Acórdão do Tribunal de 11 de Julho de 1996. - MPA Pharma GmbH contra Rhône-Poulenc Pharma GmbH. - Pedido de decisão prejudicial: Oberlandesgericht Köln - Alemanha. - Reembalagem de produtos de marca - Artigo 36. do Tratado CE. - Processo C-232/94.



Colectânea da Jurisprudência 1996 página I-03671



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

++++

1. Actos das instituições ° Directivas ° Efeito directo ° Limites ° Possibilidade de invocar uma directiva contra um particular ° Exclusão ° Execução pelos Estados-Membros ° Obrigações dos tribunais nacionais

(Tratado CE, artigo 189. , terceiro parágrafo)

2. Livre circulação de mercadorias ° Propriedade industrial e comercial ° Direito de marca ° Produto colocado em circulação num Estado-Membro pelo titular ou com o seu consentimento ° Importação, após reembalagem e reaposição da marca, num outro Estado-Membro ° Oposição do titular ° Admissibilidade ° Condições

(Tratado CE, artigo 36. ; Directiva 89/104 do Conselho, artigo 7. , n. 2)

Sumário

1. Se uma directiva não pode, por si só, criar obrigações na esfera jurídica de um particular e não pode ser, portanto, invocada, enquanto tal, contra tal pessoa, o tribunal nacional que aplique o direito nacional e seja chamado a interpretá-lo, quer se trate de disposições anteriores ou posteriores à directiva, tem de o fazer na medida do possível à luz do teor e da finalidade da directiva, de modo a se atingir o resultado por ela prosseguido e deste modo se conformar com o disposto no terceiro parágrafo do artigo 189. do Tratado.

2. O artigo 36. do Tratado deve ser interpretado no sentido de que o titular de um direito de marca pode invocar este direito para impedir a um importador a comercialização de um produto farmacêutico que foi colocado em circulação num outro Estado-Membro pelo titular ou com o seu consentimento, quando este importador reembalou o produto e reapôs a marca sem autorização do titular, a menos que estejam preenchidas as seguintes condições:

° se demonstrar que o uso do direito de marca pelo titular para opor-se à comercialização dos produtos reembalados com essa marca contribui para estabelecer uma compartimentação artificial dos mercados entre Estados-Membros. É este o caso, designadamente, quando o titular tenha colocado em circulação, em vários Estados-Membros, um produto farmacêutico idêntico em embalagens diferentes e a reembalagem efectuada pelo importador seja, por um lado, necessária para a comercialização do produto no Estado-Membro de importação e, por outro, efectuada em condições tais que o estado originário do produto não possa ser afectado. Em contrapartida, esta condição não implica que se tenha que demonstrar que o titular da marca procurou deliberadamente estabelecer uma compartimentação entre os mercados dos Estados-Membros;

° se demonstrar que a reembalagem não pode afectar o estado originário do produto contido na embalagem. É este o caso, designadamente, quando o importador se tenha limitado a operações que não comportem qualquer risco de afectação, como, por exemplo, a retirar as tiras de blísteres da sua embalagem externa original e colocá-las numa nova embalagem externa ou a acrescentar à embalagem uma nova bula. Incumbe, todavia, ao tribunal nacional verificar que o estado originário do produto contido na embalagem não é indirectamente afectado devido, designadamente, à embalagem externa ou interna do produto reembalado ou a uma nova bula não comportar certas informações importantes ou mencionar informações inexactas;

° se indicar claramente na nova embalagem o autor do reacondicionamento do produto e o nome do seu fabricante, devendo estas indicações ser impressas de tal modo que uma pessoa com uma faculdade de visão normal e que lhe preste um grau normal de atenção seja capaz de as entender. Em contrapartida, não é necessário indicar que a reembalagem foi efectuada sem a autorização do titular da marca;

° a apresentação do produto reembalado não seja tal que possa prejudicar a reputação da marca e a do seu titular. Assim, a embalagem não deve ser defeituosa, de má qualidade ou não cuidada, e

° o importador avisar, antes da colocação à venda do produto reembalado, o titular da marca e lhe fornecer, a seu pedido, uma amostra do produto reembalado.

Esta interpretação do artigo 36. do Tratado também vale para o artigo 7. , n. 2, da primeira Directiva 89/104 em matéria de marcas, sendo idêntico o objectivo prosseguido por estas duas disposições.

Partes

No processo C-232/94,

que tem por objecto um pedido dirigido ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177. do Tratado CE, pelo Oberlandesgericht Koeln (Alemanha), destinado a obter, no processo pendente neste órgão jurisdicional entre

MPA Pharma GmbH

e

Rhône-Poulenc Pharma GmbH,

uma decisão a título prejudicial sobre a interpretação do artigo 36. do Tratado CE, em relação com o direito das marcas,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

composto por: G. C. Rodríguez Iglesias, presidente, C. N. Kakouris, J.-P. Puissochet e G. Hirsch, presidentes de secção, G. F. Mancini, J. C. Moitinho de Almeida, C. Gulmann (relator), P. Jann e H. Ragnemalm, juízes,

advogado-geral: F. G. Jacobs,

secretários: H. von Holstein, secretário adjunto,

L. Hewlett, administradora,

vistas as observações escritas apresentadas:

° em representação da MPA Pharma GmbH, por Wolfgang A. Rehmann, advogado em Munique,

° em representação da Rhône-Poulenc Pharma GmbH, por Kurt Bauer, advogado em Colónia,

° em representação do Governo francês, por Catherine de Salins, vice-directora na Direcção dos Assuntos Jurídicos do Ministério dos Negócios Estrangeiros, e Philippe Martinet, secretário dos Negócios Estrangeiros na mesma direcção, na qualidade de agentes,

° em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por Richard Wainwrigt, consultor jurídico principal, e Angela Bardenhewer, membro do Serviço Jurídico, na qualidade de agentes,

visto o relatório para audiência,

ouvidas as alegações da MPA Pharma Gmbh, da Rhône-Poulenc Pharma GmbH, do Governo francês, e da Comissão, na audiência de 4 de Outubro de 1995,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 14 de Dezembro de 1995,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

1 Por despacho de 29 de Julho de 1994, entrado no Tribunal em 11 de Agosto seguinte, o Oberlandesgericht Koeln submeteu, em aplicação do artigo 177. do Tratado CE, questões prejudiciais relativas à interpretação do artigo 36. do Tratado CE, em relação com o direito das marcas.

2 Estas questões foram suscitadas no âmbito de um litígio que opõe a sociedade Rhône-Poulenc Pharma (a seguir "Rhône-Poulenc"), fabricante de produtos farmacêuticos, à sociedade MPA Pharma (a seguir "Pharma"), que importa para a Alemanha alguns destes produtos.

3 A Rhône-Poulenc é uma filial alemã da sociedade francesa Rhône-Poulenc Rover SA, titular da marca Orudis na Alemanha e noutros países. Comercializa na Alemanha, sob licença da sociedade-mãe, o produto farmacêutico Orudis retard, como medicamento anti-reumatismal, em embalagens de 20, 50 e 100 comprimidos inseridos em tiras de blísteres que correspondem às dimensões normalizadas que são recomendadas pelas várias associações comerciais e profissionais e pelas instituições de seguro de saúde na Alemanha.

4 Em Espanha, o Orudis retard é comercializado, em embalagens com apenas 20 comprimidos, por uma sociedade-irmã da Rhône-Poulenc.

5 A Pharma comercializa na Alemanha o produto Orudis retard, que importa de Espanha por via dita paralela. A fim de obter embalagens de 50 comprimidos, reembala o produto em novas embalagens externas da sua concepção, nas quais introduz as tiras de blísteres retiradas de diferentes embalagens de origem espanhola.

6 As novas embalagens externas têm em todas as suas faces visíveis a seguinte inscrição em alemão:

"MPA medicamento importado

50 comprimidos 'retard' do medicamento

Orudis retard

Administração oral"

Bem como, numa das suas faces principais, as menções:

"Fabricante:

Rhône-Poulenc SAE,

Espanha"

e

"Importador e responsável

farmacêutico:

MPA Pharma GmbH, D-22946 Trittau"

Num dos lados, está indicado:

"O conteúdo desta embalagem de Orudis retard foi produzido por Rhône-Poulenc Pharma SAE, Alcorcón (Madrid), Espanha, e importado para a República Federal da Alemanha e aqui embalado pela MPA Pharma GmbH, D-22946 Trittau, em conformidade com as disposições da lei alemã sobre produtos farmacêuticos."

7 Além disso, a Pharma acrescenta às embalagens uma bula de sua concepção.

8 A Rhône-Poulenc considera que a comercialização do produto reembalado constitui uma violação da marca Orudis e, portanto, accionou a Pharma para que esta seja obrigada a cessar essa prática. O Landgericht julgou o seu pedido procedente, pelo que a Pharma recorreu para o tribunal de reenvio, que decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

"1) O facto de a invocação do direito nacional das marcas, em conjugação com o sistema de comercialização utilizado pelo titular da marca registada, conduzir objectivamente à compartimentação dos mercados entre os Estados-membros é suficiente para concluir pela existência de uma restrição dissimulada às trocas comerciais entre os Estados-Membros, na acepção do artigo 36. , segundo período, do Tratado CE, ou, para este efeito, é necessária a prova de que o titular da marca registada invoca o respectivo direito das marcas em conjugação com o seu sistema de comercialização com a finalidade de criar uma compartimentação artificial dos mercados?

2) Deve concluir-se pela existência de 'uma restrição dissimulada ao comércio entre os Estados-Membros' , nos termos do artigo 36. , segundo período, do Tratado CE, numa situação em que: o titular do direito de propriedade de uma marca comercial protegida nos Estados-membros A e B usa esse direito para impedir um importador de adquirir no Estado B por grosso um medicamento com essa marca e aí em venda por uma empresa membro do consórcio dela proprietário; o importador acondiciona aquele medicamento em nova embalagem exterior de sua criação, sem autorização do proprietário da marca que faz constar da nova embalagem; põe o medicamento à venda no Estado-Membro A, onde está sujeito a receita médica; o uso do direito à marca conduz efectivamente a uma compartimentação dos mercados entre os Estados-Membros (v. pergunta 1); se demonstra que a nova embalagem não pode prejudicar o estado original do produto e ao proprietário da marca é dado prévio conhecimento da sua colocação à venda na nova embalagem e, além disso, desta consta não só a indicação do produtor e importador mas ainda de quem procedeu à embalagem, verificando-se, no entanto, que

a) esta última informação não é suficientemente clara, de modo que pode não ser notada na circulação comercial,

e/ou

b) nem das informações sobre a nova embalagem nem do seu especial aspecto externo resulta que foi feita pelo importador sem o consentimento do proprietário da marca ou da empresa membro do consórcio?"

9 Com as suas questões, que convém analisar em conjunto, o tribunal nacional pretende, em substância, que sejam precisadas as condições nas quais um titular de um direito de marca pode, em conformidade com o artigo 36. do Tratado, invocar este direito para impedir a um importador a comercialização de um produto farmacêutico que foi colocado em circulação num outro Estado-Membro pelo titular ou com o seu consentimento, quando este importador reembalou o produto e nele reapôs a marca. A este respeito, é designadamente pedido ao Tribunal que explique a importância e o conteúdo da noção de "compartimentação artificial dos mercados" e que se pronuncie sobre a existência de certas condições suplementares que devem ser preenchidas pelo importador.

10 Antes de abordar estas questões, há que referir que foi sustentado no Tribunal de Justiça que a legislação nacional em causa deve ser apreciada à luz não do artigo 36. do Tratado, mas do artigo 7. da primeira Directiva 89/104/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados-Membros em matéria de marcas (JO 1989, L 40, p. 1, a seguir a "directiva"). Esta directiva devia ser transposta para o direito interno o mais tardar até 31 de Dezembro de 1992, prazo fixado pela Decisão 92/10/CEE do Conselho, de 19 de Dezembro de 1991, que prorroga a data de entrada em vigor das disposições nacionais de aplicação da Directiva 89/104/CEE, que harmoniza as legislações dos Estados-Membros em matéria de marcas (JO 1992, L 6, p. 35).

11 Ora, não tendo o tribunal nacional colocado questões de interpretação do artigo 7. da directiva, deve confinar-se o problema às seguintes duas constatações.

12 Em primeiro lugar, resulta da jurisprudência constante do Tribunal que uma directiva não pode, por si só, criar obrigações na esfera jurídica de um particular e que uma disposição de uma directiva não pode ser, portanto, invocada, enquanto tal, contra tal pessoa (v., designadamente, os acórdãos de 26 de Fevereiro de 1986, Marshall, 152/84, Colect., p. 723, n. 48; de 13 de Novembro de 1990, Marleasing, C-106/89, Colect., p. I-4135, n. 6, e de 14 de Julho de 1994, Faccini Dori, C-91/92, Colect., p. I-3325, n. 20). Todavia e nos termos desta jurisprudência, ao aplicar o direito nacional, quer se trate de disposições anteriores ou posteriores à directiva, o tribunal nacional chamado a interpretá-la tem o dever de o fazer na medida do possível à luz do teor e da finalidade da directiva, de modo a se atingir o resultado por ela prosseguido, e deste modo se conformar com o disposto no terceiro parágrafo do artigo 189. do Tratado CE.

13 Seguidamente, como resulta do acórdão do Tribunal proferido hoje mesmo nos processos Bristol-Myers Squibb e o. (C-427/93, C-429/93 e C-436/93, n. 40), o artigo 7. da directiva, assim como o artigo 36. do Tratado, destina-se a conciliar os interesses fundamentais da protecção dos direitos de marca com os da livre circulação de mercadorias no mercado comum, pelo que estas duas disposições, tendo por objectivo atingir o mesmo resultado, devem ser interpretadas de modo idêntico.

14 No que respeita à interpretação do artigo 36. do Tratado, há que recordar que as proibições e as restrições à importação justificadas por razões de protecção da propriedade industrial e comercial são admitidas por esse artigo, desde que não constituam nem um meio de discriminação arbitrária nem qualquer restrição dissimulada ao comércio entre os Estados-Membros.

15 Segundo jurisprudência constante, o artigo 36. apenas admite derrogações ao princípio fundamental da livre circulação de mercadorias no mercado comum na medida em que se justifiquem pela protecção dos direitos que constituem o objecto específico da propriedade industrial e comercial em causa.

16 Quanto ao direito de marca, o Tribunal afirmou que constitui um elemento essencial do sistema de concorrência leal que o Tratado pretende criar. Neste sistema, as empresas devem estar em condições de reter a clientela pela qualidade dos respectivos produtos ou serviços, o que só é possível graças à existência de sinais distintivos que permitem identificar aqueles produtos e serviços. Para que a marca possa desempenhar este papel, terá que constituir a garantia de que todos os produtos que a ostentam foram fabricados sob controlo de uma única empresa à qual possa ser atribuída a responsabilidade pela qualidade daqueles (acórdãos de 17 de Outubro de 1990, HAG, C-10/89, Colect., p. I-3711, n. 13, a seguir "acórdão HAG II", e de 22 de Junho de 1994, IHT Internationale Heiztechnik e Danziger, C-9/93, Colect., p. I-2789, n.os 37 e 45).

17 Por conseguinte, como o Tribunal já reconheceu em várias ocasiões, o objecto específico do direito de marca consiste, nomeadamente, em assegurar ao seu titular o direito exclusivo de usar a marca para a primeira colocação do produto no mercado, protegendo-o, assim, contra os concorrentes que pretendessem abusar da posição e da reputação da marca, vendendo produtos que a utilizassem indevidamente (v., designadamente, acórdãos de 23 de Maio de 1978, Hoffmann-La Roche, 102/77, Recueil, p. 1139, n. 7; de 3 de Dezembro de 1981, Pfizer, 1/81, Recueil, p. 2913, n. 7; HAG II, já referido, n. 14, e IHT Internationale Heiztechnik e Danziger, já referido, n. 33).

18 Donde resulta, designadamente, que o titular de um direito de marca protegido pela legislação de um Estado-Membro não pode invocar esta legislação para se opor à importação ou à comercialização de um produto que foi colocado em circulação num outro Estado-Membro por si próprio ou com o seu consentimento (v., designadamente, acórdãos de 31 de Outubro de 1974, Winthrop, 16/74, Colect., p. 499, n.os 7 a 11; HAG II, já referido, n. 12 e IHT Internationale Heiztechnik e Danziger, já referido, n.os 33 e 34).

19 Com efeito, o objecto do direito de marca não é o de permitir aos seus titulares a comparticipação dos mercados nacionais e, desse modo, favorecer a manutenção das diferenças de preços que possam existir entre os Estados-Membros. É certo que, designadamente no mercado dos produtos farmacêuticos, essas diferenças de preços podem resultar de factores sobre os quais os titulares das marcas não exercem qualquer controlo, em particular, das regulamentações divergentes dos Estados-Membros sobre a fixação de preços máximos, das margens de lucro dos grossistas em produtos farmacêuticos e das farmácias ou dos montantes máximos de reembolso das despesas médicas ao abrigo dos regimes de seguro de saúde. Ora, as distorções causadas por uma diferente regulamentação dos preços num Estado-Membro devem ser eliminadas através de medidas tomadas pelas autoridades comunitárias e não pela introdução, por outro Estado-Membro, de medidas incompatíveis com as normas relativas à livre circulação de mercadorias (v., designadamente, o acórdão Winthrop, n.os 16 e 17, já referido)

20 Para responder à questão de saber se o direito exclusivo reconhecido ao titular da marca integra o direito de oposição ao uso da marca por terceiros após reembalagem do produto, há que ter em conta a função essencial da marca, que é a de garantir ao consumidor ou utente final a identidade originária do produto marcado, permitindo-lhe distinguir, sem confusão possível, tal produto de outros, com diversa proveniência. Esta garantia de proveniência implica que o consumidor ou utente final possa ter a certeza de que o produto de marca que lhe tenha sido oferecido no mercado não foi objecto, numa fase anterior à da comercialização, de qualquer intervenção efectuada por um terceiro sem a autorização do titular da marca e que tenha afectado o produto no seu estado originário (v. os acórdãos Hoffmann-La Roche, n. 7, e Pfizer, n. 8, já referidos).

21 Donde resulta que o direito reconhecido ao titular da marca de se opor a qualquer uso da marca que seja susceptível de falsear a garantia de proveniência, assim entendida, releva do objecto específico do direito de marca, cuja protecção pode justificar derrogações ao princípio fundamental da livre circulação de mercadorias (v. os acórdãos Hoffmann-La Roche, n. 7, e Pfizer, n. 8, já referidos).

22 No acórdão Hoffmann-La Roche, já referido, o Tribunal declarou que, em aplicação destes princípios, o artigo 36. do Tratado deve ser interpretado no sentido de que o titular de um direito de marca pode invocar este direito para impedir a um importador a comercialização de um produto que foi colocado em circulação noutro Estado-Membro pelo titular ou com o seu consentimento, quando este importador tenha procedido à reembalagem do produto numa nova embalagem na qual a marca tenha sido reaposta, salvo quando

° se demonstar que o exercício do direito de marca pelo seu titular, dado o sistema de comercialização por ele aplicado, contribui para estabelecer uma compartimentação artificial dos mercados entre Estados-Membros;

° se demonstrar que a embalagem não poderá afectar o estado originário do produto;

° o titular da marca tenha sido previamente avisado da colocação no mercado do produto reembalado, e

° se indicar, na nova embalagem, quem procedeu ao reacondicionamento do produto.

23 Todavia, convém precisar esta jurisprudência tendo em conta os argumentos invocados nos presentes processos, bem como nos processos Bristol-Myers Squibb e o., já referidos, e Eurim-Pharma Arzneimittel (C-71/94, C-72/94 e C-73/94), nos quais o Tribunal proferiu hoje mesmo os seus acórdãos.

Quanto à compartimentação artificial dos mercados entre Estados-Membros

24 A este respeito, há que considerar que o uso do direito de marca pelo seu titular para se opor à comercialização com essa marca de produtos reembalados por um terceiro contribuirá para compartimentar os mercados entre Estados-Membros, designadamente, quando o titular tenha colocado em circulação, em diferentes Estados-Membros, um produto farmacêutico idêntico em embalagens diferentes e o produto não possa, no estado em que foi comercializado pelo titular do direito num determinado Estado-Membro, ser importado e colocado em circulação noutro Estado-Membro por um importador paralelo.

25 Donde resulta que o titular da marca não pode opor-se ao reacondicionamento do produto numa nova embalagem externa quando o tamanho da embalagem utilizada pelo titular no Estado-Membro no qual o importador comprou o produto não pode ser comercializado no Estado-Membro de importação, devido, designadamente, a uma regulamentação que apenas autoriza embalagens de determinado tamanho ou a uma prática nacional nesse sentido, às normas em matéria de seguro de saúde que fazem depender do tamanho da embalagem o reembolso das despesas médicas, ou às práticas bem estabelecidas sobre as receitas médicas que se baseiam, designadamente, nas normas sobre as dimensões que são recomendadas por grupos profissionais e por instituições de seguro de saúde.

26 A este respeito, há que precisar que, quando, em conformidade com as normas e práticas em vigor no Estado-Membro de importação, o titular aí recorre a vários tamanhos diferentes para as embalagens, não basta que se demonstre que um desses tamanhos também é comercializado no Estado-Membro de exportação para daí concluir que não é necessário um reacondicionamento do produto. Com efeito, também se verificará uma compartimentação dos mercados caso o importador apenas possa comercializar o produto numa parte limitada do seu mercado.

27 Em contrapartida, o titular pode opor-se ao reacondicionamento do produto numa nova embalagem externa quando o importador tenha a possibilidade de realizar uma embalagem que possa ser comercializada no Estado-Membro de importação, por exemplo, apondo nas embalagens externas ou internas originais novas etiquetas redigidas na língua do Estado-Membro de importação ou acrescentando uma nova bula na língua do Estado-Membro de importação.

28 Com efeito, o poder do titular de um direito de marca protegido num Estado-Membro de opor-se à comercialização, com a marca, de produtos reembalados só deve ser limitado na medida em que a reembalagem a que tenha procedido o importador seja necessária para a comercialização do produto no Estado-Membro de importação.

29 Por último, há que precisar que, contrariamente ao que sustenta a recorrida na causa principal, a utilização pelo Tribunal de Justiça da expressão "compartimentação artificial dos mercados" não implica que o importador deva demonstrar que, ao colocar em circulação em diferentes Estados-Membros um produto idêntico em embalagens diferentes, o titular da marca procurou deliberadamente estabelecer uma compartimentação dos mercados entre Estados-Membros. Com efeito, ao precisar que se deve tratar de uma compartimentação artificial, o Tribunal pretendeu sublinhar que o titular pode sempre invocar o seu direito de marca para opor-se à comercialização dos produtos reembalados quando isso se justifique pela necessidade de salvaguardar a função essencial da marca, não podendo nesse caso a compartimentação que daí resulta ser considerada como artificial.

Quanto à afectação do estado originário do produto

30 A este respeito, convém precisar, em primeiro lugar, que a noção de afectação do estado originário do produto se refere ao estado do produto contido na embalagem.

31 O titular de um direito de marca pode, portanto, opor-se a qualquer reacondicionamento que comporte o risco de expor o produto contido na embalagem a manipulações ou influências que afectem o seu estado originário. Para apreciar se assim é, há que, como referiu o Tribunal no n. 10 do acórdão Hoffmann-La Roche, já referido, ter em conta a natureza do produto e o processo de reembalagem.

32 Tratando-se de produtos farmacêuticos, resulta do mesmo número do acórdão Hoffmann-La Roche, já referido, que a reembalagem deve ser considerada como tendo sido efectuada em circunstâncias tais que tornam impossível a alteração do estado originário do produto quando o titular da marca, designadamente, tenha comercializado o produto em embalagens duplas, só a embalagem externa tendo sido objecto de reacondicionamento e mantendo-se intacta a embalagem interna, ou quando o reacondicionamento seja controlado por uma autoridade pública, para que se assegure a integridade do produto.

33 Portanto, resulta desta jurisprudência que o simples facto de retirar as tiras de blísteres da sua embalagem externa original e colocá-las com uma ou várias embalagens originais numa nova embalagem externa ou inseri-las noutra embalagem original não é de natureza a afectar o estado originário do produto contido na embalagem.

34 Todavia, foi sustentado no Tribunal que mesmo estas manipulações comportam um risco de alteração do estado originário do produto. Assim, as tiras de blísteres provenientes de diferentes embalagens originais e que são agrupadas numa nova embalagem externa única poderão ser provenientes de lotes de produção diferentes e ter datas de validade diferentes.

35 Esta argumentação não pode ser acolhida. Com efeito, não se pode admitir que cada risco hipotético de erro isolado baste para reconhecer ao titular da marca o direito de opor-se a qualquer reembalagem dos produtos farmacêuticos em novas embalagens externas.

36 Quanto à operação que consiste em acrescentar à embalagem uma nova bula redigida na língua do Estado-Membro de importação, nada há que permita presumir que o estado originário do produto contido na embalagem tenha por isso sido directamente afectado.

37 Contudo, há que reconhecer que, de forma indirecta, o estado originário do produto contido na embalagem pode ser afectado quando, designadamente, a embalagem externa ou interna do produto reembalado ou uma nova bula não comportem certas informações importantes ou mencionem informações inexactas relativas à natureza do produto, à sua composição, aos seus efeitos, à sua utilização ou à sua conservação.

38 Incumbe ao tribunal nacional apreciar se é este o caso, designadamente procedendo a uma comparação com o produto comercializado pelo titular da marca no Estado-Membro de importação. Todavia, não é de excluir que o importador possa fornecer certas informações suplementares desde que estas informações não contradigam as fornecidas pelo titular no Estado-Membro de importação, estando esta condição preenchida quando, designadamente, se trate de informações diferentes resultantes do acondicionamento utilizado pelo titular no Estado-Membro de exportação.

Quanto às outras exigências que devem ser preenchidas pelo importador paralelo

39 Na hipótese em que a reembalagem é efectuada em condições que não podem afectar o estado originário do produto contido na embalagem, a função essencial da marca, enquanto garantia da proveniência, é salvaguardada. Assim, o consumidor ou o utilizador final não é induzido em erro sobre a proveniência dos produtos, recebendo efectivamente produtos fabricados apenas sob o controlo do titular da marca.

40 Ora, há que reconhecer que, embora, nestas condições, a conclusão de que o titular não pode invocar o seu direito de marca para opor-se à comercialização com a sua marca de produtos reembalados por um importador se imponha com vista a garantir a livre circulação de mercadorias, equivale, todavia, a reconhecer ao importador uma certa faculdade que, em circunstâncias normais, é reservada ao próprio titular.

41 No interesse do titular, enquanto proprietário da marca, e para protegê-lo de qualquer abuso, convém, por conseguinte, como o Tribunal declarou no acórdão Hoffmann-La Roche, já referido, admitir esta faculdade apenas na medida em que o importador respeite certas outras exigências.

42 Assim, tendo em conta o interesse do titular da marca para que o consumidor ou utilizador final não possa ser induzido a crer que é ele o responsável pelo reacondicionamento, é necessário que esteja indicado na embalagem quem procedeu ao reacondicionamento do produto.

43 Como o Tribunal já precisou, esta indicação deve ressaltar claramente da embalagem externa do produto reembalado (acórdãos Hoffmann-La Roche, n. 12, e Pfizer, n. 11, já referidos). Isto implica, como referiu o advogado-geral no ponto 128 das suas conclusões, que o tribunal nacional deve apreciar se está impressa de modo a ser entendida por uma pessoa com uma faculdade de visão normal e que lhe preste um grau normal de atenção.

44 Em contrapartida, não se deve exigir que esteja ainda expressamente mencionado na embalagem que a reembalagem foi realizada sem o consentimento do titular da marca, semelhante indicação podendo ser entendida como implicando, como referiu o advogado-geral no ponto 88 das suas conclusões, que o produto reembalado não é totalmente legítimo.

45 Contudo, como resulta do n. 11 do acórdão Pfizer, já referido, pode exigir-se que seja claramente indicado na embalagem externa quem é o responsável pelo fabrico do produto, podendo o fabricante, com efeito, ter interesse em que o consumidor ou o utilizador final não seja induzido a crer que o importador é o titular da marca e que o produto foi fabricado sob o seu controlo.

46 Mesmo quando esteja indicado na embalagem o autor da reembalagem do produto, não se pode excluir que reputação da marca e, portanto, a do seu titular possa, ainda assim, vir a sofrer com uma inadequada apresentação do produto reembalado. Em semelhante caso, o titular da marca tem um interesse legítimo, que se prende com o objecto específico do direito de marca, em opor-se à comercialização do produto. Para apreciar se a apresentação do produto reembalado é susceptível de prejudicar a reputação da marca, convém ter em conta a natureza do produto e o mercado a que se destina.

47 No que respeita aos produtos farmacêuticos, é forçoso verificar que se trata de um domínio sensível, em que o público é particularmente exigente no que respeita à qualidade e à integridade do produto, e que, de facto, a apresentação do produto pode ser susceptível de inspirar a confiança do público a seu respeito. Por conseguinte, uma embalagem defeituosa, de má qualidade ou não cuidada poderá prejudicar a reputação da marca.

48 Isto dito, as exigências que deve satisfazer a apresentação de um produto farmacêutico reembalado variam conforme se trate de um produto vendido aos hospitais ou, por intermédio das farmácias, aos consumidores. No primeiro caso, os produtos farmacêuticos são administrados aos pacientes por profissionais para os quais a apresentação do produto não reveste grande importância. No segundo caso, a apresentação do produto reveste uma importância maior para o consumidor, ainda que, tratando-se de produtos sujeitos a receita médica, esta circunstância seja, por si, só susceptível de inspirar aos consumidores uma certa confiança na qualidade do produto.

49 Por último, como o Tribunal afirmou no acórdão Hoffmann-La Roche, já referido, o titular da marca deve ser previamente avisado da colocação à venda do produto reembalado. Além disso, o titular pode exigir que o importador lhe forneça uma amostra do produto reembalado antes da sua colocação à venda, a fim de poder verificar que a reembalagem não foi efectuada de modo a afectar directa ou indirectamente o estado originário do produto e que a apresentação após a reembalagem não é de natureza a prejudicar a reputação da marca. De igual modo, esta exigência permite ao titular da marca premunir-se melhor das actividades dos contrafactores.

50 Tendo em conta o conjunto destas considerações, há que responder às questões prejudiciais que o artigo 36. do Tratado deve ser interpretado no sentido de que o titular de um direito de marca pode invocar este direito para impedir a um importador a comercialização de um produto farmacêutico que foi colocado em circulação num outro Estado-Membro pelo titular ou com o seu consentimento, quando este importador reembalou o produto e nele reapôs a marca, salvo quando

° se demonstrar que o uso do direito de marca pelo titular para opor-se à comercialização dos produtos reembalados com essa marca contribui para estabelecer uma compartimentação artificial dos mercados entre Estados-Membros. É este o caso, designadamente, quando o titular tenha colocado em circulação, em vários Estados-Membros, um produto farmacêutico idêntico em embalagens diferentes e a reembalagem efectuada pelo importador seja, por um lado, necessária para a comercialização do produto no Estado-Membro de importação e, por outro, efectuada em condições tais que o estado originário do produto não possa ser afectado. Em contrapartida, esta condição não implica que se tenha que demonstrar que o titular da marca procurou deliberadamente estabelecer uma compartimentação dos mercados entre Estados-Membros;

° se demonstrar que a reembalagem não pode afectar o estado originário do produto contido na embalagem. É este o caso, designadamente, quando o importador se tenha limitado a operações que não comportem nenhum risco de afectação, como, por exemplo, a retirar as tiras de blísteres da sua embalagem externa original e colocá-las numa nova embalagem externa ou a acrescentar à embalagem uma nova bula. Incumbe, todavia, ao tribunal nacional verificar que o estado originário do produto contido na embalagem não é indirectamente afectado devido, designadamente, à embalagem externa ou interna do produto reembalado ou a uma nova bula não comportar certas informações importantes ou mencionar informações inexactas;

° se indicar claramente na nova embalagem o autor do reacondicionamento do produto e o nome do seu fabricante, devendo estas indicações ser impressas de tal modo que uma pessoa com uma faculdade de visão normal e que lhe preste um grau normal de atenção seja capaz de as entender. Em contrapartida, não é necessário indicar que a reembalagem foi efectuada sem a autorização do titular da marca;

° a apresentação do produto reembalado não seja tal que possa prejudicar a reputação da marca e a do seu titular. Assim, a embalagem não deve ser defeituosa, de má qualidade ou não cuidada, e

° o importador avisar, antes da colocação à venda do produto reembalado, o titular da marca e lhe fornecer, a seu pedido, uma amostra do produto reembalado.

Decisão sobre as despesas

Quanto às despesas

51 As despesas efectuadas pelo Governo francês e pela Comissão das Comunidades Europeias, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

pronunciando-se sobre as questões submetidas pelo Oberlandesgericht Koeln, por despacho de 29 de Julho de 1994, declara:

O artigo 36. do Tratado deve ser interpretado no sentido de que o titular de um direito de marca pode invocar este direito para impedir a um importador a comercialização de um produto farmacêutico que foi colocado em circulação num outro Estado-Membro pelo titular ou com o seu consentimento, quando este importador reembalou o produto e nele reapôs a marca, salvo quando

° se demonstrar que o uso do direito de marca pelo titular para opor-se à comercialização dos produtos reembalados com essa marca contribui para estabelecer uma compartimentação artificial dos mercados entre Estados-Membros. É este o caso, designadamente, quando o titular tenha colocado em circulação, em vários Estados-Membros, um produto farmacêutico idêntico em embalagens diferentes e a reembalagem efectuada pelo importador seja, por um lado, necessária para a comercialização do produto no Estado-Membro de importação e, por outro, efectuada em condições tais que o estado originário do produto não possa ser afectado. Em contrapartida, esta condição não implica que se tenha que demonstrar que o titular da marca procurou deliberadamente estabelecer uma compartimentação dos mercados entre Estados-Membros;

° se demonstrar que a reembalagem não pode afectar o estado originário do produto contido na embalagem. É este o caso, designadamente, quando o importador se tenha limitado a operações que não comportem qualquer risco de afectação, como, por exemplo, a retirar as tiras de blísteres da sua embalagem externa original e colocá-las numa nova embalagem externa ou a acrescentar à embalagem uma nova bula. Incumbe, todavia, ao tribunal nacional verificar que o estado originário do produto contido na embalagem não é indirectamente afectado devido, designadamente, à embalagem externa ou interna do produto reembalado ou a uma nova bula não comportar certas informações importantes ou mencionar informações inexactas;

° se indicar claramente na nova embalagem o autor do reacondicionamento do produto e o nome do seu fabricante, devendo estas indicações ser impressas de tal modo que uma pessoa com uma faculdade de visão normal e que lhe preste um grau normal de atenção seja capaz de as entender. Em contrapartida, não é necessário indicar que a reembalagem foi efectuada sem a autorização do titular da marca;

° a apresentação do produto reembalado não seja tal que possa prejudicar a reputação da marca e a do seu titular. Assim, a embalagem não deve ser defeituosa, de má qualidade ou não cuidada, e

° o importador avisar, antes da colocação à venda do produto reembalado, o titular da marca e lhe fornecer, a seu pedido, uma amostra do produto reembalado.