CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

CARL OTTO LENZ

apresentadas em 4 de Junho de 1985 ( *1 )

Sumário

A — Os factos B — Análise I — Observações preliminares 1. O exame efectuado pelo Bundeskartellamt 2. A extensão da patente alemã a) Os processos instaurados perante os tribunais alemães b) Apreciação da extensão da patente aa) A decisão do Bundespatentamt de 31 de Março de 1978 bb) A decisão do Bundespatentgericht de 28 de Novembro de 1979 ce) O acórdão do Oberlandesgericht de Munique de 13 de Janeiro de 1983 dd) Conclusão: a patente alemã não abrange o flutuador 3. Existiam mercados distintos para as pranchas à vela completas e para os seus componentes? a) Quanto à existência de tais mercados b) Quanto à sua dimensão c) Conclusão: existia um determinado mercado de componentes separados II — Análise dos contratos de licença à luz do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE (excluindo o critério da afectação do comércio entre os Estados-membros) 1. A cláusula de aprovação prévia dos flutuadores (n.° 1, ponto 1, do artigo 1.°) a) Os contratos b) Conclusão: a liberdade de acção das licenciatárias era limitada c) Argumentos da recorrente d) Apreciação aa) Controlos de qualidade bb) Garantia de uma «diferenciação suficiente» cc) Fomentar a expansão do mercado, prevenir as contrafacções e) Conclusão: a decisão da Comissão é correcta 2. Proibição de venda de componentes em separado (n.° 1, ponto 2, do artigo 1.° ) a) Os contratos b) A restrição imposta às licenciatárias c) Apreciação aa) Era possível alterar os contratos? bb) Flexibilidade na aplicação? cc) Prevenção das contrafacções d) Conclusão: a decisão da Comissão é correcta 3. Cálculo dos direitos de licença com base no preço líquido de venda do produto completo a) Argumentos da Comissão b) Argumentos da recorrente aa) Nas vendas de componentes isolados era determinante ò respectivo valor bb) Não havia restrições nas vendas de produtos completos cc) Os direitos que oneram a venda de flutuadores são ilícitos c) Conclusão: a decisão da Comissão só em parte é correcta 4. A colocação da menção «sob licença de Hoyle Schweitzer ou da WSI» (n.° 1, ponto 4, do artigo 1.°) no flutuador a) Exclusão dos casos da Shark e da Ostermann b) Restrição do comércio? c) A tese da recorrente 5. A cláusula de näo impugnação das marcas (n.° 1, ponto 5, do artigo 1.°) a) Exclusão dos casos da Shark e da Ostermann b) Os argumentos da recorrente c) Reflexos nas vendas? d) A decisão da Comissão é impugnável 6. A proibição de fabrico (n.° 2 do artigo 1.°) a) O contrato inicial b) Alterações posteriores c) Análise d) Conclusão: a decisão da Comissão é correcta 7. A cláusula de não impugnação das patentes (n.° 3 do artigo 1.°) 8. Conclusão provisória III — Os contratos de licença eram susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros 1. O comércio de aparelhagens 2. Os outros pontos da decisão da Comissão a) O regime dos direitos b) A proibição de fabrico c) A cláusula de não impugnação das patentes 3. Conclusão: apenas a cláusula de aprovação prévia e a proibição de venda de peças separadas constituem restrições à concorrência IV — Quanto ao n.° 3 do artigo 85.° 1. A falta de notificação, nos termos do artigo 4.° do Regulamento n.° 17 2. Inexistência de vantagens que justifiquem a aplicação do n.° 3 do artigo 85.° V — Quanto à multa (n.° 1 do artigo 3.°) 1. Apenas uma infracção punível, em lugar de cinco 2. O grau de culpabilidade a) Desconhecimento da extensão da patente; negligência b) Gravidade da infracção aa) O mercado de peças separadas bb) Os efeitos práticos da cláusula proibitiva eram diminutos c) Outros argumentos da recorrente 3. Sobre a decisão da Comissão que impõe a multa com base nas suas próprias conclusões C — Proposta

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

A —

O processo em que apresento hoje estas conclusões tem por objecto uma decisão da Comissão em matéria de direito da concorrência, que se refere a contratos relativos à exploração de patentes das chamadas pranchas à vela ou — e este é um dos pontos controvertidos neste processo — de componentes desses aparelhos.

Relativamente aos factos, torna-se necessário fazer, previamente, as seguintes observações.

Os americanos H. Schweitzer e J. Drake tiveram um papel determinante no desenvolvimento da prancha à vela. Fundada pelo primeiro como empresa familiar, a sociedade recorrente é (ou era) titular de patentes em vários países. Relativamente à Europa, detinha uma patente no Reino Unido para um «wind-propelled vehicle». Esta patente foi, no entanto, anulada pelo tribunal competente nesta matéria em Abril de 1982, tendo-se esta decisão tornado definitiva com o acórdão proferido pela Court of Appeal em Janeiro de 1984. Na República Federal da Alemanha foi requerida uma patente em 21 de Março de 1969. Após um processo cujas particularidades analisarei mais adiante, foi concedida uma patente, em 31 de Março de 1978, para uma aparelhagem de prancha à vela. Como já referi, o que aqui se discute é se a patente abrange apenas a aparelhagem (conforme entende a Comissão) ou se cobre a prancha à vela completa como um todo (ponto de vista da recorrente). Adiante voltarei a esta questão.

O modelo de prancha à vela desenvolvido pela recorrente com a designação «Windsurfer» foi comercializado na Europa, em primeiro lugar, pela empresa neerlandesa Ten Cate Sports BV. Através de um contrato celebrado com a recorrente em 1973 e aditado em 1976, esta sociedade passou a ser a titular de uma licença exclusiva — para a Europa — referente quer ao conjunto dos conhecimentos e das técnicas («know-how») necessários para o fabrico e distribuição da prancha à vela, quer aos direitos de propriedade industrial existentes ou requeridos. Esse contrato cedia ainda à Ten Cate — com a obrigação de as usar — as marcas denominativas «Windsurfer» e «Windsurfing», registadas primeiro nos Estados Unidos e mais tarde também em França e na Alemanha, assim como uma marca gráfica.

Por sua vez, a Ten Cate celebrou em 1976 e em 1977 — a questão de saber se tinha ou não esse direito ficará, por ora, em aberto — contratos de licença com duas empresas alemãs (Ostermann e Shark); o primeiro desses contratos — de cujas particularidades me ocuparei mais adiante — referia-se à exploração da patente alemã, nessa altura já requerida, e de outras patentes requeridas na Europa, enquanto o segundo contrato visava apenas a exploração da patente alemã. Em 1978, a recorrente tornou-se parte nestes contratos.

Por seu lado, a recorrente celebrou contratos de licença com outras empresas alemãs: em 1 de Julho de 1978 com a sociedade Akutec, em 1 de Janeiro de 1979 com as sociedades SAN Warenvertriebsgesellschaft mbH (SAN) e Klepper e ainda, em 21 de Agosto de 1980, com a sociedade Marker (o conteúdo deste contrato também será adiante analisado).

Face às restrições que destes contratos resultavam para o livre exercício das actividades de outros operadores económicos, várias empresas apresentaram à Comissão reclamações que aparentemente tinham por objectivo principal a obtenção, pelas próprias reclamantes, de licenças para o fabrico e distribuição de pranchas à vela. Isto levou, em 27 de Janeiro de 1981, à realização pela Comissão de uma reunião em que participaram as reclamantes, a recorrente e a Ten Cate, bem como representantes das já referidas licenciatárias (com execepção da Marker, contra a qual não fora ainda apresentada qualquer reclamação, aparentemente porque apenas iniciou a sua produção em 1981).

Atendendo às objecções formuladas pela Comissão em relação aos contratos de licença, a recorrente procurou imediatamente introduzir nos mesmos as modificações necessárias. Estas traduziram-se na celebração de novos contratos (que não constituem objecto do presente processo), em Setembro de 1981 com a Akutec, em Novembro de 1981 com a Klepper, em Janeiro de 1982 com a SAN, em Fevereiro de 1982 com a Marker, em Setembro de 1982 com a Ostermann e em Março de 1983 com a Shark. Embora a recorrente se tenha declarado disposta a adoptar essas medidas, a Comissão não renunciou a encetar formalmente (por decisão de 7 de Junho de 1982) contra ela um processo por infracção das regras da concorrência, comunicando-lhe a acusação em Julho de 1982. Em resposta, a recorrente apresentou observações por escrito em Setembro de 1982, mês em que teve igualmente lugar uma audição; houve ainda uma troca de correspondência posterior (nomeadamente porque a Comissão se referiu, numa carta de 20 de Outubro de 1982, a outros documentos que deviam igualmente ser tidos em consideração no processo).

A decisão final da Comissão foi tomada em 11 de Julho de 1983.

No seu artigo 1.° eram referidas as cláusulas dos contratos celebrados entre a recorrente e a Ostermann, a Shark, a Akutec, a SAN, a Klepper e a Marker, que deviam ser consideradas como infracções ao n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE. Além disso, no n.° 1 do artigo 3.° (as outras disposições da decisão não interessam agora), era aplicada à recorrente uma multa de 50000 ECU (113793 DM) relativamente a algumas das infracções ao n.° 1 do artigo 85.°, assinaladas no artigo 1.°

Em 13 de Setembro de 1983, a Windsurfing International Inc. (adiante designada por WSI) interpôs recurso desta decisão com vista à sua anulação, ou à da multa aplicada, e, a título subsidiário, à redução desta última.

B —

Tendo em conta tudo o que foi alegado a este respeito, de forma exaustiva, tanto por escrito como verbalmente, estes pedidos, que a Comissão pretende que sejam declarados improcedentes pelo Tribunal, reclamam, em minha opinião, os seguintes comentários.

I — Começarei por algumas observações preliminares.

1. A primeira refere-se ao facto de os contratos de licença em causa terem também sido examinados pelo Bundeskartellamt (Instituto Federal Alemão de Práticas Restritivas da Concorrência). Por decisão de 30 de Setembro de 1981, fundamentada de forma exaustiva, depois de ter dado à recorrente no presente processo a possibilidade de apresentar as suas observações, o Bundeskartellamt estabeleceu que, em princípio, apenas era de aceitar que a patente alemã atribuída à recorrente abrangesse exclusivamente a aparelhagem, não cobrindo, assim, a prancha à vela completa. Partindo deste ponto de vista — e dado que os contratos celebrados com as licenciatárias alemãs se referiam a uma prancha à vela completa —, o Bundeskartellamt chegou à conclusão de que tinham sido ilegalmente impostas às licenciatárias restrições que excediam os limites do direito de propriedade industrial de que a recorrente era titular. Isto aplicava-se à faculdade de decisão da licenciante relativamente ao flutuador (o que constituiria uma restrição no que respeita a um determinado tipo de utilização), à proibição de comercializar aparelhagens sem flutuadores previamente aprovados e à obrigação da licenciatária de colocar no flutuador a indicação «manufactured under licence by Hoyle Schweitzer». Aplicava-se também ao facto de os direitos deverem ser pagos com base no valor do produto completo (já que assim era também tido em conta o valor do flutuador, não coberto pela patente). Em consequência, a WSI ficou impedida de aplicar os contratos de licença relativos à patente alemã que incidia sobre uma aparelhagem de prancha à vela, na parte em que as licenciatárias Ostermann, Shark, Akutec, SAN, Klepper e Marker estavam obrigadas a: a) equipar com aparelhagens fabricadas sob licença apenas as pranchas à vela cujo protótipo tivesse sido aprovado pela WSI ou pelo seu presidente, b) vender apenas aparelhagens em conjunto com as pranchas, como pranchas à vela completas, c) colocar nas pranchas a indicação «manufactured under licence by Hoyle Schweitzer», e d) pagar direitos cujo montante era calculado com base numa percentagem do produto líquido da venda ou do aluguer das pranchas à vela completas (aparelhagem e flutuador). Um recurso interposto contra esta decisão perante o Kammergericht de Berlim terminou, ao que parece, sem que tivesse sido proferida qualquer decisão.

2. A segunda observação prévia tem a ver com a extensão da patente alemã, que, juntamente com a patente britânica (que cobre, sem dúvida, o aparelho completo), é referida em todos os contratos de licença (excepto no celebrado com a Shark, em que apenas se menciona a patente alemã). Como já referi, a Comissão, tal como o Bundeskartellamt, parte da ideia de que a patente alemã cobre apenas a aparelhagem, e não o flutuador da prancha à vela. A sua análise dos contratos de licença, do ponto de vista do direito da concorrência, baseia-se primordialmente neste facto, já que para essa apreciação é importante saber qual é o verdadeiro objecto da patente e quais são as restrições impostas às licenciatárias que excedem os limites desse objecto. A recorrente rejeita este entendimento. Em sua opinião, a patente alemã abrange também a prancha à vela completa. A existirem dúvidas a este respeito, a respectiva decisão — como defende, ao invocar os princípios relativos aos direitos de propriedade industrial que decorrem do artigo 36.° do Tratado CEE — não caberia à Comissão, mas aos tribunais nacionais competentes na matéria. Se se pretende clarificar previamente este ponto que, sob diversos aspectos, é importante para a apreciação jurídica da decisão da Comissão, penso que podem ser utilizados os seguintes elementos: a) Antes de mais, relativamente à referência feita pela recorrente aos processos pendentes nos tribunais alemães sobre este ponto, parece evidente que não se pode esperar que a questão em causa seja resolvida por essa via e, em consequência, não parece razoável exigir à Comissão que espere pela conclusão dos referidos processos. Como é sabido, quando em fins de 1980 a recorrente se apercebeu deste problema, intentou, a título de ensaio, um processo judicial — por contrafacção da sua patente alemã — contra uma empresa que vendia flutuadores na Alemanha. Após a sentença do Landgericht competente, o processo subiu em recurso ao Oberlandsgericht de Munique, que, por acórdão de 13 de Janeiro de 1983, rejeitou o ponto de vista da recorrente (voltarei a este acórdão). A recorrente não se conformou com esta decisão, tendo dela interposto recurso para o Bundesgerichtshof. Contudo, este tribunal supremo não teve oportunidade de se pronunciar, porque a recorrente optou — segundo fui informado — por desistir do recurso em Outubro de 1983, depois de celebrar um contrato de licença com a demandada. Além disso, foram intentados por empresas sem licença outros dois processos judiciais sobre este tema. O primeiro, uma acção de simples apreciação negativa, visava obter a declaração de que a venda de flutuadores e de velas de pranchas à vela não constituía qualquer contrafacção da patente; a segunda acção visava obter uma declaração idêntica relativamente à venda de mastros. Como nos foi referido, o Landgericht considerou procedente o pedido no primeiro processo; no segundo, parece ter chegado à conclusão de que em tal caso havia sem dúvida uma violação da patente. Em ambos os processos foram depois interpostos recursos. Mas também aqui é evidente que a questão não será resolvida num futuro próximo, já que, como informou a recorrente no presente processo, a instância foi suspensa nas duas acções por estarem pendentes negociações com vista a uma transacção. b) Quanto ao problema específico da determinação da extensão da patente alemã e à questão de saber se se pode imputar à Comissão um erro de apreciação, não é necessário apreciar a totalidade dos argumentos apresentados pelas partes. Deve apenas recordar-se que a recorrente (abstraindo da sua referência, claramente irrelevante, ao facto de o flutuador beneficiar em outros países da protecção da patente) atribui especial importância a uma comunicação do Patentamt (Instituto de Patentes) alemão de 21 de Agosto de 1973 (na qual se considerava patenteável a combinação do flutuador e da aparelhagem); ao invés, a Comissão baseia-se sobretudo, no que respeita ao processo de concessão da patente, nas modificações introduzidas em 24 de Janeiro de 1974 pelo Patentamt nas reivindicações da patente e nas descrições do invento, modificações que a recorrente aprovou expressamente em 18 de Fevereiro de 1974, e das quais resulta, segundo a Comissão, que a extensão da patente se restringe à aparelhagem. Embora não tenham sido especificamente fundamentadas, estas modificações não são, de forma alguma, meras alterações de redacção, como alega a recorrente. Na verdade, do conjunto das decisões pertinentes que foram apresentadas ao Tribunal deduz-se com razoável segurança que a posição adoptada pela Comissão deve efectivamente ser considerada correcta. aa) A importância da decisão do Bundespatentamt (Instituto Federal Alemão de Patentes), de 31 de Março de 1978, não reside, assim, apenas no facto de ter sido concedida uma patente referente a uma «aparelhagem de prancha à vela». Reveste ainda especial importância tudo quanto se refere nesta decisão a propósito da descrição das funções (estas têm a ver com uma particular estrutura da aparelhagem), sobre a novidade e o progresso que representa a invenção (são referidas aqui, por uma lado, as barras e a fixação do mastro por meio de uma articulação, isto é, apenas elementos da aparelhagem e, por outro lado, a maneabilidade desta), bem como a propósito das vantagens e do nível da invenção (também a este respeito, a decisão apenas fornece explicações sobre a utilização da aparelhagem e dos elementos que a compõem). bb) Devem ainda ser salientadas as afirmações do Bundespatentgericht numa decisão, de 28 de Novembro de 1979, que conheceu dos recursos apresentados contra a referida decisão do Patentamt. Aí apenas se encontram, relativamente à questão de saber o que deve considerar-se inovação, explicações sobre a vela e as barras da prancha à vela. O facto de a invenção constituir um progresso técnico foi confirmado mediante a indicação de que se trata de uma nova variante da estrutura da aparelhagem. Além disso, no que se refere ao nível inventivo, foi salientado que a característica essencial da invenção consistia em duas barras convexas (isto é, elementos da aparelhagem). Do mesmo modo, o Bundespatentgericht expressou ainda, numa decisão sobre direitos de 11 de Junho de 1980 (a qual é referida numa carta do Bundeskartellamt, de 5 de Março de 1981), o ponto de vista de que o flutuador não constitui um elemento da combinação protegida pela patente. cc) Os fundamentos enunciados na referida decisão do Oberlandsgericht de Munique, de 13 de Janeiro de 1983, que, como se sabe, chegou também à conclusão de que o flutuador não constitui um elemento da combinação protegida pela patente, parecem apoiar convincentemente o ponto de vista da Comissão (e isto autoriza a conclusão de que a recorrente não tinha qualquer possibilidade de obter ganho de causa para as suas pretensões no processo pendente no Bundesgerichtshof). O Tribunal foi levado a adoptar aquele ponto de vista (sem atender ao teor das reivindicações da patente) essencialmente com base numa análise do conteúdo do fascículo da patente, na sua totalidade, e do contexto técnico geral. Em consequência disso, tendo em conta, especialmente, a finalidade da invenção, a descrição da solução e das suas vantagens e o estado da técnica, apenas pode falar-se de ideia inventiva em relação à configuração específica da aparelhagem. Por outro lado, relativamente ao facto de a aparelhagem ter sido projectada para uma utilização conjunta com a prancha à vela, foi referido que, de acordo com a jurisprudência do Bundesgerichtshof, a finalidade de um dispositivo (utilização com um determinado objecto) não seria suficiente para fazer desse objecto um elemento da combinação protegida, se a ideia inventiva não se reflectir também nesse mesmo objecto (na ocorrência, o flutuador) e, para isso, não bastaria verificar que a prancha à vela està adaptada à aparelhagem. Por fim, o Tribunal encontrou uma confirmação da correcção deste ponto de vista em diversos elementos do processo de concessão da patente e, nomeadamente, nas modificações introduzidas pela decisão dos examinadores de 24 de Janeiro de 1974 (exclusão do equipamento completo da descrição da patente, restrição da designação a aparelhagem para prancha à vela, em vez de prancha à vela), bem como na classificação da patente então escolhida. dd) Em consequência, deve efectivamente reconhecer-se que a Comissão — sem se tornar culpada de uma interferência ilícita, incompatível com o artigo 36.° do Tratado CEE, no direito nacional de patentes — podia partir da ideia de que a patente alemã tinha a extensão que ela apontara (isto é, que não cobria a prancha) e de que, no respeitante à exploração da patente alemã, a apreciação dos contratos de licença, do ponto de vista do direito da concorrência, devia efectuar-se sobre essa base.

3. A última observação preliminar refere-se à situação do mercado, tal como se apresentava na época a que se referem os contratos de licença em questão. Esta é, sob vários aspectos, importante para a apreciação jurídica destes contratos e, assim, não surpreende que tenha sido um ponto muito discutido ao longo do processo. Como se sabe, a recorrente considera — e apresentou a esse respeito declarações de pessoas bastante entendidas na matéria — que naquela época existia apenas um mercado de pranchas à vela completas (deixando de lado a venda de peças resultante do desgaste dos aparelhos anteriormente adquiridos); não existia um mercado autônomo para os flutuadores, por um lado, e para as aparelhagens, por outro. A Comissão não partilha este ponto de vista. Mesmo que se tenha de reconhecer que o mercado de pranchas à vela apenas se desenvolveu verdadeiramente na Europa a partir da segunda metade dos anos setenta, deve aceitar-se que, até certo ponto, já existiam também na época em questão mercados distintos para peças separadas. a) Se tentarmos formar uma opinião a este respeito — infelizmente a Comissão, como ela própria declarou, não realizou um estudo de mercado aprofundado —, as seguintes conclusões deduzem-se das indicações fornecidas pelas peças processuais (e respectivos anexos) e pela documentação complementar produzida a pedido do Tribunal. Deduz-se dos catálogos e do material publicitário que a Comissão juntou ao seu memorando de defesa, que já em 1979 e 1980 se vendiam separadamente componentes de pranchas à vela (flutuadores, aparelhagens e elementos destas). Isto é também corroborado pelas informações recolhidas pela Comissão, após a fase escrita do processo, em países onde as pranchas à vela não estão protegidas por patente. Deste modo, deve aceitar-se que já em 1979 e 1980 existiam em França e na Bélgica mercados de componentes de pranchas à vela. Informações fornecidas por algumas empresas francesas (deixo de lado aquelas que constam da carta de 15 de Fevereiro de 1985, uma vez que a recorrente as impugnou, expressamente e com razões válidas, no decurso da fase oral) revelam, além disso, que foram vendidos separadamente flutuadores a partir de 1978 e que a venda de aparelhagens e dos respectivos elementos se verifica, pelo menos, desde 1981. É ainda de interesse para este problema tudo quanto se possa deduzir das contas relativas aos direitos pagos pelas licenciatárias da recorrente na Europa, que foram apresentadas ao Tribunal. Estas revelam que também se venderam componentes de pranchas à vela (no caso da Ostermann há indicações referentes a 1977, no caso da Ten Cate e da Akutec a partir de 1979, e no caso da Marker a partir de 1981) e, em particular, as contas da Shark mostram claramente que desde 1978 já existiam vendas de aparelhagens e de peças destas. São também significativas a este respeito as tentativas, descritas pela Comissão, de comerciantes e outros fabricantes para encomendar aparelhagens e elementos destas junto das licenciatárias alemãs da recorrente, como as que tiveram lugar em finais de 1980 e ao longo de 1981. Com efeito, contrariamente ao ponto de vista defendido pela recorrente, não é possível simplesmente ignorá-las com a alegação de que se trata de uma procura artificial, criada pela situação relativa à patente alemã; as patentes são também factores de mercado e, se influenciam a evolução deste, devem ter-se em conta do mesmo modo que os demais factores. O ponto de vista da recorrente, tal como acabo de o caracterizar, não parece defensável, o mesmo acontecendo com a versão atenuada que adoptou perto do final do processo (com base em declarações de peritos), segundo a qual havia um mercado muito pequeno de flutuadores e aparelhagens especiais (por exemplo, para crianças) ou de elementos de aparelhagem (por exemplo, velas), mas não antes de 1981. b) No entanto, no que respeita ao volume e à importância do mercado de componentes de pranchas à vela na época em questão, não foi possível obter um cálculo digno de crédito e, na medida em que se tornaram conhecidos alguns escassos números, estes dão a impressão de que, em comparação com as vendas de pranchas à vela completas (que a Comissão calculou em 80000 relativamente à Alemanha, em 1980), esse mercado fambém não era importante no final do período em referência. Referindo-se a uma importante empresa belga (obviamente, não identificada), a Comissão afirmou que a venda de componentes de pranchas à vela representou 8 %, em 1979, e 17 %, em 1980, do volume de negócios relativo à venda de aparelhos completos. Quanto às empresas francesas (muito renitentes em fornecer dados), dispomos, no conjunto, de indicações semelhantes sobre as vendas de velas em 1981, as vendas de flutuadores de 1978 a 1981 e as vendas de componentes da aparelhagem em 1981 (entre as indicações constantes da mencionada carta de 15 de Fevereiro de 1985, relativa a vendas de conjuntos completos, de flutuadores e de aparelhagens em separado, realizadas por uma empresa francesa, apenas podem ser tomados em consideração os números correspondentes a 1982, dado que — como referiu o representante da recorrente durante a audiência, sem ser desmentido — os números referentes aos anos anteriores foram aparentemente calculados mediante a simples aplicação das percentagens estabelecidas para 1982). Relativamente às licenciatárias europeias da recorrente, as contas dos direitos de licença (na medida em que estão elaboradas pormenorizadamente) revelam que as vendas de componentes de pranchas à vela representavam menos de 10 % do volume total de negócios (é o caso da Ostermann e da Ten Cate, empresas em que só a partir de 1981 se verificam valores superiores). A este respeito, também não se verifica uma situação diferente nem mais significativa no caso da Shark (cujas vendas de aparelhagens e seus componentes não passaram de algumas centenas, mesmo em 1981), nem no caso das encomendas — não satisfeitas — de aparelhagens, mencionadas pela Comissão, que em 1980 e em 1981 diziam respeito apenas a algumas centenas de aparelhagens (e acerca das quais, num telex da Akutec de Novembro de 1981, apenas se refere a preocupação que suscita a entrega de 10000 aparelhagens a outros fabricantes). Isto não é, de modo algum, surpreendente, mas perfeitamente compreensível, se se tiver em conta o facto de a prática da prancha à vela apenas se ter realmente desenvolvido na Europa a partir de meados dos anos 70 e de ter alcançado maior expansão no final da mesma década, de modo que só então um certo número de praticantes passou a dispor de experiência suficiente para dar lugar a compras e a combinações especiais de aparelhos. c) Impõe-se, assim, concluir — o que deverá servir de base à análise subsequente — que, na época em questão, não apenas existia um mercado de pranchas à vela completas, mas que também, até ceno ponto, havia um mercado de componentes que ia, sem dúvida alguma, além de um simples mercado de peças avulsas (a recorrente avalia-o entre 1 e 3 % do conjunto do mercado). Mas este mercado (em relação ao qual as estatísticas francesas mais recentes, existentes apenas a partir de 1981, indicam que a venda em separado de aparelhagens no comércio a retalho representa hoje cerca de 20 %do volume de negócios) parece ter sido muito modesto, mesmo em 1981. De facto, é difícil falar de uma «forte procura» de componentes de pranchas à vela (como fazia a Comissão na sua decisão, na página 13 da versão publicada), sendo, pelo contrário, lógico supor que naquela época mais de 90 % da procura dissesse respeito a aparelhos completos.

II — Análise dos contratos de licença à luz don.o 1 do artigo 85.° do Tratado CEE (excluindo o critério da afectação do comércio entre os Estados-membros)

Entro agora na parte principal do exame suscitado pelo recurso, na qual se trata de determinar se a análise das várias cláusulas dos contratos de licença efectuada pela Comissão do ponto de vista do direito da concorrência — análise à qual se referem as partes A IV 1, 2, 3, e B I 1, alíneas a) a g), da decisão — é defensável ou se deve ser criticada, como sustenta a recorrente.

1. Sobre o ponto 1, do n.° 1 do artigo 1.o da decisão («obrigação da licenciatária de apenas explorar as patentes sob licença para fabricar pranchas à vela cujos flutuadores tenham sido previamente aprovados pela WSI») a) Deve recordar-se a este respeito que, nos termos do contrato celebrado com a Ten Cate (que apenas referia a patente requerida na Alemanha), a Shark estava vinculada a fabricar e comercializar aparelhagens apenas para pranchas à vela compostas por diferentes elementos, e conjuntamente com elas. Em 1978, ao tornar-se parte neste contrato, a WSI acrescentou-lhe uma cláusula que estabelecia que não seriam recusadas licenças para pranchas não desmontáveis se estas satisfizessem o nível de qualidade exigido e se se distinguissem claramente dos produtos objecto de licença já existentes. Em consequência, por carta de 20 de Outubro de 1980, a WSI concedeu a sua aprovação a uma prancha à vela não desmontável que tinha o mesmo aspecto que aquela que a Shark tinha até aí fabricado com três peças. O contrato celebrado com a Ostermann (que abrangia os direitos de propriedade industrial já existentes ou requeridos em diversos países) concedia autorização para fabricar ou comercializar os modelos «existentes», descritos com precisão, das pranchas à vela da Ostermann e exigia a aprovação pela licenciante (inicialmente a Ten Cate, depois a WSI) das modificações posteriores. O contrato com a Akutec (que se referia à patente britânica e à patente requerida na Alemanha) autorizava a fabricar e a vender uma prancha à vela, descrita com precisão num anexo, e sujeitava as modificações à aprovação da licenciante. (A este respeito, a cláusula 13.° do contrato estipulava que a aprovação não seria «unreasonably withhold», sempre que as modificações «do not deteriorate the quality of the product or infringe upon the rights of Ten Cate»). Os contratos celebrados com a SAN e a Klepper (nos quais a cláusula de aprovação se referia de um modo geral — para além das exigências de qualidade — aos «rights of any other licensee») continham disposições semelhantes, o mesmo acontecendo com o contrato celebrado com a Marker, em que era já feita uma referência à patente alemã para um «wind propelled apparatus», bem como à patente britânica. b) Isto permite supor que a liberdade de acção das licenciatárias era limitada: não podiam, sem mais, explorar a ideia inventiva no quadro do seu domínio de aplicação técnica, que diz respeito apenas a um mercado distinto, e não a vários. Tendo em conta o que se disse acerca da extensão da patente alemã, é também evidente que a limitação da liberdade de acção relativamente ao flutuador não estava coberta pelo objecto específico da patente, podendo assim ser-lhe aplicável o n.° 1 do artigo 85.° do Tratado. c) No entanto, deve averiguar-se se a conclusão a que se chegou, de que os contratos de licença são incompatíveis com o n.° 1 do artigo 85.°, pode ser abalada pelas tentativas de justificação da recorrente. Como sabemos, esta salienta que os contratos se referiam tanto à patente alemã como à britânica, cobrindo a última, no entanto, a prancha à vela completa. Se ela podia, assim, influenciar através da patente britânica a montagem do conjunto completo da prancha à vela, isso apenas se aplicaria aos contratos de licença, dado que o fabrico e a comercialização são realizados uniformemente por todas as licenciatárias e que, além disso, naquela altura geralmente apenas eram vendidos aparelhos completos. Também é importante ter presente — independentemente da extensão da patente britânica — que as aparelhagens apenas podem ser utilizadas em conjunto com os flutuadores. Se estes forem de qualidade insuficiente, afectarão a segurança e a eficiência do conjunto do aparelho. Deste ponto de vista, deve reconhecer-se que a licenciante tinha interesse em providenciar no sentido de que o produto completo tivesse o nível de qualidade adequado. Caso não se preocupasse com isso, não apenas seria afectada a sua reputação, como ainda diminuiriam os direitos resultantes da licença. Por outro lado, convém ter em conta que, nos termos do direito californiano, o licenciante é largamente responsável pela segurança de todo o aparelho. Além disso, a recorrente considera que, na medida em que a cláusula de aprovação prévia tem também por finalidade assegurar uma concorrência leal entre as licenciatárias, não pode ser considerada contrária às regras da concorrência, nos termos do artigo 85.°, tal como não o é a preocupação, dessa maneira manifestada, em providenciar pela diversidade da gama do produto, necessária para o desenvolvimento do mercado e para a prevenção das contrafacções (que, segundo os próprios dados colhidos pela Comissão, representariam 30 % do mercado na Alemanha). Por último, deve ainda ter-se em conta que, na prática, se fabricaram frequentemente novos modelos sem autorização prévia, que a recorrente nunca se recusou a aprovar uma modificação de modelo invocando exigências de qualidade e que todas as licenciatárias lançaram no mercado — apesar da cláusula em questão — uma série de produtos diversos que, entre eles, não se distinguiam mais do que os modelos fabricados por empresas não licenciatárias. d) No entanto, tal como a Comissão, tenho a impressão de que dificilmente poderão resultar as tentativas empreendidas no sentido de subtrair a cláusula em questão ao domínio de aplicação do n.° 1 do artigo 85.° aa) Assim, pode-se já realçar que, na medida em que existe a protecção da patente, os contratos referentes à exploração de uma invenção só ficam subtraídos ao artigo 85.°, n.° 1, quando é autorizada a aplicação das instruções técnicas com base em critérios objectivos («exploração tecnicamente correcta da patente», conforme se refere na comunicação relativa aos contratos de licença de patentes de 1962, JO 1962, p. 2922; EE 08, fase. 1, p. 60), ao passo que as restrições baseadas em exigências de qualidade devem, em qualquer caso, ser apreciadas à luz do n.° 3 do artigo 85.° Mas, ao fim e ao cabo, esta questão não necessita de ser aqui definitivamente tratada. Com efeito, mesmo admitindo-se que os controlos de qualidade relativos ao conjunto da prancha à vela (sem ter em conta a extensão da patente e deixando de lado a circunstância de a patente britânica parecer também não conter dados especiais relativamente ao flutuador) eram em princípio justificados (dado que o interesse do titular da patente na correcta aplicação da ideia inventiva e na exploração óptima da patente — tendo em conta o facto de o flutuador e a aparelhagem formarem uma unidade funcional, cuja comercialização era, naquela época, efectuada quase sempre em conjunto — implica também o controlo da não existência de defeitos nos flutuadores que constituam um obstáculo à utilização da invenção), a prática descrita pela Comissão permite, no entanto, que no caso presente subsistam dúvidas sobre se, ao limitar a liberdade de acção das licenciatárias, se estava verdadeiramente a exercer esses controlos. Por outro lado, não parece aceitável responder a tal preocupação através de uma cláusula de aprovação ambígua que comporta o perigo de, ao ser aplicada pela licenciante (que é também uma concorrente das licenciatárias), dar lugar a uma delimitação das áreas de concorrência; para tal fim, são preferíveis critérios objectivos definidos de antemão. Na medida em que a recorrente invoca, além disso, o direito californiano em matéria de responsabilidade civil para justificar os controlos de qualidade por ela estabelecidos, não foi produzida qualquer prova de que, de acordo com aquele direito, a responsabilidade da licenciante tenha a extensão que lhe atribui a recorrente. Deve igualmente observar-se, a este propósito, que o facto de o direito comunitário da concorrência proibir as cláusulas do tipo da que está aqui em questão deve certamente reflectir-se no direito americano relativo à responsabilidade civil, sempre que se trate de direitos dos compradores de um produto objecto de licença vendido no mercado comum. bb) Na medida em que a cláusula de aprovação em questão se refere também aos direitos das outras licenciatárias e à respectiva protecção — para a recorrente, trata-se aqui tanto de impedir as imitações servis, nos termos da lei relativa à concorrência desleal, como de proteger outros direitos da propriedade industrial (patentes das licenciatárias, modelos de utilidade e modelos industriais) —, a Comissão, em minha opinião, salientou acertadamente que a observância de tais restrições legais diz respeito unicamente às licenciatárias e que não cabe à licenciante chamar a si tal função protectora com base no direito que lhe confere a patente. Se, não obstante, isto foi previsto — o argumento de que se pretendia evitar pedidos de indemnização por parte das outras licenciatárias não me parece muito convincente — especialmente por meio de uma cláusula como a referida, a margem de discricionariedade de que dispõe a licenciante neste caso cria o perigo de que a cláusula seja também aplicada para assegurar uma diferenciação suficiente entre os produtos das diferentes licenciatárias, ou seja, com o fim de estabelecer uma organização de mercado não permitida pelas normas da concorrência. Vários documentos que ilustram as práticas da recorrente vêm também confirmar que foi isso que aconteceu no caso presente. Recorde-se a este respeito a carta dirigida pela recorrente à Shark, em 17 de Julho de 1978, na qual era referido o facto de que seriam aprovados novos produtos (e tratava-se aqui sobretudo de flutuadores) se esses produtos «differ substantially from other licensed products» (o que já fora sublinhado quando a recorrente se tornou parte no contrato com a Shark). Remeto ainda para uma outra carta da recorrente, de 13 de Julho de 1978, na qual se declarava que o produto sujeito a exame era demasiado parecido com o «windsurfer», o que não estava de acordo com a política por ela seguida em matéria de licenças. Deve ainda recordar-se que a recorrente — aparentemente na sequência de uma reclamação da sociedade Klepper — chamou a atenção da Akutec, em Novembro de 1981, para o facto de o seu modelo ser demasiado parecido com um modelo da Klepper (ao que juntava um convite para que aquela se pusesse em contacto com a sociedade Klepper, a fim de lhe permitir definir a sua posição face à recorrente). Por último, farei referência a uma reclamação dirigida à Comissão, em 20 de Janeiro de 1981, por uma empresa interessada na concessão de uma licença. Segundo essa reclamação, as negociações teriam fracassado porque a recorrente pôs como condição que o produto fabricado por aquela empresa se diferenciasse do «windsurfer». cc) Finalmente, na medida em que a recorrente tenta também justificar tal diferenciação com razões atinentes ao desenvolvimento do mercado e à prevenção das contrafacções, deve responder-se-lhe que a primeira questão — dado que está ligada a uma limitação da liberdade de acção das licenciatárias — poderia, quando muito, ser considerada no quadro do n.° 3 do artigo 85.°, e que, no que se refere à segunda preocupação, devem preferir-se outras medidas compatíveis com o direito da concorrência. e) Relativamente à primeira cláusula controvertida, examinada na decisão da Comissão, deve concluir-se que, não estando cobertas pelo objecto específico da patente (nem mesmo pelo objecto da patente britânica), a limitação do direito de exploração da licenciatária a um determinado tipo de produto e a necessidade de autorização prévia por parte da licenciante para efectuar qualquer alteração devem considerar-se como uma restrição ilícita da liberdade de acção das licenciatárias e, portanto, como uma restrição da concorrência para efeitos do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE. Podemos, para já, limitar-nos a esta conclusão; os argumentos que a recorrente também apresentou em relação às repercussões práticas desta cláusula serão importantes, quando muito, num contexto a que me referirei mais adiante, ao analisar a gravidade da infracção que lhe é imputada.

2. Sobre o ponto 2, do n.° 1 do artigo 1. ° da decisão (obrigação imposta às licenciatárias de não vender em separado as aparelhagens fabricadas sob patente alemã) a) Tal obrigação resulta claramente do contrato celebrado com a Shark, já que neste se fala (na cláusula 3.a) em fabricar e vender aparelhagens e peças avulsas unicamente destinadas a pranchas formadas por vários elementos, ou em conjunto com estas. Neste sentido devem também ser entendidos os contratos celebrados com a Ostermann e a Akutec, já que neles se trata do fabrico e da venda dos tipos já existentes de pranchas à vela (Ostermann), e que, por outro lado (Akutec), o mesmo contrato de licença indica como seu objecto um «sailboard» caracterizado com precisão. Ao invés, os outros três contratos não parecem, à primeira vista, tão claros, porque ao definirem o produto a que se aplica o contrato mencionam não apenas um «specific free sail system, sailboat apparatus», mas também os «components thereof» (a recorrente insiste especialmente neste aspecto para justificar o seu ponto de vista, segundo o qual as licenciatárias podiam vender componentes em separado). Contudo, o conjunto dos contratos (tal como os interesses próprios da licenciante) parece revelar claramente que estes últimos se referiam, quando muito, às vendas habituais de peças avulsas e não à venda normal de aparelhagens em separado. Na verdade, a cláusula 11.a (segundo a qual a licenciante «will not manufacture or sell any item, or part thereof, within the scope of the licensed patents except for product as defined in paragraph 1 A hereof») não é, a este respeito, necessariamente imperativa, já que podia igualmente significar — como alega a recorrente — a exclusão da venda de deslizadores sobre gelo e de praia. A interpretação preconizada pela Comissão parece contudo encontrar apoio na cláusula 2.a dos contratos, nos termos da qual: «In the event one or more components of the product are manufactured by or for licensee outside the Federal Republic of Germany and are then brought into the Federal Republic of Germany and assembled with the remainder of the components to form a completed product and royalties are paid on the completed product, then such shall be deemed within the licence grant». A este respeito, pode também fazer-se referência à obrigação que a cláusula 8.a dos contratos impõe às licenciatàrias («to place the legend “manufactured under licence from Hoyle Schweitzer” on the bull of each product»), que voltaremos a analisar mais tarde, num outro contexto. Dado que esta cláusula revestia tanta importância para a recorrente, não é de supor que ela tenha renunciado, relativamente à venda de aparelhagens, à obrigação de indicação da marca; pelo contrário, deve entender-se que pressupunha a obrigação de vender, em geral, o produto completo. b) Uma cláusula deste tipo — tendo em conta a extensão da patente alemã — representava, sem dúvida alguma, uma restrição à liberdade das licenciatárias, que não estava coberta pelo objecto específico da patente, entrando assim no domínio de aplicação do n.° 1 do artigo 85.° Deve também reconhecer-se que a referida cláusula afectava as condições do mercado e da concorrência, já que impedia os fabricantes de flutuadores de os venderem a retalhistas — para serem montados e formarem assim pranchas à vela completas — ou de os completarem eles próprios com aparelhagens compradas. c) Também aqui prevalece a impressão de que os argumentos que a recorrente invoca em sua defesa contra a declaração de princípio da Comissão não são particularmente pertinentes. aa) Na medida em que se alegou, a propósito do contrato celebrado com a Shark, que a recorrente tinha procurado em vão — até 1983 — introduzir alterações no contrato celebrado inicialmente pela Ten Cate (de modo a torná-lo conforme aos contratos celebrados por ela própria) e que a Shark tinha efectivamente vendido em separado — como ressalta das contas relativas aos direitos — uma quantidade considerável de aparelhagens, deve observar-se, por um lado, que uma alteração do contrato com a Shark segundo o modelo dos contratos celebrados pela própria recorrente não teria constituído uma alteração fundamental, relativamente ao ponto aqui em discussão. Já o comportamento da Shark na prática (e a falta de reacção da recorrente a esse respeito) pode quando muito relevar no domínio da apreciação da gravidade da infracção. Mas isto em nada altera o reconhecimento de que o contrato, de acordo com o seu conteúdo, tinha em vista restringir a concorrência (o que é suficiente para determinar a aplicação do n.° 1 do artigo 85.°). bb) Na medida em que a recorrente defende que na realidade tão-pouco houve, relativamente às outras licenciatárias, uma restrição da sua liberdade de vender peças avulsas, e na medida em que é feita referência nesse sentido às vendas correspondentes efectivamente realizadas e ao modelo dos formulários utilizados para a liquidação dos direitos (os quais incluem uma rubrica própria para as peças de pranchas à vela), deve assinalar-se a este respeito que, de acordo com as indicações que me foram facultadas, as referidas vendas apenas atingiam um volume modesto (como no caso da Ostermann, da Akutec e da Marker), o que permite concluir — e, assim, fariam sentido tanto o modelo dos formulários das liquidações de direitos como a existência de listas de preços específicas para componentes — que se tratava apenas, sem margem para dúvidas, de vendas normais de peças avulsas. Neste contexto, deve também fazer-se referência a alguns documentos que ilustram a aplicação prática dos contratos e que favorecem inteiramente o ponto de vista da Comissão. Neste sentido, reveste interesse uma carta da SAN, de 7 de Fevereiro de 1980, informando um cliente de que a venda de peças avulsas (nomeadamente de barras) se limitaria a 3 % das vendas de pranchas completas. Deve ainda referir-se uma circular da recorrente, dirigida a todas as suas licenciatárias europeias em 1 de Março de 1980, sugerindo que não vendessem peças avulsas a comerciantes que pudessem usá-las para completar outros flutuadores (dada a possibilidade de denúncia dos contratos de licença, esta sugestão não deixava de ter um certo peso). Convém ainda destacar um telex da recorrente, de 1 de Maio de 1980, em que se recomenda à Klepper que não venda aparelhagens a uma empresa concorrente (ao que a Klepper respondeu que também era de opinião de que não deveriam fornecer-se aparelhagens a fabricantes ou a distribuidores sem licença e que, em consequência, daria resposta negativa a qualquer pedido do referido fabricante). O que foi discutido numa reunião da recorrente com as licenciatárias, ocorrida em 9 de Outubro de 1980, situa-se na mesma linha (isto é, que a licenciatária vende o produto completo, que as peças avulsas podem atingir 10 % a 15 % e que aos novos clientes apenas seriam vendidas pranchas completas). Pode ainda referir-se o telex que a recorrente enviou, em 29 de Outubro de 1981, à Akutec e à Klepper, de onde se depreende que a venda de aparelhagens ou de componentes destas a empresas que as completem com flutuadores ou velas viola o contrato de licença (elemento cuja importância não é diminuída pelo facto de, num telex dirigido às licenciatárias em 13 de Abril de 1982 — isto é, depois do período a que se refere este processo — se acentuar que a venda de aparelhagens a outros fabricantes não estava proibida, enquanto o ponto de vista da recorrente sobre a extensão da patente alemã não fosse confirmado por um tribunal superior). cc) Por fim, não podem tão-pouco admitir-se os argumentos da recorrente segundo os quais, por um lado, se trataria apenas de prevenir as contrafacções da patente (contrafacções que — como se deduz de uma série de decisões judiciais — se verificavam constantemente, já que outras empresas utilizavam componentes de aparelhagens das licenciatárias no fabrico do que se convencionou chamar aparelhagens mistas) e, por outro, se deveria tomar em consideração o facto de as próprias licenciatárias não estarem interessadas em fornecer aparelhagens, uma vez que assim ajudariam as concorrentes a vender flutuadores (a parte mais cara da prancha à vela), sofrendo, com isso, uma diminuição correspondente das suas próprias vendas do produto completo. A este respeito, a Comissão salienta com razão, em primeiro lugar, que a venda de aparelhagens por parte das licenciatárias não pode dar origem a uma contrafacção indirecta da patente e que, assim, de acordo com este ponto de vista, o direito conferido pela patente não justifica qualquer restrição da liberdade de acção das licenciatárias. Por outro lado, é evidente — e isto tem a ver com a alegação de que as licenciatárias, sempre que seja previsível que os seus clientes utilizem aparelhagens para abusivamente fabricar aparelhagens mistas, estão obrigadas, de acordo com o princípio da boa-fé, a não favorecer a referida prática — que a restrição da liberdade de acção das licenciatárias não se limitava certamente a tais casos, mas que se verificava de uma forma geral. Por outro lado, relativamente aos interesses das licenciatárias, deve reconhecer-se que a apreciação que deles é feita pela recorrente pode ser correcta. Nesse sentido aponta uma declaração apresentada pela recorrente, nos termos da qual a SAN não desejava, no seu próprio interesse, vender aparelhagens; este ponto de vista é também apoiado pela afirmação, contida na mesma declaração, de que as licenciatárias acordaram, numa reunião celebrada em 1979 — na qual não participou a recorrente —, em não vender separadamente aparelhagens e em limitar os fornecimentos de peças avulsas a uma determinada percentagem; no mesmo sentido pode ainda fazer-se referência a uma carta da SAN de 8 de Fevereiro de 1980 (nos termos da qual as licenciatárias acordaram em não vender quantidades excessivas de barras), ao facto de na própria decisão impugnada se indicar que as licenciatárias justificavam, em parte, a sua recusa em fornecer aparelhagens com a alegação de que a sua gama de produtos não incluía aparelhagens avulsas ou de que as suas próprias necessidades absorviam toda a sua capacidade produtiva, e ainda, por último, o facto de algumas das licenciatárias serem, elas próprias, fabricantes de' flutuadores. Por outro lado, deve recordar-se o caso da Shark, que vendeu, a partir de 1978, aparelhagens a negociantes e a outros fabricantes; além disso, não deve excluir-se a possibilidade de os interesses de algumas outras licenciatárias não corresponderem à descrição que deles é feita pela recorrente (porque não fabricavam elas próprias o produto, como, por exemplo, a Akutec e a Marker) e deve especialmente ter-se em conta que tais interesses podiam variar em função da evolução do mercado, ao passo que os contratos de licença não permitiam reagir a tais alterações. d) Nestes termos, deve concluir-se que, em princípio, a infracção às regras da concorrência referida no ponto 2 do n.c 1 do artigo 1.° da decisão também não foi refutada.

3. Sobre o ponto 3, do n.° 1 do artigo 1.° da decisão (obrigação das licenciatárias de pagar direitos pelas aparelhagens fabricadas sob patente alemã, apenas com base no preço de venda líquido de uma prancha à vela completa) a) A este respeito, refere-se na decisão que, dado que a patente alemã apenas abrange a aparelhagem, não se justificaria cobrar direitos pelas vendas na Alemanha de componentes não cobertos pela patente, já que estes seriam assim onerados por custos — não compensados pelas vantagens da patente — que tornariam mais difícil a sua venda. Além disso, a Comissão entende que, se os direitos da licença fossem calculados em função do valor total da prancha à vela, as aparelhagens seriam excessivamente oneradas, o que dificultaria a sua venda em separado. Esta cláusula serviu para reforçar a obrigação de vender apenas o produto completo e afectou as possibilidades de venda de outros fabricantes de flutuadores. b) Temos de convir que esta conclusão, à primeira vista, parece perfeitamente evidente, pelo que há razão para considerar que o método de cálculo dos direitos de licença violou o n.° 1 do artigo 85.° No entanto, do exame do conjunto dos argumentos apresentados a este respeito, deduz-se com bastante clareza que a crítica que a recorrente faz à apreciação da Comissão é, pelo menos em parte, justificada. aa) Neste sentido, uma análise dos contratos mostra que nem todos calcularam os direitos de licença unicamente em função do preço de venda de uma prancha à vela completa. É o caso, sem dúvida, do contrato celebrado inicialmente com a Ostermann, no qual se estipulava explicitamente que os direitos para as peças isoladas ascendiam a 8 % do preço líquido à porta da fábrica (quando a recorrente se tornou parte no contrato, esta cláusula foi alterada no sentido de se exigir sempre o pagamento de 5 % do valor do produto completo). O mesmo vale para os contratos celebrados com a SAN, a Klepper e a Marker, uma vez que a definição por eles dada do produto abrangia também os componentes de pranchas à vela, podendo supor-se — dado que os direitos de licença eram calculados com base no preço facturado do «produto» — que, tratando-se da venda de componentes, o valor destes constituísse a base do cálculo. Isto parece ter sido igualmente aplicado na prática, como demonstram pelo menos as contas relativas aos direitos de licença da Ostermann e da Marker (se tal não sucede no caso da Klepper e da SAN, isso deve-se possivelmente ao facto de estas apenas venderem produtos completos; no caso da SAN, é também de presumir — na medida em que é aí apenas indicada uma verba global para o produto completo e seus componentes — que estes últimos estejam incluídos nesta verba). Claro que, se se atender apenas ao conteúdo literal dos contratos, a situação parece ser diferente no caso da Shark e da Akutec. De facto, no primeiro destes contratos trata-se de direitos de licença que ascendem a 10 % do preço de venda líquido das pranchas à vela equipadas com aparelhagens, e no contrato celebrado com a Akutec refere-se que os direitos são calculados com base no preço facturado do «produto» (o qual é, no entanto, definido como um «specific free sail system sailboat apparatus»). Também aqui a prática mostra — assim o indica o facto de os modelos das contas de direitos de licença serem diferentes conforme se trate do produto completo ou dos componentes — que, na venda de peças avulsas, apenas o valor destas era tido em conta no cálculo dos direitos. Isso depreende-se da abundante documentação referente à sociedade Shark (que demonstra claramente que os direitos foram calculados, quando foi necessário, com base no preço das aparelhagens ou dos componentes destas — barras ou velas). E até de supor que o mesmo se tenha passado no caso da Akutec, uma vez que foi expressamente pedido a esta empresa, por telex, em Setembro de 1979, que indicasse montantes separados para os componentes das pranchas à vela; além disso, as contas relativas ao ano de 1981 mostram que, nomeadamente, as velas eram mencionadas separadamente. Por esta razão, é difícil estar de acordo com a declaração contida na decisão da Comissão, segundo a qual o método de cálculo dos direitos de licença representou um obstáculo para a venda de aparelhagens avulsas, tendo, deste modo, restringido a liberdade de acção das licenciatárias. bb) Por outro lado, considero dificilmente defensável o ponto de vista de que se trataria de uma restrição da concorrência — na medida em que foram vendidas pranchas completas e em que os direitos foram calculados com base nestas vendas —, já que os custos onerariam também o flutuador. Deve a este respeito assinalar-se que, como já ficou estabelecido, a situação predominante no mercado daquela época se caracterizava pelo facto de as vendas serem sobretudo de pranchas à vela completas. Por isso. o mais natural, sobretudo por razões contabilísticas (que levaram aparentemente a SAN a manter este método de cálcule mesmo depois da alteração do contrato), era que o cálculo da licença se fizesse nesses termos. É ainda importante salientar que os contratos de licença alterados estabeleciam direitos de licença cujo montante variava em função do preço de uma aparelhagem avulsa (12,5 % no caso da Ostermann e da Shark ou, no caso desta ùltima sociedade, mais tarde 14 %, e 15 % em todos os outros contratos). Uma vez que isto foi aceite sem reservas e que as autoridades alemãs e os tribunais não o consideraram excessivo (é o que resulta, por exemplo, de um ofício de18 de Março de 1982, dirigido pelo Bundeskanellamt ao Kammergericht, ou do acórdão proferido pelo Oberlandesgericht de Munique em 4 de Novembro de 1982, no âmbito de uma acção de indemnização), não se compreende muito bem por que teria de considerar-se o método de cálculo dos direitos, utilizado de acordo com os contratos impugnados, como um entrave à venda de aparelhagens contrário às normas da concorrência. cc) Relativamente ao método de cálculo dos direitos de licença, o único aspecto criticável é, efectivamente, o facto de estes também se aplicarem à venda de flutuadores, o que não se justificava pela extensão da patente alemã e podia dificultar a venda separada de flutuadores. A este respeito, não pode tão-pouco admitir-se o ponto de vista da recorrente, de que o valor da invenção reside na possibilidade de vender a prancha à vela completa, e de que a venda de flutuadores era possível pelo facto de se ter concedido uma licença para aparelhagens e de se encontrarem já no mercado aparelhagens das licenciatàrias. Este ponto de vista é incompatível com a situação jurídica da patente alemã. É em função desta que se determinam as limitações admissíveis da liberdade de acção das licenciatàrias e, de acordo com tal situação, parece dever-se excluir que essas limitações constituam uma espécie de contrapartida pela vantagem que constitui a possibilidade, juridicamente protegida, de fornecer aparelhagens. c) Pode, assim, concluir-se, relativamente ao ponto 3 do n.° 1 do artigo 1.° da decisão, que a Comissão efectuou neste caso apreciações em parte indefensáveis — aparentemente por ter interpretado os contratos de forma errada — e que a sua acusação, de que o método de cálculo dos direitos de licença era incompatível com as normas da concorrência, não parece, se exceptuarmos uma pequena parte, ser fundada.

4. Sobre o ponto 4, do n.° 1 do artigo 1.oda decisão (obrigação imposta às licenciatàrias de colocar nos flutuadores das pranchas à vela por elas fornecidos a indicação «sob licença de Hoyle Schweitzer» ou «sob licença da WSI») A este propósito, diz-se no preâmbulo da decisão que — na medida em que as pranchas à vela foram fabricadas e vendidas na Alemanha — tal indicação dava a falsa impressão de que os flutuadores tinham sido fabricados com base em direitos de propriedade industrial ou em conhecimentos técnicos da licenciante. Além disso, as licenciatàrias não tinham assim a possibilidade de se apresentarem como tecnicamente independentes no que respeita ao flutuador e de consolidar a sua reputação, o que afectava a sua posição no mercado. a) Neste contexto, uma crítica que, antes de mais, se pode fazer em relação a esta questão, é que a obrigação em questão (de colocar uma indicação no flutuador) apenas estava prevista nos contratos celebrados com a SAN, a Klepper, a Akutec e a Marker. No contrato de licença concluído com a Shark, ao invés, apenas se menciona — sem especificação — a expressão «sob licença da Ten Cate» e, sem dúvida, o mesmo sucedia com o contrato celebrado com a Ostermann (o qual refere apenas a obrigação de esta empresa mencionar sempre a licença nos seus produtos e na sua publicidade). Mas como a colocação da menção da licença não é em si objectável — na medida em que se evite produzir uma impressão errada — os dois contratos referidos em último lugar não devem ser tidos em conta no actual contexto pela simples razão de que não parecem impor a colocação da referida menção num componente da prancha à vela não coberto pela patente. b) Pode também questionar-se se a obrigação, contida nos outros contratos, de colocar a menção influenciou efectivamente o mecanismo da concorrência (é apenas disto que se trata no artigo 85.°). Não me parece que este ponto esteja isento de dúvidas. De facto, é difícil imaginar que as decisões de compra sejam influenciadas de forma determinante pela referida menção, que figura, ao firn e ao cabo, em todos os produtos fabricados e vendidos sob licença na Alemanha. A este respeito, há outros pontos de vista que são, sem dúvida, mais importantes (aperfeiçoamento técnico e preço do produto, bem como os diversos tipos de publicidade) e todas as licenciatárias, que utilizam aliás as suas próprias marcas — como os próprios contratos prevêem —, beneficiavam de total liberdade na matéria. Em especial, tinham a possibilidade de especificar, tanto na publicidade como nos contactos com os clientes, que o flutuador resultava de conhecimentos técnicos próprios. Não é de excluir, pelo contràrio, que a menção da licenciante americana tenha contribuído para promover a venda dos produtos. A obrigação de colocar a referida menção não parece, portanto, ter exercido uma influência significativa na posição que as licenciatárias ocupavam no mercado, o que é confirmado pelos números que nos foram apresentados relativamente à evolução do volume de negócios das licenciatárias de 1978 a 1980, os quais revelam, pelo menos em relação a quatro delas, um aumento importante, senão mesmo muito importante (por razões de confidencialidade, não podem aqui ser adiantados pormenores a este respeito). c) Considero, portanto, que a conformidade ao direito da declaração feita na decisão impugnada, relativamente à menção da licença, foi justamente posta em causa. Acei-tando-se este ponto de vista, já não há necessidade de apreciar as tentativas de justificação da cláusula (sem dúvida, globalmente pouco convincentes) por parte da recorrente (por exemplo, que o flutuador era o lugar mais adequado para colocar a indicação, uma vez que a vela tinha já outra marca; ou, na medida em que a menção é sempre admitida para as vendas no Reino Unido, uma prática diferente para o mercado alemão causaria aos fabricantes dificuldades na produção; ou ainda, foi apenas a concessão da licença que permitiu a comercialização da prancha à vela completa).

5. Sobre o ponto 5, do n.° 1 do artigo 1. ° da decisão (obrigação imposta às licenciatárias de reconhecerem como marcas de fábrica válidas as marcas denominativas «Windsurfer» e «Windsurfing», assim como uma marca gráfica ou logotipo) Neste contexto, a fundamentação da decisão exprime dúvidas quanto a saber se estes sinais utilizados pela Ten Cate eram suficientemente distintivos e, em particular, se as marcas denominativas não se teriam convertido, na linguagem corrente, numa designação genérica (o que, de acordo com a legislação dos Estados-membros, excluiria a possibilidade de esses sinais serem registados ou mantidos como marcas válidas). Além disso, a Comissão afirma que, ao renunciarem a invocar esta circunstância, as licenciatárias se privaram da possibilidade de utilizar as referidas expressões e símbolos, que são importantes para o público, na publicidade, o que teria proporcionado uma vantagem concorrencial à licenciante e à Ten Cate. a) Relativamente a este ponto, deve, antes de mais, salientar-se que não se trata na decisão — como é referido pela Comissão na página 20 da tréplica — de uma proibição de uso, mas apenas de uma exclusão da possibilidade de contestar a validade das marcas. Ora, se assim é, não havia razão para referir neste contexto os contratos celebrados com a Shark e a Ostermann, pois — se bem compreendi — não contêm qualquer obrigação de reconhecer as marcas (no sentido de uma cláusula de não impugnação), mas apenas proíbem a sua utilização. As licenciatárias tinham, assim, a possibilidade de impugnar a validade das referidas marcas e, se o tivessem feito com êxito, já não se aplicaria naturalmente a proibição de as utilizar. b) Por outro lado, torna-se logo evidente que as duas objecções apresentadas pela recorrente neste contexto não são procedentes. Trata-se, por um lado, da objecção segundo a qual apenas se citavam marcas americanas no anexo dos contratos de licença, pelo que a cláusula em questão se referia apenas a estas. Isto parece, de facto, pouco convincente, em primeiro lugar, devido à circunstância de as referidas marcas estarem registadas na maior parte dos Estados-membros (confrontar as alegações da recorrente na página 30 do seu requerimento). E, em segundo lugar, pelo facto de as licenciatárias não terem actuado no mercado americano, uma vez que os contratos não se referiam a este. Para mostrar que se tratava sem dúvida de marcas utilizadas na Europa, a Comissão fez também, muito justamente, referência a outra cláusula dos contratos de licença, nos termos da qual o material impresso em que figuravam as marcas em questão só podia ser utilizado durante um curto período, devendo depois ser destruído (cláusula 12.a do contrato). O mesmo se diga do argumento nos termos do qual a cláusula controvertida visava apenas assegurar o reconhecimento da validade das marcas sempre que estas não tivessem sido declaradas inválidas, a fim de evitar que se convertessem em designações genéricas, que era o que pretendiam os contrafactores. A este respeito, a Comissão afirmou com acerto, em primeiro lugar, que teria sido necessária uma cláusula diferente para evitar a formação de designações genéricas. Por outro lado, ao ponto de vista segundo a qual as licenciatárias tinham pleno direito de requerer a declaração de invalidade na Europa das marcas em questão, pode opor-se uma declaração, emitida pelo representante da recorrente numa entrevista com os representantes da Comissão, em Janeiro de 1981, segundo a qual deveria considerar-se a cláusula 12.a do contrato celebrado com a SAN (de conteúdo idêntico ao das cláusulas constantes dos contratos celebrados com a Akutec, a Klepper e a Marker) como uma cláusula de não impugnação no domínio do direito das marcas. c) Ainda aqui deve colocar-se a questão de saber se a controvertida cláusula de não impugnação deu efectivamente origem a uma restrição importante da competitividade das licenciatárias. É possível que — como refere a recorrente — tenham já surgido designações genéricas nas diferentes línguas, não existindo portanto uma tendência séria (o que seria, sem dúvida, necessário comprovar) para que a designação inglesa deste desporto tenha aqui qualquer influência. Pode também supor-se que as licenciatárias que possuam a sua própria marca disponham de suficientes opções publicitárias para garantir a venda dos seus produtos, podendo também a este respeito fazer-se novamente referência à evolução dos seus volumes de negócios durante os anos de 1978 a 1980. A Comissão não menciona nenhum facto que revele uma restrição da competitividade das licenciatárias. d) Considero, em consequência, que a declaração contida no ponto 5 do n.° 1 do artigo 1.° da decisão é igualmente impugnável na sua totalidade (isto é, não apenas no que respeita aos contratos celebrados com a Shark e a Ostermann) e que, deste modo, não é suficiente — como considerou a Comissão — a renúncia à fixação de uma multa.

6. Sobre o n.° 2, do artigo 1.° da decisão (possibilidade de denunciar o contrato de licença no caso de a licenciatária iniciar o fabrico em territórios não cobertos pela patente, prevista apenas nos contratos celebrados com a Akutec, a SAN, a Klepper e a Marker) a) Se nos limitarmos às versões dos contratos de licença de que dispomos, é evidente que o contrato celebrado com a Akutec estipulava efectivamente (cláusula 2.a A) que a licenciatária tinha o direito de «to manufacture only at the side where the product is being manufactured on the date of execution of this agreement», e que (nos termos da cláusula 20.a A 4) se previa a cessação do contrato em caso de «change by licensee of manufacturing site». Consideradas globalmente, estas cláusulas apenas podem ser entendidas no sentido de que nenhuma produção (nem mesmo uma produção meramente complementar) poderia ser levada a cabo noutro lugar, nomeadamente no estrangeiro, isto é, que a faculdade de denúncia não abrangia apenas, por exemplo, a hipótese de uma licenciatária transferir o seu lugar de produção. Os contratos celebrados com a SAN, a Klepper e a Marker estabeleciam — segundo as versões de que dispomos —, de modo semelhante, um direito ao fabrico do produto na República Federal da Alemanha (cláusula 2.a) e previam, por outro lado, que «in the event one or more components of the product are manufactured by or for licensee outside the Federal Republic of Germany and assembled with the remainder of the component to form a completed product and royalties are paid on the completed product then such shall be deemed within this license grant». Além disso, previam (na cláusula 18.a A) a denuncia do contrato em caso de «change by licensee of manufacturing site to a country outside the Federal Republic of Germany» (n.° 4) e também no caso de «manufacture by licensee of all or any component of product in a country outside the Federal Republic of Germany and sale thereof directly to a country outside the territory» (n.° 5). Deve forçosamente concluir-se que as licenciatárias não tinham o direito de proceder ao fabrico fora da República Federal da Alemanha, mesmo no caso de a venda se realizar fora do referido território. b) No decurso do processo, contudo, foi igualmente referido o facto de os contratos terem sido alterados em fins de 1980 relativamente ao ponto que aqui nos interessa (apesar de isso não ter sido provado documentalmente). De acordo com a posição da Comissão (ver p. 17 da comunicação das acusações notificada à recorrente), os contratos celebrados com a SAN e com a Klepper em Dezembro de 1980 foram alterados apenas com vista a autorizar a produção no lugar em que jà se efectuava no momento da celebração do contrato. Isto significava sem dúvida — e, segundo as explicações contidas na decisão impugnada, foi o que se passou no caso da Marker — que apenas se desejava uma versão, e que esta era a que constava do contrato celebrado com a Akutec, de modo que não resulta daí qualquer alteração da análise jurídica realizada pela Comissão. Ao invés, de acordo com as afirmações da recorrente (actas das reuniões de Janeiro de 1981, p. 16), as alterações teriam consistido em eliminar as proibições de fabrico e de venda (cláusula 18.a A 5) nos contratos celebrados com a SAN, a Klepper e a Marker, e em especificar, relativamente à clausula 18.a A 4 dos contratos (transferencia da produção para um local situado fora da República Federal), que também se autorizava a produção fora da República Federal da Alemanha. Torna-se, assim, evidente que a situação não está clarificada a este respeito. Se as alegações da recorrente fossem exactas (o que, como se disse, não ficou provado), isso significaria, quando muito, que, durante o prazo restante de validade dos três contratos, não havia lugar a qualquer proibição de fabrico no estrangeiro, como supôs a Comissão. c) Relativamente à análise jurídica das cláusulas dos contratos em questão, parece não haver dúvidas de que o estabelecimento de uma proibição de fabrico e de venda para os territórios não abrangidos pela patente — é apenas o que interessa à Comissão —, que tornou impossível a venda sem o pagamento de direitos, constituiu uma restrição da concorrência que não estava coberta pelas patentes, cuja extensão se limitava a dois países. Não vejo tão-pouco como poderiam resultar as tentativas de justificação da recorrente a este respeito. Isto aplica-se, em primeiro lugar, ao seu argumento de que seria preciso considerar a restrição no quadro do controlo da produção destinada ao mercado alemão (no sentido de um controlo de qualidade). A este respeito, importa não apenas realçar que é duvidoso que o controlo de qualidade fosse a verdadeira preocupação da recorrente. Deve, nomeadamente, também recordar-se o que ficou dito noutra altura acerca da legalidade dos controlos directos de qualidade e da possibilidade de obter resultados adequados mediante a fixação de critérios objectivos. Por outro lado, a Comissão considera, com razão, que não se compreende muito bem como uma alteração do lugar de fabrico poderia representar um risco para a qualidade, já que, de qualquer forma, as licenciatárias confiavam frequentemente — em aplicação rigorosa do contrato — o fabrico de determinados componentes do aparelho a outras empresas. Isto vale também para o argumento da recorrente segundo o qual o estabelecimento de um local de produção exigiria investimentos consideráveis, o que levaria os fabricantes a contentarem-se com o seu principal mercado local e habitual e a renunciarem a uma produção — não rentável — no estrangeiro. A este respeito, a Comissão alegou justamente, em primeiro lugar, que, dado que o fabrico é assegurado através de subcontratos (como fazem várias licenciatárias), não é de esperar que os custos de investimento sejam excessivos. É importante, sobretudo, que em qualquer caso uma empresa possa decidir livremente a este respeito. Ora, se isto lhe é vedado pelo contrato, encontramo-nos perante uma restrição da concorrência que, em princípio, é susceptível de crítica. d) No que diz respeito à declaração contida no n.° 2 do artigo 1.° da decisão, portanto, deve concluir-se que a sua validade não pode, em princípio, ser posta em causa e que também não ficou demonstrado durante o processo que, pelo menos a partir de finais de 1980, já não fosse válida relativamente a uma parte dos contratos.

7. Sobre o n.o 3, do artigo 1.o da decisão (obrigação imposta à Shark e à Ostermann de não impugnar a validade das patentes objecto de licença) Por fim, bastarão algumas palavras para dizer o essencial acerca do último ponto em questão. E evidente que se trata, da forma descrita, de uma restrição da liberdade de acção que deve ser considerada contrária às regras de concorrência, na medida em que exclui a possibilidade de eliminar um obstáculo à actividade económica (fabrico e venda de pranchas à vela, ou de componentes de pranchas à vela, exclusivamente mediante o pagamento de direitos). Estou também de acordo com a Comissão quando esta afirma que, na análise das referidas cláusulas na perspectiva do direito da concorrência, as relações de direito privado entre licenciante e licenciatária (as quais normalmente permitem apenas impugnar o direito conferido pela patente) não podem prevalecer sobre o interesse público em que exista uma liberdade de acção tão ampla quanto possível. Além disso, não pode atribuir-se demasiada importância ao argumento da recorrente, segundo o qual as referidas cláusulas geram um aumento da concorrência ao tornarem mais fácil a concessão de licenças. Este argumento é desmentido, de facto, pela conduta posterior da própria recorrente, a qual celebrou — contrariamente à Ten Cate — uma série de contratos de licença sem qualquer cláusula de não impugnação. Deve, sem dúvida, reconhecer-se — sem com isso se pôr em questão a legalidade substancial da declaração feita pela Comissão — que tais cláusulas, a priori, têm uma importância reduzida quando a patente foi concedida — como no caso presente, nos termos do direito alemão — após um exame detalhado e quando a concessão da patente é seguida por um processo de impugnação não coroado de êxito. Além disso, deve indagar-se se as licenciatárias tinham realmente interesse em impugnar a patente (e, assim, se se pode falar de uma efectiva restrição da sua liberdade de acção), dado que tal procedimento podia, eventualmente, determinar que o sector económico em questão ficasse aberto a todas as empresas interessadas, aumentando consideravelmente o número de concorrentes.

8. No final desta importante parte da minha análise, pode retirar-se a seguinte conclusão provisória. A declaração da Comissão, na parte relativa à natureza restritiva que revestem para a concorrência a cláusula de aprovação prévia (n.° 1, ponto 1, do artigo 1.°), bem como a proibição de transferir o local de produção (n.° 2 do artigo 1.°) e a cláusula de não impugnação das patentes sob licença, não parece susceptível de crítica. Relativamente aos métodos de cálculo dos direitos de licença (n.° 1, ponto 3, do artigo 1.°), a apreciação da Comissão parece excessiva. O único ponto digno de crítica é o facto de os direitos serem igualmente exigidos na hipótese de venda de flutuadores em separado (que não são abrangidos pela patente alemã). Por outro lado, não me parece que se justifique falar de cláusulas contrárias ao Tratado a propósito da obrigação de colocar a indicação «sob licença de Hoyle Schweizer» ou «sob licença da WSI» e da cláusula de não impugnação relativa à marca utilizada (n.° 1, pontos 4 e 5, do artigo 1.°).

III — Os contratos de licença eram susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados--membrosł

As declarações contidas no artigo 1.° da decisão não podem, de qualquer forma, ser consideradas procedentes, a não ser que se demonstre também que as cláusulas em questão eram susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros — e isto, de acordo com uma jurisprudência constante, de forma sensível (isto é, com um certo peso).

No ponto B. I. 1 h) da sua decisão, a Comissão tentou demonstrar que isto era válido para as cláusulas dos contratos de licença por ela criticadas. Referiu especialmente a posição dominante que as licenciatárias e a empresa Ten Cate detinham no mercado alemão, assim como o facto de as cláusulas impugnadas terem dificultado o comércio de aparelhagens e de flutuadores entre a República Federal da Alemanha e os outros Estados-membros. Para a recorrente, esta análise não é correcta. Neste sentido, atribui uma importância especial, por um lado, ao facto de, na época em questão, praticamente não existir um mercado de componentes de pranchas à vela e de uma procura especial de aparelhagens na Alemanha não poder ser considerada normal, dada a sua natureza artificial. Por outro lado, a recorrente faz referencia ao facto de a parte do mercado detida pelos produtos de fabrico local se situar entre 70 % e 80 % nos mercados principais (República Federal da Alemanha, França e Países Baixos), donde se pode concluir que o comércio entre Estados tem apenas uma importância residual neste domínio.

1. Relativamente a este ponto da questão, e com vista à análise da procura de aparelhagens avulsas (na República Federal da Alemanha), remeto para o que já ficou dito, isto é, mesmo que esta procura seja devida à particular extensão da patente na República Federal da Alemanha, e por isso qualificada de «artificial», não pode deixar de ser considerada. Além disso, deve também reconhecer-se — mesmo se prevalecer a impressão de que o mercado de componentes de pranchas à vela tinha na altura uma dimensão bastante modesta — que não se pode dizer que era insignificante, a ponto de ser totalmente ignorada ao aplicar-se o critério da «afectação significativa do comércio entre os Estados-membros», em relação ao qual a jurisprudência não faz qualquer exigência específica. Por outro lado, se as afirmações da recorrente sobre as quotas de mercado detidas pelas pranchas à vela de fabrico local são de facto exactas, isso prova, sem dúvida, que existe entre os Estados-membros um volume de comércio relevante, para efeitos do n.° 1 do artigo 85.°, sempre que seja objecto de restrições. Assim sendo, a análise que a Comissão faz das cláusulas examinadas nos pontos 1 e 2 do artigo 1.° da decisão dificilmente poderá deixar de ser considerada correcta. Se a liberdade das licenciatárias de utilizar flutuadores estava limitada, tal facto era susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros, na medida em que a compra de flutuadores pelas licenciatárias a fabricantes de outros Estados-membros se tornava, assim, mais difícil. De acordo com aquilo que foi revelado acerca da organização produtiva das licenciatárias, pode também supor-se que os interesses da maioria destas (por não serem, elas próprias, fabricantes) não se opunham a esses fornecimentos. Além disso, existiam várias possibilidades de compra, bem como um interesse neste sentido (por exemplo, por parte de um importante fabricante francês) e, através das quotas de mercado detidas pelas licenciatárias alemãs, pode seguramente deduzir-se que a afectação do comércio entre os Estados-membros era bastante significativa. O mesmo se pode dizer da proibição de venda em separado de aparelhagens. E certo que não parece ter existido naquela época qualquer procura significativa vinda do estrangeiro (como se sabe, os documentos apresentados pela Comissão, como anexos 8 e 9 da sua contestação, referem-se apenas a componentes da aparelhagem). No entanto, deve reconhecer-se que a proibição em questão podia determinar uma restrição das possibilidades de venda, por fabricantes estrangeiros, de flutuadores no mercado alemão (onde podiam, comprando aparelhagens, equipar os seus flutuadores, para assim poderem vender pranchas à vela completas), não se podendo, tão-pouco, excluir que isso se tivesse verificado de forma significativa.

2. Parece bastante duvidoso que o critério em questão seja também aplicável às outras cláusulas de que se ocupa o artigo 1.° da decisão impugnada (tenha-se presente que, a priori, deixo de lado as cláusulas a que se referem os pontos 4 e 5, sobretudo porque a evolução do volume de negócios das licenciatárias, de que nos foi dado conhecimento, não revela uma restrição da sua liberdade de acção). a) Como vimos, as disposições sobre os direitos de licença são passíveis de crítica, na medida em que previam também o pagamento de direitos pelos flutuadores, näo cobertos pela patente alemã (dificultando, assim, de forma injustificada, a venda de flutuadores em separado). No entanto, deve ter-se presente, a este respeito (abstraindo do facto de o mercado de flutuadores não ter tido, de qualquer forma, grande importância), que näo se sabe até que ponto as licenciatárias estavam interessadas nessas vendas (uma vez que a sua principal preocupação era certamente a exploração da invenção — fabrico de aparelhagens e venda de pranchas à vela completas) e que se desconhece a importância do comércio intracomunitário referente a esse produto. b) Relativamente à restrição da possibilidade de iniciar a produção em países não cobertos pela patente, a própria Comissão parece considerar que aí se trata sobretudo do abastecimento dos mercados locais e que isso tem pouco a ver com o comércio entre os Estados-membros. Além disso, parece bastante duvidoso que isso tenha dado origem a um obstáculo real, uma vez que dificilmente se concebe que as licenciatárias tivessem, pouco depois de iniciar as suas actividades, interesse em criar outras unidades de produção no estrangeiro (o que parece não se ter verificado até ao momento, apesar de os novos contratos lhes oferecerem essa possibilidade). c) No que respeita à cláusula de não impugnação analisada no n.° 3 do artigo 1.° da decisão, esta, na sua fundamentação, salienta apenas que a cláusula reforçava, face a todos os concorrentes, o direito conferido pela patente. Mas, a este respeito, é duvidoso que possa efectivamente tratar-se de um reforço eficaz, dado que todas as outras licenciatárias — bem como qualquer terceiro — tinham a possibilidade de impugnar a patente. Deve ainda observar-se que a cláusula em questão não tinha, ao que parece, a menor importância, como é demonstrado pelo facto de, apesar de o novo contrato lhe dar essa possibilidade, a Ostermann ter continuado a abster-se de impugnar a patente (mesmo depois de ter sido absorvida pela principal concorrente da recorrente).

3. Considero, por isso — tendo em conta todos os critérios aplicáveis, nos termos do n.° 1 do artigo 85.° —, que, após uma análise crítica das declarações feitas pela Comissão no artigo 1.° da sua decisão, apenas podem manter-se as que são enunciadas nos pontos 1 e 2 do n.° 1 (aprovação dos flutuadores pela recorrente e proibição de venda em separado). Quanto ao mais, deve anular-se a decisão impugnada, em conformidade com o solicitado pela recorrente, na parte correspondente às restantes declarações contidas no artigo 1.°

IV — Sobre o n.° 3 do artigo 85.°

Na decisão tomou-se também posição sobre a questão de saber — o que exige uma análise global do artigo 85.° — se os contratos, uma vez que são incompatíveis com o n.° 1 do artigo 85.°, podiam ser isentos dessa proibição ao abrigo do n.° 3 do mesmo artigo. Segundo a Comissão, não foi considerada esta hipótese porque não se encontravam preenchidos, nem os requisitos formais (notificação dos contratos à Comissão), nem os requisitos materiais desta disposição. Dado que a recorrente entende que esta análise não é correcta, tornam-se necessárias algumas observações a esse respeito.

1. Nos termos do artigo 4.° do Regulamento n.° 17 (EE 08, fase. 01, p. 22), o n.° 3 do artigo 85.° apenas é aplicável aos acordos celebrados após a entrada em vigor deste regulamento (é o que se passa com os contratos em análise) quando estes tenham sido notificados à Comissão. Dado que isso não se verificou no caso dos contratos de licença em questão, interessa saber se a excepção do n.° 2 do artigo 4.° se aplica a este respeito. Esta disposição aplica-se, como se sabe, aos acordos em que participam apenas duas empresas, ao passo que estes contratos — entre outras coisas — impõem àquele que adquire ou explora, em regime de licença, direitos de propriedade industrial, restrições ao exercício desses direitos. Para a Comissão, nada disso se passa no caso presente, e de facto, desde já o digo, o processo não revelou qualquer elemento que pusesse em causa esta análise. Neste sentido, basta salientar que as restrições a que se referem os pontos 1 e 2 do artigo 1.° (aprovação dos flutuadores e proibição da venda em separado, que é o que apenas aqui está em causa), vão além do direito conferido pela patente, não tendo assim em vista apenas o exercício deste direito, uma vez que a patente alemã não abrange, de qualquer forma, o flutuador. Isto é óbvio relativamente à cláusula de aprovação prévia dos flutuadores (já que esta se refere ao mercado dos flutuadores); mas também pode aplicar-se à cláusula que proíbe a venda de aparelhagens em separado, na medida em que afecta directamente o mercado de flutuadores. A isto a recorrente opõe o argumento, manifestamente improcedente, de que um flutuador não pode ser utilizado sem aparelhagem, pelo que é necessário ter um conjunto completo, no qual o flutuador é também importante, para explorar a invenção. Por um lado, não deve perder-se de vista que já durante a vigência dos contratos em questão existiam, até certo ponto, mercados distintos para os componentes de pranchas à vela. Por outro lado, a Comissão salienta acertadamente que as disposições derrogatórias da obrigação de notificação devem ser interpretadas restritivamente (uma vez que se referem a restrições da concorrência, que podem em geral ser consideradas inofensivas). Em tais circunstâncias, não é justificável aplicar de forma extensiva, e sem ter em conta a evidente extensão da protecção conferida pela patente, a expressão «exercício destes direitos», contida no artigo 4.° do Regulamento n.° 17.

2. Além disso, é igualmente duvidoso que se encontrassem reunidos neste caso os requisitos de aplicação do n.° 3 do artigo 85.°, na medida em que essa disposição prescreve, entre outras coisas, que o contrato em questão contribua para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos, ou promover o progresso técnico ou económico, sem impor restrições que não sejam indispensáveis à consecução daqueles objectivos. Esta análise da Comissão parece, de qualquer forma, correcta no que diz respeito à cláusula de proibição de venda de aparelhagens em separado, já que esta apenas impunha restrições, sem gerar os efeitos positivos a que se refere o n.° 3 do artigo 85.° O mesmo se diga da cláusula de aprovação prévia de que trata o ponto 1 do artigo 1.° Mesmo admitindo que a licenciante tivesse um interesse legítimo em manter um certo nível de qualidade (o que tem a ver com a expressão «melhorar a produção»), era, sem dúvida, necessário fixar de antemão critérios objectivos e precisos. Em contrapartida, uma cláusula de aprovação prévia formulada em termos genéricos e ambíguos, como a que constava dos contratos em litígio, não é compatível com o n.° 3 do artigo 85.°, nomeadamente porque a sua aplicação na prática suscita a impressão de que tem a ver menos com questões de qualidade do que com uma repartição dos mercados. Tão-pouco aqui parece de aceitar o argumento da recorrente, isto é, que a política prosseguida através da concessão de licenças contribuiu em grande medida para a rápida expansão do mercado alemão, o que deu origem a um aumento da produção devido à importância atribuída à variedade dos modelos. De facto, não pode dizer-se que este argumento tenha revelado aspectos relevantes para efeitos do n.° 3 do artigo 85.° Aliás, é de supor que se obteriam resultados económicos idênticos através de contratos de licença que não estipulassem restrições ilícitas, uma vez que podemos partir da ideia de que as licenciatárias estavam, por si próprias, interessadas em promover a expansão do mercado através da diversificação dos seus produtos.

V — Sobre o n.° 1 do artigo 3° da decisão (aplicação à recorrente de uma multa em resultado das infracções do n.° 1 do artigo 85.°, dadas como verificadas no n.° 1, pontos 2, 3 e 4, e nos n.os 2 e 3 do artigo l.°)

Como referi no início destas conclusões, a recorrente solicita, de qualquer forma, a anulação desta parte da decisão ou, pelo menos, uma redução do montante da multa (o que é possível nos termos do artigo 172.° do Tratado CEE). Os argumentos invocados nesse sentido merecem-me as seguintes observações.

1. Deve, antes de mais, recordar-se que nos termos do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17, e no contexto por este definido, tais multas podem ser aplicadas quando o n.° 1 do artigo 85.° seja violado dolosa ou negligentemente. A este respeito, especifica-se ainda que a gravidade da infracção e a duração desta devem ser tomadas em consideração. Caso se aceite a análise que fiz da decisão, então deve admitir-se que das violações do n.° 1 do artigo 85.°, que a Comissão considerou sancionáveis, apenas subsistem as que resultam da obrigação de não vender aparelhagens em separado. Este facto seria por si só suficiente para impor uma considerável redução da multa, pois é evidente que foi determinante, relativamente à medida da sanção, o facto de a Comissão ter considerado puníveis outras quatro infracções.

2. Se se coloca a questão — com base nos argumentos da recorrente relativos aos requisitos subjectivos do artigo 15.° e à «gravidade da infracção» — de saber se se deve anular totalmente a multa, ou se, ao menos, são revelados outros factos que justifiquem uma redução da mesma, em minha opinião é preciso ter em conta o seguinte: a) Como se sabe, a recorrente defende que a infracção não lhe pode ser imputada, dado que tinha boas razões para crer que a patente alemã abrangia — como as patentes concedidas noutros países — a prancha à vela completa e que, por isso, se justificava incluir nos contratos de licença cláusulas relativas ao fabrico e à comercialização do produto completo. Neste ponto, dificilmente a podemos acompanhar. Deve salientar-se a este respeito que, de uma forma geral, o facto de existirem situações diversas para as patentes nada tem de anormal, dado que em alguns países (e disto tinha a recorrente certamente conhecimento) o produto por ela criado não beneficiava de qualquer protecção através de patente. Pelo que diz respeito, concretamente, à situação jurídica alemã, a Comissão atribuiu, acertadamente, a devida importância às correcções introduzidas em Janeiro de 1974 nas reivindicações e na descrição da patente, nas quais baseou também a interpretação da memória descritiva da patente, de Junho de 1974. Nestas condições, a suposição de que a patente alemã abrangia também o flutuador parece, no mínimo, negligente. Por outro lado, a culpabilidade não pode ser afastada mediante a alegação de problemas linguísticos e pelo facto de a recorrente, quando lhe foi concedida a licença, se ter baseado fundamentalmente na patente britânica, já que a licença foi preparada por advogados americanos, referindo-se tanto à patente alemã como à britânica. Basta assinalar a este respeito que a recorrente utilizou os serviços de um advogado alemão no processo de concessão da patente alemã. Ele podia esclarecê-la sobre a extensão da patente alemã e, aliás — como tivemos conhecimento —, recebeu autorização expressa da recorrente para aprovar as modificações introduzidas em Janeiro de 1974 nas reivindicações da patente. b) Deve, no entanto, admitir-se que pelo menos dois aspectos, não mencionados na decisão, deviam ter sido considerados aquando da fixação da sanção, relativamente à «gravidade da infracção». aa) De acordo com a descrição da situação no mercado, que tentei esboçar no início destas conclusões, deve partir-se do princípio de que apenas existiram mercados autónomos de componentes de pranchas à vela a partir de 1979 ou 1980, quando muito, e de que estes tinham uma dimensão muito modesta. Na altura da celebração da maior parte dos contratos de licença, seria, portanto, normal pensar-se que as vendas se referiam geralmente ao produto completo e que as cláusulas nesse sentido não constituíam restrições ilícitas. Na medida em que a existência de uma procura de aparelhagens, junto das licenciatárias, apenas ficou provada em relação a finais de 1980 e início de 1981, a declaração contida na decisão, segundo a qual a proibição de venda em separado de aparelhagens (que excluía do mercado os fornecedores de flutuadores) tinha afectado o mercado de forma sensível a partir de 1978 e 1979, e de forma determinante no decurso de 1980 e 1981, deve, no mínimo, ser considerada exagerada e, portanto, inaceitável. bb) Relativamente aos efeitos práticos desta cláusula, deve referir-se, antes de mais, que aparentemente — nos casos em que houve de facto uma procura de aparelhagens avulsas — não foi aplicada estritamente (como o prova o caso Shark). Por outro lado, somos forçados a concluir — na medida em que a Comissão não interrogou as licenciatárias a esse respeito — que não se fez prova segura de que estas tivessem algum interesse na venda de aparelhagens em separado. De qualquer forma, é significativo que, numa declaração (do Sr. Spanjer) apresentada pela recorrente, se refira que a SAN tinha desistido da venda de aparelhagens e que as licenciatárias tinham, por sua própria iniciativa (isto é, sem a participação da recorrente), acordado em não vender aparelhagens em separado. c) Em contrapartida, considero que os outros argumentos apresentados pela recorrente não são de molde a permitir contestar a decisão que aplicou a multa e a reduzir o montante da mesma. Isto vale para a afirmação de que, até então, a Comissão nunca tinha tomado uma decisão como a presentemente em causa. Esse argumento é insuficiente para, por si só, afastar a imputação de negligência. O mesmo se aplica ainda ao facto de a recorrente se ter mostrado disposta, logo após a reunião efectuada em Janeiro de 1981, a alterar os contratos em causa. A este respeito, a Comissão salientou, com razão, que este facto releva apenas no domínio da duração da infracção. Na verdade, a referida circunstância foi tida em conta, uma vez que a Comissão apenas concluiu pela existência de infracções ao n.° 1 do artigo 85.° até ao ano de 1981. O mesmo se diga em relação ao facto de se tratar, no caso da recorrente, de uma sociedade relativamente pequena e de os contrafactores deterem na Alemanha cerca de 30 % do mercado (o que causa à recorrente perdas correspondentes no domínio dos direitos de licença). A este respeito basta, sem dúvida, salientar que a Comissão fixou a multa em montante bastante inferior ao máximo previsto pelo artigo 15.° do Regulamento n.° 17 (um milhão de unidades de conta ou 10 % do volume de negócios realizado durante o exercício anterior). Finalmente, isto aplica-se também à afirmação da recorrente de que a iniciativa da prática restritiva em apreço tinha pertencido às licenciatárias, que teriam pressionado a licenciante. Esta alegação não foi corroborada por qualquer prova inequívoca; nada nesse sentido se depreende da correspondência apresentada a pedido do Tribunal e, sobretudo, a referida correspondência não prova o facto de terem sido precisamente as licenciadas quem mostrou interesse na cláusula em questão, aquando da elaboração dos contratos. A recorrente alegou ainda, neste contexto, que era discriminatório aplicar a multa apenas a ela. Ora, em primeiro lugar, é duvidoso que esta consideração, apenas exposta na fase oral do processo, possa ser tida em conta. Pode ainda dizer-se que a Comissão apresentou — com referência à situação jurídica e aos interesses das partes — razões convincentes no sentido de justificar que tenha sido dado um tratamento diferente à recorrente, por um lado, e às licenciatárias, por outro.

3. Se se concluir, tendo em vista o que precede, que não deve anular-se na sua totalidade o n.° 1 do artigo 3.° da decisão, mas que se impõe uma redução significativa da multa, na medida em que apenas foi apurada uma infracção punível (proibição de venda de aparelhagens em separado), torna-se necessário, em ordem a uma análise completa, indagar rapidamente se também há lugar a uma redução da multa em resultado da análise das outras cláusulas, que a Comissão considerou sancionàveis, na perspectiva do n.° 1 do artigo 85.° Relativamente à cláusula nos termos da qual os direitos de licença oneravam também a venda de flutuadores, deve, em minha opinião, ter-se em conta — o que parece não ter sido feito pela Comissão — que tal mercado tinha naquela época apenas uma importância bastante reduzida e que também não é evidente que tenha existido, por parte das licenciatárias, um interesse nessas vendas, que podiam ser dificultadas pela cláusula em questão. Quanto à obrigação de colocar a indicação da licença no flutuador, deve igualmente salientar-se que não parece ter restringido — como demonstra a evolução dos volumes de negócios das licenciatárias — as suas possibilidades de expansão. Relativamente à proibição de fabrico em territórios não abrangidos pela patente, é de lamentar que não se tenha verificado se esta teve alguma importância na prática, ou se não passou de letra morta — o que é provável — por falta de interesse da parte das licenciatárias. Finalmente, e no que respeita à cláusula de não impugnação da patente, deve referir-se que foi incluída pela Ten Cate nos contratos de licença e que, ao que parece, era difícil à recorrente, quando se tornou parte nos referid