A regra 50, n.o 1, primeiro parágrafo, do Regulamento n.o 2868/95, relativo à execução do Regulamento n.o 40/94, prevê que, salvo disposição em contrário, as disposições relativas ao processo perante a instância que proferiu a decisão recorrida aplicar‑se‑ão mutatis mutandis ao processo de recurso.

Ora, no que diz respeito à produção da prova da utilização séria da marca anterior nos termos do artigo 57.o, n.os 2 ou 3, do Regulamento n.o 207/2009, no âmbito de um processo de declaração de nulidade instaurado com fundamento no artigo 53.o, n.o 1, alínea a), deste regulamento, a regra 40, n.o 6, do regulamento de execução prevê que o Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) deve convidar o titular da marca anterior a fazer prova da sua utilização, no prazo que determinar.

Embora resulte da redação desta disposição que o EUIPO deve indeferir oficiosamente o pedido de declaração de nulidade se não tiver sido apresentada nenhuma prova da utilização da marca em causa no prazo que aquele fixou, esta conclusão não se impõe, em contrapartida, se certos elementos de prova dessa utilização tiverem sido apresentados no referido prazo.

Nesse caso, com efeito, e a menos que se verifique que os referidos elementos são totalmente irrelevantes para efeitos da prova da utilização séria da marca anterior em causa, o processo segue o seu curso. Assim, cabe ao EUIPO, nomeadamente, como prevê o artigo 57.o, n.o 1, do Regulamento n.o 207/2009, convidar as partes, tantas vezes quantas forem necessárias, a apresentar as suas observações sobre as notificações que lhes enviou ou sobre as comunicações das outras partes. Nesse contexto, se o pedido de declaração de nulidade for indeferido por não ter sido feito prova da utilização séria da marca anterior em causa, este indeferimento não procederá da aplicação da regra 40, n.o 6, do regulamento de execução, disposição de natureza essencialmente processual, mas sim e exclusivamente da aplicação das disposições substantivas que constam do artigo 57.o, n.os 2 ou 3, do Regulamento n.o 207/2009.

Resulta do exposto que a apresentação de provas da utilização da marca anterior em causa que se venham juntar a provas apresentadas no prazo fixado pelo EUIPO, nos termos da regra 40, n.o 6, do regulamento de execução, continua a ser possível após o termo do referido prazo, não estando o EUIPO de modo algum proibido de ter em conta provas suplementares apresentadas tardiamente, recorrendo ao poder de apreciação que lhe é conferido pelo artigo 76.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009.

Daqui resulta que a regra 40, n.o 6, do regulamento de execução não constitui uma disposição contrária ao artigo 76.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009, com a consequência de que a Câmara de Recurso não poderá tomar em consideração as provas adicionais da utilização da marca anterior em causa apresentadas pelo requerente da declaração da nulidade em apoio do recurso que nela interpôs.

No que diz respeito ao processo de recurso, o Tribunal de Justiça já decidiu que resulta do artigo 63.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009, em conjugação com o artigo 76.o, n.o 2, deste regulamento, que a Câmara de Recurso, para efeitos da apreciação do mérito do recurso nela interposto, não só convida as partes, tantas vezes quantas forem necessárias, a apresentar as suas observações sobre as notificações que lhes envia, como pode igualmente decidir sobre medidas de instrução, entre as quais figura a apresentação de elementos de facto ou de prova. Estas disposições demonstram, por sua vez, a possibilidade de enriquecimento do substrato factual nas diversas fases do processo que segue os seus trâmites no EUIPO.

Nos termos da referida regra 50, n.o 1, terceiro parágrafo, do regulamento de execução, se o recurso tiver por objeto uma decisão de uma Divisão de Oposição, a Câmara de Recurso limitará a respetiva apreciação do recurso aos factos e provas apresentados nos prazos estabelecidos pela Divisão de Oposição, salvo se considerar que devem ser tomados em conta factos adicionais ou suplementares de acordo com o disposto no n.o 2 do artigo 76.o do Regulamento n.o 207/2009.

Assim, o regulamento de execução prevê expressamente que a Câmara de Recurso dispõe, quando do exame de um recurso de uma decisão de uma Divisão de Oposição, do poder de apreciação decorrente da regra 50, n.o 1, terceiro parágrafo, deste regulamento de execução e do artigo 76.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009, para efeitos de decidir se deve ou não tomar em consideração factos e provas adicionais ou suplementares que não foram apresentados nos prazos estabelecidos pela Divisão de Oposição.

Contudo, disto não se pode inferir, a contrario, que, quando do exame de um recurso de uma decisão de uma Divisão de Oposição, a Câmara de Recurso não dispõe desse poder de apreciação. Com efeito, a regra 50, n.o 1, terceiro parágrafo, do regulamento de execução apenas constitui, no tocante ao recurso de uma decisão de uma Divisão de Oposição, a expressão do princípio decorrente do artigo 76.o, n.o 2, do Regulamento n.o 207/2009, que constitui a base legal da referida regra 50 e contém uma regra que assume um papel horizontal no sistema do dito regulamento e, portanto, se aplica independentemente da natureza do processo em questão.

(cf. n.os 51‑57, 59‑61)