CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 20 de julho de 2017 ( 1 )

Processo C‑127/16 P

SNCF Mobilités, anteriormente Société nationale des chemins de fer français (SNCF)

contra

Comissão Europeia

«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Auxílios executados pela República Francesa a favor da Sernam — Auxílios à reestruturação e recapitalização, garantias e perdão de créditos pela SNCF à Sernam — Venda de ativos em bloco — Critério do investidor privado — Aplicabilidade — Medidas compensatórias»

Índice

I. Antecedentes do litígio II. Processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido III. Processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes IV. Análise jurídica A. Resumo introdutório: da Decisão Sernam 1 à Decisão Sernam 3 B. Quanto ao Recurso 1. Quanto ao primeiro fundamento, relativo a erros de direito, a uma fundamentação insuficiente e a uma desvirtuação do artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 a) Quanto às primeira e terceira partes do primeiro fundamento 1) Acórdão recorrido 2) Síntese da argumentação das partes i) Quanto à primeira parte do primeiro fundamento ii) Quanto à terceira parte do primeiro fundamento 3) Análise b) Quanto à segunda parte do primeiro fundamento 1) Acórdão recorrido 2) Resumo da argumentação das partes 3) Análise 2. Quanto ao segundo fundamento, relativo a um erro de direito na medida em que o Tribunal Geral concluiu erradamente que a proposta apresentada pela equipa de direção não podia ser considerada resultante de um processo aberto e transparente a) Acórdão recorrido b) Resumo da argumentação das partes c) Análise 3. Quanto ao terceiro fundamento, relativo a uma desvirtuação dos factos e a um erro de direito na medida em que o Tribunal Geral considerou erradamente que a proposta da equipa de direção da Sernam era muito mais desfavorável ao vendedor do que as propostas não vinculativas dos outros candidatos a) Acórdão recorrido b) Resumo da argumentação das partes c) Análise 4. Quanto ao quarto fundamento, relativo a um erro de direito, a uma fundamentação insuficiente e a uma contradição de fundamentos, na medida em que o Tribunal Geral decidiu que a Comissão não fizera qualquer confusão entre o objeto e o preço da venda dos ativos da Sernam a) Acórdão recorrido b) Resumo da argumentação das partes c) Análise 5. Quanto ao quinto fundamento, relativo a um erro de direito e a uma desvirtuação do dispositivo da Decisão Sernam 2 na medida em que o Tribunal Geral considerou que a inscrição no passivo da liquidação da Sernam da obrigação de recuperação do auxílio de 41 milhões de euros não estava em conformidade com o artigo 4.o da Decisão Sernam 2 a) Acórdão recorrido b) Resumo da argumentação das partes c) Análise 1) Quanto ao objeto da transferência 2) Quanto à identidade dos acionistas 3) Quanto ao momento da transferência 4) Quanto à lógica económica da operação 5) Quanto ao preço da transferência 6) Conclusão quanto ao quinto fundamento 6. Quanto ao sexto fundamento, relativo a um erro de direito, a uma fundamentação insuficiente e a uma desvirtuação dos factos na medida em que o Tribunal Geral decidiu que o princípio do investidor privado não era aplicável à cessão de ativos da Sernam em bloco a) Acórdão recorrido b) Quanto à primeira parte do sexto fundamento 1) Resumo da argumentação das partes 2) Análise c) Quanto à segunda parte do sexto fundamento 1) Resumo da argumentação das partes 2) Análise d) Quanto à terceira parte do sexto fundamento 1) Resumo da argumentação das partes 2) Análise e) Conclusão quanto ao sexto fundamento 7. Quanto aos argumentos invocados pela Comissão relativos à admissibilidade do recurso na primeira instância V. Quanto às despesas VI. Conclusão

1. Através do presente recurso, a SNCF Mobilités (a seguir «SNCF») ( 2 ) pede a anulação do acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 17 de dezembro de 2015, SNCF/Comissão ( 3 ) (a seguir «acórdão recorrido»), no qual este nega provimento ao seu recurso de anulação da Decisão 2012/398/UE da Comissão, de 9 de março de 2012, relativa ao auxílio estatal n.o SA.12522 (C 37/08) — França — Aplicação da Decisão «Sernam 2» (a seguir «Decisão Sernam 3») ( 4 ).

I. Antecedentes do litígio

2. Por decisão adotada em 23 de maio de 2001 ( 5 ) (a seguir «Decisão Sernam 1»), a Comissão Europeia autorizou, sob determinadas condições, um auxílio à reestruturação no montante total de 503 milhões de euros a favor da Sernam ( 6 ).

3. Através de uma segunda decisão, adotada em 2004 ( 7 ) (a seguir «Decisão Sernam 2»), a Comissão concluiu que determinadas condições impostas pela Decisão Sernam 1 não tinham sido respeitadas, o que constituía uma utilização abusiva do auxílio autorizado.

4. Neste contexto, por um lado, declarou que, desde que fossem respeitadas novas condições, o auxílio de 503 milhões de euros aprovado pela Decisão Sernam 1 era compatível com o mercado interno, sob reserva das condições definidas nos artigos 3.o e 4.o da Decisão Sernam 2. Por outro lado, salientou a existência de um auxílio suplementar de 41 milhões de euros que era incompatível com o mercado comum e que devia, por isso, ser recuperado pelas autoridades francesas.

5. Utilizando a possibilidade conferida pelo artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 ( 8 ), a SNCF optou por vender os ativos da Sernam em bloco. De acordo com as autoridades francesas, a situação económica da Sernam não permitiu obter propostas de valorização positiva no quadro do concurso levado a cabo por um terceiro por conta da SNCF. Todas as propostas apresentadas no âmbito deste processo implicavam um valor fortemente negativo e não foi apresentada nenhuma proposta firme. Foi então tomada a decisão de prosseguir as discussões unicamente com o consórcio formado pelo candidato n.o 5, associado à equipa de direção da Sernam. Em 15 de junho de 2005, o candidato n.o 5 veio finalmente comunicar oralmente à SNCF a sua incapacidade apresentar uma proposta de aquisição, mesmo condicional, antes de 30 de junho de 2005.

6. Em 30 de junho de 2005, a SNCF tomou então a decisão de vender os ativos da Sernam em bloco à equipa de direção da Sernam. Em 15 de dezembro de 2005, na sequência dessa cessão, a Sernam foi objeto de liquidação judicial. A dívida de 41 milhões de euros, correspondente ao auxílio de Estado a reembolsar por força do artigo 1.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2, foi inscrita no passivo da liquidação da Sernam. Desse montante, a SNCF conseguiu efetivamente recuperar 2,75 milhões de euros na sequência do processo de liquidação.

7. Na sequência de queixas apresentadas por concorrentes em 24 de junho de 2005, 10 de abril de 2006 e 23 de abril de 2007, que alegavam que a Decisão Sernam 2 fora incorreta e abusivamente aplicada, a Comissão, por carta de 16 de julho de 2008 ( 9 ), informou a República Francesa da sua decisão de iniciar o procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.o, n.o 2, CE, o qual levou à adoção da Decisão Sernam 3, em 9 de março de 2012, comunicada às autoridades francesas em 26 de março de 2012.

8. Na Decisão Sernam 3, a Comissão considerou que a cessão dos ativos da Sernam em bloco não respeitara as condições estabelecidas na Decisão Sernam 2 e que o auxílio incompatível de 41 milhões de euros não fora recuperado. Concluiu que o auxílio de Estado no montante de 503 milhões de euros, aprovado sob determinadas condições pela Decisão Sernam 2, fora executado de forma abusiva e era, por isso, incompatível com o mercado interno ( 10 ). Além disso, a Comissão, considerou que as medidas executadas pela SNCF para realizar essa cessão, em especial a recapitalização no montante de 57 milhões de euros correspondente ao preço negativo dos ativos da Sernam em bloco e a alegada «remissão de dívidas» de 38,5 milhões de euros, constituíam novos auxílios estatais incompatíveis com o mercado interno ( 11 ).

9. Os artigos 1.o e 2.o da Decisão Sernam 3 têm a seguinte redação: «Artigo 1.o 1. Os auxílios estatais num montante de 503 milhões de euros concedidos pela França à Sernam SCS (que passou a ser Sernam SA) e aprovados pela Comissão através da Decisão [Sernam 2] foram executados de forma abusiva. Tais auxílios são incompatíveis com o mercado interno. Os referidos auxílios beneficiaram igualmente a Sernam Xpress, bem como a Financière Sernam e as suas filiais, Sernam Services e Aster. 2. O auxílio estatal num montante de 41 milhões de euros, concedido pela França à Sernam SCS e declarado incompatível pela Decisão Sernam 2, beneficiou igualmente a Sernam Xpress, bem como a Financière Sernam e as suas filiais, nomeadamente a Sernam Services e a Aster. 3. A recapitalização de 57 milhões de euros da Sernam SA realizada pela SNCF, a remissão de dívidas da Sernam SA operada pela SNCF num montante de 38,5 milhões de euros e as garantias concedidas pela SNCF no momento da transferência das atividades da Sernam SA para a Financière Sernam, com exceção da garantia concedida aos trabalhadores ferroviários, constituem auxílios estatais incompatíveis com o mercado interno. Artigo 2.o 1. A França deve recuperar os auxílios referidos no artigo 1.o junto da Financière Sernam e das suas filiais, Sernam Services e Aster. […]»

10. Em 4 de abril de 2012, a Comissão, a pedido da República Francesa, concluiu que não havia continuidade económica entre o grupo Sernam e os potenciais adquirentes ‑ constituídos por sociedades dos grupos Geodis, pertencente à SNCF, e BMV ‑ de uma parte dos seus ativos e que, consequentemente, não se devia estender à Geodis e à BMV a obrigação de recuperação dos auxílios declarados ilegais e incompatíveis pela Decisão Sernam 3.

11. Em 13 de abril de 2012, a Financière Sernam e a Sernam Services foram objeto de liquidação judicial e, no mesmo dia, a Geodis apresentou uma proposta e foi designada adquirente dos ativos do grupo Sernam.

II. Processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido

12. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 4 de junho de 2012, a recorrente interpôs um recurso de anulação da Decisão Sernam 3.

13. Em apoio do seu pedido, a recorrente invocou seis fundamentos. O primeiro era relativo a uma violação dos seus direitos de defesa. O segundo fundamento dizia respeito à violação do princípio da proteção da confiança legítima. O terceiro fundamento era relativo à violação da obrigação de respeito de um prazo razoável e do princípio da segurança jurídica. O quarto fundamento dizia respeito a erros de direito e de facto cometidos pela Comissão ao considerar que a cessão dos ativos da Sernam em bloco não respeitara as condições estabelecidas no artigo 3.o, n.o 2, da decisão Sernam 2. O quinto fundamento era relativo a um erro de direito cometido pela Comissão ao considerar que a obrigação de recuperação do auxílio de Estado de 41 milhões de euros, declarado incompatível pela decisão Sernam 2, fora transferida para a Financière Sernam e para as suas filiais. O sexto fundamento dizia respeito a um erro de direito cometido pela Comissão ao considerar que as medidas previstas no protocolo de acordo de 21 de julho de 2005, relativo à cessão dos ativos da Sernam em bloco, constituíam novos auxílios de Estado a favor da Sernam Xpress ‑ Financière Sernam.

14. Sem se pronunciar, no acórdão recorrido, sobre a admissibilidade do recurso, e apesar de ter julgado procedente a segunda parte do quarto fundamento ( 12 ), o Tribunal Geral negou provimento ao referido recurso.

III. Processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

15. Em 26 de fevereiro de 2016, a recorrente interpôs um recurso contra o acórdão recorrido. A SNFC pede que o Tribunal de Justiça se digne declarar o recurso admissível e dar‑lhe provimento e, consequentemente, anular o acórdão recorrido e condenar a Comissão Europeia nas despesas. Na sua resposta ao recurso, a Comissão pede que o Tribunal de Justiça julgue o recurso improcedente e condene a recorrente nas despesas do processo. As sociedades Mory SA e Mory Team, intervenientes em apoio da Comissão no processo no Tribunal Geral, pedem também, conjuntamente, que o Tribunal de Justiça se digne julgar o recurso improcedente e condenar a recorrente nas despesas.

16. A recorrente, a Comissão, bem como a Mory SA e a Mory Team, apresentaram alegações e responderam às questões do Tribunal de Justiça na audiência realizada em 9 de março de 2017.

IV. Análise jurídica

17. Em apoio do seu recurso, a recorrente invoca seis fundamentos: o primeiro é relativo a um erro de direito, a uma fundamentação insuficiente e a uma desvirtuação do disposto no artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2. O segundo é relativo a um erro de direito na medida em que o Tribunal Geral considerou que os princípios de abertura e de transparência previstos no artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 exigiam que o candidato selecionado tivesse participado enquanto tal, e de forma autónoma, no procedimento desde o início. O terceiro é relativo a uma desvirtuação dos factos e a um erro de direito na medida em que o Tribunal Geral considerou que a proposta da equipa de direção da Sernam era muito mais desfavorável ao vendedor do que as propostas não vinculativas dos outros candidatos. O quarto é relativo a um erro de direito, a uma insuficiência e a uma contradição de fundamentos na medida em que o Tribunal Geral considerou que a Comissão não fizera qualquer confusão entre o objeto e o preço da venda em bloco dos ativos da Sernam. O quinto fundamento é relativo a um erro de direito e a uma desvirtuação do dispositivo da Decisão Sernam 2 na medida em que o Tribunal Geral considerou que a inscrição do crédito correspondente ao montante do auxílio de 41 milhões de euros no passivo da liquidação da Sernam S.A. não estava em conformidade com o artigo 4.o da Decisão Sernam 2. O sexto fundamento é relativo a um erro de direito, a uma fundamentação insuficiente e a uma desvirtuação dos factos na medida em que o Tribunal Geral considerou que o princípio do investidor privado não era aplicável à cessão dos ativos em bloco da Sernam.

A. Resumo introdutório: da Decisão Sernam 1 à Decisão Sernam 3

18. Para melhor compreender o alcance do presente recurso, há que recordar, um pouco mais pormenorizadamente, a génese do presente litígio.

19. Através da sua Decisão Sernam 1, a Comissão pronunciou‑se sobre o plano de reestruturação da empresa Sernam que fora submetido à sua apreciação pela República Francesa. Após a sua análise, a Comissão concluiu pela existência, nesse plano, de auxílios de Estado compatíveis com o Tratado CE (mais concretamente, as medidas do referido plano que diziam respeito à assistência comercial e à recuperação da Sernam).

20. Embora o plano de reestruturação não tenha podido ser executado nas condições descritas pela República Francesa na Decisão Sernam 1, o que, além disso, levou ao pagamento pela SNCF à Sernam do montante de 41 milhões de euros devido ao atraso da associação relacionado com a anulação do protocolo de acordo entre o adquirente indicado e a SNCF ( 13 ), a Comissão analisou as condições de execução dos auxílios a favor da Sernam na sequência da Decisão Sernam 1.

21. Após ter constatado que a República Francesa pagara o montante de 503 milhões de euros em condições diferentes das aprovadas na decisão Sernam ( 14 ), a Comissão concluiu, no entanto, tendo em conta o conjunto das circunstâncias e sob reserva de determinadas condições, que esse montante era compatível com o Tratado, ao passo que o auxílio de 41 milhões de euros pago ilegalmente à Sernam era, por seu turno, incompatível e devia ser recuperado ( 15 ). O auxílio de Estado a favor da Sernam no montante de 503 milhões de euros podia ser considerado compatível com o Tratado na condição de que 1) a Sernam apenas expandisse a sua atividade de expedição de encomendas por via ferroviária e a SNCF garantisse que seriam oferecidas a qualquer outro operador que o solicitasse as mesmas condições que oferecia à Sernam para a atividade de transporte ferroviário de mercadorias [artigo 3.o, n.o 1, alínea a), da Decisão Sernam 2] e 2) a Sernam substituísse integralmente os seus meios próprios e serviços de transporte rodoviário por meios e serviços de transporte rodoviário de uma ou várias empresas jurídica e economicamente independentes da SNCF e selecionadas por um processo aberto, transparente e não‑discriminatório [artigo 3.o, n.o 1, alínea b), da Decisão Sernam 2]. Decorre da fundamentação da Decisão Sernam 2 que, tendo em conta a utilização abusiva e o prolongamento da duração do plano de restruturação em relação ao que estava previsto na Decisão Sernam 1, a Comissão esperava que a Sernam oferecesse uma contrapartida específica, retirando‑se dos segmentos de mercado com excesso de capacidade, a fim de que a aprovação de parte do auxílio em questão se pudesse justificar ( 16 ). Tratava‑se, além disso, de evitar que uma empresa que deveria ter cessado as suas atividades devido às suas notórias dificuldades continuasse a ocupar artificialmente uma parte de mercados extremamente disputados, em detrimento de empresas concorrentes com uma situação financeira sólida ( 17 ). Consequentemente, a Comissão considerou que «a Sernam se [devia] desligar da atividade nos segmentos de mercado com excesso de capacidade, ou seja, no caso concreto, o segmento da grupagem/serviço de entregas clássico por via rodoviária» ( 18 ). Contudo, em caso de venda dos ativos da Sernam em bloco, ao preço de mercado, a uma sociedade sem vínculo jurídico com a SNCF, por meio de um processo transparente e aberto, as condições relativas à retirada da Sernam dos segmentos com excesso de capacidade deixariam de se aplicar ( 19 ) uma vez que, em tal configuração, a Comissão considerava que a Sernam deixaria de exercer atividades sob a sua forma jurídica e teria libertado as suas quotas ( 20 ).

22. Para a análise a que iremos proceder, é importante ter presente a redação dos artigos 3.o e 4.o da Decisão Sernam 2: «Artigo 3.o 1. Sob reserva do disposto no n.o 2, deverão ser respeitadas as seguintes condições: a) A Sernam apenas poderá desenvolver a sua atividade de expedição de encomendas por via ferroviária (segundo o conceito do “train bloc express”, “TBE”). A este respeito, a SNCF garantirá que serão oferecidas a qualquer outro operador que o solicite as mesmas condições que oferece à Sernam para a atividade de transporte ferroviário de mercadorias “TBE”. b) Em contrapartida, durante os dois próximos anos, a contar da data de notificação da presente decisão, a Sernam deverá substituir integralmente os seus meios próprios e serviços de transporte rodoviário por meios e serviços de transporte rodoviário de uma ou várias empresas, jurídica e economicamente independentes da SNCF e selecionadas por um processo aberto, transparente e não‑discriminatório. […] 2. Caso a Sernam venda em bloco os seus ativos até [30 de junho de 2005], ao preço de mercado, a uma sociedade sem vínculo jurídico com a SNCF, por meio de um processo transparente e aberto, as condições definidas no n.o 1 não são aplicáveis. Artigo 4.o A eventual alienação parcial ou total da Sernam deve efetuar‑se ao preço de mercado e por meio de um processo transparente e aberto a todos os concorrentes. Nessas condições, a restituição do auxílio de 41 M€ incumbirá à sociedade Sernam, caso esta continue a existir.»

23. Para executar a Decisão Sernam 2, a República Francesa optou pelo cenário do artigo 3.o, n.o 2, da referida decisão. Para tal, a SNCF começou por convidar as partes interessadas a manifestar o seu interesse na aquisição da totalidade dos ativos da Sernam. Todas as propostas recebidas foram negativas e não foi apresentada qualquer oferta firme. A equipa de direção da Sernam fez uma proposta de aquisição através de uma empresa ainda por criar, que viria a ser a Financière Sernam ( 21 ). A transferência das atividades da Sernam para a Financière Sernam ocorreu em quatro etapas representadas no seguinte esquema ( 22 ):

24. Em primeiro lugar, a SNCF recapitalizou a sua filial a 100% Sernam SA no montante de 57 milhões de euros. Em segundo lugar, a Sernam SA realizou, a favor da sua filial a 100% Sernam Xpress, uma entrada constituída por todos os elementos do ativo, incluindo os 57 milhões de euros da recapitalização descrita anteriormente, e do passivo da Sernam (exceto os passivos denominados «financeiros»), no montante de 38,5 milhões de euros. Em contrapartida, a Sernam SA recebeu uma quota da Sernam Xpress, no valor nominal de 100 euros. Em terceiro lugar, a Sernam Xpress procedeu a um aumento de capital de 2 milhões de euros, inteiramente subscrito pela SNCF, que assim passou a deter a maioria das ações da Sernam Xpress. Em quarto lugar, a Sernam SA e a SNCF cederam à Financière Sernam, por 2 milhões de euros, a totalidade das suas participações na Sernam Xpress, correspondentes à totalidade do capital desta. Por outro lado, a Sernam SA foi objeto de uma liquidação judicial em 15 de dezembro de 2005 e os 41 milhões de euros reembolsáveis à SNCF ao abrigo da Decisão Sernam 2 foram inscritos no passivo da massa insolvente.

25. A proposta da Financière Sernam foi transmitida em 30 de junho de 2005 à SNCF, que, em princípio, a aceitou nesse mesmo dia. O protocolo de acordo foi assinado em 21 de julho de 2005, a Financière Sernam foi inscrita no registo comercial em 14 de outubro de 2005 e as operações acima descritas foram efetuadas em 17 de outubro de 2005 ( 23 ).

26. Na Decisão Sernam 3, a Comissão concluiu, por um lado, pela existência de uma utilização abusiva do auxílio autorizado pela Decisão Sernam 2, na medida em que as autoridades francesas não respeitaram as condições impostas pelo artigo 3.o, n.o 2, da referida decisão. A Comissão considerou, nomeadamente, que transferência das atividades não fora efetuada até 30 de junho de 2005; que a transferência das referidas atividades não constituiu uma venda devido ao seu preço negativo; que a transferência das atividades não constituiu uma venda dos ativos, mas sim uma transferência da totalidade (ativos e passivos) da Sernam; que a transferência não se limitara aos ativos que a Sernam possuía no momento da Decisão Sernam 2, mas fora aumentada em 59 milhões de euros; que a transferência não tivera lugar por meio de um processo transparente e aberto; que a finalidade de uma venda dos ativos não fora respeitada ( 24 ). A utilização abusiva do auxílio de 503 milhões de euros implica a sua incompatibilidade com o mercado interno e esse auxílio deve ser recuperado.

27. No que diz respeito ao auxílio de 41 milhões de euros que devia ser recuperado pela França junto do seu beneficiário por força da Decisão Sernam 2 ( 25 ), a Comissão alega que o mesmo foi inscrito no passivo da massa insolvente da Sernam. Após ter salientado que a Decisão Sernam 2 dispunha que, em caso de cessação da atividade económica da Sernam, não era necessário recuperar esse auxílio junto dos que adquiriram os ativos ao preço de mercado no quadro de um processo transparente e aberto, a Comissão analisou a situação, em especial tendo em conta os acórdãos de 29 de abril de 2004 ( 26 ) e de 8 de maio de 2003 ( 27 ). Assim, a Comissão considerou que, na sequência da fusão entre a Sernam Xpress e a Financière Sernam, a obrigação de recuperação foi transferida para esta, nomeadamente devido ao facto de esta continuar a beneficiar do auxílio de 41 milhões de euros inicialmente concedido à Sernam. Por outro lado, a Comissão não aplicou o critério do investidor privado.

28. Por último, a Comissão analisou os novos auxílios concedidos à Sernam Xpress na sequência do protocolo de acordo de 21 de julho de 2005 ( 28 ). Uma vez que esses novos auxílios foram concedidos num contexto de recuperação, a Comissão considerou que não se devia aplicar o princípio do investidor privado, uma vez que o Estado atuou, nesse contexto, em conformidade com as obrigações que lhe incumbem por força do direito da União ( 29 ). Os auxílios analisados consistiam na recapitalização da Sernam no montante de 57 milhões de euros por parte da SNCF, na recapitalização da Sernam Xpress no montante de 2 milhões de euros por parte da SNCF, na remissão das dívidas da Sernam para com a SNCF, nas garantias concedidas pela SNCF no momento da transferência das atividades da Sernam para a Financière Sernam ( 30 ), bem como no preço de venda pago pela Financière Sernam. A Comissão concluiu pela existência de novos auxílios concedidos à Sernam Xpress‑Financière Sernam, que eram incompatíveis com o mercado interno e que deviam ser recuperados junto da Financière Sernam e das suas filiais, que prosseguiam a atividade económica que beneficiara do auxílio (anteriormente exercida pela Sernam Xpress, objeto de fusão com a Financière Sernam).

B. Quanto ao Recurso

1. Quanto ao primeiro fundamento, relativo a erros de direito, a uma fundamentação insuficiente e a uma desvirtuação do artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2

29. Este primeiro fundamento articula‑se em três partes: a primeira refere‑se à finalidade da venda dos ativos em bloco, a segunda refere‑se a uma desvirtuação pelo Tribunal Geral do texto do artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 no que diz respeito ao conceito de «venda» e a terceira refere‑se a erros de direito, a uma desvirtuação do artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 e a uma violação do dever de fundamentação no que diz respeito à apreciação de acordo com a qual a cessão dos ativos em bloco deve ser entendida como abrangendo apenas os ativos e excluindo os passivos. Uma vez que as primeira e terceira partes estão interligadas, proponho‑me analisá‑las conjuntamente.

a) Quanto às primeira e terceira partes do primeiro fundamento

1) Acórdão recorrido

30. Decorre do acórdão recorrido que o Tribunal Geral, após ter recordado a jurisprudência de acordo com a qual o dispositivo de um ato é indissociável da sua fundamentação, de modo que deve ser interpretado, se necessário, tendo em conta os motivos que levaram à sua adoção ( 31 ), deduziu do texto do artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2, à luz do considerando 217 desta decisão, que esta «op[unha] claramente a “venda da totalidade da Sernam (ativos e passivos)” à “venda dos ativos em bloco” da Sernam» ( 32 ). Por conseguinte, o Tribunal Geral decidiu que a Comissão considerara acertadamente que a venda dos ativos em bloco referida no artigo 3.o, n.o 2, da decisão Sernam 2, devia ter como objeto unicamente os ativos e excluir os passivos ( 33 ), na medida em que a interpretação contrária equivaleria a negar a diferença entre as condições alternativas previstas no artigo 3.o, n.o 1, da Decisão Sernam 2, por um lado, e no artigo 3.o, n.o 2, dessa decisão, por outro ( 34 ). De acordo com o Tribunal Geral, interpretar a venda dos ativos em bloco no sentido de que inclui os passivos tornaria «ilógico e incoerente» o recurso a essas condições alternativas ( 35 ). Em seguida, o Tribunal Geral recordou o caráter alternativo dos dois números do artigo 3.o da Decisão Sernam 2 e considerou que ambos prosseguiam o mesmo «objetivo de prevenção das distorções de concorrência causadas [pelo auxílio à reestruturação de 503 milhões de euros]» ( 36 ). O Tribunal Geral validou a tese da Comissão de que a finalidade da venda dos ativos em bloco «se destinava a interromper a atividade económica da Sernam» ( 37 ). Assim, decidiu que a cessão da Sernam na sua totalidade, cuja finalidade era mantê‑la em vida e recuperá‑la, era contrária ao objetivo prosseguido «de interromper a sua atividade económica e de libertar as suas quotas de mercado a favor do adquirente dos seus ativos» ( 38 ).

31. Por outro lado, o Tribunal Geral considerou que a Comissão apreciara corretamente, nos considerandos 109 e 110 da Decisão Sernam 3, a operação dita de «entrada parcial de ativos» ao concluir que esta não podia ser qualificada como «venda de ativos a um terceiro» devido ao facto de a referida venda dizer respeito não só aos ativos, mas também a todo o passivo ( 39 ) e ter sido efetuada a favor de uma filial detida a 100% ( 40 ).

2) Síntese da argumentação das partes

i) Quanto à primeira parte do primeiro fundamento

32. A SNCF alega, essencialmente, que a cessão dos ativos em bloco decidida em junho de 2005 respeitou plenamente a finalidade prosseguida pelo artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2, à luz do seu considerando 217. O raciocínio do Tribunal Geral está errado por duas razões essenciais. A primeira é que, em geral, a cessão dos ativos tem como consequência inelutável a prossecução da atividade, uma vez que a junção dos passivos (ou seja, das dívidas) não produz qualquer efeito a esse respeito pois apenas tem incidência sobre a valorização da empresa cedida. O Tribunal Geral não explicou de que modo a cessão de todos os ativos da Sernam em bloco a um só adquirente que devia retomar a quota de mercado libertada pela Sernam podia conduzir a uma interrupção da atividade económica da Sernam. A recorrente conclui, quanto a este aspeto, que o acórdão recorrido padece de fundamentação insuficiente. A segunda razão é a de que os fundamentos nos quais o Tribunal Geral se baseia para considerar que a cessão em bloco tem como finalidade o desaparecimento económico da Sernam não permitem justificar tal interpretação. O considerando 217 da Decisão Sernam 2 limita‑se a exigir que a Sernam deixe de exercer atividades sob a sua forma jurídica anterior e a permitir que um adquirente independente da SNCF explore a quota de mercado da Sernam. Ao referir, nos n.os 194 e 195 do acórdão recorrido, que a finalidade prosseguida era a interrupção da atividade económica da Sernam, o Tribunal Geral teve em conta uma finalidade que não decorre, de forma nenhuma, nem do dispositivo nem da fundamentação da Decisão Sernam 2, que, consequentemente, desvirtuou. Além disso, a fundamentação do Tribunal Geral revela‑se contraditória devido ao facto de o próprio Tribunal Geral ter reconhecido, no n.o 218 do acórdão recorrido, que o considerando 217 da decisão Sernam 2 dava «a aparência de uma prossecução da atividade económica» da Sernam. Na mesma ordem de ideias, a SNCF sustenta que desse considerando 217 não decorre que a prossecução da atividade deva ser entendida como a atividade prosseguida pelo adquirente que integra os ativos da Sernam na sua própria estratégia comercial e que se trate de uma condição necessária para que se possa considerar que as quotas de mercado da sociedade beneficiária foram libertadas. O considerando 217 da Decisão Sernam 2 limita‑se, pelo contrário, a dar conta da libertação das quotas da Sernam a favor do adquirente independente, ou seja, sem ligação à SNCF.

33. Na sua réplica, a SNCF acrescenta, essencialmente, que a Comissão não demonstrou de que modo a transferência da totalidade dos ativos de uma empresa, num só bloco, para um único adquirente poderia não corresponder, económica e juridicamente, à transferência da atividade económica. A própria Comissão explicou ao Tribunal Geral e ao Tribunal de Justiça que era precisamente esse o efeito de tal cessão nos processos ditos «SMI» e «CDA» ( 41 ). A Comissão adulterou igualmente, na sua resposta, os termos do considerando 217 da Decisão Sernam 2, que, de acordo com a recorrente, não faz, de forma nenhuma, referência aos concorrentes da Sernam. Nos termos da Decisão Sernam 2, o único objetivo prosseguido pela Comissão é a rutura, para o futuro, de qualquer ligação em termos de capital entre a SNCF e a sua filial Sernam, a fim de evitar que aquela lhe conceda mais auxílios, e a única exigência foi a de que o adquirente da Sernam não tivesse qualquer ligação à SNCF. A finalidade da venda dos ativos em bloco não é, portanto, a interrupção da atividade económica da Sernam. A recorrente acrescenta que, contrariamente ao que sustenta a Comissão, não existe nenhuma contradição entre a cessão dos ativos da Sernam em bloco, que implica necessariamente a prossecução da atividade da Sernam, e o argumento de que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito na análise dos vários critérios da continuidade económica desenvolvidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça.

34. Por último, quanto ao preço, a Comissão exigia um preço de mercado que poderia ser negativo. Se os ativos são vendidos em bloco, o que implica a transferência de uma atividade necessariamente deficitária, bem como dos contratos de trabalho, é inelutável que o seu valor seja negativo; considerar que o preço podia ter sido positivo é uma conjetura não fundamentada e uma desvirtuação dos factos, uma vez que todas as propostas foram amplamente negativas. Por outro lado, a SNCF sustenta que não há que aplicar os princípios jurisprudenciais relativos à interpretação quando a disposição não padeça de qualquer ambiguidade. Não é possível ceder a totalidade dos ativos de uma empresa sem transferir a atividade económica a favor do adquirente e não é possível transferir a quota de mercado de uma empresa a favor do adquirente sem transferir a atividade. Por conseguinte, a interpretação defendida pela Comissão e confirmada pelo Tribunal conduz a uma situação impossível.

35. Por seu lado, a Comissão considera que a primeira parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente.

ii) Quanto à terceira parte do primeiro fundamento

36. A SNCF sustenta que, ao limitar‑se a reproduzir as disposições do artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 e do considerando 217 desta decisão para afirmar a sua interpretação de acordo com a qual a Decisão Sernam 2 estabelecia claramente uma oposição entre a venda da totalidade da Sernam e a venda apenas dos ativos desta, o Tribunal Geral proferiu afirmações perentórias, desvirtuou o artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 e viciou o seu raciocínio de fundamentação insuficiente. O considerando 217 não contém nenhum elemento que permita concluir que a cessão dos ativos em bloco devia ser entendida como abrangendo apenas os ativos. O Tribunal Geral não pode deduzir do cenário alternativo previsto no considerando 217 que o artigo 3.o, n.o 2, exclui o passivo, tanto mais que, tendo em conta a finalidade prosseguida, ou seja, a interrupção da atividade económica da Sernam, a junção à cessão de todos ou de parte dos passivos não tem relevância. Nem a Comissão nem o Tribunal Geral explicaram de que modo a cessão de todos os ativos num único bloco a um único adquirente que se presumia que retomasse a quota de mercado da Sernam podia conduzir à interrupção da atividade económica desta ( 42 ).

37. O raciocínio desenvolvido pelo Tribunal Geral nos n.os 118 e 119 do acórdão recorrido está errado, uma vez que a Decisão Sernam 2 associou claramente condições diferentes a cada um dos dois cenários. Se a finalidade prosseguida pelo artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 era a interrupção da atividade da Sernam, então apenas era necessária a referência a uma via de cessão que permitisse atingir esse objetivo (como a cessão de ativos separadamente ou em lotes, como a Comissão já previu noutros processos ( 43 )). Por conseguinte, o Tribunal Geral cometeu vários erros de direito, desvirtuou as disposições do artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 e violou o dever de fundamentação.

38. A Comissão sustenta que, no que lhe diz respeito, a terceira parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente.

3) Análise

39. No quadro das primeira e terceira partes do primeiro fundamento, a SNCF contesta a interpretação acolhida pelo Tribunal Geral, por um lado, da finalidade da venda dos ativos em bloco exigida pelo artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 e, por outro lado, do próprio conceito de «venda dos ativos em bloco».

40. Desde logo, deve ser julgada improcedente a alegação relativa à inutilidade do recurso pelo Tribunal Geral à jurisprudência clássica relativa aos métodos de interpretação de que o juiz da União dispõe, uma vez que o Tribunal Geral não fez mais do que recordar, e depois aplicar, uma jurisprudência constante que consagra princípios bem estabelecidos ( 44 ) que enquadram a função do juiz quando este deva interpretar uma disposição do direito da União. Acrescento que, tendo em conta as divergências de interpretação do artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 entre a SNCF e a Comissão, não era descabido que o juiz da União procurasse noutros locais, para além do dispositivo da referida decisão, os elementos necessários para esclarecer o seu sentido e alcance exatos, pelo que o Tribunal Geral agiu corretamente ao referir‑se não apenas aos termos do referido artigo mas igualmente ao seu contexto e aos objetivos prosseguidos pela regulamentação em que se insere ( 45 ).

41. Recordo, em seguida, que o artigo 3.o da Decisão Sernam 2 Prevê dois cenários. Nos termos do artigo 3.o, n.o 1, de referida Decisão, o auxílio à reestruturação da Sernam poderá continuar a ser considerado compatível com o mercado interno na condição de a Sernam apenas desenvolver «a sua atividade de expedição de encomendas por via ferroviária» e de a SNCF garantir, simultaneamente, que «serão oferecidas a qualquer outro operador que o solicite as mesmas condições que oferece à Sernam para a atividade de transporte ferroviário de mercadorias». Além disso, a Sernam devia, nos dois anos seguintes à notificação da Decisão Sernam 2, «substituir integralmente os seus meios próprios e serviços de transporte rodoviário por meios e serviços de transporte rodoviário de uma ou várias empresas, jurídica e economicamente independentes da SNCF e selecionadas por um processo aberto, transparente e não‑discriminatório». Caso fosse escolhido o segundo cenário — previsto no artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 — essas condições deixavam de ser aplicáveis. Em contrapartida, nesse caso, exigia‑se que a Sernam «vend[esse] em bloco os seus ativos até 30 de junho de 2005, ao preço de mercado, a uma sociedade sem vínculo jurídico com a SNCF, por meio de um processo transparente e aberto».

42. Procurar conhecer as razões pelas quais a Comissão previu essas duas hipóteses e, in fine, a finalidade da venda dos ativos em bloco implicava, naturalmente, efetuar uma leitura completa dessa decisão, ou seja, que incluísse os seus fundamentos. Ora, decorre desses fundamentos que as condições estabelecidas no artigo 3.o, n.o 1, da Decisão Sernam 2 são concebidas como «contrapartidas» exigidas à Sernam pelo facto de esta ter beneficiado da utilização abusiva de um auxílio ( 46 ). É‑lhe assim exigido que se retire «[definitivamente] dos segmentos de mercado com excesso de capacidade» para evitar que uma empresa «que deveria ter cessado atividades devido às suas notórias dificuldades [ocupe] artificialmente uma parte de mercados extremamente disputados, em detrimento de empresas concorrentes com uma situação financeira sólida» ( 47 ).

43. Além disso, a Comissão teve em conta a intenção das autoridades francesas de alienar «a totalidade da Sernam (ativo e passivo incluídos)» ( 48 ) e preocupou‑se em contrapor expressamente a esta hipótese a de uma venda dos ativos da Sernam em bloco. Assim, o considerando 217 da Decisão Sernam 2 dispõe que «as condições da decisão (cessão da atividade rodoviária da Sernam a outras empresas e recentragem das atividades da Sernam no transporte ferroviário) são aplicáveis mesmo em caso de alienação da totalidade da Sernam (ativo e passivo) conforme preveem as autoridades francesas. Em contrapartida, [se] a Sernam vend[er] os seus ativos em bloco, a Comissão lembra que as duas condições supramencionadas, relativas à restruturação da empresa, não se aplicarão, uma vez que a Sernam deixará de exercer atividades sob a sua forma jurídica atual e terá libertado as suas quotas de mercado em proveito do adquirente independente (que poderá de facto prosseguir as suas atividades com os ativos da Sernam) ( 49 ).

44. Posso admitir que uma leitura isolada do artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 pudesse levar a pensar que a venda dos ativos em bloco não excluía necessariamente a venda dos passivos. Contudo, uma vez admitida, sem grande dificuldade, a possibilidade de o Tribunal Geral se referir aos considerandos da Decisão Sernam para esclarecer o sentido do dispositivo desta, a leitura do considerando 217 é suficiente para confirmar a conclusão a que o Tribunal Geral chegou sobre o facto de a venda dos ativos em bloco excluir necessariamente os passivos, na medida em que a Comissão estabelecia uma clara contraposição entre a venda da totalidade da Sernam (ativos e passivos), por um lado, e a venda apenas dos ativos em bloco, por outro. A recorrente considera que o Tribunal Geral proferiu uma afirmação perentória e sem uma verdadeira demonstração. Contudo, não vejo como o Tribunal Geral poderia ter feito a prova de forma mais clara.

45. Quanto à crítica relativa a uma fundamentação insuficiente, recordo que decorre de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que «a fundamentação de um acórdão deve revelar de forma clara e inequívoca o raciocínio do Tribunal Geral, de forma a permitir aos interessados conhecer as razões da decisão tomada e ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização jurisdicional» ( 50 ). Esta exigência está plenamente satisfeita no caso em apreço.

46. Quanto à finalidade prosseguida, tendo em conta o contexto em que a Decisão Sernam 2 foi adotada, trata‑se, evidentemente e como recordou o Tribunal Geral, de prevenir distorções de concorrência ( 51 ). Os dois cenários previstos no artigo 3.o da Decisão Sernam 2 foram claramente concebidos como alternativos, o que indica que a Comissão considerava claramente as duas opções equivalentes quanto à sua finalidade e à sua eficácia para o restabelecimento de uma situação respeitadora da livre concorrência. Ora, o objetivo prosseguido pelo artigo 3.o, n.o 1, da Decisão Sernam 2 é explicitado nos considerandos 200 e seguintes da referida decisão. Estes recordam, essencialmente, que a Sernam beneficiou de um auxílio que não respeitou o plano inicial de reestruturação. Consequentemente, para atenuar essa distorção de concorrência, a Comissão impõe «contrapartidas» ( 52 ) e exige que a Sernam se desligue dos segmentos de mercado com excesso de capacidade nas condições descritas no artigo 3.o, n.o 1, da Decisão Sernam 2 ( 53 ). Tem toda a lógica que o objetivo prosseguido pelo segundo cenário seja idêntico. Uma vez mais, o considerando 217 da referida decisão é um elemento central para compreender a razão de ser desta, uma vez que explica por que motivo as «contrapartidas» exigidas em caso de aplicação do primeiro cenário deixam de o ser em caso de venda dos ativos em bloco. De facto, neste caso, a Comissão considera que a «Sernam deixará de exercer atividades sob a sua forma jurídica atual e terá libertado as suas quotas de mercado em proveito do adquirente independente (que poderá de facto prosseguir as suas atividades com os ativos da Sernam)» ( 54 ). Como notou corretamente o Tribunal Geral, o referido considerando «insere[‑se] na mesma parte da prevenção das distorções de concorrência que os considerandos 200 e 208 a 211» ( 55 ). Decorre, além disso, claramente do texto desse considerando, e contrariamente ao que alega a recorrente, que a Comissão previa a retoma da atividade por um adquirente independente, que a retomaria por conta própria, desligando‑se a Sernam, de facto, do mercado em proveito deste.

47. A seguir‑se o raciocínio da SNCF, o artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 não exige nem a cessão dos ativos em bloco, excluindo os passivos, nem a interrupção da atividade económica da Sernam. Tal significa que a Comissão admitiu que a Sernam pudesse ser vendida na sua quase totalidade e prosseguir a sua atividade sem exigir a menor contrapartida (uma vez que se trata da aplicação do segundo cenário) depois de ter claramente exigido, em caso de venda da Sernam na sua totalidade, uma série de medidas destinadas a reduzir a sua presença no mercado. Tal interpretação não é coerente e esvazia de qualquer sentido e de qualquer efeito o artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2. É claro que, como sustenta a SNCF, a cessão dos ativos tem como consequência a prossecução da «atividade» no sentido de uma retoma das quotas de mercado que a Sernam ocupava por outra empresa interessada. Contudo, a Sernam, amputada dos seus ativos, não podia, obviamente, continuar a ocupar a posição que detinha no mercado. Além disso, inclino‑me a considerar, como salienta a parte interveniente em apoio da Comissão, que a interpretação defendida pela SNCF constitui uma espécie de confissão implícita de que as operações de transferência levaram à manutenção da atividade da Sernam sem que tenha sido executada qualquer das contrapartidas necessárias para afastar as perturbações na concorrência.

48. Em resumo, o artigo 3.o previa, por um lado, a manutenção da Sernam ou a possibilidade de venda da totalidade da Sernam (ativos e passivos), e, nesse caso, as condições constantes do n.o 1 deviam ser respeitadas, e, por outro lado, a hipótese de venda em bloco dos ativos e, nesse caso, essas condições deixavam de ser exigidas, uma vez que a Sernam libertaria assim as suas quotas de mercado em proveito do adquirente. A venda dos ativos em bloco acompanhada por uma parte dos passivos não permitia a rutura da atividade da Sernam; ora, se essa atividade fosse prosseguida, eram exigidas contrapartidas. A SNCF vendeu os ativos da Sernam em bloco, bem como «a quase totalidade dos seus passivos» ( 56 ), sem oferecer qualquer contrapartida que pudesse compensar a perturbação da concorrência. O resultado da operação é neutro, desse ponto de vista, se assim se pode dizer, embora esteja conceptualmente muito mais próximo da venda da totalidade da Sernam — venda à qual estavam associadas condições estritas e claras de retirada de determinados segmentos de mercado com excesso de capacidade.

49. Por conseguinte, o raciocínio do Tribunal Geral não estava afetado por qualquer erro de direito quando concluiu que «o facto de, no caso de venda dos ativos em bloco, já não ser necessário impor a retirada do setor rodoviário com excesso de capacidade só se pode explicar pelo facto de que, no caso de venda dos ativos da Sernam em bloco, a preço de mercado, a uma sociedade sem vínculos jurídicos com a [SNCF], por meio de um processo transparente e aberto, a Sernam desapareceria economicamente do mercado e, com ela, a distorção de concorrência ligada à concessão do auxílio à reestruturação da Sernam», «[devendo considerar‑se que] a liberta[ção d]as suas quotas de mercado em proveito do adquirente independente […] punha fim à distorção de concorrência, isto é, à atividade subvencionada da Sernam» ( 57 ).

50. O Tribunal Geral também não se contradisse quando admitiu que o considerando 217 da Decisão Sernam 2 Podia dar «a aparência de uma prossecução da atividade», pois esclareceu imediatamente que essa aparência não resistia à análise, uma vez que, nesse caso, devia tratar‑se «da atividade de um agente totalmente diferente da Sernam, isto é, do adquirente, que integrasse os ativos da Sernam na sua própria estratégia comercial, sem o que as quotas de mercado da beneficiária não poderiam ser consideradas “libertadas”» ( 58 ). Por conseguinte, neste particular, o acórdão recorrido não padece de qualquer contradição de fundamentos, nomeadamente tendo em conta a própria identidade do adquirente dos ativos da Sernam.

51. Quanto à invocação pela recorrente dos acórdãos SMI e CDA, se é que podemos censurar o Tribunal Geral por este não ter analisado a licitude da decisão impugnada à luz de afirmações contidas na jurisprudência do Tribunal de Justiça que se limitavam a transcrever a posição expressa pela Comissão no contexto específico de cada um desses processos — quod non —, o entendimento desses acórdãos pela recorrente assenta numa leitura parcial, na medida em que a Comissão aí sustentou, invariavelmente, que se a venda dos ativos em bloco de uma sociedade ao mesmo adquirente pudesse permitir que este prosseguisse a atividade económica subsidiada ‑ o que poderia ter como resultado perpetuar as distorções de concorrência ‑ a Comissão admitiu, simultaneamente, que devia ser exercida uma vigilância especial e que o risco de desrespeito pela decisão podia ser excluído se a cessão ocorresse na sequência de um processo incondicional e aberto a todos os concorrentes ‑ que é precisamente uma das condições previstas no artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2.

52. Assim, por todas estas razões, proponho, que as primeira e terceira partes do primeiro fundamento sejam, conjuntamente, consideradas improcedentes.

b) Quanto à segunda parte do primeiro fundamento

1) Acórdão recorrido

53. No n.o 90 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral decidiu que o momento para verificar se a venda ocorrera era necessariamente o da transferência efetiva dos ativos, na medida em que o objetivo prosseguido pelo artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2, à luz do considerando 217 da referida decisão, era obrigar a Sernam a abdicar da totalidade dos seus ativos e libertar as suas quotas de mercado. De acordo com o Tribunal Geral, uma interpretação formalista do artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 Paralisaria os seus efeitos e correr‑se‑ia o risco de a transferência efetiva dos ativos ser diferida por muito tempo depois da conclusão da venda, no sentido jurídico do termo.

2) Resumo da argumentação das partes

54. De acordo com a recorrente, a venda ficou efetivamente concluída em 30 de junho de 2005, tendo sido, por isso, respeitada a condição temporal imposta pelo artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2. A referida decisão não se referia a uma transferência efetiva dos ativos em 30 de junho de 2005, mas limitava‑se a prever apenas que a venda devia ser efetuada, o mais tardar, até essa data. Além disso, de acordo com o direito francês e, em especial, com o artigo 1583.o do Código Civil, a venda dá‑se com a celebração do acordo quanto à coisa e ao preço a pagar, mesmo que a coisa ainda não tenha sido entregue nem paga. Ao considerar, no n.o 90 do acórdão recorrido, que o momento a tomar em consideração para verificar se a venda ocorrera, de facto, em 30 de junho de 2005 era o da transferência efetiva dos ativos, o Tribunal Geral enriqueceu consideravelmente o texto do artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 e desvirtuou o conceito de «venda» constante do referido artigo.

55. Por seu lado, a Comissão pediu que a segunda parte do primeiro fundamento fosse considerada improcedente.

3) Análise

56. Entre as condições estabelecidas para que o auxílio de 503 milhões de euros à reestruturação da Sernam continuasse a ser considerado compatível figurava uma condição temporal, uma vez que o artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 dispunha, a este respeito, que, em caso de venda dos ativos da Sernam em bloco, esta devia ocorrer até 30 de junho de 2005.

57. Admitindo que a verificação pelo Tribunal Geral da data em que a venda ocorreu não resulta apenas de uma apreciação dos factos, a recorrente não conseguiu demonstrar qualquer falha na análise do Tribunal Geral. De facto, ainda que, no contexto das medidas ligadas à compensação dos auxílios de Estado, não se trate de impor uma definição comunitária do conceito de «venda» e que esta deva necessariamente ser organizada nas condições previstas pelo direito nacional ( 59 ), a Comissão e o juiz da União podem exigir que essas condições não prejudiquem o efeito útil do direito da União. Foi precisamente este risco que o Tribunal Geral identificou quando considerou, no n.o 90 do acórdão recorrido, que a interpretação proposta pela SNCF «paralisaria os seus efeitos, com o risco de a transmissão efetiva dos ativos ser diferida por muito tempo depois da conclusão da “venda” no sentido jurídico do termo». Decorre, além disso, dos elementos dos autos que, em 30 de junho de 2005, a proposta da equipa de direção da Sernam fora transmitida à SNCF e apenas «aceite, em princípio, pela Direção‑Geral da SNCF no mesmo dia» ( 60 ). Por último, na medida em que o cenário previsto no artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 constitui uma alternativa ao previsto no artigo 3.o, n.o 1, dessa decisão e que, em caso de aplicação desse segundo cenário, as condições estabelecidas para a realização do primeiro deixam de ser aplicáveis, faz todo o sentido, e sem enriquecer de forma irrefletida o texto do artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2, como alega a SNCF, que o Tribunal Geral tenha interpretado a condição temporal nele contida no sentido de que exigia que a transferência efetiva dos ativos ocorresse até 30 de junho de 2005. Por todas estas razões, deve ser julgada improcedente a segunda parte do primeiro fundamento.

2. Quanto ao segundo fundamento, relativo a um erro de direito na medida em que o Tribunal Geral concluiu erradamente que a proposta apresentada pela equipa de direção não podia ser considerada resultante de um processo aberto e transparente

a) Acórdão recorrido

58. Para considerar improcedente a alegação de que a equipa de direção da Sernam participara no concurso desde o início e de que a proposta apresentada pela referida equipa constituía efetivamente o resultado de um processo transparente e aberto, o Tribunal Geral considerou, essencialmente, nos n.os 163, 164 e 174 do acórdão recorrido, que apenas o consórcio formado pelo candidato n.o 5 e pela equipa de direção participara inicialmente no concurso e apresentara uma proposta preliminar, e não os membros da equipa de direção individualmente. Além disso, fora o projeto apresentado pelo consórcio que fora inicialmente selecionado no final da segunda volta do concurso. Assim, o Tribunal Geral rejeitou o argumento que pretendia demonstrar que a equipa de direção participara desde o início no concurso devido ao facto de esta não ter participado de forma autónoma nem ter apresentado sozinha a proposta. O Tribunal Geral concluiu que a referida proposta não podia, portanto, ser considerada resultante de um processo aberto e transparente.

b) Resumo da argumentação das partes

59. A SNCF critica o Tribunal Geral por este ter cometido um erro de direito ao concluir erradamente que a falta de participação dos membros da equipa de direção da Sernam de forma autónoma desde o início do processo tivera como consequência que esse processo não fora aberto e transparente, como exigia o artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2, uma vez que não resulta desse artigo nem da Decisão Sernam 2, nem do direito da União, que o candidato que viesse a ser selecionado devia ter participado de forma autónoma e independente desde o início do processo de seleção. Depois de recordar as condições em que o processo se desenrolou após a segunda volta de seleção, a SNCF sustenta que decorre quer da prática quer da jurisprudência que a condição de abertura e de transparência de um concurso está satisfeita sempre que todas as partes interessadas tenham tido oportunidade de apresentar uma proposta e de dispor de informações e de prazos idênticos ( 61 ). Admitindo que os princípios aplicáveis em matéria de contratos públicos, nomeadamente consagrados nas Diretivas 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão ( 62 ), e 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE ( 63 ), podem ser transpostos, por analogia, para os processos de alienação de ativos, o direito da União autoriza a adjudicação de tal contrato a um operador económico sem publicidade nem sujeição prévia à concorrência após o insucesso de um processo, ainda que o operador não tenha participado nesse primeiro processo e sem que tal constitua uma infração aos princípios da abertura e da transparência. Deve considerar‑se, a fortiori, que estes princípios são respeitados quando os ativos tenham sido cedidos à última pessoa interessada, a única que apresentou uma proposta firme e que participou em todo o processo, numa primeira fase integrada num consórcio do qual a outra parte desistiu no decurso do processo.

60. Quanto à Comissão, pede que o segundo fundamento seja considerado inadmissível ou, a título subsidiário, improcedente.

c) Análise

61. No quadro do segundo fundamento, a recorrente impugna uma parte da análise que levou o Tribunal Geral a concluir que a venda dos ativos da Sernam em bloco não se realizara por meio de um processo aberto e transparente, como exigia a Comissão. De facto, na análise da quinta parte do quarto fundamento do recurso de anulação, o Tribunal Geral apreciou quatro alegações. No quadro da primeira alegação, a SNCF afirmava que a proposta da equipa de direção da Sernam constituía o resultado de um processo aberto e transparente, na medida em que a referida equipa participou desde o início no processo de concurso, integrada no consórcio formado com o candidato n.o 5, e apresentou sozinha uma proposta após o seu parceiro ter comunicado a sua incapacidade para apresentar uma proposta firme no prazo fixado pela Comissão. Apesar de terem sido apresentados dois argumentos no quadro dessa alegação, a SNCF contesta o segundo de forma separada ( 64 ).

62. Desde logo, saliento que o segundo fundamento é dirigido contra os n.os 163 e 164 do acórdão recorrido, que se limitam a constatar que foi o consórcio formado pelo candidato n.o 5 e pela equipa de direção quem participou inicialmente no processo de concurso e que foi o conteúdo do projeto apresentado pelo referido consórcio que foi inicialmente selecionado, limitando‑se o Tribunal Geral, no n.o 164 do acórdão recorrido, a reproduzir uma resposta fornecida pelas autoridades francesas à Comissão, em 6 de janeiro de 2012. Trata‑se, por conseguinte, essencialmente de uma apreciação factual que decorre igualmente dos n.os 16 e seguintes da petição inicial da SNCF no Tribunal Geral. Em todo o caso, decorre do recurso que a SNCF censura o Tribunal, no âmbito do segundo fundamento, por este ter cometido um erro de direito, e não uma desvirtuação dos factos. O referido fundamento deve ser considerado improcedente por ser inadmissível, uma vez que, tradicionalmente, o recurso é limitado às questões de direito, salvo em caso de desvirtuação dos factos e elementos de prova, o que não foi invocado. O mesmo destino deve ter o presente fundamento na medida em que é dirigido contra a conclusão do Tribunal Geral constante do n.o 174 do acórdão recorrido e pela qual o Tribunal Geral rejeitou o argumento destinado a demonstrar que a equipa de direção participou no concurso desde o início porque esta não participara de forma autónoma nem apresentara a proposta sozinha ab initio.

63. Contudo, em seguida, o Tribunal Geral procede a uma qualificação jurídica dos factos na medida em que deduz desses elementos — participação não autónoma desde o início do processo da equipa de direção da Sernam — que a proposta desta não pode ser considerada resultante de um processo aberto e transparente, na aceção do artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2. Esta operação de qualificação insere‑se, por seu turno, na fiscalização do Tribunal de Justiça no quadro do recurso ( 65 ).

64. As formas de que se devia revestir o processo pelo qual os ativos da Sernam iam ser cedidos em bloco não são definidas pelo direito da União, como destaca a SNCF. Contudo, o artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 impunha expressamente um limite, ou seja, o respeito pelo caráter aberto e transparente do processo.

65. Sem que seja necessário pronunciar‑se sobre a questão de saber se os princípios do direito da União em matéria de contratos públicos são aplicáveis no contexto da execução do artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 — tanto mais que 1) nada indica que foi essa a premissa da análise do Tribunal Geral, 2) a invocação pela SNCF das diretivas 2014/23 e 2014/24 é nova e 3) a SNCF não o contesta formalmente —, há que responder à recorrente que invoca o precedente que constitui o acórdão SMI ( 66 ) que, embora, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça tenha considerado que o facto de a venda dos ativos em bloco não se ter produzido imediatamente, mas ter tido lugar após o insucesso de várias tentativas com outra sociedade, constituía um «indíci[o] suscetíve[l] de provar que o processo seguido era suficientemente aberto e transparente» ( 67 ), fê‑lo no contexto de uma venda que ocorrera sob a supervisão de um juiz, elemento que a SCNF não especifica.

66. No que diz respeito aos concursos públicos, a SNCF refere‑se à prática da Comissão e destaca que esta atribui importância ao facto de que «todas as empresas que podiam ter manifestado interesse […] tiveram oportunidade de apresentar uma proposta de compra, tendo a mesma sido vendida com base na melhor proposta apresentada» ( 68 ), bem como ao acesso às informações em condições de igualdade ( 69 ). Contudo, quando, no contexto dos auxílios de Estado, a Comissão exija a organização de um processo aberto e transparente, considerar que esta exigência está satisfeita desde que o processo tenha sido desencadeado em bases abertas e transparentes que garantam a igualdade no acesso às informações a qualquer parte interessada, retirar‑lhe‑ia o seu efeito útil. Um processo aberto e transparente deve manter‑se como tal ao longo de toda a sua vigência e não se confina, como sustenta a recorrente, a oferecer a oportunidade de apresentar uma proposta em condições idênticas no que se refere às informações e ao prazo ( 70 ).

67. No presente caso, é inegável que o candidato ao qual os ativos ( 71 ) da Sernam foram cedidos não participou no processo desde o início. Por conseguinte, a inexistência de identidade entre os candidatos à aquisição iniciais e aquele cuja proposta acabou por ser acolhida podia legitimamente levar a Comissão, e posteriormente o Tribunal Geral, a considerar que o processo não fora transparente na medida em que conduziu à celebração da cessão com um candidato que não participou, ab initio, no concurso, o que pode ter prejudicado a situação concorrencial dos outros candidatos ( 72 ) e esta alteração pode ter viciado o processo.

68. Por todas as razões que antecedem, o segundo fundamento deve ser julgado improcedente por ser, em parte, inadmissível e, em parte, improcedente.

3. Quanto ao terceiro fundamento, relativo a uma desvirtuação dos factos e a um erro de direito na medida em que o Tribunal Geral considerou erradamente que a proposta da equipa de direção da Sernam era muito mais desfavorável ao vendedor do que as propostas não vinculativas dos outros candidatos

a) Acórdão recorrido

69. Decorre dos n.os 165 a 166 do acórdão recorrido que, para considerar improcedente a alegação de que a proposta apresentada pela equipa de direção constituía o resultado de um processo transparente e aberto, na medida em que a referida equipa, que participara no processo desde o início, apresentou uma única proposta que era inicialmente comum com o candidato n.o 5, com o qual formava o consórcio, o Tribunal Geral baseou‑se no facto de a proposta firme da equipa de direção estar muito distante da proposta de segunda volta feita pelo consórcio liderado pelo candidato n.o 5 e ser muito mais desfavorável ao vendedor. Para chegar a esta conclusão, o Tribunal Geral referiu vários elementos constantes das trocas de correspondência entre a Comissão e a República Francesa, em 2005 e em 2012, e considerou que a diferença entre as duas propostas devia ser apreciada com base no critério das necessidades previsíveis de recapitalização do objetivo pela recorrente, estimadas num montante muito superior na proposta final da equipa de direção da Sernam em relação ao que fora proposto pelo consórcio liderado pelo candidato n.o 5. A oferta negativa de segunda volta do consórcio ascendia, de acordo com o Tribunal Geral, com perímetro equivalente, a ‑56,4 milhões de euros, ao passo que a da equipa de direção ascendia a ‑95,5 milhões de euros ( 73 ). O Tribunal Geral rejeitou igualmente o argumento de que, uma vez que o candidato n.o 5 se retirara do processo, as discussões deviam logicamente prosseguir com a «última pessoa interessada» e considerou que era com o candidato n.o 4, que participara no processo desde o início e apresentara uma proposta preliminar de segunda volta de ‑ 65,2 milhões de euros, que a SNFC devia ter tratado ( 74 ). O facto de o candidato não ter apresentado uma proposta firme é considerado irrelevante pelo Tribunal Geral, na medida em que a questão em análise é apenas a de saber se a proposta da equipa de direção da Sernam era resultado do processo de concurso ( 75 ).

b) Resumo da argumentação das partes

70. A recorrente sustenta que a proposta da equipa de direção da Sernam não podia ser considerada resultante de um concurso que não fora nem aberto nem transparente por ser muito mais desfavorável para o vendedor do que as propostas preliminares de segunda volta apresentadas pelos outros candidatos. Por conseguinte, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito e desvirtuou os factos ao decidir o contrário. A SNCF alega que a proposta preliminar apresentada pelo consórcio se baseou num nível de tesouraria diferente daquele em que se baseou o candidato n.o 4 para apresentar a sua proposta preliminar de segunda volta. A SNCF contesta, por isso, a estimativa feita pelo Tribunal Geral das necessidades de recapitalização avaliadas pelo candidato n.o 4. Atendendo à forte deterioração da tesouraria da Sernam entre 31 de dezembro de 2004 e 30 de junho de 2005, o candidato n.o 4 teria necessariamente reavaliado as necessidades de recapitalização da Sernam a um nível muito superior. Admitindo que a proposta firme da equipa de direção da Sernam possa ser comparada com a proposta não vinculativa de segunda volta do consórcio, o Tribunal Geral cometeu, assim, um erro grave.

71. A Comissão, por seu lado, considera que este terceiro fundamento é irrelevante e, subsidiariamente, improcedente.

c) Análise

72. A intenção da recorrente no quadro deste terceiro fundamento é demonstrar que o Tribunal Geral considerou erradamente que a proposta firme apresentada pela equipa de direção da Sernam era muito mais desfavorável do que a apresentada pelo consórcio formado com o candidato n.o 5, antes deste se retirar do processo, ou do que a apresentada pelo candidato n.o 4 na segunda volta preliminar. Trata‑se aqui, uma vez mais, de apreciar se a venda dos ativos da Sernam teve lugar por meio de um processo aberto e transparente. Ora, uma vez que concluímos, no quadro da análise do segundo fundamento, que, na medida em que a equipa de direção da Sernam não participou no processo de seleção desde o início e de forma autónoma e que, portanto, a seleção, in fine, da sua proposta não resultava, só por esse motivo, de um processo aberto e transparente, contrariamente ao que exigia o artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2, há que concluir que, mesmo que o Tribunal de Justiça decida — quod non — que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ou desvirtuou os factos ao considerar que a proposta da equipa de direção da Sernam era mais desfavorável, tal não pode pôr em causa a conclusão a que chegou e que acabo de recordar. Por conseguinte, comungo da posição da Comissão, de acordo com a qual o terceiro fundamento é irrelevante ( 76 ).

73. A título complementar, acrescento, em consonância com a Comissão, que o Tribunal Geral concluiu, nos n.os 166 e 168 do acórdão recorrido, que a proposta de segunda volta do consórcio formado com o candidato n.o 5 visava injetar «um montante significativo» no capital da Sernam, enquanto a proposta da equipa de direção previa apenas uma injeção muito menos significativa. Ora, essa parte do acórdão não é impugnada no quadro do recurso. A diferença substancial entre as propostas está, portanto, bem caracterizada, tornando irrelevante qualquer erro de direito ou desvirtuação que diga respeito à avaliação das necessidades de recapitalização entre as propostas.

74. Por último, admitindo que tal se insere no poder de fiscalização do Tribunal de Justiça no quadro de um recurso, não se pode criticar o Tribunal Geral por este não ter tido em conta os diferentes níveis de tesouraria da Sernam nos quais as diferentes propostas se basearam, uma vez que a SNCF não aduziu este argumento no Tribunal Geral. O Tribunal Geral não pode ter desvirtuado factos que não lhe foram apresentados. Quanto à comparação feita pelo Tribunal Geral da proposta firme da equipa de direção com a proposta não vinculativa de segunda volta do consórcio, a recorrente não articula qualquer alegação de direito sobre esta questão e, pelo contrário, parece admitir que tal comparação pode ser feita ( 77 ).

75. Por todas estas razões, terceiro fundamento deve ser julgado improcedente.

4. Quanto ao quarto fundamento, relativo a um erro de direito, a uma fundamentação insuficiente e a uma contradição de fundamentos, na medida em que o Tribunal Geral decidiu que a Comissão não fizera qualquer confusão entre o objeto e o preço da venda dos ativos da Sernam

a) Acórdão recorrido

76. No n.o 153 do acórdão recorrido, ao analisar a quarta parte do quarto fundamento ( 78 ), relativa a um erro de direito cometido pela Comissão na medida em que esta entendeu, no considerando 117 da Decisão Sernam 3, que a transferência não se limitara aos ativos da Sernam pelo facto de ter sido objeto de um acréscimo de 57 milhões de euros líquidos, o Tribunal Geral afirmou que a Comissão não fez nenhuma confusão entre o objeto e o preço de venda, uma vez que o referido montante, através de recapitalizações sucessivas da Sernam e, posteriormente, da Sernam Xpress, veio somar‑se aos ativos destas. O Tribunal Geral considerou igualmente, no número seguinte, que não se podia acusar a Comissão de não ter especificado, na sua decisão, que não pretendia um preço negativo, uma vez que o preço negativo resulta do facto de a obrigação de só vender os ativos não ter sido respeitada, o que decorre, além disso, das avaliações «cash free, debt free» efetuadas pelos candidatos no termo da primeira volta do concurso, que levaram a propostas de preços, todas elas, positivas ( 79 ). O Tribunal Geral conclui que essas avaliações positivas demonstram que, se a SNCF se tivesse limitado a vender os ativos, sem os passivos, o seu preço de venda teria sido positivo ou nulo, mas não negativo ( 80 ).

b) Resumo da argumentação das partes

77. De acordo com a SNCF, ao entender, no considerando 117 da Decisão Sernam 3, que através da recapitalização da Sernam e da Sernam Xpress, fora efetuado um acréscimo aos ativos no montante líquido de 57 milhões de euros e que tal acréscimo não era autorizado pelo artigo 3.o, n.o 2, a Comissão confundiu o objeto da venda (os ativos em bloco) com o preço (negativo) pago pela sua aquisição. Partindo desta premissa, a recorrente critica o Tribunal Geral por este se ter limitado, no n.o 153 do acórdão recorrido, a concluir, sem provar e através de afirmações perentórias, que a Comissão não fizera nenhuma confusão do tipo da que é alegada pela SNCF. Esta sustenta igualmente que essa conclusão constitui um erro de direito e que o referido n.o 153 se afigura contraditório com o raciocínio desenvolvido pelo Tribunal Geral no quadro da segunda parte do quarto fundamento ( 81 ).

78. A SNCF contesta que a venda dos ativos tenha sido objeto de um acréscimo de 57 milhões de euros líquidos e explica que a recapitalização nesse montante ( 82 ) não constitui um acréscimo aos ativos cedidos mas o preço negativo pago pela aquisição dos ativos da Sernam em bloco. Apesar de ter admitido, nos n.os 103 e 107 do acórdão recorrido, que o direito dos auxílios de Estado não se preocupa com as formas jurídicas que possam revestir as transações, mas sim com a sua realidade económica, e de ter reconhecido a possibilidade de proceder a uma venda a «preços negativos» por meio de uma recapitalização prévia pelo vendedor, o Tribunal Geral recusou considerar a recapitalização da Sernam resultante do preço negativo pago pela cessão dos ativos em bloco, através de uma análise que assenta exclusivamente na forma jurídica dessa entrada.

79. O raciocínio do Tribunal Geral está afetado por um segundo erro de direito. Enquanto o Tribunal Geral afirmou que o preço negativo resultava do facto de a obrigação de vender apenas os ativos da Sernam, excluindo os passivos, não ter sido respeitada, a SNCF alega que, na medida em que a cessão em bloco implicava a prossecução da atividade da Sernam, a existência de uma «badwill» ( 83 ) que traduzia o caráter estruturalmente deficitário da atividade cedida e a transferência automática dos contratos de trabalho, como prevê o direito francês, implicam um valor necessariamente negativo da atividade. O preço negativo não se deve, portanto, ao acréscimo de determinados passivos, mas simplesmente à própria redação do artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2, que, ao exigir que os ativos sejam cedidos em bloco, autoriza a cessão de uma atividade estruturalmente deficitária, incluindo os encargos de exploração ligados à prossecução dos contratos de trabalho do pessoal.

80. Na sua réplica, a SNCF acrescenta que considerar que a venda podia ter‑se realizado a um preço positivo é uma conjetura sem fundamento que constitui uma desvirtuação dos factos, uma vez que todas as propostas apresentadas foram amplamente negativas.

81. Por seu lado, a Comissão considera que o quarto fundamento é, em parte, inadmissível e, em parte, improcedente.

c) Análise

82. A tese da SNCF consiste em sustentar que a recapitalização é um dos elementos da venda a preço negativo dos ativos da Sernam em bloco. Saliente‑se, portanto, desde já, que a recapitalização da Sernam pela SNCF na forma de acréscimo aos ativos não é, do ponto de vista factual ( 84 ), objeto de contestação. Ora, no n.o 153 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral afirmou que «a quantia de 57 milhões de euros líquidos, através das recapitalizações sucessivas da Sernam e, posteriormente, da Sernam Xpress, veio somar‑se aos ativos da Sernam e, posteriormente, da Sernam Xpress». Trata‑se de uma constatação de facto, que não é contestada pelas partes. Por conseguinte, é difícil censurar ao Tribunal Geral uma qualquer fundamentação insuficiente. Além disso, o Tribunal Geral infere a inexistência de confusão entre o objeto da venda e o preço da venda da redação do considerando 117 da Decisão Sernam 3, invocado no número anterior do acórdão recorrido.

83. Além disso, também não se afigura contraditório decidir, por um lado, que o direito da União não se opõe a que uma venda se efetue a um preço negativo, como o Tribunal Geral fez no n.o 107 do acórdão recorrido, e, por outro lado, que uma recapitalização que tenha ocorrido nas circunstâncias descritas no n.o 153 não é compatível com o artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2. Trata‑se de duas questões totalmente diferentes. A primeira afirmação foi formulada no quadro da análise relativa à condição de «venda» exigida por esse artigo, tendo a Comissão então contestado que uma venda pudesse ser efetuada a um preço negativo. Essa questão deve ser distinguida da questão de saber se um acréscimo de ativos era autorizado pela Comissão na sua Decisão Sernam 2. Por outras palavras, embora, ao interpretar o conceito de «venda dos ativos em bloco», o Tribunal Geral se tenha debruçado, num primeiro momento, sobre o conceito de «venda», os elementos do acórdão que são impugnados no quadro do presente fundamento dizem respeito, por seu turno, ao conceito de «ativos em bloco». Decorre do título da quarta parte do quarto fundamento articulado no Tribunal Geral que este se debruçava então sobre a questão de saber se a Comissão podia legitimamente entender, no considerando 117 da Decisão Sernam 3, que a transferência limitada aos ativos da Sernam fora objeto de um acréscimo indevido de 57 milhões de euros. Recorde‑se que o referido considerando 117, após recordar os factos, concluiu que «tal acréscimo […] não [era] autorizado pelo artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2».

84. A apreciação do Tribunal Geral contida no n.o 154 do acórdão recorrido, segundo a qual o preço negativo resulta do acréscimo dos passivos à venda dos ativos da Sernam decorre, por seu lado, de uma apreciação factual a propósito da qual a recorrente não alegou, no quadro do presente fundamento, qualquer desvirtuação dos factos. De resto, embora a SNCF conteste, de forma geral, que a venda dos ativos em bloco devesse ser feita obrigatoriamente sem os passivos, logicamente não contesta que a venda da Sernam incluiu a grande maioria desses passivos. Ora, como já referi, a venda tal como prevista no artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 devia efetivamente ser entendida como dizendo respeito apenas aos ativos e excluindo os passivos da Sernam. O simples facto de terem sido incluídos passivos na venda é suficiente para considerar que as condições desse artigo não foram respeitadas. Em todo o caso, recordo também que a SNCF admitiu, na audiência no Tribunal Geral, que «quando um ativo é cedido individualmente, tem, por definição, um valor que pode ser positivo ou nulo, mas que não pode ser negativo» ( 85 ). É, portanto, difícil de conceber que a recorrente queira de novo discutir, na fase de recurso, uma afirmação que apenas retira as consequências da posição que ela própria tomou.

85. Por todas estas razões, o quarto fundamento deve ser julgado improcedente.

5. Quanto ao quinto fundamento, relativo a um erro de direito e a uma desvirtuação do dispositivo da Decisão Sernam 2 na medida em que o Tribunal Geral considerou que a inscrição no passivo da liquidação da Sernam da obrigação de recuperação do auxílio de 41 milhões de euros não estava em conformidade com o artigo 4.o da Decisão Sernam 2

a) Acórdão recorrido

86. Nos n.os 237 e seguintes do acórdão recorrido, o Tribunal Geral analisou a alegação de que nenhum dos critérios que permitiam concluir pela continuidade económica entre a Sernam e a Sernam Xpress estava preenchido no caso em apreço. Após ter recordado o considerando 144 da Decisão Sernam 3, nos termos do qual a Comissão concluíra que «todos os critérios que permit[iam] demonstrar a continuidade económica na aceção da decisão e do acórdão Seleco [ ( 86 )] [estavam], portanto, presentes», o Tribunal Geral examinou, um a um, cada um dos referidos critérios.

87. No que diz respeito ao objeto da transferência, o Tribunal Geral recordou, tendo em conta o que decidira anteriormente nos n.os 134 a 137 do acórdão recorrido, que a Comissão considerara corretamente que fora cedida a totalidade da empresa, em violação do artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 ( 87 ).

88. No que diz respeito à identidade dos acionistas, o Tribunal Geral validou a análise da Comissão que concluiu que a entrada da Sernam na Sernam Xpress decorrera no interior do grupo da recorrente ( 88 ).

89. No que diz respeito ao momento da transferência, o Tribunal Geral recordou, por um lado, que o momento da execução de uma decisão que implica a possibilidade de uma venda de ativos em bloco do beneficiário do auxílio, bem como uma obrigação de recuperação de um auxílio ilegal e incompatível, se apresenta tão propício para contornar a obrigação de recuperação como a fase do procedimento formal de investigação no decurso da qual as alegadas operações para contornar tal obrigação, nos processos Seleco, SMI e CDA ( 89 ) invocados pela recorrente, tinham sido efetuadas ( 90 ) e, por outro lado, que já decidira anteriormente que a operação realizada não respeitara o prazo nem as modalidades previstas no artigo 3.o, n.o 2, da decisão Sernam 2 ( 91 ).

90. No que diz respeito à lógica económica, o Tribunal Geral recordou igualmente que as condições referidas no artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 não foram respeitadas, que a atividade económica da Sernam não fora interrompida e que, por conseguinte, a finalidade do referido artigo não fora respeitada ( 92 ). O Tribunal Geral decidiu igualmente que a recorrente não podia invocar o seu direito nacional para justificar que a venda, que devia ser feita sem os passivos, os incluísse ( 93 ).

91. No que diz respeito ao preço, o Tribunal Geral considerou, essencialmente, que o preço negativo pago não podia ser considerado um preço de mercado resultante de um concurso aberto e transparente, uma vez que o Tribunal Geral já decidiu que a proposta da equipa de direção não resultava de um processo aberto e transparente ( 94 ). Recordou igualmente que esse preço negativo de 57 milhões de euros fora concebido mais como um auxílio operacional que permitia cobrir as perdas da Sernam Xpress no período de 2005 a 2008 e ao qual se juntava a remissão do crédito sobre a Sernam no montante de 38,5 milhões de euros ( 95 ). O Tribunal Geral rejeitou seguidamente, por um lado, o valor probatório das várias peritagens independentes invocadas pela SCNF com o objetivo de confirmar que o preço de cessão era um preço de mercado ( 96 ) e, por outro lado, os argumentos da SNCF contra as duas últimas frases do considerando 145 da Decisão Sernam 3, devido ao seu caráter acessório, uma vez que as referidas frases constituíam apenas um «indício suplementar» de que o equilíbrio contratual entre a SNCF e a Financière Sernam não refletia as condições de mercado ( 97 ). Além disso, o Tribunal Geral decidiu que foi acertadamente que a Comissão chegou à conclusão de que a transferência das atividades da Sernam para a Sernam Xpress teve como consequência que a Sernam Xpress conservou o benefício efetivo da vantagem concorrencial ligada ao benefício dos auxílios concedidos, devido ao facto de haver continuidade económica entre as duas sociedades ( 98 ). Por outro lado, à invocação da jurisprudência relativa à venda de ações, nos termos da qual, de acordo com a República Francesa, impor à empresa vendida que reembolse o auxílio ilegal e incompatível acabaria por penalizar o adquirente da referida empresa, ou seja, a Financière Sernam, que, ao pagar ao preço de mercado, já deve pagar o auxílio, o Tribunal Geral respondeu que a Comissão considerara que a venda das participações sociais da Sernam Xpress à Financière Sernam não tivera como consequência libertar a Sernam Xpress da sua obrigação de reembolsar o auxílio de 41 milhões de euros. De facto, a obrigação de reembolsar o auxílio de 41 milhões de euros não foi transferida para a Financière Sernam enquanto adquirente das participações sociais da Sernam Xpress, mas enquanto sucessora jurídica desta na sequência da fusão de 30 de junho de 2011 e da transmissão universal de património que se lhe seguiu, e tendo a Comissão feito prova bastante da continuidade económica entre a Sernam e a Sernam Xpress ( 99 ). Por último, o Tribunal Geral considerou irrelevante a invocação pela SNCF do critério do investidor privado, que, na sua opinião, não tem qualquer ligação com a obrigação de recuperar os 41 milhões de euros, antes diz respeito à questão, totalmente diferente, da qualificação dos auxílios novos ( 100 ). Em conclusão, o Tribunal Geral decidiu que a Comissão considerou corretamente, de acordo com a jurisprudência Comissão/Espanha ( 101 ), que a simples inscrição do auxílio ilegal e incompatível no passivo de liquidação da Sernam não se revelara suficiente para eliminar a distorção de concorrência e considerou improcedente a alegação de que nenhum dos critérios de continuidade económica estava preenchido no caso em apreço ( 102 ).

92. Por último, nos n.os 275 e seguintes do acórdão recorrido, o Tribunal Geral analisou a alegação de que a referida inscrição estava em conformidade com o artigo 4.o da Decisão Sernam 2, recordou a jurisprudência Comissão/Espanha ( 103 ), nos termos da qual o auxílio deve ser recuperado junto da sociedade que prossegue a atividade económica da empresa que inicialmente beneficiou da vantagem ligada à concessão de auxílios de Estado e que conserva o seu benefício efetivo, e concluiu que, num contexto de recuperação de auxílios de Estado, a alusão à continuação da existência da Sernam devia ser entendida como uma referência à manutenção da atividade económica da Sernam. Por conseguinte, o Tribunal Geral considerou improcedente referida alegação, na medida em que a inscrição no passivo da liquidação da Sernam do auxílio ilegal e incompatível não respeitava o artigo 4.o da Decisão Sernam 2.

b) Resumo da argumentação das partes

93. A SNCF censura, uma vez mais, ao Tribunal Geral o facto de este ter desvirtuado o dispositivo da Decisão Sernam 2 na medida em que considerou que o artigo 4.o dessa decisão «só podia fazer alusão à manutenção da atividade económica da Sernam» ( 104 ) quando a redação desse artigo é clara e sem ambiguidades, não faz nenhuma referência à interrupção da referida atividade e limita‑se a distinguir consoante a sociedade Sernam, enquanto pessoa coletiva, continue ou não a existir, o que se justifica plenamente, tendo em conta a jurisprudência constante de acordo com a qual, quando uma empresa que beneficiou de um auxílio de Estado vende os seus ativos a um terceiro ao preço de mercado, o benefício do auxílio é incluído no preço, de modo que o gozo efetivo do auxílio continua a pertencer ao vendedor ( 105 ). Ao desvirtuar o artigo 4.o da Decisão Sernam 2, o Tribunal Geral cometeu igualmente um erro de direito que deve conduzir à anulação do acórdão recorrido.

94. Além disso, a recorrente destaca vários erros de direito cometidos pelo Tribunal Geral quando analisou as condições da continuidade económica entre a Sernam e a adquirente dos ativos em bloco ( 106 ), apesar de a Comissão não estar, em todo o caso, obrigada a ter todos esses elementos em conta ( 107 ).

95. No que diz respeito à identidade dos acionistas, a SNCF recorda que as condições estabelecidas no artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 não lhe permitiram proceder a uma venda dos ativos da Sernam em bloco à Financière Sernam por razões ligadas às especificidades do direito francês ( 108 ). O processo de entrada‑cessão, precedido de uma recapitalização em caso de preço negativo, corresponde à realidade económica de uma cessão dos ativos da Sernam em bloco à Financière Sernam ao seu valor de mercado. Ao considerar que a continuidade económica deve ser apreciada entre a Sernam e a Sernam Xpress, o Tribunal Geral decompôs artificialmente uma operação única que tinha como única lógica económica a transferência de propriedade dos ativos da Sernam em bloco. Desse modo, o Tribunal Geral violou o princípio de que o direito dos auxílios de Estado não se preocupa com as formas jurídicas que as transações podem assumir, mas apenas com a sua realidade económica, e viciou o seu acórdão de contradição de fundamentos no que diz respeito ao princípio, recordado no n.o 107 do acórdão recorrido, de que uma venda pode efetuar‑se a preços negativos. A Sernam Xpress foi apenas o veículo constituído para permitir a transferência de propriedade dos ativos da Sernam em bloco para a Financière Sernam. De resto, depois de realizada a operação, a Financière Sernam fundiu‑se com a Sernam Xpress. O Tribunal Geral não teve em consideração que a Financière Sernam é a proprietária e a responsável pela exploração dos ativos da Sernam colocados na Sernam Xpress e que não existe, portanto, qualquer identidade entre os acionistas da Financière Sernam e os da Sernam.

96. No que diz respeito ao preço de mercado, a SNCF censura o Tribunal por este ter cometido um erro de direito na medida em que recusou tomar em consideração o preço de mercado pago pelos ativos da Sernam quando, de acordo com a jurisprudência, a existência de um preço de mercado é um dos critérios mais importantes para concluir pela inexistência de continuidade económica. Neste ponto, a recorrente apoia‑se, em especial, nos acórdãos SMI e CDA ( 109 ).

97. No que diz respeito ao objeto da transferência, o Tribunal Geral considerou erradamente que fora cedida a totalidade da empresa, uma vez que os ativos da Sernam em bloco foram cedidos apenas com os passivos de exploração.

98. No que diz respeito ao momento da transferência, a SCNF sustenta que não pode alegar‑se que foi contornada a obrigação de recuperação, uma vez que a própria Comissão previu a possibilidade de uma cessão de ativos da Sernam em bloco e que esses ativos foram cedidos a preço de mercado.

99. No que diz respeito à lógica económica da operação, o Tribunal Geral concluiu erradamente que o artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 exigia a interrupção da atividade económica da Sernam quando a possibilidade de uma cessão dos ativos em bloco tornava justamente possível a transferência da atividade da Sernam. O Tribunal Geral não pode invocar que a lógica da operação foi contra os objetivos da referida decisão quando essa operação era permitida pelo artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2.

100. A SNCF conclui que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito e desvirtuou o artigo 4.o da Decisão Sernam 2 ao decidir que a inscrição no passivo da liquidação judicial da Sernam do crédito correspondente ao montante de 41 milhões de euros de auxílio declarado incompatível pela Decisão Sernam 2 não estava em conformidade com o artigo 4.o dessa decisão.

101. Por seu lado, a Comissão considera que o presente fundamento é, em parte, irrelevante e, em parte, inadmissível.

c) Análise

102. O artigo 4.o da Decisão Sernam 2 dispunha que qualquer venda da Sernam devia efetuar‑se ao preço de mercado e por meio de um processo transparente e aberto a todos os concorrentes e que se essas condições fossem respeitadas, a restituição do auxílio de 41 milhões de euros ( 110 ) incumbiria à «sociedade Sernam», caso «a Sernam» continuasse a existir. Na Decisão Sernam 3, a Comissão verificou se o processo de recuperação do auxílio incompatível escolhido pela França, isto é, a inscrição do crédito do Estado na massa insolvente da Sernam, implicava a eliminação da distorção da concorrência ( 111 ). Considerando que o artigo 4.o da Decisão Sernam 2 estabelecia uma distinção consoante existisse ou não interrupção da atividade económica da Sernam, a Comissão analisou a transferência das atividades da Sernam para a Financière Sernam à luz dos critérios e princípios extraídos dos acórdãos SMI, CDA e Seleco para determinar se se devia alargar a recuperação à Financière Sernam e às suas filiais. Essa análise consta dos considerandos 143 a 151 da Decisão Sernam 3. Como sabemos, a Comissão concluiu que a transferência das atividades da Sernam para a Sernam Xpress teve como consequência o facto de a Sernam Xpress ter mantido o gozo efetivo da vantagem concorrencial ligada ao benefício dos auxílios concedidos, dado que se registou uma continuidade económica entre as duas empresas, e a transferência correspondeu, ainda de acordo com a Comissão, a uma forma de contornar a ordem de recuperação que recaía sobre a Sernam ( 112 ). Na sequência da fusão entre a Sernam Xpress e a Financière Sernam, a obrigação de recuperação foi transferida para esta, que, com as suas filiais, prossegue a atividade da Sernam e da Sernam Xpress, continuando a beneficiar do auxílio de 41 milhões de euros inicialmente concedido à Sernam ( 113 ).

103. O Tribunal Geral apreciou esta análise efetuada pela Comissão, recordada nos n.os 237 e seguintes do acórdão recorrido. O quinto fundamento do recurso é dirigido contra esta parte do referido acórdão, através de uma argumentação da recorrente por vezes confusa, frequentemente repetitiva e que não identifica claramente os erros de direito concretamente imputados, misturando de forma intrincada os factos e o direito.

104. Respondo imediatamente à alegação relativa a uma desvirtuação e a um erro de direito na medida em que o Tribunal Geral interpretou de forma errada o artigo 4.o da Decisão Sernam 2. De acordo com o adágio «quem pode o mais pode o menos», analisarei apenas o erro de direito alegado, uma vez que a análise da desvirtuação é necessariamente mais superficial.

105. Para decidir que o artigo 4.o da Decisão Sernam 2 condicionava a recuperação do auxílio junto da Sernam SA à manutenção da atividade económica desta, o Tribunal Geral remeteu não apenas para a redação do referido artigo mas igualmente para o contexto no qual este se insere, que é o da recuperação de auxílios de Estado. A este respeito, decorre de jurisprudência constante que a SCNF não ignorava que o principal objetivo visado pelo reembolso de um auxílio de Estado pago ilegalmente é eliminar a distorção da concorrência provocada pela vantagem concorrencial proporcionada ( 114 ). Além disso, o resultado pretendido com o restabelecimento da situação anterior ao pagamento do auxílio ilegal é, de forma geral, a manutenção do efeito útil das disposições dos Tratados relativas aos auxílios de Estado ( 115 ). A este respeito, o desaparecimento jurídico da Sernam enquanto pessoa coletiva não é, por si só, de modo algum, uma garantia do desaparecimento da atividade subsidiada. Por último, como o Tribunal Geral recordou ( 116 ), o auxílio deve ser recuperado junto da sociedade que prossegue a atividade económica da empresa que inicialmente beneficiou da vantagem.

106. Por conseguinte, a interpretação contextualizada do artigo 4.o da Decisão Sernam 2, à qual o Tribunal Geral procedeu, para além de decorrer de um método de interpretação clássico à disposição do juiz da União, não está ferida de qualquer erro de direito. Assim, deve ser julgada improcedente a alegação relativa a um erro de direito na medida em que o Tribunal Geral interpretou de forma errada o artigo 4.o da Decisão Sernam 2.

107. Uma vez que se confirma que a Sernam continuava a ser, aos olhos da Comissão, a devedora da obrigação de reembolsar o auxílio de 41 milhões se a sua atividade económica prosseguisse, resta verificar se os critérios necessários para essa prossecução foram corretamente analisados pelo Tribunal Geral. Como decorre do n.o 236 do acórdão recorrido, a SNCF «não contest[a] [a] grelha de análise da continuidade económica» recordada nos n.os 234 e 235 do referido acórdão.

1) Quanto ao objeto da transferência

108. A SNCF procede a uma leitura errada do acórdão recorrido ao afirmar que o Tribunal Geral considerou que o critério do objeto da transferência estava preenchido porque a totalidade da Sernam foi cedida em violação do artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2. No n.o 240 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral decidiu que esse critério devia ser considerado preenchido não apenas devido ao facto de a cessão ter sido efetuada em violação do artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2, mas, pelo contrário, porque acabara de concluir, na análise da terceira parte do quarto fundamento, que a Comissão tinha razão ao considerar que fora cedida a totalidade da Sernam ( 117 ). Além disso, ao considerar que a sua alegação pretende demonstrar o caráter meramente irrelevante do argumento do Tribunal Geral, a SNCF não apresenta qualquer alegação destinada a contestar a realidade da conclusão a que o Tribunal Geral chegou. Como sublinha a Comissão, a SNCF não colocou aqui em causa o n.o 137 do acórdão recorrido, no qual o Tribunal conclui que «[a] Comissão não cometeu, portanto, qualquer erro de direito ou de facto quanto ao objeto da transação ao afirmar, no considerando 116 da [Decisão Sernam 3], que a transferência das atividades não constituía uma venda dos ativos, mas sim uma transmissão da totalidade (ativos e passivos) da Sernam, com algumas exceções» ( 118 ).

2) Quanto à identidade dos acionistas

109. Decorre claramente do esquema reproduzido no n.o 23 das presentes conclusões que a recorrente, a quem a Comissão pedia que cedesse os ativos da sua filial Sernam, detinha uma outra filial designada Sernam Xpress e que foi a essa filial que os ativos da Sernam foram cedidos. Por conseguinte, a SNCF cedeu a empresa beneficiária do auxílio a uma das suas filiais.

110. A SCNF censura ao Tribunal Geral o facto de este ter analisado o critério da identidade dos acionistas no que diz respeito à relação entre a Sernam e a Sernam Xpress e não entre a Sernam Xpress e a Financière Sernam. Explica que a Sernam Xpress foi apenas um veículo para transportar os ativos da Sernam e cuja intermediação se tornou necessária devido à conjugação de condicionantes jurídicas de ordem nacional e comunitária.

111. Contudo, recordo que a totalidade dos ativos da Sernam foi transferida para a Sernam Xpress e que a SNCF não contesta que esta transferência tenha ocorrido. Além disso, como recordou pertinentemente o Tribunal Geral, a Comissão não baseou o seu raciocínio na continuidade económica entre a Sernam e a Financière Sernam. Nomeadamente, não é porque existe uma identidade entre os acionistas da Sernam e da Financière Sernam que a Comissão considerou que esse critério estava preenchido, mas sim porque existe uma identidade entre os acionistas da Sernam e da Sernam Xpress. E a Comissão chegou à conclusão de que a Financière Sernam deve ser considerada devedora da obrigação de recuperar o auxílio de 41 milhões de euros apenas porque foi ela que foi objeto de fusão com a Sernam Xpress, mas, no final da análise, a devedora, em primeiro lugar, da obrigação de recuperação é claramente a Sernam Xpress ( 119 ). Nestas condições, os argumentos da SNCF que visam demonstrar a inexistência de identidade entre acionistas da Sernam e da Financière Sernam são irrelevantes. A acusação de violação do princípio de que o direito dos auxílios de Estado não trata das formas jurídicas das transações mas apenas da realidade económica também não pode, por essas mesmas razões, proceder.

3) Quanto ao momento da transferência

112. Importa aqui observar que, se é possível considerar que a transferência teve lugar após a adoção da Decisão Sernam 2 e para efeitos da sua execução, tal não exclui que, a partir do momento em que as autoridades francesas tiveram conhecimento dessa decisão, sabiam que tinham de recuperar o auxílio de 41 milhões de euros, pelo que admitir que, quando a transferência ocorra depois da decisão final, não pode excluir‑se a intenção de contornar a obrigação de recuperação não constitui qualquer erro de direito por parte do Tribunal Geral, tanto mais que a SCNF não identificou nenhuma regra de direito em particular que tenha sido violada pelo Tribunal Geral.

4) Quanto à lógica económica da operação

113. A recorrente contesta aqui que o Tribunal Geral tenha podido concluir que a operação não interrompera a atividade económica da Sernam e que, por isso, a finalidade do artigo 3.o, n.o 2, da Decisão Sernam 2 não fora respeitada quando, de acordo com a SCNF, o referido artigo tornava possível a transferência da atividade da Sernam. Ao fazê‑lo, o Tribunal Geral limita‑se a reiterar de forma sucinta argumentos que já foram suscitados, analisados e aos quais foi negado provimento no quadro do primeiro fundamento do presente recurso, para o qual, por conseguinte, remeto.

5) Quanto ao preço da transferência

114. A SNCF censura aqui ao Tribunal Geral o facto de este ter recusado tomar em consideração o preço de mercado pago pelos ativos da Sernam quando, na sua opinião, esse preço é, «de acordo com a jurisprudência, um dos critérios mais importantes para concluir pela inexistência de continuidade económica» ( 120 ). No âmbito da sua argumentação, a recorrente limita‑se a repetir a invocação feita pela Comissão, nos n.os 137 e seguintes da Decisão Sernam 3, da jurisprudência relativa à venda das atividades que tenham beneficiado de um auxílio. A SNCF insiste, em especial, na afirmação do Tribunal Geral no acórdão CDA ( 121 ), de que, quando o adquirente tenha pago um preço de compra a valores de mercado, não se pode concluir que este conserva o gozo efetivo da vantagem concorrencial.

115. Ora, em primeiro lugar, não estou convencido de que se possa censurar ao Tribunal Geral o facto de este não ter tomado em consideração esse critério, uma vez que este procedeu efetivamente à análise destinada a determinar se esse critério estava preenchido no caso em apreço, tendo concluído que não estava.

116. Em segundo lugar, embora a SCNF tenha recordado, com razão, que o critério do preço de mercado é um dos mais importantes, porventura esqueceu‑se de que não se trata, em todo o caso, de um critério s