ACORDAO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTANCIA (SEGUNDA SECCAO) DE 6 DE OUTUBRO DE 1994. - TETRA PAK INTERNATIONAL SA CONTRA COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - CONCORRENCIA - POSICAO DOMINANTE - DEFINICAO DE MERCADOS DE PRODUTOS - MERCADO GEOGRAFICO - APLICACAO DO ARTIGO 86. A PRATICAS DE UMA EMPRESA DOMINANTE NUM MERCADO DISTINTO DO MERCADO DOMINADO - ABUSO - VENDAS LIGADAS - VENDAS EXCLUSIVAS - CONDICOES NAO EQUITATIVAS - PRECOS PREDATORIOS - PRECOS DISCRIMINATORIOS - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - PRINCIPIO DA BOA ADMINISTRACAO - COMUNICACAO DA ACTA DA AUDICAO - INJUNCOES - COIMA. - PROCESSO T-83/91.



Colectânea da Jurisprudência 1994 página II-00755

Edição especial sueca página II-00001

Edição especial finlandesa página II-00001



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

++++

1. Concorrência ° Procedimento administrativo ° Respeito dos direitos da defesa ° Audições ° Elaboração de uma acta ° Exigência de um carácter exaustivo ° Limites

(Regulamento n. 99/63 da Comissão, artigo 9. , n. 4)

2. Concorrência ° Posição dominante ° Mercado em causa ° Delimitação ° Critérios

(Tratado CEE, artigo 86. )

3. Concorrência ° Posição dominante ° Mercado em causa ° Delimitação geográfica ° Critérios

(Tratado CEE, artigo 86. )

4. Concorrência ° Posição dominante ° Conceito ° Critérios de apreciação ° Importância das quotas de mercado

(Tratado CEE, artigo 86. )

5. Concorrência ° Posição dominante ° Obrigações que incumbem à empresa dominante ° Comportamento num mercado vizinho do mercado dominado ° Aplicação do artigo 86. , mesmo na ausência de posição dominante nesse mercado vizinho ° Condições

(Tratado CEE, artigo 86. )

6. Concorrência ° Posição dominante ° Abuso ° Contratos de abastecimento exclusivo ° Sistema de vendas vinculadas

(Tratado CEE, artigo 86. )

7. Concorrência ° Posição dominante ° Abuso ° Empresa que cria obstáculos à actividade dos seus concorrentes no mercado dos produtos destinados a ser utilizados num aparelho por ela fabricado ° Possibilidade de justificação baseada em considerações de ordem técnica, ou decorrentes da responsabilidade em relação aos produtos ou à protecção da saúde ° Inexistência

(Tratado CEE, artigo 86. )

8. Concorrência ° Posição dominante ° Abuso ° Prática de preços inferiores aos custos com o objectivo de eliminar um concorrente

(Tratado CEE, artigo 86. )

9. Concorrência ° Posição dominante ° Abuso ° Aplicação de preços discriminatórios

(Tratado CEE, artigo 86. )

10. Concorrência ° Procedimento administrativo ° Cessação das infracções ° Poder da Comissão ° Injunções dirigidas às empresas ° Medidas susceptíveis de serem ordenadas

(Regulamento n. 17 do Conselho, artigo 3. , n. 1)

11. Concorrência ° Procedimento administrativo ° Cessação das infracções ° Poder da Comissão ° Injunções dirigidas às empresas ° Recomendações efectuadas durante o procedimento administrativo ° Medidas suplementares impostas pela decisão final ° Violação do princípio da confiança legítima ° Inexistência

(Regulamento n. 17 do Conselho, artigo 3. , n.os 1 e 3)

12. Concorrência ° Coimas ° Montante ° Determinação ° Direito a ser ouvido ° Modalidades

(Regulamento n. 17 do Conselho; Regulamento n. 99/63 da Comissão, artigo 7. )

13. Concorrência ° Coimas ° Montante ° Determinação ° Critérios ° Infracção complexa ° Obrigação da Comissão de ventilar o montante entre os diferentes elementos da infracção °Inexistência

(Regulamento n. 17 do Conselho, artigo 15. , n. 2)

14. Concorrência ° Regras comunitárias ° Infracções ° Realização deliberada ° Conceito

(Regulamento n. 17 do Conselho, artigo 15. , n. 2)

15. Concorrência ° Coimas ° Montante ° Determinação ° Critérios

(Regulamento n. 17 do Conselho, artigo 15. , n. 2)

Sumário

1. A elaboração de uma acta exaustiva da audição da empresa acusada de violação das regras da concorrência constitui uma formalidade essencial quando essa acta é necessária para permitir ao comité consultivo em matéria de acordos e posições dominantes dar o seu parecer e à Comissão tomar a sua decisão, com pleno conhecimento de causa, quer dizer, sem serem induzidos em erro sobre uma questão essencial pela existência de inexactidões ou omissões. Não é o que acontece se a acta da audição omitir apenas o registo de determinadas declarações de um representante da empresa em causa que não contenham elementos importantes novos relativamente a outras observações formuladas pelos representantes dessa empresa durante a audição e consignadas na acta. De facto, numa hipótese deste tipo, a omissão não afecta os direitos da defesa da empresa em causa e não pode ter qualquer incidência no desfecho do processo de consulta e no conteúdo da decisão final. Não é, portanto, susceptível de viciar o conjunto do procedimento administrativo e de pôr em causa a legalidade da decisão final.

2. O exame da posição eventualmente dominante de uma empresa num mercado determinado só pode efectuar-se depois de se verificar que o mercado dos produtos em causa constitui efectivamente um mercado distinto dos outros sectores do mercado geral. Para este efeito, o mercado dos produtos em causa deve ser definido tendo em conta o contexto económico no seu conjunto, de modo a poder-se apreciar o poder económico efectivo da empresa em questão. Com efeito, para saber se uma empresa tem a possibilidade de agir, numa medida significativa, independentemente das suas concorrentes, dos seus clientes e dos consumidores, importa definir previamente quais são os produtos que, não sendo substituíveis por outros, são suficientemente permutáveis com os produtos que essa empresa oferece, em função não só das características objectivas desses produtos que os tornam particularmente aptos a satisfazer necessidades constantes, mas também em função das condições de concorrência, bem como da estrutura da procura e da oferta no mercado.

3. Na economia do artigo 86. do Tratado, o mercado geográfico deve ser delimitado para efeitos de determinação da questão de saber se a empresa em causa detém uma posição dominante na Comunidade ou numa parte substancial desta. A definição de mercado geográfico decorre, pois, de uma apreciação económica. Este mercado pode, assim, ser definido como o território em que todos os operadores económicos se encontram em condições de concorrência similares ou suficientemente homogéneas, relativamente, precisamente, aos produtos em causa, não sendo necessário que essas condições sejam perfeitamente homogéneas.

4. A detenção de uma quota de mercado de cerca de 90% constitui, em si mesma, e na ausência de circunstâncias excepcionais, a prova da existência de uma posição dominante. Com efeito, é manifesto que a detenção de tais partes de mercado coloca a empresa em questão numa posição no mercado, que faz dela um parceiro obrigatório para os outros operadores económicos e lhe assegura a independência de comportamento característica de uma posição dominante.

5. A responsabilidade particular de não prejudicar, pelo seu comportamento, uma concorrência efectiva e não falseada no mercado comum que o artigo 86. do Tratado faz recair sobre uma empresa em situação de posição dominante num determinado mercado, deve entender-se como sendo a de lhe proibir todos os comportamentos susceptíveis de obstar à manutenção ou ao desenvolvimento do grau de concorrência existente ainda num mercado onde, como consequência precisamente da presença dessa empresa, a concorrência já está enfraquecida.

É por esta razão que os comportamentos dessa empresa podem ficar abrangidos pelo disposto no artigo 86. e ser sancionados em aplicação deste, mesmo quando se localizam num mercado distinto do mercado dominado, sempre que, pelo facto de este mercado estar ligado por laços de conexão estreitos com o mercado dominado e por essa empresa aí dispor de uma posição de proeminência, puder manifestar nesse mercado, em relação aos outros operadores nele presentes, uma independência de comportamento que lhe confere, também nesse mercado e sem que seja necessário demonstrar que nele detém uma posição dominante, uma responsabilidade particular na manutenção de uma concorrência efectiva e não falseada.

6. Para uma empresa que ocupa uma posição dominante num mercado, o facto de vincular os compradores das máquinas que comercializa a uma obrigação de abastecimento em matérias-primas destinadas a alimentar essas máquinas exclusivamente na sua própria empresa constitui um abuso de posição dominante, na acepção do artigo 86. do Tratado. Com efeito, para uma empresa em posição dominante, o facto de vincular directa ou indirectamente os seus clientes a essa obrigação de abastecimento exclusivo constitui um abuso na medida em que priva o cliente da escolha da sua fonte de abastecimento e impede o acesso ao mercado dos outros produtores. Pouco importa que essa venda vinculada seja conforme aos usos comerciais, porque um uso que pode ser aceite numa situação normal, num mercado concorrencial, não pode ser admitido no caso de um mercado onde a concorrência já está reduzida.

7. O artigo 86. do Tratado proíbe que uma empresa em posição dominante, que produz e comercializa simultaneamente máquinas e produtos de consumo destinados a alimentar essas máquinas, decida, por sua própria iniciativa, invocando considerações de ordem técnica, de responsabilidade ao nível dos produtos, de protecção da saúde pública e de protecção da sua reputação, que ambos constituem um sistema integrado indissociável e só podem, consequentemente, ser objecto de uma venda ligada, vedando dessa forma a eventuais concorrentes na área dos produtos de consumo o acesso ao mercado.

8. Se se pode admitir que uma empresa em posição dominante pratique vendas com prejuízo em certas condições, tal não pode ser o caso quando essas vendas têm um carácter eliminatório. Com efeito, se o direito comunitário da concorrência aceita, dentro de limites razoáveis, o direito de uma empresa em posição dominante de preservar os seus interesses comerciais, já não admite porém que essa empresa pratique actos que tenham precisamente como objectivo reforçar essa posição dominante e abusar dela. O artigo 86. do Tratado, nomeadamente, proíbe a uma empresa em posição dominante eliminar um concorrente praticando uma concorrência pelos preços que não seja fruto de uma concorrência de méritos.

A existência de margens brutas ou de margens semibrutas ° obtidas subtraindo ao preço de venda os custos variáveis directos ou os custos variáveis médios, entendidos como os custos aferentes à unidade produzida ° negativas permite presumir o carácter eliminatório de uma prática de preços. Efectivamente, uma empresa em posição dominante não tem qualquer interesse em praticar preços inferiores à média dos custos variáveis (quer dizer, dos que variam em função das quantidades produzidas), que não seja o de eliminar os seus concorrentes para poder, a seguir, aumentar os preços tirando proveito da situação monopolística, posto que cada venda implica para ela uma perda que se eleva à totalidade dos custos fixos (isto é, dos que permanecem constantes quaisquer que sejam as quantidades produzidas) e uma parte, pelo menos, dos custos variáveis referentes à unidade produzida.

Além disso, se a margem líquida é negativa e a margem bruta positiva, quer dizer, se os preços forem inferiores à média dos custos totais (abrangendo os custos fixos e os custos variáveis), mas superiores à média dos custos variáveis, esses preços devem considerar-se abusivos quando fixados no quadro de um plano que tenha como objectivo a eliminação de um concorrente. A duração dessas práticas de preços no quadro de um plano que tenha como objectivo prejudicar um concorrente constitui, nesse caso, um elemento a tomar em consideração.

9. A prática, por uma empresa em posição dominante, de preços discriminatórios relativamente aos utilizadores estabelecidos em Estados-membros diferentes é proibida pela alínea c) do artigo 86. do Tratado. Se esta disposição não proíbe essa empresa de fixar preços diferentes nos diferentes Estados-membros, nomeadamente quando as diferenças de preços se justificam por variações nas condições de comercialização e de intensidade da concorrência, só é assim assegurado à empresa dominante o direito de defender desse modo, numa medida razoável, os seus interesses comerciais. Não pode, por exemplo, praticar diferenças artificiais de preços nos diversos Estados-membros, susceptíveis de criar desvantagens para os seus clientes e de falsear a concorrência, no contexto de uma compartimentação artificial dos mercados nacionais.

10. Quando uma empresa abusou da sua posição dominante, praticando tanto preços discriminatórios ou eliminatórios como reduções por fidelidade, a Comissão permanece nos limites do poder de injunção que lhe confere o artigo 3. , n. 1, do Regulamento n. 17 para fazer cessar as infracções, para proibir a empresa em causa, em todos os mercados em que está sujeita ao artigo 86. , de conceder a determinados clientes reduções ou condições mais favoráveis, qualquer que seja a forma destas, sem contrapartida objectiva.

11. Ao impor, na decisão final, determinadas medidas suplementares, destinadas a fazer cessar a infracção, para além das que já tinha recomendado durante o procedimento administrativo, a Comissão não desrespeitou o princípio da confiança legítima. Efectivamente, o artigo 3. , n. 3, do Regulamento n. 17 limita-se a habilitar a Comissão a adoptar recomendações em relação às empresas envolvidas destinadas a fazer cessar os abusos, antes de tomar uma decisão, constatando a infracção nos termos desse mesmo artigo. O respeito dessas recomendações pela empresa em questão não pode em nenhum caso ter como efeito uma limitação do poder conferido à Comissão, nos termos do n. 1 do mesmo artigo, de impor qualquer medida que julgue necessária para fazer cessar os abusos verificados aquando da adopção da decisão.

12. O n. 1 do artigo 19. do Regulamento n. 17 e o artigo 7. , n. 1, do Regulamento n. 99/63, prevêem expressamente que, quando a Comissão se propõe aplicar uma coima, as empresas em causa devem poder pronunciar-se "sobre as acusações da Comissão". É, por conseguinte, através das suas observações sobre a duração, a gravidade e a possibilidade de prever o carácter anticoncorrencial da infracção que os direitos da defesa das empresas em causa são garantidos perante a Comissão no que diz respeito à determinação do montante da coima.

13. Para permitir às empresas em causa apreciar a regularidade do montante da coima e apresentar a sua defesa e ao Tribunal exercer o seu controlo, a Comissão não é obrigada, como sustenta a recorrente, a distribuir o montante da coima pelos diferentes elementos do abuso. E, mais especificamente, essa distribuição é impossível quando, como no caso em apreço, o conjunto das infracções verificadas se inscreve numa estratégia de conjunto coerente e deve, por essa razão, ser vista em termos globais, tanto para efeitos de aplicação do artigo 86. do Tratado como de fixação da coima. Basta que a Comissão especifique, na decisão, os critérios destinados a fixar o nível geral da coima aplicada a uma empresa. Não é obrigada a individualizar o modo como tomou em conta cada um dos elementos mencionados de entre esses critérios e que concorrem para a determinação do nível geral da coima.

14. Para que uma infracção às regras da concorrência do Tratado possa ser considerada deliberadamente cometida, basta que a empresa em causa não possa ignorar o carácter anticoncorrencial do seu comportamento, quer tivesse quer não consciência de infringir as regras da concorrência do Tratado.

15. Para apreciar a gravidade das infracções às regras comunitárias da concorrência imputáveis a uma empresa, a fim de determinar um montante de coima proporcional a esta, a Comissão pode ter em conta a duração particularmente longa de certas infracções; o número e a diversidade das infracções, que se relacionaram com a totalidade ou a quase totalidade dos produtos da empresa em causa e de que algumas afectaram todos os Estados-membros; a particular gravidade das infracções que decorriam de uma estratégia deliberada e coerente que visava, através de práticas eliminatórias diversas em relação aos concorrentes e de uma política de "fidelização" dos clientes, manter artificialmente ou reforçar a posição dominante da empresa em mercados onde a concorrência já era limitada, os efeitos particularmente nefastos, no plano da concorrência, e os benefícios tirados pela empresa das suas infracções.

Não é, por conseguinte, desproporcionado o montante de uma coima que corresponde a cerca de 2,2% do volume de negócios total de um determinado ano. Com efeito, fica no quadro dos limites fixados no artigo 15. , n. 2, do Regulamento n. 17, nos termos do qual o montante da coima pode elevar-se até 10% do volume de negócios realizado durante o exercício social precedente pela empresa em causa.

Partes

No processo T-83/91,

Tetra Pak International SA, com sede em Pully (Suíça), representada inicialmente por Christopher Bellamy, QC, e posteriormente por John Swift, QC, do foro de Inglaterra e do País de Gales, e por Michel Waelbroeck e Alexandre Vandencasteele, advogados no foro de Bruxelas, bem como por Vivien Rose e, inicialmente, por Stephen Morris, e posteriormente por Rhodri Thompson, barristers no foro de Inglaterra e do País de Gales, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Ernest Arendt, 8-10 rue Mathias Hardt,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por Julian Currall, membro do Serviço Jurídico, na qualidade de agente, assistido por Nicholas Forwood, QC, e David Lloyd Jones, barrister no foro de Inglaterra e do País de Gales, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Georgios Kremlis, membro do Serviço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

recorrida,

que tem por objecto a anulação da Decisão 92/163/CEE da Comissão, de 24 de Julho de 1991, relativa a um processo de aplicação do artigo 86. do Tratado CEE (IV/31.043 ° Tetra Pak II, JO 1992, L 72, p. 1),

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Segunda Secção),

composto por: J. L. Cruz Vilaça, presidente, C. P. Briët, A. Kalogeropoulos, A. Saggio, J. Biancarelli, juízes,

secretário: H. Jung

vistos os autos e após a audiência de 22 de Março de 1994,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

Matéria de facto e tramitação processual

1 Pela Decisão 92/163/CEE, de 24 de Julho de 1991, relativa a um processo de aplicação do artigo 86. do Tratado CEE (IV/31.043 ° Tetra Pak II, JO 1992, L 72, p. 1, a seguir "decisão"), a Comissão considerou provado que a Tetra Pak International SA (a seguir "Tetra Pak") ocupava uma posição dominante no mercado das máquinas e das embalagens de cartão assépticas destinadas ao acondicionamento dos líquidos alimentares na Comunidade Económica Europeia (a seguir "Comunidade"), e que explorou abusivamente essa posição, na acepção do artigo 86. do Tratado CEE, pelo menos desde 1976 e até 1991, tanto nos mercados das embalagens assépticas como no mercado das máquinas e embalagens não assépticas. A Comissão aplicou a esta empresa uma coima de 75 milhões de ecus e ordenou-lhe que pusesse termo às infracções verificadas.

2 A Tetra Pak, cuja sede social é na Suíça, coordena a política de um grupo de sociedades, sueco na origem, que adquiriu uma dimensão mundial. O grupo Tetra Pak é especializado em equipamentos utilizados para o acondicionamento em embalagens de cartão de produtos alimentares líquidos e semilíquidos, principalmente leite. As suas actividades exercem-se tanto no sector do acondicionamento asséptico como no do acondicionamento não asséptico. Consistem essencialmente na produção de embalagens de cartão e no fabrico, segundo tecnologia própria do grupo, de máquinas de enchimento.

3 Verifica-se pelas indicações constantes da decisão que o volume de negócios consolidado do grupo Tetra Pak se elevava a 2,4 mil milhões de ecus em 1987 e a 3,6 mil milhões em 1990. Cerca de 90% deste volume de negócios foi realizado nos mercados dos cartões e os restantes 10% nos das máquinas de embalagem e actividades conexas. A parte do volume de negócios realizada no território da Comunidade eleva-se a um pouco mais de 50%. Na Comunidade, a Itália é um dos países, se não o país, em que a implantação da Tetra Pak é mais forte. O volume de negócios consolidado das sete sociedades italianas do grupo ascendia, em 1987, a 204 milhões de ecus.

4 A decisão inscreve-se numa série de três decisões relativas à Tetra Pak. A primeira é a Decisão 88/501/CEE, de 26 de Julho de 1988, relativa a um processo de aplicação dos artigos 85. e 86. do Tratado CEE [IV/31.043 ° Tetra Pak (licença BTG), JO L 272, p. 27, a seguir "decisão Tetra Pak I"], através da qual a Comissão considerou provado que, ao adquirir, pela compra do grupo Liquipak, a exclusividade de uma licença de patente para um novo procedimento designado "ultra-alta temperatura" (a seguir "UHT"), de acondicionamento asséptico do leite, a Tetra Pak tinha infringido o artigo 86. do Tratado desde a data dessa aquisição e até à data em que essa exclusividade cessou. Esta decisão foi objecto de recurso judicial ao qual foi negado provimento pelo Tribunal por acórdão de 10 de Julho de 1990, Tetra Pak Rausing/Comissão (T-51/89, Colect., p. II-309). A segunda decisão é a Decisçao 91/535/CEE, de 19 de Julho de 1991, declarando a compatibilidade com o mercado comum de uma concentração (processo n. IV/M068 ° Tetra Pak/Alfa-Laval, JO L 290, p. 35), pela qual a Comissão, com fundamento no artigo 8. , n. 2, do Regulamento (CEE) n. 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (JO 1990, L 257, p. 13), declarou compatível com o mercado comum a aquisição pela Tetra Pak da Alpha-Laval AB.

5 No que se refere aos produtos em causa no caso em apreço, verifica-se pelos números constantes da decisão (n. 6), que as embalagens de cartão foram utilizadas, em 1983, em 90% dos casos para embalagem de leite e de outros produtos lácteos líquidos. Segundo a mesma fonte, em 1987, essa parte foi de cerca de 79%, dos quais 72% para acondicionamento de leite. Cerca de 16% das embalagens eram então utilizadas para acondicionamento de sumos de frutos. Os outros produtos (vinhos, águas minerais, produtos à base de tomate, sopas, molhos e alimentos para bebé) só representavam 5% da utilização das embalagens.

6 No que respeita ao acondicionamento do leite, deve referir-se que este é essencialmente vendido sob forma pasteurizada (leite fresco) ou depois de um tratamento a ultra-alta temperatura sob condições assépticas que permite atingir um período de conservação de vários meses em meio não refrigerado (leite UHT). Quanto ao leite "esterilizado", decorre da decisão que já só ocupa uma parte relativamente marginal do mercado na Comunidade.

7 No sector asséptico, a Tetra Pak produz o sistema dito "Tetra Brik", destinado ao acondicionamento, nomeadamente, de leite UHT. Segundo informações da recorrente, este equipamento foi lançado no mercado em 1968 na Alemanha e, a partir de 1970, nos outros países europeus. Segundo este processo, as embalagens são fornecidas ao utilizador sob a forma de rolos, que são asseptizados na própria máquina de enchimento por imersão num banho de peróxido de hidrogénio, vindo em seguida a envolver o líquido enquanto este escorre num ambiente asséptico. No mesmo sector, só um concorrente da Tetra Pak, a sociedade PKL, controlada pela sociedade suíça SIG (Société industrielle générale), produz igualmente um sistema de acondicionamento asséptico, em embalagens de formato "Brik", os "Combiblocs". Ao contrário do procedimento de embalagem em contínuo da Tetra Pak, estes últimos já estão pré-formados no momento da embalagem. Por razões técnicas e porque, na prática, os fabricantes de máquinas assépticas fornecem igualmente as embalagens a utilizar nas suas próprias máquinas, a detenção de uma técnica de enchimento asséptico constitui a chave de acesso tanto ao mercado das máquinas como ao mercado das embalagens assépticas.

8 O acondicionamento não asséptico, nomeadamente de leite fresco pasteurizado, já não necessita do mesmo grau de esterilização, recorrendo consequentemente a um equipamento menos sofisticado. No mercado das embalagens não assépticas, a Tetra Pak utilizava inicialmente e utiliza ainda embalagens de formato Brik, mas o seu principal produto neste mercado é agora um cartão de formato "Gable Top", com o topo erguido em forma de prisma, o "Tetra Rex". Esta embalagem faz concorrência directa à embalagem "Pure-Pak" produzida pelo grupo norueguês Elopak (a seguir "Elopak").

9 A Tetra Pak fabrica as suas próprias máquinas de acondicionamento não asséptico. Além disso, tal como a Elopak e a PKL, distribui também ocasionalmente máquinas produzidas por uma dezena de pequenos produtores, sendo os principais a Nimco, a Cherry, a Burrel e a Shikoku.

10 Vê-se pelos elementos do processo que a Tetra Pak registou a patente da tecnologia de base que desenvolveu em matéria de máquinas, de embalagens de cartão e de procedimentos, bem como as modificações posteriormente efectuadas nesses produtos e certas particularidades técnicas, como por exemplo o modo de dobrar os cartões. As últimas patentes que protegem as embalagens de cartão Tetra Brik assépticas, que foram ultimadas nos anos sessenta, expiram no início dos anos dois mil (n. 22 da decisão). Segundo indicações concordantes fornecidas pelas partes, a Tetra Pak não concedeu nenhuma licença de fabrico para as suas embalagens de cartão na Comunidade.

11 Também se verifica pela decisão que, na Comunidade, com excepção dos distribuidores que trabalham para a Liquipak, que foi adquirida pela Tetra Pak, a distribuição das máquinas e dos cartões de embalagem Tetra Pak é inteiramente assegurada pela rede de filiais da Tetra Pak (n. 21).

12 Durante o período de referência, estiveram em vigor entre a Tetra Pak e os clientes desta em diferentes Estados-membros da Comunidade contratos-tipo de venda e de locação de máquinas, bem como de fornecimento de cartões de embalagem. O teor das cláusulas inseridas nesses contratos que têm incidência sobre a concorrência foi resumido da seguinte forma nos n.os 24 a 45 da decisão:

"2.1 As condições de venda do material Tetra Pak (anexo 2.1)

(24) Existem contratos-tipo de venda nos cinco países seguintes: Grécia, Irlanda, Itália, Espanha e Reino Unido. Relativamente a cada cláusula contratual examinada, indica-se entre parênteses quais os ou o país em causa.

2.1.1. A configuração do material

(25) A Tetra Pak reserva-se, em Itália, um direito de controlo absoluto sobre a configuração do material vendido, proibindo ao comprador:

(i) acrescentar aparelhos acessórios à máquina (Itália);

(ii) modificar a máquina, acrescentar-lhe ou retirar-lhe elementos;

(iii) deslocar a máquina.

2.1.2. O funcionamento e a manutenção do material

(26) Cinco cláusulas contratuais relativas ao funcionamento e à manutenção do material visam assegurar à Tetra Pak a exclusividade e o direito de controlo na matéria:

(iv) exclusividade a nível de manutenção e das reparações (todos os países com excepção da Espanha);

(v) exclusividade em termos de fornecimento das peças sobresselentes (todos os países com excepção da Espanha);

(vi) o direito de efectuar gratuitamente prestações de assistência, de formação, de manutenção e de actualização técnica não solicitadas pelo cliente (Itália);

(vii) tarifa degressiva (até menos 40% de uma taxa mensal de base) de uma parte das despesas de assistência, de manutenção e de actualização técnica, em função do número de cartões utilizados em todas as máquinas Tetra Pak do mesmo tipo (Itália);

(viii) obrigação de informar a Tetra Pak de qualquer aperfeiçoamento ou modificação técnica introduzida no material e de lhe reservar a propriedade (Itália).

2.1.3. Os cartões

(27) Quatro cláusulas contratuais relativas aos cartões visam igualmente assegurar à Tetra Pak a exclusividade e o direito de controlo desta sobre este produto:

(ix) obrigação de utilizar unicamente cartões Tetra Pak nas máquinas (todos os países);

(x) obrigação de abastecimento exclusivo em cartões junto da Tetra Pak ou junto de um fornecedor por ela designado (todos os países);

(xi) obrigação de informar a Tetra Pak de qualquer aperfeiçoamento ou modificação técnica introduzida nos cartões e de lhe reservar a propriedade (Itália);

(xii) o direito de controlo sobre o texto a inscrever nos cartões (Itália).

2.1.4. Controlos

(28) Duas cláusulas têm mais especificamente por objecto o controlo do respeito por parte do comprador das obrigações contratuais:

(xiii) obrigação do comprador de apresentar um relatório mensal (Itália);

(xiv) direito de inspecção ° sem pré-aviso ° reservado à Tetra Pak (Itália).

2.1.5. A transferência de propriedade do material ou a cessão da utilização

(29) Duas cláusulas contratuais limitam o direito de revenda ou de cessão:

(xv) obrigação de obter o acordo da Tetra Pak para a revenda ou a cessão da utilização do material (Itália), para a revenda condicional (Espanha) e direitos de reaquisição a um preço fixo estabelecido previamente reservado à Tetra Pak (todos os países). O não respeito desta cláusula pode dar origem a uma penalidade específica (Grécia, Irlanda e Reino Unido);

(xvi) obrigação do terceiro comprador assumir as obrigações do primeiro comprador (Itália e Espanha).

2.1.6. A garantia

(30) (xvii) a garantia relativa ao material vendido encontra-se sujeita à observância de todas as cláusulas contratuais (Itália) ou, pelo menos, à utilização exclusiva de cartões Tetra Pak (outros países).

2.2. As condições de locação do material Tetra Pak (anexo 2.2)

(31) Existem contratos-tipo de locação em todos os países da Comunidade, com excepção da Grécia e da Espanha.

Mutatis mutandis, dos contratos de locação consta a maioria das cláusulas incluídas nos contratos de venda. Outras condições são específicas à locação, mas vão sempre no mesmo sentido que é o de reforço máximo dos laços entre a Tetra Pak e o seu cliente.

2.2.1. A configuração do material

(32) Estão previstas as cláusulas (i), (ii) e (iii) [Itália para a cláusula (i); todos os países para a cláusula (ii); França, Irlanda, Itália, Portugal e Reino Unido para a cláusula (iii)].

(xviii) uma cláusula suplementar obriga, para além disso, o locatário a usar exclusivamente caixas, sobreembalagens e/ou contentores de transporte para os cartões Tetra Pak (Alemanha, Bélgica, Itália, Luxemburgo e Países Baixos) ou de se abastecer preferencialmente, em igualdade de condições, junto da Tetra Pak (Dinamarca e França).

2.2.2. O funcionamento e a manutenção do material

(33) Estão previstas as cláusulas (iv) e (v) (todos os países) relativas à exclusividade.

Do mesmo modo, encontramos igualmente a cláusula (viii) que reserva à Tetra Pak a propriedade dos aperfeiçoamentos introduzidos pelo utilizador (Alemanha, Bélgica, Itália, Luxemburgo e Países Baixos) ou, pelo menos, obrigando o locatário a conceder uma licença de exploração à Tetra Pak (Dinamarca, França, Irlanda, Portugal e Reino Unido).

2.2.3. Os cartões

(34) Encontramos as mesmas cláusulas (ix) (todos os países) e (x) (Itália) relativas à exclusividade de abastecimento, concedendo a cláusula (xi) à Tetra Pak a propriedade dos aperfeiçoamentos (Dinamarca e Itália) ou, pelo menos, uma licença de exploração a seu favor (França, Irlanda, Portugal e Reino Unido) e a cláusula (xii) que lhe dão um direito de controlo sobre o texto ou os nomes de marca que o cliente pretende incluir nos cartões (Alemanha, Espanha, Grécia, Itália, Países Baixos, Portugal e Reino Unido).

2.2.4. Os controlos

(35) Como em relação à venda, o locatário deve apresentar um relatório mensal [cláusula (xiii) ° todos os países] sob pena de se proceder a uma facturação fixa (Bélgica, Luxemburgo e Países Baixos) e permitir a inspecção do local em que o material se encontra instalado [cláusula (xiv) ° todos os países] e isto, sem pré-aviso (todos os países, salvo a Dinamarca, Alemanha, Irlanda, Portugal e Reino Unido).

(xix) Uma outra cláusula permite o exame ° a todo o momento (Dinamarca e França) ° das contas da empresa locatária (todos os países) e (consoante os países) das suas facturas, correspondência ou qualquer outro documento necessário à verificação do número de cartões utilizados.

2.2.5. A transferência do contrato de locação, a sublocação, a cessão de utilização ou a utilização por conta de terceiros

(36) No caso da venda, qualquer transferência ulterior da propriedade só pode realizar-se em condições muito restritivas.

(xx) As disposições dos contratos de locação excluem do mesmo modo a cessão do contrato de locação, a sublocação (todos os países) ou mesmo o simples trabalho por encomenda por conta de terceiros (Itália).

2.2.6. A garantia

(37) Os textos são aqui menos precisos do que nos contratos de venda. Estabelecem uma ligação entre a garantia e o respeito das 'instruções' dadas pela Tetra Pak a propósito da 'manutenção' e da 'boa utilização' da máquina (todos os países). Os termos 'instruções' , 'manutenção' e 'boa utilização' são, todavia, suficientemente amplos para que seja necessário interpretá-los como cobrindo, pelo menos, a utilização exclusiva de peças sobresselentes, de serviços de reparação e de manutenção e de materiais de embalagem Tetra Pak. Esta interpretação encontra-se, de resto, confirmada pelas respostas escrita e oral da Tetra Pak à comunicação das acusações.

2.2.7. A fixação do aluguer e as condições de pagamento

(38) O aluguer inclui os seguintes elementos (todos os países):

a) (xxi) um aluguer 'inicial' , a pagar no momento da colocação à disposição da máquina, cujo montante não é necessariamente inferior ao preço de venda das mesmas máquinas e corresponde, de facto, à quase totalidade de todos os alugueres presentes e futuros (mais de 98% em certos casos);

b) um aluguer anual, a pagar antecipadamente por trimestre;

c) (xxii) uma taxa mensal de produção cujo montante é degressivo em função do número de cartões utilizados em todas as máquinas Tetra Pak do mesmo tipo. Esta taxa substitui a tarifa degressiva ° de valor equivalente ° de uma parte das despesas de manutenção previstas em caso de venda [ver cláusula (vii)]. Em certos países (Alemanha, França e Portugal), é prevista uma penalidade específica em caso de não pagamento nos prazos fixados dessa tarifa.

2.2.8. A duração do contrato de locação

(39) A duração e as modalidades de cessação do contrato de locação variam consoante os Estados-membros.

(xxiii) A duração mínima do contrato de locação vai de três anos (Dinamarca, Irlanda, Portugal e Reino Unido) a nove anos (Itália).

2.2.9. A cláusula penal

(40) (xxiv) Independentemente das indemnizações normais, a Tetra Pak reserva-se o direito de impor uma penalidade ao locatário que infrinja uma das suas obrigações contratuais, sendo o montante dessa penalidade fixado, dentro de um limite máximo, discricionariamente pela Tetra Pak em função da gravidade do caso (Itália).

2.3. As condições de fornecimento dos cartões (anexo 2.3)

(41) Existem contratos-tipo de fornecimento na Grécia, na Irlanda, em Itália, em Espanha e no Reino Unido. São obrigatórios desde que o cliente proceda não à locação mas à aquisição de uma máquina.

2.3.1. A exclusividade de abastecimento

(42) (xxv) O comprador compromete-se a abastecer-se exclusivamente junto da Tetra Pak relativamente a todos os materiais de embalagem que serão utilizados numa ou em determinadas máquinas Tetra Pak (todos os países) e em qualquer outra máquina Tetra Pak a adquirir posteriormente (Itália).

2.3.2. A duração do contrato

(43) (xxvi) O contrato é assinado por um primeiro período de nove anos, renovável por um novo período de cinco anos (Itália), ou pelo período durante o qual o adquirente conserva a posse da máquina (Grécia, Irlanda, Espanha e Reino Unido).

2.3.3. A fixação dos preços

(44) (xxvii) Os cartões serão entregues ao preço em vigor no momento da encomenda. Não se encontra previsto qualquer sistema de perequação ou de indexação (todos os países).

2.3.4. O conteúdo

(45) Encontramos também aqui o direito de controlo [cláusula (xii)] da Tetra Pak sobre o conteúdo ou os nomes de marca que o cliente pretende mencionar nos cartões."

13 No que diz respeito, mais precisamente, à estrutura da oferta existente no sector dos sistemas de acondicionamento asséptico dos líquidos alimentares em embalagens de cartão, na Comunidade, vê-se pela decisão que essa estrutura é quase monopolística, uma vez que, na data da decisão, a Tetra Pak cobria 90% a 95% do sector (n. 12). Em 1985, a Tetra Pak detinha cerca de 89% do mercado das embalagens de cartão e 92% do das máquinas assépticas no mesmo território (anexos 1.1. e 1.2 da decisão). O seu único concorrente real no mercado, a PKL, detinha a quase totalidade das partes restantes do mercado, ou seja, 5% a 10%.

14 A estrutura do sector não asséptico é mais aberta, mas continua oligopolística. No momento da adopção da decisão, a Tetra Pak cobria 50% a 55% do sector na Comunidade (n. 13 da decisão). Em 1985, detinha cerca de 48% do mercado das embalagens de cartão e 52% do das máquinas não assépticas no território dos doze Estados-membros actuais (anexos 1.1. e 1.2 da decisão). Pelo seu lado, a Elopak detinha, em 1985, cerca de 27% do mercado das máquinas e das embalagens de cartão não assépticas, seguida da PKL, que ocupava 11% do mesmo mercado. A Elopak era só distribuidora no mercado das máquinas assépticas, antes de adquirir a divisão "máquinas de embalagem" da Ex-Cell-O, em 1987. Os 12% restantes do mercado das embalagens de cartão não assépticas eram então partilhados entre três sociedades, cujo mercado continuava concentrado num ou em alguns países, a Schouw Packing (Dinamarca, +/- 7%, detida a 50% pela Elopak), a Mono-Emballage/Scalpak (França/Países Baixos, +/- 2,5%) e a Van Mierlo (Bélgica, +/- 0,5%). Estas sociedades fabricavam as suas próprias embalagens de cartão, geralmente sob licença (Ex-Cell-O, adquirida pela Elopak em 1987, a Nimco, a Sealright, etc.). No mercado das máquinas, só agiam como distribuidores. Os cerca de 13% do mercado das máquinas não assépticas deixados na Comunidade pela Tetra Pak, pela Elopak e pela PKL eram partilhados entre uma dezena de pequenos produtores, sendo os principais a Nimco (Estados Unidos, +/- 4%, a Cherry Burrel (Estados Unidos, +/- 2,5%) e a Shikoku (Japão, +/- 1%).

15 No sector do acondicionamento em cartão dos líquidos alimentares frescos, a Elopak é, portanto, o principal concorrente da Tetra Pak. As suas actividades não se alargam, até à presente data, ao sector asséptico. Vê-se pela decisão (n. 3) que a relação entre os volumes de negócios da Tetra Pak e da Elopak podia ser calculada, em 1987, em 7,5 para 1. A Elopak opera em Itália através de uma filial, a Elopak Itália (Milão). Segundo a decisão, esta filial não produz localmente, importando as suas embalagens de cartão a outras filiais do grupo.

16 Em 27 de Setembro de 1983, a Elopak Italia apresentou à Comissão uma denúncia contra a Tetra Pak Italiana e as sociedades a esta associadas em Itália. O grupo considerava que, durante os anos anteriores, a Tetra Pak tinha procurado reduzir a capacidade concorrencial da Elopak em Itália, prosseguindo práticas comerciais constitutivas de abuso, na acepção do artigo 86. Essas práticas consistiriam essencialmente, segundo a Elopak, na venda de cartões para embalagem Tetra Rex a preços predatórios, na imposição de condições desleais para fornecimento de máquinas de enchimento dessas embalagens e, em certos casos, na venda desse material a preços também eles predatórios. A Elopak denunciava, por último, manobras destinadas a excluí-la de certos suportes publicitários.

17 Em 16 de Dezembro de 1988, a Comissão decidiu dar início ao procedimento. Por carta de 20 de Dezembro de 1988 foi notificada à Tetra Pak a comunicação das acusações. Em 21 e 22 de Setembro de 1989 teve lugar uma audição.

18 Na sequência das discussões com a Comissão sobre as questões que continuavam em litígio depois da audição, a Tetra Pak assumiu o compromisso de renunciar ao seu sistema de vendas ligadas exclusivas e de alterar em consequência os seus contratos-tipo, em carta enviada à Comissão em 1 de Fevereiro de 1991 (anexo 7 da decisão), juntamente com novos contratos-tipo (anexo 3 da petição). A Comissão aceitou esses compromissos e considerou, no n. 180 da decisão, que eles aplicavam as injunções previstas nos n.os 1, 4 e 5 do terceiro parágrafo do artigo 3. da decisão referida no n. 21, infra.

19 A Comissão constatou, no artigo 1. da decisão, o seguinte: "Tirando partido da sua posição dominante nos mercados ° denominados 'assépticos' ° das máquinas e dos cartões destinados ao acondicionamento dos líquidos alimentares, a Tetra Pak infringiu, desde pelo menos 1976, o disposto no artigo 86. do Tratado CEE, tanto nestes mercados 'assépticos' , como nos mercados vizinhos e conexos do equipamento e dos cartões 'não assépticos' , através de uma série de diferentes práticas que visavam a eliminação da concorrência e/ou a maximização, em detrimento dos utilizadores, dos benefícios que poderiam ser retirados das posições adquiridas."

20 Os elementos essenciais dessas infracções foram resumidos da seguinte forma na decisão:

"1) prossecução de uma política de comercialização destinada a restringir consideravelmente a oferta e a compartimentar os mercados nacionais no interior da CEE;

2) imposição aos utilizadores dos produtos Tetra Pak, em todos os Estados-membros, de inúmeras cláusulas contratuais ° tal como numeradas de (i) a (xxvii) ° cujo objectivo essencial é o de ligar indevidamente estes utilizadores à Tetra Pak e afastar artificialmente o jogo potencial da concorrência;

3) práticas de preços em relação aos cartões que se revelaram discriminatórias entre utilizadores de Estados-membros diferentes e, pelo menos em Itália, eliminatórias relativamente aos concorrentes;

4) práticas de preços em relação às máquinas que se revelaram:

° discriminatórias entre utilizadores de Estados-membros diferentes,

° discriminatórias igualmente, pelo menos em Itália, entre utilizadores de um mesmo país,

e

° pelo menos em Itália e no Reino Unido, eliminatórias relativamente aos concorrentes;

5) práticas pontuais diversas que visam a eliminação, em Itália pelo menos, de concorrentes e/ou da sua tecnologia de certos mercados."

21 A Comissão ordenou à recorrente, no artigo 3. da decisão, que pusesse termo às infracções verificadas, se ainda o não tivesse feito, adoptando, designadamente, as seguintes medidas:

"1. A Tetra Pak alterará ou, consoante os casos, suprimirá as cláusulas números (i) a (xxvii) dos seus contratos de venda e de locação de máquinas e dos seus contratos de fornecimento de cartões, de molde a eliminar os aspectos abusivos postos em evidência pela Comissão. Estes novos contratos devem ser comunicados à Comissão.

2. A Tetra Pak eliminará as diferenças entre os preços que pratica em relação aos seus produtos nos diferentes Estados-membros que não resultem de condições específicas dos mercados. Qualquer cliente deve poder abastecer-se, na Comundidade, junto da filial da Tetra Pak da sua escolha e aos preços por ela praticados.

3. A Tetra Pak não praticará preços eliminatórios nem discriminatórios e não concederá a qualquer cliente, sob qualquer forma que seja, reduções sobre os seus produtos ou condições mais favoráveis de pagamento que não sejam justificadas por uma contrapartida objectiva. Deste modo, relativamente aos cartões, as reduções devem apenas dizer respeito a reduções de quantidade na encomenda, não cumuláveis no que diz respeito a cartões de tipos diferentes.

4. A Tetra Pak não pode recusar-se a responder, nas condições de preços em vigor, às ofertas de compra provenientes de empresas com o argumento de que não são utilizadores finais dos produtos Tetra Pak.

5. A Tetra Pak comunicará ao cliente comprador ou locatário de uma máquina as especificações a que devem responder os cartões de embalagem para poderem ser utilizados nas suas máquinas."

22 Foi nestas condições que, por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal em 18 de Novembro de 1991, a Tetra Pak pediu a anulação da decisão. Visto o relatório do juiz-relator, ouvido o advogado-geral, o Tribunal decidiu iniciar a fase oral do processo sem instrução. No quadro das medidas de organização do processo, a que se refere o artigo 64. do Regulamento de Processo, as partes foram convidadas a apresentar alguns documentos e a responder por escrito a um certo número de perguntas antes da data da audiência. A audiência realizou-se em 22 de Março de 1994.

Pedidos das partes

23 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

° anular a decisão da Comissão de 24 de Julho de 1991;

° anular, em qualquer caso, na totalidade ou em parte o artigo 1. e /ou o artigo 2. e /ou o artigo 3. e/ou o artigo 4. da referida decisão;

° em qualquer caso anular ou reduzir a coima aplicada no artigo 2. ;

° condenar a Comissão nas despesas;

° ordenar o reembolso à Tetra Pak de todas as despesas efectuadas para a constituição da garantia de pagamento da coima.

A recorrida pede que o Tribunal se digne:

° negar provimento ao recurso;

° condenar a recorrente nas despesas.

Quanto aos pedidos de anulação da decisão

24 Em apoio dos pedidos de anulação, a recorrente invoca quatro fundamentos baseados respectivamente em desrespeito do princípio da boa administração, em falta de comunicação da acta da audição, em não violação do artigo 86. do Tratado pela recorrente e, por último, em abuso, por parte da Comissão, do seu poder de injunção.

Quanto ao primeiro fundamento baseado em desrespeito do princípio da boa administração

Exposição sumária da argumentação das partes

25 A recorrente sustenta que, no decurso do procedimento administrativo, a Comissão agiu de modo inadequado e incoerente. Alega que, se o objectivo de um procedimento administrativo é o de preparar uma decisão quanto à verificação de uma infracção, deve igualmente proporcionar "às empresas em causa a possibilidade de adaptarem as práticas incriminadas às regras do Tratado" (acórdão do Tribunal de 8 de Novembro de 1983, IAZ e o./Comissão, 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, Recueil, p. 3369, n. 15).

26 No caso em apreço, a recorrente alega ter feito prova, ao longo de todo o procedimento administrativo, da sua vontade de se conformar, de futuro, com as regras de concorrência do Tratado. A Comissão não teria cumprido a sua obrigação de a assistir nesses esforços. A Comissão teria continuamente alterado a sua posição quanto à base para a procura de uma solução, levantando sempre novos problemas e voltando a problemas já resolvidos, atrasando assim indefinidamente a celebração de um acordo. Ora, à luz do comportamento da Comissão, a recorrente esperava, legitimamente, que, se aceitasse as exigências da Comissão, seria possível, antes da adopção da decisão, chegar a um acordo.

27 Nestas condições, a recorrente alega que a Comissão a frustrou nas suas legítimas expectativas e desrespeitou os direitos da defesa, recusando reconhecer que a recorrente tinha posto termo, por sua livre vontade, às infracções e impondo-lhe injunções que excedem largamente o que foi acordado nas negociações. Conclui que a Comissão violou, por essa forma, o princípio da boa administração e que a decisão deve ser anulada ou, subsidiariamente, que as medidas destinadas a pôr fim à infracção, impostas na decisão, devem ser anuladas ou reduzidas.

28 A Comissão considera que não infringiu o princípio da boa administração. Salienta que, se a recorrente tivesse realmente querido modificar voluntariamente as práticas incriminadas, não teria esperado, para o fazer, que passassem seis anos de instrução preliminar e dois anos e meio de procedimento administrativo.

29 Quanto às expectativas legítimas da recorrente, a Comissão observa que ninguém pode legitimamente esperar escapar às consequências de acções passadas alterando simplesmente a sua conduta para o futuro. De qualquer modo, a Comissão nunca deu qualquer indicação susceptível de autorizar a recorrente a pensar que assim seria, facto que aliás esta última não contesta.

Apreciação do Tribunal

30 Deve começar por se salientar que a duração da instrução do processo pela Comissão, desde a data da apresentação da denúncia, em 1983, até à instauração do procedimento e à comunicação das acusações, em 1988, não pode constituir, neste caso, uma violação do princípio da boa administração, na medida em que essa duração se explica pela amplitude e pela dificuldade de um inquérito que incidia sobre o conjunto da política comercial da Tetra Pak durante um lapso de tempo particularmente longo.

31 Por outro lado, deve constatar-se que, tendo sido apresentada uma denúncia em 1983, tendo sido iniciado um procedimento administrativo em 9 de Dezembro de 1988 e tendo-lhe sido endereçada a comunicação das acusações por carta de 20 de Dezembro de 1988, a Tetra Pak só assumiu o compromisso de renunciar ao seu sistema de vendas ligadas exclusivas no início do ano de 1991, em carta à Comissão de 1 de Fevereiro de 1991 (anexo 7 da decisão), carta da qual constavam, em anexo, os novos contratos-tipo (anexo 3 à petição). Nestas condições, o Tribunal considera que a recorrente não pode acusar a Comissão de ter desrespeitado o princípio da boa administração.

32 De onde se conclui que o primeiro fundamento não procede.

Quanto ao segundo fundamento baseado em falta de comunicação da acta da audição

Exposição sumária da argumentação das partes

33 A recorrente sustenta que o projecto de acta da audição que foi submetido ao comité consultivo em matéria de acordos e posições dominantes (a seguir "comité consultivo") era de tal modo incompleto e imperfeito que este comité não pôde exprimir a sua opinião com pleno conhecimento de causa. Efectivamente, embora a recorrente tenha proposto uma lista de correcções, estas só diziam respeito a questões de somenos importância e a recorrente não pôde preencher lacunas importantes deste projecto.

34 A recorrente alega, mais especificamente, que a declaração do Sr. Severi, administrador delegado da Tetra Pak Italiana, relativa ao efeito que teria sobre a sua sociedade a proposta destinada a obrigar todas as sociedades do grupo Tetra Pak a publicar listas de preços a que seriam obrigadas a conformar-se, não ficou a constar da acta. Trata-se, segundo a recorrente, de uma omissão grave, na medida em que diz respeito aos principais problemas levantados pelas injunções constantes da decisão com o objectivo de fazer cessar a infracção.

35 A Comissão considera, pelo seu lado, que a transmissão de um projecto de acta in extenso da audição permitiu ao comité consultivo pronunciar-se com pleno conhecimento de causa. Contesta, nomeadamente, que o Sr. Severi tenha feito uma intervenção relativamente à obrigação de publicar listas de preços. Além disso, o argumento atribuído ao Sr. Severi foi expresso por várias vezes ao longo do procedimento administrativo e constava do projecto de acta da audição.

Apreciação do Tribunal

36 Convém lembrar, liminarmente, que o Regulamento n. 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos n.os 1 e 2 do artigo 19. do Regulamento n. 17 do Conselho (JO 1963, 127, p. 2268; EE 08 F1 p. 62), prevê, no seu artigo 1. , que a Comissão proceda à audição da empresa em causa antes de consultar o comité consultivo em matéria de acordos e posições dominantes. Além disso, no que diz respeito à fase oral da audição, o n. 4 do artigo 9. do mesmo regulamento dispõe que as declarações essenciais de cada parte fiquem a constar de uma acta, por ela aprovada depois de lida.

37 A elaboração de uma acta exaustiva da audição constitui uma formalidade essencial quando, num determinado caso concreto, tal é necessário para permitir ao comité consultivo em matéria de acordos e posições dominantes dar o seu parecer e à Comissão tomar a sua decisão, com pleno conhecimento de causa, quer dizer, sem serem induzidos em erro sobre uma questão essencial pela existência de inexactidões ou omissões. Não é o que acontece se a acta da audição omitir apenas o registo de determinadas declarações de um representante da empresa em causa que não contenham elementos importantes novos relativamente a outras observações formuladas pelos representantes dessa empresa durante a audição e consignadas na acta. De facto, numa hipótese deste tipo, a omissão não afecta os direitos da defesa da empresa em causa e não pode ter qualquer incidência no desfecho do processo de consulta e no conteúdo da decisão final. Não é, portanto, susceptível de viciar o conjunto do procedimento administrativo e de pôr em causa a legalidade da decisão final.

38 No caso em apreço, deve notar-se que as únicas lacunas, na acta da audição, que foram assinaladas pela recorrente e que a Comissão contesta, dizem respeito a uma declaração de um dos seus representantes, incidindo, essencialmente, numa proposta da Comissão destinada a obrigar cada uma das filiais nacionais da Tetra Pak a publicar uma lista de preços, tanto para as máquinas como para os cartões de embalagem. Ora, a análise da acta da audição permite constatar que, neste aspecto, a argumentação da recorrente relativa a essas listas de preços foi, de qualquer modo, amplamente desenvolvida por um dos consultores da recorrente e consignada na acta.

39 De onde se conclui que a omissão alegada pela recorrente não afectou de modo nenhum os direitos da defesa e não pode, portanto, viciar o procedimento administrativo.

40 O segundo fundamento deve, assim, julgar-se não provado.

Quanto ao terceiro fundamento baseado em não violação pela recorrente do artigo 86. do Tratado

41 Este fundamento tem dois aspectos. A recorrente alega, em primeiro lugar, que não ocupa uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste. Sustenta, a seguir, que o comportamento incriminado na decisão não tinha carácter abusivo, na acepção do artigo 86. do Tratado.

I ° Quanto à existência de uma posição dominante

42 A recorrente considera que não tem uma posição dominante na acepção do artigo 86. do Tratado. Rejeita, em primeiro lugar, a definição do mercado dos produtos que a decisão utilizou (A). Critica, em segundo lugar, a definição do mercado geográfico (B). Afirma, em terceiro lugar, que não detém uma posição dominante nos mercados assépticos e contesta, de qualquer modo, a aplicação do artigo 86. aos mercados não assépticos, vizinhos dos mercados alegadamente dominados (C).

A ° Quanto ao mercado dos produtos

43 A decisão define quatro mercados de produtos em causa: o mercado das máquinas de acondicionamento asséptico dos líquidos alimentares em embalagens de cartão e o mercado correspondente dos cartões (a seguir "mercados assépticos"), o mercado das máquinas de acondicionamento não asséptico de líquidos alimentares em embalagens de cartão e o respectivo mercado dos cartões (a seguir "mercados não assépticos"; n.os 9, 11 e 92 a 97, incluindo, por referência a estes, os n.os 29 a 39, da decisão Tetra Pak I). A recorrente considera, pelo seu lado, que o mercado em causa é um mercado "complexo", que engloba o conjunto dos sistemas de acondicionamento dos produtos alimentares líquidos.

44 Deve, portanto, verificar-se se os mercados assépticos, por um lado, e os mercados não assépticos, por outro, constituem mercados distintos, tanto entre si como relativamente aos sistemas de acondicionamento que utilizam outros materiais (1). Além disso, terá que se averiguar se as máquinas e os cartões representam mercados distintos, facto contestado pela recorrente (2).

1. Os mercados assépticos, por um lado, e os mercados não assépticos, por outro, que utilizam cartão, não constituem mercados distintos

Exposição sumária da argumentação das partes

45 A recorrente salienta, liminarmente, que os sistemas de acondicionamento asséptico dos produtos não tratados por UHT não estão cobertos pela decisão. A Comissão teria assimilado erradamente a situação da concorrência, por um lado, no sector dos sistemas assépticos utilizados para o acondicionamento dos produtos não tratados pelo processo UHT ° tais como os sumos de frutos para os quais existem numerosos sistemas de embalagem susceptíveis de substituir as embalagens de cartão assépticas ° e, por outro, no sector dos sistemas assépticos utilizados para o acondicionamento do leite de longa duração, que necessita um tratamento por UHT. Este erro tem a sua origem no n. 14 da decisão Tetra Pak I, que refere que "na CEE, a maior parte dos sumos de frutos com um longo período de duração são também tratados pelo método UHT e embalados assepticamente". Os mercados assépticos foram, por esta razão, definidos no n. 11 da decisão, como mercados de máquinas e de cartões destinados à embalagem de "alimentos líquidos tratados segundo o processo UHT".

46 Para refutar a definição dos mercados dos produtos em causa que a decisão utiliza, a recorrente sustenta que a Comissão deveria ter verificado especificamente se os diversos sistemas de acondicionamento disponíveis no mercado são suficientemente permutáveis para cada categoria de líquidos alimentares, caracterizada por necessidades de acondicionamento particulares.

47 Daí deduz que, tanto no sector asséptico como no sector não asséptico, a definição dos mercados em causa utilizada na decisão é demasiado extensiva, porque inclui máquinas e cartões utilizados para acondicionar outros produtos alimentares líquidos além do leite, sem analisar suficientemente o mercado dos sistemas de acondicionamento, nesta área, dos produtos. De facto, a Comissão ter-se-ia limitado a transpor, neste domínio, as conclusões a que tinha chegado relativamente ao acondicionamento do leite.

48 Daí infere igualmente que a definição dos quatro mercados em causa, supra-referidos, é, por outro lado, demasiado restritiva, porque isola os mercados dos sistemas de acondicionamento asséptico dos mercados dos sistemas não assépticos, e os mercados dos sistemas que utilizam cartão dos mercados dos sistemas que utilizam outros materiais. A recorrente alega que existem, no interior do mercado de acondicionamento dos alimentos líquidos, mercados diferenciados em função da categoria de produtos a acondicionar. Estes mercados seriam mais amplos que os mercados definidos na decisão.

49 Sob este ponto de vista, a recorrente acusa a Comissão de ter aplicado o critério da "permutabilidade" perfeita, a curto prazo, no estádio do consumidor final, em vez da permutabilidade bastante, a longo prazo, no estádio do acondicionamento.

50 A recorrente sublinha, em particular, que a Comissão determinou os mercados em causa exclusivamente por referência à procura dos consumidores. Ora, a procura não é induzida pelos consumidores, mas sim pelos retalhistas e empresas de embalagem, tanto no que respeita ao conteúdo ° isto é, quer o produto fresco, quer o produto de longa conservação ° como no que respeita ao continente. Nestas circunstâncias, pequenas diferenças de preços nos produtos propostos pela Tetra Pak podem ser decisivas, na medida em que a escolha da embalagem constitui, para as empresas de embalagem, o principal elemento dos seus custos controláveis. A este respeito, a Comissão não efectuou, no presente caso, um inquérito junto dos clientes da Tetra Pak sobre a possibilidade de permuta das diversas formas de acondicionamento, contrariamente à prática que seguiu, por exemplo, no caso Tetra Pak/Alfa-Laval, já referido.

51 Segundo a recorrente, a aplicação correcta do critério da "permutabilidade" suficiente permite verificar, em primeiro lugar, que os diversos sistemas assépticos ou não assépticos, quer utilizem cartão quer outros materiais, são suficientemente intersubstituíveis para acondicionamento de outros líquidos alimentares que não o leite. Nestas condições, nenhum dos três principais argumentos invocados pela Comissão no que respeita ao sector do leite, ou seja, 1) o facto de que só o acondicionamento em cartões assépticos convém ao leite UHT, 2) de que o leite UHT apresenta determinadas qualidades de gosto e de conservação e está associado a um certo tipo de embalagem e 3) que os consumidores não consideram totalmente permutáveis os diferentes tipos de leite e as embalagens a estes associadas, pode ser transposto para o sector dos sumos de frutos e de outros produtos não lácteos.

52 Em segundo lugar, existe igualmente uma permutabilidade suficiente de diversos tipos de acondicionamento para a embalagem de outros produtos lácteos líquidos que não o leite. Para alguns desses produtos, como as natas, o consumidor não efectua qualquer distinção entre o produto fresco, o produto de longa conservação e o produto esterilizado. Em terceiro lugar, no sector do leite pasteurizado, os cartões não assépticos são suficientemente intersubstituíveis com as garrafas de vidro ou de plástico e com os sacos de plástico.

53 Em quarto lugar, no sector do leite em geral, os cartões assépticos são suficentemente permutáveis com outras formas de acondicionamento, tanto assépticas como não assépticas. Esta permutabilidade é acentuada pela tomada de consciência, pelos consumidores, do impacto da embalagem sobre o ambiente e por uma regulamentação tendente a privilegiar as embalagens susceptíveis de devolução. Acresce que o mercado do acondicionamento se transformou num mercado de compradores. Neste contexto, ao contrário do que alega a Comissão, a falta de permutabilidade perfeita do leite pasteurizado e do leite UHT ao nível dos consumidores não siginifica que o pretenso monopolista que propõe um sistema de acondicionamento asséptico possa aumentar, em seu proveito, o preço praticado em relação aos seus clientes, sem correr o risco de que estes se voltem, no que respeita ao acondicionamento do leite, para um sistema não asséptico bem instalado no mercado. Por outro lado, novos sistemas de acondicionamento asséptico em garrafas de plástico ou de vidro representam ameaças reais de substituição. Em França, por exemplo, os principais clientes da Tetra Pak, a Candia e a Lactel, instalaram cadeias de embalagem de leite UHT em garrafas de plástico e conquistaram assim mais de 5% do mercado desde 1987. Desde então, o Tetra Brik asséptico perdeu 30% do mercado francês do leite meio gordo (que representa 10% do total do leite UHT). Na Alemanha, o sistema de acondicionamento asséptico em garrafas de vidro, com devolução, proposto pela Bosch e pela SEN, teve recentemente um elevado número de vendas. Sacos de plástico assépticos foram comercializados com sucesso em Espanha, e no Reino Unido vende-se leite UHT acondicionado em latas.

54 Depois de ter examinado a questão da permutabilidade ao nível da procura, a Tetra Pak analisa também, resumidamente, o critério complementar da permutabilidade ao nível da oferta. Faz notar que uma empresa que opere em mercados adjacentes, que não seja actualmente produtora de sistemas de acondicionamento asséptico em cartão, pode facilmente aceder aos mercados assépticos.

55 A Comissão contesta o conjunto da argumentação da recorrente relativa à definição do mercado de produtos. Precisa previamente que a definição de mercados assépticos, no n. 11 da decisão, cobre igualmente os sistemas que servem para embalagem de sumos de frutos, uma vez que se refere à tecnologia que caracteriza os sistemas próprios ao acondicionamento dos produtos tratados por UHT e não toma em consideração a sua utilização. Esta definição não é posta em causa pela referência, no n. 14 da decisão Tetra Pak I, aos sumos de frutos "tratados pelo método UHT", referência cuja inexactidão a Comissão reconhece.

56 A Comissão rejeita a acusação de que a definição dos mercados assépticos é demasiado ampla, por incluir sistemas destinados à embalagem de produtos não lácteos. Sustenta essencialmente que, no plano económico, não era útil proceder a uma análise distinta deste sector, uma vez que o leite representa o sector predominante.

57 Além disso, a Comissão considera que os quatro mercados definidos na decisão constituíam realmente mercados separados. Começa por lembrar que a elasticidade cruzada da procura por parte das empresas de embalagem relativamente aos preços, que permite delimitar os mercados dos sistemas de acondicionamento, depende da elasticidade cruzada em relação aos preços nos mercados dos produtos finais.

58 Nestas condições, a Comissão alega, essencialmente, que, para as empresas de embalagem, as embalagens de cartão assépticas não eram suficientemente permutáveis com as embalagens não assépticas, por falta de permutabilidade perfeita entre o leite UHT e o leite pasteurizado, no estádio do consumidor final. Alega ainda que não existiam sistemas de acondicionamento asséptico que utilizassem outros materiais, suficientemente permutáveis com os sistemas de acondicionamento asséptico em cartão, durante o período de referência, tendo em conta as características desses produtos para os utilizadores e o facto de os cartões assépticos serem, na prática, o único tipo de embalagem utilizado para leite UHT, entre 1976 e 1987.

59 Além disso, tanto no sector do leite pasteurizado como no do leite UHT, as mudanças recentemente verificadas na procura dos consumidores finais de uma forma de acondicionamento para outra são a manifestação de "tendências estruturais" ligadas a factores externos, como é o caso da evolução das preferências dos consumidores em função de factores ambientais. A procura não é, portanto, sensível a variações fracas, mas significativas, dos preços respectivos das diversas formas de acondicionamento.

Apreciação do Tribunal

60 Antes de verificar o bem fundado da definição dos quatro mercados assépticos e não assépticos, utilizada na decisão, deve precisar-se o conteúdo exacto desta definição no sector asséptico.

61 Ao invés do que a recorrente alega, a decisão pretende englobar nos dois mercados assépticos acima referidos o conjunto das máquinas e dos cartões assépticos, quer estes sejam utilizados para acondicionamento do leite UHT quer para acondicionamento, em condições assépticas, dos líquidos alimentares que não necessitam de tratamento UHT, como os sumos de frutos. Efectivamente, os mercados assépticos são explicitamente definidos no n. 11 da decisão como "a) o mercado das máquinas que incorporam uma tecnologia de esterilização das embalagens de cartão e que permitem o enchimento dessas embalagens, em condições assépticas, de alimentos líquidos tratados segundo o processo UHT e b) o mercado correspondente das embalagens de cartão". De onde resulta claramente que estes mercados são exclusivamente determinados a partir das características tecnológicas das máquinas e dos cartões próprios para acondicionamento dos produtos tratados pelo método UHT, sabendo-se que as máquinas e as embalagens de cartão que apresentam estas características são igualmente utilizadas para o acondicionamento asséptico de produtos não tratados por esse processo. Esta interpretação é confirmada pelo artigo 1. da decisão, que se limita a constatar a existência de uma posição dominante nos "mercados ° denominados 'assépticos' ° das máquinas e dos cartões destinados ao acondicionamento dos líquidos alimentares", sem se referir de modo nenhum à forma de utilização desses equipamentos.

62 Incumbe, assim, ao Tribunal apurar se os quatro mercados assim delimitados pela decisão constituem efectivamente mercados distintos de outros sectores do mercado geral dos sistemas de acondicionamento destinados à embalagem dos produtos alimentares líquidos.

63 Deve lembrar-se, liminarmente, que, segundo jurisprudência assente, o mercado dos produtos em causa deve ser definido tendo em conta o contexto económico no seu conjunto, de modo a poder-se apreciar o poder económico efectivo da empresa em questão. Com efeito, para saber se uma empresa tem a possibilidade de agir, numa medida significativa, independentemente das suas concorrentes, dos seus clientes e dos consumidores, importa definir previamente quais são os produtos que, não sendo substituíveis por outros, são suficientemente permutáveis com os produtos que essa empresa oferece, em função não só das características objectivas desses produtos que os tornam particularmente aptos a satisfazer necessidades constantes, mas também em função das condições de concorrência, bem como da estrutura da procura e da oferta no mercado (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 1983, Michelin/Comissão, 322/81, Recueil, p. 3461, n. 37). OS FUNDAMENTOS CONTINUAN NO NUM.DOC : 691A0083.1

64 No caso, a "permutabilidade" dos sistemas assépticos de acondicionamento com os sistemas não assépticos e dos sistemas que utilizam cartão com os que utilizam outros materiais deve ser avaliada tomando em linha de conta o conjunto das condições da concorrência no mercado geral dos sistemas de acondicionamento destinados aos produtos alimentares líquidos. De onde resulta que, no contexto específico do caso em apreço, a tese da recorrente, consistente em cindir esse mercado geral em submercados diferenciados, em função do facto de os sistemas serem utilizados para embalagem de leite, de outros produtos lácteos que não o leite, ou de produtos não lácteos, tendo em consideração as características próprias de acondicionamento destas diferentes categorias de produtos, traduzindo-se na existência eventual de equipamentos diversos de substituição, levaria a um emparcelamento de mercados que não corresponde à realidade económica. Com efeito, as máquinas e cartões, tanto assépticos como não assépticos, caracterizam-se por uma estrutura da oferta e da procura comparável, qualquer que seja a sua utilização, uma vez que todos pertencem à mesma área de actividade: a da embalagem dos produtos alimentares líquidos. De facto, quer sirvam para embalagem de leite, quer de outros produtos, as máquinas e os cartões assépticos e não assépticos não só apresentam respectivamente as mesmas características de produção, como respondem também a necessidades económicas idênticas. Acresce que uma proporção não despicienda dos clientes da Tetra Pak opera simultaneamente no sector do leite e no dos sumos de frutos, como admitiu a recorrente. Sob estes diversos aspectos, o presente litígio distingue-se, portanto, do caso a que se referia o acórdão de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann-La Roche/Comissão (85/76, Recueil, p. 461), invocado pela recorrente, no qual o Tribunal começou por se interrogar sobre a possibilidade de considerar existentes dois mercados separados para um mesmo produto, que, ao contrário do caso presente, era objecto de duas séries de utilizações em ramos de actividade inteiramente distintos, um "bionutritivo" e o outro "tecnológico" (n.os 28 e 29). Além disso, deve salientar-se que, segundo observações concordantes de ambas as partes, as máquinas e os cartões do mesmo tipo produzidos pela Tetra Pak estavam sujeitos a um regime de preços uniforme, quer se destinassem ao acondicionamento do leite quer ao de outros produtos, o que confirma o facto de estarem abrangidos num mercado de produtos único. Não se justifica, portanto, ao contrário do que defende a recorrente, a consideração da existência de submercados diferenciados para sistemas de acondicionamento do mesmo tipo, em função do facto de serem utilizados para embalagem desta ou daquela categoria de produtos.

65 Nestas condições, para verificar se os quatro mercados delimitados na decisão constituíam efectivamente, durante o período de referência, mercados distintos, convém, como sustenta a Comissão, determinar especialmente quais eram os produtos suficientemente permutáveis com as máquinas e cartões assépticos e não assépticos no sector predominante do leite. Efectivamente, como os sistemas de acondicionamento em embalagens de cartão eram principalmente utilizados para embalagem de leite, a eventual detenção de uma posição dominante neste sector bastava para estabelecer, se fosse caso disso, a existência de uma posição dominante no conjunto do mercado. Essa eventual posição dominante não podia ser posta em causa pela existência de equipamentos de substituição, alegada pela recorrente, no sector do acondicionamento de outros produtos que não o leite, uma vez que estes representavam apenas uma parte muito limitada do conjunto dos produtos acondicionados em embalagens de cartão durante o período coberto pela decisão. A este respeito, a predominância do sector de acondicionamento do leite resulta muito nitidamente das indicações fornecidas na decisão (n. 6) e não contestadas pela recorrente, segundo as quais, em 1987, 72% dos sistemas que utilizavam cartão eram empregues para acondicionamento do leite e só 7% para outros produtos lácteos. Segundo as mesmas fontes, em 1983, 90% destes sistemas eram utilizados para acondicionamento do leite e dos outros produtos lácteos. Esta predominância era ainda mais acentuada relativamente aos sistemas comercializados pela Tetra Pak. Verifica-se pelos quadros apresentados por esta última, em resposta a uma pergunta escrita do Tribunal, que, na Comunidade, 96% da sua produção de sistemas assépticos era destinada ao acondicionamento do leite em 1976, 81% em 1981, 70% em 1987 e 67% em 1991. Estes números mostram que, apesar de um decréscimo, a maior parte dos cartões assépticos da Tetra Pak servia para acondicionamento do leite durante o período de referência. Quanto aos cartões não assépticos, foram utilizados a 100% para acondicionamento de leite até 1980 e a 99% depois, segundo as mesmas fontes. Por todas estas razões, a Comissão teve razão ao decidir que não se justificava proceder a uma análise distinta do sector do acondicionamento de outros produtos distintos do leite.

66 No domínio do acondicionamento do leite, deve salientar-se que a Comissão se baseou, com razão, no caso em apreço, no critério da permutabilidade suficiente dos diversos sistemas destinados ao acondicionamento dos líquidos alimentares, tal como este foi consagrado pelo Tribunal de Justiça (v. nomeadamente os acórdãos de 21 de Fevereiro de 1973, Europemballage e Continental Can/Comissão, 6/72, Recueil, p. 215, n. 32, e Hoffmann-La Roche/Comissão, já referido, n. 28, terceiro parágrafo). Foi igualmente em conformidade com a jurisprudência (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de Março de 1974, Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents/Comissão, 6/73 e 7/73, Recueil, p. 223, n.os 19 a 22), que a Comissão aplicou o critério da permutabilidade suficiente dos produtos no estádio dos próprios sistemas de acondicionamento, que constituem o mercado dos produtos intermediários no qual a posição da Tetra Pak deve ser avaliada, e não no estádio dos produtos finais, no caso, os produtos alimentares líquidos embalados.

67 Para avaliar a permutabilidade dos sistemas de acondicionamento no estádio das empresas de embalagem, a Comissão teve necessariamente que ter em conta as repercussões da procura por parte dos consumidores finais sobre a procura intermediária proveniente das empresas de embalagem. Constatou que as empresas de embalagem só podiam influenciar os hábitos dos consumidores na escolha do modo de acondicionamento do produto através de acções de promoção e publicitárias desenvolvidas no quadro de um processo longo e custoso, estendendo-se por vários anos, como a Tetra Pak tinha expressamente reconhecido na resposta à comunicação das acusações. Nestas condições, os diversos tipos de acondicionamento só podiam ser considerados "suficientemente" permutáveis no estádio das empresas de embalagem, qualquer que fosse aliás a capacidade de negociação destas últimas, alegada pela recorrente.

68 Foi, pois, exclusivamente para apreciar a incidência da procura final sobre a procura intermediária das empresas de embalagem que a Comissão se referiu à falta de permutabilidade perfeita, que visava unicamente os produtos embalados e não os sistemas de acondicionamento. A Comissão considerou justamente que, em função da pequena parte que o custo da embalagem representa no preço de venda do leite, "variações pequenas mas significativas do preço relativo das diversas embalagens não seriam suficientes para eliminar as diferenças entre os diferentes tipos de leite com os quais estão associadas, porque a possibilidade de substituição entre os diferentes tipos de leite não é perfeita" (decisão Tetra Pak I, n. 32, in fine). De onde decorre que as acusações da recorrente, segundo as quais a Comissão se teria baseado na hipótese da concorrência perfeita e teria determinado os mercados em causa exclusivamente por referência à procura dos consumidores, devem ser rejeitadas.

69 Nestas circunstâncias, o Tribunal constata, em primeiro lugar, que a Comissão estabeleceu, com razão, que não tinha existido durante o período de referência uma permutabilidade suficiente entre as máquinas de acondicionamento asséptico em embalagens de cartão e as máquinas de acondicionamento não asséptico, qualquer que fosse o material utilizado. Com efeito, ao nível da procura, os sistemas assépticos individualizavam-se pelas suas características próprias, respondendo a necessidades e a preferências específicas dos consumidores relativamente à duração e à qualidade da conservação, bem como ao gosto. Além disso, a passagem de acondicionamento de leite UHT para acondicionamento de leite fresco exigia a instalação de um sistema de distribuição susceptível de garantir a manutenção em permanência em meio refrigerado. Por outro lado, ao nível da oferta, a produção de máquinas que permitem o acondicionamento de leite UHT em embalagens de cartão sob condições assépticas exigiria a posse de uma tecnologia complexa, que só a Tetra Pak e a sua concorrente PKL tinham conseguido desenvolver e tornar operacional durante o período examinado na decisão. De onde decorre que os produtores de máquinas não assépticas que utilizavam embalagens de cartão, que operavam no mercado mais próximo do mercado das máquinas assépticas em causa, não tinham capacidade para aceder a este último mercado, através de algumas adaptações das suas máquinas ao mercado das máquinas assépticas.

70 Quanto aos cartões assépticos, constituíam igualmente um mercado distinto do das embalagens não assépticas. No estádio da procura intermediária emanada das empresas de embalagem, os cartões assépticos não eram suficientemente permutáveis com as embalagens não assépticas, incluindo nestas os cartões, por motivos idênticos aos já expostos no número precedente relativamente às máquinas. No estádio da oferta, deduz-se do processo que, apesar da ausência de obstáculos técnicos inultrapassáveis, os produtores de cartões não assépticos não estavam em condições, nessas circunstâncias, de se adaptar ao fabrico de cartões assépticos. A este respeito, a presença no mercado de um único concorrente da Tetra Pak, a PKL, que detinha, durante o período de referência, 10% apenas do mercado dos cartões assépticos, demonstra que as condições da concorrência eram tais que não existia, na prática, qualquer possibilidade para os produtores de embalagens de cartão não assépticos de acederem ao mercado dos cartões assépticos, nomeadamente por falta de máquinas de enchimento asséptico.

71 Em segundo lugar, o Tribunal constata que, durante o período de referência, as máquinas e as embalagens de cartão assépticos não eram suficientemente permutáveis com os sistemas de acondicionamento asséptico que utilizam outros materiais. Segundo os dados constantes do processo, e não contestados pela recorrente, não existiam esses equipamentos de substituição, se exceptuarmos o lançamento no mercado, no fim do período considerado, de sistemas de acondicionamento asséptico em garrafas de plástico, em garrafas de vidro susceptíveis de devolução e em sacos de plástico, respectivamente em França, na Alemanha, e em Espanha. Todavia, cada um destes produtos novos foi introduzido num único país e só ocupou neste uma parte marginal do mercado de acondicionamento de leite UHT. Segundo informações fornecidas pela recorrente, esta parte só teria atingido 5% do mercado, em França, desde 1987. No conjunto da Comunidade, em 1976, a totalidade do leite UHT era acondicionada em embalagens de cartão. Decorre das observações apresentadas pela recorrente, em resposta à comunicação das acusações que, em 1987, cerca de 97,7% do leite UHT era acondicionado em cartões. No final do período de referência, quer dizer em 1991, as embalagens de cartão representavam ainda 97% do mercado de acondicionamento de leite UHT, sendo os 3% restantes ocupados por embalagens em plástico, como indicou a recorrente em resposta a uma pergunta escrita do Tribunal. A parte marginal de mercado assim ocupada pelas embalagens assépticas que utilizavam outros materiais basta para estabelecer que estas embalagens não podiam ser consideradas, mesmo durante os últimos anos do período coberto pela decisão, como produtos suficientemente permutáveis com os sistemas assépticos que utilizam cartão (v. acórdão Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents/Comissão, já referido, n. 15).

72 Em terceiro lugar, as máquinas e os cartões não assépticos constituíam mercados distintos dos sistemas de acondicionamento não asséptico que utilizavam outros materiais que não o cartão. A este respeito, já está provado (v. supra n.os 67 e 68) que, tendo em consideração a parte marginal do custo do acondicionamento no preço do leite, só uma permutabilidade quase perfeita da procura dos consumidores finais teria levado as empresas de embalagem a considerar que os equipamento para embalagem ° no caso, as embalagens de cartão, as garrafas de vidro ou de plástico e os sacos não assépticos ° eram facilmente permutáveis. Ora, tendo em contas as características físicas muito diferentes e os sistemas de distribuição ao domicílio do leite pasteurizado em garrafas de vidro no Reino Unido, esta forma de acondicionamento não era permutável com um acondicionamento em embalagens de cartão, para os consumidores. Além disso, a existência de factores ambientais que incitavam uma parte dos consumidores a dar preferência a certos tipos de embalagem, como as garrafas de vidro com devolução, não eram de molde a favorecer a permutabilidade dessas embalagens com as embalagens de cartão. Os consumidores sensibilizados a esses factores não consideravam essas embalagens permutáveis com os cartões. O mesmo se diga relativamente aos consumidores ligados, inversamente, a uma certa comodidade de utilização de produtos acondicionados em embalagens de cartão. Quanto às garrafas de plástico e aos sacos de plástico, deve salientar-se que estes só foram apresentados no mercado em países onde os consumidores aceitavam esse tipo de acondicionamento, nomeadamente, segundo as indicações fornecidas pela decisão e não contestadas pela recorrente, em Alemanha e na França. Por outro lado, segundo as mesmas fontes, essas embalagens só eram utilizadas para cerca de um terço do leite pasteurizado em França e 20% na Alemanha. De onde resulta que esses produtos não eram, na prática, suficientemente permutáveis com as embalagens não assépticas em cartão, no conjunto da Comunidade, durante o período abrangido pela decisão.

73 A análise dos mercados no sector do acondicionamento do leite demonstra, portanto, que os quatro mercados em causa, delimitados na decisão, constituíam realmente mercados distintos.

74 Acresce que, e em qualquer caso, o Tribunal constata que o exame da permutabilidade dos diversos sistemas de acondicionamento no sector dos sumos de frutos, que constituem a parte mais importante dos líquidos alimentares se exceptuarmos o leite, demonstra que, também neste sector, não havia permutabilidade suficiente nem entre os sistemas assépticos e os sistemas não assépticos, nem entre os sistemas que utilizam o cartão e os que utilizam outros materiais.

75 A este respeito, deve começar por se salientar que o mercado do acondicionamento dos sumos de frutos em embalagens de cartão era principalmente ocupado por sistemas assépticos durante o período de referência. Em 1987, 91% das embalagens de cartão utilizadas no acondicionamento de sumos de frutos eram assépticas. Essa repartição permaneceu estável até 1991, representando então a parte das embalagens de cartão assépticas 93% do conjunto das embalagens de cartão, tal como se pode ver pela resposta da Tetra Pak a uma questão escrita do Tribunal. A parte marginal dos cartões não assépticos utilizados para o acondicionamento dos sumos de frutos, que se mantém assim por vários anos, demonstra que, na prática, estes eram muito pouco permutáveis com os cartões assépticos.

76 Por outro lado, as máquinas e os cartões assépticos também não eram suficientemente permutáveis com os equipamentos que utilizavam outros materiais, para o acondicionamento dos sumos de frutos. Deve referir-se quanto a este aspecto que os quadros apresentados pela Tetra Pak, em resposta a uma pergunta escrita do Tribunal, demonstram que, durante o período de referência, os dois grandes tipos de embalagem em concorrência na área dos sumos de frutos eram as garrafas de vidro e os cartões. Resulta, nomeadamente, desses quadros que, em 1976, mais de 76% dos sumos de frutos (em volume) eram acondicionados em garrafas de vidro, 9% em embalagens de cartão e 6% em garrafas de plástico, na Comunidade. A parte dos cartões atingiu cerca de 50% do mercado em 1987 e 46% em 1991. A das garrafas de vidro aumentou de 30% para 39% entre estas duas datas e a parte das garrafas de plástico permaneceu sem significado, passando de cerca de 13% para 11%.

77 Ora, tendo em conta as características muito diferentes, tanto no que diz respeito à apresentação, ao peso e à forma de armazenagem, como no que diz respeito aos preços, as embalagens de cartão e as garrafas de vidro não podiam ser consideradas suficientemente permutáveis entre si. Por exemplo, e nomeadamente em relação à comparação entre os preços, resulta das respostas concordantes de ambas as partes a uma pergunta escrita do Tribunal que o custo global do acondicionamento dos sumos de frutos, em garrafas de vidro não recuperáveis, é nitidamente superior, na ordem dos 75%, para a empresa de embalagem do que o acondicionamento em embalagens de cartão assépticas.

78 Decorre do conjunto das considerações precedentes que a Comissão fez prova bastante de que os mercados de máquinas e de cartões de embalagem assépticos, bem como os das máquinas e cartões de embalagem não assépticos constituíam mercados isolados do mercado geral dos sistemas destinados ao acondicionamento de líquidos alimentares.

2. Os mercados das máquinas e os mercados das embalagens de cartão seriam indissociáveis

Exposição sumária da argumentação das partes

79 A recorrente afirma que o mercado em causa deve ser definido como o mercado integrado dos sistemas de acondicionamento, englobando as máquinas destinadas ao acondicionamento de líquidos alimentares e as próprias embalagens. Alega que existe, entre as máquinas e os cartões de embalagem, uma ligação natural e comercial, do tipo a que se refere o artigo 86. , alínea d), do Tratado. A dissociação das máquinas de enchimento e dos cartões assépticos, nomeadamente, poderia dar origem a sérios riscos para a saúde pública e desencadear consequências graves para os clientes da Tetra Pak.

80 Quanto a este aspecto, a Comissão não teria tido em conta, segundo a Tetra Pak, as declarações dos seus concorrentes, que corroboravam a argumentação por ela desenvolvida, e não apresentou qualquer prova de que o fornecimento separado de máquinas e de embalagens de cartão correspondia quer à vontade das empresas de embalagem de dispor de fornecedores de cartões de embalagem independentes, quer à vontade dos próprios fornecedores de cartões de embalagem.

81 A Comissão contesta, pelo seu lado, a ligação, alegada pela recorrente, entre as máquinas e as embalagens de cartão. Sustenta que o artigo 86. do Tratado se opõe a que o fabricante de um produto complexo obste à produção, por terceiros, de produtos de consumo, destinados a ser utilizados nos seus aparelhos.

Apreciação do Tribunal

82 Deve começar por se sublinhar que, contrariamente às alegações da recorrente, a análise dos usos comerciais não permite concluir pela indissociabilidade entre as máquinas destinadas ao acondicionamento de um produto, por um lado, e as embalagens de cartão, por outro. Existem, efectivamente, desde há muito, produtores independentes, especializados no fabrico de cartões não assépticos destinados a ser utilizados em máquinas produzidas por outras empresas e que não produzem eles próprios máquinas. Vê-se na decisão (n. 16) ° o que não foi contestado pela recorrente ° que, em 1987, a Elopak, que foi criada em 1957, produzia exclusivamente embalagens de cartão e material acessório, nomeadamente de manutenção. Acresce que, segundo as mesmas fontes (n. 13) não contestadas pela recorrente, cerca de 12% do sector das embalagens de cartão não assépticas era partilhado, em 1985, entre três sociedades que fabricavam as suas próprias embalagens de cartão, geralmente sob licença, e que só actuavam, relativamente às máquinas, na qualidade de distribuidores. Nestas condições, não se pode considerar que a venda ligada de máquinas e de cartões seja conforme aos usos comerciais, quando essa não era a regra geral no sector não asséptico e quando, no sector asséptico, só existiam dois produtores, a Tetra Pak e a PKL.

83 Por outro lado, a argumentação da recorrente relativa às exigências de protecção da saúde pública e dos interesses desta, bem como dos seus clientes, não merece acolhimento. Com efeito, não incumbe aos produtores de equipamentos completos decidir que, para satisfazer imperativos de ordem geral, produtos de consumo, como as embalagens de cartão, constituem, juntamente com as máquinas com as quais estão destinadas a ser utilizadas, um sistema integrado indissociável. Segundo jurisprudência constante, na falta de normas e de regras gerais imperativas, qualquer produtor independente é perfeitamente livre, à luz do direito comunitário da concorrência, de fabricar produtos para consumo destinados a serem utilizados em aparelhos fabricados por outros, a menos que, ao assim proceder, ofenda um direito de propriedade intelectual detido por um concorrente (v. o acórdão do Tribunal de 12 de Dezembro de 1991, Hilti/Comissão, T-30/89, Colect., p. II-1439, n. 68, bem como o acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Março de 1994, Hilti/Comissão, C-53/92 P, Colect., p. I-667, n.os 11 a 16).

84 Nestas condições, qualquer que seja, no caso em apreço, a complexidade dos processos de enchimento asséptico, a protecção da saúde pública pode ser assegurada por outros meios, nomeadamente pela comunicação aos utilizadores das máquinas das características técnicas que devem apresentar os cartões de embalagem para serem compatíveis com as máquinas, sem por tal ofender os direitos de propriedade industrial e comercial dos fabricantes. Por outro lado, mesmo supondo que, como defende a recorrente, máquinas e cartões para embalagem de origem diferente não podem ser utilizados em conjunto sem que as características do sistema sejam afectadas, o remédio deve ser procurado na adopção de disposições legislativas ou regulamentares apropriadas, e não em normas unilateralmente adoptadas pelos produtores, que equivalem, na prática, a proibir aos produtores independentes o essencial da sua actividade.

85 De onde se conclui que não se prova a tese da recorrente, segundo a qual os mercados de máquinas destinados ao acondicionamento de um produto e os das embalagens de cartão são indissociáveis.

B ° Quanto ao mercado geográfico em causa

Exposição sumária da argumentação das partes

86 A recorrente contesta que o mercado geográfico em causa abranja o conjunto do território da Comunidade. Sugere que os diversos Estados-membros representam, para os produtos em causa, mercados separados, porque as condições objectivas da concorrência não são similares para todos os operadores económicos, no conjunto da Comunidade.

87 Alega que existem, em cada Estado-membro, mercados locais onde operam filiais autónomas tanto da Tetra Pak como dos outros produtores. Além disso, a procura dos consumidores de líquidos alimentares embalados apresenta variações nos diferentes Estados-membros. Em especial, os mercados da Europa do Noroeste, que agrupam a Dinamarca, a Irlanda, os Países Baixos e o Reino Unido, deveriam ter sido examinados separadamente, uma vez que o consumo de leite UHT é marginal nestes países. Por outro lado, a recorrente alega que as variações de preços das máquinas e das embalagens de cartão entre os Estados-membros demonstram que a Comunidade não constitui o mercado geográfico em causa.

88 Além disso, afirma a recorrente, os territórios da Grécia, de Espanha e de Portugal devem ser excluídos do mercado geográfico em causa no período anterior à adesão à Comunidade Europeia. A Espanha deve continuar a ser excluída do mercado em questão depois da adesão, tendo em consideração as barreiras alfandegárias que continuaram em vigor durante o período transitório.

89 A Comissão considera, pelo seu lado, que o mercado geográfico engloba o conjunto da Comunidade. Alega, no essencial, que todos os tipos de embalagem de cartão e de máquinas em causa se encontram, em quantidade significativa, em cada um dos Estados-membros, e que as despesas de transporte tanto das máquinas como dos cartões de embalagem não são significativas. Considera também que as diferenças de preços entre Estados-membros, alegadas pela recorrente, se explicam pela existência de uma situação de tipo monopolística ou pela compartimentação dos mercados.

90 A Comissão precisa que o território dos Estados-membros que aderiram às Comunidades Europeias durante o período de referência está excluído do mercado geográfico em causa e de qualquer verificação de infracções antes da data da respectiva adesão. Quanto às barreiras alfandegárias à importação, que continuaram em vigor em Espanha depois da adesão, estas não criaram qualquer "discriminação" entre os produtores de máquinas e de cartões de embalagens, uma vez que nenhum deles estava estabelecido em Espanha.

Apreciação do Tribunal

91 O Tribunal lembra, liminarmente, que, na economia do artigo 86. do Tratado, o mercado geográfico deve ser delimitado para efeitos de determinação da questão de saber se a empresa em causa detém uma posição dominante na Comunidade ou numa parte substancial desta. A definição de mercado geográfico decorre, pois, tal como a de mercado dos produtos, de uma apreciação económica. O mercado geográfico pode, assim, ser definido como o território em que todos os operadores económicos se encontram em condições de concorrência similares, relativamente, precisamente, aos produtos em causa. A este respeito, a Comissão refere, com razão, que não é de modo nenhum necessário que as condições objectivas da concorrência entre os operadores económicos sejam perfeitamente homogéneas. Basta que sejam "similares" ou "suficientemente homogéneas" (acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1978, United Brands/Comissão, 27/76, Recueil, p. 207, n. 44; v. igualmente os n.os 11 e 53).

92 Deve, portanto, analisar-se se os diferentes factores invocados pela recorrente criam, na Comunidade, condições objectivas de concorrência heterogéneas. A este respeito, o Tribunal considera que a implantação de grandes produtores de sistemas de acondicionamento em cada Estado-membro, por intermédio de filiais nacionais, do mesmo modo que a prática das centrais leiteiras de se abastecerem a nível local, não bastam, ao contrário do que afirma a recorrente, para estabelecer a especificidade de condições de concorrência no território de cada um desses Estados. Tratando-se, em particular, da política definida pela Tetra Pak, o contexto do presente caso permite, ao contrário, presumir que as circunstâncias que acabam de ser descritas se explicam melhor por uma estratégia de compartimentação de mercados, instituída pela interessada, do que pela existência de mercados locais caracterizados por condições de concorrência objectivamente diferentes. Efectivamente, mesmo se os diversos contratos que ligam a Tetra Pak aos seus clientes se diferenciavam pela inserção de um número considerável de cláusulas acessórias variáveis em função dos Estados, não é menos verdade que a política comercial das diferentes filiais do grupo se inscrevia numa estratégia comercial coordenada pela sociedade-mãe, como o testemunha, designadamente, a presença, no conjunto dos Estados-membros, facto que a recorrente não contesta, da cláusula (ix), relativa à venda ligada, e de uma cláusula de fornecimento exclusivo na filial local da Tetra Pak nos contratos celebrados com as centrais leiteiras. Acresce que certos elementos de prova materiais, tal como as cartas e os telex trocados entre o grupo Tetra Pak e a Tetra Pak Italiana, mencionados na decisão (n.os 71 a 83) e que foram juntos ao processo, confirmam que a política comercial da Tetra Pak era definida ao nível do grupo.

93 Sob este aspecto, o presente caso distingue-se, portanto, dos factos que estavam em causa no processo Michelin/Comissão, invocado pela recorrente, processo em que o Tribunal de Justiça julgou que a adopção de políticas comerciais autónomas adaptadas às condições específicas de cada mercado nacional pelas filiais neerlandesas de grupos de envergadura mundial fabricantes de pneus novos, permitia concluir pela existência de um mercado nacional em que as condições de concorrência eram suficientemente similares (n. 26 do acórdão).

94 No caso em apreço, a Comissão delimitou, com razão, um mercado geográfico único abrangendo o conjunto da Comunidade, por três razões principais. Em primeiro lugar, como o sublinha esta instituição, sem contestação por parte da recorrente, existia uma procura estável e não despicienda ° mesmo se variava de intensidade entre os diferentes Estados-membros ° de todos os produtos em causa, no conjunto do território da Comunidade, no decurso do período coberto pela decisão. Em segundo lugar, para as mesmas fontes, os clientes tinham, do ponto de vista técnico, a possibilidade de se abastecer em máquinas ou em embalagens de cartão noutros Estados-membros, sendo a presença de unidades locais de distribuição necessária apenas para assegurar a instalação, a manutenção e a reparação das máquinas. Em terceiro lugar, o custo muito baixo do transporte dos cartões e das máquinas permitia trocas fáceis e rápidas entre os Estados ° facto que a recorrente não contesta. A ausência de obstáculos económicos à importação, graças à insignificância dos custos de transporte, é designadamente corroborada pela comercialização, na Comunidade, de máquinas produzidas nos Estados Unidos pela Nimco ou pela Cherry Burrel e no Japão pela Shikoku, como se pode ver pela decisão.

95 Neste contexto, certos hábitos de consumo não podem, só por si, justificar a existência de um mercado geográfico distinto constituído, segundo a recorrente, pelos Estados da Europa do Noroeste. Efectivamente, as alegadas diferenças, relacionadas com os gostos dos consumidores quanto ao tipo de leite ou à forma de embalagem, reflectiram-se unicamente na dimensão total dos mercados dos produtos em causa em cada Estado-membro e não tiveram incidência nas condições da concorrência, no interior desses mercados, entre os fabricantes desses produtos específicos, que estavam sujeitos entre eles a condições de concorrência similares para todos no conjunto da Comunidade.

96 Acresce que as diferenças de preços entre Estados-membros, igualmente invocadas pela recorrente, não podem constituir um indício de condições objectivas de concorrência não homogéneas, quando, nas circunstân