Conclusões apensas do advogado-geral Tizzano apresentadas em 31 de Janeiro de 2002. - Comissão das Comunidades Europeias contra Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte. - Processo C-466/98. - Incumprimento de Estado - Celebração e aplicação por um Estado-Membro de um acordo bilateral com os Estados Unidos da América - Acordo que autoriza os Estados Unidos da América a revogar, suspender ou limitar os direitos de tráfego das transportadoras aéreas designadas pelo Reino Unido que não sejam detidas por este país ou por nacionais britânicos - Artigo 52.º do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 43.º CE). - Comissão das Comunidades Europeias contra Reino da Dinamarca. - Processo C-467/98. - Comissão das Comunidades Europeias contra Reino da Suécia. - Processo C-468/98. - Comissão das Comunidades Europeias contra Reino da Bélgica. - Processo C-471/98. - Comissão das Comunidades Europeias contra Grão-Ducado do Luxemburgo. - Processo C-472/98. - Comissão das Comunidades Europeias contra República da Áustria. - Processo C-475/98. - Comissão das Comunidades Europeias contra República Federal da Alemanha. - Processo C-476/98. - Incumprimento de Estado - Celebração e aplicação por um Estado-Membro de um acordo bilateral dito 'de céu aberto' com os Estados Unidos da América - Direito derivado que rege o mercado interno dos transportes aéreos [Regulamentos (CEE) n.os 2299/89, 2407/92, 2408/92, 2409/92 e 95/93] - Competência externa da Comunidade - Artigo 52.º do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 43.º CE) - Artigo 5.º do Tratado CE (actual artigo 10.º CE).



Colectânea da Jurisprudência 2002 página I-09427



Conclusões do Advogado-Geral

Introdução

1. Através de oito acções distintas instauradas em simultâneo, em 18 de Dezembro de 1998, a Comissão demandou no Tribunal de Justiça o Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, o Reino da Dinamarca, o Reino da Suécia, a República da Finlândia, o Reino da Bélgica, o Grão-Ducado do Luxemburgo, a República da Áustria e a República Federal da Alemanha. Nessas acções são invocadas, nos termos do artigo 169.° do Tratado CE (actual artigo 226.° CE), diversas violações do direito comunitário resultantes da conclusão, por aqueles Estados, de acordos bilaterais com os Estados Unidos da América em matéria de transportes aéreos. Em especial, os Estados demandados são acusados:

a) de, entre 1995 e 1996, terem concluído com os Estados Unidos da América acordos particularmente liberais em matéria de transportes aéreos (a seguir acordos «open sky»), em violação dos princípios sobre a repartição de competências externas entre a Comunidade e os Estados-Membros (o Reino Unido não é, todavia, objecto desta acusação porque o seu acordo com os Estados Unidos da América não é considerado do tipo «open sky»);

b) de terem violado o artigo 52.° do Tratado CE (actual artigo 43.° CE), por terem inserido ou mantido nos acordos bilaterais com os Estados Unidos da América uma «cláusula de nacionalidade» que, na prática, permite a cada uma das partes recusar os direitos previstos pelos próprios acordos a transportadoras aéreas designadas por outro Estado contratante mas não detidas ou controladas por nacionais desse Estado;

c) a título subsidiário, de terem violado, consoante os casos, o artigo 234.° , segundo parágrafo, ou o artigo 5.° do Tratado CE (actuais artigo 307.° , segundo parágrafo, e artigo 10.° CE, respectivamente), por não terem feito o possível para tornar plenamente conformes ao direito comunitário os acordos concluídos com os Estados Unidos da América antes da entrada em vigor do Tratado CE ou da adopção da legislação comunitária em matéria de transportes aéreos e, em especial, do chamado terceiro «pacote» legislativo (o Reino Unido nem sequer foi objecto desta acusação).

2. Não é necessário dizer muito para sublinhar a importância e o melindre dos presentes processos. As questões submetidas ao Tribunal de Justiça apresentam, de facto, manifesto relevo no plano político e económico; e isto não só pelo número invulgar dos Estados-Membros envolvidos e pelos reflexos nas relações com os Estados Unidos da América, mas sobretudo pelas repercussões que podem ter nos processos de profunda reorganização em curso no sector do transporte aéreo internacional e, por conseguinte, também nas estratégias das transportadoras comunitárias, chamadas a operar numa conjuntura económica caracterizada pela globalização dos mercados e pela crescente concorrência internacional. Mas, o que mais me importa salientar para os presentes efeitos é que os presentes processos apresentam um interesse especial e uma notável complexidade em muitas vertentes, inclusivamente no plano jurídico. Isto mesmo ficará claro nas páginas que se seguem; por ora, basta-me chamar a atenção para o facto de, tanto quanto é do meu conhecimento, ser esta a primeira vez que a Comissão move um processo deste género contra os Estados-Membros, por violação da competência externa da Comunidade.

I - O enquadramento jurídico de referência

Direito comunitário

3. Como é sabido, no sistema do Tratado, os transportes aéreos são objecto de disciplina especial. De facto, o n.° 1 do artigo 84.° do Tratado CE (actual artigo 80.° CE) dispõe que as disposições do título IV (actual título V), relativo aos transportes, se aplicam aos transportes por caminho-de-ferro, por estrada e por via navegável; nos termos do n.° 2 do mesmo artigo, o Conselho, deliberando por maioria qualificada, pode «decidir se, em que medida, e por que processo, podem ser adoptadas, para os transportes marítimos e aéreos, disposições adequadas».

4. Em execução deste último preceito e com vista à realização gradual do mercado interno dos transportes aéreos, o Conselho adoptou, em 1987, 1990 e 1992, três «pacotes» legislativos destinados a garantir, por um lado, a livre prestação dos serviços de transporte aéreo e, por outro, a aplicação, neste sector, das regras comunitárias em matéria de concorrência.

5. Numa abordagem gradual, na sequência da abertura parcial do mercado promovida pelos dois primeiros pacotes legislativos , com o terceiro pacote o Conselho realizou finalmente uma completa liberalização dos transportes aéreos intracomunitários. Este conjunto de normas inclui, em especial, os seguintes actos.

i) O Regulamento (CEE) n.° 2407/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, relativo à concessão de licenças às transportadoras aéreas , que estabelece os critérios a que estão sujeitas a concessão e a manutenção, pelos Estados-Membros, de licenças de exploração relativamente às transportadoras aéreas estabelecidas na Comunidade. A este respeito, importa desde já salientar que o artigo 3.° , n.° 3, deste regulamento, dispõe que só estão autorizadas a efectuar o transporte aéreo de passageiros, correio e/ou carga contra remuneração, no território da Comunidade, as empresas estabelecidas na Comunidade que sejam titulares de uma licença de exploração apropriada. Além disso, nos termos do artigo 4.° do regulamento, sem prejuízo de acordos e convenções em que a Comunidade seja parte contratante, a licença em questão só será concedida a empresas estabelecidas num Estado-Membro, maioritariamente participadas e efectivamente controladas por nacionais desse Estado . Portanto, o regulamento em questão diz respeito apenas às licenças de exploração para as transportadoras comunitárias e relativas às rotas intracomunitárias.

ii) O Regulamento (CEE) n.° 2408/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, relativo ao acesso das transportadoras aéreas comunitárias às rotas aéreas intracomunitárias . No que ao caso interessa, importa observar que o artigo 3.° , n.° 1, deste regulamento, dispõe que as transportadoras aéreas comunitárias (ou seja, as que obtiveram uma licença de exploração nos termos do Regulamento n.° 2047/92) serão autorizadas pelos Estados-Membros interessados a exercer direitos de tráfego nas rotas do interior da Comunidade; o n.° 2 deste artigo prevê algumas excepções limitadas no tempo (até 1 de Abril de 1997) apenas para a cabotagem. Este regulamento estabelece, além disso, regras especiais quanto à possibilidade de os Estados-Membros imporem obrigações de serviço público em determinadas rotas (artigos 4.° a 7.° ); de regularem, sem discriminação baseada na nacionalidade ou na identidade da transportadora aérea, a distribuição do tráfego entre os aeroportos pertencentes a um sistema de aeroportos (artigo 8.° ) e, sempre que se verifiquem problemas ambientais e/ou de congestionamento graves, de condicionarem, limitarem ou recusarem o exercício dos direitos de tráfego, especialmente se for possível proporcionar um nível de serviço satisfatório através de outros meios de transporte (artigo 9.° ).

iii) O Regulamento (CEE) n.° 2409/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, sobre tarifas aéreas de passageiros e de carga , que estabelece os critérios e procedimentos a aplicar na determinação das tarifas aéreas de passageiros e de carga relativas aos serviços de transporte aéreo integralmente efectuados no interior da Comunidade. É de salientar, a este respeito, que, embora este regulamento não seja aplicável às tarifas aéreas de passageiros e de carga cobradas pelas transportadoras aéreas não comunitárias [artigo 1.° , n.° 2, alínea a)], o seu artigo 1.° , n.° 3, dispõe todavia que «só as transportadoras aéreas comunitárias estão autorizadas a introduzir novos produtos ou tarifas inferiores às aplicadas a produtos idênticos», o que obviamente implica uma correspondente proibição para as transportadoras de países terceiros.

6. Para além das normas constantes dos referidos «pacotes», o legislador comunitário adoptou outros actos legislativos em matéria de transportes aéreos; recordo em especial, os seguintes actos.

i) O Regulamento (CEE) n.° 2299/89 do Conselho, de 24 de Julho de 1989, relativo a um código de conduta para os sistemas informatizados de reserva . Nos termos do seu artigo 1.° , este regulamento é aplicável a sistemas informatizados de reserva que incluam serviços de transporte aéreo («Computerised reservation system», a seguir «SIR») quando fornecidos para a utilização e/ou utilizados no território da Comunidade para a distribuição e venda de produtos de transporte aéreo, independentemente: do estatuto ou da nacionalidade do vendedor dos sistemas; da fonte de informações utilizada ou da localização da unidade central de tratamento de dados e da localização geográfica dos aeroportos através dos quais o transporte aéreo será efectuado. O artigo 7.° prevê, todavia, que:

«1. As obrigações dos vendedores de sistemas por força dos artigos 3.° a 6.° não se aplicam a uma transportadora associada de um país terceiro na medida em que o seu SIR não esteja em conformidade com o presente regulamento ou não ofereça às transportadores aéreas comunitárias um tratamento equivalente ao que é fornecido ao abrigo do presente regulamento.

2. As obrigações das transportadoras associadas ou participantes por força do artigo 8.° não se aplicam relativamente a sistemas informatizados de reserva controlados por transportadoras de países terceiros na medida em que uma transportadora associada ou participante não obtenha nesse país um tratamento equivalente ao que é fornecido ao abrigo do presente Regulamento (CEE) n.° 2672/88 da Comissão.»

ii) O Regulamento (CEE) n.° 95/93 do Conselho, de 18 de Janeiro de 1993, relativo às normas comuns aplicáveis à atribuição de faixas horárias nos aeroportos da Comunidade . Este regulamento, inspirado no princípio segundo o qual a atribuição de faixas horárias nos aeroportos da Comunidade deve fazer-se de forma imparcial, transparente e não discriminatória, aplica-se também às transportadoras aéreas de países terceiros; o artigo 12.° deste regulamento dispõe, no entanto, que:

«1. Sempre que se verifique que, no que se refere à atribuição de faixas aéreas em aeroportos, um país terceiro:

a) não confere às transportadoras aéreas comunitárias tratamento equiparável ao concedido pelos Estados-Membros às transportadoras aéreas desse mesmo país; ou

b) não confere de facto às transportadoras aéreas comunitárias o mesmo tratamento que confere às transportadoras aéreas nacionais; ou

c) confere a transportadoras aéreas de outros países terceiros tratamento mais favorável que o conferido às transportadoras aéreas comunitárias,

poderão ser tomadas medidas adequadas para resolver a situação no que se refere ao aeroporto ou aos aeroportos em questão, incluindo a suspensão, total ou parcial, das obrigações decorrentes do presente regulamento respeitantes a uma transportadora aérea desse país terceiro, de acordo com a legislação comunitária.

2. Os Estados-Membros informarão a Comissão de quaisquer dificuldades graves sentidas, de jure ou de facto, pelas transportadoras aéreas comunitárias na obtenção de faixas horárias em aeroportos de países terceiros.»

Direito internacional

7. A nível internacional, como se sabe, o transporte aéreo rege-se pela Convenção de Chicago sobre Aviação Civil Internacional, de 7 de Dezembro de 1944. No que ao caso interessa, recorde-se que, nos termos do artigo 1.° desta Convenção, cada Estado «tem soberania exclusiva e absoluta sobre o espaço aéreo sobre o seu território». O artigo 6.° da mesma Convenção dispõe, além disso, que «[s]erviços aéreos internacionais regulares não poderão funcionar no território ou sobre o território de um Estado contratante, a não ser com a permissão especial ou outra autorização do mesmo Estado e de conformidade com as condições de tal permissão ou autorização».

II - Matéria de facto e tramitação processual

As iniciativas da Comissão para a conclusão pela Comunidade de acordos internacionais em matéria de transportes aéreos

8. As relações entre os Estados-Membros da Comunidade Europeia e os Estados Unidos da América em matéria de transportes aéreos são tradicionalmente regidas por acordos bilaterais que conferem às transportadoras designadas pelas partes contratantes, nas condições estabelecidas em cada acordo, as permissões ou autorizações previstas no citado artigo 6.° da Convenção de Chicago.

9. Com o objectivo de substituir este conjunto de convenções bilaterais por um único acordo entre a Comunidade e os Estados Unidos da América, a partir dos primeiros anos da década de 90, a Comissão Europeia solicitou insistentemente ao Conselho uma autorização para negociar com as autoridades norte-americanas tal acordo, em matéria de transportes aéreos.

10. A Comissão formulou um primeiro pedido neste sentido em 23 de Fevereiro de 1990, com a apresentação de uma «Proposta de decisão do Conselho respeitante a um procedimento de consulta e autorização para os acordos relativos às relações comerciais dos Estados-Membros com os países terceiros no domínio dos transportes aéreos» . Em 23 de Outubro de 1992, apresentou uma segunda proposta de decisão, com ligeiras alterações . As duas propostas assumiam como base jurídica o artigo 113.° do Tratado (actual artigo 133.° CE), no pressuposto de que a conclusão de acordos internacionais em matéria de transportes aéreos relevava do âmbito da política comercial da Comunidade.

11. Todavia, em ambos os casos, o Conselho decidiu não dar seguimento à iniciativa da Comissão. A posição do Conselho ficou claramente ilustrada nas conclusões aprovadas em 15 de Março de 1993, nas quais se precisava:

- que, no entender do Conselho, a base jurídica adequada para empreender uma acção externa no sector da aviação é o artigo 84.° , n.° 2, do Tratado;

- que os Estados-Membros mantinham a sua plena competência quanto às relações com países terceiros no sector da aviação, sem prejuízo das medidas já adoptadas ou a adoptar pelo Conselho nesta matéria. A este respeito, salientava-se, no entanto, que, no decurso das negociações bilaterais, os Estados-Membros interessados deveriam ter tido em devida conta as obrigações impostas pelo direito comunitário e ter-se informado dos interesses dos outros Estados-Membros;

- que só teria sido possível conduzir negociações a nível comunitário com países terceiros se o Conselho tivesse considerado essa abordagem conforme ao interesse comunitário, porque susceptível de obter um resultado melhor para todos os Estados-Membros do que o resultante do tradicional sistema de acordos bilaterais.

12. Em Abril de 1995, a Comissão levantou novamente a questão, solicitando ao Conselho uma decisão que a autorizasse a negociar com os Estados Unidos da América um acordo em matéria de transportes aéreos. Na sequência desta nova solicitação, em Junho de 1996, o Conselho conferiu à Comissão um mandato restrito para negociar com aquele país - em colaboração com um comité especial designado pelo próprio Conselho - os seguintes aspectos: regras de concorrência; propriedade e controlo das transportadoras aéreas; SIR; «code-sharing»; resolução dos conflitos; leasing; cláusulas ambientais; e medidas transitórias. Em caso de eventual solicitação nesse sentido por parte dos Estados Unidos da América, autorizava-se o alargamento das negociações também aos auxílios de Estado e a outras medidas destinadas a evitar a falência das transportadoras aéreas; à atribuição das faixas horárias nos aeroportos; à idoneidade económica e técnica das transportadoras aéreas; às cláusulas em matéria de segurança; às cláusulas de salvaguarda; e a qualquer outra questão relativa à regulamentação do sector. Em contrapartida, ficou explícito que o mandato não abrangia as negociações relativas ao acesso ao mercado (incluindo o «code-sharing» e o leasing, na parte em que dissessem respeito aos direitos de tráfego), às capacidades, à designação das transportadoras aéreas e às tarifas.

13. Algumas declarações das duas instituições interessadas foram anexadas à acta da reunião do Conselho na qual foi conferido à Comissão o referido mandato negocial. No que ao caso interessa, cumpre assinalar que, numa das declarações produzidas conjuntamente pelas duas instituições, se afirmava que, para assegurar a continuidade das relações entre os Estados-Membros e os Estados Unidos da América durante as negociações comunitárias e para ser possível dispor de uma alternativa válida em caso de insucesso dessas negociações, o sistema vigente de convenções bilaterais seria mantido e continuaria em vigor até à conclusão de um novo acordo. Em declaração autónoma, a Comissão afirmou, por seu lado, que considerava como adquirida a competência comunitária em matéria de direitos de tráfego aéreo.

14. Face ao exposto, em Novembro de 1997, a Comissão apresentou novo pedido de mandato negocial, mas o Conselho não lhe deu qualquer seguimento.

15. Note-se também que, até agora, não foi concluído qualquer acordo com os Estados Unidos da América na sequência da atribuição à Comissão do mandato negocial de 1996. Em contrapartida, como a Comissão salientou nas suas alegações, a Comunidade concluiu, em 1992, um acordo com o Reino da Noruega e com o Reino da Suécia relativo à aviação civil , chegou a uma concertação global nesta matéria com a Suíça e tem vindo a negociar com doze países europeus (a Bulgária, a República Checa, a Estónia, a Hungria, a Islândia, a Letónia, a Lituânia, a Noruega, a Polónia, a Roménia, a Eslováquia e a Eslovénia) um acordo relativo à criação de um «espaço aéreo comum europeu» .

Os acordos entre os Estados Unidos da América e os Estados-Membros e o processo pré-contencioso

16. Dos autos dos presentes processos resulta que, a partir de 1992, os Estados Unidos da América propuseram a vários Estados-Membros da Comunidade a alteração dos acordos bilaterais em vigor em matéria de transportes aéreos, a fim de os tornar conformes a um modelo específico de acordo particularmente liberal (o denominado acordo «open sky»). Segundo as directivas do Governo norte-americano, citadas nas acções instauradas pela Comissão, um acordo «open sky» deve obedecer essencialmente aos seguintes critérios:

«1. Acesso livre a todas as rotas;

2. Capacidades e frequências ilimitadas, em todas as rotas;

3. Direitos de rota e de tráfego ilimitados, ou seja, direito de assegurar uma ligação entre qualquer ponto dos Estados Unidos da América e qualquer ponto do espaço europeu, sem restrições quanto aos pontos intermédios e aos pontos situados para além daquele espaço, de mudança de avião, de flexibilidade na escolha dos itinerários, de partilha dos terminais, ou direito de assegurar o tráfego da quinta liberdade;

4. Fixação dos preços segundo o sistema de dupla desaprovação das tarifas nos mercados de terceira e quarta liberdades: 1) nos mercados intracomunitários: direito de praticar os mesmos preços nos mercados de países terceiros; 2) nos mercados não comunitários: direito de fixar livremente os seus preços nos mercados dos países terceiros na medida em que as transportadoras de terceira e quarta liberdades disponham deste direito;

5. Acordo liberal em matéria de voos fretados (em matéria de voos fretados, aplicam-se os regras menos restritivas dos dois Governos, independentemente da origem do voo);

6. Regime liberal em matéria de carga (critérios tão amplos quanto os estabelecidos para as transportadoras que asseguram o transporte combinado);

7. Acordo de conversão e repatriação dos lucros (as transportadoras poderão converter os lucros e repatriá-los em divisas fortes, imediatamente e sem restrições);

8. Possibilidade de acordo de code-sharing;

9. Disposições relativas aos serviços em escala (direito de a transportadora efectuar/controlar os serviços aeroportuários de apoio às suas actividades);

10. Disposições que incentivem a concorrência relativamente às oportunidades comerciais, às taxas de utilização, a uma concorrência leal e a direitos intermodais;

11. Compromisso explícito a favor da utilização e do acesso não discriminatório aos sistemas informatizados de reserva.

(nota: escusado será dizer que um acordo open sky incluiria disposições-tipo sobre segurança).»

17. Como decorre das linhas mestras acima enunciadas, o intercâmbio total dos direitos de tráfego é um elemento essencial e caracterizador dos acordos do tipo «open sky». A par do intercâmbio dos direitos de terceira e quarta liberdades, ou seja, do direito de uma transportadora aérea transportar passageiros do país de origem para outro país e vice-versa, este tipo de acordos prevê, além disso, um intercâmbio dos direitos de quinta liberdade, ou seja, do direito de transportar passageiros entre dois países numa aeronave de um país terceiro e numa rota com origem/destino neste último país. A título de exemplo, um intercâmbio de direitos de quinta liberdade entre a Bélgica e os Estados Unidos da América implica para uma transportadora norte-americana o direito de efectuar um voo Boston/Bruxelas/Berlim ou um voo Berlim/Bruxelas/Boston (embarcando e desembarcando passageiros na escala intermédia) desde que, obviamente, as autoridades alemãs dêem o seu assentimento no que toca à parte do voo que é da sua jurisdição: assentimento este que, por sua vez, pode ser concedido por decisões individuais ou decorrer, em termos gerais, de um intercâmbio análogo de direitos de quinta liberdade entre a República Federal da Alemanha e os Estados Unidos da América. Para o que aqui directamente interessa, salienta-se, por conseguinte, que um intercâmbio de direitos de quinta liberdade pode permitir às transportadoras norte-americanas um acesso às rotas intracomunitárias, sobretudo dada a existência de uma série de acordos similares concluídos entre os Estados Unidos da América e vários Estados-Membros da Comunidade.

18. Em 1993/1994, os Estados Unidos da América intensificaram os seus esforços diplomáticos junto de alguns países europeus. Em 1995, chegaram a acordo com a Dinamarca, a Suécia, a Finlândia, a Bélgica, o Luxemburgo e a Áustria, com vista a alterar, segundo o modelo «open sky», os acordos já em vigor com esses países, neste domínio; em 1996, concluíram um acordo congénere com a Alemanha, em substituição de um regime transitório especial negociado em 1994 (a seguir referir-me-ei a esses acordos como «acordos controvertidos»); finalmente, em 1995 acordaram também com o Reino Unido a alteração do acordo bilateral anteriormente em vigor, sem contudo fazer alinhar o novo acordo com o modelo «open sky» (como adiante se verá, a Comissão não coloca objecções a este acordo que, por conseguinte, não é um «acordo controvertido»).

19. No entanto, ainda antes da conclusão dos referidos acordos, a Comissão, por carta de 17 de Novembro de 1994, já tinha convidado os Estados-Membros a absterem-se de qualquer negociação com os Estados Unidos da América antes de terem estabelecido entre si um esquema de coordenação e chegado a uma posição comum; nessa carta, propunha-se, além disso, que a Comissão participasse, na qualidade de observador, em eventuais contactos exploratórios com a administração norte-americana. Entre Março e Abril de 1995, a Comissão escreveu novamente aos Estados-Membros demandados (com excepção da Alemanha), salientando a incompatibilidade com o direito comunitário dos acordos bilaterais propostos pelos Estados Unidos da América e solicitando a garantia de que tais acordos não seriam negociados ou concluídos.

20. Tendo constatado que o seu convite não fora acolhido pelos Estados-Membros interessados, a Comissão enviou-lhes, entre Junho e Julho de 1995, uma notificação de incumprimento, nos termos do artigo 169.° do Tratado CE, invocando uma violação da competência externa da Comunidade (resultante da conclusão de acordos que relevavam exclusivamente da competência comunitária), das regras sobre o direito de estabelecimento (em virtude da inclusão ou da manutenção, nos referidos acordos, da «cláusula de nacionalidade» ) e, em geral, da obrigação de cooperação leal consagrada no artigo 5.° do Tratado CE (actual artigo 10.° CE). Análoga notificação de incumprimento foi mais tarde enviada à Alemanha, em Maio de 1996.

21. Todos os Estados-Membros responderam à notificação de incumprimento, contestando as acusações formuladas pela Comissão. De entre as respostas dos Governos demandados importa lembrar, em especial, a do Reino Unido, que, além de contestar sob o ponto de vista jurídico a existência das violações referidas na notificação de incumprimento, negou especificamente ter concluído com os Estados Unidos da América um acordo de tipo «open sky». Com efeito, o Governo britânico objectou que, à semelhança do anterior acordo de 1977 (conhecido pela designação de Bermuda II), o acordo concluído com a administração norte-americana em 1995 não apresentava as características típicas dos acordos «open sky», a saber, a eliminação de qualquer restrição quanto às capacidades, ao número de designações, aos pontos a servir e ao intercâmbio de direitos de quinta liberdade.

22. Não convencida com os argumentos aduzidos pelos Estados-Membros interessados, a Comissão enviou-lhes, em 16 de Março de 1998, um parecer fundamentado onde confirmava substancialmente as acusações formuladas na notificação de incumprimento. Além disso, confrontada com as teses de vários Estados-Membros, segundo as quais os acordos em vigor com os Estados Unidos da América caíam sob a alçada do primeiro parágrafo do artigo 234.° do Tratado, a Comissão replicou que, mesmo que assim fosse, os Estados-Membros em causa tinham violado o disposto no segundo parágrafo do mesmo artigo, por não terem recorrido a todos os meios necessários para tornar conformes ao direito comunitário os acordos concluídos antes da entrada em vigor do Tratado. Somente na acção contra o Reino Unido é que a Comissão alterou significativamente a fórmula utilizada na notificação de incumprimento, por reconhecer que o acordo concluído em 1995 entre este Estado-Membro e a administração norte-americana não correspondia ao modelo «open sky» . Em consequência, a Comissão não acusou o Reino Unido de violação da competência externa da Comunidade, mas apenas do artigo 52.° do Tratado CE; e, como a «cláusula de nacionalidade», alegadamente lesiva do direito de estabelecimento, não fora alterada no posterior acordo de 1995, a Comissão acusou o Reino Unido de violação do artigo 52.° do Tratado, por ter inserido aquela cláusula no acordo Bermuda II de 1997 (acordo que, no processo contra o Reino Unido deve, por conseguinte, ser considerado um «acordo controvertido»). Além disso, importa esclarecer que, no parecer fundamentado enviado ao Reino Unido, não foi invocada a violação do segundo parágrafo do artigo 234.° do Tratado.

23. Insatisfeita com as respostas aos pareceres fundamentados, a Comissão instaurou, em 18 de Dezembro de 1998, as presentes acções, que têm por objecto pedir ao Tribunal de Justiça que declare verificadas as violações do direito comunitário invocadas nos pareceres fundamentados. No caso particular da acção instaurada contra o Reino Unido, a Comissão solicita ao Tribunal de Justiça que declare que, ao concluir e aplicar o acordo Bermuda II, que prevê a revogação, a suspensão ou a limitação dos direitos de tráfego no caso de as transportadoras aéreas designadas pelo Reino Unido não serem detidas por este Estado ou pelos seus nacionais, o Reino Unido não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 52.° do Tratado.

24. Nos outros processos, a Comissão solicitou que o Tribunal de Justiça se digne:

- a título principal, declarar que, ao negociar, assinar e concluir (bem como, nos processos contra a Bélgica e o Luxemburgo, ao aplicar) os acordos controvertidos, os Estados demandados não cumpriram as obrigações que lhes incumbem por força do Tratado, nomeadamente por força dos seus artigos 5.° e 52.° , e das normas de direito derivado (em especial dos Regulamentos n.os 2407/92, 2408/92, 2409/92, 2299/89 e 95/93);

- a título subsidiário, se o Tribunal de Justiça considerar que os acordos controvertidos não alteram radicalmente nem substituem os acordos anteriormente em vigor, declarar que, ao não terem eliminado as disposições destes últimos acordos que são incompatíveis com o Tratado (especialmente com o artigo 52.° ) e com o direito derivado, ou ao não terem adoptado todas as medidas para tanto necessárias, os Estados demandados não cumpriram as obrigações que lhes incumbem, respectivamente, consoante se trate ou não de acordos concluídos antes da entrada em vigor do Tratado, por força do segundo parágrafo do artigo 234.° ou do artigo 5.° do Tratado (bem como, apenas no processo contra a Alemanha, pelos acordos concluídos depois da entrada em vigor do Tratado, em virtude das disposições de direito derivado).

25. Os Estados-Membros demandados refutaram as acusações da Comissão, invocando, em especial (com algumas diferenças que serão indicadas caso a caso na sequência da análise):

- a inadmissibilidade das acções, com fundamento em desvio de processo; na duração excessiva da fase pré-contenciosa; na imprecisão e generalidade da notificação de incumprimento; na falta de indicação, nessa notificação, das acusações formuladas no parecer fundamentado; e numa imprecisão na definição do objecto da acção;

- a inexistência de uma competência exclusiva da Comunidade para concluir acordos de tipo «open sky» com os Estados Unidos da América;

- a conformidade da denominada «cláusula de nacionalidade» com a legislação comunitária sobre o direito de estabelecimento;

- e, em todo o caso, a aplicabilidade, no caso vertente, do primeiro parágrafo do artigo 234.° do Tratado e a inexistência de violação das obrigações previstas no segundo parágrafo deste artigo e no artigo 5.° do Tratado.

26. Em apoio dos Estados demandados intervieram os Países Baixos (para tanto autorizados por despacho de 8 de Julho de 1999), contra os quais a Comissão instaurou também uma acção por incumprimento nos termos do artigo 169.° do Tratado, actualmente em fase pré-contenciosa, para atacar a conclusão de um acordo «open sky» com os Estados Unidos da América.

III - Análise jurídica

27. Passando agora à análise das múltiplas questões suscitadas nos presentes processos, devo antes de mais dizer que se verificam entre eles coincidências, umas difusas e outras evidentes, como se confirma, aliás, pelo facto de as acções instauradas em cada caso pela Comissão serem em larga medida semelhantes e, nalgumas passagens, até idênticas. Julgo, por isso, que convém proceder a uma análise conjunta dessas acções, reservando-me a faculdade de destacar, quando se justifique, as especificidades de cada uma. Para tanto, principiarei naturalmente pela análise da admissibilidade das acções, para depois passar à do respectivo mérito.

A - Quanto à admissibilidade

28. Como já tive ocasião de lembrar, vários Governos demandados suscitam a questão prévia da inadmissibilidade das acções instauradas pela Comissão, aduzindo, consoante os casos, os seguintes argumentos: desvio de processo; duração excessiva da fase pré-contenciosa; imprecisão e generalidade da notificação de incumprimento; referência, no parecer fundamentado, a acusações não indicadas nessa notificação; e a imprecisão na definição do objecto da acção. Passo, portanto, a analisar essa questão prévia com base nos referidos argumentos, seguindo a mesma ordem.

Quanto ao desvio de processo

29. Os Governos belga, luxemburguês e alemão consideram que as acções deveriam ser declaradas inadmissíveis por desvio de processo, uma vez que o seu verdadeiro objectivo não é o de obter a declaração de eventuais infracções cometidas pelos Estados ora demandados, mas o de induzir o Conselho a autorizar a abertura de uma negociação comunitária com os Estados Unidos da América para a conclusão de um acordo em matéria de transportes aéreos. Todavia, segundo observam estes Governos, a ser este o objectivo da Comissão, esta deveria ter actuado não contra os Estados-Membros mas contra o Conselho: ou impugnando as decisões que lhe negaram autorização para encetar a negociação ou que a autorizaram apenas a negociar quanto a alguns aspectos ou, ainda, arguindo a ilicitude da sua omissão.

30. Julgo que foi a justo título que a Comissão respondeu a este argumento recordando a jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual, «[t]endo em consideração o seu papel de guardiã do Tratado, a Comissão é [...] a única competente para decidir se é oportuno instaurar um processo para obter a declaração de incumprimento, e qual a acção ou omissão imputável ao Estado-Membro respectivo em razão da qual o processo deve ser instaurado» . Com efeito, a Comissão dispõe de um amplo poder discricionário para apreciar se deve ou não instaurar uma acção de incumprimento contra um Estado-Membro, sendo a sua apreciação insusceptível de controlo jurisdicional. Portanto, o facto de, ao proceder a essas apreciações, a Comissão ter também em consideração as possíveis repercussões políticas e jurídicas de uma eventual sentença de condenação (o que, de qualquer maneira, não está demonstrado no caso em apreço) não pode implicar, por si só, a inadmissibilidade de uma acção instaurada nos termos do artigo 169.° do Tratado; tal como o não pode o facto de os objectivos prosseguidos poderem ser atingidos por outra via judicial, já que, entre as muitas acções possíveis em abstracto, a Comissão pode livremente optar pela que, em cada caso, lhe pareça mais oportuna.

Quanto à duração excessiva da fase pré-contenciosa

31. O Governo austríaco lamenta, por seu lado, que o processo pré-contencioso se tenha arrastado por dois anos e nove meses e que dessa morosidade tenha resultado uma situação de grave incerteza jurídica para o Estado demandado. Ainda que não o afirme expressamente, julgo perceber que, essencialmente, o que aquele Governo pretende é contestar a admissibilidade da acção intentada pela Comissão, com fundamento na duração excessiva da fase pré-contenciosa.

32. Devo no entanto lembrar, como aliás a Comissão também fez nas suas alegações, que «de acordo com a jurisprudência do Tribunal, as regras do artigo 169.° do Tratado devem ser aplicadas sem que a Comissão seja obrigada a respeitar um determinado prazo, sem prejuízo das hipóteses em que uma duração excessiva do procedimento pré-contencioso previsto por esta disposição seja susceptível de aumentar, para o Estado em causa, a dificuldade de refutar os argumentos da Comissão e de violar assim os seus direitos de defesa [...]. Cabe por conseguinte ao Estado-Membro interessado produzir prova de tal incidência» . Como o Governo austríaco não alegou uma violação dos seus direitos de defesa devido à duração excessiva do procedimento, nem invocou, a outro título, elementos susceptíveis de fundamentar essa violação, considero que, no que toca a este argumento, a questão prévia improcede.

Quanto à imprecisão e à generalidade da notificação

33. O Governo alemão também acusa a Comissão de, na notificação de incumprimento, não ter indicado com suficiente precisão as acusações contra ele deduzidas e, em especial, de não ter indicado quais as disposições do acordo controvertido que deveriam ter sido alteradas, e de que modo. Por seu lado, a Comissão sublinha que a notificação de incumprimento pode limitar-se a enquadrar, em termos gerais, a situação de facto e de direito que está na base da acção por incumprimento, sem que isso implique a inadmissibilidade da acção.

34. A este respeito, lembro que, segundo jurisprudência assente, «dada a finalidade atribuída à fase pré-contenciosa da acção por incumprimento, a notificação de incumprimento tem por objectivo circunscrever o objecto do litígio e indicar ao Estado-Membro convidado a apresentar as suas observações os elementos necessários para este preparar a sua defesa». Embora a possibilidade de apresentar observações na fase pré-contenciosa constitua para os Estados-Membros uma garantia essencial de defesa, não é dito que tal deva ter lugar em cada etapa desta fase. Em especial, o próprio Tribunal de Justiça esclarece que, se é verdade que «o parecer fundamentado previsto no artigo 169.° do Tratado CEE deve conter uma exposição coerente e precisa das razões que levaram a Comissão à convicção de que o Estado em questão não cumpriu uma das obrigações que lhe incumbem por força do Tratado, não se poderão colocar exigências de precisão tão estritas relativamente à notificação de incumprimento, a qual, necessariamente, apenas consiste num primeiro resumo sucinto das acusações» .

35. Decorre desta jurisprudência que, na notificação de incumprimento, a Comissão podia legitimamente limitar-se a uma indicação sintética das acusações formuladas em relação à Alemanha, reservando para o parecer fundamentado o fornecimento de mais precisões, à luz também das informações e dos esclarecimentos apresentados por esse Estado. No caso em apreço, basta-me, portanto, assinalar que a notificação de incumprimento permitia ao Estado demandado conhecer com suficiente precisão o objecto do litígio e preparar a sua defesa com referência às acusações formuladas pela Comissão. Portanto, esta não coarctou os direitos de defesa daquele Estado, que teve depois a possibilidade de responder amplamente às acusações mais circunstanciadamente formuladas no parecer fundamentado, cujo carácter exaustivo não foi contestado no presente processo. Conclui-se, assim, que, no que toca a este argumento, a questão prévia também improcede.

Quanto à falta de indicação, na notificação de incumprimento, das acusações formuladas no parecer fundamentado

36. O Governo austríaco salienta ainda que a acusação relativa à violação do segundo parágrafo do artigo 234.° do Tratado foi formulada pela primeira vez no parecer fundamentado, sem ter sido mencionada na notificação de incumprimento, o que teria provocado uma duração indevida do procedimento e implica agora a inadmissibilidade da acção relativamente à acusação em causa. A Comissão contrapõe que só houve necessidade de arguir a violação do segundo parágrafo do artigo 234.° , depois de o Governo demandado ter invocado, na resposta à notificação, o disposto no primeiro parágrafo deste artigo; em todo o caso, segundo a Comissão, o segundo parágrafo do artigo 234.° limita-se a explicitar as obrigações de cooperação leal previstas pelo artigo 5.° do Tratado, cuja violação foi invocada na notificação de incumprimento.

37. A este respeito observei já que, no parecer fundamentado, a Comissão pode definir e expor em mais pormenor as acusações formuladas em termos gerais na notificação de incumprimento; acrescento que o mesmo vale, obviamente e por maioria de razão, quando as precisões sejam necessárias na sequência dos argumentos aduzidos pelos Estados-Membros na resposta à referida notificação. Como o próprio Tribunal de Justiça esclareceu, «se é certo que, no quadro do procedimento previsto no artigo 169.° , a acção instaurada pela Comissão deve ter o mesmo objecto do parecer fundamentado, devendo este ser precedido de uma notificação de incumprimento, nada impede a Comissão de pormenorizar, no parecer fundamentado, as acusações que já tenha formulado de modo mais global, na notificação. Com efeito, a resposta à notificação pode dar lugar a um novo exame dessas acusações» .

38. Ora, como a Comissão observou, a obrigação que incumbe aos Estados-Membros por força do segundo parágrafo do artigo 234.° do Tratado, de recorrerem a todos os meios adequados para eliminar as incompatibilidades com o direito comunitário de acordos anteriores à entrada em vigor do próprio Tratado, constitui de certo modo uma aplicação, no sector específico, da obrigação geral de cooperação consagrada no artigo 5.° Daqui decorre que, no parecer fundamentado, a Comissão podia legitimamente especificar que, se fosse aplicado o primeiro parágrafo do artigo 234.° , como o Governo austríaco defendera na resposta à notificação, o desrespeito da obrigação de cooperação leal ter-se-ia traduzido numa violação do segundo parágrafo do artigo 234.° do Tratado. Como foi o próprio Governo demandado a invocar o artigo 234.° do Tratado e os primeiros dois parágrafos deste artigo estão intimamente ligados, aquele Governo não pode vir agora sustentar que a acusação formulada a título subsidiário no parecer fundamentado quanto à violação do segundo parágrafo do artigo 234.° o impediu de exercer plenamente a sua defesa na fase pré-contenciosa do processo. Por conseguinte, considero que a excepção ora analisada também deve ser afastada.

Quanto à imprecisão na definição do objecto da acção

39. O Governo alemão salienta, por último, que na acção instaurada pela Comissão é alegada a violação da competência externa da Comunidade tanto em relação ao acordo de 1996 como ao anterior regime transitório que regeu as relações com os Estados Unidos da América desde 1994 até à conclusão do acordo, em 1996. Todavia, esse regime transitório, ainda em vigor à data da notificação de incumprimento, já tinha esgotado os seus efeitos antes da transmissão do parecer fundamentado e, portanto, na opinião do Governo demandado, não podia ter sido objecto da acção. Ao invés, a Comissão considera que é obrigada a comunicar todas as violações que tiverem ocorrido a este respeito, independentemente de os respectivos efeitos já terem cessado no momento da propositura da acção.

40. O argumento do Governo alemão parece-me convincente. Com efeito, segundo jurisprudência constante, as acções instauradas nos termos do artigo 169.° devem ter por objecto, sob pena de inadmissibilidade, infracções ainda em curso no final do prazo indicado no parecer fundamentado e não também as que tenham sido eliminadas durante a fase pré-contenciosa do processo . Consequentemente, se na notificação de incumprimento foi considerado um regime jurídico transitório, substituído por um regime definitivo antes do envio do parecer fundamentado, é em relação a este último regime que a Comissão deve agir. De facto, a não ser assim, o Tribunal de Justiça seria chamado a pronunciar-se, contrariamente ao previsto pela sua própria jurisprudência, sobre um regime cujos efeitos se extinguiram antes de expirar o prazo indicado no parecer fundamentado. Considero portanto que, no processo contra a Alemanha, a acção instaurada pela Comissão não deve ser admitida na parte em que respeita ao regime transitório de 1994 e que, consequentemente, o Tribunal de Justiça deve analisar apenas o acordo de 1996.

B - Quanto ao mérito

1. Quanto à violação da competência externa da Comunidade

41. Com a primeira acusação, a Comissão imputa aos Estados-Membros demandados (com excepção do Reino Unido) uma violação da competência externa da Comunidade resultante da conclusão dos acordos controvertidos. A Comissão desenvolve a este respeito duas ordens de argumentos distintas, fundadas, uma, na presunção de que, na acepção do parecer 1/76 , seria «necessário» concluir os referidos acordos a nível comunitário, e a outra no facto de que os acordos em questão «afectam», na acepção da jurisprudência AETR , as regras comuns adoptadas pela Comunidade in subjecta materia. Analisarei estes argumentos separadamente e pela mesma ordem.

A - Quanto à violação de uma competência comunitária exclusiva na acepção do parecer 1/76

Os argumentos das partes

42. Com a sua primeira ordem de argumentos, a Comissão alega, essencialmente, que a Comunidade tinha competência exclusiva para negociar os acordos em análise. Apesar da ausência de uma base legislativa apropriada, teria de facto sido investida nessa competência com base nos princípios enunciados pelo Tribunal de Justiça, designadamente no parecer 1/76, pelo facto de os acordos em questão serem «necessários» para a realização de um objectivo do Tratado.

43. Segundo a Comissão, o Tribunal de Justiça teria esclarecido no referido parecer que a competência externa da Comunidade pode ser considerada exclusiva não só nos casos previstos pelos textos como também em todos os outros em que se verifiquem as condições indicadas pelo próprio Tribunal de Justiça. Em especial, essa competência existe, segundo a bem conhecida jurisprudência AETR, quando tenham sido adoptadas regras comuns na ordem interna; mas existe também - e é este o ponto que agora interessa - quando a competência interna não foi exercida mas a conclusão de um acordo a nível comunitário é «necessária» para a realização de um objectivo do Tratado. Com efeito, a Comissão lembra que, na acepção do parecer 1/76, independentemente da adopção de medidas comunitárias internas, «a competência para obrigar a Comunidade para com os Estados terceiros decorre, não obstante, de forma implícita, das disposições do Tratado que estabelecem a competência interna, tanto mais que a participação da Comunidade no acordo internacional [...], é necessária à realização de um dos objectivos da Comunidade» . Nestes casos, a «necessidade» do exercício da competência externa da Comunidade é suficiente para instituir essa competência e excluir a dos Estados-Membros.

44. Baseando-se no que antecede, a Comissão procura demonstrar que, nos presentes processos, os direitos reconhecidos pelos acordos controvertidos às transportadoras norte-americanas nas rotas intracomunitárias implicam graves discriminações e distorções da concorrência em prejuízo das transportadores comunitárias bem como, mais em geral, uma desestabilização do mercado comum. Daí decorreria a «necessidade», na acepção precisamente do parecer 1/76, de uma acção comum face aos Estados Unidos da América e, consequentemente, a competência exclusiva da Comunidade para negociar e concluir o respectivo acordo; e isto independentemente não só do prévio exercício da competência interna mas também do facto de o Conselho não ter autorizado a Comissão a negociar o acordo em questão. Em consequência, sempre na opinião da Comissão, a conclusão dos acordos controvertidos implicou uma violação da competência externa da Comunidade.

45. Os Estados-Membros demandados contrapõem, embora com algumas diferenças, essencialmente o seguinte:

- que, nos termos do artigo 84.° , n.° 2, do Tratado, a oportunidade de concluir um acordo comunitário em matéria de transportes aéreos deve ser apreciada pontualmente pelo Conselho que, no caso sub judice, havia expressamente excluído a necessidade de tal acordo com os Estados Unidos da América, considerando mais conveniente manter o sistema de acordos bilaterais vigente;

- que, em todo o caso, na acepção do parecer 1/76, a competência externa da Comunidade só pode tornar-se exclusiva com a conclusão do acordo considerado «necessário»;

- que, de qualquer maneira, a Comissão não demonstrou que era «necessário» concluir, a nível comunitário, o acordo com os Estados Unidos da América.

Apreciação

46. Refiro desde já não poder subscrever as ilações que a Comissão retira do parecer 1/76 e, mais em geral, da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à competência externa da Comunidade.

47. Para começar, lembro que aquele parecer foi solicitado ao Tribunal de Justiça para determinar se, além do mais, a Comunidade tinha competência para celebrar um acordo com a Suíça, já rubricado pelas partes contratantes, «relativo à instituição de um Fundo Europeu de Imobilização da Navegação Interior». Isto embora o Tratado não previsse expressamente essa competência e de não ser sequer possível invocar a jurisprudência AETR, já que a Comunidade não tinha adoptado na ordem interna qualquer disposição nesta matéria. Na sua decisão, o Tribunal de Justiça cuidou sobretudo de esclarecer que a Comunidade é investida de uma competência externa implícita não só «em todos os casos em que a competência interna já foi utilizada com vista à adopção de medidas que se inserem na realização de políticas comuns», mas também «se as medidas comunitárias internas só forem adoptadas na altura da conclusão e da entrada em vigor do acordo internacional». Como já tive ocasião de lembrar, de facto, segundo o Tribunal de Justiça, «a competência para obrigar a Comunidade para com os Estados terceiros decorre, não obstante, de forma implícita, das disposições do Tratado que estabelecem a competência interna, tanto mais que a participação da Comunidade no acordo internacional [...], é necessária à realização de um dos objectivos da Comunidade» .

48. Pode por isso dizer-se que, de certo modo, o Tribunal de Justiça seguiu, no domínio das competências externas da Comunidade, a mesma lógica subjacente ao artigo 235.° do Tratado (actual artigo 308.° CE), nos termos do qual, como é sabido, «[s]e uma acção da Comunidade for considerada necessária para atingir, no curso de funcionamento do mercado comum, um dos objectivos da Comunidade, sem que o presente Tratado tenha previsto os poderes de acção necessários para o efeito, o Conselho, deliberando por unanimidade, sob proposta da Comissão, e após consulta do Parlamento Europeu, adoptará as disposições adequadas». Portanto, do mesmo modo que, na ausência de «poderes de acção» internos, o Conselho pode, nas condições e segundo o procedimento indicados no artigo 235.° , instituir esses poderes, se «necessários», para a realização de um objectivo da Comunidade, assim também, se um acordo for «necessário» para atingir um objectivo da Comunidade, esta pode (igualmente nas formas devidas, como adiante procurarei demonstrar) declarar-se competente para concluir esse acordo, retirando implicitamente essa competência da correspondente competência interna, mesmo que esta ainda não tenha sido exercida. Se, porém, a correspondente competência interna nem sequer existisse, poder-se-ia chegar ao mesmo resultado, como frequentemente aconteceu na prática , recorrendo directamente ao artigo 235.° na altura da conclusão do acordo.

49. Voltarei a este paralelismo daqui a pouco. Por ora, pretendo salientar que, em minha opinião, as ilações que a Comissão retira da referida jurisprudência resultam do equívoco de considerar que, ao afirmar a competência da Comissão nas hipóteses previstas pelo parecer 1/76, o Tribunal de Justiça consagrou também a exclusividade automática dessa competência. No entanto, uma leitura mais atenta dos trechos citados revela antes que o Tribunal de Justiça se limitou a afirmar que, naquelas hipóteses, apesar do silêncio dos textos, a «necessidade» de um acordo num determinado domínio pode permitir à Comunidade invocar a sua competência externa. Mas será sempre e só o reconhecimento concreto dessa «necessidade», ou seja, o exercício efectivo da referida competência, que torna esta última exclusiva; isto pelos mesmos motivos que justificam normalmente esse tipo de competência, isto é, a assunção de compromissos internacionais na mesma matéria por parte dos Estados-Membros poderia comprometer a realização do objectivo da Comunidade para o qual o acordo foi efectivamente considerado necessário.

50. Esta conclusão parece-me reforçada, antes de mais, por posteriores tomadas de posição do Tribunal de Justiça que precisaram o sentido e o alcance do parecer 1/76 de acordo com o ponto de vista ora exposto. De facto, nelas, o Tribunal de Justiça observou que, quando «a celebração de um acordo internacional é necessária à realização de objectivos do Tratado que não podem ser alcançados pelo estabelecimento de regras autónomas», o parecer 1/76 prevê que «a competência externa baseada em poderes de acção interna da Comunidade pode ser exercida sem que tenha havido previamente adopção de um acto legislativo interno, tornando-se desse modo uma competência exclusiva» (neste sentido, v. parecer 2/92; a mesma fórmula foi utilizada a este respeito no posterior parecer 1/94 ).

51. Mas, sobretudo, este ponto de vista parece-me confirmado pelos problemas que a tese da Comissão suscita quando se passa a analisar como e por quem deve ser efectuada a apreciação da «necessidade» do acordo, nos casos em que a correspondente competência ainda não tenha sido exercida pela Comunidade (de facto, se já foi exercida, aplicam-se os mecanismos normais de fiscalização da legalidade dos comportamentos das instituições comunitárias). A tese defendida pela Comissão nos presentes processos implica, se bem a entendi, que essa apreciação possa ser levada a cabo de forma quase abstracta e, em todo o caso, prescindindo de qualquer regra ou procedimento pré-estabelecido. Se se aceitar esta tese, com efeito, os Estados-Membros poderiam (ou melhor, deveriam) proceder eles próprios à apreciação em causa sempre que têm de decidir se devem ou não concluir um acordo. De qualquer maneira, essa apreciação ficaria ainda assim sujeita ao controlo da Comissão, a qual poderia obviamente chegar a conclusões diferentes e por conseguinte, caso os Estados-Membros tivessem optado pela conclusão do acordo, impugnar essa escolha, por violação de uma competência comunitária. Continuaria, porém, a ser um autêntico mistério a questão de saber por quem, em que base e com que poderes tal competência teria sido legitimamente instituída. Não poderiam naturalmente ter sido os Estados-Membros, que não dispõem desse poder; nem a Comissão ou o Conselho, separadamente, porque, se é certo que participam sózinhos no exercício dessa competência, não têm o monopólio da sua instituição; e direi mesmo que nem sequer o próprio Tribunal de Justiça porque, em semelhantes casos, pode ser chamado a pronunciar-se sobre a legalidade dos actos ou omissões dos órgãos competentes, mas não pode substituir pela sua apreciação discricionária a que foi efectuada ou omitida por esses órgãos.

52. Portanto, se a tese da Comissão fosse acolhida, introduzir-se-iam no sistema graves elementos de incerteza e de confusão, pois a apreciação da necessidade do acordo ficaria confiada a um mecanismo bastante ambíguo, mas essencialmente unilateral e arbitrário, sem que, além disso, nada na jurisprudência acima analisada permita retirar tal conclusão. Julgo, pelo contrário, que dessa jurisprudência, mas sobretudo da própria lógica do sistema, se deve inferir que o reconhecimento da «necessidade» de um acordo não pode prescindir da apreciação específica das instituições competentes e dos procedimentos prescritos caso a caso; e que só essa apreciação formal e concreta permite estabelecer o carácter exclusivo da competência comunitária. Mais concretamente, considero que a necessidade do acordo deve ser apurada em conformidade com o procedimento estabelecido para o exercício da competência interna paralela, se esta já estiver prevista; caso não esteja, segundo o procedimento previsto no artigo 235.° do Tratado.

53. Com efeito, retomando o paralelismo que já atrás referi a propósito do artigo 235.° do Tratado, lembro que este não se limita a invocar a «necessidade» de uma medida para justificar a competência comunitária, antes subordina a condições e procedimentos precisos a verificação dessa necessidade e daí a sua idoneidade para servir de fundamento jurídico a essa competência. Julgo que, no caso em apreço, se deve seguir a mesma a orientação. Aliás, parece-me evidente que, se o Tratado conferiu um poder discricionário a determinados órgãos e estabeleceu os procedimentos para o seu exercício, daí decorre que nem uns nem outros podem ser menosprezados e, em especial, que nenhum órgão se lhes pode substituir no exercício do referido poder. Poderá discutir-se, eventualmente também em sede jurisdicional, se a apreciação da «necessidade» de um acordo foi efectuada em concreto (ou omitida) legitimamente, ou não; mas o certo é que não se pode ignorar que os órgãos competentes para a exercer e as respectivas modalidades devem ser os indicados pelo Tratado. A não ser assim, repito, corre-se o risco de introduzir (ou, o que é pior, de atribuir ao Tribunal de Justiça a intenção de ter querido introduzir) elementos de incerteza, senão mesmo de arbitrariedade, na repartição de competências entre a Comunidade e os Estados-Membros, bem como de alterar os procedimentos e os equilíbrios interinstitucionais estabelecidos pelo Tratado.

54. Por conseguinte, deve concluir-se do que antecede que, enquanto a «necessidade» de um acordo não tiver sido devida e concretamente reconhecida pelas instituições competentes e nas formas prescritas, não pode existir uma competência exclusiva da Comunidade; em consequência, os Estados-Membros continuam a poder assumir livremente compromissos internacionais na matéria em questão, embora, como adiante se verá, com respeito da obrigação de cooperação leal com as instituições comunitárias prevista no artigo 5.° do Tratado.

55. Voltando aos processos em causa, parece-me incontestável, à luz de quanto já afirmei, que, nos casos vertentes, a Comunidade não exerceu uma competência externa justificada, na acepção do parecer 1/76, pela «necessidade» de concluir um acordo em matéria de transportes aéreos com os Estados Unidos da América. De facto, como se viu, não obstante as numerosas propostas nesse sentido formuladas pela Comissão, o Conselho não deu mostras de partilhar a opinião daquela quanto à «necessidade» do acordo. Pelo contrário, inicialmente até recusou à Comissão o mandato para negociar que esta solicitara e só em Junho de 1996, portanto, já depois da conclusão dos acordos controvertidos, é que lhe conferiu um mandato restrito, sem que, em todo o caso, a Comunidade tenha chegado a concluir qualquer acordo com os Estados Unidos da América. Dada, por conseguinte, a falta de resultados positivos dos procedimentos prescritos para aferir da «necessidade» de concluir os acordos controvertidos, não é possível defender, à luz do que anteriormente afirmei, que se tenha instituído a este respeito uma competência exclusiva da Comunidade, na acepção do parecer 1/76.

56. Também de nada serve objectar, como faz a Comissão, que, noutros casos, o Conselho considerou «necessário» concluir acordos especiais com países terceiros, em matéria de transportes aéreos . De facto, abstraindo das possíveis diferenças entre os vários processos em análise e das diferentes razões que podem ter norteado o Conselho nesses casos, este argumento pode ser facilmente rebatido, pois é possível invocar, precisamente, a diferença de comportamento do Conselho para concluir que este fez uma apreciação negativa da «necessidade» do acordo com os Estados Unidos da América.

57. É certo que, como já assinalei, a apreciação do Conselho poderia ser considerada ilegítima. Mas, neste caso, tal como observaram vários Estados-Membros nos presentes processos, dever-se-ia impugnar a decisão do Conselho ou então, estando reunidos os pressupostos necessários, instaurar contra ele uma acção por omissão. Na ausência de semelhantes démarches judiciais, as decisões do Conselho (ou, eventualmente, a sua inércia) gozam da presunção de legitimidade; seja como for, a sua validade não pode ser posta em causa de forma indirecta e mediante procedimentos inadequados. A Comissão deveria portanto ter actuado contra o Conselho, contestando o facto de este não ter considerado «necessária» a conclusão de um acordo com os Estados Unidos da América e, nesta medida, de não ter feito surgir a competência exclusiva da Comunidade a este respeito. Mas, precisamente por este motivo, a mesma não tem agora o direito de atacar os Estados-Membros, por violação de uma competência comunitária que não foi instituída.

58. À luz destas considerações, julgo ser de excluir que, no caso em apreço, a Comunidade tivesse competência exclusiva para concluir acordos com os Estados Unidos da América em matéria de transportes aéreos, na acepção do parecer 1/76 e que, por conseguinte, os Estados-Membros demandados tenham violado essa competência.

B - Quanto à violação de uma competência comunitária exclusiva na acepção da jurisprudência AETR

Os argumentos das partes

59. A outra ordem de argumentos desenvolvida pela Comissão para demonstrar que, no caso em apreço, se verificou uma violação da competência externa exclusiva da Comunidade baseia-se na já referida jurisprudência AETR e diz respeito, em especial, à existência de regras comunitárias em matérias objecto dos acordos controvertidos.

60. Após ter recordado que, segundo a jurisprudência AETR, «sempre que [...] a Comunidade tome disposições que instituem, sob qualquer forma, regras comuns, os Estados-Membros - quer agindo individual quer colectivamente - deixam de ter o direito de contrair para com Estados terceiros obrigações que afectem estas regras» , a Comissão salienta que é precisamente esta a situação do caso vertente. Com efeito, a Comunidade teria já adoptado um conjunto completo de regras comuns destinadas à realização do mercado interno dos transportes aéreos, regulando em especial o acesso às rotas intracomunitárias e criando os necessários mecanismos para não prejudicar a concorrência. A Comissão observa que essas regras não dizem respeito apenas às transportadoras aéreas comunitárias mas se aplicam também, pelo menos em parte, às transportadoras de países terceiros. A conclusão, por parte dos Estados-Membros, de acordos bilaterais do tipo «open sky» seria assim susceptível de ter consequências negativas no funcionamento do mercado interno, na parte que é objecto das referidas regras comuns, e, por conseguinte, constituiria uma violação da competência comunitária na acepção da jurisprudência AETR. Em resposta às objecções dos Estados-Membros segundo as quais os acordos controvertidos não são contrários a nenhuma disposição específica de direito derivado, a Comissão contrapõe que, mesmo nesta hipótese, a competência comunitária é, no caso em apreço, uma competência exclusiva, de modo que a sua violação se verificaria pelo simples facto da conclusão, pelos Estados-Membros, de um acordo tendo como objecto matérias abrangidas pelas regras comuns.

61. Por seu lado, os Estados-Membros demandados, embora com algumas diferenças de que adiante darei conta, contrapõem, essencialmente;

- que, ao contrário do que era seu dever, a Comissão não especificou circunstanciadamente as disposições comunitárias com as quais os acordos controvertidos seriam incompatíveis;

- que o artigo 84.° , n.° 2, do Tratado, confere ao Conselho um amplo poder discricionário para decidir «se, em que medida, e por que processo, podem ser adoptadas, para os transportes marítimos e aéreos, disposições adequadas»; e que, no exercício desse poder, o Conselho evitou deliberadamente adoptar disposições específicas relativas ao acesso das transportadoras de países terceiros aos mercados comunitários e ao acesso das transportadoras dos Estados-Membros aos mercados extracomunitários. Estes aspectos continuariam, assim, a ser da competência dos Estados-Membros e não podiam ser implicitamente englobados no âmbito das competências comunitárias;

- que a legislação comunitária não prevê uma harmonização completa em matéria de transportes aéreos de modo que, além do acesso das transportadoras de países terceiros ao mercado comunitário, subsistem ainda muitos outros aspectos não disciplinados a nível comunitário;

- que, também por este motivo, não pode existir qualquer conflito entre os acordos controvertidos e a regulamentação comunitária em matéria de transportes aéreos;

- que, em todo o caso, os acordos controvertidos não introduzem alterações substanciais em relação aos acordos bilaterais anteriormente vigentes, concluídos antes da adopção das normas de direito derivado invocadas pela Comissão e, muitas vezes, antes mesmo da entrada em vigor do Tratado ou da adesão dos Estados-Membros interessados: consequentemente, as disposições desses acordos, mesmo que, por hipótese, fossem incompatíveis com as regras comunitárias, estariam ainda assim abrangidas pela derrogação prevista no primeiro parágrafo do artigo 234.° do Tratado.

Apreciação

62. Deixando de parte, por ora, a questão por último referida, da eventual aplicação do artigo 234.° do Tratado, que mais adiante abordarei (n.os 109 e segs.), para apreciar o fundamento em causa importa proceder a uma análise preliminar do alcance e do significado da jurisprudência AETR. Só depois dessa análise será possível apurar se, e em que medida, os acordos controvertidos podem afectar, na acepção daquela jurisprudência, as regras comuns adoptadas pelo legislador comunitário.

a) Considerações gerais

63. A jurisprudência AETR constituiu um marco fundamental na definição das competências externas da Comunidade. Em especial, como já várias vezes aqui recordei, essa jurisprudência consagrou o princípio de que, fora as hipóteses expressamente indicadas no Tratado, a possibilidade de concluir acordos internacionais existe sempre que a Comunidade disponha de competências no plano interno porque, «na aplicação das disposições do Tratado, não se pode [...] separar o regime das medidas internas da Comunidade do das relações externas» .

64. Desenvolvendo este princípio, sobretudo em nome da exigência de salvaguardar a unidade do mercado comum e de garantir a aplicação uniforme do direito comunitário, o Tribunal de Justiça precisou também que, se a Comunidade tiver efectivamente exercido a sua competência na ordem interna, adoptando regras comuns, a sua competência paralela no domínio de relações externas afirma-se como exclusiva e, em consequência, os Estados-Membros, perdem a liberdade de contrair para com Estados terceiros «obrigações que afectem estas regras. Com efeito, à medida que se instituem estas regras comuns, só a Comunidade está em condições de assumir e executar, com efeitos em todo o domínio de aplicação da ordem jurídica comunitária, os compromissos assumidos em relação a Estados terceiros» . Isto, repito, a fim de evitar, «na defesa eficaz do interesse global da Comunidade», que o carácter unitário da sua acção possa ser comprometido por eventuais disparidades entre as medidas internas e as que posteriormente seriam impostas no plano externo. Se, com efeito, os Estados-Membros pudessem reservar-se «uma competência paralela, a fim de prosseguirem a satisfação distinta dos seus interesses próprios nas relações externas» e «adoptar, nas relações com os países terceiros, posições divergentes das que a Comunidade entende assumir [...] este facto acabaria por falsear o funcionamento institucional, abalar as relações de confiança dentro da Comunidade e impedir que esta desempenhe a sua tarefa na defesa do interesse comum» .

65. O significado e o alcance desta jurisprudência foram sucessivamente reafirmados e posteriormente esclarecidos em várias decisões do Tribunal de Justiça. Entre elas, recorde-se, em especial, o conhecido parecer 1/94, no qual o Tribunal de Justiça precisou que, «mesmo em matéria de transportes, a competência externa exclusiva da Comunidade não decorre ipso facto do seu poder normativo no plano interno. Como foi salientado no acórdão AETR [...], os Estados-Membros, quer actuem individual quer colectivamente, só perdem o direito de contrair obrigações para com países terceiros à medida que sejam instituídas normas comuns que poderiam ser afectadas por essas obrigações. Só na medida em que tenham sido estabelecidas normas comuns no plano interno é que a competência externa da Comunidade se torna exclusiva» .

66. Para efeito dos presentes processos, importa sobretudo salientar que nessa jurisprudência é sempre precisado que, depois da adopção de normas comuns, os Estados-Membros perdem o direito de contrair para com os países terceiros «obrigações que afectem» essas normas ou, segundo os termos utilizados no acórdão AETR, de assumir «compromissos susceptíveis de afectar essas regras ou de lhes alterar o alcance». E é precisamente quanto ao tipo de «incidência» que as obrigações internacionais devem ter nas regras comuns, na acepção da jurisprudência AETR, que se tem centrado o debate entre as partes nos presentes processos. Por um lado, de facto, os Estados-Membros consideram que desta jurisprudência decorre para eles apenas a proibição de contrair obrigações internacionais que de algum modo entrem em conflito, pelo menos potencial, com as regras comuns; por outro lado, a Comissão considera que para efeitos dessa proibição não é necessária uma contradição entre as regras comuns e as obrigações internacionais, bastando que estas últimas caibam no mesmo âmbito coberto pelas primeiras.

67. Pela minha parte, concordo com a Comissão em que a jurisprudência AETR não se limita a impedir que os Estados-Membros assumam obrigações internacionais contraditórias das regras comuns, tanto mais que essa hipótese implicaria uma violação autónoma do direito comunitário, também sancionável independentemente da jurisprudência AETR. Esta impõe claramente aos Estados-Membros que não assumam obrigações que possam apenas «afectar» as referidas regras. E no mesmo sentido abonam, se possível ainda mais inequivocamente, outros precedentes significativos. Limito-me a lembrar o parecer 2/91, também invocado pela Comissão, no qual o Tribunal de Justiça afirmou a competência exclusiva da Comunidade para assumir os compromissos previstos por determinadas disposições de uma Convenção da OIT , pelo simples facto de estas dizerem respeito a um domínio já em grande parte coberto por directivas comunitárias, «embora não exist[isse] qualquer contradição entre estas disposições da Convenção e as das [...] directivas» .

68. Dito isto, fica no entanto ainda por esclarecer quando e em que condições um acordo dos Estados-Membros é susceptível de «afectar» as regras comuns. A este respeito, convém partir uma vez mais do acórdão AETR. Nesse acórdão, como se viu, o Tribunal de Justiça afirmou a competência exclusiva da Comunidade para concluir o acordo europeu relativo ao trabalho das tripulações de veículos que efectuam transportes internacionais rodoviários (AETR) pelo simples facto de «a matéria do AETR [relevar] do domínio de aplicação do Regulamento n.° 543/69» . Isto precisamente porque a conclusão, pelos Estados-Membros, de um acordo tendo como objecto uma matéria já em grande parte regulada a nível comunitário teria sido susceptível, por si só, de «afectar» o Regulamento n.° 543/569.

69. A mesma orientação foi seguida em posteriores decisões do Tribunal de Justiça. Há pouco lembrei, por exemplo, que, no parecer 2/91, o Tribunal de Justiça afirmou a competência exclusiva da Comunidade para assumir os compromissos previstos por determinadas disposições de uma Convenção da OIT, porque diziam respeito a um domínio já em grande parte coberto por directivas comunitárias e que, por este motivo, eram «susceptíveis de afectar as regras comunitárias estabelecidas por essas directivas» . Do mesmo modo, no parecer 1/94, o Tribunal de Justiça reafirmou que «[q]uando a Comunidade tenha incluído nos seus actos legislativos internos cláusulas relativas ao tratamento a conceder aos nacionais de países terceiros ou quando tenha conferido expressamente às suas instituições competência para negociar com os países terceiros, ela adquire uma competência externa exclusiva na medida abrangida por esses actos. De qualquer modo, isso acontece, mesmo na falta de uma cláusula expressa que habilite as instituições a negociar com Estados terceiros, quando a Comunidade tenha realizado uma harmonização completa do regime de acesso a uma actividade não assalariada, pois as regras comuns assim adoptadas poderiam ser afectadas, na acepção do já referido acórdão AETR, se os Estados-Membros conservassem uma liberdade de negociação com os países terceiros» . Analogamente, para determinar se a Comunidade dispunha de competência exclusiva para participar na terceira decisão alterada do Conselho da OCDE (Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Económico), relativa ao tratamento nacional, no parecer 2/92 o Tribunal de Justiça limitou-se a apurar se «a matéria abrangida pela terceira decisão foi já objecto de actos legislativos internos que contenham preceitos relativos ao tratamento das empresas sob controlo estrangeiro, ou que confiram às instituições competência para negociar com países terceiros, ou ainda que efectuem uma completa harmonização do regime de acesso a uma actividade não assalariada» .

70. Nestes precedentes, como facilmente se verifica, o Tribunal de Justiça não cuidou de apurar se existiam razões específicas para que a assunção dos compromissos internacionais pudesse efectivamente afectar de algum modo as disposições comunitárias. A fim de impedir que os Estados-Membros pudessem assumir esses compromissos, o Tribunal de Justiça considerou suficiente, retomando as suas próprias palavras, que estes «coubessem na esfera disciplinada» pelas disposições comunitárias; que dissessem respeito «a um domínio já em grande parte coberto por regras comunitárias»; que fossem «correspondentes aos referidos actos»; ou ainda que «o sector disciplinado [pelos acordos] tenha já sido já objecto de actos legislativos internos». Tudo isto, repito, porque «as regras comuns assim adoptadas poderiam ser afectadas, na acepção do já referido acórdão AETR, se os Estados-Membros conservassem uma liberdade de negociação [nas mesmas matérias] com os países terceiros» (parecer 1/94), independentemente do conteúdo dos acordos a negociar e de eventuais conflitos entre estes e as normas comuns.

71. Portanto, deve inferir-se do que antecede que, em princípio, nas matérias abrangidas pelas regras comuns, os Estados-Membros não podem em caso algum concluir acordos internacionais, nem sequer quando estes são conformes àquelas regras, dado que «qualquer iniciativa tomada fora do quadro das instituições comuns» seria «incompatível com a unidade do mercado comum e a aplicação uniforme do direito comunitário» . Compreendo que, para alguns, esta conclusão possa parecer - e tenha parecido - demasiado rigorosa e até pecar por um excessivo formalismo; mas não consigo descortinar como se possa, de maneira razoável e credível, atenuar o seu alcance sem prejudicar a coerência dos princípios e do sistema e sobretudo a exigência fundamental de unidade e uniformidade da acção comum em que, como se viu, o Tribunal de Justiça alicerçou a sua jurisprudência na matéria.

72. No entanto, se se ficar por esta perspectiva, a coerência exige que se retirem outras consequências daquela jurisprudência. Antes de mais, deverá considerar-se que, nas matérias abrangidas por regras comuns, os Estados-Membros não podem concluir acordos internacionais, mesmo que o texto destes reproduza literalmente o das regras comuns ou para elas remeta. De facto, a conclusão de semelhantes acordos poderia prejudicar a aplicação uniforme do direito comunitário, sob dois pontos de vista diferentes. Em primeiro lugar, porque, como aliás a Comissão também faz notar, a «recepção» das regras comuns nos acordos não garante que essas regras sejam depois efectivamente aplicadas de modo uniforme e, sobretudo, que as suas eventuais alterações na ordem interna sejam integral e tempestivamente transpostas nos acordos. Em segundo lugar, porque, de qualquer maneira, a referida «recepção» levaria a uma alteração da natureza e do regime jurídico das regras comuns, correndo-se também o forte e concreto risco da sua subtracção à fiscalização exercida pelo Tribunal de Justiça por força do Tratado .

73. Mas das referidas orientações jurisprudenciais decorre ainda uma outra consequência, de especial relevo para os presentes efeitos. Assim, deve considerar-se que os Estados-Membros não podem assumir compromissos internacionais em matérias disciplinadas por regras comuns, nem sequer para eliminar eventuais contradições entre essas regras e acordos por eles concluídos antes da sua adopção. Com efeito, nem mesmo a exigência de garantir a aplicação correcta e integral do direito comunitário poderia justificar uma acção autónoma dos Estados-Membros, dado que tal acção acarretaria igualmente o risco de «afectar» as regras comuns, prejudicando a unidade do mercado comum e a aplicação uniforme do direito comunitário.

74. Em semelhantes casos, aquela exigência deverá em princípio ser satisfeita pela própria Comunidade, que passou a dispor de uma competência exclusiva na matéria depois da adopção das regras comuns e que, por conseguinte, é a única investida de poderes para negociar e concluir os acordos destinados a tornar conformes a essas regras os acordos concluídos anteriormente pelos Estados-Membros. Portanto, se porventura se verificasse que a Comunidade não está em condições, por razões de ordem interna ou externa, de concluir directamente tais acordos, então, em obediência aos princípios e ao artigo 5.° do Tratado, impor-se-ia uma cooperação entre as suas instituições e os Estados-Membros, a fim de permitir a estes últimos alterar os acordos existentes, em coerência e no respeito do direito comunitário . Para tanto, considero que os Estados-Membros deveriam dirigir-se, em primeiro lugar, às instituições comunitárias, a fim de obterem, se possível, autorização para negociarem eles próprios as necessárias alterações, eventualmente segundo orientações e modalidades concertadas em sede comunitária. Em caso de persistente dificuldade, deveriam continuar a procurar na mesma sede a solução mais susceptível de assegurar a maior coerência possível com os princípios indicados, agindo uma vez mais em estreita ligação com as instituições comunitárias e, se for caso disso, actuando solidariamente em relação às contrapartes. Em qualquer caso, como o próprio Conselho lembrou nas suas conclusões de 1993, os Estados-Membros devem ter em conta as obrigações impostas pelo direito comunitário e manter-se informados sobre os interesses dos outros Estados-Membros. Obviamente, também as instituições comunitárias devem, por seu lado, prestar toda a colaboração aos Estados-Membros, na busca das soluções apropriadas, inclusivamente auxiliando-os, na medida do possível, no decorrer das negociações.

75. Dito isto, devo ainda observar que, entre as hipóteses até agora referidas, e por assim dizer extremas, dos acordos seguramente incompatíveis com regras comuns (que são de qualquer modo ilícitos) e dos acordos que versam sobre a mesma matéria objecto dessas regras (seguramente ilícitas, na acepção da jurisprudência AETR), existe uma ampla zona intermédia, constituída pelos acordos que, embora não cabendo naquelas hipóteses, podem também ser abrangidos pela referida jurisprudência, na medida em que forem susceptíveis de «afectar» as regras comuns. Sem pretender proceder nesta sede à difícil delimitação dessa zona, limito-me a lembrar, a este respeito e a título de exemplo, os acordos relativos a aspectos afins aos disciplinados pelas regras comuns ou os acordos que, embora relativos a um domínio em grande parte coberto por essas regras, abordam todavia aspectos por elas não disciplinados (ou ainda não disciplinados) . Nestes casos, evidentemente, a eventual «incidência» do acordo nas regras comuns deverá ser apurada em função das características específicas de cada caso; ou seja, deverá apurar-se, caso a caso e em concreto, se o acordo pode colidir nalgum aspecto com as regras comuns ou se pode de algum modo influenciar a correcta aplicação dessas regras ou alterar-lhes a eficácia.

76. No que o que ao caso interessa, esta apreciação impõe-se, em especial, quando as regras comunitárias adoptadas na ordem interna se limitem a regular o exercício de uma determinada actividade por nacionais comunitários no interior da Comunidade, enquanto os acordos internacionais regulam o exercício da mesma actividade por nacionais comunitários em países terceiros ou ainda o exercício dessa actividade, por nacionais de países terceiros, no interior da Comunidade. Nestes casos, os acordos dizem respeito a situações diferentes das disciplinadas a nível comunitário e não se pode portanto presumir que «afectem» automaticamente as regras comuns. Todavia, perante a evidente afinidade da matéria, impõe-se proceder a uma análise atenta para determinar se as suas disposições podem influenciar a correcta aplicação das regras comuns ou alterar-lhes a eficácia, ou mesmo entrar em conflito com elas. Em caso afirmativo deverá, evidentemente, concluir-se que os acordos são susceptíveis de «afectar» as regras comuns, na acepção da jurisprudência AETR.

77. Todavia, devo advertir que, para demonstrar essa «incidência», não basta invocar efeitos genéricos de carácter económico que os acordos poderiam ter no funcionamento do mercado interno; é necessário indicar circunstanciadamente que aspectos da disciplina comunitária poderiam ser prejudicados por esses acordos. Um exemplo a este propósito, precisamente com referência aos acordos «open sky», é o fornecido pelo parecer 1/94, no qual, perante uma regulamentação comunitária no sector, que não disciplinava também as relações exteriores, se discutiu justamente a competência dos Estados-Membros para concluir acordos susceptíveis de afectar a referida regulamentação. Nessa ocasião, a Comissão alegou que a competência estatal devia ter sido excluída pelo simples facto de que «a liberdade dada aos Estados-Membros para conduzirem uma política externa de acordos bilaterais com países terceiros causará inevitavelmente distorções nos fluxos de serviços e minará progressivamente o mercado interno» . Todavia, esta fundamentação não foi considerada suficiente para excluir que os Estados-Membros pudessem concluir acordos neste domínio. Segundo o Tribunal de Justiça, para este efeito não bastava o risco genérico de distorções denunciado pela Comissão, dado que tais distorções poderiam ser facilmente evitadas por outro meio: em particular, como observou o Tribunal de Justiça, «nada no Tratado impede as instituições de organizar, nas regras comuns por elas adoptadas, acções concertadas relativamente a países terceiros nem de determinar as atitudes a tomar pelos Estados-Membros relativamente ao exterior» .

b) Apreciações específicas quanto à incidência dos acordos controvertidos na legislação comunitária

78. Dito isto, passo agora a analisar a legislação comunitária sobre a qual, no entender da Comissão, «incidiriam» os acordos controvertidos, para apurar - com base nos princípios supra indicados - se essa incidência é real e se, por conseguinte, os acordos foram concluídos em violação de uma competência exclusiva.

79. No entanto, devo ainda prestar dois breves esclarecimentos prévios. Em primeiro lugar, parece-me muito importante advertir que a análise terá unicamente por objecto os problemas suscitados pelas alterações introduzidas pelos acordos controvertidos. Em teoria, seria possível, pelas razões que a seguir aduzirei (n.os 110 e segs.), debater também a eventual «incidência» das disposições dos acordos anteriormente em vigor não alteradas pelos acordos posteriores mas, como se verá, quanto a estas disposições, pese embora a diversidade de opiniões, não se pode na realidade colocar qualquer problema.

80. Finalmente, lembro que as presentes acções foram instauradas pela Comissão com o objecto de obter a declaração de incumprimento por parte de alguns Estados-Membros. Ora, segundo jurisprudência constante, «no quadro de um processo por incumprimento nos termos do artigo 169.° do Tratado, incumbe à Comissão fazer prova da existência do alegado incumprimento e fornecer ao Tribunal os elementos necessários à verificação por este da existência desse incumprimento» . Portanto, será necessário, se for caso disso, averiguar se a Comissão forneceu elementos suficientes para demonstrar as alegadas violações da competência externa da Comunidade.

i) A incidência nos Regulamentos (CEE) n.os 2407/92 e 2408/92

81. Em primeiro lugar, a Comissão alega que os acordos controvertidos são «incompatíveis» com os Regulamentos n.os 2407/92 e 2408/92 relativos, respectivamente, à concessão de licenças às transportadoras aéreas e ao acesso das transportadoras aéreas comunitárias às rotas aéreas intracomunitárias. Segundo a Comissão, estes regulamentos definem exaustivamente as condições de acesso às rotas intracomunitárias relativamente a todas as transportadoras aéreas, tanto comunitárias como não comunitárias. Pelo que me é dado entender, a «incompatibilidade» resultaria do facto de os acordos controvertidos preverem um intercâmbio de direitos de quinta liberdade que, sobretudo em virtude do efeito combinado dos sete acordos, permitiria às transportadoras aéreas norte-americanas que não preenchem as condições previstas no Regulamento n.° 2407/92, efectuar voos em rotas intracomunitárias. Por este motivo, portanto, a conclusão dos acordos controvertidos «afectaria» dois regulamentos comunitários.

82. Parece-me, contudo, que o argumento assenta numa leitura incorrecta dos dois regulamentos. De facto, como os Governos demandados salientaram, ao adoptar estes regulamentos o Conselho decidiu simplesmente - ao abrigo do artigo 84.° , n.° 2, do Tratado - garantir às transportadoras aéreas comunitárias o acesso às rotas intracomunitárias, sem cuidar das transportadoras de países terceiros. O Regulamento n.° 2408/92 prevê, de facto, que «as transportadoras aéreas comunitárias serão autorizadas pelo(s) Estado(s)-Membro(s) interessado(s) a exercer direitos de tráfego nas rotas do interior da Comunidade» (artigo 3.° , n.° 1) e especifica que se entende por «transportadora aérea comunitária uma transportadora aérea titular de uma licença de exploração válida emitida por um Estado-Membro em conformidade com o disposto no Regulamento (CEE) n.° 2407/92» [artigo 2.° , alínea b)]. Nenhuma disposição do Regulamento n.° 2408/92 permite, por conseguinte, inferir que este pretenda disciplinar também (e muito menos no sentido de impedir) a concessão de direitos de tráfego no interior da Comunidade a transportadoras não comunitárias, isto é, a transportadoras que não sejam titulares de uma licença de exploração nos termos do Regulamento n.° 2407/92. A faculdade de os Estados-Membros concederem o acesso às rotas do interior da Comunidade a transportadoras aéreas não comunitárias não é, portanto, de modo algum limitada pelo Regulamento n.° 2408/92, tal como também não é limitada pelo Regulamento n.° 2407/92, que estabelece simplesmente os critérios a que estão sujeitas a concessão e a manutenção, pelos Estados-Membros, de licenças de exploração relativamente às transportadoras aéreas estabelecidas na Comunidade.

83. Do que antecede resulta que nem sequer se pode perfilar a alegada contradição entre os acordos controvertidos e os Regulamentos n.os 2407/92 e 2408/92, visto que um e o outro disciplinam situações diferentes. Não obstante, há que perguntar se, à luz de quanto acima ficou dito, os compromissos assumidos pelos Estados através dos acordos controvertidos não poderiam igualmente «afectar» os dois regulamentos referidos, no sentido de influenciar a sua correcta aplicação ou de lhes alterar a eficácia. Porém, aparte o que de aqui a pouco se verá relativamente às distorções de concorrência e às discriminações alegadamente resultantes desses acordos, convém salientar que, ao contrário do que era seu dever, a Comissão não forneceu nenhum elemento para demonstrar que aquela eventualidade se verifica no caso em apreço. Não está portanto provado, quanto a este primeiro aspecto, que os acordos possam afectar, na acepção da jurisprudência AETR, as disposições dos Regulamentos n.os 2407/92 e 2408/92.

84. Convém ainda observar, já que a Comissão faz uma breve alusão a este assunto, que a conclusão poderia ter sido diferente se os acordos em questão tivessem disciplinado as condições a que estão sujeitas a concessão e a manutenção de licenças de exploração relativamente às transportadoras aéreas estabelecidas na Comunidade, uma vez que essas condições são fixadas, em sede comunitária, pelo artigo 4.° do Regulamento n.° 2407/92, «sem prejuízo de acordos e convenções em que a Comunidade seja parte contratante». Mas, como os acordos controvertidos nada prevêem a este respeito, parece-me que nem sequer neste outro aspecto é possível afirmar que esses acordos afectam as disposições do Regulamento n.° 2407/92.

ii) A incidência no normal funcionamento do mercado comum

85. Em segundo lugar, como antes assinalei, a Comissão sustenta que, através dos acordos controvertidos, foram concedidas vantagens específicas aos Estados-Membros contratantes (especialmente no que respeita aos direitos de tráfego) das quais inevitavelmente resultariam distorções da concorrência e discriminações que poderiam comprometer o próprio conceito de mercado interno. Além disso, segundo a Comissão, o equilíbrio concorrencial do mercado interno seria perturbado pelo facto de que os acordos controvertidos permitiriam o acesso a rotas do interior da Comunidade de transportadoras norte-americanas não sujeitas a todas a regras impostas às transportadoras comunitárias.

86. Devo desde já advertir, no entanto, que a Comissão baseia as referidas objecções em argumentos muito genéricos, sem especificar circunstanciadamente em que consistiriam as alegadas discriminações e distorções da concorrência e quais seriam as obrigações comunitárias de que as transportadoras aéreas norte-americanas ficariam isentas por força dos acordos controvertidos. Como a Comissão não está dispensada do ónus da prova que sobre ela recai, as acções poderiam ser julgadas improcedentes.

87. Mas, aparte isso, julgo decididamente que a Comissão mais não fez do que tornar a apresentar argumentos já submetidos ao Tribunal de Justiça no âmbito do parecer 1/94 e a que o Tribunal de Justiça negou provimento. De facto, também neste caso, como lembrei para demonstrar a competência exclusiva da Comunidade para concluir o acordo GATS (Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços), a Comissão sustenta, a título de exemplo, que «a liberdade dada aos Estados-Membros para conduzirem uma política externa de acordos bilaterais com países terceiros causará inevitavelmente distorções nos fluxos de serviços e minará progressivamente o mercado interno. Assim, segundo expôs, o viajante irá tomar o seu avião no aeroporto do Estado-Membro que tenha concluído com um país terceiro e a sua companhia aérea um acordo bilateral do tipo open sky que permita oferecer a melhor relação qualidade-preço em matéria de transporte». No entanto, como também já lembrei, este argumento foi rejeitado pelo Tribunal de Justiça que considera que «basta responder que nada no Tratado impede as instituições de organizar, nas regras comuns por elas adoptadas, acções concertadas relativamente a países terceiros nem de determinar as atitudes a tomar pelos Estados-Membros relativamente ao exterior» . De facto, na ausência de uma regulamentação comunitária que discipline as relações com países terceiros num determinado domínio, as disparidades que em hipótese poderiam resultar dos diversos acordos internacionais para o efeito concluídos pelos Estados-Membros, e as consequências de carácter económico que daí poderiam resultar para o mercado interno, não bastam, por si só, para excluir o direito dos Estados-Membros a concluir os referidos acordos.

88. Consequentemente, parece-me que também este argumento da Comissão deve ser rejeitado.

iii) A incidência no Regulamento (CEE) n.° 2409/92

89. Por outro lado, a Comissão alega ainda que as alterações introduzidas pelos acordos controvertidos também contemplaram as tarifas aéreas praticáveis nas rotas intracomunitárias e, por conseguinte, numa matéria que entretanto passou a ser da competência exclusiva da Comunidade, visto que, ainda antes da conclusão dos referidos acordos, tinha sido objecto de disposições específicas na ordem interna, aplicáveis também às transportadoras de países terceiros. Mais concretamente, a demandante salienta que o Regulamento n.° 2409/92 estabelece os critérios e procedimentos a aplicar na determinação das tarifas aéreas de passageiros e de carga relativas aos serviços de transporte aéreo integralmente efectuados no interior da Comunidade; e que, embora este regulamento não se aplique às tarifas aéreas de passageiros e de carga cobradas pelas transportadoras aéreas não comunitárias [artigo 1.° , n.° 2, alínea a)], o seu artigo 1.° , n.° 3, dispõe no entanto que «[s]ó as transportadoras aéreas comunitárias estão autorizadas a introduzir novos produtos ou tarifas inferiores às aplicadas a produtos idênticos», impondo assim, ainda que indirectamente, uma correspondente proibição às transportadoras aéreas de países terceiros.

90. Os Governos demandados contrapõem, essencialmente, que as disposições dos acordos controvertidos não são contrárias ao artigo 1.° , n.° 3, do Regulamento n.° 2409/92; em todo o caso, alguns desses Governos sublinham que, justamente para desfazer qualquer dúvida a este respeito, foram incluídas nos acordos com os Estados Unidos da América cláusulas que impõem às partes contratantes o respeito daquela disposição no tocante às tarifas relativas às rotas intracomunitárias.

91. Por meu lado, observo antes de mais que, ao reservar expressamente às transportadoras comunitárias a faculdade de introduzir no interior da Comunidade «novos produtos ou tarifas inferiores às aplicadas a produtos idênticos», o artigo 1.° , n.° 3, do Regulamento n.° 2409/92, indirecta mas inequivocamente, exclui essa faculdade para as transportadoras não comunitárias, às quais é portanto vedado introduzir essas tarifas. Por isso, a Comissão tem razão ao sustentar que, deste modo, foi imposta uma limitação significativa à liberdade tarifária das transportadoras de países terceiros no interior da Comunidade e que tal limitação decorre de uma regulamentação comunitária superveniente, que se estendeu a aspectos tradicionalmente regulados pelos acordos bilaterais em matéria de transportes aéreos.

92. Portanto, segundo a abordagem que acima delineei, é da introdução de semelhante regulamentação que decorre a constituição de uma competência comunitária exclusiva nos domínios por ela abrangidos. De facto, como lembrei, nos termos do parecer 1/94, «quando a Comunidade tenha incluído nos seus actos legislativos internos cláusulas relativas ao tratamento a conceder aos nacionais de países terceiros ou quando tenha conferido expressamente às suas instituições competência para negociar com os países terceiros, ela adquire uma competência externa exclusiva na medida abrangida por esses actos» . Embora não tenha sido adoptada a nível comunitário uma regulamentação exaustiva quanto às tarifas praticáveis pelas transportadoras de países terceiros, o limite imposto à liberdade tarifária dessas transportadoras deveria, em meu entender - se se pretender retirar as rigorosas implicações que, como se viu, a jurisprudência AETR impõe - englobar essas questões no âmbito da competência externa da Comunidade. Em consequência, no seguimento da adopção do Regulamento n.° 2409/92, os Estados-Membros já não podiam assumir compromissos internacionais sobre as tarifas aéreas praticáveis no interior da Comunidade por transportadoras não comunitárias sem «afectar» a eficácia deste regulamento.

93. Todavia, foi isto mesmo o que aconteceu no caso em apreço, já que todos os acordos controvertidos alteraram no sentido indicado, segundo critérios substancialmente uniformes, o regime tarifário dos acordos bilaterais anteriormente em vigor. As alterações verificaram-se em medida e segundo modalidades técnicas diferentes (por exemplo, as disposições anteriores foram umas vezes substituídas e outras simplesmente emendadas) mas, em todo o caso, os acordos controvertidos contêm disposições específicas relativas ao regime tarifário aplicável (também nas rotas intracomunitárias) às transportadoras designadas pelos Estados Unidos da América, tendo como consequência, repito, a violação, pelo menos neste aspecto, da competência externa da Comunidade.

94. Por outro lado, não penso que esta conclusão possa ser posta em dúvida pelo facto de, como observaram em especial a Finlândia e a Bélgica, alguns dos acordos controvertidos terem introduzido, no regime tarifário anteriormente em vigor, alterações pouco relevantes. Com efeito, sem que haja necessidade de «quantificar» essas alterações, julgo que, no plano dos princípios, o que importa não deve ser o seu maior ou menor alcance: este pode ser pertinente quanto à gravidade da violação da competência comunitária, mas não quanto à sua existência.

95. Também não julgo decisivo o facto, salientado pelos diversos Governos demandados, de que algumas modificações introduzidas pelos acordos controvertidos visavam precisamente ressalvar a aplicação do Regulamento n.° 2409/92, vedando às transportadoras aéreas designadas pelas partes a possibilidade de fixarem tarifas contrárias ao referido regulamento (como no caso dos acordos concluídos pela Dinamarca, pela Suécia, pela Finlândia e pela Áustria) ou contrárias também a posteriores regulamentos comunitários «não mais restritivos» do que o anterior (como prevê o acordo concluído pela Alemanha). De facto, como a Comissão assinalou, as cláusulas do primeiro tipo não são suficientes para garantir que o Regulamento n.° 2409/92 será sempre aplicado segundo o texto em vigor e não permitem, por isso, introduzir ressalvas quanto a eventuais alterações posteriores do mesmo; ao passo que as do segundo tipo (inseridas pela Alemanha) só parcialmente escapam a esta objecção, visto que apenas ressalvam a aplicação dos regulamentos posteriores ao Regulamento n.° 2409/92, que não são «mais restritivos» do que este último.

96. Mas, mesmo abstraindo destas considerações, devo repetir que a violação em causa existe pelo simples facto de os acordos bilaterais pré-existentes terem sido alterados em aspectos agora incluídos na competência externa da Comunidade, na sequência da adopção de regras comuns na ordem interna. Nem sequer a exigência de garantir a plena e correcta aplicação das regras comuns (no caso, do Regulamento n.° 2409/92) poderia justificar, como já antes disse (v. n.° 73, supra) uma acção autónoma dos Estados-Membros fora do quadro das instituições comunitárias porque, de qualquer maneira, tal acção correria o risco de «afectar» aquelas regras, prejudicando a unidade do mercado comum e a aplicação uniforme do direito comunitário. Por isso, se, como no presente caso, a contradição entre os acordos anteriores e o Regulamento n.° 2409/92 não podia ser eliminada, pelas razões acima indicadas, através de um acordo da Comunidade, os Estados demandados deveriam ter agido norteados por esse entendiment