Conclusões do advogado-geral Gulmann apresentadas em 2 de Junho de 1992. - SOCIETE GENERALE D'ENTREPRISES ELECTRO-MECANIQUES SA E ROLAND ETROY CONTRA BANCO EUROPEU DE INVESTIMENTO. - MERCADO DE OBRAS PUBLICAS NUM ESTADO ACP - COFINANCIAMENTO PELO BEI - RESPONSABILIDADE EXTRA-CONTRATUAL PERANTE UM PROPONENTE NAO ACEITE - COMPETENCIA DO TRIBUNAL. - PROCESSO C-370/89.



Colectânea da Jurisprudência 1992 página I-06211

Edição especial sueca página 00059

Edição especial finlandesa página I-00207



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Uma sociedade francesa, a SGEEM (Société générale d' entreprises électro-mécaniques), e o seu director intentaram uma acção contra o Banco Europeu de Investimento visando condená-lo a indemnizar o prejuízo que consideram ter sofrido devido ao comportamento ilegal do Banco. A acção foi interposta nos termos das disposições conjugadas dos artigos 178. , e 215. , segundo parágrafo, do Tratado CEE. O Banco requereu que o pedido fosse julgado improcedente. A Comissão interveio em apoio do Banco.

A Sexta Secção, à qual o processo foi atribuído, considerou que era de aplicar o artigo 95. , n. 3, do Regulamento de Processo e de remeter o processo à sessão plenária para que esta se pronunciasse sobre a admissibilidade do mesmo.

2. Em resumo, os factos do processo são os seguintes:

A República do Mali previa a construção de uma linha eléctrica de alta tensão entre duas cidades. O Mali pretendia beneficiar de uma ajuda financeira da Comunidade, de acordo com as regras da Convenção de Lomé. A Comunidade decidiu financiar uma parte do projecto com recursos do sexto Fundo Europeu de Desenvolvimento. O Mali solicitou posteriormente um financiamento do Banco Europeu de Investimento (a seguir "Banco" ou "BEI") sob a forma de empréstimo de capitais de risco nos termos do artigo 199. da Convenção de Lomé. O contrato de financiamento celebrado entre o Mali e o BEI, que actuava por conta da Comunidade, foi assinado em 1988. O projecto foi posto a concurso. A sociedade demandante era um dos concorrentes. A sua proposta era a mais baixa. As autoridades competentes do Mali tinham contratado os serviços de uma sociedade canadiana para preparar o concurso e prestar assistência quando da escolha do adjudicatário. Num primeiro tempo, a sociedade canadiana desaconselhou a adjudicação da empreitada à demandante. Todavia, as autoridades competentes do Mali decidiram, após longa reflexão, adjudicar a empreitada à sociedade demandante. O Banco tomou conhecimento desta decisão, mas fez saber que não poderia financiar o projecto se fosse aceite a proposta desta sociedade. O Banco fundamentou tal decisão indicando que considerava que a proposta da sociedade suscitava alguns problemas.

As autoridades do Mali decidiram depois celebrar contrato com outra sociedade que não a demandante. Os demandantes, no caso vertente, alegam que foi devido ao comportamento do Banco que a sociedade não obteve a adjudicação da empreitada e que este comportamento era ilícito.

Notas introdutórias quanto à competência do Tribunal para conhecer do processo

3. O artigo 178. do Tratado CEE dispõe:

"O Tribunal de Justiça é competente para conhecer dos litígios relativos à reparação dos danos referidos no segundo parágrafo do artigo 215. "

O artigo 215. , segundo parágrafo, do Tratado dispõe:

"Em matéria de responsabilidade extracontratual, a Comunidade deve indemnizar, em conformidade com os princípios gerais comuns aos direitos dos Estados-membros, os danos causados pelas suas instituições ou pelos seus agentes no exercício das suas funções."

Até ao momento, o Tribunal de Justiça não teve oportunidade de se pronunciar sobre a questão de saber se é competente, por força dos artigos 178. e 215. , segundo parágrafo, para conhecer de acções emergentes de responsabilidade extracontratual intentadas contra o BEI. Desde que o Banco existe, ou seja, há mais de 30 anos, nenhuma acção deste tipo tinha sido proposta no Tribunal de Justiça ou, tanto quanto sabemos, noutros órgãos jurisdicionais.

Nestas condições, não se pode afirmar que se trate de uma questão com grande importância prática. Ao invés, a questão é importante no plano dos princípios, designadamente porque suscita o problema da situação particular do BEI no sistema do Tratado, que pode igualmente ter incidência noutras áreas. A questão fundamental é saber se o Banco pode, no contexto do artigo 215. , ser considerado como uma das instituições da Comunidade que pode, enquanto tal, envolver a responsabilidade extracontratual da Comunidade.

4. As partes e a Comissão estão de acordo em considerar que a resposta a esta questão deve ser afirmativa. É certo que esta unanimidade é digna de registo, nomeadamente porque os argumentos a favor de uma resposta afirmativa são sólidos. Mas a unanimidade suscita igualmente algumas dificuldades. É indiscutível que a questão da competência do Tribunal de Justiça é uma questão que o Tribunal deve decidir oficiosamente e que, nesse âmbito, deve igualmente examinar os eventuais argumentos a favor de uma resposta negativa. Por isso, compete-nos igualmente apurar se esses argumentos existem.

As partes alegam que resulta da jurisprudência do Tribunal que o segundo parágrafo do artigo 215. pode ser interpretado de modo a incluir igualmente o Banco e que não há argumentos substanciais que ponham em causa tal interpretação, existindo, pelo contrário, boas razões para chegar a este resultado.

5. É certo, em nossa opinião, que a questão não é tão simples como parece resultar das alegações das partes (1). O Banco viu ser-lhe conferida uma situação particular no sistema organizativo do Tratado e existiam razões importantes para essa opção. Como veremos a seguir, o Tribunal de Justiça destacou a situação ambivalente do Banco no sistema organizativo do Tratado e não é de todo evidente saber se o Banco deve ser considerado como uma das instituições da Comunidade, no contexto do segundo parágrafo do artigo 215. , ou se há que afastar tal interpretação. A primeira interpretação teria como consequência que

- o Tribunal de Justiça seria exclusivamente competente para conhecer das acções emergentes de responsabilidade extracontratual intentadas contra o Banco, de modo que os órgãos jurisdicionais nacionais (em todo caso, os dos Estados-membros) deveriam declinar a sua competência relativamente a tais acções intentadas contra o Banco, e

- as normas substanciais em função das quais o litígio deve ser decidido seriam os "princípios gerais comuns aos direitos dos Estados-membros".

A opção pela segunda interpretação implicaria que

- o demandante poderia escolher intentar a acção no local do domicílio do Banco ou no tribunal do local em que ocorreu o dano (2), e

- as normas substanciais que permitem decidir o litígio seriam as designadas pelas normas de direito internacional privado aplicáveis por força da lei do foro.

A interpretação escolhida pode ter pois importância prática não apenas para o Banco, mas também para as pessoas singulares e colectivas que consideram ter um direito de indemnização sobre o Banco.

6. O ponto de partida natural de uma tomada de posição sobre a questão é o artigo 29. dos Estatutos do Banco, que constam do protocolo anexo ao Tratado CEE. O artigo 29. dispõe:

"Os litígios entre o Banco, por um lado, e os seus credores, devedores ou quaisquer terceiros, por outro, serão resolvidos pelos órgãos jurisdicionais nacionais competentes, sem prejuízo da competência atribuída ao Tribunal de Justiça.

O Banco deve escolher domicílio em cada um dos Estados-membros. Todavia, pode, em qualquer contrato, estipular um domicílio especial ou prever um processo de arbitragem."

A disposição corresponde, no seu princípio, ao artigo 183. do Tratado CEE, que dispõe:

"Sem prejuízo da competência atribuída ao Tribunal de Justiça pelo presente Tratado, os litígios em que a Comunidade seja parte não ficam, por este motivo, subtraídos à competência dos órgãos jurisdicionais nacionais."

O Tratado parte pois do princípio de que as instituições e órgãos criados pelo Tratado não gozam de imunidade de jurisdição. A acção pode ser intentada perante os órgãos jurisdicionais nacionais, a menos que decorra do Tratado que deve ser intentada perante o Tribunal de Justiça.

7. Também neste ponto a ordem jurídica comunitária se distingue claramente das normas aplicáveis às organizações internacionais. É habitual que os Estados, ao criarem organizações internacionais, lhes confiram ampla imunidade de jurisdição, o que faz com que as organizações actuem juri imperii ou juri gestionis. Todavia, há uma excepção importante. As organizações financeiras internacionais não gozam de imunidade de jurisdição. Dentro de certos limites, podem ser demandadas perante os órgãos jurisdicionais nacionais. Tal é geralmente explicado pelo facto de esse regime jurídico ser necessário para assegurar a confiança dos financiadores no quadro de empréstimos emitidos pelas instituições financeiras (3). Não obstante tal explicação, é admitido que se pode intentar contra as instituições financeiras qualquer acção, isto é, mesmo as que não resultem de relações contratuais. Este é o estatuto, por exemplo, do Banco Internacional para a Reconstrução e o Desenvolvimento ("Banco Mundial"), criado em 1947, e do Banco Europeu para a Reconstrução e o Desenvolvimento, criado em 1990 (4).

Poder-se-ia afirmar, nestas condições, que em matéria processual a situação jurídica do BEI deveria ser a mesma das organizações financeiras internacionais, podendo o Banco, como estas organizações, ser demandado perante os órgãos jurisdicionais nacionais. Mas ignorar-se-ia então o facto de que, em virtude do artigo 29. do Estatuto do Banco, os órgãos jurisdicionais nacionais apenas são competentes relativamente ao Banco "sem prejuízo da competência atribuída ao Tribunal de Justiça".

8. Por conseguinte, a principal questão que se coloca relativamente ao Banco não é saber se o seu comportamento escapa à fiscalização dos tribunais, mas se esta fiscalização deve ser feita pelo Tribunal de Justiça ou pelos órgãos jurisdicionais nacionais. Resulta da redacção do artigo 29. que cabe resolver essa questão interpretando as disposições do Tratado CEE que atribuem competência ao Tribunal de Justiça.

Tal implica que é da interpretação do artigo 215. , segundo parágrafo, do Tratado que depende a questão de saber se o Tribunal de Justiça é competente para conhecer das acções emergentes de responsabilidade extracontratual intentadas contra o Banco.

O segundo parágrafo do artigo 215. do Tratado aplica-se ao Banco?

9. A jurisprudência do Tribunal de Justiça apresenta elementos importantes para a compreensão da posição do Banco no sistema jurisdicional e, em termos mais genéricos, no sistema organizativo da Comunidade.

10. No acórdão de 15 de Junho de 1976, Mills/BEI (5), o Tribunal de Justiça tomou posição quanto à questão de saber se o artigo 179. do Tratado, nos termos do qual "o Tribunal é competente para decidir sobre todo e qualquer litígio entre a Comunidade e os seus agentes...", se aplica também aos litígios que opõem o Banco aos seus agentes. O Tribunal de Justiça decidiu, a este propósito, que a sua competência para conhecer desses litígios não era excluída pelas disposições do artigo 180. do Tratado, que conferem expressamente ao Tribunal de Justiça competência para conhecer de determinados litígios em que o Banco é parte. O Tribunal de Justiça declarou, a este propósito, que

"tal disposição limita-se a reconhecer ao conselho de administração do Banco poderes análogos aos reconhecidos pelo artigo 169. à Comissão e a submeter as deliberações do conselho de governadores e do conselho de administração a uma competência do Tribunal de Justiça semelhante à atribuída pelo artigo 173. relativamente a actos do Conselho e da Comissão;

que este carácter complementar do artigo 180. confirma pois a conclusão de que, ao mencionar a Comunidade, o artigo 179. do Tratado não excluiu o Banco" (n.os 16 e 17).

Parece indiscutível, pela mesma ordem de razões, que a existência do artigo 180. do Tratado não exclui que o Banco possa ser abrangido pela competência que o Tribunal de Justiça possui nos termos das disposições conjugadas dos artigos 178. e 215. , segundo parágrafo.

O Tribunal de Justiça baseou, aliás, a sua competência para decidir nos termos do artigo 179. nos litígios que opõem o Banco aos seus agentes no facto de o pessoal do Banco estar colocado, ao abrigo do artigo 22. do Protocolo relativo aos Privilégios e Imunidades das Comunidades Europeias, numa situação jurídica idêntica à do pessoal das instituições da Comunidade.

O acórdão, que é manifestamente correcto, demonstra que o Tribunal de Justiça está disposto a aplicar igualmente ao Banco as disposições atributivas de competência do Tratado, em todo o caso quando a situação do Banco e das instituições comunitárias é comparável no que respeita às questões em discussão.

Importa igualmente salientar que o Tribunal de Justiça sublinhou no processo Mills que o Banco é um organismo comunitário, vincando a distinção que o Tratado estabelece entre as instituições da Comunidade, por um lado, e o Banco, por outro. O Tribunal de Justiça declarou no n. 14:

"considerando que é de concluir que, com a expressão 'todo e qualquer litígio entre a Comunidade e os seus agentes' , o artigo 179. não se limita apenas às instituições da Comunidade e ao seu pessoal, mas abrange igualmente o Banco enquanto organismo comunitário instituído e dotado de personalidade jurídica pelo Tratado" (6).

Talvez se imponha neste momento referir que as disposições que conferem de forma indubitável ao Tribunal de Justiça competência para conhecer dos litígios em que o Banco é parte, isto é, os artigos 179. e 180. , dizem respeito a litígios relacionados com situações internas à Comunidade. O caso vertente é o primeiro em que o Tribunal de Justiça se deve pronunciar sobre a questão de saber se podem ser intentadas no Tribunal de Justiça acções contra o Banco relativamente às relações externas deste último, isto é, às suas relações com pessoas singulares e colectivas que não fazem parte do sistema organizativo da Comunidade.

11. No acórdão de 3 de Março de 1988, Comissão/BEI (7), o Tribunal de Justiça teve ocasião de analisar a posição ocupada pelo Banco no sistema organizativo e funcional do Tratado. No processo discutia-se o problema de saber em que medida o imposto pago pelo pessoal do Banco era cobrado em proveito do Banco ou em proveito da Comunidade. Não suscitava dúvidas que as disposições em questão relativas ao imposto eram de interpretar no sentido de que o imposto devia reverter para a Comunidade. Mas o Banco alegou contra tal interpretação que

"... não é uma instituição nem um serviço das Comunidades, mas que beneficia face a estas de uma posição autónoma pelo seu estatuto jurídico, pela sua composição e estrutura institucional, bem como pela natureza e origem dos seus recursos, que não provêm do orçamento das Comunidades" (n. 27).

O Tribunal declarou, a tal propósito:

"É verdade que o Banco foi dotado, por força do artigo 129. do Tratado, de personalidade jurídica distinta da da Comunidade, e que é administrado e gerido pelos seus próprios órgãos, segundo as normas dos seus estatutos. Para levar a efeito as tarefas que lhe são confiadas pelo artigo 130. do Tratado, o Banco tem de estar em condições de poder agir nos mercados financeiros com total independência, como sucede com qualquer outro banco. Com efeito, o financiamento do Banco não é assegurado por um orçamento, mas pelos seus recursos próprios, nomeadamente pelo capital subscrito pelos Estados-membros, por um lado, e pelos fundos angariados nos mercados financeiros, por outro. Por último, o Banco estabelece um balanço anual, bem como uma conta de perdas e lucros, que são verificados em cada ano por um comité nomeado pelo conselho de governadores.

Todavia, o reconhecimento ao Banco de tal autonomia funcional e institucional não tem como consequência destacá-lo completamente das Comunidades e subtraí-lo à aplicação das normas de direito comunitário. Com efeito, resulta nomeadamente do artigo 130. do Tratado que o Banco se destina a contribuir para a realização dos objectivos da Comunidade e que, portanto, se insere, por força do Tratado, no âmbito comunitário.

A posição do Banco é assim ambivalente, no sentido de que é caracterizada, por um lado, pela independência quanto à gestão dos seus assuntos, nomeadamente no domínio das operações financeiras, e, por outro, por um estreito vínculo com a Comunidade, no que respeita aos seus objectivos. É inteiramente compatível com este carácter ambivalente que as disposições geralmente aplicáveis à tributação do pessoal ao nível comunitário sejam igualmente válidas para o pessoal do Banco. Esta constatação é válida, nomeadamente, no que respeita à regra segundo a qual o imposto em causa reverte em benefício do orçamento das Comunidades. Com efeito, esta afectação não é susceptível, contrariamente às alegações do conselho de governadores, de pôr em causa a autonomia funcional e a reputação do Banco enquanto organismo independente nos mercados financeiros, uma vez que o capital e a própria gestão do Banco não são por ela afectados" (n.os 28 a 30).

O facto de o Tribunal de Justiça indicar, nestes fundamentos, que a posição do Banco no sistema do Tratado é ambivalente é importante. É incontestável que resulta do Tratado, designadamente do artigo 130. , que o Banco se destina a contribuir para a realização dos objectivos da Comunidade e que, portanto, se insere no âmbito comunitário, e é também incontestável que o Banco está dotado, por força do artigo 129. do Tratado, de personalidade jurídica distinta da da Comunidade, cuja personalidade jurídica decorre do artigo 210. do Tratado. O Tribunal de Justiça indica que a personalidade jurídica distinta do Banco se explica pela necessidade de lhe permitir agir com total independência, como sucede com qualquer outro banco, nos mercados financeiros, para poder levar a efeito as tarefas que lhe são confiadas pelo artigo 130. do Tratado. O raciocínio do Tribunal mostra que, ao interpretar as disposições comunitárias em causa, atribui importância à questão de saber se a aplicação destas regras ao Banco pode prejudicar a autonomia financeira do mesmo ou a sua reputação de organismo independente nos mercados financeiros.

12. Os dois acórdãos fornecem assim um importante contributo, embora não determinante, para a interpretação do artigo 215. , segundo parágrafo, que está em discussão no caso vertente.

13. O primeiro elemento importante para a interpretação é o facto de o Tribunal ter considerado o Banco como organismo comunitário. Isso implica, em nossa opinião, que a personalidade jurídica distinta do Banco não se opõe, por si só, a uma interpretação do segundo parágrafo do artigo 215. segundo a qual o Banco pode engendrar a responsabilidade da Comunidade - com o limite evidente de que a concretização da responsabilidade, isto é, o pagamento de eventuais indemnizações, deve ser efectuado com fundos próprios do Banco e não através do orçamento da Comunidade.

14. É mais problemático ultrapassar a dificuldade que reside no facto de que a Comunidade, segundo a letra do artigo 215. , segundo parágrafo, apenas é responsável pelos danos causados pelas suas instituições ou pelos seus agentes (8). Como já indicámos, no processo Mills ,o Tribunal partiu do princípio, correcto em nossa opinião, de que o Banco não era uma instituição da Comunidade. A enumeração das instituições da Comunidade constante do artigo 4. do Tratado não inclui o Banco e, de resto, este também não é referido actualmente na parte V do Tratado sobre as instituições da Comunidade. As disposições fundamentais relativas ao Banco constam dos artigos 129. e 130. , no título IV da parte III do Tratado, que trata da política da Comunidade. Esta distinção entre o Banco, por um lado, e as instituições da Comunidade, por outro, é uma consequência natural da posição especial do Banco no sistema organizativo do Tratado, acentuada pela sua personalidade jurídica distinta. Tal situação não é posta em causa pelas modificações do Tratado decididas no Tratado da União Europeia, assinado em Maastricht a 7 de Fevereiro de 1992. É certo que as disposições introdutórias do Tratado são completadas por uma nova disposição, o artigo 4. -B, segundo o qual é instituído um Banco Europeu de Investimento, e os artigos 129. e 130. do Tratado são transferidos para a parte V do Tratado, relativa às instituições da Comunidade. Mas o Banco nem sempre é qualificado como Instituição da Comunidade na acepção do artigo 4. e a sua inclusão na parte V do Tratado tem lugar num capítulo V separado, distinto do capítulo I, relativo às instituições da Comunidade.

Por conseguinte, o Banco não pode ser considerado uma das instituições da Comunidade, na acepção do artigo 4. do Tratado, e é perfeitamente natural supor que esta noção foi igualmente consagrada no artigo 215. , segundo parágrafo (9).

No entanto, não está excluído, em nossa opinião, que o segundo parágrafo do artigo 215. seja susceptível de uma interpretação extensiva, segundo a qual o Banco seria equiparado às instituições da Comunidade para efeitos de aplicação da disposição. As disposições do Tratado relativas à competência do Tribunal de Justiça foram numa certa medida, limitada, interpretadas extensivamente, quando o Tribunal de Justiça entendeu que havia motivos sérios para o fazer (v., por exemplo, o acórdão de 22 de Maio de 1990, Parlamento/Conselho (10)). Em consequência, entendemos que uma interpretação extensiva do segundo parágrafo do artigo 215. é justificada se existirem razões válidas para tratar o Banco do mesmo modo que as instituições da Comunidade e se não existirem argumentos relevantes contrários a tal equiparação.

15. Antes de examinar esta questão, importa referir o argumento adiantado pelo Banco para demonstrar que era abrangido pelo segundo parágrafo do artigo 215. Referiu-se ao facto de a disposição seguinte ter sido inserida no artigo 215. , como um novo terceiro parágrafo, pelo Tratado da União Europeia:

"O parágrafo anterior aplica-se nas mesmas condições aos danos causados pelo Banco Central Europeu ou pelos seus agentes no exercício das suas funções."

O Banco indica que não há razões para tratar diferentemente os dois bancos para efeitos da aplicação do segundo parágrafo do artigo 215. e que é compreensível que os Estados-membros não tenham expressamente mencionado o BEI no Tratado da União Europeia, uma vez que este Banco existe desde a adopção do tratado inicial e a questão da sua responsabilidade extracontratual nunca tinha suscitado problemas anteriormente (11).

É indiscutível, em nossa opinião, que em nenhuma circunstância se pode argumentar com a nova disposição para sustentar que o BEI releva da competência do Tribunal por força do artigo 215. , segundo parágrafo. O novo Tratado insere novas disposições no Tratado CEE, os artigos 4. -A e 4. -B, que instituem, respectivamente, um Banco Central Europeu e um Banco Europeu de Investimento, que actuarão nos limites das atribuições que lhes são conferidas pelo Tratado e pelos Estatutos. Os dois bancos não constam da enumeração das instituições da Comunidade, que continua a constar do artigo 4. Esta situação explica com toda a probabilidade porque razão foi considerado necessário mencionar expressamente o Banco Central no artigo 215. É significativo que os dois bancos, tratados no mesmo plano nas disposições introdutórias do Tratado, o não sejam no artigo 215. É possível que a razão desta opção seja a que o Banco adianta. Mas a explicação pode igualmente ser a de que os fundamentos que levaram a equiparar o Banco Central Europeu às instituições da Comunidade em matéria de responsabilidade extracontratual não funcionam para o Banco Europeu de Investimento, de tal modo que se considerou correcto tratar os dois bancos de maneira diferente no contexto do artigo 215. O Banco Central Europeu viu serem-lhe confiadas, pelo novo Tratado, tarefas e atribuições que, em razão da sua natureza de direito público, tornaram necessária a inclusão do Banco Central nas regras do Tratado sobre a competência do Tribunal de Justiça (v. as modificações dos artigos 173. , 175. , 177. e 180. do Tratado) e que fazem com que seja natural equiparar o Banco Central às instituições da Comunidade em matéria de responsabilidade extracontratual. O novo Tratado não altera as tarefas do Banco Europeu de Investimento, que não implicam, ou tão-só em pequena medida, o exercício de atribuições de direito público em sentido estrito.

Embora nos possamos interrogar em que medida é justificado interpretar as normas existentes à luz do novo Tratado, ainda não ratificado, podemos em todo o caso constatar que, do ponto de vista da técnica legislativa, não é muito racional incluir uma disposição unicamente relativa ao Banco Central no artigo 215. se se pretende que esta disposição seja igualmente aplicável ao BEI. Se o segundo parágrafo do artigo 215. deve ser interpretado como sustenta o BEI, teria sido desejável e racional tratar os dois bancos da mesma maneira, igualmente do ponto de vista formal, aquando da redacção do artigo 215.

Seja como for, entendemos porém que os elementos de interpretação que se podem inferir da nova disposição do artigo 215. sobre o Banco Central são tão vagos que não os podemos considerar determinantes para a interpretação da disposição existente relativamente ao BEI.

16. Em nossa opinião, o que é determinante para esta interpretação é, como já indicámos, a questão de saber se, ao basear-se em considerações de fundo decorrentes das tarefas do Banco e da sua posição no sistema organizativo do Tratado, há razões válidas para sujeitar o Banco à competência do Tribunal para efeitos do artigo 215. , segundo parágrafo, e de saber se existem argumentos relevantes contra esta solução.

17. O Banco alega convictamente que uma resposta afirmativa à questão constituiria a melhor garantia da sua independência e que isso seria desejável por outras razões, pois permitiria, no interesse da segurança jurídica, uma apreciação uniforme do comportamento do Banco e, portanto, uma suficiente ponderação do facto de que o Banco actua enquanto organismo comunitário no quadro da realização dos objectivos da Comunidade.

Como já indicámos, o Tribunal de Justiça interessou-se no processo Comissão/BEI, já citado, em saber se a aceitação dos pedidos da Comissão seria "susceptível... de pôr em causa a autonomia funcional e a reputação do Banco enquanto organismo independente nos mercados financeiros". É difícil imaginar que alguém possa sustentar que a autonomia ou a reputação do Banco poderiam ser afectadas se as acções emergentes de responsabilidade extracontratual contra o Banco fossem da competência do Tribunal de Justiça.

Parece-nos igualmente que há boas razões para admitir os outros argumentos do Banco, segundo os quais pode ser oportuno atribuir ao Tribunal de Justiça competência para conhecer de todos os processos emergentes de responsabilidade extracontratual.

18. Mas isso não é necessariamente decisivo para a solução do problema. Não se pode excluir que o estatuto especial do Banco no sistema organizativo da Comunidade se tenha ficado a dever a motivos diferentes e de mais largo alcance do que os que acabamos de invocar, ou que possa haver argumentos a favor da competência dos órgãos jurisdicionais nacionais.

O Tribunal de Justiça salientou, nos números já citados do acórdão Comissão/BEI, que, "como sucede com qualquer outro banco", o Banco tem de estar em condições de poder agir com total independência nos mercados financeiros. As razões deste facto estão desenvolvidas nas conclusões apresentadas pelo advogado-geral F. Mancini nesse processo. Este declarou no n. 11 das suas conclusões:

"A resposta (à questão de saber por que razão o direito primário conferiu ao BEI personalidade jurídica e autonomia financeira) não é difícil. Entre a hipótese, avançada na conferência de Messina, de confiar a promoção dos investimentos na Europa a um fundo especial e a proposta de prosseguir esse objectivo através da criação de um verdadeiro banco, prevaleceu esta última por uma série de motivos: por exemplo, a resistência dos Estados ricos, aos quais caberia o encargo principal no financiamento do fundo, o alcance, bem maior do que no caso da CECA, dos objectivos assumidos pela nova Comunidade e a vontade de alcançar uma solução moldada sobre os precedentes internacionais (pense-se no Banco para a Reconstrução e o Desenvolvimento). Uma vez escolhida a solução da criação do BEI, ser-lhe atribuída capacidade de agir era o caminho óbvio e, de qualquer forma, necessário; se outra razão não houvesse, para permitir ao novo organismo a possibilidade de operar no interior dos vários Estados-membros como qualquer outra instituição de crédito."

A menção do Banco para a Reconstrução e o Desenvolvimento (o Banco Mundial) é interessante, sobretudo se se tiver em conta o facto indicado acima de que podem ser intentadas acções emergentes de responsabilidade contratual e extracontratual contra o Banco em órgãos jurisdicionais nacionais. É natural supor que se pretendeu reservar ao BEI o mesmo tratamento dado às outras instituições de crédito, igualmente do ponto de vista processual.

A isto acresce que parece menos necessário atribuir ao Tribunal de Justiça competência para conhecer dos litígios relacionados com um comportamento delituoso do Banco. A principal razão para se ter confiado ao Tribunal de Justiça competência quanto às instituições da Comunidade reside provavelmente na necessidade de uma apreciação jurídica uniforme destes actos jurídicos, atenta a sua natureza de direito público (12). A acção do BEI, de acordo com as tarefas que lhe são confiadas, exerce-se sobretudo no âmbito do direito privado, onde não há a mesma necessidade de uma apreciação jurídica uniforme dos seus actos pelo Tribunal de Justiça à luz das considerações específicas que se aplicam no seio da ordem jurídica comunitária.

19. Por fim, não se pode negligenciar o facto de que o interesse da vítima pode justificar que se atribua competência aos órgãos jurisdicionais para conhecerem de processos emergentes de responsabilidade extracontratual do Banco. Havendo uniformidade, a vítima pode ter um interesse legítimo em chamar a juízo o autor do delito nos tribunais do lugar em que ocorreu o facto danoso.

20. À luz do que fica dito, parece-nos duvidoso que existam razões suficientemente imperiosas para interpretar extensivamente o segundo parágrafo do artigo 215. relativamente ao Banco.

Ao invés, em nossa opinião, é possível e oportuno que o Tribunal de Justiça não tome posição sobre esta questão de princípio.

Possível, porque o caso em apreço pode ser considerado admissível tendo em conta o contexto jurídico particular, no seio do direito comunitário, em que o Banco actuou quanto ao empréstimo ao Mali.

Oportuno, porque dificilmente se pode excluir que novas considerações sobre a questão acresçam àquelas a partir das quais o Tribunal deve tomar a sua decisão, isto no âmbito de um novo processo no qual a questão de princípio deve necessariamente ser resolvida - o que poderá suceder com uma questão prejudicial apresentada por um órgão jurisdicional nacional no qual tenha sido intentada uma acção de responsabilidade contra o Banco. A tal acresce que também não se pode negligenciar de todo a possibilidade de a questão ser expressamente resolvida no quadro de uma revisão ulterior do Tratado, o que seria desejável designadamente se se considerar a disposição expressa relativamente ao Banco Central no artigo 215. (13).

O Banco actuou no caso vertente "por conta da Comunidade"

Foi sustentado, designadamente pela Comissão, mas também, directa ou indirectamente, pelas partes na instância, que o segundo parágrafo do artigo 215. é de qualquer modo aplicável no caso vertente, se se tiver em conta o quadro jurídico particular em que actuou o Banco.

21. O Banco actuou com base em regras estabelecidas em primeiro lugar, na Convenção do Lomé (14), em segundo lugar, no acordo interno relativo ao financiamento e à gestão das ajudas da Comunidade (15)e, em terceiro lugar, no Regulamento Financeiro aplicável ao sexto Fundo Europeu de Desenvolvimento (16). A ajuda fornecida, entre outras, sob a forma de empréstimos de capitais de risco é realizada com recursos da Comunidade. As normas já citadas prevêem uma repartição das competências entre a Comissão e o Banco no respeitante à gestão da ajuda. Os empréstimos objecto do contrato de financiamento considerado no caso vertente eram compostos por capitais de risco e decorre das disposições aplicáveis que esses empréstimos são geridos pelo Banco por conta da Comunidade (17). De resto, resulta expressamente dos seus termos que o contrato de financiamento foi celebrado entre a República do Mali e o BEI "actuando no presente contrato por conta da Comunidade Económica Europeia". Resulta dos artigos 22. e 23. do acordo interno que o Banco gere o financiamento por capitais de risco em estreita cooperação com um comité composto por representantes dos Governos dos Estados-membros.

Da análise das normas da Convenção de Lomé sobre a cooperação financeira e técnica é patente que, na falta de convenção em contrário em certos casos especiais, o Banco está sujeito às mesmas regras que a Comissão (v., a este propósito, o artigo 193. , n. 10, da convenção). Tanto o Banco como a Comissão devem por exemplo velar para que sejam eliminadas discriminações no processo de concurso e para que seja escolhida a proposta economicamente mais vantajosa (v. os artigos 226. e 236. , n. 1, da convenção).

22. À luz do que vem dito, há boas razões para sustentar que, no caso vertente, é de equiparar o Banco às instituições da Comunidade para efeitos do segundo parágrafo do artigo 215. O Banco empresta fundos da Comunidade. O Banco gere os fundos por conta da Comunidade, o que é aliás claramente indicado a nível externo. Gere-os com base nas regras do direito comunitário, de tal modo que os seus próprios poderes de decisão estão limitados em relação aos poderes de que dispõe quando empresta os seus próprios fundos com base no Tratado CEE. A isto acresce que a Comissão e o Banco actuam neste sector com base numa regulamentação no essencial idêntica e que é portanto particularmente oportuno que o Tribunal de Justiça conheça das acções emergentes de responsabilidade extracontratual intentadas não só contra a Comissão, mas também contra o Banco. Consideramos que estes elementos impõem uma equiparação do Banco às instituições da Comunidade no domínio considerado, para efeitos da aplicação do segundo parágrafo do artigo 215. (18). Por conseguinte, entendo que o Tribunal se deve pronunciar pela admissibilidade do presente processo nos termos do segundo parágrafo do artigo 215. Mesmo se o Banco gere fundos da Comunidade e actua por conta desta, é em nossa opinião necessário e possível interpretar o segundo parágrafo do artigo 215. no sentido de que o Banco, se fosse condenado no pagamento de uma indemnização, a deveria pagar com os seus próprios fundos.

23. Assim, deve a Sexta Secção conhecer do mérito deste litígio, dado que as partes apresentaram as suas alegações sobre tal questão perante esta secção na audiência de 23 de Outubro de 1991.

Conclusões

24. Por conseguinte, propomos ao Tribunal de Justiça que se declare competente para conhecer do mérito do presente processo em aplicação das disposições conjugadas dos artigos 178. e 215. , segundo parágrafo, do Tratado CEE.

(*) Língua original: dinamarquês.

(1) - De entre os autores que tomaram posição sobre o problema, a maioria entende que o Banco não é visado pelo artigo 215. , segundo parágrafo, v., por exemplo, Wohlfarth, em Wohlfarth e outros: Die Europaeische Wirtschaftsgemeinschaft, 1960, p. 566, bem como Grabitz no seu comentário ao Tratado, nota 20, in fine, sobre o artigo 215. No Kommentar Zum EGW-Vertrag, 1983, publicado sob a direcção de Groeben, Gilsdorf alega que o Tribunal de Justiça não é competente, mas que os órgãos jurisdicionais nacionais competentes devem aplicar os princípios gerais comuns, na acepção do artigo 215. , à responsabilidade do Banco, v. nota 19 sobre o artigo 215. Alguns autores entendem que é de interpretar o artigo 215. , segundo parágrafo, no sentido de que o Banco é visado pela disposição, v., por exemplo, Hilf: Die Organisationsstruktur der Europaeischen Gemeinschaften, 1982, p. 41, e Henrion em Les Novelles, Droit des Communautés européennes, 1969, p. 971.

(2) - Por força do artigo 29. dos seus Estatutos, o Banco deve escolher domicílio em cada um dos Estados-membros.

O direito de o demandante escolher, em matéria extracontratual, entre o tribunal do domicílio do demandado e o tribunal do local onde o facto danoso ocorreu resulta, como se sabe, da Convenção relativa à competência judiciária e à execução de decisões em matéria civil e comercial (Convenção de Bruxelas, v. JO 1990, C 189, p. 2).

(3) - V. designadamente Duffar J.: Contribution à l' étude des privilèges et immunités des organisations internationales, 1982, pp. 59 a 68; Bowett, D. W.: The law of international institutions, 1982, pp. 345 a 353, e Lavalle, R.: La banque mondiale et ses filiales, 1972, pp. 118 e 119.

(4) - O artigo VII, secção 3, do acordo relativo ao Banco Internacional para a Reconstrução e o Desenvolvimento (Recueil des traités des Nations unies, volume 2, 1947, p. 132 e segs.) dispõe:

Só poderão ser intentadas acções contra o Banco em tribunal jurisdicional competente nos territórios de um membro onde o Banco possua um escritório ou onde tenha nomeado um representante com o fim de aceitar citações ou notificações judiciais ou onde tenha emitido ou garantido títulos. Contudo, nenhuma acção poderá ser intentada pelos membros ou por pessoas agindo em nome dos referidos membros ou invocando direitos destes...

O artigo 46. do acordo constitutivo do Banco Europeu para a Reconstrução e o Desenvolvimento (acordo anexo à Decisão 674/90/CEE do Conselho, de 19 de Novembro de 1990, relativa a celebração deste acordo, v. JO L 372, p. 1) dispõe:

Poderão ser instauradas acções contra o Banco apenas num tribunal jurisdicionalmente competente situado no território de um país em que o Banco possua um escritório ou onde tenha nomeado um representante para efeitos de aceitação de citações ou notificações judiciais, ou onde tenha emitido ou garantido títulos. No entanto, não poderá ser instaurada qualquer acção judicial pelos membros ou por pessoas agindo em nome dos membros ou invocando direitos destes...

(5) - Processo 110/75, Recueil, p. 955.

(6) - A língua do processo Mills foi o francês. A expressão la Banque en tant qu' organisme communautaire foi traduzida, de modo um pouco incorrecto, na versão inglesa do acórdão por the Bank as a Community institution . No entanto, no acórdão referido a seguir, 85/86, Comissão/BEI, que reproduz no n. 24 o ponto já citado do acórdão Mills, tal tradução foi modificada e substituída por the Bank as a Community body .

(7) - Processo 85/86, Colect., p. 1281.

(8) - O Banco alegou que o artigo 215. , segundo parágrafo, devia poder ser-lhe aplicado, mesmo que não fosse considerado uma das instituições da Comunidade. Alegou que era em qualquer circunstância abrangido pela noção agentes da Comunidade . Não vemos razão para analisar mais detidamente este argumento. Em nossa opinião, é claro que a questão crucial consiste em saber se o Banco é uma das instituições da Comunidade, na acepção do segundo parágrafo do artigo 215. , ou se pode ser equiparado às instituições.

(9) - Pouco importa, em nossa, opinião que se possam invocar casos de equiparação expressa do Banco às instituições da Comunidade. A título de exemplo, pode citar-se a equiparação do Banco às instituições da Comunidade no Protocolo relativo aos Privilégios e Imunidades das Comunidades Europeias, já referido. Pode igualmente citar-se a equiparação do Banco às instituições da Comunidade no artigo 1. do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça. Tais exemplos, e outros ainda, demonstram que foi considerado oportuno proceder à equiparação num determinado número de casos. Mas não se pode daí deduzir que ela seja correcta em todos os casos. É mesmo possível referir que estes exemplos - admitindo que sejam relavantes no caso vertente - confirmam, por um lado, a distinção entre o Banco e as instituições da Comunidade e demonstram, por outro, que se considerou necessário indicar expressamente que haveria que tratar o Banco do mesmo modo que as instituições da Comunidade nas hipóteses consideradas.

(10) - C-70/88, Colect., p. I-2041.

(11) - O Banco alega igualmente que está expressamente previsto no artigo 9. dos Estatutos do Fundo Europeu de Cooperação Monetária, instituído em 1973 pelo Regulamento (CEE) n. 907/73 do Conselho, de 3 de Abril de 1973 (JO L 89, p. 2; EE 10 F1 p. 46) e dotado de personalidade jurídica distinta, que o artigo 215. , segundo parágrafo, se aplica à responsabilidade extracontratual do Fundo. O Banco alega que o Conselho não pode atribuir novas competências ao Tribunal e que, portanto, o Conselho interpretou necessariamente o artigo 215. , segundo parágrafo, no sentido de que já se aplicava ao Fundo Monetário. Este argumento não é defensável, até porque assenta numa premissa errada. A prática do Conselho demonstra que são atribuídas ao Tribunal de Justiça novas competências sem modificação do Tratado. Esta prática foi considerada lícita pelo Tribunal de Justiça noutro contexto, no parecer de 14 de Dezembro de 1991 relativo ao projecto de acordo sobre a criação do Espaço Económico Europeu, n. 59 (1/91, Colect., p. I-6079).

(12) - Regra geral, explica-se do seguinte modo o diferente tratamento, no artigo 215. , das acções emergentes de responsabilidade contratual e de responsabilidade extracontratual:

Geralmente, as organizações internacionais gozam de imunidade de jurisdição nos Estados-membros. Esta imunidade tem por objectivo garantir a sua independência. Por seu turno, a CEE não goza de imunidade completa: quanto às suas relações contratuais pode ser chamada a juízo nos tribunais dos Estados-membros. Os sistemas nacionais de responsabilidade contratual são suficientemente parecidos para que não sejam de temer diferenças consideráveis de tratamento. Por conseguinte, não haveria razões preponderantes para retirar aos órgãos jurisdicionais nacionais a sua jurisdição neste domínio. Em contrapartida, os litígios em matéria de responsabilidade extracontratual põem em causa de modo bem mais directo a política da Comunidade, pois implicam um julgamento sobre o carácter ilícito ou faltoso do comportamento que está na origem desses litígios. Por conseguinte, era lógico subtrair tais litígios à competência dos órgãos jurisdicionais nacionais para os submeter à do Tribunal de Justiça. V. Mégret, J., e outros: Le droit de la Communauté économique européenne, 1983, volume 10, p. 266. V., no mesmo sentido, Schermers, H. G.: Judicial Protection in the European Communities, 1983, p. 287 e segs.

(13) - Se se pretendesse fixar a competência do Tribunal de Justiça para efeitos do artigo 215. , segundo parágrafo, poderia efectuar-se à disposição uma modificação comparável à que foi feita relativamente ao Banco Central. Se se pretendesse optar pela solução contrária, poder-se-ia tornar mais claro o artigo 29. dos estatutos do Banco.

(14) - JO 1986, L 86, p. 3.

(15) - JO 1986, L 86, p. 210.

(16) - JO 1986, L 325, p. 42.

(17) - O artigo 10. do acordo interno relativo ao financiamento e à gestão das ajudas da Comunidade dispõe que o empréstimo de capitais de risco é gerido pelo Banco, por conta da Comunidade, em conformidade com os seus Estatutos e de acordo com as regras fixadas no Regulamento Financeiro a que a que se refere o artigo 28. .

O artigo 14. , n. 2, do acordo dispõe: Competirá ao Banco assegurar, por conta da Comunidade, a execução financeira das operações realizadas com recursos provenientes do Fundo sob a forma de capitais de risco, devendo o Banco agir para esse efeito em nome e por conta e risco da Comunidade, e ficando esta titular de todos os direitos decorrentes de tais operações, nomeadamente como entidade credora ou proprietária .

(18) - Em nossa opinião, não é decisivo que existam disposições, entre as quais o artigo 52. , n. 2, do Regulamento Financeiro já citado, que dispõem expressamente que o Banco actua na qualidade de mandatário da Comunidade . Não há que dar importância, no caso vertente, ao facto de o Banco poder ser qualificado como mandatário da Comunidade em sentido estrito. Por outro lado, parece-nos duvidoso que seja adequado utilizar o regime de direito privado do mandato para qualificar as relações entre o Banco e a Comunidade no domínio considerado e, por outro, parece-nos também duvidoso que tal relação de mandatário possa, por si só, servir de base à aplicação do segundo parágrafo do artigo 215.