CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 22 de janeiro de 2020 ( 1 )

Processo C‑307/18

Generics (UK) Ltd e o.

contra

Competition and Markets Authority

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Competition Appeal Tribunal (Tribunal da Concorrência, Reino Unido)]

«Reenvio prejudicial — Concorrência — Acordos, decisões e práticas concertadas — Posição dominante — Abuso — Produtos farmacêuticos — Acordos de resolução amigável de litígios relativos a patentes celebrados entre um laboratório de medicamentos originais titular de patentes e fabricantes de medicamentos genéricos»

Índice

I. Introdução II. Quadro jurídico III. Antecedentes do litígio A. Acordos celebrados pela GSK 1. Acordo IVAX 2. Acordo GUK 3. Acordo Alpharma B. Outros desenvolvimentos, posteriores, relativos à patente do anidro e à constituição de um mercado de genéricos C. Decisão da CMA e processo no CAT IV. Processo no Tribunal de Justiça e questões prejudiciais V. Apreciação A. Quanto à competência do Tribunal de Justiça para responder às questões do CAT B. Quanto às questões prejudiciais 1. Quanto ao artigo 101.o TFUE a) Quanto ao conceito de concorrência potencial (questões prejudiciais nos 1 e 2) 1) Quanto à incerteza relativa à validade da patente de um medicamento e ao caráter contrafeito das suas versões genéricas como elemento constitutivo das relações de concorrência no setor farmacêutico 2) Quanto aos litígios relativos à validade de uma patente ou ao caráter contrafeito de um produto genérico como elementos suscetíveis de demonstrar a existência de concorrência potencial 3) Quanto ao âmbito da apreciação dos direitos de propriedade intelectual em causa pela autoridade da concorrência 4) Quanto à existência de providências cautelares ou de compromissos judicias provisórios 5) Conclusão b) Quanto ao conceito de restrição da concorrência por objetivo (questões prejudiciais nos 3 a 5) 1) Quanto às questões prejudiciais n.os 3 e 4 i) Quanto ao «potencial restritivo» de um acordo que impõe uma restrição que não excede o âmbito e o prazo de validade remanescente de uma patente ii) Quanto ao «cenário contrafactual» relevante iii) Quanto ao caráter dos acordos como resoluções amigáveis de litígios reais iv) Conclusão 2) Quanto à questão prejudicial n.o 5 i) Quanto à relevância de benefícios resultantes de um acordo para a conclusão de que existe uma simples restrição da concorrência à luz do artigo 101.o, n.o 1, TFUE ii) Quanto à relevância de benefícios resultantes de um acordo para a conclusão de que existe uma restrição da concorrência por objetivo à luz do artigo 101.o, n.o 1, TFUE iii) Conclusão c) Quanto ao conceito de restrição da concorrência por efeito (questão prejudicial n.o 6) 1) Quanto aos critérios para apreciar os efeitos sobre a concorrência de acordos de resolução amigável de litígios relativos a patentes em matéria farmacêutica. 2) Quanto ao requisito de efeitos sensíveis sobre a concorrência 3) Conclusão 2. Quanto ao artigo 102.o TFUE a) Quanto à definição do mercado relevante (questão prejudicial n.o 7) 1) Quanto ao alcance da questão prejudicial n.o 7 2) Quanto à inclusão dos genéricos da paroxetina para efeitos da determinação do mercado relevante 3) Conclusão b) Quanto ao abuso de posição dominante (questões prejudiciais n.os 8 a 10) 1) Quanto à qualificação da celebração de um ou vários acordos de resolução amigável de litígios relativos a patentes como abuso de posição dominante [(questões prejudiciais n.os 8, 9 e 10, alínea a)] i) Quanto à articulação da aplicação dos artigos 101.o e 102.o TFUE ii) Quanto à celebração dos acordos em causa no processo principal como utilização pela GSK de meios diferentes dos que resultam de uma concorrência baseada no mérito iii) Quanto à celebração pela GSK dos acordos em causa no processo principal como meio de influenciar a estrutura do mercado relevante por forma a entravar ou mesmo a eliminar a concorrência existente nesse mercado iv) Conclusão 2) Quanto aos benefícios proporcionados pelos acordos em causa no processo principal [questão prejudicial n.o 10, alíneas b) e c)] i) Quanto à obrigação de tomar em consideração os alegados benefícios ii) Quanto à possibilidade de justificar comportamentos suscetíveis de ser abrangidos pela proibição enunciada no artigo 102.o TFUE iii) Conclusão VI. Conclusão

I. Introdução

1. Pode um acordo de resolução amigável de um litígio relativo a uma patente em matéria farmacêutica constituir uma restrição da concorrência por objetivo ou por efeito e a sua celebração, eventualmente conjugada com a celebração de outros acordos, um abuso de posição dominante?

2. É desta forma que se pode resumir a essência das dez questões submetidas pelo Competition Appeal Tribunal (Tribunal da Concorrência, Reino Unido, a seguir «CAT») ao Tribunal de Justiça no âmbito do presente processo prejudicial. Essas questões foram suscitadas num litígio que opõe, no CAT, a Generics (UK) Ltd (a seguir «GUK») e outros fabricantes de medicamentos ( 2 ) à Competition and Markets Authority (Autoridade da concorrência e dos mercados, Reino Unido, a seguir «CMA») a propósito de três acordos celebrados pela GlaxoSmithKline plc (a seguir «GSK») com os fabricantes de genéricos IVAX Pharmaceuticals UK (a seguir «IVAX»), GUK e Alpharma.

3. Os acordos em questão foram celebrados como acordos de resolução amigável de litígios relativos a patentes, que, no que respeita à GUK e à Alpharma, já tinham dado lugar à propositura de ações judiciais. Nos termos dos acordos GUK e Alpharma, os fabricantes de genéricos em causa comprometiam‑se, nomeadamente, a não introduzir os seus produtos no mercado durante o período acordado, ao passo que a GSK se comprometia a efetuar avultadas transferências de valor a favor daqueles.

4. Segundo a CMA, esses acordos tinham como objetivo incentivar esses fabricantes de genéricos a abandonar os seus esforços para entrar no mercado de forma independente durante o período acordado, assemelhando‑se, assim, a acordos de exclusão do mercado proibidos pelo artigo 101.o TFUE, ao passo que a sua celebração pela GSK constituía um abuso de posição dominante na aceção do artigo 102.o TFUE. A GSK e os fabricantes de genéricos alegam, pelo contrário, que não se pode considerar que os acordos em questão constituem infrações ao direito da concorrência da União.

5. Assim, o presente processo insere‑se no contexto dos processos Lundbeck ( 3 ) e Servier ( 4 ), atualmente pendentes no Tribunal de Justiça, nos quais a Comissão Europeia concluiu que os acordos de resolução amigável de litígios relativos a patentes constituíam infrações ao artigo 101.o e, no que se refere ao processo Servier, ao artigo 102.o TFUE. Por conseguinte, as conclusões do Tribunal de Justiça no presente processo permitirão igualmente identificar uma orientação a seguir nesses processos.

II. Quadro jurídico

6. O artigo 2.o do capítulo I da Competition Act 1998 (Lei do Reino Unido de 1998 sobre a Concorrência) prevê: «Acordos […] [que tenham por objetivo ou por efeito] impedir, restringir ou falsear a concorrência 1) […], todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas: a) que sejam suscetíveis de afetar o comércio no Reino Unido, e b) tenham por objetivo ou por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no Reino Unido, são proibidos, salvo se as disposições da presente parte dispuserem em sentido diferente. 2) A subsecção 1 aplica‑se, nomeadamente, a todos os acordos, todas as decisões e todas as práticas que consistam em: […] b) limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos; c) repartir os mercados ou as fontes de abastecimento; […]»

7. O artigo 18.o do capítulo II da Lei do Reino Unido de 1998 sobre a Concorrência dispõe: «Abuso de posição dominante 1) […], é proibido, na medida em que tal seja suscetível de afetar o comércio no Reino Unido, que uma ou mais empresas explorem de forma abusiva uma posição dominante no mercado. 2) Essas práticas podem, nomeadamente, constituir uma prática abusiva se consistirem em: […] b) limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores; […]»

8. O artigo 60.o da Lei do Reino Unido de 1998 sobre a Concorrência enuncia: «Princípios a aplicar para decidir sobre as questões 1) Este artigo tem como objetivo garantir, na medida do possível (tendo em conta todas as diferenças relevantes entre as disposições em causa), que as questões abrangidas pela presente parte, relativas à concorrência no Reino Unido, sejam tratadas em conformidade com o tratamento das questões equivalentes no direito da União, relativas à concorrência na União Europeia. 2) Sempre que um órgão jurisdicional analise uma questão relativa à presente parte, deve agir (na medida em que tal seja compatível com as disposições da presente parte e independentemente de o órgão jurisdicional estar ou não obrigado, por outro lado, a proceder desse modo) de forma a garantir que não exista qualquer incompatibilidade entre: a) os princípios aplicados e a decisão proferida pelo órgão jurisdicional quando se pronuncie sobre essa questão; e b) os princípios enunciados no Tratado e pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, bem como qualquer decisão relevante do Tribunal de Justiça, que sejam aplicáveis quando se pronuncie sobre uma questão equivalente de direito da União. 3) O órgão jurisdicional deve, além disso, ter em conta decisões ou declarações relevantes da Comissão.»

III. Antecedentes do litígio

9. A paroxetina é um medicamento antidepressivo que só é vendido mediante receita médica, que pertence à família dos inibidores seletivos da recaptação da serotonina (a seguir «ISRS»). A paroxetina foi comercializada no Reino Unido pelo laboratório de medicamentos originais GSK, sob a denominação comercial «Seroxat». Durante o período relevante, a GSK produziu o Seroxat em dosagens de 20 mg e de 30 mg, mas a dosagem de 20 mg era a mais importante e a mais frequentemente prescrita.

10. A proteção da patente da molécula de cloridrato de paroxetina, o ingrediente farmacêutico ativo (a seguir «IFA») desse medicamento original, expirou em janeiro de 1999. Além disso, o direito da GSK à exclusividade dos dados relativos a esse IFA caducou em dezembro de 2000, permitindo, assim, aos fabricantes de genéricos pedir uma autorização de introdução no mercado (a seguir «AIM») ao abrigo de um procedimento abreviado ( 5 ).

11. Nessa altura, a GSK adquirira várias patentes «secundárias», entre as quais a patente GB 2297550, que abrangia quatro polimorfos de cloridrato de paroxetina anidro e respetivo processo de fabrico (a seguir «patente do anidro»). Concedida em 1997, essa patente foi depois declarada parcialmente inválida pela High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Tribunal Superior de Justiça (Inglaterra e País de Gales), Divisão da Chancelaria (Tribunal das Patentes), Reino Unido] e, na parte em que permaneceu válida, expirou em 2013.

12. Desde meados de 2000 que a GSK tinha conhecimento de que vários fabricantes de genéricos pretendiam entrar no mercado britânico com paroxetina genérica. Assim, a IVAX apresentara um pedido de AIM na Irlanda e obtivera da parte da BASF AG o IFA da paroxetina com base na qual esse pedido fora apresentado, a GUK obtivera uma AIM para a paroxetina na Dinamarca, em abril de 2001, e a Alpharma apresentara um pedido de AIM no Reino Unido, em 30 de maio de 2001.

13. Neste contexto, a GSK celebrou três acordos com os laboratórios em causa.

A. Acordos celebrados pela GSK

1. Acordo IVAX

14. O primeiro acordo, celebrado pela GSK com a IVAX em 3 de outubro de 2001 e que terminou em 29 de junho de 2004 (a seguir «acordo IVAX»), designava a IVAX como «distribuidora exclusiva» no Reino Unido, até ao limite de 770000 embalagens por ano, do cloridrato de paroxetina 20 mg em embalagens de 30 comprimidos para venda como produto genérico autorizado, como contrapartida pelo pagamento de um «abono promocional» anual de 3,2 milhões de libras esterlinas (GBP). O preço a que a GSK devia fornecer o produto à IVAX, posteriormente alterado, era inicialmente de 8,45 GBP por embalagem e estava previsto, nomeadamente, que a IVAX tinha o direito de resolver o acordo sem pré‑aviso se um produto genérico contendo cloridrato de paroxetina como substância ativa fosse posto à venda durante três dias consecutivos a um preço inferior ou igual a 8,45 GBP.

2. Acordo GUK

15. O segundo acordo foi celebrado pela GSK com a GUK em 13 de março de 2002 (a seguir «acordo GUK»). Estava inicialmente previsto que tivesse a duração de três anos, mas terminou em 1 de julho de 2004. Representou o epílogo de vários acontecimentos: antes de mais, em 27 de julho de 2001, a BASF intentou contra a GSK uma ação com vista à declaração judicial da caducidade da patente do anidro; em seguida, em 18 de setembro de 2001, a GSK propôs contra a GUK uma ação por contrafação dessa patente, na sequência da qual esta suscitou a invalidade da referida patente; por último, em 23 de outubro de 2001, o Tribunal de Patentes adotou uma providência cautelar que proibia a GUK de entrar no mercado, tendo a GSK oferecido, para o efeito, um «cross‑undertaking in damages» ( 6 ).

16. Em 4 de dezembro de 2001, o Tribunal de Patentes decidiu que os processos BASF e GUK, ambos relativos à patente do anidro, seriam apensados para efeitos da audiência de março do ano seguinte. Em 13 de março de 2002, véspera da referida audiência, a GSK e a GUK chegaram ao acordo em causa, respeitante ao levantamento da providência cautelar e do «cross‑undertaking in damages», à renúncia a todos os pedidos de indemnização e à suspensão da instância. Além disso, nesse acordo, a GSK comprometia‑se a adquirir a totalidade do stock de paroxetina genérica da GUK destinado à venda no Reino Unido, pela quantia de 12,5 milhões de dólares dos Estados Unidos (USD), a pagar 50 % das despesas da GUK relacionadas com o processo, até ao valor de 0,5 milhões de GBP, a celebrar com a IVAX um acordo de subdistribuição em benefício da GUK (a seguir «acordo de fornecimento IVAX‑GUK») e a pagar à GUK um abono de comercialização anual de 1,65 milhões de GBP; em contrapartida, a GUK e todas as sociedades do grupo Merck comprometiam‑se a deixar de fabricar, importar e fornecer cloridrato de paroxetina no Reino Unido durante a vigência do acordo de fornecimento IVAX‑GUK.

17. Este acordo de fornecimento IVAX‑GUK, que entrou em vigor em 14 de março de 2002 e foi celebrado por três anos, estabelecia que a IVAX forneceria à GUK 750000 embalagens de paroxetina 20 mg por ano, ao preço de 8,45 GBP, e incluía uma garantia de lucro no sentido de que, se o preço de venda líquido médio da referida paroxetina pela GUK descesse abaixo de 12,25 GBP por embalagem, a IVAX pagar‑lhe‑ia a quantia necessária para que o seu lucro não fosse inferior a uma margem de 3,80 GBP por embalagem. Além disso, ficava estabelecido que o acordo podia terminar antes do prazo inicialmente previsto se o preço de mercado de uma embalagem de paroxetina descesse abaixo de 8,45 GBP durante, pelo menos, três meses consecutivos no terceiro ano contratual ou posteriormente. Paralelamente à celebração do acordo de fornecimento IVAX‑GUK, a GSK e a IVAX alteraram o acordo IVAX em conformidade.

3. Acordo Alpharma

18. O terceiro acordo foi celebrado pela GSK com a Alpharma em 12 de novembro de 2002 e terminou em 13 de fevereiro de 2004 (a seguir «acordo Alpharma»). Inicialmente celebrado por um ano e, em seguida, prorrogado por mais um ano, este acordo veio na sequência da obtenção pela Alpharma de uma AIM para a paroxetina no Reino Unido, de uma ação por contrafação proposta pela GSK contra a Alpharma, do compromisso judicial assumido pela Alpharma de não vender paroxetina no Reino Unido antes da prolação da sentença nesse processo, no qual fora marcada uma audiência para dezembro de 2002, bem como de um «cross‑undertaking in damages» oferecido pela GSK.

19. O acordo Alpharma dizia respeito à anulação do compromisso da Alpharma e do «cross‑undertaking in damages» da GSK, bem como à improcedência da reivindicação desta. Além disso, previa a celebração de um acordo de subdistribuição entre a IVAX e a Alpharma relativo ao fornecimento a esta empresa de 500000 embalagens (quantidade que depois ascendeu a 620000 embalagens) de paroxetina 20 mg (a seguir «acordo de fornecimento IVAX‑Alpharma»), bem como diversas transferências de valor a efetuar pela GSK a favor da Alpharma, designadamente: o pagamento de 0,5 milhões de GBP a título de contribuição para as despesas do processo judicial, o pagamento único de 3 milhões de GBP respeitante aos custos de produção e de preparação do lançamento da paroxetina no mercado britânico, um «abono de comercialização» de 100000 GBP por mês e a opção de compra de determinados produtos da GSK para assegurar a transferência para a Alpharma de um montante mínimo de 500000 GBP. Em contrapartida, a Alpharma comprometia‑se a não fabricar, importar ou fornecer cloridrato de paroxetina no Reino Unido, com exceção do que adquirisse à IVAX ou fosse fabricado pela GSK.

20. Em 20 de novembro de 2002, a IVAX e a Alpharma celebraram o acordo de fornecimento IVAX‑Alpharma previsto no acordo Alpharma. Esse acordo podia ser revogado mediante um pré‑aviso de um mês em caso de constituição de um «mercado de genéricos» ou de cessação «por caducidade, renúncia, desistência ou outra» da reivindicação do processo na patente do anidro. Neste contexto, considerava‑se que a constituição de um mercado de genéricos estaria completa quando o preço mensal médio da paroxetina, com exceção da vendida pela GSK e pela Alpharma, descesse abaixo de 9,50 GBP por embalagem ou quando um produto de paroxetina 20 mg fosse vendido sem ser com base numa autorização de introdução no mercado da GSK. Além disso, estava previsto que, se, durante os dois meses seguintes à notificação de tal revogação, o preço médio da paroxetina descesse abaixo de 8,45 GBP, a IVAX pagaria à Alpharma a diferença entre 8,45 GBP e esse preço médio, até ao limite de 200000 GBP. Paralelamente à celebração do acordo de fornecimento IVAX‑Alpharma, a GSK e a IVAX alteraram o acordo IVAX em conformidade.

B. Outros desenvolvimentos, posteriores, relativos à patente do anidro e à constituição de um mercado de genéricos

21. Antes da execução dos acordos IVAX, GUK e Alpharma, o mercado britânico da paroxetina caracterizava‑se pela existência de importações paralelas de paroxetina proveniente de outros Estados‑Membros da União. A explicação para tais importações paralelas é o facto de existirem, nomeadamente por força dos diferentes níveis de rendimentos e regimes de regulação, diferenças entre os preços dos medicamentos nos Estados‑Membros. Por conseguinte, antes da disponibilização de versões genéricas de um determinado medicamento num Estado‑Membro, pode revelar‑se lucrativo importar medicamentos de marca de outros Estados‑Membros e vendê‑los a um preço inferior ao que é praticado no Estado‑Membro de importação. Assim, a partir de setembro de 2001, as importações paralelas representavam aproximadamente 30 % a 40 % da paroxetina distribuída no Reino Unido e eram vendidas a um preço um pouco mais baixo do que o Seroxat da GSK. Contudo, essas importações paralelas diziam respeito apenas à paroxetina na dosagem de 20 mg, e não na dosagem de 30 mg.

22. Por força dos acordos IVAX, GUK e Alpharma, estas sociedades de genéricos receberam fornecimentos significativos, mas limitados, de paroxetina genérica fabricada pela GSK, que podiam vender com as suas próprias marcas e que faturavam sensivelmente ao preço praticado no que respeita às importações paralelas. Consequentemente, entre novembro de 2001 e novembro de 2003, a quota de mercado da paroxetina 20 mg da IVAX, da GUK e da Alpharma cresceu cerca de 60 %, substituindo quase todas as importações paralelas (cerca de 30 %), bem como uma parte do Seroxat da GSK (igualmente cerca de 30 %). Esta modificação da estrutura do mercado implicou uma redução de 4 %, no máximo, do preço médio geral ponderado da paroxetina 20 mg. Em contrapartida, os acordos não tiveram qualquer efeito nas vendas de paroxetina 30 mg efetuadas pela GSK.

23. A paroxetina era um medicamento reembolsável pelo UK National Health Service (Serviço National de Saúde britânico, a seguir «NHS»). O sistema de reembolso do NHS incluía várias categorias, entre as quais as categorias C e A para os medicamentos, respetivamente, não facilmente disponíveis e facilmente disponíveis sob a forma de genérico. Na sequência do fornecimento de paroxetina genérica em conformidade com o acordo IVAX, a paroxetina 20 mg, inicialmente classificada na categoria C, passou, a partir de 1 de junho de 2002, para a categoria A. Tal implicou uma descida imediata de 12 % do preço de reembolso por força das grelhas do NHS, uma descida posterior de 3 % desse preço entre junho e novembro de 2002 e uma diminuição equivalente dos custos suportados pelo NHS.

24. A sentença na ação com vista à declaração judicial da caducidade da patente do anidro, proposta pela BASF ( 7 ), foi proferida em 12 de julho de 2002. Concluiu pela invalidade da maior parte das reivindicações de produto dessa patente, mas pela validade de duas reivindicações de processo.

25. Em 30 de julho de 2002, a Apotex, outro fabricante de genéricos, obteve uma AIM para a paroxetina no Reino Unido e propôs, juntamente com os seus distribuidores Neolab e Waymade, uma outra ação com vista à declaração judicial da caducidade da patente do anidro, e a GSK intentou uma ação por contrafação da patente contra essas três sociedades. Em 5 de dezembro de 2003, o Tribunal de Patentes decidiu que as reivindicações da patente que não tinham sido declaradas inválidas pela sentença proferida no processo BASF não eram objeto de contrafação pelo processo utilizado pela Apotex, o que foi confirmado em recurso ( 8 ). Em seguida, a Neolab e a Waymade entraram no mercado no final de dezembro de 2003, como distribuidores da Apotex, com a paroxetina 20 mg, o que abriu o mercado de genéricos da paroxetina.

26. A Alpharma resolveu então o acordo de fornecimento IVAX‑Alpharma e, consequentemente, pôs termo ao acordo Alpharma em 13 de janeiro de 2004, entrando no mercado com a sua própria paroxetina 20 mg e 30 mg a partir de fevereiro de 2004. Em seguida, em 25 de junho de 2004, a GUK pôs termo ao acordo de fornecimento IVAX‑GUK, o que punha termo igualmente à proibição de vender paroxetina a que estava sujeita nos termos do acordo GUK. Por último, em 29 de junho de 2004, a IVAX e a GSK puseram termo ao acordo IVAX.

27. A entrada independente da paroxetina genérica no mercado a partir do final de 2003 teve um efeito significativo nos preços. Assim, os preços da paroxetina 20 mg desceram 34 % nos três primeiros meses após essa entrada e 69 % no ano seguinte, enquanto, em dezembro de 2005, o preço da paroxetina 30 mg tinha caído cerca de 66 %. Em dezembro de 2005, os preços médios da paroxetina 20 mg e 30 mg tinham caído cerca de 74 %.

C. Decisão da CMA e processo no CAT

28. Em 12 de fevereiro de 2016, a CMA adotou a decisão controvertida no processo principal (a seguir «decisão da CMA») ( 9 ), nos termos da qual concluiu 1) que a GSK detinha uma posição dominante no mercado da paroxetina e abusara dessa posição em violação da proibição prevista no capítulo 2 da Lei do Reino Unido de 1998 da Concorrência ao celebrar os acordos IVAX, GUK e Alpharma; 2) que a GSK e a GUK, bem como a sociedade mãe desta, a Merck, tinham violado a proibição prevista no capítulo 1 da Lei do Reino Unido de 1998 da Concorrência e, no que respeita ao período posterior a 1 de maio de 2004, o artigo 101.o TFUE ao celebrar o acordo GUK; e 3) que a GSK e as sociedades do grupo Alpharma, designadamente a Actavis, a Xellia e a Alpharma LLC, tinham violado a proibição prevista no capítulo 1 da Lei do Reino Unido de 1998 da Concorrência ao celebrar o acordo Alpharma; 4) além disso, a CMA aplicou a essas sociedades sanções pecuniárias no montante total de 44,99 milhões de GBP pelas infrações constatadas.

29. A CMA concluiu ainda que não havia motivos para considerar o acordo IVAX inválido à luz da proibição dos acordos anticoncorrenciais, nomeadamente porque este não era abrangido pelo âmbito de aplicação do capítulo 1 da Lei do Reino Unido de 1998 da Concorrência por força de uma regulamentação interna sobre restrições verticais aplicável à data dos factos, que foi revogada posteriormente ( 10 ).

30. As sociedades punidas interpuseram recurso recorreram da decisão da CMA para o CAT. Este salienta então que, no âmbito desses recursos, cabe‑lhe pronunciar‑se sobre a questão, entre outras, de saber, tendo em conta o direito da União, se a GSK, por um lado, e a GUK, a Alpharma e a IVAX, por outro, eram potenciais concorrentes no fornecimento de paroxetina no Reino Unido à data dos factos; se os acordos celebrados entre a GSK e, respetivamente, a GUK e a Alpharma constituíram uma restrição da concorrência por objetivo e por efeito; qual era o mercado de produtos relevante no qual a GSK forneceu a paroxetina, para determinar se esta empresa detinha uma posição dominante; e se a prática da GSK constituiu um abuso de posição dominante.

31. Quanto às questões relacionadas com o artigo 101.o TFUE, nomeadamente no que se refere à existência de concorrência potencial e de restrição da concorrência por objetivo, o CAT observa que as mesmas já deram origem a vários Acórdãos do Tribunal Geral nos processos Lundbeck e o. ( 11 ), atualmente em recurso, e todas as recorrentes contestam a sua relevância no caso em apreço. Além disso, o CAT considera que as modalidades de apreciação de uma restrição por efeito, objeto da sexta questão prejudicial e da Decisão da Comissão no processo Servier ( 12 ), permanecem incertas. Quanto às questões relativas ao artigo 18.o da Lei do Reino Unido de 1998 da concorrência, que corresponde ao artigo 102.o TFUE, igualmente objeto da Decisão da Comissão no processo Servier, o CAT salienta que se confronta com questões de direito novas no que respeita quer à definição do mercado relevante quer à verificação de um eventual abuso de posição dominante e das suas eventuais justificações.

IV. Processo no Tribunal de Justiça e questões prejudiciais

32. Foi neste contexto que o CAT decidiu, por sentença de 8 de março de 2018 (a seguir «sentença do CAT») ( 13 ), entrada, conjuntamente com as questões prejudiciais e uma exposição relativa aos recursos no processo principal e aos principais factos do processo, no Tribunal de Justiça em 7 de maio de 2018, suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «Concorrência potencial 1. Para efeitos do artigo 101.o, n.o 1, [TFUE], devem o titular de uma patente de um produto farmacêutico e uma empresa de medicamentos genéricos que pretende introduzir no mercado uma versão genérica do referido produto ser considerados potenciais concorrentes quando sejam partes de boa‑fé num litígio sobre a validade da patente ou sobre o caráter contrafeito do produto genérico? 2. A resposta à questão 1 será diferente no caso: a) de estar pendente entre as partes um processo judicial respeitante a esse litígio; ou b) de o titular da patente ter obtido uma providência cautelar que impede a empresa de medicamentos genéricos de lançar no mercado o seu produto genérico até à prolação da sentença no referido processo; ou c) de o titular da patente considerar a empresa de medicamentos genéricos uma potencial concorrente? Restrição “por objetivo” 3. Quando esteja pendente um processo judicial relativo à validade da patente de um produto farmacêutico e ao caráter contrafeito do produto genérico e não seja possível determinar qual das partes pode obter ganho de causa nesse processo, existe restrição da concorrência “por objetivo” na aceção do artigo 101.o, n.o 1, quando as partes celebrem um acordo para resolver amigavelmente esse litígio, nos termos do qual: a) A empresa de medicamentos genéricos se compromete a não introduzir no mercado o seu produto genérico e a abster‑se de contestar a validade da patente durante o prazo de vigência do acordo (não sendo este superior ao prazo de validade remanescente da patente), e b) O titular da patente se compromete a efetuar uma transferência de valor a favor da empresa de medicamentos genéricos de montante substancialmente superior aos custos da via contenciosa que evitou (incluindo os relativos à gestão do litígio e incómodos inerentes), e que não constitui o pagamento de quaisquer bens ou serviços fornecidos ou prestados ao titular da patente? 4. A resposta à questão 3 será diferente no caso: a) de o âmbito da restrição da concorrência imposta à empresa de medicamentos genéricos não ultrapassar o âmbito da patente controvertida; ou b) de o montante da transferência de valor para a empresa de medicamentos genéricos ser inferior ao lucro que esta poderia auferir se tivesse obtido ganho de causa na ação relativa à patente e se tivesse lançado no mercado um produto genérico independente? 5. As respostas às questões 3 e 4 serão diferentes no caso de o acordo prever o fornecimento pelo titular da patente à empresa de medicamentos genéricos de volumes significativos, mas limitados, do produto genérico autorizado e de o acordo: a) não originar uma restrição concorrencial significativa sobre os preços praticados pelo titular da patente; mas b) proporcionar aos consumidores benefícios que não obteriam se o titular da patente tivesse obtido ganho de causa no processo judicial, mas que são claramente inferiores aos benefícios concorrenciais que adviriam da introdução no mercado do referido produto genérico independente se a empresa de medicamentos genéricos tivesse obtido ganho de causa no processo judicial? Ou esta última questão apenas é relevante no âmbito de uma apreciação à luz do artigo 101.o, n.o 3, TFUE? Restrição por efeito 6. Nas circunstâncias descritas nas questões 3 a 5, existe uma restrição da concorrência “por efeito” na aceção do artigo 101.o, n.o 1, ou para tal é necessário que o órgão jurisdicional conclua que, na falta desse acordo de resolução amigável: a) a empresa de medicamentos genéricos teria provavelmente obtido ganho de causa no processo judicial relativo à patente (ou seja, a probabilidade de a patente ser válida e ter sido violada era inferior a 50 %); ou b) as partes provavelmente teriam celebrado um acordo de resolução amigável menos restritivo (ou seja, a probabilidade de celebrarem um acordo menos restritivo era superior a 50 %)? Definição do mercado 7. Quando, no plano terapêutico, um produto farmacêutico patenteado possa ser substituído por uma série de outros produtos da mesma classe e a pretensa prática abusiva, na aceção do artigo 102.o, consista no facto de o titular da patente, na prática, excluir do mercado as versões genéricas desse produto, devem os referidos produtos genéricos ser tidos em conta para efeitos da definição do mercado do produto relevante, não obstante não poderem ser legalmente introduzidos no mercado antes da caducidade da patente, na eventualidade (que é incerta) de esta ser válida e poder ser violada por esses produtos genéricos? Abuso 8. Nas circunstâncias descritas nas questões 3 a 5, se o titular da patente dispuser de uma posição dominante, o seu comportamento ao celebrar tal acordo constitui um abuso na aceção do artigo 102.o? 9. A resposta à questão 8 será diferente no caso de o titular da patente celebrar um acordo desse tipo, não para a resolução amigável de um processo judicial pendente, mas para evitar [o início] de [um processo judicial]? 10. A resposta às questões 8 ou 9 será diferente no caso: a) de o titular da patente prosseguir uma estratégia de celebração de vários acordos dessa natureza para excluir o risco de introdução ilimitada de um produto genérico no mercado; e b) de o primeiro acordo desse tipo implicar uma redução do nível de reembolso do produto farmacêutico em causa por força da estrutura do sistema nacional de reembolso das farmácias pelas autoridades públicas de saúde, gerando poupanças substanciais para estas (ainda que claramente inferiores às que resultariam da introdução no mercado de um produto genérico independente, na sequência de um desfecho do processo judicial relativo à patente favorável à empresa de medicamentos genéricos); e c) de as partes não terem tido a intenção de gerar essas poupanças quando celebraram esses acordos?»

33. Em 20 de novembro de 2018, o Tribunal de Justiça enviou ao CAT um pedido de informações, ao qual este respondeu em 17 de dezembro de 2018.

34. No âmbito do processo no Tribunal de Justiça, a GUK, a GSK, a Xellia, a Actavis, a Merck, a CMA e a Comissão apresentaram observações. Estas mesmas partes participaram na audiência de 19 de setembro de 2019.

V. Apreciação

35. Antes de abordar as questões prejudiciais submetidas pelo CAT (alínea B), importa esclarecer a questão da competência do Tribunal de Justiça para responder a essas questões (alínea A).

A. Quanto à competência do Tribunal de Justiça para responder às questões do CAT

36. Como foi referido supra ( 14 ), só o acordo GUK foi sancionado pela CMA ao abrigo do artigo 101.o TFUE no que respeita ao período posterior a 1 de maio de 2004 ( 15 ), ao passo que o acordo Alpharma, que terminou antes dessa data ( 16 ), apenas foi sancionado ao abrigo do capítulo 1 da Lei do Reino Unido de 1998 da concorrência. De igual modo, a GSK apenas foi punida por abuso de posição dominante à luz capítulo 2 da referida lei porquanto a CMA considerou que a GSK apenas deteve uma posição dominante até final de novembro de 2003 ( 17 ).

37. Todavia, o Tribunal de Justiça é competente para responder às questões do CAT relativas ao artigo 102.o TFUE, bem como ao artigo 101.o TFUE, relacionadas com os outros aspetos do litígio para além do acordo GUK entre 1 de maio de 2004 e o termo da sua vigência, em 1 de julho de 2004 ( 18 ). De facto, como refere o órgão jurisdicional de reenvio, os artigos 2.o e 18.o da Lei do Reino Unido de 1998 sobre a Concorrência correspondem aos artigos 101.o e 102.o TFUE e devem, por força do artigo 60.o da referida lei, ser interpretados em conformidade com estes. Ora, é jurisprudência constante que as questões prejudiciais que digam respeito a factos não abrangidos diretamente pelo âmbito de aplicação do direito da União são admissíveis quando as disposições deste direito tenham passado a ser aplicáveis por força da legislação nacional, a qual é conforme, nas soluções dadas a situações em que todos os elementos estão confinados a um só Estado‑Membro, às soluções do direito da União ( 19 ).

B. Quanto às questões prejudiciais

38. O pano de fundo das questões prejudiciais submetidas pelo CAT ao Tribunal de Justiça no presente processo é constituído pelos três acordos descritos supra entre o laboratório de medicamentos originais GSK e os fabricantes de genéricos IVAX, GUK e Alpharma a propósito do medicamento antidepressivo paroxetina.

39. Esses acordos previam, no essencial, para além de pagamentos por parte da GSK em benefício dos fabricantes de genéricos, a entrada desses fabricantes no mercado com uma quantidade limitada de paroxetina genérica fabricada pela GSK, em vez da entrada independente dessas sociedades no mercado com a sua própria paroxetina genérica ( 20 ). Por conseguinte, implicaram uma certa redução do preço da paroxetina e dos custos suportados pelos consumidores, que, no entanto, não era comparável com a descida dos preços e as poupanças consideráveis geradas pela entrada independente dos genéricos no mercado, que aconteceu realmente a partir de dezembro de 2003 ( 21 ).

40. Os acordos em questão foram celebrados numa situação em que, na sequência da caducidade da patente do IFA da paroxetina em 1999, bem como do direito à exclusividade dos dados a ela relativos em 2000, a GSK ainda detinha patentes secundárias relacionadas com este medicamento, entre as quais, nomeadamente, patentes que protegiam determinados processos de fabrico do seu IFA, como a patente do anidro em causa no processo principal ( 22 ).

41. Em tal situação, os fabricantes de genéricos podem, do ponto de vista do direito das patentes, entrar legalmente no mercado com cópias genéricas do medicamento original de duas formas: com cópias genéricas fabricadas de acordo com os processos de fabrico ainda protegidos por patentes se essas patentes forem declaradas inválidas ou com cópias genéricas fabricadas de acordo com outros processos, caso em que essas cópias não constituem uma contrafação dos processos de fabrico do medicamento original ainda protegidos por patentes.

42. Por outras palavras e pelo contrário, numa situação em que a patente do IFA de um medicamento tenha caducado e em que um laboratório de medicamentos originais já só detenha patentes de processo, a entrada de genéricos do medicamento em questão apenas representa uma contrafação aos direitos de patente desse laboratório se ficar provado que as patentes de processo em causa são simultaneamente válidas e objeto de contrafação por cada um dos potenciais novos operadores.

43. No caso em apreço, o órgão jurisdicional de reenvio parte, todavia, da hipótese de que é impossível saber se a entrada da IVAX, da GUK e da Alpharma no mercado com a paroxetina genérica teria violado eventuais direitos que a GSK detinha em virtude da sua patente do anidro controvertida no processo principal, uma vez que não é possível determinar se essa patente era válida e objeto de contrafação pelos produtos genéricos em causa. Tal deve‑se, nomeadamente, ao facto de a GSK ter celebrado o acordo com a IVAX mesmo antes do início do processo judicial e ter celebrado os acordos com a GUK e com a Alpharma para resolver amigavelmente os processos judiciais pendentes com essas sociedades. Por conseguinte, não se sabe se a patente do anidro teria sido declarada inválida nesses processos, e nunca se determinou se os produtos genéricos da IVAX, da GUK e da Alpharma utilizavam ilicitamente os processos protegidos pela referida patente ( 23 ).

44. Esta incerteza quanto à eventual ilegalidade, à luz do direito das patentes, da entrada da IVAX, da GUK e da Alpharma no mercado com a paroxetina genérica constitui o leitmotiv quer da argumentação das sociedades recorrentes no processo principal quer das questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio ao Tribunal de Justiça quanto à apreciação dos acordos celebrados entre a GSK e esses fabricantes de genéricos do ponto de vista do direito da concorrência.

45. Assim, a GSK e os fabricantes de genéricos alegam, nomeadamente, que, na medida em que é impossível saber se esses fabricantes teriam podido entrar no mercado sem violar os direitos de patente da GSK, também é impossível determinar se existia uma concorrência potencial entre esses operadores, suscetível de ser restringida pelos acordos controvertidos. Nestas condições, é impossível considerar que esses acordos constituíam restrições da concorrência por objetivo e por efeito e que a sua celebração constituía um abuso de posição dominante.

46. Tanto mais que esses acordos asseguraram benefícios claros para os consumidores, ao passo que era totalmente incerto que os benefícios mais significativos gerados por uma entrada independente dos fabricantes de genéricos no mercado pudessem verificar‑se, uma vez que era precisamente impossível saber se tal entrada teria podido ocorrer legalmente. Nestas condições, os acordos controvertidos tanto podem ter aumentado a concorrência como podem tê‑la restringido, tornando, por isso, impossível qualquer sanção à luz da proibição das restrições da concorrência.

47. Contudo, o CAT considera que, apesar de cada uma das partes ter dúvidas quanto ao desfecho dos litígios em curso, os acordos celebrados não refletem a apreciação de cada parte quanto às respetivas hipóteses de sucesso, mas apenas o entendimento de que os termos dos acordos eram comercialmente mais vantajosos do que os riscos resultantes da continuação dos litígios. A razão para tal era, segundo o CAT, que esses acordos traduziam‑se na partilha entre a GSK e os fabricantes de genéricos dos lucros de monopólio da GSK, conservados em virtude da ausência de uma entrada independente dos genéricos no mercado, assegurada pelos próprios termos desses acordos. Neste contexto, o CAT considera que o fornecimento de paroxetina pela GSK aos fabricantes de genéricos a um preço preferencial para ser distribuída por estes é uma transferência de valor não monetário.

48. Assim, o CAT conclui que, através dos acordos em causa, a GSK assegurou, pelo período acordado, a proteção da sua posição no que respeita à patente contra o risco de entrada de concorrentes genéricos, em troca de transferências de valor substanciais que excediam largamente os custos judiciais evitados. Embora tal processo possa revelar‑se plenamente racional em termos económicos e comerciais para todas as partes, o CAT duvida da sua admissibilidade em termos de direito da concorrência. Para uma análise a este respeito, o CAT tem dúvidas, todavia, quanto ao peso a atribuir à situação em termos de direito das patentes e quanto à questão de saber se, perante este pano de fundo, é possível equiparar os acordos em causa a simples acordos de exclusão de potenciais concorrentes do mercado ou a acordos de partilha do mercado ( 24 ).

1. Quanto ao artigo 101.o TFUE

49. Como foi referido supra, devido, nomeadamente, a uma regulamentação interna sobre as restrições verticais aplicável à data dos factos, a CMA apenas sancionou os acordos GUK e Alpharma, mas não o acordo IVAX, à luz da proibição dos acordos anticoncorrenciais. Em contrapartida, o acordo IVAX foi tomado em consideração pela CMA na apreciação do comportamento da GSK no que respeita à proibição do abuso de posição dominante ( 25 ).

50. Assim, embora o CAT se refira apenas aos acordos GUK e Alpharma nas suas questões sobre restrições da concorrência por objetivo ou por efeito, indica que, para efeitos da análise das questões relacionadas com o abuso de posição dominante, necessita igualmente de determinar se a IVAX era uma potencial concorrente da GSK no período relevante.

51. A este respeito, importa recordar que, no âmbito do processo previsto no artigo 267.o TFUE, o papel do Tribunal de Justiça está limitado à interpretação das disposições do direito da União sobre as quais é questionado, enquanto ao órgão jurisdicional de reenvio compete aplicar essa interpretação ao caso vertente ( 26 ). Por conseguinte, no caso em apreço, caberá, em última instância, ao CAT determinar concretamente se a IVAX, a GUK e a Alpharma eram potenciais concorrentes da GSK à data dos factos e se os acordos GUK e Alpharma constituíam restrições da concorrência por objetivo ou por efeito.

52. Em contrapartida, a tarefa do Tribunal de Justiça resume‑se a apreciar se, nas condições definidas de forma abstrata pelo CAT nas suas questões prejudiciais, um titular de uma patente e fabricantes de genéricos podem ser considerados potenciais concorrentes e se os acordos celebrados entre tais operadores podem ser considerados restrições da concorrência por objetivo ou por efeito. Ora, na definição das condições descritas nas suas questões prejudiciais, o CAT já teve em conta as características dos acordos respetivamente relevantes (ou seja, dos acordos IVAX, GUK e Alpharma para as questões 1 e 2 e dos acordos GUK e Alpharma para as questões 3 a 6).

53. Assim, é apenas por uma questão de clarificação que importa especificar que, nas considerações que se seguem sobre a concorrência potencial, os factos do processo principal referidos abrangem, na medida em que for relevante, os três acordos IVAX, GUK e Alpharma, ao passo que os acordos em causa no processo principal referidos nas considerações seguintes, relativas às restrições da concorrência por objetivo e por efeito, apenas abrangem os acordos GUK e Alpharma.

54. Dito isto, há que examinar primeiro as questões prejudiciais n.os 1 e 2, relativas ao conceito de concorrência potencial (a), e só depois analisar as questões prejudiciais n.os 3 a 5 (b), por um lado, e 6 (c), por outro, que se referem, respetivamente, aos conceitos de restrição da concorrência por objetivo e por efeito.

a) Quanto ao conceito de concorrência potencial (questões prejudiciais nos 1 e 2)

55. Com as suas questões prejudiciais 1 e 2, que devem ser examinadas conjuntamente, o CAT pergunta ao Tribunal de Justiça se há que considerar que o titular de uma patente de um produto farmacêutico e um fabricante de genéricos que pretende introduzir no mercado uma versão genérica do referido produto são potenciais concorrentes quando as partes estejam de boa‑fé num litígio sobre a validade da patente ou sobre o caráter contrafeito do produto genérico.

56. Além disso, o CAT pretende saber se a existência de um processo judicial pendente entre as partes respeitante a esse litígio, a obtenção pelo titular da patente de uma providência cautelar que impede o fabricante de genéricos de lançar o seu produto até à prolação da sentença no referido processo ou ainda o facto de o titular da patente considerar o fabricante de genéricos um potencial concorrente podem influenciar a resposta a essa questão.

57. Para responder a essas questões importa, antes de mais, recordar que, como o Tribunal Geral concluiu precisamente em várias ocasiões, decorre das condições previstas no artigo 101.o, n.o 1, TFUE relativas às repercussões de um acordo na concorrência que esta disposição é apenas aplicável aos setores abertos à concorrência ( 27 ). Por conseguinte, a qualificação de um acordo entre empresas como tendo como objetivo ou como efeito restringir a concorrência pressupõe a existência de concorrência passível de ser restringida.

58. Assim, se a análise do contexto económico e jurídico em que um acordo se insere revelar que as empresas em causa não podem ser consideradas concorrentes, tal acordo também não pode ser qualificado como restritivo da concorrência pelo seu objetivo ou pelos seus efeitos. Ora, a análise das condições de concorrência que existem num determinado mercado assenta não só na concorrência atual entre as empresas já presentes no mercado relevante, mas também na concorrência potencial entre essas empresas e empresas que ainda não estejam aí presentes ( 28 ).

59. Para apreciar se uma empresa que é parte num acordo constitui um potencial concorrente num determinado mercado, importa verificar se não existem barreiras intransponíveis à entrada nesse mercado ( 29 ) e se, na falta de execução do acordo em causa, teriam existido possibilidades reais e concretas de a empresa em questão entrar nesse mercado e concorrer com as empresas que aí estão estabelecidas ( 30 ). Neste contexto, o elemento essencial no qual deve assentar a qualificação como potencial concorrente é constituído pela capacidade de uma empresa para integrar um determinado mercado, mas a sua intenção de o integrar pode ser igualmente relevante ( 31 ).

60. Além disso, o Tribunal de Justiça já reconheceu que a celebração por empresas de um acordo destinado a manter uma delas fora de um determinado mercado constitui um forte indício da existência de uma relação de concorrência entre elas ( 32 ). Na mesma ordem de ideias, a perceção do operador estabelecido no mercado é um elemento relevante a este respeito, uma vez que já foi reconhecido que, independentemente da intenção de uma empresa externa a um mercado de integrar a curto prazo o referido mercado, tal empresa pode, pelo simples facto de existir, estar na origem de uma pressão concorrencial sobre as empresas que operam nesse mercado, pressão essa que é constituída pelo risco da entrada de um novo concorrente em caso de evolução da atratividade do mercado ( 33 ).

61. Como explica o CAT, no caso em apreço, as suas questões prejudiciais 1 e 2 baseiam‑se no entendimento de que, se as pretensões da GSK nos litígios que a opunham à GUK e à Alpharma tivessem sido consideradas procedentes, ou seja, se as reivindicações remanescentes da patente do anidro tivessem sido declaradas válidas e violadas pelos produtos da GUK e da Alpharma, a entrada no mercado desses fabricantes de genéricos teria constituído uma violação dos direitos de patente da GSK. Ora, na medida em que esses litígios acabaram por não dar origem a sentenças, uma vez que os acordos entre as partes se destinavam justamente a pôr termo aos processos judiciais pendentes a esse respeito ( 34 ), é impossível saber se a entrada dos genéricos no mercado teria ou não violado os direitos de patente da GSK.

62. Nestas condições, as recorrentes no processo principal, e nomeadamente a GSK, alegam que é impossível concluir pela existência de concorrência potencial entre esta e os fabricantes de genéricos no mercado da paroxetina. De facto, a existência de patentes válidas e violadas constitui uma barreira intransponível à entrada do mercado de um medicamento original protegido por essas patentes, pelo que, existindo tais patentes, os fabricantes de genéricos não dispõem de possibilidades reais e concretas de entrar nesse mercado.

63. Daqui resulta que, numa situação como a que está em causa no processo principal, em que a patente do IFA de um medicamento caducou mas este permanece ainda protegido por patentes de fabrico ( 35 ), a questão de saber se um fabricante de genéricos é um potencial concorrente do titular de tal patente diz respeito à probabilidade de esse fabricante de genéricos obter a declaração de invalidade das referidas patentes de fabrico ou encontrar um método de fabrico do IFA do medicamento em causa que não as viole.

64. Ora, no caso em apreço, o CAT concluiu precisamente que era impossível avaliar essa probabilidade e saber se a entrada dos genéricos no mercado teria ou não violado os direitos de patente da GSK. Por conseguinte, é igualmente impossível considerar que a GSK e os fabricantes de genéricos eram potenciais concorrentes, uma vez que é, pura e simplesmente, impossível saber se estes tinham possibilidades reais e concretas de entrar no mercado da paroxetina à data da celebração dos acordos em causa.

65. Contudo, a hipótese na qual esta argumentação assenta, ou seja, a de que só pode existir concorrência potencial entre o titular de uma patente de um medicamento e o fabricante de um genérico desse mesmo medicamento quando haja a certeza ou, pelo menos, uma grande probabilidade de o segundo poder entrar no mercado sem violar os direitos de patente do primeiro, está errada por uma série de razões que serão explicitadas em seguida.

1) Quanto à incerteza relativa à validade da patente de um medicamento e ao caráter contrafeito das suas versões genéricas como elemento constitutivo das relações de concorrência no setor farmacêutico

66. Antes de mais, como o Tribunal Geral concluiu no processo Lundbeck/Comissão, não se pode exigir, sob pena de negar qualquer distinção entre concorrência real e concorrência potencial, que, para demonstrar a existência de concorrência potencial, se deva demonstrar que um fabricante de genéricos teria certamente entrado no mercado e que tal entrada teria necessariamente sido coroada de êxito; pelo contrário, deve ser suficiente demonstrar que esse fabricante dispunha de possibilidades reais e concretas para o efeito ( 36 ).

67. Ora, a existência de incerteza quanto à validade das patentes que protegem um medicamento original e quanto ao caráter contrafeito de um genérico desse medicamento não permite demonstrar que o mercado do medicamento original tem barreiras intransponíveis ou que um fabricante de genéricos não dispõe de possibilidades reais e concretas de entrar nesse mercado. Pelo contrário, essa incerteza é uma característica fundamental das relações de concorrência no setor farmacêutico, tal como em todos os setores nos quais existem direitos de exclusividade sobre tecnologias ( 37 ). Tal é válido quer antes quer, em determinados casos, após a entrada no mercado de genéricos de um medicamento original protegido por patentes, uma vez que, como sublinha a Comissão, para obter uma AIM para um produto genérico, o fabricante do referido produto não está obrigado a demonstrar que não viola eventuais direitos de patente ainda detidos pelo laboratório de medicamentos originais.

68. Assim, é efetivamente verdade que, quando um direito de propriedade intelectual é concedido por uma autoridade pública, presume‑se normalmente que é válido e que a sua detenção por uma empresa é considerada legítima ( 38 ), pelo que se presume que as patentes são válidas até serem expressamente revogadas ou invalidadas por uma autoridade ou por um órgão jurisdicional competente para o efeito. Contudo, esta presunção de validade não pode, como concluiu corretamente o Tribunal Geral nos processos Lundbeck/Comissão e Servier e o./Comissão, equivaler a uma presunção de ilegalidade dos produtos genéricos validamente introduzidos no mercado, que o titular de uma patente considere que violam essa patente ( 39 ).

69. De facto, como o Tribunal de Justiça esclareceu, é verdade que o objetivo de uma patente consiste em assegurar ao titular, como forma de recompensar o esforço criador do inventor, o direito exclusivo de utilizar uma invenção destinada ao fabrico e ao primeiro lançamento em circulação de produtos, quer diretamente quer mediante a concessão de licenças a terceiros, bem como o direito de se opor a qualquer contrafação ( 40 ). Em contrapartida, o objeto de uma patente não pode ser entendido como garantia de uma proteção igualmente dirigida contra as ações que visem contestar a validade da patente, tendo em conta que é de interesse público eliminar qualquer obstáculo à atividade económica que possa resultar de uma patente concedida injustificadamente ( 41 ). Consequentemente, a existência de patentes que protegem um determinado medicamento não constituí uma barreira jurídica que exclui qualquer concorrência como os direitos exclusivos que, em processos anteriores, se reconheceu que constituíam barreiras dessa natureza ( 42 ).

70. É ao contrário, um elemento constitutivo do direito das patentes o facto de que, apesar da presunção de validade destas, só pode existir certeza quanto a essa validade, bem como quanto ao caráter contrafeito de produtos concorrentes, após uma análise dessas questões pelas autoridades e pelos órgãos jurisdicionais nacionais competentes para o efeito.

2) Quanto aos litígios relativos à validade de uma patente ou ao caráter contrafeito de um produto genérico como elementos suscetíveis de demonstrar a existência de concorrência potencial

71. Por conseguinte, é habitual que ações que visem contestar a validade de uma patente ou levar a uma análise dessa validade façam parte dos preparativos para a entrada no mercado do genérico de um medicamento original ainda protegido por direitos de patente. Tais ações podem consistir não apenas na contestação direta desses direitos através de uma ação de nulidade da patente ou de uma ação para reconhecimento de inexistência de contrafação do produto genérico, mais igualmente no lançamento ou na preparação do lançamento dito «de risco» de um genérico no mercado ( 43 ), passível de dar origem a uma ação por contrafação por parte do titular dos direitos de patente. Tal é, de resto, perfeitamente ilustrado pelos factos que constituem o pano de fundo do litígio no processo principal ( 44 ).

72. Por outro lado, a entrada no mercado de um fabricante de genéricos num contexto de incerteza relativamente à validade de patentes que ainda protejam o medicamento original ou ao caráter contrafeito do produto genérico é ainda mais previsível num contexto como o do processo principal, em que as patentes controvertidas não são patentes de molécula, que protegem o próprio IFA do medicamento original, no caso em apreço, a paroxetina, mas patentes de processo que protegem determinadas formas de fabricar esse IFA. Consequentemente, ao contrário de uma patente de molécula, estas patentes de processo não impedem, independentemente da questão da sua validade, os fabricantes de genéricos de entrar no mercado com paroxetina fabricada de acordo com outros processos ( 45 ).

73. Daqui decorre que a Comissão tem razão quando alega, no âmbito do presente processo, que a existência de um litígio entre o titular de uma patente e um fabricante de genéricos relativo à validade da patente ou ao caráter contrafeito do produto genérico em causa não só não obsta ao reconhecimento da existência de concorrência potencial entre esses dois operadores, como é, pelo contrário, um elemento suscetível de demonstrar a existência de tal concorrência potencial. Esta conclusão é válida, como sublinha corretamente a Comissão, tanto no caso de tal litígio ainda não ter originado um processo judicial como no caso de já estar pendente entre as partes um processo judicial relativo ao litígio em causa.

74. Mais concretamente, a existência de um processo judicial relativo à validade de uma patente ou ao caráter contrafeito de um produto genérico é mesmo suscetível de revelar que um fabricante de genéricos se prepara para entrar no mercado, uma vez que é essa intenção que leva ao processo judicial, por sua iniciativa ou por iniciativa do titular da patente. Além disso, como salienta corretamente o CAT em relação às providências cautelares ( 46 ), é errado considerar que a existência de processos judiciais é passível de excluir a existência de concorrência potencial. De facto, se bastasse que estivesse pendente um processo judicial a propósito de um litígio relativo a patentes para excluir a existência de concorrência potencial entre os operadores partes nesse litígio, estes teriam a possibilidade de influenciar a prova da existência de concorrência potencial entre eles através das suas estratégias contenciosas.

75. Neste contexto, a posição das recorrentes no processo principal, e nomeadamente da GSK, de que não se pode concluir pela existência de uma relação de concorrência potencial entre o titular de uma patente de um medicamento e um fabricante que pretenda introduzir no mercado um genérico desse medicamento enquanto houver incerteza quanto à validade da patente em causa ou ao caráter contrafeito do produto genérico, não pode ser acolhida. De facto, esta posição não só está em contradição com a jurisprudência do Tribunal de Justiça referida supra, relativa ao âmbito dos direitos de exclusividade conferidos por uma patente ( 47 ), como a sua adoção implicaria, além disso, excluir a existência de qualquer concorrência potencial e, consequentemente, qualquer aplicação do direito da concorrência durante a fase preparatória da entrada no mercado de medicamentos genéricos.

76. Ora, como salientou corretamente a Comissão no âmbito do presente processo prejudicial, a concorrência potencial necessita precisamente de ser protegida porquanto, se fosse permitido cessar ou retardar os preparativos de potenciais novos operadores no mercado através de acordos de exclusão, essa concorrência potencial nunca se poderia concretizar através da entrada no mercado de tais operadores. Tal é especialmente evidente no setor farmacêutico, onde a entrada requer preparativos demorados e dispendiosos ( 48 ). Por conseguinte, como concluiu o Tribunal de Justiça, pode existir concorrência potencial entre empresas detentoras de patentes de medicamentos originais e fabricantes de genéricos desses mesmos medicamentos muito antes da caducidade da patente que protege a molécula do medicamento original ( 49 ).

77. Assim, a probabilidade de o fabricante de genéricos obter ganho de causa num litígio com o titular de uma patente de um medicamento original não pode constituir o critério determinante na análise da relação concorrencial entre esses operadores. Tal é confirmado pelo facto, salientado corretamente pelo CAT, de que não compete à autoridade da concorrência ou ao órgão jurisdicional que analisa essa relação levar a cabo um «mini‑processo» de propriedade intelectual para apreciar a força da patente em causa.

3) Quanto ao âmbito da apreciação dos direitos de propriedade intelectual em causa pela autoridade da concorrência

78. A este respeito, importa recordar o raciocínio do Tribunal de Justiça no seu recente acórdão proferido no processo Hoffmann‑La Roche ( 50 ), que dizia respeito à relevância, para efeitos da aplicação do artigo 101.o TFUE, da regularidade da introdução no mercado de um determinado medicamento do ponto de vista da regulamentação farmacêutica da União.

79. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça concluiu que a verificação da conformidade da prescrição e da comercialização de um medicamento com a referida regulamentação farmacêutica não incumbe às autoridades da concorrência, mas apenas pode ser efetuada de maneira exaustiva pelas autoridades com competência para fiscalizar o respeito por essa regulamentação ou pelos órgãos jurisdicionais nacionais ( 51 ). Ora, se tais autoridades ou órgãos jurisdicionais ainda não se tiverem pronunciado a esse respeito, o estado de incerteza que rodeia a licitude das condições de comercialização e de prescrição do medicamento em causa não se opõe a que uma autoridade da concorrência, para efeitos da aplicação do artigo 101.o TFUE, conclua que esse medicamento é abrangido por um determinado mercado e, consequentemente, está numa relação de concorrência com o ou os outros medicamentos existentes no mercado ( 52 ).

80. De igual modo, no seu Acórdão proferido no processo Slovenská sporiteľňa ( 53 ), invocado pelo advogado‑geral H. Saugmandsgaard Øe nas Conclusões que apresentou no processo Hoffmann‑La Roche referido supra ( 54 ), o Tribunal de Justiça declarou, no essencial, que a pretensa ilegalidade da existência de certos produtos ou serviços num determinado mercado não implica que não exista uma relação de concorrência, passível de ser restringida, entre esses produtos e os outros produtos existentes nesse mercado.

81. Estes raciocínios podem ser transpostos, mutatis mutandis, para a presente questão da relevância, para efeitos da aplicação do artigo 101.o TFUE, da regularidade da introdução no mercado de um medicamento genérico do ponto de vista do direito das patentes.

82. De facto, também aqui a verificação da conformidade com o direito das patentes da introdução no mercado de tal medicamento genérico não incumbe às autoridades da concorrência, mas apenas pode ser efetuada de maneira exaustiva pelas autoridades ou pelos órgãos jurisdicionais nacionais competentes em matéria de direito das patentes ( 55 ). Por conseguinte, se tais autoridades ou órgãos jurisdicionais ainda não se tiverem pronunciado a esse respeito, o estado de incerteza que rodeia a licitude da introdução no mercado de um medicamento genérico à luz do direito das patentes não se opõe a que uma autoridade da concorrência, para efeitos da aplicação do artigo 101.o TFUE, conclua que esse medicamento está numa relação de concorrência com o medicamento original protegido pela patente cuja violação é alegada.

83. É verdade que tal não significa que a autoridade da concorrência em causa deva ignorar qualquer questão relativa ao direito das patentes suscetível de influenciar a conclusão pela existência de tal relação de concorrência ( 56 ). De facto, eventuais direitos de patente que protejam um medicamento original fazem incontestavelmente parte do contexto económico e jurídico que caracteriza as relações de concorrência entre os titulares de tais direitos e os fabricantes de medicamentos genéricos. Contudo, a apreciação de tais direitos de patente pela autoridade da concorrência não deve consistir numa análise da força da patente ou da probabilidade de um litígio entre o seu titular e um fabricante de genéricos poder saldar‑se com a conclusão de que a patente é válida e objeto de contrafação. Essa apreciação deve antes incidir sobre a questão de saber se, apesar da existência dos direitos de patente em causa, o fabricante de genéricos dispõe de possibilidades reais e concretas de entrar no mercado na data relevante.

84. A este respeito, há que ter em conta, nomeadamente, os elementos gerais específicos do direito das patentes e do setor farmacêutico que acabam de ser referidos, designadamente o facto de a incerteza quanto à validade de patentes que abrangem medicamentos ser uma característica fundamental do setor farmacêutico; de a presunção de validade de uma patente de um medicamento não equivaler à presunção de ilegalidade de um genérico desse medicamento validamente introduzido no mercado; de uma patente não assegurar a proteção contra ações que visem contestar a sua validade; de tais ações, e, nomeadamente, o lançamento dito «de risco» de um genérico, bem como processos judiciais nessa matéria, decorrerem, por isso, frequentemente na fase anterior ou imediatamente posterior à entrada no mercado de tal medicamento genérico; de não ser necessário, para obter uma autorização de introdução no mercado de um medicamento genérico, demonstrar que esta introdução no mercado não viola eventuais direitos de patente do medicamento original; e de, no setor farmacêutico, poder existir concorrência potencial muito antes da caducidade da patente que protege a molécula de um medicamento original, uma vez que os fabricantes de genéricos querem estar preparados para entrar no mercado na data em que essa patente caducar.

85. Para além deste contexto geral, importa ter em conta os elementos específicos de cada caso concreto, como, no presente processo, o facto, já salientado ( 57 ), de as patentes controvertidas não serem patentes de molécula, mas patentes de processo que protegem determinadas formas de fabricar o IFA da paroxetina. Por conseguinte, essas patentes de processo não impedem, independentemente da questão da sua validade, os fabricantes de genéricos de introduzir no mercado paroxetina fabricada segundo outros processos ( 58 ).

86. Além disso, como a jurisprudência reconheceu ( 59 ), a perceção do titular da patente da pressão concorrencial exercida pelos fabricantes de genéricos, assim como a perceção destes das suas possibilidades de entrar com sucesso no mercado e as suas intenções a esse respeito, são igualmente elementos relevantes para apreciar a existência de concorrência potencial entre esses operadores.

87. Assim, pode ter‑se em conta o facto de o titular da patente considerar que um fabricante de genéricos é um potencial concorrente, o que se pode manifestar, nomeadamente, na disposição do primeiro a efetuar uma transferência de valor a favor do segundo se se concluir, além do mais, que a (única) contrapartida dessa transferência de valor consiste na abstenção do fabricante de genéricos de entrar no mercado ( 60 ).

88. De igual modo, pode ter‑se em conta, como fez o CAT na sua sentença ( 61 ) e no seu pedido prejudicial, o andamento dos preparativos dos fabricantes de genéricos para a sua entrada no mercado em termos, nomeadamente, de investimentos, de constituição de stocks do fármaco em questão ou ainda de diligências comerciais. De resto, como explicou corretamente a CMA, nomeadamente na audiência no presente processo, são esses elementos, mais do que um «mini‑processo» de propriedade intelectual, que podem informar a autoridade da concorrência sobre a perceção dos operadores envolvidos da força da patente ou do caráter contrafeito dos produtos genéricos em causa.

4) Quanto à existência de providências cautelares ou de compromissos judicias provisórios

89. Por último, a existência de providências cautelares ou de compromissos judiciais como os que se verificaram no caso em apreço, que impedem temporariamente os fabricantes de genéricos de entrar no mercado enquanto aguardam pela resolução de processos judiciais relativos à validade da patente ou ao caráter contrafeito do produto genérico ( 62 ), não permite infirmar a existência de concorrência potencial entre o titular de uma patente de um medicamento e um fabricante de genéricos que pretende introduzir no mercado uma versão genérica do referido medicamento.

90. Assim, é efetivamente verdade que, como reconheceu a jurisprudência, para concluir pela existência de concorrência potencial importa que a entrada potencial de um operador externo no mercado possa ocorrer num prazo suficientemente curto para pressionar os operadores presentes no mercado ( 63 ). Contudo, tal não significa que essa entrada deva poder realizar‑se de imediato; é suficiente que possa ocorrer num prazo razoável ( 64 ).

91. Ora, tanto a providência cautelar como o compromisso judicial de não entrar no mercado em questão no processo principal deviam durar apenas alguns meses até à conclusão dos respetivos litígios. Por conseguinte, ainda que a GUK e a Alpharma estivessem temporariamente impedidas de introduzir no mercado a paroxetina genérica enquanto essas medidas estivessem em vigor, esta situação de facto não permite demonstrar que já não existia concorrência potencial entre esses fabricantes de genéricos e a GSK.

92. Tal é tanto mais verdade quanto a existência de tais medidas provisórias, ainda que reflitam uma primeira apreciação do juiz competente quanto à validade da patente ou ao caráter contrafeito do produto genérico, não permite ainda saber qual o sentido da decisão definitiva no litígio pendente sobre esta matéria. Ora, como já foi salientado ( 65 ), a própria existência de processos judiciais relativos à validade de uma patente ou ao caráter contrafeito de um produto genérico faz parte, no setor farmacêutico, dos preparativos para a entrada no mercado de tal produto e demonstra, assim, a existência de concorrência potencial entre os operadores envolvidos. De igual modo, os «cross‑undertakings in damages» como os oferecidos pela GSK à GUK e à Alpharma, ou seja, o compromisso de a GSK indemnizar esses operadores se posteriormente se verificasse que as providências cautelares os impediram indevidamente de entrar no mercado, pressupõem a existência de uma relação de concorrência potencial. Por último, como já foi igualmente observado ( 66 ), a existência de processos judiciais e de providências cautelares depende de opções dos operadores envolvidos e não pode, por isso, ser equiparada à existência de barreiras objetivas, de ordem factual ou jurídica, que impedem a entrada num determinado mercado independentemente da vontade dos operadores económicos em causa ( 67 ).

93. Por último, como salientou, no essencial, o CAT na sua sentença ( 68 ), admitindo que seja demonstrado o caráter restritivo da concorrência dos acordos celebrados entre a GSK e os fabricantes de genéricos, e, por conseguinte, sem prejuízo da confirmação desse caráter restritivo, a celebração desses acordos mesmo durante o período em que estavam em vigor as medidas provisórias em causa ( 69 ) é um forte indício no sentido de demonstrar que essas medidas não eliminaram a concorrência potencial entre esses operadores ( 70 ).

5) Conclusão

94. Decorre das considerações que antecedem que a incerteza quanto à validade da patente de um medicamento ou quanto ao caráter contrafeito de um genérico desse medicamento não impede que se considere que o titular da patente e o fabricante do genérico são potenciais concorrentes. A existência de um litígio de boa‑fé sobre a validade de uma patente ou o caráter contrafeito de um produto genérico, tenha ou não já dado origem a um processo judicial e a providências cautelares ou compromissos judiciais provisórios, é, pelo contrário, um elemento suscetível de demonstrar que existe concorrência potencial entre o titular da patente e o fabricante de genéricos. De igual modo, a perceção do titular da patente e o facto de este considerar que o fabricante de genéricos é um potencial concorrente são elementos suscetíveis de demonstrar a existência de concorrência potencial entre estes dois operadores.

b) Quanto ao conceito de restrição da concorrência por objetivo (questões prejudiciais nos 3 a 5)

95. O CAT submete ao Tribunal de Justiça três questões sobre o conceito de restrição da concorrência por objetivo. É conveniente analisar, antes de mais, as questões n.os 3 e 4, que dizem respeito às condições em que acordos como os que estão em causa no caso em apreço podem constituir restrições da concorrência por objetivo. Em seguida, importa abordar a questão n.o 5, que diz respeito à questão de saber se tal acordo pode constituir uma restrição da concorrência apesar de conferir determinados benefícios limitados aos consumidores.

1) Quanto às questões prejudiciais n.os 3 e 4

96. Com as suas questões n.os 3 e 4, que podem ser examinadas conjuntamente, o CAT questiona o Tribunal de Justiça sobre as condições em que um acordo amigável, celebrado para pôr termo a um processo judicial pendente relativo à validade da patente de um medicamento e ao caráter contrafeito de um genérico desse medicamento, é suscetível de constituir uma restrição da concorrência por objetivo na aceção do artigo 101.o TFUE, numa situação em que seja impossível determinar qual a parte que poderia obter ganho de causa nesse processo.

97. O CAT pergunta, nomeadamente, se tal acordo constitui uma restrição da concorrência por objetivo quando o fabricante de genéricos se comprometa a não introduzir no mercado o seu produto e a não continuar a contestar a patente durante o prazo de vigência do acordo, que não vai além do prazo de validade remanescente da patente, e quando o titular da patente se comprometa a transferir para o fabricante de genéricos quantias que excedem claramente os custos judiciais evitados e que não constituem o pagamento de bens ou serviços fornecidos.

98. Além disso, o CAT pretende saber se a resposta a esta questão pode variar quando o âmbito da restrição imposta ao fabricante de genéricos não ultrapasse o da patente controvertida ou quando a quantia transferida para esse fabricante seja inferior ao lucro por este esperado em caso de sucesso no processo relativo à patente e de entrada independente no mercado.

99. Para responder a estas questões, importa começar por recordar que o artigo 101.o TFUE proíbe todos os acordos entre empresas que tenham como objetivo ou como efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno e que o objetivo e o efeito anticoncorrenciais não são condições cumulativas, mas sim alternativas, para apreciar se um acordo é abrangido pela proibição prevista nesta disposição ( 71 ).

100. Por outras palavras, os acordos são proibidos, independentemente do seu efeito, se o seu objetivo for contrário à concorrência ( 72 ). A razão para tal é que determinadas formas de prática concertada, como, por exemplo, a fixação horizontal dos preços por cartéis, podem ser consideradas, pela sua própria natureza, prejudiciais ao bom funcionamento da concorrência, e revelam um grau suficiente de nocividade para a concorrência para que se possa considerar que não há que examinar os seus efeitos ( 73 ).

101. Para determinar se um acordo tem tal objetivo anticoncorrencial, deve atender‑se ao teor das suas disposições, aos objetivos que visa atingir, bem como ao contexto económico e jurídico em que se insere. No âmbito da apreciação do referido contexto, há que tomar igualmente em consideração a natureza dos bens ou dos serviços afetados e as condições reais do funcionamento e da estrutura do mercado ou dos mercados em causa. Além disso, embora a intenção das partes não seja um elemento necessário para determinar o caráter restritivo de um acordo entre empresas, nada impede que as autoridades da concorrência ou os órgãos jurisdicionais nacionais e da União a tenham em conta ( 74 ).

102. Na medida em que o conceito de restrição da concorrência «por objetivo» deve, no entanto, ser interpretado de forma restritiva, um acordo deve, para poder ser considerado constitutivo de tal restrição, revelar de forma manifesta um grau suficiente de nocividade para a concorrência ( 75 ).

103. Na hipótese de a análise de um tipo de prática concertada entre empresas não apresentar um grau suficiente de nocividade para a concorrência, há que analisar, em contrapartida, os seus efeitos e, para que a mesma possa ser objeto da proibição, exigir que estejam reunidos os elementos que determinam que a concorrência foi, de facto, impedida, restringida ou falseada de forma sensível ( 76 ).

104. No caso em apreço, a Comissão e a CMA consideram que os acordos GUK e Alpharma constituem, à semelhança dos que estavam em causa no processo que deu origem ao Acórdão Beef Industry Development Society e Barry Brothers ( 77 ), acordos de exclusão do mercado. Assim, por força desses acordos, a GSK efetuou pagamentos avultados em benefício dos fabricantes de genéricos, que apenas tiveram como contrapartida o compromisso por parte destes de não entrarem de forma independente no mercado com a sua própria paroxetina genérica durante o período acordado. Por conseguinte, os acordos em causa tiveram claramente um objetivo anticoncorrencial e, portanto, constituíram restrições da concorrência por objetivo.

105. A GSK e os fabricantes de genéricos alegam, pelo contrário, quer perante o CAT quer perante o Tribunal de Justiça, que não se pode, em caso algum, considerar que os acordos GUK e Alpharma revelam de forma manifesta, como exige a jurisprudência ( 78 ), um grau suficiente de nocividade para a concorrência para constituírem restrições da concorrência por objetivo na aceção do artigo 101.o TFUE. Esses acordos consistiram antes em montagens complexas que refletiam um compromisso no contexto específico de uma resolução amigável relativa a patentes, as quais não se assemelham a simples acordos de exclusão do mercado.

106. Como foi observado supra ( 79 ), segundo o CAT, ao qual compete, como também foi referido, apreciar os factos da causa no âmbito do presente processo prejudicial ( 80 ), os acordos GUK e Alpharma ( 81 ) visavam garantir à GSK, durante os períodos acordados, uma proteção contra o risco de entrada no mercado desses concorrentes genéricos, em troca de transferências substanciais de valor que ultrapassavam largamente os custos judiciais evitados. O CAT pergunta, todavia, se, perante o pano de fundo em matéria de patentes relevante no presente processo, tais características permitem qualificar esses acordos como restritivos da concorrência por objetivo.

107. Por conseguinte, importa analisar, em seguida, os argumentos apresentados pela GSK e pelos fabricantes de genéricos que suscitaram esta questão do órgão jurisdicional de reenvio, para determinar se esses argumentos permitem demonstrar que os acordos em causa no processo principal não revelam de forma bastante manifesta um grau suficiente de nocividade para a concorrência para serem abrangidos pela qualificação de restrições da concorrência por objetivo.

i) Quanto ao «potencial restritivo» de um acordo que impõe uma restrição que não excede o âmbito e o prazo de validade remanescente de uma patente

108. Com uma primeira série de argumentos, a GSK e os fabricantes de genéricos alegam que, na medida em que o âmbito e a duração das restrições impostas pelos acordos não ultrapassaram o âmbito e o prazo de validade remanescente da patente em causa, esses acordos não tiveram um potencial de restrição da concorrência mais significativo do que o âmbito legal da referida patente. Assim, as restrições impostas pelos acordos representaram simplesmente o exercício do direito do titular dessa patente, ou seja, a GSK, de prevenir violações dos seus direitos de patente, pretensamente válidos, impedindo produtos contrafeitos de entrar no mercado. De igual modo, a GUK e a Alpharma comprometeram‑se, por força dos acordos, a nada mais do que respeitar os direitos de patente, pretensamente válidos, da GSK.

109. Contudo, é errado considerar que, admitindo que as restrições impostas não ultrapassam o âmbito e o prazo de validade remanescente de uma patente ( 82 ), a celebração de um acordo através do qual o titular de tal patente remunera um concorrente para que este não entre no mercado corresponde ao exercício do direito do titular de se opor a qualquer contrafação, bem como ao compromisso dos seus concorrentes de respeitar os seus direitos de patente pretensamente válidos ( 83 ).

110. Antes de mais, contrariamente ao que alega, nomeadamente, a Alpharma, não decorre da jurisprudência invocada por esta que o Tribunal de Justiça rejeitou, de forma geral, a ideia de que os acordos podem restringir a concorrência quando permaneçam no domínio da propriedade intelectual ( 84 ).

111. Pelo contrário, decorre da jurisprudência que, embora um direito de propriedade industrial ou comercial, enquanto regime jurídico, não possua os elementos contratuais ou de concertação a que se refere o artigo 101.o TFUE, o seu exercício pode ser abrangido pelas proibições deste se se afigurar como o objetivo, o meio ou a consequência de uma prática colusória ( 85 ). Por outras palavras, trata‑se, como o Tribunal Geral resumiu no processo Servier e o./Comissão, de punir a utilização abusiva dos direitos de propriedade intelectual e não o seu exercício legítimo ( 86 ).

112. Por outro lado, tal está em consonância com os objetivos do direito internacional e da União em matéria de propriedade intelectual, que pretende conciliar a proteção dos interesses dos titulares de direitos de propriedade intelectual, por um lado, e a preservação do comércio legítimo contra todos os obstáculos injustificados, por outro ( 87 ). Assim, a Diretiva 2004/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao respeito dos direitos de propriedade intelectual ( 88 ), esclarece, nomeadamente, que a diretiva não afeta a aplicação das regras de concorrência e que as medidas nela previstas não deverão ser utilizadas para restringir indevidamente a concorrência de forma contrária ao Tratado ( 89 ).

113. A este respeito, embora, de acordo com a jurisprudência referida supra ( 90 ), o objetivo de uma patente consista efetivamente em assegurar ao titular o direito de se opor a qualquer contrafação, este objetivo não pode ser interpretado no sentido de que garante igualmente uma proteção contra as ações que visem contestar a validade da patente. O contrário iria, de facto, contra o interesse público na eliminação de qualquer obstáculo à atividade económica que possa resultar de uma patente concedida injustificadamente. De igual modo, como reconheceu corretamente o Tribunal Geral, a presunção de validade de uma patente não pode equivaler a uma presunção de ilegalidade dos produtos genéricos validamente introduzidos no mercado, que, segundo o titular de uma patente, violam esta mesma patente ( 91 ).

114. Ora, a celebração de um acordo nos termos do qual um concorrente do titular de uma patente se compromete a não entrar no mercado e a abster‑se de contestar a patente em troca do pagamento de uma quantia avultada, sem outra contrapartida para além do referido compromisso, tem precisamente como consequências garantir ao titular da patente uma proteção contra as ações que visam contestar a sua validade e consagrar uma presunção de ilegalidade dos produtos suscetíveis de ser introduzidos no mercado pelo seu concorrente. Por conseguinte, não se pode alegar que a celebração de tal acordo está abrangida pelo exercício, pelo titular da patente, das suas prerrogativas que decorrem do objeto desta. Tanto assim é que, como especificou a jurisprudência, é às autoridades públicas, e não às empresas privadas, que compete garantir o respeito pelos requisitos legais ( 92 ).

115. De igual modo, não se pode afirmar que a celebração de tal acordo corresponde, do lado dos fabricantes de genéricos, unicamente ao reconhecimento por parte destes dos direitos de patente, pretensamente válidos, do titular desta. De facto, se este efetuar uma transferência significativa de valor a favor dos fabricantes de genéricos, sem outra contrapartida para além do seu compromisso de não entrar no mercado e de não contestar a patente, tal indica, na falta de outra explicação plausível, que não foi a perceção destes da força da patente, mas a perspetiva dessa transferência de valor que os incitou a renunciar à entrada no mercado e à contestação da patente. Tal é, além do mais, confirmado pelos factos no processo principal, salientados pelo CAT, que mostram que os acordos em causa foram fruto de negociações ao longo das quais a GSK foi gradualmente aumentando as quantias das suas ofertas até chegar a um nível suficiente para convencer os fabricantes de genéricos a assinar ( 93 ).

116. Por conseguinte, é errado alegar que os acordos GUK e Alpharma não tinham um potencial de restrição da concorrência mais significativo do que o âmbito legal da patente em causa. De facto, o potencial de restrição da concorrência resultante do âmbito legal da referida patente resumia‑se à possibilidade de se opor a qualquer contestação da sua validade, bem como a qualquer pretensa contrafação, através dos meios legais do direito das patentes, o que constitui o jogo normal da concorrência nos setores em que existem direitos de exclusividade sobre tecnologias ( 94 ). Em contrapartida, o potencial de restrição de um acordo através do qual o titular de uma patente «compra» o compromisso por parte de um concorrente de se abster de entrar no mercado e de contestar a patente consiste em eliminar qualquer risco de contestação e, desse modo, anular a concorrência relativa ao seu produto patenteado.

117. Assim, no domínio de aplicação das patentes farmacêuticas como noutros domínios, a conceção inerente às disposições do TFUE relativas à concorrência exige que cada operador económico determine de modo autónomo a política que pretende adotar no mercado ( 95 ) e proíbe esses operadores de substituir cientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre eles ( 96 ). Ora, a celebração de um acordo nos termos do qual o titular de uma patente remunera um fabricante de genéricos para que este se abstenha de entrar no mercado e de contestar a patente significa precisamente que esses operadores deixam de determinar de modo autónomo a sua própria conduta em relação às implicações dessa patente e, pelo contrário, combinam uma posição concertada a esse respeito.

118. Da mesma forma, a celebração de tal acordo significa que as partes envolvidas substituem cientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre elas. De facto, no caso em apreço, se o litígio judicial relativo à validade da patente ou ao caráter contrafeito dos produtos genéricos prosseguisse, a GSK manteria simultaneamente as possibilidades de conservar a totalidade dos seus lucros resultantes da falta de genéricos da paroxetina e os riscos de perder esses lucros na sequência da entrada no mercado de tais genéricos. De igual modo, os fabricantes de genéricos manteriam simultaneamente as possibilidades de realizar ganhos significativos por entrarem no mercado de forma independente e os riscos de não obter quaisquer ganhos caso se concluísse pela validade da patente controvertida e pelo caráter contrafeito dos seus produtos.

119. Se, em tal situação, os concorrentes celebram acordos como os que estão em causa no processo principal, tal significa que consideram que é mais vantajoso para eles substituir essas possibilidades de obter ganhos e esses riscos de sofrer perdas pela certeza de uma entrada de dinheiro garantida que consiste na partilha dos ganhos realizados pelo titular da patente em virtude da abstenção concertada dos fabricantes de genéricos de entrar no mercado ( 97 ). Que tal partilha dos ganhos do titular da patente pode ser vantajosa para todas as partes explica‑se, nomeadamente, pelo grau de discrepância entre os preços dos medicamentos antes e depois da entrada de genéricos no mercado ( 98 ). Tal explica igualmente por que motivo pode revelar‑se vantajoso para o titular de uma patente de um medicamento original diferir a entrada de versões genéricas desse medicamento, ainda que apenas por alguns meses.

120. Nestas condições, o facto de a quantia transferida pelo titular da patente para o fabricante de genéricos ser de valor inferior ao lucro que este poderia realizar em caso de entrada independente no mercado não significa que um acordo nos termos do qual a única contrapartida do pagamento dessa quantia é a abstenção de entrar no mercado não constitua uma restrição da concorrência por objetivo. De facto, se a quantia se mantiver suficientemente elevada para continuar a ser um incentivo ( 99 ), ainda pode ser vantajoso para o fabricante de genéricos celebrar tal acordo, mesmo recebendo menos do que o lucro por ele esperado em caso de entrada independente no mercado. A razão para tal é que, desse modo, ele substitui os riscos e os imponderáveis inevitavelmente ligados a tal entrada no mercado, assim como a necessidade de desenvolver os esforços económicos e comerciais requeridos para esse efeito, pela certeza de obter, sem outros esforços, uma parte significativa da renda de monopólio do titular da patente.

ii) Quanto ao «cenário contrafactual» relevante

121. Decorre do que antecede que a segunda série de argumentos invocada pela GSK e pelos fabricantes de genéricos também não é suscetível de demonstrar que acordos como os que estão em causa no caso em apreço não têm um potencial de nocividade suficiente para constituírem restrições da concorrência por objetivo.

122. Através desta segunda série de argumentos, a GSK e os fabricantes de genéricos alegam que, na medida em que, no caso em apreço, como o próprio CAT reconhece, o estatuto da patente era totalmente incerto e o desfecho do litígio era, a este respeito, impossível de prever, é igualmente impossível concluir que os acordos eram passíveis de restringir a concorrência. De facto, é impossível determinar se o cenário contrafactual, que teria ocorrido se não existissem os acordos, teria sido mais «concorrencial» do que a situação criada por estes, uma vez que é impossível saber se esse cenário se teria saldado com uma vitória judicial dos fabricantes de genéricos e com a entrada independente destes no mercado. De igual modo, é errado considerar que um cenário no qual os fabricantes de genéricos tivessem entrado no mercado violando os direitos de patente da GSK seria mais concorrencial do que o que caracterizou o mercado em consequência dos acordos, uma vez que o sistema de patentes tem precisamente como objetivo proteger a concorrência pelo mérito e proteger a inovação.

123. É assim que a Merck, nomeadamente, alega que, como a avaliação dos acordos suscita dúvidas quanto ao facto de estes terem tido quaisquer efeitos na concorrência, essas dúvidas devem ser dissipadas através de uma análise completa dos efeitos desses acordos.

124. Ora, é errado afirmar que, uma vez que o estatuto da patente e o caráter contrafeito dos produtos genéricos são, no processo principal, incertos, é impossível determinar se os acordos em causa eram passíveis de restringir a concorrência.

125. De facto, para determinar se assim era, não é necessário procurar saber se, caso não existissem os acordos, os fabricantes de genéricos teriam com certeza, ou com grande probabilidade, entrado no mercado após uma vitória nos litígios relativos à patente. Como resumiu, no essencial, o Tribunal Geral no processo Lundbeck/Comissão ( 100 ), aplicar esse critério significaria negar qualquer distinção entre concorrência real e potencial e esquecer que o artigo 101.o TFUE protege precisamente também esta última.

126. Por conseguinte, para saber se os acordos em causa eram passíveis de restringir a concorrência, importa antes procurar saber se, através desses acordos, as partes substituíram os riscos do jogo normal da concorrência, no qual cada parte determina de modo autónomo a sua conduta no mercado, por uma cooperação prática entre elas. Se assim for, a situação criada pelos acordos caracteriza‑se pelo facto de não ser o resultado desse jogo normal da concorrência, mas o resultado de uma concertação através da qual as partes eliminaram os riscos da concorrência.

127. Daqui decorre que, sem prejuízo da questão de saber se uma autoridade da concorrência deve estabelecer um «cenário contrafactual» para determinar se um acordo tem um objetivo anticoncorrencial, a situação com a qual importa comparar a situação criada pelos acordos não é, em todo o caso, o cenário da vitória de qualquer uma das partes nos litígios relativos à patente e da entrada ou da abstenção de entrada dos genéricos no mercado. O cenário com o qual importa comparar a situação criada pelos acordos é, pelo contrário, simplesmente uma situação em que as partes continuariam a gerir os seus litígios relativos à patente de modo autónomo e com base na sua própria apreciação dos riscos e das suas possibilidades de entrar ou de se abster de entrar no mercado. De facto, o que importa não é retratar a situação em matéria de patente que ocorreria se não existissem os acordos, mas a situação em matéria de concorrência.

128. Tal é, por outro lado, coerente com o facto de que, como afirmam corretamente as partes, uma situação em que a GSK tivesse obtido ganho de causa nas ações judiciais e impedido, assim, os fabricantes de genéricos de entrar de forma independente no mercado não teria sido menos favorável em termos de concorrência do que uma situação de entrada independente dos genéricos na sequência de uma vitória judicial desses fabricantes. De facto, o que é decisivo não é a entrada ou a abstenção de entrada independente dos genéricos no mercado, mas a questão de saber se essa abstenção resulta do jogo normal da concorrência ou de uma concertação anticoncorrencial.

129. Tal conclusão está, além disso, de acordo com os princípios, recordados supra, do direito das patentes e da sua interação com o direito da concorrência: por um lado, o direito das patentes não garante uma proteção contra a contestação das patentes; a incerteza quanto ao estatuto das patentes e das ações que visam contestá‑las fazem, portanto, parte do jogo normal da concorrência nos setores em causa ( 101 ). Por outro lado, não compete às autoridades da concorrência avaliar a força das patentes e dedicar‑se a fazer prognósticos sobre o desfecho de ações judiciais nessa matéria, mas tal também não é necessário para avaliar os acordos relativos a patentes em termos de direito da concorrência ( 102 ).

iii) Quanto ao caráter dos acordos como resoluções amigáveis de litígios reais

130. Por último, a terceira série de argumentos apresentada pelas recorrentes no processo principal também não é suscetível de demonstrar que acordos nos termos dos quais um fabricante de genéricos se compromete a não entrar no mercado e a abandonar a contestação de uma patente em troca de um pagamento avultado por parte do titular da patente, sem outra contrapartida para além desse compromisso, não podem constituir restrições da concorrência por objetivo.

131. Esta terceira série de argumentos consiste em alegar que, enquanto acordos de resolução amigável de processos judiciais pendentes, os acordos GUK e Alpharma prosseguiam um objetivo legítimo desde logo incompatível com a qualificação de um acordo como restritivo da concorrência pelo seu objetivo, uma vez que tais resoluções amigáveis tinham um interesse social e eram encorajadas pelas autoridades públicas. Por conseguinte, qualificar tal acordo de resolução amigável como restrição da concorrência por objetivo é possível, quando muito, nos casos em que a patente seja indubitavelmente inválida ou fraudulenta, e em que a vontade comprovada das partes consista em pôr termo, de forma anticoncorrencial, a um litígio puramente fictício relativo a tal patente.

132. Em contrapartida, no âmbito de um litígio real relativo a uma patente regular, cujo desfecho é impossível de prever, os pagamentos convencionados nos acordos refletem apenas o compromisso encontrado entre as partes perante o risco das perdas que a GSK poderia sofrer em caso de entrada ilegal de fabricantes de genéricos no mercado, por um lado, e das perdas que estes poderiam sofrer em caso de abstenção injustificada de entrar no mercado, por outro. Qualificar tal acordo como restrição da concorrência por objetivo privaria os operadores farmacêuticos de qualquer possibilidade de resolver amigavelmente um litígio relativo a uma patente e não lhes deixaria outra opção, face a tal litígio, que não fosse desistir ou então prosseguir até ao fim com as ações judiciais propostas.

133. Ora, antes de mais, como o Tribunal de Justiça já esclareceu, o artigo 101.o TFUE não faz qualquer distinção entre os acordos que têm como objetivo pôr termo a um processo e aqueles que prosseguem outras finalidades, de modo que uma transação judicial pode ser nula por ter violado o direito da concorrência da União ( 103 ). De facto, o objetivo de encorajar os acordos de resolução amigável não pode colocar tais acordos fora do âmbito de aplicação do direito da concorrência, cujas regras são de ordem pública ( 104 ).

134. Em seguida, como a Comissão salienta corretamente, mesmo no caso de um litígio real relativo a uma patente regular com desfecho incerto, importa, para apreciar se um acordo de resolução amigável de tal litígio tem um objetivo anticoncorrencial, apurar se esse acordo resolveu realmente o litígio em causa e se a sua redação reflete um compromisso entre as partes nesta matéria. Por outras palavras, trata‑se de saber se o acordo é um compromisso real encontrado com base numa apreciação autónoma feita pelas partes da sua situação em relação à patente, ou se o acordo consiste antes em pôr termo ao litígio através de um pagamento por parte de uma das partes em benefício da outra, para que esta deixe de contestar a patente e não faça mais concorrência.

135. Ora, contrariamente ao que afirmam as partes no caso em apreço, decorre das conclusões do CAT quanto aos factos que os acordos em causa no processo principal não parecem ter resolvido os litígios entre as partes relativos à patente, mas apenas diferido a resolução do desacordo a esse respeito para o período posterior ao termo de vigência dos acordos. Assim, afigura‑se que os diferendos entre as partes, em vez de terem sido resolvidos, foram apenas colocados entre parênteses durante o prazo de validade dos acordos.

136. De facto, segundo as conclusões do CAT ( 105 ), os acordos GUK e Alpharma previam apenas o compromisso desses fabricantes de genéricos de retirar a sua contestação da patente da GSK e de se abster de introduzir no mercado os seus produtos durante o período acordado. Em contrapartida, não estava, de modo algum, previsto que, após esse período, esses fabricantes pudessem entrar no mercado sem enfrentar novamente contestações por parte da GSK.

137. De igual modo, não se afigura que o compromisso de retirar a contestação da patente da GSK e de não entrar no mercado, por um lado, e o montante dos pagamentos, por outro, estivessem de alguma forma relacionados com os riscos de perdas que poderiam sofrer quer a GSK, em caso de entrada ilegal dos genéricos no mercado, quer os fabricantes de genéricos, em caso de abstenção de entrar no mercado que viesse a revelar‑se injustificada em consequência da invalidade da patente ou do caráter não contrafeito dos produtos genéricos.

138. Ora, não se pode pretender que, sob o pretexto de ter sido celebrado como resolução amigável de um litígio relativo a uma patente real, um acordo possa deixar de ser qualificado como restrição da concorrência por objetivo se, na verdade, não tem como objetivo resolver amigavelmente um litígio pendente relativo a uma patente, mas apenas diferir esse litígio através de um pagamento que incentiva o concorrente do titular da patente a deixar de fazer concorrência enquanto o acordo estiver em vigor.

139. Daqui decorre que as recorrentes no processo principal também não podem argumentar que a proibição desse tipo de acordos privaria as partes nos lití