CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

YVES BOT

apresentadas em 20 de Setembro de 2007 1( )

Processo C‑220/06

Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia

contra

Administración del Estado

[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Audiencia Nacional (Espanha)]

«Directiva 97/67/CE – Directiva 92/50/CEE – Artigos 43.° CE, 49.° CE e 86.° CE – Regulamentação nacional que confia a prestação de serviços postais reservados e não reservados a um único prestador – Contrato ‘in house’ – Justificação»

1. A prestação de serviços postais reservados e não reservados pode ser confiada directamente a uma sociedade anónima, cujo capital é inteiramente detido pela Administração Pública, sem violação das regras comunitárias relativas à celebração de contratos públicos e do artigo 86.°, n.° 1, CE, em conjugação com os artigos 43.° CE e 49.° CE? É esta, essencialmente, a questão submetida ao Tribunal pela Audiencia Nacional (Espanha).

2. Nas presentes conclusões, proporei ao Tribunal que declare que as regras relativas à celebração de contratos públicos, bem como o artigo 86.°, n.° 1, CE, em conjugação com os artigos 43.° CE e 49.° CE, se opõem a uma legislação nacional que confia directamente ao prestador do serviço universal a prestação de serviços postais reservados e não reservados.

I – O quadro jurídico

A – O direito comunitário

1. O direito primário

3. O artigo 43.° CE proíbe as restrições à liberdade de estabelecimento de nacionais de um Estado‑Membro no território de outro Estado‑Membro. Quanto ao artigo 49.° CE, proíbe as restrições à livre prestação de serviços no interior da Comunidade em relação aos nacionais dos Estado‑Membro estabelecidos num Estado‑Membro da Comunidade que não seja o do destinatário da prestação.

4. O artigo 86.°, n.° 1, CE dispõe que: «[n]o que respeita às empresas públicas e às empresas a que concedam direitos especiais ou exclusivos, os Estados‑Membros não tomarão nem manterão qualquer medida contrária ao disposto no presente Tratado, designadamente ao disposto nos artigos 12.° e 81.° a 89.°, inclusive».

5. O artigo 86.°, n.° 2, CE prevê uma derrogação à proibição de conceder ou manter direitos especiais ou exclusivos a certas empresas nos casos em que a aplicação das regras do Tratado CE constituam um obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que tenha sido confiada à empresa pública encarregada de um missão de interesse geral.

2. A Directiva 97/67/CE

6. Com vista ao estabelecimento do mercado interno, no interior do qual, nomeadamente, deve ser assegurada a liberdade de circulação dos serviços, e tendo em conta a necessidade de assegurar a coesão económica e social da Comunidade ( ), esta instituiu um quadro de funcionamento de um serviço postal mínimo comum adoptando a Directiva 97/67.

7. Esta directiva garante a existência de um serviço postal universal mínimo e especifica a sua extensão, oferecendo aos Estados‑Membros a possibilidade de reservarem certos serviços a um único prestador, podendo portanto estes serviços continuar a ser confiados a um monopólio.

8. A referida directiva pretende, pois, abrir gradualmente, e de forma controlada, o sector dos correios à concorrência ( ).

9. Segundo o artigo 2.°, n.° 1, da Directiva 97/67, os serviços postais são os serviços que consistem na recolha, triagem, transporte e entrega dos envios postais.

10. Por força do artigo 3.°, n.° 1, desta directiva, entende‑se por «serviço universal» o direito a uma «oferta permanente de serviços postais com uma qualidade especificada, prestados em todos os pontos do território, a preços acessíveis a todos os utilizadores».

11. O artigo 3.°, n.° 4, da referida directiva dispõe:

«Cada Estado‑Membro adopta as medidas necessárias para que o serviço universal inclua, no mínimo, as seguintes prestações:

– recolha, triagem, transporte e distribuição dos envios postais até 2 kg.

– recolha, triagem, transporte e distribuição das encomendas postais até 10 kg;

– serviços de envios registados e de envios com valor declarado.»

12. A este respeito, a Directiva 97/67 prevê uma lista de serviços que podem ser reservados ao(s) prestador(es) do serviço universal de cada Estado‑Membro. Trata‑se da recolha, triagem, transporte e entrega dos envios da correspondência interna e da correspondência transfronteiriça entrada, quer sejam ou não efectuados por distribuição acelerada, nos limites de preço e de peso definidos por esta directiva. ( )

13. Com efeito, esta derrogação à liberalização dos serviços postais aplica‑se unicamente ao correio que pese menos de 350 g e cujo preço seja inferior ao quíntuplo da tarifa pública aplicável a um envio de correspondência do primeiro escalão de peso da categoria normalizada mais rápida ( ).

14. Ao abrigo do artigo 7.°, n.° 2, da Directiva 97/67, os Estados‑Membros têm a possibilidade, na medida necessária para garantir a manutenção do serviço universal, de continuar a reservar o correio transfronteiriço entrado e a publicidade endereçada ( ), nos mesmo limites de preço e de peso definidos para os serviços que podem ser reservados.

15. A Directiva 97/67 foi posteriormente alterada pela Directiva 2002/39/CE ( ).

16. Todavia, a Directiva 2002/39 entrou em vigor no dia da sua publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, ou seja, em 5 de Julho de 2002. Ora, os factos relevantes em causa no processo principal são anteriores a esta data. Portanto, a Directiva 2002/39 não é aplicável no caso em apreço.

3. A Directiva 92/50/CEE

17. Uma vez que a ausência de abertura à concorrência dos contratos públicos constitui um obstáculo à realização do mercado interno e entrava o desenvolvimento das empresas europeias competitivas nos mercados mundiais, a Comunidade decidiu sujeitar a celebração dos contratos públicos de serviços às regras da concorrência.

18. Os contratos públicos de serviços são definidos, no artigo 1.°, alínea a), da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços ( ), como contratos a título oneroso celebrados por escrito entre um prestador de serviços e uma entidade adjudicante.

19. Nos termos do artigo 6.° da referida directiva, esta não se aplica aos «contratos públicos de serviços atribuídos a uma entidade que seja ela própria uma entidade adjudicante […] com base num direito exclusivo estabelecido por disposições legislativas, regulamentares ou administrativas publicadas, desde que essas disposições sejam compatíveis com o Tratado».

20. Por força do artigo 7.°, n.° 1, alínea a), segundo travessão, ii), da Directiva 92/50, esta última é aplicável aos contratos públicos de serviços que tenham por objecto, nomeadamente, o transporte de correio por via terrestre e aérea, adjudicados pelas entidades adjudicantes e cujo valor estimado sem imposto sobre o valor acrescentado seja igual ou superior a 200 000 direitos de saque especiais (a seguir «DSE») ( ).

B – O direito nacional

1. Sobre os serviços postais

21. A Directiva 97/67 foi transposta para a ordem jurídica espanhola pela Lei 24/1998, relativa ao serviço postal universal e à liberalização dos serviços postais (Ley 24/1998 del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales), de 13 de Julho de 1998 ( ).

22. Por força dos artigos 1.° e 2.° desta lei, os serviços postais são considerados serviços de interesse geral e o serviço postal universal está sujeito a obrigações de serviço público.

23. O artigo 18.° da referida lei reserva determinados serviços ao operador a quem é atribuída a prestação de serviço postal universal. Estes serviços reservados são:

– O serviço de vales postais.

– A recolha, a aceitação, a triagem, a entrega, o encaminhamento, o percurso, o transporte e a distribuição dos envios interurbanos, registados ou não, das cartas e dos bilhetes postais, sempre que o seu peso seja igual ou inferior a 100 g. A partir de 1 de Janeiro de 2006, o limite de peso passa para 50 g.

Outros prestadores poderão efectuar este tipo de actividades relativamente aos envios interurbanos, na condição de cobrarem aos utentes um preço que deverá ser, pelo menos, três vezes superior ao correspondente aos envios ordinários do primeiro nível de peso da categoria normalizada mais rápida, fixado para o prestador de serviço postal universal. A partir de 1 de Janeiro de 2006, o preço será pelo menos duas vezes e meia superior.

Os envios nacionais ou transfronteiriços de publicidade directa, de livros, de catálogos e de publicações periódicas não fazem parte dos serviços reservados.

A troca de documentos não pode ser reservada.

– O serviço postal transfronteiriço de entrada e saída de cartas e de bilhetes‑postais, nos limites de peso e de preço fixados no segundo travessão.

– A recepção, como serviço postal, dos requerimentos, dos documentos e das comunicações que os cidadãos dirijam aos órgãos de administração pública.

2. Quanto aos contratos públicos

24. Nos termos do artigo 11.° da lei sobre os contratos públicos (Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), cujo texto refundido foi aprovado pelo Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de Junho (Real Decreto Legislativo 2/2000) ( ), os contratos públicos celebrados pelas administrações públicas respeitarão os princípios da publicidade e da concorrência, salvo as excepções previstas por esta lei, e os princípios da igualdade e da não discriminação.

25. Por força do artigo 206.°, n.° 4, da lei sobre os contratos públicos, o transporte de correio por via terrestre ou aérea é considerado um contrato público na acepção do artigo 11.° da referida lei, estando portanto sujeito às regras de concorrência.

26. O artigo 3.°, n.° 1, alínea d), da lei sobre os contratos públicos exclui do seu âmbito de aplicação as convenções de colaboração que a administração celebra com pessoas singulares ou colectivas de direito privado, sempre que o seu objecto não esteja compreendido nos concursos regulados por essa mesma lei ou por disposições administrativas.

3. A Lei 14/2000

27. O artigo 58.° da Lei 14/2000, relativa às medidas fiscais, administrativas e de ordem social (Ley 14/2000 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social), de 29 de Dezembro de 2000 ( ), criou a «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima» (a seguir «Correos»). Esta disposição precisa que o capital da Correos é detido pela Administração Pública. Além disso, por força da referida disposição, qualquer acto de disposição do capital social ou de aquisição, directa ou indirecta, de participações sociais nessa sociedade por pessoas ou entidades alheias à Administração Pública exige prévia autorização através de um diploma com força de lei.

28. Acresce ainda que, segundo este mesmo artigo 58.°, as administrações públicas podem celebrar convenções de colaboração, a que se refere o artigo 3.° do Real Decreto Legislativo 2/2000, com a Correos, para a prestação das actividades próprias do seu objecto social, a saber, nomeadamente, os serviços postais.

II – Os factos e a tramitação no processo principal

29. Por uma convenção de colaboração celebrada entre o Ministério da Educação, da Cultura e dos Desportos espanhol (a seguir «Ministério») e a Correos, assinada em 6 de Junho de 2002 (a seguir «convenção de colaboração»), foi confiada a esta última a prestação de serviços postais e telegráficos.

30. Por força do artigo 1.° desta convenção, a Correos compromete‑se a fornecer os seguintes serviços postais:

– cartas (normais, registadas e urgentes), urbanas, interurbanas e internacionais, sem limite de peso ou volume;

– encomendas (postal, azul e internacional), sem limite de peso ou volume;

– correio expresso nacional e serviço de correio rápido [«Express Mail Service» (EMS)] internacional, sem limite de peso ou volume; e

– entrega de livros, de correio bibliotecário, de revistas e do Boletín Oficial del Ministerio a nível nacional (urbano e interurbano) e internacional (por via terrestre e aérea), sem limite de peso ou volume.

31. Está esclarecido na referida convenção que a contrapartida financeira da prestação de serviços é função do volume de negócios realizado. Em todo o caso, o órgão jurisdicional de reenvio estima que o montante anual desta contrapartida é superior a 12 020,42 euros.

32. A convenção de colaboração foi celebrada sem sujeição a concurso público.

33. É por esta razão que a Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (Associação Profissional das Empresas de Distribuição e Tratamento do Correio, a seguir «Associação Profissional») apresentou reclamação ao secretário‑geral técnico do Ministério da decisão administrativa que atribuiu o contrato público à Correos.

34. Por uma decisão que data de 20 de Março de 2003, o secretário‑geral técnico do Ministério indeferiu esta reclamação. A Associação Profissional recorreu então desta decisão para a Audiencia Nacional.

III – A questão prejudicial

35. A Audiencia Nacional decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão:

«Os artigos 43.° CE e 49.° CE, conjugados com o artigo 86.° CE, no âmbito da sua aplicação à liberalização dos serviços postais estabelecida nas Directivas 97/67 e 2002/39 e face aos critérios que regem os contratos públicos fixados pelas directivas ad hoc, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma convenção cujo objecto inclui a prestação de serviços postais, reservados ou não, e, por conseguinte, liberalizados, celebrada entre uma sociedade estatal de capital integralmente público, que é também o operador habilitado para a prestação de serviço postal universal, e um órgão da Administração do Estado?»

IV – Análise

A – Quanto à admissibilidade

36. O Governo espanhol contesta a admissibilidade da questão. Com efeito, entende que, na realidade, ela visa a interpretação da legalidade de uma convenção que é de âmbito nacional.

37. O Governo espanhol sustenta, nas suas observações, que a questão realmente submetida ao Tribunal de Justiça ressalta claramente da decisão de reenvio. Afirma que a Audiencia Nacional solicitou efectivamente ao Tribunal, não que interpretasse as Directivas 97/67 e 92/50, mas que dissesse se o acordo de colaboração é conforme a essa regulamentação comunitária.

38. Segundo jurisprudência assente, apesar de não competir ao Tribunal de Justiça pronunciar‑se, no âmbito de um processo instaurado ao abrigo do artigo 234.° CE, sobre a compatibilidade de normas de direito interno com as disposições do direito comunitário, dado que a interpretação dessas normas é da competências dos órgãos jurisdicionais nacionais, o Tribunal continua a ser competente para fornecer a estes órgãos todos os elementos de interpretação do direito comunitário que lhe permitam apreciar a compatibilidade das referidas normas com a regulamentação comunitária ( ).

39. No processo principal, o Tribunal não se pode pronunciar sobre a compatibilidade da Lei 14/2000 com o direito comunitário, mas pode fornecer os elementos de interpretação do direito comunitário que permitam ao órgão jurisdicional de reenvio pronunciar‑se, ele próprio, sobre esta compatibilidade.

40. Por conseguinte, entendo que a questão é admissível.

B – Quanto à questão prejudicial

41. Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende essencialmente saber se as Directivas 97/67 e 92/50, bem como o artigo 86.° CE, em conjugação com os artigos 43.° CE e 49.° CE, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação nacional que permite às autoridades públicas confiar a prestação de serviços postais reservados e não reservados a uma entidade cujo capital é integralmente detido pela Administração Pública, sem sujeitar esta atribuição às regras que regulam a celebração de contratos públicos de serviços.

42. A questão traduz‑se, pois, em determinar se o direito comunitário deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma lei que priva os potenciais prestadores de apresentarem uma proposta para um contrato de serviços postais reservados e não reservados e que, por esta mesma razão, os priva da possibilidade de lhes ser adjudicado o referido contrato.

43. Para efeitos da minha análise, começarei por examinar se o artigo 7.° da Directiva 97/67 deve ser interpretado no sentido de que os serviços fornecidos pela Correos são serviços reservados.

44. Seguidamente, no caso de os serviços em causa serem serviços não reservados e, portanto, sujeitos às regras da concorrência, determinarei se a Directiva 92/50 se aplica ao contrato público de serviços atribuído à Correos. Com efeito, o Tribunal enunciou que as disposições do Tratado relativas à livre circulação devem aplicar‑se aos contratos públicos que escapam ao âmbito de aplicação dessa directiva ( ). Há, pois, que começar por verificar se a directiva que regula os contratos públicos se aplica à situação em causa no processo principal. Não sendo este o caso, é à luz do direito primário que deve ser examinada esta situação.

45. Por último, em caso de não aplicação da Directiva 92/50, examinarei a situação em causa no processo principal à luz do direito primário e, mais especificamente, dos princípios fundamentais previstos pelo Tratado.

1. Quanto à interpretação do artigo 7.° da Directiva 97/67

46. Não é a primeira vez que o Tribunal é chamado a pronunciar‑se sobre o artigo 7.° da Directiva 97/67. Com efeito, já no seu acórdão de 11 de Março de 2004, Asempre e Asociación Nacional de Empresas de Externalización y Gestión de Envíos y Pequeña Paquetería ( ), o Tribunal procedeu a uma interpretação estrita desta disposição. Considerou que, à luz da finalidade desta directiva, a saber, a liberalização dos serviços postais, os Estados‑Membros não são livres de impor condições adicionais à prestação de serviços postais, ampliando o leque dos serviços reservados aos prestadores do serviço universal ( ).

47. A lista dos serviços reservados deve, pois, ser entendida como uma lista exaustiva. Assim, podem ser considerados serviços reservados a recolha, a triagem, o transporte e a entrega dos envios de correspondência interna, bem como a publicidade endereçada e o correio transfronteiriço de saída, na medida em que tal seja necessário à manutenção do serviço universal destes últimos.

48. Porém, como já vimos, os serviços reservados dizem unicamente respeito aos envios de correspondência cujo peso seja inferior a 350 g e o preço inferior ao quíntuplo da tarifa pública.

49. No caso em apreço, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a convenção de colaboração tem por objecto a prestação de serviços postais que excedem os serviços considerados reservados.

50. Com efeito, resulta dos autos que, por força do artigo 58.°, n.° 2, da Lei 14/2000, o objecto social da Correos estende‑se à gestão e à exploração de qualquer serviço postal. Portanto, não se faz qualquer distinção entre os serviços reservados e os serviços não reservados. Além disso, com base nesta lei e ao abrigo do artigo 1.° da convenção de colaboração, a prestação de serviços postais reservada à Correos respeita a todas as cartas, encomendas e pacotes, sem qualquer limite de peso e de volume.

51. Ora, como vimos anteriormente, nos termos do artigo 7.° da Directiva 97/67, só podem ser reservados a um único prestador a recolha, a triagem, o transporte e a entrega dos envios de correspondência interna, dentro dos limites de peso e de preço definidos por esta directiva. É unicamente a prestação destes serviços que pode ser atribuída directamente, sem concurso público, a um único prestador. Os outros serviços postais, na acepção do artigo 2.° da referida directiva, devem, pois, ser sujeitos às regras da concorrência.

52. O artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 97/67 deve, portanto, ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que reserva a prestação de serviços postais a um único prestador, sem introduzir uma distinção entre os serviços reservados e os serviços não reservados.

53. A questão que se coloca agora é a de saber se o facto de confiar a prestação de serviços postais não reservados, como os referidos no artigo 58.° da Lei 14/2000, sem prévia organização de concurso público e sem apelo à concorrência é contrário à Directiva 92/50.

2. Quanto à aplicabilidade da Directiva 92/50

54. No tocante à Directiva 92/50, está assente que esta se aplica aos contratos públicos de serviços cujo valor sem imposto sobre o valor acrescentado seja igual ou superior a 200 000 DSE ( ).

55. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, o montante da convenção de colaboração é superior a 12 020,42 euros. Na audiência, nenhuma das partes pôde determinar exactamente o montante deste contrato. Incumbe, pois, ao órgão jurisdicional nacional determinar este montante, a fim de saber se a Directiva 92/50 é aplicável à situação em causa no processo principal.

56. Suponhamos, num primeiro momento, que o montante da convenção de colaboração é igual ou superior a 200 000 DSE.

57. Nesta hipótese, veremos que a Directiva 92/50 deve ser interpretada no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que permite às autoridades públicas confiar a prestação de serviços postais não reservados a uma entidade cujo capital é integralmente detido pela Administração Pública, e isto pelas seguintes razões.

58. Por força do artigo 1.°, alínea a), da Directiva 92/50, os contratos públicos de serviços são «contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um prestador de serviços e uma entidade adjudicante».

59. Segundo a jurisprudência do Tribunal, a qualificação do contrato não deve ser procurada no direito dos Estados‑Membros ( ). O conceito de contratos públicos deve, pois, ser considerado um conceito comunitário. Há, portanto, que examinar se os critérios definidos no referido artigo 1.°, alínea a), estão preenchidos, a fim de saber se estamos na presença de um contrato público.

60. Devem estar preenchidas duas condições para efeitos da aplicação da Directiva 92/50. Deve tratar‑se de um contrato a título oneroso, celebrado entre duas entidades distintas, a saber, uma entidade adjudicante e um prestador de serviços.

61. No tocante à primeira condição, creio estar preenchida, uma vez que, no caso em apreço, a Lei 14/2000 prevê que as administrações públicas podem celebrar convenções de colaboração com a Correos com vista ao fornecimento de serviços postais. Além disso, com base nesta lei, a convenção de colaboração foi celebrada entre o Ministério e a Correos em troca de uma contrapartida financeira cujo montante depende do volume de negócios. Trata‑se, pois, de um contrato celebrado a título oneroso.

62. No que respeita à segunda condição, a saber, a existência de uma entidade adjudicante e de um prestador de serviços, a Directiva 92/50 procede à sua definição. Com efeito, o seu artigo 1.°, alínea b), esclarece que são consideradas entidades adjudicantes «o Estado, as autarquias locais ou regionais, os organismos de direito público, as associações formadas por uma ou mais autarquias ou organismos de direito público». O artigo 1.°, alínea c), da referida directiva define o prestador de serviços como «qualquer pessoa singular ou colectiva, incluindo organismos de direito público, que ofereça serviços».

63. No caso em apreço, parece portanto que, realmente, o Ministério é uma entidade adjudicante e a Correos um prestador de serviços.

64. Todavia, sendo a Correos totalmente detida pela Administração Pública, coloca‑se a questão de saber se a excepção prevista no artigo 6.° da Directiva 92/50 é aplicável. Com efeito, por força desta disposição, a directiva não é aplicável à celebração de contratos públicos de serviços atribuídos a uma entidade que seja ela própria uma entidade adjudicante na acepção da alínea b) do artigo 1.°, com base num direito exclusivo estabelecido por disposições legislativas, regulamentares ou administrativas.

65. No caso em apreço, está assente que a Correos beneficia de direitos exclusivos que lhe foram conferidos pela Lei 14/2000.

66. Em meu entender, é assim necessário verificar se as duas entidades em questão, a saber, a entidade adjudicante e o prestador de serviços, constituem, na realidade, uma única e mesma entidade. Em caso de resposta positiva, não se poderá tratar de um contrato a título oneroso celebrado com uma entidade juridicamente distinta da entidade adjudicante, pelo que as condições enunciadas no artigo 1.° da Directiva 92/50 não estarão preenchidas. Não haverá, portanto, que aplicar as regras comunitárias em matéria de celebração de contratos públicos.

67. Creio que a resposta pode ser encontrada na jurisprudência do Tribunal.

68. Com efeito, no seu acórdão de 11 de Janeiro de 2005, Stadt Halle e RPL Lochau ( ), o Tribunal aplicou, no quadro da Directiva 92/50, as condições enunciadas no acórdão de 18 de Novembro de 1999, Teckal ( ), relativo à Directiva 93/36/CEE do Conselho ( ). Não contendo a Directiva 93/36 uma excepção comparável à prevista no artigo 6.° da Directiva 92/50, o Tribunal declarou que, no tocante à existência de um contrato, o órgão jurisdicional nacional deve verificar se foi celebrada uma convenção entre duas pessoas distintas.

69. Segundo o Tribunal, assim não se verifica quando a entidade adjudicante exerce sobre o prestador de serviços um «controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços» e quando este «[prestador] realizar o essencial da sua actividade com [a ou as entidades adjudicantes que o detêm]» ( ).

70. Estas condições, que podem ser encontradas numa relação dita «in house», constituem as condições cumulativas na presença das quais as autoridade públicas podem adjudicar um contrato público a um único prestador, sem sujeitar este contrato às regras da concorrência. Porém, constituindo as referidas condições uma excepção às regras do direito comunitário, devem ser objecto de interpretação estrita ( ).

71. No respeitante à condição referente a um controlo análogo ao que a entidade adjudicante exerce sobre os seus próprios serviços, o Tribunal esclareceu o seu conteúdo no acórdão de 13 de Outubro de 2005, Parking Brixen ( ). Para determinar se a entidade adjudicante exerce um tal controlo sobre o prestador de serviços, há que procurar saber se resulta do exame das disposições legislativas e das circunstâncias pertinentes que o prestador em questão está sujeito a um controlo que permite à entidade adjudicante influenciar as decisões deste prestador. O Tribunal acrescentou que se deve tratar de uma possibilidade de influência determinante quer sobre os objectivos estratégicos quer sobre as decisões importantes ( ).

72. A isto acresce que, segundo o Tribunal, a circunstância de o capital da empresa prestadora ser inteiramente detido pela entidade adjudicante não é decisiva ( ).

73. Em contrapartida, considerou que o facto de uma empresa específica se transformar em sociedade anónima tende a demonstrar que esta adquiriu uma vocação de mercado que torna precário o controlo da autoridade pública ( ).

74. Acresce ainda que o Tribunal também tomou em conta o facto de o conselho de administração da empresa prestadora dispor de consideráveis poderes, sem que a autoridade pública exercesse qualquer controlo, e de o objecto social desta empresa poder ser alargado ( ). Estes dois elementos militavam no sentido de que não existia um controlo análogo da autoridade adjudicante sobre a sociedade prestadora.

75. Devendo a condição do controlo análogo ser objecto de uma interpretação estrita, entendo que esta condição supõe que a sociedade prestadora não dispõe de qualquer margem de manobra e que a autoridade pública é em última análise a única a tomar decisões a respeito desta sociedade. De resto, a utilização da expressão «in house» mostra bem a vontade de distinguir as actividades que uma autoridade fornece directamente, através de uma estrutura interna, «que fazem parte da casa», das que vai confiar a um operador terceiro.

76. No caso em apreço, vários elementos tendem a demonstrar que, embora o seu capital seja detido pela Administração Pública, a Correos conserva uma margem de manobra quanto às decisões que é levada a tomar.

77. Com efeito, ainda que, segundo o artigo 58.°, n.° 2, alínea g), da Lei 14/2000, a convenção de colaboração deva ser obrigatoriamente aceite pela Correos, que é o prestador de serviço universal, decorre dos autos que esta última tem a faculdade de pôr termo ao contrato que a vincula à autoridade adjudicante, mediante um pré‑aviso escrito comunicado com um mês de antecedência.

78. Além disso, por força desta mesma lei, a Correos, que era uma empresa pública, transformou‑se numa sociedade anónima, que presta os seus serviços contra remuneração. Está igualmente assente que a Correos pode ser levada a exercer qualquer actividade ou qualquer serviço complementar aos mencionados ou aos que sejam necessários ao cumprimento do seu objecto social ( ). É igualmente o que parece ressaltar do seu relatório anual de 2005, que indica que a concorrência crescente neste sector tornou inevitável a ampliação da oferta de serviços e o seu posicionamento noutros mercados ( ).

79. Ao tornar‑se uma sociedade anónima, dispondo da possibilidade de ampliar o seu objecto social e de denunciar o contrato que a vincula à Administração Pública, a Correos adquiriu, segundo penso, uma vocação de mercado, tornando assim precário o controlo desta Administração Pública.

80. Vistos estes elementos, entendo que a autoridade pública adjudicante não exerce um controlo análogo sobre a Correos, na acepção da jurisprudência acima referida. Incumbirá, porém, ao juiz nacional examinar se esta condição está realmente preenchida no caso em apreço.

81. No que respeita à segunda condição, a saber, que o prestador deve realizar o essencial da sua actividade com a ou as entidades adjudicantes que a detêm, o Tribunal teve ocasião de apreciar o seu conteúdo no acórdão de 11 de Maio de 2006, Carbotermo e Consorzio Alisei ( ), que teve por objecto a interpretação da Directiva 93/36.

82. Segundo o Tribunal, esta segunda condição só estará preenchida se a actividade realizada pela empresa prestadora for consagrada principalmente à entidade adjudicante que a detém, revestindo qualquer outra actividade um carácter apenas marginal ( ). Por outras palavras, a actividade da Correos deve ser quase exclusivamente consagrada à Administração Pública que a detém.

83. Para avaliar se é este o caso, o juiz nacional deve tomar em consideração todas as circunstâncias do caso em apreço, tanto qualitativas como quantitativas.

84. No presente caso, por força da Lei 14/2000, a Correos tem a faculdade de celebrar convenções de colaboração com todas as administrações públicas. A Audiencia Nacional esclarece mesmo, na sua decisão de reenvio, que a Correos celebrou efectivamente diversas convenções de colaboração com diferentes entidades públicas.

85. Ao que acresce que o Governo espanhol, nas suas observações apresentadas ao Tribunal, reconhece que a Correos é a gestora do serviço postal universal cujos principais destinatários são terceiros, no conjunto do território espanhol.

86. Portanto, as administrações públicas não são nem os principais nem os únicos destinatários dos serviços prestados pela Correos.

87. Assim, sem prejuízo da verificação pelo juiz nacional, creio que a segunda condição também não está preenchida.

88. Por conseguinte, se o valor do contrato em causa for igual ou superior a 200 000 DSE, a Directiva 92/50 será, em minha opinião, aplicável ao caso em apreço.

89. Assim sendo, entendo que, por força do artigo 8.° desta directiva, o contrato público de serviços postais atribuído à Correos deveria ter sido celebrado em conformidade com as disposições dos títulos III a VI da referida directiva e, mais especificamente, as do artigo 11.°, n.° 1, desta mesma directiva. Portanto, entendo que este contrato deveria ter sido sujeito a concurso e ser objecto de publicidade adequada.

90. Nas suas observações, o Governo espanhol entende que, caso devesse sujeitar os serviços que não são reservados às regras da concorrência, tal provocaria um desequilíbrio financeiro e a Correos já não poderia, portanto, garantir o serviço universal mínimo que lhe foi confiado.

91. Com este tipo de argumento, o Governo espanhol invoca, na verdade, a derrogação inscrita no artigo 86.°, n.° 2, CE.

92. Todavia, este argumento não pode prosperar no caso em apreço, pelas seguintes razões.

93. Nos termos do artigo 86.°, n.° 2, CE, as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ficam submetidas às regras do Tratado, nomeadamente às relativas à concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento da missão particular que lhes tenha sido confiada.

94. No caso em apreço, o objecto social da Correos consiste numa prestação de serviços postais que não se limita ao serviço universal, mas que se estende à gestão e à exploração de qualquer serviço postal.

95. Penso que a vontade do legislador comunitário de liberalizar o sector postal, procedendo a uma distinção entre os serviços reservados e os serviços não reservados, demonstra que o cumprimento da missão específica confiada a prestadores como a Correos não é posto em causa pelo apelo à concorrência dos serviços não reservados.

96. Com efeito, a Directiva 97/67 instaurou um quadro regulamentar para o sector postal. Previu, designadamente, a garantia de um serviço universal neste sector, dando a possibilidade aos Estados‑Membros de reservar certos serviços postais. A prestação de todos os outros serviços que não podem ser reservados deve ser aberta à concorrência.

97. Se os Estados‑Membros tivessem a possibilidade de atribuir um contrato público de serviços postais não reservados a um único prestador, sem prévia organização de concurso público, iríamos contra o próprio objectivo da Directiva 97/67, que é o de liberalizar o sector postal.

98. Acrescentaria ainda que a Comissão esclareceu que os serviços reservados beneficiam da presunção de que estão justificados nos termos do artigo 86.°, n.° 2, CE ( ).

99. Em meu entender, ao distinguir os serviços reservados dos serviços não reservados e ao oferecer a um Estado‑Membro a possibilidade de confiar os serviços reservados a um único prestador do serviço universal, a Directiva 97/67 dá execução ao artigo 86.°, n.° 2, CE.

100. Visto o conjunto destas considerações, entendo que, no caso de o valor do contrato público de serviços ser igual ou superior ao limiar de 200 000 DSE, a Directiva 92/50 deve ser interpretada no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que reserva a prestação de serviços postais não reservados a uma sociedade anónima cujo capital é inteiramente detido pela Administração Pública, na medida em que, simultaneamente, a entidade adjudicante não exerça sobre o prestador um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços e em que o prestador de serviços não realize o essencial da sua actividade com a ou as autarquias que a detêm.

101. Todavia, na hipótese de não ser atingido o limiar de 200 000 DSE, não deixa de ser verdade que a atribuição dos contratos públicos não abrangidos pelas directivas comunitárias continua sujeita aos princípios fundamentais do Tratado. Portanto, há também que examinar a situação em causa no processo principal à luz destes princípios.

3. Quanto à interpretação dos artigos 43.° CE, 49.° CE e 86.° CE

102. Como vimos no n.° 44 das presentes conclusões, o Tribunal já enunciou que, mesmo quando o valor de um contrato público de serviços não atinja o limiar fixado pela Directiva 92/50, as entidades adjudicantes estão obrigadas ao respeito dos princípios fundamentais do Tratado.

103. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 86.°, n.° 1, CE, em conjugação com os artigos 43.° CE e 49.° CE, se opõe a uma legislação nacional que permite confiar directamente a prestação de serviços postais não reservados a uma sociedade anónima cujo capital é detido pela Administração Pública.

104. Por força do artigo 86.°, n.° 1, CE, os Estados‑Membros não devem tomar ou manter qualquer medida contrária às regras do Tratado no que respeita às empresas públicas a que concedam direitos especiais ou exclusivos.

105. No caso em apreço, este artigo 86.°, n.° 1, CE é realmente aplicável à situação em causa no processo principal, uma vez que a Correos é uma empresa pública na acepção desta disposição, por o seu capital ser detido pela Administração Pública. Aliás, decorre dos autos que à Correos foi atribuído o direito exclusivo de assegurar a prestação de serviços postais que, como já vimos, excedem o limite dos serviços considerados reservados.

106. Não tendo o referido artigo 86.°, n.° 1, CE alcance autónomo e devendo ser lido em conjugação com as regras pertinentes do Tratado ( ), penso que as regras pertinentes no caso em apreço são as dos artigos 43.° CE e 49.° CE.

107. Com efeito, na medida em que o contrato público de serviços postais em questão pode interessar as empresas estabelecidas noutro Estado‑Membro, a sua atribuição directa, sem organização de concurso público, priva estas últimas de qualquer possibilidade de apresentarem propostas. Além disso, é desencorajado o estabelecimento no Estado‑Membro em causa de empresas que ofereçam serviços análogos aos da Correos, pois não têm a possibilidade de se apresentarem a concurso.

108. Ora, o artigo 43.°, primeiro parágrafo, CE enuncia que são proibidas as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado‑Membro no território de outro Estado‑Membro. Quanto ao artigo 49.°, primeiro parágrafo, CE, proíbe as restrições à livre prestação de serviços na Comunidade em relação aos nacionais dos Estados‑Membros estabelecidos num país da Comunidade que não o do destinatário da prestação.

109. Os artigos 43.° CE e 49.° CE constituem uma expressão específica do princípio da igualdade de tratamento, o qual implica, ele próprio, o princípio da não discriminação em razão da nacionalidade, enunciado no artigo 12.° CE ( ).

110. Na sua jurisprudência relativa aos contratos públicos, o Tribunal já enunciou que o princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes visa a que todos disponham das mesmas possibilidades na formulação dos termos das suas propostas, e isto independentemente da sua nacionalidade ( ).

111. Portanto, o Tribunal considerou que o respeito dos princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação implica, em matéria de contratos públicos, que a entidade adjudicante respeite o princípio da transparência, sujeitando o contrato público a um certo grau de publicidade. Deste modo, todos os potenciais proponentes podem ter conhecimento deste contrato, assim podendo responder ao convite para a apresentação de propostas ( ).

112. Por outras palavras, a discriminação, em matéria de contratos públicos, consiste em não sujeitar o contrato às regras de publicidade e em privar, assim, as empresas estabelecidas noutro Estado‑Membro da possibilidade de apresentarem propostas.

113. Já vimos que o contrato público atribuído à Correos tem por objecto, por um lado, a prestação de serviços reservados, que podem portanto ser directamente confiados a um único prestador, e, por outro, a prestação de serviços não reservados, que devem ser sujeitos às regras de concorrência.

114. Ora, foi admitido pelo órgão jurisdicional de reenvio que o contrato público de serviços postais não foi objecto de publicidade nem de um convite à participação de outros prestadores, quer no mercado nacional quer nos mercados estrangeiros, antes tendo sido directamente atribuído à Correos.

115. Ao actuar deste modo, a entidade adjudicante não apenas privou as empresas estabelecidas noutro Estado‑Membro do direito de apresentar propostas e de fornecer os seus serviços no Estado‑Membro em causa, mas também desencorajou outras empresas com o mesmo objecto social que a Correos de virem a estabelecer‑se neste Estado‑Membro, o que constitui um entrave à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços, contrário aos artigos 43.° CE e 49.° CE.

116. Podem, porém, suscitar‑se duas objecções.

117. Em primeiro lugar, se é certo que, ao abrigo do artigo 86.°, n.°1, CE, as empresas públicas não podem ser mais bem tratadas do que as empresas privadas, já o mesmo não ocorre se a entidade adjudicante atribuir o contrato público de serviços a uma empresa que controla ( ).

118. Porém, já vimos nos n.os 69 a 88 das presentes conclusões que, no caso em apreço, a relação existente entre a entidade adjudicante e a Correos não pode ser qualificada de «in house». Portanto, esta objecção não colhe.

119. Em segundo lugar, ao abrigo do artigo 86.°, n.° 2, CE, existe uma derrogação à proibição inscrita no n.° 1 deste mesmo artigo.

120. Porém, como já anteriormente vimos, o Governo espanhol não pode invocar o artigo 86.°, n.° 2, CE no quadro da Directiva 97/67.

121. Por conseguinte, esta segunda objecção também não colhe.

122. Assim sendo, entendo que o artigo 86.°, n.° 1, CE, em conjugação com os artigos 43.° CE e 49.° CE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que permite às autoridades públicas atribuir a prestação de serviços postais não reservados a uma entidade cujo capital é integralmente detido pela Administração Pública, sem sujeitar esta atribuição aos princípios fundamentais que regulam a celebração dos contratos públicos de serviços.

V – Conclusão

123. Vistas as considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo à questão prejudicial submetida pela Audiencia Nacional:

«Na medida em que o valor do contrato público de serviços for igual ou superior a 200 000 direitos de saque especiais, a Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, na redacção dada pela Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997, deve ser interpretada no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que permite às autoridade públicas atribuir a prestação de serviços postais não reservados a uma entidade cujo capital é integralmente detido pela Administração Pública, sem sujeitar esta atribuição às regras que regulam a celebração de contratos públicos de serviços, na medida em que, simultaneamente, a entidade adjudicante não exerça sobre o prestador um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços e em que o prestador de serviços não realize o essencial da sua actividade com a ou as entidade adjudicantes que o detêm.

Caso o valor do contrato de serviços seja inferior a 200 000 direitos de saque especiais, o artigo 86.°, n.° 1, CE, em conjugação com os artigos 43.° CE e 49.° CE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que permite às autoridade públicas atribuir a prestação de serviços postais não reservados a uma entidade cujo capital é integralmente detido pela Administração Pública, sem sujeitar esta atribuição aos princípios fundamentais que regulam a celebração de contratos públicos, na medida em que, simultaneamente, a entidade adjudicante não exerça sobre o prestador um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços e em que o prestador de serviços não realize o essencial da sua actividade com a ou as entidades adjudicantes que o detêm.»