Conclusões do advogado-geral Van Gerven apresentadas em 24 de Março de 1992. - DR SOPHIE REDMOND STICHTING CONTRA HENDRIKUS BARTOL E OUTROS. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL: KANTONRECHTER GRONINGEN - PAISES BAIXOS. - MANUTENCAO DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES EM CASO DE TRANSFERENCIA DE EMPRESAS. - PROCESSO C-29/91.



Colectânea da Jurisprudência 1992 página I-03189

Edição especial sueca página I-00087

Edição especial finlandesa página I-00131



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. O Kantongerecht te Groningen (Países Baixos, a seguir "órgão jurisdicional de reenvio") submeteu, nos termos do artigo 177. do Tratado CEE, um certo número de questões relativas à interpretação da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos (1) (a seguir "directiva").

Estas questões foram suscitadas no âmbito de uma acção intentada pela demandante no processo principal, Dr. Sophie Redmond Stichting (a seguir "Sophie Redmond"), a fim de obter a rescisão de certos contratos de trabalho com os membros do seu pessoal, entre os quais os demandados no processo principal, H. Bartol e o. (a seguir "demandados").

Os antecedentes do processo

2. A Sophie Redmond é uma fundação de direito neerlandês, cuja actividade consiste, designadamente, em prestar assistência a drogados, a alcoólicos e a farmacodependentes pertencentes a determinados grupos minoritários na sociedade neerlandesa (em especial pessoas do Suriname ou das Antilhas, incluindo as pessoas originárias de Aruba). Além disso, funciona igualmente como ponto de encontro e de recreação para as referidas pessoas com necessidade de auxílio. Os seus rendimentos sempre dependeram integralmente de subsídios da comuna de Groningen, onde se encontra estabelecida. Os demandados são trabalhadores ao serviço da Sophie Redmond. Celebraram com esta última um contrato de trabalho de direito privado, a que se aplicam as normas do Código Civil neerlandês (o "Burgerlijk Wetboek", a seguir "BW").

A partir de 1 de Janeiro de 1991, a comuna de Groningen cessou a concessão dos subsídios à Sophie Redmond. Decidiu simultaneamente transferir para uma outra fundação que exerce as suas actividades no domínio da assistência aos toxicodependentes, a fundação Sigma (a seguir "Sigma"), os subsídios em benefício dos drogados do Suriname e das Antilhas, desde que, enquanto fundação geral de assistência no domínio da toxicodependência, esta última fundação seja igualmente acessível aos drogados. A partir de 1 de Janeiro de 1991, o imóvel arrendado pela comuna à Sophie Redmond, que esta última utiliza tanto para a assistência como para as funções de encontro e de recreação, foi arrendado à Sigma.

A Sophie Redmond e a Sigma declararam-se dispostas a colaborar activamente na transferência para esta última dos clientes/pacientes da Sophie Redmond. Para o efeito foi criado um grupo de trabalho "Inserção das actividades da fundação Redmond na fundação Sigma". A comuna de Groningen exprimiu então o seu desejo de que, no âmbito da integração do serviço de auxílio na Sigma, "sejam utilizados os conhecimentos e os recursos (por exemplo em pessoal) da fundação Redmond". A Sigma ofereceu um novo contrato de trabalho a um certo número de trabalhadores da Sophie Redmond.

3. Quanto aos membros do pessoal que não foram contratados pela Sigma, no final de 1990, a Sophie Redmond solicitou ao órgão jurisdicional de reenvio autorização para rescindir os contratos de trabalho que existiam entre ela própria e os referidos trabalhadores. Pediu esta autorização ao abrigo de uma disposição do artigo 1639. w BW, de acordo com a qual uma alteração das circunstâncias pode justificar a rescisão imediata ou a curto prazo de um contrato de trabalho (2).

Uma das objecções suscitadas perante o órgão jurisdicional de reenvio pelos demandados contra a rescisão dos seus contratos de trabalho pedida pela Sophie Redmond diz respeito aos artigos 1639. aa e seguintes BW, pelos quais os Países Baixos transpuseram a directiva. Para uma boa compreensão do assunto, reproduzimos as disposições mais importantes:

Artigo 1639. aa

"Para efeitos da aplicação da presente secção, deve entender-se por

a) empresa: qualquer serviço ou estabelecimento;

b) transferência de empresa: qualquer transferência de uma empresa ou de uma parte de empresa em consequência de uma cessão convencional, nomeadamente de venda, de locação, de arrendamento ou de usufruto..."

Artigo 1639. bb

"A transferência de uma empresa tem por efeito transferir automaticamente para o cessionário os direitos e obrigações resultantes para o empregador, na data da transferência, de um contrato de trabalho existente entre ele e um (trabalhador) assalariado da empresa..."

Artigo 1639. dd

"Se a transferência da empresa implicar uma alteração de circunstâncias desfavorável ao trabalhador e o contrato de trabalho for rescindido por este motivo por força do artigo 1639. w, este contrato considera-se rescindido, para a aplicação do n. 8 do referido artigo, por uma razão imputável ao empregador."

4. O órgão jurisdicional de reenvio considera que a possibilidade de conceder a rescisão dos contratos de trabalho solicitada pela Sophie Redmond depende da questão de saber se a directiva, ou respectivamente os artigos 1639. aa e seguintes BW fundados na referida directiva, se aplicam ao litígio que lhe é submetido. Vendo-se confrontado com uma questão de interpretação da directiva, o órgão jurisdicional de reenvio submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

"a) O conceito de 'transferências de empresas... que resultem de uma cessão convencional ou de fusão que impliquem mudança de empresário' , na acepção da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou parte de estabelecimentos, refere-se também à situação em que a autoridade competente para a concessão dos subsídios decide cessar a concessão dos subsídios a uma pessoa colectiva, pondo completa e definitivamente termo às actividades dessa pessoa colectiva e transferi-los, a partir da mesma data, para outra pessoa colectiva que prossegue os mesmos fins ou fins análogos, quando o objectivo e o acordo alcançados entre as duas pessoas colectivas e a autoridade competente para a concessão dos subsídios não se limitam, tanto quanto possível, a 'transferir' os clientes/pacientes da primeira pessoa colectiva para a segunda, mas também a arrendar imediatamente à segunda pessoa colectiva o imóvel anteriormente arrendado à primeira pessoa colectiva pela autoridade competente para a concessão dos subsídios e a utilizar, na medida do possível (e desejável), os 'conhecimentos e os recursos (por exemplo, em pessoal)' da primeira pessoa colectiva?

b) É relevante para a resposta à questão anterior que não se proceda à transmissão dos bens móveis da primeira pessoa colectiva para a segunda?

c) É relevante para a resposta a essa questão que os bens móveis não transmitidos consistam exclusiva ou quase exclusivamente em utensílios utilizados nas actividades de encontro e de recreação anteriormente mencionadas?

d) Pode continuar-se a falar de manutenção da identidade da (parte transferida da) empresa quando apenas se transfere a função assistencial da primeira pessoa colectiva, mas não a de ponto de encontro e de recreação mencionada anteriormente?

e) Seria diferente a resposta à última questão se as actividades de encontro e e de recreação devessem ser consideradas um objectivo autónomo ou um meio auxiliar para proporcionar a melhor assistência possível?

f) Por último, é relevante para as respostas às questões anteriores que a transferência (em causa) das actividades da primeira pessoa colectiva para a segunda não seja fundamentalmente devida a um acordo nesse sentido entre o organismo que concede o subsídio e ambas as pessoas colectivas mas sim a uma decisão, baseada numa mudança de política do organismo público que o concede, de suprimir o subsídio em relação à primeira pessoa colectiva e de o transferir para a segunda?"

5. A questão que abrange as outras, parece-nos, é a questão de saber se a transferência da Sophie Redmond para a Sigma (de uma parte) da actividade da empresa e os despedimentos de pessoal daí decorrentes são abrangidos pelo âmbito de aplicação da directiva. Esta questão comporta dois aspectos. Em primeiro lugar, convém examinar se se trata no presente processo de uma "transferência de empresas" na acepção da directiva (v. adiante, n.os 11 a 16). Este aspecto da questão comporta, todavia, uma questão prévia, que é a de saber se a Sophie Redmond é uma "empresa" na acepção da directiva (v. a este respeito os n.os 6 a 10). O segundo aspecto da questão diz então respeito à questão de saber se existe ou não cessão convencional ou fusão na acepção da directiva (adiante, n.os 17 a 24).

O conceito de "empresa" na acepção da directiva

6. Como a Comissão observa acertadamente, coloca-se a questão de saber se a Sophie Redmond é realmente uma "empresa". Em direito neerlandês, a resposta é evidente: no âmbito da transposição da directiva, o legislador neerlandês incluiu expressamente na definição de "empresa" os estabelecimentos [de que relevam nomeadamente as fundações; v. o artigo 1639. aa, alínea a), BW, referido no n. 2 atrás]. Examinaremos no entanto esta questão, dado que, independentemente da situação que existe por força das disposições neerlandesas de transposição, a resposta dada a esta questão é importante para apreender correctamente o âmbito de aplicação da directiva.

Como se sabe, em direito neerlandês, a fundação é em princípio uma pessoa colectiva sem fim lucrativo. Deliberadamente, o legislador neerlandês quis distingui-la da sociedade, designadamente ao proibir que a finalidade prosseguida por uma fundação inclua a repartição de prestações entre os seus fundadores, os membros dos seus órgãos ou outras pessoas, a não ser, neste último caso, que essas prestações tenham natureza filosófica ou social (3). Se bem que na prática a fundação de direito neerlandês seja muitas vezes utilizada com fins comerciais e mais especialmente no âmbito das relações de grupo de sociedades (4), coloca-se a questão de saber se, quando não é esse o caso, a directiva se aplica no entanto a uma instituição sem fim lucrativo, como a Sophie Redmond, cujos rendimentos consistem exclusivamente em subsídios.

O Tribunal não examinou ainda esta questão. Até ao presente só teve que pronunciar-se em casos de transferências de empresas com fim lucrativo.

7. O artigo 1. , n. 1, determina de modo muito geral o âmbito de aplicação da directiva:

"A presente directiva é aplicável às transferências de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos que resultem de uma cessão convencional ou de fusão que impliquem mudança de empresário."

O próprio texto da directiva não faz qualquer distinção consoante a natureza comercial ou não comercial de uma empresa. Quanto ao âmbito de aplicação material, só há uma única excepção expressa, a saber, os navios (artigo 1. , n. 3).

Resulta do preâmbulo da directiva que são as modificações na estrutura de empresas comerciais, como as mesmas resultam do desenvolvimento económico ao nível nacional e comunitário, que estão concretamente na origem da directiva. Trata-se com efeito da situação que ocorre mais frequentemente: são precisamente estas reestruturações, retomas e fusões de empresas que têm muitas vezes importantes repercussões quanto ao destino dos trabalhadores (5). O facto de o objectivo principal da directiva ser o de impedir que este processo de reestruturação no interior do mercado comum se efectue em detrimento dos trabalhadores das empresas envolvidas foi com efeito confirmado pelo Tribunal de Justiça nos acórdãos Abels (6) e D' Urso (7).

No entanto, os termos da directiva não impedem de modo algum uma interpretação extensiva do conceito de empresa constante da mesma. Bem pelo contrário, resulta de diferentes factores que este conceito deve ser entendido sob uma acepção relevando claramente do direito social: a directiva faz parte do programa de acção social da Comunidade (8); no seu título, a tónica é colocada na "manutenção dos direitos dos trabalhadores" no caso de transferências de empresas; segundo os seus considerandos, tem por objectivo "proteger os trabalhadores em caso de mudança de empresário" (9) e, ainda segundo o preâmbulo, a directiva visa, através da aproximação das legislações nacionais, promover o progresso nos termos do artigo 117. do Tratado, o qual abrange a melhoria das condições de trabalho dos trabalhadores (10).

8. O Tribunal de Justiça tem sublinhado reiteradamente o objectivo relevando claramente do direito social prosseguido pela directiva. Segundo o Tribunal de Justiça,

"a directiva tem por objectivo assegurar, tanto quanto possível, a manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de mudança de empresário, permitindo-lhes continuar ao serviço do novo empresário nas mesmas condições que as acordadas com o cedente" (11).

Assim, é incontestável que

"as regras aplicáveis em caso de transferência de uma empresa ou de um estabelecimento para outro empresário destinam-se a salvaguardar, no interesse dos trabalhadores, as relações de trabalho existentes que fazem parte do conjunto económico transferido" (12).

É precisamente com este objectivo que a directiva prevê, designadamente,

"a transferência dos direitos e obrigações que resultam para o cedente de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho (artigo 3. , n. 1), a manutenção, pelo cessionário, das condições de trabalho acordadas através de uma convenção colectiva (artigo 3. , n. 2), bem como a protecção dos trabalhadores em causa contra o despedimento, pelo cedente ou pelo cessionário, devido à transferência (artigo 4. , n. 1)" (13).

9. A tónica colocada no objectivo de direito social da directiva é importante, dado que o Tribunal de Justiça sempre afirmou, em diversos domínios, enquanto regra de ordem geral, que convém dar ao conceito de "empresa" o alcance que for mais adequado tendo em conta o objectivo das normas comunitárias em causa e o seu efeito útil. Limitar-nos-emos a remeter para dois acórdãos recentes que o ilustram claramente, a saber, os acórdãos Vandevenne e Hoefner.

O primeiro destes acórdãos dizia respeito, nomeadamente, à interpretação do termo "empresa" constante do artigo 15. do Regulamento (CEE) n. 3820/85 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, relativo à harmonização de determinadas disposições em matéria social no domínio dos transportes rodoviários (14). O Tribunal afirmou expressamente que

"a definição de empresa, nos termos do artigo 15. do Regulamento n. 3820/85, deve ser feita tendo em conta o sistema instituído pelo regulamento e os seus objectivos" (15).

No acórdão Hoefner, o Tribunal de Justiça considerou que um serviço público de emprego, que procede, designadamente, à colocação de mão-de-obra, é uma empresa na acepção do direito económico da concorrência, consagrado nos artigos 85. e 86. do Tratado:

"Deve esclarecer-se, a este respeito, que no âmbito do direito da concorrência o conceito da empresa abrange qualquer entidade que exerça uma actividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e modo de funcionamento. A actividade de mediação de emprego é uma actividade económica" (16).

É significativo, para efeitos do presente processo, que o Tribunal de Justiça, neste acórdão, não tenha considerado que o modo de financiamento da empresa fosse decisivo. A actividade em causa, a colocação de mão-de-obra, era fornecida gratuitamente e em grande parte financiada por quotizações dos empregadores e dos trabalhadores.

10. Atendendo ao que precede, pode-se afirmar que, para responder à questão de saber se uma determinada pessoa singular ou colectiva é uma empresa na acepção de uma directiva que, como a que está aqui em causa, prossegue um objectivo claramente social, deve-se atribuir uma importância decisiva à questão de saber se uma ou várias pessoas têm a qualidade de trabalhadores em relação àquela pessoa singular ou colectiva, no âmbito de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho na acepção do artigo 3. , n. 1, da directiva. Diferentemente da interpretação deste mesmo conceito no artigo 48. do Tratado (17) o conceito de "trabalhador" abrange neste caso, segundo o Tribunal de Justiça, qualquer pessoa que, no Estado-membro em causa, esteja protegida enquanto trabalhador nos termos da legislação nacional em matéria de direito do trabalho (18).

"Transferência de empresas" na acepção da directiva

11. A questão que aqui se coloca é a de saber se, no caso concreto, se verificou uma "transferência de empresas, de estabelecimentos ou de parte de estabelecimentos" na acepção da directiva. Resulta dos factos anteriormente descritos (n. 2) que houve pelo menos uma transferência parcial. A questão em litígio entre as partes no processo principal diz sobretudo respeito à questão de saber se, no âmbito desta transferência, a empresa manteve a sua identidade.

A Sophie Redmond nega-o. Considera que a natureza da assistência proporcionada pelas duas fundações é muito diferente, devido ao desaparecimento do grupo-alvo (os toxicodependentes do Suriname e das Antilhas) e das funções de encontro e de recreação do acolhimento diurno da Sophie Redmond. Uma das partes demandadas contrapõe que a empresa manteve a sua identidade, dado que foi retomado o essencial das actividades da Sophie Redmond, a saber, uma oferta de assistência a drogados e outros toxicodependentes. A circunstância de não terem sido prosseguidas certas formas de assistência ou certas actividades não impede que se trate de uma cessão de empresa ou, pelo menos, de uma parte da empresa.

12. O Tribunal de Justiça já se pronunciou várias vezes quanto à exigência da manutenção da identidade no âmbito da transferência de uma empresa, de um estabelecimento ou de uma parte de estabelecimento, na acepção da directiva.

Nos acórdãos Spijkers e Ny Moelle Kro, o Tribunal de Justiça considerou que o critério decisivo para estabelecer a existência de uma transferência na acepção da directiva consiste em saber se a empresa em causa mantém a sua identidade (19). Para o efeito, convém examinar

"se se trata de uma entidade económica ainda existente que foi alienada, o que resulta designadamente do facto de a sua exploração ser efectivamente prosseguida ou retomada pelo novo empresário, com as mesmas actividades económicas ou com actividades da mesma natureza" (20).

No âmbito deste exame, prossegue o Tribunal de Justiça,

"convirá tomar em consideração o conjunto de circunstâncias de facto que caracterizam a operação em causa, entre as quais figuram, designadamente, o tipo de empresa ou de estabelecimento de que se trata, a transferência ou não dos elementos corpóreos, tais como os edifícios e os bens móveis, o valor dos elementos incorpóreos no momento da transferência, o emprego ou não por parte do novo empresário do essencial dos efectivos, a transferência ou não da clientela, bem como o grau de similitude das actividades exercidas antes e depois da transferência e da duração de uma eventual suspensão destas actividades. Convirá, todavia, precisar que todos estes elementos não passam de aspectos parciais da avaliação de conjunto que se impõe e não poderão, por isso, ser apreciados isoladamente" (21).

Nos termos do artigo 1. , n. 1, a directiva é igualmente aplicável quando não é a totalidade da empresa mas apenas um ou vários dos seus estabelecimentos ou partes de estabelecimentos que são transferidos para outro empresário. Quando ocorre essa transferência parcial, é evidente que convém aplicar os factores, atrás mencionados, que demonstram a manutenção da identidade, unicamente no que diz respeito ao estabelecimento da empresa ou, respectivamente, à parte desse estabelecimento que é transferida.

13. Resulta dos factos, na medida em que os conhecemos, que no caso concreto se encontram reunidos um número importante de factores mencionados pelo Tribunal de Justiça.

A actividade das duas fundações, a saber, o acolhimento e a assistência aos drogados, é em larga medida coincidente. Não há que atribuir uma importância essencial ao facto de, como sustenta a Sophie Redmond, os grupos-alvo não coincidirem totalmente (os drogados, os alcoólicos e os farmacodependentes do Suriname e das Antilhas para a Sophie Redmond, face aos drogados em geral para a Sigma) e de as funções de encontro e de recreação do acolhimento diurno da primeira não terem sido retomadas (v. a este respeito adiante, n. 15).

Verificou-se igualmente de facto uma transferência dos activos materiais na medida em que o edifício arrendado à Sophie Redmond pela comuna de Groningen foi arrendado à Sigma a partir de 1 de Janeiro de 1991.

No que diz respeito à reassunção do pessoal, na audiência, o advogado da Sophie Redmond esclareceu que dois ou três trabalhadores não tinham sido reassumidos e que quatro e meio (um trabalhador a tempo parcial) o tinham sido. Este número não é incompatível, em si, com a manutenção, no âmbito da transferência, da identidade da empresa ou do estabelecimento: no acórdão Bork International, o Tribunal considerou que a directiva era aplicável numa situação em que, em primeiro lugar, todo o pessoal tinha sido despedido e, em seguida, "mais de metade" tinha voltado à actividade (22).

Quanto à clientela, a continuidade encontra-se igualmente estabelecida: tanto a Sophie Redmond como a Sigma declararam-se dispostas a transferir para a segunda os clientes/pacientes da primeira.

Por último, se bem que este elemento não decorra dos factores considerados pelo Tribunal de Justiça - aliás unicamente a título de exemplo e de modo algum de modo limitativo -, parece-nos que no caso concreto a transferência do financiamento da entidade assume uma importância decisiva. O subsídio concedido pela comuna de Groningen representava a única fonte de meios de funcionamento da Sophie Redmond. A decisão da comuna de conceder este subsídio à Sigma a partir de 1 de Janeiro de 1991 constituía indiscutivelmente, nestas circunstâncias, o elemento mais importante da transferência para a Sigma da empresa explorada pela Sophie Redmond.

14. A apreciação final da questão de saber se, atendendo aos factos atrás descritos, há continuação, a coberto de um novo titular da empresa, de uma mesma empresa ou pelo menos de uma parte essencial da empresa releva do órgão jurisdicional nacional. Como o Tribunal de Justiça afirmou no acórdão Spijkers,

"as apreciações de facto necessárias com vista à verificação da existência ou não da transferência, na acepção indicada, relevam da competência do órgão jurisdicional nacional, tendo em conta os elementos de interpretação acima especificados" (23).

É portanto o órgão jurisdicional de reenvio que se encontra em melhores condições para, tendo em conta o critério de avaliação já referido e os factores de conexão mencionados, apreciar a importância dos elementos de facto que refere no segundo e terceiro ponto das suas questões, a saber, a ausência de transferência para a Sigma dos bens móveis da Sophie Redmond e o facto de os bens móveis desta última consistirem exclusiva ou quase exclusivamente em meios destinados às funções de encontro e às funções recreativas que ela exercia e que não foram retomadas pela Sigma. Todavia, como o Tribunal de Justiça sublinhou no acórdão Spijkers (v. atrás, n. 12), trata-se neste caso de ter presente uma visão global da transferência e de não atribuir, na apreciação da questão de saber se, nesta ocasião, a empresa ou o estabelecimento em causa conservou a sua identidade, uma atenção desproporcionada a elementos de facto ou de direito que não são particularmente determinantes.

15. Assim, cabe igualmente ao órgão jurisdicional de reenvio determinar a importância que convém atribuir à circunstância mencionada no quarto ponto das suas questões, segundo a qual a Sigma não continua a assegurar os serviços de encontro e de recreação. Gostaríamos todavia de salientar que não é de modo algum essencial para a aplicação da directiva que a actividade da empresa antes e depois da transferência seja idêntica. Com efeito, essa exigência contrariaria o âmbito de aplicação extensivo da directiva e o seu texto, de acordo com o qual, recorde-se, é igualmente abrangida a transferência de estabelecimentos ou de uma parte de estabelecimentos de uma empresa. Ora, parece-nos que aquilo que, independentemente dos serviços de encontro e de recreação que deixaram de ser proporcionados, subsiste da actividade da empresa pode indiscutivelmente ser qualificado de parte da actividade da Sophie Redmond que "mantém a sua identidade".

Além disso, convém acrescentar que a directiva faz expressamente entrar em linha de conta a possibilidade de uma reorientação da actividade da empresa na sequência da transferência. Nesta ordem de ideias, o artigo 4. , n. 1, especifica que a protecção proporcionada aos trabalhadores no âmbito de uma transferência de empresas não constitui obstáculo aos "despedimentos efectuados por razões económicas, técnicas ou de organização que impliquem mudanças no plano do emprego" (24). Daqui resulta que o facto de a actividade da empresa ter sofrido uma reorientação não constitui obstáculo à aplicabilidade da directiva.

16. Na audiência perante o Tribunal de Justiça, o advogado da Sophie Redmond desenvolveu um argumento que não é mencionado nas questões colocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio.

Segundo este raciocínio, a decisão da comuna de Groningen de cessar a concessão dos subsídios implicava a obrigação, para a direcção da Sophie Redmond, de velar pela liquidação da fundação. Esta missão foi confiada ao seu advogado em Setembro de 1990. Foi em seguida elaborado um plano com o contabilista da Sophie Redmond para, no âmbito da liquidação, rescindir o contrato de arrendamento celebrado com a comuna de Groningen relativo ao imóvel bem como os contratos de trabalho celebrados com os trabalhadores, e tudo isto a partir de 1 de Janeiro de 1991. Daqui resulta que, desde Setembro de 1991, a Sophie Redmond se encontrava de facto em liquidação, situação que seria conveniente equiparar a um estado de falência. Consequentemente, à luz do acórdão Abels, a directiva não seria aplicável.

Podemos examinar rapidamente este aspecto. Este argumento assenta na apreciação de uma situação de facto que não consta da apreciação dos factos feita pelo órgão jurisdicional de reenvio. No âmbito da cooperação instituída pelo procedimento prejudicial entre o juiz nacional e o Tribunal de Justiça, cabe ao juiz nacional estabelecer e apreciar os factos do processo e ao Tribunal de Justiça examinar a questão prejudicial apenas tendo em conta a apreciação feita pelo órgão jurisdicional nacional (25).

No caso de o Tribunal de Justiça querer, no entanto, examinar este argumento, basta-nos observar o seguinte: de nenhum elemento dos autos resulta que no momento da transferência das suas actividades para a Sigma a Sophie Redmond tinha cessado os seus pagamentos, ou ainda menos que tivesse sido iniciado contra ela qualquer processo jurídico de falência ou de suspensão de pagamentos. Basta-nos aqui remeter para o acórdão do Tribunal de 11 de Julho de 1985, Danmols, no qual estava em litígio uma transferência de empresas que tinha ocorrido depois de a sociedade cedente ter cessado os seus pagamentos, mas antes de ter sido declarada falida. O Tribunal de Justiça considerou que o facto de a transferência ter ocorrido após a cessação de pagamentos da sociedade cedente não bastava para excluir as referidas transacções do âmbito de aplicação da directiva (26). Daqui se conclui que, a fortiori, nada no presente processo constitui obstáculo à aplicação da directiva.

A ausência de uma "convenção" ou de uma "fusão"

17. É ponto assente que a transferência para a Sigma das actividades da Sophie Redmond não tem a sua causa principal numa convenção de "retoma" celebrada para o efeito. Como é declarado pelo órgão jurisdicional de reenvio, a transferência decorre de uma decisão da comuna de Groningen, segundo a qual o subsídio de que beneficiava a Sophie Redmond seria a partir de então pago à Sigma.

A Sophie Redmond considera que convém deduzir da falta de qualquer convenção (mesmo indirecta) entre ela própria, a Sigma e a comuna de Groningen que a directiva não é aplicável. Neste caso, nega que tenha havido acordos sobre a forma como a assistência seria assegurada pela Sigma após 1 de Janeiro de 1991, dado que as negociações a este respeito não teriam conduzido a qualquer resultado.

Em contrapartida, os demandados no processo principal consideram que as relações da comuna de Groningen com os estabelecimentos que subsidia devem ser consideradas relações contratuais. Dado que imediatamente após a comuna ter posto termo às suas relações com a Sophie Redmond iniciou relações com a Sigma, haveria transferência de empresa ou, pelo menos, de uma parte da empresa na acepção da directiva.

18. Em primeiro lugar, queríamos salientar que, na apreciação da questão de saber se, numa determinada situação, se trata de uma transferência resultante de uma "cessão convencional ou de fusão" na acepção da directiva, o Tribunal de Justiça partiu geralmente do princípio de que esta questão deve ser examinada à luz do resultado final da operação em causa. Segundo o Tribunal de Justiça, a directiva é aplicável

"desde que haja mudança, resultante de uma cessão convencional ou de uma fusão, da pessoa, singular ou colectiva, responsável pela exploração da empresa e que, por esse facto, assume as obrigações do empregador face aos assalariados que trabalham na empresa" (27).

Em seguida, resulta inequivocamente da jurisprudência que, quanto ao âmbito de aplicação da directiva, e tratando-se em especial da questão de saber quando há cessão convencional, o Tribunal de Justiça procedeu sempre a uma interpretação teleológica. Encontramos o fundamento desta abordagem no acórdão de 7 de Fevereiro de 1985, Abels, em que, pela primeira vez, o Tribunal de Justiça se viu confrontado com diferenças terminológicas importantes entre as diferentes versões linguísticas da referida disposição. Enquanto a maior parte das versões, entre as quais a versão neerlandesa, só abrangem as cessões convencionais (28), as versões inglesa ("legal transfer") e dinamarquesa ("overdragelse"), em especial, indicam um âmbito de aplicação mais amplo. Em presença destas divergências, concluía o Tribunal de Justiça,

"não se pode apreciar o alcance da disposição controvertida com base apenas na interpretação textual. Convém, portanto, esclarecer o seu significado tendo em conta o sistema da directiva... bem como a sua finalidade" (29).

19. Fiel a esta concepção, o Tribunal de Justiça fez sistematicamente uma interpretação muito ampla da expressão "cessão convencional". Encontram-se ilustrações claras da mesma nos acórdãos Berg, Daddy' s Dance Hall e Bork International.

O primeiro processo dizia respeito à cessão de uma empresa no âmbito de um contrato de locação-venda, seguida da restituição da empresa ao vendedor, resultante de uma rescisão judicial do contrato por inexecução, pelos compradores, das suas obrigações. O Tribunal de Justiça respondeu ao argumento segundo o qual a directiva não era aplicável a uma transferência na sequência de uma decisão judicial de rescisão que não interessa saber

"se a rescisão resulta de um acordo das partes no contrato, de declaração unilateral de uma delas ou ainda de decisão judicial. Com efeito, em todas estas hipóteses, a transferência da empresa em causa inscreve-se no âmbito das relações contratuais" (30).

O acórdão Daddy' s Dance Hall dizia respeito à situação em que um contrato de locação-gerência, não susceptível de transferência, tinha sido celebrado entre o explorador de um certo número de restaurantes e de bares e o seu proprietário. Tendo o contrato sido rescindido, o pessoal foi despedido. A exploração prosseguiu no entanto com o mesmo pessoal até à data da entrada em vigor de um novo contrato de locação-gerência entre o proprietário e uma nova sociedade locatária-gerente, que imediatamente contratou de novo os empregados da antiga sociedade locatária-gerente. O Tribunal de Justiça considerou que esta transacção era abrangida pelo âmbito de aplicação da directiva. Consideramos que a passagem seguinte, que, mutatis mutandis, se encontra no acórdão Bork International, é muito reveladora:

"O facto de, nessa hipótese, a transferência se efectuar em duas fases, ou seja, de a empresa ser, numa primeira fase, novamente transferida do locatário inicial para o proprietário, que a transfere de seguida para o novo locatário, não obsta à aplicabilidade da directiva desde que a entidade económica em causa mantenha a sua identidade, assim sucedendo, designadamente, como no caso vertente, quando a exploração da empresa é mantida sem interrupção pelo novo locatário com o mesmo pessoal que trabalhava na empresa antes da transferência" (31).

20. Decorre destes exemplos que o Tribunal de Justiça confere efectivamente um significado muito amplo ao conceito de "cessão convencional". Basta que a cessão se efectue "no âmbito de relações contratuais", mesmo se, segundo o Tribunal de Justiça, na passagem do acórdão Berg atrás referida (n. 19), a transferência, neste caso uma retrocessão, da empresa tem a sua origem numa rescisão que "resulta de um acordo das partes no contrato, de declaração unilateral de uma delas ou ainda de decisão judicial". Segundo os acórdãos Daddy' s Dance Hall e Bork International, não é necessário que haja acordo entre o cedente e o cessionário final.

21. A transferência da Sophie Redmond para a Sigma efectuou-se nesse âmbito (amplo) de relações contratuais?

Quanto a este ponto, queremos estabelecer um paralelo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça nos processos de concorrência. Como se sabe, o Tribunal de Justiça interpreta extensivamente o conceito de "acordo" na acepção do artigo 85. , n. 1, do Tratado, a fim de tornar tão eficaz quanto possível a proibição dos acordos restritivos da concorrência consagrada nesta disposição. Deste modo, os "gentleman' s agreements" foram igualmente considerados acordos na acepção do artigo 85. , n. 1, desde que constituam a expressão fiel da vontade comum dos membros do acordo sobre o seu comportamento no mercado comum (32). Daqui decorre que, para a aplicação do artigo 85. , n. 1, basta que exista um consentimento (escrito ou oral, expresso ou tácito) entre as partes para, reciprocamente, restringirem a sua liberdade de movimento no mercado com o objectivo de restringirem a concorrência (33).

Afigura-se assim que, tratando-se de tornar tão eficazes quanto possível as normas da directiva, o elemento de consentimento entre as partes assume igualmente um papel decisivo na apreciação da exigência de "relações contratuais" na acepção da directiva em questão. Se se afigurar que, entre as partes, existem acordos relativos à transferência da empresa em causa ou, respectivamente, de um estabelecimento ou de uma parte de um estabelecimento, em nossa opinião, a directiva é aplicável, mesmo se, como no acórdão Berg (v. atrás, n.os 19 e 20), esta transferência resultar nomeadamente de declarações unilaterais de uma das partes ou de actos (nesse caso uma decisão judicial) de terceiros. Como decorre do acórdão Bork International, deve atribuir-se uma importância decisiva ao facto de a empresa voltar finalmente para um cessionário que prossegue a sua exploração, mesmo que não exista qualquer convenção entre este cessionário e o proprietário inicial da empresa.

22. A este respeito, convém atribuir, parece-nos, uma grande importância ao facto de, segundo o primeiro ponto das questões prejudiciais, o órgão jurisdicional afirmar que

"o objectivo e o acordo alcançados entre as duas pessoas colectivas e a autoridade competente para a concessão dos subsídios não se limitam, tanto quanto possível, a 'transferir' os clientes/pacientes da primeira pessoa colectiva para a segunda, mas também a arrendar imediatamente à segunda pessoa colectiva o imóvel anteriormente arrendado à primeira pessoa colectiva pela autoridade competente para a concessão dos subsídios e a utilizar, na medida do possível (e desejável), os 'conhecimentos e os recursos (por exemplo, em pessoal)' da primeira pessoa colectiva".

Além disso, na decisão de reenvio, o órgão jurisdicional salienta [ponto 11, alínea g)] que, como já foi atrás referido (n. 2), a Sophie Redmond e a Sigma

"declararam-se dispostas a colaborar activamente na 'transferência' dos clientes/pacientes da demandante para a fundação Sigma, tendo para o efeito sido criado, além disso, um grupo de trabalho 'inserção das actividades da fundação Redmond na fundação Sigma' ."

Estas afirmações não contêm elementos suficientes que indicam que a transferência da empresa se efectuou no "âmbito de relações contratuais", atendendo mais especialmente ao acordo de princípio existente entre o cedente e o cessionário de cooperarem quanto ao aspecto mais essencial da transferência, a saber, a continuidade das prestações de serviços em relação aos pacientes da Sophie Redmond?

23. A existência desse quadro contratual não é, em nossa opinião, desmentida pelas objecções formuladas a seu respeito pela Sophie Redmond. Assim é em primeiro lugar no que se refere à objecção suscitada pela Sophie Redmond segundo a qual as negociações que tiveram lugar entre ela própria e a Sigma quanto à organização da assistência após 1 de Janeiro de 1991 não teriam conduzido a qualquer resultado. Antes de mais, este argumento em nada prejudica a existência do acordo de princípio anteriormente referido, quanto à cooperação para efeitos da transferência das prestações de serviços. Em seguida, confirma apenas que se realizaram efectivamente entre as partes negociações relativas à cessão (pressupomos que no quadro do grupo de trabalho anteriormente referido). O facto de esta concertação não ter conduzido a um consentimento sobre todos os pontos específicos não põe em causa o quadro global em que a mesma se inseriu, a saber, uma intenção, assente num consentimento recíproco, de cooperar na transferência da empresa (34).

Também não daremos qualquer importância ao argumento desenvolvido na audiência pelo advogado da Sophie Redmond, segundo o qual não existe consentimento, dado que as relações entre a comuna de Groningen e a Sophie Redmond se caracterizam pela completa dependência desta última: com efeito, os rendimentos da Sophie Redmond provinham unicamente da concessão de subsídios por parte da comuna. Só existiriam relações contratuais no caso de "partes em princípio equivalentes". Esta posição não nos convence. A directiva não prevê de modo algum qualquer limitação às relações contratuais entre partes em princípio equivalentes. Além disso, esse critério daria origem a inúmeras contestações: bastaria que um cedente ou um cessionário invocasse um "desequilíbrio" nas relações contratuais para pôr em causa a aplicabilidade da directiva.

Por último, o argumento da Sophie Redmond segundo o qual a relação entre um estabelecimento subsidiado e a autoridade competente em relação à concessão dos subsídios não reveste natureza contratual nos termos do direito nacional não afecta a aplicabilidade da directiva. Com efeito, o termo "convenção" na acepção do artigo 1. , n. 1, da directiva reveste , como o conceito de acordo do artigo 85. , n. 1, do Tratado CEE, uma acepção comunitária, cujo alcance não pode ser restringido por uma interpretação assente no direito nacional (35).

24. Mesmo que o Tribunal devesse considerar que no caso concreto não há transferência de empresas resultante de uma cessão convencional, daí não resulta necessariamente que a directiva não se aplica ao caso vertente.

Com efeito, o artigo 1. , n. 1, da directiva menciona um segundo modo de "transferência resultante... de uma fusão". A inserção expressa deste fundamento jurídico, além da transferência resultante de uma cessão convencional, indica que convém dar ao conceito de "fusão" um significado autónomo, cujo alcance excede a convenção da fusão em sentido estrito.

Na ausência de uma definição mais precisa do conceito de "fusão" na própria directiva (36) ou na jurisprudência do Tribunal, convém que nos fundemos no significado usual deste termo no contexto das empresas: remete assim para o facto de duas ou várias empresas anteriormente independentes se reunirem ou fundirem, dando origem a uma concentração na acepção lata do termo. Este significado é confirmado pelo preâmbulo da directiva, que menciona as transferências de empresas resultantes de cessões convencionais ou de fusões como formas sob as quais se manifestam "modificações das estruturas das empresas" originadas pela evolução económica (37). Sob esta acepção, em nossa opinião, o termo remete para a noção de "concentração" na acepção lata do termo, como o mesmo é utilizado por exemplo na definição da "concentração" enunciada no artigo 3. , n. 1, do Regulamento (CEE) n. 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (38). Segundo esta disposição, realiza-se uma operação de concentração quando "duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem", mas igualmente quando uma ou mais empresas "adquirem directa ou indirectamente, por compra de partes de capital ou de elementos do activo, por via contratual ou por qualquer outro meio, o controlo do conjunto ou de partes de uma ou de várias outras empresas".

Para determinar se a transferência de uma empresa resulta de uma fusão na acepção da directiva, o facto de a mesma se integrar numa operação de reestruturação de que resulta uma concentração de empresas anteriormente independentes, seja qual for a técnica jurídica (seja ou não de tipo contratual) utilizada para o efeito, assume desde logo uma importância decisiva. Se este processo conduz a uma mudança de empresário - na acepção da pessoa singular ou colectiva que tem obrigações enquanto empregador em relação aos trabalhadores empregados -, a directiva deve então aplicar-se, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (v. atrás, n. 8).

Conclusão

25. Propomos ao Tribunal que responda do seguinte modo às questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio:

"1) Não constitui obstáculo à aplicação da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, o facto de a transferência de uma empresa, de um estabelecimento ou de uma parte de estabelecimento ser causado pela decisão da autoridade competente para a concessão dos subsídios de transferir estes de uma pessoa colectiva para outra, implicando a cessação das actividades da primeira e a cessão à segunda, desde que se trate da transferência de uma entidade económica ainda existente e que, em consequência, a empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento transferido mantenha a sua identidade, e na medida em que a transferência resulte de uma cessão convencional ou de uma fusão.

2) Compete ao órgão jurisdicional nacional determinar se a empresa mantém ou não a sua identidade, tendo especialmente em atenção o abandono de determinadas funções, convindo, no caso vertente, que o órgão jurisdicional nacional atenda a todas as circunstâncias de facto que caracterizam a transacção em causa e de que se possa deduzir a continuidade, ou não, dos aspectos essenciais da prestação de serviço em causa.

3) Compete ao órgão jurisdicional nacional determinar se a transferência resulta de uma cessão convencional ou de uma fusão. Para que se trate de uma cessão convencional, basta que a transferência se efectue no âmbito de relações contratuais, conceito este que remete para a existência de um acordo de princípio entre cedente e cessionário e à respectiva disposição de cooperarem, mesmo que a transferência se concretize, designadamente, através de declarações unilaterais das partes e/ou actos de terceiros, e mesmo que não seja celebrado qualquer contrato de cessão entre o cedente e o último cessionário. Basta, para que se trate de uma transferência resultante de fusão, que seja efectuada no âmbito de uma operação de reestruturação, de que resulte uma concentração de empresas anteriormente independentes, mesmo que a referida operação não resulte de uma fusão propriamente dita."

(*) Língua original: neerlandês.

(1) - JO L 61, p. 26; EE 05 F2 p. 122.

(2) - Para a parte pertinente do diploma legal, v. o relatório para audiência.

(3) - Artigo 285. , n. 3, BW. Quanto a este ponto, consulte-se, designadamente, Asser, Van der Grinten: De rechtspersoon, volume II, de Asser' s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht , Zwolle, Tjeenk Willink, 1986, n. 471, pp. 347 a 349.

(4) - V. a este respeito, designadamente, Van der Burg, V. A. M.: De onderneming in het stichtingsgewaad , in Van vennootschappelijk belang (Maeijerbundel), Zwolle, Tjeenk Willink, 1988, pp. 21 e segs.; Dijk, Van der Ploeg: Van vereniging, cooeperative en stichting, Arnhem, Gouda Quint, 1991, p. 13. A utilização no contexto dos grupos resulta, nomeadamente, das numerosas centrais de compra e de venda constituídas sob a forma de fundação, fundações de investigação, fundações no âmbito da implementação das regras de concorrência, fundações que funcionam como serviços administrativos no âmbito da certificação de acções numa SA (relativamente à qual a fundação detém as acções e concede certificados aos antigos accionistas) e a colocação de acções numa fundação, por grandes accionistas sem sucessores com o objectivo de assegurar a continuidade da empresa: Slagter, W. J.: Compendium van het ondernemingsrecht, Deventer, Kluwer, 1990, p. 335.

(5) - V. os primeiro e segundo considerandos da directiva.

(6) - Acórdão de 7 de Fevereiro de 1985, n. 18 (135/83, Recueil, p. 469).

(7) - Acórdão de 25 de Julho de 1991, n. 23 (C-362/89, Colect., p. I-4105).

(8) - Ela foi anunciada na resolução do Conselho, de 21 de Janeiro de 1974, relativa a um programa de acção social (JO C 13, p. 1, 4; EE 05 F2 p. 20, 23).

(9) - Segundo considerando da directiva.

(10) - Quinto considerando (JO L 61, p. 26; EE 05 F2 p. 122); v. igualmente a este respeito o acórdão Abels, já referido, n. 18.

(11) - Acórdãos de 17 de Dezembro de 1987, Ny Moelle Kro, n. 12 (287/86, Colect., p. 5465); de 10 de Fevereiro de 1988, Tellerup, denominado Daddy' s Dance Hall , n. 9 (324/86, Colect., p. 739); de 5 de Maio de 1988, Berg, n. 12 (144/87 e 145/87, Colect., p. 2559); de 15 de Junho de 1988, Bork International, n. 13 (101/87, Colect., p. 3057); e de 25 de Julho de 1991, D' Urso, já referido, n. 9.

(12) - Acórdãos Berg, n. 13, e D' Urso, n. 9.

(13) - Acórdão Ny Moelle Kro, n. 11; v. também, anteriormente, o acórdão de 7 de Fevereiro de 1985, Wendelboe, n. 15 (19/83, Recueil, p. 457), e o acórdão Berg, n. 13.

(14) - JO L 370, p. 1; EE 07 F4 p. 21.

(15) - Acórdão de 2 de Outubro de 1991, n. 6 (C-7/90, Colect., p. I-4371).

(16) - Acórdão de 23 de Abril de 1991, Hoefner e Elser, n. 21 (C-41/90, Colect., p. I-1979).

(17) - V., designadamente, os acórdãos de 3 de Julho de 1986, Lawrie-Blum, n. 17 (66/85, Colect., p. 2121); de 21 de Junho de 1988, Brown, n. 21 (197/86, Colect., p. 3205); de 31 de Maio de 1989, Bettray, n. 12 (344/87, Colect., p. 1621), e de 26 de Fevereiro de 1992, Bernini, n. 14 (C-3/90, Colect., p. I-1071).

(18) - Acórdãos de 11 de Julho de 1985, Danmols Inventar, n. 28 (105/84, Recueil, p. 2639), e de 15 de Abril de 1986, Comissão/Bélgica, n. 13 (237/84, Colect., p. 1247).

(19) - Acórdãos de 18 de Março de 1986, n.os 11 e 15 (24/85, Colect., p. 1119), e Ny Moelle Kro, n. 18.

(20) - Acórdãos Spijkers, n. 12, e Ny Moelle Kro, n. 18.

(21) - Acórdão Spijkers, n. 13. Um determinado número destes factores foram retomados pelo Tribunal no acórdão Bork International, n. 15.

(22) - Tal resulta do n. 4 do acórdão.

(23) - Acórdão Spijkers, n. 14.

(24) - Segundo o Tribunal de Justiça, para determinar se o despedimento se baseou neste motivo ou se resulta pura e simplesmente da própria transferência, convém tomar em consideração as circunstâncias objectivas em que ocorreu o despedimento: acórdão Bork International, n. 18.

(25) - V., de modo expresso, o acórdão de 3 de Maio de 1986, Kempf, n. 12 (139/85, Colect., p. 1741).

(26) - Acórdão Danmols Inventar, já referido (nota 18), n. 10.

(27) - Acórdãos Ny Moelle Kro, n. 12; Daddy' s Dance Hall, n. 9, e Berg, n. 17.

(28) - Em especial nas versões alemã ( vertragliche UEbertragung ), francesa ( cession conventionnelle ), grega ( ********* ******** ), italiana cessione contrattuale e neerlandesa ( overdracht krachtens overeenkomst ): v. o acórdão Abels, n. 11.

(29) - N. 13. De um modo mais específico, quanto à questão prejudicial colocada o Tribunal de Justiça acrescentava que convém esclarecer o seu significado tendo em conta o seu lugar no sistema de direito comunitário em relação aos regimes das falências : ibidem.

(30) - Acórdão Berg, n. 19.

(31) - Acórdão Daddy' s Dance Hall, n. 10; comparar com o n. 14 do acórdão Bork International.

(32) - V. os três acórdãos de 15 de Julho de 1970, Chemiefarma/Comissão, n. 112 (41/69, Recueil, p. 661), Buchler/Comissão, n. 25, terceiro parágrafo (44/69, Recueil, p. 733); e Boehringer/Comissão, n. 28, terceiro parágrafo (45/69, Recueil, p. 769).

(33) - V. igualmente o n. 11 das nossas conclusões no processo Tipp-Ex/Comissão (C-279/87, acórdão de 8 de Fevereiro de 1990, Colect., p. I-261, publicação sumária, conclusões não publicadas na Colectânea).

(34) - V. igualmente a este respeito, quanto à necessidade de uma visão global das relações contratuais entre as partes, o n. 8 das nossas conclusões no processo Sandoz/Comissão (C-277/87, acórdão de 11 de Janeiro de 1990, Colect., p. I-45, publicação sumária, conclusões não publicadas na Colectânea).

(35) - Assim, para que haja acordo na acepção do artigo 85. , n. 1, do Tratado, não é necessário que estejam reunidos os elementos constitutivos de um contrato obrigatório e válido segundo o direito nacional: acórdão de 11 de Janeiro de 1990, Sandoz/Comissão (C-277/87, Colect., p. I-45, publicação sumária), no final do n. 2 do sumário do acórdão; v. igualmente o acórdão de 29 de Outubro de 1980, Van Landewyck/Comissão, n.os 85 e 86 (209/78 a 215/78 e 218/78, Recueil, p. 3125).

(36) - Para definições que relevam, respectivamente, do direito das sociedades ou do direito fiscal, v. os artigos 3. , n. 1, e 4. , n. 1, da Terceira Directiva 78/855/CEE do Conselho, de 9 de Outubro de 1978, fundada na alínea g) do n. 3 do artigo 54. do Tratado e relativa à fusão das sociedades anónimas (JO L 295, p. 36; EE 17 F1 p. 76), e o artigo 2. , n. 1, alínea a), da Directiva 90/434/CEE do Conselho, de 23 de Julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de activos e permutas de acções entre sociedades de Estados-membros diferentes (JO L 225, p. 1).

(37) - Primeiro considerando da directiva.

(38) - JO L 395, p. 1.