Conclusões do advogado-geral Darmon apresentadas em 25 de Novembro de 1992. - PETRA KIRSAMMER-HACK CONTRA NURHAN SIDAL. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL: ARBEITSGERICHT REUTLINGEN - ALEMANHA. - REGIME NACIONAL DE PROTECCAO CONTRA O DESPEDIMENTO ABUSIVO - NAO SUJEICAO DAS PEQUENAS EMPRESAS - AUXILIO DE ESTADO - IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES. - PROCESSO C-189/91.



Colectânea da Jurisprudência 1993 página I-06185



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. No presente pedido de decisão prejudicial, o Arbeitsgericht Reutlingen coloca ao Tribunal de Justiça, sucessivamente, duas questões que têm a sua origem na não aplicação às pequenas empresas da regulamentação geral de protecção contra o despedimento abusivo. Não podendo, por aplicação do seu direito nacional, deixar de constatar a ausência do controlo jurisdicional sobre as razões do despedimento, o órgão de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça se o regime derrogatório de que beneficiam as pequenas empresas pode ser qualificado como auxílio na acepção do artigo 92. , n. 1, do Tratado CEE e, caso o Tribunal não acolha essa qualificação, convida-o a determinar se não poderá constituir uma discriminação indirecta relativamente às mulheres.

2. Para a exposição do litígio, é necessário recordar as disposições nacionais em vigor em matéria de despedimento abusivo. Apresentadas no relatório para audiência para o qual remetemos, designadamente no que concerne ao enunciado dos textos pertinentes, estas disposições de direito de trabalho ° reunidas na Kuendigungsschutzgesetz (a seguir "KSchG") ° caracterizam-se pela possibilidade dada em geral ao trabalhador por contra de outrem despedido de recorrer ao tribunal de trabalho para ser verificada a justificação do seu despedimento.

3. Quando se verifique que o despedimento é socialmente injustificado (1), o trabalhador deve ser reintegrado na empresa (2). Todavia, a reintegração, que é o princípio, pode ser substituída, se se verificar que, tanto para a entidade patronal como para o trabalhador por conta de outrem, o contrato de trabalho não pode ser mantido, pelo pagamento de uma indemnização que pode assumir duas formas. É fixada ou pelo próprio órgão jurisdicional (3), ou por acordo das partes, que evitam assim um processo por vezes longo e dispendioso. Nesta última hipótese, e de acordo com as indicações do órgão jurisdicional de reenvio, a indemnização "varia entre metade e um salário médio por cada ano de antiguidade" (4).

4. As duas questões que são colocadas ao Tribunal de Justiça baseiam-se no facto de o artigo 23. , n. 1, segundo e terceiro períodos, da KSchG, isentar do controlo jurisdicional acima referido as empresas que qualificaremos de "pequenas" por necessidade de exposição e que são "as que empregam geralmente cinco ou menos de cinco trabalhadores por conta de outrem... Para determinar o número de trabahadores por conta de outrem... há apenas que tomar em consideração os assalariados cujo horário de trabalho habitual exceda 10 horas por semana ou 45 horas por mês" (5).

5. Antes de ser despedida, a recorrente no processo principal, P. Kirsammer-Hack, trabalhava há um ano como assistente num consultório dentário, onde trabalhavam também duas empregadas a tempo inteiro, duas (uma das quais a demandante) que trabalhavam mais de 10 horas por semana ou 45 horas por mês, e, por último, quatro assalariados que trabalhavam menos de 10 horas por semana ou 45 horas por mês. Assim, tendo menos de cinco assalariados que preenchiam os critérios já citados (6), a empresa era abrangida pelas disposições do artigo 23. n. 1, da KSchG, estando a entidade patronal vinculada, em matéria de despedimento, apenas pelo prazo habitual de pré-aviso, que foi respeitado no caso vertente. P. Kirsammmer-Hack invocava todavia, apesar da falta de disposições internas aplicáveis, o carácter socialmente injustificado do seu despedimento.

6. Não podendo o pedido proceder no plano nacional, uma vez que a recorrente não pertencia ao grupo de assalariados protegidos e não podia invocar um abuso de direito, o tribunal a quo decidiu submeter a exame a questão da compatibilidade com o direito comunitário das disposições do artigo 23. , n. 1, segundo e terceiro períodos, da KSchG. Pede, em consequência, que seja apreciada a conformidade deste artigo, mais exactamente do segundo período do seu n. 1, com o artigo 92. , n. 1, do Tratado CEE e, no caso de a qualificação de auxílio não ser retida, prosseguir esse exame com base nos artigos 2. e 5. da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e à promoção profissionais e às condições de trabalho (7), a seguir "directiva".

7. O artigo 92. , n. 1, do Tratado dispõe: "Salvo disposição em contrário do presente Tratado, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções."

8. É habitual sublinhar que nenhuma definição detalhada de auxílio é dada neste artigo, que determina apenas os seus efeitos (auxílios que falseiem a concorrência) e a sua origem (auxílios concedidos pelo Estado ou provenientes de recursos estatais).

9. A jurisprudência do Tribunal de Justiça deu todavia traços mais precisos à noção de auxílio.

10. Num acórdão de 23 de Fevereiro de 1961 (8), que dizia respeito ao Tratado CECA mas cujos critérios valem igualmente para o Tratado CEE, após ter já salientado a falta de precisão da noção de auxílio, continuou estabelecendo com certa amplitude os contornos de uma definição que, posteriormente, será regularmente retomada:

"... a noção de auxílio é mais geral do que a de subvenção porque compreende não só prestações positivas tais como as próprias subvenções, mas igualmente intervenções que, sob formas diversas, atenuam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa e que, por isso, sem serem subvenções no sentido estrito do termo, têm a mesma natureza e têm efeitos idênticos" (9).

11. Antes de examinar em detalhe os elementos constitutivos do auxílio, importa, a título preliminar, responder à objecção suscitada pelo Governo da República Federal da Alemanha (10), relativa à impossibilidade de um particular ou um órgão jurisdicional nacional invocarem o artigo 92. na falta de uma decisão da Comissão.

12. Em apoio da sua argumentação, o Governo da República Federal da Alemanha refere o n. 10 do acórdão Steinike e Weinlig de 22 de Março de 1977 (11), que precisa:

"... os particulares não podem... invocando apenas o artigo 92. , contestar a compatibilidade de um auxílio com o direito comunitário, perante os órgãos jurisdicionais nacionais, nem pedir-lhes que se pronunciem, a título principal ou incidental, sobre uma eventual incompatibilidade".

13. Não há dúvidas, com efeito, de que o papel da Comissão em matéria de auxílios é determinante e que uma declaração de incompatibilidade apenas pode resultar de um processo diverso do previsto no artigo 93. do Tratado. O Tribunal de Justiça decidiu já nesta matéria que:

"... o disposto no n. 1 do artigo 92. destina-se a produzir efeitos na ordem jurídica dos Estados-membros, de forma a ser invocado perante os órgãos jurisdicionais nacionais quando for concretizado pelos actos de alcance geral previstos no artigo 94. , ou pelas decisões nos casos especiais previstos no n. 2 do artigo 93. " (12).

14. Todavia, embora o acórdão citado pelo Governo alemão responda bem ao problema colocado, a saber, o da possibilidade de invocação do artigo 92. na ordem jurídica nacional por iniciativa quer de um particular, quer de um órgão jurisdicional, importa ainda acrescentar que o artigo 177. do Tratado permite a um órgão jurisdicional nacional invocar o artigo 92. sem simultaneamente decidir ele próprio da compatibilidade de um auxílio.

15. No acórdão já referido, o Tribunal de Justiça dá uma resposta precisa a este propósito afirmado que:

"... um órgão jurisdicional nacional pode ser levado a interpretar e a aplicar o conceito de auxílio, a que se refere o artigo 92. , com vista a determinar se uma medida estatal adoptada sem ter em conta o procedimento do controlo prévio do artigo 93. , n. 3, devia ou não ter sido submetida a esse controlo.

De qualquer modo, nos termos do artigo 177. do Tratado, compete aos órgãos jurisdicionais nacionais, quando recorrem ao procedimento do referido artigo, decidir eles próprios da pertinência das questões colocadas;

... que as disposições do artigo 93. não impedem um órgão jurisdicional nacional de submeter ao Tribunal de Justiça uma questão relativa à interpretação do artigo 92. do Tratado, quando esse órgão entende que é necessária uma decisão sobre esta matéria para poder proferir a sua própria decisão, entendendo-se que este órgão não é competente para decidir ° na falta de regulamento de execução nos termos do artigo 94. ° sobre um pedido que vise fazer declarar a incompatibilidade com o Tratado de um auxílio existente... ou de um auxílio novo..." (13).

16. Nada se opõe, por conseguinte, ao prosseguimento do nosso exame no âmbito do artigo 92. , n. 1.

17. A jurisprudência do Tribunal de Justiça refere-se a esse propósito às três noções de origem, natureza e efeitos de auxílio.

18. Já consagrámos longos desenvolvimentos ao problema da origem do auxílio nas nossas conclusões no processo Sloman Neptun (14), ainda pendente.

19. Não cremos pois necessário retomá-los integralmente e, sem nos limitarmos a esta remissão, vamos resumi-los nas suas grandes linhas.

20. Lembrámos, por um lado, a jurisprudência do Tribunal na sua corrente tradicional segundo a qual

"o artigo 92. engloba todos os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, sem que haja que distinguir consoante ele seja concedido directamente pelo Estado ou por organismos públicos ou privados por ele instituídos ou designados como responsáveis pela gestão do auxílio" (15),

e, mais especialmente, o acórdão van Tiggele (16), no qual o Tribunal de Justiça considerou que "não pode constituir auxílio na acepção do artigo 92. " (17) uma medida que conceda aos seus beneficiários vantagens que não são "nem directamente, nem indirectamente, concedidas através de recursos estatais na acepção do artigo 92. " (18).

21. Evocámos, por outro lado, em matéria de subvenções, tanto a posição de princípio adoptada pela Comissão na sua decisão de 18 de Abril de 1985 (19), como a jurisprudência do Tribunal de Justiça no caso Fediol/Comissão (20), que considera encargo para o Tesouro Público como uma condição necessária à noção de subvenção.

22. Salientando, entretanto, a divergência das posições respectivamente adoptadas a este propósito pela Comunidade e pelos Estados Unidos, e na perspectiva de uma evolução do direito comunitário dos auxílios que se inscreve numa necessária coerência com o direito anti-subvenções, propusemos a este Tribunal uma leitura do artigo 92. que se centrasse mais, em nossa opinião, na ratio legis desta disposição, que é manter condições de concorrência iguais entre os operadores económicos que se encontrem em situação de concorrência.

23. Indicámos que, em nossa opinião, o carácter estatal de um auxílio, na acepção do artigo 92. , n. 1, visava mais a autoridade (Estado ou as suas emanações) que adopta a medida do que o organismo ou pessoa que assegura o financiamento da mesma. Daí concluímos que a origem dos fundos não devia ser especialmente tomada em consideração, uma vez que

"são... essencialmente os efeitos do auxílio no que se refere às empresas ou produtores beneficiários que há que ter em consideração" (21).

24. Se, continuando estritamente vinculados à jurisprudência anterior, designadamente à posição adoptada no acórdão Van Tiggele, o Tribunal de Justiça se recusar a seguir a linha por nós proposta, por outras palavras, se o Tribunal considerar que o financiamento proveniente de recursos do Estado é uma condição constitutiva do auxílio, declarará que a medida em questão não é um auxílio na acepção do artigo 92. do Tratado.

25. Com efeito, a limitação da possibilidade de o assalariado de uma "pequena" empresa impugnar em justiça o despedimento de que é vítima não implica aparentemente para o Tesouro Público qualquer perda de recursos. A este propósito, além do seu carácter subsidiário, as despesas reclamadas na sequência de tal processo devem ser vistas não como uma receita da autoridade pública, mas como o reembolso pela parte em causa das despesas efectuadas pela administração judiciária.

26. Na ausência, pois, de qualquer "sacrifício" financeiro consentido pela autoridade pública, o Tribunal deverá considerar que a medida em análise não constitui um auxílio e terá então de responder à segunda questão colocada pelo tribunal a quo.

27. Mas nós persistimos em pensar que a falta de financiamento através de recursos públicos não basta para impedir de qualificar como auxílio uma medida adoptada pelo Estado ou outro poder público. Prosseguimos, pois, o nosso exame pelos seguintes desenvolvimentos consagrados à natureza de auxílio, pois a jurisprudência deste Tribunal considera como não abrangidas pela proibição do artigo 92. , n. 1, as medidas que possam ser justificadas "pela natureza ou estrutura desse sistema" (22).

28. Este exame postula o da medida em causa, recolocada no quadro das regulamentações de todos os Estados-membros em matéria de despedimento dos trabalhadores por conta de outrem das "pequenas" empresas.

29. Como foi exposto anteriormente (23), a medida em litígio visa fazer beneficiar uma categoria particular de empresas, a saber, as que empregam cinco ou menos de cinco assalariados na acepção da lei nacional, de um regime que derroga o direito comum de despedimento baseado num controlo das razões que assentam quer no exame da conduta ou aptidão profissional do trabalhador, quer nas necessidades de funcionamento inerentes à empresa.

30. Esta categoria de "pequenas" empresas é diferentemente encarada a este respeito nos diversos Estados-membros.

31. Onde é tomada em consideração em matéria de despedimento, a noção de "pequena" empresa é heterogénea, pois concerne às empresas que têm na Alemanha cinco ou menos de cinco trabalhadores, em França menos de onze assalariados.

32. Além disso, determinados países, como a Dinamarca, a Grécia e os Países Baixos, ignoram qualquer distinção baseada na dimensão da empresa.

33. Outros, como a Irlanda, não aprovaram uma alteração do direito existente que teria consistido em excluir do âmbito de aplicação da "Unfair Dismissals Act" de 1977, que se aplica indiferentemente a todas as empresas, os assalariados que trabalham nas que empregam menos de cinco pessoas.

34. A Itália atende à noção de "pequena" empresa (a que ocupa menos de quinze trabalhadores ou menos de cinco no sector agrícola (24)), mas para a incluir no regime da protecção obrigatória e favorecer, em caso de despedimento injustificado, o pagamento de indemnizações, uma vez que a reintegração no âmbito de uma estrutura de trabalho restrita pode tornar-se difícil .

35. O direito luxemburguês conhece também esta noção, mas dá-lhe, em matéria de despedimento, um lugar residual. Com efeito, a entidade patronal que tenha menos de vinte assalariados pode, na carta de despedimento, optar pelo pagamento de uma indemnização ou pelo prolongamento dos prazos de pré-aviso (25).

36. O direito português aplica o regime geral de protecção contra o despedimento "sem justa causa" às "pequenas" empresas. Prevê entretanto, a fim de simplificar o processo, nas empresas que empregam menos de vinte trabalhadores, por um lado, a possibilidade de não consultar os representantes do pessoal e, por outro, a faculdade de o trabalhador optar por uma defesa oral ou escrita (26).

37. Por último, o direito do Reino Unido não exclui as "pequenas" empresas do regime geral. Em contrapartida, a jurisprudência, sem fixar um limite mínimo de assalariados, pode aligeirar a seu respeito determinadas exigências processuais.

38. Este exame das legislações existentes leva à conclusão de que apenas a França e a Alemanha dispõem de regimes derrogatórios que excluem as "pequenas" empresas do regime geral de protecção contra o despedimento pessoal abusivo. Com efeito, estes dois Estados reservam aos assalariados em causa um estatuto de menor protecção que o do direito comum.

39. Se a legislação alemã considera ° já o vimos °, em matéria de despedimento numa "pequena" empresa, o recurso apenas ao abuso de direito, a legislação francesa é mais complexa.

40. O regime francês aplicável às empresas com mais de dez assalariados com, pelo menos, dois anos de antiguidade (27) é o seguinte: quando o tribunal constata que a causa do despedimento não é real e séria e que a reintegração não é possível, o assalariado pode exigir uma indemnização no mínimo igual aos salários dos últimos seis meses.

41. Mas as "pequenas" empresas não escapam, em França, ao controlo jurisdicional das causas de despedimento. Com efeito, os trabalhadores de empresas com menos de onze assalariados podem, em caso de despedimento abusivo e independentemente da sua antiguidade, exigir uma indemnização calculada em função do prejuízo sofrido (28), sem que esteja fixada uma indemnização mínima. Compete então ao assalariado provar o seu prejuízo material e moral. Esta indemnização pode cumular-se com a que sanciona um abuso de direito.

42. Após esta descrição global, tentemos determinar se, pela sua natureza, uma medida como a que está aqui em causa pode ser abrangida pela interdição do artigo 92. , n. 1.

43. A medida que é objecto do artigo 23. , n. 1, segundo período, da KSchG aplica-se de modo geral ao sector das "pequenas" empresas, independentemente da sua produção ou localização geográfica.

44. Este tipo de medida, que não consta expressamente no Tratado como excepção, enquadrada pela doutrina na categoria dos auxílios que podem ser autorizados pela Comissão, foi por esta apreciada com realismo e flexibilidade.

45. No que concerne precisamente à posição da Comissão em matéria de auxílio às pequenas e médias empresas, cabe referir que, em razão da sua importância para a solidez do tecido industrial e para a manutenção de um determinado nível de emprego, estas beneficiam de um a priori favorável.

46. Assim, a Comissão, num relatório de investigação sobre o "direito de trabalho e relações profissionais nas pequenas e médias empresas nos Estados-membros da Comunidade" (29), evidencia claramente o seu papel preponderante do ponto de vista económico, social e de emprego.

47. Em matéria de despedimento individual, este relatório, referido na questão prejudicial (30), sublinha que,

"em numerosos países da Comunidade, as legislações que regulamentam os despedimentos não se aplicam às pequenas empresas porque se entende geralmente que nestas existe, entre a entidade patronal e o seu trabalhador, uma relação de confiança assente no intuitus personae e, em segundo lugar, que os conflitos que se verificam nestas empresas dificilmente se conseguem solucionar...

As regulamentações sobre despedimentos têm, com efeito, por objectivo limitar ou, pelo menos, regulamentar este poder da entidade patronal que é geralmente maior nas pequenas (e muito pequenas) empresas, pois as leis habitualmente apenas fixam o limite mínimo do âmbito de aplicação das disposições que prevêem.

' O efeito limite' existe igualmente em matéria de despedimentos. Por conseguinte, os assalariados das empresas mais pequenas estão menos protegidos que os trabalhadores das grandes empresas ou mesmo totalmente desprovidos de protecção contra o despedimento arbitrário por parte da sua entidade patronal".

48. As legislações nacionais que concedem às "pequenas" empresas um regime derrogatório que lhe permite despedir mais facilmente e com menor custo os seus trabalhadores são, portanto, perfeitamente conhecidas da Comissão, que nunca tomou a iniciativa de as qualificar como auxílios.

49. O órgão jurisdicional de reenvio (31) cita três propostas de directivas e parece indicar que a Comissão está em vias de alterar a sua posição a esse propósito. Notemos que única proposta que nos interessa aqui, a saber, a relativa a certas relações de trabalho no que respeita às distorções da concorrência (32), considera, no seu artigo 3. , a possibilidade de atribuir aos trabalhadores a tempo parcial subsídios de despedimento proporcionais à duração da sua prestação, observando que os trabalhadores que trabalham menos de 8 horas por semana serão excluídos do benefício destas disposições. Este texto, alterado pela Comissão em 7 de Dezembro de 1990 (33), ainda não foi adoptado.

50. Em contrapartida, esta instituição reafirmou recentemente, num documento relativo ao enquadramento comunitário dos auxílios estatais às pequenas e médias empresas de 20 de Maio de 1992, toda a importância que atribui a estas (34).

51. O lugar privilegiado que lhes é conferido, como sublinha aliás o Governo alemão (35), é reafirmado no artigo 118. -A, n. 2, segundo parágrafo, do Tratado que estatui: "Essas directivas devem evitar impor disciplinas administrativas, financeiras e jurídicas tais que sejam contrárias à criação e desenvolvimento de pequenas e médias empresas".

52. Favorecer a criação e o desenvolvimento dessas empresas pode, em consequência, ser considerado como um objectivo comunitário (36).

53. Importará ainda, a fim de responder com mais precisão à questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio, examinar se a disposição em litígio ° a priori geral ° não incluirá um factor específico que se traduza no facto de favorecer "determinadas empresas ou determinadas produções", fazendo-as escapar à estrutura geral do sistema e alterando o seu equilíbrio.

54. Quanto ao primeiro ponto, a saber, a selectividade do auxílio (37), importa determinar se a medida em questão não contribui para privilegiar directa ou indirectamente uma categoria especial de operadores.

55. O Tribunal de Justiça já teve oportunidade de conhecer da validade de uma medida de auxílio "geral", no interior da qual se verificava uma discriminação relativamente a uma determinada categoria de assalariados.

56. Assim, no processo Comissão/Itália (38), o Tribunal de Justiça constatou o incumprimento por parte deste Estado-membro, que não tinha adoptado as disposições necessárias para suprimir uma disposição legislativa que, na taxa de redução das cotizações patronais para o sistema de seguro de doença (que pode ser considerado como uma medida de auxílio geral) diferenciava a redução concedida para o pessoal masculino (4 pontos) da concedida para o pessoal feminino (10 pontos). É certo que a discussão incidia sobretudo na falta de revogação da medida em litígio. Entretanto, nas suas conclusões neste processo, a advogada-geral Simone Rozès indicava:

"A Comissão admitiu todavia que, na perspectiva do alargamento da fiscalização das cotizações patronais para o seguro de doença a toda (39) a economia italiana, o sistema instaurado pela Lei n. 33 de 23 de Fevereiro de 1980 apenas constitui uma primeira etapa e tem um carácter suficientemente genérico para não cair no âmbito de aplicação do artigo 92. , n. 1, salvo num aspecto relativo à redução mais importante consentida a favor da mão-de-obra feminina. Esta redução tinha por efeito favorecer determinados sectores particularmente activos nas trocas comerciais entre os Estados-membros que empregam mão-de-obra essencialmente feminina e constituem, por esse facto, um auxílio incompatível com o mercado comum" (40).

57. No processo Comissão/França (41), o Tribunal pronunciou-se com mais clareza quanto a uma medida que previa uma taxa de desconto preferencial à exportação que variava 1,5% em relação à taxa de direito comum, declarando que

"nem a circunstância de a taxa preferencial controvertida ser aplicável a todos os produtos nacionais exportados e apenas a estes, nem o facto de o Governo francês, ao instituí-la, se ter proposto aproximá-la da praticada nos outros Estados-membros, podem retirar à medida controvertida a natureza de um auxílio, proibido fora dos casos e procedimentos previstos pelo Tratado" (42).

58. Todavia, até hoje, o Tribunal de Justiça não desenvolveu os critérios que permitam distinguir uma medida geral de política económica de um auxílio geral. Com escreve C. Quigley, que citámos nas nossas conclusões no processo Sloman Neptun (43), "the dividing line between general aids and general measures of economic policy may be rather obscure" ("a linha divisória entre auxílios gerais e medidas genéricas de política económica pode ser bastante ténue"). A linha divisória, é aqui, com efeito, muito difícil, podendo o critério determinativo da generalidade ou da "normalidade" da medida situar-se a diferentes níveis.

59. Assim, no caso em apreço, é possível sustentar que a regra geral é a protecção judiciária concedida ao trabalhador despedido, constituindo o artigo 23. , n. 1, da KSchG, por conseguinte, uma derrogação.

60. Mas também é perfeitamente possível afirmar que esta última disposição constitui uma medida geral, na qual importa procurar a existência de derrogações, isto é, categorias especiais de empresas ou assalariados que sejam favorecidos.

61. Por outras palavras, a generalidade do sistema pode apreciar-se quer à luz do direito de trabalho e da protecção do trabalhador despedido, quer à luz do regime específico das "pequenas" empresas.

62. Mas, independentemente da perspectiva escolhida, a justificação da medida pela natureza ou estrutura do sistema, se fosse demonstrada, eliminaria a razão de ser deste debate.

63. Lembremos que a noção de justificação da isenção pela natureza ou estrutura do sistema, que serve de base às observações escritas da Comissão, apareceu no acórdão Itália/Comissão, já referido (44). O Tribunal tinha então de se pronunciar quanto à validade de uma disposição que, por três anos, reduzia de 15% a 10% as taxas das cotizações sociais a favor das empresas do sector têxtil. Foi aí afirmado:

"... é necessário concluir que o desagravamento parcial dos encargos sociais a título de prestações familiares que recaem sobre os empresários do sector dos têxteis se apresenta como uma medida destinada a isentar parcialmente as empresas de um determinado sector industrial dos encargos financeiros que resultam da normal aplicação do sistema geral de previdência social, sem que essa isenção encontre justificação na natureza ou estrutura desse sistema" (45).

64. No caso vertente, a derrogação considerada encontra uma dupla justificação, por um lado, no intuitus personae que condiciona a relação de trabalho nas "pequenas" empresas, por outro, na impossibilidade material de poder propor ao trabalhador, na mesma estrutura, um outro posto de trabalho.

65. Com efeito, como salienta a Comissão (46), a estrutura geral do regime instaurado em matéria de despedimento socialmente injustificado é de favorecer a reintegração do trabalhador, ocorrendo o pagamento de indemnizações judiciais ou convencionais apenas quando não pode ser mantida a relação de trabalho.

66. Ora, nas "pequenas" empresas, esta "protecção dos direitos adquiridos" colide rapidamente com os limites acima descritos que justificam a natureza derrogatória da medida.

67. Em consequência, resulta dos desenvolvimentos anteriores que, pela sua natureza, uma medida como a ora em exame não entra no âmbito de interdição do artigo 92. , n. 1.

68. Se, entretanto, não acolhendo esta solução, o Tribunal de Justiça considerar que tal medida é, pela sua natureza, um auxílio, competirá à Comissão precisar os seus efeitos e demonstrar que a mesma afecta as trocas comerciais entre os Estados-membros e falseia ou ameaça falsear a concorrência.

69. Com efeito, como foi recentemente lembrado no acórdão Société Commerciale de l' Ouest e o./Receveur principal des douanes de la Pallice-Port (47),

"... uma imposição parafiscal, como a que está em causa no presente processo, pode constituir, em função do destino dado à respectiva receita, um auxílio estatal incompatível com o mercado comum, se estiverem reunidas as condições de aplicação do artigo 92. do Tratado, sendo certo que a verificação desse concurso de condições deve ser efectuada através do procedimento previsto para o efeito no artigo 93. do Tratado" (48).

70. No caso de resposta negativa à sua primeira questão ° e essa é a nossa proposta °, o órgão jurisdicional de reenvio pede ao Tribunal de Justiça para indicar se o artigo 23. , n. 1, terceiro período, da KSchG comporta uma discriminação indirecta relativamente às mulheres, contrária aos artigos 2. e 5. da Directiva 76/207/CEE, já referida.

71. A disposição nacional em causa está assim redigida: "Para determinar o número de trabalhadores por conta de outrem empregados, para efeitos de aplicação do segundo período, apenas há que tomar em consideração os trabalhadores cujo horário de trabalho habitual exceda 10 horas por semana ou 45 horas por mês".

72. O tribunal a quo especifica no seu despacho as disposições comunitárias que visa mais especialmente, a saber, o artigo 5. , n. 1, da directiva que dispõe: "A aplicação do princípio da igualdade de tratamento no que se refere às condições de trabalho, incluindo as condições de despedimento, implica que sejam asseguradas aos homens e às mulheres as mesmas condições, sem discriminação em razão do sexo", e o artigo 2. , n. 1, está redigido nestes termos: "O princípio da igualdade de tratamento, na acepção das disposições adiante referidas, implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo, quer directa, quer indirectamente, nomeadamente pela referência à situação matrimonial ou familiar."

73. A título preliminar, e como indica a Comissão nas suas observações (49), importa considerar a possibilidade de um particular, no caso vertente P. Kirsammer-Hack, invocar obrigações contidas numa directiva relativamente a outro particular, sua entidade patronal.

74. A questão de saber se a directiva foi transposta no prazo previsto no artigo 9. nunca foi evocada no decurso da tramitação quer escrita quer oral.

75. Esta omissão poderia, à primeira vista, ser perturbadora. A maioria das decisões do Tribunal relativas à invocabilidade, por um particular relativamente a outro particular, das disposições de uma directiva dizem respeito a casos confirmados de falta de transposição.

76. Todavia, a falta de informação quanto a este ponto não constitui obstáculo intransponível.

77. Lembremos, antes de mais, que o Tribunal de Justiça já afirmou o carácter incondicional e preciso do artigo 5. , n. 1, da directiva, designadamente no acórdão Marshall (50), declarando:

"Quanto à questão de saber se a disposição do n. 1 do artigo 5. da Directiva 76/207, que concretiza o princípio da igualdade de tratamento estabelecido pelo n. 1 do artigo 2. da mesma directiva, é, do ponto de vista do seu contéudo, incondicional e suficientemente precisa para poder ser invocada por um particular contra o Estado, há que constatar que, considerada em si mesma, a disposição exclui qualquer discriminação em razão do sexo no que respeita às condições de trabalho, nelas incluindo as condições de despedimento, de um modo geral e em termos inequívocos. A disposição é, portanto, suficientemente precisa para poder ser invocada por um particular e aplicada pelo juiz" (51).

78. O Tribunal também lembrou que

"uma directiva não pode, por si só, criar obrigações na esfera jurídica de um particular e que uma disposição de uma directiva não pode ser, portanto, invocada, enquanto tal, contra uma pessoa" (52).

79. Partindo do princípio de que a falta de transposição ou má transposição de uma directiva só pode ser reprovada ao Estado que não pode beneficiar da sua própria infracção ao direito comunitário, o Tribunal de Justiça deu à noção de Estado um sentido amplo, resumido nestes termos no acórdão Foster (53):

"... O Tribunal de Justiça foi sucessivamente admitindo que as disposições incondicionais e suficientemente precisas de uma directiva podem ser invocadas pelos sujeitos jurídicos contra organismos ou entidades que estejam sujeitas à autoridade ou ao controlo do Estado ou que disponham de poderes exorbitantes face aos que resultam das normas aplicadas às relações entre particulares.

Assim, o Tribunal de Justiça declarou que as disposições de uma directiva podiam ser invocadas contra autoridades fiscais (acórdão de 19 de Janeiro de 1982, Becker, já referido, e de 22 de Fevereiro de 1990, CECA/Faillite Acciaierie e Ferriere Busseni, C-221/88, Colect., p. I-495), colectividades territoriais (acórdão de 22 de Junho de 1989, Fratelli Costanzo/Comuna de Milão, 103/88, Colect., p. 1839), autoridades constitucionalmente independentes encarregadas da manutenção da ordem e da segurança pública (acórdão de 15 de Maio de 1986, Johnston/Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, 222/84, Colect., p. 1651), bem como autoridades públicas que assegurem serviços de saúde públicos (acórdão de 26 de Fevereiro de 1986, Marshall, já referido).

Do que precede resulta que faz, em todo o caso, parte do número dos organismos contra os quais se podem invocar as disposições de uma directiva que sejam susceptíveis de produzir efeitos directos um organismo que, seja qual for a sua natureza jurídica, foi encarregado, por um acto de uma autoridade pública, de prestar, sob controlo desta, um serviço de interesse público e que disponha, para esse efeito, de poderes especiais que exorbitem das normas aplicáveis às relações entre particulares" (54).

80. Uma entidade patronal privada não pode, de modo algum, ser equiparada a uma qualquer autoridade pública dispondo de um poder exorbitante. Na falta de transposição, o tribunal nacional não pode, a priori, aplicar-lhe directamente as disposições, ainda que claras, precisas e incondicionais, de uma directiva.

81. Os efeitos deste princípio são no entanto atenuados pela noção de interpretação conforme do direito nacional que decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça.

82. Esta noção apareceu pela primeira vez no acórdão de 10 de Abril de 1984, von Colson e Kamann (55). A questão que tinha sido colocada pelo órgão jurisdicional nacional consistia em saber se as disposições de uma legislação nacional que limitava os direitos à reparação concedida aos indivíduos que tinham sido objecto de uma discriminação atribuindo-lhe uma indemnização puramente simbólica eram ou não conformes às exigências da directiva. O Tribunal de Justiça entendeu que

"... a obrigação, decorrente de uma directiva, de os Estados-membros, alcançarem o resultado nela previsto, bem como o seu dever, por força do artigo 5. do Tratado, de tomarem todas as medidas gerais ou especiais capazes de assegurar o cumprimento desta obrigação, impõem-se a todas as autoridades dos Estados-membros, incluindo, no âmbito das suas competências, as autoridades jurisdicionais. Segue-se que, ao aplicar o direito nacional e, nomeadamente as disposições de uma lei nacional especificamente adoptada para dar aplicação à Directiva 76/207, o órgão jurisdicional nacional é obrigado a interpretar o seu direito nacional à luz do texto e da finalidade da directiva para atingir o resultado visado pelo terceiro parágrafo do artigo 189. " (56),

para concluir mais exactamente:

"... Compete ao órgão jurisdicional nacional, na medida em que lhe é conferido pelo direito nacional uma margem de apreciação, atribuir à lei considerada para aplicação da directiva uma interpretação e aplicação conformes às exigências do direito comunitário" (57).

83. Posteriormente, esta posição foi confirmada pelo Tribunal de Justiça, deixando ao órgão jurisdicional nacional, dentro dos limites do possível, o cuidado de fazer prevalecer sobre o texto nacional adoptado em aplicação de uma directiva o espírito e a finalidade desta (58).

84. Indo mais longe, o advogado-geral Van Gerven sugeria ao Tribunal, no caso Barber (59), que não limitasse a faculdade de interpretação conforme unicamente ao texto nacional adoptado em aplicação da norma comunitária. Indicava designadamente:

"Nesta hipótese, não se trata de efeito directo entre particulares da directiva em causa, mas da natural aplicação da lei nacional interpretada pelos tribunais em conformidade com o direito comunitário... Em nossa opinião, isto implica que a interpretação da legislação nacional em conformidade com a directiva não se limita à interpretação da legislação nacional posterior à adopção da directiva em causa ou da legislação nacional que tenha sido especificamente instituída com vista a transpor a directiva em causa... Muitas vezes a interpretação diz respeito a uma legislação nacional de transposição ° tal como é o caso no acórdão Von Colson ° mas não necessariamente" (60),

para especificar, de modo ainda mais claro, no acórdão Marleasing (61).

"A obrigação de dar uma informação conforme à directiva impõe-se cada vez que a disposição legal nacional seja, em qualquer grau, susceptível de ser interpretada" (62).

85. E o Tribunal de Justiça, neste último acórdão, quando nenhuma transposição da Directiva 68/151/CEE do Conselho se tinha verificado e, em consequência, nenhum texto nacional de aplicação podia servir de fundamento a uma interpretação, decidiu

"que ao aplicar o direito nacional, quer se trate de disposições anteriores ou posteriores à directiva, o órgão jurisdicional nacional chamado a interpretá-lo é obrigado a fazê-lo, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade da directiva, para atingir o resultado por ela prosseguido e cumprir desta forma o artigo 189. , terceiro parágrafo, do Tratado (63).

... que a exigência de uma interpretação do direito nacional conforme ao artigo 11. da Directiva 68/151, já referido, proíbe interpretar as disposições do direito nacional relativas às sociedades anónimas de modo a que a invalidade de uma sociedade anónima possa ser declarada por motivos diferentes dos limitativamente enunciados no artigo 11. da directiva em causa" (64),

para concluir:

"Assim, há que responder à questão apresentada que o juiz nacional a quem for submetido um litígio em matéria que se inclui no âmbito de aplicação da Directiva 68/151 deve interpretar o direito nacional à luz do texto e da finalidade desta directiva para impedir a declaração de invalidade de uma sociedade anónima por um fundamento diferente dos enumerados no artigo 11. " (65).

86. Assim, o Tribunal de Justiça, ultrapassando a jurisprudência von Colson, alargou a todos os textos legais nacionais, mesmo anteriores ou estranhos à directiva, o âmbito de aplicação do princípio de interpretação conforme.

87. O Tribunal de Justiça deve confirmar esta posição.

88. A Comissão suscita uma segunda questão preliminar quanto a saber se a jurisprudência relativa à discriminação indirecta, desenvolvida com fundamento no artigo 119. do Tratado, pode ser aplicável no caso vertente, em que está em causa a Directiva 76/207/CEE.

89. No acórdão Ruzius-Wilbrink (66) relativo à concessão aos trabalhadores a tempo parcial de um subsídio por incapacidade para o trabalho, o Tribunal de Justiça reitera nestes termos, com base no artigo 4. , n. 1, da Directiva 79/7/CEE, a sua jurisprudência habitual sobre o artigo 119. , estabelecida designadamente pelo acórdão Jenkins (67):

"... o n. 1 do artigo 4. da Directiva 79/7/CEE do Conselho, de 19 de Dezembro de 1978, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que, no âmbito de uma legislação nacional que garante um mínimo social aos segurados que sofram de incapacidade para o trabalho, uma disposição introduza uma excepção a esse princípio relativamente aos segurados que tenham anteriormente trabalhado a tempo parcial e limite o montante do subsídio ao salário anteriormente recebido, quando essa medida atinja um número muito mais elevado de mulheres do que de homens, salvo se a referida legislação se justificar por factores objectivos e alheios a qualquer discriminação em razão do sexo" (68).

90. Assim, o Tribunal considerou que a jurisprudência sobre a discriminação indirecta, proferida no âmbito do artigo 119. , se alarga às directivas adoptadas para aplicação desta disposição. O mesmo se deve passar com a Directiva 76/207/CEE.

91. Ultrapassados estes preliminares, tentemos presentemente fornecer ao tribunal a quo os elementos que lhe permitam determinar se o artigo 23. , n. 1, terceiro período, da KSchG tem ou não carácter discriminatório.

92. Esta disposição, que prevê um modo específico de contagem, não contém, directamente, nenhuma discriminação em razão do sexo. Com efeito, a sua redacção é neutra.

93. Haverá, pois, que averiguar se o facto de, para as "pequenas" empresas, não se tomarem em consideração os assalariados que trabalhem menos de 10 horas por semana ou de 45 horas por mês se reveste do carácter de discriminação indirecta relativamente às mulheres. Caberá ainda precisar que o próprio modo de contagem só será discriminatório pelas consequências que decorrem da qualificação da empresa em causa na categoria de "pequenas" empresas. Com efeito, P. Kirsammer-Hack consta dos efectivos de empresa, não faz parte dos que, trabalhando menos de 10 horas por semana ou de 45 horas por mês, não são tomados em consideração para o cálculo dos efectivos. No entanto, não pode invocar o regime geral de protecção contra o despedimento abusivo.

94. Em consequência, e como sugere a Comissão (69), responder utilmente à questão supõe alargar o seu alcance à desvantagem realmente sofrida pelos assalariados das "pequenas" empresas, ou seja, não beneficiarem do recurso ao tribunal previsto no regime geral.

95. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, compete ao tribunal nacional, por um lado, demonstrar a realidade da discriminação, e, por outro, verificar se esta se justifica por factores objectivos e independentes do sexo.

96. Quanto ao primeiro ponto ° a apreciação da realidade do fenómeno discriminatório °, o Tribunal de Justiça reiteradamente afirmou que este elemento de facto é da competência do tribunal a quo. Assim, no acórdão Jenkins, já referido, que punha em causa a remuneração dos trabalhadores a tempo parcial de uma empresa têxtil, sendo o salário-hora inferior em 10% ao montante consentido a tempo inteiro, o Tribunal de Justiça decidiu que

"compete caso a caso ao tribunal nacional apreciar, perante uma remuneração diferente por hora de trabalho entre trabalho a tempo parcial e trabalho a tempo inteiro, se, consideradas as circunstâncias de facto, os antecedentes e as razões da entidade patronal, uma prática salarial do tipo da que é objecto do litígio no processo principal, se bem que apresentada como uma diferenciação em função do trabalho semanal, constitui ou não, na realidade, uma discriminação dos trabalhadores em razão do sexo" (70).

97. Notemos, a este propósito, que os dados estatísticos adiantados pelo órgão jurisdicional de reenvio e pelo Governo alemão têm lacunas.

98. O órgão jurisdicional de reenvio refere que "90% de todos os empregados a tempo parcial na República Federal da Alemanha são mulheres" (71) sem especificar a proporção das que trabalham nas "pequenas" empresas.

99. O Governo alemão, respondendo às perguntas feitas pelo Tribunal de Justiça, não adianta qualquer número relativo à proporção de mulheres que trabalham nas "pequenas" empresas (incluindo as que não estão contabilizadas, porque trabalham menos de 10 horas por semana ou de 45 horas por mês). Os dados que decorrem do recenseamento das empresas de 1987 evidenciam, nas empresas com um a quatro trabalhadores uma proporção maior de homens (75%) que de mulheres (25%).

100. Quanto ao segundo ponto ° as justificações possíveis da medida por factores objectivos e estranhos a qualquer discriminação °, compete, ainda aí, ao tribunal a quo proceder, se for demonstrada a existência de discriminação, a uma análise factual. Contudo, o Tribunal de Justiça enunciou, no acórdão Bilka (72), princípios de interpretação quanto à verificação dos fundamentos invocados para justificar a medida, decidindo que,

"... se o órgão jurisdicional nacional verificar que os meios escolhidos pela Bilka correspondem a uma verdadeira necessidade da empresa, são adequados para alcançar o objectivo prosseguido por esta e necessários para esse fim, a circunstância de as medidas em questão atingirem um número muito mais elevado de trabalhadores femininos do que de trabalhadores masculinos não basta para se concluir que implicam uma violação do artigo 119. " (73).

101. Por último, no acórdão Rinner-Kuehn (74), proferido a propósito de uma disposição idêntica à que aqui discutimos, que fora denunciada porque a obrigação de a entidade patronal continuar durante seis semanas a pagar o salário do trabalhador impossibilitado por doença não poder aplicar-se aos trabalhadores que efectuavam menos de dez horas de trabalho por semana ou de quarenta e cinco por mês, afirmou o Tribunal de Justiça, com base no artigo 119. , que

"cabe ao órgão jurisdicional nacional, que é o único competente para apreciar a matéria de facto e para interpretar a legislação nacional, estabelecer se e em que medida é que uma disposição legislativa aplicável independentemente do sexo do trabalhador, mas que atinge de facto um número superior de mulheres do que de homens, se justifica por razões objectivas e estranhas a qualquer discriminação fundada no sexo" (75).

102. No caso em apreço, as partes, nas suas observações tanto escritas como orais, debruçaram-se largamente sobre as motivações do legislador em matéria de auxílios às "pequenas" empresas. Assim, facilitar a criação de empregos e dinamizar um tecido industrial com maior facilidade de adaptação às transformações económicas constam no número dos objectivos prosseguidos.

103. Sugerimos pois que, em resposta a esta segunda questão, o Tribunal de Justiça declare que compete ao tribunal a quo apreciar a realidade eventual da discriminação indirecta e, caso reúna os elementos que lhe permitam concluir pela sua existência, determinar se a medida contestada se explica ou não por factores objectivamente fundamentados e estranhos a qualquer discriminação em razão do sexo.

104. Uma última observação. Sem entrarmos nas competências do tribunal a quo, parece-nos que, se a medida em litígio não puder ser considerada auxílio em razão da sua justificação pela natureza ou estrutura do sistema, idêntica justificação deverá ter carácter determinante quanto à apreciação desse tribunal.

105. Em conclusão, propomos que o Tribunal de Justiça declare:

"1) O artigo 92. , n. 1, do Tratado CEE não visa uma disposição nacional que exclua do regime de protecção do direito comum em matéria de despedimento abusivo as empresas com cinco ou menos de cinco assalariados.

2) Os artigos 2. e 5. da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, opõem-se a que uma legislação nacional exclua do regime geral de protecção contra o despedimento abusivo as empresas que contem cinco ou menos de cinco assalariados, se se demonstrar que esta derrogação atinge de facto um número bem mais elevado de mulheres do que de homens, a menos que a mesma se explique por factores objectivamente fundamentados e estranhos a qualquer discriminação em razão do sexo."

(*) Língua original: francês.

(1) ° O artigo 1. da KSchG define como socialmente injustificado o despedimento que não se baseie em motivos que decorrem da pessoa ou do comportamento do trabalhador, ou em necessidades imperiosas da empresa que se opõem a que trabalhador nela continue a laborar .

(2) ° V. a noção de protecção de direitos adquiridos desenvolvida pela Comissão no n. 4 das suas observações escritas.

(3) ° Artigos 9. e 10. da KSchG.

(4) ° P. 12 do pedido de decisão prejudicial (tradução francesa).

(5) ° Artigo 23. , n. 1, segundo e terceiro períodos, da KSchG.

(6) ° Contrariamente ao considerado pelo órgão jurisdicional de reenvio, p. 3 e p. 5 do seu pedido de decisão prejudicial, há que fixar em quatro e não em três o número de assalariados que devem ser tomados em conta nos termos do artigo 23. , n. 1, da KSchG.

(7) ° JO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70.

(8) ° Steenkolenmijnen/Alta Autoridade (30/59, Colect., p. 553).

(9) ° P. 559.

(10) ° P. 4 das suas observações (tradução francesa).

(11) ° Processo 78/76, Colect., p. 206.

(12) ° Acórdão de 19 de Junho de 1973, Capolongo/Maya (77/72, Colect., p. 255, n. 6); v., também, o último parágrafo do n. 10 do acórdão Steinike e Weinlig.

(13) ° N.os 14 e 15.

(14) ° Processo C-72/91 e C-73/91, conclusões de 17 de Março de 1992 (v. especialmente n.os 12 a 47).

(15) ° Acórdão de 30 de Janeiro de 1985, Comissão/França (290/83, Recueil, p. 439, n. 14); v., também, acórdão de 22 de Março de 1977, Steinike e Weinlig (78/76, Recueil, p. 595); acórdão de 7 de Junho de 1988, Grécia/Comissão (57/86, Colect., p. 2855, n. 12); acórdão de 2 de Fevereiro de 1988, Van der Kooy/Comissão (67/85, 68/85 e 70/85, Colect., p. 219, n. 35).

(16) ° Acórdão de 24 de Janeiro de 1978 (82/77, Recueil, p. 25).

(17) ° N. 24.

(18) ° N. 25.

(19) ° Decisão 85/239/CEE, que põe termo ao processo anti-subvenções relativo às importações de bagaço de soja originárias da Argentina (JO L 108, p. 28); v., igualmente, a Decisão da Comissão 85/233/CEE, de 16 de Abril de 1985, que põe termo ao processo anti-subvenções relativo às importações de bagaço de soja originárias do Brasil (JO L 106, p. 19, ponto 12.3).

(20) ° Acórdão de 14 de Julho de 1988 (187/85, Colect., p. 4155).

(21) ° Acórdão Steincke e Wenling, já referido, n. 21.

(22) ° Acórdão de 2 de Julho de 1974, Itália/Comissão (173/73, Colect., p. 359, n. 33).

(23) ° Supra, pontos 2 a 4.

(24) ° Artigo 18. da Lei n. 300 de 20 de Maio de 1970 ( Statuto dei lavoratori ).

(25) ° Artigo 24. , n. 3, da lei de 24 de Maio de 1989 relativa ao contrato de trabalho.

(26) ° Artigo 15. do Decreto-Lei n. 64-A/89.

(27) ° Artigo L 122-14-4 do Código do Trabalho.

(28) ° Artigo L 122 14-5 do Código do Trabalho.

(29) ° Luxemburgo 1988, p. 51.

(30) ° P. 9.

(31) ° N. 11 da decisão de reenvio.

(32) ° Documento COM(90) 228 final ° SYN 280 (JO C 224, p. 6). Notemos que as duas outras propostas de directivas relativas às condições de trabalho e às medidas tendentes a promover a melhoria da segurança e da saúde dos trabalhadores temporários não contêm qualquer disposição especial relativa ao despedimento.

(33) ° Documento COM(90) 533 final ° SYN (JO C 305, p. 8).

(34) ° Os problemas específicos com que as PME... se debatem impõem por parte do governo medidas positivas no sentido de aplainar o terreno onde actuam e, eventualmente, de o inclinar ligeiramente a seu favor , ponto 1.4. (JO C 213, p. 2).

(35) ° P. 8 das suas observações (tradução francesa).

(36) ° V. a decisão do Conselho de 28 de Julho de 1989 relativa à melhoria do enquadramento empresarial e à promoção do desenvolvimento das empresas, especialmente das pequenas e médias empresas, na Comunidade (JO L 239, p. 33).

(37) ° Expressão utilizada nomeadamente por Mattera, A.: em Le marché unique européen, ses règles, son fonctionnement , Jupiter, 1990, segunda edição, p. 67.

(38) ° Acórdão de 2 de Julho de 1983 (203/82, Recueil, p. 2525).

(39) ° Sublinhado no texto.

(40) ° Sublinhado nosso.

(41) ° Acórdão de 10 de Dezembro de 1969 (6/69 e 11/69, Colect., p. 208).

(42) ° N. 21.

(43) ° N. 50.

(44) ° V. supra nota 22.

(45) ° N. 33, sublinhado nosso.

(46) ° Pp. 10 e 11 das suas observações (tradução francesa).

(47) ° Acórdão de 11 de Março de 1992 (C-78/90 a C-83/91, Colect., p. I-1873).

(48) ° N. 35, sublinhado nosso.

(49) ° N.os 25 e 26.

(50) ° Acórdão de 26 de Fevereiro de 1986 (152/84, Colect., p. 723).

(51) ° N. 52.

(52) ° N. 48.

(53) ° Acórdão de 12 de Julho de 1990 (C-188/89, Colect., p. I-3313).

(54) ° N.os 18, 19 e 20.

(55) ° Processo 14/83, Recueil, p. 1891.

(56) ° N. 26, sublinhado nosso.

(57) ° N. 28, sublinhado nosso.

(58) ° V., designadamente, o acórdão de 15 de Maio de 1986, Johnston (222/84, Colect., p. 1651, n. 53).

(59) ° Acórdão de 17 de Maio de 1990 (C-262/88, Colect., p. I-1889).

(60) ° Sublinhado nosso.

(61) ° Acórdão de 13 de Novembro de 1990 (C-106/89, Colect., p. I-4135).

(62) ° Ponto 8 das conclusões, sublinhado nosso.

(63) ° N. 8.

(64) ° N. 9.

(65) ° N. 13, sublinhado nosso.

(66) ° Acórdão de 13 de Dezembro de 1989 (C-102/88, Colect., p. 4311).

(67) ° Acórdão de 31 de Março de 1981 (96/80, Recueil, p. 911).

(68) ° Acórdão Ruzius, já referido, n. 17.

(69) ° N. 30 das suas observações.

(70) ° N. 14.

(71) ° P. 21 do pedido de decisão prejudicial.

(72) ° Acórdão de 13 de Maio de 1986 (170/84, Colect., p. 1607).

(73) ° N. 36.

(74) ° Acórdão de 3 de Julho de 1989 (171/88, Colect., p. 2743).

(75) ° N. 15.