Por conseguinte, o facto de a parte que requer ao Tribunal a anulação da decisão da Câmara de Recurso que deferiu uma oposição apresentada contra o pedido de registo da marca não ter contestado, na Câmara de Recurso, a semelhança das marcas em conflito não pode de modo algum ter como efeito retirar ao Instituto a competência para se pronunciar sobre a questão de saber se essas marcas eram semelhantes ou idênticas. Por conseguinte, esta circunstância também não pode ter como efeito privar a referida parte do direito de contestar, nos limites do quadro jurídico e factual do litígio submetido à Câmara de Recurso, as apreciações efectuadas por esta última instância a esse respeito.

A oposição ao registo de uma marca comunitária, quando se baseia no artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 40/94 sobre a marca comunitária, traduz-se na submissão ao Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos), da questão da identidade ou da semelhança das marcas em conflito, bem como da questão da identidade ou da semelhança dos produtos e dos serviços designados pelas marcas.

Existe para o público pertinente constituído pelo consumidor médio no Reino Unido e pelos profissionais e especialistas do sector médico no Reino Unido, um risco de confusão entre o sinal figurativo «AMS Advanced Medical Services», cujo registo como marca comunitária foi pedido para «Produtos farmacêuticos, veterinários e higiénicos; substâncias dietéticas para uso medicinal, emplastros, material para pensos; matérias para chumbar os dentes e para impressões dentárias; desinfectantes; produtos para a destruição dos animais nocivos; fungicidas, herbicidas», da classe 5 na acepção do Acordo de Nice, e para «Serviços prestados por hospitais, estabelecimentos de reabilitação ou de convalescença; cuidados médicos, de higiene e de beleza; serviços de laboratórios médicos, de laboratórios de análises bacteriológicas ou de laboratórios de análises químicas; desenvolvimento de medicamentos, alimentos com acção farmacológica e outros produtos para uso na área da saúde e em análises clínicas e médicas, consultadoria e apoio de terceiros no exercício destas actividades; investigação científica e industrial, em especial médica, bacteriológica ou química; serviços de oculista; consultadoria de entidades que prestam serviços de saúde no âmbito do desenvolvimento, da criação e realização de programas terapêuticos e condução de estudos visando avaliar esses programas terapêuticos», da classe 42 na acepção daquele mesmo Acordo, e a marca nominativa nacional anterior «MAS» registada para «Aparelhos e instrumentos cirúrgicos, médicos e veterinários; material de sutura; dispositivos médicos para o controlo de problemas urológicos e de impotência; artigos de prótese; próteses penianas; próteses urinárias; esfíncteres artificiais; peças e componentes para todos os artigos referidos», todos compreendidos na classe 10 do referido Acordo.

No âmbito da apreciação da existência de um risco de confusão na acepção do artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 40/94 sobre a marca comunitária, a comparação deve ser feita entre os sinais tal como foram registados ou tal como figuram no pedido de registo, independentemente da sua utilização isolada ou em conjunto com outras marcas ou menções.

Em conformidade com o artigo 43.o, n.os 2 e 3, do Regulamento n.o 40/94 sobre a marca comunitária, para efeitos da análise de uma oposição deduzida ao abrigo do artigo 42.o desse regulamento, presume-se que a marca anterior foi objecto de uma utilização séria enquanto não for apresentado um pedido do requerente tendo por objecto a prova dessa utilização. A apresentação desse pedido tem, pois, por efeito fazer pesar sobre o oponente o ónus da prova da utilização séria (ou da existência de motivos justificados para a sua não utilização) sob pena da rejeição da sua oposição. Para que um tal efeito se produza, o pedido deve ser formulado expressamente e em tempo útil no Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos).

Para que esse pedido seja considerado como tendo sido formulado em tempo útil perante o Instituto, deve ser formulado na Divisão de Oposição.

Com efeito, resulta de uma leitura conjugada do artigo 43.o do Regulamento n.o 40/94 e da regra 22 do Regulamento n.o 2868/95, relativo à execução do Regulamento n.o 40/94, que, após recepção pelo Instituto de uma oposição a um pedido de marca comunitária, este comunica essa oposição ao requerente dessa marca e fixa-lhe um prazo para apresentar as suas observações a esse respeito. Dado que a prova da utilização séria da marca constitui, segundo o artigo 43.o, n.o 2, do Regulamento n.o 40/94, um pedido que só pode emanar do requerente da marca comunitária, deve ser expressamente formulado na Divisão de Oposição, tendo este pedido por efeito modificar a natureza do litígio fazendo pesar sobre o oponente uma obrigação que não lhe cabia necessariamente.

Na falta de tal pedido formulado na Divisão de Oposição e de uma decisão desta última sobre a questão da utilização séria da marca anterior, a Câmara de Recurso, chamada pela primeira vez a decidir de um pedido de prova da utilização séria da referida marca, seria levada a reexaminar uma decisão com base num novo pedido que levanta uma questão que a Divisão de Oposição não pôde, pois, examinar e sobre a qual não se pronunciou na sua decisão

A este respeito, apesar de a continuidade funcional entre a Divisão de Oposição e a Câmara de Recurso implicar um reexame do processo por esta última, não pode, em qualquer caso, justificar a apresentação de um pedido de prova da utilização séria pela primeira vez na Câmara de Recurso, uma vez que não implica em absoluto o exame pela Câmara de Recurso de um processo diferente do que foi submetido à Divisão de Oposição, isto é, um processo cujo alcance tenha sido ampliado pelo aditamento da questão prévia da utilização séria da marca anterior.

(cf. n.os 105-108, 113)