Conclusões do advogado-geral Van Gerven apresentadas em 27 de Abril de 1994. - X CONTRA COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - RECURSO - AGENTE TEMPORARIO - RECUSA DE ADMISSAO POR INAPTIDAO FISICA - OFENSA A INTEGRIDADE FISICA POR OCASIAO DA INSPECCAO MEDICA DE RECRUTAMENTO. - PROCESSO C-404/92 P.



Colectânea da Jurisprudência 1994 página I-04737



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Este processo tem por objecto um recurso interposto contra o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Setembro de 1992, X/Comissão (1) (a seguir "acórdão recorrido"). O recurso levanta uma série de questões jurídicas a propósito do exame médico a que são submetidos os candidatos a funcionários e os outros membros do pessoal das instituições comunitárias antes do seu recrutamento. Estas questões jurídicas reportam-se ao direito ao respeito da vida privada, à obrigação de fundamentar os actos e aos direitos da defesa.

Matéria de facto e tramitação processual

2. À luz dos fundamentos jurídicos que foram apresentados, eis os números do acórdão recorrido e os factos neles comprovados pelo Tribunal de Primeira Instância que me parecem relevantes (em virtude da ordem cronológica dos factos, citei extractos do n. 47 em três sítios diferentes):

"1 O recorrente esteve ao serviço da Comissão das Comunidades Europeias (a seguir 'Comissão' ), como free-lance, de 29 de Agosto de 1985 a 30 de Março de 1986 e de 1 de Maio de 1986 a 31 de Agosto de 1987, e como agente auxiliar de 1 de Setembro de 1987 a 31 de Janeiro de 1988. Tendo sido admitido a participar no concurso COM/C/655 para dactilógrafos, foi informado, em 4 de Julho de 1989, de que não fora aprovado nas provas escritas.

2 A fim de ser eventualmente contratado, por um período de seis meses, na qualidade de agente temporário na Comissão, o recorrente foi convidado, por carta da divisão 'Carreiras' da Direcção-geral do Pessoal e da Administração, de 14 de Fevereiro de 1989, a submeter-se, em conformidade com os artigos 12. , n. 2, alínea d), e 13. do regime aplicável aos outros agentes das Comunidades Europeias (a seguir 'ROA' ), a um exame médico.

3 Esse exame foi efectuado em 15 de Março de 1989 pelo Dr. S., médico assessor da Comissão. O recorrente foi sujeito a um exame clínico, completado por testes biológicos. Em contrapartida, respondeu pela negativa à proposta do serviço médico de se submeter a um teste de despistagem de anticorpos HIV (sida) (2).

...

47 A anamnese estabelecida com base num questionário preenchido e assinado pelo recorrente revelou que este sofria de acne crónica e que sofrera de zona em 1988. O exame clínico permitiu encontrar cicatrizes de zona no hemitórax esquerdo, sinais susceptíveis de indicar a presença de uma candidíase bucofaríngea (língua eritematosa e esbranquiçada, saliva esbranquiçada e espessa) e uma poliadenopatia inguinal bilateral. Tendo em conta o balanço da anamnese e do exame clínico, o médico assessor mandou fazer testes hematológicos para determinar, entre outros aspectos, as populações linfocitárias T4 e T8. O resultado deste último teste revelou que o recorrente apresentava os valores seguintes: T4 = 299/mm3 (valor normal 675-1575), T8 = 41/mm3 (valor normal 12-44), relação T4/T8 = 0,39 (valor normal 1-3). Perante este conjunto de resultados, o médico assessor concluiu, em 22 de Março de 1989, que o recorrente sofria de uma deficiência imunitária importante que o tornava inapto para o exercício das funções de agente temporário...

47 Por carta da mesma data, informou o recorrente de que não lhe era possível emitir um parecer considerando-o apto, com vista ao seu recrutamento, e solicitou que lhe comunicasse o nome, endereço e número de telefone do seu médico-assistente, a fim de lhe comunicar o teor das anomalias detectadas. Estas necessitavam, na opinião do médico assessor, 'de exames complementares para precisar o diagnóstico, o que permitirá um tratamento adequado, se necessário' (v. igualmente o n. 4).

...

5 Por carta de 28 de Março de 1989, o chefe da divisão 'Carreiras' informou o recorrente de que, na sequência do exame médico, o médico assessor tinha concluído pela sua inaptidão física para o exercício das funções de dactilógrafo da Comissão e que, nessas condições, o seu recrutamento não podia ser considerado.

...

47 Após o recorrente ter comunicado o nome do seu médico-assistente, os dois médicos tiveram um contacto telefónico em 5 de Abril de 1989, e foi transmitida ao médico-assistente uma cópia do resultado das análises de laboratório efectuadas ao recorrente. Segundo um memorando manuscrito do médico assessor, constante do processo médico, este assinalou ao médico-assistente do interessado que a deficiência imunitária encontrada poderia estar associada à presença do vírus da sida, o que justificaria um teste complementar não somente de detecção do vírus HIV-1, mas igualmente do vírus HIV-2. Segundo o mesmo memorando, os dois médicos concordaram em que uma simples seropositividade HIV, na ausência de sintomas clínicos, não constituiria uma causa de inaptidão, ao passo que a presença da sida em estado avançado justificaria uma recusa de recrutamento, como no caso de um cancro avançado ou de uma afecção psicológica grave.

7 Em resposta à carta já referida do chefe da divisão 'Carreiras' , o recorrente, por carta de 9 de Abril de 1989, solicitou que o seu caso fosse submetido ao parecer da junta médica prevista pelo segundo parágrafo do artigo 33. do Estatuto dos Funcionários das Comunidades Europeias (a seguir 'Estatuto' ), aplicável aos agentes temporários por força do artigo 13. do ROA.

8 Por carta de 26 de Abril de 1989, o médico-assistente do recorrente informou o presidente da Comissão de que tinha sido cometido um erro de diagnóstico pelo médico assessor da instituição, que concluíra que o seu cliente sofria de uma infecção oportunista que implicava o estádio terminal da sida (' full blown AIDS' ), e denunciou o facto de o recorrente ter sido submetido, sem o seu consentimento, a um teste camuflado de despistagem da sida.

9 Por carta de 27 de Abril de 1989, o chefe do Serviço Médico da Comissão informou o recorrente da convocação, em 26 de Maio seguinte, de uma junta médica encarregada de examinar o seu caso e convidou-o a comunicar-lhe todos os relatórios ou documentos médicos úteis.

10 Por carta de 19 de Maio de 1989, o recorrente respondeu ao chefe do Serviço Médico que não dispunha de qualquer documento médico porque nunca tinha estado seriamente doente. Especificava, além disso, que era tratado por problemas médicos menores pelo Dr. P.

11 Por carta de 6 de Junho de 1989, o director-geral do Pessoal e da Administração informou o recorrente de que a junta médica, convocada a seu pedido, se tinha reunido em 26 de Maio de 1989 e tinha confirmado o parecer emitido em 22 de Março de 1989 pelo médico assessor da Comissão. Com base nessas conclusões, a instituição considerava que o recorrente não reunia as condições de aptidão física necessárias para ser recrutado para os seus serviços.

12 Por carta de 3 de Julho de 1989, o recorrente apresentou, ao abrigo do n. 2 do artigo 90. do Estatuto, uma reclamação contra a decisão de 6 de Junho de 1989 e, na medida do necessário, contra o parecer do médico assessor de 22 de Março de 1989 e contra a decisão de 28 de Março de 1989. Nessa reclamação, pedia a anulação dos actos acima referidos e solicitava igualmente a reparação do dano moral que considerava ter sofrido, sem especificar a causa nem o montante deste.

13 Em resposta à carta do médico-assistente do recorrente, datada de 26 de Abril de 1989, o director-geral do Pessoal e da Administração, por carta de 26 de Julho de 1989, afirmou, em nome do presidente da Comissão, que o carácter sistemático e obrigatório da prática da serologia HIV tinha cessado nas instituições comunitárias desde há mais de um ano, em conformidade com as conclusões do Conselho e dos ministros da Saúde de 15 de Maio de 1987 e de 31 de Dezembro de 1988, bem como com as decisões da Comissão. Nessa mesma carta, especificava-se que o recorrente não tinha sido sujeito a um teste camuflado de despistagem da sida, e sim a um exame biológico, concretamente a tipagem linfocitária T4/T8, destinada a avaliar o estado imunitário do paciente e de forma alguma específica da procura de uma afecção viral ou bacteriana.

14 Por carta de 4 de Setembro de 1989, registada no Secretariado-Geral em 8 de Setembro de 1989, o recorrente apresentou, ao abrigo do n. 2 do artigo 90. do Estatuto, uma reclamação 'ampliativa' , para que lhe fosse paga uma importância de 10 000 000 BFR a título de indemnização fixa, pelo dano material e moral causado pelos serviços da Comissão.

15 As duas reclamações do recorrente foram indeferidas por decisão da Comissão de 27 de Novembro de 1989, notificada por nota do director-geral do Pessoal e da Administração de 28 de Novembro de 1989."

3. Em 4 de Julho de 1989, o recorrente interpôs um primeiro recurso, nessa época ainda para o Tribunal de Justiça, a que foi atribuído o número de processo 206/89. Este recurso tinha em vista a anulação da decisão de 6 de Junho de 1989, a anulação, "na medida do necessário", do parecer do médico assessor de 22 de Março de 1989 e da decisão de 26 de Maio de 1989 pela qual a junta médica confirmou esse parecer, bem como a anulação, "a título meramente subsidiário", da decisão de 28 de Março de 1989 pela qual a oferta de emprego de dactilógrafo foi retirada (3). Por despacho de 15 de Novembro de 1989, o Tribunal de Justiça transferiu este processo para o Tribunal de Primeira Instância, onde lhe foi atribuído o número de processo T-121/89. Em 3 de Março de 1990, o recorrente interpôs um segundo recurso para o Tribunal de Primeira Instância, a que foi atribuído o número de processo T-13/90, e que tinha em vista a reparação do prejuízo que o recorrente afirmava ter sofrido em virtude do comportamento da Comissão. Por despacho de 24 de Outubro de 1990, o Tribunal de Primeira Instância apensou os dois processos. Com base no relatório do juiz-relator, o Tribunal de Primeira Instância (Terceira Secção) convidou antes de mais o recorrente a dar a conhecer as suas observações sobre a apresentação eventual do seu processo médico completo. Tendo o recorrente feito saber que não punha qualquer objecção a que esse processo fosse apresentado perante o Tribunal de Primeira Instância, este pediu à Comissão que lhe transmitisse, com todos os seus anexos, o processo médico relativo à inaptidão física do recorrente. Em seguida, colocou uma série de questões escritas às partes (4). Após a Comissão lhe ter transmitido o processo médico e as partes terem respondido às suas questões, o Tribunal de Primeira Instância ouviu as partes na fase oral do processo, que se realizou em 12 de Maio de 1992, e proferiu, em 18 de Setembro de 1992, o acórdão recorrido, a que ainda hei-de voltar mais em pormenor, imediatamente a seguir (pontos 5 a 10, infra). Os recursos do recorrente foram indeferidos em todos os seus aspectos.

4. Em 2 de Dezembro de 1992, o recorrente interpôs recurso para o Tribunal de Justiça contra o acórdão recorrido. Além do recorrente e da Comissão, recorrida, a Union syndicale de Bruxelles (a seguir "Union syndicale") e a Fédéation internationale des droits de l' homme (a seguir "Fédération international") apresentaram igualmente observações ao Tribunal de Justiça. A Union syndicale foi autorizada pelo Tribunal de Primeira Instância a intervir no processo T-121/89, por despacho de 13 de Fevereiro de 1990, e a intervir no processo T-13/90, por despacho de 24 de Outubro de 1990. A Fédération internacionale foi autorizada a intervir no processo de recurso, por despacho proferido pelo Tribunal de Justiça em 12 de Julho de 1993. Ambas as intervenientes apoiam os pedidos do recorrente.

O recurso apoia-se em três fundamentos, que se baseiam na violação do direito ao respeito da vida privada (pontos 11 a 29, infra), no incumprimento da obrigação de fundamentar os actos (pontos 30 e 31, infra) e no desrespeito dos direitos da defesa (pontos 32 a 39, infra). O primeiro fundamento remete para o artigo 8. da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (a seguir "CEDH"), ao passo que o terceiro fundamento se refere ao artigo 6. da mesma convenção.

O acórdão recorrido

5. No processo T-121/89, o recorrente apresentou quatro fundamentos, que se baseiam no desrespeito dos direitos da defesa (primeiro fundamento), no incumprimento da obrigação de fundamentar os actos, enunciada no artigo 25. do Estatuto dos Funcionários das Comunidades Europeias (a seguir "Estatuto"; segundo fundamento), na violação do artigo 8. da CEDH e no desrespeito das conclusões que o Conselho e os ministros da Saúde tinham aprovado relativamente à sida (terceiro fundamento) e, finalmente, na violação do princípio da confiança legítima e da boa fé, bem como em desvio de procedimento (quarto fundamento).

Primeiro e segundo fundamentos apresentados na primeira instância

6. Após ter resumido, nos n.os 36 a 40, os argumentos das diferentes partes, o Tribunal de Primeira Instância recorda os princípios seguintes (n.os 41 a 45):

"41 O Tribunal lembra que os artigos 12. , n. 2, alínea d), e 13. do ROA (regime aplicável aos outros agentes das Comunidades Europeias, acrescentado por mim) dispõem que um agente temporário, antes da sua admissão, deve ser submetido ao exame médico por um médico assessor da instituição para se verificar se preenche 'as condições de aptidão física requeridas para o exercício das suas funções' . Por outro lado, o segundo parágrafo do artigo 33. do Estatuto, aplicável por força do artigo 13. do ROA, tem a seguinte redacção:

' Quando o exame médico, previsto no primeiro parágrafo, tiver dado origem a um parecer médico negativo, o candidato pode pedir, no prazo de vinte dias a contar da notificação que lhe tiver sido feita pela instituição, que o seu caso seja submetido ao parecer de uma junta médica composta por três médicos escolhidos pela entidade competente para proceder a nomeações, dentre os médicos-assistentes das instituições. O médico-assistente que tiver emitido o primeiro parecer negativo é ouvido pela junta médica. O candidato pode submeter à junta médica o parecer de um médico da sua escolha' .

42 O objectivo do exame médico previsto pelas disposições citadas é, portanto, permitir à instituição em causa determinar se, do ponto de vista do seu estado de saúde, o candidato é capaz de cumprir todas as obrigações que podem incumbir-lhe, tendo em conta a natureza das suas funções. Neste contexto, o médico assessor da instituição pode basear o seu parecer de inaptidão não somente na existência de perturbações físicas ou psíquicas actuais, mas também num prognóstico, fundado do ponto de vista médico, de perturbações futuras, susceptíveis de pôr em causa, num futuro previsível, o desempenho normal das funções consideradas (acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Junho de 1980, M./Comissão, n.os 10 e 11, 155/78, Recueil, pp. 1797, 1809).

43 Além disso, a recusa de admitir, devido a inaptidão física, um candidato a funcionário constitui em relação a ele uma decisão que afecta interesses, na acepção do artigo 25. do Estatuto, que deve, por isso, ser fundamentada. No entanto, esse dever de fundamentar deve ser conciliado com as necessidades do segredo médico que fazem com que cada médico ° salvo circunstâncias excepcionais ° deva ajuizar da possibilidade de comunicar às pessoas que trata ou examina a natureza das afecções de que podem estar atingidas. Essa conciliação faz-se através da faculdade de o interessado solicitar e obter que as razões da inaptidão sejam comunicadas a um médico da sua escolha (acórdãos do Tribunal de Justiça de 27 de Outubro de 1977, Moli/Comissão, 121/76, Recueil, pp. 1971, 1978; de 13 de Abril de 1978, Mollet/Comissão, 75/77, Recueil, pp. 897, 906; de 10 de Junho de 1980, M, já referido).

44 A pedido do candidato a funcionário, o médico assessor da instituição é obrigado a comunicar ao médico-assistente do interessado todas as informações pertinentes respeitantes às razões de inaptidão física verificadas e, mais especificamente, o resultado dos exames médicos efectuados, para que o médico-assistente possa esclarecer o interessado sobre a possibilidade de contestar essas razões. Se este último tem a intenção de pôr em causa a pertinência do parecer médico negativo do médico assessor, deve apresentar à junta médica o parecer do seu médico-assistente, acompanhado de todos os documentos médicos probatórios, e solicitar, eventualmente, que o seu médico-assistente seja ouvido pela junta médica. Com efeito, a finalidade do processo previsto no segundo parágrafo do artigo 33. do Estatuto consiste em permitir o reexame de um parecer médico negativo por um órgão estatutário, que deve emitir um parecer definitivo sobre a aptidão física do candidato a funcionário tendo em conta todos os documentos que constituíram, até esse momento, o processo médico do interessado. Cabe à junta médica apreciar a oportunidade de submeter o candidato a funcionário a novo exame médico, ordenando eventualmente testes complementares ou solicitando o parecer de outros médicos especialistas.

45 Finalmente, no que respeita à extensão da fiscalização jurisdicional exercida sobre a legalidade de uma recusa de recrutamento motivada por uma inaptidão física, há que observar que o Tribunal não poderá sobrepor a sua própria apreciação ao parecer médico quanto a questões específicas do foro da medicina. Todavia, cabe ao Tribunal de Primeira Instância, no âmbito da missão que lhe é própria, verificar se o processo de recrutamento decorreu dentro da legalidade e, mais especificamente, examinar se a decisão da autoridade investida do poder de nomeação (a seguir 'AIPN' ), que recusou o recrutamento de um candidato em virtude de uma inaptidão física, assenta num parecer médico fundamentado, que estabelece um nexo compreensível entre as verificações médicas que contém e a conclusão de inaptidão a que chega (acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Junho de 1980, M, já referido, n. 14; v. igualmente acórdão de 26 de Janeiro de 1984, Seiler e o./Conselho, n. 15, 189/82, Recueil, pp. 229, 241).

46 É à luz destes princípios que devem ser examinadas as acusações formuladas pelo recorrente e pela interveniente no quadro do primeiro e segundo fundamentos. Para proceder a esse exame, há que partir de certos dados extraídos dos autos do processo."

7. Após ter exposto os referidos dados no n. 47 (que já citei em grande parte no ponto supra, na exposição da matéria de facto), o Tribunal de Primeira Instância indeferiu o primeiro fundamento, dando da sua decisão a seguinte fundamentação, nos n.os 48 a 50, inclusive:

"48 O Tribunal constata que o médico assessor da Comissão comunicou ao médico-assistente do recorrente não somente as razões que justificavam o parecer de inaptidão, a saber, a presença de uma deficiência imunitária importante, mas igualmente o conjunto das informações relativas aos sintomas revelados pela anamnese e pelo exame clínico. Além disso, o médico-assistente do recorrente recebeu uma cópia completa do resultado das análises de sangue a que o recorrente tinha sido submetido. Estas constatações foram confirmadas pelas respostas do recorrente e da recorrida a uma pergunta escrita formulada pelo Tribunal, no âmbito das medidas de organização do processo, bem como pelas declarações do representante do recorrente na audiência. Por isso, nem o recorrente nem a interveniente podem sustentar que as informações comunicadas ao médico-assistente do recorrente eram demasiado sumárias e demasiado incompletas para permitir a este último aconselhar utilmente o seu paciente e ao recorrente defender validamente os seus interesses.

49 No que toca à acusação invocada pela interveniente, relativa à constituição da junta médica, há que observar que o Dr. Hoffmann, chefe do serviço médico da Comissão, não era membro dessa junta. Por isso, e sem que exista necessidade de o Tribunal se pronunciar quanto à questão de saber se a qualidade do chefe do serviço médico, só por si, constitui impedimento legal que impeça a participação na junta prevista pelo segundo parágrafo do artigo 33. do Estatuto, há que rejeitar a presente acusação por ser improcedente.

50 Da mesma forma, a interveniente não tem fundamento para sustentar que foram prejudicados os direitos da defesa do recorrente pelo facto de a junta médica não ter ouvido o seu médico-assistente e por não ter considerado útil proceder ela própria ao seu exame clínico. Com efeito, como já se observou, é ao candidato a funcionário que recorre à junta médica que pertence a iniciativa de pedir a audição do seu médico-assistente. Ora, no caso em apreço, é forçoso reconhecer que o recorrente não forneceu à junta médica o mínimo documento médico, enquanto o seu médico-assistente, por seu lado, optou por se dirigir ao presidente da Comissão para denunciar o erro médico que, segundo ele, tinha sido cometido e pôr em causa as práticas do serviço médico da Comissão".

8. O segundo fundamento, que se baseia na violação do artigo 25. do Estatuto, foi indeferido pelo Tribunal de Primeira Instância (n. 51) pelas razões seguintes:

"51 Finalmente, no que toca à questão de saber se a recusa de admitir o recorrente como agente temporário foi acompanhada de uma fundamentação conforme com as regras do Estatuto, o Tribunal entende que há que ter em conta as seguintes considerações. Em primeiro lugar, o fundamento invocado pelo médico assessor e confirmado pela junta médica, a saber, que o recorrente sofre de uma deficiência imunitária importante, é susceptível, em princípio, de justificar um parecer de inaptidão física para o exercício das funções de agente temporário, tendo em conta o risco potencial de maior sensibilidade às infecções. Com efeito, a noção de inaptidão física abrange a existência não somente de perturbações actuais, mas igualmente de perturbações futuras que possam impedir o interessado de exercer regularmente as suas funções durante o período do seu contrato. Além disso, o parecer médico, que foi emitido com base nos resultados de um exame clínico e de testes hematológicos, apresenta uma relação compreensível entre as constatações médicas que contém e a conclusão de inaptidão à qual chega, e não pode, pois, ser considerado como estando viciado por erro de apreciação manifesto, como o recorrente afirma. Em segundo lugar, deve notar-se que, se as partes estão de acordo quanto ao facto de as anomalias do sistema imunitário que foram detectadas não permitirem estabelecer o diagnóstico de uma doença determinada, dado que uma deficiência imunitária pode ter origem em diferentes causas, estão todavia em desacordo no que toca à possibilidade de tirar daí, sem mais precisões quanto à etiologia da doença, uma conclusão definitiva quanto à inaptidão do interessado para o trabalho. Em apoio das suas posições respectivas, as partes apresentaram pareceres médicos opostos. A este propósito, o Tribunal entende que essa controvérsia incide sobre uma questão que deveria ter sido suscitada perante a junta médica que tem por missão estatutária examinar o bem fundado do parecer médico emitido pelo médico assessor da instituição. Ora, há que reconhecer que o médico-assistente do interessado não mandou proceder aos exames complementares propostos pelo médico assessor, para determinar a origem da deficiência imunitária do recorrente, e que este último não apresentou à junta médica o parecer de qualquer médico, assistente ou terceiro. Nestas circunstâncias, o Tribunal considera que o recorrente, cujo médico-assistente não colaborou com a junta médica, não pode pôr em causa a fundamentação da recusa da sua contratação apresentando, pela primeira vez, ao Tribunal pareceres médicos que não foram submetidos à apreciação da referida junta em tempo útil. Assim, as acusações do recorrente respeitantes à legalidade e à suficiência da fundamentação da decisão controvertida têm de ser afastadas."

Terceiro e quarto fundamentos apresentados na primeira instância

9. Após ter exposto, nos n.os 53 a 57, os argumentos que as partes enunciaram em pormenor a propósito do terceiro fundamento (em especial, a violação do artigo 8. da CEDH), o Tribunal de Primeira Instância rejeitou esse fundamento pelas razões que enuncia nos n.os 58 e 59:

"58 O Tribunal observa que uma colheita de sangue para efeitos de procurar a presença eventual de anticorpos HIV constitui um atentado à integridade física do interessado e só pode ser efectuada num candidato a funcionário com o seu consentimento informado. Todavia, a questão de saber quais seriam as consequências jurídicas da recusa, por parte de um candidato a funcionário, de se submeter a um teste de despistagem de anticorpos HIV que o médico assessor de uma instituição considerasse necessário, perante a sintomatologia clínica do interessado, para fazer uma apreciação médica sobre a sua aptidão física, constitui uma questão diferente que não tem de ser examinada no âmbito do presente litígio. Com efeito, no caso em apreço, o recorrente não provou ter sido submetido, sem o seu conhecimento, a um teste específico de despistagem da sida, nem que esse teste lhe tenha sido solicitado pela Comissão como condição prévia para a sua admissão. O recorrente também não provou ter sido submetido a um teste camuflado de despistagem de anticorpos HIV, uma vez que é pacífico entre as partes que o teste hematológico em causa, isto é, a contagem dos linfócitos T4 e T8, não é susceptível de demonstrar a presença de uma eventual seropositividade. Finalmente, deve acrescentar-se que, no caso vertente, tendo em conta as anomalias detectadas aquando da anamnese e do exame clínico, o médico assessor podia legitimamente solicitar que fosse efectuado tal teste.

59 Nestas circunstâncias, não existe, no caso em apreço, violação do artigo 8. da CEDH nem das conclusões do Conselho e dos ministros da Saúde dos Estados-membros, qualquer que seja o valor jurídico destas últimas".

Finalmente, após ter resumido (nos n.os 61 e 62) os argumentos que as partes tinham enunciado em pormenor relativamente ao quarto fundamento, o Tribunal de Primeira Instância declarou (no n. 63) que resultava necessariamente da rejeição dos três primeiros fundamentos que este quarto fundamento devia também ser rejeitado.

O pedido de indemnização

10. Após ter resumido (nos n.os 66 a 72) os argumentos que as partes tinham exposto no processo T-13/90, que tinha por objecto um pedido de indemnização, o Tribunal de Primeira Instância negou provimento a esse pedido, pelas razões que expõe nos n.os 73 a 75, inclusive:

"73 O Tribunal observa que, na réplica, o recorrente especificou que o segundo recurso não tem em vista a anulação dos actos submetidos à censura do Tribunal no processo T-121/89 nem a indemnização do prejuízo material que esses actos lhe causaram, dado que a execução de um acórdão do Tribunal dando provimento ao primeiro recurso de anulação constituiria reparação suficiente desse prejuízo. O recorrente explicou que solicita a indemnização do dano moral que lhe foi causado pelo comportamento da Comissão, que, segundo ele, não tomou todas as medidas indispensáveis para preservar a confidencialidade dos motivos do parecer médico de inaptidão, com base no qual foi tomada a decisão de não o recrutar. Essa falta de confidencialidade teria permitido a numerosas pessoas identificá-lo e teria feito surgir nos seus próximos a suspeita de que ele era seropositivo. Tendo em conta estes esclarecimentos sobre o alcance dos pedidos apresentados no segundo recurso, deve admitir-se que este último não tem o mesmo objecto que o primeiro, limitando-se o recorrente a pedir a indemnização do dano moral que considera ter-lhe sido causado pelo comportamento ilegal da Comissão.

74 O Tribunal entende que há que negar provimento a esse pedido de indemnização, porque apresenta uma ligação estreita com o pedido de anulação que, ele próprio, foi rejeitado por ser improcedente. Com efeito, o recorrente não apresentou qualquer fundamento susceptível de implicar a anulação da decisão impugnada e, portanto, não provou qualquer irregularidade susceptível de constituir uma falta de serviço imputável à Comissão.

75 Além disso, o referido pedido deveria igualmente ser julgado inadmissível mesmo que se considerasse que o dano moral alegado tem a sua origem num comportamento da Comissão independentemente da legalidade da decisão visada no pedido de anulação. Com efeito, em tal hipótese, o processo administrativo deve começar, em conformidade com o n. 1 do artigo 90. do Estatuto, por um pedido do funcionário convidando a AIPN a reparar o prejuízo sofrido. É somente contra a decisão de indeferimento desse pedido que o interessado pode apresentar uma reclamação à administração, em conformidade com o n. 2 do mesmo artigo... No caso vertente, é forçoso reconhecer que o recorrente não apresentou à AIPN tal pedido e que, mesmo na hipótese de se poder admitir que a reclamação 'ampliativa' de 4 de Setembro de 1989 constituía um pedido de reparação do dano moral pretensamente sofrido, não é menos verdade que o recorrente não apresentou reclamação contra a decisão de indeferimento da Comissão de 27 de Novembro de 1989".

Primeiro fundamento do recurso: violação do direito ao respeito da vida privada

11. O primeiro fundamento do recorrente baseia-se no facto de o Tribunal de Primeira Instância ter julgado sem razão que a maneira como ele foi examinado do ponto de vista médico e declarado fisicamente inapto não constitui uma violação do seu direito ao respeito da sua vida privada, direito esse que lhe é garantido pelo artigo 8. da CEDH. Antes de analisar, em separado, as três partes desse fundamento, gostaria de examinar com brevidade o artigo 8. da CEDH, bem como o argumento da Comissão segundo o qual o primeiro fundamento é parcialmente inadmissível.

12. O teor do artigo 8. da CEDH é o seguinte:

"1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência.

2. Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros."

No que toca à questão que se coloca no presente processo, a saber, a da licitude de certos testes efectuados durante um exame médico de admissão, é o primeiro dos quatro direitos protegidos enunciados no artigo 8. da CEDH que há que tomar em consideração. Na hipótese de se verificar que houve ingerência na vida privada do interessado (5), seria então necessário examinar se essa ingerência é justificada por uma das razões enunciadas no n. 2 do artigo 8. da CEDH.

Como é sabido (6), a CEDH não faz directamente parte do direito comunitário, mas sim indirectamente, dado que a protecção dos direitos e liberdades fundamentais que ela tem por missão proteger pode ser igualmente obtida por aplicação dos princípios gerais do direito comunitário (7). No acórdão de 8 de Abril de 1992, Comissão/Alemanha (8), o Tribunal de Justiça declarou expressamente, a este propósito, que o direito ao respeito da vida privada e o direito à protecção do segredo profissional constituem direitos fundamentais protegidos pela ordem jurídica comunitária (para considerações mais pormenorizadas, v. o ponto 22, infra).

13. Na sua contestação, a Comissão afirma que o primeiro fundamento do recorrente é inadmissível, na medida em que põe em causa a compatibilidade com o artigo 8. da CEDH de qualquer teste de despistagem da sida, efectuado antes do recrutamento de funcionários ou de agentes temporários. Esta questão não foi suscitada no processo perante o Tribunal de Primeira Instância, em que se tratou unicamente da afirmação do recorrente segundo a qual ele foi, quanto a ele, sujeito a um teste camuflado de despistagem da sida. Em apoio da sua questão prévia de inadmissibilidade, a Comissão invoca o acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 1992, V./Parlamento, em que este declarou que

"não podem ser apresentados no recurso para o Tribunal de Justiça fundamentos novos não apresentados no recurso perante o Tribunal de Primeira Instância, tal como resulta dos artigos 113. , n. 2, e 116. , n. 1, do Regulamento de Processo" (sublinhado meu) (9).

O artigo 113. , n. 1, e o artigo 116. , n. 1, do Regulamento de Processo determinam que não podem apresentar-se pedidos novos no âmbito de um recurso para o Tribunal de Justiça.

Não creio que se deva declarar que o primeiro fundamento do recorrente é inadmissível. Não há qualquer dúvida de que o recorrente respeitou o artigo 113. , n. 1, e o artigo 116. , n. 1, do Regulamento de Processo, já que os pedidos que formulou no recurso para o Tribunal de Justiça (anulação da decisão de não recrutamento e reparação do prejuízo) são idênticos aos pedidos que havia apresentado na primeira instância. Além disso, o primeiro fundamento, que se baseia na violação do direito ao respeito da vida privada, direito garantido pelo artigo 8. da CEDH, não é novo (10). O recorrente já apresentou esse fundamento na primeira instância, tal como resulta com meridiana clareza do acórdão recorrido (11). É exacto que ele apresentou esse fundamento em pormenor na fase do recurso para o Tribunal de Justiça, pronunciando-se nomeadamente com mais vagar sobre o significado geral e sobre a estrutura do artigo 8. da CEDH e formulando uma série de argumentos complementares, tal como, precisamente, o argumento relativo à incompatibilidade com o artigo 8. da CEDH dos testes de despistagem da sida que são efectuados antes do recrutamento para um emprego. A propósito de tais argumentos novos, o Tribunal de Justiça já declarou, no acórdão de 12 de Junho de 1958, Compagnie des hauts fourneaux de chasse, que

"deve distinguir-se entre a apresentação de novos fundamentos durante o processo e a apresentação de certos argumentos novos. No caso em apreço, o Tribunal de Justiça entende que a recorrente não apresentou novos fundamentos e que desenvolveu simplesmente os que constavam da sua petição, mencionando uma série de argumentos, alguns dos quais foram apresentados pela primeira vez na réplica. Nestas circunstâncias, já nada se opõe a que o Tribunal de Justiça os examine" (12).

Esta jurisprudência parece-me inteiramente aplicável no presente caso. É por isso que proponho que o Tribunal de Justiça rejeite a questão prévia de inadmissibilidade suscitada pela Comissão. Posso passar agora à análise das diferentes partes do primeiro fundamento apresentado pelo recorrente.

Primeira parte: licitude dos testes de despistagem da sida efectuados aquando do recrutamento

14. Esta primeira parte decompõe-se em dois segmentos. O primeiro segmento (que analisarei no ponto 15, infra) diz respeito à afirmação do Tribunal de Primeira Instância segundo a qual podem efectuar-se testes de despistagem da sida num candidato a funcionário, quando este tiver manifestado o seu consentimento informado; o segundo segmento (que examinarei em pormenor no ponto 16, infra) diz respeito às conclusões deduzidas pelo Tribunal de Primeira Instância da comprovação de que o médico-assistente não mandou efectuar as análises complementares que tinham sido propostas pelo médico assessor.

15. No n. 58 do acórdão recorrido, que já citei anteriormente (ponto 9, supra), o Tribunal de Primeira Instância declara que

"uma colheita de sangue para efeitos de procurar a presença eventual de anticorpos HIV constitui um atentado à integridade física do interessado e só pode ser efectuada num candidato a funcionário com o seu consentimento informado".

Segundo o recorrente, o Tribunal de Primeira Instância indica assim que, na medida em que faz parte de um processo de recrutamento, um teste de despistagem de anticorpos HIV (a seguir "teste HIV") é compatível com o artigo 8. da CEDH, quando o interessado consentir em se submeter a ele. O Tribunal de Primeira Instância desrespeitou assim o artigo 8. da CEDH, que apresenta, com efeito, um carácter de tal modo imperativo que mesmo o acordo do interessado não pode justificar a mínima ingerência na sua vida privada que seja incompatível com este artigo.

Em resposta a este argumento, a Comissão expõe, antes de mais, que a prática por si adoptada de, por ocasião do exame médico de admissão, propor um teste HIV facultativo aos candidatos e de os informar de que uma seropositividade assintomática não implica o indeferimento da sua candidatura por inaptidão física ° ao passo que isso ocorreria se eles estivessem no "estado ulterior da manifestação clínica da doença" ° é perfeitamento compatível com o ponto de vista adoptado pelo Conselho e pelos governos dos Estados-membros a propósito dos testes de despistagem (13). A Comissão acrescenta que, se não propusesse o teste da sida no momento do exame médico de admissão e dos exames periódicos, não estaria a cumprir um dever reconhecido no âmbito da saúde pública.

Se bem que, pelo seu carácter absoluto, a afirmação do recorrente me pareça tão contestável como a última afirmação da Comissão (14), estou de acordo com a Comissão para afirmar que o argumento do recorrente não pode ser acolhido, porque tem em vista uma declaração constante do acórdão recorrido que não serve de modo algum de fundamento ao dispositivo desse acórdão. Com efeito, o acórdão recorrido não contém qualquer verificação de facto segundo a qual o recorrente tenha sido submetido a um teste HIV com o seu consentimento expresso (resulta incontestavelmente dos factos verificados que não foi assim) nem indica a fortiori em parte alguma que esse teste tenha sido efectuado com razão.

16. O segundo segmento da primeira parte do primeiro fundamento do recorrente diz respeito ao n. 51 do acórdão recorrido, que já citei no ponto 8, supra. O Tribunal de Primeira Instância concluiu sem razão que, por não ter mandado efectuar os testes HIV complementares propostos pelo médico assessor (15), o médico-assistente do recorrente não colaborou com a junta médica. O recorrente sustenta que, na realidade, o médico-assistente não podia mandar efectuar as análises propostas pelo médico assessor, porque o artigo 8. da CEDH impede a execução de qualquer teste HIV no âmbito de um exame médico de admissão e, por conseguinte, também impede um teste HIV efectuado por um médico-assistente. Ao rejeitar este ponto de vista, o Tribunal de Primeira Instância infringiu o artigo 8. da CEDH.

Alguns poderiam defender que a passagem do n. 51 a que o recorrente se refere indica que o Tribunal de Primeira Instância não veria nenhum inconveniente em que a um candidato a funcionário fosse imposta a obrigação de mandar efectuar um teste HIV pelo seu médico-assistente e em que uma recusa da sua parte pudesse acarretar o indeferimento da sua candidatura. Considero, no entanto, que essa interpretação é pouco plausível, já que o Tribunal de Primeira Instância declara um pouco mais adiante (n. 58) que um teste de despistagem da sida constitui um atentado à integridade física do interessado e só pode ser efectuado num candidato a funcionário com o seu consentimento informado (v. os pontos 8 e 9, supra, onde citei os considerandos em questão).

Em meu entender, tudo o que a referida passagem indica é que, por qualquer razão, o médico-assistente não considerou oportuno fornecer à junta médica um parecer emitido por ele próprio ou proveniente de outro médico e que o Tribunal de Primeira Instância deduziu daí uma falta de colaboração da sua parte. O Tribunal de Primeira Instância entendeu que esta atitude tem como consequência que o recorrente não podia apresentar pareceres médicos complementares pela primeira vez perante o Tribunal de Primeira Instância (é disso que se trata no terceiro fundamento, que examinarei infra, no ponto 32 e segs.). Se for considerada no âmbito deste raciocínio, esta interpretação da passagem mencionada pelo recorrente não é de modo algum de molde a influenciar a decisão final a que o Tribunal de Primeira Instância chegou no n. 51. O fundamento deve, por conseguinte, ser rejeitado.

Segunda parte: prova de um teste de despistagem da sida

17. A segunda parte do primeiro fundamento é dirigida contra a afirmação feita pelo Tribunal de Primeira Instância no n. 58 (v. o ponto 9, supra), em que declara que, "no caso em apreço, o recorrente não provou ter sido submetido, sem o seu conhecimento, a um teste específico de despistagem da sida".

Já na primeira instância, o recorrente tinha declarado que tinha sido submetido a um teste HIV camuflado. Mais especificamente, tinha sido submetido a uma análise de contagem dos linfócitos T4 e T8 (a seguir "teste T4/T8") pela única razão de ter recusado submeter-se a um teste HIV "normal". Aplicar o teste T4/T8 como método alternativo que permite detectar uma eventual seropositividade seria incompatível com o artigo 8. da CEDH e com a prática que a Comissão invoca como sua, ou seja, que não efectua sistematicamente exames de seropositividade. A este propósito, como já tinha feito perante o Tribunal de Primeira Instância, o recorrente chama a atenção para um relatório que foi elaborado por ocasião de uma reunião de médicos do serviço médico da Comissão que se realizou em 5 de Junho de 1989. É assim que pode ler-se no n. 8 desse relatório que

"em caso de declinação (sic ° sem dúvida deve compreender-se 'recusa' ) do teste HIV, efectuar-se-ão um exame dos linfócitos T4/T8, a electroforese das proteínas e o IgA, o IgG e o IgM".

18. Segundo a Comissão, esta parte do primeiro fundamento apresentado pelo recorrente é inadmissível porque, em desconformidade com o artigo 168. -A do Tratado CE e com o artigo 51. do Estatuto CEE do Tribunal de Justiça (CEE) (16), ele tem em vista pôr em causa a apreciação dos factos efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância, a saber, que não tinha sido demonstrado que o teste T4/T8 constitui um teste HIV camuflado (v. igualmente o ponto 24, infra). Na sua réplica, o recorrente especifica, porém, que a única coisa que contesta é a fundamentação do acórdão recorrido, ou seja, que o Tribunal de Primeira Instância não teve na devida conta o relatório elaborado aquando da reunião de 5 de Junho de 1989.

A Comissão responde que o Tribunal de Primeira Instância dispunha efectivamente desse relatório, mas que ele tinha manifestamente ficado convencido pelas explicações que ela tinha dado na primeira instância. É assim que a Comissão tinha exposto que a redacção do n. 8 desse relatório (que citei no ponto anterior) se baseia num erro, que esse relatório nunca foi aprovado pelo serviço médico e que a afirmação contestada foi contraditada numa nota do chefe desse serviço de 11 de Agosto de 1989, bem como em diferentes tomadas de posição públicas, nomeadamente a do presidente da Comissão e a do director-geral do Pessoal e da Administração. É prática constante do serviço médico só efectuar um teste T4/T8 na presença de sinais exteriores de deficiência imunitária.

19. O n. 31 indica claramente que o Tribunal de Primeira Instância conhecia efectivamente o relatório em questão, bem como a opinião que dele tinha o recorrente. Eis o que o Tribunal de Primeira Instância declarou a este propósito:

"Na sequência do pedido formulado pelo Tribunal na audiência, a recorrida apresentou na Secretaria do Tribunal, em 20 de Maio de 1992, uma acta da reunião dos médicos do serviço médico da Comissão de 15 de Junho de 1989, e uma nota confidencial do chefe desse serviço dirigida ao Sr. L., de 11 de Agosto de 1989. Por carta de 27 de Maio de 1992, o recorrente e a interveniente apresentaram as suas observações quanto a esses documentos."

Além disso, o Tribunal de Primeira Instância prestou grande atenção ao ponto de vista das partes. No n. 55, resume a posição do recorrente da seguinte maneira:

"Na opinião do recorrente, houve, no seu caso, violação do artigo 8. da CEDH e das conclusões do Conselho e dos ministros da Saúde acima referidas, por ter sido sujeito, pelo serviço médico da Comissão, contra sua vontade e sem ter disso conhecimento, a um teste camuflado de despistagem da sida, a saber, a numeração dos linfócitos T4 e T8. O recorrente sustenta que, na prática médica corrente, esse exame hematológico só é utilizado em casos de seropositividade e, muito excepcionalmente, em pessoas expostas a radiações. Não apresentando o recorrente qualquer sintoma de exposição a radiações, o médico assessor da Comissão não tinha qualquer razão para o sujeitar a tal exame biológico, que não permite estabelecer um diagnóstico fiável. Segundo o recorrente, a recusa de admissão só tem, portanto, como motivo uma simples suspeita de seropositividade."

Eis como, nos n.os 56 e 57, o Tribunal de Primeira Instância resume os argumentos com que a Comissão responde a essa acusação:

"A Comissão, no que respeita à pretensa violação do artigo 8. da CEDH, alega que nenhum teste de despistagem da sida é praticado por ocasião do exame médico de admissão sem o consentimento informado do candidato...

Além disso, a Comissão alega que o seu médico assessor nunca praticou qualquer teste camuflado de despistagem de anticorpos HIV, mas que, após ter verificado a presença de vários indícios clínicos que sugeriam uma deficiência imunitária, ordenou testes hematológicos, como a dosagem de imunoglobulinas e a contagem dos linfócitos e da sua subpopulação...".

Finalmente, a seguinte passagem do n. 58 indica que os argumentos da Comissão convenceram o Tribunal de Primeira Instância:

"... com efeito, no caso em apreço, o recorrente não provou ter sido submetido, sem o seu conhecimento, a um teste específico de despistagem da sida, nem que esse teste lhe tenha sido solicitado pela Comissão como condição prévia para a sua admissão. O recorrente também não provou ter sido submetido a um teste camuflado de despistagem de anticorpos HIV, uma vez que é pacífico entre as partes que o teste hematológico em causa, isto é, a contagem dos linfócitos T4 e T8, não é susceptível de demonstrar a presença de uma eventual seropositividade. Finalmente, deve acrescentar-se que, no caso vertente, tendo em conta as anomalias detectadas aquando da anamnese e do exame clínico, o médico assessor podia legitimamente solicitar que fosse efectuado tal teste".

20. As passagens citadas do acórdão recorrido indicam com bastante nitidez que o Tribunal de Primeira Instância tomou efectivamente em linha de conta a argumentação apresentada em pormenor pelo recorrente ° e que tomou em consideração o relatório da reunião de 5 de Junho de 1989 na fundamentação da sua decisão °, mas que rejeitou esta argumentação por ela não ter fundamento quanto à matéria de facto. É por essa razão que eu concluo no sentido de que a segunda parte do primeiro fundamento do recorrente também deve ser rejeitada.

Terceira parte: licitude de um teste T4/T8

21. A terceira parte do primeiro fundamento do recorrente é dirigida contra a afirmação feita pelo Tribunal de Primeira Instância no n. 58 de "que, no caso vertente, tendo em conta as anomalias detectadas aquando da anamnese e do exame clínico, o médico assessor podia legitimamente solicitar que fosse efectuado tal teste [T4/T8]". O recorrente entende que, ao não considerar necessário que um candidato cuja situação seja comparável à sua manifeste o seu consentimento informado para que possa efectuar-se um teste T4/T8, o Tribunal de Primeira Instância infringiu o artigo 8. da CEDH.

É incontestável que o recorrente foi efectivamente submetido a um teste T4/T8 sem disso ter sido previamente informado de maneira expressa e sem que lhe tenha sido pedido o seu acordo. A Comissão sustentou, no entanto, tanto perante o Tribunal de Primeira Instância como perante o Tribunal de Justiça, que tais factos não constituem uma violação do artigo 8. da CEDH porque, no âmbito da realização do seu exame, o médico assessor só efectuou um teste T4/T8 após ter verificado a existência de sinais exteriores de deficiência imunitária e porque um candidato que se apresenta a um exame médico de admissão consente de modo tácito, mas real, que o médico assessor desempenhe a sua missão, isto é, que examine se o candidato satisfaz à exigência de aptidão física. Além disso, um teste T4/T8 é fundamentalmente diferente de um teste HIV, o qual requer efectivamente que o candidato manifeste o seu consentimento de modo expresso.

No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância fez seu o ponto de vista da Comissão. Nos n.os 56 a 59, declara antes de mais que um teste HIV constitui efectivamente um atentado à integridade física e só pode ser efectuado com o consentimento informado do candidato, mas acrescenta que, no caso vertente, nunca se efectuou tal teste. Declara a seguir que, nas circunstâncias do caso em apreço, o médico assessor tinha boas razões para solicitar um teste T4/T8 e conclui que não foi cometida qualquer violação do artigo 8. da CEDH.

22. Antes de analisar quanto ao mérito a terceira parte do primeiro fundamento do recorrente, parece-me importante traçar os limites da questão jurídica que ela suscita. Em meu entender, do que se trata é unicamente da questão de saber se, quando surgirem, durante um exame médico, certos elementos susceptíveis de fazerem crer na existência de uma insuficiência imunitária, a Comissão pode submeter um candidato a funcionário ou outro agente a um teste T4/T8 (e, com base nomeadamente nos resultados negativos deste, recusar admiti-lo) sem que esse candidato tenha sido previamente informado disso ou tenha sido convidado a dar o seu acordo e sabendo-se ao mesmo tempo que esse candidato recusou expressamente sujeitar-se a um teste HIV. É a única questão de que vou tratar nas páginas seguintes e tão-somente no âmbito dos factos concretos do presente processo que foram comprovados pelo Tribunal de Primeira Instância, tal como o facto de o recorrente ser candidato a um emprego de seis meses.

Vou começar por examinar (pontos 23 e 24, infra) se houve ingerência na vida privada do recorrente (e violação do direito à protecção do segredo médico, que dela faz parte) já que, tendo em vista o seu recrutamento pela Comissão, o recorrente foi submetido a um teste T4/T8 sem disso ter sido previamente informado nem ter sido convidado a dar o seu consentimento para tal. Na hipótese de a minha resposta a esta questão ser afirmativa, examinarei a seguir (pontos 25 a 29, infra) se essa ingerência era ou não justificada. Este exame complementar é necessário porque, como disse o Tribunal de Justiça no acórdão de 8 de Abril de 1992, já referido, o direito ao respeito da vida privada e o direito à protecção do segredo médico não são direitos absolutos:

"Estes direitos não se apresentam, todavia, como prerrogativas absolutas, mas podem conter restrições, desde que as mesmas correspondam efectivamente a objectivos de interesse geral prosseguidos pela Comunidade e não constituam, relativamente ao fim prosseguido, uma intervenção desproporcionada e intolerável que atente contra a própria essência dos direitos assim garantidos" (17).

Para examinar a questão de saber se houve efectivamente ingerência na vida privada, referir-me-ei, como fizeram as partes perante o Tribunal de Justiça, aos acórdãos do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e aos pareceres da Comissão Europeia dos Direitos do Homem.

23. É com razão que o recorrente faz notar que o facto de o submeter a testes tais como aqueles a que ele foi submetido (a saber, o teste T4/T8) ou que lhe foram propostos (a saber, o teste HIV), bem como o facto de atribuir consequências aos resultados desses testes ou à sua recusa de se submeter a eles lesa dois aspectos da sua vida privada, a saber, a sua integridade física (18) e o seu direito de determinar ele próprio a quem deve fornecer informações sobre o seu estado de saúde.

O direito fundamental à protecção da vida privada abrange em princípio o direito à protecção desses dois aspectos da vida privada (19). A Comissão faz, porém, notar que, no caso em apreço, o recorrente não pode invocar esse direito fundamental: ao escolher conscientemente participar num processo de recrutamento que inclui um exame médico de admissão, ele concordou com uma ingerência na sua vida privada. Para apoiar o seu ponto de vista, a Comissão refere-se à seguinte passagem de um relatório elaborado em 1977 pela Comissão dos Direitos do Homem:

"a pretensão ao respeito da vida privada fica automaticamente reduzida, na medida em que o próprio indivíduo põe a sua vida privada em contacto com a vida pública ou a coloca numa conexão estreita com outros interesses protegidos" (20).

Parece-me que este argumento da Comissão deve ser analisado com base no princípio de direito médico segundo o qual se exige o consentimento informado do interessado para qualquer acto médico (tratamento, exame, teste ou experiência). Este princípio, muitas vezes designado mediante a expressão "informed consent", proveniente dos Estados Unidos (21), parece ser comummente aceite no direito médico dos Estados-membros (22), onde é, em geral, deduzido do direito à integridade física e de um direito (mais amplo) de dispor de si próprio (23).

24. A condição de consentimento informado contém dois elementos estreitamente ligados: exige que sejam fornecidas informações suficientes para que o consentimento do interessado possa ser completo, isto é, para que esse consentimento possa ser dado com conhecimento de causa (24). É assim que tanto o facto de não dar informações suficientes como o facto de não solicitar o acordo do interessado podem atentar contra o direito à protecção da vida privada. A questão de saber se foram satisfeitas as exigências relativas à informação e ao consentimento deve ser apreciada in concreto, com base em factores tais como o impacto físico ou psíquico (a natureza) e o carácter habitual ou não (a gravidade) do acto médico e com base em factores tais como as implicações, para o interessado e para os seus próximos, do conhecimento obtido em virtude deste acto médico. Segundo o contexto concreto, poder-se-á concluir rapidamente que a informação foi dada e o consentimento obtido (implicitamente) no caso de actos médicos banais, de rotina ou insignificantes, ao passo que no caso de actos médicos mais graves, que provoquem uma intervenção mais importante ou que tenham maiores implicações potenciais, serão exigidos uma informação mais completa ou mais insistente, bem como um consentimento mais explícito.

A afirmação da Comissão segundo a qual resulta, por definição, da simples decisão de participar num processo de recrutamento, que inclui um exame médico, que nenhuma ingerência ilícita na vida privada do candidato pode ocorrer durante este exame médico parece-me incompatível com a apreciação in concreto que é inerente à condição de consentimento informado. Tendo em conta as considerações que teci no ponto anterior, parece-me com efeito que, nas circunstâncias concretas do presente caso, esta condição se opõe a que o recorrente seja submetido a um teste T4/T8 do modo como o foi. Independentemente da questão de saber se o teste T4/T8 constitui ou não um teste camuflado de despistagem da sida (25), que é uma questão de facto, é pacífico que o médico assessor, seguido neste aspecto pela junta médica e pela própria Comissão, atribuiu (e quis atribuir desde o início) consequências de um alcance considerável aos resultados do teste T4/T8. Foi, nomeadamente ° e, tanto quanto pode saber-se, sobretudo °, com base nos resultados desse teste que ele entendeu que o recorrente se encontrava no estádio terminal da sida (' full blown AIDS' ) (26) e que ele não tinha, por conseguinte, a aptidão física que lhe permitisse ser admitido, mesmo num emprego temporário de seis meses. Além disso, não é possível considerar o teste T4/T8 como um acto médico usual, no âmbito de um exame médico de admissão, já que, como o Tribunal de Primeira Instância ele próprio comprovou, o médico assessor só decidiu proceder a esse exame posteriormente e por ter verificado a existência de uma série de sintomas de uma eventual deficiência imunitária. Finalmente, o recorrente tinha recusado explicitamente submeter-se a um teste HIV.

A condição de consentimento informado exige, a meu ver, que, em tais circunstâncias, o recorrente seja avisado (ele próprio ou por intermédio do seu médico-assistente) do projecto de o submeter a um teste T4/T8 e que ele seja informado do alcance desse teste e das consequências que a execução desse teste ou a sua recusa em se submeter a ele podem ter. Evidentemente, julgar de "tais circunstâncias" implica uma apreciação de facto e é ao Tribunal de Primeira Instância que incumbe portanto efectuá-la. Ao omitir totalmente proceder a tal apreciação e, por conseguinte, ao não julgar necessário verificar se a condição de consentimento informado tinha sido satisfeita, o Tribunal de Primeira Instância violou, no entanto, o direito, uma vez que, como indiquei anteriormente, pode eventualmente haver ingerência na vida privada do recorrente e violação do direito à protecção do segredo médico, que dela faz parte, quando não se puder invocar nenhuma justificação para tal ingerência e tal violação.

25. Não basta, com efeito, que haja ingerência, na acepção acima especificada, para poder concluir no sentido da existência de uma violação do direito ao respeito da vida privada e do direito à protecção do segredo médico. Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (27), podem ser estabelecidas restrições a esses direitos desde que as mesmas correspondam efectivamente a objectivos de interesse geral e não constituam, relativamente ao fim prosseguido, uma intervenção desproporcionada e intolerável que atente contra a própria essência do direito protegido. A este propósito, a disposição do artigo 8. , n. 2, da CEDH, que citei no ponto 12, deve ser tomada como ponto de referência: nos termos dessa disposição, a ingerência da autoridade pública na vida privada pode, com efeito, ser justificada, na medida em que estiver "prevista na lei", em que prosseguir um ou vários dos objectivos enunciados ° limitativamente (28) ° no artigo 8. , n. 2, da CEDH, e em que for "necessária", numa "sociedade democrática", para atingir esse ou esses objectivos. Esta última condição implica que a ingerência na vida privada não possa ir além do que é necessário para atingir o objectivo prosseguido, mas que ela deve, pelo contrário, ser proporcionada em relação a este (29). Examinemos agora se as três condições enunciadas no artigo 8. , n. 2, da CEDH, estão preenchidas no presente caso (30).

26. No que diz respeito à primeira condição, deve notar-se que, nos termos do artigo 12. , n. 2, alínea d), do ROA, e do artigo 28. , alínea e), do Estatuto, só pode ser admitido como funcionário ou agente temporário aquele que preencher "as condições de aptidão física requeridas para o exercício das suas funções", enquanto o primeiro parágrafo do artigo 13. do ROA e o primeiro parágrafo do artigo 33. do Estatuto determinam que:

"Antes que se proceda à sua nomeação, o candidato escolhido é submetido a exame médico efectuado por um médico-assistente da instituição a fim de permitir a esta verificar se o candidato preenche (estas) condições."

Segundo o recorrente e a Fédération internationale, estas disposições não constituem uma base legal bastante porque não são suficientemente acessíveis e precisas (31). Não posso concordar com esse ponto de vista. A acessibilidade do ROA e do Estatuto é garantida pelo facto de ambos estes diplomas legais terem sido adoptados pelo Conselho no termo de procedimentos apropriados e de eles terem sido publicados no Jornal Oficial (32). A Comissão indica, além disso, que os avisos dos concursos mencionam sempre a obrigação de sujeição a um exame médico. No que respeita à clareza e à previsibilidade, o argumento do recorrente e da Fédération internacionale segundo o qual qualquer exame médico efectuado no âmbito de um processo de recrutamento deve estar previsto na lei de modo distinto e expresso parece-me manifestamente incorrecto.

27. No que diz respeito à segunda condição a que uma ingerência na vida privada deve obedecer para poder ser justificada, em conformidade com o artigo 8. , n. 2, da CEDH, a Comissão alega, antes de mais, que o exame médico garante a protecção da saúde. Posso, em princípio, concordar com esse ponto de vista: na medida em que a obrigação de um candidato membro do pessoal se submeter a um exame médico impede que esse candidato possa ser recrutado para uma função susceptível de prejudicar-lhe saúde, este exame serve, com efeito, para proteger a saúde. Além disso, recrutar uma pessoa que, em virtude do seu estado de saúde, não poderia desempenhar as suas funções de modo conveniente seria susceptível de provocar um excedente de trabalho e de cansaço para os seus colegas, de modo que pode considerar-se que o exame médico protege igualmente a saúde de terceiros (33).

Na tréplica e na resposta que deu às observações da Fédération internacionale, a Comissão invoca a seguir o "bem-estar económico do país". Segundo a Comissão, a prática dos exames médicos de admissão corresponde a uma opção de sociedade geralmente aceite na Europa em matéria de repartição dos encargos sociais (e, mais em especial, dos custos de doença e de invalidez), no sentido de um empregador não dever suportar, em termos económicos, o custo de uma doença ou de uma invalidez relativamente a um risco que ocorreu antes da admissão ao emprego. Este argumento não me satisfaz: a "opção de sociedade" invocada pela Comissão não deve acarretar necessariamente a recusa de recrutar um candidato, mas pode ser concretizada por intermédio do artigo 28. , segundo parágrafo, do ROA. Nos termos desta disposição, se o exame médico revelar que o interessado sofre de qualquer doença ou enfermidade, a AIPN pode "decidir que as despesas ocasionadas pelas sequelas e consequências de tal doença ou enfermidade são excluídas do reembolso de despesas (de doença ou de invalidez)".

A Comissão invoca finalmente a "protecção dos direitos e liberdades de outrem". Defende em especial que as instituições comunitárias têm o direito de se certificar que os membros do seu pessoal apresentam a aptidão física necessária para o exercício das funções que lhes forem atribuídas. Este argumento também me parece aceitável, em tese geral. Não são só as instituições comunitárias que têm interesse directo em que os seus serviços, que têm a seu cargo tarefas de utilidade geral, funcionem correctamente, mas igualmente os cidadãos. Ora, este bom funcionamento fica comprometido sempre que os serviços forem prestados por funcionários que faltam frequentemente por motivos de doença.

A questão que se levanta, no entanto, é a de saber se, no caso concreto que nos ocupa, a Comissão tem razão em invocar essas duas causas de justificação, acerca das quais acabo de dizer que elas são aceitáveis em princípio, uma vez que está comprovado que o recorrente só concorria a um emprego cuja duração era limitada a um período de seis meses e que era pouco provável que, durante um período tão curto, o seu estado de saúde evoluísse de tal maneira que o tornasse fisicamente inapto para exercer as suas funções. Isto leva-me a entrar na terceira condição, a condição de proporcionalidade.

28. Para satisfazer a condição de proporcionalidade, uma ingerência na vida privada de alguém ° mais especificamente um atentado à sua integridade física e ao seu direito a que factos relativos ao seu estado de saúde não sejam divulgados a terceiros °, mesmo que, como no presente caso, se possa justificar por motivos de protecção da saúde ou de protecção dos direitos e liberdades de outrem, não pode ser desproporcionada relativamente ao fim prosseguido e não pode atentar contra a própria essência do direito protegido.

Parece-me que o modo de agir da Comissão ° que mandou efectuar um teste T4/T8 sem conhecimento do recorrente, no âmbito de um processo com vista ao seu recrutamento para um emprego temporário de seis meses, apesar de ele se ter explicitamente recusado a submeter-se a um teste HIV ° é desproporcionado relativamente ao fim prosseguido, que é o de controlar a aptidão física do recorrente para exercer as funções em causa, a fim de garantir a protecção da sua saúde e da de terceiros, bem como a protecção dos direitos de outrem. Um exame clínico (completado pelos testes biológicos usuais) que é efectuado com o consentimento, em termos gerais, do interessado, que aceita, tendo em vista o seu recrutamento, submeter-se a um exame médico, é incontestavelmente proporcionado em relação a esse objectivo. Já, no entanto, não acontece o mesmo quando esse exame conduz a comprovações que revelam a necessidade de um exame mais aprofundado. Neste caso, o médico é obrigado a pedir ao interessado autorização para o efectuar e para que lhe sejam dadas, a ele directamente ou por intermédio do seu médico-assistente (quando, em virtude da gravidade dos elementos comprovados, o médico assessor possa recear uma reacção psicológica nefasta da parte do doente), as explicações necessárias para que ele possa dar o seu acordo com pleno conhecimento de causa. Isto é ainda mais verdade quando o exame mais aprofundado pretendido contém um teste que, sem ser um teste HIV, respeita, todavia, à investigação de uma deficiência imunitária cuja comprovação pode indicar a presença do vírus da sida e quando o interessado recusou submeter-se a um teste HIV (34).

Tudo quanto ficou dito reporta-se especialmente ao direito ao respeito da integridade física. Quanto ao outro aspecto da protecção da vida privada em questão no presente caso, a saber, o direito a que factos relativos ao estado de saúde de alguém não sejam comunicados a terceiros (no caso em apreço, ao futuro empregador), é ainda mais evidente que a condição de proporcionalidade não está preenchida quando há factos que são trazidos à luz do dia por intermédio de um exame médico mais aprofundado do que os exames usuais, que foi efectuado sem que o interessado tenha dado o seu consentimento informado e quando esses factos são levados ao conhecimento do futuro empregador. Revelar tais informações médicas sem ter previamente obtido o consentimento informado do interessado constitui um grave atentado ao direito protegido.

29. Uma vez que não está portanto satisfeita a condição de proporcionalidade, enunciada no artigo 8. , n. 2, da CEDH e consagrada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, a única conclusão a que posso chegar é a de que a terceira parte do primeiro fundamento do recorrente deve ser acolhida por ser procedente.

Segundo fundamento do recurso: contradição na fundamentação do acórdão recorrido

30. Devem distinguir-se duas partes no segundo fundamento do recorrente. A primeira parte diz respeito a uma pretensa contradição na fundamentação do acórdão. A comprovação feita pelo Tribunal de Primeira Instância, no n. 58, de que,

"no caso vertente, tendo em conta as anomalias detectadas aquando da anamnese e do exame clínico, o médico assessor podia legitimamente solicitar que fosse efectuado tal teste"

(isto é, a contagem dos linfócitos T4 e T8), é incompatível com o princípio que ele tinha enunciado no n. 45 do acórdão, onde havia declarado que

"o Tribunal não poderá sobrepor a sua própria apreciação ao parecer médico quanto a questões específicas do foro da medicina".

A segunda parte do segundo fundamento diz respeito ao n. 45, onde o Tribunal de Primeira Instância declara que é a ele que cabe,

"no âmbito da missão que lhe é própria, verificar se o processo de recrutamento decorreu dentro da legalidade e, mais especificamente, examinar se a decisão da autoridade investida do poder de nomeação... que recusou o recrutamento de um candidato em virtude de uma inaptidão física, assenta num parecer médico fundamentado, que estabelece um nexo compreensível entre as verificações médicas que contém e a conclusão de inaptidão a que chega" (sublinhado meu).

O recorrente sustenta que o parecer médico não estabeleceu nenhum nexo compreensível no presente caso. Com efeito, o médico assessor e a junta médica nada mais fizeram senão comprovar a existência de uma deficiência imunitária sem explicar a respectiva origem.

31. No que diz respeito à primeira parte do segundo fundamento do recorrente, não considero que as passagens citadas dos n.os 58 e 45 sejam contraditórias. Em meu entender, a declaração em causa, que é extraída do n. 58, é citada fora do seu contexto. Aquilo que o Tribunal de Primeira Instância examinava neste número do acórdão era o terceiro fundamento do recorrente na primeira instância, a saber, o fundamento baseado na violação do artigo 8. da CEDH. Ao declarar que o médico assessor tinha boas razões para exigir que fosse efectuado um teste T4/T8, o Tribunal de Primeira Instância só quis indicar (sem razão, em meu entender, como já referi antes) que entendia que o recorrente não tinha demonstrado a existência de uma violação do artigo 8. da CEDH. Não quis, portanto, de modo algum, tomar uma decisão de natureza médica.

Considero, tal como a Comissão, que a segunda parte do segundo fundamento é inadmissível, porque põe em causa verificações de facto efectuadas pelo Tribunal de Primeira Instância (35). No n. 51 (v. ponto 8, supra), o Tribunal de Primeira Instância declarou inequivocamente que o parecer médico tinha estabelecido uma relação compreensível entre as constatações médicas que continha e a conclusão de inaptidão à qual chegava. Resulta do acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de Outubro de 1991, Vidrányi/Comissão (36), que o Tribunal de Primeira Instância fez aqui uma apreciação de facto da qual não cabe qualquer recurso. Eis o que o Tribunal de Justiça tinha declarado a propósito de um fundamento análogo que tinha sido igualmente apresentado no âmbito de um recurso:

"Quanto ao segundo fundamento, basta assinalar que R. Vidrányi contesta a apreciação dos factos efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância, que deu como assente que o relatório médico estabelecia um nexo compreensível entre as apreciações que fazia e as conclusões a que chegava.

Ora... essa apreciação dos factos escapa ao exame do Tribunal de Justiça, que apenas tem competência para controlar o respeito das normas jurídicas no acórdão recorrido.

De onde se conclui que este fundamento também não é admissível" (37).

Tendo em conta os elementos que acabo de expor, concluo no sentido de que o segundo fundamento deve ser rejeitado, tanto no que respeita à sua primeira parte como no que toca à segunda.

Terceiro fundamento do recurso: violação dos direitos da defesa

32. O terceiro fundamento do recorrente diz respeito aos n.os 44 e 51. No n. 44, o Tribunal de Primeira Instância estabelece o princípio seguinte:

"Se (o interessado) tem a intenção de pôr em causa a pertinência do parecer médico negativo do médico assessor, deve apresentar à junta médica o parecer do seu médico-assistente, acompanhado de todos os documentos médicos probatórios, e solicitar, eventualmente, que o seu médico-assistente seja ouvido pela junta médica. Com efeito, a finalidade do processo previsto no segundo parágrafo do artigo 33. do Estatuto consiste em permitir o reexame de um parecer médico negativo por um órgão estatutário, que deve emitir um parecer definitivo sobre a aptidão física do candidato a funcionário tendo em conta todos os documentos que constituíram, até esse momento, o processo médico do interessado."

No n. 51, o Tribunal de Primeira Instância aplica esse princípio aos elementos do presente caso da maneira seguinte:

"o recorrente, cujo médico-assistente não colaborou com a junta médica, não pode pôr em causa a fundamentação da recusa da sua contratação apresentando, pela primeira vez, ao Tribunal pareceres médicos que não foram submetidos à apreciação da referida junta em tempo útil. Assim, as acusações do recorrente respeitantes à legalidade e à suficiência da fundamentação da decisão controvertida têm de ser afastadas".

33. O recorrente, apoiado nesse aspecto pela Union syndicale e pela Fédération international, afirma que a recusa do Tribunal de Primeira Instância em fiscalizar a pertinência e a fundamentação do parecer da junta médica, com base nos pareceres médicos que ele tinha apresentado, é incompatível com os direitos da defesa, tal como são garantidos pelo artigo 6. da CEDH. Este artigo garante a qualquer pessoa, em matéria de "determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil", nomeadamente, o "direito a que a sua causa seja examinada, equitativamente... por um tribunal independente e imparcial". Ora, a junta médica não é de modo algum independente, uma vez que, nos termos do segundo parágrafo do artigo 33. do Estatuto (38), é "composta por três médicos escolhidos pela entidade competente para proceder a nomeações, dentre os médicos-assistentes das instituições" (sublinhado meu). Nestas circunstâncias, ao julgar que a junta médica deve apresentar um "parecer definitivo" sobre a aptidão física de um candidato a funcionário, o Tribunal de Primeira Instância violou culposamente os direitos da defesa.

34. A Comissão responde, a título principal, que o argumento do recorrente é inadmissível por ser novo, pois, em seu entender, a incompatibilidade do segundo parágrafo do artigo 33. do Estatuto com o artigo 6. da CEDH foi suscitada pela primeira vez perante o Tribunal de Justiça. Digo imediatamente que não posso estar de acordo com esta afirmação. O primeiro fundamento invocado pelo recorrente na primeira instância baseava-se na violação dos seus direitos da defesa, enquanto o segundo fundamento dizia respeito à fundamentação da decisão de recusa adoptada pela Comissão. O Tribunal de Primeira Instância rejeitou esses dois fundamentos por, nomeadamente, o recorrente não poder apresentar pareceres médicos pela primeira vez perante o Tribunal de Primeira Instância. Ao contestar agora esse fundamento perante o Tribunal de Justiça, o recorrente refere-se implícita, mas incontestavelmente, aos fundamentos de direito que havia apresentado na primeira instância. Que o recorrente invoque, a este propósito, o artigo 6. da CEDH pela primeira vez parece-me acessório já que, como repetirei posteriormente (no ponto 35), os direitos da defesa fazem parte do direito comunitário como princípio geral de direito, mesmo independentemente da supracitada disposição da CEDH. Não se trata, por conseguinte, de um fundamento novo, que seja inadmissível em virtude dessa pretensa novidade (39).

No que toca ao mérito, a Comissão defende que, para aprovarem as suas conclusões, os médicos do seu serviço médico dispõem de total liberdade de apreciação, que lhes é garantida pelo Tribunal de Justiça. No acórdão de 9 de Julho de 1981, Turner/Commission, o Tribunal de Justiça declarou a este propósito:

"A administração tem o direito de definir a natureza e o alcance das diferentes missões médicas que entram em linha de conta nesses diversos domínios, com a única ressalva de não atentar contra a independência de juízo e de decisão dos médicos que emprega, na execução das tarefas que lhes são confiadas no âmbito assim definido e nos casos em que eles sejam levados a praticar, sob a sua própria responsabilidade, certos actos médicos de carácter preventivo ou terapêutico.

Estas considerações aplicam-se igualmente à prática de exames de admissão. Cabe à administração determinar a natureza e o alcance desses exames e dar, a este respeito, as directivas apropriadas aos médicos encarregados de os realizar. É neste âmbito que se exerce a liberdade de apreciação dos médicos, no que diz respeito às suas verificações de natureza médica e à sua apreciação sobre a aptidão dos candidatos" (40).

A Comissão afirma, finalmente, que dos autos do presente processo não consta a mínima indicação de que a junta médica não tenha adoptado as suas conclusões com toda a objectividade e imparcialidade necessárias.

35. Saliente-se, antes de mais, que os direitos da defesa não são apenas garantidos pelo artigo 6. da CEDH, com base no qual o recorrente articula as suas observações, mas são igualmente objecto de um princípio geral de direito (41) (que se exprime nomeadamente no artigo 6. da CEDH e cujo respeito foi sempre garantido pelo Tribunal de Justiça, designadamente em processos de funcionários (42)). O Tribunal de Justiça pode portanto examinar o terceiro fundamento do recorrente sem ter que se pronunciar previamente sobre a questão controvertida (43) de saber se o presente caso diz realmente respeito a uma "determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil", na acepção do artigo 6. da CEDH.

Sem querer pôr em causa as declarações feitas pela Comissão a propósito da liberdade de apreciação dos médicos do seu serviço médico e a propósito da objectividade e da imparcialidade da junta médica (o que o recorrente também não faz, aliás), parece-me, com efeito, que a composição da junta médica pode dar, pelo menos, uma aparência de dependência e de parcialidade (44). Isto não constitui em si mesmo uma violação dos direitos da defesa, ainda que tivesse sido preferível não dar tal aparência de dependência a essa comissão (45). Na sua jurisprudência relativa ao artigo 6. da CEDH, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e a Comissão Europeia dos Direitos do Homem admitiram que certos litígios são dirimidos na primeira instância por órgãos, em particular órgãos administrativos, que não correspondem a todas as exigências do artigo 6. da CEDH. Salientam, no entanto, a este propósito ° e creio que isso deve valer do mesmo modo para os direitos da defesa do direito comunitário °, que deve haver recurso das decisões desses órgãos para um juiz que, quanto a ele, satisfaça plenamente às exigências enunciadas no artigo 6. da CEDH e que esse juiz deve dispor de uma possibilidade suficientemente ampla de controlar a legalidade da decisão impugnada (46).

36. O terceiro fundamento do recorrente levanta a questão de saber se, ao recusar tomar em consideração pareceres médicos que não foram previamente submetidos à junta médica (bem como os argumentos baseados nesses pareceres), o Tribunal de Primeira Instância não terá adoptado uma concepção demasiado estreita do controlo judicial que tinha de exercer sobre o parecer emitido pela junta médica e se não terá assim violado os direitos da defesa do recorrente. Considero que a resposta a esta questão deve ser negativa.

Segundo jurisprudência constante, tanto do Tribunal de Justiça como do Tribunal de Primeira Instância, o controlo que o juiz comunitário exerce sobre as decisões de uma junta médica não se pode estender às apreciações médicas propriamente ditas emitidas por essa junta, mas deve unicamente incidir sobre a regularidade da composição dessa junta e sobre a regularidade da tomada de posição (47). As conclusões a que uma junta médica chega devem, por conseguinte, ser consideradas definitivas pelo juiz comunitário quando tenham sido extraídas em condições regulares (48).

37. No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância lembra de maneira correcta os princípios resultantes da jurisprudência comunitária, que acabo de recordar. Com efeito, declara no n. 45:

"o Tribunal não poderá sobrepor a sua própria apreciação ao parecer médico quanto a questões específicas do foro da medicina. Todavia, cabe ao Tribunal de Primeira Instância, no âmbito da missão que lhe é própria, verificar se o processo de recrutamento decorreu dentro da legalidade e, mais especificamente, examinar se a decisão da autoridade investida do poder de nomeação... que recusou o recrutamento de um candidato em virtude de uma inaptidão física, assenta num parecer médico fundamentado, que estabelece um nexo compreensível entre as verificações médicas que contém e a conclusão de inaptidão a que chega (acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Junho de 1980, M., Recueil, p. 1797, n. 14; v. igualmente acórdão de 26 de Janeiro de 1984, Seiler e o./Conselho, n. 15, 189/82, Recueil, pp. 229, 241)".

Terá o Tribunal de Primeira Instância falhado na sua missão ao recusar tomar conhecimento de pareceres médicos que não tinham sido previamente comunicados à junta médica? Não creio. Antes de me explicar a este respeito, parece-me útil recordar o teor do segundo parágrafo do artigo 33. do Estatuto (como, aliás, o Tribunal de Primeira Instância fez no n. 41, que citei no ponto 6, supra). O teor desta disposição é o seguinte:

"Quando o exame médico, previsto no primeiro parágrafo, tiver dado origem a um parecer médico negativo, o candidato pode pedir, no prazo de vinte dias a contar da notificação que lhe tiver sido feita pela instituição, que o seu caso seja submetido ao parecer de uma junta médica composta por três médicos escolhidos pela entidade competente para proceder a nomeações, dentre os médicos-assistentes das instituições. O médico-assistente que tiver emitido o primeiro parecer negativo é ouvido pela junta médica. O candidato pode submeter à junta médica o parecer de um médico da sua escolha. Se o parecer da junta médica confirmar as conclusões do exame médico previsto no primeiro parágrafo, os honorários e despesas acessórias são suportados, até metade, pelo candidato".

38. Nos termos deste parágrafo do artigo 33. do Estatuto, é ao recorrente que incumbia, se o desejasse (como ele, aliás, fez no presente caso, por carta de 9 de Abril de 1989), submeter o seu caso ao parecer de uma junta médica. Se lhe aprouvesse, cabia-lhe, em seguida, submeter a esta junta médica o parecer de um médico escolhido por ele póprio. Ora, ele não utilizou esta segunda possibilidade, muito embora já tivesse sido informado do parecer negativo do médico assessor em 22 de Março de 1989 e tenha sido convidado a dar o nome, o endereço e o número de telefone do seu médico-assistente (médico-assistente com o qual o médico assessor teve em seguida um contacto telefónico em 5 de Abril de 1989; v. o n. 47, já citado no ponto 2). O recorrente também não fez chegar à junta médica o parecer de um médico da sua escolha antes de 26 de Maio de 1989, data em que a junta médica se devia reunir, como ele tinha sido informado (n. 9, já citado no ponto 2). No entanto, o chefe do serviço médico da Comissão tinha instado vivamente com o recorrente para que este lhe enviasse todos os relatórios e processos médicos que desejasse apresentar à junta médica (ibidem).

É à luz destas verificações ° e à luz da comprovação de que os fundamentos do parecer de inaptidão tinham sido levados ao conhecimento do médico-assistente do recorrente e de que lhe haviam sido comunicadas todas as informações sobre os sintomas revelados pela anamnese e pelo exame clínico, bem como uma cópia de todos os resultados das análises de sangue a que o recorrente tinha sido submetido (n. 48, já citado no ponto 7) ° que o Tribunal de Primeira Instância julgou no n. 50 que não foram prejudicados os direitos da defesa do recorrente "pelo facto de a junta médica não ter ouvido o seu médico-assistente e por não ter considerado útil proceder ela própria ao seu exame clínico". O Tribunal de Primeira Instância acrescentou ainda que, "com efeito, como já se observou, é ao candidato a funcionário que recorre à junta médica que pertence a iniciativa de pedir a audição do seu médico-assistente".

39. Foi na apreciação das verificações supracitadas que o Tribunal de Primeira Instância baseou a sua recusa de tomar conhecimento de pareceres médicos que não tinham sido previamente submetidos à junta médica. Eis como o Tribunal se exprime no n. 51:

"Ora, há que reconhecer que o médico-assistente do interessado não mandou proceder aos exames complementares propostos pelo médico assessor, para determinar a origem da deficiência imunitária do recorrente, e que este último não apresentou à junta médica o parecer de qualquer médico, assistente ou terceiro. Nestas circunstâncias, o Tribunal considera que o recorrente, cujo médico-assistente não colaborou com a junta médica, não pode pôr em causa a fundamentação da recusa da sua contratação apresentando, pela primeira vez, ao Tribunal pareceres médicos que não foram submetidos à apreciação da referida junta em tempo útil."

Não vejo em que é que esta fundamentação do Tribunal de Primeira Instância implica uma violação do direito nem, mais em especial, um incumprimento da sua missão de fiscalizar a regularidade das decisões da junta médica. Em meu entender, o Tribunal de Primeira Instância teve razão em considerar que um candidato a funcionário que solicita um reexame do seu caso por uma junta médica deve, ele próprio, tomar a iniciativa, se o desejar, de fazer chegar a esta junta os pareceres complementares de um médico da sua escolha e de lhe solicitar que ouça esse médico. Ao não fazer nem uma coisa nem outra, o recorrente consentia em que a junta examinasse o seu caso com base tão-somente nos dados de que tinha conhecimento, tal como ele (e o seu médico-assistente). É portanto unicamente em relação a esses dados que o Tribunal de Primeira Instância podia e devia desempenhar a sua missão de controlo judicial. Eis a razão por que há que rejeitar o terceiro fundamento do recorrente. Se o Tribunal de Justiça não fosse da minha opinião e entendesse que o recorrente podia apresentar pela primeira vez perante o Tribunal de Primeira Instância documentos médicos complementares sobre os quais este devia exercer o seu controlo, tal solução implicaria que o Tribunal de Primeira Instância seria inevitavelmente levado a sobrepor a sua própria apreciação à de um médico, coisa que ele não tem poderes para fazer.

A tramitação posterior do processo e o pedido de indemnização

40. Resulta de tudo o que antecede que considero que a terceira parte do primeiro fundamento do recurso é admissível e deve ser julgada procedente. Se o Tribunal de Justiça adoptasse a minha opinião quanto a este aspecto, deveria, em conformidade com o artigo 54. do seu Estatuto (CEE), anular o acórdão recorrido nesta medida. Poderá então decidir ele próprio definitivamente o litígio, se este estiver em condições de ser julgado, ou remeter o processo para o Tribunal de Primeira Instância para que ele decida.

No processo T-121/89, o recorrente pediu ao Tribunal de Primeira Instância a anulação, a título principal (49), da carta de 6 de Junho de 1989, pela qual o director-geral do Pessoal e da Administração da Comissão o informou de que a junta médica tinha confirmado o parecer do médico assessor de 22 de Março de 1989 e que, tendo em conta isso, a Comissão considerava que o recorrente não reunia as condições de aptidão física a que devia satisfazer para ser recrutado. No processo T-13/90, pediu ao Tribunal de Primeira Instância que condenasse a Comissão a pagar-lhe a importância de 10 000 000 BFR de indemnização fixa, pelo dano por ele sofrido por causa dos serviços da Comissão.

No que diz respeito ao recurso de anulação que é objecto do processo T-121/89, o Tribunal de Justiça dispõe, em meu entender, de todos os elementos de facto (tal como foram comprovados pelo Tribunal de Primeira Instância) e de todos os elementos de direito que lhe são necessários para poder decidir ele próprio o litígio. Se, como propus acima, o Tribunal de Justiça declarar a terceira parte do primeiro fundamento do recorrente admissível e procedente, deve acolher o pedido do recorrente tendo em vista a anulação da carta de 6 de Junho de 1989. Com efeito, esta carta está viciada de ilegalidade, uma vez que a decisão que contém assenta em pareceres médicos que constituem uma violação do direito do recorrente à protecção da sua vida privada, na medida em que foram obtidos após ter submetido o recorrente, sem o seu consentimento informado, a um teste destinado a daterminar a ratio T4/T8.

41. No que diz respeito ao pedido de indemnização, é preciso distinguir os pedidos apresentados pelo recorrente no processo T-121/89 e os que apresentou no processo T-13/90. No processo T-121/89, o recorrente especificou, perante o Tribunal de Primeira Instância (n. 73, que eu citei no ponto 10, supra), que dar provimento ao seu recurso de anulação constituiria reparação suficiente do prejuízo material sofrido por causa dos actos cuja anulação é pedida. Não apresentou, portanto, nenhum pedido de indemnização deste dano perante o Tribunal de Primeira Instância. No processo T-13/90, pelo contrário, pediu igualmente, além da anulação dos actos impugnados, que a Comissão fosse condenada a pagar-lhe a importância de 10 000 000 BFR de indemnização fixa, isto é, desta vez, em reparação do dano moral por ele sofrido por causa do comportamento da Comissão. No recurso, o recorrente conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne anular o acórdão recorrido e dar provimento aos pedidos que apresentou na primeira instância.

Deduzo daqui que, se o Tribunal de Justiça anular a carta de 6 de Junho de 1989, como o recorrente pediu no processo T-121/89, decidiria, na opinião do recorrente, do mesmo passo quanto ao dano material que esta carta eventualmente causou. Não tendo, a este respeito, o recorrente pedido uma reparação distinta, o Tribunal de Justiça decidiria ultra petita se a concedesse.

42. Resta o pedido de indemnização do dano moral que é objecto do processo T-13/90. Perante o Tribunal de Primeira Instância, o recorrente fundamentou este pedido da seguinte maneira:

"O recorrente sofreu um dano moral grave em virtude das acusações que lhe fez o médico assessor da Comissão.

Estas acusações, que poderiam ter tido consequências graves, tanto no plano moral como no plano psicológico, causaram e causam ao recorrente um prejuízo que a Comissão tem o dever de indemnizar.

Finalmente, a Comissão publicou no Jornal Oficial um resumo dos pedidos e fundamentos invocados pelo recorrente no seu recurso de anulação.

Ao publicar, num preâmbulo a esse texto, as iniciais e o lugar de residência do recorrente em Portugal, a Comissão violou o princípio de estrita confidencialidade que deveria ter respeitado num processo tão delicado.

Ao proceder assim, a Comissão cometeu um novo acto culposo em relação ao recorrente e, uma vez mais, não cumpriu o seu dever de cuidado para com ele".

Como indica esta citação, o recorrente pretende obter a indemnização de um dano moral, por duas razões: por um lado, porque o médico assessor lhe fez "acusações" (suponho que se trata principalmente do diagnóstico de "full blown AIDS") e, por outro lado, porque a Comissão não cumpriu o seu dever de confidencialidade em relação a ele (50). Na réplica que apresentou ao Tribunal de Primeira Instância no processo T-13/90, o recorrente indica de maneira mais pormenorizada em que é que esta última violação consiste precisamente.

43. No n. 74 (que eu citei no ponto 10, supra), o Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao pedido de indemnização de um dano imaterial, porque apresentava uma ligação estreita com o pedido de anulação que, ele próprio, fora rejeitado por ser improcedente. "Com efeito", pode ler-se no n. 74, "o recorrente não apresentou qualquer fundamento susceptível de implicar a anulação da decisão impugnada e, portanto, não provou qualquer irregularidade susceptível de constituir uma falta de serviço imputável à Comissão".

Se o Tribunal de Justiça acolher a terceira parte do primeiro fundamento do recurso, como eu propus supra, e declarar que o recurso de anulação é admissível e procedente, já não será evidentemente possível indeferir o pedido de indemnização de um dano imaterial com o único fundamento de que este pedido apresenta uma ligação estreita com o pedido de anulação. Seria então necessário, na medida em que tivesse sido previamente declarado admissível, proceder a uma nova análise da pertinência deste pedido.

44. Deve notar-se, a propósito desta admissibilidade, que a admissibilidade de um pedido de anulação implica, em princípio, a admissibilidade de um pedido de indemnização que apresenta uma conexão estreita com ele (51). Nos acórdãos recentes de 9 de Fevereiro de 1994, Latham, o Tribunal de Primeira Instância confirmou esse princípio, a meu ver, com razão:

"Estando o recurso de anulação estreitamente conexionado com a acção de indemnização, esta última deve ser considerada admissível por ser acessória em relação ao recurso de anulação que é ele próprio admissível, sem ter que ser necessariamente precedida nem de um requerimento convidando a entidade competente para proceder a nomeações a reparar os prejuízos pretensamente sofridos nem de uma reclamação contra a pertinência do indeferimento implícito ou explícito deste requerimento" (52).

Tendo sido demonstrada a admissibilidade do recurso de anulação interposto pelo recorrente (e não tendo, aliás, sido posta em causa pelo Tribunal de Primeira Instância), há que deduzir da jurisprudência que acabo de citar que a sua acção de indemnização de um dano imaterial é também ela admissível, na medida em que apresenta uma conexão estreita com o recurso de anulação. Na medida em que o recorrente pretende obter a indemnização do dano imaterial resultante da intervenção do médico assessor em que se baseou a recusa da Comissão em reconhecer-lhe aptidão física (v. o ponto 42, supra), existe efectivamente, em meu entender, essa conexão estreita com o recurso de anulação. A acção de indemnização desse dano imaterial intentada pelo recorrente deve, por conseguinte, ser declarada admissível ela também. O Tribunal de Justiça, que dispõe de todos os elementos necessários para o julgamento deste aspecto do processo, pode declarar ele próprio esta admissibilidade.

45. Pela sua acção de indemnização, o recorrente pretende, no entanto, obter igualmente a reparação do dano imaterial resultante de uma pretensa violação pela Comissão do seu dever de confidencialidade (v. o ponto 42, supra). Em meu entender, este aspecto do pedido de indemnização de um dano imaterial não apresenta uma conexão estreita com o recurso de anulação, já que este aspecto se prende com um comportamento da Comissão diferente daquele que vem referido no recurso de anulação (53). A admissibilidade deste segundo fundamento da acção de indemnização não pode, por conseguinte, deduzir-se da admissibilidade do recurso de anulação, mas tem que ser analisada com base nos princípios constantes do Estatuto e que foram especificados tanto pelo Tribunal de Justiça como pelo Tribunal de Primeira Instância. Para este efeito, há que ter em conta, principalmente, como o Tribunal de Primeira Instância fez no n. 75, o acórdão de 27 de Junho de 1989, Giordani/Comissão. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça declarou nomeadamente o seguinte, a propósito da admissibilidade de uma acção de indemnização:

"Deve recordar-se que os artigos 90. e 91. do estatuto sujeitam a admissibilidade de um recurso à tramitação normal do processo administrativo prévio previsto por essas disposições. No caso de, como no caso em apreço, o funcionário procurar obter uma decisão pela qual a administração reconheça ter violado a alínea d) do n. 4, do artigo 40. do estatuto e, portanto, repare o prejuízo daí resultante para ele, o processo administrativo deve ser iniciado por um requerimento do interessado convidando a referida administração a adoptar a decisão solicitada, de acordo com o n. 1 do artigo 90. do estatuto. É apenas da decisão de indeferimento desse requerimento que o interessado pode apresentar à administração uma reclamação, de acordo com o n. 2 desse artigo" (54).

No mesmo n. 75, o Tribunal de Primeira Instância refere-se igualmente ao acórdão de 25 de Setembro de 1991, Marcato/Comissão, no qual ele se pronuncia do seguinte modo sobre situações em que ° como no caso em apreço ° não existe qualquer conexão estreita entre uma acção de indemnização e um recurso de anulação:

"Nesse caso... a admissibilidade do pedido de indemnização deve ser apreciada independentemente da do recurso de anulação. A este propósito, recorde-se que a admissibilidade deste recurso está sujeita a uma tramitação regular do processo administrativo prévio, processo esse previsto nos artigos 90. e 91. do Estatuto.

Quando, como aqui acontece, o pedido se destina a obter o ressarcimento de um dano pretensamente causado por comportamentos que, por não produzirem efeitos jurídicos, não podem ser qualificados como actos causadores de prejuízo, o processo administrativo deve iniciar-se, por força do n. 1 do artigo 90. , do Estatuto, por um requerimento do interessado convidando a AIPN a reparar esse prejuízo. Só contra a decisão de indeferimento desse requerimento é que o interessado pode reclamar para a administração, em conformidade com o disposto no n. 2 do mesmo artigo" (55).

46. A única conclusão que se pode tirar desta jurisprudência é que, no n. 75, o Tribunal de Primeira Instância decidiu, com razão, que o pedido de reparação do dano moral do recorrente resultante de uma violação pela Comissão do princípio de confidencialidade era inadmissível. Uma vez que, ao mandar publicar as iniciais e o lugar de residência do recorrente no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, a Comissão não teve um comportamento que possa ser considerado como um acto que causa prejuízo, na acepção do artigo 90. , n. 2, do Estatuto, o recorrente deveria, antes de mais, nos termos do artigo 90. , n. 1, ter introduzido um requerimento com vista à reparação do prejuízo que sofreu por causa desse comportamento e, a seguir ° após o indeferimento deste requerimento pedindo a reparação °, deveria ter apresentado uma reclamação à Comissão, em conformidade com o artigo 90. , n. 2. No caso em apreço, apresentou tão-somente uma reclamação "ampliativa" em 4 de Setembro de 1989, sem ter previamente formulado um pedido de indemnização à Comissão. Como o Tribunal de Primeira Instância fez notar com razão no acórdão recorrido, na hipótese de esta "reclamação" dever ser interpretada como um pedido prévio, na acepção do artigo 90. , n. 1, o recorrente não apresentou reclamação contra a decisão de indeferimento que a Comissão adoptou em 27 de Novembro de 1989 (e que, nesta hipótese, constituía o acto que causa prejuízo, na acepção do artigo 90. , n. 2, do Estatuto).

Por conseguinte, o "processo administrativo não seguiu esta tramitação regular imposta pelas disposições do Estatuto" (56). O Tribunal de Primeira Instância teve, pois, razão em declarar inadmissível, por este motivo, esta parte do pedido de indemnização.

47. Tendo em conta as observações que acabo de expor, proponho ao Tribunal de Justiça que decida ele próprio e que declare admissível o pedido de indemnização do dano imaterial apresentado pelo recorrente, mas unicamente na medida em que este pedido diz respeito à intervenção do médico assessor em que se baseou a recusa da Comissão em reconhecer a aptidão física do recorrente.

Tal declaração de admissibilidade parcial em nada prejudica evidentemente a decisão quanto à pertinência do pedido de pagamento de uma indemnização fixa de 10 000 000 BFR (que se baseava, aliás, nos dois fundamentos que enunciei no ponto 42, supra, e relativamente aos quais julguei que só o primeiro era admissível). Deve notar-se, a este propósito, que não foi apresentado praticamente nenhum argumento, nem perante o Tribunal de Primeira Instância, nem perante o Tribunal de Justiça, a propósito do dano moral que o recorrente sofreu por causa da intervenção do médico assessor e da decisão da Comissão que se baseava nesta intervenção. Seja como for, qualquer avaliação do dano moral sofrido pelo recorrente e qualquer análise do nexo de causalidade entre este dano e o carácter ilícito do comportamento da Comissão pressupõem uma apreciação de facto que o Tribunal de Justiça não tem competência para e