Conclusões apensas do advogado-geral La Pergola apresentadas em 22 de Outubro de 1996. - Hellen Gerster contra Freistaat Bayern. - Pedido de decisão prejudicial: Bayerisches Verwaltungsgericht Ansbach - Alemanha. - Processo C-1/95. - Brigitte Kording contra Senator für Finanzen. - Pedido de decisão prejudicial: Finanzgericht Bremen - Alemanha. - Processo C-100/95. - Igualdade de tratamento entre homens e mulheres - Funcionário - Trabalho a tempo parcial.



Colectânea da Jurisprudência 1997 página I-05253



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1 As questões suscitadas pelo Bayerisches Verwaltungsgericht Ansbach e pelo Finanzgericht Bremen referem-se à compatibilidade das normas do direito alemão em matéria de funcionalismo público com o princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres previsto no artigo 119._ do Tratado e regulado nas Directivas 75/117/CEE (a seguir «Directiva 75/117») (1) e 76/207/CEE (a seguir «Directiva 76/207») (2). O Tribunal de Justiça é chamado em especial a pronunciar-se quanto à legalidade das disposições, regulamentares e legislativas, segundo as quais a administração tem em conta os períodos de trabalho prestados a tempo parcial - para efeitos, respectivamente, de progressão na carreira e de dispensa de um exame de Estado - diversamente dos prestados a tempo inteiro.

II - Os factos na origem do litígio

A - Processo C-1/95

2 Os factos que estão na base das questões suscitadas no processo C-1/95 podem ser assim resumidos. Hellen Gerster (a seguir «recorrente») entrou ao serviço da administração fiscal do Freistaat Bayern (a seguir «recorrido») em 1 de Agosto de 1966. A partir de 1 de Maio de 1968, foi nomeada funcionária estagiária tendo sido titularizada em 27 de Junho de 1977 e foi-lhe concedida, entre 7 de Setembro de 1984 e 6 de Setembro de 1987, licença sem vencimento; a partir dessa altura, prestou serviço a tempo parcial - a meio tempo - na repartição local da administração de finanças.

3 Por carta de 2 de Dezembro de 1993, candidatou-se a um lugar vago no Finanzamt Nürnberg West. Solicitava que, para efeitos da sua candidatura, lhe fosse contado integralmente para a determinação da antiguidade no serviço o período de trabalho prestado a tempo parcial desde Setembro de 1987.

4 A Oberfinanzdirektion Nürnberg, por decisão de 5 de Janeiro de 1994, indeferiu o pedido de candidatura de H. Gerster. A administração considerou, com efeito, que o lugar a prover devia ser atribuído a um funcionário que precedia a recorrente na «lista de promoções».

5 Por decisão de 25 de Abril de 1994, a mesma administração indeferiu a reclamação da decisão apresentada pela recorrente, considerando-a sem fundamento.

6 Em 20 de Maio de 1994, H. Gerster interpôs recurso para o órgão jurisdicional de reenvio desta decisão definitiva, alegando que a decisão adoptada viola os princípios em matéria de igualdade entre homens e mulheres, previstos no direito comunitário. A recorrente alegava de facto que, por aplicação das normas nacionais relevantes, a administração não tinha contado o período de trabalho prestado a tempo parcial como se fosse a tempo inteiro para efeitos da elaboração da lista dos funcionários promovíveis.

7 O órgão jurisdicional de reenvio, admitindo a aplicabilidade do artigo 119._ do Tratado também aos funcionários públicos, pergunta se a disposição do § 13, n._ 2, segundo parágrafo, do regulamento de carreiras na Baviera («Laufbahnverordnung») - que prescreve que, na contagem da antiguidade, as prestações de serviço a tempo parcial compreendidas entre metade e dois terços do horário normal apenas contam a dois terços deste horário - possam reconduzir-se à noção de remuneração como especificada na disposição do Tratado (3). De acordo com o órgão jurisdicional de reenvio, a antiguidade não seria a única variável que a administração toma em consideração para decidir uma promoção e, portanto, atribuir ao funcionário o direito ao correspondente aumento de salário. O caso vertente difere, portanto, do caso sobre que o Tribunal de Justiça já se pronunciou, na devida altura, no processo Nimz. É portanto duvidoso que o acórdão proferido nessa altura possa ajudar-nos no caso vertente (4).

8 De acordo com outra abordagem possível do caso, o órgão jurisdicional de reenvio entende, ao invés, que as disposições regulamentares poderão ser examinadas face à eventual violação da regulamentação comunitária em matéria de igualdade de acesso à promoção profissional. Com efeito, nem só o cálculo da antiguidade no serviço intervém para avaliação das candidaturas e a determinação da ordem na lista dos promovíveis mas, em determinados casos, pode constituir elemento condicionante da promoção do interessado.

9 O tribunal a quo considerou necessário, para efeitos da resolução do litígio que lhe foi apresentado, submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) O artigo 119._ do Tratado CEE é aplicável aos trabalhadores da função pública?

2) Em caso de resposta afirmativa à primeira questão: o § 13, n._ 2, segundo parágrafo, do LbV, ao prescrever que, na contagem da antiguidade dos trabalhadores da função pública, os períodos de serviço de meio tempo a dois terços do horário normal apenas contam a dois terços, constitui violação do artigo 119._ do Tratado CEE e da Directiva 75/117/CEE do Conselho por constituir `discriminação indirecta dos trabalhadores femininos'?

3) Ainda no caso de resposta afirmativa à primeira questão: o § 13, n._ 2, segundo parágrafo, do LbV, ao prescrever que, na contagem da antiguidade dos trabalhadores da função pública, os tempos de serviço de meio tempo a dois terços do horário normal apenas contam a dois terços, viola a Directiva 76/207/CEE do Conselho por constituir `discriminação indirecta das mulheres' no que se refere à promoção profissional (promoção)?»

10 No decorrer do processo apresentaram observações, nos termos do artigo 20._ do Estatuto, a recorrente, a administração recorrida, o Governo irlandês, o Governo do Reino Unido e a Comissão, que também participaram na audiência. O Governo helénico participou apenas na fase oral.

11 Uma última observação: a regulamentação nacional controvertida sofreu, no decurso de 1995, substanciais modificações. O regulamento das carreiras dispõe, na sua nova versão, que, a partir de 17 de Outubro de 1995, para efeitos do cálculo da antiguidade de serviço no processo de promoção, os trabalhadores a tempo parcial e os trabalhadores a tempo inteiro sejam avaliados do mesmo modo (5). Os efeitos dessa disposição valem apenas para o futuro. Nada é referido quanto às situações pretéritas.

B - Processo C-100/95

12 Os factos na origem do processo C-100/95 podem ser assim sumariamente descritos.

B. Kording, nascida em 1953, é funcionário técnico na Oberfinanzdirektion de Bremen. Entrada na função pública em 1972, prestou primeiramente - até 14 de Novembro de 1980 - serviço a tempo inteiro; desde então e até 31 de Outubro de 1993, trabalhou 20 horas por semana; depois de 1 de Novembro de 1993 a 18 de Março de 1994 a meio tempo; por último, após 19 de Março de 1994, com um horário de 26 horas por semana.

13 Por carta de 21 de Outubro de 1992, B. Kording pediu à comissão de admissão de consultores fiscais do Senator für Finanzen um parecer vinculativo sobre se as actividades exercidas a tempo parcial na administração financeira satisfaziam os requisitos de antiguidade - quinze anos de serviço no sector dos impostos que relevam da competência da administração fiscal federal ou de um Land - exigidos, para efeitos do § 38, n._ 1, quarto parágrafo, alínea a), do Steuerberatungsgesetz (lei sobre a actividade de consultor fiscal) para dispensa de exame para obtenção do título de «consultor fiscal» (6).

14 Em resposta datada de 11 de Fevereiro de 1993, a referida comissão comunicou a B. Kording a informação por esta solicitada, da qual resultava que o período de experiência previsto pelo legislador para dispensa do exame devia entender-se como referido à actividade exercida a tempo inteiro. Por conseguinte, no caso de serviço a tempo parcial, o período correspondente para obter a dispensa devia ser calculado tendo em consideração a proporção do tempo de serviço efectivamente cumprido relativamente ao tempo de serviço normal (7).

15 Em 9 de Março de 1993, B. Kording interpôs recurso para o órgão jurisdicional de reenvio pedindo, por um lado, a anulação do parecer vinculativo da administração e, por outro, que fosse imposta à administração a adopção de um parecer declarando que estavam preenchidas as condições prescritas para a dispensa do exame de acesso. No entender da recorrente, o facto de ter desempenhado actividade laboral a tempo parcial não relevava para efeito da contagem do tempo de serviço legalmente exigido para obter a dispensa em questão. A solução adoptada pela administração configura, de facto, uma discriminação em prejuízo dos trabalhadores a tempo parcial contrária não só à Lei Fundamental alemã, mas também aos princípios do direito comunitário na matéria. Os trabalhadores do sexo feminino constituem, com efeito, a grande maioria dos funcionários a tempo parcial e as disposições consideradas limitam a sua possibilidade de acesso à profissão de consultor fiscal (8).

16 Duvidando da compatibilidade da regulamentação alemã com as normas constantes da Directiva 76/207, o órgão jurisdicional de reenvio suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«Constitui violação do n._ 1 do artigo 3._ da Directiva 76/207/CEE, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70), ou de outras normas de direito comunitário, na forma de `discriminação indirecta de mulheres', o facto de determinadas normas de direito nacional [§ 38, n._ 1, 4, a), e n._ 2, em conjugação com o § 36, n._ 3, da Steuerberatungsgesetz] prolongarem o prazo mínimo de 15 anos de exercício de funções da especialidade como funcionário superior da administração financeira, enquanto condição de dispensa de exame de acesso a consultadoria fiscal, em caso de exercício das funções a tempo parcial com redução de horário até metade do período normal de trabalho, por um período correspondente, sendo que dos 119 funcionários superiores ocupados a tempo parcial na administração financeira de Bremen 110 são mulheres (92,4%)?»

17 Apresentaram observações escritas e participaram na audiência a Comissão e a administração recorrida. Os Governos do Reino Unido e irlandês participaram, por seu turno, exclusivamente na fase oral.

III - Apreciação do litígio

18 As questões prejudiciais suscitadas levantam, como vemos, problemas substancialmente análogos. Trata-se, na verdade, de aferir se as disposições nacionais que diferenciam os trabalhadores a tempo inteiro dos trabalhadores a tempo parcial para efeito do cálculo da antiguidade de serviço - e por isso mesmo incidem de modo mais marcante no trabalho feminino - são contrárias ao princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres como definido e especificado na regulamentação comunitária (9).

As questões, por outro lado, suscitam um problema substancialmente novo porquanto, diversamente do caso Nimz - em que o trabalhador a tempo parcial era penalizado pelos critérios de contagem previstos -, a legislação alemã aplicável prevê, no caso de H. Gerster, uma contagem mais do que proporcional do tempo de trabalho por ela prestado em horário parcial; no caso de B. Kording, essa contagem é, pelo contrário, feita de acordo com critérios de estrita proporcionalidade (10).

A - Processo C-1/95

Primeira questão

19 Com a primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio interroga o Tribunal de Justiça sobre a aplicabilidade do artigo 119._ do Tratado aos funcionários públicos.

20 A resposta a tal questão exige, em nossa opinião, poucas observações. A norma do Tratado é de natureza imperativa. Ela fixa um princípio - o da igualdade de remuneração entre trabalhadores do sexo masculino e feminino - que «faz parte dos fundamentos da Comunidade» (11). Consequentemente, a norma deve aplicar-se em relação aos trabalhadores, indiferentemente de pertencer ao sector privado ou público. Militam nesse sentido razões de ordem lógica e a própria jurisprudência do Tribunal de Justiça.

21 Do ponto de vista lógico, a finalidade da norma estaria em contradição se do seu âmbito fosse excluído o sector dos funcionários públicos. O tratamento dos trabalhadores seria então diferenciado exclusivamente em razão da natureza, pública ou privada, da entidade patronal. Tal resultado não é compatível com as finalidades gerais - de princípio, justamente - prosseguidas pela norma do Tratado.

22 Além disso, a própria jurisprudência constante do Tribunal de Justiça oferece a confirmação expressa da exactidão desta conclusão e da aplicabilidade à função pública do conjunto dos actos normativos em que foi acolhido o princípio consagrado no artigo 119._ Com efeito o Tribunal precisou que:

«A Directiva 76/207 - como aliás a Directiva n._ 75/117 - aplica-se às relações de trabalho no sector público. As referidas directivas, como o artigo 119._ do Tratado CEE, têm um alcance geral, inerente à própria natureza do princípio pelas mesmas definido; não é, efectivamente, lícito criar novas discriminações excluindo algumas categorias da aplicação das disposições que visam garantir a igualdade de tratamento entre homens e mulheres em todos os sectores laborais» (12).

23 A orientação da jurisprudência é portanto clara e conduz - em conformidade, aliás, com o próprio órgão jurisdicional de reenvio e, nas suas observações, todas as partes intervenientes no processo - a responder à primeira questão colocada ao Tribunal de Justiça no sentido de que o disposto no artigo 119._ se aplica também às relações de trabalho de direito público.

Segunda e terceira questões

24 Com a segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio procura saber se o § 13, n._ 2, segundo parágrafo, do regulamento de carreiras viola o artigo 119._ do Tratado e a Directiva 75/117, enquanto forma de discriminação indirecta das mulheres em matéria de remuneração. O órgão jurisdicional a quo pergunta, além disso, na terceira questão, se esta disposição nacional - na medida em que se refere mais especificamente às condições de acesso ao trabalho entendido em sentido amplo, incluindo à promoção - deve ser apreciada, ao invés, à luz das disposições da Directiva 76/207.

25 Antes de entrarmos na apreciação do mérito das questões, importa recordar o processo de promoção adoptado pela administração alemã, de acordo com as instruções do Ministério das Finanças do Land da Baviera.

26 A progressão na carreira, tal como é disciplinada no regulamento de carreiras, assenta em critérios baseados no mérito e na antiguidade.

Após a apreciação do funcionário feita pelo superior hierárquico, atribui-se a este um prazo, que corre desde a sua última promoção, chamado «período mínimo de prova», no fim do qual o funcionário será promovível a um lugar de grau superior. Assim, no caso em análise, um funcionário que tivesse obtido a classificação de «muito bom» podia ser promovido ao grau superior quando tivesse atingido a antiguidade de serviço no seu lugar de pelo menos três anos e meio. Se o mesmo funcionário tivesse obtido a classificação «supera largamente as exigências», esse período seria, pelo contrário, de cinco anos.

Decorrido esse prazo, atingida a chamada «data de promoção teórica», o funcionário será efectivamente promovível unicamente, bem entendido, quando existir vaga. Terminado esse período, inicia-se portanto o chamado «período de expectativa», durante o qual o funcionário espera ver satisfeita a sua expectativa de promoção.

27 A prática da administração é de estabelecer uma verdadeira «lista de promoção». Os interessados figuram na mesma na ordem que lhes couber na «data de promoção teórica». Quando existe um lugar vago, a vaga será proposta ao funcionário colocado no primeiro lugar da lista, que poderá aceitar ou não. Aceitando, o seu nome é eliminado da lista e para o seu lugar passa o candidato imediatamente a seguir. Se, pelo contrário, o funcionário entende não dever aceitar, a mesma proposta será apresentada ao candidato colocado em segundo lugar e assim sucessivamente até ser aceite.

28 Ora, o problema que aqui nos ocupa surge porque, com base na regulamentação alemã em análise, para efeitos de determinação da «data de promoção teórica», os períodos de serviço cumpridos por certos trabalhadores a tempo parcial não são tomados em conta a tempo inteiro. Para aqueles que prestarem a sua actividade num horário a meio tempo e a dois terços do horário normal, a antiguidade é, na verdade, contada a dois terços deste. Relativamente a estes trabalhadores, o «período mínimo de prova» terá uma duração superior relativamente aos funcionários que, tendo obtido a mesma apreciação quanto aos méritos, trabalharam, todavia, na administração a tempo inteiro. Quanto menos avançada é a posição do funcionário na lista de promoção, tanto mais tardará o momento da promoção, com evidentes consequências no plano financeiro.

29 Deve o sistema atrás referido ser apreciado, para o que aqui nos interessa, à luz das disposições da directiva que regula a questão da remuneração ou da que regula o acesso ao emprego?

30 A solução mais correcta é, em nossa opinião, a de considerar o caso em apreço com base na regulamentação comunitária em matéria de igualdade no acesso ao emprego. É preciso de facto notar que a regulamentação nacional tem em matéria de remuneração apenas efeitos indirectos. Quando o funcionário acede à lista dos promovíveis, a sua passagem ao grau lugar superior não é configurável como um direito, mas como simples expectativa. A promoção efectiva depende, por outro lado, de diferentes elementos: assim, antes de mais, da vaga de um lugar de grau superior, e, em segundo lugar, da manutenção da posição na «lista de promoção», mesmo perante eventuais mudanças decorrentes da aplicação de critérios de revisão da apreciação dos méritos previstos por essas mesmas disposições (13). Compartilhamos, portanto, com a recorrida - e com as observações do Governo irlandês e da Comissão - o entendimento de que, contrariamente à regulamentação apreciada no processo Nimz, não existe no caso vertente aquela conexão «praticamente automática» entre a antiguidade e o nível de remuneração, em razão da qual o Tribunal de Justiça decidiu que as disposições do BAT controvertidas na altura eram abrangidas pelo artigo 119._ do Tratado. A norma do regulamento de carreiras aqui considerada é, na realidade, em primeiro lugar, destinada a disciplinar, no que concerne à antiguidade, o acesso do funcionário a funções superiores. Não tem outros efeitos senão os indirectos, supra-referidos, sobre o nível de remuneração a que o interessado tem direito, quando a promoção se verifica. Tanto mais que, como justamente observa a Comissão, o Tribunal de Justiça, no acórdão Defrenne III, limitou claramente noção da igualdade de tratamento em matéria remunerativa, estabelecendo que o alcance do princípio «não deverá estender-se a elementos da relação laboral que não sejam por ele explicitamente referidos» (14).

31 Observemos, em seguida, a finalidade da regulamentação nacional. Pretende regular a incidência da antiguidade no acesso do funcionário aos lugares de grau superior. São portanto as disposições da Directiva 76/207 que devem funcionar como parâmetro para controlar se o regulamento de carreiras discrimina os trabalhadores do sexo feminino em relação aos do sexo masculino. A directiva contém, a este propósito, disposições claras. O artigo 1._, n._ 1, estabelece que é seu objectivo «a realização nos Estados-Membros do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, incluindo a promoção» (sublinhado nosso). O artigo 2._, n._ 1, indica que tal princípio «implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo, quer directa, quer indirectamente». O artigo 3._, n._ 1, precisa que «a aplicação do princípio da igualdade de tratamento implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo nas condições de acesso, incluindo os critérios de selecção... e a todos os níveis da hierarquia profissional» (sublinhado nosso).

O importante é saber como calcular, para efeitos da promoção, a duração da actividade laboral prestada por um funcionário a tempo parcial. Devem ter-se em conta, justamente, as disposições sobre o acesso ao emprego (no que precisamente se refere aos critérios selectivos a todos os níveis da hierarquia profissional). E isto porque, em nossa opinião, a compatibilidade da regulamentação nacional com o direito comunitário deve ser aferida com base nos parâmetros normativos já indicados.

32 Procuremos então verificar a conformidade das disposições nacionais com os princípios do direito comunitário em matéria de igualdade de tratamento, seguindo a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça.

A existência de discriminação deve ser apreciada com base num duplo critério de controlo. Trata-se de determinar se existe, de facto, desigualdade de tratamento - verificando depois se existe discriminação directa ou indirecta - e, em segundo lugar, se essa discriminação é ou não objectivamente justificada com base em factores que excluem uma discriminação baseada no sexo (15).

Além disso, o Tribunal de Justiça não limitou, na verdade, a esfera dos interesses que o órgão jurisdicional nacional deve tomar em consideração ao avaliar se existe justificação da desigualdade de tratamento, mas definiu no entanto os limites da justificação objectiva: os meios escolhidos devem responder a uma necessidade existente e ser adequados e necessários para alcançar esse fim (16).

33 Como já dissemos, a disposição do regulamento incide sobre trabalhadores a tempo parcial e diferencia, in peius, o seu tratamento relativamente aos que desempenharam a sua actividade a tempo inteiro. A progressão da antiguidade dos primeiros será, de facto, mais lenta relativamente à dos segundos com as consequências que vimos acima no que respeita ao acesso à promoção.

34 Estando assim configurada a disciplina, cremos não estar em presença de uma discriminação directa. A disposição do regulamento de carreiras da Baviera é sex-blind, disciplinando a situação dos trabalhadores a tempo parcial enquanto tais, sem distinguir nessa categoria entre trabalhadores do sexo masculino e do sexo feminino.

35 Os factos da causa expostos pelo órgão jurisdicional de reenvio demonstram, contudo, e também claramente, como pode existir discriminação indirecta em prejuízo das trabalhadoras.

36 Admitida a existência de uma desvantagem objectiva para a categoria dos trabalhadores a tempo parcial, os dados estatísticos relativos à composição desta última estabelecem, com efeito, inequivocamente que a maioria dos trabalhadores a tempo parcial são do sexo feminino. De acordo com o afirmado por H. Gerster, no serviço em que esta presta a sua actividade laboral, entre os empregados a tempo parcial 87% é constituída por trabalhadores do sexo feminino. Por outro lado, o órgão jurisdicional de reenvio parte também da asserção de que tal percentagem deve considerar-se a mesma num contexto mais geral da função pública da Baviera (17).

37 Perante tais pressupostos, uma disposição que, sem justificação objectiva, regulamentasse de modo desvantajoso a situação jurídica daqueles que cabem na categoria de trabalhadores a tempo parcial teria por isso mesmo efeitos discriminatórios baseados no sexo. E se tivesse como efeito retardar injustificadamente a progressão na carreira das trabalhadoras interessadas, poder-se-ia configurar uma situação de discriminação indirecta por violação dos princípios estabelecidos pela Directiva 76/207 em matéria de acesso à promoção.

38 É este, portanto, o aspecto a examinar. Pela nossa parte, consideramos não poder partilhar as observações dos Governos do Reino Unido e irlandês, segundo as quais o critério enunciado pelo Tribunal de Justiça no caso Helmig e o. deve valer também para o caso vertente no sentido de negar a existência de uma desigualdade de tratamento (18). De facto, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça não considerou existir uma desigualdade de tratamento dos trabalhadores a tempo parcial exclusivamente em consideração de um dado objectivo e inequívoco relativo à remuneração: em paridade de horas de trabalho extraordinário prestadas relativamente ao horário de trabalho fixado na convenção colectiva, os trabalhadores a tempo parcial recebem a mesma remuneração que os trabalhadores a tempo completo. Assim, no caso em apreço, o direito ao acréscimo de salário previsto na convenção colectiva para as horas extraordinárias era negada aos trabalhadores a tempo parcial para as horas de trabalho extraordinário relativamente ao horário de trabalho estabelecido nos contratos por eles individualmente celebrados. Não foi considerado que as disposições então em análise configurassem uma desigualdade entre as diversas categorias de trabalhadores quanto à remuneração pela mesma prevista porque se baseava nos mesmos critérios objectivos, quer para os trabalhadores a tempo parcial quer para trabalhadores a tempo inteiro (19). Com o que se assegurava a observância do artigo 1._ da Directiva 75/117, segundo o qual «o princípio da igualdade de remuneração implica, para um mesmo trabalho ou para um trabalho a que for atribuído um valor igual, a eliminação, no conjunto dos elementos e condições de remuneração, de qualquer discriminação em razão do sexo».

39 Diferente é, no entanto, o caso vertente. É verdade que a regulamentação alemã em análise, como nota o Governo do Reino Unido, avalia mais que proporcionalmente o tempo de trabalho prestado pelo trabalhador a tempo parcial. Tal não invalida, no entanto, que, embora assim configurada, a regulamentação nacional em exame possa produzir, relativamente aos trabalhadores a tempo parcial, o efeito a que acima nos referíamos: se a sua progressão na carreira é mais lenta, a igualdade de tratamento relativamente ao acesso ao trabalho, que constitui finalidade expressa da Directiva 76/207, é comprometida.

40 Nesta óptica, seja-nos consentido sublinhar a diferença entre o processo Helmig e o caso vertente, igualmente por referência aos critérios que o Tribunal de Justiça se serviu naquela decisão para excluir a existência de uma desigualdade de tratamento. No caso vertente, o prazo mais longo previsto para os trabalhadores a tempo parcial não encontra, como naquele outro processo, justificação num critério objectivamente verificável, mas exclusivamente, por assim dizer, numa presunção inerente às disposições que se aplicam ao acto de promoção do trabalhador. Presume-se que o funcionário que trabalha a tempo parcial deva prestar a sua actividade por um período mais longo relativamente a quem, ao invés, trabalha a tempo inteiro, antes de adquirir a competência e a aptidão profissional necessária para desempenhar a função de nível superior.

A essa diferença deve acrescentar-se uma segunda, em nosso entender ainda mais significativa. Em nossa opinião, com efeito, o acesso ao emprego é algo diferente da remuneração do trabalho prestado, relativamente à qual pode perfeitamente valer o critério de distinção entre trabalho a tempo inteiro e trabalho a tempo parcial. O acesso ao emprego cai nas finalidades da Directiva 76/207, que se inspira claramente no princípio da igualdade de oportunidades; e a observância de tal princípio é garantida, quando esteja em jogo o tratamento respectivamente reservado ao homem e à mulher, apenas quando a trabalhadora é colocada em condição de igualdade substancial relativamente ao trabalhador. A igualdade que importa é portanto aquela que se estabelece nos pontos de partida para o desenvolvimento da actividade profissional, compensando a desvantagem que resulta para a mulher relativamente ao homem mediante a remoção dos obstáculos de facto que impedem a realização da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres no âmbito laboral (20).

41 Ora, fazer depender a possibilidade de progressão na carreira da contagem proporcional do horário de trabalho deixa inalterada a desigualdade em que se encontram os trabalhadores femininos relativamente ao acesso ao emprego e à promoção, atentos os efeitos desvantajosos decorrentes do exercício da actividade profissional a tempo parcial. É um critério que contribui para agravar a desvantagem da mulher no mercado de trabalho. Esta situação de «igualdade ferida», também à luz do acórdão do Tribunal de Justiça no processo Kalanke, não poderá encontrar solução na adopção de eventuais medidas visando garantir a igualdade entre trabalhadores de sexo diferente nos «pontos de chegada» (21). O critério da relação horário-remuneração torna-se, portanto, lesivo da igualdade entre os dois sexos quando seja considerado relativamente ao problema de acesso ao emprego, sobre o qual o Tribunal de Justiça é chamado a pronunciar-se. Por outras palavras, a remuneração pode ser diferenciada de acordo com o horário de trabalho de quantos exercem a mesma função, e não existirá, por isso, lesão do princípio da igualdade, nem sequer indirecta. A questão a resolver no caso vertente é, no entanto, como homens e mulheres podem aceder em condições de igualdade substancial ao emprego. Este é um problema preliminar em relação ao de saber ao como e ao quanto são retribuídos trabalhadores e trabalhadoras, uma vez que acederam a um emprego. É um problema que não afecta a justificação do critério que consiste em determinar proporcionalmente o montante da remuneração distinguindo entre trabalho a tempo inteiro e trabalho a tempo parcial.

42 Já dissemos como pode configurar-se, pela aplicação desse critério, o efeito discriminatório que atinge, por via indirecta, a promoção das trabalhadoras, porquanto estas prevalecem numericamente sobre os trabalhadores a tempo parcial. Resta observar se tal efeito é razoável e justificado.

43 Decidir sobre esta questão, na sua complexidade, compete ao órgão jurisdicional nacional. É a este que cabe, efectivamente, estabelecer se, e em que medida, as razões aduzidas pela entidade empregadora, neste caso, a administração da Baviera, podem ser consideradas objectivamente justificadas (22). Tal não obsta, todavia, a que o Tribunal de Justiça avalie o critério invocado para justificar a regulamentação nacional em análise. O Tribunal de Justiça nunca se subtraiu a tal exame no passado. Sem proceder ao exame dos factos, forneceu, no entanto, a sua própria apreciação relativamente a critérios invocados como fundamento de comportamentos discriminatórios e ajuizou da conformidade com o parâmetro da objectividade a respeitar no caso em análise (23). Não se trata, como disse o representante do Governo do Reino Unido na audiência, de «ceder à tentação» de avaliar a objectividade do critério adoptado pelo legislador nacional (24). O órgão jurisdicional comunitário não se substitui ao órgão jurisdicional nacional nas missões que a este competem, mas deve fornecer-lhe qualquer elemento útil para resolver, no pleno respeito do direito comunitário, o litígio na origem da questão prejudicial.

44 O sistema assenta, dizíamos, na presunção de um profissionalismo que progrediria de acordo com o número de horas consagradas ao trabalho. A regulamentação, como já referimos, foi alterada em 1995, no sentido de equiparar os trabalhadores a tempo parcial aos trabalhadores a tempo inteiro. As disposições ora consideradas prevêem que a decisão de promoção tenha em conta, além do critério da competência, que encontra o seu próprio fundamento directamente nas normas constitucionais, também o critério da antiguidade. É verdade que a própria duração do «período de experiência mínimo» necessário para aceder à promoção depende da apreciação da capacidade do trabalhador. No processo de decisão, a administração toma entretanto também em consideração a quantidade das horas dedicadas ao trabalho. Esta quantidade das horas acresce à qualidade profissional das horas como elemento de apreciação necessário, condiciona a decisão da autoridade competente de promover o trabalhador e incide, assim, sobre a progressão deste na carreira.

45 Como se justifica tal regime? A recorrida afirma que tal pode ser razoavelmente sustentado pela exigência de a administração estabelecer, em temos gerais, um parâmetro de antiguidade para avaliar a experiência profissional dos trabalhadores antes de os considerar promovíveis a um lugar de nível superior. Considerada a dimensão do sector público, este é, de acordo com a recorrida, o instrumento necessário para permitir à administração gerir a progressão na carreira dos seus trabalhadores. Teria, portanto, uma tal exigência - de resto, própria a qualquer organização administrativa - como consequência lógica que, totalizando os trabalhadores a tempo parcial menos horas de prática, que devem demonstrar a sua aptidão durante um período temporal mais alargado. Trata-se, no fundo, do argumento já adiantado pela administração recorrida e pelo Governo alemão no processo Nimz: um maior número de horas de trabalho corresponde necessariamente a uma maior experiência do trabalhador (25). Deste modo se explicaria então a mais rápida aquisição do direito a remuneração superior; no caso em apreço, o mais pronto surgimento da expectativa de promoção.

46 Pela nossa parte não consideramos dever partilhar estes argumentos. O critério na base da regulamentação em análise permanece, bem vistas as coisas, estranho à apreciação objectiva da idoneidade do interessado para ser promovido. Cabe precisar este aspecto. A distinção entre tempo inteiro e tempo parcial - para os efeitos aqui considerados e de acordo com as modalidades aplicadas no caso vertente pela administração alemã - não serve, de facto, para determinar, ou pelo menos controlar adequadamente, as aptidões reais de quem trabalha a tempo parcial para o exercício das funções já desenvolvidas bem como para as que resultarão da sua eventual promoção.

47 Este critério de apreciação, que se aplica ao tempo parcial por oposição ao tempo inteiro, não deve, porém, ser apreciado em abstracto. Devemos, com efeito, avaliá-lo no contexto da regulamentação nacional que o órgão jurisdicional de reenvio é chamado a aplicar.

Ora, no caso vertente, o critério em exame traduziu-se em disposições em que não vislumbramos a racional e objectiva justificação. Os trabalhadores a tempo parcial superior a dois terços do horário normal são considerados trabalhadores a tempo inteiro. Os que prestam a actividade laboral por um período de tempo mais reduzido - digamos, três quartos do horário - permanecem, por seu turno, na categoria de trabalhadores a tempo parcial. Falta, em nossa opinião, racionalidade interna ao sistema. Com efeito, face às duas escolhas possíveis, uma impõe-se. Ou se aceita ou se exclui que existe um nexo essencial e incontornável entre a aquisição da aptidão profissional e a quantidade do tempo passado no trabalho também para efeitos de uma eventual promoção. No primeiro caso, a consequência lógica deveria ser a de ponderar o número de horas prestado de acordo com um critério de estrita proporcionalidade, sem aproximações ou outros correctivos, que possam resultar apenas de apreciações fundadas em presunções de discutível razoabilidade. No segundo caso, o trabalho a tempo parcial e o trabalho a tempo inteiro são, pelo contrário, considerados equivalentes, e a eventual promoção do funcionário deveria permanecer portanto necessariamente ligada a mecanismos selectivos de tipo variado (testes de aptidão, por exemplo, ou controlos periódicos) destinados a estabelecer, numa base objectiva, o rendimento actual e potencial do interessado no seu trabalho.

48 Ora, a regulamentação alemã determinou, ultimamente, qual das duas opções acima referidas era de acolher. Com a modificação introduzida no regulamento de carreiras de 1995, a duração parcial do tempo de trabalho foi equiparada à de tempo inteiro no que concerne à apreciação dos funcionários no processo de promoção. Tal alteração legislativa está evidentemente adstrita à prossecução da igualdade entre homem e mulher na actividade profissional. A própria recorrida afirmou, no decurso da audiência no tribunal a quo, que a reforma de 1995 «visa contribuir para a melhoria da compatibilidade entre a vida profissional e a vida familiar» (26). Acrescentamos, pela nossa parte, que a protecção da mulher na vida familiar e conjuntamente no desenrolar da sua actividade laboral é princípio largamente consagrado nos ordenamentos jurídicos dos Estados-Membros da Comunidade como natural corolário da igualdade entre homens e mulheres. Este é um dado, ousaremos dizer, do património comum constitucional, reconhecido no Tratado como instrumento de garantia de que goza a pessoa humana no âmbito da construção europeia em não menor grau do que em sede nacional.

A nova regulamentação alemã faz avançar os funcionários com mérito independentemente do horário de trabalho desenvolvido, removendo assim o obstáculo que limitava - indirecta, mas inevitavelmente, na prática - o pleno e justo reconhecimento do direito da mulher trabalhadora à igualdade de oportunidades relativamente ao outro sexo. E era essa garantia que importava introduzir, em nossa opinião, para que a regulamentação nacional se conformasse com o princípio do direito comunitário em matéria de igualdade entre homens e mulheres no que respeita ao acesso ao trabalho e à progressão na carreira. Em relação à mulher que trabalha, mas que não renuncia à responsabilidade doméstica, esta garantia está presente, se se quiser, ainda que só indirectamente. No plano da apreciação normativa, o critério do mérito apreciável independentemente do horário cumprido aplica-se indiferentemente ao homem e à mulher. O ter eliminado a maior valoração do trabalho a tempo inteiro relativamente ao trabalho a tempo parcial tem todavia efeitos práticos de um reajustamento a favor do trabalho feminino que, como resulta das estatísticas, seria, de outro modo, prejudicado sem qualquer justificação objectiva.

49 Do que dissemos deveria ter resultado claramente que o argumento adiantado pela administração não constitui justificação razoável das disposições nacionais controvertidas. A ideia de que os funcionários a tempo inteiro adquirem primeiro que os funcionários a tempo parcial as aptidões e a experiência profissional exigidos para a passagem a um grau superior é, como dissemos, uma presunção, cujo fundamento deverá ser aferido caso a caso pelo órgão jurisdicional nacional (27). Nada exclui, na verdade, que, ainda que tendo a mesma apreciação, a pessoa que trabalha a tempo parcial não seja mais dotada e capaz de melhor rendimento que outra que trabalhe a tempo inteiro. O facto é que esta presunção, segundo a qual a experiência cresce com o número de horas despendidas no emprego, traduziu-se na legislação, precisamente na regra discriminatória entre tempo inteiro e tempo parcial que a nova disciplina das carreiras eliminou. Não é por acaso que o Tribunal de Justiça no processo Nimz havia declarado que, embora «a antiguidade seja inseparável da experiência, a qual permite, em princípio, ao trabalhador melhor cumprir as suas tarefas», «a objectividade» de um tal critério depende das «circunstâncias de cada caso», e designadamente «da relação entre a natureza da função exercida e a experiência que o exercício dessa função proporciona após determinado número de horas de trabalho efectuadas» (28).

50 Tendo em mente esta advertência jurisprudencial, há um dado do caso vertente que merece ser recordado. Como trabalhadora a tempo parcial H. Gerster exerceu, nos últimos dez anos da sua actividade profissional, as funções de grau superior a que aspirava vir a ser promovida (29). E a sua aptidão para o exercício dessas funções foi positivamente avaliada pela administração. O que confirma, indirecta mas significativamente, que a regra que estabelece um maior período de experiência para verificar a aptidão da interessada para o exercício de funções de nível superior pode comportar discriminação para quem trabalha a tempo parcial. Reaparece assim o injustificado efeito discriminatório que se reflecte, em última análise, no trabalho prestado por trabalhadores do sexo feminino.

B - Processo C-100/95

51 O caso que o órgão jurisdicional de reenvio submeteu apresenta, em vários aspectos, evidentes similitudes com o já examinado. Nos dois casos existe desigualdade de tratamento entre trabalhadores a tempo parcial e trabalhadores a tempo inteiro. Análoga é a situação de facto sobre que incidem os critérios de progressão na carreira estabelecidos pela regulamentação. A mesma ordem de considerações já desenvolvidas pode ser alargada a este caso como a seguir se explica.

52 A regulamentação nacional, como a entende a comissão de admissão, e como foi estabelecida em posterior alteração normativa, prevê que, para efeitos de dispensa de exame de consultor fiscal, os trabalhadores a tempo parcial devem prestar a sua actividade por um período de tempo proporcionalmente mais longo relativamente aos trabalhadores a tempo inteiro. Esta é, portanto, a desigualdade de tratamento entre trabalhadores pertencentes às duas categorias.

53 Na realidade, como o especifica o órgão jurisdicional de reenvio, a incidência das disposições assim interpretadas no trabalho feminino é, no caso em apreço, ainda mais forte que no caso precedente. As mulheres representam 92,4% de funcionários técnicos da administração de finanças de Bremen que prestam a sua actividade a tempo parcial.

Devemos portanto questionar-nos, neste caso como no precedente, se a desigualdade de tratamento que prejudica indirectamente a categoria das trabalhadoras é ou não objectivamente justificada.

54 Ora, segundo a interpretação da comissão de admissão, a regulamentação controvertida justifica-se porque quem trabalha a tempo parcial adquire presumivelmente a experiência necessária para dispensa de exame de consultor fiscal num período de tempo mais longo relativamente ao trabalhador a tempo inteiro. O critério ora considerado não difere substancialmente do acima analisado no processo C-1/95. Não é um critério objectivo, nem racional nem conforme ao princípio fundamental da igualdade de acesso ao emprego. O acesso é facilitado, no nosso caso, com a dispensa de exame. Ora, essa vantagem devia operar, contrariamente ao sucedido, por forma que a categoria na qual o número de mulheres supera grandemente o de homens não fosse sujeita a injustificadas restrições perante os restantes trabalhadores.

55 Em vários aspectos, aliás, o contexto factual em que surge a controvérsia é sintomático das dificuldades que se colocam às mulheres quando se adopta um princípio de estrita proporcionalidade na apreciação da antiguidade na carreira. Fixemos a nossa atenção no caso de B. Kording. Enquanto os seus colegas trabalhadores a tempo inteiro teriam acesso à dispensa após quinze anos de trabalho, a interessada só poderá exercer a actividade de consultora fiscal sem exame de Estado numa idade (mais de 50 anos) em que não só é difícil a inserção numa nova profissão, mas também em que uma parte dos trabalhadores se inclina geralmente mais para deixar o mundo do trabalho do que a entrar nele.

56 Em suma, a desigualdade de tratamento resulta de um critério de apreciação injustificado, porque não objectivo. Seria, pelo contrário, objectivo verificar (sempre mediante mecanismos oportunos de exame e selecção internos) se o trabalhador a tempo parcial está também apto a exercer a actividade de consultor fiscal. A única justificação aparente da legislação adoptada consiste em presumir que quem tenha exercido a sua actividade a tempo inteiro adquire conhecimentos e competências proporcionalmente superiores às da pessoa que trabalhe a tempo parcial. Mas tal presunção pode considerar-se fundada em determinados casos e não noutros, enquanto que aqui constitui a regra a aplicar sempre que se trate de dispensar o funcionário do exame (30). A consequência prática da regra é a aplicação de um sistema de acesso ao emprego discriminatório em relação às mulheres. São na verdade estas que, na quase totalidade dos casos, não podem beneficiar da vantagem de dispensa por terem exercido a sua actividade a tempo parcial, não obstante a experiência adquirida anteriormente e a aptidão da interessada poderem, no caso vertente, justificar plenamente esse resultado.

Atentas as conclusões aqui desenvolvidas, propomos que o Tribunal de Justiça responda às questões que lhe foram submetidas pelos órgãos jurisdicionais nacionais do seguinte modo

Processo C-1/95

«1) O artigo 119._ do Tratado é aplicável aos funcionários públicos.

2) Uma regulamentação como a do § 13, n._ 2, segundo parágrafo, do regulamento de carreiras da Baviera, segundo o qual na contagem da antiguidade os períodos de serviço inferiores a dois terços do horário de trabalho a tempo inteiro só são contados em parte, não cabe no âmbito de aplicação da Directiva 75/117/CEE do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos.

3) O artigo 2._, n._ 1, e o artigo 3._, n._ 1, da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, devem ser interpretados no sentido de que são contrários a uma regulamentação nacional que não tenha em conta, ou não tenha integralmente em conta, a antiguidade de serviço para efeitos da progressão na carreira dos funcionários a tempo parcial com horário de trabalho inferior a dois terços do horário de trabalho a tempo inteiro, se um número sensivelmente inferior de homens relativamente ao das mulheres trabalhar a tempo parcial, a menos que se demonstre que o regime assenta em critérios objectivos, estranhos a qualquer discriminação baseada no sexo, tendo em conta, em especial, a relação entre a natureza da actividade exercida e a experiência profissional adquirida.»

Processo C-100/95

«Os artigos 2._, n._ 1, e 3._, n._ 1, da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, devem ser interpretados no sentido que são contrários - quando o grupo de trabalhadores a tempo parcial comporta sensivelmente menos homens que mulheres - a uma legislação nacional que dispõe, para efeitos de dispensa do exame para consultor fiscal, que o prazo de quinze anos previsto para os trabalhadores a tempo inteiro deva ser prolongado proporcionalmente para os trabalhadores a tempo parcial, a menos que se demonstre que este regime assenta em razões objectivas que justificam a relação estabelecida na regulamentação entre o tipo de actividade exercida e a experiência que a mesma confere para efeitos da formação considerada necessária e suficiente para a dispensa.»

(1) - Directiva do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos (JO L 45, p. 19; EE 05 F2 p. 52).

(2) - Directiva do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70).

(3) - A norma regulamentar dispõe o seguinte «Os períodos de serviço inferiores a meio tempo do horário de trabalho normal não são tomados em conta na contagem da antiguidade. Períodos de serviço em que o horário cumprido equivale no mínimo a meio tempo do horário normal são contados como dois terços para cálculo da antiguidade. Períodos de serviço em que o horário ultrapassa os dois terços do horário normal são integralmente tomados em conta no cálculo da antiguidade» (sublinhado nosso).

(4) - Acórdão de 7 de Fevereiro de 1991 (C-184/89, Colect., p. I-297). Ao decidir naquele processo, recorda-se, o Tribunal de Justiça afirmou que o artigo 119._ do Tratado se opõe a que uma convenção colectiva aplicável aos serviços públicos nacionais preveja a tomada em consideração integral da antiguidade dos trabalhadores que cumprem pelo menos três quartos do horário de trabalho normal para acederem a um escalão de remuneração superior, mas apenas metade dessa antiguidade no que respeita aos trbalhadores cujo horário teve uma duração compreendida entre metade e três quartos do horário normal. As disposições do Bundesangestelltentarifvertrag (denominado BAT - tabela de remunerações da convenção colectiva dos trabalhadores do sector público) controvertidas estabeleciam tais requisitos para efeitos de acesso automático (rectius quase automático) a um nível de remuneração superior para os empregados com seis anos de serviço.

(5) - Trata-se do § 13, n._ 2, da Laufbahnverordnung na sua versão mais recente (GVB1. 1996, 99 e segs.). Esta disposição prevê, além disso, que, para determinar em que medida os períodos de trabalho inferiores devem ser contados no cálculo da antiguidade de serviço, é necessário tomar em consideração o conjunto de circunstâncias de cada caso concreto.

(6) - Por força da regulamentação nacional, são dispensados do exame de acesso à profissão de consultor fiscal «os antigos funcionários e trabalhadores integrados na administração, com uma experiência de pelo menos quinze anos no sector dos impostos na administração federal de finanças ou de um Land num cargo de `Sacharbeiter' ou um cargo pelo menos equivalente».

(7) - Esta interpretação da administração viria a ser confirmada numa alteração legislativa ocorrida em 1994, e portanto posterior aos factos do caso vertente, na legislação alemão ora considerada. O § 36, n._ 4, da lei sobre a actividade de consultadoria fiscal prevê, na sua nova redacção, que, para efeitos da contagem da antiguidade do serviço, o trabalho prestado a tempo parcial inferior a metade do horário de trabalho não é considerado, enquanto, no caso de a duração ser equivalente a metade do horário ou superior a este, o tempo deverá ser calculado proporcionalmente ao tempo de serviço efectivamente prestado.

(8) - Em apoio da sua argumentação, B. Kording invocava que a razão da alteração legislativa pela qual, em 1972, o tempo exigido passou de cinco para quinze anos tinha a ver com a tentativa de evitar um «êxodo» dos funcionários públicos para o sector privado. Seria, portanto, estranha à norma qualquer avaliação relativa à efectiva capacidade do trabalhador a tempo parcial de obter dispensa do exame de Estado.

(9) - Nesta óptica, o processo leva o Tribunal de Justiça a apreciar a compatibilidade de actos normativos nacionais com a redacção do artigo 119._ do Tratado (e não já comportamentos da entidade patronal ou de convenções colectivas). Situação análoga à que esteve na origem do acórdão de 13 de Julho de 1989, Rinner-Kühn (171/88, Colect., p. 2743).

(10) - No caso Nimz, o trabalhador a tempo parcial era penalizado pelos critérios de contagem utilizados pela administração. Para efeitos de acesso ao nível de remuneração mais elevado, a antiguidade de serviço dos trabalhadores que efectuavam entre metade e três quartos do horário de trabalho normal era, de facto, contada apenas por metade. Pelo contrário, a particularidade do caso em análise em que a actividade desenvolvida a tempo parcial num horário inferior a metade do horário de trabalho normal não é contabilizada para efeitos da determinação da antiguidade de serviço não releva nas questões prejudiciais. Refere-se a hipóteses que, substancialmente, se verificam apenas em casos excepcionais (tais como, por exemplo, o do exercício de uma actividade política por parte do funcionário).

(11) - Acórdão de 8 de Abril de 1976, Defrenne (43/75, Colect., p. 193).

(12) - Acórdão de 21 de Maio de 1985, Comissão/Alemanha (248/83, Recueil, p. 1459, n._ 16). No que respeita à natureza imperativa da disposição, e à sua aplicabilidade não só às autoridades públicas, mas também todas as convenções, v. acórdão de 27 de Junho de 1990, Kowalska (C-33/89, Colect., p. I-2591, n._ 12); quanto à irrelevância da natureza, pública ou privada, do serviço em que o trabalhador presta a sua actividade, v. também acórdãos Defrenne, já referido (n._ 1 do dispositivo) e Nimz, já referido (n._ 11).

(13) - Como especifica a administração recorrida, é, de facto, sempre possível para o funcionário avançar (e por isso mesmo também retroceder) na lista de promoção com base em nova apreciação (que ocorre com uma periodicidade trienal). Diversa apreciação obtida provocará, em consequência, de facto, um novo cálculo, que poderá modificar a posição do funcionário na lista.

(14) - Acórdão de 15 de Junho de 1978 (149/77, Colect., p. 463, n._ 20, mas ver também n.os 21 a 23).

(15) - Acórdão de 13 de Maio de 1986, Bilka (170/84, Colect., p. 1607, n._ 29); acórdão de 31 de Março de 1981, Jenkins (96/80, Recueil, p. 911, n._ 13).

(16) - Acórdão Bilka, já referido, n._ 36.

(17) - V. p. 4 das observações da recorrente e p. 15 da decisão de reenvio.

(18) - Acórdão de 15 de Dezembro de 1994 (C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 e C-78/93, Colect., p. I-5727).

(19) - V. acórdão Helmig, já referido, n.os 27 a 29.

(20) - V. conclusões do advogado-geral G. Tesauro apresentadas em 6 de Abril de 1995 no processo Kalanke, acórdão de 17 de Outubro de 1995 (C-450/93, Colect., pp. I-3051, I-3053).

(21) - Acórdão já referido. As citações são retiradas das conclusões proferidas pelo advogado-geral G. Tesauro neste processo (n.os 19 e 13).

(22) - Acórdãos Jenkins e Bilka, n._ 36, já referidos.

(23) - Acórdãos Rinner-Kühn e Nimz, já referidos. V. as conclusões do advogado-geral M. Darmon no processo Nimz (Colect., p. I-308, n.os 10 e 11). Acórdão de 30 de Março de 1993, Thomas e o. (C-328/91, Colect., p. I-1247). V., por último, acórdão de 6 de Fevereiro de 1996, Lewark (C-457/93, Colect., p. I-243, n._ 32).

(24) - V. acta da audiência realizada no Luxemburgo em 13 de Junho de 1996.

(25) - Acórdão já referido, n._ 13.

(26) - V. decisão de reenvio, p. 10, in fine.

(27) - Recordemos, a este propósito, o referido pelo advogado-geral M. Darmon nas conclusões no processo Nimz em matéria de aplicação da presunção de equivalência entre mais antiguidade e mais experiência no que respeita ao acesso a funções superiores (ou seja, a questão no caso vertente): «Mesmo em semelhante caso... haveria que tomar em consideração a natureza do emprego em causa - a experiência não é um critério igualmente decisivo para um lugar de agente de manutenção ou para o de chefe de um serviço administrativo - e que não se pode aceitar, nesta matéria, uma regra geral e abstracta» (Colect. 1991, p. I-308, n._ 15). Precisava-se, assim, a relação entre os factos no processo Nimz e no acórdão de 17 de Outubro de 1989, Danfoss, 109/88, Colect., p. 3199, n._ 24). A efectividade da correlação entre o nível de antiguidade e o melhor rendimento, muito embora válida abstractamente, deve ser, de facto, controlada caso a caso à luz das circunstâncias relevantes da fattispecie examinadas pelo órgão jurisdicional nacional.

(28) - Acórdão, já referido, n._ 14. Análoga apreciação de insuficiência de critério não baseado em parâmetros objectivos foi declarada pelo Tribunal de Justiça no processo Rinner-Kühn, já referido. O Governo alemão, de facto, tinha alegado no decurso daquele processo que a atribuição ex lege do direito à manutenção da remuneração por parte da entidade patronal no caso de doença exclusivamente para os trabalhadores com contratos de trabalho que ultrapassam um determinado número de horas semanais ou mensais encontrava a sua justificação no facto de que os trabalhadores que não entram nessa categoria «não apresentam, face à empresa, um grau de integração e um nexo de dependência económica comparáveis às dos outros trabalhadores». O Tribunal de Justiça afirmou a esse propósito «que essas considerações, na medida em que constituem simples generalizações respeitantes a certas categorias de trabalhadores, não permitem estabelecer critérios objectivos e estranhos a qualquer discriminação fundada no sexo» (n.os 13 e 14).

(29) - V. as observações apresentadas pela recorrente (não contestadas pela recorrida) de acordo com as quais H. Gerster, a partir da data da sua última promoção, em 1 de Janeiro de 1984, tinha desempenhado funções num lugar de nível A 9 + Z da mesma categoria, portanto, daquele para o qual tinha pedido a promoção. V. observações da recorrida, p. 2.

(30) - Pensamos, a título de mero exemplo, no caso de um trabalhador a tempo inteiro que durante o decurso da sua actividade laboral apenas abranja uma das matérias da competência da administração financeira e, vice-versa, a de um trabalhador a tempo parcial que, por «rotação», esteja empregado em diversos serviços da mesma administração. É claro que o segundo terá uma experiência mais ampla (mesmo se, admitamo-lo, menos profunda) que o primeiro.