CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

ELEANOR SHARPSTON

apresentadas em 1 de Junho de 2006 1( )

Processo C‑371/04

Comissão das Comunidades Europeias

contra

República Italiana





1. A Comissão intentou a presente acção em resposta a várias denúncias que recebeu a respeito da alegada recusa por parte da Itália do reconhecimento da experiência profissional anterior adquirida por funcionários públicos italianos numa administração pública equivalente doutros Estados‑Membros. Na documentação que enviou na fase pré‑contenciosa e nas observações escritas apresentadas ao Tribunal de Justiça, a Itália refere‑se a apenas uma dessas denúncias (de um docente do ensino primário). Contudo, o objectivo da acção intentada pela Comissão é claramente de carácter geral.

2. A Comissão pede que seja declarado que a Itália não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 39.° CE e do artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento (CEE) n.° 1612/68 do Conselho ( ) (a seguir «regulamento»), que dá execução ao artigo 39.° CE. Considera também que a Itália violou o artigo 10.° CE pelo facto de não ter respondido, ou de ter respondido tardia e inadequadamente, à notificação para cumprimento e ao parecer fundamentado que lhe enviou ao abrigo do artigo 226.°, bem como à sua correspondência anterior pela qual a convidava a apresentar observações sobre a sua legislação em matéria de reconhecimento da experiência profissional na administração pública adquirida noutro Estado‑Membro.

Direito comunitário relevante

3. O artigo 10.° CE dispõe o seguinte:

«Os Estados‑Membros tomarão todas as medidas gerais ou especiais capazes de assegurar o cumprimento das obrigações decorrentes do presente Tratado ou resultantes de actos das instituições da Comunidade. Os Estados‑Membros facilitarão à Comunidade o cumprimento da sua missão.

Os Estados‑Membros abster‑se‑ão de tomar quaisquer medidas susceptíveis de pôr em perigo a realização dos objectivos do presente Tratado.»

4. O artigo 39.° CE assegura a livre circulação dos trabalhadores na Comunidade.

5. O artigo 7.°, n.° 1, do regulamento dispõe o seguinte:

«O trabalhador nacional de um Estado‑Membro não pode, no território de outros Estados‑Membros, sofrer, em razão da sua nacionalidade, tratamento diferente daquele que é concedido aos trabalhadores nacionais no que respeita a todas as condições de emprego e de trabalho, nomeadamente em matéria de remuneração, de despedimento e de reintegração profissional ou de reemprego, se ficar desempregado.»

A fase pré‑contenciosa

6. A Comissão explica que recebeu várias denúncias tendo por objecto a recusa da Itália de ter em conta a experiência profissional ou a antiguidade adquiridas noutro Estado‑Membro. Essa recusa afectou negativamente a remuneração, o grau e/ou as perspectivas de promoção dos denunciantes.

7. Um dos denunciantes é uma docente do ensino primário que, antes de obter aprovação num concurso de acesso à função pública em Itália, trabalhou como docente no sistema educativo público francês ao abrigo de um contrato com o Comitato d’assistenza scolastica italiana (a seguir «COASCIT»). O COASCIT é uma organização que funciona sob a égide do consulado italiano e tem por atribuição a prestação de apoio cultural e educacional a trabalhadores italianos no estrangeiro. Por carta de 18 de Dezembro de 2001, a Comissão pediu à Itália que explicasse a sua posição relativamente a esse caso e que apresentasse a legislação nacional relevante. A Itália não respondeu, apesar de a Comissão lhe ter enviado uma segunda carta, datada de 25 de Março de 2002.

8. Em 12 de Agosto de 2002, a Comissão enviou nova carta à Itália a respeito da referida denúncia, mencionando ainda duas outras denúncias. A Comissão manifestou a opinião de que a conduta da Itália infringia o artigo 39.° CE e o artigo 7.°, n.° 1, do regulamento e reiterou o seu pedido de precisões relativamente à legislação relevante. Mais uma vez, não houve resposta.

9. Consequentemente, a Comissão decidiu dar início à fase pré‑contenciosa prevista no primeiro parágrafo do artigo 226.° CE. Assim, por notificação para cumprimento de 19 de Dezembro de 2002, esclareceu, de novo, por que razões considerava que a Itália tinha infringido o artigo 39.° CE e o artigo 7.°, n.° 1, do regulamento, e convidou‑a a apresentar observações. Mais uma vez, a Itália não respondeu.

10. Em 15 de Maio de 2003, a Comissão enviou à Itália um parecer fundamentado em que afirmava ter recebido várias denúncias, mencionava o caso específico da docente que trabalhava para o COASCIT e citava jurisprudência do Tribunal de Justiça ( ). A Comissão concluía que a Itália tinha violado o artigo 39.° CE e o artigo 7.°, n.° 1, do regulamento. Acrescentou que a falta de resposta aos seus pedidos anteriores e à sua carta prévia à propositura da acção dificultaram o exercício pela Comissão das respectivas funções, violando o artigo 10.° CE. A Comissão convidou a Itália a tomar as medidas necessárias para o cumprimento no prazo de dois meses.

11. Em 13 de Outubro de 2003, a Itália pediu uma prorrogação de um mês para responder ao parecer fundamentado. Respondeu finalmente em 3 de Fevereiro de 2004, juntando uma nota de 3 de Dezembro de 2003 do Ministério dos Negócios Estrangeiros. O título da nota (de cinco linhas) indicava que esta dizia respeito à natureza jurídica do COASCIT. Era, na verdade, uma simples nota de rosto que acompanhava uma outra nota do Ministério dos Negócios Estrangeiros, de 20 de Novembro de 2003, que também tinha por objecto a natureza jurídica do COASCIT. A essa nota estavam juntas 44 páginas de anexos, sem ordem aparente. Nestes incluíam‑se i) cinco telexes de 1982, 1986, 1991 e 2003 e ii) onze documentos relativos a legislação avulsa, relatórios de acórdãos e pareceres do Consiglio di Stato (Conselho de Estado) e circulares administrativas. Todos os anexos pareciam, de facto, dizer respeito, de um modo ou de outro, ao COASCIT e a organizações similares, embora a sua relevância não fosse objecto de esclarecimento, quer na carta de 3 de Fevereiro de 2004 quer na nota de 20 de Novembro de 2003.

12. A resposta da Itália, de 3 de Fevereiro de 2004, não satisfez a Comissão, que intentou, por isso, a presente acção.

Artigo 39.° CE e artigo 7.°, n.° 1, do regulamento

Objecto da acção

13. Na petição, a Comissão afirma que constitui jurisprudência constante ( ) que, na determinação da remuneração, os Estados‑Membros devem ter em conta a experiência e a antiguidade adquiridas na função pública de outro Estado‑Membro. Nesse contexto, o princípio da igualdade de tratamento dos trabalhadores comunitários, consagrado no artigo 39.° CE e no artigo 7.°, n.° 1, do regulamento, exige que a administração italiana, para efeitos de determinação de benefícios profissionais, como a remuneração, o grau e as perspectivas de promoção, tenha em conta os períodos de actividade num domínio equiparável noutro Estado‑Membro da mesma forma que tem em conta a experiência adquirida na função pública italiana.

14. Na resposta que acabou por dar ao parecer fundamentado e na contestação que apresentou a este Tribunal, a Itália debruça‑se quase exclusivamente sobre a natureza jurídica do COASCIT. Para isso, refere na contestação inúmeras disposições legais, acórdãos, etc. ( ). Apenas um destes elementos fazia parte dos múltiplos anexos à resposta ao parecer fundamentado. Nenhum foi junto à contestação. A Itália alega essencialmente que, dado que no caso COASCIT a denunciante foi colocada pelo COASCIT na escola pública francesa em causa antes, e não depois, de obter aprovação num concurso de acesso que a habilitou para a docência no sistema público francês, a sua experiência não equivalia à experiência numa escola pública italiana, que ela não poderia ter obtido sem ter sido aprovada em concurso. Por conseguinte, o princípio da não‑discriminação não exige que a Itália tenha em conta a experiência profissional da denunciante para a determinação do seu salário, antiguidade e/ou perspectivas de promoção após a aprovação daquela em concurso que a habilitou ao exercício da docência no sistema público italiano.

15. Na réplica, a Comissão observou que a Itália continuava a referir‑se apenas ao caso específico que envolvia o COASCIT. Após várias observações a respeito desse caso, a Comissão concluiu sublinhando o carácter geral da sua acção.

16. Essa referência provocou novamente uma quantidade de referências legislativas por parte da Itália, na tréplica ( ). Mais uma vez, estas referências não eram acompanhadas de quaisquer anexos compostos por textos legislativos ou notas explicativas.

17. Posteriormente, a Itália apresentou ao Tribunal de Justiça um conjunto de mais de 100 documentos variados, incluindo alguns, mas não todos, os acima referidos, e ainda dois acórdãos ( ) e dois decretos legislativos ( ) não referidos em qualquer dos seus articulados. Não foi dada qualquer explicação quanto à relevância desses textos.

18. No que diz respeito ao carácter geral da acção intentada pela Comissão, a Itália esclarece que não dispõe de legislação geral em matéria de reconhecimento de experiência profissional, mas apenas de disposições especiais aplicáveis a distintos sectores da administração pública. A Itália refere o sistema educativo, mencionando legislação que trata os italianos e os outros cidadãos da Comunidade de forma igual: em ambos os casos a experiência anterior apenas é tida em conta se tiver sido adquirida na administração pública.

19. Na audiência, a Comissão confirmou que a acção que intentou é de carácter geral e referiu seis casos concretos de que tinha conhecimento até esse momento ( ). Todos esses casos envolviam pessoas que tinham exercido actividades na administração pública dum Estado‑Membro que não a Itália antes de exercerem actividades na administração pública italiana. Todas se queixavam de que as autoridades italianas recusavam ter em conta essas actividades anteriores na determinação do salário, da antiguidade ou das perspectivas de promoção. Só num dos casos tinha havido uma anterior colocação do denunciante através do COASCIT ou de uma associação similar.

20. Nesse contexto, não me parece vantajoso analisar em detalhe a natureza jurídica exacta do COASCIT e de organismos semelhantes. Constitui facto assente que a pessoa interessada no único caso que envolve o COASCIT exerceu a sua actividade numa escola pública em França. Como explicitarei a seguir, na minha opinião o facto determinante é esse e não as circunstâncias exactas que deram origem a esse emprego.

Mérito da causa

21. Habitualmente, em acções por incumprimento, o Estado‑Membro em causa fornece ao Tribunal de Justiça uma informação compreensível sobre a sua legislação relevante. No presente processo a situação em Itália não é inteiramente clara, mesmo depois da audiência.

22. No que diz respeito àqueles que tenham adquirido experiência anterior na administração pública de outro Estado‑Membro ao abrigo de um contrato com um organismo como o COASCIT, a Itália insiste não estar obrigada a reconhecer essa experiência profissional. No que diz respeito àqueles que tenham adquirido experiência no âmbito de uma relação de emprego directo com a administração pública de outro Estado‑Membro, tendo sido recrutados de acordo com as regras locais em matéria de recrutamento para a administração pública, a situação jurídica não foi cabalmente explicada. Por um lado, a Itália afirmou na audiência que, por força de uma lei aprovada em 2004 ( ), essas pessoas já não são tratadas de modo diferente (o que, por si só, parece confirmar que antes eram tratadas diferentemente). Por outro lado, a anterior afirmação da Itália (também na audiência), de que «não afastava liminarmente a possibilidade de ter em conta a actividade exercida» em França, é dificilmente encorajadora.

23. É manifestamente insatisfatório para o Tribunal de Justiça estar tão mal informado nesta fase do processo. Contudo, entendo que deve ser possível chegar a uma conclusão no presente processo. Penso que pode considerar‑se que a posição essencial da Itália se resume ao seguinte: não constitui discriminação o facto de o Estado‑Membro A submeter o reconhecimento da experiência profissional anterior na administração pública do Estado‑Membro B à condição de o interessado ter sido recrutado após aprovação em concurso no Estado‑Membro B, por maioria de razão quando o Estado‑Membro A (como parece ser o caso da Itália) não reconhece a experiência adquirida na sua própria administração pública antes da aprovação em concurso de acesso à sua função pública.

24. Constitui jurisprudência constante que o artigo 39.° CE (e, por conseguinte, o artigo 7.°, n.° 1, do regulamento) proíbe não apenas as discriminações ostensivas em razão da nacionalidade mas também todas as formas dissimuladas de discriminação que, aplicando outros critérios de distinção, conduzam na prática ao mesmo resultado. Uma disposição de direito nacional deve ser considerada indirectamente discriminatória desde que seja susceptível, pela sua própria natureza, de afectar preponderantemente os trabalhadores migrantes, em comparação com os trabalhadores nacionais (de forma a que, em consequência, acarrete o risco de desfavorecer mais particularmente os primeiros), não se justifique por considerações objectivas, independentes da nacionalidade dos trabalhadores em causa, e não seja proporcionada ao objectivo legitimamente prosseguido pelo direito nacional ( ).

25. A recusa por um Estado‑Membro de reconhecimento da actividade exercida na administração pública de outro Estado‑Membro é manifestamente susceptível de afectar preponderantemente os trabalhadores migrantes, em comparação com os trabalhadores nacionais. A única questão que permanece é, por conseguinte, a de saber se essa recusa é justificada.

26. Apesar de não invocar o ponto expressamente a título de justificação (já que não reconhece – nem mesmo a título secundário – que infringiu as obrigações que lhe incumbem), a Itália refere‑se, de facto, em particular à importância de assegurar que a experiência anterior na administração pública de outro Estado‑Membro apenas seja reconhecida quando o interessado tenha sido recrutado na sequência de um concurso. É por essa razão que a Itália se recusa a ter em conta a experiência adquirida ao abrigo de um contrato com o COASCIT, tendo afirmado na audiência que essa experiência não pode considerar‑se equivalente à docência numa escola pública, por os critérios de selecção poderem ser menos rigorosos. A afirmação foi feita em termos gerais e poucas explicações foram dadas sobre a razão pela qual isso é ou deve considerar‑se suficientemente importante para preencher o critério que acabei de enunciar, ou sobre a razão pela qual o não reconhecimento absoluto desse período de actividade constitui, não obstante, uma resposta proporcionada.

27. Não considero que este factor constitua uma justificação aceitável de discriminação.

28. A título de observação geral, nem todos os Estados‑Membros sujeitam a concurso o recrutamento para todos os lugares da administração pública. Neste contexto, apenas se pode evitar a discriminação se forem tidos em devida conta os períodos de trabalho na administração pública de outro Estado‑Membro por pessoas recrutadas de acordo com as exigências locais (quaisquer que estas sejam).

29. Mais especificamente, mesmo quando (como parece ser o caso do COASCIT) uma pessoa trabalha na administração pública de outro Estado‑Membro ao abrigo de um título diferente do que seria geralmente aplicável (por exemplo, no âmbito de um contrato com um organismo externo e não na sequência de aprovação em concurso), a recusa absoluta de ter em conta a experiência assim adquirida apenas pode significar que a Itália considera que a experiência obtida na administração pública de outro Estado‑Membro antes de se obter aprovação num concurso de recrutamento para a administração pública italiana não pode ter qualquer relevância no que respeita à actividade subsequente. Não vejo como pode este ponto de vista constituir uma válida justificação de um tratamento discriminatório.

30. Em casos anteriores, as tentativas dos Estados‑Membros de invocarem diferenças semelhantes entre a respectiva «cultura» e a de outros Estados‑Membros não obtiveram sucesso.

31. Assim, no acórdão Österreichischer Gewerkschaftsbund ( ), o Tribunal de Justiça pronunciou‑se sobre a questão de saber se a diferença de tratamento a que a Áustria sujeitava os anteriores períodos de actividade na administração pública de outro Estado‑Membro poderia justificar‑se por razões imperativas de interesse geral. A Áustria alegou que os serviços públicos dos Estados‑Membros não estavam ligados entre si em medida comparável à que existia ao nível das colectividades territoriais austríacas e apresentavam características muito diferentes. O Tribunal de Justiça declarou que:

«[...] as diferenças existentes entre os serviços públicos na Áustria e os dos outros Estados‑Membros não podem justificar uma diferença nas condições de tomada em consideração dos períodos de serviço anteriores. Em especial, tais diferenças não podem explicar a razão pela qual os períodos cumpridos noutro Estado‑Membro que não a República da Áustria devem assumir relevância particular no que se refere à integração do interessado, condição que não é exigida para os períodos de actividade cumpridos na Áustria» ( ).

32. De forma semelhante, no acórdão Comissão/Grécia ( ), o Tribunal de Justiça declarou que o facto de um Estado‑Membro considerar que, na prática, é difícil determinar se o emprego ocupado noutro Estado‑Membro é equivalente a um emprego na administração nacional tido em consideração para efeitos da classificação na grelha salarial e da concessão de diuturnidades, não pode, em caso algum, justificar a sua recusa de o fazer. Cabia ao Estado‑Membro proceder a essa comparação ( ).

33. Finalmente, no acórdão Comissão/Itália (C‑278/03) ( ), a Comissão alegou que havia discriminação nas condições de acesso à função pública em Itália, concretamente no recrutamento para as escolas públicas. No que diz respeito ao recrutamento com base em listas de aptidão permanentes, o Governo italiano reconheceu que existia uma diferença de tratamento consoante as actividades docentes tivessem sido exercidas em Itália ou noutros Estados‑Membros. Afirmou, contudo, que esta diferença se justificava na medida em que o ensino era ministrado no estrangeiro com base em textos, programas e conteúdos diferentes dos previstos em Itália e não cumpria, portanto, o critério de «especificidade» exigido pela lei italiana para conferir o direito à atribuição de pontos suplementares no âmbito do processo de recrutamento ( ).

34. O Tribunal de Justiça declarou que «a recusa absoluta de tomar em consideração a experiência adquirida graças a actividades docentes exercidas noutros Estados‑Membros, com base na existência de diferenças entre os programas de ensino nos referidos Estados, não pode ser justificada. Com efeito, não se pode negar que uma experiência docente específica como a exigida pela legislação italiana […] pode também ser adquirida noutros Estados‑Membros» ( ).

35. Não vejo razão para não sustentar a mesma posição quanto à recusa absoluta da Itália de, no caso ora em apreço, ter em conta a experiência adquirida no exercício de actividades na administração pública de outros Estados‑Membros por uma pessoa que não obteve prévia aprovação em concurso de acesso à função pública.

36. O corolário é, claramente, o de que se justificará que o Estado‑Membro que possa provar que existem, de facto, diferenças importantes entre experiências aparentemente equivalentes adquiridas na administração pública de outros Estados‑Membros – quer porque o interessado não tem uma relação de emprego directo com a administração pública quer porque não obteve aprovação num concurso quer por qualquer outra razão – reduza proporcionalmente a importância dessa experiência na determinação da remuneração, do grau ou das perspectivas de promoção ( ).

37. Dito isto, não se verifica que a Itália proceda a esta abordagem. Não foi avançada qualquer outra justificação.

38. Consequentemente, concluo que a Comissão deve obter a declaração que pretende relativamente ao mérito da causa.

Artigo 10.° CE

39. Constitui jurisprudência constante que, embora, no âmbito de uma acção por incumprimento intentada ao abrigo do artigo 226.° CE, incumba à Comissão fornecer ao Tribunal de Justiça os elementos necessários à verificação por este da existência do incumprimento, cabe igualmente aos Estados‑Membros, por força do artigo 10.° CE, facilitar‑lhe o cumprimento da sua missão. Essa missão consiste, designadamente, nos termos do artigo 211.° CE, em velar pela aplicação das disposições do Tratado CE bem como das medidas tomadas pelas instituições por força deste. A informação que os Estados‑Membros estão assim obrigados a prestar à Comissão deve ser clara e precisa. O Estado‑Membro deve indicar sem ambiguidade através de que medidas legislativas, regulamentares e administrativas considera ter cumprido as diferentes obrigações que o direito comunitário lhe impõe. Na falta de tal informação, a Comissão não tem condições para verificar se o Estado‑Membro aplicou o direito comunitário de modo genuíno e integral. O incumprimento desta obrigação dos Estados‑Membros, seja por falta total de informação seja por uma informação insuficientemente clara e precisa, pode, por si só, justificar a abertura do procedimento previsto no artigo 226.° CE com vista à declaração do incumprimento ( ).

40. Delineei anteriormente, nas presentes conclusões, a história da correspondência (quase inteiramente num único sentido) entre a Comissão e a Itália que esteve na origem do presente processo, bem como a ulterior tramitação deste no Tribunal de Justiça ( ). É difícil conceber circunstâncias em que a falta da colaboração devida por um Estado‑Membro pudesse estar mais claramente provada. Estou, por conseguinte, convencida de que a Comissão deve obter a declaração que pretende no que diz respeito ao artigo 10.° CE ( ).

Conclusão

41. Sou, assim, da opinião que o Tribunal de Justiça deverá decidir da seguinte forma:

1) Ao não ter em conta a experiência profissional e a antiguidade adquiridas no exercício de uma actividade na administração pública de outro Estado‑Membro por uma pessoa ulteriormente recrutada para a administração pública italiana, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 39.° CE e o do artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento (CEE) n.° 1612/68 do Conselho, relativo à livre circulação dos trabalhadores na Comunidade.

2) Ao não ter, persistentemente, colaborado com a Comissão no decurso tanto da fase pré‑contenciosa como do processo instaurado ao abrigo do artigo 226.° CE, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 10.° CE.

3) A República Italiana deve suportar a totalidade das despesas.