CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

ELEANOR SHARPSTON

apresentadas em 21 de junho de 2018 ( 1 )

Processos apensos C‑61/17 a C‑62/17 e C‑72/17

Miriam Bichat (C‑61/17)

Daniela Chlubna (C‑62/17)

Isabelle Walkner (C‑72/17)

contra

Aviation Passage Service Berlin GmbH & Co. KG

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Landesarbeitsgericht Berlin (Tribunal Superior do Trabalho, Berlim, Alemanha)]

Pedido de decisão prejudicial — Política social — Despedimentos coletivos — Diretiva 98/59/CE — Artigo 2.o, n.o 4 — Conceito de empresa que controle o empregador — Procedimentos de consulta dos trabalhadores — Ónus da prova»

1. Através do presente pedido de decisão prejudicial, é solicitado ao Tribunal de Justiça que forneça orientações sobre a interpretação da Diretiva 98/59/CE relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes aos despedimentos coletivos ( 2 ) e, em especial, sobre a questão de saber se o conceito de «empresa que […] controle [o empregador]» para os efeitos do artigo 2.o, n.o 4, deve ser interpretado apenas com base numa relação de jure ou se também pode ser interpretado com base uma relação de facto.

Quadro jurídico

Direito da União

Carta

2. O artigo 16.o da Carta dos direitos fundamentais da União Europeia ( 3 ) dispõe: «É reconhecida a liberdade de empresa, de acordo com o direito da União e as legislações e práticas nacionais.»

Diretiva 98/59

3. Nos termos dos considerandos 2 e 11 da Diretiva 98/59: «(2) Considerando que se deve reforçar a proteção dos trabalhadores em caso de despedimento coletivo, tendo em conta a necessidade de um desenvolvimento económico e social equilibrado na [União Europeia]; […] (11) Considerando que é conveniente assegurar que as obrigações dos empregadores em matéria de informação, de consulta e de notificação sejam aplicáveis independentemente do facto de a decisão relativa aos despedimentos coletivos emanar do empregador ou de uma empresa que sobre ele exerça uma atividade de controlo».

4. O artigo 2.o da diretiva é o único artigo compreendido na Secção II, sob a epígrafe «Informação e consulta». Na parte relevante para o presente processo, estabelece: «1. Sempre que tenciona efetuar despedimentos coletivos, a entidade patronal é obrigada a consultar em tempo útil os representantes dos trabalhadores, com o objetivo de chegar a um acordo. 2. As consultas incidirão, pelo menos, sobre as possibilidades de evitar ou de reduzir os despedimentos coletivos, bem como sobre os meios de atenuar as suas consequências recorrendo a medidas sociais de acompanhamento destinadas, nomeadamente, a auxiliar a reintegração ou reconversão dos trabalhadores despedidos. […] 3. Para que os representantes dos trabalhadores possam formular propostas construtivas, o empregador deve, em tempo útil, no decurso das consultas: a) Facultar‑lhes todas as informações necessárias; e b) Comunicar‑lhes, sempre por escrito: i) os motivos do despedimento previsto; ii) o número e as categorias dos trabalhadores a despedir; iii) o número e as categorias dos trabalhadores habitualmente empregados; iv) o período durante o qual se pretende efetuar os despedimentos; v) os critérios a utilizar na seleção dos trabalhadores a despedir, na medida em que as leis e/ou práticas nacionais deem essa competência ao empregador; vi) o método previsto para o cálculo de qualquer eventual indemnização de despedimento que não a que decorre das leis e/ou práticas nacionais. […] 4. As obrigações previstas nos n.os 1, 2 e 3 são aplicáveis independentemente de a decisão dos despedimentos coletivos ser tomada pelo empregador ou por uma empresa que o controle. Quanto às alegadas infrações às obrigações de informação, consulta e notificação previstas na presente diretiva, não será tomada em consideração qualquer justificação do empregador fundamentada no facto de as informações necessárias não lhe terem sido fornecidas pela empresa cuja decisão deu origem [a]os despedimentos coletivos.»

5. Nos termos do artigo 6.o da diretiva: «Os Estados‑Membros devem prever a existência de procedimentos administrativos e/ou judiciais para fazer cumprir as obrigações instituídas pela presente diretiva a que possam recorrer os representantes dos trabalhadores e/ou os trabalhadores.»

Direito nacional

6. O § 17 da Kündigungsschutzgesetz (Lei alemã sobre a proteção em matéria de despedimento; a seguir «KSchG») foi adotado para transpor a Diretiva 98/59 para o direito interno. Na parte relevante, estabelece: «[…] 2) Sempre que tenciona efetuar despedimentos coletivos, que está obrigada a notificar [à Agência Federal para o Emprego] […], a entidade patronal deve, em tempo útil, facultar aos representantes dos trabalhadores todas as informações necessárias, devendo, em especial, comunicar‑lhes por escrito: 1. os motivos do despedimento previsto; 2. o número e as categorias dos trabalhadores a despedir; 3. o número e as categorias dos trabalhadores habitualmente empregados; 4. o período durante o qual se pretende efetuar os despedimentos; 6. o método previsto para o cálculo de qualquer eventual indemnização de despedimento; As consultas entre a entidade patronal e os representantes dos trabalhadores incidirão, pelo menos, sobre as possibilidades de evitar ou de reduzir os despedimentos coletivos, bem como sobre os meios de atenuar as suas consequências. […] (3a) As obrigações previstas nos n.os 1 a 3 são aplicáveis independentemente de a decisão dos despedimentos coletivos ser tomada pelo empregador ou por uma empresa que o controle. O empregador não pode invocar qualquer justificação fundamentada no facto de as informações necessárias não lhe terem sido fornecidas pela empresa cuja decisão deu origem aos despedimentos coletivos. […]»

Matéria de facto, tramitação do processo e questões prejudiciais

Processo C‑61/17

7. M. Bichat, recorrente no processo C‑61/17, trabalhou para a empresa Aviation Passage Service Berlin GmbH & Co. KG (a seguir «APSB»), recorrida no processo perante o órgão jurisdicional de reenvio, e para as sociedades antecessoras desta no aeroporto de Tegel, em Berlim ( 4 ).

8. O regime exato da titularidade da APSB, de facto e de direito, não é completamente claro. O órgão jurisdicional de reenvio refere que essa entidade é uma empresa juridicamente controlada por uma empresa denominada GlobalGround Berlin GmbH & Co. KG (a seguir «GGB»). No entanto, tal relação não significa que, ao abrigo do direito nacional, a GGB e a APSB façam parte do mesmo grupo empresarial. O órgão jurisdicional de reenvio afirma, igualmente, estar convencido de que no momento dos factos que estiveram na origem do litígio no processo principal a GGB não se encontrava em situação de poder controlar o processo de decisão da APSB.

9. Em 9 e 22 de setembro de 2014, a GGB informou a APSB de que esta última teria de reduzir as suas operações no aeroporto de Tegel e que essa parte do seu negócio estava a ser transferida para uma empresa exterior ao grupo. Como consequência, cessariam todos os contratos de trabalho da APSB. A mencionada empresa não manteria nenhum dos membros do pessoal da APSB.

10. Igualmente em 22 de setembro de 2014, ocorreu uma assembleia geral da APSB, na qual a GGB, como único acionista com direito de voto, deliberou que as atividades da APSB, inter alia, no aeroporto de Tegel deveriam cessar completamente a partir de 31 de março de 2015.

11. Em 2 de janeiro de 2015, a APSB informou o conselho de empresa da sua intenção de fazer despedimentos coletivos como consequência da notificação da GGB, de setembro de 2014, para rescisão de todos os contratos de trabalho em que a APSB era parte. Acrescentou que não tinha sido informada pela GGB dos motivos que levaram a essa notificação, mas que tinha assumido que isso se devia a perdas elevadas contínuas, que se revelaram impossíveis de reduzir. Essas perdas foram atribuídas a salários e custos salariais elevados e a acordos de escalas de serviço restritivos.

12. Em 14 de janeiro de 2015, os representantes dos trabalhadores responderam, manifestando a sua insatisfação pelo facto de a informação facultada ter sido demasiado vaga e solicitando esclarecimentos.

13. Em 20 de janeiro de 2015, a APSB tomou a decisão de cessar as suas atividades e em 28 de janeiro de 2015 comunicou por escrito à Agentur für Artbeit (Agência de Emprego) os despedimentos coletivos que resultariam desta decisão. Tais despedimentos deveriam ter lugar até 31 de março de 2015.

14. Igualmente em 20 de janeiro de 2015, a APSB teve uma reunião com os representantes dos trabalhadores em que deu essencialmente os mesmos motivos para os despedimentos que tinha dado em 2 de janeiro do mesmo ano. Em especial, observou que não lhe tinham sido facultados os motivos exatos subjacentes à decisão da GGB de rescindir os contratos.

15. Em 27 de janeiro de 2015, os representantes dos trabalhadores anunciaram a sua oposição aos despedimentos, com o fundamento de que as alegadas perdas eram fictícias e que as contas da GGB e da APSB tinham sido manipuladas.

16. Foram feitas várias impugnações dos despedimentos coletivos perante o Arbeitsgericht, Berlin (Tribunal do Trabalho, Berlim), todas elas bem‑sucedidas. Em consequência, terão sido notificados novos despedimentos, que se concretizaram em 31 de janeiro de 2016.

17. A recorrente intentou uma ação perante o mesmo tribunal, em que alegou, nomeadamente, que o seu despedimento violou o § 17 da KSchG, uma vez que não tinham sido invocadas motivos adequados para o despedimento. Por sentença de 12 de janeiro de 2016, o referido tribunal julgou improcedente a ação de M. Bichat e declarou que os despedimentos eram válidos. A recorrente interpôs recurso de apelação desta sentença perante o Landesarbeitsgericht Berlin (Tribunal Superior do Trabalho, Berlim, Alemanha).

18. Considerando que é necessária uma interpretação das disposições da Diretiva 98/59 relativa aos despedimentos coletivos e, em especial, da expressão «empresa que […] controle [o empregador]» para decidir o processo principal, o órgão jurisdicional de reenvio decidiu submeter as seguintes questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça da União Europeia: «1) A expressão “empresa que […] controle [o empregador]”, na aceção do artigo 2.o, n.o 4, primeiro parágrafo, da Diretiva 98/59/CE do Conselho, de 20 de julho de 1998, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes aos despedimentos coletivos (JO L 225, p. 6), refere‑se apenas a empresas cuja influência é garantida através de participações sociais e direitos de voto, ou basta que essa influência seja assegurada por contrato ou por via de facto (por exemplo, através da possibilidade de pessoas singulares darem instruções)? 2) Para o caso de a primeira questão ser respondida no sentido de que não é exigível que a influência seja garantida através de participações sociais e direitos de voto: Também se verifica uma “decisão dos despedimentos coletivos”, na aceção do artigo 2.o, n.o 4, primeiro parágrafo, da Diretiva 98/59/CE, quando a empresa que controla o empregador lhe dá instruções que tornam esses despedimentos coletivos necessários do ponto de vista económico? 3) Em caso de resposta afirmativa à segunda questão: O artigo 2.o, n.o 4, segundo parágrafo, em conjugação com o n.o 3, alíneas a) e b), subalínea i), e n.o 1, da Diretiva 98/59/CE, exige que os representantes dos trabalhadores também sejam informados acerca dos motivos, de gestão empresarial ou de outra natureza, que subjazem às decisões da empresa que controla o empregador e que, por seu turno, levaram o empregador a efetuar despedimentos coletivos? 4) É compatível com o artigo 2.o, n.o 4, em conjugação com o n.o 3, alíneas a) e b), subalínea i), e n.o 1, da Diretiva 98/59/CE, impor aos trabalhadores que invocam judicialmente a ineficácia dos respetivos despedimentos no quadro de um despedimento coletivo, com fundamento no facto de o empregador que efetua o despedimento não ter conduzido devidamente o processo de consulta com os representantes dos trabalhadores, um ónus de alegação e de prova que exceda a obrigação de alegar indícios da existência de uma situação de controlo do empregador por outra empresa? 5) Em caso de resposta afirmativa à quarta questão: Neste caso, que outras obrigações de alegação e de prova podem ser impostas aos trabalhadores, segundo as mencionadas regras?»

Processos C‑62/17 e C‑72/17

19. Os factos e questões jurídicas suscitadas, tal como as questões prejudiciais, são essencialmente idênticos aos do processo C‑61/17.

Processos apensos C‑61/17, C‑62/17 e C‑72/17

20. Por decisão do presidente do Tribunal de Justiça de 9 de março de 2017, os processos C‑61/17, C‑62/17 e C‑72/17 foram apensos para efeitos das fases escrita e oral e do acórdão.

21. Foram apresentadas observações escritas por D. Chlubna (recorrente no processo C‑62/17) e I. Walkner (recorrente no processo C‑72/17), pela APSB, pelo Governo alemão e pela Comissão Europeia. Estas partes foram ouvidas na audiência de 12 de abril de 2018 e responderam às questões colocadas pelo Tribunal de Justiça.

Avaliação

Observações preliminares

Antecedentes dos litígios

22. Os antecedentes factuais destes processos não são completamente claros. Numa tentativa de verificar se alguns desses antecedentes poderiam ser objeto de uma maior exatidão, o Tribunal de Justiça enviou ao órgão jurisdicional de reenvio um pedido de esclarecimento de determinadas questões expostas no despacho de reenvio, ao qual o órgão jurisdicional de reenvio respondeu devidamente. No n.o 8, supra, expus a informação que foi dada ao Tribunal sobre a titularidade e o controlo da APSB que parece não oferecer qualquer dúvida.

23. Certos aspetos do processo principal, no entanto, são objeto de alegações feitas em nome dos recorrentes relativamente à titularidade e ao controlo da APSB. O órgão jurisdicional de reenvio parece ter entendido essas preocupações de forma suficientemente séria para submeter ao Tribunal de Justiça as questões sobre as quais este é chamado a pronunciar‑se. Isto aplica‑se, em especial, às questões relativas à titularidade de facto expostas na primeira questão. Farei um resumo dessas alegações nos n.os 24 a 28, infra. Devo salientar, no entanto, que os aspetos neles indicados não correspondem a factos provados ( 5 ).

24. Os recorrentes alegam que a GGB, que detém ou detinha à data dos factos relevantes do litígio em causa no processo principal o controlo jurídico da APSB, foi adquirida em 2008 por um grupo de sociedades que exerce a sua atividade com a denominação genérica de «WISAG» ( 6 ). As atividades desse grupo abrangem a prestação de serviços aeroportuários, incluindo serviços de assistência em terra do tipo dos realizados pela APSB.

25. A APSB exercia apenas atividades comerciais, principalmente relacionados com a assistência de passageiros; por outras palavras, não funcionava a nível administrativo ou no mercado. Este último aspeto foi confiado à GGB.

26. Em 2013, a totalidade das atividades da GGB, ou aproximadamente um terço delas, foi transferida para a WISAG Contracting GMBH & Co. KG; as partes estão em litígio quanto à verdadeira extensão da transferência. De qualquer forma, até ao final desse ano a GGB deixou de empregar pessoal. Simultaneamente, esta empresa enfrentava dificuldades financeiras significativas, culminando com um défice de EUR 7,9 milhões no final de 2014. Em circunstâncias normais, a insolvência efetiva da GGB teria conduzido à cessação das suas atividades; em vez disso, no entanto, foi financiada com recursos de tesouraria proporcionados de forma centralizada pelo grupo WISAG.

27. No momento dos despedimentos das recorrentes pela APSB, esta empresa pertencia de facto, embora não juridicamente, ao grupo WISAG.

28. As recorrentes alegam ainda que alguns dos contratos celebrados pela APSB até à cessação das suas atividades comerciais foram transferidos para outras empresas do grupo WISAG.

29. O acima exposto constitui apenas um resumo das alegações das recorrentes quanto aos factos adicionais subjacentes aos processos principais. Limitei‑me a narrar os pontos principais. Implícita nessas alegações está a insinuação de que a(s) decisão(ões) de rescisão dos contratos da APSB e, com isso, os despedimentos dos seus funcionários, como as recorrentes, foram tomadas por uma empresa de nível superior dentro do grupo empresarial WISAG. Daqui decorre que apenas esta empresa teria conhecimento dos fundamentos da(s) decisão(ões) em causa que, em conformidade com a interpretação das recorrentes do artigo 2.o, n.o 4, da Diretiva 98/59, deviam ser apresentados à APSB e posteriormente comunicados por essa entidade aos representantes dos trabalhadores, a fim de, cumprir as obrigações de consulta que a diretiva estabelece.

Admissibilidade

30. O Governo alemão alega que a primeira questão do órgão jurisdicional de reenvio é inadmissível. Fá‑lo baseado em dois fundamentos. Em primeiro lugar, considera que resulta claramente dos factos do processo que para os efeitos da Diretiva 98/59 o controlo pertence à GGB, na medida em essa empresa é a única acionista da APSB com a influência e os direitos de voto necessários. A questão é, portanto, desnecessária e hipotética. Nos termos do segundo fundamento, o Governo alemão considera que os factos do processo são apresentados de forma claramente insuficiente para permitir que o Tribunal de Justiça se pronuncie. Em especial, refere que não há elementos que indiquem que a WISAG tenha tomado qualquer decisão que possa ter afetado direta ou indiretamente os assuntos da APSB.

31. Resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que «as questões relativas à interpretação do direito da União submetidas pelo juiz nacional no quadro regulamentar e factual que define sob a sua responsabilidade, e cuja exatidão não compete ao Tribunal de Justiça verificar, gozam de uma presunção de pertinência. O Tribunal de Justiça só se pode recusar pronunciar sobre um pedido apresentado por um órgão jurisdicional nacional quando for manifesto que a interpretação solicitada do direito da União não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o problema for hipotético ou ainda quando o Tribunal de Justiça não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para dar uma resposta útil às questões que lhe são submetidas» ( 7 ).

32. À luz desta jurisprudência, as observações do Governo alemão parecem‑me inconsequentes. É verdade que a relação dos factos contida no despacho de reenvio, ainda que complementada pela resposta do órgão jurisdicional de reenvio ao pedido de esclarecimento do Tribunal de Justiça, não é completamente clara. Mas isso não impediu o Governo alemão nem a Comissão de apresentarem observações detalhadas ao Tribunal de Justiça e não se pode dizer que essa relação de factos seja tão insuficiente em termos de informação que impeça uma resposta útil. A questão de saber se os direitos de propriedade e de voto da GGB na APSB eram suficientes para constituir um «controlo» na aceção do artigo 2.o, n.o 4, da diretiva, constitui o cerne da questão do órgão jurisdicional de reenvio e não existe qualquer fundamento para se dizer que é hipotética. A posição poderia ser diferente se a GGB tivesse fornecido a informação adequada à APSB para permitir a realização atempada de consultas, mas parece que não foi manifestamente este o caso ( 8 ). De facto, se o tivesse feito, é provável que não houvesse nenhum processo baseado na Diretiva 98/59. As alegações do Governo alemão devem, por conseguinte, ser rejeitadas.

33. O Governo alemão sustenta também que a quarta questão é hipotética e não precisa de ser respondida. A lei alemã não funciona no sentido invocado pelo órgão jurisdicional de reenvio, pelo que as questões relativas ao ónus da prova não se colocam neste caso.

34. Como já assinalei nas minhas conclusões apresentadas no processo Online Games ( 9 ), o Tribunal de Justiça não pode aceitar a interpretação da legislação interna feita pelo Governo de um Estado‑Membro em detrimento da do órgão jurisdicional de reenvio para poder declarar uma questão prejudicial inadmissível. No entanto, parece ser precisamente isso que se está a pedir ao Tribunal de Justiça que faça neste caso. Se um tribunal de um Estado‑Membro tiver dúvidas quanto à aplicação do direito da União a uma situação regulada de outra forma pelas regras nacionais, deve presumir‑se, por todas as razões expostas na jurisprudência acima referida ( 10 ), que essas dúvidas são pertinentes. As alegações do Governo alemão devem, por conseguinte, ser rejeitadas.

Diretiva 98/59: síntese

35. É jurisprudência assente que «para interpretar uma disposição do direito da União há que ter em conta não só os seus termos mas também o seu contexto e os objetivos prosseguidos pela regulamentação em que se integra» ( 11 ). Esta observação é especialmente pertinente no presente processo.

36. Por conseguinte, antes de tratar em pormenor as questões do órgão jurisdicional de reenvio, começarei por examinar a Diretiva 98/59 nesta perspetiva.

37. A essência da diretiva está expressa no artigo 2.o, n.o 1. Essa disposição obriga a entidade patronal que esteja a ponderar fazer despedimentos coletivos a consultar em tempo útil os representantes dos trabalhadores, com o objetivo de chegar a um acordo. O artigo 2.o, n.o 2, dispõe que o objetivo dessas consultas é incidir sobre as possibilidades de (i) evitar esses despedimentos coletivos sempre que possível ou, quando ou na medida em que tal não seja possível, reduzir o número de trabalhadores afetados e de (ii) atenuar as consequências das medidas a tomar. A definição concreta está prevista no artigo 2.o, n.o 3, segundo o qual «para que os representantes dos trabalhadores possam formular respostas construtivas», os empregadores devem facultar aos representantes em tempo útil, durante o decurso das consultas, todas as informações necessárias, incluindo comunicar‑lhes por escrito os motivos dos despedimentos previstos.

38. Estas disposições foram aprovadas pela primeira vez no âmbito do direito da União pela Diretiva 75/129/CEE ( 12 ). Com vista a colmatar o que foi descrito como «uma lacuna da […] regulamentação anterior e precisar as obrigações dos empregadores que fazem parte de um grupo de empresas» ( 13 ), a Diretiva 92/56/CEE ( 14 ) aditou o que é agora o artigo 2.o, n.o 4, da Diretiva 98/59. Esta disposição estabelece que as obrigações previstas no primeiro parágrafo do artigo 2.o são aplicáveis independentemente de a decisão dos despedimentos coletivos ser tomada pelo próprio empregador ou por uma «empresa que […] controle [o empregador]». O pedido de decisão prejudicial em apreço diz respeito especialmente a esta disposição.

39. O conceito de «empresa que […] controle [o empregador]» pode, à primeira vista, fazer lembrar conceitos de direito das sociedades e o conceito de «grupo de sociedades» nesse contexto. Importa salientar, no entanto, vários pontos. Em primeiro lugar, a diretiva efetivamente não usa a expressão «sociedade», fala antes de «empresa». Esta palavra pode ter um alcance consideravelmente mais amplo. Em segundo lugar, não existe uma definição comum no direito da União sobre o que se entende pela expressão «grupo de sociedades»: trata‑se de uma questão apenas de direito nacional ( 15 ). Em terceiro lugar, as circunstâncias em que pode aplicar‑se o artigo 2.o, n.o 4, da Diretiva 98/59 são múltiplas e variadas. Este aspeto deve ser considerado no âmbito do que o Tribunal de Justiça descreveu como «contexto económico marcado pela existência de um número crescente de grupos de empresas» ( 16 ). O exemplo mais simples será o de uma empresa que exerce a sua atividade num único Estado‑Membro e só existe uma empresa possível «que a controle», de qualquer ponto de vista, igualmente constituída ou a exercer atividade no mesmo Estado‑Membro. No entanto, essa empresa que exerce o controlo também pode estar localizada noutro Estado‑Membro ou mesmo fora da União Europeia e nem sempre é possível determinar com facilidade qual a empresa que tem o «controlo».

40. Também é importante ter em mente que a natureza das relações dentro de um «grupo» pode variar consideravelmente. Nalguns casos, o controlo será exercido exclusivamente a partir do topo, com pouca ou nenhuma discricionariedade concedida às empresas situadas mais abaixo na hierarquia. Noutros casos, pode acontecer o contrário, com os órgãos de topo a desempenhar o papel de uma holding«pura» e a delegar as decisões de gestão mais abaixo na hierarquia. Pode ser uma empresa intermédia que toma essas decisões; não é necessário que seja a mesma empresa que emprega o pessoal. A relação entre a empresa que exerce o controlo e o empregador pode, nalguns casos, ser discursiva e construtiva, sendo as principais decisões tomadas apenas após discussão e explicação completas sobre os motivos subjacentes. Noutros casos, o empregador deverá agir de acordo com as instruções dadas pela empresa que exerce o controlo sem quaisquer motivos ou explicações relativos a essas instruções. Mesmo dentro de uma estrutura corporativa de grupo, a empresa que toma a decisão de fazer despedimentos coletivos não precisa ser a holding, mas pode ser o empregador por si só. Em tal contexto, torna‑se irrelevante interpretar tecnicamente o conceito de «controlo». Assim, e resumindo, não pode dizer‑se que existe um único tipo de controlo jurídico (ou mesmo financeiro) que abranja todas as circunstâncias possíveis em que poderá aplicar‑se o artigo 2.o, n.o 4. O «controlo» pode, portanto, assumir muitas formas e está implícito nas questões do órgão jurisdicional de reenvio que ter exclusivamente como base os aspetos jurídicos desse conceito pode levar à manipulação e mesmo ao abuso.

41. Além disso, devo acrescentar que a diretiva não define o significado do conceito de «empresa que […] controle [o empregador]». Decorre tanto da aplicação uniforme do direito da União como do princípio da igualdade que os termos de uma disposição do direito da União que não tenha sido definida e que não contenha uma remissão expressa para o direito dos Estados‑Membros para a determinação do seu sentido e do seu alcance deve normalmente ter, em toda a União, uma interpretação autónoma e uniforme, que deve ser procurada tendo em conta o contexto da disposição e o objetivo prosseguido pela regulamentação em causa ( 17 ). Embora o artigo 5.o da Diretiva 98/59 permita aos Estados‑Membros, inter alia, adotar disposições nacionais mais favoráveis aos trabalhadores, esses Estados‑Membros estão ainda assim, como observa corretamente a Comissão, vinculados pela interpretação autónoma e uniforme dada aos conceitos jurídicos do direito da União utilizados na diretiva ( 18 ).

Primeira questão: a natureza da participação de controlo exigida para os efeitos do artigo 2.o, n.o 4, da Diretiva 98/59

42. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se, para os efeitos do artigo 2.o, n.o 4, da diretiva, a relação entre um empregador e a empresa que o controla deve ser de iure ou se também poderá ter por base uma participação de facto.

43. O procedimento previsto na diretiva diz respeito à consulta. Não pretende de modo algum regular a forma como um grupo de empresas está organizado, nem tem por objetivo restringir a liberdade desse grupo de empresas de organizar as suas atividades do modo que lhe pareça melhor corresponder às suas necessidades ( 19 ). O objetivo da consulta é, sempre que possível, evitar completamente a necessidade do despedimento coletivo previsto. Quando esse objetivo não puder ser alcançado — e é de presumir que em muitos casos não será — o número poderá ser reduzido ou as consequências atenuadas, sempre dentro do possível tendo em conta as circunstâncias. A obrigação de participar é sempre do empregador; não é da empresa que o controla, mesmo que seja claro que o dever de realizar consultas pode surgir em situações em que a perspetiva desses despedimentos não é escolha direta do empregador. Para o efeito, o empregador deve iniciar as consultas «em tempo útil […], com o objetivo de chegar a um acordo» e os representantes dos trabalhadores deverão ser colocados em situação de formular «propostas construtivas» ( 20 ).

44. O processo de consulta deverá ser proveitoso em termos absolutos. Não se destina a ser um exercício puramente simbólico. O processo de consulta deve, em todos os sentidos, ser significativo. Não pretende ser um exercício puramente simbólico. De facto, a essência do conceito de «consulta» é que ambos os lados podem alcançar um resultado construtivo através da discussão e da negociação que, de outra forma, não teria sido alcançado. O empregador deve, portanto, garantir que as consultas em questão sigam um propósito válido. É ao empregador que cabe empreendê‑las; não pode basear‑se no desrespeito da obrigação de prestação das informações necessárias por parte da empresa que tomou a decisão e deve suportar ele próprio as consequências desse incumprimento ( 21 ). É, pois, essencial que essa informação seja facultada ao empregador pela fonte certa.

45. A Diretiva 98/59 é omissa quanto à questão do «controlo» para os efeitos do artigo 2.o, n.o 4. A primeira questão que se suscita neste contexto é a de saber se o «controlo» se destina a fazer referência a uma empresa que se enquadra na definição de sociedade gestora de participações sociais nos termos do direito nacional. Na audiência, todas as partes aceitaram essa possibilidade. A este respeito, pode ser feita uma analogia com a definição de «empresa que exerce o controlo» constante do artigo 3.o da Diretiva 2009/38. O n.o 1 desta disposição define o conceito com base no exercício de uma influência dominante, em virtude, por exemplo, da propriedade, da participação financeira ou das disposições que regem essa influência. O n.o 2 enuncia a seguir certas presunções que, embora não expressamente formuladas dessa forma, refletem essencialmente uma relação de direito das sociedades entre uma subsidiária e a sua sociedade‑mãe ( 22 ).

46. No entanto, concordo com a Comissão quanto ao facto de esta definição ser demasiado restritiva para abranger todas as circunstâncias que a Diretiva 98/59 contempla. Reflete o contexto em que a Diretiva 2009/38 foi adotada, nomeadamente a criação de conselhos de empresa em empresas de maior dimensão (aí definidas como «empresa[s] de dimensão comunitária» e «grupo[s] de empresas de dimensão comunitária»), que devem ser informados e consultados a respeito de uma ampla gama de assuntos que afetam os trabalhadores em geral ( 23 ). O critério baseado no direito das sociedades, previsto no artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/38, reflete o facto de, nesse contexto, a empresa que exerce o controlo ser, na maioria dos casos, a sociedade principal do grupo.

47. Aqui, não é nem precisa de ser esse o caso. A questão do controlo para os efeitos do artigo 2.o, n.o 4, da diretiva não é «que empresa é a sociedade principal do grupo do empregador?» mas «que empresa pode fornecer as informações necessárias para permitir a realização das consultas adequadas que a diretiva prevê?». Neste contexto, o critério baseado no direito das sociedades pode ter a virtude da segurança jurídica. Em todos os outros aspetos, parece‑me demasiado restrito e não reflete a lógica geral da Diretiva 98/59. Além disso, tal abordagem não poderia, por definição, ter em conta as divergências existentes entre os Estados‑Membros em termos de direito das sociedades, nem a necessidade de que a expressão «empresa que […] controle [o empregador]» seja interpretada de forma autónoma em toda a União Europeia ( 24 ).

48. Além disso, na minha opinião, a relação de iure não é necessariamente determinante; a relação de facto também pode ser relevante.

49. Qual é, então, a natureza dessa relação? Concluo pela necessidade de a empresa que exerce o controlo ter influência no empregador relativamente à forma como devem ser feitos os despedimentos coletivos em causa. Tal influência não precisa de ser «dominante» no sentido de que a empresa que exerce o controlo tenha de ocupar uma posição mais elevada do que o empregador na hierarquia organizacional do grupo, uma vez que nada exige que as decisões que podem levar a despedimentos coletivos sejam tomadas a um nível organizacional superior. «Controlo», por outras palavras, não precisa de significar controlo hierárquico. Pressupõe, igualmente, que a empresa que exerce o controlo fornecerá as informações que permitem ao empregador efetuar consultas, uma vez que se isso não for feito este último não cumpre as obrigações que lhe incumbem por força da diretiva.

50. Em suma, concluo que a empresa que exerce o «controlo» para efeitos do artigo 2.o, n.o 4, será, seguindo a jurisprudência do Tribunal de Justiça no processo Akavan, prima facie, a empresa que, nas circunstâncias do processo em apreço, adota uma decisão estratégica ou comercial que obriga o empregador a considerar ou a projetar despedimentos coletivos ( 25 ).

51. Todavia, como todas as partes pareceram admitir na audiência, é necessário excluir relações em que as partes não têm qualquer vínculo entre si. Assim, o conceito de «empresa que […] controle [o empregador]» não pode incluir uma empresa que não tenha qualquer vínculo com o empregador, como um fornecedor ou um cliente cuja conduta possa ter um impacto económico nos negócios e possa, em casos mais extremos, exigir‑lhe que considere e, se necessário, execute despedimentos coletivos. Tal entidade não teria nenhum interesse nem razões para comunicar a informação necessária ao empregador.

52. Por outras palavras, deve existir uma relação entre a empresa que exerce o controlo e o empregador que dê à primeira um motivo para facultar a informação necessária para efeitos de consulta.

53. A este respeito, entendo que é necessário rejeitar as alegações do Governo alemão no sentido de que a base essencial de tal relação pode ser encontrada no que designa por «controlo legalmente ancorado». Admito que um controlo desse tipo possa existir nas situações em que, por exemplo, exista um compromisso contratual em vigor que permita que o empregador exija à empresa que exerce o controlo que faculte as informações necessárias. Na prática, porém, tal situação parece relativamente improvável. Pelo contrário, segundo entendi das alegações da Alemanha, tal controlo pode estar juridicamente implícito nas relações entre as duas entidades. O empregador teria, nesse contexto, o poder de obrigar a empresa que exerce o controlo a facultar a informação. A este respeito, eu diria que, mesmo no contexto de uma estrutura jurídica de controlo societário, não existirá tal relação. «Controlo» existirá numa direção hierarquicamente descendente, dando à holding o poder de dar orientações às suas subsidiárias sobre a forma como gerem os seus negócios. No entanto, o inverso não é verdadeiro: a subsidiária pode pedir, mas não pode obrigar. Nestas circunstâncias, não retiro qualquer orientação útil da linha de argumentação do Governo alemão.

54. Deve existir, contudo, alguma espécie de ligação sob a forma de um incentivo para a empresa que exerce o controlo faculte a informação que permite a realização de uma consulta adequada. A forma óbvia de tal incentivo pode estar no impacto financeiro que qualquer incumprimento dessa obrigação possa ter pela sua participação social no empregador. Tal impacto pode surgir, por exemplo, porque as regras a nível nacional preveem que são nulos quaisquer despedimentos coletivos impostos sem a consulta adequada, ou porque o empregador estará sujeito a uma sanção financeira por esse incumprimento. Em tais circunstâncias, a perda monetária resultante repercutir‑se‑á na empresa que exerce o controlo em função da participação que tem no empregador.

55. Na minha opinião, isto significa que as duas entidades devem partilhar os mesmos interesses comerciais sob forma de uma estrutura corporativa (de iure) ou de uma ligação contratual ou factual (de facto), representada por uma participação patrimonial comum. Essa participação não precisa de assumir a forma de direito de propriedade. Pode ser direta ou indireta e não precisa de ser exclusiva. O controlo parcial dessa participação será suficiente. A questão de saber se essa participação é ou não suficiente para equivaler a controlo, na aceção do artigo 2.o, n.o 4, da Diretiva 98/59, num determinado caso, será matéria da competência do órgão jurisdicional nacional competente para examinar e tirar conclusões com base nas provas.

56. Antes de concluir a minha análise sobre a primeira questão do órgão jurisdicional de reenvio, devo mencionar brevemente um argumento apresentado pela ASPB. Alega que qualquer relação que não se baseie no conceito de uma participação de controlo nos termos do direito das sociedades do Estado‑Membro em causa violaria o artigo 16.o da Carta. Este argumento parece‑me totalmente improcedente. O artigo 16.o reflete a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à liberdade de exercício de uma atividade económica ou comercial e o artigo 119.o, n.os 1 e 3, TFUE, que reconhece a livre concorrência ( 26 ). Está, em todo o caso, sujeito ao artigo 52.o, n.o 1, da Carta, o qual admite restrições ao exercício dos direitos e liberdades nela reconhecidos, nas condições nela referidas, em especial que essas restrições sejam previstas por lei. No presente processo, nada indica que a interpretação da Diretiva 98/59 que proponho viole os direitos e liberdades previstos no artigo 16.o, pelo que não prosseguirei com esta reflexão.

57. Tendo em consideração o exposto, considero que, à primeira das questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, se deve responder que o artigo 2.o, n.o 4, da Diretiva 98/59 deve ser interpretado no sentido de que o conceito de empresa que exerce o controlo na aceção dessa disposição deve ser entendido em relação à empresa (caso exista) que toma uma decisão estratégica ou comercial que obriga o empregador a considerar ou a projetar despedimentos coletivos. Tal empresa não tem de ser exclusivamente uma empresa que controla o empregador de iure, mas também pode ser uma empresa que controla o empregador de facto. Uma empresa deste tipo não incluirá, no entanto, uma empresa que não tenha qualquer vínculo com o empregador, como sejam um fornecedor ou um cliente cuja conduta possa ter impacto nos negócios do empregador. Pelo contrário, o empregador e a empresa que exerce o controlo de facto devem partilhar os mesmos interesses comerciais sob a forma de uma relação contratual ou factual, representada por uma participação patrimonial comum. Essa participação não precisa de assumir a forma de direito de propriedade. Pode ser direta ou indireta e não é necessário que a participação seja exclusiva. A detenção parcial dessa participação será suficiente. A questão de saber se essa participação é ou não suficiente para equivaler a controlo, para efeitos do artigo 2.o, n.o 4, num determinado caso, será matéria da competência do órgão jurisdicional nacional competente para examinar e tirar conclusões com base nas provas.

Segunda questão: conceito de «decisão dos despedimentos coletivos»

58. Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pede orientações sobre o significado da expressão «decisão dos despedimentos coletivos» do artigo 2.o, n.o 4, da diretiva. Se bem compreendo a situação, a questão é particularmente pertinente no presente processo porque respeita ao momento em que a empresa que exerce o controlo deve facultar informação ao empregador para os efeitos dessa disposição.

59. Ao remeter, no artigo 2.o, n.o 4, para uma decisão relativa a despedimentos coletivos, a diretiva poderia, numa primeira leitura, sugerir que os requisitos desta disposição só se aplicam quando a decisão foi efetivamente tomada. Uma análise mais profunda permite, no entanto, constatar que essa não pode ser a interpretação correta. Conforme afirmou corretamente a Comissão, o artigo 2.o, n.o 4, refere‑se às obrigações previstas nos n.os 1, 2 e 3 desse artigo. O primeiro aplica‑se à situação em que o empregador «tenciona efetuar despedimentos coletivos», momento em que tem o dever de iniciar consultas junto dos representantes dos trabalhadores. Nos termos do n.o 3, o empregador deve «em tempo útil, no decurso das consultas» facultar informações que permitam a esses representantes formular propostas construtivas. Tal abordagem é corroborada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual o processo de consulta deve ser concluído antes de ser tomada uma decisão de rescisão dos contratos dos trabalhadores ( 27 ).

60. No que se refere à questão de saber quando devem iniciar‑se as consultas, a mesma jurisprudência esclarece que não depende do facto de o empregador já poder fornecer aos representantes dos trabalhadores todas as informações exigidas no artigo 2.o, n.o 3, primeiro parágrafo, alínea b), da Diretiva 98/59, uma vez que estas informações podem ser comunicadas durante as consultas, não tendo necessariamente de ser comunicadas no início das mesmas. No entanto, impor a um empregador o dever de iniciar negociações quando apenas exista uma possibilidade teórica de que possam ocorrer despedimentos coletivos criaria o risco de impor ao empregador um ónus intolerável e muito possivelmente irrealista. Assim, o Tribunal de Justiça declarou que o prazo só começa a contar a partir da adoção de uma decisão estratégica ou alteração da atividade que levem o empregador a considerar ou projetar despedimentos coletivos ( 28 ).

61. A decisão de quando iniciar as consultas para efeitos do artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 98/59, será da responsabilidade do empregador. Este deve tomar essa decisão em conformidade com os princípios acima expostos. Se o empregador estiver sujeito ao controlo de uma outra empresa para efeitos do artigo 2.o, n.o 4, deve ter em conta as informações e instruções que lhe são fornecidas pela empresa que exerce o controlo e que podem ter impacto sobre a questão de serem ou não projetados despedimentos coletivos. Da mesma forma e embora não esteja sujeita à obrigação legal de consultar, a empresa que exerce o controlo deve facultar ao empregador as informações necessárias o mais tardar no momento em que este último é obrigado a cumprir as suas obrigações a esse respeito. Caso a empresa que exerce o controlo dê instruções ao empregador que tornem os despedimentos coletivos necessários do ponto de vista económico, em meu entender, tal obrigará o empregador, em todos os casos, a iniciar o processo de consulta.

62. Por conseguinte, considero que a resposta à segunda questão deve ser a de que o empregador tem o dever de iniciar o processo de consulta ao abrigo da Diretiva 98/59 quando toma conhecimento da adoção de uma decisão estratégica ou alteração da atividade que o leve a considerar ou projetar despedimentos coletivos. No caso de existir uma «empresa que […] controle o empregador» na aceção do artigo 2.o, n.o 4, da referida diretiva, e caso essa empresa dê instruções ao empregador que tornem os despedimentos coletivos necessários do ponto de vista económico, tal obrigará o empregador a iniciar o processo de consulta caso ainda não o tenha feito.

Terceira questão: alcance da obrigação de divulgar

63. Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio, em substância, pede orientações sobre o alcance da obrigação de facultar informações nos termos do artigo 2.o, n.o 3, da Diretiva 98/59.

64. Mais uma vez, é importante recordar o contexto em que essas obrigações surgem. Em primeiro lugar (por força do artigo 2.o, n.o 1), um empregador que tenciona efetuar despedimentos coletivos deve iniciar consultas «com o objetivo de chegar a um acordo». Em segundo lugar (como precisa o artigo 2.o, n.o 2), as consultas em causa devem incidir, pelo menos, sobre as possibilidades de evitar ou reduzir os despedimentos coletivos, bem como sobre os meios de atenuar as suas consequências (se e na medida em que os despedimentos tenham de ser feitos). Em terceiro lugar, o artigo 2.o, n.o 3, exige que as informações que especifica sejam facultadas «para que os representantes dos trabalhadores possam formular propostas construtivas». Quando, nos termos do artigo 2.o, n.o 4, a decisão relativa aos despedimentos coletivos é tomada por uma empresa que controle o empregador, a informação deve ser comunicada ao empregador em tempo útil para que este possa cumprir as obrigações que lhe incumbem por força da diretiva.

65. Por conseguinte, o alcance dos deveres impostos é amplo. Para assegurar a sua boa execução, é manifestamente necessário um elevado grau de boa‑fé por parte do empregador. Neste contexto, tal como pergunta o órgão jurisdicional de reenvio, é exigível ao empregador que divulgue os motivos, de gestão empresarial ou de outra natureza, que subjazem às decisões da empresa que controle o empregador e que, por seu turno, levaram o empregador a efetuar despedimentos coletivos?

66. Provavelmente em muitos casos, senão na maioria, a resposta será «sim». Sem conhecerem os motivos subjacentes à decisão estratégica ou alteração da atividade referidas no n.o 60, supra, os representantes dos trabalhadores podem considerar materialmente impossível formular propostas construtivas.

67. No entanto, eu restringiria essa regra geral no aspeto que passo a referir. O dever de facultar informações existe para que os representantes dos trabalhadores possam formular propostas construtivas. Não haverá qualquer dever de divulgar informações que não sirvam esse propósito. Uma vez que o impacto dessa qualificação irá variar de caso para caso, não creio que seja possível estabelecer qualquer orientação geral a esse respeito. Caberá, em cada caso, ao órgão jurisdicional nacional competente examinar e tirar conclusões com base nas provas, a fim de decidir sobre a aplicação dos princípios pertinentes no processo que lhe foi submetido.

68. Por conseguinte, considero que a resposta à terceira questão deve ser a de que o artigo 2.o, n.o 3, da Diretiva 98/59, deve ser interpretado no sentido de que exige ao empregador, num caso em que, nos termos do artigo 2.o, n.o 4, a decisão dos despedimentos coletivos tenha sido tomada por uma empresa que controla o empregador, a divulgação dos motivos, de gestão empresarial ou de outra natureza, com base nos quais a empresa que exerce o controlo tomou as decisões que levaram aos despedimentos coletivos. No entanto, o dever de divulgação não se aplicará quando as informações em causa não servirem o propósito de os representantes dos trabalhadores formularem propostas construtivas em relação aos despedimentos projetados. Caberá ao órgão jurisdicional nacional competente apurar os factos para decidir sobre a aplicação dos princípios pertinentes a um determinado processo.

Quarta e quinta questões: ónus da prova

69. Com a quarta e a quinta questões, que convém analisar conjuntamente, o órgão jurisdicional de reenvio pede, em substância, orientações sobre o ónus da prova relativo aos pedidos baseados no artigo 2.o da Diretiva 98/59.

70. O artigo 6.o da diretiva está redigido em termos simples. Obriga os Estados‑Membros a assegurar que existam procedimentos administrativos e/ou judiciais para fazer cumprir as obrigações instituídas pela diretiva, disponíveis para os representantes dos trabalhadores e/ou para os próprios trabalhadores. Ao contrário de alguns outros diplomas legislativos da UE, a Diretiva 98/59 não contém disposições relativas ao ónus da prova ( 29 ). Resulta de jurisprudência assente do Tribunal de Justiça que, na falta de regulamentação da União na matéria, cabe à ordem jurídica interna de cada Estado‑Membro regular as modalidades processuais das ações judiciais destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos conferidos pelo direito da União. Isto é extensivo às modalidades de prova, incluindo (quando aplicável) as regras de repartição do ónus da prova ( 30 ). Contudo, os Estados‑Membros têm a responsabilidade de assegurar, em todas as circunstâncias, a proteção efetiva desses direitos. Esta regra está no cerne dos princípios da equivalência e da efetividade e da exigência, ao abrigo do direito da União, de que exista uma proteção judicial efetiva desses direitos ( 31 ). Estes princípios estão consagrados no artigo 6.o da Diretiva 98/59. Os trabalhadores e os seus representantes devem estar em condições de fazer valer os seus direitos ao abrigo da diretiva da mesma forma que poderiam fazer valer direitos equivalentes ao abrigo da legislação nacional e as regras processuais aplicáveis não devem ser estruturadas de modo a impossibilitar na prática ou a dificultar excessivamente o exercício dos direitos conferidos pelo ordenamento jurídico da União ( 32 ).

71. Sendo assim, não é possível que o Tribunal de Justiça forneça outra senão a mais geral das orientações. Cabe ao órgão jurisdicional nacional competente examinar e tirar conclusões com base nas provas para garantir o cumprimento dos princípios referidos no n.o 70, supra. Caso as regras aplicáveis previstas na legislação interna não reflitam esses princípios, devem ser afastadas ( 33 ). Será esse o caso quando, inter alia, tais regras exigirem que representantes dos trabalhadores que pretendam impugnar os despedimentos coletivos provem matérias em relação às quais, na prática, não se pode esperar que tenham acesso às informações necessárias para o fazer.

72. Não tenho nada a acrescentar relativamente à quinta questão.

73. Creio, pois, que a resposta à quarta e à quinta questões submetidas deverá ser que o artigo 6.o da Diretiva 98/59 deverá ser interpretado no sentido de que os trabalhadores e os seus representantes devem estar em condições de fazer valer os seus direitos ao abrigo da diretiva da mesma forma que poderiam fazer valer direitos equivalentes ao abrigo da legislação nacional. As regras processuais aplicáveis não devem ser estruturadas de modo a impossibilitar na prática ou a dificultar excessivamente o exercício desses direitos. Cabe ao órgão jurisdicional nacional competente examinar e tirar conclusões com base nas provas para garantir o cumprimento dos princípios da equivalência e da efetividade e da exigência, ao abrigo do direito da União, de que exista uma proteção judicial efetiva desses direitos. Caso as regras aplicáveis previstas na legislação interna não reflitam esses princípios, devem ser afastadas. Será esse o caso quando, inter alia, tais regras exigirem que os representantes dos trabalhadores que pretendam impugnar os despedimentos coletivos provem matérias em relação às quais, na prática, não se pode esperar que tenham acesso às informações necessárias para o fazer.

Conclusão

74. Por todas as razões expostas, entendo que a resposta às questões prejudiciais submetidas pelo Landesarbeitsgericht Berlin (Tribunal Superior do Trabalho, Berlim, Alemanha) deverá ser a seguinte: 1) O artigo 2.o, n.o 4, da Diretiva 98/59/CE relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes aos despedimentos coletivos deve ser interpretado no sentido de que o conceito de empresa que exerce o controlo na aceção dessa disposição deve ser entendido em relação à empresa (caso exista) que toma uma decisão estratégica ou comercial que obriga o empregador a considerar ou a projetar despedimentos coletivos. Tal empresa não tem de ser exclusivamente uma empresa que controla o empregador de iure, mas também pode ser uma empresa que controla o empregador de facto. Uma empresa deste tipo não incluirá, no entanto, uma empresa que não tenha qualquer vínculo com o empregador, como sejam um fornecedor ou um cliente cuja conduta possa ter impacto nos negócios do empregador. Pelo contrário, o empregador e a empresa que exerce o controlo de facto devem partilhar os mesmos interesses comerciais sob a forma de uma relação contratual ou factual, representada por uma participação patrimonial comum. Essa participação não precisa de assumir a forma de direito de propriedade. Pode ser direta ou indireta e não é necessário que a participação seja exclusiva. A detenção parcial dessa participação será suficiente. A questão de saber se essa participação é ou não suficiente para equivaler a controlo, para efeitos do artigo 2.o, n.o 4, num determinado caso, será matéria da competência do órgão jurisdicional nacional competente para examinar e tirar conclusões com base nas provas. 2) O empregador tem o dever de iniciar o processo de consulta ao abrigo da Diretiva 98/59 quando toma conhecimento da adoção de uma decisão estratégica ou alteração da atividade que o leve a considerar ou projetar despedimentos coletivos. No caso de existir uma «empresa que […] controle o empregador» na aceção do artigo 2.o, n.o 4, da referida diretiva, e caso essa empresa dê instruções ao empregador que tornem os despedimentos coletivos necessários do ponto de vista económico, tal obrigará o empregador a iniciar o processo de consulta caso ainda não o tenha feito. 3) O artigo 2.o, n.o 3, da Diretiva 98/59 deve ser interpretado no sentido de que exige ao empregador, num caso em que, nos termos do artigo 2.o, n.o 4, a decisão dos despedimentos coletivos tenha sido tomada por uma empresa que controla o empregador, a divulgação dos motivos, de gestão empresarial ou de outra natureza, com base nos quais a empresa que exerce o controlo tomou as decisões que levaram aos despedimentos coletivos. No entanto, o dever de divulgação não se aplicará quando as informações em causa não servirem o propósito de os representantes dos trabalhadores formularem propostas construtivas em relação aos despedimentos projetados. Caberá ao órgão jurisdicional nacional competente apurar os factos para decidir sobre a aplicação dos princípios pertinentes a um determinado processo. 4) O artigo 6.o da Diretiva 98/59 deverá ser interpretado no sentido de que os trabalhadores e os seus representantes devem estar em condições de fazer valer os seus direitos ao abrigo da diretiva da mesma forma que poderiam fazer valer direitos equivalentes ao abrigo da legislação nacional. As regras processuais aplicáveis não devem ser estruturadas de modo a impossibilitar na prática ou a dificultar excessivamente o exercício desses direitos. Cabe ao órgão jurisdicional nacional competente examinar e tirar conclusões com base nas provas para garantir o cumprimento dos princípios da equivalência e da efetividade e da exigência, ao abrigo do direito da União, de que exista uma proteção judicial efetiva desses direitos. Caso as regras aplicáveis previstas na legislação interna não reflitam esses princípios, devem ser afastadas. Será esse o caso quando, inter alia, tais regras exigirem que os representantes dos trabalhadores que pretendam impugnar os despedimentos coletivos provem matérias em relação às quais, na prática, não se pode esperar que os mesmos tenham acesso às informações necessárias para o fazer.

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) Diretiva do Conselho, de 20 de julho de 1998 (JO 1998 L 225, p. 16).

( 3 ) JO 2010 C 83, p. 389 (a seguir «Carta»).

( 4 ) A descrição constante desta secção das Conclusões é extraída do despacho de reenvio, conforme complementado pela resposta do órgão jurisdicional de reenvio ao pedido de esclarecimento do Tribunal de Justiça. V. n.o 22 e segs., infra.

( 5 ) Em mais do que uma ocasião, revelou‑se difícil distinguir entre informações facultadas pelo órgão jurisdicional de reenvio e aspetos que apenas representam argumentos apresentados pelas recorrentes. A esse respeito, procurei pecar por excesso de prudência. Sempre que não é claro em que categoria se insere um determinado aspeto, considerei‑o como sendo uma alegação.

( 6 ) O órgão jurisdicional de reenvio refere que o grupo inclui numerosas empresas ligadas umas às outras, de direito ou de facto, mas que no processo principal se revelou impossível esclarecer completamente o estatuto das mesmas.

( 7 ) V., ex multis, Acórdão de 7 de dezembro de 2017, López Pastuzano (C‑636/16, EU:C:2017:949, n.o 19 e jurisprudência referida).

( 8 ) V. n.o 11, supra.

( 9 ) Conclusões apresentadas no processo Online Games e o. (C‑685/15, EU:C:2017:201, n.o 25).

( 10 ) V. nota de rodapé n.o 7 supra.

( 11 ) V., nomeadamente, Acórdão de 6 de julho de 2017, Air Berlin (C‑290/16, EU:C:2017:523, n.o 25 e jurisprudência referida).

( 12 ) Diretiva do Conselho, de 17 de fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes aos despedimentos coletivos (JO 1975 L 48, p. 29).

( 13 ) Acórdão de 10 de setembro de 2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK e o. (C‑44/08, EU:C:2009:533, n.o 61).

( 14 ) Diretiva do Conselho, de 24 de junho de 1992, que altera a Diretiva 75/129 (JO 1992 L 245, p. 3).

( 15 ) Num relatório elaborado em outubro de 2016 pelo The Informal Company Law Expert Group, criado pela Comissão em maio de 2014 para a assessorar com aconselhamento especializado em direito das sociedades, o grupo referiu que «os Estados‑Membros têm abordagens diferentes e até contraditórias em relação ao reconhecimento dos interesses do grupo» (secção 1, pág. 5). V. http://orbilu.uni.lu/bitstream/10993/34455/1/2016‑10%20icleg_recommendations_interest_group_final_en.pdf.

( 16 ) Acórdão de 10 de setembro de 2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK e o. (C‑44/08, EU:C:2009:533, n.o 44).

( 17 ) V., nomeadamente, Acórdão de 17 de julho de 2008, Kozlowski (C‑66/08, EU:C:2008:437, n.o 42 e jurisprudência referida).

( 18 ) V., neste sentido, Acórdão de 27 de janeiro de 2005, Junk (C‑188/03, EU:C:2005:59, n.o 29).

( 19 ) V., neste sentido, Acórdão de 10 de setembro de 2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK e o. (C‑44/08, EU:C:2009:533, n.os 59 e 42).

( 20 ) Respetivamente, artigo 2.o, n.o 1 e n.o 3, da Diretiva 98/59.

( 21 ) V., neste sentido, Acórdão de 10 de setembro de 2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK e o. (C‑44/08, EU:C:2009:533, n.o 69). É igualmente importante recordar que a empresa que controle o empregador, na aceção do artigo 2.o, n.o 4, da Diretiva 98/59, não tem de ser constituída ou estar estabelecida na União Europeia, pelo que pode não estar sujeita à jurisdição dos tribunais dos Estados‑Membros. Comparar, nessa matéria, as regras estabelecidas no artigo 4.o da Diretiva 2009/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de maio de 2009, relativa à instituição de um Conselho de Empresa Europeu ou de um procedimento de informação e consulta dos trabalhadores nas empresas ou grupos de empresas de dimensão comunitária (JO 2009 L 122, p. 28), que estabelece disposições específicas para abranger essa eventualidade; e v., também, no contexto da legislação que precedeu essa diretiva, o Acórdão de 15 de julho de 2004, ADS Anker (C‑349/01, EU:C:2004:440, n.o 55 e segs.).

( 22 ) O artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/38 dispõe: «Presume‑se que é exercida uma influência dominante, sem prejuízo de prova em contrário, quando essa empresa, direta ou indiretamente, em relação a outra: a) Tem a maioria do capital subscrito dessa empresa, b) Dispõe da maioria dos votos correspondentes às partes de capital emitidas por essa empresa, ou c) Pode nomear mais de metade dos membros do conselho de administração, do órgão de direção ou de fiscalização da empresa».

( 23 ) V., a esse respeito, o artigo 1.o, n.os 1 e 2 da Diretiva 2009/38. V., também, considerando 17 dessa diretiva, que dispõe: «É necessária uma definição da noção de “empresa que exerce o controlo” que se aplique exclusivamente à presente diretiva, sem prejuízo das definições de “grupo” ou de “controlo” constantes de outros textos».

( 24 ) V. n.os 39 e 41 supra.

( 25 ) V., a este respeito, Acórdão de 10 de setembro de 2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK e o. (C‑44/08, EU:C:2009:533, n.o 48).

( 26 ) V. Anotações relativas à Carta dos Direitos Fundamentais (JO 2007, C 303, p. 17).

( 27 ) Acórdão de 10 de setembro de 2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK e o. (C‑44/08, EU:C:2009:533, n.o 70).

( 28 ) Acórdão de 10 de setembro de 2009, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK e o. (C‑44/08, EU:C:2009:533, n.os 55, 52 e 49, respetivamente).

( 29 ) V., por exemplo, artigo 10.o, n.o 1, da Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de novembro de 2000, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional (JO 2000 L 303, p. 16).

( 30 ) V., neste sentido, Acórdão de 24 de abril de 2008, Arcor (C‑55/06, EU:C:2008:244, n.o 189).

( 31 ) V., nomeadamente, Acórdão de 16 de julho de 2009, Mono Car Styling (C‑12/08, EU:C:2009:466, n.os 48 e 49 e jurisprudência referida).

( 32 ) V., neste sentido, Acórdão de 12 de dezembro de 2013, Test Claimants in the Franked Investment Income Group Litigation (C‑362/12, EU:C:2013:834, n.o 32 e jurisprudência referida).

( 33 ) V., neste sentido, Acórdão de 15 de outubro de 2015, Nike European Operations Netherlands (C‑310/14, EU:C:2015:690, n.o 28).