Conclusões do advogado-geral Léger apresentadas em 30 de Março de 2000. - The Queen contra Secretary of State for the Home Department, ex parte Nana Yaa Konadu Yiadom. - Pedido de decisão prejudicial: Court of Appeal (England & Wales) - Reino Unido. - Livre circulação de pessoas - Derrogações - Decisões em matéria de política de estrangeiros - Admissão temporária - Garantias jurisdicionais - Vias de recurso - Artigos 8.º e 9.º da Directiva 64/221/CEE. - Processo C-357/98.



Colectânea da Jurisprudência 2000 página I-09265



Conclusões do Advogado-Geral

1 Quando N. Yiadom, nacional neerlandesa de origem ganesa, chegou ao Reino Unido foi temporariamente admitida no território britânico enquanto aguardava a apreciação pelas autoridades nacionais competentes do pedido de entrada.

2 Após inquérito, o Secretary of State for the Home Department comunicou-lhe que, por razões de ordem pública, havia sido recusada a sua entrada, na acepção jurídica do termo, em território britânico. Acusou N. Yiadom de facilitar, no passado, a entrada ilegal de outras pessoas no Reino Unido. Mais, afirmou que N. Yiadom poderia voltar a praticar esse tipo de infracções, o que justificava a decisão de recusa de entrada tomada a seu respeito.

3 Uma das vias de recurso que o direito nacional lhe faculta é o «out-country right of appeal», o qual tem a particularidade de só poder ser interposto na condição de o interessado não se encontrar em território nacional.

4 N. Yiadom pretende beneficiar deste direito de recurso, mas contesta a justeza do requisito ao qual está subordinado.

5 É, pois, o direito de um cidadão comunitário permanecer no território de um Estado-Membro por forma a interpor recurso da decisão que lhe recusa a entrada tomada a seu respeito que está no centro das questões colocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio. Veremos, no entanto, que a resposta a esta questão está, em grande medida, condicionada pela natureza da decisão tomada contra o interessado no processo principal.

I - A regulamentação aplicável

A Directiva 64/221/CEE

6 A Directiva do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1964, visa a coordenação de medidas especiais relativas aos estrangeiros em matéria de deslocação e estada justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública (1).

7 A directiva refere-se às disposições relativas à entrada no território, à emissão ou renovação da autorização de residência, ou à expulsão do território, adoptadas, por estas razões, pelos Estados-Membros (2).

8 Um dos principais objectivos prosseguidos pela directiva é o de «...facultar em cada Estado-Membro aos nacionais de outros Estado-Membros as vias de recurso adequadas contra actos administrativos praticados neste domínio» (3).

9 Segundo o artigo 8._, «O interessado deve poder recorrer da decisão de entrada ou da decisão que recuse a entrada, a emissão ou a renovação da autorização de residência, bem como da decisão de expulsão do território, utilizando, para o efeito, os recursos facultados aos nacionais para impugnação dos actos administrativos.»

10 Nos termos do artigo 9._:

«1. Não sendo possível interpor recurso para órgãos jurisdicionais ou se este recurso apenas permite conhecer da legalidade da decisão ou quando não tem efeito suspensivo, a decisão da autoridade administrativa que recuse a renovação da autorização de residência ou que determine a expulsão do titular de uma autorização de residência, salvo por motivo de urgência, só será proferida após a obtenção do parecer prévio de uma autoridade competente do país de acolhimento, perante a qual o interessado deve poder deduzir os seus meios de defesa e fazer-se assistir ou representar nos termos previstos na legislação nacional.

Esta autoridade deve ser diferente da que for competente para proferir a decisão de recusa de renovação da autorização de residência ou de expulsão.

2. As decisões de recusa de emissão da primeira autorização de residência, bem como as decisões de expulsão proferidas antes da emissão da referida autorização, serão submetidas, a pedido do interessado, à apreciação da autoridade competente para emitir o parecer prévio previsto no n._ 1. O interessado será, então, autorizado a apresentar pessoalmente os seus meios de defesa, salvo quando a isso se oponham os interesses da segurança nacional.»

O direito nacional

11 O artigo 3._, n._ 1, da Immigration (European Economic Area) Order 1994 (regulamento referente à imigração no interior do Espaço Económico Europeu) enuncia:

«Sem prejuízo do artigo 15._, n._ 1, um nacional do EEE será admitido no território do Reino Unido caso apresente, à entrada, um bilhete de identidade ou um passaporte nacional válido emitido por um outro Estado do EEE.»

12 O artigo 15._, n._ 1, do mesmo regulamento dispõe:

«Uma pessoa não tem o direito de admissão no Reino Unido nos termos do artigo 3._ se a sua expulsão se justificar por razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública... esta pessoa pode interpor recurso da recusa de admissão como se se tratasse de uma pessoa cuja entrada foi recusada e que tem direito de interpor recurso nos termos do artigo 13._, n._ 1, da lei de 1971, mas o recurso não pode ser interposto enquanto a pessoa permanecer no Reino Unido.»

13 Nos termos do artigo 13._ do Immigration Act 1971 (lei sobre a imigração de 1971), uma pessoa a quem tenha sido recusada a entrada no território do Reino Unido tem o direito de interpor recurso desta decisão perante um adjudicator (4). O seu direito de recurso é qualificado de «out of country», o que significa que só pode ser exercido após o interessado ter abandonado o Reino Unido, salvo quando detenha uma autorização de entrada ou uma autorização de trabalho válidas (5).

14 Além disso, o Immigration Act 1971 prevê, nos n.os 16 e 21 do seu anexo II, que quem possa ser objecto de um inquérito pode ser detido sob a autoridade de um agente do serviço de imigração, aguardando que o seu caso seja examinado e que a decisão de lhe conceder ou recusar a entrada no território seja tomada. Não sendo detida, a pessoa suscpetível de ser objecto de detenção pode, com autorização escrita de um agente do serviço de imigração, ser temporariamente admitida no Reino Unido sem ser detida ou ser posta em liberdade. Esta admissão temporária pode ser acompanhada de restrições respeitantes, designadamente, ao seu emprego na qualidade de assalariado ou ao exercício de qualquer outra actividade.

15 Por força do artigo 11._, n._ 1, do Immigration Act 1971, considera-se, designadamente, como não tendo entrado no território do Reino Unido quem não tenha penetrado no território nacional e no que toca ao período durante o qual se encontre detida ou seja temporariamente admitida ou deixada em liberdade provisória, nos termos dos poderes conferidos pelo anexo II desta lei.

16 No Reino Unido, as vias de recurso acima enunciadas devem distinguir-se do pedido de fiscalização da legalidade (Application for Judicial Review), mediante o qual a legalidade das decisões das autoridades públicas pode ser fiscalizada pelos órgãos jurisdicionais de direito comum, a saber, na Inglaterra, no País de Gales e na Irlanda do Norte, a High Court of Justice (6).

II - Factos e processo

17 N. Yiadom chegou ao território britânico em 7 de Agosto de 1995 (7). Vinha acompanhada de uma nacional ganesa que falsamente afirmou ser sua filha. Esta última foi repatriada para o Gana, ao passo que N. Yiadom foi temporariamente admitida, sob condição de não ocupar um emprego. A decisão de recusa de entrada adoptada pelo Secretary of State foi proferida em 3 de Março de 1996.

18 No seguimento da recusa de entrada, a autorização de admissão temporária foi prolongada, ao passo que, em 31 de Maio de 1996, a restrição relativa ao emprego foi levantada enquanto se aguardava pela decisão sobre o recurso interposto pela interessada.

19 Em 17 de Maio de 1996, N. Yiadom foi, com efeito, autorizada a interpor recurso jurisdicional da decisão do Secretary of State para a High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Crown Office). Tendo sido negado provimento a este recurso em 8 de Julho de 1997, recorreu para a Court of Appeal (England & Wales). A recorrente salienta, por um lado, que a sua presença não representa uma ameaça autêntica ou suficientemente grave para os interesses fundamentais do Reino Unido e denuncia, por outro, um vício processual, consubstanciado no facto de a lei nacional não lhe reconhecer o direito, decorrente dos artigos 8._ e 9._ da directiva, de interpor recurso para o adjudicator como fisicamente presente no Reino Unido («in-country right of appeal»). Sustenta que a circunstância do direito de recurso contra a recusa de entrada no território de um Estado-Membro só poder ser exercido quando a pessoa em causa não se encontre nesse território («out-country right of appeal») é contrária àquelas disposições.

III - As questões prejudiciais

20 Considerando que a solução do litígio depende da interpretação da directiva, a Court of Appeal (England & Wales) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes seis questões prejudiciais:

«1) Os artigos 8._ e 9._ da Directiva 64/221/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1964, para a coordenação de medidas especiais relativas aos estrangeiros em matéria de deslocação e estada justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública (JO 1964, 56, p. 850; EE 05 F1 p. 36), são aplicáveis às decisões relativas à entrada no território de um Estado-Membro, ou as referidas decisões são unicamente abrangidas pelo disposto no artigo 8._?

2) Caso a resposta à primeira questão seja a de que apenas o artigo 8._, e não o artigo 9._, da Directiva 64/221 é aplicável às decisões relativas à entrada no território de um Estado-Membro, as exigências do artigo 8._ estarão preenchidas pelas disposições da lei nacional que conferem a um nacional de um Estado Membro, ao qual foi indeferida a entrada noutro Estado-Membro por razões de ordem pública, o direito de interpor recurso judicial, direito esse que só pode ser exercido se essa pessoa já não estiver fisicamente presente no Estado-Membro em causa?

3) Para efeitos do artigo 8._ e/ou do artigo 9._ da Directiva 64/221/CEE, no caso de a lei nacional permitir:

- que as autoridades competentes, em alternativa à detenção, concedam a `admissão temporária' a um nacional de outro Estado-Membro que não possua uma autorização de residência válida para o território do Estado-Membro de acolhimento, sem autorizarem à referida pessoa a `entrada' no Estado-Membro em causa nos termos da lei nacional; e

- que as autoridades competentes mantenham a pessoa em questão no regime de admissão temporária até concluírem as averiguações sobre se os factos justificam medidas para excluir a referida pessoa do Estado-Membro com base em razões de ordem pública,

uma decisão subsequente de `recusa de entrada' da referida pessoa, e de exclusão da mesma do território do Estado-Membro com base em razões de ordem pública, constitui uma decisão relativa à entrada no território de um Estado-Membro ou uma decisão de expulsão do território de um Estado-Membro?

4) Será diferente a resposta à terceira questão se a legislação nacional permitir que as autoridades competentes levantem as restrições em matéria de trabalho inicialmente impostas como condição da referida admissão temporária, e assim procedam após ter sido adoptada a decisão de recusa da admissão no território nacional, na pendência de um pedido de fiscalização da legalidade da recusa em questão?

5) Pode a resposta à terceira questão ser afectada pelo período de tempo decorrido até a) à `recusa da entrada' e/ou b) à execução da referida decisão através da efectiva saída compulsória da pessoa do território do Estado-Membro e, assim sendo, de que modo?

6) A resposta à quinta questão é, por sua vez, susceptível de ser diferente se a demora na execução de uma decisão de `recusa de entrada' se dever à impugnação da respectiva legalidade, e, nesse caso, de que modo?»

IV - Quanto ao conteúdo das questões prejudiciais

21 De modo a esclarecer qualquer ambiguidade que possa resultar da complexidade de alguns elementos do processo, revela-se de utilidade recordar dois aspectos considerados assentes no processo principal.

22 Por um lado, N. Yiadom é uma nacional comunitária, de nacionalidade neerlandesa. Este elemento não é contestado, sendo, aliás, confirmado pelo facto de as questões colocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio visarem a interpretação da Directiva 64/221, cuja aplicação está reservada, nos termos do seu artigo 1._, aos nacionais dos Estados-Membros.

23 Por outro, na parte do despacho de reenvio que trata do denominado «recurso tipo», por oposição ao recurso previsto nos artigos 8._ e 9._ da directiva, a Court of Appeal afirma não duvidar da justeza da decisão tomada contra N. Yiadom por razões de ordem pública (8).

Mediante as questões que coloca e tal como resulta do despacho, o órgão jurisdicional de reenvio não procura, pois, ser esclarecido acerca dos critérios adoptados para qualificar o comportamento da interessada que está na origem da decisão de recusa de entrada. A Court of Appeal pretende unicamente obter elementos para a interpretação dos artigos 8._ e 9._ da directiva, o que restringe o objecto do pedido de decisão prejudicial às vias de recurso admissíveis contra a decisão tomada relativamente a um nacional da Comunidade que se desloca para outro Estado-Membro.

24 A primeira questão prejudicial tem em vista determinar se a decisão relativa à entrada de um nacional comunitário no território de um Estado-Membro é abrangida pelos artigos 8._ e 9._ da directiva ou somente pelo artigo 8._, a única de entre as duas disposições que se refere às «decisões de entrada».

25 As terceira, quarta, quinta e sexta questões têm em comum o facto de descreverem as circunstâncias que envolvem a decisão de recusa de entrada tomada relativamente a N. Yiadom, como ter sido admitida temporariamente em território britânico ou o período de tempo decorrido entre a sua chegada ao Reino Unido e a decisão.

Ao formular estas questões, o órgão jurisdicional britânico procura saber se, tendo em conta estes aspectos, a qualificação «decisão de entrada» é justificada ou se não seria mais preciso falar de uma decisão de expulsão.

26 A alteração da qualificação não deixará de ter consequências no que toca às vias de recurso admissíveis contra a decisão controvertida. O artigo 9._ não se refere às «decisões de entrada», de modo que pode razoavelmente inferir-se que o processo ali previsto não lhes é aplicável. Pelo contrário, se uma das qualificações do artigo 9._ for aplicável à decisão controvertida, esta estará sujeita às disposições da legislação nacional abrangida pelo âmbito de aplicação desta disposição e às garantias processuais aí previstas.

27 As primeira e quatro últimas questões devem, por conseguinte, ser examinadas conjuntamente, de modo a determinar se, à luz das circunstâncias do processo principal, uma decisão como a adoptada contra N. Yiadom pode ser considerada como uma «decisão de entrada».

28 Por outras palavras, é necessário averiguar se o artigo 8._ da directiva deve ser interpretado no sentido de que a decisão que recusa a entrada no território de um Estado-Membro a um nacional comunitário que não possui autorização de residência constitui uma «decisão de entrada», na acepção daquela disposição, que consequentemente escapa ao disposto no artigo 9._, num caso como o do processo principal, no qual:

- a interessada foi temporariamente admitida nesse território, enquanto aguardava pela decisão a ser tomada,

- decorreram vários meses entre a chegada da interessada e a decisão de recusa de entrada,

- uma vez proferida a decisão de recusa de entrada, a interessada foi autorizada a exercer uma actividade profissional no território, enquanto aguardava pela decisão do recurso judicial que interpôs dessa decisão,

- a decisão de recusa de entrada não foi ainda executada,

- a demora na execução da decisão de recusa de entrada é devida à interposição do recurso judicial.

29 A segunda questão prejudicial versa sobre a questão de saber se o artigo 8._ da directiva deve ser interpretado no sentido de que um Estado-Membro pode subordinar o exercício do direito de recurso contra uma «decisão de entrada» tomada relativamente a um nacional comunitário na condição de este último abandonar previamente o seu território.

Segundo os termos empregues no despacho de reenvio, a questão deve ser examinada na hipótese de uma «decisão de entrada», na acepção do artigo 8._, se enquadrar unicamente no âmbito de aplicação do artigo 8._ e não do artigo 9._

30 Consequentemente, devem analisar-se sucessivamente a primeira e as quatro últimas questões e, apenas se necessário, a segunda questão prejudicial.

V - A noção de «decisão de entrada», na acepção do artigo 8._ da directiva (primeira e terceira a sexta questões prejudiciais)

31 Resulta do artigo 8._ da directiva que qualquer nacional comunitário deve poder interpor recurso de decisão que lhe diga respeito nos mesmos termos em que aos nacionais é permitido interpor recurso de impugnação dos actos administrativos.

Um Estado-Membro não pode, assim, instituir para esta categoria de nacionais recursos que sejam regidos por processos especiais que ofereçam menos garantias do que aquelas de que gozam os nacionais no âmbito dos recursos apresentados contra os actos administrativos (9).

32 As disposições do artigo 9._ da directiva complementam as do artigo 8._ Têm como objectivo assegurar uma garantia processual mínima às pessoas atingidas por uma das medidas previstas nas três hipóteses definidas no n._ 1 do artigo 9._: «Não sendo possível interpor recurso para órgãos jurisdicionais ou se este recurso apenas permite conhecer da legalidade da decisão ou quando não tem efeito suspensivo» (10).

33 As medidas previstas no artigo 9._ são a recusa de renovação da autorização de residência, a expulsão do território de um titular de autorização de residência (n._ 1), a recusa de emissão da primeira autorização de residência e a expulsão antes da emissão desta autorização (n._ 2).

34 Quando é interposto recurso nos termos do artigo 8._ da decisão relativa a uma das três categorias previstas no artigo 9._, n._ 1, este artigo exige a intervenção de uma autoridade independente habilitada a emitir um parecer sobre a decisão contestada na presença do interessado.

35 No entanto e conforme foi já referido, o mecanismo de compensação processual assim instituído não diz respeito aos recursos interpostos contra todas as medidas adoptadas em matéria de entrada e de residência. Com efeito, a intervenção da autoridade independente está prevista relativamente aos recursos interpostos das decisões acima enunciadas, nas quais não figuram as «decisões de entrada» (11).

36 Deve inferir-se daí que a «decisão de entrada», na acepção do artigo 8._, escapa ao disposto no artigo 9._, mesmo quando não possa ser objecto de recurso jurisdicional ou que possa sê-lo apenas quanto à fiscalização da legalidade ou o recurso jurisdicional exaustivo não produza efeito suspensivo (12). Ora, a garantia processual mínima neste último instituída compreende o direito do interessado «... poder deduzir os seus meios de defesa e fazer-se assistir ou representar nos termos previstos na legislação nacional» (13) ou de «... apresentar pessoalmente os seus meios de defesa, salvo quando a isso se oponham os interesses da segurança nacional» (14).

37 Nos termos da legislação nacional aplicável ao presente caso, a decisão controvertida é uma decisão de recusa de entrada. O estatuto de N. Yiadom no território britânico é qualificado de «admissão temporária», o que significa que, nos termos do Immigration Act 1971 (15), a interessada é considerada como estando ausente do território do Reino Unido pelo período de tempo durante o qual beneficia da admissão temporária.

38 N. Yiadom foi admitida, por conseguinte, a residir fisicamente em território britânico durante vários meses, enquanto, do ponto de vista jurídico, estava proibida de entrar naquele território.

39 Por mais surpreendente que seja, esta situação é justificada por razões inteiramente compreensíveis. Com efeito, não podemos censurar um Estado-Membro por instruir o melhor possível uma decisão que poderá levar à expulsão de um nacional comunitário, atentando, desse modo, contra o princípio da livre de circulação de pessoas, ainda que, ao fazê-lo, se prevaleça de um meio facultado pelo Tratado. Deve aceitar-se que tais precauções, tomadas no interesse da pessoa em questão, possam exigir algum tempo.

40 Acrescente-se, de resto, que medidas como as que permitem a alguém permanecer em solo nacional enquanto aguarda pela decisão referente ao direito de entrada e, seguidamente, aí exercer uma actividade profissional enquanto aguarda pela decisão do recurso jurisdicional, não podem ser suspeitas, em si mesmas, de atentarem contra o princípio da livre circulação.

41 Mas a verdade é que, para efeitos da aplicação dos artigos 8._ e 9._, a circunstância de a decisão controvertida ter sido adoptada após uma estada prolongada do interessado em condições idênticas às de um nacional comunitário que entrou regularmente no território nacional leva-nos a questionar a verdadeira natureza da decisão à luz da noção de «decisão de entrada», na acepção do artigo 8._

42 Deve precisar-se, em primeiro lugar, que tal noção não pode estar dependente das qualificações operadas pelos ordenamentos jurídicos nacionais.

43 Com efeito, resulta da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que «a ordem jurídica comunitária não procura... em princípio, definir as suas qualificações inspirando-se numa ordem jurídica nacional ou em várias de entre elas sem precisão expressa» (16).

44 Este princípio aplica-se não só às disposições do Tratado ou dos regulamentos, mas também às directivas (17). A interpretação de um termo utilizado numa disposição de uma directiva «... que não remete para o direito dos Estados-Membros de modo a determinar o seu sentido e alcance... não pode ser deixado à apreciação de cada Estado-Membro» (18). Ora, a directiva não faz qualquer referência ao direito dos Estados-Membros que advogue em favor de diferentes interpretações segundo os ordenamentos jurídicos nacionais.

45 A aplicação uniforme do direito comunitário como o princípio da igualdade impõem esta conclusão (19).

46 O objectivo prosseguido pela directiva, de coordenação dos regimes especiais organizados pelos Estados-Membros para os estrangeiros, vai no mesmo sentido. A coordenação «... pressupõe, nomeadamente, uma aproximação dos procedimentos seguidos em cada um dos Estados-Membros para fazer valer as razões de ordem pública...» (20).

47 O objectivo da directiva não é, certamente, o de alcançar uma uniformização absoluta dos procedimentos nacionais nesta matéria. No entanto, as vias de recurso facultadas relativamente às decisões que restrinjam a liberdade de circulação das pessoas devem obedecer a determinadas características comuns, tanto por razões de igualdade de tratamento das pessoas em causa como pelas garantias que se prendem com o respeito do direito a um recurso jurisdicional efectivo.

48 Seguidamente, será conveniente averiguar as razões que levaram o legislador comunitário a instituir diferentes recursos consoante o tipo de decisão, de forma a esclarecer o conteúdo da noção de «decisão de entrada».

49 A distinção não é fácil de explicar, uma vez que a directiva não oferece quaisquer elementos que nos permitam compreender o raciocínio subjacente a tal diferenciação.

50 O facto de uma decisão que é tomada a respeito de um nacional comunitário, em matéria de entrada ou de residência, ser acompanhada de vias de recurso sensivelmente menos protectoras dos seus direitos do que as facultadas relativamente a outras decisões da mesma natureza, mas baseadas em idênticas razões de ordem pública, só pode ser justificado pela verificação da existência de diferenças objectivas.

Daí a necessidade de averiguar o que distingue um nacional comunitário, contra o qual é proferida uma decisão de recusa de entrada, daquele que é confrontado, por exemplo, com uma decisão de recusa de emissão da primeira autorização de residência ou com uma decisão de expulsão proferida antes da emissão da referida autorização.

51 Em princípio, o destinatário da decisão de recusa de entrada encontra-se na fronteira do Estado-Membro quando toma conhecimento da mesma. De igual modo, caso tenha entrado neste território estará, pelo menos, sob controlo directo das autoridades competentes deste Estado, durante o tempo necessário à adopção da decisão, de forma que o seu acesso ao território está efectivamente restringido.

52 Esta é a razão pela qual julgamos que o limite entre o artigo 8._ e o artigo 9._ tem em conta o lugar onde se encontra fisicamente o nacional comunitário e, caso tenha entrado de facto no território do Estado-Membro de destino, o tempo de permanência e as condições da sua estada, no momento em que a decisão de recusa lhe é comunicada e em que se coloca a questão das vias de recurso.

53 A entrada física de um indivíduo no território de um Estado-Membro constitui, com efeito, o primeiro estádio das relações que um nacional estrangeiro pode estabelecer com um Estado-Membro que não o seu. Do ponto de vista administrativo, a estada prolongada e regular nesse Estado constitui uma fase mais avançada deste processo. Desde o primeiro estádio, a pessoa presente em território nacional, incluindo a fase em que aguarda pela regularização da sua situação, tem, objectivamente, maiores oportunidades de estabelecer relações sociais, de índole pessoal ou profissional, do que aquele que não transpôs ainda a fronteira. Estará, em suma, mais integrado no Estado de acolhimento.

54 Assim se explica que qualquer reavaliação da situação de um nacional comunitário, quer esteja regularmente instalado no território de um Estado-Membro (recusa de renovação da autorização de residência, expulsão do titular de uma autorização de residência), quer tenha efectivamente entrado no território na esperança de aí permanecer (recusa de emissão da primeira autorização de residência, decisão de expulsão proferida antes da emissão da referida autorização), seja rodeada de garantias mínimas que facultem ao interessado o direito de impugnar a decisão em causa através de vias de recurso eficazes.

55 Os meios de impugnação das decisões tomadas nesta matéria devem procurar o equilíbrio entre a necessária protecção da ordem pública, que fundamenta a decisão controvertida, e a necessária protecção do direito do indivíduo de invocar a livre circulação de pessoas no território da Comunidade.

56 A natureza restritiva das vias de recurso reservadas àqueles cuja entrada na fronteira é recusada por razões de ordem pública encontra, consequentemente, explicação no facto de o seu interesse em entrar e residir no território do Estado-Membro de destino não ser, em princípio, tão forte como na hipótese de aí já terem residido.

57 Resulta do exposto que a qualificação de «decisão de entrada» dificilmente poderá ser aplicada sem ter em conta que, no presente caso, o interessado entrou efectivamente no território nacional e aí residiu durante vários meses.

58 Um nacional comunitário que beneficiou de uma «admissão temporária» no território nacional não se encontra em situação diferente, do ponto de vista da presença física no território, da de um nacional comunitário que aguarda pela emissão ou renovação da sua autorização de residência. Se bem que provisória, por definição, a presença física do interessado é consequência do facto de ter transposto as fronteiras e de se encontrar, de facto, no território do Estado-Membro de destino.

59 É verdade que N. Yiadom nunca exerceu qualquer actividade profissional antes de a decisão de recusa de entrada ter sido tomada. No entanto, a organização material da sua estada, tornada necessária devido à sua presença efectiva e prolongada no território britânico, colocou-a numa situação mais difícil do que se tivesse sido confrontada, simplesmente, com uma decisão de recusa de entrada formulada num posto de controlo fronteiriço. A este respeito, uma decisão como a que foi tomada relativamente a N. Yiadom assemelha-se mais a uma decisão de expulsão do território nacional.

60 Aquilo que distingue alguém admitido a título temporário de outros nacionais comunitários confrontados com uma decisão que põe em causa o seu direito de residência depende mais da duração da sua presença no território do Estado-Membro de destino. Aquele que pede a renovação da autorização de residência está, por definição, presente desde a atribuição da primeira autorização de que beneficiou. Encontra-se, pois, no território do Estado-Membro de destino há mais tempo do que aqueloutro que é admitido sob reserva do exame da sua situação à luz das exigências da ordem pública nacional.

61 Em contrapartida, aquele que formula o pedido da primeira autorização de residência nem sempre se encontra em tal situação. O seu pedido não demonstra, necessariamente, uma estada prévia prolongada ou, pelo menos, mais longa do que a duração média da «admissão a título temporário» no Estado-Membro em causa.

62 A prova disso é o facto de N. Yiadom ter permanecido em território britânico de 7 de Agosto de 1995, data da sua chegada, a 3 de Março de 1996, data da decisão de recusa de entrada, isto é, sete meses, enquanto que, nos termos do artigo 5._, n._ 1, primeira parte, da directiva, «A decisão relativa à concessão ou à recusa da primeira autorização de residência deve ser proferida no mais breve prazo e, o mais tardar, nos seis meses seguintes ao pedido» (21).

63 Resulta do exposto que o período de tempo estabelecido para que seja tomada uma decisão relativa à autorização de residência não é, por natureza, mais extenso do que o necessário para a decisão de recusa de entrada. Do ponto de vista do direito à protecção jurisdicional eficaz, nenhuma razão existe que permita distinguir o destinatário da decisão de recusa de entrada, fisicamente presente no território nacional durante vários meses, do requerente da autorização de residência colocado na mesma situação (22).

64 O mesmo raciocínio é válido para as «decisões de expulsão proferidas antes da emissão da referida autorização», na acepção do artigo 9._, n._ 2. Não podemos, em princípio, excluir a hipótese segundo a qual um nacional comunitário indesejável é expulso, por razões de ordem pública, no fim de uma estada muito breve, o que o colocaria numa situação idêntica à daquela pessoa admitida a título temporário.

65 Em cada um destes casos, a decisão tomada em relação ao interessado produz o efeito de o expulsar do território do Estado-Membro onde permaneceu durante algum tempo e lhe foi reconhecido o direito de residência em condições de liberdade próximas, senão idênticas, às de um nacional comunitário ou mesmo de um nacional do Estado em causa (23).

66 Não há razão, por conseguinte, para aplicar ao interessado vias de recurso diferentes, privando-o da garantia processual do artigo 9._, no caso de a legislação nacional não assegurar um recurso jurisdicional exaustivo e com efeito suspensivo.

67 No presente processo, a autorização para exercer uma actividade profissional, proferida após a decisão de recusa de entrada, enquanto se aguarda pela decisão do recurso judicial, bem como a suspensão da execução da decisão de recusa de entrada em razão da interposição deste recurso, não devem, em nossa opinião, entrar em linha de conta para a qualificação da decisão controvertida.

68 Tal como a admissão temporária anterior à recusa de entrada, o levantamento das restrições de emprego destina-se a tornar mais suportável a espera necessária à elaboração ou ao exame dos fundamentos da decisão. Consequentemente, a flexibilização das condições da estada no território nacional é, de igual modo, susceptível de estreitar as relações existentes entre o nacional comunitário e o Estado de acolhimento.

69 No entanto, estas circunstâncias, posteriores à decisão controvertida, não podem afectar, uma vez proferida a decisão, a qualificação que lhe foi dada. Ao adoptarem a decisão de recusa de entrada, as autoridades competentes pronunciam-se de modo explícito quanto ao direito do interessado entrar no território nacional. Tendo, então, sido claramente notificada ao interessado a proibição de entrada, o Estado-Membro pode organizar mais livremente a estada provisória daquele cuja entrada foi recusada, autorizando-o a exercer uma actividade profissional até se esgotarem as vias de recurso.

Além disso, a qualificação jurídica atribuída à decisão em questão determina o regime dos recursos, já que uma «decisão de entrada» é tratada de modo diverso, deste ponto de vista, pela directiva. Seria ilógico que tal qualificação pudesse ser alterada posteriormente à adopção da decisão, por força de circunstâncias supervenientes, no momento em que, justamente, deve ser decidido o recurso dela interposto.

70 A propósito da suspensão da execução da decisão controvertida, a Comissão recorda, com razão, os termos do acórdão de 20 de Setembro de 1990, Sevince (24), segundo os quais alguém que aspira ao reconhecimento do direito de residência não pode «... ver reconhecido esse direito pelo simples facto de, tendo-lhe sido recusada pelas autoridades nacionais uma autorização de residência válida durante esse período e tendo feito uso das vias de recurso previstas no direito nacional contra esta recusa, ter beneficiado do efeito suspensivo atribuído ao seu recurso e, portanto, ter podido ser autorizado, a título precário, enquanto aguarda o desfecho do litígio, a residir no Estado-Membro em questão e aí exercer uma actividade» (25).

71 Tal princípio deve ser aplicado ao presente caso. Embora formulado no âmbito de um outro quadro jurídico (26), diz respeito, de igual modo, à relação entre o princípio da livre circulação de pessoas e as vias de recurso destinadas a garantir a efectividade deste princípio. Acrescente-se que as vias de recurso não devem ser desviadas do seu objectivo, que é o de permitir que a legalidade da decisão contestada seja reexaminada ou fiscalizada e não o de retirar do efeito suspensivo que lhe está associado um direito suplementar de residência.

72 A decisão controvertida deve, por conseguinte, ser qualificada, à luz dos artigos 8._ e 9._ da directiva, com base nos elementos de que dispunham as autoridades competentes na altura em que se pronunciaram, de modo que o período decorrido entre esta decisão e a do recurso não pode ser tomado em consideração. O mesmo é válido em relação às condições segundo as quais o interessado, ao beneficiar da admissão temporária, permanece no território nacional enquanto aguarda pela decisão do recurso por si interposto. A autorização para exercer uma actividade profissional é, a este respeito, indiferente.

73 À luz do exposto, concluímos não constituir uma «decisão de entrada», na acepção do artigo 8._ da directiva, uma decisão, como a adoptada no processo principal, que recusa a entrada no território de um Estado-Membro ao nacional comunitário que não possui autorização de residência, quando este nacional é admitido temporariamente e permanece vários meses naquele território enquanto aguarda por essa decisão.

74 Pelo contrário, tal decisão apresenta as características da «decisão de expulsão» do território, na acepção do artigo 8._ da directiva.

75 O período decorrido entre a decisão controvertida e a sua execução, o facto de esta demora ser imputável à interposição de um recurso de fiscalização de legalidade e a circunstância de, posteriormente à decisão de recusa de entrada, o interessado ter sido autorizado a exercer uma actividade profissional não constituem factores susceptíveis de afectar a qualificação conferida à decisão em causa.

VI - Quanto à segunda questão prejudicial

76 A questão colocada pela Court of Appeal diz respeito ao princípio de direito nacional segundo o qual um nacional comunitário a quem seja recusada a entrada no território de um Estado-Membro por uma «decisão de entrada», na acepção do artigo 8._ da directiva, só pode interpor recurso jurisdicional após ter abandonado o território.

77 Resulta dos termos da questão que o órgão jurisdicional de reenvio pede ao Tribunal de Justiça que forneça elementos para a interpretação do artigo 8._, quanto a este aspecto, para a hipótese de a decisão de recusa de entrada, tal como a adoptada relativamente a N. Yiadom, dever ser qualificada como «decisão de entrada», enquadrando-se, assim, no âmbito desta disposição e não no do artigo 9._

78 Já vimos que tal não é o caso e que a decisão controvertida deve ser qualificada de outro modo.

79 Tal como resulta das observações da Comissão, as vias de recurso facultadas pela legislação nacional não são as mesmas no caso de uma decisão de recusa de entrada, na acepção do artigo 15._, n._ 1, da Immigration Order 1994, por um lado, e, no caso de uma decisão de expulsão, na acepção do artigo 15._, n._ 2 deste regulamento, ou do cancelamento da autorização de residência, na acepção do artigo 18._ do mesmo regulamento, por outro.

80 Segundo a Comissão, nestas últimas hipóteses relativas à expulsão ou à autorização de residência do nacional comunitário, o recurso que lhe é facultado pode ser interposto ainda que o mesmo se encontre no Reino Unido (in-country right of appeal) (27).

81 Estes aspectos relativos à legislação nacional confirmam o objecto da segunda questão prejudicial, que foi formulada unicamente para a hipótese de a qualificação da medida controvertida fazer com que esta ficasse sujeita a uma via de recurso subordinada por sua vez à condição de o recorrente estar ausente. Atendendo à resposta às questões anteriores, a presente questão fica sem objecto.

Conclusão

82 À luz destas considerações, propomos ao Tribunal de Justiça que responda às questões submetidas pela Court of Appeal (England & Wales) do seguinte modo:

«O artigo 8._ da Directiva 64/221/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1964, para a coordenação de medidas especiais relativas aos estrangeiros em matéria de deslocação e estada justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública, deve ser interpretado no sentido de que constitui uma `decisão de expulsão do território' e não uma `decisão de entrada', na acepção deste texto, a decisão pela qual um Estado-Membro recusa a um nacional de outro Estado-Membro sem autorização de residência o direito de entrar no seu território, num caso como o do processo principal, no qual um nacional comunitário foi temporariamente admitido no território do Estado-Membro de destino, segundo as regras do direito nacional, que permitiram a sua entrada neste território e aí permanecer pelo período de sete meses sem sujeição a um controlo directo e continuado por parte das autoridades nacionais competentes, enquanto aguardava por esta decisão.

O tempo decorrido entre a decisão e a sua execução, o facto de a demora ser imputável à interposição de um recurso de fiscalização da legalidade e a circunstância de, posteriormente à adopção da decisão, o interessado ter sido autorizado a exercer uma actividade profissional não constituem factores susceptíveis de ter incidência na qualificação da decisão em questão.»

(1) - JO 1964, 56, p. 850; EE 05 F1 p. 36, a seguir «directiva».

(2) - Artigo 2._, n._ 1.

(3) - Terceiro considerando.

(4) - Artigo 13._, n._ 1.

(5) - Artigo 13._, n._ 3. Nos termos do artigo 20._ do Immigration Act 1971 pode ser interposto recurso da decisão do adjudicator para o Immigration Appeal Tribunal. Uma outra via de recurso é ainda possível, unicamente para apreciação de questões de direito e sob condição de autorização do Tribunal, a interpor na Court of Appeal [artigo 9._ do Asylum and Immigration Appeals Act 1993 (lei de 1993 referente aos recursos em matéria de direito de asilo e imigração)].

(6) - V. acórdão de 17 de Junho de 1997, Shingara e Radiom (C-65/95 e C-111/95, Colect., p. I-3343, n._ 6) e p. 9 da tradução francesa das observações escritas da Comissão.

(7) - Segundo o tribunal de reenvio, N. Yiadom era titular, em 1985, de autorização de residência britânica válida por um período de cinco anos (p. 7 da tradução francesa do despacho de reenvio). Tendo-se alterado a situação da recorrente, o órgão jurisdicional nacional julgou estar assente que a interessada não possuía autorização de residência quando da chegada ao Reino Unido (terceira questão).

(8) - P. 12 da tradução francesa do despacho de reenvio.

(9) - V., designadamente, o acórdão Shingara e Radiom, já referido, n._ 25.

(10) - Ibidem, n.os 33 e 34.

(11) - Deve esclarecer-se que a expressão «decisão de entrada», tal como figura na versão francesa da directiva, deve ser entendida como designando a decisão «relativa à entrada», no sentido em que não se restringe às decisões que autorizam a entrada no território nacional, mas abrange, de igual modo, as decisões de recusa de entrada. Esta interpretação resulta de outras versões linguísticas que, tal como as inglesa, espanhola, finlandesa e sueca, se referem à «decisão relativa à entrada» ou, tal como as versões alemã, dinamarquesa, grega, italiana, neerlandesa e portuguesa, se referem à «decisão de recusa de entrada».

(12) - Como acertadamente sublinhou o advogado-geral Ruiz Jarabo Colomer, nos n.os 67 a 103 das suas conclusões no processo Shingara e Radiom, já referido, é inadmissível, do ponto de vista do direito comunitário, que decisões administrativas relativas à livre circulação de pessoas possam ficar excluídas da fiscalização jurisdicional ou que o tribunal em sede de recurso daquelas decisões não possa apreciá-las quanto ao mérito ou, ainda, que não possa suspender a sua execução, cuja eventualidade é admitida nos próprios termos do artigo 9._ Por maioria de razão, lamenta-se que, em virtude da distinção operada entre «decisões de entrada» e outras decisões administrativas em matéria de entrada e de residência de estrangeiros, sejam negadas aos nacionais comunitários não só as garantias oferecidas pelo exercício do recurso jurisdicional, no caso de os «recursos facultados aos nacionais para impugnação dos actos administrativos», na acepção do artigo 8._, não terem essa natureza, mas também, na falta de outras, as previstas no artigo 9._ Acrescente-se, não obstante, que tais insuficiências, imputáveis em grande medida à antiguidade da directiva, são, na maioria das vezes, compensadas pelos sistemas jurídicos nacionais, mais proteccionistas a este respeito do que a directiva.

(13) - Artigo 9._, n._ 1. Os limites da compensação processual instituída pelo artigo 9._ também não devem ser ignorados. Com efeito, o parecer emitido pela autoridade independente referido nesta disposição não é vinculativo para as autoridades competentes.

(14) - Artigo 9._, n._ 2.

(15) - Artigo 11._, n._ 1.

(16) - Acórdão de 14 de Janeiro de 1982, Corman (64/81, Recueil, p. 13, n._ 8). V., mais recentemente, o acórdão de 4 de Junho de 1992, Bötel (C-360/90, Colect., p. I-3589, n._ 23).

(17) - Acórdão de 2 de Abril de 1998, EMU Tabac e o. (C-296/95, Colect., p. I-1605, n._ 30).

(18) - Acórdão de 1 de Fevereiro de 1977, Verbond van Nederlandse Ondernemingen (51/76, Recueil, p. 113, n.os 10 e 11, Colect., p. 55).

(19) - Acórdão de 18 de Janeiro de 1984, Ekro (327/82, Recueil, p. 107, n._ 11).

(20) - Segundo considerando.

(21) - O sublinhado é nosso.

(22) - Como justamente sugere o órgão jurisdicional de reenvio, o regime da «admissão temporária», ao permitir que as autoridades competentes prolonguem a estada de um nacional comunitário no território nacional, considerando, ao mesmo tempo, que ele não entrou neste território, isenta-as do cumprimento do prazo previsto no artigo 5._, n._ 1, e do respeito pelas garantias previstas no artigo 9._ (pp. 15 e 16 da tradução francesa do despacho de reenvio).

(23) - Não resulta do processo que N. Yiadom estivesse sujeita a especiais condições restritivas de liberdade. Mesmo supondo que tenha estado sujeita à obrigação de informar as autoridades competentes quanto ao lugar da sua residência e de qualquer alteração a este respeito, não somos de parecer que tal factor seja de natureza a constituir obstáculo sério à integração de facto resultante de uma estada prolongada no território do Estado-Membro de destino.

(24) - Pp. 19 e 20 da tradução francesa das observações escritas.

(25) - C-192/89, Colect., p. I-3461, n._ 31.

(26) - O acórdão Sevince, já referido, foi proferido em resposta a questões prejudiciais respeitantes à interpretação de decisões do Conselho da Associação instituído pelo acordo que cria uma associação entre a Comunidade Económica Europeia e a Turquia, de 12 de Setembro de 1963, concluído em nome da Comunidade pela Decisão 64/732/CEE do Conselho, de 23 de Dezembro de 1963 (JO 1964, 217, p. 3685; EE 11 F1 p. 18).

(27) - Pp. 7 e 8 das observações escritas.