4.

Consequentemente, é oportuno examinar de seguida, em primeiro lugar, as quotas de que a recorrente dispõe no mercado das diferentes vitaminas. Quanto a este ponto, existe unanimidade sobre a necessidade de examinar separadamente os mercados de vitaminas, porque cada vitamina exige instalações de fabrico particulares e porque as vitaminas não são intermutáveis. Durante o processo, após a Comissão ter fornecido os números relativos às vendas realizadas pelos concorrentes da recorrente, também se pôde chegar a acordo sobre certos dados, tal como resulta do entendimento comum das partes em resposta ao catálogo de questões postas pelo Tribunal. Na medida em que subsistiram pontos de divergência, consagrar-nos-emos ao respectivo exame no momento das nossas observações sobre os diferentes mercados de vitaminas. a) Seremos relativamente breves no que respeita à vitamina A. Quanto a este ponto, a recorrente declarou que o número que a Comissão adiantou na decisão impugnada (a saber, 47 % do mercado da Comunidade) deve ser considerado como exacto e que pode ser considerado como representativo para os anos de 1970 a 1974. A recorrente apenas considera, e isto refere-se a todas as vitaminas a examinar, que a Comissão não deveria ter negligenciado o facto de, em mercados parciais (a recorrente forneceu números para a Dinamarca e para a Bélgica bem como para os anos de 1971 a 1974), se poderem distinguir flutuações, em parte consideráveis. É difícil — e isto também vale para todas as vitaminas — qualificar este elemento como importante — e não apenas onde, como no caso das vitaminas B3 e B6, se verifica apenas um aumento da quota do mercado nas regiões indicadas. Em primeiro lugar, as causas das flutuações não são claras; não se pode designadamente excluir que sejam devidas a uma certa estratégia de mercado. Mas mesmo se se admitir que as flutuações são a expressão de uma concorrência no mercado, assume uma grande importância a verificação feita no acórdão United Brands que acabamos de mencionar, segundo a qual, mesmo a existência de concorrência em mercados parciais não exclui que exista uma posição dominante quanto se demonstra aí — e, para este efeito, a estabilização da quota de mercado relativamente ao conjunto do mercado comum constitui um indício — que a empresa em questão podia resistir com sucesso aos esforços feitos por eventuais concorrentes. No que respeita à vitamina A, pode-se portanto considerar que existe uma quota de mercado de uma ordem de grandeza susceptível de conduzir àaplicação do artigo 86.o e que deve ser considerada como constituindo um indício da existência de uma posição dominante. b) Do mesmo modo, a situação não põe quaisquer problemas no que respeita à vitamina B2 . Segundo as indicações fornecidas na posição comum, as quotas de mercado que a recorrente detinha de 1972 a 1974 variavam entre 74,8 % e 84,5 %, quando se toma por referência as quantidades vendidas, e 80,6 % e 87 % relativamente ao valor dos fornecimentos. Pelo contrário, relativamente ao ano de 1971, a recorrente considera exacta uma quota que se eleva a cerca de 70 %, no máximo. Podemos perfeitamente basear-nos nestes dados que, seguramente, também atingem ordens de grandeza suficientes. Na realidade, não se vislumbram observações pertinentes aos números avançados. Assim é, em primeiro lugar, quanto às indicações fornecidas pela recorrente, segundo as quais a quota do mercado mundial que pertence à Roche é pretensamente menos elevada. Só por si, estas indicações não permitem naturalmente provar que os números inicialmente determinados pela Comissão são, como pensa a recorrente, exagerados. Também é o caso para a referência da recorrente às fábricas da indústria de fermentação, cujo funcionamento é interrompido; encontram-se, ao que parece, sobretudo nos Estados Unidos da América e é preciso contar que voltarão a arrancar se os preços aumentarem. Com efeito, para o cálculo das quotas de mercado, apenas importa, evidentemente, o que chega ao mercado e não uma concorrência potencial. Apenas abordaremos este último ponto num outro contexto. c) A situação é totalmente idêntica para a vitamina B6 . Segundo as indicações fornecidas no parecer comum, as quotas de mercado da recorrente, calculadas com base nas quantidades vendidas, situavam-se, de 1972 a 1974, entre 84,2 % e 88,4 %. Também podemos ater-nos a estes números, porque a recorrente apenas se pôde reportar a apreciações da importância da sua quota do mercado mun dial para sustentar a sua versão, segundo a qual eram números menos elevados que deveriam ser considerados. Pelo contrário, para todo o período precedente — a propósito do qual a Comissão não citou números — é provável que a quota de mercado da recorrente se eleve a cerca de 68 %, como ela a avaliou. Mas tomando estes números como base, subsiste sempre, se se considerar, com efeito, os dados que decorrem da nossa jurisprudência e da prática nacional, uma quota largamente suficiente para existir uma posição dominante, na acepção do artigo 86.o d) No que respeita à vitamina H (biotina), as partes estão de acordo em dizer que, até 1970, a recorrente dispunha de um monopólio a 100 % e que, até 1974, a sua quota de mercado se reduziu para atingir 93 %. Abstraindo de observações que serão formuladas mais tarde, relativamente à importância que tem a fase de mercado, a questão que aqui se põe é unicamente a de saber se importa que este produto possa ser substituído na indústria da fermentação por outros produtos, como o pretendeu a recorrente. Em si, a objecção da Comissão, segundo a qual as indicações fornecidas pela recorrente são demasiado imprecisas e imperfeitamente provadas no que respeita, designadamente, à extensão da intermutabilidade que a Comissão contesta, parece-nos bem fundada quanto a este ponto — examinaremos ainda mais tarde e detalhadamente o problema da intermutabilidade para as vitaminas C e E. Por fim, poder-se-á, todavia, renunciar, apesar de tudo, a aprofundar agora esta questão pela simples razão que, mesmo aceitando os números adiantados pela recorrente, para quem a quota de mercado que detém se reduz por este facto a cerca de 50 %, subsistiria sempre uma quota de mercado extraordinariamente elevada, perfeitamente comparável aos números citados até agora e que, portanto, deveria ser tomada em consideração para efeitos do artigo 86.o e) Relativamente à vitamina C, o cálculo das quotas de mercado não apresenta dificuldades, na medida em que as duas partes impõem como princípio que, de 1972 a 1974, se se considerar apenas a vitamina, a recorrente detinha uma quota que variava de 63 % a 64,4 %, calculada em quantidade, ou, se nos referirmos ao valor das vendas, uma quota que oscilava entre 64,8 % e 66,2 %. Para os anos de 1970 e 1971, as quotas da recorrente teriam sido, segundo as suas declarações, inferiores de 1 % a 2 %, o que manifestamente nada muda à ordem de grandeza susceptível de levar àaplicaçào do artigo 86.o Todavia, como já aludimos, é a apreciação do argumento da recorrente relativo à concorrência de substituição que suscita problemas. Sobre este ponto, a recorrente declarou que a vitamina C é utilizada numa quota considerável — 30 % das suas vendas, em seu entender (não pôde avançar números mais precisos) — para fins tecnológicos, quer dizer, não pelas suas qualidades bionutritivas, mas em razão das suas características químicas e físicas, designadamente enquanto «antioxidantes». A este título, a vitamina pode, segundo a recorrente, ser substituída por outros produtos. Ora, se se acrescentarem estes produtos para o cálculo do mercado em causa — também sobre este ponto a recorrente deve recorrer a estimativas — a quota da Roche apenas atinge, para o ano de 1974, 46 % a 47 %. No que respeita a este problema particular, pode começar-se por deixar em suspenso a questão de saber se, como pensa a Comissão, a recorrente se baseia efectivamente em números exagerados, bastando isto para im por uma correcção aos cálculos efectuados por esta última. A Comissão visa especificamente o ácido cítrico, um produto de substituição que ocupa uma quota considerável (60 %) nos cálculos da recorrente. Seja-nos permitido fazer apenas uma observação a este propósito: se é verdade que, segundo as Directivas 70/357 e 70/524, já em vigor nessa altura, o ácido cítrico não éconsiderado como um antioxidante, todavia, poderia ser tomado em consideração a este respeito, porque, segundo a Directiva 70/357, reforça o efeito antioxidante de outros produtos e pode, portanto, substituir parcialmente a vitamina C. Por outro lado, não se deve esquecer que, nos seus cálculos, a recorrente apenas considerou um quarto da quantidade total de ácido cítrico introduzida no mercado. De facto, o essencial é saber como compreender a noção de «intermutabilidade» em direito de concorrência. Sobre este ponto, a Comissão tem razão em reconhecer, em nosso entender, a intermutabilidade apenas nos casos em que, do ponto de vista do comprador e do uso que este último faz de uma mercadoria, se pode dizer que um outro produto serve para satisfazer necessidades idênticas. A este respeito, pode remeter-se para a jurisprudência da Supreme Court americana e à sua concepção da noção de reasonable interchangeability, e a mesma regra vale também, segundo o direito alemão da concorrência, como resulta da decisão já citada do Bundesgerichtshof, de 3 de Julho de 1976, e das afirmações que ela contém sobre a intermutabilidade funcional, na óptica dos utilizadores. Parece-nos, todavia, extraordinariamente duvidoso que se possa falar de uma tal intermutabilidade a propósito da vitamina C e de outros antioxidantes. Na realidade, apenas estamos em presença de uma intermutabilidade parcial, uma vez que, para os compradores de vitaminas que procuram uma utilização para fins bionutritivos, está claramente fora de questão substituir esta vitamina por outros antioxidantes. Nestas condições — pode-se, aqui também, pensar na noção da intermutabilidade restrita que figura no acórdão United Brands — parece efectivamente insustentável delimitar o mercado, como o faz a recorrente, e determinar depois a sua quota, quer dizer, após ter acrescentado as substâncias exclusivamente antioxidantes. Poder-se-ia, quando muito, admitir não tomar em consideração a quota da vitamina afectada à utilização tecnológica, e isto a despeito do facto de esta utilização não ser exactamente controlada e de os seus fins poderem ser modificados à vontade. Ora, agindo assim, é difícil chegar a uma modificação das quotas de mercado que vá no sentido do que afirma a recorrente. Com efeito — e devemos, quanto a este ponto, partilhar a opinião da Comissão — deve supor-se que os concorrentes da recorrente também afectam uma quota correspondente das suas vendas a tais fins; o esclarecimento desta questão é evidentemente excessivamente difícil. A exposição que faz a recorrente no anexo 3 da posição comum formulada em resposta às questões colocadas pelo Tribunal de Justiça fornece também um argumento, e não dos menores, neste sentido: aí se diz, com efeito, que a percentagem adiantada (30 % da venda de vitaminas seria destinada a uma utilização tecnológica) tem um carácter representativo para a venda global de vitamina C na Comunidade. Por fim, poder-se-ia também indicar que, mesmo se se aceitarem as teses avançadas pela recorrente quanto ao problema da intermutabilidade e se se considerarem como exactas todas as avaliações que menciona, subsiste sempre uma quota de mercado que, à luz das ordens de grandeza invocadas pelo acórdão United Brands, deveria ser considerada como manifestamente susceptível de conduzir à aplicação do artigo 86.o Então apenas continuaria a pôr-se a questão, a que voltaremos posteriormente, de saber se as verificações efectuadas a título complementar pela Comissão permitem falar de uma posição dominante da recorrente sobre o mercado em questão e se as outras considerações mencionadas por esta última bastam para pôr em causa uma conclusão provisória neste sentido. f) No que respeita à vitamina E, domínio que suscita o mesmo problema, as quotas de mercado que a recorrente detinha eram, segundo as indicações incontestadas da Comissão e abstraindo da concorrência de substituição, de 50 % a 60 % durante os anos de 1972 a 1974 — em função das quantidades vendidas — e de 54 % a 64 % — em função do valor das vendas. Segundo a recorrente, de 1970 a 1971, as quotas ter-se-iam situado cerca de 7 % abaixo do nível de 1972; deve, portanto, considerar-se uma quota de 43 % para o cálculo em quantidade e de 47 % para o cálculo em valor. Se se seguisse aqui a interpretação adiantada pela recorrente quanto àintermutabilidade com outros produtos e se se considerassem como exactos os cálculos efectuados sobre este ponto, segundo os quais 60 % das vendas seriam destinadas ao uso tecnológico, as quotas de mercado para 1973 e 1974 ainda não se situariam, por certo, fora das ordens de grandeza que já mencionámos por várias vezes, admitindo que as quantidades invocadas pela recorrente neste contexto sejam exactas: com efeito, a redução de 14 % que a recorrente considera correcta continuaria a deixar subsistir quotas de mercado que oscilam entre 40 % e 44 % para 1974 e 46 % e 50 % para 1973. Mas, para o período precedente, já deixaria de ser praticamente o caso, uma vez que, para 1972, apenas se chegaria a quotas de 36 % ou 40 % e para os anos anteriores a quotas de 29 % ou 33 %. Todavia, o que foi dito sobre a intermutabilidade para a vitamina C mantém aqui também todo o seu valor. Também não estamos convencidos pela dedução feita pela recorrente segundo a qual, uma vez que o conteúdo de vitamina E exigido segundo as disposições sobre alimentação animal está já satisfeito pelo conteúdo natural dos elementos compostos para animais, deve considerar-se que quando muito 20 % da vitamina E acrescentada eram destinados a fins bionutritivos e que, portanto, 80 % foram utilizados pelo seu efeito antioxidante, o qual pode também ser obtido através de outras substâncias. Por outro lado, a Comissão pôde, com pertinência, fazer referência a publicações da recorrente que declarava que os clientes tinham vantagem em utilizar a vitamina E em vez de outros antioxidantes, porque esta vitamina possui também outras propriedades favoráveis ao seu emprego na criação dos animais. Ora, se, como é o caso para a vitamina C, se julgar, no limite do aceitável, não ter em conta as vendas de vitamina E destinada a um uso tecnológico, a apresentação esquemática das quotas de mercado, tal como foi realizada pela Comissão, também não se modificaria, aqui, de modo fundamental. Com efeito, também no que respeita à vitamina E, verifica-se que uma parte correspondente das vendas dos concorrentes da recorrente étambém destinada a um uso tecnológico, tal como resulta das observações que aquela formulou e que acabámos de mencionar. Verifica-se assim que, também para a vitamina E, a recorrente detinha, durante a integralidade do período em causa neste processo, quotas de mercado de uma ordem de grandeza susceptível, sem qualquer dúvida, de conduzir à aplicação do artigo 86.o g) Segundo os dados fornecidos na posição comum das partes, só para o ano de 1974, durante o qual a quota de mercado detida pela recorrente se cifraria em 41,2 %, em fun ção das quantidades vendidas, e em 51 % em função do valor, existem quotas de mercado da vitamina B3 de uma ordem de grandeza susceptível de implicar a aplicação do artigo 86o Relativamente aos anos precedentes, pelo contrário, foram adiantados números menos elevados, a saber, 23,4 % e 34,9 % para o ano de 1973 e, para o ano de 1972, 18,9 % e 28,9 %; além disso, as quotas de que a recorrente dispunha em 1970 e 1971 seriam, uma vez mais, inferiores em 6 %. Por outro lado, os cálculos de quotas, quando se baseiam no valor das vendas, são largamente superiores aos que se referem às quantidades, contrariamente ao que se passa com as outras vitaminas. Com base nestes elementos, pode concluir-se que não se pode tratar de um índice em favor de uma posição dominante a não ser para o ano de 1974 e que mesmo isto parece duvidoso quando atendemos ao cálculo expresso em quantidades, cálculo que a recorrente julga ainda necessário corrigir. No que respeita a este ponto do litígio, a Comissão considera que o cálculo baseado no valor é mais fiável porque as vitaminas são vendidas em quantidades diferentes e, por esta razão, como precisamente resulta se se considerar as importações provenientes da Suíça, existem diferenças de preços muito importantes. A recorrente prefere, pelo contrário, referir-se ao cálculo em quantidade: com efeito, o cálculo em valor falsifica a apresentação esquemática, na medida em que, para as suas vendas, só os preços de venda finais são tomados por base enquanto, para as importações, são os preços à importação sem as taxas alfandegárias, inferiores em 30 % aos preços de venda finais. Quanto ao cálculo em quantidade feito pela Comissão, a Roche considera, por outro lado, que não foi tido em conta, incorrectamente, o facto de uma parte das importações não lhe poder ser atribuída e que, no que respeita aos fornecimentos provenientes da Suíça, se trata, em parte, de movimentos efectuados no interior do grupo e, portanto, sobre mercadorias que não foram introduzidas no mercado. Em nosso entender, é fundamentalmente para o cálculo em quantidade que devem ir as preferências. É ele que, aparentemente, fornece a melhor possibilidade de comparação — um cálculo corrector das mercadorias com diferentes graus de concentração não deveria colocar dificuldades particulares — e parece igualmente que o Bundesgerichtshof procede, em primeira linha, deste modo, como se pode verificar pela leitura das duas decisões citadas. Todavia, temos dúvidas quanto à oportunidade de corrigir efectivamente, numa larga medida, os cálculos em quantidade operados pela Comissão. O que a tal nos inclina é o facto de, no conjunto dos produtos importados da Suíça, dez toneladas terem sido pretensamente atribuídas, erradamente, à recorrente. Na medida em que a recorrente pretende que foi de modo inexacto que a Comissão considerou igualmente para o seu cálculo 23 toneladas de mercadorias objecto de transportes puramente internos ao grupo Roche, pode-se muito bem, quanto a este ponto, remeter para o anexo 1 da posição comum fornecida pelas partes sobre as questões colocadas pelo Tribunal de Justiça, donde decorre que foram atribuídas à Roche importações provenientes da Suíça e que, assim, elas não puderam ser tomadas em consideração sob a rubrica «importação», a qual tem importância para o cálculo das quotas de mercado. Por último, este ponto, que também foi controvertido na audiência, não necessita verdadeiramente de ser aprofundado, tal como é possível reservar a questão de saber se a dedução visada no anexo 2 da posição comum, e aplicada a mercadorias a 45 %, dedução que foi considerada como necessária para a transformação em mercadorias a 100 %, basta para corrigir os números de importação. Mesmo admitindo que o cálculo em quantidade fornece um índice em favor da existência de uma posição dominante no que respeita ao ano de 1974, tal não deveria ter interesse no presente processo pela razão de que os contratos de fornecimento foram celebrados, como nos foi dito, o mais tardar em 1973, por conseguinte, numa época em que a recorrente não dispunha ainda no mercado da vitamina B3 de uma posição dominante e porque a recorrente fez todo o necessário para pôr fim a estes contratos logo após a primeira visita dos funcionários da Comissão no Outono de 1974. Deste ponto de vista, pode verdadeiramente dizer-se que é sem razão que, na decisão impugnada, o mercado da vitamina B3 foi tomado em linha de conta para aplicação do artigo 86.o