CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

L. A. GEELHOED

apresentadas em 21 de Abril de 2005 ( )

Processo C‑29/04

Comissão das Comunidades Europeias

contra

República da Áustria

«Incumprimento – Artigos 8.°, 11.°, n.° 1, e 15.°, n.° 2, da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços – Contrato de recolha e tratamento de resíduos celebrado pelo município de Mödling sem proceder a um concurso a nível europeu»

I – Introdução

1. No presente processo, a Comissão pede ao Tribunal de Justiça que declare que a República da Áustria não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços ( ), porquanto o município de Mödling celebrou um contrato de eliminação de resíduos sem observar o procedimento e as regras de publicidade constantes do artigo 8.º, conjugado com os artigos 11.º, n.° 1, e 15.°, n.° 2, desta directiva.

II – Quadro jurídico

A – Disposições relevantes da directiva

2. A Comissão sustenta que não foram cumpridas as obrigações decorrentes do artigo 8.°, conjugado com os artigos 11.°, n.° 1, e 15.°, n.° 2, da directiva. Também são relevantes as definições do artigo 1.°, alíneas a), b) e c).

3. Segundo o artigo 1.°, alínea a), da Directiva 92/50, os «contratos públicos de serviços» são «contratos a título oneroso celebrados por escrito entre um prestador de serviços e uma entidade adjudicante […]». Segundo o artigo 1.°, alínea b), dessa directiva, são consideradas «entidades adjudicantes o Estado, as autarquias locais ou regionais, os organismos de direito público, as associações formadas por uma ou mais autarquias ou organismos de direito público […]». Finalmente, o artigo 1.º, alínea c), da directiva descreve os «prestadores de serviços» como «qualquer pessoa singular ou colectiva, incluindo organismos de direito público, que ofereçam serviços […]».

4. O artigo 8.° da Directiva 92/50 dispõe que «[o]s contratos que tenham por objecto serviços enumerados no anexo I A serão celebrados de acordo com o disposto nos títulos III a VI». Essas disposições consistem essencialmente em regras relativas à abertura do concurso e sua publicidade. O artigo 11.°, n.° 1, da Directiva 92/50 dispõe que «[n]a celebração de contratos públicos de serviços, as entidades adjudicantes aplicarão os procedimentos definidos nas alíneas d), e) e f) do artigo 1.º, adaptados à presente directiva». Os procedimentos a que estas disposições se referem são os «concursos públicos», os «concursos limitados» e os «procedimentos por negociação». O artigo 15.°, n.° 2, determina que «[a]s entidades adjudicantes que pretendam adjudicar um contrato público de serviços através de um concurso público, de um concurso limitado ou, nas condições definidas no artigo 11.º, de um procedimento por negociação darão a conhecer a sua intenção através de um anúncio».

5. A categoria n.° 16 do anexo I A da directiva abrange os «Esgotos e eliminação de resíduos; serviços de saneamento e afins».

B – Disposições nacionais

6. A lei relativa à gestão de resíduos da Baixa Áustria (a seguir «lei regional relativa aos resíduos») dispõe, no § 9, n.° 3, que os municípios da Baixa Áustria são responsáveis pela recolha e tratamento dos resíduos e pela criação ou colocação à disposição de instalações para o efeito, de acordo com o estipulado nessa lei. Segundo o § 11 daquela lei, incumbe a cada município assegurar a instalação e o bom funcionamento do serviço de recolha de resíduos.

III – Matéria de facto

7. Em 21 de Maio de 1999, o município de Mödling decidiu recorrer a um organismo independente para cumprir as atribuições no âmbito da gestão de resíduos que lhe cabem por força da lei. Nesse sentido, foi constituída a AbfallwirtschaftsGmbH (a seguir «AbfallGmbH»). Segundo a acta do conselho municipal, o município de Mödling deverá, em princípio, deter a totalidade das participações na sociedade. O objecto social da AbfallGmbH consiste na prestação de serviços no domínio da gestão ecológica de resíduos e no exercício de actividades comerciais conexas, sobretudo na área da eliminação de resíduos, o que abrange, igualmente, a formulação e desenvolvimento de um conceito de gestão de resíduos, mormente para o município de Mödling.

8. Em 16 de Junho de 1999, foi elaborado o acto constitutivo da AbfallGmbH. O município de Mödling, sócio único, detinha a totalidade do capital da sociedade.

9. Em 25 de Junho de 1999, o município de Mödling decidiu, em conformidade com a lei regional relativa aos resíduos, com a lei federal relativa à gestão de resíduos e com o regulamento municipal relativo aos resíduos, ceder a gestão de resíduos no território municipal à AbfallGmbH. O município de Mödling previu igualmente uma opção nos contratos respeitantes à eliminação de resíduos e ainda em vigor naquela data. Um contrato de locação entre o município de Mödling e a AbfallGmbH assegurou o material e pessoal necessários para o tratamento de resíduos.

10. O contrato relativo à eliminação de resíduos, no qual o município de Mödling atribuiu a recolha e tratamento de resíduos em exclusivo à AbfallGmbH, foi celebrado a 15 de Setembro de 1999. O contrato foi celebrado por tempo indeterminado, tendo entrado em vigor, com efeitos retroactivos, a 1 de Julho de 1999. O contrato estipula que o município de Mödling paga uma compensação à AbfallGmbH, composta por uma quantia fixa por cada caixote do lixo ou contentor, como contraprestação pela recolha e tratamento de resíduos, objectos de grande dimensão, lixo, resíduos biodegradáveis e substâncias perigosas. A AbfallGmbH não celebrou qualquer outro contrato com outros municípios ou associações de municípios. Contudo, a estação de tratamento de resíduos municipal de Mödling serve outras empresas privadas de eliminação de resíduos no que diz respeito ao transporte e prensagem de resíduos domésticos.

11. Em 15 de Setembro de 1999, entrou igualmente em vigor, por tempo indeterminado e com efeitos retroactivos a 1 de Julho de 1999, o contrato de locação respeitante ao material e pessoal necessário para o tratamento de resíduos. A AbfallGmbH é obrigada a contratar o pessoal nomeado pelo município, em conformidade com as condições aplicáveis ao pessoal destacado. O contrato estipula que o município de Mödling cedeu o direito de dar instruções ao pessoal à AbfallGmbH.

12. Em 1 de Outubro de 1999, o conselho municipal de Mödling decidiu que o município, como sócio único da AbfallGmbH, cederia 49% das participações sociais desta a uma empresa privada designada Saubermacher Dienstleistungs Aktiengesellschaft (a seguir «Saubermacher AG»). A acta da reunião de 1 de Outubro de 1999 mencionava que, depois da decisão do conselho municipal de 25 de Junho de 1999, teve lugar uma série de negociações com empresas, em especial com a Saubermacher AG, interessadas em adquirir participações sociais. Finalmente, as empresas apresentaram as suas propostas à KPMG, que indicou a proposta da Saubermacher AG como aquela que garantia a melhor exploração.

13. Em 6 de Outubro de 1999, foi alterado o acto constitutivo, de forma a que grande parte das decisões pudesse ser tomada por maioria simples. Além disso, estipulou‑se que o quórum para a assembleia geral seria de 51% do capital social. A representação da empresa nas relações internas e externas era assegurada por, pelo menos, dois gerentes com competência conjunta para assinar.

14. Em 13 de Outubro de 1999, mediante um contrato de cessão, o município de Mödling cedeu 49% das suas participações sociais à Saubermacher AG.

15. A AbfallGmbH ficou operacional a partir de 1 de Dezembro de 1999, isto é, depois de a Saubermacher ter adquirido acções naquela empresa.

16. De 1 de Dezembro de 1999 a 31 de Março de 2000, a AbfallGmbH trabalhou em exclusivo para o município de Mödling. Depois da entrada em funcionamento da estação de tratamento de resíduos, trabalhou igualmente para terceiros. As actividades da AbfallGmbH para o município de Mödling, representavam, no primeiro exercício a partir de 1 de Abril de 2000, 70% a 80% do volume de negócios.

IV – Fase pré‑contenciosa

17. Em 20 de Março de 2002, a Comissão enviou à República da Áustria uma notificação para cumprir na qual informava que o município de Mödling não tinha realizado um concurso para a adjudicação dos serviços de recolha e tratamento de resíduos, não obstante se tratar de um contrato público de serviços abrangido pela Directiva 92/50. A República da Áustria contestou esta asserção por carta de 23 de Junho de 2002. Segundo a República da Áustria, a adjudicação do contrato para a recolha e tratamento de resíduos à AbfallGmbH não é abrangida pelas directivas respeitantes a concursos públicos, dado que, juridicamente, se trataria de uma operação «in house», isto é, uma operação interna.

18. Considerando que essa resposta não era satisfatória, a Comissão enviou, em 3 de Abril de 2003, um parecer fundamentado à República da Áustria. Uma vez que, na sua resposta ao parecer fundamentado, a República da Áustria se limitou a reproduzir os argumentos já desenvolvidos na resposta à notificação para cumprir, a Comissão propôs a presente acção em 28 de Janeiro de 2004.

19. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

– declarar que a República da Áustria não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, porquanto o município de Mödling celebrou um contrato de eliminação de resíduos sem observar o procedimento e as regras de publicidade constantes do artigo 8.º conjugado com os artigos 11.º, n.° 1, e 15.°, n.° 2, desta directiva;

– condenar a República da Áustria nas despesas.

20. A República da Áustria conclui pedindo que a acção seja julgada inadmissível e, subsidiariamente, que a acção seja julgada improcedente.

V – Argumentos das partes e apreciação jurídica

A – Admissibilidade

1. Argumentos das partes

21. Na sua contestação, o Governo austríaco põe em causa a admissibilidade da acção. Em primeiro lugar, a Comissão não explicou claramente por que considera que a adjudicação do contrato de eliminação de resíduos constitui uma violação do disposto na Directiva 92/50. Por conseguinte, a Comissão não respeitou o princípio de que o objecto do litígio deve ser claramente delimitado. Nesta medida, a Comissão não respeitou o objectivo da fase pré‑contenciosa, que consiste, designadamente, em dar ao Estado‑Membro interessado a oportunidade de invocar utilmente os seus meios de defesa. Em segundo lugar, a Comissão violou a regra fundamental de que lhe incumbe apresentar prova do incumprimento. Finalmente, a acção da Comissão assenta numa base jurídica errónea.

22. Segundo o Governo austríaco, cada uma das circunstâncias que conduziram à adjudicação do contrato à AbfallGmbH deve ser considerada autonomamente. Se se proceder a tal apreciação, conclui‑se que a Directiva 92/50 não é aplicável. A primeira fase – a constituição da AbfallGmbH, que pertence a 100% ao município de Mödling – não é um acto abrangido pelas disposições relativas à adjudicação de contratos públicos. Do mesmo modo, a segunda fase – a celebração do contrato relativo à eliminação de resíduos, entre o município de Mödling e a AbfallGmbH – não representa qualquer violação da Directiva 92/50, dado que se trata de uma relação «in house», isto é, interna. A terceira fase – a venda de 49% das acções da AbfallGmbH, pelo município de Mödling, a uma empresa privada – também não cai no âmbito das disposições relativas à adjudicação de contratos públicos. Por conseguinte, no presente processo, não se está perante uma violação da Directiva 92/50. Não obstante, a adjudicação do contrato à AbfallGmbH devia ter sido apreciada directamente à luz das disposições do Tratado CE (relativas aos auxílios de Estado).

23. A Comissão só poderia ter invocado, de forma plausível, a violação da Directiva 92/50, se se tivesse baseado nas duas hipóteses seguintes: os diferentes passos conducentes à constituição da AbfallGmbH e, posteriormente, à participação de um privado na AbfallGmbH, destinavam‑se, na realidade, a contornar a aplicação da Directiva 92/50; ou, por detrás da venda das acções, escondia‑se a adjudicação a um parceiro privado de um contrato que se deve qualificar como público. Porém, a Comissão nunca fez referência a estas hipóteses.

24. Além disso, na fase pré‑contenciosa, a Comissão nunca expôs que considerava uma única operação a adjudicação do contrato relativo à eliminação de resíduos, por um lado, e a cessão de 49% das acções, bem como a alteração dos estatutos, por outro. Assim, a Comissão não apresentou quaisquer provas em apoio aos seus fundamentos, em particular, não demonstrou que o município de Mödling tinha a intenção de contornar a lei. Finalmente, a Comissão só aduziu esta objecção na réplica.

25. A Comissão contradiz a posição do Governo austríaco. Segundo a Comissão, a adjudicação do contrato de eliminação de resíduos à AbfallGmbH, com a participação da Saubermacher AG, não pode ser artificialmente dividida em três fases. A este respeito, a Comissão recorda que, na sua notificação para cumprir (n.° 13), observou que a adjudicação do contrato à AbfallGmbH, que, inicialmente, pertencia a 100% ao município de Mödling, foi apenas uma fase intermédia para, depois da cessão de 49% das acções a uma empresa privada, se criar uma sociedade de capitais mistos. O mesmo se depreende do facto de, após a decisão do conselho municipal de 25 de Junho de 1999, ter havido lugar a reuniões com empresas interessadas em participar no capital social. O curto período entre a celebração do contrato com a AbfallGmbH e a decisão de cessão das participações sociais – duas semanas – demonstra que o objectivo do município de Mödling consistia, ab initio, em atribuir o serviço a uma empresa com participação significativa de uma empresa privada. O Governo austríaco não pode, portanto, alegar que desconhecia o objecto da acção.

2. Apreciação

26. Recorde‑se que, segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, a Comissão é obrigada, em qualquer petição entrada a título do artigo 226.º CE, a indicar as acusações precisas sobre as quais o Tribunal de Justiça é chamado a pronunciar‑se, bem como, de forma pelo menos sumária, os elementos de direito e de facto nos quais essas acusações se baseiam.

27. Tal como a notificação para cumprir e o parecer fundamentado enviados pela Comissão ao Estado‑Membro, os quais delimitam o objecto do litígio, a petição deve permitir ao Estado‑Membro em causa apresentar a sua defesa e contestar todas as acusações contra si formuladas pela Comissão.

28. Esta jurisprudência opõe‑se às acções por incumprimento instauradas mediante petição que viole os direitos de defesa devido à imprecisão das acusações invocadas ou à ausência de fundamentação jurídica ou de facto ( ).

29. No caso vertente, a Comissão expressou claramente, na fase pré‑contenciosa, a razão por que considerava que o Governo austríaco não tinha respeitado as regras processuais da Directiva 92/50 quando celebrou o contrato de eliminação de resíduos. A Comissão explicou detalhadamente as circunstâncias de facto que conduziram à adjudicação do contrato de eliminação de resíduos e os fundamentos jurídicos em que baseou o incumprimento.

30. Em particular, dados os factos relacionados com a celebração do contrato e as circunstâncias em que a Saubermacher AG adquiriu uma participação na AbfallGmbH, a Comissão concluiu que se tratava aqui de um contrato ao qual é aplicável a Directiva 92/50. Assim, o objecto da acção foi suficientemente delimitado.

31. A objecção do Governo austríaco de que a Comissão não tinha delimitado o objecto da acção é, portanto, infundada.

32. Os restantes argumentos do Governo austríaco contra a admissibilidade são argumentos de mérito. Analisarei essas acusações na apreciação do mérito da acção.

33. Do exposto resulta que a questão prévia de inadmissibilidade suscitada pelo Governo austríaco deve ser julgada improcedente.

B – Quanto ao mérito

1. Posições das partes

34. Na acção, a Comissão afirma que o município de Mödling, na qualidade de autarquia, deve ser considerada entidade adjudicante, nos termos do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 92/50. A eliminação de resíduos é um serviço abrangido pela categoria n.° 16 do anexo I A da directiva. A adjudicação do contrato para a prestação deste serviço deve, portanto, ser conforme às disposições dos títulos III a VI inclusive. Além disso, o contrato de eliminação de resíduos ultrapassa o limite fixado de 200 000 direitos de saque especiais (DSE), tal como preceitua o artigo 7.°, n.° 1, alínea a), ii), da Directiva 92/50, na redacção dada pelo artigo 1.º, n.º 1, da Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997, que altera as Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE, relativas à coordenação dos processos de adjudicação respectivamente de serviços públicos, de fornecimentos públicos e de empreitadas de obras públicas ( ). Por conseguinte, as regras de processo do artigo 11.°, n.° 1, e as regras de publicidade do artigo 15.°, n.° 2, da Directiva 92/50 são plenamente aplicáveis.

35. No caso vertente, a Comissão defende que já não existe uma relação interna entre o município de Mödling e a AbfallGmbH. Em apoio desta posição, a Comissão remete para o acórdão Teckal ( ). Neste acórdão, o Tribunal de Justiça decidiu que as directivas relativas à adjudicação de contratos públicos de serviços não eram aplicáveis no caso de «a autarquia exercer sobre a pessoa em causa um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços». Quando uma entidade adjudicante não teve a intenção de atribuir as tarefas que são da sua competência a um terceiro, tendo visado apenas uma divisão interna das tarefas, as directivas relativas à adjudicação de serviços públicos não são aplicáveis. Contudo, a partir do momento em que uma empresa privada participa do capital social do adjudicatário, a entidade adjudicante já não pode exercer o mesmo controlo que exerce sobre os seus próprios serviços. Uma participação minoritária de uma empresa privada é suficiente para excluir a existência de uma relação interna.

36. A Comissão acrescenta que, além disso, a participação minoritária da Saubermacher AG implica que esta empresa adquiriu importantes direitos de veto e o direito de nomear, com igualdade de direitos, um dos gerentes:

– a Saubermacher AG dispõe de um direito de veto sobre as decisões importantes relativas à AbfallGmbH, tal como o aumento ou redução do capital social, o ajustamento do objecto social tal como se encontra definido nos estatutos, a fusão e a alienação ou fraccionamento de participações sociais;

– através do direito de nomeação de um dos dois gerentes, a Saubermacher exerce uma influência determinante sobre a AbfallGmbH, dado que os dois gerentes são conjuntamente responsáveis pela gestão e representação da empresa nas suas relações internas e externas e têm competência conjunta para assinar. Além disso, as actividades operacionais dos gerentes não dependem de uma decisão prévia por parte da assembleia geral.

37. O Governo austríaco entende que a celebração do contrato respeitante à eliminação de resíduos com a AbfallGmbH não cai no âmbito de aplicação da Directiva 92/50, dado que se trata de uma operação «in house», isto é, de uma operação interna. O Governo austríaco sustenta que a participação de uma entidade privada numa empresa não exclui que se possa estar perante uma relação interna. O elemento determinante é o «grau da autonomia» da outra parte contratante, ou seja, da AbfallGmbH e não a influência eventual de um parceiro privado sobre a empresa. No caso vertente, a AbfallGmbH não dispõe de poderes de decisão autónomos, nem no momento da celebração do contrato, nem no presente.

38. Segundo o Governo austríaco, não existe, de resto, um verdadeiro contrato entre a entidade adjudicante e o prestador do serviço, nos termos do artigo 1.°, alínea a), da Directiva 92/50, dado que a entidade adjudicante pode exercer uma influência decisiva sobre os actos do prestador de serviços, privando‑o assim de autonomia ( ).

39. Além disso, o critério plasmado no acórdão Teckal ( ) – «[exercício de] um controlo análogo ao [exercido] sobre os [...] próprios serviços» exige um controlo comparável e não um controlo idêntico. É necessário proceder‑se a uma apreciação global do ponto de vista do direito e do ponto de vista dos factos de forma a determinar se se trata de um controlo comparável. Se se considerarem todos os aspectos relevantes, é manifesto que o município de Mödling pode, mesmo depois da cessão de 49% das acções, exercer esse controlo «comparável». Estão aqui em causa os seguintes elementos:

– o município de Mödling pode, uma vez que possui a maioria dos votos na assembleia geral, a qualquer momento, resolver o contrato de eliminação de resíduos com a AbfallGmbH ou mesmo dissolver a própria AbfallGmbH;

– as actividades da AbfallGmbH podem, sob todos os aspectos, ser determinadas pelo município de Mödling por si só, visto que os dois gerentes devem respeitar os limites estabelecidos pela assembleia geral;

– de acordo com o acto constitutivo, todas as decisões respeitantes às actividades da AbfallGmbH podem ser tomadas por maioria simples (isto é, apenas pelo município de Mödling);

– o município de Mödling pode, por maioria simples das acções e dos direitos de voto que possui, a qualquer momento, e sem justificação, destituir o gerente da AbfallGmbH. Do mesmo modo, pode recusar o gerente proposto pela empresa privada. Além disso, o município pode, em assembleia geral, decidir a redução da remuneração do gerente.

40. Na réplica, a Comissão rejeita a posição do Governo austríaco que defende que se deve determinar caso a caso e atendendo a todas as circunstâncias se se trata de uma relação de controlo interna. Uma investigação dessa natureza conduziria à insegurança jurídica relativamente à aplicabilidade das directivas comunitárias no domínio dos contratos públicos. Em contrapartida, através do critério utilizado pela Comissão, isto é, a influência de um terceiro sobre o adjudicatário, o alcance de aplicação da Directiva 92/50 pode ser delimitado de uma forma simples e previsível.

2. Apreciação

41. Para apreciar a procedência da presente acção da Comissão, devem examinar‑se as duas questões seguintes:

a) A AbfallGmbH, na qual a Saubermacher AG detém 49% das acções, deve ser considerada uma entidade jurídica que, apesar de ter sido constituída autonomamente com personalidade jurídica distinta, continuou a ser uma parte intrínseca da organização de que o município de Mödling dispõe para a prossecução das suas tarefas públicas, entre as quais, a eliminação de resíduos? Se se responder afirmativamente a esta questão, o contrato de eliminação de resíduos adjudicado pelo município de Mödling à AbfallGmbH deve ser considerado um contrato adjudicado dentro da organização municipal. Neste caso, não se está perante um contrato ao qual sejam aplicáveis as regras de concurso da Directiva 92/50;

b) E, se se admitir que a AbfallGmbH, na sua forma jurídica actual, isto é, com a participação da Saubermacher AG e segundo as disposições estatutárias e legais aplicáveis, pode ser tida como uma entidade situada fora da organização do município de Mödling, as disposições relevantes da Directiva 92/50 foram devidamente cumpridas?

42. Como referi supra, a acção instaurada pela Comissão suscita a questão de saber o que se deve entender por um contrato que não foi adjudicado no seio da própria estrutura de poder da entidade adjudicante. Segundo jurisprudência assente, a Directiva 92/50 é aplicável quando uma entidade adjudicante, como uma autarquia, pretende celebrar por escrito, com uma entidade dela distinta no plano formal, um contrato a título oneroso ( ). Do exposto resulta que não se considera um adjudicatário incluído na mesma estrutura de poder de uma entidade adjudicante, se for juridicamente distinto desta. Contudo, mesmo que o adjudicatário seja juridicamente distinto da entidade adjudicante, pode haver outras circunstâncias em que o concurso não é obrigatório ( ). O acórdão Teckal oferece, nesse sentido, dois critérios cumulativos, empregues para determinar se ainda se está perante uma estrutura de poder interna. É este o caso quando se encontre preenchido o requisito de «simultaneamente, a autarquia exercer sobre a pessoa em causa um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços e de essa pessoa realizar o essencial da sua actividade com a ou as autarquias que a compõem» ( ).

43. No acórdão Teckal, a entidade distinta estava totalmente nas mãos de uma empresa pública. No acórdão Stadt Halle ( ), referido no final da fase escrita do presente processo, colocou‑se a questão de saber se uma entidade adjudicante pode exercer sobre uma sociedade dita «de economia mista», isto é, uma sociedade em cujo capital também participam empresas privadas, um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços. O Tribunal decidiu que «[a]o invés, a participação, ainda que minoritária, de uma empresa privada no capital de uma sociedade no qual participa também a entidade adjudicante, exclui de qualquer forma que aquela entidade adjudicante possa exercer sobre esta sociedade um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços».

44. Um dos factores em que o Tribunal baseou a sua decisão foi o facto de a atribuição, sem concurso, de um contrato público a uma empresa de economia mista colidir com o objectivo da concorrência livre e não falseada e com o princípio da igualdade de tratamento dos interessados a que se refere a Directiva 92/50, na medida em que, designadamente, esse procedimento permitiria a uma empresa privada com capital nessa empresa uma vantagem relativamente aos seus concorrentes ( ).

45. Resumidamente, não se pode considerar que uma entidade jurídica com personalidade jurídica autónoma faz parte de uma entidade adjudicante, se uma empresa privada também participa no capital da sociedade.

46. Do mencionado nos n.os 7 a 16 inclusive, bem como dos elementos dos estatutos referidos pela Comissão mas não contestados, reproduzidos no n.º 36 supra, decorre o seguinte:

– a Saubermacher AG detém uma participação de 49% no capital social da AbfallGmbH;

– a esta participação corresponde o direito de nomear um dos gerentes;

– estes gerentes são responsáveis pelas actividades comerciais da AbfallGmbH;

– para decisões importantes que digam respeito à organização e estrutura da sociedade, é necessária uma maioria qualificada da assembleia geral de accionistas.

47. Com base nestes dados justifica‑se a conclusão de que a relação entre o município de Mödling e a AbfallGmbH não é uma relação interna, em que o município pode exercer controlo nos mesmos termos em que o faz com os seus próprios serviços. A este respeito, não é decisivo que o município possa decidir pôr termo à colaboração com a Saubermacher AG. Para isso, terá, todavia, que observar as normas especiais e gerais do direito privado e civil nacional que regem as relações entre as partes que colaboram numa sociedade, o que significa que o município deverá ter sempre em conta os interesses legítimos da Saubermacher AG. Com efeito, não se afigura plausível que a Saubermacher estivesse disposta a iniciar uma colaboração com o município de Mödling, mediante a aquisição de uma participação – significativa – na AbfallGmbH, sendo o município o outro sócio maioritário, se a continuidade dessa colaboração estivesse exclusivamente dependente do livre arbítrio do município.

48. No caso vertente, não se pode considerar que a transformação dos serviços internos do município de Mödling numa empresa privada constitua uma operação «in house», isto é, interna, tendo em conta o processo de constituição e a actuação da própria AbfallGmbH.

49. Com efeito, logo depois de ter constituído a AbfallGmbH, em 16 de Junho de 1999 e na sequência da decisão do conselho municipal de 25 de Junho, o município de Mödling começou a procurar um parceiro privado para a empresa constituída. Através da participação da Saubermacher, o município de Mödling adquiriu a perícia necessária para uma gestão empresarial da AbfallGmbH.

50. Esta interpretação dos factos é, mais uma vez, confirmada pelos dados que se seguem:

– a execução do contrato de eliminação de resíduos entre o município de Mödling e a AbfallGmbH teve início apenas após a aquisição de uma participação na AbfallGmbH por parte da Saubermacher AG;

– 20% a 30% das actividades da AbfallGmbH destinam‑se a terceiros (v. n.º 16, supra).

51. Visto que a AbfallGmbH, na sua forma jurídica actual, ou seja, com a participação da Saubermacher AG e segundo as disposições estatutárias e legais aplicáveis, deve ser encarada como uma entidade situada fora da organização do município de Mödling, deve averiguar‑se se o contrato de eliminação de resíduos pelo qual o município de Mödling cedeu exclusivamente à AbfallGmbH a recolha e tratamento dos resíduos cai no âmbito da Directiva 92/50 e se as disposições foram devidamente cumpridas.

52. Em primeiro lugar, sublinho o facto de o município de Mödling se tratar de uma autarquia. Este facto não é contestado pelo Governo austríaco. O artigo 1.º, alínea b), da Directiva 92/50 determina que devem ser consideradas como entidades adjudicantes o Estado, as autarquias locais ou regionais, os organismos de direito público, as associações formadas por uma ou mais autarquias ou organismos de direito público. Além disso, o município de Mödling, como autarquia, é uma entidade adjudicante e cai no âmbito de aplicação subjectivo da directiva.

53. Ao mesmo tempo, os serviços objecto do litígio caem no âmbito da directiva. O anexo I A da directiva menciona, na categoria 16, as actividades respeitantes aos «esgotos e eliminação de resíduos; serviços de saneamento e afins». Em relação à natureza exacta dos serviços, o anexo I A remete para a nomenclatura CCP (Classificação Comum dos Produtos das Nações Unidas), mencionada ao lado de cada uma das categorias em causa. A actividade principal da AbfallGmbH compreende a recolha e tratamento de resíduos, objectos de grande dimensão, lixo, resíduos biodegradáveis e substâncias perigosas. Do exposto resulta que as tarefas principais da AbfallGmbH se incluem nos serviços mencionados no anexo I A da directiva, sendo‑lhes aplicáveis as disposições da mesma.

54. Outro aspecto a considerar diz respeito à natureza das relações entre o município de Mödling e a AbfallGmbH. No oitavo considerando precisa‑se que «a prestação de serviços apenas é abrangida pela presente directiva na medida em que essa prestação tenha uma base contratual; [não sendo] abrangida a prestação de serviços numa outra base, como seja a decorrente de disposições legislativas ou regulamentares ou contratos de trabalho». O artigo 1.°, alínea a), fornece uma definição de contratos públicos de serviços no âmbito da directiva: «contratos a título oneroso celebrados por escrito entre um prestador de serviços e uma entidade adjudicante».

55. Para se poder classificar a relação como um contrato público, é necessário verificar se o negócio foi celebrado na forma própria de um contrato e se foi acordada uma contraprestação monetária apreciável. No caso vertente ocorreu essa situação. É pacífico que o contrato de eliminação e tratamento de resíduos, pelo qual o município de Mödling cedeu em exclusivo à AbfallGmbH a recolha e tratamento dos resíduos, determina que o município de Mödling paga uma compensação à AbfallGmbH, composta por uma quantia fixa por caixote do lixo ou contentor, como contraprestação pela recolha e tratamento do lixo.

56. Além disso, as duas pessoas colectivas que celebraram o contrato devem ser juridicamente distintas, caso contrário, estar‑se‑á perante uma prestação de serviços «in house». Já afirmei nos n.os 46 a 50 inclusive, que a AbfallGmbH não deve ser considerada nem jurídica nem factualmente um serviço interno do município de Mödling.

57. O facto de a decisão de celebrar um contrato entre o município de Mödling e a AbfallGmbH ter sido tomada quando a AbfallGmbH ainda estava totalmente nas mãos do município, não invalida a afirmação de que, por força do artigo 8.°, conjugado com os artigos 11.°, n.º 1, e 15.º, n.º 2, da directiva, o contrato público de serviços em causa deveria ter sido adjudicado em conformidade com as disposições dos títulos III a VI, inclusive, dessa directiva. Com efeito, a certeza de que o contrato será adjudicado à AbfallGmbH pelo município de Mödling torna atractiva para um particular interessado a aquisição de uma participação nessa empresa. Contudo, estas formas de autonomia em que a entidade autonomizada se torna apetecível, por um período indeterminado, para os particulares interessados, por ter obtido, de antemão, uma adjudicação como «dote», não podem afectar a eficácia da Directiva 92/50. Esta directiva também é aplicável a construções desta natureza.

58. À luz das considerações precedentes, chego à conclusão que a Comissão provou a existência da violação do artigo 8.°, conjugado com os artigos 11.°, n.° 1, e 15.°, n.° 2, da directiva.

VI – Conclusão

59. Pelo exposto, proponho que o Tribunal de Justiça:

– Declare que a República da Áustria não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, porquanto o município de Mödling celebrou um contrato de eliminação de resíduos sem observar o procedimento e as regras de publicidade constantes do artigo 8.º, conjugado com os artigos 11.º, n.° 1, e 15.°, n.° 2, desta directiva.

– Condenar a República da Áustria nas despesas.