Conclusões do advogado-geral Ruiz-Jarabo Colomer apresentadas em 4 de Março de 1999. - Susanne Lewen contra Lothar Denda. - Pedido de decisão prejudicial: Arbeitsgericht Gelsenkirchen - Alemanha. - Igualdade de remuneração entre trabalhadores do sexo masculino e do sexo feminino - Direito a gratificação de Natal - Licença parental e licença de maternidade. - Processo C-333/97.



Colectânea da Jurisprudência 1999 página I-07243



Conclusões do Advogado-Geral

1 O Arbeitsgericht Gelsenkirchen (Alemanha) submeteu ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177._ do Tratado CE, três questões prejudiciais relativas à interpretação do artigo 119._ do Tratado CE, do artigo 11._, n._ 2, da Directiva 92/85/CEE (1) e da cláusula 2, ponto 6, do acordo-quadro sobre a licença parental, posto em prática pela Directiva 96/34/CE (2), não tendo esta última sido ainda transposta para o direito interno à data do despacho de reenvio.

I - Factos do litígio no processo principal

2 Estas questões de interpretação do direito comunitário foram suscitadas no âmbito de um litígio cujo processo corre seus termos neste órgão jurisdicional entre S. Lewen, demandante, e a sua entidade patronal, L. Denda, proprietária da empresa Denda Zahntechnik, de Gelsenkirchen, demandada. A trabalhadora reclama o pagamento da gratificação de Natal relativa ao ano de 1996, do montante de 5 500 DM, que o demandado se recusa a pagar em virtude de - ao que parece -, no decurso do mesmo ano, a trabalhadora ter beneficiado duma licença de maternidade e, à data do pagamento da gratificação, se encontrar na situação de licença parental para cuidar da sua filha.

3 S. Lewen trabalhou, de 1 de Outubro de 1990 a 6 de Setembro de 1996, como técnica dentária ao serviço do demandado, que emprega também trabalhadores do sexo masculino; o seu salário bruto mensal é de 5 500 DM à razão de 39,25 horas semanais de trabalho.

Em 1995, a demandante ficou grávida. Em 1996, ocupou o seu posto de trabalho desde 1 de Janeiro até meados de Abril. Seguidamente gozou um mês de licença. Em 16 de Maio iniciou a sua licença de maternidade, que terminou em 6 de Setembro. A partir de 7 de Setembro, beneficia de licença parental que deverá prolongar-se até que a sua filha, nascida em 12 de Julho de 1996, atinja a idade de 3 anos; durante este período, recebe «subsídio de educação» pago pelo Estado, cujo montante varia em função dos rendimentos (3).

4 Segundo as indicações fornecidas pelo órgão jurisdicional nacional no despacho de reenvio, a demandada tinha concedido a todos os seus empregados, em 1 de Dezembro dos anos anteriores, a gratificação de Natal correspondente a um mês de salário. Para poder receber essa gratificação, os trabalhadores deviam assinar uma declaração através da qual manifestavam o seu acordo quanto às condições em que a mesma era paga. Essa declaração expressava que a gratificação constituía uma prestação social única, voluntária e revogável em qualquer momento, limitada às festas de Natal do ano em questão e cujo pagamento não criava qualquer direito para o futuro, nem quanto ao seu princípio nem quanto ao seu montante, nem ainda quanto às modalidades do pagamento ou modo de cálculo da gratificação. Esta era concedida todos os anos sob reserva expressa que o trabalhador não poria termo à sua relação de trabalho com a empresa e não se encontraria em qualquer das situações que permitissem a revogação da relação de trabalho pela empresa sem pré-aviso, antes de 1 de Julho do ano seguinte. Em cada uma destas hipóteses, bem como no caso de violação do contrato, o trabalhador devia reembolsar totalmente essa gratificação no momento em que abandonasse a empresa. Não consta dessa declaração que a gratificação devesse ser reembolsada também em caso de suspensão do contrato de trabalho antes da data em questão, por exemplo, pelo facto de o trabalhador ter iniciado o seu serviço militar ou ter pedido uma licença parental.

5 Com base nessa declaração, a entidade patronal recusou à demandante, como a duas outras trabalhadoras que se encontravam em licença parental em Dezembro de 1996 - cujos dados não constam dos autos e que não são partes no litígio do processo principal -, o pagamento da gratificação para o ano de 1996, sem o ter anunciado em 1995.

II - Questões prejudiciais

6 A fim de decidir o litígio, o Arbeitsgericht Gelsenkirchen colocou ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) Uma gratificação atribuída em relação com as festividades natalícias constitui remuneração, no sentido do artigo 119._ do Tratado CE ou no do artigo 11._, n._ 2, alínea b), da Directiva 92/85/CEE, referente ao serviço prestado no ano da sua concessão ainda que concedida pela entidade empregadora fundamental ou exclusivamente como estímulo para o trabalho futuro e/ou a fidelidade à empresa? O carácter de remuneração é de reconhecer pelo menos quando a entidade patronal não haja comunicado, antes do início do ano da concessão, que nas festas natalícias do ano seguinte teria em conta exclusivamente o trabalho futuro, pelo que excluiria os trabalhadores cuja relação de trabalho estivesse suspensa à data do pagamento daquela gratificação e dali em diante?

2) Verifica-se violação do artigo 119._ do Tratado CE, do n._ 2 do artigo 11._ da Directiva 92/85/CEE e da cláusula 2, ponto 6, do anexo da Directiva 96/34/CEE (a transpor para direito interno) se a entidade patronal excluir totalmente da concessão da gratificação de Natal as mulheres que, à data do seu pagamento, se encontrem na situação de licença parental, sem ter em conta o trabalho prestado nesse ano e o período de licença de maternidade (proibição da prestação de trabalho) gozado?

3) No caso de resposta afirmativa à questão 2:

Verifica-se violação dos artigos 119._ do Tratado CE, 11._, n._ 2, alínea b), da Directiva 92/85/CEE e da cláusula 2, ponto 6, do anexo da Directiva 96/34/CEE se a entidade patronal, ao conceder a gratificação de Natal, tem em conta, como factor de redução da prestação de trabalho, os seguintes períodos:

- o período da licença parental;

- o período da licença de maternidade (proibição da prestação de trabalho)?»

III - A legislação comunitária

7 O artigo 119._ do Tratado consagra o princípio da igualdade de remunerações entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos, por trabalho igual. O segundo e terceiro parágrafos deste artigo dispõem:

«Por remuneração deve entender-se, para efeitos do disposto no presente artigo, o salário ou vencimento ordinário, de base ou mínimo, e quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último.

A igualdade de remuneração, sem discriminação em razão do sexo, implica:

a) que a remuneração do mesmo trabalho pago à tarefa seja estabelecida na base de uma mesma unidade de medida.

b) que a remuneração do trabalho pago por unidade de tempo seja a mesma para o mesmo posto de trabalho.»

8 O artigo 11._ da Directiva 92/85 dispõe, a fim de garantir às trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes o exercício dos direitos de protecção da sua segurança e da sua saúde:

«...

2. No caso referido no artigo 8._ [que confere às trabalhadoras o direito a licença de maternidade de pelo menos catorze semanas, sendo duas obrigatórias]:

a) devem ser garantidos os direitos decorrentes do contrato de trabalho das trabalhadoras referidas no artigo 2._ não referidos na alínea b) do presente ponto;

b) devem ser garantidos a manutenção de uma remuneração e/ou o benefício de uma prestação adequada às trabalhadoras...».

9 O acordo-quadro sobre a licença parental foi declarado aplicável aos Estados-Membros, com excepção do Reino Unido, pela Directiva 96/34, adoptada em 3 de Junho de 1996 com base no artigo 4._, n._ 2, do acordo relativo à política social (4), que permite aos parceiros sociais pedirem conjuntamente que sejam instituídos acordos a nível comunitário através de uma decisão do Conselho sobre proposta da Comissão. O prazo de transposição do conteúdo do acordo-quadro sobre a licença parental para o direito interno terminou em 3 de Junho de 1998. A cláusula 2, ponto 6, do acordo-quadro, cuja interpretação é pedida pelo órgão jurisdicional nacional, dispõe o seguinte:

«Os direitos adquiridos ou em fase de aquisição pelo trabalhador no momento de início da licença parental são mantidos tal como se encontram até ao final da licença parental. No termo da licença parental, são aplicáveis estes direitos, incluindo as alterações introduzidas pela legislação, por convenções colectivas ou pelas práticas nacionais.»

Esta directiva foi modificada e tornada extensiva ao Reino Unido pela Directiva 97/75/CE (5), que confere a este Estado-Membro, para adaptação do seu direito interno, o prazo que terminará em 15 de Dezembro de 1999.

IV - As observações apresentadas no âmbito do processo prejudicial

10 Foram apresentadas observações escritas, no prazo concedido para esse efeito pelo artigo 20._ do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça, pela demandante e pela demandada no processo principal, pelos Governos alemão e do Reino Unido e pela Comissão.

No decurso da audiência, que teve lugar em 28 de Janeiro de 1999, foram apresentadas observações orais pelos representantes da demandante e da demandada no processo principal, do Governo alemão, do Governo do Reino Unido e da Comissão.

11 A demandante considera que a gratificação de Natal que reclama faz parte da remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado, embora a entidade patronal o conceda como um encorajamento para o trabalho futuro e pela fidelidade à empresa, sem ter em conta o facto de que é paga nos termos de uma declaração de vontade unilateral da entidade patronal, não sendo esta obrigada nem pela lei nem pelo contrato de trabalho. O que é determinante é que se trata de uma prestação financeira paga no âmbito da relação de trabalho.

Em sua opinião, o facto de a entidade patronal não ter tomado em conta, para o pagamento da gratificação controvertida, o período no decurso do qual beneficiou de uma licença de maternidade constitui uma discriminação directa em razão do sexo; ao mesmo tempo, a recusa da entidade patronal de pagar essa gratificação relativamente ao ano de 1996 a todas as trabalhadoras que beneficiaram de licença parental constitui uma discriminação indirecta em razão do sexo uma vez que, embora a possibilidade de beneficiar desta licença seja conferida tanto aos homens como às mulheres, são estas últimas que, ainda hoje, se ocupam maioritariamente da guarda e da educação das crianças; a prova disso é que, na Alemanha, mais de 90% dos trabalhadores que beneficiam da licença parental são mulheres. Além disso, a licença parental prevista pela lei alemã, que pode durar até que a criança atinja a idade de três anos, é semelhante à licença parental prevista pela Directiva 96/34, nos termos da qual os direitos adquiridos ou em fase de aquisição pelo trabalhador na data do início da licença parental são mantidos até ao fim dessa licença. Isso significa, no seu caso concreto, que adquiriu retroactivamente, na data do pagamento da gratificação, um direito que nascera no início de 1996 e que correspondia, no mínimo, ao período durante o qual se encontrava em situação de actividade.

12 A demandada afirma que a gratificação controvertida não constitui uma remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado e que não era obrigada a informar, com um ano de antecipação, que não pagaria a gratificação aos trabalhadores cujo contratos se encontrassem suspensos, e isto por várias razões: em primeiro lugar, nem a convenção colectiva que rege o seu sector de actividade nem as cláusulas dos contratos destes assalariados lhe impõem qualquer obrigação de lhes pagar a gratificação de Natal; se a pagou em 1996 aos que se encontravam em actividade, fê-lo com o objectivo de os incentivar para que executassem correctamente o seu trabalho no decurso dos meses seguintes; os trabalhadores que, nessa data, prestavam o seu serviço militar ou o serviço civil de substituição não receberam essa gratificação, como não a receberam os que rescindiram o seu contrato. Em segundo lugar, ao pagar essa gratificação no decurso dos anos anteriores, precisou claramente por escrito, na declaração que os trabalhadores deviam assinar, que se tratava de uma prestação social única, voluntária e revogável a qualquer momento, limitada às festas de Natal do ano em questão. Essa declaração precisava, da mesma forma, que o seu pagamento relativo ao ano em questão não implicava qualquer direito nem quanto ao seu recebimento no futuro nem quanto ao seu montante. Finalmente, a entidade patronal entende dever reservar-se o direito de decidir livremente, no fim de cada ano, em função da situação da empresa, se pagará a gratificação, qual será o respectivo montante e quem serão os beneficiários.

13 O Governo alemão considera que a gratificação controvertida constitui uma remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado e que, tendo esta natureza, o facto de a entidade patronal não ter decidido antes de 1 de Dezembro de 1996 que pagaria essa gratificação e em que condições não tem qualquer relevância.

Sustenta, todavia, que os trabalhadores cujo contrato se encontra suspenso não podem reivindicar o pagamento do salário como se estivessem em actividade e que o mesmo raciocínio se aplica às mulheres quando beneficiam de licença de maternidade. Assim, dado que as trabalhadoras não trabalham no decurso desse período nem no decurso da licença parental, a entidade patronal não pode ser obrigada, por força do princípio da igualdade de remuneração, a pagar-lhes a gratificação de Natal, uma vez que esta não constitui um aumento do salário com efeito retroactivo, mas uma recompensa suplementar concedida pelo trabalho cumprido à data do pagamento e com vista a encorajar a fidelidade futura à empresa. Além disso, tendo em conta o facto de se tratar de uma prestação de natureza voluntária por parte da entidade patronal, S. Lewen, quando iniciou a sua licença parental, não tinha direito à gratificação e não podia alegar que se tratava de um direito em fase de aquisição. Acrescenta que, na ausência de disposições legislativas ou convencionais, ou mesmo contratuais, a entidade patronal é a única a poder decidir se paga a gratificação e em que condições, sem que o órgão jurisdicional possa apreciar se o pagamento da gratificação integral a um trabalhador que começa a trabalhar no mês de Dezembro pode justificar-se.

14 O Governo do Reino Unido sustenta que a gratificação de Natal do tipo do que está em causa no litígio do processo principal constitui uma remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado, mesmo que seja paga a título puramente voluntário, a fim de encorajar o trabalho futuro e a fidelidade à empresa. Para apreciar se a gratificação de Natal está ligada ao trabalho cumprido durante um período determinado que inclui a licença de maternidade, propõe duas soluções: se a gratificação de 1996 foi paga a título de recompensa pelo trabalho cumprido no decurso desse ano, incluindo a licença de maternidade, é um elemento da remuneração na acepção do artigo 11._, n._ 2, alínea b), da Directiva 92/85. Pelo contrário, se, como parece ser o caso, a gratificação não teve essa finalidade, mas apenas a finalidade de encorajar o trabalho futuro, não faz parte da remuneração referida por essa disposição, a que têm direito as mulheres durante a licença de maternidade.

Considera que, se o órgão jurisdicional nacional verificar que a gratificação constitui um encorajamento para o trabalho futuro e para a fidelidade à empresa, a decisão de excluir um grupo determinado de trabalhadores do direito à gratificação, quer se trate dos que beneficiam de licença parental ou daqueles cujo contrato se encontra suspenso por qualquer outra razão, pode constituir uma discriminação indirecta se essa decisão afectar um número consideravelmente mais elevado de mulheres que de homens. Todavia, tendo em conta o objectivo prosseguido, a decisão de limitar o pagamento dessa gratificação aos que trabalham efectivamente assenta num fim legítimo, justificado de forma objectiva e estranho a qualquer discriminação em razão do sexo.

Acrescenta que, na medida que a gratificação parece não ter por finalidade recompensar o trabalho efectuado antes do início da licença parental, é necessário considerar que, nessa data, não existia qualquer direito adquirido nem em fase de aquisição. Por isso, não podia haver qualquer direito susceptível de ser preservado ou mantido nos termos da cláusula 2, ponto 6, do acordo-quadro relativo à licença parental.

15 A Comissão observa que a gratificação controvertida faz parte da remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado e do artigo 11._ da Directiva 92/85 e que, enquanto tal, cai sob a alçada da proibição de discriminação, mesmo que se demonstre que foi paga pela entidade patronal, principal ou exclusivamente, para encorajar o trabalho futuro e a fidelidade à empresa. A este propósito, a Comissão afirma que as razões concretas pelas quais a entidade patronal paga essa gratificação relevam da matéria de facto que deve ser apreciada pelo órgão jurisdicional nacional; que, segundo as informações de que dispõe, a doutrina e a jurisprudência alemãs consideram que, em princípio, as gratificações de Natal são pagas quer para recompensar o trabalhado já cumprido quer para encorajar o trabalho futuro e, finalmente, que não é possível apreciar, apenas com base na explicação dada pela entidade patronal no decurso do processo, se pagou essa gratificação principal ou exclusivamente a título de encorajamento para o trabalho futuro, dado que não havia feito qualquer declaração prévia nesse sentido.

A Comissão sustenta que o facto de o período durante o qual a trabalhadora beneficia da licença parental ser considerado como um período de não trabalho para efeitos do cálculo da gratificação, com a consequência da redução do seu montante, não parece contrário ao artigo 119._ do Tratado. Todavia, não se passa o mesmo quanto à recusa de pagar a totalidade da gratificação pelo facto de a trabalhadora beneficiar de uma licença parental no momento do seu pagamento, recusa que pode constituir uma discriminação proibida pelo artigo 119._, se não se tiver em conta o trabalho que essas pessoas já efectuaram ou que vão efectuar no decurso do período a que a gratificação se refere. Dado que a proporção das mulheres que gozam a licença parental para se ocuparem das crianças é consideravelmente mais elevada que a dos homens, tratar-se-ia de uma discriminação indirecta.

V - Apreciação das questões prejudiciais

A - Quanto à primeira questão

16 Através da primeira das três questões prejudiciais, o Arbeitsgericht Gelsenkirchen deseja saber se uma gratificação paga pela entidade patronal por ocasião das festas de Natal, principal ou exclusivamente a título de encorajamento para o trabalho futuro e/ou pela fidelidade à empresa, pode constituir uma remuneração do trabalho cumprido no decurso do ano de concessão da gratificação, para efeitos do artigo 119._ do Tratado ou do artigo 11._, n._ 2, alínea b), da Directiva 92/85. Deseja igualmente ser esclarecido quanto à questão de saber se se deve, a esse propósito, atribuir qualquer importância ao facto de a entidade patronal não ter declarado devida e antecipadamente que, por ocasião das festas de Natal seguintes, fixaria o montante da gratificação exclusivamente em função do trabalho futuro e que não a pagaria aos trabalhadores cujo contrato se encontrasse suspenso à data do pagamento.

17 Debruçar-me-ei antes de mais sobre a questão de saber se a gratificação controvertida é abrangida pelo conceito de remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado; cuidarei seguidamente de determinar se essa gratificação constitui uma remuneração na acepção do artigo 11._, n._ 2, alínea b), da Directiva 92/85.

18 O princípio da igualdade de remunerações entre trabalhadores masculinos e femininos para trabalho igual, inscrito no artigo 119._ do Tratado, faz parte integrante dos fundamentos da Comunidade (6). Este artigo faz uma definição ampla do conceito de remuneração, a saber: «... o salário ou vencimento ordinário, de base ou mínimo, e quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último».

Esta definição foi completada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça que, desde 1971, incluiu neste conceito as regalias «actuais ou futuras» (7) e acrescentou em 1990 que as prestações pagas pela entidade patronal a um trabalhador em razão da relação de trabalho deste último são abrangidas pelo conceito de remuneração, «independentemente de serem pagas em virtude de um contrato de trabalho, por força de disposições legais ou a título voluntário» (8).

19 Por exemplo, e sem que esta enumeração pretenda ser exaustiva, o Tribunal considerou, ao longo dos anos, que relevam do conceito de remuneração quer os benefícios em matéria de transportes concedidos por uma empresa de caminhos-de-ferro aos seus assalariados após a sua entrada na situação de reforma e extensivos aos membros da sua família (9) quer a redução do preço dos transportes concedida por uma entidade patronal, com base no contrato de trabalho, ao cônjuge ou à pessoa do sexo oposto com quem o trabalhador mantém uma relação estável fora do casamento (10); a indemnização temporária concedida pela entidade patronal ao trabalhador por ocasião da cessação da relação de trabalho, paga no momento dessa cessação com a finalidade de facilitar a sua adaptação às circunstâncias novas (11); o subsídio pago aos membros do comité de empresa sob a forma de licenças remuneradas ou remuneração de horas extraordinárias, em virtude da sua participação em estágios em que adquirem conhecimentos necessários para a actividade dos comités de empresa quando, durante estes estágios, não exercem qualquer actividade prevista pelo seu contrato de trabalho (12); as indemnizações concedidas a um trabalhador por ocasião do seu despedimento (13); a manutenção da remuneração do trabalhador em caso de doença (14), incluindo a incapacidade para o trabalho da mulher grávida causada pela gravidez (15), e a prestação que a entidade patronal paga, nos termos das disposições legislativas ou em razão de convenções colectivas, a uma trabalhadora durante a sua licença de maternidade (16).

20 O Tribunal de Justiça decidiu também que, em razão do seu carácter imperativo, a proibição da discriminação entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos, inscrita no artigo 119._ do Tratado, se impunha não apenas à acção das autoridades públicas mas era extensiva também a quaisquer convenções que se destinem a regular de forma colectiva o trabalho por conta de outrem, bem como aos contratos entre particulares (17).

21 Deverá considerar-se que a definição legal de remuneração, tal como foi interpretada e completada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, abrange uma gratificação paga pela entidade patronal ao trabalhador, principal ou exclusivamente como encorajamento para o trabalho futuro e/ou pela fidelidade à empresa, por ocasião das festas de Natal?

22 Tenho a convicção de que a resposta deve ser afirmativa. Com efeito, trata-se de uma gratificação em dinheiro, paga directa e voluntariamente pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último.

Quanto às somas pagas voluntariamente pela entidade patronal, o Tribunal de Justiça decidiu que o artigo 119._ do Tratado se aplicava também no caso de benefícios que uma entidade patronal concede aos trabalhadores sem a isso ser obrigada por contrato (18).

23 Todavia, o direito comunitário, no seu estado actual, não permite determinar se a gratificação constitui a remuneração do trabalho cumprido no decurso do ano da sua concessão ou se se destina, como parece afirmar a demandada no processo principal, a encorajar o trabalho futuro e a fidelidade à empresa; estas questões devem ser decididas em conformidade com o direito interno.

Em todo o caso, a motivação que conduz a entidade patronal a pagar essa gratificação não pode modificar o seu carácter de remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado, com a consequência de que deve ser concedida, nas mesmas condições, aos homens e às mulheres, sem discriminação em razão do sexo.

24 A gratificação controvertida constituirá também uma remuneração na acepção do artigo 11._, n._ 2, alínea b), da Directiva 92/85?

25 Na minha opinião, a resposta deve ser neste caso negativa. Com efeito, esta disposição exige que, enquanto dura a licença de maternidade da trabalhadora - cuja duração é fixada pelo artigo 8._ da mesma directiva em pelo menos catorze semanas contínuas, das quais duas são obrigatórias -, sejam assegurados a manutenção de uma remuneração e/ou o benefício de uma prestação adequada. No acórdão Gillespie e o. (19), o Tribunal de Justiça afirmou que, baseando-se na relação de trabalho, a prestação que a entidade patronal paga nos termos das disposições legislativas ou em razão de convenções colectivas a um trabalhador feminino durante a sua licença de maternidade constituía uma remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado.

No acórdão Boyle e o. (20) o Tribunal de Justiça, pronunciando-se directamente sobre o conceito de remuneração utilizado no artigo 11._ da Directiva 92/85, decidiu que este conceito englobava, à semelhança da definição de remuneração que consta no artigo 119._ do Tratado, todos os benefícios que a entidade patronal atribui directa ou indirectamente durante a licença de maternidade em razão do emprego da trabalhadora, mas que o conceito de prestação a que também se refere esta disposição compreendia todos os rendimentos que a trabalhadora recebesse durante a sua licença de maternidade e que não lhes fossem pagos directamente pela sua entidade patronal a título da sua relação de trabalho.

Está, portanto, assente que a remuneração na acepção do artigo 11._, n._ 2, alínea b), da Directiva 92/85, cuja definição é concordante com a do artigo 119._ do Tratado, se limita à paga pela entidade patronal à trabalhadora durante a licença de maternidade.

Dado que a gratificação controvertida não se destina a assegurar um nível determinado de rendimentos à trabalhadora pela duração da sua licença de maternidade, não pode, em minha opinião, ser considerada como remuneração cuja manutenção deva ser assegurada no decurso desse período.

26 A interpretação que proponho não significa, longe disso, que o direito a esta gratificação se acha fora do âmbito de aplicação da Directiva 92/85, que tem por objectivo promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho.

27 O artigo 11._, n._ 2, alínea a), desta directiva exige que sejam garantidos, durante a licença de maternidade, além da manutenção de uma remuneração e/ou o benefício de uma prestação adequada às trabalhadoras, os direitos decorrentes do contrato de trabalho. Na minha opinião, o direito à gratificação controvertida faz parte destes direitos.

28 A qualificação desta gratificação simultaneamente como remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado e como direito ligado ao contrato de trabalho na acepção do artigo 11._, n._ 2, alínea a), da Directiva 92/85, e não como remuneração na acepção da alínea b), parece perfeitamente coerente e é, além disso, conforme com a jurisprudência do Tribunal de Justiça.

Com efeito, as condições a cujo respeito a entidade patronal subordina a concessão aos seus empregados de um regime de pensões da empresa estão abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 119._ do Tratado (21) e as pensões pagas pelos regimes profissionais privados (22) são abrangidas pelo conceito de remuneração, uma vez que se trata de benefícios pagos pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último. Ora, isso não impediu que a aquisição de direitos à pensão no âmbito de um plano de pensões inteiramente financiado pela entidade patronal tenha sido considerada pelo Tribunal de Justiça como parte dos direitos ligados ao contrato de trabalho das trabalhadoras na acepção do artigo 11._, n._ 2, alínea a), da Directiva 92/85 (23), cuja manutenção deve ser assegurada durante a licença de maternidade.

29 À luz do exposto, posso desde já afirmar, por um lado, que a gratificação controvertida é abrangida pelo conceito de remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado, com a consequência de que deve ser paga nas mesmas condições aos homens e às mulheres, sem discriminação em razão do sexo, e, por outro lado, que, para aplicação da Directiva 92/85, tal gratificação deve ser qualificada como um direito ligado ao contrato de trabalho, cuja aquisição deve ser assegurada durante a licença de maternidade da trabalhadora, prevista no artigo 8._ dessa mesma directiva.

30 Decorre deste raciocínio que o objectivo prosseguido pela entidade patronal através do pagamento desta gratificação não tem qualquer relevância, tal como não a tem o facto de não ter anunciado com antecipação suficiente que, por ocasião das festas de Natal seguintes, fixaria o montante da gratificação exclusivamente em função do trabalho futuro e não a pagaria aos trabalhadores cuja relação de trabalho se encontrasse suspensa na data do pagamento e posteriormente. Trata-se, em todo o caso, de questões de facto cuja apreciação incumbe ao órgão jurisdicional nacional, servindo-se das indicações que lhe são fornecidas pelo Tribunal de Justiça, uma vez que nos encontramos em presença de uma gratificação não regida nem pela lei nem por convenção colectiva, que também não está prevista pelo contrato de trabalho e sobre cuja finalidade e condições de concessão os órgãos jurisdicionais do Estado-Membro em questão não estão de acordo.

B - Quanto à segunda questão

31 Através da segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional nacional pretende saber se uma ou várias das disposições comunitárias que refere, a saber, o artigo 119._ do Tratado, o artigo 11._, n._ 2, da Directiva 92/85 e a cláusula 2, ponto 6, do acordo-quadro sobre a licença parental, posto em prática pela Directiva 96/34, se opõem a que uma entidade patronal exclua integralmente do benefício da gratificação controvertida uma mulher que, no momento do pagamento da mesma, se encontra em licença parental, sem ter em conta o trabalho cumprido no decurso do ano a que respeita a concessão da gratificação nem do período de licença de maternidade de que beneficiou.

32 O artigo 119._ do Tratado consagra o princípio da igualdade das remunerações entre trabalhadores masculinos e femininos para trabalho igual; ora, tal como foi demonstrado no âmbito da resposta à primeira questão, a gratificação controvertida releva da noção de remuneração na acepção desse artigo. Por isso, deve ser concedida, nas mesmas condições, aos homens e às mulheres, sem qualquer discriminação em razão do sexo.

33 O artigo 11._, n._ 2, alínea a), da Directiva 92/85 exige que, durante a licença de maternidade da trabalhadora, prevista no seu artigo 8._, lhe sejam assegurados os direitos ligados ao contrato de trabalho. Como já afirmei no âmbito da resposta à primeira questão prejudicial, considero que a gratificação controvertida faz parte destes direitos.

34 O órgão jurisdicional nacional pede também ao Tribunal de Justiça que interprete a cláusula 2, ponto 6, do acordo-quadro sobre licença parental, posto em prática pela Directiva 96/34, a cujas disposições o direito interno ainda não tinha sido adaptado; os Estados-Membros dispunham para esse efeito de um prazo que terminou em 3 de Junho de 1998. Reconheço, todavia, que, na Alemanha, o legislador se adiantou de alguns anos ao legislador comunitário, ao prever a concessão duma licença parental aos trabalhadores por ocasião do nascimento de um filho, licença que pode durar até que o filho atinja a idade de três anos. Nestas condições, nada parece opor-se a que o Tribunal de Justiça forneça algumas indicações úteis ao tribunal competente para decidir o processo principal, a fim de que este possa efectuar uma interpretação do direito nacional em conformidade com o conteúdo e a finalidade desse acordo-quadro.

A cláusula 2, ponto 6, do acordo-quadro relativo à licença parental, posto em prática pela Directiva 96/34, impõe a manutenção tal como se encontram, até ao fim da licença parental, dos direitos adquiridos ou em fase de aquisição pelo trabalhador no momento de início da licença parental.

Dada a redacção desta disposição e o facto de o órgão jurisdicional nacional se interessar, através desta segunda questão, pelas consequências do cálculo do montante da gratificação efectuado sem ter em conta nem o período trabalhado nem o período de licença de maternidade enquanto, no âmbito da terceira questão, o mesmo órgão jurisdicional se interroga directamente quanto ao cálculo da gratificação efectuado sem tomar em consideração os períodos de licença parental, debruçar-me-ei sobre a interpretação que exige esta disposição no âmbito da resposta à terceira questão.

35 À luz do artigo 119._ do Tratado e do artigo 11._, n._ 2, alínea a), da Directiva 92/85, uma entidade patronal poderá excluir integralmente do benefício da gratificação controvertida uma mulher que, no momento do pagamento desta, ou seja, em 1 de Dezembro, se encontra em licença parental, sem ter em conta o período trabalhado no decurso do ano de concessão da gratificação e o período de licença de maternidade de que beneficiou?

36 A resposta a esta questão dependerá inteiramente das modalidades de aquisição do direito em questão pelos trabalhadores; ora, já sublinhei anteriormente que o Tribunal de Justiça não dispunha dos elementos factuais necessários para dar uma resposta concreta, visto que a gratificação controvertida não está prevista pela lei, nem por uma convenção colectiva, e nem sequer consta do contrato individual de trabalho. Além disso, as partes também não estão de acordo entre elas quanto à questão de saber se essa gratificação se destina a recompensar o trabalho e a fidelidade à empresa para o ano findo ou se visa encorajar o trabalho e a fidelidade à empresa no futuro, durante um período que parece prolongar-se até 1 de Julho do ano seguinte, ou se estas duas finalidades se conjugam em proporções que também não estão fixadas.

37 Tendo em conta esta situação, competirá ao órgão jurisdicional nacional determinar, depois de ter analisado as modalidades de aquisição pelos trabalhadores do direito à gratificação de Natal, se é contrário ao direito comunitário que a entidade patronal exclua do seu pagamento uma mulher que se encontra em licença parental, sem ter em conta o trabalho cumprido no decurso do ano de concessão da gratificação e o período de licença de maternidade. Para esse efeito, deverá tomar em conta as seguintes orientações:

- Se se partir do princípio de que o período de referência é o período já decorrido do ano e se demonstrar que a gratificação se destina exclusivamente a recompensar o trabalho e a fidelidade à empresa durante esse período, o direito à gratificação adquirir-se-á progressivamente no decurso do ano e não será possível penalizar alguém na situação de S. Lewen, que trabalhou uma parte desse ano, excluindo-a totalmente do benefício da gratificação, a menos que se prove que, no caso de rescisão ou de suspensão do contrato antes de 1 de Dezembro, o trabalhador perde todo o direito ao benefício da parte proporcional que tiver adquirido no momento da rescisão ou do início da suspensão. Para decidir se é esta a finalidade prosseguida pela entidade patronal através do pagamento da gratificação, o órgão jurisdicional nacional poderá averiguar se o trabalhador cuja relação de trabalho tenha começado no decurso do período de referência recebe, em 1 de Dezembro, a totalidade da gratificação ou a proporção correspondente aos meses em que trabalhou.

- Se se supuser que o período de referência é o ano seguinte e se demonstrar que a gratificação se destina exclusivamente a encorajar o trabalho e a fidelidade à empresa durante esse período, isso terá como consequência que o trabalhador que não esteja em actividade durante o período de referência não terá direito ao benefício da gratificação. Todavia, tenho dificuldades em acreditar que uma entidade patronal, por ocasião das festas de Natal de um determinado ano, procure encorajar apenas o trabalho e a fidelidade à empresa para o ano seguinte. Para decidir se é essa a finalidade prosseguida pela entidade patronal através do pagamento da gratificação, o órgão jurisdicional nacional poderá averiguar se um trabalhador cuja relação de trabalho comece em 1 de Dezembro recebe a totalidade da gratificação, apenas uma parte da mesma ou se não recebe nada, e se um trabalhador cuja licença parental deve começar no início de Janeiro recebe a totalidade ou apenas uma parte da gratificação, dado que a suspensão do contrato não estava prevista, no documento que os trabalhadores deveriam assinar no momento do pagamento da gratificação dos anos anteriores, entre as causas que implicavam a obrigação de reembolso da mesma por parte do trabalhador.

- Existe uma terceira hipótese, que coincide, em parte, com as duas hipóteses precedentes e segundo a qual se poderia considerar que o período de referência vai do mês de Julho de um ano ao mês de Junho do ano seguinte. Esta possibilidade é sugerida pela condição imposta a um trabalhador que tenha recebido a gratificação e que ponha termo ao seu contrato antes de 1 de Julho do ano seguinte de reembolsar o respectivo montante. Neste caso, a finalidade da gratificação poderia consistir, em parte, em recompensar o trabalho e a fidelidade à empresa relativamente ao período do ano decorrido no momento do seu pagamento (de Julho a Novembro) e, em parte, a encorajar o trabalho e a fidelidade à empresa até ao fim do mês de Julho do ano seguinte. Para decidir se é esta a finalidade prosseguida pela entidade patronal através do pagamento da gratificação, o órgão jurisdicional nacional deverá ter em conta indícios como a questão de saber se um trabalhador cuja relação de trabalho tenha começado em Janeiro e outro cuja relação de trabalho tenha começado no mês de Julho e antes do mês de Dezembro recebe e totalidade da gratificação ou se o segundo tem apenas direito a uma parte proporcional, se um trabalhador que entra ao serviço da empresa em 1 de Dezembro recebe a totalidade da gratificação ou a parte proporcional, se o que é admitido entre Janeiro e Junho do ano seguinte recebe a parte proporcional da gratificação e se um trabalhador cujo contrato deve ser suspenso antes do mês de Julho do ano seguinte, ou porque vai cumprir as suas obrigações militares, ou porque pediu uma licença sem vencimento, ou porque vai iniciar uma licença parental, receberá a totalidade da gratificação e, em caso afirmativo, se deverá reembolsá-la, total ou parcialmente.

38 Creio que a única justificação possível de exclusão de uma trabalhadora na situação de S. Lewen do benefício da totalidade ou de uma parte da gratificação controvertida seria que a entidade patronal subordinasse o seu pagamento apenas à condição de o trabalhador se encontrar na situação de actividade em 1 Dezembro. Ora, não estou convencido, à luz dos documentos dos autos, que a entidade patronal demandada no presente processo pague o mesmo montante aos trabalhadores que tenham iniciado a sua relação de trabalho no decurso do ano e que apenas trabalharam um curto período até ao Natal e aos que trabalharam todo o ano ou a maior parte do ano; tenho dificuldade em acreditar que pague a estes últimos o mesmo montante que paga aos que começaram a trabalhar em 1 de Dezembro.

39 Resta-me averiguar se, nos casos em que os trabalhadores cujo contrato se encontra suspenso no dia de pagamento da gratificação, entre os quais figuram os que iniciaram uma licença parental, são excluídos do benefício desta, nos encontramos na presença duma discriminação, directa ou indirecta, em razão do sexo.

40 A licença parental é definida, no preâmbulo do acordo-quadro, como uma forma importante de conciliar a vida profissional e a familiar e promover a igualdade de oportunidades e de tratamento entre homens e mulheres. Nos termos deste acordo-quadro, o direito individual à licença parental é concedido aos trabalhadores, homens e mulheres, em virtude do nascimento ou da adopção de uma criança, para poder cuidar dessa criança durante pelo menos três meses e até uma idade determinada que pode ir até oito anos, a definir pelos Estados-Membros e/ou pelos parceiros sociais. Como já afirmei anteriormente, apesar de a lei alemã que prevê a licença parental ser anterior à adopção da Directiva 96/34, pude concluir dos documentos constantes dos autos que a sua finalidade coincidia, pelo menos em parte, com a do acordo-quadro.

41 Tanto a demandante no processo principal como a Comissão consideram que a exclusão de uma trabalhadora do direito a beneficiar da gratificação de Natal em virtude de se encontrar em licença parental é, em maior ou menor medida, discriminatória. Sustentam que os trabalhadores masculinos, embora tenham também o direito de beneficiar da licença parental, não beneficiam dela na sua maior parte, de forma que, definitivamente, são maioritariamente as mulheres que recorrem a esta possibilidade para cuidarem dos filhos.

42 Abstraindo das hipóteses em que, no decurso do período de referência, há períodos de actividade e de licença de maternidade, relativamente aos quais já me pronunciei, considero que não parece discriminatório excluir do benefício da gratificação de Natal os trabalhadores que se encontram em licença parental.

43 Com efeito, como o Tribunal de Justiça declarou várias vezes na sua jurisprudência, a discriminação consiste na aplicação de regras diferentes a situações comparáveis ou na aplicação da mesma regra a situações diferentes (24). Ora, o trabalhador que beneficia de uma licença parental encontra-se numa situação específica, protegida pelo direito comunitário após a adopção da Directiva 96/34, que é prevista a seu favor em razão da sua paternidade ou maternidade recente, mas que não pode ser equiparada à situação de um trabalhador homem ou mulher que trabalha, sobretudo quando a gratificação de Natal tem por objectivo ou recompensar o trabalho e a fidelidade à empresa relativamente ao passado ou encorajar o trabalho e a fidelidade à empresa relativamente ao futuro, ou combinar as duas finalidades, uma vez que a licença parental se caracteriza, precisamente, pela suspensão do contrato de trabalho e das respectivas obrigações de trabalhar e de remunerar o trabalho.

Segundo as informações do órgão jurisdicional nacional, a entidade patronal demandada no processo principal afirma que exclui do benefício da gratificação de Natal todos os trabalhadores que, em 1 de Dezembro, não se encontram na situação de actividade, entre os quais figuram aqueles cujo contrato de trabalho está suspenso, conceito que engloba tanto os homens - quer estes beneficiem de licença parental, cumpram as suas obrigações militares ou se encontrem em licença sem vencimento - como as mulheres que beneficiam de licença parental ou de licença sem vencimento. Aplicando-se, assim, esta condição da mesma forma aos trabalhadores do sexo masculino e aos do sexo feminino, não pode ser considerada como constituindo uma discriminação directa em razão do sexo (25).

44 O Tribunal de Justiça declarou, além disso, que havia discriminação indirecta quando a aplicação duma determinada norma, embora formulada de forma neutra, prejudica na realidade um número muito mais importante de mulheres do que de homens (26).

45 No acórdão Boyle e o. (27), o Tribunal de Justiça decidiu que, embora muito mais mulheres que homens beneficiem de licenças não remuneradas no decurso da sua carreira, porque utilizam as licenças de maternidade complementares não remuneradas, concedidas pela entidade patronal na sequência das licenças de maternidade garantidas pelo artigo 8._ da Directiva 92/85, não se pode considerar que a aplicação de uma cláusula contratual nos termos da qual a aquisição de direitos à licença anual seja interrompida durante uma licença de maternidade deste tipo prejudica as mulheres que exercem este direito em relação aos homens. O Tribunal decidiu que a aplicação mais frequente desta cláusula às mulheres resultava do exercício do direito à licença de maternidade complementar não remunerada, que constitui um benefício específico reservado às mulheres, e não pode implicar uma discriminação em detrimento destas.

46 No presente processo, pode ter-se por adquirido que a percentagem de mulheres que beneficiam de licença parental para se ocuparem de um filho no decurso da sua carreira é superior à dos homens. A consequência disso será que a exclusão do benefício da gratificação de Natal dos trabalhadores cujo contrato de trabalho se encontra suspenso se aplicará, na realidade, a muito mais mulheres do que homens. Ora, a aplicação mais frequente a estas decorrerá do exercício do direito à licença parental, que não é uma condição de trabalho, mas um benefício específico reservado aos trabalhadores em razão da recente paternidade ou maternidade.

Considero, por esta razão, que privar da gratificação de Natal os trabalhadores que recorrem à possibilidade de beneficiar de uma licença parental, durante a duração desta, não pode implicar uma discriminação indirecta em razão do sexo em prejuízo das mulheres.

47 Dada a inexistência dos dados factuais necessários para chegar a uma conclusão concreta, proponho que se responda à segunda questão que compete ao órgão jurisdicional nacional chamado a decidir o litígio do processo principal determinar, tendo em conta as condições em que os trabalhadores adquirem o direito à gratificação de Natal, e tendo em conta as indicações constantes do raciocínio exposto, se o artigo 119._ do Tratado e o artigo 11._, n._ 2, alínea a), da Directiva 92/85 se opõem a que uma entidade patronal exclua integralmente do benefício da gratificação controvertida uma trabalhadora que ocupou o seu posto de trabalho até 15 de Maio de 1996, que beneficiou seguidamente de uma licença de maternidade até 6 de Setembro do mesmo ano e que, imediatamente a seguir, iniciou uma licença parental cuja duração está prevista até 12 de Julho de 1999, em virtude de, no momento do pagamento da gratificação em questão, beneficiar desta licença parental.

C - Quanto à terceira questão

48 Através da terceira questão prejudicial, o órgão jurisdicional nacional deseja saber, no caso de resposta afirmativa à questão precedente, se é contrário ao artigo 119._ do Tratado, ao artigo 11._, n._ 2, alínea b), da Directiva 92/85 e à cláusula 2, ponto 6, do acordo-quadro relativo à licença parental que a entidade patronal tome em conta os períodos de licença de maternidade e o período de licença parental já decorrido, de que beneficiou uma mulher que se encontra em licença parental, para o cálculo da gratificação de Natal a que tem direito, de forma a diminuir proporcionalmente a prestação.

49 Já sublinhei, no âmbito da análise da segunda questão prejudicial, que a ausência praticamente total de dados concretos sobre a aquisição pelos trabalhadores do direito à gratificação de Natal impede o Tribunal de Justiça de se pronunciar com segurança sobre esta questão; nestas condições, a resposta que proponho não é afirmativa nem negativa. O mesmo acontece no que respeita à terceira questão prejudicial. Vejo-me novamente obrigado a fornecer algumas indicações, a fim de que o órgão jurisdicional nacional as tenha em conta quando decidir de mérito.

50 Demonstrou-se que a gratificação controvertida fazia parte da remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado e já afirmei que, para aplicação da Directiva 92/85, devia ser considerada como direito ligado ao contrato de trabalho, cuja aquisição, em conformidade com as disposições do seu artigo 11._, n._ 2, alínea a), deve ser assegurada durante a licença de maternidade da trabalhadora.

51 A cláusula 2, ponto 6, do acordo-quadro sobre a licença parental, posto em aplicação pela Directiva 96/34, exige, pelo seu lado, que os direitos adquiridos ou em fase de aquisição pelo trabalhador na data do início da licença parental sejam mantidos como se encontravam até ao fim da licença parental.

52 Se o órgão jurisdicional nacional chegar à conclusão de que o período de referência que confere direito à gratificação é o período já decorrido do ano e que a gratificação é destinada, exclusivamente, a recompensar o trabalho e a fidelidade à empresa durante esse período, sem se provar que, em caso de rescisão ou de suspensão do contrato antes de 1 de Dezembro, o trabalhador perde qualquer direito à parte proporcional que adquiriu no momento da rescisão ou do início da suspensão, deverá julgar-se, por um lado, que o artigo 11._, n._ 2, alínea a), da Directiva 92/85 se opõe a que a entidade patronal tenha em conta o período de licença de maternidade para calcular o montante da gratificação de Natal de forma a reduzí-la proporcionalmente.

Por outro lado, se se supuser que o direito à gratificação de Natal é um direito adquirido ou em fase de aquisição na acepção da cláusula 2, ponto 6, do acordo-quadro sobre a licença parental, posto em prática pela Directiva 96/34, o que - diga-se de passagem - me parece mais que duvidoso, deve decidir-se que S. Lewen não beneficia da gratificação de Natal relativamente a 1996, ano relativamente ao qual adquiriu direitos até 6 de Setembro, mas que, no momento da sua reintegração em 1999, começará de novo a adquirir o direito a essa gratificação, que deverá ser-lhe paga na totalidade em 1 de Dezembro de 1999.

Considero, todavia, que esta disposição não foi criada para proteger situações como esta e que não deveria aplicar-se ao pagamento de uma prestação periódica como a gratificação de Natal.

53 Se, pelo contrário, o órgão jurisdicional nacional chegar à conclusão de que o período de referência é o ano seguinte e de que a gratificação se destina exclusivamente a encorajar o trabalho e a fidelidade à empresa para o ano que começa no dia do seu pagamento, nem o artigo 119._ do Tratado, nem o artigo 11._, n._ 2, alínea a), da Directiva 92/85, nem a cláusula 2, ponto 6, do acordo sobre a licença parental, posto em prática pela Directiva 96/34, se opõem a que seja excluída do direito à gratificação uma trabalhadora cujo contrato será suspenso no decurso do segundo período de referência pelo facto de beneficiar duma licença parental.

54 Finalmente, se o órgão jurisdicional nacional chegar à conclusão de que o período de referência vai do mês de Julho de um ano ao mês de Junho do ano seguinte e de que a finalidade da gratificação consiste, em parte, em recompensar o trabalho e a fidelidade à empresa relativamente ao período do ano decorrido no momento do pagamento e, em parte, em encorajar o trabalho e a fidelidade à empresa até ao mês de Junho do ano seguinte, deverá decidir-se que o artigo 11._, n._ 2, alínea a), da Directiva 92/85 se opõe a que a entidade patronal tenha em conta o período de licença de maternidade de que beneficiou uma trabalhadora, no momento do cálculo da gratificação de Natal, de forma a reduzir proporcionalmente a prestação. No que respeita aos períodos de licença parental, o direito comunitário, no seu estado actual, não confere ao trabalhador o direito a que sejam considerados estes períodos como períodos de actividade para efeitos de adquirirem direitos a uma gratificação com as características descritas.

VI - Conclusão

55 À luz das considerações que precedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões colocadas pelo Arbeitsgericht Gelsenkirchen da forma seguinte:

«1) Uma gratificação do tipo da que está em causa neste processo é abrangida pelo conceito de remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado CE e deve ser qualificada como direito conexo com o contrato de trabalho na acepção do artigo 11._, n._ 2, alínea a), da Directiva 92/85/CEE do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho (décima directiva especial na acepção do n._ 1 do artigo 16._ da Directiva 89/391/CEE). Nem a finalidade prosseguida pela entidade patronal através do pagamento dessa gratificação nem o facto de a mesma entidade não ter anunciado com suficiente antecedência que, nas festas de Natal seguintes, fixaria o montante em função do trabalho futuro e não a pagaria aos trabalhadores cuja relação de trabalho estivesse suspensa têm qualquer relevância a este respeito.

2) Compete ao órgão jurisdicional nacional chamado a decidir sobre o litígio no processo principal determinar, tendo em conta as condições em que se adquire o direito à gratificação controvertida e as indicações constantes dos n.os 37 e 38 das presentes conclusões, se o artigo 119._ do Tratado e o artigo 11._, n._ 2, alínea a), da Directiva 92/85 se opõem a que uma entidade patronal exclua integralmente do respectivo benefício, pelo facto de se encontrar de licença parental no momento do seu pagamento, uma trabalhadora que ocupou o seu posto de trabalho até 15 de Maio de 1996, que beneficiou seguidamente duma licença de maternidade até 6 de Setembro do mesmo ano e que, imediatamente após essa data, iniciou uma licença parental que poderá durar até 12 de Julho de 1999.

3) Compete ao órgão jurisdicional nacional chamado a decidir do litígio no processo principal determinar, tendo em conta as condições em que se adquire o direito à gratificação controvertida e as indicações constantes dos n.os 52 a 54 das presentes conclusões, se o artigo 119._ do Tratado, o artigo 11._, n._ 2, alínea a), da Directiva 92/85 e a cláusula 2, ponto 6, do acordo-quadro relativo à licença parental, posto em prática pela Directiva 96/34/CE do Conselho, de 3 de Junho de 1996, relativa ao acordo-quadro sobre a licença parental celebrado pela UNICE, pelo CEEP e pela CES, se opõem a que a entidade patronal tenha em conta o período de licença de maternidade no momento do cálculo da gratificação devida a uma mulher que se encontra em licença parental, de forma a diminuir proporcionalmente a prestação. O direito comunitário, no seu estado actual, não confere ao trabalhador o direito a que se sejam considerados períodos de actividade os períodos de licença parental para efeitos de aquisição dos direitos a uma gratificação com as características descritas.»

(1) - Directiva do Conselho de 19 de Outubro de 1992, relativa à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho (décima directiva especial na acepção do n._ 1 do artigo 16._ da Directiva 89/391/CEE) (JO L 348, p. 1).

(2) - Directiva do Conselho de 3 de Junho de 1996, relativa ao acordo-quadro sobre a licença parental celebrado pela UNICE, pelo CEEP e pela CES (JO L 145, p. 4).

(3) - Esta prestação alemã foi qualificada pelo Tribunal de Justiça como «prestação familiar» na acepção do artigo 4._, n._ 1, alínea h), do Regulamento (CEE) n._ 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade, na redacção modificada e actualizada pelo Regulamento (CEE) n._ 2001/83 do Conselho, de 2 de Junho de 1983 (JO L 230, p. 6; EE 05 F3 p. 53), e de «benefício social» na acepção do artigo 7._, n._ 2, do Regulamento (CEE) n._ 1612/68 do Conselho, de 15 de Outubro de 1968, relativo à livre circulação dos trabalhadores na Comunidade (JO L 257, p. 2; EE 05 F1, p. 77). V. os acórdãos de 10 de Outubro de 1996, Hoever e Zachow (C-245/94 e C-312/94, Colect., p. I-4895), e de 12 de Maio de 1998, Martínez Sala (C-85/96, Colect., p. I-2691).

(4) - Acordo sobre a política social celebrado entre os Estados-Membros da Comunidade Europeia com excepção do Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, anexado ao Protocolo n._ 14, incorporado no Tratado que institui a União Europeia pelo Tratado da União Europeia assinado em Maastricht em 7 de Fevereiro de 1992. O texto das disposições do acordo relativo à política social foi incorporado nos artigos 117._ a 120._ do Tratado que institui a Comunidade Europeia (que se tornarão os artigos 136._ a 143._) pelo Tratado de Amesterdão, assinado em 2 de Outubro de 1997 e que ainda não entrou em vigor.

(5) - Directiva do Conselho de 15 de Dezembro de 1997, que altera e torna extensiva ao Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte a Directiva 96/34 (JO 1998, L 10, p. 24).

(6) - Acórdão de 8 de Abril de 1976, Defrenne (43/75, Colect., p. 193, n._ 12).

(7) - Acórdão de 25 de Maio de 1971, Defrenne (80/70, Colect., p. 161, n._ 6).

(8) - Acórdão de 17 de Maio de 1990, Barber (C-262/88, Colect., p. I-1889, n._ 20). Neste processo, a entidade patronal tinha pago ao trabalhador no momento do seu despedimento, de gratia et amore, uma soma em dinheiro, não tributável, além da indemnização coberta pelas prestações em dinheiro previstas nas modalidades de despedimento e por um montante igual à indemnização legal de despedimento, que representava metade do montante bruto da indemnização.

(9) - Acórdão de 9 de Fevereiro de 1982, Garland (12/81, Recueil, p. 359, n._ 9).

(10) - Acórdão de 17 de Fevereiro de 1998, Grant (C-249/96, Colect., p. I-621, n._ 14).

(11) - Acórdão de 27 de Junho de 1990, Kowalska (C-33/89, Colect., p. I-2591, n._ 11).

(12) - Acórdãos de 4 de Junho de 1992, Bötel (C-360/90, Colect., p. I-3589, n.os 14 e 15), e de 6 de Fevereiro de 1996, Lewark (C-457/93, Colect., p. I-243, n._ 23).

(13) - Acórdão Barber, já referido na nota 8, n._ 14.

(14) - Acórdão de 13 de Julho de 1989, Rinner-Kühn (171/88, Colect., p. 2743, n._ 7).

(15) - Acórdão de 19 de Novembro de 1998, Høj Pedersen e o. (C-66/96, Colect., p. I-7327, n._ 35).

(16) - Acórdão de 13 de Fevereiro de 1996, Gillespie e o. (C-342/93, Colect., p. I-475, n._ 14).

(17) - Acórdão de 8 de Abril de 1976, Defrenne, já referido na nota 6, n._ 39.

(18) - Acórdão Barber, já referido na nota 8, n._ 19.

(19) - Já referido na nota 16, n._ 14.

(20) - Acórdão de 27 de Outubro de 1998 (C-411/96, Colect., p. I-6401, n._ 31).

(21) - Acórdão de 13 de Maio de 1986, Bilka (170/84, Colect., p. 1607). Neste processo, os trabalhadores a tempo parcial só tinham direito ao benefício do regime de pensões de empresa se tivessem trabalhado a tempo completo durante pelo menos quinze anos num período total de vinte anos. V. também os acórdãos de 28 de Setembro de 1994, Vroege (C-57/93, Colect., p. I-4541) e Fisscher (C-128/93, Colect., p. I-4583), e de 24 de Outubro de 1996, Dietz (C-435/93, Colect., p. I-5223).

(22) - V., além dos acórdãos Barber, já referido na nota 8, e Vroege, Fisscher e Dietz, já referidos na nota 21, os acórdãos de 6 de Outubro de 1993, Ten Oever (C-109/91, Colect., p. I-4879); de 14 de Dezembro de 1993, Moroni (C-110/91, Colect., p. I-6591); de 28 de Setembro de 1994, Coloroll Pension Trustees (C-200/91, Colect., p. I-4389) e Beune (C-7/93, Colect., p. I-4471), e de 17 de Abril de 1997, Evrenopoulos (C-147/95, Colect., p. I-2057).

(23) - Acórdão Boyle e o., já referido na nota 20, n._ 82.

(24) - Acórdãos Gillespie e o., já referido na nota 16, n._ 16, e de 14 de Fevereiro de 1995, Schumacker (C-279/93, Colect., p. I-225, n._ 30).

(25) - Acórdão Grant, já referido na nota 10, n._ 28.

(26) - Acórdãos de 2 de Outubro de 1997, Gerster (C-1/95, Colect., p. I-5253, n._ 30) e Kording (C-100/95, Colect., p. I-5289, n._ 16), e Boyle e o., já referido na nota 20, n._ 76.

(27) - Ibidem, n.os 77 a 79.