CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MELCHIOR WATHELET

apresentadas em 7 de junho de 2018 ( 1 )

Processo C‑300/17

Hochtief AG

contra

Budapest Főváros Önkormányzata

[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Kúria (Supremo Tribunal, Hungria)]

«Reenvio prejudicial — Diretiva 89/665/CEE — Adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos — Processos de recurso — Artigo 2.o, n.o 6 — Ação de indemnização — Declaração prévia obrigatória da ilegalidade da decisão da entidade adjudicante — Exclusão dos fundamentos não suscitados perante uma Comissão Arbitral — Artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia — Direito à proteção judicial efetiva — Princípios da efetividade e da equivalência»

I. Introdução

1. O presente pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos ( 2 ), conforme alterada pela Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão ( 3 ).

2. Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Hochtief AG à Budapest Főváros Önkormányzata (Câmara Municipal de Budapeste, Hungria, a seguir «BFÖ») no quadro de uma ação de indemnização por violação de normas em matéria de contratos públicos.

3. Com o seu pedido de decisão prejudicial, a Kúria (Supremo Tribunal, Hungria) coloca a questão da incidência que a articulação das regras processuais nacionais pode ter sobre o direito à ação quando as referidas regras não suscitem necessariamente dificuldades se forem consideradas separadamente.

II. Quadro jurídico

A. Direito da União

4. O artigo 1.o, n.o 1, quarto parágrafo, da Diretiva 89/665 prevê: «Os Estados‑Membros adotam as medidas necessárias para assegurar que, no que se refere aos contratos abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2014/24/UE ou da Diretiva 2014/23/UE, as decisões das autoridades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes, e, sobretudo, tão céleres quanto possível, nos termos dos artigos 2.o a 2.o‑F da presente diretiva, com fundamento na violação, por tais decisões, do direito da União em matéria de contratos públicos ou das normas nacionais de transposição desse direito.»

5. De acordo com o artigo 2.o, n.os 1, 2, 6 e 9, da Diretiva 89/665: «1. Os Estados‑Membros asseguram que as medidas tomadas relativamente aos recursos a que se refere o artigo 1.o prevejam poderes para: […] b) Anular ou mandar anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem do convite à apresentação de propostas, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o procedimento de adjudicação do contrato em causa; c) Conceder indemnizações aos lesados por uma violação. 2. Os poderes referidos no n.o 1 e nos artigos 2.o‑D e 2.o‑E podem ser atribuídos a instâncias distintas responsáveis por aspetos diferentes do recurso. […] 6. Os Estados‑Membros podem estabelecer que, caso seja pedida indemnização com fundamento no facto de uma decisão ter sido tomada ilegalmente, a decisão contestada deva primeiro ser anulada por uma instância com a competência necessária para esse efeito. […] 9. Caso as instâncias responsáveis pelo recurso não sejam de natureza jurisdicional, as suas decisões devem sempre ser fundamentadas por escrito. Além disso, nesse caso, devem ser aprovadas disposições para garantir que os processos segundo os quais qualquer medida alegadamente ilegal tomada pela instância de recurso ou qualquer alegado incumprimento no exercício dos poderes que lhe tenham sido conferidos possam ser objeto de recurso jurisdicional ou de recurso para outra instância que seja um órgão jurisdicional na aceção do artigo [267.o TFUE] e que seja independente em relação à entidade adjudicante e à instância de recurso.»

B. Direito húngaro

1. Lei n.o CXXIX de 2003 sobre os contratos públicos

6. Os factos controvertidos do processo principal ocorreram em 2005. A esses factos aplicava‑se, à data, a közbeszerzésekről szóló 2003 évi CXXIX. törvény (Lei n.o CXXIX de 2003 sobre os contratos públicos) (a seguir «Lei sobre os contratos públicos»).

7. De acordo com artigo 108.o, n.o 3, da Lei sobre os contratos públicos, «[o] candidato pode alterar o seu pedido de participação até ao termo do prazo para a apresentação das candidaturas».

8. O artigo 350.o da Lei sobre os contratos públicos dispõe: «A possibilidade de fazer valer qualquer pretensão de caráter civil em caso de violação de normas relativas aos contratos públicos e à adjudicação dos contratos públicos está subordinada ao pressuposto de a Comissão Arbitral em matéria de contratação pública, ou um tribunal chamado a pronunciar‑se sobre o recurso contra a decisão da Comissão Arbitral, declarar com caráter definitivo a existência de violação da norma.»

9. Contudo, de acordo com artigo 351.o dessa lei: «Caso um proponente exija à entidade adjudicante uma indemnização exclusivamente limitada aos custos para ele decorrentes da preparação da proposta e da participação no procedimento de adjudicação do contrato público, é suficiente, para o exercício da ação de indemnização, que prove a) que a entidade adjudicante violou uma disposição das normas relativas aos contratos públicos e à adjudicação dos contratos públicos, b) que existiam possibilidades reais de o contrato lhe ser adjudicado, e c) que a violação prejudicou as possibilidades de o contrato lhe ser adjudicado.»

2. Lei n.o III de 1952, que aprova o Código de Processo Civil

10. O artigo 339.o/A da Polgári perrendtartásról szóló 1952 évi III. törvény (Lei n.o III de 1952, que aprova o Código de Processo Civil, a seguir «Código de Processo Civil») dispõe: «Salvo disposição em contrário, o tribunal fiscaliza a decisão administrativa com fundamento na legislação em vigor e nos elementos de facto existentes à data da sua adoção.»

III. Factos do litígio no processo principal

11. Em 5 de fevereiro de 2005, a BFÖ publicou um anúncio de concurso para adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas de montante superior ao limiar previsto no direito da União, seguindo o processo por negociação com publicação prévia de anúncio de concurso. Foram recebidas cinco candidaturas no prazo fixado para o efeito, uma delas do consórcio HOLI (a seguir «consórcio»), dirigido pela Hochtief.

12. Em 19 de julho de 2005, a BFÖ informou o consórcio de que a sua candidatura era inválida por existir um conflito de interesses e fora excluída. Fundamentou essa decisão no facto de o consórcio ter nomeado como chefe de projeto um perito que auxiliara a entidade adjudicante na preparação do concurso.

13. O consórcio recorreu dessa decisão para a Közbeszerzési Döntőbizottság (Comissão Arbitral em matéria de contratação pública, Hungria, a seguir «Comissão Arbitral»). Por Decisão de 12 de setembro de 2005, esta negou provimento ao recurso. Entendeu que a nomeação do perito no pedido de participação não podia ser considerada um erro administrativo, como alegava a Hochtief, na medida em que a não tomada em consideração do referido perito implicaria uma alteração do pedido de participação, inadmissível nos termos do artigo 108.o, n.o 3, da Lei sobre os contratos públicos. Considerou igualmente que a entidade adjudicante não agira ilegalmente ao prosseguir com o processo apenas com dois candidatos, uma vez que o artigo 130.o, n.o 7, da Lei sobre os contratos públicos previa que, se o número de candidatos que tivessem apresentado pedidos de participação adequados se mantivesse no intervalo de variação fixado, estes deviam ser convidados a apresentar propostas.

14. O consórcio impugnou judicialmente a decisão da Comissão Arbitral. Por Sentença de 28 de abril de 2006, o Fővárosi Bíróság (Tribunal de Budapeste, Hungria) negou provimento ao recurso. Esta sentença foi objeto de recurso para o Fővárosi Ítélőtábla (Tribunal Regional de Recurso de Budapeste‑Capital, Hungria), que suspendeu a instância e submeteu um pedido de decisão prejudicial, o qual deu origem ao Acórdão de 15 de outubro de 2009, Hochtief e Linde‑Kca‑Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627).

15. Na sequência deste acórdão, o Fővárosi Ítélőtábla (Tribunal Regional de Recurso de Budapeste‑Capital) confirmou a Sentença de 28 de abril de 2006 por Acórdão de 20 de janeiro de 2010.

16. Neste órgão jurisdicional, a recorrente alegara, nomeadamente, baseando‑se no Acórdão de 3 de março de 2005, Fabricom (C‑21/03 e C‑34/03, EU:C:2005:127), que não lhe fora dada a possibilidade de formular observações sobre as circunstâncias do caso ou de provar que a colaboração do perito não podia prejudicar uma concorrência equitativa e transparente.

17. Esse acórdão, anterior à decisão da BFÖ, já existia quando a Hochtief recorreu para a Comissão Arbitral. Contudo, só após essa data ficou «disponível» na versão em língua húngara ( 4 ). Porém, no seu acórdão, o Fővárosi Ítélőtábla (Tribunal Regional de Recurso de Budapeste‑Capital) referiu, no entanto, que não apreciava essa alegação porque a mesma não constava do pedido apresentado na primeira instância. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a questão de saber se a entidade adjudicante cometera uma infração ao declarar a existência de um conflito de interesses sem oferecer à recorrente no processo principal a possibilidade de se defender não constava do pedido. O órgão jurisdicional de reenvio acrescenta que apenas no recurso a referida parte alegou, pela primeira vez, que a proibição que lhe fora oposta constituía uma limitação desproporcionada do seu direito a apresentar uma candidatura e a apresentar propostas, contrária ao artigo 220.o CE, ao artigo 6.o da Diretiva 93/37/CEE ( 5 ) e à jurisprudência do Tribunal de Justiça.

18. Por Acórdão de 7 de fevereiro de 2011, o Legfelsőbb Bíróság [denominação anterior da Kúria (Supremo Tribunal)] confirmou o Acórdão do Fővárosi Ítélőtábla (Tribunal Regional de Recurso de Budapeste‑Capital) de 20 de janeiro de 2010.

19. Paralelamente a estes processos, a Direção‑Geral da Comissão Europeia responsável pela política regional realizou, durante o ano 2008, uma auditoria ao procedimento de adjudicação do contrato público objeto do litígio. Concluiu que a entidade adjudicante violara as regras em matéria de contratos públicos, por um lado, ao publicar um anúncio de processo por negociação e, por outro, ao excluir um dos candidatos na fase de pré‑seleção sem lhe ter dado a possibilidade, em conformidade com o Acórdão de 3 março de 2005, Fabricom (C‑21/03 e C‑34/03, EU:C:2005:127), de apresentar prova em contrário, ou seja, de provar que a colaboração do perito nomeado como chefe de projeto não distorcia a concorrência.

20. Em 11 de agosto de 2011, a Hochtief, baseando‑se nas conclusões da Comissão, interpôs recurso de revisão do acórdão do Fővárosi Ítélőtábla (Tribunal Regional de Recurso de Budapeste‑Capital). Em 6 de junho de 2013, o Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Tribunal Administrativo e do Trabalho de Budapeste‑Capital, Hungria) proferiu um Despacho que julgou improcedente o recurso de revisão, confirmado por despacho do Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital), pronunciando‑se em última instância.

21. Prevalecendo‑se das conclusões da Comissão, a Hochtief interpôs uma nova ação, pedindo a condenação da entidade adjudicante no pagamento de uma indemnização correspondente aos custos resultantes da participação no processo de adjudicação do contrato público.

22. Tendo esta ação sido julgada improcedente em primeira instância e em recurso, a Hochtief interpôs recurso de cassação no órgão jurisdicional de reenvio, invocando, nomeadamente, a violação do artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 89/665.

23. O órgão jurisdicional de reenvio expõe, em substância, que decorre da Diretiva 89/665 que o exercício das ações de indemnização pode estar subordinado à anulação prévia da decisão contestada por uma autoridade administrativa ou por um tribunal (Acórdão de 26 novembro de 2015, MedEval, C‑166/14, EU:C:2015:779, n.o 35), pelo que o artigo 2.o da referida diretiva não parece, em princípio, opor‑se a uma disposição de direito nacional como o artigo 350.o da Lei sobre os contratos públicos. Contudo, a aplicação desta disposição, em conjugação com outras disposições da Lei sobre os contratos públicos e do Código de Processo Civil, pode ter como consequência que um candidato excluído num processo por negociação de adjudicação de um contrato público, como a recorrente no processo principal, fique impedido de propor uma ação de indemnização por não poder invocar uma decisão que declare, com caráter definitivo, uma violação das regras em matéria de contratos públicos. Nestas condições, pode justificar‑se a instituição da possibilidade de permitir outro meio de prova de tal violação ou a desaplicação da norma interna ao abrigo do princípio da efetividade, ou ainda a interpretação da referida norma à luz do direito da União.

24. Por conseguinte, a Kúria (Supremo Tribunal) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial.

IV. Pedido de decisão prejudicial e processo no Tribunal de Justiça

25. Assim, por decisão de 11 de maio de 2017, entrada no Tribunal de Justiça em 24 de maio de 2017, a Kúria (Supremo Tribunal) decidiu submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) O direito da União opõe‑se a uma regra processual de um Estado‑Membro que subordine a possibilidade de fazer valer qualquer pretensão civil decorrente da violação de uma norma em matéria de contratação pública ao pressuposto de a Comissão Arbitral em matéria de contratação pública, ou um tribunal chamado a pronunciar‑se sobre o recurso contra a decisão da Comissão Arbitral em matéria de contratação pública, declarar com caráter definitivo a existência da violação da norma? 2) Pode uma disposição de um Estado‑Membro que prevê, como pressuposto prévio para o exercício de um direito de indemnização, que a Comissão Arbitral em matéria de contratação pública, ou um tribunal chamado a pronunciar‑se sobre o recurso contra a decisão da Comissão Arbitral em matéria de contratação pública, declare com caráter definitivo a existência da violação da norma[…] ser substituída por outra conforme ao direito da União? Isto é, é possível que o lesado prove por outros meios a violação da norma? 3) No âmbito de um litígio destinado a obter uma indemnização, é contrária ao direito da União e, em particular, aos princípios da efetividade e da equivalência, ou pode produzir um efeito contrário a esse direito e a esses princípios, uma norma processual de um Estado‑Membro que apenas permite impugnar jurisdicionalmente uma decisão administrativa com fundamento nos argumentos jurídicos invocados no processo perante a Comissão Arbitral em matéria de contratação pública, mesmo quando o lesado, como fundamento da violação da norma que alega, apenas possa invocar a ilegalidade da sua exclusão com base na existência de um conflito de interesses em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça […], de tal forma que resulte na sua exclusão do processo de adjudicação do contrato público por outro motivo, de acordo com as regras próprias do processo por negociação, tendo‑se verificado a alteração da sua candidatura?»

26. Foram apresentadas observações escritas pela recorrente no processo principal, pelos Governos húngaro, grego, austríaco e polaco, bem como pela Comissão. Além disso, a recorrente no processo principal, o Governo húngaro e a Comissão intervieram na audiência que se realizou em 30 de abril de 2018.

V. Análise

A. Considerações metodológicas preliminares

27. O pedido de decisão prejudicial submetido pela Kúria (Supremo Tribunal) no processo principal coloca dois problemas preliminares de metodologia: por um lado, a forma como devem ser abordadas as questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio e, por outro, a norma à luz da qual devem ser analisados os problemas.

1. Quanto à forma como devem ser entendidas as questões prejudiciais

28. O pedido de decisão prejudicial contém três questões distintas. Contudo, rapidamente se verifica que a análise individual de cada uma dessas questões não revela necessariamente dificuldades no que respeita ao direito à ação. Em contrapartida, a articulação das regras processuais em causa suscita mais dúvidas.

29. Afigura‑se, portanto, oportuno, leia‑se necessário, tratar conjuntamente as três questões submetidas, ainda que, in fine, seja possível dar‑lhes respostas diferentes.

30. Antes de mais, clarifico igualmente que a especificação introduzida na segunda parte da terceira questão prejudicial não me parece relevante. Com efeito, o facto de o lesado apenas poder alegar um fundamento relativo a uma ilegalidade que provocaria, em todo o caso, a sua exclusão do processo de adjudicação do contrato público não tem incidência sobre o raciocínio jurídico que deve ser levado a cabo para responder a essa terceira questão. A incidência de um fundamento de exclusão sobre o resultado do litígio no processo principal é uma questão que apenas pode ser colocada num segundo momento e que cabe apenas ao órgão jurisdicional de reenvio resolver ( 6 ). Não irei, pois, debruçar‑me sobre ela.

31. Assim, a presente análise terá três fases. Antes de mais, analisarei a questão de saber se é permitido subordinar um processo de indemnização à anulação prévia da decisão alegadamente ilegal (e, por isso, a fortiori, a declaração da respetiva ilegalidade). Em seguida, abordarei o problema da limitação da fiscalização da legalidade ao âmbito jurídico e factual definido pelo autor na sua petição inicial. Por último, analisarei as consequências em termos de proteção judcial efetiva da importação dessas duas limitações processuais da ação de anulação para as ações de indemnização.

2. Quanto à norma de controlo

32. É igualmente necessário determinar a norma à luz da qual os problemas devem ser analisados. Na sua terceira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio invoca os princípios da equivalência e da efetividade que enquadram habitualmente a autonomia processual dos Estados‑Membros. Contudo, baseia a fundamentação do seu reenvio prejudicial no artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»), que consagra na ordem jurídica da União Europeia o direito à ação e a um tribunal imparcial ( 7 ).

33. Considero que deve ser privilegiada esta última abordagem. Com efeito, é já um dado adquirido, por um lado, que a obrigação imposta aos Estados‑Membros no artigo 19.o, n.o 1, TUE de estabelecer as vias de recurso necessárias para assegurar uma tutela jurisdicional efetiva nos domínios abrangidos pelo direito da União corresponde ao artigo 47.o da Carta ( 8 ) e, por outro, que daqui decorre que, quando os Estados‑Membros definem as modalidades processuais das ações judiciais destinadas a assegurar a salvaguarda dos direitos conferidos por uma norma da União como a Diretiva 89/665, devem garantir o respeito do direito à ação e a um tribunal imparcial, consagrado no artigo 47.o da Carta. As características do recurso previsto no artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 89/665 devem, assim, ser determinadas em conformidade com o artigo 47.o da Carta ( 9 ).

34. Esta é, de resto, a abordagem que tem sido seguida pelo Tribunal de Justiça no âmbito da interpretação da Diretiva 89/665, tendo o Tribunal de Justiça decidido, em várias ocasiões, que o seu artigo 1.o devia «necessariamente ser interpretado à luz dos direitos fundamentais que constam da […] Carta, em especial, o direito a um recurso efetivo num tribunal, previsto no seu artigo 47.o» ( 10 ). Concretamente, tal significa que, quando os Estados‑Membros definem as regras processuais dos recursos contenciosos destinados a assegurar a salvaguarda dos direitos conferidos pela Diretiva 89/665 aos candidatos e aos concorrentes lesados por decisões das entidades adjudicantes, devem garantir o respeito do direito a um recurso efetivo e ao acesso a um tribunal imparcial, consagrado no artigo 47.o da Carta ( 11 ).

35. Assim, analisarei as questões prejudiciais submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio à luz das exigências do artigo 47.o da Carta.

B. Quanto à possibilidade de subordinar uma ação de indemnização à anulação prévia da decisão alegadamente ilegal

36. O artigo 1.o, n.o 1, quarto parágrafo, da Diretiva 89/665 impõe aos Estados‑Membros que adotem as medidas necessárias para assegurar que as decisões das autoridades adjudicantes no âmbito de processos de adjudicação de contratos públicos abrangidos pela Diretiva 2014/24/UE ( 12 ) ou pela Diretiva 2014/23 possam ser objeto de recursos eficazes, e, sobretudo, tão céleres quanto possível.

37. De acordo com artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 89/665, no âmbito desses recursos, devem poder ser adotados três tipos de medidas: em primeiro lugar, medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada ilegalidade ou a impedir que sejam causados danos aos interesses em causa; em segundo lugar, a anulação das decisões ilegais; e, em terceiro lugar, a concessão de indemnizações às pessoas lesadas por uma violação das normas aplicáveis.

38. A propósito deste último tipo de medidas, o artigo 2.o, n.o 6, da Diretiva 89/665 especifica que os Estados‑Membros podem subordinar a possibilidade de pedir uma indemnização à anulação prévia da decisão alegadamente ilegal. Contudo, essa disposição não especifica as condições de admissibilidade de tais ações. Daqui o Tribunal de Justiça concluiu que, «em princípio […] o artigo 2.o, n.o 6, da Diretiva 89/665 não se op[unha] a uma disposição de direito interno […] segundo a qual a declaração de uma violação das regras em matéria de adjudicação de contratos públicos ali mencionada é condição prévia da propositura de uma ação de indemnização» ( 13 ). É o que designarei por princípio da precedência do contencioso da legalidade sobre o contencioso da indemnização.

39. Uma vez que se trata de uma simples possibilidade — porquanto o artigo 2.o, n.o 6, da Diretiva 89/665 utiliza o verbo «poder» e não o verbo «dever» — os Estados‑Membros que recorram a esta faculdade têm liberdade para modificá‑la ( 14 ). Assim, podem prever situações em que a inexistência de anulação prévia não seja uma causa de inadmissibilidade da ação de indemnização ( 15 ).

40. Em todo o caso, a aplicação do princípio da precedência do contencioso da legalidade sobre o contencioso da indemnização não pode levar a que, em combinação com outra regra processual, se prive o lesado não apenas da possibilidade de obter a anulação da decisão da entidade adjudicante mas igualmente das outras soluções previstas no artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 89/665. Com efeito, tal «sistema» seria contrário ao princípio da efetividade ( 16 ). Ora, este princípio é considerado uma das «exigências […] que exprimem a obrigação geral de os Estados‑Membros assegurarem a proteção judicial dos direitos conferidos aos cidadãos pelo direito [da União]» ( 17 ), consagrada no artigo 47.o da Carta.

41. No caso em apreço, é a aplicação combinada do artigo 350.o da Lei sobre os contratos públicos e do artigo 339.o/A do Código de Processo Civil que pode colocar problemas no que respeita ao artigo 47.o da Carta.

C. Quanto à limitação da fiscalização da legalidade ao âmbito jurídico e factual definido pelo autor

42. O artigo 339.o/A do Código de Processo Civil prevê que um tribunal apenas pode fiscalizar uma decisão administrativa com fundamento na legislação em vigor e nos elementos de facto existentes à data da sua adoção.

43. Concretamente, no âmbito de impugnações de decisões tomadas em matéria de contratos públicos, tal significa que os órgãos jurisdicionais nacionais chamados a fiscalizar as decisões da Comissão Arbitral não podem apreciar qualquer fundamento novo que não tenha sido suscitado perante esta.

44. O artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 89/665 impõe aos Estados‑Membros que adotem as medidas necessárias para assegurar que as decisões das autoridades adjudicantes que violem o direito da União possam ser objeto de recursos eficazes e tão céleres quanto possível.

45. Para tal, o artigo 2.o, n.o 2, da Diretiva 89/665 autoriza os Estados‑Membros a atribuir os poderes de anulação e de concessão de indemnizações a instâncias distintas que não sejam necessariamente judiciais ( 18 ). Além disso, a Diretiva 89/665 não contém disposições que regulem especificamente as condições em que as vias de recurso podem ser exercidas ( 19 ). Assim, a Diretiva 89/665 deixa aos Estados‑Membros um poder discricionário na escolha das garantias processuais que a mesma prevê, bem como das respetivas formalidades ( 20 ).

46. Em conformidade com jurisprudência uniforme, cabe‑lhes, por força do princípio da autonomia processual, definir as regras do procedimento administrativo e do processo judicial destinados a garantir a salvaguarda dos direitos conferidos aos particulares pelo direito da União. Contudo, essas regras processuais não devem pôr em causa o efeito útil da Diretiva 89/665 ( 21 ).

47. Neste contexto, uma norma como a constante do artigo 339.o/A do Código de Processo Civil não se afigura, enquanto tal, contrária ao direito da União quando seja aplicada no âmbito da fiscalização da legalidade levada a cabo pela Comissão Arbitral e, em seguida, pelos órgãos jurisdicionais.

48. Com efeito, decorre do terceiro considerando da Diretiva 89/665 que um dos seus objetivos prioritários é o estabelecimento de «meios de recurso eficazes e rápidos» ( 22 ). A importância desta última característica foi sublinhada pelo próprio legislador ao impor expressamente aos Estados‑Membros, no artigo 1.o, n.o 1, quarto parágrafo, da referida diretiva, que adotem «as medidas necessárias para assegurar que […] as decisões das autoridades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes e, sobretudo, tão céleres quanto possível» ( 23 ).

49. Ora, a limitação da fiscalização jurisdicional aos fundamentos suscitados perante a Comissão Arbitral com base na legislação em vigor e nos elementos de facto existentes à data da adoção da decisão contribui para a realização desse objetivo de celeridade, sem, contudo, afetar a substância do direito à ação ( 24 ).

50. Por um lado, essa norma evita um atraso do processo ao impedir a abertura de uma nova discussão da causa — que deve ser necessariamente contraditória e resolvida através de uma decisão fundamentada — no órgão jurisdicional de fiscalização. Desse modo, contribui, assim, para o interesse de uma boa administração da justiça em benefício dos particulares ( 25 ) e consolida a exigência da segurança jurídica que deve prevalecer nos recursos destinados a privar de efeitos um contrato ( 26 ). Por outro lado, não priva o particular do acesso à justiça. Enquadra‑o nos limites que o próprio particular estabeleceu, sob sua exclusiva responsabilidade.

51. A este respeito, interrogado sobre as consequências de uma regra processual que limita a ação do juiz aos argumentos invocados pelas partes, o Tribunal de Justiça decidiu que o princípio da efetividade não impunha aos órgãos jurisdicionais nacionais o dever de suscitar oficiosamente um fundamento relativo a uma disposição do direito da União, independentemente da sua importância para a ordem jurídica da União, desde que as partes dispusessem de uma real possibilidade de suscitar um fundamento relativo ao direito da União perante um órgão jurisdicional nacional ( 27 ).

52. Nessas condições, se é verdade que uma regra processual cuja aplicação tenha como consequência restringir o litígio apenas aos fundamentos apresentados perante a Comissão Arbitral limita o direito à ação num tribunal na aceção artigo 47.o da Carta, ela justifica‑se na aceção do artigo 52.o, n.o 1, desta, desde que esteja prevista na lei, respeite o conteúdo essencial do direito à ação e respeite o objetivo de celeridade das ações previsto na Diretiva 89/665, o qual contribui para uma boa administração da justiça e para a exigência de segurança jurídica.

D. Quanto à importação dos limites processuais do contencioso da legalidade para o contencioso da indemnização

53. Resulta das considerações que antecedem que o direito à ação não se opõe à norma que institui a precedência do contencioso da legalidade sobre o contencioso da indemnização nem à que impede que seja suscitado um novo fundamento de direito após a apresentação da petição inicial quando as referidas normas sejam consideradas separadamente.

54. Contudo, a aplicação combinada dos artigos 350.o da Lei sobre os contratos públicos e 339.o/A do Código de Processo Civil tem como consequência que uma ação de indemnização é inadmissível se não for obtida previamente uma decisão que declare a ilegalidade do contrato em causa, independentemente da questão de saber se o autor na ação de indemnização teve efetivamente uma real possibilidade de suscitar o fundamento de ilegalidade relevante no âmbito do contencioso da legalidade.

55. Considero que tal consequência é contrária ao artigo 47.o da Carta, uma vez que viola o direito à ação garantido por esta disposição ao tornar, na prática, impossível a ação de indemnização, sem que tal seja justificado por um objetivo de interesse geral, contrariamente ao que exige o artigo 52.o, n.o 1, da Carta.

1. Quanto à violação do direito à ação

56. A exigência de proteção judicial implica a possibilidade de obter a reparação do dano sofrido em caso de violação do direito da União. Com efeito, quando tenha sido aplicado um ato cuja validade seja posta em causa, a sua anulação nem sempre é suscetível de garantir a reparação integral do dano sofrido ( 28 ). Se a inaplicabilidade do ato paralisa os seus efeitos na situação submetida ao juiz, a concessão de uma indemnização compensa o dano que daí possa ter resultado. Assim, a proteção completa do particular requer ambas ( 29 ).

57. Nessas condições, embora o princípio da precedência do contencioso da legalidade sobre o contencioso da indemnização autorizado no artigo 2.o, n.o 6, da Diretiva 89/665 possa explicar‑se e justificar‑se por motivos relativos à economia do processo e, em última análise, à segurança jurídica ( 30 ), a norma que o aplica deve ser afastada sempre que se demonstre que não foi possível obter a declaração de ilegalidade da decisão controvertida por uma razão legítima estranha ao comportamento do autor.

58. Se assim não for, o particular fica privado de qualquer proteção judicial, uma vez que a ação de indemnização é, nestas circunstâncias especiais, «o último bastião de proteção dos particulares quando […] os outros meios de tutela judicial não lhe [tenham] oferec[ido] proteção efetiva» ( 31 ).

59. Esta característica particular do contencioso da indemnização irriga toda a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à articulação dos meios de tutela judicial e a incidência destes na proteção judicial efetiva, seja para responder à severidade das condições de admissibilidade da ação de anulação no contencioso da legalidade dos atos da União ( 32 ), para colmatar a falta de efeito direto horizontal das diretivas ( 33 ) ou ainda quando já não seja possível reparar uma violação dos direitos conferidos pelo direito da União por uma decisão judicial definitiva.

60. Neste último caso, se o direito da União não exige que, para ter em conta a interpretação de uma disposição relevante desse direito adotada pelo Tribunal de Justiça posteriormente à decisão de um órgão jurisdicional com autoridade de caso julgado, este reveja, por princípio, essa decisão, «os particulares não podem ser privados da possibilidade de acionarem a responsabilidade do Estado a fim de obterem por esse meio uma proteção jurídica dos seus direitos» ( 34 ).

61. Esta lógica foi aplicada no reconhecimento da responsabilidade dos órgãos jurisdicionais de última instância em caso de violação do direito da União. Com efeito, «[a]tendendo ao papel essencial do poder judicial na proteção dos direitos que as normas [do direito da União] conferem aos particulares, a plena eficácia destas seria posta em causa e a proteção dos direitos que as mesmas reconhecem ficaria diminuída se os particulares não pudessem, sob certas condições, obter ressarcimento quando os seus direitos são lesados por uma violação do direito [da União] imputável a uma decisão de um órgão jurisdicional de um Estado‑Membro decidindo em última instância» ( 35 ).

62. A plena eficácia do direito da União e a proteção dos direitos por este reconhecidos, que estão na base desta jurisprudência, impõem igualmente que esta solução seja acolhida quando a conjugação de regras processuais tenha como consequência «ilibar» a entidade adjudicante de qualquer responsabilidade apesar de esta ter violado o direito da União. A vontade do legislador da União de assegurar que procedimentos apropriados permitam a indemnização das pessoas lesadas por uma violação de normas relativas à adjudicação dos contratos de direito público ( 36 ) corrobora esta interpretação.

63. Contribui igualmente para assegurar a garantia do primado do direito da União, tendo o Tribunal de Justiça decidido que, quando se afigure que as apreciações realizadas por um órgão jurisdicional nacional não são conformes com o direito da União, este impõe que um órgão jurisdicional nacional diferente, mesmo que esteja, de acordo com o direito interno, incondicionalmente vinculado pela interpretação do direito da União dada pelo primeiro órgão jurisdicional, deixe de aplicar, por iniciativa própria, a disposição da legislação nacional que lhe impõe que respeite a interpretação do direito da União acolhida por esse primeiro órgão jurisdicional ( 37 ).

64. No problema de articulação das regras processuais que nos ocupa, afigura‑se que, se o autor numa ação de indemnização não tiver tido uma real possibilidade de suscitar, no âmbito do contencioso da legalidade, o fundamento que deseja invocar em apoio da sua ação de indemnização, a má aplicação do direito da União não poderá ser reparada. Ora, para garantir o primado do direito da União, o órgão jurisdicional nacional deve, no âmbito das suas competências, tomar todas as medidas necessárias para esse efeito ( 38 ). Decorre das considerações que antecedem que, quando fique demonstrado que não foi possível obter a declaração de ilegalidade da decisão da entidade adjudicante por uma razão estranha ao comportamento do autor, o órgão jurisdicional nacional competente deve afastar a norma que aplica o princípio da precedência do contencioso da legalidade sobre o contencioso da indemnização.

2. Quanto à falta de justificação

65. Quando analisei a conformidade de uma norma que impede a invocação de um fundamento jurídico não suscitado na petição inicial com o direito da União, considerei que o objetivo de celeridade prosseguido pela Diretiva 89/665 justificava a aplicabilidade dessa norma no âmbito do processo de fiscalização da legalidade das decisões adotadas em matéria de contratos públicos, uma vez que serve o interesse de uma boa administração da justiça e consolida a exigência de segurança jurídica que deve prevalecer nas ações que visam privar de efeitos um contrato.

66. Assim sendo, como sublinhou o Tribunal de Justiça, «o grau de exigência da segurança jurídica relativo aos requisitos de admissibilidade dos recursos difere consoante se trate de ações de indemnização ou de recursos destinados a privar de efeitos um contrato. Com efeito, privar de efeitos um contrato celebrado na sequência de um procedimento de adjudicação de um contrato público põe termo à existência e, eventualmente, à execução do referido contrato, o que constitui uma intervenção substancial da autoridade administrativa ou jurisdicional nas relações contratuais entre os particulares e os organismos estatais. Uma decisão desse tipo pode, assim, causar uma perturbação considerável e perdas económicas não apenas ao adjudicatário do contrato público em causa mas também à entidade adjudicante e, consequentemente, ao público, beneficiário final do fornecimento das obras ou dos serviços objeto do contrato público em causa. Conforme resulta dos considerandos 25 e 27 da Diretiva 2007/66[/CE] ( 39 ), o legislador da União deu maior importância à exigência da segurança jurídica nos recursos destinados a privar de efeitos um contrato do que nas ações de indemnização» ( 40 ).

67. Além disso, uma articulação dos processos como a que está em causa no processo principal não é suscetível de retardar a conclusão do procedimento de adjudicação nem de comprometer a segurança jurídica. Com efeito, a decisão de exclusão cuja ilegalidade está na origem dos prejuízos alegados tornou‑se definitiva após declarada, com trânsito em julgado, a improcedência do recurso interposto da decisão da Comissão Arbitral e do recurso de revisão intentado contra o acórdão do Fővárosi Ítélőtábla (Tribunal Regional de Recurso de Budapeste‑Capital), proferido no âmbito desse mesmo processo.

68. Por conseguinte, autorizar o juiz da indemnização a declarar a ilegalidade da decisão que está na origem do prejuízo alegado com base num fundamento que não foi apreciado no âmbito do processo de anulação não pode ter como consequência privar de efeitos o ato controvertido.

69. Por outro lado, semelhante possibilidade não pode ser equiparada à colocação em causa da autoridade de caso julgado pelo juiz do processo de indemnização, uma vez que a ação de indemnização não tem o mesmo objeto que a ação de anulação e que este litígio não incidiu sobre a mesma questão jurídica. Pelo contrário, em circunstâncias análogas, o Tribunal de Justiça já decidiu que o princípio da segurança jurídica não podia justificar uma norma nacional que impedia o juiz nacional de retirar todas as consequências da violação de uma disposição do Tratado em razão de uma decisão judicial nacional com autoridade do caso julgado ( 41 ).

3. Quanto à aplicação ao caso em apreço

70. Conceder indemnizações às pessoas lesadas pela violação das regras em matéria de adjudicação de contratos públicos constitui uma das soluções garantidas pelo direito da União ( 42 ). Ora, para parafrasear a fórmula utilizada pelo Tribunal de Justiça no n.o 43 do seu Acórdão de 26 de novembro de 2015, MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779), a articulação das regras processuais aplicáveis ao litígio no processo principal pode levar a que a pessoa lesada fique privada não apenas da possibilidade de obter a anulação da decisão da entidade adjudicante mas também de todas as soluções previstas no artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 89/665.

71. Por conseguinte, no presente processo, impõe‑se uma conclusão idêntica. O direito à ação, consagrado no artigo 47.o da Carta, opõe‑se a um sistema como o que está em causa no processo principal, que viola o referido direito ao tornar impossível o exercício da ação de indemnização devido à proibição de tomar em consideração um fundamento jurídico de que o particular não pôde tomar conhecimento, sem culpa ou negligência por sua parte, antes de propor a sua ação de anulação ou, retomando os termos do Acórdão de 7 de junho de 2007, van der Weerd e o. (C‑222/05 a C‑225/05, EU:C:2007:318), que não teve uma real possibilidade de invocar perante um órgão jurisdicional nacional.

72. No presente processo, a violação do direito da União invocada pela Hochtief pela primeira vez perante o Fővárosi Ítélőtábla (Tribunal Regional de Recurso de Budapeste‑Capital) baseia‑se no Acórdão de 3 de março de 2005, Fabricom (C‑21/03 e C‑34/03, EU:C:2005:127), que apenas ficou «disponível» na versão em língua húngara em data posterior à apresentação da reclamação à Comissão Arbitral ( 43 ).

73. Falta determinar se uma empresa como a Hochtief, sociedade de direito alemão com sede social na Alemanha, estava realmente impossibilitada de tomar conhecimento de um acórdão do Tribunal de Justiça antes de este ser traduzido para a língua húngara. O facto de a informação relativa à disponibilidade do Acórdão de 3 de março de 2005, Fabricom (C‑21/03 e C‑34/03, EU:C:2005:127), em língua húngara ter sido dada em língua alemã pela Secretaria do Tribunal de Justiça, na sequência de um pedido efetuado em alemão, proveniente da sede alemã da Hochtief, é, sem dúvida, um elemento a tomar em consideração. Contudo, uma vez que se trata de uma questão de facto, é ao órgão jurisdicional de reenvio que cabe determinar se a Hochtief teve uma real possibilidade de suscitar esse fundamento perante a Comissão Arbitral (ou perante o órgão jurisdicional de recurso, se não se reconhecer à Comissão Arbitral a qualidade de órgão jurisdicional na aceção do artigo 267.o TFUE ( 44 )). Se se verificar que a Hochtief não teve tal possibilidade, a ação de indemnização por ela proposta deve poder ser admitida apesar da falta de anulação da decisão da entidade adjudicante.

VI. Conclusão

74. Tendo em conta as considerações que antecedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais submetidas pela Kúria (Supremo Tribunal, Hungria) da seguinte forma: «1) O direito da União não se opõe a uma regra processual nacional que subordine a propositura de uma ação de indemnização à declaração prévia e definitiva da ilegalidade da decisão de uma entidade adjudicante por uma instância que tenha as qualidades necessárias para esse efeito na aceção do artigo 2.o, n.o 6, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos. 2) O artigo 2.o, n.o 6, da Diretiva 89/665 não se opõe a que os Estados‑Membros prevejam situações em que a falta de anulação prévia não seja uma causa de inadmissibilidade da ação de indemnização baseada na irregularidade da decisão de uma entidade adjudicante. 3) O artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia opõe‑se a uma legislação nacional que subordine a propositura de uma ação para obtenção de uma indemnização por violação de uma norma em matéria de contratos públicos à declaração prévia da ilegalidade do processo de adjudicação do contrato em causa sempre que o autor da ação de indemnização não tenha tido uma real possibilidade de suscitar perante um órgão jurisdicional nacional o fundamento que pretende invocar em apoio da sua ação de indemnização.»

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) JO 1989, L 395, p. 33.

( 3 ) JO 2014, L 94, p. 1.

( 4 ) De acordo com uma carta enviada pela Secretaria do Tribunal de Justiça à Hochtief, em 22 de setembro de 2010, a tradução em língua húngara do Acórdão de 3 de março de 2005, Fabricom (C‑21/03 e C‑34/03, EU:C:2005:127), deu entrada na Secretaria em 2 de outubro de 2006. A Secretaria esclarecia, contudo, que não era possível determinar com precisão a data da sua disponibilização no sítio Internet do Tribunal de Justiça.

( 5 ) Diretiva do Conselho, de 14 de junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO 1993, L 199, p. 54).

( 6 ) Tanto assim é que a tese de que a recorrente no processo principal apenas poderia invocar o fundamento «novo» se alterasse a sua candidatura, o que constitui um fundamento de exclusão do processo, é contestada pela Hochtief (n.o 34 das suas observações escritas) e pelo Governo húngaro (n.os 13 a 15 das suas observações escritas).

( 7 ) N.o 22 do pedido de decisão prejudicial.

( 8 ) V., nesse sentido, Acórdãos de 16 de maio de 2017, Berlioz Investment Fund (C‑682/15, EU:C:2017:373, n.o 44); de 26 de julho de 2017, Sacko (C‑348/16, EU:C:2017:591, n.o 30); e de 27 de setembro de 2017, Puškár (C‑73/16, EU:C:2017:725, n.o 58).

( 9 ) V., nesse sentido, a propósito da Diretiva 2013/32/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativa a procedimentos comuns de concessão e retirada do estatuto de proteção internacional (JO 2013, L 180, p. 60), Acórdão de 26 de julho de 2017, Sacko (C‑348/16, EU:C:2017:591, n.o 31), e, a propósito da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de outubro de 1995, relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados (JO 1995, L 281, p. 31), Acórdão de 27 de setembro de 2017, Puškár (C‑73/16, EU:C:2017:725, n.os 59 e 60).

( 10 ) Acórdão de 6 de outubro de 2015, Orizzonte Salute (C‑61/14, EU:C:2015:655, n.o 49); o sublinhado é meu.

( 11 ) V., neste sentido, Acórdão de 15 de setembro de 2016, Star Storage e o. (C‑439/14 e C‑488/14, EU:C:2016:688, n.o 46).

( 12 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).

( 13 ) Acórdão de 26 de novembro de 2015, MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779, n.o 36); o sublinhado é meu.

( 14 ) V., neste sentido, Acórdão de 26 de novembro de 2015, MedEval (C‑166/14; EU:C:2015:779, n.o 35).

( 15 ) Em contrapartida, esta possibilidade derrogatória não pode, na minha opinião, ser transformada numa obrigação, sob pena de retirar uma parte substancial da sua utilidade ao princípio da precedência do contencioso da legalidade sobre o contencioso da indemnização, que o artigo 2.o, n.o 6, da Diretiva 89/665 autoriza.

( 16 ) Por essa razão, o Tribunal de Justiça decidiu que «o direito da União, nomeadamente o princípio da efetividade, se opõe a uma regulamentação nacional que subordina a propositura de uma ação de indemnização por violação de uma regra em matéria de adjudicação de contratos públicos à declaração prévia da ilegalidade do procedimento de adjudicação do contrato em causa devido à falta de publicação prévia de anúncio de concurso, quando essa ação declarativa de ilegalidade está sujeita a um prazo de caducidade de seis meses que começa a correr a contar do dia seguinte à data da adjudicação do contrato público em causa, e isto independentemente da questão de saber se o autor da ação podia ou não ter conhecimento da existência da ilegalidade de que enferma esta decisão da entidade adjudicante» (Acórdão de 26 de novembro de 2015, MedEval, C‑166/14, EU:C:2015:779, n.o 46 e dispositivo).

( 17 ) Acórdão de 15 de abril de 2008, Impact (C‑268/06, EU:C:2008:223, n.o 47); o sublinhado é meu. V., igualmente, Acórdãos de 18 de março de 2010, Alassini e o. (C‑317/08 a C‑320/08, EU:C:2010:146, n.o 49), e de 14 de setembro de 2016, Martínez Andrés e Castrejana López (C‑184/15 e C‑197/15, EU:C:2016:680, n.o 59).

( 18 ) Neste caso, o artigo 2.o, n.o 9, da Diretiva 89/665 impõe, contudo, que qualquer medida ilegal que essas «instâncias de recurso» não jurisdicionais possam tomar ou qualquer alegado incumprimento no exercício dos poderes que lhe tenham sido conferidos possam ser objeto de recurso jurisdicional (ou de recurso para outra instância que seja um órgão jurisdicional na aceção do artigo 267.o TFUE e que seja independente em relação à entidade adjudicante e à instância de recurso em causa).

( 19 ) V., neste sentido, Acórdão de 15 de setembro de 2016, Star Storage e o. (C‑439/14 e C‑488/14, EU:C:2016:688, n.o 42).

( 20 ) V., neste sentido, Acórdão de 6 de outubro de 2015, Orizzonte Salute (C‑61/14, EU:C:2015:655, n.o 44).

( 21 ) V., neste sentido, Acórdãos de 12 de março de 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166, n.o 40); de 6 de outubro de 2015, Orizzonte Salute (C‑61/14, EU:C:2015:655, n.o 47); de 15 de setembro de 2016, Star Storage e o. (C‑439/14 e C‑488/14, EU:C:2016:688, n.o 43); e de 5 de abril de 2017, Marina del Mediterráneo e o. (C‑391/15, EU:C:2017:268, n.o 33).

( 22 ) O sublinhado é meu.

( 23 ) O sublinhado é meu.

( 24 ) V., neste sentido, n.o 90 das Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo Texdata Software (C‑418/11, EU:C:2013:50), de acordo com o qual «a proibição de invocar fundamentos novos em sede de recurso […] é uma proibição comum aos ordenamentos de vários Estados‑Membros e […] também não é suscetível de comprometer a efetividade do recurso». O Tribunal de Justiça confirmou esta perspetiva e a legalidade teórica de tal norma. Com efeito, no n.o 87 do seu Acórdão de 26 de setembro de 2013, Texdata Software (C‑418/11, EU:C:2013:588), o Tribunal de Justiça decidiu, em resposta ao argumento relativo à proibição de apresentar novos fundamentos na fase de recurso, que não dispunha «de nenhum elemento suscetível de suscitar dúvidas quanto à conformidade das sanções em causa no processo principal com os princípios da proteção jurisdicional efetiva e do respeito dos direitos de defesa».

( 25 ) Assim, o Tribunal de Justiça decidiu que uma exigência financeira podia constituir «uma medida de natureza a dissuadir os recursos abusivos e a garantir a todos os particulares, no interesse de uma boa administração da justiça, o tratamento dos seus recursos nos prazos mais curtos possível, em conformidade com o artigo 47.o, primeiro e segundo parágrafos, da Carta» (Acórdão de 15 de setembro de 2016, Star Storage e o, C‑439/14 e C‑488/14, EU:C:2016:688, n.o 54).

( 26 ) V., neste sentido, Acórdão de 26 de novembro de 2015, MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779, n.o 40).

( 27 ) V., neste sentido, Acórdão de 7 de junho de 2007, van der Weerd e o. (C‑222/05 a C‑225/05, EU:C:2007:318, n.o 41).

( 28 ) V., neste sentido, Acórdão de 30 de maio de 2017, Safa Nicu Sepahan/Conseil (C‑45/15 P, EU:C:2017:402, n.o 49).

( 29 ) V., neste sentido, a propósito das normas legais, Dubouis, L., «La responsabilité de l’État législateur pour les dommages causés aux particuliers par la violation du droit communautaire et son incidence sur la responsabilité de la Communauté», Revue française de droit administratif, n.o 3, 1996, pp. 583 a 601.

( 30 ) Com efeito, este princípio visa confiar a fiscalização das normas relativas à adjudicação de contratos públicos a órgãos de fiscalização especializados. Trata‑se de assegurar que qualquer questão de direito relativa à violação do direito dos contratos públicos que ocorra no âmbito de outros processos foi definitivamente decidida pelo órgão especializado designado para esse efeito.

( 31 ) A propósito da ação de responsabilidade extracontratual, Berrod, Fr., La systématique des voies de droit communautaire, Paris, Dalloz, 2003, n.o 946.

( 32 ) V., neste sentido, Acórdão de 12 de setembro de 2006, Reynolds Tobacco e o./Comissão (C‑131/03 P, EU:C:2006:541, n.o 82).

( 33 ) V., neste sentido, designadamente, Acórdãos de 24 de janeiro de 2012, Dominguez (C‑282/10, EU:C:2012:33, n.os 42 e 43), e de 26 de março de 2015, Fenoll (C‑316/13, EU:C:2015:200, n.o 48).

( 34 ) Acórdão de 6 de outubro de 2015, Târşia (C‑69/14, EU:C:2015:662, n.o 40).

( 35 ) Acórdão de 30 de setembro de 2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513, n.o 33). V., igualmente, Acórdão de 13 de junho de 2006, Traghetti del Mediterraneo (C‑173/03, EU:C:2006:391, n.o 31).

( 36 ) V., neste sentido, sexto considerando da Diretiva 89/665.

( 37 ) V., neste sentido, Despacho de 15 de outubro de 2015, Naderhirn (C‑581/14, não publicado, EU:C:2015:707, n.o 35).

( 38 ) V., neste sentido, Despacho de 15 de outubro de 2015, Naderhirn (C‑581/14, não publicado, EU:C:2015:707, n.o 37).

( 39 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, que altera as Diretivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho no que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos (JO 2007, L 335, p. 31).

( 40 ) Acórdão de 26 de novembro de 2015, MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779, n.os 39 e 40).

( 41 ) V., neste sentido, Acórdão de 11 de novembro de 2015, Klausner Holz Niedersachsen (C‑505/14, EU:C:2015:742, n.o 45).

( 42 ) Acórdão de 26 de novembro de 2015, MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779, n.o 43).

( 43 ) Contrariamente ao que sustentou a Hochtief na audiência de 30 de abril, o argumento que se baseia no Acórdão de 3 de março de 2005, Fabricom (C‑21/03 e C‑34/03, EU:C:2005:127), parece‑me ser bastante diferente daquele que foi suscitado na petição inicial. Com efeito, o problema jurídico suscitado no acórdão referido diz respeito ao direito da defesa e não ao problema da incompatibilidade da proposta enquanto tal.

( 44 ) A «natureza» de órgão jurisdicional na aceção do artigo 267.o TFUE depende de um conjunto de elementos, tais como a origem legal do órgão em causa, a sua permanência, o caráter obrigatório da sua jurisdição, a natureza contraditória do processo, a aplicação pelo referido órgão das normas de direito, bem como a sua independência (v., designadamente, Acórdão de 17 de setembro de 1997, Dorsch Consult, C‑54/96, EU:C:1997:413, n.o 23, e, para uma aplicação recente, Acórdão de 6 de outubro de 2015, Consorci Sanitari del Maresme, C‑203/14, EU:C:2015:664, n.o 17). Pode salientar‑se que o Tribunal de Justiça já teve oportunidade de decidir em várias ocasiões que instâncias como a Comissão Arbitral deviam ser qualificadas de «órgão jurisdicional» na aceção do artigo 267.o TFUE, desde que reúnam as condições referidas. A este propósito, v., além dos dois acórdãos já referidos, Acórdãos de 4 de fevereiro de 1999, Köllensperger e Atzwanger (C‑103/97, EU:C:1999:52); de 18 de novembro de 1999, Unitron Scandinavia e 3‑S (C‑275/98, EU:C:1999:567); de 18 de junho de 2002, HI (C‑92/00, EU:C:2002:379); de 13 de dezembro de 2012, Forposta e ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801); de 18 de setembro de 2014, Bundesdruckerei (C‑549/13, EU:C:2014:2235); de 24 de maio de 2016, MT Højgaard e Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347); de 27 de outubro de 2016, Hörmann Reisen (C‑292/15, EU:C:2016:817); e de 8 de junho de 2017, Medisanus (C‑296/15, EU:C:2017:431).