Conclusões do advogado-geral Fennelly apresentadas em 29 de Outubro de 1998. - Compagnie maritime belge transports SA (C-395/96 P), Compagnie maritime belge SA (C-395/96 P) e Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) contra Comissão das Comunidades Europeias. - Concorrência - Transportes marítimos internacionais - Conferências marítimas - Regulamento (CEE) n.º 4056/86 - Artigo 86.º do Tratado CE (actual artigo 82.º CE) - Posição dominante colectiva - Acordo entre administrações nacionais e conferências marítimas que prevêem um direito de exclusividade - Conferência maritima que insiste na aplicação do acordo - Navios de combate - Descontos de fidelidade - Direitos de defesa - Coimas - Critérios de apreciação. - Processos apensos C-395/96 P e C-396/96 P.



Colectânea da Jurisprudência 2000 página I-01365



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1 O presente recurso dá, pela primeira vez, ao Tribunal de Justiça, a possibilidade de reflectir sobre a aplicação dos artigos do Tratado respeitantes à concorrência nas companhias marítimas membros de conferências. Este recurso diz respeito ao abuso de posição dominante colectiva imputado às companhias membros de uma conferência marítima, a Central and West African Conference (a seguir «Cewal»), que opera entre o Zaire e alguns portos da Europa do Norte. As recorrentes constestam o carácter colectivo da posição dominante, cuja existência foi constatada pela Comissão. O recurso suscita também questões respeitantes ao argumento de defesa relativo à incitação a uma acção estatal, aos processos previstos pela regulamentação que aplica as regras de concorrência no sector do transporte marítimo, e à aplicação do artigo 86._ do Tratado CE ao método de fixação dos preços, conhecido pelo nome de prática dos «navios de combate». As recorrentes formulam igualmente diversas acusações em matéria processual, respeitantes ao modo como a Comissão e o Tribunal de Primeira Instância trataram o processo.

II - Contexto jurídico e factual

A - Decisão impugnada

2 O artigo 1._, n._ 3, alínea b), do Regulamento (CEE) n._ 4056/86 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, que determina as regras de aplicação aos transportes marítimos dos artigos 85._ e 86._ do Tratado (a seguir «regulamento de 1986») (1), define a «conferência marítima» como «um grupo de, pelo menos, dois transportadores - exploradores de navios que assegure serviços internacionais regulares para o transporte de mercadorias numa linha ou linhas particulares dentro de determinados limites geográficos e que tenha celebrado um acordo ou convénio, seja de que natureza for, no âmbito do qual esses transportadores operem aplicando fretes uniformes ou comuns e quaisquer outras condições de transporte concertadas para o fornecimento de serviços regulares».

3 O presente recurso é dirigido contra a Decisão 93/82/CEE da Comissão, de 23 de Dezembro de 1992, relativa a um processo de aplicação dos artigos 85._ do Tratado CEE (IV/32.448 e IV/32.450: Cewal, Cowac, Ukwal) e 86._ do Tratado CEE (IV/32.448 e IV/32.450: Cewal) (2) (a seguir «decisão»). A decisão foi adoptada em conformidade com o regulamento de 1986. Nessa decisão, a Comissão descreve a Cewal como uma conferência marítima, cujos membros asseguram «um serviço de linha regular entre portos do Zaire (3) e de Angola e os portos do mar do Norte (com excepção do Reino Unido)» (4). Com base em queixas recebidas em Julho de 1997, a Comissão levou a cabo um inquérito respeitante a diversos comportamentos alegadamente anticoncorrenciais por parte dos membros da Cewal e de outras conferências que operam entre a Europa e a África Ocidental e Central. Na decisão, ela constata que três conferências marítimas violaram o artigo 85._ e que os membros da Cewal cometeram um abuso da sua posição dominante colectiva, contrário ao artigo 86._ Foram aplicadas coimas a quatro dos membros da Cewal (a saber, Compagnie maritime belge, Dafra-Lines, Deutsche Afrika-Linien e Nedlloyd Lijnen), tendo a mais elevada (9,6 milhões de ecus, ou seja, 95% do total das coimas), sido aplicada à Compagnie maritime belge (a seguir «CMB»).

4 Estes quatro membros da Cewal interpuseram recursos no Tribunal de Primeira Instância, com base no artigo 173._ do Tratado CE, com vista à anulação da decisão. No acórdão de 8 de Outubro de 1996 (a seguir «acórdão impugnado»), o Tribunal de Primeira Instância, reduzindo as quatro coimas em 10% (5), negou, contudo, provimento aos recursos (6). Embora tivessem em vista a anulação das constatações da Comissão relativas à existência de infracções, simultaneamente aos artigos 85._ e 86._ do Tratado, a CMB e a Dafra-Lines (a seguir «Dafra») limitaram os seus recursos interpostos no Tribunal de Justiça aos aspectos do acórdão impugnado que confirmam as constatações da Comissão relativas ao abuso de posição dominante, contrário ao artigo 86._ e que fundamentam, no essencial, as coimas aplicadas pela Comissão em consideração desse abuso (7).

5 De acordo com o Código de Conduta das Conferências Marítimas, adoptado no âmbito da Conferência das Nações Unidas sobre o Comércio e o Desenvolvimento (a seguir «código da Cnuced»), a repartição das cargas entre as conferências marítimas está sujeita à regra designada por «40:40:20» (a seguir «regra 40:40:20 da Cnuced»), segundo a qual aos armadores nacionais dos países situados de uma parte e de outra de uma determinada ligação marítima são concedidos 40% das cargas transportadas pela conferência, ao passo que os 20% restantes são atribuídos aos armadores de países terceiros, membros da mesma conferência. Alguns Estados africanos, como adiante apresentarei de forma mais completa, reclamaram a aplicação da regra 40:40:20 da Cnuced a todas as cargas, e não apenas às que eram transportadas pelas conferências. Nas rotas marítimas que ligam a Europa do Norte ao Zaire, a repartição das cargas segundo a regra 40:40:20 da Cnuced foi concretizada entre meados e o fim dos anos 80, através de diversas medidas, das quais a mais importante, para os fins do presente recurso, foi a celebração, em 1985, de um acordo de cooperação (a seguir «acordo Ogefrem») entre o Departamento Zairense de Gestão do Frete Marítimo (a seguir «Ogefrem») e a Cewal. Nos termos do primeiro parágrafo do artigo 1._ do acordo Ogefrem, a Cewal e o Ogefrem devem velar por que «o conjunto das mercadorias a transportar dentro do campo de acção da conferência Cewal seja confiado aos armadores membros desta conferência marítima», ao passo que, nos termos do segundo parágrafo, só podem ser concedidas derrogações «com o acordo explícito de ambas as partes». Apesar destas disposições, o Ogefrem decidiu unilateralmente, em 1986, conceder a um consórcio marítimo concorrente, Grimaldi e Cobelfret (a seguir «G & C»), uma parte de cerca de 2% do tráfego, com destino e proveniente do Zaire, parte essa que parece ter aumentado durante os anos seguintes, mas não ao ponto de prejudicar a posição dominante detida pela Cewal (8).

6 Apenas as constatações da Comissão respeitantes ao artigo 86._ e as coimas aplicadas são relevantes para os fins dos recursos interpostos pela CMB e Dafra (a seguir «recorrentes») (9). A Comissão verificou que «o conjunto das rotas marítimas entre o Zaire e os portos da Europa do Norte servidos pelos membros da Cewal constitui um mercado específico» (10). A Comissão também fez referência às vantagens que a Cewal retirava do acordo Ogefrem para a sua rede de rotas alargada, para as capacidades da sua frota e para a frequência dos serviços que pode assegurar, bem como para a experiência que adquiriu no quadro de um serviço que assegura há várias dezenas de anos. A Comissão concluiu que os membros da Cewal detinham em conjunto uma posição dominante significativa sobre esse mercado, devido simultaneamente à sua parte de mercado muito importante e a outros factores.

7 A Comissão constatou que «a Cewal explorou de forma abusiva a sua posição dominante através de três meios... com vista a eliminar o seu principal concorrente (G & C)» (11). Tal como indica no artigo 2._ da decisão, os membros da Cewal abusaram da sua posição dominante conjunta ao:

«- participarem na execução do acordo de cooperação acima referido com o Ogefrem e exigindo reiteradamente, através de várias diligências, o seu rigoroso cumprimento;

- modificarem as suas tarifas, derrogando as tarifas em vigor a fim de oferecer tarifas idênticas ou inferiores às do principal concorrente independente, para navios partindo na mesma data ou em datas próximas (prática dita dos `fighting ships' (navios de combate);

e

- estabelecerem acordos de fidelidade impostos a 100% (inclusive sobre as mercadorias vendidas FOB (12)) excedendo o previsto no n._ 2 do artigo 5._ do Regulamento (CEE) n._ 4056/86, com a utilização específica descrita na presente decisão das `listas negras' de carregadores não fiéis» (13).

No artigo 3._, segundo parágrafo, da decisão, a Comissão ordenou aos membros da Cewal para «pôr termo às infracções declaradas no artigo 2._», ao passo que, no artigo 5._, «recomendou» aos membros da Cewal de observarem nos seus contratos de fidelidade «o n._ 2 do artigo 5._ (do regulamento de 1986)». No artigo 6._ constam as coimas aplicadas, que já referi (v., supra, n._ 3).

B - Regulamento de 1986

8 O Regulamento n._ 17 (14) não é aplicável aos transportes. O regulamento de 1986 determina, assim, «as regras de aplicação aos transportes marítimos dos artigos 85._ e 86._ do Tratado» (15). Como indica o seu décimo sexto considerando, deve prever «os procedimentos, os poderes de decisão e as sanções necessárias para assegurar o respeito das proibições previstas no n._ 1 do artigo 85._ e no artigo 86._, bem como das condições de aplicação do n._ 3 do artigo 85._»

9 O artigo 3._ do regulamento de 1986 prevê a «isenção dos acordos entre transportadores relativos à exploração de serviços regulares de transportes marítimos» (a seguir «isenção»). Ficam isentos:

«os acordos, decisões e práticas concertadas de todos ou parte dos membros de uma ou mais conferências marítimas que tenham por objectivo a fixação de preços e de condições de transporte e, conforme os casos, um ou mais dos objectivos seguintes:

a) Coordenação dos horários dos navios ou das suas datas de viagem ou de escala;

b) Determinação da frequência das viagens ou escalas;

c) Coordenação ou repartição das viagens ou escalas entre membros da conferência;

d) Regulação da capacidade de transporte oferecida por cada um dos membros;

e) Repartição entre estes membros da tonelagem transportada ou da receita».

O artigo 4._ faz depender expressamente o benefício da isenção da «condição» de o acordo ou qualquer outra prática «não poderem, no interior do mercado comum, prejudicar certos portos, utilizadores ou transportadores, devido à aplicação, para o transporte de mercadorias idênticas, na zona abrangida pelo acordo, decisão ou prática concertada, tabelas e condições diferentes conforme o país de origem ou de destino ou conforme o porto de carga ou descarga, a menos que estas tabelas ou condições possam ser economicamente justificadas». Se esta condição não for preenchida, o acordo ou, se o mesmo puder ser separável, qualquer parte de um tal acordo não conforme «será nulo por força do n._ 2 do artigo 85._ do Tratado».

10 Por outro lado, o artigo 5._ faz acompanhar a isenção de um certo número de «obrigações». No que se refere aos «acordos de fidelidade», o artigo 5._, n._ 2, indica que as companhias marítimas membros de uma conferência «têm o direito de celebrar com os utilizadores e de aplicar acordos de fidelidade, cujo tipo e conteúdo são adoptados por meio de consultas entre a conferência e as organizações de utilizadores». Todavia, esses acordos de fidelidade devem preencher várias condições, nomeadamente a prevista no artigo 5._, n._ 2, alínea b), i), segundo a qual «podem ser oferecidos 100% de acordos de fidelidade, mas não unilateralmente impostos». Nos termos do artigo 5._, n._ 4, sob a epígrafe «Publicação das tabelas», as tabelas das conferências serão «a seu pedido, postas à disposição dos utilizadores a um preço razoável ou podem ser consultadas nos escritórios das companhias marítimas e seus agentes».

11 O artigo 7._ trata dos efeitos do incumprimento de uma obrigação, sujeita, nos termos do artigo 5._, a uma isenção prevista no artigo 3._ Nos termos do artigo 7._, n._ 1, a Comissão pode, nas condições previstas na secção II:

«- dirigir recomendações aos interessados,

- em caso de não observação dessas recomendações pelos interessados e em função da gravidade da infracção em causa, adoptar uma decisão que os proíbe, ou pelo contrário os obriga, a cumprir certos actos, ou, retirando-lhes o benefício da isenção por categoria, lhes concede uma isenção individual de acordo com o n._ 4 do artigo 11._, ou ainda lhes retira o benefício da isenção por categoria».

12 Finalmente, o artigo 8._ do regulamento de 1986 tem a epígrafe «Efeitos incompatíveis com o artigo 86._ do Tratado». Nos termos do n._ 1 do artigo 8._, «é proibida a exploração abusiva de uma posição dominante, na acepção do artigo 86._ do Tratado, não sendo necessário para o efeito qualquer decisão prévia». O n._ 2 do artigo 8._, trata dos casos especiais em que a Comissão verifica que «o comportamento das conferências que beneficiam da isenção prevista no artigo 3._ produz, no entanto, efeitos incompatíveis com o artigo 86._ do Tratado». Ele prevê que a Comissão «pode retirar o benefício da isenção de grupo e tomar... todas as medidas adequadas para fazer cessar a infracção ao artigo 86._ do Tratado».

III - Visão de conjunto do recurso

13 O presente recurso limita-se a contestar, em primeiro lugar, o carácter colectivo da posição dominante de que os membros da Cewal alegadamente dispõem, em segundo lugar, cada uma das três conclusões da Comissão respeitantes ao abuso dessa posição dominante e, em terceiro lugar, as coimas aplicadas. As recorrentes sustentam que as coimas que lhes foram aplicadas devem ser reduzidas, que o processo adoptado pela Comissão para aplicar essas coimas é de natureza penal e que, no caso em apreço, o processo violou os artigos 6._, n._ 3, e 7._, n._ 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (a seguir «CEDH»). Finalmente, as recorrentes afirmaram igualmente que, ao requalificar alguns abusos descritos na decisão, o Tribunal de Primeira Instância violou o artigo 7._, n._ 1, da CEDH.

14 A Comissão, apoiada por G & C, interveniente, considera que deve ser negado provimento aos recursos na sua íntegra. Contudo, visto que o G & C afirma igualmente que, sob certos aspectos, os recursos são também inadmissíveis, a sua intervenção deve, em meu entender, ser considerada inadmissível, nos termos do artigo 93._, n._ 5, alínea a), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, na medida em que vai além das conclusões da Comissão.

IV - Constatação respeitante à posição dominante conjunta

A - Introdução

15 A Comissão constatou que os membros da Cewal detinham em conjunto uma posição dominante «na acepção do artigo 86._, no que respeita ao grupo das rotas marítimas em que opera [a Cewal] entre a Europa do Norte e o Zaire» (ponto 61 da decisão). Embora não veja diferença significativa entre «conjunta» e «colectiva» no presente contexto, utilizarei este último termo, que é o que o Tribunal de Justiça utiliza vulgarmente. Nem a definição de mercado relevante nem as constatações respeitantes às partes de mercado estão em causa no presente recurso. As recorrentes contestam apenas o carácter colectivo atribuído à sua posição no mercado.

B - Argumentação das recorrentes

16 Segundo as recorrentes, devem ser preenchidas três condições para que se considere que empresas independentes tenham uma posição dominante colectiva:

- essas empresas devem estar unidas por laços económicos suficientes;

- esses laços devem ser de natureza tal, que as empresas em causa adoptem uma mesma linha de acção no mercado;

- essas empresas devem ter colectivamente um poder económico tal, que lhes permita impedir a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado.

Além disso, as recorrentes defendem que não se pode estabelecer a existência dos laços económicos exigidos, invocando factos constitutivos de uma infracção ao artigo 85._

17 Em substância, as recorrentes afirmam que:

- a decisão e o acórdão impugnado invocaram erradamente um comportamento concertado dos membros da Cewal que cai no âmbito de aplicação do artigo 85._, mas que não pode ser simplesmente «reciclado» para fundamentar uma conclusão segundo a qual, esses membros da Cewal detêm uma posição dominante colectiva;

- a decisão não contém uma fundamentação suficiente que justifique a aplicação do artigo 86._ aos membros da Cewal colectivamente, e o Tribunal de Primeira Instância abusivamente completou a fundamentação insuficiente da Comissão.

18 As recorrentes acusam o Tribunal de Primeira Instância de não ter respondido ao primeiro destes argumentos. É certo que o acórdão impugnado, ao mencionar (no n._ 54) o fundamento invocado pelas recorrentes segundo o qual a Comissão «limitou-se a `reciclar' factos pretensamente constitutivos de uma infracção ao artigo 85._, mas isentos da proibição por força do regulamento de 1986, para as condenar ao abrigo do artigo 86._», não analisa expressamente esse fundamento quando aborda (n.os 59 a 68) a questão da posição dominante colectiva. Contudo, o Tribunal de Primeira Instância - vale a pena recordá-lo - examinou, e muito acertadamente, afastou a afirmação principal das recorrentes segundo a qual, «o conceito de posição dominante colectiva só se refere ao abuso colectivo de empresas que detêm cada uma delas uma posição dominante» (n._ 60; sublinhado por mim). Esta conclusão não é contestada no recurso.

C - Natureza da posição dominante colectiva

19 A única verdadeira questão a este respeito, abordada no recurso, é a de saber se, para estabelecer a existência de uma posição dominante para os efeitos do artigo 86._, se pode legitimamente basear num comportamento concertado ou fraudulento, e, portanto, proibido pelo artigo 85._ (excepto no caso de isenção). As recorrentes defendem que, contrariando a jurisprudência, a Comissão e o Tribunal de Primeira Instância simplesmente «reciclaram» alguns acordos ou práticas concertadas existentes entre os membros da Cewal, embora os laços económicos necessários para que se possa concluir pela existência de uma posição dominante colectiva devam ser «de outra natureza». Por outro lado, a Comissão considera que um mesmo comportamento adoptado pelas empresas pode constituir simultaneamente uma prática concertada, na acepção do artigo 85._, e um abuso de posição dominante, contrário ao artigo 86._ A verdadeira questão que se coloca neste momento não se refere contudo ao abuso, mas à existência da posição dominante colectiva.

20 Não se pode resolver a questão da «reciclagem», sem analisar a natureza da posição dominante colectiva ou conjunta, tal como foi progressivamente definida pela jurisprudência. Isto coloca, por sua vez, o problema da distinção entre os artigos 85._ e 86._ e da medida em que, como declarou o Tribunal de Justiça, «em planos diferentes, os artigos 85._ e 86._ contribuem para o mesmo objectivo, a saber, a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado comum» (16).

21 O artigo 85._ tem em vista os comportamentos concertados ou acordados entre empresas economicamente independentes, e é potencialmente aplicável a todos os mercados, nomeadamente, àqueles em que existem condições normais de concorrência. Contudo, o artigo 86._ tem apenas em vista os mercados em que as condições de concorrência são anormais, em virtude da posição dominante detida por uma ou várias empresas. A actividade proibida e considerada «abusiva» pelo artigo 86._ é uma actividade essencialmente unilateral (17).

22 Todavia, estes artigos, que têm ambos um efeito directo (18), visam um e outro assegurar que «a concorrência não seja falseada no mercado interno» (19). Os artigos 85._ e 86._ não estão separados por uma divisão estanque. Como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão Ahmed Saeed, «a aplicabilidade simultânea dos artigos 85._ e 86._ não deve ser afastada» (20). Assim, o Tribunal de Justiça declarou que, quando uma companhia aérea detentora de uma posição dominante estiver, na realidade económica concreta, em condições de impor tarifas a outras empresas no quadro de um acordo com elas celebrado, tanto o artigo 86._ como o artigo 85._ podem aplicar-se, pelo menos na medida em que a participação num acordo proibido pelo artigo 85._ pode, ao mesmo tempo, implicar um abuso contrário ao artigo 86._

23 Por outro lado, é interessante notar que, nas conclusões sob o acórdão Ahmed Saeed, o advogado-geral Lenz, depois de ter exprimido a ideia, fundada simplesmente na redacção do artigo 86._, que uma posição dominante pode ser detida «em conjunto por várias empresas», prosseguiu afirmando que «os membros de um acordo entre empresas ou os participantes em acordos contrários ao direito comunitário na acepção do artigo 85._ do Tratado podem ocupar uma posição dominante colectiva» (21). Todavia, o artigo 86._ não tem em vista expressamente uma posição dominante detida por uma ou várias empresas, mas «o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante». A formulação não é assim nada determinante (22). Manifestamente, o advogado-geral Lenz não quis dizer que basta que um acordo entre empresas detenha uma parte importante do mercado para que se possa estabelecer a existência de uma posição dominante colectiva. No acórdão SIV e o./Comissão (23), o Tribunal de Primeira Instância rejeitou um argumento apresentado na audiência pelo agente da Comissão, segundo o qual basta «`reciclar' os factos constitutivos de uma infracção ao artigo 85._, daí retirando a constatação de que as partes num acordo ou numa prática ilícita detêm, em conjunto, uma parte de mercado importante, (e) que por esse simples facto detêm uma posição dominante colectiva» (24). Foi esta constatação que deu origem ao termo «reciclagem». Assim, é evidente que, para se poder concluir que empresas independentes detêm uma posição dominante colectiva, não basta invocar um simples acordo, sob a forma de acordo entre empresas, a não ser que esse acordo tenha por objectivo fixar os preços ou adoptar um outro comportamento fraudulento no mercado. O acórdão sobre o vidro plano italiano constitui a primeira tentativa expressa de identificar os elementos de uma posição dominante colectiva detida por empresas independentes.

24 No outro extremo, situa-se o comportamento concertado ou coordenado dentro de um grupo. Esse comportamento, adoptado sob o controlo da sociedade-mãe, não cai normalmente no âmbito de aplicação do artigo 85._ Considera-se designadamente que as várias entidades constituem uma única empresa «se as empresas constituem uma unidade económica no interior da qual a filial goza de uma real autonomia na determinação da sua actuação no mercado e se tais acordos ou práticas têm por objectivo estabelecer uma repartição interna das tarefas entre as empresas» (25). Todavia, esta distinção nunca foi claramente estabelecida. O Tribunal de Justiça citou o seu acórdão Bodson (26), como uma referência em matéria de posição dominante colectiva, embora esta expressão aí não apareça. No processo Bodson, o simples facto de os titulares de concessões municipais exclusivas dos serviços fúnebres pertencerem ao mesmo grupo não foi considerado um elemento determinante para estabelecer a existência de uma posição dominante colectiva. Há que «ter em conta a natureza das relações entre as empresas do grupo» e, em especial, ver se elas «prosseguem uma mesma linha de acção no mercado determinada pela casa mãe» (27).

25 Os dois elementos mencionados nesta passagem, a saber, as relações entre as empresas e a linha de actuação comum no mercado encontram-se constantemente na jurisprudência relativa à definição da posição dominante colectiva. Já em 1975, o Tribunal de Justiça, no acórdão Suicker Unie e o./Comissão (28), teve em conta «laços pessoais ou financeiros» existentes entre alguns produtores de açúcar e o produtor de açúcar mais importante no mercado belga, assim como o facto de seguirem «a política de venda fixada por» esse produtor, para concluir que era necessário adicionar as partes de mercado de todos os produtores para determinar a amplitude da posição dominante detida pelo mais importante de entre eles.

26 O acórdão Almelo (29) contém, contudo, a exposição mais clara até ao momento, no que diz respeito à questão da posição dominante colectiva. O Tribunal de Justiça declarou que «essa posição dominante colectiva exige... que as empresas do grupo em causa estejam suficientemente ligadas entre si para adoptarem a mesma linha de actuação no mercado» (30). Ao mesmo tempo, no acórdão Centro Servizi Spediporto e no acórdão DIP, o Tribunal de Justiça notou igualmente que a ausência de relações concorrenciais entre as empresas que presumivelmente detêm uma posição dominante colectiva será também um elemento significativo (31). Mais recentemente, no acórdão França/Comissão, o Tribunal de Justiça examinou se uma concentração projectada podia criar uma situação de posição dominante colectiva no mercado comunitário de produtos à base de sais de potássio para uso agrícola (32). O critério aplicado pelo Tribunal de Justiça consistiu em verificar se a concentração «conduz a uma situação em que uma concorrência efectiva no mercado em causa é entravada de forma significativa pelas empresas envolvidas na concentração e uma ou várias empresas terceiras que têm, em conjunto, nomeadamente devido a factores de correlação existentes entre elas, o poder de adoptar uma mesma linha de actuação no mercado e agir de modo significativo, independentemente dos outros concorrentes, da sua clientela e, finalmente, dos consumidores» (33). Ao aplicar este critério, o Tribunal de Justiça declarou que algumas das críticas formuladas pelas recorrentes em relação ao alegado «feixe de laços estruturais» (34), invocado pela Comissão, eram fundadas.

27 Todavia, parece-me que todas as posições recentes do Tribunal de Justiça repetem uma confirmação implícita da observação feita pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão sobre o vidro plano italiano segundo a qual:

«Não se pode excluir, por princípio, que duas ou mais entidades económicas independentes estejam, num mercado específico, unidas por tais laços económicos que, de facto, detenham em conjunto uma posição dominante sobre os outros operadores no mesmo mercado». (35)

Todavia, a expressão «unidas por tais laços económicos» constante dessa passagem deve agora ser interpretada à luz da fórmula contida no acórdão França/Comissão (36), tendo em vista os «factores de correlação existentes entre as empresas», que não parece indicar outra coisa senão os «laços económicos».

28 Todavia, as recorrentes afirmam que para estabelecer a existência de «laços económicos», necessários para preencher este critério, não se pode invocar factos constitutivos quer de acordos ou de práticas concertadas, para os efeitos do artigo 85._ Não posso aderir a este ponto de vista. Parece-me que o duplo critério - existência de laços económicos suficientes para que se possa concluir que na realidade se está em presença de uma entidade única que opera no mercado - é, no fundo, um critério único e este segundo elemento é o mais importante. A existência de uma posição dominante única deve ser constatada, isto é, deve provar-se que várias empresas actuam como uma entidade única e, portanto, unilateralmente, no mercado. Não é necessário descrever com pormenor, nem mesmo referir a natureza das relações ou dos laços económicos. Pode tratar-se da utilização de condições tipo de fornecimento, elaboradas por uma empresa comum (Almelo), de participações cruzadas, de administradores com mandatos em várias empresas, ou mesmo laços familiares com incidências económicas. Pode igualmente tratar-se da adopção de uma mesma linha de actuação no mercado ou de uma mesma política de venda (Bodson, Suiker Unie). Esses laços apenas devem ser definidos por referência ao seu resultado, a saber, a criação de uma situação em que um grupo de empresas independentes opera no mercado como uma entidade única.

29 Por outro lado, repito, não se pode evitar a fraqueza das provas que estabelecem a existência de uma concertação, recorrendo, ao artigo 86._ Já se reconheceu que não basta um comportamento concertado para estabelecer a existência de uma posição dominante. Não aceito contudo, que o Tratado ou um qualquer princípio jurídico ou lógico proíba que se baseie numa prova deste tipo.

30 Uma leitura atenta do acórdão Almelo parece confirmar este ponto de vista. Os distribuidores regionais neerlandeses de electricidade, cujas relações estavam em causa, estavam ligados aos distribuidores locais por acordos verticais de compra exclusivos do mesmo tipo, que foram declarados contrários ao artigo 85._ O advogado-geral M. Darmon chamou a atenção para esses acordos quanto aos «laços que permitam assegurar às empresas em causa um domínio colectivo do mercado» (37). Apesar de tanto o advogado-geral como o Tribunal de Justiça terem procurado deixar ao órgão jurisdicional nacional a decisão final sobre a questão, o Tribunal de Justiça parece ter aceite implicitamente a opinião do advogado-geral sobre a eventual relevância dos laços económicos criados por esses acordos.

31 No caso em apreço, o Tribunal de Primeira Instância desde o início da sua análise da posição dominante colectiva detida pela Cewal definiu correctamente o critério a aplicar, segundo o qual «é necessário que as empresas em causa estejam suficientemente ligadas entre si para poderem adoptar uma mesma linha de acção no mercado» (n._ 62). O acórdão impugnado prossegue (n._ 66), fundamentando que «tendo em conta o conjunto da decisão», considera ser necessário «apreciar colectivamente a posição dos membros da Cewal no mercado em questão» (n._ 66). Os n.os 63 a 65 estão redigidos nos seguintes termos:

«63 Na decisão ora submetida à apreciação do Tribunal, a Comissão referiu-se expressamente ao Regulamento (n._ 4056/86). [O Tribunal cita a definição de `conferência marítima' que consta do regulamento de 1986, e que reproduzi no ponto 2 supra]. O Tribunal regista que as recorrentes, que invocam, várias vezes, o Regulamento n._ 4056/86, não contestam que a Cewal seja uma conferência marítima na acepção deste regulamento.

64 O Tribunal sublinha, por outro lado, que no seu artigo 8._, o Regulamento n._ 4056/86 prevê que o artigo 86._ do Tratado pode ainda ser aplicado. Com efeito, pelo jogo das relações estreitas que as companhias marítimas mantêm entre si numa conferência marítima, podem, em conjunto, desenvolver em comum, no mercado em causa, práticas tais que constituam comportamentos unilaterais. Esses comportamentos podem apresentar o carácter de infracções ao artigo 86._, se se verificarem as restantes condições de aplicação deste artigo.

65 No caso em apreço, perante os elementos constantes da decisão impugnada, o Tribunal constata que as companhias marítimas constituíram uma entidade comum, a conferência marítima Cewal. Resulta da decisão que esta estrutura enquadrava diferentes comités aos quais pertenciam os membros da conferência, como o Zaïre Pool Committee e o Special Fighting Committee, por várias vezes referidos na decisão, designadamente nos pontos 26, 29, 31 e 32, e o Zaïre Action Committe, referido no ponto 74. Por outro lado, como decorre do artigo 1._ do Regulamento n._ 4056/86, esta estrutura comum tem, por natureza, como objectivo definir e aplicar tarifas de frete uniformes e outras condições comuns de transporte, cuja existência é expressamente referida pela Comissão no ponto 61. A Cewal apresenta-se assim no mercado como uma entidade única. O Tribunal faz notar que as práticas censuradas aos membros da Cewal - cuja qualificação não se justifica analisar nesta fase - tal como são descritas na decisão, traduzem a vontade de adoptar em conjunto uma mesma linha de acção no mercado para reagir unilateralmente face a uma evolução, considerada ameaçadora, da situação concorrencial do mercado em que actuam. Estas práticas, descritas com precisão pela decisão, constituíram elementos de uma estratégia global, para cuja realização os membros da Cewal fusionaram as suas forças».

32 Em meu entender, cada um dos elementos mencionados nos referidos números é susceptível de constituir um «laço económico». Em especial, é com razão que o Tribunal se referiu à definição de conferência marítima para apreciar a «estratégia global» e as intenções dos membros da Cewal, e insistiu, como fez por diversas vezes em termos diferentes, na constituição de uma «entidade única». O presente recurso, admitindo que o Tribunal tinha fundamento jurídico para considerar estes elementos como constitutivos de laços económicos, não contesta a sua conclusão sobre esta última questão, com razão, em meu entender; essa constatação é o resultado da avaliação dos factos a que o Tribunal procedeu, e, na ausência de erro que implique uma alteração desses factos, não pode ser contestada no Tribunal de Justiça.

33 Por outro lado, as recorrentes demonstraram uma certa falta de realismo, ao tentar contestar a aplicação do conceito de posição dominante colectiva às conferências marítimas. Por diversas vezes sustentaram, para justificar o carácter pretensamente não abusivo dos seus descontos de fidelidade, que as companhias membros de uma conferência marítima detinham normalmente uma posição dominante.

34 Finalmente, foi afirmado, em nome das recorrentes, que o acórdão impugnado e a decisão deviam ser anulados, na medida em que concluem pela existência de uma posição dominante colectiva, porque nem o Tribunal, nem a Comissão na decisão, tinham demonstrado a ausência de concorrência interna quanto a outros factores para além dos preços entre os membros da Cewal. Este argumento, invocado pela primeira vez na audiência, é manifestamente inadmissível, face ao disposto nos artigos 42._, n._ 2, e 113._, n._ 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça. Em qualquer caso, embora resulte claramente da jurisprudência acima analisada, em especial, dos acórdãos Centro Servizi Spediporto, DIP e França/Comissão que a ausência de concorrência entre um determinado número de empresas, presumivelmente detentoras de uma posição dominante colectiva, é um elemento característico dessa posição dominante colectiva, não basta, em meu entender, que essas empresas, para responder à Comissão que as acusa de terem adoptado uma estratégia única no mercado em matéria de concorrência sobre os preços, defendam que a presença entre elas de outras formas de concorrência, por exemplo, sobre a qualidade do serviço prestado, contraria a existência de uma posição dominante colectiva fundada em laços deduzidos da sua estratégia comum em matéria de fixação dos preços, a menos que, a amplitude e intensidade dessas outras formas de concorrência possam afastar razoavelmente a sua política de preços comum como base para estabelecer a existência de uma única entidade no mercado. Visto que os membros do grupo têm facilmente acesso às informações susceptíveis de apoiar essa afirmação, devem apresentar elementos de prova para demonstrar que não podem ser acusados de deter uma posição dominante baseando-se na sua política de preços comum. Nenhum dos elementos apresentados no Tribunal de Primeira Instância, ou actualmente, no Tribunal de Justiça, levam a pensar que existe uma concorrência activa entre os membros da Cewal no que diz respeito à qualidade dos serviços oferecidos aos carregadores.

35 Assim, proponho que se afaste o argumento segundo o qual a Comissão ou o Tribunal de Primeira Instância, ao fazerem referência a factos susceptíveis de constituir igualmente um comportamento concertado para os efeitos do artigo 85._, se basearam em elementos de prova que não podiam ser utilizados, por si só, para constatar a existência de uma posição dominante colectiva para os efeitos do artigo 86._ Todavia, é ainda necessário examinar o argumento segundo o qual a fundamentação da decisão era insuficiente e foi abusivamente completada pelo Tribunal de Primeira Instância.

D - Carácter suficiente da fundamentação

36 As recorrentes não suscitaram explicitamente no Tribunal de Primeira Instância o problema da insuficiência da fundamentação, nem com referência ao artigo 190._ do Tratado, nem de qualquer outra forma. Em vez disso, defenderam que os fundamentos indicados na decisão, que, efectivamente, apenas tinham em vista a existência do acordo de conferência, não eram suficientes para sustentar a acusação que lhes foi feita de deterem uma posição dominante colectiva. Foi neste pressuposto que o Tribunal de Primeira Instância atribuiu às recorrentes um fundamento relativo à «insuficiência de fundamentação» (n._ 59).

37 Do que as recorrentes acusam o Tribunal no presente recurso, é não ter respondido aos seus argumentos e ter completado a fundamentação da Comissão, isto é, aduzindo, para justificar a acusação relativa à posição dominante colectiva, fundamentos diferentes dos invocados pela Comissão. Em especial, acusam o Tribunal de se ter baseado no «conjunto da decisão», (n._ 66) e considerado que «para além dos acordos celebrados entre as companhias marítimas que criaram a conferência Cewal..., existiam entre essas companhias laços tais que adoptaram uma linha de acção uniforme no mercado» (n._ 67).

38 A Comissão afirma que o Tribunal não se baseou em nenhum elemento que não constasse da decisão, que a expressão «para além de» significa que os acordos da conferência são de tal modo, que o comportamento dos membros da Cewal devia ser examinado colectivamente, e que nada impede o Tribunal de sublinhar outras partes da decisão para mostrar que outros elementos factuais invocados pela Comissão reforçam a conclusão a que ela tinha chegado.

39 É conveniente descrever brevemente a estrutura das partes da decisão respeitantes à posição dominante colectiva, antes de fazer referência à jurisprudência relevante. Os pontos 49 a 51 referem-se à aplicabilidade do artigo 86._ do Tratado às conferências marítimas. O ponto 49 está redigido nos seguintes termos:

«O artigo 8._ do Regulamento (CEE) n._ 4056/86 prevê a possibilidade de exploração abusiva de uma posição dominante por parte das conferências marítimas. O Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias citou, aliás, as conferências marítimas como exemplo de acordos entre entidades economicamente independentes que permitem o estabelecimento de relações económicas de tal modo que, por esse motivo, possam em conjunto deter uma posição dominante em relação aos outros operadores no mesmo mercado (38). O acordo concluído entre os membros da Cewal constitui um acordo deste tipo».

O ponto 52 refere (remetendo para os pontos 8 a 12 da decisão) que os serviços de linha «constituem o mercado dos serviços a considerar». Os pontos 53 a 56 definem o mercado geográfico e concluem que «o conjunto das rotas marítimas entre o Zaire e os portos da Europa do Norte servidos pelos membros da Cewal constitui um mercado específico». Os pontos 57 a 60 abordam a questão da posição dominante da Cewal fazendo referência à sua parte de mercado. Em seguida, o ponto 61 está redigido nos seguintes termos:

«Tendo em conta estes elementos, a Comissão conclui que a Cewal dispõe de uma posição dominante, na acepção do artigo 86._, no que respeita ao grupo das rotas marítimas em que opera entre a Europa do Norte e o Zaire. Esta posição dominante é detida conjuntamente pelos membros da Cewal, devido ao facto de estes se encontrarem ligados pelo acordo entre eles, tal como confirma, por exemplo, a existência de uma tarifa comum».

40 Assim, apenas o ponto 61 (e, em certa medida, o ponto 49) refere expressamente o carácter conjunto ou colectivo da posição dominante da Cewal e conclui baseando-se na circunstância de os membros da Cewal «se encontrarem ligados pelo acordo entre eles...».

41 Lida isoladamente, esta fundamentação destinada a sustentar a conclusão segundo a qual os membros da Cewal detêm uma posição dominante colectiva é lacónica. Não tem expressamente em conta os elementos citados pelo Tribunal no n._ 67 do acórdão impugnado, e não afirma que os membros da Cewal se comportavam no mercado como uma entidade única ou comum. Verifica-se, contudo, de modo perfeitamente claro, ao longo dos vários pontos da decisão consagrados à análise do mercado, que esta situação permite à Cewal, por exemplo, «actuar de modo independente face aos concorrentes e aos seus clientes» (39). Os elementos adicionais citados pelo Tribunal são amplamente extraídos das partes seguintes da decisão (pontos 63 e segs.), consagrados à constatação da conduta abusiva.

42 É conveniente colocar a questão de saber se é permitido completar a conclusão, segundo a qual as empresas envolvidas detêm uma posição dominante conjunta, fazendo referência a elementos apresentados na mesma decisão sobre o abuso dessa posição dominante. Ao fazer isto, não posso evitar comentar que teria sido mais útil que a Comissão abordasse mais explicitamente a questão dos laços económicos, quando concluiu pela existência de uma entidade comum ou única no mercado.

43 No que diz respeito à obrigação de as instituições comunitárias fundamentarem as suas decisões, indicando os principais elementos de facto e de direito em que se basearam, a referência clássica consta do acórdão Remia/Comissão (40):

«Se, nos termos do artigo 190._ do Tratado, a Comissão deve mencionar os elementos de facto que justificam a decisão e as condições jurídicas que levaram à sua adopção, esta disposição não exige que a Comissão discuta todos os elementos de facto e de direito tratados durante a fase administrativa do processo. A fundamentação de uma decisão que afecta interesses deve permitir ao Tribunal de Justiça exercer a fiscalização da legalidade e fornecer ao interessado as indicações necessárias para saber se a decisão é fundada.»

44 Uma passagem pela jurisprudência revela que, os argumentos relativos à insuficiência da fundamentação das decisões, apesar de serem frequentemente invocados, têm sido raramente acolhidos (41). Quando o foram, a acusação sobre a fundamentação consistia, na maior parte das vezes, em constatar que a decisão era substancialmente defeituosa. Como exemplo de um caso em que este tipo de argumento foi invocado com sucesso, pode referir-se o processo Países Baixos e Leeuwarder Papierwarenfabriek/Comissão (42), em que o Tribunal de Justiça considerou que a fundamentação da decisão era gravemente defeituosa no que diz respeito à análise do mercado.

45 A função da fundamentação é explicada na segunda frase da passagem do acórdão Remia acima citado. Trata-se de uma exigência que tem a sua finalidade própria e não é puramente «formal» (43). Ela destina-se a permitir aos interessados e, por extensão, ao Tribunal de Justiça, dispor de informações suficientes no que diz respeito à base factual e jurídica da decisão impugnada, a fim de defender os seus próprios interesses. No acórdão Bélgica/Comissão, por exemplo, o Tribunal de Justiça declarou que um elemento de facto, negligenciado pela decisão da Comissão em causa, era mencionado quer no acórdão do Tribunal de Justiça que anulou a decisão anterior da Comissão sobre o mesmo assunto, e nas conclusões do advogado-geral apresentadas no mesmo processo, quer na comunicação da Comissão que reabriu o processo administrativo. Nestes termos, o Tribunal de Justiça concluiu que «os interessados tiveram a possibilidade de os conhecer e de apresentar ao Tribunal de Justiça o seu ponto de vista a esse respeito» (44). O Tribunal de Justiça pode admitir que os interesses de uma pessoa são suficientemente protegidos se ela tiver podido conhecer as informações em que a Comissão se baseou (45), por exemplo, pelo facto da sua participação no processo administrativo (46).

46 Mesmo que a decisão da Comissão não resistisse a um exame estritamente do ponto de vista lógico, a questão fundamental que se coloca é uma questão de honestidade. As recorrentes não podem pretender, de forma realista, que sofreram um prejuízo, pelo facto de o Tribunal de Primeira Instância se ter baseado em elementos constantes da parte da decisão relativa à conduta abusiva, para sustentar a conclusão da Comissão, segundo a qual elas detêm uma posição dominante colectiva, quando todos os elementos em causa são claramente referidos na decisão e foram, de qualquer modo, debatidos durante o processo administrativo (47).

E - Conclusão

47 Por conseguinte, proponho que se rejeite o fundamento respeitante à constatação da Comissão segundo a qual as empresas em causa detinham uma posição dominante colectiva.

V - Abusos imputados à Cewal

48 Examinarei agora sucessivamente os argumentos das recorrentes respeitantes aos abusos que alegadamente terão sido cometidos pelos membros da Cewal.

A - Abuso ligado ao Ogefrem

i) Contexto

49 No artigo 2._ da decisão, a Comissão constata que, para obter a eliminação do seu concorrente, a Cewal, designadamente, abusou da sua posição dominante «ao participar activamente na execução do acordo com o Ogefrem e exigindo (48) reiteradamente, através de várias diligências, o seu rigoroso cumprimento». Esta constatação deve ser vista à luz dos pontos 20 a 27 e 63 a 72 da decisão, dos quais resulta que a Comissão considerou que o comportamento da Cewal, no que diz respeito ao acordo com o Ogefrem, tinha em vista impedir ou limitar o desenvolvimento da concorrência no tráfego entre o Zaire e a Europa do Norte. Em primeiro lugar, no ponto 63 da decisão, a Comissão invoca o princípio consagrado, segundo o qual as empresas dominantes devem abster-se de comportamentos que impedem a manutenção do grau de concorrência existente ou o desenvolvimento desta concorrência no mercado em que detêm essa posição dominante (49). No ponto 64, exprime a ideia, reafirmada no artigo 2._, que o comportamento abusivo adoptado pela Cewal consistia na sua participação activa na execução do acordo Cewal/Ogefrem, e nos pedidos reiterados ao Ogefrem para que este cumpra o artigo 1._ desse acordo, sempre com o objectivo de obter «a eliminação do seu único concorrente no tráfego». Após ter constatado que a posição dominante preexistente da Cewal foi «reforçada» através do acordo com o Ogefrem (ponto 65), a Comissão refere no ponto 66 que a Cewal «exerceu permanentemente pressões sobre o Ogefrem para que respeitasse o referido acordo, com vista a obter a eliminação do seu principal concorrente».

50 A Comissão afasta o argumento de defesa, através do qual a Cewal alegava que foi obrigada a adoptar essas práticas, em resultado de obrigações que lhe foram impostas pelos poderes públicos. Afasta igualmente o argumento de defesa da Cewal, segundo o qual o comportamento objecto das denúncias não estaria abrangido pela aplicação do artigo 86._, porque devia considerar-se que o acordo com o Ogefrem comportava obrigações impostas pelos poderes públicos ou por uma disposição estatal; segundo a Comissão, o acordo entre o Ogefrem e a Cewal é um acordo consensual relativo «ao controlo do tráfego em causa» permitindo a sua denúncia «mediante um pré-aviso» (ponto 70). Por último, sublinha que «a regulamentação zairense em vigor também não impõe aos armadores membros das conferências a criação de sistemas cujo objectivo seria assegurar a canalização das cargas para os seus próprios navios, excluindo as companhias independentes» e conclui, consequentemente, que «a conclusão do acordo e as pressões por parte da Cewal relativamente ao cumprimento desse acordo não resultam de obrigações impostas pelos poderes públicos» (pontos 71 e 72).

51 Na petição apresentada no Tribunal de Primeira Instância, as recorrentes sustentaram que o comportamento de que a Comissão as acusava não podia constituir uma violação do artigo 86._ do Tratado. Afirmaram, designadamente, que o acordo Ogefrem é um acordo de concessão, nos termos do qual as autoridades zairenses lhes tinham concedido um direito exclusivo, que o artigo 86._ do Tratado não se opõe a que efectuassem diligências para assegurar o respeito desse direito e, em qualquer caso, que uma simples incitação à acção governamental não podia constituir um abuso para os efeitos do artigo 86._ Alegaram, igualmente, na réplica, que a decisão violou o seu direito a um processo equitativo, uma vez que a Comissão, na comunicação das acusações, as acusou inicialmente de terem abusado da sua posição dominante, obtendo o direito exclusivo em questão, devido à celebração do acordo com o Ogefrem, acusação que não foi mantida na decisão.

52 Na contestação que apresentou ao Tribunal, a Comissão defendeu que o acordo com o Ogefrem era sinalagmático, isto é, de natureza consensual, e sublinhou que o único abuso da Cewal, que tinha constatado, consistia nos esforços por ela desenvolvidos para fazer respeitar o direito exclusivo que lhe fora concedido pelo acordo. Na tréplica, a Comissão afirmou que os argumentos das recorrentes respeitantes à circunstância de o direito a um processo equitativo lhes ter sido pretensamente recusado eram inadmissíveis, visto que se tratava de um fundamento novo, na acepção do n._ 2 do artigo 48._ do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância e, além disso, infundados porque não havia diferença substancial entre a comunicação das acusações e a decisão, tendo esta última declarado as recorrentes culpadas de uma parte apenas das infracções que lhes tinham sido imputadas pela primeira.

53 No acórdão impugnado, o Tribunal referiu inicialmente que o processo tinha por objecto a alegada exploração abusiva da posição dominante cometida pelos membros da Cewal, e que «estando em causa apenas um comportamento unilateral da Cewal, a exacta natureza do acordo celebrado entre ela e o Ogefrem não é determinante para a aplicação do artigo 86._ do Tratado» (n._ 103). Fazendo referência ao acórdão Bodson (50), afirmou que, admitindo que o acordo entre a Cewal e o Ogefrem seja uma concessão de direito público, e que a Cewal seja concessionária, «tal não basta para excluir a existência de um comportamento abusivo da sua parte». Resultava dos dois primeiros parágrafos do acordo com o Ogefrem, que Cewal podia admitir derrogações ao direito exclusivo concedido por esse acordo. Assim, ainda que o acordo deva ser considerado como uma concessão de direito público não havia conflito «entre o Tratado e o acordo», visto que este último «previa um dispositivo de abertura à concorrência susceptível de adaptar a sua aplicação às exigências do artigo 86._» (n._ 104).

54 Em consequência, o Tribunal declarou que «é legítimo que a decisão se debruce sobre a análise da atitude da Cewal na execução do acordo» (n._ 105). Notando que as recorrentes não contestaram ter efectuado «diligências junto da Ogefrem para conseguirem o afastamento de G & C do mercado», procedeu ao exame da qualificação a atribuir a estas diligências. Em primeiro lugar, fez referência à «especial responsabilidade» de uma empresa em posição dominante, «de não afectar pelo seu comportamento uma concorrência efectiva e não falseada no mercado comum» (51), antes de observar que, apesar de uma empresa colocada nessa posição ter a faculdade «dentro dos limites do razoável, de praticar os actos que considerar apropriados» para «proteger os seus interesses comerciais, quando estes estiverem ameaçados» (52), não pode procurar desse modo reforçar a sua posição dominante. Aplicando estes princípios ao comportamento da Cewal, o Tribunal de Primeira Instância considerou que «uma empresa em posição dominante, que beneficia de um direito de exclusividade que pode ser derrogado mediante acordo dessa empresa, está obrigada a fazer um uso ponderado do direito de veto que lhe é reconhecido pelo acordo para o acesso de terceiros ao mercado»; vistos os factos, o Tribunal ficou convencido de que «não foi esse o caso dos membros da Cewal» (n._ 108). Assim, o Tribunal declarou que «a Comissão pôde legitimamente considerar que os membros da Cewal, ao participarem activamente na aplicação do acordo com a Ogefrem e ao solicitarem reiteradamente o estrito respeito desse mesmo acordo, no quadro de um plano destinado a afastar o único armador independente cujo acesso ao mercado tinha sido autorizado pela Ogefrem, infringiram o artigo 86._ do Tratado» (n._ 109). O Tribunal afastou igualmente o argumento das recorrentes, segundo o qual o facto de a incitação de um Governo a agir não poder constituir um abuso, declarando-o «irrelevante», «dado que não foram acusadas dessa prática no caso em apreço» (n._ 110). Por último, declarou inadmissível o argumento das recorrentes sobre a diferença entre a comunicação das acusações e a decisão respeitante à natureza pretensamente abusiva da celebração do acordo Ogefrem, mas também considerou que a diferença em questão não é susceptível de afectar os direitos das recorrentes (n._ 113).

ii) Síntese das alegações apresentadas no âmbito do recurso

55 Este fundamento de recurso compõe-se de quatro aspectos principais. Em primeiro lugar, as recorrentes afirmam, a título principal, que o Tribunal de Primeira Instância violou o seu direito a um processo equitativo, ao substituir a acusação relativa ao Ogefrem constante da decisão, por uma acusação completamente nova sobre o facto de alegadamente não terem feito um uso razoável do seu direito de veto. Segundo elas, há uma diferença fundamental entre o facto de pedir a uma autoridade pública para agir, e o de opor formalmente o seu «veto» a um acto dessa autoridade, visto que a existência de um direito de veto tem em vista uma situação em que a pessoa detentora desse direito tem um «poder de bloqueio». Em segundo lugar, as recorrentes afirmam que essa reformulação da acusação permitiu que o Tribunal ignorasse a dupla natureza da acusação inicialmente formulada contra elas na comunicação das acusações e mantida na decisão (ainda que sob uma forma diferente), e considerasse indevidamente irrelevante a sua afirmação, segundo a qual o simples facto de incitar um Governo a agir não pode constituir um abuso de posição dominante. Em terceiro lugar, as recorrentes alegam que, uma vez que o Tribunal considerou que os membros da Cewal não eram acusados de não terem denunciado o acordo, nem de terem incitado um Governo a agir, não podia, sem se contradizer, chegar à conclusão segundo a qual a Comissão pôde legitimamente considerar que a sua participação activa na aplicação do acordo constituía um abuso. Em quarto lugar, as recorrentes defendem que o facto de não terem renunciado ao exercício do seu direito exclusivo não pode constituir um abuso para os efeitos do artigo 86._

56 A Comissão nega que tenha havido alguma violação do direito das recorrentes a um processo equitativo. Afirma que a referência feita pelo Tribunal de Primeira Instância ao «uso do direito de veto» é simplesmente outra forma de explicar a constatação feita na decisão, segundo a qual o abuso consistia nos esforços desenvolvidos pela Cewal para conseguir que as condições do acordo com o Ogefrem fossem por este respeitadas. A Comissão indica que o alegado abuso não tinha em vista nem a celebração do acordo, nem a sua não denúncia. A doutrina do «acto de soberania» invocada pelas recorrentes não era relevante, porque o acordo permitia, como o Tribunal constatou, aos membros da Cewal conformarem-se com as regras comunitárias da concorrência, ao passo que a doutrina «Noerr-Pennington» (53) era igualmente irrelevante, porque a Cewal não foi acusada de incitar um Governo a agir.

iii) Análise dos argumentos das recorrentes

a) Direito a um processo equitativo

57 Penso que as recorrentes interpretam mal o acórdão impugnado quando afirmam que o Tribunal de Primeira Instância, ao formular aí uma nova acusação, acusa-as de não terem feito um uso ponderado do seu direito de veto. No n._ 109 do acórdão impugnado (citado no n._ 54 supra) o Tribunal confirmou explicitamente as constatações essenciais da Comissão respeitantes aos actos abusivos ligados ao acordo Ogefrem. Na análise que precede (em especial, no n._ 105), o Tribunal descreveu sucintamente o comportamento adoptado pela Cewal quanto à execução do acordo com o Ogefrem, tal como foi apresentado na decisão, prosseguiu em seguida recordando os princípios incontestáveis que definem os limites que se impõem à acção das empresas em posição dominante.

58 A referência pelo Tribunal de Primeira Instância a um «direito de veto» não tem incidência na qualificação do abuso, que continua a consistir na insistência com que a Cewal reclamou o estrito respeito do seu direito exclusivo. Contudo, o Tribunal estava disposto a presumir, sem o declarar expressamente, que o acordo Ogefrem era uma concessão de direito público e, com base nesta hipótese, a chamar a atenção para o facto de que previa um mecanismo que permite resolver um conflito entre o Tratado e o acordo, considerado como uma concessão de direito público. A referência ao «direito de veto» não tem em vista descrever um abuso mas, ao invés responder à argumentação desenvolvida pelas recorrentes segundo a qual o seu comportamento lhe tinha sido imposto, de certa forma, pelas condições dessa pretensa concessão de direito público.

59 Por conseguinte, considero que convém afastar o primeiro argumento das recorrentes segundo o qual o Tribunal de Primeira Instância as privou do direito a um processo equitativo, ao formular uma nova acusação, que consiste no facto de não terem feito um uso ponderado do seu direito de veto.

b) Argumento respeitante à incitação à acção governamental

- Introdução

60 O simples facto de não ter havido nenhuma violação do direito das recorrentes a um processo equitativo não basta para negar provimento ao recurso, uma vez que elas também contestaram a qualificação jurídica do seu comportamento de abusivo. A posição adoptada pelo Tribunal de Primeira Instância suscita em relação ao segundo argumento a questão de saber se é legítimo considerar irrelevante a natureza precisa do acordo e, por conseguinte, se é legítimo afastar a possibilidade de o comportamento incriminado poder ter correspondido simplesmente a uma tentativa feita pela Cewal para exercer uma pressão sobre o Governo.

61 O acórdão impugnado abstrai-se completamente da natureza do acordo com o Ogefrem. O Tribunal convenceu-se que, seja qual for a sua natureza precisa, os membros da Cewal dispunham de um certo poder discricionário e de uma certa autonomia no que diz respeito à sua execução.

62 Sendo constante que a sua simples presença no mercado conduz a um enfraquecimento da concorrência, as empresas em posição dominante não podem adoptar certos comportamentos, que eventualmente não seriam criticáveis no caso de não serem empresas em posição dominante (54). Por maioria de razão, isso acontece, quando, como no caso em apreço, as empresas em causa estão numa situação de quase monopólio (55). Todavia, o âmbito de aplicação material desta especial responsabilidade «deve ser apreciado tendo em conta as circunstâncias específicas de cada caso, que demonstrem um enfranquecimento da concorrência» (56).

- Relevância da doutrina do «acto de soberania»

63 As recorrentes defendem que o seu comportamento deve considerar-se nada mais do que uma tentativa destinada a pressionar as autoridades zairenses para que estas se conformem aos termos da concessão de direito público que lhes tinha sido conferida. Na audiência, a Comissão não contestou que um comportamento que consiste simplesmente em incitar o Governo de um Estado não pertencente à União Europeia a agir num determinado sentido não pudesse ser descrito como um abuso de posição dominante. Todavia, a Comissão sublinhou na audiência que, no caso em apreço, as recorrentes eram partes de um contrato comercial que prevê obrigações e vantagens recíprocas, e que a insistência que tinham feito em solicitar o cumprimento das respectivas cláusulas tinha ido para além de simples pressões.

64 No n._ 110 do acórdão impugnado, o Tribunal exprimiu-se nos seguintes termos:

«O facto, alegado pelas recorrentes, de a incitação de um Governo a agir não poder constituir um abuso, é irrelevante, dado que não foram acusadas dessa prática no caso em apreço».

Não penso que esta questão possa ser resolvida de forma tão simples. O abuso de que a Cewal foi declarada culpada consistia nas tentativas feitas para obter a execução do acordo com o Ogefrem. As recorrentes respondem que essas tentativas não podem ser equiparadas a um abuso, porque apenas consistem numa incitação à acção governamental. A circunstância de a Comissão não a ter qualificado desse modo não tem influência sobre a sua verdadeira natureza.

65 Em consequência, proponho que se examine, na medida do necessário, a acusação que as recorrentes fazem ao Tribunal de Primeira Instância de não ter analisado o argumento segundo o qual de acordo com a expressão pouco habitual que a Comissão utilizou o acordo com o Ogefrem era sinalagmático, isto é, consensual. As afirmações essenciais da Comissão a este respeito constam dos pontos 70 a 72 da decisão, redigidos nos seguintes termos:

«70 O acordo entre o Ogefrem e a Cewal referido no ponto 24 da presente decisão não pode ser considerado como uma regulamentação nacional que obriga os membros da Cewal a agir do modo como o fizeram. Pelo contrário, o acordo, tal como a sua denominação e teor indicam, não constitui, enquanto tal, uma disposição estatal, pois trata-se de um acordo que impõe aos seus dois signatários obrigações relativas ao controlo do tráfego em causa, permitindo a sua denúncia mediante um pré-aviso. De qualquer forma, este foi aceite pela Cewal que insistiu com o Ogefrem para o respeitar, com vista a obter a eliminação do seu principal concorrente.

71 Por outro lado, deve assinalar-se que a regulamentação zairense em vigor também não impõe aos armadores membros das conferências a criação de sistemas cujo objectivo seria assegurar a canalização das cargas para os seus próprios navios, excluindo as companhias independentes.

72 Consequentemente, a conclusão do acordo e as pressões por parte da Cewal relativamente ao cumprimento desse acordo não resultam de obrigações impostas pelos poderes públicos.»

66 As recorrentes invocam, em especial, alguns princípios desenvolvidos pela jurisprudência antitrust dos Estados Unidos da América. Reconhecem que princípios deste tipo não foram formulados no direito comunitário. Em substância, esta parte da argumentação das recorrentes pressupõe que demonstrem que o acordo com o Ogefrem é fruto de um acto do Governo zairense no exercício de um poder soberano.

67 As recorrentes sustentaram no Tribunal de Primeira Instância que a simples incitação à acção governamental não pode ser considerada como um abuso de posição dominante. Afigura-se que no quadro de uma doutrina do «acto de soberania», associada ao princípio da cortesia internacional, os órgãos jurisdicionais americanos consideraram que actos (ainda que ilícitos) que consistem em incitar uma autoridade soberana a agir ou em a persuadir a agir não caem no âmbito de aplicação das regras antitrust (57). Dada a posição que adoptei quanto à natureza do acordo com o Ogefrem, é supérfluo continuar a analisar esta doutrina. É seguramente claro, que o simples facto de um Estado-Membro criar um monopólio legal conferindo direitos exclusivos não implica uma violação do artigo 86._ (58). Daí resulta, evidentemente, que o facto de persuadir um Estado-Membro a criar um tal monopólio não cai no âmbito de aplicação do artigo 86._ Todavia, o Tribunal de Justiça também esclareceu que «essas empresas permaneciam sujeitas às regras de concorrência do Tratado e, nomeadamente, às estabelecidas no artigo 86._» (59). Pode pensar-se que, por extensão, estes princípios são igualmente válidos em relação à criação de monopólios legais por Governos estrangeiros. O artigo 9._ do regulamento de 1986 pode, assim, ser relevante para resolver qualquer conflito com as regras comunitárias de concorrência.

68 Contudo, o princípio do «acto de soberania» não se aplicará, se o acordo Ogefrem não for um acto unilateral de uma autoridade soberana, mas em substância e, na realidade, como afirma a Comissão, um acto consensual. A este respeito, parece-me indiferente que, como sublinharam as recorrentes com razão, o Ogefrem não seja uma empresa na acepção dos artigos 85._ e 86._ Em primeiro lugar, o alegado abuso tem em vista a insistência das recorrentes em reclamar o respeito da exclusividade concedida pelo acordo, e não, a celebração deste. Em segundo lugar, a aplicação do artigo 86._ a uma empresa que ocupa uma posição como a da Cewal não exige que o acordo Ogefrem seja um acordo na acepção do artigo 85._

69 À luz destas considerações, resumirei a argumentação das recorrentes relativa à natureza de «acto de soberania» do acordo, tal como a desenvolveram nas volumosas observações escritas apresentadas ao Tribunal de Primeira Instância e ao Tribunal de Justiça.

70 Em primeiro lugar, as recorrentes atribuem uma grande importância ao código da Cnuced de 1974, que entrou em vigor em 1983, e ao qual fiz referência no n._ 5 supra. O Regulamento (CEE) n._ 954/79 (60) diz respeito à sua ratificação pelos Estados-Membros. O código prevê, no artigo 2._, a repartição do tráfego assegurado por uma conferência entre os dois Estados por ela servidos, de acordo com uma regra designada «40:40:20». Este tráfego deve ser repartido de forma a que as companhias marítimas nacionais dos Estados situados de uma e de outra parte da ligação marítima em causa disponham cada uma de 40% das cargas transportadas, sendo os 20% restantes atribuídos às companhias de países terceiros membros da mesma conferência. É sabido que existem há muito tempo sérias divergências de pontos de vista quanto à interpretação correcta do código entre os Estados signatários membros da OCDE e um certo número de Estados africanos, entre os quais o Zaire. Os primeiros defenderam que, quer a formulação clara do código, quer o seu contexto, demonstravam que apenas se aplica ao tráfego assegurado pelas conferências. Os segundos pretendiam que ele se aplica a todo o tráfego regular.

71 As recorrentes descreveram detalhadamente as diligências efectuadas por um certo número de Estados africanos, em especial, o Zaire, para impor a sua interpretação, com o objectivo de proteger as suas companhias nacionais. Em 1980, o Zaire criou o Ogefrem («Office Zaïrois de gestion du fret maritime»), tornando-o um organismo público. Iniciou a sua actividade em 1983, em conformidade com o Decreto presidencial n._ 80-256. Entre as funções que lhe são atribuídas, constam o controlo das cargas, a negociação das tarifas de frete, a protecção da rentabilidade da companhia nacional, a saber, a Compagnie Maritime Zaïroise (a seguir «CMZ»), e a defesa dos interesses marítimos zairenses.

72 Um acto legislativo posterior, o Decreto regulamentar n._ 001-83, de 17 de Janeiro de 1983, aplicou a regra 40:40:20 da Cnuced à repartição de todas as cargas. A Cewal e outros representantes dos interesses marítimos europeus, os Estados-Membros e a Comissão desenvolveram esforços intensos mas infrutíferos, nomeadamente ao nível político, para obter que essa política fosse abandonada ou alterada.

73 A partir de 1984, o Ogefrem impôs à Cewal um certo número de encargos financeiros e administrativos suplementares consistindo, designadamente, na obrigação para qualquer companhia membro da Cewal de pagar ao Ogefrem uma caução de 10 000 USD e uma comissão correspondente a 3% da tarifa de frete, medidas pretensamente destinadas a garantir a participação da CMZ no tráfego, numa proporção de 40%.

74 Nestas circunstâncias, a Cewal afirma que o acordo com o Ogefrem lhe foi «imposto». Cita as suas disposições para demonstrar, em especial, que «isso resulta» nomeadamente «do decreto n._ 80-256» e, alega que não se pôde opor a que um Governo, cuja política era vital para as suas actividades, lhe impusesse esse acordo, ao executar essa política.

75 A Comissão, não contestando a maior parte dos factos descritos, sustenta que o acordo Ogefrem não é um «acto de soberania» imposto, mas constitui um acordo que prevê obrigações mútuas e vantagens recíprocas.

76 Em primeiro lugar, declara que as recorrentes cometem um erro fundamental de lógica no que diz respeito ao código. Sublinha que a aplicação da regra 40:40:20 da Cnuced ao conjunto do tráfego e a percentagem do tráfego assegurado pelas conferências são questões completamente distintas, embora não haja ligação lógica entre a participação de companhias nacionais africanas no tráfego em relação à totalidade da parte de mercado que lhes é devolvida, e a exclusividade concedida às conferências. Em resumo, o facto de as companhias nacionais terem a garantia de assegurar o transporte de 40% do conjunto das cargas não significa que a totalidade dos 60% restantes devam ser atribuídas às companhias membros das conferências.

77 No que diz respeito às disposições do acordo, a Comissão faz referência à disposição que prevê a possibilidade de cada parte o denunciar unilateralmente mediante o pré-aviso de um ano, à que prevê o recurso à arbitragem em caso de litígio, e ao sucesso manifesto conseguido pela Cewal quando negociou a redução de 3% para 0,5% da percentagem da comissão. Além disso, a Comissão não aceita que o acordo seja descrito como uma concessão de direito público. Isso pressuporia uma legislação que previsse a concessão de um direito exclusivo, em resultado de um processo administrativo.

- Verdadeira natureza do acordo Ogefrem

78 É necessário admitir que o Governo zairense, como os de vários outros Estados africanos, tinha como política aplicar por via legal, se necessário, a regra 40:40:20 da Cnuced ao conjunto das cargas, e não apenas ao tráfego assegurado pelas conferências. Para este fim, criou o Ogefrem, ao qual conferiu poderes alargados no que diz respeito à regulação e ao controlo do tráfego marítimo com destino e com partida do Zaire. Contudo, associo-me ao parecer da Comissão segundo o qual o modo como o Zaire concebe a regra 40:40.20 da Cnuced não justifica a tentativa feita pela Cewal para excluir do tráfego as companhias que não eram membros de uma conferência. Os argumentos desenvolvidos a este respeito pelas recorrentes são perfeitamente inconsistentes. Elas insistem no erro que o Governo zairense cometeu ao tentar aplicar a regra a todo o tráfego. Todavia, insistem igualmente na aplicação desta interpretação em seu próprio benefício. De facto, o seu comportamento implicou uma tentativa feita para excluir as companhias que não eram membros de uma conferência do mercado zairense.

79 Do mesmo modo, quando as recorrentes evocam as dificuldades que tiveram nas suas relações com o Ogefrem, mais não fizeram do que revelar a existência de uma certa desigualdade quanto aos respectivos poderes de negociação. Apesar dos inúmeros problemas descritos, a Cewal desejava continuar a explorar a linha sobre a qual, como reconhecia, tinha um monopólio de facto. Ela já tinha aceite, mesmo contra vontade, conceder 40% do tráfego à CMZ, que se tinha tornado membro da conferência Cewal.

80 Em seguida, é conveniente analisar o texto do acordo Ogefrem redigido em francês. Não admito que a circunstância de o preâmbulo do acordo fazer referência a vários actos e instrumentos legislativos zairenses seja suficiente para lhe conferir a natureza de um acto soberano do Estado do Zaire. Por exemplo, ele faz referência a uma Resolução da Conferência Ministerial dos Países da África do Centro e do Oeste convidando os armadores dos Estados-Membros dessa conferência a empreender uma acção concertada com as conferências marítimas que ligam a África do Centro e do Oeste, tendo em vista estabilizar as tarifas de frete e adaptar o seu estatuto conforme ao Código de Conduta das Conferências Marítimas. A referência feita, no preâmbulo, aos objectivos principais do Ogefrem, não limita também a natureza do próprio acordo. O preâmbulo descreve o estatuto e os objectivos do Ogefrem. Não define o conteúdo do acordo de «cooperação» como o de um acto estatal de natureza legal que confere um direito de monopólio.

81 No seu dispositivo, o acordo Ogefrem é apenas um acordo. A cláusula de exclusividade contida no artigo 1._ é a disposição essencial. Ela não tem em vista o exercício de um qualquer poder legal ou administrativo. Considero, como a Comissão, que ela não oferece qualquer base legal para fundamentar uma concessão de direito público. De facto, é formulada em termos que apenas estabelecem uma obrigação conjunta ou mútua. O dispositivo restante do acordo impõe obrigações mútuas, de âmbito geral, respeitantes ao dever e ao intercâmbio de estatísticas (artigo 6._), à dedução de um montante igual a uma percentagem acordada do frete que reverterá para o Ogefrem (artigo 7._), à obrigação de ter contabilidade organizada (artigos 8._ e 9._), e ao respeito das tabelas negociadas (artigo 10._). Nos termos do artigo 11._, o acordo é celebrado pelo período de um ano, sendo automaticamente prorrogado, excepto se uma das partes manifestar, mediante o pré-aviso de um ano, a vontade de lhe pôr termo. Finalmente, o artigo 12._ contém uma disposição que prevê que os diferendos sejam obrigatoriamente submetidos a um colégio de três árbitros, cada uma das partes designando um árbitro e sendo o terceiro designado pelas outras duas.

82 Em meu entender, nem o teor do acordo Ogefrem, nem o contexto legal descrito pelas recorrentes, nem as circunstâncias da sua celebração lhe conferem a natureza de um acto de uma autoridade soberana, revestindo uma qualquer forma de concessão de direito público, como pretendem as recorrentes. Assim, é supérfluo, para os fins do presente recurso, determinar o papel atribuído em direito comunitário à doutrina da acção estatal.

83 Em consequência, proponho que se afaste o segundo argumento desenvolvido no quadro de um fundamento respeitante ao acordo Ogefrem.

c) Alegada contradição no acórdão impugnado

84 Os terceiro e quarto argumentos das recorrentes não procedem, em virtude da posição que tomei quanto à natureza do acordo Ogefrem. As recorrentes acusam o Tribunal de Primeira Instância de ter introduzido uma contradição nos fundamentos do acórdão, na medida em que afirma, simultaneamente, por um lado, que a Cewal não é acusada de incitar um Governo a agir (n._ 110 do acórdão) e, por outro lado, que a Comissão «pôde legitimamente considerar que os membros da Cewal, ao participarem activamente na aplicação do acordo com o Ogefrem e ao solicitarem reiteradamente o estrito respeito desse mesmo acordo... infringiram o artigo 86._ do Tratado» (n._ 109 do acórdão). O acórdão não é contraditório. Neste último ponto, o Tribunal não apresenta o comportamento da Cewal destinado a excluir a concorrência, como tendo por objectivo «incitar um Governo a agir», no sentido que as recorrentes dão a esta expressão. Além disso, a análise que fiz da natureza do acordo Ogefrem demonstra, creio, que não tinha a natureza de um acto estatal, o que elimina qualquer risco de incoerência.

d) Legalidade do comportamento do Ogefrem face ao artigo 86._

85 O mesmo destino deve ter o quarto argumento das recorrentes, segundo o qual o artigo 86._ não proíbe uma empresa, à qual foi concedido legalmente um direito exclusivo, de solicitar reiteradamente o respeito desse direito. As recorrentes invocam a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, segundo a qual «a existência de um monopólio a favor de uma empresa a que um Estado-Membro tenha concedido, nos termos do artigo 90._, determinados direitos exclusivos não é, só por si incompatível com o artigo 86._ do Tratado» (61). Uma vez que não se trata de monopólio, a questão simplesmente não se coloca. Além disso, é conveniente recordar aqui o entendimento do Tribunal (n.os 104 e 108) segundo o qual o acordo previa um dispositivo de abertura à concorrência. As recorrentes optaram por insistir em não utilizar essa possibilidade.

86 Em consequência, proponho que se rejeite igualmente o quarto argumento e, assim, a totalidade dos fundamentos de recurso respeitantes ao abuso ligado ao acordo com o Ogefrem.

B - Utilização dos «navios de combate»

i) Introdução

87 Na medida em que é dirigido contra a conclusão da Comissão respeitante ao abuso resultante da utilização dos «navios de combate», o recurso abrange dois aspectos, por um lado, o processual e, por outro lado, o substantivo.

88 Do ponto de vista processual, a acusação apresenta dois elementos. Em primeiro lugar, as recorrentes afirmam que o seu direito a um processo equitativo foi violado durante o processo administrativo porque, na sua decisão, a Comissão incluiu uma constatação respeitante ao método de fixação dos preços, designado como prática de «navios de combate», que se afastava da notificada na comunicação das acusações, e que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao não acolher esta acusação.

89 A Comissão responde que este argumento é inadmissível, porque não foi invocado na petição inicial apresentada ao Tribunal, mas apenas na réplica.

90 A esta objecção, as recorrentes respondem invocando a excepção prevista no artigo 48._, n._ 2, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, que foi apenas a constestação apresentada pela Comissão ao Tribunal, que revelou claramente que existia uma diferença substancial entre a comunicação das acusações e a decisão. Trata-se, portanto, de um elemento que se revelou durante o processo.

91 Todavia, o Tribunal considerou (n._ 140) que a contestação não tinha introduzido qualquer elemento novo e estava em estrita conformidade com a decisão.

92 Em consequência, as recorrentes afirmam que o Tribunal violou o seu direito a um processo equitativo, porque ao considerar que não havia nenhuma diferença entre a decisão e a contestação da Comissão, introduziu um elemento novo que elas não tinham considerado incluído na comunicação das acusações. Assim, sustentaram que tinham fundamento ao formular esta crítica pela primeira vez na réplica.

ii) Fundamentos do recurso respeitantes ao processo

a) Contexto

93 No ponto 12 da comunicação das acusações, a Comissão descreveu a prática dos «navios de combate» atribuída à Cewal e que se considera ter sido adoptada a partir da Primavera de 1988, como visando eliminar a concorrência da empresa independente (ou seja, G & C) das rotas em questão. As componentes essenciais do comportamento assim descrito eram as seguintes:

- o secretariado da Cewal informava os membros da conferência das datas das próximas partidas previstas pelo G & C;

- uma reunião do Special Fighting Committee era organizada cerca de dois em dois meses, tendo em vista designar os membros da conferência que partiriam na mesma data que a prevista para as partidas dos navios do G & C ou numa data aproximada e determinar os «preços de combate», propostos para essas partidas, derrogando a tabela da conferência, sendo esses preços fixados em função dos propostos pelo G & C;

- As perdas resultantes da aplicação desses preços eram partilhadas entre os membros da conferência.

No ponto 23 da comunicação das acusações, a Comissão fez referência ao método dos «navios de combate», que consistia em programar as partidas da Cewal em torno das datas de partida do G & C e em estabelecer um sistema de rotação para «assegurar uma partilha das perdas ligadas à operação» (62), afirmou que os «preços de combate» não eram fixados em função de critérios económicos (isto é, em função dos custos), mas unicamente de modo a serem inferiores aos preços anunciados pelo G & C, e descreveu que este comportamento consistia na «fixação de preços predatórios com vista a eliminar um concorrente do mercado» (sublinhado por mim) (63).

94 No ponto 73 da decisão, a Comissão indica que a Cewal recorreu ao método dos «navios de combate» para eliminar o seu principal concorrente no tráfego em causa. O método adoptado consistiu em:

«designar como `navios de combate' ou `fighting ships' os navios da Cewal cuja data de partida estava mais próxima da data de partida dos navios do G & C e em fixar `preços de combate' especiais para os navios designados. Os preços de combate fixados em comum constituíam uma excepção à tabela normalmente praticada pela Cewal e eram determinados não em função de critérios económicos (isto é, em função dos custos), mas unicamente de modo a serem iguais ou inferiores aos preços anunciados pelo G & C, sendo as perdas resultantes deste sistema de fixação dos preços em relação à tabela da conferência suportados por todos os membros da Cewal. Foi claramente aceite pelos membros da Cewal que o sistema de navios de combate era, em princípio, susceptível de originar perdas de receitas que teriam de suportar» (sublinhado por mim).

No ponto 74 da decisão, a Comissão cita a definição usual da prática dos «navios de combate», tal como é descrita na literatura marítima: ela consiste, designadamente, em programar especificamente a partida dos «navios de combate» no mesmo dia da partida dos navios do concorrente indesejado. A Comissão indica, contudo, que, no caso em questão, devido à frequência das partidas dos navios pertencentes à Cewal, a conferência tinha a possibilidade de designar navios de combate sem alterar os horários previstos.

95 Assim, a Comissão não fala em «preços predatórios» (64) e distingue a prática em questão da fixação unilateral de «preços abusivamente baixos». É esta fórmula também que reflecte a conclusão formal constante do artigo 2._ da decisão, segundo a qual a Cewal «modificou as suas tarifas, derrogando as tarifas em vigor a fim de oferecer tarifas idênticas ou inferiores às do principal concorrente independente, para navios partindo na mesma data ou em datas próximas [prática dita dos `fighting ships' (navios de combate)]...».

96 Na réplica que apresentaram ao Tribunal, as recorrentes declararam inicialmente que não havia diferença entre a comunicação das acusações e a decisão, mas sustentaram nas suas observações que a Comissão redefiniu o presumível comportamento abusivo, referindo designação em vez de programação dos «navios de combate» e «perdas de rendimentos» em vez de «perdas» e omitindo referir-se ao conceito consagrado de «preços predatórios». No que diz respeito a estas supostas diferenças, invocaram dois argumentos de direito. Em primeiro lugar, afirmaram que, se a decisão se baseou, como deveria ser, no que consideraram a «nova» definição dos «navios de combate», as partes relevantes daquela deviam ser anuladas por ter condenado a Cewal por uma prática de que não tinha sido acusada na comunicação das acusações. A título subsidiário, defenderam que se a decisão se baseou na realidade na «nova» definição, devia ainda assim ser anulada porque não satisfazia a exigência de fundamentação estabelecida pelo artigo 190._ do Tratado.

97 Na tréplica, a Comissão contestou, em primeiro lugar, a admissibilidade do argumento relativo às alegadas divergências entre a comunicação das acusações e a decisão, porque era invocado pela primeira vez na réplica (em violação do artigo 48._ do Regulamento de Processo do Tribunal). Por outro lado, a programação de partidas específicas, coincidindo com as do concorrente independente, a aplicação de tarifas inferiores ou o registo de perdas são componentes essenciais, tanto da prática dos «navios de combate», como de um comportamento que constitui um abuso contrário ao artigo 86._ do Tratado. No que diz respeito à falta de correspondência entre a prática dos «navios de combate» e os métodos de fixação dos preços, condenados pelo acórdão AKZO, a Comissão remeteu para o ponto 80 da sua decisão, no qual faz uma distinção expressa entre o caso presente e o previsto por esse acórdão.

b) Acórdão impugnado

98 O Tribunal de Primeira Instância analisou os termos da decisão e da contestação da Comissão (n.os 138 a 140 do acórdão) e considerou que a Comissão não tinha «introduzido uma nova definição da prática de navios de combate relativamente à decisão» e que os seus elementos estavam «em estrita conformidade com esta» (n._ 140). Concluiu que «sendo a premissa do raciocínio das recorrentes infundada, ambos os fundamentos invocados contra o conceito de navios de combate devem ser rejeitados» (n._ 140, sublinhado por mim).

c) Argumentos desenvolvidos no presente recurso

99 O primeiro fundamento de recurso, invocado no Tribunal de Justiça, diz respeito a uma alegada divergência entre a comunicação das acusações e a decisão. Por conseguinte, é necessário apreciar em primeiro lugar a admissibilidade deste fundamento.

100 Na sua resposta, a Comissão, apoiada pela parte interveniente, refere que o Tribunal de Primeira Instância rejeitou claramente o argumento explícito das recorrentes, segundo o qual a definição da prática controvertida empregue na contestação, apresentada pela Comissão, divergia da que consta da decisão. Assim, a Comissão contesta a admissibilidade perante o Tribunal de Primeira Instância e, em consequência, no presente recurso, de qualquer argumento relativo a uma divergência entre a decisão e a comunicação das acusações. Afirma que, nos termos do artigo 48._, n._ 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, nada justifica que tal argumento seja invocado na réplica, porque é difícil defender que uma pretensa diferença entre a comunicação das acusações e a decisão apenas se revelou durante o processo no Tribunal de Primeira Instância. Por conseguinte, a Comissão afirma que, nos termos do artigo 113._, n._ 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, que dispõe que «o recurso não pode modificar o objecto do litígio perante o Tribunal de Primeira Instância», deve igualmente considerar-se inadmissível no Tribunal de Justiça.

101 As recorrentes afirmam que apenas pela leitura da contestação apresentada pela a Comissão ao Tribunal de Primeira Instância, que verificaram claramente que a Comissão tinha modificado a sua afirmação inicial respeitante às tarifas inferiores aos custos, constante da comunicação das acusações. Ver-se-á por que é que sublinho este argumento. As recorrentes referem-se em primeiro lugar, à sua petição inicial, na qual, para demonstrar que não tinham sofrido perdas, afirmaram que a Comissão tinha abandonado na sua decisão a acusação feita no ponto 23 da comunicação das acusações, segundo a qual os membros da Cewal tinham sofrido perdas. Elas referem-se igualmente ao argumento subsidiário desenvolvido na réplica, segundo o qual se a decisão devia ser interpretada no sentido de se basear no que descrevem como uma «nova» definição, as partes relevantes deviam ser anuladas, porque as companhias membros da Cewal eram aí condenadas por uma prática de que não tinham sido acusadas na comunicação das acusações. Em consequência, defendem que uma vez que o seu fundamento subsidiário prende-se com a violação pela Comissão de uma forma substancial, o Tribunal de Primeira Instância devia tê-lo suscitado oficiosamente, dado tratar-se de um fundamento de ordem pública (65). Afirmam que o Tribunal, apesar disso, não verificou a admissibilidade desse fundamento.

d) Análise

102 Parece-me que devo, em primeiro lugar, examinar a acusação respeitante à rejeição pelo Tribunal de Primeira Instância do principal argumento processual das recorrentes, relativo à suposta reinterpretação da decisão que pretendem que a Comissão terá efectuado na sua contestação. Em resumo, se a decisão se refere a «perdas de receitas» ao passo que a comunicação das acusações invoca «perdas», será esta divergência de natureza tal que ofende gravemente os interesses das recorrentes?

103 Em meu entender, foi com manifesta razão que, no n._ 141 do acórdão impugnado o Tribunal interpretou a decisão no sentido de ser baseada nas perdas de rendimentos, em vez de nas perdas brutas. Isso ressalta do ponto 73 da decisão, em que a Comissão se refere a «diminuição das receitas» e indica que os membros da Cewal aceitavam a possibilidade de «perdas de receitas», e do ponto 74, que evoca as «financial losses of the `fighting vessel'» [«perdas financeiras do `navio de combate'»]. A Comissão tinha fundamento ao negar na contestação apresentada ao Tribunal, que a decisão pressupunha que os «preços de combate» em questão geravam verdadeiras perdas.

104 Todavia, as recorrentes queixam-se agora de uma pretensa diferença significativa entre a comunicação das acusações e a contestação, diferença na qual se fundava o argumento que desenvolveram a título subsidiário perante o Tribunal, ao passo que inicialmente consideraram que não existia diferença. Estou de acordo com a tese que a Comissão desenvolveu na tréplica, e que reiterou na sua resposta ao Tribunal de Justiça, segundo a qual na medida em que as recorrentes defenderam na réplica que uma suposta diferença entre a comunicação das acusações e a contestação tinha prejudicado o seu direito a um processo equitativo, esse fundamento constituía um «fundamento novo», cuja apresentação, no decurso da instância é proibida, nos termos do artigo 48._, n._ 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, a menos que «se baseie em elementos de direito e de facto que se tenham revelado durante o processo». Por conseguinte, estou de acordo com a posição da Comissão, segundo a qual este fundamento é igualmente inadmissível nos termos do artigo 113._, n._ 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça. Todavia, visto que apesar do artigo 48._, n._ 2, terceiro parágrafo, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, que prevê que «a apreciação da admissibilidade do fundamento é reservada para o acórdão que põe termo à instância», o Tribunal não verificou a admissibilidade deste fundamento, cabe, em meu entender, ao Tribunal de Justiça, explicar as razões que justificam a sua inadmissibilidade.

105 Penso também, como a Comissão, que as recorrentes não podem sustentar que a suposta diferença entre a comunicação das acusações e a decisão só lhes foi revelada pela leitura da contestação apresentada pela Comissão ao Tribunal.

106 Contudo, incumbe ao Tribunal de Justiça apreciar se «elementos de direito e de facto... se revelaram durante o processo», elementos que possam justificar que as recorrentes apenas tenham invocado a diferença em questão na réplica apresentada ao Tribunal. Considero que tal não é o caso. Resulta muito claramente do ponto 80 da decisão que a Comissão aplicou ao comportamento das recorrentes uma qualificação jurídica distinta daquela que corresponde à situação examinada pelo Tribunal de Justiça no acórdão AKZO. As recorrentes tinham perfeitamente o direito de na petição inicial apresentada ao Tribunal, contestar esta decisão, como de queixar-se à Comissão da violação do seu direito a um processo equitativo no processo administrativo.

107 Em meu entender, os argumentos das recorrentes não são convincentes e são defeituosos no plano lógico. Os argumentos respeitantes à violação dos direitos da defesa surgem pela primeira vez na réplica e são, portanto, em princípio, inadmissíveis. A este respeito, elas respondem que só tomaram consciência da natureza do abuso de que eram acusadas ao lerem a contestação da Comissão, devido às diferenças existentes entre essa contestação e a decisão. O Tribunal de Primeira Instância declarou que essas diferenças eram inexistentes e estou de acordo com essa posição. Assim, as recorrentes não podem continuar a invocar esta alegada diferença para justificar o carácter tardio do fundamento, suscitado pela primeira vez na réplica, segundo o qual existiriam diferenças não entre a decisão e a contestação, como tinham defendido, mas entre a comunicação das acusações e a decisão. Este fundamento é manifestamente improcedente.

108 Em resposta à afirmação da Comissão, segundo a qual o fundamento respeitante à eventual divergência entre a comunicação das acusações e a decisão é inadmissível, as recorrentes invocam na réplica o fundamento relativo à violação do seu direito a um processo equitativo resultante, segundo elas, da insuficiência de fundamentação, fundamento «de ordem pública que pode, e deve mesmo, ser suscitado oficiosamente pelo juiz comunitário» (66). O Tribunal de Justiça prosseguiu indicando que, «podendo, portanto, o exame de tais fundamentos ocorrer em qualquer fase do processo, o requerente não podia ser impedido de os invocar pelo simples facto de não os ter invocado na reclamação» (67).

109 Por outro lado, no caso em apreço, o prejuízo que as recorrentes pretendem ter sofrido durante o processo administrativo resultaria do facto de a decisão não ter sido baseada no que consideram ser a única interpretação jurídica correcta do conceito de «preços predatórios» expressão utilizada na comunicação das acusações. Quando muito, o prejuízo poderia decorrer do facto das recorrentes terem considerado que a expressão «preços predatórios», constante da comunicação das acusações, se referia exclusivamente à aplicação de preços inferiores aos custos e, quando prepararam a sua resposta a essa comunicação limitaram-se a desenvolver argumentos jurídicos alegando que as suas «tarifas de combate» não eram inferiores aos custos. Não sustentam, contudo, que a Comissão tenha introduzido qualquer elemento novo que lhes seja prejudicial e ao qual não puderam replicar. Ao contrário, todas as alegadas diferenças (designação, em vez de programação dos navios de combate; preços iguais ou inferiores, e não apenas inferiores; perdas de receitas e não perdas; omissão do termo «predatórios») implicam uma gravidade menor do comportamento abusivo imputado às recorrentes. Foi nesta base, que as recorrentes afirmaram no processo administrativo que não podiam ser declaradas culpadas de abuso. O facto de a Comissão as ter, apesar disso, declarado culpadas não implica uma violação dos direitos da defesa. Na realidade, quando as recorrentes desenvolveram de forma muito detalhada, perante o Tribunal de Primeira Instância e perante o Tribunal de Justiça, a sua argumentação jurídica essencial, segundo a qual o seu comportamento não deveria ter sido qualificado de abusivo porque não tinham aplicado tarifas inferiores aos custos, não demonstraram que tinham sofrido um prejuízo.

110 Nestas condições, nada justificaria que o Tribunal de Justiça suscitasse oficiosamente o fundamento relativo ao alegado prejuízo que a utilização da expressão «preços predatórios» poderia ter causado às recorrentes quando preparavam a sua resposta inicial à comunicação das acusações da Comissão.

iii) Carácter abusivo do comportamento controvertido

a) Problemas suscitados

111 Segundo o acórdão impugnado (n._ 139), «a Comissão registou três elementos constitutivos da prática dos navios de combate, aplicada pelos membros da Cewal para afastar o concorrente G & C, ou seja: a designação como navios de combate dos navios dos membros da conferência cuja data de partida estava mais próxima da data de partida dos navios do G & C, sem alteração dos horários previstos; a fixação em comum de preços de combate que constituíam uma excepção à tabela normalmente praticada pelos membros da Cewal, de modo a serem iguais ou inferiores aos preços anunciados por G & C; a diminuição dos rendimentos daí resultante, suportada pelos membros da Cewal».

112 Pode defender-se que a questão que, no âmbito do presente recurso, reveste de um modo geral a maior importância, diz respeito à rectidão da tese da Comissão - que o Tribunal de Primeira Instância retomou -, segundo a qual, apesar de não implicar perdas líquidas, a prática dos navios de combate adoptada pelos membros da Cewal constitui um abuso contrário ao artigo 86._ do Tratado e não, como sustentam as recorrentes, a reacção razoável de uma empresa em posição dominante à entrada no seu mercado de um novo concorrente. A Comissão baseou a sua decisão (v. pontos 72 e 73) não sobre as perdas mas sobre as diminuições de rendimentos resultantes para os membros da Cewal do comportamento controvertido. Assim, posso abordar o elemento central do presente recurso, partindo do princípio que, contrariamente ao caso de venda a preços inferiores aos custos, examinado pelo Tribunal de Justiça no acórdão AKZO, as tarifas de combate aplicadas pela Cewal eram superiores aos custos, mas implicavam uma «diminuição de rendimentos» dos membros da conferência (68).

113 Os pontos relevantes do acórdão impugnado são os seguintes:

«146 Como já foi lembrado acima, segundo jurisprudência constante, se a existência de uma posição dominante não priva uma empresa colocada nessa posição do direito de salvaguardar os seus próprios interesses comerciais, quando estes estiverem ameaçados, e se essa empresa tem a faculdade, dentro dos limites do razoável, de praticar os actos que considerar apropriados para proteger os seus interesses, não podem, no entanto, admitir-se tais comportamentos quando tenham por objectivo reforçar essa posição dominante e abusar dela (v., nomeadamente, o acórdão BPB Industries e British Gypsum/Comissão, já referido, n._ 69) (69).

147 O Tribunal considera a este respeito, tendo em consideração nomeadamente, as actas do Special Fighting Commitee citadas na nota da página 2, respeitante ao ponto 32 da decisão, e especialmente a acta de 18 de Maio de 1989, em que se fala em `se desembaraçar' do armador independente, que a Comissão fez prova legal bastante de que esta prática tinha sido levada a cabo com o objectivo de afastar o único concorrente da Cewal no mercado em questão. Por outro lado, o Tribunal considera que, embora a denominação da prática utilizada pelos membros da Cewal não baste, por si só, para qualificar uma infracção ao artigo 86._, a Comissão teve, no entanto, razão ao considerar que a utilização, por profissionais do transporte marítimo internacional, de uma denominação bem conhecida neste sector de actividade e a criação, no seio da conferência, de um Special Fighting Committee são reveladoras da intenção de utilização de uma prática destinada a alterar o jogo da concorrência.

148 Tendo a prática como objectivo afastar o único concorrente, o Tribunal considera que as recorrentes não podem pretender que se limitaram a reagir a uma violação por G & C do monopólio concedido à Cewal, a compensar uma discriminação de que teriam sido objecto por parte da Ogefrem, a seguir a guerra de preços empreendida pelo concorrente ou ainda a responder a uma expectativa da sua clientela. Estas circunstâncias, admitindo que estariam provadas, não poderiam efectivamente tornar razoável e proporcionada a resposta dada pelos membros da Cewal.»

114 As recorrentes alegam essencialmente que o Tribunal cometeu um erro de direito, ao recusar reconhecer que uma empresa dominante pode, em reacção à concorrência sobre os preços exercida por uma nova empresa que entra no seu mercado, conceber um plano destinado a eliminar essa empresa praticando reduções de preço selectivas, desde que os preços que oferece não sejam abusivos no sentido definido pelo Tribunal de Justiça no acórdão AKZO. Segundo elas, o Tribunal confirmou indevidamente a decisão, baseando-se exclusivamente em documentos comprometedores, descobertos pela Comissão, e que provam que os membros da Cewal desejavam eliminar o seu concorrente, comportamento que não é, por si só, anticoncorrencial.

115 A Comissão considera que a prática dos navios de combate utilizada pelas recorrentes, como ela constatou, difere da prática «clássica» dos preços predatórios, termo, de facto, não utilizado pelo Tribunal de Justiça, que a Comissão considera que implicam que a empresa em causa sofreu perdas, como no processo AKZO. De facto, a Comissão afirma que uma empresa dominante, que se afasta