CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 30 de janeiro de 2013 ( 1 )

Processo C‑526/11

IVD GmbH & Co. KG

contra

Ärztekammer Westfalen‑Lippe

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberlandesgericht Düsseldorf — Vergabesenat (Alemanha)]

«Contratos públicos — Diretiva 2004/18/CE — Artigo 1.o, n.o 9, segundo parágrafo, alínea c) — Conceitos de ‘organismo de direito público’ e de financiamento e fiscalização pelo Estado — Ordem profissional autorizada por lei a cobrar cotizações aos seus membros, mas dispondo de grande margem de apreciação quanto à fixação do montante das cotizações»

I — Introdução

1. No presente pedido de decisão prejudicial, o Oberlandesgericht Düsseldorf — Vergabesenat (secção competente em matéria de contratos públicos do Tribunal Regional Superior de Düsseldorf) (Alemanha) questiona o Tribunal de Justiça sobre a interpretação do artigo 1.o, n.o 9, segundo parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/18/CE ( 2 ), no que respeita ao conceito de «organismo de direito público». O órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se a Ärztekammer Westfalen‑Lippe (Ordem dos médicos da Vestefália‑Lippe, a seguir «Ordem dos médicos»), é um organismo de direito público e, consequentemente, uma entidade adjudicante na aceção desta diretiva.

II — Quadro jurídico

A — Direito da União

2. Nos termos do artigo 1.o, n.o 9, segundo e terceiro parágrafos, da Diretiva 2004/18: «Por ‘organismo de direito público’ entende‑se qualquer organismo: a) Criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral com caráter não industrial ou comercial; b) Dotado de personalidade jurídica; e c) Cuja atividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público; ou cuja gestão esteja sujeita a controlo por parte destes últimos; ou em cujos órgãos de administração, direção ou fiscalização mais de metade dos membros sejam designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público. As listas não exaustivas dos organismos e categorias de organismos de direito público que satisfazem os critérios referidos nas alíneas a), b) e c) do segundo parágrafo constam do anexo III. […]»

3. No que respeita à República Federal da Alemanha, o referido anexo menciona as associações profissionais, designadamente a Ordem dos médicos, entre as coletividades criadas pelo Estado, pelos Länder ou pelas autoridades locais (parte III, categoria 1.1, segundo travessão).

B — Direito alemão

4. O § 6, n.o 1, pontos 1 a 5, da Lei sobre os profissionais de saúde do Land da Renânia do Norte‑Vestefália (Heilberufsgesetz des Landes Nordrhein‑Westfalen, a seguir «HeilBerG NRW»), estabelece, de maneira geral, as funções das referidas profissões incluindo as da Ordem dos médicos.

5. Segundo esta disposição, as profissões têm, designadamente, por função apoiar o serviço público de saúde e o serviço veterinário público, apresentar pareceres a pedido das autoridades de supervisão, assegurar um serviço de emergência médica e dentária fora dos horários de consulta, divulgar e regulamentar esse serviço, assegurar e promover a formação profissional contínua dos membros e promover e implementar a qualidade dos serviços de saúde e veterinários.

6. Além disso, resulta do processo apresentado ao Tribunal de Justiça que, para o cumprimento das funções que lhe são atribuídas, a HeilBerG NRW atribui à Ordem dos médicos o direito de cobrar cotizações aos seus membros (§ 6, n.o 4, primeiro período), prevê que o montante das cotizações seja fixado por um regulamento aprovado pela assembleia desta ordem (§ 23, n.o 1) e subordina este regulamento à aprovação de uma autoridade de supervisão (§ 23, n.o 2), tendo essa aprovação por único objetivo assegurar o equilíbrio orçamental da referida Ordem.

III — Litígio no processo principal e questão prejudicial

7. A Ordem dos médicos deu início a um processo de concurso público para a impressão e expedição do seu boletim informativo e para a colocação de anúncios e venda de assinaturas, tendo sido publicado um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia, em 5 de novembro de 2010. Depois de dois outros proponentes terem sido afastados, a escolha foi feita entre a IVD GmbH & Co. KG (a seguir «IVD») e a WWF Druck + Medien GmbH, tendo sido escolhida a proposta desta última.

8. A IDV contestou esta adjudicação através de uma reclamação, e depois através de um recurso para a Vergabekammer (secção competente do Bundeskartellamt em matéria de contratos públicos), alegando que o adjudicatário não tinha apresentado certas referências exigidas pela entidade adjudicante. O recurso foi julgado improcedente por esta autoridade, por infundado.

9. O órgão jurisdicional de reenvio, ou seja, o Oberlandesgericht Düsseldorf — Vergabesenat, que é chamado a pronunciar‑se sobre o litígio, decidiu suscitar oficiosamente a questão da qualidade de entidade adjudicante da Ordem dos médicos, questão da qual depende a admissibilidade do recurso interposto pela IVD.

10. Este órgão jurisdicional considera que as funções de que esta Ordem está investida pelo § 6, n.o 1, pontos 1 a 5, da HeilBerG NRW, são funções «de interesse geral com caráter não industrial ou comercial». Salienta igualmente que a referida Ordem tem personalidade jurídica. Assim, o órgão jurisdicional de reenvio considera que as condições constantes do artigo 1.o, n.o 9, segundo parágrafo, alíneas a) e b), da Diretiva 2004/18 estão preenchidas.

11. Em contrapartida, questiona‑se quanto ao ponto de saber se o direito de cobrar cotizações aos seus membros, de que a Ordem dos médicos dispõe, constitui um financiamento estatal indireto correspondente à condição prevista no artigo 1.o, n.o 9, segundo parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/18.

12. O órgão jurisdicional de reenvio observa que a HeilBerG NRW não fixa o montante das cotizações cobradas pela Ordem dos médicos e não determina a extensão e as modalidades de execução das funções que lhe são atribuídas de modo a que a fixação do montante da cotização por esta Ordem apenas pudesse ter lugar numa medida reduzida. Pelo contrário, dado que dispõe de uma ampla margem de apreciação quanto ao desempenho das suas funções, a referida Ordem beneficia de uma ampla margem de apreciação quanto à determinação das suas necessidades de financiamento, e portanto, quanto à fixação do montante das cotizações. O órgão jurisdicional de reenvio salienta igualmente que, embora exista um sistema de aprovação pela autoridade de supervisão, esta aprovação tem apenas por objetivo assegurar o equilíbrio orçamental da Ordem dos médicos.

13. Tendo em conta estes elementos específicos, bem como os acórdãos de 13 de dezembro de 2007, Bayerischer Rundfunk e o. ( 3 ), e de 11 de junho de 2009, Hans & Christophorus Oymanns ( 4 ), este órgão jurisdicional pergunta‑se se as características salientadas pelo Tribunal de Justiça nos referidos acórdãos são indispensáveis para que esteja preenchida a condição de um financiamento estatal indireto.

14. Neste contexto, o Oberlandesgericht Düsseldorf — Vergabesenat decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «Um[a] […] ordem profissional, na aceção do artigo 1.o, n.o 9, segundo parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/18/CE […] é ‘financiada maioritariamente pelo Estado’ ou a sua ‘gestão’ está ‘sujeita a controlo’ por parte deste último, quando: — a lei atribui ao organismo em causa o poder de cobrar cotizações aos seus membros, sem fixar, no entanto, o montante dessas cotizações, nem [o alcance] das prestações a financiar com a cotização, — o regulamento das taxas cobradas por esse organismo pela prestação de determinados serviços carece, porém, da aprovação do Estado?»

IV — Tramitação processual no Tribunal de Justiça

15. A IDV, a Ordem dos médicos, o Governo checo e a Comissão Europeia apresentaram observações.

16. A Ordem dos médicos e a Comissão foram ouvidos na audiência de 8 de novembro de 2012.

V — Análise jurídica

A — Alcance da questão prejudicial

17. Em primeiro lugar, recorde‑se que o anexo III da Diretiva 2004/18 inscreve as ordens dos médicos alemãs entre as entidades adjudicantes que devem preencher os requisitos materiais da referida diretiva ( 5 ).

18. Esta inscrição inclui, portanto, a Ordem dos médicos em causa no processo principal.

19. Apesar de ser relativa à interpretação do artigo 1.o, n.o 9, segundo parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/18, a questão prejudicial submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio, de facto, põe indiretamente em causa a validade da inscrição da referida Ordem no anexo III desta diretiva.

20. Como o Tribunal de Justiça já teve oportunidade de precisar no acórdão Hans & Christophorus Oymanns, já referido, a inscrição de um organismo no anexo III da Diretiva 2004/18 constitui unicamente uma presunção simples ou ilidível de que o referido organismo é uma entidade adjudicante, nos termos desta diretiva, pelo que incumbe ao juiz da União assegurar‑se da coerência interna do ato da União em causa, verificando se esta inscrição corresponde a uma aplicação correta dos critérios substantivos definidos no artigo 1.o, n.o 9, segundo parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/18 ( 6 ) ( 7 ).

21. Com efeito, o Tribunal de Justiça já teve ocasião de realçar que a Diretiva 2004/18 contém simultaneamente regras substantivas, como as do artigo 1.o, n.o 9, segundo parágrafo, desta diretiva que enuncia as condições que deve preencher um organismo para ser considerado uma entidade adjudicante na aceção da referida diretiva, e medidas para a execução destas regras substantivas, como a inserção, no anexo III da mesma diretiva, de uma lista não exaustiva de organismos públicos que se considera satisfazerem estas condições ( 8 ).

22. Por conseguinte, a resposta a dar à questão prejudicial permitirá determinar igualmente se as Ordens alemãs, na medida em que englobam a Ordem dos médicos em causa no processo principal, foram corretamente inscritas no anexo III da Diretiva 2004/18.

23. Assim sendo, importa recordar, em primeiro lugar, que os três requisitos fixados pelo artigo 1.o, n.o 9, da Diretiva 2004/18 são cumulativos ( 9 ). Uma entidade constitui um organismo de direito público, abrangido pelos processos de adjudicação de contratos públicos, quando tiver sido criada para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral, com caráter não industrial ou comercial [alínea a)], for dotada de personalidade jurídica [alínea b)], e quando a sua atividade for financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público, ou a sua gestão estiver sujeita a controlo por parte destes últimos, ou os seus órgãos de administração, direção ou fiscalização mais de metade dos membros forem designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público [alínea c)].

24. Como resulta da decisão de reenvio, os requisitos previstos no artigo 1.o, n.o 9, segundo parágrafo, alíneas a) e b), da Diretiva 2004/18 estão preenchidos no processo principal ( 10 ).

25. Em segundo lugar, há que tomar em consideração os três critérios alternativos estabelecidos pelo artigo 1.o, n.o 9, segundo parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/18.

26. A este propósito, o órgão jurisdicional de reenvio parece ter considerado que nem o último destes critérios, a saber, essencialmente, o relativo à designação pelos poderes públicos da maioria dos membros de um dos órgãos da entidade, nem o segundo, relativo ao controlo da gestão da entidade pelos referidos poderes públicos, estão preenchidos no presente processo.

27. Saliente‑se, no entanto, quanto ao critério associado ao controlo da gestão do organismo pelos poderes públicos, que, enquanto a redação da questão prejudicial submetida ao Tribunal de Justiça refere este critério, o órgão jurisdicional de reenvio não facultou nenhuma razão que explique as suas eventuais dúvidas quanto à sua aplicação no caso em apreço.

28. Esta incerteza deveria, pois, levar a presumir, razoavelmente, que o órgão jurisdicional de reenvio tende a excluir a aplicação do referido critério no processo principal. De resto, como salientaram a Ordem dos médicos e a Comissão, nas respetivas observações escritas, à luz dos elementos apresentados pelo órgão jurisdicional de reenvio, a hipótese de um controlo da gestão da referida Ordem parece dever ser afastada. Com efeito, enquanto a existência desse controlo deve permitir influenciar as decisões em matéria de contratos públicos do organismo que está subordinado ao mesmo, o Tribunal de Justiça já declarou que não é de considerar que o critério do controlo da gestão esteja satisfeito na hipótese da existência de um simples controlo a posteriori ( 11 ). Ora, com toda a probabilidade, parece ser essa a natureza do controlo de legalidade, com direito à informação, exercido sobre a Ordem dos médicos pela autoridade de supervisão, de acordo com o § 28, n.o 1, da HeilBerG NRW ( 12 ).

29. Atentas as presentes observações, considero que não devo demorar‑me mais na questão do cumprimento do critério do controlo da gestão do organismo em causa no processo principal pelos poderes públicos.

30. Em contrapartida, importa verificar se o critério relativo ao financiamento maioritário pelos poderes públicos está preenchido no presente processo.

B — Quanto ao critério do financiamento maioritário pelos poderes públicos

31. Recorde‑se que o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se está preenchido o critério do financiamento maioritário pelos poderes públicos, previsto pelo artigo 1.o, n.o 9, segundo parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/18, quando uma Ordem profissional, como a que está em causa no processo principal, é financiada (maioritariamente) ( 13 ) por uma cotização dos seus membros, quando a lei a habilita a cobrar esta cotização, sem, no entanto, fixar o montante da mesma nem especificar o alcance das prestações que esta se destina a financiar.

32. Nas respetivas observações, a Ordem dos médicos e a República Checa propõem que se responda negativamente a esta questão, enquanto a Comissão tem opinião contrária.

33. Tal como expôs de forma mais aprofundada na audiência no Tribunal de Justiça, a Comissão baseia‑se designadamente na tese segundo a qual basta uma simples «proximidade» com as autoridades estatais para que o critério do financiamento maioritário pelos poderes públicos esteja preenchido.

34. É verdade, e estou inteiramente de acordo, que, em particular, no que respeita à interpretação desta expressão, importa referir o objetivo das diretivas em matéria de contratos públicos, e designadamente o de excluir simultaneamente o risco de que seja dada preferência aos proponentes ou candidatos nacionais em toda e qualquer adjudicação de contrato público efetuada pelas entidades adjudicantes e a possibilidade de um organismo financiado ou controlado pelo Estado, as autarquias locais ou outros organismos de direito público se guiarem por considerações diferentes das económicas ( 14 ).

35. Assim, o conceito de «entidade adjudicante», incluindo o de «organismo de direito público», deve ser interpretado de modo funcional, tendo em vista o objetivo de suprimir os entraves à livre circulação dos serviços e das mercadorias e à abertura à concorrência não falseada e o mais ampla possível nos Estados‑Membros ( 15 ).

36. A abordagem defendida pela Comissão, com base nos objetivos prosseguidos pela Diretiva 2004/18, poderia pois levar a que se interpretasse com flexibilidade ou de modo amplo a relação entre os poderes públicos e o organismo cujo financiamento — e, portanto, cujo estatuto de «entidade adjudicante» — está em causa.

37. Cumpre, no entanto, não perder de vista que também resulta da jurisprudência que cada um dos três critérios alternativos constantes do artigo 1.o, n.o 9, segundo parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/18, se apresenta como uma das três variantes de uma «estreita dependência» de outra entidade adjudicante, a saber, o Estado, as autarquias locais ou outros organismos de direito público ( 16 ).

38. Uma interpretação excessivamente ampla do primeiro dos três critérios enumerados por esta disposição poderia não só desvirtuar a necessidade de demonstrar a existência de uma estreita dependência do organismo em causa em relação aos poderes públicos, como também privar de efeito útil os dois outros critérios referidos pelo mesmo artigo.

39. Assim sendo, não posso subscrever a interpretação desmesuradamente ampla do critério do financiamento maioritário pelos poderes públicos, defendida pela Comissão, que tem por objetivo equiparar a «estreita dependência» a uma simples proximidade do organismo em causa com os poderes públicos.

40. Excluir a interpretação excessivamente ampla defendida pela Comissão parece‑me tanto mais justificado quanto o presente processo, à semelhança dos que deram lugar aos acórdãos, já referidos, Bayerischer Rundfunk e o. e Hans & Christophorus Oymanns, coloca a questão delicada do financiamento indireto pelos poderes públicos e dos limites da aplicação das regras da União em matéria de adjudicação de contratos públicos.

41. Com efeito, na sequência da constatação de que o artigo 1.o, n.o 9, segundo parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/18 não contém nenhuma precisão sobre as modalidades segundo as quais deve ser efetuado o financiamento em causa, o Tribunal de Justiça considerou designadamente nestes dois acórdãos que esta disposição não exige que a atividade dos organismos considerados seja financiada diretamente pelo Estado ou por outra entidade pública, pelo que um modo de financiamento indireto é suficiente a este respeito ( 17 ).

42. Se, em cada um dos acórdãos referidos, o Tribunal de Justiça constatou que os organismos em causa eram, de facto, financiados indiretamente pelos poderes públicos, as circunstâncias precisas e pertinentes na origem dessa constatação são fortemente debatidas, no presente processo, entre a Ordem dos médicos e a República Checa, por um lado, e a Comissão, por outro.

43. Merecem certamente atenção.

44. No processo que deu lugar ao acórdão, já referido, Bayerischer Rundfunk e o., o Tribunal de Justiça era questionado sobre se os organismos públicos de radiodifusão na Alemanha constituíam entidades adjudicantes, apesar de a sua atividade ser maioritariamente financiada por taxas televisivas a que estavam sujeitos os particulares que dispunham de um aparelho recetor.

45. Nesse caso, o Tribunal de Justiça assinalou que a taxa televisiva tinha origem no tratado interestadual sobre a radiodifusão, ou seja, num ato estatal, e não resultava de uma transação contratual celebrada entre estes organismos e os consumidores ( 18 ). O montante da taxa era fixado por uma decisão formal dos parlamentos e dos governos dos Länder, adotada com base num relatório elaborado por uma comissão independente de peritos encarregada de analisar as estimativas de necessidades financeiras declaradas por esses organismos. Os parlamentos e os governos dos Länder apenas podiam afastar‑se destas recomendações por motivos limitativamente enumerados ( 19 ).

46. No entanto, o Tribunal de Justiça declarou que, mesmo se os parlamentos e os governos dos Länder devessem seguir sem alterações essas recomendações, não seria menos verdade que esse mecanismo de fixação do montante da taxa seria estabelecido pelo Estado, que teria transferido prerrogativas de poder público para essa comissão de peritos ( 20 ).

47. No que se refere às modalidades de cobrança da taxa, o Tribunal de Justiça salientou que resultava do tratado interestadual que a cobrança da mesma era efetuada por um agrupamento de direito público que tinha por missão a cobrança e a faturação da taxa, agindo por conta dos organismos de radiodifusão públicos, por ato de liquidação ( 21 ). Do mesmo modo, em caso de mora no pagamento, os avisos de pagamento em atraso eram objeto de um processo de execução por via administrativa, através da possibilidade de recurso à execução forçada na sequência de um pedido do organismo de radiodifusão em causa, pelo que os organismos em questão gozavam de prerrogativas de poder público ( 22 ).

48. O Tribunal de Justiça concluiu que, apesar de o Estado ter concedido aos referidos organismos o direito de cobrarem eles próprios a taxa, o facto de o financiamento ter na sua origem um ato estatal, ser garantido pelo Estado e ser assegurado por um modo de tributação e de cobrança que se incluía no âmbito das prerrogativas do poder público, preenchia a condição de «financiamento pelo Estado», para efeitos da aplicação das regras da União em matéria de adjudicação de contratos públicos ( 23 ).

49. No segundo dos acórdãos mencionados, a saber, o acórdão Hans & Christophorus Oymanns, que, aliás, também era relativo à República Federal da Alemanha, o órgão jurisdicional nacional perguntava, designadamente, no essencial, se, tendo em conta o seu modo de financiamento, as caixas públicas de seguro de doença podiam ser consideradas maioritariamente financiadas pelo Estado na aceção do artigo 1.o, n.o 9, segundo parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/18.

50. O Tribunal de Justiça baseou a sua resposta afirmativa em quatro considerações.

51. Em primeiro lugar, realçou que o financiamento das caixas públicas de seguro de doença era assegurado, na sua maior parte, pelas contribuições obrigatórias dos beneficiários inscritos que eram pagas sem contraprestação específica, estando os inscritos obrigados por força da lei ao pagamento da contribuição pelo simples facto da sua inscrição, a qual também era legalmente imposta ( 24 ).

52. Em segundo lugar, e uma vez que, diversamente do processo que deu lugar ao acórdão, já referido, Bayerischer Rundfunk e o., a percentagem das contribuições era fixada pelas próprias caixas, o Tribunal de Justiça avalizou a apreciação do órgão jurisdicional nacional segundo o qual a margem de apreciação destas caixas era extremamente reduzida a este respeito, na medida em que estas tinham por missão assegurar as prestações previstas pela regulamentação em matéria de segurança social. Assim, segundo o Tribunal de Justiça, dado que as prestações e as despesas que com elas se prendem eram impostas por lei e que as referidas caixas não exerciam as suas funções com fim lucrativo, a percentagem das contribuições devia ser fixada de tal modo que as receitas delas decorrentes não fossem nem inferiores nem superiores às despesas ( 25 ).

53. Em terceiro lugar, o Tribunal de Justiça observou que a fixação das percentagens das contribuições pelas caixas públicas de seguro de doença carecia, em todo o caso, da prévia autorização da autoridade pública de supervisão de cada uma delas, pelo que esta percentagem era, em alguma medida, fixada legalmente, constituindo aliás as outras receitas (pagamentos diretos das autoridades federais) indiscutivelmente um financiamento direto por parte do Estado ( 26 ).

54. Por último, em quarto lugar, no tocante à cobrança e recuperação das contribuições, o Tribunal de Justiça salientou que a primeira era efetuada sem qualquer possibilidade de intervenção dos beneficiários enquanto a segunda era também efetuada de forma compulsória, com base em disposições de direito público ( 27 ).

55. O Tribunal de Justiça concluiu daí que as caixas públicas de seguro de doença eram, pois, ainda que indiretamente, no essencial, maioritariamente financiadas pelos poderes públicos.

56. O que é que se pode deduzir destes dois acórdãos?

57. Em primeiro lugar, é perfeitamente claro que, para declarar que um organismo é financiado, de maneira indireta, maioritariamente pelos poderes públicos, o Tribunal de Justiça procede segundo o método do «conjunto de indícios».

58. Estes indícios podem, em minha opinião, ser enumerados como se segue. São, em primeiro lugar, a origem pública e vinculativa do recurso em questão, em seguida, o caráter autoritário da sua cobrança às pessoas que a ele estão sujeitas e as suas modalidades de fixação bem como, se for o caso, o alcance e a intensidade do controlo efetuado sobre estes últimos pelas autoridades públicas de supervisão e, por último, as prerrogativas de poder público atribuídas aos organismos em causa para garantir a cobrança deste recurso.

59. Em segundo lugar, continuam, todavia, por especificar as questões de saber se a presença de cada um destes indícios deve ser verificada numa dada situação e qual o peso relativo que o Tribunal de Justiça atribui a cada um deles.

60. A resposta a estas questões pode, em minha opinião, residir, em parte, na necessidade de observar uma «estreita dependência» do organismo em causa em relação aos poderes públicos.

61. Ora, parece‑me que, à luz dos indícios evidenciados no n.o 58 das presentes conclusões, essa estreita dependência não existe no atinente ao organismo em causa no processo principal.

62. Antes de mais, é verdade que é a HeilBerG NRW, ou seja, a lei de um Land alemão, que atribui à Ordem dos médicos o direito de cobrar a cotização com o objetivo de assegurar o financiamento das funções que enumera no seu § 6, n.o 1. Como admitem todas as partes interessadas que apresentaram observações ao Tribunal de Justiça, a imposição desta cotização tem origem pública, no caso, infraestadual. Além disso, a cotização é paga sem contraprestação específica.

63. No entanto, como adequadamente observou a República Checa, importa salientar que, diversamente dos processos que deram lugar aos acórdãos, já referidos, Bayerischer Rundfunk e o. e Hans & Christophorus Oymanns, esta cotização é cobrada não a terceiros (pessoas a ela sujeitas ou consumidores), mas aos próprios membros do organismo em questão.

64. A este propósito, a competência atribuída à Ordem dos médicos não parece muito diferente das competências de que são investidas todas as ordens das profissões ditas «regulamentadas» com o objetivo de garantir o financiamento das suas atribuições que são, entre outras, assegurar as regras de deontologia e de ética da profissão, um nível elevado de conhecimentos especializados, a formação profissional dos seus membros e zelar pelas relações entre estes últimos. De resto, é também este tipo de funções que é referido no § 6 da HeilBerG NRW, cujo financiamento deve ser assegurado pela cotização cobrada pela Ordem dos médicos.

65. Além disso, e com base num raciocínio análogo, não posso subscrever o argumento da Comissão segundo o qual existe uma transferência de prerrogativa de poder público para a Ordem dos médicos em matéria de fixação do montante das cotizações. Com efeito, por definição, uma prerrogativa de poder público é exercida sobre uma pessoa, singular ou coletiva, que não possui nenhuma capacidade de influenciar o montante da cotização exigida, como é o caso das pessoas a ela sujeitas e dos consumidores nos processos que deram lugar aos acórdãos, já referidos, Bayerischer Rundfunk e o. e Hans & Christophorus Oymanns.

66. Ora, é facto assente que, no processo principal, o montante das cotizações é decidido pela assembleia da Ordem dos médicos na qual todos os membros designam representantes que nela participam com direito de voto e que, portanto, cada um dos membros pode, pelo menos indiretamente, influenciar. Se se acolhesse a argumentação da Comissão, isso equivaleria a admitir que os membros da Ordem dos médicos, que fazem parte da assembleia desta ordem, dispunham de uma transferência de prerrogativa de poder público a exercer, paradoxalmente, sobre si mesmos ( 28 ).

67. Em seguida, e este ponto está obviamente associado ao anterior, a margem de apreciação de que dispõe a Ordem dos médicos no que respeita ao cálculo das cotizações parece‑me, contrariamente ao que alega a Comissão, um elemento importante quanto à constatação da existência de uma «estreita dependência» deste organismo em relação aos poderes públicos.

68. Com efeito, na medida em que, como admite a Comissão, as funções da Ordem dos médicos são definidas de maneira bastante ampla e vaga, a autonomia de que goza este organismo quanto ao cálculo do montante da cotização permite‑lhe igualmente apreciar com grande amplitude o alcance e as modalidades de execução das funções que ele terá a possibilidade de financiar ( 29 ). Do mesmo modo, esta entidade poderá optar por privilegiar ou desenvolver uma ou outra função consoante o montante das cotizações que decidiu fixar.

69. Resulta, aliás, da HeilBerG NRW e das indicações da Ordem dos médicos na audiência no Tribunal de Justiça, que a autoridade de supervisão não possui nenhum poder de intervenção sobre o montante da cotização decidido pela assembleia geral da referida Ordem. Com efeito, a única competência que esta autoridade detém a este respeito consiste no controlo legal do equilíbrio orçamental entre as receitas e as despesas que incumbem à Ordem dos médicos.

70. Esta situação contrasta, pois, com a que está na origem do processo que deu lugar ao acórdão, já referido, Hans & Christophorus Oymanns, na qual, recorde‑se, o Tribunal de Justiça declarou que a margem de apreciação das caixas públicas de seguro de doença quanto à fixação da taxa das suas contribuições era «extremamente reduzida». Em minha opinião, esta apreciação deve ser entendida à luz do n.o 17 do mesmo acórdão segundo o qual as referidas caixas deviam calcular as suas contribuições de modo a que, adicionadas aos outros recursos, cobrissem as despesas estipuladas por lei e garantissem a disponibilidade dos meios operacionais e das reservas legais.

71. Ora, resulta das indicações dadas pelo órgão jurisdicional de reenvio que a Ordem dos médicos dispõe de uma margem significativa quanto ao alcance das suas despesas, que são determinadas em função das modalidades escolhidas por esta ordem para cumprir as suas funções, as quais, de resto, são definidas pela HeilBerG NRW de modo bastante amplo e vago.

72. Por outro lado, no acórdão, já referido, Hans & Christophorus Oymanns, para declarar que existia uma estreita dependência das caixas públicas de seguro de doença em relação aos poderes públicos, o Tribunal de Justiça salientou igualmente que estas eram diretamente financiadas pelo Estado, enquanto, no processo principal, não está de modo nenhum previsto um financiamento da Ordem dos médicos.

73. Além disso, parece certo que, perante a ampla margem de apreciação de que dispõe a Ordem dos médicos, os membros da sua assembleia, isto é, os representantes dos próprios cotizados, serão guiados por considerações essencialmente económicas na determinação das modalidades de execução das suas funções e, portanto, na determinação do montante das cotizações que os membros da referida Ordem estão dispostos a pagar ( 30 ).

74. Nestas condições, parece‑me que esse organismo não será levado a suportar custos financeiros mais elevados do que os que lhe são impostos por considerações puramente económicas quando decidir recorrer ao mercado, pelo que não me parece que exista uma relação de estreita dependência com o Estado, uma vez que são os próprios cotizados que fixam o montante das cotizações que devem pagar.

75. Por último, no que respeita à competência da Ordem dos médicos para adotar disposições de ordem interna, aplicar sanções pecuniárias compulsórias aos seus membros que não respeitem as suas obrigações legais ou estatutárias, bem como proceder à cobrança das referidas sanções pecuniárias compulsórias ( 31 ), esta atribuição não me parece, uma vez mais, muito diferente da que é concedida às ordens profissionais relativamente aos seus membros, por força da necessidade de lhes permitir autorregular a profissão cuja «ordem» asseguram.

76. Nestas condições, proponho que se responda à questão prejudicial no sentido de que o facto de um ato estatal habilitar um organismo como a Ordem dos médicos a cobrar uma cotização aos seus membros, sem fixar o montante da mesma nem determinar o alcance das prestações a financiar por esta, não é suficiente para criar uma relação de estreita dependência com os poderes públicos na aceção do artigo 1.o, n.o 9, segundo parágrafo, alínea c) da Diretiva 2004/18.

77. Por conseguinte, pode considerar‑se que a mera presunção de que são respeitados os requisitos materiais previstos por esta disposição da Diretiva 2004/18, que resulta da inscrição da Ordem dos médicos em causa no processo principal no anexo III da referida diretiva, pode ser ilidida.

VI — Conclusão

78. Tendo em conta as razões precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo à questão prejudicial submetida pelo Oberlandesgericht Düsseldorf — Vergabesenat: «O artigo 1.o, n.o 9, segundo parágrafo, alínea c), da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, deve ser interpretado no sentido de que um ato estatal que habilita um organismo, como a Ärztekammer Westfalen‑Lippe, em causa no processo principal, a cobrar uma cotização aos seus membros, sem fixar o montante da mesma nem determinar o alcance das prestações a financiar por esta, não é uma condição suficiente para criar uma relação de estreita dependência com os poderes públicos, necessária para que esteja preenchido o critério do financiamento maioritário pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público, previsto pelo referido artigo.»

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 14).

( 3 ) C-337/06, Colet., p. I-11173.

( 4 ) C-300/07, Colet., p. I-4779.

( 5 ) Além disso, há que observar, a este respeito, que a República Federal da Alemanha tem uma particularidade relativamente aos outros Estados‑Membros no que respeita à inscrição das ordens profissionais, incluindo as Ordens dos médicos, na categoria «coletividade».

( 6 ) V., neste sentido, acórdão Hans & Christophorus Oymanns, já referido (n.os 41 a 47). Além disso, como já salientou o advogado‑geral J. Mazák no n.o 29 das suas conclusões no processo que deu lugar ao referido acórdão, os Estados‑Membros não podem alterar unilateralmente o anexo III da Diretiva 2004/18. De facto, resulta do artigo 79.o desta diretiva que só a Comissão tem poderes para alterar «[a] lista dos organismos e das categorias de organismos de direito público referidas no anexo III, sempre que, com base em notificações dos Estados‑Membros, se revelarem necessárias».

( 7 ) Esta análise pelo juiz da União compreende‑se também na perspetiva da delimitação das competências entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça, no que respeita ao controlo da validade de um ato da União. Com efeito, embora os primeiros possam, em princípio, ser levados a efetuá‑la, o segundo é, em contrapartida, o único competente para declarar a invalidade de tal ato [v., neste sentido, designadamente, acórdãos de 21 de fevereiro de 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest (C-143/88 e C-92/89, Colet., p. I-415, n.o 17); de 18 de julho de 2007, Lucchini (C-119/05, Colet., p. I-6199, n.o 53); e de 21 de dezembro de 2011, Air Transport Association of America e o. (C-366/10, Colet., p. I-13755, n.os 47 e 48)].

( 8 ) Acórdão Hans & Christophorus Oymanns, já referido (n.o 45).

( 9 ) Acórdãos de 15 de janeiro de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e o. (C-44/96, Colet., p. I-73, n.o 21); de 10 de novembro de 1998, BFI Holding (C-360/96, Colet., p. I-6821, n.o 29); de 10 de maio de 2001, Agorà e Excelsior (C-223/99 e C-260/99, Colet., p. I-3605, n.o 26); Bayerischer Rundfunk e o., já referido (n.o 48); e de 10 de abril de 2008, Ing. Aigner (C-393/06, Colet., p. I-2339, n.o 36).

( 10 ) Nos n.os 7 a 9 das suas observações, a República Checa manifestou dúvidas quanto ao facto de o requisito estabelecido no artigo 1.o, n.o 9, segundo parágrafo, alínea a), da Diretiva 2004/18 estar preenchido, alegando designadamente que as atividades da Ordem dos médicos são setoriais e, portanto, não têm incidência geral. No entanto, esta apreciação, de ordem essencialmente factual, incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio, que, como já indicado, considera (adequadamente) que, tendo em conta as funções da Ordem dos médicos associadas à saúde pública, o requisito constante da alínea a) está preenchido.

( 11 ) V. acórdão de 27 de fevereiro de 2003, Adolf Truley (C-373/00, Colet., p. I-1931, n.o 70).

( 12 ) A este respeito, a Comissão recorda que o § 28, n.o 1, da HeilBerG NRW deve ser lido em conjugação com o § 20, n.o 1, da Lei relativa à organização administrativa do Land da Renânia do Norte‑Vestefália, segundo o qual o controlo das coletividades respeita à conformidade das funções exercidas por estas últimas com a legislação em vigor, bem como com o § 121 do Código municipal do mesmo Land, ao abrigo do qual as autoridades de tutela podem, em qualquer momento, informar‑se sobre os assuntos das coletividades.

( 13 ) O caráter «maioritário» do financiamento da Ordem dos médicos por estas cotizações foi confirmado pelo representante da referida Ordem na audiência no Tribunal de Justiça. Em conformidade com a jurisprudência (v., neste sentido, acórdão Bayerischer Rundfunk e o., já referido, n.o 33, e jurisprudência aí referida), esta condição está preenchida se as receitas provêm em mais de metade do recurso em questão.

( 14 ) Acórdão Bayerischer Rundfunk e o., já referido (n.o 36) e jurisprudência aí referida.

( 15 ) Ibidem (n.os 37 a 39).

( 16 ) V., neste sentido, designadamente, acórdãos Mannesmann Anlagenbau Austria e o., já referido (n.o 20); de 3 de outubro de 2000, University of Cambridge (C-380/98, Colet., p. I-8035, n.o 20); e Bayerischer Rundfunk e o., já referido (n.o 53).

( 17 ) Acórdãos, já referidos, Bayerischer Rundfunk e o. (n.os 34 e 49) e Hans & Christophorus Oymanns (n.o 51).

( 18 ) Acórdão Bayerischer Rundfunk e o., já referido (n.o 41).

( 19 ) Ibidem (n.o 42).

( 20 ) Ibidem (n.o 43).

( 21 ) Ibidem (n.o 44).

( 22 ) Ibidem (n.o 44).

( 23 ) Ibidem (n.os 47 e 48).

( 24 ) Acórdão Hans & Christophorus Oymanns, já referido (n.os 52 e 53).

( 25 ) Ibidem (n.o 54).

( 26 ) Ibidem (n.o 55).

( 27 ) Ibidem (n.o 56).

( 28 ) Contrariamente às situações na origem dos processos que deram lugar aos acórdãos, já referidos, Bayerischer Rundfunk e o. e Hans & Christophorus Oymanns, os avisos de cotização emitidos pela Ordem dos médicos no presente caso, que, segundo a Comissão, são equiparados a ordens de cobrança, são dirigidos aos próprios membros da referida Ordem que fixaram o montante das cotizações em questão e não a terceiros sem qualquer influência sobre o estabelecimento do referido montante.

( 29 ) Nas suas observações, a Ordem dos médicos precisou, apoiando‑se em exemplos, a margem de manobra de que dispõe para desempenhar as suas funções. Assim, no que respeita à função de informação dos seus membros e do público relativa às atividades da Ordem dos médicos sobre temas respeitantes à profissão, que faz parte das funções das Ordens, a Ordem dos médicos, com a associação das Caixas de médicos da Vestefália‑Lippe, fundou um «centro de aconselhamento dos pacientes» que dispõe de três médicos e de três funcionários administrativos. A lista que consta do § 6, n.o 1, da HeilBerG NRW não prevê expressamente a criação e a disponibilização de um centro de aconselhamento dos pacientes. Por conseguinte, a Ordem dos médicos dispõe de uma ampla margem de apreciação quanto às modalidades de desempenho das suas funções.

( 30 ) Além disso, o argumento da Comissão, segundo o qual a exclusividade territorial de que goza a Ordem dos médicos devia levar à sua classificação como entidade adjudicante com o objetivo de incentivar a abertura do mercado, não me parece pertinente. Para além de não se tratar de um critério de aplicação da Diretiva 2004/18, a participação dos membros da Ordem dos médicos na definição das funções desta última e na determinação da cotização que ela cobra conduz estes membros e, portanto, a própria Ordem, a adotar decisões com base em considerações sobretudo económicas quando decide recorrer ao mercado.

( 31 ) § 58 da HeilBerG NRW.