Conclusões do advogado-geral Cosmas apresentadas em 29 de Maio de 1997. - Danmarks Aktive Handelsrejsende, agindo por conta de Carina Mosbæk contra Lønmodtagernes Garantifond. - Pedido de decisão prejudicial: Østre Landsret - Dinamarca. - Política social - Protecção dos trabalhadores em caso de insolvência do empregador - Directiva 80/987/CEE - Trabalhador residente e exercendo a sua actividade assalariada num Estado diferente do da sede do empregador - Instituição de garantia. - Processo C-117/96.



Colectânea da Jurisprudência 1997 página I-05017



Conclusões do Advogado-Geral

I - Observações preliminares

1 No presente processo, o Østre Landsret submete ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177._ do Tratado CE, uma questão prejudicial a respeito da interpretação do disposto na Directiva 80/987/CEE do Conselho, de 20 de Outubro de 1980, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador (1) (a seguir «directiva»).

II - O enquadramento jurídico

2 A directiva visa garantir aos trabalhadores uma protecção comunitária mínima em caso de insolvência do empregador respectivo, não impedindo os Estados-Membros de adoptarem legislação mais favorável. Para tanto, impõe aos Estados-Membros que constituam organismos que garantam aos trabalhadores o pagamento de uma parte dos seus créditos em dívida contra o empregador insolvente.

3 Mais particularmente, o artigo 1._ da directiva determina:

«1. A presente directiva aplica-se aos créditos dos trabalhadores assalariados emergentes de contratos de trabalho ou de relações de trabalho existentes em relação aos empregadores que se encontrem em estado de insolvência na acepção do n._ 1 do artigo 2._

2. Os Estados-Membros podem, a título excepcional, excluir do âmbito de aplicação da presente directiva os créditos de certas categorias de trabalhadores assalariados em razão da natureza especial do contrato de trabalho ou da relação de trabalho ou em razão da existência de outras formas de garantia que assegurem aos trabalhadores assalariados uma protecção equivalente à que resulte da presente directiva.

A lista das categorias de trabalhadores assalariados a que se refere o parágrafo anterior consta do Anexo.

3. ...»

4 O artigo 2._ estabelece:

«1. Para efeitos do disposto na presente directiva, considera-se que um empregador se encontra em estado de insolvência:

a) quando tenha sido instaurado um processo previsto pelas disposições legislativas, regulamentares e administrativas do Estado-Membro interessado que incida sobre o património do empregador tendo por objectivo satisfazer colectivamente os seus credores e que permita a tomada em consideração dos créditos referidos no n._ 1 do artigo 1._

e

b) que a autoridade que é competente por força das referidas disposições legislativas, regulamentares e administrativas tenha:

- ou decidido a instauração do processo ou verificado o encerramento definitivo da empresa ou do estabelecimento do empregador, bem como a insuficiência do activo disponível para justificar a instauração do processo.

2. A presente directiva não prejudica o direito nacional no que se refere à definição dos termos `trabalhador assalariado', `empregador', `remuneração', `direito adquirido' e `direito em vias de aquisição.'»

5 O artigo 3._ prevê:

«1. Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para que seja assegurado por instituições de garantia, sem prejuízo do disposto no artigo 4._, o pagamento dos créditos em dívida aos trabalhadores assalariados emergentes de contratos de trabalho ou de relações de trabalho e tendo por objecto a remuneração referente ao período situado antes de determinada data.

2. A data indicada no n._ 1 será, por escolha dos Estados-Membros:

- ou a da superveniência de insolvência do empregador,

- ou a do aviso prévio de despedimento dado ao trabalhador em causa, por força de insolvência do empregador,

- ou a da superveniência da insolvência do empregador ou a da cessação do contrato de trabalho ou da relação de trabalho do trabalhador em causa, ocorrida por força da insolvência do empregador.»

6 No artigo 4._ determina-se que os Estados-Membros têm a faculdade de limitar a obrigação de pagamento das instituições de garantia, previstas no artigo 3._ (n._ 1), de acordo com as regras constantes do n._ 2 do mesmo artigo, enquanto no n._ 3 se prevê que os Estados-Membros podem, além disso, fixar um limite para a garantia de pagamento dos créditos em dívida aos trabalhadores assalariados, a fim de evitar o pagamento das importâncias que excedam a finalidade social da directiva.

7 O artigo 5._ da directiva dispõe:

«Os Estados-Membros estabelecem as modalidades da organização do financiamento e do funcionamento das instituições de garantia observando, nomeadamente, os seguintes princípios:

a) o património das instituições deve ser independente do capital de exploração dos empregadores e ser constituído por forma que não possa ser apreendido no decurso de um processo de insolvência;

b) os empregadores devem contribuir para o financiamento, a menos que este seja assegurado integralmente pelos poderes públicos;

c) a obrigação de pagamento das instituições existirá independentemente da execução das obrigações de contribuir para o seu financiamento.»

8 Finalmente, o artigo 9._ estabelece:

«A presente directiva não prejudicará a faculdade de os Estados-Membros aplicarem ou introduzirem disposições legislativas, regulamentares ou administrativas mais favoráveis aos trabalhadores assalariados.»

III - Matéria de facto

Segundo o despacho de reenvio, o litígio que está na origem da questão prejudicial é o seguinte:

Em Maio de 1993, a sociedade inglesa Colorgen Ltd, com sede social em Warrington, Cheshire, Inglaterra, contratou, a partir de 1 de Julho de 1993, Carina Mosbæk, residente na Dinamarca, como «commercial manager» para a promoção das suas vendas na Dinamarca, Noruega, Suécia, Finlândia e, mais tarde, na Alemanha.

9 Enquanto durou a relação de trabalho, a sociedade Colorgen não se declarou como empresa na Dinamarca, não se estabeleceu e não se fez representar neste país a não ser através de C. Mosbæk. Segundo o contrato de trabalho, a remuneração de C. Mosbæk era constituída, em parte, por um salário fixo e, noutra parte, por comissões das vendas por ela efectuadas. Esta remuneração, durante toda a relação de trabalho, foi paga directamente pela Colorgen, a partir da Inglaterra, sem retenção na fonte dos impostos dinamarqueses ou de qualquer outra cotização de segurança social, que, segundo a legislação dinamarquesa, são descontados pelos empregadores, incluindo nestes os empregadores estrangeiros que tenham um estabelecimento ou qualquer outra instalação estável na Dinamarca.

Nos primeiros meses, C. Mosbæk trabalhou em casa, mas, a partir de Setembro de 1993, a Colorgen arrendou um escritório nas instalações de uma outra empresa dinamarquesa, escritório esse onde C. Mosbæk trabalhava.

10 Em 1 de Julho de 1994, a sociedade Colorgen foi declarada em falência, na sequência da qual todos os seus empregados foram despedidos, incluindo C. Mosbæk, cujos créditos em dívida contra a sociedade decorrentes de salários, comissões e despesas profissionais ascendiam a 471 996 DKR.

11 No mesmo mês, C. Mosbæk apresentou esses seus créditos, por um lado, no Lønmodtagernes Garantifond, instituição de garantia que assegura, na Dinamarca, os créditos em dívida dos trabalhadores assalariados abrangidos pela directiva, e, por outro, perante o administrador judicial da falência da sociedade Colorgen, em Inglaterra.

Além disso, por carta de 22 de Agosto de 1994, C. Mosbæk comunicou o seu crédito ao National Insurance Fund, a instituição inglesa de garantia nos termos da directiva, que, segundo o despacho de reenvio, não tomou nenhuma decisão enquanto o processo esteve pendente no tribunal de reenvio (2).

12 A instituição de garantia dinamarquesa recusou satisfazer o crédito de Carina Mosbæk, alegando que era a instituição de garantia inglesa que para tal tinha competência. Nestas condições, em 19 de Dezembro de 1994, C. Mosbæk intentou uma acção no tribunal de Hillerød, que, tendo em consideração a importância do processo, o remeteu ao Østre Landsret.

13 Neste último tribunal, a demandante, invocando a finalidade da directiva, sustentou que era competente para o pagamento do seu crédito a instituição dinamarquesa de garantia, tendo especialmente em consideração o facto de a sua residência e o lugar onde prestava o seu trabalho ser a Dinamarca, lugar este onde, além disso, o seu empregador tinha arrendado um local para o exercício da sua actividade, e também tendo em consideração as dificuldades com que se defrontaria para reivindicar o seu crédito perante a instituição inglesa de garantia ou os tribunais ingleses.

14 A instituição dinamarquesa de garantia contra-alegou que o organismo competente para o pagamento da garantia era a instituição do Estado onde o empregador se encontrava estabelecido e cuja legislação regulava a insolvência do empregador, ou seja, no presente caso, a instituição inglesa de garantia. Além disso, nos termos do artigo 5._ da directiva, só o Estado onde o empregador está estabelecido pode obrigar este ao pagamento das contribuições para financiamento das instituições de garantia, de modo a permitir a estas indemnizar os trabalhadores em caso de insolvência do empregador. Salientou, por último, que também não poderia, por razões de economia processual, indemnizar a recorrente e exercer de seguida um direito de regresso contra a instituição inglesa de garantia, uma vez que a directiva não prevê esse sistema.

15 Como decorre do despacho de reenvio, o direito dinamarquês não regula nem directa nem indirectamente a questão da competência da instituição dinamarquesa de garantia para satisfazer créditos como o da recorrente no processo principal. Por isso, o Østre Landsret solicita ao Tribunal de Justiça a interpretação das disposições da directiva que lhe permitam resolver o pleito perante ele pendente. Para tal submete ao Tribunal a seguinte questão prejudicial:

«Numa situação em que o empregador não está estabelecido no mesmo Estado-Membro em que o trabalhador tem a residência e está exclusivamente representado no Estado de residência do trabalhador pela actividade laboral deste, que é exercida designadamente a partir de um local de escritório arrendado pelo empregador para utilização pelo trabalhador, é a instituição de garantia do país onde o empregador está estabelecido ou a instituição de garantia do país onde o trabalhador tem a sua residência que, em caso de insolvência do empregador e nos termos do artigo 3._ da Directiva 80/987/CEE, deve assegurar o pagamento ao trabalhador dos créditos em dívida emergentes da respectiva relação de trabalho?»

IV - Quanto ao mérito

16 A directiva não regula a questão de saber qual é a instituição de garantia obrigada a satisfazer créditos em dívida emergentes de remunerações de trabalho detidos por trabalhadores assalariados que residem e trabalham num Estado-Membro contra um empregador insolvente que se encontra estabelecido noutro Estado-Membro.

17 Por esta razão, as partes no processo principal, tal como os Governos alemão, francês e do Reino Unido, e a Comissão alegaram, tanto nas suas observações escritas como na audiência, que do conjunto das disposições da directiva e à luz da finalidade desta se podia e devia inferir uma resposta do direito comunitário à questão prejudicial.

18 Porém, as posições das partes divergem quanto à questão de saber qual das instituições de garantia está finalmente obrigada a dar satisfação aos trabalhadores. Mais particularmente, os Governos francês e do Reino Unido, tal como a Comissão, sustentam que, nas circunstâncias em causa, é competente a instituição do Estado-Membro onde o empregador se encontra estabelecido, isto é, no caso em apreço a instituição britânica. Inversamente, a recorrente no processo principal e o Governo alemão alegam que é competente a instituição do Estado-Membro onde reside e/ou onde trabalha o assalariado, ou seja, no caso em apreço a instituição dinamarquesa de garantia.

19 Os principais argumentos a favor da primeira tese são, segundo nos parece, os seguintes:

a) A directiva visa limitar as diferenças entre as legislações nacionais no que se refere à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador. Se a solução da questão em apreço fosse confiada aos Estados-Membros, os trabalhadores ficariam desprotegidos em caso de conflito de leis negativo (3), e surgiriam igualmente dificuldades em caso de conflito de leis positivo (4). As diferenças existentes multiplicar-se-iam. O problema exige, pois, uma solução comunitária uniforme.

b) Para efeitos da declaração do estado de insolvência do empregador, o artigo 2._ da directiva remete para a legislação e para a autoridade competente do Estado-Membro «interessado», isto é, logicamente, do Estado-Membro onde o empregador se encontra estabelecido. Uma vez que a instituição de garantia toma a seu cargo as obrigações do empregador insolvente, daí resulta que a obrigação recai sobre a instituição de garantia do Estado onde o empregador se encontra estabelecido. Por outro lado, esta instituição está em melhor posição para certificar a existência e a amplitude da dívida do empregador.

c) De acordo com o disposto no artigo 5._, alínea c), da directiva, os Estados-Membros só podem obrigar os empregadores que estão sujeitos à sua legislação, isto é, os que estão estabelecidos no seu território, a contribuir para o financiamento da instituição de garantia. Por conseguinte, só esta instituição foi incumbida e está em posição de cumprir as obrigações do empregador, em caso de insolvência deste. Se a instituição obrigada ao pagamento da garantia fosse a do Estado de residência e/ou de trabalho do trabalhador assalariado, esta seria surpreendida por créditos que não tinha previsto e para cuja cobertura não podia legalmente exigir contribuições do empregador. Deste modo, o equilíbrio económico das instituições de garantia seria posto em causa, objectivo este que o legislador comunitário não pode ter pretendido. Acresce que a directiva não prevê a possibilidade de exercício do direito de regresso entre as instituições nacionais de garantia.

d) No caso dos trabalhadores migrantes, não se saberia que instituição está obrigada a indemnizá-los, o que teria como consequência uma insegurança jurídica e eventualmente a possibilidade de abusos por parte dos trabalhadores, inclusivamente pela referida falta de regras sobre direito de regresso entre as instituições nacionais.

20 No que respeita à tese oposta:

a) O Governo alemão sustenta que as instituições de garantia da directiva constituem «instituições de segurança social» em sentido lato, como aquelas a que se refere o Regulamento (CEE) n._ 1408/71 (5). Considera, por isso, que, por aplicação analógica do artigo 13._, n._ 2, alínea a), ou do artigo 14._, n._ 2, alínea b), deste regulamento, a instituição vinculada ao pagamento da garantia, no caso em apreço, é a dinamarquesa.

b) A recorrente no processo principal, que não apresentou observações escritas, retomou na audiência no Tribunal de Justiça os argumentos por ela invocados no tribunal de reenvio, sublinhando que, de acordo com uma cláusula do contrato de trabalho, este devia ser interpretado à luz do direito do trabalho dinamarquês. Quanto à competência da instituição dinamarquesa como instituição do lugar de execução da actividade laboral ou do foro competente, invocou ainda, respectivamente, os artigos 4._, n._ 1, e 3._, n._ 3, da Convenção de Roma de 19 de Junho de 1980 (80/934/CEE, JO L 266, p. 1), e o artigo 5._, n._ 1, da Convenção de Bruxelas, de 27 de Setembro de 1968, relativa à competência judiciária e à execução de decisões em matéria civil e comercial, bem como as disposições do Regulamento n._ 1408/71.

21 Não me inclino a favor de nenhuma das teses acima expostas de modo a poder propor a sua aceitação. Os argumentos avançados por ambas as partes não são destituídos de lógica, mas pressupõem determinadas premissas na interpretação da finalidade e do sentido de disposições da directiva que, temo, excedem a letra e o espírito do direito estabelecido, situando-se antes no plano do jus condendum.

22 Essas premissas de base, nas quais assenta toda a argumentação das duas partes, são, na minha opinião:

Em primeiro lugar, que das disposições da directiva resultam os conceitos de «empregador» e de «trabalhador assalariado» e que estes conceitos são válidos para todos os Estados-Membros.

Em segundo lugar, que cabem no âmbito de aplicação pessoal da directiva todos os trabalhadores assalariados, na acepção acima referida, de todos os empregadores insolventes, na acepção da directiva, no interior da Comunidade, independentemente da sua ligação a um Estado-Membro determinado.

Em terceiro lugar, que as disposições da directiva são suficientemente claras no que se refere à delimitação da obrigação de pagamento da garantia por uma instituição nacional, bem como ao alcance dessa obrigação, de modo que os trabalhadores poderiam invocá-las directamente, quer na falta de disposições nacionais nesta matéria quer contra disposições nacionais contrárias.

Finalmente, e em quarto lugar, que, assim sendo, o legislador comunitário pretendeu, no fundo, proceder a uma harmonização completa das legislações nacionais em matéria de protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador.

23 Proponho-me demonstrar que nenhuma destas premissas tem correspondência na letra ou no espírito da directiva. A lacuna desta quanto à questão que preocupa o tribunal de reenvio é voluntária e não pode ser preenchida pela interpretação proposta por cada uma das partes. Num caso como o do processo principal, incumbe às autoridades competentes e, em último lugar, aos órgãos jurisdicionais competentes de cada um dos Estados-Membros envolvidos decidir, de acordo com as normas nacionais, se o trabalhador está abrangido pela protecção da directiva. A eventual lacuna na protecção daí decorrente, ou quaisquer outras consequências desfavoráveis para os trabalhadores, é a consequência necessária dos objectivos limitados da harmonização por fases escolhida pelo legislador comunitário no actual estádio de desenvolvimento do direito comunitário.

Quanto à finalidade da directiva

24 Começarei a minha análise pela finalidade da directiva. Para o fazer, é útil que nos debrucemos sobre os trabalhos preparatórios da directiva e que comparemos a proposta inicial de directiva da Comissão de 13 de Abril de 1978 (6), com a versão que veio finalmente a ser adoptada pelo Conselho.

25 A proposta, que referia como base jurídica o artigo 100._ do Tratado, afirmava no seu quinto considerando que «... considerando a internacionalização crescente das actividades económicas, os trabalhadores devem beneficiar em todos os Estados-Membros de uma protecção idêntica dos seus créditos emergentes de relações de trabalho em caso de insolvência do empregador...». Segundo o considerando seguinte, seria necessário dar início a um processo de igualização no progresso das disposições legislativas e outras dos Estados-Membros, na acepção do artigo 117._ do Tratado (7).

Além disso, relativamente ao âmbito de aplicação da directiva, o artigo 1._ da proposta previa que a directiva se aplicasse «aos créditos dos trabalhadores assalariados emergentes de contratos de trabalho ou de formação existentes em relação aos empregadores que se encontrem em situação de cessação de pagamentos, cujas empresas ou estabelecimentos se situem no âmbito de aplicação territorial do Tratado» (8).

De acordo com o artigo 2._ da proposta, haveria «cessação de pagamentos» (9) para efeitos da directiva quando tivesse sido instaurado um processo previsto pelas disposições legislativas e outras «... dos Estados-Membros contra o empregador...» tendo por objectivo satisfazer colectivamente os seus credores [alínea a)], ou «... tenha sido julgada inútil a instauração desse processo, tendo em consideração a insuficiência do activo disponível» [alínea b)] ou «quando a empresa do empregador tenha que ser encerrada por causa de cessação de pagamentos» (10).

Relativamente ao conteúdo da garantia, a proposta previa, no seu artigo 3._, o pagamento das remunerações do trabalho vencidas antes de a situação de cessação de pagamentos ter ocorrido [alínea a)], bem como de determinadas prestações sociais [alínea b)]. A proposta reconhecia ainda aos Estados-Membros a faculdade de limitarem a garantia a um máximo de três meses de trabalho, independentemente do período de referência [artigo 4._, alínea a)], podendo as restantes prestações sociais ser limitadas às que se tivessem vencido nos doze meses anteriores à ocorrência da situação de cessação de pagamentos (11).

Dever-se-á sublinhar, em particular, que a proposta de directiva previa [artigo 5._, alínea b)] que «os trabalhadores não deverão ser os únicos a contribuir para o financiamento» das instituições de garantia, o que quer dizer que o financiamento dessas instituições repousava, fundamentalmente, nos trabalhadores (12).

26 A formulação destas disposições, especialmente do preâmbulo e do artigo 1._, embora muito geral e imprecisa, permite concluir, na minha opinião, que, de acordo com a visão adoptada na fase de preparação da directiva, esta ambicionava abranger todos os trabalhadores, independentemente do facto de residirem ou não no mesmo Estado-Membro que o empregador, bastando que este estivesse estabelecido dentro das fronteiras da Comunidade.

Aliás, resulta do conjunto da proposta, lida em conjugação com o parecer do Parlamento, que, na fase de preparação da directiva, os objectivos eram igualmente ambiciosos no que respeita à medida da protecção dos trabalhadores que, além disso, deveria ser a mesma em todos os Estados-Membros.

27 Finalmente, o Conselho alterou drasticamente o texto proposto.

28 As alterações são evidentes logo no preâmbulo. Antes de tudo, enquanto o primeiro considerando declara que «são necessárias disposições para proteger os trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador...», o segundo considerando, depois de afirmar que «subsistem diferenças entre os Estados-Membros quanto ao alcance da protecção dos trabalhadores assalariados neste domínio» (13), acrescenta apenas que «é conveniente reduzir essas diferenças». É por isso que, em vez da «igualização» das disposições nacionais que a proposta da Comissão afirmava como um objectivo a atingir, o terceiro considerando da directiva se limita a declarar que, «por conseguinte, se justifica promover a aproximação das legislações sobre esta matéria...»

Com efeito, como reconheceu o Tribunal de Justiça, «... se por um lado o legislador considerou, de um modo geral, que eram necessárias disposições para proteger os trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador, por outro lado limitou o objectivo concreto da sua acção à redução das diferenças que subsistiam entre os Estados-Membros quanto à protecção dos trabalhadores assalariados neste domínio» (14).

29 Tal como o Tribunal afirmou no mesmo acórdão, a autolimitação do legislador comunitário é claramente devida tanto às dificuldades inerentes a qualquer tentativa de harmonização de diferentes legislações nacionais, quando essa harmonização é efectuada com base no disposto no artigo 100._ do Tratado, como às particulares dificuldades que apresenta o estabelecimento de regras comuns no domínio ora em causa. E isto devido à inexistência de um conceito comummente aceite de insolvência nos processos de falência dos Estados-Membros, que, precisamente por causa das diferenças existentes (15), não puderam ser objecto de harmonização comunitária até hoje (16).

30 Por conseguinte, com a directiva, o legislador comunitário pretendeu, finalmente, dar um «carácter parcial (à) harmonização» (17), ou, dito de outro modo, proceder à «harmonização gradual» (18) das disposições nacionais sobre protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador. Por outras palavras, a directiva constitui o primeiro passo para a harmonização das legislações nacionais nesta matéria.

31 Esta escolha do legislador de uma harmonização parcial ou gradual é igualmente confirmada pelo texto da directiva, em dois pontos fundamentais, isto é, na definição do âmbito de aplicação da directiva e na medida da protecção dos trabalhadores assalariados, ou seja, no conteúdo da garantia.

Quanto ao conteúdo da garantia

32 Começando pelo segundo ponto, observe-se que o Conselho alterou o equilíbrio do texto da proposta da Comissão. Assim, em vez de uma garantia reforçada, prestada por uma caixa que seria financiada através dos próprios trabalhadores (e principalmente através deles), optou por uma garantia limitada através de uma instituição cujo financiamento cabe, em conjunto, aos empregadores e aos Estados-Membros.

33 Tendo manifestamente em consideração o encargo financeiro que representa a criação e o funcionamento de uma tal instituição para os empregadores e para os Estados-Membros, a directiva reconheceu a estes últimos a faculdade, após avaliação das condições económicas internas e comunitárias, de estabelecerem importantes limitações à medida da garantia. Os Estados-Membros podem assim: a) escolher uma data até à qual asseguram os créditos em dívida dos trabalhadores (artigo 3._ da directiva), b) estabelecer um período de referência, com base na data escolhida, determinando que só será coberta uma certa fracção dos créditos em dívida correspondente a esse período (artigo 4._, n._ 2), e c) impor um limite máximo à garantia, já limitada nas condições acima expostas, de modo a que o respectivo montante não exceda a finalidade social da directiva (artigo 4._, n._ 3), sem prejuízo, evidentemente, da faculdade para os Estados-Membros de estabelecerem medidas mais favoráveis para os trabalhadores (artigo 9._ da directiva).

34 É, assim, um «mínimo comunitário de protecção» que a directiva pretende assegurar aos trabalhadores assalariados, como o Tribunal de Justiça tem reiteradamente afirmado (19).

Quanto ao âmbito de aplicação da directiva

35 A harmonização parcial ou gradual pretendida pela directiva torna-se ainda mais evidente quando se atenta na forma de delimitação do seu âmbito de aplicação. O âmbito de aplicação pessoal e, como se verá adiante, o seu âmbito de aplicação territorial, que é o que mais nos interessa no caso em apreço, são definidos de modo não exaustivo na directiva, através da remessa directa ou indirecta para as disposições nacionais de cada Estado-Membro.

36 O âmbito de aplicação pessoal da directiva, isto é, a esfera dos beneficiários da directiva, é definido nos artigos 1._ e 2._ Mais especificamente, como declarou o Tribunal de Justiça acórdão Francovich I (nota 19): «No que respeita... à determinação dos beneficiários da garantia, deve observar-se que, nos termos do artigo 1._, n._ 1, a directiva se aplica aos créditos dos trabalhadores assalariados que resultem de contratos de trabalho ou de relações de trabalho sobre empregadores que se encontrem em situação de insolvência, na acepção do artigo 2._, n._ 1, disposição que especifica as hipóteses em que um empregador deve ser considerado em estado de insolvência. O artigo 2._, n._ 2, remete para o direito nacional para a determinação das noções de `trabalhador assalariado' e `empregador'. Finalmente, o n._ 2 do artigo 1._ prevê que os Estados-Membros podem, a título excepcional e em certas condições, excluir do âmbito de aplicação da directiva certas categorias de trabalhadores mencionadas no seu anexo» (20).

37 No número seguinte do mesmo acórdão, o Tribunal define as condições em que o órgão jurisdicional nacional pode incluir no âmbito de aplicação da directiva uma determinada pessoa. Mais precisamente, o Tribunal declarou que, para saber se uma pessoa deve ou não ser considerada beneficiária da garantia, o órgão jurisdicional nacional tem de verificar, por um lado, se o interessado tem a condição de trabalhador assalariado nos termos do direito nacional e se não é excluído, em conformidade com o artigo 1._, n._ 2 e o seu anexo, do âmbito de aplicação da directiva, e seguidamente, por outro lado, se se verifica uma das hipóteses de insolvência previstas pelo artigo 2._ da directiva (21).

38 A primeira condição acima referida foi melhor precisada no acórdão de 16 de Dezembro de 1993, Wagner Miret (22). Neste caso, um tribunal espanhol perguntava se um quadro da administração de uma empresa, não considerado assalariado e consequentemente excluído da garantia com base nas disposições sobre a instituição de garantia, estava abrangido pela directiva caso devesse considerar-se assalariado à luz das normas gerais do direito interno (23).

O Tribunal de Justiça, depois de lembrar que:

«... de acordo com o artigo 2._, n._ 2 [da directiva], a definição do conceito de trabalhador assalariado compete ao direito nacional» (n._ 11), afirmou:

«Daqui resulta que a directiva sobre a insolvência dos empregadores tem vocação para se aplicar a todas as categorias de trabalhadores assalariados definidas como tal pelo direito nacional de um Estado-Membro, com excepção das que estão enumeradas no seu anexo» (n._ 12).

Com estes considerandos, o Tribunal de Justiça respondeu ao tribunal de reenvio que:

«... os membros do pessoal de direcção não podem ser excluídos do âmbito de aplicação da Directiva 80/987/CEE... quando o direito nacional os qualifique de trabalhadores assalariados e não constem da secção I do anexo da directiva» (n._ 14).

39 Porém, de acordo com o citado n._ 14 do acórdão Francovich I (n._ 38 supra), esta verificação não basta para se considerar que alguém tem direito à garantia. Como já tive ocasião de observar (24), essa constatação constitui apenas um primeiro passo para a inclusão, pelo tribunal nacional, do interessado no âmbito de aplicação da directiva. Para completar o seu raciocínio, o juiz nacional terá que ver a situação igualmente pelo lado do empregador. Assim, uma vez que «o artigo 2._, n._ 2 [da directiva] remete para o direito nacional para a determinação das noções de `trabalhador assalariado' e `empregador'» (25), o juiz nacional deverá verificar ainda, primeiro, se o empregador em questão deve ser considerado como «empregador» segundo o direito nacional e, segundo, se o empregador em causa se encontra em estado de insolvência na acepção da directiva.

40 Relativamente a esta segunda condição, o Tribunal de Justiça, interpretando o artigo 2._ da directiva, entendeu que:

«... resulta dos termos desta última disposição que, para que um empregador seja considerado em estado de insolvência, é necessário, em primeiro lugar, que as disposições legislativas, regulamentares e administrativas do Estado-Membro em causa prevejam um processo destinado a satisfação colectiva dos credores à custa do património do empregador, em segundo lugar, que seja possível, no quadro desse processo, tomar em consideração os créditos dos trabalhadores assalariados resultantes de contratos ou de relações de trabalho, em terceiro lugar, que tenha sido pedida a instauração do processo e, em quarto lugar, que a autoridade competente nos termos das referidas disposições nacionais tenha ou decidido instaurar o processo, ou verificado o encerramento definitivo da empresa ou do estabelecimento do empregador, bem como a insuficiência do activo disponível para justificar a instauração do processo.

De onde resulta que o legislador comunitário limitou expressamente o âmbito de aplicação da directiva, de modo a que os direitos por esta instituídos não possam ser invocados pelos trabalhadores assalariados que estão vinculados por um contrato ou uma relação de trabalho a um empregador que, segundo as normas em vigor no Estado-Membro em causa, não pode ser sujeito a um processo de satisfação colectiva dos credores. Com efeito, tal empregador não pode ficar `em estado de insolvência', na acepção específica que a expressão tem na directiva» (26)

41 Com base nestas considerações, o Tribunal afastou um argumento avançado, entre outros, pela Comissão segundo o qual a directiva visa a protecção de todos os trabalhadores assalariados em geral, exceptuando os enumerados no anexo da directiva (27). Mais especificamente, o Tribunal declarou que:

«A interpretação literal do artigo 2._ da directiva, ainda que possa ter como consequência que a protecção conferida pela directiva varie de um Estado-Membro para outro, em função dos diferentes regimes nacionais de satisfação colectiva dos credores, não pode ser infirmada por argumentos baseados no objectivo enunciado no seu primeiro considerando. Com efeito, se por um lado o legislador considerou, de um modo geral, que eram necessárias disposições para proteger os trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador, por outro lado limitou o objectivo concreto da sua acção à redução das diferenças que subsistiam entre os Estados-Membros quanto à protecção dos trabalhadores assalariados neste domínio. A interpretação literal é, pois, coincidente com o carácter parcial da harmonização pretendida pela directiva» (28).

E daqui o Tribunal concluía:

«... a directiva deve ser interpretada no sentido de que se aplica a todos os trabalhadores assalariados, com excepção das categorias constantes do respectivo anexo, cujos empregadores podem, nos termos do direito nacional que lhes é aplicável, ser objecto de um processo de satisfação colectiva dos credores à custa do seu património.» (29)

42 Do exposto resulta, em primeiro lugar, que não há um conceito comunitário de «empregador» e de «trabalhador assalariado» resultante da directiva e susceptível de se aplicar, de forma idêntica, em todos os Estados-Membros. A definição desses conceitos foi expressamente confiada aos Estados-Membros. Na aplicação da directiva, esses conceitos valem tal como são entendidos por cada direito nacional (30).

Em segundo lugar, que a directiva não tem como finalidade proteger todos os trabalhadores assalariados em geral, como as partes parecem ter por certo, mas apenas os trabalhadores assalariados que a) são considerados como tal pelo direito nacional e b) não são expressamente excluídos pela directiva e que, além disso, estão ligados a empregadores que c) são considerados como tal pelo direito nacional e d) se encontram em estado de insolvência na acepção da directiva.

Em terceiro lugar, que não é possível afirmar, apenas com base no disposto na directiva, se um determinado interessado se inclui ou não na esfera de aplicação da directiva. O órgão jurisdicional nacional resolve esta questão no quadro do seu direito nacional.

Quanto à obrigação de pagamento da instituição de garantia

43 O facto de um determinado trabalhador estar sujeito à directiva basta, então, para que este possa reivindicar a garantia à instituição de garantia ou, pelo menos, ao Estado-Membro?

44 A resposta é negativa. Para isso, como resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça, é, pelo menos, necessário que a directiva tenha sido transposta para o direito interno.

Com efeito, como o Tribunal esclareceu no acórdão Francovich I,

«Resulta dos termos da directiva que o Estado-Membro é obrigado a organizar todo um sistema institucional de garantia... o facto... de a directiva prever como possibilidade, entre outras, que esse sistema seja financiado integralmente pelos poderes públicos não significa que se possa identificar o Estado como devedor dos créditos em dívida» (31).

E mais adiante,

«Daí resulta que, mesmo que as disposições em questão da directiva sejam suficientemente precisas e incondicionais no que diz respeito à determinação dos beneficiários da garantia e do conteúdo dessa garantia, esses elementos não são suficientes para que os particulares possam invocar essas disposições perante os órgãos jurisdicionais nacionais. Com efeito, por um lado, essas disposições não esclarecem a identidade do devedor da garantia e, por outro, o Estado não pode ser considerado devedor apenas pelo facto de não ter tomado as medidas de transposição dentro dos prazos» (32).

45 Tendo esclarecido isto, o Tribunal declarou que, em caso de não transposição da directiva para o direito interno, o trabalhador assalariado, prejudicado por esse motivo, tem direito, em determinadas condições, a uma indemnização por danos contra o Estado, pela não transposição da directiva (n._ 38 e seguintes do mesmo acórdão).

46 Pergunta-se ainda: no caso de a directiva ter sido transposta para o direito interno e de ter sido constituída a competente instituição de garantia, o interessado pode reclamar a esta o pagamento da garantia? Por outras palavras, a obrigação de pagamento da garantia surge para a instituição do disposto na directiva?

47 Observe-se, em ligação com esta questão, que no acórdão Wagner Miret, já referido (supra, n._ 38), o órgão jurisdicional espanhol pôs a questão de saber se o interessado podia, com base na directiva, agir directamente contra a instituição nacional de garantia ou se devia pedir a indemnização ao Estado, caso fosse considerado assalariado em direito nacional, mas não segundo as disposições que regiam a instituição de garantia.

O Tribunal, depois de lembrar a margem de apreciação de que dispõem os Estados-Membros quanto à organização, em geral, da instituição de garantia, e o facto de o artigo 3._, n._ 1, deixar aos Estados-Membros o encargo de adoptarem as medidas necessárias para que as instituições de garantia assegurem o pagamento dos créditos dos trabalhadores assalariados que ainda não tenham sido satisfeitos (33), declarou finalmente que:

«... a) nos termos da Directiva 80/987, o pessoal de direcção não tem o direito de exigir o pagamento dos créditos salariais à instituição de garantia criada pelo direito nacional para as outras categorias de trabalhadores assalariados e... b) no caso de o direito nacional, mesmo interpretado à luz da referida directiva, não permitir assegurar ao pessoal de direcção as garantias que prevê, o pessoal de direcção tem o direito de exigir ao Estado-Membro em causa a reparação dos prejuízos causados pela não transposição da directiva no que a esse pessoal respeita» (n._ 23) (34).

48 Tanto no processo Wagner Miret como nos processos Francovich I e II, estavam em causa créditos de trabalhadores assalariados que, tal como os respectivos empregadores, estavam sujeitos à jurisdição do mesmo Estado-Membro. Dos correspondentes acórdãos do Tribunal, especialmente do acórdão Wagner Miret, resulta que a directiva não define ela própria, mas impõe aos Estados-Membros que o façam, as obrigações das instituições de garantia, através de medidas de transposição. Por conseguinte, não se pode, apenas com base nas disposições da directiva, afirmar se e até que ponto uma instituição nacional de garantia está obrigada a garantir o pagamento dos créditos em dívida, quer de determinada categoria quer de determinados trabalhadores. Estes, ainda que objectivamente abrangidos pela esfera de aplicação da directiva, não podem invocar as disposições desta para obrigarem uma instituição a pagar-lhes a garantia, se tal não estiver previsto pelas medidas de transposição, mas têm direito, em caso de transposição incorrecta, a exigir uma indemnização ao Estado-Membro.

49 Por conseguinte, uma vez que não se pode, com base apenas na directiva, saber se uma instituição (que vamos supor já constituída) está obrigada ao pagamento da garantia quando o empregador e o trabalhador estão sujeitos à jurisdição do mesmo Estado, por maioria de razão não se pode saber se a instituição está obrigada a assegurar a garantia quando à jurisdição desse Estado só está sujeito o empregador ou o trabalhador. Em consequência, não é sequer possível saber quando o empregador e o trabalhador estão sujeitos a jurisdições de Estados-Membros diferentes, como parece acontecer no presente caso, qual de entre as correspondentes instituições está obrigada a assegurar a garantia prevista na directiva.

50 Pelas razões expostas, se a questão prejudicial for interpretada à letra, dever-se-ia responder que «num caso como o do processo principal, o crédito do trabalhador deve ser garantido pela instituição de garantia do Estado-Membro que tem a obrigação correspondente com base na legislação nacional».

51 É evidente que uma tal resposta não seria nem útil nem satisfatória para o tribunal nacional, porque levantaria imediatamente uma nova questão, isto é, «no caso de nenhuma das instituições ter essa competência, qual dos Estados-Membros deve, aplicando correctamente a directiva, garantir um crédito em dívidas nas condições do processo principal?» Portanto, o que o tribunal de reenvio pretende, no fundo, saber é: «num caso como o do processo principal, em que, por um lado, o empregador se encontra estabelecido e entra em insolvência num determinado Estado-Membro e, por outro, o trabalhador reside e presta o seu trabalho num outro Estado-Membro, a directiva impõe a algum dos dois Estados que garanta, através das medidas de transposição da directiva, os créditos em dívida do trabalhador? A qual deles?» (35)

52 Posta a questão nestes termos, se a interpretei correctamente, o problema que se põe é o do âmbito de aplicação territorial da directiva.

Considero que resulta das disposições da directiva, bem como da finalidade desta, que o seu âmbito de aplicação territorial coincide com os limites da jurisdição de cada Estado-Membro. Quer isto dizer que a directiva é dirigida a cada Estado-Membro e que lhe impõe que assegure, através de instituições de garantia para esse efeito, os créditos em dívida dos trabalhadores contra os seus empregadores insolventes, sempre que ambos estejam sujeitos à jurisdição do Estado-Membro (36). O que for além disto não é imposto como obrigação, mas autorizado pela directiva como medida mais favorável aos trabalhadores, nos termos do seu artigo 9._

53 Dever-se-á recordar, para começar, que foi retirada do preâmbulo da directiva a menção à «crescente internacionalização das relações laborais» que constava do preâmbulo da proposta da Comissão, além de que, por outro lado, não foi adoptada a formulação do artigo 1._ da proposta que tomava em consideração, para efeitos de definição do âmbito de aplicação da directiva, o facto de a empresa do empregador «se situar no âmbito de aplicação territorial da Comunidade» (37). Com efeito, se esta formulação leva a concluir que a proposta ambicionava cobrir também os créditos originados por relações de trabalho de natureza internacional, como afirmei no n._ 26 das minhas conclusões, a supressão ou a alteração desses pontos só pode significar que o legislador comunitário abandonou esse objectivo.

54 Deverá notar-se, em segundo lugar, que, nos artigos 1._ e 2._ da directiva, o âmbito de aplicação material desta (créditos em dívida dos trabalhadores, etc.) é definido em função do âmbito de aplicação pessoal desta. Para verificar se um trabalhador está incluído no âmbito de aplicação pessoal da directiva, o órgão jurisdicional nacional deve verificar, nos termos expostos, por um lado, se o trabalhador é considerado como tal nos termos do direito nacional e não pertence às categorias excluídas no anexo da directiva, e, por outro, se, à luz do direito nacional, há um empregador e se este se encontra em situação de insolvência, na acepção da directiva (38). Como estas duas apreciações devem ser feitas com base no mesmo direito nacional, é lógico concluir que o legislador comunitário teve em vista trabalhadores e empregadores sujeitos ao mesmo direito nacional.

55 Sublinhe-se, em terceiro lugar, que a faculdade de que beneficiam os Estados-Membros, nos termos dos artigos 4._ e 10._ da directiva, de delimitarem de forma diferente a obrigação de pagamento das instituições de garantia pressupõe uma apreciação das condições económicas e sociais existentes, bem como das relações laborais que se desenvolvem, em princípio, no interior do mesmo Estado. Se a directiva tivesse pretendido obrigar os Estados-Membros a cobrir os créditos nascidos de relações de trabalho que apresentam elementos de estraneidade, teria criado seguramente um sistema de coordenação das disposições nesta matéria dos Estados-Membros, e, mais exactamente, um sistema de harmonização da garantia a pagar, de acordo com as condições do lugar onde esta deve ser paga.

56 Em quarto lugar, a forma de financiamento das instituições de garantia, nos termos do disposto no artigo 5._, leva à mesma conclusão. Não há dúvida de que o legislador comunitário previu instituições economicamente equilibradas, isto é, com um equilíbrio entre receitas e despesas, para que estas pudessem dar cumprimento às suas obrigações. Entre as receitas inclui-se o financiamento pelos empregadores e/ou pelo Estado-Membro, sendo a principal despesa e obrigação constituída pelo pagamento da garantia aos trabalhadores assalariados. Por outro lado, o equilíbrio económico de um sistema deste tipo depende, em larga medida, da possibilidade de previsão, em termos de momento e de montante, das despesas e receitas e, evidentemente, da realização destas últimas. É claro que um tal equilíbrio só pode ser conseguido no quadro do mesmo direito nacional. Com efeito, na falta de disposições expressas da directiva, num caso como o ora em apreço, nem os empregadores sujeitos à jurisdição de um outro Estado-Membro podem ser obrigados a contribuir para o financiamento da instituição de garantia do Estado a cuja jurisdição se encontra sujeito o trabalhador, nem a instituição do primeiro Estado pode ser obrigada a responder pelos créditos dos trabalhadores sujeitos à jurisdição de um outro Estado, que não tinha previsto.

Não se podem retirar argumentos em sentido contrário da formulação do artigo 5._, alínea c), da directiva, porque esta disposição, correctamente interpretada, separa a obrigação de pagamento das instituições de garantia do pagamento efectivo das contribuições devidas pelos empregadores e não diz respeito à obrigação legal do empregador de contribuir para o financiamento das instituições, obrigação esta que é imposta pelo Estado.

57 Por último, devem recordar-se os artigos 6._ a 8._ da directiva, constantes da secção III, que tem por epígrafe «Disposições relativas à segurança social». Estes artigos ligam a obrigação de pagamento das instituições de garantia aos regimes nacionais de segurança e previdência social. Impõem, assim, uma conjugação entre as instituições de garantia e os regimes nacionais de segurança social que só é possível no quadro do direito nacional de um Estado-Membro. Resulta, por exemplo, do artigo 6._, que a obrigação de pagamento das instituições de garantia que os artigos 3._ e 5._ da directiva configuram, inclui, em princípio, também as contribuições devidas pelos trabalhadores no quadro dos sistemas nacionais de segurança e previdência social. Ora isto pressupõe, logicamente, que empregadores e trabalhadores estejam sujeitos ao mesmo regime nacional de segurança social e à mesma instituição de garantia. Além disso, a instituição de garantia e o regime de segurança social, tal como os empregadores e os trabalhadores, devem estar sujeitos à jurisdição desse mesmo Estado-Membro.

58 Decorre de quanto se disse, ao que julgo, que o âmbito de aplicação territorial da directiva coincide com os limites da jurisdição de cada Estado-Membro. Esta solução é conforme tanto com a letra como com a finalidade da directiva, que se limitou apenas a uma harmonização parcial das legislações nacionais em caso de insolvência do empregador.

Uma solução contrária, no sentido de uma ou outra das propostas pelas partes, ainda que adaptada ao real significado da questão prejudicial, pressuporia uma coordenação das normas sobre a falência e do direito laboral e da segurança social dos Estados-Membros, para já não falar das normas de direito internacional privado, objectivos estes totalmente ausente das finalidades da directiva.

59 Por outro lado, esta solução tem sido já adoptada pelo Tribunal de Justiça relativamente a outras directivas de aproximação das legislações nacionais.

Interpretando a sexta directiva do Conselho, de 17 de Maio de 1977, relativa à harmonização das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negócios - Sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado (39), o Tribunal de Justiça entendeu que «... o âmbito de aplicação [territorial] da directiva coincide, relativamente a cada um desses Estados [membros], com o âmbito de aplicação da respectiva legislação fiscal em causa [a do imposto sobre o valor acrescentado]» (40), mas que a directiva «não limita de modo algum a liberdade dos Estados-Membros de estenderem o campo de aplicação da sua legislação fiscal para lá dos seus limites territoriais propriamente ditos, desde que não invadam a competência de outros Estados» (41).

Assim, a directiva impõe aos Estados-Membros a obrigação de sujeitarem a imposto os serviços prestados dentro das suas fronteiras territoriais e não os serviços prestados num navio em águas internacionais, mesmo que este ligue dois pontos do seu território nacional (42), sem no entanto o proibir (43).

Do mesmo modo, ao interpretar a Directiva 77/143 (44), o Tribunal de Justiça entendeu que esta directiva se baseia no facto de um Estado-Membro só poder exercer vigilância directa sobre estabelecimentos de controlo situados no seu território e que, devido ao carácter parcial da harmonização dos critérios de controlo, estava obrigado, em certas condições, a reconhecer determinados certificados de controlo de outros Estados-Membros (45).

60 Teremos, finalmente, que salientar que a directiva contém uma regulamentação especial, pelo que não pode ser interpretada por analogia, à luz de outras disposições especiais, como é o caso dos diplomas invocados pela recorrente no processo principal e pelo Governo alemão. Por outro lado, esses diplomas são mais antigos do que a directiva e, se o legislador comunitário tivesse pretendido remeter para esses textos, tê-lo-ia feito de modo expresso na directiva. Além do mais, as obrigações que a directiva impõe aos Estados-Membros são de natureza imperativa e não podem ser alteradas por convenções de direito privado, como é o caso do contrato de trabalho invocado pela recorrente no processo principal.

61 Examinemos agora as consequências da solução proposta no caso que nos ocupa. De acordo com esta solução, cada Estado-Membro está obrigado a assegurar a garantia a todos os trabalhadores assalariados sujeitos à sua jurisdição, desde que estes estejam abrangidos pelo campo de aplicação da directiva. Os Estados-Membros não estão obrigados, mas também não estão impedidos pela directiva, de alargar a garantia a categorias mais vastas de trabalhadores além dos estritamente sujeitos à sua jurisdição. O órgão jurisdicional nacional, em cada Estado-Membro, deverá certificar-se, se o problema lhe for posto, de que o interessado reúne as condições para estar abrangido pela directiva, no sentido exposto.

Em caso afirmativo, terá que analisar, além disso, se a instituição de garantia lhe assegura a garantia devida. Se as disposições da instituição em causa não previrem o pagamento da garantia, o assalariado tem direito a uma indemnização (46).

62 O despacho de reenvio não indica claramente se C. Mosbæk está sujeita à jurisdição do direito dinamarquês e se se considera «assalariada» à luz deste direito. Parece, porém, poder deduzir-se do conteúdo do despacho, em ligação com quanto foi exposto nas observações escritas e desenvolvido na fase oral do processo pela instituição de garantia, e que não foi contestado, que a sociedade Colorgen, entidade patronal da recorrente, não está de modo nenhum sujeita ao direito dinamarquês e que, por conseguinte, não pode ser havida como «empregador» à luz deste direito. Se tal for o caso, a Dinamarca, que não podia prever a satisfação dos créditos de C. Mosbæk através da instituição de garantia dinamarquesa, também não pode considerar-se como tendo infringido a directiva. Em consequência, a recorrente não tem direito nem à garantia, nem a uma indemnização no quadro do direito dinamarquês.

63 Por outro lado, o Governo britânico nas suas observações escritas e na audiência confirmou que a recorrente tinha direito à garantia nos termos do direito britânico. O que de modo nenhum contraria a directiva.

Não sei até que ponto essa confirmação vincula a instituição britânica de garantia e os órgãos jurisdicionais britânicos que, eventualmente, vierem a julgar o caso da recorrente. Em qualquer caso, a resposta a esta questão não é necessária para a solução do litígio pendente no tribunal de reenvio e não se justifica, portanto, que o Tribunal a analise.

VI - Conclusão

64 Tendo em consideração o exposto, proponho que seja dada a seguinte resposta à questão prejudicial:

«As disposições da Directiva 80/987/CEE do Conselho, de 20 de Outubro de 1980, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador, devem ser interpretadas no sentido de que não obrigam um Estado-Membro a assegurar a garantia prevista na directiva a um trabalhador assalariado, quando este ou o seu empregador não estão sujeitos à respectiva jurisdição, ou quando o empregador ou o trabalhador assalariado não são reconhecidos como tais à luz do direito nacional.

Num caso em que, como no processo principal, o empregador se encontra estabelecido e é julgado insolvente num Estado-Membro, e o trabalhador assalariado reside e trabalha noutro Estado-Membro, compete ao órgão jurisdicional nacional de cada um dos Estados-Membros interessados decidir se, nessas circunstâncias, o trabalhador assalariado, no quadro do correspondente direito nacional, deve ser considerado abrangido no campo de aplicação da directiva.»

(1) - JO L 283, p. 23; EE 05 F2 p. 219.

(2) - Sublinhe-se que, nas suas observações escritas, o Governo do Reino Unido refere que da investigação efectuada a este respeito não resultava que esse pedido tivesse sido recebido na instituição britânica. Porém, durante o debate na audiência, o representante do Governo do Reino Unido declarou que o pedido de C. Mosbæk tinha sido recebido na instituição britânica poucos dias antes.

(3) - Isto é, no caso de nenhum dos organismos estar obrigado ao pagamento da garantia.

(4) - Isto é, no caso de várias instituições de garantia estarem obrigadas, nos termos das disposições nacionais respectivas, a pagar a garantia.

(5) - JO L 149, p. 2; EE 05 F1 p. 98.

(6) - JO C 135, p. 2.

(7) - Sublinhe-se que o preâmbulo da proposta de directiva foi aceite sem alteração pelo Parlamento Europeu (v. o parecer deste último no JO 1979, C 39). Aliás, o Comité Económico e Social também não formulou objecções em relação ao preâmbulo.

(8) - O Parlamento adoptou, igualmente neste ponto, a proposta da Comissão, mudando apenas o verbo «se situem» para «se encontrem».

(9) - A expressão «cessação de pagamentos» veio a ser substituído na directiva pelo termo «insolvência».

(10) - Sublinhe-se a indefinição das formulações respeitantes à questão de saber que autoridade e com base em que normas estabelece que se iniciou o processo em causa ou decide que é inútil instaurar esse procedimento, etc.

(11) - O Parlamento considerou «particularmente lamentável» o facto de a Comissão se ter contentado com regras de protecção mínima (ponto 4 do preâmbulo do seu parecer), «totalmente inaceitável» a não extensão da garantia aos créditos relativos ao período posterior à insolvência (ponto 5) e «extremamente injusta» a limitação da garantia às remunerações de três meses (ponto 6), contrapondo uma garantia de seis meses (v. a formulação proposta pelo Parlamento do artigo 4._, alínea a), da proposta de directiva.

(12) - O Parlamento, no ponto 7 do preâmbulo da sua resolução, exprimiu a opinião de que «... não pode admitir-se, em nenhum caso, que os trabalhadores sejam solicitados a participar no financiamento de uma caixa de garantia, que se limita a cobrir os créditos de que é legalmente devedor o empregador» e propôs que os empregadores assumissem todas as despesas das instituições de garantia, incluindo as administrativas [v. a formulação proposta para o artigo 5._, alínea b)]. O Conselho acedeu àquele ponto de vista, uma vez que a directiva prevê que o financiamento das instituições de garantia seja assegurado pelos empregadores e pelos Estados-Membros [artigo 5._, alínea b), da directiva].

(13) - Formulação esta já antes adoptada pela Comissão, que acentuava, porém, a inexistência de quadros jurídicos neste domínio em determinados Estados-Membros (v. o quinto considerando da proposta de directiva).

(14) - Acórdão de 9 de Novembro de 1995, Francovich (C-479/93, Colect., p. I-3843, n._ 20), a seguir «acórdão Francovich II».

(15) - O Tribunal de Justiça, no acórdão de 7 de Fevereiro de 1985, Abels (135/83, Recueil, p. 469), depois de sublinhar que «a especificidade da regulamentação da falência, que encontramos em todos os sistemas jurídicos dos Estados-Membros, encontra-se igualmente confirmada no direito comunitário... [entre outras]... pela adopção da Directiva 80/987» (n._ 16), salientou que «as regras relativas aos processos de falência e aos processos análogos são muito diferentes nos vários Estados-Membros» (n._ 17).

(16) - V. n._ 28 do acórdão Francovich II, já referido na nota 14.

(17) - V. o n._ 20 do mesmo acórdão, citado adiante no ponto 41.

(18) - V. n._ 27 do mesmo acórdão.

(19) - V. os acórdãos de 8 de Novembro de 1990, Comissão/Grécia (C-53/88, Colect., p. I-3917, n._ 19), de 19 de Novembro de 1991, Francovich e o./Itália (C-6/90 e C-9/90, Colect., p. I-5357, n._ 3, a seguir «acórdão Francovich II»), e de 3 de Dezembro de 1992, Suffritti e o. (C-140/91, C-141/91, C-278/91 e C-279/91, Colect., p. I-6337, n._ 3).

(20) - N._ 13 do acórdão Francovich I (sublinhado nosso).

(21) - V. os acórdãos Francovich I, n._ 14 e Francovich II, n._ 17, já referidos nas notas 19 e 14 respectivamente.

(22) - C-334/92, Colect., p. I-6911.

(23) - Nas conclusões que apresentou neste processo, o advogado-geral C. O. Lenz sublinhou (n._ 8) que resultava dos elementos fornecidos pelo tribunal de reenvio que, em direito espanhol, os quadros da administração de uma empresa deviam ser considerados assalariados.

(24) - V. o n._ 22 das conclusões relativas ao acórdão Francovich II, já referido na nota 14.

(25) - V. o n._ 13 do acórdão Francovich I, já referido (acima no n._ 36).

(26) - V. o acórdão Francovich II, já referido, n.os 18 e 19.

(27) - V. as minhas conclusões relativas ao acórdão Francovich II, n.os 21 e segs.

(28) - Acórdão Francovich II, já referido, n._ 20.

(29) - Idem, n._ 21.

(30) - Esta técnica é habitual em direito comunitário derivado. V. o acórdão de 30 de Janeiro de 1997, De Jaeck (C-340/94, Colect., p. 461), no qual foi decidido que se deve entender que os termos «assalariado» e «actividade assalariada», utilizados no Regulamento n._ 1408/71 respeitante à segurança social dos trabalhadores migrantes, remetem para os correspondentes conceitos em vigor no domínio das legislações de segurança social dos Estados-Membros e que são independentes da natureza da actividade exercida em termos de direito do trabalho (n.os 19 e 23), não remetendo, portanto, para o conceito comunitário de trabalhadores constante do artigo 48._ do Tratado (n.os 24 e segs.). Põe-se a questão, neste caso, de saber se a directiva remete para um determinado ramo do direito nacional para efeitos da definição dos termos «empregador» e «trabalhador assalariado». É verdade que a directiva se refere à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador. Por conseguinte, o direito da falência tem de ser tomado em consideração. Tendo em conta a especificidade das normas deste constantes, porém, é provável que este direito não tenha formulado conceitos especiais mas que os retire do direito do trabalho. Neste caso, o juiz nacional terá que ter em consideração também este último ramo do direito. Finalmente, a directiva, nos seus artigos 5._ e 6._, contém regulamentação que se liga à segurança social, geral e complementar, dos trabalhadores. Por conseguinte, também as disposições do direito da segurança social têm que ser tidas em conta. Por todas estas razões, concluo que incumbe ao juiz nacional, que tem uma visão de conjunto dos ramos do direito nacional em causa, especificar os conceitos de «empregador» e «trabalhador assalariado», à luz dos fins prosseguidos pela directiva.

(31) - N._ 25.

(32) - N._ 26.

(33) - N.os 17 a 19 do acórdão Wagner Miret (já referido na nota 22).

(34) - Nas conclusões relativas a este acórdão, o advogado-geral C. O. Lenz salientou que, no acórdão Francovich I, o Tribunal considerou que, embora as disposições da directiva suficientemente claras e incondicionais quanto à definição dos beneficiários e quanto ao conteúdo da garantia, não estabelecem qual o devedor desta e, por conseguinte, os interessados não podem invocá-las na falta de medidas de transposição da directiva. Pôs, portanto, a questão de saber se a existência da instituição de garantia em Espanha conferia efeito directo ao disposto na directiva. E concluiu pela negativa, com fundamento no facto de que o efeito directo deve derivar da própria norma, tendo em conta o seu contexto, e não do direito de um Estado-Membro (n.os 12 a 16 das conclusões). Estou de acordo com este ponto de vista. Penso, aliás, que no acórdão Wagner Miret, o Tribunal o confirmou, de modo implícito mas claro, dado que não considerou que a disposição do direito nacional que excluía o interessado da protecção da directiva podia ou devia ser afastada com base na directiva.

(35) - A questão subdivide-se logicamente em duas partes: uma respeitante ao direito dinamarquês e cuja resposta é útil para a resolução do litígio pendente no tribunal de reenvio e outra respeitante ao direito britânico, cuja resposta não seria útil para esse fim. Porém, como a pergunta, com a sua formulação geral, permite ir mais longe numa interpretação mais completa da directiva, examinarei de ora em diante os dois aspectos em conjunto.

(36) - Isto é, em princípio, mas não necessariamente, empregadores e trabalhadores que se enquadram nos limites geográficos do Estado-Membro em causa.

(37) - V. supra, n._ 25.

(38) - V. supra, n._ 42.

(39) - Directiva 77/388/CEE (JO L 145, p. 1; EE 09 F1 p. 54).

(40) - V. acórdão de 4 de Julho de 1985, Berkholz (168/84, Recueil, p. 2251, n._ 16).

(41) - Acórdão de 23 de Janeiro de 1986, Trans Tirreno Express (283/84, Colect., p. 231, n._ 20).

(42) - Acórdão de 13 de Março de 1990, Comissão/França (C-30/89, Colect., p. I-691).

(43) - Acórdão Trans Tirreno Express, já referido na nota 41, n._ 21.

(44) - Directiva do Conselho, de 29 de Dezembro de 1976, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes ao controlo técnico dos veículos a motor e seus reboques (JO L 47, p. 47; EE 07 F2 p. 56).

(45) - Acórdão de 5 de Outubro de 1994, Van Schaïk (C-55/93, Colect., p. I-4837, n.os 20 a 22).

(46) - É evidentemente possível que, num caso como o ora em apreço, as disposições nacionais de um Estado-Membro não considerem como «assalariados» os trabalhadores de outros Estados-Membros nas condições da recorrente e que as disposições do Estado onde trabalha o assalariado não considerem como «empregador» uma entidade como a Colorgen. Neste caso, o assalariado não tem direito à garantia, uma vez que no âmbito de cada um dos sistemas de direito envolvidos falta um pressuposto essencial à aplicação da directiva. Não é de estranhar que assim aconteça. Isso mesmo pode também acontecer no quadro de um só direito nacional (como no caso Francovich II) e justifica-se pelos objectivos limitados que a directiva prossegue. Também é possível que ambos os Estados se proponham prestar a garantia. A resolução deste caso, porém, sai dos limites da directiva e deve ser resolvida no quadro dos direitos nacionais.