DESPACHO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE 27 DE SETEMBRO DE 1988. - COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS CONTRA REPUBLICA ITALIANA. - CELEBRACAO DE UM CONTRATO DE EMPREITADA - FORNO INCINERADOR. - PROCESSO 194/88 R.



Colectânea da Jurisprudência 1988 página 05647



Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Parte decisória



Palavras-chave

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Processo de medidas provisórias - Medidas provisórias - Condições de concessão - "Fumus boni juris" - Ponderação dos diversos interesses em causa

(Tratado CEE, artigo 186.°; Regulamento Processual, n.° 2 do artigo 83.°)

Partes

No processo 194/88 R,

Comissão das Comunidades Europeias, representada por Guido Berardis, membro do seu Serviço Jurídico, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Georgios Kremlis, edifício Jean Monnet, Kirchberg,

recorrente,

contra

República Italiana, representada por Luigi Ferrari Bravo, chefe do Serviço de Contencioso Diplomático, na qualidade de agente, assistido por Ivo Braguglia e Pier Giorgio Ferri, avvocati dello Stato, com domicílio escolhido no Luxemburgo, na embaixada de Itália, 5, rue Marie-Adélaïde,

recorrida,

que tem por objecto um pedido de medidas provisórias destinado a obter a suspensão da adjudicação pelo "Consorzio per la costruzione e la gestione di un impianto per l' incenerimento e trasformazione dei rifiuti solidi urbani", com sede na Comuna de La Spezia, da empreitada de obras públicas relativa ao forno incinerador do consórcio,

o juiz T. Koopmans, exercendo as funções de presidente do Tribunal, nos termos do segundo parágrafo do artigo 85.° e do artigo 11.° do Regulamento Processual,

profere o seguinte

Despacho

Fundamentação jurídica do acórdão

1 Por requerimento entregue na Secretaria do Tribunal em 18 de Julho de 1988, a Comissão das Comunidades Europeias interpôs, nos termos do artigo 169.° do Tratado CEE, uma acção que tem por objecto obter a declaração de que a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 71/305, do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação e empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F1 p. 9), em virtude de o "Consorzio per la costruzione e la gestione di un impianto per l' incenerimento e trasformazione dei rifiuti solidi urbani", com sede na Comuna de La Spezia, não ter feito publicar no Jornal Oficial das Comunidades Europeias um anúncio de concurso para a adjudicação da empreitada de obras públicas relativa ao forno incinerador do consórcio.

2 Por requerimento entregue na Secretaria do Tribunal no mesmo dia, a Comissão apresentou ao mesmo tempo, nos termos do artigo 186.° do Tratado CEE e do artigo 83.° do Regulamento Processual, um pedido de medidas provisórias destinado a obter, a título principal,

que o Tribunal ordene à República Italiana que adopte todas as medidas necessárias à suspensão da adjudicação da empreitada a que se refere o presente processo até o Tribunal se pronunciar sobre o pedido na acção. A título subsidiário, e para a hipótese de se haver entretanto consumado a adjudicação, este pedido visa obter que o Tribunal ordene que a República Italiana adopte todas as medidas adequadas para a anular ou, pelo menos, manter o "statu quo" até ser proferida a decisão definitiva.

3 Por despacho de 20 de Julho de 1988, o presidente do Tribunal, decidindo em processo de medidas provisórias, ordenou que a República Italiana tomasse, a título provisório, todas as medidas necessárias para obter a suspensão da adjudicação da empreitada de obras públicas em causa até 15 de Setembro de 1988, ou até outra data que o Tribunal viesse a fixar por despacho ulterior. Por despacho de 13 de Setembro de 1988, o presidente do Tribunal, decidindo em processo de medidas provisórias, prorrogou essa medidas cautelares até ao momento de ser proferido o despacho final do presente processo de medidas provisórias.

4 A República Italiana apresentou observações escritas em 2 de Setembro de 1988. As partes fizeram alegações orais em 23 de Setembro de 1988.

5 O "Consorzio per la costruzione e la gestione di un impianto per l' incineramento e la trasformazione dei rifiuti urbani" (adiante designado "Consorzio") é um agrupamento de comunas situadas na Província de La Spezia, na região da Ligúria, encarregado da eliminação do lixo urbano. Explora, para esse efeito, um forno incinerador situado em Boscalino di Arcola. Em 31 de Dezembro de 1986, o pretore de La Spezia ordenou o encerramento do forno condicionando a sua reabertura à respectiva reestruturação. A execução dos trabalhos de reestruturação foram objecto da empreitada em litígio.

6 A Comissão censura a República Italiana pelo facto de o Consorzio ter infringido, no contexto dessa adjudicação, as determinações da Directiva 71/305 relativas à publicidade, ao omitir a publicação de um aviso de empreitada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, sem ter feito prova da existência de circunstâncias susceptíveis de justificar uma derrogação, nos termos das disposições da directiva, designadamente do respectivo artigo 9.° A Comissão pede a suspensão da empreitada a fim de evitar que a respectiva adjudicação venha a causar um prejuízo imediato e grave à Comissão, enquanto guardiã do interesse comunitário, bem como às empresas que poderiam ter participado no concurso no caso de, de acordo com a directiva, ter sido publicado um anúncio de concurso de empreitada.

7 Não é objecto de dúvida o facto de a empreitada controvertida não ter dado origem à publicação de um anúncio no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

8 Nos termos do artigo 186.° do Tratado, o Tribunal pode ordenar as medidas provisórias necessárias, nas causas submetidas à sua apreciação. Para que essas medidas possam ser ordenadas, os pedidos em processos de medidas provisórias devem, nos termos do n.° 2 do artigo 83.° do Regulamento Processual, especificar as razões da urgência, bem como os fundamentos de facto e de direito que perfunctoriamente justificam a medida provisória requerida.

9 O Governo italiano contesta, antes de mais, existir "fumus boni juris" susceptível de justificar perfunctoriamente a concessão da medida provisória solicitada, uma vez que a Directiva 71/305 se não aplica à empreitada controvertida. Em primeiro lugar, a referida empreitada tem a natureza de empreitada exploratória, que se não encontra abrangida pela definição de empreitada de obras públicas dada no artigo 1.° da directiva; em segundo lugar, se assim se não entender, a própria directiva estabelece, na alínea d) do artigo 9.°, que as disposições relativas à publicidade se não aplicam no caso de urgência imperiosa impossibilitar o cumprimento dos prazos exigidos. O Governo italiano contesta, em seguida, a urgência da medida provisória solicitada, sendo o começo dos trabalhos de reestruturação do forno incinerador bem mais urgentes do que o eventual cumprimento das formalidades prescritas pela directiva. Finalmente, a balança dos interesses em causa penderia em favor do início rápido desses trabalhos, em virtude de um interesse de saúde pública estar em jogo pelo facto de o lixo não poder ser evacuado de forma satisfatória.

10 Deve afastar-se, de imediato, o argumento baseado no carácter exploratório da empreitada controvertida. A este respeito, o Governo italiano explicou que, nos termos da legislação italiana, podem ser adjudicados trabalhos com base em concursos exploratórios destinados a identificar a oferta económica e tecnicamente mais vantajosa, nos termos de condições previamente estabelecidas; nesse caso, as autoridades públicas não se encontram vinculadas a concluir a adjudicação, daí resultando que o concurso não pode ser considerado como relativo a uma "empreitada de obras públicas", na acepção da directiva. Este argumento deve ser rejeitado, visto que, tal como a Comissão justamente referiu, a directiva abrange os processos de adjudicação das empreitadas relativas a determinados trabalhos desde que a adjudicação dessa empreitadas seja efectuada pelas autoridades públicas; o respectivo âmbito de aplicação não depende, nem pode depender, das regulamentações especiais estabelecidas pela legislação nacional relativas às obrigações das entidades adjudicantes.

11 Assim sendo, deve examinar-se o conjunto dos restantes argumentos apresentados pelo Governo italiano; todos se referem à urgência dos trabalhos de reestruturação do forno incinerador em causa bem como ao estado de necessidade em que se encontrava o consórcio no momento em que o concurso foi aberto. Para se poder analisar a relevância destes argumentos no presente processo de medidas provisórias, necessário se torna situá-los na perspectiva da cronologia dos factos que estão na origem do litígio no processo principal.

12 Os documentos e as explicações orais fornecidas por ambas as partes facultam que o Tribunal dê por provados, para efeitos do processo de medidas provisórias, os seguintes factos:

a) em 15 de Dezembro de 1982 entrou em vigor um decreto presidencial relativo à eliminação do lixo; o Consorzio estava consciente do facto de que o forno de Boscalino di Arcola não satisfazia as especificações técnicas estabelecidas nesse decreto;

b) em Maio e Junho de 1986, o Consorzio aprovou um projecto de reestruturação do forno;

c) entretanto, o Conselho Regional da Ligúria autorizou, em 26 de Abril de 1984, a entrada em funcionamento de uma descarga em Vallescura, na Comuna de Riccò del Golfo, destinada a evacuar o lixo urbano de determinadas comunas da Província de La Spezia;

d) em Dezembro de 1986, o pretore de La Spezia ordenou o encerramento do forno de Boscalino di Arcola, condicionando a sua reeabertura à respectiva reestruturação; em Julho de 1987, o pretore esclareceu que a adaptação aos requisitos técnicos teria de ser integral;

e) no decurso dos primeiros meses de 1987, as autoridades regionais da Ligúria verificaram que a descarga de lixo em Vallescura dera origem a um escorrimento e que uma fuga não captada era lançada numa corrente situada sob a fossa; em Julho, a descarga de Vallescura foi encerrada; uma velha descarga, em Saturnia, foi temporariamente utilizada, causando essa utilização, porém, graves dificuldades de higiene e perigos para a saúde pública; foi posta em serviço uma segunda fossa em Vallescura, inicialmente por apenas alguns meses;

f) em 27 de Novembro de 1987, o Consorzio solicitou um empréstimo à Cassa Depositi e Prestiti para efeitos de financiamento dos trabalhos de reestruturação do forno;

g) em Dezembro de 1987, o Consorzio decidiu abrir um concurso exploratório para efeitos de adjudicação dos trabalhos de reestruturação; a adjudicação foi subordinada à condição de o empréstimo da Cassa vir a ser concedido; o Consorzio considerou, expressamente, que a brevidade dos prazos não possibilitaria o recurso a outra forma de adjudicação que implicaria necessariamente prazos mais longos; o Consorzio remeteu, assim, uma carta a sete empresas italianas constantes dos quadros nacionais de empresas de construção especializadas, convidando-as a concorrer;

h) em Fevereiro de 1988, tiveram início trabalhos de instalação de uma terceira fossa em Vallescura;

i) em 2 de Junho de 1988, um decreto ministerial incluiu a restruturação do forno de Boscalino di Arcola entre os dezassete projectos prioritários para os quais era autorizada a concessão de um empréstimo pela Cassa Depositi e Prestiti;

j) em 15 de Julho de 1988, uma decisão das autoridades regionais da Ligúria definiu as condições de lançamento de lixo nas segunda e terceira fossas de Vallescura; os limites estabelecidos para a segunda fossa encontram-se quase atingidos.

13 Para completar este breve resumo dos factos, deverá acrescentar-se que, no dia da audiência, o empréstimo para o financiamento dos trabalhos de restruturação do forno não fora ainda concedido pela Cassa Depositi e Prestiti.

14 A cronologia dos factos permite verificar, antes de mais, que, seja qual for a urgência dos trabalhos a executar, essa urgência não é consequência de acontecimentos imprevisíveis dado que o Consorzio sabia já, desde 1982, ser necessário proceder à reestruturação do forno. Ora, para que possa ser invocada a excepção estabelecida na alínea d) do artigo 9.° da Directiva 71/305, é necessário que "a urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pela entidades adjudicantes" não permita que sejam respeitados os prazos exigidos pela aplicação da directiva. Existem, portanto, elementos suficientes, de facto e de direito, para considerar perfunctoriamente que a directiva se deve aplicar.

15 Na audiência do processo de medidas provisórias, a discussão entre as partes concentrou-se efectiva e principalmente na urgência invocada pela Comissão, por um lado, e, por outro, na exigida pela rápida execução da reestruturação do forno. A Comissão invoca ser muito relativa a noção de dimensão do prazo em função do cumprimento das exigências de publicidade contidas na directiva, visto que o cumprimento das regras de publicidade estabelecidas nos artigos 12.° e seguintes da directiva apenas exige um período de cerca de 40 dias e, em caso de urgência, de 25 dias, sendo que o próprio concurso data já de Dezembro de 1987. O Governo italiano sublinhou os graves riscos para a saúde pública decorrentes de prazos suplementares, atendendo, designadamente, à incerteza quanto às possibilidades futuras de descarga em Vallescura.

16 Face a esta controvérsia, forçoso será reconhecer a gravidade da situação do ponto de vista dos riscos para a saúde pública e ambiente eventualmente decorrentes do cumprimento de prazos suplementares na execução dos trabalhos de reestruturação do forno.

Terá, porém, de se ter também em consideração que o Consorzio, responsável pelos trabalhos, se encontra ele próprio na origem desta situação em virtude da lentidão em se conformar com as novas exigências técnicas. Para além disso, deve acolher-se o argumento da Comissão de que o não respeito pela directiva constitui uma significativa violação da legalidade comunitária, atendendo, em especial, ao facto de a declaração de ilegalidade pelo Tribunal, com base no artigo 169.° do Tratado, não poder eliminar o prejuízo sofrido pelas empresas estabelecidas em outros Estados-membros, afastadas da participação no concurso de empreitada.

17 Embora consciente das dificuldades em que o Consorzio se encontra actualmente, o Tribunal entende que a Comissão justificou a urgência da medida provisória solicitada e que a balança dos interesses em causa pende, em última análise, em seu favor. A este respeito, o Tribunal tem, designadamente, em consideração que, em qualquer caso, os despejos em Vallescura continuarão por um período de tempo assaz duradouro. Com efeito, a lei italiana que estabelece as disposições urgentes em matéria de eliminação do lixo, aplicável ao caso presente, concede um prazo de 120 dias entre a concessão do empréstimo e o início dos trabalhos, que deverão estar concluídos dentro dos dezoito meses seguintes. Comparados com estes prazos, os relativos ao cumprimento da directiva surgem como dispiciendos.

18 Deve, portanto, ordenar-se a prorrogação da suspensão anteriormente determinada até ser proferido o acórdão no processo principal.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

o juiz T. Koopmans, em substituição do presidente do Tribunal, nos termos do segundo parágrafo do artigo 85.° e do artigo 11.° do Regulamento Processual,

decidindo em processo de medidas provisórias,

profere o seguinte despacho:

1) A República Italiana deverá adoptar todas as medidas necessárias para suspender a adjudicação da empreitada de obras públicas pelo "Consorzio per la costruzione e la gestione di un impianto per l' incenerimento e trasformazione dei rifiuti solidi urbani", com sede na Comuna de La Spezia, até ser proferido acórdão que ponha termo ao processo principal.

2) A decisão sobre despesas é reservada para final.

Luxemburgo, 27 de Setembro de 1988.