Conclusões do advogado-geral Léger apresentadas em 10 de Julho de 2001. - J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh e Price Waterhouse Belastingadviseurs BV contra Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, sendo interveniente: Raad van de Balies van de Europese Gemeenschap. - Pedido de decisão prejudicial: Raad van State - Países Baixos. - Ordem profissional - Ordem Nacional dos Advogados - Regulamentação do exercício da profissão pela Ordem - Proibição das colaborações integradas entre advogados e revisores de contas - Artigo 85.º do Tratado CE (actual artigo 81.º CE) - Associação de empresas - Restrição da concorrência - Justificações - Artigo 86.º do Tratado CE (actual artigo 82.º CE) - Empresa ou grupo de empresas - Artigos 52.º e 59.º do Tratado CE (que passaram, após alteração, a artigos 43.º CE e 49.º CE) - Aplicabilidade - Restrições - Justificações. - Processo C-309/99.



Colectânea da Jurisprudência 2002 página I-01577



Conclusões do Advogado-Geral

1 O presente pedido de decisão prejudicial coloca a delicada questão da aplicação do direito comunitário da concorrência às profissões liberais (1).

2 Foi submetido ao Nederlandse Raad van State (Países Baixos) um litígio relativo à legalidade de um regulamento adoptado pela Ordem dos Advogados neerlandesa. O regulamento em causa proíbe os advogados que exerçam nos Países Baixos de estabelecerem uma colaboração «integrada» com membros da categoria profissional dos revisores de contas. Compete ao Tribunal de Justiça decidir se as disposições do Tratado em matéria de concorrência são aplicáveis e, se for caso disso, se se opõem a essa proibição de colaboração.

3 O processo insere-se no contexto de dois outros pedidos de interpretação apresentados pelo Pretore di Pinelo (Itália), no processo Arduino (C-35/99), e pelo Giudice di pace di Genova (Itália), no processo Conte (C-221/99). Os órgãos jurisdicionais italianos devem apreciar a compatibilidade, com as regras comunitárias de concorrência, de tabelas profissionais relativas às tarifas das prestações efectuadas pelos advogados e os arquitectos no seu país.

4 Embora os três processos suscitem uma problemática idêntica, as diferenças que caracterizam o seu quadro jurídico e factual conduzem-me a apresentar ao Tribunal de Justiça conclusões distintas (2). As presentes conclusões são respeitantes ao pedido do Raad van State, no processo Wouters e o. (C-309/99).

I - O quadro jurídico nacional

A - A Constituição neerlandesa

5 O artigo 134._ da Constituição do Reino dos Países Baixos é relativo à criação e ao regime jurídico dos organismos públicos. Dispõe que:

«1. Os organismos públicos com vocação profissional ou outros organismos públicos podem ser constituídos e extintos por força ou ao abrigo da lei.

2. A lei determina as missões e organização desses organismos públicos, a sua composição e os poderes dos seus órgãos directores, bem como a publicidade a dar aos seus debates. Pode ser conferido aos seus órgãos directores um poder regulamentar por força ou ao abrigo da lei.

3. A lei organiza o controlo desses órgãos directores. As suas decisões só poderão ser anuladas por violação do direito ou do interesse geral».

B - A Ordem dos Advogados neerlandesa

6 Nos termos da referida disposição, as autoridades neerlandesas adoptaram a lei de 23 de Junho de 1952 que criou a Ordem dos Advogados neerlandesa e fixa o regulamento de ordem interna e as regras disciplinares aplicáveis aos advogados e aos procuradores (a seguir a «Advocatenwet»).

7 A Advocatenwet prevê que o conjunto dos advogados inscritos nos Países Baixos constituem a Nederlandse Orde van Advocaten (ordem dos advogados neerlandesa, a seguir «NOvA» ou «Ordem»). Por outro lado, o conjunto dos advogados inscritos no mesmo tribunal constitui a ordem dos advogados do distrito em causa.

8 A NOvA e as ordens distritais são dirigidas respectivamente pelo Algemene Raad (conselho geral) e pelos raden van toezicht (conselhos de vigilância). Os membros do conselho geral são eleitos pela junta de delegados, que por sua vez são eleitos nas reuniões das ordens dos diferentes distritos.

9 Nos termos do artigo 26._ da Advocatenwet:

«O conselho geral e os conselhos de vigilância promovem o correcto exercício da profissão e têm poderes para adoptar as medidas necessárias ao prosseguimento desse objectivo. Defendem os direitos e os interesses dos advogados enquanto tais, zelam pelo cumprimento das obrigações destes e desempenham as funções que lhes são atribuídas através de regulamento.».

10 O artigo 28._, n._1, da Advocatenwet dispõe:

«A junta de delegados pode adoptar regulamentos com vista ao correcto exercício da profissão, incluindo os relativos à assistência aos advogados, em caso de velhice e de incapacidade profissional total ou parcial, bem como aos familiares próximos de advogados falecidos. A junta adopta, além disso, os regulamentos necessários em matéria de administração e organização da [NOvA].»

11 Em conformidade com o artigo 29._ da Advocatenwet, os regulamentos vinculam os membros da NOvA e os «advogados visitantes», quer dizer, as pessoas que não se encontram inscritas como advogado nos Países Baixos, mas que estão autorizadas a exercer a sua actividade profissional noutro Estado-Membro com o título de advogado ou equivalente.

12 O artigo 30._ da Advocatenwet organiza o controlo do poder regulamentar dos órgãos directores da NOvA. Prevê que «as decisões da junta de delegados, do conselho geral ou dos outros órgãos da [NOvA] podem ser suspensas ou anuladas por decreto real desde que contrárias ao direito ou ao interesse geral».

C - O Samenwerkingsverordening de 1993

13 Em 1993, a junta de delegados da NOvA, nos termos do artigo 28._ da Advocatenwet, adoptou um regulamento intitulado «Samenwerkingsverordening» (regulamento relativo à colaboração, a seguir «SWV» ou «regulamento em causa»).

14 O artigo 1._ deste regulamento define o conceito de «relação de colaboração» como sendo «toda a colaboração no quadro da qual os participantes exercem a sua profissão por conta e risco comum, ou partilham entre si, a este respeito, o poder de decisão ou a responsabilidade final» (3).

15 O artigo 4._ da SWV autoriza os advogados a manter uma colaboração com outros advogados inscritos nos Países Baixos e, em determinados condições, com advogados que estejam inscritos noutros Estados.

16 Em contrapartida, quando os advogados desejem manter uma colaboração com os membros de uma outra categoria profissional, essa categoria profissional deve ser objecto de uma autorização pelo conselho geral da NOvA.

17 Por outro lado, o artigo 8._ da SWV prevê que «as relações de colaboração devem, imperativamente, possuir um nome colectivo para todos os contactos com o exterior» e que «[o] nome colectivo não pode ser susceptível de induzir em erro».

18 Resulta do preâmbulo da SWV que a colaboração dos advogados com os notários, os consultores fiscais e os agentes da propriedade industrial já foi autorizada no passado. O reconhecimento dessas três categorias profissionais continua válido. Em contrapartida, os revisores de contas são referidos como um exemplo de categoria profissional com a qual os advogados não estão autorizados a estabelecer uma colaboração integrada.

II - Os factos e a tramitação processual

19 Os recursos no processo principal foram interpostos por cinco pessoas: J. Wouters, J. Savelbergh, a sociedade Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs (consultores fiscais), a sociedade Arthur Andersen & Co. Accountants (revisores de contas) e a sociedade Price Waterhouse Belastingadviseurs BV (consultores fiscais).

20 J. Wouters estava inscrito como advogado no foro de Amesterdão. Em 1 de Janeiro de 1991 tornou-se sócio da sociedade Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs.

21 Em Novembro de 1994, o interessado informou o conselho de vigilância de Roterdão da sua intenção de se estabelecer como advogado nessa cidade e de aí exercer sob a denominação «Arthur Andersen & Co., advocaten en belastingadviseurs».

22 O conselho de vigilância de Roterdão indeferiu esse pedido por decisão de 27 de Julho de 1995. Considerou que, devido às relações que as uniam, a sociedade Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs e a sociedade Arthur Andersen & Co. Accountants mantinham uma «relação de colaboração» na acepção do artigo 4._ do SWV. O conselho de vigilância considerou que, ao associar-se com a primeira sociedade, J. Woutters tinha também criado uma «relação de colaboração» com a segunda, quer dizer, com membros da categoria profissional dos revisores de contas. Ora, não tendo essa categoria profissional sido objecto de uma autorização pela NOvA, a colaboração de J. Wouters com a sociedade Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs foi considerada contrária ao artigo 4._ do SWV.

Além disso, o conselho de vigilância considerou que J. Wouters não podia, sem infringir o artigo 8._ do SWV, fazer parte de uma colaboração cuja denominação colectiva mencionava o nome da pessoa «Arthur Andersen».

23 J. Savelbergh está inscrito no foro de Amesterdão.

24 Na primavera de 1995, informou o conselho de vigilância desse foro que tinha a intenção de manter uma colaboração integrada com a sociedade Price Waterhouse Belastingadviseurs BV, ramo do organismo internacional Price Waterhouse, que reagrupa não apenas os consultores fiscais, mas também os revisores de contas.

25 Em 5 de Julho de 1995, o conselho de vigilância de Amesterdão declarou que a colaboração pretendida por J. Savelbergh era contrária ao artigo 4._ do SWV.

26 Por duas decisões de 21 e 29 de Novembro de 1995, o conselho geral da NOvA julgou improcedentes os recursos administrativos que J. Wouters, J. Savelbergh e a sociedade Price Waterhouse Belastingadviseurs BV interpuseram por das referidas decisões.

27 Os cinco recorrentes interpuseram então recurso no Arrondissementsrechtbank te Amsterdam (a seguir «Rechtbank»). Alegaram, designadamente, que as decisões do conselho geral da NOvA eram incompatíveis com as disposições do Tratado em matéria de concorrência, de direito de estabelecimento e de livre prestação de serviços.

28 Em 7 de Fevereiro de 1997, o Rechtbank julgou inadmissíveis os recursos interpostos pela Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs e pela Arthur Andersen & Co. Accountants. Além disso, julgou improcedentes os argumentos invocados por J. Wouters, J. Savelbergh e a sociedade Price Waterhouse Belastingadviseurs BV.

29 O Rechtbank considerou que as disposições do Tratado em matéria de concorrência eram inaplicáveis no caso em apreço.

Considerou que a NOvA era um organismo de direito público instituído pela lei com o fim de promover um interesse geral. Para esse efeito, utiliza a competência legislativa que lhe é conferida pelo artigo 28._ da Advocatenwet. A NOvA era obrigada a garantir, no interesse geral, a independência e a «parcialidade» (4) do advogado que presta assistência jurídica. Assim, segundo o Rechtbank, a NOvA não é uma associação de empresas na acepção do artigo 85._ do Tratado CE (actual artigo 81._ CE).

Quanto ao fundamento relativo ao artigo 86._ do Tratado CE (actual artigo 82._ CE), o Rechtbank considerou que a NOvA não pode ser considerada uma empresa nem uma associação de empresas. Além disso, o artigo 28._ da Advocatenwet não transfere de modo algum competências a operadores privados, de um modo que prejudique o efeito útil dos artigos 85._ e 86._ do Tratado. Consequentemente, a referida disposição não é incompatível com o artigo 5._, segundo parágrafo, do Tratado CE (actual artigo 10._, segundo parágrafo, CE), interpretado em conjugação com os artigos 3._, alínea g), do Tratado CE [que passou, após alteração, a artigo 3._, n._ 1._, alínea g), CE], 85._ e 86._ do Tratado.

30 O Rechtbank também não seguiu a argumentação dos recorrentes segundo a qual o SWV é incompatível com o direito de estabelecimento [artigo 52._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 43._ CE)] e a livre prestação de serviços [artigo 59._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 49._ CE)].

Em sua opinião, o aspecto transfronteiriço não existe no caso em apreço, de modo que as referidas disposições são inaplicáveis. De qualquer modo, a proibição de colaboração justificava-se por razões imperativas de interesse geral e não era demasiado restritiva. Além disso, o Rechtbank considerou que o SWV não é incompatível com o direito de estabelecimento. Não havendo disposições comunitárias na matéria, os Estados-Membros têm a liberdade de condicionar o exercício da profissão de advogado no seu território através de regras destinadas a garantir a independência e a parcialidade do advogado que presta assistência jurídica.

31 Os recorrentes no processo principal recorreram da decisão do Rechtbank para o Raad van State.

32 O recorrido é o conselho geral da NOvA. É apoiado nos seus pedidos pelo Raad van de Balies van de Europese Gemeenschap (o Conselho das Ordens de Advogados das Comunidade Europeia, a seguir «CCBE»), uma associação de direito belga que foi autorizada a intervir no processo principal.

33 Por decisão de 10 de Agosto de 1999, o Raad van State confirmou a inadmissibilidade dos recursos interpostos pelas sociedades Arthur Andersen & Co. Belastingadviseurs e Arthur Andersen & Co. Accountants. Quanto aos outros recursos, considerou que a solução do litígio no processo principal dependia da interpretação de várias disposições de direito comunitário.

III - As questões prejudiciais

34 Por conseguinte, decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:

«1) a) Deve interpretar-se a expressão `associação de empresas' que figura no artigo 85._, n._ 1, do Tratado CE (actual artigo 81._, n._ 1, CE) no sentido de que só estamos perante tal associação quando, e na medida em que, a mesma actua no interesse dos operadores privados, de tal forma que, para aplicar a referida disposição, haja que distinguir entre as actividades prosseguidas pela associação no interesse geral e as outras actividades, ou o simples facto de uma associação também poder actuar no interesse dos operadores privados é suficiente para qualificá-la, relativamente a toda a sua actuação, de associação de empresas para efeitos da referida disposição? É pertinente para a aplicação do direito comunitário sobre concorrência o facto de as regras vinculativas de aplicação geral estabelecidas pela entidade em causa o terem sido ao abrigo de um poder legislativo e na qualidade de legislador especial?

b) Se a resposta à 1a) for a de que estamos perante uma associação de empresas apenas quando, e na medida em que, essa associação actue no interesse dos operadores privados, é o direito comunitário que determina - igualmente - quando se trata de salvaguardar o interesse geral e quando tal não é o caso?

c) Se a resposta à questão 1b) for a de que o direito comunitário é pertinente nessa matéria, permite o mesmo considerar que a adopção por parte de uma entidade como a Ordem, ao abrigo de um poder legislativo destinado a garantir a independência e a parcialidade do advogado que presta assistência jurídica, de regras vinculativas de aplicação geral que regulam o estabelecimento de relações de colaboração entre advogados e outros profissionais prossegue o interesse geral?

2) Se, com base nas respostas às questões colocadas no ponto 1, tiver de concluir-se que uma legislação como o Regulamento deve igualmente ser considerada como uma decisão de uma associação de empresas na acepção do artigo 85._, n._ 1, do Tratado CE (actual artigo 81._, n._ 1, CE), deve considerar-se que tal decisão, na medida em que estabelece regras vinculativas de aplicação geral relativas ao estabelecimento de relações de colaboração do tipo das que estão em causa no presente litígio a fim de garantir a independência e a parcialidade do advogado que presta assistência jurídica, tem por objectivo ou efeito restringir a livre concorrência no mercado comum de tal forma que as trocas comerciais entre os Estados-Membros são afectadas?

Que critérios decorrentes do direito comunitário são pertinentes para responder a esta questão?

3) Deve interpretar-se o termo `empresa' que consta do artigo 86._ do Tratado CE (actual artigo 82._ CE) no sentido de que, se uma entidade como a Ordem dever ser considerada uma associação de empresas, a referida entidade deve igualmente ser considerada como uma empresa ou um grupo de empresas na acepção desta disposição embora ela própria não exerça qualquer actividade económica?

4) Se a resposta à questão precedente for afirmativa e, por conseguinte, dever entender-se que uma entidade como a Ordem ocupa uma posição dominante, tal entidade explora abusivamente essa posição ao obrigar os advogados nela inscritos a comportar-se, no mercado da prestação de serviços jurídicos, relativamente a terceiros de uma forma que entrava a concorrência?

5) Se uma entidade como a Ordem dever ser considerada, no seu conjunto, como uma associação de empresas para efeitos da aplicação das normas comunitárias sobre concorrência, há que interpretar o artigo 90._, n._2, do Tratado CE (actual artigo 86._, n._ 2, CE) no sentido de que também está sujeita a essas normas uma entidade que, tal como a Ordem, adopta regras vinculativas de aplicação geral relativas à colaboração entre advogados e outros profissionais com a finalidade de garantir a independência e a parcialidade do advogado que presta assistência jurídica?

6) Se uma entidade como a Ordem dever ser considerada como uma associação de empresas, ou como uma empresa ou um grupo de empresas, os artigos 3._, alínea g), 5._, segundo parágrafo, 85._ e 86._ CE) opõem-se a que um Estado-Membro confira a essa entidade (ou a um dos seus órgãos) o poder de adoptar regras relativas, entre outros, à colaboração entre advogados e outros profissionais, não obstante a tutela das autoridades sobre este processo só lhes permitir anular essa regulamentação sem poder substitui-la por regulamentação própria?

7) Uma proibição de colaboração entre advogados e revisores de contas, como no caso vertente, está sujeita simultaneamente às disposições do Tratado relativas ao direito de estabelecimento e à livre prestação de serviços, ou deve interpretar-se o Tratado CE no sentido de que tal proibição deve respeitar ou as disposições em matéria de direito de estabelecimento ou as disposições em matéria de livre prestação de serviços, por exemplo segundo a forma como os interessados pretendem efectivamente realizar a sua colaboração?

8) A proibição de uma relação de colaboração integrada entre advogados e revisores de contas, como no caso vertente, constitui uma restrição ao direito de estabelecimento, à livre prestação de serviços, ou a ambos?

9) Se da resposta à questão precedente resultar que se verificam uma das duas restrições aí citadas ou ambas, a restrição em causa é justificada porque contém apenas uma `modalidade de venda' na acepção do acórdão Keck e Mithouard e não é, por conseguinte, discriminatória ou, porque satisfaz os critérios definidos pelo Tribunal de Justiça para o efeito noutros acórdãos, em particular no acórdão Gebhard?»

IV - O objecto das questões prejudiciais

35 O pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Raad van State suscita cinco séries de questões.

36 A primeira série de questões é relativa à interpretação do artigo 85._, n._ 1, do Tratado. Consiste em determinar se uma ordem profissional de advogados, como a NOvA, infringe essa disposição quando adopta uma medida vinculativa que proíbe aos advogados, que exerçam no território do Estado-Membro em causa, estabelecer uma colaboração integrada com os membros da categoria profissional dos revisores de contas (5).

37 Com a segunda série de questões pretende-se determinar se uma ordem profissional de advogados, quando adopta uma medida que contém essa proibição de colaboração, explora de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste, na acepção do artigo 86._ do Tratado (6).

38 A terceira série de questões coloca-se no caso de a medida em causa ser considerada uma restrição de concorrência ou um abuso da posição dominante. Nesse caso, trata-se de verificar se o artigo 90._, n._ 2, do Tratado deve ser interpretado no sentido de que a aplicação das regras comunitárias de concorrência a uma ordem profissional de advogados que adopta tal medida é susceptível de impedir a missão especifica que lhe foi fixada pelos poderes públicos (7).

39 A quarta série de questões é relativa às disposições conjugadas dos artigos 5._, 85._ e 86._ do Tratado. Tem por objectivo determinar se um Estado-Membro infringe essas disposições quando confere à ordem profissional de advogados o poder de adoptar medidas obrigatórias que regulam a possibilidade de os advogados que exerçam no seu território estabelecerem uma colaboração integrada com revisores de contas, quando o Estado-Membro em causa não se reserva a possibilidade de substituir as medidas adoptadas pela ordem pelas suas próprias decisões (8).

40 Por último, a quinta série de questões é relativa à questão de saber se as disposições do Tratado em matéria de direito de estabelecimento (artigo 52._) e de livre prestação de serviços (artigo 59._) se opõem a que uma ordem profissional de advogados adopte uma medida como a em causa no processo principal (9).

V - O artigo 85._, n._ 1, do Tratado

41 O artigo 85._, n._ 1, do Tratado proíbe «todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum».

42 Os recorrentes no processo principal consideram que as condições de aplicação deste artigo estão preenchidas no caso em apreço. Os argumentos apresentados são os seguintes:

Em primeiro lugar, a NOvA constitui uma «associação de empresas».Como qualquer outro grupo profissional, assegura a defesa dos interesses colectivos e individuais dos seus membros. O facto de poder agir no interesse geral ou de ter poderes regulamentares é irrelevante quanto a este aspecto.

Em segundo lugar, o SWV teria por objecto «restringir o jogo da concorrência». Teria sido especificamente adoptado com o objectivo de manter uma proibição absoluta de qualquer forma de associação entre os advogados e os revisores de contas nos Países Baixos. De qualquer forma, o regulamento em causa teria por efeito impedir os advogados e os revisores de contas de criarem estruturas associativas capazes de oferecer melhores serviços aos clientes que operam num meio económico e jurídico complexo.

Em terceiro lugar, o SWV poderia afectar o «comércio entre os Estados-Membros». As sociedades recorrentes, como os gabinetes de advogados, exercem actividades internacionais. Intervêm frequentemente em transacções transfronteiriças, que implicam o sistema jurídico de vários Estados-Membros.

43 A NOvA, o CCBE, a Comissão e a maior parte dos Governos intervenientes (10) têm uma posição oposta. Consideram que não existe qualquer infracção ao artigo 85._, n._ 1, do Tratado. A proibição de colaboração imposta pelo SWV teria por objectivo garantir a independência e a parcialidade do advogado. Não pode, assim, de qualquer modo, ser abrangido ou proibido pelo artigo 85._, n._1, do Tratado.

44 Há que examinar sucessivamente o âmbito de aplicação pessoal e o campo de aplicação material do artigo 85._, n._ 1. O primeiro permitirá determinar se a NOvA pode ser qualificada de associação de empresas. O segundo terá por objectivo verificar se a proibição de colaboração em causa é susceptível de restringir o jogo da concorrência e afectar o comércio entre Estados-Membros. Impõe-se uma consideração preliminar quanto ao próprio conceito de empresa.

A - O conceito de empresa

45 Na decisão de reenvio (11), o Raad van State afirmou expressamente que os advogados inscritos nos Países Baixos constituíam «empresas» na acepção do artigo 85._, n._ 1, do Tratado.

46 O órgão jurisdicional de reenvio recordou que, no contexto do direito comunitário da concorrência, o conceito de empresa abrange «qualquer entidade que exerça uma actividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de financiamento» (12). Considerou que os advogados neerlandeses eram abrangidos por esta definição uma vez que prestavam, mediante remuneração, serviços num determinado mercado, isto é, o mercado da prestação de serviços jurídicos.

47 A apreciação do Raad van State sobre este aspecto não é contestada pelos intervenientes. Na medida em que o órgão jurisdicional de reenvio não apresentou ao Tribunal de Justiça qualquer questão relativa à interpretação do conceito de empresa, parto do princípio de que o artigo 85._, n._ 1, do Tratado é aplicável ratione personae aos advogados inscritos nos Países Baixos.

48 Apesar disso, para ser completo, saliento que a situação dos advogados neerlandeses pode afigurar-se mais complexa relativamente às disposições do Tratado.

49 Com efeito, resulta do dossier enviado ao Tribunal de Justiça (13) que os advogados inscritos nos Países Baixos estão autorizados a exercer as suas actividades sob dois regimes jurídicos distintos. Podem agir na qualidade de operadores independentes ou na qualidade de assalariados. Ora, as regras do Tratado aplicáveis à profissão podem ser diferentes consoante o advogado se encontre na primeira ou na segunda situação.

50 As actividades exercidas pelo advogado concentram-se tradicionalmente em duas funções essenciais: por um lado, o conselho jurídico (que compreende a consulta, a negociação e a redacção de determinados actos) e, por outro, o patrocínio e a representação do cliente perante as autoridades judiciais e extrajudiciais.

51 Quando o advogado exerce as suas actividades na qualidade de operador independente, presta serviços num mercado determinado, isto é, o mercado dos serviços jurídicos. Pede e recebe da parte dos seus clientes uma remuneração em contrapartida das prestações efectuadas. Além disso, assume os riscos financeiros ligados ao exercício da sua actividade uma vez que, em caso de desequilíbrio entre as suas despesas e as suas receitas, suporta ele próprio as suas perdas. Em conformidade com os critérios do Tribunal de Justiça (14), o advogado deve nesse caso ser qualificado de «empresa» na acepção do direito comunitário da concorrência.

52 Em contrapartida, o advogado que exerce as suas actividades como assalariado está numa situação diferente. A este respeito, podem apresentar-se dois tipos de casos.

Por um lado, o advogado pode efectuar as suas prestações a favor e sob a direcção de outra pessoa que, em contrapartida, lhe paga uma remuneração. Neste caso, o advogado é um «trabalhador» assalariado e, como tal, não será abrangida pelo domínio de aplicação do direito comunitário da concorrência (15). Por outro lado, é possível que o advogado assalariado não exerça realmente a sua actividade sob a direcção do seu empregador e que a sua remuneração esteja directamente ligada às perdas e lucros deste. Neste caso, o advogado pertencerá às «áreas-limite» referidas pelo advogado-geral Jacobs nas suas conclusões no processo Pavlov (16).

53 Além disso, a existência de dois regimes jurídicos distintos nos Países Baixos é susceptível de produzir efeitos na interpretação do conceito de «associação de empresas». Com efeito, é muito difícil saber se um organismo profissional que reagrupa simultaneamente empresas e assalariados constitui uma associação de empresas na acepção do artigo 85._, n._ 1, do Tratado (17).

54 Todavia, na medida em que não foi submetido ao Tribunal de Justiça qualquer pedido de interpretação nesse sentido, não me compete tomar posição quanto a essas questões. De qualquer forma, essa apreciação seria impossível de realizar dado que os autos não contêm qualquer elemento que permita conhecer com total precisão o estatuto dos advogados assalariados nos Países Baixos.

55 Assim, parto do princípio de que os advogados inscritos nos Países Baixos constituem empresas na acepção do direito comunitário da concorrência.

B - O conceito de associação de empresas

56 A primeira questão prejudicial é relativa ao conceito de associação de empresas.

57 O Raad van State pergunta se o artigo 85._, n._ 1, do Tratado deve ser interpretado no sentido de que o conceito de associação de empresas se aplica a uma ordem profissional de advogados, como a NOvA, quando esta adopta, nos termos de poderes regulamentares conferidos pela lei, medidas vinculativas que proíbem os advogados de estabelecer uma colaboração integrada com os revisores de contas com o objectivo de proteger a independência e a parcialidade do advogado.

58 O órgão jurisdicional de reenvio está confrontado com o seguinte problema (18).

59 Explica que, segundo a exposição dos fundamentos da Advocatenwet, a NOvA é obrigada a exercer o seu poder regulamentar com um objectivo de interesse geral. Deve garantir o acesso dos cidadãos ao direito e à justiça. Apesar disso, por força do artigo 26._ da Advocatenwet, a NOvA tem por missão expressa defender os direitos e os interesses dos advogados. Assim, a NOvA exerce também o seu poder regulamentar com vista a promover os interesses colectivos e individuais dos seus membros.

60 Tendo em conta estes elementos, o órgão jurisdicional de reenvio identifica várias questões. Pergunta ao Tribunal de Justiça se:

(1) o artigo 85._, n._ 1, do Tratado exige que se dissociem as actividades exercidas pela NOvA, de modo a só o qualificá-la de associação de empresas quando age no interesse dos seus membros; ou se, pelo contrário, o simples facto de a NOvA poder exercer o seu poder regulamentar no interesse dos seus membros é suficiente para a qualificar de associação de empresas pelo conjunto das suas actividades [primeira questão, alínea a)];

(2) o facto de a NOvA dispor de um poder regulamentar conferido pela lei tem efeitos numa sua eventual qualificação como associação de empresas [primeira questão, alínea a)];

(3) no caso de se deverem dissociar as actividades exercidas pela NOvA, o direito comunitário determina os casos em que uma organização profissional age no interesse geral e os casos em que age no interesse dos seus membros [primeira questão, alínea b)];

(4) na hipótese de o direito comunitário determinar os casos em que uma organização profissional age no interesse geral, a adopção, pela NOvA, de medidas vinculativas que proíbem aos seus membros manter uma colaboração integrada com os revisores de contas com o objectivo de proteger a independência e a parcialidade do advogado é abrangida pelo «interesse geral» na acepção do direito comunitário [primeira questão, alínea c)].

61 O conceito de associação de empresas não é definido pelo Tratado. Regra geral, a associação agrupa empresas do mesmo ramo e encarrega-se de representar e de defender os seus interesses comuns em relação aos outros operadores económicos, aos organismos governamentais e ao público em geral (19).

62 No entanto, o conceito de associação de empresas assume uma função especial no artigo 85._, n._ 1, do Tratado.

Tem por objectivo evitar que as empresas possam furtar-se às regras da concorrência devido apenas à forma segundo a qual coordenam o seu comportamento no mercado. Para garantir a efectividade deste princípio, o artigo 85._, n._ 1, abrange não apenas as modalidades directas de coordenação de comportamentos entre empresas (os acordos e as práticas concertadas), mas também as formas institucionalizadas de cooperação, quer dizer, as situações em que os operadores económicos agem por intermédio de uma estrutura colectiva ou de um órgão comum.

63 Foram frequentemente submetidos ao Tribunal de Justiça litígios relativos a associações de carácter puramente comercial. O processo CNSD foi o primeiro processo em que o Tribunal de Justiça aplicou o conceito de associação de empresas a uma ordem profissional (20).

64 Tendo em conta a importância desse processo no presente litígio, há que recordar os seus principais elementos.

65 A actividade de despachante alfandegário é uma profissão liberal em Itália (21). O seu exercício está subordinado à posse de uma autorização e à inscrição num registo nacional. Ao nível departamental, a actividade dos despachantes alfandegários é controlada pelos conselhos regionais, que têm no topo da hierarquia o Conselho Nacional dos Despachantes Alfandegários (o CNSD). Nos termos da legislação italiana, o CNDS estava nomeadamente encarregado de fixar a tabela das prestações profissionais dos despachantes alfandegários.

A Comissão decidiu propor uma acção por incumprimento contra a República Italiana. Acusava-a de ter infringido as disposições conjugadas dos artigos 5._ e 85._ do Tratado ao impor ao CNSD que adoptasse uma tabela obrigatória para todos os despachantes alfandegários.

66 Uma das questões suscitadas pelo litígio consistia em determinar se o CNSD era uma associação de empresas na acepção do artigo 85._, n._ 1, do Tratado. A este respeito, o Tribunal de Justiça retirou da sua jurisprudência anterior (22) dois critérios de definição, ligados à composição e ao enquadramento legal das actividades da entidade.

67 Quanto ao primeiro critério, o Tribunal de Justiça considerou que os membros do CNSD eram «representantes dos despachantes profissionais» (23).

O Tribunal de Justiça afirmou que «os membros do CNSD só podem ser despachantes alfandegários inscritos nos registos, visto que são eleitos de entre os membros dos conselhos regionais, dos quais só fazem parte despachantes alfandegários» (24). O Tribunal de Justiça também sublinhou que, a partir de uma modificação legislativa ocorrida em 1992, «o director-geral das alfândegas deixou de participar no CNSD na qualidade de presidente» (25). Por último, concluiu-se que «o Ministro das Finanças italiano, ao qual compete a supervisão da organização profissional em causa, não pode intervir na designação dos membros dos conselhos regionais e do CNSD» (26).

68 Quanto ao segundo critério, o Tribunal de Justiça afirmou que «os membros do CNSD são representantes dos despachantes alfandegários, aos quais nada na legislação nacional em causa impede de agir no interesse exclusivo da profissão» (27).

O Tribunal de Justiça salientou que, quando o CNSD determinava a tabela das prestações com base nas propostas dos conselhos regionais, «nenhuma regra da legislação nacional em causa obriga ou sequer incita os membros do CNSD ou dos conselhos regionais a ter em conta critérios de interesse público» (28).

69 Por conseguinte, o CNSD foi considerado uma associação de empresas porque:

«os membros do CNSD não podem ser qualificados como peritos independentes [...] e que não estão legalmente obrigados a fixar as tabelas tomando em consideração não apenas os interesses das empresas ou das associações de empresas do sector que os designou, mas igualmente o interesse geral e os interesses das empresas dos outros sectores ou dos utentes dos serviços em causa» (29).

70 Resulta deste acórdão que uma entidade não é qualificada de associação de empresas na acepção do artigo 85._, n._ 1, do Tratado quando, por um lado, for composta por uma maioria de representantes do poder público e, por outro, for obrigada pela legislação nacional a tomar as suas decisões tendo em conta um determinado número de critérios de interesse público (30).

71 Devem ser aplicados estes dois critérios à NOvA.

72 No que diz respeito à composição, a Advocatenwet prevê que a NOvA e as ordens distritais são dirigidas respectivamente pelo conselho geral e pelos conselhos de vigilância (31). Os membros do conselho de vigilância são eleitos dentre os membros da ordem do distrito em causa (32). Os membros do conselho geral são eleitos por uma junta de delegados (33), eles próprios eleitos nas reuniões das ordens dos diferentes distritos (34). A redacção do artigo 24._, n._ 1, da Advocatenwet confirma que só os advogados podem ser eleitos membros do conselho geral, da junta de delegados e dos conselhos de vigilância.

Daqui resulta que os órgãos directores da NOvA são exclusivamente compostos por advogados, que são eleitos pelos membros da profissão. Além disso, o dossier submetido ao Tribunal de Justiça (35) salienta que o Estado e o Ministro da Justiça não podem intervir na designação dos membros dos conselhos de vigilância, da junta de delegados e do conselho geral.

73 No que diz respeito ao segundo critério, as observações apresentadas pelas partes durante a fase escrita do processo continham poucas informações. Na audiência, convidei os representantes da NOvA e do Governo neerlandês a precisar as suas explicações. Perguntei-lhes se existiam, no direito neerlandês, disposições vinculativas que obrigassem a NOvA a atender a critérios de interesse geral no exercício da sua competência regulamentar.

Quanto a este ponto, o Governo neerlandês recordou que, por força do artigo 30._ da Advocatenwet, o Estado tem o poder de anular os regulamentos da NOvA quando forem contrários ao interesse geral. Por seu turno, a NOvA sublinhou que os artigos 26._ e 28._ da Advocatenwet impõem aos seus órgãos dirigentes que exerçam as suas competências no «interesse do exercício correcto da profissão».

74 Estes dois elementos de resposta não me convencem.

Por um lado, o poder de anulação da Coroa, por real que possa ser, não é menos aleatório. Como sublinharam os recorrentes no processo principal, a existência desse controlo não significa que a Ordem tenha a obrigação legal de expressar positivamente o interesse geral quando exerce a sua competência regulamentar. Por outro lado, a expressão «com vista ao correcto exercício da profissão» é impreciso e não estabelece, por si mesma, qualquer critério. As indicações dadas pelo juiz de reenvio (36) demonstram, aliás, que só pode servir de base à NOvA para defender os interesses comuns dos advogados inscritos nos Países Baixos.

Assim, há que afirmar que, quando exerce a sua competência regulamentar, a NOvA não é obrigada, por força de disposições de direito neerlandês, a tomar em consideração «o interesse geral e os interesses das empresas dos outros sectores ou dos utentes dos serviços em causa» (37).

75 Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a NOvA deve ser qualificada de associação de empresas na acepção do artigo 85._, n._ 1, do Tratado.

76 No entanto, a maioria dos intervenientes contestaram a possibilidade de se chegar a essa conclusão. Invocaram três séries de considerações, que se juntam às preocupações expressas pelo juiz de reenvio nas suas questões prejudiciais. Os seus argumentos são os seguintes.

Em primeiro lugar, a NOvA não exerce qualquer actividade económica. Trata-se de um organismo de direito público encarregado de adoptar regras de carácter ético.

Em segundo lugar, a NOvA constitui um «desmembramento» do Estado e tem, a este título, prerrogativas de poder público. Dispõe do poder de legislar (poder regulamentar), do poder de julgar (poder disciplinar) e, de um modo geral, do poder de fiscalizar o comportamento dos seus membros.

Em terceiro lugar, a NOvA, tem uma missão de interesse geral ligada à administração da justiça. Essa missão é indispensável num Estado de direito. A NOvA, como as ordens profissionais de advogados noutros Estados-Membros, está encarregada de garantir o acesso dos cidadãos ao direito e à justiça, de assegurar a integridade e de manter a confiança do público em relação à profissão.

O CCBE e o Governo francês adoptam uma posição intermédia. Sustentam que é necessário dissociar as actividades da NOvA, de modo a que só se lhe apliquem as regras de concorrência quando actua exclusivamente no interesse dos seus membros. Este não é o caso que está em apreço, uma vez que a proibição de colaboração em causa visa garantir, no interesse geral, a independência e a parcialidade do advogado.

77 O primeiro argumento das partes, baseado no estatuto da NOvA, não pode ser acolhido.

Com efeito, desde o acórdão BNIC, está assente que «o quadro jurídico em que é efectuada a celebração desses acordos [entre empresas] e são tomadas essas decisões [de associação de empresas], bem como a qualificação jurídica dada a esse quadro pelas diferentes ordens jurídicas nacionais são irrelevantes quanto à aplicabilidade das regras comunitárias da concorrência e nomeadamente do artigo 85._ do Tratado» (38).

Além disso, não é necessário que uma entidade exerça ela própria uma actividade económica para ser qualificada de associação de empresas (39). O artigo 85._, n._ 1, do Tratado aplica-se às associações na medida em que a sua actividade própria ou a das empresas aderentes têm por objectivo produzir os efeitos que ele visa reprimir (40).

78 Quanto ao segundo argumento, já afirmei que os órgãos dirigentes da NovA são compostos exclusivamente por representantes de operadores económicos privados e que os poderes públicos não reservaram a possibilidade de intervir no seu processo decisório. Nestas condições, a NOvA, não pode ser considerada um órgão estatal na acepção do direito comunitário.

Por outro lado, o facto de ter poderes regulamentares e disciplinares é irrelevante. Esta conclusão resulta dos acórdãos CNSD e Pavlov.

No acórdão Pavlov, o Tribunal de Justiça qualificou de associação de empresas uma ordem profissional de médicos especialistas nos Países Baixos quando esta disponha, como a NOvA, de competências regulamentares que lhe tinham sido conferidas por lei (41). Do mesmo modo, o CNSD foi considerado uma associação de empresas uma vez que dispunha de competência disciplinar por força da legislação italiana. Esse organismo tinha o poder de impor aos seus membros sanções disciplinares, que iam da admoestação ao cancelamento definitivo da inscrição no registo nacional dos despachantes alfandegários (42).

79 O terceiro argumento das partes é igualmente desprovido de fundamento. Assenta na premissa segundo a qual uma entidade investida de uma missão de interesse geral fica automaticamente excluída do âmbito de aplicação do direito da concorrência, devido à missão especial que lhe foi fixada.

80 Ora, esta premissa não é exacta.

No contexto do direito da concorrência, o conceito de empresa abrange «qualquer entidade que exerça uma actividade económica» (43). Em conformidade com esta definição, uma entidade só não é abrangida pelo âmbito da aplicação das regras da concorrência quando a actividade em causa não tem qualquer carácter económico (44). Em contrapartida, desde que uma entidade exerça uma actividade que seja susceptível de ser exercida, pelo menos em princípio, por um operador privado com um fim lucrativo (45), deve ser qualificada de empresa. Nesse caso, é pouco importante que esteja investido de uma missão de interesse geral ou de uma missão de serviço público (46). As obrigações impostas pelo Estado não têm por efeito subtrair a entidade ao domínio do direito da concorrência, mas podem, se for caso disso, justificar a concessão de direitos exclusivos ou especiais na acepção do artigo 90._ do Tratado (47).

A mesma constatação impõe-se no que diz respeito às associações de empresas. No processo BNIC, o Tribunal de Justiça recusou considerar que o facto de uma organização profissional ser encarregada pelo Estado de uma missão de serviço público possa impedir a aplicação de o artigo 85._, n._ 1, do Tratado (48)

81 Por fim, o último argumento desenvolvido por certos intervenientes convida o Tribunal de Justiça a adoptar uma interpretação funcional do conceito de associação de empresas. Esses intervenientes propõem ao Tribunal de Justiça que distinga as diferentes actividades exercidas pela NOvA em função da natureza do interesse prosseguido pela medida e considere que a entidade constitui uma associação de empresas unicamente quando age no interesse exclusivo dos seus membros.

82 Não partilho essa opinião.

83 Por um lado, na fase actual da fundamentação, o Tribunal de Justiça é unicamente chamado a definir o âmbito de aplicação pessoal do direito da concorrência. Trata-se simplesmente de identificar os actores aos quais se aplicam os artigos 85._ a 90._ do Tratado.

Ora, o Tribunal de Justiça não pode escolher uma abordagem restritiva a partir dessa fase de análise. Os acórdãos CNSD e Pavlov determinaram claramente as circunstâncias em que um organismo pode escapar ao artigo 85._ do Tratado. Trata-se dos casos em que, devido à sua composição e ao enquadramento das suas actividades, a entidade deve ser considerada um órgão do Estado. Em contrapartida, desde que um organismo, como no caso em apreço, seja exclusivamente composto por operadores económicos privados, é necessário permitir às autoridades da concorrência que examinem o conjunto dos seus comportamentos em relação ao Tratado.

As razões que devem estar subjacentes a uma interpretação extensiva do domínio do direito da concorrência foram claramente expostas pelo advogado-geral Jacobs nas suas conclusões no processo Albany, já referido. Segundo o advogado-geral Jacobs (49):

«É lícito presumir que, ao celebrarem acordos entre si em condições normais, os operadores económicos privados estão a agir segundo os seus próprios interesses e não no interesse público. Assim sendo, as consequências dos seus acordos não correspondem necessariamente ao interesse público. Portanto, as autoridades que fiscalizam a concorrência deveriam, desde logo, poder analisar os acordos entre operadores económicos privados, mesmo em áreas específicas da economia, como a actividade bancária ou seguradora, e até o domínio social» (50).

84 Por outro lado, a tese dos intervenientes resulta, em minha opinião, de uma confusão entre duas questões distintas: a da delimitação do âmbito de aplicação pessoal do direito da concorrência e a da identificação de uma restrição de concorrência ou de uma eventual justificação da medida.

É evidente que, quando exerce a sua competência regulamentar, a NOvA, como as ordens profissionais de advogados noutros Estados-Membros, pode agir no interesse geral. Todavia, esta consideração não é pertinente para determinar se deve ser qualificado ou não de associação de empresas (51). O facto de a NOvA poder adoptar uma medida no interesse geral ocorre numa fase ulterior da análise, para saber se a medida é susceptível de restringir o jogo da concorrência no interior do mercado comum e, em caso afirmativo, se pode ser justificada tendo em conta as disposições derrogatórias do Tratado.

85 De qualquer forma, penso que o critério proposto pelos intervenientes é impraticável no que diz respeito às profissões liberais.

Com efeito, a maior parte das regras adoptadas pelas autoridades profissionais neste domínio põem em causa simultaneamente interesses públicos e privados. Mesmo quando uma ordem profissional de advogados fixa uma tabela obrigatória para as prestações efectuadas pelos seus membros, pode ser sustentado que a tabela visa assegurar a transparência dos honorários e garantir o acesso dos cidadãos ao direito e à justiça. Seguir a interpretação dos intervenientes equivaleria a colocar o conjunto das questões de direito apenas no âmbito de aplicação pessoal do direito comunitário da concorrência. Essa interpretação não pode ser acolhida.

86 Por conseguinte, considero que o artigo 85._ n._ 1, do Tratado, não exige que se dissociem as diferentes actividades exercidas pela NOvA. Uma vez que uma ordem profissional de advogados é, como no caso em apreço, exclusivamente composta por representantes da profissão e não é obrigada por lei a tomar as suas decisões no respeito de um certo número de critérios de interesse público, deve ser considerada uma associação de empresas pelo conjunto das suas actividades, independentemente do objecto e da finalidade da medida adoptada. O facto de estar investida por lei de poderes regulamentares e disciplinares é irrelevante quanto a esta apreciação.

87 Resulta destas considerações que o SWV constitui uma decisão de associação de empresas na acepção do artigo 85._, n._ 1, do Tratado.

C - A restrição da concorrência

88 A segunda questão prejudicial visa determinar se, ao proibir aos advogados de manter uma colaboração integrada com os revisores de contas, o SWV tem «por objecto ou por efeito, impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência».

89 O Tribunal de Justiça procede geralmente em duas fases sucessivas para apreciar a compatibilidade de um acordo com o artigo 85._, n._ 1, do Tratado (52).

90 Numa primeira fase, o Tribunal de Justiça verifica se o acordo tem por objectivo restringir o jogo da concorrência. Para esse efeito, procede a uma análise objectiva dos fins prosseguidos pelo acordo, à luz do contexto económico em que deve ser aplicado (53). Desde que o acordo tenha um objectivo anticoncorrencial, é proibido pelo artigo 85._, n._ 1, sem que seja necessário tomar em consideração os seus efeitos concretos (54). As mesmas considerações aplicam-se às decisões de associações de empresas (55).

Assim, o Tribunal de Justiça declarou contrários ao artigo 85._, n._ 1, do Tratado, os acordos ou as decisões de associações de empresas que tenham por único objectivo restringir ou falsear o jogo da concorrência entre as partes ou entre as partes e terceiros. Tal é o caso de acordos horizontais destinados a fixar o preço de venda dos produtos (56), ou dos serviços (57), de acordos horizontais destinados a repartir os mercados nacionais (58), de acordos verticais que comportam uma cláusula de proibição de exportação (59) e, de um modo geral, de qualquer acordo que tenha por objectivo conseguir uma compartimentação artificial do mercado comum (60).

91 No caso em que o acordo não tenha especificamente por objectivo restringir a concorrência, o Tribunal de Justiça verifica se tem por efeito impedi-la, restringi-la ou falsear o seu jogo (61). A este respeito, o artigo 85._, n._ 1, do Tratado proíbe tanto os efeitos anticoncorrenciais reais como os efeitos puramente potenciais mesmo que estes sejam muito pouco sensíveis (62).

92 Em ambos os casos, o critério utilizado para determinar se um acordo pode restringir a concorrência consiste em examinar o jogo da concorrência no quadro real em que se verificaria na ausência do acordo (63).

93 Além disso, a apreciação da conformidade de um comportamento em relação ao artigo 85._, n._ 1, deve fazer-se no contexto económico e jurídico do processo (64), tendo em conta a natureza do produto (65) ou do serviço (66), bem como a estrutura e as condições reais do funcionamento do mercado (67).

a) O objectivo do SWV

94 No presente processo, os recorrentes no processo principal consideram que o SWV tem por objectivo restringir a concorrência no mercado dos serviços jurídicos dos Países Baixos. Alegaram numerosos elementos factuais (68) destinados a demonstrar que a NOvA adoptou o regulamento em causa com o nico objectivo de contrabalançar os esforços desenvolvidos pelos gabinetes dos revisores de contas para penetrar no mercado relevante.

95 Quanto a este ponto, recordo que o procedimento visado pelo artigo 234._ CE é fundado numa clara separação das funções entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça e que toda a apreciação ou verificação dos factos da causa é da competência exclusiva do juiz nacional (69). O Tribunal de Justiça tem unicamente competência para se pronunciar sobre a interpretação ou validade de um texto comunitário a partir dos factos que lhe são indicados pelo órgão jurisdicional nacional (70).

Ora, no seu despacho de reenvio, o Raad van State declarou que: «o [SWV] tem por objectivo garantir a independência e a parcialidade do advogado que presta uma assistência jurídica» (71).

Nestas condições, o Tribunal de Justiça não pode examinar os elementos factuais apresentados pelos recorrentes no processo principal. O argumento segundo o qual o SWV tem um objectivo anticoncorrencial deve, assim, ser afastado.

b) Os efeitos do SWV

96 Em contrapartida, o Raad van State convida o Tribunal de Justiça a examinar se o SWV comporta efeitos restritivos da concorrência no mercado neerlandês dos serviços jurídicos.

97 A NOvA, o CCBE e certos Governos intervenientes consideram que deve responder-se negativamente a esta questão. Em apoio da sua posição, invocam essencialmente a Decisão 1999/267, adoptada pela Comissão no processo IMA.

Nesse processo, a Comissão foi chamada a pronunciar-se sobre a legalidade das regras contidas no código deontológico do Instituto dos Mandatários Autorizados junto do Instituto Europeu de Patentes (IEP). A Comissão considerou que a maioria das regras examinadas escapavam à proibição imposta pelo artigo 85._, n._ 1, do Tratado porque:

«Elas são necessárias, tendo em conta o contexto específico desta profissão, para garantir a imparcialidade, a competência, a integridade e a responsabilidade dos mandatários, para evitar os conflitos de interesses e a publicidade enganosa, para proteger o segredo profissional ou para assegurar o funcionamento eficaz do IEP» (72)

Segundo a Comissão, as disposições do código deontológico que contenham regras dessa natureza «não são susceptíveis de ter efeitos restritivos se forem aplicadas de maneira objectiva e não discriminatória» (73).

98 Os intervenientes consideram que a fundamentação da Comissão, embora relativa aos consultores em patentes, aplica-se a todas as profissões liberais (74). Na medida em que a proibição de colaboração no processo em causa teria por objectivo garantir a independência e a parcialidade do advogado, escaparia então ao âmbito de aplicação material do artigo 85, n._ 1, do Tratado.

Nas observações escritas, a Comissão não tomou posição quanto à questão. Em resposta a um pedido formulado pelo Tribunal de Justiça, respondeu resumidamente que o regulamento em causa não era susceptível de restringir sensivelmente o jogo da concorrência na medida que tem por objectivo garantir a independência do advogado e evitar os conflitos de interesses.

99 A argumentação apresentada pelas partes convida fundamentalmente o Tribunal de Justiça a adoptar uma espécie de «regra de razoabilidade». Essa «regra de razoabilidade» permitiria subtrair à proibição imposta pelo artigo 85._, n._ 1, do Tratado todas as regras profissionais que visam assegurar o respeito da deontologia própria à profissão de advogado.

100 Antes de examinar esta tese, há que recordar que as disposições do Tratado em matéria de concorrência se articulam segundo uma estrutura precisa. O artigo 85._, n._ 1, impõe o princípio da proibição dos acordos restritivos da concorrência. Os artigos 85._, n._ 3, e 90._, n._ 2, prevêem, nos seus respectivos domínios de aplicação, possibilidades de derrogar esse princípio.

101 A teoria da «regra de razoabilidade» foi desenvolvida no direito americano relativo aos acordos. Nos Estados-Unidos, a Section 1 du Sherman Act proíbe todos os entraves à concorrência sem distinção de grau ou móbil (75). Contrariamente ao artigo 85._ do Tratado, essa legislação não prevê a possibilidade de as autoridades isentarem um acordo.

Face à severidade do texto, os órgãos jurisdicionais americanos rapidamente tiveram a necessidade de interpretar o Sherman Act de modo mais «razoável». Numa primeira fase, elaboraram a teoria denominada «das restrições acessórias»: decidiram que as restrições de concorrência necessárias à realização de uma convenção que seja em si mesma legal escapam à proibição enunciada pela Section 1 du Sherman Act (76). Em seguida, o Supremo Tribunal dos Estados-Unidos da América alterou a sua opinião e adoptou o «método do balanço concorrencial» (77). Esse método é definido como sendo:

«um método de análise destinado a determinar em relação a cada convenção situada no seu real contexto um balanço dos seus efeitos anti e pró-concorrenciais. Se este revelar um saldo positivo - a convenção estimula mais a concorrência do que a restringe - a Section 1 du Sherman Act não deve ser aplicada» (78).

102 No direito comunitário da concorrência, a «regra de razoabilidade» é susceptível de ter vários significados (79). No entanto, não é necessário no caso em apreço recordar as controvérsias doutrinais que se referiram à definição deste conceito ou à oportunidade da sua introdução no direito comunitário (80).

103 Para as necessidades do presente processo, considero simplesmente que o Tribunal de Justiça fez uma aplicação limitada da «regra de razoabilidade» em certos acórdãos. Confrontado com categorias específicas de acordos, procedeu a um balanço concorrencial dos efeitos da convenção e considerou, quando o balanço se revelou positivo, que as cláusulas necessárias à aplicação do acordo não eram abrangidas pela proibição do artigo 85._, n._ 1, do Tratado. Assim, o Tribunal de Justiça decidiu que:

- os sistemas de distribuição selectiva constituem um elemento de concorrência conforme o artigo 85._, n._ 1, do Tratado na condição de a escolha dos revendedores se fazer em função de critérios objectivos de carácter qualitativo e de estas condições serem fixadas de modo uniforme em relação a todos os potenciais revendedores e aplicadas de modo não discriminatório (81);

- a divulgação de um novo produto agrícola favorece a concorrência e que a concessão de uma licença exclusiva «aberta» para a sua cultura e comercialização num território de um Estado-Membro pode ser necessária para a realização desse objectivo pró-concorrencial (82);

- um contrato de cessão de empresa contribui para reforçar a concorrência e que as cláusulas de não-concorrência entre as partes num acordo não são abrangidas pela proibição do artigo 85._, n._ 1, na medida em que sejam necessárias para a transferência da empresa e que a sua duração e o seu âmbito de aplicação sejam estritamente limitados a esse objectivo (83);

- as cláusulas indispensáveis à colocação em prática de um acordo de «franchise» não constituem restrições de concorrência na acepção do artigo 85._, n._ 1, do Tratado (84);

- a disposição estatutária de uma associação cooperativa de compra, que proíbe os seus membros de integrar outras formas de cooperação organizada em concorrência directa com ela, não é abrangida pela proibição prevista no artigo 85._, n._ 1, desde que limitada ao necessário para assegurar o bom funcionamento da cooperativa e sustentar o seu poder contratual relativamente aos produtores (85).

104 Resulta destes diferentes acórdãos que, independentemente de toda a controvérsia terminológica, a «regra de razoabilidade» em direito comunitário da concorrência está estritamente limitada a um balanço puramente concorrencial dos efeitos do acordo (86). Quando, visto no seu conjunto, o acordo é susceptível de reforçar o jogo da concorrência no mercado, as cláusulas que são indispensáveis à sua colocação em prática podem não ser abrangidas pela proibição prevista pelo artigo 85._, n._ 1, do Tratado. O único «objectivo legítimo» que esta disposição permite prosseguir é, portanto, de natureza exclusivamente concorrencial.

105 Ora, no caso em apreço, a tese dos intervenientes e da Comissão ultrapassa amplamente o âmbito do balanço concorrencial autorizado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça.

Com efeito, as partes não sustentam que o SWV tem por efeito reforçar o jogo da concorrência no mercado dos serviços jurídicos (87). Como o demonstram as observações apresentadas em relação à primeira questão prejudicial, as partes consideram que a proibição de colaborações integradas entre os advogados e os revisores de contas é necessária para proteger aspectos da profissão - a independência e a parcialidade - que são essenciais num Estado de direito. A sua argumentação equivale, assim, a introduzir nas disposições do artigo 85._, n._ 1, considerações que estão ligadas à prossecução de um objectivo de interesse geral.

106 A este respeito, lamento que a Comissão não tenha exposto a fundamentação jurídica subjacente à sua posição. Como sublinha a doutrina (88), é possível que a decisão 1999/267, no processo IMA, se explique mais pela preocupação de evitar a notificação das regras profissionais adoptadas pelas autoridades das ordens nos diferentes Estados-Membros. Sabe-se, com efeito, que, no estado actual do direito comunitário, a Comissão tem competência exclusiva para adoptar decisões de isenção ao abrigo do artigo 85._, n._ 3, do Tratado (89)

Todavia, se se tentar analisar a fundamentação da Comissão, parece que esta se decompõe em várias etapas sucessivas. Trata-se de determinar se: (1) a regra profissional em causa contém uma restrição de concorrência no mercado relevante; (2) a regra profissional prossegue um objectivo legítimo, tendo em conta as características da profissão (a protecção da independência, da parcialidade, da competência, da integridade ou da responsabilidade do advogado, a protecção do segredo profissional ou a necessidade de evitar os conflitos de interesses); (3) a regra profissional é necessária para atingir o objectivo que prossegue e (4) a regra profissional é aplicada de modo objectivo e não discriminatório.

107 Tendo em conta estes diferentes elementos, penso que a tese dos intervenientes é susceptível de não ter em conta a ratio legis e a estrutura das disposições do Tratado.

Por um lado, equivale a introduzir no texto do artigo 85._, n._ 1, do Tratado considerações que estão ligadas à prossecução de um objectivo de interesse geral. Por outro lado, coloca o conjunto das questões de direito e de facto no âmbito dessa disposição. Implica que seja examinada apenas em relação às disposições do artigo 85._, n._ 1, do Tratado não só a questão da identificação da existência de uma restrição de concorrência, mas também a da sua eventual justificação. Essa interpretação é susceptível de privar os artigos 85._, n._ 3, e 90._, n._ 2, do Tratado de uma grande parte da sua utilidade.

A minha apreciação quanto a este ponto é confirmada pelo acórdão do Tribunal de Primeira Instância, Instituto des mandataires agréés/Comissão, já referido. O Tribunal de Primeira Instância declarou que: «não se pode admitir que regras que organizam o exercício de uma profissão, apenas pelo facto de serem qualificadas de `deontológicas' pelos organismos competentes, escapem em princípio ao âmbito de aplicação do artigo 81._, n._ 1, CE» (90).

108 Por conseguinte, proponho ao Tribunal de Justiça que afaste a tese dos intervenientes.

109 Antes de precisar a minha posição, importa sublinhar que não se pode recorrer a uma leitura única das disposições do Tratado para examinar as regras adoptadas pelas ordens profissionais.

110 Nas suas conclusões no acórdão Pavlov, o advogado-geral Jacobs sublinhou que: «Tendo em conta a heterogeneidade das profissões liberais e as características próprias dos mercados em que operam, não é possível aplicar uma fórmula geral» (91). Subscrevo inteiramente esta análise.

Parece-me, com efeito, impossível de arranjar uma fórmula única que possa ser aplicada ao conjunto das regras profissionais relativas a todas as profissões liberais nos diferentes Estados-Membros. Cada regra profissional deve ser objecto de um exame caso a caso, em função do seu objecto, do seu contexto e da sua finalidade.

111 Um dos desafios levantados pela problemática da aplicação do direito comunitário da concorrência às profissões liberais consiste em arranjar soluções que respeitem a estrutura e a economia das disposições do Tratado. A este respeito, penso que é necessário proceder a uma aplicação distributiva das regras comunitárias da concorrência. Nesta perspectiva, pode ser útil fazer referência a uma grelha de leitura que envolve as três seguintes orientações.

112 Em primeiro lugar, não se pode excluir que, tendo em conta as características do mercado dos serviços jurídicos, certas regras profissionais sejam susceptíveis de reforçar o jogo da concorrência na acepção da jurisprudência actual do Tribunal de Justiça.

Como o salientou o advogado-geral Jacobs, os mercados de serviços profissionais são caracterizados por uma «informação assimétrica» (92). Na medida em que o consumidor está raramente em posição de apreciar a qualidade dos serviços prestados, certas regras poderiam ser consideradas necessárias para assegurar o funcionamento do mercado em condições concorrenciais normais. Assim, alguns sustentam que as regras que limitam a publicidade permitem evitar a introdução de uma lógica de sedução no mercado e, a prazo, uma redução da qualidade geral das prestações (93).

Na mesma ordem de ideias, a doutrina (94) evocou a hipótese segundo a qual as regras que proíbem aos advogados fixar os seus honorários em função do resultado obtido poderiam ter efeitos pró-concorrenciais.

De qualquer modo, as regras profissionais que são efectivamente susceptíveis de reforçar ou assegurar o jogo normal da concorrência no mercado dos serviços jurídicos poderiam escapar à proibição prevista pelo artigo 85._, n._ 1, em virtude da «regra de razoabilidade».

113 Em segundo lugar, recordarei que não existem, no direito comunitário da concorrência, infracções per se que não sejam susceptíveis de ser objecto de uma isenção ao abrigo do artigo 85._, n._ 3, do Tratado (95).

Em conformidade com a jurisprudência, o texto do artigo 85._, n._ 3, permite ter em conta as particularidades de determinados ramos da actividade económica (96), preocupações de ordem social (97) e, em certa medida, considerações que estão ligadas à prossecução do interesse público (98). As regras profissionais que, à luz desses critérios, tenham efeitos económicos globalmente positivos deveriam, assim, ser objecto de uma isenção ao abrigo do artigo 85._,n._ 3, do Tratado.

114 Por último, o artigo 90._, n._ 2, do Tratado, visa especificamente as empresas que estão encarregadas da gestão de um serviço de interesse económico geral. Assim, é possível que as regras profissionais que pretendam proteger, no interesse geral, certas características essenciais da profissão de advogado sejam abrangidas pelo âmbito de aplicação desta disposição. Aliás, é este o objectivo da quinta questão prejudicial.

115 Na medida em que proponho ao Tribunal de Justiça que afaste a tese dos intervenientes, resta examinar se o SWV comporta efeitos restritivos de concorrência no mercado neerlandês dos serviços jurídicos.

116 A este respeito, os argumentos apresentados pelos recorrentes no processo principal são convincentes. Se não existisse a proibição de colaboração controvertida, o jogo da concorrência seria susceptível de se desenvolver de várias maneiras.

117 Em primeiro lugar, ao manterem uma colaboração integrada com os advogados, os revisores de contas estão em condições de melhorar os seus serviços no plano qualitativo e quantitativo.

Os advogados dispõem geralmente do monopólio da representação e da postulação. Na maior parte dos casos, são os únicos a poder representar as pessoas singulares e colectivas perante as autoridades judiciais de um Estado. Assim, devido à sua actividade, os advogados dispõem de uma sólida experiência no domínio do contencioso. Além disso, gozam de um prestígio que os conduz frequentemente a assegurar a defesa dos interesses dos seus clientes perante as autoridades extrajudiciais (órgãos administrativos, órgãos supranacionais, imprensa, etc.).

Ao associarem-se com os membros da profissão de advogados, os revisores de contas poderiam, assim, beneficiar da sua experiência. Os pareceres, as consultas e os actos que elaboram nos diferentes domínios do direito poderiam ser mais fiáveis, mais esclarecidos e, por conseguinte, representar uma mais-valia interessante. Além disso, os revisores de contas estariam em condições de alargar a gama dos serviços que propõem à sua clientela. Graças à sua colaboração com os advogados, a estrutura comum poderia também assegurar a defesa dos interesses dos seus clientes perante as autoridades judiciais em caso de contencioso.

118 Reciprocamente, os advogados que se associarem com os revisores de contas poderiam também melhorar a qualidade e a diversidade das suas prestações.

Tendo em conta as suas actividades, os revisores de contas adquiriram uma verdadeira experiência em certos domínios jurídicos, como o direito fiscal, o direito da contabilidade, o direito financeiro, a legislação em matéria de auxílios às empresas e a regulamentação relativa às (re)estruturações das empresas. Os advogados poderiam beneficiar da experiência adquirida pelos revisores de contas nesses diferentes domínios e, assim, melhorar a qualidade dos serviços jurídicos que oferecem.

Por outro lado, os revisores de contas intervêm noutros mercados diferentes do da prestação de serviços jurídicos. Oferecem também serviços em matéria de certificação de contas, de auditoria, de contabilidade e de assessoria em gestão (99). Uma estrutura associativa com os revisores de contas permitiria aos advogados oferecer uma gama claramente mais variada de serviços à sua clientela.

119 Em segundo lugar, a integração destes diferentes serviços numa estrutura única teria vantagens suplementares para os profissionais em causa e para os consumidores.

Antes de mais, os advogados e os revisores de contas deveriam estar em condições de realizar economias de escala, uma vez que a estrutura comum reagruparia um maior número de prestadores de serviços. Essas economias de escala deveriam repercutir-se no custo da prestação dos serviços e, finalmente, ter efeitos positivos para o consumidor em termos de preços.

Em seguida, o cliente teria a possibilidade de se dirigir a uma estrutura única para uma grande parte dos serviços necessários à organização, à gestão e ao funcionamento da sua empresa. Deste modo, beneficiaria de prestações que seriam melhor adaptadas às suas necessidades, uma vez que a estrutura teria um conhecimento global e aprofundado da sua política (política comercial, estratégia de venda, gestão do pessoal, etc.) e das dificuldades que afronta. Além disso, o cliente deveria poder realizar economias de tempo e de dinheiro. Evitaria assegurar, ele próprio, a coordenação dos serviços oferecidos por duas categorias profissionais (advogados e revisores de contas) e poderia limitar-se a comunicar a um único interlocutor o conjunto das informações necessárias ao tratamento dos seus negócios.

120 A este respeito, um estudo realizado a nível nacional (100) indica que o pedido das empresas não é unânime a favor da instalação de tais estruturas pluridisciplinares. Nos Estados que as autorizam, parece que cada empresa escolhe individualmente o modo de organização que lhe parece melhor adaptado às suas necessidades (estrutura única ou prestadores múltiplos). Apesar disso, a conclusão que se retira desse estudo é que existe um procura real desse tipo de estruturas, reagrupando advogados e membros da categoria profissional dos revisores de contas.

121 Nestas condições, considero que o regulamento em causa tem por efeito restringir o jogo da concorrência no interior do mercado comum. Impede o aparecimento no mercado de estruturas associativas capazes de oferecer serviços «integrados» para os quais existe uma potencial procura da parte dos consumidores. O regulamento em causa tem por efeito «limitar ou controlar a produção, os escoamentos, o desenvolvimento técnico ou os investimentos» na acepção do artigo 85._, n._ 1, alínea b), do Tratado (101).

c) O carácter sensível da restrição de concorrência

122 Resulta de jurisprudência constante que o artigo 85._, n._ 1, do Tratado, proíbe unicamente as restrições de concorrência que tenham um carácter sensível (102).

123 No caso em apreço, vários elementos permitem verificar que o SWV restringe sensivelmente o jogo da concorrência no mercado neerlandês dos serviços jurídicos.

124 Em primeiro lugar, o regulamento em causa aplica-se a todos os advogados inscritos nos Países Baixos. Nos termos do artigo 29._ da Advocatenwet, este regulamento aplica-se também aos «advogados visitantes», quer dizer, às pessoas que estão autorizadas a exercer a sua actividade profissional noutro Estado-Membro com o título de advogado ou equivalente. A concorrência é evidentemente menos afectada quando os órgãos da Ordem adoptam uma decisão individual em relação a um único membro da profissão.

125 Em segundo lugar, as partes abrangidas pelo regulamento em causa ocupam uma posição importante no mercado neerlandês dos serviços jurídicos.

Segundo as informações apresentadas pelas partes no processo principal, a parte de mercado detida pela profissão de advogado no mercado dos serviços jurídicos nos Países Baixos situa-se entre 35% e 50%. As partes de mercado que possuem as sociedades de revisores de contas não foram comunicadas ao Tribunal de Justiça. Apesar disso, certos documentos oficiais indicam que a sociedade Arthur Andersen Worldwide e a sociedade Price Waterhouse realizam entre 17% e 20% do seu volume de negócios só nos serviços de consultadoria fiscal (103). O volume de negócios realizado por cada uma das sociedades no plano mundial situa-se entre 8 e 10 mil milhões de euros (104).

126 Por último, a restrição que contém o SWV afecta um factor essencial da concorrência uma vez que diz directamente respeito aos serviços que os operadores estão autorizados a oferecer no mercado (105). Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a concorrência que os operadores se podem fazer nos serviços constitui um elemento importante no âmbito do artigo 85._, n._ 1, do Tratado (106).

127 Resulta destas considerações que a restrição de concorrência produzida pelo SWV tem um carácter sensível.

D - A afectação do comércio entre Estados-Membros

128 Segundo jurisprudência constante, «para que uma decisão, um acordo ou uma prática concertada possa afectar o comércio entre Estados-Membros, deve, com base num conjunto de elementos de direito ou de facto, deixar prever, com suficiente grau de probabilidade, que pode exercer uma influência directa ou indirecta, actual ou potencial, sobre o desenrolar das trocas comerciais entre os Estados-Membros, de modo a fazer recear a criação de entraves à realização de um mercado único entre os Estados-Membros» (107).

O artigo 85._, n._ 1, do Tratado não exige que os acordos ou as decisões das associações de empresas referidas por essa disposição tenham efectivamente afectado as trocas intracomunitárias, mas que sejam susceptíveis de ter esse efeito (108). Em certos acórdãos, o Tribunal de Justiça limitou-se apenas a exigir que o acordo, «seja respeitante, mesmo que só em parte, a produtos provenientes de outro Estado-Membro» (109).

129 A condição relativa à afectação das trocas intracomunitárias de serviços também está preenchida no caso em apreço.

130 Por um lado, é um facto que o regulamento em causa abrange todo o território dos Países Baixos. Ora, o Tribunal de Justiça decidiu reiteradamente que: «um acordo que se estende a todo o território de um Estado-Membro tem, pela sua própria natureza, por efeito consolidar barreiras de carácter nacional, entravando assim a interpenetração económica pretendida pelo Tratado» (110).

131 Por outro lado, devo recordar que J. Wouters e J. Savelbergh desejavam manter uma colaboração integrada com sociedades que, devido a laços que as unem a outras, têm carácter internacional.

O objectivo dessa colaboração consiste, nomeadamente, em oferecer serviços «integrados» a clientes estabelecidos noutros Estados-Membros. Por outro lado, o juiz de reenvio referiu (111) que os advogados e os consultores fiscais estabelecidos noutros Estados-Membros, e que fazem parte do grupo Arthur Andersen ou do grupo Price Waterhouse, poderiam também ter a intenção de propor, em colaboração com J. Wouters e J. Savelbergh, serviços «integrados» no território neerlandês ou a partir do território neerlandês. Por último, como sublinharam os recorrentes no processo principal, os gabinetes de advogados e as sociedades de revisores de contas intervêm frequentemente nas transacções transfronteiriças, que implicam simultaneamente o sistema jurídico de vários Estados-Membros.

132 Por conseguinte, o regulamento em causa é susceptível de afectar as correntes de trocas intracomunitárias de serviços «integrados».

E - Conclusão

133 Resulta do conjunto das considerações precedentes que as condições de aplicação do artigo 85._, n._ 1, do Tratado estão preenchidas no caso em apreço.

134 No estado actual da minha fundamentação, devo, portanto, concluir que as disposições do artigo 85._, n._ 1, do Tratado se opõem a que uma ordem profissional de advogados, como a NOvA, adopte uma medida vinculativa que proíbe aos advogados, que exerçam no território do Estado-Membro em causa, estabelecer uma colaboração integrada com membros da categoria profissional dos revisores de contas.

VI - O artigo 86._ do Tratado

135 A terceira e quarta questões prejudiciais são relativas à interpretação do artigo 86._ do Tratado. O primeiro parágrafo deste artigo dispõe:

«É incompatível com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste».

136 O Raad van State pergunta se o conceito de empresas que figura no artigo 86._ do Tratado se aplica a uma ordem profissional de advogados, como a NOvA, «embora ela própria não exerça qualquer actividade económica» (112). No caso afirmativo, o juiz de reenvio deseja saber se a NOvA explora de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum, ou numa parte substancial deste, quando adopta medidas vinculativas que proíbem aos advogados que exercem no território neerlandês manter uma colaboração integrada com os revisores de contas (113).

137 Resulta da jurisprudência que o termo «empresa» que figura no artigo 86._ tem um significado idêntico ao que lhe é atribuído no contexto do artigo 85._ do Tratado (114). Em conformidade com a definição dada no acórdão Höfner e Elser (115), o conceito de empresa «abrange qualquer entidade que exerça uma actividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e modo de financiamento».

O Tribunal de Justiça decidiu também que o conceito de «actividade económica» se aplicava a toda a actividade que consiste em oferecer bens ou serviços num dado mercado (116). Regra geral, uma actividade tem carácter económico quando é susceptível de ser exercida, pelo menos em principio, por um operador privado com um fim lucrativo (117).

138 O facto de uma entidade constituir uma «associação de empresas» na acepção do artigo 85._, n._ 1, do Tratado não implica necessariamente que seja também uma «empresa» na acepção do direito comunitário da concorrência. Como já assinalei, o exercício de uma actividade económica não é uma condição exigida para qualificar um organismo de associação de empresas (118). Em contrapartida, se a própria associação de empresas exerce uma actividade económica deve ser igualmente considerada uma «empresa» na acepção dos artigos 85._ e 86._ do Tratado (119).

139 No caso em apreço, os recorrentes no processo principal sustentam que, contrariamente ao que resulta do texto da terceira questão prejudicial, a própria NOvA exerce uma actividade económica (120). Trata-se essencialmente de actividades exercidas por intermédio de uma associação denominada «BaliePlus».

140 Este argumento é irrelevante.

141 Com efeito, é ponto assente que o conceito de empresa no direito da concorrência tem um carácter relativo (121). Deve ser apreciado concretamente, em cada caso, em função da actividade específica examinada. Assim, quando uma entidade exerce simultaneamente actividades de diversas naturezas, o Tribunal de Justiça procede a uma «dissociação» (122) dessas actividades: examina unicamente se, em relação à actividade em causa, a entidade deve ser qualificada de empresa (123).

142 Conclui-se que a única questão que se coloca no caso em apreço consiste em determinar a natureza (económica ou não) da actividade exercida pela NOvA quando adopta medidas vinculativas que regulam a possibilidade de os advogados que exercem nos Países Baixos estabelecerem uma colaboração integrada com os revisores de contas.

143 Ora, como salientou o Raad van State na sua terceira questão prejudicial, essa actividade não tem um carácter económico. A NOvA exerce o seu poder regulamentar para organizar a profissão de advogado nos Países Baixos. Não oferece qualquer serviço contra remuneração no mercado. Aliás, é difícil imaginar que um operador privado possa, por sua própria iniciativa, envolver-se nessa actividade de regulamentação com fins lucrativos.

144 Por conseguinte, o conceito de empresa na acepção do artigo 86._ do Tratado não se aplica a uma ordem profissional de advogados, como a NOvA, quando adopta medidas vinculativas que regulam a possibilidade de os advogados que exercem no território nacional manterem uma colaboração integrada com os revisores de contas.

145 No entanto, os recorrentes no processo principal invocaram uma outra possibilidade. Consideram que o Tribunal de Justiça poderia verificar a existência de uma posição dominante colectiva em relação aos advogados inscritos nos Países Baixos (124).

146 O Raad van State não submete ao Tribunal de Justiça qualquer pedido de interpretação no que respeita à existência de uma posição dominante colectiva em relação aos advogados neerlandeses. O objectivo da terceira questão prejudicial é limitado à questão de saber se a NOvA deve ser considerada uma empresa na acepção do artigo 86._ do Tratado. Todavia, na medida em que a questão da posição dominante colectiva é susceptível de ter interesse para efeitos do processo principal, examinarei de forma breve a argumentação apresentada pelos recorrentes.

147 O conceito de «posição dominante colectiva» pode ser descrito do seguinte modo (125).

Refere-se à situação em que duas ou várias empresas estão unidas de tal forma entre si por laços ou factores de co-relação tais que, do ponto de vista económico, se apresentam como uma entidade colectiva que tem o poder de agir, em larga medida, independentemente dos outros concorrentes, da sua clientela e dos consumidores. Em conformidade com esta descrição, a posição dominante colectiva exige que as empresas estejam suficientemente ligadas entre si para poderem adoptar uma mesma linha de acção no mercado (126).

148 O significado preciso do conceito de «vínculos» que devem unir as empresas é incerto (127). No estado actual da jurisprudência, pode considerar-se que esse vínculo pode ser de natureza estrutural (128),jurídica (129), ou económica (130). Além disso, certos acórdãos (131) deixam pensar que o conceito de «vínculos económicos» abrange a simples interdependência económica que existe entre os membros de um oligopólio (132).

Tratando-se de vínculos de natureza jurídica, o Tribunal de Justiça salientou que um acordo, na acepção do artigo 85._, n._ 1, do Tratado, podia conduzir à criação de uma posição dominante colectiva. Na verdade, a simples circunstância de várias empresas estarem ligadas por um acordo, uma decisão de associação de empresas ou uma prática concertada não pode constituir uma base suficiente para tal constatação (133). Apesar disso, o Tribunal de Justiça decidiu que um acordo, uma decisão ou uma prática pode «incontestavelmente, quando lhe é dada aplicação, ter como consequência que as empresas em questão se juntaram no sentido de concertarem os respectivos comportamentos num mercado determinado, de modo que se apresentam nesse mercado como uma entidade colectiva em relação aos seus concorrentes, parceiros comerciais e consumidores» (134).

149 Por último, já por diversas vezes (135) o Tribunal de Justiça parece ter indicado que uma das características da posição dominante colectiva reside na ausência de relações concorrenciais entre os diferentes operadores económicos em causa (136).

150 Tradicionalmente, a posição dominante colectiva visa a situação em que os operadores económicos ocupam uma posição de oligopólio no mercado. Todavia, à luz dos princípios consagrados pela jurisprudência, não se pode excluir a possibilidade de aplicar este conceito às profissões liberais (137).

151 Com efeito, é possível conceber que os membros de uma profissão liberal estejam, de alguma maneira, unidos por laços «estruturais» ou «jurídicos» na acepção da jurisprudência. Devido à sua inscrição obrigatória na ordem competente, os profissionais estão reagrupados numa entidade colectiva que tem por objecto definir e aplicar condições comuns para o exercício da profissão (138). Além disso, as regras impostas aos membros da profissão podem limitar, por vezes de forma substancial, a concorrência que se exerce entre eles através dos preços, dos serviços e da publicidade. Assim, é possível que as regras que regem a profissão possam ser analisadas como decisões de associações de empresas que, quando são aplicadas, têm «como consequência que as empresas em questão se juntaram no sentido de concertarem os respectivos comportamentos num mercado determinado, de modo que se apresentam nesse mercado como uma entidade colectiva em relação aos seus concorrentes, parceiros comerciais e consumidores» (139).

152 Nessa hipótese, pode ser necessário examinar se o comportamento dos membros da profissão constitui um «abuso» de posição dominante colectiva, na acepção do artigo 86._ do Tratado, ou se, pelo contrário, o seu comportamento é susceptível de reforçar o jogo da concorrência no mercado (140). Em seguida, pode afigurar-se útil verificar se o comportamento da profissão pode ser objectivamente justificado (141). Por último, pode-se perguntar se, em conformidade com as disposições do artigo 90._, n._ 2, do Tratado, a restrição de concorrência resultante do comportamento abusivo é necessária para assegurar o cumprimento da missão de serviço público eventualmente fixada aos membros da profissão.

153 No entanto, no caso em apreço, não é possível adoptar uma posição sobre estas diferentes questões. O exame solicitado pelos recorrentes no processo principal é impossível de realizar dado que os autos não contêm os elementos jurídicos e factuais necessários para o efeito.

154 Por conseguinte, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à terceira questão prejudicial no sentido de que o conceito de empresa que figura no artigo 86._ do Tratado não se aplica a uma ordem profissional de advogados, como a NOvA, quando esta adopta, por força dos poderes regulamentares conferidos por lei, medidas vinculativas que proíbem os advogados de estabelecer uma colaboração integrada com os membros da categoria profissional dos revisores de contas. Nestas condições, a quarta questão prejudicial, relativa a um eventual comportamento abusivo da NOvA, fica sem objecto.

VII - O artigo 90._, n._ 2, do Tratado

155 A quinta questão prejudicial diz respeito à interpretação do artigo 90._, n._ 2, do Tratado. O texto desta disposição dispõe:

«As empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto no presente Tratado, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade.»

156 O Raad van State pergunta se a NOvA pode ser abrangida pelo campo de aplicação do artigo 90._, n._ 2. Mais precisamente, o juiz de reenvio deseja saber se a NOvA pode ser considerada uma entidade encarregada da gestão de um «serviço de interesse económico geral» na medida em que adoptou o regulamento em causa com o objectivo específico de proteger a independência e a parcialidade do advogado.

157 O artigo 90._, n._ 2, do Tratado enuncia seis condições de aplicação. Prevê que: as empresas [primeira condição] encarregadas [segunda condição] da gestão de um serviço de interesse económico geral [terceira questão] sejam submetidas às regras do Tratado na medida [quinta condição] em que a aplicação dessas regras não impeça [quarta condição] o cumprimento da missão particular que lhes foi confiada, na condição de o desenvolvimento das trocas [sexta condição] não ser afectado de maneira que contrarie os interesse da Comunidade.

158 Há que recordar os princípios consagrados pela jurisprudência no que diz respeito a cada uma destas condições. Examinarei em seguida as circunstâncias factuais do litígio no processo principal à luz desses princípios.

A - As condições de aplicação do artigo 90._, n._ 2, do Tratado

159 A primeira condição colocada pelo artigo 90._, n._ 2, não suscita dificuldades.

O conceito de empresa referido nessa disposição tem um significado idêntico ao que lhe é atribuído no contexto dos artigos 85._ e 86._ do Tratado (142). O acórdão Höfner e Elser, já referido, deu uma definição uniforme do conceito de empresa no direito comunitário da concorrência. O artigo 90._, n._ 2, do Tratado, aplica-se assim, a todas as empresas, públicas ou privadas (143).

160 A segunda condição pressupõe que a empresa tenha sido «encarregada» da gestão de um serviço de interesse económico geral por um acto da autoridade pública (144).

Em princípio, o mero exercício de uma actividade regulamentada sob controlo do Estado não é suficiente para que uma entidade seja incluída no campo de aplicação do artigo 90._, n._ 2, mesmo que o controlo estatal seja mais intenso em relação à entidade em causa (145). Todavia, ao longo do tempo, a jurisprudência do Tribunal de Justiça diminuiu consideravelmente as suas exigências relativas à existência de um acto formal da autoridade pública.

Numa primeira fase, decidiu que o artigo 90._, n._ 2, não exigia necessariamente um acto legislativo ou regulamentar por parte do Estado (146). O acto das autoridades públicas pode, assim, consistir numa simples concessão de direito público (147) ou em «concessões [que] tiverem sido atribuídas para efectivar obrigações impostas a empresas que, por lei, tenham sido encarregadas da gestão de um serviço de interesse económico geral» (148). Em seguida, no acórdão Albany (149), o Tribunal de Justiça considerou implicitamente que o mero facto de os parceiros sociais criarem um fundo sectorial de pensões e de pedirem às autoridades públicas que tornassem obrigatória a inscrição nesse fundo era suficiente para considerar que o fundo constitui uma empresa encarregada da gestão de um serviço de interesse económico geral na acepção do artigo 90._, n._ 2, do Tratado (150).

161 Quanto à terceira condição, a jurisprudência do Tribunal de Justiça não definiu o que se deve entender por «serviço de interesse económico geral».

É um facto que as actividades da empresa devem ter «um interesse económico geral com características específicas face a outras actividades da vida económica» (151). Assim sendo, o Tribunal de Justiça designa os serviços tidos em vista pelo artigo 90._, n._ 2, do Tratado utilizando várias expressões que são praticamente intermutáveis: serviço de interesse geral (152), serviço universal (153) ou, simplesmente, «serviço público» (154).

162 Na realidade, compete aos Estados-Membros definir o conteúdo dos seus serviços de interesse económico geral. Nesse âmbito, gozam de uma margem de manobra importante, uma vez que o Tribunal de Justiça intervém só para aplicar sanções aos eventuais abusos, quando os Estados-Membros prejudicam os interesses da Comunidade (155). O artigo 90._, n._ 2, visa, com efeito, conciliar o interesse dos Estados em utilizarem certas empresas como instrumento da sua política económica, fiscal ou social com o interesse da Comunidade no respeito das regras da concorrência e na preservação da unidade do mercado comum (156).

163 Assim, o Tribunal de Justiça considerou que eram abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 90._, n._ 2, do Tratado: as empresas de televisão investidas de uma missão de serviço público (157), os transportadores aéreos obrigados a explorar linhas não rentáveis (158), uma empresas encarregada da distribuição de electricidade (159), um fundo encarregado da gestão de um regime de pensões complementares que cumpre uma função social essencial no sistema de pensões de um Estado (160), a colocação à disposição dos utentes de uma rede pública de telefone (161), a distribuição do correio em todo o território nacional (162), a gestão de determinados resíduos para fazer face a um problema ambiental (163) e um serviço universal de pilotagem de barra prestado por razões de segurança pública (164).

Em contrapartida, o Tribunal de Justiça recusou qualificar de «serviço de interesse económico geral» certas actividades portuárias desprovidas de qualquer carácter especial (165) e certos serviços dissociáveis do serviço postal universal (166).

164 Por força da quarta condição imposta pelo artigo 90._, n._ 2, as empresas encarregadas da gestão de um serviço de interesse económico geral podem furtar-se à aplicação das regras de concorrência se tal aplicação fizer «fracassar» o cumprimento da sua missão específica.

Para permitir à empresa fazer face às diferentes obrigações que lhe são impostas, as autoridades estatais decidem geralmente conceder-lhe direitos exclusivos ou especiais. As disposições do artigo 90._, n._ 2, do Tratado podem, assim, permitir justificar restrições à concorrência, e mesmo uma exclusão de toda a concorrência, que resulte da concessão ou do exercício de tais direitos.

A este respeito, o Tribunal de Justiça considera não ser necessário, para que estejam reunidas as condições de aplicação do artigo 90._, n._ 2, que a aplicação das regras de concorrência coloque em perigo a sobrevivência, a viabilidade económica ou o equilíbrio financeiro da empresa (167). É suficiente que, não havendo direitos exclusivos ou especiais conferidos pelo Estado, não se consiga o cumprimento das obrigações específicas fixadas à empresa ou que a manutenção desses direitos seja necessária para permitir ao seu titular cumprir a sua missão em condições económicas aceitáveis (168).

165 A quinta condição do artigo 90._, n._ 2, do Tratado contém um teste de proporcionalidade.

O texto precisa que as empresas encarregadas da gestão de um serviço de interesse económico geral estão sujeitas às regras do Tratado «na medida» em que a aplicação dessas regras não impeça o cumprimento da sua missão.

Daqui resulta que as restrições à concorrência por parte dos outros operadores económicos só são autorizadas «na medida em que as mesmas se afigurem necessárias para permitir à empresa encarregada de tal missão de interesse geral cumpri-la» (169). O teste de proporcionalidade conduz a verificar se a missão específica da empresa não pode ser cumprida através de medidas menos restritivas da concorrência (170). Noutros termos, obriga a escolher a solução «menos prejudicial» (171) à concorrência, tendo em conta as obrigações e os encargos que a empresa deve suportar.

166 Por fim, a última condição exige que«o desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade».

No meu entender, o Tribunal de Justiça ainda não se pronunciou sobre o conteúdo e o alcance desta exigência. Nos acórdãos Comissão/Países Baixos, Comissão/Itália e Comissão/França (172), referiu que «competia à Comissão [...] definir, sob controlo do Tribunal, o interesse da Comunidade à luz do qual se deve avaliar o desenvolvimento das trocas comerciais». Todavia, é difícil tirar uma conclusão desses acórdãos, uma vez que foram proferidos no contexto específico de acções por incumprimento. A obrigação imposta à instituição demandante explica-se, assim, pelas regras que regulam o ónus da prova nesse tipo de contencioso.

No entanto, alguns dos advogados-gerais tomaram posição sobre a questão (173). Consideram que a afectação do desenvolvimento das trocas intracomunitárias na acepção do artigo 90._, n._ 2, exige, contrariamente à definição clássica do conceito de medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa, a prova de que a medida em causa afecta realmente as trocas intracomunitárias de modo essencial. Esta apreciação parece-me efectivamente justificada pela letra do artigo 90._, n._ 2, do Tratado.

B - As circunstâncias factuais do litígio no processo principal

167 No caso em apreço, vários intervenientes sustentam que a NOvA é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 90._, n._ 2, do Tratado.

Consideram que a Ordem está encarregada de uma missão de interesse geral uma vez que deve promover as práticas correctas da profissão de advogado e estabelecer regras destinadas a garantir o acesso dos cidadãos ao direito e aos órgãos jurisdicionais neerlandeses. Segundo esses intervenientes, se o Tribunal de Justiça tiver que considerar que a NOvA constitui uma associação de empresas na acepção do artigo 85._, n._ 1, deveria também aplicar-lhe as disposições derrogatórias previstas pelo artigo 90._, n._ 2, do Tratado.

168 Não subscrevo esta análise.

169 Aquando do exame da terceira questão prejudicial, referi que o conceito de empresa que figura no artigo 86._ do Tratado não se aplica à NOvA quando esta adopta medidas vinculativas que regulam a possibilidade, de os advogados que exercem nos Países Baixos, manterem uma colaboração integrada com os revisores de contas.

Ora, como vimos, o conceito de empresa referido pelo artigo 90._, n._ 2, tem um significado idêntico ao que lhe é atribuído no contexto do artigo 86._ do Tratado. Foi dada a esse conceito uma definição uniforme em relação às disposições do Tratado em matéria de concorrência. Assim, a NOvA não deve ser qualificada de empresa no sentido do artigo 90._, n._ 2, do Tratado.

170 Em contrapartida, penso que as disposições do artigo 90._, n._ 2, são susceptíveis de serem aplicadas aos advogados que exercem as suas actividades nos Países Baixos. As condições de aplicação deste artigo parecem estar reunidas no que diz respeito a esta categoria específica de operadores económicos.

171 Em primeiro lugar, o advogado neerlandês, quando age na qualidade de operador independente, constitui uma empresa na acepção do direito comunitário da concorrência (174). Oferece serviços no mercado dos serviços jurídicos. Pede e recebe dos seus clientes uma remuneração em contrapartida das prestações efectuadas. Além disso, assume riscos financeiros ligados ao exercício da sua actividade.

172 Em segundo lugar, penso que o advogado pode ser considerado uma empresa «encarregada» da gestão de um «serviço de interesse económico geral» na acepção do artigo 90._, n._ 2, do Tratado.

173 Com efeito, é ponto assente que a União Europeia e os seus Estados-Membros assentam no princípio do Estado de direito (175). As ordens jurídicas comunitárias e nacionais conferem aos particulares direitos que fazem parte integrante do seu património jurídico (176). Com o fim de garantir o princípio do Estado de direito, os Estados-Membros criaram diferentes instituições de natureza jurisdicional. Consagraram também o princípio segundo o qual os particulares devem, em todas as circunstâncias, poder dirigir-se a essas instâncias para obter o reconhecimento e o respeito dos seus direitos.

174 Todavia, tendo em conta a complexidade da legislação e da organização do poder judicial, os particulares raramente estão em posição de ser eles próprios a defender os direitos de que gozam. O advogado presta-lhes a assistência que é indispensável para esse efeito.

No âmbito da sua actividade de consultor, o advogado ajuda os seus clientes a organizar as suas diferentes actividades no respeito pela lei. Assegura também a defesa dos seus direitos em relação aos outros particulares e aos poderes públicos. Pode também esclarecê-los quanto à oportunidade ou à necessidade de apresentar um pedido às instituições judiciais. No quadro da sua actividade de assistência e de representação, o advogado deve assegurar uma defesa adequada e eficaz aos cidadãos. Devid