Processo C‑387/14

Esaprojekt sp. z o.o.

contra

Województwo Łódzkie

(pedido de decisão prejudicial apresentado pela Krajowa Izba Odwoławcza)

«Reenvio prejudicial — Contratos públicos — Diretiva 2004/18/CE — Princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e da transparência — Capacidades técnicas e/ou profissionais dos operadores económicos — Artigo 48.o, n.o 3 — Possibilidade de recorrer às capacidades de outras entidades — Artigo 51.o — Possibilidade de completar a proposta — Artigo 45.o, n.o 2, alínea g) — Exclusão da participação num concurso público por falta grave»

Sumário — Acórdão do Tribunal de Justiça (Quinta Secção) de 4 de maio de 2017

[Diretiva 2004/18 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigos 2.o, 44.o e 48.o, n.o 2, alínea a)]

Aproximação das legislações—Procedimentos de adjudicação dos contratos públicos de obras, de fornecimentos e de serviços—Diretiva 2004/18—Adjudicação dos contratos—Critérios de seleção qualitativa—Capacidade técnica e profissional—Cúmulo por um operador das capacidades e das experiências adquiridas no âmbito de diferentes contratos—Admissibilidade—Requisito—Inexistência de exclusão desta possibilidade no anúncio de concurso ou no caderno de encargos

[Diretiva 2004/18 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigo 45.o, n.o 2, alínea g)]

O artigo 51.o da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, lido em conjugação com o artigo 2.o desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que, depois de expirado o prazo concedido para a apresentação de candidaturas num concurso público, um operador económico transmita à entidade adjudicante, para provar que preenche as condições de participação num procedimento de contratação pública, documentos que não constavam da sua proposta inicial, como um contrato executado por uma entidade terceira, bem como o compromisso desta última em colocar à disposição deste operador capacidades e recursos necessários à execução do contrato em causa. Ora, tais precisões, longe de representarem uma simples clarificação pontual ou uma correção de erros materiais manifestos, na aceção da jurisprudência recordada no n.o 38 do presente acórdão, constituem, na realidade, uma alteração substancial e significativa da proposta inicial que se assemelha mais à apresentação de uma nova proposta. Nestas condições, ao admitir que o operador económico em causa apresente os documentos em questão para completar a sua proposta inicial, a entidade adjudicante acaba por favorecer indevidamente esse operador face aos outros candidatos e viola assim os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação dos operadores económicos, bem como o dever de transparência que deles deriva, e aos quais as entidades adjudicantes estão submetidas nos termos do artigo 2.o da Diretiva 2004/18. (cf. n.os 42, 44, 45, disp. 1)

O artigo 44.o da Diretiva 2004/18, lido em conjugação com o artigo 48.o, n.o 2, alínea a), desta diretiva e com o princípio da igualdade de tratamento dos operadores económicos que figura no artigo 2.o desta, deve ser interpretado no sentido de que não permite a um operador económico invocar as capacidades de outra entidade, na aceção do artigo 48.o, n.o 3, da referida diretiva, através da adição do conhecimento e da experiência de duas entidades que, consideradas individualmente, não dispõem das capacidades exigidas para a execução de um determinado contrato, no caso de a entidade adjudicante considerar que o contrato em causa é indivisível e que tal exclusão da possibilidade de recorrer às experiências de vários operadores económicos tenha uma ligação com e seja proporcional ao objeto do contrato em causa, o qual deve ser realizado por um único operador. (cf. n.o 54, disp. 2)

O artigo 44.o da Diretiva 2004/18, lido em conjugação com o artigo 48.o, n.o 2, alínea a), desta diretiva e com o princípio da igualdade de tratamento dos operadores económicos que figura no artigo 2.o desta, deve ser interpretado no sentido de que não permite a um operador económico, que participa individualmente num procedimento de adjudicação de um contrato público, recorrer à experiência de um agrupamento de empresas, de que fez parte no âmbito de outro contrato público, se não tiver participado de forma efetiva e concreta na realização deste último. Neste contexto, a experiência adquirida por um operador económico constitui um critério especialmente importante da seleção qualitativa deste operador na medida em que permite à entidade adjudicante verificar, em conformidade com o disposto no artigo 44.o, n.o 1, da Diretiva 2004/18, a aptidão dos candidatos ou dos proponentes para executar um determinado contrato público. Deste modo, quando um operador económico recorre à experiência de um agrupamento de empresas de que fez parte, a apreciação desta experiência deve atender à participação concreta deste operador e assim à sua contribuição efetiva para o exercício de uma atividade exigida ao referido agrupamento no âmbito de um determinado contrato público. (cf. n.os 61, 62, 65, disp. 3)

O artigo 45.o, n.o 2, alínea g), da Diretiva 2004/18, que permite que um operador económico seja excluído de participar num concurso público se for responsabilizado pelo facto de com «culpa grave» ter prestado declarações falsas ao fornecer as informações pedidas pela entidade adjudicante, deve ser interpretado no sentido de que pode ser aplicado quando o operador em causa tenha sido considerado responsável por uma negligência que reveste uma certa gravidade, a saber, uma negligência suscetível de ter um impacto determinante nas decisões de exclusão, de seleção ou de adjudicação de um contrato público, independentemente da constatação de uma falta intencional por parte desse operador. A este respeito, há que salientar, em primeiro lugar, que a redação do artigo 45.o, n.o 2, alínea g), da Diretiva 2004/18 não contém nenhuma referência ao comportamento intencional do operador. Deste modo, a constatação de tal comportamento não pode ser considerada como sendo um elemento necessário para excluir tal operador da participação num contrato público. Em segundo lugar, há que observar que, nos termos do artigo 45.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2004/18, os Estados‑Membros, em conformidade com a sua legislação nacional e na observância do direito comunitário, especificam as condições de aplicação deste número. Daqui resulta que os conceitos que figuram no referido artigo 45.o, n.o 2, primeiro parágrafo, entre os quais o conceito de «culpa grave», podem ser precisados e explicitados, na legislação nacional, desde que, contudo, respeitado o direito da União (v., neste sentido, acórdão de 13 de dezembro de 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, n.o 26). (cf. n.os 70, 73, 74, 78, disp. 4)