Conclusões do advogado-geral Gulmann apresentadas em 1 de Junho de 1994. - RADIO TELEFIS EIREANN (RTE) E INDEPENDENT TELEVISION PUBLICATIONS LTD (ITP) CONTRA COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - CONCORRENCIA - ABUSO DE POSICAO DOMINANTE - DIREITO DE AUTOR. - PROCESSOS APENSOS C-241/91 P E C-242/91 P.



Colectânea da Jurisprudência 1995 página I-00743



Conclusões do Advogado-Geral

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1. Nestes processos apensos, o Tribunal de Justiça irá tomar posição sobre a questão de saber se a Comissão, através de uma decisão proferida com base no artigo 86. do Tratado CEE, pode obrigar empresas a licenciarem obras suas protegidas pelo direito de autor. Isso significa que o Tribunal de Justiça deverá tomar posição sobre se é possível, com base nas normas de concorrência do Tratado, em circunstâncias especiais, pôr em causa o objecto específico do direito de autor. Os processos suscitam novamente a questão fundamental da ponderação de dois interesses em conflito, concretamente, por um lado, o interesse da protecção dos direitos de propriedade industrial e comercial que se baseiam na lei nacional e, por outro, o interesse de uma concorrência não distorcida que é uma das tarefas que a Comunidade deve assegurar.

2. A Comissão obrigou, por uma decisão de 21 de Dezembro de 1988, três empresas a licenciarem as suas listas de programas de televisão (1). Esta decisão foi confirmada por sentença proferida pelo Tribunal de Primeira Instância em 10 de Julho de 1991 (2). Destas decisões foi interposto o presente recurso para o Tribunal de Justiça.

A ° Antecedentes dos processos

3. Os guias de programas são listas sobre emissões de televisão futuras que contêm informações relativas ao título, canal, data e horário das emissões. São elaborados pelas organizações de difusão de televisão em conformidade com e tendo em vista a sua programação. Os guias de programas estão protegidos nos termos do direito de autor como obras literárias e compilações em conformidade com o United Kingdom Copyright Act 1956 e com o Irish Copyright Act 1963.

4. Na altura da decisão da Comissão eram comercializados na Irlanda e na Irlanda do Norte três guias de programas de televisão semanais ° TV Times, Radio Times e RTE Guide ° qualquer deles contendo as listas de programas de dois dos seis canais de televisão que podem ser captados pela maior parte das famílias na Irlanda e 30% a 40% das famílias na Irlanda do Norte. Para além das listas de programas propriamente ditas, os guias de televisão contêm em geral sumários de programas ° isto é, informações sobre o conteúdo dos programas e sobre os intervenientes nos mesmos °, comentários, artigos de fundo, etc.

5. O TV Times contém as listas de programas semanais dos canais ITV e Channel Four, que são emitidos por empresas de televisão que obtiveram da Independent Broadcasting Authority (a seguir "IBA") uma concessão para a emissão de programas de televisão independentes (3). A revista era publicada pela Independent Television Publications Ltd, de Londres (a seguir "ITP"), que tinha obtido a cedência do direito de autor para as listas de programas dos promotores das emissões destes dois canais. A Radio Times continha as listas de programas semanais dos canais BBC 1 e BBC 2 e era publicado pela sociedade filial inteiramente detida pela BBC, BBC Entreprises Ltd, que obteve a cedência do direito de autor para as listas de programas semanais da sociedade-mãe BBC. No Reino Unido, a BBC e a IBA têm um duopólio para a prestação de serviços de televisão nacionais. O RTE Guide continha as listas de programas semanais dos canais RTE 1 e RTE 2 e era publicado pela Radio Telefis Eireann (a seguir "RTE"), que tem um monopólio legalmente protegido de difusão de radio e televisão na Irlanda.

6. Diversamente do que sucede nos outros Estados-Membros da Comunidade, não existia no mercado da Irlanda e da Irlanda do Norte um guia de programas de televisão contendo a totalidade das listas de programas semanais dos canais que todos ou a maior parte dos espectadores de televisão podiam captar ° a seguir "guias TV semanais gerais". A causa disto era a prática de licenciamento das três sociedades: os jornais (diários e semanários) e, em alguns casos, as revistas podiam receber gratuitamente as listas de programas semanais e eventualmente sumários dos programas. Em cada caso eram acompanhados de uma licença que estabelecia as condições para a reprodução das informações: os jornais podiam publicar os programas do próprio dia ou, no caso do dia seguinte ser um feriado, os programas de dois dias, sujeitando-se a certas condições como as relativas ao formato da publicação. Também era permitido publicar os "destaques" dos programas de televisão semanais.

7. A editora irlandesa Magill TV Guide Ltd (a seguir "Magill") iniciou em 1985 a publicação na Irlanda e na Irlanda do Norte de um guia semanal com informações sobre os programas de televisão futuros. No início, o guia continha apenas informações sobre os programas de fim-de-semana da RTE, da BBC, da ITV e do Channel Four e sobre os destaques dos programas da semana. Quando em Maio de 1986 surgiu uma edição do Magill TV Guide, que continha a totalidade dos programas semanais de todos os canais de televisão que podiam ser captados na área, um tribunal irlandês, a requerimento da RTE, da BBC e da ITV, decretou uma medida provisória proibindo a Magill de publicar as listas de programas semanais daquelas sociedades, com fundamento em que tal publicação violava os direitos de autor das mesmas. Esta decisão foi confirmada por sentença da High Court de 26 de Julho de 1989 (4).

8. A Magill já tinha antes da publicação de edição genérica do Magill TV Guide apresentado uma denúncia à Comissão nos termos do artigo 3. do Regulamento n. 17 do Conselho, relativo à execução dos artigos 85. e 86. do Tratado (5). No artigo 1. da sua decisão de 21 de Dezembro de 1988, a Comissão declarou que "as políticas e práticas da ITP, da BBC e da RTE, respectivamente, em relação às suas listas individuais antecipadas de programação semanal, relativas a programas que podem ser captados na Irlanda e na Irlanda do Norte, constituem violações ao artigo 86. , na medida em que impedem a publicação e a venda de guias TV semanais gerais na Irlanda e na Irlanda do Norte".

Em consequência, no artigo 2. da sua decisão, a Comissão intima a ITP e a BBC e a RTE a porem termo à violação do artigo 86.

"mediante o fornecimento recíproco e a terceiros, a pedido e numa base não discriminatória, das suas listas individuais antecipadas de programação semanal e autorizando a sua publicação por esses terceiros. Se escolherem fazê-lo através de licenças, considera-se razoável a exigência de royalties... Além disso, a ITP, a BBC e a RTE podem incluir em quaisquer licenças concedidas a terceiros as condições que considerem necessárias para assegurar uma cobertura global de alta qualidade de todos os seus programas, incluindo os de interesse minoritário e/ou regional e os de conteúdo cultural, histórico e educativo".

9. A ITP, a BBC e a RTE interpuseram recurso de anulação da decisão da Comissão para o Tribunal de Justiça. Por despacho de 11 de Maio de 1989, o presidente do Tribunal de Justiça suspendeu a execução da decisão da Comissão na medida em que esta obrigava as recorrentes a permitirem a reprodução das suas listas de programas (6).

Por despacho de 15 de Novembro de 1989, os processos foram remetidos ao Tribunal de Primeira Instância, o qual, por acórdãos de 10 de Julho de 1991, negou provimento aos recursos. A RTE e a ITP, mas não a BBC (7), interpuseram o recurso daqueles acórdãos para o Tribunal de Justiça.

Por despachos de 6 de Julho de 1989, o Tribunal de Justiça admitiu a Magill a intervir no processo em apoio do pedido da Comissão e, por despacho de 25 de Março de 1992, admitiu a Intelectual Property Owners Inc. (a seguir "IPO") a intervir em apoio do pedido das recorrentes. Por despacho de 21 de Abril de 1993, os processos foram apensos para efeitos da fase oral.

10. Para uma visão completa da questão deve observar-se que em 1 de Março de 1991 entraram em vigor novas normas no Reino Unido (8), segundo as quais as organizações de difusão de televisão são obrigadas a permitir a reprodução das suas listas de programas. A BBC e a ITP começaram a comercializar cada uma o seu guia TV semanal geral. A legislação irlandesa não foi alterada. Contudo, a RTE obteve licenças da BBC e da ITP para comercializar um guia TV semanal geral e concedeu licenças para as suas próprias listas de programas (9). Os três guias de televisão RTE Guide, Radio Times e TV Times, desta forma, publicam-se agora como guias TV semanais gerais.

B ° Observações preliminares

11. O direito de autor é de importância fundamental tanto para o titular individual do direito como para a sociedade. Os Estados-Membros contraíram obrigações internacionais para conferir aos titulares do direito de autor uma protecção suficiente com vista a assegurar um enquadramento adequado do seu esforço criativo e na sua legislação relativa ao direito de autor reconheceram aos titulares o direito exclusivo de utilizar a obra protegida. Por outras palavras, a legislação relativa ao direito de autor dá aos seus titulares o direito de restringir a concorrência.

12. Porém, esta legislação não confere aos titulares do direito de autor um direito exclusivo sem limitações. A Convenção de Berna para a protecção das obras literárias e artísticas, revista pelo Acto de Paris de 24 de Julho de 1971, prevê e admite algumas limitações ao direito exclusivo, e as legislações relativas ao direito de autor nos Estados-Membros também contêm tais limitações. É o caso de disposições que conferem um direito limitado quanto à utilização da obra protegida ou, no caso das denominadas normas relativas a licenças obrigatórias, que concedem o direito a uma determinada utilização da obra mediante uma remuneração. Uma característica típica das licenças obrigatórias no domínio do direito de autor é o facto de a autorização para fazer um determinado uso da obra protegida derivar de disposições legislativas gerais com a possibilidade de, eventualmente, a questão da remuneração ser submetida a uma autoridade pública. Não é geralmente o caso no domínio do direito de patente, em que a autorização para fazer um determinado uso da obra protegida no interesse público é dada por um tribunal ou por uma autoridade pública, que estabelece então as correspondentes condições.

13. Assim, as legislações relativas ao direito de autor nos diversos Estados-Membros efectuam a necessária ponderação dos diversos interesses que a sociedade deve proteger ° incluindo, por um lado, a protecção dos interesses do titular do direito de autor e, por outro, o interesse duma concorrência não distorcida (10). A consequência natural disto é que as licenças obrigatórias nos termos das leis sobre a concorrência, isto é, as licenças que as empresas são obrigadas a conceder pelas autoridades da concorrência com base nas regras da concorrência, não têm praticamente precedente nos Estados-Membros no domínio do direito de autor. Em princípio, quando a legislação sobre o direito de autor confere um direito exclusivo, este deve ser respeitado pelo direito da concorrência (11).

14. O facto de as legislações nacionais terem procedido a uma ponderação entre os interesses dos titulares do direito de autor e as limitações à concorrência que resultam da protecção do direito de autor no âmbito nacional, não leva necessariamente a concluir que possam existir mais limitações ao direito exclusivo dos titulares do direito de autor com base nas normas de concorrência do Tratado, cujo objectivo é assegurar uma concorrência não distorcida no mercado único. Mas a acima descrita relação fundamental entre o direito de autor e o direito da concorrência mostra que é natural usar de muita precaução quando se suscitam questões que, com base nas normas de concorrência do direito comunitário, possam incidir sobre a lesão de prerrogativas ligadas ao direito de autor.

15. Parece-me que a decisão da Comissão e os acórdãos do Tribunal de Primeira Instância chegam concretamente a uma solução razoável. Existem boas razões para considerar que não seria possível às organizações de difusão de televisão evitar, por via do seu direito de autor relativamente às listas de programas, a publicação de guias TV semanais gerais. Os interesses do direito de autor desta forma protegidos não podem, em minha opinião, ser considerados como importantes e os consumidores irlandeses e britânicos têm um evidente interesse em ter acesso a um produto que é bem conhecido nos outros Estados-Membros e que oferece um número de vantagens em comparação com os produtos existentes.

16. Tudo isto não significa necessariamente que esta solução que é razoável no caso concreto possa ser obtida através de decisões adoptadas pela Comissão nos termos do artigo 86. do Tratado. É possível que esta solução só possa ser obtida através de normas adoptadas pelas autoridades legislativas nacionais, como aconteceu no Reino Unido, ou por normas adoptadas pelas autoridades legislativas da Comunidade.

C ° Delimitação do objecto dos recursos

17. A RTE, a ITP e a IPO concluem pedindo a revogação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância e a anulação da decisão da Comissão. A Comissão concluiu pedindo a confirmação dos acórdãos do Tribunal de Primeira Instância e, subsidiariamente, a confirmação dos mesmos acórdãos mas alterando os fundamentos da decisão (12).

18. A RTE, a ITP e a IPO alegam todas que o Tribunal de Primeira Instância interpretou erradamente o conceito de abuso de posição dominante previsto no artigo 86. do Tratado. A RTE alega ainda que o Tribunal de Primeira Instância recusou erradamente tomar em consideração a Convenção de Berna e interpretou erradamente o conceito de afectação do comércio entre os Estados-Membros. A ITP alega ainda que o Tribunal de Primeira Instância violou o artigo 3. do Regulamento n. 17 ao declarar que a Comissão tem o poder de obrigar o titular de direitos imateriais a conceder licenças e que violou o artigo 190. do Tratado ao declarar que os fundamentos da decisão satisfazem o princípio dos direitos da defesa.

19. Finalmente, a IPO alega que o Tribunal de Primeira Instância procedeu a uma definição errada do mercado relevante do produto e aplicou erradamente o conceito de abuso de posição dominante. Nas suas réplicas, a RTE e a ITP alegam que, mesmo não impugnando expressamente o acórdão do Tribunal de Primeira Instância quanto a estes dois pontos, isto não significa que tenham abandonado os seus argumentos a este respeito. Alegam que se o Tribunal de Justiça considerar que se está perante um abuso e que nesta base é de adoptar uma posição quanto à matéria de facto do processo nos termos do primeiro parágrafo do artigo 54. do Estatuto, também deve tomar posição sobre estes argumentos.

20. A Comissão alega, e deve ser-lhe dada razão, que a RTE e a ITP não podem deduzir nas suas réplicas novos fundamentos de direito que não tenham sido alegados nas petições de recurso, conforme o Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça (artigo 118. , conjugado com o artigo 42. , n. 2). A matéria que não constitua expressamente objecto do recurso deve ser considerada como assente pelo Tribunal de Justiça, mesmo quando este julga definitivamente o litígio nos termos do artigo 54. , primeiro parágrafo, do Estatuto.

21. Considerando que a RTE e a ITP não impugnaram o acórdão do Tribunal de Primeira Instância relativamente a estes dois pontos, a Comissão alega que os recursos não incidem sobre esta matéria e que, portanto, a IPO não pode invocar os fundamentos em questão.

22. Um interveniente apenas pode intervir em apoio do pedido de uma das partes, conforme o artigo 37. , terceiro parágrafo, do Estatuto. É também evidente que um interveniente num recurso para o Tribunal de Justiça apenas pode invocar fundamentos que incidam sobre o objecto do recurso e que já tenham sido deduzidos no Tribunal de Primeira Instância, conforme o artigo 51. do Estatuto. A IPO respeitou estas duas condições uma vez que, em apoio do pedido da RTE e da ITP que visa a anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância, alega fundamentos que constituíam matéria dos acórdãos do mesmo Tribunal. Assim, a questão é saber se a IPO está impedida de invocar estes fundamentos só pelo facto de os mesmos não terem sido alegados pelas recorrentes.

23. O artigo 93. , n. 4, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça dispõe que o interveniente aceita o processo no estado em que este se encontra no momento da sua intervenção. Esta disposição não pode ser interpretada no sentido de que o interveniente que interveio em primeira instância fique impedido de invocar fundamentos que não foram invocados pela parte em apoio da qual aquele interveio. O Tribunal de Justiça já declarou que tal interpretação privaria o incidente da intervenção de qualquer conteúdo (acórdãos de 23 de Fevereiro de 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg (13), e de 22 de Março de 1961, SNUPAT (14)).

24. O artigo 118. do Regulamento de Processo dispõe que, sem prejuízo do disposto noutros artigos, o artigo 93. é aplicável ao processo no Tribunal de Justiça que tenha por objecto um recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância. Não existindo qualquer disposição expressa em contrário no Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, isto significa, em minha opinião, que também em instância de recurso para o Tribunal de Justiça o artigo 93. deve ser interpretado no sentido de que um interveniente pode invocar fundamentos que não tenham sido alegados pelos recorrentes.

D ° O Tribunal de Primeira Instância interpretou erradamente o conceito de abuso de posição dominante?

25. A Comissão declara na sua decisão que a recusa por parte da ITP e da RTE em conceder as licenças constitui um abuso de posição dominante destas sociedades. Esta afirmação foi confirmada pelo Tribunal de Primeira Instância. Nos seus acórdãos, o Tribunal de Primeira Instância toma como ponto de partida a jurisprudência do Tribunal de Justiça respeitante à relação entre as normas do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias e os direitos imateriais baseados na lei nacional, e os conceitos do objecto específico e a função essencial do direito de autor constituíram elementos importantes para a fundamentação do Tribunal. .

26. Como adiante será exposto, esta abordagem é fundamentalmente correcta. Contudo, suscita-se a questão de saber se a estrutura conceptual utilizada pelo Tribunal de Primeira Instância foi em todas as vertentes formulada e aplicada de forma adequada. As petições apresentadas nos presentes recursos mostram que a estrutura conceptual suscitou problemas e designadamente quanto a este ponto as decisões do Tribunal foram criticadas na doutrina (15). Nas três secções seguintes irei ocupar-me do conceito de objecto específico e na minha apreciação das decisões do Tribunal de Primeira Instância na secção d) tomarei posição sobre o significado do conceito de função essencial.

a) O conceito de objecto específico é relevante para efeitos de uma apreciação nos termos do artigo 86. do Tratado?

27. Numa série de acórdãos relativos aos artigos 30. e 36. do Tratado, o Tribunal de Justiça pronunciou-se sobre a ponderação do interesse da livre circulação de mercadorias, por um lado, e o interesse da protecção dos direitos imateriais, por outro. O Tribunal de Justiça procede a esta ponderação considerando que o artigo 36. apenas permite derrogações ao princípio fundamental da livre circulação de mercadorias no mercado comum na medida em que tais derrogações se baseiam no interesse da protecção dos direitos que constituem o objecto específico do direito imaterial em questão (16).

28. A aplicação do conceito de objecto específico é expressa pelo raciocínio de que em relação a cada direito imaterial é possível estabelecer uma série de prerrogativas essenciais de que o titular daquele direito goza nos termos da lei nacional e cujo exercício não é afectado pelas normas do Tratado.

29. A questão é saber se uma ponderação, nos termos do artigo 86. do Tratado, do interesse da concorrência não distorcida, por um lado, e do interesse da protecção dos direitos imateriais, por outro, deve da mesma forma tomar como ponto de partida a determinação do que constitui o objecto específico do direito imaterial em questão.

30. O Tribunal de Primeira Instância, nos seus acórdãos, respondeu afirmativamente a estas questões, declarando "que apenas as restrições à livre concorrência ou à livre circulação de mercadorias ou de serviços, inerentes à protecção da própria substância do direito de propriedade intelectual, são admitidas em direito comunitário" (n. 69 no acórdão RTE, n. 54 no acórdão ITP) (17).

31. Esta conclusão está certa à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça.

No seu acórdão de 13 de Julho de 1966, Consten e Grundig (18), o Tribunal de Justiça pronunciou-se sobre a compatibilidade com o artigo 85. do Tratado, que proíbe acordos anticoncorrenciais, de um exercício de direitos de marca nacionais. O Tribunal tomou como ponto de partida o artigo 222. do Tratado, que dispõe: "o presente Tratado em nada prejudica o regime da propriedade nos Estados-Membros", e daí estabeleceu uma distinção entre a existência de direitos de marca, que não é afectada pelo artigo 85. , e o exercício desses direitos, que é limitado na medida necessária para conferir efeitos à proibição prevista na artigo 85. O mesmo raciocínio numa formulação ligeiramente diferente foi expresso no acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Fevereiro de 1968, Parke Davis, que incide tanto sobre o artigo 85. como sobre o artigo 86. (19).

A distinção entre a existência de direitos imateriais e o seu exercício foi reiterada numa série de acórdãos relativos tanto às regras de concorrência como às regras sobre a livre circulação de mercadorias (20). Pode deduzir-se dos acórdãos citados em último lugar que o conceito de objecto específico foi desenvolvido para efeitos de aplicação desta distinção (21). O exercício de prerrogativas abrangidas pelo objecto específico do direito imaterial relacionar-se-á com a sua existência. Por outras palavras, a distinção entre a existência e o exercício de direitos e a aplicação do conceito de objecto específico são basicamente expressões da mesma abordagem conceptual. Em minha opinião, a distinção entre a existência e o exercício de direitos não tem significado autónomo para resolver questões concretas de delimitação. Em acórdãos mais recentes referentes à livre circulação de mercadorias, o Tribunal de Justiça não considerou necessário fazer referência a esta distinção (22).

Em acórdãos mais recentes sobre as regras de concorrência, o Tribunal de Justiça toma como ponto de partida a determinação das prerrogativas que constituem o objecto específico do direito imaterial em questão (v. em particular o acórdão de 15 de Outubro de 1988, Volvo, que é relativo ao artigo 86. do Tratado (23)).

32. Desta forma, na tomada de posição sobre os presentes casos, o ponto de partida deve ser a definição do objecto específico do direito de autor, conceito que é utilizado na jurisprudência do Tribunal de Justiça como sinónimo dos conceitos de própria substância do direito de autor e de prerrogativas essenciais do titular do direito de autor (24).

b) O objecto específico do direito de autor

33. No que se refere à determinação do objecto específico do direito de autor, o Tribunal de Primeira Instância remeteu designadamente para o acórdão do Tribunal de Justiça e 17 de Maio de 1988, Warner Brothers, no qual o Tribunal de Justiça declarou que as obras literárias e artísticas podem ser objecto de exploração comercial, quer pela via de representações públicas quer pela via da reprodução e da colocação em circulação dos suportes materiais dessa reprodução e daí concluiu: "as duas prerrogativas essenciais do autor, o direito exclusivo de representação e o direito exclusivo de reprodução, não são postas em causa pelas normas do Tratado" (25) (n. 70 do acórdão RTE e n. 55 do acórdão ITP).

34. Não é controvertido nos autos que o direito exclusivo de reprodução da obra protegida constitui parte do objecto específico do direito de autor.

35. A RTE, a ITP e a IPO criticaram os acórdãos do Tribunal de Primeira Instância pelo facto de nos mesmos se declarar que a "função essencial" do direito de autor é "assegurar a protecção moral (26) da obra e a remuneração do esforço criativo" (n. 71 do acórdão RTE e n. 56 do acórdão ITP). Alegam que o Tribunal de Primeira Instância modificou desta forma a definição do objecto específico do direito de autor e "omitiu" o direito exclusivo de reprodução da obra e o seu corolário, o direito da sua primeira exploração comercial.

36. Esta crítica dos acórdãos do Tribunal de Primeira Instância não tem razão de ser. Como foi alegado pela Comissão, o conceito de função essencial, que em dinamarquês também é traduzido por função decisiva, (27) é diferente do conceito de objecto específico. Os dois conceitos têm finalidades diferentes. Na sua jurisprudência relativa aos artigos 30. e 36. do Tratado, o Tribunal de Justiça tem utilizado os dois conceitos ao mesmo tempo e declarado que para determinar o alcance exacto dos direitos conferidos ao titular de um direito imaterial, isto é, para delimitar o objecto específico, deve ser tomada em consideração a função essencial do direito (28).

37. Não existe assim contradição entre declarar que o objecto específico do direito de autor inclui o direito exclusivo de reprodução da obra e o seu corolário, o direito de primeira exploração comercial da obra e declarar que a função essencial do direito de autor é assegurar a protecção moral da obra e a remuneração do esforço criativo.

c) O artigo 86. do Tratado é aplicável ao exercício de prerrogativas abrangidas pelo objecto específico do direito de autor?

38. É evidente que um direito exclusivo de reprodução da obra protegida tem como corolário um direito de recusar a concessão de licenças. Desta forma, o direito de recusar licenças está abrangido pelo objecto específico do direito de autor. Isto foi confirmado pelo acórdão Volvo (29), relativo a produtos protegidos por um modelo industrial. O Tribunal de Justiça declarou neste acórdão que:

"Impor ao titular do modelo industrial protegido a obrigação de conceder a terceiros, mesmo com royalties razoáveis a título de compensação, uma licença para o fornecimento de produtos integrantes do modelo industrial, teria por consequência privar aquele titular de parte essencial do seu direito exclusivo" e "a recusa de concessão de semelhante licença não pode constituir, sem mais, um abuso de posição dominante" (n. 8, o sublinhado é meu).

39. Nos presentes casos também não é contestado que o exercício do direito exclusivo de reprodução através da recusa de concessão de licenças não constitui, sem mais, um abuso de posição dominante. A Comissão salientou estar de acordo sobre este ponto.

40. A questão controvertida central e essencial destes processos é a de saber se e em caso afirmativo em que circunstâncias a recusa de uma licença ° isto é, o exercício de uma prerrogativa abrangida pelo objecto específico do direito de autor ° pode, não obstante este ponto de partida, constituir um abuso de posição dominante. A questão é se podem existir tais circunstâncias especiais ligadas à concessão de uma licença que possam deixar de ser consideradas como uma recusa da licença, sem mais. Se o artigo 86. for aplicável no caso de uma empresa dominante mais não ter feito do que recusar a concessão de licenças, mas em que existiam circunstâncias especiais ligadas à recusa da licença, a situação poderá apresentar-se de forma a que só possa ser posto termo à violação do artigo 86. através da concessão de licenças. A imposição de conceder licenças significa, como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão Volvo, colidir com prerrogativas que são abrangidas pelo objecto específico. O titular do direito de autor deixa de poder manter o direito exclusivo de reprodução da obra protegida, devendo contentar-se em cobrar royalties.

41. A RTE e a ITP, apoiadas pela IPO, alegam que mais não fizeram do que recusar a concessão de licenças, e que tal exercício de prerrogativas abrangidas pelo objecto específico do direito de autor não pode ser afectado pelo artigo 86.

42. A Comissão alega que o exercício de prerrogativas abrangidas pelo objecto específico do direito de autor pode ser contrário ao artigo 86. se tal exercício tiver lugar em circunstâncias especiais. A Comissão sublinha que o objecto específico do direito de autor não é imune e que não pode impedir que se actue contra um abuso de posição dominante unicamente porque o instrumento desse abuso é um direito imaterial.

43. A Comissão salienta nomeadamente que é natural tomar como ponto de partida a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa aos artigos 30. e 36. do Tratado, mas que esta jurisprudência não é decisiva para uma tomada de posição nos termos do artigo 86. , uma vez que é importante não descurar que estes dois artigos têm funções e objectivos diferentes. Mesmo que a legislação nacional na qual se baseiam os direitos imateriais em questão seja compatível com o artigo 36. , isto não exclui a possibilidade de o artigo 86. ser aplicável ao exercício destes direitos. Os artigos 30. e 36. são dirigidos aos Estados-Membros e permitem apreciar se as disposições nacionais restringem a circulação de mercadorias. O artigo 86. é dirigido às empresas dominantes que na sua conduta comercial devem estar sujeitas a exigências superiores às das outras empresas. Assim, as análises a elaborar e os critérios a aplicar não são os mesmos em relação aos artigos 30. e 36. e em relação ao artigo 86. Uma análise nos termos dos artigos 30. e 36. é geral e aplica-se a todos os casos sujeitos às normas em questão, enquanto uma apreciação nos termos do artigo 86. apenas incide sobre um caso específico relativamente ao qual são tomadas em conta as circunstâncias especiais de que o caso se reveste.

44. A jurisprudência do Tribunal de Justiça, como já foi dito na secção a), mostra que o ponto de partida para uma tomada de posição quanto ao exercício dos direitos imateriais em conformidade com os artigos 30. e 36. do Tratado e em conformidade com o artigo 86. é o mesmo, nomeadamente quanto ao facto de ser possível identificar uma série de prerrogativas essenciais de que o titular de um determinado direito imaterial goza nos termos da lei nacional e cujo exercício não é afectado pelas regras do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias e à concorrência não falseada. A questão é saber se se torna necessária uma formulação mais precisa deste ponto de partida no sentido de que um exercício de direitos que tem lugar em circunstâncias especiais pode constituir violação das normas do Tratado.

45. Dado que o conceito de objecto específico tem precisamente como finalidade definir as prerrogativas que não podem ser afectadas pelas normas do Tratado, é natural que à primeira vista suscite problemas a aceitação de que é possível, com base no artigo 86. , lesar prerrogativas que fazem parte do objecto específico.

46. Contudo, esta reacção parece antes de mais derivar de uma ideia errada da aplicação, pelo Tribunal de Justiça, do conceito de objecto específico na sua jurisprudência relativa aos artigos 30. e 36. Não existe uma definição do objecto específico estabelecida pelo Tribunal de Justiça que seja entendida em absoluto no sentido de que qualquer exercício de prerrogativas abrangidas pelo objecto específico em causa esteja imune perante o artigo 30. A jurisprudência do Tribunal de Justiça mostra, em primeiro lugar, que podem suscitar-se questões sobre se determinadas prerrogativas ° a este título novas, na medida em que não é certo que estejam abrangidas pela definição de objecto específico estabelecida pelo Tribunal de Justiça ° devem ou não considerar-se abrangidas por esta definição (30). Por outro lado, a jurisprudência do Tribunal de Justiça mostra também ° e isto é fundamental no presente contexto ° que se podem suscitar questões sobre a medida em que uma prerrogativa que em princípio está abrangida pelo objecto específico é exercida em circunstâncias especiais tais que o seu exercício cria um entrave inaceitável à livre circulação de mercadorias e por esta razão não pode ser considerado como estando abrangido pelo objecto específico do direito imaterial.

47. A jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa aos artigos 30. e 36. mostra assim que é possível e pode ser necessário definir com precisão em que medida uma prerrogativa está abrangida pelo objecto específico, mesmo quando esta é exercida em circunstâncias determinadas. O Tribunal de Justiça referiu em vários processos que pode ser necessário avaliar se uma conduta ° o exercício de um direito abrangido pelo objecto específico ° pode ver ser-lhe negada protecção pelo facto de poder ser considerada como o exercício abusivo de um direito na medida em que pode conduzir a uma compartimentação artificial do mercado comum.

48. Em casos pouco numerosos, o Tribunal de Justiça proferiu os seus acórdãos por forma a que esta definição precisa se apresente como uma excepção ° uma lesão de ° a uma prerrogativa abrangida pelo objecto específico do direito imaterial. Mas de forma geral, o Tribunal de Justiça aborda tais situações como uma questão relativa à definição precisa da medida em que um direito está abrangido pelo objecto específico, mesmo quando é exercido em circunstâncias determinadas.

49. Um exemplo de uma decisão que reveste a primeira das formas acima referidas é o acórdão Hoffmann-La Roche (31), no qual o Tribunal de Justiça declarou que a função essencial da marca é garantir ao consumidor a identidade de origem do produto e que o direito de se opor a qualquer utilização da marca susceptível de falsear a garantia de origem faz parte, por extensão, do objecto específico do direito de marca (n. 7). O Tribunal declarou seguidamente que se justifica nos termos do artigo 36. , primeiro período, que se reconheça ao titular da marca o direito de se opor a que um importador de um produto de marca aponha, após o reacondicionamento do mesmo e sem autorização sua, a mesma marca na mesma embalagem (n. 8). Contudo, o exercício de tal direito abrangido pelo objecto específico pode constituir uma restrição dissimulada ao comércio contrária ao artigo 36. , segundo período, no caso de se provar que a utilização de direito de marca, pelo seu respectivo titular, dado o sistema de comercialização por ele aplicado, por exemplo, quando o mesmo produto é comercializado em diversos Estados-Membros em embalagens diferentes, contribui para compartimentar artificialmente os mercados dos diversos Estados-Membros (n.os 9 e 10). Em tais circunstâncias e desde que seja assegurada a garantia de proveniência enquanto função essencial da marca na medida em que o reacondicionamento não tenha afectado o estado originário do produto, será contrário ao artigo 36. o exercício pelo titular do seu direito de se opor à importação dos produtos reembalados (n.os 10 a 12) (32).

50. O Tribunal de Justiça afirmou claramente a razão porque, quando se verifiquem circunstâncias especiais, pode ser necessário definir com precisão o alcance do objecto específico de um direito imaterial no seu acórdão de 14 de Setembro de 1982, Keurkoop (33). O Tribunal de Justiça neste acórdão tomou como ponto de partida a constatação de que "a tutela da propriedade industrial e comercial estabelecida no artigo 36. seria desprovida de significado se pudesse ser permitido a outra pessoa além do titular do direito ao modelo num Estado-Membro comercializar um produto que tenha um aspecto idêntico ao modelo protegido" (n. 22). O Tribunal de Justiça declarou que as restrições à livre circulação de mercadorias devem ser justificadas em razão da protecção da propriedade industrial e comercial e que, nomeadamente, não podem constituir restrições dissimuladas ao comércio na acepção do artigo 36. , segundo período, e declarou ainda:

"O artigo 36. entende assim sublinhar que a conciliação entre as exigências da livre circulação de mercadorias e o respeito devido aos direitos de propriedade industrial e comercial deve ser realizada de modo tal que seja assegurada uma protecção ao exercício legítimo, relevando das interdições de importação 'justificadas' na acepção deste artigo, dos direitos conferidos pelas legislações nacionais, mas que seja recusado, por seu turno, a todo o exercício abusivo dos mesmos direitos, que seria de molde a manter ou a estabelecer compartimentações artificiais no interior do mercado comum (34). O exercício dos direitos de propriedade industrial e comercial conferidos pela legislação nacional deve, por conseguinte, ser limitado na medida necessária a esta conciliação" (n. 24, o sublinhado é meu).

Nesta base e remetendo para a sua jurisprudência constante, o Tribunal de Justiça definiu com precisão o seu ponto de partida no sentido de que o titular de um direito imaterial não pode invocar os direitos que lhe são conferidos pela legislação vigente num Estado-Membro para se opor à importação ou comercialização de um produto que tenha sido legalmente comercializado noutro Estado-Membro pelo próprio titular com o seu consentimento ou por uma pessoa jurídica ou economicamente dependente do titular do direito exclusivo (princípio do esgotamento) (35).

51. Uma vez que a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa aos artigos 30 e 36. mostra que a sua definição de objecto específico não tem carácter absoluto, no sentido de que todo o exercício de direitos abrangidos pelo objecto específico seria imune perante o artigo 30. , deve razoavelmente admitir-se que o artigo 86. também pode afectar direitos que em princípio estão abrangidos pelo objecto específico no caso de estes direitos serem exercidos em circunstâncias especiais (36).

52. Como foi referido pela Comissão, é importante neste contexto salientar a diferença entre o âmbito de aplicação dos artigos 30. e 36. e o do artigo 86. , na medida em que o artigo 30. diz respeito a todas as empresas (37) e o artigo 86. apenas se aplica às empresas em posição dominante. Verifica-se indubitavelmente que na sua conduta comercial as empresas dominantes estão sujeitas a exigências mais estritas do que as outras empresas (38). Com efeito, muitas formas de conduta comercial apenas afectam o funcionamento regular do mercado comum na medida em que são praticadas por empresas numa posição dominante (39). Por outras palavras, há uma série de circunstâncias que apenas podem ter um significado no caso de derivarem de uma empresa dominante. Daqui é de deduzir que um determinado exercício de prerrogativas que em princípio estão abrangidas pelo objecto específico pode ser incompatível com o artigo 86. , mesmo que essa conduta seja admissível nos termos dos artigos 30. e 36.

53. Pela mesma razão, o mais adequado é que as restrições impostas, nos termos do artigo 86. , ao exercício pelas empresas das prerrogativas que lhes são conferidas pela legislação nacional em matéria de direitos imateriais sejam tratadas como excepções ao ° factos lesivos do ° objecto específico do direito imaterial em questão e não como uma tomada de posição quanto à definição do âmbito do objecto específico derivada da análise dos artigos 30. e 36. Deve afirmar-se que, em princípio, o conceito do objecto específico tem o mesmo conteúdo e função relativamente às normas do Tratado sobre a livre circulação de mercadorias e sobre a concorrência não falseada. As empresas que não têm uma posição dominante podem continuar legalmente, nos termos do Tratado, a exercer as prerrogativas em questão, desde que as mesmas estejam abrangidas pelo objecto específico do direito imaterial respectivo e desde que as circunstâncias especiais em causa só sejam significativas para o funcionamento regular do mercado comum no caso de as prerrogativas serem exercidas por uma empresa dominante (40).

54. A jurisprudência do Tribunal de Justiça confirma que é possível lesar o objecto específico de um direito imaterial com base no artigo 86.

55. Nos seus acórdãos, o Tribunal de Primeira Instância remeteu para os acórdãos Volvo e CICRA (41) (n. 72 do acordão RTE e n. 57 do acórdão ITP). A questão de saber se estes acórdãos podem ser considerados como apoio à referida conclusão deu lugar a longas discussões nos articulados apresentados no Tribunal de Justiça.

56. Após ter declarado que a recusa de conceder licenças não pode em si constituir um abuso de posição dominante, o Tribunal de Justiça prosseguiu no seu acórdão Volvo como segue:

"Há que salientar, porém, que o exercício do direito exclusivo pelo titular de um modelo industrial relativo a painéis de carroçaria de veículos automóveis pode ser proibido pelo artigo 86. se der origem, por parte de uma empresa em posição dominante, a certos comportamentos abusivos, tais como recusa arbitrária de fornecer peças sobresselentes a garagens independentes, a fixação dos preços das peças sobresselentes a um nível não equitativo, ou a decisão de deixar de produzir peças sobresselentes para um determinado modelo, apesar de muitos veículos desse modelo ainda continuarem a circular..." (n. 9, o sublinhado é meu) (42).

57. Nos dois primeiros exemplos referidos, a empresa dominante, para além de ter recusado as licenças, praticou actos complementares que não têm relação com o modelo registado e que em si mesmos são expressão de um abuso [v. adiante a secção f) sobre a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à recusa de fornecimento e v. o artigo 86. , alínea a), quanto à imposição de preços não equitativos]. A característica destas situações, como foi designadamente alegado pela ITP, é que o titular do direito de modelo pode pôr termo à violação do artigo 86. sem conceder uma licença para o seu modelo, quer restabelecendo os fornecimentos às pessoas a quem arbitrariamente recusou fornecer, quer reduzindo os seus preços. Assim, a aplicação do artigo 86. a estas situações não significa que se verifique uma lesão do objecto específico do direito de modelo (43).

58. Na terceira situação, a empresa dominante também fez mais do que simplesmente recusar licenças, nomeadamente deixando de produzir a própria obra protegida, mas esta actuação é em si o exercício de uma prerrogativa abrangida pelo objecto específico do direito de modelo. O direito exclusivo de reproduzir a obra abrange assim não apenas a prerrogativa de recusar a concessão de licenças, mas também a prerrogativa de determinar livremente se, onde, quando e como a obra protegida será explorada, designadamente com o objectivo de obter dela a maior compensação possível (44). Independentemente do facto de o titular do direito de modelo poder optar por pôr termo à violação do artigo 86. através do restabelecimento da produção ou da concessão de licenças, o terceiro exemplo citado no acórdão Volvo mostra que o Tribunal de Justiça aceitou que é possível com base no artigo 86. lesar prerrogativas abrangidas pelo objecto específico de um direito imaterial.

59. Não é controvertido nos autos que o artigo 86. é aplicável no caso de uma empresa dominante exigir royalties não razoáveis ou praticar uma política de licenças discriminatória. Como foi alegado pela Comissão, o Tribunal de Justiça, nos seus acórdãos de 9 de Abril de 1987, Basset (45), e de 13 de Julho de 1989, Tournier (46), declarou expressamente que a cobrança por uma sociedade nacional de gestão de direitos de autor de uma taxa não equitativa pela execução pública de obras musicais pode constituir um abuso de posição dominante. A Comissão alega que isto revela que é possível com base no artigo 86. lesar prerrogativas que fazem parte do objecto específico.

60. A RTE e a ITP alegam por seu turno que as empresas dominantes nestas situações fizeram algo mais do que exercer meramente prerrogativas abrangidas pelo objecto específico e que a aplicação do artigo 86. não afecta, portanto, o objecto específico do direito de autor. É difícil ver em que é que este algo mais difere da situação em que as prerrogativas abrangidas pelo objecto específico são exercidas em circunstâncias especiais. Nas referidas situações, em qualquer caso, não existe uma conduta abusiva autónoma que seja independente do exercício do direito imaterial em questão, como era o caso nos primeiros dois exemplos

61. Em minha opinião, as taxas não equitativas sobre as licenças e a política de licenças discriminatória, como foi alegado pela Comissão, são na realidade exemplos que mostram que é possível com base no artigo 86. lesar prerrogativas abrangidas pelo objecto específico no caso de estas prerrogativas serem exercidas em circunstâncias especiais. A empresa dominante nada mais fez do que exercer prerrogativas abrangidas pelo objecto específico, nomeadamente impondo a cobrança de taxas (47) e recusando a concessão de licenças. Mas o exercício destas prerrogativas tem lugar em circunstâncias especiais desde que a empresa exija taxas que são consideravelmente mais elevadas do que noutros Estados-Membros e recuse licenças ao mesmo tempo que são de facto concedidas licenças a outros. A aplicação do artigo 86. nas duas situações significará uma lesão de prerrogativas abrangidas pelo objecto específico desde que a possibilidade de um titular determinar livremente a sua remuneração seja restringida e este seja obrigado a conceder uma licença a uma pessoa em relação à qual exerceu uma discriminação. Não existe motivo para definir a exigência de taxas não equitativas ou a política de concessão de licenças discriminatória como condutas que de forma geral estão fora do objecto específico do direito de autor e, assim, como condutas que potencialmente sejam incompatíveis com os artigos 30. e 36. , desde que tais condutas não afectem o funcionamento regular do mercado comum na medida em que são praticadas por empresas que não têm uma posição dominante e que além disso operam em conformidade com as condições usuais no mercado (v. artigo 85. ) (48).

62. Resulta do exposto que o Tribunal de Justiça, tanto através da análise do artigo 86. como dos artigos 30. e 36. , deve definir com precisão em que medida as prerrogativas que em princípio estão abrangidas pelo objecto específico são exercidas em circunstâncias especiais tais que criam restrições inaceitáveis à concorrência não falseada e à livre circulação de mercadorias.

63. A questão importante nos presentes processos é, naturalmente, saber quando se verificam tais circunstâncias especiais. Tomarei posição quanto a este ponto no contexto da minha apreciação dos acórdãos do Tribunal de Primeira Instância.

d) As razões do Tribunal de Primeira Instância para justificar a possibilidade de lesão do objecto específico do direito de autor: a função essencial do direito de autor

64. O Tribunal de Primeira Instância exprimiu-se da forma seguinte quanto à possibilidade de lesão do objecto específico do direito de autor:

"Contudo, embora seja certo que o exercício do direito exclusivo de reprodução da obra protegida não apresenta, em si, carácter abusivo, já que o mesmo não ocorre quando resulte das circunstâncias de cada caso concreto que as condições e modalidades do exercício desse direito exclusivo de reprodução da obra protegida prosseguem, na realidade, uma finalidade manifestamente contrária aos objectivos do artigo 86. Com efeito, em tal hipótese, o exercício do direito de autor já não corresponde à função essencial desse direito, na acepção do artigo 36. do Tratado, que é a de assegurar a protecção moral da obra e a remuneração do esforço criativo, no respeito dos objectivos prosseguidos, em especial, pelo artigo 86. .. Nesse caso, o primado de que goza o direito comunitário, designadamente no que se refere a princípios tão fundamentais como os da livre circulação de mercadorias e da livre concorrência, prevalece sobre uma utilização, não conforme com esses princípios, de uma norma nacional adoptada em matéria de propriedade intelectual" (n. 71 do acórdão RTE e n. 56 do acórdão ITP).

65. O Tribunal de Primeira Instância chega desta forma à conclusão, em princípio, certa. Mas a exposição dos fundamentos da mesma pelo Tribunal suscita problemas em vários pontos.

aa) A conduta que prossegue uma finalidade manifestamente contrária aos objectivos do artigo 86.

66. O Tribunal de Primeira Instância declara que o exercício do direito exclusivo de reproduzir a obra protegida constitui um abuso quando à luz das circunstâncias especiais de cada caso concreto se revela que este direito é exercido em condições e formas tais que de facto prossegue uma finalidade manifestamente contrária aos objectivos do artigo 86.

67. O Tribunal de Primeira Instância parece, erradamente em minha opinião, partir do princípio de que o exercício do direito de autor constituirá uma abuso de posição dominante na medida em que se demonstrar que este exercício prossegue uma finalidade manifestamente restritiva da concorrência. Como foi alegado em particular pela ITP, a finalidade do direito de autor é precisamente dar ao seu titular a possibilidade de restringir a concorrência e esta possibilidade também deve ser concedida a uma empresa dominante. O ponto de partida do Tribunal de Primeira Instância parece ser o de que a finalidade prosseguida pelo artigo 86. tem mais peso do que a finalidade do direito de autor. Pelo que compreendo da jurisprudência do Tribunal de Justiça, o ponto de partida contrário é que está certo.

68. Isto não significa naturalmente que a questão sobre qual a finalidade prosseguida pela referida conduta não seja relevante para efeitos de aplicação do artigo 86. Assim, não basta determinar se existe uma conduta restritiva da concorrência, na acepção do artigo 86. , no caso de uma prerrogativa abrangida pelo objecto específico ser exercida em circunstâncias especiais. Neste caso é além disso necessário apreciar se existe em concreto uma justificação válida para o exercício da prerrogativa nas circunstâncias em questão ou se esse exercício apenas prossegue finalidades que são manifestamente contrárias ao artigo 86. [v. adiante secção i)].

bb) A definição da função essencial do direito de autor

69. O Tribunal de Primeira Instância declara que a função essencial do direito de autor é a de assegurar a protecção moral da obra e a remuneração do esforço criativo no respeito dos objectivos prosseguidos, em especial, pelo artigo 86.

70. O Tribunal de Primeira Instância parece aqui interpretar a finalidade prosseguida pelo artigo 86. dentro de uma definição da função essencial do direito de autor. Esta interpretação não pode ser correcta. O conceito de função essencial é um conceito de direito comunitário, mas é baseado nas legislações nacionais sobre o direito de autor. É a expressão da visão que o Tribunal de Justiça tem da finalidade essencial prosseguida pelas legislações nacionais sobre direitos de autor e aplica-se, como adiante será dito, designadamente para determinar se, nos termos do artigo 86. , é possível lesar prerrogativas abrangidas pelo objecto específico do direito de autor. Assim, não faz sentido incorporar a finalidade das regras de concorrência na determinação da função essencial do direito de autor.

71. Em contrapartida, o Tribunal de Primeira Instância tem razão ao declarar que a função essencial do direito de autor é assegurar a protecção moral da obra e a remuneração do esforço criativo. No que toca à remuneração do esforço criativo, esta é apoiada, como declarou o Tribunal de Primeira Instância, pela jurisprudência do Tribunal de Justiça (49).

72. A ITP alegou que uma definição da função essencial do direito de autor que inclua a protecção de um direito moral conduz a que aqueles que obtiveram a concessão dos direitos do titular, como a ITP, não podem utilizar esses direitos, que são inalienáveis, e portanto não podem exercer o direito exclusivo de reprodução. Na audiência, contudo, a ITP esclareceu o seu ponto de vista declarando que pode aceitar que a finalidade do direito de autor é a protecção de interesses morais, desde que não sejam esquecidos os interesses económicos e comerciais ligados ao direito de autor, que são os únicos que interessam a um concessionário como a ITP.

73. É incontroverso que o direito de autor abrange direitos económicos e comerciais. Mas isto não é evidentemente incompatível com a afirmação de que o direito de autor também inclui direitos morais e que a protecção destes interesses é uma componente tão importante do direito de autor que deve ser necessariamente tomada em consideração na definição da função essencial do direito de autor. A protecção dos interesses morais está prevista nas legislações nacionais, ainda que o alcance dessa protecção possa variar de um país para outro. Contudo, incluirá como característica típica a protecção do direito de autor para invocar a sua autoria da obra e para se opor a quaisquer alterações prejudiciais à sua obra. Estas componentes do direito de autor são normalmente inalienáveis (50). Essa característica do direito de autor não afecta a possibilidade de a ITP exercer os direitos económicos e comerciais que lhe foram cedidos (51).

74. Uma vez que o Tribunal de Primeira Instância não alterou a definição de objecto específico quando definiu o conceito de função essencial [v. secção b) acima] parece que a própria definição da função essencial do direito de autor também não é controvertida nos presentes processos.

75. Em contrapartida, a ITP, a RTE e a IPO criticam a utilização feita pelo Tribunal de Primeira Instância do conceito de função essencial. Alegam que ao aplicar este conceito o Tribunal de Primeira Instância reduziu as prerrogativas do titular do direito de autor ao direito de explorar a obra protegida através de licenças.

cc) A aplicação do conceito de função essencial

76. O Tribunal de Primeira Instância refere que no caso de o direito de autor deixar de corresponder à sua função essencial, o primado do direito comunitário prevalece sobre uma utilização, não conforme com os princípios da livre circulação das mercadorias e da livre concorrência, das normas nacionais em matéria de propriedade intelectual.

77. Esta conclusão é em princípio acertada. É contudo necessário definir com precisão de que modo o conceito de função essencial é pertinente para tomar posição face ao artigo 86.

78. Já acima entendi que se podia considerar assente que o artigo 86. , tal como os artigos 30. e 36. , pode ser aplicável quando as prerrogativas abrangidas pelo objecto específico são exercidas em circunstâncias especiais. A questão importante, como foi dito, é a de saber como chega o Tribunal de Justiça à conclusão de que tais circunstâncias especiais se verificam. É neste contexto que o conceito de função essencial é pertinente.

79. A determinação das prerrogativas abrangidas pelo objecto específico assenta numa ponderação, por um lado, do interesse da protecção do direito de propriedade intelectual em questão e, por outro lado, do interesse da livre circulação das mercadorias ou da concorrência não falseada. A questão de saber se existem circunstâncias especiais que signifiquem que um exercício de prerrogativas abrangidas em princípio pelo objecto específico deve não obstante ser considerado incompatível com o direito comunitário depende de uma nova ponderação desses factores. O conceito de função essencial é um conceito auxiliar, que permite ao Tribunal de Justiça efectuar essas ponderações. Uma definição da função essencial do direito tem como objectivo determinar os interesses que devem ser ponderados com os interesses opostos da livre circulação de mercadorias ou da livre concorrência.

80. O facto de se tratar de uma ponderação não significa que ambos os interesses devam ser apreciados da mesma forma. A ponderação será sempre em benefício dos direitos imateriais. O Tratado parte expressamente do princípio de que os direitos imateriais podem ser exercidos, mesmo que isso conduza a entraves ao comércio ou restrições à concorrência. Assim, se o exercício de um determinado direito imaterial for necessário para que tal direito possa cumprir a sua função essencial, este exercício não é afectado pelas normas do Tratado. Só no caso do exercício do direito não ser necessário para cumprir a sua função essencial é que o interesse do titular do direito no exercício do mesmo deve ceder perante o interesse da livre circulação de mercadorias ou o interesse da livre concorrência.

81. Contudo, a questão de saber o que é necessário para que a função essencial do direito imaterial seja preenchida não é um conceito absoluto mas relativo.

82. Assim, não é exacto, como a RTE, a ITP e a IPO parecem recear, que uma lesão do direito de recusar licenças seja justificada pelo simples facto de o titular do direito de autor poder exigir royalties pelas licenças e obter assim uma remuneração do seu esforço criativo.

Pelo contrário, o ponto de partida para a ponderação do Tribunal de Justiça deve ser precisamente o de que as prerrogativas abrangidas pelo objecto específico são consideradas como necessárias para que o direito imaterial em causa possa cumprir a sua função essencial. O direito exclusivo de reprodução da obra e, portanto, o direito de recusar as licenças é necessário, em princípio, para garantir ao titular do direito de autor uma remuneração suficiente do seu esforço criativo.

83. Contudo, a existência de circunstâncias determinadas pode significar que o interesse do titular do direito de autor tem menos peso, ou que o interesse da concorrência tem mais peso do que habitualmente. Em tal situação, é possível que uma ponderação nos termos do artigo 86. revele que a possibilidade de exigir royalties pelas licenças é suficiente para garantir ao titular a remuneração do seu esforço criativo, pois a prerrogativa de recusar licenças não pode, nestas circunstâncias, ser considerada como necessária para que o direito cumpra a sua função essencial.

84. Ao mesmo tempo, revela-se que o conceito de função essencial estabelece um limite absoluto quanto à lesão que, nos termos do artigo 86. , é possível causar às prerrogativas abrangidas pelo objecto específico. Não é admissível uma lesão que signifique que o autor não possa obter uma remuneração do seu esforço criativo ou que não seja assegurada a protecção moral que venha a encontrar o seu fundamento no direito nacional.

Este limite não será ultrapassado por uma obrigação de conceder licenças uma vez que será possível exigir royalties e que o autor não poderá ser impedido de intervir contra uma utilização ilegal ou lesiva da obra protegida pelo licenciado e que deve, além disso, ter a possibilidade de assegurar uma protecção moral da obra pela fixação de condições nesse sentido no contrato de licença (52).

85. A jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa aos artigos 30. e 36. confirma que deve ser dado ao conceito de função essencial o significado aqui descrito (53).

O Tribunal de Justiça determina quais as prerrogativas que são abrangidas pelo objecto específico através da avaliação do que é necessário para cumprir a função essencial do direito imaterial em questão (54).

A presença de circunstâncias determinadas pode todavia significar que o interesse do titular do direito tem menos peso e/ou que o interesse da livre circulação de mercadorias tem mais peso, do que o habitual, e que a ponderação pode assim levar à constatação de que o exercício do direito nestas circunstâncias é considerado incompatível com as normas do Tratado. Como acima foi descrito na secção c), tal exercício será em geral definido, no contexto de uma tomada de posição quanto aos artigos 30. e 36. , como uma conduta que não é abrangida pelo objecto específico (55). Os acórdãos deste teor são a expressão de que o Tribunal de Justiça considerou que o exercício de prerrogativas que em princípio estão abrangidas pelo objecto específico não era necessário nas circunstâncias em questão, para que o direito de propriedade intelectual pudesse cumprir a sua função essencial.

Contudo, o Tribunal de Justiça também declarou numa série de casos que o exercício de prerrogativas abrangidas pelo objecto específico deve, mesmo em circunstâncias determinadas, ser considerado como necessário para que o direito imaterial em causa cumpra a sua função essencial (56).

86. Foi necessário demonstrar acima que em princípio não é de excluir que, com base no artigo 86. , seja lesada uma prerrogativa que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, está abrangida pelo objecto específico do direito de autor e, neste contexto, referir a importância do conceito da função essencial do direito de autor.

Existe aqui um risco inerente de se poder criar a ideia de que o conceito de objecto específico foi de tal forma relativizado que deixa de ter qualquer significado real. Tal ponto de vista é errado. Uma vez determinado o conteúdo do objecto específico do direito de autor, este é sempre o ponto de partida da apreciação do Tribunal de Justiça, e é evidente que devem ser apresentados motivos substanciais e ponderosos para que as prerrogativas abrangidas pelo objecto específico de direito de autor possam ser consideradas como exercidas num sentido incompatível com as normas do Tratado.

87. No que diz respeito especificamente ao direito de recusar licenças, é evidente que uma obrigação de conceder licenças constitui uma lesão séria do direito de autor, pois este último fica reduzido a um direito a uma remuneração económica. São assim necessárias razões de concorrência particularmente ponderosas e qualificadas para se poder considerar que o direito de recusar licenças foi exercido em circunstâncias que excluem que este exercício possa ser considerado como necessário para permitir que o direito de autor cumpra a função essencial.

88. Nas secções seguintes será analisado se as circunstâncias invocadas pelo Tribunal de Primeira Instância nos seus acórdãos como circunstâncias especiais que podem justificar a aplicação do artigo 86. preenchem esta condição.

e) A entrada no mercado de um produto novo para o qual existe uma importante procura potencial por parte dos consumidores

89. No seu acórdão, o Tribunal de Primeira Instância salientou que cada uma das empresas, a RTE e a ITP, "ao reservar para si a exclusividade da publicação das suas listas de programas semanais de televisão, colocou um entrave ao aparecimento no mercado de um novo produto, a saber, uma revista geral de televisão, susceptível de entrar em concorrência com a sua própria revista" e "para o qual existe uma procura potencial por parte dos consumidores" (n. 73 do acórdão RTE e n. 58 do acórdão ITP).

90. Foi claramente decisivo para a aplicação do artigo 86. nos presentes processos o facto de a RTE e a ITP terem, pelo seu comportamento, impedido o aparecimento de um produto novo. Ninguém põe em dúvida que a RTE e a ITP tinham o direito de exercer o seu direito de autor com vista a impedir o aparecimento de guias de programas de televisão correspondentes aos seus respectivos guias. A Comissão precisou na sua decisão que havia infracção ao artigo 86. na medida em que a política e a prática das sociedades impedia a publicação de um guia TV geral, e esta decisão deve ser interpretada no sentido de que a obrigação imposta às sociedades de conceder licenças relativas às suas listas de programas só vale na medida em que estas listas devam ser utilizadas para publicação de guias TV semanais gerais (57).

91. As considerações ligadas ao interesse dos consumidores em que surja no mercado um produto novo são indubitavelmente pertinentes para determinar se existe uma conduta restritiva da concorrência na acepção do artigo 86. Como salientou a Comissão, o artigo 86. , alínea b), dispõe que um abuso de posição dominante pode nomeadamente consistir em "limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores" (58).

92. Assim, podem à primeira vista existir boas razões para considerar que se está perante uma circunstância especial susceptível de permitir qualificar o exercício de prerrogativas abrangidas pelo objecto específico do direito como um abuso quando este exercício vise impedir o aparecimento no mercado de um produto novo. Contudo, uma apreciação mais atenta mostra que essa conclusão só é fundada se se proceder a uma qualificação do conceito de produto novo.

93. A primeira condição para que se possa estar perante um produto novo é evidentemente que o produto não exista no mercado em questão (59). Mas isto não pode só por si bastar para impor a um titular do direito de autor que conceda licenças, como se verá adiante no que se refere aos produtos que o titular tem a possibilidade de fabricar por si só, mas que optou por não fabricar actualmente. No contexto das circunstâncias dos presentes processos é necessário questionar se para considerar um produto como novo basta que se esteja perante um produto que o titular do direito de autor não tem possibilidade de fabricar ele próprio, por exemplo porque o seu fabrico pressupõe licenças de utilização de outras obras protegidas pelo direito de autor. Ou então é necessário questionar se o critério pertinente é, pelo contrário, saber em que medida o produto em questão está em concorrência com o produto do titular do direito de autor.

94. A Comissão contesta que tenha qualquer relevância, para a qualificação do produto como novo, o facto de o produto em causa ser concorrente dos produtos do titular do direito de autor (60).

95. Não me parece sustentável o ponto de vista da Comissão.

96. Em minha opinião, é lógico considerar que existe um abuso de posição dominante quando um titular de um direito de autor se serve do mesmo para impedir o aparecimento no mercado de um produto que não está em concorrência com o produto do titular, uma vez que esse produto corresponde, para os consumidores, a necessidades diversas das que são satisfeitas graças ao produto do titular.

97. Sucede precisamente o contrário, em minha opinião, se o direito de autor for usado para impedir o aparecimento no mercado de um produto fabricado com o auxílio da obra protegida pelo direito de autor e que está em concorrência com os produtos fabricados pelo próprio titular. Mesmo que se trate de um produto novo e melhor, o interesse dos consumidores não pode em tal situação justificar uma lesão do objecto específico do direito de autor. Quando se trata de um produto que no essencial satisfaz junto dos consumidores a mesma necessidade que o produto protegido, o interesse do titular do direito de autor adquire bastante peso. Mesmo que o mercado seja restringido em prejuízo dos consumidores, o direito de recusar licenças em tal situação deve ser considerado como necessário para garantir ao autor a remuneração do seu esforço criativo.

98. A RTE e a ITP não têm a possibilidade de produzir elas próprias um guia TV semanal geral. Mas um guia TV semanal geral, como também alegou a Comissão, entrará sem dúvida em concorrência com os seus respectivos guias semanais. Um guia TV semanal geral será ao mesmo tempo mais barato e mais fácil de ler, mas responderá essencialmente, junto dos consumidores, à mesma necessidade que a que pode ser satisfeita pela compra de um guia TV semanal de cada organismo de teledifusão. Nestas circunstâncias, o interesse dos consumidores deve ceder perante o interesse do titular do direito de autor. Não existe um produto novo na acepção que poderia ser relevante para aplicação do artigo 86. e, assim, não existe uma circunstância especial que permita justificar uma lesão do objecto específico.

99. Além disso, em minha opinião, foi erradamente que o Tribunal de Primeira Instância comparou a situação do caso em apreço com a descrita pelo Tribunal de Justiça, como terceiro exemplo de conduta abusiva, nos seus acórdãos Volvo e CICRA. O Tribunal de Primeira Instância declarou o seguinte nos seus acórdãos:

"Acresce que o comportamento censurado à recorrente se opunha radicalmente ao aparecimento no mercado de um certo tipo de produtos, as revistas gerais de televisão. Por conseguinte, na medida em que se caracterizava mais especialmente, nesse aspecto, pela falta de tomada em consideração das necessidades dos consumidores, o comportamento censurado apresentava também uma certa similitude com a hipótese... da decisão eventual de um fabricante de automóveis de deixar de fabricar peças sobresselentes para certos modelos, apesar de ainda subsistir a sua procura no mercado" (n. 74 do acórdão RTE e n. 59 do acórdão ITP).

100. Este exemplo refere-se a produtos que o titular do direito de autor tem a possibilidade de fabricar ele próprio com base no seu direito de autor mas que optou por não fabricar actualmente. O exemplo mostra que isto pode constituir um abuso de posição dominante quando o titular de um direito de modelo recusa conceder licenças e se abstém simultaneamente, por seu turno, de fabricar os produtos protegidos pelo direito de modelo. Estas duas prerrogativas estão abrangidas, como acima foi dito, pelo objecto específico do direito de modelo.

101. Mas este exemplo dificilmente pode ser considerado em apoio da tese segundo a qual existe em si um abuso de posição dominante quando o titular de um direito de autor deixa de fabricar um produto recusando ao mesmo tempo a outros licenças para tais produtos. Não é possível afirmar que uma empresa em posição dominante tenha uma obrigação geral de fabricar os produtos protegidos pelo direito de autor ou então de conceder licenças para estes produtos. Tal obrigação só pode existir em presença de circunstâncias especiais a acrescentar à circunstância de os consumidores não poderem obter o produto (61).

Parece-me evidente que o que o Tribunal de Justiça considerou decisivo é que existe nos consumidores uma dependência especial relativamente a um produto quando um fabricante de veículos automóveis deixa de fabricar peças de substituição para um modelo de veículo determinado, mesmo que ainda esteja em circulação um grande número de veículos desse modelo, e quando a falta de acesso às peças de substituição pode assim obrigar os consumidores a adquirir um veículo inteiramente novo. O produtor criou ele próprio a necessidade de peças de substituição e abusa do seu direito de modelo quando dele se serve para impedir a satisfação da necessidade das peças de substituição.

102. Assim, o exemplo é diferente e destituído de significado decisivo relativamente aos casos em apreço, pois a RTE e a ITP têm, cada uma por seu lado, fornecido aos consumidores os produtos que tinham a possibilidade de fabricar com base nos seus direitos de autor, isto é, os guias de televisão semanais dos seus respectivos canais de televisão.

f) A exploração de uma posição dominante no mercado para reservar para si um mercado derivado

103. Nos seus acórdãos, o Tribunal de Primeira Instância atribuiu importância ao facto de que "a recorrente explorava o seu direito de autor sobre as listas de programas, produzidas no âmbito da sua actividade de teledifusão [no acórdão ITP: ° que lhe fora cedido pelas sociedades de televisão ° sobre as listas de programas elaboradas no âmbito da sua actividade de teledifusão], para garantir para si um monopólio no mercado derivado dos guias semanais de televisão" (n. 73 do acórdão RTE e n. 58 do acórdão ITP).

104. As citadas passagens dos fundamentos devem ser entendidas no sentido de que o mercado das listas de programas é concebido como o mercado principal e o mercado dos guias de televisão como o mercado derivado. Essas passagens dos fundamentos devem ser lidas em conjugação com a decisão da Comissão na qual se afirma que a ITP e a RTE têm cada uma uma posição dominante no mercado, ou seja, o mercado das suas próprias listas de programas e que exploram essa posição para reservar para si o mercado derivado, ou seja o mercado dos guias de televisão semanais, no qual a concorrência poderia ter lugar, nomeadamente no que se refere aos guias semanais gerais.

105. Referindo-se ao primeiro exemplo de conduta abusiva dado pelo Tribunal de Justiça nos seus acórdão Volvo e CICRA, o Tribunal de Primeira Instância acrescentou:

"Com efeito, no presente caso, a reprodução exclusiva, pela recorrente, das suas listas de programas tinha por objecto e por efeito excluir toda a potencial concorrência no mercado derivado representado pela informação relativa aos programas semanais... a fim de manter nesse mercado o monopólio que a recorrente detinha através da publicação da revista RTE Guide (no acórdão ITP: TV Times). Do ponto de vista das empresas terceiras interessadas na publicação de uma revista de televisão, a recusa da recorrente de autorizar, a pedido e de forma não discriminatória, qualquer terceiro a publicar as suas listas de programas está, pois, aparentada, como sublinha correctamente a Comissão, com a recusa arbitrária de um fabricante de automóveis de fornecer peças sobresselentes ° produzidas no âmbito da sua actividade principal de fabrico de automóveis ° a uma garagem independente que exerce a sua actividade no mercado derivado da manutenção e das reparações dos veículos automóveis" (n. 74 do acórdão RTE e n. 59 do acórdão ITP).

106. É exacto que o facto de uma empresa explorar a sua posição dominante no mercado para reservar para si um mercado derivado pode constituir uma conduta restritiva da concorrência, contrária ao artigo 86. (v., por exemplo, o acórdão de 6 de Março de 1974, Commercial Solvents (62)). Contudo, deve perguntar-se se tais considerações são pertinentes quando se trata do exercício de direitos imateriais.

107. A RTE, a ITP e a IPO alegam no essencial que o facto de utilizar um direito de autor para excluir a concorrência num mercado derivado constitui um exercício corrente desse direito. O titular de um direito de autor obterá frequentemente a remuneração do seu esforço criativo através da fabricação e da venda de produtos que incorporam o produto criado com base no direito de autor, o que quer dizer que o obterá no mercado derivado. A ITP acrescenta que se limitou precisamente a explorar comercialmente o direito de autor sobre as listas de programas no mercado dos guias de televisão.

108. A Comissão alega que o facto de o direito de autor ser utilizado com vista a eliminar toda a concorrência no mercado derivado constitui uma circunstância especial, susceptível de justificar a aplicação do artigo 86. A Comissão citou em apoio do seu ponto de vista os acórdãos de 13 de Novembro de 1975, General Motors Continental/Comissão (63), de 31 de Maio de 1979, Hugin Kassaregister e Hugin Cashregisters/Comissão (64), de 3 de Outubro de 1985, CBEM (65), e de 11 de Novembro de 1986, British Leyland/Comissão (66), os quais versavam sobre a conduta de empresas em posição dominante no que se refere ao fornecimento de serviços ou de produtos que só essas empresas estavam em situação de fornecer e que eram necessários para exercer uma actividade no mercado derivado.

109. A Comissão acrescenta que o exemplo utilizado pelo Tribunal de Primeira Instância dos acórdãos Volvo e CICRA é pertinente para uma tomada de posição nos presentes processos. Segundo a Comissão, a situação da Magill corresponde na verdade à situação de uma garagem independente, na medida em que a Magill, tal como a garagem, dependem do fornecimento de produtos provenientes de uma fase comercial anterior (respectivamente, as listas de programas e as peças de carroçaria) para poderem exercer a sua actividade num mercado derivado (respectivamente, o mercado de guias de televisão e o mercado de reparação dos veículos automóveis Volvo e Renault), no qual estão em concorrência com os seus fornecedores (respectivamente, os guias de televisão semanais da RTE e da ITP e as garagens autorizadas pela Volvo e pela Renault). A Comissão admite contudo que não se está perante uma analogia absoluta, uma vez que a situação da Magill se distingue pelo facto de a Magill não se poder contentar com o fornecimento de um produto para exercer a sua actividade, mas ter também de obter uma licença para poder reproduzir ela própria a obra protegida.

110. É precisamente esta diferença que é decisiva. Como foi alegado pela RTE e pela ITP, deve distinguir-se entre uma recusa de fornecer um produto a clientes que pretendem utilizar esse produto no mercado derivado e uma recusa de conceder licenças a um concorrente que pretende fabricar e vender produtos que incorporam a obra protegida. Assim, no primeiro caso, uma eventual infracção ao artigo 86. não depende da questão de saber se se trata de produtos protegidos por um direito imaterial. A conclusão por analogia do Tribunal de Primeira Instância está desta forma errada e da mesma forma os acórdãos invocados pela Comissão não são pertinentes para tomar posição nos presentes casos.

111. Ao invés, como salientou a ITP e contrariamente ao que declarou o Tribunal de Primeira Instância nos seus acórdãos (n. 74 do acórdão e n. 59 do acórdão ITP), é legítima a conclusão por analogia a partir das situações que constituem objecto dos litígios nos processos Volvo e CICRA, ou seja, que a Volvo e a Renault tinham o direito de recusar licenças para a comercialização de peças de substituição fabricadas sem o consentimento da Volvo ou da Renault. Dever notar-se que o Tribunal de Justiça, quanto a este ponto, não distinguiu entre as licenças destinadas à concorrência no mercado da venda de peças de substituição e as licenças destinadas à concorrência no mercado da reparação dos veículos automóveis Volvo e Renault.

112. Desta forma, não há razão para tratar diferentemente, em função do mercado no qual a obra protegida é utilizada, o exercício do direito de autor pelo seu titular que visa impedir os concorrentes de utilizar a obra protegida. Como salientou a ITP, a possibilidade de explorar o direito de autor no mercado dito "derivado" deve ser considerada como necessária para obter uma remuneração suficiente do esforço criativo.

g) A questão da existência de uma política de licenças discriminatória ou de licenças concedidas em condições não equitativas

113. Nos seus acórdãos, o Tribunal de Primeira Instância atribuiu importância ao facto de "além disso, a recorrente autorizar gratuitamente a publicação das suas listas diárias e dos destaques dos seus programas semanais na imprensa da Irlanda e do Reino Unido. Acresce que, nos outros Estados-Membros, também autorizava, sem exigir o pagamento de direitos, a publicação das suas listas semanais" (n. 73 do acórdão RTE e n. 58 do acórdão ITP).

114. A Comissão alegou que o Tribunal de Primeira Instância teve razão ao tomar em consideração a primeira das circunstâncias referidas para decidir a questão. Contudo, a Comissão não indicou com mais precisão em que é que esta circunstância é pertinente. O seu ponto de vista é verosimilmente de que a conduta das sociedades representa uma política discriminatória em matéria de licenças, uma vez que concede licenças a determinadas categorias de editores, a saber, aqueles que pretendem publicar listas de programas diários ou destaques da programação semanal, mas não a outras categorias de editores, a saber, os que pretendem publicar listas de programas semanais (67).

115. Este ponto de vista é de rejeitar. A discriminação pressupõe a existência de situações comparáveis. Tal não é o caso. Pelo contrário, a RTE e a ITP concedem precisamente licenças a todos os que o pretendem e nas mesmas condições para todos. O facto de as sociedades pretenderem reservar para si uma determinada exploração da obra protegida não pode representar uma discriminação.

116. Além disso, no que se refere à circunstância referida pelo Tribunal de Primeira Instância de ter sido dada autorização para publicar listas de programas numa base diária, há que referir que durante a audiência a Magill alegou que os presentes processos não incidem sobre recusas de licenças e, assim, não implicam a imposição de licenças obrigatórias. A Magill refere-se ao facto de a ITP e a RTE terem concedido toda uma série de licenças e alega nesta base que os processos incidem sobre a concessão de licenças em condições não equitativas, isto é, em condições que impedem a publicação de listas de programas numa base semanal (68).

A Magill procura prosseguir o seu raciocínio para demonstrar que enquanto o direito de recusar a concessão de licenças poderá ser abrangido pelo objecto específico do direito de autor, o mesmo não se poderá dizer no que se refere ao direito de fixar as condições da licença. Este ponto de vista não está certo, como acima se viu na alínea c). O direito de conceder licenças abrange também o direito de o fazer em condições determinadas. Em contrapartida, o facto de terem sido concedidas licenças em condições não equitativas pode constituir uma circunstância especial, susceptível de justificar uma lesão do objecto específico do direito de autor. Nos presentes processos não existem outras condições controvertidas para além da que reside no facto de as licenças concedidas não abrangerem o direito de publicar listas de programas numa base semanal. Se se tiver em conta que as empresas publicam elas próprias guias de televisão semanais, esta condição não pode ser considerada nem como discriminatória nem como não equitativa. Assim, este fundamento nada traz de novo. O facto de as empresas pretenderem reservar para si a edição das listas de programas numa base semanal, em minha opinião, não resulta nem mais nem menos criticável pelo facto de estas empresas permitirem que terceiros façam daquelas listas uma outra utilização, limitada e bem determinada.

117. No que se refere à segunda das circunstâncias salientadas pelo Tribunal de Primeira Instância ° ou seja, a autorização concedida para a publicação de listas de programas, numa base semanal, nos outros Estados-Membros °, deve referir-se que resulta da decisão da Comissão que a ITP, mas não a RTE (69), se absteve de impedir a publicação das listas de programas semanais nos guias de televisão fora da Irlanda e do Reino Unido, ou seja, por exemplo, na Bélgica, nos Países Baixos e em França, com o fundamento que não tinha qualquer interesse em perseguir judicialmente publicações em língua estrangeira, mesmo que estas fossem suspeitas de conter textos que, segundo a lei nacional, poderiam infringir os seus direitos de autor. A abstenção, com este fundamento, de intervir relativamente a violações do direito de autor não pode ser assimilada à autorização de publicação e esta circunstância não constitui assim uma política discriminatória em matéria de licenças. Também não parece que esta circunstância possa ver reconhecida a qualquer outro título importância para a resolução dos casos presentes.

h) As listas de programas são obras merecedoras de protecção?

118. O Tribunal de Primeira Instância inicia a sua apreciação sobre a existência ou não de um abuso declarando que, "na falta de harmonização das normas nacionais ou de unificação no âmbito da Comunidade, a fixação das condições e das modalidades da protecção do direito de autor é da competência nacional" (n. 66 do acórdão RTE e n. 51 do acórdão ITP) (70). E a terminar a sua apreciação sobre este ponto, o Tribunal de Primeira Instância conclui que a conduta incriminada não é compatível com as normas do Tratado "apesar de as listas de programas estarem protegidas, no momento dos factos em litígio, pelo direito de autor, tal como está consagrado no direito nacional, que continua a ser competente para determinar as modalidades dessa protecção" (n. 75 do acórdão RTE e n. 60 do acórdão ITP).

119. A Comissão alegou no processo no Tribunal de Primeira Instância "de modo geral... a incompatibilidade com as normas comunitárias de um direito nacional que consagra a existência do direito de autor sobre as listas de programas" (n. 44 do acórdão RTE e n. 27 do acórdão ITP). A Comissão argumentou que "as listas de programas não apresentam em si mesmas qualquer natureza secreta, inovadora ou que se prenda com a investigação. Pelo contrário, constituem simples informações factuais e não podem, portanto, estar protegidas pelo direito de autor" (n. 46 do acórdão RTE e n. 29 do acórdão ITP). A Comissão admitiu que as listas de programas beneficiavam no direito nacional da protecção do direito de autor, mas alegou, com base na sua argumentação, que, "mesmo nessas condições, as políticas e práticas em litígio (das recorrentes)... não estão abrangidas pela protecção do direito de autor, tal como é reconhecida em direito comunitário" (n. 43 do acórdão RTE e n. 26 do acórdão ITP) e representam, pelo contrário, um abuso de posição dominante (n. 47 do acórdão RTE e n. 30 do acórdão ITP).

120. No processo no Tribunal de Justiça, a Comissão alegou que compete às autoridades e órgãos jurisdicionais nacionais determinar quais as obras que estão abrangidas pela protecção do direito de autor. Afirmou, contudo, ao mesmo tempo, que o Tribunal de Primeira Instância teve razão ao tomar em consideração o carácter não habitual do direito nacional quando da apreciação da causa (71).

121. A RTE, a ITP e a IPO alegam que tanto o ponto de vista da Comissão como o acórdão do Tribunal de Primeira Instância exprimem um desrespeito do princípio segundo o qual o alcance da protecção do direito de autor é determinado pela lei nacional. Alegam que as decisões tomadas visam na realidade censurar a protecção de que beneficiam no direito irlandês e britânico as listas de programas a título do direito de autor.

122. Resulta da minha apreciação acima referida que não penso, aliás, que as recusas de conceder as licenças em causa sejam acompanhadas de circunstâncias específicas susceptíveis de justificar uma aplicação do artigo 86. Estou mais inclinado a pensar que as empresas têm razão ao considerar que o verdadeiro motivo da aplicação do artigo 86. nas situações presentes deverá ser que as listas de programas não são consideradas como merecedoras de serem protegidas.

123. Como foi referido na introdução, pode razoavelmente alegar-se que o esforço ligado à elaboração das listas de programas não merece ser protegido ao ponto de justificar que se admita que o autor possa impedir a publicação de guias de televisão semanais gerais. A elaboração de listas de programas não requer iniciativa, uma vez que estas listas mais não constituem do que a transcrição no papel de uma série de informações que devem de qualquer forma ser elaboradas e compiladas para o exercício da actividade de teledifusão. Se esta circunstância for tomada em consideração, não tenho qualquer dificuldade em pensar que as recusas de licenças aqui em apreciação constituem um exercício abusivo do direito de autor. Mas a questão é saber se o Tribunal de Justiça tem a possibilidade de atribuir importância ao carácter da obra protegida pelo direito de autor.

124. O Tribunal de Justiça tem afirmado até aqui que compete às autoridades legislativas nacionais determinar os produtos que podem beneficiar da protecção de um direito imaterial (72). Quanto a este aspecto, o direito nacional apenas está cingido aos limites enunciados no artigo 36. , segundo período, do Tratado, nos termos do qual as restrições ao comércio não devem constituir nem um meio de discriminação arbitrária nem uma restrição dissimulada ao comércio entre os Estados-Membros. Esses limites devem ser interpretados restritivamente e nada indica que os mesmos não tenham sido respeitados nos presentes processos (73).

125. O Tribunal de Justiça deve também nos presentes processos manter este princípio, que representa, em minha opinião, uma repartição de competências fundamentalmente correcta entre o direito nacional e o direito comunitário. Se existir uma necessidade, em direito comunitário, de limitar a protecção do direito de autor a determinados produtos, tal só poderá ser feito por normas emanadas do legislador comunitário (74).

126. Poderá perguntar-se se é possível manter este princípio mesmo abrindo a possibilidade de tomar em consideração o carácter da obra protegida para determinar se existe um abuso de posição dominante. Contudo, não posso propor ao Tribunal de Justiça tal exercício de equilíbrio, mesmo que tal seja tentador e pareça concretamente razoável nos presentes processos. O facto de admitir que a conduta comercial dos titulares de direitos de autor deve corresponder a critérios diferentes conforme o ponto até ao qual as obras merecem ser protegidas face ao direito comunitário significará sempre que o direito comunitário é utilizado para censurar, nas legislações nacionais em matéria de direitos imateriais, as disposições que determinam os produtos que podem beneficiar de protecção.

127. Assim, deve concluir-se que o facto de as listas de programas serem pouco dignas de protecção não é uma circunstância susceptível de justificar uma lesão do exercício do direito de autor no que a elas diz respeito.

i) As recusas de conceder licenças são justificadas?

128. O Tribunal de Primeira Instância declara nos seus acórdãos que "a recusa da recorrente de autorizar a terceiros a publicação das suas listas semanais apresenta... um carácter arbitrário, na medida em que não se justifica nem pelas necessidades específicas do sector da radioteledifusão, que não está em causa no presente caso, nem pelas que são próprias à actividade de edição de revistas de televisão. (No acórdão ITP: na medida em que não se justifica pelas exigências específicas da actividade de edição de revistas de televisão). A recorrente tinha, pois, a possibilidade de se adaptar às condições de um mercado de revistas de televisão aberto à concorrência para assegurar a viabilidade comercial do seu semanário..." (n. 73 do acórdão RTE e n. 58 do acórdão ITP).

129. Resulta do que acima expus que não considero que exista nos presentes casos uma conduta restritiva da concorrência na acepção do artigo 86. , pois as recusas de licenças não são acompanhadas de circunstâncias específicas susceptíveis de permitir qualificá-las como abuso de posição dominante. Em consequência, não há que apreciar se existe uma justificação aceitável da conduta das empresas [v. acima na secção d), subsecção aa)]. Nestas circunstâncias, a RTE e a ITP, apoiadas pela IPO, têm razão para impugnar os acórdãos do Tribunal alegando que não podem ser obrigadas a fundamentar as suas recusas de conceder as licenças. Se, contudo, o Tribunal de Justiça considerar que as recusas de licenças são acompanhadas de circunstâncias específicas susceptíveis de permitir qualificá-las de abuso, é necessário apreciar se tal comportamento é objectivamente justificado. Quanto a este ponto tenho de fazer as seguintes observações.

130. A ITP alega que não lhe foi solicitado que justificasse a sua forma de exercer o seu direito de autor em função das necessidades específicas ligadas às suas actividades, uma vez que a decisão da Comissão a tal não se referiu.

131. Este argumento contra a decisão da Comissão não resiste à análise. É normal, na aplicação do artigo 86. , apreciar antes de mais se existe uma conduta restritiva da concorrência e, seguidamente, decidir a questão de saber se a empresa provou que existe uma justificação concreta aceitável para essa conduta (75). Assim, não se pode exigir que a Comissão solicite expressamente a uma empresa que justifique a sua conduta.

O argumento da ITP é, aliás, infundado, uma vez que a Comissão disse precisamente o seguinte na sua decisão:

"a ITP, a BBC e a RTE (individual ou colectivamente) alegam que as suas políticas e práticas actuais, relativamente às suas listas semanais antecipadas, são motivadas pela necessidade de assegurar uma cobertura de alta qualidade de todos os seus programas, incluindo os programas de interesse minoritário e/ou regional e os de conteúdo cultural, histórico e/ou educativo. A Comissão é de opinião que essas políticas e práticas não são necessárias para alcançar esses objectivos, que podem ser alcançados por meios menos restritivos, se necessário, através da imposição de condições para esse efeito aos editores a quem concedem licenças para publicar as suas listas de programas. A Comissão verifica, no entanto, que nenhuma das partes considerou necessário impor limitações à publicação por terceiros das listas diárias (ou relativas a dois dias) no sentido de alcançar este objectivo".

132. A RTE e a ITP não alegaram no Tribunal de Justiça que a opinião da Comissão quanto a este ponto esteja errada. Também não avançaram outras considerações que possam ser objectivamente constatadas e susceptíveis, se for caso disso, de justificar a recusa das licenças em causa.

133. Em minha opinião, portanto, deve-se considerar como assente que, tal como o Tribunal de Primeira Instância verificou, a ITP e a RTE recusaram conceder licenças e, por esse facto, excluíram qualquer forma de concorrência no mercado dos guias de televisão gerais com a única finalidade de manter o seu monopólio neste mesmo mercado (n. 73 do acórdão RTE e n. 58 do acórdão ITP). Noutros termos, se o Tribunal vier a considerar que as recusas de conceder licenças estão além disso acompanhadas de circunstâncias específicas susceptíveis de permitir qualificá-las como abuso, estas recusas serão incompatíveis com o artigo 86.

j) As consequências ulteriores do acórdão do Tribunal de Justiça

134. A Comissão alega que se deve distinguir entre obras literárias e artísticas em sentido próprio e obras funcionais ou utilitárias, ligadas por exemplo à telecomunicação, aos computadores, à tecnologia de informação e às bases de dados. Enquanto as primeiras não criam qualquer dependência para os concorrentes nos mercados derivados, o direito de autor no que se refere às segundas é mais susceptível de criar uma dependência económica e, por esse facto, posições dominantes que podem conduzir a condutas que restrinjam a concorrência. Segundo a Comissão, esta distinção apresenta importância para decidir nos presentes processos, uma vez que mostra a necessidade de defender o princípio segundo o qual uma recusa de licenças pode, tendo em conta as circunstâncias que a acompanham, constituir um abuso de posição dominante. Enquanto uma decisão da Comissão que imponha a concessão de licenças pouca importância terá para as obras literárias e artísticas em sentido próprio, a mesma é decisiva, sobretudo na indústria da informática e das telecomunicações, para manter uma concorrência efectiva (76).

135. A RTE e a ITP contestaram a distinção feita pela Comissão alegando que a questão de saber quais os produtos que beneficiam da protecção do direito de autor compete ao direito nacional. Todavia, a Comissão não parece utilizar esta distinção como base de um argumento no sentido de que as obras funcionais e utilitárias são em geral menos susceptíveis de ser protegidas do que as obras literárias e artísticas e, por esse facto, dão lugar em muito maior grau à aplicação do artigo 86. [v. acima secção i)]. A Comissão utiliza esta distinção, pelo contrário, para ilustrar as consequências muito importantes que, na sua opinião, uma anulação dos acórdãos do Tribunal de Primeira Instância teria para a concorrência numa série de domínios importantes em que, segundo a Comissão, é maior o risco de a protecção do direito de autor conduzir a posições dominantes ou a reforçá-las.

136. No que toca ao receio da Comissão de que os presentes processos possam criar um precedente no domínio do software informático, a ITP alegou que a solução adequada quanto a este aspecto é de natureza legislativa e que a preocupação da Comissão não parece aliás referir-se à reprodução de obras protegidas mas, pelo contrário, às informações às mesmas referentes, o que não afecta o direito de autor.

137. A ITP alega, pela sua parte, que uma confirmação dos acórdãos do Tribunal de Primeira Instância teria consequências consideráveis para os direitos de autor baseados na lei nacional. Segundo a sociedade, haveria desta forma um abuso de posição dominante nos casos seguintes: um autor de novelas que se oponha à publicação de uma das suas novelas numa antologia; um desenhador de cartazes que se oponha à utilização de um desenho protegido num cartão de Natal; o titular dos direitos de autor sobre o personagem de desenhos animados "Popeye", que se oponha à impressão do mesmo numa T-shirt; um autor de teatro que se oponha a que uma das suas peças seja transposta para um filme; os proprietários de jornais que se publicam ao domingo e que se oponham a que a ITP publique simultaneamente no TV Times as suas rubricas especializadas; o autor de calendários lunares ou de marés, de receitas culinárias, ou de uma lista de igrejas românicas em Inglaterra se oponha à reprodução das suas obras. A IPO enumerou exemplos análogos.

138. A Comissão alegou que os receios da ITP e da IPO sobre as consequências de uma confirmação dos acórdãos do Tribunal de Justiça não têm qualquer fundamento, pois é altamente inverosímil que em situações como as que foram referidas os titulares do direito de autor detenham uma posição dominante e, em consequência, as suas condutas não podem ser incompatíveis com o artigo 86. A Comissão acrescentou que durante os quatro anos que decorreram desde o acórdão Volvo, só uma vez, ou seja, nos presentes processos, é que o artigo 86. foi utilizado para fundamentar uma decisão formal com vista a remediar a utilização abusiva de direitos imateriais.

139. É difícil ter uma perspectiva quanto à razão das preocupações respectivas das partes no que respeita às consequências posteriores de um acórdão num ou noutro sentido. E, sobretudo porque há desacordo sobre este ponto, não será adequado procurar nesta base apreciar o mérito dos exemplos citados.

140. Mas precisamente porque é difícil discernir as consequências de tal resultado, sou de opinião que o Tribunal de Justiça, no seu acórdão nos presentes processos, não deve excluir a possibilidade de uma recusa de licenças, quando se verifiquem circunstâncias especiais, ser incompatível com o artigo 86. Em minha opinião, a Comissão tem razão ao afirmar que "a legislação sobre o direito de autor não pode abranger expressamente todos os casos de abuso que se podem apresentar relativamente a cada produto. É essencial que essa situação seja contrabalançada noutros domínios, por exemplo através das regras de concorrência, de forma a estabelecer a justa ponderação entre os interesses diferentes do titular do direito e das pessoas que dele dependem."

141. Em contrapartida, é possível prever as consequências de se estabelecer que as recusas de licenças podem ser incompatíveis com o artigo 86. quando se verificam circunstâncias especiais. Com efeito, em tal caso compete ao próprio Tribunal de Justiça, ao decidir sobre casos futuros, estabelecer directrizes cada vez mais precisas quanto às circunstâncias especiais em que uma recusa de licenças pode constituir um abuso de posição dominante. Acresce que o Tribunal de Justiça, se seguir as minhas conclusões, constatará a inexistência de tais circunstâncias especiais nos presentes casos e tal resultado será a expressão do facto de as condições de tal aplicação do artigo 86. ao exercício de prerrogativas abrangidas pelo objecto específico de um direito imaterial serem muito restritas.

142. Finalmente, deve referir-se que a ITP alegou que uma confirmação dos acórdãos do Tribunal de Primeira Instância criaria uma insegurança jurídica, tanto para os titulares dos direitos de autor como para os tribunais nacionais, que poderiam igualmente aplicar o artigo 86. e para os quais poderia ser difícil determinar se se mostravam preenchidas as condições de aplicação deste artigo, tais como resultam dos acórdãos do Tribunal de Primeira Instância. Em minha opinião, não é de admitir que uma situação jurídica que pressupõe uma constante definição precisa das