Processo T-18/03

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contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Concorrência — Acordos, decisões e práticas concertadas — Mercado das consolas de jogos de vídeo e dos cartuchos de jogos Nintendo — Decisão que declara a existência de uma infracção ao artigo 81.o CE — Limitação das exportações paralelas — Prova da existência de um acordo destinado a limitar o comércio paralelo — Coimas — Tratamento diferenciado — Circunstâncias atenuantes»

Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Oitava Secção) de 30 de Abril de 2009 II ‐ 1027

Sumário do acórdão

O conceito de acordo, na acepção do artigo 81.o, n.o 1, CE pressupõe a existência de uma concordância de vontades entre duas partes, pelo menos. A forma dessa concordância de vontades não é importante, desde que constitua a expressão fiel das mesmas. Essa concordância de vontades pode resultar quer das cláusulas de um contrato, tal como um contrato de distribuição, quer dos respectivos comportamentos das empresas em causa. (cf. n.o 48)

No que diz respeito à administração da prova de uma infracção ao artigo 81.o, n.o 1, CE, a Comissão deve apresentar provas das infracções por ela declaradas e os elementos adequados a provar de modo suficiente a existência dos factos constitutivos de uma infracção. A este respeito, é necessário que a Comissão produza provas precisas e concordantes para demonstrar a existência da infracção. (cf. n.o 49)

O facto de uma empresa, cuja participação numa concertação ilegal por força do artigo 81.o, n.o 1, CE é provada, não se ter comportado no mercado da forma acordada com os seus concorrentes não constitui necessariamente um elemento que deva ser levado em conta. Com efeito, uma empresa que prossegue, apesar da concertação com os seus concorrentes, uma política que se afasta da acordada pode simplesmente estar a tentar utilizar o acordo em seu proveito. (cf. n.o 67)

Importa distinguir, por um lado, a apreciação do impacto concreto de uma infracção no mercado para efeitos da determinação da sua gravidade, no âmbito da qual há que tomar em consideração os efeitos resultantes da infracção no seu todo e não o comportamento efectivo de cada empresa, e, por outro, a apreciação do comportamento individual de cada empresa para efeitos da avaliação das circunstâncias agravantes ou atenuantes, no âmbito da qual cabe, em conformidade com o princípio da individualidade das penas e das sanções, analisar a gravidade relativa da participação da empresa na infracção. Com efeito, quando a Comissão se baseia no impacto da infracção para avaliar a sua gravidade, em conformidade com o ponto 1, A, primeiro e segundo parágrafos, das orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17 e do n.o 5 do artigo 65.o do Tratado CECA, os efeitos a ter em conta a esse título são os resultantes da infracção no seu todo, na qual todas as empresas participaram, pelo que a tomada em consideração do comportamento individual ou de dados próprios a cada empresa não é pertinente a este respeito. Porém, quando uma infracção tenha sido cometida por diversas empresas, há que analisar a gravidade relativa da participação de cada uma delas na infracção, para determinar se existem, relativamente às mesmas, circunstâncias agravantes ou atenuantes, em conformidade com os pontos 2 e 3 das orientações. Esta conclusão constitui a consequência lógica do princípio da individualização das penas e das sanções, por força do qual uma empresa só deve ser punida por factos que lhe sejam individualmente imputados, princípio que é aplicável em qualquer procedimento administrativo susceptível de conduzir a sanções nos termos das normas comunitárias da concorrência. (cf. n.os 95-98)

O método que consiste em repartir os participantes num acordo em categorias para efeitos de um tratamento diferenciado na fase da determinação dos montantes de partida das coimas, cujo princípio foi validado pela jurisprudência, embora equivalha a ignorar as diferenças de dimensão entre empresas de uma mesma categoria, implica a fixação do mesmo montante de base para as empresas pertencentes a uma mesma categoria. Essa repartição deve respeitar o princípio da igualdade de tratamento e, além disso, o montante das coimas deve, pelo menos, ser proporcionado relativamente aos elementos tidos em conta na apreciação da gravidade da infracção. Para verificar se a repartição dos participantes num acordo em categorias é conforme com os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade, o juiz comunitário, no âmbito da sua fiscalização da legalidade do exercício do poder de apreciação de que a Comissão dispõe na matéria, deve contudo limitar-se a fiscalizar se essa repartição é coerente e objectivamente justificada, sem substituir desde logo a apreciação da Comissão pela sua. A este propósito, a opção da Comissão de repartir as empresas por várias categorias em função das suas partes de mercado na distribuição dos produtos em causa e agrupar na mesma categoria as que detêm uma parte de mercado inferior a um certo limite não pode ser qualificada de arbitrária e não excede os limites do poder de apreciação de que essa empresa dispõe na matéria. O facto de os montantes de partida respeitantes a cada uma das categorias não serem estritamente proporcionais às quotas de mercado respectivas das empresas em causa não pode ser censurado, na medida em que o mesmo é apenas o resultado do sistema de repartição por categorias e da fixação do mesmo montante de partida que este implica. Com efeito, embora, devido à repartição por grupos, seja aplicado a certas empresas um montante de base idêntico, apesar de estas serem de dimensões diferentes, a diferença de tratamento está objectivamente justificada pela maior importância que é atribuída à natureza da infracção relativamente à dimensão das empresas quando da determinação da gravidade da infracção. A faculdade da Comissão de proceder à classificação em categorias ficaria privada de grande parte da sua utilidade se qualquer disparidade entre quotas de mercado, significativa em termos relativos mas muito pouco significativa em termos percentuais, obstasse à classificação de diferentes empresas na mesma categoria. (cf. n.os 104-105, 107-108, 110)

A circunstância de uma empresa não ter conhecimentos que lhe permitam tomar consciência do carácter infractor do seu comportamento não pode ser considerada uma circunstância atenuante na acepção das orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17 e do n.o 5 do artigo 65.o do Tratado CECA. A referência, no ponto 1, A, das orientações, ao facto de que, «[d]e uma forma geral, poderá igualmente considerar-se o facto de as empresas de grandes dimensões disporem geralmente dos conhecimentos e das infra-estruturas jurídico-económicas que lhes permitem melhor apreciar o carácter de infracção do seu comportamento e respectivas consequências do ponto de vista do direito da concorrência» não implica, a contrario, que a Comissão tenha a obrigação de ter em conta a dimensão modesta de certas empresas. (cf. n.os 114-115)

Quando não existem diferenças significativas entre os papéis desempenhados por duas empresas numa infracção ao direito da concorrência, a Comissão viola o princípio da igualdade de tratamento ao decidir que uma delas não tinha desempenhado um papel exclusivamente passivo, ao mesmo tempo que reconhece à outra o benefício dessa circunstância atenuante. Essa diferença de tratamento ainda menos se justifica quando a empresa à qual é recusado o benefício dessa circunstância atenuante entrou especialmente tarde no mercado que é objecto da infracção. (cf. n.os 119-120)

De modo nenhum resulta do artigo 10.o do Regulamento n.o 2842/98, relativo às audições dos interessados directos em certos processos, nos termos dos artigos 81.o CE e 82.o CE, conforme se precisa no artigo 4.o da Decisão 2001/462, relativa às funções do auditor em determinados processos de concorrência, que só os auditores podem contactar as empresas acusadas para discutir a e informá-las da eventual realização de uma audição formal. Por conseguinte, um contacto dessa natureza, que se insere no âmbito das actividades administrativas correntes, não interfere com a missão atribuída ao auditor. (cf. n.o 124)