CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

apresentadas em 7 de março de 2019 ( 1 )

Processo C‑41/18

Meca Srl

contra

Comune di Napoli,

sendo intervenientes:

Sirio Srl

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Tribunal Administrativo Regional de Campania, Itália)]

«Reenvio prejudicial — Contratos públicos — Motivos facultativos de exclusão — Admissibilidade — Adjudicação definitiva com o acordo do recorrente — Perda de objeto do reenvio prejudicial — Falta profissional grave — Resolução de um contrato anterior em consequência de deficiências no respetivo cumprimento — Impugnação judicial que impede a autoridade adjudicante de apreciar o incumprimento contratual até à conclusão do processo judicial»

1. As normas italianas sobre contratos públicos preveem que se possa excluir de um (novo) procedimento concorrencial o candidato que, tendo sido adjudicatário de um contrato anterior, tenha incorrido em deficiências significativas durante a sua execução, na sequência das quais tenha sido resolvido aquele (primeiro) contrato.

2. As mesmas normas parecem determinar ( 2 ), no entanto, que, ao avaliar a fiabilidade dos concorrentes face ao novo procedimento de concurso público, a autoridade adjudicante não pode ter em consideração aquelas deficiências, como motivo de exclusão, caso o operador económico que as cometeu tenha impugnado judicialmente a resolução do (primeiro) contrato.

3. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o efeito do recurso judicial é coerente com os princípios inspiradores da Diretiva 2014/24/UE ( 3 ) e, em especial, com o seu artigo 57.o

I. Quadro jurídico

A. Direito da União. Diretiva 2014/24

4. Em conformidade com o considerando 101: «As autoridades adjudicantes deverão, além disso, poder excluir os operadores económicos que se tenham revelado pouco fiáveis, por exemplo na sequência de infrações de obrigações ambientais ou sociais, incluindo as regras em matéria de acessibilidade de pessoas com deficiência ou outras formas de falta profissional grave, como a violação das regras da concorrência ou dos direitos de propriedade intelectual. Deverá ser especificado que uma falta profissional grave pode pôr em causa a idoneidade de um operador económico, desqualificando‑o para efeitos de adjudicação de um contrato público, mesmo que tenha a capacidade técnica e económica necessária para executar o contrato. Tendo em conta que a autoridade adjudicante será responsável pelas consequências da sua decisão eventualmente errada, as autoridades adjudicantes deverão também ter a liberdade de considerar que houve falta profissional grave quando, antes de tomarem uma decisão final e vinculativa sobre a existência de motivos de exclusão obrigatória, puderem demonstrar por qualquer meio adequado que o operador económico violou as suas obrigações, nomeadamente obrigações relacionadas com o pagamento de impostos ou de contribuições para a segurança social, salvo disposição em contrário do direito nacional. Deverão também ter a possibilidade de excluir os concorrentes ou proponentes cujo desempenho no âmbito de anteriores contratos públicos tenha acusado deficiências graves no que se refere aos requisitos essenciais, por exemplo, falhas na entrega ou execução, deficiências significativas do produto ou do serviço prestado que os tornem inutilizáveis para o fim a que se destinavam, ou conduta ilícita que levante sérias dúvidas quanto à fiabilidade do operador económico. O direito nacional deverá prever uma duração máxima para essas exclusões. Ao aplicar motivos facultativos de exclusão, deverá prestar‑se especial atenção ao princípio da proporcionalidade. Só em circunstâncias excecionais poderão as pequenas irregularidades conduzir à exclusão de um operador económico. No entanto, a reincidência em pequenas irregularidades pode levantar dúvidas quanto à fiabilidade de um operador económico que poderão justificar a sua exclusão».

5. O artigo 57.o («Motivos de exclusão»), dispõe: «[…] 4. As autoridades adjudicantes podem excluir ou podem ser solicitadas pelos Estados‑Membros a excluir um operador económico da participação num procedimento de contratação, numa das seguintes situações: […] c) Se a autoridade adjudicante puder demonstrar, por qualquer meio adequado, que o operador económico cometeu qualquer falta profissional grave que põe em causa a sua idoneidade; […] g) Se o operador económico tiver acusado deficiências significativas ou persistentes na execução de um requisito essencial no âmbito de um contrato público anterior, um anterior contrato com uma autoridade adjudicante ou um anterior contrato de concessão, tendo tal facto conduzido à rescisão antecipada desse anterior contrato, à condenação por danos ou a outras sanções comparáveis; […] 5. As autoridades adjudicantes devem, a qualquer momento do procedimento, excluir um operador económico quando se verificar que o operador económico em causa, tendo em conta atos cometidos ou omitidos antes ou durante o procedimento, se encontra numa das situações referidas nos n.os 1 e 2. A qualquer momento do procedimento, as autoridades adjudicantes podem excluir, ou ser solicitadas pelos Estados‑Membros a excluir, um operador económico quando se verificar que o operador económico em causa, tendo em conta atos cometidos ou omitidos antes ou durante o procedimento, se encontra numa das situações referidas no n.o 4. 6. Qualquer operador económico que se encontre numa das situações referidas nos n.os 1 e 4 pode fornecer provas de que as medidas por si tomadas são suficientes para demonstrar a sua fiabilidade não obstante a existência de uma importante causa de exclusão. Se essas provas forem consideradas suficientes, o operador económico em causa não é excluído do procedimento de contratação. Para o efeito, o operador económico deve provar que ressarciu ou que tomou medidas para ressarcir eventuais danos causados pela infração penal ou pela falta grave, esclareceu integralmente os factos e as circunstâncias através de uma colaboração ativa com as autoridades responsáveis pelo inquérito e tomou as medidas concretas técnicas, organizativas e de pessoal adequadas para evitar outras infrações penais ou faltas graves. As medidas tomadas pelos operadores económicos são avaliadas tendo em conta a gravidade e as circunstâncias específicas da infração penal ou falta cometida. Caso as medidas sejam consideradas insuficientes, o operador económico recebe uma exposição dos motivos dessa decisão. […] 7. Os Estados‑Membros devem especificar as condições de aplicação do presente artigo por meio de disposições legislativas, regulamentares ou administrativas e tendo em conta o direito da União. Devem, em particular, determinar o período máximo de exclusão no caso de o operador económico não ter tomado medidas, como as especificadas no n.o 6, para demonstrar a sua fiabilidade. Se o período de exclusão não tiver sido fixado por decisão transitada em julgado, esse prazo não pode ser superior a cinco anos a contar da data da condenação por decisão transitada em julgado nos casos referidos no n.o 1 e três anos a contar da data do facto pertinente nos casos referidos no n.o 4.»

B. Direito italiano. Decreto Legislativo n.o 50/2016 ( 4 )

6. Em conformidade com o artigo 80.o, n.o 5, alínea c): «A autoridade adjudicante exclui da participação num procedimento de concurso um operador económico […] se […] puder demonstrar, por meios adequados, que o operador económico cometeu uma falta profissional grave que ponha em causa a sua integridade ou fiabilidade. Entre essas faltas incluem‑se as deficiências significativas na execução de um contrato ou de uma concessão anteriores que tenham dado lugar à sua denúncia antecipada, não impugnada judicialmente ou confirmada por decisão judicial, ou que tenham dado lugar a uma condenação ao pagamento de uma indemnização ou a outras sanções; a tentativa de influenciar indevidamente o processo de tomada de decisão da autoridade adjudicante ou de obter informações confidenciais para benefício próprio; a disponibilização, ainda que negligente, de informações falsas ou enganosas suscetíveis de influenciar as decisões de exclusão, seleção ou adjudicação ou a omissão das informações necessárias para a correta tramitação do processo de seleção.»

II. Matéria de facto e questão prejudicial

7. No ano letivo de 2016/2017, a sociedade Sirio Srl participou num concurso, lançado pelo município de Nápoles, para o serviço de refeições escolares, o qual lhe foi adjudicado.

8. Durante a execução do contrato ocorreu uma intoxicação alimentar, devido à presença de bactérias coliformes nos géneros alimentícios fornecidos, que afetou menores e membros do pessoal.

9. Perante esse facto, em 29 de junho de 2017, o Município de Nápoles: a) decidiu a suspensão do serviço, adjudicando‑o à sociedade Meca, classificada em segundo lugar no procedimento concorrencial; e b) resolveu o contrato com a Sirio, executando a garantia.

10. A Sirio impugnou a resolução do contrato no tribunal cível [Tribunale di Napoli (Tribunal de Primeira Instância de Nápoles, Itália)], processo ainda pendente de decisão.

11. O Município de Nápoles lançou um novo concurso para o serviço de refeições escolares relativo ao ano letivo de 2017/2018, dividido em dez lotes, ao qual concorreu a Sirio.

12. Em aplicação do artigo 80.o, n.o 5, alínea c), do CCP, por ata de 1 de agosto de 2017, a autoridade adjudicante admitiu a proposta da Sirio para o lote n.o 7, sem efetuar qualquer apreciação sobre a gravidade do incumprimento do contrato anterior.

13. A Meca, outra concorrente no concurso do serviço de refeições escolares relativo ao ano letivo de 2017/2018, impugnou a admissão da Sirio no órgão jurisdicional de reenvio. Na sua opinião, a autoridade adjudicante deveria ter apreciado a fiabilidade da Sirio, após o episódio de intoxicação alimentar, em vez de se limitar a constatar que a Sirio tinha recorrido da resolução do contrato anterior.

14. O órgão jurisdicional de reenvio considera que, em casos como o dos autos, a aplicação rigorosa da lei italiana não permite à autoridade adjudicante avaliar a fiabilidade do concorrente. Na sua opinião, o legislador nacional inclinou‑se para a suspensão da apreciação administrativa, sujeitando‑a, na sua totalidade, a um controlo judicial que incide, aliás, sobre a validade da resolução do contrato e não sobre a fiabilidade do operador económico.

15. Para o tribunal a quo, a gravidade do incumprimento não depende de uma circunstância objetiva, mas sim de uma decisão subjetiva do operador económico, destinatário da resolução antecipada de um contrato, que optou por impugná‑la nos tribunais cíveis. A admissão automática no novo concurso, como corolário do processo judicial, constitui um estímulo para que sejam ignoradas as faltas profissionais e, por conseguinte, desincentiva as empresas a tomarem as medidas de reparação adequadas (previstas no considerando 102 da Diretiva 2014/24/UE) para que não se repitam os incumprimentos que levaram à resolução anterior de um contrato.

16. Nestas circunstâncias, o Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Tribunal Administrativo Regional da Campania, Itália) submete ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «Os princípios [da União] da proteção da confiança legítima e da segurança jurídica, consagrados no Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), e os princípios deles decorrentes, como a igualdade de tratamento, a não discriminação, a proporcionalidade e efetividade, previstos na Diretiva 2014/24/UE, bem como o disposto no artigo 57.o, n.o 4, alíneas c) e g), da mesma diretiva, opõem se a uma legislação nacional como a italiana, resultante do artigo 80.o, n.o 5, alínea c), do Decreto Legislativo n.o 50/2016, segundo a qual a impugnação judicial de [deficiências significativas] verificadas na execução de um contrato público anterior, que deram lugar à denúncia antecipada do mesmo contrato, impede a autoridade adjudicante de efetuar qualquer apreciação sobre a fiabilidade do concorrente até que exista uma decisão definitiva no processo cível, mesmo que a empresa não tenha demonstrado que adotou medidas de correção destinadas a sanar as infrações e a evitar a sua repetição?»

III. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

17. O despacho de reenvio prejudicial deu entrada no Tribunal de Justiça em 22 de janeiro de 2018.

18. Apresentaram observações escritas a Sirio, o Município de Nápoles, os Governos de Itália e da Hungria e a Comissão. Apenas a Comissão e o Governo italiano compareceram na audiência realizada em 13 de dezembro de 2018.

IV. Análise

A. Alegada inutilidade superveniente da questão prejudicial

19. Para a Sirio, o ato impugnado pela Meca, isto é, o adotado em 1 de agosto de 2017, que permitiu à Sirio participar no procedimento concorrencial, não obstou ao desenrolar desse procedimento que culminou, em 7 de novembro de 2017, na adjudicação do (novo) contrato à Sirio, relativo ao ano letivo de 2017/2018.

20. Como este último contrato administrativo não foi impugnado, a Sirio sustenta que o reenvio prejudicial carece de objeto, uma vez que, seja qual for o seu resultado, a adjudicação do segundo contrato é definitiva e não afetará a decisão.

21. Não me parece, porém, que esta circunstância seja suficiente para concluir que o reenvio prejudicial se tornou inadmissível. Na minha opinião, a impugnação do ato de 1 de agosto de 2017 continua pendente e a sua solução não depende da circunstância de a Meca não se ter oposto à adjudicação de 7 de novembro de 2017.

22. Em especial, uma eventual declaração de nulidade do ato de 1 de agosto de 2017 poderia produzir os seus efeitos invalidantes sobre a adjudicação de 7 de novembro de 2017 ou então, se isso não fosse possível, servir de base, em conformidade com o direito interno, e em harmonia com o artigo 2.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 89/665/CEE ( 5 ), para a atribuição de uma indemnização pelos prejuízos eventualmente sofridos pela Meca.

23. Considero, portanto, que o pedido de decisão prejudicial não está destituído de objeto.

B. Observações sobre a interpretação da norma nacional

24. O órgão jurisdicional de reenvio parte do princípio que o artigo 80.o, n.o 5, alínea c), do CCP, segundo «a interpretação da jurisprudência nacional», impõe a «inilidível obrigação jurídica» ( 6 ) de admitir num procedimento concorrencial o candidato que, após a resolução antecipada de um contrato anterior, devido a deficiências significativas no seu cumprimento ( 7 ), a tenha impugnado por via judicial.

25. A legislação nacional em vigor foi alterada relativamente à anterior (o Decreto Legislativo n.o 163/2006) ( 8 ). Nos termos desta última, a autoridade adjudicante tinha a faculdade de fazer constar, «por qualquer meio de prova», o erro profissional grave que justificasse a exclusão do concorrente. Pelo contrário, a nova regulamentação, prevista no CCP, conjuga as alíneas c) e g) do n.o 4 do artigo 57.o da Diretiva 2014/24/UE, com o resultado já referido.

26. Com efeito, o artigo 80.o, n.o 5, alínea c), do CCP, contém uma formulação geral das faltas profissionais graves como motivo de exclusão e, em seguida, individualiza «entre essas faltas», «as deficiências significativas na execução de um contrato ou de uma concessão anteriores que tenham dado lugar à sua denúncia antecipada». Essas deficiências, no entanto, apenas permitem a exclusão do concorrente afetado se a decisão «não [tiver sido] impugnada judicialmente ou [tiver sido] confirmada por decisão judicial».

27. Sucede, porém, que, conforme explicou o Governo italiano na audiência, após ter sido apresentada a questão prejudicial parece ter havido uma alteração na jurisprudência do Consiglio di Stato (Conselho de Estado, Itália) ( 9 ), que levou aquele Governo a alterar a abordagem das suas observações.

28. A leitura que o Governo italiano faz desse parecer ( 10 ) é que, mesmo que estivesse sub iudice a cessação antecipada do contrato anterior, decidida pelas deficiências significativas imputadas a quem se apresenta como candidato a um novo contrato, a autoridade adjudicante pode apreciar discricionariamente, como motivo de exclusão deste último, a existência de tais deficiências, sem aguardar que seja proferida decisão no âmbito do processo judicial cível.

29. O Tribunal de Justiça não pode, obviamente, mediar esse debate sobre a interpretação da norma nacional, que compete em exclusivo ao órgão jurisdicional de reenvio, pelo que: — se este último considerar ser de acolher a doutrina que, segundo o Governo italiano, resulta do parecer do Consiglio di Stato (Conselho de Estado) de 13 de novembro de 2018, poderá interpretar o artigo 80.o, n.o 5, alínea c), do CCP em conformidade com a Diretiva 2014/24, na linha do que o próprio tribunal a quo expõe no seu despacho de reenvio, o que tornaria, na realidade, desnecessário o reenvio prejudicial; — se, pelo contrário, entender que a referida interpretação da norma nacional é contra legem, a questão prejudicial mantém todo o sentido.

30. Para responder às dúvidas colocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, terei, portanto, em consideração a interpretação da norma interna que o mesmo assume. Por conseguinte, para retomar os termos da questão prejudicial, darei por assente que, segundo a norma nacional, «a impugnação judicial de [deficiências significativas] verificadas na execução de um contrato público anterior, que deram lugar à denúncia antecipada do mesmo contrato, impede a autoridade adjudicante de efetuar qualquer apreciação sobre a fiabilidade do concorrente até que exista uma decisão definitiva no processo cível».

C. Causas de exclusão facultativa nos termos da Diretiva 2014/24

31. A Diretiva 2004/18/CE ( 11 ) introduzia a enumeração dos motivos facultativos de exclusão colocando a tónica no concorrente («pode ser excluído do procedimento de contratação»), ao passo que a Diretiva 2014/24 a coloca, antes, na autoridade adjudicante («as autoridades adjudicantes podem excluir […] da participação num procedimento de contratação um operador económico»).

32. Após essa introdução, ambas as diretivas preveem diversas causas facultativas de exclusão para, em seguida, reconhecer aos Estados‑Membros uma certa margem de apreciação ( 12 ) quando optem pela sua integração nas normas nacionais. Não diferem, também, significativamente neste último aspeto: — o artigo 45.o, n.o 2, último parágrafo, da Diretiva 2004/18 indicava que «[e]m conformidade com a sua legislação nacional e na observância do direito comunitário, os Estados‑Membros especificarão as condições de aplicação do presente número»; — o artigo 57.o, n.o 7, da Diretiva 2014/24 dispõe que «[o]s Estados‑Membros devem especificar as condições de aplicação do presente artigo por meio de disposições legislativas, regulamentares ou administrativas e tendo em conta o direito da União» ( 13 ).

33. O Tribunal de Justiça afirmou, a propósito desta margem de apreciação relativamente aos motivos facultativos de exclusão abrangidos pela Diretiva 2004/18, que: — segundo jurisprudência constante, «o artigo 45.o, n.o 2, da Diretiva 2004/18 não prevê uma aplicação uniforme das causas de exclusão aí indicadas, ao nível da União, na medida em que os Estados‑Membros têm a faculdade de não aplicar de modo nenhum essas causas de exclusão ou de as integrar na regulamentação nacional com um grau de rigor que poderá variar consoante os casos, em função de considerações de ordem jurídica, económica ou social que prevaleçam a nível nacional. Neste contexto, os Estados‑Membros têm o poder de moderar ou de flexibilizar os critérios estabelecidos nessa disposição» ( 14 ); — «[o]s Estados‑Membros dispõem […] de um[a certa margem] de apreciação na determinação das condições de aplicação das causas de exclusão facultativas previstas no artigo 45.o, n.o 2, da Diretiva 2004/18» ( 15 ).

34. Apoiavam‑se nesta margem de apreciação as teses da Sirio, do Município de Nápoles e dos Governos italiano (tal como constava das suas observações escritas, não na exposta na audiência) e húngaro: se é possível não acolher, no direito interno, uma causa de exclusão facultativa, por maioria de razão poderá a legislação nacional limitar a sua eficácia, condicionando‑a ao cumprimento de determinados requisitos (como, por exemplo, que a prévia resolução de um contrato anterior, tendo por base um incumprimento do adjudicatário, tenha transitado em julgado na hipótese de ter sido impugnada judicialmente,).

35. No entanto, o seu argumento não tem em consideração, de forma suficiente, que esta faculdade dos Estados‑Membros, neste caso, não é absoluta ( 16 ). Uma vez tomada, por qualquer um destes, a decisão de incorporar uma das causas facultativas de exclusão da Diretiva 2014/24 ( 17 ), deve respeitar os seus traços essenciais, tal como definidos nesta última.

36. Com efeito, ao determinar que os Estados‑Membros devem ter «em conta o direito da União» quando especificarem «as condições de aplicação do presente artigo», o artigo 57.o, n.o 7, da Diretiva 2014/24 obsta a que, com as suas disposições nacionais, os Estados‑Membros desvirtuem os motivos facultativos de exclusão nele integrados ou que ignorem os objetivos e os princípios reguladores subjacentes a cada um desses motivos, no quadro homogéneo da própria Diretiva 2014/24.

37. Como irei expor a seguir, a norma italiana na qual incide o reenvio prejudicial não respeita os traços essenciais da causa de exclusão facultativa prevista no artigo 57.o, n.o 4, alínea g), da Diretiva 2014/24/UE.

D. Quanto ao fundamento de exclusão facultativa previsto no artigo 57.o, n.o 4, alínea g), da Diretiva 2014/24

38. O artigo 57.o, n.o 4, da Diretiva 2014/24 elenca, entre os comportamentos dos operadores económicos que podem justificar a sua exclusão de um procedimento de contratação, tanto a «falta profissional grave que põe em causa a sua idoneidade» [alínea c)], como as «deficiências significativas […] na execução de um requisito essencial no âmbito de um contrato público anterior […], tendo tal facto conduzido à rescisão antecipada desse anterior contrato» [alínea g)].

39. Do considerando 101 da Diretiva 2014/24 pode concluir‑se que as faltas profissionais da alínea c) têm um caráter essencialmente extracontratual, isto é, são comportamentos ilícitos que têm lugar, em geral, fora do âmbito das relações contratuais. É o que sucede com os relativos ao incumprimento de obrigações ambientais ou sociais, à violação de regras em matéria de concorrência ou dos direitos de propriedade intelectual ou industrial, ou com a violação de obrigações fiscais ou de segurança social. Pelo contrário, o comportamento previsto na alínea g) é um característico incumprimento contratual.

40. É certo, contudo, que alguns incumprimentos contratuais poderão, simultaneamente, constituir falta profissional grave, isto é, a praticada no âmbito de um contrato administrativo anterior, suficientemente grave para justificar a quebra da relação contratual.

41. Nesta perspetiva, a relação entre as duas alíneas seria a situação típica de uma lex generalis [alínea c)] face a uma lex specialis [alínea g)], o que permitiria recorrer aos fins e às justificações da previsão geral para compreender os princípios pelos quais se deve reger a interpretação da norma contida na alínea g) ( 18 ).

42. Ambas as causas de exclusão têm como fundamento um ingrediente essencial da relação do adjudicatário do contrato com a autoridade adjudicante, a saber, a fiabilidade do primeiro, na qual assenta a confiança que o segundo deposita naquele. Embora a Diretiva 2004/18/CE não fizesse expressamente referência a este elemento, a jurisprudência do Tribunal de Justiça encarregou‑se de o consolidar ( 19 ).

43. A Diretiva 2014/24 prevê já a fiabilidade como componente chave da relação, precisamente para efeitos da falta profissional grave. Segundo o considerando 101, primeiro parágrafo, as autoridades adjudicantes podem excluir «os operadores económicos que se tenham revelado pouco fiáveis». O mesmo considerando, no seu segundo parágrafo, prevê o desempenho em anteriores contratos «que levante sérias dúvidas quanto à fiabilidade do operador económico».

44. A importância conferida à fiabilidade do operador económico surge em determinados números (6 e 7), do artigo 57.o da Diretiva 2014/24, ao permitir‑lhe a adoção de medidas para demonstrar que é digno de confiança, não obstante a existência de um motivo de exclusão. Desta forma, o elemento fiabilidade imbui os motivos de exclusão relacionados com as condições subjetivas do candidato.

45. Ora, segundo o objetivo do artigo 57.o da Diretiva 2014/24, a autoridade adjudicante deve gozar de liberdade para apreciar essa componente (a fiabilidade do candidato) sem estar necessariamente vinculada pelas apreciações de outros organismos públicos. Cabe às autoridades adjudicantes, e apenas a estas, apreciar o alcance das faltas que constituam um incumprimento contratual substancial suficientemente grave para justificar a resolução de um contrato prévio devido à perda de confiança ( 20 ).

E. Legislação italiana à luz do artigo 57.o, n.o 4, da Diretiva 2014/24

46. A condição prevista na legislação italiana acrescenta um plus que não está conforme com o artigo 57.o, n.o 4, da Diretiva 2014/24 nem é coerente com o resto desta disposição. Pode, além disso, conduzir a resultados discriminatórios relativamente a outros concorrentes que tenham incorrido em faltas graves. Embora inspirada, eventualmente, numa determinada conceção do direito à proteção jurisdicional ( 21 ), a legislação nacional objeto de debate traduz‑se, em última instância, num prémio ao incumprimento contratual grave, eximindo‑se, de facto, o seu autor das consequências subsequentes através da simples propositura de uma ação judicial.

47. Referir‑me‑ei, sucintamente, a estes dois aspetos da disposição italiana.

1. Contraste entre a legislação nacional e a Diretiva 2014/24

48. Como bem salienta a Comissão, o artigo 57.o, n.o 4, alínea g), da Diretiva 2014/24 não refere a necessidade de esperar pelo trânsito em julgado de uma decisão para apreciar as deficiências significativas ou persistentes no comportamento do adjudicatário do contrato anterior.

49. Em contextos análogos, com referência ao direito da União então em vigor, o Tribunal de Justiça tinha declarado que: — quanto à falta profissional grave, a prestação de falsas declarações ou a omissão de informação [previstas no artigo 45.o, n.o 2, alíneas d) e g), da Diretiva 2004/18/CE], podiam ser comprovadas por qualquer meio que as entidades adjudicantes possam evocar «[…] sem que seja necessário que o operador económico tenha sido condenado por sentença transitada em julgado» ( 22 ); — «o artigo 45.o, n.o 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18 autoriza que as entidades adjudicantes comprovem, por qualquer meio que possam justificar, uma falta cometida em matéria profissional. Além disso, diversamente desse mesmo parágrafo, na alínea c), não se exige uma sentença com força de caso julgado para a constatação de uma falta profissional na aceção da disposição que figura no referido parágrafo, alínea d)» ( 23 ).

50. O Tribunal de Justiça recusou, pois, que a apreciação de um motivo de exclusão relacionado com uma falta profissional dependesse da existência de uma sentença prévia (salvo se a própria disposição do direito da União assim o determinar), interpretando desta forma o artigo 45.o, n.o 2, da Diretiva 2004/18.

51. Esta doutrina pode ser transposta para o processo em questão, para destacar de que forma o artigo 80.o, n.o 5, alínea c), do CCP não está em conformidade com ela: em caso de resolução de um contrato anterior, basta que o concorrente impugne essa resolução antecipada para que a autoridade adjudicante já não possa invocar, contra aquele, esse incumprimento num concurso posterior.

52. Assim, um incumprimento grave do adjudicatário, contra o qual uma autoridade adjudicante tenha reagido decidindo a resolução de um contrato sinalagmático (o que é legítimo, quando alguma das partes não cumpre as respetivas obrigações), acaba por resultar inconsequente relativamente a outros procedimentos, se o adjudicatário impugnar nos tribunais cíveis a resolução antecipada da relação contratual.

53. Ao dotar o processo judicial desse efeito automático, a legislação interna tem por efeito subtrair à autoridade adjudicante a faculdade de apreciar, em toda a sua extensão, a fiabilidade do candidato, pois não poderá ponderar como fator relevante a resolução antecipada, por deficiências significativas, do contrato anterior.

54. A limitação que se impõe à autoridade adjudicante, quando o incumprimento contratual anterior se encontra sub iudice, priva‑a da possibilidade de excluir um operador económico «[a] qualquer momento do procedimento, […] quando se verificar que o operador económico em causa, tendo em conta atos cometidos ou omitidos antes ou durante o procedimento, se encontra numa das situações referidas no n.o 4», como prevê o artigo 57.o, n.o 5, da Diretiva 2014/24.

55. A legislação nacional condiciona, assim, indevidamente, o âmbito de ação da autoridade adjudicante, expressamente protegido pelo artigo 57.o da Diretiva 2014/24 e pela jurisprudência que interpretou os preceitos análogos da Diretiva 2004/18, impedindo‑a de verificar a existência de um motivo de exclusão até à prolação da sentença num processo cível iniciado relativamente à cessação antecipada do contrato.

56. Nessa medida, o artigo 80.o, n.o 5, alínea c), do CCP não permite que a autoridade adjudicante aprecie se o concorrente tomou medidas suficientes para demonstrar a sua fiabilidade, não obstante a existência de um motivo de exclusão relevante (artigo 57.o, n.o 6, da Diretiva 2014/24).

2. Discriminação face a outros concorrentes excluídos pela prática de faltas graves

57. A legislação nacional objeto de discussão pode conduzir a uma discriminação dos concorrentes que, tendo cometido faltas profissionais graves diferentes do incumprimento contratual, tenham recorrido à via judicial contra esta apreciação. O poder da autoridade adjudicante não estará, quanto a estes, limitado pelo artigo 80.o, n.o 5, alínea c), do CCP, pelo que poderá livre e fundamentadamente decidir que não possuem a fiabilidade necessária.

58. Não se justifica esta diferença de tratamento entre concorrentes, tendo uns e outros incorrido em causas de exclusão facultativas de natureza análoga. O elemento distintivo (a pendência sub iudice da impugnação) depende exclusivamente do facto de o adjudicatário inadimplente ter recorrido da cessação antecipada do contrato anterior, limitando assim as normais faculdades de apreciação da autoridade adjudicante.

59. A situação é particularmente sensível se o contrato tiver um alcance transfronteiriço, já que «pode dizer particularmente respeito aos operadores económicos de outros Estados‑Membros, menos familiarizados com os termos e formas de aplicação da regulamentação nacional relevante» ( 24 ).

60. Como a interposição do processo cível depende exclusivamente da vontade do adjudicatário, a gravidade do seu incumprimento não é submetida à constatação de um elemento objetivo, mas de um fator exógeno e de caráter, pelo contrário, subjetivo (a mera decisão de interpor um processo) que, no entanto, não seria suficiente para outros concorrentes que tenham incorrido em faltas profissionais, em especial os estabelecidos noutros Estados‑Membros.

V. Conclusão

61. Atendendo a todas as considerações expostas, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial suscitada pelo Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Tribunal Administrativo Regional da Campania, Itália) do seguinte modo: «O artigo 57.o, n.o 4, alíneas c) e g), da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, opõe‑se a uma legislação nacional nos termos da qual a mera impugnação judicial da resolução antecipada de um contrato público anterior, devida às deficiências significativas no seu cumprimento, impede que a autoridade adjudicante aprecie esse comportamento e a subsequente fiabilidade do concorrente, como motivo de exclusão num novo procedimento de contratação pública, até que tenha sido proferida decisão transitada em julgado no processo judicial em causa.»

( 1 ) Língua original: espanhol.

( 2 ) Existem algumas divergências de interpretação quanto ao teor destas normas. V. n.os 27 a 29 das presentes conclusões.

( 3 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).

( 4 ) Decreto legislativo 18 aprile 2016, n.o 50. Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture: Codice dei contratti pubblici (GURI n.o 91, de 19 de abril de 2016 — Suplemento ordinário n.o 10) (Decreto Legislativo n.o 50, de 18 de abril de 2016. Transposição das Diretivas 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, relativas à adjudicação de contratos de concessão, aos contratos públicos e aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e reorganização da regulamentação em vigor em matéria de contratos públicos relativos a empreitadas, prestação de serviços e fornecimento de bens: Código dos contratos públicos; a seguir «CPC»).

( 5 ) Diretiva do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos (JO 1989, L 395, p. 33).

( 6 ) Despacho de reenvio, n.o 2.3

( 7 ) O órgão jurisdicional de reenvio parece partir da premissa que a Sirio, enquanto responsável pela intoxicação alimentar, cometeu uma das «deficiências significativas ou persistentes na execução de um requisito essencial no âmbito de um contrato público anterior». Quanto a esta qualificação não foi suscitada qualquer questão no processo prejudicial.

( 8 ) Da transposição para o direito italiano das diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE [Decreto legislativo 12 aprile 2006, n.o 163. Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (GURI n.o 100, de 2 de maio de 2006 — Suplemento ordinário n.o 107)]. O artigo 38.o, n.o 1, alínea f), transcrito no n.o 8 do Acórdão de 11 de dezembro de 2014, Croce Amica One Italia (C‑440/13, EU:C:2014:2435), dispunha: «Estão excluídos de participar em procedimentos de contratação […] de obras, fornecimentos ou serviços públicos […] e não podem celebrar os respetivos contratos as pessoas: […] f) que, segundo a apreciação fundamentada da entidade adjudicante, tenham sido consideradas culpadas de negligência grave ou má‑fé na execução das prestações que lhes foram atribuídas pela entidade adjudicante que publicou o aviso de concurso, ou que tenham cometido uma falta grave no exercício da sua atividade profissional, comprovada por qualquer meio de prova pelas entidades adjudicantes».

( 9 ) Referiu, em concreto, o parecer n.o 2616/2018, de 13 de novembro de 2018.

( 10 ) O parecer, pela sua natureza consultiva, não tem força de decisão proferida no exercício de funções jurisdicionais. Aliás, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado), agora na qualidade de órgão jurisdicional, submeteu ao Tribunal de Justiça, em 15 de maio de 2018 (isto é, após este reenvio), uma questão prejudicial análoga (processo Sicilville, C‑324/18, pendente no Tribunal de Justiça).

( 11 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO 2004, L 134, p. 114).

( 12 ) Assim o defendi nas Conclusões do processo Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani e Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:487, n.o 58): a nova diretiva, tal como a anterior, «concede aos Estados‑Membros uma ampla discricionariedade para fixar as “condições de aplicação” das causas de exclusão facultativa».

( 13 ) Embora a remissão para o direito nacional seja diferente num e noutro texto, esta diferença parece‑me, sobretudo, uma questão de estilo. De todo o modo, a hipótese da Diretiva 2004/18, que poderia ser relevante para a resolução deste reenvio prejudicial (caso os factos tivessem ocorrido no âmbito da sua vigência) era a da alínea d) do artigo 45.o, n.o 2 (falta profissional grave), que está agora prevista na alínea c) do artigo 57.o, n.o 4, da Diretiva 2014/24, que não fazia referência ao direito nacional

( 14 ) Acórdão de 14 de dezembro de 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, n.o 29 e jurisprudência citada).

( 15 ) Acórdão de 20 de dezembro de 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani e Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:1000, n.o 32).

( 16 ) Nas minhas Conclusões no processo Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani e Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:487, n.o 53) recordei que o exercício desta faculdade pelos Estados‑Membros não é, no entanto, incondicional, tendo recorrido ao Acórdão de 10 de julho de 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblicci (C‑358/12, EU:C:2014:2063, n.os 29, 31 e 32).

( 17 ) O Governo italiano sustentou, na audiência, que o artigo 80.o, n.o 5, do CCP reconheceu, no seu âmbito territorial, como causa de exclusão obrigatória o que na Diretiva 2014/24 surge apenas como facultativa.

( 18 ) De facto, o legislador italiano fundiu ambas hipóteses numa só, embora acrescentando a condição processual (situações sub iudice) ora controvertida, apenas aplicável ao incumprimento contratual anterior.

( 19 ) Acórdãos de 20 de março de 2018, Comissão/Áustria (Imprensa do Estado) (C‑187/16, EU:C:2018:194, n.os 88 e 91); de 14 de dezembro de 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, n.o 28); e de 9 de fevereiro de 2006, La Cascina e o. (C‑226/04 e C‑228/04, EU:C:2006:94, n.o 21).

( 20 ) A irregularidade cometida pelo concorrente deve ter sido suficientemente grave («significativa») para justificar, à luz do princípio da proporcionalidade, a cessação antecipada do contrato.

( 21 ) Para o Governo húngaro, caso o concorrente se oponha à resolução do contrato, a presunção de inocência joga em seu favor e deve ser‑lhe permitido apresentar‑se a concurso, sempre que o seu incumprimento contratual não tenha sido definitivamente apurado.

( 22 ) Acórdão de 11 de dezembro de 2014, Croce Amica One Italia (C‑440/13, EU:C:2014:2435, n.o 28), o sublinhado é meu.

( 23 ) Acórdão de 13 de dezembro de 2012, Forposta e ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, n.o 28), o sublinhado é meu.

( 24 ) Acórdão de 14 de dezembro de 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, n.o 42).