CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL

VERICA TRSTENJAK

apresentadas em 18 de abril de 2012 ( 1 )

Processo C-562/10

Comissão Europeia

contra

República Federal da Alemanha

«Incumprimento de Estado — Artigo 56.o TFUE — Livre prestação de serviços — Regime distinto de segurança social que cobre o risco de dependência — Prestações em espécie destinadas a cobrir o risco de dependência — Estadia temporária da pessoa dependente noutro Estado-Membro — Regime nacional em matéria de seguro de dependência que prevê que as prestações de assistência em espécie fornecidas no Estado-Membro de estadia não beneficiam da mesma percentagem de reembolso aplicada quando são fornecidas no Estado de inscrição»

I — Introdução

1. Após as decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça nos processos Molenaar ( 2 ) e Chamier-Glisczinski ( 3 ), o seguro social de dependência da República Federal da Alemanha está, agora, novamente sujeito à fiscalização do direito da União. Introduzido em 1 de janeiro de 1995 pelo «Elftes Buch Sozialgesetzbuch» (Livro XI do Código alemão da segurança social, a seguir «SGB XI») ( 4 ) como seguro obrigatório, o seguro social de dependência visa cobrir o risco de dependência. No direito da União, o seguro social de dependência, que concede aos seus segurados prestações em dinheiro ou em espécie, é equiparado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça às prestações de doença ( 5 ).

2. Objeto do litígio é, por sua vez, o § 34, n.o 1, ponto 1, do SGB XI, segundo o qual, salvo determinadas exceções limitadas, os direitos às prestações de assistência em espécie resultantes do seguro de dependência são, em princípio, suspensos enquanto o segurado permanecer no estrangeiro.

3. A relevância prática desta limitação é considerável, visto que os segurados alemães permanecem frequentemente no estrangeiro, o que pode conduzir ao corte de determinadas prestações do seguro de dependência alemão.

4. Por um lado, esta circunstância é importante tendo em conta a tendência registada recentemente, por parte precisamente de pessoas com um elevado grau de dependência, de fixar uma residência permanente fora do território federal com base em possibilidades de assistência porventura melhores ou menos onerosas ( 6 ).

5. Por outro lado, a questão da «capacidade de exportação» ( 7 ) para o estrangeiro das prestações do seguro social de dependência coloca-se mesmo quando as pessoas dependentes alemãs apenas permanecem no estrangeiro de forma temporária devido a férias ou por motivos profissionais.

6. O Tribunal de Justiça já teve, por diversas vezes, oportunidade de examinar o regime do seguro social de dependência à luz do direito da União.

7. No processo Molenaar ( 8 ), o Tribunal de Justiça decidiu — tendo em conta a livre circulação de trabalhadores e o Regulamento n.o 1408/71 — que o subsídio de dependência alemão constitui uma prestação pecuniária, de que o segurado deve poder beneficiar por um período ilimitado igualmente fora da Alemanha, isto é, noutro Estado-Membro ( 9 ). Entretanto, o legislador alemão teve em consideração este acórdão, reconhecendo, assim, a capacidade de exportação do subsídio de dependência para outros Estados-Membros da União Europeia.

8. A situação é diferente, do ponto de vista do direito da União, no que se refere às prestações de assistência em espécie. Esta temática foi objeto do processo Chamier-Glisczinski ( 10 ), que dizia respeito ao caso de uma assistência total na Áustria. O Tribunal de Justiça respondeu negativamente à questão de saber se, à luz do artigo 18.o CE (atual artigo 21.o TFUE), os segurados alemães poderiam aceder às prestações de assistência em espécie noutros Estados-Membros da União Europeia do mesmo modo que na Alemanha, alegando que as prestações em espécie se regem pelo direito do Estado-Membro de estada ( 11 ) e que deve ser tolerado um eventual desfavorecimento do segurado face à situação jurídica no Estado de inscrição, visto que a legislação em matéria de segurança social não foi objeto de harmonização a nível da União ( 12 ).

9. Na presente ação por incumprimento, ao contrário do processo Chamier-Glisczinski, não está em causa uma assistência total, mas sim o acesso aos serviços de assistência por dependência e aos equipamentos de assistência em caso de cuidados ao domicílio dispensados a um segurado, que permanece temporariamente noutro Estado-Membro, por exemplo, devido a férias.

10. Uma vez que, a este respeito, o § 34, n.o 1, ponto 1, do SGB XI se opõe a um recurso ao seguro social de dependência, a Comissão alega a existência de uma violação do artigo 56.o TFUE.

II — Quadro jurídico

A — Direito da União

1. Regulamento (CEE) n.o 1408/71

11. O artigo 22.o, n.o 1, do Regulamento (CEE) n.o 1408/71 do Conselho, de 14 de junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade ( 13 ), determina, em caso de estada fora do Estado competente, o seguinte: «O trabalhador assalariado ou não assalariado que preencha as condições exigidas pela legislação do Estado competente para ter direito às prestações, […], e: a) Cujo estado exija prestações em espécie que se tornem clinicamente necessárias durante uma estada no território de outro Estado-Membro, tendo em conta a natureza das prestações e a duração prevista dessa estada; […] […] terá direito: i) Às prestações em espécie concedidas, por conta da instituição competente, pela instituição do lugar de estada ou de residência, nos termos da legislação aplicada por esta instituição, como se nela estivesse inscrito; […] ii) Às prestações pecuniárias concedidas pela instituição competente, nos termos da legislação por ela aplicada. Todavia, por acordo entre a instituição competente e a instituição do lugar de estada ou de residência, essas prestações podem ser concedidas pela última instituição, por conta da primeira, em conformidade com as disposições da legislação do Estado competente. […]»

12. O artigo 31.o do Regulamento n.o 1408/71 contém uma disposição similar em relação à «estada do titular e/ou dos membros da sua família num Estado-Membro que não seja aquele em que residem».

13. O artigo 36.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1408/71 prevê: «As prestações em espécie concedidas pela instituição de um Estado-Membro, por conta da instituição de outro Estado-Membro, nos termos das disposições do presente Capítulo, são reembolsados integralmente.»

2. Regulamento (CE) n.o 883/2004

14. Em conformidade com o seu artigo 90.o, o Regulamento (CE) n.o 883/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativo à coordenação dos sistemas de segurança social ( 14 ) substituiu o Regulamento n.o 1408/71 com efeitos a partir de 1 de maio de 2010 ( 15 ).

15. Em relação à estada fora do Estado-Membro competente, o artigo 19.o, n.o 1, do Regulamento n.o 883/2004 prevê: «Salvo disposição em contrário no n.o 2, uma pessoa segurada e os seus familiares em situação de estada num Estado-Membro que não seja o Estado-Membro competente têm direito às prestações em espécie que se tornem clinicamente necessárias durante a sua estada, em função da natureza das prestações e da duração prevista da estada. Essas prestações são concedidas, a cargo da instituição competente, pela instituição do lugar de estada, de acordo com a legislação por ela aplicada, como se os interessados estivessem segurados de acordo com essa legislação.»

16. Os artigos 27.° e 35.° do Regulamento n.o 883/2004 correspondem, no essencial, aos artigos 31.° e 36.° do Regulamento n.o 1408/71.

B — Direito nacional

17. Na sua versão atualmente em vigor, completada pelo n.o 1 a ( 16 ), o § 34 do SGB XI tem a seguinte redação: «1. O direito às prestações suspende-se: 1. enquanto o segurado permanecer no estrangeiro. No caso de estadia provisória no estrangeiro, com a duração máxima de seis semanas por ano civil, [o subsídio] de dependência mantém-se nas condições previstas no § 37 ou proporcionalmente, nos termos do § 38. Em relação à prestação de assistência em espécie, isto apenas se aplica na medida em que o prestador de cuidados, que dispensa a prestação, acompanhe a pessoa dependente durante a estadia no estrangeiro, […] 1a. O direito ao subsídio de dependência nas condições previstas no § 37 ou a um subsídio proporcional, nos termos do § 38, não é suspenso caso os segurados em situação de dependência permaneçam num Estado-Membro da União Europeia, num Estado parte no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou na Suíça. […]»

18. Quanto à «prestação de assistência em espécie», o § 36, n.o 1, do SGB XI determina: «As pessoas dependentes que necessitam de cuidados domiciliários têm direito a receber prestações em espécie sob a forma de auxílio pessoal para as necessidades básicas e de ajuda ao domicílio (assistência ao domicílio). [...] A assistência ao domicílio é dispensada por prestadores especializados da caixa de dependência ou dos serviços de cuidados ambulatórios com os quais a caixa de dependência tenha celebrado um contrato de assistência. A prestação de assistência ao domicílio, como prestação em espécie, pode igualmente ser dispensada por particulares que tenham celebrado um contrato […] com a caixa de dependência. [...]»

19. O § 37 do SGB XI regula o «subsídio de dependência para a assistência contratada pelo próprio segurado», dispondo o seguinte: «1. As pessoas dependentes podem requerer, em vez da assistência ao domicílio, um subsídio de assistência. Isto pressupõe que a pessoa dependente, aplicando o subsídio de dependência e de forma proporcional ao seu montante, contrate ela própria, de modo adequado, as prestações de auxílio pessoal para necessidades básicas e de ajuda ao domicílio necessárias. […]»

20. Nos termos do § 38 do SGB XI, é possível, em alternativa, combinar prestações em dinheiro e prestações em espécie (prestações mistas). Em princípio, a pessoa dependente está vinculada durante seis meses à decisão relativa à proporção em que pretende recorrer às prestações em dinheiro e às prestações em espécie. No entanto, ao abrigo do § 48, n.o 1, do SGB X ( 17 ), verificando-se uma alteração substancial das proporções, é possível uma adaptação da decisão à nova situação de dependência, nomeadamente quando a necessidade efetiva ou a disponibilidade dos prestadores de cuidados se alteram.

21. O § 40 do SGB XI regula a colocação à disposição dos equipamentos de assistência, prevendo o seguinte: «1. As pessoas dependentes têm direito a receber equipamentos de assistência, que contribuam para facilitar a prestação de assistência ou aliviar os sintomas da pessoa dependente ou lhe permitam ter uma vida mais autónoma, contanto que os equipamentos não devam ser fornecidos pelo seguro de doença ou outras entidades competentes devido a doença ou incapacidade. A caixa de dependência verificará a necessidade de fornecer os equipamentos de assistência solicitados com a ajuda dos prestadores de cuidados ou do serviço médico. [...] 2. […] 3. As caixas de dependência devem, sempre que se justifique, privilegiar a concessão de equipamentos técnicos sob a forma de um empréstimo. Estas podem sujeitar a concessão destes equipamentos à condição de as pessoas dependentes se adaptarem aos mesmos ou de elas próprias ou o prestador de cuidados terem recebido formação para a sua utilização. […]»

III — Procedimento pré-contencioso

22. Na origem da ação por incumprimento esteve o caso de um cidadão alemão, que permanecia durante dois meses por ano com a sua esposa em situação de dependência numa estação termal de um Estado-Membro da União Europeia. Na assistência à sua esposa no estrangeiro, o cidadão alemão era auxiliado por um serviço de cuidados ambulatórios estrangeiro, sendo, além disso, necessário alugar uma cama hospitalar. No entanto, o seguro social de dependência concedia-lhe apenas um subsídio de dependência num montante claramente inferior ao valor das prestações de assistência em espécie que poderiam ter sido solicitadas em caso de permanência na Alemanha. As despesas com a locação da cama hospitalar não eram reembolsadas.

23. Após ter tomado conhecimento desta situação, a Comissão pediu à República Federal da Alemanha, por carta de 19 de setembro de 2007, que fornecesse informações adicionais sobre a legislação relevante, o que, de resto, foi feito por carta de 7 de janeiro de 2008. Por meio de nova carta de 17 de outubro de 2008, a Comissão fez, então, referência designadamente a uma eventual não conformidade com a livre prestação de serviços do regime do seguro social de dependência no que respeita ao reembolso dos custos inerentes aos cuidados ambulatórios recebidos noutro Estado-Membro da União Europeia e fixou um prazo de dois meses para apresentar observações. Estas foram apresentadas em 17 de dezembro de 2008, tendo a República Federal da Alemanha contestado a posição jurídica da Comissão e tecido considerações adicionais mediante outras cartas de 16 de julho de 2009 e de 18 de setembro de 2009. Por carta de 23 de novembro de 2009, a Comissão enviou à República Federal da Alemanha um parecer fundamentado.

24. Em resposta ao referido parecer, a República Federal da Alemanha anunciou uma alteração legislativa no sentido de continuar a pagar o subsídio de dependência em caso de estadia noutro Estado-Membro da União Europeia, mantendo, quanto ao resto, a sua posição jurídica.

IV — Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

25. Na sua petição de 29 de novembro de 2010 apresentada no Tribunal de Justiça em 30 de novembro de 2010, a Comissão pediu, inicialmente, o seguinte: — Que se declare que a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 56.o TFUE, na medida em que 1. reconhece um direito a subsídio por dependência nos termos da redação do § 34, n.o 1, ponto 1, do Livro XI do Sozialgesetzbuch (Código alemão da segurança social), apenas durante um máximo de seis semanas, em caso de uma estadia temporária da pessoa dependente noutro Estado-Membro da União Europeia; 2. em relação a serviços de assistência por dependência que são prestados em caso de uma estadia temporária da pessoa dependente noutro Estado-Membro por um operador estabelecido nesse Estado-Membro, não prevê um reembolso das despesas no montante das prestações de assistência em espécie por dependência reconhecidas na Alemanha ou exclui-o, nos termos do § 34, n.o 1, ponto 1, do Livro XI do Sozialgesetzbuch; 3. não reembolsa ou exclui o reembolso nos termos do § 34, n.o 1, ponto 1, do Livro XI do Sozialgesetzbuch, em caso de uma estadia temporária da pessoa dependente noutro Estado-Membro da União Europeia, das despesas com a locação de equipamento de assistência, mesmo quando na Alemanha as referidas despesas sejam reembolsadas ou se ponham à disposição da pessoa dependente equipamentos de assistência e o reembolso não tenha como consequência uma duplicação ou outro aumento das prestações concedidas na Alemanha. — Que a República Federal da Alemanha seja condenada nas despesas do processo.

26. A República Federal da Alemanha concluiu pedindo que a ação seja julgada improcedente e que a demandante seja condenada nas despesas.

27. Após a República Federal da Alemanha ter alterado o § 34 do SGB XI para permitir, no futuro, o benefício de subsídios de dependência noutro Estado-Membro da União Europeia por um período ilimitado, a Comissão, por articulado de 2 de dezembro de 2011, desistiu da sua ação no que respeita ao pedido formulado no ponto 1, mantendo a mesma quanto ao demais.

28. A República Federal da Alemanha congratula-se com esta desistência, insistindo, porém, no que respeita aos pedidos da demandante não retirados, no seu pedido de improcedência da ação e de condenação nas despesas.

V — Principais argumentos das partes

29. A Comissão considera que as disposições relativas às prestações de assistência em espécie na aceção do § 36 do SGB XI e aos equipamentos de assistência na aceção do § 40 do SGB XI aplicáveis às estadias temporárias noutros Estados-Membros da União Europeia, que preveem prestações claramente inferiores às recebidas em caso de assistência na Alemanha, não são compatíveis com a livre prestação de serviços garantida pelo artigo 56.o TFUE. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, os Estados-Membros, no exercício do seu poder de organização dos seus sistemas de segurança social, são obrigados a observar o direito da União. O artigo 56.o TFUE exige a supressão de todas as restrições à livre prestação de serviços, mesmo quando se apliquem indistintamente a prestadores de serviços nacionais e a prestadores de serviços de outros Estados-Membros, na medida em que sejam suscetíveis de impedir as atividades de prestadores análogos no estrangeiro. O regime alemão torna o acesso aos operadores de assistência estrangeiros mais difícil do que aos prestadores de serviços análogos no território nacional. Também no que se refere à colocação à disposição dos equipamentos de assistência, verifica-se uma restrição pelo facto de os custos com a locação desses equipamentos no estrangeiro não serem suportados, mesmo quando sejam suscetíveis de reembolso no território nacional.

30. Nada parece tão-pouco justificar as referidas restrições. As disposições restritivas excedem o necessário para proteger a qualidade das prestações de serviços em causa ou a saúde, visto que excluem um reembolso das despesas efetuadas noutros Estados-Membros da União Europeia independentemente de qualquer análise da qualidade. Não se afigura igualmente que as referidas disposições sejam necessárias para proteger o equilíbrio financeiro do seguro de dependência, visto que, na Alemanha, seriam reembolsadas, sem qualquer problema, quantias superiores, nem se vislumbra igualmente por que razão as pessoas dependentes, que, por exemplo, no território nacional apenas beneficiam de subsídio de dependência, deveriam optar no estrangeiro por prestações de assistência em espécie mais dispendiosas.

31. A Comissão sustenta que os princípios do acórdão Chamier-Glisczinski não são aplicáveis ao presente processo, visto que este acórdão, por um lado, não tem por objeto o artigo 56.o TFUE e, por outro, diz respeito ao caso de uma mudança permanente de residência.

32. A República Federal da Alemanha alega, no que se refere ao reembolso das despesas relativas aos cuidados ambulatórios na aceção do § 36 do SGB XI, que não se verifica qualquer restrição, visto que, no território nacional, o recurso a prestadores de cuidados sem convenção com a caixa de dependência também não confere qualquer direito ao reembolso das despesas. É certo que o respeito pelo disposto no direito derivado não exonera um Estado-Membro da sua obrigação de assegurar a livre prestação de serviços, no entanto, no quadro de uma apreciação global, os direitos do segurado social, resultantes do direito derivado, não devem ser totalmente ignorados. Por conseguinte, a repartição de competências entre os Estados-Membros justifica que determinadas prestações não sejam efetuadas no estrangeiro, mesmo que, possivelmente, o nível da prestação do Estado de estada seja inferior ao do Estado de inscrição.

33. Em todo caso, ainda que existisse uma restrição à livre prestação de serviços, esta seria justificada. A proteção da saúde pública exige, desde logo, disposições como as que estão em causa no caso vertente, visto que o seu objetivo consiste em assegurar uma assistência de alto nível. A garantia da qualidade exige um controlo rigoroso das instituições prestadoras de cuidados, sendo que apenas se celebrarão contratos com as pessoas ou instituições que assegurem essa qualidade. A legislação em vigor não prevê, por isso, contratos de assistência com prestadores estrangeiros, visto que, para além da prestação médica e de assistência, também a dedicação pessoal é um elemento essencial e, nesta matéria, a língua e o contexto cultural da pessoa que necessita de assistência desempenham um papel fundamental. Não seria possível assegurar medidas de garantia da qualidade no estrangeiro.

34. Além disso, é impossível manter e estruturar do ponto de vista organizacional um sistema de assistência suficientemente eficiente, se, em determinados períodos de férias, um grande número de pacientes procurar tratamento no estrangeiro e, durante esse tempo, os prestadores de cuidados nacionais ficarem subutilizados. O artigo 22.o do Regulamento n.o 1408/71 tem em conta precisamente este aspeto.

35. Por último, uma eventual exportação das prestações de assistência em espécie ameaçaria igualmente o equilíbrio financeiro do seguro de dependência.

36. A jurisprudência do Tribunal de Justiça proferida no processo Kohll ( 18 ), relativa às despesas de tratamento efetuadas noutro Estado-Membro da União Europeia, não pode ser aplicada ao seguro social de dependência, desde logo, pelo facto de não existir o risco de uma lacuna em termos de assistência, sendo que, a este respeito, o seguro de dependência constitui um caso especial face ao seguro de saúde. Isto é confirmado pelas declarações feitas pelo Tribunal de Justiça no acórdão Chamier-Glisczinsiki, no qual foi mais uma vez salientada a reserva de competência dos Estados-Membros no domínio da saúde. Neste sentido, não existe qualquer obrigação por parte do Estado de inscrição de fornecer prestações, que nem sequer existem no Estado de residência do segurado. Ao abandonar a residência ou ao decidir mudar de residência por um período de tempo mais longo, a pessoa dependente opta por se sujeitar às regras do Estado de estada.

37. Finalmente, a disposição relativa à colocação à disposição dos equipamentos de assistência também não constitui uma restrição à livre prestação de serviços. Pelo contrário, no caso vertente, aplica-se à concessão de prestações no estrangeiro o disposto no artigo 19.o, n.o 1, do Regulamento n.o 883/2004.

VI — Apreciação jurídica

38. Após uma análise introdutória da sistemática do seguro social de dependência, serão em seguida precisados, em primeiro lugar, o objeto da ação por incumprimento e, posteriormente, o critério de apreciação aplicável. Importa depois verificar se in casu se deve afirmar a existência de uma violação do artigo 56.o TFUE. Por fim, há que examinar o pedido de condenação nas despesas formulado pela Comissão.

A — Principais características do seguro social de dependência

39. As principais características do seguro social de dependência em caso de assistência não hospitalar, naquilo em que são relevantes para o presente processo e dizem respeito a uma estadia temporária no estrangeiro, podem resumir-se da forma seguinte.

40. O seguro social de dependência da República Federal da Alemanha prevê diferentes prestações em benefício das pessoas dependentes. Na sua lista de prestações em matéria de assistência não hospitalar, o seguro social de dependência propõe, em alternativa, um «subsídio de dependência» ( 19 ) de natureza forfetária, cujo montante é fixado em função do grau de dependência, ou prestações de assistência em espécie concretas, a título de «assistência ao domicílio» ( 20 ). Além disso, também podem ser colocados à disposição, sob determinadas condições, equipamentos de assistência ( 21 ).

1. Prestações de assistência em espécie

41. No âmbito da assistência ao domicílio, o § 36 do SGB XI determina que as pessoas dependentes têm direito a receber prestações em espécie sob a forma de auxílio pessoal para as necessidades básicas e de ajuda ao domicílio, devendo a assistência ao domicílio ser dispensada por prestadores especializados da caixa de dependência ou por certos serviços de cuidados ambulatórios com os quais a caixa de dependência tenha celebrado um contrato de assistência. Atualmente, consoante a categoria a que pertence a pessoa dependente, as taxas de assistência pagas oscilam entre os 450 euros e os 1550 euros por mês. Em janeiro de 2010, à data dos factos do prazo fixado pelo parecer fundamentado, as taxas variavam entre os 440 euros e os 1510 euros. Na relação entre a caixa de dependência e a pessoa dependente são concedidas prestações em espécie, que a caixa de dependência paga diretamente aos prestadores.

42. Nos termos do § 34, n.o 1, ponto 1, do SGB XI, os direitos às prestações em espécie resultantes do § 36 do SGB XI são, em princípio, suspensos enquanto o segurado permanecer no estrangeiro: apenas é possível continuar a beneficiar da prestação de assistência em espécie no estrangeiro durante um período de seis semanas por ano civil, caso o prestador de cuidados, que fornece a prestação em espécie, acompanhe a pessoa dependente ao estrangeiro. O prestador de cuidados que acompanha a pessoa dependente ao estrangeiro deve estar habilitado a prestar assistência na aceção do § 36 do SGB XI.

2. Subsídio de dependência

43. Em alternativa, nos termos do § 37 do SGB XI, em vez da prestação de assistência em espécie, é possível requerer um subsídio de dependência para que, por este meio, a pessoa dependente contrate, ela própria, de modo adequado, as prestações de auxílio pessoal para necessidades básicas e de ajuda ao domicílio. Este subsídio de dependência de natureza forfetária, concedido também ele em função da categoria a que pertence a pessoa dependente, varia atualmente entre os 235 euros e os 700 euros, situando-se, deste modo, claramente abaixo das taxas previstas para as prestações de assistência em espécie. À data pertinente para efeitos do parecer fundamentado, as taxas variavam entre os 225 euros e os 685 euros. O § 38 do SGB XI permite ainda combinar prestações em espécie e o subsídio de assistência, sendo apenas possível recorrer parcialmente a cada uma destas prestações e estando a pessoa segurada vinculada a esta decisão, em princípio, durante seis meses.

44. No seguimento do acórdão Molenaar e agora expressamente de acordo com o § 34, n.o 1a, do SGB XI, o subsídio de dependência nas condições previstas no § 37 do SGB XI ou apenas proporcionalmente, nos termos do § 38 do SGB XI, continuará a ser pago, enquanto reembolso forfetário das despesas, mesmo no caso de a pessoa dependente permanecer num Estado-Membro da União Europeia, num Estado parte no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou na Suíça.

3. Equipamento de assistência

45. Por último, nos termos do § 40 do SGB XI, a pessoa dependente tem igualmente direito a receber equipamentos de assistência, que contribuam para facilitar a prestação de assistência ou aliviar os sintomas da pessoa dependente, contanto que estes equipamentos não devam ser fornecidos por outras entidades prestadoras.

46. Este direito é igualmente suspenso em caso de uma estadia da pessoa dependente no estrangeiro.

B — Objeto da ação por incumprimento

47. Após a desistência parcial da Comissão, as suas acusações dirigem-se, por um lado, contra as disposições alemãs em matéria de reembolso das despesas relativas aos serviços de assistência por dependência que são prestados em caso de uma estadia temporária da pessoa dependente noutro Estado-Membro por um «operador estabelecido num Estado-Membro diferente da Alemanha», e, por outro, contra as disposições correspondentes em matéria de reembolso das despesas relativas à locação de equipamento de assistência.

48. Assim sendo, a ação diz unicamente respeito ao acesso a prestações em caso de uma estadia temporária do segurado noutro Estado-Membro. Não foi contestado o facto de os prestadores estrangeiros estarem, em geral, excluídos do sistema de prestações em espécie do seguro social de dependência, pela simples razão de não celebrarem quaisquer contratos de assistência com a caixa de dependência. Por conseguinte, os prestadores estrangeiros não podem propor os seus serviços através da caixa de dependência mesmo no território alemão, mas sim apenas oferecê-los eles próprios diretamente às pessoas dependentes, as quais devem cobrir os custos dos serviços pelos seus próprios meios e, eventualmente, recorrendo ao subsídio de dependência.

49. A Comissão problematiza a legislação alemã apenas sob o ponto de vista da livre prestação de serviços, sem abordar outros aspetos suscetíveis de serem afetados como, a título de exemplo, a cidadania europeia e a livre circulação. Uma vez que, nos termos do artigo 38.o, n.o 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, o objeto do litígio é definido pela petição e o Tribunal de Justiça não deve decidir ultra petita ( 22 ), não cabe aqui, portanto, analisar mais aprofundadamente esta problemática.

50. Face ao exposto, importa, em seguida, esclarecer se, e segundo que critério, a livre prestação de serviços pode ser relevante no que se refere aos regimes dos sistemas de segurança social dos Estados-Membros.

C — Critério de apreciação aplicável à livre prestação de serviços

51. Segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça ( 23 ), o direito de acesso às prestações de cuidados de saúde noutros Estados-Membros da União Europeia deve ser apreciado à luz não só do Regulamento n.o 1408/71 (ou, atualmente, do Regulamento n.o 883/2004) ( 24 ), mas também das liberdades fundamentais e, em especial, da livre prestação de serviços.

52. Por conseguinte, é concebível que, por força das liberdades fundamentais, se devam conceder aos cidadãos da União prestações em matéria de cuidados de saúde que excedem o previsto pelo direito derivado no domínio da segurança social, concretamente pelo Regulamento n.o 1408/71 e pelo regulamento que se lhe seguiu ( 25 ).

53. Esta abordagem é objeto de crítica por parte da doutrina. No essencial, argumenta-se que as normas de direito derivado, que deveriam constituir o critério de apreciação prioritário dos direitos dos segurados, excluem um recurso direto às liberdades fundamentais, visto que, caso contrário, pôr-se-ia em causa o equilíbrio do sistema de coordenação dos regimes de segurança social e originar-se-ia um conflito quanto à competência legislativa dos Estados-Membros. Só será possível recorrer ao direito primário no caso de ineficácia de uma norma de direito derivado ( 26 ).

54. No entanto, esta crítica por parte da doutrina não levou o Tribunal de Justiça a mudar o seu entendimento. O Tribunal de Justiça está, porém, perfeitamente consciente da complexidade das competências existentes em matéria de cuidados de saúde — e da tensão daí resultante entre a soberania dos Estados-Membros para organizar os serviços de saúde ( 27 ), por um lado, e as liberdades fundamentais, por outro, — tendo salientado em jurisprudência assente que o direito da União não prejudica a competência dos Estados-Membros para organizarem os seus sistemas de segurança social. Na falta de harmonização a nível da União Europeia, continua portanto a incumbir à legislação de cada Estado-Membro determinar as condições de concessão das prestações em matéria de segurança social. Não obstante, no exercício dessa competência e, em geral, na organização dos serviços de saúde, os Estados-Membros devem respeitar o direito da União, designadamente as disposições relativas à livre prestação de serviços ( 28 ), à livre circulação de mercadorias ( 29 ) e à liberdade de estabelecimento ( 30 ).

55. Em termos concretos, isto significa que, em matéria de cuidados de saúde, as liberdades fundamentais devem ser respeitadas, mas que estas deixam intacta a competência do Estado-Membro para decidir ele próprio o nível a que pretende assegurar a proteção da saúde pública e o modo como esse nível deve ser alcançado ( 31 ). Por conseguinte, a livre prestação de serviços não proporciona qualquer direito fundamental ( 32 ) a uma determinada organização do sistema de saúde nacional nem à colocação à disposição de uma determinada lista de prestações.

56. Após se ter determinado o acima referido critério de apreciação específico da livre prestação de serviços no que se refere a prestações em matéria de cuidados de saúde, importa analisar, em seguida, se as disposições alemãs, que permitem apenas uma exportação limitada das prestações em espécie do seguro de dependência, violam o artigo 56.o TFUE.

D — Violação do artigo 56.o TFUE devido à exportação limitada das prestações em espécie do seguro social de dependência?

1. Situação transfronteiriça no caso de uma exportação limitada das prestações em espécie do seguro social de dependência

57. O caso vertente encontra-se abrangido pelo âmbito de proteção da livre prestação de serviços. A este respeito, o presente processo distingue-se do acórdão Chamier-Glisczinski ( 33 ), no qual, relativamente às prestações em questão, se estava perante uma situação puramente interna, visto que a pessoa visada se tinha estabelecido de forma permanente na Áustria e beneficiava das prestações aí previstas.

58. Ao contrário, no caso vertente trata-se de uma estadia temporária do beneficiário da prestação noutro Estado-Membro da União Europeia, portanto, de uma situação em que o prestador e o destinatário do serviço estão estabelecidos em Estados-Membros diferentes. A livre prestação de serviços abrange não só o caso dos serviços transfronteiriços sem deslocação, como também protege o destinatário que, como no caso em apreço, se desloca a outro Estado-Membro para aí lhe ser prestado um determinado serviço, englobando assim, em especial, a liberdade de um inscrito estabelecido num Estado-Membro se deslocar, por exemplo, na qualidade de turista, a outro Estado-Membro e aí receber cuidados de saúde, dispensados por um prestador estabelecido nesse outro Estado-Membro, quando o seu estado de saúde o tornar necessário ( 34 ).

59. De resto, as prestações de saúde não deixam de ser abrangidas pelo âmbito de proteção do artigo 56.o TFUE pelo facto de o beneficiário da prestação, após ter pago ao prestador estrangeiro o serviço dispensado, solicitar ulteriormente que os respetivos custos sejam suportados por um serviço nacional de saúde ( 35 ).

2. Restrição à livre prestação de serviços através da exportação limitada das prestações em espécie do seguro social de dependência?

60. Segundo jurisprudência assente, o artigo 56.o TFUE opõe-se à aplicação de qualquer regime nacional que tenha como efeito tornar a prestação de serviços entre Estados-Membros mais difícil do que a prestação de serviços no território de um Estado-Membro ( 36 ).

a) Serviços de assistência por dependência no caso da assistência ao domicílio à luz do artigo 56.o TFUE

61. Em primeiro lugar, importa analisar se um tal agravamento no acesso aos serviços de assistência por dependência se deve ao facto de, em relação a estes serviços que são prestados em caso de uma estadia temporária da pessoa dependente noutro Estado-Membro por um operador estabelecido nesse Estado-Membro, a República Federal da Alemanha não prever um reembolso das despesas no montante das prestações de assistência em espécie por dependência reconhecidas na Alemanha ou o excluir nos termos do § 34, n.o 1, ponto 1, do SGB XI. Se for esse o caso, coloca-se, em segundo lugar, a questão de saber se uma restrição neste sentido pode ser justificada.

i) Existência de uma restrição?

62. Do ponto de vista do segurado alemão, na qualidade de requerente de serviços de assistência por dependência, a sua posição jurídica em relação à concessão de prestações noutro Estado-Membro da União Europeia apresenta-se, de acordo com o SGB XI, da seguinte forma.

63. Em primeiro lugar, em conformidade com o § 34, n.o 1, ponto 1, do SGB XI, durante um período de seis semanas, o segurado alemão pode continuar a beneficiar dos serviços de assistência por dependência dispensados pelo prestador de cuidados competente que o acompanhe. Neste contexto, este último deve reunir as qualificações previstas pelo § 36 do SGB XI, ou seja, deve tratar-se, em regra, de um prestador de um serviço de assistência alemão ( 37 ). Não se admite a este respeito o recurso a prestadores estrangeiros.

64. Em relação aos serviços de assistência por dependência prestados ao segurado noutro Estado-Membro da União Europeia por operadores estabelecidos nesse Estado-Membro, o segurado alemão não pode, todavia, obter qualquer «reembolso das despesas no montante das prestações de assistência em espécie por dependência reconhecidas na Alemanha» nos termos do SGB XI. Embora o segurado possa aceder a serviços estrangeiros, as taxas alemãs previstas para as prestações de assistência em espécie não lhe serão concedidas para esse efeito, visto que o prestador estrangeiro não se integrou no sistema alemão do seguro de dependência através de um contrato de assistência. No entanto, para cobrir as despesas, o segurado pode recorrer ao subsídio de dependência (inferior às taxas previstas para as prestações de assistência em espécie), desde que tenha optado pelo benefício do mesmo.

65. À primeira vista, esta circunstância aponta no sentido de que existe uma restrição à livre prestação de serviços quanto aos serviços de assistência por dependência noutros Estados-Membros da União Europeia. Com efeito, tendo-se em consideração apenas as disposições do SGB XI, tudo indica, num primeiro momento, que o dependente alemão, ao requerer os serviços de assistência por dependência noutro Estado-Membro da União Europeia, se encontra numa situação financeira menos favorável do que o que sucederia na Alemanha, onde o dependente pode recorrer ao sistema de prestações em espécie do seguro de dependência que dispõe de taxas mais elevadas do que o subsídio de dependência. Por conseguinte, o acesso aos serviços de assistência noutro Estado-Membro da União Europeia afigura-se mais complicado e atinge o limiar de uma restrição à livre prestação de serviços.

66. Porém, a situação material e jurídica é mais complexa do que pode parecer à primeira vista com base numa leitura separada das disposições do SGB XI. Com efeito, como foi sublinhado várias vezes pelo Governo alemão, deve ter-se em conta que, nos outros Estados-Membros da União Europeia, a pessoa dependente pode ter igualmente à disposição prestações em espécie resultantes do sistema de segurança social do Estado-Membro de estada. O artigo 22.o do Regulamento n.o 1408/71 previa, e o artigo 19.o, n.o 1, do Regulamento n.o 883/2004 continua a prever, um direito a essas prestações, «a cargo da instituição competente» do Estado de inscrição da pessoa dependente. Na medida em que o direito do Estado de estada o permita, a pessoa dependente pode igualmente recorrer, neste âmbito, aos prestadores estabelecidos nesse Estado.

67. Face ao exposto, ao dependente alemão que se encontre noutro Estado-Membro da União Europeia, não se garante, mas também não se exclui uma assunção das despesas relativas a uma prestação de assistência, como, por exemplo, a assistência ao domicílio dispensada por um prestador de cuidados, no mesmo montante do que o que sucederia na Alemanha ao abrigo das taxas previstas no SGB XI para as prestações de assistência em espécie. São possíveis três situações consoante a configuração da lista de prestações do sistema de segurança social estrangeiro. Por um lado, é possível que, ao recorrer aos serviços de assistência por dependência no estrangeiro, a pessoa dependente se encontre numa situação financeira menos favorável do que na Alemanha, caso nos outros Estados-Membros da União Europeia a pessoa dependente tenha apenas à disposição o subsídio de dependência e o sistema de segurança social estrangeiro não lhe conceda quaisquer prestações de assistência ao domicílio. Por outro lado, é igualmente concebível que, perante uma configuração porventura mais ampla das prestações da segurança social, ao aceder no estrangeiro aos serviços de assistência por dependência, a pessoa dependente se encontre numa situação financeira mais favorável do que na Alemanha. A terceira situação é aquela em que a interação entre os direitos às prestações existentes conduz a que a pessoa dependente se encontre exatamente na mesma situação financeira no estrangeiro e na Alemanha.

68. Em última análise, a resposta à questão de saber se o dependente alemão se depara, noutro Estado-Membro da União Europeia, com mais dificuldades no acesso às prestações de serviços desse Estado-Membro, que tornam essas prestações menos atrativas ( 38 ) do que as oferecidas no mercado alemão relativamente aos serviços de assistência por dependência, depende, portanto, da interação entre as disposições alemãs e as disposições estrangeiras em matéria de segurança social. Por conseguinte, não é possível responder de forma absoluta à questão da existência de uma restrição. Esta depende das circunstâncias do caso concreto.

69. Assim sendo, pode constatar-se, antes de mais, que a Comissão não apresentou alegações suficientemente circunstanciadas sobre este ponto e, sobretudo, não abordou de forma conclusiva nem em pormenor a interação entre os diferentes regimes de segurança social dos Estados-Membros no que se refere às disposições do SGB XI.

70. Na verdade, segundo jurisprudência assente, cabe à Comissão demonstrar a existência do incumprimento alegado. Compete à Comissão fornecer ao Tribunal de Justiça os elementos necessários para que este verifique a existência desse incumprimento. A Comissão não se pode basear em presunções ( 39 ). Neste contexto, incumbe à Comissão apresentar factos suficientes para reconhecer a existência de uma violação. Posteriormente, cabe ao Estado-Membro demandado contestar de modo substancial e detalhado os dados apresentados e as consequências que daí decorrem ( 40 ).

71. A Comissão não satisfez este ónus de alegação no caso vertente, pelo que o pedido formulado no ponto 2 não pode, logo por esta razão, ser acolhido.

ii) Subsidiariamente: justificações possíveis

72. Caso o Tribunal de Justiça, contrariamente à análise a que procedi supra, afirme a existência de uma restrição, coloca-se, num segundo momento, a questão da sua justificação, a qual, por precaução, é abordada com a devida brevidade em seguida.

73. A eventual existência de uma restrição à livre prestação de serviços no que se refere às prestações de assistência em espécie, para cujo acesso noutro Estado-Membro da União Europeia o SGB XI apenas disponibiliza o subsídio de dependência, pode justificar-se, por exemplo, tendo em conta a proteção da saúde pública ( 41 ), ou seja, a proteção da saúde da população, que figura entre as razões imperiosas de interesse geral suscetíveis de justificar, no respeito pelo princípio da proporcionalidade, restrições às liberdades fundamentais ( 42 ).

74. Após já ter sido feita referência à margem de apreciação de que cada Estado-Membro dispõe para organizar o seu sistema de cuidados de saúde, há em seguida que analisar de que forma se apresenta o sistema de seguro de dependência alemão no que se refere à proteção da saúde dos seus segurados. Posteriormente, deve examinar-se se a decisão do legislador de aplicar critérios diferentes aos serviços de assistência por dependência, consoante estes sejam fornecidos por prestadores convencionados ou não, se revela proporcionada.

— Conceito territorial para garantia do elevado nível de qualidade da caixa de dependência

75. De acordo com as afirmações da República Federal da Alemanha ( 43 ), os serviços de assistência, que celebraram um contrato de assistência com a caixa de dependência para a prestação de cuidados ao domicílio e que poderiam dispensar prestações de assistência em espécie, não estão atualmente à disposição do segurado no estrangeiro, pelo que este é excluído das prestações de assistência em espécie da caixa de dependência ( 44 ) no estrangeiro.

76. Esta escolha feita pelo sistema alemão deve ser admitida, tanto mais quanto é certo que, segundo o artigo 168.o, n.o 7, TFUE, cada Estado-Membro é livre de, sob a sua própria responsabilidade, assegurar a organização dos seus serviços de saúde. Compete, em princípio, ao próprio Estado-Membro decidir se concede direitos, onde e em que medida. O direito da União não obriga um Estado-Membro a colocar à disposição dos seus segurados, abrangidos pelo sistema de seguro de dependência, um sistema de prestações em espécie autónomo em qualquer outro Estado-Membro: no acórdão Chamier-Glisczinski ( 45 ), o Tribunal de Justiça sublinhou expressamente que os sistemas de segurança social apenas são objeto de uma coordenação a nível da União e não de uma harmonização e que, em particular, uma deslocação para um outro Estado-Membro não tem de ser «neutra» em matéria de prestações da segurança social, podendo antes ser «mais ou menos vantajosa ou desvantajosa» para o segurado.

— Proporcionalidade deste conceito à luz do caráter alternativo do subsídio de dependência e das prestações em espécie

77. O princípio da territorialidade das prestações em espécie, em que o legislador se baseou no caso do seguro de dependência, explica-se, designadamente, pelo facto de os elevados níveis de qualidade dos seus serviços de assistência, que implicam um controlo permanente, não poderem ser alcançados em toda a União, a um custo razoável, em virtude da complexidade dos mecanismos de controlo e da falta de harmonização a nível europeu dos serviços de assistência por dependência ( 46 ).

78. Uma vez que, na sua lista de prestações, o seguro social de dependência prevê, por um lado, prestações de assistência em espécie, que, em princípio, não são exportáveis para o estrangeiro, e, por outro, um subsídio de dependência, ao qual o segurado pode, em princípio, ter acesso na Alemanha e no estrangeiro, o regime do seguro social de dependência revela-se, por um lado, apropriado e necessário para manter o elevado nível de qualidade pretendido no território nacional, e, por outro, não conduz tão-pouco a qualquer desvantagem desproporcionada para aqueles segurados que, seja por que motivo for, organizam eles próprios a sua assistência fora do sistema do seguro social de dependência com ajuda do subsídio de dependência.

79. A supressão do acesso a prestações em espécie noutro Estado-Membro da União Europeia é inerente ao sistema e não conduz a qualquer desvantagem irrazoável em caso de estadias no estrangeiro.

80. Com efeito, mesmo na Alemanha, o segurado não pode solicitar «um reembolso das despesas no montante das prestações de assistência em espécie por dependência reconhecidas na Alemanha» pela intervenção de um serviço de assistência escolhido por si próprio sem convenção com a caixa de dependência. Se o segurado se movimentar fora dos limites do sistema de prestações em espécie, que o seguro de dependência coloca atualmente à sua disposição apenas na Alemanha, o segurado fá-lo, então, tanto na Alemanha como no estrangeiro, por sua conta e risco, restando-lhe apenas o subsídio de dependência para cobrir a sua necessidade de assistência. Determinante é, em última análise, se a própria pessoa dependente decide confiar a sua assistência ao domicílio ao sistema do seguro de dependência, organizado de forma rigorosa e com elevados padrões de qualidade e controlo ( 47 ), ou se organiza em grande parte ( 48 ), sob a sua própria responsabilidade, a sua assistência fora do âmbito deste sistema, recorrendo ao subsídio de dependência que lhe é concedido. Caso a pessoa dependente opte pela última hipótese, esta terá de se contentar, tanto na Alemanha como no estrangeiro, com o subsídio de dependência (cujo montante é inferior).

81. A configuração dualista do sistema de prestações do seguro social de dependência que, por um lado, coloca à disposição as prestações em espécie previstas pelo sistema apenas no território nacional e, por outro, concede um subsídio de dependência de natureza forfetária, também não é criticável à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça.

82. Neste contexto, não resulta do acórdão Vanbraekel qualquer obrigação a nível do direito da União de, em caso de estadias temporárias no estrangeiro, remunerar os operadores estrangeiros de acordo com as taxas previstas para as prestações em espécie do regime social de dependência. Embora esse acórdão considere uma restrição à livre prestação de serviços «o facto de um beneficiário da segurança social auferir de um nível de proteção menos vantajoso quando recebe tratamento hospitalar noutro Estado-Membro do que quando recebe o mesmo tratamento no Estado-Membro de inscrição» ( 49 ), basta observar que o acórdão Vanbraekel parte da premissa de um «mesmo tratamento», ou seja, de uma prestação idêntica em ambos os Estados. É possível que esta última circunstância não esteja automaticamente em causa no que se refere à relação entre as prestações em espécie do seguro social de dependência e as prestações que não fazem parte desse sistema dispensadas por operadores independentes, visto que estes não estão sujeitos aos rigorosos padrões de qualidade e controlo que distinguem o seguro social de dependência, descrito pelo Governo alemão, sem ser contestado neste ponto, como um «sistema único em toda a Europa» ( 50 ).

83. Também à luz do n.o 2 do dispositivo do acórdão Chamier-Glisczinski, o facto de, nesta matéria, a legislação alemã não prever uma exportação das prestações em espécie, não levanta quaisquer problemas do ponto de vista do direito da União. Além disso, seria dificilmente compreensível se essa exportação das prestações em espécie estivesse vedada a uma pessoa com um elevado grau de dependência residente noutro Estado-Membro da União Europeia, e fosse, porém, concedida por meio da livre prestação de serviços no caso de estadias temporárias. Por conseguinte, se um cidadão da União decidir transferir temporária ou permanentemente a sua residência para outro Estado-Membro, terá de aceitar, juntamente com as vantagens daí decorrentes, as desvantagens correspondentes existentes na concessão das prestações, tal como resultam da interação dos sistemas de segurança social coordenados, mas não harmonizados.

84. Tendo em conta o que precede, o regime alemão, que visa um elevado nível de qualidade dos serviços de assistência por dependência através de um controlo permanente e do recurso a prestadores de cuidados particularmente qualificados, justifica-se, em todo o caso, por razões de proteção da saúde. Este regime é adequado para assegurar o objetivo de prestar uma assistência de grande qualidade às pessoas dependentes, ficando as taxas das prestações mais elevadas reservadas àqueles operadores que se sujeitam completamente ao programa de garantia da qualidade da caixa de dependência. O regime alemão também não é criticável no que diz respeito à sua necessidade, tanto mais que, em matéria de proteção da saúde, deve conceder-se ao legislador nacional uma ampla margem de apreciação no que concerne ao nível de qualidade a atingir. Neste contexto, há que remeter, mutatis mutandis, para os acórdãos sobre farmácias referidos supra nas notas 29 e 30. Por último, este regime afigura-se igualmente proporcionado, visto que faculta, por exemplo, face a um sistema obrigatório de prestações em espécie da caixa de dependência, uma maior flexibilidade à pessoa dependente, que é livre de requerer prestações fora do sistema de prestações em espécie, recorrendo, para tal, ao subsídio de dependência.

85. Face ao exposto, não se vislumbra a existência de qualquer restrição inadmissível e, portanto, qualquer violação do artigo 56.o TFUE, pelo que o pedido formulado no ponto 2 pela Comissão não merece acolhimento.

86. Importa, em seguida, abordar o pedido formulado no ponto 3.

b) Locação de equipamento de assistência em caso de uma estadia temporária no estrangeiro, à luz do artigo 56.o TFUE

87. Há que analisar, antes de mais, se existe uma restrição à livre prestação de serviços pelo facto de a República Federal da Alemanha não reembolsar ou excluir o reembolso nos termos do § 34, n.o 1, ponto 1, do SGB XI, em caso de uma estadia temporária da pessoa dependente noutro Estado-Membro da União Europeia, das despesas com a locação de equipamento de assistência, mesmo quando na Alemanha as referidas despesas sejam reembolsadas ou se ponham à disposição da pessoa dependente equipamentos de assistência e o reembolso não tenha como consequência uma duplicação ou outro aumento das prestações concedidas na Alemanha. Em segundo lugar, coloca-se a questão de uma eventual justificação.

i) Existência de uma restrição

88. A colocação à disposição de equipamentos de assistência deve ser qualificada, de igual modo, como uma prestação em espécie e, portanto, ser apreciada em conformidade com os mesmos critérios já evocados a respeito dos serviços de assistência por dependência.

89. A decisão de princípio do legislador alemão no caso do seguro social de dependência é clara e precisa: nos outros Estados-Membros da União Europeia, ela traduz-se na concessão do subsídio de dependência; no território nacional, devem ser colocados alternativamente à disposição o subsídio de dependência e as prestações em espécie, as quais estão sujeitas, no caso também dos equipamentos de assistência, a um controlo estrito da qualidade ( 51 ), o qual confere um caráter específico à concessão das prestações em espécie na Alemanha. No caso dos equipamentos de assistência, isto é também válido indistintamente para prestadores alemães e estrangeiros. Além disso, como foi exposto supra, noutros Estados-Membros da União Europeia, o segurado pode ter acesso, nos termos do Regulamento n.o 1408/71 e do Regulamento n.o 883/2004, a prestações em espécie concedidas por conta da instituição competente, na medida em que a legislação do Estado de estada as preveja.

90. Deste modo, coloca-se a questão de saber, exatamente como para o acesso aos serviços de assistência por dependência, se existe efetivamente uma restrição à livre prestação de serviços no que se refere à locação de equipamento de assistência noutros Estados-Membros da União Europeia: também aqui não é possível responder de forma global à questão de saber se, no caso da locação de equipamento de assistência, a pessoa dependente beneficiária do subsídio de dependência alemão se encontra, noutro Estado-Membro da União Europeia, numa situação mais ou menos favorável do que na Alemanha, dependendo esta resposta das circunstâncias do caso concreto. O mesmo se aplica à questão da existência de uma restrição, e também aqui se deve censurar a Comissão pela falta de exatidão das suas alegações, visto que não analisa de modo preciso todas as situações possíveis.

91. Provavelmente dever-se-ia admitir a existência de uma restrição, se o § 40 do SGB XI excluísse completamente os fornecedores estrangeiros de equipamentos de assistência e, por exemplo, apenas pudessem ser utilizados produtos disponibilizados por fornecedores nacionais. No entanto, isto não foi alegado pela Comissão, não é objeto da presente ação e nem tão-pouco resultam do § 40 do SGB XI quaisquer indícios neste sentido.

92. Uma vez que a Comissão não satisfez o ónus de alegação que lhe incumbia, o pedido formulado no ponto 3 deve, desde logo por este motivo, ser indeferido.

ii) Subsidiariamente: justificações possíveis

93. Caso o Tribunal de Justiça, contrariamente à análise a que procedi supra, afirme a existência de uma restrição, coloca-se, num segundo momento, a questão da sua justificação, a qual, por precaução, é abordada com a devida brevidade em seguida.

94. Também no caso dos equipamentos de assistência se deve remeter para o acórdão Chamier-Glisczinski, que acabou por recusar um direito à exportação das prestações em espécie do seguro social de dependência, referindo a falta de harmonização do direito da segurança social, e que o regime alemão relativo aos equipamentos de assistência, ainda que devesse ser considerado uma restrição à livre prestação de serviços, seria justificado pelas considerações acima citadas.

95. Assim, não se constatando a existência de qualquer violação do artigo 56.o TFUE, o pedido formulado no ponto 3 não deve, em última análise, ser acolhido.

E — Síntese e despesas

96. Como nenhum dos pedidos da Comissão deve ser deferido, a ação intentada deve ser julgada improcedente.

97. No entanto, não se afigura adequado condenar a Comissão, em conformidade com o que foi solicitado, na totalidade das despesas. Com efeito, se a Comissão tivesse mantido o seu pedido formulado no ponto 1, este teria obtido provimento, uma vez que à data pertinente para efeitos do parecer fundamentado, o § 34 do SGB XI ainda não se encontrava em conformidade com o acórdão Molenaar quanto ao subsídio de assistência, pelo que também se deveria afirmar a existência de uma violação do artigo 56.o TFUE no caso de supressão do subsídio de dependência noutros Estados-Membros da União Europeia.

98. Nestas condições, nos termos do artigo 69.o, n.o 5, do Regulamento de Processo, afigura-se adequado condenar a Comissão em dois terços das despesas e a República Federal de Alemanha em um terço.

VII — Conclusão

99. Atendendo às considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça decida nos seguintes termos: 1) A ação é julgada improcedente. 2) A Comissão Europeia é condenada em dois terços das despesas da República Federal da Alemanha e dois terços das suas próprias despesas. A República Federal da Alemanha é condenada num terço das despesas da Comissão e num terço das suas próprias despesas.

( 1 ) Língua original das conclusões: alemão; língua do processo: alemão.

( 2 ) Acórdão do Tribunal de Justiça de 5 de março de 1998, Molenaar (C-160/96, Colet., p. I-843).

( 3 ) Acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de julho de 2009, von Chamier-Glisczinski (C-208/07, Colet., p. I-6095).

( 4 ) Elftes Buch Sozialgesetzbuch - Soziale Pflegeversicherung (seguro social de dependência) — artigo 1.o da Lei de 26 de maio de 1994 (BGBl. I, p. 1014), alterado por último pelo artigo 4.o da Lei de 22 de dezembro de 2011 (BGBl. I, p. 2983).

( 5 ) V., por exemplo, acórdão do Tribunal de Justiça de 30 de junho de 2011, da Silva Martins (C-388/09, Colet., p. I-5737, n.os 38 e 42). Por uma questão de exaustividade, importa referir que o seguro social de dependência, em princípio, não é abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2011/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de março de 2011, relativa ao exercício dos direitos dos doentes em matéria de cuidados de saúde transfronteiriços (JO L 88, p. 45), que deve ser transposta até 25 de outubro de 2013. Com efeito, de acordo com o seu décimo quarto considerando e o seu artigo 1.o, n.o 3, alínea a), a referida diretiva não se aplica «aos serviços no domínio dos cuidados de saúde continuados destinados a apoiar as pessoas que necessitam de assistência para a realização das tarefas rotineiras da sua vida quotidiana». Além disso, a referida diretiva não é tão-pouco aplicável ratione temporis ao presente processo. Com efeito, devido ao prazo de dois meses fixado no parecer fundamentado comunicado à demandada em 23 de novembro de 2009, deve ter-se por base a situação jurídica vigente em 23 de janeiro de 2010 e, portanto, a diretiva que apenas entrou em vigor em 2011 deve permanecer fora da presente discussão.

( 6 ) A edição em linha do SPIEGEL publicou recentemente um artigo sobre os denominados centros de demência na Tailândia, disponível em http://www.spiegel.de/wirtschaft/soziales/0,1518,773044-3,00.html.

( 7 ) Quanto ao conceito plástico de exportação das prestações, v. a «Circular comum das federações das caixas de dependência relativa às prestações do seguro de dependência em caso de estadia no estrangeiro», de 13 de setembro de 2006, n.o 1.2, disponível na Internet em http://www.sindbad-mds.de/infomed/sindbad.nsf/002568A2003D5BAE/B6FAF6382466683E00256C72005C0D2C?OpenDocument, assim como Bassen, A., «Export von Sachleistungen der Pflegeversicherung nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache von Chamier-Glisczinski», NZS 2010, pp. 479 e segs.

( 8 ) Acórdão Molenaar (já referido na nota 2, n.os 36 a 39).

( 9 ) V., além disso, para melhor esclarecimento da questão do pagamento das cotizações do seguro de velhice do terceiro a quem o dependente recorre a fim de ser assistido no domicílio, acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de julho de 2004, Gaumain-Cerri e Barth (C-502/01 e C-31/02, Colet., p. I-6483, n.o 36).

( 10 ) Acórdão Chamier-Glisczinski (já referido na nota 3, n.os 24 a 28, 63 a 65, 83 a 88 e n.o 2 do dispositivo).

( 11 ) Acórdão Chamier-Glisczinski (n.o 65).

( 12 ) Acórdão Chamier-Glisczinski (n.os 84 e 85).

( 13 ) JO L 149, p. 2, com a última redação que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 592/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008 (JO L 177, p. 1).

( 14 ) JO L 166, p. 1, com a última redação que lhe foi dada pelo Regulamento (UE) n.o 1244/2010 da Comissão, de 9 de dezembro de 2010 (JO L 338, p. 35).

( 15 ) V. artigo 91.o do referido regulamento.

( 16 ) Introduzido através do artigo 7.o da Lei de 22 de junho de 2011 relativa à coordenação dos sistemas de segurança social na Europa e que altera outras leis (BGBl. I, p. 1202). Para fundamentar a alteração legislativa, no documento 17/4978, o Bundestag (parlamento alemão) remeteu expressamente para o acórdão Molenaar e para o facto de «a redação do § 34 do SGB XI estar agora em conformidade com as exigências do direito comunitário».

( 17 ) Esta disposição regula a anulação de um ato administrativo com efeitos a longo prazo em caso de alteração das circunstâncias.

( 18 ) Acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de abril de 1998, Kohll (C-158/96, Colet., p. I-1931).

( 19 ) § 37 do SGB XI.

( 20 ) § 36 do SGB XI.

( 21 ) § 40 do SGB XI.

( 22 ) Acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de junho de 2010, Comissão/Espanha (C-211/08, Colet., I-5267, n.o 32 e jurisprudência aí referida).

( 23 ) V., por exemplo, acórdãos do Tribunal de Justiça de 31 de janeiro de 1984, Luisi e Carbone (286/82 e 26/83, Recueil, p. 377, n.o 16); de 28 de abril de 1998, Decker (C-120/95, Colet., p. I-1831, n.o 27); Kohll (já referido na nota 18, n.o 20); e Comissão/Espanha (já referido na nota 22, n.o 45 e jurisprudência aí referida).

( 24 ) Quanto à possibilidade de concessão de uma proteção social mais ampla pelos Estados-Membros, v. acórdão Chamier-Glisczinski (n.o 56).

( 25 ) V., por exemplo, acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de julho de 2001, Vanbraekel e o. (C-368/98, Colet., p. I-5363, n.os 42, 45, 51 a 53). Neste acórdão, ao apreciar a questão de saber em que medida as despesas relativas ao tratamento hospitalar noutro Estado-Membro da União Europeia devem ser reembolsadas ao segurado, o Tribunal de Justiça considerou, desde logo, um obstáculo à livre prestação de serviços «o facto de um beneficiário da segurança social auferir de um nível de proteção menos vantajoso quando recebe tratamento hospitalar noutro Estado-Membro do que quando recebe o mesmo tratamento no Estado-Membro de inscrição».

( 26 ) Uma breve visão geral sobre o estado do debate da doutrina encontra-se em Bassen, p. 480, aqui, em especial, notas 12 e 13.

( 27 ) V. artigo 168.o, n.o 7, TFUE.

( 28 ) V., por exemplo, acórdãos do Tribunal de Justiça de 16 de maio de 2006, Watts (C-372/04, Colet., p. I-4325, n.o 92 e jurisprudência aí referida), e Comissão/Espanha (já referido na nota 22, n.o 53).

( 29 ) V., a este respeito, no contexto do fornecimento de medicamentos, acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de setembro de 2008, Comissão/Alemanha (C-141/07, Colet., p. I-6935, n.os 22 a 26 e jurisprudência aí referida).

( 30 ) V., a este respeito, acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de maio de 2009, Apothekerkammer des Saarlandes e o. (C-171/07 e C-172/07, Colet., p. I-4171, n.o 18 e jurisprudência aí referida).

( 31 ) Acórdão Apothekerkammer des Saarlandes (já referido, n.o 19, e jurisprudência aí referida.

( 32 ) No entanto, em certos casos, a livre prestação de serviços pode impor a assunção das despesas de um tratamento no estrangeiro, mesmo quando o sistema de segurança social do Estado de origem negue expressamente um reembolso das despesas com determinados tratamentos no estrangeiro. V., a este respeito, acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de abril de 2007, Stamatelaki (C-444/05, Colet., p. I-3185).

( 33 ) V. n.os 75 a 77 desse acórdão.

( 34 ) V., a este respeito, acórdão Comissão/Espanha (já referido na nota 22, n.os 47 a 52, e jurisprudência aí referida).

( 35 ) V., a este respeito, acórdão Comissão/Espanha (n.o 47 e jurisprudência aí referida).

( 36 ) Acórdãos Kohll (já referido na nota 18, n.o 33); de 12 de julho de 2001, Smits e Peerbooms (C-157/99, Colet., p. I-5473, n.o 61); e Stamatelaki (já referido na nota 32, n.o 25, e jurisprudência aí referida).

( 37 ) Na prática, isto raramente se verifica, tendo em conta os elevados custos que esse prestador de cuidados que acompanha o segurado representa, e que não podem ser suportados integralmente pela caixa de dependência, mas sim apenas no âmbito das respetivas taxas.

( 38 ) V. acórdão do Tribunal de Justiça de 30 de novembro de 1995, Gebhard (C-55/94, Colet., p. I-4165, n.o 37).

( 39 ) Acórdãos de 29 de outubro de 2009, Comissão/Finlândia (C-246/08, Colet., p. I-10605, n.o 52); de 6 de outubro de 2009, Comissão/Suécia (C-438/07, Colet., p. I-9517, n.o 49); e de 6 de dezembro de 2007, Comissão/Alemanha (C-401/06, Colet., p. I-10609, n.o 27).

( 40 ) V., por exemplo, acórdão de 22 de setembro de 1988, Comissão/Grécia (272/86, Colet., p. 4875, n.o 21).

( 41 ) V., a este respeito, o artigo 62.o TFUE, em conjugação com o artigo 52.o TFUE, e o acórdão Kohll (já referido na nota 18, n.o 51, e jurisprudência aí referida).

( 42 ) V., a este respeito, acórdão Apothekerkammer des Saarlandes (já referido na nota 30, n.os 25 a 28, e jurisprudência aí referida).

( 43 ) Neste sentido, n.o 45 da contestação.

( 44 ) Salvo no caso, em termos práticos bastante raro, de acompanhamento por um prestador de cuidados, v. § 34, n.o 1, ponto 1, do SGB XI.

( 45 ) V. n.os 84 e 85 desse acórdão.

( 46 ) V., a este respeito, pp. 15 a 17 da contestação da República Federal da Alemanha.

( 47 ) V., para mais detalhes, por exemplo, a comunicação do Governo alemão de 17 de dezembro de 2008, pp. 3 a 7, apresentada no anexo 4 à ação. Os padrões de qualidade das instituições prestadoras de cuidados a ter em conta na celebração de um contrato de assistência resultam dos §§ 71 e 72 do SGB XI.

( 48 ) No entanto, os beneficiários do subsídio de dependência estão igualmente sujeitos, nos termos do § 37, n.o 3, do SGB XI, a um aconselhamento e controlo da qualidade regulares por parte de uma entidade prestadora de cuidados autorizada.

( 49 ) Acórdão Vanbraekel (já referido na nota 25, n.o 45; o sublinhado é meu).

( 50 ) Comunicação do Governo alemão de 17 de dezembro de 2008, p. 3 (já referida na nota 47).

( 51 ) O § 40, n.o 1, do SGB XI prevê um procedimento formal com a intervenção da caixa de dependência.