Despacho do Tribunal de Primeira Instância (Quinta Secção) de 5 de Dezembro de 2001. - Reisebank AG contra Comissão das Comunidades Europeias. - Pedido de medidas provisórias - Decisão de recusa do acesso a determinados documentos - Admissibilidade do recurso no processo principal. - Processo T-216/01 R.



Colectânea da Jurisprudência 2001 página II-03481



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Parte decisória



Palavras-chave

Processo de medidas provisórias Suspensão da execução Medidas provisórias Condições de admissibilidade Admissibilidade prima facie do recurso principal Irrelevância Limites Pedido destinado a obter a suspensão da execução de uma decisão da Comissão recusando ao requerente o acesso a determinados documentos relativos à desistência de um processo de aplicação do artigo 81.° CE contra certas outras empresas bem como a suspensão de um processo instaurado contra ela Inadmissibilidade

(Artigos 81.° CE, 242.° CE e 243 CE; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.° , n.° 2)

Sumário

$$O exame da admissibilidade do recurso no processo principal não deve, em princípio, ser efectuado no quadro do processo de medidas provisórias sob pena de prejudicar a decisão no processo principal. Pode, contudo, revelar-se necessário, quando é arguida a inadmissibilidade manifesta do recurso em que se insere o pedido de medidas provisórias, determinar se existem determinados elementos que permitam concluir, à primeira vista, pela admissibilidade de um tal recurso.

Deve ser declarado inadmissível, não existindo elementos sérios que permitam considerar que o recurso no processo principal é admissível, um pedido de medidas provisórias destinado a obter, por um lado, a suspensão da execução de uma decisão da Comissão recusando ao requerente o acesso a determinados documentos relativos à desistência de um processo de aplicação do artigo 81.° CE contra certas outras empresas e, por outro, a suspensão de um processo instaurado contra ela.

Quanto à primeira parte do pedido, uma decisão que recusa ao requerente o acesso a determinados documentos relativos à desistência de um processo de aplicação movido contra outras empresas não é susceptível de produzir efeitos jurídicos de natureza a afectar, desde já, e antes da eventual adopção de uma decisão que declare a existência de uma infracção ao artigo 81.° , n.° 1, CE e que lhe aplique, eventualmente, uma sanção, os interesses do requerente.

Relativamente à segunda parte do pedido, o juiz das medidas provisórias não pode, em princípio, deferir um pedido de medidas provisórias que visa impedir a Comissão de exercer os seus poderes de investigação, após o início de um procedimento administrativo e mesmo antes de ter adoptado os actos definitivos cuja execução se pretende evitar. Com efeito, ao adoptar essas medidas, o juiz das medidas provisórias não estaria a actuar no âmbito da fiscalização da actividade da instituição requerida, mas a substituí-la no exercício de competências de carácter puramente administrativo. Daqui resulta que o requerente não pode, nos termos dos artigos 242.° CE e 243.° CE, pedir que seja imposto à instituição requerida que renuncie, mesmo a título provisório, ao exercício das suas competências no âmbito de um procedimento administrativo. Este direito apenas lhe pode ser reconhecido no caso de esse pedido apresentar elementos susceptíveis de permitir ao juiz das medidas provisórias verificar a existência de circunstâncias excepcionais que justifiquem a adopção das medidas solicitadas.

( cf. n.os 24, 51-52, 54 )

Partes

No processo T-216/01 R,

Reisebank AG, estabelecido em Frankfurt am Main (Alemanha), representado por M. Klusmann e F. Wiemer, advogados,

requerente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por M. S. Rating, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

requerida,

que tem por objecto um pedido de medidas provisórias destinado a obter, por um lado, a suspensão da execução da decisão da Comissão de 14 de Agosto de 2001 que recusa ao requerente o acesso a determinados documentos relativos à desistência do procedimento no processo COMP/E-1/37.919 comissões bancárias pelo câmbio de divisas da zona euro, intentado contra vários bancos e, por outro, a suspensão do processo de aplicação do artigo 81.° CE no mesmo processo, no que lhe diz respeito,

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS

profere o presente

Despacho

Fundamentação jurídica do acórdão

Enquadramento jurídico

1 Em 23 de Maio de 2001, a Comissão adoptou a Decisão 2001/462/CE, CECA relativa às funções do auditor em determinados processos de concorrência (JO L 162, p. 21), que revogou a Decisão 94/810/CECA, CE da Comissão, de 12 de Dezembro de 1994 (JO L 330, p. 67).

2 O terceiro e o sexto considerando da referida decisão prevêem, por um lado, que a condução dos processos administrativos deve ser confiada a uma pessoa independente, o auditor, com experiência em questões de concorrência e que possua a integridade necessária para contribuir para a objectividade, a transparência e a eficácia desses processos, e, por outro, que a fim de garantir a independência do auditor, é necessário colocá-lo, no plano administrativo, na dependência directa do membro da Comissão responsável pelas questões da concorrência. Além disso, a transparência no que se refere à sua nomeação, à sua cessação de funções e à sua transferência deve ser reforçada.

3 Resulta termos do artigo 5.° da Decisão 2001/462 que o auditor assegurará o bom desenrolar da audição, contribuindo para o carácter objectivo tanto da própria audição como de qualquer decisão ulterior relativa ao procedimento administrativo em matéria de concorrência. Nomeadamente, deve diligenciar para que todos os elementos pertinentes, favoráveis ou desfavoráveis aos interessados, incluindo os elementos de facto relacionados com a gravidade da infracção, sejam devidamente tomados em consideração na preparação dos projectos de decisão da Comissão relativos a esse processo.

4 O artigo 8.° da Decisão 2001/462 dispõe que:

«1. Sempre que uma pessoa, associação de pessoas, empresa ou associação de empresas a que tiver sido enviado [pela Comissão] qualquer ofício referido no n.° 2 do artigo 7.° [incluindo aquele que acompanhar uma comunicação de acusações], tiver razões para considerar que a Comissão tem em seu poder documentos a que não lhe foi facultado acesso, que lhe são necessários para exercer o direito a ser ouvido, pode requerer, através de pedido devidamente fundamentado, acesso aos referidos documentos.

2. A decisão fundamentada sobre o pedido referido será comunicada à pessoa, associação de pessoas, empresa ou associação de empresas requerente e a qualquer outra pessoa, associação de pessoas, empresa ou associação de empresas interessada no processo.»

5 Em 30 de Maio de 2001, o Parlamento Europeu e o Conselho adoptaram o Regulamento (CE) n.° 1049/2001 relativo ao acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão (JO L 145, p. 43). Nos termos do artigo 19.° , este regulamento entra em vigor no terceiro dia seguinte ao da sua publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias e é aplicável a partir de 3 de Dezembro de 2001.

Factos e tramitação processual

6 No começo de 1999, a Comissão deu início a um processo de investigação contra cerca de 150 bancos, entre os quais o requerente, estabelecidos em sete Estados-Membros, a saber, a Bélgica, Alemanha, Irlanda, Países Baixos, Áustria, Portugal e Finlândia, uma vez que suspeitava de que os bancos em causa se haviam concertado para manter num determinado nível as comissões bancárias para o câmbio de divisas da zona euro.

7 Em 3 de Agosto de 2000, a Comissão enviou uma comunicação de acusações ao requerente no âmbito dessa investigação.

8 Em 27 de Novembro de 2000, o requerente apresentou observações a este respeito.

9 O requerente foi ouvido numa audiência respeitante a essa investigação que ocorreu nos dias 1 e 2 de Fevereiro de 2001.

10 Resulta dos comunicados de imprensa da Comissão, de 11 de Abril e de 7 e 14 de Maio de 2001, que esta decidiu pôr termo ao processo de infracção intentado contra os bancos neerlandeses e belgas, bem como contra alguns bancos alemães. A Comissão tomou esta decisão depois de estes bancos terem reduzido as suas comissões bancárias pelo câmbio de divisas da zona euro.

11 Por cartas de 16 de Maio, 13 de Junho e 25 de Julho de 2001, o requerente apresentou à Comissão três propostas, nas quais se comprometia a reduzir as suas comissões bancárias pelo câmbio de divisas da zona euro. Estas propostas foram recusadas pela Comissão.

12 Resulta de um comunicado de imprensa da Comissão de 31 de Julho de 2001 que esta decidiu pôr termo aos processos de infracção por ela intentados contra os bancos finlandeses, irlandeses, belgas, neerlandeses e portugueses, bem como contra alguns bancos alemães.

13 O requerente dirigiu ao auditor um pedido para aceder aos documentos de que constavam as condições em que foi posto termo ao processo intentado contra outros bancos visados na investigação em causa.

14 Numa primeira carta, de 14 de Agosto de 2001, o auditor indeferiu este pedido de acesso aos referidos documentos (a seguir «decisão controvertida»). Este indeferimento apresentava a seguinte fundamentação:

«Segundo jurisprudência assente, a consulta dos documentos constantes de processos de concorrência intentados na Comissão desempenha uma função específica. Destina-se a permitir à empresa acusada de ter violado o direito comunitário da concorrência de se defender eficazmente das acusações formuladas pela Comissão. Esta condição só está preenchida se as empresas tiverem acesso à totalidade dos documentos constantes do processo, isto é, aos documentos relativos a todo o processo, com excepção dos documentos confidenciais e dos documentos internos da administração. Só assim é que se estabelece a igualdade de armas entre a Comissão e a defesa.

No caso vertente, o Reisebank AG e o Deutsche Verkehrsbank AG tiveram acesso aos documentos do processo COMP/E-1/37.919, bem como a outros documentos constantes de processos paralelos, mas relevantes para o processo relativo aos bancos alemães. Foi pois tido em conta esse direito a uma defesa sem restrições relativamente às acusações formuladas pela Comissão.

As circunstâncias que levaram à suspensão do processo respeitante a outras instituições bancárias de outros Estados-Membros figuram em actos da Comissão paralelos mas distintos, cujo acesso está, em princípio, vedado aos bancos alemães. Também não se percebe em que medida as informações solicitadas poderiam ser relevantes para a defesa dos vossos clientes. Nestes termos, é de indeferir o vosso pedido suplementar de acesso, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância nos processos Ciment.

No que diz respeito aos documentos relativos à suspensão do processo COMP/E-1/37.919 intentado contra alguns bancos alemães, também não é possível satisfazer o vosso pedido. As informações sobre instituições privadas, se não tiverem sido publicadas pela Comissão, têm um carácter confidencial e, por conseguinte, não podem ser fornecidas às outras partes no processo.

Esta decisão é adoptada nos termos do artigo 8.° da Decisão [2001/462].»

15 Numa segunda carta, também de 14 de Agosto de 2001, o auditor, em resposta ao pedido do requerente de suspensão do procedimento administrativo, indicou o seguinte:

«[...] a Comissão não tem qualquer razão para adiar o envio previsto para o período compreendido entre o início e meados de Setembro deste ano do projecto de decisão final no processo COMP/E-1/37.919.»

16 Por carta de 17 de Agosto de 2001, o requerente apresentou novamente uma proposta à Comissão em que se comprometia, com base em dois modelos alternativos, a reduzir as suas comissões bancárias pelo câmbio de divisas da zona euro.

17 Por carta de 14 de Setembro de 2001, a Comissão rejeitou esta última proposta.

18 Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 21 de Setembro de 2001, o requerente interpôs recurso tendente à anulação da decisão controvertida. Em requerimento separado entregue no mesmo dia na Secretaria do Tribunal, o requerente apresentou um pedido de medidas provisórias destinado a obter, por um lado, a suspensão da execução da decisão controvertida e, por outro, a suspensão do processo de aplicação do artigo 81.° CE no processo COMP/E-1/37.919 comissões bancárias pelo câmbio de divisas da zona euro: Alemanha (Deutsche Verkehrsbank-Reisebank).

19 Em 5 de Outubro de 2001, a Comissão apresentou as suas observações sobre o presente pedido de medidas provisórias.

20 Em 17 de Outubro de 2001, o requerente foi convidado a apresentar as suas observações quanto à questão da admissibilidade do recurso no processo principal e do pedido de medidas provisórias.

21 Em 23 de Outubro de 2001, o requerente apresentou as suas observações a este respeito.

Questão de direito

22 Por força das disposições conjugadas dos artigos 242.° CE e 243.° CE e do artigo 4.° da Decisão 88/591/CECA, CEE, Euratom do Conselho, de 24 de Outubro de 1988, que institui um Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (JO L 319, p. 1), alterada pela Decisão 93/350/Euratom, CECA, CEE do Conselho, de 8 de Junho de 1993 (JO L 144, p. 21), o Tribunal pode, se considerar que as circunstâncias o exigem, ordenar a suspensão da execução do acto impugnado, ou ordenar as medidas provisórias necessárias.

23 Nos termos do disposto no artigo 104.° , n.° 1, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, o pedido de suspensão da execução de um acto só é admissível se o requerente tiver impugnado o acto perante o Tribunal. Esta regra não é uma simples formalidade, mas pressupõe que o recurso quanto ao mérito, em que se enxerta o pedido de medidas provisórias, possa ser examinado pelo Tribunal.

24 Segundo jurisprudência constante, o exame da admissibilidade do recurso no processo principal não deve, em princípio, ser efectuado no quadro do processo de medidas provisórias sob pena de prejudicar a decisão no processo principal. Pode, contudo, revelar-se necessário, quando, como no caso vertente, é arguida a inadmissibilidade manifesta do recurso em que se insere o pedido de medidas provisórias, determinar se existem certos elementos que permitam concluir, à primeira vista, pela admissibilidade de um tal recurso [despachos do presidente do Tribunal de Justiça de 27 de Janeiro de 1988, Distrivet/Conselho, 376/87 R, Colect., p. 209, n.° 21, e de 12 de Outubro de 2000, Federación de Cofradías de Pescadores de Guipúzcoa e o./Conselho, C-300/00 P(R), Colect., p. I-8797, n.° 34; despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 25 de Novembro de 1999, Martinez e de Gaulle/Parlamento, T-222/99 R, Colect., p. II-3397, n.° 60].

25 No caso em apreço, o juiz das medidas provisórias considera que se deve averiguar se existem elementos que permitam concluir, à primeira vista, pela admissibilidade do recurso no processo principal.

Argumentos das partes

26 A Comissão alega que compete ao juiz das medidas provisórias determinar se, à primeira vista, o pedido no processo principal apresenta elementos que permitam concluir, com alguma certeza, pela admissibilidade do recurso no processo principal. Ora, no caso em apreço, o recurso é manifestamente inadmissível.

27 No que diz respeito à admissibilidade do pedido de medidas provisórias, o requerente solicita, na segunda parte deste pedido, a suspensão do processo de infracção em curso no processo COMP/E-1/37.919, a fim de obter posteriormente acesso aos documentos. Ora, a possibilidade de recorrer aos órgãos jurisdicionais comunitários para garantir o acesso aos documentos do processo no âmbito de um procedimento de infracção em curso já foi objecto do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Dezembro de 1992, Cimenteries CBR e o./Comissão (T-10/92 a T-12/92 e T-15/92, Colect., p. II-2667, a seguir «acórdão Cimenteries CBR», n.os 38 e 39), no qual o Tribunal de Primeira Instância negou a existência dessa possibilidade.

28 A primeira parte do pedido de medidas provisórias destina-se a obter a suspensão da execução da decisão controvertida que veda ao requerente o acesso a determinados documentos. Dada a inadmissibilidade da segunda parte do pedido de medidas provisórias, a primeira parte fica isolada e deixa de ter sentido. Além disso, destina-se a fazer adoptar uma medida manifestamente desprovida de efeito, a saber, a suspensão da execução de uma decisão negativa, que não obriga a Comissão a conceder ao requerente o que este deseja, isto é, o acesso aos documentos do processo. A medida requerida não pode, assim, ser ordenada no âmbito de um processo de medidas provisórias. A primeira parte do pedido é, pois, também inadmissível.

29 O facto de o requerente se esforçar por demonstrar a admissibilidade das duas partes do pedido de medidas provisórias invocando alegadas diferenças no pressuposto de que tais diferenças existam entre os factos na origem do acórdão Cimenteries CBR e os do caso vertente, não justifica que o referido acórdão seja afastado. No essencial, os factos do caso em apreço correspondem aos do acórdão Cimenteries CBR. A este respeito, a Comissão sustenta, nomeadamente, que o auditor sempre foi independente, e era-o, seguramente, no momento do acórdão Cimenteries CBR. O requerente não explica, por conseguinte, a razão pela qual a questão da independência do auditor deveria pôr em causa o princípio do carácter inimpugnável dos actos preparatórios antes da adopção da decisão final.

30 O requerente alega que, contrariamente ao que pensa a Comissão, o pedido de medidas provisórias se destina a que lhe seja ordenado, provisoriamente e até à decisão no processo principal, que não gere uma situação de facto irreversível. Para este efeito, pede que a Comissão seja provisoriamente obrigada a não submeter qualquer projecto da decisão ao comité consultivo ou ao colégio dos comissários tendo em vista a adopção de uma decisão final que aplique uma coima, enquanto o Tribunal não se tiver pronunciado sobre o recurso de anulação da decisão controvertida, de que foi chamado a conhecer no processo principal.

31 O recurso do processo principal não constitui uma acção de intimação, inadmissível, mas sim um recurso de anulação. Por conseguinte, é impossível que o pedido de medidas provisórias seja manifestamente inadmissível em virtude da inadmissibilidade manifesta do recurso no processo principal, como sustenta a Comissão.

32 Já em conformidade com o estado tradicional do direito, foi decidido, no despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 23 de Março de 1992, Cimenteries CBR e o./Comissão (T-10/92 R a T-12/92 R, T-14/92 R e T-15/92 R, Colect., p. II-1571, n.° 54), que o recurso de anulação de uma decisão que recusa o acesso aos autos não era manifestamente inadmissível. O pedido de medidas provisórias apresentado no caso vertente não pode pois, também ele, ser automaticamente considerado manifestamente inadmissível em virtude da inadmissibilidade manifesta do recurso a título principal, como declara a Comissão.

33 O requerente invoca, em especial, cinco argumentos para demonstrar que a decisão controvertida pode ser impugnada de forma autónoma. O primeiro argumento baseia-se na independência do auditor. O segundo baseia-se num atentado irreversível aos direitos de defesa do requerente. O terceiro baseia-se na perda de uma fase da instância, visto o requerente não ter sido ouvido quanto à desigualdade de tratamento que teria sofrido. O quarto baseia-se no facto de a Comissão ter anunciado, sem deixar margem para dúvidas, que tinha a intenção de adoptar uma decisão aplicando uma coima ao requerente. O quinto baseia-se em violação do artigo 8.° do Regulamento n.° 1049/2001.

34 Quanto à independência do auditor, consagrada nos terceiro e sexto considerandos da Decisão 2001/462, e à formalização expressa do processo destinado à consulta dos documentos, estes princípios implicam que as decisões tomadas com base no artigo 8.° da Decisão 2001/462 possam ser impugnadas de forma autónoma. Com efeito, só é possível garantir a independência do auditor e a autonomia do processo de audição se as decisões adoptadas ao abrigo do mandato dos auditores puderem ser objecto de fiscalização jurisdicional. A este respeito, o requerente sublinha que, desde o acórdão Cimenteries CBR, a Comissão alterou e reforçou, por várias vezes e não apenas na Decisão 2001/462, a função do auditor.

35 No que diz respeito à alegada violação, continuada e irreversível, do direito de defesa do requerente no caso de a Comissão adoptar uma decisão que lhe aplique uma coima, sem o autorizar a consultar os documentos solicitados, o mesmo refere jurisprudência constante, nomeadamente, o acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Novembro de 1991, França/Comissão (C-303/90, Colect., p. I-5315), nos termos da qual todas as medidas que produzam efeitos jurídicos vinculativos e que afectem directamente e de modo irreversível os interesses das pessoas envolvidas podem ser impugnadas jurisdicionalmente, de forma autónoma. No caso vertente, a Comissão anunciou, designadamente na sua carta de 14 de Agosto de 2001, a sua intenção de adoptar a curto prazo uma decisão que aplica uma coima ao requerente, apesar de não lhe ter dado autorização para consultar os documentos do processo.

36 Por conseguinte, o requerente sofreria danos financeiros e morais irreversíveis. Tal consubstancia manifestamente um desvio de poder, uma vez que aquele propôs, várias vezes, fazer concessões pelo menos tão significativas quanto as de outros bancos, que viram terminados os respectivos processos paralelos. Pela simples publicação do dispositivo da decisão que lhe aplica uma coima, o requerente não só perderia a sua boa reputação, enquanto empresa idónea, como sofreria prejuízos financeiros consideráveis, uma vez que os consumidores passariam muito provavelmente a trocar as suas divisas junto de outras instituições bancárias. Além disso, é de supor que o requerente perderá igualmente clientes noutros sectores de actividade, dado que essa publicidade negativa teria repercussões sobre toda a sua actividade. Por último, seria previsível que o requerente fosse alvo de acções de indemnização por perdas e danos por força do direito civil.

37 Em contrapartida, se fosse autorizado ao requerente consultar os documentos em causa, este, por certo, encontraria elementos de prova favoráveis ou indiciadores de uma desigualdade de tratamento ilegal em seu desfavor. Por conseguinte, é necessário dar-lhe conhecimento dos elementos factuais determinantes que apenas constam dos documentos na posse da Comissão, e sobre os quais esta instituição pretende manter o seu domínio, em violação do princípio da igualdade de armas.

38 Quanto à perda de uma fase da instância, o requerente sublinha que não foi ouvido sobre a questão da desigualdade de tratamento ocorrida quando foi posto termo aos processos intentados contra os outros bancos envolvidos. Houve, assim, adopção de uma decisão final sem que o requerente tenha podido invocar a desigualdade de tratamento por ele sofrida e sem que o comité consultivo e o colégio dos comissários tenham sido consultados sobre este aspecto.

39 No que se refere ao anúncio de uma decisão final e contrariamente ao que ocorreu no processo Cimenteries CBR, a Comissão anunciou, sem deixar margens para dúvidas, tanto em conversas telefónicas com o requerente como na segunda carta de 14 de Agosto de 2001, que ia adoptar, a curto prazo, uma decisão final aplicando uma coima ao requerente.

40 Por fim, a possibilidade de interpor recurso autónomo da decisão controvertida decorre, igualmente, do Regulamento n.° 1049/2001, e, em especial, do seu artigo 8.° , n.° 1, segundo período. As disposições deste regulamento são aplicáveis às decisões dos auditores adoptadas nos termos do artigo 8.° da Decisão 2001/462, que indeferem pedidos de acesso ao processo. O requerente recorda que resulta do décimo considerando da Decisão 2001/462 que esta não prejudica as regras gerais de acesso aos documentos da Comissão.

41 Além disso, tendo em conta os oitavo e décimo segundo considerandos do Regulamento n.° 1049/2001, este último deve ser aplicado também aos pedidos de acesso a documentos apresentados no âmbito da audição prevista no artigo 19.° do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de aplicação dos artigos [81.° ] e [82.° ] do Tratado CE (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), e às decisões do auditor tomadas ao abrigo do artigo 8.° da Decisão 2001/462.

Apreciação do juiz das medidas provisórias

42 A título liminar, quanto à eventual incidência do Regulamento n.° 1049/2001, invocado pelo requerente, sobre a apreciação do presente processo, importa recordar que o referido regulamento só é aplicável a partir de 3 de Dezembro de 2001. Deste modo, em qualquer caso, não tem qualquer relevância para o presente processo.

43 No que diz respeito aos quatro argumentos invocados pelo requerente em apoio da sua tese destinada a demonstrar a admissibilidade do recurso no processo principal e segundo os quais a decisão controvertida pode ser impugnada de forma autónoma, sublinhe-se que, quando se trata de actos ou de decisões cuja elaboração se efectua em várias fases, nomeadamente no termo de um processo interno, só constituem, em princípio, actos susceptíveis de serem objecto de um recurso de anulação as medidas que fixam definitivamente a posição da instituição no termo desse processo, com exclusão das medidas intermédias cujo objectivo é preparar a decisão final (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Maio de 1994, BEUC e NCC/Comissão, T-37/92, Colect., p. II-285, n.° 27, e de 22 de Maio de 1996, AITEC/Comissão, T-277/94, Colect., p. II-351, n.° 51).

44 Quanto ao acesso aos documentos nos processos de concorrência, tem por objecto permitir aos destinatários de uma comunicação de acusações tomar conhecimento dos elementos de prova na posse da Comissão, a fim de poderem pronunciar-se utilmente sobre as conclusões a que a Comissão chegou, na comunicação de acusações, com base nesses elementos (acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Julho de 1999, Hercules Chemicals/Comissão, C-51/92 P, Colect., p. I-4235, n.° 75). O acesso ao processo é, portanto, uma das garantias processuais destinadas a proteger o direito de defesa e a assegurar, em especial, o exercício efectivo do direito a ser ouvido previsto no artigo 19.° , n.os 1 e 2, do Regulamento n.° 17 e no artigo 2.° do Regulamento (CE) n.° 2842/98 da Comissão, de 28 de Dezembro de 1998, relativo às audições dos interessados directos em certos processos, nos termos dos artigos [81.° ] e [82.° ] do Tratado CE (JO L 354, p. 18). O respeito destes direitos em qualquer processo susceptível de conduzir à aplicação de sanções constitui um princípio fundamental do direito comunitário, que deve ser observado em todas as circunstâncias, ainda que se trate de um procedimento administrativo (acórdão Cimenteries CBR, n.os 38 e 39, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Junho de 1995, ICI/Comissão, T-37/91, Colect., p. II-1901, n.° 49).

45 O respeito efectivo deste princípio fundamental exige que o requerente tenha a oportunidade de, desde a fase do procedimento administrativo, dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista e a pertinência dos factos, acusações e circunstâncias invocadas pela Comissão (acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann-La Roche/Comissão, 85/76, Colect., p. 461, n.os 9 e 11).

46 De quanto precede resulta que, ainda que sejam susceptíveis de constituir uma violação do direito de defesa, os actos da Comissão que recusam o acesso ao processo só produzem, em princípio, os efeitos limitados próprios a um acto preparatório que se insere no quadro de um procedimento administrativo prévio (acórdão Cimenteries CBR, n.° 42). Ora, só os actos que afectam imediatamente e de modo irreversível a situação jurídica das empresas em causa são susceptíveis de justificar, mesmo antes do termo do procedimento administrativo, a admissibilidade de um recurso de anulação.

47 A este respeito, a afirmação do requerente de que uma decisão final que lhe aplica uma coima irá ser adoptada a curto prazo não tem relevância para o presente processo, visto que, em qualquer caso, não é suficientemente precisa e não permite conhecer o conteúdo de uma eventual decisão que lhe diga respeito. Esta afirmação não permite pois distinguir, de modo significativo, o presente processo daquele que deu origem ao acórdão Cimenteries CBR.

48 A eventual violação do direito do destinatário de uma comunicação de acusações, no caso vertente o requerente, de dar a conhecer utilmemente o seu ponto de vista a propósito das acusações formuladas pela Comissão bem como sobre os elementos de prova destinados a apoiar essas acusações só é susceptível de produzir efeitos jurídicos obrigatórios de modo a afectar os interesses do requerente quando a Comissão adoptar, se for esse o caso, a decisão que declara a existência da infracção de que o mesmo é acusado. Efectivamente, até à adopção de uma decisão final, a Comissão pode abandonar, tendo nomeadamente em conta as observações escritas e orais do requerente, algumas ou mesmo todas as acusações inicialmente formuladas contra ele. Pode, do mesmo modo, reparar eventuais vícios processuais, permitindo o acesso aos documentos inicialmente recusado, a fim de que o requerente possa pronunciar-se de novo e com pleno conhecimento de causa sobre as acusações que lhe foram comunicadas.

49 Ora, se, por hipótese, o Tribunal viesse a reconhecer, no quadro de um recurso de uma decisão que pusesse termo ao processo, a violação do direito de acesso completo ao processo e, por isso, viesse a anular a decisão final da Comissão por violação do direito de defesa, seria o processo no seu todo que ficaria ferido de ilegalidade. Nesse caso, a Comissão seria obrigada ou a abandonar qualquer procedimento contra o requerente, ou a recomeçar o processo dando-lhe a possibilidade de manifestar de novo o seu ponto de vista sobre as acusações contra ele formuladas à luz do conjunto dos novos elementos a que ele deveria ter tido acesso. Nesta última hipótese, um processo contraditório legal bastaria para restituir plenamente ao requerente os seus direitos e prerrogativas (acórdão Cimenteries CBR, n.° 47).

50 Importa realçar que, apesar de a Decisão 2001/462 se destinar a garantir a independência do auditor, o requerente não apresentou elementos relevantes que permitam considerar que a jurisprudência anteriormente referida relativa ao acesso aos documentos nos processos de concorrência já não é aplicável.

51 De quanto precede se deduz que a decisão controvertida, ao recusar ao requerente o acesso a determinados documentos relativos à desistência do processo COMP/E-1/37.919 intentado contra outros bancos, não é susceptível de produzir efeitos jurídicos de natureza a afectar, desde já, e antes da eventual adopção de uma decisão que declare a existência de uma infracção ao artigo 81.° , n.° 1, CE e que lhe aplique, eventualmente, uma sanção, os interesses do requerente (v., neste sentido, acórdão Cimenteries CBR, n.° 48).

52 Relativamente à segunda parte do pedido de medidas provisórias, respeitante à suspensão do processo de aplicação do artigo 81.° CE no que diz respeito ao requerente, importa referir que o juiz das medidas provisórias não pode, em princípio, deferir um pedido de medidas provisórias que visa impedir a Comissão de exercer os seus poderes de investigação após o início de um procedimento administrativo e mesmo antes de ter adoptado os actos definitivos cuja execução se pretende evitar. Com efeito, ao adoptar essas medidas, o juiz das medidas provisórias não estaria a actuar no âmbito da fiscalização da actividade da instituição requerida, mas a substituí-la no exercício de competências de carácter puramente administrativo. Daqui resulta que o requerente não pode, nos termos dos artigos 242.° CE e 243.° CE, pedir que seja imposto à instituição requerida que renuncie, mesmo a título provisório, ao exercício das suas competências no âmbito de um procedimento administrativo (v. despachos do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Dezembro de 1993, Gestevisión Telecinco/Comissão, T-543/93 R, Colect., p. II-1409, n.° 24, e, neste sentido, de 22 de Novembro de 1995, Atlantic Container e o./Comissão, T-395/94 R II, Colect., p. II-2893, n.° 39). Este direito apenas lhe pode ser reconhecido no caso de esse pedido apresentar elementos susceptíveis de permitir ao juiz das medidas provisórias verificar a existência de circunstâncias excepcionais que justifiquem a adopção das medidas solicitadas (v., a este respeito, despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Julho de 1996, Sogecable/Comissão, T-52/96 R, Colect., p. II-797, n.os 40 e 41).

53 A este respeito, refira-se que, no caso vertente, o requerente não apresentou qualquer elemento susceptível de provar a existência de circunstâncias excepcionais que justifiquem a adopção da medida solicitada, isto é, a suspensão do processo de aplicação do artigo 81.° CE no que lhe diz respeito. A segunda parte do pedido de medidas provisórias não pode ser considerada admissível com este fundamento.

54 Assim, não existindo elementos sérios que permitam considerar que o recurso no processo principal é admissível, o presente pedido de medidas provisórias deve ser declarado inadmissível.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

decide:

1) O pedido de medidas provisórias é indeferido.

2) Reserva-se para final a decisão quanto às despesas.