CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

HENRI MAYRAS

apresentadas em 16 e 17 de Junho de 1975 ( *1 )

Índice

Introdução geral I — Características do mercado do açúcar II — A organização comum de mercado no sector do açúcar III — A concertação entre produtores europeus IV — Aplicabilidade das regras de concorrência à agricultura V — Violação de formalidades de carácter geral VI — Protecção do mercado italiano — Problema das importações de açúcar VII — Protecção do mercado neerlandês VIII — Protecção do mercado da República Federal da Alemanha IX — Concertação relativa às adjudicações de restituições à exportação de açúcar comunitário para países terceiros X — As sanções pecuniárias aplicadas Conclusões

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

Introdução geral

Desde o fim da primeira campanha que se seguiu à entrada em vigor do Regulamento de base n.o 1009/67 do Conselho, relativo à organização comum de mercado no sector do açúcar, que a Comissão das Comunidades Europeias foi informada da existência de obstáculos à liberdade das trocas comerciais de açúcar na Comunidade.

Além das recusas de venda de que se queixaram alguns utilizadores de açúcar, um conjunto de factos chamaram igualmente a sua atenção:

— associação dos produtores alemães, desde 1 de Julho de 1968, em cartéis de vendedores cujas áreas de actividade foram rigorosamente delimitadas e intervenção do Bundeskartellamt de Berlim junto duma destas organizações, a Südzucker-Verkauf, com o fim de exigir esclarecimentos a respeito dos contratos que este cartel tinha concluído com os seus representantes comerciais e dos bónus de fidelidade que concedia;

— acordo celebrado entre empresas açucareiras francesas, sob a égide da «Association de défense des intérêts économiques et sucriers» relativamente à campanha de 1968/1969, notificado à Comissão em 31 de Outubro de 1968, mas a respeito do qual a mesma não tomou posição;

— celebração também de acordos de cooperação entre produtores neerlandeses, cuja apreciação à luz do artigo 85.o do Tratado foi objecto de um processo na Comissão que ainda não terminou;

— finalmente, eclosão duma «guerra de preços» do açúcar em Março de 1969, nos Países Baixos.

Como estes elementos levavam à presunção da existência de práticas restritivas da concorrência no mercado comunitário, a Comissão, a partir de 1969, procedeu a verificações e recolheu informações junto de muitos produtores, comerciantes e utilizadores de açúcar, nos termos do Regulamento n.o 17/62, do Conselho.

Concluídas as investigações, a Comissão exerceu oficiosamente o procedimento previsto no n.o 1 do artigo 3.o deste regulamento contra vinte e dois produtores e organismos vendedores e respectivos associados que representam cerca de nove décimos da produção comunitária.

A acusação formulada contra estas empresas foi-lhes notificada entre 24 e 29 de Julho seguintes, tendo-lhes sido fixado um prazo de dois meses para apresentarem a sua defesa por escrito.

Depois de as empresas terem aceite o convite para tal, os seus representantes foram ouvidos verbalmente, como prevê o n.o 1 do artigo 19. o do Regulamento n.o 17, por funcionários das direcções-gerais da Concorrência e da Agricultura da Comissão, na presença de funcionários dos Estados-membros respectivos.

Finalmente, após ter colhido, em 5 de Dezembro de 1972, o parecer do comité consultivo em matéria de acordos e posições dominantes, a Comissão tomou, em 2 de Janeiro de 1973, a sua decisão sobre a «Indústria europeia do açúcar», com fundamento nos artigos 85.o e 86.o do Tratado, que foi notificada a vinte e duas empresas. Impõe-lhes, por um lado, que cessem imediatamente as infracções constatadas; aplica, por outro lado, a dezasseis das empresas multas no montante total de 9 milhões de unidades de conta.

Apenas estas últimas empresas impugnaram perante este Tribunal a decisão. Como pedido principal pedem a respectiva anulação e, como pedido subordinado, a reforma da mesma no que respeita ao montante das multas aplicadas.

Além do recente caso Frubo, parece-nos que é a primeira vez que o Tribunal se vê confrontado de forma tão directa com o problema da aplicação das normas do Tratado relativas à concorrência na produção e comercialização dum produto agrícola (artigo 42.o do Tratado) que é objecto duma organização comum de mercado (artigo 40.o).

Neste problema entronca outro: os instrumentos e mecanismos instituídos por um regulamento relativo à organização comum de mercado e pelos textos comunitários de execução, por um lado, e os regimes mantidos ou criados pelas autoridades nacionais para o mesmo sector, por outro lado, são de natureza a garantir ou permitir a livre circulação do produto considerado e a livre concorrência entre produtores, desde que não existam acordos nem abuso da posição dominante?

Este problema, que se corre o risco de ver colocado cada vez com mais frequência às autoridades comunitárias, não é novo para as autoridades antitrust dos Estados-membros. É, nomeadamente, o caso dos acordos que, nos termos do artigo 59.o da lei francesa de 30 de Junho de 1945, «resultam da aplicação dum diploma legislativo ou regulamentar». É igualmente o caso dos «acordos entre agricultores ou associações de agricultores» referidos expressamente na lei alemã sobre a concorrência (n.o 1 do artigo 100.o da GWB).

No plano comunitário, a interferência do direito de concorrência na existência de organizações comuns de mercado dos produtos agrícolas põe em causa, nomeadamente, o Regulamento n.o 26/62 do Conselho, que declara no seu artigo 2.o que o n.o 1 do artigo 85.o do Tratado não é aplicável aos acordos, decisões e práticas concertadas que façam parte integrante duma organização nacional de mercado ou que sejam necessárias à realização dos objectivos enunciados no artigo 39.o do Tratado.

Estas considerações explicam que, antes de iniciar a análise dos recursos, nos tenha parecido útil expor as características essenciais do mercado do açúcar e definir o contexto regulamentar no qual se enquadra o comportamento dos recorrentes.

I — Características do mercado do açúcar

Desde há longo tempo que o açúcar e as respectivas matérias-primas, cana ou beterraba, foram objecto, no plano nacional, de medidas de intervenção dos poderes públicos e de acordos entre operadores económicos.

Ainda hoje, não há nenhum país onde a economia açucareira seja deixada ao livre jogo das forças do mercado.

O desenvolvimento da cultura da beterraba e da cana e a concorrência entre os açúcares extraídos destas duas plantas foram influenciados decisivamente pelos subsídios concedidos aos fabricantes de açúcar de beterraba.

Sem recuar às medidas decretadas por Napoleão I a favor da produção açucareira na época do bloqueio continental, as intervenções assumiram uma importância primordial no Europa a partir da segunda metade do século XLX. Traduziam-se em múltiplas medidas de ajuda e subvenção concedidas aos produtores de beterraba e aos fabricantes de açúcar pelos governos nacionais. Quaisquer que fossem as modalidades destas medidas, o seu financiamento pesava definitivamente sobre os consumidores ou sobre os contribuintes, de tal forma que, já em 1843 Lamartine, poeta e homem político, exclamava na Assembleia Nacional:

«Proíbo-vos que chameis à indústria açucareira uma indústria nacional. De nacional apenas tem os encargos que impõe ao país».

Estas políticas conduziram a um dumping em grande escala que acarretou a depressão das cotações no mercado mundial e prejudicaram assim o desenvolvimento dos países produtores de cana.

Como reacção, as intervenções dos poderes públicos ou os acordos particulares suscitaram, no plano internacional, tentativas de organização mais ou menos liberal da produção e das trocas comerciais, com vista a assegurar simultaneamente uma certa estabilidade do mercado e a adaptar, sem grandes sobressaltos, o volume da produção ao do consumo. Citemos a este respeito a convenção assinada, em Bruxelas, em 5 de Março de 1902 e, mais recente, o «International Sugar Agreement» em virtude do qual eram, designadamente, fixadas quotas de exportação aos países que são exportadores líquidos.

O mercado mundial do açúcar é, falando com propriedade, um mercado residual muito restrito que não representa mais de 15 % da produção mundial. Já em 1960 dois terços do açúcar que entrava no comércio internacional era vendido a preços especiais, garantidos e fixados por acordos; o preço mundial, tal como era definido no Acordo Internacional sobre o Açúcar, apenas se aplicava a cerca de um terço do comércio internacional deste produto.

Esta desproporção continuou a agravar-se: em 80 milhões de toneladas produzidas no mundo em 1974, 55 milhões de toneladas eram consumidas nos próprios países produtores. Os restantes 25 milhões de toneladas, ou seja, apenas cerca de um terço da produção, entravam no comércio internacional. Mas 13 milhões de toneladas eram comercializadas ao abrigo de acordos bilaterais, tais como o «Sugar Act» americano, o «Commonwealth Agreement» ou o acordo celebrado entre Cuba e a União Soviética. Tratava-se nesses casos de mercados preferenciais. Assim calculam-se apenas em 12 milhões de toneladas as quantidades de açúcar realmente colocadas no mercado mundial. Tendo em conta esta situação, este mercado, muito sensível às crises políticas e económicas, está sujeito também à especulação. É por isso que há uma estreita relação entre o movimento de stocks e a evolução das cotações, apesar dos métodos modernos de comercialização e transporte que deveriam normalmente tornar injustificada a constituição de stocks exagerados.

Apesar de necessários em certa medida por causa da brevidade da campanha açucareira propriamente dita e pela necessidade de continuidade entre as campanhas, os stocks têm um carácter eminentemente especulativo. Com efeito, basta sentir-se a falta de algumas centenas de milhar de toneladas para que os preços saltem acima do custo de produção mais elevado ou, pelo contrário, se afundem a ponto de cair abaixo do preço de custo em caso de um excedente, conhecido ou potencial, dum ou dois milhões de toneladas.

Estas variações são ainda acentuadas pelo jogo da especulação nos mercados a prazo de Nova Yorque, Londres e Paris. Há boas razões para pensar que os períodos de escassez relativa são apenas acidentes passageiros no desenvolvimento duma produção que não pára de crescer e que o consumo está longe de alcançar. Com efeito, nos países industriais desenvolvidos, o consumo praticamente apenas aumenta na medida do crescimento demográfico, cuja taxa se mantém muito moderada; em contrapartida, nos países do Terceiro Mundo, onde o crescimento da população é importante, o consumo continua limitado pelo baixo nível de vida.

Quanto ao mercado comunitário, era caracterizado, tal como o mercado mundial de então, por uma tendência nítida para a produção excessiva.

No decurso das quatro campanhas, de 1968/1969 a 1971/1972, a que se referem os casos em análise, a produção total de açúcar branco na Comunidade passou de 6800000 toneladas para cerca de 8100000 toneladas.

No mesmo período o consumo apenas aumentou de 5900000 toneladas para 6500000 toneladas, ou seja, 120000 a 150000 toneladas por ano.

A produção excedeu, por isso, o consumo comunitário entre 11 a 24 %.

Se se analisarem estes números pelos cinco Estados-membros, considerando a Bélgica e o Luxemburgo como apenas um, constata-se que dois Estados, a França e a Bélgica, tiveram constantemente um excedente de produção, enquanto que os outros apresentaram uma balança equilibrada ou deficitária. A Itália tem um défice estrutural.

No decurso deste período, os fluxos de comércio comunitário não aumentaram em proporções consideráveis, com excepção das importações para Itália.

Quanto às exportações comunitárias de açúcar branco para o mercado mundial, passaram de 1100000 toneladas em 1968/1969 para 1600000 toneladas em 1971/1972.

II — A organização comum de mercado no sector do açúcar

Foi este sector muito específico da produção açucareira que o Regulamento n.o 1009/67 se propôs organizar, tentando conciliar objectivos contraditórios como a manutenção do nível de vida dos produtores de beterraba, a estabilização dos mercados, a segurança nos abastecimentos, o acréscimo da produtividade segundo critérios racionais e, finalmente, um nível de preços razoável no consumidor.

Para falar com propriedade, apenas o aspecto agrícola da produção do açúcar, ou seja, essencialmente a agricultura da beterraba, deveria constar das disposições do Tratado em matéria agrícola, devendo a indústria açucareira, como as restantes indústrias da Comunidade, estar sujeita ao regime geral, designadamente às regras da concorrência. E poderia parecer que se raciocina ao contrário quando se faz depender o preço do produto a proteger, a beterraba ou, acessoriamente, a cana, do preço dum produto derivado, o açúcar. Contudo, como expunha a Comissão nas suas propostas iniciais de organização do mercado, «em virtude das particularidades da comercialização da beterraba, o rendimento dos produtores de beterraba só podia ser garantido através do preço do açúcar».

Além disso, era impossível chegar a obter em todos os Estados-membros preços comparáveis para a beterraba, tendo em conta, designadamente, as modalidades de relacionamento muito diversas entre produtores e fabricantes de açúcar. Da mesma forma, o mercado mundial do açúcar assenta no preço do açúcar branco.

Inspirando-se nesta matéria na regulamentação neerlandesa anterior, os autores do Regulamento n.o 1009/67 tentaram, pois, ultrapassar a dificuldade tomando em consideração o estádio do produto transformado. Só de forma indirecta se garantiu ao produtor agrícola um preço adequado, através da articulação estabelecida entre o preço de intervenção aplicável na zona de produção considerada e o preço da beterraba.

Posto isto, as disposições do Regulamento n.o 1009/67, que estão mais directamente relacionadas com os casos em análise, tratam do regime de preços, dos contingentes nacionais e do regime de ajudas; abrangem e regulamentam o mercado quer no estádio da produção quer ao nível dos preços.

O açúcar branco das nossas sociedades industriais é um produto homogéneo e rigorosamente standardizado. É o preço, mais do que a marca, que motiva o comprador.

Apesar disso, a regulamentação comunitária considera quatro qualidades de açúcar, designadamente para efeitos de compra pelos organismos de intervenção.

Destas quatro qualidades, é a categoria 3 («qualidade ou categoria standard» qualidade de base na Bolsa de Paris para o açúcar branco) que, teoricamente, tem mais importância: é para essa categoria que são anualmente fixados o preço indicativo e o preço de intervenção, nos termos dos artigos 2.o e 3.o do regulamento de base.

Dizemos «teoricamente» porque, na verdade, esta qualidade não era produzida pelos fabricantes de alguns países, que apenas oferecem no mercado qualidades mais caras (categorias 1 e 2).

Pelo contrário, a indústria transformadora considerava essa qualidade satisfatória para as suas produções. Por exemplo: o desejo dos industriais de confeitaria alemães de se abastecerem em açúcar dessa categoria esbarrou com uma recusa pura e simples da indústria açucareira, pouco depois da instituição da organização comunitária. O recurso ao açúcar dessa qualidade produzido noutros Estados-membros não lhes valeu de nada, porque as despesas de transporte deste último correspondiam aproximadamente à diferença de preço exigida para a categoria imediatamente superior. Esta situação deu lugar à abertura dum inquérito pelo Bundeskartellamt em 1969, o qual, ao que parece, não teve seguimento.

A produção de qualidades de açúcar mais caras foi também favorecida pelo sistema comunitário de intervenção: um produtor obtém, pelo açúcar da categoria 1 apresentado para intervenção, um preço nitidamente superior ao preço do açúcar da categoria 2 e que é mais elevado do que as despesas ocasionadas pela transformação.

Na sequência disso, os produtores conseguiram que a categoria 2, mais cara, fosse reconhecida como qualidade standard em vez da categoria 3, alegadamente sem procura, o que trouxe um acréscimo da margem de transformação das refinarias de 0,50 unidades de conta por 100 kg, a qual já havia tido um acréscimo de 0,88 unidades de conta por 100 kg em 1971/1972.

Vejamos agora as disposições relativas aos preços.

Inicialmente, a Comissão tinha proposto ao Conselho que orientasse a produção e o mercado do açúcar apenas por meio do mecanismo dos preços, como nas restantes organizações de mercado, devendo considerar-se a contingentação da produção apenas como último recurso para estabilizar o mercado em caso de desequilíbrio grave.

Ora, sob pressão das delegações alemã e italiana, que haviam aderido à posição dos produtores de beterraba e dos industriais de açúcar nacionais e, de resto, com o apoio da Assembleia Parlamentar Europeia (resolução de 20 de Janeiro de 1965), foi adoptado o sistema de quotas nacionais a par do regime de preços e em ligação com ele.

Se a organização comunitária do mercado do açúcar não inclui directamente no seu campo de aplicação o estádio do comércio por grosso e a retalho, caracteriza-se, em comparação com outras organizações de mercado, por um enquadramento a jusante muito apertado em matéria de preços partindo do produto final para o produto bruto. O preço indicativo foi fixado para o açúcar branco, produto de primeira transformação ou mesmo produto final, enquanto que nas outras organizações o preço indicativo é estabelecido para a matéria-prima agrícola. É que, como dissemos, na generalidade dos casos a beterraba açucareira não é, em si mesma, uma mercadoria comercializável e exportável em sentido próprio.

O Regulamento n.o 1009/67 prevê, como sabemos, a fixação anual pelo Conselho dum preço indicativo e dum preço de intervenção pelo menos para o açúcar produzido no mercado comum, cuja função numa organização comum de mercado convém recordar. O primeiro responde a um objectivo económico: é o preço ao qual ou à volta do qual é desejável que se efectuem as transacções no mercado interno da Comunidade.

O preço de intervenção é o que os organismos de intervenção habilitados pelos Estados-membros têm obrigação de pagar pelas compras de açúcar que lhes seja oferecido pelos produtores. Fixado a um nível ligeiramente inferior ao do preço indicativo, visa permitir a circulação do produto em causa; mas é também um preço garantido, um preço patamar, na medida em que o funcionamento normal da intervenção deverá assegurar aos operadores económicos que o preço de mercado não pode, em princípio, cair abaixo do preço de intervenção, salvo excepção limitada no tempo e no espaço.

Neste aspecto, o Regulamento n.o 1009/67 não difere nada, quanto aos seus objectivos, da maior parte dos textos que regem as organizações comuns de mercado dos produtos agrícolas. A Comissão, que, a propósito de numerosos litígios relativos ao funcionamento de tais organizações, teve a oportunidade de definir perante o Tribunal o sentido e alcance das noções de preço indicativo e preço de intervenção, não pode, por isso, nos processos em análise, furtar-se à posição que adoptou constantemente.

Mas o regime aplicável ao açúcar distingue-se, no que respeita ao modo de fixação dos preços, do esquema tradicional adoptado noutros sectores.

No dos cereais, por exemplo, o preço indicativo de base e o preço de intervenção são fixados para a zona de produção mais deficitária (Duisburg, na Alemanha), que se entende ser simultaneamente uma região de grande consumo. Os preços derivados dessa fixação diminuem à medida do afastamento em relação a essa zona.

Há, pois, uma regionalização efectiva dos preços. Ora, foi um sistema inverso que foi escolhido em relação ao açúcar.

O preço indicativo comum e o preço de intervenção são fixados para a zona de produção mais excedentária da Comunidade, ou seja, a região constituída pelos oito departamentos açucareiros do Norte de França. Este preço é igualmente válido para os três países do Benelux e para a Alemanha.

Não foi prevista uma verdadeira regionalização de preços a exemplo do que sucede no sector dos cereais.

É verdade que as regiões simultaneamente produtoras e consumidoras de açúcar são relativamente próximas umas das outras e que os Estados-membros, com a notável excepção da Itália e, acessoriamente, do Luxemburgo, estão em condições de cobrir praticamente todas as suas necessidades em açúcar alimentar com a sua própria produção.

A primeira consequência desta situação, que, aliás, se deve a factores naturais e climáticos, é que as trocas comerciais não vão além do quadro da região.

Apenas para a Itália e para os departamentos franceses do ultramar foram fixados preços indicativos e de intervenção.

A regionalização dos preços para a zona deficitária mais distante (Palermo) faz-se adicionando as despesas de transporte do Norte de França até à Itália.

Na medida em que estes preços derivados se afastam no sentido da alta dos fixados para a zona de produção principal, este sistema, por outro lado, tem como consequência favorecer os produtores marginais.

Assim, a posição concorrencial dos produtores não é afectada pela sua localização em relação à zona de produção principal mas antes pelo grau de auto-aprovisionamento das regiões de consumo.

A organização comum, de qualquer forma, tomou assim o lugar das disposições nacionais relativas a uma distribuição equitativa das despesas de transporte. A proximidade ou afastamento da zona de produção principal, pelo menos no que diz respeito à Itália, apenas tem uma incidência reduzida sobre os rendimentos dos produtores que se situam entre os limites do preço indicativo e do preço de intervenção.

Dado que, salvo raras excepções, a situação das fábricas nacionais de açúcar em relação às regiões de consumo é mais favorável que a situação do produtor de açúcar dos outros Estados-membros, era previsível que as trocas intracomunitárias continuariam reduzidas, mesmo na hipótese duma distribuição optimizada do açúcar e duma redução ao mínimo das despesas de transporte.

Finalmente, o preço de intervenção, preço garantido, deve situar-se entre as receitas do produtor de beterraba e o preço que, formado no mercado, deverá tender, em princípio, para o preço indicativo.

Entre estes dois pólos, o Conselho foi chamado a considerar a necessidade de garantir aos agricultores um poder de compra adequado, de maneira a evitar um retrocesso da cultura da beterraba. Por outro lado, enquanto que o diferencial entre o preço indicativo e o preço de intervenção se eleva a 8 % para os cereais, os autores do regulamento reduziram este diferencial a 5 % relativamente ao açúcar. Este diferencial foi julgado suficiente porque, ao invés do que se passa com a maioria dos produtos agrícolas, a comercialização do açúcar, produto de fácil conservação, comporta apenas riscos reduzidos.

Estas considerações explicam que o preço de intervenção tenha sido fixado a um nível relativamente elevado, particularmente rentável, pelo menos para os produtores mais eficientes e os mais bem situados.

Poderá dizer-se, contudo, que esta circunstância deveria predispor os produtores que dispunham de excedentes a oferecê-los aos organismos de intervenção, os quais, nos limites das quotas nacionais, têm a obrigação de adquirir todo o açúcar que lhes é apresentado. Estes organismos só podem reintroduzi-lo no mercado interno a um preço superior ao da intervenção; não são autorizados a vender açúcar a um preço inferior senão para fins de desnaturação e só podem escoá-lo ao preço mundial se for exportado para terceiros países, no seu estado natural ou após transformação.

Ora, é manifesto que, durante o período que nos interessa, este sistema de intervenção funcionou pouco e mal, com prejuízos, porque os organismos apenas venderam, em condições inferiores ao preço de intervenção, açúcar destinado à desnaturação ou à exportação para o exterior da Comunidade.

Aparentemente, a Comissão podia, no caso de terem sido adquiridas quantidades importantes no quadro da intervenção, manter as cotações do mercado a um nível sensivelmente próximo do preço de intervenção durante todo o tempo em que a produção fosse manifestamente excedentária. E foi esse o caso, já que a produção excedeu o consumo interno em 16 % em média durante o período considerado.

Por seu lado, os produtores teriam interesse, em princípio, em apresentar os seus excedentes aos organismos de intervenção, e portanto ao preço limiar garantido, se no mercado livre o preço do açúcar tivesse tendência para descer a um nível inferior, por causa da pressão dos excedentes.

Mas é forçoso constatar que esta situação não se verificou de forma significativa, mesmo nos países fortemente excedentários, como a França e a Bélgica. Pelo contrário, é um facto que, salvo raras excepções, os produtores destes países, particularmente a Raffinerie Tirlemontoise, puseram evidentes reservas a oferecer açúcar aos organismos de intervenção, quaisquer que fossem os pretextos invocados para justificar essa abstenção.

A verdadeira razão disso é, sem dúvida, que estes organismos constituíam para os produtores potenciais concorrentes perigosos, capazes de exercer uma influência não despicienda sobre o mercado se nele pudessem intervir intensamente.

Em segundo lugar, vemos nisso a confirmação de que o preço garantido foi fixado a um nível mais elevado do que exigiria a prevenção dum risco de redução da cultura da beterraba, mesmo quando teria sido desejável uma melhor distribuição desta cultura na Comunidade.

Finalmente estas constatações levam-nos a pensar que, na realidade, apesar da pressão dos excedentes, foi criada uma escassez artificial, com a ajuda das restituições à exportação e dos subsídios de desnaturação que constituíam uma vantagem inegável para a indústria açucareira.

A particularidade mais marcante da organização comum de mercado do açúcar, que a distingue de todas as outras organizações de mercado da Comunidade Económica Europeia, reside na fixação de quotas de produção.

Este regime foi instituído, a título transitório, pelo n.o 1 do artigo 23.o do Regulamento n.o 1009/67 para um período que deveria terminar em 1 de Julho de 1975; mas sabemos que foi recentemente prorrogado, sob reserva de recomposição das quotas.

Contrariamente, por isso, às propostas iniciais da Comissão, esta organização de mercado não implica a realização efectiva de liberdade de produção. Conduz, na realidade, a uma contingentação desta.

As quotas nacionais de base, expressas em açúcar branco, foram fixadas para cada Estado-membro com base num objectivo comunitário global de produção de 6480000 toneladas por campanha. No período que nos interessa as quotas foram fixadas em 1750000 toneladas para a República Federal da Alemanha, em 2400000 toneladas para a França, em 1230000 toneladas para a Itália, em 550000 toneladas para os Países Baixos e na mesma tonelagem para a Bélgica e Luxemburgo, sendo a produção neste último Estado praticamente inexistente.

Estas quotas nacionais, derivadas do objectivo de base da produção, são distribuídas pelas autoridades nacionais de cada Estado entre as fábricas e empresas situadas no seu território em função, por um lado, da sua produção anual média durante um período de referência e, por outro lado, da importância da quota nacional.

Em conjugação com o regime de preços, este sistema tende a limitar a produção e a promover a sua especialização regional, garantindo um nível mínimo de produção, mesmo nas regiões menos aptas para a cultura da beterraba. A especialização regional deveria, pois, como veremos, incidir sobre a produção que ultrapassasse as quotas de base.

A contingentação da produção visa também tornar realidade, a garantia dos preços. Esta garantia, ao nível do preço de intervenção, foi inicialmente acordada não para 100 % do consumo humano estimado na Comunidade mas para 105 % desse consumo.

Depois de ter progredido fortemente no decurso dos anos anteriores à campanha de 1964/1965, em consequência quer do crescimento do consumo «per capita» quer do crescimento demográfico, o consumo de açúcar para a alimentação humana teve progressos mais lentos e mais limitados; registou-se mesmo um recuo parcial do consumo «per capita» na Alemanha, na Bélgica e nos Países Baixos.

Daí resulta que, ao fixar as quotas de base, o Conselho se baseou numa hipótese «optimista» e que, desde a primeira campanha, a soma dessas quotas ultrapassava o consumo humano em 500000 toneladas, ou seja, perto de 10 %, no conjunto da Comunidade.

Além disso, relativamente à parte da produção que exceda este contingente de 105 %, entra em linha de conta a noção de «quota máxima», fixada em 135 % da quota de base, podendo ainda os fabricantes de açúcar, dentro deste limite, beneficiar da garantia de escoamento, pagando, porém, uma quotização à produção, 60 % da qual pode ser debitada aos fornecedores de beterraba, suportando os produtores de açúcar apenas 40 % da mesma.

Esta quotização tem, pois, como efeito não só reduzir a margem de fabrico do produtor de açúcar mas também diminuir sensivelmente o preço pago ao produtor de beterraba. É, de qualquer modo, uma quotização de reabsorção.

Porém, como a quotização à produção foi limitada a um máximo e seria mais elevada se não houvesse esse limite, resulta que o custo de reabsorção de excedentes recaiu não somente sobre os produtores mas também sobre o conjunto da Comunidade.

Quanto às quantidades de açúcar produzidas para além .da quota máxima, não podem ser escoadas no mercado interno; devem ser exportadas em bruto para fora da Comunidade sem que os produtores possam beneficiar de restituições à exportação.

Ora, o aumento da produção durante o período considerado tende a provar que, à excepção da Itália, os produtores não se limitaram às quotas de base que lhes estavam atribuídas. Utilizaram amplamente as quotas máximas, apesar da exigência de quotização à produção que diminuía sensivelmente as suas receitas. É, por isso, verdade, que continuavam a ter interesse em produzir para além das quotas de base. Aconteceu mesmo na França, na Bélgica e nos Países Baixos que até as quotas máximas foram ultrapassadas.

Feita esta análise, duas observações emergem da economia do regime instituído pelo Regulamento n.o 1009/67, no que respeita, por um lado, aos preços e, por outro lado, às quotas de produção:

1) o método de fixação dos preços, especialmente dos preços de intervenção de base ou derivados, não era de molde a favorecer grandes trocas comerciais de açúcar entre Estados-membros;

2) é incontestável que o regime de quotas nacionais tende a restringir as quantidades de açúcar que os produtores podem escoar no mercado comum; em conjugação com o custo elevado do transporte dum produto em que a relação valor/peso é fraca, este regime tem, por isso, uma inegável influência no volume e estrutura das trocas comerciais intracomunitárias. Constitui por si mesmo um factor favorável à protecção dos mercados nacionais, como, aliás, a própria Comissão reconheceu numa recente comunicação ao Conselho e ao Parlamento, em Fevereiro último.

Contudo, quer isto dizer que a organização comum do mercado do açúcar teria excluído toda a concorrência eficaz, de tal forma que as práticas concertadas que são reprovadas aos principais produtores europeus não poderiam ter, de qualquer modo, qualquer efeito sobre as trocas comerciais entre Estados-membros?

Não entendemos, de forma alguma, que assim seja.

Desde logo, o. regime instituído pelo Regulamento n.o 1009/67 não modificou nada no que se refere à distribuição desigual da produção comunitária entre os Estados em comparação com os consumos nacionais. Não alterou a realidade de existirem países estrutural e fortemente excedentários, essencialmente a França e a Bélgica, e países deficitários, particularmente a Itália, em menor medida os Países Baixos e, pelo menos em certas regiões e certas campanhas, a República Federal da Alemanha, cuja balança do açúcar só foi equilibrada a partir de 1971.

Esta situação de facto implicava a realização de trocas intracomunitárias, pelo menos na medida em que era necessário colmatar os défices dos Estados que não podiam assegurar o auto-abastecimento.

Essas trocas, além disso, tornavam-se possíveis pelas disposições do artigo 35.o do regulamento, que proíbem, no interior do mercado comum, qualquer direito aduaneiro ou qualquer restrição quantitativa ou medida de efeito equivalente e bem assim o recurso a um sistema de preços mínimos tal como é previsto no artigo 44.o do Tratado.

Sem dúvida que estas trocas comunitárias apenas podiam abrir um mercado residual, em comparação com a produção global, incidindo sobre uma parte limitada de produção; mas esta circunstância não podia provocar a supressão da concorrência. Pelo contrário, esta seria tanto mais acesa quanto é certo que apenas podia incidir em quantidades relativamente baixas em comparação com a tonelagem global dos excedentes de produção das regiões mais bem situadas.

Finalmente, o regime dos preços comunitários, que não são preços de venda aos utilizadores, aos comerciantes ou aos consumidores, deixa aos produtores uma margem de liberdade suficiente quanto à formação dos preços no mercado, tendo em conta a sua situação mais ou menos favorável, a rentabilidade das suas instalações e o nível real dos seus custos de produção.

A este respeito, a fixação dos preços de intervenção num nível elevado permitia aos produtores mais especializados apresentarem-se particularmente competitivos, e deveria incitá-los a alargar as suas vendas aos mercados dos seus concorrentes dos Estados-membros mais próximos, na medida em que o custo de transporte não constituísse um obstáculo intransponível.

Acrescente-se que, sendo o açúcar um produto homogéneo e em larga medida normalizado, apesar de certos hábitos de consumo, a concorrência podia exercer-se não só no que respeita aos preços mas também sobre as outras condições de venda.

Pode, por isso, concluir-se que a organização comum de mercado do açúcar não exclui uma margem apreciável de concorrência, susceptível de ser restringida pelas práticas concertadas na acepção do n.o 1 do artigo 85.o do Tratado.

III — A concertação entre produtores europeus

No processo instaurado pela Comissão, esta imputou aos principais produtores europeus essas práticas, cujo objectivo principal e constante foi proteger os mercados nacionais ou, no que respeita à Alemanha, os mercados regionais sobre os quais esses produtores se esforçaram por manter a sua posição anterior fazendo prevalecer o princípio de «cada um na sua casa», desprezando as possibilidades reais de concorrência que a organização comum de mercados abria.

É, pois, a protecção dos mercados que constitui o pano de fundo das diversas actuações descritas pela Comissão.

Convém, desde já, tomar posição sobre se estamos em presença de acordos globais ou, pelo contrário, somente práticas isoladas e pontuais.

Para tanto, é necessário não se prender com aspectos formais. Uma apresentação «atomística» das diversas infracções destacando e separando artificialmente as imputações e abstraindo ao mesmo tempo do objectivo geral da concertação entre produtores e da flagrante identidade das técnicas usadas para atingir esse objectivo conduziria a dar uma visão fragmentada das coisas.

Ao invés, pelo facto de a Comissão ter adoptado uma decisão única e de o Tribunal ter ordenado a apensação dos processos para efeitos de audiência não é necessário concluir-se pela generalização.

Na verdade, é inegável que a Comissão adopta à partida o entendimento de que existia uma concertação global. Se, no decurso do processo, foi levada a introduzir matizes nesta tese, foi porque, em virtude do isolamento dos mercados nacionais, teve inevitavelmente de examinar em separado a situação criada pelas práticas concertadas em cada um desses mercados e só pode, evidentemente, considerar em definitivo contra cada uma das empresas em causa as práticas pelas quais, no seu entender, estas empresas seriam susceptíveis de censura.

Contudo, pela nossa parte entendemos que não é possível afastar pura e simplesmente qualquer ideia de concertação global, porque, como veremos, os laços existentes entre os grandes produtores europeus já antes de 1968, o objectivo comum prosseguido por estes e a semelhança dos métodos utilizados para atingir esse objectivo esclarecem o seu comportamento após o início do funcionamento da organização comum.

Como é sabido, os fabricantes em causa asseguram por si só nove décimos da produção de açúcar da Comunidade. Em cada um dos países produtores a concentração, fortemente incentivada desde antes de 1968, intensificou-se ainda desde então.

Em França, principal produtor europeu e país largamente excedentário, três quartas partes da produção nacional são asseguradas por cinco empresas: as sociedades Béghin e Say, que se fundiram em 1 de Janeiro de 1973, as sociedades Lebaudy-Suc e Générale sucrière, detendo esta última desde 1972 a maioria do capital da primeira, e, por fim, a Sucre-Union. No comércio do açúcar, a sociedade Sucres et Denrées ocupa uma posição preponderante.

Na Bélgica, país igualmente excedentário, só a Raffinerie Tirlemontoise produz directamente mais de metade da tonelagem nacional. Além disso, como controla através das suas participações maioritárias a produção das fábricas de Warneton, Oreye e Moerbeke-Was e, através de contratos de comercialização, a dos estabelecimentos de Liers, Embressin e Naveau, exerce, ou está em condições de exercer, uma influência determinante sobre cerca de 85 % da produção belga.

Nos Países Baixos, duas empresas, a união de cooperativas Suiker Unie (SU) e a Centrale Suiker Maatschappij (CSM), ligadas por acordos de cooperação, fabricam a totalidade da produção nacional e, se se tiverem em conta as importações, controlam mais de quatro quintos do mercado.

Na Alemanha, os produtores agruparam-se em cartéis de venda cujos territórios estão claramente delimitados:

— o Norddeutsche Zucker no Schleswig-Holstein e uma parte da Baixa Saxónia;

— a Westdeutsche Zucker-Vertriebsgesellschaft na parte ocidental da Alemanha, onde o associado mais importante é a empresa Pfeifer & Langen, que, por si só, assegura cerca de metade da produção desta zona;

— por fim, na parte meridional da República Federal, a Südzucker-Verkaufsgesellschaft, no seio da qual a Süddeutsche Zucker AG ocupa a posição mais importante com 70 % da produção.

Quanto à Itália, a concentração também se intensificou. Três grupos principais partilham entre si o mercado:

— o primeiro constituiu-se em torno da sociedade Eridania: produz mais dum terço da produção;

— o segundo, o Gruppo Padano, situa-se na prática ao mesmo nível do primeiro, na sequência de absorções e tomadas de controlo, nomeadamente da Sociétà italiana per l'industria degli zuccheri;

— um terceiro grupo foi constituído através duma concentração realizada em torno da Sociétà agrícola industriale Emiliana.

Finalmente, se o resto da produção italiana é assegurada por algumas empresas de importância menor, não existe uma rede comercial independente para a comercialização do açúcar, que está nas mãos dos grandes produtores.

Antes da entrada em vigor da organização comum de mercado, estas empresas europeias mantinham contactos que haviam sido favorecidos, se não mesmo institucionalizados, pela criação, ao nível nacional, de agrupamentos, associações ou sindicatos.

Era o caso, na Bélgica, da Confédération professionnelle du sucre et de ses dérivés; na Alemanha, do Verein der Zuckerindustrie e do Wirtschaftliche Vereinigung Zucker; em França, do Syndicat national des fabricants de sucre e da Chambre syndicale des raffineurs; na Itália, da Associação Nacional dos Industriais de Açúcar ou «Assozucchero». Nos Países Baixos, consta que existe uma estreita coordenação entre as duas empresas que produzem a totalidade da produção interna.

Estas organizações ou produtores nacionais constituíram, ao nível comunitário, um comité europeu dos fabricantes de açúcar. Foi no quadro deste comité, mais precisamente da respectiva comissão para o mercado comum, que, antes da entrada em vigor do Regulamento n.o 1009/67, se realizaram colóquios a respeito dos efeitos previsíveis da organização comum de mercado e foram estudadas medidas que a indústria açucareira europeia devia tomar para, nomeadamente, «evitar o desequilíbrio existente entre a tonelagem de açúcar com preço garantido e as necessidades do mercado interno».

Durante uma reunião realizada em Munique, em Maio de 1968, e na qual tomaram parte ao mesmo tempo os representantes dos agrupamentos nacionais e os representantes directos de alguns produtores, foi afirmada a vontade comum de que «as soluções elaboradas permitam aos fabricantes de açúcar assegurar por eles próprios a comercialização da totalidade da sua produção, tanto no mercado interno como na exportação».

O objectivo central, que será posto em prática por métodos semelhantes nos diversos mercados nacionais, consiste em distinguir dois mercados:

— por um lado, o mercado de açúcar destinado a alimentação humana, sobre o qual os produtores entendiam evitar qualquer incursão concorrencial no seu próprio território de venda e manter, tanto quanto possível, através da concertação mútua, o «status quo» anterior;

— por outro lado, o mercado dos excedentes destinados a desnaturação ou à exportação para países terceiros, sobre o qual os interessados tinham decidido fazer acordos com vista a garantir a cada um deles, segundo a fórmula adoptada no acordo concluído entre produtores franceses em 1 de Julho de 1968, «uma igualdade de oportunidades» no escoamento.

É interessante, a este respeito, fazer referência a uma nota introdutória elaborada pela Association syndicale française acerca deste acordo, aliás notificado à Comissão, assim como a um anteprojecto de convenção relativa a uma sociedade cooperativa de fabricantes de açúcar da Bélgica.

Estes documentos permitem compreender a posição dos interessados a respeito dos dois mercados distintos e a conclusão a tirar dela, ou seja, que «os produtores da Comunidade devem ser colocados em posição de rigorosa equidade em relação a estes dois mercados, o que significa dizer que devem ser postos em condições de realizarem todos a receita média ponderada correspondente às tonelagens absorvidas por cada um destes mercados em questão».

Para chegar a este resultado o primeiro destes textos propunha medidas de organização especiais para o mercado de exportação e desnaturação.

Em contrapartida não propunha nada de semelhante para o mercado de açúcar destinado ao consumo humano, porque a concertação entre produtores era suficiente, neste domínio, para regular o problema através dos métodos que as próprias empresas poderiam por em prática sem dificuldade, em função duma política que foi expressa com precisão pelo representante da Raffinerie Tirlemontoise na expressão: «Não aos movimentos de mercadorias de país para país a não ser através de concertação de produtor a produtor».

As trocas intracomunitárias de açúcar deviam, por isso, ser objecto do que se chamou «comércio de racionalização», que implicava uma estreita cooperação entre os grupos nacionais de produtores refinadores e constituíam para eles um mercado preferencial.

Para levar a bom termo esta política, que constitui ao mesmo tempo o fundamento comum das diversas práticas concertadas, objecto das imputações especificadas, e a forma principal de controlar as vendas de açúcar dum Estado-membro para outro com o fim de proteger os mercados nacionais, foram usados métodos semelhantes.

O primeiro destes métodos consistiu em vendas directas de açúcar branco ou bruto, de produtor a produtor, portanto entre empresas concorrentes.

As vendas de açúcar branco foram feitas frequentemente em embalagens fornecidas pelos compradores ostentando a sua própria marca. Este açúcar era revendido ao preço daquele que os próprios compradores produziam. Os produtores fornecedores recusaram ofertas de compra quer de comerciantes quer de industriais utilizadores de açúcar, alegando que as quantidades disponíveis deviam ser reservadas para o respectivo mercado nacional.

Estas práticas, cuja adopção se tornou habitual, não encontram justificação convincente nem na situação do mercado comunitário do açúcar nem no exclusivo interesse comercial dos produtores.

Só podem explicar-se por uma politica coordenada cujos princípios, estabelecidos pelos principais produtores, visavam manter a protecção dos mercados nacionais.

Abstraindo do mercado italiano, no qual existe uma regulamentação interna particularmente dirigista e, além disso, meticulosamente preparada para reservar a maior parte das importações para os produtores de açúcar nacionais, as vendas de produtor a produtor constituem, pelo menos, um primeiro e sério indício duma concertação cujo objectivo é neutralizar o jogo da concorrência em zonas de venda privilegiadas.

Este indício é corroborado pelo facto de que, se algumas vendas, em quantidades modestas, foram apesar de tudo realizadas a utilizadores industriais ou a comerciantes em zonas de venda protegidas, só o foram com o consentimento dos produtores estabelecidos nessas zonas. Acresce que tais vendas foram reservadas, por exemplo nos Países Baixos, ao abastecimento da indústria de lacticínios. No que respeita ao açúcar destinado ao consumo humano directo constituíram uma excepção.

Foi igualmente utilizado outro processo, tendente a dissuadir os comerciantes e utilizadores de comprar directamente açúcar que não fosse de produção nacional. Consistia em praticar preços majorados, calculados em função dos preços fixados pelos produtores no seu próprio país, de tal forma que os compradores se viam definitivamente conduzidos a só comprar às empresas nacionais.

Finalmente os produtores fizeram pressão sobre os comerciantes para os obrigar a alinhar na sua política, quer exigindo-lhes que não operassem nos países vizinhos senão nas condições fixadas pelas empresas desses países, quer impondo-lhes cláusulas sobre o destino. Assim, impediram os seus compradores de lançar no mercado do consumo humano as quantidades vendidas para desnaturação, transformação industrial ou exportação para países terceiros.

Estes diversos métodos foram praticados, em conjunto ou separadamente, em função dos diversos mercados nacionais, como se demonstra quando da análise das imputações específicas.

O que fica exposto significa, na nossa opinião, que, apesar da ausência duma concertação global no sentido estrito do termo, as práticas concertadas entre tais ou tais produtores ou grupos de produtores respondiam a uma mesma concepção e derivavam duma vontade comum e não apenas de comportamentos paralelos mas autónomos inspirados por considerações de interesse puramente comercial.

Por isso, apesar de as provas das práticas concertadas deverem ser apreciadas concretamente no quadro de cada uma das imputações enumeradas na decisão impugnada e tendo em conta o comportamento individual de cada uma das empresas, estamos em crer que as características destes comportamentos integram o conceito de prática concertada que foi definido por este Tribunal, pela primeira vez, no processo das substâncias corantes.

No acórdão de 14 de Julho de 1972, Imperial Chemical Industries (processo 48/69, Colect. 1972, p. 205), o Tribunal declarou:

— «Se o artigo 85.o faz distinção entre o conceito de práticas concertadas e o de acordos entre empresas, é com o objectivo de englobar nas interdições deste artigo qualquer forma de coordenação entre empresas que, não tendo chegado à celebração dum acordo propriamente dito, substitui conscientemente por uma cooperação prática entre eles o risco da concorrência».

«Pela sua própria natureza, a prática concertada não reúne, por isso, todos os elementos dum acordo, antes pode resultar, designadamente, duma coordenação que se manifesta pelo comportamento dos participantes».

É esta exigência dum comportamento de facto comum das empresas participantes que permite distinguir o conceito de prática concertada do acordo, no sentido em que, segundo a jurisprudência do Tribunal, um acordo, desde que a sua existência se prove e que tenha por objecto atentar contra a concorrência no mercado comum, cai sob a interdição estabelecida pelo n.o 1 do artigo 85.o, sem que seja necessário averiguar se realmente afectou o jogo da concorrência.

Pelo contrário, a prática concertada, na sua própria concepção, não pode ser totalmente dissociada das consequências que traz para as condições da concorrência, pois deve manifestar-se no comportamento das empresas envolvidas.

Esta opinião, que já exprimimos a propósito dos processos dos corantes, adere à do advogado-geral Joseph Gand a propósito do cartel internacional sobre a quinina.

Diferentemente dum acordo, afirmava ele, «uma prática concertada pressupõe, segundo a opinião dominante, que a concertação se manifeste concretamente, de forma que é necessário ao mesmo tempo provar um comportamento de facto dos interessados e a existência dum nexo entre este comportamento e um plano preestabelecido».

Com efeito, a constatação de comportamentos comuns ou paralelos das empresas não basta, por si só, para caracterizar uma prática concertada. É necessário também que tais comportamentos não sejam consequência da estrutura ou das condições económicas do mercado. Mas, tal como o Tribunal afirmou nos acórdãos de 14 de Julho de 1972: «Se um paralelismo de comportamento não pode, por si só, ser equiparado a uma prática concertada, é, no entanto, susceptível de constituir um indício sério dessa prática, se conduzir a condições de concorrência que não correspondem às condições normais do mercado, tendo em conta a natureza dos produtos, a importância e o número das empresas e o volume do referido mercado. Tal é, nomeadamente, o caso em que o comportamento paralelo é susceptível de permitir aos interessados… a cristalização de situações adquiridas em detrimento da liberdade efectiva de circulação dos produtos no mercado comum e da livre escolha dos fornecedores pelos consumidores» … e pelos utilizadores industriais deste produto, acrescentaríamos nós no que respeita ao açúcar.

A invocação desta jurisprudência leva-nos também a tomar posição sobre o problema de avaliar as provas duma prática concertada.

Quanto a nós, não há dúvida de que o ónus da prova incumbe à Comissão, mas não partilhamos a opinião de algumas das requerentes quando sustentam que o poder de aplicar multas conferido à Comissão exclui, nesta matéria «parapenal», que se admita a prova por presunção e afirmam que a regra «in dubio pro reo» deverá prevalecer.

Isso é, a nosso ver, ignorar que o direito comunitário da concorrência não se rege por princípios de processo penal; a Comissão não exerce funções jurisdicionais; embora deva ser contraditório, o processo regulado pelo Regulamento n.o 17 possui uma natureza puramente administrativa.

Por outro lado, a prova duma prática concertada só pode, na maior parte dos casos, resultar de indícios ou de presunções que as investigações conduzidas pela Comissão permitiram revelar.

É apenas o conjunto destas presunções, desde que sejam sérias, precisas e coerentes, que permite, a maior parte das vezes, demonstrar a existência duma concertação corroborada pelo comportamento de facto dos interessados, e apenas ao juiz comunitário cabe apreciar, de forma definitiva, se os elementos de convicção fornecidos pela Comissão têm força probatória.

Foi, aliás, dessa forma que, ainda no processo dos corantes, o Tribunal decidiu que «a questão de saber se há concertação entre empresas no caso vertente só pode ser apreciada correctamente se os indícios invocados pela decisão impugnada forem considerados não isoladamente mas no seu conjunto, tendo em conta as características do mercado em questão».

IV — Aplicabilidade das regras da concorrência à agricultura

Antes de abordar cada uma das imputações especificadas pela decisão impugnada, é necessário tomar posição sobre uma questão de âmbito geral.

É a questão da aplicabilidade das regras de concorrência enunciadas pelo Tratado à produção e ao comércio dos produtos agrícolas.

Com efeito, segundo o artigo 42.o do Tratado, as disposições relativas, nomeadamente, às práticas concertadas e ao abuso da posição dominante só são aplicáveis neste sector na medida em que tal seja determinado pelo Conselho, tendo em conta os objectivos da política agrícola comum definidos no artigo 39.o

Concluímos claramente daí que os autores do Tratado não quiseram, por princípio e de forma definitiva, subtrair a produção e comércio dos produtos agrícolas às interdições dos artigos 85.o e 86.o; mas julgaram conveniente tomar a esse respeito medidas especiais tendo em conta quer as estruturas da economia agrícola quer a implementação das organizações comuns de mercado.

Para tanto, deram competência ao Conselho para determinar em que limites e com que excepções poderiam ser aplicadas à agricultura as disposições dos artigos 85.o e 86.o

O Regulamento n.o 26, de 4 de Abril de 1962, no seu artigo 1.o estabelece como princípio que os artigos 85.o a 90.o do Tratado, e bem assim as disposições adoptadas para a sua execução, se aplicam à produção e ao comércio dos produtos agrícolas.

Contudo, no n.o 1, primeiro parágrafo, do seu artigo 2.o prevê duas excepções a este princípio, isentando apenas das regras do n.o 1 do artigo 85.o os acordos, práticas ou decisões «que façam parte integrante duma organização nacional de mercado ou que sejam necessárias para a realização dos objectivos definidos no artigo 39.o do Tratado».

Além disso, prevê-se, no segundo parágrafo do mesmo número, um regime especial e preferencial para as concertações entre agricultores ou associações de agricultores nacionais dum único Estado-membro, na medida em que, sem comportar a obrigação de praticar um preço determinado, estas concertações respeitem à produção ou venda de produtos agrícolas ou à utilização de instalações comuns de armazenagem, de tratamento ou de transformação de produtos agrícolas, e desde que a Comissão não constate que assim é excluída a concorrência ou que são postos em risco os objectivos do artigo 39.o

Esta disposição especial não figurava, aliás, na proposta de regulamento apresentado pela Comissão. Foi inserida a pedido do Parlamento Europeu e da maioria das delegações nacionais que quiseram dessa forma legalizar as cooperativas e os agrupamentos de produtores agrícolas existentes em todos os Estados-membros e considerados favoravelmente pelas legislações nacionais.

Por força do n.o 2, foi atribuída à Comissão competência exclusiva para declarar, quer oficiosamente quer a pedido dos interessados, após consulta aos Estados-membros e audição das empresas ou associações de empresas envolvidas, através de decisão que deve ser publicada, quais os acordos ou práticas concertadas que reúnem as condições de isenção assim previstas.

A interpretação do Regulamento n.o 26 não deixa de colocar diversos problemas que se prendem em primeiro lugar com o âmbito de aplicação deste texto, em segundo lugar com o processo mediante o qual deve ser aplicado e por fim com a natureza e alcance das isenções que institui.

Não há dúvida de que o objectivo essencial do artigo 2.o do regulamento consiste em favorecer o agrupamento das explorações agrícolas, factor de modernização e de racionalização quer da produção quer da comercialização dos seus produtos; esta vontade é especialmente evidente no regime de favor conferido às cooperativas e associações de agricultores, na medida em que tenham por objecto, designadamente, a produção ou o comércio de tais produtos ou a utilização das instalações comuns.

Pode, por isso, perguntar-se se o benefício das excepções previstas para a aplicação do n.o 1 do artigo 85.o abrangem igualmente as empresas industriais de transformação de produtos agrícolas, como as fábricas e refinarias de açúcar.

Não nos parece duvidosa uma resposta afirmativa:

— por um lado, a lista de produtos agrícolas publicada no anexo II do Tratado não está limitada aos produtos brutos da agricultura; compreende expressamente os produtos de primeira transformação, como o açúcar;

— por outro lado as excepções às regras de concorrência previstas no artigo 2.o do Regulamento n.o 26 têm por objectivo proteger os acordos, práticas ou decisões respeitantes não apenas à produção e comercialização de produtos agrícolas «stricto sensu» mas também à sua transformação.

Além disso, a enumeração feita no n.o 1, primeiro parágrafo, não tem carácter taxativo.

Acrescente-se que, se as empresas produtoras de açúcar não têm em si mesmas a natureza de explorações agrícolas, a organização comum de mercado estabelece uma solidariedade estreita entre estas empresas industriais de transformação e os produtores de beterraba, seja através do mecanismo das quotas, fixadas, naturalmente, ao nível das fábricas de açúcar mas com incidência directa sobre a cultura da beterraba, seja através das quotizações à produção, no caso de se ultrapassarem as quotas de base, já que uma parte destas quotizações podem ser imputadas aos agricultores, ou ainda pelo regime dos preços comunitários do açúcar que determina o preço de compra da matéria-prima, ou finalmente pelo funcionamento de acordos interprofissionais respeitantes à cultura e compra de beterraba.

Coloca-se, desde logo, uma segunda questão: a Comissão podia legalmente fazer uso dos poderes que o n.o 1 do artigo 85.o e o Regulamento n.o 17 lhe conferem quanto às práticas concertadas imputadas às empresas em causa sem ter anteriormente estatuído nas condições previstas pelo n.o 2 do artigo 2.o do artigo 26.o? Dito de outra forma: não devia a Comissão conter-se, antes de mais, na forma de processo que esse texto lhe impõe?

Em caso afirmativo, a Comissão deveria, desde logo, tomar uma decisão que declarasse se as condições de isenção previstas no n.o 1 do mesmo artigo estavam ou não reunidas, após consulta dos Estados-membros e ouvidas as empresas interessadas.

Várias recorrentes invocaram a violação destas formalidades, sustentando, conforme os casos, que as práticas de que são acusadas faziam «parte integrante duma organização nacional de mercado», no caso concreto a regulamentação nacional do mercado italiano de açúcar, ou então que «eram necessárias para a realização dos objectivos enunciados no artigo 39.o do Tratado»; concluem daí que a Comissão deveria tomar uma decisão positiva a seu respeito, declarando por isso a não aplicabilidade do n.o 1 do artigo 85.o

Pedimos ao Tribunal que considere este argumento improcedente. O processo previsto pelo Regulamento n.o 26, designadamente a consulta prévia dos Estados-membros, só é exigível, em nossa opinião, na hipótese de a Comissão entender declarar que as condições de isenção estão efectivamente reunidas e, em consequência, tomar uma decisão positiva declarando as interdições do n.o 1 do artigo 85.o inaplicáveis aos acordos, práticas ou

Pelo contrário, não nos parece que a Comissão esteja obrigada a seguir este procedimento quando pensa que não há que admitir qualquer das excepções.

O Regulamento n.o 26 não contém, aliás, qualquer indicação quanto ao processo a seguir para aplicação do artigo 85.o aos acordos ou práticas concertadas que não reunissem as condições exigidas para beneficiar destas isenções.

Nestas condições, o princípio estabelecido no artigo 1.o deste diploma, ou seja, a aplicabilidade não só do artigo 85.o mas também dos regulamentos adoptados para a sua execução, implica que o processo a seguir seja o do direito comum em matéria de concorrência, estabelecido pelo Regulamento n.o 17.

Foi esta solução que o Tribunal adoptou no acórdão de 15 de Maio último, Frubo (processo 71/74), ao declarar que «seria obrigar a Comissão a um formalismo exagerado e a retardar inutilmente a instrução dos processos em causa exigir que consulte os Estados-membros, mesmo quando não tem dúvidas quanto à não aplicabilidade das excepções previstas no Regulamento n.o 26».

Quanto ao debate sobre o mérito da questão, ou seja, sobre se as práticas concerta das, ou pelo menos algumas delas, deviam beneficiar dalguma das excepções, limitar-nos-emos às observações seguintes.

Relativamente à primeira causa de isenção, três das recorrentes francesas, as sociedades Générale Sucrière, Béghin e Say, por um lado, e duas firmas italianas, Eridania e Industria degli zuccheri, por outro lado, sustentam, acerca da imputação relativa à protecção do mercado italiano, que a regulamentação adoptada pelas autoridades italianas deve ser vista como uma organização nacional de mercado na acepção do Regulamento n.o 26 ou constitui, pelo menos, uma regulamentação interna de efeito equivalente na acepção do artigo 46.o do Tratado.

Considerado em conjunto com a organização comum instituída pelo Regulamento n.o 1009/67, este regime teria pretendido estabilizar e regularizar o mercado italiano do açúcar, a fim de assegurar a actividade e o nível de vida dos produtores de beterraba; segundo as recorrentes, continha medidas de efeito equivalente aos direitos aduaneiros, ajudas aos produtores de açúcar e aos produtores de beterraba; impunha preços máximos; finalmente, continha disposições com vista a contingentar e distribuir as importações italianas de açúcar.

As práticas concertadas de que são acusadas as recorrentes com vista à protecção do mercado italiano estavam indissociavelmente ligadas a esta organização nacional e faziam parte integrante dela.

A esta tese podem dar-se duas respostas.

Numa primeira opinião, pode sustentar-se que a excepção invocada tinha por fim não atingir as organizações nacionais de mercado existentes antes da instituição das organizações comuns. O Regulamento n.o 26, adoptado em 1962, é efectivamente anterior ao desenvolvimento e conclusão da política agrícola comum. A sua vigência seria, por isso, a este respeito, apenas transitória, visto que estas organizações nacionais de mercado deviam, salvo disposições contrárias expressas, emanadas das instituições comunitárias, ser progressivamente substituídas pelas organizações comuns.

O Tribunal decidiu que, a partir da entrada em vigor destas últimas, só às autoridades comunitárias compete decidir da manutenção, a título provisório, de qualquer regime nacional de organização que abranja os produtos em causa — acórdão de 21 de Março de 1972, Sail, processo 82/71, Colect. 1972, p. 59.

Da mesma forma este Tribunal esclareceu, pelo acórdão de 10 de Dezembro de 1974 (processo 48/74, Charmasson), que, se o Tratado previu que a organização nacional pode ser mantida enquanto se espera a instituição duma organização comum, esta manutenção apenas foi considerada até ao fim do período de transição, data em que a política agrícola comum deve estar definitivamente instituída.

A aplicação destas orientações da jurisprudência implica que uma organização nacional de mercado não poderia legalmente subsistir na Itália depois da entrada em vigor do Regulamento n.o 1009. Se, de facto, este regulamento prevê algumas medidas de ajuda aos produtores de açúcar italiano, não avaliza nem autoriza a manutenção, neste país, duma organização nacional de mercado ou duma regulamentação interna de efeito equivalente.

Mas parece-nos inútil colocar neste terreno a solução do problema da existência da regulamentação italiana. Como veremos ao examinar a imputação relativa à protecção do mercado italiano, as nossas conclusões serão fundamentadas principalmente pelos efeitos que este regime, considerado como realidade de facto, teve sobre o mecanismo da concorrência.

Quanto à segunda excepção, respeitante aos acordos necessários para a realização dos objectivos enunciados no artigo 39.o do Tratado, a sua aplicação exige que o critério da «necessidade» seja apreciado de acordo com as circunstâncias concretas do caso em análise. É, pois, a propósito da análise das imputações específicas, na medida em que o argumento baseado nesta excepção for invocado, que deverá apreciar-se a sua relevância.

V — Violação de formalidades de carácter geral

Além dos argumentos baseados na falta ou insuficiência dos fundamentos ou em contradições internas da decisão que analisaremos ao tratar do mérito da causa, queremos agora recordar e considerar nesta fase das conclusões os argumentos sobre a forma de carácter geral, quer sejam invocados por uma só empresa quer sejam comuns a várias delas. Todos estes argumentos se reconduzem ao desrespeito dos direitos à defesa. A respectiva apreciação depende, em larga medida, da concepção que se perfilha acerca do processo necessário para a aplicação das regras dos artigos 85.o e 86.o do Tratado e da natureza das multas destinadas a sancionar as infracções desses artigos.

Nesta matéria, a jurisprudência anterior do Tribunal contém indicações de princípio que este Tribunal relembrará: o processo na Comissão tem natureza administrativa e não jurisdicional; além disso, como tivemos oportunidade de afirmar, na esteira dos advogados-gerais Roemer e Gand, as multas não têm a natureza de sanções penais.

Os argumentos sobre a violação de formalidades agrupam-se à volta dos tópicos seguintes:

1. Insurgindo-se contra o carácter tendencioso da política de informação da Comissão e vendo nela uma intenção deliberada de as por publicamente sob acusação sem as ter previamente ouvido, as requerentes argumentam que, mesmo antes de lhes ter comunicado as «imputações» formuladas contra elas, a Comissão, ou, mais exactamente, aquele de entre os seus membros que é especialmente responsável pelos problemas de concorrência, teria, no decurso de uma conferência de imprensa que teve uma certa repercussão, informado a opinião pública que havia instaurado um processo nos termos do Regulamento n.o 17 contra os principais produtores de açúcar da Comunidade e das razões que a haviam conduzido a isso. Não vemos em que poderia esta circunstância afectar a validade do procedimento administrativo e, em consequência, da decisão tomada. Esta comunicação à imprensa não privou de nenhuma forma as recorrentes da possibilidade de apresentar contraditoriamente de forma útil as suas observações sobre as acusações formuladas contra elas. É seguro que a Comissão tomou conhecimento dos argumentos da sua resposta antes de tomar a decisão final. Será que as recorrentes prefeririam que a Comissão publicasse a comunicação das acusações no Jornal Oficial das Comunidades, como lhe permite o n.o 2 do artigo 2.o do Regulamento n.o 99/63? Se bem que compreendamos a vivacidade das reacções de algumas das empresas ou das suas associações profissionais (UNICE e CEFS), pensamos que a controvérsia entre a Comissão e as recorrentes se situa noutro plano, o da política de informação da Comissão. Há que reconhecer que esta tem não só o direito mas também o dever de informar a opinião pública da sua política, à qual se faz por vezes a crítica de ser muito tecnocrática ou esotérica.

2. No que respeita à própria comunicação das acusações, a Süddeutsche Zucker AG e o cartel de venda Südzucker-Verkauf queixam-se de que as acusações que lhes foram comunicadas não iam acompanhadas duma tradução alemã dos documentos citados como prova pela Comissão. Esta tradução só lhes teria sido facultada posteriormente; além disso, tratar-se-ia de uma versão defeituosa. Não pensamos que esta circunstância tenha impedido estas empresas de tomar conhecimento útil desses documentos, no sentido que refere o acórdão do Tribunal de 15 de Julho de 1970 no processo 41/69 (Chemiefarma, Colect. 1969-1970, p. 447), nem que a irregularidade, se a houve, tenha tido, neste caso, consequências prejudiciais para a capacidade e eficácia da defesa das empresas interessadas. Algumas recorrentes queixam-se de que as acusações da Comissão lhes foram comunicadas num texto único, que não teria especificado suficientemente os pontos que as visavam individualmente. Pensamos que o carácter unitário se explica pela concepção que a Comissão fazia do acordo (concertação «geral») e que, por isso, se confunde com a análise do mérito da causa. Parece-nos, de qualquer modo, que cada empresa pôde decifrar as acusações que a visavam especialmente.

3. Várias recorrentes invocaram também a violação do artigo 4.o do Regulamento n.o 99/63, relativo às audições, na medida em que o prazo assinalado pela comunicação das acusações para apresentação das observações escritas teria sido muito curto. A última data em que a comunicação das acusações foi recebida pelas empresas foi a de 1 de Agosto de 1972 e a data em que a última resposta destas foi registada foi o dia 4 de Outubro. Parece-nos, por isso, que as empresas tiveram pelo menos dois meses para tomar posição, lapso de tempo que efectivamente lhes era assinalado na comunicação da acusação. O artigo 11.o do Regulamento n.o 99 exige um mínimo de duas semanas. Apesar de este prazo ter decorrido durante as férias de verão, parece-nos suficiente para que as empresas pudessem apresentar as suas eventuais observações. Não poderia ser comparado com o período de tempo (necessariamente bem mais longo) que a Comissão levou a instruir o processo, ou seja, a proceder às investigações necessárias e juntar o conjunto de elementos de informação que lhe permitissem instaurar o processo previsto pelo Regulamento n.o 17. Além disso, no decurso do período de instrução, as requerentes, alertadas pelas verificações feitas na sua sede ou nos seus estabelecimentos e pelos pedidos de esclarecimentos que lhes foram dirigidos, encontravam-se desde logo em condições de saber sobre que factos incidiria no essencial a acusação. Não foram certamente apanhadas de surpresa pela comunicação que lhes foi feita oficialmente. Acrescente-se que foram ainda apresentadas por algumas das recorrentes e aceites pela Comissão observações escritas complementares até ao dia 21 de Novembro de 1972.

4. Quanto à falta de comunicação da acta de audição individual de algumas empresas, nenhum diploma obriga a Comissão a proceder a essa comunicação. Pelo contrário, poder-se-iam encontrar no n.o 2 do artigo 2.o e no n.o 3 do artigo 9.o do Regulamento n.o 99/63 algumas indicações que obrigariam antes a Comissão a não fazer essa comunicação, a fim de salvaguardar o interesse legítimo das empresas em que os seus segredos comerciais não sejam divulgados.

5. Quanto à tomada duma única decisão em relação a todas as recorrentes, parece-nos que nada impede a Comissão de deliberar através dessa decisão sobre várias infracções, visto que alguns destinatários são abrangidos pela mesma infracção. Também a este propósito, tudo depende afinal do carácter geral ou não do acordo e das práticas concertadas. A empresa Suiker Unie invoca uma violação do artigo 3.o do Regulamento n.o 1 do Conselho, de 6 de Outubro de 1958, que estabelece o regime linguístico da Comunidade Económica Europeia (e do artigo 191.o do Tratado), argumento baseado no facto de a Comissão lhe ter dirigido não apenas a versão neerlandesa da decisão de que era destinatária, mas ainda a versão nas outras línguas, sem indicar que apenas o texto neerlandês fazia fé no que lhe dizia respeito. Parece-nos que esta circunstância não teve qualquer efeito sobre a possibilidade de a requerente se defender: quod abundat non vitiat.

6. Algumas recorrentes vêem também um vício de forma no facto de a decisão impugnada não ter tomado em consideração alguns factos ou argumentos que alegaram em sua defesa. Lembremos a este respeito que o Tribunal decidiu que «a Comissão não é obrigada a tomar posição, na fundamentação das suas decisões, sobre todos os argumentos que os interessados podem invocar em sua defesa, bastando expor os factos e as considerações jurídicas que assumam importância essencial na economia da sua decisão» (acórdão de 14 de Julho de 1972, processo 55/69, Casella, Colect. 1972, p. 311). Mais recentemente o Tribunal decidiu que, «embora a Comissão seja obrigada a fundamentar a sua decisão, não é, contudo, obrigada a refutar todos os argumentos apresentados no decurso do processo administrativo» (acórdão de 21 de Fevereiro de 1973, processo 6/72, Continental Can, Colect. 1973, p. 109). De resto, pensamos que a análise deste argumento se prende com o mérito da causa.

7. Se houve uma certa evolução na tese da Comissão a respeito das acusações que pensava formular contra as empresas na fase da comunicação das acusações que definitivamente adoptou na sua decisão, não há nisso nada de anormal: é esse precisamente o objectivo do procedimento administrativo, desde que a Comissão não tenha considerado outras acusações que não aquelas sobre as quais as empresas tiveram oportunidade de manifestar o seu ponto de vista.

8. Finalmente, duas das recorrentes italianas argumentam que, já que a Comissão presumia que a concorrência estava falseada no sector considerado, devia ter procedido a um inquérito no sector antes de iniciar o processo de transgressão. Limitar-nos-emos a destacar que o artigo 12.o do Regulamento n.o 17 só se refere a uma simples possibilidade de a Comissão proceder a tal inquérito.

VI — Protecção do mercado italiano — Problema das importações de açúcar

Sabe-se que a produção italiana de açúcar está longe de ser suficiente para as necessidades do consumo nacional. Nas campanhas de 1968/1969 a 1971/1972 oscilou entre 1100000 toneladas e 1300000 toneladas, enquanto no mesmo período o consumo, em progressão lenta mas constante, passou de 1400000 toneladas para mais de 1500000 toneladas.

A Itália está, por isso, dependente de importações provenientes especialmente dos Estados-membros do mercado comum que dispõem duma produção estruturalmente excedentária. É o caso, principalmente, da França e da Bélgica.

Em face desta situação, a Comissão conclui que, pelo menos após a abertura das fronteiras na sequência da entrada em vigor da organização comum de mercado, a Itália deveria tornar-se o palco por excelência duma viva concorrência para as importações de açúcar quer destinado ao consumo humano quer às indústrias de transformação.

Ora, a Comissão constatou que, desde a primeira campanha, esta livre concorrência foi, na realidade, excluída, pelo facto, segundo ela, de que os produtores franceses e belgas teriam repartido entre si as vendas para a Itália, teriam uniformizado as condições de venda e teriam, além disso, garantido aos produtores italianos seus clientes que não efectuariam vendas a não produtores, nomeadamente às indústrias utilizadoras, a não ser mediante um suplemento de preço.

Estas praticas concertadas ter-se-iam organizado e desenvolvido mais especialmente a partir do início da campanha 1969/1970, quando se concluíram contratos de importação muito importantes entre:

— por um lado, o grupo dos «produtores-compradores» incluindo inicialmente a sociedade Eridania, encarregada da coordenação destas operações, e as firmas Industria degli zuccheri, Romana, Volano, Cavarzere, Emiliana, Sermide e SADAM, e ainda algumas outras empresas duas das quais foram, desde então, absorvidas pela Eridania, e outra das quais se tornou a Société Générale de Sucrerie, e

— por outro lado, o grupo dos «produtores-fornecedores», compreendendo essencialmente as sociedades francesas Béghin, Say, Générale sucrière, Lebaudy Suc e às vezes a Sucre Union (não tendo estas duas empresas recorrido para o Tribunal); em segundo lugar, a sociedade belga Raffinerie Tirlemontoise; por fim, a Süddeustche Zucker AG (apenas na campanha 1969/1970).

Com excepção da Süddeutsche Zucker AG, este grupo confiou a centralização das ofertas e a responsabilidade de organizar os transportes e as vendas e um comerciante grossista, a sociedade francesa Sucres & Denrées.

As provas da concertação resultam, no entender da Comissão, de reuniões havidas entre os interessados, primeiro em Paris, em 29 de Julho de 1969, depois em Génova, em 11 de Setembro seguinte. Na primeira reunião, estes teriam discutido os meios a utilizar para impedir os «outsiders» de fazer ofertas no mercado italiano a preços inferiores aos que eles próprios praticavam; na segunda teriam resolvido os problemas colocados pelas vendas, em condições tais que a correspondência comercial trocada em seguida demonstrava que as importações italianas de açúcar foram efectivamente realizadas de acordo com os princípios estabelecidos de comum acordo.

Até 75 % da quantidade global das importações, o açúcar vendido directamente aos produtores italianos foi revendido por eles próprios, que dispunham de uma rede exclusiva de distribuição, ou directamente ao consumo ou às indústrias transformadoras, aos mesmos preços e condições de venda do açúcar nacional.

Na escassa medida em que foram realizadas vendas livres, os fornecedores ter-se-iam comprometido a exigir um suplemento de preço que variou, segundo as campanhas, entre 1,25 FF e 1,75 FF por quintal.

Durante uma nova reunião, em 22 de Setembro de 1970, os membros dos dois grupos teriam reafirmado e precisado as suas combinações com vista a ultrapassar dificuldades surgidas entre fornecedores e importadores.

São estes os motivos em que a decisão impugnada se fundamenta para deduzir que estas acções, qualificadas como práticas concertadas na acepção do n.o 1 do artigo 85.o do Tratado, excluíram toda a concorrência entre os participantes no mercado italiano.

Segundo afirma a Comissão, sem esta concertação os produtores dos países excedentários teriam podido vender individualmente o seu produto a compradores italianos após um livre debate sobre os preços, sobre as quantidades oferecidas e utilizando circuitos de comercialização normais.

Não se pode alimentar qualquer dúvida, Senhores Juízes, sobre a existência de concertação entre fornecedores e importadores. As constatações de facto que resultam do processo evidenciam que, apesar de as exportações para Itália durante a primeira campanha terem sido relativamente pouco importantes em virtude da existência no país de stocks provenientes duma colheita anterior excepcionalmente favorável, aumentaram nas campanhas seguintes até atingirem e, por vezes, ultrapassarem 300000 toneladas; não sofre contestação também que, nestas trocas comerciais, a parte das vendas aos produtores italianos pelo grupo de fornecedores aumentou progressivamente até atingir em média três quartos das importações.

Da mesma forma, alguns telex trocados, designadamente, entre a Eridania, representante do grupo italiano, e a Sucres & Denrées mostram claramente que as operações foram conduzidas, de modo geral, com base nos princípios adoptados no decurso das reuniões referidas pela Comissão.

Mas, Senhores Juízes, abstraindo dos argumentos de ordem formal invocados por algumas recorrentes, consideramos necessário chegar rapidamente ao problema de fundo, essencial, que coloca esta primeira acusação e que algumas recorrentes não deixaram de levantar.

A sua argumentação baseia-se, com efeito, na existência, durante o período considerado, duma regulamentação nacional italiana que, segundo elas, teria tornado necessário e inevitável o comportamento de que são acusadas e não teria deixado subsistir no mercado italiano qualquer margem de concorrência apreciável.

Não reconheceu a Comissão, na sua própria decisão, que existia no mercado uma situação especial devida tanto à regulamentação comunitária como «a disposições especiais tomadas pelas autoridades nacionais» ?

Estas medidas traduziram-se inicialmente pela criação, através da Resolução n.o 1195 do Comité Interministerial dos Preços, em 22 de Junho de 1968, ou seja, na véspera da entrada em vigor do Regulamento n.o 1009/67, da Cassa congualio zucchero (Caixa de Estabilização para o Açúcar), que, aliás, se substituiu a três organismos de estabilização preexistentes. Tinha como atribuições proceder «às adaptações necessárias com vista à integração progressiva da economia açucareira italiana na da Comunidade e a realização do mercado comum no sector do açúcar».

Alimentada por uma contribuição denominada «sovraprezzo», imposta ao açúcar nacional e importado de qualquer tipo e qualidade, a Caixa devia afectar as suas receitas, sem dúvida, ao financiamento das ajudas autorizadas aos produtores e transformadores de beterraba pelo artigo 34.o do regulamento de base comunitário, mas também a outros fins, não previstos pela regulamentação comunitária e que resultavam de diversas medidas de ajuda concedidas pelo Governo italiano aos produtores de açúcar, aos quais teremos oportunidade de nos referir.

O «sovraprezzo» fixado, pela mesma resolução, em 23 liras por kg, montante que se manteve inalterado até 1973, representava o diferencial entre as cotações praticadas em Itália e as novas cotações comunitárias, ou seja, o preço de intervenção derivado aplicável neste país.

Por outro lado, a política do Governo italiano, desde há longo tempo tinha como objectivo estabelecer um preço uniforme do açúcar em todo o território nacional, tanto para o açúcar de produção nacional como para o importado, de forma que o consumidor das regiões mais afastadas dos centros de produção não pagasse este produto mais caro do que o consumidor do Vale do Pó.

Antes do surgimento do regime comunitário, tinham sido fixados preços máximos, a última das vezes por resolução de 6 de Agosto de 1965 (n.o 1119), tanto para as vendas pelos produtores a preço franco à saída da fábrica como para as vendas directas ao consumo. Estes preços variavam naturalmente em função das qualidades.

Esta regulamentação, revogada no momento da entrada em vigor da organização comum de mercado, foi contudo readoptada em Novembro de 1969: «a fim de evitar aos consumidores italianos aumentos que não resultassem dos preços comunitários». A Resolução n.o 1236 do Comité Interministerial de Preços não fixou, aliás, um novo preço máximo ao consumidor, antes decidiu, o que vem dar ao mesmo, que os limites máximos dos «diferenciais de preço» para as diversas qualidades e variedades de açúcar, das remunerações do acondicionamento do produto, das margens comerciais para a venda deste produto ao consumo, deviam permanecer «os que resultavam da comparação com as cotações que constavam da Resolução n.o 1119 de 1965», tanto para as vendas dos produtores como para a venda ao consumo.

A Circular n.o 1237 fixava o preço do açúcar à saída da fábrica; o preço máximo e uniforme ao consumidor derivava directamente daquele, visto que era o resultado duma soma de elementos dos quais alguns resultavam de disposições comunitárias que fixavam o preço de intervenção derivado e outros resultavam de disposições tomadas pelo CIP.

Parece-nos, por isso, adquirido, a despeito da discussão que se levantou sobre este ponto na audiência, que não só o sistema de preços máximos foi estabelecido por estas disposições, mas também que estes preços máximos eram aplicáveis, na realidade, quer no estádio do consumo quer ao nível da produção, nomeadamente às vendas de açúcar a utilizadores industriais.

Não é, aliás, contestado que, se o Conselho de Estado anulou, em 29 de Fevereiro de 1972, a Resolução n.o 1236 e a circular que a explicitava, mediante recurso da indústria açucareira italiana, aquela jurisdição admitiu, quanto ao mérito da questão, a legalidade das medidas tomadas; o regime de preços assim estabelecido continuou a ser aplicado na prática.

Ora, tal como a própria Comissão admitiu expressamente, a exigência da totalidade do «sovraprezzo», acrescida à incidência dos custos de transporte, tornava, de facto, impossível a importação de açúcar comunitário para Itália. Os fornecedores só poderiam, com efeito, oferecer os seus produtos a um preço superior ao máximo fixado pelas autoridades italianas. O CIP tinha ele próprio considerado que a oferta de açúcar importado ao consumo só poderia fazer-se a preços mais elevados que os nacionais o que, reconhece, «é contrário aos objectivos prosseguidos».

Já antes da organização comum de mercado, existia, aliás, desde 1963, uma Caixa de estabilização do preço do açúcar importado, encarregada de atribuir ajudas financeiras com vista a cobrir a diferença entre o preço do açúcar no mercado internacional e os preços fixados no mercado interno. Este organismo tinha registado um défice por causa das importações efectuadas a preço superior ao do mercado interno. Este défice devia ser assumido pela nova Caixa de estabilização criada, como vimos, em 1968.

Era, pois, necessário, encontrar um meio que tornasse possíveis as importações provenientes de outros Estados-membros.

Em Fevereiro de 1969, através duma primeira medida transitória, a taxa do «sovraprezzo» foi fortemente reduzida a 8 liras por kg para o açúcar importado destinado a utilização industrial. Depois, em Maio, foi instituído, pela Resolução n.o 1215 do CIP, um regime de adjudicações públicas para as importações, cujo princípio se encontra na vontade da administração italiana conseguir dos adjudicatários a taxa de «sovraprezzo», mais elevada possível, compatível com o respeito pelos preços máximos internos.

A tarefa de organização das adjudicações, abertas, em princípio, a todos os operadores interessados, foi confiada à Caixa de Estabilização do Açúcar, que recebeu competência para fixar a quota-parte de «sovraprezzo» que considerasse adequada. Esta taxa variou, de 1969 a 1972, de 6,40 a 11,50 liras por kg de açúcar, segundo as adjudicações.

A Caixa determinava quer as quantidades quer as qualidades do açúcar a importar em cada adjudicação.

Nenhuma oferta era admitida se não abrangesse uma quantidade mínima de 1000 toneladas.

Depois da análise das propostas recebidas, a Caixa adjudicava as importações em função da quantidade e do montante do «sovraprezzo» oferecidos pelos concorrentes.

A boa execução das importações era garantida por uma caução de montante relativamente elevado. Por fim, no caso de algum dos adjudicatários não se conformar com as condições fixadas pelo aviso de adjudicação, o açúcar por ele importado deveria suportar a totalidade do «sovraprezzo».

Este sistema foi aplicado à importação de açúcar branco, enquanto que, relativamente ao açúcar bruto, era concedida uma redução fixa do «sovraprezzo» de cerca de 50 % sem sujeição a qualquer procedimento de adjudicação.

Por fim, com vista a permitir a operadores económicos que não dispusessem duma organização que lhes permitisse participar nas adjudicações públicas (fórmula eloquente que visava particularmente os utilizadores industriais) aprovisionar-se de açúcar importado, foi decidido, pela Resolução n.o 1234, de 24 de Outubro de 1969, autorizar a importação sem adjudicação, mas limitando as respectivas quantidades e mediante uma taxa de «sovraprezzo» fixada pela Caixa. Em todo o caso, estas operações não podiam abranger senão uma parte das importações adjudicadas.

Uma tal regulamentação conjugada de preços máximos e adjudicações não podia deixar de ter influência decisiva sobre o comportamento dos produtores-compradores italianos e dos fornecedores franceses, belgas e mesmo alemães.

A este respeito devemos ter em conta as considerações que seguem.

Em primeiro lugar, tendo a política italiana como objectivo só permitir a importação das quantidades estritamente necessárias para colmatar o défice da produção nacional em relação às necessidades, este objectivo podia ser e foi efectivamente atingido graças à competência de que dispunha a Caixa, tanto para decidir a abertura de concursos como para fixar ela própria as quantidades de açúcar a importar para cada uma destas operações.

Em consequência, pode afirmar-se que o volume total das importações provenientes de outros Estados-membros não pôde ser afectado pela concertação entre o grupo dos compradores e o grupo dos fornecedores.

Em segundo lugar, as quantidades submetidas a concurso eram de tal importância (de cerca de 50000 a 170000 toneladas) que, por um lado, os compradores se viram fortemente incitados a dirigir-se a exportadores que dispusessem de um volume de produção suficiente, que oferecessem garantias de entregas contínuas e regulares e em condições de negociar a preços suficientemente baixos, nomeadamente obtendo condições de transporte especialmente interessantes que não poderiam ser concedidas pelas empresas ferroviárias para tonelagens reduzidas.

Estas considerações explicam que os compradores se tenham dirigido, por isso, a um «pool» de produtores estrangeiros. Com excepção da Süddeutsche Zucker AG, estes julgaram vantajoso confiar a realização das operações de importação a um negociante internacional capaz de dar as garantias indispensáveis à boa execução destas operações.

Por outro lado, dado que não existe em Itália nenhuma rede de distribuição independente e que os utilizadores industriais, que não têm meios de armazenagem e têm de se abastecer a maior parte das vezes dia a dia, estavam praticamente impossibilitados de participar nos concursos, não restam dúvidas de que os únicos compradores em condições de o fazer eram os próprios produtores italianos.

Assim como a Sucres & Denrées era o intermediário representante da maior parte dos exportadores, a função de conduzir as negociações comerciais para cada concurso foi confiada a um dos produtores italianos, a sociedade Eridania, cujas actividades, não somente como produtor mas também como comerciante e operador financeiro, são das mais importantes na Itália.

Da mesma forma ressalta do processo a impressão de que o agrupamento dos produtores-compradores italianos em tomo da Eridania, se não foi imposto foi pelo menos «aconselhado» pelas autoridades nacionais.

Também está provado que, antes da entrada em vigor da organização comum, os produtores italianos já tinham a posição de importadores.

Recordemos também que, pela resolução de 24 de Outubro de 1969, o CIP tinha sido levado a tomar algumas medidas especiais com vista a permitir aos utilizadores, mesmo no caso de eles não concorrerem às adjudicações, beneficiar em medida limitada, das ofertas, na condição de que dessem notícia da sua intenção de importar individualmente quantidades inferiores ao mínimo de 1000 toneladas que era exigido a todos os adjudicatários.

Contudo, se a soma das quantidades pedidas por estes utilizadores ultrapassasse 10000 toneladas, o direito de cada um deles era proporcionalmente reduzido. Muitos pedidos apresentados nestas condições apenas tiveram satisfação parcial, o que não encorajava os interessados a fazer uso desta possibilidade. Para eles mais valia, no fim de contas, aprovisionar-se directamente junto dos produtores nacionais. Finalmente, o total das autorizações de compra sem submissão a concursos foi, de qualquer forma, limitado a 20 % e depois a 25 % das importações globais.

Tendo em conta as consequências desta regulamentação duvidamos seriamente, Senhores Juízes, que pudesse subsistir qualquer margem de concorrência realmente praticável para as importações de açúcar comunitário.

Através do mecanismo de preços máximos combinado com o regime de adjudicações, manifestamente organizado para reservar o respectivo acesso, na maior parte possível, apenas aos produtores, é evidente que as autoridades nacionais tinham «aferrolhado» o mercado italiano.

Ora, se não restam dúvidas de que o grupo de compradores e o de fornecedores estrangeiros negociaram, fizeram concertações e conseguiram definitivamente que três quartos das importações fossem realizadas, no sistema de adjudicações, por seu intermédio, seria necessário ainda que as práticas de que são acusados tivessem por efeito alterar, restringir ou falsear, de modo sensível, o jogo da concorrência.

Este Tribunal invocou este critério «de modo sensível» em diversos acórdãos:

— em 30 de Junho de 1966 (processo 56/65, Technique Minière, Colect. 1965-1968, p. 381);

— em 6 de Maio de 1971 (processo 1/71, Cadillon, Colect. 1971, p. 115);

— em 25 de Novembro de 1971 (processo 22/71, Béguelin, Colect. 1971, p. 355).

O Tribunal não se pronunciou ainda sobre a questão de saber se o carácter sensível das restrições à concorrência, atribuídas pela Comissão à existência de práticas concertadas, pode ser negado quando os mecanismos normais de concorrência se encontram estreitamente limitados, se não suprimidos, por uma regulamentação nacional dirigiste que leva os operadores económicos a pôr-se de acordo para adaptar o seu comportamento às exigências dessa regulamentação Parece-nos que é isso que se passa neste caso, e que a redução da margem de con corrência deve ser imputada ao regime imposto pelas autoridades nacionais, tal como foi concebido e aplicado, e não à concertação do grupo de importadores e do grupo homólogo de fornecedores. Nestas condições as vendas de produtor a produtor não podem ser consideradas, no que toca ao mercado italiano pelo menos, como uma indicação que prove uma infracção ao n.o 1 do artigo 85.o do Tratado.

Ora, a Comissão limitou-se a mencionar a existência de «medidas especiais tomadas pelas autoridades nacionais» sem ter procurado as respectivas consequências. Alega, pura e simplesmente, que, sem a concertação sob censura, poderiam ter sido praticadas vendas livres pelos fornecedores ao mercado italiano. Mas esta alegação, que não é demonstrada, não nos parece pertinente em face da análise que acabamos de fazer dos mecanismos utilizados pela regulamentação italiana.

Pelo menos devemos considerar, em nossa opinião, que a Comissão negligenciou a análise deste aspecto do problema, apesar de essencial, e que, assim, foi levada a tomar uma decisão não só insuficientemente fundamentada na forma, mas que se baseia em dados incompletos e abstrai de alguns elementos determinantes.

A conclusão a que assim chegámos seria suficiente para justificar, na nossa opinião, a anulação da decisão impugnada na medida em que a mesma reprime as infracções ao n.o 1 do artigo 85. o relativamente à protecção do mercado italiano.

É, no entanto, com base noutra fundamentação jurídica que é possível chegar a idêntica solução e algumas das recorrentes, especialmente a Générale Sucrière, não deixaram de pleitear nesse sentido, como, aliás, embora por outras razões, a interveniente União Nacional dos Consumidores italianos.

Referimo-nos com isto à questão de saber se a regulamentação italiana não é incompatível com algumas disposições do Tratado e do Regulamento n.o 1009/67.

Procederemos à sua análise, sem prejuízo de algumas observações prévias.

Em primeiro lugar, há que abstrair da noção de organização nacional de mercado, na acepção do Regulamento n.o 26/62, na medida em que o n.o 1 do artigo 2.o deste regulamento exclui a aplicação do artigo 85.o aos acordos, decisões e práticas concertadas que integrem uma tal organização. Parece-nos seguro que a incompatibilidade eventual da regulamentação italiana com o direito comunitário seria, por si só, de molde a excluir a excepção prevista por aquele preceito.

Todavia, e esta é a segunda observação, isso não significa que o Regulamento n.o 1009/67 e os diplomas subsequentes não tenham implicado a adopção de certas medidas complementares de carácter nacional pelos Estados-membros com vista a assegurar a respectiva aplicação, como seria o caso, por exemplo, de repartir as quotas atribuídas aos Estados-membros entre as suas empresas.

Deve considerar-se desde logo que a organização do mercado europeu do açúcar se rege ao mesmo tempo por normas comunitárias e por disposições tomadas pelos Estados, destinadas a complementá-las, sem contudo lhes alterar a economia e o âmbito de aplicação.

A fim de preservar as competências exclusivas das instituições comunitárias, a jurisprudência deste Tribunal tem, como efeito, marcado firmemente os limites dentro dos quais podem agir as autoridades nacionais em face duma organização comum de mercado.

O acórdão Bollmann estabelece como princípio que, sendo os regulamentos respeitantes a tal organização directamente aplicáveis, está excluída, salvo disposição em contrário, a possibilidade de os Estados, a pretexto de assegurar a respectiva aplicação, tomarem medidas que tenham como objecto modificar a amplitude ou acrescentar essas disposições (acórdão de 18 de Fevereiro de 1970, processo 40/69, Colect. 1969-1970, p. 265).

Na mesma esteira, o acórdão SAIL dispõe que, a partir da entrada em vigor do Regulamento n.o 804/68, o mercado no sector do leite e dos produtos lácteos foi objecto duma organização definitiva, se bem que ainda incompleta em certos aspectos, e que a partir desse momento apenas à autoridade comunitária competia decidir sobre a manutenção, a título provisório, de qualquer regime nacional de organização, intervenção ou controlo relativo aos produtos em questão (acórdão de 21 de Março de 1972, processo 82/71, Colect. 1972, p. 59).

Tal é também o sentido do acórdão Van Haaster (30 de Outubro de 1974, processo 190/73, Colect. 1974, p. 471), no qual este Tribunal estabeleceu que, sendo a organização de mercado de plantas vivas e produtos da floricultura baseada na liberdade de transacções comerciais em condições de concorrência leal, «tal regime exclui qualquer regulamentação nacional susceptível de embaraçar, directa ou indirectamente e efectiva ou potencialmente o comércio intracomunitário».

Finalmente, e é a nossa terceira observação, mesmo na medida em que, à luz desta jurisprudência, fosse possível extrair da regulamentação italiana elementos que parecessem contrários à regulamentação comunitária, essa análise não poderia, contudo, levar este Tribunal a emitir um juízo acerca da ilicitude de algumas medidas em vigor na Itália. Chamado a pronunciar-se sobre litígios em matéria de concorrência, este Tribunal não pode, nestas circunstâncias, enveredar por alguns procedimentos como os que os artigos 169. o e 92.o do Tratado atribuíram especialmente à Comissão, com vista a constatar quer o incumprimento por um Estado das obrigações que o Tratado e os regulamentos adoptados para a sua aplicação lhe impõem, quer a incompatibilidade com o mercado comum de algumas formas de ajuda nacional.

Em contrapartida, nada impede o Tribunal, em nossa opinião, de tirar as consequências, por um lado, do facto de a Comissão não ter analisado seriamente, antes de tomar a sua decisão sobre as práticas concertadas em questão, se a regulamentação italiana era efectivamente incompatível com as normas comunitárias, e, por outro lado, do facto de a Comissão se ter abstido, depois de 1968, de tomar as medidas ao seu alcance para pôr fim à situação criada por aquela regulamentação.

Ora, Senhores Juízes, parece-nos fora de dúvida que vários elementos do regime italiano deveriam ter convencido a Comissão da necessidade de proceder a essa análise antes de tomar decisões.

O primeiro reside no processo das adjudicações, cujas modalidades e estrutura geral tinham como consequências, como constatámos antes, envolver os importadores numa rede de exigências administrativas que limitavam, na prática, o acesso às adjudicações e, por essa via, tornavam as importações mais difíceis para alguns operadores económicos, em particular para os industriais utilizadores de açúcar. A circunstância de as importações sem concurso serem teoricamente livres não contradiz essa constatação, já que tais operações estavam sujeitas ao pagamento do «sovraprezzo» o que as tornava economicamente inviáveis.

De resto, sendo as quantidades de açúcar objecto de adjudicações estabelecidas pela Caixa de estabilização, o sistema permitia assegurar a contingentação das importações. É difícil não ver nisso uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa, proibida pelo n.o 1 do artigo 35.o do Regulamento n.o 1009/67.

Uma segunda observação tem a ver com a própria exigência do «sovraprezzo». Ainda que esta contribuição fosse cobrada tanto sobre o açúcar de produção nacional como sobre o açúcar importado, não poderia por isso deixar de ser considerada como um imposto de efeito equiva