CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

apresentadas em 11 de março de 2021 ( 1 )

Processo C‑66/20

XK,

sendo interveniente:

Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung Münster

[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Procura Distrettuale della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Trento (Ministério Público junto do Tribunal Comum de Trento, Itália)]

«Reenvio prejudicial — Legitimidade ex artigo 267.o TFUE — Cooperação judiciária em matéria penal — Diretiva 2014/41/UE — Decisão europeia de investigação em matéria penal — Autoridade de emissão — Autoridade administrativa designada como Ministério Público no âmbito de processos penais relativos a infrações fiscais — Exigência de validação judiciária»

1. Pode uma autoridade administrativa alemã ( 2 ), autorizada pelo direito interno a exercer os direitos e as responsabilidades do Ministério Público relativamente a determinadas infrações, emitir uma decisão europeia de investigação (a seguir «DEI») sem a validação exigida pelo artigo 2.o, alínea c), ii), da Diretiva 2014/41/UE ( 3 )?

2. É esta, em síntese, a dúvida que o Ministério Público italiano ( 4 ) submete ao Tribunal de Justiça na sequência da receção de uma DEI emitida por uma das autoridades alemãs referidas, sobre cujo reconhecimento e execução se deve pronunciar. A título prévio, antes de dirimir esta dúvida, há que esclarecer se o Ministério Público de Trento tem legitimidade para recorrer ao mecanismo de cooperação judiciária instituído pelo artigo 267.o TFUE.

3. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça encontra‑se novamente confrontado com a natureza «judiciária» do Ministério Público ( 5 ), agora sob um novo ponto de vista. Terá de decidir: a) se essa instituição dispõe da faculdade de submeter o pedido de decisão prejudicial no âmbito da DEI ( 6 ); e b) se um órgão administrativo a que o direito nacional atribui poderes próprios do Ministério Público pode, para reprimir determinadas infrações, ser‑lhe equiparado, também no âmbito das DEI.

I. Quadro jurídico

A. Direito da União: Diretiva 2014/41

4. Os considerandos 12 e 15 da Diretiva 2014/41 enunciam: «(12) Ao emitir uma DEI, a autoridade de emissão deverá prestar especial atenção a que fique assegurada a plena observância dos direitos consagrados no artigo 48.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (“Carta”). A presunção de inocência e o direito à defesa em processo penal são uma pedra angular dos direitos fundamentais reconhecidos na Carta no domínio do direito penal. Qualquer limitação desses direitos por uma medida de investigação ordenada nos termos da presente diretiva deverá obedecer aos requisitos estabelecidos no artigo 52.o da Carta no que diz respeito à necessidade, à proporcionalidade e aos objetivos dessa medida, em especial a proteção dos direitos e das liberdades de terceiros. […] (15) A presente diretiva deverá ser aplicada tendo em conta as Diretivas 2010/64/UE [ ( 7 )], 2012/13/UE [ ( 8 )] e 2013/48/UE [ ( 9 )] […] relativas a direitos processuais em processo penal.»

5. O artigo 1.o da Diretiva 2014/41 («A [DEI] e a obrigação de a executar») tem a seguinte redação: «1. A [DEI] é uma decisão judicial emitida ou validada por uma autoridade judiciária de um Estado‑Membro («Estado de emissão») para que sejam executadas noutro Estado‑Membro («Estado de execução») uma ou várias medidas de investigação específicas, tendo em vista a obtenção de elementos de prova em conformidade com a presente diretiva. Também pode ser emitida uma DEI para obter elementos de prova que já estejam na posse das autoridades competentes do Estado de execução. 2. Os Estados‑Membros executam uma DEI com base no princípio do reconhecimento mútuo e nos termos da presente diretiva. […]»

6. O artigo 2.o, alínea c), da Diretiva 2014/41 define a «autoridade de emissão» nestes termos: «[...] i) um juiz, tribunal, juiz de instrução ou magistrado do Ministério Público competente no processo em causa; ou ii) qualquer outra autoridade competente definida pelo Estado de emissão e que, no caso em apreço, atue enquanto autoridade de investigação num processo penal com competência para ordenar a obtenção de elementos de prova no processo de acordo com a lei nacional. Além disso, antes de ser transmitida à autoridade de execução, a DEI é validada por um juiz, por um tribunal, por um juiz de instrução ou por um magistrado do Ministério Público no Estado de emissão, após análise da sua conformidade com as condições de emissão de uma DEI ao abrigo da presente diretiva, designadamente as condições previstas no artigo 6.o, n.o 1. Se a DEI tiver sido validada por uma autoridade judiciária, esta também pode ser equiparada a autoridade de emissão para efeitos de transmissão da DEI[.]»

7. O artigo 6.o desta diretiva («Condições de emissão e de transmissão de uma DEI») dispõe: «1. A autoridade de emissão só pode emitir uma DEI se estiverem reunidas as seguintes condições: a) A emissão da DEI é necessária e proporcionada para efeitos dos processos a que se refere o artigo 4.o, tendo em conta os direitos do suspeito ou do arguido; e b) A medida ou medidas de investigação indicadas na DEI poderiam ter sido ordenadas nas mesmas condições em processos nacionais semelhantes. 2. As condições referidas no n.o 1 são avaliadas pela autoridade de emissão, caso a caso. 3. Se a autoridade de execução tiver razões para considerar que as condições previstas no n.o 1 não estão preenchidas, pode consultar a autoridade de emissão quanto à importância de executar a DEI. Após essa consulta, a autoridade de emissão pode decidir retirar a DEI.»

8. O artigo 9.o da Diretiva 2014/41 («Reconhecimento e execução») prevê: «1. A autoridade de execução deve reconhecer uma DEI transmitida em conformidade com a presente diretiva, sem impor outras formalidades, e garante a sua execução nas condições que seriam aplicáveis se a medida de investigação em causa tivesse sido ordenada por uma autoridade do Estado de execução, salvo se essa autoridade decidir invocar um dos motivos de não reconhecimento ou de não execução ou um dos motivos de adiamento previstos na presente diretiva. 2. A autoridade de execução respeita as formalidades e os procedimentos expressamente indicados pela autoridade de emissão, salvo disposição em contrário da presente diretiva e desde que não sejam contrários aos princípios fundamentais do direito do Estado de execução. 3. Caso uma autoridade de execução receba uma DEI que não tenha sido emitida por uma autoridade de emissão na aceção do artigo 2.o, alínea c), a autoridade de execução devolve‑a ao Estado de emissão. […]»

9. O artigo 11.o desta diretiva enumera os «[m]otivos de não reconhecimento ou não execução».

B. Direito nacional

1. Direito alemão: Abgabenordnung (Código Tributário)

10. O artigo 386.o do Código Tributário dispõe: «(1) Em caso de suspeita de infração fiscal, a instrução compete à Autoridade Tributária. Para efeitos da presente secção, entende‑se por autoridade tributária o “Hauptzollamt” [(Serviço Aduaneiro Principal)], o “Finanzamt” [(Serviço de Finanças)], o “Bundeszentralamt für Steuern” [(Serviço Central Federal dos Impostos)] e a “Familienkasse” [(Caixa das Prestações Familiares)]. (2) A Autoridade Tributária instrui de forma independente, nos limites do artigo 399.o, primeiro parágrafo, e dos artigos 400.o e 401.o, quando os factos 1. constituem exclusivamente uma infração fiscal ou 2. violam também outras leis penais e esta infração diz respeito aos impostos eclesiásticos ou a outros rendimentos de direito público relativos à matéria coletável, aos rendimentos tributáveis ou aos montantes dos impostos. (3) O n.o 2 deixa de ser aplicável logo que, devido aos factos, tenha sido emitido um mandado de detenção ou prisão contra o arguido. (4) A Autoridade Tributária pode remeter o caso ao Ministério Público em qualquer momento. O Ministério Público pode assumir o processo em qualquer momento. Em ambas as situações, o Ministério Público pode, com o acordo da Autoridade Tributária, devolver a causa à Autoridade Tributária».

11. O artigo 399.o, n.o 1, deste código prevê: «Se a Autoridade Tributária atuar de forma independente nos termos do artigo 386.o, n.o 2, exerce os direitos e obrigações do Ministério Público na fase de instrução.»

12. Em 14 de março de 2017, a Representação Permanente da República Federal da Alemanha junto da União Europeia notificou a seguinte declaração relativa às DEI emitidas pelas autoridades administrativas alemãs: «Nos termos do artigo 2.o, alínea c), da [Diretiva 2014/41], os pedidos provenientes das autoridades administrativas alemãs têm de ser validados pelo Ministério Público junto do tribunal regional em cuja circunscrição a autoridade administrativa se encontra localizada. No entanto, os Länder são livres de atribuir a competência de validação a um tribunal ou de regular de outra forma a nível local a competência de validação por parte do Ministério Público. Os pedidos provenientes das autoridades tributárias alemãs competentes para a condução de uma investigação criminal de forma independente com base no artigo 386.o, n.o 2, do Código Tributário não carecem de validação por parte de uma autoridade judiciária ou de um tribunal. Nesse caso, as autoridades tributárias exercem os direitos e as responsabilidades do Ministério Público com base no artigo 399.o, n.o 1, do Código Tributário […] e atuam como autoridades judiciárias na aceção do artigo 2.o, alínea c), da [Diretiva 2014/41].»

2. Direito italiano: decreto legislativo n. 108/17. Norme di attuazione della direttiva 2014/41/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 3 aprile 2014, relativa all’ordine europeo di indagine penale (Decreto Legislativo n.o 108/17. Normas de execução da Diretiva 2014/41), de 21 de junho de 2017 (a seguir «Decreto Legislativo n.o 108/17»)

13. O artigo 4.o, n.o 1, do Decreto Legislativo n.o 108/17 ( 10 ) dispõe que «o procurador da República junto do tribunal da capital de distrito no qual devem ser executados os atos requeridos, procede, mediante decreto fundamentado, ao reconhecimento da decisão de investigação no prazo de trinta dias a contar da sua receção ou em prazo diferente indicado pela autoridade de emissão, e, em qualquer caso, no prazo máximo de sessenta dias».

14. O artigo 5.o, n.o 1, acrescenta que, «quando a autoridade de emissão requer que o ato seja realizado pelo tribunal ou quando o ato requerido deva ser realizado, segundo a lei italiana, pelo tribunal, o procurador da República reconhece a decisão de investigação e requer a sua execução ao tribunal das investigações preliminares».

15. Nos termos do artigo 10.o, n.o 3, «a decisão de investigação emitida por uma autoridade que não seja uma autoridade judiciária ou que não seja por esta validado é devolvida à autoridade de emissão».

II. Matéria de facto, processo e questão prejudicial

16. Em 14 de novembro de 2019, deu entrada no Ministério Público de Trento uma DEI emitida no mesmo dia pelo Finanzamt Münster, ordenando uma busca em estabelecimentos comerciais no âmbito de uma investigação por evasão fiscal, nos termos dos artigos 369.o e 370.o do Código Tributário alemão.

17. A DEI estava assinada pelo diretor‑geral do Finanzamt Münster e não tinha sido validada judicialmente.

18. Em 20 de dezembro de 2019, o Ministério Público de Trento confirmou ao Finanzamt Münster que tinha recebido a DEI e enviou‑lhe uma comunicação em que pedia uma cópia dessa DEI validada por uma autoridade judiciária. Em seu entender, a validação era necessária dada a natureza administrativa da autoridade de emissão.

19. Em 8 de janeiro de 2020, o Finanzamt Münster comunicou ao Ministério Público de Trento que a DEI não tinha de ser validada por uma autoridade judiciária, uma vez que, por força do artigo 399.o, primeiro parágrafo, do Código Tributário alemão, o Finanzamt exerce as funções de Ministério Público nos processos em matéria de infrações fiscais, e deve ser considerado autoridade judiciária na aceção do artigo 2.o da Diretiva 2014/41.

20. Neste contexto, o Ministério Público de Trento submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «Deve o artigo 2.o, […], alínea c), ii), da Diretiva [2014/41], na parte em que prevê que também pode ser considerada autoridade de emissão “qualquer outra autoridade competente definida pelo Estado de emissão e que, no caso em apreço, atue enquanto autoridade de investigação num processo penal com competência para ordenar a obtenção de elementos de prova no processo de acordo com a lei nacional”, especificando, porém, que, nesse caso, “antes de ser transmitida à autoridade de execução, a [DEI] é validada por um juiz, por um tribunal, por um juiz de instrução ou por um magistrado do Ministério Público no Estado de emissão, após análise da sua conformidade com as condições de emissão de uma [DEI] ao abrigo da presente diretiva, designadamente com as condições previstas no artigo 6.o, n.o 1”, ser interpretado no sentido de que permite a um Estado‑Membro dispensar uma autoridade administrativa da obrigação de validar a decisão europeia de investigação, qualificando‑a como “autoridade judiciária nos termos do artigo 2.o da diretiva”?»

21. Segundo o Ministério Público de Trento, no processo passivo de reconhecimento da DEI, na aceção do artigo 9.o da Diretiva 2014/41 e dos artigos 4.o e 10.o do Decreto Legislativo n.o 108/17, está‑lhe atribuída a competência para «decidir com total independência um litígio». Por conseguinte, tem legitimidade para apresentar um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 267.o TFUE.

22. Quanto ao mérito, o Ministério Público de Trento salienta que a DEI deve necessariamente ser adotada ou validada por uma autoridade judiciária. Isto resultaria, a partir da analogia entre as DEI e os MDE ( 11 ), do Acórdão de 10 de novembro de 2016, Özçelik ( 12 ).

23. Consequentemente, importa determinar se uma autoridade administrativa como o Finanzamt, habilitada pelo direito interno para exercer, em determinadas situações, funções do Ministério Público, pode emitir uma DEI sem validação judiciária.

24. Na opinião do Ministério Público de Trento, a solução deve ser dada extrapolando‑se a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa aos MDE, ou seja, assumindo que: (a) o conceito de «autoridade judiciária» é uniforme e não pode depender dos diversos Estados‑Membros; e (b) esse conceito abrange apenas órgãos que não estejam sujeitos a ordens ou instruções externas, sobretudo provenientes do poder executivo.

III. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

25. O pedido de decisão prejudicial foi registado no Tribunal de Justiça em 24 de janeiro de 2020.

26. Apresentaram observações escritas os Governos alemão, italiano e português, bem como a Comissão.

27. O Tribunal de Justiça não considerou necessária uma audiência pública, mas convidou as partes a responder a duas questões relativas à fiscalização jurisdicional das DEI ( 13 ) e ao direito italiano aplicável ( 14 ).

IV. Análise

A. Admissibilidade do pedido de decisão prejudicial

28. Em conformidade com o artigo 267.o TFUE, apenas os «órgãos jurisdicionais» podem — ou devem — submeter ao Tribunal de Justiça, «a título prejudicial», uma questão «[s]obre a interpretação dos Tratados» ou «[s]obre a validade e a interpretação» do direito derivado da União.

29. O que se entende, neste contexto, por «órgãos jurisdicionais» é algo que deve ser determinado apenas com base no direito da União: as exigências de unidade e de uniformidade de aplicação deste último convertem‑no num conceito autónomo, independente dos diversos direitos nacionais ( 15 ).

30. Na definição dos contornos do conceito, o Tribunal de Justiça tomou em consideração, tradicionalmente, um conjunto de fatores que começaram a ser desenvolvidos no Acórdão Vaassen‑Göbbels ( 16 ). A natureza de «órgão jurisdicional» é reservada aos que, criados a título permanente por força de uma lei, aplicam regras de direito mediante um processo contraditório, no exercício de uma jurisdição vinculativa e com total independência ( 17 ).

31. Em princípio, as condições que acabam de ser enumeradas só são preenchidas simultaneamente pelos juízes e pelos tribunais integrados no poder judicial de cada Estado‑Membro. No entanto, o Tribunal de Justiça tem sido relativamente flexível ao apreciar o seu preenchimento, o que lhe permitiu reconhecer a qualidade de «órgão jurisdicional» a instituições exteriores ao poder judicial, como uma comissão de recurso de uma ordem profissional ( 18 ) ou um comité de recursos municipais ( 19 ).

32. A posição menos formalista do Tribunal de Justiça neste âmbito foi criticada, sublinhando‑se que, posteriormente, os requisitos do Acórdão Vaassen‑Göbbels acabaram por «se desvirtuar» ( 20 ). Contudo, o Tribunal de Justiça retificou recentemente a sua posição anterior, excessivamente permissiva ( 21 ).

33. Na realidade, a jurisprudência do Tribunal de Justiça tem em conta a razão profunda subjacente ao mecanismo de cooperação jurisdicional do artigo 267.o TFUE: «garantir a preservação das características específicas e da autonomia [do] […] ordenamento jurídico [da União]» ( 22 ).

34. Responde a esse objetivo um sistema jurisdicional cuja «pedra angular […] é constituída pelo processo de reenvio prejudicial, previsto no artigo 267.o TFUE, que, ao instituir um diálogo de juiz para juiz, precisamente, entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros, tem por objetivo assegurar a unidade de interpretação do direito da União […], permitindo assim assegurar a sua coerência, o seu pleno efeito e a sua autonomia, bem como, em última instância, o caráter adequado do direito instituído pelos Tratados» ( 23 ).

35. Se o procedimento do artigo 267.o TFUE se configura como um «diálogo de juiz para juiz» é porque são os juízes, em geral, que têm a última palavra sobre as normas que constituem os sistemas jurídicos dos Estados‑Membros. Quando as normas do direito da União afetam esses ordenamentos — e os litígios subsequentes —, o reenvio para o Tribunal de Justiça visa evitar a cristalização de soluções finais inadequadas, à luz do próprio direito da União ( 24 ).

36. Isto explica que os juízes nacionais se dirijam ao Tribunal de Justiça para obterem resposta às dúvidas suscitadas no que diz respeito ao sentido correto das normas da União que têm incidência num litígio.

37. Os juízes nacionais — através das vias de recurso — uniformizam as diversas interpretações do direito realizadas pelos aplicadores não jurisdicionais (incluindo os órgãos administrativos) da ordem jurídica interna. Em última instância, serão apenas válidas as interpretações confirmadas pelos órgãos jurisdicionais, pelo que é lógico que o artigo 267.o TFUE os considere os interlocutores naturais (e exclusivos) do Tribunal de Justiça.

38. Contudo, acresce outro aspeto. Como acabo de sublinhar, o objetivo consiste em salvaguardar «a unidade [da] interpretação do direito da União» ( 25 ). O artigo 267.o TFUE serve, evidentemente, para facilitar aos juízes nacionais a interpretação das disposições do direito da União que são chamados a aplicar quando decidem dos litígios que lhes são submetidos. Mas serve igualmente para assegurar que nenhuma disposição do direito da União seja excluída da interpretação autorizada do Tribunal de Justiça.

39. O artigo 267.o TFUE pretende evitar que as interpretações do direito da União que não foram validadas pelo Tribunal de Justiça se enraízem nas ordens jurídicas nacionais. Se assim fosse, o risco de uma interpretação errada acresceria à quase inevitável multiplicidade de leituras das normas europeias nos diferentes Estados‑Membros, sendo assim prejudicada a unidade do direito da União. É por esta razão que o artigo 267.o TFUE não só permite que os tribunais nacionais de última instância submetam pedidos de decisão prejudicial, como os obriga a apresentá‑los.

40. Penso que o facto de o Tribunal de Justiça, ao longo da sua jurisprudência, ter adotado uma perspetiva funcional ao admitir reenvios provenientes de instituições que não são estritamente judiciais se deve precisamente a esse desígnio. Quando os atos dessas instituições não são suscetíveis de recurso jurisdicional, correm o risco, no plano interno, de reforçar interpretações finais do direito da União sem intervenção do Tribunal de Justiça.

41. Com efeito, como já referi, são os juízes que, em geral, têm a última palavra nos ordenamentos dos Estados‑Membros ( 26 ). Por este motivo, o artigo 267.o TFUE refere‑se aos mesmos, repito, como os interlocutores naturais do Tribunal de Justiça.

42. Ora, esta regra pode ser flexibilizada, observando‑se o risco de dispersão na interpretação do direito da União, em casos excecionais em que a intervenção propriamente jurisdicional não seja possível, à luz das características da ordem jurídica nacional.

43. Foi o que salientou o advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo Colomer: «[a] organização jurisdicional numa Europa com vinte e sete Estados‑Membros obedece a parâmetros e a conceções muito heterogéneos», que torna «difícil conceber um padrão que descreva em comum a função judicial de tantos países». Isto levou a que os critérios do Acórdão Vaassen‑Göbbels tenham sido interpretados «de forma tão genérica e ampla.» ( 27 )

44. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça operou com base num padrão ideal definido pelos elementos que distinguem tipicamente os órgãos jurisdicionais (em síntese, os contidos no Acórdão Vaassen‑Göbbels) ( 28 ). Contudo, ao longo dos anos, foram‑lhe submetidos casos que o levaram a relativizar a importância dos critérios desse acórdão, quando tal era necessário para incluir no conceito de «órgão jurisdicional» instituições que, embora operando fora do poder judicial, exerciam jurisdição ( 29 ).

45. Mas aquilo em que nunca se transigiu foi na exigência de que quem submete um pedido de decisão prejudicial exerça materialmente uma jurisdição, ou seja, profira o direito a título irrevogável num litígio concreto.

46. Como já afirmei, o Tribunal de Justiça não hesitou em qualificar como «órgão jurisdicional» uma comissão de recurso de uma ordem profissional, apesar de as suas decisões serem suscetíveis de ser impugnadas nos tribunais. Esta última circunstância devia ter sido suficiente para concluir que, sendo caso disso, teriam de ser esses tribunais a formular um eventual pedido de decisão prejudicial. Contudo, o facto de, na prática, as decisões da comissão não terem sido objeto de recurso jurisdicional bastou ao Tribunal de Justiça para declarar que essas decisões eram efetivamente de natureza jurisdicional ( 30 ).

47. Por conseguinte, o que importa, no contexto do artigo 267.o TFUE, é que quem tem a última palavra segundo o direito nacional possa aceder ao Tribunal de Justiça quando está em causa a interpretação de normas da União. E isto é válido tanto para os órgãos jurisdicionais, em sentido estrito, como para outros que, na falta dessa qualidade, exercem de facto, a título excecional, uma jurisdição final num litígio. Deve ser dada a cada um deles a possibilidade de ceder a palavra ao Tribunal de Justiça para que seja este a proferir a interpretação autorizada do direito da União.

48. Compreende‑se, assim, que a expressão «julgamento da causa» utilizada pelo artigo 267.o TFUE tenha sido interpretada num sentido lato, a fim de evitar «que numerosas questões processuais sejam consideradas inadmissíveis e não possam ser objeto de interpretação pelo Tribunal de Justiça e que este último não possa conhecer da interpretação de todas as disposições do direito da União que o órgão jurisdicional de reenvio é obrigado a aplicar» ( 31 ).

49. Por conseguinte, a preocupação do Tribunal de Justiça em constituir a última instância que interpreta todo o direito da União conduziu à adoção das duas exceções que o advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo Colomer tinha identificado: i) a inexistência de uma via de recurso para os tribunais; e ii) a atribuição, em obediência a uma norma constitucional, de funções jurisdicionais a órgãos parajudiciais ( 32 ).

50. A partir destas premissas importa analisar as objeções à admissibilidade do reenvio submetido pelo Ministério Público de Trento. Esta instituição satisfaz os critérios da origem legal, da permanência, do caráter vinculativo da sua jurisdição e da aplicação das regras de direito.

51. Ainda que o procedimento de reconhecimento e de execução da DEI não tivesse caráter contraditório, o que é duvidoso, esta característica já foi desvalorizada pelo Tribunal de Justiça quando recusou que constituísse um «critério absoluto» ( 33 ).

52. Por conseguinte, tudo parece indicar que ocorre a primeira das exceções acima referidas, uma vez que, segundo as informações fornecidas pelo Ministério Público de Trento e pelo Governo italiano ( 34 ), embora a decisão do Ministério Público de reconhecer a DEI possa ser objeto de fiscalização jurisdicional, não é possível um recurso jurisdicional que permita recorrer aos tribunais para contestar a decisão de recusar à DEI o reconhecimento necessário à sua execução.

53. Nestas condições, entendo que deve ser conferida ao Ministério Público de Trento a faculdade de submeter o pedido de decisão prejudicial.

54. No entanto, poder‑se‑ia objetar que, se o Ministério Público reconhecer a validade da DEI, a sua decisão poderia ser impugnada num tribunal, tendo este a última palavra, com a consequência de lhe ser reservada a legitimidade para submeter um pedido de decisão prejudicial.

55. No entanto, no estado atual do processo na origem do reenvio, o Ministério Público de Trento ainda não pôde decidir sobre a viabilidade da DEI, sobre cujo reconhecimento se deverá pronunciar. E não pôde, precisamente, porque tem dúvidas quanto à questão de saber se estão preenchidas as condições de reconhecimento da DEI em causa à luz da Diretiva 2014/41.

56. Assim, o Ministério Público de Trento só poderia fazer intervir um tribunal se optasse pelo reconhecimento da DEI, independentemente de, na sua opinião, se tratar de uma DEI emitida por órgão incompetente (o Finanzamt Münster). Em suma, seria obrigado a tomar uma decisão sabendo da sua possível incorreção e confiando na ocorrência de uma intervenção judicial que, além disso, não se pode considerar garantida.

57. O Ministério Público de Trento só poderia decidir, baseando‑se no quanto lhe é dado saber, se tivesse a garantia de que a sua decisão de não reconhecimento da DEI também poderia ser objeto de fiscalização jurisdicional. É irrelevante, para efeitos da finalidade visada pelo artigo 267.o TFUE, que essa fiscalização seja efetuada por um tribunal do Estado‑Membro de origem da DEI (Alemanha), que sempre teria a possibilidade de recorrer ao Tribunal de Justiça ( 35 ).

58. Contudo, a DEI aqui em causa não foi emitida por um tribunal, mas sim por um órgão administrativo, que também não pode aceder ao Tribunal de Justiça mediante o artigo 267.o TFUE.

59. Circunscrevendo‑nos ao contexto em que o reenvio é submetido, o Ministério Público de Trento inclina‑se a considerar que a DEI do Finanzamt Münster exige a validação em causa. Atendendo a esta premissa, o que pede ao Tribunal de Justiça é a confirmação da sua interpretação da Diretiva 2014/41.

60. Se o pedido de decisão prejudicial fosse inadmissível, o Ministério Público de Trento poderia agir em conformidade com a sua própria interpretação da Diretiva 2014/41 e recusar o reconhecimento pretendido pelo Finanzamt Münster. Como este último, repito, também não poderia submeter um pedido de decisão prejudicial e não é certo que a emissão da DEI tenha sido decidida no decurso de um processo judicial ( 36 ), daqui resultaria que nenhum órgão jurisdicional poderia ceder a palavra ao Tribunal de Justiça para que se pronuncie sobre a interpretação dessa diretiva.

61. Se esta solução fosse generalizada e se concluísse que o Ministério Público de Trento não pode submeter um pedido de decisão prejudicial nas circunstâncias do presente caso, criar‑se‑ia um ângulo morto na interpretação de uma disposição do direito da União. É precisamente isso que se deve evitar em benefício da unidade desta ordem jurídica, como foi sublinhado no Acórdão Gradbeništvo Korana.

62. De resto, o facto de o Tribunal de Justiça ter recusado, à época, ao Ministério Público de Torino (Itália), a qualidade de órgão autorizado a submeter o pedido de decisão prejudicial (Acórdão X) não é determinante, por si só, para a solução a adotar no presente caso.

63. É certo que a jurisprudência do Acórdão X continua plenamente válida. Mas deve ser aplicada tendo em conta o facto de a qualidade orgânica ou institucional do Ministério Público não ser o único dado pertinente, mas sim a função que desempenha, enquanto autoridade de execução, no âmbito do procedimento da Diretiva 2014/41.

64. Contrariamente à situação do Acórdão X, em que o Ministério Público de Torino agia como parte num processo penal num tribunal, presentemente o Ministério Público de Trento intervém como órgão de aplicação nacional definitiva de uma norma europeia. Funcionalmente, comporta‑se como o faria um órgão jurisdicional e a sua decisão de não reconhecimento da DEI não é suscetível de recurso. Na minha opinião, ao atuar a esse título, nada obsta a que se admita a sua qualidade de «órgão jurisdicional» na aceção do artigo 267.o TFUE.

65. Parece‑me pertinente uma última consideração.

66. O facto de o Ministério Público de Trento atuar material ou funcionalmente como um órgão jurisdicional pode revelar uma disfuncionalidade do direito interno, uma vez que, em princípio, todos os atos públicos devem ser passíveis de fiscalização jurisdicional ( 37 ).

67. No entanto, este não é um problema sobre o qual o Tribunal de Justiça tenha agora de se pronunciar, uma vez que está fora do âmbito do reenvio. Mesmo que, por hipótese, o direito interno devesse prever um recurso jurisdicional da decisão do Ministério Público de Trento de não reconhecimento de uma DEI (questão, insisto, alheia a este processo e que, de resto, na opinião da Comissão e do Governo italiano, mereceria uma resposta negativa) ( 38 ), a dificuldade consistente na inexistência de uma via de acesso ao Tribunal de Justiça na situação de facto em concreto que deu origem a este pedido de decisão prejudicial não seria resolvida.

68. Em suma, constituindo o Ministério Público de Trento um «órgão jurisdicional» para efeitos de decidir, sem recurso posterior, quanto à recusa da DEI, nos termos já expostos, pode submeter ao Tribunal de Justiça este pedido de decisão prejudicial.

B. Quanto ao mérito

69. Nos termos do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2014/41, a DEI é uma «decisão judicial» ( 39 ). Em conformidade com o artigo 2.o, alínea c), da mesma diretiva, essa decisão pode ser proferida e emitida por um juiz ou por um magistrado do Ministério Público ( 40 ) e, além disso, por quem «atue enquanto autoridade de investigação num processo penal com competência para ordenar a obtenção de elementos de prova» ( 41 ).

70. Nesta última hipótese, as DEI emitidas por essas «autoridades de investigação» devem submeter‑se previamente à «análise […] por um juiz, por um tribunal, por um juiz de instrução ou por um magistrado do Ministério Público» ( 42 ), ou seja, por quem pode emitir uma DEI motu proprio.

71. Os termos do artigo 2.o, alínea c), ii), da Diretiva 2014/41 parecem‑me conclusivos para responder negativamente à questão submetida. Por conseguinte, concordo com a tese dos Governos italiano e português, bem como com a da Comissão.

72. Os motivos apresentados pelo Governo alemão para justificar a atribuição ao Finanzamt dos poderes de instrução de que beneficia no plano fiscal, nos termos do direito interno, não me parecem incompatíveis com o direito da União.

73. Em especial, essa atribuição de poderes está em conformidade com a previsão do artigo 2.o, alínea c), ii), da Diretiva 2014/41, que se refere a «qualquer outra autoridade competente definida pelo Estado de emissão» que «atue enquanto autoridade de investigação num processo penal com competência para ordenar a obtenção de elementos de prova no processo de acordo com a lei nacional» ( 43 ).

74. Contudo, não é essa a questão.

75. A questão é que, embora seja reconhecido aos Estados‑Membros o poder de designar as autoridades competentes para investigar num processo penal e para ordenar a obtenção de elementos de prova, o artigo 2.o, alínea c), ii), da Diretiva 2014/41 não confere às autoridades assim designadas outra função que não a que se limita à decisão sobre a emissão de uma DEI que, «antes de ser transmitida à autoridade de execução, […] é validada». E é validada, concretamente, por um tribunal, por um juiz ou por um magistrado do Ministério Público.

76. O Finanzamt Münster é uma instituição inequivocamente administrativa, de modo que, em conformidade com a Diretiva 2014/41, não é competente, por si só, para a emissão de uma DEI. Mais especificamente, não o é para a «transmitir» à autoridade de execução sem a validação prévia de uma autoridade judiciária, entendida como um tribunal, um juiz ou um magistrado do Ministério Público, nos termos do artigo 2.o, alínea c), ii), da Diretiva 2014/41.

77. O Governo alemão sustenta que, no âmbito da sua autonomia processual, confiou ao Finanzamt, no domínio fiscal, o exercício das funções típicas do Ministério Público, conferindo‑lhe os direitos e obrigações característicos deste último. Tratar‑se‑ia de uma exceção prevista na lei, que revoga o monopólio do Ministério Público no âmbito da instrução criminal.

78. Esta atribuição do Finanzamt converte‑o num «magistrado do Ministério Público» na aceção da Diretiva 2014/41? Em meu entender, não.

79. O facto de o direito interno atribuir ao Finanzamt, no domínio da repressão das infrações fiscais, poderes de instrução equivalentes aos do Ministério Público não é suficiente para equiparar as duas instituições no esquema da Diretiva 2014/41.

80. Como sublinha a Comissão, o Finanzamt é uma autoridade administrativa à qual incumbe a gestão dos assuntos tributários e que faz parte do poder executivo. Embora a regulamentação alemã lhe confira poderes limitados para investigar determinadas infrações, existe uma clara distinção entre a Administração Tributária e o Ministério Público. O Finanzamt não dispõe da totalidade das competências do Ministério Público e não pode, portanto, ser equiparado a este último enquanto autoridade de emissão de uma DEI.

81. A razão de ser do artigo 2.o da Diretiva 2014/41 consiste no facto de as autoridades administrativas, independentemente das suas competências de acordo com o direito interno, necessitarem da validação das autoridades jurisdicionais (incluindo‑se nestas o magistrado do Ministério Público) para tramitar uma DEI.

82. Essa razão desapareceria se os Estados‑Membros pudessem, sem mais, permitir às autoridades enquadradas no poder executivo a emissão de DEI não validadas pelas autoridades jurisdicionais (incluindo o magistrado do Ministério Público), através da equiparação, para esse efeito, das primeiras com as segundas.

83. A este argumento acresce outro, relativo ao papel que desempenham as autoridades propriamente judiciárias (incluindo o magistrado do Ministério Público) quanto às DEI.

84. Segundo o considerando 12 da Diretiva 2014/41, a autoridade de emissão tem de prestar especial atenção à garantia dos direitos fundamentais, dado que «[a] presunção de inocência e o direito à defesa em processo penal são uma pedra angular dos direitos fundamentais reconhecidos na Carta no domínio do direito penal».

85. Por esse motivo, o legislador da União insistiu no facto de que «[q]ualquer limitação desses direitos por uma medida de investigação ordenada nos termos da presente diretiva deverá obedecer aos requisitos estabelecidos no artigo 52.o da Carta no que diz respeito à necessidade, à proporcionalidade e aos objetivos dessa medida, em especial a proteção dos direitos e das liberdades de terceiros» ( 44 ).

86. Nesta linha, o artigo 6.o, n.o 1, da Diretiva 2014/41 só permite a emissão de uma DEI se for «necessária e proporcionada […] tendo em conta os direitos do suspeito ou do arguido». Ao que acresce o facto de a autoridade de emissão dever ter em conta, nos termos do artigo 6.o, n.o 2, um conjunto de diretivas relativas aos direitos processuais em processo penal ( 45 ).

87. Por conseguinte, a autoridade de emissão de uma DEI está obrigada, em benefício de uma ponderação adequada entre o interesse geral e os direitos fundamentais eventualmente afetados, a proceder a um juízo de necessidade e de proporcionalidade para o qual é indispensável uma posição institucional que não é a dos órgãos administrativos.

88. Embora um órgão administrativo como o Finanzamt disponha de poderes típicos do Ministério Público, esta atribuição não o converte numa «autoridade judiciária» na aceção da Diretiva 2014/41, suscetível de levar a bom termo esse juízo de necessidade e de proporcionalidade.

89. A competência material qualificada que levou o legislador alemão a atribuir aos Finanzamt poderes no domínio da instrução das infrações fiscais revela que são órgãos altamente especializados neste domínio particular. Mas esta especialização não é suficiente, no âmbito da Diretiva 2014/41, para lhes reconhecer quer a perspetiva quer a competência, mais geral, exigida para a ponderação dos direitos e interesses anterior à decisão de emissão de uma DEI.

90. O Tribunal de Justiça declarou que o conceito de «autoridade judiciária» não se limita «a designar apenas os juízes ou órgãos jurisdicionais de um Estado‑Membro, devendo entender‑se que [designa], de forma mais abrangente, as autoridades que participam na administração da justiça penal» ( 46 ), mas sempre com exclusão das autoridades administrativas, que fazem parte do poder executivo ( 47 ).

91. Não beneficiando necessariamente da independência característica dos tribunais, o Ministério Público não é uma instituição sujeita ao poder executivo nos termos da sujeição e da subordinação próprias das autoridades administrativas. É verdade que, em determinados sistemas jurídicos, os seus membros podem receber instruções individuais do poder executivo, mas, ainda assim, beneficiam de um status de autonomia que os distingue dos órgãos do poder executivo ( 48 ).

92. A posição institucional do Ministério Público como garante da legalidade perante os tribunais torna‑o um verdadeiro participante na administração da justiça, uma vez que não serve exclusiva ou principalmente o interesse da Administração Pública, mas sim o cumprimento geral da lei. Por isso, o artigo 2.o da Diretiva 2014/41 coloca o Ministério Público em paridade com os juízes ( 49 ).

93. O exercício ad casum de funções de instrução, semelhantes às do Ministério Público, não tem por efeito que o Finanzamt deixe de ser um órgão administrativo, enquanto tal, submetido estrutural e funcionalmente à hierarquia da Administração e, em especial, desprovido da competência indispensável para proceder ao juízo de necessidade e de ponderação exigido pela Diretiva 2014/41. Este juízo vai além do interesse particular da Administração Tributária e inclui o interesse geral do conjunto do Estado e a garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos.

V. Conclusão

94. Atendendo ao exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda à Procura Distrettuale della Repubblica presso il Tribunale Ordinario di Trento (Ministério Público junto do Tribunal Comum de Trento, Itália) nos seguintes termos: O artigo 2.o, alínea c), ii), da Diretiva 2014/41/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de abril de 2014, relativa à decisão europeia de investigação em matéria penal, deve ser interpretado no sentido de que não permite a um Estado‑Membro dispensar as autoridades administrativas nacionais competentes em matéria tributária, mesmo quando possam proceder à instrução de determinados processos penais, da obrigação de exigir, antes da transmissão de uma decisão europeia de investigação à autoridade de execução, a sua validação por um juiz, por um tribunal, por um juiz de instrução ou por um magistrado do Ministério Público do Estado de emissão.

( 1 ) Língua original: espanhol.

( 2 ) Neste caso, trata‑se da Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung Münster (Unidade de Investigação de Infrações Tributárias de Münster, República Federal da Alemanha; a seguir «Finanzamt de Münster»).

( 3 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho de 3 de abril de 2014, relativa à decisão europeia de investigação em matéria penal (JO 2014, L 130, p. 1; retificação no JO 2015, L 143, p. 16).

( 4 ) A Procura Distrettuale della Repubblica presso il Tribunale Ordinario di Trento (Ministério Público junto do Tribunal Comum de Trento, Itália; a seguir «Ministério Público de Trento»).

( 5 ) O Tribunal de Justiça pronunciou‑se sobre a capacidade do Ministério Público para a emissão, enquanto «autoridade judiciária», de um mandado de detenção europeu (a seguir «MDE») nos Acórdãos de 27 de maio de 2019, OG e PI (Procuradorias de Lübeck e de Zwickau) [C‑508/18 e C‑82/19 PPU,; a seguir «Acórdão OG e PI (Procuradorias de Lübeck e de Zwickau)», EU:C:2019:456]; e de 27 de maio de 2019, PF (Procurador‑Geral da Lituânia) (C‑509/18, EU:C:2019:457). Fê‑lo igualmente no que diz respeito à competência do Ministério Público para emitir uma DEI no Acórdão de 8 de dezembro de 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Ordens de transferência falsificadas) [C‑584/19, a seguir «Acórdão Staatsanwaltschaft Wien (Ordens de transferência falsificadas)», EU:C:2020:1002].

( 6 ) Processo sobre o qual se pronunciou, de modo desfavorável, no Acórdão de 12 de dezembro de 1996, X (C‑74/95 e C‑129/95, a seguir «Acórdão X», EU:C:1996:491).

( 7 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de outubro de 2010, relativa ao direito à interpretação e tradução em processo penal (JO 2010, L 280, p. 1).

( 8 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho de 22 de maio de 2012, relativa ao direito à informação em processo penal (JO 2012, L 142, p. 1).

( 9 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho de 22 de outubro de 2013, relativa ao direito de acesso a um advogado em processo penal e nos processos de execução de mandados de detenção europeus, e ao direito de informar um terceiro aquando da privação de liberdade e de comunicar, numa situação de privação de liberdade, com terceiros e com as autoridades consulares (JO 2013, L 294, p. 1).

( 10 ) GURI n.o 162, de 13 de julho de 2017.

( 11 ) Reguladas pela Decisão‑Quadro 2002/584/JAI do Conselho, de 13 de junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados‑Membros (JO 2002, L 190, p. 1), na sua versão alterada pela Decisão‑Quadro 2009/299/JAI do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009 (JO 2009, L 81, p. 24).

( 12 ) Processo C‑453/16 PPU, EU:C:2016:860.

( 13 ) Foi‑lhes perguntado se, por força do direito da União, no caso de a decisão de não reconhecimento de uma DEI ser tomada por uma «autoridade de execução», na aceção do artigo 2.o, alínea d), da Diretiva 2014/41, que não seja um juiz ou um tribunal, essa decisão deve ser objeto de fiscalização jurisdicional.

( 14 ) O Governo italiano foi convidado a explicar o procedimento de reconhecimento e de execução da DEI pelo Ministério Público, indicando quando é que um juiz ou um tribunal são eventualmente chamados a intervir no mesmo e quando é que apenas o Ministério Público o faz. Foi‑lhe igualmente pedido que explicasse as vias de recurso previstas pelo direito nacional, em caso de não reconhecimento e de não execução da DEI.

( 15 ) Acórdão de 21 de janeiro de 2020, Banco de Santander (C‑274/14, a seguir «Acórdão Banco de Santander», EU:C:2020:17).

( 16 ) Acórdão de 30 de junho de 1996 (C‑61/65, a seguir «Acórdão Vaassen‑Göbbels», EU:C:1966:39).

( 17 ) Acórdão Banco de Santander, n.o 51, e jurisprudência aí referida.

( 18 ) Acórdão de 6 de outubro de 1981, Broekmeulen (246/80, a seguir «Acórdão Broekmeulen», EU:C:1981:218).

( 19 ) Acórdão de 29 de novembro de 2001, De Coster (C‑17/00, EU:C:2001:651).

( 20 ) Tal como afirmou o advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo Colomer nas Conclusões do processo Umweltanwalt von Kärnten (C‑205/08, a seguir «Conclusões Umweltanwalt von Kärnten», EU:C:2009:397, n.o 25). Em seu entender, a evolução da jurisprudência teria dado «lugar a uma amálgama heterogénea de instituições, nem sempre coerente com o espírito jurisdicional que informa o artigo [267.o TFUE]». Seguia, assim, a linha das suas Conclusões no processo De Coster (C‑17/00, a seguir «Conclusões De Coster», EU:C:2001:366, n.o 14).

( 21 ) Acórdão Banco de Santander, n.o 55.

( 22 ) Parecer 2/13 (Adesão da União à CEDH), de 18 de dezembro de 2014 (a seguir «Parecer 2/13», EU:C:2014:2454, n.o 174).

( 23 ) Parecer 2/13, n.o 176. O sublinhado é meu.

( 24 ) Em última análise, são os juízes que, ao proferirem o direito (jus dicere) de modo irrevogável no caso em apreço, asseguram que o processo normativo e decisório que conduz à aplicação última das previsões normativas gerais e abstratas do ordenamento foi conduzido da forma determinada por este último. Neste sentido, remeto para as minhas Conclusões nos processos OG e PI (Procuradorias de Lübeck e de Zwickau) (C‑508/18 e C‑82/19 PPU, EU:C:2019:337, n.o 66). Na mesma ordem de ideias, nas Conclusões do processo PF (Procurador‑Geral da Lituânia) (C‑509/18, EU:C:2019:338, n.o 27), salientei que o juiz tem por missão «pronunciar a última palavra, na qual se traduz a aplicação da ordem jurídica, de modo que a decisão [que com ela se disponibiliza], com força de caso julgado, seja legal e, nessa medida, válida». A competência para assegurar a regularidade da última palavra da ordem jurídica é tão determinante da sua função, que «[se] poderia dizer que, para o juiz, a ordem jurídica não é um meio, mas um fim em si mesmo. Mais precisamente, o único fim que é esperado» (ibidem, n.o 28).

( 25 ) Parecer 2/13, n.o 176.

( 26 ) Entre os princípios do Estado de direito figura a exigência de que tenham a palavra definitiva, uma vez que a sujeição dos poderes públicos ao império da lei é assegurada pela eventualidade da fiscalização jurisdicional de todos os atos desses poderes, sem nenhuma exceção. A esta garantia acresce a reconhecida aos indivíduos enquanto titulares do direito a uma proteção jurisdicional efetiva, prevista no artigo 47.o da Carta. Uma disposição recente do direito da União define o «Estado de direito» como «o valor da União consagrado no artigo 2.o do TUE», que inclui, entre outros princípios, o da «tutela jurisdicional efetiva […] por tribunais […], inclusive no que diz respeito aos direitos fundamentais» [artigo 2.o, alínea a), do Regulamento (UE, Euratom) 2020/2092 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2020, relativo a um regime geral de condicionalidade para a proteção do orçamento da União (JO 2020, L 433I, p. 1)].

( 27 ) Conclusões Umweltanwalt von Kärnten, n.o 35. O Tribunal de Justiça fez assim «[um] esforço para acolher as tradições constitucionais comuns na formação de um discurso judicial europeu» (ibidem, n.o 36).

( 28 ) Entre os quais, curiosamente, não figurava o critério da independência judicial. O advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo Colomer sublinhou nas Conclusões De Coster, n.o 17, que a referência ao requisito da independência surge pela primeira vez no Acórdão de 11 de junho de 1987, X (14/86, EU:C:1987:275), e que não foi assumido incondicionalmente até ao Acórdão de 30 de março de 1993, Corbiau (C‑24/92, EU:C:1993:118).

( 29 ) Apesar de o direito interno as ter expressamente qualificado como órgãos administrativos. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (Tribunal Catalão de Contratos do Setor Público, Espanha), instituição administrativa em conformidade com o direito espanhol, que o Acórdão de 6 de outubro de 2015, Consorci Sanitari del Maresme (C‑203/14, EU:C:2015:664), considerou «órgão jurisdicional» na aceção do artigo 267.o TFUE.

( 30 ) Acórdão Broekmeulen, n.o 17: «na falta na prática de uma via jurisdicional efetiva nos tribunais comuns no âmbito de uma matéria relativa à aplicação do direito [da União], a comissão de recurso», cujas decisões «são efetivamente reconhecidas como definitivas, deve ser considerada um órgão jurisdicional de um Estado‑Membro para efeitos do artigo [267.o TFUE]» (o sublinhado é meu).

( 31 ) Acórdão de 28 de fevereiro de 2019, Gradbeništvo Korana (C‑579/17, a seguir «Acórdão Gradbeništvo Korana», EU:C:2019:162, n.o 35).

( 32 ) Conclusões Umweltanwalt von Kärnten, n.os 40 a 49.

( 33 ) Acórdão de 17 de setembro de 1997, Dorsch Consult (C‑54/96, EU:C:1997:413, n.o 31).

( 34 ) É este o sentido explícito da resposta escrita (n.o 8) do Governo italiano à questão que lhe foi dirigida pelo Tribunal de Justiça, transcrita na nota 14 destas conclusões.

( 35 ) A possibilidade de um tribunal do Estado de origem se servir do artigo 267.o TFUE no âmbito da interpretação do direito da União adotada pelas autoridades do Estado‑Membro de execução foi admitida pelo Tribunal de Justiça no Acórdão de 25 de julho de 2018, AY (Mandado de detenção — Testemunha) (C‑268/17, EU:C:2018:602). Nesse caso, o facto de a interpretação do direito da União num Estado‑Membro poder levar o tribunal de outro Estado‑Membro a retirar um MDE, dirigido ao primeiro, levou o Tribunal de Justiça a concluir que «não se pode alegar que as questões submetidas não têm nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do processo penal pendente no órgão jurisdicional de reenvio nem que o problema é de natureza hipotética» (loc. cit., n.o 27).

( 36 ) O Governo alemão afirma nas suas observações escritas (n.o 54) que a DEI emitida pelo Finanzamt de Münster foi precedida de uma decisão de registo subscrita pelo Amtsgericht Münster (Tribunal de Primeira Instância de Münster, Alemanha). Contudo, não se esclarece se a DEI se limita a transcrever o conteúdo dessa decisão judicial — hipótese em que a DEI poderia ser imputada ao Amtsgericht — ou se esta última funciona como base geral para a adoção de uma decisão cujo conteúdo preciso é exclusivo do Finanzamt. Em todo o caso, não seriam afastadas DEI emitidas por órgãos administrativos, antes do início formal de um processo judicial.

( 37 ) Quanto a este ponto, v. n.o 41, supra.

( 38 ) A Comissão exprimiu‑se nesse sentido em resposta, por escrito, à questão do Tribunal de Justiça transcrita na nota 13 das presentes conclusões. Esta é igualmente a posição do Governo italiano (n.os 22 a 30 da sua resposta).

( 39 ) O Governo alemão salientou (n.os 38 a 43 da suas observações escritas) que, ao contrário de outras versões linguísticas, a versão alemã da disposição não utiliza o adjetivo «judicial» («justizielle»), mas sim o termo «jurisdicional» («gerichtliche»). Não considero a divergência relevante, uma vez que a referência explícita aos magistrados do Ministério Público no artigo 2.o, alínea c), da Diretiva 2014/41 demonstra que a DEI não é concebida como uma decisão tomada em qualquer caso por quem exerce uma competência jurisdicional estrita.

( 40 ) Concretamente, nos termos artigo 2.o, alínea c), ii) da Diretiva 2014/41, por «um juiz, tribunal, juiz de instrução ou magistrado do Ministério Público competente no processo em causa».

( 41 ) Artigo 2.o, alínea c), ii) da Diretiva 2014/41.

( 42 ) Loc. ult. cit.

( 43 ) Os sublinhados são meus.

( 44 ) O sublinhado é meu.

( 45 ) As Diretivas 2010/64, 2012/13 e 2013/48. V. o n.o 4 e as notas 7, 8 e 9 das presentes conclusões.

( 46 ) Acórdão OG e PI (Procuradorias de Lübeck e de Zwickau), n.o 50.

( 47 ) Acórdão de 10 de novembro de 2016, Poltorak (C‑452/16 PPU, EU:C:2016:858, n.o 35).

( 48 ) A sujeição do Ministério Público a instruções individuais do poder executivo implica que não pode emitir um MDE [Acórdão OG e PI (Procuradorias de Lübeck e de Zwickau)], mas não impede que emita uma DEI [Acórdão Staatsanwaltschaft Wien (Ordens de transferência falsificadas)].

( 49 ) No Acórdão de 2 de março de 2021, Prokuratuur (Condições de acesso aos dados relativos às comunicações eletrónicas) (C‑746/18, EU:C:2021:152), para o caso específico do acesso aos dados de tráfego e de localização para efeitos da instrução penal, o Tribunal de Justiça interpretou a Diretiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas (Diretiva relativa à privacidade e às comunicações eletrónicas) (JO 2002 L 201, p. 37), na versão alterada pela Diretiva 2009/136/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009 (JO 2009 L 337, p. 11), no sentido de que se opõe a uma regulamentação nacional que atribui competência ao Ministério Público para autorizar o referido acesso, ao dirigir a instrução do processo penal e exercer, sendo caso disso, a ação pública.