Conclusões do advogado-geral Jacobs apresentadas em 16 de Dezembro de 1992. - COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS CONTRA GRAO-DUCADO DO LUXEMBURGO. - SUBSIDIO DE NASCIMENTO E DE MATERNIDADE - CONDICAO DE RESIDENCIA - VALIDADE. - PROCESSO C-111/91.



Colectânea da Jurisprudência 1993 página I-00817

Edição especial sueca página I-00035

Edição especial finlandesa página I-00035



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. No caso em apreço, a Comissão censura certas condições de residência impostas pelo Luxemburgo para os efeitos da concessão de subsídios de nascimento e de maternidade. Por acção intentada nos termos do artigo 169. do Tratado CEE, a Comissão solicita ao Tribunal de Justiça que declare que, ao impor semelhantes condições, o Grão-Ducado do Luxemburgo não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força das seguintes disposições do direito comunitário:

1) o artigo 7. , n. 2, do Regulamento (CEE) n. 1612/68 do Conselho, de 15 de Outubro de 1968, relativo à livre circulação dos trabalhadores na Comunidade (JO L 257, p. 2; EE 05 F1 p. 77);

2) o artigo 18. do Regulamento (CEE) n. 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade, na sua redacção alterada e actualizada pelo Regulamento (CEE) n. 2001/83 do Conselho, de 2 de Junho de 1983 (JO L 230, p. 6; EE 05 F3 p. 53), e

3) o artigo 52. do Tratado CEE.

2. A Comissão deu início ao processo previsto no artigo 169. do Tratado mediante uma notificação por incumprimento de 7 de Outubro de 1987. Nesta notificação, a Comissão afirmava que as condições de residência impostas pelos artigos 11. e 12. da lei de 20 de Junho de 1977 (que regula o subsídio de nascimento) e pelo artigo 1. da lei de 30 de Abril de 1980 (que regula o subsídio de maternidade) eram contrárias ao artigo 7. , n. 2, do Regulamento n. 1612/68, no que respeita aos trabalhadores assalariados, e ao artigo 7. do Tratado, no que se refere aos trabalhadores não assalariados. O artigo 7. , n. 2, do Regulamento n. 1612/68 estipula que o trabalhador nacional de um Estado-membro beneficia, no território de outros Estados-membros, das mesmas vantagens sociais e fiscais que os trabalhadores nacionais.

3. Na resposta à notificação por incumprimento da Comissão, o Governo luxemburguês reconheceu que o subsídio de nascimento era uma vantagem social, para os efeitos da aplicação do artigo 7. , n. 2, do Regulamento n. 1612/68, mas contestou que a legislação luxemburguesa em causa tenha infrigido o princípio da igualdade de tratamento, consagrado no artigo 7. deste regulamento no que respeita aos trabalhadores assalariados e no artigo 7. do Tratado no que toca aos trabalhadores não assalariados. Em relação ao subsídio de maternidade, o Governo luxemburguês afirmou que este se podia considerar como abrangido pelo Regulamento n. 1408/71 e não como uma vantagem social, na acepção do Regulamento n. 1612/68.

4. Em 26 de Julho de 1989, a Comissão enviou uma notificação por incumprimento complementar, relativa ao argumento sobre o Regulamento n. 1408/71 que tinha sido suscitado pelo Governo luxemburguês. A Comissão afirmava que as disposições da legislação luxemburguesa que faziam depender a concessão do subsídio de maternidade do preenchimento de condições de residência eram incompatíveis tanto com o Regulamento n. 1408/71 como com o Regulamento n. 1612/68. Recorde-se que o Regulamento n. 1408/71, na sua nova redacção, aplica-se tanto aos trabalhadores assalariados como aos não assalariados e aos membros das suas famílias. Além disso, no que diz respeito ao subsídio de nascimento, a Comissão passou a sustentar que, quanto aos trabalhadores não assalariados, as condições de residência impostas pela legislação luxemburguesa infringiam o artigo 52. (em vez do artigo 7. ) do Tratado. A Comissão passou, por conseguinte, a defender verificar-se uma infracção ao Regulamento n. 1612/68 e aos artigos 48. e 52. do Tratado no que respeita ao subsídio de nascimento e ao Regulamento n. 1408/71 no que respeita ao subsídio de maternidade. A Comissão alegou também que o artigo 51. do Tratado foi violado.

5. Na resposta à notificação por incumprimento complementar da Comissão, o Governo luxemburguês voltou a contestar que as condições de residência que se prendem com a concessão do subsídio de nascimento sejam contrárias ao princípio da igualdade de tratamento e passou então a sustentar que o subsídio de maternidade não estava abrangido pelo âmbito de aplicação do Regulamento n. 1408/71, embora afirmando não se opor à inclusão deste subsídio no âmbito de aplicação do referido regulamento numa sua futura redacção.

6. Em 6 de Julho de 1990, a Comissão enviou ao Governo luxemburguês um parecer fundamentado, invocando que, ao impor condições de residência para a concessão de subsídios de nascimento e de maternidade, o Grão-Ducado do Luxemburgo não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 48. do Tratado, do artigo 7. , n. 2, do Regulamento n. 1612/68, do artigo 52. do Tratado e do Regulamento n. 1408/71. Foi fixado um prazo de dois meses para que o Grão-Ducado do Luxemburgo tomasse as medidas necessárias para proceder em conformidade com esse parecer. Não tendo estas medidas sido tomadas, a Comissão intentou, em 12 de Abril de 1991, a presente acção no Tribunal de Justiça.

7. É manifesto verificar que a Comissão alterou frequentemente a sua argumentação durante o processo pré-contencioso. Contudo, foi dada ao Governo luxemburguês a oportunidade de responder às censuras que foram acrescentadas à notificação por incumprimento inicial e não pode haver, obviamente, qualquer objecção ao facto de a Comissão ter posteriormente retirado outras censuras que constavam da notificação por incumprimento complementar e do parecer fundamentado (v. adiante n. 11).

A legislação comunitária

8. O artigo 7. do Regulamento n. 1612/68 determina que:

"1. O trabalhador nacional de um Estado-membro não pode, no território de outros Estados-membros, sofrer, em razão da sua nacionalidade, tratamento diferente daquele que é concedido aos trabalhadores nacionais no que respeita a todas as condições de emprego e de trabalho...

2. Aquele trabalhador beneficia das mesmas vantagens sociais e fiscais que os trabalhadores nacionais.

..."

O artigo 4. do Regulamento n. 1408/71 estipula que:

"1. O presente regulamento aplica-se a todas as legislações relativas aos ramos de segurança social que respeitem a:

a) Prestações de doença e de maternidade;

...

2. O presente regulamento aplica-se aos regimes de segurança social, gerais e especiais, contributivos e não contributivos, bem como aos regimes relativos às obrigações da entidade patronal ou do armador que tenham por objecto as prestações referidas no n. 1.

...

4. O presente regulamento não se aplica à assistência social e médica..."

9. O título III do Regulamento n. 1408/71 tem por epígrafe "Disposições especiais relativas às diferentes categorias de prestações" e o seu capítulo I (artigos 18. a 36. ) intitula-se "Doença e Maternidade". Por força do artigo 18. , n. 1:

"A instituição competente de um Estado-membro, cuja legislação fizer depender do cumprimento de períodos de seguro, de emprego ou de residência a aquisição, a manutenção ou a recuperação do direito às prestações terá em conta, na medida em que tal for necessário, os períodos de seguro, de emprego ou de residência, cumpridos ao abrigo da legislação de qualquer outro Estado-membro, como se se tratasse de períodos cumpridos ao abrigo da legislação aplicada por aquela instituição."

Convém recordar que o termo "residência" está definido no artigo 1. , alínea h), do regulamento, como significando "residência habitual".

10. O Regulamento (CEE) n. 1247/92 do Conselho, de 30 de Abril de 1992, que altera o Regulamento (CEE) n. 1408/71, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros das suas famílias que se deslocam no interior da Comunidade (JO L 136, p. 1), acrescentou, em especial, as disposições a seguir referidas. Ao artigo 4. foi aditado um número 2 A, que determina:

"O presente regulamento aplica-se às prestações especiais de carácter não contributivo previstas numa legislação ou num regime que não sejam os referidos no n. 1 ou que sejam excluídos a título do n. 4, quando tais prestações se destinarem:

a) Quer a cobrir, a título supletivo, complementar ou acessório, as eventualidades correspondentes aos ramos referidos nas alíneas a) a h) do n. 1;

b) Quer exclusivamente a garantir a protecção específica dos deficientes."

Um novo artigo 10. A e um novo Anexo II A foram igualmente aditados ao regulamento. O n. 2 do artigo 10. A estipula:

"A instituição de um Estado-membro cuja legislação subordine o direito às prestações referidas no n. 1 ao cumprimento de períodos de emprego, de actividade profissional não assalariada ou de residência terá em conta, na medida do necessário, os períodos de emprego, de actividade profissional não assalariada ou de residência cumpridos no território de qualquer outro Estado-membro como se se tratasse de períodos cumpridos no território do primeiro Estado-membro."

O parágrafo consagrado ao Grão-Ducado do Luxemburgo no novo Anexo II A enumera as seguintes prestações:

"a) O subsídio compensatório da carestia de vida (lei de 13 de Junho de 1975);

b) O subsídio especial para grandes inválidos (lei de 16 de Abril de 1979);

c) O subsídio de maternidade (lei de 30 de Abril de 1980)."

Todavia, há que notar que estas alterações foram introduzidas após a Comissão ter intentado a presente acção e, portanto, após o Governo luxemburguês ter, em 20 de Dezembro de 1991, apresentado a sua tréplica.

11. Na continuação da minha exposição examinarei, separadamente, as disposições do direito luxemburguês respeitantes ao subsídio de nascimento e ao subsídio de maternidade. Note-se que, apesar de o artigo 48. do Tratado vir mencionado no título da petição da Comissão, esta última já não invoca a violação deste artigo nos seus pedidos. Acresce ainda que a Comissão já não invoca a violação do artigo 51. que referia na notificação por incumprimento complementar (e que, na minha opinião, era manifestamente errónea). Portanto, a Comissão considera agora bastante invocar a violação do Regulamento n. 1612/68 e do Regulamento n. 1408/71, que dão, respectivamente, aplicação aos artigos 48. e 51. do Tratado. Contudo, a Comissão continua a invocar a violação do artigo 52. do Tratado (mas não, recorde-se, do seu artigo 7. ).

O subsídio de nascimento

12. Por força do artigo 9. da lei de 20 de Junho de 1977, o nascimento de qualquer criança viável atribui o direito a um subsídio de nascimento, pago parcialmente a título de subsídio pré-natal, de subsídio de nascimento propriamente dito e de subsídio pós-natal. Nos termos do artigo 14. , uma ou várias dessas partes do subsídio podem ser pagas mesmo que o beneficiário não preencha as condições exigidas para que lhe sejam concedidas as outras partes. Segundo o artigo 1. , qualquer mulher grávida residente há, pelo menos, um ano no Grão-Ducado do Luxemburgo deve, para beneficiar do subsídio pré-natal, submeter-se, durante a gravidez, a, pelo menos, cinco exames médicos e um exame dentário. O artigo 2. estipula que as modalidades e a periodicidade desses exames serão fixadas por um Regulamento Grão-Ducal. Em conformidade com o artigo 11. , a primeira parte do subsídio é paga à futura mãe, a título de subsídio pré-natal, após o último dos referidos exames. No entanto, este subsídio só é pago se ela tiver residido no Grão-Ducado do Luxemburgo durante todo o ano que precede o nascimento e apresentar certificados comprovativos dos referidos exames.

13. Nos termos do artigo 12. da lei de 20 de Junho de 1977, a segunda parte do subsídio de nascimento é paga após o nascimento, desde que, em especial, um dos pais tenha residido no Grão-Ducado do Luxemburgo durante todo o ano que precede o nascimento da criança. Por força dos artigos 5. e 12. , a mãe deve igualmente ter sido submetida a um exame pós-natal nas oito semanas posteriores ao nascimento. Por força do artigo 16. , o ministro da Família pode dispensar a mãe das condições de residência previstas nos artigos 11. e 12. , mas só se a mãe declarar ter a intenção de continuar a residir no Luxemburgo e aí criar o seu filho.

14. Em conformidade com o artigo 2. da lei de 20 de Junho de 1977, um regulamento grão-ducal de 8 de Dezembro de 1977 precisa as modalidades dos cinco exames médicos pré-natais e do exame dentário, bem como do exame pós-natal da mãe. Por força do artigo 1. do regulamento, o primeiro exame médico pré-natal deve ser efectuado antes do termo do terceiro mês de gravidez; nos termos do artigo 9. , o exame dentário realiza-se logo que a gravidez esteja confirmada e o mais tardar antes do termo do terceiro mês. Por força do artigo 6. , o último exame pré-natal deve ser efectuado nos primeiros quinze dias do nono mês da gravidez. Finalmente, nos termos dos artigos 6. e 13. da lei de 20 de Junho de 1977, a criança deve ser ela própria submetida a seis exames durante os seus dois primeiros anos, antes que a terceira e última parte do subsídio possa ser paga; as modalidades desses exames constam de um outro Regulamento Grão-Ducal de 8 de Dezembro de 1977.

15. O Governo luxemburguês não contesta o facto de o subsídio de nascimento constituir uma "vantagem social", na acepção do artigo 7. , n. 2, do Regulamento n. 1612/68 do Conselho. Na verdade, parece-me difícil chegar a conclusão diferente. Como o Tribunal de Justiça afirmou por repetidas vezes, em especial, no acórdão de 27 de Março de 1985, Hoeckx (249/83, Recueil, p. 973, n. 20),

"... as vantagens (que este regulamento) estende aos trabalhadores nacionais de outros Estados-membros, na sua globalidade, são aquelas que, relacionados ou não com um contrato de trabalho, são igualmente concedidas aos trabalhadores nacionais em virtude, principalmente, da sua qualidade objectiva de trabalhadores ou do simples facto da sua residência no território nacional e cuja extensão aos trabalhadores nacionais de outros Estados-membros surge, assim, como de molde a facilitar a sua mobilidade no interior da Comunidade".

Assim, os empréstimos ao nascimento concedidos sem juros graças aos subsídios criados pelas autoridades nacionais foram considerados como uma "vantagem social", na acepção do regulamento: v. o acórdão de 14 de Janeiro de 1982, Reina (65/81, Recueil, p. 33). Tais vantagens devem, obviamente, ser concedidas nas mesmas condições aos trabalhadores nacionais de um outro Estado-membro.

16. Por conseguinte, o Governo luxemburguês reconhece que o subsídio de nascimento deve ser concedido no respeito do princípio da igualdade de tratamento entre os seus próprios nacionais e os dos outros Estados-membros. Nega, porém, que as condições de residência impostas à concessão do subsídio de nascimento luxemburguês impliquem uma desigualdade de tratamento. Na sua opinião, basta, para que seja respeitado o princípio da igualdade de tratamento, que as condições sejam impostas tanto aos nacionais luxemburgueses como aos nacionais de outros Estados-membros.

17. No entanto, como sublinha a Comissão, é manifesto que a exigência de não discriminação consagrada pelo direito comunitário se estende tanto às discriminações indirectas como às discriminações directas. Como o Tribunal de Justiça afirmou no acórdão de 12 de Fevereiro de 1974, Sotgiu (152/73, Recueil, p. 153, n. 11),

"As normas referentes à igualdade de tratamento, tanto no Tratado como no artigo 7. do Regulamento n. 1612/68, proíbem não só as discriminações ostensivas, em razão da nacionalidade, mas ainda qualquer forma de discriminação dissimulada que, mediante a aplicação de outros critérios de distinção, conduza efectivamente ao mesmo resultado;

...

Não está, pois, excluído que critérios como o local de origem ou de domicílio de um trabalhador possam, segundo as circunstâncias, equivaler, na prática a uma discriminação em razão da nacionalidade, proibida pelo Tratado e pelo Regulamento."

O princípio segundo o qual as discriminações indirectas ou dissimuladas são contrárias ao artigo 48. do Tratado e ao artigo 7. do Regulamento n. 1612/68 foi recentemente reafirmado pelo Tribunal de Justiça nos acórdãos de 8 de Maio de 1990, Biehl (C-175/88, Colect., p. I-1779, n.os 11 a 13), e de 21 de Novembro de 1991, Le Manoir (C-27/91, Colect., p. I-5531, n. 10). De igual modo, as discriminações indirectas contra os nacionais de outros Estados-membros que desejam estabelecer-se para exercer uma actividade profissional não assalariada estão proibidas pelo artigo 52. do Tratado: v., por exemplo, o acórdão de 10 de Julho de 1986, Segers (79/85, Colect., p. 2375, n. 15). O Tribunal de Justiça também declarou recentemente que uma condição de residência imposta às tripulações dos barcos de pesca constituía uma discriminação indirecta contrária aos artigos 48. , 52. e 59. do Tratado: v. o acórdão de 17 de Novembro de 1992, Comissão/Reino Unido (C-279/89, Colect., p. I-5785, n.os 40 a 43).

18. Em minha opinião, é difícil defender que as exigências de residência impostas pelos artigos 11. e 12. (e, na verdade, pelo artigo 16. ) da lei de 20 de Junho de 1977 não constituem uma desigualdade de tratamento em detrimento dos estrangeiros. De entre as pessoas com filhos no Luxemburgo, um nacional luxemburguês, ou o seu cônjuge, tem mais probabilidade de ter residido no Luxemburgo durante todo o ano que precede o nascimento da criança do que o nacional de um outro Estado-membro. As condições enunciadas nos artigos 11. e 12. constituem, por conseguinte, uma discriminação indirecta em detrimento dos trabalhadores migrantes provenientes de outros Estados-membros.

19. De igual modo, é menos provável que a condição que se prende com a dispensa que pode ser concedida pelo ministro da Família por força do artigo 16. da lei seja preenchida pelos nacionais de outros Estados-membros, que podem estar menos inclinados do que os nacionais luxemburgueses a escolher o Luxemburgo como local de residência permanente. Para além disso, como observou a Comissão durante a audiência, esta condição constitui igualmente uma discriminação em detrimento dos nacionais luxemburgueses que pretendam instalar-se num outro Estado-membro. Como já sublinhou o Tribunal de Justiça, as disposições do Tratado relativas à livre circulação de pessoas proíbem, não apenas as discriminações feitas por um Estado-membro em detrimento dos nacionais de outros Estados-membros presentes no seu território, como também se opõem às legislações nacionais que comportam uma discriminação em detrimento dos cidadãos comunitários que pretendem exercer o seu direito à livre circulação mediante a extensão das suas actividades para além do território de um único Estado-membro ou pelo seu estabelecimento num outro Estado-membro: v. os acórdãos de 7 de Julho de 1988, Stanton (143/87, Colect., p. 3877, n.os 9 a 14), e de 27 de Setembro de 1988, Daily Mail (81/87, Colect., p. 5483, n. 16).

20. O Governo luxemburguês sustenta, a título subsidiário, que as condições de residência que se prendem com o benefício do subsídio de nascimento são objectivamente justificadas. Assim, mesmo que as condições se traduzam numa desigualdade de tratamento entre os nacionais luxemburgueses e os estrangeiros, são, em sua opinião, justificadas por razões de interesse geral e, em especial, por razões de saúde pública. Segundo o Governo luxemburguês, o objectivo principal da lei de 20 de Junho de 1977 é o de instituir um sistema de apertada vigilância médica das mulheres grávidas e das crianças de tenra idade, a fim de reduzir os riscos de mortalidade pré-natal e de nascimentos com deficiências. Em seu entender, o objectivo do subsídio é de ordem médica e não pecuniária, sendo a sua finalidade a de garantir que as parturientes no Grão-Ducado do Luxemburgo serão submetidas a todos os exames médicos previstos no artigo 2. da lei. Por essa razão, a primeira parte do subsídio só é paga após ter sido realizado o último exame pré-natal. Por conseguinte, na opinião do Governo luxemburguês, é perfeitamente lógico que as mães que não puderam submeter-se aos ditos exames, por não terem estado presentes no território luxemburguês durante todo o ano que precedeu o nascimento, não beneficiem das duas primeiras partes do subsídio.

21. Parece-me que a argumentação do Governo Luxemburguês denota algumas fraquezas. Em minha opinião, a fraqueza fundamental reside no facto de não se ter encontrado qualquer conexão entre a necessidade de encorajar as mulheres grávidas já residentes no Grão-Ducado do Luxemburgo a submeterem-se aos exames previstos na legislação luxemburguesa, transformando o cumprimento desses exames numa condição da concessão do subsídio, e a suposta necessidade de submeter à mesma exigência as outras mulheres. As mulheres que residem noutros Estados-membros terão, evidentemente, dificuldades consideráveis para preencher esta condição. Assim, pode-se dificilmente supor que uma mulher que tem a intenção de emigrar para o Luxemburgo e também de engravidar antecipe a sua chegada a esse país com o único objectivo de beneficiar dos exames médicos luxemburgueses; na verdade, em termos práticos, isso pode ser-lhe impossível. Em todo o caso, acresce que essa emigrante poderá não saber que está prestes a ficar grávida. Não me parece que o sistema de vigilância médica instituído pela legislação luxemburguesa fique de alguma forma comprometido caso as exigências que prevê não sejam nessas circunstâncias aplicadas às mulheres.

22. Há que salientar igualmente que o primeiro exame médico previsto na lei de 20 de Junho de 1977 não tem que ser realizado antes do termo do terceiro mês da gravidez. É verdade que o exame dentário deve ocorrer logo que a gravidez esteja confirmada, mas, mesmo nesse caso, o prazo limite é o terceiro mês. Por conseguinte, seria suficiente, para se cumprir estritamente a série de exames exigidos, um período de residência de apenas seis meses. Ora, como vimos, a condição de residência é, de facto, imposta para todo o ano que precede o nascimento. Uma emigrante pode, por conseguinte, chegar ao Grão-Ducado do Luxemburgo, nele estabelecer residência, ficar ou descobrir que está grávida, submeter-se a todos os exames médicos e dentários exigidos, dar à luz no Grão-Ducado do Luxemburgo e, apesar disso tudo, continuar a não ter direito às duas primeiras partes do subsídio de nascimento.

23. Para além disso, uma mulher grávida pode emigrar para o Grão-Ducado do Luxemburgo durante a gravidez, após ter efectuado exames médicos noutro Estado-membro. Todavia, a lei de 20 de Junho de 1977 não prevê o reconhecimento dos exames médicos equivalentes efectuados noutro Estado-membro. Há ainda que observar que a condição de residência imposta pelo artigo 12. da lei pode ser preenchida tanto pela futura mãe como pelo pai; no entanto, o Governo luxemburguês não conseguiu explicar qual é, nesse caso, a relevância que o local de residência do pai tem para os efeitos da saúde da mãe. De igual modo, as condições que se prendem com a derrogação prevista no artigo 16. da lei não revestem significado médico.

24. Na tréplica, o Governo luxemburguês tenta justificar a condição de residência que se prende com a concessão da segunda parte do subsídio, insistindo na necessidade da continuidade do acompanhamento médico. Recorde-se que a mãe, por força dos artigos 5. e 12. da lei de 20 de Junho de 1977, deve submeter-se a um exame pós-natal num prazo de oito semanas a contar do parto. O Governo luxemburguês sustenta que a exigência de um acompanhamento médico rigoroso e eficaz só pode ser preenchida se o exame pós-natal for efectuado pelo mesmo médico que realizou os cinco exames pré-natais e que, por conseguinte, é necessário que a mãe resida no Grão-Ducado do Luxemburgo não apenas durante a gravidez mas também após o parto. No entanto, como a Comissão sublinhou na audiência, as mulheres grávidas gozam, nos termos do Tratado, do direito à livre circulação como qualquer outro beneficiário desse direito; compete, em princípio, às próprias mulheres decidirem exercer ou não esse direito, mesmo que, ao fazerem-no, isso implique uma mudança do médico da sua confiança. Em todo o caso e em larga medida, a continuidade do acompanhamento médico pode ser assegurada por uma apropriada troca de informações entre médicos. Para além disso, o Governo luxemburguês não explicou como é que essa continuidade é garantida quando apenas o pai tenha residido no Luxemburgo durante o ano que precede o nascimento, o que, como vimos, é uma alternativa admitida pelo artigo 12. Assim, não se percebe a razão pela qual uma mãe que, por motivos talvez independentes da sua vontade, emigrou para o Luxemburgo durante a gravidez deve ser financeiramente penalizada pelo facto de ter sido obrigada a mudar de médico.

25. O Governo luxemburguês tem obviamente o direito de exigir às mulheres grávidas residentes no Luxemburgo que se submetam a exames médicos periódicos, ainda que seja duvidoso, mesmo em relação às que aí residam durante toda a gravidez, que se possa recusar a reconhecer os exames equivalentes realizados noutro Estado-membro. O Governo luxemburguês tem também o direito, na minha opinião, de exigir que as mulheres beneficiárias do subsídio de nascimento residam no Luxemburgo no momento do parto, pois, se assim não fosse, as mulheres grávidas residente noutros países poderiam deslocar-se ao Luxemburgo para aí dar à luz com o único objectivo de receber o subsídio. Todavia, em meu entender, as condições de residência enunciadas nos artigos 11. , 12. e 16. da lei de 20 de Junho de 1977 vão além do necessário para impedir esse abuso. Considero, por conseguinte, que essas condições são incompatíveis com o artigo 7. , n. 2, do Regulamento n. 1612/68. Creio, além disso, que estas considerações também se aplicam aos trabalhadores não assalariados e aos membros das suas famílias, os quais têm direito, nos termos do artigo 52. do Tratado, a um tratamento igual àquele de que beneficiam os nacionais luxemburgueses.

26. Concluo, pois, que se devem acolher as alegações da Comissão no que respeita ao subsídio de nascimento. Por conseguinte, examinarei de seguida, as alegações respeitantes ao subsídio de maternidade.

O subsídio de maternidade

27. O subsídio luxemburguês de maternidade é concedido ao abrigo da lei de 30 de Abril de 1980. Nos termos do artigo 1. desta lei, qualquer mulher grávida ou parturiente tem o direito a um subsídio de maternidade desde que resida no Luxemburgo e 1) que aí tenha residido durante todo o ano que precede a data da aquisição do direito ou 2) que o seu cônjuge aí tenha residido durante os três últimos anos. Por força do artigo 2. , o subsídio é concedido durante um período máximo de dezasseis semanas, a partir da oitava semana que precede a data prevista para o parto. O artigo 3. dispõe que o ministro da Família pode dispensar dessas condições a mãe que declare ter a intenção de continuar a residir no Luxemburgo e aí criar o seu filho.

28. O Governo luxemburguês não contesta que, caso o subsídio de maternidade seja considerado como uma prestação abrangida pelo disposto no Regulamento n. 1408/71, está obrigado, por força do artigo 18. , n. 1, deste regulamento, a ter em conta os períodos de residência cumpridos ao abrigo da legislação de qualquer outro Estado-membro. Por conseguinte, uma mãe que tenha dado à luz no Luxemburgo e agora aí resida terá direito ao subsídio mesmo quando tenha residido noutro Estado-membro durante o ano que precede o parto. O Governo luxemburguês alega, porém, que, no momento em que a Comissão intentou a acção, o Regulamento n. 1408/71 ainda não se aplicava ao subsídio de maternidade luxemburguês . Por conseguinte, o Governo luxemburguês tem a seguinte posição: ou o subsídio de maternidade não pode ser considerado como uma "prestação de maternidade" para efeitos do disposto no n. 1 do artigo 4. do regulamento; ou então deve ser entendido como fazendo parte da "assistência social", na acepção do n. 4 do artigo 4. , o que o colocará fora do âmbito de aplicação do regulamento. Todavia, o Governo luxemburguês reconhece que, por força da alteração introduzida pelo Regulamento n. 1247/92, de 30 de Abril de 1992, está agora obrigado a ter em conta os períodos de residência cumpridos no território de outros Estados-membros: v. o novo artigo 10. A, n. 2, e o novo Anexo II A, aditados pelo Regulamento n. 1247/92, referidos no n. 10 anterior.

29. A Comissão, por seu turno, sustenta que o subsídio de maternidade luxemburguês já caía na alçada do Regulamento n. 1408/71 mesmo antes dessa recente alteração, tendo apenas sido incluído no Anexo II A do Regulamento n. 1247/92 para dissipar quaisquer dúvidas.

30. Em minha opinião, o Governo luxemburguês não avançou qualquer razão convincente para se considerar o subsídio de maternidade como pertencente à "assistência social", na acepção do n. 4 do artigo 4. do Regulamento n. 1408/71 e não como uma prestação de segurança social. Note-se, em especial, que, para se decidir se uma prestação deve ser considerada como relevando da assistência social, por um lado, ou da segurança social, por outro, o critério decisivo não é o do seu carácter contributivo ou não; com efeito, o n. 2 do artigo 4. inclui expressamente os regimes não contributivos. O critério consiste, pelo contrário, em verificar se a legislação em causa confere um direito à prestação independentemente de qualquer apreciação das situações individuais: v. o acórdão de 24 de Fevereiro de 1987, Giletti (379/85 a 381/85 e 93/85, Colect., p. 955, n.os 7 a 11). Por conseguinte e desde que se relacione com um dos riscos enumerados expressamente no n. 1 do artigo 4. do regulamento, é suficiente que a prestação seja concedida sem se proceder a qualquer apreciação individual e discricionária das necessidades pessoais: v. o acórdão de 16 de Julho de 1992, Hughes (C-78/91, Colect., p. I-4839, n. 15).

31. Além disso, o Governo luxemburguês não conseguiu demonstrar que o subsídio de maternidade não cabe no âmbito de aplicação do n. 1 do artigo 4. do Regulamento n. 1408/71. Esta disposição menciona expressamente, entre os ramos da segurança social cobertos pelo regulamento, os que respeitem às "prestações de maternidade", expressão que é apta a abranger, em especial, o subsídio de maternidade. Contrariamente ao ponto de vista do Governo luxemburguês, não me parece que o subsídio de maternidade se possa distinguir dos "regimes clássicos da segurança social pelo seu âmbito de aplicação, objectivos e modalidades de aplicação" (v. contestação, p. 13). O Governo luxemburguês não indicou qualquer característica do subsídio de maternidade luxemburguês capaz de o diferenciar de outros regimes relativos às prestações de maternidade, supostamente mais clássicos. É de supor que todos estes regimes têm por objectivo o bem-estar da mãe e do recém-nascido e que concedem uma prestação durante um período de tempo limitado a todos os que preenchem as condições impostas para o seu recebimento.

32. Como sublinha a Comissão, mesmo que não estivesse abrangido pelo Regulamento n. 1408/71, o subsídio de maternidade devia, em todo o caso, ser considerado como uma vantagem social para os efeitos do disposto no Regulamento n. 1612/68 (v. n. 15 anterior), afirmação que foi aceite na audiência pelo Governo luxemburguês.

33. Pode-se também observar que, mesmo quando se admita que o subsídio de maternidade cai na alçada do Regulamento n. 1408/71, a recusa de o conceder a familiares de trabalhadores assalariados poderá constituir uma violação do Regulamento n. 1612/68 e não do Regulamento n. 1408/71. Isto é assim porque o Regulamento n. 1408/71 apenas se aplica às prestações concedidas aos membros da família dos trabalhadores assalariados ou não assalariados quando o direito à prestação derive da existência de um vínculo de parentesco com o trabalhador; não se estende aos direitos directamente conferidos aos membros da família: v. os acórdãos de 17 de Setembro de 1987, Zaoui (147/87, Colect., p. 5511, n.os 12 e 13), e de 8 de Julho de 1992, Taghavi (C-243/91, Colect., p. I-4401, n.os 7 a 9). Ora, o subsídio de maternidade é uma prestação que é concedida à mãe por direito próprio e não como um direito derivado da sua qualidade de membro da família. Daí resulta que, no caso de uma mãe que não é trabalhadora assalariada ou não assalariada e que é membro da família de um trabalhador que exerceu o seu direito à livre circulação, as condições de residência relacionadas com o subsídio de maternidade deverão ser examinadas à luz do n. 2 do artigo 7. do Regulamento n. 1612/68, que abrange as prestações concedidas aos membros da família de um trabalhador: v. o fundamento n. 22 do acórdão Hoeckx, já referido no n. 15 anterior. Essas condições serão então incompatíveis com este preceito, pois manifestamente traduzir-se-ão numa discriminação indirecta em detrimento dos nacionais de outros Estados-membros.

34. Por outro lado, no caso dos familiares de trabalhadores não assalariados, as condições de residência constituirão, por motivos idênticos, uma violação do artigo 52. do Tratado. Embora não resulte absolutamente claro do processo pré-contencioso se a Comissão tentou ou não invocar o artigo 52. relativamente ao subsídio de maternidade, os debates partiram desse pressuposto. Portanto, pode entender-se que a Comissão alega que as condições de residência relacionadas com a concessão do subsídio de maternidade constituem uma violação tanto do artigo 52. do Tratado como do Regulamento n. 1612/68 e do Regulamento n. 1408/71.

35. Como vimos, estas alegações devem, em minha opinião, ser acolhidas e, por conseguinte, a acção da Comissão deve também ser julgada procedente na medida em que respeita ao subsídio de maternidade.

Conclusão

36. Por conseguinte, entendo que o Tribunal de Justiça deve:

1) declarar que o Grão-Ducado do Luxemburgo, ao fazer depender a concessão do subsídio de nascimento e do subsídio de maternidade de condições de residência que não têm em conta os períodos de residência cumpridos noutro Estado-membro, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 52. do Tratado, do n. 2 do artigo 7. do Regulamento (CEE) n. 1612/68 e do n. 1 do artigo 18. do Regulamento n. 1408/71;

2) condenar o Grão-Ducado do Luxemburgo nas despesas.

(*) Língua original: inglês.