Estando em causa uma carta de uma Delegação da União que atua na qualidade de entidade adjudicante subdelegada da Comissão pela qual o seu autor tomou posição sobre a capacidade de um proponente para participar na fase de atribuição do contrato e referiu também que o proponente se encontrava numa situação de conflito de interesses e, consequentemente, decidiu que o contrato não podia ser atribuído ao consórcio do qual fazia parte o interessado, essa carta constitui, tendo em conta o seu conteúdo, o contexto jurídico e factual no qual se insere bem como os poderes da entidade que a redigiu, um ato lesivo e que pode ser objeto de recurso de anulação no juiz da União.

Estando em causa uma carta de uma Delegação da União que informa o proponente da sua decisão de não lhe atribuir o contrato, a menção nessa carta da possibilidade de apresentar uma reclamação, nos termos das disposições do ponto 2.4.15.1 do Guia Prático dos procedimentos contratuais no âmbito das ações externas da Comissão, não prejudica o direito do destinatário do ato recorrer ao Tribunal Geral, nos prazos expressamente previstos no direito da União. Daqui resulta que tal possibilidade não exime o interessado do dever de respeitar os referidos prazos de interposição de um recurso de anulação no Tribunal Geral. A este respeito, o interessado não deve esperar uma resposta à sua reclamação para interpor o recurso.

Embora, segundo o artigo 149.o, n.o 3, quarto parágrafo, do Regulamento n.o 2342/2002 que estabelece as normas de execução do Regulamento n.o 1605/2002, os proponentes rejeitados tenham a possibilidade de solicitar, por escrito, à entidade adjudicante que lhes preste informações complementares sobre os motivos da rejeição, a comunicação dessas informações complementares não tem por efeito substituir a decisão pela qual a proposta do proponente em causa foi rejeitada, uma vez que a fundamentação de tal decisão pode efetuar‑se em várias etapas.

Por conseguinte, a inércia da entidade adjudicante no termo do prazo fixado no ponto 2.4.15.1 do Guia Prático dos procedimentos contratuais no âmbito das ações externas da Comissão não é suscetível de ser qualificada de decisão tácita de indeferimento da reclamação de um proponente afastado. Com efeito, o referido guia é um instrumento de trabalho que explica os procedimentos aplicáveis num determinado domínio e que não pode, como tal, constituir a base jurídica para a apresentação de uma reclamação administrativa prévia obrigatória. De igual forma, o referido Guia também não pode constituir a base jurídica para a introdução de um prazo de caducidade a favor da entidade que deve responder a uma reclamação.

O silêncio por parte de uma instituição quando esta tenha sido convidada a tomar posição não pode, por si só e como tal, produzir efeitos jurídicos, salvo quando essa consequência esteja expressamente prevista por uma disposição do direito da União. Na falta de disposições expressas do direito da União, que fixem um prazo no termo do qual uma decisão tácita é considerada como tendo sido tomada e que definam o conteúdo dessa decisão, a inação de uma instituição não pode ser equiparada a uma decisão, sem pôr em causa o sistema das vias de recurso instituído pelo Tratado.

Quanto à existência de um conflito de interesses de um proponente num processo de concurso, na aceção do artigo 94.o, alínea a), do Regulamento n.o 1605/2002, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias, o conceito de conflito de interesses tem caráter objetivo que exige a abstração das intenções do interessado e a simples eventualidade de um conflito de interesses não é suficiente para excluir um proponente do processo de concurso, porque esse risco deve ser efetivamente verificado no caso concreto.

A este respeito, não pode aceitar‑se que o risco de conflito de interesses se possa basear no mero facto de o proponente em causa ter tido acesso, antes dos outros proponentes, a documentos pertencentes a um outro processo de concurso, por fazer parte de um consórcio que os redigiu, que, em seguida, foram escolhidos para serem utilizados como referência para as atividades ligadas ao concurso em causa. Ora, o risco de conflito de interesses não pode basear‑se na mera presunção de que, no momento da redação dos documentos em questão no âmbito de outro processo de concurso, o referido proponente conhecia a intenção da entidade adjudicante de escolher os documentos redigidos pelo consórcio de que fazia parte como base para determinadas atividades respeitantes ao contrato público objeto do novo concurso.

Por conseguinte, o risco de conflito de interesses existe para a pessoa que, tendo efetuado trabalhos preparatórios no âmbito de um contrato público, participa nesse mesmo contrato. Ora, uma vez que, pela expressão «trabalhos preparatórios», é feita referência aos trabalhos efetuados no âmbito de um único e mesmo processo de concurso, a entidade adjudicante não tinha fundamento para equiparar a redação de documentos elaborados no âmbito de outro processo de concurso a trabalhos preparatórios ao abrigo do processo de concurso em questão, salvo se demonstrasse objetiva e concretamente, por um lado, que os referidos documentos tinham sido preparados para o processo de concurso em causa e, por outro, que tinham proporcionado uma vantagem real para o proponente em causa. Não havendo tal demonstração, os documentos redigidos no âmbito de outro processo de concurso e posteriormente escolhidos pela entidade adjudicante como referência para parte das atividades de um processo de concurso diferente não podem ser considerados trabalhos preparatórios na aceção do ponto 2.3.6 do Guia Prático dos procedimentos contratuais no âmbito das ações externas da Comissão, que identifica, designadamente, como trabalhos preparatórios os relativos à preparação do projeto, tais como a redação do caderno de encargos.

(cf. n.os 74, 75, 82‑85)