CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

apresentadas em 3 de maio de 2017 ( 1 )

Processo C‑701/15

Malpensa Logistica Europa S.p.A

contra

SEA ‑ Società Esercizi Aeroportuali S.p.A,

com intervenção de:

Beta‑Trans S.p.A

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Tribunal Administrativo Regional da Lombardia, Itália)]

«Contratos públicos — Transportes — Exploração de uma área geográfica a fim de a pôr à disposição das transportadoras aéreas nos aeroportos ou outros terminais de transporte — Diretivas 2004/17/CE e 96/67/CE — Regulamentação nacional que não prevê um concurso público para a atribuição de espaços aeroportuários»

1. A controvérsia objeto deste reenvio prejudicial surge no quadro das relações entre a entidade gestora do aeroporto de Milão‑Malpensa ( 2 ) e duas das empresas que ali prestam serviços de assistência em terra. Uma dessas empresas (a Malpensa Logistica Europa S.p.A., a seguir «Malpensa Logistica») impugna a decisão da SEA, que atribuiu de forma direta à outra (a Beta‑Trans S.p.A., a seguir «Beta‑Trans») a utilização provisória de uma determinada instalação aeroportuária, sem a realização de um concurso prévio.

2. O Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Tribunal Administrativo Regional da Lombardia, Itália), que conhece da impugnação, é confrontado com disposições nacionais reguladoras da adjudicação dos contratos públicos que, em sua opinião, divergem das que regem os serviços de assistência aeroportuária. Dado que umas e outras constituem a transposição das Diretivas 2004/17/CE ( 3 ) e 96/67/CE ( 4 ), respetivamente, pede ao Tribunal de Justiça a interpretação do direito da União para esclarecer se a atribuição do espaço afetado à Beta‑Trans deveria ter sido precedida de um processo de seleção sujeito às regras da contratação pública.

I. Quadro jurídico

A. Direito da União

1. Diretiva 2004/17

3. Nos termos do artigo 1.o («Definições»): «1. Para efeitos do disposto na presente diretiva, aplicam‑se as definições do presente artigo: 2. a) Contratos de fornecimento, de empreitada de obras e de serviços são contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre uma ou mais entidades adjudicantes referidas no n.o 2 do artigo 2.o e um ou mais empreiteiros, fornecedores ou prestadores de serviços; […] d) “Contratos de serviços” são contratos que não sejam contratos de empreitada de obras ou contratos de fornecimento, relativos à prestação de serviços mencionados no anexo XVII. […] 3. […] b) “Concessão de serviços” é um contrato com as mesmas características que um contrato de serviços, com exceção de que a contrapartida dos serviços a prestar consiste quer unicamente no direito de exploração do serviço, quer nesse direito acompanhado de um pagamento.»

4. De acordo com o artigo 2.o («Entidades adjudicantes»), n.o 2: «A presente diretiva é aplicável às entidades adjudicantes: a) Que sejam poderes públicos ou empresas públicas e exerçam uma das atividades definidas nos artigos 3.° a 7.°, […]»

5. Nos termos do artigo 7.o, intitulado «Disposições relativas à pesquisa ou extração de petróleo, gás, carvão e outros combustíveis sólidos, assim como aos portos e aeroportos»: «A presente diretiva aplica‑se às atividades relativas à exploração de uma área geográfica para efeitos de: […] b) Fornecimento de aeroportos […] ou outros terminais de transporte às transportadoras aéreas […]»

6. No artigo 18.o («Concessões de obras ou de serviços») pode ler‑se: «A presente diretiva não é aplicável às concessões de obras ou de serviços adjudicadas por entidades adjudicantes que exerçam uma ou várias das atividades referidas nos artigos 3.° a 7.° sempre que tais concessões sejam adjudicadas para o exercício dessas atividades.»

2. Diretiva 96/67

7. Os considerandos preveem: «(5) […] que a abertura do acesso ao mercado da assistência em escala é uma medida que deverá contribuir para reduzir os custos de exploração das companhias aéreas e melhorar a qualidade oferecida aos utilizadores; (6) […] que, à luz do princípio da subsidiariedade, é indispensável que a concretização do acesso ao mercado da assistência em escala se processe num âmbito comunitário, permitindo simultaneamente aos Estados‑Membros tomarem em consideração a especificidade do setor; (7) […] que, na sua comunicação de junho de 1994 intitulada “O futuro da aviação civil na Europa”, a Comissão manifestou vontade de adotar, antes do final de 1994, uma iniciativa destinada a concretizar o acesso ao mercado da assistência em escala nos aeroportos comunitários; que, na sua resolução de 24 de outubro de 1994, relativa à situação da aviação civil na Europa […], o Conselho confirmou a necessidade de se terem em conta os imperativos ligados à situação dos aeroportos na concretização desta abertura; […] (11) […] que, para determinadas categorias de serviços, o acesso ao mercado, bem como o exercício da autoassistência, se podem confrontar com condicionalismos de segurança, de proteção, capacidade e de espaço disponível; que importa, assim, poder limitar o número de prestadores autorizados a prestar essas categorias de serviços; que, de igual modo, o exercício da autoassistência deve poder ser limitado e que, nesse caso, os critérios de limitação devem ser pertinentes, objetivos, transparentes e não discriminatórios; […] (14) […] que, em determinados casos, os condicionalismos evocados podem ser de tal ordem que justifiquem certas limitações ao acesso ao mercado ou ao exercício da autoassistência, desde que essas limitações apresentem um caráter pertinente, objetivo, transparente e não discriminatório; […] (16) […] que a manutenção de uma concorrência efetiva e leal exige que, em caso de limitação do número de prestadores, estes sejam selecionados através de um processo transparente e imparcial; que importa consultar os utilizadores ao fazer esta seleção uma vez que são os primeiros interessados na qualidade e no preço dos serviços a que têm de recorrer; […] (25) […] que se deve garantir o acesso às instalações aeroportuárias aos prestadores autorizados a prestar serviços de assistência em escala e aos utilizadores autorizados a praticar a autoassistência, na medida necessária ao exercício dos seus direitos, e permitir uma concorrência efetiva e leal; que, todavia, esse acesso deve poder dar lugar à cobrança de uma remuneração.»

8. Nos termos do artigo 2.o («Definições»): «Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por: […] c) “Entidade gestora”, a entidade à qual, em conjunto ou não com outras atividades, nos termos da legislação ou da regulamentação nacional, compete a administração e a gestão das infraestruturas aeroportuárias, a coordenação e o controlo das atividades dos vários operadores presentes no aeroporto ou no sistema de aeroportos em causa; […] e) “Assistência em escala”, os serviços prestados num aeroporto a um utilizador, tal como descritos no anexo; […] g) “Prestador de serviços de assistência em escala”, uma pessoa singular ou coletiva que preste a terceiros uma ou mais categorias de serviços de assistência em escala.»

9. O artigo 6.o («Assistência a terceiros»), n.os 1 e 2, prescreve: «1. Os Estados‑Membros devem tomar as medidas necessárias […] para garantir aos prestadores de serviços de assistência em escala o livre acesso ao mercado da prestação de serviços de assistência em escala a terceiros. […] 2. Os Estados‑Membros podem limitar o número de prestadores autorizados a prestar […] serviços de assistência em escala.»

10. O artigo 9.o («Derrogações»), n.o 2, prescreve: «Sempre que num aeroporto condicionalismos específicos de espaço ou de capacidade disponíveis, em função nomeadamente do congestionamento e da faixa de utilização das superfícies, determinem a impossibilidade de abertura do mercado e/ou do exercício da autoassistência com a amplitude prevista na presente diretiva, o Estado‑Membro em causa pode decidir: a) Limitar o número de prestadores […] de serviços de assistência.»

11. De acordo com o artigo 11.o («Seleção dos prestadores»), n.o 1, alínea b): «Os Estados‑Membros devem tomar as medidas necessárias para organizar um processo de seleção dos prestadores autorizados a prestar serviços de assistência em escala num aeroporto sempre que o seu número for limitado nos casos previstos no n.o 2 do artigo 6.o ou no artigo 9.o Este processo deve obedecer aos seguintes princípios: […] b) Deve ser aberto concurso, publicado no Jornal Oficial da União Europeia, ao qual qualquer prestador interessado pode concorrer; […]»

12. Nos termos do artigo 16.o («Acesso às instalações»): […] «2. Os espaços disponíveis para a assistência em escala no aeroporto devem ser distribuídos pelos diferentes prestadores de serviços […], incluindo os recém‑chegados, de acordo com regras e critérios pertinentes, objetivos, transparentes e não discriminatórios. 3. Sempre que o acesso às instalações aeroportuárias implicar a cobrança de uma remuneração, esta será determinada com base em critérios pertinentes, objetivos, transparentes e não discriminatórios.»

B. Direito italiano

1. Decreto Legislativo n.o 163/2006 ( 5 )

13. Nos termos do artigo 213.o («Portos e aeroportos»): «As disposições desta parte são aplicáveis às atividades relativas à exploração de uma área geográfica para efeitos de fornecimento de aeroportos ou portos marítimos ou em águas interiores, ou outros terminais de transporte às transportadoras aéreas, marítimas ou fluviais.»

2. Decreto Legislativo n.o 18/1999 ( 6 )

14. O artigo 4.o, n.o 1, prevê, com caráter geral, o livre acesso dos prestadores ao mercado de assistência em escala, apenas com os requisitos do artigo 13.o

15. O artigo 4.o, n.o 2, admite a possibilidade de que o livre acesso seja restringido «por razões fundamentadas relacionadas com a segurança, a capacidade, o espaço disponível no aeroporto».

16. O artigo 12.o, n.o 1, descreve situações de exceção ao livre acesso, entendidas como «condicionalismos de espaço ou de capacidade disponíveis, em função nomeadamente do congestionamento e da faixa de utilização das superfícies, com indicação prévia da entidade gestora».

17. O artigo 11.o impõe a obrigação de abertura de um concurso público prévio «para seleção dos prestadores para as categorias de serviços de assistência em escala cujo acesso está sujeito a limitações ou exceções».

II. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

18. A decisão de reenvio prejudicial deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 31 de dezembro de 2015.

19. Apresentaram observações escritas a Malpensa Logistica, a Beta‑Trans, a SEA e a Comissão Europeia.

20. Em 25 de maio de 2016, realizou‑se uma audiência pública à qual a Malpensa Logistica e a Beta‑Trans não compareceram. Em contrapartida, a SEA e a Comissão Europeia compareceram.

III. Factos do litígio e questão prejudicial

21. A SEA, enquanto entidade gestora do aeroporto de Milão‑Malpensa, adjudicou à Beta‑Trans um hangar deste aeroporto, com, aproximadamente, 1000 m2, para a prestação de serviços de assistência em terra.

22. Das observações escritas e das informações fornecidas na audiência, deduz‑se que, antes da adjudicação do hangar à Beta‑Trans, tinha sido aberto à concorrência um processo para atribuição de certos espaços aeroportuários aos operadores de assistência em terra. Apresentaram‑se a esse concurso tanto a Beta‑Trans como a Malpensa Logistica, ambas autorizadas a desempenhar atividades de tratamento físico (handling) no mesmo aeroporto, tendo a primeira ficado como adjudicatária.

23. Dado que a Beta‑Trans não pôde ocupar o espaço que lhe foi atribuído, por este não se encontrar ainda devidamente preparado, uma vez que devia receber obras de acondicionamento, a SEA permitiu‑lhe a utilização provisória de um hangar de 1000 m2, para que pudesse dar início imediato às suas atividades de assistência em terra. A atribuição tinha, portanto, um caráter meramente provisório até que o «espaço definitivo» estivesse pronto à sua utilização (prevista para julho de 2017).

24. Em 18 de abril de 2015, a Malpensa Logistica pediu a anulação do ato de adjudicação do hangar à Beta‑Trans. Alegou que também ela precisava de mais espaço, tal como a Beta‑Trans, pelo que ambas deveriam ter sido tratadas em regime de igualdade, no contexto de um concurso público.

25. O órgão de jurisdição nacional que vai dirimir a controvérsia explica que, em princípio, seria aplicável o Decreto Legislativo n.o 163/2006, uma vez que, com base na jurisprudência do Consiglio di Stato (Conselho de Estado, Itália) ( 7 ), a legislação interna de contratos públicos rege as concessões de áreas aeroportuárias para a prestação de serviços de assistência em terra. A adjudicação de espaços caberia no âmbito de aplicação material da regulamentação relativa a setores especiais e exigiria, portanto, a abertura de um processo de concurso público.

26. Ora, a jurisdição de reenvio debate‑se com o facto de uma outra regulamentação interna (o Decreto Legislativo n.o 18/1999, que regula os serviços aeroportuários de assistência em escala) chegar a uma solução diferente, na medida em que não impõe a abertura do processo de concurso.

27. Na medida em que os dois textos legislativos italianos transpõem, respetivamente, as Diretivas 2004/17 e 96/67, o Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Tribunal Administrativo Regional da Lombardia) considera imprescindível submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «O artigo 7.o da Diretiva 2004/17 CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, ao submeter ao regime dos contratos públicos da União as atividades de exploração de uma área geográfica para efeitos de fornecimento de aeroportos às transportadoras aéreas, tal como identificadas pela jurisprudência nacional citada nos n.os 6.4 e 6.5, opõe‑se a um regime nacional como o previsto nos artigos 4.° e 11.° do Decreto Legislativo n.o 18/1999, que não prevê um concurso público prévio para qualquer tipo de adjudicação, mesmo temporária, dos espaços destinados para o efeito?»

IV. Síntese dos argumentos das partes

28. Na opinião da Malpensa Logistica, a Diretiva 96/67 inspirou‑se na necessidade de abrir ao mercado os serviços de assistência em terra, subtraindo‑os à influência monopolística das entidades gestoras de aeroportos num momento em que a atribuição de espaços aeroportuários por essas entidades gestoras entraria no âmbito dos «setores especiais» incluídos na regulação de contratos públicos.

29. A Diretiva 2004/17, adotada posteriormente, regula os processos de adjudicação de contratos nos setores especiais e determina que os seus princípios se apliquem aos contratos relativos ao fornecimento de aeroportos (artigo 7.o) com fins ligados de forma direta à prossecução de uma atividade aeroportuária (artigo 20.o). Mais precisamente, o seu artigo 10.o obriga as entidades adjudicantes a tratar os operadores económicos de forma não discriminatória e em pé de igualdade; e o artigo 31.o prescreve que os contratos que tenham por objeto serviços referidos no anexo XVII A sejam adjudicados de acordo com os artigos 34.° a 59.o

30. Em Itália, a competência adjudicante pertence às sociedades titulares de concessões aeroportuárias e os referidos contratos estão diretamente vinculados à atividade da entidade gestora. A SEA estaria, assim, obrigada a atribuir os espaços indispensáveis para a exploração dos serviços ligados à gestão aeroportuária através dos processos da Diretiva 2004/17.

31. Este regime, argumenta a Malpensa Logistica, situa‑se num plano diferente do da Diretiva 96/67, cujo propósito não era a eliminação do monopólio das entidades gestoras, mas o estabelecimento de um tratamento igual para todos os operadores que aspiram à exploração de um espaço do aeroporto. Em conformidade com os princípios comunitários, essa igualdade é garantida através de processos de seleção abertos à concorrência.

32. Para a Malpensa Logistica, não existiria contradição entre as Diretivas 96/67 e 2004/17, cujos campos de aplicação são diferentes. Após a entrada em vigor da Diretiva 2004/17 e das suas normas de transposição, os prestadores de serviços diretamente ligados à atividade aeroportuária devem aceder à exploração das áreas que lhes sejam atribuídas através de processos de seleção abertos e transparentes.

33. Por último, a Malpensa Logistica considera irrelevante que a adjudicação discutida seja apenas temporária, uma vez que ela própria também tinha interesse na atribuição provisória do espaço controvertido, que deveria ter sido efetuada através de um processo de concurso.

34. A Beta‑Trans salienta, em primeiro lugar, que o hangar foi posto à sua disposição, na medida em que, através de um processo aberto à concorrência, era previamente adjudicatária de outra instalação semelhante embora ainda em construção. A afetação em discussão tinha uma duração limitada, até que pudesse contar com a referida instalação.

35. A Beta‑Trans descreve o contexto comercial das relações entre ela, a Malpensa Logistica e um antigo cliente desta (Nippon Cargo Airlines) para constatar que, apesar de a Malpensa Logistica beneficiar de uma área significativamente maior de espaço aeroportuário, a Beta‑Trans tinha conseguido estabelecer um elo comercial com a Nippon Cargo Airlines, o que não teria sido possível sem a adjudicação controvertida. Em sua opinião, a forma de atuar da SEA garante o acesso ao mercado de novos operadores, bem como a concorrência efetiva e real, uma vez que permite que terceiros escolham livremente entre diversos prestadores aeroportuários. Sublinha, para este efeito, a importância do artigo 16.o da Diretiva 96/67, na medida em que propicia a abertura do mercado a novos operadores, como ela.

36. Por último, a Beta‑Trans centraliza a sua análise na Diretiva 96/67 e no Decreto Legislativo n.o 18/1999, que a transpõe para o direito italiano, para sublinhar que a regra geral de livre acesso comporta exceções (entre outros motivos, por falta de espaço) que podem justificar a limitação do número de prestadores de serviços, e que estes sejam nomeados através de processos de seleção competitiva.

37. Segundo a SEA, a Diretiva 2004/17 não é aplicável neste processo, que se rege pela Diretiva 96/67, em virtude do princípio da especialidade. Argumenta que, quando esta última diretiva foi aprovada, setores como o do transporte aéreo já eram regulados pela Diretiva 531/90/CEE ( 8 ), substituída posteriormente pela Diretiva 2004/17 com um conteúdo substancialmente idêntico quanto ao âmbito de aplicação. Portanto, ao aprovar a Diretiva 96/67, o legislador comunitário estava ciente da existência de tal regulação em matéria de contratação pública nos setores especiais, embora tenha introduzido um regime específico para os serviços aeroportuários de assistência em terra.

38. Sob outra perspetiva, a SEA entende que a Diretiva 2004/17 pressupõe necessariamente o caráter oneroso do contrato celebrado entre a entidade adjudicante e o contratante ( 9 ), pelo qual a primeira paga ao segundo uma retribuição, como pagamento da prestação recebida. Este elemento está ausente no caso dos autos, no qual é o adjudicatário quem paga à outra parte uma taxa, como contrapartida pela ocupação do espaço de domínio público. A Diretiva 2004/17 é, portanto, inaplicável ao litígio.

39. Em seguida, a SEA destaca a possibilidade, admitida pela Diretiva 96/67, de que se estabeleçam limitações ao acesso de prestadores de assistência em terra e que, nesse caso, deve ser aberto um processo público de seleção. Realça que tal opção não implica necessariamente que deva ser seguido um processo seletivo para a atribuição de espaços destinados a essa atividade.

40. A Comissão, na mesma linha da SEA, entende que a Diretiva 2004/17 não é aplicável, uma vez que não se verifica o caráter exigível, por força do seu artigo 1.o, n.o 2, alíneas c) e d), por não existir uma retribuição da entidade adjudicante ao contratante, relativa à prestação de um serviço por parte deste. A relação entre um e outro incluir‑se‑ia no quadro das concessões de serviços, excluídas do seu âmbito pelo artigo 18.o da Diretiva 2004/17.

41. Ainda que se admitisse que a concessão do espaço aeroportuário deverá ser regulada pela Diretiva 2004/17, estaria incluída na categoria prevista no número 20 do anexo XVII B, pelo que a entidade gestora não teria obrigação de organizar um processo de concurso.

42. Em definitivo, a Comissão afirma que a Diretiva 96/67 constitui o ponto de referência e dela apenas se deduz que a entidade gestora tem de distribuir os espaços disponíveis pelos diferentes operadores, na medida imprescindível do exercício dos seus direitos, que permita uma concorrência efetiva e real em função de regras e de critérios pertinentes, objetivos, transparentes e não discriminatórios. O juiz nacional deverá verificar se, neste caso concreto, foram respeitados esses critérios, mesmo na ausência de um processo de concurso.

V. Apreciação

43. Como observação preliminar, parece‑me conveniente destacar que a resposta do Tribunal de Justiça ao órgão jurisdicional de reenvio não pode interferir no debate relativo à interpretação das normas internas que, segundo o referido tribunal, poderiam ser utilizadas «em abstrato» ( 10 ) para decidir o litígio.

44. Compete, com efeito, ao órgão jurisdicional de reenvio (e, eventualmente, ao que deva rever a decisão deste) clarificar se o Decreto Legislativo n.o 163/2006 (relativo à contratação pública) tem, enquanto legislação geral, aplicação preferencial sobre as disposições do Decreto Legislativo n.o 18/1999 (que regula os serviços aeroportuários de assistência em terra) para esclarecer se, no direito italiano e de acordo com os textos legais referidos, a atribuição de espaços aeroportuários tem de ser precedida de um processo de concurso público.

45. O facto de que ambas as disposições nacionais «derivam do direito da União», como afirma o tribunal de reenvio ( 11 ), não impede que o legislador italiano submeta a processos de concurso as atribuições de espaços aeroportuários como o dos autos que, como defenderei a seguir, não são abrangidas pela Diretiva 2004/17. Esta diretiva exige, desde logo, que as adjudicações dos contratos nela previstos se cinjam às suas prescrições, mas nada obsta a que um Estado‑Membro decida, por sua própria iniciativa, alargar o mesmo regime a outros negócios jurídicos.

46. Salvaguardando, assim, a competência inegável dos tribunais italianos para determinar se, com base no seu próprio direito, as adjudicações de espaços aeroportuários deverão ser sempre feitas através de concurso público prévio, limitar‑me‑ei a fornecer orientações para a interpretação das duas diretivas em causa. Uma vez identificada aquela que, sob a perspetiva do direito da União, considero aplicável, haverá que analisar se se vislumbra algum sinal de dissonância entre essa diretiva e a legislação italiana.

A. Quanto à aplicação da Diretiva 2004/17

47. O primeiro ponto que deve ser abordado consiste na qualificação da relação entre a entidade gestora do aeroporto e os prestadores de assistência em terra, com o objetivo de determinar se estamos perante um contrato público de serviços ou perante uma concessão de serviços, com um componente de domínio público. A Diretiva 2004/17 não seria aplicável a esta última opção, de acordo com o seu artigo 18.o

48. A jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 12 ) estabeleceu os fundamentos para a distinção entre as duas categorias. Embora o Tribunal de Justiça se tenha pronunciado acerca da interpretação da Diretiva 2004/18/CE ( 13 ), considero que o seu entendimento é extensível à Diretiva 2004/17, dado o paralelismo das disposições de referência das duas diretivas.

49. O Tribunal de Justiça afirma que «resulta da comparação das definições de contrato público de serviços e de concessão de serviços, dadas, respetivamente, pelo n.o 2, alíneas a) e d), e pelo n.o 4 do artigo 1.o da Diretiva 2004/18 [correspondentes ao artigo 1.o, n.o 2, alíneas a) e d), e 3.°, alínea b), da Diretiva 2004/17], que a diferença entre um contrato público de serviços e uma concessão de serviços reside na contrapartida da prestação de serviços. O contrato de serviços inclui uma contrapartida que, sem ser a única, é paga diretamente pela entidade adjudicante ao prestador de serviços, ao passo que, no caso da concessão de serviços, a contrapartida dos serviços a prestar consiste unicamente no direito de exploração do serviço ou nesse direito acompanhado de um pagamento» ( 14 ).

50. Acrescenta que a qualificação de uma relação como concessão de serviços «implica que o concessionário assuma o risco ligado à exploração dos serviços em questão e que a falta de transferência para prestador do risco ligado à prestação de serviços indica que a operação visada constitui um contrato público de serviços e não uma concessão de serviços» ( 15 ).

51. No quadro dos serviços de assistência em terra, a vinculação entre a entidade gestora do aeroporto e o prestador desses serviços às companhias aéreas consiste na cessão que a primeira faz ao segundo dos terrenos e instalações aeroportuárias correspondentes. A entidade gestora recebe do operador, como contrapartida desse fornecimento de bens públicos, o pagamento de uma retribuição (que pode assumir a forma de taxa). Por sua vez, o operador utiliza os espaços atribuídos nas suas relações comerciais com terceiros, ou seja, com os utilizadores que ficam obrigados ao pagamento pelos serviços prestados ( 16 ). O operador suporta o risco comercial inerente à exploração da sua empresa.

52. Confirmou‑se durante a audiência que este esquema básico é, precisamente, o que vigora no aeroporto de Milão‑Malpensa. Os prestadores de assistência em terra pagam à SEA, enquanto entidade gestora, uma taxa anual em função da área em metros quadrados das instalações que ocupam. Essa retribuição constitui uma contraprestação pela utilização dos espaços aeroportuários e fundamenta‑se no artigo 16.o, n.o 3, da Diretiva 96/67 ( 17 ).

53. Uma concessão de instalações aeroportuárias a favor de um agente para que preste a terceiros o serviço de assistência em terra não pode ser qualificada como contrato público de serviços na aceção do artigo 1.o, n.o 2, alíneas a) e d), da Diretiva 2004/17 e, portanto, a relação em causa no processo principal ficaria fora do âmbito de aplicação da referida diretiva.

54. Por último, como afirma a Comissão, a admitir que a adjudicação deste tipo de instalações, que permitem a assistência em terra, obedeça ao prescrito pela Diretiva 2004/17, o seu enquadramento seria feito nos serviços de transporte de apoio e auxiliares (categoria 20 do anexo XVII B da Diretiva 2004/17). Ora, o artigo 32.o dessa Diretiva 2004/17 estabelece que a adjudicação dos contratos que tenham por objeto essa categoria de serviços está sujeita «apenas aos artigos 34.° e 43.°» (especificações técnicas e anúncios de adjudicação, respetivamente), isto é, não às restantes regras gerais.

B. Quanto à eventual aplicação conjunta das Diretivas 2004/17 e 96/67

55. Se, por hipótese, a adjudicação dos espaços aeroportuários aos prestadores de serviços de assistência em terra tivesse a natureza do contrato de prestação de serviços (quod non), tanto a Diretiva 2004/17 como a Diretiva 96/67 seriam aplicáveis à mesma situação de facto. A primeira prevê que a adjudicação se realize na sequência de um processo de concurso formalizado e a segunda não o exige, o que suscitaria o conflito.

56. Tal como a Comissão salientou nas suas observações escritas e recordou na audiência, as entidades gestoras, entre as quais consta a SEA, têm uma configuração peculiar que lhes permite atuar quer enquanto entidades adjudicantes, sob a cobertura da Diretiva 2004/17, quer enquanto administradoras das infraestruturas aeroportuárias, título que as habilita, ao abrigo da Diretiva 96/67, a coordenar e fiscalizar as atividades dos diferentes operadores presentes no aeroporto. Essa duplicidade funcional obriga a examinar as funções que desempenham em cada caso.

57. Adjudicações como a controvertida no litígio correspondem à segunda categoria de funções, regidas pela Diretiva 96/67, não estando sujeitas aos processos regulados pela Diretiva 2004/17, tal como acabo de referir. Na minha opinião, chega‑se a esta solução, atendendo apenas aos âmbitos de aplicação respetivos, não sendo necessário recorrer aos critérios hermenêuticos baseados no binómio lex generalis/lex specialis.

58. Se fosse necessário recorrer a esses critérios, a jurisprudência do Tribunal de Justiça fornece a solução do conflito entre as duas diretivas. Nesses casos, o Tribunal de Justiça eliminou a tensão normativa recorrendo ao princípio da especialidade, vinculado por seu turno ao princípio da segurança jurídica que «exige que as normas jurídicas sejam claras, precisas e previsíveis nos seus efeitos, para que os interessados se possam orientar nas situações e relações jurídicas abrangidas pela ordem jurídica da União» ( 18 ).

59. É particularmente apropriada a referência ao recente acórdão de 27 de outubro de 2016, Hörmann Reisen ( 19 ), no qual a sobreposição aparente se verificava, também no âmbito do transporte, entre o Regulamento (CE) n.o 1370/2007 ( 20 ) e as diretivas de contratação pública ( 21 ).

60. O Tribunal de Justiça estabelece nesse acórdão, como premissa da sua decisão, que «a Diretiva 2004/18 […] é de aplicação geral, enquanto o Regulamento n.o 1370/2007 apenas tem por objeto os serviços públicos de transporte ferroviário e rodoviário de passageiros». Partindo dessa constatação, e tendo em conta que tanto o Regulamento n.o 1370/2007 como a Diretiva 2004/18 «contêm regras relativas à subcontratação, há que considerar que a primeira disposição constitui uma regra especial relativamente às previstas na segunda disposição e, enquanto lex specialis, prevalece sobre estas».

61. A Malpensa Logistica alega, no entanto, que a Diretiva 2004/17 seria aplicável, por ser posterior à Diretiva 96/67. Mas a análise da sequência temporal permite, no entanto, chegar à conclusão oposta, uma vez que o texto da Diretiva 2004/17 coincide, neste ponto, com o da sua predecessora, a Diretiva 90/531/CEE ( 22 ), que já incluía no seu âmbito de aplicação os aeroportos [artigo 2.o, n.o 2, alínea b), subalínea ii)], nos mesmos termos que o artigo 7.o, alínea b), da Diretiva 2004/17. Pelo que o legislador comunitário, quando aprovou a Diretiva 96/67, estava plenamente consciente da especificidade que instaurava, divergente da consagrada na diretiva relativa à contratação nos setores especiais.

62. A singularidade da regulação aeroportuária é justificada pela própria Diretiva 96/67, quando salienta nos seus considerandos ( 23 ) que os seus objetivos são contribuir para reduzir os custos de exploração das companhias aéreas e melhorar a qualidade dos serviços oferecidos aos utilizadores através da abertura do acesso ao mercado da assistência em escala ( 24 ), ao mesmo tempo que reconhece aos Estados‑Membros a possibilidade de tomarem em consideração a especificidade do setor e a necessidade de terem em conta os imperativos ligados à situação dos aeroportos na concretização desta abertura.

63. Assim, sob esta perspetiva, também a aplicação da Diretiva 2004/17 estaria excluída em favor da correspondente à Diretiva 96/67.

C. O reflexo destas apreciações na resposta a título prejudicial

64. A questão do órgão jurisdicional de reenvio visa apenas saber se o artigo 7.o da Diretiva 2004/17 «obsta» às disposições nacionais (artigos 4.° e 11.° do Decreto Legislativo n.o 18/1999) que não preveem o concurso público nos casos de adjudicação dos espaçaeroportuários.

65. Do que precede deduzo que a resposta a essa questão, tal como está formulada, deveria ser negativa. Bastaria, para esse efeito, explicar que a Diretiva 2004/17 não se aplica a esta modalidade de adjudicações, sem prejuízo de que o legislador nacional possa submetê‑las, se o entender adequado e sob a sua própria autoridade, a critérios análogos aos que regulam os contratos públicos nos setores especiais. O Decreto Legislativo n.o 18/1999 não entra em conflito com a Diretiva 2004/17 na medida em que não prevê o sistema regulado de concurso para atribuir a utilização dos referidos espaços.

66. No entanto, essa resposta poderia ser insuficiente, subtraindo valor ao diálogo prejudicial, uma vez que o tribunal de reenvio, na sua apresentação detalhada do direito aplicável, referiu também a Diretiva 96/67 e a legislação que a transpõe para o direito italiano. Uma resposta que não analisasse a incidência dessa diretiva no processo principal seria, na minha opinião, incompleta.

67. Além disso, tal como o Tribunal de Justiça afirmou reiteradamente, «o facto de um órgão jurisdicional de reenvio ter formulado uma questão prejudicial e de ter feito referência apenas a certas disposições do direito da União não obsta a que o Tribunal de Justiça lhe forneça todos os elementos de interpretação que possam ser úteis para a decisão do processo que lhe foi submetido, independentemente de ter ou não feito essas referências no enunciado das suas questões» ( 25 ).

68. Assim, afigura‑se conveniente abordar os problemas suscitados no despacho de reenvio também sob a ótica da Diretiva 96/67.

D. A atribuição de espaços aeroportuários na Diretiva 96/67

69. Segundo a Diretiva 96/67, o acesso dos prestadores de serviços de assistência em escala ao mercado de prestação de serviços a terceiros nos aeroportos é livre (artigo 6.o). No entanto, em coerência com os seus considerandos ( 26 ), esta diretiva permite, em situações identificadas, que os Estados‑Membros limitem o número de prestadores autorizados (artigo 6.o, n.o 2, conjugado com o artigo 9.o). Neste contexto, é aberto um processo de seleção de operadores, em condições concorrenciais, regulado na própria diretiva (artigo 11.o).

70. Em qualquer das duas hipóteses (acesso sem limitações ou acesso seletivo) ( 27 ), os prestadores admitidos beneficiam, logicamente, de acesso às instalações aeroportuárias, que a entidade gestora lhes forneça. Ora, nos termos do artigo 16.o, n.o 2, da Diretiva 96/67, a distribuição dos espaços disponíveis do aeroporto para a assistência em escala pelos diferentes prestadores tem de realizar‑se «de acordo com regras e critérios pertinentes, objetivos, transparentes e não discriminatórios».

71. A disposição obriga, portanto, a entidade gestora a respeitar, na atribuição dos espaços ou instalações aeroportuárias, as referidas «regras e critérios pertinentes, objetivos, transparentes e não discriminatórios», mas não lhe impõe o recurso a um processo formalizado de concurso público, como o que vigora para a adjudicação dos contratos abrangidos pela Diretiva 2004/17.

72. O facto de a Diretiva 96/67 não obrigar a entidade gestora a abrir um processo de concurso para a adjudicação dos espaços aeroportuários aos prestadores não significa, obviamente, que a referida entidade não o possa fazer. Além disso, o concurso aberto entre os operadores autorizados pode constituir, certamente, um (não necessariamente o único) dos mecanismos adequados para a distribuição, se realizada de acordo com as regras de objetividade, transparência e não discriminação previstas no artigo 16.o, n.o 2, da referida diretiva.

73. De facto, segundo os elementos que constam dos autos e os fornecidos no ato da audiência, a SEA adjudicou à Beta‑Trans a instalação aeroportuária definitiva como resultado de um concurso a que também concorreu a Malpensa Logistica, em regime de concorrência ( 28 ). A atribuição do hangar provisório, que é o único em litígio, deveu‑se, como foi já referido, ao facto de que o que tinha sido adjudicado definitivamente não estar preparado.

74. Estas circunstâncias (o caráter provisório e a existência prévia de um processo em concorrência) podem ser um fator relevante para determinar se a SEA respeitou o artigo 16.o, n.o 2, da Diretiva 96/67. Como essa disposição atribui à entidade gestora uma ampla margem de apreciação, com os limites supramencionados, essa apreciação competirá ao juiz nacional.

75. Além disso, não pode ser esquecido, que, entre as finalidades da Diretiva 96/67, consta a de promover a presença de novos prestadores de serviços de assistência em terra e que, entre os critérios de atribuição de espaços disponíveis no aeroporto, se encontra o de fomentar uma concorrência «efetiva e leal» entre todos eles, «incluindo os recém‑chegados». A concorrência efetiva exige, precisamente, a eliminação de obstáculos à entrada dos novos operadores. Sob esta perspetiva, os princípios da objetividade, transparência e não discriminação podem legitimar decisões de atribuição de espaços que tomem em consideração a situação dos prestadores já instalados e a sua eventual posição de preponderância na prestação desses serviços num dado aeroporto ( 29 ).

76. Proponho, assim, uma resposta dupla à questão prejudicial do órgão jurisdicional de reenvio: — Por um lado, deve reconhecer‑se a compatibilidade do artigo 7.o da Diretiva 2004/17 com a disposição nacional que não prevê um concurso público prévio para qualquer tipo de adjudicação, mesmo temporária, de espaços destinados à assistência aeroportuária em escala (artigo 4.o e 11.° do Decreto Legislativo n.o 18/1999). — Por outro lado, deve ser salientado ao tribunal de reenvio o facto de o artigo 16.o, n.o 2, da Diretiva 96/67 obrigar a entidade gestora a proceder à distribuição dos espaços disponíveis nos termos que foram analisados.

VI. Conclusão

77. Atendendo a todas as considerações efetuadas, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial submetida pelo Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Tribunal Administrativo Regional da Lombardia, Itália) da seguinte forma: «1) O artigo 7.o da Diretiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma regulamentação nacional, como a prevista nos artigos 4.° e 11.° do Decreto Legislativo n.o 18/1999, que não prevê um concurso público prévio em todos os casos de adjudicação, mesmo temporária, de espaços destinados à assistência aeroportuária em terra. 2) A adjudicação deve ser feita de acordo com o artigo 16.o, n.o 2, da Diretiva 96/67/CE do Conselho, de 15 de outubro de 1996, relativa ao acesso ao mercado da assistência em escala nos aeroportos da União, de forma a que os referidos espaços sejam distribuídos pelos diferentes prestadores de serviços de assistência em terra, incluindo os recém‑chegados, na medida necessária ao exercício dos seus direitos e para permitir uma concorrência efetiva e leal, em função de regras e de critérios pertinentes, objetivos, transparentes e não discriminatórios, apreciação que compete ao juiz nacional.»

( 1 ) Língua original: espanhol.

( 2 ) Società Esercizi Aeroportuali S.p.A. (a seguir «SEA»).

( 3 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (JO 2004, L 134, p. 1).

( 4 ) Diretiva do Conselho, de 15 de outubro de 1996, relativa ao acesso ao mercado da assistência em escala nos aeroportos da União (JO 1996, L 272, p. 36).

( 5 ) De transposição para o direito italiano das Diretivas 2004/17 e 2004/18/CE [Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (GURI n.o 100, de 2 de maio de 2006)].

( 6 ) De transposição para o direito italiano da Diretiva 96/67 [Attuazione della direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità (GURI n.o 28, de 4 de fevereiro de 1999].

( 7 ) Segundo a jurisprudência do Consiglio di Stato (Conselho de Estado) referida pelo tribunal de reenvio (acórdãos n.o 4934/2013 e n.o 2026/2014), o artigo 213.o do Decreto Legislativo n.o 163/2006, abrange não apenas as operações de descolagem, aterragem e controlo do tráfego aéreo, mas também as atividades relativas ao trânsito e segurança dos passageiros, tratamento das bagagens e, em geral, a qualquer serviço normalmente complementar. Acrescenta que a concessão de áreas aeroportuárias para a prestação de serviços de assistência em terra, enquanto modalidade de exploração de espaços aeroportuários em ligação com as atividades desenvolvidas normalmente pelas transportadoras aéreas, cabe no âmbito de aplicação material da regulamentação relativa a setores especiais.

( 8 ) Diretiva do Conselho, de 17 de setembro de 1990, relativa aos procedimentos de celebração dos contratos de direito público nos setores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO 1990, L 297, p. 1).

( 9 ) Distingue entre contratos públicos passivos (entre eles, os regulados pela Diretiva 2004/17), que representam uma fonte de despesa para a entidade adjudicante que adquire bens ou serviços, e os contratos públicos ativos, que incluem a concessão de bens de domínio público, pelos quais a administração obtém rendimentos.

( 10 ) Despacho de reenvio, n.o 6.2.

( 11 ) Ibidem.

( 12 ) Acórdão de 10 de março de 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (C‑274/09, EU:C:2011:130, n.os 24 e 26); e acórdão de 8 de setembro de 2016, Politanò (C‑225/15, EU:C:2016:645, n.os 29 a 31).

( 13 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO 2004, L 134, p. 114).

( 14 ) Acórdão de 8 de setembro de 2016, Politanò (C‑225/15, EU:C:2016:645, n.o 30).

( 15 ) Ibidem, n.o 31. Estes elementos identificadores da concessão de serviços foram incorporados pelo legislador da União no artigo 5.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão (JO 2014, L 94, p. 1).

( 16 ) O conteúdo económico da relação entre os sujeitos intervenientes é estabelecido, em alguns países, num documento aprovado pela entidade gestora. No referido documento é normalmente especificado o montante da taxa (ou prestação patrimonial análoga, de caráter público) que o operador tem de pagar, na proporção dos espaços atribuídos e, se for o caso, dos diversos tipos de assistência prestada. Pode também ser fixada a taxa, ou preço máximo, que o operador cobrará aos seus clientes, segundo a natureza dos serviços que estes procurem, incluindo os serviços de handling.

( 17 ) No acórdão de 16 de outubro de 2003, Flughafen Hannover‑Langenhagen (C‑363/01, EU:C:2003:548, n.os 23 e 24), o Tribunal de Justiça declarou que o artigo 16.o, n.o 3, da Diretiva 96/67 permite que a entidade gestora de um aeroporto cobre uma taxa de utilização das instalações aeroportuárias, que tenha em conta o interesse da referida entidade em obter um lucro, cujo montante deve ser determinado de acordo com os critérios indicados nesse artigo.

( 18 ) Acórdão de 12 de fevereiro de 2015, Parlamento/Conselho (C‑48/14, EU:C:2015:91, n.o 45), com referência dos acórdãos de 8 de dezembro de 2011, France Télécom/Comissão (C‑81/10 P, EU:C:2011:811, n.o 100), e de 31 de janeiro de 2013, LVK‑56 (C‑643/11, EU:C:2013:55, n.o 51).

( 19 ) Processo C‑292/15, EU:C:2016:817.

( 20 ) Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro de 2007, relativo aos serviços públicos de transporte ferroviário e rodoviário de passageiros e que revoga os Regulamentos (CEE) n.o 1191/69 e (CEE) n.o 1107/70 do Conselho (JO 2007, L 315, p. 1).

( 21 ) O problema resultava do alcance diferente da subcontratação, conforme fosse aplicável a Diretiva 2004/18 ou o Regulamento n.o 1370/2007.

( 22 ) Diretiva do Conselho, de 17 de setembro de 1990, relativa aos procedimentos de celebração dos contratos de direito público nos setores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO 1990, L 297, p. 1).

( 23 ) Considerandos 5 a 7, transcritos no n.o 7 destas conclusões.

( 24 ) Este objetivo é salientado pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 11 de setembro de 2014, Comissão/Portugal (C‑277/13, EU:C:2014:2208, n.o 48).

( 25 ) Acórdão de 22 de outubro de 2015, Impresa Edilux e SICEF (C‑425/14, EU:C:2015:721, n.o 20) e jurisprudência aí referida.

( 26 ) Os considerandos 11, 14 e 16 preveem a limitação do número de prestadores por razões de segurança, de proteção, de capacidade e de espaço disponível, sempre que as limitações apresentem um caráter pertinente, objetivo, transparente e não discriminatório, exigindo nessa situação que os prestadores sejam selecionados através de um processo transparente e imparcial.

( 27 ) Segundo as informações fornecidas pela SEA no ato da audiência, o acesso dos operadores de assistência em escala ao aeroporto de Milão‑Malpensa não está sujeito a uma seleção previa.

( 28 ) Não consta que a Malpensa Logistica tenha impugnado essa adjudicação.

( 29 ) Segundo o despacho de reenvio (epígrafe 3), a SEA e a Beta‑Trans tinham alegado que a Malpensa Logistica já dispunha de 18000 m2 de áreas destinadas a armazenamento, para além de 2700 m2 de espaços cobertos, e que a entidade gestora tinha mandado construir, para satisfazer os pedidos da Malpensa Logistica, um espaço coberto adicional de 3327 m2 para depositar carga «protegida contra as intempéries».