Conclusões do advogado-geral La Pergola apresentadas em 19 de Fevereiro de 1998. - Gemeente Arnhem e Gemeente Rheden contra BFI Holding BV. - Pedido de decisão prejudicial: Gerechtshof Arnhem - Países Baixos. - Contratos públicos de serviços - Conceito de entidade adjudicante - Organismo de direito público. - Processo C-360/96.



Colectânea da Jurisprudência 1998 página I-06821



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1 As questões prejudiciais apresentadas ao Tribunal de Justiça no presente processo têm por objectivo definir o conceito de organismo de direito público, na acepção da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (1) (a seguir «directiva» ou «directiva relativa aos serviços»), e especialmente verificar o significado exacto da expressão «organismo... criado com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial».

II - Os factos do processo

2 Os dois municípios demandantes no presente litígio (a seguir «municípios») criaram, no mês de Julho de 1994, uma nova sociedade, a ARA Holding BV (a seguir «ARA»), com o objectivo expresso de lhe atribuir a recolha e o tratamento de lixos, funções anteriormente assumidas pelos respectivos serviços municipais. Os dois municípios decidiram abandonar as actividades em causa e confiá-las à ARA na medida em que a dimensão do serviço a prestar e o seu custo aconselhavam (2), também com base em critérios económicos, a unificação da gestão destas actividades bem como a sua atribuição a uma outra entidade criada para o efeito.

3 Em particular, a proposta do conselho municipal de Arnhem, de 25 de Maio de 1994, no ponto 10, indicava que: «Os municípios participantes na sociedade anónima ARA atribuem-lhe, sob forma de concessão, as funções de algum modo relacionadas com as obrigações legais destes municípios em matéria de recolha de lixo e limpeza urbana. Destas funções fazem parte a recolha de todos os lixos domésticos e as actividades conexas, bem como a limpeza das vias e mercados públicos, a prevenção do estado escorregadio das vias, a extracção de ervas das vias públicas, a limpeza de sargetas e a desinfestação. Ao atribuir estas concessões, o município de Arnhem não se encontra vinculado pelas disposições comunitárias em matéria de adjudicação de contratos públicos de serviços. Assim, a directiva relativa aos contratos públicos de serviços não é aplicável. Será celebrado entre o município de Arnhem e a sociedade anónima ARA um `acordo-quadro', nos termos do qual ambas as partes garantirão `em princípio' uma prorrogação da concessão».

4 O juiz de reenvio refere que, com base nesta proposta, o conselho municipal de Arnhem decidiu, em 6 de Junho de 1994, constituir a ARA Holding NV e atribuir-lhe, no interesse geral, «concessões e obrigações impostas por lei em matéria de recolha de lixos e de limpeza urbana... a especificar no acordo que será celebrado entre o município e a sociedade anónima ARA». Em 28 de Junho de 1994, o município de Rheden adoptou uma decisão semelhante, que, no entanto, não abrangia a concessão do serviço de limpeza urbana.

5 Em 4 de Julho de 1994, o município de Arnhem alterou o artigo 2._ do seu regulamento municipal em matéria de resíduos, do seguinte modo:

«O Dienst Milieu en Openbare Werken é o serviço responsável pela recolha de resíduos, nos termos da legislação aplicável e do presente regulamento. A partir de 1 de Julho de 1994, essas atribuições são transferidas para a sociedade anónima ARA, serviço independente de limpeza municipal.»

6 Entretanto, em 1 de Julho de 1994, foi constituída a ARA, cujos estatutos, no artigo 2._, especificam que fazem parte do seu objecto social as seguintes actividades:

«a) realizar quaisquer operações de âmbito económico, destinadas a (mandar) recolher (e se possível reciclar), de modo eficiente, efectivo e ecológico, os resíduos, tais como lixos domésticos ou resíduos industriais e zelar pela sua separação, bem como actividades de limpeza das vias, de desinfestação e de desinfecção;

b) a constituição (comum) de empresas, a cooperação com empresas, a participação nas empresas, a (co-)direcção e o controlo de empresas, bem como a aquisição e o financiamento de empresas, cujas actividades estejam directa ou indirectamente relacionadas com as operações/actividades descritas na alínea a);

c) a realização de quaisquer actividades económicas que estejam relacionadas com os aspectos referidos ou que favoreçam as operações, as actividades e os actos que aí sejam definidos (desde que tenham por objectivo a satisfação das necessidades de interesse geral).»

7 Em 21 de Outubro de 1994, o município de Arnhem e a ARA celebraram um acordo-quadro relativo aos serviços a prestar. A seguir, o município de Rheden celebrou com a ARA um acordo com o mesmo conteúdo.

Estes acordos, no artigo 8._, intitulado «Remuneração dos serviços», dispõem o seguinte:

«8.1. O município de Rheden pagará à ARA, pelos serviços que esta lhe presta, remunerações que deverão ser especificadas.

8.2. As remunerações dos serviços referidos no número anterior são definidas pela inclusão de uma alínea financeira nas especificações e normas de qualidade por actividade constantes dos contratos parcelares.

8.3. As remunerações efectivas pelos serviços prestados serão fixadas:

a. com base nos preços unitários previamente acordados por operação, por resultado ou por unidade de prestação;

b. com base num preço fixo previamente acordado para uma determinada actividade; ou

c. com base na facturação das despesas realmente efectuadas.

8.4. Pelo menos uma vez por ano civil, e tendo em conta o ciclo dos planos anuais municipais, a ARA apresentará previamente:

- na hipótese prevista no artigo 8._, n._ 3, alínea a): uma proposta de preço por operação, por resultado ou por unidade de prestação, de acordo com as especificações e normas de qualidade previstas para cada actividade;

- na hipótese prevista no artigo 8._, n._ 3, alínea b): uma proposta de preço para a actividade determinada em causa;

- na hipótese prevista no artigo 8._, n._ 3, alínea c): um cálculo das despesas previstas.

8.5. O montante das remunerações a pagar, nos termos da alínea financeira referida no n._ 2, é seguidamente fixado anualmente com o acordo das autoridades orçamentais competentes. Caso não se obtenha acordo, um perito independente, designado pela organização sectorial mais indicada para a actividade em causa, emitirá um parecer vinculativo sobre o montante real da remuneração.»

8 Segundo as informações dadas pelos municípios no decurso do processo, a remuneração dos serviços prestados pela ARA é liquidada de acordo com as seguintes regras:

«1. A ARA informa, em termos gerais, as autoridades municipais sobre a evolução ocorrida no âmbito da recolha de resíduos, bem como sobre as consequências previsíveis em matéria de custos e de receitas;

2. As autoridades municipais elaboram um orçamento;

3. Trimestralmente, são pagos adiantamentos à ARA com base neste orçamento;

4. No final de cada trimestre, a ARA entrega ao município as facturas e os documentos justificativos das despesas e receitas efectuadas.

5. As contas são apuradas no final de cada exercício. Os adiantamentos são imputados nas despesas contratualmente aceites bem como nas receitas obtidas.»

9 O plano de empresa que os conselhos municipais estabeleceram para a ARA prevê ainda, segundo resulta das alegações dos municípios, que a remuneração desta deve «cobrir as despesas das operações e corresponder a tarifas aceitáveis para os cidadãos e para as empresas».

10 A BFI Holding BV (a seguir «BFI») é uma empresa privada que opera no domínio da recolha e do tratamento de resíduos domésticos e industriais. A BFI interpôs um recurso no Rechtbank te Arnhem, contestando a atribuição, pelos municípios à ARA, do serviço de recolha e de tratamento dos resíduos. Argumentou, neste âmbito, que a directiva relativa aos serviços é aplicável nas relações entre os municípios e a ARA e que, consequentemente, aqueles não respeitaram o processo de adjudicação previsto pela directiva.

Perante o juiz de primeira instância, os municípios contestaram o ponto de vista da BFI, argumentando que o vínculo que os liga à ARA tem a natureza de concessão e que, consequentemente, a directiva não é aplicável. Além disso, a título subsidiário, argumentaram que, de qualquer modo, a excepção prevista pelo artigo 6._ da directiva relativa aos serviços é aplicável ao caso em apreço.

11 Por decisão de 18 de Junho de 1995, o Rechtbank rejeitou a tese dos municípios, segundo a qual, neste caso, se tratariam de concessões que não eram abrangidas pelo campo de aplicação da directiva. Assim, o juiz de primeira instância qualificou a relação em questão como contrato público de serviços. Declarou ainda que a excepção prevista pelo artigo 6._ da directiva não é aplicável ao presente caso.

Os municípios interpuseram recurso da decisão do juiz de primeira instância no Gerechtshof te Arnhem, argumentando que a excepção do artigo 6._ da directiva relativa aos serviços é aplicável ao caso em análise.

O órgão jurisdicional de recurso, tendo em vista a resolução do litígio, considerou necessário verificar se a ARA constitui ou não um organismo de direito público na acepção da directiva relativa aos serviços e se, consequentemente, se pode considerar procedente a tese invocada pelos municípios, segundo a qual o artigo 6._ da referida directiva os isenta da obrigação de seguir os processos de adjudicação previstos pela referida directiva, quando o serviço objecto do litígio é confiado à ARA enquanto «organismo de direito público» na acepção da directiva.

12 Para melhor apreciar se a ARA preenche as condições impostas pela directiva para que lhe seja reconhecida a natureza de organismo de direito público e, portanto, para se poder pronunciar sobre o litígio, o Gerechtshof te Arnhem submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) Para efeitos da interpretação do artigo 6._ da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (a seguir `directiva'), o seu artigo 1._, alínea b), primeiro travessão, que prevê que `considera-se organismo de direito público qualquer organismo: criado com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial', deve ser interpretado como fazendo uma distinção

i) entre, por um lado, necessidades de interesse geral, e, por outro, necessidades de carácter industrial ou comercial,

ou

ii) entre, por um lado, necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial e, por outro, necessidades de interesse geral que têm carácter industrial ou comercial?

2) Se a resposta dada à primeira questão for no sentido de que deve ser feita a distinção referida em i),

a) o conceito `necessidades de interesse geral' deve ser entendido no sentido de que não se pode tratar de satisfação de necessidades de interesse geral quando sejam empresas privadas a satisfazer tais necessidades?

e

b) no caso de resposta afirmativa à questão a), o conceito `necessidades de carácter industrial ou comercial' deve então ser entendido no sentido de que as necessidades de carácter industrial ou comercial são satisfeitas quando empresas privadas satisfaçam tais necessidades?

3) Se a resposta dada à questão 1) for no sentido de que deve ser feita a distinção referida em ii), os conceitos `necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial' e `necessidades de interesse geral com carácter industrial ou comercial' devem então ser entendidos no sentido de que a diferença entre eles é determinada pela resposta à questão de saber se empresas privadas (concorrentes) satisfazem ou não tais necessidades?

4) A exigência de que o organismo seja criado `com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial', deve ser interpretada no sentido de que o `objectivo específico' só existe se o organismo tiver sido criado exclusivamente para satisfazer tais necessidades?

5) Se a resposta à questão 4) for negativa: deve um organismo satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, quase exclusivamente, substancialmente, predominantemente, ou em qualquer outro grau, para poder (continuar a) satisfazer a exigência de que deve ser criado com o objectivo específico de satisfazer tais necessidades?

6) É relevante, para as respostas às questões 1) a 5), que as necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, para cuja satisfação o organismo foi criado, resultem da lei em sentido formal, de disposições administrativas, de actos da administração ou outros?

7) É relevante, para a resposta à questão 4), que as actividades comerciais sejam desenvolvidas por uma pessoa colectiva distinta, que faz parte de um grupo que também desenvolve actividades que satisfazem necessidades de interesse geral?»

III - A regulamentação comunitária pertinente

13 O oitavo considerando da directiva tem a seguinte redacção:

«Considerando que a prestação de serviços apenas é abrangida pela presente directiva na medida em que essa prestação tenha uma base contratual; que não é abrangida a prestação de serviços numa outra base, como seja a decorrente de disposições legislativas ou regulamentares ou contratos de trabalho.»

14 O artigo 1._ da directiva dispõe:

«...

a) Os contratos públicos de serviços são contratos a título oneroso celebrados por escrito entre um prestador de serviços e uma entidade adjudicante...

b) São consideradas entidades adjudicantes o Estado, as autarquias locais ou regionais, os organismos de direito público...

Considera-se organismo de direito público qualquer organismo:

- criado com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial,

e

- dotado de personalidade jurídica,

e

- financiado maioritariamente pelo Estado, por autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público, ou submetido a um controlo de gestão por parte dessas entidades, ou que tenha um órgão de administração, de direcção ou de fiscalização cujos membros são, em mais de 50%, designados pelo Estado, por autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.

As listas dos organismos e das categorias de organismos de direito público que preenchem os critérios referidos no segundo parágrafo do presente número constam do anexo I da Directiva 71/305/CEE. Essas listas são tão completas quanto possível e poderão ser revistas nos termos do processo previsto no artigo 30._-B da citada directiva.

...»

15 O artigo 6._ da directiva tem a seguinte redacção:

«A presente directiva não é aplicável à celebração de contratos públicos de serviços atribuídos a uma entidade que seja ela própria uma entidade adjudicante na acepção da alínea b) do artigo 1._, com base num direito exclusivo estabelecido por disposições legislativas, regulamentares ou administrativas publicadas, desde que essas disposições sejam compatíveis com o Tratado.»

16 Nos termos do artigo 8._ da directiva:

«Os contratos que tenham por objecto serviços enumerados no anexo I A serão celebrados de acordo com o disposto nos títulos III a VI».

17 O artigo 9._ da directiva estipula que:

«Os contratos que tenham por objecto serviços enumerados no anexo I B serão celebrados de acordo com o disposto nos artigos 14._ e 16._»

18 O artigo 10._ da directiva prevê:

«Os contratos que tenham simultaneamente por objecto serviços enumerados no anexo I A e serviços enumerados no anexo I B serão celebrados de acordo com o disposto nos títulos III a VI sempre que o valor dos serviços enumerados no anexo I A seja superior ao valor dos serviços enumerados no anexo I B. Caso contrário, serão celebrados de acordo com o disposto nos artigos 14._ e 16._»

19 O anexo I A, intitulado «Serviços na acepção do artigo 8._», inclui, na categoria 16, a menção seguinte:

«Esgotos e eliminação de resíduos; serviços de saneamento e afins. Número de referência CPC:94».

20 O anexo I B, intitulado «Serviços na acepção do artigo 9._», prevê, na categoria 27, a designação seguinte:

«Outros serviços. Número de referência CCP».

IV - Análise do litígio

A - A aplicação ratione materiae da directiva

a) O conceito de serviço

21 O aspecto a examinar primeiro no âmbito do presente litígio é o relativo ao conceito de «serviço» na acepção da directiva. Com efeito, deve-se verificar, antes de mais, se os serviços que são objecto da relação litigiosa fazem parte daqueles para os quais a directiva prevê a aplicação dos processos de abertura à concorrência.

A este propósito, cabe recordar que o artigo 8._ da directiva exige que sejam respeitadas todas as normas processuais por ela impostas quanto aos serviços previstos no anexo I A, enquanto o artigo 9._ se limita essencialmente a dispor que a adjudicação dos serviços mencionados no anexo I B será feita de acordo com o princípio da não discriminação e com os critérios enunciados pela directiva em matéria de especificações técnicas (3). Em definitivo, a directiva regula a publicação dos avisos de concurso e as outras regras processuais a seguir para a adjudicação dos contratos públicos de serviços unicamente quanto aos serviços referidos no anexo I A (4).

Por sua vez, a categoria 16 do anexo I A menciona, entre as categorias de serviços a que é aplicável, as actividades de «Esgotos e eliminação de resíduos; serviços de saneamento e afins». Quanto ao conteúdo concreto destes serviços, o anexo I A remete para o número de referência CCP (classificação comum dos produtos das Nações Unidas), citado ao lado da categoria de serviços em questão. A razão que levou o legislador comunitário a adoptar este método de identificação dos serviços a que a directiva é aplicável é recordado no sétimo considerando da directiva. Com efeito, entendeu que «para efeitos de aplicação das regras de aquisição e para efeitos de controlo, a melhor forma de descrever o domínio dos serviços é subdividi-los em categorias que correspondam a posições específicas de uma nomenclatura comum; que os anexos I A e I B da presente directiva fazem referência à nomenclatura CCP (classificação comum dos produtos) das Nações Unidas...».

22 A doutrina já teve ocasião de sublinhar os diversos tipos de limites e de problemas que esta remissão para uma fonte normativa externa à Comunidade coloca numa perspectiva jurídica (5). Pelo meu lado, gostaria ainda de observar que a CCP não está disponível em todas as línguas comunitárias. Isso certamente não contribui para que os nacionais dos Estados-Membros estejam colocados em situação de plena igualdade do ponto de vista linguístico, implicando uma dificuldade evidente para as administrações e organismos nacionais, chamados a aplicar a directiva em questão, que utilizam uma língua diferente daquela em que a CCP está redigida.

23 A lista dos serviços do anexo I A constitui, no entender da doutrina (6), uma lista exaustiva e taxativa dos serviços sujeitos ao pleno respeito da directiva. Com efeito, o anexo I B inclui uma lista de serviços, utilizando também a mesma técnica de remissão para as categorias indicadas na CCP, mas termina pela noção residual e genérica de «Outros serviços». Esta circunstância leva, pois, por um lado, a pensar que a referência ao número da CCP deve ser interpretada literalmente e, por outro, a excluir que as categorias citadas no anexo I A possam ser objecto de interpretação lata.

Cabe, pois, verificar, em primeiro lugar, se o serviço em questão se integra nos referidos no anexo I A (7). Se assim não for, o serviço fará necessariamente parte dos serviços regulados pela directiva de acordo com as regras estabelecidas para os referidos no anexo I B.

24 A expressão utilizada na categoria 16 do anexo I A, em relação aos serviços objecto do presente litígio, exige precisamente que se esclareça outro aspecto: os serviços de recolha do lixo, que constituem uma parte não negligenciável das tarefas atribuídas pelos municípios à ARA, não parecem, à primeira vista, fazer parte dos que, segundo a expressão utilizada na categoria 16 do anexo, são, pelo contrário, relativos à eliminação dos resíduos. No entanto, o n._ 94 da CCP, que figura ao lado desta categoria, indica, no texto facultado pela Comissão ao Tribunal de Justiça, na subposição «94020 Refuse disposal services», os serviços seguintes: «Collection service of garbage, trash, rubbish and waste, whether from households or from industrial and commercial establishments, transport services and disposal services by incenerators or by any other means. Waste reduction services are also included.»

Do que antecede, resulta pois claramente que os serviços de recolha e de tratamento de lixo recaem no âmbito dos mencionados no anexo I A da directiva, sendo-lhes totalmente aplicáveis as disposições desta.

b) O conceito de contrato de serviços

25 A aplicação ratione materiae da directiva exige que se analise outro aspecto, a saber, o relativo à natureza do vínculo entre os municípios e a ARA.

No seu oitavo considerando (8), a directiva especifica, a este propósito, que só regula a prestação de serviços com base contratual. As outras formas de prestação de serviços, que se baseiam em relações jurídicas de tipo diferente, não estão, efectivamente, abrangidas. Sabe-se ainda pelo artigo 1._, alínea a), que, para efeitos da directiva, os contratos públicos de serviços são «contratos a título oneroso celebrados por escrito entre um prestador de serviços e uma entidade adjudicante...».

26 Neste contexto, cabe também recordar que a exclusão referida no oitavo considerando, já referido, da directiva encontra a sua razão de ser na génese da directiva relativa aos serviços. Esta última, na versão inicialmente proposta pela Comissão (9), destinava-se a regular tanto os contratos como as concessões de serviços. Em seguida, durante o processo legislativo, o Conselho retirou as concessões do campo de aplicação da directiva (10), a qual, consequentemente, na versão entrada em vigor, é apenas aplicável à prestação de serviços com base contratual.

Ora, a distinção entre contratos e concessões de serviços em direito comunitário, segundo a opinião comum (11) e na ausência de definição comunitária específica com valor normativo (12), assenta num conjunto de critérios. O primeiro é o do destinatário ou do beneficiário do serviço prestado. No caso dos contratos, o beneficiário do serviço prestado deve ser a entidade adjudicante, enquanto, no caso da concessão, o beneficiário do serviço é um terceiro estranho à relação contratual, em geral, a colectividade, que recebe a prestação e paga uma certa quantia proporcional ao serviço prestado. A concessão de serviços em direito comunitário exige também que o serviço em causa assuma interesse geral, uma vez que a sua prestação incumbiria institucionalmente a uma autoridade pública. O facto de ser um terceiro a prestar o serviço causa, assim, uma substituição do concedente pelo concessionário, nas obrigações que são impostas ao primeiro para assegurar o fornecimento do serviço à colectividade. Um outro elemento que denota a concessão é a remuneração, que é total ou parcialmente retirada da prestação de serviços que o concessionário efectua em favor dos beneficiários. Outro aspecto significativo da concessão de serviços no âmbito comunitário prende-se com o que acaba de ser referido e reside no facto de o concessionário assumir o risco económico resultante da prestação e da gestão dos serviços objecto da concessão.

Estes critérios, em parte retirados da figura da concessão de obras de construção e de gestão da directiva relativa às empreitadas de obras públicas (13), foram aliás retomados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça no acórdão de 26 de Abril de 1994, Comissão/Itália, relativo à concessão do sistema de automatização do jogo do loto (14).

27 A lacuna assinalada na definição do contrato, que acabei de recordar quanto à causa do contrato e ao objecto da prestação (15), permite pois discernir, apenas por dedução, o objecto do contrato na actividade que consiste em prestar um serviço mediante o pagamento de uma certa quantia. Pelo contrário, o elemento da relação jurídica que o legislador evidencia bem na definição dada pela directiva é o da natureza da contrapartida. Esta última, segundo a expressão utilizada pelo legislador («a título oneroso»), deve, pois, de qualquer modo, ser constituída por uma quantia em dinheiro: o pretium.

28 Examinemos agora se estas condições estão preenchidas no presente caso. A relação entre os municípios e a ARA caracteriza-se pela existência de uma obrigação por parte desta última de prestar determinados serviços. Em primeiro lugar, há que verificar quem são os beneficiários dos serviços prestados pela ARA. O juiz de reenvio menciona, a este propósito, as decisões que os municípios adoptaram para transferir para a ARA a actividade em questão, anteriormente exercida por eles próprios, e as convenções posteriormente celebradas entre estes municípios e a ARA. Resulta destes elementos que os beneficiários do serviço de recolha e de tratamento de lixos, inicialmente prestado pelos municípios e depois pela ARA, continuaram a ser os mesmos. Como anteriormente, continuam a ser indivíduos e empresas que residem e operam no território dos dois municípios.

Embora as considerações que acabei de tecer sobre a identificação dos potenciais beneficiários do serviço em questão não esgotem, com base nos critérios acima enunciados, as averiguações a fazer para determinar se a relação entre os municípios e a ARA pode ser qualificada como contratual, também não deixam de ter certas características que distinguem essa relação de um verdadeiro contrato de serviços.

29 Sobre este problema, cabe referir aqui a opinião expressa pelo Governo francês, de acordo com a qual a relação apreciada deveria antes ser qualificada como concessão de serviços.

Também já se sabe que, se esta tese tivesse de ser confirmada, a aplicação do regime previsto pela directiva ao contrato entre os municípios e a ARA ficaria, em quaisquer circunstâncias, excluída. Tendo em conta a posição apresentada pelo Governo francês, o Tribunal de Justiça pediu precisamente às partes que especificassem os termos da relação apreciada.

30 O Governo britânico tomou especificamente posição quanto a este aspecto, negando que a relação existente entre os municípios e a ARA possa ser considerada como um contrato. Na opinião deste Governo, a referida relação estaria mais próxima da concessão de serviços, devido à delegação feita por uma autoridade pública a uma entidade dotada de personalidade jurídica própria, com o objectivo de permitir a prestação, por esta, dos serviços que inicialmente o cedente prestava directamente. Tratar-se-ia, pois, segundo o Governo britânico, de uma forma, entre outras, de conceber e estruturar a organização administrativa. Em consequência, as relações entre o organismo cedente e o organismo concessionário sairiam do âmbito normal característico dos contratos, para assumir a natureza de uma relação de tipo administrativo.

31 Sobre este assunto, refira-se, a título incidental, que, segundo o juiz de reenvio, a questão da natureza de concessão da relação em litígio se prende com um aspecto processual relativo à fase em que se encontra o processo perante ele pendente. No despacho de reenvio, diz que a questão da verificação da natureza de concessão da relação analisada foi resolvida, pela negativa, pelo juiz de primeira instância. Não houve recurso quanto a este aspecto e, portanto, daí resulta que a questão não é susceptível de modificação por parte do juiz de reenvio, mesmo na sequência de uma eventual decisão do Tribunal de Justiça contrária à decisão do juiz de primeira instância.

Esta posição, defendida pela BFI Holding e, em parte, adoptada pela Comissão (16), seria aliás confirmada pela jurisprudência recente do Tribunal de Justiça, precisamente, no acórdão Van Schijndel e Van Veen (17). Nesta ocasião, o Tribunal de Justiça afirmou, com efeito, que «o direito comunitário não impõe que os órgãos jurisdicionais nacionais suscitem oficiosamente um fundamento assente na violação de disposições comunitárias, quando a análise desse fundamento os obrigue a abandonar o princípio dispositivo a cujo respeito estão obrigados, saindo dos limites do litígio como foi circunscrito pelas partes e baseando-se em factos e circunstâncias diferentes daqueles em que baseou o seu pedido a parte que tem interesse na aplicação das referidas disposições».

Em definitivo, segundo a BFI, a situação processual descrita pelo juiz de reenvio implica que, caso o Tribunal de Justiça reconhecesse à relação em causa a natureza de concessão, o juiz a quo não poderia aproveitar utilmente o acórdão do Tribunal de Justiça. Com efeito, estaria impedido de modificar a parte da decisão que não foi objecto de recurso, na qual considerou que a relação em causa não tem a natureza de concessão e que já tem força de caso julgado.

32 Não estou, no entanto, convencido pela tese da demandada antes exposta. Efectivamente, o Tribunal de Justiça tem o dever de interpretar as disposições comunitárias de forma completa, inserindo-as no seu enquadramento normativo e relacionando-as com a situação de facto a que se referem ou a que deveriam ser aplicadas. Uma interpretação deslocada do contexto pertinente, além de ser de extrema dificuldade, dado o seu carácter abstracto, poderia, por outro lado, enganar o juiz que a pede, visto que correria o risco de não ter correctamente em conta o caso concreto a resolver. A minha opinião é apoiada pela abundante jurisprudência do Tribunal de Justiça, que declara inadmissíveis as questões prejudiciais apresentadas pelos juízes nacionais, na ausência de uma definição exaustiva do enquadramento factual e normativo do caso em análise (18). Certamente que o respeito pelas normas processuais nacionais constitui um limite, em alguns aspectos, intransponível, que o juiz nacional, como, aliás, o juiz comunitário, tem o dever de respeitar. Isso foi plenamente reconhecido e juridicamente aceite pelo Tribunal de Justiça no acórdão Van Schijndel e Van Veen, já referido. O que, no entanto, não significa que o Tribunal de Justiça esteja dispensado de qualificar primeiro a relação jurídica, à qual são depois aplicadas as disposições a interpretar. Em meu entender, esta actividade hermenêutica deve ser empreendida independentemente do facto de o Tribunal de Justiça reconhecer depois, no caso em apreço, a falta de pertinência das disposições sobre que incide o litígio. Com efeito, caso o juiz nacional tenha cometido um erro na decisão, que já não é susceptível de recurso, o papel do Tribunal de Justiça consistiria precisamente em especificar os limites de interpretação da norma em questão, indicando, eventualmente, que o problema suscitado pelo juiz de reenvio, do ponto de vista do direito comunitário, não tem relação com os factos provados no caso em análise (19).

33 Parece-me, no entanto, que, no presente processo, a situação é muito diferente da que acabei de descrever. O problema suscitado pela demandante coloca-se noutros termos. Efectivamente, em meu entender, o juiz de primeira instância resolveu correctamente a questão relativa à natureza da relação litigiosa, negando-lhe a natureza de concessão de serviços. Eu também chego a essa conclusão, apesar de os municípios e a ARA terem utilizado muito estes termos nas suas decisões, nos estatutos da sociedade e nos contratos através dos quais esta relação foi concretizada.

O elemento fulcral que falta no presente caso para se poder associar o vínculo referido ao regime da concessão é, efectivamente, a assunção do risco inerente à gestão do serviço. Resulta precisamente, e sem equívoco possível, dos elementos do processo que a remuneração da actividade prestada pela ARA não foi «fixada em abstracto» (20). Na realidade, previu-se nestes documentos o pagamento de uma certa quantia, cuja determinação concreta, no entanto, não depende de elementos relacionados com índices previamente estabelecidos, tais como, por exemplo, o custo unitário de cada operação, e que também não foi estabelecida de maneira fixa, de modo que, nas duas hipóteses descritas, a responsabilidade económica da gestão é do organismo que presta o serviço. Pelo contrário, a compensação da actividade exercida pela ARA é consequência directa do custo total, para esta empresa, do serviço que ela tem o dever de assegurar. De acordo com os documentos apresentados ao Tribunal de Justiça, esta quantia é paga com base em extractos periódicos exclusivamente destinados a determinar o montante das despesas e das receitas que a gestão do serviço criou e permitir, assim, que os municípios mantenham equilibrado o balanço da ARA. As tarifas que a colectividade paga pelo serviço recebido também não constituem um ponto de referência para definir um critério de remuneração da gestão da ARA; são adaptadas às necessidades, para permitir que se obtenha um equilíbrio entre receitas e despesas, tendo igualmente em conta a exigência, não negligenciável, de que o serviço prestado não constitua um encargo excessivo para os beneficiários.

O que acabei de expor exclui, em meu entender, que, no caso em apreço, se trate de uma concessão de serviços, na acepção do direito comunitário. No entanto, isso não tem por consequência automática que a relação em litígio possa ser qualificada como contrato de prestação de serviços.

34 A definição deste conceito na directiva assenta, como antes esclareci, no carácter oneroso da prestação. Para que a relação possa ser definida como contratual, é necessário que a quantia a que o adjudicatário tem direito seja concretamente determinada antes. Como já se viu, o Tribunal de Justiça explicou claramente esta característica do contrato de serviços no acórdão Comissão/Itália, já referido (21).

No presente caso, já o indiquei, a remuneração dos serviços não foi, segundo a expressão utilizada pelo Tribunal de Justiça, «fixada em abstracto» (22) pelos municípios, precisamente porque, tal como observei, a sua intervenção financeira face à ARA é estabelecida em função das necessidades que se manifestam no decurso da actividade desta. Assim, não existe, no caso vertente, um «preço» predeterminado ou predeterminável, a que se possa fazer referência. Também não há qualquer elemento lucrativo na remuneração da ARA. Estamos, assim, perante uma remuneração do serviço em questão que se baseia exclusivamente em critérios de economia de gestão, sem qualquer elemento de risco. Estas características implicam que a actividade da ARA, dada a maneira como é remunerada, não possa recair na categoria das actividades de carácter comercial ou industrial, não podendo, consequentemente, ser objecto de uma verdadeira abertura à concorrência.

35 Mas não é tudo. Se se analisar o regime financeiro em que se baseia a relação entre os municípios e a ARA, o elemento central da sua relação em termos económicos é constituído pelo orçamento daqueles. Substancialmente, a sobrevivência económica da ARA não depende tanto do volume das operações de recolha e de tratamento de lixos realizadas nem da eficácia com que gere estes serviços, mas, em exclusivo, da vontade dos municípios de atribuir à ARA recursos financeiros apropriados através de uma transferência de fundos orçamentais e da fixação das tarifas, a um nível aceitável, pelos serviços prestados. Os termos do contrato relativo à remuneração da ARA baseiam-se, definitivamente, numa condição «meramente potestativa», segundo a qual os municípios são os árbitros incontestáveis tanto do conteúdo como do montante da transferência de recursos para a ARA e, deste modo, exercem sobre este organismo um verdadeiro ius vitae ac necis.

36 Se, além disso, nos debruçarmos sobre o vínculo entre os municípios e a ARA, notar-se-á que este tem origem na necessidade de fundir os respectivos serviços municipais responsáveis pela recolha e o tratamento de lixos, com o objectivo de responder a uma procura que, por razões de dimensão e de qualidade, não poderia continuar a ser razoavelmente satisfeita pelas estruturas já existentes nos dois municípios, isoladamente considerados.

A criação da ARA, com a atribuição das funções anteriormente desempenhadas pelos municípios, responde, pois, mais à intenção de agrupar os serviços em causa do que de os confiar a um terceiro, subtraindo-os ao âmbito de competência dos municípios. A solução escolhida por estes, de reunir os respectivos serviços e de os confiar à entidade criada em comum, reflecte-se, aliás, na estrutura da sociedade fundada para o efeito: os dois municípios demandantes são, efectivamente, os únicos accionistas da ARA. Além disso, apesar de constituída sob a forma de sociedade de capitais, a ARA, em meu entender, também não é fundamentalmente estranha à estrutura dos municípios. Pela sua natureza, pode estar associada à noção de órgão (23) da administração pública, ainda que num sentido lato e indirecto (24). As considerações atrás apresentadas sobre as características e as regras de remuneração da ARA e a sua total dependência da vontade dos municípios, não só quanto aos recursos económicos mas também quanto à composição dos órgãos dirigentes (pelo menos, a maioria dos membros do conselho fiscal é nomeada pelos municípios), confirmam claramente este ponto de vista.

37 O aspecto relativo à liberdade de que dispõe uma autoridade pública na organização da sua estrutura para que esta responda melhor às necessidades da colectividade não me parece uma questão sobre a qual valha a pena debruçarmo-nos. A escolha de um modelo de organização por uma administração pública não pode, de qualquer modo, permitir a aplicação de disposições destinadas a regular uma outra situação bem definida, que consiste na prestação de um serviço, por parte de um particular, a uma autoridade pública, mediante uma remuneração. A directiva demonstra isso mesmo. Com efeito, o legislador comunitário não só excluiu que formas de organização administrativa, como a do presente caso, e outras similares ou comparáveis, como as concessões, recaiam no campo de aplicação da directiva, mas foi mais longe ao dispensar também da obrigação de recorrer aos processos prescritos pela directiva os verdadeiros contratos, apesar de celebrados entre duas entidades adjudicantes.

38 Em conclusão, em meu entender, no presente processo, a ARA não tem natureza de terceiro relativamente aos dois municípios, isto é, não se distingue substancialmente deles. Estamos perante uma forma de delegação interorgânica que não sai da esfera administrativa dos municípios, os quais, ao atribuir à ARA as actividades em questão, não tiveram, de modo algum, a intenção de privatizar as funções que antes assumiam no sector. Em definitivo, entendo que a relação entre os municípios e a ARA não pode ser considerada como um contrato na acepção da directiva.

B - A aplicação ratione personae da directiva

39 O que acaba de ser dito implica, por si só, a inaplicabilidade da directiva às relações entre os municípios e a ARA. Para tratar exaustivamente o processo submetido ao Tribunal de Justiça, examinarei, todavia, se é possível incluir a ARA no número dos sujeitos obrigados ao cumprimento da directiva.

Tendo em conta o que antes foi dito, coloca-se agora a questão de saber, em especial com o objectivo de determinar a categoria, entre as mencionadas na directiva e que constituem uma entidade adjudicante na acepção desta última, em que categoria se integraria o organismo em questão.

40 O Governo francês sustentou que a ARA não constitui um organismo público, mas simplesmente uma associação entre municípios na acepção do artigo 1._, alínea b), da directiva. Esta tese assenta na circunstância referida de os dois municípios serem os únicos accionistas da ARA.

A opinião do Governo francês deve ser devidamente tomada em consideração. Em especial, há que averiguar, a este respeito, se, na acepção da definição das «entidades adjudicantes» referida no artigo 1._ da directiva, os dois termos «organismos de direito público» e «associações» constituem noções diferentes e opostas ou se, pelo contrário, é possível que a directiva tome em consideração, na mesma definição, entidades que podem, ao mesmo tempo, ser incluídas numa e noutra categoria.

Em meu entender, a resposta a dar a esta questão deve excluir qualquer sobreposição entre as categorias mencionadas. Com efeito, o legislador comunitário também quis submeter a uma regulamentação sobre os contratos estes fenómenos associativos públicos que dão origem a entidades que, apesar de não serem dotadas de personalidade jurídica própria, fazem inteiramente parte das formas de cooperação ou de organização dos poderes públicos referidos pela directiva. Refiro-me, por exemplo, a formas associativas, tais como grupos de colectividades territoriais ou tipos análogos de agrupamentos, que, precisamente, não têm personalidade jurídica, mas assumem, de algum modo, funções de direito público que o legislador, inspirando-se num critério tipicamente funcional, decidiu submeter à directiva. Cabe ainda acrescentar que estas entidades, para fazerem parte da categoria mencionada, não devem, em meu entender, ter fins lucrativos.

41 Se se seguir este raciocínio, a categoria das associações tem, pois, uma função residual. Abrange, afinal, todas as formas de cooperação pública que, como antes se disse, dão origem a entidades não dotadas de personalidade jurídica, mas que, no entanto, não são autarquias locais ou territoriais, e também não estão abrangidas pela noção de organismo de direito público.

A conclusão a que cheguei pressupõe, além disso, que o legislador comunitário tenha querido dar à noção de entidade adjudicante uma acepção muito vasta, incluindo todas as formas sob as quais são exercidos poderes públicos. Excluo também que tenha utilizado sobreposições de conceitos inúteis e enganadores, que, de resto, poderiam ser a causa de dificuldades de interpretação na classificação das entidades obrigadas ao cumprimento da directiva.

A minha opinião encontra, aliás, confirmação de relevo no acórdão Beentjes (25), em que o Tribunal de Justiça, para efeitos de aplicação da directiva relativa às empreitadas de obras públicas, reconheceu que um organismo desprovido de personalidade jurídica própria, mas que, quanto a vários aspectos depende da administração pública, «deve ser considerado como parte integrante do Estado... mesmo que nele se não integre formalmente». Cabe, no entanto, recordar que, nesse processo, a disposição comunitária a interpretar era o artigo 1._ da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (26). Tratava-se, pois, da definição comunitária dada pela directiva de «entidades adjudicantes» que, no entanto, nessa época, não incluíam ainda as «associações», posteriormente acrescentadas nas versões modificadas das directivas sobre os contratos públicos. Por outro lado, considero que o Tribunal de Justiça quis colmatar uma lacuna da regulamentação ao incluir também, nas pessoas obrigadas a respeitar a directiva, os organismos que, na expressão do advogado-geral M. Darmon, estão «colocados fora das estruturas clássicas da administração, mas que, sem estarem dotados de personalidade jurídica própria, executam tarefas que relevam normalmente do Estado ou das colectividades territoriais». Ao reformular o conceito de entidade adjudicante, o legislador comunitário previu especificamente a inclusão nele, por um lado, das associações e, por outro, dos organismos de direito público. Deste modo, submeteu expressamente ao campo de aplicação das directivas relativas aos contratos públicos tanto os organismos desprovidos de personalidade jurídica própria, que frequentemente são modelos associativos de vários tipos entre colectividades públicas, cujas características e natureza jurídica são a priori de difícil definição, como os organismos de direito público que, por disposição específica, devem, pelo contrário, ter personalidade jurídica. O facto de a ARA ter personalidade jurídica leva, portanto, à sua exclusão da categoria das «associações».

42 Além disso, no que diz respeito ao conceito de «necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial», não creio que a resposta a dar ao juiz de reenvio possa abstrair das especificidades de cada situação. Não me parece, pois, que o Tribunal de Justiça possa definir aqui critérios gerais de interpretação da disposição em causa que não tenham em conta o caso em apreço. Estamos perante uma disposição que se presta mal a uma interpretação geral e abstracta, precisamente porque o legislador comunitário quis dar à disposição esse carácter claramente funcional atrás recordado. O princípio interpretativo que acabei de expor foi retomado e aplicado pelo Tribunal de Justiça, primeiro, no acórdão Beentjes (27) e, mais recentemente, no acórdão Mannesmann Anlagebau Austria e o. (28). É um critério que considero dever seguir também aqui.

43 O conceito em causa deve, certamente, no entanto, ser interpretado à luz da jurisprudência anterior do Tribunal de Justiça (29), a qual atribuiu grande importância à ausência de risco que deve caracterizar a gestão da actividade do organismo em questão para que ele faça parte dos organismos públicos considerados pela directiva. Trata-se, sem dúvida, de uma interpretação que evidencia mais o carácter comercial ou industrial da actividade do que a natureza de interesse geral das necessidades a satisfazer. Esta última é, com efeito, uma categoria que varia sensivelmente de um Estado-Membro para outro e segundo o momento histórico considerado. As necessidades de interesse geral, depois de identificadas, revestem ainda, por seu lado, um carácter comercial ou industrial estreitamente ligado ao tipo de organização que o Estado adoptou. Efectivamente, a conotação comercial ou industrial destas necessidades varia consideravelmente, por exemplo, em função da maior ou menor importância que o fenómeno de privatização dos serviços públicos destinados a satisfazer estas necessidades obteve a nível nacional. Aliás, a directiva não pretendeu referir-se a categorias uniformes para toda a Comunidade. Basta pensar que se limita a coordenar - e não se propõe harmonizar - as diversas disposições em vigor, a nível nacional, em matéria de contratos. Por outro lado, não considero que, pela definição em causa, a directiva tenha, de facto, criado uma categoria comunitária. Remete simplesmente para o que, sobre o assunto, dispõem as legislações dos Estados-Membros.

44 No contexto assim descrito, definir as necessidades pertinentes para efeitos da directiva relativa aos contratos é uma operação árdua, ou mesmo impossível. O intérprete apenas pode, pois, procurar no vínculo existente entre a satisfação das necessidades e a estrutura do Estado (entendido, naturalmente, numa acepção lata) e, sobretudo, na dependência económica deste último, o único critério de carácter geral que possa ser validamente aplicável ao domínio em análise.

Um sintoma manifesto da dependência do sector estadual resulta, pois, justamente da ausência de risco na actividade que o organismo considerado é chamado a exercer. Quando, pelo contrário, a actividade deste organismo inclui uma possibilidade, mesmo eventual, de lucro, ou quando a sua gestão, de qualquer modo, assenta em critérios de economia e de autonomia financeira, estamos, em minha opinião, certamente fora do enquadramento descrito e, portanto, não há razão para considerar o organismo em causa como um dos referidos pela directiva. Sublinhe-se apenas que esta exigisse das disposições em causa é também inteiramente coerente com a jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de empresas públicas (30) e com a regulamentação comunitária correspondente (31).

Em meu entender, estão, pois, abrangidos pelo conceito de organismo de direito público, na acepção da directiva relativa aos serviços, os organismos que satisfazem necessidades de interesse geral «ao arrepio das regras de uma gestão comercial normal» (32), desde que as outras condições exigidas pela definição em causa estejam igualmente preenchidas.

45 À luz do que foi dito, a questão de saber se a ARA é ou não abrangida pelo conceito de organismo de direito público parece agora resolvida. É efectivamente indiscutível que as funções para que este organismo foi criado (33) e que exerce institucionalmente, bem como as regras segundo as quais essas funções são exercidas, se integram no que a directiva define como respondendo a «necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial».

46 Importa ainda sublinhar, a título subsidiário, o carácter irrelevante, para o caso em apreço, da circunstância, que transparece da leitura do despacho de reenvio, segundo a qual a ARA, directamente ou através de uma sociedade de que é única possuidora, além das funções que lhe são atribuídas pelos municípios, presta outros serviços da mesma natureza a terceiros, mediante remuneração. Estas actividades, que, segundo parece, constituem uma parte marginal da totalidade das funções exercidas pela ARA (34), e que não têm incidência sensível, numa perspectiva económica, na estrutura financeira deste organismo, não são, em meu entender, susceptíveis de modificar a conclusão a que antes cheguei. Quanto a este aspecto, o Tribunal de Justiça, aliás, já se pronunciou no recente acórdão Mannesmann Anlagebau Austria e o. (35), reconhecendo que o facto de ter outras actividades, além da actividade principal que constitui o objectivo institucional do organismo, não é, por si só, susceptível de modificar a natureza do organismo em questão para efeitos da aplicação das directivas em matéria de contratos públicos. A existência da ARA, numa perspectiva económico-financeira, depende efectivamente, como já se viu, da contribuição dada pelos municípios ao seu orçamento. Este elemento exclui radicalmente que qualquer outra actividade que ela exerça possa efectivamente ser gerida segundo regras especificamente comerciais: a participação financeira dos municípios desvirtua o critério em que se baseia qualquer relação comercial, e que reside na procura da melhor e mais eficaz relação entre custo e remuneração. O facto de o organismo alcançar, de qualquer modo, o equilíbrio financeiro através da intervenção dos municípios, não existindo, portanto, qualquer risco, impede efectivamente que se possa considerar que as referidas actividades são exercidas num verdadeiro regime de concorrência.

O serviço prestado pela ARA responde efectivamente a uma exigência imprescindível da colectividade: a recolha e o tratamento dos resíduos. Esta tarefa é executada, sem fins lucrativos, fora dos sistemas que se integram numa lógica de mercado. As duas condições que o legislador comunitário impôs na primeira parte da definição do organismo de direito público estão, pois, plenamente preenchidas: isto é, a satisfação específica de necessidades de interesse geral e a ausência, nestas necessidades, de carácter comercial e industrial.

Conclusões

Pelas considerações expostas, proponho ao Tribunal de Justiça que responda da seguinte maneira às questões apresentadas pelo Gerechtshof te Arnhem:

«1) A relação entre dois municípios e um organismo por eles criado, ao qual aqueles atribuíram o serviço de recolha e tratamento de lixos no seu território, e que é também remunerado com o orçamento destes municípios, que, em quaisquer circunstâncias, assegura o equilíbrio financeiro deste organismo, não constitui um contrato de serviços na acepção da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços.

2) Uma entidade do tipo descrito constitui também um organismo de direito público na acepção da Directiva 92/50.»

(1) - JO L 209, p. 1.

(2) - A decisão de proceder à fusão dos serviços de limpeza urbana e de os confiar a um organismo criado para o efeito assenta, aliás, no estudo pedido pelos municípios a um consultor, o qual apresentou sugestões posteriormente acolhidas e aplicadas pelos municípios.

(3) - A remissão, feita nos artigos 9._ e 16._, para a obrigação de publicação a posteriori de uma comunicação relativa aos resultados da adjudicação, não existe no caso dos serviços mencionados no anexo I B; ela é então simplesmente facultativa. V. Flamme e Flamme: «Les marchés publics de services et la coordination de leurs procédures de passation», Revue du marché commun et de l'Union européenne, 1993, p. 150; Greco: «Gli appalti pubblici di servizi», Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1995, p. 1285; La Marca: «Gli appalti pubblici di servizi et l'attività bancaria», Rivista di diritto europeo, 1996, p. 13; Mensi: «L'ouverture à la concurrence des marchés publics de services», Revue du marché unique européen, 1993, p. 59.

(4) - Sobre este assunto, a doutrina é unânime. V. Flamme e Flamme, op. cit., e La Marca, op. cit.

(5) - V. La Marca, op. cit., em especial p. 42.

(6) - V. La Marca, op. cit., p. 28; Flamme e Flamme, op. cit., p. 152.

(7) - Ou se o serviço está totalmente excluído do campo de aplicação da directiva, na acepção do artigo 1._ desta última.

(8) - V., supra, n._ 13.

(9) - JO 1991, C 23, p. 1.

(10) - V. a motivação constante da posição comum do Conselho relativa à directiva, no Doc. 4444/92 ADD1, de 25 de Fevereiro de 1992.

(11) - A este respeito, v. Flamme e Flamme, op. cit.; Greco, op. cit.

(12) - A concessão de serviços, na proposta de directiva da Comissão, era precisamente definida como: «um contrato diferente da concessão de obras públicas na acepção da alínea d) do artigo 1._ da Directiva 71/305/CEE, celebrado entre uma entidade adjudicante e outra entidade da sua escolha, pelo qual a entidade adjudicante transfere a execução de um serviço público da sua responsabilidade para essa outra entidade e esta última aceita desenvolver essa actividade em contrapartida do direito de exploração do serviço ou desse direito acompanhado de uma remuneração».

(13) - Directiva 89/440/CEE do Conselho, de 18 de Julho de 1989, que altera a Directiva 71/305/CEE relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 210, p. 1).

(14) - C-272/91, Colect., p. I-1409, n.os 22 a 25 e 32.

(15) - Sobre este aspecto, v. as observações de Flamme e Flamme, op. cit., e La Marca, op. cit.

(16) - Que, no entanto, avança o seu argumento, fundando-se na circunstância de as partes admitirem não considerar o contrato em causa como uma concessão.

(17) - Acórdão de 14 de Dezembro de 1995 (C-430/93 e C-431/93, Colect., p. I-4705).

(18) - A este respeito, v. também a comunicação do Tribunal de Justiça «Nota informativa sobre a apresentação de processos prejudiciais pelos órgãos jurisdicionais nacionais», de Outubro de 1996, bem como as remissões jurisprudenciais que ela contém. Para um breve comentário sobre esta comunicação, remete-se para Manzella: «Giudice nazionale e diritto comunitario», Giornale di diritto amministrativo, 1996, p. 1084; Condinanzi: «Istruzioni per l'uso dell'art. 177: la nota informativa della Corte di Giustizia sulla proposizione delle domanda di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali», Il Diritto dell'Unione Europea, 1996, p. 883.

(19) - V., por exemplo, o acórdão de 16 de Dezembro de 1997, Rabobank (C-104/96, Colect., p. I-7211).

(20) - Acórdão Comissão/Itália, já referido.

(21) - N._ 26.

(22) - Acórdão Comissão/Itália, já referido.

(23) - V., a este propósito, sobre esta noção, Greco, op. cit., Id. «Appalti di lavori affidati da SpA in mano pubblica: un revirement giurisprudenziale non privo di qualche paradosso», Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1995, p. 1062.

(24) - Sobre este aspecto, v. Greco, op. cit., e Righi: «La nozione di organismo di diritto pubblico nella disciplina comunitaria degli appalti: società in mano pubblica e appalti di servizi», Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1996, p. 347.

(25) - Acórdão de 20 de Setembro de 1988 (31/87, Colect., p. 4635).

(26) - JO L 185, p. 5; EE 17 F1 p. 9.

(27) - Acórdão já referido na nota 25.

(28) - Acórdão de 15 de Janeiro de 1998 (C-44/96, Colect., p. I-73).

(29) - Acórdãos Beentjes, Comissão/Itália e Mannesmann Anlagebau Austria e o., já referidos.

(30) - Acórdão de 16 de Junho de 1987, Comissão/Itália (118/85, Colect., p. 2599), e, em último lugar, acórdão de 18 de Março de 1997, Diego Calì (C-343/95, Colect., p. I-1547).

(31) - Directiva 80/723/CEE da Comissão, de 25 de Junho de 1980, relativa à transparência das relações financeiras entre os Estados-Membros e as empresas públicas (JO L 195, p. 35; EE 08 F2 p. 75).

(32) - Acórdão Comissão/Itália, já referido na nota 30.

(33) - A expressão «criado com o objectivo específico de satisfazer necessidades, etc...», constante da definição em causa da directiva, deve naturalmente ser interpretada de modo dinâmico. Os objectivos inicialmente indicados no acto constitutivo do organismo devem, efectivamente, ser reportados à situação actual e aos objectivos que o organismo concretamente prossegue, tais como, por exemplo, os indicados no objecto social no caso de organismos criados sob forma de sociedades.

(34) - Resulta dos autos que o volume total de negócios da ARA, relativo a 1995, ascendia a 39 392 000 HFL, sendo 32 791 000 HFL para a actividade de recolha e de tratamento de resíduos urbanos e 6 601 000 HFL para a recolha e tratamento de resíduos industriais.

(35) - Acórdão já referido. Nesse processo, o Tribunal de Justiça entendeu que a actividade exercida pelo organismo austríaco, além da sua actividade principal, recai, de qualquer modo, no campo de aplicação da directiva relativa às empreitadas de obras públicas. O Tribunal chegou a esta conclusão, distinguindo entre as actividades institucionais destinadas a satisfazer especificamente interesses gerais, sem carácter industrial ou comercial, e as actividades sem essas características. A solução dada pelo Tribunal, que considero correcta na conclusão a que chegou, merece, no entanto, algumas especificações. Com efeito, observe-se, a este respeito, que, em meu entender, é impossível distinguir entre as actividades de carácter industrial e comercial e as que não tenham essas características, quando o organismo em causa constitui uma entidade adjudicante na acepção da directiva relativa às empreitadas de serviços. De facto, a ausência de risco que o modo de actuação da entidade em causa denota faz com que a actividade que ela exerce, embora teoricamente possa ser lucrativa, seja, afinal, impossível de distinguir, de um ponto de vista financeiro, da actividade institucional, que absorve as outras e desvirtua o seu carácter comercial ou industrial.