CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

DÁMASO RUIZ‑JARABO COLOMER

apresentadas em 24 de Maio de 2007 1( )

Processo C‑195/06

Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria)

contra

Österreichischer Rundfunk (ÖRF)

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundeskommunikationssenat (Áustria)]

«Radiodifusão televisiva – Directiva 89/552, na redacção da Directiva 97/36 – Interpretação do artigo 1.°, alíneas c) e f) – Conceito de ‘publicidade televisiva’ e de ‘televenda’ – Jogos de fortuna e azar para participar no qual é necessário fazer uma chamada telefónica de valor acrescentado»

I – Introdução

1. Actualmente, o marketing assedia e invade tudo. Todos os suportes mediáticos difundem reclamos, promoções ou bons negócios. Os jornais, o cinema, a televisão, a rádio, a Internet e até os telefones divulgam as qualidades de qualquer produto, incitando o consumidor a adquiri‑lo, para lhe facilitar a vida ou torná‑lo mais feliz, embora podendo esgotar a sua capacidade para receber essas mensagens ou agredi‑lo ( ). O aparecimento da publicidade fomentou o desenvolvimento do comércio moderno ( ), que ultrapassou o seu âmbito local ou nacional evoluindo para um mercado mundial e interdependente. A verborreia dos charlatães, vendedores ambulantes, fala‑barato, descobridores de elixires, de unguentos contra as dores ou de ervas milagrosas, tira‑dentes, vendedores de produtos para fazer crescer o cabelo ou para curar tudo, bufarinheiros, vendedores de quinquilharias, e de toda a espécie de vendedores, quando elogiavam os seus artigos nas lojas e feiras do passado, foi substituída por campanhas de divulgação que chegam a milhões de consumidores ( ).

2. A televisão, juntamente com a rede informática, constitui provavelmente a mais agressiva das ferramentas para canalizar os reclamos publicitários, quer pela sua intensidade quer pela sua capacidade de penetração e de estimulação. Este facto explica a preocupação patente na Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva ( ), conhecida como «directiva televisão sem fronteiras», de submeter a publicidade televisiva a um determinado número de normas mínimas e de critérios, deixando aos Estados‑Membros faculdade de fixar normas mais rigorosas (vigésimo sexto considerando).

3. No momento certo, a televisão abre uma janela através da qual a vida real ou imaginária entra em todas as casas, bem como o comércio, proporcionando a aquisição de bens e de serviços sem necessidade de sair de casa. As televendas proliferam em numerosos canais e constituem um importante mercado que a Comunidade não podia ignorar, pelo que a Directiva 97/36/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho de 1997 ( ), alterou a Directiva 89/552 para atender a este fenómeno e proteger o consumidor, controlando a forma e o conteúdo das emissões desse tipo, para as distinguir das meramente publicitárias (trigésimo sexto e trigésimo sétimo considerandos da Directiva 97/36).

4. Neste contexto, e nos termos do artigo 234.° CE, o Bundeskommunikationssenat (conselho superior federal da comunicação) da Áustria submete ao Tribunal de Justiça duas questões prejudiciais para interpretação dos conceitos de «publicidade televisiva» e «televenda», utilizados respectivamente nas alíneas c) e f), do artigo 1°, da Directiva 89/552, na redacção da Directiva 97/36. Suscita as questões porque, no processo principal, tem que qualificar de forma exacta um espaço televisivo, incorporado noutro de maior dimensão temporal e material, em que os telespectadores são convidados a participar num jogo através da marcação de um número de telefone de valor acrescentado ( ).

II – Quadro jurídico

A – Direito comunitário

5. A Directiva 89/552 pretende suprimir na Comunidade as barreiras à livre difusão e circulação das informações e das ideias através da televisão. Como, normalmente, os impedimentos resultam das disparidades entre as legislações nacionais, a directiva visa coordená‑las, prevendo disposições mínimas (nono, décimo primeiro e décimo terceiro considerandos). Assim, o artigo 3.°, n.° 1, reconhece aos Estados‑Membros a faculdade de exigir aos seus organismos de radiodifusão o cumprimento de normas mais rigorosas ou mais pormenorizadas do que as da própria directiva.

6. O artigo 1.°, alínea c), define «publicidade televisiva» como «qualquer forma de mensagem televisiva a troco de remuneração ou de outra forma de pagamento similar ou difundida com objectivos autopromocionais por uma entidade pública ou privada, relacionada com uma actividade comercial, industrial, artesanal ou de profissão liberal, com o objectivo de promover o fornecimento, a troco de pagamento, de bens ou serviços, incluindo bens imóveis, direitos e obrigações».

7. Na alínea f) da mesma disposição descreve‑se a «televenda» como a «difusão de ofertas directas ao público, com vista ao fornecimento de produtos ou à prestação de serviços, incluindo bens imóveis, direitos e obrigações, a troco de remuneração».

8. Segundo o artigo 10.° ( ), as duas modalidades devem ser facilmente identificáveis como tais e nitidamente separadas do resto da programação por meios ópticos e/ou acústicos (n.° 1), devendo os spots publicitários isolados constituir excepção (n.° 2), ao mesmo tempo que não são permitidas a publicidade e a televenda subliminares e clandestinas (n.os 3 e 4).

9. Os artigos 18.° e 18.°‑A ( ) limitam o tempo de transmissão de spots e janelas de televenda, fixando percentagens máximas por dia ou por hora.

B – Legislação austríaca

1. Regulamentação orgânica do Bundeskommunikationssenat

10. Este órgão, dependente da Chancelaria federal, foi instituído pela Bundesgesetz (lei federal) über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria und eines Bundeskommunikationssenates ( ) (a seguir «KOG») para fiscalizar as decisões da Kommunikationsbehörde Austria (entidade reguladora do sector das telecomunicações, a seguir «KommAustria») e do Österreichischer Rundfunk (serviço austríaco de radiodifusão, a seguir «ÖRF»).

11. O § 11, n.° 2, da KOG confere‑lhe poderes para, em última instância, decidir os recursos de decisões da KommAustria, com excepção dos recursos em matéria penal.

12. As decisões do Bundeskommunikationssenat são susceptíveis de recurso para o Verwaltungsgerichtshof ( ) (tribunal administrativo) (§ 11, n.° 3, da KOG).

13. O mandato dos seus cinco membros, três dos quais devem pertencer à magistratura (um dos quais preside), é de seis anos, prorrogável, e os motivos da sua destituição estão previstos no § 12 da KOG, que proclama a sua independência e declara que os mesmos não estão sujeitos a orientações externas.

14. No que se refere às regras processuais, o § 14 da KOG remete para a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz ( ) (lei do procedimento administrativo, a seguir «AVG»).

2. Lei relativa à radiodifusão

15. A Bundesgesetz über den Österreichischen Rundfunk ( ) (lei federal austríaca relativa à radiodifusão, a seguir «ÖRF‑Gesetz»), reconhece, no seu § 47, n.° 1, que tem como objectivo transpor a Directiva 89/552, na redacção da Directiva 97/36.

16. O § 13, n.° 1, autoriza o ÖRF, no âmbito dos seus programas e mediante remuneração, a conceder tempos para emissão de publicidade comercial, que aí é definida nos mesmos termos do artigo 1.°, alínea c), da directiva televisão sem fronteiras.

17. O n.° 2 proíbe a concessão de tempos de emissão para a televenda, caracterizada nesta disposição de forma idêntica à do artigo 1.°, alínea f), da referida directiva.

18. Por último, o n.° 3 reproduz, no que se refere exclusivamente à publicidade, o artigo 10.°, n.° 1, da referida directiva.

III – Matéria de facto, processo principal e questões prejudiciais

19. Durante a apresentação do «Quiz Express», difundido pelo ÖRF em 1 de Abril de 2005, o apresentador, ao mesmo tempo que aparecia no ecrã um número de telefone de valor acrescentado, propôs ao público que, mediante a marcação do referido número, participasse num jogo que incluía um prémio («Gewinnspiel» em alemão). A companhia prestadora do serviço telefónico recebia 0,70 EUR por cada chamada, revertendo uma parte para o ÖRF ( ).

20. O passatempo constava de três fases: na primeira, aleatoriamente, uma só comunicação entrava em directo; na segunda, a pessoa que conseguia estabelecer o contacto devia responder às perguntas do apresentador; a última, que habilitava os que não tinham sido seleccionados a participar num sorteio semanal, dava ainda uma oportunidade de prémio.

21. A KommAustria apresentou uma denúncia contra o ÖRF no Bundeskommunikationssenat porque, em sua opinião, este serviço de radiodifusão, ao dedicar alguns minutos da emissão à televenda, violara o § 13, n.° 2, da ÖRF‑Gesetz.

22. Para poder apreciar a denúncia, o referido organismo suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1. O artigo 1.°, alínea f), da Directiva 89/552 […], na redacção da Directiva 97/36 […], deve ser interpretado no sentido de que também devem ser consideradas televendas as emissões ou partes de emissões em que uma empresa de radiodifusão televisiva oferece aos telespectadores a possibilidade de participar num concurso desta mesma empresa através da marcação imediata de números de telefone de valor acrescentado e, em consequência, mediante remuneração?

2. Em caso de resposta negativa a esta questão, o artigo 1.°, alínea c), da Directiva 89/552 […], na redacção da Directiva 97/36 […], deve ser interpretado no sentido de que também deve ser considerada publicidade televisiva qualquer mensagem que apareça em emissões ou partes de emissões em que uma empresa de radiodifusão televisiva oferece aos telespectadores a possibilidade de participar num concurso desta mesma empresa através da marcação imediata de números de telefone de valor acrescentado e, em consequência, mediante remuneração?»

IV – Tramitação processual no Tribunal de Justiça

23. O pedido de decisão prejudicial deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 27 de Abril de 2006. O ÖRF, a Comissão, bem como os Governos italiano e português, apresentaram observações escritas, tendo os representantes do ÖRF e da Comissão comparecido na audiência realizada no dia 29 de Março de 2007 e sido ouvidas as suas alegações, acto a que também assistiram os representantes do Governo britânico e da KommAustria.

V – Quanto à competência do Tribunal de Justiça

24. O presente reenvio é o primeiro que o Bundeskommunikationssenat dirige ao Tribunal de Justiça, pelo que considero oportuno examinar se reúne as características de um «órgão jurisdicional» na acepção do artigo 234.° CE. A própria instância austríaca considera necessário justificar a sua condição na decisão de reenvio, tendo para tal utilizado argumentos que a Comissão confirmou nas suas observações escritas.

25. Para apreciar se uma entidade possui esse carácter, o Tribunal de Justiça limitou‑se, até agora, a estabelecer critérios orientadores, tais como a sua origem legal, a permanência, a independência dos seus membros, o carácter obrigatório da sua jurisdição, a natureza contraditória do processo, o carácter jurisdicional das suas decisões e a aplicação de normas jurídicas pela mesma ( ).

26. O Bundeskommunikationssenat reúne, em princípio, as referidas características, uma vez que:

a) A sua origem legal não deixa lugar a dúvidas, pois foi instituído pela KOG, o mesmo se podendo dizer da sua condição de entidade permanente e estável, que se infere do § 11 desta lei, que lhe confere a missão de fiscalizar a KommAustria e de tutelar juridicamente o ÖRF.

b) A sua intervenção não é facultativa mas sim obrigatória, porque decide os recursos interpostos das decisões da KommAustria, com excepção dos que envolvem matéria penal.

c) A independência funcional deste conselho superior do audiovisual parece incontestável: compõe‑se de cinco membros, dos quais três são juízes (entre os quais é eleito o presidente e o seu suplente), que exercem funções sem estarem vinculados a quaisquer orientações nem sujeitos a ordens ( ). A nomeação, para um mandato renovável de seis anos, é da competência do presidente federal, sob proposta do Governo.

d) O processo prevê um debate contraditório, uma vez que as partes apresentam os seus argumentos (§ 37 da AVG), incluindo no decurso de uma audiência, convocada oficiosamente ou a seu pedido (§ 39, n.° 2, da AVG). A Administração fundamenta por escrito a sua posição (§ 38 da AVG), convocando as testemunhas e os peritos para uma audiência com os interessados (§§ 40 e 41 da AVG), na qual estão garantidos os direitos de defesa (§ 43, n.° 3, da AVG).

e) Por último, é também pacífico que profere as suas decisões de acordo com critérios jurídicos.

27. No entanto, não nos podemos iludir com esta aparência inicial. Nas conclusões de 28 de Junho de 2001, no processo De Coster ( ), defendo que a posição do Tribunal de Justiça relativamente à referida noção de órgão jurisdicional de um Estado‑Membro conduziu a uma jurisprudência excessivamente flexível e sem coerência, pelo que sugiro uma mudança de rumo para vias mais firmes e sérias que, tendo em atenção a razão de ser do reenvio prejudicial, alimentem uma frutuosa cooperação entre os juízes.

28. Com este intuito, nas referidas conclusões proponho que, como regra geral, apenas se incluam no âmbito do artigo 234.° CE os órgãos integrados no poder judicial de cada Estado, quando exerçam funções propriamente jurisdicionais, aí admitindo, a título excepcional, aqueles que, sem fazerem parte dessa estrutura, tenham a última palavra no ordenamento jurídico interno, sempre que preencham os requisitos fixados na jurisprudência, especialmente os relativos à independência e ao processo contraditório.

29. Com base neste entendimento mais estrito, considero que o Bundeskommunikationssenat deve ficar fora desta noção, dado não fazer parte da organização judiciária da Áustria.

30. É certo que pertence à categoria das «autoridades colegiais independentes com poderes judiciais» ( ) referidas no § 133, n.° 4, da Constituição austríaca ( ), relativamente às quais eu próprio reconheci, num processo anterior ( ), a sua condição de órgão jurisdicional.

31. Apesar de a atribuição desse carácter jurisdicional pelo direito interno constituir um indício, não pode ser determinante ( ). No entanto, tendo em conta que, como defendo desde as referidas conclusões De Coster, a delimitação do conceito se deve efectuar no âmbito do direito comunitário, em função das suas necessidades estruturais próprias, é necessário um maior rigor na análise do Bundeskommunikationssenat, para comprovar se o mesmo efectivamente preenche as condições para submeter uma questão prejudicial.

32. Este maior rigor na análise revela que, ao contrário das outras autoridades enumeradas no § 133 da Constituição austríaca, como o Oberster Patent‑und Markesenat do processo Häulp, cujas decisões não são recorríveis por via administrativa nem judicial, as do Bundeskommunikationssenat são passíveis de recurso para o Verwaltungsgerichtshof.

33. Esta particularidade explica‑se por razões históricas. Antes da adopção da KOG, a regulação em matéria de radiodifusão na Áustria era, à luz da Regionalradio‑Gesetz (lei relativa à radiodifusão regional), da competência da Privatrundfunkbehörde (autoridade em matéria de radiodifusão privada), que nasceu como órgão colegial na acepção do § 133, n.° 4, da Constituição, e das suas decisões não cabia recurso para o Verwaltungsgerichtshof. Ora, o Verfassungsgerichtshof (tribunal constitucional), por acórdão de 29 de Junho de 2000 ( ), declarou a Privatrundfunkbehörde inconstitucional porque, à luz do referido § 133, n.° 4, a ausência de controlo judicial e a concepção desse organismo como instância administrativa única eram inadmissíveis. Este acórdão, na linha da jurisprudência ( ), defendeu uma interpretação estrita da possibilidade de criação de autoridades colegiais, dado que essa criação implicava uma derrogação especial do princípio geral que submete toda a actividade administrativa à tutela judicial, pelo que deve ser justificada caso a caso, exigência que não foi respeitada para a Privatrundfunkbehörde. Para cumprir esta decisão, o § 13 da Regionalradio‑Gesetz foi alterado, prevendo‑se a possibilidade de recurso para o Verwaltungsgerichtshof, mas mantendo‑se o resto do articulado. Chamado de novo a pronunciar‑se, o Tribunal Constitucional sustentou que o problema persistia, porque o facto de a Privatrundfunkbehörde actuar por via governativa como instância exclusiva era incompatível com os princípios constitucionais ( ). O legislador teve que agir em conformidade, instituindo o Bundeskommunikationssenat, órgão administrativo de controlo, e deixando aberta a via judicial para o Verwaltungsgerichtshof, solução que o Tribunal Constitucional aprovou finalmente ( ).

34. Ora bem, o controlo das decisões do Bundeskommunikationssenat por um tribunal administrativo muda o panorama e impede que se lhe reconheça a qualidade de órgão jurisdicional na acepção do artigo 234.° CE.

35. O risco de existirem dificuldades devido à intromissão de uma autoridade administrativa no diálogo entre juízes, que desenvolvi nos n.os 75 a 79 das conclusões De Coster, parece evidente. Por muito elevada que seja a qualificação técnico‑jurídica deste órgão governativo, o Verwaltungsgerichtshof, ao fiscalizar a decisão administrativa proferida depois da resposta do Tribunal de Justiça ao pedido prejudicial, pode considerar errado o reenvio ou entender que o mesmo deveria ter sido formulado de maneira diferente. Se chegar à conclusão de que não está em discussão a interpretação nem a aplicação de normas do ordenamento jurídico comunitário, a questão prejudicial e os esforços despendidos para a sua resolução serão inúteis, com a desautorização que o Tribunal de Justiça sofreria pelo facto de se prescindir da sua decisão. Se considerar que a questão devia ter sido formulada de maneira diferente, ver‑se‑á limitado pela questão efectivamente colocada e pela resposta recebida, sendo provável que, por motivos de economia processual, tenha tendência para não recorrer de novo ao processo prejudicial, conformando‑se com uma consulta concebida no âmbito administrativo e com uma resposta à partida viciada, o que perturbaria a realização de um autêntico «diálogo entre juízes».

36. A ingerência de um órgão administrativo na colaboração judicial instituída pelo artigo 234.° CE afigura‑se‑me sempre grave, dado que a sua participação, ainda que bem intencionada, perturba o processo. Nas conclusões De Coster (notas 36 e 98) expliquei que os termos em que é formulada a questão prejudicial podem determinar a resposta do Tribunal de Justiça, sendo por isso importante manter o carácter verdadeiramente jurisdicional dos órgãos que intervêm no reenvio. Se a questão fosse submetida por uma instância administrativa, o eventual recurso jurisdicional posterior ficaria condicionado desde a sua génese pela forma como foi levado a cabo o reenvio ou pelo momento em que se suscitou, pelo que o órgão efectivamente jurisdicional se sentiria despojado da faculdade de o utilizar, uma vez que, apesar de, em teoria, poder submeter uma nova questão, isso implicaria para as partes um atraso suplementar, o que seria insuportável para uma administração da justiça já de si lenta.

37. Estas considerações explicam a conveniência de apenas admitir a participação de órgãos não jurisdicionais quando as suas decisões são insusceptíveis de ulterior controlo por um tribunal, constituindo a última palavra do ordenamento nacional, o que lhes concede o acesso à via prejudicial, para evitar o perigo de deixar sectores do direito comunitário à margem da intervenção uniformizadora do Tribunal de Justiça.

38. A recente evolução jurisprudencial revela ( ) uma maior preocupação na caracterização dos traços da noção de órgão jurisdicional, em especial o da independência, vislumbrando‑se uma posição próxima da das conclusões De Coster. Assim, o acórdão Schmid ( ) reconheceu a incompetência do Tribunal de Justiça para apreciar os reenvios da Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion (quinta secção de recurso da direcção regional de finanças) para Viena, Baixa‑Áustria e Burgenland, contendo o acórdão Syfait e o. ( ) uma decisão idêntica num reenvio procedente da Epitropi Antagonismou (comissão helénica da concorrência).

39. Esta tendência percebe‑se melhor se se tiver em consideração que, no passado, o Tribunal de Justiça apreciou questões prejudiciais de organismos semelhantes aos referidos, como os tribunais económico‑administrativos espanhóis ( ) e o tribunal de defesa da concorrência espanhol ( ).

40. A minha posição não mudou desde as conclusões De Coster, pelo que, não só por coerência mas também por plena convicção, defendo que o Bundeskommunikationssenat não é um órgão jurisdicional na acepção do artigo 234.° CE e sugiro que o Tribunal de Justiça se declare incompetente para lhe responder.

41. Tenho esperança de que os juízes a quem me dirijo reconheçam os méritos da proposta apresentada no processo De Coster, mas, na eventualidade de não concordarem comigo, passo a analisar, a título subsidiário, o conteúdo material do presente reenvio prejudicial, em cumprimento do meu dever de apresentar publicamente, com toda a imparcialidade e independência, conclusões fundamentadas sobre as questões suscitadas (artigo 222.°, segundo parágrafo,CE).

VI – Análise subsidiária das questões prejudiciais

A – Questões suscitadas

42. O Bundeskommunikationssenat pede ao Tribunal de Justiça que precise os conceitos comunitários de «televenda» e de «publicidade televisiva», a fim de qualificar o mini espaço incorporado na emissão «Quiz Express». No caso de se tratar de televenda, esse mini espaço seria proibido no seu país, dado que, com base no artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 89/552, o § 13, n.° 2, da ÖRF‑Gesetz não autoriza esta forma de televisão comercial, tendo neste caso razão a KommAustria. Se, ao invés, fosse considerado como autopromoção, a apreciação exigiria outros parâmetros, uma vez que a publicidade é admitida desde que seja facilmente identificável e nitidamente separada do resto do programa por meios ópticos ou acústicos (§ 13, n.° 3, da mesma lei).

43. O organismo administrativo de reenvio não suscita, porém, as suas dúvidas em abstracto, mas relativamente a um programa de entretenimento, cuja caracterização não é supérflua, pois as alíneas c) e f), do artigo 1.°, da directiva televisão sem fronteiras relacionam a publicidade televisiva e a televenda com o fornecimento de bens e a prestação de serviços. Importa, assim, verificar se a emissão controvertida envolve uma prestação de serviços (uma vez que, indubitavelmente, não reveste as características de uma entrega de bens), havendo para tal que averiguar primeiro se reúne as características de um jogo de fortuna e azar e, em caso afirmativo, aferir o seu verdadeiro alcance, a fim de lhe atribuir a qualificação de televenda ou, sendo esse o caso, de publicidade.

44. No entanto, antes de continuar, há que rejeitar uma outra possibilidade, que está subjacente às questões do Bundeskommunikationssenat: a de que não se trata de publicidade nem de televenda mas de uma simples emissão, subsumível no conceito de «programa televisivo» na acepção do artigo 1.°, alínea a), da directiva em causa.

B – O «Gewinnspiel» controvertido não é um concurso de televisão

45. Neste ponto, revelam‑se muito pertinentes as observações do Governo italiano apresentadas na fase escrita do processo prejudicial. Ao contrário de um concurso de perguntas e respostas em estúdio, onde os protagonistas, o apresentador do jogo e os concorrentes estão frente a frente, reservando‑se um papel passivo para o público (tanto o convidado para o estúdio como o que assiste em casa), o «Gewinnspiel» do ÖRF é um passatempo em que o jogador, até há poucos instantes mero telespectador, se encontra no outro extremo de uma linha telefónica, beneficiando os restantes telespectadores da expectativa de se tornarem participantes no jogo e de obterem uma recompensa.

46. Este quadro mostra que, enquanto num espaço «quiz» em moldes tradicionais a televisão é utilizada como um meio para difundir o jogo que decorre no estúdio, com o intuito de distrair o público, o mini espaço do ÖRF pretende atrair os interessados com a possibilidade de ganharem um prémio, numa primeira fase, se tiverem a sorte de a sua chamada ser a seleccionada e se acertarem na resposta ou, numa segunda fase, participando no sorteio semanal.

47. Porém, a participação exige o pagamento de uma quantia em dinheiro da qual beneficia a estação de televisão, uma vez que quanto maior for o número de chamadas telefónicas mais receitas arrecada, pelo que, em princípio, e sem prejuízo de aprofundar esta ideia em ulteriores pontos destas conclusões, o objectivo do passatempo em causa consiste em financiar directamente o ÖRF. Surge assim a remuneração, a que se referem as alíneas c) e f), do artigo 1.°, da Directiva 89/552.

48. Por último, ao pôr no ar esse espaço de entretenimento, o ÖRF não exerce uma actividade de «radiodifusão televisiva» na acepção do artigo 1.°, alínea a), da referida directiva, isto é, não emite um programa destinado ao público, mas antes utiliza a televisão numa função acessória, ainda que relevante, a de obter receitas.

49. Neste contexto, importa verificar, como já referi, se essa função acessória consubstancia a prestação de um serviço mediante remuneração, análise que obriga a esclarecer a natureza da transmissão em causa.

C – Jogo de fortuna e azar

50. Nos n.os 92 a 97 das conclusões Placanica e o. ( ), examinei as relações entre a sorte, o jogo e o direito. Estas ligações justificam uma legislação comunitária que proteja os indivíduos face aos riscos da paixão pelo jogo para o seu património e a sua saúde ( ), ao mesmo tempo que assegura os interesses comerciais das empresas e dos centros onde se pratica este tipo de divertimentos e garante, em suma, a liberdade de estabelecimento e de prestação de serviços ( ).

51. O ordenamento da União Europeia não contém um conceito pormenorizado dos jogos de fortuna e azar, embora a jurisprudência referida analise os seus efeitos nos alicerces do mercado único, sem os definir. No entanto, admite que, em sentido jurídico, o conceito evoca uma aposta de cariz económico, cujo resultado depende da sorte ( ).

52. Após esta introdução, certamente vaga, há que ponderar os inúmeros tipos de jogos de fortuna e azar, dado que a fertilidade da mente humana, quando se trata de divertimento e de competição, não tem limites ( ). Contudo, vislumbro três parâmetros para definir o conceito: o custo financeiro, a incerteza e o desejo de ganhar ( ).

53. A incerteza do resultado é inerente ao jogo de fortuna e azar, na medida em que o aleatório está presente em todas as suas fases, acrescentando o condimento para lhe dar o respectivo sabor, e a ilusão de ganhar um prémio superior à aposta inicial é o isco que atrai a cobiça do jogador. Além disso, o aspecto económico permite ao direito interessar‑se por este fenómeno social: para que o ordenamento jurídico se ocupe da matéria parece indiscutível a incidência sobre o património das pessoas ( ). Um jogo sem apostas, sem nenhuma influência sobre o capital do jogador, apenas diz respeito à sua esfera privada e não necessita da protecção da lei.

54. Sem dúvida que a sorte intervém no espaço inserido na emissão «Quiz Express». A sorte dos participantes manifesta‑se em dois momentos: na selecção de uma chamada entre as recebidas, que «abre o directo» ao sorteado para comunicar com o apresentador do programa; e no sorteio semanal, que permite aos outros concorrentes habilitarem‑se a um prémio. A capacidade do espectador, os seus conhecimentos, ou simplesmente a sua rapidez mental desempenham um papel secundário no desejo de triunfar.

55. No essencial, a intenção do espectador é a de ganhar o prémio, quer quando marca o número de telefone quer quando participa no sorteio.

56. No primeiro desses momentos, compromete‑se a desembolsar uma quantia (0,70 EUR) que, embora diminuta, ultrapassa amplamente o custo de uma chamada normal na Áustria, aceitando‑o na perspectiva de receber um prémio, de 200 a 330 EUR, que compensa largamente o investimento.

57. Nestas condições, as particularidades da prova realizada no programa «Quiz Express» levam a qualificá‑la de jogo de fortuna e azar.

D – Prestação de serviços

58. Uma vez decidido este ponto, não é difícil reconhecer que o ÖRF presta um serviço mediante o pagamento de uma remuneração.

59. O Tribunal de Justiça não hesitou em qualificar a organização de lotarias (acórdão Schindler) ( ), a utilização, mediante remuneração, de máquinas de jogo (acórdão Läärä e o.) ( ) e, por outro lado, os jogos de fortuna e azar (acórdão Anomar e o.) ( ), como serviços na acepção do artigo 50.° do Tratado CE ( ).

60. É certo que atribuiu essa qualificação quando analisou os jogos de azar examinando‑os no seu conjunto, entendidos como uma actividade autónoma e principal, no âmbito de medidas nacionais restritivas da sua organização, para as justificar à luz de objectivos de interesse geral, como a protecção da ordem social ou a luta contra o crime e a fraude ( ).

61. Os referidos acórdãos não abordam uma situação em que o exercício lúdico se integra num âmbito de maior dimensão, como é o caso do processo principal e do apreciado no acórdão Familiapress ( ), que se ocupou de um cenário semelhante, no qual um semanário alemão, «Laura», distribuído na Áustria, publicava palavras cruzadas e adivinhas para os leitores resolverem e sorteava prémios em dinheiro entre os que enviassem as respostas correctas. Não é sem razão que o ÖRF e o Governo português alegam que, para o referido acórdão, os sorteios deste tipo, de reduzida importância, não constituem uma actividade económica independente, mas apenas um elemento, entre outros, do conteúdo impresso da revista (n.° 23), sem que possam ser considerados uma prestação de serviços na acepção do artigo 50.° CE. Mas a Comissão salienta, com razão, que essa apreciação pretendia demarcar‑se do acórdão Schindler, proferido no âmbito do controlo da proporcionalidade das medidas nacionais restritivas dos jogos de azar de grande dimensão, do género das lotarias.

62. Em resumo, nada na jurisprudência comunitária impede a qualificação do mini espaço do ÖRF como um jogo de azar e, consequentemente, como um serviço.

63. Antes de continuar, há que responder a um argumento avançado nas observações escritas do ÖRF (n.° 4) e sublinhar a irrelevância da circunstância de a emissão «Quiz Express» só ser captada na Áustria, dado que este facto apenas se repercute na aplicação do artigo 49.° CE, mas nunca para lhe negar uma condição que lhe é própria. Note‑se que a directiva televisão sem fronteiras emprega o termo «prestação de serviços» para delimitar uma actividade e não para garantir a sua livre circulação. Dito de outro modo, um serviço, segundo se deduz do n.° 27, do acórdão Läärä e o. ( ), não deixa de o ser pelo facto de não ultrapassar as fronteiras nacionais.

E – Televenda versus publicidade

64. Chegamos assim ao nó górdio deste reenvio prejudicial, que consiste em saber se um passatempo que envolve um prémio incluído no programa «Quiz Express» e, por extensão, esse mesmo programa, reúnem as características típicas de uma emissão de televenda.

65. O artigo 1.°, alínea f), da directiva televisão sem fronteiras menciona quatro elementos: (1) a difusão (2) de ofertas directas ao público (3) com vista ao fornecimento de produtos ou à prestação de serviços (4) a troco de remuneração.

66. No caso em apreço, o primeiro e os dois últimos elementos não suscitam dúvidas. Não se discute que o «Quiz Express» seja uma emissão de televisão que propõe um jogo em troca de uma contraprestação: quem telefona paga um preço (que é recebido pelo ÖRF) para participar e desfrutar desse serviço, que consiste na possibilidade de ganhar um prémio numa das duas fases do passatempo.

67. O convite integra‑se no conceito de «oferta directa ao público», o que, além disso, ajuda a distinguir a televenda da publicidade, destinada a promover o fornecimento e não a realizá‑lo.

1. Oferta directa

68. O acórdão RTI e o. ( ) definiu os contornos desta noção no intuito de interpretar a Directiva 89/552, na redacção anterior à que incluiu no seu texto o fenómeno da televenda, mas a ideia já estava subjacente no artigo 18.°, n.° 3, que, ao regular a duração máxima de outras «formas de publicidade», dispunha que «as ofertas directas ao público com vista à venda, compra ou aluguer de produtos, ou com vista à prestação de serviços não devem exceder uma hora por dia».

69. O n.° 31 do referido acórdão descreveu esse tipo de ofertas como «programas que apresentam produtos que podem ser directamente encomendados por telefone, pelo correio ou por videotexto e que se destinam a ser entregues no domicílio dos telespectadores». Geralmente, o editor apresenta no canal bens e serviços para venda, realça as suas qualidades e vantagens, indica o preço e as formas de pagamento, fazendo, além disso, passar no ecrã os números de telefone, o sítio web e outros elementos úteis para formular o pedido. O regime do contrato é o previsto para a venda à distância ( ) na Directiva 97/7/CE ( ).

70. Em contrapartida, a publicidade constitui uma oferta «indirecta» pois, apesar de, como a televenda, se destinar a fazer com que o telespectador compre os produtos e os serviços promovidos, convencendo‑o mediante a divulgação das suas propriedades, a fase final do negócio permanece à margem dos seus objectivos imediatos, sendo diferida para um momento posterior em que o consumidor se dirige ao respectivo canal de distribuição para concretizar a aquisição.

71. De facto, a televenda está um passo à frente da publicidade, na medida em que não se limita a anunciar, mas abrange a promoção e a venda.

72. Estas reflexões demonstram que a emissão «Quiz Express» propõe aos telespectadores que participem num jogo de fortuna e azar, fornecendo‑lhes as informações necessárias para contactar com o operador e entrar em directo ou, se não o conseguirem, para se inscreverem no sorteio semanal, pagando a contraprestação, pelo menos indirectamente ( ), mediante a marcação do número de telefone especial de valor acrescentado.

73. O apresentador do programa incentiva o telespectador a tomar nota dos números que aparecem no ecrã para concorrer à emissão. A publicidade comercial traduz‑se em promover os prémios em jogo. A aceitação do convite acontece quando o consumidor marca o número e os serviços do ÖRF atendem, momento em que, ao mesmo tempo, se põe em execução o processo de pagamento, incorporando‑se o preço na factura telefónica do cliente que, nesse instante, decide jogar em directo ou, se for o caso, adquire o direito de participar no sorteio residual.

74. Por conseguinte, segundo os termos do artigo 1.°, alínea f), da directiva televisão sem fronteiras, a emissão controvertida convida abertamente o público a adquirir a um serviço pagando uma remuneração, fornecendo‑lhe todos os elementos necessários para celebrar um contrato à distância ( ).

75. Nada impede, assim, que se qualifique, em abstracto, a emissão agora analisada de modalidade de televenda.

2. Peso específico do jogo na emissão «Quiz Express»

76. Esta característica da televenda não opera, porém, de forma automática. Conjugando as definições de televenda e de publicidade constantes do artigo 1.° da directiva televisão sem fronteiras com o seu capítulo IV, comprova‑se a intenção de que esses dois aspectos se enquadrem e identifiquem (artigo 10.°) de forma a apenas serem incluídos entre os programas e, excepcionalmente, num programa, se não prejudicarem a sua integridade nem o seu valor, respeitando as suas interrupções naturais, as suas partes autónomas ou os seus intervalos.

77. Prima facie, o legislador não prevê a sua inclusão na emissão, como acontece no processo principal, e é esta omissão que explica as dúvidas do organismo de reenvio sobre a sua exacta qualificação.

78. Temos que nos interrogar sobre a «quantidade e a qualidade da televenda» numa emissão para proceder a essa qualificação. Importa retomar aqui a perspectiva do acórdão Familiapress: a relevância dessa actividade na produção. Se é meramente acessória, um elemento mais do programa ao serviço do seu objectivo, dilui‑se no conteúdo geral do próprio programa; quando apresenta maior relevância, convertendo‑se no seu leitmotiv, a sua especial condição contagia o resto da transmissão, transformando‑a numa televenda. Entre os dois extremos, encontram‑se, como é óbvio, situações intermédias.

79. Em substância, não cabe ao Tribunal de Justiça tentar descobrir a natureza do jogo em causa; pelo menos se, como aqui acontece, não dispuser de elementos de facto precisos para a abordar com garantias de sucesso. Pode, contudo, fornecer ao órgão nacional determinados critérios, embora com a cautela que o representante do Reino Unido referiu na audiência.

80. O objectivo do programa em que o mini concurso se integra fornece o primeiro critério de ponderação. Parece evidente que a apreciação oscila consoante o jogo se insira num magazine, num espectáculo de variedades com uma finalidade global de entretenimento ( ) para a qual contribui, ou numa emissão que lhe é inteiramente estranha, como por exemplo, um noticiário ou uma emissão religiosa ( ). Esta apreciação exclui da noção de televenda os casos em que a intervenção dos telespectadores, mesmo onerosa e sujeita a um pagamento, faz parte do conteúdo editorial do programa, para orientar o seu desenvolvimento, como nos «reality shows» do tipo «Big Brother», «Operação Triunfo» ou «Dança Comigo».

81. Neste contexto, um outro critério, nada desprezível, é o da relevância económica do jogo no espaço televisivo, tanto em termos directos como indirectos. No primeiro aspecto, a percentagem das receitas que se obtêm com as chamadas para o número de telefone especial nos lucros alcançados pelo programa no seu todo, incluindo a publicidade, constitui um importante parâmetro de avaliação.

82. Mas também, como aspectos indirectos, há que ter em conta não só o tempo dedicado à apresentação do jogo e à persuasão dos telespectadores a participar, marcando os números que aparecem no ecrã, como o necessário para encontrar o contemplado que irá responder em directo; isto é, o esforço despendido para «vender o produto». Os artigos 18.° e 18.°‑A da directiva televisão sem fronteiras, que regulam a duração dos anúncios e dos espaços de televenda, revelam‑se úteis a este respeito.

83. Para calcular a incidência orçamental do jogo, a natureza das perguntas que habitualmente se colocam tem interesse, na medida em que quanto mais simples forem, maior é o número de eventuais concorrentes que participa, aumentando‑se o financiamento por esta via.

84. À luz destes critérios, qualquer pessoa avisada detecta com facilidade se se pretende organizar um passatempo ou simplesmente financiar a empresa de audiovisual, vendendo um serviço.

85. Por último, a percentagem de telespectadores da emissão que marcam o número de telefone para participar no passatempo permite desvendar a autêntica natureza do programa.

86. Face às considerações que antecedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda à primeira questão prejudicial no sentido de que, nos termos do artigo 1.°, alínea f), da Directiva 89/552, as emissões ou partes de emissões em que uma empresa de radiodifusão televisiva oferece aos telespectadores a possibilidade de participar num concurso através da marcação directa de números de telefone de um serviço de valor acrescentado e, em consequência, mediante remuneração, devem ser consideradas uma forma de «televenda» se o objectivo principal for o de vender a participação no jogo. A este respeito, o juiz nacional deverá ponderar os critérios enunciados nos n.os 77 a 82 das presentes conclusões, isto é: a) o objectivo principal da emissão; b) o peso económico do jogo; c) o tempo que lhe é dedicado, e d) o número de telespectadores que telefonam.

F – Em qualquer caso, ausência de intuito publicitário

87. Em caso de resposta negativa à primeira questão, o órgão de reenvio pergunta, a título subsidiário, se, de qualquer modo, os factos em litígio se inserem no conceito de publicidade, sob a forma de autopromoção, isto é, como actividade praticada pelo organismo de radiodifusão televisiva para promover os seus próprios produtos, serviços, programas ou canais (trigésimo nono considerando da Directiva 97/36).

88. Esta questão prejudicial apresenta uma diferença significativa, que foi ignorada nas observações escritas, face à primeira, na medida em que não se refere ao programa ou a uma das suas partes, mas à própria mensagem, dado que uma emissão não publicitária pode incluir anúncios desta natureza ( ). Esse pormenor é decisivo para a resposta a esta segunda questão.

89. Se se entender que o «Quiz Express» não é uma forma de televenda, teremos que o considerar um programa recreativo ( ). Neste contexto, as mensagens que indicam o número de telefone e a forma de participar no jogo não procuram divulgá‑lo, mas dar uma informação indispensável para participar, sendo indispensável para a produção; por definição, os dados só têm utilidade para os telespectadores durante a emissão. Dito de outro modo: a mensagem com os números de telefone é uma informação indissociável da transmissão, que pretende facilitar o seu desenvolvimento e não promover um serviço complementar.

90. Em suma, a comunicação que aparece no ecrã durante o «Quiz Express», indicando o número de telefone necessário para concorrer a um jogo de fortuna e azar, não esconde uma intenção publicitária, pelo que não se pode enquadrar no artigo 1.°, alínea c), da directiva televisão sem fronteiras.

VII – Conclusão

91. À luz das considerações precedentes, sugiro que o Tribunal de Justiça:

1. se declare incompetente para responder às questões prejudiciais submetidas pelo Bundeskommunikationssenat da Áustria, por este não ser um órgão jurisdicional no sentido do artigo 234.° CE,

2. subsidiariamente, no caso de admitir o reenvio, declare que:

«a) Nos termos do artigo 1.°, alínea f), da Directiva 89/552 do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva, na redacção da Directiva 97/36/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho de 1997, as emissões ou partes de emissões em que uma empresa de radiodifusão televisiva oferece aos telespectadores a possibilidade de participar num concurso através da marcação directa de números de telefone de um serviço de valor acrescentado e, em consequência, mediante remuneração, devem ser consideradas uma forma de ‘televenda’ se o objectivo principal for o de vender a participação no jogo. A este respeito, o juiz nacional deverá ponderar, entre outros, os seguintes critérios: a) o objectivo principal da emissão; b) o peso económico do jogo; c) o tempo que lhe é dedicado, e d) o número de telespectadores que telefonam.

b) A mensagem que aparece no ecrã durante o programa, indicando os números de telefone de um serviço de valor acrescentado que os telespectadores devem marcar para participar num concurso organizado pelo canal de televisão no decurso desse programa, não tem fins publicitários, mas apenas informativos, pelo que não está abrangida pelo artigo 1.°, alínea c), da Directiva 89/552».