CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

CARL OTTO LENZ

apresentadas em 27 de Maio de 1986 ( *1 )

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

A —

O processo sobre o qual hoje me pronuncio, e que foi iniciado através de um pedido prejudicial apresentado pelo Arbeitsgericht de Oldenburg, tem por objecto a interpretação da Directiva 75/117/CEE do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975 (EE 05 F2 p. 52) «relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos».

Esta interpretação torna-se necessária no âmbito da seguinte situação de facto:

A demandante no processo principal está empregada como auxiliar qualificada na tipografia da demandada no mesmo processo. Trabalha — é o que resulta da decisão de reenvio — com uma máquina dobradeira simples, que ela mesmo regula, bem como com diversas máquinas pequenas. Além disso, tem a seu cargo a embalagem de prospectos e formulários para expedição. De acordo com as suas observações, a dobradeira absorve 30 a 50 % do seu tempo de trabalho. Além disso, refere que regula também ela própria as máquinas pequenas e que alguns embrulhos por ela feitos têm um peso largamente superior a 20 quilos. A demandada respondeu, no âmbito do processo principal, que o trabalho com a dobradeira apenas representa 10 % do tempo de trabalho da demandante, sendo essa percentagem de 20 % relativamente às máquinas pequenas. Segundo ela, a afinação das máquinas pequenas não é efectuada pela demandante, 70 % das suas atribuições traduzem-se naquilo que se convencionou chamar trabalhos de mesa de embalagem, e o peso dos embrulhos de que a demandante se ocupa não excede um quilo.

Esta relação laboral está sujeita à convenção colectiva celebrada em 6 de Julho de 1984 entre o Bundesverband Druck e. V. (associação federal de artes gráficas) e o Industriegewerkschaft Druck und Papier (sindicato do papel e artes gráficas), e que entrou em vigor em 1 de Outubro de 1984. Esta convenção inclui uma descrição das categorias salariais, cujos critérios de apreciação, de acordo com a decisão de reenvio, não devem considerar-se, em todos os casos, cumulativos. Segundo a descrição, a categoria salarial III (a que pertence a demandante) compreende:

«Actividades,

— que podem realizar-se com conhecimentos prévios médios e com uma formação ou prática relacionadas com as funções;

— que exigem precisão e consciência profissional médias;

— que envolvem urna fadiga muscular média e, em certos casos, importante 1;

— que implicam uma responsabilidade reduzida, ou, em certos casos, média, em relação ao material e/ou ao próprio trabalho.»

A categoria salarial IV compreende:

«Actividades,

— que pressupõem conhecimentos prévios baseados numa formação ou prática específicas, e, em alguns casos, uma longa experiência profissional;

— que exigem uma precisão e uma consciência profissional médias;

— que envolvem uma fadiga média e por vezes importante ( 1 ), de natureza diversa, especialmente no caso de trabalho com máquinas;

— que implicam uma responsabilidade média, em relação ao material e/ou ao produto do trabalho.»

São importantes, a este respeito, os exemplos típicos enunciados nos anexos da convenção colectiva, na medida em que facilitam a interpretação desta; entre os exemplos relativos à categoria salarial IV figuram, entre outras, as seguintes actividades:

«3. Afinação e utilização de máquinas individuais simples e de aparelhos de transformação complementar.

4. Trabalhos pesados de embalagem, expedição e carregamento ( 1 ).

7. Contagem e selecção manual das folhas de impressão.»

Segundo a decisão de reenvio, deve igualmente atender-se ao facto de que, quando o trabalhador realiza várias actividades, a retribuição é feita em função da actividade principal.

A demandante entende que deveria ser remunerada — sendo a convenção colectiva correctamente interpretada e aplicada à luz do princípio da igualdade de tratamento — a partir de 1 de Outubro de 1984, com base na categoria salariai IV, tendo, por isso, requerido que lhe seja paga a diferença entre esta categoria salarial e a sua remuneração efectiva. A demandada considera que esta tese não se justifica. Entende que no caso da demandante apenas se pode falar de um «esforço muscular limitado», que corresponderia na verdade à categoria salarial II, à qual pertencem as actividades «que implicam um esforço muscular pequeno ou médio».

O Arbeitsgericht de Oldenburg pretende, em primeiro lugar, saber se a convenção colectiva sobre salários é compatível com a directiva anteriormente citada, cujo artigo 1.o tem o seguinte teor:

«O princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e os trabalhadores femininos, que figura no artigo 119.o do Tratado..., implica, para um mesmo trabalho ou para um trabalho a que for atribuído um valor igual, a eliminação, no conjunto dos elementos e condições de remuneração, de qualquer discriminação em razão do sexo.

Em especial, quando for utilizado um sistema de classificação profissional para a determinação das remunerações, este sistema deve basear-se em critérios comuns aos trabalhadores masculinos e femininos e ser estabelecido de modo a excluir as discriminações em razão do sexo.»

As dúvidas resultam da utilização na convenção colectiva de determinados critérios como «esforço muscular», «fadiga muscular» e «penosidade do trabalho». Estas dúvidas estão ligadas ao facto de, na prática, estas noções — como refere o Arbeitsgericht — contemplarem unicamente (o que é típico do trabalho masculino) um maior dispêndio de energia e os grandes grupos de músculos (como no caso do esforço muscular), ou — tratando-se da noção mais ampla de penosidade do trabalho — a importância do esforço muscular. As mulheres — tendo em conta a sua menor força muscular — poderiam em média satisfazer menos facilmente estes critérios, que assim deveriam ser considerados eventualmente discriminatórios, na acepção da referida directiva.

Mesmo sem ir tão longe, coloca-se o problema de saber se a directiva implica a necessidade de uma determinada interpretação da convenção colectiva sobre salários, quanto à questão de saber que capacidade profissional — a do homem ou a da mulher — deve ser tida em conta na aplicação de tais critérios. Entre as quatro soluções possíveis neste caso — caracter determinante dos valores masculinos; caracter determinante dos valores masculinos em relação aos homens e dos valores femininos em relação às mulheres; caracter determinante de valores médios; caracter determinante dos valores femininos —, as duas primeiras estão excluídas, no entender do tribunal a quo, dada a sua incompatibilidade com o princípio da igualdade de remunerações entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos. O tribunal nacional considera, no entanto, que a quarta solução oferece às mulheres mais probabilidades de obter uma remuneração igual à dos homens e mostra-se, em consequência, favorável pelo menos a esta interpretação, com vista a evitar discriminações.

Por último, o tribunal de reenvio observa que, quando a convenção colectiva não estipula de forma explícita que deve tomar-se como base a capacidade profissional da mulher, na prática utiliza-se fundamentalmente o homem como referência. Por isso, o Tribunal entende que, caso não se tenha estabelecido que o critério determinante é o das capacidades da mulher, deve ponderar-se se tais convenções devem ser consideradas incompatíveis com os princípios enunciados na directiva.

Dado que, relativamente aos problemas já referidos, o Arbeitsgericht não pôde encontrar, por si mesmo, respostas satisfatórias no direito comunitário, decidiu, por decisão proferida na sequência da audiência de 25 de Junho de 1985 e entrada na Secretaria do Tribunal em 31 de Julho de 1985, suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177.o do Tratado CEE, as seguintes questões prejudiciais:

«1) Resulta das disposições da directiva do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos, que os sistemas de classificação profissional não devem conter diferenciações baseadas: a) sobre a medida em que um trabalho sujeita os músculos a um esforço ou a uma fadiga, b) sobre a questão de saber se um trabalho é ou não penoso?

2) Em caso de resposta substancialmente negativa à questão 1 : pretendendo determinar-se a) em que medida um trabalho sujeita os músculos a um esforço ou a uma fadiga, b) se um trabalho é ou não penoso, deve atender-se à questão de saber em que medida o trabalho sujeita a um esforço ou a uma fadiga as mulheres ou é penoso para elas?

3) Em caso de resposta afirmativa à resposta 2: um sistema de classificação profissional que utilize o critério da sujeição ao esforço muscular ou da fadiga muscular ou o do caracter fisicamente penoso do trabalho, sem todavia indicar claramente que é necessário saber em que medida o trabalho sujeita as mulheres a um esforço ou a uma fadiga muscular ou se o trabalho é fisicamente penoso para as mulheres, satisfaz as condições da directiva?»

A demandante no processo principal, o Governo do Reino Unido e a Comissão das Comunidades Europeias apresentaram observações relativamente a estas questões. Procederei ao exame do seu conteúdo na parte B.

B —

Em meu entender, devem ser feitas as seguintes observações.

1. Permitam-me, antes de mais, que chame a vossa atenção para dois acórdãos do Bundesarbeitsgericht de 17 de Abril de 1985, que nos foram enviados por este tribunal e que podem ter importância para determinar qual é a prática corrente na República Federal da Alemanha relativamente aos critérios de apreciação em causa, ou como será no futuro, sob influência da jurisprudência dos tribunais supremos. Este ponto tem algum relevo, porque as considerações relativas à prática revestem — como temos visto — uma certa importância para o tribunal de reenvio. Dos elementos constantes do processo não resulta que este último tribunal tivesse conhecimento destes acórdãos. Assim, é oportuno proceder ao exame do seu conteúdo. Os dois acórdãos referem-se à convenção colectiva do sector das artes gráficas, de 1 de Abril de 1980, a qual é precursora da convenção referida no processo principal. Em ambos os casos, estava em causa saber se as demandantes desempenhavam tarefas fisicamente penosas, na acepção da categoria salarial IV, e se podiam reclamar os direitos daí resultantes (o que acabou por ser negado). Relativamente ao conceito de «trabalho fisicamente penoso», o que importa, segundo o Bundesarbeitsgericht, é o esforço intenso exigido ao organismo. São determinantes — como os dois acórdãos referem, precisamente nos mesmos termos — as manifestações de fadiga física e, neste domínio, relevam o dispendio de energia, o ritmo do trabalho, a rapidez de execução e amplitude de movimentos, bem como a posição forçada do corpo. Na medida em que se tenham em conta estes elementos (e seja também considerado o deslocamento frequente de volumes com um peso reduzido durante um período de tempo bastante longo), o Bundesarbeitsgericht entende que não é de recear uma desigualdade de tratamento entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos, proibida nos termos do artigo 3.o da lei fundamental alemã. É claro que isto só é válido — como o tribunal também salientou — na medida em que a menor resistência física das mulheres seja tida em consideração, isto é, quando se utilizem valores médios menos elevados para determinar a capacidade de resistência física e os dispendios de energia médios das mulheres. Deste modo, torna-se claro que o Bundesarbeitsgericht, considerada a sua jurisprudência, acolheu a segunda das quatro soluções teóricas ( 2 ) enunciadas pelo tribunal de reenvio a propósito da questão 2, solução que foi por este considerada — como se sabe — inaceitável à luz do princípio da igualdade de tratamento. Na decisão de reenvio dizia-se: «A segunda alternativa é incompatível com o princípio da igualdade da remuneração» (decisão de reenvio, p. 15).

2. Examinando agora a primeira questão colocada, ou seja, o problema de saber se da directiva resulta a inadmissibilidade de uma diferenciação, de acordo com a penosidade do trabalho e o esforço muscular, nos sistemas de classificação profissional, deve antes de mais ter-se presente a este respeito que, para a demandante no processo principal esta questão deve ser respondida negativamente. No seu entender, as exigências do mundo laboral imporiam aqueles critérios, sem os quais a estrutura salarial seria injusta. Mas também salienta a este propósito que não devem ser excluídas determinadas formas de esforço muscular e que deveria, assim, ter-se em conta o facto de também haver fadiga muscular quando um trabalhador realiza uma tarefa na posição de pé, ou utilizando apenas os dedos. O Governo britânico adopta uma posição idêntica. Entende que não é possível ignorar critérios de classificação segundo os quais se considera que um dos dois sexos tem maiores aptidões naturais, no caso de uma apreciação objectiva do trabalho o requerer. Pretender o contrário equivaleria, segundo o Reino Unido, a perder de vista a realidade e a tolerar discriminações contra o sexo com maiores aptidões naturais (intenção que não pode ser atribuída aos autores da directiva). O Governo britânico considerava, em todo o caso, inquietante que na prática alemã subsistisse igualmente a tendência para ignorar os movimentos dos pequenos grupos de músculos e, desse modo, para descurar as actividades que são fundamentalmente exercidas por pessoas de um determinado sexo. Direi por fim que a opinião da Comissão se situa nesta linha, devendo desde já acrescentar que sou precisamente do mesmo parecer. Na verdade, é o que claramente se depreende da análise da regra geral enunciada no artigo 1.o da directiva, já citado. Esta disposição estabelece que os sistemas de classificação profissional devem não apenas basear-se em critérios comuns a trabalhadores masculinos e femininos, mas ainda ser elaborados de forma a excluir discriminações baseadas no sexo. Isto apenas pode significar que a utilização de critérios comuns — como os que são efectivamente utilizados na convenção colectiva em questão — não basta para excluir as discriminações. Por outras palavras, é necessário não que cada um dos critérios esteja concebido de forma a excluir qualquer discriminação, mas sim que o sistema no seu conjunto esteja orientado para essa finalidade. Por conseguinte, na hipótese de, tratando-se de critérios comuns como os previstos no caso em apreço (esforço muscular, penosidade do trabalho), se verificar a existência, neste domínio limitado, de uma certa discriminação dos trabalhadores femininos, apesar dos critérios de aplicação elaborados pelo Bundesarbeitsgericht, isso não implicaria, de acordo com os princípios da directiva, a ilicitude da utilização de tais critérios. Neste caso, tudo dependeria, antes, de saber se, atendendo ao seu sistema global, a convenção gera uma desigualdade de tratamento ou se, no seu conjunto, a selecção, a formulação e o peso relativo dos critérios comuns são de molde a excluir discriminações baseadas no sexo. Quando determinadas exigências laborais podem ser satisfeitas mais facilmente pelos homens, devem prever-se, a título de compensação, outras exigências, em iguais condições de salário, que possam ser mais facilmente satisfeitas pelas mulheres, de modo que, no seu conjunto, a convenção ofereça aos trabalhadores masculinos e aos trabalhadores femininos uma igualdade de oportunidades. Do ponto de vista do direito comunitário nada mais há a acrescentar a este respeito. Tal como resulta do artigo 2.o da directiva, compete ao tribunal de reenvio tomar as demais decisões necessárias a este respeito, devendo, pois, pronunciar-se sobre a questão de saber se a convenção colectiva em causa preenche estes critérios.

3. Mediante a segunda questão, o Arbeitsgericht pretende, ainda, saber se é correcta a tese para que propende, segundo a qual resultaria das disposições da directiva que, para determinar em que medida um trabalho sujeita os músculos a um esforço e é fisicamente penoso, é necessário considerar se isso acontece em relação às mulheres. A demandada no processo principal alegou a este respeito que — se se partir do princípio que não são as qualificações para um trabalho, mas o trabalho realizado que importa — a directiva não impõe que se tomem os valores femininos como base, nem mesmo que se apliquem noções diferentes aos trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos. De facto, fixar salários dessa forma seria incompatível com o princípio da igualdade de tratamento. O Governo do Reino Unido defende um ponto de vista semelhante. Alega, por um lado, que não se pode fazer derivar do simples facto de o primeiro parágrafo do artigo 1.o da directiva utilizar também a expressão «trabalho de igual valor», a necessidade de efectuar a avaliação em função das exigências a que um trabalho sujeita a capacidade de resistência física, respectivamente, dos homens e das mulheres. Na verdade, se se aceitasse este argumento, o empresário não poderia estabelecer salários particularmente elevados para os trabalhos que requerem um esforço muscular importante, devendo pelo contrário remunerar com o salário máximo um grande número de trabalhadores. O Reino Unido não acredita que possa ter sido essa a intenção dos autores da directiva. Para o Governo do Reino Unido, a directiva permite assim perfeitamente a fixação de níveis de remuneração em função do esforço muscular e da penosidade do trabalho, e a utilização a este respeito de valores masculinos como ponto de referência, contanto que a escala de salários daí resultante corresponda efectivamente ao esforço objectivo requerido para efectuar um trabalho. Seria, assim, importante saber se estas apreciações se baseiam em razões objectivamente justificáveis. Em caso afirmativo, se um trabalho requer efectivamente esforços especiais, o empresário deve poder também fixar um salário mais elevado com base em critérios apropriados, a partir do momento em que isso se torne necessário, do ponto de vista económico, para contratar as poucas pessoas com aptidão para efectuar esse tipo de trabalho. A Comissão observou por último que a directiva se limita a enunciar o princípio de que um sistema de classificação profissional deve estar elaborado de forma a excluir as discriminações baseadas no sexo; deste modo, é necessário que uma regulamentação não dê origem, no seu conjunto, a discriminações e que seja elaborada de forma a que as decisões concretas de classificação sejam compatíveis com o princípio da igualdade de tratamento. A directiva, que (como resulta do artigo 2.o) parte da ideia de que a aplicação concreta cabe aos tribunais nacionais, não estabelece, contudo, normas precisas que permitam chegar à conclusão de que o critério de classificação «esforço muscular» deve ser utilizado com base em valores femininos. Pode, de qualquer forma, dizer-se a este respeito que a aplicação do princípio da não discriminação e a necessidade de evitar tratamentos desvantajosos podem conduzir em determinados casos a que os valores femininos sirvam de base, mais acentuadamente ou de forma predominante, à apreciação de um caso concreto. Relativamente à problemática ligada à segunda questão, deve ter-se por absolutamente evidente o argumento expendido a este respeito pelo tribunal de reenvio, ou seja, que os trabalhadores femininos podem ser objecto de discriminações, não apenas quando, estando em jogo o critério de classificação «penosidade do trabalho» e «esforço muscular», sejam utilizados como base valores masculinos ou valores médios, comuns a ambos os sexos (valores que, como justamente entende o Governo britânico, determinarão que, em média, as mulheres tenham mais dificuldades que os homens para satisfazer as condições exigidas), mas também quando — de acordo com a jurisprudência do Bundesarbeitsgericht — se recorra, apenas em relação às mulheres, a valores especificamente femininos. De facto, na medida em que às mulheres seja atribuída uma classificação superior, inclusivamente por trabalhos que envolvem um esforço físico menor, isso pode conduzir a uma diminuição das oportunidades de acesso dos trabalhadores femininos a tais lugares, porque serão preteridas por trabalhadores masculinos, que — atendendo ao seu esforço mascular — receberão uma remuneração inferior. Mesmo que, à luz destas considerações, se seja tentado a partilhar a tese defendida pelo tribunal nacional (consideração exclusiva dos valores femininos), não se deve, contudo, perder de vista que isso pode determinar a cessação de diferenciação acima de um nível relativamente pouco elevado — no que diz respeito aos valores masculinos — do trabalho que implique um esforço muscular. Ora, esta diferenciação pode tornar-se absolutamente necessária para fixar uma remuneração justa e apropriada e especialmente porque, no caso contrário, não se encontrariam, compreensivelmente, candidatos para os trabalhos extremamente penosos. E possível que problemas desta natureza tenham surgido aquando da redacção da directiva e que, por isso, não tenha sido adoptada qualquer regra precisa relativamente à aplicação concreta do princípio da igualdade de tratamento na elaboração de critérios de classificação. Na realidade, a única coisa que pode deduzir-se da directiva — relativamente a este ponto, partilhamos a posição da Comissão — é o princípio geral de que um sistema de classificação, considerado no seu conjunto, não deve ser discriminatório (o que, como observou o Governo do Reino Unido, pode ocorrer, por exemplo, quando um sistema deste tipo empola a importância de critérios como a penosidade do trabalho ou o esforço muscular em detrimento de outros critérios). Também se pode deduzir da directiva a obrigação de velar, caso a caso, pela realização do objectivo do princípio da não discriminação e, a este respeito, não é de excluir — como salientou a Comissão — que critérios como aqueles que são determinantes no processo principal tornem por vezes necessária a aplicação de valores femininos. Não é possível acrescentar algo mais a respeito da segunda questão, nos termos em que foi colocada, isto é, não parece possível responder-lhe globalmente de forma afirmativa.

4. Admitindo que seja necessário examinar ainda a terceira questão, que apenas foi suscitada para a hipótese de uma resposta afirmativa à segunda questão, apenas se poderá a este respeito (dispenso-me de repetir agora a questão) adoptar o ponto de vista da Comissão. Deve partir-se do entendimento de que a directiva não contempla o princípio de que para a aplicação do critério do esforço/fadiga muscular ou do critério da penosidade do trabalho, deve atender-se à medida em que o trabalho em causa sujeita as mulheres a um esforço ou fadiga muscular ou lhes é penoso. Daqui resulta, por outro lado, que não existe uma obrigação genérica de explicitar tal princípio num sistema de classificação profissional. Se num caso concreto resultar — também aqui é de acolher o ponto de vista da Comissão — que só pode evitar-se uma discriminação dos trabalhadores femininos atendendo à capacidade física da mulher, coloca-se a questão de saber — na medida em que tal não esteja expressamente previsto — se pode interpretar-se esta regulamentação de forma adequadamente não discriminatória. Em caso afirmativo, nada se opõe a uma aplicação não discriminatória e, em consequência, nada haveria a objectar a tal sistema do ponto de vista da directiva. No entanto, se esta hipótese se não verificar, não podendo, assim, evitar-se uma discriminação num caso concreto mediante uma interpretação adequada, deverá necessariamente concluir-se que um sistema desse tipo não é compatível com a directiva, devendo ser modificado de modo a que se tornem claros e determinantes critérios que não se traduzam num tratamento desvantajoso para as mulheres. E com isto parece-me ficar dito quanto era necessário a propósito da terceira questão.

C —

Nestes termos, proponho que o Tribunal de Justiça responda da forma seguinte às questões prejudiciais que lhe foram submetidas pelo Arbeitsgericht de Oldenburg:

«1) A directiva do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos, não se opõe a um sistema de classificação profissional que estabeleça diferenciações de acordo com a medida do esforço ou fadiga muscular exigido por um trabalho, ou da penosidade deste, desde que o sistema seja concebido, no seu conjunto, de forma a excluir discriminações baseadas no sexo.

2) A directiva anteriormente citada não contém um princípio geral nos termos do qual, para determinar em que medida um trabalho implica esforço ou fadiga muscular ou é penoso, deve ter-se sempre em conta, exclusiva ou principalmente, a medida em que ela sujeita as mulheres a um esforço ou em que é penoso para estas. O princípio da não discriminação pode, no entanto, exigir em determinados casos que, para evitar um tratamento desvantajoso das mulheres no que diz respeito à classificação, se atenda especialmente à sua capacidade física.

3) O sistema de classificação profissional que utilize o critério do esforço ou da fadiga muscular ou o da penosidade do trabalho, sem no entanto explicitar que o que importa saber é em que medida o trabalho sujeita as mulheres a um esforço ou a uma fadiga muscular ou lhes é penoso, é compatível com os princípios da directiva anteriormente citada. A situação pode ser diversa quando num caso concreto se torna necessário estabelecer uma distinção entre a capacidade física do homem e a da mulher a fim de eliminar discriminações baseadas no sexo, não sendo possível uma interpretação nesse sentido do sistema em causa.»

( *1 ) Traduzido do alemão.

( 1 ) Não sublinhado no original.

( 2 ) Supra, p. 2104.