CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MICHAL BOBEK

apresentadas em 26 de novembro de 2019 ( 1 )

Processo C‑717/18

Procureur‑generaal

contra

X

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo hof van beroep te Gent (Tribunal de Recurso de Gent, Bélgica)]

«Reenvio prejudicial — Cooperação judiciária em matéria penal — Decisão‑Quadro 2002/584/JAI do Conselho — Mandado de detenção europeu (MDE) — Artigo 2.o, n.o 2 — Supressão do controlo da dupla incriminação — Condições — Infrações puníveis no Estado‑Membro de emissão com uma pena máxima não inferior a três anos — Apreciação da duração da pena por referência à lei do Estado‑Membro de emissão aplicável aos factos ou à lei em vigor no momento da emissão do MDE — Princípios da legalidade e da segurança jurídica»

I. Introdução

1. A pessoa procurada objeto do mandado de detenção europeu (a seguir «MDE») no processo em apreço é um rapper e compositor. Foi condenado em Espanha por vários crimes cometidos em 2012 e 2013. Um desses crimes era o «enaltecimento do terrorismo e humilhação das vítimas do terrorismo». A lei aplicável a essa infração no momento em que foi cometida previa que a mesma era punível com uma pena privativa de liberdade de, no máximo, dois anos.

2. A pessoa procurada deixou a Espanha e foi para a Bélgica. A autoridade judiciária espanhola competente emitiu um MDE com vista à execução da pena privativa de liberdade. O MDE indicava que o crime de enaltecimento do terrorismo e humilhação das vítimas do terrorismo estava abrangido pela categoria «terrorismo». Indicava igualmente que a duração máxima da pena privativa de liberdade pelo crime de enaltecimento do terrorismo e humilhação das vítimas do terrorismo era três anos, na sequência de uma alteração ao Código Penal espanhol em 2015.

3. O artigo 2.o, n.o 2, da Decisão‑Quadro 2002/584/JAI do Conselho, de 13 de junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados‑Membros ( 2 ) dispõe que as infrações nele indicadas, incluindo a de «terrorismo», não implicam o controlo da dupla incriminação, se forem puníveis com uma pena privativa de liberdade de duração máxima não inferior a três anos. Mas qual é o ponto de referência adequado para apreciar se este requisito está preenchido? É a pena privativa de liberdade máxima aplicável ao caso em apreço, que é normalmente regulada pela lei em vigor no momento em que a infração foi cometida? Ou é a pena máxima prevista na lei nacional em vigor no momento da emissão do MDE?

II. Quadro jurídico

4. O artigo 2.o da decisão‑quadro dispõe: «1. O mandado de detenção europeu pode ser emitido por factos puníveis, pela lei do Estado‑Membro de emissão, com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração máxima não inferior a 12 meses ou, quando tiver sido decretada uma pena ou aplicada uma medida de segurança, por sanções de duração não inferior a quatro meses. 2. As infrações a seguir indicadas, caso sejam puníveis no Estado‑Membro de emissão com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração máxima não inferior a três anos e tal como definidas pela legislação do Estado‑Membro de emissão, determinam a entrega com base num mandado de detenção europeu, nas condições da presente decisão‑quadro e sem controlo da dupla incriminação do facto: […] — terrorismo, […] 3. O Conselho pode decidir a qualquer momento, deliberando por unanimidade e após consulta ao Parlamento Europeu nas condições previstas no n.o 1 do artigo 39.o do Tratado da União Europeia (TUE), aditar outras categorias de infrações à lista contida no n.o 2 do presente artigo. O Conselho analisará, à luz do relatório que a Comissão lhe apresentar em virtude do n.o 2 do artigo 34.o, se se deve aumentar ou alterar aquela lista. 4. No que respeita às infrações não abrangidas pelo n.o 2, a entrega pode ficar sujeita à condição de os factos para os quais o mandado de detenção europeu foi emitido constituírem uma infração nos termos do direito do Estado‑Membro de execução, quaisquer que sejam os elementos constitutivos ou a qualificação da mesma.»

III. Matéria de facto, tramitação processual e questões prejudiciais

5. Em 2012 e 2013, a pessoa procurada compôs, interpretou e publicou na Internet várias canções de rap.

6. Por Acórdão de 21 de fevereiro de 2017, a Audiencia Nacional (Audiência Nacional, Espanha) condenou a pessoa procurada em relação às referidas atividades: (A) numa pena de prisão de dois anos pelo crime de enaltecimento do terrorismo e humilhação das vítimas do terrorismo, punido pelos artigos 578.o e 579.o do Código Penal espanhol [a seguir «pena (A)»]; (B) numa pena de prisão de um ano pelo crime de calúnias e injúrias graves à Coroa, punido pelo artigo 490.o, n.o 3, do Código Penal espanhol; e (C) numa pena de prisão de 6 meses pelo crime de ameaças incondicionais, previsto e punido pelo artigo 169.o, n.o 2, do Código Penal espanhol.

7. A condenação e as penas foram aplicadas ao abrigo das disposições do Código Penal em vigor no momento da ocorrência dos factos, ou seja, antes da alteração de 2015.

8. O Supremo Tribunal espanhol negou provimento ao recurso da Decisão de 21 de fevereiro de 2017, por Acórdão de 15 de fevereiro de 2018.

9. A pessoa procurada deixou Espanha e foi para a Bélgica. Em 25 de maio de 2018, foi emitido um MDE pela Audiencia Nacional (Audiência Nacional) contra a pessoa procurada, tendo em vista o cumprimento da pena de prisão pelos três crimes acima referidos (a seguir «primeiro MDE»).

10. Segundo as informações constantes dos autos no Tribunal de Justiça, o rechtbank van eerste aanleg Oost‑Vlaanderen, afdeling Gent (Tribunal de Primeira Instância da Flandres Oriental, juízo de Gent, Bélgica) solicitou informações complementares à Audiencia Nacional (Audiência Nacional) para tomar uma decisão sobre a execução do primeiro MDE. Na sequência desse pedido, o mesmo tribunal espanhol emitiu outro MDE em 27 de junho de 2018 (a seguir «segundo MDE»). O segundo MDE diz respeito ao mesmo conjunto de factos que o primeiro MDE.

11. Os dois mandados de detenção contêm a mesma informação nos campos c) (2) (informação sobre as penas aplicadas pela prática dos três crimes) e e) (I), em que o campo «terrorismo» foi assinalado relativamente aos crimes que deram origem à pena (A).

12. No entanto, o segundo MDE contém informação adicional nos campos e) e f). Relativamente ao campo e) (crimes), enquanto o primeiro MDE continha uma breve descrição das infrações, o segundo MDE acrescentou uma descrição pormenorizada dessas infrações, incluindo as letras das canções de rap que deram origem aos crimes. Quanto ao campo f) (informações facultativas sobre outras circunstâncias relevantes para o processo), embora não tenha sido preenchido no primeiro MDE, no segundo continha referências pormenorizadas às disposições pertinentes do Código Penal espanhol sobre os crimes cometidos, na versão da lei em vigor no momento da emissão do MDE, ou seja, na redação da lei conforme alterada em 2015.

13. O rechtbank van eerste aanleg Oost‑Vlaanderen, afdeling Gent (Tribunal de Primeira Instância da Flandres Oriental, juízo de Gent) apresentou um novo pedido de informações complementares à Audiencia Nacional (Audiência Nacional). Numa carta de resposta desse órgão jurisdicional espanhol, foram enviadas informações complementares no que respeita ao regime de penas. Essa carta indicava igualmente que a referência no segundo MDE às disposições do Código Penal espanhol, tal como alterado em 2015, constituía um erro.

14. Por Despacho de 17 de setembro de 2018, o rechtbank van eerste aanleg Oost‑Vlaanderen, afdeling Gent (Tribunal de Primeira Instância da Flandres Oriental, juízo de Gent) recusou executar o segundo MDE. De acordo com a informação constante dos autos no Tribunal de Justiça, esse órgão jurisdicional considerou que o crime de enaltecimento do terrorismo e humilhação das vítimas do terrorismo não podia ser considerado um crime de «terrorismo» ao abrigo da enumeração constante do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro. Além disso, o requisito da dupla incriminação não estava preenchido em relação a todas as infrações relativamente às quais foi emitido o MDE.

15. Em 17 de setembro de 2018, o Ministério Público interpôs um recurso do despacho supramencionado. Em 26 de setembro de 2018, o Procureur‑generaal (Procurador‑Geral) apresentou um requerimento em que declara que a conduta descrita no MDE que deu origem à condenação (A) corresponde ao crime de «terrorismo» segundo o artigo 5.o, § 2, 2.o, da Wet van 19 december 2003 betreffende het Europees aanhoudingsbevel (Lei de 19 de dezembro de 2003 Relativa ao Mandado de Detenção Europeu; a seguir «Wet EAB»), que transpõe o artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro para a lei belga.

16. O hof van beroep te Gent, kamer van inbeschuldigingstelling (Tribunal de Recurso de Gent, Secção de instrução criminal, Bélgica), órgão jurisdicional de reenvio, considera que a condição relativa ao nível da condenação prevista no artigo 2.o, n.o 1, da decisão‑quadro, que exige uma pena de prisão de pelo menos quatro meses, está preenchida no presente caso, tendo em conta as penas referidas no n.o 6. No entanto, esse órgão jurisdicional tem dúvidas quanto à versão da lei do Estado‑Membro de emissão pertinente para se pronunciar sobre a questão de saber se está preenchido o requisito da duração máxima da pena de, pelo menos, três anos, previsto no artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro. Isto porque as infrações que deram origem à condenação (A) foram cometidas em 2012 e 2013, quando o artigo 578.o do Código Penal espanhol tornou punível com pena de prisão de um a dois anos o crime de enaltecimento do terrorismo e humilhação das vítimas do terrorismo. Só posteriormente, em 30 de março de 2015, é que o artigo 578.o do Código Penal espanhol foi alterado no sentido de prever que tal crime é punível com pena de prisão de um a três anos.

17. Foi nestas circunstâncias que o hof van beroep te Gent, kamer van inbeschuldigingstelling (Tribunal de Recurso de Gent, Secção de instrução criminal) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1. O artigo 2.o, n.o 2, [da decisão‑quadro], conforme foi transposto para o direito belga pela Wet EAB, permite que o Estado‑Membro de execução, para apreciar se se verifica o limite mínimo de [3] anos para a duração da pena máxima, estabelecido nessa decisão‑quadro, tome por base o direito penal em vigor no Estado‑Membro da emissão à data da execução do mandado de detenção europeu? 2. O artigo 2.o, n.o 2, [da decisão‑quadro] conforme foi transposto para o direito belga pela Wet EAB, permite que o Estado‑Membro de execução, para apreciar se se verifica o limite mínimo de [3] anos para a duração da pena máxima, estabelecida nessa decisão‑quadro, tome por base uma norma penal em vigor à data da execução do mandado de detenção europeu que agrava a medida da pena, por comparação com a norma penal que estava em vigor à data dos factos?»

18. A pessoa procurada, os Governos belga e espanhol e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas. As partes interessadas, bem como o Procureur‑generaal (Procurador‑Geral), apresentaram observações orais na audiência realizada em 16 de setembro de 2019.

IV. Análise

19. O artigo 2.o, n.o 2, é uma disposição crucial da decisão‑quadro. Suprime o requisito da dupla incriminação. No entanto, fá‑lo sob duas condições. Em primeiro lugar, é apenas em relação às 32 infrações nele enumeradas que deve ser concedida a entrega nos termos de um MDE sem controlo de dupla incriminação. Em segundo lugar, a infração com base na qual o MDE foi emitido deve ser punível no Estado‑Membro de emissão com uma pena privativa de liberdade com duração máxima de, pelo menos, três anos.

20. As duas questões prejudiciais submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, que considero oportuno examinar em conjunto, dizem respeito ao segundo requisito. Procuram determinar o momento (e o direito nacional pertinente) a que se refere o artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro: a lei em vigor no momento da emissão do MDE ou a lei efetivamente aplicável ao caso concreto da pessoa procurada?

21. Para responder a esta questão, abordarei em primeiro lugar a interpretação do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro. Após análise do seu teor, que é efetivamente inconclusiva, torna‑se claro, a meu ver, que o seu contexto e finalidade e a lógica global do sistema justificam a conclusão de que o artigo 2.o, n.o 2, se destina a remeter para a lei do Estado‑Membro de emissão que é efetivamente aplicável ao caso da pessoa procurada (A). Além disso, por uma questão de exaustividade e por terem sido amplamente debatidas pelas partes interessadas no presente processo, apreciarei brevemente as possíveis implicações do princípio da legalidade neste processo (B). Concluirei com algumas observações finais sobre o que não está em causa neste processo (C).

A. Interpretação do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro

22. O artigo 2.o rege o âmbito de aplicação da decisão‑quadro. O seu primeiro parágrafo estabelece uma condição preliminar essencial para a emissão de um MDE. Essa condição tem duas alternativas. Nos casos em que um MDE é emitido para efeitos de procedimento criminal, os factos em causa devem ser puníveis, nos termos da lei do Estado‑Membro de emissão, com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração máxima não inferior a 12 meses. Em alternativa, se já tiver sido decretada uma pena ou aplicada uma medida de detenção e, por conseguinte, o MDE for emitido para efeitos de execução, essa pena deve ser de, pelo menos, quatro meses.

23. No presente processo, o órgão jurisdicional de reenvio considerou que esta última alternativa estava preenchida. A pena já decretada é de mais de quatro meses.

24. Uma vez preenchida a condição prevista artigo 2.o, n.o 1, da decisão‑quadro, o artigo 2.o, n.os 2 e 4, estabelece dois «regimes». Por um lado, o artigo 2.o, n.o 2, contém a lista das infrações relativamente às quais a entrega ao abrigo de um MDE deve ser concedida sem controlo da dupla incriminação. Por outro lado, o artigo 2.o, n.o 4, prevê que, para infrações que não constem da lista do artigo 2.o, n.o 2, pode ser exigido o controlo da dupla incriminação. O artigo 2.o, n.o 3, constitui uma disposição de passagem entre os dois regimes. Prevê a possibilidade de extensão da lista de infrações do artigo 2.o, n.o 2, por deliberação unânime do Conselho, transferindo assim efetivamente as infrações do regime do artigo 2.o, n.o 4, para o do artigo 2.o, n.o 2.

25. O artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro prevê duas condições cumulativas ( 3 ). Em primeiro lugar, a infração em causa deve corresponder a uma das 32 categorias de infrações enumeradas nessa disposição. O artigo 2.o, n.o 2, esclarece que o que é pertinente para a aplicação destas categorias é a definição da infração nos termos da legislação do Estado‑Membro de emissão. Em segundo lugar, a infração em causa deve ser punível no Estado‑Membro de emissão com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração máxima não inferior a três anos.

26. As partes interessadas que apresentaram observações no presente processo avançam com interpretações antagónicas a esta segunda condição, a que me referirei como «condição relativa à duração da pena».

27. A pessoa procurada e a Comissão alegam que a lei a ter em conta na apreciação da segunda condição do artigo 2.o, n.o 2, é a lei aplicável à pessoa procurada no processo penal. No caso em apreço, trata‑se da versão anterior a 2015 do Código Penal espanhol, que é aplicável aos factos do processo e que foi efetivamente aplicada pelos órgãos jurisdicionais nacionais do Estado‑Membro de emissão para efeitos da aplicação da pena à pessoa procurada, cuja execução é agora requerida.

28. Ao invés, os Governos espanhol e belga, bem como o Procureur‑generaal (Procurador‑Geral), alegam que o momento relevante para essa avaliação é o momento em que o MDE é emitido. No caso em apreço, essa seria a lei em vigor após a alteração do Código Penal espanhol em 2015, que aumentou de dois para três anos a pena máxima para o crime de enaltecimento do terrorismo e humilhação das vítimas do terrorismo.

29. Para responder às questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, é necessário analisar o texto, o contexto e a finalidade do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro.

1. Texto

30. A redação do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro não oferece uma resposta conclusiva às questões suscitadas pelo órgão jurisdicional de reenvio. Com efeito, esta disposição limita‑se a referir, em termos bastante gerais, que «as infrações a seguir indicadas, caso sejam puníveis no Estado‑Membro de emissão com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração máxima não inferior a três anos e tal como definidas pela legislação do Estado‑Membro de emissão […]» ( 4 ). O momento exato em que essas infrações devem ser puníveis nesses termos não é, por conseguinte, expressamente indicado.

31. Apesar desta indefinição, os Governos espanhol e belga e o Procureur‑generaal (Procurador-Geral) invocam argumentos textuais para fundamentar a sua alegação de que o quadro jurídico de referência para a apreciação da segunda condição do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro é o direito do Estado‑Membro de emissão em vigor no momento da emissão do MDE.

32. As referidas partes interessadas alegam que a utilização do tempo presente na expressão «sejam puníveis», constante do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro indica que o momento relevante é o momento em que o MDE é emitido.

33. Este argumento não procede. A utilização do tempo presente por si só e de uma forma bastante genérica e neutra dificilmente poderá determinar a interpretação artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro. A linguagem jurídica utiliza normalmente o tempo presente para estabelecer direitos ou obrigações gerais, sem fazer declarações ou limitar de nenhuma forma a aplicabilidade temporal de tais disposições.

34. Além disso, este argumento é imediatamente refutado na análise de outras disposições da decisão‑quadro. Como o Governo espanhol admitiu na audiência, o artigo 2.o, n.o 1, da decisão‑quadro, que se refere igualmente a «factos puníveis pela lei do Estado‑Membro de emissão», deve ser entendido no sentido de que se refere à lei efetivamente aplicável ao processo penal no âmbito do qual o MDE é emitido e não à lei aplicável no momento, posterior, da emissão do mandado.

35. A este respeito, o Governo belga alegou na audiência que, apesar de tanto o artigo 2.o, n.o 1, como o artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro referirem o mesmo termo, «puníveis», estas disposições devem ser interpretadas de forma diferente, uma vez que o artigo 2.o, n.o 1, se refere a factos e o artigo 2.o, n.o 2, a infrações.

36. Este argumento parece implicar que a referência a factos puníveis no artigo 2.o, n.o 1, da decisão‑quadro liga a interpretação dessa disposição aos factos puníveis específicos em causa no caso em apreço, o que significaria que a lei pertinente é a lei aplicável a esses factos. Por seu turno, o facto de o artigo 2.o, n.o 2, se referir, de forma abstrata, a infrações puníveis significaria que o momento a ter em conta é o momento da emissão do MDE. Por outras palavras, as disposições devem ser interpretadas no sentido de que se referem a diferentes momentos no tempo, uma vez que o artigo 2.o, n.o 1, se refere a «factos» e não a «infrações» como no caso do artigo 2.o, n.o 2.

37. Na minha opinião, tal argumento não pode ser aceite. A utilização da mesma palavra «puníveis», tanto no artigo 2.o, n.o 1, como no artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro sugere, em princípio, que esses números devem ser interpretados da mesma forma. O argumento contra essa interpretação que acaba de ser apresentado baseia‑se num raciocínio a contrario bastante peculiar, relativo à circunstância de a palavra «puníveis» ser utilizada para qualificar dois substantivos diferentes («factos» e «infrações»). Todavia, decorre da lógica subjacente ao funcionamento da decisão‑quadro ( 5 ), explicitada na secção seguinte ( 6 ), que a utilização de substantivos diferentes resulta antes da relação sistemática entre o artigo 2.o, n.o 1, e o artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro.

38. Assim, uma interpretação puramente literal do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro permanece inconclusiva. Por esta razão, é necessário recorrer a argumentos sistemáticos e teleológicos.

2. Contexto

39. Três tipos de considerações corroboram a interpretação segundo a qual a legislação pertinente para a avaliação das condições que figuram no artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro é a aplicável ao caso concreto: o regime interno do próprio artigo 2.o (i); o regime mais amplo da decisão‑quadro, quando o artigo 2.o é analisado em conjugação com o artigo 8.o, n.o 1, e o formulário constante do anexo da decisão‑quadro (ii); e a lógica global e a operacionalidade do sistema do MDE no seu todo (iii).

a) Regime interno do artigo 2.o

40. O artigo 2.o, n.o 1, da decisão‑quadro estabelece como condição essencial que um MDE só pode ser emitido (a) por factos puníveis pela lei do Estado‑Membro de emissão, com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração máxima não inferior a 12 meses ou (b) quando tiver sido decretada uma pena ou aplicada uma medida de segurança, por sanções de duração não inferior a quatro meses. Como admitiram os Governos belga e espanhol, é difícil imaginar como poderia ser feita a avaliação da duração das penas aí referidas sem ter em conta o direito efetivamente aplicável ao caso concreto. Isto é mais claro no que diz respeito à alínea b), em que já foi aplicada uma pena, como no processo em apreço.

41. Uma vez determinado que no presente processo o ponto de referência para apreciar as condições do artigo 2.o, n.o 1, da decisão‑quadro é a lei do Estado‑Membro de emissão adotada na decisão que aplica a pena, torna‑se claro que a aplicação de uma metodologia diferente para efeitos da apreciação do artigo 2.o, n.o 2, conduziria a abordagens manifestamente divergentes da legislação relevante no Estado‑Membro de emissão no âmbito da mesma disposição da União e potencialmente no âmbito do mesmo processo nacional.

42. O argumento literal baseado no facto de o artigo 2.o, n.o 1, da decisão‑quadro se referir a «factos», enquanto o artigo 2.o, n.o 2, se refere a «infrações», não é suficiente para sustentar a posição de que essas disposições se referem a diferentes momentos no tempo para efeitos de avaliação do quadro jurídico pertinente do Estado‑Membro de emissão ( 7 ). Uma leitura sistemática do artigo 2.o mostra que existem outras razões para a utilização das diferentes expressões «factos» e «infrações», respetivamente nos n.os 1 e 2 dessa disposição. A referência a «factos» no artigo 2.o, n.o 1, enquadra‑se perfeitamente na estrutura global do artigo 2.o que abrange os MDE emitidos com dois objetivos: repressão e execução das sentenças. A propósito da repressão, o artigo 2.o, n.o 1, refere‑se logicamente a «factos puníveis», ao passo que a propósito da execução se refere a uma «pena». O artigo 2.o, n.o 2, utiliza uma terminologia diferente e mais neutra, «infrações puníveis», porque abrange ambos os tipos de situação em que pode ser emitido um MDE (para efeitos de repressão e para efeitos de execução).

43. Assim, a razão pela qual o artigo 2.o, n.o 2, se refere a «infrações» e não a «factos» nada tem que ver com a vontade de o legislador estabelecer quadros temporais diferentes para a apreciação das condições estabelecidas em números diferentes de uma mesma disposição. O facto de o artigo 2.o, n.o 2, se centrar em «infrações» explica‑se melhor pelo facto de o objetivo desta disposição ser fornecer uma lista de infrações relativamente às quais o requisito da dupla incriminação é dispensado, quer em situações de repressão, quer em situações de execução. Neste contexto, faz sentido que a sua redação se refira a «infrações puníveis».

44. O Procureur‑generaal (Procurador‑Geral) apresentou um argumento sistemático adicional na audiência, a saber, que o artigo 2.o, n.o 4, da decisão‑quadro leva o Estado‑Membro de execução a proceder à análise do requisito da dupla incriminação em conformidade com o que está previsto na sua ordem jurídica no momento da execução do MDE.

45. Este argumento é certamente válido no quadro da apreciação exigida nos termos do artigo 2.o, n.o 4, relativamente ao Estado‑Membro de execução. Não vejo, no entanto, nenhuma analogia que possa ser feita com os requisitos do artigo 2.o, n.o 2, no que se refere ao Estado‑Membro de emissão.

46. O artigo 2.o, n.o 4, da decisão‑quadro prevê a possibilidade de recusa da execução de um MDE relativamente a uma conduta que o Estado‑Membro de execução não considere moralmente incorreta e, por conseguinte, não constitua uma infração na sua ordem jurídica ( 8 ). Assim sendo, a questão do direito aplicável no Estado‑Membro de execução insere‑se na lógica da apreciação dos critérios de reconhecimento do ponto de vista do Estado‑Membro de execução. Não afeta de modo nenhum os requisitos do quadro jurídico de referência no Estado‑Membro de emissão. Por outras palavras, a avaliação do quadro jurídico pertinente para o artigo 2.o, n.o 4, diz respeito às regras do Estado‑Membro de execução que, por definição, não são aplicáveis ao processo, mas que são utilizadas como critério de referência para a dupla incriminação como condição para o reconhecimento. Por outro lado, tal como o artigo 2.o, n.o 1, o artigo 2.o, n.o 2, baseia‑se no quadro jurídico do Estado‑Membro de emissão, que constitui a base para que a decisão judicial seja reconhecida através da execução do MDE.

47. Uma coisa é um Estado‑Membro de execução verificar a dupla incriminação com base numa avaliação dos padrões morais veiculados pela sua legislação penal no momento da execução de um MDE. Uma questão completamente diferente é um Estado‑Membro de emissão emitir um MDE ao abrigo de um regime simplificado específico por referência a uma legislação que não é aplicável às infrações em causa e que contém uma apreciação diferente da gravidade da infração sob a forma de uma sanção mais elevada do que a imposta pela condenação subjacente ao MDE.

48. Por último, o Governo espanhol invoca um outro argumento. Alega que qualquer interpretação contrária à que defende significaria que, se o legislador europeu acrescentasse mais infrações à lista do artigo 2.o, n.o 2, nos termos do artigo 2.o, n.o 3, não seria possível executar um MDE relativamente a factos e penas anteriores a essa nova legislação.

49. Não vejo a pertinência de um argumento tão fortemente especulativo. A adição, no futuro, de novas infrações à lista constante do artigo 2.o, n.o 2, poderá efetivamente suscitar questões de aplicabilidade em razão do tempo. Mas tais questões teriam de ser abordadas nessa fase de uma forma abrangente e transversal, uma vez que estariam em jogo várias disposições e condições gerais da decisão‑quadro ( 9 ). Tais questões não podem ser abordadas preventivamente, em relação a apenas uma das categorias de questões potencialmente em causa. Tais questões potenciais também não podem deturpar a interpretação de uma condição geral da decisão‑quadro num caso completamente distinto, como é o processo em apreço.

b) Artigo 8.o, n.o 1, e formulário anexo

50. A Comissão defende, em substância, que o formulário anexo à decisão‑quadro, lido em conjugação com o artigo 8.o, n.o 1, do referido instrumento, corrobora a opinião de que a lei pertinente para a apreciação da condição relativa à duração da pena prevista no artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro é a lei efetivamente aplicável ao caso relativamente ao qual a entrega é requerida.

51. O artigo 8.o, n.o 1, da decisão‑quadro especifica o conteúdo do MDE, ao estabelecer os principais requisitos que devem ser respeitados para que o MDE seja válido ( 10 ). Dispõe que um MDE deve conter, em conformidade com o formulário anexo, informações de diferentes tipos, como sejam (a) a identidade e nacionalidade da pessoa procurada; (b) os dados de contacto da autoridade judiciária de emissão; (c) a prova de uma decisão executória, de um mandado de detenção ou de qualquer outra decisão judicial executória com os mesmos efeitos, abrangida pelo âmbito de aplicação dos artigos 1.o e 2.o; (d) a natureza e qualificação jurídica da infração, nomeadamente à luz do artigo 2.o; (e) uma descrição das circunstâncias em que a infração foi cometida; (f) a pena proferida, caso se trate de uma sentença transitada em julgado, ou a medida da pena prevista pela lei do Estado‑Membro de emissão para essa infração e (g) na medida do possível, as outras consequências da infração.

52. O formulário anexo à decisão‑quadro contém diferentes campos a preencher. Os mesmos não correspondem exatamente às alíneas específicas do artigo 8.o, n.o 1, mas abrangem as mesmas informações.

53. Os campos b), c) e e) do formulário anexo demonstram que as informações solicitadas dizem respeito ao caso concreto. Segundo o campo b), a autoridade judiciária de emissão deve fornecer informações específicas sobre a decisão em que se baseia o mandado. No campo c), essa autoridade deve indicar a duração da pena, incluindo (1) a «[d]uração máxima da pena ou medida de segurança privativas de liberdade aplicável à(s) infração/infrações» e (2) a duração da pena ou medida de segurança privativas da liberdade proferida e a pena ainda por cumprir.

54. O facto de o cumprimento das condições do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro estar necessariamente ligado à lei aplicável ao caso concreto é ainda mais explícito no campo e). Nesse campo, a autoridade judiciária de emissão deve fornecer informações relativas às infrações, incluindo uma «[d]escrição das circunstâncias em que a(s) infração/infrações foi/foram cometida(s), incluindo o momento (a data e a hora), o local e o grau de participação da pessoa procurada na infração/nas infrações», bem como a «[n]atureza e qualificação jurídica da(s) infração/infrações e disposição legal/código aplicável». Imediatamente a seguir, o campo e) do formulário reproduz a lista das 32 infrações, que figura no artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro, e dispõe: «[i]ndicar, se for caso disso, se se trata de uma ou mais das infrações que se seguem, puníveis no Estado‑Membro de emissão com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração máxima não inferior a três anos e tal como definidas pela legislação do Estado‑Membro de emissão».

55. Desafiaria toda a lógica exigir que uma autoridade judiciária de emissão preenchesse o campo e) com a disposição legal aplicável ao caso concreto e, imediatamente a seguir, preenchesse o campo e) (I) utilizando uma disposição legal diferente não aplicável ao caso concreto.

56. Com base nestas considerações, a Comissão conclui que a autoridade judiciária de emissão, ao fornecer informações, não pode fazer referência a sanções mais severas do que as aplicáveis ao processo penal em causa.

57. Concordo com a Comissão.

58. Tanto o artigo 8.o, n.o 1, da decisão‑quadro como as informações especificamente solicitadas no formulário constante do seu anexo, a fim de preencher os requisitos desse artigo, apontam para a mesma conclusão: as informações que devem constar do MDE dizem especificamente respeito aos factos concretos, infrações, decisões judiciais e condenações no âmbito do processo penal concreto.

59. É esse o caso, especialmente, do campo e) do formulário anexo. Em conformidade com o artigo 8.o, n.o 1, alínea d), da decisão‑quadro, o campo e) deve ser preenchido para fornecer informações pormenorizadas sobre a infração para efeitos da aplicação do artigo 2.o O campo e) exige explicitamente que sejam fornecidas informações sobre as infrações a que o mandado «[se refere]» e uma descrição das circunstâncias em que a ou as infrações foram cometidas, bem como informações relativas à «[n]atureza e qualificação jurídica da(s) infração/infrações e disposição legal/código aplicável» ( 11 ).

60. Não há dúvida de que estes requisitos dizem respeito às disposições legais específicas aplicáveis às infrações a que se refere o mandado e que correspondem às circunstâncias concretas, que devem igualmente ser descritas no campo e). De novo, seria, no mínimo, contraintuitivo o afastamento dessa lógica no caso específico do campo e) (I), de forma a entender‑se a referência a «infrações […] puníveis […] com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração máxima não inferior a três anos e tal como definidas pela legislação do Estado‑Membro de emissão» como referência efetiva a uma lei posterior não aplicável às infrações a que se refere o MDE.

61. Na audiência, houve alguma discussão acerca do valor interpretativo do formulário anexo. A meu ver, há pouca margem para discussão sobre este ponto. Quando os anexos fazem parte integrante do ato jurídico a que se encontram apensos, são pertinentes para a interpretação das disposições a que correspondem ( 12 ). A jurisprudência do Tribunal de Justiça confirma claramente este valor interpretativo precisamente em relação ao formulário anexo à decisão‑quadro ( 13 ). O anexo contém um formulário específico, que as autoridades judiciárias de emissão devem preencher para fornecer as informações específicas solicitadas ( 14 ).

62. Além disso, não existe nenhuma contradição entre os termos do anexo que contém o formulário do MDE e as disposições legais da decisão‑quadro a este respeito. Pelo contrário, a natureza específica das informações exigidas no formulário constante do anexo, e especialmente no campo e), dá um maior suporte à conclusão (a meu ver bastante clara) que pode ser deduzida do artigo 8.o, n.o 1, e do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro, como já foi referido.

63. O Procureur‑generaal (Procurador‑Geral) e o Governo belga defenderam na audiência que o campo c) (1) do formulário, que se refere à «[d]uração máxima da pena ou medida de segurança privativas de liberdade aplicável à(s) infração/infrações», não tem de ser preenchido se o MDE for emitido para efeitos de execução, mas apenas se for emitido para efeitos de repressão.

64. É certo que, em caso de sentença transitada em julgado, este campo do anexo, conjugado com o artigo 8.o, n.o 1, alínea f), exige que a autoridade judiciária de emissão forneça apenas informações sobre a pena aplicada ( 15 ). Por conseguinte, a informação sobre a tabela de sanções a que se refere o campo c), n.o 1, do formulário só parece ser necessária na ausência de tal sentença, quando o MDE é emitido para efeitos de repressão ( 16 ).

65. Deixo de lado, para já, o campo e) ( 17 ), que, mais uma vez, se lida em conjugação com o campo c), dissipa as dúvidas expressas pelo Procureur‑generaal (Procurador‑Geral) e pelo Governo belga. No entanto, mesmo que nos concentremos apenas no campo c), n.o 1, não se pode inferir do facto de não ser necessário inserir nesse campo informações sobre a medida das penas, quando tiver sido pronunciada uma sentença que a lei aplicável para a apreciação dos requisitos do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro é diferente da lei efetivamente aplicável ao processo.

66. É verdade que o Tribunal de Justiça, no Acórdão Piotrowski, atribuiu consequências interpretativas ao facto de determinadas informações não serem exigidas pelo artigo 8.o, n.o 1, da decisão‑quadro nem pelo formulário anexo ( 18 ). No entanto, as razões pelas quais tais consequências interpretativas foram associadas a esse facto nesse processo não se verificam no presente processo.

67. O que estava em causa no processo Piotrowski era a avaliação de um dos motivos obrigatórios de recusa de execução de um MDE ( 19 ). Nesse contexto, é lógico que a recusa só se possa basear nas informações efetivamente disponibilizadas à autoridade judiciária de execução através do formulário. Em contrapartida, o presente processo não diz respeito a um motivo de recusa. Diz respeito a um dos requisitos para a aplicação do regime de não controlo da dupla incriminação previsto no artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro. Se esse requisito não for cumprido, o MDE ainda poderá ser executado, mas apenas ao abrigo do regime previsto no artigo 2.o, n.o 4.

68. Além disso, o facto de a informação sobre a pena máxima que pode ser aplicada pela infração não ser expressamente exigida pelo formulário anexo à decisão‑quadro no presente processo, uma vez que já foi aplicada uma pena, não leva a concluir que o ponto de referência para efeitos do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro deve ser, por conseguinte, a lei aplicável no momento em que o MDE é emitido. A conclusão lógica de uma interpretação que atribui tal peso a esse facto é que, uma vez que a informação não é exigida no formulário no presente processo, não são aplicáveis as condições previstas no próprio artigo 2.o, n.o 2. No entanto, essa interpretação esvaziaria de conteúdo a condição relativa à duração da pena prevista no artigo 2.o, n.o 2.

69. É aí que reside o problema geral e estrutural desse argumento. Interpreta o conteúdo de um critério a aplicar pela autoridade judiciária de emissão à luz do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro em função do facto de esse critério não dever ser verificado pela autoridade judiciária de execução. No entanto, a confiança mútua baseia‑se no pressuposto contrário: o modus operandi da decisão‑quadro procura um equilíbrio entre, por um lado, a confiança mútua e, por outro, um controlo residual mínimo. A confiança é depositada nas autoridades emissoras com base no pressuposto de que estas cumprem estritamente os requisitos materiais subjacentes ao sistema do MDE. É tanto mais assim no contexto do artigo 2.o, n.o 2, em que a confiança mútua opera ao mais alto nível, impedindo a verificação da dupla incriminação relativamente a crimes especialmente graves. Além disso, a confiança não pode ser levada ao ponto de impedir a autoridade judiciária de execução de verificar o cumprimento das condições do artigo 2.o, n.o 2, se os elementos de que dispõe a referida autoridade judiciária lhe suscitarem dúvidas.

70. Por outras palavras, o facto de o artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro se basear num sistema de autodeclaração, em que apenas está prevista uma fiscalização mínima e prima facie por parte da autoridade judiciária de execução ( 20 ), não significa que os critérios subjacentes a utilizar pela autoridade judiciária de emissão não estejam sujeitos a qualquer regulamentação. Pelo contrário: existem apenas duas condições, mas essas duas condições devem ser estritamente respeitadas pelo Estado‑Membro de emissão ( 21 ).

c) Lógica e operacionalidade do sistema do MDE

71. O debate anterior revela que existem razões imperiosas de natureza lógica e sistemática decorrentes da decisão‑quadro para rejeitar uma interpretação que dissocie a lei efetivamente aplicável ao processo penal para o qual a entrega é solicitada da lei de referência para efeitos do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro.

72. Há pelo menos dois argumentos adicionais relacionados com a ação mais alargada e a operacionalidade do sistema do MDE que merecem ser mencionados.

73. Em primeiro lugar, a inegável virtude da interpretação do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro no sentido de que remete para a lei efetivamente aplicável ao caso concreto é que esta oferece um quadro de referência previsível e estável.

74. Em contrapartida, a interpretação concorrente preconizada pelos Governos espanhol e belga, bem como pelo Procureur‑generaal (Procurador‑Geral), correria o risco de transformar num alvo móvel o quadro jurídico subjacente ao MDE para efeitos da aplicação do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro. Isso significaria que o quadro jurídico tomado em consideração ao abrigo do artigo 2.o, n.o 2, poderia eventualmente ser objeto de alterações reiteradas. Tal poderia criar uma situação em que os mandados de detenção europeus subsequentes seriam emitidos com referência a diferentes disposições do direito nacional ou a diferentes versões da mesma disposição, em função da evolução do contexto jurídico do Estado‑Membro de emissão, que poderia diferir progressivamente do contexto jurídico real aplicável ao processo penal. Com exceção das regras (nacionais) relativas aos prazos de prescrição, não haveria limites à possibilidade de reemissão de MDE relativos às mesmas infrações ao abrigo de quadros jurídicos diferentes. Assim, é fácil imaginar MDE sucessivos emitidos ao longo dos anos sobre os mesmos factos que continuam a ser puníveis ao abrigo das mesmas disposições, mas que apontam para um regime jurídico diferente na decisão‑quadro sempre que a legislação nacional é alterada.

75. A instabilidade intrínseca de tal quadro de referência seria ainda agravada pelo facto de o momento da emissão do MDE poder depender de fatores circunstanciais diferentes e não ser uniforme na prática dos diferentes Estados‑Membros ( 22 ).

76. A combinação destas duas variáveis temporais transformaria o funcionamento do sistema num jogo de bilhar imprevisível, no qual seria difícil, se não impossível, verificar se as condições do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro estão (ou estarão) preenchidas.

77. A falta de um ponto de referência fixo e objetivo que determine a lei que rege o cumprimento das condições do artigo 2.o, n.o 2, no Estado‑Membro de emissão poderia mesmo dar origem a opções táticas, incluindo o adiamento da emissão de um MDE, tendo em conta as alterações jurídicas iminentes que poderiam permitir a aplicação do artigo 2.o, n.o 2, em vez do n.o 4 do mesmo artigo. Porém, uma regra razoavelmente concebida deve antes procurar incentivar o comportamento contrário por parte das autoridades judiciais nacionais, nomeadamente que estas solicitem a entrega de uma pessoa de forma rápida e atempada. Além disso, num cenário puramente hipotético, a possibilidade de utilização abusiva das regras temporais assim definidas não pode ser totalmente excluída, uma vez que permitiria alterações ex post dos limiares das penas previstas no direito nacional com vista a obter ou facilitar a entrega de determinadas pessoas procuradas.

78. Tendo em conta todas estas considerações, só a interpretação do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro no sentido de que remete para a lei aplicável à matéria de facto do processo oferece um quadro jurídico simples, claro e previsível, que é fixado pela lei efetivamente aplicável ao caso concreto que está na base do MDE. Com a potencial (e única) exceção de alterações subsequentes ao direito penal nacional que seriam mais favoráveis para o arguido, desencadeando assim a aplicação do princípio da lex mitior, esse quadro de referência permaneceria imutável e estável.

79. Em segundo lugar, a interpretação defendida pelos Governos espanhol e belga e pelo Procureur‑generaal (Procurador‑Geral) conduziria a uma situação bastante contraintuitiva que prejudicaria o bom funcionamento do sistema do MDE num outro contexto.

80. O artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro é aplicável aos MDE emitidos para efeitos de execução e de repressão. As autoridades judiciárias de execução poderiam, assim, enfrentar situações nas quais as disposições legais invocadas pela autoridade judiciária de emissão para fins de preenchimento do campo e) poderiam contradizer as informações fornecidas no campo c), n.o 1, ou as informações adicionais fornecidas no campo f) ( 23 ). Existiria até o risco de que diferentes disposições pudessem ser invocadas nas diferentes casas do próprio campo e). Nessa situação, as autoridades judiciárias de execução, confrontadas com os diferentes quadros jurídicos mencionados no mesmo MDE, poderiam razoavelmente manter dúvidas sobre o cumprimento das condições do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro e provavelmente considerariam necessário solicitar informações suplementares à autoridade judiciária de emissão ( 24 ). Tal poria em risco o bom funcionamento do sistema do MDE, em que os pedidos de informação suplementar ao abrigo do artigo 15.o, n.o 2, da decisão‑quadro devem ser a exceção e não a regra, tal como o Governo espanhol corretamente observou ( 25 ).

81. A análise precedente pode ser resumida com a seguinte inocente pergunta: porquê buscar uma interpretação contraintuitiva do artigo 2.o, n.o 2, que cria problemas sistemáticos ao utilizar a penalidade máxima realmente aplicável ao caso concreto, se o ponto de referência oferece uma solução muito mais lógica, razoável, previsível e prática? O único argumento que resta a este respeito é um apelo à eficácia, manifestado tanto pelo Governo espanhol como pelo Governo belga, sobre o qual me vou debruçar em seguida.

3. Finalidade

82. A decisão‑quadro é a bandeira da confiança mútua na cooperação judiciária da União em matéria penal. Foi concebida para substituir o regime multilateral de procedimentos de extradição e facilitar a entrega de pessoas procuradas entre os Estados‑Membros, estabelecendo um sistema novo, simplificado e mais eficaz de cooperação judiciária baseado na confiança mútua. A sua clara intenção é facilitar e acelerar a cooperação judiciária. Sendo o princípio do reconhecimento mútuo a pedra angular deste instrumento, as autoridades judiciárias de execução devem, regra geral, executar os MDE e recusar‑se a fazê‑lo apenas com base nos motivos de não execução enumerados na decisão‑quadro, que são exaustivos e devem ser interpretados de forma estrita ( 26 ).

83. O argumento teleológico invocado pelos Governos belga e espanhol baseia‑se nesta jurisprudência já assente para apoiar a sua interpretação do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro, segundo a qual a confiança no direito em vigor no Estado‑Membro de emissão no momento da emissão do MDE serviria melhor os objetivos da decisão‑quadro.

84. Creio que são necessários três esclarecimentos importantes a esse respeito.

85. Em primeiro lugar, a eficácia da decisão‑quadro, entendida, tanto quanto possível, como facilitadora da entrega, não é o único valor prosseguido por esse instrumento. Isto é evidenciado não só pelo considerando 12 e pelo artigo 1.o, n.o 3, que enfatizam a obrigação de respeitar os direitos fundamentais no domínio do MDE, mas também pelo facto de a decisão‑quadro estabelecer regras processuais e garantias diferentes que devem ser respeitadas na transposição e aplicação do sistema do MDE. Se a eficácia fosse o único valor global, que poderia prevalecer sobre todos os outros valores e considerações, por que razão existiriam então regimes de entrega diferentes sujeitos a regras diferentes e que preveem motivos de recusa diferentes?

86. Em segundo lugar, e talvez ainda mais importante no contexto do presente caso, a eficácia de um MDE específico num caso concreto (eficácia individual) não deve ser confundida com a eficácia da decisão‑quadro (eficácia estrutural). No meu entender, a jurisprudência do Tribunal de Justiça citada por ambos os Governos diz respeito à eficácia estrutural, nomeadamente ao bom funcionamento e à operacionalidade do sistema do MDE enquanto tal. Pelas razões anteriormente expostas ( 27 ), a interpretação do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro no sentido de que remete para a lei em vigor no momento da emissão do MDE facilitaria talvez a entrega no presente caso concreto, mas certamente não favoreceria o bom funcionamento e a eficácia estrutural do sistema do MDE no seu conjunto ( 28 ).

87. Em terceiro e último lugar, a interpretação proposta pelos Governos belga e espanhol e pelo Procureur‑generaal (Procurador‑Geral) demonstra igualmente por que razão a eficácia ad hoc num caso concreto é difícil de traduzir em regras geralmente eficazes e operacionais. Com efeito, além da lei aplicável ao processo penal e da lei aplicável no momento da emissão do MDE, sobre as quais incidem as alegações no presente processo, podem também ser consideradas pertinentes outras opções, como a lei aplicável no momento da ocorrência dos factos (que pode não coincidir com a lei aplicável ao processo penal, devido ao princípio da lex mitior); a lei aplicável no momento da receção do MDE pelo Estado‑Membro de execução; ou a lei aplicável no momento em que a decisão sobre o MDE for tomada.

88. Qualquer um destes diferentes quadros jurídicos poderia, num determinado caso, ser considerado o mais eficaz para assegurar com êxito a entrega de uma pessoa procurada, em função da classificação e da escala das penas que adotem e das circunstâncias do caso concreto. Assim, a menos que a previsibilidade seja reduzida ao conhecimento de que a autoridade judiciária de emissão pode simplesmente escolher qualquer quadro jurídico de referência que deseje para efeitos do artigo 2.o, n.o 2, o argumento baseado na eficácia no caso concreto simplesmente não produz um quadro de referência previsível.

4. Conclusão provisória

89. Os argumentos acima expostos relativos ao texto, contexto e finalidade da decisão‑quadro levam‑me a concluir que o que é referido no artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro é a lei que é efetivamente aplicável ao caso em apreço.

90. Pode acrescentar‑se que esta conclusão está também em consonância com os instintos básicos de qualquer advogado (criminalista). Os argumentos bastante técnicos apresentados neste processo não se devem tornar nas árvores proverbiais que turvam a nossa visão da floresta. Os contornos da floresta permanecem extremamente simples: ao solicitar a entrega de uma pessoa específica por um crime específico, logicamente a duração máxima da punição deve ser a aplicável ao caso específico, e não a que se possa tornar potencialmente aplicável de acordo com a lei nacional alguns ou muitos anos depois.

91. As questões submetidas pelo hof van beroep te Gent (Tribunal de Recurso de Gent) devem, por conseguinte, ser respondidas no sentido de que o artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro deve ser interpretado no sentido de que se refere, para efeitos da apreciação da pena máxima de, pelo menos, três anos estabelecida nesse artigo, à legislação penal aplicável no Estado‑Membro de emissão à(s) infração/infrações penais específicas a que se refere o MDE.

B. Princípio da legalidade

92. A meu ver, a análise da lógica, do funcionamento e da estrutura do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro, efetuada na primeira parte das presentes conclusões, constitui uma resposta autónoma, suficiente e conclusiva à questão suscitada pelo órgão jurisdicional de reenvio. Não creio que o princípio da legalidade tenha alguma influência nessa conclusão. No entanto, uma vez que esse princípio foi suscitado pelas partes e amplamente discutido, farei, por uma questão de clareza e exaustividade, algumas observações finais sobre as implicações do princípio da legalidade no presente processo.

93. Nas suas observações escritas, a pessoa procurada invoca argumentos baseados no princípio da legalidade. Na sua opinião, o princípio da legalidade aplica‑se à execução de um MDE. Os Governos belga e espanhol e o Procureur‑generaal (Procurador‑Geral) discordam desta posição. Segundo a definição do princípio da legalidade na jurisprudência do Tribunal de Justiça, tendo em conta a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), o princípio da legalidade não se aplica neste caso. Embora as observações escritas da Comissão se baseiem em considerações ligadas ao princípio da legalidade, esta modificou a sua posição na audiência e declarou que o princípio da legalidade não é relevante para a interpretação do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro.

94. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, «o princípio da legalidade dos delitos e das penas (nullum crimen, nulla poena sine lege), tal como consagrado, nomeadamente, no artigo 49.o, n.o 1, da Carta, que constitui uma expressão particular do princípio geral da segurança jurídica, dispõe que ninguém pode ser condenado por uma ação ou por uma omissão que, no momento da sua prática, não constituía infração perante o direito nacional ou o direito internacional» ( 29 ). O princípio da legalidade exige, assim, que as regras da União definam claramente as infrações e as penas que as reprimem. Tal requisito está preenchido «quando o sujeito jurídico puder saber, com base na redação da disposição pertinente e, se necessário, recorrendo à interpretação que dele é dada pelo[s] tribunais, quais os atos e omissões que o fazem incorrer em responsabilidade penal» ( 30 ). O princípio da não retroatividade da lei penal opõe‑se, «nomeadamente, a que um juiz possa, durante um processo penal, sancionar penalmente um comportamento que não seja proibido por uma regra nacional adotada antes de a infração imputada ser cometida ou agravar o regime de responsabilidade penal de quem é objeto desse processo» ( 31 ).

95. Os Governos espanhol e belga e o Procureur‑generaal (Procurador‑Geral) alegam que, no caso em apreço, a interpretação do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro que defendem não implica uma violação do princípio da legalidade. Isto porque nem a determinação do comportamento que constitui a infração nem a pena aplicável são de modo nenhum afetadas. A referência à lei aplicável no momento da emissão do MDE não altera a lei aplicável ao processo penal. Seria utilizado apenas para fins de aplicação de um instrumento de cooperação judiciária. Aqueles Governos alegam que, segundo a jurisprudência do TEDH, o princípio da legalidade não é aplicável aos casos de cooperação internacional para a execução de sanções penais.

96. Concordo. Segundo a jurisprudência do TEDH, as circunstâncias do presente caso não seriam abrangidas pelo artigo 7.o da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, assinada em Roma em 4 de novembro de 1957 (a seguir «CEDH»). É certo que esta jurisprudência reconhece que a distinção entre uma «pena» (a «essência», que deveria ser abrangida pelo artigo 7.o, n.o 1, CEDH) e uma medida relativa à execução de uma pena (mais orientada para os elementos de «processo») não é clara ( 32 ). No entanto, a jurisprudência do TEDH tem decidido constantemente que a aplicação de diferentes instrumentos de cooperação internacional para a execução de sanções penais não diz respeito à própria pena, mas à sua execução, permanecendo, portanto, fora do âmbito de aplicação do artigo 7.o CEDH.

97. Por exemplo, no Acórdão Szabó c. Suécia, o TEDH declarou que não surgiu nenhuma questão ao abrigo do artigo 7.o CEDH, apesar de o Protocolo Adicional à Convenção sobre a Transferência de Pessoas Condenadas ( 33 ) ainda não estar ratificado pela Suécia no momento em que o requerente cometeu a infração e a transferência ter tido consequências negativas para a sua liberdade condicional. O TEDH considerou que a transferência do requerente ou, mais especificamente, as disposições relativas à liberdade condicional — que eram mais rigorosas na Hungria do que na Suécia — não podem ser consideradas equivalentes a uma «pena» na aceção do artigo 7.o CEDH, uma vez que as questões de liberdade condicional dizem respeito à execução de uma pena ( 34 ). O TEDH confirmou a mesma abordagem em relação à decisão‑quadro ao considerar que «a entrega […] não [é] uma pena infligida […] pela prática de uma infração, mas um procedimento destinado a permitir a execução de uma pena proferida em [outro Estado‑Membro]» ( 35 ).

98. Em conformidade com esta abordagem, o TEDH não considera problemático o facto de serem aplicados diferentes instrumentos relativos à cooperação internacional relativa às infrações cometidas ou às decisões proferidas antes da sua entrada em vigor num determinado Estado ( 36 ). Esta posição foi igualmente confirmada em relação a um MDE ( 37 ).

99. Esta conceção do princípio da legalidade também inspirou a jurisprudência do Tribunal de Justiça no domínio do MDE. No Acórdão Advocaten voor de Wereld, o Tribunal de Justiça declarou que o facto de o artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro suprimir o controlo da dupla incriminação não implica uma violação do princípio da legalidade, uma vez que a definição das infrações e das penas aplicáveis continua a competir ao direito do Estado‑Membro de emissão ( 38 ). Esse acórdão pôs a tónica na confiança mútua e no facto de o respeito pelo princípio da legalidade dever ser assegurado pelo Estado‑Membro de emissão.

100. Afigura‑se, pois, que, em conformidade com a jurisprudência tanto do Tribunal de Justiça como do TEDH, a análise do direito do Estado‑Membro de emissão no momento da emissão do MDE, para efeitos da apreciação da condição relativa à duração da pena prevista no artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro, não viola o princípio da legalidade consagrado no artigo 49.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretado em conformidade com o âmbito de aplicação do artigo 7.o CEDH. Isto porque tal interpretação não conduziria à imposição, no processo penal, de uma pena que não estivesse prevista pelo Estado‑Membro de emissão no momento em que as infrações foram cometidas.

101. No entanto, devem ser tidas em conta três considerações adicionais.

102. Em primeiro lugar, além da estrita compreensão do âmbito do princípio da legalidade, o respeito pelo princípio da segurança jurídica reforça a interpretação do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro, proposta no n.o 91 das presentes conclusões. Com efeito, este princípio significa que, além do âmbito estrito da definição das infrações e das penas, o direito da União e a legislação nacional de execução devem ser certos e a sua aplicação previsível para todos os que por eles são abrangidos, especialmente no domínio do direito penal. A aplicação desta norma deve ser tanto mais rigorosa quanto se trate de regras suscetíveis de ter consequências para os particulares ( 39 ). É o caso não só das regras substantivas de direito penal mas também das disposições processuais de direito penal, como a decisão‑quadro, que podem levar à privação da liberdade da pessoa procurada ( 40 ).

103. É neste contexto mais amplo que a jurisprudência em matéria de segurança jurídica exige que as normas jurídicas nacionais sejam redigidas de forma inequívoca, não só para dar aos interessados uma compreensão clara e precisa dos seus direitos e obrigações, mas também para permitir aos órgãos jurisdicionais nacionais assegurar a sua aplicação. A situação imprevisível que seria criada pela interpretação da redação inconclusiva do artigo 2.o, n.o 2, no sentido de que a lei aplicável para apreciar a condição relativa à duração da pena poderia ser posteriormente alterada a qualquer momento, seria difícil de conciliar com as exigências de clareza e previsibilidade impostas pelo princípio da segurança jurídica.

104. Em segundo lugar, embora seja verdade que o Tribunal de Justiça declarou no Acórdão Advocaten voor de Wereld que o artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro não é contrário ao princípio da legalidade, fê‑lo com base no facto de a definição das infrações e das penas aplicáveis «continua[r] a competir ao direito do Estado‑Membro de emissão, que, como aliás é enunciado no artigo 1.o, n.o 3, desta mesma decisão‑quadro, deve respeitar os direitos fundamentais e os princípios jurídicos fundamentais consagrados no artigo 6.o UE e, por conseguinte, o princípio da legalidade dos crimes e das penas» ( 41 ). Os requisitos impostos nesta disposição relativamente à qualificação das infrações, bem como à gravidade das mesmas, por referência à medida das penas prevista no Estado‑Membro de emissão, devem ser aplicados em conformidade com o mais elevado grau de segurança jurídica. Constituem a base da confiança que é exigida ao Estado‑Membro de execução e da qual o êxito da decisão‑quadro enquanto sistema depende totalmente.

105. Por último, resulta da jurisprudência recente do Tribunal de Justiça que os Estados‑Membros têm abordagens diferentes quanto ao alcance do princípio da legalidade ( 42 ). Estas diferentes abordagens também podem ter repercussões na análise das diferentes condições de aplicação dos instrumentos de cooperação judiciária no espaço de liberdade, segurança e justiça, especialmente a decisão‑quadro. Uma interpretação da disposição em causa como a preconizada pelos Governos espanhol e belga e pelo Procureur‑generaal (Procurador‑Geral) poderia entrar em conflito com algumas das conceções nacionais do princípio da legalidade num domínio em que a própria decisão‑quadro não dá uma resposta inequívoca ( 43 ).

C. Observações finais

106. Tendo sugerido uma resposta à questão específica submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio, creio que seria útil recordar, em jeito de conclusão, o que não está em causa neste processo, tal como foi apresentado ao Tribunal de Justiça.

107. Em primeiro lugar, numa certa interpretação, os factos e o contexto jurídico subjacentes ao processo penal no Estado‑Membro de emissão podem ser vistos no sentido de que entram em conflito com o direito fundamental à liberdade de expressão. No entanto, o processo pendente no Tribunal de Justiça não diz respeito a estas questões nem diz respeito ao mérito das decisões condenatórias cuja execução é solicitada pelo MDE em causa.

108. Em segundo lugar, este processo também não diz respeito à apreciação da primeira condição para desencadear a aplicabilidade do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro: o crime de «enaltecimento do terrorismo e humilhação das vítimas do terrorismo», na aceção do Código Penal espanhol, pode enquadrar‑se automaticamente no conceito de «terrorismo» que figura entre as 32 infrações enumeradas no artigo 2.o, n.o 2?

109. Em terceiro lugar, a resposta dada às questões do presente processo também não tem nenhum impacto sobre outros aspetos que afetam o êxito potencial do MDE em causa, como sejam a análise da entrega por via das outras duas infrações relativamente às quais foi solicitada a entrega ou a apreciação pela autoridade judiciária de execução do critério da dupla incriminação previsto no artigo 2.o, n.o 4, da decisão‑quadro relativamente às três infrações em causa.

110. Em quarto lugar, também pode recordar‑se que, do ponto de vista das possíveis consequências práticas e sistemáticas, o debate sobre a determinação da (versão temporal da) lei aplicável pertinente no que diz respeito ao Estado‑Membro de emissão nos termos do artigo 2.o, n.o 2, da decisão‑quadro não é automaticamente transponível para a interpretação do artigo 2.o, n.o 4 ( 44 ).

V. Conclusão

111. Com base no que precede, proponho ao Tribunal de Justiça que responda da seguinte forma à questão submetida pelo hof van beroep te Gent (Tribunal de Recurso de Gent, Bélgica): – O artigo 2.o, n.o 2, da Decisão‑quadro 2002/584/JAI do Conselho, de 13 de junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados‑Membros, deve ser interpretado no sentido de que se refere, para efeitos da apreciação da pena máxima de, pelo menos, três anos estabelecida nesse artigo, à legislação penal aplicável no Estado‑Membro de emissão à(s) infração/infrações penais específicas a que se refere o MDE.

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) JO 2002, L 190, p. 1, conforme alterada pela Decisão‑Quadro 2009/299/JHA do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009 (JO 2009, L 81, p. 24) (a seguir «decisão‑quadro»).

( 3 ) Se essas condições não estiverem preenchidas, tal não significa necessariamente que o MDE não possa ser executado. Pelo contrário, significa que o regime do artigo 2.o, n.o 4, da decisão‑quadro se torna aplicável. Segundo esta disposição, a entrega pode estar sujeita à condição da dupla incriminação, de modo que a autoridade judiciária de execução pode recusar a execução se o facto que está na base do mandado de detenção europeu não constituir uma infração nos termos do direito do Estado‑Membro de execução, de acordo com o motivo facultativo de não execução previsto no artigo 4.o, n.o 1, da decisão‑quadro.

( 4 ) O sublinhado é meu.

( 5 ) V., supra, n.os 22 a 25.

( 6 ) V., infra, n.os 40 a 43.

( 7 ) Como foi sublinhado, supra, n.os 35 a 37.

( 8 ) V., por analogia, Acórdão de 11 de janeiro de 2017, Grundza (C‑289/15, EU:C:2017:4, n.o 45), bem como as minhas conclusões nesse processo (C‑289/15, EU:C:2016:622, n.o 68).

( 9 ) A título de exemplo, recorde‑se que a decisão‑quadro regula o seu próprio âmbito de aplicação temporal no que se refere ao momento em que são emitidos novos pedidos de entrega. Nos termos do artigo 34.o, n.o 1, os Estados‑Membros estavam obrigados a transpor a decisão‑quadro até 31 de dezembro de 2003. Por conseguinte, o artigo 32.o estabelece que os pedidos recebidos após 1 de janeiro de 2004 são regidos pelas regras adotadas de acordo com a decisão‑quadro.

( 10 ) V., nesse sentido, Acórdãos de 1 de junho de 2016, Bob‑Dogi (C‑241/15, EU:C:2016:385, n.os 63 e 64), e de 6 de dezembro de 2018, IK (Execução de uma pena acessória) (C‑551/18 PPU, EU:C:2018:991, n.o 43).

( 11 ) O sublinhado é meu.

( 12 ) V., por exemplo, especificamente sobre a questão dos anexos aos instrumentos de cooperação judiciária, Acórdãos de 16 de setembro de 2015, Alpha Bank Cyprus (C‑519/13, EU:C:2015:603, n.o 49 e segs.), e de 2 de março de 2017, Henderson (C‑354/15, EU:C:2017:157, n.o 56). V., também, Acórdão de 5 de julho de 2018, X (C‑213/17, EU:C:2018:538, n.o 52).

( 13 ) V., por exemplo, Acórdãos de 1 de junho de 2016, Bob‑Dogi (C‑241/15, EU:C:2016:385, n.o 44); de 10 de agosto de 2017, Tupikas (C‑270/17 PPU, EU:C:2017:628, n.o 89); e de 23 de janeiro de 2018, Piotrowski (C‑367/16, EU:C:2018:27, n.os 57 a 59).

( 14 ) Acórdão de 6 de dezembro de 2018, IK (Execução de uma pena acessória) (C‑551/18 PPU, EU:C:2018:991 n.o 49).

( 15 ) Esta interpretação é apoiada pelo Acórdão de 6 de dezembro de 2018, IK (Execução de uma pena acessória) (C‑551/18 PPU, EU:C:2018:991, n.os 48 a 51).

( 16 ) Esta interpretação é também reproduzida na Nota da Comissão [C(2017) 6389 final] de 28 de setembro de 2017 — Manual sobre a emissão e a execução de um mandado de detenção europeu (JO 2017, C 335, p. 1), segundo a qual a finalidade do campo e) do formulário anexo é «registar a observância pelo MDE dos requisitos em matéria de limiares de duração das penas previstos no artigo 2.o, n.o 1, da Decisão‑Quadro relativa ao MDE. Na fase anterior ao julgamento, esse mínimo será aplicável à pena que poderia ser imposta em princípio e, quando tiver sido pronunciada a pena, aplicar‑se‑á à duração da sanção efetiva. […]».

( 17 ) Descrito, supra, nos n.os 59 e 60.

( 18 ) Acórdão de 23 de janeiro de 2018, Piotrowski (C‑367/16, EU:C:2018:27).

( 19 ) O processo respeitava ao motivo de não execução obrigatória previsto no artigo 3.o, n.o 3, da decisão‑quadro, nos termos do qual a autoridade judiciária de execução recusa a execução de um MDE se a pessoa procurada «nos termos do direito do Estado‑Membro de execução, […] não puder, devido à sua idade, ser responsabilizada pelos factos que fundamentam o mandado de detenção europeu». Uma vez que, nomeadamente, o formulário previsto no anexo não contém informações específicas que permitam às autoridades judiciárias de execução apreciar os requisitos adicionais com base em circunstâncias particulares que autorizem instaurar um procedimento penal contra um menor ao abrigo do direito penal do Estado‑Membro de emissão, o Tribunal de Justiça concluiu que a autoridade judiciária de execução deve simplesmente verificar se a pessoa procurada atingiu a idade mínima exigida para ser considerada criminalmente responsável, no Estado‑Membro de execução, pelos factos em que se baseia o mandado, sem que deva ter em conta eventuais requisitos adicionais. Acórdão de 23 de janeiro de 2018Piotrowski (C‑367/16, EU:C:2018:27, n.os 59 e 62).

( 20 ) Sobre o debate e as reticências constitucionais quanto à aplicação do artigo 2.o, n.o 2, em vários Estados‑Membros, v., por exemplo, Ambos, K., European Criminal Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2018, pp. 432 e segs.

( 21 ) No entanto, devo admitir que a argumentação desenvolvida pelo Procureur‑generaal (Procurador‑Geral) e pelo Governo belga ilustra bem a tensão inerente entre, por um lado, a terminologia utilizada e, por outro, a estrutura jurídica e o funcionamento do sistema do MDE (ou de muitos outros regimes de reconhecimento mútuo na União Europeia, aliás). Diz‑se que o princípio orientador é o da confiança (mútua), que deve ser criada e promovida pela lei. Mas se alguém confia, há pouca necessidade de lei. Só quando não há (mais) confiança é que se tornam necessárias normas jurídicas imperativas. A certa altura, as normas jurídicas imperativas poderiam efetivamente ser substituídas pela confiança mútua. Mas isso só pode acontecer gradual e organicamente numa interação social da base para o topo. A confiança não pode ser criada normativamente por decreto superior.

( 22 ) A prática demonstra que o momento em que é emitido um MDE varia muito consoante os Estados‑Membros e pode incluir, por exemplo, o início da investigação; o termo da investigação; o momento em que a prisão preventiva é normalmente aplicada; quando a pessoa é considerada suspeita; ou qualquer fase do processo penal até ao final do julgamento. V. EAW — Rights. Analysis of the implementation and operation of the European Arrest Warrant from the point of view of defence practitioners, Council of Bars and Law Societies of Europe/European Lawyers Foundation, Bruxelas/Haia, 2016, pp. 25 a 26.

( 23 ) V., supra, n.o 54 das presentes conclusões.

( 24 ) V., sobre a habilitação das autoridades judiciárias de execução a este respeito, Acórdão de 10 de agosto de 2017, Tupikas (C‑270/17 PPU, EU:C:2017:628, n.o 91) e Acórdão de 10 de agosto de 2017, Zdziaszek (C‑271/17 PPU, EU:C:2017:629, n.o 103).

( 25 ) V., nesse sentido, Acórdão de 23 de janeiro de 2018, Piotrowski (C‑367/16, EU:C:2018:27, n.o 61).

( 26 ) V., nesse sentido, Acórdão de 25 de julho de 2018, Minister for Justice and Equality (Falhas do sistema judiciário) (C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586, n.os 39 a 41 e jurisprudência referida).

( 27 ) N.os 72 a 81 das presentes conclusões.

( 28 ) A metáfora que me vem à mente neste contexto é a do general que para ganhar uma batalha está preparado para perder a guerra.

( 29 ) V., por exemplo, Acórdão de 20 de dezembro de 2017, Vaditrans (C‑102/16, EU:C:2017:1012, n.o 50).

( 30 ) V., por exemplo, Acórdão de 3 de junho de 2008, Intertanko e o. (C‑308/06, EU:C:2008:312, n.o 71 e jurisprudência referida). V., particularmente, Acórdão de 3 de maio de 2007, Advocaten voor de Wereld (C‑303/05, EU:C:2007:261, n.o 50).

( 31 ) Acórdão de 5 de dezembro de 2017, M.A.S. e M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, n.o 57 e jurisprudência referida).

( 32 ) Sobre este debate, v. as minhas conclusões no processo Scialdone (C‑574/15, EU:C:2017:553, n.o 151), referindo‑se ao Acórdão do TEDH de 21 de outubro de 2013, Del Río Prada c. Espanha (CE:ECHR:2013:1021JUD004275009, §§ 85 e segs. e jurisprudência referida).

( 33 ) Protocolo Adicional à Convenção sobre a Transferência de Pessoas Condenadas de 18 de dezembro de 1997 (Série de Tratados Europeus, n.o 167).

( 34 ) TEDH, Szabó c. Suécia, de 27 de junho de 2006, decisão quanto à admissibilidade (CE:ECHR:2006:0627DEC002857803). V., também, no Protocolo Adicional à Convenção sobre a Transferência de Pessoas Condenadas, TEDH, as decisões quanto à admissibilidade de 27 de junho de 2006, Csoszánszki c. Suécia (CE:ECHR:2006:0627DEC002231802); de 6 de setembro de 2011, Müller c. República (CE:ECHR:2011:0906DEC004805809); e de 23 de outubro de 2012, Ciok c. Polónia (CE:ECHR:2012:1023DEC000049810). V., noutros casos de cooperação internacional, TEDH, decisão quanto à admissibilidade de 5 de julho de 2007, Saccoccia c. Áustria (CE:ECHR:2007:0705DEC006991701).

( 35 ) TEDH, decisão quanto à admissibilidade de 7 de outubro de 2008, Monedero Angora c. Espanha (CE:ECHR:2008:1007DEC004113805, § 2). V., também, TEDH, decisão quanto à admissibilidade de 23 de outubro de 2012, Giza c. Polónia (CE:ECHR:2012:1023DEC000199711, §§ 30 a 34).

( 36 ) TEDH, decisão quanto à admissibilidade de 27 de junho de 2006, Szabó c. Suécia (CE:ECHR:2006:0627DEC002857803), e decisão quanto à admissibilidade de 6 de setembro de 2011, Müller c. República Checa (CE:ECHR:2011:0906DEC004805809).

( 37 ) TEDH, decisão quanto à admissibilidade de 7 de outubro de 2008, Monedero Angora c. Espanha (CE:ECHR:2008:1007DEC004113805, § 2).

( 38 ) Acórdão de 3 de maio de 2007, Advocaten voor de Wereld (C‑303/05, EU:C:2007:261, n.o 53).

( 39 ) V., por exemplo, Acórdão de 9 de julho de 2015, Salomie e Oltean (C‑183/14, EU:C:2015:454, n.o 31 e jurisprudência referida.)

( 40 ) A legalidade, amplamente entendida (no sentido de licitude e em ligação com o conceito de Estado de direito), figura na jurisprudência do Tribunal de Justiça no que respeita a uma série de elementos não relacionados com a definição das infrações e das penas, como as regras relativas às autoridades competentes para impor sanções. V., por exemplo, Acórdãos de 1 de outubro de 2015, Weltimmo (C‑230/14, EU:C:2015:639, n.o 56), e de 17 janeiro de 2019, Dzivev e o. (C‑310/16, EU:C:2019:30, n.os 34 e 35). Do mesmo modo, os requisitos de clareza e precisão aplicam‑se de maneira geral à «lei» que prevê limitações aos direitos fundamentais. V. Acórdãos de 17 de dezembro de 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, n.o 81), e de 17 de janeiro de 2019, Dzivev e o. (C‑310/16, EU:C:2019:30, n.o 40).

( 41 ) Acórdão de 3 de maio de 2007, Advocaten voor de Wereld (C‑303/05, EU:C:2007:261, n.o 53). O sublinhado é meu.

( 42 ) Acórdão de 5 de dezembro de 2017, M.A.S. e M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, n.o 60).

( 43 ) Um bom exemplo desta diversidade pode ser encontrado nos debates no Comité Europeu para os Problemas Criminais do Conselho da Europa. Os debates sobre o momento de referência na análise da dupla incriminação no que se refere aos pedidos de extradição mostram que vários Estados‑Membros consideram que o momento deve ser o dos factos constitutivos da infração por questões de legalidade, enquanto outros Estados‑Membros consideram que o momento de referência deve ser o do pedido de extradição, a fim de promover a cooperação judiciária. V. Compilation of Replies to the questionnaire on the reference moment to be applied when considering double criminality as regards extradition requests, PC-OC(2013)12Bil.Rev3, Comité Europeu para os Problemas Criminais, Comité de Peritos sobre o Funcionamento das Convenções Europeias de Cooperação em Matéria Penal, Estrasburgo, 25 de novembro de 2014.

( 44 ) Conforme analisado, supra, nos n.os 45 a 47.