CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

apresentadas em 16 de julho de 2020 ( 1 )

Processos apensos C‑682/18 e C‑683/18

Frank Peterson

contra

Google LLC,

YouTube LLC,

YouTube Inc.,

Google Germany GmbH (C‑682/18)

e

Elsevier Inc.

contra

Cyando AG (C‑683/18)

[pedidos de decisão prejudicial apresentados pelo Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal, Alemanha)]

«Reenvio prejudicial — Propriedade intelectual — Direitos de autor e direitos conexos — Diretiva 2001/29/CE — Artigo 3.o — Comunicação ao público — Conceito — Colocação em linha de obras protegidas em plataformas Internet, realizada por utilizadores destas, sem autorização prévia dos titulares dos direitos — Inexistência de responsabilidade primária dos operadores dessas plataformas — Responsabilidade secundária desses operadores pelas violações aos direitos de autor cometidas pelos utilizadores das suas plataformas — Questão que não está abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 3.o da Diretiva 2001/29 — Diretiva 2000/31/CE — Artigo 14.o — Isenção de responsabilidade para os prestadores que fornecem um “serviço da sociedade da informação que consista no armazenamento de informações prestadas por um destinatário do serviço” — Conceito — Possibilidade de os referidos operadores estarem isentos da responsabilidade que pode resultar das informações que armazenam a pedido dos utilizadores das suas plataformas — Condições para beneficiar dessa isenção de responsabilidade — Artigo 14.o, n.o 1, alínea a) — Conceitos de “conhecimento efetivo da atividade ou da informação ilegal” e de “conhecimento de factos ou de circunstâncias que evidenciam a atividade ou informação ilegal” — Informações ilegais concretas — Artigo 8.o, n.o 3, da Diretiva 2001/29/CE — Injunções contra intermediários cujos serviços são utilizados por terceiros para violar um direito de autor ou um direito conexo — Condições para requerer essa injunção»

Índice

I. Introdução II. Quadro jurídico A. Diretiva 2000/31 B. Diretiva 2001/29 III. Litígios nos processos principais A. Processo C‑682/18 1. YouTube 2. Recurso de F. Peterson B. Processo C‑683/18 1. Uploaded 2. Recurso da Elsevier IV. Questões prejudiciais e tramitação processual no Tribunal de Justiça V. Análise A. Quanto ao conceito de «comunicação ao público», na aceção do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29 (primeiras questões) 1. Quanto ao facto de os operadores de plataformas como a YouTube e a Cyando não realizarem, em princípio, atos de «comunicação ao público» 2. Quanto ao facto de o artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29 não regular a responsabilidade secundária das pessoas que facilitam a realização, por terceiros, de atos de «comunicação ao público» ilegais 3. A título subsidiário — Quanto à questão de saber se operadores como a YouTube e a Cyando facilitam deliberadamente a realização de atos ilegais praticados por terceiros B. Quanto ao âmbito de aplicação da isenção de responsabilidade prevista no artigo 14.o, n.o 1, da Diretiva 2000/31 (segundas questões) C. Quanto ao requisito de isenção, respeitante ao não conhecimento ou à falta de consciência de uma informação ilegal, previsto no artigo 14.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2000/31 (terceiras questões) D. Quanto aos requisitos para solicitar uma injunção contra um intermediário em conformidade com o disposto no artigo 8.o, n.o 3, da Diretiva 2001/29 (quartas questões) E. A título subsidiário — Quanto ao conceito de «infrator» na aceção do artigo 13.o da Diretiva 2004/48 (quintas e sextas questões) F. Quanto ao facto de o objetivo de um nível elevado de proteção do direito de autor não justificar uma interpretação diferente das Diretivas 2000/31 e 2001/29 VI. Conclusão

I. Introdução

1. Os presentes pedidos de decisão prejudicial foram apresentados pelo Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal, Alemanha). Têm por objeto a interpretação da Diretiva 2000/31/CE relativa a certos aspetos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio eletrónico, no mercado interno («Diretiva sobre o Comércio Eletrónico») ( 2 ), da Diretiva 2001/29/CE relativa à harmonização de certos aspetos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação ( 3 ) e da Diretiva 2004/48/CE relativa ao respeito dos direitos de propriedade intelectual ( 4 ).

2. Estes pedidos inscrevem‑se no âmbito de dois litígios. No primeiro, Frank Peterson, produtor de música, acionou judicialmente a YouTube LLC e a sua casa‑mãe Google LLC a respeito da colocação em linha, na plataforma de partilha de vídeos YouTube, de diversos fonogramas sobre os quais alega deter direitos, que foi realizada por utilizadores desta plataforma sem autorização de F. Peterson. No segundo litígio, a Elsevier Inc., um grupo editorial, aciona judicialmente a Cyando AG a respeito da colocação em linha, na plataforma de armazenagem em servidor e de partilha de ficheiros Uploaded, explorada por esta última sociedade, de diferentes obras de que a Elsevier detém os direitos exclusivos, tendo essa colocação em linha sido efetuada por utilizadores desta plataforma sem a sua autorização.

3. As seis questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio em cada um dos seus pedidos de decisão prejudicial gravitam em torno da problemática, eminentemente sensível, da responsabilidade dos operadores de plataformas em linha quando estejam em causa obras protegidas pelos direitos de autor que são colocadas em linha nestas plataformas, de forma ilegal, pelos seus utilizadores.

4. A natureza e o alcance desta responsabilidade dependem, nomeadamente, da interpretação do artigo 3.o da Diretiva 2001/29, que reconhece aos autores o direito exclusivo de comunicar ao público as suas obras, e do artigo 14.o da Diretiva 2000/31, que oferece aos prestadores intermediários uma isenção relativa de responsabilidade pelas informações que armazenem a pedido dos utilizadores dos seus serviços. Os presentes processos convidam assim o Tribunal de Justiça a esclarecer, em especial, se a primeira disposição é oponível a estes operadores de plataformas, se podem invocar a segunda disposição, e de que modo essas disposições se articulam entre si.

5. Esta problemática está marcada por profundas clivagens. Por um lado, as plataformas em linha permitem uma atividade ilegal em grande escala, atividade ilegal essa de que os seus operadores beneficiam em detrimento dos titulares de direitos, o que justifica que lhes sejam impostas importantes obrigações de controlo dos conteúdos que os utilizadores das suas plataformas nestas colocam em linha. Por outro lado, impor a estes os operadores semelhantes obrigações de controlo afetaria significativamente a sua atividade bem como os direitos destes utilizadores e limitaria a liberdade de expressão e de criação em linha.

6. O paroxismo destas clivagens atingiu‑se durante os debates que rodearam a adoção, pelo legislador da União, da Diretiva (UE) 2019/790 relativa aos direitos de autor e direitos conexos no mercado único digital e que altera as Diretivas 96/9/CE e 2001/29/CE ( 5 ). O artigo 17.o desta nova diretiva prevê, para os operadores como a YouTube, um regime de responsabilidade específico para as obras ilegalmente colocadas em linha pelos utilizadores das suas plataformas. Esclareço, todavia, que esta diretiva, que entrou em vigor num momento em que os presentes processos prejudiciais já estavam pendentes, não se aplica aos litígios nos processos principais. Por conseguinte, é sob a perspetiva do quadro jurídico anterior a este último que estes processos devem ser decididos, independentemente das soluções que o legislador da União acaba de adotar.

7. Nas presentes conclusões, proporei ao Tribunal de Justiça que declare que os operadores de plataformas, como a YouTube e a Cyando, não efetuam, em princípio, atos de «comunicação ao público», na aceção do artigo 3.o da Diretiva 2001/29, e que, por conseguinte, não são diretamente responsáveis por uma violação desta disposição quando os seus utilizadores colocam em linha obras protegidas de forma ilegal. Explicarei também por que razão estes operadores podem, em princípio, beneficiar da isenção de responsabilidade prevista no artigo 14.o da Diretiva 2000/31, desde que preenchidos determinados requisitos cujos contornos esclarecerei. Por último, explicarei que os titulares dos direitos podem obter, ao abrigo do direito da União, injunções judiciais contra os referidos operadores, suscetíveis de lhes impor novas obrigações, de acordo com requisitos que esclarecerei.

II. Quadro jurídico

A. Diretiva 2000/31

8. A secção 4 da Diretiva 2000/31, intitulada «Responsabilidade dos prestadores intermediários de serviços», inclui os artigos 12.o a 15.o desta diretiva.

9. O artigo 14.o da referida diretiva, sob a epígrafe «Armazenagem em servidor», dispõe: «1. Em caso de prestação de um serviço da sociedade da informação que consista no armazenamento de informações prestadas por um destinatário do serviço, os Estados‑Membros velarão por que a responsabilidade do prestador do serviço não possa ser invocada no que respeita à informação armazenada a pedido de um destinatário do serviço, desde que: a) O prestador não tenha conhecimento efetivo da atividade ou informação ilegal e, no que se refere a uma ação de indemnização por perdas e danos, não tenha conhecimento de factos ou de circunstâncias que evidenciam a atividade ou informação ilegal, ou b) O prestador, a partir do momento em que tenha conhecimento da ilicitude, atue com diligência no sentido de retirar ou impossibilitar o acesso às informações. 2. O n.o 1 não é aplicável nos casos em que o destinatário do serviço atue sob autoridade ou controlo do prestador. 3. O disposto no presente artigo não afeta a faculdade de um tribunal ou autoridade administrativa, de acordo com os sistemas legais dos Estados‑Membros, exigir do prestador que previna ou ponha termo a uma infração, nem afeta a faculdade de os Estados‑Membros estabelecerem disposições para a remoção ou impossibilitação do acesso à informação.»

10. O artigo 15.o desta mesma diretiva, sob a epígrafe «Ausência de obrigação geral de vigilância», prevê, no seu n.o 1: «Os Estados‑Membros não imporão aos prestadores, para o fornecimento dos serviços mencionados nos artigos 12.o, 13.o e 14.o, uma obrigação geral de vigilância sobre as informações que estes transmitam ou armazenem, ou uma obrigação geral de procurar ativamente factos ou circunstâncias que indiciem ilicitudes.»

B. Diretiva 2001/29

11. O considerando 27 da Diretiva 2001/29 enuncia que «[a] mera disponibilização de meios materiais para permitir ou realizar uma comunicação não constitui só por si uma comunicação na aceção da presente diretiva».

12. O artigo 3.o desta diretiva, sob a epígrafe «Direito de comunicação de obras ao público, incluindo o direito de colocar à sua disposição outro material», dispõe: «1. Os Estados‑Membros devem prever a favor dos autores o direito exclusivo de autorizar ou proibir qualquer comunicação ao público das suas obras, por fio ou sem fio, incluindo a sua colocação à disposição do público por forma a torná‑las acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido. 2. Os Estados‑Membros devem prever que o direito exclusivo de autorização ou proibição de colocação à disposição do público, por fio ou sem fio, por forma a que seja acessível a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido, cabe: a) Aos artistas intérpretes ou executantes, para as fixações das suas prestações; b) Aos produtores de fonogramas, para os seus fonogramas; […] 3. Os direitos referidos nos n.os 1 e 2 não se esgotam por qualquer ato de comunicação ao público ou de colocação à disposição do público, contemplado no presente artigo.»

13. O artigo 8.o da referida diretiva, sob a epígrafe «Sanções e vias de recurso», prevê, no seu n.o 3, que «[o]s Estados‑Membros deverão garantir que os titulares dos direitos possam solicitar uma injunção contra intermediários cujos serviços sejam utilizados por terceiros para violar um direito de autor ou direitos conexos».

III. Litígios nos processos principais

A. Processo C‑682/18

1. YouTube

14. A plataforma YouTube é uma plataforma Internet explorada pela sociedade epónima, da qual a Google é sócia única e representante legal. Esta plataforma, que se divide em diferentes sítios Internet e em aplicações para dispositivos inteligentes, permite que os seus utilizadores partilhem vídeos na Internet.

15. Para colocar em linha um vídeo na plataforma YouTube é necessário criar uma conta — com um nome de utilizador e uma palavra‑passe — e aceitar as condições gerais de utilização desta plataforma. Um utilizador que, depois de se ter assim registado, coloque em linha um vídeo pode optar por deixá‑lo em modo «privado» ou por o publicar na plataforma. Na segunda hipótese, o vídeo em questão pode ser visualizado em fluxo contínuo (streaming) a partir da referida plataforma, partilhado por qualquer internauta, e comentado pelos outros utilizadores registados. Os utilizadores registados também podem criar «canais» que agrupem os seus vídeos.

16. A colocação em linha de um vídeo nesta mesma plataforma efetua‑se automaticamente, sem que a Google ou a YouTube procedam a um visionamento ou a um controlo prévio. Assim, são publicadas nesta plataforma cerca de 35 horas de vídeo por minuto ( 6 ), o que representa várias centenas de milhares de vídeos por dia.

17. O sítio YouTube integra uma função de pesquisa e procede a um processamento dos resultados de pesquisa sob a forma, nomeadamente, de uma avaliação da relevância dos vídeos, específica para a região do utilizador. O resultado dessa avaliação é resumido na página inicial (homepage) sob a forma das rubricas «vídeos vistos atualmente», «vídeos promovidos» e «vídeos tendências». A YouTube indexa os vídeos e os canais disponíveis em rubricas como «divertimento», «música» ou «filme e animação». Por outro lado, se um utilizador registado utilizar a plataforma, é‑lhe apresentado um resumo dos «vídeos recomendados», que dependem nomeadamente dos vídeos que este tenha anteriormente visualizado.

18. A YouTube obtém a partir da sua plataforma, nomeadamente, receitas publicitárias. Faixas publicitárias de anunciantes terceiros figuram assim de lado na página inicial (homepage) da plataforma. Além disso, é inserida publicidade nalguns vídeos, o que pressupõe a celebração de um contrato específico entre os utilizadores em causa e a YouTube.

19. Nos termos das condições gerais de utilização da plataforma YouTube, cada utilizador concede à Youtube, em relação aos vídeos que coloca em linha, e até à respetiva retirada da plataforma, uma licença mundial, não exclusiva e isenta de royalties para a utilização, reprodução, distribuição, criação de obras derivadas, exposição e execução relacionadas com a disponibilização da plataforma e as atividades da YouTube, incluindo a publicidade.

20. Quando aceita estas condições gerais, o utilizador confirma que dispõe de todos os direitos, acordos, autorizações e licenças necessários relativos aos vídeos que coloca em linha. Por outro lado, a YouTube apela aos utilizadores da sua plataforma, nas «Linhas de Orientação da Comunidade», para que respeitem os direitos de autor. Além disso, estes são informados, de cada vez que um vídeo é colocado em linha, de que nenhum vídeo que viole direitos de autor pode ser publicado na plataforma.

21. A YouTube implementou diversos dispositivos técnicos a fim de fazer cessar e prevenir as infrações na sua plataforma. Qualquer pessoa pode notificá‑la da presença de um vídeo ilegal por escrito, telecópia, correio eletrónico ou formulário Internet. Foi criado um botão de notificação através do qual podem ser assinalados conteúdos indecentes ou ilegais. Os titulares de direitos têm também a possibilidade, através de um processo especial de alerta, de fazer com que sejam eliminados da plataforma, indicando para tal os respetivos endereços Internet (URL), até dez vídeos concretamente indicados através de contestação.

22. Além disso, a YouTube implementou um programa de verificação dos conteúdos (Content Verification Program). Este programa está aberto às empresas inscritas para este efeito, mas não a meros particulares. O referido programa oferece aos titulares de direitos em causa diversos instrumentos que lhes permitem controlar mais facilmente a utilização das suas obras na plataforma. Estes titulares podem, nomeadamente, assinalar diretamente numa lista de vídeos aqueles que, na sua opinião, violam os seus direitos. Se um vídeo for bloqueado devido a tal sinalização, o utilizador que o colocou em linha é alertado de que a sua conta será bloqueada em caso de reincidência. A YouTube também põe à disposição dos titulares de direitos que participem neste mesmo programa um programa informático de reconhecimento de conteúdo, denominado «Content ID», desenvolvido pelo Google, que se destina a detetar automaticamente os vídeos que utilizem as obras daqueles titulares de direitos. A este respeito, segundo as explicações dadas pela Google, os titulares dos direitos devem fornecer à YouTube ficheiros de referência áudio ou vídeo para identificar as obras em questão. O Content ID cria «impressões digitais» a partir desses ficheiros, que são guardadas numa base de dados. O Content ID digitaliza automaticamente cada vídeo colocado em linha na plataforma YouTube e compara‑o com essas «impressões». Este programa informático pode, neste âmbito, reconhecer o vídeo e o áudio, incluindo as melodias quando foram reproduzidas ou imitadas. Quando é detetada uma correspondência, os titulares dos direitos em causa são automaticamente notificados. Estes últimos têm a possibilidade de bloquear os vídeos em causa. Em alternativa, podem optar por seguir a utilização desses vídeos na plataforma YouTube através das estatísticas de audiência. Também podem optar por monetizar os referidos vídeos, neles inserindo publicidade, ou por receber uma parte das receitas geradas pela publicidade previamente inserida a pedido dos utilizadores que colocaram esses mesmos vídeos em linha.

2. Recurso de F. Peterson

23. Em 6 e 7 de novembro de 2008, foram publicadas na plataforma YouTube por utilizadores desta plataforma canções do álbum A Winter Symphony da artista Sarah Brightman, e gravações áudio privadas realizadas quando dos concertos da sua tournée musical «Symphony Tour», associadas a imagens fixas ou animadas.

24. Por carta de 7 de novembro de 2008, F. Peterson, que invoca ser titular dos direitos de autor e direitos conexos sobre as canções e registo em questão ( 7 ), contactou a Google Germany GmbH e, em substância, requereu a esta sociedade, bem como à Google, que retirassem os vídeos controvertidos sob pena de sanção. Para o efeito, F. Peterson apresentou capturas de ecrã desses vídeos. A YouTube pesquisou manualmente, com a ajuda dessas capturas de ecrã, os endereços Internet (URL) dos referidos vídeos e bloqueou o acesso a estes últimos. No entanto, as partes no processo principal contestam o alcance destas medidas de bloqueio.

25. Em 19 de novembro de 2008, gravações áudio de concertos de Sarah Brightman, associados a imagens fixas ou animadas, passaram a estar novamente acessíveis na plataforma YouTube.

26. F. Peterson intentou então, nomeadamente ( 8 ) contra a Google e a YouTube, uma ação no Landgericht Hamburg (Tribunal Regional de Hamburgo, Alemanha). Neste âmbito, F. Peterson requereu, em substância, que fosse decretada uma injunção inibitória no sentido de estas sociedades serem proibidas de colocarem à disposição do público doze gravações áudio ou interpretações de canções retiradas do álbum A Winter Symphony e doze obras ou interpretações retiradas dos concertos da «Symphony Tour» ou, a título subsidiário, que autorizassem terceiros a fazê‑lo. F. Peterson também pediu informações sobre as atividades ilegais em questão e sobre o volume de negócios ou os lucros obtidos pela YouTube devido a estas atividades. Além disso, F. Peterson pediu que fosse decretado, designadamente, que esta sociedade estava obrigada a pagar‑lhe uma indemnização devido à disponibilização ao público dos vídeos controvertidos. Por último, F. Peterson pediu, a título subsidiário, que lhe fossem concedidas informações sobre os utilizadores que colocaram esses vídeos em linha.

27. Por Acórdão de 3 de setembro de 2010, o Landgericht Hamburg (Tribunal Regional de Hamburgo) julgou a ação procedente relativamente a três canções e julgou a ação improcedente quanto ao demais. F. Peterson, a YouTube e a Google interpuseram recurso desta decisão.

28. Por Acórdão de 1 de julho de 2015, o Oberlandesgericht Hamburg (Tribunal Regional Superior de Hamburgo, Alemanha) reformou parcialmente o acórdão proferido em primeira instância. Este órgão jurisdicional ordenou que a YouTube e a Google, sob pena de aplicação de sanções pecuniárias compulsórias, estavam proibidas de possibilitar que terceiros colocassem à disposição do público gravações áudio ou interpretações de sete das canções do álbum A Winter Symphony. Por outro lado, o referido órgão jurisdicional condenou estas sociedades a fornecerem a F. Peterson diferentes informações relativas aos utilizadores que colocaram em linha os vídeos controvertidos. Este órgão jurisdicional negou provimento ao recurso de F. Peterson quanto ao demais.

29. F. Peterson interpôs recurso de Revision no Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal). Nestas condições, por Decisão de 13 de setembro de 2018, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 6 de novembro de 2018, este órgão jurisdicional suspendeu a instância e submeteu o processo ao Tribunal de Justiça.

B. Processo C‑683/18

1. Uploaded

30. A Uploaded é uma plataforma de armazenagem em servidor e de partilha de ficheiros — comummente designada como Sharehoster ou ainda como Cyberlocker — explorada pela Cyando. Esta plataforma, à qual se pode aceder através de diversos sítios Internet, oferece espaço de armazenamento em servidor que permite a qualquer pessoa alojar, gratuitamente, em linha ficheiros, independentemente do respetivo conteúdo. Para utilizar a Uploaded, é necessário criar uma conta — com um nome de utilizador e uma palavra‑passe, e fornecer nomeadamente um endereço de correio eletrónico. A colocação em linha de um ficheiro efetua‑se automaticamente e sem que a Cyando proceda a visionamento ou a controlo prévio. De cada vez que um utilizador anexa um ficheiro, é automaticamente gerada e comunicada a esse utilizador uma hiperligação, chamada download‑link, que permite descarregá‑lo. A Uploaded não possui um índice nem uma função de pesquisa dos ficheiros alojados. No entanto, os utilizadores podem partilhar livremente estas hiperligações de descarregamento na Internet, por exemplo em blogues, em fóruns, ou ainda em «coleções de hiperligações», isto é, sítios que indexam essas hiperligações, fornecem informações relativas aos ficheiros para os quais as referidas hiperligações remetem e permitem que os internautas procurem os ficheiros que pretendem descarregar.

31. Desde que se disponha de uma conta e das hiperligações adequadas, os ficheiros alojados na plataforma Uploaded podem ser descarregados gratuitamente. No entanto, para os utilizadores que beneficiem de um acesso gratuito à plataforma, as possibilidades de descarregar ficheiros são limitadas (em termos, nomeadamente, de quantidade máxima de dados descarregáveis, de velocidade a que se podem descarregar ficheiros, de número de ficheiros que podem ser descarregados em simultâneo, etc.). Em contrapartida, os utilizadores podem subscrever uma assinatura para beneficiarem de um volume diário de descarregamento muito mais significativo, sem limite de velocidade ou de número de descarregamentos em simultâneo, e sem tempo de espera entre os descarregamentos de ficheiros. Por outro lado, a Cyando instituiu um programa de «parceria» em cujo âmbito paga, a alguns dos utilizadores que colocam ficheiros em linha na Uploaded, uma remuneração que depende do número de descarregamentos dos ficheiros em questão.

32. As condições gerais de utilização da Uploaded estipulam que esta plataforma não pode ser utilizada para violar direitos de autor. No entanto, é facto assente que, na prática, através da referida plataforma são efetuadas utilizações legais bem como, «em grande medida» ( 9 ), utilizações que violam os direitos de autor, facto de que a Cyando tem conhecimento. A este respeito, a Cyando foi informada de que estavam presentes, nos seus servidores, mais de 9500 obras protegidas, que foram colocadas em linha sem autorização prévia dos titulares de direitos, em relação às quais tem conhecimento de que foram partilhadas hiperligações de descarregamento em cerca de 800 sítios Internet (coleções de ligações, blogues e fóruns).

2. Recurso da Elsevier

33. Resulta da decisão de reenvio no processo C‑683/18 que um certo número de obras protegidas, em relação às quais a Elsevier detém os direitos de exploração exclusivos, foi alojado na plataforma Uploaded e foram colocadas à disposição do público, sem autorização desta sociedade, através de coleções de hiperligações, blogues e outros fóruns. Em especial, com base em pesquisas efetuadas entre 11 e 13 de dezembro de 2013, esta sociedade notificou a Cyando, por duas cartas expedidas em 10 e 17 de janeiro de 2014, de que estavam armazenados nos seus servidores ficheiros que continham três dessas obras, a saber, Gray’s Anatomy for Students, Atlas of Human Anatomy e Campbell‑Walsh Urology, e que esses ficheiros podiam ser livremente consultados através das coleções de hiperligações rehabgate.com, avaxhome.ws e bookarchive.ws.

34. A Elsevier intentou uma ação, notificada em 17 de julho de 2014, contra a Cyando no Landgericht München (Tribunal Regional de Munique, Alemanha). Neste âmbito, a Elsevier pediu, nomeadamente, que a Cyando fosse condenada a cessar os atos, a título principal, na qualidade de autora das violações dos direitos de autor cometidas relativamente às obras controvertidas, a título subsidiário, na qualidade de cúmplice dessas violações e, a título ainda mais subsidiário, na qualidade de «perturbadora». A Elsevier também pediu que a Cyando fosse condenada a fornecer‑lhe determinadas informações. Além disso, a primeira sociedade pediu a este órgão jurisdicional que declarasse que a segunda sociedade estava obrigada a pagar‑lhe uma indemnização a título destas mesmas violações.

35. Por Acórdão de 18 de março de 2016, o Landgericht München (Tribunal Regional de Munique) condenou a Cyando a cessar a prática de atos, devido à sua participação nas violações dos direitos de autor cometidas relativamente às três obras referidas nas cartas de 10 e 17 de janeiro de 2014 e julgou procedentes os pedidos apresentados a título subsidiário pela Elsevier. O referido órgão jurisdicional julgou o pedido improcedente quanto ao demais.

36. Tanto a Elsevier como a Cyando interpuseram recurso desta decisão. Por Acórdão de 2 de março de 2017, o Oberlandesgericht München (Tribunal Regional Superior de Munique, Alemanha) reformou o acórdão proferido em primeira instância. Este órgão jurisdicional condenou a Cyando na cessação dos atos na qualidade de «perturbadora» no que respeita às violações relativas às três obras referidas nas cartas de 10 e 17 de janeiro de 2014, em conformidade com o pedido apresentado a título ainda mais subsidiário pela Elsevier. O órgão jurisdicional de recurso negou provimento ao recurso quanto ao demais.

37. A Elsevier interpôs recurso de Revision no Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal). Nestas condições, por Decisão de 20 de setembro de 2018, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 6 de novembro de 2018, este órgão jurisdicional suspendeu a instância e submeteu o processo ao Tribunal de Justiça.

IV. Questões prejudiciais e tramitação processual no Tribunal de Justiça

38. No processo C‑682/18, o Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal) submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) O operador de uma plataforma de vídeo na Internet, na qual os destinatários do serviço disponibilizam ao público vídeos com conteúdos protegidos por direitos de autor sem o consentimento dos titulares dos direitos, pratica um ato de comunicação na aceção do artigo 3.o, n.o 1, da [Diretiva 2001/29] se – realizar receitas publicitárias com a plataforma, – [a colocação em linha de um vídeo] ocorrer de forma automática e sem visionamento ou controlo prévios do operador, – o operador, de acordo com os termos de utilização, obtiver uma licença mundial, não exclusiva e isenta de royalties para o período de duração da disponibilização do vídeo, – o operador mencionar, nos termos de utilização e durante o processo de [colocação em linha], que os conteúdos que violem direitos de autor não podem ser carregados, – o operador disponibilizar meios para ajudar os titulares de direitos de autor a bloquearem os vídeos que violem os seus direitos, – o operador processar na plataforma os resultados das pesquisas sob a forma de listas classificativas e de categorias por conteúdos e se exibir aos destinatários registados do serviço uma panorâmica orientada dos vídeos já visualizados pelos mesmos, com vídeos recomendados, no caso de não ter tido conhecimento concreto da disponibilização dos conteúdos violadores dos direitos de autor ou, após ter disso tido conhecimento, ter imediatamente eliminado estes conteúdos ou ter imediatamente bloqueado o acesso aos mesmos? 2) Em caso de resposta negativa à primeira questão: A atividade do operador de uma plataforma de vídeo, nas condições descritas na primeira questão prejudicial, está abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 14.o, n.o 1, da [Diretiva 2000/31]? 3) Em caso de resposta afirmativa à segunda questão: Deve o conhecimento efetivo da atividade ou informação ilegal e de factos ou de circunstâncias que evidenciam a atividade ou informação ilegal dizer respeito a atividades ou a informações ilegais concretas, em conformidade com o artigo 14.o, n.o 1, da [Diretiva 2000/31]? 4) Ainda em caso de resposta afirmativa à segunda questão: É compatível com o artigo 8.o, n.o 3, da [Diretiva 2001/29] que o titular do direito só possa obter uma injunção contra o prestador de serviços cujo serviço consiste no armazenamento das informações introduzidas por um destinatário do serviço e que são utilizadas pelo destinatário do serviço para infringir direitos de autor ou direitos conexos, se, após a denúncia de uma clara infração do direito, voltar a ocorrer uma infração semelhante do direito? 5) Em caso de resposta negativa à primeira e à segunda questões: Deve o operador de uma plataforma de vídeo da Internet, nas circunstâncias descritas na primeira questão, ser considerado como infrator na aceção do artigo 11.o, primeira frase, e do artigo 13.o, da [Diretiva 2004/48]? 6) Em caso de resposta afirmativa à quinta questão: Pode a obrigação de indemnização desse infrator prevista no artigo 13.o, n.o 1, da [Diretiva 2004/48], depender de dolo do infrator não só no que diz respeito à sua própria atuação ilícita, como também em relação à atuação ilícita do terceiro e de ter tido ou dever razoavelmente ter tido conhecimento de que os destinatários dos serviços utilizam a plataforma para atos ilícitos concretos?»

39. No processo C‑683/18, aquele órgão jurisdicional também submeteu seis questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça, sendo as questões segunda a sexta, em substância, idênticas às que foram submetidas no processo C‑682/18. Apenas a primeira questão, a seguir reproduzida, difere: «1) a) O operador de um serviço [de armazenagem em servidor e de partilha de ficheiros] mediante o qual os destinatários do serviço disponibilizam ao público dados com conteúdos protegidos por direitos de autor sem o consentimento do titular dos direitos, pratica um ato de comunicação na aceção do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva [2001/29], se – [a colocação em linha de um ficheiro] ocorrer de forma automática e sem visionamento ou controlo prévios do operador, – o operador mencionar, nos termos de utilização, que os conteúdos que violem direitos de autor não podem ser carregados, – o operador auferir rendimentos com a operação do serviço, – o serviço for utilizado para fins legítimos, mas o operador tiver conhecimento de que também está disponível uma quantidade considerável de conteúdos violadores dos direitos de autor (mais de 9500 obras), – o operador não fornecer nenhum índice nem nenhuma função de pesquisa, mas as [hiper]ligações para descarregamento (download‑links) ilimitadas, por ele disponibilizadas, são carregadas por terceiros em coleções de ligações, na Internet, que contêm informações relativas ao conteúdo dos dados e possibilitam a pesquisa por determinados conteúdos, – o operador, através do sistema de remuneração dos carregamentos, a pagar mediante pedido, criar um incentivo para que sejam carregados conteúdos protegidos por direitos de autor os quais, de outra forma, só seriam acessíveis aos utilizadores mediante o pagamento de uma remuneração, e – ao dar a possibilidade de carregamento anónimo de dados, se aumentar a probabilidade de os utilizadores não serem responsabilizados pelas violações dos direitos de autor? b) Esta apreciação é diferente se através do serviço de “sharehosting” as ofertas que infringem direitos de autor constituírem 90 a 96 % da utilização total?»

40. Por Decisão do presidente do Tribunal de Justiça de 18 de dezembro de 2018, os processos C‑682/18 e C‑683/18 foram apensados, devido à sua conexão, para efeitos das fases escrita e oral, bem como do acórdão.

41. F. Peterson, a Elsevier, a Google, a Cyando, os Governos alemão, francês e finlandês, bem como a Comissão Europeia, apresentaram observações escritas no Tribunal de Justiça. As mesmas partes e interessados, com exceção do Governo finlandês, estiveram representados na audiência de alegações realizada em 26 de novembro de 2019.

V. Análise

42. Os presentes processos têm como pano de fundo os serviços da «Web 2.0». Recordo que, a partir de meados dos anos 2000, diferentes alterações tecnológicas (que vão do aumento da largura de banda mundial à democratização das conexões de alto débito) e sociais (quer se trate de uma alteração da atitude dos internautas em relação à vida privada ou à vontade de partilhar, de contribuir e de criar comunidades em linha) contribuíram para o desenvolvimento na Internet de serviços dinâmicos e interativos, como blogues, redes sociais e plataformas de partilha, que constituem vários instrumentos que permitem aos seus utilizadores colocar em linha conteúdos de toda a espécie, designados assim sob o termo de user‑created content ou user‑generated content. Os prestadores destes serviços reivindicam o facto de que permitem que os internautas saiam do papel de consumidor passivo de diversão, de opiniões ou de informações e passem a estar ativamente envolvidos na criação e na troca destes conteúdos na Internet. O efeito de rede inerente ao sucesso de tal serviço permitiu rapidamente que um pequeno número destes prestadores passasse do estatuto de startup ao estatuto de empresa dominante ( 10 ).

43. A plataforma YouTube, em causa no processo C‑682/18, é representativa a este respeito. Esta plataforma dá aos seus utilizadores (que, se acreditarmos na Google, são mais de 1,9 mil milhões) a oportunidade de partilharem em linha os seus conteúdos e, em especial, as suas criações. Nela são diariamente colocados em linha uma multitude de vídeos, entre os quais se encontram conteúdos culturais e recreativos, como composições musicais publicadas por artistas em início de carreira que podem encontrar um grande público, conteúdos informativos sobre temas tão diversos como a política, o desporto e a religião, ou ainda «tutoriais» destinados a permitir que qualquer pessoa aprenda a cozinhar, a tocar guitarra, a reparar uma bicicleta, etc. Os conteúdos publicados na plataforma YouTube não são publicados apenas por particulares, sendo também publicados por organismos públicos e por profissionais, nomeadamente empresas de media já estabelecidas, como sejam canais de televisão ou editoras discográficas. A plataforma YouTube está organizada em torno de um modelo económico complexo, que inclui nomeadamente a venda de espaços publicitários na plataforma ( 11 ). Além disso, a YouTube implementou um sistema através do qual partilha uma percentagem das suas receitas de publicidade com alguns utilizadores que fornecem os conteúdos, o que permite que estes últimos retirem um rendimento a partir da plataforma ( 12 ).

44. Embora a plataforma Uploaded, em causa no processo C‑683/18, reflita uma realidade em parte relacionada à da plataforma Youtube, é no entanto, distinta. De um modo geral, um Cyberlocker fornece aos seus utilizadores um espaço de armazenamento em linha, permitindo‑lhes, nomeadamente, guardar «na nuvem» todo o tipo de ficheiros para a eles aceder a qualquer momento, em qualquer lugar e através de qualquer equipamento. Enquanto Sharehoster, a Uploaded também integra uma função de partilha dos ficheiros armazenados. Os utilizadores podem, assim, comunicar a terceiros os download‑links gerados para cada ficheiro colocado em linha. Segundo a Cyando, esta função permite que cada um transfira facilmente ficheiros volumosos para os membros da sua família, para amigos ou ainda para parceiros comerciais. Além disso, os utilizadores podem, graças à referida função, partilhar na Internet conteúdos livres de direitos ou as suas próprias obras. Os Cyberlockers adotam diferentes modelos comerciais. Pelo seu lado, a Uploaded ganha dinheiro através da venda de assinaturas que afetam, nomeadamente, a capacidade de descarregamento dos ficheiros alojados.

45. Embora plataformas como a plataforma YouTube e a Uploaded possam assim dar lugar a diferentes utilizações lícitas, são também utilizadas de forma ilegal. Em especial, vídeos publicados na plataforma YouTube podem conter obras protegidas e lesar os direitos dos seus autores. Por outro lado, um Sharehoster como a Uploaded, devido à sua própria capacidade de armazenar e transferir ficheiros volumosos, é um instrumento prático para a troca ilegal de cópias de obras, nomeadamente cinematográficas ou musicais.

46. Os titulares de direitos como F. Peterson e a Elsevier, apoiados no presente caso pelo Governo francês, fazem assim um retrato severo das plataformas em causa e dos seus operadores. Ao permitirem, no âmbito destas plataformas, um fornecimento descentralizado e descontrolado de conteúdo realizado por qualquer internauta, estes operadores dão origem a um risco considerável de violação dos direitos de autor. Este risco é ainda maior devido ao caráter ubiquitário dos conteúdos publicados nas referidas plataformas, os quais podem ser consultados instantaneamente por um número indefinido de internautas em todo o mudo ( 13 ). Os titulares dos direitos invocam ainda dificuldades que enfrentam para processar os utilizadores que cometem essas violações por intermédio dessas mesmas plataformas, devido à sua insolvabilidade, ao seu anonimato ou ainda à sua localização.

47. Os argumentos dos titulares de direitos não se limitam ao risco de atividades ilegais geradas pela atividade de operadores como a YouTube ou a Cyando. Acusam mais genericamente estes operadores — e especialmente a YouTube — de terem alterado profundamente, a expensas suas, a cadeia de valor na economia da cultura. Em substância, os titulares de direitos alegam que os referidos operadores incentivam os utilizadores das suas plataformas a colocarem em linha conteúdos atrativos, que são, na maior parte dos casos, protegidos por direitos de autor. Os mesmos operadores monetizam por sua própria conta estes conteúdos graças, nomeadamente, à publicidade (modelo «YouTube») ou às assinaturas (modelo «Uploaded») e daí retiram lucros consideráveis sem, no entanto, adquirirem licenças junto dos titulares de direitos nem, por conseguinte, lhes pagarem uma remuneração. Os operadores de plataformas açambarcam assim a maior parte do valor gerado pelos referidos conteúdos, em detrimento dos titulares de direitos — estando aqui em causa o argumento do value gap (diferença de valor), discutido no âmbito da adoção da Diretiva 2019/790. Além disso, as plataformas como a plataforma YouTube entravam a possibilidade de os titulares dos direitos procederem a uma exploração normal das suas obras. Com efeito, estas plataformas fazem uma concorrência desleal aos media tradicionais (canais de rádio e de televisão, etc.) e aos fornecedores de conteúdos digitais (Spotify, Netflix, etc.) que, pelo seu lado, adquirem junto dos titulares dos direitos e contra remuneração os conteúdos que difundem e que, por causa dessa concorrência desleal, estão dispostos a pagar a estes últimos uma remuneração inferior para se manterem competitivos ( 14 ). Deste modo, para obterem o elevado nível de proteção da sua propriedade intelectual que o direito da União lhes pretende assegurar e uma remuneração adequada pela utilização das suas obras ( 15 ), os titulares de direitos devem poder atuar contra os próprios operadores de plataformas.

48. Nesta fase, é útil recordar que o artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29, prevê, em benefício dos autores, o direito exclusivo de autorizar ou proibir qualquer «comunicação ao público» das suas obras, incluindo a sua colocação à disposição do público por forma a torná‑las acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido ( 16 ). Este direito exclusivo é violado quando uma obra protegida é comunicada ao público por um terceiro sem autorização prévia do seu autor ( 17 ), exceto se essa comunicação for abrangida por uma das exceções e limitações previstas de forma exaustiva no artigo 5.o desta diretiva ( 18 ).

49. Ora, os titulares de direitos consideram que operadores como a YouTube e a Cyando realizam, em conjunto com os utilizadores das suas plataformas, a «comunicação ao público» das obras que estes últimos colocam em linha. Por conseguinte, estes operadores devem, em relação a todos os ficheiros que estes utilizadores pretendam partilhar, verificar antes da respetiva colocação em linha se contêm obras protegidas, determinar os direitos existentes sobre as mesmas e obter eles próprios, em geral mediante remuneração, uma licença junto dos titulares destes direitos ou, quando esta não seja dada, impedir essa colocação em linha. Sempre que os referidos operadores não respeitarem estas obrigações e, por conseguinte, obras sejam publicadas de forma ilegal a partir das suas plataformas, são diretamente responsáveis em conformidade com o disposto no artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29. A este título, estes mesmos operadores são, nomeadamente, obrigados, nos termos do artigo 13.o da Diretiva 2004/48, a pagar uma indemnização por perdas e danos aos titulares de direitos em causa.

50. A YouTube e a Cyando, apoiadas neste caso pelo Governo finlandês e pela Comissão, retorquem que são apenas intermediários que fornecem instrumentos que permitem aos utilizadores das suas plataformas comunicar obras ao público. Assim, não são estes operadores, mas os referidos utilizadores, que realizam a «comunicação ao público», na aceção do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29, quando partilham em linha, a partir destas plataformas, ficheiros que contêm obras protegidas. São estes mesmos utilizadores que são diretamente responsáveis em caso de «comunicação» ilegal. Em todo o caso, os referidos operadores consideram que beneficiam do artigo 14.o, n.o 1, da Diretiva 2000/31. Esta disposição isenta‑os de qualquer responsabilidade suscetível de resultar dos ficheiros ilegais que armazenam a pedido dos utilizadores das suas plataformas, desde que, em substância, deles não tenham conhecimento ou quando, sendo caso disso, os tenham prontamente suprimido. Além disso, não pode ser imposta a estes mesmos operadores, em conformidade com o disposto no artigo 15.o, n.o 1, desta diretiva, uma obrigação geral de vigiarem os ficheiros que armazenam, ou de procurarem ativamente factos ou circunstâncias que constituam indícios da prática de atividades ilegais. Por conseguinte, a YouTube e a Cyando consideram que, em conformidade com estas disposições, não são obrigadas a controlar a totalidade dos ficheiros fornecidos pelos utilizadores das suas plataformas antes da respetiva colocação em linha, tendo, em substância, de ser suficientemente reativas face às notificações dos titulares de direitos que indiquem a ilegalidade de alguns deles.

51. Neste contexto, as primeiras questões colocadas pelo Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal) procuram determinar se a atividade de operadores de plataformas como a YouTube e a Cyando é abrangida pelo conceito de «comunicação ao público», na aceção do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29. As segundas questões deste órgão jurisdicional procuram determinar se estas operadoras podem beneficiar da isenção de responsabilidade prevista no artigo 14.o, n.o 1, da Diretiva 2000/31, em relação aos ficheiros que armazenam a pedido dos seus utilizadores. Estas questões estão estreitamente ligadas. Com efeito, o legislador da União pretendeu, através das Diretivas 2000/31 e 2001/29, estabelecer um quadro regulamentar claro no que respeita à responsabilidade dos prestadores intermediários em caso de violação do direito de autor a nível da União ( 19 ). O artigo 3.o, n.o 1, da Primeira Diretiva e o artigo 14.o, n.o 1, da segunda devem assim ser interpretados de forma coerente ( 20 ).

52. Exporei sucessivamente, nas secções A e B das presentes conclusões, estas duas disposições ( 21 ).

A. Quanto ao conceito de «comunicação ao público», na aceção do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29 (primeiras questões)

53. Com as suas primeiras questões, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o operador de uma plataforma de partilha de vídeos e o operador de uma plataforma de armazenagem em servidor e de partilha de ficheiros realiza um ato de «comunicação ao público», na aceção do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29, quando um utilizador das suas plataformas aí coloca em linha uma obra protegida.

54. Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o conceito de «comunicação ao público» previsto no artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29 é um conceito autónomo do direito da União, cujo sentido e alcance devem ser determinados à luz da redação desta disposição, do contexto em que se insere e dos objetivos prosseguidos por esta diretiva ( 22 ). Além disso, este conceito deve ser interpretado, tanto quanto possível, à luz dos conceitos equivalentes contidos nos textos do direito internacional que vinculam a União ( 23 ).

55. Em conformidade com esta jurisprudência, o conceito de «comunicação ao público» associa dois requisitos cumulativos, a saber, um ato de «comunicação» de uma obra e um «público» ( 24 ).

56. A este respeito, por um lado, o conceito de «comunicação» visa, como esclarece o considerando 23, da Diretiva 2001/29, qualquer transmissão (ou retransmissão) de uma obra a um público não presente no local de onde provêm as comunicações, independentemente de qual seja o processo técnico utilizado ( 25 ). Por outras palavras, uma pessoa realiza um ato de «comunicação» quando transmite e assim torna percetível uma obra ( 26 ) à distância ( 27 ). O exemplo típico de tal transmissão é, como indica este considerando, a radiodifusão de uma obra, ao passo que o termo «retransmissão» visa, em especial, a retransmissão em simultâneo, por cabo, satélite ou ainda através da Internet, de uma obra radiodifundida.

57. Por outro lado, o conceito de «comunicação» inclui, como recordei no n.o 48 das presentes conclusões, o de «colocação à disposição». Esta última categoria visa, como esclarecem o considerando 25 e o artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29, as transmissões interativas a pedido, caracterizadas pelo facto de que cada um pode ter acesso à obra a partir do local por si escolhido e no momento individualmente escolhido por si. O conceito de «colocação à disposição» abrange assim o facto de uma pessoa dar a um «público» a possibilidade de lhe ser transmitida uma obra nestas condições, tipicamente colocando‑a em linha num sítio Internet ( 28 ).

58. Por outro lado, o conceito de «público» refere‑se a um número «indeterminado» e «bastante significativo» de pessoas. Por conseguinte, este conceito abrange pessoas em geral, por oposição a pessoas determinadas que pertencem a um grupo privado, e contém um certo limiar de minimis ( 29 ).

59. No presente caso, atendendo ao que precede, é incontestável que quando uma obra protegida é partilhada em linha, a partir de uma plataforma como a plataforma YouTube ou a plataforma Uploaded, esta obra é «colocada à disposição do público», na aceção do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29.

60. Com efeito, quando um vídeo que contém uma obra protegida é publicado na plataforma YouTube, qualquer um o pode consultar em «streaming» a partir dessa plataforma, no local em que estiver e no momento por si escolhido individualmente. Sucede o mesmo quando um ficheiro que contém uma obra é armazenado na plataforma Uploaded e o respetivo download link é livremente partilhado num sítio Internet, em coleções de hiperligações, em blogues ou ainda em fóruns ( 30 ). Nos dois casos, a obra é colocada à disposição de um «público» ( 31 ) independentemente do facto de a sua consulta ou de o seu descarregamento ocorrer a pedido de pessoas individuais no âmbito de uma transmissão «pessoa a pessoa». Com efeito, a este respeito, há que ter em conta o número de pessoas que a ela podem aceder paralela e sucessivamente ( 32 ). Na hipótese evocada, a obra pode ser consultada ou descarregada, consoante o caso, por todos os visitantes, atuais e potenciais, da plataforma YouTube ou do sítio Internet no qual essa ligação é partilhada — ou seja, manifestamente, um número «indeterminado» e «bastante significativo» de pessoas ( 33 ).

61. Por conseguinte, quando uma obra protegida é publicada na Internet, a partir de uma plataforma como a plataforma YouTube ou a Uploaded, por um terceiro, sem autorização prévia do seu autor, e essa publicação não é abrangida pelas exceções e limitações previstas no artigo 5.o da Diretiva 2001/29, daí resulta uma violação do direito exclusivo de «comunicação ao público» que o artigo 3.o, n.o 1, desta diretiva reconhece a este último.

62. No entanto, aquilo que está em causa é saber quem, de entre o utilizador que coloca a obra em causa em linha, o operador da plataforma, ou estas duas pessoas em conjunto, realiza essa «comunicação» e suporta a sua eventual responsabilidade.

63. Nesta fase, importa precisar que F. Peterson e a Elsevier apresentaram, sobre esta questão, argumentos marcados de diferentes lógicas. Na sua opinião, operadores como a YouTube e a Cyando são responsáveis nos termos do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29 pelo facto, desde logo, de se envolverem ativamente na «comunicação ao público» das obras colocadas em linha pelos utilizadores das suas plataformas, pelo que eles próprios realizam essa «comunicação», em seguida, de terem conhecimento de que esses utilizadores partilham obras protegidas de forma ilegal e de, além disso, os incitarem deliberadamente a fazê‑lo e de, por último, fazerem prova de negligência a este propósito, ao não respeitarem determinadas obrigações de diligência que lhes são impostas em contrapartida do risco da prática de atos ilegais que a sua atividade gera ( 34 ).

64. Em minha opinião, esta argumentação mistura duas problemáticas. Por um lado, na hipótese de os operadores de plataformas como a YouTube e a Cyando realizarem a «comunicação ao público» das obras que os utilizadores das suas plataformas colocam em linha, estes operadores estão potencialmente sujeitos a uma responsabilidade direta (ou «primária») nos termos do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29. Saber se assim é constitui uma questão objetiva, com exclusão de considerações tais como o conhecimento ou a negligência. Com efeito, a resposta a esta questão depende, em princípio, unicamente de saber se os referidos operadores efetuam os atos de «comunicação» e se esses atos são realizados sem autorização dos autores das obras em causa. Na secção 1, exporei, seguindo este quadro de análise, e examinando unicamente os argumentos pertinentes, as razões pelas quais, em princípio, só os utilizadores que colocam em linha obras protegidas efetuam a «comunicação ao público» dessas obras. Por conseguinte, a responsabilidade primária suscetível de resultar desta «comunicação» é, em regra, suportada unicamente por esses utilizadores.

65. Por outro lado, a questão de saber se operadores como a YouTube e a Cyando são responsáveis pelas violações ao direito de autor cometidas pelos utilizadores das suas plataformas devido ao facto, por exemplo, de que estes operadores disso tinham conhecimento e de terem deliberadamente decidido não atuar, de que incitaram esses utilizadores a cometer semelhantes violações ou ainda de que foram negligentes a esse respeito, não se enquadra, na minha opinião, no artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29. Como explicarei na secção 2, embora o Tribunal de Justiça tenha interpretado esta disposição, nos Acórdãos GS Media ( 35 ), Stichting Brein I («Filmspeler») ( 36 ) e Stichting Brein II («The Pirate Bay») ( 37 ), no sentido de que pode abranger a responsabilidade por factos de terceiros (dita «acessória», «subsidiária», «secundária» ou ainda «indireta»), considero, pelo meu lado, que esta responsabilidade não está, na realidade, harmonizada no direito da União. Por conseguinte, enquadra‑se nas regras em matéria de responsabilidade civil previstas no direito dos Estados‑Membros. A título subsidiário, analisarei, na secção 3, a atividade dos referidos operadores à luz do quadro de análise resultante destes acórdãos e dos respetivos argumentos.

1. Quanto ao facto de os operadores de plataformas como a YouTube e a Cyando não realizarem, em princípio, atos de «comunicação ao público»

66. Como já expliquei nos n.os 55 a 58 das presentes conclusões, um ato de «comunicação ao público», na aceção do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29, corresponde à transmissão de uma obra protegida a um público. Neste contexto, um ato de «colocação à disposição» consiste em oferecer aos membros do público a possibilidade dessa transmissão, que pode ser realizada a seu pedido, no local e no momento que escolhem individualmente.

67. No entanto, qualquer transmissão de uma obra a um público necessita, em regra, de uma cadeia de intervenções efetuadas por várias pessoas, envolvidas a diferentes níveis e em diversos graus nessa transmissão. Por exemplo, a possibilidade, para os telespetadores, de visionarem uma obra radiodifundida nos seus aparelhos de televisão é o resultado dos esforços combinados, nomeadamente, de um organismo de radiodifusão, de um ou mais radiodifusores, do operador da rede hertziana, bem como das pessoas que forneceram as antenas e os aparelhos de televisão desses telespetadores.

68. Nenhuma destas intervenções pode ser considerada um ato de «comunicação ao público», na aceção do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29. Se assim não for, qualquer um dos elos da cadeia, independentemente da natureza da sua atividade, seria responsável relativamente aos autores. Para prevenir o risco de tal interpretação extensiva, o legislador da União esclareceu, no considerando 27 desta diretiva, que a «mera disponibilização de meios materiais para permitir ou realizar uma comunicação não constitui só por si, uma comunicação na aceção [desta diretiva]» ( 38 ).

69. Por conseguinte, há que distinguir, dentro da cadeia de intervenções inerente a qualquer transmissão de uma obra a um público, a pessoa ( 39 ) que efetua o ato de «comunicação ao público», na aceção do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29, dos prestadores que, ao fornecerem os «meios materiais» que permitem realizar essa transmissão, servem de intermediários entre essa pessoa e o público ( 40 ).

70. No presente caso, considero, à semelhança da Google, da Cyando, do Governo finlandês e da Comissão, que o papel desempenhado por operadores de plataformas como a YouTube e a Cyando na «comunicação ao público» das obras colocadas em linha pelos utilizadores das suas plataformas é, em princípio, um papel semelhante ao de um intermediário. A objeção de F. Peterson, da Elsevier, bem como dos Governos alemão e francês segundo a qual esses operadores excedem esse papel reflete, na minha opinião, uma incorreta compreensão daquilo que distingue uma «mera disponibilização de meios materiais» de um ato de «comunicação».

71. Recordo que os princípios que orientam esta distinção foram estabelecidos logo na primeira decisão proferida pelo Tribunal de Justiça a respeito do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29, a saber o Acórdão SGAE ( 41 ). Neste acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que o facto de um hoteleiro captar uma emissão radiodifundida e de a distribuir, através de aparelhos de televisão, aos clientes instalados nos quartos do seu estabelecimento constitui um ato de «comunicação ao público» das obras contidas nesse programa. Embora a instalação desses aparelhos de televisão nos quartos constitua, em si mesma, uma «disponibilização de meios materiais», a intervenção do hoteleiro não se limitava a essa disponibilização. Com efeito, ao distribuir o programa radiodifundido para os referidos aparelhos, o hoteleiro transmitia voluntariamente ( 42 ) as obras contidas naquele programa aos seus clientes — os quais constituíam não apenas «público» mas também um «público novo», isto é, pessoas que não tinham sido tomadas em consideração pelos autores daquelas obras quando autorizaram a sua radiodifusão ( 43 ) —, que, embora se encontrassem dentro da zona de receção do programa, não podiam, em princípio, desfrutar das referidas obras sem a sua intervenção ( 44 ).

72. Resulta deste último acórdão que, quando uma obra é transmitida a um público, a pessoa que pratica o ato de «comunicação» — por oposição aos prestadores que «fornecem os meios materiais» — é aquela que intervém voluntariamente para transmitir essa obra a um público no sentido de que, sem a sua intervenção, esse público não poderia usufruir da obra. Ao agir assim, essa pessoa desempenha — para retomar o conceito consagrado pelo Tribunal de Justiça na sua jurisprudência subsequente — um «papel incontornável» ( 45 ) nessa transmissão.

73. Esta explicação pode ser mal compreendida. No absoluto, qualquer intermediário desempenha um papel importante, ou mesmo essencial, em semelhante transmissão, uma vez que é um dos elos da cadeia que permite a sua realização. Todavia, o papel desempenhado pela pessoa em questão é mais fundamental. O seu papel é «incontornável» uma vez que é ela que decide transmitir uma determinada obra a um público e que inicia ativamente essa «comunicação».

74. Pelo contrário, os prestadores intermediários cujos serviços são utilizados para permitir ou realizar uma «comunicação» não decidem, por sua própria iniciativa, transmitir obras a um público. A este respeito, limitam‑se a seguir as instruções dadas pelos utilizadores dos seus serviços. Estes últimos decidem transmitir determinados conteúdos e iniciam ativamente a sua «comunicação», fornecendo esses conteúdos aos intermediários e colocando‑os, dessa maneira, num processo que conduz à sua transmissão a um «público» ( 46 ). Em princípio, são assim estes utilizadores que, sozinhos, desempenham o «papel incontornável» referido pelo Tribunal de Justiça e que realizam os atos de «comunicação ao público». Sem a sua intervenção, os intermediários nada teriam a transmitir e o «público» não poderia usufruir das obras em questão ( 47 ).

75. Em contrapartida, um prestador de serviços excede o papel de intermediário quando intervém ativamente na «comunicação ao público» das obras ( 48 ). É o que sucede, por um lado, se esse prestador seleciona o conteúdo transmitido, o determina de outra maneira, ou ainda se o apresenta aos olhos do público de tal forma que parece ser o seu ( 49 ). Nestas situações, o referido prestador realiza, em conjunto com o terceiro que forneceu inicialmente o conteúdo, a «comunicação» ( 50 ). É o que sucede, por outro lado, se esse mesmo prestador faz, por sua própria iniciativa, uma utilização subsequente da referida «comunicação», retransmitindo‑a a um «novo público» ou segundo um «modo técnico diferente» ( 51 ). Em todas estas hipóteses, um prestador de serviços não se limita a «disponibilizar meios materiais», na aceção do considerando 27 da Diretiva 2001/29. Desempenha, na realidade, um «papel incontornável» ( 52 ) uma vez que decide, voluntariamente, comunicar uma determinada obra a um público ( 53 ).

76. Resulta das considerações que precedem que, contrariamente ao que F. Peterson e o Governo alemão alegam, o simples facto de plataformas como a YouTube ou a Uploaded permitirem que o público aceda a obras protegidas não implica que os seus operadores realizem a «comunicação ao público» dessas obras, na aceção do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29 ( 54 ).

77. Com efeito, antes de mais, como a Google e o Governo finlandês alegam, na medida em que as obras em questão foram colocadas em linha pelos utilizadores destas plataformas ( 55 ), estes últimos desempenham um «papel incontornável» na sua colocação à disposição do público. Estes utilizadores decidiram comunicar essas obras ao público por intermédio das referidas plataformas, escolhendo a opção adequada na hipótese da YouTube, e partilhando os correspondentes download links na Internet no caso da Uploaded ( 56 ). Sem a sua intervenção, os operadores destas mesmas plataformas nada teriam para transmitir e o público não poderia usufruir das referidas obras.

78. Em seguida, recordo que o procedimento de colocação em linha de um ficheiro numa plataforma como a YouTube ou a Uploaded, depois de iniciado pelo utilizador, é efetuado de forma automática ( 57 ), sem que o operador dessa plataforma selecione ou determine de outra forma os conteúdos que aí são publicados. Esclareço que um eventual controlo prévio realizado por esse operador, sendo caso disso, de forma automatizada, não constitui, na minha opinião, uma seleção ( 58 ) se esse controlo se limitar a detetar conteúdos ilegais e não refletir assim uma vontade do referido operador de comunicar determinados conteúdos (e não outros) ao público ( 59 ).

79. Por último, estes mesmos operadores não fazem uma utilização subsequente das «comunicações ao público» iniciadas pelos seus utilizadores na medida em que não retransmitem as obras em causa a um «público novo» ou de acordo com um «modo técnico diferente» ( 60 ). Em princípio, só há uma «comunicação», que é a que é decidida pelos utilizadores em questão.

80. Daqui resulta, na minha opinião, que operadores como a YouTube e a Cyando se limitam, em princípio, a fornecer «meios técnicos», conforme previsto no considerando 27 da Diretiva 2001/29, que permitem que os utilizadores das suas plataformas realizem a «comunicação ao público», na aceção do artigo 3.o, n.o 1, desta diretiva, das obras determinadas por estes últimos. Na minha opinião, nenhum dos argumentos apresentados perante o Tribunal de Justiça põe em causa esta interpretação.

81. Primeiro, contrariamente a F. Peterson, à Elsevier e aos Governos alemão e francês, considero que nem o facto de um operador como a YouTube estruturar a forma como os vídeos colocados em linha pelos seus utilizadores são apresentados, integrando‑os numa interface de visualização padrão e indexando‑os em diferentes rubricas, nem o facto de este operador fornecer uma função de pesquisa e proceder a um tratamento dos resultados da pesquisa, resumidos na página de abertura sob a forma de uma classificação dos vídeos em diferentes categorias, são pertinentes ( 61 ).

82. A este respeito, observo que esta estrutura de apresentação e estas diferentes funções contribuem para racionalizar a organização da plataforma, para facilitar a sua utilização e, deste modo, para otimizar o acesso aos vídeos armazenados. Ora, a exigência, subentendida no considerando 27 da Diretiva 2001/29, segundo a qual um prestador de serviços não realiza atos de «comunicação ao público» desde que se limite a uma «mera» disponibilização de meios materiais não significa, na minha opinião, que esse prestador não pode otimizar o acesso aos conteúdos transmitidos através de uma organização dos seus serviços ( 62 ). Com efeito, nada exige que seja uma «mera»«instalação». A meu ver, a circunstância de uma plataforma em linha apresentar um certo grau de sofisticação, com o objetivo de facilitar a sua utilização, não é assim relevante. O limite que o prestador não pode ultrapassar, na minha opinião, é o da intervenção ativa na comunicação das obras ao público, conforme referido no n.o 75 das presentes conclusões.

83. Ora, a meu ver, uma estrutura de apresentação e tais funções não são suscetíveis de demonstrar que o operador ultrapassa este limite. Não contribuem nomeadamente para indicar que o operador determina os conteúdos que os utilizadores colocam em linha na plataforma. O facto de otimizar o acesso aos conteúdos não se pode confundir, em especial, com o facto de otimizar os conteúdos em si mesmos. O operador só determina o conteúdo no segundo caso ( 63 ). Além disso, o facto de uma plataforma como a plataforma YouTube conter uma interface de visualização padrão não permite, na minha opinião, que se conclua que o seu operador apresenta o conteúdo aos olhos do público de tal forma que parece ser o seu, na medida que essa interface indica, para cada vídeo, qual o utilizador que o colocou em linha.

84. Em segundo lugar, a circunstância de, numa plataforma como a plataforma YouTube, ser apresentado aos utilizadores registados um resumo dos «vídeos recomendados» também não é, em meu entender, determinante. Ninguém contesta que estas recomendações exercem uma influência sobre os conteúdos consultados por aqueles utilizadores. No entanto, na medida em que as referidas recomendações são geradas de forma automática, com base nos vídeos anteriormente visionados pelo utilizador em causa, e têm por único objetivo facilitar o acesso desse utilizador a vídeos análogos, aquelas recomendações não refletem uma decisão do operador de comunicar uma determinada obra a um público. Em todo o caso, este operador não determina, a montante, quais são as obras que estão disponíveis na sua plataforma.

85. Em terceiro lugar, contrariamente ao que F. Peterson e a Elsevier alegam, o facto de um operador como a YouTube estipular, nas condições gerais de utilização da sua plataforma, que cada utilizador lhe concede uma licença de exploração mundial, não exclusiva e gratuita em relação aos vídeos que publica, não põe em causa a interpretação que sugiro. Com efeito, este tipo de clausulado ( 64 ), que autoriza o operador da plataforma a difundir os conteúdos colocados em linha pelos seus utilizadores, e através do qual este pretende, além disso, adquirir de forma automática e sistemática direitos sobre todos esses conteúdos ( 65 ), não demonstra, em si mesmo, que esse operador intervém ativamente na «comunicação ao público» das obras, conforme analisado no n.o 75 das presentes conclusões. Com efeito, uma vez que esta cláusula se aplica, precisamente, de forma sistemática e automática a qualquer conteúdo colocado em linha, não contribui para indicar que o referido operador decide quais são os conteúdos transmitidos. Em contrapartida, quando esse mesmo operador reutiliza, ao abrigo da referida licença, os conteúdos colocados em linha pelos utilizadores da plataforma ( 66 ), realiza, nessa medida, atos de «comunicação ao público».

86. Em quarto lugar, também não me convence o argumento de F. Peterson e da Elsevier segundo o qual o modelo económico adotado por operadores de plataformas como a YouTube ou a Cyando demonstra que estes últimos não se limitam a uma «disponibilização de meios materiais», na aceção do considerando 27 da Diretiva 2001/29, antes realizam a «comunicação ao público» das obras colocadas em linha pelos utilizadores das suas plataformas. A este respeito, os recorrentes no processo principal alegam que a remuneração recebida por estes operadores, gerada nomeadamente pela venda de espaços publicitários (modelo «YouTube») ou por assinaturas (modelo «Cyando»), não constitui uma contrapartida de um serviço técnico — estes últimos não cobram, especificamente, aos utilizadores o espaço de armazenamento enquanto tal —, antes dependendo da atratividade dos conteúdos colocados em linha nas suas plataformas. Com efeito, no caso da YouTube, a importância das receitas publicitárias recebidas varia em função da frequentação da plataforma e, no caso da Cyando, a perspetiva de poder efetuar facilmente múltiplos descarregamentos de conteúdos atrativos leva os internautas a subscreverem uma assinatura.

87. De um modo geral, o fim lucrativo prosseguido por um prestador de serviços é, na minha opinião, um elemento de utilidade muito relativa para distinguir os atos de «comunicação ao público» de semelhante «prestação». Por um lado, recordo que, após reflexão ( 67 ), o Tribunal de Justiça declarou no Acórdão Reha Training ( 68 ), na minha opinião com razão, que o caráter lucrativo não é um critério do conceito de «comunicação ao público», embora possa ser tomado em consideração para o cálculo da eventual remuneração ou reparação devida ao autor a título de tal «comunicação» ( 69 ). Assim, o caráter lucrativo pode, quando muito, constituir um indício da existência de semelhante «comunicação» ( 70 ). Ora, o fim lucrativo prosseguido por um prestador de serviços constitui um indício ainda menos útil para proceder a essa distinção uma vez que, por outro lado, a disponibilização de um «meio material» que permita realizar uma «comunicação ao público» é, regra geral, feita com esse objetivo ( 71 ). Em especial, a grande maioria dos intermediários em linha fornecem os seus serviços mediante remuneração.

88. Mais especificamente, o facto de a remuneração recebida por operadores de plataformas como a YouTube e a Cyando depender da atratividade dos conteúdos publicados a partir das suas plataformas pelos utilizadores destas não permite concluir que esses operadores realizam eles próprios a «comunicação ao público» das obras que aí podem ser encontradas. Recordo que o critério decisivo, em meu entender, consiste em saber se o prestador de serviços intervém ativamente nesta «comunicação», conforme foi explicado no n.o 75 das presentes conclusões. Ora, em minha opinião, esta circunstância não permite, por si só, demonstrá‑lo ( 72 ).

89. A interpretação que sugiro é confirmada, em meu entender, pela jurisprudência do Tribunal de Justiça no domínio do direito das marcas. A este respeito, recordo que, no Acórdão Google France, o Tribunal de Justiça declarou, em formação de Grande Secção, que a utilização, como palavras‑chave no âmbito de um serviço de referenciamento na Internet como o serviço AdWords fornecido pela Google, de sinais idênticos ou semelhantes a marcas, sem autorização dos respetivos titulares, constitui uma utilização proibida dessas marcas, na aceção do direito da União. No entanto, esta utilização é efetuada pelo utilizador do serviço de referenciamento, que escolheu esses sinais como palavras‑chave, e não pelo prestador do serviço, que se limita a dar‑lhe os meios para o fazer. O facto de esse prestador ser remunerado pelos seus clientes a título da utilização de semelhantes sinais não é pertinente. Com efeito, para o Tribunal de Justiça, «o facto de criar as condições técnicas necessárias para o uso de um sinal e de ser remunerado por esse serviço não significa que aquele que fornece o serviço faça ele próprio uso do referido sinal» ( 73 ).

90. De modo semelhante, no Acórdão L’Oréal/eBay, o Tribunal de Justiça declarou, novamente em formação de Grande Secção, que a utilização, em propostas de venda publicadas num sítio de comércio eletrónico, de sinais que correspondem a marcas, sem autorização dos seus titulares, constitui uma utilização proibida dessas marcas. No entanto, uma vez mais, não é o operador do sítio de comércio eletrónico, mas os utilizadores que publicaram essas propostas de venda, que procedem a essa utilização proibida. Com efeito, na medida em que esse operador se limita a permitir que os utilizadores do seu serviço coloquem em linha essas propostas de venda e, sendo caso disso, utilizem sinais semelhantes nesse sítio de comércio eletrónico, não faz ele próprio uso desses sinais ( 74 ).

91. Ora, é facto assente que, em especial, a eBay estrutura a apresentação geral dos anúncios dos seus anunciantes vendedores, indexa‑os em diferentes rubricas e ativou uma função de pesquisa. Este operador recomenda, de forma automática, aos utilizadores compradores ofertas análogas às que estes últimos consultaram anteriormente. Por outro lado, a remuneração dos prestadores em causa nos processos que deram origem aos Acórdãos Google France e L’Oréal/eBay depende da atratividade dos conteúdos fornecidos pelos utilizadores dos seus serviços. A Google, no âmbito do serviço AdWords, é remunerada em função do número de cliques efetuados nas hiperligações promocionais que utilizam as palavras‑chave escolhidas pelos utilizadores anunciantes ( 75 ). A eBay recebe uma percentagem sobre as transações efetuadas a partir das propostas de venda colocadas no seu sítio de comércio eletrónico. ( 76 ). É evidente que estas diferentes circunstâncias não pareceram ser determinantes, ou inclusivamente pertinentes, aos olhos do Tribunal de Justiça, que nem sequer as evocou no seu raciocínio. Por conseguinte, questiono‑me sobre as razões pelas quais deveriam receber, nos presentes processos, a importância que os recorrentes nos processos principais sugerem ( 77 ).

92. Atendendo a todas as considerações que precedem, sugiro ao Tribunal de Justiça que responda às primeiras questões que o operador de uma plataforma de partilha de vídeos e o operador de uma plataforma de armazenagem em servidor e de partilha de ficheiros não realizam um ato de «comunicação ao público», na aceção do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29, quando um utilizador das suas plataformas nelas coloca em linha uma obra protegida.

93. Por conseguinte, estes operadores não podem ser considerados diretamente responsáveis, nos termos do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29, quando terceiros colocam obras protegidas à disposição do público, por intermédio das suas plataformas, sem autorização prévia dos titulares de direitos — e sem que seja aplicável uma exceção ou uma limitação. Esta conclusão não exclui que daí possa resultar, para os referidos operadores, uma forma de responsabilidade secundária. Todavia, esta questão deve ser examinada à luz das regras em matéria de responsabilidade civil previstas pelos Estados‑Membros, as quais devem respeitar os limites impostos nos artigos 14.o e 15.o da Diretiva 2000/31 ( 78 ).

2. Quanto ao facto de o artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29 não regular a responsabilidade secundária das pessoas que facilitam a realização, por terceiros, de atos de «comunicação ao público» ilegais

94. A título preliminar, importa recordar, desde logo, que, no Acórdão GS Media, o Tribunal de Justiça declarou, na linha do seu Acórdão Svensson e o. ( 79 ), que o facto de colocar, num sítio Internet, hiperligações que remetem para obras publicadas de forma ilegal noutro sítio Internet pode constituir uma «comunicação ao público», na aceção do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29. Em substância, o Tribunal de Justiça considerou que, ao colocar semelhantes hiperligações, uma pessoa desempenha um «papel incontornável» uma vez que dá ao público um «acesso direto» às obras em causa. No entanto, essa colocação de hiperligações só constitui uma «comunicação ao público» se for demonstrado que a pessoa que a efetuou sabia ou devia saber que essas hiperligações dão acesso a obras publicadas ilegalmente, devendo este conhecimento ser presumido quando essa pessoa prossiga um fim lucrativo ( 80 ).

95. Em seguida, no Acórdão Stichting Brein I («Filmspeler»), o Tribunal de Justiça declarou que a venda de um leitor multimédia no qual foram pré‑instalados módulos complementares que continham hiperligações que remetiam para sítios Internet que difundiam obras protegidas em streaming, de forma ilegal, constitui uma «comunicação ao público». Neste processo, o Tribunal de Justiça considerou que o vendedor desse leitor não se limitava a uma «mera disponibilização de meios materiais», antes desempenhando, pelo contrário, um «papel incontornável» na comunicação das obras uma vez que, sem os módulos complementares que tinha pré‑instalado no referido leitor, os adquirentes desse mesmo leitor «só dificilmente poderiam beneficiar das obras protegidas», uma vez que os sítios de difusão em streaming em causa não são facilmente identificáveis pelo público. Além disso, o Tribunal de Justiça considerou relevante o facto de o vendedor do referido leitor ter conhecimento de que esses módulos complementares permitiam aceder a obras difundidas na Internet de forma ilegal ( 81 ).

96. Por último, no Acórdão Stichting Brein II («The Pirate Bay»), o Tribunal de Justiça declarou que constitui uma «comunicação ao público» a disponibilização e a gestão de uma plataforma Internet, que armazena e referencia ficheiros torrents, colocados em linha pelos seus utilizadores, permitindo que estes últimos partilhem e descarreguem obras protegidas no âmbito de uma rede peer‑to‑peer. Para o Tribunal de Justiça, os administradores desta plataforma não se limitavam a uma «mera disponibilização de meios materiais», antes desempenhavam um «papel incontornável» na colocação à disposição das obras pelo facto de que ofereciam, na plataforma, diferentes meios, entre os quais uma função de pesquisa e um índice de ficheiros torrents armazenados, o que facilitava a localização desses ficheiros. Assim, sem a sua intervenção, «as referidas obras não podiam ser partilhadas pelos utilizadores ou, pelo menos, a sua partilha na Internet seria mais complexa». Mais uma vez, o Tribunal de Justiça sublinhou o facto de que os administradores da referida plataforma tinham conhecimento de que as obras partilhadas por intermédio dessa mesma plataforma eram, em geral, partilhadas de forma ilegal ( 82 ).

97. Em princípio, conforme já expliquei no n.o 56 das presentes conclusões, como indica o considerando 23 da Diretiva 2001/29 e como o Tribunal de Justiça já declarou reiteradamente ( 83 ), uma «comunicação ao público», na aceção do artigo 3.o, n.o 1, desta diretiva corresponde à transmissão de uma obra a um público. Este considerando especifica, a este respeito, que esta disposição «não abrang[e] quaisquer outros atos». Embora, na hipótese de uma colocação à disposição, seja suficiente que a pessoa em causa conceda ao público acesso à obra, esse acesso deve implicar, como já especifiquei no n.o 57 destas conclusões, a possibilidade de uma transmissão dessa obra, que ocorra a pedido de um membro do público.

98. No entanto, nenhum dos atos em causa nos três acórdãos examinados na presente secção consubstancia, na minha opinião, numa transmissão, atual ou potencial, de uma obra a um público. O Acórdão Stichting Brein II («The Pirate Bay») constitui, a este respeito, o exemplo mais representativo. Uma vez que as obras partilhadas na rede peer‑to‑peer não estavam publicadas na plataforma controvertida, os seus administradores não estavam, materialmente, em condições de as transmitir ao público. Na realidade, esta plataforma apenas facilitava as transmissões efetuadas pelos seus utilizadores nesta rede ( 84 ). Sucedia o mesmo nos Acórdãos GS Media e Stichting Brein I («Filmspeler»). A colocação das hiperligações e a venda do leitor multimédia controvertido em causa nesses acórdãos facilitavam o acesso às obras ilegalmente colocadas à disposição do público nos sítios Internet em questão ( 85 ).

99. Em suma, na minha opinião, nestes acórdãos, o Tribunal de Justiça fez entrar no âmbito de aplicação do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29 atos que, em rigor, não constituem transmissões de obras, atuais ou potenciais, mas que facilitam a realização de tais transmissões ilegais por terceiros ( 86 ).

100. Além disso, o Tribunal de Justiça, nestes mesmos acórdãos, integrou no conceito de «comunicação ao público» um critério relativo ao conhecimento da ilicitude. Ora, como alegaram a Elsevier e o Governo francês, em princípio, este conceito não comporta tal critério. Embora o Tribunal de Justiça declare, de forma constante, que a existência de tal «comunicação» pressupõe que a pessoa em causa atue «com pleno conhecimento das consequências do seu comportamento», «deliberadamente», «voluntariamente» ou ainda de maneira «direcionada» ( 87 ), estes diferentes termos, na minha opinião pretendem indicar, em princípio, que, como expliquei no n.o 72 das presentes conclusões, o referido conceito implica uma vontade de transmitir uma obra a um público ( 88 ). Esta questão distingue‑se a priori da questão de saber se a pessoa que realiza a «comunicação ao público» de uma obra sem autorização do autor tem conhecimento de que semelhante «comunicação» é, em princípio, ilegal.

101. A este respeito, como expliquei no n.o 64 das presentes conclusões, em conformidade com o artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29, a existência de uma «comunicação ao público» é — sob reserva da nuance indicada no número anterior — geralmente considerada um facto objetivo. O caráter legal ou ilegal desta «comunicação» também não depende, em princípio, do conhecimento da pessoa que a realiza, mas essencialmente da questão de saber se o autor autorizou a referida «comunicação» ( 89 ). Em contrapartida, o conhecimento dessa pessoa é tomado em consideração na fase das sanções e das indemnizações em que esta pode ser condenada. Em especial, resulta do artigo 13.o da Diretiva 2004/48 que uma pessoa que tenha violado um direito de propriedade intelectual sabendo‑o ou devendo razoavelmente sabê‑lo tem a obrigação de pagar ao titular do direito uma indemnização adaptada ao prejuízo que este efetivamente sofreu devido à violação. Inversamente, quando uma pessoa comete essa violação sem o saber ou não tendo razoavelmente de o saber, pode ser decretada uma condenação menos gravosa, sob a forma da recuperação dos lucros que realizou ou do pagamento de uma indemnização predeterminada ( 90 ).

102. No entanto, o facto de uma pessoa — especialmente um prestador intermediário — facilitar conscientemente a realização por terceiros de atos de «comunicações ao público» ilegais constitui evidentemente um comportamento censurável. No entanto, é geralmente aceite que se trata, nesta hipótese, de uma questão de responsabilidade secundária, abrangida pelas regras em matéria de responsabilidade civil previstas pelos Estados‑Membros ( 91 ). Esta responsabilidade secundária a título das violações aos direitos de autor cometidas por terceiros exige por outro lado, em geral, um elemento moral como o conhecimento da ilicitude ou a intenção ( 92 ).

103. Ora, na minha opinião, uma vez que o artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29 harmoniza o conteúdo material do direito de «comunicação ao público», este artigo determina os atos abrangidos por este direito exclusivo e, nessa medida, a responsabilidade primária suportada por aqueles que cometem tais atos de forma ilegal. Em contrapartida, nenhum elemento, na redação desta disposição ou noutras disposições desta diretiva, contribui para indicar que esta se destina a regular as questões da responsabilidade secundária ( 93 ). Isto é tanto mais notável porque, quando o legislador da União pretende que essas questões sejam abrangidas pelos atos que adota, não deixa de o esclarecer ( 94 ).

104. Por estes motivos, tenho reservas sobre o raciocínio seguido pelo Tribunal de Justiça nos Acórdãos GS Media, Stichting Brein I («Filmspeler») e Stichting Brein II («The Pirate Bay»). Independentemente da questão de saber se é desejável que exista uma solução uniforme para os comportamentos das pessoas que facilitam deliberadamente a realização de atos ilegais por terceiros ao nível da União, e ainda que essa uniformidade possa contribuir para assegurar um elevado nível de proteção do direito de autor, não deixa de ser verdade, na minha opinião, que, no seu estado atual, o direito da União não o prevê ( 95 ). Cabe ao legislador da União incluir um regime de responsabilidade secundária no direito da União.

105. Insisto no facto de que a colocação de hiperligações que remetem para obras publicadas ilegalmente num sítio Internet, efetuado com absoluto conhecimento desta ilicitude, a venda de um leitor como o «Filmspeler» e a gestão de uma plataforma como a «The Pirate Bay» devem evidentemente ser reprimidas. No entanto, não é necessário que esses comportamentos entrem no âmbito de aplicação do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29 para chegar a este resultado. Em minha opinião, uma resposta para estes comportamentos pode, e deve, ser encontrada no direito civil dos Estados‑Membros, ou mesmo no direito penal destes últimos. A interpretação que sugiro não deixa assim os autores desamparados a este respeito.

106. De resto, recordo que, nos Acórdãos Google France e L’Oréal/eBay, o Tribunal de Justiça optou por não alargar, no domínio do direito das marcas, o âmbito da responsabilidade primária aos comportamentos dos intermediários suscetíveis de contribuir para as violações das marcas cometidas pelos utilizadores dos seus serviços. O Tribunal de Justiça remeteu, corretamente, esta questão para as regras em matéria de responsabilidade civil previstas pelos Estados‑Membros e para os limites impostos pela Diretiva 2000/31 ( 96 ). Por conseguinte, questiono‑me sobre a necessidade de afastar tal abordagem no domínio dos direitos de autor, uma vez que a legislação da União tem, nestes dois domínios, um nível de harmonização análogo e prossegue o mesmo objetivo de um alto nível de proteção da propriedade intelectual.

3. A título subsidiário — Quanto à questão de saber se operadores como a YouTube e a Cyando facilitam deliberadamente a realização de atos ilegais praticados por terceiros

107. Na hipótese de o Tribunal de Justiça considerar oportuno aplicar, aos presentes processos, o quadro de análise seguido nos Acórdãos GS Media, Stichting Brein I («Filmspeler») e Stichting Brein II («The Pirate Bay»), apesar das reservas que expressei na secção anterior, apresento, a título subsidiário, um exame dos presentes processos à luz deste quadro de análise.

108. Segundo a compreensão que tenho destes acórdãos, a intervenção de uma pessoa na transmissão de uma obra a um público, diferente daquela que, ao ter decidido essa transmissão, realiza literalmente o ato de «comunicação ao público», deve ser equiparada a semelhante ato de «comunicação» se estiverem preenchidos dois requisitos.

109. Por um lado, a pessoa em questão deve desempenhar um «papel incontornável» na referida transmissão. Em conformidade com a aceção que foi acolhida nos referidos acórdãos, esse «papel» fica caracterizado quando essa pessoa facilita essa transmissão ( 97 ). No caso em apreço, este requisito está manifestamente preenchido relativamente a operadores como a YouTube e a Cyando.

110. Por outro lado, a intervenção da referida pessoa deve ter um «caráter deliberado», incluindo no sentido de que deve ter conhecimento da ilicitude da comunicação que facilita. A forma como este requisito deve ser interpretado nos presentes processos é claramente menos evidente. O problema reside precisamente na ausência de um quadro, no direito da União, relativo a este elemento moral. Por conseguinte, mais não posso do que especular, inspirando‑me nas indicações que resultam dos Acórdãos GS Media, Stichting Brein I («Filmspeler») e Stichting Brein II («The Pirate Bay»), nas jurisprudências nacionais em matéria de responsabilidade secundária e na lógica que decorre dos requisitos que os prestadores intermediários devem preencher, em conformidade com o artigo 14.o, n.o 1, alíneas a) e b), da Diretiva 2000/31, para beneficiarem da isenção de responsabilidade prevista nesta disposição ( 98 ).

111. A este respeito, parece‑me possível considerar, sem grande dificuldade, como alega o órgão jurisdicional de reenvio, e como sustenta a Comissão, que um operador como a Youtube ou a Cyando intervém «deliberadamente» na «comunicação ao público» ilegal de uma determinada obra, realizada por intermédio da sua plataforma, quando tem conhecimento ou consciência da existência do ficheiro que contém a obra em questão — em especial se este lhe tiver sido notificado — e esse operador não age com diligência, a partir do momento em que adquire esse conhecimento ou essa consciência, para retirar esse ficheiro ou para impossibilitar o acesso a esse ficheiro ( 99 ). Com efeito, nessa hipótese, pode razoavelmente considerar‑se que, ao não ter atuado quando o podia ter feito, o operador aprova essa «comunicação» ilegal ou faz prova de uma negligência manifesta a este respeito. As questões de saber quais são as circunstâncias nas quais um operador adquire esse conhecimento ou consciência e se, sendo caso disso, agiu «com diligência» devem, em minha opinião, ser determinadas à luz dos mesmos princípios que foram aplicados no âmbito das condições previstas no artigo 14.o, n.o 1, alíneas a) e b), da Diretiva 2000/31 ( 100 ).

112. Em contrapartida, à semelhança da Comissão, e contrariamente a F. Peterson, à Elsevier, bem como aos Governos alemão e francês, considero que o conhecimento da ilicitude não pode ser presumido pelo simples facto de o operador em causa prosseguir um fim lucrativo.

113. É certo que, no Acórdão GS Media, o Tribunal de Justiça declarou que quando a pessoa que coloca num sítio Internet hiperligações que remetem para obras protegidas, publicadas sem autorização do seu autor noutro sítio Internet, o faz com fins lucrativos, há que presumir (de forma ilidível) que tem conhecimento do caráter protegido dessas obras e dessa falta de autorização ( 101 ). Todavia, além de me parecer que o Tribunal de Justiça, na sua jurisprudência subsequente, limitou esta solução à questão das hiperligações ( 102 ), considero que semelhante presunção não pode, em qualquer caso, ser aplicada ao caso em apreço.

114. No processo que deu origem ao Acórdão GS Media, foi o próprio operador do sítio Internet em causa que colocou as hiperligações. Por conseguinte, tinha conhecimento dos conteúdos para os quais estas remetiam. Como a Cyando alega, esta circunstância constituía uma base para uma presunção de facto. A partir desta base, o Tribunal de Justiça podia esperar que esse operador realizasse, antes dessa colocação, as «verificações necessárias» para garantir que não se tratava de obras protegidas, publicadas ilegalmente no sítio para o qual essas hiperligações remetiam ( 103 ).

115. Em contrapartida, recordo que o operador de uma plataforma, não é, em princípio, aquele que coloca o conteúdo em linha. Aplicar, neste contexto, a solução adotada no Acórdão GS Media equivaleria a dizer que se presume não apenas que esse operador, uma vez que prossegue de forma geral um fim lucrativo, tem conhecimento de todos os ficheiros que se encontram nos seus servidores mas também que conhece o seu eventual caráter ilegal, cabendo‑lhe ilidir essa presunção demonstrando que fez as «verificações necessárias». Ora, tal solução equivaleria, na minha opinião, a impor a esse operador a obrigação geral de vigiar as informações que armazena e de procurar ativamente factos ou circunstâncias que revelem atividades ilegais, o que está em contradição com a proibição prevista, a este respeito, no artigo 15.o, n.o 1, da Diretiva 2000/31 ( 104 ).

116. Importa ainda examinar a questão de saber se, como F. Peterson, a Elsevier e o Governo francês sustentam, operadores como a YouTube e a Cyando podem ser responsabilizados uma vez que tinham conhecimento, de um modo geral e abstrato, do facto de que as suas plataformas são (nomeadamente) utilizadas por terceiros para partilhar em linha, de forma ilegal, obras protegidas.

117. Esta questão é eminentemente complexa. Um número considerável de produtos ou serviços pode, à semelhança das plataformas YouTube e Uploaded, ser utilizado para fins lícitos, ou mesmo socialmente desejáveis, bem como para fins ilegais. Na minha opinião, não se pode responsabilizar o fornecedor de tal produto ou serviço pelas utilizações ilegais que dele fazem terceiros pelo simples facto de ter conhecimento ou de suspeitar de tais utilizações. Um padrão de responsabilidade tão baixo seria suscetível de dissuadir o fabrico e a comercialização de tais produtos ou serviços, em detrimento das suas utilizações lícitas — e, por extensão, de travar o desenvolvimento de produtos ou serviços similares ou inovadores ( 105 ).

118. O mero facto de um fornecedor obter lucros a partir dessas utilizações ilegais também não pode ser determinante. A este respeito, F. Peterson, a Elsevier e o Governo francês salientaram que a YouTube se financia nomeadamente através de publicidades colocadas na plataforma, que as receitas publicitárias que regista são tanto mais importantes quanto a atratividade dos conteúdos que aí sejam publicados, e que é «comummente aceite» que, na «grande maioria dos casos», estão em causa obras protegidas colocadas em linha sem autorização dos seus autores. Além de esta lógica me parecer um pouco simplista relativamente a uma plataforma como a plataforma YouTube ( 106 ), observo que as receitas geradas pela publicidade colocada de forma indiferenciada nesta plataforma dependem do número de visitantes em geral — e, por conseguinte, dependem tanto das suas utilizações lícitas como das suas utilizações ilegais. Ora, qualquer fornecedor de um produto ou serviço suscetível destes dois tipos de utilização obterá inevitavelmente uma parte dos seus lucros a partir dos utilizadores que o compram ou que dele se servem para fins ilegais. Devem assim ser provadas outras circunstâncias.

119. A este respeito, não se pode perder de vista a finalidade de um regime de responsabilidade secundária. Conforme resulta do n.o 117 das presentes conclusões, em minha opinião, tal regime deve servir para dissuadir os comportamentos que facilitam as violações aos direitos de autor sem, contudo, dissuadir a inovação ou travar o potencial de utilização lícita dos produtos ou dos serviços que podem também ser utilizados para fins ilegais.

120. Neste âmbito, como alega o Governo finlandês, pode responsabilizar‑se um prestador de serviços, na minha opinião, sem que seja necessário provar que este último tinha conhecimento ou consciência das violações concretas aos direitos de autor, quando seja feita prova de que este prestador tinha intenção, quando prestou o seu serviço, de facilitar a prática de tais violações por terceiros. Os Acórdãos Stichting Brein I («Filmspeler») e Stichting Brein II («The Pirate Bay») devem, na minha opinião, ser interpretados neste sentido. No primeiro acórdão, o Tribunal de Justiça sublinhou que o vendedor do «Filmspeler» tinha um conhecimento geral do facto de que esse leitor podia ser utilizado para fins ilegais ( 107 ). No segundo acórdão, o Tribunal de Justiça salientou que os administradores da plataforma «The Pirate Bay» sabiam, de uma maneira geral, que esta facilitava o acesso a obras partilhadas sem autorização prévia dos seus autores e que, em todo o caso, não podiam ignorar este facto, atendendo à circunstância de que uma grande parte dos ficheiros torrents que constavam desta plataforma remetia para essas obras ( 108 ). Ora, nos processos que deram origem a estes acórdãos, estas pessoas exprimiram abertamente a sua intenção de facilitar, através do seu leitor ou da sua plataforma, a realização de atos de «comunicação ao público» ilegais por terceiros ( 109 ).

121. No presente caso, nem a YouTube nem a Cyando promovem abertamente as utilizações ilegais das suas plataformas. F. Peterson e a Elsevier alegam, no entanto, que esses operadores devem ser responsabilizados devido à forma como organizaram os seus serviços. Quanto a esta questão, os recorrentes no processo principal invocam, recordo‑o, várias lógicas: primeiro, os referidos operadores fizeram prova de uma cegueira voluntária relativamente às utilizações ilegais das suas plataformas (ao permitirem que os seus utilizadores nelas publicassem conteúdos de forma automatizada e sem controlo prévio), segundo, incitaram‑nos a fazer essas utilizações ilegais e, terceiro, foram negligentes em relação a essas utilizações (uma vez que não cumpriram obrigações de diligência visto que não procederam, uma vez mais, ao controlo prévio dos conteúdos colocados em linha) ( 110 ).

122. Impõem‑se desde já algumas precisões. Na minha opinião, um operador não pode ser responsabilizado, a título de uma cegueira voluntária ou de uma negligência culposa, pelo simples facto de permitir que os utilizadores da sua plataforma nela publiquem de forma automatizada conteúdos e de não os controlar de forma geral antes da respetiva colocação em linha. Por um lado, não é razoável defender, como contudo a Elsevier faz, que, ao organizar a sua plataforma dessa forma, esse operador pretende simplesmente escapar a qualquer responsabilidade ( 111 ). Por outro lado, o artigo 15.o da Diretiva 2000/31 impede que se possa esperar desse prestador que vigie, de forma geral e abstrata, as informações que armazena e que procure ativamente atividades ilegais nos seus servidores. Por conseguinte, não se pode considerar como cegueira voluntária ou negligência o facto de o operador não proceder a tal vigilância generalizada ( 112 ). Por outro lado, e de forma mais genérica, a mera negligência de um prestador não deve, por definição, ser suficiente, sob reserva da situação referida no n.o 111 das presentes conclusões, para provar que ocorre «deliberadamente» para facilitar as violações do direito de autor cometidas pelos utilizadores do seu serviço.

123. No entanto, na minha opinião, a forma como um prestador organiza o seu serviço pode, efetivamente, em determinadas circunstâncias, demonstrar o «caráter deliberado» da sua intervenção nos atos de «comunicação ao público» ilegais cometidos pelos utilizadores desse serviço, na aceção do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29, conforme interpretado pelo Tribunal de Justiça nos Acórdãos GS Media, Stichting Brein I («Filmspeler») e Stichting Brein II («The Pirate Bay»). É o que acontece quando as características deste mesmo serviço revelam a má‑fé do prestador em questão, que se pode traduzir numa vontade de incitação ou numa cegueira voluntária, relativamente às violações aos direitos de autor ( 113 ).

124. A este respeito, na minha opinião, importa verificar, por um lado, se as características do serviço em questão têm uma explicação objetiva e oferecem um valor acrescentado para as utilizações lícitas desse serviço e, por outro, se o prestador tomou medidas razoáveis para evitar utilizações ilegais do referido serviço ( 114 ). Quanto a esta última questão, não se pode esperar, novamente, do prestador que controle, de forma geral, a integralidade dos ficheiros que os utilizadores do seu serviço decidem publicar, antes da respetiva colocação em linha, conforme o artigo 15.o, n.o 1, da Diretiva 2000/31 obriga. A segunda parte do teste deve, em minha opinião, constituir mais uma defesa para os prestadores de serviços. A este título, o facto de o prestador respeitar genericamente de forma diligente a obrigação de retirada decorrente do artigo 14.o, n.o 1, alínea b), desta diretiva ou as eventuais obrigações que, sendo caso disso, lhe tenham sido impostas por intermédio de uma injunção judicial, ou ainda o facto de esse prestador