CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 15 de Julho de 2010 1( )

Processo C‑367/09

Belgisch Interventie‑ en Restitutiebureau

contra

SGS Belgium NV

Firme Derwa NV

Centraal Beheer Achmea NV

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Hof van Beroep te Antwerpen (Bélgica)]

«Protecção dos interesses financeiros da União Europeia – Regulamento n.° 2988/95 – Restituições à exportação – Regulamento n.° 3665/87 – Irregularidade – Informações incorrectas sobre a importação para um país terceiro – Sanções aplicáveis à sociedade especializada no plano internacional em matéria de controlo e de vigilância que emitiu o certificado de importação – Base jurídica – Efeito directo dos regulamentos – Princípio da segurança jurídica – Exigência de clareza e precisão – Interrupção da prescrição»

I – Introdução

1. Os exportadores de produtos agrícolas que obtenham restituições à exportação, as quais visam compensá‑los da diferença de preços entre o mercado interno e o mercado mundial, em caso de irregularidades, devem não apenas reembolsar os montantes indevidamente recebidos, mas também ser objecto de sanções financeiras. Neste caso concreto foi julgado não o exportador, mas apenas a sociedade especializada no plano internacional em matéria de controlo e de vigilância que certificou a importação para o país terceiro em causa, tendo prestado informações incorrectas. Neste contexto, há que esclarecer, essencialmente, duas questões: por um lado, se na altura dos factos – em 1997 – havia no direito comunitário uma base jurídica suficiente para esta sanção, e por outro, se a prescrição se interrompeu em virtude de certos actos praticados pelas autoridades administrativas nacionais.

2. A primeira das duas questões reveste‑se de particular interesse, uma vez que abrange a problemática do efeito directo dos regulamentos comunitários, bem como o princípio da segurança jurídica. Por isso, no contexto da protecção dos interesses financeiros da União Europeia, deve ser especialmente analisada a relação entre o regime geral e as regulamentações sectoriais.

II – Quadro jurídico

A – Direito comunitário

1. Regulamento n.° 2988/95

3. Com o Regulamento n.° 2988/95 ( ), o Conselho definiu um quadro jurídico único para todos os sectores da política comunitária, de modo a combater os actos – especialmente a fraude – lesivos dos interesses financeiros das Comunidades.

4. Segundo o artigo 5.°, n.° 1, do Regulamento «as irregularidades intencionais ou causadas por negligência podem determinar as seguintes sanções administrativas: a) pagamento de multa; b) […]».

5. Entende‑se por irregularidade, de acordo com o artigo 1.°, n.° 2, do Regulamento, o seguinte: «Qualquer violação de uma disposição de direito comunitário que resulte de um acto ou omissão de um agente económico […] que tenha ou possa ter por efeito lesar o orçamento geral das Comunidades ou orçamentos geridos pelas Comunidades, quer pela diminuição ou supressão de receitas provenientes de recursos próprios cobradas directamente por conta das Comunidades, quer por uma despesa indevida.»

6. Segundo o artigo 7.° do Regulamento «as medidas e sanções administrativas comunitárias podem ser aplicadas aos agentes económicos referidos no artigo 1.°, ou seja, às pessoas singulares ou colectivas, e às outras entidades a quem o direito nacional reconhece capacidade jurídica, que tenham cometido uma irregularidade. Podem ser igualmente aplicadas às pessoas que tenham participado na execução da irregularidade e às pessoas que tenham de responder pela irregularidade ou evitar que ela seja praticada.»

7. O artigo 2.° do referido Regulamento prevê, no n.° 2, primeiro período, que «não pode ser aplicada [...] sanção administrativa que não tenha sido prevista num acto comunitário anterior à irregularidade», e no n.° 3, que «as disposições do direito comunitário determinam a natureza e o âmbito das medidas e sanções administrativas necessárias à aplicação correcta da regulamentação considerada em função da natureza e da gravidade da irregularidade, do benefício concedido ou da vantagem recebida e do grau de responsabilidade».

8. A este respeito, o Conselho refere no quinto considerando do Regulamento que «os comportamentos que constituem irregularidades, bem como as medidas e sanções administrativas que lhes dizem respeito, estão previstos em regulamentos sectoriais em conformidade com o presente regulamento.»

9. O artigo 3.° do Regulamento regula a prescrição. Segundo o n.° 1, terceiro parágrafo «a prescrição do procedimento é interrompida por qualquer acto, de que seja dado conhecimento à pessoa em causa, emanado da autoridade competente tendo em vista instruir ou instaurar procedimento por irregularidade. O prazo de prescrição corre de novo a contar de cada interrupção.»

2. Regulamento n.° 3665/87

10. Para combater de forma mais eficaz as irregularidades e a fraude relativas às restituições à exportação para os produtos agrícolas, a Comissão procedeu à alteração, já em 1994, do Regulamento n.° 3665/87 ( ), tendo introduzido as seguintes sanções:

«Artigo 11.°

(1) Sempre que se verifique que, com vista à concessão de uma restituição à exportação, um exportador solicitou uma restituição superior à aplicável, a restituição devida para a exportação em causa será a aplicável à exportação efectivamente realizada, diminuída de um montante correspondente:

a) a metade da diferença entre a restituição solicitada aplicável à exportação efectivamente realizada;

b) ao dobro da diferença entre a restituição solicitada e a restituição aplicável, se o exportador tiver fornecido deliberadamente informações falsas.

[…]

Sempre que da redução referida nas alíneas a) e b) do n.° 1 resulte um montante negativo, o exportador pagará esse montante negativo.

No caso de as autoridades competentes terem verificado que a restituição solicitada era incorrecta e que a exportação não foi efectuada, não sendo, por consequência, possível qualquer redução da restituição, o exportador pagará o montante equivalente à sanção referida nas alíneas a) ou b) do n.° 1.

[…]

(3) Sem prejuízo da obrigação de pagar o montante negativo referido no quarto parágrafo do n.° 1, em caso de pagamento indevido de uma restituição, o beneficiário será obrigado a reembolsar os montantes indevidamente recebidos – incluindo qualquer sanção aplicável nos termos do primeiro parágrafo do n.° 1 –, acrescidos dos juros calculados em função do período decorrido entre o pagamento e o reembolso. Contudo:

– se o pagamento estiver coberto por uma garantia que ainda não tenha sido liberada, a […];

– no caso de a garantia ter sido liberada, o beneficiário pagará a parte da garantia que teria sido executada, acrescida dos juros calculados a partir da data da liberação até ao dia anterior à data do pagamento.»

B – Direito nacional

11. Segundo o artigo 2.°, § 2, do Decreto Real de 4 de Janeiro de 1985 ( ), uma sociedade especializada no plano internacional em matéria de controlo e vigilância aprovada na Bélgica será considerada solidariamente responsável, conjuntamente com os restantes intervenientes na exportação, pelas consequências financeiras decorrentes dos certificados por eles emitidos.

III – Matéria de facto e questões prejudiciais

12. A empresa belga, FIRME DERWA NV (a seguir: DERWA) vendeu em Junho de 1997, 741 144 kg de carne de bovino a um cliente no Egipto. Ainda no decurso desse mesmo mês, o produto foi expedido para o Egipto e aí descarregado.

13. Por esta exportação, a DERWA solicitou ao organismo belga de intervenção e restituição, o B.I.R.B. ( ), uma restituição diferenciada, tendo obtido, após prestação de uma garantia de 120%, um montante de aproximadamente 1 407 268,91 euros, a título de adiantamento. Para que fosse concedido definitivamente o montante adiantado, a DERWA deveria provar que, nos 12 meses seguintes à aceitação da declaração, os produtos foram introduzidos para consumo no Egipto.

14. Em 10 de Fevereiro de 1998, a DERWA apresentou ao B.I.R.B. um certificado emitido em 10 de Fevereiro de 1998 por uma sociedade aprovada e especializada, no plano internacional, em matéria de controlo e de vigilância na Bélgica, a SGS BELGIUM NV (a seguir: SGS Belgium), no qual as autoridades aduaneiras egípcias tinham autorizado a introdução para consumo dos referidos produtos. O que levou a que o B.I.R.B. liberasse a garantia, tornando a restituição à exportação definitiva.

15. Na sequência de uma investigação, a Inspecção Económica do Ministério da Economia belga encontrou nas instalações da SGS Belgium o fax enviado pela SGS Egypt Ltd. em 24 de Setembro de 1997, no qual as autoridades aduaneiras egípcias aprovavam o produto, não podendo, contudo, autorizar a sua importação para o Egipto, uma vez que as autoridades egípcias haviam proibido a importação de carne de bovino proveniente da Bélgica. Este fax precedeu, aparentemente, um pedido efectuado pela empresa de seguros Central Beheer Achmea NV, que tinha segurado os produtos, solicitando à SGS Belgium a apresentação de um certificado de desembaraço aduaneiro após exame.

16. O B.I.R.B., que havia sido repetidamente informado pela Inspecção Económica sobre a investigação nas instalações da SGS Belgium, comunicou à SGS Belgium o resultado da investigação por carta registada, datada de 21 de Abril de 1999, solicitando‑lhe a apresentação dos documentos aduaneiros que estiveram na base do certificado por si emitido em 4 de Novembro de 1997.

17. Por carta registada, datada de 5 de Fevereiro de 2002, o B.I.R.B. determinou que a SGS Belgium não cumpriu o pedido efectuado em 21 de Abril de 1999, devendo concluir‑se pelas informações disponíveis que a expedição para o Egipto não foi introduzida para consumo. Sendo o B.I.R.B. da opinião que a SGS Belgium prestara, intencionalmente, falsas informações, aplicou, nos termos do artigo 11 do Regulamento n.° 3665/87, uma sanção de 200% e requereu o pagamento de 4 503 260,74 euros ( ).

18. A SGS Belgium respondeu por carta registada, datada de 29 de Abril de 2002, que após exame mais aprofundado se constatara que os produtos tinham sido exportados provisoriamente para o Egipto. Em carta posterior, datada de 27 de Maio de 2002, a SGS Belgium admitiu ter prestado informações incorrectas, pese embora o ignorasse.

19. O B.I.R.B requereu, por petição notificada em 16 de Setembro de 2003, perante o Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, que a SGS Belgium fosse condenada a pagar o montante de 4 503 260,74 euros. A SGS Belgium, por sua vez, pediu a intervenção da DERWA e do Centraal Beheer Achmea e a respectiva condenação, tendo concluído pela sua absolvição.

20. Por acórdão de 13 de Janeiro de 2006, o Rechtbank declarou a acção do B.I.R.B. improcedente e desprovidos de objecto os pedidos de absolvição e de intervenção formulados pela SGS Belgium.

21. A acção do B.I.R.B. não foi interposta fora de prazo, uma vez que o prazo de prescrição de quatro anos previsto no artigo 3 do Regulamento n.° 2988/95, iniciado em 10 de Fevereiro de 1998 ( ), se interrompeu em 5 de Fevereiro de 2002, com a carta registada do B.I.R.B em que se aplicava a sanção.

22. Contudo, não existe uma base jurídica suficiente para se aplicar uma sanção por irregularidades praticadas pelo exportador a uma parte envolvida, como é o caso da SGS Belgium. Especialmente porque os artigos 5.° e 7.° do Regulamento n.° 2988/95 não têm efeito directo, uma vez que os Estados‑Membros gozam de ampla margem de apreciação. Acresce que, o B.I.R.B. não demonstrou que a DERWA tenha recebido as restituições à exportação de forma ilícita e que o certificado da SGS Belgium contivesse informações incorrectas.

23. O B.I.R.B. interpôs recurso junto do órgão jurisdicional de reenvio, o Hof van Beroep te Antwerpen, tendo este submetido ao Tribunal de Justiça através da decisão de 8 de Setembro de 2009, no âmbito do pedido de decisão prejudicial, as seguintes questões:

1. As disposições dos artigos 5.° e 7.° do Regulamento n.° 2988/95 têm efeito directo nas ordens jurídicas nacionais, visto os Estados‑Membros não disporem de uma margem de discricionariedade, sem que seja necessário as autoridades nacionais tomarem medidas de aplicação?

2. Uma sociedade especializada no plano internacional em matéria de controlo e de vigilância e aprovada pelo Estado‑Membro em que a declaração de exportação foi aceite, neste caso a Bélgica, e que emitiu uma declaração de descarga, na acepção do artigo 18.°, n.° 2, alínea c), do Regulamento n.° 3665/87, incorrecta, pode ser considerada um agente económico na acepção do artigo 1.° do Regulamento n.° 2988/95 ou uma pessoa que participou na execução de uma irregularidade ou que deve responder por uma irregularidade ou evitar que ela seja praticada, na acepção do artigo 7.° do referido regulamento?

3. A comunicação de um relatório de investigação elaborado pela Inspecção Económica, ou de um ofício que solicita a entrega de documentos suplementares para prova da introdução no consumo, ou de uma carta registada que aplica uma sanção, pode ser considerada um acto tendo em vista instruir ou instaurar um procedimento por irregularidade, na acepção do artigo 3.°, n.° 1, terceiro parágrafo, do Regulamento (CE, Euratom) 2988/95 do Conselho, de 18 de Dezembro de 1995?

24. Intervieram no processo a SGS Belgium, a DERWA, os Governos belga e austríaco, tal como a Comissão Europeia, tendo o Governo austríaco tomado posição apenas por escrito.

IV – Apreciação jurídica

A – Quanto à primeira questão prejudicial

25. De acordo com o Governo belga e a Comissão, os artigos 5.° e 6.° do Regulamento n.° 2988/95 têm efeito directo, sendo tal consequência da natureza jurídica e da função do Regulamento. Contudo, podem verificar‑se excepções em que um Estado‑Membro necessite de medidas de execução para a sua aplicação, não sendo, porém, este o caso. Não existe outra regulamentação sectorial específica à qual devesse ser dada prevalência.

26. Efectivamente, os regulamentos têm, de acordo com o artigo 288.°, n.° 2, do TFUE, «aplicação geral». Um regulamento é «obrigatório em todos os seus elementos e directamente aplicável em todos os Estados‑Membros» ( ).

27. Esta expressão geral do direito primário aplica‑se igualmente ao Regulamento n.° 2988/95. É esse também o sentido do artigo 11.°, n.° 2, que refere ser este regulamento obrigatório em todos os seus elementos e directamente aplicável em todos os Estados‑Membros.

28. Já no processo Handlbauer ( ) o Tribunal de Justiça foi questionado sobre o efeito directo do Regulamento n.° 2988/95. Tratava‑se de um pedido prejudicial submetido por um tribunal austríaco, que utilizou a expressão «unmittelbar anwendbar» (directamente aplicável) em vez da expressão alemã «unmittelbar gilt» (vigora directamente) utilizada no direito primário e no Regulamento n.° 2988/95. Na versão francesa da decisão – como é do conhecimento público os juízes do Tribunal de Justiça deliberam em francês – foram utilizadas as palavras «directement applicable», o que corresponde à redacção do direito primário e do Regulamento na versão francesa. Estas circunstâncias levam‑me a concluir que os conceitos «unmittelbare Geltung» e «unmittelbare Anwendbarkeit», pelo menos no âmbito do acórdão Handlbauer, não podem ter sentidos diferentes.

29. Nesse processo, tal como neste, estavam em causa as consequências das irregularidades no âmbito das restituições à exportação de produtos agrícolas. Tendo o Tribunal de Justiça admitido o efeito directo do artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento, o qual prevê um prazo de prescrição de quatro anos para a perseguição de irregularidades ( ).

30. Na fundamentação do acórdão, o Tribunal de Justiça salientou que os Regulamentos têm, em geral, pela sua natureza jurídica e função no sistema de fontes do direito comunitário, «efeito directo» ( ) nas ordens jurídicas nacionais, sendo necessárias medidas de execução nacionais ( ). Não obstante, muitas das disposições carecem, para a sua aplicação, de medidas de execução dos Estados‑Membros ( ), o que não é o caso do artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2988/95.

31. Nem este acórdão, nem a decisão anterior permitem concluir que o Tribunal de Justiça faz uma distinção clara entre os conceitos de «unmittelbaren Geltung, Anwendbarkeit e Wirkung». Embora as partes tenham em certa medida analisado detalhadamente essas diferenças, é nossa opinião que resulta pouco útil determo‑nos num debate de fundo sobre o conceito de efeito directo (unmittelbare Wirkung) do direito da União, em especial dos regulamentos no sentido de direct effet ou effet direct ( ).

32. Quando neste processo se questiona o efeito directo dos artigos 5.° e 7.° do Regulamento n.° 2988/95, é simplesmente para se esclarecer se uma medida gravosa tomada pelas autoridades públicas em relação a uma empresa pode basear‑se directamente numa disposição deste regulamento. O processo Handlbauer tratava, igualmente, dessa mesma questão. Pese embora ali a sanção considerada não ter sido baseada no Regulamento n.° 2988/95. Sendo que o prazo de prescrição de quatro anos ali previsto – que se revelou decisivo para a questão da legalidade da sanção – era não só superior ao prazo que se teria aplicado, caso o artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento, não tivesse efeito directo, mas era, igualmente, passível de interrupção.

33. Os critérios com base nos quais se deve avaliar a correcção da base jurídica da aplicação de sanções foram rapidamente encontrados.

34. O Regulamento n.° 2988/95, dispõe no seu artigo 2.°, n.° 2, primeira parte, que uma sanção administrativa só pode ser aplicada caso se encontre prevista num acto comunitário anterior à prática da irregularidade. Acresce que o seu artigo 2.°, n.° 3 prevê que as disposições do direito comunitário determinam a natureza e o âmbito das medidas e das sanções administrativas necessárias à aplicação correcta da regulamentação considerada em função da natureza e da gravidade da irregularidade, do benefício concedido ou da vantagem recebida e do grau de responsabilidade.

35. Especialmente no que respeita ao domínio das restituições à exportação de produtos agrícolas, o Tribunal de Justiça decidiu novamente que uma sanção, mesmo quando não tenha natureza penal, só pode ser aplicada quando assente numa base jurídica clara e inequívoca ( ).

36. Esta condição é, tal como o princípio da legalidade dos delitos e das penas ( ), uma expressão específica do princípio geral da segurança jurídica, que constitui um princípio fundamental do direito comunitário, exigindo especialmente que uma regulamentação seja clara e precisa, de forma que os sujeitos jurídicos possam conhecer sem ambiguidade os seus direitos e deveres e agir em conformidade ( ).

37. Mesmo que o Tribunal de Justiça − no meu entender, com razão − se mostre reticente ( ) em aplicar princípios de direito penal a sanções administrativas, nada há que impeça que se utilize como referência o princípio da legalidade dos delitos e das penas.

38. Este princípio exige que as disposições comunitárias definam claramente as infracções e as penas que os sancionam. Esse requisito está preenchido quando o sujeito jurídico puder saber, com base na letra da disposição pertinente e, se necessário, recorrendo à interpretação que dela é dada pelos tribunais, quais os actos e omissões que o fazem incorrer em responsabilidade penal ( ).

39. Aplicando‑se os critérios de clareza e precisão aos artigos 5.° e 7.° do Regulamento n.° 2988/95, verifica‑se antes de mais, que o facto constitutivo de uma irregularidade definido no artigo 1.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2988/95, ao qual se faz referência nos artigos 5.° e 7.°, não é exaustivo, necessitando, por isso mesmo, de ser preenchido. No cerne desta definição encontram‑se a simples violação de uma disposição do direito comunitário e um eventual dano daí resultante para o orçamento comunitário, sem que se preveja, pelo menos parcialmente, uma concretização dos tipos de comportamentos que constituem irregularidades.

40. Há que contestar, com a SGS Belgium, a DERWA e o Governo austríaco, que os artigos 5.° e 7.° do Regulamento n.° 2988/95 são meras disposições facultativas. Nos termos do artigo 5.° do Regulamento, as irregularidades «podem» levar a determinadas sanções administrativas, entre outras, a uma multa, e de acordo com o artigo 7.° do Regulamento, estas sanções «podem» ser aplicadas a determinadas pessoas. Se consultarmos as versões deste artigo em outras línguas, a conclusão é exactamente a mesma ( ).

41. É de notar ainda, relativamente às sanções enunciadas, que o artigo 5.° do Regulamento n.° 2988/95 não diferencia entre as irregularidades cometidas intencionalmente e as cometidas por negligência. O mesmo sucedendo relativamente aos possíveis destinatários de uma sanção, pois o artigo 7.° do Regulamento também não diferencia o grau de responsabilidade da irregularidade.

42. Esta interpretação do texto deixa dúvidas que os artigos 5.° e 7.° do Regulamento n.° 2988/95 possam ter efeito directo no sentido de servirem como base jurídica autónoma para a aplicação de uma sanção. Contudo, o Regulamento contém ainda outras indicações, em que as disposições em causa, tendo em consideração o seu teor concreto ( ), não podem ter efeito directo neste sentido.

43. Nos termos do seu artigo 1.°, n.° 1, o Regulamento apenas tem a função de um «texto‑quadro». Prevendo o artigo 2.°, n.° 1, que as sanções sejam, entre outras, introduzidas «à medida que sejam necessárias». Como já se verificou, o artigo 5.° do Regulamento não esclarece – e também nenhum outro artigo do Regulamento o faz – quando é que é necessária uma determinada sanção. A expressão «são introduzidas» ( ) indica, já por si, que são necessárias outras disposições fora do Regulamento n.° 2988/95 para que se possa criar uma sanção que tenha aplicação directa.

44. O Regulamento n.° 2988/95 torna‑se ainda mais claro no seu n.° 2, primeiro e terceiro parágrafos: encontrando‑se aí estabelecido que não pode ser aplicada qualquer sanção administrativa que não tenha sido prevista num acto comunitário anterior à irregularidade, o que revela que o Conselho, aquando da adopção do regulamento, tinha partido da ideia de que o próprio regulamento por si não era suficiente para se aplicar uma sanção.

45. Acresce que, ao se prever aí que as disposições do direito comunitário determinam a natureza e o âmbito das medidas e das sanções administrativas necessárias à aplicação correcta da regulamentação considerada em função da natureza e da gravidade da irregularidade, do benefício concedido ou da vantagem recebida e do grau de responsabilidade, se confirma que o texto‑quadro adoptado neste regulamento não é suficiente para servir como base jurídica autónoma para uma sanção, uma vez que nem todas as exigências aqui mencionadas estão incluídas no próprio Regulamento.

46. Por fim, de acordo com o quinto considerando do Regulamento n.° 2988/95, os comportamentos que constituem irregularidades, bem como as medidas administrativas e as respectivas sanções, estão previstos em regulamentações sectoriais em conformidade com este Regulamento.

47. Nesta linha segue a actual jurisprudência, na sequência da qual o legislador comunitário estabeleceu, com o Regulamento n.° 2988/95, alguns princípios gerais, tendo estatuído que todas as regulamentações sectoriais devem ter em consideração estes princípios ( ).

48. Consequentemente, o Tribunal de Justiça previu, como base jurídica para a obrigação de uma restituição, por exemplo na área dos fundos estruturais, o Regulamento de Execução do Conselho em vez do Regulamento n.° 2988/95 «que, como salienta a Comissão, somente estabelece regras gerais para [...] sanções [...]» ( ). Tendo, deste modo, concordado expressamente com a opinião da Comissão, que invocou concretamente que para as autoridades nacionais o «Regulamento n.° 2988/95 não apresenta qualquer base jurídica autónoma para medidas em caso de irregularidades. Contendo tal Regulamento somente disposições gerais […]» ( ). Caso o Tribunal de Justiça pretendesse com isto exprimir apenas que, caso existisse uma regulamentação sectorial, esta devia ser aplicada em vez do Regulamento n.° 2988/95, como é agora a opinião da Comissão, teria escolhido certamente outra formulação.

49. Tendo, assim, chegado à conclusão de que os artigos 5.° e 7.° do Regulamento n.° 2988/95, por si, não têm efeito directo no sentido de poderem servir como base jurídica autónoma para a aplicação de uma sanção.

50. Como se pode concluir do pedido prejudicial, o B.I.R.B. não se baseou apenas nos artigos 5.° e 7.° do Regulamento n.° 2988/95, mas sim na conjugação entre estas disposições e o artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 3665/87, para justificar a sanção aplicada contra a SGS Belgium.

51. Sendo que, neste contexto, também a Comissão atribui importância ao artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 3665/87. A Comissão é claramente da opinião que os artigos 5.° e 7.° do Regulamento n.° 2988/95 podem servir como base jurídica autónoma para a aplicação de sanções contra uma sociedade especializada no plano internacional em matéria de controlo e de vigilância. No entanto, devido ao princípio da legalidade e tendo em conta o artigo 2.°, § 2, do Decreto Real de 4 de Janeiro de 1985, tal sanção não deve ultrapassar o montante máximo que pode ser aplicado como sanção ao exportador. O valor da sanção a aplicar ao exportador é determinado de acordo com o artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 3665/87.

52. A análise sobre se os artigos 5.° e 7.° do Regulamento n.° 2988/95 conjugados com o artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 3665/87 servem como base jurídica suficiente para aplicar uma sanção contra uma sociedade especializada no plano internacional em matéria de controlo e de vigilância, como a SGS Belgium, só pode ser realizada no âmbito da resposta à segunda questão prejudicial.

53. Por isso, a resposta à primeira questão prejudicial deveria ser a de que os artigos 5.° e 7.° do Regulamento n.° 2988/95, por si, não têm efeito directo no sentido de poderem servir como base jurídica autónoma para a aplicação de uma sanção.

B – Quanto à segunda questão prejudicial

54. Com a segunda questão prejudicial, o Hof van Beroep pretende saber se uma sociedade especializada no plano internacional em matéria de controlo e de vigilância, como a SGS Belgium, que emitiu um certificado de descarga incorrecto no sentido do artigo 18.°, n.° 2, alínea c), do Regulamento n.° 3665/87, pode ser considerada como um agente económico ou como outra pessoa no sentido dos artigos 1.° e 7.° do Regulamento n.° 2988/95 e ser, assim, objecto de sanção no sentido deste Regulamento.

55. Tendo em consideração que com a resposta à primeira questão prejudicial está quase tudo dito, a resposta à segunda questão prejudicial torna‑se praticamente desnecessária. Como o Regulamento n.° 2988/95 não serve como base jurídica para a aplicação de sanções com efeito directo, não é necessário, considerando isoladamente esta questão, verificar se uma sociedade especializada no plano internacional em matéria de controlo e de vigilância, como a SGS Belgium, pode ser objecto de sanções no sentido deste Regulamento.

56. No entanto, a segunda questão prejudicial mantém a sua relevância, se na procura de uma base jurídica suficiente para a aplicação de sanções a sociedades especializadas no plano internacional em matéria de controlo e de vigilância considerarmos o artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 3665/87. Esta disposição contém factos concretos e aplicáveis em termos temporais que dão origem a sanções comunitárias, no caso de ter sido requerida indevidamente uma restituição à exportação de produtos agrícolas, apesar da sua função como facto constitutivo para uma sanção só se tornar evidente numa análise mais aprofundada ( ).

57. Assim, considerando os artigos 5.° e 7.° do Regulamento n.° 2988/95 conjugados com o artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 3665/87, poder‑se‑á aceitar a existência de uma base jurídica suficiente para a aplicação de sanções contra sociedades especializadas no plano internacional em matéria de controlo e de vigilância. Contudo, para nos assegurarmos desse facto, devem também ser interpretadas as disposições dos artigos 1.° e 7.° do Regulamento n.° 2988/95 relativas a quem poderá ser objecto de sanções.

58. A previsão de sanções do artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 3665/87 refere‑se exclusivamente, segundo a letra, ao exportador ( ) e pressupõe que este tenha pedido de uma restituição excessiva, o que inclui igualmente o caso de não existir qualquer direito de restituição ( ). Para a verificação desta questão, não são apenas relevantes os factos conhecidos pelas autoridades competentes na altura da verificação do pedido de restituição, mas também os factos conhecidos após a data do pedido ( ).

59. O Tribunal de Justiça já declarou que esta disposição apresenta uma base jurídica clara e suficiente para a aplicação de sanções ao exportador ( ).

60. Nenhuma das partes alegou que devia ser aplicada uma sanção à SGS Belgium, como uma sociedade especializada no plano internacional em matéria de controlo e de vigilância, apenas com base nesta disposição.

61. Como a irregularidade que resulta na aplicação de uma sanção, prevista no artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 3665/87, apenas pode ser cometida pelo próprio exportador, não é necessário verificar se a SGS Belgium pode ser considerada como um agente económico no sentido do artigo 1.°, n.° 2 e 7, primeira parte, do Regulamento n.° 2988/95. A própria SGS Belgium não pode ter cometido a irregularidade em causa e por isso, não pode ser considerada como objecto de sanção na sua eventual qualidade de agente económico no sentido destas disposições.

62. Portanto, resta verificar se o artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 3665/87, conjugado com artigo 7.°, segunda parte, do Regulamento n.° 2988/95, pode ser considerado base jurídica para a aplicação de uma sanção à SGS Belgium, uma vez que prevê que as sanções administrativas comunitárias também podem ser aplicadas às pessoas que participaram na execução de uma irregularidade, que devem responder por ela ou tenham a obrigação de evitar que ela seja praticada.

63. Neste caso, existiria uma irregularidade no sentido do artigo 7.°, primeira e segunda partes, n.° 2, do Regulamento n.° 2988/95, se a DERWA, de acordo com o artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 3665/87, tivesse recebido indevidamente as restituições à exportação.

64. Contudo, esta matéria terá de ser esclarecida pelo órgão jurisdicional de reenvio. A segunda questão prejudicial, como se pode concluir do seu texto, baseia‑se na premissa de que o certificado de descarga, emitido pela SGS Belgium e utilizado pela DERWA, estava incorrecto no sentido do artigo 18.°, n.° 2, alínea c), do Regulamento n.° 3665/87. Porém, com o pedido da decisão prejudicial percebe‑se que isto continua a ser duvidoso perante o órgão jurisdicional de reenvio. Acresce que foi alegado perante o órgão jurisdicional de reenvio que as mercadorias foram importadas do Egipto para a África do Sul, de modo que, independentemente do certificado de descarga em causa, a DERWA tinha o direito a receber restituições à exportação.

65. Em todo caso, um exportador deve garantir a exactidão das suas declarações e a sanção, de acordo com o artigo 11.°, n.° 1, primeiro parágrafo, alínea a), do Regulamento n.° 3665/87, é aplicada independentemente do elemento subjectivo de culpa ( ) A falta ou erro cometido por um dos co‑contratantes do exportador não pode ser considerado um caso de força maior, antes constituindo um risco comercial habitual e, no âmbito das relações comerciais, não pode ser considerado como imprevisível. O exportador tem ao seu dispor vários meios, como, por exemplo, a livre escolha dos seus co‑contratantes, as respectivas cláusulas contratuais ou os seguros, para se proteger destes casos ( ).

66. Pela minha parte, não vejo nenhum motivo para que o mesmo não possa ser também aplicado na relação entre um exportador e uma sociedade especializada no plano internacional em matéria de controlo e de vigilância, e isto, independentemente do certificado utilizado pelo exportador ter sido emitido por ordem do próprio exportador ou – como parece ser aqui o caso – por ordem da sua seguradora. Com o Regulamento (CE) n.° 800/1999 ( ), através do qual foi substituído o Regulamento n.° 3665/87, foi expressamente previsto que os actos de terceiros, relacionados directa ou indirectamente com as formalidades necessárias ao pagamento da restituição, incluindo os actos das sociedades especializadas no plano internacional em matéria de controlo e de vigilância, são imputáveis ao beneficiário ( ).

67. Considerando a hipótese de que a DERWA cometeu uma irregularidade que resultou num certificado incorrecto emitido pela SGS Belgium, a SGS Belgium é, para todos os efeitos, tida como cúmplice na irregularidade.

68. Deve ainda verificar‑se se a conjugação do artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 3665/87 e do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2988/95 é suficientemente clara e explícita, de modo a poder ser aplicada como base jurídica para uma sanção a uma empresa especializada no plano internacional em matéria de controlo e de vigilância, como é o caso da SGS Belgium.

69. Em primeiro lugar deve salientar‑se que o artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2988/95 é apenas uma disposição facultativa, permitindo claramente uma margem de apreciação.

70. Mesmo quando as sanções do artigo 11.° do Regulamento n.° 3665/87 não têm natureza penal ( ), a sua aplicação às pessoas mencionadas no artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2988/95 parece‑me incompatível com as exigências de clareza e precisão, quando deixada à apreciação discricionária das autoridades nacionais. No acórdão AOB Reuter ( ) o Tribunal de Justiça declarou, para qualificar o artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 3655/87 de claro e como base jurídica suficiente para aplicar sanções ao exportador, que a aplicação da sanção é obrigatória quando esteja preenchida a previsão, salvo se estiver preenchido um dos requisitos de isenção, tal como taxativamente definidos.

71. Através da letra das disposições em causa, o sujeito de direito não pode saber quais as acções ou omissões que dão origem à sua responsabilidade. Desde logo, o princípio da legalidade não é respeitado. O poder de apreciação previsto no artigo 7.°, segunda parte, do Regulamento n.° 2988/95 tem ainda de ser exercido pelo legislador comunitário ou, em seu lugar, pelos Estados‑Membros, para que exista uma previsão de factos sancionáveis directamente aplicável.

72. Há que constatar que o artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 3665/87 exige, para a determinação do tipo e gravidade da sanção, que se considere especialmente o tipo e a gravidade da irregularidade, a vantagem concedida ou alcançada e o grau da culpa, à semelhança do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2988/95. Pelo contrário, o artigo 7.°, segunda parte, do Regulamento n.° 2988/95 não prevê para as pessoas nele abrangidas qualquer graduação da sanção consoante o tipo e a importância da sua participação e do conhecimento da dimensão do dano que resultou ou pode vir a resultar para o orçamento comunitário. Se compararmos com o direito penal, podemos observar que não existe diferenciação entre autoria e participação.

73. Especialmente o presente caso mostra que as disposições aqui examinadas não seriam apropriadas para se aplicar uma sanção adequada. Assim, o B.I.R.B acusa a SGS Belgium de ter emitido deliberadamente um certificado falso e, ao mesmo tempo, parte do princípio que a DERWA não tinha conhecimento dessa irregularidade. As duas disposições examinadas não apresentam qualquer base jurídica visível, a partir da qual se possa avaliar a culpabilidade presumida da SGS Belgium relativamente à sanção que lhe é aplicada, caso se mantenha a opinião de que a SGS Belgium também foi cúmplice numa irregularidade da DERWA, não sendo, no entanto, considerada a autora dessa irregularidade.

74. Deste modo vejo confirmar‑se a minha análise anterior, pois, devido a uma alteração ( ) do Regulamento n.° 800/1999 ( ), que entretanto substituiu o Regulamento n.° 3665/87, e à qual o Governo austríaco também se referiu, a Comissão introduziu em 2002 regulamentação na área das restituições à exportação de produtos agrícolas, com o seguinte conteúdo: «Os Estados‑Membros, que autorizaram as sociedades especializadas no plano internacional em matéria de controlo e de vigilância, prevêem um sistema de sanções efectivo para o caso de uma sociedade autorizada a emitir certificados incorrectos.» O respectivo segundo considerando do Regulamento alterado é: «Além disso, prevê‑se um regime de sanção efectivo que deve ser aplicado pelos Estados‑Membros, quando as sociedades especializadas no plano internacional em matéria de controlo e de vigilância emitam comprovativos de chegada incorrectos.»

75. Por conseguinte, a Comissão não considerava os artigos 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 3665/87 e 7.°, segunda parte, do Regulamento n.° 2988/95, em conjunto, como uma base jurídica suficiente para aplicar sanções às sociedades especializadas no plano internacional em matéria de controlo e de vigilância. Especialmente de salientar, é que a nova regulamentação introduzida segue um processo totalmente diferente daquele que é previsto para os exportadores. Pois, é atribuída aos Estados‑Membros a tarefa de prever um sistema de sanções, não descrito detalhadamente pela Comissão, para as sociedades especializadas no plano internacional em matéria de controlo e de vigilância. Caso já existisse um mecanismo de sanções suficiente a nível da Comunidade, não teria sido necessário a introdução desta nova regulamentação; ficando‑se, além disso, com a ideia de que agora existem dois regimes, sem que esteja esclarecida a relação entre eles.

76. Por fim gostaria de salientar que a concretização da previsão, inexistente no período relevante para o presente processo no direito comunitário, também não pode ser encontrada no direito nacional, por exemplo no artigo 2.°, § 2, do Decreto Real de 4 de Janeiro de 1985.

77. Nem o Regulamento n.° 2988/95 nem o Regulamento n.° 3665/87 remetem para o direito nacional, de modo a permitir procurar apenas no direito nacional a concretização jurídico‑material necessária da previsão de uma norma sancionatória só existente em esboço no direito comunitário.

78. Ao contrário, o Regulamento n.° 2988/95 prevê expressamente que uma sanção administrativa só pode ser aplicada quando prevista num acto jurídico das Comunidades anterior à data da irregularidade e quando as disposições do direito comunitário determinem a natureza e o âmbito das medidas e sanções administrativas necessárias à aplicação correcta da regulamentação considerada em função da natureza e da gravidade da irregularidade, do benefício concedido ou da vantagem recebida e do grau de responsabilidade. De acordo com o quinto considerando do Regulamento n.° 2988/95, os comportamentos que constituem irregularidades, bem como as medidas administrativas e as respectivas sanções, estão previstos em regulamentações sectoriais em conformidade com este Regulamento.

79. Por isso mesmo, sou da opinião de que a segunda questão prejudicial deve ser respondida da seguinte forma:

Uma sociedade especializada no plano internacional em matéria de controlo e de vigilância homologada pelo Estado‑Membro em que a declaração de exportação foi aceite, concretamente a Bélgica, e que emitiu uma declaração de descarga incorrecta, no sentido do artigo 18.°, n.° 2, alínea c), do Regulamento n.° 3665/87, não pode ser considerada como agente económico no sentido do artigo 1.°, n.os 2 e 7, primeira parte, do Regulamento n.° 2988/95, quando se pretende aplicar uma sanção contra ela com base nestas disposições, conjugadas com o artigo 11.° do Regulamento n.° 3665/87. Esta sociedade pode ser considerada como uma pessoa que participou na execução de uma irregularidade, no sentido do artigo 7.°, segunda parte, do Regulamento n.° 2988/95, mas esta disposição, conjugada com o artigo 11.° do Regulamento n.° 3665/87 não serve como base jurídica para se aplicar uma sanção contra a referida sociedade.

C – Quanto à terceira questão prejudicial

80. Com base nas respostas que propus para as duas primeiras questões prejudiciais já não é necessário responder à terceira questão prejudicial. Se uma sanção não pôde ser aplicada logo desde o início, não é necessário verificar se já não pode vir a ser aplicada. Por isso, analiso esta questão apenas subsidiariamente para o caso de o Tribunal de Justiça não concordar com as minhas respostas às primeiras questões.

81. Segundo o artigo 3.°, n.° 1, terceiro parágrafo, primeira parte, do Regulamento n.° 2988/95, a prescrição do procedimento interrompe‑se por qualquer acto de que seja dado conhecimento à pessoa em causa emanado da autoridade competente, tendo em vista instruir ou instaurar um procedimento por irregularidade.

82. Na eventualidade de se instruir ou instaurar um procedimento por irregularidade, o órgão jurisdicional de reenvio menciona:

– um relatório emitido pela Inspecção Económica e enviado ao B.I.R.B. em 13 de Agosto de 1998, bem como de um ofício desta mesma inspecção destinado ao B.I.R.B., datado de 9 de Outubro de 1998, e um fax datado de 14 de Outubro de 1998, a partir dos quais foram emitidos os relatórios de investigação;

– a carta registada que solicita a entrega de documentos suplementares para prova da introdução no consumo que o B.I.R.B. enviou à SGS Belgium, datada de 21 de Abril de 1999;

– a carta registada que o B.I.R.B. enviou à SGS Belgium, datada de 5 de Fevereiro de 2002, com «a sanção aplicável de acordo com o artigo 11.° do Regulamento n.° 3665/87»;

83. O Tribunal de Justiça já esclareceu que os procedimentos gerais das autoridades nacionais que não estejam relacionados com a suspeita de irregularidades relativas a determinadas transacções não podem interromper o prazo de prescrição estabelecido no artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2988/95. A notificação de controlo aduaneiro à empresa em causa sem concretizar as transacções sob as quais recaía a suspeita de irregularidades não pode interromper o prazo de prescrição tendo em vista instruir ou instaurar um procedimento por irregularidade ( ). O Tribunal de Justiça tomou conhecimento, por carta da Comissão, da oposição à instrução de um procedimento por irregularidade em que se informava o beneficiário de um subsídio comunitário no sector das pescas que o subsídio original deveria ser reduzido, uma vez que os recursos de pesca do país terceiro, constantes do documentação de concessão do subsídio, não estavam a ser suficientemente explorados ( ).

84. De acordo com a formulação da terceira questão prejudicial, assim como os posteriores aditamentos do pedido de reenvio prejudicial, deve assegurar‑se que sejam dados a conhecer os relatórios de investigação controvertidos da SGS Belgium, realizados durante as investigações em curso. Na minha opinião, o órgão jurisdicional de reenvio deve decidir em conformidade com a jurisprudência referida se os relatórios de investigação em causa eram suficientemente concretos e se a SGS Belgium podia ter conhecimento que ia ser questionada por causa do certificado de 4 de Novembro de 1997.

85. Além disso, contrariamente à SGS Belgium, não vejo nenhum problema em que não se trate de relatórios de investigação do próprio B.I.R.B. Se um Estado‑Membro atribui competências próprias para instruir ou instaurar procedimentos por irregularidades a uma ou mais autoridades, a qualificação das medidas como medidas de instrução ou de instauração de um procedimento não pode ser posta em causa por esses facto. Pode, no entanto, ser feita outra qualificação se as autoridades transmitirem os relatórios de outras autoridades ao interessado, criando‑lhe a convicção de que não existe da sua parte uma suspeita relevante.

86. Relativamente à carta registada que o B.I.R.B. enviou à SGS Belgium, datada de 21 de Abril de 1999, foi solicitada a apresentação de documentos complementares que comprovassem a introdução no mercado. Por conseguinte, considero que existem boas razões para se ter aberto, pelo menos, um procedimento de investigação. Mais uma vez, é essencial que o órgão jurisdicional de reenvio verifique o conteúdo exacto do ofício em que o B.I.R.B manifesta dúvidas relativamente à veracidade do certificado de 4 de Novembro de 1997, não estando apenas preocupado, por exemplo, em completar os seus próprios documentos. De acordo com a exposição dos factos feita pelo órgão jurisdicional de reenvio ( ), foi comunicado à SGS Belgium, por carta registada, o resultado da investigação da Inspecção Económica, reiterando‑se o que foi dito nos dois números anteriores.

87. No que diz respeito à carta registada que o B.I.R.B. enviou à SGS Belgium, datada de 5 de Fevereiro de 2002, na qual se refere a aplicação de uma sanção «em conformidade com o artigo 11.° do Regulamento n.° 3665/87», não me restam dúvidas de que se trata de procedimento que pode ter interrompido a prescrição. Pode inferir‑se do pedido de decisão prejudicial que a carta registada comunicava de forma clara a razão por que a sanção fora aplicada. É um pouco estranho que a SGS Belgium não tenha recorrido aos tribunais belgas para se opor a esta sanção, tendo sido o B.I.R.B a demandar a SGS Belgium para exigir o pagamento da sanção. O Governo belga declarou, na audiência, que a decisão de aplicação da sanção administrativa não é exequível. Recusando‑se o interessado a pagar, cabe à administração belga recorrer aos tribunais para execução da sanção, devendo estes, no limite do montante requerido, fixar o montante que considerem adequado. Independentemente destas questões de direito processual, é facto assente que o órgão jurisdicional de reenvio reiteradamente sustenta que com a carta registada foi aplicada uma sanção à SGS Belgium, que foi também interpelada para pagar o respectivo montante. Sendo assim, estamos aqui indubitavelmente perante um procedimento por irregularidade.

88. Proponho assim que se responda à terceira questão prejudicial que uma carta registada das autoridades administrativas nacionais competentes, em que é aplicada uma sanção pela prática de factos nela detalhadamente descritos, pode ser considerada como instrução ou instauração de um procedimento por irregularidades, no sentido do artigo 3.°, n.° 1, terceiro parágrafo, do Regulamento n.° 2988/95.

V – Conclusão

89. Em conclusão, proponho que se responda às questões prejudiciais submetidas pelo Hof van Beroep te Antwerpen da seguinte forma:

1. Os artigos 5.° e 7.° do Regulamento (CE, EURATOM) n.° 2988/95 do Conselho, de 18 de Dezembro de 1995, relativo à protecção dos interesses financeiros das Comunidade Europeias não têm por si só qualquer efeito directo de forma a poderem constituir a base jurídica autónoma para a aplicação de uma sanção.

2. Uma sociedade especializada no plano internacional em matéria de controlo e de vigilância e aprovada pelo Estado‑Membro em que a declaração de exportação foi aceite, concretamente a Bélgica, e que emitiu uma declaração de descarga incorrecta, no sentido do artigo 18.°, n.° 2, alínea c), do Regulamento (CEE) n.° 3665/87 da Comissão de 27 de Novembro de 1987 que estabelece regras comuns de execução do regime das restituições à exportação para os produtos agrícolas, na versão do Regulamento (CE) n.° 2945/94 da Comissão de 2 de Dezembro de 1994, não pode ser considerada um agente económico no sentido do artigo 1.°, n.os 2 e 7, primeira parte, do Regulamento n.° 2988/95 em conjugação com o artigo 11.° do Regulamento n.° 3665/87 da Comissão, para que se lhe possa aplicar uma sanção. Pode, no entanto, ser considerada uma pessoa que participou na execução de uma irregularidade, no sentido do artigo 7.°, segunda parte, do Regulamento n.° 2988/95, porém mesmo esta disposição quando conjugada com o artigo 11.° do Regulamento n.° 3665/87 não constitui uma base jurídica suficiente para a aplicação de uma sanção.

3. Uma carta registada das autoridades administrativas nacionais competentes, em que é aplicada uma sanção pela prática de factos nela detalhadamente descritos, pode ser considerada como instrução ou instauração de um procedimento por irregularidade, nos termos do artigo 3.°, n.° 1, terceiro parágrafo, do Regulamento n.° 2988/95.