Conclusões do advogado-geral Tesauro apresentadas em 16 de Fevereiro de 1989. - CASTO DEL AMO MARTINEZ CONTRA PARLAMENTO EUROPEU. - FUNCIONARIOS - CLASSIFICACAO DE SERVICO - PROMOCAO - PEDIDO DE INDEMNIZACAO. - PROCESSO 133/88.



Colectânea da Jurisprudência 1989 página 00689



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Casto Del Amo Martinez, funcionário do Parlamento Europeu, reclamou, em 17 de Dezembro de 1987, da decisão pela qual o júri do concurso interno LA/104, que visava a criação de uma reserva de lugares de tradutor principal de línguas espanhola e portuguesa, não o inscreveu na lista de aprovados.

O interessado solicita, na reclamação, a anulação da decisão por violação das normas estatutárias que regulam o processo de concurso, invocando, designadamente, violação da obrigação de segredo imposta aos membros do júri, insuficiente qualificação destes e violação do princípio de igualdade.

Por recurso que deu entrada em 10 de Maio de 1988, após o secretário-geral do Parlamento ter expressamente rejeitado a reclamação, Casto Del Amo Martinez solicitou a anulação da citada decisão, invocando apenas a errada apreciação da sua experiência profissional específica.

2. Por acto de 16 de Agosto de 1988, o Parlamento Europeu suscitou a questão prévia de inadmissibilidade do recurso, argumentando que o único fundamento invocado no recurso difere dos referidos na reclamação.

3. A simplicidade do caso vertente não consegue esconder a importância dos princípios que o Tribunal é chamado a afirmar, no que se refere à relação entre a reclamação fundada no n.° 2 do artigo 90.° do estatuto e o recurso jurisdicional e, portanto, em última análise, à forma de conceber, no seu conjunto, o sistema instituído para garantia dos direitos dos funcionários comunitários. Não oferece dúvidas que a jurisprudência do Tribunal nesta matéria contém, a par de determinados princípios bem definidos e claros, certas incertezas e contradições que merecem ser eliminadas.

4. Um primeiro aspecto foi sucessivas vezes clarificado e, em nossa opinião, não precisa de ser discutido. Desde o acórdão Sergy (1 de Julho de 1976, processo 58/75) que o Tribunal afirma que o processo aberto pela reclamação "visa permitir e favorecer a resolução amigável do diferendo surgido entre os funcionários ou agentes e a administração". Nessa mesma perspectiva se situa o acórdão Herpels (9 de Março de 1978, processo 54/77), em que o Tribunal esclareceu que a fase administrativa prefigura um "debate" (débat, exchange) entre o funcionário e a administração, e que o funcionário age sozinho, quer dizer, sem o apoio técnico de um advogado; acrescenta em seguida, de forma coerente e significativa, que no decurso dessa fase é dever da administração interpretar e apreciar o conteúdo da reclamação com toda a diligência que uma grande organização bem apetrechada deve aos seus administrados, em que se incluem os membros do seu pessoal.

É desde então pacífico, portanto, que a fase do processo administrativo tem finalidade conciliatória e carácter não técnico, até mesmo informal (no form is prescribed: Herpels).

5. Um outro aspecto, diversas vezes confirmado pelo Tribunal, e essencialmente conforme com a natureza não contenciosa e a finalidade conciliatória do processo, reside em que o funcionário deve precisar na reclamação dirigida à administração as suas "acusações e desiderata", por forma a tornar real a tentativa de conciliação e a fazer com que, de certa forma, o que vier a ser pedido num eventual recurso jurisdicional tenha, se possível, sido já objecto de "debate" prévio com a administração.

Quanto a este ponto, contudo, e para além desta afirmação geral, a jurisprudência do Tribunal de Justiça apresenta algumas incertezas e diversas contradições quanto à orientação adoptada nos citados acórdãos relativos à natureza da reclamação administrativa, em especial quanto à relação entre o conteúdo da reclamação e o do recurso judicial.

6. Por exemplo, no acórdão Razzouk (20 de Março de 1984, processos 75 e 117/82), um pedido subsidiário não formulado na reclamação foi declarado admissível pelo Tribunal, que o considerou consequência da recusa da Comissão de admitir o pedido principal. No acórdão Rasmussen (23 de Janeiro de 1986, processo 173/84), o Tribunal declarou admissível um pedido que não só não constava da reclamação administrativa, como nem sequer dos requerimentos anteriormente apresentados, cuja rejeição fora impugnada através da reclamação.

Em especial, o Tribunal de Justiça, após recordar a citada passagem da fundamentação do acórdão Sergy, concluiu pela admissibilidade, referindo que:

"Muito embora o pedido de regressar ao lugar que ocupava anteriormente não esteja formulado expressamente na reclamação do recorrente, está implícito no pedido geral destinado a regularizar a sua situação administrativa. Como nenhuma medida administrativa formal, prevista no estatuto, foi tomada para transferir o recorrente, de modo definitivo, para um outro serviço, e em face das anteriores tomadas de posição do interessado, a Comissão não podia ignorar que, ao solicitar a 'regularização da sua situação administrativa' , o recorrente pretendia que lhe fosse atribuído um lugar correspondente à sua categoria e ao seu grau, principalmente na administração a que sempre esteve afecto oficialmente".

Nos acórdãos Rihoux (7 de Maio de 1986, processo 52/85) e Geist (20 de Maio de 1987, processo 242/85), o Tribunal, citando sempre os acórdãos Sergy, Razzouk e Rasmussen, considerou, pelo contrário, inadmissíveis os fundamentos do recurso que não tinham qualquer relação com as acusações formuladas na reclamação, apesar de os pedidos formulados na fase judicial não serem diferentes dos que eram objecto da reclamação. No acórdão Schwiering (23 de Outubro de 1986, processo 142/85), os pedidos (principais) já formulados na reclamação foram considerados admissíveis, enquanto um pedido subsidiário formulado pela primeira vez no recurso para o Tribunal foi declarado inadmissível. A mesma posição foi essencialmente mantida no processo Aldinger (14 de Julho de 1988, processo 23/87).

Nos recentíssimos acórdãos Koutchoumoff (26 de Janeiro de 1989, processo 224/87) e Bossi (14 de Fevereiro de 1989, processo 346/87), o Tribunal declarou admissíveis pedidos que não constavam da reclamação mas que estavam ligados aos pedidos nela formulados.

7. Ora, perante tais variações da jurisprudência, é necessário, antes de mais, ao que nos parece, fazer finalmente uma distinção clara entre o petitum e a causa petendi, ou seja, entre o pedido (por exemplo: a anulação de um acto ou de um processo de concurso, a revogação de uma transferência ou de uma promoção, a concessão de uma indemnização) e os elementos de facto e de direito em que o pedido se baseia (violação de uma norma, desvio de poder, violação de formalidades essenciais, como, por exemplo, a irregular composição do júri, uma errada atribuição de pontos, etc.); isto, seja qual for a terminologia por que se pretenda optar (subject matter - grounds; conclusion - moyens; Streitgegenstand - Klagegruende), ainda que a tradicional distinção em latim nos pareça a mais correcta e compreensível.

8. Posto isto, as soluções possíveis são, em nossa opinião, as seguintes:

a) identidade, na reclamação administrativa e no recurso judicial, não apenas do petitum mas também da causa petendi, o que implica a inadmissibilidade total na fase judicial de qualquer pedido novo e, também, de qualquer fundamento não explicitamente invocado na reclamação (jurisprudência Rihouxe Geist);

b) identidade do petitum e da causa petendi, com excepção da possibilidade de apresentação no recurso de pedidos e fundamentos novos, ambos relacionados com os formulados na reclamação (jurisprudência Razzouk, Herpels);

c) identidade do petitum, com excepção da possibilidade de apresentação no recurso de pedidos novos relacionados com os formulados na reclamação; e liberdade, no essencial, quanto à causa petendi (jurisprudência Rasmussen, Koutchoumoff, Bossi).

9. A primeira hipótese deve, em nossa opinião, ser claramente afastada, dado que contradiz de forma demasiado evidente a finalidade conciliatória e a natureza informal da fase não contenciosa. Sobretudo, a necessidade de os fundamentos de direito em que se funda o pedido figurarem de forma perfeitamente explícita na reclamação, sob pena de improcedência, parece-nos, em primeiro lugar, absurda: basta pensar na ausência, nesta fase, do auxílio técnico do advogado, ao passo que a constituição de advogado é expressamente exigida nas causas que correm perante o Tribunal de Justiça (n.° 1 do artigo 37.° do Regulamento Processual). Em segundo lugar, esta solução contradiz o n.° 2 do artigo 90.° do estatuto, que não estabelece uma obrigação de fundamentação para a reclamação do funcionário, mas apenas para a resposta da instituição, contrariamente à alínea c) do n.° 1 do artigo 38.° do Regulamento Processual, que exige, no requerimento inicial, a menção do "objecto do litígio e a exposição sumária dos fundamentos do pedido". Acrescente-se, ainda, que essa solução implicaria uma posterior desigualdade de tratamento em detrimento do funcionário, visto que a instituição não tem qualquer obrigação de explicitar seja o que for no decurso da fase não contenciosa, podendo limitar-se a revelar a sua

posição em matéria de direito na fase do processo judicial. Finalmente, importa recordar que a fase instaurada pela reclamação não é o primeiro degrau de um processo judicial, ao contrário do que sucede em determinadas ordens jurídicas internas; pelo contrário, essa fase visa precisamente evitar, através de um "debate" desprovido de qualquer formalidade, um ulterior processo judicial (1). Em conclusão, não nos parece coerente com esta finalidade preconizar a solução que temos vindo a examinar; diversa será a situação no tocante à relação entre o acto de recorrer para o Tribunal de Primeira Instância e o recurso para o Tribunal de Justiça.

10. Por idênticas razões, tendemos para a terceira solução, que nos parece ser a mais clara e a menos susceptível de variações, aquando da sua aplicação no futuro. Sobretudo, a terceira solução é a que melhor satisfaz a exigência de uma efectiva e total protecção dos direitos do funcionário comunitário, que nos parece primordial.

11. Contudo, no caso presente, o recurso é admissível, quer se adopte, no plano geral, a terceira solução, como sugerimos, quer a segunda. Com efeito, no caso de que nos ocupamos estamos perante o mesmo petitum: na reclamação, "a anulação dos trabalhos do júri do concurso interno LA/104" (para além do controlo da correcção do processo adoptado pelo júri); no recurso, a "anulação da decisão pela qual o júri do concurso interno LA/104 recusou etc.".

12. Quanto à causa petendi, embora seja verdade que a invocada no recurso consiste num argumento jurídico (errada atribuição de pontos no tocante à experiência como tradutor) não alegado na reclamação, também é verdade que não apenas se relaciona com o mesmo petitum (anulação do concurso), de que é fundamento, como também se relaciona, pois que é uma sua especificação, com a causa petendi (violação das regras estatutárias que regulam o processo dos concursos) já enunciada na reclamação: documento 5, junto com o requerimento inicial do recurso, p. 3, alínea a).

13. Proponho, portanto, que o recurso seja declarado admissível e que o processo siga os seus trâmites quanto ao mérito.

(*) Língua original: italiano.

(1) Refira-se, de passagem, que, quanto ao momento da determinação definitiva do objecto do litígio, me parece de excluir qualquer paralelismo entre a fase administrativa prevista no artigo 90.° do estatuto e a fase pré-contenciosa a que se refere o artigo 169.° do Tratado CEE em matéria de incumprimento por parte dos estados.

A obrigação de especificar o petitum e a causa petendi na fase pré-contenciosa das acções por incumprimento decorre dos próprios termos do artigo 169.°, que obriga expressamente a Comissão a formular um "parecer fundamentado" (sublinhado nosso). Tal se reflecte na jurisprudência constante do Tribunal, que esclarece que o objecto do litígio nas acções por incumprimento se precisa de forma definitiva com o parecer fundamentado, ou seja, na fase pré-contenciosa (ver, por exemplo, o acórdão de 23 de Fevereiro de 1988, Comissão/Reino Unido, 353/85, Colect. 1988, p. 817).

Nada de idêntico figura no artigo 90.° do estatuto, no que se refere às condições a que está submetida a reclamação do funcionário.