assim sendo, não há motivo para sujeitar os pedidos de protecção jurídica secundária a prazos tão rigorosos como os da protecção jurídica primária. Pelo contrário, o objectivo da fiscalização eficaz, tal como a Directiva 89/665 o impõe aos Estados-Membros, aponta para que seja reforçado o peso da protecção jurídica do proponente ou concorrente preterido, e portanto para prazos mais amplos, que só começam a correr no momento em que o interessado tomou ou devia ter tomado conhecimento da alegada infracção às normas sobre adjudicação de contratos públicos ( 24 ).

35. Ao contrário do que entendem o NHS e o Governo do Reino Unido, esta distinção entre protecção jurídica primária e secundária não leva à «intransparência» nem à «insegurança jurídica». Tão-pouco é recomendada apenas para casos como o Pressetext Nachrichtenagentur, em que a entidade adjudicante procedeu a um «ajuste directo», sem publicação prévia de anúncio.

36. Pelo contrário, a distinção entre protecção jurídica primária e secundária tem aplicabilidade geral. A mesma permite um equilíbrio adequado entre uma «fiscalização eficaz» e uma «fiscalização tão rápida quanto possível» e assenta na própria Directiva 89/665. Já na versão original desta directiva se distinguia, no artigo 2.o, n.o 1, alíneas b) e c), entre a anulação de decisões ilegais, por um lado, e a atribuição de indemnizações, por outro. Para o futuro, os artigos 2.o-D, 2.o-E e 2.o-F da Directiva 89/665 acentuam, ainda com mais clareza, esta distinção, inclusiva e precisamente no que respeita a prazos de caducidade ( 25 ).

37. O caso vertente não diz respeito à protecção jurídica primária, mas sim e apenas à protecção jurídica secundária. Isso torna-se particularmente claro se se der atenção ao proémio das questões prejudiciais formuladas pela High Court. Nesse proémio, mencionam-se exclusivamente pedidos de declaração da infracção às normas sobre adjudicação de contratos públicos e de indemnização. As questões prejudiciais são enquadradas neste contexto ( 26 ).

38. Consequentemente, não há fundamento para sujeitar os pedidos apresentados pela Uniplex no processo principal a prazos de caducidade apertados idênticos aos que porventura se aplicariam no caso de serem apresentados pedidos de declaração da nulidade ou de anulação de um contrato ou mesmo de condenação da entidade adjudicante a celebrar um contrato.

— Início do prazo no momento em que se tomou conhecimento ou «se devia ter tomado conhecimento» da infracção às normas sobre adjudicação de contratos públicos

39. O princípio da efectividade, conforme está expresso no artigo 1.o, n.o 1, da Directiva 89/665, impõe que um prazo de caducidade do direito de propor acções de indemnização e de declaração de infracções às normas sobre adjudicação de contratos públicos apenas possa começar a correr a partir do momento em que o demandante tomou ou devia ter tomado conhecimento das alegadas infracções ( 27 ).

40. Neste sentido também se pronunciou o Tribunal de Justiça no acórdão Universale-Bau e o. ( 28 ): o Tribunal de Justiça entende que o sentido e finalidade dos regimes de prazos de caducidade é permitir que as decisões ilegais das entidades adjudicantes, assim que forem conhecidas pelos interessados ( 29 ), sejam denunciadas e corrigidas tão rapidamente quanto possível ( 30 ).

41. É óbvio que compete ao órgão jurisdicional de reenvio determinar a partir de que momento o interessado tomou ou devia ter tomado conhecimento da infracção às normas sobre adjudicação de contratos ( 31 ). No entanto, a fim de dar uma resposta útil, o Tribunal de Justiça pode, num espírito de colaboração com os órgãos jurisdicionais nacionais, fornecer todas as indicações que entender necessárias ( 32 ).

42. Em si, o simples facto de um proponente ou concorrente ter tomado conhecimento do insucesso da sua proposta não lhe proporciona o conhecimento de uma eventual infracção às normas sobre adjudicação de contratos públicos. Consequentemente, esta circunstância não pode, por si só, desencadear a contagem de prazos para fazer uso de meios processuais destinados a obter uma protecção jurídica secundária.

43. Em regra, só quando são comunicados ao proponente ou concorrente preterido os motivos principais para o seu insucesso no procedimento de adjudicação é que se pode partir do princípio de que aquele tinha ou devia ter conhecimento da alegada infracção às normas sobre adjudicação de contratos públicos ( 33 ). Só a partir daquele momento é que também lhe é possível preparar adequadamente um pedido de fiscalização da decisão da entidade adjudicante e avaliar as suas perspectivas de êxito ( 34 ). Pelo contrário, antes de obter essa fundamentação, em regra o interessado não pode exercer eficazmente o seu direito à fiscalização da decisão entidade adjudicante ( 35 ).

44. Correspondentemente, hoje a Directiva 2004/18 impõe desde logo às entidades adjudicantes, no seu artigo 41.o, n.os 1 e 2, que comuniquem aos proponentes ou candidatos excluídos os motivos da sua exclusão. No mesmo sentido, para o futuro estipula-se, no artigo 2.o-C da Directiva 89/665, que a comunicação da decisão da entidade adjudicante a cada um dos proponentes ou candidatos é acompanhada de uma exposição sintética dos motivos relevantes e que os eventuais prazos para interposição de recurso dessa decisão só podem expirar um determinado número de dias consecutivos após essa comunicação.

45. Refira-se, apenas por questões de exaustividade, que não se pode fazer depender o início do decurso do prazo para a propositura de uma acção de indemnização da circunstância de o demandante conhecer ou ter a obrigação de conhecer os prejuízos que sofreu ( 36 ). É que, por vezes, só é possível reconhecer os prejuízos depois de decorrido um determinado período de tempo. Consequentemente, aguardar até serem conhecidos os prejuízos seria contrário ao princípio da «fiscalização tão rápida quanto possível», na acepção do artigo 1.o, n.o 1, da Directiva 89/665. Inversamente, deve, porém, ser dada ao proponente ou concorrente interessado a possibilidade de, em caso de necessidade, propor primeiro uma acção de declaração da violação das normas sobre adjudicação de contratos públicos e só depois, num posterior processo para atribuição de indemnização, invocar e quantificar os prejuízos sofridos.

— Quanto ao poder discricionário do juiz nacional de conceder uma prorrogação do prazo

46. O NHS, o Reino Unido e a Irlanda objectam que, apesar de tudo, a tutela jurisdicional efectiva não pressupõe necessariamente que os prazos de caducidade para o uso de meios processuais em sede de processos de fiscalização de decisões em matéria de contratos públicos só começam a correr a partir do momento em que o proponente ou concorrente interessado tomou ou devia ter tomado conhecimento da alegada infracção às normas sobre adjudicação de contratos públicos. Um regime como o da Regulation 47, n.o 7, alínea b), das PCR 2006 garante uma tutela jurisdicional efectiva, na medida em que atribui ao tribunal o poder discricionário de prorrogar o prazo de propositura da acção, se for caso disso.

47. Este argumento não me convence.

48. O artigo 1.o, n.o 1, conjugado com o n.o 3, da Directiva 89/665 atribui a todo aquele que tem ou teve um interesse num determinado procedimento de adjudicação de um contrato público e foi prejudicado ou corre o risco de ser prejudicado por uma alegada violação de uma norma jurídica o direito individual à fiscalização das decisões da entidade adjudicante ( 37 ). Como afirmei no processo paralelo Comissão/Irlanda, se o efectivo exercício desse direito não pode depender da discricionariedade de uma autoridade nacional, também não pode depender da discricionariedade de um tribunal independente ( 38 ).

49. A Regulation 47, n.o 7, alínea b), das PCR 2006 não proporciona ao tribunal nacional nenhum critério jurídico para o exercício do seu poder discricionário quanto a uma eventual prorrogação de prazo. Além disso, as partes no processo afirmaram unanimemente, na audiência, que o desconhecimento, por parte do demandante, da violação das normas sobre adjudicação de contratos públicos é apenas um de vários pontos de vista que podem influenciar o entendimento do juiz nacional. Assim, embora o desconhecimento possa levar à prorrogação do prazo, isso não tem forçosamente de suceder. Além disso, como a Irlanda observa, o juiz nacional pode circunscrever a prorrogação do prazo a determinados fundamentos da acção e recusá-lo relativamente a outros fundamentos da acção, pelo que, eventualmente, a acção proposta pelo proponente ou concorrente preterido só é parcialmente admissível.

50. Assim, torna-se impossível aos interessados determinar, em cada caso concreto, se a propositura de uma acção compensa. Semelhante situação pode dissuadir os proponentes ou candidatos preteridos, especialmente os oriundos de outro Estado-Membro, de exercer o seu direito à fiscalização das decisões das entidades adjudicantes. Nestas circunstâncias, não é certo que o objectivo da fiscalização eficaz, tal como a Directiva 89665 o impõe, possa ser concretizado.

— Quanto aos problemas práticos suscitados pela determinação do «conhecimento» ou da «obrigação de conhecer»

51. O NHS e o Reino Unido alegam, além disso, que se levantam sérios problemas práticos se o prazo de caducidade só começar a correr a partir do dia em que o proponente ou concorrente preterido tomou ou devia ter tomado conhecimento da alegada violação das normas sobre adjudicação de contratos públicos. Por exemplo, não é fácil determinar o que é que, no caso concreto, devia ser conhecido e a partir de que momento esse conhecimento foi adquirido ou a partir de quando se presume que esse conhecimento foi adquirido.

52. Nesse sentido, basta referir que os mesmos problemas práticos se levantam quando um juiz nacional, no exercício do seu poder discricionário de conceder uma prorrogação do prazo, tem de averiguar qual o momento a partir do qual o demandante tomou ou devia ter tomado conhecimento da violação, que invoca, das normas sobre adjudicação de contratos públicos. Um regime como o da Regulation 47, n.o 7, alínea b), das PCR 2006 de modo algum pode evitar esses problemas práticos; apenas os trata de outra perspectiva.

— Quanto ao efeito dissuasivo das acções de indemnização

53. A Irlanda argumenta ainda que uma aplicação generosa dos prazos para a propositura de acções de indemnização pode gerar, entre as entidades adjudicantes, um considerável efeito dissuasivo (o chamado «chilling effect») e tornar mais lentos os procedimentos de adjudicação de contratos públicos. O NHS e o Reino Unido aderiram a esta argumentação na audiência.

54. No entanto, este argumento tão-pouco é convincente.

55. É indubitável que acções de indemnização propostas e ganhas por proponentes ou candidatos preteridos podem gerar encargos financeiros consideráveis para a entidade adjudicante. Porém, este risco é o preço que as entidades adjudicantes têm inevitavelmente de suportar para que possa ser assegurada uma tutela jurisdicional efectiva no âmbito da adjudicação de contratos públicos. Qualquer tentativa de minimizar os riscos financeiros, para a entidade adjudicante, associados à adjudicação de contratos públicos é forçosamente efectuada à custa de uma tutela jurisdicional efectiva.

56. Por último, uma aplicação demasiado restritiva dos pressupostos para a concessão da protecção jurídica secundária também põe em risco a concretização dos objectivos do procedimento de fiscalização das decisões das entidades adjudicantes. É que entre esses objectivos não se conta apenas a concessão de tutela jurisdicional aos proponentes e candidatos em causa. Pelo contrário, o procedimento de fiscalização das decisões das entidades adjudicantes gera um efeito disciplinador dessas entidades, na medida em que é assegurada a observância das normas comunitárias sobre adjudicação de contratos públicos — especialmente dos princípios da transparência e da proibição de discriminação — e são punidas eventuais infracções.

57. Refira-se, apenas à margem, que um regime de prazos como o da Regulation 47, n.o 7, alínea b), das PCR 2006 de modo algum é adequado a excluir o aludido efeito dissuasivo, pois, como já se referiu, esta disposição deixa à discricionariedade do juiz nacional a prorrogação dos prazos para propositura de acções pelos proponentes ou candidatos preteridos, especialmente quando estes não tinham, anteriormente, qualquer conhecimento da alegada violação das normas sobre adjudicação de contratos públicos. Assim, esta possibilidade de prorrogar o prazo para a propositura da acção pode levar a que, muito tempo depois da celebração do contrato com o proponente ou concorrente vencedor, a entidade adjudicante continue exposta ao risco de propositura de acções de indemnização. No âmbito da Regulation 47, n.o 7, alínea b), das PCR 2006, devido à indeterminabilidade do poder discricionário do juiz este risco para a entidade adjudicante é ainda mais difícil de calcular do que no caso de um regime nos termos do qual o prazo de caducidade começa a correr logo no momento em que o interessado tomou conhecimento, ou devia ter tomado conhecimento, da alegada violação das normas sobre adjudicação de contratos.

B — Quanto ao poder discricionário do tribunal nacional de conceder uma prorrogação do prazo (segunda parte da segunda questão)

58. A segunda parte da segunda questão prejudicial está estreitamente conexa com a primeira questão prejudicial. No essencial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber quais as medidas que deve tomar se, inicialmente, um proponente ou concorrente preterido não conhecia nem não tão-pouco tinha a obrigação de conhecer a alegada violação das normas sobre adjudicação de contratos públicos, de modo que não podia propor uma acção de fiscalização da decisão da entidade adjudicante no prazo de três meses previsto na Regulation 47, n.o 7, alínea b), das PCR 2006.

59. Segundo jurisprudência assente, os órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros são obrigados a interpretar e aplicar o direito interno em conformidade com as directivas ( 39 ). Especialmente no que toca aos procedimentos de fiscalização de decisões em matéria de adjudicação de contratos públicos, esses órgãos jurisdicionais têm de interpretar, em toda a medida do possível, as normas em que é fixado um prazo de caducidade de modo a garantir o respeito do princípio da efectividade resultante da Directiva 89/665 ( 40 ).

60. Como já referi a propósito da primeira questão prejudicial ( 41 ), o prazo de caducidade do direito de propor acções declarativas e de indemnização conexionadas com a adjudicação de contratos públicos só pode começar a correr no momento em que o demandante tomou ou devia ter tomado conhecimento da alegada infracção às normas sobre adjudicação de contratos públicos. Assim, o órgão jurisdicional nacional deve fazer todos os possíveis, dentro das suas competências, para alcançar esta solução ( 42 ).

61. Consequentemente, o órgão jurisdicional de reenvio é obrigado, em primeira linha, a dar ao prazo previsto na Regulation 47, n.o 7, alínea b), uma aplicação conforme com a directiva, de modo a que, nos casos de acções declarativas e de indemnização, esse prazo não comece a correr logo a partir da data da infracção às normas sobre adjudicação de contratos públicos, mas sim e apenas a partir da data em que o demandante tomou ou devia ter tomado conhecimento dessa infracção às normas sobre adjudicação de contratos públicos.

62. Se não for possível dar esta interpretação à Regulation 47, n.o 7, alínea b), das PCR, então o órgão jurisdicional de reenvio será subsidiariamente obrigado a procurar, no âmbito do seu poder discricionário de prorrogar o prazo de propositura da acção, uma solução conforme à directiva. O objectivo da fiscalização eficaz, prescrito pelo artigo 1.o, n.o 1, da Directiva 89/665, levará então a que o poder discricionário do juiz nacional fique, por assim dizer, «reduzido a zero». Assim, o juiz nacional será obrigado a conceder a prorrogação do prazo a um demandante como a Uniplex.

63. O alcance desta prorrogação do prazo deve ser, no mínimo, adequado a permitir que o demandante disponha, a partir da data em que tomou ou devia ter tomado conhecimento da alegada infracção às normas sobre adjudicação de contratos públicos, dos três meses a que se refere a Regulation 47, n.o 7, alínea b), das PCR 2006 para preparar e propor a sua acção. Além disso, o juiz nacional é, evidentemente, livre de, no âmbito do seu poder discricionário e face às circunstâncias do caso concreto, conceder uma prorrogação do prazo mais generosa, se a julgar necessária para alcançar uma solução justa.

C — Quanto ao requisito da pronta propositura da acção judicial (primeira parte da segunda questão prejudicial)

64. Com a primeira parte da sua segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, no essencial, se, num processo de fiscalização de um acto de uma entidade adjudicante, pode julgar a acção inadmissível se esta não tiver sido proposta «prontamente» (em inglês: «promptly»).

65. Segundo o regime de prazos constante da Regulation 47, n.o 7, alínea b), das PCR 2006, um pedido de fiscalização de um acto de uma entidade adjudicante só é admissível se for apresentado «prontamente e, em qualquer caso, no prazo de três meses a contar da primeira data em que se constataram os fundamentos para o procedimento judicial». É manifesto que este requisito de pronta apresentação do pedido de fiscalização permite ao juiz inglês, discricionariamente, julgar inadmissíveis pedidos de fiscalização apresentados ainda antes do termo do prazo de três meses. Na audiência no Tribunal de Justiça, as partes no processo principal e o Governo do Reino Unido ( 43 ) concordaram que, de facto, os tribunais ingleses também fizeram uso dessa possibilidade de julgar a acção inadmissível por «não ter sido proposta prontamente» («lack of promptness») ( 44 ).

66. No entanto, a aplicação de um prazo de caducidade não pode levar a que o exercício do direito à fiscalização de decisões em matéria de adjudicação de contratos públicos fique esvaziado de efeitos práticos ( 45 ).

67. O artigo 1.o, n.o 1, da Directiva 89/665 exige que as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos «eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível». Como refiro mais detalhadamente nas minhas conclusões no processo Comissão/Irlanda (C-456/08) ( 46 ), para concretizar este objectivo da directiva os Estados-Membros têm de instituir um quadro legal preciso no domínio em questão. São obrigados a estabelecer uma situação jurídica suficientemente precisa, clara e transparente para permitir aos particulares conhecerem os seus direitos e obrigações.

68. Os princípios da clareza, da precisão e da previsibilidade revestem especial importância para um regime de prazos como o da Regulation 47, n.o 7, alínea b), das PCR 2006, pois a falta de clareza relativamente aos prazos aplicáveis é, atendendo ao iminente efeito de caducidade, susceptível de gerar, em considerável medida, consequências desfavoráveis para os particulares e para as empresas.

69. Um prazo de caducidade como o da Regulation 47, n.o 7, alínea b), das PCR 2006, cuja duração é deixada, através do critério «prontamente», à discricionariedade do juiz competente, não é previsível quanto aos seus efeitos. Os proponentes e candidatos interessados ficam na incerteza quanto ao tempo de que dispõem para preparar razoavelmente os respectivos pedidos de fiscalização das decisões das entidades adjudicantes e dificilmente conseguem avaliar as perspectivas de êxito desses pedidos. Desta forma, fracassa o objectivo, imposto pelo artigo 1.o, n.o 1, da Directiva 89/665, da fiscalização eficaz das decisões das entidades adjudicantes ( 47 ).

70. Consequentemente, os tribunais nacionais não podem julgar inadmissível, por «não ter sido apresentado prontamente», um pedido de fiscalização apresentado dentro do prazo de três meses previsto na Regulation 47, n.o 7, alínea b) das PCR 2006. Esses tribunais são obrigados a interpretar e aplicar as normas de direito interno em conformidade com as directivas ( 48 ). Especialmente no que toca aos procedimentos de fiscalização de decisões em matéria de adjudicação de contratos públicos, esses órgãos jurisdicionais são obrigados — como já se referiu — a interpretar as regras em que é estabelecido um prazo de caducidade, em toda a medida do possível, no sentido de garantir o respeito do princípio da efectividade resultante da Directiva 89/665 ( 49 ).

71. Neste contexto, permito-me referir que o critério da prontidão não tem necessariamente de ser entendido no sentido de que consubstancia um prazo de caducidade autónomo. Se uma disposição legal ligar um prazo definido em dias, semanas, meses ou anos ao termo «prontamente» ou semelhante, esse acrescento pode ser interpretado no sentido de que impõe um imperativo de celeridade e recorda ao demandante ou recorrente o ónus de, no seu próprio interesse, envidar tão cedo quanto possível as diligências necessárias para garantir os seus direitos o melhor possível ( 50 ).

72. Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio terá de averiguar se o critério da «prontidão» constante da Regulation 47, n.o 7, alínea b), das PCR 2006 pode ser interpretado no sentido de que não constitui nenhum obstáculo autónomo à admissibilidade da acção, mas tão-só uma referência ao imperativo de celeridade.

73. Se não for possível uma interpretação da Regulation 47, n.o 7, alínea b), das PCR 2006 conforme à directiva, no sentido referido, o órgão jurisdicional nacional tem o dever de aplicar integralmente o direito comunitário e de proteger os direitos que este confere aos particulares, deixando, se necessário, de aplicar qualquer disposição nacional, na medida em que a sua aplicação, nas circunstâncias do caso, conduza a um resultado contrário ao direito comunitário ( 51 ).

VI — Conclusão

74. Pelo exposto supra, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao pedido de decisão prejudicial apresentado pela High Court of Justice da seguinte forma: «1) O artigo 1.o, n.o 1, da Directiva 89/665/CEE impõe que o prazo de caducidade do direito de propor acções de declaração da violação de normas sobre adjudicação de contratos públicos ou de indemnização só pode começar a correr a partir do momento em que o demandante tomou ou devia ter tomado conhecimento da alegada infracção às normas sobre adjudicação de contratos públicos. 2) O artigo 1.o, n.o 1, da Directiva 89/665/CEE opõe-se a um regime de prazos que atribua ao juiz nacional o poder discricionário de julgar inadmissíveis acções de declaração da violação de normas sobre adjudicação de contratos públicos ou de indemnização, com fundamento no requisito de essas acções deverem ser propostas prontamente. 3) O juiz nacional é obrigado a fazer todos os possíveis, dentro das suas competências, para alcançar uma solução compatível com a Directiva 89/665/CEE. Se e na medida em que não for possível alcançar semelhante solução mediante uma interpretação e aplicação do regime de prazos em conformidade com a directiva, o juiz nacional é obrigado a deixar de aplicar esse regime.»

( 1 ) Língua original: alemão.

( 2 ) High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division, Leeds District Registry, a seguir também «High Court».

( 3 ) Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos (JO L 395, p. 33).

( 4 ) Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1).

( 5 ) As mais recentes alterações à Directiva 89/665, introduzidas pela Directiva 2007/66, são irrelevantes para o caso vertente, uma vez que se lhes aplica um prazo de transposição que expira em 20 de Dezembro de 2009 (Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de , que altera as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho no que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos, JO L 335, p. 1; v., em especial, o seu artigo 3.o, n.o 1).

( 6 ) A referência à Directiva 77/62 constante do artigo 1.o, n.o 1, da Directiva 89/665 deve ser entendida com uma referência à Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114, rectificada no JO L 351, p. 44). Isto resulta do artigo 82.o, segundo parágrafo, da Directiva 2004/18, conjugado com o artigo 33.o, n.o 2, da Directiva 93/36/CEE do Conselho, de , relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento (JO L 199, p. 1).

( 7 ) Regulamento sobre os procedimentos de adjudicação de contratos públicos (Sl n.o 5, de 2006), em vigor desde 31 de Janeiro de 2006.

( 8 ) A seguir «Uniplex».

( 9 ) A seguir «NHS».

( 10 ) O procedimento de adjudicação do acordo-quadro foi organizado por um organismo que representa o NHS, a chamada NHS Supply Chain.

( 11 ) No caso vertente, a audiência teve lugar no mesmo dia que a audiência no processo Comissão/Irlanda, referido no n.o 3.

( 12 ) V. as minhas conclusões de 13 de Março de 2008 no processo Pressetext Nachrichtenagentur (acórdão de , C-454/06, Colect., p. I-4401, n.o 154). No entanto, o artigo 2.o-C da Directiva 89/665, na redacção dada pela Directiva 2007/66, estabelece, para o futuro, requisitos fundamentais para os prazos para a interposição de recurso a fixar pelo direito interno.

( 13 ) V., por exemplo, acórdãos de 16 de Dezembro de 1976, Rewe-Zentralfinanz e Rewe-Zentral, 33/76, Colect. p. 813, n.o 5); de , Edis (C-231/96, Colect., p. I-4951, n.os 20 e 35); de , Recheio — Cash & Carry (C-30/02, Colect., p. I-6051, n.o 18), e de , Asturcom Telecomunicaciones (C-40/08, Colect., p. I-9579, n.o 41).

( 14 ) V. as minhas conclusões no processo Pressetext Nachrichtenagentur (referido na nota 12, n.o 155).

( 15 ) V., a este propósito, acórdãos de 12 de Dezembro de 2002, Universale-Bau e o. (C-470/99, Colect., p. I-11617, em especial, n.os 71 e 76), de , Santex (C-327/00, Colect., p. I-1877, n.o 52), e de , Lämmerzahl (C-241/06, Colect., p. I-8415, n.o 50).

( 16 ) O órgão jurisdicional de reenvio refere o acórdão da Court of Appeal of England and Wales (Juiz Dyson) de 13 de Julho de 2001 no processo Jobsin Co UK plc/Department of Health, [2001] EWCA Civ 1241, [2001] EuLR 685, n.os 23 e 28 [esse acórdão diz respeito a uma norma que antecedeu a Regulation 47, n.o 7, alínea b), das PCR 2006 e tinha um teor idêntico a esta); v. também acórdão da High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division (Juiz Langley), de no processo Keymed Limited/Forest Healthcare NHS Trust, [1998] EuLR 71 (92).

( 17 ) A Irlanda refere, nas suas observações escritas, o acórdão da High Court of Ireland (Juiz Clarke) de 2 de Maio de 2006 no processo Veolia Water UK/Fingal County Council (No. 1), [2006] IEHC 137, [2007] 1 IR 690 (N.os 28 a 54).

( 18 ) Na Irlanda, existe um regime ar prazos de teor essencialmente idêntico, nos termos do Artigo 84a, n.o 4, das Rules of the Superior Courts (Sl n.o 374, 4 de 1998). Esse regime é o objecto da acção por incumprimento proposta pela Comissão no processo Comissão/Irlanda, referido no n.o 3, em que também apresento as minhas conclusões.

( 19 ) Nesse sentido, são elucidativas as afirmações do juiz Dyson no acórdão Jobsin Co UK plc/Department of Health (referido na nota 16), referidas no despacho de reenvio: «O conhecimento de um prestador de serviços é claramente irrelevante para a questão de saber se sofreu ou corre o risco de sofrer perdas ou danos em consequência do incumprimento de uma obrigação que a entidade adjudicante tenha para com ele. […] O conhecimento é muitas vezes relevante para saber se existem boas razões para prorrogar o prazo de propositura da acção, mas não pode ser relevante para a questão prévia de saber quando nasce o direito de acção (n.os 23 a 28 desse acórdão). Na audiência no Tribunal de Justiça, as partes consideraram, unanimemente, que o juiz nacional não é obrigado a conceder semelhante prorrogação de prazo.

( 20 ) Em Inglaterra, parece haver juízes que se afastam desta linha. Nesse sentido, foi referido, na audiência no Tribunal de Justiça, o acórdão da High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division (Juiz Coulson), de 8 de Maio de 2009 no processo Amaryllis Ltd/HM Treasury, [2009] EWHC 962 (TCC).

( 21 ) V., a este respeito, também as minhas conclusões de hoje no processo Comissão/Irlanda, referido no n.o 3, n.o 56.

( 22 ) V., quanto a este aspecto e aos números seguintes, as minhas conclusões no processo Pressetext Nachrichtenagentur (referido na nota 12, n.os 161 a 171).

( 23 ) V. as minhas conclusões no processo Pressetext Nachrichtagentur (referido na nota 12, n.o 162).

( 24 ) V. as minhas conclusões no processo Pressetext Nachrichtagentur (referido na nota 12, n.os 163 a 167).

( 25 ) Se for anulado ou declarada a nulidade de um contrato, então são aplicáveis os artigos 2.o-D e 2.o-F da Directiva 89/665, na redacção dada pela Directiva 2007/66. Pelo contrário, se for pedida uma indemnização, então são aplicáveis aos artigos 2.o-E e 2.o-F, conjugados com o artigo 2.o-C da Directiva 89/665, na redacção dada pela Directiva 2007/66.

( 26 ) Nesse sentido aponta também o regime constante da Regulation 47, n.o 9, das PCR 2006. No entanto, o NHS refere que a Uniplex formulou, no processo principal, pedidos mais amplos. Porém, incumbe ao Tribunal de Justiça ter em conta o contexto factual e regulamentar no qual se inserem as questões prejudiciais, tal como definido pelo órgão jurisdicional de reenvio (jurisprudência assente; v. acórdãos de 29 de Abril de 2004, Orfanopoulos e Oliveri, C-482/01 e C-493/01, Colect., p. I-5257, n.o 42; e de , Dynamic Medien, C-244/06, Colect., I-505, n.o 19).

( 27 ) V. as minhas conclusões no processo Pressetext Nachrichtagentur (referido na nota 12, n.o 171).

( 28 ) Acórdão Universale-Bau e o. (referido na nota 15, n.o 78).

( 29 ) Isto resulta particularmente claro do texto do acórdão em francês, língua em que o acórdão foi redigido e deliberado: «dès qu’elles sont connues des intéressés» [assim que forem conhecidas pelos interessados] (referido na nota 15, n.o 78).

( 30 ) É interessante notar que o NHS, no seu articulado, ignora precisamente este n.o 78 do acórdão Universale-Bau e o., ao passo que transcreve ipsis verbis as passagens relevantes da fundamentação desse acórdão (n.os 74 a 79).

( 31 ) As partes no processo principal discutem se a Uniplex tomou conhecimento das alegadas infracções às normas sobre adjudicação de contratos públicos logo desde o ofício de 22 de Novembro de 2007 ou apenas desde o ofício do NHS de (v., a esse respeito, n.os 12 e 13 supra destas conclusões). Da leitura destes dois ofícios parece-me que a primeira se limita a afirmações extremamente gerais, que dificilmente permitem a um proponente preterido chegar a uma conclusão sobre os motivos pelos quais fracassou e sobre se as normas sobre adjudicação de contratos públicos foram correctamente aplicadas. Pelo contrário, o segundo ofício contém pelo menos duas afirmações que suscitam a suspeita de que foram cometidas infracções às normas sobre adjudicação de contratos públicos. Por um lado, nesse ofício a Uniplex é classificada com zero na categoria «Price and other cost effectiveness factors» porque apenas apresentou o preço de tabela; a entidade adjudicante parece, assim, esquecer completamente que o preço de tabela de um proponente pode ser baixo do que o preço com desconto de outro proponente e que, em última análise, tudo depende da comparação final entre os preços efectivamente apresentados. Por outro lado, aparentemente todos os proponentes que até então não actuavam no mercado dos hemostáticos no Reino Unido foram classificados com zero na categoria «UK customer base», o que indicia uma discriminação dissimulada dos estrangeiros. Porém, em última análise compete ao órgão jurisdicional de reenvio proceder às competentes averiguações quanto a estes aspectos.

( 32 ) Acórdãos de 1 de Julho de 2008, MOTOE (C-49/07, Colect., p. I-4863, n.o 30), e de , Mickelsson e Roos (C-142/05, Colect., n.o 41); no mesmo sentido, v., acórdão de , Thomas e o. (C-328/91, Colect., p. I-1247, n.o 13).

( 33 ) O mesmo pode valer quando um proponente ou concorrente invoca uma infracção às normas sobre a adjudicação de contratos públicos e a entidade adjudicante recusa, mediante resposta fundamentada, as objecções do proponente ou concorrente.

( 34 ) Neste sentido, acórdãos de 15 de Outubro de 1987, Heylens e o. (222/86, Colect., p. 4097, n.o 15), e de , Mellor (C-75/08, Colect., p. I-3799, n.o 59); v. também as minhas conclusões de no processo Housieaux (acórdão de , C-186/04, Colect., p. I-3299, n.o 32), e as minhas conclusões de no processo Mellor (em especial o n.o 31).

( 35 ) Conclusões do advogado-geral M. Poiares Maduro de 17 de Dezembro de 2008 no processo Comissão/Grécia (acórdão de , C-250/07, Colect., p. I-4369, n.o 28).

( 36 ) A utilização da palavra Schadenseintritt [ocorrência do dano] no n.o 167, primeiro período, das minhas conclusões no processo Pressetext Nachrichtenagentur (referidas na nota 12) é um lapso de escrita. Correctamente, basta que o interessado tivesse ou devesse ter conhecimento da alegada infracção às normas sobre adjudicação de contratos públicos, como resulta dos n.os 169 e 171 dessas conclusões.

( 37 ) Neste sentido, acórdãos de 2 de Junho de 2005, Koppensteiner (C-15/04, Colect., p. I-4855, n.o 38), e Lämmerzahl (referido na nota 15, n.o 63, segundo período).

( 38 ) V. minhas conclusões de hoje no processo Comissão/Irlanda (referidas na nota 21, n.o 75).

( 39 ) Sobre o princípio da interpretação conforme com as directivas em geral, v. acórdãos de 10 de Abril 1984, Von Colson e Kamann (14/83, Colect., p. 1891, n.o 26); de 5. Outubro de 2004, Pfeiffer e o. (C-397/01 a C-403/01, Colect., p. I-8835, n.o 113), e de , Impact (C-268/06, Colect., p. I-2483, n.o 98); sobre a Directiva 89/665 em especial, v. ainda acórdãos Santex (n.o 63) e Lämmerzahl (n.o 62), ambos referidos na nota 15.

( 40 ) Acórdão Santex (referido na nota 15, n.o 62).

( 41 ) V. n.os 31 a 46 destas conclusões.

( 42 ) V. acórdãos Pfeiffer e o. (n.os 118 e 119) e Impact (n.o 101), ambos referidos na nota 39.

( 43 ) A Irlanda alegou, no presente processo de decisão prejudicial, que o regime de prazos do direito irlandês, que no essencial é de idêntico teor (segundo o artigo 84a n.o 4, das Rules of the Superior Courts o pedido de fiscalização deve ser apresentado «tão cedo quanto possível e, em todo o caso, no prazo de três meses»), não tem semelhantes efeitos. Não obstante, a Irlanda referiu, na acção por incumprimento tramitada paralelamente ao presente processo, que, nos termos do direito irlandês, em determinadas circunstâncias um pedido de fiscalização pode ser julgado intempestivo mesmo quando tenha sido apresentado dentro do prazo de três meses (v., a este respeito, as minhas conclusões de hoje no processo Comissão/Irlanda, referido na nota 21, n.o 70).

( 44 ) Na audiência no Tribunal de Justiça, as partes referiram, a este respeito, o acórdão da High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division (Juiz Cooke), de 4 de Novembro de 2004 no processo M Holleran Ltd/Severn Trent Water Ltd, [2004] EWHC 2508 (Comm), [2005] EuLR 364.

( 45 ) Nesse sentido, acórdãos Universale-Bau e o. (em especial, n.o 72), Santex (n.os 51 e 57) e Lämmerzahl (n.o 52), todos referidos na nota 15; quanto às regras processuais em geral, v. acórdão de 3 de Março de 2005, Fabricom (C-21/03 e C-34/03, Colect., p. I-1559, n.o 42).

( 46 ) V. n.os 47 a 49 dessas conclusões, com remissão para a jurisprudência.

( 47 ) V. as minhas conclusões de hoje no processo Comissão/Irlanda (referidas na nota 21, n.o 71).

( 48 ) V., a este respeito, a jurisprudência referida na nota 39.

( 49 ) Acórdão Santex (referido na nota 15, n.o 62).

( 50 ) V., a este respeito, os exemplos referidos nas minhas conclusões no processo Comissão/Irlanda (referidas na nota 21, n.o 68). No direito da adjudicação dos contratos públicos tão-pouco é desconhecido o conceito de «obrigação de diligência que deve ser apreciada como uma obrigação de meios e não como uma obrigação de resultado» (acórdão de 4 de Junho de 2009, Comissão/Grécia, C-250/07, Colect., p. I-4369, n.o 68).

( 51 ) Acórdãos de 9 de Março de 1978, Simmenthal (106/77, Colect., p. 243, n.o 24), Santex (referido na nota 15, n.o 64) e Lämmerzahl (referido na nota 15, n.o 63).