Conclusões do advogado-geral Mischo apresentadas em 18 de Outubro de 2001. - Doris Kaske contra Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien. - Pedido de decisão prejudicial: Verwaltungsgerichtshof - Áustria. - Segurança social dos trabalhadores migrantes - Seguro de desemprego - Substituição do Regulamento (CEE) n.º 1408/71 às convenções de segurança social existentes entre Estados-Membros - Manutenção das vantagens anteriormente asseguradas pela conjugação do direito nacional e do direito convencional - Liberdade de circulação dos trabalhadores. - Processo C-277/99.



Colectânea da Jurisprudência 2002 página I-01261



Conclusões do Advogado-Geral

Introdução

1. O Verwaltungsgerichtshof (Áustria) submeteu ao Tribunal de Justiça várias questões prejudiciais relativas, por um lado, à possibilidade de aplicar uma convenção bilateral entre a República da Áustria e a República Federal da Alemanha relativa às prestações de desemprego concedidas aos nacionais destes dois Estados, em vez das disposições pertinentes do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros das suas famílias que se deslocam no interior da Comunidade, na versão dada pelo Regulamento (CEE) n.° 1248/92 do Conselho, de 30 de Abril de 1992 e, por outro lado, relativas à interpretação dos artigos 39.° CE e 42.° CE.

I - Enquadramento jurídico

A - Regulamento n.° 1408/71

2. O Regulamento n.° 1408/71 entrou em vigor, no que respeita à República da Áustria, logo no momento da adesão deste Estado ao Espaço Económico Europeu, em 1 de Janeiro de 1994. Dele constam as seguintes disposições:

«Artigo 6.°

No que respeita ao seu âmbito de aplicação pessoal e material, o presente regulamento substitui, sem prejuízo do disposto nos artigos 7.° , 8.° e n.° 4 do artigo 46.° , qualquer convenção da segurança social que vincule:

a) Quer exclusivamente dois ou mais Estados-Membros;

[...]

Artigo 67.°

Totalização dos períodos de seguro ou de emprego

1. A instituição competente de um Estado-Membro cuja legislação fizer depender do cumprimento de períodos de seguro, a aquisição, a manutenção ou a recuperação do direito às prestações, terá em conta, na medida em que tal for necessário, os períodos de seguro ou de emprego cumpridos ao abrigo da legislação de qualquer outro Estado-Membro, como se se tratasse de períodos de seguro cumpridos ao abrigo da legislação aplicada por aquela instituição desde que, contudo, os períodos de emprego fossem considerados como períodos de seguro se tivessem sido cumpridos ao abrigo da referida legislação.

2. A instituição competente de um Estado-Membro cuja legislação fizer depender do cumprimento de períodos de emprego, a aquisição, a manutenção ou a recuperação do direito às prestações, terá em conta, na medida em que tal for necessário, os períodos de seguro ou de emprego cumpridos ao abrigo da legislação de qualquer outro Estado-Membro, como se se tratasse de períodos de emprego cumpridos ao abrigo da legislação por ela aplicada.

3. Salvo nos casos referidos no n.° 1, alínea a), ii), e b), ii), do artigo 71.° , os n.os 1 e 2 só se aplicam se o interessado tiver cumprido em último lugar:

- no caso do n.° 1, períodos de seguro,

- no caso do n.° 2, períodos de emprego,

em conformidade com as disposições da legislação nos termos da qual as prestações são requeridas.

4. Quando o período de concessão das prestações depender da duração dos períodos de seguro ou de emprego, aplica-se o disposto no n.° 1 ou no n.° 2, conforme o caso.

[...]

Artigo 71.°

1. O trabalhador em situação de desemprego que, no decurso do último emprego, residia no território de um Estado-Membro que não seja o Estado competente beneficiará das prestações em conformidade com as disposições seguintes:

[...]

ii) O trabalhador que não seja trabalhador fronteiriço, em situação de desemprego completo e que se põe à disposição dos serviços de emprego no território do Estado-Membro em que reside ou que regressa a este território, beneficiará das prestações, em conformidade com as disposições da legislação deste Estado, como se nele tivesse exercido o último emprego; tais prestações serão concedidas pela instituição do lugar de residência e ficarão a seu cargo. Todavia, se esse trabalhador tiver beneficiado das prestações a cargo da instituição competente do Estado-Membro a cuja legislação esteve sujeito em último lugar, beneficiará das prestações nos termos do artigo 69.° O benefício das prestações da legislação do Estado da residência será suspenso durante o período em que o desempregado, nos termos do disposto no artigo 69.° , puder habilitar-se às prestações da legislação a que esteve sujeito em último lugar.»

B - Direito nacional - Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977

3. Para a aplicação do artigo 67.° , n.os 1 e 2, do referido regulamento, o § 14 do Arbeitslosenversicherungsgesetz (lei nacional sobre o seguro de desemprego, a seguir «AIVG») prevê:

«Aquisição do direito

1. O direito ao seguro de desemprego é adquirido pela primeira vez quando o desempregado exerceu um emprego sujeito a seguro de desemprego obrigatório no território nacional durante 52 semanas no total durante os 24 meses anteriores à apresentação do seu pedido (período de referência).

5. Os períodos de seguro ou emprego cumpridos no estrangeiro devem ser tomados em conta para efeitos da aquisição do direito, na medida em que essa questão seja regulada por convenções interestatais ou tratados internacionais. Para que os períodos de seguro ou de emprego cumpridos no estrangeiro sejam tomados em consideração, não é necessário que o desempregado tenha tido um período de emprego mínimo do território nacional antes de pedir o benefício de subsídio de desemprego:

1. se teve o seu domicílio ou residência habitual na Áustria pelo menos durante quinze anos no total anteriormente ao seu último emprego no estrangeiro, ou

2. se se estabeleceu na Áustria para efeitos de reagrupamento familiar e o seu cônjuge aí tem o seu domicílio ou a sua residência habitual desde há quinze anos pelo menos no total, e

que, em ambos os casos, se inscreve no desemprego na Áustria num prazo de três meses a contar da data em que o seu emprego ou obrigação de seguro no estrangeiro terminaram.

6. Para determinar a aquisição do direito, os períodos mencionados nos n.os 4 e 5 só são tomados em consideração uma única vez.»

C - Convenção em matéria de seguro de desemprego celebrada entre a República Federal da Alemanha e a República da Áustria

4. A República da Áustria e a República Federal da Alemanha celebraram uma convenção em matéria de seguro de desemprego que entrou em vigor em 1 de Outubro de 1979, permanecendo válida. A convenção contém a seguinte disposição:

«Artigo 7.°

Tomada em conta dos períodos de emprego sujeitos a contribuição obrigatória que foram cumpridos ao abrigo da legislação de outro Estado contratante:

1. Para apreciar se o período de tempo exigido para aquisição do direito foi atingido e para determinar a duração do direito às prestações, serão tidos em conta os períodos de emprego sujeitos a contribuição obrigatória que foram cumpridos ao abrigo da legislação de outro Estado contratante, desde que o requerente possua a nacionalidade do Estado contratante no qual o direito é invocado e resida habitualmente no território do referido Estado. O mesmo sucede quando o requerente se estabeleceu, para efeitos de reagrupamento familiar, no Estado contratante no qual o direito é invocado e o seu cônjuge, que já aí reside, possui a nacionalidade do referido Estado.

2. No que se refere aos outros desempregados, os períodos de emprego sujeitos a contribuição obrigatória cumpridos ao abrigo da legislação de outro Estado contratante só são tomados em consideração se, após a sua última entrada no território do Estado contratante no qual invoca o direito às prestações, o interessado exerceu neste um emprego assalariado durante pelo menos quatro semanas sem violar as disposições relativas ao emprego dos estrangeiros.»

II - Os factos do litígio e as questões prejudiciais

5. D. Kaske, nascida na Alemanha, possui a nacionalidade austríaca desde 1968. De 1972 a 31 de Dezembro de 1982, esteve empregada na Áustria como assalariada inscrita no seguro obrigatório de reforma, doença, acidente e desemprego. Transferiu-se para a Alemanha onde trabalhou como assalariada até Abril de 1995, tendo contribuído nomeadamente para o seguro obrigatório de desemprego, e onde recebeu prestações de desemprego durante o período entre 1 de Maio de 1995 e 14 de Fevereiro de 1996. De 15 de Fevereiro de 1996 a 31 de Maio de 1996, D. Kaske esteve empregada de novo e inscrita no seguro de desemprego obrigatório. Depois voltou para a Áustria e apresentou em 12 de Julho de 1996 um pedido de subsídio de desemprego à entidade regional do Arbeitsmarktservice (direcção do trabalho e do emprego, a seguir «direcção»).

6. Por despacho de 8 de Agosto de 1996, a direcção indeferiu o pedido da interessada. Fundamentou a sua decisão essencialmente no facto de D. Kaske não ter ocupado um emprego em último lugar na Áustria antes de invocar o seu direito às prestações, como prevê o artigo 67.° , n.° 3, do regulamento. Por conseguinte, nos termos deste regulamento, é impossível totalizar os períodos de seguro e/ou de emprego cumpridos no estrangeiro. Perante tal impossibilidade, o período de tempo necessário para ter direito às prestações de desemprego não está cumprido.

7. D. Kaske reclamou da referida decisão, tendo a sua reclamação sido indeferida pela administração recorrida por decisão de 28 de Novembro de 1996, que constitui agora o objecto do processo principal pendente no órgão jurisdicional nacional. Na fundamentação da sua decisão, a administração alega que a interessada não estava abrangida pelo âmbito de aplicação do § 14, n.° 1, da AIVG, adoptada em aplicação do artigo 67.° do Regulamento n.° 1408/71, uma vez que não conseguiu provar ter cumprido na Áustria, antes da apresentação do pedido, períodos de emprego sujeitos ao seguro de desemprego nos 24 meses anteriores a esse pedido; a administração nega também a possibilidade de aplicação do § 14, n.° 5, da AIVG, uma vez que a recorrente, antes do cumprimento dos períodos de seguro na Alemanha, não tinha tido a sua residência na Áustria durante quinze anos, nem tinha transferido a sua residência para a Áustria por razões de reagrupamento familiar. Assim, os períodos de emprego cumpridos no estrangeiro não podiam ser tidos em conta para efeitos do direito às prestações de desemprego.

8. Tendo em conta que D. Kaske teria direito às prestações de desemprego se os seus períodos de emprego cumpridos na Alemanha viessem a ser tomados em consideração para efeitos da aquisição do direito a essas prestações e também o facto de ela poder delas beneficiar se as referidas disposições da convenção germano-austríaca lhe fossem aplicadas, o Verwaltungsgerichtshof decidiu submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) A jurisprudência Roenfeldt do Tribunal de Justiça aplica-se também a um caso em que um trabalhador migrante utilizou o direito à liberdade de circulação (ou, mais precisamente, o exerceu antecipadamente) não só antes da entrada em vigor do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 mas também antes da entrada em vigor do Tratado CE no seu Estado de origem, portanto num momento em que ainda não podia invocar o artigo 39.° e seguintes (ex-artigos 48.° e seguintes) no seu Estado de emprego?

2) Em caso de resposta afirmativa à primeira questão:

A aplicação da jurisprudência Roenfeldt no caso de seguro de desemprego significa que um trabalhador migrante pode invocar uma norma jurídica - mais favorável que a do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 - resultante de um acordo bilateral concluído entre dois Estados-Membros da União Europeia (neste caso, a convenção germano-austríaca sobre seguro de desemprego) para todo o período de exercício do direito de livre circulação na acepção dos artigos 39.° e seguintes (ex-artigos 48.° e seguintes) do Tratado CE, em especial se se trata de direitos que o interessado invocou após o regresso do Estado de emprego ao Estado de origem?

3) No caso de resposta afirmativa à segunda questão: devem tais direitos ser apreciados segundo a convenção - mais favorável unicamente na medida em que estes se fundam em períodos de seguro de desemprego obrigatórios cumpridos no Estado de emprego antes da entrada em vigor do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 (neste caso: antes de 1.1.1994)?

4) Em caso de resposta negativa a uma das duas primeiras questões ou de resposta afirmativa à terceira questão:

É admissível, do ponto de vista da proibição de qualquer discriminação enunciada no artigo 39.° CE (ex-artigo 48.° do Tratado CE), em conjugação com o artigo 3.° , n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71, que um Estado-Membro preveja na sua ordem jurídica uma regra mais favorável que a contida no Regulamento n.° 1408/71 (a saber, a renúncia à condição de que o interessado tenha cumprido em último lugar períodos de seguro na acepção do artigo 67.° , n.° 3, do Regulamento n.° 1408/71) para a tomada em consideração dos períodos de seguro cumpridos noutro Estado-Membro, subordinando todavia a aplicação desta regra - salvo o caso de reagrupamento familiar - a uma condição de residência de quinze anos no território nacional anteriormente à aquisição dos períodos de seguro noutro Estado-Membro?»

Análise

9. Devem ser feitas algumas observações prévias.

10. As interrogações do órgão jurisdicional de reenvio dizem essencialmente respeito às condições de aplicação da jurisprudência Rönfeldt . Recorde-se que, nesse processo, o Tribunal de Justiça havia considerado que, se a substituição das disposições das convenções de segurança social celebradas entre Estados-Membros pelo Regulamento n.° 1408/71 tem um alcance imperativo, não poderá conduzir, no que se refere aos trabalhadores que exerceram o seu direito à livre circulação, à perda dos benefícios de segurança social decorrente da inaplicabilidade destas convenções. Com efeito, o objectivo dos artigos 48.° , n.° 2, e 51.° do Tratado CE (que passaram, após alteração, a artigos 39.° CE e 42.° CE) seria frustrado.

11. Tanto a Comissão como o Governo austríaco desenvolvem considerações tendentes a pôr em causa a necessidade de serem submetidas ao Tribunal de Justiça as referidas questões.

12. Assim, a Comissão alega que o artigo 71.° , n.° 1, alínea b), ii), do Regulamento n.° 1408/71 é susceptível de ser aplicado ao litígio no processo principal. Apesar de o órgão jurisdicional de reenvio não ter aludido nas questões prejudiciais à possibilidade de a recorrente no processo principal basear o seu pedido nessa disposição, a Comissão considera que esta última poderia trazer a solução.

13. A este propósito, a Comissão salienta que decorre do acórdão Bergemann que a competência do Estado de residência para pagar prestações de desemprego é fundada quando a transferência de residência ocorreu pouco antes da situação de desemprego e por razões familiares. Ora, segundo a Comissão, estas duas condições parecem estar preenchidas no caso vertente, dado que a recorrente regressou à Áustria, seu Estado de residência, seguindo o seu marido, e se colocou à disposição dos serviços de emprego austríacos doze dias após a perda do seu último emprego.

14. A recorrente no processo principal também refere esta questão, limitando-se, porém, a declarar que o seu caso não está abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 71.° , sem no entanto explicar porquê.

15. É inegável que, se os factos do caso vertente fossem idênticos aos do referido processo Bergemann, D. Kaske deveria estar abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 71.° , n.° 1, alínea b), ii), de acordo com a solução encontrada pelo Tribunal de Justiça para o citado caso.

16. No entanto, resulta do despacho de reenvio que, contrariamente ao processo Bergemann, a recorrente só deixou a Alemanha para ir residir para a Áustria após a cessação da relação laboral.

17. Não vejo, pois, como é que poderia entrar na categoria dos «desempregados que, no decurso do último emprego, residiam num Estado-Membro que não seja o Estado competente» e estar assim abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 71.° , n.° 1, alínea b), ii).

18. A Comissão explica que deve ser feita uma aplicação indirecta desta disposição. Salienta que, no processo Miethe , o Tribunal de Justiça declarou que compete ao tribunal nacional determinar se um trabalhador, abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 71.° , n.° 1, alínea b), que dispõe no Estado-Membro do último emprego de melhores probabilidades de reinserção profissional, pode escolher o país em que vai beneficiar das prestações de desemprego.

19. Por outro lado, a Comissão sublinha que, no referido processo Bergemann, o Tribunal de Justiça reconheceu existir uma faculdade de opção pelos serviços de emprego quer do Estado de residência, quer do Estado de emprego, justificada nomeadamente pelo facto de, nessas circunstâncias, o interessado poder beneficiar no Estado de emprego de condições mais propícias à procura de um novo emprego.

20. Assim, a Comissão considera que também caberá ao órgão jurisdicional nacional decidir, no caso vertente, se a recorrente dispõe no Estado de residência actual de melhores condições de reinserção profissional.

21. No entanto, é forçoso constatar que a jurisprudência citada pela Comissão diz respeito a trabalhadores que, contrariamente ao caso em apreço, tinham efectivamente, no decurso do último emprego, residido num Estado-Membro que não o Estado de emprego e podiam pois beneficiar da faculdade de opção decorrente da jurisprudência relativa ao artigo 71.°

22. Todavia, não nos podemos alicerçar nesta jurisprudência para nos afastarmos desta disposição e, em especial, da exigência de o desempregado ter, no decurso do seu último emprego, residido num Estado-Membro que não seja o Estado competente.

23. Não resulta assim da argumentação desenvolvida pela Comissão que o recurso ao artigo 71.° permita prescindir da análise das questões colocadas pelo Verwaltungsgerichtshof da Áustria.

24. O Governo austríaco apresenta, por seu turno, dois argumentos que, na sua opinião, levariam à conclusão de que a resposta às questões colocadas pelo Verwaltungsgerichtshof sobre a aplicabilidade da jurisprudência Rönfeldt, já referida, não é relevante para efeitos do litígio no processo principal.

25. Em primeiro lugar, o Governo austríaco contesta a afirmação do órgão jurisdicional de reenvio de que D. Kaske poderia ter direito às prestações de desemprego na Áustria se os períodos de emprego que ela cumpriu na Alemanha fossem tidos em conta para efeitos da aquisição do direito.

26. A este propósito, refere que, após ter ocupado um emprego na Alemanha de 1983 a Abril de 1995, a recorrente recebeu aí prestações de desemprego de 1 de Maio de 1995 a 14 de Fevereiro de 1996, tendo assim feito uso desse período de actividade para invocar os seus direitos às prestações de desemprego.

27. Daí decorre que o direito a novas prestações na Áustria só poderia basear-se no período de actividade cumprido a partir de 15 de Fevereiro de 1996. Este período cessou em 31 de Maio de 1996. Esta duração de quinze semanas é manifestamente inferior às 52 semanas exigidas na Áustria.

28. No entanto, convém recordar que, segundo uma jurisprudência constante, é ao órgão jurisdicional de reenvio que cabe avaliar tanto a necessidade como a pertinência das questões submetidas ao Tribunal de Justiça.

29. Assim, o facto de o Estado-Membro que tutela o organismo recorrido no processo principal efectuar uma análise diferente, quanto às disposições nacionais aplicáveis, da apresentada pelo órgão jurisdicional de reenvio, com a consequência, implícita mas obrigatória, de não haver, na sua opinião, necessidade de submeter as questões ao Tribunal de Justiça, não pode impedir este último de a elas responder.

30. O Governo austríaco alega, porém, em segundo lugar, que, dado D. Kaske já ter beneficiado da aplicação do Regulamento n.° 1408/71, não pode, por esse simples facto, beneficiar da jurisprudência Rönfeldt.

31. A este propósito, recorda que a recorrente recebeu prestações de desemprego na Alemanha quando o direito comunitário já se encontrava em vigor e de acordo com o disposto no referido regulamento. Assim, a aplicação da jurisprudência Rönfeldt está afastada.

32. Com efeito, no caso contrário, todos os trabalhadores migrantes que se encontrassem na mesma situação que a recorrente podiam em qualquer momento pedir a aplicação quer do regime do regulamento, quer do regime convencional em função do resultado mais vantajoso para eles. Ora, tal comparação de vantagens, que seria necessário efectuar durante toda a carreira do trabalhador sempre que este se encontrasse desempregado, imporia, para além disso, às autoridades competentes dos Estados-Membros dificuldades de gestão consideráveis, sendo certo que não tem qualquer base legal no regulamento.

33. O Governo austríaco cita em apoio da sua tese o acórdão Gómez Rodríguez . No entanto, é forçoso constatar que esse processo não é comparável ao caso em apreço. Com efeito, o Tribunal de Justiça afastou a aplicação da jurisprudência Rönfeldt, já referida, uma vez que, por força do artigo 118.° , n.° 1, do Regulamento (CEE) n.° 574/72 , já se procedera a uma comparação entre as vantagens que decorrem da convenção e as que decorrem do regulamento, tendo-se concluído que o regime do regulamento era mais favorável para os recorrentes.

34. Ora, esta disposição, que só se aplica aliás se, contrariamente ao caso vertente, a realização do risco ocorrer antes da entrada em vigor do regulamento, tem como epígrafe «Disposições transitórias em matéria de pensões e rendas». Daí resulta que ela não se aplica às prestações de desemprego.

35. Para além disso, não vejo por que é que o simples facto de D. Kaske, num determinado momento, ter beneficiado da aplicação do regulamento, deveria automaticamente privá-la do benefício de direitos decorrentes para ela da convenção. Com efeito, a jurisprudência Rönfeldt, já referida, visa, pelo contrário, salvaguardar esses direitos, no caso de o trabalhador ter exercido o seu direito de livre circulação antes da entrada em vigor do regulamento, tendo este assim a legítima expectativa de a sua situação ficar preservada e não se deteriorar por esse motivo.

36. O critério determinante para a aplicação da jurisprudência Rönfeldt, já referida, assenta, pois, na existência de direitos na esfera jurídica do trabalhador, de que continuaria a beneficiar na vigência da convenção, mas que ficaria privado com a aplicação do regulamento. Só portanto depois de esgotados esses direitos decorrentes para o trabalhador da convenção é que qualquer possibilidade de substituir esta pelas disposições do regulamento ficaria definitivamente afastada.

37. Dos autos não resulta que estejamos perante tal hipótese.

38. Por fim, sublinhe-se que os governos que apresentaram observações no âmbito do presente processo analisam, no quadro da primeira questão prejudicial, a possibilidade de aplicação da jurisprudência Rönfeldt, já referida, às prestações de desemprego.

39. No entanto, a redacção dessa questão só se refere à aplicação ratione temporis dessa jurisprudência e não à sua aplicação ratione materiae. Assim, à semelhança do que fez a Comissão, examinarei a questão da aplicabilidade da jurisprudência Rönfeldt, já referida, ao caso do desemprego no quadro da segunda questão prejudicial.

Quanto à primeira questão prejudicial

40. O órgão jurisdicional de reenvio declara que, desde o acórdão Thévenon , a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à aplicação das convenções bilaterais anteriores à entrada em vigor do Regulamento n.° 1408/71 pode ser entendida como visando salvaguardar a confiança legítima baseada nos artigos 39.° CE e seguintes. O trabalhador que, confiando na situação jurídica resultante de uma convenção bilateral, se deslocou para um Estado-Membro signatário dessa convenção antes da entrada vigor do Regulamento n.° 1408/71 e nele exerceu os direitos que lhe são conferidos pelos artigos 39.° CE e seguintes não pode ver traída essa confiança pela entrada em vigor do regulamento, na medida em que este faz depender o direito às prestações de condições mais rigorosas ou, na prática, se traduz em prestações menores do que as da convenção.

41. Coloca-se, assim, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a questão de saber se esta jurisprudência se aplica também ao caso em que um indivíduo deixou o seu país de origem para se deslocar para outro Estado-Membro, antes da entrada em vigor do Tratado, e portanto dos artigos 39.° CE e seguintes.

42. No entanto, o Verwaltungsgerichtshof sublinha que era esse o caso do acórdão Grajera Rodríguez e isso não impediu o Tribunal de Justiça de aplicar a jurisprudência Rönfeldt, já referida.

43. Diga-se que esse acórdão vem no seguimento de uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, dado que este último, noutros processos em que o trabalhador tinha deixado o seu Estado de origem, antes de o Tratado em relação a ele ter entrado em vigor, para se deslocar para outro Estado-Membro, aplicou igualmente a jurisprudência Rönfeldt, já referida .

44. A jurisprudência do Tribunal de Justiça não permite deduzir que a sua aplicação pressupõe a entrada em vigor do Tratado em relação ao Estado de origem do trabalhador em causa.

45. Concordo com a análise da Comissão de que tal pode ser explicado pelo facto de a referida jurisprudência não assentar, no essencial, na base jurídica do exercício do «direito de livre circulação», mas sobretudo na necessidade, associada à protecção da confiança legítima, de evitar que direitos e vantagens existentes sejam retirados ao trabalhador por causa da entrada em vigor do Regulamento n.° 1408/71.

46. Esta análise é corroborada pelo recente acórdão Thelen , no qual o Tribunal de Justiça sublinhou que a substituição da convenção pelo regulamento não pode privar o trabalhador dos direitos e vantagens resultantes da convenção. E acrescentou, no n.° 22 do mesmo acórdão, que o trabalhador podia legitimamente esperar conservar um direito decorrente da convenção.

47. Proponho assim, na esteira da Comissão, que seja dada à primeira questão a seguinte resposta:

«A jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à manutenção da validade das convenções sobre segurança social que o Regulamento n.° 1408/71 veio substituir aplica-se igualmente ao caso de um trabalhador migrante que exerceu o direito de livre circulação (ou, mais precisamente, fê-lo antecipadamente) não só antes da entrada em vigor do Regulamento n.° 1408/71, mas também antes da entrada em vigor do Tratado CE no seu Estado de origem, isto é, num momento em que ainda não podia invocar os artigos 39.° CE e seguintes no seu Estado de emprego.»

48. Visto as questões seguintes terem sido colocadas para o caso de resposta afirmativa à primeira questão, há que examiná-las.

Quanto à segunda e à terceira questão prejudicial

49. Tanto a segunda como a terceira questão dizem respeito ao mesmo problema, isto é, o das consequências a tirar, no caso vertente, da aplicabilidade às prestações de desemprego da jurisprudência Rönfeldt, já referida. Não é, pois, de estranhar que tais questões tenham sido examinadas em conjunto pelos intervenientes que se pronunciaram sobre esta matéria, o que proponho também fazer.

50. Para tanto, convém examinar previamente a questão da aplicabilidade ratione materiae às prestações de desemprego.

51. Neste contexto, os Governos austríaco e espanhol alegam que, dada a própria natureza das prestações em causa, não pode ser aplicada, no caso presente, a jurisprudência Rönfeldt, já referida.

52. O Governo austríaco recorda que essa jurisprudência foi desenvolvida num contexto de direitos a uma pensão, os quais são significativamente diferentes dos das prestações de seguro de desemprego. Sublinha que, relativamente ao seguro de pensão, os períodos de seguro, uma vez cumpridos, permanecem adquiridos até ao início da reforma, ao passo que, no caso do seguro de desemprego, apenas os períodos imediatamente anteriores à ocorrência do risco devem ser tidos em conta.

53. O Governo austríaco considera que, caso o interessado tenha beneficiado de prestações de desemprego, o período de actividade cumprido até aí e todos os outros períodos pertinentes são utilizados, só podendo surgir um novo direito a prestações de desemprego no momento de um novo período de emprego com uma duração suficiente.

54. O Governo austríaco acrescenta que o direito às prestações de desemprego só é adquirido no último país de emprego, mesmo no caso de o assalariado procurar emprego noutro Estado-Membro.

55. Por fim, o Governo austríaco considera que a convenção germano-austríaca só se aplica relativamente aos períodos anteriores à entrada em vigor do regulamento e até à ocorrência do primeiro período de desemprego.

56. O Governo espanhol sublinha, por seu turno, que, contrariamente às prestações de reforma e de invalidez, a que se tem direito independentemente do país em que o ocorreu facto gerador, o regulamento aplicável ao caso vertente faz depender o direito às prestações de desemprego da condição de o último período de seguro ou de emprego ter sido cumprido no país em que são requeridas essas prestações.

57. Para o Governo espanhol, esta diferença é explicada pela própria natureza das prestações de desemprego, salientando que o direito a elas não é um direito acabado ou completo, como acontece com a reforma ou a invalidez. Pelo contrário, o direito às prestações é um direito potencial, em formação, que se transforma imediatamente e sem transição em verdadeiro direito se se perder o emprego e se estiverem preenchidas as condições a que devem obedecer as prestações. A este propósito, o Governo espanhol conclui que a jurisprudência Rönfeldt, já referida, não se aplica a direitos a prestações em formação, os quais, pela sua própria natureza, não são nunca perfeitos, como é o caso das prestações de desemprego.

58. No entanto, é forçoso observar que, no referido acórdão Thelen, o Tribunal de Justiça considerou que a substituição da convenção pelo regulamento não pode privar o trabalhador dos direitos e benefícios que para ele resultam da convenção, mesmo quando o que está em causa é um regime de seguro de desemprego, que apresenta características particulares no que se refere à duração da inscrição, e não, como na jurisprudência anterior, um regime de reforma ou de invalidez .

59. Concordo pois com a opinião da Comissão, do Governo português e da recorrente no processo principal, quando alegam que nada se opõe à aplicação da jurisprudência Rönfeldt, já referida, às prestações de desemprego.

60. Quanto às consequências dessa jurisprudência para o caso vertente, opõem-se duas perspectivas.

61. Como vimos, o Governo austríaco entende que a convenção bilateral só se aplica relativamente aos períodos anteriores à entrada em vigor do regulamento e até à ocorrência do primeiro período de desemprego.

62. Em contrapartida, tanto a Comissão como o Governo português e a recorrente no processo principal consideram que essa restrição é contrária à jurisprudência do Tribunal de Justiça.

63. Concordo com esta análise.

64. Com efeito, como já foi sublinhado, a razão de ser da jurisprudência do Tribunal de Justiça é evitar que o trabalhador que exerceu o seu direito de livre circulação antes da entrada em vigor do regulamento se veja privado, por causa disso, de benefícios que podia legitimamente esperar obter, uma vez que decorriam da convenção em vigor no momento em que emigrou.

65. A este propósito, há que recordar os termos do referido acórdão Rönfeldt, no qual o Tribunal de Justiça considerou que o objectivo do Tratado não seria atingido se, na sequência do exercício do seu direito de livre circulação, os trabalhadores tivessem de perder benefícios de segurança social que, de qualquer forma, lhes assegura, por si só, a legislação de um Estado-Membro , incluindo benefícios resultantes das disposições de convenções bilaterais integradas no direito nacional.

66. É inegável que, se se considerasse que apenas o período de exercício do direito anterior à entrada em vigor do regulamento fosse de ter em conta com base na convenção, por hipótese mais favorável, chegar-se-ia exactamente à consequência afastada pelo Tribunal de Justiça, isto é, a perda de benefícios resultantes da convenção, e isto no que se refere ao período de exercício do direito posterior à entrada em vigor do regulamento.

67. Só assim não seria no caso, muito diferente, de um novo exercício do direito de livre circulação, após esgotamento dos direitos resultantes da convenção. Nessas circunstâncias, apenas o Regulamento n.° 1408/71 estaria em condições de reger a situação do trabalhador em causa.

68. O mesmo raciocínio é válido para a terceira questão prejudicial.

69. Com efeito, considerar que os direitos do trabalhador só deveriam ser tidos em conta, em conformidade com as disposições mais favoráveis da convenção bilateral, se se baseassem em períodos de seguro obrigatório de desemprego cumpridos no Estado de emprego antes da entrada em vigor do Regulamento n.° 1408/71 significaria também fazer perder ao trabalhador benefícios resultantes da convenção, sendo por isso de excluir à luz da jurisprudência Rönfeldt, já referida.

70. Tendo em conta o que precede, proponho que se responda à segunda e à terceira questão prejudicial do seguinte modo:

«As disposições resultantes de uma convenção celebrada entre dois Estados-Membros, mais favoráveis do que o regime decorrente da aplicação do Regulamento n.° 1408/71, são aplicáveis em relação a todo o período de exercício do direito de livre circulação na acepção dos artigos 39.° CE e seguintes, mesmo tratando-se de direitos que o interessado invoca após o regresso do Estado de emprego ao Estado de origem. Os direitos que se baseiam em períodos de seguro cumpridos depois da entrada em vigor do regulamento devem igualmente ser apreciados nos termos da convenção bilateral mais favorável.»

Quanto à quarta questão prejudicial

71. Recorde-se que o órgão jurisdicional de reenvio só coloca esta questão em caso de resposta negativa a uma das duas primeiras questões ou de resposta afirmativa à terceira questão.

72. Tendo em conta as respostas propostas para as referidas questões, não há portanto que responder a esta questão.

73. É pois a título meramente subsidiário que tecerei os seguintes comentários.

74. A regra em causa permite ao trabalhador que, depois de ter exercido o seu direito de livre circulação, volta a residir na Áustria, beneficiar das prestações de desemprego, mesmo que não tenha trabalhado, como prevê o artigo 67.° , n.° 3, do Regulamento n.° 1408/71, no Estado em que essas prestações são requeridas.

75. Permite assim a este trabalhador beneficiar de um tratamento mais favorável do que o consagrado no regulamento, mas faz depender este benefício de duas condições: residência durante quinze anos na Áustria antes do último emprego no estrangeiro ou existência de reagrupamento familiar.

76. Segundo o Governo austríaco, esta disposição é compatível com o direito comunitário, visto que não se opõe à livre circulação e não se aplica apenas aos nacionais austríacos. Acrescenta que tal preceito permite uma reinserção no mercado de trabalho mais fácil para esse tipo de desempregados na Áustria.

77. É inegável que nada impede um Estado-Membro de adoptar uma legislação mais favorável do que a prevista no Regulamento n.° 1408/71.

78. No entanto, o benefício em causa está subordinado a uma condição de residência de quinze anos ou à existência de reagrupamento familiar.

79. Ora, como observam a Comissão e o órgão jurisdicional de reenvio, a exigência de residência é mais facilmente preenchida por nacionais austríacos do que pelos nacionais de outros Estados-Membros e constitui portanto uma discriminação indirecta. Nenhuma razão objectiva foi apresentada para justificar esta exigência.

80. Dado que as observações precedentes apenas foram efectuadas a título subsidiário, proponho que se responda do seguinte modo à quarta questão prejudicial:

«Não há que responder à questão.»

Conclusão

81. Pelo que precede, proponho que se responda às questões do Verwaltungsgerichtshof do seguinte modo:

Primeira questão:

«A jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à manutenção da validade das convenções sobre segurança social que o Regulamento n.° 1408/71 veio substituir aplica-se igualmente ao caso de um trabalhador migrante que exerceu o direito de livre circulação (ou, mais precisamente, fê-lo antecipadamente) não só antes da entrada em vigor do Regulamento n.° 1408/71, mas também antes da entrada em vigor do Tratado CE no seu Estado de origem, isto é, num momento em que ainda não podia invocar os artigos 39.° CE e seguintes no seu Estado de emprego.»

Segunda e terceira questões:

«As disposições resultantes de uma convenção celebrada entre dois Estados-Membros, mais favoráveis do que o regime decorrente da aplicação do Regulamento n.° 1408/71, são aplicáveis em relação a todo o período de exercício do direito de livre circulação na acepção dos artigos 39.° CE e seguintes, mesmo tratando-se de direitos que o interessado invoca após o regresso do Estado de emprego ao Estado de origem. Os direitos que se baseiam em períodos de seguro cumpridos depois da entrada em vigor do regulamento devem igualmente ser apreciados nos termos da convenção bilateral mais favorável.»

Quarta questão:

«Não há que responder à questão.»