Processo T‑419/03

Altstoff Recycling Austria AG

contra

Comissão Europeia

«Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Sistema de recolha e de reciclagem de embalagens usadas na Áustria – Acordos de recolha e de triagem com cláusulas de exclusividade – Decisão de isenção individual – Obrigações impostas – Princípio da proporcionalidade»

Sumário do acórdão

1. Tramitação processual – Dedução de novos fundamentos no decurso da instância – Requisitos

(Regulamento de Processo do Tribunal Geral, artigo 48.°, n.° 2)

2. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Violação da concorrência – Rede de acordos de parceria que contêm cláusulas de exclusividade territorial – Acessibilidade do mercado – Acordos que têm como efeito cumulativo o encerramento do mercado – Tomada em consideração do contexto económico específico

(Artigo 81.°, n.° 1, CE)

3. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Violação da concorrência – Rede de acordos relativos à recolha e à triagem de embalagens domésticas e que contêm cláusulas de exclusividade territorial – Justificação – Potencial efeito restritivo no mercado a montante dos sistemas de eliminação de embalagens domésticas – Concessão de uma isenção individual acompanhada de obrigações

(Artigo 81.°, n.os 1 e 3, CE; Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 8.°, n.° 1)

1. Nos termos do artigo 48.°, n.° 2, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, é proibido deduzir novos fundamentos no decurso da instância, a menos que se baseiem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado durante o processo. A este respeito, um fundamento que constitua a ampliação de um fundamento anteriormente enunciado, directa ou implicitamente, e que apresente uma ligação estreita com este, deve ser julgado admissível.

(cf. n.° 44)

2. No quadro do exame do mérito da apreciação da Comissão quanto à existência de uma restrição significativa da concorrência, na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, imputável a acordos de parceria que contêm cláusulas de exclusividade territorial , o Tribunal não se pode cingir aos efeitos da exclusividade considerados isoladamente e referir‑se apenas às restrições impostas pelos referidos acordos de parceria.

Com efeito, relativamente à questão de saber se os acordos estão abrangidos pelo âmbito da proibição do artigo 81.°, n.° 1, CE, há que examinar se resulta do conjunto dos acordos similares celebrados no mercado de referência e dos outros elementos do contexto económico e jurídico em que se enquadram os acordos em causa que esses acordos têm por efeito cumulativo vedar o acesso desse mercado aos novos concorrentes.

Se a análise mostrar que não é esse o caso, os acordos individuais que compõem o feixe de acordos não podem constituir um obstáculo à concorrência, na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE. Pelo contrário, se a análise revelar que o mercado em causa é dificilmente acessível, convém, em seguida, apreciar em que medida os referidos acordos de parceria contribuem para o efeito cumulativo produzido, sendo certo que apenas são proibidos os contratos que contribuem de modo significativo para uma eventual compartimentação do mercado.

(cf. n.° 56)

3. Quanto a uma rede de acordos de parceria celebrados entre, por um lado, uma empresa de reciclagem sectorial, que opera no mercado da eliminação de embalagens domésticas usadas, e, por outro, parceiros regionais (como empresas ou colectividades territoriais) que garantem concretamente a recolha, a triagem, o transporte e a reciclagem das referidas embalagens domésticas usadas e que beneficiam, durante um período de três a cinco anos, de uma exclusividade territorial de facto, por região de recolha e de triagem, a consequência prática da criação dessa rede de acordos consiste no encerramento do acesso ao mercado às empresas de recolha e de triagem excluídas e na restrição da concorrência, do lado da oferta, no mercado da recolha e da triagem de embalagens domésticas enquanto o acordo vigora.

Com efeito , na medida em que os acordos de parceria são celebrados pelo cliente de serviços de eliminação de resíduos mais importante e cobrem todo o território de um Estado‑Membro, a restrição da concorrência que essa exclusividade acarreta no mercado da recolha e da triagem terá efeitos sobre todo o território nacional e, portanto, sobre todo o mercado da recolha e da triagem geograficamente relevante. Assim, as empresas excluídas terão dificuldades tanto para contornar a rede de acordos e entrar no mercado nacional da recolha e da triagem de embalagens domésticas como para subsistirem nesse mercado.

Tais acordos podem, contudo, justificar‑se por razões de gestão e de eficiência, pela necessidade de garantir uma prestação fiável dos seus serviços de recolha, e de garantir a segurança da organização e dos investimentos que deviam ser realizados para executar o acordo de recolha e de triagem. A obrigação de exclusividade pode assim constituir uma restrição indispensável à realização do objectivo de organização racional das actividades de recolha e de triagem no mercado do Estado‑Membro em causa, na acepção das disposições do artigo 81.°, n.° 3, CE.

Todavia, o compromisso de uma empresa de reciclagem sectorial de apenas se vincular a um único parceiro de recolha e/ou de triagem por zona de recolha poderia permitir‑lhe vedar o acesso dos seus concorrentes potenciais às infra‑estruturas de recolha e de triagem existentes na medida em que conseguiria impor aos seus parceiros uma exclusividade de facto na prestação dos serviços de recolha e de triagem. Numa situação dessa natureza, estes não teriam uma possibilidade real e concreta de contornar a rede de contratos celebrados pela referida empresa, porquanto, no mercado da recolha e da triagem de embalagens domésticas, não existiria outra empresa de recolha e de triagem que lhes pudesse oferecer os seus serviços, em condições competitivas, desde o início da sua actividade. Assim, a restrição da concorrência constatada no mercado da recolha e da triagem das embalagens domésticas poderia conduzir a uma restrição da concorrência no mercado situado a montante, isto é, o mercado dos sistemas de eliminação das embalagens domésticas. Esta restrição traduzir‑se‑ia imediatamente numa limitação da procura dos serviços de recolha e de triagem no mercado da recolha e da triagem de embalagens domésticas.

Assim, a Comissão não comete qualquer erro manifesto de apreciação ao considerar que, para evitar que uma empresa de reciclagem sectorial possa eliminar a concorrência no mercado dos sistemas de eliminação de embalagens domésticas, se deve acompanhar a isenção individual concedida de certas obrigações, em aplicação do artigo 8.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17.

(cf. n.os 58‑59, 63‑65, 80)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Segunda Secção)

22 de Março de 2011 ( )

«Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Sistema de recolha e de reciclagem de embalagens usadas na Áustria – Acordos de recolha e de triagem com cláusulas de exclusividade – Decisão de isenção individual – Obrigações impostas – Princípio da proporcionalidade»

No processo T‑419/03,

Altstoff Recycling Austria AG, anteriormente Altstoff Recycling Austria AG e ARGEV Verpackungsverwertungs‑Gesellschaft mbH, com sede em Viena (Áustria), representada por H. Wollmann, advogado,

recorrente,

contra

Comissão Europeia, representada inicialmente por W. Mölls, em seguida por M. Mölls e H. Gading, e finalmente por M. Mölls e R. Sauer, na qualidade de agentes,

recorrida,

apoiada por:

EVA Erfassen und Verwerten von Altstoffen GmbH, com sede em Viena, representada por A. Reidlinger e I. Hartung, advogados,

e por

Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, com sede em Viena, representada por K. Wessely, advogado,

intervenientes,

que tem por objecto um pedido de anulação dos artigos 2.° e 3.° da Decisão 2004/208/CE da Comissão, de 16 de Outubro de 2003, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processos COMP D3/35470 – ARA e COMP D3/35473 – ARGEV, ARO) (JO 2004, L 75, p. 59),

O TRIBUNAL GERAL (Segunda Secção),

composto por: I. Pelikánová, presidente, K. Jürimäe e S. Soldevila Fragoso (relator), juízes,

secretária: K. Andová,

vistos os autos e após a audiência de 15 de Junho de 2010,

profere o presente

Acórdão

Antecedentes do litígio

1 A Altstoff Recycling Austria AG (a seguir «ARA») é uma sociedade anónima de capitais privados constituída em 1993 e cujo proprietário e único accionista é a Altstoff Recycling Austria Verein (a seguir «associação ARA»). A associação ARA reúne empresas do sector da embalagem, do empacotamento e do engarrafamento, bem como do comércio.

2 A ARA gere na Áustria, à escala nacional, um sistema de recolha e de reciclagem de embalagens. À data dos factos, a ARA celebrava, no quadro desse sistema, com empresas de reciclagem sectorial economicamente independentes (a seguir «ERS») contratos de gestão de resíduos nos termos dos quais lhes eram transferidas a organização da recolha, do transporte e da reciclagem de embalagens. Cada ERS era responsável por determinadas categorias de materiais de embalagem. As ERS celebravam, por seu turno, contratos de prestação de serviços com parceiros regionais, isto é, empresas ou colectividades territoriais que garantiam concretamente a recolha, a triagem, o transporte e a reciclagem das embalagens (a seguir «acordos»). No seu conjunto, a ARA e as ERS formam o «sistema ARA».

3 O sistema ARA compreendia, no momento dos factos, oito ERS, a saber, a ARGEV Verpackungsverwertungs‑Gesellschaft mbH (a seguir «ARGEV»), responsável pela recolha, pela triagem e pela reciclagem das embalagens de metal (metais ferrosos, alumínio) e das embalagens leves (madeira, cerâmica, matérias plásticas, materiais compósitos, fibras têxteis); a Österreichischer Kunststoff Kreislauf AG (a seguir «ÖKK»), responsável pela reciclagem das embalagens de plástico e de fibras têxteis; a Aluminium‑Recycling GmbH (a seguir «Alurec»), responsável pela reciclagem das embalagens de alumínio recolhidas pela ARGEV; a Arbeitsgemeinschaft Verbundmaterialien GmbH, responsável pela reciclagem de embalagens à base de materiais compósitos, à excepção das embalagens em cartão compósito para bebidas; a Verein für Holzpackmittel (a seguir «VHP»), responsável pela reciclagem e, em parte, pela recolha de embalagens de madeira; a Ferropack Recycling GmbH (a seguir «Ferropack»), responsável pela recolha das embalagens de metais ferrosos recolhidas pela ARGEV; a Altpapier‑Recycling‑Organisationsgesellschaft mbH (a seguir «ARO»), responsável pela recolha e a reciclagem das embalagens de papel, cartão simples e cartão canelado, e, por fim, a Austria Glas Recycling GmbH (a seguir «AGR»), responsável pela recolha e reciclagem de embalagens de vidro. Em 14 de Setembro de 2009, a ARA absorveu a ARGEV bem como as outras ERS do sistema ARA, à excepção da AGR.

4 A ARGEV geria, no momento dos factos, três sistemas de recolha, um para as embalagens leves do sector doméstico, um para as embalagens de metal do sector doméstico e um para embalagens leves e de metal do sector industrial. No momento dos factos, os accionistas da ARGEV eram a ARA, com uma participação de 11%, e a associação ARGEV, que contava uma centena de aderentes, incluindo fabricantes e importadores, empresas do sector do comércio, empresas do sector da embalagem e empresas de recolha e de reciclagem de resíduos.

5 A ARA oferece serviços a todas as empresas austríacas e estrangeiras directamente visadas pelo Verordnung über die Vermeidung und Verwertung von Verpackungsabfällen und bestimmten Warenresten und die Einrichtung von Sammel‑ und Verwertungssystemen (decreto do Ministro austríaco para o Ambiente, a Juventude e a Família relativo à prevenção e à reciclagem de resíduos de embalagens e de determinados resíduos de produtos e à implementação de sistemas de recolha e de reciclagem, BGBl., 648/1996), entrado em vigor em 1 de Dezembro de 1996 (a seguir «decreto»). O decreto baseia‑se na Abfallwirtschaftsgesetz (lei austríaca relativa à gestão de resíduos, BGBl., 434/1996), conforme alterada (BGBl., 102/2002, a seguir «lei»), e transpõe a Directiva 94/62/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Dezembro de 1994, relativa a embalagens e resíduos de embalagens (JO L 365, p. 10). A ARA exerce também, na qualidade de mandatária, os direitos dos parceiros face às ERS.

6 Em 24 de Março de 1994, a Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte (Câmara federal dos operários e empregados de escritório, a seguir «BAA») apresentou uma denúncia contra o sistema ARA ao órgão de fiscalização da Associação Europeia de Comércio Livre (a seguir «órgão EFTA»). Esta denúncia foi seguidamente transferida para a Comissão Europeia.

7 Em 30 de Junho de 1994, a ARA e a ARGEV notificaram determinados acordos ao órgão EFTA a fim de obter um certificado negativo ou, sendo caso disso, uma decisão de isenção por categoria. Por carta de 21 de Março de 1995, a competência para o exame dos acordos notificados foi transferida para a Comissão Europeia.

8 Em 8 de Maio de 1996, a FRS Folien‑Rücknahme‑Service GmbH Co. KG e a Raiffeisen Umweltgesellschaft mbH apresentaram uma denúncia à Comissão relativamente ao projecto de constituição de uma empresa comum para a criação de um sistema de recolha e de reciclagem de embalagens. No entanto, não mantiveram esta denúncia.

9 Por carta de 28 de Agosto de 2001, a ARA notificou novos acordos à Comissão e, além disso, solicitou, juntamente com a ARGEV, que os processos de notificação de ambas fossem apensados com o intuito de obterem um certificado negativo ou, sendo caso disso, uma decisão de isenção, nos termos do artigo 81.°, n.° 3, CE. Simultaneamente, a ARO pediu para participar no processo como parte notificante. Este processo diz respeito a todos os acordos em que assenta o funcionamento do sistema ARA, isto é:

– os acordos de dispensa e licenciamento celebrados entre a ARA e as empresas abrangidas pelo decreto (sem tabela tarifária);

– o contrato de gestão de resíduos celebrado entre a ARA e a ARGEV, que serviu de modelo ao contrato celebrado entre a ARA e as outras ERS (Arbeitsgemeinschaft Verbundmaterialien GmbH, ARO, AGR, Alurec, VHP, Ferropack, e ÖKK);

– os contratos de gestão ou de cooperação entre a ARGEV e a ÖKK, bem como entre a ARGEV e a ALUREC que serviu de modelo aos contratos celebrados entre a ARGEV e as empresas ÖKK, Alurec, Ferropack e VHP;

– os contratos celebrados entre a ARGEV e a ARO com os respectivos parceiros regionais.

10 Por cartas de 19 de Fevereiro de 1996 e de 22 de Março de 2002, a BAA apresentou à Comissão observações sobre o sistema ARA, fazendo referência à denúncia que tinha apresentado a esse respeito, em 24 de Março de 1994, junto do órgão EFTA. Por outro lado, por carta de 27 de Abril de 2000, a EVA Erfassen und Verwerten von Altstoffen GmbH (a seguir «EVA») apresentou uma denúncia contra as empresas do sistema ARA, que retomava e completava a denúncia inicial de 8 de Maio de 1996 da FRS Folien‑Rücknahme‑Service e Raiffeisen Umweltgesellschaft.

11 Em 24 de Julho de 2002, a Comissão decidiu dar início a um processo neste caso.

12 Por comunicação de 19 de Outubro de 2002 (JO C 252, p. 2), a Comissão ofereceu aos terceiros interessados a oportunidade de dar a conhecer o seu ponto de vista, em conformidade com o artigo 19.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.° CE] e [82.° CE] (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), conforme alterado.

13 Na sequência das reservas formuladas pela Comissão na referida comunicação, a ARA e a ARGEV comunicaram quatro compromissos, entre os quais importa sublinhar os seguintes:

– compromisso n.° 1: a ARGEV e a ARO renunciam, a partir de 29 de Novembro de 2000, à aplicação das cláusulas preferenciais acordadas com as empresas de recolha;

– compromisso n.° 3: a ARGEV não impede os parceiros regionais de trabalhar com concorrentes do sistema ARA nem de celebrar e executar contratos que visem a utilização conjunta de ecopontos ou de outros equipamentos de recolha e/ou de triagem de embalagens usadas procedentes do sector doméstico; todavia, este compromisso não restringe o direito de a ARGEV impor os seus diferentes modelos contratuais de organização para o sistema de recolha e de reciclagem utilizado em conjunto, nem de adoptar todas as medidas que considerar necessárias para cumprir as suas obrigações legais e decorrentes da decisão de autorização:

– compromisso n.° 4: a ARGEV e a ARO denunciarão os seus contratos com os parceiros regionais ao fim de três anos se as partes contratuais não chegarem a acordo sobre a prorrogação da relação contratual por um período máximo de dois anos; o mais tardar, após cinco anos de vigência do contrato, a ARGEV e a ARO lançarão um concurso transparente e objectivo (todo o tipo de concursos, convite à apresentação de propostas, etc.) com vista à adjudicação de novos contratos de prestação de serviços.

14 Em 16 de Outubro de 2003, a Comissão adoptou a Decisão 2004/208/CE, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° do Tratado CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processos COMP D3/35470 – ARA, COMP D3/35473 – ARGEV, ARO) (JO 2004, L 75, p. 59, a seguir «decisão impugnada»).

15 No quadro da aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE, os diferentes mercados em causa foram identificados na decisão impugnada. Desde logo, o mercado em que operam os sistemas colectivos e os sistemas individuais de retoma e de reciclagem é designado como «mercado de sistemas». Os sistemas colectivos visam as empresas sujeitas às obrigações impostas pelo decreto e destinam‑se a dispensá‑las das referidas obrigações, mediante um serviço de retoma e de reciclagem comum. Os sistemas individuais organizam serviços especiais de retoma e de reciclagem para cada uma das empresas que não desejam aderir aos sistemas colectivos existentes. Ao abrigo das obrigações específicas impostas pelo decreto, o mercado de sistemas limita‑se às embalagens usadas.

16 A decisão impugnada precisa que, quando os serviços não são permutáveis no plano funcional, cabe distinguir, no seio do mercado de sistemas, entre o mercado de sistemas de eliminação de embalagens do sector doméstico e o das embalagens das grandes empresas e da indústria.

17 Em seguida, na medida em que as ERS não eliminam elas próprias as embalagens usadas, a decisão impugnada refere a existência de um segundo nível de mercados, os mercados da recolha e da triagem de embalagens usadas, onde as ERS actuam como entidades interessadas em serviços de recolha e de triagem, e as empresas, bem como as colectividades locais, como fornecedores dos referidos serviços. Quando os serviços em causa não são permutáveis no plano funcional, distingue‑se, em função do local de produção dos resíduos, entre, por um lado, o mercado da recolha e da triagem das embalagens usadas do sector doméstico e, por outro, o das embalagens usadas da indústria. De igual modo, no sector das embalagens domésticas, tendo em conta as particularidades de certos materiais, é possível distinguir três mercados, a saber, o mercado da recolha de papel velho, o da recolha de recipientes de vidro usados e o da recolha e da triagem de embalagens leves.

18 Por último, distingue‑se, na decisão impugnada, entre os mercados da recolha e da triagem e os mercados dos serviços de reciclagem dos materiais recolhidos e das matérias‑primas secundárias, uma vez que a organização da reciclagem dos materiais recolhidos e a oferta de matérias‑primas secundárias constituem níveis diferentes de um mesmo mercado de produtos. Na decisão impugnada, considera‑se igualmente que existem tantos mercados de serviços de reciclagem e de matérias‑primas secundárias quantas as categorias de materiais. Além disso, é precisado que, para uma mesma categoria de materiais, não pode ser estabelecida nenhuma distinção entre as embalagens domésticas e as embalagens industriais.

19 Do ponto de vista geográfico, no que toca ao mercado dos sistemas e aos da recolha e da triagem, o território da Áustria é o território tomado em consideração segundo a decisão impugnada. Em contrapartida, no que toca aos mercados dos serviços de reciclagem e das matérias‑primas secundárias, o Espaço Económico Europeu (EEE) é o território tomado em consideração.

20 Uma vez definidos os mercado em causa, a Comissão examinou os acordos de parceria e considerou que implicavam uma restrição significativa da concorrência na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, por um lado, nos mercados da recolha e da triagem das embalagens domésticas, com excepção do contrato entre a ARO e as colectividades territoriais e, por outro, nos mercados da recolha e da triagem das embalagens industriais. Esta restrição decorria da existência de uma cláusula de exclusividade territorial a favor de cada parceiro regional da ARGEV ou da ARO. Com efeito, atendendo à posição dominante da ARGEV e da ARO no lado da procura, durante a validade dos contratos, qualquer outro prestador de serviços de recolha e de triagem de resíduos de embalagens domésticas ou industriais veria ser‑lhe recusado o acesso a mercados importantes ou ver‑se‑ia privado de possibilidades de oferta não negligenciáveis.

21 No que respeita às embalagens domésticas, segundo a decisão impugnada, a restrição identificada era significativa na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE. Uma vez que, na época dos factos, a ARGEV era o principal cliente de serviços de recolha e de triagem, a rede de contratos de serviços, que continha uma cláusula de exclusividade, provocava no conjunto do mercado geográfico o efeito cumulativo de fechar o mercado às empresas de recolha e de triagem excluídas. Do lado da oferta, razões ligadas ao ordenamento do território e à logística necessária para a gestão dos resíduos opunham‑se à criação de uma segunda infra‑estrutura de recolha. Assim, segundo a decisão impugnada, era realista considerar que qualquer sistema de dispensa que concorresse potencialmente com o sistema ARA viesse a cooperar com os parceiros regionais deste sistema, o que tornaria improvável que as empresas de recolha e de triagem excluídas pudessem implantar‑se no mercado. Consequentemente oportunidades de oferta vitais estariam encerradas por um período que podia ir até cinco anos, duração máxima dos contratos.

22 No que respeita às embalagens industriais, conclui‑se na decisão impugnada que, no momento dos factos, a ARGEV e a ARO não eram as principais entidades interessadas em serviços de recolha e de triagem. Neste domínio, existiam outros sistemas do lado da procura de serviços de gestão de resíduos, e as empresas de eliminação de resíduos podiam igualmente oferecer os seus serviços aos grandes produtores de resíduos. Não obstante, segundo a decisão impugnada, os sistemas concorrentes e os grandes produtores de resíduos não eram comparáveis, no plano da importância económica, ao sistema ARA e, neste contexto, durante a validade dos acordos, a restrição identificada privava as empresas excluídas de oportunidade de oferta não negligenciáveis, e tinha, portanto, efeitos sensíveis na concorrência.

23 Segundo a decisão impugnada, a cláusula de exclusividade que figurava nos contratos era, porém, necessária ao funcionamento e à criação das infra‑estruturas de recolha e de triagem, que exigiam investimentos consideráveis aos parceiros regionais e permitiam a implementação directa de disposições ambientais. De igual modo, o facto de confiar toda a recolha a uma única empresa por zona de recolha durante um período máximo de cinco anos permitia às partes, por um lado, planificar e organizar a longo prazo as prestações a fornecer e, por outro, realizar economias de escala e de gama, o que gerava ganhos de eficiência. Por conseguinte, a exclusividade a favor dos parceiros regionais contribuía para melhorar a produção e para promover o progresso técnico ou económico e era favorável aos utilizadores, que recebiam uma parte equitativa do lucro daí resultante, na acepção do artigo 81.°, n.° 3, CE. De igual modo, uma cláusula de exclusividade de, pelo menos, três anos era indispensável por razões económicas, a fim de garantir uma prestação duradoura e fiável dos serviços de recolha e de triagem e garantir os investimentos que deviam ser realizados pelos parceiros regionais para executar os acordos de recolha e de triagem.

24 Segundo a decisão impugnada, a restrição identificada não era susceptível de eliminar a concorrência nos mercados em causa. Todavia, quanto aos serviços de recolha e de triagem dos resíduos domésticos, a Comissão forneceu as precisões expostas a seguir.

25 No que respeita, primeiro, à recolha dos resíduos domésticos, é reconhecido na decisão impugnada que a atribuição, o mais tardar cinco anos depois, de novos contratos de serviços mediante um processo de concurso garantirá uma situação de livre concorrência para a obtenção das zonas de recolha. Todavia, constata‑se que, na prática, não é possível criar uma segunda infra‑estrutura de recolha doméstica em razão de problemas de espaço, de problemas jurídicos ligados à protecção do ambiente e da paisagem e em razão dos hábitos do consumidores em matéria de recolha de resíduos. Tendo em conta esta especificidade da oferta no mercado em causa, a Comissão considerou que os ecopontos colocados nas imediações dos consumidores domésticos para as embalagens de venda usadas constituíam um elemento relativamente ao qual era impossível qualquer concorrência.

26 Atendendo às considerações precedentes, a Comissão considerou que um acesso totalmente livre às infra‑estruturas de recolha já disponíveis constituía uma condição fundamental para intensificar a concorrência tanto a nível da procura, no sector dos serviços de recolha de embalagens domésticas, como a nível do mercado vertical a montante da organização da retoma e da reciclagem das embalagens de venda usadas do sector doméstico. Por conseguinte, segundo a decisão impugnada, a concorrência na procura de serviços de recolha só poderia verificar‑se se a ARGEV não proibisse aos parceiros regionais a celebração de contratos de utilização conjunta dos contentores com os concorrentes do sistema ARA.

27 Todavia, afirma‑se na decisão impugnada que, no compromisso n.° 3, a ARGEV desejava aplicar restrições importantes a esta utilização conjunta. A Comissão considerou, portanto, necessário impor determinadas obrigações, a fim de garantir que as condições que permitem conceder uma isenção ao abrigo do artigo 81.°, n.° 3, CE fossem satisfeitas. Em primeiro lugar, a ARGEV não podia impedir as empresas de recolha de celebrar, e executar, com concorrentes da ARA e da ARGEV contratos relativos à utilização conjunta de contentores ou outros equipamentos de recolha e de triagem de embalagens de venda usadas. Em segundo lugar, para evitar que chamasse a si mesma todas as embalagens recolhidas, impedindo, assim, os concorrentes de cumprirem as respectivas quotas, a ARGEV apenas podia exigir comprovativos aos parceiros regionais relativamente às quantidades de embalagens correspondentes à quota‑parte detida pelo sistema ARA na totalidade das embalagens recolhidas sob licença pelos diferentes sistemas de recolha. Esta segunda obrigação abrangia todas as empresas que tinham celebrado com a ARGEV um acordo para efeitos da recolha e aplicava‑se na medida em que um sistema concorrente pedisse para beneficiar de uma utilização conjunta na zona de recolha em causa, e a partir da data em que a acreditação tivesse sido emitida a favor do sistema em causa.

28 Segundo, no que respeita aos serviços de triagem de resíduos domésticos, é afirmado na decisão impugnada que a separação das embalagens em função dos materiais utilizados necessitava de procedimentos técnicos complexos, bem como de investimentos que apenas podiam ser explorados numa medida limitada por outras operações de triagem. Os avultados investimentos necessários para criar novas instalações constituíam, para os concorrentes do sistema ARA, um entrave não negligenciável à sua entrada no mercado.

29 Se bem que a ARGEV tenha declarado que as empresas de gestão de resíduos não seriam impedidas de colocar as suas estações de triagem à disposição de sistemas da concorrência, a Comissão considerou que, no quadro do compromisso n.° 3, a ARGEV pretendia impor restrições consideráveis a uma utilização conjunta. Dada a importância do livre acesso às estações de triagem para a existência de uma concorrência, a Comissão considerou necessário fazer depender a isenção ao abrigo do artigo 81.°, n.° 3, CE do cumprimento de uma obrigação nos termos da qual a ARGEV não devia vedar às empresas de gestão de resíduos a possibilidade de celebrar e executar contratos relativos a uma utilização conjunta de estações de triagem.

30 A decisão impugnada compreende, entre outras, as seguintes disposições:

«Artigo 2.°

Nos termos do disposto no n.° 3 do artigo 81.° [...] CE e do n.° 3 do artigo 53.° do Acordo EEE, o disposto no n.° 1 do artigo 81.° e no n.° 1 do artigo 53.° do Acordo EEE é declarado inaplicável aos acordos individuais de recolha e triagem celebrados pela ARGEV e pela ARO com os respectivos parceiros regionais de gestão de resíduos, os quais prevêem uma cláusula de exclusividade e que terminam, o mais tardar, em 31 de Dezembro de 2006.

A isenção será aplicável de 30 de Junho de 1994 a 31 de Dezembro de 2006.

Artigo 3.°

A isenção prevista no artigo 2.° é acompanhada das seguintes obrigações:

a) A ARGEV não impedirá as empresas de recolha de celebrar e executar, com os concorrentes do sistema ARA, contratos relativos à utilização conjunta de ecopontos ou de outros equipamentos destinados à recolha e triagem de embalagens de venda do sector doméstico;

b) A ARGEV só poderá exigir das empresas de gestão de resíduos o comprovativo das quantidades de embalagens de venda correspondentes à parte detida pelo sistema ARA do total das embalagens licenciadas por sistemas de recolha no sector doméstico relativamente a determinadas fracções de materiais. Neste caso, a ARGEV poderá reduzir a contrapartida financeira prevista no ponto 3.1.1 do acordo com os parceiros de recolha nas proporções indicadas na primeira frase da presente alínea. Relativamente às contrapartidas financeiras previstas nos pontos 3.1.2 e 3.1.3 do acordo com os parceiros de recolha, são determinantes as quantidades notificadas à ARGEV. Esta obrigação refere‑se a todas as empresas de gestão de resíduos com as quais a ARGEV tenha celebrado um acordo de parceria para efeitos de recolha de embalagens.»

Tramitação processual e pedidos das partes

31 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 22 de Dezembro de 2003, a ARA e a ARGEV interpuseram o presente recurso.

32 Por requerimento separado registado na Secretaria do Tribunal Geral no mesmo dia, a ARA e a ARGEV apresentaram um pedido de suspensão da execução do artigo 3.°, alínea b), da decisão impugnada (processo T‑419/03 R). Por carta de 11 de Março de 11 de Março de 2004, renunciaram a esse pedido. Por despacho do presidente do Tribunal Geral de 26 de Março de 2004, o processo T‑419/03 P foi cancelado no registo do Tribunal e a decisão sobre as despesas a ele relativas foi reservada para final.

33 Por requerimentos apresentados na Secretaria do Tribunal em 19 de Fevereiro e 23 de Abril de 2004, respectivamente, a EVA e a BAA pediram para intervir no presente processo em apoio da Comissão. Por despacho de 20 de Janeiro de 2005, o presidente da Primeira Secção do Tribunal Geral admitiu a intervenção da EVA e da BAA. As intervenientes apresentaram os seus articulados em 17 de Maio de 2005.

34 Em 16 de Setembro de 2007, o processo foi redistribuído à Segunda Secção do Tribunal Geral na sequência de uma renovação parcial deste e foi designado um novo juiz‑relator.

35 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Segunda Secção) decidiu dar início à fase oral. Em 12 de Agosto de 2009, o relatório de audiência foi notificado às partes, tendo a data da audiência sido fixada para 29 de Setembro de 2005.

36 Em 14 de Setembro de 2009, a ARA (a seguir «recorrente») informou o Tribunal de que tinha absorvido a ARGEV bem como outras ERS do sistema ARA, à excepção da AGR.

37 Em 21 de Setembro de 2009, foi submetido ao Tribunal um pedido de suspensão do processo pela recorrente, nos termos do artigo 77.° do Regulamento de Processo do Tribunal Geral. Por despacho de 22 de Setembro de 2009, o Tribunal suspendeu o processo por um período de seis meses.

38 O processo foi retomado em 23 de Março de 2010 e a audiência teve lugar em 15 de Junho de 2010.

39 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– anular os artigos 2.° e 3.° da decisão impugnada;

– a título subsidiário, anular o artigo 3.° da decisão impugnada;

– condenar a Comissão nas despesas.

40 A Comissão, a EVA e a BAA concluem pedindo que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a recorrente nas despesas.

Questão de direito

41 Na audiência, a Comissão declarou renunciar ao pedido de declaração de inadmissibilidade do recurso na medida em que foi interposto pela ARA, o que foi lavrado na acta.

42 A recorrente invoca seis fundamentos de recurso. O primeiro fundamento diz respeito à violação do artigo 81.° CE e do artigo 2.° do Regulamento n.° 17. O segundo fundamento diz respeito à conformidade dos contratos de serviços com os requisitos do Regulamento (CE) n.° 2790/1999 da Comissão, de 22 de Dezembro de 1999, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 81.° [CE] a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas (JO L 336, p. 21). O terceiro fundamento diz respeito ao facto de os artigos 2.° e 3.° da decisão impugnada não respeitarem as exigências da teoria das «facilidades essenciais». O quarto fundamento respeita ao facto de as obrigações previstas na decisão impugnada não serem exequíveis. O quinto fundamento diz respeito ao carácter desproporcionado das obrigações previstas na decisão impugnada e o sexto fundamento diz respeito a contradições entre o dispositivo e os fundamentos da decisão impugnada.

43 A título preliminar, a Comissão considera que os argumentos respeitantes à inexistência de um nexo entre a restrição da concorrência e a obrigação imposta, o direito de a recorrente organizar o seu sistema e a falta de precisão da decisão impugnada constituem fundamento novos suscitados na fase da réplica, que, consequentemente, são inadmissíveis De igual modo, considera que o argumento aduzido pela recorrente a respeito da distribuição dos custos constitui um fundamento novo suscitado na audiência, que, portanto, é inadmissível.

44 A este respeito, o Tribunal recorda que, nos termos do artigo 48.°, n.° 2, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo, é proibido deduzir novos fundamentos no decurso da instância, a menos que se baseiem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado durante o processo. A este respeito, um fundamento que constitua a ampliação de um fundamento anteriormente enunciado, directa ou implicitamente, e que apresente uma ligação estreita com este, deve ser julgado admissível (acórdãos do Tribunal Geral de 10 de Abril de 2003, Travelex Global and Financial Services e Interpayment Services/Comissão, T‑195/00, Colect., p. II‑1677, n.os 33 e 34, e de 24 de Maio de 2007, Duales System Deutschland/Comissão, T‑151/01, Colect., p. II‑1607, n.° 71).

45 No caso vertente, há que referir que os fundamentos considerados novos constituem uma ampliação dos argumentos desenvolvidos pela recorrente em resposta à argumentação apresentada pela Comissão na contestação a título do quarto fundamento, relativamente ao carácter exequível das obrigações, do quinto fundamento, relativamente à proporcionalidade das obrigações, e do sexto fundamento, relativamente à existência de contradições entre o dispositivo e os fundamentos da decisão impugnada.

46 Por conseguinte, a alegação feita pela Comissão da inadmissibilidade de fundamentos novos deve ser rejeitada.

Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 81.° CE e do artigo 2.° do Regulamento n.° 17

Argumentos das partes

47 A recorrente considera que os acordos não contêm nenhuma disposição que permita concluir que existe da sua parte, explícita ou implicitamente, uma obrigação de exclusividade. Considera que, embora se tenha limitado a um único parceiro regional por zona de recolha, com o qual coopera, nada a impede de confiar a outras empresas a recolha e/ou a triagem de embalagens em cada zona contratual. Assim, os alegados efeitos restritivos da concorrência resultam da existência de um contrato comutativo nos termos do qual um consumidor privado ou profissional satisfaz as suas necessidades e não estão abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE.

48 A recorrente também considera que a sua decisão de se limitar não tem por efeito que apenas subsista um único parceiro por zona de recolha capaz de exercer as suas actividades no quadro de um sistema colectivo alternativo. Como fundamento desta consideração, sustenta que, na prática, a escolha de parceiros potenciais será alargada pelo facto de, na eliminação de embalagens industriais, o produtor de resíduos poder escolher livremente a empresa que transportará as embalagens até aos centros de recepção do sistema ARA. Tal significa que, nas diferentes zonas de recolha, além do parceiro regional da recorrente para a recolha doméstica, estão activas várias outras empresas de recolha. A recorrente acrescenta que, na eliminação dos resíduos domésticos, a AGR e a ARO organizavam, em cada zona de recolha, sistemas de recolha que recorriam frequentemente a outros parceiros regionais. Assim, não existem «monopólios locais de empresas de recolha» e a Comissão deveria ter concedido um certificado negativo a esses contratos em aplicação do artigo 2.° do Regulamento n.° 17.

49 A Comissão e as intervenientes contestam o conjunto dos argumentos aduzidos pela recorrente.

Apreciação do Tribunal

50 Segundo a recorrente, os acordos não contêm nenhuma disposição que permita concluir que existe da sua parte, explícita ou implicitamente, uma obrigação de exclusividade. Importa começar por examinar este argumento.

51 Resulta do exame dos acordos que não contêm nenhuma cláusula de exclusividade territorial formal a favor dos parceiros de recolha e/ou de triagem. Com efeito, nenhuma disposição obriga a recorrente a vincular‑se apenas a um único parceiro de recolha e/ou de triagem por zona. Cabe, portanto, ao Tribunal examinar se a Comissão fez prova suficiente, nas circunstâncias particulares do mercado de referência, de que esses contratos celebrados por um determinado período, com um único parceiro de recolha e/ou de triagem, operam na realidade como uma exclusividade constitutiva de uma restrição da concorrência. Em seguida, importa verificar, sendo caso disso, se a restrição da concorrência é suficientemente significativa para constituir uma violação ao artigo 81.°, n.° 1, CE. A este respeito, cabe recordar que a fiscalização jurisdicional dos actos da Comissão que implicam apreciações económicas complexas deve limitar‑se à verificação do respeito das regras processuais e de fundamentação, bem como à verificação da exactidão material dos factos e da inexistência de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder (v. acórdão do Tribunal Geral de 23 de Outubro de 2003, Van den Bergh Foods/Comissão, T‑65/98, Colect., p. II‑4653, n.° 80 e jurisprudência citada).

52 Segundo o exame desses acordos feito pela Comissão, a recorrente está disposta a eleger apenas um único parceiro de recolha e/ou de triagem por zona de recolha por um período de três a cinco anos (v. considerandos 95, 111 e 220 da decisão impugnada), o que se explica, segundo a recorrente, na medida em que as suas necessidades relativas aos serviços em causa são suficientemente cobertas por um único parceiro.

53 Com efeito, dos acordos ressalta a vontade de a recorrente atribuir a prestação de serviços de recolha e de triagem de embalagens domésticas a um único parceiro por zona de recolha por um período de três a cinco anos. Nenhum elemento dos referidos acordos permite concluir que a recorrente pudesse afastar‑se, durante esse período, da limitação que se impôs a ela própria e solicitar a outras empresas de recolha e de triagem que lhe prestassem simultaneamente os referidos serviços na zona de recolha em causa, por exemplo, para fazer face a um aumento das quantidades de embalagens sob licença.

54 Por outro lado, outros elementos relativos aos acordos de parceria permitem demonstrar que está excluída a participação de um parceiro suplementar no território em causa. Assim, está prevista a modificação da retribuição dos parceiros regionais quando o sistema de recolha ou o limiar quantitativo forem alterados, mas não está prevista a entrada de um novo parceiro de recolha. Do mesmo modo, os convites standard a apresentar pelas empresas interessadas na adjudicação do contrato devem sempre respeitar a toda a zona de recolha em causa.

55 Resulta do que precede que, enquanto os acordos de parceria vigoram, as empresas excluídas não podem fazer propostas à recorrente (v. considerandos 221 a 223, 228 e 236 da decisão impugnada). Consequentemente, mesmo sem conter uma cláusula formal neste sentido, estes acordos têm os mesmos efeitos que a inclusão de uma cláusula de exclusividade territorial a favor de cada parceiro de recolha e/ou de triagem. Por conseguinte, o argumento aduzido pela recorrente relativamente à inexistência de uma obrigação de exclusividade é infundado.

56 No que diz respeito à análise dos efeitos restritivos da concorrência dos acordos de parceria, importa precisar que, em conformidade com a jurisprudência, no quadro do exame do mérito da apreciação da Comissão quanto à existência de uma restrição significativa da concorrência, na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, o Tribunal não se pode cingir aos efeitos da exclusividade considerados isoladamente e referir‑se apenas às restrições impostas pelos acordos de parceria nas diferentes zonas de recolha (v., neste sentido, acórdão Van den Bergh Foods/Comissão, já referido, n.° 82). Com efeito, relativamente à questão de saber se os acordos de parceria da recorrente estão abrangidos pelo âmbito da proibição do artigo 81.°, n.° 1, CE, há que examinar, de acordo com a jurisprudência, se resulta do conjunto dos acordos similares celebrados no mercado de referência e dos outros elementos do contexto económico e jurídico em que se enquadram os acordos em causa que esses acordos têm por efeito cumulativo vedar o acesso desse mercado aos novos concorrentes. Se a análise mostrar que não é esse o caso, os acordos individuais que compõem o feixe de acordos não podem constituir um obstáculo à concorrência, na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE. Pelo contrário, se a análise revelar que o mercado em causa é dificilmente acessível, convém, em seguida, apreciar em que medida os acordos litigiosos contribuem para o efeito cumulativo produzido, sendo certo que apenas são proibidos os contratos que contribuem de modo significativo para uma eventual compartimentação do mercado (acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Fevereiro de 1991, Delimitis, C‑234/89, Colect., p. I‑935, n.os 23 e 24, e acórdão Van den Bergh Foods/Comissão, já referido, n.° 83).

57 A Comissão concluiu, no considerando 176 da decisão impugnada, que, no domínio das embalagens domésticas, o sistema ARA é o único sistema de recolha e de reciclagem que cobre todo o territorial austríaco e todos os tipos de materiais, à excepção dos pacotes de materiais compósitos para bebidas. Como resulta do considerando 182 da decisão impugnada, sem ter sido contestado pela recorrente, é o cliente de serviços de eliminação de resíduos mais importante.

58 Na medida em que os acordos de parceria são celebrados pelo cliente de serviços de eliminação de resíduos mais importante, isto é, a recorrente, a consequência prática da criação dessa rede de acordos consiste no encerramento do acesso ao mercado às empresas de recolha e de triagem excluídas e na restrição da concorrência, do lado da oferta, no mercado da recolha e da triagem de embalagens domésticas enquanto o acordo vigora, ou seja, entre três a cinco anos.

59 Tendo em conta que a rede de acordos de parceria criada pela recorrente cobre todo o território austríaco, essa restrição da concorrência não pode estar limitada a uma zona de recolha. A referida restrição terá efeitos sobre todo o território, portanto, sobre todo o mercado da recolha e da triagem geograficamente relevante (v. considerando 226 da decisão impugnada). Assim, as empresas excluídas terão dificuldades tanto para contornar a rede de acordos e entrar no mercado austríaco da recolha e da triagem de embalagens domésticas como para subsistirem nesse mercado.

60 Esta situação é agravada pela existência de obstáculos suplementares no acesso ao mercado da recolha e da triagem de embalagens domésticas. Com efeito, motivos que se prendem como o ordenamento do espaço e a logística necessária à gestão de resíduos obstam à criação de outras infra‑estruturas de recolha de resíduos domésticos (v. considerando 227 da decisão impugnada), o que é confirmado pelas observações formuladas a este respeito pelas autoridades austríacas (v. considerando 285 da decisão impugnada). Assim, para assegurar a prestação de serviços de recolha e de triagem desde o início da sua actividade, os eventuais concorrentes do sistema ARA não poderão celebrar acordos com outras empresas de recolha tendo em vista a instalação de infra‑estruturas de recolha suplementares ao lado dos ecopontos já existentes, sendo, por conseguinte, obrigados a associar‑se aos parceiros de recolha da recorrente. Por exemplo, o sistema concorrente Öko‑Box deve utilizar em parte o equipamento das empresas de recolha da recorrente a fim de desenvolver a sua actividade de recolha e de reciclagem de embalagens compósitas para bebidas (v. considerandos 177 e 227 da decisão impugnada), o que não é contestado por esta.

61 No que respeita às infra‑estruturas de triagem, a recorrente não nega a conclusão da Comissão segundo a qual o acesso ao mercado é entravado pelo facto de a criação de novas estações de triagem implicar a realização de elevados investimentos, o que representa um entrave não descurável à entrada no mercado da recolha e da triagem de embalagens domésticas (v. considerando 318 da decisão impugnada).

62 Todas estas circunstâncias levaram a Comissão a concluir, no considerando 227 da decisão impugnada, que é «improvável que, durante a vigência dos contratos com os parceiros de recolha nas respectivas zonas contratuais, venham a surgir, para os prestadores de serviços de recolha excluídos, novas oportunidades de oferta no mercado relevante». Segundo o considerando 236 da decisão impugnada, esta conclusão é igualmente válida para as empresas de triagem.

63 Resulta do que precede que a limitação que a recorrente se impõe não tem como único efeito limitar a sua própria liberdade de acção. Com efeito, restringe, do lado da oferta, o acesso ao mercado da recolha e da triagem das embalagens domésticas às empresas de recolha e de triagem excluídas, uma vez que limita as possibilidades de as referidas empresas agirem nesse mercado. Assim, contrariamente ao que sustenta a recorrente, tais efeitos vão além dos efeitos de um contrato cumulativo através do qual um consumidor privado ou profissional satisfaz as suas necessidades. Consequentemente, a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que a rede de acordos de parceria encerrava o mercado relevante às referidas empresas, estabelecendo assim uma restrição significativa da concorrência na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE. Por conseguinte, a rede de acordos de parceria notificados à Comissão não pode obter um certificado negativo nos termos do artigo 2.° do Regulamento n.° 17.

64 Uma vez constatada a existência de uma restrição significativa da concorrência, a Comissão admitiu, nos considerandos 275, 276 e 316 da decisão impugnada, que os acordos de parceria se justificavam do ponto de vista da organização das actividades de recolha e de triagem por razões de gestão e de eficiência, pela necessidade de garantir uma prestação fiável dos seus serviços de recolha, e de garantir a segurança da organização e dos investimentos que deviam ser realizados para executar o acordo de recolha e de triagem. Segundo a Comissão, essa obrigação de exclusividade é, portanto, uma restrição indispensável à realização do objectivo de organização racional das actividades de recolha e de triagem no mercado austríaco, na acepção das disposições do artigo 81.°, n.° 3, CE (v. considerandos 268 a 287 e 316 da decisão impugnada).

65 Todavia, a Comissão considerou que esta restrição da concorrência no mercado da recolha e da triagem das embalagens domésticas poderia conduzir a uma restrição da concorrência no mercado situado a montante, isto é, o mercado dos sistemas de eliminação das embalagens domésticas, se a recorrente conseguisse impor aos seus parceiros uma exclusividade de facto na prestação dos serviços de recolha e de triagem (v. considerandos 230, 234 e 286 da decisão impugnada). Com efeito, essa exclusividade permitir‑lhe‑ia vedar o acesso dos seus concorrentes potenciais às infra‑estruturas de recolha e de triagem existentes. Numa situação dessa natureza, os concorrentes não teriam uma possibilidade real e concreta de contornar a rede de contratos celebrados pela recorrente, porquanto, no mercado da recolha e da triagem de embalagens domésticas, não existiria outra empresa de recolha e de triagem que lhes pudesse oferecer os seus serviços, em condições competitivas, desde o início da sua actividade. Assim, o compromisso da recorrente de apenas se vincular a um único parceiro de recolha e/ou de triagem por zona de recolha poderia dar lugar a uma restrição da concorrência no mercado dos sistemas de eliminação das embalagens domésticas, que se traduziria imediatamente numa limitação da procura dos serviços de recolha e de triagem no mercado da recolha e da triagem de embalagens domésticas (v. considerando 287 da decisão impugnada).

66 Por conseguinte, ao invés do que afirma a recorrente, o problema não reside no facto de os acordos de parceria darem lugar a «monopólios locais de empresas de recolha», contrários ao artigo 81,°, n.° 1, CE, mas no facto de a restrição da concorrência no mercado da recolha e da triagem das embalagens domésticas permitir, nas circunstâncias mencionadas no n.° 65, supra, eliminar a concorrência no mercado dos sistemas de eliminação das embalagens domésticas, limitando, assim, a procura dos serviços de recolha e de triagem no mercado da recolha e da triagem de embalagens domésticas.

67 No caso vertente, a Comissão reconheceu, nos considerandos 231, 234 e 236 da decisão impugnada, que a recorrente não proíbe a utilização conjunta das infra‑estruturas de recolha e de triagem. Não obstante, a Comissão considerou que certas faculdades que a recorrente atribuiu a ela própria, ao abrigo do compromisso n.° 3, poderiam ser utilizadas para dificultar o acesso dos seus concorrentes potenciais ao mercado. A fim de neutralizar este risco, a Comissão decidiu impor à recorrente as duas obrigações previstas no artigo 3.° da decisão impugnada, mencionadas no n.° 27, supra, nos termos do artigo 8.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17 (v. considerandos 287, 288 e 318 da decisão impugnada).

68 Com efeito, segundo a Comissão, a possibilidade de a recorrente poder aproveitar‑se da existência de um único parceiro por zona de recolha e das faculdades que atribuiu a ela própria no compromisso n.° 3, para eliminar a concorrência no mercado dos sistemas de eliminação de embalagens domésticas, justificava a imposição das obrigações mencionadas no artigo 3.° da decisão impugnada. Essas obrigações, destinadas, no essencial, a impedirem a recorrente de proibir a utilização conjunta das infra‑estruturas de recolha e de triagem, bem como de se apropriar, nos casos de utilização conjunta, da parte das embalagens recolhidas que não lhe pertencem, permitirão evitar que a recorrente impeça os sistemas concorrentes de aceder às infra‑estruturas de recolha e de triagem já existentes e possa, desse modo, restringir a concorrência no mercado dos sistemas de eliminação de embalagens domésticas e, portanto, limitar a procura dos serviços de recolha e de triagem no mercado da recolha e da triagem das embalagens domésticas.

69 A recorrente contesta esta conclusão afirmando que a escolha de parceiros potenciais é alargada, uma vez que, no que toca à eliminação das embalagens industriais, os produtores de resíduos escolhem livremente os seus parceiros regionais e que, no que toca à eliminação de resíduos domésticos, a AGR e a ARO organizavam, em cada uma das zonas de recolha, sistemas de recolha que recorriam frequentemente a outros parceiros regionais.

70 Em primeiro lugar, no que respeita ao mercado da recolha e da triagem das embalagens industriais, por um lado, importa sublinhar que, como resulta dos documentos do dossier e contrariamente às afirmações da recorrente, existe um acordo de parceria único para a recolha das embalagens industriais e domésticas mediante o qual apenas um só parceiro da recorrente assegura os serviços de recolha dos dois tipos de embalagens. Segundo o referido acordo de parceria, estes dois tipos de embalagens poderiam até ser recolhidos simultaneamente. O facto de apenas um só parceiro dever assegurar a recolha dos dois tipos de embalagens exclui, assim, qualquer possibilidade de as empresas especializadas apenas na recolha de um dos tipos de embalagens se tornarem parceiras de recolha. Contudo, segundo a recorrente, esta circunstância não as impede de entrar no mercado, porquanto podem propor serviços de transporte ou de recolha das embalagens industriais aos produtores do referidos resíduos nos termos indicados no n.° 75, supra.

71 Por outro lado, importa precisar que os mercados da recolha e da triagem de embalagens domésticas e industriais apresentam diferenças suficientemente importantes para que as prestações das empresas de recolha e de triagem especializadas num destes dois mercados não sejam substituíveis e as referidas empresas não possam fornecer os seus serviços no outro mercado. Tal como a Comissão concluiu, sem que a recorrente tenha apresentado prova em contrário, os serviços de recolha e de triagem devem ser organizados de forma diferente, tendo em conta as diferentes necessidades específicas à recolha e à triagem (v. considerando 161 da decisão impugnada).

72 Com efeito, no que toca à triagem, as grandes empresas produzem maiores quantidades de embalagens, que, uma vez triadas por tipo de material, são depositadas nos locais de produção. Por esta razão, não é necessário criar uma infra‑estrutura de triagem para as embalagens industriais, como a que é prevista para as embalagens domésticas e, de resto, o acordo de parceria permite ao parceiro de recolha penalizar os fornecedores de embalagens que apresentem embalagens misturadas.

73 De igual modo, no que toca à recolha, como resulta do acordo de parceria, a recolha das embalagens industriais apresenta certas particularidades relativamente à das embalagens domésticas. Assim, no caso das embalagens industriais, o parceiro de recolha actua como gerente do ponto regional de recolha selectiva. A sua actividade principal é receber os materiais entregues pelos grandes produtores de resíduos industriais, que actuam como fornecedores de resíduos, e registar toda a documentação relativa à pesagem dos materiais entregues, em conformidade com a lei austríaca, a fim de verificar se as quantidades mínimas foram atingidas (v. também considerando 166 da decisão impugnada). Os produtores de resíduos têm, portanto, a obrigação de encaminhar os materiais triados até ao ponto de recolha. Acessoriamente, no caso de zonas fortemente industrializadas, o parceiro de recolha propõe igualmente um serviço de recolha que permite recolher as embalagens sob licença nos locais de produção, o qual pode, como a recorrente indicou, ser recusado pelos ditos produtores. Em contrapartida, no caso das embalagens domésticas, resulta do acordo de parceria que a prestação de recolha abrange o esvaziamento sistemático dos ecopontos e a recolha dos sacos, fornecidos pelo parceiro de recolha em conformidade com um plano específico dos dias de recolha por ele elaborado, e o transporte das embalagens recolhidas para uma estação de triagem, sendo o parceiro de recolha responsável perante a ARA pela qualidade das embalagens recolhidas.

74 Consequentemente, há fortes diferenças entre os serviços de recolha e de triagem de embalagens domésticas e industriais. Por conseguinte, como foi indicado na decisão impugnada, não existe uma substituibilidade no plano funcional entre os serviços de recolha e de triagem das embalagens do sector privado e os serviços destinados às embalagens do sector empresarial (v. considerando 162 da decisão impugnada).

75 É verdade que a recorrente considera que as empresas de recolha excluídas poderiam propor os seus serviços no mercado da recolha e da triagem das embalagens industriais aos produtores de resíduos que devem transportar as suas embalagens até aos pontos de recolha ou até propor‑lhes serviços de recolha em concorrência com os serviços propostos pelo parceiro de recolha nas zonas fortemente industrializadas. Todavia, atendendo à inexistência de substituabilidade no plano funcional entre a recolha das embalagens domésticas e das embalagens industriais, deve considerar‑se que as empresas especializadas no sector doméstico não terão, em princípio, condições para fornecer serviços de recolha de embalagens industriais. Por conseguinte, o facto de os produtores de resíduos industriais poderem escolher livremente o seu parceiro não pode jogar nenhum papel no caso vertente.

76 Em segundo lugar, no que diz respeito à eliminação dos resíduos de papel velho procedentes do sector doméstico, a Comissão declarou, no considerando157 da decisão impugnada, sem que a recorrente a tenha contestado, que «[a] ARO [se limita] a adquirir determinadas quantidades junto dos serviços municipais de recolha de papel velho», os quais já existiam à data da criação do sistema ARA. Segundo o considerando 158 da decisão impugnada, a situação é idêntica no que respeita à eliminação do vidro usado.

77 Resulta das considerações precedentes que não é concebível que as empresas de recolha e de triagem de embalagens domésticas excluídas possam, por um lado, aceder facilmente ao mercado da recolha e da triagem das embalagens industriais e, por outro, fornecer os seus serviços, seja no mercado da recolha dos resíduos de papel velho ou no da recolha do vidro usado, porquanto estes mercados funcionam graças à existência dos sistemas de recolha municipais e estão, portanto, encerrados à entrada de eventuais concorrentes. Consequentemente, ao contrário dos argumentos aduzidos pela recorrente, a existência destes mercados não é pertinente para alargar a procura dos serviços de recolha e de triagem de embalagens domésticas e para garantir a subsistência das empresas concorrentes dos parceiros regionais da recorrente.

78 Estas conclusões não podem ser infirmadas pelo argumento da recorrente invocado na audiência segundo o qual uma restrição da concorrência poderia ser posta em dúvida se um acordo se revelasse necessário à entrada de uma empresa numa zona em que não operava [acórdão do Tribunal Geral de 2 de Maio de 2006, O2 (Germany)/Comissão, T‑328/2003, Colect., p. II‑1231, n.° 68].

79 A este respeito, importa sublinhar que, no caso vertente, contrariamente ao processo que deu origem ao acórdão O2 (Germany)/Comissão, já referido, não está provado que a rede de acordos de parceria criado pela recorrente permitisse a entrada no mercado de uma empresa concorrente. Ao invés, como foi referido no n.° 65, supra, o efeito cumulativo dessa rede era susceptível de vedar aos concorrentes do sistema ARA o acesso ao mercado dos sistemas de eliminação das embalagens domésticas. Por conseguinte, há que afastar este argumento.

80 Assim, a Comissão pôde concluir, sem cometer nenhum erro manifesto de apreciação que, por um lado, existia uma restrição da concorrência no mercado da recolha e da triagem das embalagens leves domésticas e que esta restrição podia beneficiar de uma isenção individual atendendo aos seus efeitos positivos na organização da recolha e da triagem das embalagens domésticas e que, por outro, a mesma restrição poderia ter efeitos no mercado dos sistemas de eliminação das embalagens domésticas e, portanto, na procura dos serviços de recolha e de triagem no mercado dessas embalagens. Por outro lado, a Comissão não cometeu nenhum erro manifesto de apreciação ao considerar que, para evitar que a recorrente possa eliminar a concorrência no mercado dos sistemas de eliminação de embalagens domésticas, havia que fazer acompanhar a isenção das duas obrigações citadas no n.° 27, supra. Por conseguinte, este fundamento deve ser julgado improcedente.

Quanto ao segundo fundamento, relativo à conformidade dos acordos com os requisitos do Regulamento n.° 2790/1999

Argumentos das partes

81 A recorrente entende que, mesmo que os acordos contenham uma obrigação de exclusividade a seu cargo, estará isenta da aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE por força do artigo 2.°, n.° 1, e do artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2790/1999, o qual não admite além disso a imposição de obrigações aos beneficiários das isenções. Com efeito, segundo a definição do mercado de referência estabelecida pela Comissão nos considerandos 155 e seguintes da decisão impugnada, nenhum parceiro regional da recorrente na Áustria tem uma quota superior a 30% no mercado da recolha e/ou da triagem das embalagens leves. Além disso, a recorrente sublinha que o Regulamento n.° 2790/1999 concede uma isenção aos sistemas de distribuição que reservam territórios exclusivos a certos distribuidores e considera, portanto, que não pode deixar de ser assim no quadro de uma rede de acordos de parceria, na qual a entidade adjudicante reserva aos seus parceiros territórios exclusivos.

82 A recorrente contesta igualmente a definição da Comissão do mercado geográfico pertinente argumentando que as zonas de recolha não correspondem a nenhuma zona de actividade económica, porquanto foram definidas por ela quando dos concursos que lançou. De igual modo, considera que o critério decisivo para determinar a quota de mercado de um fornecedor é a situação existente antes, e não depois, da celebração dos acordos de parceria.

83 Por último, a recorrente sustenta que a razão pela qual não fez referência ao Regulamento n.° 2790/1999 antes da entrega da petição inicial reside no facto de a Comissão não ter publicado uma comunicação de acusações.

84 A Comissão e as intervenientes contestam todos os argumentos aduzidos pela recorrente.

Apreciação do Tribunal

85 Cabe apreciar, a título preliminar, as alegações da recorrente segundo as quais não teve a possibilidade de invocar mais cedo os argumentos relativos ao Regulamento n.° 2790/1999.

86 A este respeito, em primeiro lugar, há que recordar que, por carta de 28 de Agosto de 2001, a ARA e a ARGEV solicitaram um certificado negativo para os acordos notificados ou, sendo caso disso, uma decisão de isenção, em conformidade com o artigo 81.°, n.° 3, CE. Este pedido foi apresentado em conformidade com os requisitos do artigo 2.° do Regulamento (CE) n.° 3385/94 da Comissão, de 21 de Dezembro de 1994, relativo à forma, conteúdo e outras particularidades respeitantes aos pedidos e à notificação apresentados nos termos do Regulamento n.° 17 do Conselho (JO L 377, p. 28), bem como do formulário A/B a ele anexo, sem que a Comissão tenha formulado observações a este respeito.

87 Em segundo lugar, segundo o n.° 139 da comunicação de 19 de Outubro de 2002 (v. n.° 12 supra), a Comissão não tencionava formular objecções contra os acordos notificados com base no artigo 81.° CE e no artigo 53.° do Acordo EEE ou conceder às partes uma isenção individual por categoria em aplicação do artigo 81.°, n.° 3, CE e do artigo 53.°, n.° 3, do Acordo EEE, eventualmente acompanhada de condições.

88 Em terceiro lugar, a Comissão dirigiu, em 1 de Abril de 2003, uma carta à recorrente na qual indicava que admitia a possibilidade de adoptar uma decisão positiva a título do artigo 81.° CE e, em conformidade com o artigo 8.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17, de dotar essa decisão de determinadas obrigações relativamente à utilização conjunta dos equipamentos de recolha. Na parte intitulada «Fundamentação», a Comissão expôs de forma detalhada as razões pelas quais era possível conceder uma isenção individual a favor do acordo de parceria, bem como as razões pelas quais considerava que certos acordos do sistema ARA podiam ter um efeito de eliminação da concorrência que justificava a imposição das referidas obrigações. Por último, essa carta informava a recorrente da possibilidade de apresentar observações no prazo de um mês a contar da recepção da referida carta. Numa segunda carta, de 6 de Junho de 2003, a Comissão informou a recorrente da modificação das obrigações previstas de modo a responder às suas interrogações e às das autoridades austríacas.

89 Nestas circunstâncias, não se pode contestar que, ao longo do procedimento administrativo, a recorrente pôde tomar conhecimento dos possíveis efeitos de eliminação da concorrência dos acordos notificados e das obrigações que a Comissão lhe tencionava impor no quadro de uma isenção individual. Todavia, como resulta das cartas de 16 de Maio e de 25 de Junho de 2003, enviadas pela recorrente à Comissão em resposta às cartas de 1 de Abril e de 6 de Junho de 2003, aquela não solicitou expressamente a aplicação do Regulamento n.° 2790/1999 nem emitiu qualquer objecção relativamente à não aplicação ao caso vertente do artigo 3.°, n.° 1, do referido regulamento ou à definição do mercado relevante a esse respeito. Esta circunstância explica, como sublinhou a Comissão, o motivo pelo qual os argumentos relativos aos Regulamento n.° 2790/1999 não tiveram resposta na decisão impugnada. Por conseguinte, a inexistência de qualquer referência a esses argumentos na decisão impugnada não pode pôr em causa a legalidade dessa decisão.

90 Em qualquer caso, mesmo admitindo que, ao pedir para beneficiar de uma isenção individual ao abrigo do artigo 81.°, n.° 3, CE, a recorrente tivesse solicitado a aplicação do Regulamento n.° 2790/1999, o fundamento relativo, no essencial, à não aplicação do referido regulamento não pode implicar a ilegalidade da decisão impugnada.

91 Com efeito, os acordos de parceria são contratos de prestação de serviços que vinculam a recorrente de forma exclusiva, relativamente a cada zona de recolha, a um parceiro de recolha e/ou de triagem, operando cada um deles a um nível diferente da cadeia de eliminação das embalagens domésticas. Através desses contratos, as partes estabelecem as condições em que deverão ser efectuadas a recolha e a triagem das embalagens domésticas a cargo da recorrente em cada zona de recolha. Trata‑se, portanto, de acordos de subempreitada entre empresas não concorrentes que estão abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 2.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2790/1999.

92 Como resulta do considerando 173 da decisão impugnada, sem que a recorrente o tenha contestado, o mercado geográfico relevante para efeitos da apreciação da existência de uma restrição significativa da concorrência na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE é, nos casos do mercado dos sistemas e dos mercados de recolha e de triagem, todo o território austríaco, porquanto as condições objectivas da procura e da oferta neste mercado se distinguem claramente das condições que prevalecem noutras zonas do mercado comum. Com efeito, a legislação austríaca em matéria de eliminação de embalagens citada no n.° 5, supra, determina as condições em que se deve desenvolver a referida actividade em todo o território nacional, e essas condições constituem, portanto, condições especiais relativamente às de outros territórios do mercado comum. Por outro lado, é na totalidade do território austríaco que a recorrente cria a sua rede de acordos de parceria, a qual, devido ao efeito cumulativo dos contratos relativos a cada zona de recolha, pode afectar a concorrência tanto no mercado dos sistemas de eliminação de embalagens domésticas como no mercado da recolha e da triagem das referidas embalagens.

93 Em contrapartida, o território a ter em conta para apreciar se, no caso vertente, o limite de 30%, previsto no artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2790/1999, foi ultrapassado, corresponde à zona de recolha, enquanto território relativamente ao qual os parceiros de recolha e/ou de triagem se vinculam com a recorrente e onde fornecem os seus serviços. Com efeito, a recorrente lança os seus concursos para a cada uma dessas zonas e os parceiros propõem os seus serviços organizando infra‑estruturas de recolha e de triagem em cada uma dessas zonas. Além disso, o ponto 7 do aviso de concurso standard revela a existência de especificidades por zona de recolha, descritas num documento intitulado «Select Regional, Teil L». De igual modo, o relatório de actividade da recorrente referente ao ano de 2002 indica de forma mais precisa que os bairros e as autarquias estão agrupados no seio das zonas de recolha para cada uma das quais a recorrente desenvolveu um conceito de recolha apropriado e completamente específico.

94 Resulta das considerações precedentes que cada zona de recolha apresenta condições homogéneas de prestação de serviços e se pode distinguir das zonas vizinhas pelas suas particularidades e pelas condições de prestação de serviços, em conformidade com os critérios fixados no n.° 90 da Comunicação 2000/C 291/01 da Comissão – Orientações relativas às restrições verticais (JO 2000, C 291, p. 1), para determinar o mercado geográfico relevante para efeitos do cálculo do limiar previsto pelo Regulamento n.° 2790/1999.

95 O facto de a Comissão ter considerado que o mercado geográfico relevante para examinar os efeitos anticoncorrenciais dos acordos de parceria notificados é a totalidade do território austríaco não infirma esta conclusão. Com efeito, essa circunstância não impede de encontrar, no referido território, mercados geográficos mais limitados do ponto de vista dos fornecedores dos serviços de recolha e de triagem, nos quais as condições de prestação de serviços são homogéneas e diferentes das condições das zonas vizinhas. Por conseguinte, como foi indicado no n.° 93, supra, são as zonas de recolha que constituem os mercados relevantes para determinar se a recorrente pode beneficiar da isenção por categoria prevista no Regulamento n.° 2790/1999.

96 Quanto à afirmação da recorrente segundo a qual o elemento decisivo para determinar a quota de mercado de um fornecedor é a situação existente antes, e não após, a celebração dos acordos de parceria, importa recordar que, nos termos do artigo 9.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2790/1999, para efeitos da aplicação do artigo 3.°, «a quota de mercado é calculada com base nos dados relativos ao ano civil anterior». Importa igualmente sublinhar que, como referiu a Comissão, no caso dos mercados novos, há que ter em conta o momento em que o mercado foi criado. Apenas a partir desse momento se pode estabelecer em que medida o fornecedor goza de um poder de mercado, calculando a quota que lhe corresponde, em conformidade com o artigo 9.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 2790/1999.

97 No caso vertente, tal significa que, para calcular a quota de mercado de cada um dos parceiros de recolha e/ou de triagem, se deve ter em conta a situação posterior à celebração dos acordos de parceria de recolha e de triagem de embalagens domésticas, e não, contrariamente ao que sustenta a recorrente, a situação anterior.

98 Enquanto fornecedores dos serviços de recolha e de triagem com os quais a recorrente se vincula de forma exclusiva, os parceiros de recolha e de triagem ultrapassam sensivelmente o limiar de 30% da quota de mercado estabelecida pelo artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2790/1999. Por um lado, segundo o considerando 255 da decisão impugnada, que não foi contestado pela recorrente, no domínio das embalagens leves do sector doméstico, apenas a Öko‑Box instituiu um sistema concorrente para um tipo de embalagens domésticas, a saber, os pacotes de bebidas de materiais compósitos. Por outro lado, como a recorrente reconheceu nos seus articulados, a Öko‑Box desenvolveu um sistema que só utiliza equipamentos de recolha para uma parte das embalagens, recorrendo neste caso aos parceiros de recolha da recorrente. Por conseguinte, a quota de mercado dos parceiros regionais de recolha e/ou de triagem pode facilmente atingir 100% e o artigo 2.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2790/1999 não permite, portanto, conceder aos acordos de parceria notificados uma isenção por categoria livre de obrigações.

99 Tendo em conta o que precede, este fundamento deve ser julgado improcedente.

Quanto ao terceiro fundamento, relativo ao desrespeito da teoria das «facilidades essenciais» pelos artigos 2.° e 3.° da decisão impugnada

Argumentos das partes

100 A recorrente considera que a Comissão atribuiu uma importância decisiva a um acesso livre e sem entraves dos outros sistemas colectivos aos seus equipamentos de recolha a fim de intensificar a concorrência e sustenta que o artigo 2.° e, sobretudo, o artigo 3.° da decisão impugnada constituem uma tentativa de impor uma obrigação ao sistema ARA sem respeitar as exigências da teoria das «facilidades essenciais».

101 Em apoio deste fundamento, a recorrente afirma que, por um lado, em princípio, os seus acordos de parceria não se opõem a uma utilização conjunta dos contentores e que, por conseguinte, não resulta dos referidos contratos nenhuma exclusividade a seu favor relativamente a esses contentores. Nestas circunstâncias, não existem restrições materiais da concorrência e as obrigações impostas pela Comissão não se podem fundar no artigo 81.°, n.° 3, CE e no artigo 8.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17.

102 Por outro lado, a recorrente sustenta que, na realidade, a decisão impugnada lhe impõe uma obrigação de «ceder» capacidades aos concorrentes, o que está abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 82.° CE. Uma obrigação desta natureza apenas pode ser legítima, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, se as instalações de recolha organizadas pela recorrente forem instalações essenciais (acórdão do Tribunal de Justiça de 26 de Novembro de 1998, Bronner, C‑7/97, Colect., p. I‑7791), Ora, não é esse o caso vertente, pois, de um ponto de vista técnico, é impossível desdobrar as estruturas existentes do sistema de recolha da recorrente a fim de permitir que sistemas concorrentes criem um sistema de recolha nos locais onde aquela gere um sistema de depósito, e vice‑versa.

103 A Comissão contesta todos os argumentos apresentados pela recorrente.

Apreciação do Tribunal

104 Conforme jurisprudência bem assente, foi julgado abusivo o facto de uma empresa detentora de uma posição dominante num determinado mercado recusar fornecer a uma empresa com a qual se encontrava em concorrência num mercado vizinho quer as matérias‑primas quer os serviços indispensáveis ao exercício das suas actividades, na medida em que o comportamento em causa visava eliminar toda e qualquer concorrência por parte dessa empresa (acórdão Bronner, já referido, n.° 38, e acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Abril de 2004, IMS Health, C‑418/01, Colect., p. I‑5039, n.os 40 a 45). Nesses caos, tendo constatado a existência de uma infracção, nomeadamente, um abuso de posição dominante, a Comissão pode, nos termos do artigo 3.° do Regulamento n.° 17, assegurar o efeito útil da sua decisão, impondo determinadas obrigações (acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de Abril de 1995, RTE e ITP/Comissão, C‑241/91 P e C‑242/91 P, Colect., p. I‑743, n.os 90 e 91).

105 Em conformidade com os acordos de parceria, os parceiros de recolha e de triagem estão encarregados de criar as infra‑estruturas necessárias ao cumprimento das suas obrigações contratuais (v. considerando 98 da decisão impugnada). As referidas infra‑estruturas pertencem aos parceiros de recolha e de triagem, e não à recorrente, que se limita a negociar a sua localização com as autoridades locais. Assim, a recorrente afirma não possuir nenhum direito de propriedade ou de controlo sobre esses equipamentos que lhe permita recusar de forma abusiva a prestação dos serviços de recolha aos seus concorrentes, com o intuito de os excluir do mercado da eliminação de embalagens.

106 Todavia, nos termos dos acordos de pareceria e das faculdades de organização que atribuiu a si própria no compromisso n.° 3, a recorrente pode controlar, conjuntamente com os seus parceiros, o acesso às infra‑estruturas criadas em cada zona de recolha. Dessa forma, a recorrente pode bloquear o acesso dos seus concorrentes às infra‑estruturas de recolha e de triagem pertencentes aos seus parceiros.

107 Com efeito, como a Comissão sublinhou no considerando 234 da decisão impugnada, o problema que se coloca no caso vertente é que, ao abrigo das faculdades de organização que atribuiu a si própria no compromisso n.° 3, a recorrente pode impedir a utilização conjunta das infra‑estruturas de recolha e de triagem. Servindo‑se dessas faculdades de organização, a recorrente pode, nomeadamente, impedir os parceiros de recolha que o desejam de disponibilizar as suas infra‑estruturas aos concorrentes do sistema ARA e dificultar, assim, a sua entrada no mercado dos sistemas de eliminação de embalagens domésticas. Este comportamento envolve o risco de originar uma restrição da concorrência no mercado e de assim limitar a procura dos serviços de recolha e de triagem no mercado da recolha e da triagem de embalagens domésticas.

108 Como foi indicado no n.° 67, supra, para neutralizar esse risco, a Comissão entendeu necessário dotar a isenção individual das obrigações previstas no artigo 3.° da decisão impugnada, em conformidade com o artigo 8.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17.

109 Por conseguinte, no caso vertente, não se trata de uma recusa unilateral por parte da recorrente em fornecer às empresas concorrentes um serviço necessário ao desenvolvimento de um mercado vizinho, que seria contrária ao artigo 82.° CE e legitimaria, portanto, a aplicação da teoria das «facilidades essenciais». Trata‑se de um caso em que a posição que a recorrente se reserva ao abrigo dos acordos de parceria com as empresas de recolha e de triagem, pode dar lugar a uma restrição da concorrência no mercado dos sistemas de eliminação de embalagens domésticas, limitando assim a procura dos serviços de recolha e de triagem no mercado da recolha e da triagem de embalagens domésticas. Consequentemente, a Comissão teve razão em não aplicar, no caso vertente, a teoria das «facilidades essenciais» e a jurisprudência do Tribunal de Justiça a ela respeitante.

110 Resulta das considerações precedentes, por um lado, que a Comissão não procurou aplicar, no caso vertente, a teoria das «facilidades essenciais» e, por outro, que a referida teoria, bem como a jurisprudência a ela respeitante, não são aplicáveis no caso vertente para examinar a legalidade das obrigações que acompanham a isenção individual concedida pela Comissão à recorrente. Por conseguinte, este fundamento deve ser julgado improcedente.

Quanto ao quarto fundamento, relativo ao carácter inexequível das obrigações previstas na decisão impugnada

Argumentos das partes

111 A recorrente afirma que as obrigações impostas pela decisão impugnada ignoram a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao princípio da proporcionalidade, porquanto não são apropriadas para atingir o objectivo visado e não correspondem à menor obrigação possível.

112 Além disso, a recorrente entende que a Comissão não teve suficientemente em conta as particularidades do sistema ARA, pois, diversamente do sistema de eliminação de resíduos existente na Alemanha, a recolha, a triagem e a reciclagem são em grande parte efectuadas por diferentes empresas e estes parceiros não podem fornecer provas a posteriori do volume de embalagens recolhido, triado e reciclado, mas estão obrigados a entregar as embalagens fisicamente recolhidas de forma contínua nos centros de recepção da recorrente. Por conseguinte, a obrigação imposta no artigo 3.°, alínea b), da decisão impugnada tem como único objectivo impedir a recorrente de reclamar uma quota‑parte dos produtos recolhidos mais elevada do que a que lhe cabe. Esta obrigação implica, portanto, que a recorrente seja informada da quota de mercado do sistema ARA no momento da entrega das embalagens recolhidas, o que não é possível por duas razões. A primeira é que os sistemas de recolha exteriores, ou seja, os que não interessam a uma utilização conjunta das infra‑estruturas de recolha, não estão obrigados a informar a recorrente dos seus volumes sob licença, o que impossibilita o cálculo da quota‑parte da recorrente relativamente à totalidade dos volumes de embalagens domésticas. A segunda razão é que as informações relativas às quotas de mercado só estão disponíveis a posteriori, após as declarações periódicas dos volumes sob licença efectuadas pelos fabricantes e pelos importadores. Assim, a recorrente considera que, para poder repartir os produtos recolhidos entre as diferentes entidades que exploram o sistema, haveria que utilizar métodos de repartição previamente conhecidos, a partir momento do fornecimento de um determinado volume de embalagem.

113 Por último, a recorrente acrescenta que não existe nenhuma ligação entre a restrição da concorrência e a obrigação imposta no artigo 3.°, alínea b), da decisão impugnada, e sublinha que enviou à Comissão, em 28 de Agosto de 2003, uma proposta para estabelecer outro método de repartição, que prevê que os diferentes sistemas de recolha reservem anual e previamente uma determinada capacidade de retoma junto da empresa de recolha em função dos volumes sob licença esperados. Não obstante, a Comissão não teve em consideração este modelo.

114 A Comissão e as intervenientes contestam o conjunto dos argumentos aduzidos pela recorrente.

Apreciação do Tribunal

115 Em primeiro lugar, cumpre observar que a recorrente invoca o princípio da proporcionalidade tanto em apoio do seu quarto fundamento, relativo ao carácter exequível das obrigações previstas na decisão impugnada, como em apoio do fundamento autónomo (quinto fundamento). Por conseguinte, importa examinar, no quadro do quinto fundamento, a proporcionalidade das obrigações, nomeadamente a da obrigação prevista no artigo 3.°, alínea b), da decisão impugnada, e examinar, no quadro do presente fundamento, o carácter exequível da obrigação em causa.

116 A fim de responder aos argumentos aduzidos pela recorrente, em primeiro lugar, como resulta dos documentos do dossier, cabe referir que os volumes atribuídos a sistemas exteriores não desempenham, no caso vertente, nenhum papel para efeitos do cálculo da quota‑parte da recorrente no conjunto dos volumes de embalagens domésticas. Com efeito, importa sublinhar que o problema da repartição das embalagens recolhidas apenas se coloca no caso de uma utilização conjunta das infra‑estruturas de recolha. Neste caso, uma vez que a recorrente não pode pretender apropriar‑se da totalidade das embalagens recolhidas, importa calcular a parte das embalagens correspondentes a cada um dos sistemas colectivos que partilham as referidas infra‑estruturas a fim de repartir entre eles as embalagens recolhidas. Consequentemente, o argumento aduzido pela recorrente relativamente à disponibilidade dos dados relativos aos volumes sob licença dos sistemas exteriores é desprovido de qualquer fundamento.

117 Em segundo lugar, apesar das suas afirmações, a recorrente não conseguiu estabelecer as razões pelas quais não será possível calcular a sua quota‑parte no conjunto dos volumes de embalagens domésticas no momento da retoma das embalagens recolhidas nos centros de recepção, uma vez que a repartição das embalagens recolhidas exige um método de repartição previamente fixado e válido por um ano. Pelo contrário, resulta do acordo de dispensa e de licenciamento que vincula a recorrente aos produtores de resíduos que, para calcular o montante da contrapartida anual devida à recorrente, os produtores dos resíduos devem declarar as quantidades exactas de embalagens colocadas no mercado mensal ou trimestralmente, o mais tardar, no décimo dia do segundo mês seguinte ao fim do período objecto da contabilização, consoante se trate de um grande ou de um pequeno produtor. Tal significa que os volumes de embalagens abrangidos pelos contratos de licenciamento e de dispensa podem ser calculados pela recorrente com base nesses contratos e nos dados que recebe periodicamente.

118 É verdade que os dados definitivos relativos ao ano civil decorrido apenas estão disponíveis nos dez primeiros dias do segundo mês após o termo do último mês ou do último trimestre do referido ano. Todavia, isso não implica, como pretende a recorrente, que a repartição das embalagens apenas poderá ser feita quinze meses após o início do exercício comercial, impedindo a «repartição contínua» das embalagens recolhidas. A repartição das embalagens recolhidas poderá ser feita à medida que a recolha se processa com base nos volumes reais de embalagens sob licença colocados no mercado nos meses precedentes. O resultado desta repartição será corrigido no final do ano mediante compensação com base nos volumes reais definitivos comunicados pelos produtores de resíduos. Como a Comissão indicou, a repartição pode também basear‑se sistematicamente nas quantidades contabilizadas que apenas poderão ser adaptadas em certos momentos precisos. De acordo com os documentos do dossier, esta última possibilidade foi proposta pela recorrente e aceite pela Comissão quando do processo de medidas provisórias que teve lugar no Tribunal Geral.

119 Em terceiro lugar, há que sublinhar, como resulta da audiência, que a decisão impugnada foi provisoriamente executada de forma satisfatória pelas partes.

120 Resulta do que precede que a repartição contínua das embalagens recolhidas não constitui um obstáculo à exequibilidade da obrigação prevista no artigo 3.°, alínea b), da decisão impugnada e, contrariamente ao que alega a recorrente, não impõe, portanto, a utilização de um método de repartição previamente fixado e válido por um ano.

121 Os restantes argumentos invocados pela recorrente não são susceptíveis de infirmar esta conclusão.

122 No que respeita, em primeiro lugar, ao argumento segundo o qual não existe qualquer relação entre a restrição da concorrência e a obrigação imposta, o mesmo deve ser considerado desprovido de fundamento. Resulta dos considerandos 290 e 293 da decisão impugnada que existe uma relação clara entre, por um lado, a obrigação imposta e, por outro, o risco de encerramento do mercado vertical a montante aos concorrentes da recorrente e de redução da procura de serviços de recolha e de triagem no mercado da recolha e da triagem de embalagens domésticas. O referido risco resulta da concessão de uma isenção individual aos acordos de parceria através dos quais a recorrente apenas se vincula com um único parceiro por zona de recolha e atribui a si própria faculdades que poderiam impedir a utilização conjunta das infra‑estruturas de recolha e de triagem. O objectivo desta obrigação é, portanto, evitar que a recorrente possa obter certificados ou justificativos relativos às quantidades de embalagens correspondentes aos sistemas concorrentes que com ela partilham as infra‑estruturas de recolha e se aproprie das quantidades correspondentes a esses sistemas, nomeadamente no que respeita à autoridade austríaca de vigilância. Um comportamento desta natureza por parte da recorrente impediria os sistemas concorrentes de respeitar as respectivas quotas de retoma e dificultaria a sua subsistência no mercado. O seu desaparecimento do mercado conduziria a uma redução da procura dos serviços de recolha e de triagem no mercado da recolha e da triagem de embalagens domésticas. Assim, contrariamente aos argumentos aduzidos pela recorrente e atendendo ao artigo 8.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17, a Comissão teve razão ao impor a obrigação em causa a fim de evitar que a isenção individual concedida à recorrente possa dar lugar a uma restrição da concorrência no mercado dos sistemas de eliminação de embalagens domésticas e, portanto, a uma redução da procura dos serviços de recolha e de triagem de embalagens domésticas.

123 No que respeita, em segundo lugar, à alegação da recorrente segundo a qual a Comissão copiou grande parte do texto da obrigação mencionada no artigo 3.°, alínea b), da decisão relativa ao sistema alemão de eliminação de resíduos sem ter em conta as especificidades do sistema ARA, a mesma deve também ser considerada infundada. Com efeito, o exame das duas decisões em causa revela que os seus parágrafos não coincidem. Além disso, contrariamente ao que alega a recorrente, o exame da decisão impugnada mostra que os certificados ou comprovativos referidos na obrigação imposta no artigo 3.°, alínea b), da referida decisão não servem para substituir a retoma física das embalagens recolhidas, mas sim para atestar que parte das embalagens recolhidas pertence à recorrente. Segundo o artigo 11.°, n.° 8, do decreto, e a obrigação n.° 2 da decisão que autoriza a criação e a exploração de um sistema de recolha e de reciclagem, esses comprovativos servem para demonstrar perante a autoridade austríaca de vigilância que a recorrente preenche as suas quotas de recolha. Segundo o considerando 291 da decisão impugnada, os referidos comprovativos podem também ser utilizados para reduzir a remuneração dos parceiros nos casos de utilização conjunta das infra‑estruturas de recolha.

124 Resulta de todas as considerações precedentes que os métodos de repartição propostos pela Comissão se baseiam em dados facilmente acessíveis à recorrente no momento da repartição das embalagens recolhidas, tal como as quantidades contabilizadas ou os volumes sob licença respeitantes aos meses anteriores, e que esses métodos têm, portanto, em conta as particularidades do sistema ARA da mesma forma que o método proposto pela recorrente. A única diferença reside no facto de que, nos métodos propostos pela Comissão, as quantidades contabilizadas ou os volumes sob licença relativas aos meses anteriores podem ser rectificados a posteriori, por exemplo, com base nas quantidades reais e definitivas de embalagens sob licença colocadas no mercado e notificadas pelos produtores de resíduos. Como foi referido no n.° 118, supra, essa rectificação a posteriori não é incompatível com uma repartição contínua das embalagens recolhidas entre os sistemas colectivos que partilham os equipamentos de recolha. Por conseguinte, contrariamente às alegações da recorrente, a obrigação não é inexequível.

125 Por conseguinte, este fundamento deve ser julgado improcedente.

Quanto ao quinto fundamento, relativo à violação do princípio da proporcionalidade

Argumentos das partes

126 A recorrente afirma que a obrigação prevista no artigo 3.°, alínea b), da decisão impugnada é desproporcionada porquanto a respectiva imposição a pode impedir de respeitar as quotas prescritas, ameaçando, portanto, a sua existência. Com efeito, a referida obrigação reduz o acesso da recorrente às capacidades de recolha de que dispõe. Por este motivo, a recorrente atribui a si própria o direito de organizar o seu sistema, proibindo contratualmente as empresas de recolha de actuar por sua própria iniciativa. A desproporção é especialmente evidente em dois casos, o da aquisição de volumes sob licença suplementares por outro sistema colectivo e o da criação, pelos outros sistemas colectivos, de instalações de recolha que lhes são, total ou parcialmente, próprias.

127 No primeiro caso, a recorrente considera que a chegada ao mercado de outro sistema colectivo reduz a quota do sistema da ARA em todos os volumes de embalagens domésticas e, portanto, a sua quota de mercado. Com efeito, os concorrentes não se limitam a desviar os clientes do sistema ARA, mas, além disso, introduzem no mercado volumes de embalagens sob licença suplementares que, actualmente, não são retomados nem pelos fabricantes nem pelos distribuidores, e que ela designa de «volumes de embalagens das empresas parasitas». Nesta situação, a quota‑parte dos produtos recolhidos pelos parceiros regionais susceptível de ser reivindicada pela recorrente é limitada, o que não lhe permite respeitar as quotas prescritas, pelo que o Bundesministerium für Umwelt, Jugend und Familie (Ministério do Ambiente, da Juventude e da Família austríaco) lhe pode retirar a licença. Assim, a obrigação imposta pela Comissão reduz o acesso da recorrente às capacidades de recolha.

128 Além disso, a recorrente considera que a solução proposta pela Comissão, que consiste em adaptar os volumes dos contentores para poder fazer face aos volumes de recolha mais importantes, não é satisfatória. Assim, a recorrente só pode saber a posteriori que as capacidades de recolha não são suficientes e que as medidas correctivas não podem ser efectivamente tomadas antes de dois anos. Esta é a razão pela qual a recorrente entende que, a fim de poder partilhar os contentores, os sistemas colectivos concorrentes devem fixar cada ano, previamente, os volumes dos contentores necessários e os volumes de recolha correspondentes.

129 A recorrente precisa que a disposição das capacidades de recolha e o acesso às quantidades recolhidas constituem uma mesma problemática e que, se a obrigação em causa a forçasse a ceder volumes de recolha aos concorrentes, todas as previsões das suas capacidades tornar‑se‑iam letra morta.

130 No que respeita ao segundo caso, a recorrente sublinha que os sistemas concorrentes são sobretudo fornecedores especializados em certos tipos precisos de embalagens, que têm condições para criar outros equipamentos de recolha recorrendo, a título complementar, aos equipamentos por ela explorados. Esse é, nomeadamente, o caso dos sistemas Öko‑Box e Bonus. Segundo a recorrente, este comportamento dos sistemas concorrentes é absolutamente previsível, porquanto a utilização conjunta das infra‑estruturas de recolha não cria uma verdadeira concorrência de preços, que apenas pode nascer da implementação de infra‑estruturas recolha próprias. Por conseguinte, considera que, mesmo em caso de utilização conjunta apenas parcial das infra‑estruturas de recolha, é forçada, em razão da obrigação imposta, a renunciar à recepção de volumes recolhidos numa proporção superior à que corresponde às necessidades do sistema concorrente, o que é manifestamente irrazoável.

131 Por outro lado, a recorrente queixa‑se do facto de a Comissão não ter apontado qualquer solução para o problema da utilização conjunta das infra‑estruturas de recolha e de nem sequer ter examinado a proposta de compromisso apresentada.

132 Por último, a recorrente afirma que a obrigação que figura no artigo 3.°, alínea b), da decisão impugnada a força a reorganizar a recolha de embalagens, o que implica um aumento dos custos da recolha e, por conseguinte, uma perda da eficácia do sistema ARA. Assim, entende que esses custos devem ser repercutidos naqueles que beneficiam da utilização conjunta das infra‑estruturas de recolha, a saber, os sistemas concorrentes e os parceiros de recolha. De igual modo, a recorrente considera que os custos de funcionamento do sistema (ou custos sistémicos) devem igualmente ser repercutidos nos sistemas concorrentes.

133 A Comissão e as intervenientes contestam todos os argumentos aduzidos pela recorrente.

Apreciação do Tribunal

134 Importa recordar que o princípio da proporcionalidade, que faz parte dos princípios gerais de direito comunitário, exige, segundo jurisprudência constante, que os actos das instituições não ultrapassem os limites do adequado e do necessário à realização do objectivo prosseguido, entendendo‑se que, quando exista uma escolha entre várias medidas adequadas, se deve recorrer à menos rígida (acórdãos do Tribunal de Justiça de 11 de Julho de 2002, Käserei Champignon Hofmeister, C‑210/00, Colect., p. I‑6453, n.° 59; de 9 de Setembro de 2004, Espanha e Finlândia/Parlamento e Conselho, C‑184/02 e C‑223/02, Colect., p. I‑7789, n.° 57, e de 7 de Julho de 2009, S P C M e o., C‑558/07, Colect., p. I‑5783, n.° 41).

135 No caso vertente, o objectivo prosseguido pela Comissão através da imposição da obrigação do artigo 3.°, alínea b), da decisão impugnada é evitar a eliminação da concorrência no mercado dos sistemas de eliminação de embalagens domésticas que pode acontecer se for concedida uma isenção individual aos acordos de recolha e de triagem comunicados pela recorrente e que pode reduzir a procura dos serviços de recolha e de triagem no mercado da recolha e da triagem de embalagens domésticas. Com efeito, resulta dos considerandos 290 e 292 da decisão impugnada que, nos casos de utilização conjunta das infra‑estruturas de recolha, a recorrente poderia tentar apropriar‑se da totalidade das embalagens recolhidas e impedir assim os sistemas concorrentes de respeitarem as suas quotas de retoma. Como foi referido no n.° 121, supra, proibir a recorrente de pedir certificados ou comprovativos relativos às quantidades de embalagens correspondentes à quota‑parte detida pelos seus concorrentes no conjunto das embalagens domésticas permitiria evitar que a mesma se aproprie da totalidade das embalagens recolhidas, nomeadamente no que respeita à autoridade austríaca de vigilância, à qual deve demonstrar que atingiu a sua quota de retoma através da apresentação de justificativos. De igual modo, como decorre do n.° 123, supra, esta proibição é compatível com as especificidades do sistema ARA.

136 Para evitar que a recorrente tente apropriar‑se da totalidade das embalagens recolhidas, deve ser demonstrada uma repartição das referidas embalagens. A este respeito, a Comissão propôs métodos de repartição baseados nas quotas‑partes exactas correspondentes às quantidades sob licença de cada sistema, o que neutraliza o risco de monopolização das embalagens recolhidas por parte da recorrente. Com efeito, esses métodos de repartição impedem a recorrente de procurar diluir a posição dos sistemas concorrentes aumentando artificialmente as quantidades comunicadas aos parceiros de recolha. Portanto, estes métodos são satisfatórios à luz do objectivo prosseguido, a saber, evitar toda e qualquer eliminação da concorrência no mercado dos sistemas de eliminação de embalagens domésticas e, assim, evitar a redução da procura dos serviços de recolha e de triagem no mercado da recolha e da triagem de embalagens domésticas.

137 Por conseguinte, a obrigação que figura no artigo 3.°, alínea b), da decisão impugnada não é inapropriada à luz do objectivo prosseguido pela Comissão (v., neste sentido, acórdão Käserei Champignon Hofmeister, já referido, n.os 60 a 64).

138 Esta conclusão não pode ser infirmada pelos argumentos aduzidos pela recorrente relativamente à aquisição de volumes sob licença suplementares por outro sistema colectivo e a utilização conjunta parcial dos equipamentos de recolha criados por ela.

139 Em primeiro lugar, no que respeita ao argumento relativo à aquisição de volumes sob licença suplementares por outro sistema colectivo, por um lado, cabe sublinhar que o artigo 11.°, n.° 7, do decreto, na versão pertinente para o