Conclusões do advogado-geral Jacobs apresentadas em 8 de Junho de 1994. - REPUBLICA FEDERAL DA ALEMANHA CONTRA CONSELHO DA UNIAO EUROPEIA. - RECURSO DE ANULACAO - DIRECTIVA 92/59/CEE, RELATIVA A SEGURANCA GERAL DOS PRODUTOS - BASE JURIDICA - ARTIGOS 100.-A E 145., TERCEIRO TRAVESSAO, DO TRATADO CEE. - PROCESSO C-359/92.



Colectânea da Jurisprudência 1994 página I-03681



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. No presente litígio, a República Federal da Alemanha contesta a validade do artigo 9. da Directiva 92/59/CEE do Conselho, de 29 de Junho de 1992, relativa à segurança geral dos produtos (1) (a seguir "directiva"). Este diploma foi aprovado ao abrigo do artigo 100. -A do Tratado, como parte do programa comunitário para realizar o mercado interno até 31 de Dezembro de 1992.

2. O artigo 100. -A determina que

"1. ... o Conselho... adoptará as medidas relativas à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros, que têm por objecto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno.

...

3. A Comissão, nas suas propostas previstas no n. 1 em matéria de saúde, de segurança, de protecção do ambiente e de protecção dos consumidores, basear-se-á num nível de protecção elevado.

...

5. As medidas de harmonização acima referidas compreendem, nos casos adequados, uma cláusula de salvaguarda que autoriza os Estados-membros a tomar, por uma ou várias das razões não económicas referidas no artigo 36. , medidas provisórias sujeitas a um procedimento comunitário de controlo".

3. O Governo alemão sustenta que, ao adoptar o artigo 9. da directiva, o Conselho excedeu os poderes que lhe são atribuídos por aquelas normas. Antes de apreciar mais detalhadamente os fundamentos da anulação invocados pelo Governo alemão começarei por referir as disposições relevantes da directiva.

A directiva

4. O objectivo da directiva, tal como exposto no preâmbulo, consiste na criação de uma norma geral de segurança aplicável em toda a Comunidade, a todos os bens de consumo não cobertos por regras mais específicas. Se todos os Estados-membros adoptarem tal norma, serão evitadas disparidades entre legislações nacionais susceptíveis de criar obstáculos às trocas comerciais e distorções da concorrência no seio do mercado interno. Será assim assegurado o elevado nível de protecção e de saúde exigido pelo n. 3 do artigo 100. -A do Tratado.

5. De acordo com o preâmbulo, os Estados-membros devem assegurar que podem organizar, eficaz e imediatamente, a retirada do mercado dos produtos perigosos já comercializados. A Comissão deve ainda ser informada de quaisquer medidas que restrinjam a comercialização de produtos ou imponham a sua retirada do mercado, à excepção de medidas com efeitos puramente locais.

6. Os décimo sétimo a vigésimo considerandos referem-se especificamente ao preceito impugnado no presente litígio; são do seguinte teor:

"... compete em primeiro lugar aos Estados-membros, na observância das disposições do Tratado e, nomeadamente, dos seus artigos 30. a 36. , tomar as medidas apropriadas em relação aos produtos perigosos que se encontrem no seu território;

... nesta situação, podem existir divergências entre as decisões tomadas pelos vários Estados-membros em relação a determinado produto... essas divergências podem acarretar disparidades inaceitáveis no tocante à defesa dos consumidores e constituir um obstáculo ao comércio intracomunitário;

... pode surgir a necessidade de resolver problemas graves de segurança de um produto, que afectem ou possam afectar, de imediato, a totalidade ou uma parte importante da Comunidade e que, tendo em conta a natureza do problema de segurança levantado pelo produto, não possam ser tratados, de modo eficaz e compatível com a sua urgência, no âmbito dos procedimentos previstos nas regulamentações comunitárias específicas aplicáveis ao produto ou à categoria do produto em causa;

... é, por conseguinte, necessário prever um mecanismo adequado que permita, em último recurso, a adopção de medidas aplicáveis em toda a Comunidade, sob a forma de decisão dirigida aos Estados-membros, a fim de enfrentar situações de emergência como as acima referidas... essa decisão não será directamente aplicável aos agentes económicos, sendo necessária a sua transposição para um instrumento nacional... as medidas adoptadas no âmbito deste procedimento terão apenas validade temporária e terão de ser tomadas pela Comissão, assistida por um comité de representantes dos Estados-membros... por razões de cooperação com os Estados-membros, é necessário prever a criação de um comité de regulamentação nos termos do procedimento III, variante b), da Decisão 87/373/CEE" (2).

7. O n. 1 do artigo 1. da directiva determina que:

"As disposições da presente directiva destinam-se a garantir a segurança dos produtos colocados no mercado."

O n. 2 do mesmo artigo prescreve que a directiva é aplicável sempre que não existam disposições específicas de direito comunitário que regulamentem a segurança dos referidos produtos.

8. Os artigos 3. e 4. impõem aos Estados-membros um dever geral de assegurar que só sejam colocados no mercado produtos seguros, e de exigir aos produtores que transmitam informações relevantes sobre possíveis riscos. Os artigos 5. e 6. determinam que os Estados-membros tomem medidas adequadas para obrigar os produtores e distribuidores a cumprir os respectivos deveres de segurança, devendo em particular assegurar que eles próprios têm os poderes necessários para os efeitos do n. 1 do artigo 6.

9. O artigo 7. requere que os Estados-membros notifiquem a Comissão caso tomem medidas que restrinjam ou proíbam a venda de determinado produto. Nesse caso, a Comissão consultará as partes interessadas e, se verificar que a medida se justifica, informará do facto todos os Estados-membros. Se verificar que a medida não se justifica, informará o Estado-membro que tomou a medida em causa.

10. O título V da directiva (artigos 8. a 12. ) intitula-se "Situações de emergência e intervenções a nível comunitário". O artigo 8. exige que os Estados-membros informem a Comissão das medidas de emergência destinadas a impedir, limitar ou sujeitar a condições específicas a comercialização ou utilização de determinado produto. A Comissão, por sua vez, informará os outros Estados-membros, os quais comunicarão à Comissão quaisquer medidas adoptadas.

11. O artigo 9. , que, recordemos, é o preceito impugnado no presente processo, dispõe o seguinte:

"Se a Comissão tiver conhecimento, seja por notificação apresentada por um Estado-membro, seja por informações fornecidas por outro Estado-membro, nomeadamente ao abrigo dos artigos 7. e 8. , da existência de um risco grave e imediato que um determinado produto apresenta para a saúde e segurança dos consumidores nos vários Estados-membros; e se

a) um ou mais Estados-membros tiverem adoptado medidas que restrinjam a colocação do produto no mercado ou que imponham a sua retirada do mercado, tais como as previstas no n. 1, alíneas d) a h), do artigo 6.

e

b) existir uma divergência entre Estados-membros quanto à adopção de medidas relativas ao risco em causa

e

c) dado o tipo de problema de segurança levantado pelo produto, o risco não puder ser tratado de modo adequado à urgência, no âmbito dos procedimentos previstos na regulamentação comunitária específica aplicável ao produto ou à categoria de produtos em causa

e

d) o risco puder ser eficazmente eliminado apenas pela adopção de medidas adequadas aplicáveis a nível comunitário para assegurar a protecção da saúde e segurança dos consumidores e o bom funcionamento do mercado comum,

a Comissão, depois de consultados os Estados-membros e a pedido de, pelo menos, um deles, poderá adoptar uma decisão, em conformidade com o procedimento previsto no artigo 11. , que imponha aos Estados-membros a obrigação de tomarem medidas transitórias de entre as previstas no n. 1, alíneas d) a h), do artigo 6. ".

As medidas do artigo 6. referidas compreendem medidas que restrinjam ou proíbam a venda do produto em causa, que ordenem a retirada ou a destruição do produto ou que fornecem as informações ou avisos necessários.

12. Ao invés do que é defendido pelo Governo alemão e pela Comissão, não é claro se o artigo 9. dá à Comissão poderes para exigir aos Estados-membros que retirem medidas já tomadas. Do mesmo modo, caso a Comissão exerça os poderes conferidos por aquele artigo, os Estados-membros não parecem impedidos de tomar ou manter medidas mais estritas. De qualquer modo, é claro que as medidas tomadas têm que ser compatíveis com as obrigações que incumbem aos Estados-membros por força do Tratado, em particular com os artigos 30. e 36. .

13. O artigo 10. da directiva institui um comité de urgência competente em matéria de segurança dos produtos e o artigo 11. define o procedimento a seguir na adopção das medidas referidas no artigo 9. , envolvendo o referido comité. O n. 2 do artigo 11. limita a validade das medidas tomadas, inicialmente, a um período de três meses.

Fundamentos da anulação

14. O argumento essencial do Governo alemão é de que o artigo 100. -A do Tratado não dá qualquer base jurídica para disposições que, como o artigo 9. , atribuam à Comissão poderes para exigir aos Estados-membros que tomem determinado tipo de acções específicas. O Governo alemão considera, face às medidas que podem ser exigidas em decisão tomada nos termos do artigo 9. , que este preceito contraria a divisão de poderes entre as instituições comunitárias e os Estados-membros.

15. O Governo alemão assenta em três fundamentos a alegação de que o artigo 9. da directiva é inválido. Começa por afirmar que o artigo 9. não se encontra coberto pelo poder conferido pelo n. 5 do artigo 100. -A do Tratado de inserir uma "cláusula de salvaguarda" nas medidas adoptadas nos termos deste artigo, ou seja, uma cláusula que autorize os Estados-membros a tomar medidas provisórias sujeitas a procedimento comunitário de controlo (3).

16. Subsidiariamente, o Governo alemão afirma que os poderes gerais concedidos ao Conselho pelo artigo 100. -A do Tratado, conjugados com o dever de atribuir à Comissão competências de execução, nos termos do artigo 145. , não abrangem a aprovação das normas do artigo 9. Tal afirmação é esboçada na petição e mais desenvolvida na réplica, em resposta a argumentos adiantados pelo Conselho na contestação.

17. Em terceiro lugar, o Governo alemão alega que, de qualquer forma, o artigo 9. é desproporcionado em relação aos seus objectivos, na medida em que estes podiam ser igualmente alcançados por meios de regular a venda de produtos no território dos Estados-membros menos restrictivos dos poderes destes.

18. Considerarei sucessivamente cada um destes argumentos.

1. Âmbito do n. 5 do artigo 100. -A

19. Apesar da proeminência que lhe é dada pelo Governo alemão na petição, não me parece que o argumento baseado no n. 5 do artigo 100. -A seja de importância fundamental no presente caso. A directiva não classifica o artigo 9. como cláusula de salvaguarda nem dá qualquer indicação no preâmbulo de que aquele preceito tenha sido aprovado com base no artigo 100. -A, n. 5. O Conselho também não invoca o artigo 100-A, n. 5, na contestação.

20. O Tribunal de Justiça não se pronunciou até este momento sobre o alcance do n. 5 do artigo 100. -A. Mas parece claro que aquela norma não atribui ao Conselho poderes adicionais aos resultantes do n. 1 do mesmo artigo. A imposição ao Conselho de, em casos adequados, adoptar cláusulas de salvaguarda que autorizem os Estados-membros a tomar medidas provisórias sujeitas a procedimento comunitário de controlo, o artigo 100. -A, n. 5, constitui apenas o reconhecimento de uma prática já há muito seguida pelo Conselho na aprovação de medidas de harmonização nos termos do artigo 100. do Tratado (4). Embora o artigo 100. , ao invés do artigo 100. -A, não atribua expressamente poderes para inclusão de cláusulas de salvaguarda em medidas de harmonização, não parece haver dúvidas de que o Conselho já beneficiava de tais poderes antes de o Acto Único Europeu ter inserido no Tratado o artigo 100. -A. Tal poder só podia, naturalmente, ser utilizado para permitir aos Estados-membros a adopção de medidas compatíveis com o Tratado.

21. O artigo 5. da Directiva 74/63/CEE do Conselho, que harmoniza os teores máximos de certas substâncias e produtos nos alimentos para animais (5), constitui um exemplo do que foi afirmado. O n. 1 do artigo 5. desta directiva autoriza os Estados-membros a impor provisoriamente teores máximos não previstos na directiva, caso considere existir perigo para a saúde; terá, contudo, que informar imediatamente a Comissão e os outros Estados-membros. O n. 2 prevê a possibilidade de alteração da directiva através de procedimento com a intervenção de um comité.

22. Aquela disposição foi objecto de análise pelo Tribunal de Justiça no acórdão Tedeschi (6). Como foi explicado pelo Tribunal

"... quando, em aplicação do artigo 100. do Tratado, as directivas comunitárias previrem a harmonização das medidas necessárias para assegurar a protecção da saúde de animais e pessoas e instituírem procedimentos comunitários de fiscalização do respectivo cumprimento, deixa de se justificar o recurso ao artigo 36. , e é no quadro delimitado pela directiva de harmonização que devem ser efectuados os controlos adequados e tomadas as medidas de protecção;

...

... no contexto da harmonização realizada, contudo, o artigo 5. (da directiva 74/63) permite aos Estados-membros impedir, a título provisório, a comercialização no respectivo território de alimentos para animais que contenham substâncias que possam ser indesejáveis para a saúde de animais ou pessoas, ainda que não mencionadas nos anexos da directiva;

... embora os artigos 6. e 7. determinem que, através de procedimento comunitário, a lista de substâncias indesejáveis pode ser modificada em razão da evolução dos conhecimentos científicos ou técnicos, justificava-se prever também meios de suprir lacunas das disposições legais harmonizadas em caso de surgimento de perigo que imponha acção imediata" (7).

23. Será, com certeza, frequentemente apropriada a inclusão de uma cláusula que permita aos Estados-membros a adopção de medidas que derroguem as regras de determinada directiva quando esta harmonizar normas relativas à saúde ou à segurança. Na falta de tal cláusula, a capacidade dos Estados-membros para responder a situações de emergência encontrar-se-ia gravemente comprometida. Cláusulas deste tipo são particularmente apropriadas sempre que a directiva vise um elevado grau de protecção, como acontece com as medidas adoptadas ao abrigo do artigo 100. -A (8).

24. Verifica-se assim que o n. 5 do artigo 100. -A tem por objectivo assegurar que o Conselho continue a seguir a prática de inserir cláusulas de salvaguarda adequadas em medidas de harmonização (9). As cláusulas de salvaguarda, embora possam tomar formas muito variadas, consistem geralmente em duas disposições ligadas: uma que autoriza os Estados-membros a tomar medidas provisórias em derrogação dos requisitos harmonizados da directiva, sujeitas a notificação imediata à Comissão, e outra que permite a esta aplicar as medidas a nível comunitário através de procedimentos que envolvem a intervenção de um comité (10). Em outros casos, não só é permitido aos Estados-membros retirar produtos do mercado, como lhes é mesmo, em certas circunstâncias, imposto que o façam, mesmo que os produtos satisfaçam os padrões harmonizados que permitem, normalmente, a sua livre circulação; existirá, nesse caso, um processo de revisão das normas harmonizadas que se verificou serem inadequadas (11).

25. Contudo, o preceito impugnado no presente processo não se assemelha a qualquer das cláusulas de salvaguarda acima analisadas. A razão de tal facto é clara. Ao invés das medidas correntes de harmonização, a directiva não contém qualquer presunção de que os produtos conformes com os seus requisitos se encontram em condições de circular livremente na Comunidade. O objectivo da directiva não é de assegurar que os produtos colocados no mercado respeitem requisitos particulares, mas simplesmente de "garantir a segurança dos produtos" (n. 1 do artigo 1. ), ou seja, que aqueles se encontrem em conformidade com a "obrigação geral de segurança" decorrente dos artigos 3. e 4. Aquela obrigação, por sua vez, tem que ser apreciada face às normas específicas de direito nacional ou, na falta destas, face a aspectos como as normas nacionais não obrigatórias que transponham normas europeias e as especificações técnicas da Comunidade.

26. Ao invés de outras directivas, que impõem deveres relativos a produtos específicos, não contém qualquer presunção de que os produtos conformes com determinado conjunto de normas harmonizadas sejam seguros (12). Em conformidade com isto, não há qualquer necessidade de cláusulas que autorizem os Estados-membros a tomar medidas que derroguem os requisitos da directiva, por razões de saúde ou de segurança. Pelo contrário, a directiva tem por objectivo assegurar que os Estados-membros criem sistemas adequados de supervisão e controlo que lhes dêem a possibilidade de evitar a colocação no mercado de produtos não seguros e de reagir, se necessário, a situações de emergência. O artigo 9. autoriza a Comissão a exigir aos Estados-membros que reajam desta forma.

27. Resulta das considerações precedentes que o artigo 9. não é uma medida de salvaguarda baseada no n. 5 do artigo 100. -A do Tratado. A questão que se coloca é, assim, de saber se o Conselho o podia adoptar ao abrigo dos poderes gerais que lhe confere o n. 1 do artigo 100. -A do Tratado.

2. O âmbito do n. 1 do artigo 100. -A

28. O Governo alemão afirma que o n. 1 do artigo 100. -A não dá ao Conselho poderes para adoptar, ele próprio, decisões do género da contida no artigo 9. da directiva. Declara que o preceito impugnado é, em consequência, inválido, na medida em que se propõe delegar na Comissão poderes de que o próprio Conselho não dispõe.

29. O Governo alemão admite que poderes do género dos que são concedidos pelo artigo 9. podem ser úteis no contexto do mercado interno. Como o Conselho observa, uma das consequências da supressão de controlos fronteiriços é a de tornar mais difícil para os Estados-membros, agindo individualmente, impedir a circulação de produtos não seguros nos respectivos territórios. Assim, um produto proibido em determinado Estado-membro, por exemplo, pode ser livremente importado de outro Estado-membro onde não se encontre sujeito a restrições. Os poderes concedidos pelo artigo 9. permitem encarar a nível comunitário, se necessário, riscos sérios e imediatos para a saúde e a segurança dos consumidores, assegurando por esta forma que a realização do mercado interno não tenha efeitos negativos sobre o nível de protecção.

30. Não pode assim haver dúvidas de que, do ponto de vista dos objectivos, o artigo 9. da directiva se encontra compreendido no âmbito de aplicação do artigo 100. -A, o qual, como vimos, prevê a adopção de medidas que tenham por objecto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno. Todavia, o Governo alemão argumenta que as disposições tomadas ao abrigo do artigo 9. não podem ser correctamente descritas como de harmonização; medidas daquele tipo não se encontrariam, assim, compreendidas no âmbito de aplicação do artigo 100. -A.

31. Para desenvolver aquele argumento, o Governo alemão baseia-se numa distinção entre medidas de harmonização e medidas de aplicação (13). O Governo alemão sugere que o artigo 100. -A só pode ser utilizado para a harmonização de disposições normativas; não pode ser utilizado para uniformizar a aplicação daquelas disposições a casos individuais. Do seu ponto de vista, as disposições tomadas ao abrigo do artigo 9. da directiva têm esta última função, dado que podem, por exemplo, impor aos Estados-membros que retirem determinado produto ou gama de produtos; tais decisões não cabem, portanto, no âmbito dos poderes de harmonização do Conselho. Este não pode, assim, delegar tais poderes na Comissão no âmbito de medidas adoptadas ao abrigo do artigo 100. -A.

32. Este argumento não pode ser aceite. Em primeiro lugar, é manifesto que o âmbito do artigo 100. -A não é limitado à harmonização de disposições legislativas, como é aceite pelo Governo alemão. Tal como o artigo 100. , o artigo 100. -A refere-se expressamente à harmonização de disposições administrativas, tal como às contidas em lei e regulamento. Assim, as medidas de harmonização podem incluir a exigência de que as autoridades administrativas tomem certas formas de acção, publicando avisos ou retirando certos tipos de produtos, por exemplo.

33. Acresce que não pode haver muitas dúvidas de que o artigo 100. -A pode ser utilizado para harmonizar preceitos, legislativos ou administrativos, que impeçam determinados produtos de ser colocados no mercado. Na realidade, a harmonização de tais disposições constitui parte importante do programa do mercado interno. Pode assim ser necessário, por exemplo, elaborar listas de produtos ou substâncias que não podem existir em aromatizantes alimentícios (14), ou em aditivos ou solventes de extracção (15), ou em cosméticos (16). Assim, será frequentemente necessário delegar na Comissão poderes para aprovar tais disposições, à luz dos conhecimentos técnicos mais recentes (17). Em alguns casos, contudo, podem só ter sido dados à Comissão poderes de adaptação da directiva face a medidas de emergência previamente tomadas por algum Estado-membro (18).

34. Naturalmente, o facto de o Conselho ter anteriormente incluído disposições daquele tipo em medidas aprovadas ao abrigo do artigo 100. -A do Tratado não demonstra, por si, que tenha poderes para tanto. Contudo, aqueles exemplos demonstram a medida em que a efectividade do artigo 100. -A teria que ser limitada, caso fosse aceite a interpretação que o Governo alemão faz daquele artigo.

35. O Governo alemão tenta distinguir a norma em causa no presente processo das do tipo mencionado. Chama a atenção para o facto de, ao invés dos preceitos anteriores, o artigo 9. não autorizar a Comissão a modificar os termos da directiva por forma a adaptá-la ao progresso técnico. O Governo alemão sugere que, pelo contrário, o exercício dos poderes conferidos pelo artigo 9. envolve a aplicação da norma geral de segurança consagrada no artigo 3 . a casos específicos: a proibição de dado produto, por exemplo. Assim, é significativo, do seu ponto de vista, o facto de a própria directiva não conter qualquer lista de produtos proibidos. Parece-me, todavia, que a distinção em que o Governo alemão se baseia é puramente formal, e não pode afectar a validade do preceito impugnado. Não pode existir qualquer diferença substancial entre poderes para modificar uma lista de produtos proibidos por determinada directiva e para tomar decisões separadas dirigidas a Estados-membros com exactamente o mesmo efeito.

36. Por outro lado, parece-me que o Governo alemão tem razão ao distinguir entre medidas de harmonização e medidas de aplicação. Uma coisa é criar normas que deverão ser uniformemente aplicadas em todos os Estados-membros, outra é tomar as decisões que aplicam as normas a casos concretos. É manifesto que, de acordo com algumas disposições do Tratado, o Conselho pode delegar na Comissão os poderes de criar normas e de tomar decisões individuais (19). O artigo 100. -A, em contrapartida, respeita exclusivamente à harmonização de disposições nacionais. Daqui decorre que o artigo 100. -A só pode ser utilizado para adoptar medidas que criem normas uniformes; a aplicação destas normas a casos individuais competirá às autoridades nacionais.

37. Contudo, como é assinalado pelo Conselho, as decisões tomadas nos termos do artigo 9. da directiva são, efectivamente, medidas que têm que ser aplicadas pelas autoridades nacionais. As decisões podem, naturalmente, ser muito específicas, na medida em que podem impor a retirada de determinado produto ou gama de produtos que se verificou não serem seguros. Não obstante, parece-me correcta a sua qualificação como medidas de harmonização. As decisões tomadas ao abrigo do artigo 9. têm por efeito a imposição a todos os Estados-membros de que todos os exemplares do produto em questão sejam retirados do mercado. Assim, as decisões tomadas ao abrigo do artigo 9. criam normas uniformes que devem ser aplicadas pelas autoridades dos Estados-membros. Do meu ponto de vista, tal basta para refutar a principal afirmação do Governo alemão.

38. Nas observações sobre a intervenção da Comissão, o Governo alemão apresenta outro argumento para sustentar a tese de que as decisões tomadas ao abrigo do artigo 9. da directiva não podem ser consideradas medidas de harmonização. Refere que as decisões daquele tipo podem dizer "directa e individualmente respeito" aos produtores e distribuidores dos produtos, na acepção do artigo 173. do Tratado. O Governo alemão argumenta que tais decisões têm, correspondentemente, que ser consideradas como medidas de aplicação individual e não de harmonização. No meu ponto de vista, contudo, o facto de determinadas decisões afectarem empresas individuais não impede, em si, que as decisões sejam medidas de harmonização, na medida em que tenham por função harmonizar normas nacionais em benefício do mercado interno.

39. Não posso assim aceitar que as decisões tomadas ao abrigo do artigo 9. se incluam no tipo de medidas incompatíveis com a divisão de poderes entre as instituições comunitárias e os Estados-membros. Na audiência, o Governo alemão referiu que tais decisões não podem ser tomadas pelas autoridades federais alemãs em relação aos Laender; mas parece-me que esta analogia com a divisão de poderes consagrada pela Constituição alemã é despropositada. Os poderes das instituições comunitárias devem ser encontrados nas disposições do Tratado. Incluem-se entre aqueles o poder de harmonizar normas nacionais conferido pelo artigo 100. -A. É portanto suficiente que as decisões tomadas ao abrigo do artigo 9. da directiva possam ser correctamente qualificadas como medidas de harmonização.

40. Daqui decorre, em minha opinião, que o segundo fundamento da anulação invocado pelo Governo alemão deve também ser rejeitado. Em consequência, passo a abordar o terceiro fundamento, ou seja, o baseado na violação do princípio da proporcionalidade.

3. A proporcionalidade da disposição impugnada

41. O Governo alemão afirma que a disposição impugnada viola o princípio da proporcionalidade, na medida em que os seus objectivos podiam ser alcançados por meios menos onerosos para os Estados-membros em causa. Sustenta, em particular, que é desnecessário dar à Comissão poderes de tomar decisões vinculativas. Do seu ponto de vista, os objectivos prosseguidos pela disposição impugnada podiam bem ser atingidos da mesma forma através de pareceres ou recomendações da Comissão. Se estes não fossem seguidos, a Comissão poderia dar início ao processo previsto no artigo 169. do Tratado. Acrescenta que tal procedimento não daria origem a atrasos indevidos, dados os poderes do Tribunal de Justiça para tomar medidas provisórias, de acordo com os artigos 185. e 186. do Tratado.

42. Em minha opinião, aquelas afirmações são erróneas. Em primeiro lugar, a razão de ser do artigo 100. -A consiste em permitir a harmonização de normas nacionais sem necessidade de uma série de acções por incumprimento. De qualquer forma, é difícil ver como poderia a Comissão proceder nos termos do artigo 169. contra Estados-membros que não seguissem pareceres ou recomendações que o artigo 189. declara expressamente não serem vinculativos. O Governo alemão não explica assim de que modo poderia a Comissão iniciar uma acção por incumprimento contra, por exemplo, algum Estado-membro que se recusasse a proibir a venda de determinado produto. Como observa o Conselho, tal recusa poderia não ser contrária ao artigo 30. do Tratado. Seria antes a proibição do produto que poderia eventualmente ter que ser justificada face ao Tratado enquanto restrição da liberdade de circulação de mercadorias.

43. Por outro lado, é duvidoso se, naquelas circunstâncias, a Comissão poderia iniciar processos contra os Estados-membros por violação da norma geral de segurança contida na directiva. É certo que os artigos 3. e 4. daquele diploma impõem aos Estados-membros a criação de quadros legislativos dentro dos quais possa ser exigido a produtores e distribuidores que tomem as medidas apropriadas. Simultaneamente, os artigos 5. e 6. exigem aos Estados-membros que instituam autoridades com os poderes e responsabilidades adequados, e os artigos 7. e 8. impõem aos Estados-membros a comunicação de certas informações. O artigo 14. consagra vários requisitos processuais. Parece-me, contudo, que o único preceito que pode dar origem a deveres específicos em relação a produtos determinados é o próprio artigo 9.

44. Não obstante, o Governo alemão, na réplica, sugere que a Comissão poderia intentar processos contra Estados-membros que desrespeitassem os deveres a que estão sujeitos nos termos dos artigos 5. e 6. da directiva. É certo que os Estados-membros violariam aqueles deveres se não aprovassem as disposições legais, regulamentares e administrativas necessárias ou não nomeassem as autoridades necessárias para fiscalizar o respeito daquelas e impor sanções adequadas (artigo 5. ) ou se não assegurasse os poderes para adoptar as medidas adequadas (artigo 6. ). Contudo, é manifesto que aqueles preceitos não podem dar origem a deveres de retirar produtos específicos do mercado. Na falta de decisões tomadas ao abrigo do artigo 9. da directiva, competiria aos Estados-membros a decisão sobre as medidas a tomar para enfrentar riscos aparentes ou reais.

45. Daqui decorre que, na falta do artigo 9. , a Comissão não teria poderes para assegurar que os produtos não seguros se encontrem sujeitos às mesmas proibições ou restrições em todos os Estados-membros. Assim, ao contrário do que afirma o Governo alemão, o artigo 9. não pode ser considerado desnecessário para os objectivos que visa alcançar.

46. Também não me convence a sugestão do Governo alemão de que poderiam ser utilizados os poderes do Tribunal de Justiça para ordenar medidas provisórias. Seria difícil defender que o Tribunal de Justiça é o foro ideal para decidir com urgência se determinado produto é seguro. Parece-me que tais questões serão mais adequadamente tratadas, em primeira instância, pelo comité de urgência competente em matéria de segurança dos produtos instituído pelo artigo 10. da directiva. Caso se considere que algum parecer daquele comité é destituído de fundamento será sempre possível, naturalmente, impugnar a validade da decisão subsequente da Comissão.

47. Assim, o Governo alemão não conseguiu, em minha opinião, demonstrar que o preceito impugnado seja desproporcionado.

Conclusão

48. Do meu ponto de vista, portanto, deve ser negado provimento ao recurso do Governo alemão. Este deve assim ser condenado nas despesas, nos termos do n. 2 do artigo 69. do Regulamento de Processo. Todavia, a Comissão, enquanto interveniente, deve suportar as suas próprias despesas, nos termos do n. 4 do mesmo artigo.

49. Sou assim de opinião de que o Tribunal de Justiça deve

1) negar provimento ao recurso;

2) condenar o Governo alemão a pagar as despesas do Conselho; e

3) ordenar que a Comissão suporte as suas próprias despesas.

(*) Língua original: inglês.

(1) ° JO L 228, p. 24.

(2) ° JO 1987, L 197, p. 33.

(3) ° V. supra, ponto 2.

(4) ° V. Pipkorn, em Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag (4.a edição, Baden-Baden, 1991), pp. 2867-2868; Ehlermann, The Internal Market following the Single European Act , Common Market Law Review 24, 1987, pp. 361-409, pp. 398-399.

(5) ° De 17 de Dezembro de 1973, relativa à fixação de teores máximos em substâncias e produtos indesejáveis nos alimentos para animais (JO 1974, L 38, p. 31; EE 03 F7 p. 151), adoptada com base nos artigos 43. e 100. do Tratado.

(6) ° Acórdão de 5 de Outubro de 1977 (5/77, Recueil, p. 1555).

(7) ° V. n.os 35 a 38 do acórdão.

(8) ° V. o n. 3 do artigo 100. -A, citado supra, no ponto 2.

(9) ° V., nomeadamente, o artigo 5. da Directiva 88/344/CEE do Conselho, de 13 de Junho de 1988, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros sobre os solventes de extracção utilizados no fabrico de géneros alimentícios e dos respectivos ingredientes (JO L 157, p. 28); o artigo 7. da Directiva 88/378/CEE do Conselho, de 3 de Maio de 1988, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à segurança dos brinquedos (JO L 187, p. 1); o artigo 21. da Directiva 89/106/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros no que respeita aos produtos de construção (JO 1989, L 40, p. 12); o artigo 12. da Directiva 89/398/CEE do Conselho, de 3 de Maio de 1989, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes aos géneros alimentícios destinados à alimentação especial (JO L 186, p. 27); o artigo 16. da Directiva 90/220/CEE do Conselho, de 23 de Abril de 1990, relativa à libertação deliberada no ambiente de organismos geneticamente modificados (JO L 117, p. 15).

(10) ° V. Ehlermann, referido na nota 4, p. 398. Encontra-se um exemplo no referido artigo 5. da Directiva 88/344, referida na nota 9. Assim, as medidas provisórias podem ser tomadas nos termos do artigo 5. , n. 1, e examinadas pela Comissão nos termos do artigo 5. , n. 2; as medidas podem depois ser incorporadas em modificações da directiva, nos termos do artigo 5. , n. 3.

(11) ° V. o artigo 21. da Directiva 89/106 e o artigo 7. da Directiva 88/378, ambas citadas na nota 9.

(12) ° V. os artigos 4. e 5. , n. 1, da Directiva 88/378 e os artigos 4. , n. 2, e 6. , n. 1, da Directiva 89/106, citadas na nota 9.

(13) ° V. acórdão de 24 de Outubro de 1989, Comissão/Conselho (16/88, Colect., p. 3457, n. 11).

(14) ° V. o artigo 4. da Directiva 88/388/CEE do Conselho, de 22 de Junho de 1988, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros no domínio dos aromas destinados a serem utilizados nos géneros alimentícios e dos materiais de base para a sua produção (JO L 184, p. 61).

(15) ° V. os artigos 2. e 3. da Directiva 89/107/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes aos aditivos que podem ser utilizados nos géneros destinados à alimentação humana (JO 1989, L 40, p. 27); artigo 2. da Directiva 88/344, citada supra, nota 9.

(16) ° V. o artigo 4. da Directiva 76/768/CEE do Conselho, de 27 de Julho de 1976, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes aos produtos cosméticos (JO L 262, p. 169; EE 15 F1 p. 206), adoptada ao abrigo do artigo 100. do Tratado.

(17) ° V., por exemplo, os artigos 8. , n. 2, e 12. , n. 3, da Directiva 76/768, citada na nota 16, e a décima segunda Directiva 90/121/CEE da Comissão, de 20 de Fevereiro de 1990, que adapta ao progresso técnico os Anexos II, III, IV, V e VI da Directiva 76/768/CEE do Conselho, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes aos produtos cosméticos (JO L 71, p. 40), que foi analisada pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 25 de Janeiro de 1994, Angelopharm (C-212/91, Colect., p. I-171).

(18) ° Como acontece com a Directiva 88/344, citada supra, nota 9 (v. o artigo 5. ). No caso da Directiva 76/768, citada na nota 16, existem poderes gerais para adaptar a directiva ao progresso técnico (n. 2 do artigo 8. ) e poderes para o fazer face às medidas de salvaguarda tomadas por Estados-membros (n. 3 do artigo 12. ).

(19) ° V. acórdão Comissão/Conselho, referido na nota 13.