Conclusões do advogado-geral Saggio apresentadas em 28 de Janeiro de 1999. - Processo-crime contra Antoine Kortas. - Pedido de decisão prejudicial: Landskrona tingsrätt - Suécia. - Artigo 100. -A, n. 4, do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 95., n. 4 a 9, CE) - Directiva 94/36/CE relativa aos corantes para utilização nos géneros alimentícios - Notificação das disposições nacionais derrogatórias - Falta de confirmação da Comissão - Efeito. - Processo C-319/97.



Colectânea da Jurisprudência 1999 página I-03143



Conclusões do Advogado-Geral

1 O reenvio prejudicial efectuado pelo órgão jurisdicional sueco submete novamente ao Tribunal de Justiça o problema da interpretação do artigo 100._-A do Tratado, em especial do seu n._ 4. A questão é a mesma que já foi abordada numa decisão anterior (1) e nas nossas conclusões no acórdão Burstein (2), da relação entre a medida comunitária de harmonização visando a realização do mercado interno e a disciplina nacional derrogatória.

O enquadramento normativo nacional

2 O ordenamento sueco, e em especial a Lei n._ 511 de 1971, estabelece que só podem ser utilizados como aditivos alimentares os expressamente autorizados para cada produto específico, salvo diferente disposição por parte da autoridade competente. A violação do preceito integra os contornos de um facto penalmente relevante, cuja sanção é agravada se a dimensão da infracção for importante.

3 A regulamentação de execução da Lei n._ 511/71, e em especial o Decreto n._ 33 de 1993 em vigor a partir de 1 de Janeiro de 1994, proíbe qualquer utilização do corante E 124 ou vermelho cochonilha em géneros alimentícios, à excepção das bebidas alcoólicas. Idêntica disposição constava do anterior Decreto n._ 1 de 1993, cujas disposições, em virtude do regime transitório, continuaram em vigor até Junho de 1995.

Em 1 de Dezembro de 1995, a administração competente adoptou um decreto (n._ 31) relativo aos aditivos alimentares que, transpondo a Directiva 94/36/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho de 1994, relativa aos corantes para utilização nos géneros alimentícios (a seguir «directiva») (3), confirmava a proibição de utilizar o corante E 124 em artigos de confeitaria.

O enquadramento normativo comunitário

4 A directiva visa harmonizar as regulamentações nacionais respeitantes às condições de utilização dos corantes nos géneros alimentícios cujas diferenças entravam a sua livre circulação e podem criar condições de concorrência desleal. A base jurídica da directiva reside, portanto, no artigo 100._-A do Tratado, cujo n._ 1, como se sabe, habilita o Conselho, deliberando de acordo com o procedimento previsto no artigo 189._-B, «... a adoptar medidas relativas à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros que tenham por objecto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno».

5 Do ponto de vista substancial, importa observar que a regulamentação estabelecida pela directiva encontra principalmente fundamento na necessidade de proteger e informar o consumidor, autorizando o uso do aditivo alimentar quando estiver provado que é tecnologicamente necessário e que a sua utilização não é prejudicial para a saúde (4). Esta filosofia de base que inspira o regime comunitário traduz-se, no plano dos preceitos, antes de mais na previsão de um «número taxativo» de substâncias utilizáveis como corantes nos géneros alimentícios. De facto, o artigo 2._, n._ 1, da directiva dispõe que «só podem ser utilizadas como corantes em géneros alimentícios as substâncias enumeradas no Anexo I». O Anexo I menciona, entre as substâncias utilizáveis, o corante E 124, cuja designação vulgar é «Ponceau 4R, vermelho de cochonilha A».

Para além da indicação dos corantes utilizáveis, a regulamentação é bastante minuciosa. Com efeito, as substâncias corantes admitidas (Anexo I) apenas podem ser utilizadas nos géneros alimentícios indicados nos Anexos III, IV e V e nas condições aí especificadas. Relativamente aos produtos enumerados no Anexo II, proíbe-se a utilização de substâncias corantes, salvo nos casos especificamente contemplados nos outros anexos. Há substâncias corantes admitidas apenas para usos específicos e enumerados, constando do Anexo IV as suas utilizações autorizadas. As substâncias corantes cuja utilização é autorizada em geral, ou susceptíveis de serem utilizadas quantum satis (5) em todos os géneros alimentícios, salvo naqueles a que se referem os Anexos II e III, são indicadas no Anexo V, Parte 1: o corante E 124 não consta entre estas. Ao contrário, este corante só é utilizável até um determinado nível máximo nos alimentos indicados na parte 2 do Anexo V.

6 Nos termos do seu artigo 10._, a directiva entrou em vigor em 10 de Setembro de 1994, data da publicação no Jornal Oficial. Os Estados estavam obrigados a adoptar, até 31 de Dezembro de 1995, as necessárias disposições de transposição para: a) permitir o comércio e a utilização dos produtos conformes com as disposições da directiva, b) proibir o comércio e utilização dos produtos não conformes com as disposições da directiva, o mais tardar até 30 de Junho de 1996 (6). Por outras palavras, e quanto ao que aqui nos interessa, os ordenamentos nacionais deviam permitir, a partir de 31 de Dezembro de 1995, a utilização e comercialização dos produtos que contêm corantes autorizados pela directiva.

A adesão da Suécia

7 O tratado de adesão do Reino da Noruega, da República da Áustria, da República da Finlândia e do Reino da Suécia à União Europeia e o acto relativo às condições de adesão e às adaptações dos tratados em que se funda a União entraram em vigor em 1 de Janeiro de 1995 (7) . Desde essa data, o Tratado e os actos comunitários de direito derivado são, em princípio, aplicáveis também aos novos Estados-Membros e nas mesmas condições, salvo as adaptações previstas por esses mesmos instrumentos de adesão. O artigo 151._ do tratado de adesão autoriza os novos Estados a requererem derrogações de actos das instituições adoptados entre 1 de Janeiro de 1994 e a data de assinatura do mesmo tratado de adesão. Sobre estes pedidos, o Conselho decide por unanimidade, sob proposta da Comissão. Nos termos do referido artigo 151._, a Suécia pediu uma derrogação à directiva em 26 de Julho de 1994. Deduz-se das alegações da Comissão e do Governo sueco nas respectivas observações que a Suécia teria obtido uma apreciação negativa informal quanto à procedência do seu pedido e que teria feito saber que renunciava, em consequência, a uma decisão formal sobre o pedido de derrogação.

No essencial, a Suécia teria tacitamente renunciado ao pedido de derrogação à directiva por força da disciplina contida no tratado de adesão, devendo, por conseguinte, transpô-la no seu ordenamento interno até 31 de Dezembro de 1995 para assegurar que, a partir dessa data, os produtos conformes à directiva pudessem ser livremente comercializados e utilizados.

O artigo 100._-A, n._ 4, do Tratado

8 Nos termos do artigo 100._-A do Tratado, «Se, após adopção de uma medida de harmonização pelo Conselho, deliberando por maioria qualificada, um Estado-Membro considerar necessário aplicar disposições nacionais justificadas por exigências importantes referidas no artigo 36._ ou relativas à protecção do meio de trabalho ou do meio ambiente, notificá-las-á à Comissão.

A Comissão confirmará as disposições em causa, depois de ter verificado que não constituem um meio de discriminação arbitrária ou uma restrição dissimulada no comércio entre Estados-Membros.»

9 A Suécia notificou em 5 de Novembro de 1995 as suas disposições em matéria de aditivos alimentares (com base nas quais é proibida a utilização do corante E 124) que considerava necessário continuar a aplicar por razões de protecção da saúde humana. A Comissão não adoptou qualquer medida.

Matéria de facto e questões prejudiciais

10 Decorre do despacho de reenvio que, em 15 de Setembro de 1995, a administração nacional competente, ao efectuar uma inspecção nas instalações de um estabelecimento comercial propriedade de A. Kortas, encontrou uma importante quantidade de artigos de confeitaria contendo o corante E 124. Consequentemente, instaurou um processo penal contra A. Kortas, acusado do crime de comercialização de produtos alimentares contendo um corante proibido pela regulamentação sueca. Na sua defesa perante o órgão jurisdicional nacional, A. Kortas salientou que o corante E 124 é licitamente utilizado noutros Estados-Membros da Comunidade Europeia, como a Alemanha, de acordo com as normas comunitárias que o permitem.

11 O órgão jurisdicional nacional, tendo em conta a directiva comunitária e a notificação da regulamentação sueca mais restritiva nos termos do artigo 100._-A. do Tratado, e na falta de uma resposta por parte da Comissão, submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) Uma directiva adoptada nos termos do artigo 100._-A do Tratado de Roma pode ter efeito directo?

2) Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, pode tal directiva ter efeito directo mesmo quando o Estado-Membro tenha efectuado uma notificação nos termos do artigo 100._-A, n._ 4, do Tratado de Roma?

3) Em caso de resposta afirmativa à segunda questão, que influência tem a notificação pelo Estado-Membro na apreciação da questão do efeito directo durante os seguintes períodos:

a) entre a notificação e a resposta

b) depois da resposta?»

A aplicabilidade da regulamentação comunitária

12 Muito embora o órgão jurisdicional nacional nada diga a este propósito no despacho de reenvio, importa preliminarmente colocar-se a questão da relevância ratione temporis da directiva comunitária relativamente aos factos na origem do litígio. Na verdade, o ilícito penal foi cometido, no máximo, em 15 de Setembro de 1995, data da sua constatação por parte das autoridades suecas competentes. Nessa data, o prazo para transposição da directiva ainda não tinha terminado, podendo os Estados-Membros fazê-lo até 31 de Dezembro de 1995. Não é possível deduzir da jurisprudência do Tribunal de Justiça uma obrigação do Estado-Membro de atribuir qualquer relevância às disposições da directiva antes do termo do prazo (8). Só recentemente o Tribunal de Justiça deduziu, da conjugação do disposto nos artigos 5._ e 189._ do Tratado, a obrigação para os Estados de se absterem de adoptar, no período de tempo decorrente entre a entrada em vigor da directiva e o termo estabelecido para a sua transposição, disposições que possam comprometer gravemente a realização do resultado pretendido pela directiva (9). No caso específico, todavia, a Suécia não tinha adoptado qualquer nova regulamentação que pusesse em causa os objectivos da directiva, limitando-se a dar aplicação à regulamentação preexistente.

13 Na realidade, a relevância da norma comunitária para o caso vertente resulta do facto de o ordenamento sueco, como quase todos os ordenamentos dos Estados-Membros, acolher o princípio segundo o qual um sujeito não pode ser punido por ter praticado um acto que, de acordo com uma norma posterior, não constitui infracção (10). Daí decorre que a eventual atribuição de pertinência à directiva após o termo do prazo para a sua transposição nos direitos internos dos Estados-Membros, incidindo esta, como norma mais favorável, na qualificação do ilícito penal, vincula o órgão jurisdicional nacional no apuramento da responsabilidade penal de A. Kortas.

A primeira questão prejudicial

14 A directiva não foi correctamente transposta na ordem jurídica sueca. Com efeito, mesmo o Decreto ministerial n._ 31 de 1995, relativo aos aditivos alimentares, embora adoptado para transposição da directiva, confirmou a proibição de utilização do corante E 124. A eventual relevância da norma comunitária diferente depende, portanto, da sua eficácia directa no ordenamento interno. Todavia, o órgão jurisdicional nacional não interroga o Tribunal de Justiça para saber se a directiva, no seu específico conteúdo preceptivo, pode ter eficácia directa nos ordenamentos nacionais. A questão do órgão jurisdicional visa, em termos mais gerais, a idoneidade de uma directiva adoptada com base no artigo 100._-A do Tratado para produzir efeitos directos.

A idoneidade de uma disposição contida numa directiva para produzir efeitos directos no ordenamento nacional nunca foi definida pelo Tribunal de Justiça em relação à base jurídica que, no Tratado, habilita a instituição a adoptá-la. A eficácia directa de uma disposição depende exclusivamente das características do seu conteúdo preceptivo, determinadas de acordo com uma orientação constante. Mais precisamente, deverá tratar-se de uma norma clara, precisa e susceptível de aplicação imediata e, portanto, não dependente de qualquer medida formal da autoridade nacional (11). Pressuposto indispensável é portanto o facto de se tratar de uma directiva «vencida», isto é, cujo prazo de transposição para o ordenamento nacional já terminou. É perfeitamente indiferente a base jurídica por força da qual a directiva foi adoptada. De resto, o facto de uma directiva de harmonização adoptada com base no artigo 100._-A poder conter prescrições claras, precisas e incondicionais é confirmado pela letra do artigo, que não vincula o legislador comunitário à adopção de directivas, mas, mais genericamente, de «medidas relativas à aproximação». Não é portanto de excluir o recurso a actos, como regulamentos ou directivas, de tal modo detalhados, que, de facto, não deixam qualquer margem de discricionariedade às autoridades nacionais para estabelecer as modalidades e os prazos necessários para atingir o resultado que prescrevem. Se é teoricamente possível duvidar da legalidade de tais actos quando o Tratado, como no artigo 100._, prevê o recurso à directiva, não pode negar-se a perfeita legalidade de uma directiva pormenorizada quando essa norma de direito primário não vincula o legislador comunitário na escolha do acto a utilizar, como é precisamente o caso do artigo 100._-A.

Não se pode portanto negar que uma directiva adoptada com base no artigo 100._-A do Tratado pode ser dotada de eficácia directa nos ordenamentos nacionais, desde que os requisitos acima recordados estejam preenchidos.

15 No caso da directiva em apreço, é incontestável que estabelece regras de conteúdo claro, preciso e incondicional quanto à identificação dos corantes que podem ser utilizados nos produtos alimentares. Paradigmático, deste ponto de vista, é o já referido artigo 2._, de acordo com o qual «só podem ser utilizadas como corantes... as substâncias enumeradas no Anexo I». A norma, ao mesmo tempo que proíbe a utilização de substâncias diversas, autoriza o uso das substâncias expressamente indicadas e de acordo com as modalidades (tipos de produtos e quantidades) descritas. Não se pode sustentar que a norma, ao proibir as substâncias não indicadas, admite uma proibição mais ampla, deixada à discrição dos Estados-Membros. Se assim fosse, ficaria finalmente prejudicado o objectivo de harmonização e de livre circulação dos produtos.

Com base na directiva, portanto, o particular tem direito a utilizar o corante E 124 de acordo com as modalidades previstas pela regulamentação comunitária e pode invocar esse direito no órgão jurisdicional nacional, com a consequente obrigação, para este último, de não aplicar a disposição nacional contrária.

As segunda e terceira questões

16 As segunda e terceira questões - esta última nas suas duas vertentes - referem-se globalmente ao tema das relações entre a medida de harmonização susceptível de produzir efeitos directos e a disposição nacional contrária que o Estado-Membro pretende invocar ao abrigo da cláusula de salvaguarda prevista no artigo 100._-A, n._ 4, do Tratado.

Quanto à admissibilidade destas questões

17 Não consideramos fundada a inadmissibilidade destas questões alegada pelo Governo francês, de acordo com o qual só os Estados-Membros que tomaram parte nas negociações, no Conselho, para a adopção das medidas de harmonização e não aqueles que aderiram posteriormente podem socorrer-se do processo a que se refere o artigo 100._-A, n._ 4, do Tratado. Antes de mais, a excepção não encontra qualquer apoio na formulação da disposição em causa. O artigo 100._-A, n._ 4, representa, no essencial, uma espécie de compensação do quórum da maioria qualificada, o qual se, por um lado, representou um notável incremento de eficácia do processo decisório visando a realização do mercado interno, por outro, pode comportar o sacrifício de interesses nacionais dignos de tutela. O n._ 4 do artigo 100._-A autoriza assim um Estado que, posteriormente à adopção de uma medida de harmonização, considere necessário aplicar disposições nacionais justificadas por exigências (não económicas) importantes previstas no artigo 36._ ou relativas à protecção do ambiente de trabalho ou do meio ambiente a aplicá-las, desde que siga um certo procedimento sujeito a um duplo controlo, administrativo (que cabe à Comissão) e, eventualmente, jurisdicional.

18 Parece-nos evidente que esta exigência é válida quer para os Estados que tenham participado na negociação da medida, quer para os que nela não tenham participado por serem, na altura, Estados terceiros, mas que posteriormente aderiram à Comunidade. Em qualquer caso, encontram-se perante uma medida de harmonização que pode significar o sacrifício de algumas exigências importantes.

Talvez isso pudesse suceder mais significativamente para estes do que para os Estados já membros que, no decurso do processo de adopção, tiveram por certo ocasião de salientar as especificidades dignas de protecção dos respectivos ordenamentos jurídicos nacionais.

19 Aliás, se o recurso ao artigo 100._-A, n._ 4, é hoje admitido pela doutrina e também em benefício dos Estados que votaram a favor das medidas, não há que recusar tal recurso ao Estado terceiro que não participou de nenhum modo na adopção desta medida. No caso da Suécia, importa ainda sublinhar que esta havia tentado, sem êxito, obter uma derrogação por via dos instrumentos de adesão, mediante o recurso ao processo previsto no artigo 151._ do tratado de adesão. A atitude de recusa das instituições comunitárias não pode no entanto impedir que o novo Estado-Membro chame novamente a atenção das instituições comunitárias, num contexto mais «institucionalizado», para essas mesmas exigências, servindo-se do processo de derrogação previsto no artigo 100._-A, n._ 4.

Quanto ao mérito

20 A questão de mérito que é colocada pelo órgão jurisdicional nacional com as segunda e terceira questões tem a ver com o tratamento que deve ser dado às disposições nacionais não conformes às medidas de harmonização que o Estado entende aplicar para proteger exigências importantes que lhe são próprias. Em especial, pede-se ao Tribunal de Justiça para declarar se tais disposições, uma vez que o Estado as notificou à Comissão, podem encontrar aplicação imediata no ordenamento jurídico nacional ou se a sua aplicação está subordinada à confirmação da Comissão. No caso em apreço, pede-se, além disso, ao Tribunal de Justiça para apreciar se a segunda solução que eventualmente venha a ser dada à questão anterior «resiste» ao exame na hipótese, que se verificou precisamente no caso vertente, de um atraso da Comissão na confirmação ou não das medidas nacionais notificadas.

21 Como no caso Burstein, consideramos que só se pode encontrar a solução examinando a ratio do artigo 100._-A, e em especial do seu n._ 4, em relação com outras disposições do Tratado.

A norma em análise atribui às instituições comunitárias um instrumento para a «realização dos objectivos enunciados no artigo 7._-A» e, portanto, para alcançar o objectivo do mercado interno, entendido como espaço das liberdades fundamentais disciplinadas pelo direito comunitário. Na realidade, o artigo 100._-A revelou-se determinante para alcançar o objectivo indicado nos artigos 3._, alínea c), e 7._-A do Tratado, de modo tal que, de vários quadrantes, se lamenta a impossibilidade da sua utilização para algumas matérias, como por exemplo a fiscalidade directa, cuja importância cresceu com o progresso da integração (12), mas que, no estado actual, vê a harmonização da respectiva disciplina dependente do instrumento menos eficaz que constitui o artigo 100._

22 A característica das disposições «que têm por objecto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno» (artigo 100._-A, n._ 1) é a sua dimensão transversal, com a consequência de que a medida de harmonização pode, acessória ou incidentalmente, ter reflexos noutras matérias, como a ambiental, que são reguladas no quadro de políticas comunitárias específicas. Este facto, precisamente devido ao carácter central que assume a realização do mercado interno, não incide sobre a escolha da base jurídica que continua a ser, também neste caso, o artigo 100._-A do Tratado (13).

23 Em tal contexto, a «compensação» que o n._ 4 do artigo 100._-A representa não pode deixar de ser entendida como regra excepcional relativamente ao objectivo de aproximação das legislações nacionais prosseguido por outras disposições do mesmo artigo. Como qualquer excepção a princípios fundamentais do processo de integração comunitária (14), também o artigo 100._-A, n._ 4, deve ser interpretado restritivamente, subordinando-se a operatividade do mesmo a condições rigorosas quer com referência ao conjunto das justificações previstas, quer ao procedimento de «administração» da cláusula de salvaguarda, procedimento que atribui à Comissão um papel que, longe de ser entendido como meramente «notarial», deve ser plenamente valorizado por forma a ser conseguido um efectivo controlo dos pressupostos de invocabilidade da derrogação.

24 Na base está a exigência de assegurar a aplicação uniforme do direito comunitário, instrumento principal para a criação e manutenção de um mercado interno que é, antes de mais, um espaço jurídico homogéneo. Diametralmente oposto a esta perspectiva é o poder dos Estados de adoptarem derrogações unilaterais às medidas de aproximação das legislações fora do processo de controlo previsto na disposição em causa. O respeito da ratio da norma exige, portanto, que a decisão de «confirmação», que a Comissão deve adoptar após ter verificado que as medidas nacionais não são «um meio de discriminação arbitrária ou uma restrição dissimulada ao comércio entre Estados-Membros», tenha efeito constitutivo, conditio sine qua non da aplicabilidade das disposições nacionais mais restritivas que a medida comunitária. Se é verdade que o artigo 100._-A, n._ 4, responde a uma exigência de equilíbrio de interesses opostos, a saber, o da harmonização das regulamentações nacionais que têm uma incidência directa sobre o funcionamento do mercado interno e o da tutela de valores a que os Estados-Membros dão particular atenção, também é verdade que uma boa parte de tais exigências (de saúde, de segurança, de protecção do ambiente e de protecção dos consumidores) devem encontrar adequada protecção desde o estádio de elaboração da medida de harmonização, devendo a Comissão, nestes domínios, formular propostas baseando-se num «nível de protecção elevado» (artigo 100._-A, n._ 3) (15). São igualmente estas considerações que justificam a interpretação estrita da cláusula de salvaguarda: se a norma de harmonização permite já um nível de protecção elevado, não há razão para alargar a tutela desse interesse pelo Estado.

25 As observações que precedem são plenamente coerentes com a colocação da norma em análise no sistema do Tratado. Próximo do capítulo da aproximação das legislações figuram as regras de concorrência e, nomeadamente, as relativas aos auxílios de Estado, relativamente às quais pode suscitar-se uma problemática em certos aspectos análoga. A concessão do auxílio representa uma excepção ao funcionamento das regras da concorrência e é admitida apenas quando se está perante determinadas exigências que o auxílio pretende satisfazer (artigo 92._, n.os 2 e 3, do Tratado) e está dependente de um procedimento do controlo a cargo da Comissão. O artigo 93._, n._ 3, prevê para os novos auxílios um procedimento análogo ao do artigo 100._-A, n._ 4. O Estado deve comunicar o projecto de auxílio à Comissão em tempo útil, de modo a que esta apresente as suas observações. Se a Comissão considerar que o projecto é incompatível, deve iniciar «sem demora» o procedimento previsto no artigo 93._, n._ 2, mas entretanto o Estado-Membro não pode pôr em execução as medidas projectadas antes de tal procedimento haver sido objecto de uma decisão final. A previsão expressa de proibição de aplicar, medio tempore, o auxílio projectado encontra explicação numa ratio que não difere da subjacente ao mecanismo do artigo 100._-A, pelo que não parece injustificado alargar também a esta última hipótese a solução mais estrita.

26 Obviamente, as observações feitas quanto à preferência por uma interpretação estrita das cláusulas de salvaguarda valem na medida em que se opere numa lógica de mercado interno em que a exigência de harmonização deve prevalecer. Fora desta lógica, as cláusulas de salvaguarda podem actuar diversamente, assim confirmando implicitamente o maior rigor que deve ser assegurado à relação entre a medida de harmonização e a derrogação unilateral no quadro do artigo 100._-A, n._ 4.

É o caso das medidas de protecção que o Conselho adopta para alcançar os objectivos de política ambiental, nos termos do artigo 130._-S do Tratado, conservando os Estados-Membros plenamente nessa hipótese e, não obstante a eventual medida de harmonização, a faculdade de «manter ou introduzir medidas de protecção reforçadas», com base no artigo 130._-T. Relativamente a estas medidas, o Estado tem apenas o dever de as notificar à Comissão, sem que seja prevista qualquer ulterior intervenção dos órgãos comunitários. Diversamente do que acontece no sector do mercado interno, nesta hipótese, a medida de harmonização e a disposição nacional mais restritiva têm um objectivo de fundo idêntico: a protecção do ambiente. Tal justifica o regime diverso e, ao mesmo tempo, fornece um elemento suplementar para diferenciar deste regime os instrumentos que visam a realização do mercado interno.

27 A inaplicabilidade das disposições nacionais enquanto não confirmadas por parte da Comissão é, de resto, uma solução já acolhida pela jurisprudência do Tribunal de Justiça que, no acórdão França/Comissão (16), especificou que «um Estado-Membro só será autorizado a aplicar as disposições nacionais notificadas após ter obtido da Comissão uma decisão que as confirme». Esta tese era justificada precisamente pela exigência de evitar que pudesse ser frustrada unilateralmente a harmonização das legislações nacionais e, portanto, a realização do mercado interno.

Esta solução merece, em nosso entender, ser confirmada, não obstante a falta de elementos textuais precisos do artigo 100._-A, n._ 4. Se é certo que esta disposição utiliza o verbo «confirmar» para indicar o conteúdo da decisão da Comissão, também é verdade que tal confirmação fica sujeita a uma «verificação» das disposições notificadas e dos seus efeitos relativamente ao comércio entre Estados-Membros. A verificação implica, necessariamente, a apreciação de tais efeitos no funcionamento do mercado interno e só após o êxito de tal controlo poderá haver lugar à aplicação das normas nacionais. Caso contrário, o Estado-Membro tornar-se-ia o único gestor da cláusula de salvaguarda, podendo aplicar, de qualquer modo, as suas disposições nacionais uma vez cumprida a obrigação de notificação. O resultado seria a paralisia do mercado interno e, particularmente, da livre circulação de mercadorias com base em opções unilaterais controláveis unicamente a posteriori, em clara contradição com as expectativas dos operadores económicos que, em última análise, se veriam confrontados com as opções divergentes dos ordenamentos nacionais. Imagine-se uma situação em que o Estado-Membro atrasa, por hipótese até ao último dia do prazo para a transposição da directiva para a sua ordem jurídica nacional (17) , a notificação à Comissão das disposições mais restritivas que pretende continuar a aplicar: nesse caso, se se aceitasse a solução proposta pelos Estados-Membros intervenientes no processo, seria inevitável a aplicação das disposições nacionais em detrimento das harmonizadas, com a consequente fragmentação da homogeneidade jurídica que a directiva, pelo contrário, se propunha atingir.

Se bem que seja possível chegar a uma tal solução interpretando a letra do n._ 4 do artigo 100._-A, importa não esquecer que esta disposição se inscreve num quadro normativo coordenado que prevê como objectivo principal a harmonização (artigo 100._-A, n._ 1), e não, por certo, a garantia de medidas derrogatórias a favor dos Estados.

A segunda questão do órgão jurisdicional nacional deve portanto encontrar resposta na afirmação do valor constitutivo da decisão da Comissão, de modo que a simples notificação da medida não vale para permitir a aplicação desta após o decurso do prazo prescrito para a transposição da directiva. Daí decorre que, quando a directiva é idónea para produzir efeitos directos na ordem jurídica nacional, estes devem admitir-se mesmo depois da notificação da medida nacional derrogatória.

O atraso da Comissão na adopção da decisão de confirmação

28 O aspecto mais relevante do caso vertente, que está subentendido na terceira questão submetida pelo órgão jurisdicional nacional e bem evidenciado nas observações apresentadas ao Tribunal de Justiça, é o da razoabilidade da solução que acaba de ser proposta quando a Comissão atrasa, por vezes significativamente, a adopção de qualquer decisão sobre as medidas nacionais notificadas. Os Estados-Membros intervenientes no processo expressaram todos a opinião que, quando a Comissão atrasa a sua decisão para além de um prazo razoável, deveria ser possível aplicar as medidas nacionais derrogatórias, dando por adquirida, tacitamente, a decisão de confirmação da Comissão.

A justificação de tal solução interpretativa assenta, substancialmente, na exigência de segurança jurídica e de confiança legítima que não podem tolerar um atraso desrazoável de uma decisão da Comissão, especialmente quando estão em jogo interesses relevantes como os mencionados no artigo 100._-A, n._ 4.

29 As tentativas para concretizar o prazo razoável em que deve intervir a decisão da Comissão conduziram a proposta de uma gama bastante variada de soluções, desde o prazo de dois meses definido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça como aquele dentro do qual a Comissão é obrigada a decidir da compatibilidade de um auxílio no âmbito do processo a que se refere o artigo 93._ do Tratado (18) , ao genérico «prazo breve» previsto pela Directiva 89/107/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos aditivos que podem ser utilizados nos géneros destinados à alimentação humana (19), até ao prazo de seis meses previsto no novo texto do artigo 100._-A, na redacção do Tratado de Amsterdão, após cujo decurso sem que a Comissão se tenha pronunciado «... considera-se que as disposições nacionais a que se referem os n.os 4 e 5 foram aprovadas» (20).

A importante diversidade das soluções propostas é reveladora do facto de que mediante uma operação hermenêutica se pretende criar uma norma que, na realidade, não existe. O artigo 100._-A, n._ 4, do Tratado não estabelece qualquer limite expresso ao lapso de tempo em que a Comissão deve verificar as disposições nacionais notificadas. Obviamente, a Comissão tem a obrigação de proceder tempestivamente à verificação das normas nacionais, tal como o Estado-Membro tem a obrigação de notificar o mais rapidamente possível as disposições nacionais que pretende continuar a aplicar (21). Nesta dimensão, por assim dizer fisiológica, de relacionamento entre o Estado-Membro e a Comissão na aplicação de uma directiva adoptada nos termos do artigo 100._-A, o último prazo em que a Comissão deve apreciar as disposições que lhe foram notificadas poderá ser razoavelmente considerado como a data em que a directiva deve ser transposta; evitar-se-iam, assim, situações de incerteza, porquanto, até essa altura, o Estado teria legitimamente aplicado as próprias disposições nacionais. A partir desse momento, o Estado deveria aplicar as disposições harmonizadas se a apreciação da Comissão fosse negativa, ou as disposições nacionais notificadas se, pelo contrário, se tivesse verificado uma decisão de confirmação.

30 O não cumprimento do prazo por parte da Comissão, por vezes com atrasos consideráveis em relação à data de transposição da directiva, pode representar uma violação do Tratado e, designadamente, do prazo razoável que resulta dos artigos 5._ e 100._-A, n._ 4, do Tratado. A solução para uma situação de incumprimento das obrigações que decorrem do Tratado não pode consistir num desnaturamento das relações entre os Estados-Membros e as instituições nem na privação de uma competência conferida pelo Tratado, como seria o caso se se considerasse tacitamente confirmada a disposição nacional notificada.

O sistema oferece instrumentos que permitem uma gestão correcta da situação: a omissão da Comissão consubstancia uma abstenção de agir, que o Tribunal de Justiça pode apreciar nos termos do artigo 175._ do Tratado e condenar na sequência de um recurso interposto por um Estado-Membro. O instrumento judicial garante uma certa «flexibilidade» do sistema, podendo o Tribunal de Justiça avaliar se o tempo decorrido sem que a Comissão se tenha pronunciado ultrapassa o prazo razoável que decorre dos artigos 5._ e 100._-A, n._ 4, dando lugar à omissão culposa, relevante para o apuramento da omissão. A inevitável discricionariedade de que dispõe em tal caso o Tribunal de Justiça decorrente da necessidade de interpretar a razoabilidade do prazo permite-lhe ter devidamente em conta as circunstâncias do caso concreto e, em especial, a tempestividade da notificação efectuada a seu tempo pelo Estado-Membro, evitando assim qualquer automatismo rígido, portador de limitações nem sempre justificáveis da exigência de harmonização que a aplicação pontual da directiva deve garantir.

31 É verdade que as exigências que, do ponto de vista do artigo 100._-A, n._ 4, são susceptíveis de justificar uma derrogação à medida de harmonização são valores essenciais que, em abstracto, podem não admitir qualquer lesão. Mas, nesse caso, o Estado-Membro tem a faculdade de pedir em processo de medidas provisórias, nos prazos da acção destinada a obter a declaração da omissão ilegal da Comissão, a adopção das medidas provisórias necessárias à protecção desses valores, nos termos do sistema de providências cautelares previsto nos artigos 185._ e 186._ do Tratado. Assim, não seria inconcebível a suspensão da aplicação da directiva no que se refere a esse Estado particular.

Obviamente, na apreciação do periculum, pressuposto incontestável de qualquer medida provisória, importa avaliar os interesses opostos, o que implica a necessidade de tomar em consideração o nível de protecção já assegurado pela directiva. Em casos como o vertente, em que é a própria directiva que realiza uma harmonização para proteger a saúde humana, não é certo que a exigência do Estado-Membro mereça necessariamente ser salvaguardada em detrimento da homogeneidade dos mercados. O instrumento judicial parece, portanto, apto a resolver o problema que, recordemos, é um problema ligado a uma situação de funcionamento «patológico» do sistema e que, como tal, não deve ser a regra na gestão da cláusula de salvaguarda.

32 É bem verdade que a solução a que chegamos cria uma certa discontinuidade no regime jurídico aplicável à matéria em questão no interior do ordenamento nacional considerado. Com efeito, até ao termo do prazo para transposição da directiva são as disposições nacionais que se aplicam, depois a directiva correctamente transposta e, caso se verifique depois a confirmação tardia da Comissão, novamente a regulamentação nacional. Contudo, em primeiro lugar, estes efeitos podem ser limitados pela solução judicial que adiantamos. Em segundo lugar, não chegamos a uma situação diferente aderindo à solução oposta. Se, de facto, deve decorrer um prazo razoável após a data-limite para a transposição da directiva para que as disposições nacionais possam ser consideradas tacitamente confirmadas, durante esse período o Estado, em rigor, deveria aplicar a directiva. A menos que se considere - mas tal conclusão seria contrária à lógica do sistema pelas razões acima expostas - que o termo do prazo de transposição implica automaticamente a aplicação das disposições nacionais notificadas.

Daí decorre que a relevância da directiva a seguir à notificação das disposições nacionais mais restritivas implica, mantendo-se os pressupostos, um efeito directo invocável por um particular contra o qual tenha sido instaurado processo crime com base na norma nacional. Obviamente, uma eventual decisão de confirmação ulterior por parte da Comissão paralisará a eficácia da directiva, assegurando a aplicabilidade das disposições nacionais.

Conclusão

33 Atentas as considerações que precedem, sugerimos ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões colocadas pelo Landskrona tingsrätt:

«1) Uma directiva adoptada com base no artigo 100._-A do Tratado é susceptível de produzir efeitos directos no ordenamento nacional, desde que estejam satisfeitos os requisitos de clareza, precisão e carácter incondicional das suas disposições e tenha decorrido o prazo para a sua transposição no ordenamento nacional.

2) A notificação por um Estado, nos termos do artigo 100._-A, n._ 4, do Tratado, das disposições nacionais que pretende continuar a aplicar não exclui o efeito directo da directiva comunitária adoptada com base no artigo 100._-A, desde que preenchidos os requisitos referidos no número anterior.

3) O efeito directo da directiva comunitária não desaparece no período entre a notificação efectuada pelo Estado e a decisão da Comissão, sem prejuízo de uma apreciação diferente, no quadro da decisão de fundo ou no quadro de um processo de medidas provisórias, pelo Tribunal de Justiça [questão da alínea a)]; no período posterior à decisão da Comissão, o efeito directo só desaparece se a Comissão confirmar as disposições nacionais que lhe tinham sido notificadas [questão da alínea b)].»

(1) - Acórdão de 17 de Maio de 1994, França/Comissão (C-41/93, Colect., p. I-1829).

(2) - Acórdão de 1 de Outubro de 1998, Burstein/Freistaat Bayern (C-127/97, Colect., p. I-6005). Na decisão, o Tribunal não se pronunciou sobre o problema do artigo 100._-A, n._ 4, do Tratado, tendo considerado, como tínhamos sugerido a título principal, que a norma nacional não releva do âmbito de aplicação da directiva de harmonização.

(3) - JO L 237, p. 13.

(4) - V. o segundo e o terceiro «considerando» da directiva.

(5) - Nos termos do artigo 2._, n._ 7, a expressão quantum satis significa que a directiva não fixa um nível máximo de corante. Todavia, mesmo neste caso, os corantes deverão ser utilizados segundo uma boa prática de fabrico, a um nível não superior ao necessário para se obter a finalidade pretendida e desde que não se induza em erro o consumidor.

(6) - V. artigo 9._, n._ 1, da directiva.

(7) - Ambos os instrumentos foram assinados em Corfu em 24 de Junho de 1994 (JO 1994, C 241), posteriormente alterados, devido à não ratificação por parte do Reino da Noruega até 31 de Dezembro de 1994, por decisão do Conselho de 1 de Janeiro de 1995 (JO L 1, p. 1).

(8) - Parece neste sentido perfeitamente actual o acórdão de 5 de Abril de 1979, Ratti (148/78, Recueil., pp. 1629 e segs.), em que o Tribunal não admitiu que um particular pudesse fazer valer o princípio da confiança legítima antes do prazo estabelecido para a execução da directiva (v. n._ 46).

(9) - V. acórdão de 18 de Dezembro de 1997, Inter-Environnement Wallonie (C-129/96, Colect., p. I-7411), que, neste ponto particular, parece recordar o princípio do direito internacional segundo o qual os Estados devem abster-se de actos que privem um tratado do seu objecto ou do seu fim antes da sua entrada em vigor (v. artigo 18._ da Convenção sobre o Direito dos Tratados assinada em Viena a 23 de Maio de 1969).

(10) - Neste princípio se inspira o artigo 5._ da lei relativa à aplicação do código penal [Lag (1964:163) om införande av brottsbalken], tal como, por exemplo, o artigo 2._, n._ 2, do código penal italiano. Nos instrumentos internacionais, v. artigo 15._ do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 15 de Dezembro de 1966. O fundamento do princípio reside no facto de que seria desrazoável e contraditório punir o autor de um facto que acaba por ser tolerado pelo ordenamento jurídico.

(11) - Na vastíssima jurisprudência, v. acórdão de 19 de Novembro de 1991, Francovich e o. (C-6/90 e C-9/90, Colect., p. I-5357).

(12) - A relevância da imposição fiscal para a realização das liberdades fundamentais é sublinhada, com crescente frequência, mesmo pela jurisprudência comunitária: v., designadamente, os acórdãos de 28 de Janeiro de 1992, Bachmann (C-240/90, Colect., p. I-249), e Comissão/Bélgica (C-300/90, Colect., p. I-305); de 14 de Fevereiro de 1995, Schumacker (C-279/93, Colect., p. I-225); de 11 de Agosto de 1995, Wielockx (C-80/94, Colect., p. I-2493). Acórdão de 16 de Julho de 1998, ICI (C-264/96, Colect., p. I-4695).

(13) - V. acórdãos de 4 de Outubro de 1991, Parlamento/Conselho (C-70/88, Colect., p. I-4529, n._ 17), e de 17 de Março de 1993, Comissão/Conselho (C-155/91, Colect., p. I-939, n._ 19).

(14) - Objecto de interpretação estrita são as excepções ao regime de livre circulação de mercadorias codificadas pelo artigo 36._ do Tratado [v. acórdão de 25 de Janeiro de 1977, Bauhuis (C-46/76, Colect., p. 1, n.os 5 a 12) e de 5 de Junho de 1986, Comissão/Itália (103/84, Colect., p. 1759, n.os 21 e 22)]. Idênticas considerações podem ser feitas para as excepções ao regime de livre circulação de trabalhadores por conta de outrem previstas pelo artigo 48._, n._ 3, do Tratado, ou de trabalhadores independentes com base no artigo 56._, aplicável à liberdade de prestação de serviços por remissão do artigo 66._

(15) - Precisamente no caso em análise, a directiva inspira-se largamente na exigência de protecção da saúde humana, já tomando, portanto, em atenção o valor com base no qual foi apresentado o pedido de derrogação ao abrigo do artigo 100._-A, n._ 4.

(16) - Já referido na nota 1 supra, em especial n.os 29 e 30.

(17) - No caso vertente, a Suécia tinha notificado as disposições à Comissão em 2 de Novembro de 1995, quando o prazo de transposição da directiva terminava em 31 de Dezembro.

(18) - V. acórdão de 20 de Março de 1984, Alemanha/Comissão (84/82, Recueil, p. 1451, n._ 11).

(19) - JO 1989, L 40, p. 27.

(20) - Para melhor esclarecimento, reproduzimos in extenso a pertinente disposição do artigo 95._ (ex-artigo 100._-A) na redacção do Tratado de Amsterdão: «No prazo de seis meses a contar da data das notificações a que se referem os n.os 4 e 5, a Comissão aprovará ou rejeitará as disposições nacionais em causa, depois de ter verificado que não constituem um meio de discriminação arbitrária ou uma restrição dissimulada ao comércio entre os Estados-Membros, nem um obstáculo ao funcionamento do mercado interno. Na ausência de decisão da Comissão dentro do citado prazo, considera-se que as disposições nacionais a que de referem os n.os 4 e 5 foram aprovadas». Importa referir que nem sequer a nova versão da norma esclarece expressamente se a decisão da Comissão tem um alcance constitutivo ou declarativo. Valem, portanto, ainda para o novo Tratado as observações desenvolvidas acima.

(21) - O dever de actuar tempestivamente decorre da obrigação de leal cooperação na execução das obrigações decorrentes do Tratado, prevista no artigo 5._ do mesmo. Quanto à produção de efeitos deste artigo 5._ também em relação às instituições, v. despacho de 13 de Julho de 1990, Zwartveld e o. (C-2/88, Colect., p. I-3365); acórdão de 23 de Fevereiro de 1995, Comissão/Itália (C-349/93, Colect., p. I-343), e, de entre as decisões do Tribunal de Primeira Instância, acórdão de 11 de Fevereiro de 1992, Panagiotopoulou/Parlamento (T-16/90, Colect., p. II-89, n._ 51).