Conclusões do advogado-geral Gulmann apresentadas em 26 de Janeiro de 1993. - SOCIETE GENERALE D'ENTREPRISES ELECTRO-MECANIQUES E ROLAND ETROY CONTRA BANCO EUROPEU DE INVESTIMENTO. - CONTRATO PUBLICO DE EMPREITADA NUM ESTADO ACP - COFINANCIAMENTO PELO BEI - RESPONSABILIDADE EXTRA-CONTRATUAL RELATIVAMENTE A UM CONCORRENTE PRETERIDO. - PROCESSO C-370/89.



Colectânea da Jurisprudência 1993 página I-02583



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. A sociedade francesa SGEEM e o seu director, R. Etroy, pedem que o Banco Europeu de Investimento seja condenado a indemnizar o prejuízo que lhe causou ao impedi-la de obter a empreitada relativa à construção de uma ligação eléctrica de alta tensão no Mali, quando a sua proposta era indiscutivelmente designada por todos os peritos consultados como a mais baixa e a mais vantajosa economicamente e, em consequência, a pagar-lhe, a título de dano material e moral, o montante de 11 397 003 FF e a R. Etroy, a título de dano moral, o montante de 500 000 FF.

2. Por acórdão de 2 de Dezembro de 1992, o Tribunal de Justiça declarou-se competente para conhecer da acção interposta nos termos do disposto no artigo 178. , conjugado com o artigo 215. do Tratado CEE.

Exposição da matéria de facto

3. Prevendo construir uma linha eléctrica de alta tensão entre as cidades de Bamako e de Segou, a República do Mali pretendeu beneficiar de uma ajuda financeira da Comunidade de acordo com as regras da terceira Convenção ACP-CEE (a seguir "Convenção de Lomé") (1). A Comunidade decidiu financiar uma parte do projecto com recursos do sexto Fundo Europeu de Desenvolvimento (a seguir "FED"). Nesse quadro, o Mali solicitou um financiamento do Banco Europeu de Investimento sob a forma de empréstimo de capitais de risco nos termos do artigo 199. da Convenção de Lomé. O contrato de financiamento celebrado entre o Mali e o Banco, que actuava por conta da Comunidade, foi assinado em 1988.

4. O Governo do Mali confiou a realização do projecto à sociedade Energie du Mali (a seguir "EDM"). A sociedade canadiana Hydro Québec International (a seguir "HQI") foi encarregada de preparar o concurso e prestar assistência na escolha do adjudicatário.

5. O concurso relativo à parte da obra que está em causa no presente processo foi lançado no Outono de 1987 e, no termo do prazo da entrega das propostas, em Fevereiro de 1988, existiam oito sociedades concorrentes. A proposta da SGEEM era sensivelmente mais baixa que a das outras sociedades.

6. No decurso dos meses que se seguiram, a HQI elaborou vários relatórios sobre as propostas. A proposta da SGEEM foi considerada inaceitável por diferentes razões. Foi designadamente indicado que a incapacidade da sociedade para realizar os trabalhos era confirmada pela "apresentação de um programa e de custos irrealistas". O relatório final apresentado pela HQI em Junho de 1988 terminava com a recomendação de não adjudicação da obra à SGEEM, mas sim à sociedade que apresentou a segunda proposta mais baixa. Preconizava, no entanto, a negociação com esta sociedade sobre determinadas questões específicas. A EDM fez saber no mês de Julho que partilhava a opinião da HQI. Também um relatório de inícios de Agosto de 1988, elaborado por uma comissão ad hoc a funcionar no seio da EDM para seleccionar as propostas, concluía que a proposta da SGEEM era insatisfatória em determinados pontos e que o preço indicado era irrealista. A comissão ad hoc recomendava nesse relatório a celebração do contrato com o concorrente que apresentou a segunda proposta mais baixa.

7. Todavia, a comissão ad hoc continuou a estudar a questão no decurso do mês de Agosto e obteve informações complementares sobre a SGEEM. Isso levou a que a comissão mudasse de opinião, recomendando, no relatório final de Setembro de 1988, a adjudicação da obra à SGEEM. Este relatório foi enviado ao Banco em 30 de Setembro de 1988 pelo ministro responsável do projecto, que subscrevia as conclusões do relatório.

8. O relatório da HQI foi enviado pelo ministro responsável ao Banco em início de Novembro de 1988 a pedido deste. O ministro juntou a esse envio comentários quanto às razões pelas quais não tinha aprovado o relatório da HQI. Tais comentários eram bastante críticos em relação ao relatório da HQI.

Por telex remetido ao ministro responsável em 15 de Novembro de 1988, o Banco declarava ter tomado conhecimento da escolha da SGEEM, mas esclarecia que

"enquanto as propostas feitas permanecerem válidas, a falta de justificação satisfatória para o Banco nos planos técnico, económico e financeiro para o facto de não acolher a proposta tida como a melhor no âmbito do anúncio de concurso internacional, por um consultor independente, com base nos critérios normalmente aceites, teria como consequência a indisponibilidade do financiamento do BEI para este projecto."

9. A HQI procedeu em seguida, a pedido das autoridades do Mali, a nova apreciação da proposta da SGEEM. O resultado foi comunicado ao ministro responsável por telex de 9 de Fevereiro de 1989, no qual a HQI deplorava alguns dos factos mais recentes e mantinha o parecer de que a proposta da SGEEM não devia ser aceite.

10. Em consequência disto, o vice-presidente da HQI foi convocado para uma entrevista com o ministro responsável. A sociedade aceitou reconsiderar o seu parecer, o que teve como resultado que a HQI recomendou a aceitação da proposta da SGEEM mediante determinadas garantias ou cauções adicionais quanto ao respeito do programa de trabalhos e dos preços, que a HQI continuava a considerar demasiado baixos.

O Banco solicitou explicações à HQI quanto à sua mudança de opinião, interrogando-se designadamente sobre os eventuais erros constantes dos primeiros relatórios, bem como sobre os novos elementos que terão justificado uma recomendação diferente da dos relatórios anteriores. A HQI respondeu a estas questões por escrito e em reunião com o Banco no mês de Julho.

11. Todavia, estas respostas não levaram o Banco a alterar o seu parecer e este foi comunicado ao ministro responsável que, devido a uma remodelação ministerial, não era o mesmo que tinha sido responsável pelo projecto até então. Em telex de 20 de Julho de 1989, o Banco confirmou ao novo ministro que entendia que

"apesar das investigações complementares da HQI, que permitiram inegavelmente esclarecer determinados pontos, não é menos verdade que a proposta da SGEEM ° mesmo assim esclarecida ° apresenta falhas notórias que podem comprometer a realização do projecto. Interessados que estamos na sua execução rápida e eficaz, decidimos de comum acordo não escolher esta sociedade para a realização da empreitada...".

12. Por telex de 24 de Julho de 1989, a comissão ad hoc criada pela EDM informou a sociedade que apresentara a segunda proposta mais baixa que, "face às dificuldades encontradas para proceder à adjudicação em conformidade com os critérios definidos no programa do concurso", tinha decidido encetar negociações com esta sociedade a fim de ultrapassar as divergências entre a sua proposta e o programa de concurso. Tais negociações levaram à celebração de um contrato com esta sociedade em 6 de Setembro de 1989. Aí se estipulava que o preço global da empreitada seria acrescido, a pedido da EDM, de 10% para trabalhos imprevistos a comprovar. A remuneração do empreiteiro devia ser calculada multiplicando as quantidades executadas pelos preços unitários que figuravam na lista de preços.

Apreciação jurídica

13. O Tribunal pronunciou-se em diferentes acórdãos sobre questões que revestem importância fundamental no caso vertente. É certo que estes acórdãos incidiam sobre o comportamento da Comissão, e não do Banco, no quadro do processo de adjudicação e reportavam-se a processos de adjudicação no âmbito das anteriores convenções de Lomé. Todavia, em nossa opinião, essas diferenças não são importantes no que respeita aos fundamentos dos acórdãos a que aqui nos referimos.

14. Cabe indicar, a título preliminar, que o Tribunal decidiu que o simples facto da celebração de contratos ser da competência das autoridades do Estado ACP interessado não exclui que os actos do órgão que actua por conta da Comunidade possam causar prejuízos a terceiros. Em consequência, declarou o Tribunal que:

"Quem se considerar lesado por tais actos ou comportamentos deve poder intentar uma acção, desde que evidencie os elementos da responsabilidade, ou seja, um prejuízo causado por um acto ou comportamento ilícito imputável à Comunidade" (2).

15. No caso em apreço, os demandantes sustentaram ter sido lesados pelo comportamento do Banco e alegam que o comportamento deste foi ilegal.

16. Alegam os demandantes em primeiro lugar que o modo de actuação do Banco foi ilegal porque interferiu na decisão do Estado ACP interessado quanto à adjudicação da empreitada, incitando o Estado ou impondo-lhe a tomada de uma decisão sobre a adjudicação da empreitada. Os demandantes sustentam que o Banco abusou dos seus poderes ao imiscuir-se na negociação da empreitada, designadamente ameaçando com a recusa do financiamento, e impondo de modo discriminatório e arbitrário ao Mali, que pretendia, em razão de dificuldades económicas, reduzir o custo do projecto, a exclusão da SGEEM, que tinha apresentado a proposta mais baixa e que, no entender dos peritos, era economicamente a mais vantajosa. Os demandantes alegam que tal interferência é contrária à repartição de competências entre a Comunidade e o Estado ACP, prevista na Convenção de Lomé.

17. Resulta das disposições da Convenção de Lomé e foi sublinhado na jurisprudência do Tribunal de Justiça que há uma repartição de competências clara entre os Estados ACP e a Comunidade.

O Tribunal declarou a tal propósito

"que as empreitadas que beneficiam da ajuda do FED continuam a ser empreitadas nacionais que as autoridades de cada Estado ACP têm competência para preparar, negociar e concluir. Compete, ao invés, à Comissão adoptar, em nome da Comunidade, as decisões de financiamento que constituem a execução dos projectos e programas de acção aprovados de acordo com os Estados ACP" (3).

O Tribunal de Justiça sublinhou que resulta da convenção que

"as intervenções dos representantes da Comissão neste processo, quer se trate da aprovação ou da recusa de aprovação, de vistos ou de recusa de vistos, têm como único objectivo verificar se as condições de financiamento comunitário estão ou não preenchidas. Não têm por finalidade e não podem ter por efeito pôr em causa o princípio segundo o qual as empreitadas em causa continuam a ser empreitadas nacionais que apenas os Estados ACP têm a responsabilidade de preparar, negociar e concluir" (sublinhado nosso) (4).

No que concerne às atribuições do órgão comunitário competente, o Tribunal de Justiça precisa que

"... no âmbito das responsabilidades que lhe são conferidas com vista a assegurar a boa gestão dos recursos do FED, não só tem o direito, mas também o dever de velar pelo respeito das disposições processuais aplicáveis na matéria e pela escolha da proposta economicamente mais vantajosa, tendo especialmente em conta as qualificações e as garantias apresentadas pelos proponentes, a natureza e as condições de execução das obras, o preço das prestações, o seu custo de utilização e o seu valor técnico" (sublinhado nosso) (5).

Do mesmo modo, o Tribunal de Justiça declarou que o órgão que actua por conta da Comunidade tem "não só o direito, mas também o dever de procurar" as informações necessárias para que "no âmbito das responsabilidades que lhe são conferidas no interesse da Comunidade" possa "assegurar uma gestão económica dos recursos do FED" (6).

18. Em nossa opinião, os demandantes não provaram minimamente que, em contradição com a repartição de competências resultantes da Convenção de Lomé, o Banco se tenha "intrometido" ilegalmente nas decisões das autoridades do Mali relativas à celebração do contrato. Nada no processo corrobora a tese de que o Banco não se limitou, em conformidade com a obrigação que lhe cabe, a verificar se as condições exigidas para um financiamento comunitário estavam preenchidas, a saber, designadamente, se a proposta escolhida era economicamente a mais vantajosa.

19. Nada nas informações de que dispomos indica que o Banco tenha usado incorrectamente o poder discricionário que lhe é conferido neste âmbito e ainda menos que se tenha deixado guiar, no decurso desse exame, por considerações não objectivas. Decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o Banco deve examinar com toda a independência a questão de saber qual das candidaturas apresenta a proposta mais vantajosa economicamente, não estando vinculado pela apreciação que da mesma possam ter as autoridades do país ACP em causa (7).

20. Basta a este propósito ter presente que os demandantes não provaram de modo algum que o Banco tenha actuado em violação da repartição de competências estabelecida pela Convenção de Lomé ou que tenha adoptado uma decisão não objectiva. Pode todavia mencionar-se que os factos expostos acima demonstram, em nossa opinião, que o Banco tinha razões objectivas para considerar que a proposta da SGEEM não era economicamente a mais vantajosa.

21. Os demandantes alegam igualmente que o Banco tratou de forma desigual os diferentes proponentes, aceitando que se iniciassem negociações com o proponente que apresentou a segunda proposta mais baixa com o objectivo de alterar a proposta deste, designadamente aceitando uma modificação ulterior da proposta desta sociedade, em violação da obrigação de tratar os proponentes de modo idêntico, mediante o acréscimo de 10% do preço da empreitada mencionado no ponto 12, supra.

22. Há que rejeitar esta argumentação, quanto mais não seja pelo facto de os demandantes não terem demonstrado a violação do princípio da igualdade de tratamento aquando da adjudicação da empreitada. Assim, entendemos que é correctamente sustentado pelo Banco que o aumento do montante global da empreitada, pedido pela EDM para cobrir os trabalhos imprevistos a comprovar e aceite pelo Banco, cabe no ponto 2.22 do caderno de encargos segundo o qual

"o dono da obra reserva-se o direito de aumentar ou diminuir num máximo de 25 (vinte e cinco) por cento as quantidades dos fornecimentos e serviços especificados no anúncio de concurso, sem alteração dos preços unitários constantes da lista de preços ou de outras cláusulas e condições."

23. Por fim, os demandantes alegam que existe responsabilidade do Banco devido a um controlo insuficiente dos actos do seu pessoal e do "não seguimento dado às cartas que lhe foram dirigidas pela SGEEM", constituindo estes elementos uma violação do princípio da boa administração.

24. Esta argumentação não colhe. O argumento segundo o qual existe responsabilidade do Banco devido a um controlo insuficiente dos actos do seu pessoal confunde-se com os argumentos relativos ao comportamento ilegal do Banco, declarados improcedentes mais acima.

O "não seguimento dado às cartas dirigidas pela SGEEM" ao Banco ° o que à primeira vista significa simplesmente que o Banco respondeu às queixas que a SGEEM lhe imputou de uma forma que a sociedade considerou insatisfatória ° não pode, de modo algum, no contexto do presente processo, acarretar a responsabilidade do Banco.

25. Em consequência, os demandantes não demonstraram que o Banco tenha adoptado um comportamento ilegal susceptível de os afectar. Assim, apenas com base neste fundamento, cabe julgar improcedente a acção.

26. Atentas estas considerações, propomos ao Tribunal de Justiça que julgue improcedente a acção e condene os demandantes nas despesas.

(*) Língua original: dinamarquês.

(1) ° Assinada em 8 de Dezembro de 1984 (JO 1986, L 86, p. 3).

(2) ° V., por exemplo, acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de Junho de 1986, Développement SA e Clemessy/Comissão (267/82, Colect., p. 1913, n. 16).

(3) ° V. acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Julho de 1984, STS/Comissão (126/83, Recueil, p. 2769, n. 13). O Tribunal de Justiça fazia referência às disposições da Convenção de Lomé então em vigor que correspondem ao artigo 192. , n.os 2 e 4 , da terceira Convenção de Lomé.

(4) ° V. o n. 16 do acórdão citado na nota anterior.

(5) ° V. acórdão citado na nota 2, n. 27. O Tribunal cita aqui uma disposição que corresponde no essencial ao artigo 236. da terceira Convenção de Lomé.

(6) ° V. acórdão de 10 de Julho de 1985, CMC Cooperativa muratori/Comissão (118/83, Recueil, p. 2337).

(7) ° V. acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Julho de 1985, CMC Cooperativa muratori/Comissão (118/83, Recueil, p. 2337, n. 45).