CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

ELEANOR SHARPSTON

apresentadas em 10 de Fevereiro de 2011 ( )

Processo C‑272/09 P

KME Germany AG, anteriormente KM Europa Metal AG

KME France SAS, anteriormente Tréfimétaux SA

KME Italy SpA, anteriormente Europa Metalli SpA

contra

Comissão

«Recurso de decisão do Tribunal Geral – Concorrência – Acordo de fixação dos preços e de repartição dos mercados – Factores a levar em conta no cálculo das coimas – Alcance da competência do Tribunal Geral – Fiscalização jurisdicional efectiva»

Três empresas associadas participaram, juntamente com outras empresas, em acordos de fixação de preços e de repartição do mercado e em práticas concertadas no mercado dos tubos industriais de cobre, proibidas pelo artigo 81.° CE (actual artigo 101.° TFUE), tendo‑lhes sido aplicada uma coima pela Comissão.

1. Para o cálculo das coimas, a Comissão teve em consideração os critérios estabelecidos nas suas próprias orientações e outras circunstâncias agravantes e atenuantes.

2. As empresas em questão recorreram para o Tribunal Geral ( ), pedindo uma redução significativa das coimas que lhes foram aplicadas, alegando cinco erros específicos na determinação dos seus montantes.

3. Foi negado provimento ao seu recurso na íntegra ( ) e vêm agora interpor recurso para o Tribunal de Justiça, invocando cinco fundamentos, dos quais os primeiros quatro correspondem aos primeiros quatro fundamentos que apresentaram em primeira instância. Porém, o quinto fundamento suscita a questão mais vasta da extensão e da natureza da fiscalização que deveria ter sido exercida pelo Tribunal Geral no exercício da sua competência de plena jurisdição no respeitante às sanções pecuniárias.

Quadro jurídico

Direitos do homem e direitos fundamentais

4. O artigo 6.°, n.° 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (a seguir «CEDH») dispõe designadamente que:

«Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela […]».

5. O artigo 6.°, n.os 2 e 3, prevê garantias adicionais específicas para quem for «acusad[o] de uma infracção», incluindo a presunção de inocência e o acesso a diversas vias que assegurem a sua defesa.

6. O artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») ( ), intitulado «Direito à acção e a um tribunal imparcial» dispõe designadamente que:

«Toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados tem direito a uma acção perante um tribunal nos termos previstos no presente artigo.

Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei […]».

7. A nota explicativa relativa a este artigo indica designadamente que o segundo parágrafo corresponde ao n.° 1 do artigo 6.° da CEDH, especificando que:

«No direito da União, o direito a julgamento imparcial não se aplica apenas a litígios relativos a direitos e obrigações do foro civil. É uma das consequências do facto de a União ser uma comunidade de direito, tal como estabelecido pelo Tribunal de Justiça no processo 294/83, Os Verdes contra Parlamento Europeu (acórdão de 23 de Abril de 1986, Colect., 1986, p. 1339). Porém, com excepção do seu âmbito de aplicação, as garantias dadas pela CEDH são aplicadas de modo similar na União.»

8. O artigo 49.° da Carta intitula‑se «Princípios da legalidade e da proporcionalidade dos delitos e das penas». Relativamente às penas, o n.° 3 do artigo 49.° dispõe que: «As penas não devem ser desproporcionadas em relação à infracção». Segundo a nota explicativa, tal «retoma o princípio geral da proporcionalidade dos delitos e das penas consagrado pelas tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros e pela jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias […]»

9. O artigo 51.° da Carta, que define o seu âmbito de aplicação, enuncia que:

«As disposições da presente Carta têm por destinatários as instituições, órgãos e organismos da União, na observância do princípio da subsidiariedade, bem como os Estados‑Membros, apenas quando apliquem o direito da União. Assim sendo, devem respeitar os direitos, observar os princípios e promover a sua aplicação, de acordo com as respectivas competências» ( ).

Disposições do Tratado

10. O artigo 81, n.° 1, CE (actualmente, após ligeira alteração, artigo 101.°, n.° 1, TFUE), prevê que:

«São incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados‑Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, designadamente as que consistam em:

(a) Fixar, de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transacção;

[…]

(c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento;

[…]».

11. O artigo 229.° CE (actualmente, após ligeira alteração, artigo 261.° TFUE), prevê que:

«No que respeita às sanções neles previstas, os regulamentos adoptados em conjunto pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho, e pelo Conselho, por força das disposições dos Tratados, podem atribuir plena jurisdição ao Tribunal de Justiça da União Europeia.»

12. Em termos mais gerais, o artigo 230.° CE (actualmente, após alteração, artigo 263.°, TFUE) atribui ao Tribunal de Justiça competência para fiscalizar a legalidade dos actos das instituições, incluindo a Comissão, «com fundamento em incompetência, violação de formalidades essenciais, violação dos Tratados ou de qualquer norma jurídica relativa à sua aplicação, ou em desvio de poder.»

13. Segundo o artigo 225.°, n.° 1, CE (actualmente, após alteração, artigo 256, n.° 1.°, TFUE), o Tribunal Geral tem em princípio competência para conhecer em primeira instância destes recursos, sem prejuízo do direito de interpor recurso da sua decisão para o Tribunal de Justiça, limitado às questões de direito.

Aplicação do direito da concorrência

14. O artigo 15.° do Regulamento n.° 17 ( ), que era aplicável no momento dos factos, prevê designadamente que:

«2. A Comissão pode, mediante decisão, aplicar às empresas e associações de empresas multas de mil unidades de conta, no mínimo, a um milhão de unidades de conta [( )], podendo este montante ser superior desde que não exceda dez por centro do volume de negócios realizado, durante o exercício social anterior, por cada uma das empresas que tenha participado na infracção sempre que, deliberada ou negligentemente:

a) Cometam uma infracção ao disposto no n.° 1 do artigo 85.° ou no artigo 86.° do Tratado, ou

[...]

Para determinar o montante da multa, deve tomar‑se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma.

[...]

4. As decisões tomadas por força dos n.os 1 e 2 não têm natureza penal [( )].»

15. O artigo 17.° do Regulamento n.° 17 prevê que:

«O Tribunal de Justiça decidirá com plena jurisdição, na acepção do artigo [229.° CE/261.° TFUE], os recursos interpostos das decisões em que tenha sido fixada uma multa ou uma adstrição pela Comissão; o Tribunal pode suprimir, reduzir ou aumentar a multa ou a adstrição aplicadas» ( ).

16. Igualmente aplicáveis no momento dos factos eram as orientações para o cálculo das coimas de 1998 (a seguir «orientações») ( ). No seu preâmbulo, previam, designadamente que:

«Os princípios enunciados nas presentes orientações deverão permitir assegurar a transparência e o carácter objectivo das decisões da Comissão, quer em relação às empresas, quer em relação ao Tribunal de Justiça, reafirmando, simultaneamente, a margem de discricionariedade deixada pelo legislador à Comissão em matéria de fixação de coimas, no limite de 10% do volume de negócios global das empresas. Esta margem de discricionariedade deverá, contudo, ser exercida segundo uma linha de política coerente e não discriminatória, adaptada aos objectivos prosseguidos pela repressão das infracções às regras de concorrência.

A nova metodologia aplicável ao montante das coimas pautar‑se‑á doravante pelo esquema a seguir apresentado que se baseia na fixação de um montante de base ajustado através de majorações, para ter em conta circunstâncias agravantes, e de diminuições, para ter em conta circunstâncias atenuantes [( )].»

17. O ponto 1 das orientações especifica que o montante de base é determinado em função da gravidade e da duração da infracção que constituem os únicos critérios referidos no n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17.

18. No tocante à gravidade, convém, nos termos do n.° 1, ponto A, ter em consideração o carácter da própria infracção, «o seu impacto concreto no mercado quando este for quantificável» e a dimensão do mercado geográfico de referência. Estavam previstas três categorias: infracções pouco graves, infracções graves e infracções muito graves, abrangendo estas últimas restrições horizontais de tipo cartel de preços e quotas de repartição dos mercados, merecendo «montantes previstos» superiores a 20 milhões de euros. Seria também possível «diferenciar o tratamento a aplicar às empresas em função da natureza das infracções cometidas» e necessário «tomar em consideração a capacidade económica efectiva dos autores da infracção de causarem um prejuízo importante aos outros operadores, nomeadamente aos consumidores, e determinar um montante que assegure que a coima apresenta um carácter suficientemente dissuasivo.»

19. Relativamente à duração, o n.° 1, ponto B, estabelecia uma distinção entre infracções de curta duração (em geral, inferiores a um ano), não merecedoras de um montante adicional para além do montante da coima considerado em relação à gravidade; de média duração (geralmente, entre um a cinco anos), conduzindo a um aumento de até 50% desse montante; e de longa duração (em geral, mais do que cinco anos), determinando um aumento «fixado em cada ano em 10%» ( ). O montante determinado em função da gravidade e o montante determinado em função da duração formam, no seu conjunto, o montante de base da coima aplicada.

20. O n.° 2 estabelecia que este montante de base seria aumentado em função de circunstâncias agravantes específicas, como, designadamente, a reincidência da ou das mesmas empresas relativamente a uma infracção do mesmo tipo.

21. O n.° 3 determinava que o montante de base poderia ser diminuído em função de circunstâncias atenuantes específicas, como, por exemplo, a não aplicação efectiva dos acordos ou práticas ilícitos (segundo travessão), o facto de ter posto termo às infracções desde as primeiras intervenções da Comissão (nomeadamente verificações) (terceiro travessão), a colaboração efectiva da empresa no processo fora do âmbito de aplicação da comunicação da Comissão «sobre a cooperação» de 1996 (sexto travessão) ( ).

22. Esta última comunicação especifica as condições em que não será aplicada uma coima às empresas que cooperem com a Comissão durante o seu inquérito sobre um cartel ou as condições em que poderão beneficiar da redução da coima que, em princípio, lhes seria aplicada.

23. O n.° 4 do título A da comunicação sobre a cooperação prevê que: «A Comissão considera que é do interesse da Comunidade fazer beneficiar de um tratamento favorável as empresas que com ela cooperem nas condições a seguir definidas. Para os consumidores e cidadãos em geral, a detecção e proibição de tais práticas reveste‑se de maior interesse do que a aplicação de coimas às empresas que, cooperando com a Comissão, lhe permitem detectar e sancionar tais práticas ou que a ajudam nesta tarefa.» Os títulos B, C e D identificam com pormenor o tipo de comportamentos que permitem que uma empresa que participou em actividades anticoncorrenciais possa, apesar de tal, beneficiar de um tratamento clemente. Têm a seguinte redacção:

«B. NÃO APLICAÇÃO OU REDUÇÃO MUITO SUBSTANCIAL DA COIMA

Uma empresa que:

a) Denuncie um acordo, decisão ou prática concertada secretos à Comissão antes desta ter procedido a uma verificação, após ter adoptado a pertinente decisão, nas empresas envolvidas no acordo, decisão ou prática concertada e sem que a Comissão disponha previamente de informações suficientes para provar a existência do acordo, decisão ou prática concertada denunciados;

b) Seja a primeira a produzir elementos determinantes que provem a existência do acordo, decisão ou prática concertada;

c) Ponha termo à sua participação na actividade ilícita o mais tardar no momento em que denuncia o acordo, decisão ou prática concertada;

d) Apresente à Comissão todas as informações úteis, bem como toda a documentação e provas de que dispõe sobre o caso, mantendo uma cooperação permanente e total durante toda a investigação;

e) Não tenha coagido outra empresa a participar no acordo, decisão ou prática concertada nem tenha desempenhado um papel de instigação ou determinante na actividade ilícita,

beneficiará de uma redução de, pelo menos, 75% do montante da coima que lhe teria sido aplicada se não se propusesse cooperar, podendo inclusivamente ser totalmente isentada da mesma.

C. REDUÇÃO SUBSTANCIAL DA COIMA

Uma empresa que, preenchendo as condições descritas no ponto B, alíneas b) a e) supra, denuncie um acordo, decisão ou prática concertada secretos depois de a Comissão ter procedido a uma verificação, após ter adoptado a pertinente decisão, em qualquer das empresas envolvidas no acordo, decisão ou prática concertada sem que essa verificação tenha podido constituir uma base suficiente para justificar o início do processo com vista à tomada de uma decisão, beneficiará de uma redução de 50% a 75% do montante da coima.

D. REDUÇÃO SIGNIFICATIVA DA COIMA

1. A partir do momento em que uma empresa se propõe cooperar sem se encontrarem preenchidas todas as condições expostas nos pontos B ou C, a mesma beneficiará de uma redução de 10% a 50% do montante da coima que lhe teria sido aplicada na falta da sua cooperação.

2. Esta situação pode verificar‑se, nomeadamente, se:

– uma empresa, antes do envio de uma comunicação de acusações, fornecer à Comissão informações, documentação ou outras provas que contribuam para confirmar a existência da infracção,

– uma empresa, após ter recebido a comunicação de acusações, informar a Comissão de que não contesta a materialidade dos factos em que a Comissão baseia as suas acusações.»

Aplicação e determinação das coimas no presente caso

24. Em 16 de Dezembro de 2003, na sequência de diversos inquéritos, a Comissão adoptou a decisão ( ) e constatou que seis empresas – Wieland Werke AG (a seguir «Wieland»), Outokumpu Oyj, Outokumpu Copper Products OY (a seguir, conjuntamente, «Outokumpu»), KM Europa Metal AG (a seguir «KME Germany»), Europa Metalli SpA (a seguir «KME Italy») e Tréfimétaux SA (a seguir «KME France») – violaram as disposições do artigo 81.°, n.° 1, CE e – desde 1 de Janeiro de 1994 – o artigo 53.°, n.° 1, do Acordo EEE por terem participado, entre 3 de Maio de 1988 e 22 de Março de 2001, numa série de acordos e de práticas concertadas que consistiram em fixar os preços e em partilhar os mercados entre si no sector dos tubos industriais. A KME Germany, a KME France e a KME Italy (que desde 1995 fazem parte do grupo KME e que a seguir são denominadas conjuntamente «KME») eram as recorrentes na primeira instância e são também as recorrentes no presente recurso.

25. Foram aplicadas à KME ( ) coimas no montante total de 39,81 milhões de euros. O processo seguido pela Comissão para fixar os montantes em causa foi resumido do seguinte modo nos n.os 11 a 22 do acórdão recorrido:

«11 No que diz respeito, em primeiro lugar, à fixação do montante de partida da coima, a Comissão considerou que a infracção, que consistia essencialmente em fixar os preços e em repartir os mercados, era, pela sua própria natureza, uma infracção muito grave (considerando 294 da decisão impugnada).

12 Para determinar a gravidade da infracção, a Comissão também levou em conta o facto de o cartel ter afectado a totalidade do território do Espaço Económico Europeu (EEE) (considerando 316 da decisão impugnada). A Comissão analisou, além disso, os efeitos reais da infracção e concluiu que o acordo, ‘globalmente, produziu efeitos no mercado’ (considerando 314 da decisão impugnada).

13 Para chegar a esta última conclusão, baseou‑se, nomeadamente, nos seguintes indícios. Em primeiro lugar, debruçou‑se sobre a execução do acordo referindo‑se ao facto de os participantes terem comunicado uns aos outros os volumes de vendas e os níveis de preços (considerando 300 da decisão impugnada). Em segundo lugar, determinados elementos do processo demonstravam que os preços tinham baixado nos períodos em que o acordo colusório tinha sido pouco respeitado e tinham aumentado significativamente noutros períodos (considerando 310 da decisão impugnada). Em terceiro lugar, a Comissão fez referência à quota de mercado colectiva de 75 a 85% detida pelos membros do cartel (considerando 310 da decisão impugnada). Em quarto lugar, a Comissão verificou que as quotas de mercado respectivas dos participantes no cartel se tinham mantido relativamente estáveis durante todo o período pelo qual se prolongou a infracção, apesar de os clientes dos participantes terem por vezes mudado (considerando 312 da decisão impugnada).

14 Por último, ainda no âmbito da determinação da gravidade da infracção, a Comissão levou em conta o facto de o mercado dos tubos industriais de cobre ser um sector importante, cujo valor foi estimado em 288 milhões de euros ao nível do EEE (considerando 318 da decisão impugnada).

15 Tendo em conta todas estas circunstâncias, a Comissão concluiu que a infracção em causa devia ser considerada muito grave (considerando 320 da decisão impugnada).

16 Em segundo lugar, a Comissão procedeu a um tratamento diferenciado das empresas envolvidas, de forma a levar em consideração a capacidade económica efectiva de cada uma delas para causar um prejuízo significativo à concorrência. A este respeito, a Comissão mencionou a existência de uma diferença entre as quotas de mercado detidas no mercado dos tubos industriais no EEE, por um lado, pelo grupo KME, líder do mercado no EEE com uma quota de mercado de [confidencial]% e, por outro, pela Outokumpu e pela Wieland, que detêm, respectivamente, uma quota de mercado de [confidencial] e de 13,4%. Tendo em conta esta diferença, o montante de partida da coima aplicada à Outokumpu e à Wieland foi fixado em 33% do montante da coima aplicada ao grupo KME, ou seja, 11,55 milhões de euros para a Outokumpu e para a Wieland e 35 milhões de euros para o grupo KME (considerandos 327 e 328 da decisão impugnada).

17 Uma vez que o grupo KME foi criado em 1995, a Comissão dividiu o montante de partida da coima aplicada ao grupo, concretamente, 35 milhões de euros, em duas partes: [a] primeira para o período compreendido entre 1988 e 1995 (tendo distinguido a KME Germany da KME France e da KME Italy) e a segunda para o período compreendido entre 1995 e 2001 (tendo considerado as três entidades como um grupo). O referido montante de partida, portanto, foi repartido do seguinte modo: 8,75 milhões de euros para a KME Germany (1988 a 1995); 8,75 milhões solidariamente para a KME Italy e a KME France (1988 a 1995) e 17,50 milhões de euros para o grupo KME, ou seja, para a KME Germany, a KME France e a KME Italy solidariamente (1995 a 2001) (considerando 329 da decisão impugnada).

18 Em terceiro lugar, para responder à necessidade de fixar a coima a um nível que lhe assegurasse um efeito dissuasivo, a Comissão agravou o montante de partida da coima aplicada à Outokumpu de 50%, elevando‑o assim a 17,33 milhões de euros, por ter considerado que o seu volume de negócios mundial, superior a 5 mil milhões de euros, indicava que a mesma tinha uma dimensão e um poder económico que permitiam o referido agravamento (considerando 334 da decisão impugnada).

19 Em quarto lugar, a Comissão qualificou a duração da infracção, que se prolongou pelo período compreendido entre 3 de Maio de 1988 e 22 de Março de 2001, como ‘longa’. Assim, a Comissão considerou adequado agravar de 10% por ano de participação no cartel o montante de partida das coimas aplicadas às empresas envolvidas. Por conseguinte, a Comissão agravou de 55% o montante de partida da coima aplicada ao grupo KME para o período compreendido entre 1995 e 2001, e de 70% o montante de partida das coimas aplicadas à KME Germany, por um lado, bem como à KME Italy e à KME France, por outro, para o período compreendido entre 1988 e 1995. O montante de base das coimas foi fixado, portanto, em 56,88 milhões de euros para o grupo KME no seu todo (considerandos 338, 342 e 347 da decisão impugnada) [( )].

20 Em quinto lugar, por efeito de circunstâncias agravantes, o montante de base da coima aplicada à Outokumpu foi agravado de 50%, por reincidência, uma vez que esta empresa foi destinatária da Decisão 90/417/CECA da Comissão, de 18 de Julho de 1990, relativa a um processo nos termos do artigo 65.° [CA] relativo ao acordo e práticas concertadas entre fabricantes europeus de produtos planos de aço inoxidável laminado a frio (JO L 220, p. 28) (considerando 354 da decisão impugnada).

21 Em sexto lugar, por efeito de circunstâncias atenuantes, a Comissão referiu que, sem a cooperação da Outokumpu, só teria podido demonstrar a existência da infracção pelo período de quatro anos e, por conseguinte, reduziu o montante de base da respectiva coima em 22,22 milhões de euros, de modo a que o montante de base correspondesse à coima que lhe teria sido aplicada por esse período de quatro anos (considerando 386 da decisão impugnada).

22 Em sétimo e último lugar, a Comissão, nos termos do título D da comunicação sobre a cooperação de 1996, procedeu a uma redução do montante das coimas de 50% para a Outokumpu, de 20% para a Wieland e de 30% para o grupo KME (considerandos 402, 408 e 423 da decisão impugnada).»

Resumo do acórdão recorrido

26. A petição apresentada pela KME na primeira instância intitulava‑se: «Recurso ao abrigo dos artigos 225.° e 230.° CE». Nesta, a KME pedia que o Tribunal Geral se dignasse:

– reduzir substancialmente a coima;

– condenar a Comissão nas despesas da KME e nas despesas em que incorreu para prestar uma garantia bancária em vez de proceder ao pagamento da coima até à prolação do acórdão do Tribunal;

– ordenar quaisquer outras medidas que o Tribunal considerasse adequadas.

27. As recorrentes invocaram cinco fundamentos de recurso, todos ligados à fixação do montante da coima que lhes foi aplicada. São relativos: (a) ao facto de o impacto concreto do cartel ter sido inadequadamente levado em conta para o cálculo do montante de partida da coima; (b) à avaliação inadequada da dimensão do mercado pertinente; (c) ao facto de a coima ter sido erradamente aumentada em função da duração da infracção; (d) ao facto de não terem sido aplicadas circunstâncias atenuantes; e (e) à errada aplicação da comunicação sobre a cooperação de 1996. O Tribunal Geral negou provimento a todos estes fundamentos e, consequentemente, ao recurso na sua totalidade.

28. Quanto ao primeiro fundamento (inadequada consideração do impacto concreto do cartel), o Tribunal Geral concluiu que a Comissão tinha o direito de proceder a um tratamento diferenciado dos participantes, em função das quotas detidas no mercado de referência; que os cartéis, em especial os que têm por objecto a fixação dos preços e a repartição da clientela, são, devido à sua natureza própria, tão graves que justificam as coimas mais elevadas, independentemente do impacto no mercado; e que, «para ser exaustiva», a Comissão tinha feito prova bastante de que o cartel teve um impacto concreto no mercado em causa.

29. No seu segundo fundamento, a KME alegou que a Comissão tinha avaliado erradamente a dimensão do mercado de produção de tubos de cobre, tendo partido do volume de negócios que incluía o custo da matéria‑prima (ou seja, o cobre), ao passo que este custo era determinado, e por vezes directamente suportado, pelo comprador; uma avaliação correcta teria tido por base o valor acrescentado pelos fabricantes. O Tribunal Geral constatou que nenhuma razão válida impunha que o volume de negócios de um mercado pertinente fosse calculado excluindo certos custos de produção e que, apesar da sua natureza aproximativa, o volume de negócios era considerado, tanto pelo legislador comunitário como pela Comissão e pelo Tribunal de Justiça, um critério adequado para apreciar a dimensão e o poder económico das empresas.

30. Relativamente ao terceiro fundamento (errado agravamento da coima – em 10% por ano – em função da duração da infracção), o Tribunal Geral constatou que, sem confundir a gravidade e a duração da infracção, a Comissão tinha exercido a sua margem de apreciação sem se afastar das regras que impôs a si própria nas orientações e que o aumento de 125% referente a um período de doze anos e dez meses não era desproporcionado.

31. No seu quarto fundamento, a KME alegou que, sem respeitar as suas próprias orientações, a Comissão se tinha recusado a levar em conta determinadas circunstâncias atenuantes: (i) embora não se tenha sistematicamente abstido de executar os acordos, a KME pô‑los em prática de modo limitado; (ii) a KME pôs termo à infracção, imediata e voluntariamente, depois das inspecções realizadas pela Comissão; (iii) a situação económica difícil do sector dos tubos industriais; e (iv) a KME prestou informações à Comissão que foram decisivas ou que completaram elementos probatórios que esta detinha. A respeito destes argumentos, o Tribunal Geral concluiu respectivamente que: (i) a KME não tinha adoptado um comportamento verdadeiramente concorrencial e que uma aplicação limitada não constituía um factor suficientemente atenuante; (ii) uma redução da coima por se ter posto termo às infracções, designadamente desde as primeiras intervenções da Comissão, se inseria no poder de apreciação da Comissão e dependia da sua avaliação das circunstâncias; (iii) a Comissão não era obrigada a considerar como circunstância atenuante a deficiente saúde financeira do sector em causa; e que (iv) a Comissão dispõe de uma margem de apreciação relativamente à aplicação de circunstâncias atenuantes e não a exerceu incorrectamente quando considerou que foi a Outokumpu, e não a KME, quem tinha transmitido a informação importante.

32. No seu quinto fundamento (redução insuficiente do montante da coima nos termos da comunicação sobre a cooperação), a KME alegou que: (i) o tratamento de que beneficiaram terceiros em processos anteriores foi mais favorável; (ii) a informação transmitida pela KME deveria ter correspondido a uma redução de mais de 30%; e (iii) a Comissão violou o princípio da igualdade de tratamento quando concedeu uma redução de 50% à Outokumpu. A respeito destes argumentos, o Tribunal Geral concluiu respectivamente que: (i) o facto de a Comissão ter concedido, na sua prática decisória anterior, uma certa taxa de redução em relação a determinado comportamento não significa que tenha a obrigação de conceder a mesma redução quando aprecia um comportamento semelhante no âmbito de um procedimento administrativo posterior; (ii) só poderia ser censurado um manifesto erro de apreciação, uma vez que a Comissão beneficia de uma ampla margem de apreciação na avaliação da qualidade e da utilidade da cooperação prestada por uma empresa, nomeadamente em comparação com as contribuições de outras empresas, e que, no caso em apreço, não foi cometido tal erro manifesto; e (iii) que não houve um tratamento discriminatório, pois a KME e a Outokumpu não se encontravam em situações comparáveis.

Fundamentos

33. A KME invoca cinco fundamentos de recurso, que podem ser resumidos do seguinte modo.

34. Em primeiro lugar, tendo considerado que a Comissão tinha demonstrado de modo jurídico bastante que o cartel tinha tido um impacto no mercado, um factor a ter em conta para a determinação do montante de base da coima da KME, o Tribunal Geral violou o direito da União Europeia (a seguir «UE») e fundamentou de forma ilógica e inadequada a sua decisão de julgar improcedente o primeiro fundamento. Além disso, tendo confirmado a conclusão da Comissão de que a prova econométrica da KME não demonstrava que, no seu todo, a infracção não tinha tido qualquer impacto no mercado, o Tribunal Geral desvirtuou manifestamente os factos e as provas de que dispunha.

35. Em segundo lugar, tendo aceite a dimensão do mercado afectado pelo cartel (tubos industriais) como determinada pela Comissão, que nele incluiu o volume de negócios num mercado distinto a montante (o do cobre), apesar do facto de os participantes no cartel não estarem verticalmente integrados neste mercado a montante, o Tribunal Geral violou o direito da UE e fundamentou de modo inadequado a improcedência do segundo fundamento da KME.

36. Em terceiro lugar, o Tribunal Geral violou o direito da UE e fundamentou o seu acórdão de modo confuso, ilógico e inadequado, tendo confirmado a relevante parte da decisão em causa e julgado improcedente o terceiro fundamento da KME, segundo o qual a Comissão tinha aplicado erradamente as orientações e infringido os princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento quando impôs a percentagem máxima de aumento ao montante de partida da coima da KME em função da duração.

37. Em quarto lugar, o Tribunal Geral violou o direito da UE quando rejeitou a quarta parte do quarto fundamento da KME e confirmou a parte da decisão na qual a Comissão recusou à KME o direito de beneficiar de uma redução da coima em virtude da cooperação fora do âmbito de aplicação da comunicação sobre a cooperação, isto em violação tanto das orientações como dos princípios da equidade e da igualdade de tratamento.

38. Em quinto lugar, o Tribunal Geral violou o direito da UE e o direito fundamental das recorrentes a um acesso à justiça efectivo e sem entraves, por não ter examinado completa e cuidadosamente os argumentos da KME e por se ter remetido a uma deferência tendenciosa face ao poder de apreciação da Comissão.

39. Destes fundamentos de recurso, creio que o quinto e último deve ser apreciado em primeiro lugar, uma vez que a abordagem que venha a ser seguida pelo Tribunal de Justiça sobre a questão geral do alcance, grau e natureza da fiscalização que deve ser exercida pelo Tribunal Geral neste tipo de casos influenciará a abordagem que adoptará relativamente aos quatro primeiros fundamentos de recurso, sendo que cada um destes critica uma diversa aplicação específica desta fiscalização.

Quinto fundamento de recurso: efectividade do acesso à Justiça

Passagens pertinentes do acórdão recorrido

40. A KME cita as seguintes passagens do acórdão recorrido para alicerçar o seu argumento de que o Tribunal Geral «se remeteu, em medida excessiva e desrazoável, à margem de apreciação da Comissão»:

«92 [...] a gravidade da infracção é determinada com base em numerosos factores, relativamente aos quais a Comissão dispõe de uma margem de apreciação […]»

«103 [...] compete à Comissão escolher, no âmbito da sua margem de apreciação [...], a taxa de agravamento que considera dever aplicar em função da duração da infracção.»

«115 Com efeito, a adopção das orientações não retirou pertinência à jurisprudência anterior segundo a qual a Comissão dispõe de um poder de apreciação que lhe permite ter ou não ter em consideração determinados elementos quando fixa o montante das coimas que tenciona aplicar, nomeadamente em função das circunstâncias específicas do caso. Deste modo, uma vez que as orientações não prevêem de modo imperativo que circunstâncias atenuantes podem ser tidas em conta, deve‑se considerar que a Comissão conservou uma determinada margem para apreciar de uma forma global a importância de uma eventual redução do montante das coimas a título de circunstâncias atenuantes.»

«129 [...] a Comissão dispõe de uma margem de apreciação relativamente à aplicação de circunstâncias atenuantes […]»

41. Estas passagens podem ser lidas à luz daquilo que, «a título preliminar», o Tribunal Geral recordou nos n.os 32 a 37 do acórdão recorrido, apesar de a KME não as evocar explicitamente:

«32 […] importa recordar, por um lado, que resulta dos considerandos 290 a 387 da decisão impugnada que as coimas aplicadas pela Comissão para punir a infracção foram impostas por força do artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 e, por outro lado, embora a Comissão não tenha feito expressamente referência, na decisão impugnada, às [orientações], é facto assente que determinou o montante das coimas por aplicação da metodologia definida nessas orientações.

33 As orientações, apesar de não poderem ser qualificadas como normas jurídicas, enunciam uma norma de conduta indicativa da prática a seguir de que a Comissão não se pode afastar, num caso concreto, sem apresentar justificações (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Maio de 2006, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, C‑397/03 P, Colect., p. I‑4429, n.° 91 e jurisprudência aí referida).

34 Consequentemente, compete ao Tribunal verificar, no âmbito da fiscalização da legalidade das coimas aplicadas pela decisão impugnada, se a Comissão exerceu o seu poder de apreciação segundo o método previsto nas orientações e, se concluir que a Comissão se afastou desse método, verificar se esse desvio se justificava e se foi devidamente fundamentado. A este respeito, importa referir que o Tribunal de Justiça confirmou a validade, por um lado, do próprio princípio das orientações e, por outro, do método nelas previsto (acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, Colect., p. I‑5425, n.os 252 a 255, 266, 267, 312 e 313).

35 Com efeito, a autolimitação do poder de apreciação da Comissão resultante da adopção das orientações não é incompatível com a subsistência de uma margem de apreciação substancial da Comissão. As orientações contêm diversos elementos de flexibilidade que permitem à Comissão exercer o seu poder discricionário em conformidade com as disposições do Regulamento n.° 17, tais como interpretadas pelo Tribunal de Justiça (acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido no n.° 34, n.° 267).

36 Por conseguinte, nos domínios em que a Comissão manteve uma margem de apreciação, por exemplo no que diz respeito à taxa de agravamento em função da duração da infracção, a fiscalização da legalidade dessas operações limita‑se à verificação da inexistência de erros manifestos de apreciação (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Julho de 2005, Scandinavian Airlines System/Comissão, T‑241/01, Colect., p. II‑2917, n.os 64 e 79).

37 A margem de apreciação da Comissão e os limites que ela lhe impõe não prejudicam, por outro lado, em princípio, o exercício, pelo juiz comunitário, da sua competência de plena jurisdição (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Julho de 2004, JFE Engineering e o./Comissão, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 e T‑78/00, Colect., p. II‑2501, n.° 538), que o habilita a suprimir, reduzir ou agravar o montante da coima aplicada pela Comissão (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Fevereiro de 2007, Groupe Danone/Comissão, C‑3/06 P, Colect., p. I‑1331, n.os 60 a 62; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Outubro de 2003, General Motors Nederland e Opel Nederland/Comissão, T‑368/00, Colect., p. II‑4491, n.° 181).»

Resumo das alegações

Recurso da KME

42. A KME critica ao Tribunal Geral não ter realizado uma análise aprofundada e rigorosa dos argumentos que apresentou em primeira instância e a «excessiva deferência» ao poder discriminatório da Comissão que conduziram à confirmação de uma coima desproporcionada. Na perspectiva da KME, esta abstenção viola o direito fundamental a uma cabal, efectiva e equitativa fiscalização da legalidade da decisão em causa por um tribunal imparcial e independente.

43. O direito da concorrência da União é forjado pela interacção entre a Comissão, no desempenho das suas missões de investigação, acusação e decisão, e o poder judicial, que assegura uma fiscalização externa. Porém, a jurisprudência nunca esclareceu o significado exacto, o alcance ou a lógica da margem de apreciação concedida à Comissão em função do equilíbrio institucional entre os dois poderes.

44. O estado desta interacção tem sido influenciado pela evolução do papel da Comissão na aplicação da política da concorrência desde que foi adoptado o Regulamento n.° 17. Em 1962, a CEE era constituída por seis Estados‑Membros e o direito europeu da concorrência era pouco conhecido e estava mal firmado. As notificações constituíram uma fonte útil de informação, pois permitiram à Comissão exercer um controlo a priori e formar a sua política de implementação; tiveram principalmente como função educar e proporcionar segurança jurídica através da adopção de decisões formais de isenção, de decisões de arquivamento e de decisões de autorização. Apesar de a Comissão já fazer uso à época dos poderes de investigação, de acusação e de decisão, os inquéritos e as acusações eram relativamente raros e as coimas eram normalmente de montante pouco elevado. Neste contexto, era perfeitamente razoável, lógico e equitativo que o Tribunal de Justiça tivesse declarado, como fez no seu acórdão Consten e Grundig ( ) que, uma vez que o exercício dos poderes da Comissão implicava necessariamente apreciações complexas de natureza económica, a fiscalização jurisdicional destas apreciações devia respeitar este carácter, limitando‑se ao exame da veracidade dos factos e das qualificações jurídicas a que procedeu a Comissão. Acresce que a moderação da Comissão tornava menos crucial a questão da definição de limites claros ao exercício dos seus poderes em matéria de aplicação de coimas.

45. Todavia, seria arbitrário, perigoso e injusto aplicar a mesma «deferência judicial» à margem de apreciação da Comissão no âmbito do actual regime de aplicação do direito da concorrência da União, caracterizado por coimas cada vez mais avultadas que têm um inevitável impacto económico e financeiro nas empresas, accionistas e empregados e que conduzem a uma «criminalização» de facto do direito da concorrência. As regras da concorrência da União são directamente aplicáveis e não deixam qualquer margem para uma apreciação discricionária de natureza política no momento da sua interpretação e aplicação, pelo que os tribunais, quando fiscalizam a sua aplicação por parte da Comissão num caso específico, só estão obrigados a um grau muito reduzido de «deferência».

46. Em conformidade com o regime actual introduzido pelo Regulamento n.° 1/2003, o artigo 101.° TFUE, no seu todo, é presentemente aplicado não só pela Comissão, mas também pelas autoridades nacionais da concorrência e pelos tribunais nacionais. Nunca ninguém sugeriu que, ao aplicar o artigo 101.° TFUE a casos individuais, um tribunal nacional dispõe de uma ampla margem de apreciação que um tribunal superior deva respeitar em sede de recurso.

47. A perícia da Comissão na avaliação de uma matéria de facto complexa e/ou de questões económicas não pode justificar que lhe seja reconhecida uma ampla margem de discricionariedade na aplicação do direito da concorrência da União. Seria melhor afirmar que compete ao Tribunal Geral proceder a um escrutínio mais aprofundado nos casos complexos, por força do mandato que lhe foi conferido em reacção às críticas de que a intensidade da fiscalização da legalidade até então exercida já não correspondia aos padrões que se exigem de um regime jurídico, o qual tinha começado a lesar significativamente os direitos individuais com a sua aplicação de um modo demasiado rigoroso das regras da concorrência. Acresce que tanto o Tribunal Geral como o Tribunal de Justiça empreenderam frequentemente, ambos com sucesso, fiscalizações da legalidade particularmente intensas em casos complexos. A intensidade da fiscalização do Tribunal Geral não diminui com a complexidade dos factos em questão, mas depende da sua apreciação do tipo de exame necessário e adequado, tendo em conta as circunstâncias de cada caso concreto.

48. Além disso, o Tribunal Geral dispõe de competência de plena jurisdição nos recursos interpostos das penas aplicadas nos casos de concorrência. No exercício desta competência, não deve reconhecer à Comissão qualquer margem de apreciação no que respeita ao carácter adequado e proporcional de uma coima ou ao método utilizado para o seu cálculo – a fortiori, atendendo à natureza de facto penal de tais coimas e à exigência, imposta pela CEDH, de uma fiscalização efectiva da legalidade de qualquer decisão administrativa que aplique uma sanção penal. Portanto, o Tribunal Geral tem o dever de examinar o modo como a Comissão apreciou a gravidade e a duração da conduta ilícita em cada caso concreto e pode substituir esta apreciação pela sua, anulando, reduzindo ou aumentando a coima. O exercício efectivo desta competência de plena jurisdição implica a fiscalização, não apenas da legalidade formal da coima, mas também do seu carácter adequado, através de uma apreciação independente da gravidade da conduta a punir e do carácter equitativo da sanção no seu todo, tendo em conta todas as circunstâncias específicas do caso concreto.

49. O alcance da margem de apreciação da Comissão (a existir) em casos análogos ao presente deve ser estritamente definido e o grau de deferência judicial (na medida em que exista) relativamente a esta apreciação discricionária deve ser limitado de modo correspondente. A natureza técnica de um determinado caso não deve implicar que o Tribunal de Justiça negligencie o seu dever de zelar pelo respeito do direito.

50. Questão diversa é a de saber se a fiscalização prevista pelo sistema judicial da UE é suficientemente aprofundada e intensa para assegurar o grau de protecção exigido pelo artigo 6.°, n.° 1, da CEDH. O debate sobre esta questão tornou‑se mais intenso à luz não apenas da conjugação dos poderes de investigação, acusação e decisão confiados à Comissão, mas também da «criminalização» actual do direito da concorrência da União. Há já muito tempo que o Tribunal Europeu do Direitos do Homem admitiu que a aplicação do direito administrativo, inclusive no que toca à aplicação de coimas, não é incompatível com o artigo 6.°, n.° 1, da CEDH. No entanto, mesmo não devendo tal aplicação ser totalmente «judicializada», é necessário, para satisfazer os requisitos desse artigo, que existam garantias processuais suficientemente fortes e uma fiscalização efectiva da legalidade com competência de plena jurisdição para controlar a decisão administrativa. Os requisitos que um sistema de fiscalização pelos tribunais deve satisfazer para estar em conformidade com o artigo 6.°, n.° 1, da CEDH não foram ainda totalmente esclarecidos, mas não é seguro que o sistema existente em matéria de aplicação do direito da concorrência da UE, incluindo a fiscalização exercida pelos tribunais, satisfaça esses requisitos.

51. O direito do acesso efectivo à justiça também está consagrado no artigo 47.° da Carta. A jurisprudência confirma que os destinatários das decisões da Comissão que aplicam coimas nos processos no domínio da concorrência têm direito a um processo equitativo e que o direito a um tribunal imparcial é violado quando não estiver prevista qualquer via de recurso para um órgão jurisdicional com competência de plena jurisdição, na acepção da CEDH.

Resposta da Comissão

52. A Comissão alega, em primeiro lugar, que o fundamento do recurso é demasiado geral e impreciso para poder ser examinado pelo Tribunal de Justiça (não cumpre, pois, os requisitos do artigo 112.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo) e que, portanto, é inadmissível; sustenta seguidamente que o acórdão do Tribunal Geral se baseou nas suas próprias conclusões assertivas e que, consequentemente, o fundamento é improcedente.

53. No que respeita à falta de precisão, a KME apresenta uma série de argumentos a favor de uma fiscalização aprofundada das decisões da Comissão por parte do Tribunal Geral, mas reconhece que um sistema administrativo de aplicação do direito, conjugado com a sua fiscalização por um órgão jurisdicional com competência de plena jurisdição é compatível com o artigo 6.°, n.° 1, da CEDH. Admite também que o Tribunal Geral e o Tribunal de Justiça são, em princípio, capazes de proceder a uma fiscalização adequada e que na prática, o têm feito. Ou seja, não contesta a estrutura fundamental da fiscalização da legalidade das decisões da Comissão.

54. Consequentemente, a KME deveria ter: (a) especificado os elementos do acórdão dos quais resulta que o Tribunal Geral não tratou de modo adequado as suas alegações; (b) especificado o critério que deve servir para apreciar a qualidade da fiscalização do Tribunal Geral; e (c) à luz desse critério, ter demonstrado em que medida este Tribunal não tratou de modo adequado as suas alegações. Em vez de assim proceder, citou quatro passagens do acórdão que fazem referência ao poder de apreciação da Comissão, sem explicar de que modo demonstram a falta de fiscalização da decisão da Comissão pelo Tribunal Geral à luz das observações da KME.

55. Na verdade, o critério a ser aplicado para apreciar a fiscalização realizada pelo Tribunal Geral à luz do artigo 6.°, n.° 1, da CEDH está longe de ser evidente, mesmo aceitando a afirmação da KME de que as coimas aplicadas no domínio do direito da concorrência da União assumem natureza «penal» para este efeito. A KME evita qualquer discussão sobre o que tal pode implicar a respeito do critério adequado em matéria de fiscalização.

56. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem enunciou claramente que os requisitos do artigo 6.°, n.° 1, da CEDH variam até mesmo no seio da categoria geral das «acusações em matéria penal». Uma vez que a legislação comunitária qualifica explicitamente como não penais as coimas aplicadas no âmbito do direito da concorrência, não se inserem no «núcleo duro» do direito penal mencionado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e as garantias aplicáveis em caso de processo penal não devem, pois, ser necessariamente aplicadas com um rigor absoluto.

57. Em todo o caso, o Tribunal Geral dispõe de competência de «plena jurisdição» para os efeitos do artigo 6.°, n.° 1, da CEDH (não confundir com o conceito do direito da União de competência de plena jurisdição em matéria do controlo das penalidades financeiras). O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem condenou, por ser inadequado, um recurso jurisdicional de actos administrativos que se limite à fiscalização dos erros de direito e que, portanto, não permita que o tribunal corrija os erros de facto. Porém, e não obstante o dever de o órgão jurisdicional verificar também o respeito da proporcionalidade, uma fiscalização que esteja limitada a certos aspectos não é, por si só, incompatível com o conceito de competência de «plena jurisdição» enunciado no artigo 6.°, n.° 1, da CEDH.

58. Quanto à segunda alegação, de que o Tribunal Geral se baseou nas próprias constatações assertivas da Comissão, esta observa que, não obstante as referências feitas ao seu poder de apreciação, o Tribunal Geral procedeu a uma fiscalização eficaz e aprofundada do cálculo da coima e chegou às suas próprias conclusões assertivas, considerando infundados os segundo, terceiro e quarto fundamentos da KME ( ). Nesta matéria, o Tribunal Geral examinou e rejeitou os argumentos da KME relativos ao mérito, declarando‑se de acordo com a Comissão, sem se «remeter [ao seu] poder de apreciação». Seja qual for o critério de fiscalização que está subentendido no artigo 6.°, n.° 1, da CEDH, o Tribunal Geral satisfez esse critério.

Apreciação

59. A KME argumenta essencialmente que, tendo concluído que as várias apreciações a que procedeu a Comissão para a determinação das coimas se inseriam no seu poder discricionário, não tendo, consequentemente, forjado a sua própria opinião nesta matéria, o Tribunal Geral não submeteu a decisão em causa ao escrutínio exigido pela CEDH e pela Carta.

60. É, pois, importante que se determine qual o é tipo de fiscalização que estes instrumentos jurídicos requerem, sendo que a fonte mais pertinente a este respeito reside na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

61. A KME alega que os procedimentos de aplicação do direito da concorrência, como aqueles em causa, que implicam a verificação de que a empresa adoptou um comportamento proibido e a aplicação de uma coima em razão deste comportamento, têm claramente natureza penal para os efeitos da CEDH. A Comissão observa que as decisões do tipo em causa são qualificadas expressamente como não tendo «natureza penal», mas admite que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, tal não constitui um critério determinante; caso revistam natureza penal, para efeitos da referida jurisprudência, em todo o caso não se inserem no «núcleo duro» do direito penal identificado por esse Tribunal. A questão é de grande importância, pois o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem exigido garantias processuais mais rigorosas e níveis mais elevados de fiscalização para os processos penais relativamente aos processos cíveis e, na esfera do direito penal, requer idêntica exigência para o «núcleo duro» em relação aos outros processos.

62. Para decidir se os processos relativos a infracções devem ser qualificados de «penais» ou não, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem atende aos três «critérios do processo Engel», assim chamados por referência ao acórdão no qual foram formulados pela primeira vez ( ). Em primeiro lugar, há a qualificação formal do sistema jurídico em causa, que é explicitamente considerada não «mais do que um ponto de partida». No acórdão Engel, bem como em acórdãos subsequentes, o Tribunal Europeu de Direitos do Homem atribuiu uma importância nitidamente muito superior – ao ponto de não atender à qualificação da legislação nacional – aos segundo e terceiro critérios, a saber, a natureza da infracção e o grau de severidade da pena que pode ser aplicada à pessoa em causa. A este respeito, considerou relevante saber se a pena é imposta ao abrigo de uma norma geral que tenha por destinatários todos os cidadãos ou se a um grupo que possui um estatuto especial e se o seu objectivo consiste essencialmente em punir para impedir a reincidência ou, diversamente, na reparação pecuniária de danos ( ).

63. À luz destes critérios, não tenho dificuldade alguma em concluir que o processo que conduz à aplicação de uma coima por violação da proibição de celebração de acordos de fixação de preços e de repartição do mercado imposta pelo artigo 81.°, n.° 1, CE se insere na «vertente penal» do artigo 6.°, n.° 1, da CEDH, como tem vindo a ser progressivamente definida pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem ( ). A proibição e a possibilidade de aplicação de uma coima estão consagradas em legislação primária e secundária de aplicação geral; a infracção implica a existência de um comportamento que é igualmente considerado desleal, em detrimento do público em sentido amplo, uma característica que partilha com as infracções penais em geral e que implica um verdadeiro opróbrio ( ); uma coima de um montante que pode ir até ( ) 10% do volume de negócios é inquestionavelmente severa e pode mesmo pôr em causa a viabilidade de uma empresa; e a intenção é explicitamente a de punir e dissuadir ( ), sem qualquer elemento a título da reparação dos danos.

64. É verdade que, como realçou a Comissão, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem indicou no seu acórdão Neste ( ) que determinados aspectos da aplicação da legislação russa em matéria da concorrência não se inseriam na esfera penal. Porém, creio que os factores que teve em conta nesse processo são muito diferentes dos que estão presentes no caso em apreço. Salientou que as regras anti‑monopólio só se aplicavam às relações que influenciaram a concorrência no mercado dos produtos de base e que eram, pois, de aplicação restritiva; que tinham por objectivo proteger e restabelecer a concorrência; e que as medidas que podiam ser impostas não eram «sanções propriamente ditas», mas sim injunções, conjugadas com a confiscação dos benefícios obtidos ilegalmente, destinadas a assegurar a reparação pecuniária do dano, em vez de uma punição destinada a dissuadir a reincidência.

65. É certo que, nesta decisão, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem também salientou o facto de determinados tipos de comportamento monopolista poderem ser autorizados quando se comprove que servem o interesse geral (uma eventualidade prevista no artigo 85.°, n.° 3, CE, pelo menos em teoria, mesmo a respeito dos acordos de fixação dos preços e de repartição do mercado), ao passo que, geralmente, o comportamento intrinsecamente criminoso não está sujeito a tal justificação utilitária; e que a livre concorrência no mercado é um valor relativo e circunstancial, a respeito do qual as intromissões que se possam verificar não são, por si só, inerentemente erradas. Contudo, a respeito da primeira consideração – com o devido respeito pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem – gostaria de salientar que não é difícil encontrar comportamentos inegavelmente criminosos que, não obstante, podem ser autorizados em circunstâncias apropriadas. A posse de armas de fogo pode constituir uma infracção penal em geral, mas ser autorizada em certas situações com vista à protecção do público; a venda de certas drogas pode constituir uma infracção penal em geral, mas ser autorizada para determinados fins medicinais, etc. E, no tocante à segunda consideração, a fixação dos preços e a repartição do mercado têm repercussões para o consumidor e, consequentemente, para o público em geral, que vão muito além da simples «intromissão na liberdade de concorrência» que afecta a comunidade empresarial.

66. Por conseguinte, embora o procedimento de aplicação de coimas em questão no caso em apreço integre a esfera penal para efeitos da CEDH (e da Carta), não deixo de concordar com os termos do acórdão Jussila ( ), segundo o qual «não se insere no núcleo duro do direito penal; consequentemente, as garantias oferecidas pela vertente penal […] não devem necessariamente ser aplicadas com todo o seu rigor». O que, em concreto, significa que a aplicação de sanções penais numa primeira instância pode ser compatível com o artigo 6.°, n.º 1, da CEDH mesmo quando não seja efectuada por «um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei», mas sim por um organismo administrativo ou não judicial que não satisfaz ele próprio os requisitos da referida disposição, desde que a decisão desse organismo esteja sujeita à posterior fiscalização de um órgão judicial com competência de plena jurisdição e que cumpra aqueles requisitos ( ). Dito de outro modo, tem de ser manifesto que as vias de recurso disponíveis permitem sanar todas as deficiências do processo tramitado na primeira instância ( ).

67. Têm sido tecidas numerosas críticas ao triplo papel da Comissão, a qual, nos processos de aplicação da legislação da concorrência, desempenha funções de inquérito, de instrução e de tomada de decisão, algumas das quais foram citadas pela KME no seu recurso ( ). Contudo, embora possa haver razões convincentes para considerar que a Comissão não é, neste sentido, «um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei», creio que estas razões são na realidade estranhas ao presente recurso. Na verdade, a alegação da KME não se baseia na inadequação do procedimento na Comissão, mas assenta no que considera ser a insuficiente fiscalização do Tribunal Geral face aos resultados deste procedimento. O facto de a Comissão ser um órgão administrativo e de poder não ser capaz de separar totalmente as suas três funções durante um processo ( ) é considerado um dado adquirido no âmbito do presente recurso. A questão é a de saber se o Tribunal Geral exerceu uma competência de «plena jurisdição» na acepção da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem ( ).

68. Este descreveu a competência de «plena jurisdição» no sentido de que inclui «o poder de anular em todos os seus aspectos, tanto por questões de facto como de direito, a decisão do organismo que a proferiu». Um órgão jurisdicional encarregado da fiscalização «deve, em particular, ter competência para examinar todas as questões de facto e de direito relevantes para a solução do litígio nele pendente»( ). O mesmo Tribunal também enunciou que, para determinar se um tribunal de segunda instância tem competência de «plena jurisdição» ou se goza de um «adequado poder de fiscalização» para corrigir uma falta de independência na primeira instância, é necessário levar em conta factores como o «objecto da decisão recorrida, o modo como se chegou a esta decisão e o fundo do litígio, incluindo os fundamentos invocados e o objectivo do recurso»( ).

69. Creio que cabe pouca dúvida de que a «competência de plena jurisdição» conferida ao Tribunal Geral pelo artigo 229.° CE e pelo artigo 17.° do Regulamento n.° 17 cumpre estes requisitos no tocante aos recursos que impugnam o montante da coima aplicada, mesmo tratando‑se, como sustenta a Comissão, de um conceito diferente do critério de «jurisdição plena» do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que deve ser considerado como respeitando aos recursos interpostos, por exemplo, contra a declaração concreta da existência de uma infracção (dos quais o Tribunal Geral também pode e deve conhecer – embora de forma restrita – quando tal seja o objecto do processo que lhe foi submetido). Aqui, pelo contrário, estamos unicamente confrontados com um recurso que versa sobre o montante de uma coima e não tenho a intenção de estender mais a minha análise. Neste quadro, a competência de plena jurisdição para suprimir, reduzir ou aumentar este montante, sem restrições quanto ao tipo de fundamentos (de facto ou de direito) que permitem o seu exercício, fornece necessariamente, a meu ver, a garantia exigida pelo artigo 6.° da CEDH – pelo menos, em teoria.

70. No entanto, pode suscitar‑se a questão de saber se, num caso concreto, o Tribunal Geral exerceu esta competência de forma adequada e é justamente esta a questão que é aqui suscitada pela KME.

71. Trata‑se de uma questão legítima, mas a sua análise deve, a meu ver, ser acompanhada de certas precauções, tanto de carácter geral como particular, e o modo como foi suscitada deve ser escrutinado à luz de certas críticas que foram formuladas pela Comissão.

72. Em primeiro lugar, considero que o mais importante é o modo como o Tribunal Geral efectivamente exerceu a sua fiscalização, sendo menos relevante o modo como a descreveu. Assim, respondendo aos argumentos da KME, não se pode concluir com segurança, a partir das referências para o grau de apreciação, de escolha ou de liberdade de que dispõe a Comissão, que o Tribunal Geral não cumpriu o seu dever de apreciação do modo como foi fixada a coima. Nem, inversamente, se pode concluir da utilização dos termos «no exercício da sua competência de plena jurisdição» que este Tribunal efectivamente exerceu adequadamente os seus poderes de apreciação. Cada caso deve ser examinado com base no seu conteúdo real.

73. Do precedentemente exposto se conclui que, seja qual for o alcance da sua competência, os processos no Tribunal Geral têm, por natureza, carácter contraditório. Nem o artigo 6.° da CEDH nem a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem exigem que o «tribunal independente e imparcial» investigue, por sua própria iniciativa, questões que não lhe tenham sido submetidas. É certo que a jurisprudência do nosso próprio Tribunal impõe que determinadas questões de ordem pública (que se prendem essencialmente com garantias processuais) sejam apuradas oficiosamente mas, noutros aspectos, o modo como o Tribunal Geral exerce sua competência de plena jurisdição deve ser analisado a partir do conteúdo dos argumentos sobre os quais foi chamado a pronunciar-se.

74. Observo, contudo, que o Tribunal Geral pediu à Comissão que apresentasse vários documentos do seu processo administrativo e que a Comissão entregou mais de 500 páginas em resposta a este pedido. Isto sugere, no mínimo, uma fiscalização suficientemente rigorosa para cumprir as exigências da CEDH e da Carta. No entanto, continua por verificar, a partir do próprio acórdão, se esta fiscalização correspondeu ao que tinha sido pedido. Por outras palavras, limitou‑se a verificar se a Comissão não excedeu os limites do seu poder de apreciação ou foi também analisada (quando solicitada pela KME) a apreciação efectuada dentro deste quadro?

75. Abordo agora duas críticas específicas da Comissão a respeito dos argumentos apresentados pela KME.

76. Uma questão formal que a Comissão apenas suscitou na audiência prende‑se com o facto de a KME ter interposto o seu recurso na primeira instância expressamente ao abrigo do artigo 230.° CE e não do artigo 229.° CE. Consequentemente, sugere‑se que a KME nem sequer pediu que o Tribunal Geral exercesse a sua competência de plena jurisdição e não está, pois, em posição de criticar o facto de alegadamente o não ter feito.

77. Enquanto tal, não creio que seja uma alegação séria. A referência ao artigo 230.° consta apenas do título da petição. O simples facto de a KME pretender uma redução da coima basta para ser manifesto que foi invocada a competência de plena jurisdição do Tribunal Geral, e não uma simples fiscalização da legalidade. Se fosse favorável à recorrente, tal fiscalização apenas poderia conduzir à anulação da coima, deixando à Comissão a tarefa de aplicar uma nova coima em conformidade com os fundamentos do acórdão. Porém, a petição insiste repetidamente na redução da coima, a respeito da qual o Tribunal Geral só poderia decidir com base no artigo 229.° CE e no artigo 17.° do Regulamento n.° 17.

78. Por outro lado, não se deve esquecer que a KME não pediu especificamente que o Tribunal reapreciasse a coima a partir de zero, mas sim que ajustasse o seu montante em função dos erros alegadamente cometidos na decisão impugnada.

79. Entendo que a segunda crítica da Comissão constitui uma alegação mais séria. Essencialmente, assinala que, por melhor que a KME possa ter apresentado o caso no seu todo de modo a que o Tribunal Geral pudesse exercer com rigor a competência de plena jurisdição de que goza em casos como o presente, não foi capaz de identificar o nível específico de fiscalização jurisdicional que deveria ter sido observado ou as passagens do acórdão recorrido nas quais esse nível não terá sido observado.

80. Nesta matéria, concordo com a Comissão. O quinto fundamento de recurso da KME é apresentado sobretudo como uma crítica geral ao sistema de aplicação do direito da concorrência da União no seu conjunto e ao papel do Tribunal Geral neste sistema, não identificando erros específicos cometidos por este Tribunal no acórdão recorrido. Contudo, é jurisprudência assente que o recurso interposto deve indicar de modo preciso os elementos do acórdão recorrido que contesta e os argumentos jurídicos que especificamente adianta ( ).

81. Normalmente, um fundamento de recurso que enferme de tal vício deve simplesmente ser julgado inadmissível. Creio, porém, que tal abordagem pode não ser inteiramente adequada no caso em apreço. É verdade que, enquanto argumento autónomo, o quinto fundamento de recurso da KME não transmite ao Tribunal de Justiça indicações suficientemente precisas para que possa decidir se e em que medida é manifesto que o Tribunal Geral não efectuou uma fiscalização adequada. Não obstante, este argumento pode servir de critério para a apreciação dos restantes fundamentos do recurso – visto que, de facto, a Comissão o abordou na sua resposta, examinando‑o no quadro dos segundo, terceiro e quarto fundamentos do recurso.

82. Por conseguinte, proponho que não se considere o quinto fundamento do recurso enquanto argumento autónomo, mas que se conservem em mente as alegações nele formuladas na apreciação dos quatro primeiros fundamentos do recurso. Fazendo‑o, limitar‑me‑ei – como referido supra – ao modo como o Tribunal Geral apreciou os argumentos que lhe foram apresentados, uma vez que a linguagem que utilizou para descrever tal apreciação mais não constitui, a este respeito, do que uma mera indicação.

Primeiro fundamento do recurso: impacto concreto no mercado

Passagens pertinentes do acórdão recorrido

83. O Tribunal Geral, na apreciação do primeiro fundamento da KME (inadequada tomada em consideração do impacto concreto do cartel no mercado), começou por admitir como prova três estudos econométricos apresentados pela KME, antes de concluir o seguinte:

«60 […] as recorrentes contestam, através dele, tanto a avaliação, pela Comissão, da gravidade da infracção (v. n.os 12 e 13, supra), como o tratamento diferenciado que esta operou com base nas quotas de mercados das empresas envolvidas (v. n.° 16, supra).

61 No que diz respeito, em primeiro lugar, ao tratamento diferenciado das empresas em causa, a fundamentação da Comissão na decisão impugnada nesta matéria faz menção, nomeadamente, de uma preocupação de levar em conta o ‘peso específico de cada empresa, e portanto os efeitos reais do seu comportamento ilícito sobre a concorrência’ (considerando 322 da decisão impugnada). No entanto, há que salientar que, mesmo sem provas dos efeitos concretos da infracção no mercado, a Comissão pode proceder a um tratamento diferenciado, em função das quotas detidas no mercado de referência, tal como é descrito nos considerandos 326 a 329 da decisão impugnada.

62 Resulta, com efeito, da jurisprudência que a quota de mercado de cada uma das empresas envolvidas no mercado que foi objecto de uma prática restritiva constitui um elemento objectivo que dá a correcta medida da responsabilidade de cada uma delas no que diz respeito à nocividade potencial da referida prática para o jogo normal da concorrência (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01 a T‑246/01, T‑251/01 e T‑252/01, Colect., p. II‑1181, n.° 197).

63 Do mesmo modo, no que diz respeito à apreciação da gravidade da infracção, há igualmente que referir que, mesmo que a Comissão não tivesse provado que o cartel teve um impacto concreto no mercado, isso não teria quaisquer efeitos sobre a qualificação da infracção como ‘muito grave’ e, portanto, sobre o montante da coima.

64 A este respeito, importa referir que resulta do sistema comunitário de sanções pelas violação das regras da concorrência, tal como instituído pelo Regulamento n.° 17 e interpretado pela jurisprudência, que devem ser aplicadas aos cartéis, devido à sua natureza própria, as coimas mais elevadas. O seu eventual impacto concreto no mercado, nomeadamente a questão de saber em que medida a restrição da concorrência originou um preço de mercado superior ao que se teria imposto no caso de o cartel não existir, não é um critério determinante para a fixação do nível das coimas (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 7 de Junho de 1983, Musique diffusion française e o./Comissão, 100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825, n.os 120 e 129; de 17 de Julho de 1997, Ferriere Nord/Comissão, C‑219/95 P, Colect., p. I‑4411, n.° 33; de 16 de Novembro de 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão, C‑286/98 P, Colect., p. I‑9925, n.os 68 a 77, e de 25 de Janeiro de 2007, Dalmine/Comissão, C‑407/04 P, Colect., p. I‑829, n.os 129 e 130; acórdão Tokai Carbon e o./Comissão, já referido no n.° 62, n.° 225; v., igualmente, conclusões do advogado‑geral J. Mischo no processo C‑283/98 P, acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000, Mo och Domsjö/Comissão, Colect., p. I‑9855, I‑9858, n.os 95 a 101).

65 Há que acrescentar que resulta das orientações que os acordos ou práticas concertadas que têm por objecto, nomeadamente, como no caso em apreço, a fixação dos preços e a repartição da clientela podem, unicamente com base na sua natureza própria, ser qualificados como ‘muito graves’, não sendo necessário caracterizar tais comportamentos por um impacto ou uma extensão geográfica particulares. Esta conclusão é corroborada pelo facto de, apesar de a descrição das infracções ‘graves’ mencionar expressamente o impacto no mercado e os efeitos sobre as zonas alargadas do mercado comum, a das infracções ‘muito graves’, em contrapartida, não mencionar nenhuma exigência relativa ao impacto concreto no mercado nem aos efeitos sobre uma área geográfica particular (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 25 de Outubro de 2005, Groupe Danone/Comissão, T‑38/02, Colect., p. II‑4407, n.° 150).

66 Para ser exaustivo, o Tribunal acrescenta que a Comissão fez prova bastante de que o cartel teve um impacto concreto no mercado em causa.

67 Neste contexto, há que salientar que a premissa das recorrentes segundo a qual a Comissão, quando invoca um impacto concreto do cartel para fixar o montante da coima, é obrigada a fazer prova científica de que se verificaram efeitos económicos tangíveis no mercado e de que há um nexo de causa e efeito entre o impacto e a infracção não é aceite pela jurisprudência.

68 Com efeito, o Tribunal declarou em várias ocasiões que o impacto concreto de um acordo no mercado deve considerar‑se suficientemente demonstrado se a Comissão puder fornecer indícios concretos e credíveis que indiquem, com probabilidade razoável, que o acordo teve impacto no mercado (v., nomeadamente, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância Scandinavian Airlines System/Comissão, já referido no n.° 36, n.° 122; de 27 de Setembro de 2006, Archer Daniels Midland/Comissão, T‑59/02, Colect., p. II‑3627, n.os 159 a 161; Jungbunzlauer/Comissão, T‑43/02, Colect., p. II‑3435, n.os 153 a 155; Archer Daniels Midland/Comissão, T‑329/01, Colect., p. II‑3255, n.os 176 a 178; Roquette Frères/Comissão, T‑322/01, Colect., p. II‑3137, n.os 73 a 75).

69 A este respeito, há que observar que as recorrentes não contestaram a materialidade dos factos, acima expostos no n.° 13, em que a Comissão se baseou para concluir pela existência de um impacto concreto do cartel no mercado, ou seja, o facto de os preços terem baixado nos períodos em que o acordo colusório foi pouco respeitado e terem aumentado significativamente noutros períodos, a criação de um sistema de troca de informações relativas aos volumes de vendas e aos níveis de preços, a significativa quota de mercado detida pela totalidade dos membros do cartel e o facto de as quotas de mercado respectivas dos participantes no cartel se terem mantido relativamente estáveis durante todo o período durante o qual foi perpetrada a infracção. As recorrentes apenas alegaram que os referidos factos não eram susceptíveis de demonstrar que a infracção em causa tinha tido um impacto concreto no mercado.

70 Ora, resulta da jurisprudência que a Comissão pode legitimamente deduzir, com base nos indícios referidos no número anterior, que a infracção teve um impacto concreto no mercado (v., neste sentido, acórdãos Jungbunzlauer/Comissão, n.° 159; Roquette Frères/Comissão, n.° 78; de 27 de Setembro de 2006, Archer Daniels Midland/Comissão, T‑59/02, n.° 165; Archer Daniels Midland/Comissão, T‑329/01, n.° 181; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Dezembro de 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e o./Comissão, T‑259/02 a T‑264/02 e T‑271/02, Colect., p. II‑5169, n.os 285 a 287).

71 Quanto ao argumento das recorrentes segundo o qual o processo contém exemplos de casos em que os acordos colusórios não foram respeitados, há que referir que o facto de os acordos não terem sido sempre respeitados pelos membros do cartel não basta para excluir um impacto no mercado (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância, Groupe Danone/Comissão, já referido no n.° 65, n.° 148).

72 Os argumentos apresentados pelas recorrentes respeitantes ao seu próprio comportamento também não podem ser acolhidos. Com efeito, o comportamento efectivo que uma empresa alega ter adoptado não é pertinente para avaliar o impacto de um cartel no mercado, apenas devendo ser levados em conta os efeitos resultantes da infracção no seu todo (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Julho de 2003, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, T‑224/00, Colect., p. II‑2597, n.° 167). De igual modo, a Comissão não pode ser censurada pelo facto de ter referido, no considerando 303 da decisão impugnada, que o relatório inicial não permitia refutar as suas conclusões relativas aos efeitos reais da infracção no mercado. Com efeito, a análise econométrica que consta desse relatório apenas trata de dados numéricos relativos às recorrentes.

73 Por conseguinte, tendo em conta as considerações precedentes, há que julgar o presente fundamento improcedente.

74 Além disso, o Tribunal considera, no âmbito da sua competência de plena jurisdição e à luz das considerações anteriores, que não há que pôr em causa a fixação do montante de partida da coima em função da gravidade efectuada pela Comissão.»

Resumo das alegações

O presente recurso da KME

84. A KME contesta a conclusão do Tribunal Geral de que a Comissão demonstrou de modo jurídico bastante que o cartel teve um impacto no mercado e que podia, pois, tê‑lo em conta na determinação do montante de partida da coima. As orientações impõem que a Comissão tenha em conta três elementos, incluindo o «impacto concreto no mercado, quando este possa ser medido». Por conseguinte, só poderia levar em conta este impacto se e na medida em que o conseguisse estabelecer e quantificar. Não deveria ter sido autorizada a recorrer – escudando-se com o critério da «probabilidade razoável» estabelecido no acórdão Roquette Frères ( ) – a presunções que lhe permitem levar em conta o impacto no mercado mesmo quando não lhe tenha sido possível estabelecer a existência ou o alcance de tal impacto nos termos das orientações. Permitir o recurso a tais presunções reduz a nada a possibilidade de distinguir entre as infracções em função do seu impacto no mercado. A jurisprudência à qual se faz referência nos n.os 68 e 70 do acórdão recorrido é manifestamente errada.

85. Além disso, se um participante num cartel apresenta a prova econométrica de que o cartel no seu todo não teve qualquer impacto sobre os preços no mercado e os outros participantes alegam o mesmo, não deve ser reconhecido à Comissão o direito de rejeitar esta prova e de concluir que a infracção produziu um impacto – e levar em conta este elemento para a fixação do montante de partida da coima nos termos das orientações – apenas com base em elementos de prova indirectos, como os examinados no n.° 69 do acórdão recorrido. Perante tal cenário, a Comissão deve apresentar elementos de prova directos que mostrem que o cartel teve realmente um impacto no mercado.

86. A prova econométrica fornecida pela KME assenta em dados completos retirados de todas as facturas e informações disponíveis relativas à sua clientela referentes a mais de uma década e demonstra que: (i) o cartel não teve qualquer impacto estatisticamente significativo nos preços facturados pela KME; e (ii) que esta análise era válida para o cartel no seu todo. A falta de impacto foi confirmada através de elementos de prova que constam dos autos e que mostram que os acordos não foram respeitados por diversos participantes. Por último, a ausência de qualquer prejuízo para os utilizadores finais foi confirmada pelo facto de os tubos em questão representarem apenas cerca de 2% do preço de venda a retalho dos produtos finais nos quais foram incorporados.

87. Nos termos do direito, a Comissão deveria ter fornecido uma contraprova directa, assente em factores económicos objectivos relativos ao mercado em causa e ao contexto económico, que justificasse a existência e a amplitude do alegado impacto no mercado; não tinha o direito de concluir que o cartel teve um impacto no mercado apenas com base nas provas indirectas invocadas na decisão em causa.

88. O acórdão recorrido padece igualmente de fundamentação ilógica e inadequada. O Tribunal Geral, na apreciação do mérito do argumento da KME de que a prova econométrica que tinha apresentado demonstrava a inexistência de qualquer impacto no mercado, (i) referiu‑se unicamente ao relatório preliminar, segundo o qual o cartel não teve qualquer impacto sobre os preços da KME; (ii) por conseguinte, não levou em conta os dois relatórios subsequentes, que concluíam que o cartel no seu todo não teve qualquer impacto no mercado; e (iii) por último, rejeitou a argumentação da KME com o fundamento de que a prova econométrica fornecida não demonstrava que o cartel no seu todo não tinha tido impacto no mercado. Por outras palavras, o Tribunal Geral, julgando embora admissíveis as provas que demonstravam a inexistência de um impacto no mercado, rejeitou o argumento da KME com o fundamento de que não tinha fornecido esta prova – desvirtuando manifestamente os factos e os elementos de prova que lhe foram submetidos.

89. Assim, não tendo constatado os erros de direito cometidos pela Comissão, o Tribunal Geral violou o direito da União. Por conseguinte, a KME entende que o Tribunal de Justiça deve proceder a uma nova fixação do montante de partida da coima, excluindo do cálculo o elemento do impacto no mercado.

Resposta da Comissão

90. Em primeiro lugar, a Comissão sustenta que este fundamento do recurso é inoperante, pois está dirigido contra um raciocínio secundário e acessório.

91. A constatação de que a Comissão demonstrou de forma jurídica bastante que o cartel teve um impacto concreto no mercado foi explicitamente apresentada unicamente para ser exaustivo. É jurisprudência assente que um acórdão não pode ser anulado com base numa impugnação dirigida unicamente contra este tipo de constatações. O Tribunal Geral declarou que cada um dos dois elementos da decisão em causa relativamente aos quais a KME alegava que o impacto concreto no mercado deveria ter sido tomado em consideração estava justificado, quer este impacto tivesse podido ser estabelecido ou não. A propósito do tratamento diferenciado das empresas participantes, afirmou que, mesmo sem a prova de um impacto concreto no mercado, a Comissão tinha o direito de proceder a um tratamento diferenciado em função das quotas de mercado detidas; e que, relativamente à gravidade da infracção, mesmo que a Comissão não tivesse provado um impacto concreto no mercado, tal não teria tido quaisquer efeitos para a qualificação da infracção como «muito grave» e, consequentemente, no montante da coima. A KME nem sequer menciona qualquer uma destas duas constatações de princípio, que são fulcrais e que, assim, estão fora do âmbito do presente recurso. As suas críticas à constatação adicional desse Tribunal, para ser exaustivo, não podem resultar na anulação do acórdão recorrido.

92. Em segundo lugar, a Comissão alega que este fundamento de recurso é inadmissível, uma vez que contesta a apreciação dos factos.

93. A KME alega simplesmente que o Tribunal Geral: (i) concluiu erradamente que a Comissão tinha o direito de deduzir a existência de um impacto concreto no mercado a partir dos elementos de prova enumerados no n.° 69 do seu acórdão; (ii) deveria ter atribuído mais peso, no n.° 71, às provas que, na opinião da KME, indicavam a falta de impacto e o não respeito dos acordos pelos membros do cartel; (iii) deveria ter atribuído maior importância, no n.° 72, aos estudos econométricos que, na perspectiva da KME, indicavam a ausência de um impacto significativo do ponto de vista estatístico; e (iv) deveria ter exigido a «prova directa» da existência e da amplitude de um impacto.

94. Todavia, o Tribunal de Justiça não tem competência para apurar os factos nem, em princípio, para examinar os elementos de prova acolhidos pelo Tribunal Geral. Compete apenas a este último apreciar o valor dos elementos de prova, sempre que tenham sido obtidos de forma regular e que tenham sido respeitadas as normas e os princípios aplicáveis na matéria. Salvo quando tenha havido desvirtuação destes elementos de prova, esta apreciação não é susceptível de fiscalização por parte do Tribunal de Justiça.

95. A prova de um impacto concreto invocada na decisão em causa e as constatações daí retiradas foram debatidas com pormenor perante o Tribunal Geral, que no n.° 69 do seu acórdão resumiu essa prova, e que no n.° 70 concluiu que a Comissão tinha o direito de dela deduzir que o cartel teve um impacto concreto, e prosseguiu rejeitando, nos n.os 71 e 72, os argumentos da KME segundo os quais outros elementos punham em causa essa conclusão.

96. Acresce que, além do facto de os argumentos da KME se basearem unicamente no seu próprio comportamento, os estudos econométricos que apresentou foram fundamentalmente infirmados através de diversas questões que foram amplamente debatidas no Tribunal Geral. Este Tribunal não precisou de se pronunciar sobre essas questões, uma vez que rejeitou os argumentos da KME, mas a Comissão resume‑as da seguinte forma.

97. Os estudos procuravam retirar conclusões sobre o impacto do cartel, comparando os preços que se sabia terem sido objecto de acordo com os preços em «período de concorrência normal» e/ou nos países «em que a situação da concorrência era normal». No entanto, estes últimos incluíam um número elevado de zonas relativamente às quais havia prova directa de um comportamento colusório. Um acordo sobre os preços incluía aumentos específicos para países citados nominalmente e [um aumento de] 8% para «qualquer outro país não mencionado», sugerindo que todas as vendas da KME eram governadas pelo cartel e que não existiam «países em situação de concorrência normal» com os quais se pudesse fazer uma comparação.

98. Em qualquer caso, o exame dos cálculos estatísticos mostrava que os resultados eram coerentes com um aumento dos preços devido à existência do cartel. O modelo apresentado pela KME não podia excluir um aumento médio de 10,5% por ano e mostrava que os preços da KME Germany tinham crescido a uma média de 29,9% por ano enquanto durou o cartel. Noutros aspectos, os estudos produziam resultados inusitados que a KME não pôde explicar.

99. Assim, o Tribunal Geral examinou correctamente as provas nas quais a Comissão se apoiou na decisão controvertida para estabelecer um impacto concreto, bem como todos os argumentos aduzidos pela KME para contestar tal conclusão. O Tribunal Geral constatou a existência de um impacto concreto com base em provas específicas, credíveis e adequadas, que excedem substancialmente o mero facto de os acordos sobre os preços terem sido implementados.

100. Em terceiro lugar, a Comissão alega que as constatações do Tribunal Geral estão devidamente fundamentadas.

101. O argumento da KME – segundo o qual o raciocínio do Tribunal Geral era ilógico e inadequado, pois constatou que a prova econométrica da KME não demonstrava que a infracção como um todo não teve impacto no mercado, referindo‑se ao relatório inicial que versava apenas sobre os preços praticados pelo KME, mas sem mencionar os dois relatórios adicionais, que diziam respeito ao cartel no seu todo – assenta numa errada interpretação do n.° 72 do acórdão.

102. No processo no Tribunal Geral, a KME alegava que os estudos sobre os preços que praticava provavam que o cartel não teve um impacto concreto no mercado. Todavia, o estudo inicial que foi tomado em consideração pela Comissão na decisão em causa, tal como os dois estudos adicionais que foram juntos aos autos no Tribunal Geral, versavam unicamente sobre as vendas da KME. No n.° 72 do seu acórdão, o Tribunal Geral rejeitou o argumento da KME após ter apreciado de forma soberana os factos e as provas, insistindo sobre o facto de a conduta de uma única empresa não ser relevante para avaliar o impacto de um cartel no seu todo. Não existem quaisquer incoerências neste raciocínio.

103. É manifesta a importância de, nos presentes autos, se examinar o efeito do cartel no seu todo. Na primeira instância, a Comissão realçou que o cartel incluía um sistema de repartição da clientela e um mecanismo no quadro do qual, antes de visitar os clientes, os participantes no cartel tinham de contactar o líder de cada país para saber a quantidade que poderia ser vendida e a que preço. Por conseguinte, os dados sobre os preços da KME não poderiam justificar conclusões a respeito dos preços dos outros membros do cartel – por exemplo, quando na realidade não tenha tentado vender aos clientes destes devido ao acordo de partilha. A KME sugeriu que não tinha respeitado os acordos colusórios, mas, para que dos seus estudos econométricos se pudessem retirar informações a este propósito, deveria ter provado que violou o acordo a respeito de cada cliente atribuído a outro participante no cartel. A KME nem sequer tentou fazê‑lo, quer perante a Comissão, quer perante o Tribunal Geral.

104. A última frase do n.° 72 do acórdão recorrido refere‑se unicamente ao relatório inicial, posto que a KME alegava que a decisão impugnada tinha erradamente recusado a sua importância. Os relatórios adicionais não existiam no momento em que foi adoptada esta decisão e não poderiam pois ter sido tomados em consideração. É evidente que o Tribunal Geral examinou os três estudos econométricos antes de chegar às suas constatações a respeito dos argumentos da KME que assentavam na análise dos seus preços. Estes argumentos foram rejeitados por uma razão comum aos três estudos, a saber, o facto de que se reportavam unicamente aos preços praticados pela KME.

Apreciação

105. A primeira questão é a de saber se o facto de o Tribunal Geral ter aceitado a apreciação da infracção pela Comissão como sendo «muito grave» e a consequente fixação do montante de partida da coima pode ser justificado unicamente pela natureza da infracção (um acordo de fixação dos preços e de repartição do mercado), independentemente da prova de um impacto concreto no mercado.

106. Na decisão em causa, a Comissão fixou o montante de partida com base nas suas conclusões segundo as quais (a) a infracção era «muito grave» devido (i) à sua natureza, (ii) ao seu impacto no mercado e (iii) à dimensão geográfica deste mercado e (b) ao facto de a quota de mercado da KME ser superior em cerca de três vezes à da Outokumpu ou à da Wieland. Fixou um montante de partida global de 58,1 milhões de euros – 35 milhões de euros para a KME e 11,55 milhões de euros para cada uma destas duas outras empresas.

107. A KME alegou na primeira instância que, tanto na apreciação da gravidade da infracção como na repartição do montante de partida da coima entre os participantes no cartel, a Comissão cometeu um erro por não ter tido em consideração o impacto concreto no mercado; limitou‑se a considerar que a existência de um impacto no mercado estava estabelecida, mas que não podia ser quantificada, e que o montante de partida podia validamente ser repartido com base nas quotas de mercado. No essencial, a KME argumentou que a Comissão estava juridicamente obrigada a levar em conta o impacto concreto no mercado sempre que este pudesse ser quantificado, o que acontecia no presente caso, e que o estudo econométrico por si apresentado demonstrava que esse impacto era estatisticamente insignificante; assim, o montante de partida global deveria ter sido fixado no montante correspondente à parte inferior da escala aplicável (que começa em 20 milhões de euros para as infracções «muito graves»).

108. O Tribunal Geral constatou, no n.° 63 do seu acórdão, que «mesmo que a Comissão não tivesse provado que o cartel teve um impacto concreto no mercado, isso não teria quaisquer efeitos sobre a qualificação da infracção como ‘muito grave’ e, portanto, sobre o montante da coima», acrescentando-lhe a fundamentação que justifica esta constatação nos n.os 64 e 65.

109. No Tribunal de Justiça, os argumentos da KME visam principalmente as constatações posteriores que figuram nos n.os 66 e 72 do acórdão recorrido, através das quais o Tribunal Geral, «[p]ara ser exaustivo», concluiu que a Comissão tinha demonstrado de forma bastante que o cartel teve um impacto concreto no mercado em causa.

110. Por conseguinte, a Comissão afirma que o fundamento de recurso é inoperante, uma vez que a KME não impugnou a constatação principal que consta do n.° 63; mesmo que os seus argumentos relativos ao impacto concreto no mercado viessem a ser acolhidos, a constatação relativa à natureza «muito grave» do cartel deveria ser mantida e o acórdão não poderia ser anulado na medida em que julgou improcedente o primeiro fundamento.

111. Não encontro qualquer vício nesta argumentação, mas não creio que a premissa segundo a qual a KME não impugnou a constatação essencial que figura no n.° 63 deve necessariamente ser aceite.

112. É certamente verdade que a KME não impugnou a constatação segundo a qual a Comissão tinha o direito de considerar «muito grave» a infracção unicamente com base na sua natureza. De facto, refere (embora apenas numa nota) que, na primeira instância, não tinha considerado o problema nesta perspectiva; em contrapartida, tinha alegado que, tendo em conta o concreto impacto limitado do cartel no mercado, o montante de partida da coima deveria ter sido globalmente fixado no limite inferior da escala das infracções «muito graves» – ou seja, segundo as orientações, em 20 milhões de euros – em vez de 58,1 milhões de euros. Visto sob este ângulo, creio que o primeiro fundamento de recurso da KME deve ser entendido como contestando necessariamente (apesar de, reconhecidamente, não ser tão explícito como seria desejável) a constatação do Tribunal Geral de que, uma vez que o impacto concreto no mercado era irrelevante para a qualificação da infracção como «muito grave», também não assumia importância para a determinação do montante de partida da coima.

113. Admito, porém, que caso sejam confirmadas as constatações que figuram nos n.os 63 a 65 do acórdão recorrido, uma impugnação das outras constatações que figuram nos n.os 66 a 72 será vã, mesmo sendo acolhida. Resulta claramente da parte introdutória do n.° 66 ( ) que as considerações subsequentes iam além daquilo que o Tribunal Geral considerava constituir um raciocínio suficiente. Além disso e em toda a lógica, se, «em função da sua natureza, os cartéis estão sujeitos a coimas mais severas» independentemente dos seus efeitos concretos no mercado e se a Comissão se baseou na existência de um impacto e não na sua exacta amplitude para a fixação do montante de partida da coima, então este montante não pode ser questionado através de uma tentativa de prova de que o impacto foi limitado.

114. A Comissão alega igualmente que este fundamento é inadmissível, pois coloca unicamente em causa as apreciações de facto feitas pelo Tribunal Geral.

115. Uma vez mais, não estou totalmente convencida. Há vários pontos da alegação da KME que respeitam efectivamente a apreciações de facto – nomeadamente os formulados nos n.os 18 a 20 e 22 da petição de recurso e reproduzidos nos n.os 87 e 89, supra – mas outros são argumentos jurídicos dirigidos contra a alegada insuficiência da fundamentação do acórdão recorrido (embora, de novo, pudessem ter sido formulados de modo mais adequado). Essencialmente, a KME alega que, confrontado com o desacordo sobre as conclusões a tirar dos elementos de prova disponíveis, o Tribunal Geral não deveria ter simplesmente autorizado a Comissão a fundar-se nas presunções retiradas de «indícios concretos e credíveis que indiquem, com probabilidade razoável, que o acordo teve impacto no mercado», mas que lhe deveria ter exigido no mínimo, que refutasse de forma convincente as provas em contrário apresentadas pela KME. Este argumento deve ser considerado, como expliquei no n.° 113, supra, no quadro de uma impugnação da constatação do Tribunal Geral, não pelo facto de ter reafirmado que o impacto concreto no mercado era irrelevante para a qualificação da infracção como «muito grave», mas pelo facto de ter também afirmado que não assumia importância para a determinação do montante de partida da coima.

116. Por conseguinte, não consideraria inoperante o primeiro fundamento, nem o julgaria inadmissível por apenas colocar em causa constatações de facto.

117. Por outro lado e na medida em que este suscita efectivamente questões de direito, não proponho que seja julgado procedente. A constatação do Tribunal Geral, no n.° 64 do seu acórdão, segundo a qual o eventual impacto concreto do cartel no mercado não é um critério determinante para a fixação do nível das coimas, está amplamente alicerçada pela jurisprudência para a qual remete ( ). Tal impacto é unicamente um de entre numerosos factores, não limitados aos três que são enumerados nas orientações, que devem ser levados em conta. Na medida em que a Comissão efectivamente estabeleceu, na decisão em causa, que houve um certo impacto (o que a KME não contesta), podia recorrer a esta constatação como um dos factores a atender para o cálculo do montante de partida da coima. E na medida em que, fazendo‑o, a Comissão não presumiu que o impacto se situava a um determinado nível concreto – pelo contrário, procedeu explicitamente com base no facto de que os seus efeitos não podiam ser quantificados de forma precisa ( ) – não pode ser criticada por não ter identificado com rigor tal nível, nem pode o Tribunal Geral ser criticado por ter confirmado o acerto da abordagem da Comissão.

118. Gostaria de acrescentar que, caso as empresas optem por apresentar estudos econométricos que apoiem os seus argumentos, a Comissão tem obviamente o dever de ter essa prova em consideração no quadro da sua apreciação global. Contudo, se não aceitar a prova na sua totalidade, não se lhe exige a realização de outros estudos econométricos que provem o contrário.

119. Resta analisar, como mencionei no n.° 83 supra, se o exame aprofundado deste fundamento pelo Tribunal Geral pode não ter satisfeito os critérios impostos pela CEDH e pela Carta.

120. A este respeito, observo que a KME não invoca tal carência. Nenhuma das passagens citadas no quadro do seu quinto fundamento é extraída da parte em questão do acórdão do Tribunal Geral. E esta parte do acórdão também não utiliza o género de formulação ao qual a KME especificamente se opõe, a saber, uma referência ao poder de apreciação da Comissão.

121. Creio também que o Tribunal Geral tratou o primeiro fundamento em conformidade com o modo como foi apresentado pela KME.

122. O argumento da KME assentava essencialmente na afirmação de que a Comissão estava obrigada, por força das suas próprias orientações, ou a medir o impacto concreto do cartel no mercado e a basear-se nessa medida, ou a abster-se simplesmente de invocar o impacto no mercado. O Tribunal Geral ocupou-se deste argumento e – apesar de considerar supérfluo fazê‑lo – também examinou os elementos de prova de que a Comissão dispôs, bem como os relatórios econométricos posteriores fornecidos pela KME, tendo concluído que a referência da Comissão a um impacto no mercado e o recurso a este elemento para fixar o montante de partida da coima não podia ser criticado. Por conseguinte, mesmo que se pudessem ter suscitado outras questões – por exemplo, a respeito da eventual necessidade de explicar porque razão o montante global inicial da coima foi fixado em 58,1 milhões de euros e não em 20 milhões ou 100 milhões de euros – não o foram, e o Tribunal Geral abordou as questões que realmente foram suscitadas de tal modo que nada há que indique que não exerceu a sua competência de plena jurisdição conforme exigido pela CEDH.

Segundo fundamento do recurso: a dimensão do mercado

Passagens pertinentes do acórdão recorrido

123. Na decisão em causa, para o cálculo da dimensão do mercado, a Comissão incluiu o custo do cobre utilizado no fabrico dos tubos. A KME alegou na primeira instância que tal cálculo ignorava a realidade do mercado. Efectivamente, são os próprios compradores dos tubos que determinam o preço do cobre utilizado e este preço, que representa cerca de dois terços do preço final dos tubos, é‑lhes simplesmente repercutido. O peso económico efectivo do mercado estava limitado à margem de transformação, que representa cerca de um terço do valor de 228 milhões de euros que foi utilizado na decisão em causa.

124. O Tribunal Geral observou, nos n.os 86 a 89 do seu acórdão, que a Comissão tinha o direito, mas não o dever, de se referir à dimensão do mercado na determinação da gravidade da infracção para efeitos da fixação do montante de partida da coima; no presente caso fê‑lo, embora apenas como um dos factores a levar em conta; e era, pois, necessário examinar se a Comissão errou quando levou em conta o preço do cobre a esse respeito. A conclusão do Tribunal Geral figura nos n.os 91 a 94:

«91 […] nenhuma razão válida impõe que o volume de negócios de um mercado pertinente seja calculado excluindo certos custos de produção. Como correctamente afirmou a Comissão, em todos os sectores industriais há custos inerentes ao produto final que o fabricante não pode controlar mas que, no entanto, constituem um elemento essencial das suas actividades e que, por conseguinte, não podem ser excluídos do seu volume de negócios aquando da fixação do montante de partida da coima (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, Colect., p. II‑491, n.os 5030 e 5031). O facto de o preço do cobre constituir uma parte significativa do preço final dos tubos industriais ou de o risco de flutuações dos preços do cobre ser muito mais elevado do que quando se trata de outras matérias‑primas não infirma esta conclusão.

92 […] no que diz respeito aos argumentos das recorrentes de acordo com os quais estas afirmam que, em vez de recorrer ao critério do volume de negócios do mercado pertinente, seria mais adequado, na perspectiva da finalidade dissuasiva das coimas e do princípio da igualdade de tratamento, fixar o respectivo montante em função da rentabilidade do sector afectado ou do valor acrescentado correspondente, há que referir que não são pertinentes. A este respeito, importa observar, antes de mais, que a gravidade da infracção é determinada com base em numerosos factores, relativamente aos quais a Comissão dispõe de uma margem de apreciação (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Dezembro de 2007, BASF/Comissão, T‑101/05 e T‑111/05, Colect., p. II‑4949, n.° 65), não tendo sido estabelecida uma lista vinculativa nem taxativa de critérios que devam obrigatoriamente ser levados em conta (acórdão Dalmine/Comissão, já referido no n.° 64, n.° 129), e que não compete ao juiz comunitário, mas à Comissão, escolher, no âmbito da sua margem de apreciação e de acordo com os limites decorrentes do princípio da igualdade de tratamento e do Regulamento n.° 17, os factores e os dados numéricos que levará em conta para executar uma política que assegure o respeito das proibições previstas no artigo 81.° CE.

93 […] é incontestável que o volume de negócios de uma empresa ou de um mercado é, enquanto factor de avaliação da gravidade da infracção, necessariamente vago e imperfeito. Não faz distinção nem entre os sectores de grande valor acrescentado e os sectores de pequeno valor acrescentado, nem entre as empres