O processo excepcional do recurso prévio ao Tribunal de Justiça, para verificação, antes da celebração do acordo, da compatibilidade deste com o Tratado, previsto pelo artigo 228.°, n.° 6, do Tratado, é um processo particular de colaboração entre o Tribunal de Justiça, por um lado, e as outras instituições comunitárias e os Estados-Membros, por outro, no qual o Tribunal é chamado a garantir, nos termos do artigo 164.° do Tratado, o respeito do direito na interpretação e aplicação do Tratado numa fase anterior à celebração de um acordo susceptível de originar qualquer contestação da legalidade de um acto comunitário de conclusão, de execução ou de aplicação. Tem como objectivo evitar as complicações que poderiam advir, tanto no plano comunitário como no plano das relações internacionais, de uma decisão judicial que eventualmente declarasse que um acordo internacional vinculando a Comunidade era, tendo em vista quer o seu conteúdo quer o processo adoptado para a sua celebração, incompatível com as disposições do Tratado.

É por essa razão que, para responder à questão de saber se a adesão da Comunidade à Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais é compatível com o Tratado, o Tribunal pode, mesmo quando a abertura de negociações ainda não foi decidida, dar parecer sobre a competência da Comunidade para aderir à Convenção, uma vez que o objecto geral da Convenção, a matéria que rege e o alcance institucional de uma adesão para a Comunidade são perfeitamente conhecidos, mas já não pode, por não dispor de dados suficientes sobre as modalidades da adesão e, designadamente, quanto às soluções previstas no que respeita às formas concretas por que a Comunidade irá sujeitar-se aos mecanismos actuais e futuros de fiscalização judicial instituídos pela Convenção, emitir parecer sobre a compatibilidade da adesão à Convenção em causa com as regras do Tratado.

Em contrapartida, quando o que se pretende do Tribunal é que este se pronuncie sobre a compatibilidade de um projecto de acordo com as regras do Tratado, é necessário fornecer ao Tribunal elementos suficientes sobre o próprio conteúdo do acordo em causa.

Quando se trata de dirimir uma questão de competência da Comunidade para celebrar um acordo, é do interesse das instituições comunitárias e dos Estados interessados, inclusive dos países terceiros, que essa questão seja resolvida logo no início das negociações e mesmo antes de os aspectos essenciais do acordo serem negociados, o que tem como única condição que o objecto do acordo seja conhecido antes de se iniciarem as negociações.

Para avaliar em que medida é que a falta de especificação sobre o conteúdo de um acordo afecta a admissibilidade de um pedido de parecer apresentado no Tribunal de Justiça ao abrigo do artigo 228.°, n.° 6, do Tratado, ter-se-á que distinguir em função do objecto deste.

Resulta do artigo 3.°-B do Tratado, segundo o qual a Comunidade actua nos limites das atribuições que lhe são conferidas e dos objectivos que lhe são cometidos pelo Tratado, que a Comunidade só dispõe de competências atribuídas. O respeito deste princípio da atribuição de competências é exigível tanto para a acção interna como para a acção internacional da Comunidade. A Comunidade age normalmente com base em competências específicas que não é necessário que resultem expressamente de disposições específicas do Tratado, podendo igualmente ser deduzidas, de forma implícita, dessas disposições. Assim, a competência da Comunidade para assumir compromissos internacionais pode resultar não só de disposições explícitas do Tratado mas igualmente decorrer, de forma implícita, dessas disposições. Sempre que o direito comunitário atribui às instituições da Comunidade competências internas com vista à realização de determinado objectivo, a Comunidade tem competência para assumir os compromissos internacionais necessários à realização desse objectivo, mesmo na falta de uma disposição expressa a este respeito.

Sendo parte integrante de uma ordem institucional baseada no princípio da atribuição de competências, esta disposição não pode constituir fundamento para alargar o âmbito de competências da Comunidade para além do quadro geral resultante do conjunto das disposições do Tratado e, nomeadamente, das que definem as missões e as acções da Comunidade. Não pode, em qualquer caso, servir de fundamento à adopção de disposições que impliquem, em substância, nas suas consequências, uma alteração do Tratado que escape ao processo previsto por este para esse efeito.

O artigo 235.° do Tratado visa suprir a falta de poderes para agir, conferidos expressa ou implicitamente às instituições comunitárias por disposições específicas do Tratado, nos casos em que tais poderes se revelam, porém, necessários para que a Comunidade possa exercer as suas funções para atingir um dos objectivos fixados pelo Tratado.

Os direitos fundamentais são parte integrante dos princípios gerais de direito cujo respeito é assegurado pelo tribunal comunitário. Para este efeito, o tribunal comunitário inspira-se nas tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros, bem como nas indicações fornecidas pelos instrumentos internacionais para a protecção dos direitos do homem com os quais os Estados-Membros cooperam ou a que aderem. Neste quadro, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, referida designadamente no artigo F, n.° 2, do Tratado da União Europeia, reveste um significado particular.

No estado actual do direito comunitário, a Comunidade não tem competência para aderir à Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem, porque, por um lado, nenhuma disposição do Tratado confere às instituições comunitárias, em termos gerais, o poder de adoptar regras em matéria de direitos do homem ou de celebrar convenções internacionais neste domínio e, por outro, essa adesão não pode efectuar-se recorrendo ao disposto no artigo 235.° do Tratado.

Com efeito, se o respeito dos direitos do homem constitui uma condição da legalidade dos actos comunitários, a adesão à Convenção implicaria uma alteração substancial do regime actual de protecção dos direitos do homem, na medida em que teria como resultado a inserção da Comunidade num sistema institucional internacional distinto, bem como a integração do conjunto das disposições da Convenção na ordem jurídica comunitária. Uma tal alteração do regime de protecção dos direitos do homem na Comunidade, cujas implicações institucionais seriam igualmente fundamentais tanto para a Comunidade como para os Estados-Membros, teria relevância constitucional e ultrapassaria, pois, pela sua natureza, os limites do artigo 235.° Só poderia ser realizada pela via de uma modificação do Tratado.