CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

GERARD HOGAN

apresentadas em 23 de setembro de 2021 ( 1 )

Processo C‑165/20

ET, enquanto administrador da insolvência de Air Berlin plc & Co. Luftverkehrs KG (AB KG)

contra

Bundesrepublik Deutschland

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Verwaltungsgericht Berlin (Tribunal Administrativo de Berlim, Alemanha)]

«Reenvio prejudicial — Ambiente — Diretiva 2003/87/CE — Regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa — Diretiva 2008/101/CE — Inclusão de atividades de aviação — Atribuição, a título gratuito, de licenças de emissão de gases com efeito de estufa para a atividade de aviação para o período de comércio de 2013‑2020 a um operador de aeronaves — Cessação de atividades de aviação em 2017 devido a insolvência do operador de aeronaves — Revogação de licenças de emissão para os anos de 2018‑2020 — Princípio da segurança jurídica — Regulamento (UE) n.o 389/2013 — Artigo 10.o, n.o 5, artigo 29.o, artigo 55.o, n.os 1, alínea a), e 3, e artigo 56.o — Validade — Pedido de atribuição indeferido após o decurso de um período de comércio — Transição para o próximo período de comércio»

I. Introdução

1. O presente pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Verwaltungsgericht Berlin (Tribunal Administrativo de Berlim, Alemanha), em 30 de março de 2020, que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 16 de abril de 2020, tem origem num litígio entre ET (enquanto administrador da insolvência de Air Berlin plc & Co. Luftverkehrs KG (AB KG) (a seguir «Air Berlin») e a Bundesrepublik Deutschland (República Federal da Alemanha) (a seguir «demandada») (representada pela Deutsche Emissionshandelsstelle im Umweltbundesamt (Autoridade alemã do comércio de licenças de emissão do serviço federal do ambiente, a seguir «Autoridade do Comércio»). No essencial, as questões prejudiciais visam saber como é que as licenças de emissão de gases com efeito de estufa anteriormente atribuídas a um operador de aeronaves devem ser tratadas no decurso de um processo de insolvência quando este operador cessou as suas atividades.

2. O processo principal tem por objeto, nomeadamente, o Despacho de 28 de fevereiro de 2018 da Autoridade do Comércio, que revogou parte da atribuição, a título gratuito, de licenças de emissão de gases com efeito de estufa que tinha sido anteriormente concedida à Air Berlin, um operador de aeronaves comerciais. Estas licenças eram relativas ao período de comércio de licenças de emissão compreendido entre 2013 e 2020. A revogação, que dizia especificamente respeito aos anos de 2018 a 2020, baseou‑se no facto de a Air Berlin, em outubro de 2017, ter cessado as suas atividades aéreas devido a insolvência.

3. O Tribunal de Justiça é, assim, chamado a interpretar algumas disposições da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de outubro de 2003, relativa à criação de um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade e que altera a Diretiva 96/61/CE do Conselho ( 2 ), conforme alterada, em particular, pela Diretiva 2008/101/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 19 de novembro de 2008 que altera a Diretiva 2003/87 de modo a incluir as atividades da aviação no regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade ( 3 ) e pelo Regulamento (UE) n.o 389/2013 da Comissão de 2 de maio de 2013, que estabelece um Registo da União nos termos da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e das Decisões n.o 280/2004/CE e n.o 406/2009 CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga os Regulamentos (UE) n.o 920/2010 e (UE) n.o 1193/2011 da Comissão ( 4 ).

4. Por conseguinte, o presente reenvio prejudicial suscita a questão mais ampla de saber em que medida as referidas licenças de emissão atribuídas a título gratuito podem ser consideradas uma forma de ativo incorpóreo suscetível de ser comercializado independentemente das atuais circunstâncias do operador de aeronaves ao qual foram inicialmente atribuídas.

II. Quadro jurídico

A. Direito da União

1. Diretiva 2003/87

5. Os considerandos 5 e 7 da Diretiva 2003/87 estabelecem: «5) A [União Europeia] e os seus Estados‑Membros decidiram cumprir os seus compromissos de redução das emissões antropogénicas de gases com efeito de estufa abrangidas pelo Protocolo de Quioto, em conformidade com a Decisão 2002/358/CE. A presente diretiva destina‑se a contribuir para o cumprimento mais eficaz dos compromissos da União Europeia e dos seus Estados‑Membros, através da implementação de um mercado europeu de licenças de emissão de gases com efeito de estufa que seja eficiente e apresente a menor redução possível do desenvolvimento económico e do emprego. […] 7) A fim de preservar a integridade do mercado interno e evitar distorções da concorrência, torna‑se necessário criar disposições [da União] relativas à atribuição de licenças de emissão pelos Estados‑Membros. […]»

6. O considerando 20 da Diretiva 2008/101 que altera a Diretiva 2003/87 e que diz respeito a atividades da aviação estabelece: «A fim de evitar distorções da concorrência, deverá ser definida uma metodologia harmonizada para determinar a quantidade total de licenças de emissão a emitir e para as distribuir pelos operadores de aeronaves. Parte das licenças de emissão será atribuída por leilão, segundo regras a definir pela Comissão. Deverá ser constituída uma reserva especial de licenças de emissão a fim de garantir o acesso ao mercado de novos operadores de aeronaves e assistir os operadores de aeronaves que aumentem repentinamente o número de toneladas‑quilómetro efetuadas. Os operadores de aeronaves que cessem as suas operações deverão continuar a receber licenças de emissão até ao final do período para o qual já tenham sido atribuídas licenças de emissão a título gratuito.»

7. Faço aqui uma pausa para salientar que o último período do considerando 20 — que tomei a liberdade de sublinhar — é objeto de alguma controvérsia no presente processo, na medida em que a Comissão alega que foi incluído e mantido na Diretiva 2003/87 por erro. Tornarei naturalmente a abordar esta questão mais adiante nestas conclusões, mas, de momento, será conveniente continuar a expor as normas jurídicas relevantes.

8. O artigo 1.o da Diretiva 2003/87, sob a epígrafe «Objeto», estabelece: «A presente diretiva cria um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na [União Europeia] […] a fim de promover a redução das emissões de gases com efeito de estufa em condições que ofereçam uma boa relação custo‑eficácia e sejam economicamente eficientes.»

9. O artigo 2.o desta diretiva, sob a epígrafe «Âmbito de aplicação», estabelece: «1. A presente diretiva aplica‑se às emissões provenientes das atividades enumeradas no anexo I e aos gases com efeito de estufa enumerados no anexo II. […]»

10. O artigo 3.o desta diretiva, sob a epígrafe «Definições», estabelece: «Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por: […] b) “Emissão”, a libertação de gases com efeito de estufa na atmosfera a partir de fontes existentes numa instalação ou a libertação, a partir de uma aeronave que realize uma das atividades de aviação enumeradas no anexo I, dos gases especificados em relação a essa atividade; […] o) “Operador de aeronave”, a pessoa responsável pela operação de uma aeronave no momento em que a mesma realiza uma das atividades de aviação enumeradas no anexo I ou, se essa pessoa não for conhecida nem identificada pelo proprietário da aeronave, o proprietário da aeronave; […]»

11. O artigo 3.o‑A foi inserido pela Diretiva 2008/101 num capítulo desta diretiva que tem por epígrafe «Aviação». O artigo 3.o‑A, sob a epígrafe «Âmbito de aplicação», estabelece: «As disposições do presente capítulo são aplicáveis à atribuição e emissão das licenças de emissão no que se refere às atividades de aviação enumeradas no anexo I.»

12. O artigo 3.o‑C, sob a epígrafe «Quantidade total de licenças de emissão atribuídas às atividades de aviação», estabelece: «1. Para o período compreendido entre 1 de janeiro de 2012 e 31 de dezembro de 2012, a quantidade total de licenças de emissão a atribuir aos operadores de aeronaves é equivalente a 97 % das emissões históricas da aviação. 2. Para o período referido no artigo 13.o, com início em 1 de janeiro de 2013, e, à falta de alterações introduzidas na sequência da revisão a que se refere o n.o 4 do artigo 30.o, para cada período seguinte, a quantidade total de licenças de emissão a atribuir aos operadores de aeronaves é equivalente a 95 % das emissões históricas da aviação multiplicadas pelo número de anos do período. […] 3‑A Após 31 de dezembro de 2023, a atribuição de licenças para as atividades da aviação com origem e destino em aeródromos situados em países fora do Espaço Económico Europeu (EEE) é objeto da revisão a que se refere o artigo 28.o‑B. […]»

13. O artigo 3.o‑D da Diretiva 2003/87, sob a epígrafe «Método de atribuição das licenças de emissão às atividades de aviação por leilão», estabelece: «1. No período referido no n.o 1 do artigo 3.o‑C, são leiloados 15 % das licenças de emissão. 2. A partir de 1 de janeiro de 2013, são leiloados 15 % das licenças de emissão. A Comissão deve realizar um estudo sobre a capacidade do setor da aviação de repercutir os custos de CO2 junto dos seus clientes, no que diz respeito ao RCLE‑UE e à medida baseada no mercado mundial elaborada pela Organização da Aviação Civil Internacional (OACI). O estudo deve avaliar a capacidade do setor da aviação de repercutir o custo das unidades de emissão exigidas, em comparação com os setores industrial e da energia, tendo em vista apresentar uma proposta para aumentar a percentagem de licenças vendidas em leilão nos termos da revisão referida no artigo 28.o‑B, n.o 2, tendo em conta a análise da repercussão dos custos e tendo em conta o alinhamento com outros setores e a competitividade entre os diferentes modos de transporte. 3. A Comissão fica habilitada a adotar atos delegados nos termos do artigo 23.o a fim de completar a presente diretiva no que diz respeito às disposições pormenorizadas para a venda em leilão, pelos Estados‑Membros, de licenças de emissão da aviação nos termos dos n.os 1 e 2 do presente artigo ou do artigo 3.o‑F, n.o 8. O número de licenças de emissão a leiloar por cada Estado‑Membro em cada período é proporcional à sua quota‑parte do total das emissões atribuídas à aviação do conjunto dos Estados‑Membros no ano de referência, comunicadas nos termos do artigo 14.o, n.o 3, e verificadas nos termos do artigo 15.o Para o período referido no artigo 3.o‑C, n.o 1, o ano de referência é 2010 e, para cada período subsequente referido no artigo 3.o‑C, o ano de referência é o ano civil que termina 24 meses antes do início do período a que respeita o leilão. Os atos delegados asseguram que sejam respeitados os princípios definidos no artigo 10.o, n.o 4, primeiro parágrafo. […]»

14. O artigo 3.o‑E da Diretiva 2003/87, sob a epígrafe «Atribuição e concessão de licenças de emissão aos operadores de aeronaves», estabelece: «1. Para cada um dos períodos referidos no artigo 3.o‑C, cada operador de aeronaves pode pedir que lhe sejam atribuídas licenças de emissão que devam ser atribuídas a título gratuito. Os pedidos podem ser feitos mediante apresentação, à autoridade competente do Estado‑Membro responsável, dos dados relativos às toneladas‑quilómetro verificadas para as atividades de aviação enumeradas no anexo I realizadas por esse operador de aeronaves no ano de monitorização. Para efeitos do presente artigo, o ano de monitorização é o ano civil que termina 24 meses antes do início do período a que dizem respeito, nos termos dos anexos IV e V, ou, relativamente ao período a que se refere o n.o 1 do artigo 3.o‑C, o ano de 2010. Qualquer pedido deve ser apresentado pelo menos 21 meses antes do início do período a que diz respeito ou, relativamente ao período a que se refere o n.o 1 do artigo 3.o‑C, até 31 de março de 2011. 2. Pelo menos 18 meses antes do início do período a que dizem respeito os pedidos ou, relativamente ao período a que se refere o n.o 1 do artigo 3.o‑C, até 30 de junho de 2011, os Estados‑Membros comunicam à Comissão os pedidos recebidos ao abrigo do n.o 1. 3. Pelo menos 15 meses antes do início de cada um dos períodos referidos no n.o 2 do artigo 3.o‑C ou, relativamente ao período a que se refere o n.o 1 do artigo 3.o‑C, até 30 de setembro de 2011, a Comissão calcula e estabelece mediante a aprovação de uma decisão: a) A quantidade total de licenças de emissão a atribuir para esse período, nos termos do artigo 3.o‑C; b) O número de licenças de emissão a leiloar nesse período, nos termos do artigo 3.o‑D; c) O número de licenças de emissão da reserva especial para operadores de aeronaves nesse período, nos termos do n.o 1 do artigo 3.o‑F; d) O número de licenças de emissão a atribuir a título gratuito durante esse período, subtraindo o número de licenças de emissão a que se referem as alíneas b) e c) da quantidade total de licenças de emissão decididas ao abrigo da alínea a); e e) O valor de referência a utilizar para a atribuição das licenças de emissão a título gratuito aos operadores de aeronaves cujos pedidos tenham sido apresentados à Comissão nos termos do n.o 2. O valor de referência mencionado na alínea e), expresso em licenças de emissão por tonelada‑quilómetro, é calculado dividindo o número de licenças de emissão referido na alínea d) pela soma dos dados relativos às toneladas‑quilómetro incluídos nos pedidos apresentados à Comissão nos termos do n.o 2. 4. No prazo de três meses a contar da data da aprovação de uma decisão pela Comissão ao abrigo do n.o 3, cada Estado‑Membro responsável calcula e publica: a) O número total de licenças de emissão atribuídas para o período a cada um dos operadores de aeronaves cujo pedido tenha sido apresentado à Comissão nos termos do n.o 2, calculado multiplicando os dados relativos às toneladas‑quilómetro incluídos nos pedidos pelo valor de referência a que se refere a alínea e) do n.o 3; e b) O número de licenças de emissão atribuídas a cada operador de aeronaves para cada ano, calculado dividindo o número total de licenças de emissão que lhe tenham sido atribuídas para o período, calculado nos termos da alínea a), pelo número de anos do período durante o qual o operador de aeronaves realiza uma das atividades de aviação enumeradas no anexo I. 5. Até 28 de fevereiro de 2012 e até 28 de fevereiro de cada ano subsequente, a autoridade competente do Estado‑Membro responsável concede, a cada um dos operadores de aeronaves, o número de licenças de emissão atribuídas a esse operador para o ano em causa ao abrigo do presente artigo ou do artigo 3.o‑F.»

15. O artigo 3.o‑F da Diretiva 2003/87, sob a epígrafe «Reserva especial para certos operadores de aeronaves», estabelece: «1. Em cada um dos períodos referidos no n.o 2 do artigo 3.o‑C, devem ser reservados 3 % da quantidade total de licenças de emissão a atribuir numa reserva especial destinada aos operadores de aeronaves: a) Que iniciem uma atividade de aviação abrangida pelo anexo I depois do ano de monitorização para o qual tenham sido apresentados dados referentes às toneladas‑quilómetro ao abrigo do n.o 1 do artigo 3.o‑E relativamente a um dos períodos a que se refere o n.o 2 do artigo 3.o‑C; ou b) Cujos dados relativos às toneladas‑quilómetro registem um aumento anual superior a 18 % entre o ano de monitorização para o qual tenham sido apresentados dados referentes às toneladas‑quilómetro ao abrigo do n.o 1 do artigo 3.o‑E relativamente a um dos períodos a que se refere o n.o 2 do artigo 3.o‑C e o segundo ano civil desse período; e cuja atividade ao abrigo da alínea a), ou atividade adicional ao abrigo da alínea b), não seja, no todo ou em parte, uma continuação da atividade de aviação previamente realizada por outro operador de aeronaves. 2. Um operador de aeronaves elegível ao abrigo do n.o 1 pode pedir que lhe sejam atribuídas licenças de emissão a título gratuito, a partir da reserva especial, apresentando um pedido nesse sentido à autoridade competente do seu Estado‑Membro responsável. Os pedidos devem ser apresentados até 30 de junho do terceiro ano do período a que se refere o n.o 2 do artigo 3.o‑C a que os mesmos dizem respeito. O número de licenças a atribuir a um operador de aeronaves ao abrigo da alínea b) do n.o 1 não deve ultrapassar 1000000. […] 8. As licenças de emissão não atribuídas a partir da reserva especial são leiloadas pelos Estados‑Membros. […]»

16. O artigo 10.o‑A, n.o 19, da Diretiva 2003/87 estabelece: «As instalações que tenham cessado a sua atividade não podem beneficiar de atribuições de licenças de emissão a título gratuito, salvo se o operador provar junto da autoridade competente que reiniciará a produção nessas instalações num prazo determinado e razoável. Considera‑se que cessaram a atividade as instalações cujo título de emissões de gases com efeito de estufa tenha caducado ou tenha sido revogado e aquelas cuja atividade e reinício de atividade sejam tecnicamente impossíveis.»

17. O artigo 12.o da Diretiva 2003/87, sob a epígrafe «Transferência, devolução e anulação de licenças de emissão», estabelece: «1. Os Estados‑Membros devem assegurar a possibilidade de transferência de licenças de emissão entre: a) Pessoas no interior da União; b) Pessoas no interior da União e pessoas de países terceiros nos quais essas licenças de emissão sejam reconhecidas nos termos do artigo 25.o, sem outras restrições que não sejam as estabelecidas na presente diretiva ou aprovadas nos termos da mesma. […] 2‑A. Os Estados‑Membros responsáveis devem assegurar a devolução por cada operador de aeronaves, até 30 de abril de cada ano, de um número de licenças de emissão equivalente ao total das emissões do ano civil anterior, verificadas nos termos do artigo 15.o, provenientes de atividades de aviação enumeradas no anexo I em relação às quais é considerado o operador da aeronave. Os Estados‑Membros garantem que as licenças de emissão devolvidas nos termos do presente número são consequentemente anuladas. […]»

18. O artigo 13.o da Diretiva 2003/87, sob a epígrafe «Validade das licenças de emissão», estabelece: «As licenças de emissão emitidas a partir de 1 de janeiro de 2013 são válidas por tempo indeterminado. As licenças de emissão emitidas a partir de 1 de janeiro de 2021 incluem uma menção que indique o período de dez anos a partir de 1 de janeiro de 2021 em que foram emitidas, sendo válidas para emissões produzidas a partir do primeiro ano desse período.»

19. O artigo 19.o desta diretiva, sob a epígrafe «Registo», estabelece: «1. As licenças de emissão emitidas a partir de 1 de janeiro de 2012 devem ser inscritas no registo da União para efeitos de execução de processos relacionados com a manutenção das contas de detenção abertas nos Estados‑Membros e de atribuição, devolução e anulação de licenças de emissão nos termos dos atos a que se refere o n.o 3. […] 3. A Comissão fica habilitada a adotar atos delegados nos termos do artigo 23.o que completem a presente diretiva definindo todos os requisitos necessários no que diz respeito ao registo da União relativo ao período de comércio de emissões com início em 1 de janeiro de 2013, e a períodos subsequentes, sob a forma de bases de dados eletrónicas normalizadas que contenham dados comuns que permitam acompanhar a concessão, detenção, transferência e anulação de licenças de emissão, consoante aplicável, e garantir o acesso do público e a confidencialidade, consoante adequado. Os referidos atos delegados incluem disposições destinadas a pôr em prática regras sobre o reconhecimento mútuo de licenças de emissão em acordos para interligar os sistemas de comércio de licenças de emissão. 4. Os atos a que se refere o n.o 3 deve conter regras adequadas para que o registo da União efetue transações e outras operações para a execução do n.o 1‑B do artigo 25.o Os referidos atos devem igualmente prever processos de gestão das alterações e dos incidentes a consignar no registo da União, no que diz respeito aos aspetos mencionados no n.o 1 do presente artigo. Os atos devem conter disposições adequadas para que o registo da União assegure a possibilidade de os Estados‑Membros tomarem iniciativas relacionadas com a melhoria da eficiência, a gestão dos custos administrativos e o controlo da qualidade.»

20. O artigo 20.o da Diretiva 2003/87, sob a epígrafe «Administrador central», estabelece: «1. A Comissão deve designar um administrador central, que manterá um diário independente de operações no qual devem ser registadas a concessão, a transferência e a anulação de licenças de emissão. 2. O administrador central deve proceder a um controlo automático de cada operação nos registos através do diário independente de operações para verificar se não existem irregularidades na concessão, transferência e anulação de licenças de emissão. […]»

21. O artigo 28.o‑A desta diretiva, sob a epígrafe «Derrogações aplicáveis antes da aplicação da medida baseada no mercado global da OACI», estabelece: 1. Não obstante o disposto no artigo 12.o, n.o 2‑A, no artigo 14.o, n.o 3, e no artigo 16.o, os Estados‑Membros consideraram cumpridos os requisitos estabelecidos nas referidas disposições e não adotam nenhuma medida contra os operadores de aeronaves no que diz respeito a: a) Todas as emissões provenientes de voos com origem ou destino em aeródromos situados em países que não pertencem ao EEE, em cada ano civil a partir de 1 de janeiro de 2013 e até 31 de dezembro de 2023, sem prejuízo da revisão a que se refere o artigo 28.o‑B; b) Todas as emissões provenientes de voos entre um aeródromo situado numa região ultraperiférica na aceção do artigo 349.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e um aeródromo situado noutra região do EEE em cada ano civil a partir de 1 de janeiro de 2013 e até 31 de dezembro de 2023, sem prejuízo da revisão a que se refere o artigo 28.o‑B. […] 2. Não obstante o disposto nos artigos 3.o‑E e 3.o‑F, deve ser emitido, a cada ano, aos operadores de aeronaves que beneficiem das exceções previstas no n.o 1 do presente artigo, alíneas a) e b), um número de licenças de emissão a título gratuito reduzido proporcionalmente em função da redução da obrigação de devolução prevista nas referidas alíneas. Não obstante o disposto no artigo 3.o‑F, n.o 8, as licenças de emissão que não sejam atribuídas a partir da reserva especial devem ser anuladas. A partir de 1 de janeiro de 2021, o número de licenças de emissão atribuídas aos operadores de aeronaves está sujeito à aplicação do fator linear a que se refere o artigo 9.o, sem prejuízo da revisão a que se refere o artigo 28.o‑B. No que diz respeito às atividades no período compreendido entre 1 de janeiro de 2017 e 31 de dezembro de 2023, os Estados‑Membros publicam, até 1 de setembro de 2018, o número de licenças do setor da aviação concedidas a cada operador de aeronaves. 3. Não obstante o disposto no artigo 3.o‑D, os Estados‑Membros procedem à venda em leilão de um número de licenças de emissão da aviação reduzido proporcionalmente em função da redução do número total de licenças emitidas. 4. Não obstante o disposto no artigo 3.o‑D, n.o 3, o número de licenças de emissão a leiloar por cada Estado‑Membro, em relação ao período compreendido entre 1 de janeiro de 2013 e 31 de dezembro de 2023, deve ser reduzido de modo a corresponder à sua quota de emissões de licenças da aviação atribuídas a voos que não beneficiem das exceções previstas no n.o 1, alíneas a) e b), do presente artigo. […]»

22. O artigo 28.o‑B, sob a epígrafe «Comunicação e revisão de informações pela Comissão sobre a aplicação da medida baseada no mercado global da OACI», estabelece: «[…] 2. No prazo de 12 meses a contar da adoção pela OACI dos instrumentos pertinentes, e antes de a medida baseada no mercado global se tornar operacional, a Comissão apresenta um relatório ao Parlamento Europeu e ao Conselho no qual analisa as formas de aplicar os referidos instrumentos no direito da União através da revisão da presente diretiva. […] […]»

23. O anexo I da Diretiva 2003/87, sob a epígrafe «Categorias de atividades abrangidas pela presente diretiva», estabelece, no que respeita à categoria «Aviação», que: «[…] j) Os voos que, caso contrário, seriam abrangidos por esta atividade, efetuados por operadores de transportes aéreos comerciais que: — efetuem menos de 243 voos por período ao longo de três períodos consecutivos de quatro meses, ou — efetuem voos com um total de emissões anuais inferior a 10000 toneladas por ano.»

2. Regulamento 389/2013

24. O artigo 6.o do Regulamento n.o 389/2013, sob a epígrafe «Diário de Operações da União Europeia», estabelece: «1. É estabelecido o Diário de Operações da União Europeia (DOUE), sob a forma de uma base de dados eletrónica normalizada, nos termos do artigo 20.o da Diretiva 2003/87/CE, para a realização de operações abrangidas pelo presente regulamento. O DOUE deve também ser utilizado para registar todas as informações relativas à detenção e transferência de unidades de Quioto comunicadas em conformidade com o estabelecido no artigo 6.o, n.o 2, da Decisão n.o 280/2004/CE. 2. O administrador central deve gerir e manter o DOUE em conformidade com o disposto no presente regulamento. […]»

25. O artigo 9.o deste regulamento, sob a epígrafe «Contas», estabelece: «1. Os Estados‑Membros e o administrador central devem assegurar que todos os registos PQ e o Registo da União contenham as contas especificadas no anexo I. […]»

26. O artigo 10.o deste regulamento, sob a epígrafe «Estado das contas», estabelece: «1. As contas devem ter um dos seguintes estados: aberta, bloqueada, excluída ou encerrada. […] 3. Não podem ser iniciados processos com origem em contas encerradas. Uma conta encerrada não pode ser reaberta e não pode adquirir unidades. 5. Após a notificação pela autoridade competente de que os voos de um operador de aeronave já não estão incluídos no regime da União em conformidade com o estabelecido no anexo I da Diretiva 2003/87/CE, o administrador nacional deve atribuir à respetiva conta de depósito de operador de aeronave o estado de excluída, depois de informar previamente o operador de aeronave em causa e até que a autoridade competente o informe de que os voos do operador de aeronave estão novamente incluídos no regime da União. 6. Não podem ser iniciados processos com origem em contas excluídas, com exceção dos processos especificados nos artigos 25.o e 68.o e dos processos especificados nos artigos 35.o e 67.o correspondentes ao período em que o estado da conta não era de excluída.»

27. O artigo 29.o do Regulamento n.o 389/2013, sob a epígrafe «Encerramento de contas de depósito de operador de aeronave», estabelece: «As contas de depósito de operador de aeronave só devem ser encerradas pelo administrador nacional se este tiver recebido instruções da autoridade competente nesse sentido pelo facto de a autoridade competente ter tido conhecimento de que se verificou uma fusão do operador de aeronave com outro operador de aeronave ou que o operador de aeronave cessou permanentemente todas as suas atividades abrangidas pelo anexo I da Diretiva 2003/87/CE, quer através de uma notificação apresentada pelo titular da conta quer por qualquer outro meio de prova.»

28. O artigo 32.o deste regulamento, sob a epígrafe «Saldo positivo de contas a encerrar», estabelece: «1. Se o saldo de licenças de emissão ou unidades de Quioto numa conta a encerrar por um administrador, em conformidade com o estabelecido nos artigos 27.o, 28.o e 29.o for positivo, o administrador deve primeiro solicitar ao titular da conta que indique outra conta para a qual as licenças de emissão ou unidades de Quioto em causa devem ser transferidas. Se o titular da conta não responder ao pedido do administrador no prazo de 40 dias úteis, o administrador pode transferir as licenças de emissão ou unidades de Quioto para a sua conta nacional de depósito de licenças. […]»

29. O artigo 40.o deste regulamento, sob a epígrafe «Natureza das licenças de emissão e caráter definitivo das operações», estabelece: «1. Uma licença de emissão ou unidade de Quioto deve ser um instrumento fungível e desmaterializado que seja transacionável no mercado. 2. A natureza desmaterializada das licenças de emissão e das unidades de Quioto implica que a inscrição no Registo da União deve constituir prova prima facie e suficiente da posse do título de licença de emissão ou unidade de Quioto, bem como de qualquer outra matéria regida ou autorizada pelo presente regulamento para inscrição no Registo da União. […] 4. A pessoa que adquire e detém em boa‑fé uma licença de emissão ou unidade de Quioto torna‑se titular da licença de emissão ou unidade de Quioto ficando isento de quaisquer restrições no título do cedente.»

30. O artigo 41.o deste regulamento, sob a epígrafe «Criação de licenças de emissão», estabelece: «1. O administrador central pode criar uma conta de quantidade total UE, uma conta de quantidade total da aviação UE, uma conta de leilões UE, uma conta de leilões da aviação da UE, uma conta de intercâmbio de créditos UE e uma conta de créditos internacionais UE, consoante o caso, e deve criar ou anular contas e licenças de emissão em função das necessidades decorrentes de atos legislativos da União, nomeadamente o artigo 3.o‑E, n.o 3, os artigos 9.o e 9.o‑A, o artigo 10.o‑A, n.o 8, e o artigo 11.o‑A da Diretiva 2003/87/CE, o artigo 10.o, n.o 1, do Regulamento (UE) n.o 1031/2010 (JO 2010, L 302, p. 1), ou o artigo 41.o, n.o 1, do Regulamento (UE) n.o 920/2010 (JO 2010, L 270, p. 1). […]»

31. O artigo 46.o do Regulamento n.o 389/2013, sob a epígrafe «Transferência de licenças de emissão da aviação a atribuir a título gratuito», estabelece: «1. No momento oportuno, o administrador central deve transferir licenças de emissão da aviação da conta de quantidade total da aviação UE para a conta de atribuição da aviação UE numa quantidade correspondente ao número de licenças de emissão da aviação a atribuir a título gratuito, determinada de acordo com a decisão da Comissão adotada com base no artigo 3.o‑E, n.o 3, da Diretiva 2003/87/CE. 2. Se o número de licenças de emissão da aviação a atribuir a título gratuito for aumentado por decisão adotada nos termos do artigo 3.o‑E, n.o 3, da Diretiva 2003/87/CE, o administrador central deve transferir novas licenças de emissão da aviação da conta de quantidade total da aviação UE para a conta de atribuição da aviação UE numa quantidade correspondente ao aumento do número de licenças de emissão da aviação a atribuir a título gratuito. 3. Se o número de licenças de emissão da aviação a atribuir a título gratuito for reduzido por decisão adotada nos termos do artigo 3.o‑E, n.o 3, da Diretiva 2003/87/CE, o administrador central deve suprimir as licenças de emissão da aviação da conta de atribuição da aviação UE numa quantidade correspondente à redução do número de licenças de emissão a atribuir a título gratuito.»

32. O artigo 50.o deste regulamento, sob a epígrafe «Supressão de licenças de emissão da aviação», estabelece: «O administrador central deve assegurar que, no final de cada período de comércio de emissões, todas as licenças que restem na conta de atribuição da aviação UE sejam transferidas para a conta de supressão de licenças de emissão da União.»

33. O artigo 54.o deste regulamento, sob a epígrafe «Inscrição das tabelas nacionais de atribuição para a aviação no DOUE», estabelece: «1. Cada Estado‑Membro deve comunicar à Comissão a sua tabela nacional de atribuição para o período de 2013‑2020 até 30 de setembro de 2012. Os Estados‑Membros devem assegurar que as tabelas nacionais de atribuição para a aviação incluem as informações previstas no anexo XI. 2. A Comissão deve dar instruções ao administrador central para inscrever a tabela nacional de atribuição para a aviação no DOUE se considerar que a mesma está em conformidade com a Diretiva 2003/87/CE, em especial com as atribuições calculadas e publicadas pelos Estados‑Membros ao abrigo do artigo 3.o‑E, n.o 4, dessa diretiva. Caso contrário, deve recusar a tabela nacional de atribuição para a aviação num período razoável e informar sem demora o Estado‑Membro em causa, indicando as razões e definindo os critérios a cumprir para que uma notificação subsequente seja aceite. O Estado‑Membro deve apresentar à Comissão uma tabela nacional de atribuição para a aviação revista no prazo de três meses.»

34. O artigo 55.o deste regulamento, sob a epígrafe «Alterações da tabela nacional de atribuição para a aviação», estabelece: «1. O administrador nacional deve proceder a alterações da tabela nacional de atribuição para a aviação no DOUE quando: a) Um operador de aeronave cessou todas as suas operações abrangidas pelo anexo I da Diretiva 2003/87/CE […] 2. Um Estado‑Membro deve notificar a Comissão das alterações da sua tabela nacional de atribuição para a aviação que digam respeito a: a) Qualquer atribuição da reserva especial ao abrigo do artigo 3.o‑F da Diretiva‑2003/87/CE; b) Qualquer ajustamento na sequência da adoção de medidas nos termos do artigo 25.o‑A da Diretiva 2003/87/CE; c) Qualquer outra alteração não referida no n.o 1. 3. A Comissão deve dar instruções ao administrador central para efetuar as alterações correspondentes na tabela nacional de atribuição para a aviação inscrita no DOUE se considerar que a alteração à tabela nacional de atribuição para a aviação está em conformidade com a Diretiva 2003/87/CE, em especial com as atribuições calculadas e publicadas nos termos do artigo 3.o‑F, n.o 7, dessa diretiva, no caso de atribuições a partir da reserva especial. Caso contrário, deve recusar as alterações num período razoável e informar sem demora o Estado‑Membro, indicando as razões e definindo os critérios a preencher para que uma notificação subsequente seja aceite. […]»

35. O artigo 56.o do Regulamento n.o 389/2013, sob a epígrafe «Atribuição de licenças de emissão para a aviação a título gratuito», estabelece: «1. O administrador nacional deve indicar, em relação a cada operador de aeronave e cada ano, se o operador de aeronave deve ou não receber uma atribuição para esse ano na tabela nacional de atribuição para a aviação. 2. A partir de 1 de fevereiro de 2013, o administrador central deve assegurar que o Registo da União proceda à transferência automática de licenças de emissão da aviação da conta de atribuição para a aviação UE, em conformidade com a tabela nacional de atribuição relevante, para a conta de depósito de operador de aeronave aberta ou bloqueada relevante, tendo em conta as modalidades de transferência automática indicadas nas especificações técnicas e de intercâmbio de dados previstas no artigo 105.o 3. Sempre que uma conta de depósito de operador de aeronave excluída não receber licenças ao abrigo do n.o 2, tais licenças não devem ser transferidas para a conta se o respetivo estado for subsequentemente alterado para aberto.»

B. Direito alemão

1. Lei do Comércio das Licenças de Emissão de Gases com Efeito de Estufa (TEHG)

36. O § 2 da Treibhausgas‑Emissionshandelsgesetz (Lei do Comércio das Licenças de Emissão de Gases com Efeito de Estufa) de 21 de julho de 2011 (BGBl. 2011 I, p. 1475; a seguir «TEHG»), sob a epígrafe «Âmbito de aplicação» ( 5 ), tem a seguinte redação: «[…] 6) No que diz respeito às atividades de aviação, o âmbito de aplicação da presente lei abrange todas as emissões de uma aeronave resultantes do consumo de combustível. O consumo de combustível dos motores auxiliares faz igualmente parte do consumo de combustível de uma aeronave. Esta lei aplica‑se apenas às atividades de aviação exercidas: 1. por operadores de aeronaves titulares de uma licença de exploração alemã […]; ou 2. por operadores de aeronaves que foram atribuídos à Alemanha enquanto Estado‑Membro administrador […] e que não sejam titulares de uma licença de exploração válida emitida por outro Estado parte no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu. […]»

37. O § 9 da TEHG, sob a epígrafe «Atribuição de licenças de emissão a título gratuito a operadores de instalações», estabelece: «[…] 6) A decisão de atribuição deve ser revogada se, na sequência de um ato jurídico da União Europeia, tiver de ser alterada retroativamente. Os §§ 48 e 49 da Verwaltungsverfahrensgesetz [(Lei do Procedimento Administrativo; a seguir «VwVfG»)] não são alterados.»

38. O § 11, sob a epígrafe «Atribuição geral de licenças de emissão a título gratuito a operadores de aeronaves» ( 6 ), estabelece: «1) É atribuído ao operador de aeronaves um número de licenças de emissão a título gratuito para um período de comércio que corresponde ao produto do desempenho do transporte durante o ano de base, expresso em toneladas‑quilómetros, e ao valor de referência calculado nos termos do artigo 3.o‑E, n.o 3, primeiro período, alínea e), e do artigo 3.o, n.o 3, segundo período, da Diretiva 2003/87. 2) O ano de referência para o desempenho do transporte é o ano civil encerrado 24 meses antes do início do período a que a atribuição se refere. Para o período de comércio de 2012 e para o período de comércio de 2013 a 2020, o ano de base é 2010. 3) A fim de obter uma atribuição de licenças de emissão para um período de comércio, o operador de aeronaves deve apresentar um pedido à autoridade competente pelo menos 21 meses antes do início do período visado. Uma vez decorrido este período, o operador de aeronaves perde o seu direito às licenças de emissão da aviação a título gratuito. Os primeiro e segundo períodos não são aplicáveis ao período de comércio de 2012 nem ao período de comércio de 2013 a 2020. 4) No seu pedido, o operador de aeronaves deve especificar o desempenho do transporte no ano de referência através das suas atividades de aviação. Estas são determinadas de acordo com os requisitos do Regulamento [(UE) n.o 601/2012 de 21 de junho de 2012] da Comissão, relativo à monitorização [e comunicação de informações relativas às emissões de gases com efeito de estufa nos termos da Diretiva 2003/87 (JO 2012, L 181, p. 30)]. Se o operador de aeronaves tiver apresentado um relatório de distância e carga útil nos termos do § 5, n.o 1, primeiro período, do Datenerhebungsverordnung 2020 (Regulamento de recolha de dados de 2020), este relatório será considerado um pedido de emissão de licenças para o período de comércio de 2012 e para o período de comércio de 2013 a 2020, a menos que o operador de aeronaves apresente reclamação no prazo de um mês após a entrada em vigor da presente lei. Em caso de reclamação, o operador de aeronaves não tem o direito de pedir a atribuição de licenças de emissão a título gratuito ao abrigo do § 1. A informação sobre o desempenho do transporte deve ter sido verificada por um organismo de controlo nos termos do artigo 21.o Esta regra não é aplicável quando uma declaração de distância e carga útil já tenha sido controlada nos termos do § 1 do (Regulamento de recolha de dados de 2020). 5) Pelo menos 18 meses antes do início do período de comércio, a autoridade competente deve apresentar o pedido à [Comissão]. A autoridade competente deve verificar as informações sobre o desempenho do transporte fornecidas pelo requerente e apenas deve transmitir à [Comissão] as informações que forem suficientemente fiáveis à data da expiração do prazo fixado para a transmissão do pedido. Quando a autoridade competente solicite informações ou documentos justificativos suplementares para avaliar o pedido e as informações aí fornecidas, o operador de aeronaves, a pedido da autoridade competente, deve fornecê‑los no prazo fixado por esta autoridade. 6) A autoridade competente deve atribuir licenças de emissão a título gratuito no prazo de três meses a contar da data de publicação pela [Comissão] do valor de referência nos termos do artigo 3.o‑E, n.o 3, da Diretiva 2003/87. A autoridade competente publicará uma lista com os nomes dos operadores de aeronaves, bem como o número de licenças atribuídas no Bundesanzeiger (Jornal oficial da Alemanha).»

39. O § 11 da TEHG, sob a epígrafe «Atribuição de licenças de emissão a título gratuito a operadores de aeronaves» ( 7 ), estabelece: «1) No que diz respeito a um operador de aeronaves ao qual tenham sido atribuídas licenças de emissão a título gratuito para o período de comércio de 2013 a 2020 nos termos dos §§ 11 ou 12, na versão aplicável até 24 de janeiro de 2019, a atribuição continuará a vigorar durante os anos de 2021 a 2023 por força do artigo 28.o‑A, n.o 2, da Diretiva 2003/87, até ao limite do número de licenças de emissão atribuídas para o ano de 2020. O fator linear de redução previsto no artigo 9.o da Diretiva 2003/87 deve ser aplicado à atribuição de licenças para os anos de 2021 e seguintes. […] 6) A decisão de atribuição será revogada se tiver de ser alterada a posteriori devido a um ato jurídico da União Europeia, nomeadamente na sequência da revisão prevista no artigo 28.o‑B da Diretiva 2003/87, ou se um operador de aeronaves cessar as suas atividades de aviação. Os §§ 48 e 49 da [VwVfG] não são alterados.»

40. O § 30 da TEHG, sob a epígrafe «Aplicação da obrigação de devolução», estabelece: «[…] 3) O operador continuará obrigado a devolver as licenças de emissão em falta o mais tardar até 31 de janeiro do ano seguinte; se as emissões tiverem sido consideradas conformes ao segundo parágrafo, as licenças serão devolvidas de acordo com a estimativa efetuada. Se o operador não devolver as licenças de emissão em falta o mais tardar em 31 de janeiro do ano seguinte, as licenças de emissão a cuja atribuição ou concessão o operador tem direito serão aplicadas à obrigação que lhe incumbe nos termos do primeiro período.»

2. Lei do Procedimento Administrativo (VwVfG)

41. O § 48 da VwVfG, sob a epígrafe «Anulação de um ato administrativo ilegal», estabelece: «1) Um ato administrativo ilegal pode, mesmo após se ter tornado irrecorrível, ser total ou parcialmente anulado, quer retroativamente quer com efeitos para o futuro. Um ato administrativo que crie um direito ou uma vantagem relevante no âmbito de um processo judicial ou que confirme esse direito ou vantagem (ato administrativo benéfico) só pode ser anulado se forem respeitadas as restrições previstas no segundo e quarto parágrafo. 2) Um ato administrativo ilegal que preveja um pagamento único ou contínuo de dinheiro ou um benefício material divisível, ou que seja um requisito prévio para estes, não pode ser anulado quando o beneficiário tenha confiado na continuação da existência do ato administrativo e a sua confiança mereça proteção em relação ao interesse público numa anulação. Em geral, a confiança merece ser protegida quando o beneficiário utilizou as contribuições efetuadas ou assumiu compromissos financeiros que já não pode cancelar ou cujo cancelamento implica um prejuízo que não lhe pode ser razoavelmente exigido. O beneficiário não pode invocar a confiança quando: 1. obteve o ato administrativo através de falsas declarações, ameaça ou suborno; 2. obteve o ato administrativo através da prestação de informações substancialmente incorretas ou incompletas; 3. tinha consciência da ilegalidade do ato administrativo ou não tinha conhecimento da mesma devido a negligência grosseira. Nos casos previstos no terceiro período, o ato administrativo deve, em geral, ser anulado com efeitos retroativos. 3) Se um ato administrativo ilegal não abrangido pelo segundo parágrafo for anulado, a autoridade deve, mediante pedido, compensar o prejuízo sofrido pela pessoa afetada por confiar na existência do ato, na medida em que a sua confiança mereça proteção tendo em conta o interesse público. É aplicável o segundo parágrafo, terceiro período. No entanto, o prejuízo em termos financeiros deve ser compensado num montante que não exceda o interesse que a pessoa afetada tem na continuidade do ato administrativo. O prejuízo financeiro a compensar deve ser determinado pela autoridade. Os pedidos só podem ser apresentados no prazo de um ano, período que terá início assim que a autoridade tenha dado à pessoa afetada informações sobre isso. 4) Quando a autoridade tiver conhecimento de factos que justifiquem a anulação de um ato administrativo ilegal, a anulação só pode ser efetuada no prazo de um ano a contar da data em que tiver tido tal conhecimento. Isto não se aplica no caso do segundo parágrafo, terceiro período, n.o 1. 5) Assim que o ato administrativo se tenha tornado irrecorrível, a autoridade competente adotará a decisão relativa à anulação nos termos do § 3. O mesmo se aplica quando o ato administrativo revogável tiver sido emitido por outra autoridade.»

42. O § 49 da VwVfG, sob a epígrafe «Revogação de um ato administrativo legal», estabelece que: «1) Um ato administrativo legal e não benéfico pode, mesmo após se ter tornado irrecorrível, ser total ou parcialmente revogado com efeitos para o futuro, exceto quando um ato administrativo de conteúdo semelhante tiver de ser emitido ou quando a revogação não for permitida por outras razões. 2) Um ato administrativo legal e benéfico, mesmo quando se tenha tornado irrecorrível, só pode ser total ou parcialmente revogado com efeitos para o futuro quando: 1. a revogação é permitida por lei ou o direito de revogação está previsto no próprio ato administrativo; 2. o ato administrativo é conjugado com uma obrigação que o beneficiário não cumpriu integralmente ou dentro do prazo fixado; 3. a autoridade tem o direito, devido a uma alteração posterior das circunstâncias, de não emitir o ato administrativo no caso de a sua não revogação ser contrária ao interesse público; 4. a autoridade tem o direito, devido a uma alteração de uma disposição legal, de não emitir o ato administrativo caso o beneficiário não tenha usufruído do benefício ou não tenha recebido quaisquer benefícios decorrentes do ato administrativo e quando a não revogação seja contrária ao interesse público, ou 5. a fim de prevenir ou eliminar danos graves para o bem comum. É aplicável mutatis mutandis o § 48, n.o 4. 3) Um ato administrativo legal que prevê um pagamento único ou contínuo de dinheiro ou um benefício material divisível para um determinado fim, ou que constitui um requisito prévio para estes, pode ser revogado mesmo depois de se ter tornado irrecorrível, total ou parcialmente e com efeitos retroativos, 1. se, uma vez efetuado, este pagamento não for utilizado ou não for utilizado sem demora injustificada ou para os fins a que se destinava no ato administrativo; 2. se o ato administrativo incluía uma obrigação que o beneficiário não cumpre ou não cumpre dentro do prazo fixado. É aplicável mutatis mutandis o § 48, n.o 4. 4) O ato administrativo revogado torna‑se nulo com a entrada em vigor da revogação, exceto quando a autoridade fixar outra data. 5) Assim que o ato administrativo se tenha tornado irrecorrível, as decisões sobre a revogação serão tomadas pela autoridade competente nos termos do § 3. Isto também se aplicará quando o ato administrativo revogável tiver sido emitido por outra autoridade. 6) Em caso de revogação de um ato administrativo benéfico nos casos abrangidos pelo § 2, n.os 3 a 5, a autoridade deve, mediante pedido, compensar o prejuízo sofrido pela pessoa afetada por confiar na existência do ato, na medida em que esta confiança mereça proteção. O § 48, n.o 3, terceiro a quinto período é aplicável sempre que adequado. Os litígios relativos à compensação devem ser dirimidos pelos tribunais ordinários.»

III. Litígio no processo principal e questões prejudiciais

43. A Air Berlin foi operadora de aeronaves comerciais até ao segundo semestre de 2017 e durante este período estava sujeita ao regime de obrigações de comércio de emissões (a seguir «obrigações do RCLE‑UE»). Por Despacho de 12 de dezembro de 2011, a Autoridade do Comércio atribuiu à Air Berlin, para os períodos de emissão de licenças de 2012 e 2013‑2020 um total de 28759739 licenças de emissão para a atividade de aviação. Para os anos de 2013‑2020, foi atribuído um total de 3174922 licenças de emissão para a atividade de aviação para cada um desses anos. Por Despacho de 15 de janeiro de 2015, a Autoridade do Comércio revogou parcialmente o Despacho de atribuição de licenças de 12 de dezembro de 2011, e fixou a atribuição de 18779668 licenças de emissão para a atividade de aviação. A revogação devida à moratória introduzida pelo Regulamento (UE) n.o 421/2014 ( 8 ), provocou a inclusão dos voos internacionais referidos nesse regulamento na obrigação de comércio de emissões para os anos 2013‑2016. Este despacho revogatório foi declarado definitivo.

44. Em 15 de agosto de 2017, a Air Berlin requereu a abertura de um processo de insolvência sobre o seu próprio património. O tribunal da insolvência competente ordenou a autogestão provisória («vorläufige Eigenverwaltung») da Air Berlin. Em 28 de outubro de 2017, a Air Berlin cessou oficialmente a operação de voos. O processo de insolvência principal foi aberto por Despacho do tribunal da insolvência de 1 de novembro de 2017. Em 16 de janeiro de 2018, ET (a seguir «demandante») foi nomeado administrador de insolvência.

45. Em 28 de fevereiro de 2018, a Autoridade do Comércio emitiu um despacho com um total de seis pontos dirigido ao demandante, na sua qualidade de administrador de insolvência. No ponto 1, a Autoridade do Comércio revogou parcialmente, por violação da lei, o Despacho de 12 de dezembro de 2011, conforme alterado pelo Despacho de revogação parcial de 15 de janeiro de 2015, e ajustou a atribuição para os anos de 2013 a 2020 em 12159960 licenças. No ponto 2, a Autoridade do Comércio revogou parcialmente a atribuição de licenças de emissão para o período de atribuição de licenças de 2013 a 2020, na parte em que essas licenças, após dedução das licenças para a atividade de aviação atribuídas para o período de atribuição de licenças de 2012, excediam as 7599975 licenças para a atividade de aviação. A Autoridade do Comércio declarou que já tinha sido totalmente concretizada a emissão ajustada para os anos de 2013 a 2017 e indicou que nos anos de 2018 a 2020 não haveria qualquer emissão. A Autoridade do Comércio ordenou a execução imediata da revogação parcial por violação da lei referida nos pontos 1 e 2 a título cautelar (ponto 3). Além disso, o estado da conta no Registo da União foi alterado para «excluída», com efeitos imediatos (pontos 4 e 5) e o direito de inverter a revogação da emissão e a alteração do estatuto da conta para «conta excluída» foram reservados (ponto 6).

46. A Autoridade do Comércio declarou que a revogação referida no ponto 1 do Despacho de 28 de fevereiro de 2018 era baseada no Regulamento (UE) 2017/2392 do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de dezembro de 2017, que altera a Diretiva 2003/87 a fim de manter as atuais limitações ao âmbito de aplicação às atividades da aviação e de preparar a aplicação de uma medida baseada no mercado global a partir de 2021 ( 9 ) e, por conseguinte, manteve para os anos de 2017 a 2020 a exclusão de determinados voos internacionais das obrigações do RCLE‑UE ( 10 ). A revogação referida no ponto 2 ocorreu devido ao facto de a Air Berlin, segundo as suas próprias declarações, ter cessado a sua atividade de aviação em 28 de outubro de 2017 após a abertura de um processo de insolvência ( 11 ).

47. A reclamação apresentada pelo demandante contra o Despacho de 28 de fevereiro de 2018 foi indeferida pela Autoridade do Comércio por Despacho de 19 de junho de 2018. A Autoridade do Comércio considerou que o demandante não podia invocar o princípio da confiança legítima, uma vez que, de acordo com o artigo 10.o, n.o 5, do Regulamento n.o 389/2013, as licenças de emissão para a atividade de aviação deixam de poder ser emitidas quando o operador de aeronaves em causa já não efetua voos sujeitos às obrigações do RCLE‑UE. Além disso, considerou que o quarto período do considerando 20 da Diretiva 2008/101 não deve ser tido em conta, uma vez que o seu conteúdo não se encontra refletido nas disposições substantivas da legislação da União e não foi implementado pelo legislador da União.

48. Em 23 de julho de 2018, o demandante pediu apoio judiciário para recorrer de parte da decisão da Autoridade do Comércio. Por Despacho de 16 de dezembro de 2019, o Oberverwaltungsgericht Berlin‑Brandenburg (Tribunal Administrativo Regional Superior de Berlim‑Brandemburgo, Alemanha) concedeu apoio judiciário ao demandante para o processo em primeira instância. Neste despacho, o órgão jurisdicional nacional em causa declarou, em substância, que tanto o objetivo como o regime da Diretiva 2008/101 sugerem que a cessação das atividades de aviação não justifica a revogação da decisão de atribuição de licenças. Tal resultado — que o referido órgão jurisdicional também considera pouco convincente — é apoiado, principalmente, pelo facto de não ser possível a atribuição de licenças de emissão para a atividade de aviação a novos operadores, nos termos do artigo 3.o‑F, n.o 1, da Diretiva 2003/87, se uma atividade de aviação nova ou ampliada for, no todo ou em parte, uma continuação de uma atividade de aviação anteriormente realizada por outro operador de aeronaves. A possibilidade muito limitada de atribuição de licenças de emissão a partir da reserva a novos operadores de aeronaves resultaria numa redução significativa do número total de licenças de emissão para a atividade de aviação disponíveis caso a atribuição fosse revogada quando as atividades de aviação cessam.

49. Assim, o órgão jurisdicional de reenvio questiona se isto é compatível com a intenção do legislador da União, uma vez que o objetivo inicial era atribuir 100 % das emissões históricas do setor da aviação e que este montante acabou por ser reduzido para 97 % e 95 %, respetivamente (artigo 3.o‑C, n.os 1 e 2, da Diretiva 2003/87). O Oberverwaltungsgericht Berlin‑Brandenburg (Tribunal Administrativo Regional Superior de Berlim‑Brandemburgo) acrescenta que o legislador da União, que no artigo 10.o‑A, n.os 19 e 20, da Diretiva 2009/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 23 de abril de 2009, que altera a Diretiva 2003/87 a fim de melhorar e alargar o regime comunitário de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa ( 12 ) já tinha adotado regras específicas sobre a atribuição de licenças de emissão a instalações fixas em caso de cessação ou redução significativa de atividades, alterou a regra do artigo 10.o‑A, n.o 20, quando a Diretiva 2003/87 foi alterada pela Diretiva 2018/410, mas não aproveitou a oportunidade para regulamentar o processo em caso de cessação parcial ou total das atividades de um operador de aeronaves.

50. Por Despacho de 26 de abril de 2019, dirigido ao demandante, a Autoridade do Comércio declarou que até 30 de abril de 2018, o demandante tinha devolvido um total de menos 795754 licenças do que o devido e exigia o pagamento do montante de 82806161 euros e 24 cêntimos. A Autoridade do Comércio ainda não se pronunciou sobre a reclamação apresentada contra esta decisão.

51. No recurso de 2 de janeiro de 2020 que interpôs no órgão jurisdicional de reenvio, o demandante refere que a revogação parcial das licenças de emissão no ponto 2 do Despacho da Autoridade do Comércio de 28 de fevereiro de 2018 carece de base jurídica. Não se podia fundamentar nos §§ 48 e 49 da VwVfG (revogação de um ato administrativo ilegal ou revogação de um ato administrativo legal), uma vez que nem o § 11 da TEHG nem as outras disposições da TEHG incluíam uma disposição relativa à revogação de uma decisão de atribuição de licenças de emissão a um operador de aeronaves após esta ter sido adotada. A intenção do legislador da União também militava contra a revogação da atribuição, visto que o considerando 20 da Diretiva 2008/101 estabelecia inequivocamente que o direito à atribuição continuava a existir. Isto foi igualmente adequado, uma vez que a quantidade total de licenças de emissão atribuídas não foi alterada.

52. De qualquer forma, a Air Berlin tinha uma confiança legítima na manutenção do despacho de atribuição de licenças de emissão e já tinha vendido a maioria das licenças de emissão para a atividade de aviação que lhe tinham sido atribuídas na primavera/verão de 2017. Isso sucedeu na expectativa e na confiança de que as licenças de emissão seriam atribuídas nos anos seguintes do período de comércio de licenças de emissão. A insolvência ainda não era previsível à data da venda das licenças de emissão para a atividade de aviação emitidas em 2017.

53. Assim, segundo as informações de que dispõe atualmente o demandante, em 11 de agosto de 2017 foi negado financiamento à Air Berlin. Esta recusa de novas linhas de crédito foi inesperada e, por conseguinte, levou à insolvência da Air Berlin. Mesmo que a insolvência já fosse previsível à data da venda, a confiança jurídica da Air Berlin justificava proteção.

54. Todas as aeronaves da frota da Air Berlin foram dadas em locação a vários locadores financeiros. No âmbito do processo de insolvência provisório e também após a abertura do processo de insolvência, as faixas horárias atribuídas à Air Berlin foram vendidas a outras companhias aéreas em conexão com a venda de ativos. O demandante não sabe se estas empresas utilizaram realmente as faixas horárias que adquiriram da mesma forma que a Air Berlin ou se as mesmas serviram para outros itinerários. As faixas horárias vendidas eram para operações de curto e médio curso.

55. O demandante considera que a continuação das atividades de aviação na aceção do artigo 3.o‑F, n.o 1, da Diretiva 2003/87 não é relevante para a questão da continuação da atribuição de licenças de emissão aos operadores de atividades de aviação. De resto, a questão de saber quando se deve presumir a continuação na aceção da disposição acima referida ainda não foi esclarecida na jurisprudência.

56. Além disso, o demandante considera que os requisitos de aplicação do § 49, n.os 2 e 3, da VwVfG não estão cumpridos. É incompreensível a razão pela qual, sem a revogação do despacho de atribuição de licenças, será posto em causa o interesse público no funcionamento do RCLE‑UE e a Air Berlin usufruirá de uma vantagem injustificada em detrimento de outros operadores do mercado. Não havia nenhuma ameaça de distorção da concorrência, porque a Air Berlin já não participava na concorrência.

57. A demandada alega que os §§ 48 e 49 da VwVfG constituem uma base suficiente para a revogação da atribuição de licenças para os anos de 2018 a 2020. A atribuição de licenças foi originalmente feita para os anos de 2013 a 2020, com o fundamento de que a Air Berlin exerceria a sua atividade de aviação sujeita à obrigação do RCLE‑UE até 2020. Desde a cessação definitiva das operações de voo, a Air Berlin já não está sujeita ao RCLE‑UE, pelo que já não está abrangida pelo âmbito de aplicação da TEHG. Com a expiração da autorização de operação, o estatuto de operador aéreo da Air Berlin deixou de existir. Segundo a TEHG, o direito à atribuição de licenças de emissão estava conexo com a existência das obrigações do RCLE‑UE. O direito da União não impedia que isso acontecesse. No seu Acórdão de 28 de fevereiro de 2018, Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127), o Tribunal de Justiça declarou expressamente que uma instalação só está abrangida pelo regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa se produzir emissões diretas de CO2. Segundo este acórdão, apenas as instalações cujas atividades estão abrangidas pelo RCLE‑UE por força do artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 2003/87 podem beneficiar da atribuição destas licenças a título gratuito. Estas afirmações aplicam‑se mutatis mutandis às atividades de aviação.

58. Assim, o artigo 10.o, n.o 5, do Regulamento n.o 389/2013 prevê que seja atribuído o estado de «excluída» à conta de um operador de aeronaves que já não efetua voos abrangidos pelo RCLE‑UE. Segundo o artigo 10.o, n.o 6, do Regulamento n.o 389/2013, não pode ser iniciado nenhum processo com origem nessa conta, a não ser no período durante o qual essa conta ainda não estava no estado de excluída. O artigo 56.o, n.o 1, do Regulamento n.o 389/2013 dispõe que o administrador nacional deve indicar, em relação a cada operador de aeronaves e a cada ano, se o operador de aeronave deve ou não receber uma atribuição para esse ano, na tabela nacional de atribuição para a aviação. A inclusão destas normas no Regulamento n.o 389/2013 mostra que a revogação das decisões de atribuição é certamente legal.

59. O considerando 20 da Diretiva 2008/101 é contrário ao RCLE‑UE. Este considerando foi elaborado num momento anterior à adoção do Regulamento n.o 389/2013, que é claramente contrário ao mesmo, e não foi repetido no Regulamento n.o 421/2014 e no Regulamento 2017/2392, que alteraram a Diretiva 2003/87 no domínio da atividade de aviação.

60. O demandante também não pode invocar uma confiança legítima digna de proteção. Nem as regras de atribuição de licenças nem a conduta da demandada deram origem a tal presunção. A revogação também era do interesse público. O princípio do direito ao comércio de licenças de emissão seria minado se as licenças fossem introduzidas no mercado. Isto iria distorcer o preço de mercado.

61. Segundo a demandada, a manutenção da atribuição de licenças de emissão após a cessação das atividades de aviação é incompatível com a proibição de auxílios de Estado por força do artigo 107.o TFUE, com o princípio da economia de mercado aberto e de livre concorrência constante do artigo 119.o, n.o 1, do TFUE, com o direito de propriedade nos termos do artigo 17.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») e com o princípio da igualdade nos termos do artigo 20.o da Carta.

62. À luz do exposto, o Verwaltungsgericht Berlin (Tribunal Administrativo de Berlim) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1. Devem a Diretiva 2[003/87] e a Diretiva [2008/101] ser interpretadas, atendendo ao considerando 20 da Diretiva [2008/101], no sentido de que se opõem à anulação da atribuição, a título gratuito, de licenças de emissão de gases com efeito de estufa para a atividade de aviação a um operador de aeronaves para os anos de 2018 a 2020, se tiverem sido emitidas licenças para os anos de 2013 a 2020 e o operador de aeronaves tiver cessado as suas atividades de aviação em 2017, devido a insolvência? Deve o artigo 3.o‑F, n.o 1, da Diretiva 2003/87/CE ser interpretado no sentido de que a anulação da decisão de atribuição de licenças de emissão, na sequência da cessação das atividades de aviação devido a insolvência, depende da continuação das atividades de aviação por outros operadores da atividade de aviação? Deve o artigo 3.o‑F, n.o 1, da Diretiva [2003/87] deve ser interpretado no sentido de que a atividade de aviação continua quando os direitos de aterragem nos chamados aeroportos coordenados (faixas horárias ou slots) tiverem sido parcialmente vendidos (para os voos de curto e médio curso do operador da atividade de aviação insolvente) a três outros operadores da atividade de aviação? 2. Em caso de resposta afirmativa à primeira questão: São as normas do artigo 10.o, n.o 5, do artigo 29.o, do artigo 55.o, n.o 1, alínea a), e n.o 3, e do artigo 56.o do Regulamento [n.o 389/2013] compatíveis com a Diretiva [2003/87] e com a Diretiva [2008/101] e válidas, na parte em que se opõem à emissão de licenças de emissão gratuitas atribuídas, mas ainda não emitidas, no caso de o operador cessar a atividade de aviação devido a insolvência? 3. Em caso de resposta negativa à primeira questão: Devem as Diretivas 2003/87/CE e 2008/101/CE ser interpretadas no sentido de que a revogação da decisão sobre a atribuição gratuita de licenças de emissão para a atividade de aviação é necessariamente imposta pelo direito da União? 4. Em caso de a resposta afirmativa à primeira questão e de resposta negativa à terceira questão: Devem o artigo 3.o‑C, n.o 3‑A e o artigo 28.o‑A, n.os 1 e 2, e o artigo 28.o‑B, n.o 2, da [Diretiva 2003/87], na redação resultante das alterações introduzidas pela Diretiva [2018/410], ser interpretadas no sentido de que o terceiro período de comércio de licenças de emissão não termina no fim de 2020, mas apenas em 2023? 5. Em caso de resposta negativa à quarta questão: Pode o direito à atribuição complementar de licenças de emissão a título gratuito aos operadores de atividade de aviação, para o terceiro período de comércio de licenças de emissão, ser satisfeito após o decurso desse terceiro período de comércio, através de licenças de emissão para o quarto período de comércio de licenças de emissão, se a existência desse direito à atribuição só for judicialmente reconhecida após o decurso do terceiro período de comércio de licenças de emissão ou os direitos à atribuição de licenças de emissão que ainda não tenham sido satisfeitos extinguem‑se, no termo do terceiro período de comércio de licenças de emissão?»

IV. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

63. O demandante, a demandada, o Governo alemão e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas.

64. Foram dirigidas às partes e aos interessados referidos no artigo 23.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia várias questões para resposta escrita e várias questões para resposta oral na audiência. O demandante, a demandada, o Governo alemão e a Comissão responderam às questões escritas. Apresentaram igualmente observações orais na audiência do Tribunal de Justiça que teve lugar no dia 10 de junho de 2021.

V. Apreciação

A. Primeira questão

1. Primeira parte

65. Com a primeira parte da sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, no essencial, se a Diretiva 2003/87, conforme alterada, se opõe à revogação ( 13 ) da atribuição de licenças de emissão a título gratuito para a atividade de aviação a um operador de aeronaves para os anos de 2018 ‑2020 caso a atribuição para os anos de 2013‑2020 tenha sido efetuada e o operador de aeronaves tenha cessado as suas atividades de aviação em 2017 devido a insolvência. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio questiona, em particular, qual a importância que deve ser dada ao quarto período do considerando 20 da Diretiva 2008/101 que dispõe, nomeadamente, que os «operadores de aeronaves que cessem as suas operações deverão continuar a receber licenças de emissão até ao final do período para o qual já tenham sido atribuídas licenças de emissão a título gratuito.»

a) Observações preliminares

66. As licenças em causa na primeira questão dizem respeito ao período de comércio com início em 1 de janeiro de 2013 e que termina em 31 de dezembro de 2020. Devido à integração das atividades de aviação na Diretiva 2003/87 pela Diretiva 2008/101, os operadores de aeronaves estão sujeitos, em princípio, ao RCLE‑UE e, segundo o artigo 12.o, n.o 2‑A, da Diretiva 2003/87, devem devolver anualmente um número de licenças equivalente ao total das suas emissões durante o ano civil anterior no âmbito das atividades de aviação enumeradas no anexo I desta diretiva ( 14 ).

67. Em conformidade com o procedimento previsto no artigo 3.o‑E da Diretiva 2003/87, que diz respeito tanto à atribuição como à concessão de licenças de emissão a operadores de aeronaves, estes podiam pedir ( 15 ) a atribuição de licenças de emissão a título gratuito, nomeadamente, para o período de comércio com início em 1 de janeiro de 2013 ( 16 ). Nos termos do artigo 3.o‑E, n.o 4, alínea a), da Diretiva 2003/87 o número total de licenças de emissão atribuídas a título gratuito, nomeadamente, para o período de 2013‑2020 é calculado pelo Estado‑Membro responsável por cada operador de aeronaves segundo a metodologia prevista na referida diretiva ( 17 ).

68. Além disso, nos termos do artigo 3.o‑E, n.o 4, alínea b), desta diretiva, a atribuição anual de licenças de emissão a um operador de aeronaves é calculada dividindo o número total de licenças de emissão que lhe tenham sido atribuídas, nomeadamente, para o período de 2013 ‑2020, pelo «número de anos do período durante o qual o operador de aeronaves realiza uma das atividades de aviação enumeradas no anexo I» ( 18 ).

69. Resulta do artigo 3.o‑E, n.o 4, da Diretiva 2003/87 que o número total de licenças de emissão atribuídas e a atribuição anual de licenças de emissão a cada operador de aeronaves são estabelecidos no início de cada período de comércio, ou seja, no prazo de três meses a contar da data da aprovação de uma decisão pela Comissão ao abrigo do artigo 3.o‑E, n.o 3, desta diretiva que fixa, designadamente, a quantidade total de licenças de emissão a atribuir durante o período de comércio.

70. Em contrapartida, o artigo 3.o‑E, n.o 5, da Diretiva 2003/87 dispõe que as licenças de emissão atribuídas nos termos do artigo 3.o‑E desta diretiva e também do artigo 3.o‑F da mesma, que institui uma reserva especial para certos operadores de aeronaves, são concedidas anualmente em 28 de fevereiro.

71. A Diretiva 2003/87 não regulamenta especificamente a forma como a atribuição de licenças a título gratuito deve ser tratada quando o operador de aeronaves ao qual tais licenças foram atribuídas cessa a sua atividade. Isto contrasta profundamente com o artigo 10.o‑A, n.o 19, da Diretiva 2003/87, inserido pela Diretiva 2009/29 ( 19 ). Este estabelece, no que respeita às instalações fixas, que «[a]s instalações que tenham cessado a sua atividade não podem beneficiar de atribuições de licenças de emissão a título gratuito» ( 20 ).

b) Argumentos

72. O demandante considera que esta diferença de abordagem resulta de uma escolha deliberada do legislador da União, conforme é evidenciado pelo quarto período do considerando 20 da Diretiva 2008/101. De acordo com o demandante, decorre do procedimento legislativo que resultou na inclusão do setor da aviação na Diretiva 2003/87 que foi efetuada uma «opção de conceção», segundo a qual os novos operadores devem, em princípio, adquirir as licenças de emissão necessárias mediante pagamento de uma taxa, quer em leilão quer no mercado, e em caso de cessação da atividade, as licenças de emissão já atribuídas continuam a ser concedidas até ao final do período de comércio. Caso contrário, a revogação de tais licenças resultaria numa redução artificial da quantidade total de licenças de emissão e perturbaria o equilíbrio pretendido pelo legislador, tal como referido no considerando 5 da Diretiva 2003/87 entre a proteção do clima e considerações de ordem económica. Assim, o artigo 3.o‑C, n.o 2, da Diretiva 2003/87 prevê, no essencial, que, no que respeita ao período de comércio iniciado em 1 de janeiro de 2013, a quantidade total de licenças de emissão a atribuir é de 95 % das emissões históricas da aviação ( 21 ). De acordo com o demandante, a cessação das atividades de aviação não significa necessariamente que os volumes de tráfego correspondentes desaparecem do mercado. Outros operadores podem ainda aumentar a sua quota de mercado e muitas das rotas operadas pelo operador insolvente serão operadas por outros operadores no futuro.

73. O demandante considera que tendo em conta que após o termo do período referido no artigo 3.o‑F, n.o 2, da Diretiva 2003/87 — 30 de junho de 2015 — não é possível pedir a atribuição de licenças de emissão da reserva especial a título gratuito, os operadores devem obter licenças no mercado. Por conseguinte, é coerente manter a atribuição de licenças de emissão de um operador que tenha cessado as atividades de aviação. O demandante considera igualmente que a continuação da atribuição não depende da continuação da atividade de aviação por outro operador, na aceção do artigo 3.o‑F, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2003/87, uma vez que a questão da «continuação» da atividade de aviação apenas é relevante para a exclusão da reserva especial, o que não está em causa no presente processo. De acordo com o demandante, o artigo 3.o‑F, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2003/87, não regula o que sucede à licença em caso de cessação de atividade, mas pressupõe que as licenças dos operadores de aeronaves que cessam as suas atividades são geralmente mantidas. Além disso, no considerando 20 não é estabelecida qualquer distinção relativamente à continuação, ou não, da atividade por outra empresa.

74. Em contrapartida, o Governo alemão considera que nem a Diretiva 2003/87 nem a Diretiva 2008/101 se opõem à revogação das licenças para a atividade da aviação quando o operador de aeronaves se torna insolvente. A este respeito, invoca, nomeadamente, o artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 2003/87, em conjugação com o anexo I e os artigos 3.o‑O e 3.o‑F desta diretiva. O Governo alemão considera que a venda das licenças em causa, por parte do demandante, beneficiaria os credores da Air Berlin e não o objetivo da Diretiva 2003/87, que consiste na proteção do ambiente. Observa, em particular, que o número de licenças de emissão concedidas à Air Berlin representava aproximadamente 30 % do total das licenças de emissão concedidas pela Autoridade do Comércio em 2017. Se tais licenças fossem concedidas para o período de 2018‑2020, isso duplicaria o número de licenças leiloadas que, nos termos do artigo 3.o‑D, n.o 2, da Diretiva 2003/87, corresponde a 15 % das licenças de emissão da aviação.

75. O Governo alemão considera que, uma vez que não existe uma disposição equivalente ao artigo 10.o‑A, n.o 19, da Diretiva 2003/87 relativo às instalações fixas para a aviação, os Estados‑Membros, de acordo com o princípio da autonomia processual, podem estabelecer regras em matéria de revogação ou anulação de licenças de emissão caso um operador de aeronaves cesse as suas atividades. Este governo alega que as disposições do Regulamento n.o 389/2013, nomeadamente, o artigo 10.o, n.os 3, 5 e 6, o artigo 29.o, o artigo 55.o, n.o 1, alínea a), e o artigo 56.o, n.os 2 e 3, confirmam que a cessação da atividade de aviação resulta na perda do direito à atribuição de licenças de emissão e do direito de acesso a licenças de emissão numa conta.

76. A Comissão considera que, na ausência de regras da União sobre esta matéria cabe, segundo jurisprudência constante, ao ordenamento jurídico interno de cada Estado‑Membro regular os requisitos aplicáveis, ao abrigo do princípio da autonomia processual, desde que, no entanto, esses requisitos não sejam menos favoráveis do que as que regulam situações semelhantes de natureza interna (princípio da equivalência) e que não tornem impossível, na prática, ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica da União (princípio da efetividade) ( 22 ). A Comissão observa que se a atribuição a título gratuito em causa não for revogada, o sistema de comércio é significativamente distorcido. A situação da Air Berlin é idêntica à de mais de 40 outros operadores de aeronaves que cessaram as suas operações desde 2013. Caso fosse impossível revogar a atribuição de licenças de emissão, teriam sido atribuídas a estas companhias, até ao final de 2023, cerca de 28 milhões de licenças de emissão a título gratuito, apesar de os seus voos terem cessado. Além disso, a combinação de atribuições a título gratuito e em leilão resultaria num aumento total de aproximadamente 33 milhões de licenças, um montante igual às emissões anuais da Bulgária ou da Noruega abrangidas pelo RCLE‑UE (todos os setores incluídos), ou 40 % de todas as emissões da aviação em 2019. O valor total destas licenças excede 700000000 euros. A atribuição de um número tão grande de licenças de emissões a título gratuito sem a correspondente obrigação de os beneficiários as devolverem teria um impacto negativo no mercado de comércio de emissões e prejudicaria significativamente a integridade do RCLE‑UE.

c) Análise

77. Em meu entender, e contrariamente às alegações da Comissão e, em menor medida, do Governo alemão nas suas observações, a revogação da atribuição de licenças de emissão a título gratuito para a atividade de aviação a um operador de aeronaves em caso de insolvência não é apenas uma matéria de autonomia processual nacional que é da competência dos Estados‑Membros, quando a matéria não é expressamente regulada pelo direito da União de forma equivalente ao artigo 10.o‑A, n.o 19, da Diretiva 2003/87. Como proponho demonstrar, várias disposições da Diretiva 2003/87 excluem a concessão de licenças de emissão para a atividade da aviação atribuídas a título gratuito a um operador de aeronaves após este ter cessado a sua atividade de aviação.

78. Uma vez que as licenças em causa foram atribuídas a título gratuito nos termos de um regime legislativo da União e não resultam do património ou da atividade profissional de um operador aéreo, no presente processo a Air Berlin, não constituem direitos de propriedade que devam ser protegidos pela ordem jurídica da União, nomeadamente pelo artigo 17.o da Carta ( 23 ). O regime de comércio de emissões é simplesmente um mecanismo concebido para incentivar determinados comportamentos económicos (nomeadamente, a redução de gases com efeito de estufa). Embora as licenças pudessem ser e fossem comercializadas ( 24 ), isto era permitido no contexto de empresas que, de resto, exerciam uma atividade económica (como a aviação) e que, por conseguinte, podiam contribuir para a poluição ambiental. Nunca esteve previsto que estas licenças pudessem ser monetizadas independentemente desta atividade económica ou que pudessem ser consideradas equivalentes a uma forma de quase‑moeda que poderia então ser tratada como um ativo líquido numa situação de insolvência.

79. Não obstante, contanto que um operador de aviação continue a cumprir as condições para a atribuição e concessão dessas licenças de emissão a título gratuito, o princípio da segurança jurídica, que exige, designadamente, que as regras que implicam consequências negativas para os indivíduos ou empresas sejam claras e precisas e que a sua aplicação seja previsível para as pessoas que a elas estão sujeitas ( 25 ) e, efetivamente, o direito à igualdade perante a lei estabelecido no artigo 20.o da Carta ( 26 ), seriam violados se as referidas licenças de emissão para a atividade de aviação não fossem concedidas em conformidade com o artigo 3.o‑E, n.o 5, da Diretiva 2003/87.

80. Tudo isto para dizer que regimes de comércio deste tipo — quer se trate de quotas leiteiras de uma geração anterior ou dos regimes de comércio de emissões em causa — tendem a dar origem a uma espécie particular de ativo. Embora estes ativos tenham algum valor monetário — uma vez que, apesar de tudo, podem ser comercializados — diferem dos ativos monetários comuns que constituem a base de entendimentos tradicionais dos direitos de propriedade reconhecidos pela Carta, pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem e pelas Constituições dos Estados‑Membros, na medida em que estão intrinsecamente ligados à própria atividade económica e às regras legislativas que regulam a sua atribuição, emissão e duração. Por conseguinte, quem alega que os seus direitos em relação aos ativos do regime de comércio foram violados deve, em geral, ter em conta o princípio da confiança legítima e não os direitos de propriedade enquanto tais.

81. É o que sucede no presente processo, uma vez que o demandante também invocou o princípio da confiança legítima. Em meu entender, embora os princípios da segurança jurídica e da confiança legítima estejam em certa medida ligados, este último princípio baseia‑se, nomeadamente, na existência de determinadas garantias. Assim, por exemplo, no seu Acórdão de 5 de março de 2019, Eesti Pagar (C‑349/17, EU:C:2019:172, n.o 97), o Tribunal de Justiça declarou que o direito de invocar o princípio da proteção da confiança legítima pressupõe que tenham sido dadas ao interessado garantias precisas, incondicionais e concordantes, provenientes de fontes autorizadas e fiáveis, pelas autoridades competentes da União. Com efeito, este direito pertence a qualquer particular no qual uma instituição, um órgão ou um organismo da União gerou esperanças fundadas, ao dar‑lhe garantias precisas. São garantias desse tipo informações precisas, incondicionais e concordantes, independentemente da forma em que são comunicadas ( 27 ). Uma vez que não há qualquer indicação nos autos do processo no Tribunal de Justiça de que tais garantias tenham sido dadas à Air Berlin, designadamente, por parte de uma instituição da União ou mesmo por parte da Autoridade do Comércio, esse princípio não se afigura relevante para o presente processo.

82. Importa agora ter em consideração as disposições legislativas relevantes, a fim de avaliar essa conformidade ( 28 ). Como já referi, nas suas observações, o demandante depositou demasiada confiança no quarto período do considerando 20 da Diretiva 2008/101. Este período estabelece expressamente que os operadores de aeronaves que cessem as operações e, por conseguinte, entrem em insolvência, têm, no entanto, o direito de «receber licenças de emissão até ao final do período para o qual já tenham sido atribuídas licenças de emissão a título gratuito.»

83. Embora a redação desse período do considerando 20 seja clara e inequívoca, não existe, porém, nenhuma disposição substantiva na Diretiva 2003/87, ou mesmo na Diretiva 2008/101, que corresponda ou seja de alguma forma equivalente a esta. Como se chegou a esta situação?

84. Numa resposta a uma questão escrita colocada pelo Tribunal de Justiça, a Comissão confirmou que a redação do quarto período do considerando 20 da Diretiva 2008/101 foi mantida por engano no texto legislativo final. Com efeito, na audição oral de 10 de junho de 2021, o representante da Comissão chegou a afirmar que estava embaraçado pelo facto de tal erro ter sido introduzido no projeto legislativo e de a medida ter sido adotada sem que ninguém se tivesse apercebido.

85. A Comissão insistiu que este erro resultou de várias opções que foram apresentadas durante o processo legislativo que conduziu à adoção da Diretiva 2008/101. A proposta da Comissão previa a aquisição de licenças pelos novos operadores acompanhada pela possibilidade de os operadores que abandonassem o mercado manterem as suas licenças durante o período de comércio, a fim de garantir a disponibilidade de licenças suficientes. De acordo com a Comissão, uma vez que acabou por ser decidida a criação de uma reserva especial nos termos do artigo 3.o‑F da Diretiva 2003/87 para os novos operadores, a manutenção das licenças atribuídas a título gratuito após a cessação das atividades ficou desprovida de objeto.

86. Embora o texto de um considerando de uma diretiva possa ser utilizado para esclarecer uma disposição dessa diretiva e constitua um instrumento interpretativo importante ( 29 ), é jurisprudência constante que os considerandos de um ato legislativo da União como uma diretiva não tem valor jurídico vinculativo em si mesmos. Tais considerandos não podem ser invocados para derrogar as próprias disposições do ato em causa nem para interpretar essas disposições num sentido manifestamente contrário à sua redação (contra legem) ( 30 ). Uma vez que um considerando não tem valor jurídico em si mesmo, não pode ser invocado de forma autónoma como base de direitos ou obrigações legais, na falta de disposições equivalentes ou de apoio no texto de uma diretiva ( 31 ).

87. Com efeito, uma conclusão contrária constituiria, de facto, uma violação do princípio da segurança jurídica, que é um elemento essencial do estado de direito. O legislador deve pronunciar‑se através das disposições substantivas de um ato legislativo, tal como uma diretiva, cujos considerandos fornecem uma orientação subsidiária para auxiliar a interpretação das disposições. No entanto, se essas disposições substantivas forem omissas sobre um determinado ponto, a existência de um considerando (independentemente de ter sido inserido por engano ou não) que sugira o contrário não pode ser efetivamente invocada para contrariar ou complementar essas disposições legislativas.

88. Em todo o caso, várias disposições da Diretiva 2003/87 são claramente contrárias à concessão de licenças de emissão para a atividade de aviação, nos termos do artigo 3.o‑E, n.o 5, da Diretiva 2003/87, a um antigo operador de aeronaves, como a Air Berlin, que já não realiza uma atividade de aviação nos termos do artigo 3.o‑E, n.o 4, alínea b), da mesma diretiva.

89. Em primeiro lugar, o artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 2003/87 é aplicável às emissões das atividades enumeradas no anexo I da referida diretiva. A aviação é uma das atividades enumeradas no anexo I. O órgão jurisdicional de reenvio referiu que a Air Berlin cessou oficialmente as suas operações em 28 de outubro de 2017 ( 32 ). Assim, é evidente que a Air Berlin já não realizou atividades de aviação durante o período relevante de 2018‑2020. Daqui decorre que, nos termos do artigo 3.o‑A da Diretiva 2003/87, não está abrangida pelo Capítulo II («Aviação») da referida diretiva e pelas disposições da mesma que se aplicam à atribuição e, mais importante, à concessão de licenças de emissão relativas às atividades de aviação durante esse período. Isto é confirmado pelas isenções à atividade de aviação referidas no anexo I, Aviação (j) da Diretiva 2003/87, que estabelecem que quando um operador de aeronaves efetue menos de 243 voos por período ao longo de três períodos consecutivos de quatro meses ou efetue voos com um total de emissões anuais inferior a 10000 toneladas por ano, as disposições do Capítulo II da referida diretiva não lhe são aplicáveis.

90. Em segundo lugar, em conformidade com o artigo 3.o‑O da Diretiva 2003/87, a Air Berlin, que cessou as suas atividades em 28 de outubro de 2017, deixou nesse momento de ser um «operador de aeronave»«responsável pela operação de uma aeronave no momento em que a mesma realiza uma das atividades de aviação enumeradas no anexo I» dessa diretiva.

91. Em terceiro lugar, considero que o artigo 3.o‑E, n.os 4 e 5, da Diretiva 2003/87 são particularmente importantes no presente contexto. Conforme indicado anteriormente, o artigo 3.o‑E, n.o 4, alínea a), da Diretiva 2003/87 estabelece o cálculo da quantidade total de licenças de emissão a atribuir a um operador de aeronaves para o período de 2013‑2020, nomeadamente, e o artigo 3.o‑E, n.o 4, alínea b), estabelece o cálculo da atribuição anual de licenças a título gratuito a um operador de aeronaves. Esta última disposição tem como premissa um operador de aeronaves que realiza uma atividade de aviação durante um determinado ano. Além disso, o artigo 3.o‑E, n.o 5, da Diretiva 2003/87, prevê que até 28 de fevereiro «a autoridade competente do Estado‑Membro responsável concede, a cada um dos operadores de aeronaves, o número de licenças de emissão atribuídas a esse operador para o ano em causa» ( 33 ) ao abrigo dos artigos 3.o‑E e 3.o‑F da referida diretiva.

92. Em meu entender, decorre claramente da redação do artigo 3.o‑E, n.o 5, da Diretiva 2003/87, lido em conjugação, nomeadamente, com o artigo 3.o‑E, n.o 4, alínea b), dessa diretiva que embora a Autoridade do Comércio fosse obrigada a conceder a um operador de aeronaves, em 28 de fevereiro, as licenças de emissão que lhe foram atribuídas para esse ano nos termos do artigo 3.o‑E e do artigo 3.o‑F da Diretiva 2003/87, não poderá fazê‑lo em relação a um antigo operador de aeronaves como a Air Berlin, que cessou as suas atividades e que, assim, já não exercia uma atividade de aviação, neste caso, nos anos de 2018‑2020.

93. Em quarto lugar, uma vez que a Air Berlin não era um operador de aeronaves e não desenvolveu nem exerceu atividades de aviação durante o período de 2018‑2020, não estava sujeita à obrigação do RCLE‑UE nos termos do artigo 12.o, n.o 2‑A, da Diretiva 2003/87 durante esse período e, por conseguinte, não deveria ter direito à concessão de licenças de emissão a título gratuito em relação a esse período. A este respeito, importa observar, por analogia, que nos termos do artigo 28.o‑A, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2003/87 ( 34 ), os operadores de aeronaves não estão sujeitos às obrigações do RCLE‑UE no que se refere a emissões provenientes de voos de e para aeródromos localizados em países fora do EEE. O artigo 28.o‑A, n.o 2, da Diretiva 2003/87, que derroga o artigo 3.o‑E e o artigo 3.o‑F da referida diretiva prevê, nomeadamente, que deve ser emitido, a cada ano, aos operadores de aeronaves que beneficiem das exceções previstas no artigo 28.o‑A, n.o 1, alínea a), desta diretiva, um número de licenças de emissão a título gratuito reduzido proporcionalmente em função da redução da obrigação de devolução prevista no artigo 3.o‑E e artigo 3.o‑F da mesma diretiva ( 35 ).

94. Por conseguinte, considero que a concessão anual em 28 de fevereiro de licenças de emissão para aeronaves a título gratuito nos termos do artigo 3.o‑E, n.o 5, da Diretiva 2003/87 está intrinsecamente ligada à continuação do estatuto de operador de aeronaves, ao exercício da atividade de aviação e à existência efetiva e atual de obrigações do RCLE‑UE. Embora lamentavelmente o legislador da União não tenha adotado qualquer disposição específica para a aviação equivalente à que consta do artigo 10.o‑A, n.o 19, da Diretiva 2003/87 em relação às instalações fixas, a Autoridade do Comércio não tem, no entanto, o direito de conceder à Air Berlin tais licenças para o período de 2018‑ 2020, uma vez que já não é operadora de aeronaves, não exerce atividade de aviação e não está sujeita às obrigações do RCLE‑UE para o período em causa. A este respeito, tendo em conta a redação clara e precisa do da Diretiva 2003/87, que garante que a sua aplicação é previsível, o demandante não pode invocar o princípio da segurança jurídica para exigir a emissão das licenças em causa.

95. Esta interpretação é também apoiada pelos objetivos prosseguidos pela Diretiva 2003/87 e pelo seu regime geral. Considero que seria contrário ao efeito útil da Diretiva 2003/87, que visa conciliar a proteção ambiental e o desenvolvimento económico, se as licenças de emissão para a atividade de aviação atribuídas a título gratuito fossem concedidas pela Autoridade do Comércio ao demandante, o liquidatário da Air Berlin, para o período de 2018‑2020, quando esta antiga operadora de aeronaves cessou as suas atividades e já não está sujeita às obrigações do RCLE‑UE ( 36 ). Nesta situação, toda a lógica subjacente à atribuição e concessão de licenças de emissão a título gratuito à Air Berlin ao abrigo do RCLE‑UE ( 37 ) já não existe e apenas dá origem a uma vantagem extraordinária para o demandante em prejuízo do RCLE‑UE ( 38 ).

96. Por conseguinte, e em resposta à terceira questão do órgão jurisdicional de reenvio, não podem ser concedidas licenças de emissão a título gratuito, nos termos do artigo 3.o‑E, n.o 5, da Diretiva 2003/87, após o operador de aeronaves ter cessado a sua atividade ( 39 ). Qualquer outra conclusão violaria as regras harmonizadas a nível da União sobre a atribuição e concessão de licenças de emissão a título gratuito, que constituem um elemento essencial da Diretiva 2003/87 ( 40 ).

97. O demandante atribuiu uma importância considerável ao facto de a revogação das licenças de emissão prejudicar os objetivos da Diretiva 2003/87 e perturbar o equilíbrio pretendido pela referida diretiva entre a redução das emissões, por um lado, e o desenvolvimento económico e o emprego, por outro ( 41 ). A este respeito, observa que o limite máximo de 95 % das emissões históricas estabelecido pelo artigo 3.o‑C, n.o 2, da Diretiva 2003/87 para o período de comércio de 2013‑2020 resulta de um compromisso político e representa um ato de equilíbrio complexo, que também foi influenciado pelas consequências económicas que uma redução das licenças de emissão poderia ter. Por outro lado, a Comissão declarou que a não revogação da atribuição de licenças de emissão a título gratuito irá distorcer significativamente o RCLE‑UE.

98. Considero que apesar de o artigo 3.o‑C, n.o 2, da Diretiva 2003/87 estabelecer um limite máximo de 95 % das emissões históricas relativamente às licenças a atribuir aos operadores de aeronaves, esta percentagem não é fixada de forma definitiva, uma vez que, nos termos do primeiro período do artigo 3.o‑C, n.o 2, da Diretiva 2003/87, pode ser revista no âmbito da revisão geral da Diretiva 2003/87 ( 42 ). Além disso, o número de licenças de emissão a título gratuito que devem ser concedidas nos termos do artigo 3.o‑E e artigo 3.o‑F da Diretiva 2003/87 — e, em última análise, como consequência do valor máximo de 95 % referido no artigo 3.o‑C, n.o 2, desta diretiva — foi reduzido pelo Regulamento n.o 421/2014 e pelo Regulamento 2017/2392, a fim de adaptar o RCLE‑UE no que respeita à aviação, limitando o seu âmbito de aplicação com vista a garantir um futuro acordo internacional para controlar as emissões de gases com efeito de estufa provenientes da aviação ( 43 ). Por conseguinte, entendo que qualquer alegada ameaça ao equilíbrio pretendido pela Diretiva 2003/87, devido à existência de muitas ou muito poucas licenças de emissão a título gratuito ( 44 ), pode e, efetivamente, deve ser avaliada e, em última análise, resolvida apenas pelo legislador da União Europeia.

99. Por conseguinte, proponho responder à primeira parte da primeira questão prejudicial que o artigo 2.o, n.o 1, o artigo 3.o‑A, anexo I, o artigo 3.o‑O, o artigo 3.o‑E, n.o 1, o artigo 3.o‑E, n.o 5, o artigo 12.o, n.o 2‑A, e o artigo 28.o‑A, n.os 1 e 2, da Diretiva 2003/87 proíbem a concessão anual da atribuição de licenças de emissão a título gratuito para a atividade de aviação a um operador de aeronaves após este ter cessado a atividade de aviação.

2. Segunda parte

100. Com a segunda parte da sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a revogação de uma decisão de atribuição de licenças de emissão após um operador de aeronaves ter cessado as suas atividades de aviação devido a insolvência depende da continuação das atividades de aviação por outros operadores de aeronaves. O órgão jurisdicional de reenvio pretende igualmente saber, no essencial, se existe uma continuação de atividades de aviação nos termos do artigo 3.o‑F, n.o 1, da Diretiva 2003/87 no caso de a Air Berlin ter vendido parte das suas faixas horárias a outros operadores de aeronaves, nomeadamente, à Deutsche Lufthansa, à Easyjet e à Thomas Cook.

101. O artigo 3.o‑F, n.o 1, da Diretiva 2003/87 prevê a criação de uma reserva especial para a atribuição de licenças de emissão a título gratuito ao abrigo da mesma em relação a uma atividade de aviação nova ou adicional, desde que esta atividade não corresponda, total ou parcialmente, à continuação de tal atividade por outro operador de aeronaves. Embora o conceito de «continuação» não esteja definido na Diretiva 2003/87, considero que o objetivo da referida disposição é assegurar que não se procede a uma nova ou adicional atribuição de licenças de emissão a título gratuito no que respeita, essencialmente, à mesma atividade de aviação ( 45 ).

102. A reserva especial criada nos termos do artigo 3.o‑F, n.o 1, da Diretiva 2003/87, inclui uma percentagem fixa, nomeadamente, 3 %, da quantidade total de licenças de emissão a atribuir ( 46 ). De acordo com o artigo 3.o‑F, n.o 8, da Diretiva 2003/87, as licenças de emissão não atribuídas a partir da reserva especial são leiloadas pelos Estados‑Membros. Nos termos do artigo 3.o‑D, n.o 2, da Diretiva 2003/87, são leiloados 15 % das licenças de emissão ( 47 ). Por conseguinte, daqui decorre que 82 % das licenças de emissão para a atividade de aviação estão sujeitas à atribuição e emissão a título gratuito nos termos do artigo 3.o‑E da Diretiva 2003/87 ( 48 ).

103. Em meu entender, não existe ligação direta entre as licenças de emissão para a atividade de aviação atribuídas ao abrigo da reserva especial instituída nos termos do artigo 3.o‑F, n.o 1, da Diretiva 2003/87 e as licenças de emissão para a atividade de aviação atribuídas e concedidas nos termos do artigo 3.o‑F da referida diretiva. Assim, considero que a revogação de uma decisão de atribuição após um operador de aeronaves ter cessado as suas atividades de aviação devido a insolvência não depende da continuação de atividades de aviação por outros operadores de aeronaves nos termos do artigo 3.o‑F, n.o 1, da Diretiva 2003/87.

104. Em todo o caso, não houve «continuação» das atividades de aviação nos termos do artigo 3.o‑F, n.o 1, da Diretiva 2003/87 quando as faixas horárias da Air Berlin foram vendidas (em parte) a outros operadores de aeronaves, nomeadamente, à Deutsche Lufthansa, à Easyjet e à Thomas Cook, após a Air Berlin ter cessado as suas atividades em outubro de 2017. O artigo 3.o‑F, n.o 1, da Diretiva 2003/87 não é temporalmente relevante no âmbito do presente processo, que diz mais especificamente respeito ao período de 2018‑ 2020. Qualquer pedido de atribuição a título gratuito a partir da reserva especial para o período de comércio de 2013‑2020 nos termos do artigo 3.o‑F, da Diretiva 2003/87 deve ter sido apresentado até 30 de junho de 2015 ( 49 ), data que é significativamente anterior à insolvência da Air Berlin e à cessação da sua atividade.

105. Além disso, embora se afigure que foram vendidas faixas horárias ( 50 ) da Air Berlin ( 51 ) à Deutsche Lufthansa, à Easyjet e à Thomas Cook como parte de uma venda de ativos, não existe qualquer indicação clara nos autos do processo no Tribunal de Justiça de que a Autoridade do Comércio pretende efetivamente atribuir ou conceder licenças de emissão a título gratuito anteriormente atribuídas à Air Berlin para os anos de 2018‑2020 a esses outros operadores de aviação, ainda que considere que, em determinadas circunstâncias, tal transferência pode ocorrer ao abrigo do direito nacional ( 52 ). Com efeito, o demandante parece opor‑se fortemente a qualquer eventual transferência para a Deutsche Lufthansa, para a Easyjet e para a Thomas Cook ( 53 ).

106. À luz das circunstâncias específicas do presente processo, a questão de saber se a Deutsche Lufthansa, a Easyjet e a Thomas Cook têm direito a licenças de emissão para os anos de 2018‑2020 após a aquisição das faixas horárias da Air Berlin é, em meu entender, uma questão que ultrapassa o âmbito do presente pedido de decisão prejudicial.

B. Segunda questão

107. Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio, através da sua segunda questão, pretende esclarecer a validade do disposto nos artigos 10.o, n.o 5, artigo 29.o, artigo 55.o, n.o 1, alínea a), a 55.o, n.o 3, e artigo 56.o do Regulamento n.o 389/2013.

108. À luz da resposta que proponho dar à primeira questão, entendo que não é preciso responder à segunda questão. Em todo o caso, considero que as disposições do Regulamento n.o 389/2013 em causa não contradizem a posição que adotei em relação à primeira questão.

109. Nos termos do artigo 19.o, n.o 1, da Diretiva 2003/87, as licenças de emissão concedidas a partir de 1 de janeiro de 2012 serão mantidas num Registo da União. O Regulamento n.o 389/2013 foi adotado pela Comissão, como resulta, nomeadamente, do seu artigo 1.o, para definir requisitos gerais, operacionais e de manutenção relativos, nomeadamente, ao Registo da União para licenças de emissão para o período de comércio com início em 1 de janeiro de 2013 e períodos subsequentes. Neste contexto, a Comissão foi obrigada a respeitar o quadro jurídico estabelecido pela Diretiva 2003/87, incluindo, designadamente, o seu âmbito de aplicação e os limites dos poderes que lhe foram delegados ( 54 ). Daqui decorre, além disso, que é necessário interpretar as disposições do Regulamento n.o 389/2013 à luz das exigências da Diretiva 2003/87 ( 55 ).

110. O artigo 10.o, n.o 5, do Regulamento n.o 389/2013 estabelece que após a notificação pela autoridade competente de que os voos de um operador de aeronave já não estão incluídos no RCLE‑UE em conformidade com o estabelecido no anexo I da Diret