RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA

apresentado no processo C-62/86 ( *1 )

Sumário I — Matéria de facto e tramitação processual A — Contexto e origem do litígio 1. As empresas 2. Os produtos 3. O mercado de peróxidos orgânicos 4. O mercado de aditivos para farinha no Reino Unido e na Irlanda 5. Os compradores 6. O preço dos aditivos para farinha no Reino Unido antes do conflito 7. O desenrolar do conflito entre a AKZO e a ECS B — Apreciação jurídica efectuada pela Comissão 1. Mercado em causa e posição dominante 2. Abuso de posição dominante 3. Repressão do comportamento abusivo depois da decisão sobre as medidas provisórias 4. Existência de abuso no mercado dos peróxidos orgânicos resultante de práticas em outro mercado 5. Efeito substancial sobre a concorrência resultante do abuso 6. Efeitos sobre as trocas comerciais entre Estados-membros 7. Destinatário da decisão 8. Abuso de posição dominante no mercado de aditivos para farinha no Reino Unido e na Irlanda 9 Mu'ta 10. Outras medidas impostas II — Tramitação escrita e pedidos das partes III — Fundamentos e argumentos das partes A — Quanto ao mercado em causa 1. O mercado dos peróxidos orgânicos 2. O mercado dos aditivos para farinha B — Quanto à posição dominante da AKZO 1. O mercado dos peróxidos orgânicos 2. O mercado dos aditivos para farinha C — Considerações sobre o abuso, considerado globalmente D — Considerações sobre cada abuso em particular 1. As ameaças alegadamente proferidas contra a ECS 2. As ofertas feitas a partir do fim de 1980 à Allied Mills e aos moageiros independentes 3. A pratica prolongada em relação à Spillers e à RHM de preços inferiores aos custos 4. A alegada utilização de produtos-chamariz 5. Os pedidos de precisões respeitantes às ofertas feitas pela ECS e pela Diaflexà Spillers e à RHM E — Quanto à repressão do abuso depois da adopção de medidas provisórias F — Quanto aos vícios processuais G — Quanto à multa H — Quanto às medidas impostas IV — Respostas às questões colocadas pelo Tribunal de Justiça

I — Matéria de facto e tramitação processual

Por decisão de 14 de Dezembro de 1985 (JO L 374, p. 1), a Comissão verificou (artigo 1.°) que a sociedade AKZO Chemie BV infringiu o artigo 86.° do Tratado CEE ao adoptar, em relação à sociedade Engineering and Chemical Supplies (Epsom and Gloucester) Ltd (a seguir «ECS»), um comportamento destinado a minar a base de negócios desta e a provocar a sua saída do mercado comunitário dos peróxidos orgânicos, e em particular:

— de ter proferido ameaças directas em relação à ECS, em reuniões realizadas no fim de 1979, com a intenção de obter a sua saída do mercado dos peróxidos orgânicos na sua aplicação aos «plásticos»;

— de a partir, grosso modo, de Dezembro de 1980, ter sistematicamente oferecido e fornecido aditivos para a farinha à clientela da ECS a preços anormalmente baixos, com a intenção de prejudicar a viabilidade comercial daquela empresa, obrigando-a ou a abandonar-lhe o cliente, ou a baixar o preço até à venda com prejuízo para poder conservá-lo;

— de ter feito ofertas selectivas aos clientes da ECS quanto a aditivos para farinha, mantendo os preços sensivelmente superiores (até 60%) que praticava em relação a compradores comparáveis já integrados na sua clientela regular;

— de ter oferecido aos clientes da ECS bromato de potássio e uma mistura de vitaminas (quando não fornecia normalmente este último produto) a preços-chamariz, no quadro de um contrato global que incluía peróxido de bezoílo, a fim de atrair a clientela para uma gama completa de aditivos para farinha, afastando assim a ECS;

— de, no quadro do plano que tinha por objectivo prejudicar a ECS, ter mantido o preço dos aditivos para farinha no Reino Unido a um nível artificialmente baixo por um período prolongado, situação que estava em condições de suportar devido aos seus meios financeiros, superiores aos da ECS;

— de ter prosseguido uma política de afastamento, tendo obtido da RHM e da Spillers detalhes precisos sobre as ofertas que lhes eram feitas pelos outros fornecedores de aditivos para farinha (incluindo a ECS) e fazendo, de seguida, ofertas a preço ligeiramente inferior à oferta mais baixa da concorrência, a fim de conseguir a encomenda, a que convém acrescentar (no caso da Spillers) a obrigação imposta ao cliente de comprar à AKZO Chemie todo o seu stock de aditivos para farinha.

Em virtude deste comportamento foi imposto à AKZO Chemie BV o pagamento de urna multa no montante de 10 milhões de ecus, ou seja, 24696000 HFL (artigo 2.°). Por outro lado, a AKZO Chemie BV e as suas filiais receberam ordem de pôr termo à infracção verificada. Em particular, foi-lhes dada ordem de deixar de fazer ofertas ou praticar preços que tivessem como consequência fazer pagar aos clientes que disputa à ECS preços diferentes dos que pratica em relação a clientes comparáveis.

O recurso tem por objecto a anulação da decisão no seu conjunto, a título principal, e a anulação da multa ou, pelo menos, a sua redução, a título subsidiário.

Os elementos de facto seguintes são relatados na decisão da Comissão.

A — Contexto e origem do litígio

1. As empresas

A AKZO NV é um importante grupo químico neerlandês, cujo volume de negócios era, em 1984, de 16520 milhões de HFL (aproximadamente 6608 milhões de ECU). A sua filial AKZO Chemie BV e as filiais desta realizaram, no sector das especialidades químicas, um volume de negócios de 2498 milhões de HFL (aproximadamente mil milhões de ecus). A AKZO Chemie UK Ltd é uma filial integral da AKZO Chemie BV. O seu volume de negócios era em 1984 de 65 milhões de UKL (aproximadamente 110 milhões de ECU).

No presente relatório para audiência, «AKZO» é utilizado para designar a entidade económica constituída pela AKZO Chemie BV e pelas suas filiais. Quando o contexto impuser uma distinção entre socie-dades-mãe e filiais, a AKZO Chemie BV será designada por «AKZO Chemie» e a AKZO Chemie UK por «AKZO UK».

A ECS é uma empresa inglesa, constituída em 1969, cuja actividade, originalmente, incidia sobre a produção e venda de aditivos para farinha e, nomeadamente, de agentes de branqueamento à base de peróxido de bezoílo; desde 1979 produz também peróxido de bezoílo apto para servir de catalisador na indústria de polímeros (aplicação «plásticos»).

2. Os produtos

Os peróxidos orgânicos são produtos químicos que desempenham um papel essencial na fabricação de plástico, onde servem de «iniciadores» para diversas operações. Na indústria dos polímeros, os seus principais domínios de aplicação são os seguintes:

— iniciadores de processos de polimerização ou de copolimerização de vinil monomere, uma utilização que representa 40% do consumo dos peróxidos orgânicos:

— agentes de endurecimento de elastómeros e resinas, uma utilização de importância igual à precedente;

— agentes de reticulização de etilenos/propilenos e de borracha sintética ou de silicone, representando esta última utilização uns 10% do consumo. Os polímeros reticulados são utilizados, nomeadamente, no fabrico de revestimentos reforçados para peças e acessórios automóveis.

Não existem, ou quase, produtos substitutivos para os peróxidos orgânicos nos dois primeiros domínios de aplicação. E só no terceiro domínio que certos produtos à base de enxofre podem substituir os peróxidos orgânicos na vulcanização de borracha sintética. Contudo, os compostos à base de enxofre não têm todos as propriedades técnicas necessárias para constituir produtos de substituição completos.

O peróxido de bezoílo é o primeiro peróxido orgânico em termos de produção e de diversidade de aplicações. Além do seu emprego na fabricação de plásticos, é utilizado, nomeadamente, como agente de branqueamento da farinha no Reino Unido e na Irlanda.

3. O mercado dos peróxidos orgânicos

Em 1981, a AKZO Chemie atribuiu ao mercado mundial dos peróxidos orgânicos um valor de cerca de 325 milhões de ecus, sendo mais de um terço daquele detido pela AKZO NV e sociedades a esta ligadas. No mercado europeu, a AKZO Chemie avalia a sua quota, aliás constante desde há vários anos, em cerca de 50%. As quotas dos concorrentes também se mantiveram estáveis nos cinco últimos anos. A Interox, pertencente à Solvay e à Laporte, ocupa o segundo lugar do mercado, cabendo o terceiro à Lucidol/Luperox.

4. O mercado dos activos para farinha no Reino Unido e na Irlanda

O peróxido de bezoílo, para além da sua aplicação no fabrico de plásticos, é utilizado como agente de branqueamento da farinha no Reino Unido e na Irlanda, devido ao processo particular de fabricação de pão utilizado nestes países. Aquele produto é comprado pelos moageiros, que se servem dele no tratamento da farinha. Este processo de fabricação do pão implica também o recurso a outros aditivos, essencialmente bromato de potássio e misturas de vitaminas que são empregues, quer pelos moageiros no tratamento da farinha quer pelos padeiros na preparação da massa. Estes aditivos podem ser entregues em diluições diversas, consoante as necessidades do cliente.

Só há três empresas no Reino Unido e na Irlanda que oferecem um sortido completo ou quase completo de aditivos para a farinha. Entende-se por sortido completo uma gama de produtos que inclui peróxido de bezoílo, bromato de potássio e misturas de vitaminas. Em 1982, como resulta das suas próprias estimativas, a AKZO UK detinha a quota mais importante do mercado, com 52%. Encontrava-se em concorrência com a ECS, por um lado, cuja quota de mercado era de aproximadamente 35%, e com a Diaflex, por outro, que detinha aproximadamente 13% do mercado. A Comissão, por seu lado, avalia aquelas quotas em 1984 em 55% para a AKZO UK, 30% para a ECS e 15% para a Diaflex.

5. Os compradores

Uma primeira categoria de compradores de aditivos para farinha no Reino Unido é constituída pelos três grandes grupos de moageiros, a RHM, a Spillers e a Allied Mills. A RHM era também, até ao seu recente encerramento, um dos dois grandes clientes moageiros na Irlanda. Estes três grupos representam aproximadamente 85% da procura (a RHM e a Allied 31% cada, a Spillers 23%).

A segunda categoria de compradores é constituída pelos «grandes moageiros independentes» (ou seja, os que não pertencem a nenhum dos três grupos e sociedades mencionados anteriormente). Representam aproximadamente 10% da procura.

Uma terceira categoria, finalmente, é constituída pelos «pequenos moageiros independentes», que representam 5% da procura.

Antes do conflito, a RHM partilhava as suas encomendas entre a AKZO UK e a Diaflex. A Spillers aprovisionava-se sobretudo na AKZO UK e, em menor medida, na Diaflex. A Allied Mills, em contrapartida, era abastecida exclusivamente pela ECS, por intermédio da sua central de compras Provincial Merchants Ltd (à excepção de um moageiro deste grupo, que era abastecido pela AKZO UK). Por outro lado, a ECS detinha dois terços da clientela do conjunto dos independentes e a AKZO UK o terço restante.

A clientela evoluiu desde 1982. Assim, a AKZO UK tornou-se fornecedora exclusiva da Spillers, por um lado, e ganhou como clientes vários moageiros do grupo Allied, em detrimento da ECS, e um terço suplementar da clientela de independentes, por outro.

6. O preço dos aditivos para farinha no Reino Unido antes do conflito

Antes de ter estalado o conflito entre a ECS e a AKZO, em fins de 1979, os preços dos aditivos para farinha no Reino Unido aumentaram regularmente 10% de cada vez.

Em meados de 1977, a AKZO UK facturava à Spillers o peróxido de bezoílo 16% a 419 UKL a tonelada, e o bromato de potássio 10% a 267 UKL a tonelada. Através de urna série de aumentos de 10%, estes preços foram levados em Fevereiro de 1980 a, respectivamente, 605 e 405 UKL. Os preços facturados pela AKZO UK à RHM variaram em proporções idênticas.

Quanto aos independentes, que compram quantidades mais pequenas, os preços da AKZO UK atingiam, em 2 de Julho de 1979, 665 UKL para o peróxido de bezoílo e 468 UKL para o bromato de potássio.

Os preços facturados pela Diaflex aos clientes que partilha com a AKZO UK corresponderam sempre aos desta, com diferenças mínimas.

Os preços praticados pela ECS antes do conflito situavam-se, em geral, 10% abaixo dos facturados pela AKZO UK. Assim, em Agosto de 1979, a ECS vendia à Allied o peróxido de bezoílo 16% a 532 UKL e o bromato de potássio 10% a 336 UKL. Na mesma altura, a ECS facturava o peróxido de bezoílo 16% a 630 UKL aos independentes.

7. O desenrokr do conflito entre a AKZO e a ECS

Antes de 1977, a ECS comprava peróxido de bezoílo à AKZO UK para o revender aos moageiros. A partir daquela data começou a produzi-lo ela própria e veio a fazê-lo, segundo as suas próprias estimativas, a custos inferiores aos da AKZO.

Em 1979, a ECS decidiu vender peróxido de bezoílo a fabricantes de plásticos, inicialmente no Reino Unido, depois na República Federal da Alemanha. Neste último país vendeu, em Setembro de 1979, um lote daquele produto à BASF, um dos principais clientes da AKZO no sector dos plásticos. Os preços de venda praticados pela ECS nessa ocasião foram inferiores aos da AKZO.

Em 16 de Novembro de 1979, dirigentes da AKZO UK encontraram-se, a seu pedido, com dirigentes da ECS. De acordo com a acta que da reunião foi feita pelos representantes da ECS, a AKZO UK ameaçou aquela empresa com uma redução dos preços no sector dos aditivos para farinha, quer geral quer selectiva, se a ECS não se retirasse do sector dos plásticos. Os dirigentes da AKZO UK declararam estar prontos, se fosse necessário, a vender abaixo do preço de custo e a financiar a operação com lucros realizados em outros sectores de actividade. Estas ameaças foram reiteradas no decorrer de uma segunda reunião que teve lugar em 3 de Dezembro de 1979 e à qual assistiram representantes da AKZO Chemie.

Um dirigente da AKZO UK, D. McKee, elaborou uma acta destas reuniões, de que a Comissão teve conhecimento ulteriormente, em Dezembro de 1982, em verificações que efectuou nos termos do n.° 3 do artigo 14.° do Regulamento n.° 17. Nesta nota interna, D. McKee expunha em pormenor um plano que tinha por objectivo pôr a ECS na ordem e, se necessário, eliminá-la. A estratégia consistia em procurar cada cliente daquela empresa e oferecer-lhe uma gama de aditivos para farinha a preços inferiores aos do momento. Por outro lado, estas ofertas obrigaram a AKZO UK a reduzir um pouco os preços que facturava à sua própria clientela. Esta nota incluía uma análise das repercussões destas ofertas a baixos preços sobre a rentabilidade da AKZO UK. A Comissão reconhece contudo que este plano não pôde ser executado nos termos em que estava concebido.

Com efeito, alguns dias depois do segundo encontro, em 5 de Dezembro de 1979, a ECS pediu à High Court de Londres que proibisse a AKZO de executar as suas ameaças, alegando que se trataria de uma violação do artigo 86.° do Tratado. A High Court deu provimento a este pedido, através de uma medida provisória.

No decurso do processo, a AKZO Chemie e a AKZO UK negaram firmemente, sob juramento, ter alguma vez proferido as ameaças de que eram acusadas pela ECS.

Posteriormente, as partes chegaram a acordo fora do tribunal. Nos termos deste acordo, a AKZO comprometeu-se a não reduzir, no Reino Unido ou em qualquer outro lado, os preços normais de venda de peróxido de bezoílo destinado a aplicações práticas ou a aditivo para farinha «com a intenção de eliminar a ECS como concorrente». Processualmente, este acordo tinha força de despacho num procedimento cautelar e era válido por um período de dois anos e meio a partir de Março de 1980.

Este acordo pôs fim ao processo perante a High Court.

Depois de proferido o despacho, no início de 1980, a AKZO UK aumentou em 10% os preços que facturava aos seus próprios

clientes. A ECS não a acompanhou, pelo que a discrepância habitual de preços entre os dois fornecedores se tornou ainda mais evidente.

A Comissão analisa a seguir a situação de cada comprador.

Depois desta elevação de preços, a Spillers entrou, por seu lado, em contacto com a ECS. Esta fez uma oferta ao preço de 532 UKL por tonelada de peróxido de bezoílo 16% e de 336 UKL pela tonelada de bromato de potássio 10%, ou seja, uma oferta com preços idênticos aos que praticava em relação ao grupo Allied. Os preços praticados na altura pela AKZO UK à Spillers eram, respectivamente, de 605 e 405 UKL. Tendo em conta esta oferta, de que o seu representante teve conhecimento, a AKZO UK baixou os seus preços.

Mais tarde, ainda em 1980, a Spillers pediu ofertas aos três fornecedores de aditivos para farinha para um contrato a preço fixo de duração de seis ou doze meses. A ECS retomou os preços recentemente praticados, propondo preços inferiores para uma mistura especial barata. A Diaflex propôs, por seu lado, por uma mistura carregada com gipso, ou seja, um produto mais barato, e por um contrato de seis meses, 490 UKL por peróxido de bezoílo e 310 UKL por bromato de potássio. A AKZO UK, que teve conhecimento pela Spillers dos detalhes das propostas das suas concorrentes, ofereceu por uma mistura normal um preço inferior em 1 UKL ao preço proposto pela Diaflex, tendo recebido a encomenda.

A RHM, por seu lado, entrou também em contacto com a ECS. Esta fez-lhe uma oferta a preços equivalentes aos que praticava para a Allied Mills. Nenhuma encomenda se seguiu a esta oferta. Com base em informações fornecidas pela Diaflex, que teve conhecimento da proposta da ECS, a AKZO UK baixou então os seus preços de 769 para 660 UKL quanto ao peróxido de bezoílo 20% e de 405 para 330 UKL quanto ao bromato de potássio 10%. Estes preços foram seguidamente reduzidos de novo, para em Março de 1982 chegarem a, respectivamente, 629 e 309 UKL.

Quanto ao grupo Allied, e depois de ter tomado conhecimento da oferta da ECS à RHM, em fins de 1980, a AKZO UK decidiu mostrar-se mais agressiva. Entrou em contacto com a Provincial Merchants, que era a central de compras deste grupo. A oferta respeitou a peróxido de bezoílo 16% de qualidade normal e a bromato de potássio 10%, pelos preços respectivos de 517,90 e 314,90 UKL, ou seja, ao nível dos preços propostos pela ECS à Spillers por misturas especiais baratas.

A data, a ECS facturava ao grupo Allied Mills preços respectivos de 532 e 336 UKL. A AKZO UK, por seu lado, facturava 665 UKL pelo peróxido de bezoílo 16% e 468 UKL pelo bromato de potássio 10% à Coxes Lock, o único moageiro do grupo de cuja clientela dispunha.

O contacto corn a Provincial Merchants não resultou. Nessa altura, a AKZO UK dirigiu-se directamente aos diversos moageiros do grupo, fazendo-lhes ofertas a preços idênticos, ou seja, 517,90 e 314,90 UKL.

Em Dezembro de 1980, finalmente, um responsável da AKZO UK entrou sistematicamente em contacto com cada um dos «grandes independentes» abastecidos pela ECS. Os preços praticados por esta, à época, eram de 630 UKL pelo peróxido de bezoílo 16% e 362 UKL pelo bromato de potássio 6%, enquanto a AKZO UK facturava à sua própria clientela 665 UKL pelo peróxido de bezoílo 16% e 468 UKL pelo bromato de potássio 10%. Por ocasião destes contactos, a AKZO UK propôs o peróxido de bezoílo entre 563 e 568 UKL, o bromato de potássio 10% a 339 UKL e o bromato de potássio 6% entre 255 e 260 UKL, ou seja, preços inferiores aos que praticava à sua própria clientela de grandes independentes.

Alguns dias antes destas visitas de representantes da AKZO UK, a Diaflex ofereceu a dois dos grandes clientes independentes da ECS preços análogos aos propostos pela AKZO UK.

Um pouco mais de dois anos depois da transacção que pôs fim ao processo perante a High Court, em 15 de Junho de 1982, a ECS apresentou queixa à Comissão, sustentando que a AKZO UK lhe tinha tirado os seus principais clientes no sector dos grandes independentes bem como certos moageiros do grupo Allied. A ECS só pôde conservar o resto da sua clientela descendo as suas ofertas de preços para os níveis extremamente baixos praticados pela AKZO UK.

No seguimento desta queixa a Comissão efectuou, em Dezembro de 1982, verificações na AKZO Chemie e na AKZO UK. Teve assim conhecimento da nota McKee.

Em meados de Janeiro de 1983, a AKZO UK reduziu de novo as suas ofertas de preços, o que obrigou a ECS a baixar igualmente os seus, para conservar a sua clientela.

Em Maio de 1983, a ECS apresentou um segundo requerimento, no qual pediu à Comissão que ordenasse medidas provisórias devido ao facto de o comportamento da AKZO continuar arriscando provocar a sua falência. A Comissão deu provimento a este pedido, e em 29 de Julho de 1983 tomou uma primeira decisão aprovando medidas provisórias (JO L 252, p. 13).

Nesta decisão, a Comissão ordenou à AKZO UK que elevasse as suas margens de lucro para o nível que praticava no sector dos aditivos para farinha no Reino Unido imediatamente antes do conflito. Por outro lado, proibiu-a de vender aditivos para farinha a preços inferiores aos fixados num anexo e de oferecer ou fornecer qualquer dos seus produtos às moagens do Reino Unido a preços ou em condições diferentes dos oferecidos ou acordados com clientes comparáveis. Todavia, a AKZO UK podia diminuir os seus preços na medida em que tal fosse «necessário, em boa fé, alinhar-se, sem subcotação, por um preço inferior efectivamente oferecido por outros fornecedores em condições de fornecer o mesmo produto ou os mesmos produtos ao cliente em questão».

Esta decisão sobre medidas provisórias não foi impugnada.

Depois desta decisão provisória, a AKZO UK continuou a encontrar-se com os clientes habituais da ECS e a fazer-lhes ofertas de preços inferiores aos desta empresa, alinhando-se, em particular, pelas ofertas de preços da Diaflex.

Em 14 de Dezembro de 1985, a Comissão adoptou a decisão sobre o mérito que é objecto do presente recurso.

Em requerimento que deu entrada em 2 de Abril de 1986, a AKZO UK apresentou, ao abrigo dos artigos 185.° e 186.° do Tratado CEE e do artigo 83.° do Regulamento de Processo, um pedido de suspensão da execução do n.° 3 do artigo 3.° da decisão impugnada. Este pedido foi rejeitado por despacho do presidente do Tribunal de Justiça em 30 de Abril de 1986 (processo 62/86 R, Colect., p. 1503).

B — Apreciação jurídica efectuada pela Comissão

1. Mercado em causa e posição dominante

De acordo com a Comissão, o mercado em causa é o sector dos peróxidos orgânicos no seu conjunto, do qual a ECS devia ser excluída a longo prazo.

Neste mercado, os peróxidos orgânicos não se encontram em concorrência efectiva com qualquer produto susceptível de os substituir e, mesmo no domínio relativamente menor da reticulação, os peróxidos, cuja utilização se revela preferível, não enfrentam uma concorrência real por parte dos compostos à base de enxofre. Por outro lado, mesmo que estes últimos produtos estivessem incluídos na definição do mercado, a potência da AKZO, no mercado em geral, não seria sensivelmente afectada.

Do ponto de vista geográfico, é o conjunto da Comunidade que deve ser tomado em consideração.

Para concluir que a AKZO detém uma posição dominante neste mercado, a Comissão começou por considerar a sua quota de mercado que seria, segundo as estimativas da própria AKZO, de aproximadamente 50%. A Comissão teve seguidamente em conta os seguintes elementos:

— a quota de mercado da AKZO equivale à de todos os outros produtores reunidos;

— a AKZO oferece uma gama de produtos bastante mais extensa do que qualquer dos seus concorrentes (com excepção de dois) e tem a organização de marketing mais desenvolvida, bem como conhecimentos de ponta em matéria de segurança e toxicologia;

— a quota de mercado da AKZO, bem como a dos seus principais concorrentes, permaneceu estável durante o período considerado;

— mesmo em período conjuntural desfavorável, a AKZO conseguiu manter a sua margem de lucro global, aumentando regularmente os preços e/ou o volume de vendas;

— a AKZO reconheceu a sua capacidade para eliminar do mercado concorrentes incómodos e, depois da eliminação de tais produtores, pôde voltar a aumentar os preços.

A Comissão teve finalmente em conta o facto de diferentes empresas de pequenas dimensões terem tentado aumentar a sua quota de mercado ou penetrar neste, nunca o tendo conseguido devido às reacções da AKZO.

2. Abuso de posição dominante

A Comissão considerou, na sua decisão, que o artigo 86.° se aplica a «qualquer prática desleal de uma empresa dominante que tenha por finalidade eliminar os concorrentes de pequenas dimensões, pô-los na ordem ou dissuadi-los de agir». No presente caso, tais práticas consistiram principalmente em eliminar a ECS do mercado de peróxidos através de reduções maciças e prolongadas dos preços, associadas a outros comportamentos assimiláveis a manobras de evicção.

Quanto às reduções de preços, a Comissão entende que o artigo 86.° não prescreve qualquer regra jurídica baseada nos custos para determinar o estádio preciso a partir do qual as reduções de preços efectuadas por uma empresa dominante se tornam abusivas. Rejeitou assim o argumento inicialmente invocado pela AKZO de que para apreciar se se está perante uma política de preços predatória basta examinar se os preços de venda são inferiores, ou não, à média de custos variáveis (aos quais se refere de preferência aos custos marginais).

Com efeito, para a Comissão a aplicação do artigo 86.° não pode depender de um critério mecânico baseado nos custos, pois um critério deste tipo não tem de forma alguma em conta os objectivos gerais das regras comunitárias sobre concorrência definidas na alínea f) do artigo 3.° do Tratado, e, nomeadamente, a necessidade de impedir comportamentos que ponham em causa uma estrutura efectiva da concorrência no mercado comum. Por outro lado, este critério não permite apreciar as considerações estratégicas a mais longo prazo que poderiam levar uma firma a praticar uma política duradoura de redução de preços. Por outro lado, negligenciaria a importância fundamental do elemento discriminatório ao levar a admitir que um produtor em posição dominante possa vender aos seus clientes habituais, atraindo simultaneamente os clientes de algum rival com ofertas de preços menores.

Na audição, a AKZO propôs um critério ligeiramente diferente do avançado inicialmente, colocando o acento sobre a concepção da empresa dos seus interesses a curto prazo. De acordo com este novo critério, a redução de preços não pode ser considerada abusiva quando aumentar ao máximo os ganhos a curto prazo, mesmo se for inevitavelmente prejudicial para um rival de dimensões inferiores.

Para a Comissão, um critério baseado unicamente nos custos do agressor não atribui peso suficiente ao aspecto estratégico do comportamento centrado na redução de preços. Com efeito, esta pode ser anticoncorrencial pelo seu objecto, independentemente da questão de saber se o agressor cobre ou não os seus custos, pois o que importa é mais «a ideia que o rival tem da determinação colocada pelo agressor na frustração das suas esperanças, em matéria de taxas de crescimento ou de margem de lucro, por exemplo, do que a questão de sabei se a empresa dominante cobre ou não as suas despesas».

Todavia, a Comissão reconhece que uma análise detalhada dos custos da empresa em posição dominante pode desempenhar um papel considerável na avaliação do carácter normal ou anormal do seu comportamento em matéria de preços. Tal será o caso quando os efeitos de afastamento resultantes de uma campanha de redução de preços levada a cabo por um produtor dominante são tão evidentes que não é de forma alguma necessário demonstrar a intenção de eliminar o concorrente. Em contrapartida, quando o fraco nível de preços for susceptível de interpretações diversas, pode revelar-se necessário, para demonstrar a existência de infracção, demonstrar igualmente a intenção de eliminar um concorrente ou de restringir a concorrência.

No presente caso, o nível dos preços praticados pela AKZO é susceptível de diversas interpretações. A prova da intenção de eliminar a ECS resulta quer da nota McKee quer de documentos mais recentes que comprovam a estratégia da AKZO destinada a prejudicar a ECS. É reforçada pelos seguintes elementos:

1) a natureza selectiva das reduções de preços que só beneficiaram aos clientes habituais da ECS;

2) o facto de a AKZO UK ter renunciado a cobrir a totalidade dos custos no sector dos aditivos para farinha, como fazia antes do conflito;

3) o facto de a AKZO ter subvencionado as reduções de preços no sector dos aditivos para farinha através da pràtica de preços de transferência inferiores aos custos da divisão «plásticos e elastómeros».

Embora entenda que o comportamento da AKZO deve ser avaliado globalmente, a Comissão revela vários abusos particulares:

a) as ameaças directas dirigidas à ECS no decorrer das duas reuniões realizadas em fins de 1979;

b) a oferta sistemática e/ou o fornecimento de aditivos para farinha a preços anormalmente baixos feita a partir de fins de 1980 à Provincial Merchants, à Allied Mills e aos clientes da ECS no sector dos grandes independentes, com a intenção de pôr em causa a viabilidade da ECS;

c) as ofertas de preços selectivos feitas aos clientes da ECS, quando a AKZO UK praticava preços mais elevados em relação aos seus clientes habituais;

d) o facto de oferecer aos clientes da ECS bromato de potássio e misturas de vitaminas a preços convidativos para garantir o conjunto das suas encomendas de aditivos para farinha;

e) no quadro do plano destinado a prejudicar a ECS, o facto de ter vendido à Spillers e à RHM durante um lapso de tempo prolongado a preços inferiores aos custos;

f) o facto de ter procurado obter e ter obtido da Spillers e da RHM (suas clientes) precisões sobre as ofertas que recebiam de outros produtores e de lhes ter oferecido de seguida um preço ligeiramente inferior para receber a encomenda;

g) a execução da táctica referida com o fim último de prejudicar a ECS e/ou de conseguir a sua saída enquanto concorrente do mercado mais vasto dos peróxidos orgânicos no seu conjunto.

Para a Comissão, o denominador comum destes comportamentos consiste na gravidade dos seus efeitos, quer reais quer potenciais, sobre a estrutura da concorrência, pois se orientavam para a exclusão da ECS enquanto concorrente.

3. Repressão do comportamento abusivo depois da decisão sobre as medidas provisórias

A Comissão entende que, mesmo depois de ter sido tomada a decisão sobre as medidas provisórias, continuou o comportamento da AKZO destinado a conseguir a evicção da ECS. Com efeito, a AKZO UK encorajou os antigos clientes da ECS a pedir ofertas de preços à Diaflex e alinhou-se sobre estas ofertas, quaisquer que fossem, impedindo assim a EÇS de recuperar a sua clientela. Ora, as ofertas da Diaflex não reflectiam um preço de mercado realista, facto de que a AKZO estava ou podia ter estado consciente. Por outro lado, a AKZO UK propôs assim preços discriminatórios em relação aos seus outros clientes do sector e inferiores aos seus custos variáveis.

4. Existência de abuso no mercado dos peróxidos orgânicos resultante de práticas em outro mercado

A Comissão entende que, nos acórdãos de 21 de Fevereiro de 1973, Continental Can (6/72, Recueil, p. 215), e de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann-La Roche (85/76, Recueil, p. 461), o Tribunal de Justiça admitiu que uma posição dominante detida em determinado mercado pode ser explorada abusivamente por um comportamento adoptado num mercado diverso daquele no qual é detida a posição dominante (tal como um submercado especializado, ou um mercado conexo). Tal acontece no presente caso, pois a AKZO cometeu um abuso no mercado dos peróxidos orgânicos no seu conjunto através de práticas executadas no sector dos aditivos para farinha.

5. Efeito substancial sobre a concorrência resultante do abuso

Para a Comissão, a importância de uma empresa particular na manutenção da concorrência depende menos das suas dimensões que do impulso e orientação da concorrência que dá aos grandes produtores. A AKZO considerava a ECS um concorrente modesto, mas potencialmente perigoso, no domínio dos peróxidos orgânicos. A sua eliminação teria um efeito dissuasor sobre os pequenos produtores que quisessem atacar a posição estabelecida no mercado da AKZO. Por estas razões, a eliminação da ECS do mercado dos peróxidos orgânicos teria um efeito substancial sobre a concorrência, apesar do carácter diminuto da sua quota do mercado.

6. E/eitos sobre as trocas comerciais entre Es-tados-membros

Segundo a Comissão, o comportamento agressivo da AKZO UK apresenta um nexo de causalidade directa com as trocas comerciais entre os Estados-membros.

As ameaças iniciais que aquela empresa dirigiu à ECS foram proferidas devido às exportações desta para a República Federal da Alemanha, exportações que poderiam crescer no futuro. Se a AKZO tivesse conseguido eliminar ou neutralizar a ECS enquanto concorrente, o resultado teria consistido na alteração directa ou indirecta do fluxo de trocas comerciais entre Estados-membros através da interrupção da corrente de vendas estabelecida entre o Reino Unido e a República Federal da Alemanha.

7. Destinatário da decisão

A Comissão considera que a AKZO Chemie e as suas filiais de exploração nos diversos Estados-membros da Comunidade formam uma e a mesma unidade económica no seio da qual são organizadas as actividades do grupo AKZO no sector das especialidades químicas. Foi a este título que dirigiu à AKZO Chemie a decisão impugnada, ainda que a decisão que continha as medidas provisórias fosse dirigida apenas à sua filial no Reino Unido, a AKZO UK.

8. Abuso de posição dominante no mercado de aditivos para farinha no Reino Unido e na Irlanda

A título subsidiário, a Comissão entende que a AKZO também abusou da sua posição dominante no mercado de aditivos para farinha no Reino Unido e na Irlanda.

Para a Comissão, os diferentes aditivos para farinha constituem um mercado único. Aliás, resulta da documentação da AKZO que este sector constitui um domínio bem preciso do comércio, no interior do qual os clientes preferem comprar toda a gama de produtos a um único fornecedor.

Quanto aos elementos tomados em consideração para concluir que a AKZO detém uma posição dominante neste mercado, a Comissão considera, além da quota daquela empresa, que representa, segundo a estimativa desta, cerca de 52%:

— o facto de a AKZO UK ser o único fornecedor de dois dos três principais clientes do sector da moagem no Reino Unido;

— as relações estreitas com a Diaflex e a influência exercida pela AKZO UK sobre os preços desta empresa;

— os meios financeiros do grupo AKZO, que são superiores aos da ECS, e a pos- -sibilidade que o grupo tem de cobrir os prejuízos no sector dos aditivos para farinha em outros sectores de actividade;

— a posição privilegiada da AKZO UK em relação aos fornecedores e o acesso de que dispõe a informações internas que lhe são comunicadas por fornecedores e clientes a respeito de outros produtores;

— a extensão da sua gama de produtos;

— o seu papel dirigente tradicional em matéria de fixação de preços;

— e, finalmente, a sua capacidade para controlar os preços.

Quanto ao abuso e ao efeito sobre as trocas comerciais entre os Estados-membros, a Comissão entende que os elementos que destacou no mercado dos peróxidos orgânicos se podem igualmente aplicar ao mercado dos aditivos para farinha.

9. Multa

Para a Comissão, a infracção reveste-se de caracter tanto mais grave quanto a AKZO continuou o comportamento abusivo ainda por muito tempo depois de terem sido ordenadas medidas pela High Court e mesmo depois da decisão da Comissão que adoptou as medidas provisórias.

A Comissão vê igualmente circunstâncias agravantes nos factos de a AKZO ter fornecido uma versão inteiramente enganadora dos factos à High Court e de que teria provavelmente conseguido afastar a ECS se a Comissão não tivesse descoberto os documentos nos quais se baseia a presente decisão. Por outro lado, verifica-se que o comportamento agressivo da AKZO não constitui um facto isolado, antes se inscrevendo numa política firmada desta sociedade consistente em explorar a sua potência no mercado para pôr na ordem concorrentes indesejáveis ou para os suprimir. Finalmente, a infracção foi cometida deliberadamente e foi de longa duração.

Por estas razões, a Comissão impôs à AKZO Chemie uma multa de 10 milhões de ecus, ou seja, 24696000 HFL.

10. Outras medidas impostas

Para pôr termo à infracção, a Comissão proibiu a AKZO Chemie e as suas filiais de fazer ofertas de preços discriminatórios aos clientes cujas encomendas disputa à ECS. As discrepâncias de preços entre diversas categorias de clientes são admissíveis quando traduzem diferenças razoáveis de custos nos elementos comerciais da operação, mas no interior da mesma categoria, a AKZO Chemie BV não está autorizada a realizar discriminações nos preços que factura aos seus próprios clientes regulares e aos clientes antigos ou presentes da ECS de que espera conservar ou retomar a clientela. A Comissão precisou também que os preços praticados em relação às moagens do grupo Allied deviam ser equivalentes aos preços facturados aos «grandes independentes».

II — Tramitação escrita e pedidos das partes

O recurso da AKZO Chemie BV deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 5 de Março de 1986.

Por decisão de 8 de Junho de 1988, o Tribunal de Justiça atribuiu o processo à Quinta Secção, nos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 95.° do Regulamento Processual.

A fase escrita do processo seguiu a tramitação regular. Com base no relatório do juiz relator, ouvido o advogado-geral, o Tribunal decidiu iniciar a fase oral do processo sem instrução. As partes foram convidadas a responder por escrito a certas questões; foi dado seguimento a esta solicitação nos prazos fixados.

A recorrente conclui pedindo ao Tribunal que se digne:

— a título principal : 1) declarar o recurso admissível e fundamentado, 2) em consequência, anular a decisão em litígio em todos os pontos, 3) condenar a Comissão nas despesas;

— a título subsidiário: 1) anular a multa imposta ou, pelo menos, reduzi-la sensivelmente, 2) decidir sobre as despesas.

A Comissão conclui pedindo ao Tribunal que se digne:

1) negar provimento ao recurso,

2) condenar a recorrente nas despesas, incluindo as despesas do processo 62/86 R.

III — Fundamentos e argumentos das partes

A — Quanto ao mercado em causa

1. O mercado dos peróxidos orgânicos

A AKZO afirma a título principal que o mercado dos peróxidos orgânicos não pode constituir o mercado em causa, tendo em conta que o objecto da decisão impugnada se limita ao seu alegado comportamento ilícito na venda de aditivos para farinha.

A AKZO recorda a este respeito os acórdãos de 6 de Março de 1974, Istituto Chemioterapico italiano Spa e Commercial Solvents Corporation/Comissão (6/73 e 7/73, Recueil, p. 223), e de 31 de Maio de 1979, Hugin Kassaregister AB e Hugin Cash Register Ltd/Comissão (22/78, Recueil, p. 1869), nos quais o Tribunal de Justiça considerou que o mercado em causa é constituído pelo mercado no qual a empresa detém uma posição dominante, e não o mercado onde se manifestam os efeitos do abuso. Dado que a AKZO teria tentado afastar a ECS do mercado de peróxidos orgânicos agindo no sector dos aditivos, o mercado em causa deve ser definido neste último sector.

Por outro lado, de acordo com a AKZO, a determinação do mercado em causa só tem sentido se a decisão verificar que a empresa detentora de posição dominante se encontra reforçada pelo seu comportamento noutro mercado. Ora, no caso concreto, a Comissão não só negligenciou o exame dos factos que tiveram lugar no mercado dos peróxidos, bem como o efeito supostamente causado neste último mercado pelos factos analisados no sector dos aditivos para farinha, como ainda omitiu a análise da estrutura da concorrência no mercado dos peróxidos e, em particular, a posição aí ocupada pela ECS e pelas sociedades concorrentes.

A título subsidiário, a AKZO afirma que este não é um mercado único, devido à manifesta impossibilidade de substituição entre si dos peróxidos orgânicos. Também não se pode considerar que os produtos pertençam a um único mercado devido a uma pretensa complementaridade, pois os clientes não se dirigem a um único fornecedor para satisfazer todas as suas necessidades de peróxidos orgânicos.

Para a Comissão, o mercado de peróxidos orgânicos é realmente o mercado em causa, pois era deste mercado que a AKZO queria afastar a ECS, mesmo que o meio utilizado para cometer o abuso se tenha traduzido pelo comportamento em litígio no mercado dos aditivos.

A Comissăo sustenta a este respeito, invocando os acórdãos de 21 de Fevereiro de 1973, Europemballage Corporation e Continental Can Company Inc./Comissão (6/72, Recueil, p. 215), e de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann-La Roche & Co. AG/Comissão (85/76, Recueil, p. 461), que a verificação de existência de abuso não exige necessariamente a existência de nexo de causalidade entre a posição dominante e a sua exploração abusiva. No caso concreto, não é forçosamente necessário que a AKZO tenha tentado conseguir o resultado pretendido — a evicção da ECS do mercado dos peróxidos orgânicos — usando a potência económica que retirava da sua posição dominante neste mercado.

Por outro lado, a Comissão recorda que a verificação de abuso de posição dominante praticado pela AKZO no mercado dos peróxidos orgânicos se baseia apenas no seu comportamento ilegal no mercado dos aditivos para farinha. Mas não deixa de contestar as alegações da AKZO de que não teria examinado os factos verificados no mercado dos peróxidos orgânicos. Afirma que houve um começo de inquérito mas que, tendo em conta as suas responsabilidades no domínio da concorrência, tinha que intervir rapidamente, sem esperar pelo desaparecimento da ECS devido aos ataques que estava a sofrer no mercado dos aditivos para farinha.

Por outro lado, o mercado dos peróxidos orgânicos é um mercado único, caracterizado por condições de concorrência relativamente homogéneas. Embora existam dezenas de peróxidos diferentes, 90% deles respondem à mesma necessidade como iniciadores no sector dos polímeros. Por outro lado, os peróxidos orgânicos não estão expostos à concorrência de outros produtos porque, à parte uma excepção de alcance muito limitado, não existem produtos de substituição.

Finalmente, a delimitação do mercado em causa corresponde à realidade comercial pois a indústria em causa também define o sector dos peróxidos orgânicos como um mercado distinto. Aliás, a própria AKZO, na sua documentação interna, considera o sector dos iniciadores como um único mercado que só divide em diferentes unidades comerciais por razões pragmáticas.

2. O mercado dos aditivos para farinha

Quanto ao mercado de aditivos para farinha, que a Comissão considera a título subsidiário o mercado em causa, a AKZO afirma que a delimitação do mercado realizada pela Comissão foi efectuada de maneira extremamente superficial e incompleta.

Nesta delimitação, a Comissão começou por cometer o erro de incluir num só mercado os moageiros e os fabricantes de aditivos para padana. Ora, estes dois grupos de clientes compram produtos distintos por razões diferentes e operam em condições de concorrência diversas. Assim, o peróxido de bezoílo e as misturas de vitaminas não são empregues pelos fabricantes de aditivos para padaria, só as misturas de bromato de potássio e as amilases sendo fornecidas quer aos moageiros quer aos fabricantes de aditivos para farinha. Ainda assim, são-no em concentrações diferentes. Por outro lado, estes dois grupos de clientes fabricam produtos diferentes: a farinha melhorada e os aditivos para padaria, que é necessário distinguir.

A AKZO sustenta, de seguida, que os diversos aditivos para farinha não podem ser incluídos num só mercado, devido a uma complementaridade que consiste no facto de os clientes preferirem dirigir-se a um só fornecedor para satisfazer a totalidade das suas necessidades de aditivos. É prova disto a presença activa no mercado de vários produtores de um só produto, em concorrência real com os produtores de uma gama mais completa. Por outro lado, a oferta conjunta de produtos não pode levar à conclusão de que estes formam um único mercado, quando não existe qualquer necessidade técnica ou comercial de encomendar os dois produtos ao mesmo fornecedor.

A complementaridade também não pode resultar do facto de todos os produtos chegarem aos padeiros. Com efeito, não é a este nível de concorrência que opera a AKZO UK enquanto fornecedora de moageiros e de fabricantes de aditivos para padaria.

A AKZO considera, finalmente, que a globalização dos diversos aditivos num só mercado não permite uma avaliação correcta da sua posição no sector dos aditivos para farinha, pois as quotas de mercado variam, de acordo com os fornecedores, de produto para produto. A este respeito, a AKZO, que invoca o acórdão Hoffmann-La Roche, sustenta que cada aditivo deve ser considerado um mercado distinto.

A Comissão afirma, a título subsidiário, que é necessário considerar o sortido completo de aditivos para farinha no Reino Unido e na Irlanda um único mercado. Com efeito, os aditivos formam um conjunto de produtos complementares do ponto de vista dos consumidores finais, os padeiros. Por outro lado, esta delimitação do mercado corresponde à realidade comercial dado que os clientes directos (os moageiros e os fabricantes de aditivos) preferem dirigir-se a um - único fornecedor para satisfazer as suas necessidades, comprando uma gama tão completa quanto possível de produtos que os atraem globalmente, independentemente das diferenças de preço dos seus diversos componentes. Nestas circunstâncias, a delimitação do mercado deve fazer-se ao nível deste conjunto de produtos para os quais existe uma procura comum, devido à sua complementaridade.

Seguidamente, a Comissão replica aos argumentos apresentados pela AKZO.

Começa por sustentar que a distinção avançada por aquela empresa entre os dois grupos de clientes, os moageiros, por um lado, e os fabricantes de aditivos para padaria, por outro, é puramente teórica, devido aos laços económicos e financeiros que os unem.

A Comissão sublinha de seguida que não ignora a presença de fornecedores de um só produto. Contudo, num mercado para um grupo de produtos («clustermarket») só devem ser tomados em consideração os produtores de gamas integrais, excluindo os produtores de um só produto que só podem exercer uma influência marginal. Por outro lado, a Comissão sustenta que a complementaridade tem aplicação mesmo que não exista necessidade técnica ou comercial de adquirir todos os produtos necessários ao mesmo fornecedor. Com efeito, é secundário saber a razão pela qual o cliente adopta esta atitude, desde que esteja demonstrado que o pedido respeita aos diversos componentes do conjunto e que o cliente procura obtê-los do mesmo fornecedor.

A AKZO, finalmente, não pode invocar o acórdão Hoffmann-La Roche, pois naquele caso cada grupo de vitaminas apresentava por natureza uma especificidade manifesta, enquanto o presente processo respeita a um sortido de produtos que, apesar das suas diferenças, são todos comprados enquanto aditivos para farinha, e são normalmente comprados ao mesmo fornecedor.

B — Quanto à posição dominante da AKZO

1. O mercado dos peróxidos orgânicos

A AKZO contesta os elementos nos quais a Comissão se apoia para considerar que ocupa uma posição dominante no mercado de peróxidos orgânicos.

Dado que a Comissão considerou erroneamente o mercado de peróxidos um único mercado, daqui decorre que as quotas de mercado atribuídas à AKZO são também erradas e que a oferta de uma extensa gama de produtos não pode constituir índice de existência de posição dominante.

Por outro lado, a manutenção das quotas de mercado em período de conjuntura desfavorável não constitui um critério idóneo para revelar a existência de posição dominante (ver o acórdão Hoffmann-La Roche, já referido). Além disso, as quotas dos seus concorrentes também se mantiveram estáveis durante o mesmo período.

Por outro lado, a manutenção de margem de lucro nestas circunstâncias não constitui índice de domínio do mercado.

Finalmente, foi a situação monetária, particularmente a taxa de câmbio do dólar, que levou alguns dos seus concorrentes, como a SCADO, a retirar-se do mercado europeu. Aliás, é falso apresentar estes últimos como concorrentes menores, dado que estas empresas pertencem a grupos internacionais que admitem comparação com a AKZO, de qualquer ponto de vista. Aliás, a dimensão destas empresas torna inverosímil o efeito de dissuasão apresentado pela Comissão.

A Comissão, por seu lado, afirma que a AKZO ocupa uma posição dominante no mercado dos peróxidos orgânicos que lhe permitiu adoptar um comportamento destinado a desencorajar as pequenas empresas desejosas de ter acesso ao mercado dos plásticos. Sem qualificar claramente este comportamento como abuso, a Comissão vê, contudo, nele uma indicação da capacidade da AKZO para adoptar uma estratégia flexível de oposição à implantação de novos concorrentes no conjunto do mercado em causa (ver acórdão de 14 de Fevereiro de 1978, United Brands Company e United Brands Continental BV/Comissão, 27/76, Recueil, p. 207).

Seguidamente, a argumentação da recorrente relativa à avaliação das suas quotas de mercado e a sua vasta gama de produtos não constitui uma refutação da decisão pois estes argumentos destinam-se apenas a apoiar o método de determinação do mercado proposto pela AKZO.

Por outro lado, a manutenção das quotas de mercado desu empresa está apenas ligada ao seu comportamento que lhe permitiu repelir com sucesso os ataques dos pequenos produtores.

A Comissão admite que a importância da margem de lucro não constitui indício de existência de posição dominante. Em contrapartida, tal acontecerá no caso de determinada empresa conseguir impor aumentos de preços e aumentar os volumes de vendas num mercado deprimido.

Finalmente, a evicção de concorrentes menos potentes, como a SCADO, tornou-se possível graças a uma concorrência virulenta acompanhada, nalguns casos, por aumentos de preços.

2. O mercado dos aditivos para farinha

Quanto ao mercado dos aditivos para farinha, a AKZO afirma que os elementos tomados em consideração pela Comissão para determinar a sua posição neste mercado são ou factualmente inexactos ou desprovidos de relevância.

A AKZO começa por contestar as quotas de mercado que lhe foram atribuídas pela Comissão para de seguida pôr de lado os factores que demonstrariam que ocupa uma posição dominante.

Quanto às quotas de mercado, a AKZO adianta números dos quais se depreende que a ECS detém uma quota de mercado superior à sua. Afirma em particular que, se forem apenas considerados os produtos em relação aos quais está realmente em concorrência com a Diaflex e a ECS, concretamente, o peróxido de bezoílo, o bromato de potássio e as misturas de vitaminas, o recuo do seu volume de vendas entre 1979 e 1984 é tão eloquente como o recuo registado pela ECS. Com efeito, a progressão encontrada nos volumes globais de vendas da AKZO UK deve-se ao fornecimento de produtos aos fabricantes de aditivos para padaria, o qual mascara a queda nas vendas aos moageiros.

Por outro lado, a Comissão aumentou artificialmente as quotas de mercado atribuídas à AKZO UK tomando em conta sem qualquer justificação as suas vendas aos fabricantes de aditivos para padaria, por um lado, e não considerando os vendedores que não oferecem uma gama múltipla de produtos, por outro.

A AKZO sublinha, finalmente, que é errado apresentar a ECS como um pequeno concorrente, quando esta própria empresa pretende que detém 40% do mercado.

Quanto aos factores invocados pela Comissão para demonstrar que ocupa uma posição dominante, a AKZO sustenta que não é o fornecedor exclusivo de dois dos três principais clientes do Reino Unido porque partilha com a Diaflex os fornecimentos à Ranks e, com excepção de uma única moagem, é a ECS que abastece a Allied Mills.

Por outro lado, a AKZO UK não tem relações estreitas com a Diaflex que lhe permitam influenciar os preços. O desenrolar dos acontecimentos mostra que a Diaflex constitui um concorrente real que oferece, em particular aos clientes da AKZO UK, preços sensivelmente inferiores aos praticados por esta.

Seguidamente, a AKZO nunca reconheceu estar em condições de controlar os preços. Os factos, e nomeadamente a obrigação em que se encontrou de se alinhar pelas ofertas dos concorrentes, nomeadamente a ECS, demonstram que em momento algum tal aconteceu. Aliás, estas reduções repetidas de preços são reveladoras, pois, como foi afirmado pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann-La Roche, já referido, o facto de uma empresa se ver forçada a baixar os preços sob a pressão dos concorrentes é, geralmente, incompatível com a independência de comportamento característica da posição dominante.

Por outro lado, a AKZO não cobriu os prejuízos no sector dos aditivos com lucros realizados noutros sectores. Com efeito, à excepção de 1981, o sector dos aditivos nunca esteve em défice. Aliás, os prejuízos desse ano foram devidos a vendas fora do mercado geográfico em causa.

A AKZO sustenta ainda que a oferta de um sortido mais vasto não pode constituir indício da existência de posição dominante, dado que a ECS, com uma gama menor, conseguiu arrebatar uma quota importante do mercado.

A AKZO sublinha, finalmente, que é difícil dominar o sector dos aditivos para farinha, devido ao facto de a actividade dos fornecedores não exigir nem conhecimentos particulares nem investimento considerável. O desenvolvimento da ECS constitui a melhor prova deste facto.

De acordo com a Comissão, a AKZO tem também uma posição dominante no mercado dos aditivos para farinha.

Quanto às quotas de mercado, a Comissão replica à AKZO que a diferença entre moageiros e fabricantes de aditivos é simplesmente teórica, devido às ligações estruturais que unem estas empresas. Por outro lado, os produtores de um só produto não devem ser tomados em consideração, dado que a sua presença no mercado não limita sensivelmente a política comercial dos fornecedores da gama completa.

A ECS, finalmente, é particularmente vulnerável, mesmo ocupando 40% do mercado, a partir do momento em que uma empresa como a AKZO decide combatê-la através de preços baixos sem relação com a capacidade intrínseca de prestação industrial da ECS.

Quanto aos factores que demonstram que a AKZO ocupa uma posição dominante, a Comissão concede que a AKZO UK não é fornecedor exclusivo de dois dos três principais compradores do sector da moagem, mas recorda que é o seu principal fornecedor. Com efeito, a AKZO UK é, à excepção das misturas de vitaminas, fornecedor exclusivo da Spillers e o principal fornecedor da RHM, dado que a Diaflex só abasteceu este num terço da sua procura de peróxido de bezoilo e num quarto da procura de bromato de potássio.

Por outro lado, a AKZO UK tem ligações estreitas com a Diaflex e influencia os seus preços. Resulta nomeadamente dos documentos apreendidos que estas duas empresas se concertaram ou consideraram fazê-lo para certos aumentos de preços. A Comissão acha singular que a AKZO considere vigoroso um concorrente que a consulta para saber como reagir a uma oferta de preços feita por outra empresa. Seguidamente, o facto de a Diaflex ter tirado clientes à AKZO UK está ligado a queixas específicas destes últimos sem relação com os preços, por um lado, e foi feita de acordo com a AKZO, que abastecia a Diaflex em matérias-primas, por outro. Finalmente, o alinhamento da AKZO UK pelas ofertas da Diaflex não constitui um comportamento concorrencial normal, pois estas ofertas não reflectiam o preço real do mercado.

Seguidamente, a AKZO reconheceu efectivamente a sua capacidade para controlar os preços. Tal resulta do memorando McKee, por um lado, o qual mostra que a AKZO UK entendia estar em condições de conduzir uma política de preços agressiva, susceptível de obrigar a ECS a colaborar e do facto de aquela empresa ter tradicionalmente desempenhado um papel dirigente neste mercado antes de 1980, por outro. Nestas circunstâncias, as reduções de preços verificadas no mercado a partir de 1980 inscreviam-se na estratégia da AKZO destinada a conseguir a evicção da ECS, não resultando da necessidade de se alinhar pelos preços dos concorrentes.

A Comissão sustenta, por outro lado, que resulta dos documentos contabilísticos da AKZO que esta compensou os prejuízos verificadas no sector dos aditivos para farinha fazendo suportar o custo das matérias-primas por outros sectores de actividade ou omitindo despesas gerais e encargos financeiros. Assim, os resultados de exploração dos exercícios de 1982 e 1983 revelam uma redução dos encargos fixos de fabricação de peróxido de bezoílo 16% que se explica, por um lado, pela transferência daqueles do sector dos aditivos para o dos plásticos, e, por outro, pela transferência a preços artificialmente baixos de certas matérias-primas, como o lucidol, para o sector dos aditivos.

A Comissão sustenta ainda que a oferta de uma gama de produtos mais vasta confere à AKZO uma margem de manobra superior à da ECS. Tal permite-lhe subvencionar os preços pouco elevados do peróxido de bezoílo, do bromato de potássio e das misturas à base de vitaminas com lucros que retira da venda de outros produtos, como os anillases, que têm margens de lucro elevadas.

A AKZO e a ECS, finalmente, são os únicos produtores a dispor do conhecimento técnico e da experiência necessária para o fabrico de peróxido de bezoílo, o que reforça ainda a sua superioridade em relação à Diaflex, que não dispõe nem dum nem doutra no mercado de aditivos para farinha.

C — Considerações sobre o abuso, considerado globalmente

A AKZO contesta os critérios adiantados pela Comissão para concluir no sentido da existência de abuso, propondo um retirado da estrutura dos custos da empresa acusada de comportamento ilícito. Sustenta, por outro lado, que respeitou o critério que apresenta, na medida em que sempre procurou um preço óptimo e zelou por atingir uma margem de cobertura positiva. Por outro lado, contesta que o seu departamento «aditivos para farinha» tenha funcionado com prejuízo, pelo menos entre 1981 e 1983, e sustenta, finalmente, que não teve a intenção de prejudicar a ECS durante o período de referência.

De acordo com a AKZO, o critério para determinar a existência de abuso deve ser objectivo, de aplicação simples e baseado na estrutura de custos da empresa.

A AKZO sustenta que, a curto prazo, as empresas devem procurar um preço de venda óptimo e uma margem de cobertura positiva. No seu entender, um preço é óptimo quando a empresa pode razoavelmente esperar que a oferta de outro preço, ou a inexistência de preço, conduza a curto prazo a resultados de exploração menos favoráveis. Por outro lado, a margem de cobertura é positiva quando o valor da encomenda ultrapassa a soma dos custos variáveis.

A AKZO começa por considerar o preço óptimo. Afirma que um critério baseado na procura deste preço é o único critério realista, dado que a empresa, quando fixa os seus preços, está em condições de avaliar os seus custos variáveis e conhece o preço que pode obter pelo seu produto no mercado. Contudo, tal não implica que os preços que se situem abaixo dos custos variáveis sejam por si próprios lícitos. Com efeito, se a empresa facturar conscientemente um preço inferior ao preço óptimo, será necessário verificar se agiu por motivos legítimos ou, pelo contrário, com a intenção de afastar um concorrente.

Por outro lado, a AKZO contesta que o critério de licitude possa ser procurado em considerações baseadas na cobertura de custos fixos ou retiradas da situação a longo prazo da empresa.

Com efeito, é inadequado um critério baseado na cobertura dos custos fixos, pois estes não variam em função da quantidade produzida e mantêm-se, mesmo que a encomenda tenha sido aceite a um preço que não cubra o custo total.

Por outro lado, não é possível pôr de lado um critério baseado na procura de um preço óptimo a curto termo com fundamento em que a prazo colocaria em questão a viabilidade da empresa. Com afeito, só após algum tempo pode a empresa em causa tomar medidas para suprimir os prejuízos ou separar-se de um ramo de actividades deficitário. Entretanto, a empresa terá que aceitar as «encomendas óptimas» para reduzir o défice e garantir a continuidade da exploração. No momento da determinação do preço, finalmente, a empresa não dispõe de qualquer informação que permita prever o efeito das decisões de estratégia econômica sobre a estrutura da concorrência.

A AKZO, concretamente, comportou-se como um concorrente em situação de concorrência, aplicando consequentemente o critério da procura do preço óptimo que defende. As suas decisões em matéria de preços constituem respostas racionais aos eventos verificados no mercado. A Comissão não teve assim razão ao considerar que não tinha procurado preços óptimos.

Com efeito, só as condições de concorrência impediram aquela empresa de repercutir nos preços o aumento dos custos das matérias-primas. Por outro lado, a AKZO UK não ofereceu preços objectivamente demasiado baixos, aquém do necessário para ser competitiva em relação à ECS, dado que ofereceu preços que eram praticados pelos concorrentes em relação a clientes semelhantes e que, noutros casos, ignorou os preços que aqueles ofereciam. A AKZO UK, finalmente, teve problemas de excesso de capacidade que a levaram a procurar, tal como os concorrentes, novos clientes. Todavia, a AKZO sustenta que o aumento da utilização dos efectivos só pode constituir um indício de comportamento ilícito no caso de a aceitação de certas encomendas implicar que outras, mais rentáveis, tenham que ser recusadas. Ora, tal não teve lugar, dado que as fábricas de produção de aditivos nunca «funcionaram em pleno» durante o período de 1980 a 1985. Por outro lado, a melhoria significativa da utilização da capacidade de produção da sua fábrica de aditivos para farinha, verificada a partir de 1983, deveu-se a uma duplicação do volume de negócios na exportação, estranho ao objecto da decisão, e não ao crescimento de vendas a clientes da ECS ilicitamente desviados.

A AKZO aprecia de seguida a margem de cobertura para sustentar que a análise da estrutura dos seus custos mostra que, salvo algumas excepções, teve sempre uma margem positiva. Nestas circunstâncias, a Comissão não teve razão em considerar que a política da AKZO em matéria de preços não satisfazia os critérios que ela própria se tinha proposto.

O único critério correcto para determinar a natureza variável ou fixa de determinado factor de custo consiste em verificar se determinado elemento de custo varia ou não em função das modificações da produção. Concretamente, convém considerar como custos fixos certos encargos, tais como a mão-de-obra, a manutenção, o armazenamento e a expedição. Tomando o exemplo do custo da mão-de-obra, a AKZO sustenta que a comparação da evolução do custo anual desta, no período de 1980 a 1985, com a evolução das quantidades produzidas no mesmo período demonstra que não há qualquer relação entre estes dois parâmetros. Nestes termos, é com razão que a AKZO considera a mão-de-obra um encargo fixo. Salienta finalmente que, aliás, as margens de cobertura para as misturas de peróxido de bezoílo e de bromato de potássio são positivas, mesmo que se considere erradamente que a mão-de-obra constitui um encargo variável.

Seguidamente, a AKZO afirma que o seu departamento «aditivos para farinha» não funcionou com prejuízo entre 1981 e 1983. Com efeito, só em 1981 foi registado um resultado negativo, aliás imputável a vendas realizadas fora do mercado geográfico em causa, pois as vendas efectuadas no Reino Unido e na Irlanda revelaram um resultado positivo. A AKZO sublinha que, de qualquer forma, um resultado global negativo não dá qualquer informação sobre a licitude da política levada a cabo por dada empresa, dado que a procura do preço óptimo para cada transacção pode conduzir a resultados globais de exploração negativos.

Por outro lado, a AKZO nega o elemento intencional que supostamente demonstraria a ilicitude da sua política de preços contestando, em particular, ter conscientemente tentado fazer baixar os preços para prejudicar a ECS. Assim, as medidas mencionadas na nota McKee não respeitavam especificamente àquela empresa, antes concretizando a atitude comercial mais agressiva da AKZO em relação a todos os concorrentes. Aliás, a nota refere diversas medidas destinadas a afectar directamente a Diaflex. Finalmente, tais medidas nunca foram executadas sob qualquer forma, quanto mais não seja devido à intervenção rápida do juiz britânico. Os outros documentos invocados pela Comissão não são mais conclusivos em relação a qualquer intenção de prejudicar a ECS. Em contrapartida, a AKZO sustenta que diversos relatórios provenientes do seu departamento «aditivos para farinha» põem em evidência que a sua política comercial visava manter os preços a níveis aceitáveis. Todavia, não alcançou tal objectivo, dada, nomeadamente, a concorrência da ECS.

Finalmente, a AKZO rejeita na réplica a crítica da Comissão de que teria optado por jogar com a sua posição dominante em lugar de proceder a ajustamentos internos para alcançar, a mais longo prazo, uma estrutura de custos mais favorável. Com efeito, racionalizou os seus métodos de produção de maneira que o custo total da mão--de-obra permanecesse estável entre 1980 e 1985, apesar da duplicação da produção.

A Comissão, por seu lado, contesta o critério adiantado pela AKZO, que é o preconizado por dois autores americanos (Arenda e Turner «Predatory pricing and related practices under section 2 of the Sherman Act», 88 Harvard Law Review, 1975, p. 697). Salienta que, mesmo em direito americano, o critério não é utilizado de maneira sistemática. Por outro lado, foi objecto de numerosas críticas, pois assenta na ideia da eficácia a curto prazo, permitindo assim, em situação de monopólio, afastar do mercado ou impedir o acesso a este de empresas eficazes. Por outro lado, este critério não é adequado ao sistema comunitário, pois este, ao inverso do sistema americano, coloca o acento na manutenção de uma estrutura de concorrência efectiva conforme com a alínea f) do artigo 3.° do Tratado CEE.

Para a Comissão, numa situação de concorrência normal, os produtos devem ser vendidos a um preço que cubra os custos totais da empresa, ou seja, os custos fixos e os custos variáveis, simultaneamente.

Nestas circunstâncias, se dada empresa em posição dominante vender a preços inferiores aos custos totais e se tratar de uma prática constante, sistemática e selectiva, pode presumir-se que procura eliminar concorrentes. De qualquer forma, tal prática constitui um abuso de posição dominante na acepção do artigo 86.° do Tratado se for acompanhada de outros indícios de um comportamento orientado para o afastamento de um concorrente.

A título subsidiário, a Comissão examina a afirmação da AKZO segundo a qual teria aplicado consequentemente o critério de legitimidade que preconiza.

A Comissão começa por contestar que a AKZO tenha procurado preços óptimos e que tenha tentado aumentar ao máximo os seus lucros.

Assim, a AKZO UK não repercutiu o aumento dos preços das matérias-primas, como qualquer produtor procuraria fazer, pois em Dezembro de 1980 reduziu em 30% os preços propostos à clientela da ECS, tendo-os mantido posteriormente a um nível pouco elevado, enquanto os seus próprios custos progrediram em cerca de 45% entre 1979 e 1984. Além disso, também näo procurou alcançar os preços mais elevados possíveis, pois levou-os ao nível mais baixo que esperava poder justificar face aos termos do compromisso assumido perante a High Court e a um nível bastante inferior ao necessário para ser competitiva em relação à ECS. A AKZO UK, finalmente, não conheceu qualquer situação de excesso de capacidade que a pudesse ter levado a aceitar encomendas a preços inferiores ao custo total para dar uma contribuição positiva para os seus encargos fixos: com efeito, resulta de documentos provenientes da AKZO que a sua fábrica de Gillingham funcionou a pleno rendimento a partir de 1983.

Quanto à margem de cobertura, a Comissão começa por sustentar que a questão da cobertura ou não dos encargos variáveis pelos preços é secundária, pois a aplicação do artigo 86.° do Tratado não depende da aplicação mecânica de um critério baseado nos custos marginais ou variáveis. Recorda, a este respeito, que as empresas dominantes devem, a par da prossecução de fins lucrativos, exercer concorrência através das prestações que fornecem sem recorrer ao poder de que dispõem no mercado. Nestas circunstâncias, as empresas devem, em princípio, fixar os preços de modo a cobrir o conjunto dos custos. Aliás, este critério é claro, pois é fácil calcular os custos, e mais objectivo que o critério adiantado pela AKZO, pois evita as discussões sobre a natureza fixa ou variável de certos encargos.

Todavia, a Comissão salienta que transacções com prejuízo só podem ser qualificadas como abusivas no caso de a empresa em posição dominante exercer outras práticas de evicção. Aliás, as empresas em posição dominante encontram-se investidas de uma responsabilidade particular e devem mostrar-se um pouco mais atentas ao tipo de meios que utilizam para fazer concorrência às outras e às consequências que podem ter alguns destes meios, não só sobre os resultados de exploração imediatos, mas também sobre a estrutura da concorrência.

Por outro lado, a Comissão afirma que teve razão em considerar certas despesas, como as de mão-de-obra, encargos variáveis. A este respeito, sustenta que se ateve à acepção usual da expressão «encargos fixos e variáveis», por um lado, e que resulta dos documentos da AKZO que o número dos seus trabalhadores variava em função das flutuações da produção, por outro. A Comissão salienta, finalmente, que a própria AKZO reconhece que as suas misturas de vitaminas foram vendidas a um preço que não cobria sequer o custo das matérias-primas.

A Comissão sustenta, seguidamente, que o departamento «aditivos para farinha» funcionou com prejuízo entre 1981 e 1983, e que as ofertas de preços feitas pela AKZO UK aos clientes tradicionais da ECS, em particular, eram praticamente sempre geradoras de prejuízos. Por outro lado, resulta do contraste entre as posições em relação aos quais a AKZO registava os prejuízos e aquelas onde realizava lucros que aquela empresa se dedicou a conquistar uma nova clientela em detrimento da ECS através de preços que não cobriam os custos, enquanto praticava preços largamente lucrativos em relação à sua própria clientela. O resultado favorável invocado pela AKZO só foi possível através da transferência de um certo número de custos de produção do sector «aditivos para farinha» para o sector «plásticos», no seguimento da integração do departamento «BP Novadelox Milling», que respeitava originariamente a aditivos, para o sector dos plásticos.

Por outro lado, a Comissão entende que os diferentes documentos internos mencionados na sua decisão demonstram a decisão de AKZO de eliminar a ECS, bem como a natureza deliberada e sistemática da infracção. Se certas ofertas de preços da AKZO UK foram prejudiciais para o terceiro concorrente, a Diaflex, tal deveu-se apenas à camuflagem de que a AKZO rodeou a sua actuação.

Afirma, finalmente, que as suas conclusões não são postas em causa pela argumentação da AKZO relativa à racionalização dos seus processos de produção, pois o departamento «aditivos para farinha» foi integrado no departamento «plásticos», de forma a apresentar mais favoravelmente a contabilidade relativa aos aditivos para farinha.

D — Considerações sobre cada abuso em particular

1. As ameaças alegadamente proferidas contra a ECS

A AKZO reconhece ter-se disposto a tomar medidas para salvaguardar os seus interesses, mas contesta ter proferido ameaças contra a ECS.

Nas reuniões de 16 de Novembro e de 3 de Dezembro de 1979, a AKZO informou a ECS que não podia continuar a contar com a sua colaboração, dado que fazia ofertas a preços ínfimos no sector dos plásticos.

Sublinha que não é anormal, em circunstâncias de forte concorrência, a utilização de linguagem dura por responsáveis comerciais. Aliás, os representantes das duas sociedades foram almoçar juntos depois da primeira reunião, o que tende a demonstrar que não foi proferida nenhuma ameaça real naquela ocasião.

A AKZO recorda também que as reuniões estão separadas por catorze meses da data em que, segundo a Comissão, teriam começado as práticas de exclusão.

Por outro lado, é difícil sustentar que um comportamento de cinco anos em matéria de preços pode ser explicado por supostas ameaças, quando o processo prova que as fixações de preços levadas a cabo pela AKZO, a partir de 1981, tiveram a sua justificação em factos sem qualquer ligação com as ditas ameaças.

A Comissão, por seu lado, sublinha que o artigo 86.° do Tratado põe certos limites ao comportamento das empresas dominantes no mercado e que uma ameaça dirigida a um concorrente constitui um abuso.

Recorda, por outro lado, que ao depor perante a High Court um dos dirigentes da AKZO admitiu que esta empresa tinha tentado intimidar a ECS anunciando-lhe que estava disposta a vender com prejuízo. Quanto ao mais, a Comissão entende que os documentos que forneceu, provenientes de responsáveis comerciais da AKZO, demonstram claramente a intenção desta de eliminar a ECS do mercado.

2. As ofertai feitas a partir do fim de 1980 à Allied Mills e aos moageiros independentes

Para a AKZO, um mercado concorrencial são implica que os fornecedores tentem atrair novos clientes. Assim, é normal que a AKZO UK tenha feito ofertas a clientes que não eram tradicionalmente seus. Aliás, as empresas devem procurar aumentar o seu volume de negócios sempre que a pressão dos concorrentes as leve a praticar margens de lucro mais baixas. Nestas circunstâncias, só podia ser objecto de crítica o carácter anormalmente baixo das ofertas ou a sua natureza selectiva.

Quanto ao carácter anormalmente baixo da oferta feita à Allied Mills, a AKZO considera que a AKZO UK, tendo em conta os compromissos assumidos perante a High Court, se alinhou pelos preços oferecidos na mesma época pela ECS a um cliente comparável, a Spillers. Por outro lado, afirma que os preços propostos não podem ser considerados largamente deficitários, dado que, no seu entender, asseguravam uma confortável margem de cobertura positiva e se aproximavam dos preços facturados pela ECS. As ofertas feitas aos moageiros independentes são justificadas por considerações similares.

Quanto à natureza selectiva, a AKZO indica que a maioria dos seus clientes fiéis pagou preços semelhantes aos que ofereceu à clientela da ECS. Só quatro moageiros independentes, aos quais nem a ECS nem a Diaflex fizeram ofertas a preços inferiores, ou seja, uma parte muito limitada da sua clientela fiel, pagou efectivamente preços superiores aos pagos pelos outros clientes da AKZO.

A Comissão não contesta que a AKZO tenha o direito de procurar novos clientes, mas recorda que, contudo, só o podia fazer através de uma concorrência de prestações («Leistungswettbewerb»). Sublinha que censura à AKZO ter baixado os preços para eliminar a ECS, ainda que tal lhe causasse prejuízos por um longo período.

As ofertas de preços situaram-se a um nível anormalmente baixo, pois a AKZO UK não cobria os seus custos totais; além disso, alinhou-se por ofertas da ECS que respeitavam a produtos de qualidade inferior.

Por outro lado, resulta claramente das facturas que as ofertas de preços eram selectivas. Com efeito, os preços propostos à Allied Mills e aos moageiros individuais deste grupo eram sensivelmente inferiores aos preços facturados ao único cliente da AKZO naquele grupo, por um lado, só os novos clientes da AKZO beneficiaram das reduções de preços, o mesmo não tendo acontecido com os moageiros independentes que eram seus clientes tradicionais, por outro. A AKZO não pode invocar uma espécie de legítima defesa para distinguir entre os clientes que teriam recebido ofertas inferiores às suas e os outros clientes, pois as críticas da Comissão não respeitam aos alinhamentos defensivos que aquela empresa pôde realizar quanto à sua clientela existente, mas à campanha de preços que levou a cabo em relação à clientela tradicional da ECS.

3. A prática prolongada em relação à Spillers e à RHM de preços inferiores aos custos

A AKZO contesta que os preços da AKZO UK praticados em relação à Spillers e à RHM possam ser considerados como destinados a apoiar a sua acção que tinha por objectivo afastar a Allied Mills da ECS. Por outro lado, o desenrolar dos factos mostra que os preços caíram, não por iniciativa da AKZO, mas sob a pressão de ofertas provenientes da ECS ou da Diaflex, com as quais a AKZO teve que se alinhar para evitar perder a sua clientela. A AKZO sublinha a este respeito que o facto de ter que diminuir os preços praticados em relação à sua clientela devido às ofertas feitas por terceiros traduz uma situação de pressão que prova a ausência de domínio do mercado.

Além disso, a AKZO afirma que as suas reduções de preços em relação à Spillers e à RHM não puderam prejudicar a ECS, pois esta última nunca as abasteceu. Esta crítica, finalmente, contradiz a precedente, nos termos da qual a AKZO UK teria praticado reduções de preços selectivas.

Segundo a Comissão, para oferecer preços baixos à Allied Mills, a AKZO teve que reduzir os preços que praticava em relação aos seus clientes tradicionais, quer devido ao despacho da High Court quer por motivos comerciais. Nestas circunstâncias, a AKZO preferiu baixar os preços praticados em relação à Spillers e à RHM, ainda que tal implicasse prejuízos, para sustentar a acção destinada a afastar a Allied Mills da ECS.

A Comissão contesta que a AKZO UK tenha tido que manter os preços oferecidos à Spillers e à RHM sob a pressão concorrencial da ECS e da Diaflex. Quanto à ECS, esta deixou de fazer ofertas competitivas a partir de 1980, enquanto a Comissão considera a manutenção de preços baixos posteriormente a esta data. Por outro lado, a Diaflex só ofereceu preços competitivos para permitir à AKZO UK alinhar-se com estes.

4. A alegada utilização de produtos-chamariz

A AKZO afirma que a utilização de produtos para uma política de preços convidativos só tem sentido se forem oferecidas quantidades mínimas de tais produtos. Não é o que acontece com o bromato de potássio que é fornecido em grande quantidade pela AKZO UK. Por outro lado, a oferta de misturas de vitaminas, sob a forma de um serviço à clientela, só podia ser praticada a um baixo nível de preços, devido aos preços oferecidos pelos concorrentes, particularmente a Vitrition.

A Comissão sustenta que a AKZO UK ofereceu estes dois produtos aos clientes da ECS a preços que manifestamente não cobriam os seus encargos variáveis, ou seja, a preços excepcionalmente baixos para tornar o seu sonido o mais interessante possível.

5. Os pedidos de precisões respeitantes às ofertas feitas pela ECS e pela Diaflex à Spillers e à RHM

Segundo a AKZO, o facto de um fornecedor pedir informações a propósito de ofertas concorrentes constitui uma prática concorrencial absolutamente normal. Em particular, tendo em conta os compromissos assumidos perante a High Court e a decisão provisória, a AKZO UK tinha o direito de conhecer aquelas ofertas dado que estava autorizada a acompanhá-las. Tal é tanto mais exacto quanto ofertas a preços inferiores podiam ter dado lugar a sanções.

A Comissão sustenta que o alinhamento de boa-fé não implica o conhecimento dos preços praticados pelos concorrentes.

E — Quanto à repressão do abuso depois da adopção de medidas provisórias

A AKZO expõe que se conformou rigorosamente e de boa-fé com a decisão que adoptou as medidas provisórias, pelo que está fora de questão a existência de abuso a partir da segunda metade de 1983. Para começar, a AKZO UK informou imediatamente os seus clientes de que tinha que passar a respeitar os preços mínimos impostos pela Comissão e que só podia afastar-se deles quando se demonstrasse a existência de ofertas a preços inferiores. Teria, em seguida, aumentado os preços para o nível fixado pela decisão que adoptou as medidas provisórias. Finalmente, relatou escrupulosamente à Comissão o seu comportamento.

Por outro lado, a AKZO entende que a crítica de que a AKZO UK teria encorajado a Diaflex a fazer ofertas a baixos preços para acompanhar estas carece de fundamento. Com efeito, a Diaflex ofereceu preços baixos não só aos antigos clientes da ECS, mas também à clientela tradicional da AKZO UK. Seria irrealista acreditar que esta empresa tivesse encorajado a Diaflex a fazer ofertas desse tipo aos seus próprios clientes, quando lhe bastava acompanhar as ofertas da ECS para conservar uma clientela adquirida de maneira supostamente ilícita.

Por outro lado, os preços oferecidos pela Diaflex näo tinham nada de irrealista, pois situavam-se a um nível sensivelmente superior aos seus custos totais, tendo em atenção a estrutura de custos da AKZO. De resto, a Diaflex fornecia efectivamente aos clientes os produtos encomendados, no caso de a oferta ser aceite.

A Comissão considera que a AKZO fugiu aos preços mínimos que lhe tinham sido impostos alinhando-se pelas ofertas de preços da Diaflex que suscitou, e que sabia, ou devia saber, não reflectirem preços de mercado realistas. A este respeito não é necessário provar a existência de uma relação directa entre a Diaflex e a AKZO UK. Aliás, as ofertas feitas pela Diaflex à clientela da AKZO foram marginais. As ofertas da Diaflex, finalmente, não lhe permitiam cobrir os seus encargos variáveis e, portanto, os encargos totais.

F — Quanto aos vícios processuais

A AKZO invoca diversos vícios processuais.

Para começar, não teve acesso suficiente ao processo e, em particular, aos relatórios de inspecção susceptíveis de conter elementos de prova importantes. A recusa é tanto mais insólita quanto contradiz a linha de conduta anunciada pela própria Comissão nos seus relatórios sobre a política da concorrência.

Seguidamente, o relatório da Comissão estava incompleto, nomeadamente porque negligenciava a estrutura de custos das empresas em causa e a política de preços da ECS e da Diaflex.

Finalmente, a decisão final menciona diversas críticas importantes a respeito das quais a AKZO não foi ouvida, como a natureza (fixa ou variável) de um certo número de custos, a utilização de bromato de potássio como produto de apelo e os pedidos à Spillers e à RHM de informações sobre as ofertas dos concorrentes. Mesmo tendo a AKZO sido ouvida sobre a realidade fáctica de alguns destes dados, não o foi sobre a respectiva qualificação jurídica como abuso.

A Comissão entende que nenhum destes argumentos tem fundamento, pois são desmentidos pela realidade dos factos.

Começa por sustentar que só tem que comunicar às empresas em causa os documentos em que baseou a fundamentação da sua decisão. Afirma que os relatórios de inspecção que satisfazem esta condição foram efectivamente transmitidos à AKZO. Esta prática não contradiz a política de acesso aos processos que anunciou. Com efeito, as empresas em causa só podem ter acesso aos relatórios dos inspectores referentes a factos, ao invés do que sucede com os relatórios de avaliação final dos inspectores, que constituem documentos internos.

A Comissão afirma seguidamente que procedeu a um inquérito tão completo quanto possível e que a recorrente não apresentou qualquer argumento susceptível de provar a existência de qualquer falta de fundamentação da decisão impugnada.

Finalmente, quanto à eventual violação da obrigação de ouvir a AKZO sobre certos pontos, a Comissão recorda ser jurisprudência constante que não tem que colocar a empresa objecto do processo em condições de exprimir o seu ponto de vista sobre a refutação da sua defesa efectuada pela Comissão. Por outro lado, a AKZO teve a possibilidade de se exprimir sobre os aspectos específicos do seu comportamento no decorrer do processo administrativo.

G — Quanto à multa

A título subsidiário, a AKZO pede que a multa que lhe foi imposta seja anulada ou, pelo menos, reduzida. Com efeito, a Comissão negligenciou um grande número de factores na avaliação da gravidade da infracção.

Para começar, não utilizou de forma alguma os meios de que dispunha. Assim, podia quer impor à AKZO Chemie uma multa por violação do disposto na decisão provisória quer modificar os termos desta decisão. Pelo contrário, a Comissão absteve-se de intervir durante dois anos e meio, vindo depois invocar o carácter prolongado da infracção como circunstância agravante.

Seguidamente, a AKZO afirma que, na falta de critérios firmados em direito comunitário, não é justo fixar o montante da multa a um nível tão elevado. Aliás, tinha seguido os critérios reconhecidos por uma das principais tendências da jurisprudência americana, a qual admite que as empresas pratiquem preços que só cubram os custos variáveis.

Além disso, ao fixar a multa, a Comissão devia ter tido em conta a inexistência de incidência da suposta infracção sobre o mercado dos plásticos.

Finalmente, a Comissão não indicou a data em que terminou a infracção, o que constitui uma violação do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17.

A Comissão insiste na gravidade dos factos censurados à AKZO, cujo objectivo era afastar do mercado um concorrente mais eficaz.

Começa por sublinhar que concluiu rapidamente o processo, tendo em atenção a respectiva complexidade. Abrir um processo por desrespeito das medidas provisórias teria retardado sensivelmente a adopção de uma decisão sobre o mérito da questão. Contudo, tal não significa que só tardiamente tenha a AKZO sido posta ao corrente das objecções da Comissão relativas aos alinhamentos pela Diaflex. Todavia, estas não puderam ser objecto de um processo formal, pois até Julho de 1984 a Comissão não dispôs de provas suficientes.

Quanto ao argumento da AKZO relativo à jurisprudência americana, a Comissão sustenu que o texto do artigo 86.° do Tratado, em conjugação com a alínea f) do artigo 3.°, bem como a jurisprudência do Tribunal de Justiça, mostram de forma bastante clara que o comportamento censurado à AKZO é incompatível com os objectivos fundamentais do Tratado.

Acresce que foram as intervenções da High Court e da Comissão a evitar que a acção da AKZO tivesse consequências sobre o mercado dos plásticos. Nestas circunstâncias, esta falta de incidência não pode constituir uma circunstância atenuante em benefício da AKZO.

Quanto, finalmente, à duração da infracção, a Comissão entende que aquela continuou até ao dia da decisão final.

H — Quanto às medidas impostas

No que respeita à proibição de praticar preços diferenciados, a AKZO começa por entender que esta medida é anticoncorrencial, sustentando em seguida que não se limita de forma alguma ao mínimo necessário para assegurar a cessação da infracção e afirma, finalmente, que é incompreensível.

De acordo com a AKZO, a medida é anticoncorrencial pois os seus concorrentes, tanto a ECS como a Diaflex, não estão sujeitos às mesmas proibições, pelo que ficam em condições de oferecer aos clientes da AKZO preços inferiores aos que praticam em relação à sua própria clientela. Nesta hipótese, a AKZO tem por alternativa ou perder o cliente ou aceitar uma redução de preços para todos os seus clientes da mesma categoria. Por outro lado, a Comissão ignorou o carácter essencial do alinhamento, que é precisamente o de poder baixar os preços ao nível dos de ofertas inferiores feitas pelos concorrentes, sem ter que facturar preços idênticos aos outros clientes.

Por outro lado, a medida imposta vai para além do necessário para zelar por que a decisão produza efeito útil, por um lado, porque o seu campo de aplicação territorial é o conjunto da Comunidade, enquanto o inquérito da Comissão se limitou ao Reino Unido e à Irlanda e, por outro, porque afecta todos os clientes da AKZO, quando se devia ter limitado aos clientes da ECS que teriam sido supostamente ilicitamente adquiridos, se a intenção era impedir a AKZO de conservar esta última clientela.

A medida é, finalmente, incompreensível, dado que não determina com precisão as ofertas provenientes da ECS em relação às quais a AKZO pode efectivamente alinhar-se.

Quanto à proibição de oferecer aditivos para farinha às moagens do grupo Allied em condições sensivelmente mais favoráveis do que as propostas aos «grandes independentes», a AKZO sustenta que esta medida é pouco clara ao colocá-la na impossibilidade de adoptar um comportamento concorrencial preciso, e anticoncorrencial ao tornar impossíveis ofertas competitivas directas às moagens individuais deste grupo, dado que estas últimas e os «grandes independentes» não constituem uma categoria de clientes comparáveis.

Quanto à proibição de praticar preços diferenciados, a Comissão salienta que a AKZO conserva a possibilidade de baixar os preços selectivamente para se alinhar pelas ofertas feitas por concorrentes aos seus antigos clientes, mas não pelas ofertas feitas aos antigos clientes da ECS. Esta proibição de discriminação visa restabelecer o statu quo ante. A AKZO só conserva a possibilidade de se alinhar pelas ofertas concorrenciais feitas aos antigos clientes da ECS no caso de estes alinhamentos não serem selectivos.

Esta medida não vai para além do que é necessário, pois não afecta a política de preços conduzida pela AKZO em relação ao conjunto da sua própria clientela.

Quanto à proibição de oferecer aditivos às moagens do grupo Allied em condições discriminatórias, a Comissão sublinha que esta medida se destina a privar a AKZO da possibilidade de praticar, no futuro, discriminações em matéria de preços com finalidade agressiva. Aliás, resulta das ofertas anteriores ao conflito que a própria AKZO considerava comparáveis estas duas categorias de clientes, pois propunha-lhes preços idênticos.

IV — Respostas às questões colocadas pelo Tribunal de Justiça

A pedido do Tribunal de Justiça, as partes forneceram gráficos que traçam a evolução dos preços praticados e dos custos variáveis no período considerado, em relação a cada produtor.

À questão de saber se a ECS continuava ou não a vender no mercado de peróxidos orgânicos, a Comissão respondeu que esta empresa vendia ainda neste mercado em finais de 1986.

Por outro lado, em resposta à questão relativa às quotas de mercado da AKZO UK, da ECS e da Diaflex no mercado de aditivos para farinha, a Comissão informou o Tribunal de Justiça que as calculava respectivamente em 51%, 35% e 14% no momento das medidas provisórias e em 55%, 30% e 15% no momento da decisão final. Acrescentou que não dispunha de dados que lhe permitissem calcular as quotas de mercado actuais.

Finalmente, sobre a questão relativa aos elementos de prova de que disporia e que demonstrariam que as ofertas da Diaflex foram suscitadas pela AKZO UK, a Comissão começa por observar que não afirmou, na sua decisão, que a AKZO UK tivesse suscitado ofertas da Diaflex. A Comissão, que se refere a diversos documentos anexos à comunicação das acusações, alega todavia que, durante o período que precedeu a decisão que adoptou as medidas provisórias, a AKZO e a Diaflex tiveram contactos estreitos sobre a política a seguir em matéria de preços. Por outro lado, e posteriormente a esta decisão, a AKZO UK encorajou ainda os clientes que tomou à ECS a pedir ofertas de preços à Diaflex. Esta afirmação baseia-se em notas internas da AKZO anexas à comunicação das acusações.

R. Joliét

Juiz relator

( *1 ) Língua do processo: neerlandés.

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção)

3 de Julho de 1991 ( *1 )

No processo C-62/86,

AKZO Chemie BV, com sede em Amersfoort (Países Baixos), representada por I. Van Bael, J.-F. Bellis e A. Vanderelst, advogados do foro de Bruxelas, com domicílio escolhido no Luxemburgo, no escritório do advogado F. Brausch, 8, rue Zithe, BP 1107,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por B. van der Esch, consultor jurídico principal, assistido por T. van Rijn e L. Gyselen, membros do Serviço Jurídico, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo, no gabinete de G. Berardis, membro do Serviço Jurídico, Centro Wagner, Kirchberg,

recorrida,

que tem por objecto a anulação da decisão da Comissão das Comunidades Europeias de 14 de Dezembro de 1985 relativa a um procedimento de aplicação do artigo 86.° do Tratado CEE (IV/30.698-ECS/AKZO Chemie, JO L 374, p. 1),

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção),

composto por: J. C. Moitinho de Almeida, presidente de secção, G. C. Rodríguez Iglesias, Sir Gordon Slynn, R. Joliét e M. Zuleeg, juízes,

advogado-geral: C. O. Lenz

secretário: J. A. Pompe, secretário adjunto

visto o relatório para audiência,

ouvidas as alegações das partes na audiência de 29 de Novembro de 1988, em que a Comissão foi representada por T. van Rijn, membro do seu Serviço Jurídico, e T. Ottervanger, advogado do foro de Roterdão,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiencia de 19 de Abril de 1989,

profere o presente

Acórdão

1 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal em 5 de Março de 1986, a AKZO Chemie BV interpôs, ao abrigo do artigo 173.°, segundo parágrafo, do Tratado CEE, um recurso destinado a obter a anulação da Decisão 85/609/CEE da Comissão, de 14 de Dezembro de 1985, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 86.° do Tratado CEE (IV/30.698-ECS — AKZO Chemie, JO L 374, p. 1).

2 Por esta decisão, a Comissão considerou provado que a AKZO tinha infringido o artigo 86.° do Tratado ao adoptar contra uma sociedade concorrente, a Engineering and Chemical Supplies (Epsom and Gloucester) Ltd (a seguir «ECS»), um comportamento destinado a minar a actividade comercial desta e/ou a provocar a sua retirada do mercado comunitário dos peróxidos orgânicos (artigo 1.°).

3 A AKZO Chemie e as suas filiais constituem a divisão «especialidades químicas» do grupo neerlandês AKZO NV, que fabrica produtos químicos e fibras artificiais.

4 A AKZO UK, filial a 100% da AKZO Chemie (a seguir, a denominação «AKZO» será utilizada para designar a entidade económica constituida pela AKZO Chemie BV e pelas suas filiais), produz, no Reino Unido, peróxidos orgânicos, especialidades químicas utilizadas na indústria dos plásticos. Esta empresa também fabrica compostos à base de peróxido de bezoílo, um dos peróxidos orgânicos utilizados como agentes de branqueamento da farinha, bem como bromato de potássio e misturas de vitaminas, dois outros aditivos para a farinha.

5 O peróxido de bezoílo e o bromato de potássio são comercializados em diferentes diluições, em função das necessidades do cliente. O peróxido de bezoílo vende-se principalmente em diluições de 16% ou de 20% e o bromato de potássio é geralmente comercializado em diluições de 6 ou de 10%.

6 Segundo a decisão (n.° 17), três empresas (AKZO, ECS e Diaflex) dispõem para oferta toda, ou quase toda, a gama de aditivos para farinha no Reino Unido e na Irlanda.

7 Os compradores de aditivos podem ser repartidos em três categorias. A primeira, abrange os três principais grupos de industriais de moagem, de dimensões análogas, Ranks (RHM), Spillers e Allied Mills que, no seu conjunto, representam cerca de 85% da procura. A segunda, é constituída por industriais de moagem independentes dos três grandes grupos, os «grandes independentes», que representam 10% da procura. Os 5% restantes são comprados por industriais de moagem de menor importância, os «pequenos independentes».

8 Antes do conflito entre a AKZO e a ECS, que deu origem à decisão que constitui o objecto do presente recurso, a Ranks partilhava as suas encomendas entre a AKZO e a Diaflex. A Spillers era abastecida sobretudo pela AKZO e na parte restante pela Diaflex. A Allied comprava os seus aditivos à ECS através da sua central de compras Provincial Merchants. Porém, a Coxes Lock, uma das empresas de moagem do grupo Allied, abastecia-se na AKZO. A ECS tinha, por seu lado, dois terços da clientela dos «grandes independentes» e a AKZO o terço restante.

9 A Comissão (artigo 1.° da decisão) verificou, nomeadamente, que a AKZO: i) tinha ameaçado directamente a ECS, em reuniões que tiveram lugar em finais de 1979, com o objectivo de conseguir a sua retirada do mercado dos peróxidos orgânicos na sua aplicação aos «plásticos»; ii) tinha sistematicamente proposto e fornecido aditivos para farinhas à Provincial Merchants, à Allied Mills e aos clientes da ECS no sector dos «grandes independentes», a partir de Dezembro de 1980, grosso modo, a preços anormalmente baixos, com o objectivo de prejudicar a viabilidade comercial da ECS, obrigando esta ou a abandonar o cliente à AKZO, ou a baixar o seu preço até à venda com prejuízo para poder conservá-lo; iii) tinha feito ofertas selectivas aos clientes da ECS dos aditivos para farinhas, ao mesmo tempo que mantinha os preços significativamente superiores (até 60 %) que praticava em relação a compradores análogos que já faziam parte da sua clientela regular; iv) tinha oferecido aos clientes da ECS bromato de potássio e uma mistura de vitaminas (quando, normalmente, não fornecia este gênero de produto) a um preço-chamariz, no quadro de um contrato global que incluía peróxido de bezoílo, com o objectivo de atrair a clientela para a gama completa dos aditivos para farinhas, afastando assim a ECS; v) no quadro do plano destinado a prejudicar a ECS, tinha mantido os preços dos aditivos para farinhas no Reino Unido a um preço artificialmente baixo, durante um largo período, situação que, para ela, era sustentável devido aos meios financeiros de que dispunha, superiores aos da ECS; vi) tinha prosseguido uma política comercial de afastamento em relação aos fornecedores da RHM e da Spillers, obtendo destes clientes informações detalhadas e precisas sobre as ofertas feitas pelos outros fornecedores de aditivos para farinhas (incluindo a ECS) e apresentando, a seguir, uma oferta a um preço imediatamente inferior à oferta mais baixa da concorrência, para ficar com a encomenda, facto a que acrescia (no caso da Spillers) a obrigação imposta ao cliente de comprar à AKZO todo o seu fornecimento em aditivos para farinhas.

10 A mesma decisão condenou a AKZO a pagar uma multa de 10 milhões de ECU, ou seja, 24696000 HFL (artigo 2.°) e ordenou-lhe que pusesse imediatamente termo à infracção (artigo 3.°).

11 Além disso, a decisão (artigo 3.°, terceiro, quarto e quinto parágrafos) proibiu a AKZO de fazer ofertas ou de fixar preços ou outras condições de venda dos aditivos para farinha que tivessem como efeito que os clientes cujas encomendas ela disputava à ECS pagassem preços diferentes dos que ela praticava em relação a clientes análogos. Esta proibição não impede, porém, a AKZO de fazer variar os preços dos aditivos para farinha em função das categorias de clientes, para poder repercutir, de modo razoável e objectivo, as diferenças de custos de produção e de entrega, resultantes do volume de compras anual do cliente, da importância da encomenda, e de outros factores de natureza comercial. A este respeito, a decisão esclarecia que as ofertas feitas pela AKZO aos industriais de moagem do grupo Allied Mills não podiam prever condições significativamente mais favoráveis do que as feitas aos «grandes independentes».

12 Como fundamentos do seu pedido, a AKZO alegou, no essencial, o seguinte: — primeiro fundamento: a decisão impugnada estaria eivada de vários vícios de forma, por causa das irregularidades do processo administrativo; — segundo fundamento: a decisão impugnada infringiria o artigo 86.° do Tratado, na medida em que a Comissão teria feito uma interpretação e uma aplicação inexactas das noções de posição dominante e de exploração abusiva de uma posição dominante, ao decidir que essa posição existia no caso da AKZO e ao