CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

DÁMASO RUIZ‑JARABO COLOMER

apresentadas em 15 de Novembro de 2005 1( )

Processo C‑499/04

Hans Werhof

contra

Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Alemanha)]

«Transferência de empresas – Manutenção dos direitos dos trabalhadores – Contrato de trabalho que remete para uma convenção colectiva quanto aos aumentos salariais – Empresário que não celebra acordos colectivos – Vinculação estática em caso de substituição da convenção»

I – Introdução

1. O Landesarbeitsgericht Düsseldorf (tribunal de recurso alemão em matéria laboral) apresentou duas questões prejudiciais ao abrigo do artigo 234.° CE para interpretação do artigo 3.° da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos ( ).

2. As dúvidas surgiram na análise de um contrato de trabalho que, quanto ao aumento salarial, remete para a convenção sectorial em vigor, negociada e assinada por uma entidade patronal em que está integrado o alienante da empresa, mas não o adquirente, tendo em conta, além disso, que depois da mudança de titularidade foi aprovada uma nova convenção colectiva.

3. É a primeira vez que o Tribunal de Justiça tem de abordar esta hipótese, apesar de já se ter pronunciado em várias ocasiões sobre a referida disposição ( ).

II – Quadro jurídico

A – Direito comunitário

4. A sucessão no estabelecimento constitui um quadro conflitual em que influem factores e interesses variados ( ). Por um lado, as tendências do sistema produtivo desencadeiam alterações organizativas para se adaptarem a uma economia global caracterizada pela incerteza quanto à evolução da procura e à rápida obsolescência dos bens oferecidos. Por outro, as preocupações dos donos coexistem com as dos operários, sendo difícil equilibrá‑las ( ), o que explica as diferenças que, na protecção das diversas esferas em confronto, existem nas legislações dos Estados‑Membros.

5. A Directiva 77/187 ( ) realizou uma harmonização parcial ( ). Oferece aos assalariados uma protecção colectiva e individual ( ): a primeira, para promover a negociação e a consulta sobre os efeitos da transmissão de empresas, a fim de reduzir a sua incidência nos vínculos laborais; a segunda, com o objectivo de tutelar as dívidas contraídas e de assegurar a manutenção dos contratos ( ), marcados pela sua extrema vitalidade ( ).

6. Segundo a jurisprudência, a regulamentação «visa [...] salvaguardar, no interesse dos trabalhadores, as relações de trabalho existentes que fazem parte do conjunto económico transferido» ( ), favorecendo a manutenção dos assalariados ao serviço do novo empresário nas mesmas condições que mantinham com o seu antecessor ( ).

7. Obedecendo a esse propósito, o artigo 3.° dispõe:

«1. Os direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes à data da transferência na acepção do n.° 1 do artigo 1.° são, por este facto, transferidos para o cessionário.

[...]

2. Após a transferência, na acepção do n.° 1 do artigo 1.°, o cessionário mantém as condições de trabalho acordadas por convenção colectiva nos mesmos termos em que esta as previa para o cedente, até à data da rescisão ou do termo da convenção colectiva ou da entrada em vigor ou aplicação de outra convenção colectiva.

Os Estados‑Membros podem limitar o período de manutenção das condições de trabalho desde que este não seja inferior a um ano.

[...]»

8. A evolução do mercado interno, as tendências legislativas dos países europeus e a actividade do Tribunal de Justiça justificaram as alterações introduzidas pela Directiva 98/50/CE do Conselho, de 29 de Junho de 1998 ( ), embora a nova redacção do artigo 3.° coincida substancialmente com a redacção original ( ).

9. A Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Março de 2001 ( ), substituiu a Directiva 77/187, embora a redacção do referido artigo 3.° se mantenha nos termos determinados pela Directiva 98/50.

B – Legislação alemã

10. Há que destacar a Tarifvertragsgesetz (lei sobre convenções colectivas, a seguir «TVG») e o Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemão, a seguir «BGB»), cujo § 613a adapta o ordenamento alemão às regras comunitárias.

1. A TVG

11. Em conformidade com o § 1, n.° 1, as convenções colectivas regulam os direitos e os deveres das partes contratantes e contêm normas jurídicas que podem reger o conteúdo ( ), a constituição e a cessação das relações laborais, bem como outros aspectos laborais ou relativos aos conselhos de empresa.

12. Segundo o § 4, n.° 1, primeira frase, as referidas normas jurídicas são directamente aplicáveis pelas partes vinculadas à convenção colectiva que são, nos termos do § 2, n.° 3, os membros dos sindicatos e das associações de empregadores e cada uma das entidades patronais que, por si próprias, a tenham assinado.

13. O § 5 prevê a declaração da natureza vinculativa geral de um acordo.

2. O BGB

14. O § 613a, n.° 1, indica, na sua primeira frase, que «em caso de transferência, por negócio jurídico, de um estabelecimento ou de parte de um estabelecimento para outro titular, este fica sub‑rogado nos direitos e deveres emergentes das relações laborais existentes à data da transferência» ( ).

15. A segunda frase da disposição acrescenta que «os direitos e deveres regulados por convenção colectiva ou por um acordo de empresa tornam‑se parte do conteúdo da relação laboral entre o novo titular e o trabalhador, não podendo ser alterados em detrimento do trabalhador antes do decurso do prazo de um ano a contar da data da transferência» ( ).

III – Matéria de facto, processo principal e questões prejudiciais

16. Hans Werhof começou a trabalhar na DUEWAG AG em 1 de Abril de 1985, inicialmente a título provisório e, a partir de 1 de Setembro seguinte, por contrato sem termo.

17. Foi convencionado que a relação laboral seria regida pela convenção colectiva quadro e pelo acordo salarial em vigor para os trabalhadores da indústria siderúrgica, metalúrgica e eléctrica do Land da Renânia do Norte‑Vestefália, negociadas entre o Industriegewerkschaft Metall (Sindicato da Indústria Metalúrgica), no qual, no momento em que foi contratado, o recorrente não estava filiado, e o Verband der Metall‑ und Elektroindustrie Nordrhein‑Westfalen (Federação da Indústria Metalúrgica e Eléctrica do Land, a seguir «AGV»), no qual a DUEWAG AG estava filiada.

18. Em 1 de Abril de 1999, a sociedade foi transformada na Siemens DUEWAG GmbH e, meses depois, transmitiu à Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG, que não está filiada numa associação de empregadores que celebre convenções colectivas, uma parte do seu estabelecimento situado em Düsseldorf (Königsberger Strasse), onde prestava serviços Hans Werhof cujo contrato individual também foi cedido.

19. A nova proprietária elaborou com o conselho de empresa, em 2 de Agosto de 2001, um plano para agrupar os trabalhadores com base no acordado colectivamente no sector metalúrgico e eléctrico do Land. Em 13 de Agosto do mesmo ano, acordaram um pagamento único para o pessoal; em contrapartida, o interessado assinou uma declaração de renúncia a quaisquer direitos individuais que lhe fossem devidos por aumentos salariais em períodos anteriores.

20. Em 29 de Agosto de 2001, a empresa convencionou com Hans Werhof um aditamento ao contrato de trabalho sobre a sua retribuição.

21. O sindicato e a federação referidos aprovaram uma nova convenção sectorial em 23 de Maio de 2002, que previa um aumento salarial de 2,6% e outro pagamento suplementar a partir de 1 de Junho de 2003.

22. Hans Werhof pediu em juízo que, deste esta última data, lhe fosse paga a diferença entre as quantias recebidas e as resultantes da convenção referida.

23. O Arbeitsgericht Wuppertal (órgão jurisdicional de primeira instância que decide em matéria laboral), por sentença de 7 de Janeiro de 2004, julgou a acção improcedente.

24. Interposto recurso, o Landesarbeitsgericht Düsseldorf, depois de verificar que a legislação alemã não confere ao recorrente a retribuição reclamada ( ), de modo que só pode ser concedida ao abrigo das normas europeias, suspendeu a instância para apresentar ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1. A sujeição do cessionário de um estabelecimento, não vinculado por uma convenção colectiva, a um acordo celebrado entre o cedente do estabelecimento, vinculado por uma convenção colectiva, e o trabalhador, por força do qual são aplicáveis as convenções colectivas salariais em vigor que vinculam o cedente, concretamente a convenção salarial em vigor à data da transferência do estabelecimento mas não as convenções salariais que entrarem posteriormente em vigor, é conforme ao artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 98/50/CE do Conselho, de 29 de Junho de 1998, que altera a Directiva 77/187/CEE, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos ou de partes de empresas (JO L 201, p. 88) [( )]?

2. Caso seja dada uma resposta negativa a esta questão:

A sujeição do cessionário de um estabelecimento, não vinculado por uma convenção colectiva, às convenções colectivas salariais que entrarem em vigor após a data da transferência do estabelecimento apenas enquanto essa vinculação se mantiver para o cedente é conforme ao artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 98/50/CE?»

IV – Tramitação no Tribunal de Justiça

25. Apresentaram observações escritas, dentro do prazo fixado pelo artigo 20.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, Hans Werhof, a Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG, o Governo alemão e a Comissão.

26. Os representantes de Hans Werhof e da Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG, bem como o agente da Comissão, compareceram na audiência, realizada em 12 de Outubro de 2005, para apresentarem oralmente as suas alegações.

V – Análise das questões prejudiciais

A – Aspecto preliminar: a disposição comunitária aplicável

27. A Comissão refere, a título preliminar, que o direito alemão incorporou em 2002 as alterações da Directiva 77/187 introduzidas pela Directiva 98/50, embora o prazo para o fazer tivesse expirado em 17 de Julho de 2001 e, portanto, uma vez consumada a transferência da empresa – em 1 de Outubro de 1999 –, pelo que, não obstante a consideração efectuada pelo órgão jurisdicional de reenvio, há que atender à versão original da disposição referida, tal como resulta do acórdão de 20 de Novembro de 2003, Abler e o. ( ).

28. A data em que ocorreu a mudança de titularidade e, portanto, a sub‑rogação, determina qual a regulamentação aplicável. No presente processo, a transferência produziu‑se após a entrada em vigor da Directiva 98/50 ( ), mas quando ainda não tinha expirado o prazo de transposição, de modo que, independentemente do momento em que foi adaptada ao ordenamento nacional, a análise deve ser efectuada segundo a redacção original da disposição comunitária.

29. A comparação entre os dois textos do artigo 3.° mostra que o n.° 1, primeiro parágrafo, coincide substancialmente em ambos ( ), e que o n.° 2 inicial se converteu, após a reforma, no n.° 3, embora conserve o seu conteúdo ( ).

B – Quanto à primeira questão prejudicial

1. As cláusulas de remissão

30. O contrato de trabalho pode remeter, mediante cláusulas de flexibilização, para outros instrumentos legais, como as convenções colectivas, não necessariamente celebradas pelos contratantes ( ).

31. Essas referências estabelecem regras comuns para a totalidade ou para parte do pessoal e permitem a igualdade de tratamento, independentemente da filiação sindical ( ).

32. As cláusulas actuam de forma estática ou dinâmica, consoante remetam para uma determinada convenção em vigor ou para uma convenção aplicável em cada momento à empresa ou ao sector económico em que se exerce a actividade ( ).

33. Neste processo, os problemas dizem respeito às consequências jurídicas de uma estipulação contratual que prevê que, uma vez transmitida a empresa, se aplicam os acordos em matéria salarial celebrados entre um sindicato e uma federação empresarial de que fazia parte o primeiro empregador, mas não a sociedade adquirente da empresa, porque depois da mudança a convenção colectiva foi substituída por outra.

34. Com este panorama, a principal dúvida do órgão jurisdicional de reenvio consiste em saber se, entre os direitos que, nos termos do artigo 3.°, n.° 1, primeiro parágrafo, da Directiva 77/187, passam para o novo proprietário da entidade, se encontra o de participar nas alterações convencionais ocorridas após a sub‑rogação.

35. A dificuldade decorre de que, no âmbito nacional, o Bundesarbeitsgericht (Tribunal de Trabalho Federal) interpretou o § 613a, segunda frase, do BGB declarando que as regras da convenção colectiva passam a fazer parte integrante do contrato de trabalho, na versão em vigor no momento da transferência da empresa ou de parte da empresa, com exclusão das alterações supervenientes da referida convenção, pois, uma vez que a protecção concedida aos direitos dos trabalhadores é estática, não podem aproveitar os benefícios da evolução dinâmica da negociação; o Bundesarbeitsgericht, conjugando a primeira frase da disposição com os §§ 3 e 4 da TVG, entende também que a sujeição dos trabalhadores às sucessivas convenções colectivas não pode ignorar a da entidade patronal, porque, nos casos de transferência da empresa, faria depender a posição dos assalariados da celebração de um acordo de equiparação ( ).

2. A transferência de empresas

36. A sucessão de empresas provoca efeitos complexos, pelo que a Directiva 77/187 protege os trabalhadores num sentido temporal duplo, abrangendo o passado, ao garantir de modo extraordinário o cumprimento das obrigações anteriores, e o futuro, ao manter os contratos de trabalho sem alterar os seus termos ( ), salvo a novação subjectiva inerente à mudança do empregador.

37. A este respeito, a sub‑rogação intervém de pleno direito pela mera circunstância da transferência ( ), protegendo o interesse prevalecente na prossecução da relação laboral em todos os seus aspectos, para que não se extinga nem se prejudique, tendo em conta que a prestação básica da entidade patronal – a salarial – carece de carácter pessoalíssimo ( ).

38. Abstraindo da subsistência do vínculo – incontestada no caso em apreço –, os direitos e as obrigações que o integram nascem de estipulações individuais ou colectivas. Entre umas e outras há grandes diferenças, dado que, atendendo à sua origem, as primeiras decorrem do contrato entre o trabalhador e o empregador, enquanto as segundas surgem da negociação entre os representantes de ambos; e, quanto às suas consequências, as individuais afectam exclusivamente quem as subscreve, ao passo que as colectivas vinculam os representados pelos sindicatos e os empregadores que as adoptam.

39. Estas disparidades aparecem no artigo 3.° da Directiva 77/187, que, no n.° 1, se refere às cláusulas previstas individualmente e, no seu n.° 2, às cláusulas acordadas em convenção.

40. A distinção é de grande importância, pois a subsistência das estipulações colectivas fica sujeita a limites temporais: a data de extinção do acordo ou da entrada em vigor de um novo, salvo se os Estados estabelecerem um prazo a esse respeito, que não deve ser inferior a um ano.

41. Ora, além destes dois tipos de cláusulas, existe um terceiro tipo, já referido, que partilha das qualidades dos outros dois; é o que existe quando o documento assinado pelo trabalhador e pelo empregador remete para uma convenção colectiva, em ordem à regulação de alguma matéria, como a salarial.

42. A remissão, encontrando‑se incluída num contrato individual, regula‑se pelo artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 77/187, o que implica o prolongamento do regime jurídico acordado, sem prejuízo de uma eventual modificação que, além da transferência, figura de modo geral na legislação do trabalho e é salvaguardada no artigo 4.°, n.° 1, da própria Directiva ( ).

43. Pelo contrário, a regra colectiva para a qual as partes remetem sujeita‑se ao n.° 2 do mesmo artigo 3.°

3. Análise da questão

44. À luz das considerações precedentes, várias razões me conduzem a dar uma resposta afirmativa à pergunta formulada, dado que, num caso como o presente, em que o empresário actual não pertence a uma associação patronal que negoceie com os sindicatos, embora o contrato individual precise que o salário se rege pelos acordos ou convenções que obrigavam o antecessor, a protecção da remissão não é de carácter dinâmico, mas sim estático, com os mesmos limites temporais que «as condições de trabalho acordadas por convenção colectiva» ( ).

45. Em princípio, todo o conteúdo sinalagmático da relação laboral permanece, uma vez que o adquirente da empresa assume a posição do transmitente, o que pressupõe, no plano individual, a subsistência da convenção pela qual se regia ( ), inclusivamente quando o novo titular não seja incorporado na sua estrutura.

46. Só por uma preocupação dialéctica poderia argumentar‑se que o último proprietário da empresa fica desvinculado de um acordo colectivo em que não participou, mas esta alegação não tem consistência para impugnar a vigência do referido acordo, porque, se este for aprovado, há que respeitá‑lo. A mudança de empregador é tão irrelevante como a de um trabalhador ou do conselho de empresa.

47. Mas a remissão não pode subsistir sine die, estendendo‑se à convenção em vigor ao tempo da transferência e a todas as que a substituam.

48. A imobilização das condições laborais restringe o poder de direcção do empresário ( ) e condena ao fracasso qualquer tentativa de homogeneização ( ).

49. Quando a obrigatoriedade decidida individualmente remete para a regulamentação do salário nas sucessivas convenções colectivas, sem nenhum limite temporal, surge um grande inconveniente, porque, se o novo proprietário quiser intervir nos acordos com os sindicatos, terá de se integrar na associação patronal negociadora, o que, sem dúvida, restringe a sua liberdade de associação.

50. A liberdade de associação abrange vários aspectos complementares, incluindo o de não filiação ( ). Está consagrada entre os direitos fundamentais da União Europeia ( ). Anteriormente, dois acórdãos de 8 de Outubro de 1974, Union Syndicale, Massa e Kortner/Conselho, por um lado ( ), e Syndicat General du personnel/Comissão, por outro ( ), reconheceram a vigência da sua vertente sindical na Comunidade. O acórdão de 15 de Dezembro de 1995, Bosman ( ), declarou que este princípio «consagrado no artigo 11.° da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e resultante das tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros, faz parte dos direitos fundamentais que, segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça [...] são protegidos na ordem jurídica comunitária» ( ).

51. Esse direito de quem adquire uma empresa tem de prevalecer sobre qualquer outro de nível inferior, como o direito do trabalhador aos proveitos económicos decorrentes da evolução das convenções colectivas celebradas por quem transferiu a empresa.

52. Ora, se as futuras convenções colectivas afectassem de modo permanente um empresário alheio à sua negociação, as consequências seriam semelhantes às dos contratos que impõem encargos a terceiros, violando o princípio geral pacta tertiies nec nocent. Inclusivamente, aconteceria que o empregador não subscritor de uma convenção ficaria sujeito a mais obrigações do que aquele que o celebrou, deixando‑o na incerteza quanto a eventuais estipulações elaboradas nas suas costas.

53. Por esses motivos, não se defende uma interpretação «dinâmica» de uma cláusula de remissão como a cláusula controvertida no caso vertente. Na questão apresentada pelo Landesarbeitsgericht, há uma situação interna, na qual a referida cláusula produz todos os seus efeitos em relação à convenção celebrada pelo titular inicial, mas deixa de os produzir nos termos do artigo 3.°, n.° 2, da Directiva 77/187 – expiração, extinção ou substituição, bem como, quando o Estado‑Membro o preveja, pelo decurso de pelo menos um ano a contar da transferência da empresa – sem abranger os acordos sindicais posteriores, salvo, evidentemente, se o novo empresário manifestar vontade diferente.

54. Parece oportuno assinalar que o acórdão de 6 de Novembro de 2003, Martin e o. ( ), declarou que a disposição comunitária se opõe a que o cessionário de uma empresa ofereça condições menos favoráveis que as outorgadas pelo cedente em matéria de reforma antecipada, excepto quando o tratamento mais favorável se baseie numa convenção colectiva que não é aplicável juridicamente (n.° 48), circunstância esta que se verifica na tese exposta.

55. Além disso, sendo uma regulamentação transitória, justifica‑se que a situação dos trabalhadores do cessionário e a dos trabalhadores transferidos pelo cedente difira provisoriamente ( ). A fixação de um prazo mínimo durante o qual se deve respeitar a convenção permite que os assalariados gozem de um período de adaptação ao novo empresário ( ), independentemente do destino das convenções aprovadas posteriormente.

56. Noutra ordem de ideias, a protecção oferecida pela Directiva 77/187, em conformidade com os seus objectivos, engloba os direitos existentes ao tempo da sub‑rogação, a saber, os que o interessado consolidou, incorporando‑os no seu acervo patrimonial ( ); excluem‑se as meras expectativas, pelo que não se obtêm os hipotéticos benefícios decorrentes de futuras convenções colectivas ( ).

57. Finalmente, embora nada obste à iniciativa do empregador de introduzir no contrato as alterações convenientes, utilizando as fórmulas consagradas na legislação de um modo geral ( ), esta faculdade não afasta as disposições específicas em matéria de transferência de empresas.

C – Quanto à segunda questão prejudicial

58. O Landesarbeitsgericht Düsseldorf também pretende saber se a obrigatoriedade a que estava sujeito o cedente se mantém, mesmo quando o artigo 3.°, n.° 1, da directiva não permita que o adquirente da empresa se desvincule das convenções sectoriais posteriores à transferência.

59. Tendo em conta a solução que proponho para a primeira questão prejudicial, torna‑se supérflua qualquer reflexão sobre a segunda.

60. Não obstante, se o Tribunal de Justiça decidir abordar o problema apresentado a título subsidiário neste processo, entendo que, tendo em consideração o carácter não pessoalíssimo da prestação do empresário, a sujeição à convenção colectiva não depende das circunstâncias do transmitente, devendo respeitar‑se o conteúdo contratual, abstraindo da novação subjectiva ocorrida.

VI – Conclusão

61. De acordo com as considerações expostas, sugiro ao Tribunal de Justiça que responda à primeira das duas questões prejudiciais do Landesarbeitsgericht Düsseldorf, declarando que:

«O artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos, não se opõe a que, quando o contrato de trabalho do trabalhador remeta para uma convenção colectiva vinculativa para o cedente, o adquirente, não integrado numa associação patronal que negoceie essas convenções, não aplique as que substituíram a convenção em vigor no momento da mudança de titularidade.»