CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

HENRI MAYRAS

apresentadas em 7 de Novembro de 1973 ( *1 )

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

Introdução

O artigo 74.o do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia consagrou o princípio de uma política comum dos transportes. O artigo 75.o define o modo de realização desta política pelo Conselho, ao qual compete estabelecer as regras aplicáveis aos transportes internacionais efectuados a partir de ou com destino ao território de um Estado-membro ou que atravessem o território de um ou vários Estados-membros.

O Conselho estabelece também as condições em que os transportadores não residentes podem efectuar serviços de transporte num Estado-membro.

Finalmente, compete ainda ao Conselho estabelecer quaisquer outras disposições adequadas.

O artigo 77.o refere-se ao regime de auxílios no sector dos transportes. É incontestável que este sector é um dos que beneficiam tradicionalmente de auxílios ou subsídios da parte dos Estados ou das instituições públicas. Porém, nos termos do artigo 92.o, tais auxílios são, em princípio, incompatíveis com o mercado comum, salvo derrogação prevista pelo Tratado. O artigo 77.o tem precisamente como objectivo introduzir, em relação aos transportes, uma derrogação a este princípio, autorizando os Estados a conceder determinados auxílios às suas empresas de transportes devido, quer à necessidade de coordenação dos transportes quer ao reembolso de «prestações inerentes à noção de serviço público».

O conteúdo destas prestações ou obrigações de serviço público foi definido pelo Regulamento n.o 1191/69 do Conselho, de 26 de Junho de 1969, que tem igualmente por objectivo determinar os métodos de cálculo das compensações devidas às empresas de transportes.

Qual a razão para tal disciplina normativa?

Os transportes constituem indubitavelmente um dos pontos fulcrais do mercado comum; são condição para o bom funcionamento de todas as actividades económicas e a sua relevância não cessa de aumentar. Em segundo lugar, os Estados intervêm tradicional e constantemente no funcionamento dos transportes nacionais; não existe sector tão rigorosamente regulamentado, quer se trate de normas de segurança e regulamentação do tráfego, dos preços e das tarifas, da fiscalidade, dos regimes administrativos ou do estatuto do pessoal.

Existiam, pois, muito antes de 1958, políticas nacionais de transportes que variavam bastante de país para país, sendo algumas decididamente dirigistas, enquanto outras, pelo contrário, tentavam conciliar um certo liberalismo com a preocupação da protecção dos utentes.

O estabelecimento do mercado comum no sector dos transportes implicava assim a substituição progressiva das diversas políticas nacionais por uma política comunitária única.

Finalmente, enquanto determinados Estados tinham acentuado o carácter complementar dos transportes, tendo-os regulamentado no sentido da sua subordinação às exigências da economia nacional — caso da Alemanha, da França e, em menor escala, da Bélgica e do Luxemburgo — outros tinham tentado dar às suas empresas de transporte as melhores condições competitivas, para as aproximar da situação das outras empresas industriais e comerciais; o seu objectivo era colocar tais empresas na situação de poderem assegurar por si o seu equilíbrio financeiro. Os Países Baixos, em particular, tinham seguido esta via.

Actualmente, e devido em parte à própria existência da Comunidade, admite-se em geral que as empresas de transporte, públicas ou privadas, devem estar numa situação em que possam equilibrar as suas receitas e despesas. Se é certo que determinados objectivos da política económica ou social são prosseguidos através da economia dos transportes, convém, todavia, que os encargos daí resultantes para as empresas sejam compensados ou reembolsados.

É este o objectivo do Regulamento n.o 1191/69. É um facto que existem, para determinadas empresas de transporte e, nomeadamente, no domínio dos transportes ferroviários, certas obrigações de serviço público que podem revestir três modalidades:

— obrigação de transportar,

— obrigação de explorar,

— obrigações tarifárias diversas.

Sendo legítimas no passado, nomeadamente para garantir ao público serviços de transporte suficientes e proteger os utentes contra tarifas demasiado onerosas, tais obrigações perderam actualmente, em alguns casos, a sua razão de ser, colocando entraves à liberdade comercial das empresas. Por esta razão, o regulamento prevê que tais obrigações serão extintas, excepto se se revelarem indispensáveis, dispondo igualmente que, no caso da sua manutenção, os encargos daí resultantes devem ser objecto de compensações em favor dos transportadores.

É no quadro deste regulamento comunitário que se situa o litígio que opõe, no Raad van State, a NV Nederlandse Spoorwegen e o Governo neerlandês, representado pelo ministro dos Transportes, sendo solicitada ao Tribunal de Justiça a interpretação de algumas das suas disposições.

I — Apresentação dos factos

Invocando o Regulamento n.o 1191/69 do Conselho, a NV Nederlandse Spoorwegen solicitou, em 16 de Junho de 1970, ao secretário de Estado dos Transportes, a extinção de todas as obrigações de serviço público e, por conseguinte, de explorar, de transportar, e tarifária, em relação a qualquer transporte de passageiros na rede que lhe tinha sido concessionada. A sociedade considerou que as obrigações que lhe impõe a lei neerlandesa de 1875 sobre os transportes ferroviários lhe acarretavam «desvantagens económicas», no sentido do n.o 1 do artigo 5.o do referido regulamento. No caso de o secretário de Estado não poder aceitar, no todo ou em parte, os pedidos de extinção das obrigações de serviço público, a sociedade declarava-se disposta a examinar, de comum acordo com a administração, o modo de cálculo da compensação a que considerava ter direito.

Em 24 de Junho seguinte, alegando que o transporte de mercadorias por cargas completas a expunha, nos últimos anos, a elevadas perdas financeiras, a sociedade solicitava a extinção da obrigação de explorar e de transportar, propondo um conjunto de «medidas de reestruturação» destinadas, na sua opinião, a restabelecer o equilíbrio financeiro no sector dos transportes ferroviários.

Por carta da mesma data, a sociedade solicitava igualmente medidas compensatórias temporárias no sector do transporte de correspondência postal e de mercadorias em grande velocidade.

Finalmente, em 29 de Junho de 1970, tendo tomado conhecimento de que o secretário de Estado encarava a possibilidade de adoptar tais medidas compensatórias no sector do transporte de mercadorias durante o período de reestruturação, a sociedade concretizou a sua posição em relação ao modo de cálculo da compensação devido à manutenção de determinadas obrigações de serviço público. Acentuando que o secretário de Estado estabelecera, neste domínio, o princípio da equivalência entre o transporte de passageiros e o de mercadorias, segundo o método da diferenciação dos resultados, a sociedade defendia que a aplicação de tal método implicaria que se imputassem ao transporte de mercadorias determinados encargos que sempre se verificariam mesmo que tal tipo de transporte não estivesse assegurado.

Considerando a referida posição da administração, a sociedade declarava-se obrigada, para a salvaguarda dos seus direitos decorrentes do Regulamento n.o 1191/69, a solicitar a extinção de todas as suas obrigações de serviço público, incluindo a obrigação tarifária, em relação a qualquer tipo de transporte de mercadorias nas linhas que lhe tinham sido atribuídas.

Após troca de correspondência e negociações, o ministro dos Transportes adoptou, em 30 de Dezembro de 1971, uma série de decisões.

Por um primeiro despacho, o ministro decidiu, com o objectivo de garantir o fornecimento de serviços de transporte em número suficiente, manter para o conjunto da rede as obrigações de explorar e de transportar atribuídas à NV Nederlandse Spoorwegen relativamente ao transporte de pessoas, e conceder, assim, para o ano de 1972, uma compensação pelos encargos resultantes da manutenção das suas obrigações de serviço público.

Acedendo ao pedido da sociedade, o ministro dos Transportes, mediante um segundo despacho, extinguiu, relativamente ao conjunto da rede, as obrigações de explorar e de transportar da sociedade, no que diz respeito ao transporte ferroviário de mercadorias por cargas completas, a partir de 1 de Janeiro de 1972.

Por fim, em 30 de Dezembro de 1971, o ministro dirigiu ao concessionário uma carta em que tomava posição em relação às expedições em grande velocidade e ao transporte de correspondência postal: nenhuma questão se suscitava em relação ao período posterior a 1 de Janeiro de 1973, dado que estes transportes seriam integralmente assegurados, a partir dessa data, pela empresa Van Gend et Loos. O único ponto controverso, ou seja, o montante da compensação referente ao ano de 1972 para a manutenção das obrigações de serviço público relativas ao tráfego de mercadorias ainda assegurado pela sociedade nacional, era regulado pelo artigo 2.o do projecto de lei de regulamentação da sua situação financeira.

O ministro acrescentava que, de um modo geral, não se poderia falar da existência de uma obrigação tarifária para a empresa, na acepção do Regulamento n.o 1191/69.

Contestando as decisões adoptadas pelo ministro, a NV Nederlandse Spoorwegen recorreu para a Coroa, nos termos da lei sobre a impugnação das decisões administrativas (BAB). No decurso do processo perante a secção do contencioso administrativo do Raad van State, e com o objectivo de propor uma solução, a recorrente, suscitando determinadas questões de interpretação do Regulamento n.o 1191 /69, solicitou que o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias fosse consultado, a título prejudicial, em conformidade com as disposições do artigo 177.o do Tratado de Roma. A secção do contencioso administrativo considerou que se devia deferir este pedido e, por decisão de 26 de Janeiro de 1973, referindo-se expressamente ao artigo 177.o, Sua Majestade a Rainha dos Países Baixos autorizou a secção do referido contencioso do Raad van State a solicitar a este Tribunal a apreciação de três questões de interpretação do regulamento comunitário em causa.

II — Aplicabilidade do artigo 177.o do Tratado

Antes de analisar estas questões, é necessário esclarecer se, considerando a organização, as competências e o procedimento do Raad van State dos Países Baixos, este órgão, que em matéria de contencioso administrativo se limita a formular à Coroa um parecer não vinculativo, deve ser considerado como um órgão jurisdicional, nos termos do artigo 177.o do Tratado.

Efectivamente, é a Coroa que decide em definitivo, por decreto fundamentado, a solução do litígio; o regime da «justice retenue» manteve-se, neste domínio, nos Países Baixos.

Para tomar posição sobre este problema que põe em causa a aplicabilidade do artigo 177.o e, consequentemente, a competência deste Tribunal, é necessário recordar as origens históricas do Raad van State e demonstrar como, na sequência de uma longa evolução, este órgão adquiriu competência jurisdicional no controlo da legalidade dos actos da administração, sem que todavia se coloque em causa o poder de decisão do soberano.

Nos Países Baixos, tal como na maioria dos outros Estados europeus, os órgãos do Estado resultaram, progressivamente, do desmembramento da curia regis. No final da Idade Média, a administração geral do país era da competência do Conselho do Rei e, sob o domínio borgonhês, existia, em condições análogas, um Conselho do Governo. Por volta de meados do século XVI, a atribuição da administração do país a um governador geral deu origem a um tipo de organização mais diferenciada, na qual o Raad van State se tornou um organismo consultivo para todos os assuntos de governo.

Esta situação foi de facto posta em causa em 1581 e durante todo um período em que se assistiu a um conflito de atribuições entre o Raad van State e os Estados gerais.

Seguidamente, no século XIX, em resultado de a influência exercida nos Países Baixos pela Revolução Francesa, em primeiro, lugar e pelo Primeiro Império, em seguida, ter levado à adopção do sistema francês de regulação dos litígios administrativos, produziu-se uma reacção. Após 1814, a maioria dos litígios administrativos foi confiada ao juiz comum.

Todavia, as Constituições de 1814 e, sobretudo, de 1815 conservaram o Raad van State com a sua função de órgão consultivo do governo, prevendo a última, de forma expressa, a obrigação de se ouvir o Raad van State «sobre todos os projectos transmitidos pelo Rei aos Estados gerais ou transmitidos por estes ao Rei e sobre todas as medidas de política interna»

Ao mesmo tempo, a Coroa mantinha a sua competência para decidir os litígios que opunham as províncias ou as comunas entre si e conservara bastantes poderes de tutela sobre as administrações locais.

O advento do regime parlamentar e a responsabilidade ministerial tiveram como consequência pôr em causa a função do Raad van State. Se alguns pretendiam que esta instituição fosse o Conselho de Governo da Coroa e de cada departamento ministerial em especial, que continuasse encarregada da elaboração das leis e decretos e, finalmente, que se tomasse a instância jurisdicional suprema para os litígios administrativos, o que podia ser regulado através de uma lei ordinária, formou-se uma corrente política na segunda metade do século XLX que reclamava a supressão do Raad van State. Todavia, esta tendência não triunfou.

O Raad van State tornou-se então o colégio consultivo do governo e já não do Rei, como é claramente afirmado pelo artigo 28.o da lei de 21 de Dezembro de 1861, nos termos do qual, a consulta do Raad van State é sempre ordenada por um ministro, sendo todavia necessária uma autorização do soberano. Paralelamente, o julgamento dos recursos para a Coroa, a qual decidia sob parecer do Raad van State, recebeu uma primeira disciplina orgânica com a lei de 1861, que estabeleceu, perante esta assembleia, um processo público e contraditório com a participação das partes.

Leis posteriores e, por fim, a lei de 9 de Março de 1962 aperfeiçoaram este mecanismo processual. Por outro lado, a lei de 20 de Junho de 1963 relativa aos recursos das decisões administrativas (Wet BAB) criou, perante a Coroa que decidia sob parecer do Raad van State, um novo recurso administrativo que não se substitui nem aos recursos para os órgãos jurisdicionais administrativos comuns nem aos interpostos directamente para as autoridades administrativas. Este novo recurso é permitido nos casos em que uma decisão de uma autoridade central não era anteriormente passível de recurso.

Devido às garantias processuais que compreende, às competências devolvidas à secção do contencioso do Raad van State e à Coroa e aos poderes de anulação dos actos administrativos que dele decorrem, o regime actualmente aplicável faz pensar que o recurso introduzido perante a Coroa, após parecer do Raad van State, perdeu o carácter meramente administrativo que possuía na origem, constituindo um verdadeiro recurso jurisdicional, ainda que a decisão seja proferida por via da «justice retenue»

Embora o soberano seja, de direito, presidente do Raad van State — reflexo do antigo conceito de Conselho de Governo — não assegura, todavia, tal presidência: é o vice-presidente do Raad van State que o substitui. Por outro lado, uma das funções essenciais deste órgão diz respeito à resolução dos litígios administrativos. A lei de 1962 regula o funcionamento da secção dos litígios administrativos geralmente designada, segundo o modelo francês, «secção do contencioso»

Esta secção é responsável pela instrução dos recursos e recomenda à Coroa a respectiva solução. É constituída por um presidente e, no mínimo, quatro membros. Encontra-se dividida em secções, cujo número é actualmente de onze.

Quando a Coroa submete um recurso à apreciação da secção, o processo é enviado a esta, sendo as partes informadas e podendo apresentar alegações escritas e documentos em apoio da sua argumentação. O presidente de secção tem um poder de instrução do processo junto das autoridades às quais este diz respeito.

Após esta fase escrita, os interessados podem apresentar alegações orais em audiência pública, requerer a notificação de testemunhas, recolher informações mais completas ou mesmo decidir deslocar-se ao local. Neste sentido, o carácter contraditório do processo é respeitado.

No fim da fase oral, a secção emite o seu parecer, juntando-lhe um projecto de sentença fundamentado, que é submetido a decisão final da Coroa.

Se o ministro em causa discordar do projecto de sentença e se esta não coincidir com o parecer da secção, tal parecer deve ser publicado no Jornal Oficial juntamente com o relatório do ministro à Coroa.

Para garantir que o ministro não utilize desnecessariamente a faculdade de que dispõe a este respeito, a lei estabelece que a opinião divergente do ministro apenas seja formulada após deliberação com o ministro da Justiça. Se este último se encontrar ele próprio em causa, é exigida a consulta do primeiro ministro.

Podemos assim afirmar que, embora a secção do contencioso administrativo não detenha efectivamente o poder de decisão, é incontestável que as decisões adoptadas pela Coroa com base num parecer da secção revestem carácter jurisdicional.

Ora, o artigo 177.o, na interpretação dada por este Tribunal, nada mais exige.

O Tribunal considerou, nomeadamente, que para um órgão poder utilizar o instituto do reenvio prejudicial bastava que «exercesse uma função jurisdicional» e tivesse necessidade de obter uma interpretação do direito comunitário de forma a poder proferir a sua decisão, não tendo o Tribunal de Justiça considerado relevante a circunstância de a decisão de reenvio ter sido tomada no âmbito de um procedimento sumário de injunção (acórdão de 14 de Dezembro de 1971, Politi, 43/71, Colect., 1971, p. 419; implicitamente: acórdão de 10 de Outubro de 1973, Varíola, 34/73, Colect., 1973, p. 365).

Do mesmo modo, o Tribunal de Justiça aceitou pedidos de decisão a título prejudicial oriundos não apenas de órgãos jurisdicionais — no sentido restrito do termo, a saber, tribunais inseridos numa estrutura judiciária de tipo piramidal, quer sejam competentes em matéria civil, penal, administrativa ou social — mas igualmente de certos organismos especializados, situados à margem da organização judiciária do direito comum. Foi, designadamente, o caso de uma instituição que, no âmbito de um regime privado de seguros de doença nos Países Baixos, era competente para decidir determinados litígios. O Tribunal considerou que este organismo, denominado «Scheidsgerecht», regularmente constituído em conformidade com a lei neerlandesa, competente para apreciar os litígios definidos por lei, que decidia em termos de direito e não de equidade, submetido por fim a normas processuais análogas às que regulam o funcionamento dos tribunais de direito comum, podia utilizar a faculdade conferida pelo artigo 177.o; consequentemente, o pedido de interpretação que o referido organismo dirigira ao Tribunal de Justiça era admissível (acórdão de 30 de Junho de 1966, Vaassen, 61/65, Colect. 1965-1968, p. 401).

Os mesmos critérios podem, a fortiori, aplicar-se à secção do contencioso do Raad van State neerlandês, órgão instituído pela Constituição, ao qual o legislador confiou simultaneamente determinados poderes jurisdicionais e atribuições consultivas em matéria legislativa e regulamentar, e cuja composição, igualmente fixada por lei, confere as mais amplas garantias de imparcialidade e de independência. Se é certo que o Conselho apenas adopta pareceres fundamentados, competindo a decisão final à Coroa, tais pareceres são todavia formulados com base num processo com carácter rigorosamente contraditório.

A circunstância de as decisões finais competirem à Coroa, apenas permite afirmar que Sua Majestade a Rainha dos Países Baixos participa também no exercício da função jurisdicional. De resto, tal circunstância é demonstrada, no caso concreto, pelo facto de, ao ter em vista, na decisão de 28 de Fevereiro de 1973, o artigo 177.o do Tratado de Roma, a soberana ter autorizado formalmente a secção do contencioso a submeter ao Tribunal de Justiça questões prejudiciais de interpretação do direito comunitário. Não se terá, assim, pretendido vincular a Coroa a respeitar, na decisão a tomar no litígio principal, a interpretação que vier a ser dada pelo Tribunal de Justiça?

Consideramos, portanto, que as questões submetidas ao Tribunal de Justiça foram correctamente inseridas no âmbito do artigo 177.o do Tratado de Roma, devendo este Tribunal conhecer delas.

III — Economia geral da regulamentação comunitária em matéria de obrigações de serviço público Impostas às empresas de transportes

Antes de nos pronunciarmos sobre a resposta a dar às questões apresentadas, é, em meu entender, necessário expor a economia geral do Regulamento n.o 1191/69, cuja interpretação não foi ainda objecto de jurisprudência deste Tribunal.

O primeiro princípio daquele regulamento é a supressão, pelos Estados-membros, das obrigações de serviço público em matéria de transportes, designadamente ferroviários, excepto nos casos em que a sua manutenção seja considerada indispensável para garantir o fornecimento de serviços de transporte suficientes, tendo em conta a situação do respectivo mercado, a oferta e a procura respectivas, bem como as necessidades da colectividade nacional.

O Conselho entendeu, assim, dever eliminar as disparidades que resultam, para as empresas de transportes, das obrigações de serviço público impostas pelos Estados e cujos encargos são de natureza a falsear substancialmente as condições de concorrência. O Conselho entendeu dever deixar aos Estados-membros a iniciativa de, no âmbito das suas competências, adoptar medidas para extinguir ou manter tais obrigações.

Em contrapartida, devido aos encargos que tal situação acarreta para as empresas, o Conselho entendeu oportuno prever que estas possam apresentar pedidos de extinção às autoridades nacionais competentes, no caso de tais obrigações lhes acarretarem desvantagens económicas, que deverão ser determinadas segundo métodos comuns definidos pelo regulamento.

O segundo princípio consagrado pelo regulamento, mas que já resultava de uma decisão do Conselho de 13 de Maio de 1965, consiste no facto de a manutenção de qualquer obrigação de serviço público decidida pelas autoridades competentes implicar a obrigação de o Estado compensar os encargos daí resultantes para a empresa, tendo, o direito à compensação, início a partir da decisão, tomada pelo Estado-membro, de manter a obrigação.

Finalmente, terceiro princípio, a compensação dos encargos dever ser efectuada segundo métodos comunitários que tenham em conta as repercussões da extinção da obrigação na actividade da empresa.

Para a aplicação de tais princípios, era indispensável que as obrigações de serviço público fossem definidas pelo regulamento. Neste sentido, o artigo 2.o define tais obrigações como aquelas que a empresa, tendo em conta o seu interesse comercial, não assumiria na mesma medida ou nas mesmas condições. Estamos assim perante obrigações e encargos não inerentes à gestão comercial e financeira de uma empresa, não determinados apenas em função da rentabilidade que deles esperam os gestores. O artigo 2.o distingue, a este respeito, três tipos de obrigações:

— a obrigação de explorar, definida como a de garantir um serviço correspondente a normas de continuidade, de regularidade e capacidade e que implique a obrigação de manter em bom estado as linhas, o material e as instalações, mesmo após a supressão de determinados serviços de transporte;

— a obrigação de transportar, isto é, de efectuar quaisquer transportes de passageiros e mercadorias a preços e condições determinados:

— finalmente, a obrigação tarifária que consiste em aplicar preços fixos ou homologados pela autoridade pública, mas contrários ao interesse comercial da empresa e resultantes quer de imposição quer de recusa da alteração de medidas tarifárias especiais, designadamente para determinadas categorias de passageiros, produtos ou relações de tráfego.

Esta definição não é aplicável às obrigações decorrentes de medidas gerais de política de preços ou de medidas adoptadas em matéria de preços e condições gerais de transporte, tendo em vista a organização do mercado de transportes.

IV — O conceito de obrigação tarifária na acepção do Regulamento n.o 1191/69

A primeira questão submetida à apreciação do Tribunal põe em causa a própria definição de obrigação tarifária.

Podemos afirmar que os termos em que esta questão se encontra formulada são pouco adequados, na medida em que, ao perguntar ao Tribunal se a posição do ministro dos Transportes, nos termos da qual não existiria nenhuma obrigação tarifária para a empresa de caminhos-de-ferro neerlandeses, seria baseada numa interpretação incorrecta do n.o 5 do artigo 2.o do Regulamento n.o 1191/69, a secção do órgão jurisdicional parece solicitar ao Tribunal que aprecie a conformidade da decisão ministerial com o direito comunitário.

Ora, o Tribunal não tem competência para aplicar a norma comunitária a um caso concreto, nem pode decidir um conflito entre uma decisão proveniente de um Estado-membro e a norma comunitária.

Mas, segundo a jurisprudência assente, o Tribunal reconhece a si próprio o poder de, a partir de questões colocadas pelo juiz nacional, considerar os elementos que relevam da interpretação do direito comunitário, de modo a permitir que esse juiz decida, com conhecimento de causa, o problema jurídico que lhe é apresentado.

No caso sub judice, importa pois que o Tribunal concretize a interpretação comunitária do conceito de obrigação tarifária no contexto do Regulamento n.o 1191/69 e, especialmente, do n.o 5 do seu artigo 2.o

Sublinhemos, de passagem, que o Tribunal não tem de apreciar se a questão apresentada é pertinente relativamente aos transportes de passageiros assegurados pela recorrente no processo principal.

O advogado do ministro alegou em tribunal que, para esta categoria de transportes, a compensação concedida devido à obrigação de assegurar, consoante as exigências do serviço público, o transporte de passageiros abrangia o conjunto dos encargos daí resultantes para a empresa. Trata-se de um problema em relação ao qual compete unicamente ao juiz nacional pronunciar-se.

Quanto ao sentido da expressão «obrigação tarifária», consideramos, em contrapartida, que a tese defendida pelos caminhos-de-ferro neerlandeses tende a confundir dois conceitos diferentes:

— a obrigação de transportar, que o n.o 4 do artigo 2.o define como consistindo em aceitar e efectuar «quaisquer transportes de passageiros ou de mercadorias a preços e condições de transporte determinados»; e

— a obrigação tarifária, em relação à qual o n.o 5 do mesmo artigo exige, relativamente à fixação dos preços de transporte, condições precisas e cumulativas, a saber, aplicar os preços «fixados ou homologados pela autoridade pública», contrários ao interesse comercial da empresa e resultantes quer de imposição quer de recusa da alteração de medidas tarifárias especiais.

Confrontamo-nos com dois aspectos radicalmente distintos da política tarifária, que abrangem simultaneamente a fixação e a alteração das tarifas.

A maioria das companhias de caminhos-de-ferro encontra-se sujeita, como é sabido, à obrigação de tarifar, ou seja, à obrigação imposta pelo legislador de publicar os seus preços no âmbito de uma tarifa, de modo a que qualquer utente possa conhecer antecipadamente as condições de preço impostas a cada um dos transportes assegurados. Esta necessidade de fixar e publicar uma tarifa encontra-se relacionada unicamente com a obrigação de transportar.

Daqui não decorre necessariamente que a tarifa seja fixada ou homologada pela autoridade de tutela, geralmente o ministro dos Transportes. Nada obsta a que a empresa seja responsável pela sua tarifa, determinando-a ela própria, no respeito pelas medidas gerais eventualmente decretadas pelos poderes públicos em matéria de controlo de preços.

E, mesmo no caso de um ministro ter a faculdade de aprovar ou homologar as propostas de tarifas apresentadas pela empresa de caminhos-de-ferro, daqui não resulta necessariamente que o transportador possua uma obrigação tarifária nos termos do Regulamento n.o 1191/69.

Com efeito, para que tal obrigação exista, é necessário, por um lado, que sejam impostas determinadas medidas tarifárias especiais pelo ministro, designadamente em relação a determinadas categorias de transportes ou determinadas relações de tráfego, e, por outro, que tais medidas sejam contrárias ao interesse comercial da empresa.

É o que exige expressamente o n.o 5 do artigo 2.o, que, de resto, mais não faz do que aplicar o princípio enunciado pelo n.o 1 do mesmo artigo, a saber, que por obrigação de serviço público se deve entender a obrigação que a empresa não assumiria por sua própria iniciativa ou, de qualquer modo, não assumiria na mesma medida ou nas mesmas condições se considerasse apenas o seu interesse comercial e a rentabilidade dos capitais investidos.

Neste sentido, a definição de obrigação tarifária do n.o 5 do artigo 2.o do Regulamento n.o 1191 /69 não abrange todos os tipos de obrigações desta natureza susceptíveis de serem impostas às empresas de transporte. Trata-se de um conceito específico.

A este respeito, importa notar que, na proposta de regulamento que a Comissão submeteu ao Conselho em 26 de Maio de 1967 (JO 1967, 248), se especificava que a homologação pela autoridade pública, bem como a publicação das tarifas, «servem sobretudo para a organização do mercado dos transportes nos Estados-membros», não podendo pois constituir obrigações tarifárias cuja manutenção daria direito à compensação nos termos do regulamento. Trata-se evidentemente apenas de um documento preparatório, mas confirma o alcance limitado que o próprio Conselho conferiu ao conceito de obrigação tarifária no seu regulamento de 1969, nele incluindo apenas as obrigações susceptíveis de causar desvantagens económicas para as empresas ou para determinadas categorias de transporte e, consequentemente, susceptíveis de falsear a concorrência neste domínio.

Por isso, ainda que o Tribunal não tenha de tomar posição sobre este ponto, não nos parece que o regime tarifário aplicado aos caminhos-de-ferro neerlandeses, tal como resulta da lei de 1875, não alterada neste ponto, implique por si só a existência de uma obrigação tarifária, no sentido que a esta expressão dá o regulamento do Conselho. O artigo 28.o da lei limita-se, com efeito, a prever, em geral, a homologação das tarifas pelo ministro dos Transportes, bem como a sua publicação; o artigo 30.o impõe igualmente que sejam publicadas as alterações introduzidas nas tarifas, no mínimo um mês antes da sua entrada em vigor. Embora o artigo 29.o confira ao governo o poder de impor, em determinados casos, uma redução de tarifas, prevendo, de resto, na hipótese em que tal redução implique uma diminuição do lucro líquido da empresa que realiza a exploração, a concessão pelo Estado de uma compensação, não nos parece que, na prática, esta disposição legislativa tenha sido aplicada, salvo a título excepcional. Pelo contrário, segundo o estudo de Kapteyn sobre o regime ferroviário nos Países Baixos, os caminhos-de-ferro encontram-se submetidos, relativamente ao tráfego de passageiros, ao regime de preços fixos publicados e, para o tráfego de mercadorias, a um sistema de preços máximos publicados fixados pela empresa que realiza a exploração e apresentados para homologação do ministro. Sob condição de respeitar tais preços máximos, a sociedade é livre de organizar a estrutura das tarifas, podendo igualmente celebrar, com determinados utentes, convenções especiais que não são objecto de publicação.

V — O conceito de «desvantagens económicas» referidas nos artigos 4.o e 5.o do Regulamento n.o 1191/69 poderá aplicar-se às desvantagens que se produziram apenas durante um ano?

A segunda questão apresentada ao Tribunal diz respeito a um conceito compreendido nos artigos 4.o e 5.o do Regulamento n.o 1191/69. Com efeito, as empresas de transporte apenas podem pedir a extinção de toda ou parte de uma obrigação de serviço público se tal obrigação lhes acarretar «desvantagens económicas».

Estas desvantagens produzem-se, nos termos do n.o 1 do artigo 5.o, «quando a diminuição los encargos susceptível de ser realizada pela extinção total ou parcial dessa obrigação… for superior à diminuição das receitas resultantes desta extinção».

Nos termos do seu segundo parágrafo n.o 2, tais desvantagens económicas «serão determinadas com base num balanço, actualizado se for caso disso, das desvantagens económicas anuais constituídas pela diferença entre a diminuição dos encargos anuais e a diminuição das receitas anuais resultantes da extinção da obrigação»

O Raad van State dos Países Baixos pergunta ao Tribunal se uma conecta interpretação destas disposições faz depender a existência de desvantagens económicas da condição de estas se produzirem num período bastante longo, em todo o caso superior a um ano.

Em abstracto, a resposta parece-nos decorrer claramente do próprio texto do n.o 1 do artigo 5.o, que, ao definir este conceito com base na diferença entre a redução dos encargos e a diminuição das receitas resultantes da exploração, não impõe qualquer condição relativa ao período durante o qual devem ter-se produzido as desvantagens.

O n.o 2, que apenas tem como objecto estabelecer o método segundo o qual devem ser calculadas tais desvantagens, encara a possibilidade — certamente a mais frequente — de tais desvantagens se prolongarem por um período de vários anos e determina que é com base nos balanços anuais, eventualmente actualizados, que deve ser efectuado o respectivo cálculo.

Esta concretização era necessária, na medida em que, geralmente, no caso da manutenção por um período indeterminado, estamos perante uma obrigação de serviço público.

Além disso, um determinado serviço de transporte, deficitário durante um exercício, pode vir a revelar-se equilibrado ou mesmo produzir lucros durante os exercícios posteriores.

Sendo a contabilidade das empresas apresentada, em princípio, no termo de cada exercício através do balanço, seria conveniente que se pudesse tomar em consideração a soma das diferenças entre as diminuições dos encargos anuais e as reduções das receitas anuais que resultariam da extinção da obrigação. Tal apenas se poderia realizar retomando os balanços dos exercícios em causa, excepto no caso da sua actualização.

Todavia, esta forma de cálculo não exclui de modo algum que o período durante o qual se produzem as desvantagens económicas possa limitar-se apenas a um ano.

E, ao que parece, foi este o caso no litígio apresentado ao Raad van State.

Tendo a NV Nederlandse Spoorwegen solicitado ao ministro que extinguisse todas as suas obrigações de serviço público, designadamente em relação ao transporte de correspondência postal, aquele considerou que, pelo menos para esta categoria de transportes, não se pode falar de desvantagens económicas, porque, segundo a própria sociedade, este transporte apenas foi explorado com prejuízo em 1972, tornando-se rentável em 1973 devido às medidas então tomadas relativamente a esta parte da exploração.

Na realidade, o verdadeiro problema para o juiz nacional consiste em saber se, tendo em conta a manutenção da obrigação de serviço público neste domínio unicamente no ano de 1972, desvantagens económicas podem ser deduzidas do balanço da empresa referente a este mesmo exercício. Cabe ao juiz nacional decidir esta questão e o Tribunal de Justiça não tem de a analisar.

Mas, no caso de o juiz neerlandês responder afirmativamente, consideramos que as disposições dos artigos 4.o e 5.o do regulamento não se opõem a que as desvantagens — que apenas se produziram durante um ano — sejam tomadas em consideração para efeitos do cálculo de uma eventual compensação.

VI — Forma de cálculo da compensação

A terceira questão diz respeito à forma de cálculo da compensação a cargo do Estado no caso em que, assegurando uma empresa ferroviária, na mesma rede, o transporte de passageiros e o de mercadorias, a obrigação de transportar apenas é mantida para a primeira categoria, sendo extinta em relação à segunda.

Nos termos do n.o 2 do artigo 6.o do regulamento, o montante da compensação é determinado segundo os métodos definidos nos artigos 10.o e 13.o

Nos termos do n.o 1 do artigo 10.o, o montante da compensação é igual à diferença entre a diminuição dos encargos e a das receitas da empresa que possam resultar da extinção da totalidade ou de parte relevante da obrigação em causa.

Este montante é, pois, calculado tendo em conta a relevância das desvantagens económicas resultantes da manutenção da obrigação.

Todavia, o segundo parágrafo do n.o 1 estabelece que, se o cálculo das desvantagens tiver sido efectuado repartindo os custos totais suportados pela empresa com a sua actividade de transporte entre as diferentes partes desta actividade — e, designadamente, entre o sector de passageiros e o sector de mercadorias —, o montante da compensação é igual à diferença entre os custos imputáveis à parte da actividade da empresa abrangida pela obrigação de serviço público e a receita correspondente.

Em tal caso, dever-se-ão repartir os custos totais da empresa entre as duas categorias de tráfego, conferindo a cada uma delas uma quota-parte das despesas comuns — como fez o ministro dos Transportes — ou dever-se-á como pretende a sociedade dos caminhos-de-ferro — considerar estas despesas comuns na sua totalidade para o cálculo da compensação relativa ao tráfego de passageiros, atendendo a que o tráfego de mercadorias é uma actividade meramente acessória e que, de qualquer forma, é o tráfego de passageiros, para o qual subsiste a obrigação de transportar, que deve suportar integralmente as despesas comuns?

Sem retomar as explicações de carácter técnico apresentadas na audiência, deve sublinhar-se que a questão se revela de grande importância prática e implica interesses financeiros consideráveis, na medida em que as despesas comuns representam uma parte importante dos custos globais.

Tais despesas, definidas na terminologia da economia dos transportes, designadamente ferroviários, como aquelas que surgem simultaneamente da realização de diversas prestações, não podem ser directamente imputadas a uma dessas prestações.

De resto, não correspondem a uma categoria determinada de custos por natureza, sendo incluídas em cada uma das rubricas de despesas de uma empresa ferroviária: despesas de exploração, pessoal, vias e construções, energia, encargos financeiros e despesas gerais.

Opõem-se aos custos ditos imputáveis, que se relacionam em termos técnicos com a realização de uma determinada prestação, isto é, com uma determinada categoria de transporte.

Numa empresa de produção única — por exemplo, o transporte ferroviário no caso de uma empresa que apenas garantisse o transporte de mercadorias, hipótese bastante rara —, a imputação das despesas comuns não apresenta qualquer dificuldade, na medida em que se efectua através de uma simples divisão do montante destas despesas pelo número de unidades de produção — no nosso exemplo, toneladas/quilómetro.

Em contrapartida, numa empresa de produção múltipla, as despesas comuns devem ser afectadas às unidades de produção, ou seja, proporcionalmente repartidas entre as diferentes categorias de transporte, sendo pois objecto de uma repartição com base num índice de repartição.

A escolha do índice de repartição não pode ser decidida de modo rígido, exigindo uma relativa liberdade de apreciação; não é pois surpreendente que o regulamento do Conselho não tenha previsto, a este respeito, modalidades práticas de cálculo, tanto para a repartição das despesas comuns como para a definição dos custos imputáveis.

Todavia, o que está em causa, em termos da interpretação solicitada ao Tribunal, é o próprio princípio da repartição das despesas nos casos em que, sendo a obrigação de serviço público mantida para o tráfego de passageiros e, simultaneamente, suprimida para o tráfego de mercadorias, a empresa continua, não obstante, a transportar mercadorias segundo os seus próprios critérios comerciais e independentemente da forma que tal exploração reveste.

Encontramo-nos então em presença de uma empresa de produção múltipla e é normal que as despesas comuns sejam proporcionalmente repartidas entre o tráfego de passageiros e o tráfego de mercadorias.

Esta é, aliás, a solução que resulta, para o cálculo da compensação, da conjugação do terceiro parágrafo do n.o 1 do artigo 5.o e do segundo parágrafo do n.o 1 do artigo 10.o

Nos termos da primeira destas disposições, «… se as obrigações de explorar ou transportar respeitarem a uma ou várias categorias de tráfego de passageiros ou de mercadorias quer de uma rede, quer de parte importante de uma rede, a estimativa dos encargos susceptíveis de desaparecerem em caso de extinção da obrigação far-se-á com base numa repartição dos custos totais suportados pela empresa, a título da sua actividade de transporte, pelas diferentes categorias de tráfego».

Este texto refere-se, como é sabido, à forma de cálculo das desvantagens económicas, que, como vimos, determinam a importância da compensação que a empresa tem o direito de receber no caso da subsistência da obrigação de serviço público.

Ora a segunda disposição, o segundo parágrafo do n.o 1 do artigo 10.o, refere-se incontestavelmente a esta situação e concretiza a forma de cálculo da compensação quando a determinação das desvantagens económicas foi efectuada mediante a repartição dos custos totais entre as diferentes partes ou categorias da actividade de transporte.

Os custos directa e especificamente imputáveis entram em consideração na sua globalidade, mas unicamente para a categoria de actividade em que a obrigação de serviço público continua a existir; pelo contrário, as despesas comuns, elemento importante dos custos totais, devem ser objecto de uma repartição.

Como referiu a Comissão, uma decisão contrária opor-se-ia ao objectivo definido anteriormente ao Regulamento n.o 1191/69 pela decisão do Conselho de 13 de Maio de 1965, ou seja, eliminar as distorções de concorrência que podem resultar da imposição às empresas de transporte de determinadas obrigações de serviço público, quer extinguindo tais obrigações quer admitindo uma compensação pelos encargos que implicam.

Fazer suportar unicamente ao tráfego de passageiros a totalidade das despesas comuns, considerando — como pretende a NV Nederlandse Spoorwegen — que o transporte de mercadorias mais não seria, histórica e economicamente, do que uma actividade meramente acessória, teria como consequência que o Estado subsidiasse, indirectamente mas de forma efectiva, o tráfego de mercadorias, libertado então de qualquer imposição inerente ao serviço público.

Seria, na realidade, não só um enriquecimento sem causa para a empresa mas implicaria ainda que se falseasse a concorrência, designadamente, em relação às empresas de transporte de mercadorias diferentes das empresas ferroviárias.

Finalmente, admitir a interpretação da recorrente no processo principal, implicaria o risco de suscitar da parte das empresas ferroviárias de determinados Estados-membros, para além dos Países Baixos — empresas que se encontram geralmente sujeitas a onerosas obrigações de serviço público —, pedidos de compensação de uma amplitude assustadora.

A tese da sociedade neerlandesa apenas se justificaria, em nossa opinião, se tivesse cessado toda a actividade de transporte de mercadorias ou, no mínimo, se apenas assegurasse esse transporte, por si própria ou através de uma filial, a um nível de capacidade consideravelmente inferior àquele que assegurava anteriormente sob o regime de serviço público.

Concluímos, assim, no sentido de que seja declarado que:

1) apenas existe uma obrigação tarifária para efeitos do n.o 5 do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 1191/69 do Conselho quando as tarifas fixadas ou homologadas pela autoridade resultem quer da imposição quer da recusa de alteração de medidas tarifárias especiais, designadamente para determinadas categorias de passageiros e de produtos ou determinadas relações de tráfego, e quando os preços sejam contrários ao interesse comercial da empresa, sendo ambas as condições cumulativas;

2) nos termos do n.o 1 do artigo 6.o do mesmo regulamento, as desvantagens económicas podem verificar-se no período de apenas um ano, desde que, designadamente, as obrigações de serviço público sejam mantidas para o ano em causa e se, no fim desse mesmo ano, a empresa utilizar efectivamente a possibilidade que lhe é conferida de renunciar à actividade de transporte em causa;

3) no caso em que se mantenha na rede, ou numa parte importante da rede, um tráfego ferroviário relevante de mercadorias, fora de qualquer obrigação de serviço público, o cálculo da compensação prevista para os encargos comuns do tráfego de passageiros e do tráfego de mercadorias a título de manutenção das obrigações de serviço público unicamente para o tráfego de passageiros far-se-á com base na equivalência entre as duas categorias de tráfego, ou seja, tomando em consideração uma parte proporcional dos custos comuns.

( *1 ) Língua original: francês.