Processo T‑464/04

Independant Music Publishers and Labels Association (Impala, association internationale)

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Concorrência – Regulamento (CEE) n.° 4064/89 – Decisão que declara uma operação de concentração compatível com o mercado comum – Mercados da música gravada e da música em linha – Existência de uma posição dominante colectiva – Risco de criação de uma posição dominante colectiva – Requisitos – Transparência do mercado – Meios de dissuasão – Fundamentação – Erro manifesto de apreciação»

Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Terceira Secção) de 13 de Julho de 2006

Sumário do acórdão

1. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado comum – Criação de uma posição dominante colectiva que entrava significativamente a concorrência efectiva no mercado comum

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho)

2. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado comum – Posição dominante colectiva que entrava significativamente a concorrência efectiva no mercado comum

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigo 2.º, n.º 3)

3. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado comum – Criação de uma posição dominante colectiva que entrava significativamente a concorrência efectiva no mercado comum

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigo 2.º, n.º 3)

4. Concorrência – Concentrações – Risco de criação ou existência de uma posição dominante colectiva que entrava significativamente a concorrência efectiva no mercado comum

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho)

5. Concorrência – Concentrações – Declaração de compatibilidade com o mercado comum com fundamento no artigo 6.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.º 4064/89

[Artigo 253.º CE; Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigo 6.º, n.º 1, alínea b)]

6. Actos das instituições – Fundamentação – Dever – Alcance

(Artigo 253.º CE; Regulamentos do Conselho n.os 17, artigo 3.º, e n.º 4064/89)

7. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigo 2.º)

8. Concorrência – Concentrações – Procedimento administrativo – Comunicação de acusações

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigo 2.º)

9. Concorrência – Concentrações – Procedimento administrativo

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho)

10. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado comum – Reforço da posição dominante colectiva que entrava significativamente a concorrência efectiva no mercado comum

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigo 2.º, n.º 3)

11. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado comum – Criação de uma posição dominante colectiva ou reforço dessa posição preexistente

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigo 2.º, n.º 3)

12. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado comum – Criação de uma posição dominante colectiva que entrava significativamente a concorrência efectiva no mercado comum

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho)

1. No âmbito do Regulamento n.° 4064/89 relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, a Comissão deve, quando se trate do risco de criação de uma posição dominante colectiva, apreciar, segundo uma análise prospectiva do mercado de referência, se a operação de concentração que lhe é notificada leva a uma situação em que sejam causados entraves significativos a uma concorrência efectiva no mercado em causa por parte das empresas que intervêm na operação de concentração e por uma ou mais empresas terceiras que, em conjunto, e designadamente em função dos factores de correlação que existam entre as mesmas, possam adoptar a mesma linha de acção no mercado e agir, numa medida apreciável, independentemente dos outros concorrentes, da sua clientela e, em última análise, dos consumidores.

Essa análise prospectiva necessita de um exame atento, nomeadamente das circunstâncias que, segundo cada caso concreto, se mostrem pertinentes para a apreciação dos efeitos da operação de concentração sobre o funcionamento da concorrência no mercado de referência, e que incumbe à Comissão fornecer provas sólidas.

Não se trata, com efeito, de analisar acontecimentos do passado, a respeito dos quais se dispõe frequentemente de numerosos elementos que permitem compreender as suas causas, nem mesmo acontecimentos presentes, mas sim prever os acontecimentos que se produzirão no futuro, segundo uma probabilidade mais ou menos forte, se não for adoptada nenhuma decisão que proíba ou que precise as condições da concentração prevista. Assim, essa análise exige que se imaginem os vários encadeamentos de causa e efeito, a fim de ter em conta aqueles cuja probabilidade é maior.

(cf. n.os 245, 248, 522‑523)

2. Uma situação de posição dominante colectiva que entrava de maneira significativa a concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste pode ocorrer na sequência de uma concentração quando, tendo em conta as próprias características do mercado em causa e a modificação que provocaria na sua estrutura a realização da operação, esta daria lugar a que, estando consciente dos interesses comuns, cada membro do oligopólio dominante consideraria possível, economicamente racional e, portanto, preferível, adoptar de forma duradoura uma mesma linha de acção no mercado com o objectivo de vender acima dos preços concorrenciais, sem ter que proceder à celebração de um acordo ou recorrer a uma prática concertada na acepção do artigo 81.° CE, e sem que os concorrentes, actuais ou potenciais, ou mesmo os clientes e os consumidores, possam reagir de maneira efectiva.

(cf. n.o 246)

3. São necessárias três condições para que uma situação de posição dominante colectiva que entrava significativamente a concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste possa ser criada na sequência de uma operação de concentração. Em primeiro lugar, o mercado deve ser suficientemente transparente para que as empresas que coordenam o seu comportamento tenham possibilidade de vigiar em medida suficiente se as modalidades da coordenação são respeitadas. Em segundo lugar, a disciplina impõe que exista uma forma de mecanismo de dissuasão em caso de comportamento desviante. Em terceiro lugar, as reacções de empresas que não participam na coordenação, tais como os concorrentes actuais ou futuros, assim como as reacções dos clientes, não devem poder pôr em causa os resultados esperados da coordenação.

(cf. n.o 247)

4. No âmbito do controlo das operações de concentração entre empresas estabelecido pelo Regulamento n.° 4064/89 se, para a apreciação do risco de tal posição, a Comissão, por hipótese, for levada a efectuar um prognóstico delicado quanto ao desenvolvimento provável do mercado e das condições de concorrência com base numa análise prospectiva, o que implica apreciações económicas complexas para as quais a Comissão dispõe de uma ampla margem de discricionariedade, a verificação da existência de uma posição dominante colectiva assenta, por sua vez, numa análise concreta da situação existente no momento da tomada de decisão. A determinação da existência de uma posição dominante colectiva deve apoiar‑se numa série de elementos de facto estabelecidos, passados ou actuais, que atestem o entrave significativo à concorrência no mercado, em virtude do poder adquirido por determinadas empresas de adoptar conjuntamente uma mesma linha de acção nesse mercado, numa medida apreciável, independentemente dos seus concorrentes, da sua clientela e dos consumidores.

Daqui resulta que, no âmbito da apreciação da existência de uma posição dominante colectiva, as condições para que uma situação de posição dominante colectiva possa ser criada, inferidas a partir de uma análise teórica do conceito de posição dominante colectiva, embora sejam, é certo, igualmente necessárias, podem contudo, se for caso disso, ser provadas indirectamente com base num conjunto de indícios e de elementos de prova, que podem inclusivamente ser muito heterogéneos, relativos aos sinais, manifestações e fenómenos inerentes à existência de uma posição dominante colectiva.

Assim, em particular, um alinhamento estreito dos preços durante um longo período, sobretudo se forem de um nível supraconcorrencial, juntamente com outros factores típicos de uma posição dominante colectiva, poderia, na falta de outra explicação razoável, bastar para demonstrar a existência de uma posição dominante colectiva, mesmo que não houvesse provas directas sólidas de uma forte transparência do mercado, tendo em conta que esta última pode ser presumida em tais circunstâncias.

(cf. n.os 250‑252)

5. Quando a Comissão declara uma operação de concentração compatível com o mercado comum com base no artigo 6.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.º 4064/89 relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, é condição necessária e suficiente relativamente ao dever de fundamentação que esta decisão exponha de maneira clara e inequívoca as razões pelas quais a Comissão considera que a concentração controvertida não suscita sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum. Todavia, não pode inferir‑se desta obrigação que, num caso como esse, a Comissão esteja obrigada a justificar todos os elementos de direito ou de facto da sua apreciação que podem eventualmente apresentar um nexo com a operação de concentração notificada e/ou foram suscitados durante o procedimento administrativo.

(cf. n.o 281)

6. No âmbito do controlo das operações de concentração de empresas estabelecido pelo Regulamento n.° 4064/89, a comunicação de acusações constitui apenas um documento preparatório cuja apreciações são de carácter meramente provisório e a Comissão tem obrigação de ter em conta os elementos recolhidos durante o procedimento administrativo, assim como os argumentos aduzidos pelas empresas interessadas, para abandonar as acusações que, em definitivo, se revelaram infundadas. Esta observação aplica‑se naturalmente a fortiori quando se trata de apreciações provisórias efectuadas vários anos antes no âmbito do exame de outra operação de concentração ou de apreciações emitidas por outra autoridade de concorrência num contexto diferente.

Assim, a decisão final só deve ser fundamentada em relação ao conjunto de circunstâncias e elementos pertinentes para a apreciação dos efeitos da concentração prevista sobre o funcionamento da concorrência nos mercados de referência. Daqui resulta que a mera circunstância de a Comissão não ter explicado no corpo da sua decisão as alterações da sua posição em relação à que consta da comunicação de acusações não pode, como tal, ser constitutiva de falta ou insuficiência de fundamentação.

(cf. n.os 285, 300, 335)

7. As regras materiais do Regulamento n.° 4064/89 relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, e, em especial, o seu artigo 2.°, conferem à Comissão um certo poder discricionário, designadamente no que respeita às apreciações de ordem económica. Consequentemente, a fiscalização, pelo juiz comunitário, do exercício desse poder, que é essencial na definição das regras em matéria de concentrações, deve ser efectuada tendo em conta a margem de apreciação subjacente às normas de carácter económico que fazem parte do regime das concentrações.

Embora o juiz comunitário reconheça à Comissão uma margem de apreciação em matéria económica, tal não implica que se deva abster de fiscalizar a interpretação que a Comissão faz de dados de natureza económica. Com efeito, o juiz comunitário deve, designadamente, verificar não só a exactidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também fiscalizar se estes elementos constituem a totalidade dos dados pertinentes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são susceptíveis de fundamentar as conclusões que deles se retiram.

(cf. n.os 327, 328)

8. No âmbito do controlo das operações de concentração entre empresas estabelecido pelo Regulamento n.° 4064/89, a comunicação de acusações constitui apenas um documento preparatório cuja apreciações são de carácter meramente provisório e a Comissão tem obrigação de ter em conta os elementos recolhidos durante o procedimento administrativo, assim como os argumentos aduzidos pelas empresas em causa, para abandonar as acusações que, em definitivo, se revelaram infundadas. Isto é válido a fortiori quando se trata de apreciações provisórias efectuadas vários anos antes no âmbito do exame de outra operação de concentração ou de apreciações emitidas por outra autoridade de concorrência num contexto diferente. Isto não significa todavia que a comunicação de acusações seja totalmente destituída de valor ou de pertinência. Com efeito, se não se quiser privar do mínimo valor todo o procedimento administrativo de investigação, a Comissão deve não só ter possibilidade de explicar, não na decisão, é certo, mas pelo menos no âmbito do processo perante o Tribunal, as razões pelas quais considera que as suas apreciações provisórias estavam erradas, mas sobretudo as apreciações contidas na decisão devem ser compatíveis com as verificações de facto efectuadas na comunicação de acusações na medida em que não esteja provado que estas eram inexactas.

(cf. n.os 335, 410)

9. Embora o procedimento de controlo das concentrações assente necessariamente, em larga medida, na confiança, não podendo a Comissão ser obrigada a verificar por si própria, até ao mínimo detalhe a fiabilidade e a exactidão de todas as informações transmitidas, a Comissão não pode, em contrapartida, chegar ao ponto de delegar sem, qualquer controlo, a responsabilidade da condução de certos aspectos da investigação na partes na concentração, em particular quando estes aspectos constituem o elemento crucial sobre o qual se funda a decisão e os dados e apreciações submetidos pelas partes na concentração são diametralmente opostos à informações recolhidas pela Comissão durante a investigação assim como às conclusões que ela daí extraíra.

(cf. n.o 415)

10. A transparência do mercado necessária para que possa ser identificada uma posição dominante colectiva que reforçava uma concentração é a que permite a cada membro do oligopólio dominante conhecer o comportamento dos outros a fim de verificar se estes adoptam ou não a mesma linha de acção, ou seja, que lhe proporcione o meio de saber se os outros operadores adoptam a mesma estratégia e a mantêm. A transparência no mercado deve, portanto, ser suficiente para permitir a cada membro do oligopólio dominante conhecer, de maneira suficientemente precisa e imediata, a evolução do comportamento de cada um dos outros membros no mercado. A transparência exigida não implica que cada membro possa a qualquer momento conhecer nos mínimos detalhes as condições exactas de cada venda efectuada pelos outros membros do oligopólio, mas deve, por um lado, permitir identificar os termos da coordenação tácita e, por outro, engendrar um risco sério de que um comportamento desviante susceptível de pôr em perigo a coordenação tácita seja descoberto pelos outros membros do oligopólio.

(cf. n.o 440)

11. Quanto ao exame, no âmbito da aplicação do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, a criação de uma posição dominante colectiva que entrave de maneira significativa a concorrência efectiva no mercado comum, para que uma situação de posição dominante colectiva seja viável, é necessário que existam suficientes factores de dissuasão para assegurar de forma durável um incitamento a não se afastar da linha de conduta comum, o que significa que é necessário que cada membro do oligopólio dominante saiba que uma acção fortemente concorrencial da sua parte destinada a aumentar a sua parte de mercado provocaria uma acção idêntica por parte dos outros, de modo que não retiraria qualquer vantagem da sua iniciativa.

Com efeito, a mera existência de mecanismos de dissuasão eficazes é, em princípio, suficiente, uma vez que, se os membros do oligopólio se conformarem com a política comum não é necessária uma sanção. Além disso, o meio de dissuasão mais eficaz é o que não precisa de ser utilizado.

Tratando‑se, neste mesmo âmbito do exame da existência dessa posição dominante, a condição relativa aos meio de retaliação pode consistir, não em verificar a simples existência de mecanismos de retaliação, mas em examinar se houve violações da linha de acção comum, sem que estas tenham sido seguidas de medidas de retaliação. A este respeito, são necessários dois elementos cumulativos para que se possa considerar que a falta de execução da medida de retaliação significa que a condição relativa aos meios de retaliação não está preenchida, a saber, a prova de desvios em relação à linha de acção comum, sem a qual não há que examinar o exercício de medidas de retaliação, e a seguir a prova efectiva da inexistência de medidas de retaliação.

(cf. n.os 465, 466, 468, 469)

12. O exame, por parte da Comissão, da determinação de uma posição dominante colectiva, deve assentar numa análise prospectiva.

No que respeita, no âmbito deste exame, à questão de medidas de retaliação, a Comissão, não se deve limitar a procurar provas do exercício de medidas de retaliação no passado mas sim a verificar a existência de mecanismos de dissuasão eficazes. Com efeito, a busca de provas do exercício, no passado, de medidas de retaliação não pode constituir um teste válido, pois a condição pode perfeitamente estar preenchida na falta de qualquer medida de retaliação no passado. Uma vez que a apreciação do risco de criação de uma posição dominante colectiva através de uma concentração não assenta, por definição, na existência de uma política comum prévia, o critério relativo ao facto de não terem sido exercidas medidas de retaliação no passado é destituído de pertinência.

(cf. n.o 537)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Terceira Secção)

13 de Julho de 2006 ( )

«Concorrência – Regulamento (CEE) n.° 4064/89 – Decisão que declara uma operação de concentração compatível com o mercado comum – Mercados da música gravada e da música em linha – Existência de uma posição dominante colectiva – Risco de criação de uma posição dominante colectiva – Requisitos – Transparência do mercado – Meios de dissuasão – Fundamentação – Erro manifesto de apreciação»

No processo T‑464/04,

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, association internationale), com sede em Bruxelas (Bélgica), representada por S. Crosby e J. Golding, solicitors, e I. Wekstein‑Steg, advogado,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por A. Whelan e K. Mojzesowicz, na qualidade de agentes,

recorrida,

apoiada por

Bertelsmann AG, com sede em Gütersloh (Alemanha), representada por J. Boyce, solicitor, P. Chappatte e D. Loukas, advogados,

e por

Sony BMG Music Entertainment BV, com sede em Vianen (Países Baixos),

e

Sony Corporation of America, com sede em Nova Iorque (Estados Unidos),

representadas por N. Levy, barrister, R. Snelders e T. Graf, advogados,

intervenientes,

que tem por objecto um pedido de anulação da Decisão C(2004) 2815 da Comissão, de 19 de Julho de 2004, que declara uma operação de concentração compatível com o mercado comum e com o funcionamento do Acordo EEE (processo COM/M.333 – Sony/BMG),

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Terceira Secção),

composto por: M. Jaeger, presidente, J. Azizi e E. Cremona, juízes,

secretário: I. Natsinas, administrador,

vistos os autos e após a audiência de 22 de Setembro de 2005,

profere o presente

Acórdão

Factos na origem do litígio

1 A Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) é uma associação internacional de direito belga que agrupa 2 500 sociedades independentes de produção musical.

2 Em 9 de Janeiro de 2004, a Comissão recebeu uma notificação, em conformidade com o artigo 4.° do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (JO 1990, L 395, p. 1), rectificado (JO 1990, L 257, p. 13) e alterado pelo Regulamento (CE) n.° 1310/97 do Conselho, de 30 de Junho de 1997 (JO L 180, p. 1, a seguir «regulamento»), de um projecto de concentração através do qual as sociedades Bertelsmann AG e Sony Corporation of America, que pertencem ao grupo Sony (a seguir «Sony), planeavam agrupar as suas actividades mundiais em matéria de música gravada.

3 A Bertelsmann é uma sociedade de meios de comunicação internacional, cujas actividades à escala mundial incluem a produção e edição musicais, a televisão, a radiodifusão, a edição de livros, de revistas e de jornais, serviços de imprensa e de meios de comunicação, clubes literários e de música. A Bertelsmann está activa no domínio da música gravada por intermédio da sua filial, que controla inteiramente, Bertelsmann Music Group (BMG). As marcas de música da BMG são, nomeadamente, a Arista Records, a Jive Records, a Zomba e a Radio Corporation of America (RCA) Records.

4 A Sony está activa no plano mundial nos domínios da produção e da edição musicais, da electrónica industrial e grande público e lazer. No sector da música gravada, está presente por intermédio da Sony Musical Entertainment. As marcas da Sony incluem a Columbia Records, a Epic Records Group e a Sony Classical.

5 A operação projectada consiste em integrar as actividades mundiais das partes na concentração em matéria de música gravada (com exclusão das actividades da Sony no Japão) em três ou mais novas sociedades, criadas segundo um «Business Contribution Agreement» (acordo de integração de actividades) com data de 11 de Dezembro de 2003. Está planeado que estas empresas comuns sejam exploradas em conjunto sob a denominação Sony BMG.

6 Segundo o acordo, a Sony BMG estará activa na descoberta e no lançamento de artistas [actividade de direcção artística denominada A & R (Artista e Reportório)] e na promoção e venda de discos daí resultante. A Sony BMG não se dedicará a actividades conexas, tais como a edição musical, a produção e a distribuição.

7 Em 20 de Janeiro de 2004, a Comissão enviou um questionário a um certo número de actores no mercado. A recorrente respondeu a este questionário e apresentou uma nota em separado, em 28 de Janeiro de 2004 (anexo A.5), no qual expunha os motivos que, em sua opinião, deviam levar a Comissão a declarar a operação incompatível com o mercado comum. A recorrente exprimia aí os seus receios quanto ao aumento da concentração no mercado e o impacto que tal teria relativamente ao acesso ao mercado, incluindo no sector da distribuição, dos meios de comunicação, da Internet, assim como quanto à escolha dos consumidores.

8 Por decisão de 27 de Fevereiro de 2004, a Comissão concluiu que a operação notificada suscitava dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade com o mercado comum e o funcionamento do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE) e deu início ao processo em conformidade com o artigo 6.°, n.° 1, alínea c), do regulamento.

9 Em 24 de Maio de 2004, a Comissão enviou uma comunicação de acusações às partes na concentração, na qual concluía provisoriamente que a operação notificada era incompatível com o mercado comum e com o Acordo EEE, dado que reforçava uma posição dominante colectiva no mercado da música gravada e no mercado grossista das licenças para a música em linha e que coordenava o comportamento das sociedades‑mãe de uma forma incompatível com o artigo 81.° CE.

10 As partes na concentração responderam à comunicação de acusações e, em 14 e 15 de Junho da 2004, teve lugar uma audição perante o consultor‑auditor, na presença, nomeadamente, da recorrente.

11 Por decisão de 19 de Julho da 2004, a Comissão declarou a operação de concentração compatível com o mercado comum, por força do artigo 8.°, n.° 2, do regulamento (a seguir «decisão»).

12 Na sequência do seu pedido de 26 de Julho de 2004, a recorrente recebeu, em 23 de Setembro de 2004, uma cópia não confidencial da decisão.

Tramitação processual e pedidos das partes

13 Por petição apresentada nas Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 3 de Dezembro de 2004, a recorrente interpôs o presente recurso.

14 Por requerimento separado apresentado no mesmo dia, a recorrente pediu que o Tribunal decida o recurso em tramitação acelerada, em conformidade com o artigo 76.°‑A do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância.

15 Por carta de 17 de Dezembro de 2004, a Comissão comunicou as suas dúvidas quanto ao carácter adequado do recurso à tramitação acelerada no caso presente, sublinhando, em particular, que para além da complexidade do processo, as dificuldades resultantes do facto de que, para explicar os fundamentos da sua decisão, teria de utilizar dados muito abundantes e complexos e que, além disso, tal linha de defesa necessitaria de negociações delicadas com as partes na concentração e os terceiros relativas ao grau de divulgação de informações confidenciais que a Comissão poderia ser levada a fornecer.

16 Por requerimentos apresentados na Secretaria do Tribunal respectivamente em 10, 11 e 19 de Janeiro de 2005, a Bertelsmann, a Sony BMG Music Entertainment e a Sony Corporation of America pediram para intervir em apoio dos pedidos da Comissão. Estes requerimentos foram deferidos por despacho do Presidente da Terceira Secção de 4 de Fevereiro de 2005.

17 Entretanto, por decisão de 13 de Janeiro de 2005, o Tribunal, a título das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.°, n.° 3, alínea e), do Regulamento de Processo, convidou as partes a participar numa reunião informal em 24 de Janeiro de 2005 a fim de examinar a possibilidade de tratar o processo em tramitação acelerada, tendo em conta, nomeadamente, a confidencialidade de alguns elementos dos autos alegada pela Comissão.

18 Por requerimento apresentado em 18 de Janeiro de 2005, a Comissão, em acordo com a recorrente, requereu uma medida de organização do processo que consistia, em substância, em permitir à Comissão apresentar documentos e informações que lhe tinham sido transmitidos a título confidencial, comunicando‑os unicamente aos consultores da recorrente, com exclusão da própria recorrente.

19 Por decisão de 24 de Janeiro de 2005, o Tribunal, considerando nomeadamente o acordo entre a recorrente e as intervenientes, deferiu o pedido de medidas de organização do processo. Deferiu igualmente o pedido de tramitação acelerada, precisando no entanto que esta decisão poderia ser revista a qualquer momento, à luz da evolução dos autos e do processo. Foi igualmente fixado um calendário para apresentação dos articulados.

20 Por requerimento apresentado em 12 de Fevereiro de 2005, a recorrente apresentou um pedido de modificação da medida de organização do processo. Por carta de 18 de Fevereiro de 2005, a recorrida e as intervenientes apresentaram as suas observações sobre este pedido. Por carta de 22 de Fevereiro de 2005, a recorrente retirou o seu pedido de modificação da medida de organização do processo.

21 Entretanto, em 11 de Fevereiro de 2005, a Comissão tinha apresentado a sua resposta. Em 25 de Fevereiro de 2005, a Bertelsmann, a Sony BMG e a Sony apresentaram o seu articulado de intervenção.

22 Entretanto, por carta de 15 de Fevereiro de 2005, a recorrente pediu para apresentar observações sobre as novas informações contidas na resposta da Comissão. Por decisão de 21 de Fevereiro de 2005, o Tribunal deferiu este pedido e concedeu à recorrida a possibilidade de pedir, até 4 de Março de 2005, para apresentar observações complementares, o que esta efectivamente fez. Por carta de 1 de Março de 2005, a recorrente opôs‑se a este pedido. Em 14 de Março de 2005, a Comissão apresentou as suas observações complementares.

23 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal (Terceira Secção) decidiu iniciar a fase oral do processo e, a título de medidas de organização, convidou a Comissão a juntar vários documentos e a responder por escrito a uma série de questões escritas.

24 Por carta de 19 de Setembro de 2005, a Comissão requereu uma prorrogação do prazo para apresentar as suas respostas às questões do Tribunal, a qual lhe foi concedida. Por carta de 21 de Setembro de 2005, a Comissão apresentou as suas respostas às questões do Tribunal.

25 Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal na audiência de 22 de Setembro de 2005.

26 Por carta de 26 de Setembro de 2005, a Comissão apresentou documentos na sequência da audiência e pediu para comentar por escrito as eventuais observações que seriam apresentadas pela recorrente sobre as suas respostas às questões escritas de 21 de Setembro de 2005. O Tribunal deferiu este pedido.

27 Em 29 de Setembro de 2005, a recorrente apresentou um articulado respeitante às respostas da Comissão às questões escritas do Tribunal.

28 Em 11 de Outubro de 2005, a Comissão apresentou as suas observações finais sobre as observações da recorrente relativas às suas respostas às questões escritas do Tribunal.

29 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– desentranhar os documentos juntos pela Comissão em anexo à sua resposta;

– anular a decisão;

– a título subsidiário, anular a decisão na parte que se refere a qualquer dos seguintes pontos:

– a posição dominante colectiva no mercado das licenças para a música em linha;

– a posição dominante individual no mercado da distribuição de música em linha;

– a coordenação das actividades de cada uma das partes na concentração no domínio da edição musical;

– condenar a Comissão nas despesas.

30 A Comissão, apoiada pelas intervenientes, conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a recorrente nas despesas.

Questão de direito

31 Em apoio do seu recurso de anulação, a recorrente apresenta cinco fundamentos, divididos em várias partes. Através do primeiro fundamento, a recorrente sustenta que, ao não constatar a existência de uma posição dominante colectiva antes da concentração projectada no mercado da música gravada e o reforço da referida posição, a Comissão violou o artigo 253.° CE e cometeu um erro manifesto de apreciação e um erro de direito. Através do segundo fundamento, a recorrente sustenta que, ao não considerar que a concentração projectada criaria uma posição dominante colectiva no mercado da música gravada, a Comissão violou o artigo 253.° CE e cometeu um erro manifesto de apreciação e um erro de direito. O terceiro fundamento consiste em violação do artigo 2.° do regulamento, pelo facto de a Comissão não ter considerado que se estava perante a criação ou o reforço de uma posição dominante colectiva no mercado mundial das licenças para a música em linha. Através do quarto fundamento, a recorrente sustenta que, ao não considerar que a Sony atingiria uma posição dominante individual no mercado da distribuição da música em linha, a Comissão violou o artigo 253.° CE e cometeu um erro manifesto de apreciação. Através do quinto fundamento, a recorrente sustenta que, ao concluir que a concentração projectada não teria como efeito coordenar as actividades de cada uma das partes na concentração no domínio da edição musical, a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação e violou o artigo 81.° CE, conjugado com o artigo 2.°, n.° 4, do regulamento.

I – Quanto aos elementos de prova anexos à resposta

A – Argumentos das partes

32 A recorrente observa que resulta da resposta, que, no procedimento administrativo, a Comissão se apoiou, em documentos e informações a que a recorrente só teve acesso com a resposta, sendo certo que os mesmos tiveram um papel central na medida em que foram considerados pela Comissão uma justificação para esta se afastar da posição tomada na comunicação de acusações, segundo a qual a concentração projectada criaria ou reforçaria uma posição dominante colectiva e seria incompatível com o mercado comum.

33 A recorrente alega que, se, durante o procedimento administrativo, tivesse visto esses documentos que contêm informações incompletas e enganosos, teria tido a possibilidade de demonstrar as suas falhas fundamentais e a decisão teria sido diferente ou, pelo menos, deveria ter contido uma fundamentação expressa rejeitando as suas observações. Acusa a Comissão de ter detido esses documentos e ser ter baseado nos mesmos sem nunca os ter submetido à prova do exame cruzado ou às observações de terceiros.

34 Embora reconheça que a Comissão está obrigada a proteger os segredos comerciais e que não está sujeita a qualquer obrigação de divulgar aos terceiros todas as informações do dossier durante os procedimentos administrativos de controlo das concentrações, a recorrente sustenta que isto não permite à Comissão privar estes últimos da possibilidade de apresentar os seus pontos de vista sobre o assunto, preparando, por exemplo, uma versão não confidencial e resumida das informações em causa.

35 A recorrente esclarece que não invoca qualquer fundamento que consista na violação das exigências procedimentais essenciais, mas considera que os novos elementos de prova apresentados pela Comissão chegam demasiado tarde para salvar a decisão quanto ao fundo e constituem uma tentativa de regularização a posteriori da decisão. Recordando que a falta de apresentação de documentos durante o procedimento administrativo não pode ser compensada no decurso do processo jurisdicional (acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Julho de 1999, Hercules Chemicals/Comissão, C‑51/92 P, Colect., p. I‑4235, n.° 78), a recorrente sustenta que os documentos em causa devem ser desentranhados.

36 A Comissão conclui no sentido do indeferimento deste pedido.

B – Apreciação do Tribunal

37 Importa referir, a título preliminar, que os elementos de prova que a recorrente pede que o Tribunal desentranhe dos autos foram apresentados em anexo à resposta apresentada pela Comissão em conformidade com o disposto no artigo 46.° do Regulamento de Processo. A recorrente não indica em que é a junção destes documentos pela Comissão seria contrária ao Regulamento de Processo.

38 Há que concluir, seguidamente, que nem os fundamentos com base nos quais a recorrente pede para desentranhar esses documentos dos autos nem mesmo o sentido do seu pedido se revelam claramente.

39 Em primeiro lugar, embora a recorrente sustente que os documentos juntos constituem uma tentativa de regularização a posteriori da decisão, não afirma todavia que estes documentos tenham sido recolhidos ou elaborados posteriormente à adopção da decisão, afirmando pelo contrário que tiveram um papel central durante o procedimento administrativo, uma vez que a Comissão se baseou neles para fundamentar a decisão. Ora, esta circunstância, supondo que se confirme, não pode, de qualquer modo, levar a desentranhar os referidos documentos. Além disso, embora a recorrente acuse a Comissão de tentar regularizar a posteriori a decisão, não invoca sequer em apoio deste pedido, a violação do princípio segundo o qual uma decisão deve incluir, no próprio corpo da decisão, a sua fundamentação e não pode ser explicitada pela primeira vez perante o tribunal (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Setembro de 1998, European Night Services e o./Comissão, T‑374/94, 375/94, 384/94 e 388/94, Colect., p. II‑3141, n.° 95). De qualquer modo, uma eventual insuficiência de fundamentação tem como sanção a anulação do acto impugnado e não o desentranhamento de documentos. A questão de saber se a decisão está suficientemente fundamentada será examinada, no caso em apreço, no âmbito dos diversos fundamentos invocados pela recorrente.

40 Em segundo lugar, a recorrente, embora refira que a Comissão não está sujeita a qualquer obrigação de divulgar a terceiros, no decurso do procedimento administrativo de controlo das concentrações, todas as informações que figuram no dossier, recorda que, segundo a jurisprudência, a não apresentação dos documentos durante o procedimento administrativo não pode ser rectificada no decurso do processo jurisdicional. Ora, sem que seja necessário examinar o alcance dos direitos de defesa ou de acesso dos terceiros ao dossier nos procedimentos de concentração, basta verificar que a recorrente sublinha expressamente que não pretende formular um fundamento novo que consiste na violação de formalidades essenciais. O pedido não mereceria, portanto, acolhimento caso se baseasse neste fundamento. De qualquer modo, a violação dos direitos de defesa só é susceptível de ser objecto de sanção na hipótese de se demonstrar que a não divulgação de documentos pôde influenciar, em detrimento de um recorrente, o conteúdo da decisão em causa, o que não pode ser efectuado sem um exame dos referidos documentos.

41 Em terceiro lugar, a recorrente sustenta que os documentos contêm informações incompletas e são enganosos e que, se tivesse tido acesso aos referidos documentos durante o procedimento administrativo, teria tido a possibilidade de demonstrar as suas falhas fundamentais, o que poderia ter conduzido a uma decisão diferente. Ora, embora esta circunstância possa conduzir a apreciar com prudência os elementos de prova apresentados pela Comissão, não pode em contrapartida permitir que seja deferida a medida requerida pela recorrente. Muito pelo contrário, esta medida privaria a recorrente da possibilidade de demonstrar a alegada falta de fiabilidade ou de pertinência dos documentos controvertidos no quadro dos seus fundamentos relativos a um erro manifesto de apreciação.

42 Finalmente, o pedido subsidiário da recorrente para que o Tribunal declare os documentos não convincentes ou destituídos de pertinência deve, pelas mesmas razões, ser igualmente indeferido. De qualquer modo, este pedido constitui uma questão de fundo que será examinada no âmbito dos diversos fundamentos e argumentos do recurso.

43 Resulta das observações que antecedem que o pedido da recorrente para desentranhar os documentos apresentados pela Comissão em apoio da sua resposta ou para os declarar destituídos de pertinência deve ser indeferido.

II – Quanto ao primeiro fundamento, relativo ao reforço de uma posição dominante colectiva preexistente no mercado da música gravada

44 O primeiro fundamento está dividido em duas partes, sendo a primeira relativa ao carácter errado da afirmação da Comissão segundo a qual não existia posição dominante colectiva no mercado da música gravada previamente à concentração projectada, e a segunda respeitante ao erro resultante da não constatação do reforço, através da concentração projectada, da referida posição dominante preexistente.

A – Argumentos da recorrente

1. Quanto à primeira parte

45 A título preliminar, a recorrente observa que tanto a comunicação de acusações como a decisão contêm numerosas provas de que o mercado da música gravada apresentava, antes da concentração, todas as características de um mercado no qual reina uma posição dominante colectiva que preenchia os critérios formulados pela jurisprudência (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Junho de 2002, Airtours/Comissão, T‑342/99, Colect., p. II‑2585).

46 Em primeiro lugar, a recorrente realça a este propósito que as maiores empresas (a seguir «empresas principais») são descritas como possuindo todas as características de um grupo em posição dominante: grandes partes de mercado, poder financeiro significativo (considerando 53 da decisão), manutenção de preços elevados (considerando 56 da decisão), estrutura oligopolística (considerando 148 da decisão) e, portanto, interdependência.

47 Em segundo lugar, a recorrente sublinha que a Comissão verificou que o mercado tinha todas as características propícias à formação de acordos tácitos e facilitava a vigilância desta coordenação (n.os 93 a 116 da comunicação de acusações) e examinou dez factores que indicavam um acordo tácito (v. anexo A.15), os quais não mudaram desde a comunicação de acusações. O produto é homogéneo e o consumidor compra discos de diversos artistas e de diversos géneros, criando assim um «espaço de substituibilidade» (considerando 110 da decisão). O mercado era altamente favorável a esta coordenação e a mesma ter‑se‑á efectivamente verificado (considerando 112 da decisão) e as partes na concentração controlavam o mercado da distribuição (considerando 113 da decisão).

48 Em terceiro lugar, os preços sugerem a existência de uma posição dominante colectiva. Há um paralelismo dos preços líquidos reais (n.os 76 a 80 da comunicação de acusações e considerandos 75, 82, 89, 96 e 103 da decisão). Os preços públicos de venda (a seguir «PPV») são conhecidos e o número de preços de referência limitado (considerandos 111 e 112 da decisão). Os PPV e os preços líquidos reais estão estreitamente alinhados e são transparentes e a transparência dos preços líquidos reais médios não é afectada pelos descontos (n.os 88, 90 e 92 da comunicação de acusações e notas de rodapé n.os 45, 49, 52, 55 e 57 da decisão).

49 Em quarto lugar, a Comissão constatou a existência de mecanismos de dissuasão potencialmente eficazes (n.os 128 a 132 da comunicação de acusações e considerando 118 da decisão) e as empresas principais não estão sujeitas a estas limitações de concorrência eficazes.

50 A recorrente sustenta que as razões apresentadas pela Comissão, baseadas na heterogeneidade do conteúdo dos álbuns, na insuficiente transparência dos preços devido aos descontos promocionais e na falta de prova da mínima acção de retaliação, não permitem afastar a conclusão da existência de uma posição dominante colectiva e que a análise da Comissão está viciada por falta de fundamentação, erro manifesto de apreciação e erro de direito.

a) Quanto à violação do dever de fundamentação

51 A decisão viola o artigo 253.° CE, porque não contém a exposição dos elementos de facto e de direito nos quais a instituição se fundou, de modo a que o Tribunal possa exercer a sua fiscalização e a que tanto os Estados‑Membros como os interessados conheçam as condições nas quais as instituições comunitárias aplicaram o Tratado (acórdão do Tribunal de Justiça de 26 de Março de 1987, Comissão/Conselho, 45/86, Colect., p. 1493).

Homogeneidade do produto

52 No que se refere, em primeiro lugar, à homogeneidade do produto, a recorrente acusa a Comissão de não ter indicado a razão pela qual o factor relativo à heterogeneidade do conteúdo prevalecia sobre o respeitante à existência de um «espaço de substituibilidade», segundo o qual a maior parte dos consumidores compra a música de uma grande variedade de artistas e de géneros, ou sobre o relativo à homogeneidade do formato no que diz respeito aos preços e à transparência. A Comissão também não refere por que razão a constatação de que os preços dos álbuns são muito estandardizados seria infirmada pela afirmação geral de que os preços dependem do «êxito do álbum». O considerando 110 da decisão contém, sob este aspecto, conclusões contraditórias.

Transparência

53 Em segundo lugar, no que se refere à transparência, a recorrente sustenta que as afirmações e os argumentos da Comissão relativos aos descontos, que têm por efeito refutar todos os elementos de prova respeitantes à transparência, não estão adequadamente fundamentados.

54 Assim, a Comissão sustenta que, nos grandes países, a transparência dos preços resultante dos PPV é suprimida pelos descontos promocionais, sem contudo explicar a função e o significado destes para o sistema de preços.

55 Da mesma forma, no que diz respeito aos pequenos países, não estão claramente expostas as razões pelas quais a Comissão atribuiu tanta importância às campanhas de descontos e não aos descontos habituais, quando tinha afirmado no n.° 50 da comunicação de acusações que «como nos territórios maiores, os descontos mais importantes em todos os países são os descontos habituais». Por outro lado, não existe descrição precisa do que são os descontos habituais. Quando da apreciação da transparência nos pequenos países, a Comissão recorreu de forma alternada, sem precisão, à comparação dos descontos habituais e dos descontos promocionais, de forma tal que não é fácil determinar se o estudo analisou os descontos promocionais ou os descontos habituais.

56 A recorrente sustenta além disso que a decisão só faz referência aos elementos de prova respeitantes aos descontos relativos à Sony e à BMG e não inclui as outras empresas principais (considerando 71 e nota de rodapé n.° 43 da decisão). A fundamentação está portanto incompleta.

Meios de dissuasão

57 Em terceiro lugar, no que se refere aos meios de dissuasão, a Comissão não explica por que razão o facto, mesmo que seja exacto, de não ter conseguido provar que nunca foram usadas medidas de retaliação, permitiria refutar todas as provas da existência de meios de dissuasão eficazes.

Mecanismos de compensação

58 Finalmente, em quarto lugar, a decisão, em contraste com a comunicação de acusações, não contém qualquer apreciação quanto à existência de mecanismo de compensação no mercado, nem qualquer explicação para esta ausência, o que equivale a uma total falta de fundamentação.

b) Quanto ao erro manifesto de apreciação

59 A recorrente recorda a jurisprudência segundo a qual a Comissão comete um erro manifesto de apreciação quando, tendo que ponderar argumentos contraditórios, atribui demasiada importância a um destes [acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Outubro de 2001, British American Tobacco International (Investments)/Comissão, T‑111/00, Colect., p. II‑2997, n.° 58] ou quando as razões apresentadas para justificar uma decisão não sustentam de facto esta decisão. Da mesma forma, quando uma apreciação da Comissão não está alicerçada em determinados elementos ou determinados factos deve considerar‑se que não se procedeu a essa apreciação de uma forma adequada e razoável (acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de Outubro de 1991, Nölle, C‑16/90, Colect., p. I‑5163). Ora a afirmação da inexistência de posição dominante colectiva não está alicerçada em factos pertinentes, num raciocínio ou em provas e a Comissão não cumpriu a sua obrigação de apreciar todos os factores pertinentes.

60 A recorrente sustenta que a decisão está viciada por erros manifestos de apreciação na determinação da homogeneidade do produto, da transparência, da existência de meios de dissuasão, na avaliação dos mecanismos de compensação e na análise da política comum.

Homogeneidade do produto

61 A Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que a heterogeneidade do conteúdo prevalecia sobre a homogeneidade do formato, aceitando ao mesmo tempo a tese segundo a qual o consumidor compra discos de vários artistas e de vários géneros e que existe portanto um «espaço de substituibilidade». De qualquer modo, o parâmetro relativo à heterogeneidade do produto só seria pertinente se os preços fossem fixados com base em títulos individualizados e não, como no caso presente, com base em alguns preços de referência (considerandos 110 e 111 da decisão). Seguindo a lógica da Comissão, nunca poderia haver uma posição dominante colectiva nas indústrias ligadas à propriedade intelectual, uma vez que nunca pode haver homogeneidade total do conteúdo.

Transparência

– Argumentação geral

62 A recorrente sustenta que as provas apresentadas indicam que os preços praticados pelas empresas principais são sem dúvida suficientemente transparentes para lhes permitir alinhar os seus preços. A Comissão não apresentou qualquer prova que infirmasse esta análise, tendo‑se limitado a inferir da alegada variação nos descontos que a transparência podia ser eliminada ou reduzida a ponto de já não permitir o alinhamento dos preços.

63 O erro de apreciação resulta das próprias conclusões da Comissão, segundo as quais:

– existe um paralelismo e uma evolução dos preços relativamente semelhante da parte das empresas principais no que se refere aos preços líquidos médios (considerandos 75, 82, 89, 96 e 103 da decisão);

– os PPV podem ser utilizados como ponto focal para os alinhamentos (considerandos 76, 83, 90, 97 e 104 da decisão);

– os PPV e os preços líquidos médios evoluíram de forma paralela (considerandos 77, 84, 91, 98 e 105 da decisão).

64 A recorrente afirma que os PPV são transparentes, que os preços de venda a retalho são conhecidos, que os preços líquidos médios evoluem em paralelo com os PPV e as margens dos distribuidores são conhecidas de modo bastante preciso. Daqui resulta que os preços líquidos aos retalhistas (isto é, os PPV deduzidos os descontos) são transparentes apesar dos descontos. Isto resulta aliás da comunicação de acusações (n.os 81 a 92) e do considerando 77 da decisão, segundo o qual «se as empresas principais se tivessem afastado sensivelmente das políticas acordadas em matéria de preços concedendo descontos, este afastamento ter‑se‑ia reflectido nos preços médios líquidos».

65 A recorrente alega que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao dar uma importância exagerada aos descontos e, em particular, aos descontos promocionais, pois:

– baseou‑se mais nas informações relativas aos descontos fornecidas pela Sony e pela BMG do que nas informações relativas ao paralelismo entre os PPV e os preços líquidos respeitantes ao conjunto das empresas principais (nota de rodapé n.° 43 da decisão);

– segundo as informações fornecidas pelos retalhistas, os descontos eram transparentes: 20 dos 26 retalhistas interrogados pela Comissão afirmaram que as empresas principais tinham conhecimento dos descontos praticados pelas outras. É particularmente esse o caso dos descontos habituais, os mais importantes, dado que são negociados todos os anos;

– a Sony e a BMG elaboraram relatórios semanais de vigilância do mercado da distribuição, que incluíam informações sobre os seus concorrentes (considerando 113 da decisão);

– relativamente às compilações, as empresas principais têm acordos de distribuição conjunta e de parceria no âmbito dos quais são revelados os descontos habituais;

– há uma taxa de transferência importante de directores entre as casas discográficas;

– os hit‑parades semanais fornecem informações sobre as vendas por título permitindo detectar facilmente os títulos que passam a «grandes êxitos» e geram a maior partes das vendas (considerando 73 da decisão);

– segundo o relatório do Office of Fair Trading (autoridade britânica da concorrência), a informação sobre os concorrentes está mais facilmente disponível no mercado da música gravada do que em qualquer outra indústria (anexo A.16 à petição).

66 A recorrente observa que, com base nestes elementos, a Comissão concluiu aliás, no n.° 81 da comunicação de acusações, que «os descontos [eram] em grande parte estáveis e não [eram] utilizados para alterar eficazmente a política dos preços» Ora, os factos não mudaram desde então.

67 De qualquer modo, os descontos promocionais não são geralmente utilizados em relação aos discos nos hit‑parades, que geram cerca de 80% das receitas, mas unicamente para incitar os consumidores a comprar do catálogo dos títulos («back catalogue») (anexo A.17 à petição) e só têm reduzido impacto sobre a amostra que a Comissão examinou (considerandos 70 e 71 da decisão). Além disso, como os dados examinados pela Comissão relativamente aos referidos descontos promocionais só dizem respeito à Sony e à BMG, a sua pertinência é ainda mais reduzida.

68 A parte da estrutura dos preços das empresas principais potencialmente afectada por uma falta de transparência é portanto reduzida, conforme resulta do relatório junto à petição no qual se explica o sistema dos preços e descontos na Europa (anexo A.17).

69 A recorrente sustenta que a Comissão dispunha de documentos suficientes à luz dos quais podia testar as suas análises, mas que não o fez, em particular no que se refere aos elementos de prova relativos aos retalhistas. Ao não apreciar correctamente os factos e ao atribuir uma importância exagerada aos descontos, em particular os promocionais, a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação.

– Observações gerais sobre os novos elementos de prova

70 Com base nas novas informações fornecidas pela Comissão em anexo à sua resposta, a recorrente infere que a Comissão parece ter baseado a sua apreciação, segundo a qual o mercado não é transparente, na complexidade das variações individuais nos descontos entre os clientes e entre os títulos individuais e no tempo. Ora, a existência dessas variações individuais, por vezes consideráveis, não exclui a possibilidade de a fixação dos preços ser regida por um número limitado de estruturas e de regras conhecidas que tornam os preços médios previsíveis e das quais qualquer desvio significativo e sistemático é aparente.

71 Estas regras talvez não permitam prever o preço de cada lançamento individual facturado a cada retalhista individual e a todo o momento, mas permitem, no entanto, conhecer com um grau de certeza suficiente os preços líquidos que resultam de um grupo de PPV e determinar se os concorrentes se conformaram ou não com estas regras. Fornecem portanto a transparência requerida para a existência da dominação colectiva. A coordenação de comportamento que resulta do movimento paralelo dos PPV e dos preços líquidos médios pode, portanto, nascer simplesmente com base em estruturas ou regras comummente conhecidas e bem compreendidas que podem ser controladas, mais do que com base num conhecimento perfeito e completo de cada decisão individual relativa aos preços.

72 A Comissão não investigou se este paralelismo observado nos preços médios (brutos e líquidos) podia ter resultado da coordenação de comportamento derivada de tais regras, tendo antes concluído que não era esse o caso, dado que havia variações individuais, sem examinar se estas eram estatisticamente significativas e tinham um impacto material sobre as médias.

73 Tais regras não se aplicam a todos os casos, mas a uma parte substancial das vendas em cada categoria de discos de cada grande casa discográfica (novos lançamentos, novo artista, catálogo «full price», «mid price», «budget», etc.) para cada uma das quais há um número limitado de estratégias gerais de venda que regem a ampla maioria das vendas (substituição de um disco no hit‑parade, participação em campanhas de promoção, compra de lugar na montra, etc.). É certo que estas estratégias de venda podem variar em cada território e em função dos clientes (supermercados, cadeias especializadas, lojas independentes, etc.), mas são, no entanto, limitadas em número e conhecidas dos responsáveis pelas vendas. Estas regras ou estruturas são suficientes para permitir a coordenação dos preços sem necessitar dos conhecimentos específicos dos preços líquidos e brutos para os lançamentos individuais e oferecem, além disso, num ambiente em que a procura relativa aos títulos individuais varia e em que o êxito de álbuns não pode ser previsto com certeza, a flexibilidade necessária para se adaptar nos casos individuais sem comprometer a estrutura dos preços no seu conjunto.

74 As variações individuais não devem fazer com que se ignore que os preços líquidos no seu conjunto são estreitamente alinhados pelos preços brutos e que provavelmente assim acontece porque todas as sociedades seguem determinadas regras gerais que tornam os preços no seu conjunto altamente previsíveis e as aparentes divergências sistemáticas. Há portanto transparência.

75 O exame dos novos elementos de prova que figuram em anexo à resposta mostra que a Comissão se concentrou nas variações individuais, sem examinar se estas eram estatisticamente significativas. A Comissão não efectuou uma análise estatística correcta dos dados subjacentes nem analisou o significado das gamas de preços ou de descontos ou a pertinência das variações no âmbito dos leques habituais dos preços, nem interrogou os retalhistas para verificar se as variações individuais se encontravam ou não no quadro das regras gerais do sistema de preços. A Comissão concluiu, erradamente, que a simples existência de variações excluía a possibilidade de esta variação ser causada por alguns casos isolados, ao passo que a massa das vendas está sujeita a preços determinados com base em regras conhecidas e previsíveis.

76 Além disso, a Comissão examinou os elementos de prova através de um método errado e sem proceder aos testes necessários.

77 A recorrente formula as seguintes observações gerais sobre os novos elementos de prova apresentados pela Comissão:

– uma grande parte dos dados não está ajustada em função das vendas para apreciar o significado das gamas de preços e de descontos. Onde os dados estão correctamente agregados – ou seja, entre todos os actores e ajustados em função das vendas – as variações são muito menos significativas;

– na maior parte dos casos, os dados não são analisados do ponto de vista estatístico e, portanto, não é possível apreciar se, em relação às várias categorias de produtos, as variações são significativas;

– com excepção de alguns dados utilizados na comunicação de acusações, os dados só comparam os preços das partes na concentração. O argumento da Comissão, segundo o qual o facto de constatar práticas de desconto opacas entre duas empresas principais é suficiente para minimizar a transparência, é falso, tendo em conta que a Sony e a BMG tinham tido comportamentos muito diferentes no mercado e que, com comportamentos diferentes através de uma série de lançamentos, o leque dos preços e dos descontos variava mesmo num sistema de preços uniforme. Além disso, as partes na concentração eram historicamente as duas empresas principais mais diferentes, de modo que a concentração não reduz apenas o número de actores mas torna‑os também mais semelhantes;

– a Comissão não investigou para ver se havia dados das empresas principais que contradizem directamente a alegação de variedade e de complexidade dos preços, a saber, os orçamentos ou outros dados que prevêem precisamente os preços líquidos e brutos assim como os descontos, cuja elaboração é paralela entre os concorrentes e estável no tempo;

– os depoimentos prestados pelos quadros das partes na concentração não incidem sobre as questões‑chave – tais como a existência de regras gerais dos preços e a vigilância dos preços – e não foram controlados.

78 O ponto de vista da Comissão segundo o qual os preços líquidos médios são a expressão de uma multitude de decisões individuais muito diferentes e isso deve poder observar‑se com suficiente certeza a fim de permitir uma real coordenação dos preços líquidos, está errado, pois é suficiente que cada sociedade seja capaz de verificar se as decisões sobre os preços de todas as sociedades, através dos seus lançamentos, se conformam com certas regras sobre os preços a fim de tornar os movimentos de preços conhecidos de cada um e de manter a colusão tácita.

79 As variações observadas pela Comissão a partir dos dados fornecidos pelas partes na concentração, para além de serem menos concretas do que a Comissão parece pensar, não podem ser consideradas prova da opacidade dos preços, pois, como em qualquer indústria do sector da propriedade intelectual, na qual o êxito de um título individual é variável e sujeito a uma variedade de actividades de comercialização, mas em que séries agregadas de tais títulos são conformes a regras geralmente conhecidas, é perfeitamente possível explicar qualquer variação na amplitude dos descontos e dos preços por referência a alguns princípios gerais conhecidos.

80 Além disso, a recorrente declara admirar‑se pelo facto de a Comissão só ter incluído muito poucos elementos de prova utilizados na comunicação de acusações, alguns dos quais eram ponderados e abrangiam o conjunto da indústria, tendo‑se antes concentrado nas informações fornecidas pela Sony e pela BMG, que não apresentavam estas características. Importa portanto conciliar as diferenças antes que o primeiro grupo de dados seja rejeitado e se verifique que a Comissão efectuou uma apreciação equilibrada.

– Apreciação individual dos elementos de prova

81 Os depoimentos prestados pelos quadros da Sony e da BMG, que figuram no anexo B.2, limitam‑se a afirmar a existência de descontos diferentes a diferentes clientes, mas não incidem sobre a questão de saber se estes descontos são ou não em larga medida determinados por uma série de regras gerais. Enquanto estas declarações sublinham o carácter muito complexo do mecanismo de fixação dos preços, o anexo B.14, que visa demonstrar a complexidade dos descontos promocionais, refuta na realidade esta complexidade, descrevendo o seu funcionamento numa só página. Seria necessário questionar se existiam margens padrão associadas às diferentes categorias de preços e se a maior parte dos descontos tendia a concentrar‑se no interior de leques estreitos. As questões parecem ter sido concebidas de modo a evitar revelar que as margens podiam ser conhecidas enquanto regras gerais e, portanto, não necessitavam de ser conhecidas com uma base regular, por cada lançamento, e que o estratagema em sentido contrário ao dos preços individuais em nada era necessário para que uma grande casa discográfica controle o preço praticado pelos seus concorrentes. Estas questões também não foram colocadas aos retalhistas, o que teria contudo permitido uma comparação das respostas.

82 No que se refere ao anexo B.3, que mostra a percentagem das vendas por grosso das partes na concentração nos seus dez PPV mais elevados de 1998 a 2003, que, segundo a Comissão, mostra o carácter imprevisível do êxito e, portanto, a necessidade de cada empresa principal controlar os PPV de mais de 80 álbuns dos seus concorrentes, a recorrente nota certas incoerências nos dados (tais como as variações sobre os períodos) e alega que não revelam mais do que o facto de as partes na concentração venderem os seus produtos a PPV diferentes. Isto é destituído de pertinência na medida em que a decisão indica que os PPV são pelo contrário transparentes. Além disso, contrariamente ao que sustenta a Comissão, decorre do considerando 111 da decisão que «as empresas principais só devem contudo controlar os preços de referência de um número limitado de álbuns entre os melhor vendidos para seguir o grosso das vendas». Estas informações também não contradizem as considerações emitidas pela Comissão quando da audição, segundo as quais uma grande maioria das vendas de cada uma das empresas principais dependia muito pouco de PPV. Não é necessário controlar os preços de mais de 80 álbuns, pois, dado que existem princípios e regras geralmente compreendidos, basta, para controlar a observância global da coordenação, demonstrar, apenas relativamente a determinados títulos, se estas regras foram respeitadas e se as anomalias são sistemáticas. A conclusão extraída pela Comissão da variação da percentagem de vendas em bruto das partes na concentração não tem, portanto, justificação.

83 Além disso, estes quadros parecem acentuar um factor, ou seja, o carácter imprevisível do êxito, que contrasta com as declarações chave da decisão, segundo as quais, em primeiro lugar, os PPV são transparentes e constituem um ponto focal para o alinhamento (considerandos 76, 83, 90, 97 e 104 da decisão), em segundo lugar, era possível o controlo das listas de preços das outras empresas principais (considerandos 76, 83, 90, 97 e 104 da decisão) e, em terceiro lugar, as empresas principais apenas tinham necessidade de controlar os preços de referência de um número limitado de álbuns que se vendiam melhor para seguir o grosso das vendas (considerandos 111 da decisão). Finalmente, mesmo supondo que seja necessário controlar os PPV de mais de 80 álbuns (ou 60 após a concentração), isto também não parece tão oneroso como a Comissão sugere.

84 No que se refere aos anexos B.4 e B.5, relativos aos descontos médios na factura concedidos pela Sony e pela BMG aos seus dez melhores clientes em quatro dos cinco grandes Estados‑Membros, a recorrente declara interrogar‑se antes de mais sobre a questão de saber em que medida as diferenças nos descontos médios na factura são indicativos de diferenças de tratamento dos diversos clientes, mais do que diferenças no resultado relativo da carteira das partes na concentração, entendendo‑se que a intensidade dos lançamentos de uma grande casa discográfica assim como a mistura das suas actividades (lançamentos nos hit‑parades, actividades em supermercado, catálogo, actividades especializadas e promocionais) afectam o desconto médio concedido aos clientes. Depois, eventuais diferenças de tratamento de clientes pelas partes na concentração não significam que as suas decisões sobre os preços são opacas, pois estas diferenças podem ser sistemáticas, previsíveis e estáveis no tempo.

85 O anexo B.5, que supostamente mostra exemplos em que não há correlação ou movimento paralelo, é destituído de pertinência, pois pode explicar‑se pela diferença de resultado das carteiras das partes na concentração e, além disso, revela semelhanças significativas (descontos mais baixos concedidos ao mesmo cliente ou variando ao mesmo tempo ou diferenças estáveis no tempo). Só o exemplo do cliente n.° 1 na Alemanha se adequa ao ponto de vista segundo o qual uma das empresas principais pode baixar os seus preços reais sem que tal seja seguido pelos seus concorrentes, mas uma só variação específica, no decurso de um ano específico num dado território em relação a um cliente específico, não é convincente. Além disso, como os quadros só examinam os dados da Sony e da BMG e estes dados não são ponderados, as variações são exageradas. É este especialmente o caso no que diz respeito à análise prospectiva que a Comissão deveria ter efectuado, pois a concentração, uma vez que combina sociedades com comportamentos muito diferentes, poderia aumentar a simetria e a homogeneidade e, portanto, a possibilidade de colusão tácita.

86 No que se refere aos anexos B.6 e B.7, dado que apresentam provas supostas de variações nos descontos na factura concedidos pelas partes na concentração durante um período de cinco anos aos seus dez melhores clientes para os 20 melhores discos compactos (a seguir «CD»), a recorrente observa que os quadros apenas apresentam leques de descontos e que estes podem ser enganadores, na medida em que mostram os extremos em vez de médias e variações estatisticamente significativas em torno destas médias. Leques amplos de descontos podem ser explicados através de algumas raras excepções, pois a grande massa dos descontos situa‑se a um mesmo nível. Além disso, para lá das suas insuficiências metodológicas, estes quadros mostram regularidades interessantes. Por exemplo, no anexo B.6, no país A, as duas partes na concentração oferecem em geral descontos mais importantes aos grossistas do que aos supermercados e aos retalhistas generalistas, e o anexo B.7 da resposta mostra uma relação surpreendentemente bem alinhada entre as gamas de descontos.

87 No que se refere aos anexos B.8 e B.9 que, segundo a Comissão, mostram que as partes na concentração não seguiram qualquer prática uniforme de descontos, que as suas práticas evoluíram no tempo e que em 2003 a repartição dos descontos de cada uma das partes na concentração não era muito semelhante, a recorrente sublinha novamente que as diferenças verificadas nas gamas de descontos no tempo e entre as partes na concentração podiam ser o resultado de diferenças de comportamento e que isto em nada sugere que os descontos não decorrem de um leque conhecido de regras. Além disso, os dados apresentados no anexo B.8 apontam mais na direcção oposta à indicada pela Comissão (estrutura de descontos mais estáveis e semelhantes ou aproximativos, factor de correlação elevado).

88 A recorrente considera que as estruturas de descontos não variam no tempo tanto como sugere a análise da Comissão. Os números expostos no anexo D.3 mostram o coeficiente de correlação da estrutura dos descontos de cada uma das partes na concentração num dado ano e a estrutura dos descontos relativos ao ano anterior. Mesmo que a mistura de actividades afecte os descontos, os elevados coeficientes globais de correlação sugerem que as estruturas de descontos permanecem relativamente estáveis no tempo, dando assim origem a preços líquidos muito mais previsíveis a partir de PPV transparentes.

89 Além disso, a apresentação dos dados em colunas muito estreitas, conjugada com delimitações particulares, pode acentuar as diferenças (por exemplo, se o desconto passa de pouco menos de 15% a pouco mais de 15%, há uma troca de coluna sem modificação importante). Finalmente, a recorrente sublinha que se o desempenho se baseasse no êxito das 20 melhores vendas das partes na concentração, notar‑se‑ia uma modificação dos preços num mercado altamente concorrencial. Não sendo esse o caso, a recorrente infere daí que o mecanismo dos descontos não é verdadeiramente um elemento competitivo forte ou uma fonte de opacidade.

90 No que se refere ao anexo B.10, que mostra a repartição dos preços líquidos pelos cinco melhores clientes da Sony e da BMG em 2003, a recorrente considera que a conclusão que a Comissão daí extrai, segundo a qual clientes diferentes efectuam proporções muito diferentes das suas compras a uma empresa principal nas diferentes gamas de preços líquidos, é de pertinência discutível, uma vez que a transparência e a previsibilidade dos preços não requerem que as tendências de compra sejam idênticas ou semelhantes entre clientes das duas casas discográficas. Uma vez que os factores determinantes para o nível dos descontos necessários para atingir os objectivos de venda são a mistura dos produtos e o êxito dos novos lançamentos junto dos clientes, é difícil ver de que modo a Comissão concluiu que havia uma diferença na repartição dos preços líquidos em geral pelas duas empresas principais.

91 Por outro lado, embora estes dados apenas digam respeito à Sony e à BMG, são, no entanto, mais apropriados pelo facto de serem ponderados. Ora, um exame mais detalhado das repartições país por país mostra semelhanças notáveis apresentadas sob a forma de um diagrama no anexo D.4.

92 Além disso, a conclusão da Comissão, segundo a qual o anexo B.10 mostra a diferenciação entre as duas partes na concentração, não é compatível com a apreciação efectuada nos considerandos 74 e 75 da decisão, segundo a qual os preços líquidos médios da Sony e da BMG eram relativamente semelhantes, o que, tendo em conta o equilíbrio das probabilidades, sugere a utilização de regras de fixação dos preços que assegurem que a maior parte dos preços se concentra à volta de alguns preços de referência. Estes elementos prova, em vez de apoiar o ponto de vista segundo o qual a fixação complexa dos preços torna estes opacos, parece vir em apoio do ponto de vista inverso, segundo o qual os preços são praticamente previsíveis e semelhantes não obstante a aparente complexidade das decisões individuais de fixação de preços.

93 A recorrente considera que o anexo B.11, que mostra os preços líquidos médios trimestrais da Sony por álbum nos PPV mais utilizados, não fornece qualquer indicação sobre a opacidade, pois o quadro apresenta o problema dos leques, ou seja, apenas mostra extremos, sem analisar as médias ponderadas e as variações em relação às médias. Além disso, o anexo é destituído de pertinência, por apenas dizer respeito à Sony e não ser comparativo.

94 O anexo seguinte (B.12) é igualmente destituído de pertinência, pois não é comparativo e visa unicamente mostrar que a BMG oferece aos retalhistas diferentes níveis de desconto.

95 A recorrente critica igualmente a Comissão pelo facto de não ter indicado se as aparentes variações do nível dos descontos promocionais podiam ser explicadas por alguns princípios simples. Isto é surpreendente, dado que os princípios enunciados pela Comissão num dos anexos à sua resposta, o anexo B.14, sugerem a existência e a simplicidade de tais regras relativas aos descontos promocionais, a saber, que:

– os descontos promocionais variam em função da dimensão da encomenda (com excepção do caso específico da França);

– os descontos promocionais variam em função do tipo de consumidor (por exemplo, na Alemanha, os grossistas e os clubes de música recebem em geral descontos mais importantes);

– os descontos promocionais variam em função do tipo de título ou de lançamento (por exemplo, em função da popularidade do artista, da audiência visada);

– os descontos promocionais concentram‑se em clientes que têm a reputação de vender um género particular, com base na natureza do retalhista e nas características demográficas da sua base de clientela;

– os descontos promocionais variam com a natureza da campanha (por exemplo, apenas um título ou então um cabaz de títulos, habitualmente um catálogo);

– os descontos promocionais variam conforme o nível das despesas de comercialização que o retalhista está na disposição de fazer em troca.

96 A recorrente defende que, sendo estas regras geralmente conhecidas, não deveria ser difícil prever com uma precisão razoável o nível dos descontos que se poderia esperar que uma empresa principal fizesse a um cliente especial, para um título especial, no âmbito de uma campanha em especial e, portanto, determinar se os descontos efectivos são conformes com essas regras. Não parece que a Comissão tenha investigado este ponto.

97 Acresce que, como o anexo B.13 só fornece dados para um único ano, não é concludente, pois não permite apreciar se os níveis de desconto são estáveis e, portanto, previsíveis.

98 No que se refere ao anexo B.15, que agrupa determinados relatórios de vigilância (monitoring) apresentados ao Tribunal pelas partes na concentração, a recorrente observa que estes elementos de prova não sugerem que não haja qualquer mecanismo de fixação dos preços que consista numa série de regras gerais e de orientação sobre a forma como os preços são fixados. Assim, a Comissão não deveria ter‑se concentrado na questão de saber se havia uma vigilância específica dos descontos individuais, mas antes se havia necessidade dessa vigilância, na medida em que as variações do sistema de fixação dos preços são excepções às referências de preços que se aplicam à grande maioria das vendas.

99 No que se refere ao anexo B.17, que contém o estudo da sociedade de consultoria económica RBB Economics (a seguir «estudo RBB»), segundo o qual uma casa discográfica não tem possibilidade de deduzir os preços por grosso a partir dos preços de venda observados aos quais são oferecidos os produtos dos concorrentes, a recorrente alega que este estudo se concentra essencialmente nos preços dos lançamentos individuais e não na questão de saber se existe um nexo sistemático entre os PPV e os preços líquidos por grosso da grande maioria dos lançamentos durante um período razoável. É certo que retalhistas diferentes podem prosseguir estratégias diferentes para a fixação dos seus preços de venda, mas é surpreendente que não exista qualquer relação clara e sistemática entre os preços líquidos médios dos lançamentos numa categoria especial, vendidos a um retalhista especial e os seus preços por grosso reais relativamente a uma gama suficientemente vasta de títulos e durante um período razoável. A circunstância de não haver uma margem única e uniforme aplicada de maneira automática aos preços por grosso não significa que os preços de venda a retalho e os preços por grosso sejam a tal ponto distintos que tornem impossível o controlo da observância dos princípios gerais de fixação dos preços. Existe um nível geral de margens para diferentes categorias de produtos (top price, super top price, mid price, developping artists, budget, etc.).

100 A recorrente observa que o estudo evita qualquer exame das regras do sistema de fixação dos preços e declara duvidar que a Comissão tenha submetido o estudo a exame, dos retalhistas ou de terceiros, ou que tenha pedido os dados agregados sobre os preços e os descontos que qualquer grande casa discográfica deve ter nos seus orçamentos. Também não existe qualquer comparação com os outros dados já recolhidos. Esse exame teria revelado que, contrariamente às afirmações que constam do estudo:

– existe uma ligação sistemática entre as categorias de produtos se estes produtos estão definidos correctamente para reflectir o seu desempenho, a sua maturidade e a sua importância para a base de clientela;

– a afirmação segundo a qual os retalhistas não aplicam qualquer margem padrão aos preços por grosso é enganosa, pois ignora deliberadamente a existência de categorias de produtos e de campanhas de vendas, conhecidas e coerentes entre as empresas principais. O estudo ignora a necessidade de explicar a concentração dos níveis de desconto agregados em torno de um número limitado de níveis de preços e de desconto. As variações das margens reflectem apenas a adaptação das regras em função da procura;

– de maneira mais geral, a Comissão não tomou em conta o facto de estar a analisar uma indústria do sector da propriedade intelectual no mercado da música gravada. A evolução dos lançamentos individuais através das diferentes categorias conhecidas e compreendidas de preços e de descontos durante o ciclo de vida não implica necessariamente que não possa haver transparência ou mesmo coordenação.

Meios de dissuasão

101 A recorrente sustenta que a Comissão não examinou detalhadamente todas as formas possíveis de medidas de retaliação, mas unicamente as ligadas aos acordos de parceria para as compilações. Assim, se uma grande casa discográfica adoptasse uma política de baixa dos preços para com os retalhistas, as outras poderiam punir esta grande casa discográfica incitando os retalhistas a rejeitar a política de preços mais baixos, oferecendo‑lhes descontos mais importantes e um aumento da publicidade cooperativa. Outro meio de dissuasão seria restringir a elegibilidade para os hit‑parades dos produtos a menor preço da casa discográfica «desviante» ou dos produtos que constituem uma inovação unilateral. Os critérios de elegibilidade para os hit‑parades nacionais são geralmente determinados por comités, compostos na sua totalidade por casas discográficas, por vezes em colaboração com os retalhistas e referem‑se, nomeadamente, aos formatos ou aos preços mínimos.

102 A recorrente considera que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação pelo facto de, embora tenha declarado a existência de mecanismos de dissuasão credíveis, concluiu que estes não existiam, com fundamento em que não encontrara prova da sua utilização. Ora, o meio de dissuasão mais eficaz é aquele que não necessita de ser utilizado.

Mecanismos de compensação

103 A recorrente sustenta que a análise da Comissão está incompleta, na medida em que a decisão não contém qualquer exame dos mecanismos de compensação no mercado. Sublinha, além disso, que na comunicação de acusações a Comissão declarou que nem os independentes nem os retalhistas impunham limitações concorrenciais efectivas às empresas principais.

Inexistência de uma análise real da política comum

104 A Comissão concentrou a sua análise sobre a concorrência através do preço e descurou completamente uma série de outras questões, quando é certo que, segundo a comunicação sobre as concentrações horizontais (JO 2004, C 31, p. 5), a coordenação pode revestir diversas formas.

105 Assim, a Comissão deveria ter examinado se era ou não mais benéfico para as empresas principais concorrer com vigor para a obtenção de partes de mercado, em vez de aderir a uma política comum. O facto de as partes de mercado das empresas principais serem relativamente estáveis e de as modificações serem principalmente a consequência de aquisições de independentes, ou de fusão entre elas, aponta para uma inexistência real de concorrência através dos preços ou para uma política comum que consiste sobretudo em não empreender qualquer acção concorrencial quando o mercado é oligopolístico (acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Novembro de 1987, BAT e Reynolds/Comissão, 142/84 e 156/84, Colect., p. 4487, n.° 43).

106 A Comissão também não examinou se as empresas principais tinham políticas paralelas de licenças para a música em linha ou no que diz respeito à contratação dos artistas. Não examinou todas as características, enunciadas em detalhe nos n.os 96 a 116 da comunicação de acusações, que forneciam provas de que o mercado da música gravada é «particularmente propício à coordenação e facilita o controlo dessa coordenação» (n.° 94 da comunicação de acusações). A Comissão identificou contudo dez factores que apontam para um acordo tácito incluindo as ligações estruturais, os acordos de licença e de distribuição, assim como os acordos de parceria e as compilações (v. a lista junta em anexo A.15 à petição);

107 A Comissão também não examinou se a concentração poderia conduzir a uma capacidade de reduzir a oferta em termos de número de novos títulos ou em termos de originalidade dos novos lançamentos ou se a concentração iria empobrecer a criatividade, a qualidade e a diversidade na escolha musical [v. Decisão 2004/422/CEE da Comissão, de 7 de Janeiro de 2004, que declara uma concentração compatível com o mercado comum e o funcionamento do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (Processo COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP, JO L 125, p. 54, considerando 674), ou se teria impacto sobre a escolha dos consumidores, tal como tinha feito na comunicação de acusações no processo Time Warner/EMI (COMP/M.1852 Time Warner/EMI, JO C 136, p. 4) (v. n.° 55 relativo à marginalização dos independentes e ao impacto sobre a escolha e a diversidade da música oferecida ao público). Finalmente, a análise não teve de forma alguma em conta o artigo 151.°, n.° 4, CE nem a diversidade cultural.

c) Aplicação incorrecta do direito sobre as posições dominantes colectivas

108 A recorrente sustenta que a Comissão cometeu três erros de direito.

109 Em primeiro lugar, a Comissão concluiu que os preços não eram transparentes pois não era certo que a transparência fosse total, ao passo que, segundo o n.° 62 do acórdão Airtours/Comissão, n.° 45 supra, o teste é um «teste de transparência suficiente do mercado» que permite a todos os membros do oligopólio saber «com suficiente precisão e rapidez» de que maneira evolui o comportamento dos outros membros no mercado. Ora, no caso em apreço, existe transparência suficiente.

110 Em segundo lugar, a Comissão considerou que não existe política comum em virtude dos descontos, sem todavia ter verificado que os descontos conduziram a reduções significativas de preço, de modo que a concorrência através dos descontos seria marginal. Ora, conforme o n.° 60 do acórdão Airtours/Comissão, n.° 45 supra, uma concorrência marginal não invalida em si a constatação de uma posição dominante colectiva. O operador tem de estar consciente de que «uma acção fortemente concorrencial da sua parte destinada a aumentar a sua parte de mercado (por exemplo, uma redução de preços) provocaria uma acção idêntica por parte dos outros». Em particular, a Comissão teria unicamente que provar «a inexistência de concorrência efectiva entre os operadores [...] membros de um oligopólio dominante» e não a eliminação de toda a concorrência (v., neste contexto, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Setembro de 2003, Atlantic Container Line e o./Comissão, T‑191/98 e T‑212/98 a T‑214/98, Colect., p. II‑3275, n.° 654).

111 Em terceiro lugar, a Comissão cometeu um erro de direito ao basear a sua análise na falta de provas anteriores de medidas de retaliação, quando, segundo o n.° 195 do acórdão Airtours/Comissão, n.° 45 supra, a Comissão não deve necessariamente provar a existência de um «mecanismo de retaliação» determinado, mais ou menos rígido, mas demonstrar a existência de factores de dissuasão.

2. Quanto à segunda parte

112 A recorrente recorda que, para determinar se uma concentração reforça uma posição dominante, a Comissão deve examinar o seu impacto sobre os mercados de referência segundo uma análise prospectiva (acórdão Airtours/Comissão, n.° 45 supra, n.os 58 e 59). Ora, a Comissão não efectuou qualquer análise prospectiva e não examinou de forma alguma a questão do reforço da posição dominante, pois, no termo de uma análise retrospectiva, declarou, erradamente, que não havia posição dominante preexistente susceptível de ser reforçada.

113 Na medida em que o reforço da posição dominante foi examinado com base na análise retrospectiva, a decisão está viciada por falta de fundamentação ou por erro manifesto de apreciação pelas razões desenvolvidas na primeira parte, enquanto a falta de análise prospectiva constitui um erro de direito.

B – Argumentos da Comissão

114 A Comissão considera que os três fundamentos de anulação invocados pela recorrente no que diz respeito ao mercado da música gravada se entrelaçam em larga medida e que, portanto, é útil apresentar, antes de mais, uma exposição dos fundamentos da decisão e dos elementos de prova sobre os quais fundou as suas conclusões antes de examinar, a seguir, algumas considerações erradas sobre o conteúdo da decisão que figuram na petição, para finalmente analisar os argumentos específicos invocados pela recorrente.

1. Decisão da Comissão e elementos de prova nos quais esta se baseou

a) Contexto

115 No que se refere ao sistema de fixação dos preços aplicável à música gravada, a Comissão alega que cada empresa principal, assim como cada casa independente, fixa periodicamente uma gama de diversos preços de catálogo previsíveis para os seus álbuns CD, denominados «preços públicos de venda». Cada grande casa dispõe normalmente de mais de 50 PPV deste tipo, de importância variável, que podem ser atribuídos a categorias de preços «fortes», «médios» e «de baixo orçamento» e fixa os preços de catálogo de cada álbum CD que produz por referência a um desses PPV. Contudo, o preço líquido realmente pedido a um cliente (retalhista ou grossista) é inferior ao preço de catálogo, devido aos descontos na factura (descontos habituais e promocionais) que podem variar de um cliente para outro, no tempo, ou de álbum para outro (no caso dos descontos promocionais). Cada casa discográfica negoceia com cada um dos seus clientes um desconto habitual anual (a taxas eventualmente diferentes para a música pop, a música clássica ou os álbuns que são objecto de publicidade na televisão) aplicável a todas as vendas do cliente em questão. Em contrapartida, os descontos promocionais são fixados caso a caso, com durações variáveis, para álbuns individuais ou grupos de álbuns que a casa discográfica pretende promover; tais descontos não são necessariamente concedidos a todos os clientes e o seu montante não é necessariamente o mesmo. A Comissão chama a atenção para o facto de o preço líquido de um dado álbum para um dado cliente dever distinguir‑se do preço líquido médio de todos os álbuns vendidos por uma determinada casa discográfica durante um dado ano, preço que é igual ao quociente da divisão da soma de todos os preços líquidos (potencialmente muito variados) dos álbuns individuais vendidos aos clientes individuais pelo número total de álbuns vendidos pela casa discográfica em questão.

116 A Comissão constatou uma baixa significativa da procura e dos preços da música gravada em CD desde 1999 (considerandos 55 a 59 da decisão).

b) Cinco grandes mercados (Alemanha, Reino Unido, França, Itália e Espanha)

117 A Comissão examinou em primeiro lugar se era possível identificar a existência de um acordo tácito sobre os preços entre as empresas principais nos cinco grandes Estados‑Membros (considerandos 69 a 108 da decisão). Verificou se existia um paralelismo entre os preços observando a evolução dos preços líquidos médios reais das empresas principais e se um eventual paralelismo que fosse observado podia explicar‑se por uma coordenação. Para este efeito, a Comissão examinou antes de mais os PPV enquanto eventuais pontos centrais, depois verificou se os descontos estavam alinhados e eram suficientemente transparentes para permitir uma vigilância eficaz de uma eventual coordenação dos preços líquidos (considerando 73 da decisão).

Alinhamento dos preços líquidos médios e dos PPV

118 Nos cinco grandes mercados, a Comissão apenas constatou uma evolução em parte semelhante dos preços líquidos médios reais. Em cada país, os preços líquido médios reais de cada grande casa discográfica flutuaram a maior parte do tempo dentro de um leque de cerca de 10% ou mais, uns em relação a outros. A Comissão considerou que esse grau de evolução semelhante não era concludente (considerandos 72, 85, 89, 92 e 103 da decisão), por razões evidentes. Em primeiro lugar, o paralelismo dos preços líquidos médios reais não se verificou de modo algum. Em segundo lugar, quaisquer comportamentos paralelos não bastam geralmente para demonstrar a existência de uma coordenação se os mecanismos desta coordenação não puderem ser identificados. Em terceiro lugar, no caso presente, a Comissão não concluiu que a evolução dos preços líquidos médios de cada empresa principal era ou podia ser conhecida das outras empresas principais. Os preços líquidos médios são o reflexo de uma variedade muito grande de decisões individuais de fixação dos preços (v., por exemplo, anexo B.10) e estas decisões devem poder ser identificadas com suficiente certeza para permitir uma coordenação significativa dos preços líquidos.

119 A Comissão detectou efectivamente alguns elementos indicando que os preços de catálogo (isto é, os PPV) podiam ser utilizados como base de um alinhamento. Em cada um dos cinco grandes Estados‑Membros, a maior parte da vendas totais de cada grande casa discográfica (mais de 55%, e mesmo 85% num dos países) foi realizada utilizando 5 PPV e mesmo apenas 1 a 3 PPV para a metade, ou mais, das 100 melhores vendas de álbuns CD simples em 2003 (com excepção da Espanha). Além disso, os PPV são relativamente transparentes, dado que figuram nos catálogos das empresas principais (considerandos 76, 83, 90, 97 e 104 da decisão).

120 Todavia, a Comissão constatou dois tipos de obstáculos à utilização dos PPV como pontos de referência para uma coordenação tácita dos preços líquidos e como meio de controlo da observância desta coordenação – sendo um devido ao grau de complexidade inerente aos próprios PPV, e o outro à complexidade e à opacidade das ligações entre os preços de catálogo e os preços líquidos.

Complexidade dos PPV

121 No que se refere aos PPV, os álbuns CD não constituem um produto perfeitamente homogéneo em razão da sua diferença de conteúdo (considerando 110 da decisão). Embora um «continuum de substituibilidade» permita, pelo menos, que se considere que os álbuns de um mesmo género pertencem a um só mercado de produtos (considerandos 9 a 13 e 110 da decisão), os álbuns CD não deixam de ser produtos heterogéneos diferenciados. Em consequência, mesmo que a tarificação e a comercialização dos álbuns CD sejam relativamente estandardizadas ao nível da venda por grosso (os elementos de estandardização da fixação dos preços por grosso são: as três grandes categorias de preços, a série estandardizada de PPV de cada grande casa discográfica e o facto de os descontos habituais fixados anualmente para cada cliente e de as taxas de devolução acordadas para os não vendidos serem geralmente determinadas em função de um número limitado de parâmetros), os álbuns individuais têm graus diferentes de êxito antecipado ou real, o que influi sobre a fixação inicial do PPV quando do lançamento do álbum e sobre as suas evoluções ulteriores.

122 Acresce que, devido à imprevisibilidade do êxito, cada grande casa discográfica que queira ter absoluta certeza de que a coordenação dos preços líquidos estava a ser globalmente respeitada pelas outras grandes casas é obrigada a vigiar os PPV de mais de 80 álbuns produzidos pelos seus concorrentes em cada ano num dado país (ou de mais de 60 álbuns desse tipo por ano após a operação de concentração, na medida em que os 20 álbuns mais vendidos de cada grande casa discográfica representam pelo menos 30% das suas vendas totais, e mais de 50% em numerosos casos) (considerando 111 da decisão). Uma casa que pretenda ter uma visão mais completa do mercado será confrontada com um forte aumento da actividade de acompanhamento, pois os 100 álbuns mais vendidos cada ano por cada grande casa abrangem normalmente entre 70 e 80% das suas vendas totais de música (considerando 71 da decisão) e este estudo exaustivo implica o acompanhamento de cerca de 400 álbuns. As partes na concentração apresentaram elementos de prova demonstrando que as combinações de PPV correspondentes aos seus melhores 20 álbuns CD simples mudavam frequentemente numa forte proporção de um trimestre para outro (v. anexo B.3). Embora os hit‑parades semanais facilitem esse acompanhamento colocando à frente os títulos que passam a «grandes êxitos» (considerando 112 de decisão), não eliminam o problema.

123 No que se refere à afirmação contida na decisão de que «determinados elementos [indicavam] que os PPV podem ter sido utilizados como base para alinhar os preços das grandes casas discográficas», a Comissão sublinha que não se trata de uma constatação definitiva. Embora a Comissão tenha verificado que a vigilância dos preços de catálogo parecia possível, as variações na utilização de diferentes PPV que constam do anexo B.3 da resposta mostram que essa vigilância, associada a esforços para descobrir as práticas em matéria de descontos, é, no mínimo, grande consumidora de recursos.

Alinhamento e complexidade dos descontos

124 Nos cinco grandes Estados‑Membros, a Comissão constatou uma ligação estreita entre a evolução dos preços médios brutos e dos preços médios líquidos reais da Sony e da BMG durante um período de seis anos, com uma grande estabilidade do coeficiente preços líquidos/preços brutos, no tempo e incluídos todos os álbuns (considerandos 77, 84, 91, 98 e 105 da decisão). Contudo, a ligação estável que existe entre os preços brutos e os preços médios líquidos (isto é, o desconto médio) de cada uma das partes na concentração, incluídos todos os álbuns, num dado país, nivela inevitavelmente os efeitos dos diferentes tipos de descontos na factura (habituais e promocionais), das diferenças entre os descontos na factura (habituais e promocionais) concedidos aos diferentes clientes, e das diferenças entre os descontos na factura (essencialmente promocionais) concedidos para álbuns individuais. A conclusão relativa à estabilidade do coeficiente dos preços médios líquidos e brutos deve igualmente ser matizada pelas limitações metodológicas da análise. A Comissão precisa, neste contexto, por um lado, que só foram tidos em conta os dados da Sony e da BMG porque as outras empresas principais indicaram que só facturavam preços líquidos e, por outro lado, que para resolver o problema ligado ao facto de um dado álbum poder ter vários PPV no decurso de um ano, as partes na concentração atribuíram um preço bruto único a cada álbum, correspondente ao PPV a que o álbum se vendeu mais durante o ano em questão (as vendas brutas por álbum foram portanto calculadas simplesmente multiplicando o PPV pelo número de álbuns vendidos). O preço bruto registado por cada álbum e utilizado para calcular o preço bruto médio de cada grande casa constitui, portanto, uma aproximação.

125 Acresce que um coeficiente estável entre os preços brutos médios e os preços líquidos médios não basta para demonstrar a existência de uma coordenação passada ou de uma coordenação futura provável, na falta de um mecanismo demonstrável que permita às empresas principais controlar o aparecimento dessa relação entre preços brutos e preços líquidos a partir de uma multitude de decisões individuais de fixação dos preços. A Comissão não descobriu provas suficientes da existência de tal mecanismo.

126 A Comissão constatou antes de mais que os descontos na factura (descontos habituais e promocionais) da Sony e da BMG na concentração eram de longe os descontos mais importantes em cada um dos Estados‑Membros (com excepção da França no caso da BMG). Os níveis gerais dos descontos na factura praticados por cada uma das partes na concentração variavam em certa medida quando se exprimiam na proporção das suas vendas brutas totais aos seus 20 melhores clientes nestes Estados‑Membros (a diferença entre estes níveis era de [confidencial] pontos de percentagem das suas respectivas vendas brutas totais em Itália, de [confidencial] pontos de percentagem no Reino Unido e em Espanha, de [confidencial] pontos de percentagem na Alemanha e de [confidencial] pontos de percentagem em França).

127 Além disso, a Comissão não descobriu provas que indicassem que os descontos na factura estavam suficientemente alinhados entre as partes na concentração de um cliente para outro e que permitissem concluir que existia coordenação e transparência. Os considerandos 79, 86, 93, 100 e 107 da decisão referem diferenças entre os descontos na factura totais das duas partes na concentração ao nível dos clientes individuais, expressos em proporção das vendas em bruto a cada um destes clientes. A Comissão verificou que os descontos na factura médios concedidos por cada um das partes na concentração a cada um dos seus dez melhores clientes comuns nos grandes Estados‑Membros, com excepção da França, relativamente ao período de 2001 a 2003, variam de 2 a 5% (Reino Unido, Alemanha, Espanha) ou de 1 a 3% (Itália). No Reino Unido, na Alemanha e na Espanha, os descontos anuais médios das duas partes na concentração a alguns dos seus clientes importantes conheceram, em determinados anos, uma variação de mais de 5% das suas vendas em bruto a estes clientes. Em França (considerando 86 da decisão), os descontos na factura médios concedidos pelas partes na concentração a cada um dos seus quinze melhores clientes comuns conheceram variações mais acentuadas, chegando a atingir 10%. Dada a importância dos descontos retrospectivos e dos «descontos contratuais» da BMG em França, a Comissão examinou também os descontos totais. Constatou entre as partes na concentração diferenças que chegaram a atingir 3% em 2003 nesse grupo de clientes e cerca de 5% relativamente a três de entre eles. No conjunto dos grandes Estados‑Membros, estas flutuações eram essencialmente atribuíveis aos descontos promocionais.

128 A Comissão tomou igualmente em conta (considerandos 79, 86, 93, 100 e 107 da decisão) informações provenientes de todos os grandes Estados‑Membros e que indicavam que os descontos concedidos pelas duas partes na concentração conheciam três tipos de variações (estas conclusões baseiam‑se nos dados constantes dos anexos B.4 e B.14):

– para um dado cliente, os descontos variavam no tempo;

– para um dado cliente, os descontos, variavam de um álbum para outro;

– para um dado álbum, os descontos variavam de um cliente para outro.

129 Embora o anexo B.4, composto de gráficos anexos à comunicação de acusações, que reproduzem os descontos na factura médios concedidos pelas partes na concentração a cada um dos seus dez melhores retalhistas comuns (isto é, relativamente a cada ano, os descontos na factura totais concedidos a um dado cliente, divididos pelo total das vendas em bruto a esse cliente) no Reino Unido, na Alemanha, na Itália e na Espanha, entre 2000 e 2003, mostrasse a estabilidade global dos descontos no tempo (n.° 88 da comunicação de acusações), as partes na concentração alegaram todavia, com base nos mesmos gráficos, que os tratamentos respectivos de determinados clientes no Reino Unido, na Alemanha e na Espanha comportavam notáveis diferenças (v. anexo B.5, resposta à comunicação de acusações, n.° 4.21).

130 No que se refere à observação da recorrente segundo a qual «está longe de ser claro que as diferenças entre os descontos obtidos pelos dez maiores clientes sejam mais a expressão de diferenças de trata