36.

Por estas razões, o Tribunal Administrativo e do Trabalho de Budapeste decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) É relevante para efeitos de interpretação, em aplicação dos artigos 2.°, n.o 1, alínea c), 24.°, n.o 1 e 43.° da [d]iretiva [IVA], por ocasião do exame da questão de saber se a operação tem caráter fictício, carece de conteúdo económico e comercial real e tem por finalidade exclusiva a obtenção de uma vantagem fiscal, o facto de, nas circunstâncias do processo principal, o administrador e proprietário a 100% da sociedade comercial que concede a licença ser a pessoa singular que criou o know how transferido através do contrato de licença? 2) Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, é relevante, para a aplicação dos artigos 2.°, n.o 1, alínea c), 24.°, n.o 1 e 43.° da Diretiva IVA e para a apreciação da existência de uma prática abusiva, o facto de esta pessoa singular exercer ou poder exercer influência de modo informal sobre o modo de exploração da sociedade comercial que adquiriu a licença e sobre as decisões dessa empresa? Para efeitos da referida interpretação, é pertinente a circunstância de o criador do know how participar ou poder participar direta ou indiretamente, assessorando profissionalmente ou dando conselhos quanto ao desenvolvimento da exploração do know how, na tomada de decisões empresariais relacionadas com a prestação do serviço baseado nesse know how? 3) Nas circunstâncias do processo principal e tendo em consideração o exposto na segunda questão, tem pertinência para a identificação da pessoa que presta o serviço para efeitos de IVA, além da análise da operação contratual subjacente, o facto de o criador do know how, enquanto pessoa singular, exercer influência, mais precisamente influência determinante, ou dar orientações acerca do modo como o serviço baseado nesse know how é prestado? 4) Em caso de resposta afirmativa à terceira questão, ao determinar o alcance desta influência e destas orientações, que circunstâncias podem ser tidas em consideração ou, mais concretamente, com base em que critérios se pode constatar que é exercida uma influência determinante sobre a prestação do serviço e que foi executado o conteúdo económico real da operação subjacente a favor da empresa que concede a licença? 5) Nas circunstâncias do processo principal e no âmbito do exame da obtenção da vantagem fiscal é relevante, ao analisar as relações dos operadores económicos e dos intervenientes na operação, o facto de os sujeitos passivos participantes na operação contratual controvertida, destinada à evasão fiscal, serem pessoas coletivas, quando a autoridade tributária de um Estado‑Membro atribui a uma pessoa singular a adoção de decisões estratégicas e operativas de exploração? Na afirmativa, deve ter se em conta em que Estado‑Membro a pessoa singular adotou estas decisões? Em circunstâncias como as do presente processo, caso se possa concluir que a posição contratual das partes não é determinante, tem relevância para efeitos interpretativos o facto de se subcontratar a gestão dos instrumentos técnicos, recursos humanos e operações financeiras necessários à prestação do serviço baseado na Internet, aqui em análise? 6) Caso se possa concluir que as cláusulas do contrato de licença não refletem um conteúdo económico real, a requalificação das cláusulas contratuais e o restabelecimento da situação que existiria se não tivesse ocorrido a operação com a qual se concretiza a prática abusiva implicam que a autoridade tributária do Estado‑Membro possa determinar de forma diferente o Estado‑Membro da prestação e, como tal, o lugar em que o imposto deve ser pago, mesmo quando a empresa que adquiriu a licença liquidou o imposto devido no Estado‑Membro em que tem a sua sede nos termos dos requisitos legais fixados nesse Estado‑Membro? 7) Devem os artigos 49.° TFUE e 56.° TFUE ser interpretados no sentido de que é contrário aos mesmos e pode representar um uso abusivo da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços um esquema contratual como o que está em causa no processo principal, segundo o qual uma empresa, sujeito passivo de um Estado‑Membro, transfere mediante contrato de licença para outra empresa, sujeito passivo de outro Estado‑Membro, o know how para a prestação de serviços de conteúdos para adultos através de uma tecnologia de comunicação interativa baseada na Internet e o direito a utilizá‑lo, em circunstâncias caracterizadas pelo facto de o encargo com o IVA do Estado‑Membro de domicílio da empresa que adquiriu a licença ser mais vantajoso no que diz respeito à prestação adquirida? 8) Em circunstâncias como as do presente processo, que importância deve ser dada às considerações comerciais efetuadas pela empresa que concede a licença, independentemente da vantagem fiscal que alegadamente se pode conseguir? Neste contexto, mais especificamente, é relevante para efeitos interpretativos o facto de o proprietário a 100% e administrador da sociedade comercial que concede a licença ser a pessoa singular que originalmente criou o know how? 9) Ao analisar a conduta abusiva podem tomar se em consideração circunstâncias semelhantes às do litígio no processo principal, como os dados técnicos e de infraestrutura relativos à introdução e execução do serviço que é objeto da operação controvertida e a preparação e recursos humanos de que dispõe a empresa que concede a licença para prestar o serviço em questão e, na afirmativa, qual a sua importância? 10) Na situação em análise no presente processo, devem os artigos 2.°, n.o 1, alínea c), 24.°, n.o 1, 43.° e 273.° da Diretiva IVA, conjugados com os artigos 4.°, n.o 3 TUE e 325.° TFUE, ser interpretados no sentido de que, com vista ao cumprimento efetivo da obrigação dos Estados‑Membros da União de cobrarem efetiva e pontualmente o montante total do IVA e evitarem a perda orçamental que implicam a fraude e a evasão fiscais transfronteiriças entre os Estados‑Membros, a autoridade tributária do Estado‑Membro, perante uma operação de prestação de serviços e com o objetivo de identificar a pessoa que presta o serviço, na fase probatória do procedimento administrativo tributário e para efeitos de esclarecimento factual, pode admitir dados, informação e meios de prova, como registos de escutas obtidos pelo órgão de investigação da autoridade tributária no âmbito de um procedimento de caráter penal, sem conhecimento do sujeito passivo, e utilizá‑los, fundamentando nestes a sua apreciação sobre as consequências fiscais, e no sentido de que, por seu lado, o tribunal do contencioso administrativo que deve julgar o recurso interposto da decisão administrativa da autoridade tributária do Estado‑Membro pode fazer uma apreciação dos referidos elementos enquanto provas, por ocasião do exame da sua legalidade? 11) Na situação em análise no presente processo, devem os artigos 2.°, n.o 1, alínea c), 24.°, n.o 1, 43.° e 273.° da Diretiva IVA, conjugados com os artigos 4.°, n.o 3, TUE e 325.° TFUE, ser interpretados no sentido de que, com vista ao cumprimento efetivo da obrigação dos Estados‑Membros da União de cobrarem, efetiva e pontualmente, o montante total do IVA e garantirem o respeito pelas obrigações impostas aos sujeitos passivos, a margem reconhecida para a utilização dos meios à disposição da autoridade tributária do Estado‑Membro inclui a faculdade de a referida autoridade utilizar os meios de prova obtidos inicialmente com finalidade penal para reprimir condutas de evasão fiscal, inclusivamente quando o próprio direito nacional não permite a obtenção de informação sem conhecimento do interessado no âmbito de um procedimento administrativo para reprimir condutas de evasão fiscal ou a sujeita, no âmbito do processo penal, a garantias que não estão previstas no procedimento administrativo tributário, reconhecendo ao mesmo tempo à autoridade administrativa a faculdade de atuar nos termos do princípio da liberdade de prova? 12) O artigo 8.o, n.o 2 da CEDH, conjugado com o artigo 52.o, n.o 2 da Carta, proíbe que se reconheça à autoridade tributária do Estado‑Membro a competência a que se referem a décima e décima primeira questões ou, nas circunstâncias do presente processo, pode considerar se justificada, como forma de luta contra a evasão fiscal, a utilização, no âmbito de um procedimento administrativo tributário, das conclusões retiradas da informação obtida sem conhecimento do interessado, com vista à cobrança efetiva do imposto e ao «bem estar económico do país»? 13) Na medida em que da resposta à décima a décima segunda questões resulte que a autoridade tributária do Estado‑Membro pode utilizar os referidos meios de prova no procedimento administrativo, recai sobre esta, a fim de garantir a efetividade do direito a uma boa administração e dos direitos de defesa nos termos dos artigos 7.°, 8.°, 41.° e 48.° da Carta, conjugados com o artigo 51.o, n.o 1, da Carta, a obrigação absoluta de ouvir o sujeito passivo durante o procedimento administrativo, de lhe garantir o acesso às conclusões que resultam da informação obtida sem o seu conhecimento e de respeitar a finalidade para a qual os referidos dados que figuram nesses meios de prova foram obtidos, ou, neste último contexto, a circunstância de a informação recolhida sem conhecimento do interessado se destinar unicamente a uma investigação de caráter penal impede à partida a utilização dos referidos meios de prova? 14) Caso sejam obtidos e utilizados meios de prova em violação do disposto nos artigos 7.°, 8.°, 41.° e 48.° da Carta, conjugados com o artigo 47.o da Carta, respeita o direito a um recurso efetivo uma legislação nacional nos termos da qual a impugnação por via judicial da legalidade processual de decisões proferidas em processos tributários só pode proceder e levar à anulação da decisão se, em função das circunstâncias do caso, existir a possibilidade concreta de a decisão impugnada ter sido diferente sem o vício de procedimento e se, além disso, o referido vício tiver afetado a posição jurídica efetiva do recorrente ou se os vícios processuais assim cometidos deverem ser tidos em conta num contexto mais abrangente, independentemente da influência que o vício de procedimento que viola o disposto na Carta tenha no desfecho do processo? 15) Exige a efetividade do artigo 47.o da Carta que, numa situação processual como a que está em causa, o tribunal do contencioso administrativo que julga o recurso de uma decisão administrativa da autoridade tributária do Estado‑Membro possa fiscalizar a legalidade da obtenção dos meios de prova recolhidos com fins penais e sem conhecimento do interessado, no âmbito de um procedimento de caráter penal, designadamente quando o sujeito passivo contra o qual tenha sido instaurado ao mesmo tempo um processo penal não tenha conhecimento dessa documentação nem tenha podido impugnar a legalidade da mesma perante um tribunal? 16) Tomando também em consideração a sexta questão, deve o Regulamento (UE) n.o 904/2010 do Conselho, de 7 de outubro de 2010, relativo à cooperação administrativa e à luta contra a fraude no domínio do imposto sobre o valor acrescentado, designadamente à luz do seu sétimo considerando, nos termos do qual, para que possam cobrar o imposto devido, os Estados‑Membros deverão cooperar a fim de ajudar a garantir que o montante do IVA é fixado de forma correta e em consequência, deverão não só controlar a aplicação do imposto devido no seu próprio território, mas também prestar assistência a outros Estados‑Membros a fim de assegurar a correta aplicação do imposto que diga respeito a atividades efetuadas no seu próprio território mas que seja devido noutro Estado‑Membro, ser interpretado no sentido de que, numa situação de facto como a que caracteriza o presente processo, a autoridade tributária do Estado‑Membro que descobre a dívida tributária deve dirigir o pedido à autoridade tributária do Estado‑Membro no qual o sujeito passivo que foi objeto de inspeção fiscal já cumpriu a sua obrigação de pagamento do imposto? 17) Em caso de resposta afirmativa à décima sexta questão, se as decisões adotadas pela autoridade tributária do Estado‑Membro forem impugnadas e se verificar a sua ilegalidade processual pelo fundamento referido, com base na falta de obtenção de informação e de pedido, o que deve decidir o tribunal que julga o recurso das decisões administrativas adotadas pela autoridade tributária do Estado‑Membro, atendendo também ao exposto na décima quarta questão?»