Conclusões do advogado-geral Fennelly apresentadas em 21 de Septembro de 2000. - H.J. Banks & Co. Ltd contra The Coal Authority e Secretary of State for Trade and Industry. - Pedido de decisão prejudicial: Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) - Reino Unido. - Tratado CECA - Licenças de extracção de carvão bruto - Discriminação entre produtores - Encargos especiais - Auxílios de Estado - Artigo 4.º, alíneas b) e c), do Tratado - Decisão n.º 3632/93/CECA - Código dos auxílios à indústria do carvão - Efeito directo - Competências respectivas da Comissão e dos órgãos jurisdicionais nacionais. - Processo C-390/98.



Colectânea da Jurisprudência 2001 página I-06117



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1 O presente processo levanta várias questões importantes relativas à interpretação do Tratado que institui a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (a seguir «Tratado CECA»). Primeiro, é necessário determinar os respectivos campos de aplicação das proibições, constantes daquele Tratado, de discriminação, de imposição de encargos especiais pelos Estados e de concessão de subvenções ou auxílios pelos Estados. Em segundo lugar, é pedido ao Tribunal de Justiça que decida se aquelas proibições têm ou não efeito directo e se podem, assim, ser invocadas perante os tribunais nacionais. Em terceiro lugar, o Tribunal é chamado a determinar o efeito, no processo nacional, de uma variedade de decisões e documentos da Comissão que tratam de matérias estreitamente relacionadas, pelo menos em parte, com o objecto daquele processo, e da não interposição, no Tribunal de Primeira Instância, por uma das partes naquele processo, de um recurso ou contra à resposta da Comissão ou contra a não actuação desta em resposta a uma queixa anteriormente apresentada por uma associação profissional de que aquela parte é membro.

II - Contexto jurídico e factual

(a) O Direito Comunitário

2 O Artigo 4._ do Tratado CECA dispõe, em parte, como segue:

«Consideram-se incompatíveis com o mercado comum do carvão e do aço e, consequentemente, abolidos e proibidos na Comunidade, nas condições previstas no presente Tratado:

(...)

b) As medidas ou práticas que estabeleçam uma discriminação entre produtores, entre compradores ou entre utilizadores, nomeadamente no que diz respeito às condições de preço ou entrega e às tarifas de transporte, bem como as medidas ou práticas que obstem à livre escolha do fornecedor por parte do comprador;

c) As subvenções ou auxílios concedidos pelos Estados ou os encargos especiais por eles impostos, independentemente da forma que assumam;

d) As práticas restritivas tendentes à repartição ou exploração dos mercados.»

3 O Artigo 88._ do Tratado CECA dispõe, em parte, que:

«Se a Alta Autoridade considerar que um Estado não cumpriu qualquer das obrigações que lhe incumbem por força do presente Tratado, declarará verificado o referido incumprimento por meio de decisão fundamentada, após ter dado a esse Estado oportunidade de apresentar as suas observações. A Alta Autoridade fixará ao Estado em causa um prazo para o cumprimento da sua obrigação.»

4 Em virtude do disposto no Artigo 95._ do Tratado CECA, a Comissão adoptou a Decisão n._ 3632/93/CECA de 28 de Dezembro de 1993 relativa ao regime comunitário das intervenções dos Estados-Membros a favor da indústria do carvão (1) (a seguir, «Código dos Auxílios ao Carvão»). O artigo 1._ do Código dos Auxílios ao Carvão diz que os auxílios à indústria do carvão só podem ser considerados auxílios comunitários e, portanto, compatíveis com o funcionamento adequado do mercado comum se cumprirem o disposto nos artigos 2._ a 9._ do Código. Os artigos 2._ a 7._ estabelecem critérios substantivos de avaliação, pela Comissão, dos diferentes tipos de auxílios. O art._ 9._, n._ 1, impõe aos Estados-Membros que notifiquem, o mais tardar em 30 de Setembro de cada ano (ou três meses antes da respectiva entrada em vigor), «todas as medidas financeiras que tencionem tomar a favor da indústria do carvão durante o ano seguinte». O art._ 9._, n._ 4, do Código dos Auxílios ao Carvão, diz, em parte, que:

«Os Estados-Membros só poderão dar início à execução dos auxílios previstos após aprovação da Comissão, que deliberará nomeadamente em função dos objectivos e critérios gerais enunciados no artigo 2._ e dos critérios específicos estabelecidos nos artigos 3._ a 7._ da presente decisão. Se, a contar da data da recepção da notificação das medidas projectadas, tiver decorrido um prazo de três meses sem que a Comissão tenha deliberado, tais medidas podem ser executadas 15 dias úteis após o envio à Comissão de um pré-aviso a comunicar a intenção de as pôr em prática...».

(b) O Direito Nacional

5 O Coal Industry Nationalisation Act, 1946 (Lei de Nacionalização da Indústria do Carvão, a seguir «o Act de 1946») transferiu a propriedade de quase todas as reservas de carvão do Reino Unido para o «National Coal Board», que depois se tornou na «British Coal Corporation» (a seguir «BCC»). A Section 1 da Act de 1946 conferiu à BCC o direito exclusivo a extrair e laborar o carvão no Reino Unido; a título de excepção, a Section 36 autorizou a BCC a conceder licenças de extracção do carvão (a seguir, «licenças da section 36») a terceiros em troca do pagamento de «royalties» sobre a produção ou da entrega de carvão à BCC a um preço negociado. As licenças de extracção de carvão a céu aberto restringiam-se a uma extracção anual de 25 000 toneladas de carvão do local próprio; este limite foi elevado para 250 000 toneladas em 1990.

6 O Coal Industry Act, 1994 (Lei da Indústria do Carvão, a seguir «Act de 1994») foi aprovado com a finalidade de privatizar as operações de mineração de carvão da BCC. Criou uma nova entidade reguladora, a Coal Authority, para a qual foi transferida, em 31 de Outubro de 1994, a titularidade de todas as minas e jazigos de carvão conferida à BCC. De acordo com a Section 26 do Act de 1994, a Coal Authority atribui licenças e concessões de exploração em troca de «royalties»; ao contrário da BCC anteriormente dela, não tem o direito de exercer actividades mineiras por si própria, já que a intenção do Act é separar as anteriores actividades de produção e licenciamento da BCC. No que respeita às licenças, a Coal Authority cobra uma taxa inicial sobre o pedido de licença, para cobrir custos administrativos, e uma taxa anual, de acordo com uma tabela de taxas fixa; estas licenças não estão sujeitas a restrições de tonelagem. É também exigida uma concessão para aquisição de direitos de propriedade sobre o carvão conferidos à Coal Authority, que está obrigada, pela Section 3, (4), a procurar as melhores condições razoavelmente disponíveis (2). É possível o pagamento através duma soma fixa ou mediante rendas sobre a produção. As licenças da Section 36 existentes foram mantidas, sendo as «royalties» pagas à «Coal Authority», embora pudessem ser trocadas por licenças concedidas ao abrigo do Act de 1994. Apenas duas licenças de extracção de carvão a céu aberto da Section 36 se encontram actualmente em vigor. Todas as somas cobradas pela Coal Authority devem ser transferidas para o Secretary of State for Trade and Industry (a seguir «Secretary of State»).

7 O Secretary of State foi autorizado pelo Act de 1994 a reestruturar a BCC. Após a transferência dos jazigos de carvão desta para a Coal Authority, concedeu licenças à BCC em nome da Coal Authority e exigiu à Coal Authority que atribuísse concessões de exploração de carvão à BCC, sem qualquer contrapartida, para lhe permitir continuar as suas actividades mineiras existentes. A Coal Authority reteve reservas substanciais de carvão, anteriormente detidas pela BCC, para distribuição às empresas produtoras de carvão, consoante as necessidades. Entre Dezembro de 1994 e Abril de 1995, o Secretary of State transferiu as actividades mineiras da BCC, sem qualquer contrapartida, para várias sociedades sucessoras da BCC e propriedade da Coroa. Uma destas era a Central and Northern Mining Limited (a seguir «CNML»), para a qual foi transferida a parte inglesa da actividade da BCC, com o benefício das correspondentes licenças e concessões. Na sequência de um processo de concurso público aberto, para o qual os concorrentes tinham de se pré-qualificar, a CNML, incluindo as licenças e concessões desta então existentes, foi vendida à RJB Mining plc (a seguir «RJB») no fim de 1994. A venda foi aprovada pela Comissão, com fundamento no artigo 66._, n._ 2 do Tratado CECA, por decisão de 21 de Dezembro de 1994 (3).

(c) Antecedentes factuais

8 A H.J. Banks and Company Limited (a seguir, a «demandada») é uma sociedade estabelecida no Reino Unido que extrai carvão a céu aberto. É membro da National Association of Licensed Opencast Operators (a seguir «NALOO»). O Sr. H. Banks é presidente tanto da NALOO como da demandada. A demandada obteve 19 licenças e concessões ao abrigo do Act de 1994, uma das quais é uma licença da Section 36 convertida. Em 31 de Outubro de 1995, a demandada detinha várias licenças da Section 36, por força das quais pagava uma «royalty» de 2 GBP por tonelada de carvão laborado e transportado. Recebeu cópias dos documentos do processo de concurso da CNML mas não concorreu.

9 Em 19 de Agosto de 1994, a NALOO apresentou à Comissão um queixa (a seguir «queixa») relativa aos auxílios estatais de que a BCC beneficiava desde 1973 e às condições e encargos excessivamente onerosos impostos pela BCC aos seus concorrentes. A queixa referia-se também à privatização iminente da BCC, alegando que a sociedades sucessoras da BCC retirariam uma vantagem ilícita dos efeitos continuados da ajuda paga à BCC no passado. O sumário no início da queixa refere-se, inter alia, a «venda de activos abaixo do preço de custo». Na secção intitulada «Antecedentes», a NALOO diz que «qualquer `royalty' sobre minas a céu aberto superior a [0.40 GBP] por tonelada é discriminatória e excessivamente elevada». O n._ 5 da queixa diz que «enquanto a NALOO reconhece o direito da BCC a reaver os custos de administração, o nível da `royalty' ultrapassa-os claramente... O rendimento das `royalties' por tonelada sobre minas a céu aberto excedeu algumas vezes, no passado, os próprios lucros por tonelada da BCC provenientes da sua própria actividade de extracção de carvão a céu aberto.»

10 No n._ 6.3 da queixa, com o título «As disposições transitórias [para a privatização]», a NALOO previu que o pagamento de «royalties» seria eventualmente abolido e as licenças antigas poderiam ser convertidas em novas licenças livres de royalties, mas acrescentou que o governo tinha indicado que as royalties seriam devidas até à privatização e talvez até depois de a Coal Authority se tornar plenamente operacional. Isto podia resultar num pagamento anual de 5 milhões de GBP em «royalties» sobre 2.5 milhões de toneladas de produção anual de carvão a céu aberto sob licença. A NALOO concluiu:

«A BCC e/ou as novas sociedades serão, dessa forma, aliviadas de um custo substancial que continuará a ser suportado pelos restantes concorrentes».

Nos números seguintes, a Naloo argumenta que as propostas de privatização correntes perpetuariam e agravariam os efeitos dos auxílios estatais no decurso dos anos, através da venda dos activos da BCC livres de dívidas e encargos. Pede à Comissão que investigue os termos da privatização tendo em atenção os passados auxílios à BCC e o «auxílio que constitui um elemento intrínseco do conjunto de medidas de privatização».

11 Na sequência da notificação pelo Reino Unido de várias propostas de auxílio, a Comissão adoptou a Decisão 94/995/CECA de 3 de Novembro de 1994 sobre as medidas financeiras do Reino Unido a favor da indústria do carvão nos anos financeiros de 1994/95 e 1995/96 (4). As medidas financeiras e auxílios em questão, autorizados pela Comissão em conformidade com o Código dos Auxílios ao Carvão, relacionavam-se com a responsabilidade por danos ambientais, com vários benefícios sociais e direitos dos antigos empregados da BCC e custos de reestruturação, incluindo uma soma que não excedesse a diferença entre os empréstimos constantes do balanço da BCC e o eventual produto do processo de privatização.

12 O Director-Geral e o Director-Geral interino da Direcção-Geral da Comissão para a Energia responderam aos aspectos da queixa da NALOO relativos aos auxílios estatais por cartas de 4 de Maio de 1995 e de 14 de Julho 1995, respectivamente. Nelas se assinalava que o auxílio pago à BCC no passado tinha sido autorizado ao abrigo de sucessivos Códigos dos Auxílios ao Carvão, de forma a permitir um vasto programa de reestruturação. No que respeita ao processo de privatização, a RJB tinha comprado a CNML pelo seu valor de mercado, num processo de concurso público aberto, e como tal não tinha beneficiado de qualquer auxílio estatal. O Director-Geral disse expressamente na sua carta de 4 de Maio de 1995 que outros assuntos, «tais como as actividades de licenciamento da British Coal», figuravam numa investigação separada por parte de outros serviços da Comissão. Na sua carta de 14 de Julho de 1995, o Director-Geral interino disse que «os assuntos das `royalties' e dos contratos de fornecimento de carvão» estavam ainda sob investigação por parte da Direcção-Geral da Concorrência.

(d) O processo principal

13 A demandada deixou de pagar «royalties» à Coal Authority relativamente às suas licenças da Section 36 em 31 de Outubro de 1995. A Coal Authority instaurou uma acção na High Court of England and Wales para cobrança das «royalties» não pagas. A demandada pediu então, em reconvenção, o reembolso das «royalties» já pagas de acordo tanto com as licenças da Section 36 como com aquelas concedidas ao abrigo do Act de 1994 e o pagamento de uma indemnização. Alegou que estas «royalties» constituíam um tratamento discriminatório proibido pelo artigo 4._, al. b) do Tratado CECA ou, em alternativa, encargos especiais proibidos pelo artigo 4._, alínea c). A High Court decidiu a favor da Coal Authority, sem examinar o objecto da causa, com o fundamento de que a contestação e reconvenção da demandada constituíam abuso de processo (abuse of process): a demandada não tinha interposto recurso contencioso de anulação das decisões da Comissão de 4 de Maio de 1995 e 14 de Julho de 1995 que rejeitaram queixas semelhantes por parte da NALOO, de que aquela era membro.

14 A demandada recorreu para a Court of Appeal. Alegou que a queixa da NALOO dizia respeito ao período transitório da actividade da BCC ao abrigo do Act de 1994, e não ao período ao período pós-privatização, que era o objecto do processo nacional. Além disso, a correspondência da Comissão até à data não se debruçava sobre nenhum dos referidos aspectos da queixa.

15 A Court of Appeal foi de opinião que devia chegar a uma conclusão sobre se a queixa tratava, parcialmente, dos assuntos abordados na contestação e reconvenção da demandada antes de efectuar um reenvio para o Tribunal de Justiça, mas dividiu-se nesse ponto: um Lord Justice of Appeal considerou que sim, outro considerou que não e o terceiro considerou que a exigência continuada de pagamento de «royalties» no período pós-privatização, quando tal não era exigido ao seu principal concorrente, a RJB, foi referida, em certa medida, na queixa da NALOO. A Court of Appeal submeteu as questões seguintes ao Tribunal de Justiça, a título prejudicial, nos termos do artigo 41._ do Tratado CECA.

«1. Pode a diferença de tratamento referida no acórdão da Court of Appeal constituir:

- a `discriminação entre produtores' a que se refere o artigo 4._, alínea b), do Tratado CECA;

- o `encargo especial' a que se refere o artigo 4._, alínea c), do mesmo Tratado; e/ou

- o `auxílio' a que se refere o artigo 4._, alínea c), do mesmo Tratado ou o artigo 1._ da Decisão n._ 3632/93/CECA da Comissão (JO 1993, L 329, p. 12)?

2. Em especial, na falta de uma decisão da Comissão, tomada nos termos dos artigos 67._ e 88._ do Tratado CECA ou da Decisão n._ 3632/93/CECA da Comissão ou noutros termos, no sentido de a matéria alegada constituir uma `discriminação', um `encargo especial' ou um `auxílio', produzem as alíneas b) ou c) do artigo 4._ do Tratado CECA ou os n.os 1 ou 4 do artigo 9._ da Decisão n._ 3632/93/CECA da Comissão (JO 1993, L 329, p. 12) efeito directo e atribuem às empresas privadas o direito, a invocar nos tribunais nacionais, de contestar o pedido de condenação no pagamento de royalties apresentado por um organismo público e de, em reconvenção, pedir a restituição das royalties pagas a esse organismo?

3. A ser assim, pode um tribunal nacional declarar que existe uma `discriminação' na acepção da alínea b) do artigo 4._ do Tratado CECA ou um `encargo especial' ou um `auxílio' na acepção da alínea c) do mesmo Tratado ou do artigo 1._ da Decisão n._ 3632/93/CECA da Comissão, apesar:

- da Decisão n._ 94/995/CECA da Comissão (JO 1994, L 379, p. 6);

- da Decisão da Comissão de 21 de Dezembro de 1994 que autoriza a aquisição da Central and Northern Mining Limited pela RJB Mining plc.;

- dos ofícios de 4 de Maio e 13 de Julho de 1995 enviados pela DG XVII da Comissão à NALOO?

4. Em termos de direito comunitário, os factos de a Banks ou a NALOO:

a) não terem posto em causa, nos termos do artigo 33._ do Tratado CECA, a Decisão n._ 94/995/CECA da Comissão ou a Decisão da Comissão de 21 de Dezembro de 1994 que autoriza a aquisição da Central and Northern Mining Limited pela RJB Mining plc ou os ofícios de 4 de Maio e 14 de Julho de 1995 enviados pela DG XVII da Comissão à NALOO; e/ou

b) não terem recorrido ao processo previsto no artigo 35._ do Tratado CECA de modo a exigirem da Comissão uma decisão sobre as questões agora suscitadas no processo perante o tribunal nacional

impedem que a Banks invoque pretensas violações do artigo 4._, alíneas b) ou c), do Tratado CECA ou da Decisão n._ 3632/93/CECA da Comissão em processos tramitados nos tribunais nacionais?»

III - Alegações apresentadas no Tribunal de Justiça

16 Foram apresentadas alegações escritas e orais pela demandada, pela Coal Authority, pelo Reino Unido e pela Comissão. Na minha análise das questões reenviadas pela Court of Appeal, referir-me-ei, geralmente, aos problemas levantados nas alegações, sempre que tal seja pertinente. Nesta fase, é suficiente dizer que a demandada nega que o objecto da sua reclamação seja a percepção, pela RJB, de auxílios estatais; argumenta, em vez disso, que as «royalties» a que estava sujeita deviam ter sido ajustadas em face do preço de mercado pago pela RJB pela aquisição da CNML, incluindo os direitos de exploração mineira desta, e que a falta desse ajustamento significa que está sujeita ou a uma discriminação ilícita ou ao pagamento de um «encargo especial» proibido. A Coal Authority, por seu lado, qualifica a argumentação da demandada como uma reclamação relativa à concessão de auxílios estatais, a qual obteve já resposta nas medidas e documentos da Comissão referidos na terceira questão.

IV - Análise

A primeira questão

17 A acusação de abuso de processo, subjacente, em especial, à terceira e quarta questões, decorreu, no caso em apreço, das alegações que terão sido feitas pela Naloo na sua queixa à Comissão a respeito da concessão de auxílios estatais, após a privatização, às sociedades sucessoras da BCC/CNML. Por esta razão, e também porque tanto os auxílios como os encargos especiais parecem constituir formas particulares de discriminação proibida entre empresas, por parte de autoridades públicas (5), afigura-se útil começar por analisar os termos do artigo 4._, al. c), do Tratado CECA (e, por maioria de razão, os do Código dos Auxílios ao Carvão) antes de examinar, em alternativa, a possível aplicação do artigo 4._, al. b) do Tratado.

18 Tal como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão Ecotrade (6), no contexto do Tratado CECA, «o conceito de auxílio (...) não se limita a abranger prestações positivas, como as próprias subvenções, compreendendo também intervenções que, de formas diversas, aliviam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa, pelo que, não sendo subvenções na acepção estrita da palavra, têm a mesma natureza e efeitos idênticos». Esta definição é retomada, com adaptações, no artigo 1._, n._ 2 do Código dos Auxílios ao Carvão. Foi também adoptada no âmbito do Tratado CE (7). Noutras circunstâncias, o auxílio tem sido identificado por referência ao critério segundo o qual «a empresa beneficiária recebe um vantagem económica que não teria obtido em condições normais de mercado» (8).

19 A aplicação, na prática, destas definições de auxílio varia consoante o Estado ou outra autoridade pública actue no exercício da sua soberania ou de poderes públicos ou, por outro lado, actue com um simples participante do mercado. Isto deu origem a duas definições de «normalidade». No primeiro caso, em áreas como a fiscalidade, segurança social ou insolvência, o direito comunitário não tem qualquer concepção apriorística do que deve ser o nível «normal» dos encargos ou benefícios, ou, tal como se verificou no acórdão Ecotrade, das circunstâncias em que as sociedades devem ser liquidadas; o Tribunal de Justiça examinará simplesmente se um dado regime nacional distingue entre as empresas, para favorecer algumas destas relativamente à norma genericamente aplicável. Deste modo, é necessário determinar se uma determinada medida é de natureza genérica ou se é específica (e vantajosa) para uma empresa ou sector em particular. Isto pressupõe, é claro, um grau de comparação entre as situações respectivas das empresas favorecidas e as das outras. A aplicação das regras do Tratado CE relativas aos auxílios dos Estados não diz, necessariamente, respeito à questão de saber se os agentes económicos especificamente favorecidos constituem uma minoria relativamente àqueles sujeitos ao regime geral ou «normal»; qualquer distinção entre empresas ou sectores em benefício de alguns deles pode ser interpretada como um auxílio àqueles que são tratados de forma mais favorável (9).

20 No caso da actividade comercial do Estado, em áreas tais como o investimento público e a alienação de activos públicos, o direito comunitário prescreve um critério de referência (embora se trate de um critério de referência cuja aplicação concreta será determinada pelas circunstâncias de cada caso): o do «operador económico normal» ou investidor privado numa economia de mercado (10). Desta forma, pode ser identificada uma dicotomia entre perspectivas essencialmente descritivas e perspectivas essencialmente normativas na identificação da «normalidade» de acordo com o tipo de pretensa ajuda sob escrutínio.

21 O Tribunal de Justiça não adoptou, até agora, uma definição de encargos especiais. No acórdão Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises/Alta Autoridade (11), o Tribunal declarou que «um encargo pode presumir-se especial, e portanto abolido e proibido pelo Tratado, se, pelo facto de afectar de forma desigual os custos de produção de produtores que se encontram em condições semelhantes, introduzir na repartição de produção, distorções que não resultam de variações dos rendimentos», mas observou que não era possível considerar decisivo este critério. Um encargo que afectasse igualmente todos os consumidores de combustíveis sólidos num contexto determinado não era, obviamente, um encargo especial de acordo com este critério. No acórdão Pont-à-Mousson/Alta Autoridade, o tribunal decidiu que o encargo em litígio não podia ser considerado «especial» porque tinha natureza genérica, sendo imposto, em princípio, a todas as empresas consumidoras de sucata (12). Parece-me que os encargos abrangidos pelo artigo 4._, al. c), do Tratado CECA devem, no mínimo, ser «especiais» no sentido de não serem de aplicação geral e de tratarem «produtores que se encontram em situações semelhantes» de forma diferente.

22 A Comissão alega que, em virtude da justaposição dos termos «auxílio» e «encargo especial» no artigo 4._, alínea c), do Tratado CECA, o conceito de encargo especial devia ser interpretado como o inverso de subvenção ou auxílio. Desta forma, um encargo especial poderia ser definido como uma desvantagem económica especial que implica a imposição de custos que uma empresa não teria, normalmente, de suportar (13). Esta proposta parece-me conforme tanto com os termos e sistemática do artigo 4._, alínea c), do Tratado CECA como com a jurisprudência. Sou, ainda, de opinião que a proibição do artigo 4._, alínea c), se relaciona com encargos de natureza essencialmente pública. Tal decorre da referência a encargos «impostos pelos Estados» e forneceria, por referência ao carácter público, não mercantil, das intervenções em causa, um substrato lógico uniforme às proibições ali estabelecidas. Tal tem, contudo, o efeito de reduzir a simetria entre auxílio e encargos especiais: a imposição de preços artificialmente baixos por empresas públicas cairia no âmbito da proibição de auxílio (às empresas compradoras) do artigo 4._, alínea c), do Tratado CECA, mas a imposição de preços excessivos ou discriminatórios não constituiria um encargo especial mas antes uma discriminação proibida ou um abuso de posição dominante no mercado por parte da empresa pública.

23 Além disso, apesar da aparente equivalência das definições de auxílio no âmbito dos Tratados CE e CECA, a conjugação do conceito de auxílio do Tratado CECA com o de encargos especiais afectará, na prática, a forma como o auxílio é identificado em casos em que as autoridades públicas actuem no exercício da sua soberania ou de poderes públicos. Ao contrário do que sucede com o Tratado CE, o Tratado CECA prevê dois tipos de desvio ao quadro regulamentar «normal», designadamente, por um lado, a imposição de encargos (especiais) mais elevados a certas empresas e, por outro, a diminuição dos encargos que de outra forma os concorrentes daquelas teriam de suportar ou a concessão de subvenções directas ou benefícios materiais (auxílios). Embora ambos sejam proibidos, a inserção de uma regra nacional numa ou noutra categoria terá efeitos distintos: os beneficiários do auxílio ilícito deverão devolvê-lo, enquanto que as autoridades públicas estarão, presumivelmente, obrigadas a ressarcir as empresas dos encargos especiais por estas indevidamente suportados. Além disso, enquanto que o Código dos Auxílios ao Carvão (e medidas semelhantes que afectam o sector do aço) dispõe que certas formas de auxílio podem ser consideradas compatíveis com o mercado comum, não existe regime semelhante para os encargos especiais. Deste modo, ao aplicar o artigo 4._, alínea c), do Tratado CECA a um esquema de encargos públicos que são pretensamente aplicados de forma desigual, não é suficiente a simples demonstração da existência de tal aplicação desigual a empresas comparáveis, como sucederia no âmbito do Tratado CE. É, também, necessário identificar qual é o critério de referência ou norma, isto é, qual a regra e qual a excepção, com a finalidade de determinar se um grupo de empresas foi sujeito a encargos especiais, ou se um outro beneficiou de auxílios. Aspectos temporais, tais como a criação de uma excepção a um regime geral anterior, podem igualmente ser pertinentes.

24 Passo agora aos factos do presente processo. Um ponto preliminar importante é o de apreciar os pagamentos que constituem o objecto do litígio no tribunal nacional, no sentido de saber se têm natureza pública ou comercial. Os pagamentos de natureza pública podem ser analisados, se for caso disso, à luz das definições de auxílio e de encargos especiais enunciadas acima; pagamentos de uma natureza puramente privada e comercial como contrapartida do gozo de direitos de propriedade não podem constituir encargos especiais, embora a isenção, de um concorrente, do pagamento de tais «royalties» possa constituir um auxílio (14). A situação não é, com efeito, muito clara. A Section 2 do Act de 1994 exige que a Coal Authority exerça a função de licenciamento relativamente às operações de extracção de carvão de forma a procurar assegurar, inter alia, a manutenção e desenvolvimento de uma indústria de extracção de carvão economicamente viável e a promoção da concorrência entre empresas de extracção de carvão. A concessão de tais licenças está sujeita ao pagamento de uma taxa sobre o pedido inicial para cobrir custos administrativos e de taxas de licença anuais calculadas de acordo com uma tabela de encargos pré-determinada. À luz dos critérios que orientam a função de licenciamento da Coal Authority, estas taxas de licença têm, segundo me parece, carácter pelo menos parcialmente público. Por outro lado, nos termos do artigo 26(2) do Act de 1994, o requerente da licença deve também adquirir direitos sobre o carvão a extrair. Uma vez que a Coal Authority detém a propriedade do carvão não laborado e das minas de carvão, um requerente necessitará normalmente de obter direitos de propriedade através de uma concessão da Coal Authority. A Section 3, (4), do Act de 1994, exige à Coal Authority que procure as melhores condições razoavelmente disponíveis para a efectivação da cessão de tais direitos. Contudo, no exercício das suas funções de gestão e alienação dos seus bens, a Coal Authority está sujeita a vários deveres, incluindo o de coordenar o exercício daquelas funções com o exercício das funções de licenciamento. Isto pode, na prática, ter efeitos sobre o carácter privado e comercial que as funções de concessão da Coal Authority de outra forma teriam.

25 A Comissão e o Tribunal de Primeira Instância parecem ter tratado a cobrança de «royalties», por parte da BCC, pela extracção de carvão de minas licenciadas nos termos da Section 36 do Act de 1946, como uma prática comercial normal, contanto que aquelas «royalties» não fossem excessivas (15), mas foi fornecida informação muito menos detalhada sobre os critérios de concessão das licenças e de cálculo de «royalties» ao abrigo daquela legislação. Parece que as licenças da Section 36 conjugavam as funções de licenciamento e concessão regulamentadas separadamente pelo Act de 1994. No caso de o presente litígio ter de ser decidido, em última análise, com referência à proibição de encargos especiais, caberá ao tribunal nacional determinar se, e em que grau, estes pagamentos têm, efectivamente, carácter público ou privado, à luz da sua interpretação das funções da Coal Authority ao abrigo da legislação aplicável. Para finalidades analíticas, tratá-los-ei como tendo carácter híbrido, isto é, como sendo compostos por encargos especiais que têm carácter em parte público e em parte privado.

(i) Auxílio

26 Começarei a análise substantiva pela referência à questão do auxílio. A Court of Appeal formulou a sua questão de forma a perguntar se a «diferença de tratamento» descrita pode constituir, inter alia, um «auxílio». Assumirei, como hipótese de trabalho para a minha análise, que o preço pago pela RJB pela aquisição da CNML implicou um desconto substancial nas taxas e encargos que de outra forma seriam devidos pelas licenças de exploração mineira e concessões que aquela obteve. Apesar de tudo, esta circunstância está longe de levar a uma resposta afirmativa à questão colocada. Quando uma autoridade pública aliena activos no âmbito de um processo de concurso público aberto e transparente, as regras sobre auxílios do Tratado não podem compelir aquela a vendê-los ao que se poderia considerar, com base em análises alternativas, o seu «valor total». Tal poderia tornar os activos simplesmente invendáveis. Numa situação de procura decrescente, de inovação tecnológica rápida, de concorrência intensa ou de alto risco declarado, o preço de mercado que pode ser obtido por um conjunto de activos tal como uma empresa de extracção de carvão funcional, mediante um processo de licitação aberto e não distorcido, pode ser significativamente inferior àquele efectivamente pago ou que normalmente seria pago para, primeiro que tudo, adquirir ou desenvolver os activos em questão. Em circunstâncias nas quais não seja levantada qualquer dúvida acerca do carácter aberto e concorrencial do processo de venda, concordaria, portanto, com a conclusão do Director-Geral para a Energia da Comissão segundo a qual o valor de mercado dos negócios regionais de mineração de carvão da BCC foi obtido sem qualquer elemento de auxílio do Estado, «ainda que os custos de desenvolvimento anteriormente suportados pela British Coal... tenham sido mais elevados que o preço de venda final daqueles» (16). Numa transacção complexa, não é, efectivamente, possível distinguir o preço pago pelos diferentes elementos do conjunto, tais como os activos físicos, os contratos de fornecimento em vigor e os direitos de exploração mineira relativos a jazigos de carvão. Insistir, em tais condições, que seja pago um «valor total» teórico pelas licenças e concessões da Coal Authority apenas teria, provavelmente, o efeito de reduzir o montante pago nominalmente pelos outros elementos do conjunto. Além do mais, se a BCC tivesse, de facto, pago a pronto uma importância pelas taxas de licença e por conta de pagamentos relacionados com concessões, previamente à privatização, nada indica que o preço de venda devesse ser diferente. Parece que nem a dívida nem as reservas monetárias da BCC foram transferidas para a CNML, pelo que qualquer depreciação da situação financeira da BCC, por causa de tais pagamentos, não teria afectado o valor do conjunto de activos produtivos (incluindo os direitos de exploração mineira) efectivamente vendido (17).

(ii) Encargos especiais.

27 A demandada alega que está sujeita a um encargo especial e/ou discriminação porque a Coal Authority continuou, após a privatização, a exigir-lhe o pagamento de «royalties», bem como o pagamento de concessões e taxas de licenças (algumas das quais são, pelo menos, cobradas de acordo com uma taxa padrão, aparentemente não negociável), nos quais não era considerado o desconto com que foram alienadas as licenças e direitos de concessão no processo de privatização. Não me parece que tal possa ser entendido como um caso de aplicação de um encargo especial, mesmo na medida em que se relaciona com aqueles elementos dos pagamentos que têm carácter público. Embora eu tenha concluído acima que o hipotético desconto sobre o preço obtido em contrapartida de tais direitos quando da alienação da CNML é `normal' para os efeitos de análise do auxílio do Estado, tal não é suficiente, na minha opinião, para o qualificar como a norma para tais encargos, em relação à qual os pagamentos subsequentemente exigidos à demandante devem portanto ser considerados excepcionais.

28 Dificilmente se poderia sugerir, por exemplo, que a Coal Authority deveria ser obrigada a alterar os encargos se os activos (incluindo os direitos de exploração mineira) de uma empresa de extracção de carvão insolvente fossem vendidos a um preço relativamente baixo, por imposição dos seus credores. Tanto antes como depois da privatização da CNML, as empresas que pedem licenças individuais para locais individuais e adquirem as concessões correspondentes sobre os jazigos de carvão pertinentes têm sido sujeitas ao mesmo processo de determinação dos encargos (18). Aqueles processos para a concessão de licenças e cálculo das taxas aplicáveis são, num sentido descritivo do termo, normais para a concessão de direitos de exploração sobre locais individuais (19). Além disso, o direito comunitário não sugere que tais processos não são normais no sentido descritivo do termo, isto é, que não são a forma mais apropriada de as autoridades públicas concederem tais direitos de natureza pública, ou que tais encargos públicos deveriam variar automaticamente consoante o valor de mercado para as empresas que, noutras circunstâncias, estariam em posição de fazer ofertas pela concessão daqueles direitos (20). Assim, não se pode dizer que um preço (o pago pelos direitos da CNML) era normal e o outro anormal. As situações não são comparáveis. A RJB pagou, como parte de uma transacção mais vasta, um preço no qual se supõe ter sido considerada a inexistência de uma obrigação futura de pagar «royalties» sobre activos de produção de carvão existentes. A situação seria diferente se a Coal Authority viesse simplesmente a dispensar as taxas de licença em alguns casos, ou a cobrar nuns casos uma taxa mais alta ou mais baixa do que em outros, sempre que fossem formulados pedidos comparáveis. O que falta no presente caso é o factor de comparação entre os dois meios de aquisição de tais direitos - o processo de licenciamento normal e a privatização da CNML - que poderia levar a concluir que aqueles que usam dos meios de aquisição mais dispendiosos estão sujeitos a taxas anormalmente elevadas que podem ser caracterizadas como especiais para os efeitos do Tratado CECA. Nas presentes circunstâncias, não é, portanto, necessário atentar no possível significado de factos como a muito maior escala das operações de sociedades regionais constituídas a partir do desmembramento da BCC relativamente às da demandada e dos outros membros da NALOO.

(iii) Discriminação

29 Muitas do que deixei dito imediatamente acima a respeito da caracterização dos encargos públicos devidos pela demandada como encargos especiais, aplica-se igualmente no que respeita à apreciação daqueles encargos que revestem natureza privada, no âmbito da rubrica da discriminação. Quando são apresentados dois métodos tão diversos de ceder os direitos privados da Coal Authority sobre os jazigos de carvão é, no mínimo, difícil concluir que um deles é discriminatório simplesmente porque não resulta na obtenção de um preço que é efectivamente equivalente àquele que foi oferecido e aceite pelo outro método. A atribuição, mediante negociação, de uma concessão de exploração de jazigos de carvão respeitante a locais específicos e a cessão do direito a tal concessão através da alienação de todos os activos de uma empresa de extracção de carvão não são facilmente comparáveis, a ponto de levantar imediatamente suspeitas de discriminação se o preço efectivamente pago diferir nos dois casos.

30 Seria possível argumentar que a venda da CNML foi organizada de forma a excluir efectivamente, sem qualquer justificação, sociedades de exploração mineira mais pequenas, tal como a demandada, do processo de licitação. Este argumento não sucumbiria necessariamente perante o facto de a demandada se ter pré-qualificado para parte do processo de privatização. Contudo, semelhante argumentação não parece ter sido expendida pela demandada no presente processo e nenhuma questão semelhante foi submetida pela Court of Appeal.

31 Tal como já sugeri acima, é também possível sustentar que o preço pago pela demandada pelas licenças e pelas concessões de reservas de carvão é, objectivamente, excessivamente elevado tendo em conta o actual valor de mercado do carvão, os custos e assim por diante; o preço pago pela RJB podia fornecer dados úteis para tal investigação, sem que esta tivesse de ser concebida em termos de discriminação. É irrelevante saber se um tal argumento pode, possivelmente, ser examinado no âmbito da disposição relativa a encargos especiais constante do artigo 4._, alínea c) (21), ou no âmbito do artigo 4._, alínea d) (conjugado, possivelmente, com o artigo 66._, n._ 7, do Tratado CECA) (22). Contudo, não foi formulada qualquer pergunta ao Tribunal de Justiça acerca da possível aplicação da última das disposições e, em qualquer caso, embora um tal argumento e a posição da demandada neste processo tivessem pontos comuns, o mesmo não parece fazer parte das pretensões desta. Não me proponho, por isso, aprofundá-lo.

32 Concluo, portanto, à luz da análise precedente das pretensões das partes no processo principal e da prova factual feita perante o Tribunal de Justiça, que a diferença, alegada pela demandada, entre os montantes efectivamente cobrados pelas licenças de extracção de carvão e pelas concessões de reservas de carvão não é susceptível de constituir a discriminação entre produtores a que refere o artigo 4._, alínea b), do Tratado CECA, o encargo especial a que se refere o artigo 4._, alínea c), daquele Tratado, ou o auxílio a que se referem o artigo 4._, alínea c), do mesmo Tratado ou o artigo 1._ do Código dos Auxílios ao Carvão.

A segunda questão

33 A resposta que proponho para a primeira questão, se for aceite pelo Tribunal, tornará supérfluas as outras questões reenviadas pela Court of Appeal. No caso de o Tribunal adoptar orientação diversa, por causa do tema prévia e comparativamente inexplorado da definição dos encargos especiais a que se refere o artigo 4._, alínea c), do Tratado CECA, proponho-me, apesar de tudo, examinar a segunda questão em profundidade e apreciar sumariamente as outras duas.

34 O Tribunal de Justiça declarou, no acórdão Banks I (23) que, para responder à questão de saber se certas disposições do Tratado CECA - os artigos 4._, alínea d), 60._, 65._ e/ou 66._, n._ 7 - «têm efeito directo e criam direitos que os particulares possam invocar e que os tribunais nacionais devem proteger», era necessário verificar se tais disposições «são disposições claras e incondicionais que criem directamente na esfera dos particulares direitos que os órgãos jurisdicionais nacionais devem proteger». O Tribunal observou que «as disposições do artigo 4._ apenas são de aplicação autónoma na falta de regras gerais mais específicas; quando são reproduzidos ou regulamentados em outras disposições do Tratado, os textos que se referem a uma mesma disposição devem ser considerados no seu conjunto e simultaneamente aplicados» (24). O artigo 60._ do Tratado CECA não era relevante naquele caso, mas o Tribunal concluiu que os artigos 65._ e 66._ n._ 7 concretizam o art._ 4._, alínea d) (25). O Tribunal concluiu que «o facto de [o artigo 4._, alínea d)] não ser de aplicação autónoma [...] exclui que possa produzir efeito directo» (26). Os artigos 65._ e 66._, n._ 7, reservam apenas para a Comissão o poder de tomar as medidas necessárias em relação a, respectivamente, acordos entre empresas e o abuso de posição dominante de mercado (27). Deste modo, os artigos 4._, alínea d), 65._ e 66._, n._ 7, não criam direitos para os particulares que estes possam directamente invocar perante os tribunais nacionais (28).

35 Resulta claro do acórdão Banks I que as disposições do Tratado CECA terão efeito directo e poderão ser invocadas perante os tribunais nacionais se cumprirem os critérios já identificados pelo Tribunal de Justiça quando se debruçou sobre o mesmo assunto relativamente a disposições do Tratado CE e que, não importa quão claros e incondicionais os respectivos termos possam parecer quando lidos isoladamente, as disposições do artigo 4._ do Tratado CECA não serão consideradas como tendo efeito directo nos casos em que a sua aplicação dependa do exercício de poderes decisórios conferidos exclusivamente à Comissão por disposições mais específicas que regulamentam a mesma área. Por outro lado, não se pode, em minha opinião, declarar com alguma certeza, com base numa leitura a contrario do relatório do acórdão Banks I, que o Tribunal teria decidido que o artigo 4._, alínea d), é directamente aplicável, na falta das disposições dos artigos 65._ e 66._, n._ 7, do Tratado CECA.

36 No que respeita ao possível efeito directo do artigo 4._, alíneas b) e c), do Tratado CECA, gostaria, em primeiro lugar, de declarar que, na minha opinião, tais disposições podem, tomadas isoladamente, ser aplicadas directamente. Já adoptei esta posição nas minhas conclusões no processo Ecotrade (29), no que respeita à proibição de auxílios do artigo 4._, alínea c). Não vejo motivo para não chegar à mesma conclusão no que respeita às três proibições para os efeitos do presente processo.

37 É, portanto, necessário determinar primeiro qual (ou se alguma) das disposições, de entre as que são susceptíveis de ser aplicadas aos factos do presente processo, é aplicável isoladamente, ou se é complementada por regras mais específicas conjuntamente com as quais deve ser apreciada e aplicada. Começo por me referir ao poder da Comissão de, ao abrigo do artigo 88._ daquele Tratado, declarar verificado, por meio de uma decisão fundamentada, o incumprimento, por um Estado-Membro, de uma obrigação que lhe incumba e de fixar um prazo para o cumprimento da mesma. Esta disposição não pode, na minha opinião, ser considerada uma «regra mais específica» que impede a aplicação isolada de outra regra do Tratado, tal como o artigo 4._ Em primeiro lugar, é aplicável genericamente a todo conjunto de obrigações decorrente do Tratado CECA, sem conexão específica a uma obrigação em particular. Em segundo lugar, se todas as disposições do Tratado CECA tivessem de ser lidas conjugadamente com o artigo 88._, o efeito directo nunca seria possível ao abrigo daquele Tratado, mas o Tribunal de Justiça deixou claramente implícito o contrário no acórdão Banks I.

38 Não parece haver grande controvérsia sobre o facto de o Tratado CECA não conter disposições mais específicas que o artigo 4._, alínea b), relativamente ao tipo de discriminação alegado no presente processo, a saber, discriminação de preços entre produtores pela Coal Authority. Os artigos 60._ e 63._ do Tratado CECA tratam, respectivamente, da fixação de preços discriminatória pelos vendedores e da discriminação pelos compradores. O artigo 65._ do Tratado CECA, que proíbe acordos que distorçam a normal concorrência, e o artigo 4._, alínea b), podem ser objecto de aplicação concorrente e concomitante aos mesmos factos e as duas disposições são complementares quanto a este ponto (30). Contudo, os factos do presente processo não se relacionam com um acordo entre empresas. O artigo 66._, n._ 2, do Tratado CECA exige à Comissão que observe «o princípio de não discriminação enunciado na alínea b) do artigo 4._», quando aprecia propostas de concentração de empresas. Contudo, isto implica que seja considerada a dimensão de empresas análogas da Comunidade, para o efeito de determinar se a concentração resultará em poder excessivo no mercado para as empresas em causa - não tem ligação aparente com as práticas de encargos discriminatórios por parte da Coal Authority alegadas pela demandada.

39 O artigo 4._, alínea c) do Tratado CECA foi objecto de debate mais intenso, relativamente a dois conjuntos de normas: o artigo 67._ do Tratado CECA, no que respeita tanto aos auxílios como aos encargos especiais; e o Código do Auxílio ao Carvão, no que respeita aos auxílios.

40 O Tribunal de Justiça declarou no acórdão Steenkolenmijnen (31) que os artigos 4._ e 67._ do Tratado CECA têm fundamentalmente o mesmo objectivo de assegurar condições normais de concorrência, mas submetem matérias diferentes a processos diferentes. Por causa do poder discricionário conferido pelo artigo 67._, n.os 2 e 3, à Comissão e aos Estados-Membros, para contrabalançar uma acção de um Estado-Membro susceptível de ter uma repercussão sensível nas condições de concorrência nas indústrias do carvão ou do aço, através de auxílio compensatório ou outras medidas atenuantes, o Tribunal concluiu que não podia dizer respeito às mesmas medidas que o artigo 4._ declara abolidas e proibidas. O Tribunal interpretou o artigo 67._ como se referindo a aspectos residuais da política económica nacional que não foram afectados directamente pela integração parcial alcançada com o Tratado CECA mas que, apesar de tudo, podiam ter repercussões nas condições de concorrência nos sectores regulados pelo Tratado. Os diferentes meios à disposição da Comissão no âmbito do artigo 67._ eram conformes a esta perspectiva, uma vez que aquela não podia ditar as políticas dos Estados-Membros em áreas fora da competência da Comunidade (32).

41 A Comissão alegou que esta perspectiva devia ser reconsiderada pelo Tribunal à luz dos desenvolvimentos do direito comunitário desde 1961. Estes levaram a uma definição de auxílio no âmbito do Tratado CECA que abrangeria ainda, por exemplo, medidas nacionais que favorecem empresas CECA relativamente a empresas em outros sectores da economia; a adesão à perspectiva existente reduziria o artigo 67._ a letra morta. A Comissão também alude à minha análise sumária do efeito directo do artigo 4._, alínea c), do Tratado CECA, no processo Ecotrade (33), para sugerir que a mesma medida pode vir a ser examinada, dependendo das circunstâncias, à luz do artigo 4._, alínea c), ou do artigo 67._, sem que tal exclua a aplicação directa do artigo 4._, alínea c).

42 Relativamente aos meus comentários no processo Ecotrade, faço notar que apenas observei que não se podia dizer que os factos daquele processo caíssem no âmbito de aplicação do artigo 67._, n.os 2 ou 3, e que a obrigação, decorrente do artigo 67._, n._ 1, de manter a Comissão informada das medidas nacionais susceptíveis de afectar a concorrência não podia, por si só, afectar a aplicação da proibição do artigo 4._, alínea c). Deste modo, a aplicação directa do artigo 4._, alínea c) naquele caso não podia, em qualquer hipótese, ser afectada por qualquer obrigação de conjugar aquela norma com o artigo 67._ (34). Não era, por isso, necessário examinar de novo a decisão, constante do acórdão Steenkolenmijnen e enunciada sumariamente acima, respeitante à relação entre os artigos 67._ e 4._, alínea c), do Tratado CECA, nem devem as minhas observações ser necessariamente entendidas como colocando dúvidas em relação àquela decisão.

43 Quanto à argumentação mais genérica expendida pela Comissão, não me convence. Mesmo se o conceito de auxílio foi ampliado no decurso dos anos desde a decisão constante do acórdão Steenkolenmijnen, resultando na alteração da importância relativa dos campos de aplicação declarados das duas disposições, a distinção, feita pelo Tribunal de Justiça, entre a proibição absoluta dos auxílios e dos encargos especiais, do artigo 4._, alínea c), e a presunção implícita da licitude das medidas estatais visadas pelo artigo 67._, continua a impor-se.

44 Atentando agora no Código dos Auxílios ao Carvão, não se pode considerar que as suas disposições, nas circunstâncias do presente caso, criem regras mais específicas com as quais deva ser conjugado o artigo 4._, alínea c), exigindo que este e aquelas sejam interpretados no seu conjunto e aplicados simultaneamente. O Código dos Auxílios ao Carvão foi adoptado com base no artigo 95._ do Tratado CECA, o qual confere à Comissão o poder para, nos casos não previstos naquele Tratado, adoptar, com o parecer favorável do Conselho, deliberando por unanimidade, as medidas necessárias para alcançar um dos objectivos da Comunidade estabelecidos nos artigos 2._, 3._ e 4._ daquele Tratado. Não penso que o mero facto de o artigo 95._ do Tratado CECA poder ser, potencialmente, utilizado no futuro para circunscrever ainda mais o campo de aplicação das proibições constantes do artigo 4._, alíneas b) e c), seja relevante para a questão de saber se estas últimas disposições têm efeito directo. Por outro lado, as medidas já adoptadas com aquele fundamento nas áreas reguladas pelo artigo 4._ podem ser relevantes. Já tive ocasião de considerar o alcance de um código dos auxílios adoptado para a indústria do aço com fundamento no artigo 95._, nas minhas conclusões conjuntas nos processos Wirtschaftsvereinigung Stahl e o./Comissão e British Steel/Comissão (35). Concluí, particularmente no que respeita ao acórdão Países Baixos/Alta Autoridade (36), que, em virtude do seu carácter residual, o artigo 95._ do Tratado não constituía um base jurídica admissível para uma simples reafirmação das actuais obrigações dos Estados-Membros no âmbito do Tratado (37). Assim, o Código dos Auxílios em questão «não podia, licitamente, conter e não devia, por isso, em caso de ambiguidade, ser interpretado como contendo uma proibição genérica de tipos de auxílios do Estado além daqueles que expressamente permite» (38); tal código de auxílios devia ser apenas interpretado «como estabelecendo uma lista `positiva' de tipos de auxílio que, quando cumpram as condições naquele estabelecidas, podem ser considerados compatíveis com o mercado comum pela Comissão, sem recurso ulterior ao Conselho» (39).

45 Se o Tribunal aceitar esta abordagem naqueles casos, então, na mesma linha de raciocínio, o art._ 9._, n.os 1 e 4, do Código do Auxílio ao Carvão, que exige aos Estados-Membros que notifiquem a Comissão até uma certa data de todos os apoios financeiros que pretendem conceder à indústria do carvão no ano seguinte e se abstenham de pôr em vigor o auxílio planeado até à sua aprovação pela Comissão, não pode ser entendido como impondo, em virtude daquelas disposições, a proibição da concessão de auxílio não notificado. O artigo 9._ pode, em minha opinião, estabelecer licitamente procedimentos para o exercício, pela Comissão, do poder conferido pelo Código dos Auxílios ao Carvão para decidir da compatibilidade de certos tipos de auxílio com o Mercado Comum e pode ser exigido aos Estados-Membros que cumpram aqueles procedimentos com vista a beneficiar de uma tal aprovação excepcional de esquemas de auxílio, que de outro modo seriam proibidos pelo artigo 9._, n._ 4, do Tratado CECA. Além disso, a disposição constante do artigo 4._, alínea c), segundo a qual os Estados-Membros podem, licitamente, implementar um esquema de auxílio na falta de uma decisão da Comissão no prazo de três meses após a recepção da notificação, conjugada com os termos amplos nos quais os tipos de auxílio susceptíveis de aprovação são definidos nos artigos 2._ a 7._ do Código dos Auxílios ao Carvão, torna improvável que um tribunal nacional possa determinar, com base na proibição subjacente ao artigo 4._, alínea c), do Tratado CECA, que um esquema em concreto, notificado à Comissão e sobre o qual esta não se pronunciou, seja, na realidade, ilícito. A situação é diferente, no entanto, no que refere ao auxílio não notificado. O Tribunal de Justiça confirmou, recentemente, que a Comissão não tem competência, no âmbito de um tal Código dos Auxílios, sequer para aprovar um auxílio, que seja notificado após expirar o prazo pertinente, sem obter o parecer favorável do Conselho, em conformidade com o artigo 95._ do Tratado CECA (40). Um esquema de auxílios que tenha sido notificado tardiamente ou que, tal como no presente caso, não foi notificado de todo cai fora do alcance do Código dos Auxílios pertinente. Nestas circunstâncias, a proibição de tal auxílio decorre directamente do artigo 4._, alínea c), do Tratado CECA, que não necessita de quaisquer outras medidas adoptadas com base no artigo 95._ do Tratado CECA para ter eficácia. De facto, tal seria assim mesmo que a Comissão tivesse o poder de, licitamente, decidir que o auxílio notificado tardiamente ou não notificado de todo não é compatível com o mercado comum (41). Na falta de uma decisão da Comissão para este efeito, os tribunais nacionais devem extrair as necessárias consequências, no que respeita ao estatuto do auxílio não notificado, directamente do artigo 4._, alínea c), do Tratado CECA.

A terceira questão

46 Em minha opinião, nada há na Decisão n._ 94/995/CECA da Comissão ou na decisão da Comissão de 21 de Dezembro de 1994, que autoriza a aquisição da CNML pela RJB, que seja pertinente para as pretensões da demandada no presente processo.

47 Assim, a decisão que autoriza a privatização da CNML em conformidade com o artigo 66._, n._ 2, do Tratado CECA não alude, directa ou implicitamente, ao preço pago pela aquisição da CNML e não pode, portanto, ser entendida como afectando a questão da concessão de auxílio estatal à RJB. É omissa quanto à questão genérica dos encargos relativos às licenças e concessões. Faz referência a outras empresas mineiras licenciadas apenas para demonstrar que estas criam intensa concorrência no que respeita aos fornecimentos para a indústria da electricidade, para precisar que a RJB não estaria em posição de dominar o mercado doméstico e que poderiam rapidamente compensar qualquer falha e para indicar que a Coal Authority tinha retido reservas de carvão suficientes para os concorrentes da RJB.

48 A Decisão n._ 94/995/CECA da Comissão também não é directamente relevante para este processo, uma vez que se relaciona antes com várias formas de auxílio a ser concedido à BCC, com pensões para os seus antigos trabalhadores, ou com os próprios trabalhadores e antigos trabalhadores, e não com o auxílio concedido à CNML ou à RJB sob a forma de atribuição de licenças e concessões, quer a título gratuito (no primeiro caso) quer por um montante inferior ao da taxa normal paga a pronto (tal como alegado no segundo caso). Diz-se na Parte IX da Decisão que a venda da operações mineiras da BCC através de concurso público garante que os activos serão vendidos ao seu valor de mercado. Contudo, esta observação é feita no contexto da concessão de auxílio à BCC, a vendedora, no montante da diferença entre o produto da venda e as suas dívidas. Além do mais, nenhuma das partes no presente processo põe em causa que o preço pago pela aquisição CNML representava o valor de mercado desta; o litígio diz respeito, antes, às consequências a extrair da respectiva venda a preço de mercado, no que respeita ao tratamento de outras empresas mineiras licenciadas.

49 As cartas enviadas à NALOO pelo Director-Geral e pelo Director-Geral interino da Direcção-Geral da Comissão para a Energia em 4 de Maio de 1995 e 14 de Julho de 1995, respectivamente, têm um interesse mais directo. A primeira carta enuncia a opinião do seu autor, a que já me referi acima, segundo a qual a venda das empresas regionais da BCC através de um processo de concurso público obteve o valor de mercado para estes activos, «sem qualquer auxílio estatal às empresas regionais de carvão e aos respectivos compradores». Não é necessário determinar se esta carta pode ser tratada como uma decisão da Comissão ou como um acto anulável sui generis, porque o respectivo conteúdo é inteiramente conforme com a minha opinião, enunciada acima, sobre a lei sobre auxílios tal como deve ser aplicada, se for necessário, pelo tribunal nacional. Apenas poderia surgir um conflito se a premissa da Comissão - relativa ao carácter aberto e concorrencial do processo de venda - fosse questionada no processo nacional; tal não parece ser o caso. Finalmente a última frase indica que aspectos relativos ao licenciamento estavam sob investigação por parte de outros serviços da Comissão.

50 Na medida em que as actuais pretensões da demandada a respeito dos pagamentos de licença e concessões se reflectem na queixa apresentada pela NALOO à Comissão em 19 de Agosto de 1994 - uma questão a que regressarei adiante - a carta da Comissão de 14 de Julho de 1995 confirmou que os seus serviços não tinham ainda tomado posição sobre este aspecto da queixa.

51 Em consequência, concluo que a análise do tribunal nacional relativamente à possível aplicação do artigo 4._, alíneas b) e c), do Tratado CECA e do Código dos Auxílios ao Carvão ao presente caso, não é afectada pelas medidas e documentos referidos na terceira questão.

A quarta questão

52 Decorre da minha conclusão a respeito da terceira questão que a demandada não está impedida, em termos de direito comunitário, de invocar as suas pretensões no tribunal nacional pelo facto de não ter interposto recurso de anulação de qualquer das medidas ou documentos analisados supra. Não é, portanto, necessário examinar se, ou até que ponto, o raciocínio do Tribunal de Justiça em casos como os do acórdão TWD Textilwerke Deggendorf (42), que dizia respeito ao artigo 173._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 230._ CE) e ao artigo 177._ do Tratado CE (actual artigo 234._ CE), se aplica aos termos, algo diferentes, dos artigos 33._ e 41._ do Tratado CECA, ou se os factos do presente processo satisfazem as condições enunciadas naquele acórdão.

53 A segunda parte desta questão refere-se ao facto de nem a demandada nem a Naloo terem interposto recurso contra a Comissão ao abrigo do artigo 35._ do Tratado CECA, em virtude da omissão daquela em responder aos aspectos da queixa da NALOO que correspondem às questões agora levantadas no processo principal. Esta questão parece ter sido reenviada com o fundamento (com o qual a maioria dos membros da Court of Appeal concordou) de que a queixa se refere, se bem que num âmbito limitado, ao objecto do presente processo. Tal como em casos como o do acórdão TWD, esta questão relaciona-se com a possível influência, no processo nacional, no qual o tribunal nacional determina a matéria de facto provada, da não interposição, por uma parte, de um recurso para o Tribunal de Primeira Instância, no quadro do qual este último Tribunal apura os factos necessários para determinar a sua própria competência. É necessário evitar uma situação na qual o tribunal nacional competente se recuse a admitir uma acção ou recurso com fundamento na não instauração, por uma parte, de um processo judicial paralelo sobre cuja admissibilidade subsistem dúvidas legítimas. Deste modo, o Tribunal de Justiça deu importância, no acórdão TWD, ao facto de que o recorrente na causa principal nesse processo «teria podido, sem dúvida alguma, impugná-la [a decisão da Comissão] nos termos do artigo 173._ do Tratado [CE]» (43).

54 Nas circunstâncias do caso em apreço, e a despeito das (tudo menos unânimes) conclusões da Court of Appeal, não penso que seja possível dizer sem qualquer dúvida que a Comissão foi colocada perante uma queixa que corresponde, em parte, ao objecto do presente processo e que a sua omissão em dar resposta à mesma podia ser tido objecto de um recurso interposto ao abrigo do artigo 35._ Em consequência, o normal decurso do processo principal não deverá, em minha opinião, ser afectado pela não interposição de tal recurso, por parte da demandada ou da NALOO. É, deste modo, desnecessário examinar quer a questão de princípio de saber se o raciocínio constante do acórdão TWD pode ser ampliado, no contexto da CECA, à não interposição de recurso ou propositura de acção por omissão, quer as questões da relevância do relacionamento da demandada com a NALOO e da informação à disposição da demandada relativamente à queixa e ao tratamento pela Comissão ao tempos dos factos, a saber, Outubro de 1995.

V - Conclusão

55 À luz do que precede, recomendo que o Tribunal de Justiça responda às questões submetidas pela Court of Appeal da seguinte forma:

- A diferença entre os montantes efectivamente cobrados pelas licenças de extracção de carvão e pelas concessões de exploração de reservas de carvão, objecto de crítica na contestação e reconvenção no processo nacional, não é susceptível de constituir a «discriminação entre produtores» a que se refere o artigo 4._, alínea b), do Tratado CECA, nem o «encargo especial» a que se refere o artigo 4._, alínea c), do mesmo Tratado, nem o «auxílio» a que se refere o artigo 4._, alínea c), do mesmo Tratado ou o artigo 1._ da Decisão n._ 3632/93/CECA da Comissão (JO 1993 L 329, p. 12), relativa ao regime comunitário das intervenções dos Estados-Membros a favor da indústria do carvão.

56 Em alternativa, se o Tribunal adoptar o entendimento de que a diferença de tratamento objecto de crítica pode cair no âmbito de uma das três disposições supracitadas, proponho que decida que, nas circunstâncias do presente processo, o artigo 4._, alínea b), ou, como parece ser o presente caso, o artigo 4._, alínea c), produz efeito directo e é invocável perante os tribunais nacionais. Em tais circunstâncias, recomendo que o Tribunal dê uma resposta afirmativa à terceira questão objecto de reenvio e responda pela negativa à quarta questão, na medida em que estas questões versam sobre discriminação ou encargos especiais.

(1) - JO L 329, p. 12.

(2) - V., para mais detalhes, a análise constante dos números 24 e 25 abaixo.

(3) - Esta decisão não foi publicada no Jornal Oficial.

(4) - JO L 379, p. 6.

(5) - V., por exemplo, o acórdão do Tribunal de 24 de Fevereiro de 1987, Falck/Comissão (304/85, Colect., p. 871, n._ 27, a seguir «Acórdão Falck») e o n._ 21 infra.

(6) - Acórdão de 1 de Dezembro de 1998 (C-200/97, Colect., p. I-7907, n._ 34, sublinhado meu). V. também o acórdão de 23 de Fevereiro de 1961, Steenkolenmijnen /Alta Autoridade (30/59, Recueil, p. 1, 39, Colect. 1954-1961, p. 553, a seguir, «acórdão Steenkolenmijnen»).

(7) - V., por exemplo, o acórdão de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão (C-301/87, Colect., p. I-307, n._ 41).

(8) - V. acórdão de 11 de Julho de 1996, SFEI e o. (C-39/94, Colect., p.I-3547, n._ 60, sublinhado meu).

(9) - Relativamente à situação no âmbito do Tratado CECA ver os números 22 e 23 infra.

(10) - V., por exemplo, os acórdãos de 21 de Março de 1991, Itália/Comissão (C-305/89, Colect., p. I-1603, n._ 19) e de 29 de Fevereiro de 1996, Bélgica/Comissão (C-56/93, Colect., p. I-723, n._ 10).

(11) - Acórdão de 23 de Abril de 1956 (7/54 e 9/54, Recueil, p. 53, 93, Colect. 1954-1961, n._ 7, p. 35, a seguir, «acórdão Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises»).

(12) - Acórdão de 17 de Dezembro de 1959 (14/59, Recueil, p. 445, 479 e segs., Colect. 1954-1961, n._ 8, p. 358)

(13) - É igualmente possível classificar como «especiais» os encargos de carácter público que são considerados, sem os comparar com um regime geral, de carácter objectivamente «excessivo». Todavia, como tal não consta da argumentação apresentada no processo principal, não me vou debruçar sobre essa possibilidade aqui; ver, para mais detalhes, o n._ 31 infra.

(14) - Este é um exemplo concreto da aplicação assimétrica das proibições dos auxílios e dos encargos especiais referida no n._ 22 acima.

(15) - V. o n._ 83 da Decisão da Comissão de 23 de Maio de 1991 impugnada no processo NALOO/Comissão (acórdão de 24 de Setembro de 1996, T-57/91, Colect., p. II.-1019). Ver também as cartas da Comissão de 28 de Agosto de 1990 e de 30 de Outubro de 1990, referidas nos números 37 e 47, respectivamente, do relatório do acórdão proferido nesse processo, bem como o n._ 191 do mesmo relatório.

(16) - Carta de 4 de Maio de 1995 aos advogados da NALOO. As citações referem-se à venda de certas minas de carvão desactivadas mas aplicam-se igualmente, a meu ver, à apreciação da venda das sociedades regionais constante do parágrafo seguinte.

(17) - Teria, simplesmente, aumentado o auxílio devido pelo Reino Unido para compensar a diferença entre os empréstimos constantes do balanço da BCC no termo do ano financeiro de 1994/1995 e o produto da venda das sociedades de exploração de carvão regionais, aprovada pela Comissão na Decisão n._ 94/995/CECA, op. cit. A demandada não contesta o auxílio à BCC enquanto tal, uma vez que esta já não é uma produtora de carvão concorrente.

(18) - As diferenças que possam existir entre os regimes legais de 1946 e 1994 no que respeita às empresas que não a BCC e as suas sucessoras não são pertinentes para o presente litígio, sobretudo porque as antigas licenças da Section 36 podem ser trocadas por licenças negociadas ao abrigo da legislação mais recente. Examinarei adiante ( no ponto (iii) Discriminação) a forma pela qual são alienados os direitos de propriedade privados sobre jazigos de carvão, na medida em que podem ser separados da concessão de licença de exploração de minas de carácter público.

(19) - A situação da BCC anterior à privatização não era comparável, uma vez que o Act de 1946 lhe tinha confiado a função de licenciamento e de repartição dos jazigos de carvão que lhe pertenciam, assim como a função de exploração de minas.

(20) - Deixo de lado, de momento, a questão do cálculo da taxa cobrada pelos direitos privados, uma vez que não pode, em todo o caso, ser qualificada como encargo especial.

(21) - V. nota 13 supra.

(22) - O artigo 4._, alínea d) não teria, nesse caso, efeito directo; ver a análise do acórdão de 13 de Abril de 1994, Banks (C-128/92, Colect., p. I-1209, a seguir «acórdão Banks I») no n._ 34, abaixo.

(23) - Op. cit., números 7 e 15.

(24) - Acórdão Banks I, op. cit., n._ 11; o Tribunal citou, a este respeito, o acórdão Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises, op. cit., e o acórdão de 21 de Junho de 1958, Wirtschafts Vereinigung Eisen- und Stahlindustrie/Alta Autoridade (13/57, Recueil, p. 261, Colect. 1954-1961, p. 268).

(25) - Ibidem, números 12 e 13.

(26) - Ibidem, n._ 16.

(27) - Ibidem, números 17 e 18.

(28) - Ibidem, n._ 19.

(29) - Acórdão citado na nota 6 acima, n._ 17 das minhas conclusões.

(30) - Acórdão de 20 de Março de 1957, Geitling/Alta Autoridade (2/56, Recueil, p. 9, 44, Colect. 1954-1961, n._ 7, p. 122).

(31) - Op. cit., Recueil, p. 43, Colect. 1954-1961, p. 563.

(32) - Ibidem, Recueil, p. 43 a 46, Colect. 1954-1961, p. 564 a 567. Para uma aplicação recente deste princípio, ver o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 25 de Março de 1999, Forges de Clabebq/Comissão (T-37/97, Colect., p. II-859, n._ 141). O Tribunal de Justiça adoptou uma posição diferente quanto à relação entre estas duas disposições no acórdão Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises, op. cit., Recueil., p. 90 e segs., tratando o artigo 67._, n._ 3, como uma aplicação particular do artigo 4._, alínea c).

(33) - Op. cit., n._ 17 das minhas conclusões.

(34) - A situação, era pois, diferente da do acórdão Banks I, op. cit., na qual os artigos 4._, alínea d), 65._ e 66._, n._ 7, foram aplicados conjuntamente e da do acórdão de 2 de Maio de 1996, Hopkins e o. (C-18/94, Colect., p. I-2881, que dizia respeito à interpretação dos artigos 4._, alínea b) e 63._, n._ 1, do Tratado CECA.

(35) - Conclusões de 27 de Janeiro de 2000 nos processos C-441/97 P e C-1/98 P, respectivamente, sobre os quais foram proferidos acórdãos em 23 de Novembro de 2000, ainda não publicados na Colectânea.

(36) - Acórdão de 12 de Julho de 1962 (9/61, Recueil, p. 413, Colect. 1962-1964, p. 122).

(37) - Conclusões nos processos Wirtschaftsvereinigung Stahl e o. /Comissão e British Steel/Comissão, op. cit., n._ 45.

(38) - Ibidem, n._ 47.

(39) - Ibidem, n._ 46.

(40) - V. acórdão de 13 de Julho de 2000, Salzgitter/Comissão (C-210/98 P, ainda não publicado na Colectânea, números 49, 54 e 55); ver também o acórdão de 3 de Outubro de 1985, Alemanha/Comissão (214/83, Recueil, p. 3053, números 45 a 47) e o acórdão Falck, op. cit., n._ 16.

(41) - V. o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Setembro de 1999, RJB Mining/Comissão (T-110/98, Colect., p. II-2585).

(42) - Acórdão de 9 de Março de 1994 (C-188/92, Colect., p. I-833, a seguir, «acórdão TWD»).

(43) - Ibidem, n._ 24.