Além disso, sujeitar a propositura de uma acção por incumprimento pela Comissão à transmissão prévia de um relatório do Estado-Membro em questão poderia, pôr em causa o papel de guardiã do Tratado exercido pela Comissão, por força do qual só ela é competente para decidir se é oportuno instaurar este processo e as razões pelas quais o mesmo deve ser instaurado.

O artigo 9.o, n.o 3, da Directiva 79/409, relativa à conservação das aves selvagens, conforme alterada, para os anos de 2004 a 2006, pelo Regulamento n.o 807/2003, e, para o ano de 2007, pela Directiva 2006/105, não tem por efeito nem poderia, aliás, ter legalmente por objectivo subordinar a possibilidade de a Comissão intentar uma acção por incumprimento ao envio, pelo Estado-Membro em causa, do relatório anual nele previsto. Ao invés, o n.o 4 desse mesmo artigo impõe à Comissão que vele constantemente para que as consequências da aplicação pelos Estados-Membros das derrogações permitidas ao artigo 9.o, n.o 1, da directiva não sejam incompatíveis com ela, com base nas informações de que a Comissão dispõe, «designadamente», nos relatórios anuais previstos no referido artigo 9.o, n.o 3.

No número das condições que devem estar preenchidas para os Estados-Membros poderem utilizar o regime derrogatório, figuram, no artigo 9.o, n.o 1, da directiva 79/409, relativa à conservação das aves selvagens, conforme alterada, para os anos de 2004 a 2006, pelo Regulamento n.o 807/2003, e, para o ano de 2007, pela Directiva 2006/105, a inexistência de outra solução satisfatória. Essa condição não está preenchida quando o período de caça aberto a título excepcional coincide, sem necessidade, com os períodos em que a directiva visa estabelecer uma protecção especial. Tal necessidade não existirá, designadamente, se a medida que autoriza a caça a título derrogatório tiver por único objectivo prolongar os períodos de caça de determinadas espécies de aves em territórios já frequentados por elas durante os períodos de caça fixados nos termos do artigo 7.o da directiva. Essa necessidade não existe quando, no Outono, as espécies em causa se encontram efectivamente nos territórios abertos à caça de Primavera embora em quantidades sensivelmente menores que na Primavera, uma vez que essas quantidades não são negligenciáveis.

Contudo, a mera constatação de que as espécies em causa se encontram efectivamente no Outono nos territórios abertos à caça de Primavera, não basta para que se possa considerar que existe «outra solução satisfatória» na acepção do artigo 9.o, n.o 1, da directiva. Com efeito, o legislador comunitário, ao utilizar a expressão «outra solução satisfatória», não pretendeu excluir o uso da derrogação prevista no artigo 9.o, n.o 1, alínea c), da directiva, uma vez que existe alguma possibilidade de caçar durante os períodos de abertura autorizados por força do artigo 7.o da directiva, mas pretendeu permitir a derrogação a essa disposição, unicamente na medida do necessário, quando as possibilidades de caça oferecidas durante estes períodos, no presente caso, no Outono, sejam tão limitadas que é quebrado o equilíbrio pretendido pela directiva entre a protecção das espécies e determinadas actividades de lazer.

Resulta, contudo, das disposições do artigo 9.o da directiva, que se referem ao controlo restrito da referida derrogação e ao carácter selectivo das capturas, como aliás do princípio geral da proporcionalidade, que a derrogação que um Estado-Membro pretenda utilizar deve ser proporcionada às exigências que a justificam. Daqui resulta que a constatação da inexistência de outra solução satisfatória, da insuficiência das possibilidades de caça no Outono, longe de permitir sem limites a possibilidade de autorizar a caça de Primavera apenas permite essa abertura na estrita medida em que seja necessária e quando não sejam postos em causa os objectivos prosseguidos pela directiva, nomeadamente quando haja a garantia de que a população das espécies em causa será mantida a um nível satisfatório e que, sem essa garantia, não se pode considerar que as capturas de aves sejam, em todo o caso, judiciosas e que, consequentemente, constituam uma exploração admissível na acepção do décimo primeiro considerando da directiva.

(cf. n.os 49-51, 54-59)