CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

CHRISTINE STIX‑HACKL

apresentadas em 14 de Setembro de 2006 1( )

Processo C‑532/03

Comissão das Comunidades Europeias

contra

Irlanda

«Contratos públicos – Artigos 43.° CE e 49.° CE – Directiva 92/50/CEE – Contrato escrito – Adjudicação de um contrato sem anúncio (concurso) – Serviços de socorro – Transparência – Igualdade – Incumprimento»

I – Observações introdutórias

1. Este processo por incumprimento tem por objecto, tal como um outro processo por incumprimento instaurado em paralelo ( ), a questão de saber quais as coordenadas que podem ser deduzidas do direito primário quanto à transparência dos procedimentos de adjudicação. No presente processo estão em causa, em especial, as obrigações que podem resultar das liberdades fundamentais e dos princípios gerais de direito relativamente a adjudicações não abrangidas pelas directivas em matéria de contratos públicos. Por último, trata‑se da interpretação e evolução da jurisprudência do Tribunal de Justiça nos acórdãos Telaustria ( ) e Coname ( ).

2. A Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços ( ) (a seguir «Directiva 92/50») – entretanto substituída pelo chamado pacote legislativo – é aplicável, é certo, a adjudicações respeitantes a prestações no domínio dos serviços de socorro, que são objecto do presente processo, mas apenas a adjudicações que assentam num contrato escrito.

II – Enquadramento jurídico

A – Direito comunitário

3. No presente processo está essencialmente em causa a liberdade de prestação de serviços, isto é, o artigo 49.° CE.

4. Deve ainda ser referido o artigo 86.° CE. O seu n.° 1 prevê que os Estados‑Membros estão adstritos a obrigações no que respeita a determinadas empresas. Por seu lado, o n.° 2 regula as obrigações de determinadas empresas e, em particular, das que estão encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral.

B – Direito nacional

5. A Section 65(1) do Health Act 1953 dispõe:

«Sem prejuízo de directrizes gerais dadas pelo Ministro, uma autoridade sanitária pode, nos termos e condições que considere oportunos, conceder, a um organismo que preste ou que se proponha prestar um serviço semelhante ou complementar àquele que pode oferecer, uma ou várias das seguintes formas de apoio:

a) contribuição para o pagamento das despesas efectuadas pelo organismo,

[…]»

6. A Section 25 do Fire Services Act 1981 dispõe:

«Uma autoridade encarregada da protecção contra os incêndios [a Section 9 da lei estabelece que as autoridades locais estão encarregadas da protecção contra os incêndios] pode executar ou participar em todas as intervenções de emergência, haja ou não risco de incêndio, e, por consequência, tomar as medidas que considere necessárias ao exercício desta missão, para salvar ou garantir a segurança de pessoas e proteger bens.»

III – Factos, procedimento pré‑contencioso e processo no Tribunal de Justiça

7. Na sequência de uma queixa, a Comissão tomou conhecimento do modo como os serviços de socorro são adjudicados na Irlanda. Entendendo que esta adjudicação devia ter sido divulgada em conformidade com a Directiva 92/50, a Comissão iniciou uma troca de correspondência com a Irlanda. Era aí abordada a questão de saber se existia um contrato ao qual deviam ter sido aplicadas determinadas obrigações de publicidade.

8. Em 28 de Novembro de 2001, a Comissão pediu às autoridades irlandesas que a informassem acerca das relações entre o Dublin City Council (a seguir «o DCC») e a Eastern Regional Health Authority (a seguir «Authority»). Não tendo recebido resposta, a Comissão deu início ao processo por incumprimento previsto no artigo 226.° CE.

9. Na sua resposta de 18 de Junho de 2002, as autoridades irlandesas afirmaram que os serviços fornecidos pelo DCC e pagos pela Authority nos termos da Section 65(1)(a) do Health Act 1953 eram prestados pelo DCC de maneira independente como «principal», à margem de qualquer contrato celebrado com a Authority e de qualquer controlo ou supervisão por parte desta. De resto, tais serviços eram já prestados desde há décadas.

10. Na sua carta de 9 de Agosto de 2002, a Comissão solicitou às autoridades irlandesas que apresentassem todos os documentos relevantes para determinar a relação entre o DCC e a Authority.

11. Em 19 de Setembro de 2002, o Ministério da Saúde e da Infância enviou uma resposta e uma série de documentos.

12. A Comissão continuou a entender que existia uma violação do direito comunitário e, em 17 de Dezembro de 2002, dirigiu um parecer fundamentado à Irlanda nos termos do artigo 226.° CE. Por carta de 14 de Fevereiro de 2003, as autoridades irlandesas enviaram uma resposta detalhada à Comissão. A Comissão considerou que esta resposta era insuficiente.

13. Na sua acção, a Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

1) declarar que, ao permitir que os transportes em ambulância sejam realizados pelo Dublin City Council sem que a Eastern Regional Health Authority tenha publicado previamente um anúncio, a Irlanda não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado; e

2) condenar a Irlanda nas despesas da Comissão.

14. A Irlanda conclui pedindo que o Tribunal se digne:

1) julgar improcedente a acção da Comissão;

2) condenar a Comissão nas despesas efectuadas pela Irlanda.

IV – Argumentos das partes e do interveniente

A – A Comissão

15. Segundo a Comissão, embora o fundamento para a prestação de serviços de socorro escape ao âmbito de aplicação da Directiva 92/50 devido à falta de contrato escrito, há certas obrigações que decorrem das liberdades fundamentais, em especial dos artigos 43.° CE e 49.° CE, bem como dos princípios gerais de direito. Entre estes últimos contam‑se, sem dúvida, os princípios da transparência e o da igualdade ou da não discriminação. Neste contexto, a Comissão remete para os acórdãos Telaustria e Vestergaard.

16. A Comissão indica que os Estados‑Membros são livres de escolher um determinado procedimento, desde que respeitem as disposições comunitárias. Portanto, é necessário organizar uma forma adequada de publicidade. Isto depende do tipo de serviço e das empresas para as quais teria interesse.

17. A Comissão considera que a sua Comunicação interpretativa sobre as concessões em direito comunitário pode servir de guia a este respeito ( ).

18. Resulta de várias cartas, em especial da enviada pelo «Finance Officer and Treasurer» do DCC, de 15 de Janeiro de 1999, que em Junho de 1998 foram concluídos determinados acordos relativos aos serviços a prestar. Isto levou também à elaboração de um projecto de contrato. A Comissão entende que a qualificação deste projecto em direito nacional é irrelevante para o direito comunitário.

19. Por conseguinte, a Comissão rejeita o argumento da Irlanda, segundo o qual os serviços não foram prestados para a Authority. Com efeito, esta desempenha, designadamente, tarefas de controlo da prestação de serviços. Mesmo que o DCC não tenha a obrigação de prestar os serviços, a Authority deve garantir que estes serviços estejam disponíveis. Isto resulta, por exemplo, do projecto de contrato já referido.

20. Se a Irlanda argumenta que os serviços são prestados – sem aviso de adjudicação – nos termos da Section 65(1)(a) do Health Act, isto significa apenas que esta disposição viola os artigos 43.° CE e 49.° CE. Mas a Comissão considera que este preceito só autoriza a Authority a concluir acordos. Isto não impede a Authority de proceder à abertura de um concurso. O tipo de serviço e a sua reduzida atractividade para as empresas não permitem prescindir de qualquer forma de publicidade.

21. O comportamento adoptado também não se torna legal com o fundamento de que a Authority não externalizaria os serviços controvertidos se o DCC os não prestasse.

22. Além disso, seria incorrecto aplicar a excepção prevista no artigo 6.° da Directiva 92/50.

23. Finalmente, deve também ser rejeitado o argumento segundo o qual se trata de uma prestação de serviços de interesse económico geral na acepção do artigo 86.°, n.° 2, CE. Com efeito, a observância das obrigações decorrentes do Tratado CE não impede o cumprimento da missão específica que lhes foi confiada. De resto, não é claro se se deve qualificar o DCC ou a Authority como empresas encarregadas da gestão de serviços.

24. Quanto ao argumento da Irlanda, de que os serviços de socorro de urgência são prestados gratuitamente, a Comissão entende que a Irlanda confunde os serviços aos quais os particulares recorrem com os que são prestados à Authority.

25. Relativamente à asserção da Irlanda, segundo a qual o DCC não é reembolsado pela totalidade dos custos, a Comissão que, de resto, contesta este ponto, assinala que isto é irrelevante.

26. À opinião do Governo neerlandês, segundo a qual a aplicação das liberdades fundamentais pressupõe a existência de um elemento transfronteiriço, contrapõe a Comissão que é este o caso no presente processo.

27. Entende que a restrição relativa ao primado das disposições de harmonização a que alude o Governo neerlandês resulta de um entendimento incorrecto do acórdão referido. Além disso, a própria Directiva 92/50 prevê, no seu artigo 3.°, n.° 2, um princípio de não discriminação.

28. Também não deve ser acolhida a tese de que o princípio da transparência depende da realização voluntária de um procedimento de adjudicação, e de que, no caso em apreço, existem justificações ou estão preenchidos os requisitos do artigo 86.°, n.° 2, CE.

29. No que respeita ao grau adequado de publicidade, a Comissão sublinha que não exige em todos os casos um concurso nacional ou internacional, sendo também suficiente uma comunicação dirigida a certas empresas. Não é indispensável organizar um procedimento de adjudicação como o regulado nas directivas.

B – Irlanda

30. A Irlanda contesta que seja necessário um anúncio para os serviços em causa.

31. Essencialmente, a Comissão critica a existência de um acordo e não de uma nova adjudicação. Porém, nesse caso, seriam inaplicáveis as disposições invocadas pela Comissão. A Irlanda alega que não se pode exigir a modificação de acordos existentes.

32. Além disso, não existe qualquer contrato ou acordo entre o DCC e a Authority. O chamado acordo de Junho de 1998 refere‑se a um acordo interinstitucional entre dois estabelecimentos públicos e às negociações sobre a comparticipação nas despesas do DCC.

33. O DCC actua no exercício das suas próprias competências legais e em nome próprio. Também não está submetido ao controlo da Authority. A comparticipação da Authority nas despesas não as cobre inteiramente e não constitui qualquer remuneração.

34. A Irlanda recorda que os serviços em causa estão abrangidos pelo anexo I B da Directiva 92/50. Mesmo que tivesse sido celebrado um contrato escrito, só se poderia aplicar o regime simplificado do artigo 9.° da Directiva 92/50, ou seja, os artigos 14.° e 16.° Caso contrário, a Comissão devia ter proposto uma correspondente alteração da directiva.

35. Do facto de os serviços de socorro de urgência serem gratuitos na Irlanda decorre que não se trata de serviços normalmente prestados a título oneroso. Assim, os artigos 43.° CE e 49.° CE também não são aplicáveis. Afirma, além disso, que não existe qualquer discriminação de empresas privadas estrangeiras.

36. A Irlanda entende ainda que não é pertinente a jurisprudência do Tribunal de Justiça nos acórdãos Telaustria e Bellini ( ), referida pela Comissão.

37. O artigo 295.° CE permite que os Estados‑Membros escolham livremente o regime da propriedade.

38. Finalmente, a Irlanda remete para as disposições especiais em matéria de serviços de interesse económico geral dos artigos 16.° CE e 86.°, n.° 2, CE.

C – Interveniente

39. O Reino dos Países Baixos, que interveio no presente processo em apoio da Irlanda, assinala que o princípio da transparência não obriga a aplicar as coordenadas da Directiva 92/50. Além disso, existe uma série de excepções a este princípio. Em primeiro lugar, no caso em apreço falta uma conexão com o mercado interno. A liberdade de prestação de serviços não é afectada. Não há qualquer motivo para examinar a compatibilidade com o princípio da não discriminação. Se o limiar das directivas não é atingido, também não é aplicável o princípio da transparência.

40. Em segundo lugar, o princípio da transparência não tem aplicação se o direito comunitário derivado regular este aspecto. Também não é aplicável aos casos para os quais as directivas em matéria de contratos públicos prevêem uma excepção como, por exemplo, os artigos 4.° e 6.° da Directiva 92/50. Dado que as directivas prevêem uma harmonização mínima em matéria de transparência, os Estados‑Membros podem naturalmente ir para além dela.

41. Em terceiro lugar, considera que um Estado‑Membro só tem de observar os princípios do Tratado CE quando é organizado um procedimento de adjudicação.

42. Em quarto lugar, importa examinar se existem justificações ou se estão preenchidos os requisitos do artigo 86.°, n.° 2, CE.

43. Quanto ao conteúdo do princípio da transparência, o Governo neerlandês afirma que é preciso determinar qual será o grau adequado de publicidade. Isto deve ser decidido pelas entidades adjudicantes em cada procedimento de adjudicação. Em Outubro de 2005, a Comissão apresentou um projecto de comunicação interpretativa que incidia sobre o princípio da transparência. Por conseguinte, é tempo de o Tribunal de Justiça fixar de maneira mais precisa o conteúdo do princípio da transparência.

V – Apreciação

A – Observações preliminares

44. Quanto ao pedido da Comissão, importa referir que este visa apenas que se declare que a prestação de determinados serviços viola o direito comunitário. Trata‑se, naturalmente, de um comportamento que o Estado‑Membro demandado adoptou no passado e, mais precisamente, (também) num certo momento. Isto é determinado após o termo do prazo fixado no parecer fundamentado. A partir daí, também a não alteração de uma determinada forma de proceder, incluindo a tolerância, pode constituir, em princípio, uma violação do Tratado nos termos do artigo 226.° CE.

45. O pedido da Comissão não se refere à problemática – igualmente interessante – relativa à questão de saber se e como uma entidade adjudicante ou concedente concreta tem a obrigação de rescindir um contrato celebrado. Porém, esta questão coloca‑se relativamente à Irlanda dado que, se o acordo for declarado ilegal, o artigo 228.°, n.° 1, CE a obriga a tomar as medidas necessárias à execução do acórdão do Tribunal de Justiça ( ).

46. A acção da Comissão limita‑se, neste contexto, ao pedido de declaração de que uma operação concreta devia ter sido objecto de um concurso. Assim, a Comissão parece ter em mente uma espécie de aviso de adjudicação.

47. Por conseguinte, o presente processo por incumprimento visa determinar, não qual devia ter sido o modo de proceder relativamente à adjudicação em concreto mas apenas que, em todo o caso, era inadmissível ter prescindido de qualquer aviso de adjudicação.

48. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o artigo 49.° CE proíbe «restrições à livre prestação de serviços no interior da Comunidade Europeia em relação aos nacionais dos Estados‑Membros estabelecidos num país da Comunidade diferente do país do destinatário da prestação. Além disso, é jurisprudência assente que esta disposição exige a supressão de qualquer restrição, mesmo que esta restrição se aplique indistintamente aos prestadores nacionais e aos de outros Estados‑Membros, quando seja susceptível de impedir ou perturbar as actividades do prestador estabelecido noutro Estado‑Membro, no qual ele presta legalmente serviços análogos» ( ).

49. No que concerne às bases jurídicas cuja violação deve ser examinada no presente processo, é necessário ter em conta, devido à formulação ampla do pedido da Comissão, que critica o incumprimento de «obrigações decorrentes do Tratado», não só os artigos 43.° CE e 49.° CE, mas também os princípios gerais de direito, bem como o artigo 10.° CE. Esta última disposição é pertinente sob a forma dos princípios da equivalência e da eficácia ( ).

50. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça ( ), as disposições de direito primário são aplicáveis quando a adjudicação não é regulada por nenhuma directiva. A adjudicação em causa preenche esta condição porque, como as partes correctamente entendem, na ausência de contrato escrito, não é regulada pela Directiva 92/50.

51. A operação que deu origem ao presente processo por incumprimento refere‑se a um determinado mecanismo de utilização de fundos públicos para determinados serviços. A própria Irlanda reconhece que existe um certo tipo de acordo.

52. Como o acórdão Comissão/Espanha demonstra, as directivas em matéria de contratos públicos abrangem também acordos de colaboração entre a Administração Pública e as outras entidades públicas ( ). O facto de nesse processo estarem em causa acordos escritos não é relevante no presente caso, porque não se trata aqui do preenchimento de um requisito estabelecido nas directivas mas da aplicação do direito primário. Este impõe exigências ainda menos estritas que as directivas quanto a tal tipo de relações. Em todo o caso, no presente processo é igualmente pacífico que se trata de duas entidades diferentes.

53. No caso em apreço, o pomo de discórdia é a aplicação da liberdade de prestação de serviços. Isto pressupõe que a adjudicação controvertida tenha por objecto «serviços» na acepção do artigo 50.° CE.

54. Poderia defender‑se que os transportes de doentes e/ou os transportes de emergência não são, em regra, pagos directamente pela pessoa que recorre a esta prestação, mas que os custos ficam a cargo do seguro ou são suportados directamente pelo erário público. Dado que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, exactamente no sector da saúde ( ) basta que a prestação seja paga por um terceiro, não é preciso examinar mais de perto o sistema de facturação aplicável às prestações controvertidas. De qualquer modo, é ponto assente que o East Coast Area Health Board fornece uma chamada «contribution». No presente processo não é, por conseguinte, necessário esclarecer qual a parte do custo real que financia.

B – Princípio: obrigação de transparência

55. O presente processo por incumprimento tem por objecto a questão de saber se o princípio da transparência foi violado numa operação concreta.

56. Como já referi nas conclusões que apresentei no processo Coname, decorre das próprias directivas que a transparência abrange toda uma série de aspectos ( ). No presente processo estão em causa apenas determinadas obrigações de publicidade relativas à adjudicação de certos serviços.

57. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, deve ser assegurado a favor de potenciais proponentes «um grau de publicidade adequado para garantir a abertura à concorrência dos contratos de serviços, bem como o controlo […]» ( ). É óbvio que esta obrigação deve ser cumprida não apenas no contexto de adjudicações que escapam ao âmbito de aplicação da Directiva 92/50 por terem a forma de concessão mas também de adjudicações que, por outros motivos, não são reguladas por esta ou por outras directivas em matéria de contratos públicos. Acrescente‑se, apenas a título de esclarecimento, que não se aplica a mesma bitola a todas as adjudicações, independentemente do seu objecto e do seu valor.

58. Ao apreciar a legalidade do comportamento do Estado‑Membro demandado é necessário saber se foi garantido um grau adequado de transparência.

59. Assim, há que verificar se, no caso concreto, a ausência de um chamado concurso público viola este princípio. Como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão Coname, «incumbe verificar se a adjudicação da concessão […] cumpre as exigências de transparência que, sem necessariamente implicarem uma obrigação de realização de um concurso público, possam, designadamente, permitir que uma empresa situada no território de um Estado‑Membro diferente […] tenha acesso às informações adequadas relativas à referida concessão antes de esta ser adjudicada de forma a que, se essa empresa o desejar, possa manifestar o seu interesse na obtenção dessa concessão» ( ).

60. Deste modo, é possível deduzir da jurisprudência que a adequação é apreciada em função dos interessados numa adjudicação concreta. Neste contexto, é necessário ter em conta não só os proponentes efectivamente interessados mas também todos os potenciais interessados noutros Estados‑Membros.

61. Deve, por isso, ser escolhido o grau de transparência que satisfaz esta exigência. A questão é saber se isto implica necessariamente o dito concurso público ou aviso de adjudicação.

1. Será necessário um concurso público?

62. Antes de mais, importa esclarecer se o direito primário exige em todos os casos o dito concurso público.

63. Parecem militar neste sentido os acórdãos Parking Brixen e ANAV, nos quais a Primeira Secção do Tribunal de Justiça declarou que «os Estados‑Membros não devem manter em vigor uma legislação nacional que permite a atribuição de concessões de serviços públicos sem abertura de concurso, uma vez que tal atribuição viola os artigos 43.° CE ou 49.° CE ou os princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e da transparência» ( ).

64. Porém, parece tratar‑se de uma inexactidão na versão alemã do acórdão. Na versão francesa de ambos os acórdãos fala‑se de «mise en concurrence» e na versão italiana do acórdão ANAV de uma «procedura concorrenziale». De forma deliberada, não se faz referência a um «appel d’offres» ou a um «bando di gara», isto é, a um aviso de adjudicação no sentido das directivas em matéria de contratos públicos.

65. De resto, no acórdão que proferiu no processo Coname, a Grande Secção do Tribunal de Justiça sublinhou expressamente que o direito primário não exige em todos os casos um concurso público no sentido de um aviso de adjudicação ( ).

66. Por conseguinte, este acórdão do Tribunal de Justiça deve ser entendido como uma decisão fundamental e será tomado como ponto de partida da apreciação que se segue. Isto decorre também de uma reflexão de princípio, independentemente do facto de o acórdão Coname ter sido proferido pela Grande Secção e de os outros acórdãos apresentarem imprecisões linguísticas.

67. O entendimento segundo o qual a adjudicação sem aviso (de concurso) e o estabelecimento de contactos directos com certas empresas são, de maneira geral, inadmissíveis não pode ser acolhido, porque mesmo as directivas em matéria de contratos públicos estabelecem excepções a esta obrigação de publicidade. Mas a própria Comissão indica expressamente que não pretende transferir as obrigações de publicidade da Directiva 92/50 para o direito primário. Se o direito primário exigisse sempre um aviso de adjudicação, as entidades adjudicantes estariam sujeitas a regras mais rigorosas fora do âmbito de aplicação das directivas em matéria de contratos públicos que dentro dele.

68. Acresce que, no acórdão Coname, o Tribunal de Justiça reconhece também determinadas excepções à exigência de cumprimento das obrigações de direito primário. Estas excepções serão objecto de uma análise separada.

69. Assim, importa ter presente que podem existir serviços para os quais não se exige um concurso, ou seja, um aviso de adjudicação.

70. Neste contexto, parece‑me necessário recordar a opinião que já defendi nas conclusões apresentadas no processo Coname ( ), de que não existe um regime uniforme de direito primário quanto às adjudicações, sendo necessário diferenciar segundo as circunstâncias da adjudicação concreta. O presente caso proporciona ao Tribunal de Justiça a oportunidade de fornecer os esclarecimentos necessários.

2. Diferenciação segundo a adjudicação concreta

71. Deve partir‑se do princípio de que os detalhes do princípio da transparência resultam das circunstâncias do caso concreto.

72. Tendo em conta o objecto do presente processo por incumprimento, as considerações que passo a tecer referem‑se às condições em que é possível prescindir de um concurso e à questão de saber se estavam preenchidas neste caso concreto.

73. Uma orientação é fornecida, por um lado, pelo princípio de que deve ser possível efectuar um controlo a posteriori, bem como pelos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento. Por outro lado, devem ser respeitados os objectivos do direito comunitário em matéria de contratos públicos, como garantia da concorrência e do mercado interno, bem como o «effet utile» das disposições de direito primário.

74. Em concreto, o conteúdo da obrigação de transparência depende de vários factores, tais como o objecto, ou seja, se se trata de serviços, fornecimentos ou obras, e do valor estimado da adjudicação.

75. Dado que no presente processo estão em causa serviços do anexo I B da Directiva 92/50, ou seja, serviços não prioritários, importa examinar se a distinção feita pela directiva entre serviços prioritários e não prioritários é relevante também para o direito primário.

76. Subjacente a esta categorização que se encontra nas directivas parece estar a ideia, geralmente aceite no domínio dos contratos públicos, de que certas adjudicações são mais relevantes para o mercado interno que outras, isto é, revestem interesse para um número mais significativo de operadores económicos e, designadamente, também para empresas de outros Estados‑Membros. Este aspecto pode ser importante precisamente para a aplicação das liberdades fundamentais, que pressupõem um elemento transfronteiriço ( ).

77. É certo que o legislador comunitário só submeteu determinadas categorias de serviços, os prioritários, ao regime completo da Directiva 92/50, mas isto não permite deduzir que outros serviços, mais concretamente os não prioritários, não sejam relevantes para o mercado interno, ou seja, que não possam normalmente ser prestados a nível transfronteiriço. Embora o legislador comunitário tenha mantido esta distinção após ter procedido a alterações, isto é, na Directiva 2004/18 – e, além disso, com a mesma justificação ( ) – isto não exclui, em princípio, a aplicação do direito primário.

78. Partindo da premissa de que os serviços não prioritários não revestem interesse para proponentes de outros Estados‑Membros, a Comissão teria de demonstrar num processo por incumprimento que, apesar de tudo, a adjudicação controvertida apresenta potencial interesse transfronteiriço.

79. É certo que, num processo por incumprimento, a Comissão tem, em princípio, o dever de provar as suas asserções, de facto e de direito. Pode daqui deduzir‑se que a Comissão deve demonstrar, através de uma análise de mercado, quais os operadores económicos que poderiam estar interessados na adjudicação planeada atendendo à concorrência potencial, sendo decisivos o valor e o objecto da adjudicação.

80. Estas exigências não foram satisfeitas, nem pelas alegações escritas nem pelas alegações orais da Comissão. Efectuando a repartição do ónus da prova de acordo com este critério estrito, o pedido da Comissão devia ser julgado improcedente.

81. Porém, neste contexto, importa não esquecer que o Tribunal de Justiça ainda não aplicou um critério tão estrito no domínio dos contratos públicos ( ). Pelo contrário, em caso de dúvida e na falta de indicações em contrário, deveria partir do princípio de que as adjudicações com um determinado valor são potencialmente interessantes para as empresas de outros Estados‑Membros.

82. Assim, no presente processo deve atender‑se ao princípio de que devem ser fornecidas as informações necessárias para as empresas potencialmente interessadas poderem decidir sobre a sua participação no processo de adjudicação, ou a apresentação de uma proposta. O direito primário não impõe, de modo algum, as indicações que as directivas em matéria de contratos públicos prescrevem como modelo para anúncios ( ).

83. Não é possível deduzir, nem dos autos nem da audiência, que a adjudicação em causa justifique, devido às suas características intrínsecas, a total ausência de publicidade. Nem o valor anual nem o objecto dos serviços sugerem que uma tal omissão seja conforme com o direito comunitário.

84. Importa agora examinar se esta omissão se pode basear em excepções expressamente previstas pelo direito primário ou em razões justificativas reconhecidas em geral ou no domínio dos contratos públicos pela jurisprudência relativa às liberdades fundamentais.

85. Dado que, in concreto, não foi efectuada qualquer divulgação das prestações de serviços planeadas, não é necessário examinar em detalhe qual o meio de publicação que devia ter sido escolhido e qual o conteúdo mínimo que o anúncio de concurso devia apresentar.

C – Excepções e motivos de justificação

86. A seguir, há que examinar se as liberdades fundamentais são afectadas atendendo à reduzida incidência das restrições, se o Estado‑Membro demandado pode invocar uma disposição do Tratado que exclua, de maneira geral, a aplicação do direito primário às medidas dos Estados‑Membros, se existe alguma das razões justificativas expressamente previstas no Tratado ou reconhecidas pela jurisprudência, ou ainda se é possível recorrer ao artigo 86.°, n.° 2, CE. Por último, há que analisar se as excepções das directivas, em especial a do artigo 6.° da Directiva 92/50, devem ser aplicadas estritamente ou por analogia.

1. Repercussões limitadas da adjudicação

87. No seu acórdão Coname, o Tribunal de Justiça retomou uma linha jurisprudencial desenvolvida no âmbito da livre circulação de mercadorias, nos termos da qual «devido a circunstâncias especiais, tais como um interesse económico muito reduzido, se po[de] razoavelmente defender que uma empresa situada num Estado‑Membro diferente […] não estaria interessada na concessão em causa e que os efeitos nas liberdades fundamentais em causa seriam, portanto, considerados demasiado aleatórios e demasiado indirectos para se poder concluir que os mesmos foram eventualmente violados» ( ).

88. Mas, além de surgirem dúvidas ao determinar o limite da irrelevância, a adjudicação controvertida, cujo valor ascende a vários milhões de libras irlandesas por ano, não preenche estas condições. Em 2001, o valor das prestações anuais era já superior a 7 milhões de libras. Assim, o limiar da Directiva 92/50 foi largamente ultrapassado.

2. Razões justificativas expressamente reguladas no Tratado

89. Em primeiro lugar, importa recordar as regras do Tratado que subtraem, de maneira geral, as medidas dos Estados‑Membros à aplicação do direito primário – embora sob certas condições. No domínio dos contratos públicos são pertinentes, em primeira linha, as excepções relativas à segurança constantes dos artigos 296.° CE e 297.° CE. Mas, na falta de indicação correspondente, estas excepções devem ser excluídas no caso em apreço.

90. Além disso, os Estados‑Membros podem invocar as razões justificativas expressamente reguladas no Tratado, nos termos do artigo 46.° CE, conjugado com o artigo 55.° CE, como a ordem pública ou a saúde pública. Note‑se que, no caso vertente, o Estado‑Membro demandado não se defendeu demonstrando a existência de tal justificação ( ).

91. Por sua vez, uma justificação relacionada com a autoridade pública, isto é, baseada no artigo 45.° CE, pressupõe o preenchimento de determinados requisitos. Segundo jurisprudência assente, «enquanto derrogação à regra fundamental da liberdade de estabelecimento, os artigos 45.° CE e 55.° CE devem ter uma interpretação que limite o seu alcance ao estritamente necessário para salvaguardar os interesses que estas disposições permitem aos Estados‑Membros proteger» ( ).

92. Assim, segundo jurisprudência assente, a derrogação prevista por estes artigos deve restringir‑se às actividades que, consideradas em si próprias, constituam uma participação directa e específica no exercício da autoridade pública ( ).

93. Ora, no caso vertente não se encontram reunidas as condições das quais a jurisprudência faz depender a aplicação destes motivos expressamente regulados.

3. Razões justificativas não expressamente reguladas no Tratado ou razões de interesse geral

94. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça ( ) que foi aplicada, em princípio, também no domínio dos contratos públicos ( ), as restrições à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços podem estar justificadas quando preenchem determinados requisitos.

95. De acordo com esta jurisprudência, tais restrições devem ser justificadas por razões imperativas de interesse geral, ser adequadas para garantir a realização do objectivo que prosseguem e não ultrapassar o que é necessário para atingir esse objectivo. Em todo o caso, devem ser aplicadas de maneira não discriminatória.

96. Neste contexto importa, porém, assinalar que o Estado‑Membro demandado não pôde demonstrar que o seu comportamento estava justificado por razões reconhecidas pelo Tribunal de Justiça ou por razões de interesse geral como, por exemplo, a protecção dos consumidores.

97. Por último, importa referir a justificação «circunstância objectiva» ( ), desenvolvida pelo Tribunal de Justiça. Não é necessário debruçarmo‑nos sobre esta possibilidade, que o Tribunal de Justiça não explicou mais detalhadamente, de justificar determinadas regulamentações nacionais e, em particular, sobre os requisitos da sua aplicação, porque a Irlanda não apresentou qualquer argumento neste sentido.

4. Artigo 86.° CE

98. No presente processo foi igualmente invocado o artigo 86.° CE.

99. Quanto à adjudicação controvertida é de notar que, em rigor, se trata da concessão de direitos exclusivos no domínio dos serviços de socorro e, mais precisamente, das ambulâncias de primeiros socorros.

100. A este respeito, coloca‑se a questão de saber se o artigo 86.°, n.° 1, CE abrange também a própria concessão destes direitos e não apenas outras medidas estatais relativas a empresas às quais os Estados‑Membros concedem direitos exclusivos ou especiais. A partir da jurisprudência do Tribunal de Justiça é possível inferir que também a própria concessão de direitos exclusivos e, mais precisamente, como criação de uma posição dominante, está abrangida pelo artigo 86.°, n.° 1, CE, conjugado com o artigo 82.° CE. Mas isto não significa que também uma concessão deste tipo esteja proibida ( ). A conformidade com o direito comunitário de tais concessões, por exemplo, da concessão ao DCC do direito de prestar serviços de socorro, deve ser apreciada à luz de disposições diferentes das do artigo 86.°, n.° 1, CE. De resto, o artigo 86.°, n.° 2, CE pertence também às disposições materiais e juridicamente pertinentes. Assim, esta disposição relativa a medidas das empresas por ela abrangidas reveste importância também quanto às medidas estatais.

101. Ora, o presente processo não se refere à concessão de direitos à Authority, mas à actuação desta no âmbito de serviços de interesse geral e, mais precisamente, às suas adjudicações, isto é, à transferência dos serviços de socorro para o DCC. É em relação ao comportamento dos estabelecimentos aos quais foram transmitidos certos direitos que o artigo 86.°, n.° 2, CE adquire relevância jurídica.

102. No que toca à transferência dos serviços de socorro para o DCC, importa examinar se a Authority preenche as condições enunciadas no artigo 86.°, n.° 2, CE, isto é, se se trata de uma empresa encarregada da gestão de serviços de interesse económico geral e se a aplicação das disposições de direito primário constitui obstáculo, de direito ou de facto, ao cumprimento da missão que lhe foi confiada.

103. Deve reconhecer‑se que, em princípio, a organização de um procedimento de adjudicação através de um concurso pode, em certas situações, impedir o cumprimento das tarefas devido ao necessário período preparatório e ao prazo a prever para a apresentação das propostas. Isto poderia verificar‑se, por exemplo, no caso de estes factores levarem uma empresa abastecedora a interromper ou a atrasar o fornecimento de energia ou de água.

104. Por conseguinte, há que analisar à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça em que medida a restrição à concorrência, ou mesmo a exclusão de qualquer concorrência dos outros agentes económicos, será necessária para o titular do direito exclusivo cumprir a sua missão de interesse geral e para o fazer em condições economicamente aceitáveis ( ).

105. Embora não se exija que a organização de um concurso ameace a sobrevivência da empresa, é necessário provar, pelo menos, que o cumprimento das obrigações especiais que incumbem a essa empresa estaria ameaçado, de direito ou de facto ( ).

106. A este respeito, o Estado‑Membro demandado não logrou demonstrar que o modo de proceder escolhido era necessário para permitir ao DCC cumprir a sua missão em condições economicamente aceitáveis.

107. Por conseguinte, não é preciso examinar se o DCC é, de facto, uma empresa à qual foram confiadas tarefas de interesse económico geral.

108. Neste contexto, lembre‑se ainda que, sendo uma disposição que permite derrogar regras do Tratado, o artigo 86.°, n.° 2, CE, é de interpretação estrita ( ). No presente processo, também nada em contrário resulta do artigo 16.° CE.

5. Aplicação das derrogações previstas nas directivas

109. Por último, há que analisar a aplicação das derrogações, reguladas nas directivas, do dever de publicação de aviso prévio (de adjudicação).

110. Deve partir‑se do princípio de que, no âmbito de aplicação do direito primário, não podem vigorar exactamente as mesmas regras para procedimentos de adjudicação que as aplicáveis nos termos das directivas. Como é óbvio, isto não exclui que certas coordenadas como, por exemplo, a proibição de discriminação, se apliquem também fora do âmbito das directivas – mas em virtude de outra base jurídica como, por exemplo, de um princípio geral de direito.

111. Como já foi sublinhado várias vezes ( ), no âmbito do direito primário é preciso reconhecer, em todo o caso, excepções que correspondem às reguladas nas directivas ( ). Assim, não é de excluir que, em certas hipóteses, um procedimento de adjudicação possa ter lugar sem aviso prévio de adjudicação, ou seja, sem abertura de concurso.

112. Quanto a este tipo de excepções, importa notar que o Estado‑Membro demandado não invocou uma das excepções reguladas na Directiva 92/50 para realizar um procedimento por negociação sem aviso de adjudicação.

6. Artigo 6.° da Directiva 92/50

113. A aplicabilidade do artigo 6.° da Directiva 92/50 foi discutida várias vezes no decurso do processo. Esta disposição exclui a aplicabilidade desta directiva a contratos públicos de serviços quando estão preenchidas certas condições – designadamente, a de que o prestador de serviços disponha de um direito exclusivo.

114. No que toca à aplicabilidade desta excepção, é necessário observar, logo à partida, que ela só pode ser considerada quando a adjudicação é abrangida pela Directiva 92/50. Mas, sendo pacífico que não estão reunidas as outras condições de aplicabilidade da Directiva 92/50, não é necessário examinar se no presente caso existe um direito exclusivo.

115. Num processo por incumprimento, incumbe ao Estado demandado aduzir eventuais razões para a não aplicação das disposições comunitárias. Mas, no presente caso, a discussão restringiu‑se ao artigo 6.° da Directiva 92/50 stricto sensu.

116. As partes não debateram em pormenor se existe uma excepção comparável em direito primário, eventualmente como razão justificativa ou como «circunstância objectiva» na acepção do acórdão Coname, com a consequência de que tais operações estão subtraídas mesmo à aplicação do direito primário.

D – Conclusão

117. Em suma, do exame da operação criticada pela Comissão resulta que não existiam quaisquer circunstâncias que permitissem a prestação dos serviços controvertidos sem um mínimo de publicidade.

118. É certo que podem existir processos de adjudicação para os quais, em geral, é admissível prescindir de publicidade, mas estas circunstâncias não se verificavam no caso em apreço ou, pelo menos, não foram provadas.

VI – Despesas

119. Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Uma vez que a Comissão pediu a condenação da Irlanda e esta foi vencida quanto aos fundamentos alegados, este Estado‑Membro deve ser condenado a suportar as despesas da Comissão. O Reino dos Países Baixos, que interveio no processo, suportará as respectivas despesas, nos termos do artigo 69.°, n.° 4, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça.

VII – Conclusão

120. Em face do exposto, propõe‑se ao Tribunal de Justiça que responda da seguinte forma às questões prejudiciais:

1) Declarar que a Irlanda não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado, ao permitir que os transportes de emergência em ambulância sejam realizados pelo Dublin City Council sem que a Eastern Regional Health Authority tenha efectuado qualquer publicidade prévia, apesar de não existirem quaisquer circunstâncias que permitissem à Irlanda proceder deste modo.

2) Condenar a Irlanda nas despesas da Comissão.

3) Condenar o Reino dos Países Baixos nas suas próprias despesas.