CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

JEAN-PIERRE WARNER

apresentadas em 28 de Setembro de 1977 ( *1 )

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

No presente processo, o Tribunal é, uma vez mais, chamado a interpretar, em aspectos específicos, as disposições do direito comunitário que habilitam os Estados-membros a introduzir, «por razões de ordem pública, de segurança pública e de saúde pública», excepções aos princípios gerais, enunciados no Tratado CEE, de não discriminação entre nacionais dos Estados-membros e, muito em especial, de liberdade de circulação dos trabalhadores no interior da Comunidade. A medida em que essas excepções são toleráveis foi já definida, até certo ponto, pelo Tribunal nos acórdãos proferidos nos processos 41/74, (Van Duyn/Home Office, Colect. 1974, p. 567), 67/74 (Bonsignore/Stadt Köln, Colect. 1975, p. 125), 36/75 (Rutili/Ministre de l'intérieur, Colect. 1975, p. 415), 48/75 (Royer, Colect. 1976, p. 221), 118/75 (Watson e Belmann, Colect. 1976, p. 465) e, mais recentemente, no processo 8/77 (Sagulo, Brenca e Bakhouche, acórdão de 14 de Julho de 1977, Colect. 1977, p. 517).

O presente processo foi submetido ao Tribunal por meio de um pedido de decisão prejudicial apresentado por um Metropolitan Stipendiary Magistrate, do Marlborough Street Magistrates' Court de Londres. Está pendente nesse tribunal um processo crime contra Pierre Roger André Bouchereau, nacional francês que conta actualmente 21 anos de idade. Desde Maio de 1975, não contando com um breve período de desemprego na altura da sua prisão em Março de 1976, o arguido tem estado empregado no Reino Unido como mecânico.

Neste país existe uma lei, a lei de 1971 sobre o abuso de estupefacientes — Misuse of Drugs Act 1971 —, que, como a sua designação circunstanciada indica, estabelece disposições «relativas às drogas perigosas ou de outro modo nocivas e a tudo o que se ralaciona com elas, bem como à utilização a que se destinam». Substitui a legislação anteriormente em vigor no Reino Unido sobre o abuso de estupefacientes. O artigo 5.o dessa lei declara ilícita, ressalvadas certas excepções que não têm importância para o presente caso, a detenção de certo tipo de estupefacientes. Pierre Bouchereau por duas vezes admitiu perante os Magistrates' Courts de Londres ter cometido infracções que cabem na previsão desse artigo. A primeira vez foi em 7 de Janeiro de 1976, quando confessou perante o Marlborough Street Magistrates' Court a detenção ilegal, em 10 de Dezembro de 1975, de pequenas quantidades de metiloanfetamina e de cannabis. Por essa infracção, o tribunal decidiu dispensar o arguido de pena por um período de doze meses e condená-lo em cinco libras de custas. Em poucas palavras, no direito inglês, a decisão de dispensa de pena tem como efeito evitar que o interessado seja punido pela infracção desde que não cometa outra durante o período especificado na sentença. Se o fizer, pode ser condenado pela nova infracção e pela anterior (v. o artigo 7.o da lei sobre os poderes dos órgãos jurisdicionais penais — Powers of Criminal Courts Act 1973 —, que substituiu a legislação anterior, que datava de 1948). Em 10 de Março de 1976, Pierre Bouchereau foi novamente encontrado na posse ilícita de estupefacientes, ou seja, de 28 pastilhas de LSD e de três embalagens contendo sal de anfetamina. Em 9 de Junho de 1976 admitiu, perante o Marlborough Street Magistrates' Court ter cometido essa infracção. Ainda desta vez não foi punido por essas infracções, nem sequer pela primeira. Creio que o juiz suspendeu a instância até decidir se devia ou não propor a expulsão de Pierre Bouchereau.

É a lei de 1971 sobre a imigração — Immigration Act 1971 — que atribui competência aos tribunais do Reino Unido para propor a expulsão de um estrangeiro. Trata-se também de uma lei que substitui legislação anterior, que datava de 1914. Anteriormente, o controlo do movimento de estrangeiros no Reino Unido fazia parte das prerrogativas da Coroa. Por outras palavras, essa questão era regulada pelo Common Law.

A lei de 1971 contém duas disposições distintas que fixam as circunstâncias nas quais um indivíduo pode ser «passível de expulsão do Reino Unido». A primeira é o n.° 5 do artigo 3.° , nos termos do qual quem não for «patrial» (isto é, quem não for súbdito britânico, com direito a residir no Reino Unido) pode ser passível da referida medida:

«a) se, dispondo apenas de uma autorização limitada de entrada e de permanência, não cumprir qualquer condição a que tenha ficado sujeita a autorização ou se permanecer no território após o período concedido por essa autorização, ou ainda

b) se o ministro entender que a sua expulsão é necessária para o bem público, ou ainda

c) se uma decisão de expulsão for ou tiver sido proferida contra outra pessoa da sua família.»

Manifestamente, essa disposição deverá ser lida de forma consideravelmente diferente quando se tratar de um nacional de outro Estado-membro da Comunidade. Todavia, não é preciso aprofundar em pormenor neste momento a análise dessa questão, dado que o n.° 5 do artigo 3.° da lei sobre a imigração não se aplica ao presente caso concreto.

A segunda disposição que está aqui em causa é o n.° 6 do artigo 3 °, redigido nos seguintes termos:

«Sem prejuízo da aplicação do disposto no n.° 5, quem não for “patrial” pode também ser passível de expulsão do Reino Unido se, após ter cumprido dezassete anos, for condenado por infracção punível com pena de prisão e se, com base na condenação, for objecto de uma proposta de expulsão apresentada por um tribunal habilitado para esse efeito nos termos da presente lei».

O n.° 1 do artigo 6.° determina quais são os tribunais que estão autorizados por esta lei a propor a expulsão. Em poucas palavras, trata-se de tribunais com competência para condenar a pessoa em causa pela infracção em questão.

A competência para proferir efectivamente uma decisão de expulsão consta do n.° 1 do artigo 5.° da referida lei. Essa competência é atribuída ao ministro e aplica-se «se, nos termos dos n.os 5 e 6 do artigo 3.° da presente lei, a pessoa for passível de expulsão».

O regime dos recursos difere conforme se tratar da aplicação do n.o 5 ou do n.o 6 do artigo 3.o

Se se tratar da aplicação do n.o 5 do artigo 3 o, a lei dispõe que para poder ser proferida qualquer decisão de expulsão é necessário que previamente o ministro tenha tomado «uma decisão» no sentido de proceder a essa expulsão. Nos termos da lei, essa decisão é susceptível de recurso perante um «Adjudicator», cuja decisão pode, ela também, ser objecto de recurso perante o «Immigration Appeal Tribunal». Em certas circunstâncias, existe recurso directo para esse tribunal. A decisão de expulsão apenas pode ser proferida após terem sido esgotadas todas as possibilidades de recurso. No processo de recurso, o Adjudicator e o tribunal podem proceder à fiscalização de todos os aspectos do processo, incluindo o mérito da decisão de proferir uma ordem de expulsão (v. os artigos 12.o e 15. o da referida lei e a recente decisão do Queen's Bench Divisional Court no processo Regina/Immigration Appeal Tribunal, Ex parte Ekrem Mehmet, 1977, 1 WLR, p. 795). O n.o 3 do artigo 15.o da lei prevê uma excepção quando a decisão de proceder à expulsão tiver por fundamento o facto de a expulsão do estrangeiro em questão, «por ser do interesse da segurança nacional ou das relações existentes entre o Reino Unido e qualquer outro país, ou, por qualquer outra razão de natureza política, contribuir para garantir o bem público». Neste caso, não há possibilidade de recurso nem para o Adjudicator nem para o Immigration Appeal Tribunal. Em seu lugar, aplica-se um procedimento extrajudicial, sendo o processo reenviado a uma comissão encarregada de aconselhar o ministro, (v. a este propósito Regina/Secretary of State for Home Affairs, Ex parte Hosenball, 1977, 1 WLR, p. 766.) É claro que as decisões dos Adjudicators, do Immigration Appeal Tribunal e do próprio ministro (como mostram os processos que mencionei, Ex parte Ekrem Mehmet e Ex parte Hosenball) estão sujeitas, em todos os estádios do processo, ao controlo jurisdicional do High Court, especialmente pelo processo de certiorari. Um despacho de certiorari pode anular uma decisão de um órgão jurisdicional inferior ou de qualquer autoridade pública, por erro aparente de direito, por excesso ou abuso de poder ou ainda quando tenha sido obtida de modo contrário às regras do «direito natural».

Quando é aplicável o n.o 6 do artigo 3.o, não há lugar para o sistema de recursos que acabo de descrever. O recurso contra a proposta de expulsão adoptada por um tribunal é submetido à hierarquia normal dos órgãos jurisdicionais penais, sendo a proposta tratada, para esse efeito, como se se tratasse de uma sentença (v. o n.o 5 do artigo 6.o da lei) e os tribunais de recurso competentes para proceder a uma revisão de mérito da proposta (v. o processo Regina/Akan, 1973, 1 QB, p. 491). Todavia, também nesse caso não pode ser proferida qualquer decisão efectiva de expulsão enquanto estiver pendente um recurso (v. o n.o 6 do artigo 6.o). Mas a proposta permite que o estrangeiro em questão seja detido «durante o período necessário para que seja proferida a decisão de expulsão no seguimento da proposta», salvo se o tribunal ou o ministro decidirem de outro modo (v. o n.o 5 do artigo 5.o da lei e o artigo 2.o do seu anexo III). Talvez devesse acentuar que se trata dos únicos casos em que a proposta de expulsão pode ser equiparada a uma sentença. Existe jurisprudência no sentido de a proposta de expulsão não dever ser tida como um elemento da sanção de uma infracção: o tribunal deve aplicar ao arguido a sanção que ele merecer, após o que tratará completamente em separado da questão da expulsão (v. o processo Regina/Edgehill, 1963, 1 QB, p. 593, especialmente p. 597). É no momento em que o ministro profere a decisão de expulsão que o processo de aplicação do n.o 6 do artigo 3.o se junta, por assim dizer, ao da aplicação do n.o 5 do artigo 3 o A sua decisão é então, num e noutro caso, susceptível de controlo jurisdicional por parte do High Court, como já antes referi.

Gostaria também de frisar que, no que precede, tentei apenas resumir o direito aplicável em Inglaterra. O processo em vigor na Escócia não é idêntico em todos os seus aspectos. Mas, no caso concreto que nos ocupa, não está em causa a situação existente na Escócia.

Retomemos os factos da causa principal. Parece que, tendo o juiz indicado ter intenção de propor a expulsão de Pierre Bouchereau e tendo suspendido a instância de modo a permitir a adequada notificação do arguido (tal como exige o n.o 2 do artigo 6.o da lei), o advogado de Pierre Bouchereau alegou, em nome do seu cliente, que este era um trabalhador que caía sob a alçada do artigo 48.o do Tratado, e que, nessas circunstâncias, o direito comunitário impedia a sua expulsão. Consequentemente, o juiz proferiu em 20 de Novembro de 1976 um despacho submetendo ao Tribunal de Justiça, para decisão prejudicial, três questões nos termos do artigo 177.o do Tratado. Perdeu-se algum tempo enquanto se discutia a questão de saber como poderia ser atribuída a Pierre Bouchereau assistência judiciária relativamente ao processo perante o Tribunal de Justiça. Esta era uma questão nova, dado tratar-se da primeira vez que um tribunal criminal inglês submete um pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. A questão foi resolvida por decisão do Queen's Bench Divisional Court, de 17 de Janeiro de 1977, nos termos da qual a assistência judiciária que tinha sido concedida pelo Magistrates' Court a Pierre Bouchereau para o processo nele pendente devia ser estendida ao processo no Tribunal de Justiça (v. o processo Regina/Marlborough Street Stipendiary Magistrate, ex parte Bouchereau, 1977, 1 WXR, p. 414). Na sequência dessa decisão, o despacho pedindo a decisão prejudicial deu entrada na Secretaria do Tribunal em 2 de Março de 1977.

Das três questões submetidas pelo juiz ao Tribunal, as duas primeiras são questões rela tivas à interpretação da Directiva 64/221/ /CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1964 (JO L 850, de 4.4.1964; EE 05 F1 p. 36), «para a coordenação de medidas especiais relativas aos estrangeiros em matéria de deslocação e estada justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública», um instrumento jurídico que foi já objecto de interpretação por parte do Tribunal num certo número de processos que tive ocasião de referir no início das minhas conclusões.

Recordareis, Senhores Juízes, que os dois primeiros números do artigo 3. o da referida directiva dispõem que:

«1. As medidas de ordem pública ou de segurança pública devem fundamentar-se, exclusivamente, no comportamento pessoal do indivíduo em causa.

2. A mera existência de condenações penais não pode, por si só, servir de fundamento à aplicação de tais medidas.»

A primeira questão submetida ao Tribunal de Justiça pelo juiz é a seguinte:

«Se uma proposta de expulsão feita por um órgão jurisdicional de um Estado-membro à autoridade com poderes executivos desse Estado — tendo tal proposta mero carácter indicativo e não sendo vinculativa para essa autoridade com poderes executivos — constitui uma “medida”, na acepção dos n. os 1 e 2 do artigo 3 o da Directiva 64/221/CEE?».

A Metropolitan Police, a quem incumbe a acusação contra Pierre Bouchereau, é de opinião que a proposta de expulsão feita por um tribunal do Reino Unido ao ministro não constitui uma «medida», na acepção das disposições da directiva. Em apoio dessa tese, a Metropolitan Police argumenta que, «na realidade, a proposta de expulsão mais não é de que uma informação notificada ao ministro de que certo nacional estrangeiro, passível de expulsão, foi condenado por infracção punível com pena de prisão» e chama a atenção para o facto de toda a jurisprudência anterior do Tribunal de Justiça referente à interpretação do artigo 48.o do Tratado e da directiva dizer respeito a casos em que existiam verdadeiras decisões que tinham como efeito directo uma limitação da livre circulação dos trabalhadores no interior da Comunidade.

O Governo do Reino Unido, que apresentou ao Tribunal observações independentes das da Metropolitan Police, concede todavia que a argumentação sustentada pela Metropolitan Police é excessiva. A proposta de expulsão feita por um tribunal do Reino Unido não se limita a notificar certos factos ao ministro. Tem consequências jurídicas. Não só torna possível a detenção do estrangeiro em causa, mas também faculta ao ministro o exercício do poder de proferir contra ele uma decisão de expulsão, sem que, em qualquer caso, esta decisão tenha que ser submetida ao controlo do Adjudicator ou do Immigration Appeal Tribunal.

O Governo do Reino Unido enuncia dois argumentos. Em primeiro lugar, considera que uma decisão jurisdicional proferida por um tribunal nacional contra uma acção do poder legislativo ou executivo de um Estado-membro não pode constituir uma «medida» na acepção dos n.os 1 e 2 do artigo 3.o da directiva. Em segundo, o Governo do Reino Unido argumenta que, embora uma decisão jurisdicional possa constituir uma «medida», uma proposta feita por um tribunal, que não é vinculativa para a autoridade a quem é destinada e que em si mesma não põe termo ao direito do estrangeiro em questão de residir nesse Estado-membro, não constitui uma «medida». A sua argumentação o Governo do Reino Unido adita, porém, uma concessão, nos termos da qual um tribunal de um Estado-membro não poderia ignorar as disposições da directiva, devendo antes tomá-las em consideração na decisão de um processo a que elas se apliquem.

À primeira vista, a atitude do Governo do Reino Unido causa perplexidade. Qual pode ser o propósito de se afirmar em dado momento que uma decisão jurisdicional não é uma medida a que se aplique a directiva e, no momento seguinte, que os tribunais dos Estados-membros estão vinculados pelas disposições da directiva?

Parece que, na base desse modo de ver, se encontra a preocupação de ver imputar ao próprio Estado-membro o incumprimento das obrigações que lhe incumbem por força do Tratado, nos termos do artigo 169.o, se uma decisão proferida por um tribunal de um Estado-membro vier a ser considerada uma medida, na acepção da directiva, e essa decisão for incompatível com o direito comunitário. O Governo do Reino Unido referiu-se, a este propósito, à opinião expressa por um de entre vós, Senhores Juízes, num artigo publicado em 1970 («Proceedings against Member States for failure to fulfil their obligations» — Acção contra um Estado-membro pelo incumprimento das obrigações que lhe incumbem —, de J. Mertens de Wilmars e I. M. Verougstraete, Common Market Law Review, 1970, p. 385, especialmente p. 389 e 390), insistindo no facto de, enquanto uma autoridade executiva de um Estado-membro (tal como o ministro no presente caso) é obrigada, antes de tomar uma decisão, a investigar todos os factores relevantes, de modo a certificar-se, entre outras coisas, que a sua decisão é compatível com o direito comunitário, um tribunal, ou, em todo o caso, um tribunal inglês, não dispor desses poderes inquisitórios, podendo apenas actuar em face dos factos tais como lhe são apresentados pelas partes.

Em meu entender, seria incorrecto pretender que uma acção ou omissão específica de um tribunal de um Estado-membro não pode em caso algum constituir um incumprimento por parte desse Estado das obrigações que lhe incumbem por força do Tratado, nem creio que o artigo citado defenda essa posição. Quanto a mim, creio que o texto de referência nesta matéria se encontra nas observações apresentadas pelo advogado-geral Gand no processo 77/69 (Comissão/Bélgica, Colect. 1969-1970, p. 335):

«Un tel raisonnement méconnaítrait que les sujets de droits — ou d'obligations — sont les États membres de la Communauté. Ce sont eux qui en vertu de l'article 5, doivent prendre toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l'exécution des obligations découlant du Traité. L'engagement qu'ils ont ainsi contracté s'étend aux domaines les plus divers et peut, par suite, nécessiter de leur part des mesures de nature juridique très différentes: il s'agira d'instituer, de modifier ou d'abroger une législation ou une réglementation de portée générale, comme aussi bien de prendre des décisions de portée individuelle destinées à assurer l'exécution du traité et de ses textes d'application. Savoir si, dans un cas donné, cette exécution requiert le concours de l'un seulement ou de plusieurs des pouvoirs qui constituent la structure de l'État est une question dont la solution dépend du système constitutionnel de cet État, mais elle ne peut modifier l'étendue des obligations qui doivent s'imposer également à tous et les organes communautaires n'ont pas à en connaítre. Sans doute ceux-ci, conformément à la pratique traditionnelle des relations internationales, n'ont-ils comme interlocuteurs que les gouvernements, mais il ne s'ensuit pas que seuls les actes ou les abstentions du pouvoir exécutif et des services placés sous son autorité constituent des manquements au sens de l'article 169 du traité. Ceux-ci peuvent exister dès lors que l'État membre ne s'acquitte pas des obligations qui lui incombent, sans qu'il y ait lieu de rechercher lequel de ses organes se trouve à l'origine de l'inexécution reprochée».

Esta tese foi seguida pelo Tribunal, que declarou, em termos concisos (v. n.o 15 dos fundamentos da decisão, Recueil 1970, p. 244):

«As obrigações que resultam do artigo 95.o do Tratado incumbem aos Estados-membros enquanto tais, sendo um Estado-membro responsável nos termos do artigo 169.o, seja qual for o órgão do Estado cuja acção ou omissão esteja na origem do incumprimento, mesmo quando se trate de uma instituição constitucionalmente independente».

No mesmo sentido vão, em substância, as conclusões do advogado-geral Mayras apresentadas no acórdão 39/72 (Comissão/Itália, Colect. 1973, p. 39). É certo que a instituição constitucionalmente independente, cuja acção, ou melhor, omissão, dera origem ao incumprimento do Estado-membro era, em cada um desses casos, o Parlamento, mas o princípio em causa, tal como foi afirmado nesses acórdãos, é suficientemente amplo para se aplicar igualmente aos órgãos jurisdicionais de um Estado-membro. Aliás, no plano lógico, tem de ser assim. Se bem me recordo, no processo 9/75 (Meyer-Burckhardt/Comis-são, Colect. 1975, p. 407), não manifestei qualquer hesitação quanto a este ponto.

Por outro lado, é claro que não pode entender-se que um Estado-membro faltou ao cumprimento das obrigações que lhe incumbem por força do Tratado pela simples razão de um dos seus tribunais ter proferido uma decisão errada. Uma sentença viciada por erro, quer este seja devido a uma falsa interpretação da matéria de facto quer do direito, não constitui uma violação do Tratado. No que respeita ao âmbito dos órgãos jurisdicionais, o artigo 169.o só seria aplicável no caso de um tribunal de um Estado-membro ignorar ou infringir deliberadamente as disposições do direito comunitário. É por isso que, em meu entender, a preocupação demonstrada pelo Governo do Reino Unido neste processo não tem fundamento.

Se fosse, porém, exacto que uma sentença eivada de erro pudesse constituir uma violação do Tratado, não vejo qual seria a diferença, no caso que nos ocupa, entre o facto de se considerar uma decisão de um tribunal como uma «medida», na acepção da directiva, e o facto de se entender — embora não tenha sido esse o caso — que um tribunal era obrigado a respeitar a directiva. Em ambas as hipóteses existia sempre a mesma possibilidade de proferir uma sentença viciada por erro.

Creio que posso analisar de forma mais breve o outro argumento apresentado pelo Governo do Reino Unido.

O termo «medida» não tem um sentido preciso. A sua interpretação requer que seja considerado no seu contexto. A proposta de um funcionário ao seu ministro não constituirá certamente uma «medida» no presente contexto, visto não ter qualquer efeito jurídico. Mas não pode equiparar-se-lhe uma proposta do tipo da que está aqui em causa, que tem efeitos jurídicos. Pretender-se que tal proposta não constitui uma «medida» no sentido da referida disposição teria consequências curiosas. Tal significaria, por exemplo, pelo menos no que diz respeito aos termos expressos da directiva, que essa proposta poderia ser feita com base na simples existência de condenações penais, enquanto a decisão de expulsão que ela tem em vista não o poderia. Quanto a este ponto, isto é, quanto ao aspecto semântico do processo, se assim posso exprimir-me, não basta afirmar (como fez na audiência o advogado representante do Reino Unido em resposta a questões colocadas por um juiz deste Tribunal e por mim próprio) que um tribunal nacional deve sempre, suceda o que suceder, «tomar em consideração» o teor da directiva. Com efeito, partindo do princípio de que esse «dever» corresponde aqui à existência de uma obrigação jurídica, tal resposta contradiz virtualmente o próprio argumento.

Creio que, para ser completo, convém finalmente considerar certos argumentos enunciados, na audiência pública, em nome do Reino Unido, com base nos artigos 8.o, 9.o e 10.o da directiva. Não creio que qualquer desses artigos traga novos esclarecimentos para a interpretação do artigo 3.o Nos artigos 8.o e 9.o não se utiliza o termo «medidas». No artigo 10.o, o termo «medidas» é utilizado, mas é-o, manifestamente, num sentido diferente daquele que tem no artigo 3.o: refere-se a disposições legislativas ou administrativas de carácter geral e não a um acto adoptado para um caso individual. No que se refere aos termos utilizados, o que foi dito vale também para as versões da directiva nas línguas alemã, inglesa, francesa e neerlandesa. Na versão dinamarquesa, os termos equivalentes a «medida» são diferentes nos artigos 3.o, 8.o, 9.o e 10.o Na versão italiana, o mesmo termo, «provvedimenti», é usado nos artigos 3.o, 8.o e 9.o, ao passo que no artigo 10.o é utilizado o termo «misure».

Pelo que, concluindo, entendo que, em resposta à primeira questão submetida ao Tribunal de Justiça pelo juiz, o Tribunal deveria declarar que uma proposta de expulsão feita por um tribunal de um Estado-membro à autoridade com poderes executivos desse Estado constitui uma «medida» na acepção dos n.os 1 e 2 do artigo 3.o da directiva, desde que, não sendo embora vinculativa para essa autoridade, tenha consequências jurídicas.

A segunda questão colocada pelo juiz é a seguinte:

«O teor do n.o 2 do artigo 3.o da Directiva 64 /221/CEE, segundo o qual a mera existência de condenações penais não pode, por si só, servir de fundamento à aplicação de medidas de ordem pública ou de segurança pública, significa que a existência de condenações penais só pode ser tomada em consideração na medida em que elas atestem uma tendência presente ou futura para agir de forma contrária à ordem ou à segurança pública; a título subsidiário, que sentido deve dar-se às expressões “a mera existência” e “por si só” que constam do n.o 2 do artigo 3.o da Directiva 64 /221/CEE?».

Resulta da decisão de reenvio que esta questão foi formulada porque, perante o juiz, foi alegado pelo advogado de Pierre Bouchereau que o n.o 2 do artigo 3.o significava que a existência de condenações penais só podia ser tomada em consideração na medida em que estas atestassem uma intenção presente ou futura de agir de forma contrária à ordem pública e à segurança pública, e que, no caso concreto, não se fizera prova disso; enquanto a acusação argumentava, pelo contrário, que o n.o 2 do artigo 3.o significava que o tribunal não podia propor a expulsão por razões de ordem pública com fundamento apenas na existência de uma condenação, sendo-lhe, porém, lícito tomar em consideração o comportamento anterior do arguido que conduzira às condenações anteriores.

Direi, antes de mais, que, na minha opinião, a acusação tinha perfeitamente razão quanto a este ponto. O n.o 2 do artigo 3.o não pode ser interpretado de tal forma que se venha a concluir que a existência de uma condenação constitui um obstáculo à expulsão, em circunstâncias em que o comportamento da pessoa em causa teria, aliás, justificado essa medida. Nem pode ser interpretado como exigindo que se faça prova das intenções dessa pessoa.

Contudo, a questão tal como foi redigida pelo juiz não se refere à prova das intenções. Refere-se a «uma tendência presente ou futura». Em meu entender, a questão que na verdade se coloca assim é a de saber se a conjugação dos n.os 1 e 2 do artigo 3.o significa que o comportamento da pessoa em questão, para justificar a expulsão, deve atestar uma tendência da sua parte para agir de forma contrária à ordem pública ou à segurança pública.

Para a Comissão, bem como, claro está, para Piene Bouchereau, essa questão reclama efectivamente uma resposta afirmativa. Mas, quer para o Governo do Reino Unido quer para a Metropolitan Police, responder afirmativamente a essa questão equivaleria a adoptar um critério demasiadamente restrito. Em especial, o Governo do Reino Unido salienta que podem ocorrer casos em que, excepcionalmente, o comportamento de um estrangeiro tenha sido tal que, embora não mostre necessariamente qualquer tendência manifesta da sua parte para agir desse modo, tenha causado no público uma reacção tão profunda que razões de ordem pública exijam a sua expulsão. E eu concordo. Quanto a mim, em tal caso, um Estado-membro pode expulsar um nacional de outro Estado-membro do seu território, do mesmo modo que qualquer pessoa pode expulsar da sua casa um convidado, mesmo um familiar, que se tenha comportado de forma excessivamente grosseira. Portanto, embora, segundo a natureza das coisas, o comportamento da pessoa que deve ser tomado em consideração para efeitos do artigo 3.o seja, de modo geral, um comportamento que denota uma tendência especial para agir de forma contrária à ordem pública e à segurança pública, não pode afirmar-se que tenha de ser necessariamente assim.

Por conseguinte, concordo com a opinião do Governo do Reino Unido que entende que o Tribunal deve manter o critério que estabeleceu no acórdão Rutili, onde se afirma (n.o 28 dos fundamentos da decisão, Colect. 1975, p. 415) que «apenas se podem impor restrições ao direito de os nacionais dos Estados-membros entrarem no território de outro Estado-membro, aí permanecerem e se deslocarem, se a sua presença ou comportamento constituir uma ameaça real e suficientemente grave para a ordem pública». Observo que, ao fazer esta afirmação, o Tribunal seguiu a opinião expressa pelo advogado-geral Mayras não só neste processo, mas também num caso anterior, Bonsignore, em que, especificamente em relação ao artigo 3.o da directiva, afirmou (cito o original, Recueil 1975, p. 311):

«Les auteurs de la directive ont donc voulu qu'indépendamment de toute condamnation les autorités nationales ne puissent décider l'expulsion que dans la mesure où le comportement personnel du ressortissant communautaire, auteur d'une infraction, ait comporté ou risque de comporter dans l'avenir une menace telle, pour l'ordre public national, que la présence de l'individu concerné sur le territoire du pays d'accueil devienne intolérable».

E ainda (p. 315):

«La directive exige en vérité que l'atteinte à l'ordre public national, en tant qu'elle résulte du comportement personnel, soit telle que l'expulsion s'impose, soit parce que l'ordre public a été gravement perturbé par les faits commis, soit parce que le renouvellement d'actes anti-sociaux est à redouter de la part de l'intéressé».

Claro está que não afirmo que o comportamento de Pierre Bouchereau tenha sido tal que tenha tornado intolerável a continuação da sua presença no território do Reino Unido. Não compete ao Tribunal de Justiça, mas sim aos tribunais ingleses, julgar do seu comportamento. Mas o Tribunal de Justiça deve dar à questão formulada pelo juiz uma resposta tão completa e precisa quanto o permitam as circunstâncias.

Faço questão de formular uma reserva, de carácter verbal, de importância menor. A língua do processo no caso Rutili era. o francês e a frase utilizada na versão autêntica do acórdão nesse processo — «une menace réelle et suffisamment grave pour l'ordre public» é, claro está, de um francês perfeito. Mas a sua tradução literal para o inglês, que levou, neste caso, à utilização da expressão «a threat to public policy», é um pouco extravagante. No presente processo, em que a versão autêntica do acórdão será a inglesa, seria talvez preferível utilizar os termos «a threat to the requirements of public policy».

Entendo, portanto, que o Tribunal deveria responder à segunda questão formulada pelo juiz declarando que o n.o 2 do artigo 3.o da directiva significa que uma decisão de expulsão proferida por razões de ordem pública ou de segurança pública não pode fundamentar-se apenas na mera existência de condenações anteriores, mas só pode justificar-se se a presença ou o comportamento do indivíduo em questão constituir uma ameaça real e suficientemente grave para a ordem pública ou a segurança pública (threat to the requirements of public policy or of public security).

Com a utilização aqui do advérbio «suficientemente» alude-se evidentemente ao princípio, enunciado pelo Tribunal no processo Watson and Belmann e reafirmado no processo Sagulo, segundo o qual as medidas aplicadas por Estados-membros a nacionais de outros Estados-membros devem ser razoáveis e não devem ser desproporcionadas relativamente à gravidade do seu comportamento.

A terceira questão submetida ao Tribunal pelo juiz é do seguinte teor:

«O termo “ordem pública” (public policy) que consta do n.o 3 do artigo 48.o do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia e que deve servir de fundamento às restrições aos direitos concedidos pelo artigo 48.o deverá ser interpretado:

a) como incluindo as razões de Estado, mesmo quando não seja de temer uma ofensa à paz ou à ordem pública (public order), ou deve antes interpretar-se

b) num sentido mais restrito, incluindo a noção de “ameaças” de qualquer ofensa à paz, à ordem (public order) e à segurança pública, ou

c) num outro sentido mais lato?»

Quer-me parecer que três das expressões aqui utilizadas carecem de um comentário. A primeira é «razões de Estado», a segunda «ofensa à paz pública» e a terceira «ordem» ou «ordem pública» (public order).

A expressão «razões de Estado» (diferente de acto de Estado, «Act of State») não é uma expressão que pertença à terminologia jurídica inglesa, nem conheço qualquer texto que preveja a sua utilização no domínio do direito comunitário. Na audiência pública, o Tribunal pediu que lhe fossem apresentadas explicações quanto ao sentido a dar a esta expressão, que consta da questão do juiz, mas os advogados não foram capazes de nos prestar muitos esclarecimentos. Parece-me ter sido o advogado representante do Reino Unido quem deu a resposta mais acertada, ao afirmar que entendia que tal expressão implicava uma justificação por razões de interesse público, com alcance mais vasto que o de ofensas à paz e à ordem pública. Na minha opinião, trata-se de uma expressão de significado tão vago que seria melhor renunciar ao seu emprego.

A utilização da expressão «breach of the public peace» (ofensa à paz pública), no presente contexto, parece ter origem numa má tradução para o inglês do acórdão do Tribunal no processo Bonsignore, n.o 6 dos fundamentos da decisão, segundo parágrafo, com a seguinte redacção [v. (1973) ECR, p. 307]:

«As departures from the rules concerning the free movement of persons constitute exceptions which must be strictly construed, the concept of “personal conduct” expresses the requirement that a deportation order may only be made for breaches of the peace and public security which might be commited by the individual affected» ( 1 ).

Contudo, na versão autêntica do acórdão, em língua alemã, as palavras «breaches of the peace and public security which may be committed by the individual affected» correspondem a «Gefährdungen der õffentlichen Ordnung und Sicherheit … die von der betroffenen Einzelperson ausgehen könnten», que, segundo creio, significam literalmente «ameaças à ordem pública e à segurança pública que possam ser imputadas à pessoa em questão», correspondendo a expressão «öffentliche Ordnung» à «public policy» (ordem pública) que consta do artigo 48.o do Tratado. Esta má tradução tem consequências particularmente infelizes, dado que, como salientou o Governo do Reino Unido, «breach of the peace» (ofensa à paz) tem um sentido bem preciso em direito inglês, no qual constitui uma infracção penal. Para ser inteiramente justo para com os serviços de tradução do Tribunal, devo dizer que esta expressão foi sem dúvida utilizada para evitar o que os termos «threats to public policy» (ameaças à ordem pública) teriam de extravagante em inglês, embora esses mesmos termos tenham sido admitidos na versão inglesa do acórdão Rutili.

O emprego da expressão «public order» parece reflectir um argumento enunciado pelo advogado de Pierre Bouchereau a fim de conseguir que a expressão «public policy» que figura no artigo 48.o seja interpretada num sentido restrito, aparentado ao de «public order». O advogado de Pierre Bouchereau remeteu-nos para a análise de diversas fontes de direito internacional, como, por exemplo, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, em cuja versão inglesa se refere a «public order» em vez de «public policy», para exprimir o que, na versão em francês, se designa pela expressão «ordre public» (ver, em especial, os artigos 6.o e 9.o dessa convenção). Tudo isto poderia ter alguma utilidade se a expressão «public order» tivesse um sentido preciso na terminologia jurídica inglesa. Mas não tem. Se não me engano, trata-se de uma expressão desconhecida no Common Law. Tanto quanto sei, apenas foi utilizada uma vez na «Statute Law» (legislação), ou seja, no título da Public Order Act 1936 (lei sobre a manutenção da ordem de 1936), uma lei de alcance limitado, adoptada para tomar medidas contra as actividades prosseguidas na década de 30 pelo movimento fascista britânico. Como resulta do teor dessa lei, os seus objectivos principais consistiam na proibição do uso de uniforme no âmbito de actividades de natureza política bem como da constituição por parte de indivíduos de associações de natureza militar ou similares. Essa lei também continha disposições sobre a manutenção da ordem nos comícios e nas manifestações, especialmente mediante a proibição do porte de armas ofensivas e do recurso, nessas ocasiões, a uma linguagem ou a um comportamento ameaçadores, excessivos ou insultuosos.

Contrariamente à expressão «public order», a expressão «public policy» corresponde a um conceito conhecido do Common Law. O advogado de Pierre Bouchereau remeteu-nos para um artigo do professor Lyon-Caen, «La réserve d'ordre public en matière de liberté d'établissement et de libre circulation», Revue trimestrielle de droit européen, 1966, p. 693), em que este presta esclarecimento sobre a questão e examina o sentido da expressão «ordre public» — que corresponde, na versão francesa do Tratado, à expressão «public policy» que consta da versão inglesa — à luz dos direitos dos seis Estados-membros que constituíam originariamente a Comunidade. O professor Lyon-Caen começa por observar que o papel da noção de ordem pública é tão vasto que essa noção perdeu toda a precisão. Se bem compreendi, distingue três domínios em que essa noção pode ser invocada. O primeiro diz respeito às relações entre particulares. Nesse âmbito pode ser chamada para paralisar a liberdade contratual ou a aplicação de uma lei estrangeira normalmente competente. Corresponde então ao conceito, conhecido do Common Law, de «public policy», cujas manifestações mais comuns se situam no direito dos contratos (para anular um contrato que, de outra forma, teria efeitos obrigatórios), no direito internacional privado (para excluir a aplicação de uma lei estrangeira que, de outro modo, seria competente) e no direito da propriedade (para anular uma disposição que, caso contrário, produziria os seus efeitos). É evidente que a «public policy» que aqui está em causa não resulta da acção do Governo mas sim do direito, tal como este é afirmado pelos tribunais. Contudo, eminentes juízes do Commom Law, para descreverem essa noção, recorreram à imagem de um «cavalo rebelde» [v., por exemplo, Burrough, J., no processo Richardson/Mellish (1824) 2 Bing., p. 229, especialmente p. 252, e Scrutton, L. J., no processo Foster/Driscoll (1929) 1 K. B., p. 470, especialmente p. 498]. O segundo domínio de aplicação da noção de ordem pública, na opinião do professor Lyon-Caen, é o do direito público. Nesse âmbito, afirma, «on y a recours pour restreindre ou supprimer une liberté au nom d'exigences supérieures». Também esta afirmação é familiar para um jurista inglês, embora a expressão direito público («public law») não tenha, para ele, um sentido técnico e prefira, de maneira geral, no contexto do direito administrativo, reportar-se à noção de «public interest» (interesse público) mais do que à de ordem pública. O professor Lyon-Caen vê no facto de essa noção se aplicar como excepção a qualquer disposição legal que seria aplicável em condições normais a característica comum aos dois primeiros domínios nos quais pode ser invocada a ordem pública. No entanto, no terceiro domínio de aplicação dessa noção, o do controlo dos estrangeiros («police des étrangers»), essa característica está ausente. Conformar-se com a ordem pública nesse caso já não constitui uma excepção, mas sim o próprio fundamento do direito. O conceito é entendido como justificando o exercício, por parte do poder executivo, de um poder discricionário virtualmente ilimitado. O professor Lyon-Caen define-o como «uma ordem pública especial». E creio que corresponderá, na terminologia jurídica inglesa, à expressão «public good» (bem público) mencionada na lei de 1971 sobre a imigração (Immigration Act 1971).

Entre as conclusões a que chega o professor Lyon-Caen, há uma que é de importância, ou seja, a de que o Tratado deve ser entendido como tendo abolido essa «ordem pública especial» relativamente aos nacionais dos Estados-membros aos quais o Tratado se aplica. Para ele, «l'ordre public est ramené à son rôle de mécanisme exceptionnel». Tal deve ser o caso, dado que o papel da ordem pública no âmbito do Tratado é o de fornecer uma base que permita introduzir uma excepção ao princípio geral de não discriminação entre esses nacionais. A análise do professor Lyon-Caen também demonstra, creio eu, que, além disso, não pode colher-se praticamente qualquer indicação quanto ao sentido das expressões «public policy», «ordre public», «õffentliche Ordnung», etc, que figuram no Tratado, se nos fundarmos em considerações relativas ao seu respectivo significado nos direitos nacionais dos Estados-membros.

O teor do Tratado dá-nos, creio eu, de outra maneira, uma indicação sobre o alcance da noção de ordem pública no sentido em que é aí utilizada. É a que resulta da sequência das expressões «ordem pública, segurança pública e saúde pública», que demonstra, em meu entender, que os autores do Tratado as encaravam como significando três noções distintas, ainda que talvez sobrepostas.

Além disso, parece que os autores do Tratado deixaram ao direito comunitário derivado e às decisões do Tribunal de Justiça o cuidado de definir e desenvolver a noção de ordem pública.

Os acórdãos do Tribunal, designadamente nos processos Van Duyn e Rutili, demonstram claramente que — e cito do acórdão neste último processo (n.o 26 dos fundamentos da decisão, Colect. 1975, p. 415) — «no essencial, os Estados-membros determinam livremente, em conformidade com as suas necessidades nacionais, as exigências da ordem pública». Todavia, esta liberdade é limitada e o seu exercício está sujeito a controlo por parte das instituições da Comunidade.

O problema que se coloca ao juiz no presente caso não pode, portanto, ser resolvido sem se examinar se existe qualquer disposição específica de direito comunitário que limite, quer expressa quer implícita e necessariamente, o poder discricionário que um Estado-membro pode exercer em circunstâncias comparáveis às do presente caso.

A este propósito, a Comissão remeteu nas suas observações escritas, para os n.os 1 e 2 do artigo 4.o da Directiva 64 /221. As outras partes não deram a sua opinião quanto a este ponto, embora o Tribunal, na audiência pública, lhes tenha pedido que o fizessem. Essas disposições são do seguinte teor:

«1) As únicas doenças ou afecções que podem justificar a recusa de entrada no território ou de emissão da primeira autorização de residência são as que constam da lista anexa.

2) A superveniência de doenças ou afecções, após a emissão da primeira autorização de residência, não pode justificar a recusa de renovação da autorização de residência ou a expulsão do território».

A lista anexa a que se refere o n.o 1 consta de duas partes. A parte A, intitulada «Doenças que podem fazer perigar a saúde pública», não está em causa no presente caso. Mas a parte B, intitulada «Doenças e afecções que podem fazer perigar a ordem pública ou a segurança pública», menciona os dois pontos seguintes:

«1) Toxicomania.

2) Alterações psicomentais grosseiras; estados manifestos de psicose de agitação, de psicose delirante ou alucinatória e de psicose confusional».

Embora não creia que seja realmente pertinente, penso dever recordar que, na audiência pública, o representante do Reino Unido declarou que a primeira autorização de residência fora concedida a Pierre Bouchereau em 28 de Janeiro de 1977, isto é, muito tempo após a data do seu segundo julgamento, quando o pedido de decisão prejudicial fora já enviado ao Tribunal de Justiça. A verdade desse facto foi reconhecida pelo defensor de Pierre Bouchereau.

Facto mais importante, a meu ver, é o de todos os presentes na audiência terem admitido que não existiam provas de que Pierre Bouchereau fosse toxicómano. Apenas se fez prova de que detivera estupefacientes ilegalmente. Foi isto que levou o agente da Comissão a retirar uma parte dos argumentos que tinha enunciado nas suas observações escritas e a conceder que o artigo 4.o não estava aqui directamente em causa.

Esse consenso a que rapidamente se chegou tornou patente a distinção que existe no direito inglês entre a detenção ilegal de estupefacientes, que constitui uma infracção penal, e a toxicomania, que, em si mesma, não o é, embora possa ser consequência de um comportamento anterior constitutivo de uma infracção. A este propósito, remeteram-nos para o disposto no Misuse of Drugs (Notification of and Supply to Addicts) Regulations 1973 — SI, 1973, n.o 799 (decreto regulamentar de 1973 relativo ao abuso de estupefacientes — sua declaração e seu fornecimento a toxicómanos), adoptado pelo ministro competente com base nos poderes conferidos pela lei de 1971 sobre o abuso de estupefacientes e que substitui regulamentos anteriores do mesmo género adoptados com base em legislação então em vigor. Em poucas palavras, esses regulamentos permitem a um médico obter autorização do ministro para fornecer droga a uma pessoa que considere toxicómana, desde que comunique ao Chief Medicai Officer (Chefe do Serviço Médico) do Home Office (Ministério do Interior) o nome e certos outros dados relativos a essa pessoa. A detenção por parte de um toxicómano de drogas que lhe tenham sido fornecidas com base nessa autorização não é ilícita. Para efeitos de aplicação desse decreto regulamentar, o toxicómano é definido como aquele que, «em virtude da administração repetida de droga, se tornou a tal ponto dependente dela que tem um desejo irresistível de que aquela administração se mantenha». O decreto regulamentar só se aplica a certos tipos de estupefacientes enumerados num anexo. Convém observar que esse anexo não inclui nenhuma das drogas que foram encontradas na posse de Pierre Bouchereau, provavelmente porque nenhuma delas é tida como tendente a criar uma habituação (o que, evidentemente, é diferente de dizer que não são consideradas nocivas).

Tanto quanto me foi dado verificar, não existe no direito dos outros Estados-membros nenhuma disposição exactamente comparável a este decreto regulamentar. Como seria de esperar, a legislação sobre estupefacientes difere de Estado-membro para Estado-membro e, pelo menos em certos Estados-membros, é muito complexa. Parece, contudo, que, com excepção da Itália, a detenção não autorizada de drogas nocivas constitui uma infracção penal em todos os Estados-membros. Na Itália, a única sanção prevista para a detenção ilícita de estupefacientes, enquanto tal, resi de na susceptibilidade de esses estupefacientes serem apreendidos, na medida em que a sua quantidade exceda o que é compatível com o uso para fins terapêuticos (v. o artigo 80.o da Lei n.o 685, de 22 de Dezembro de 1975, Gazz. Uff. de 30 de Dezembro de 1975, n.o 342). Por outro lado, o tráfico ilícito de drogas constitui infracção punível na Itália, tal como nos outros Estados-membros. Em dois Estados-membros, ou seja, na Dinamarca e nos Países Baixos, aparentemente, a detenção de cannabis ou dos seus derivados por parte de um indivíduo, para seu consumo pessoal, contrariamente à detenção de outras drogas, embora constitua um crime, é tratada como infracção de menor importância. Na maior parte dos Estados-membros verifica-se que, em maior ou menor grau, a toxicomania é equiparada a uma doença e que precisamente em dois deles (isto é, a República Federal da Alemanha e a Irlanda), sob certos aspectos, éequiparada a uma doença mental. Em muitos Estados-membros foram adoptadas disposições tendentes a assegurar o tratamento médico dos toxicómanos, mais do que a sua punição: v., em especial, o artigo 9. o da lei belga de 24 de Fevereiro de 1921, na versão que lhe foi dada pela lei de 9 de Julho de 1975(Moniteur belge, de 26 de Setembro de 1975), a Lei francesa n.o 70/1320, de 31 de Dezembro de 1970(JO de la Republique française de 3 de Janeiro de 1971, p. 74 a 76), que introduziu os novos artigos L 355-15 a L 355-21 e L 626 a L 630-2 no Código da Saúde Pública, o artigo 28.o da lei irlandesa de 1977 sobre o abuso de estupefacientes, o artigo 100.o da lei italiana a que já fiz referência e os artigos 23. o a 30.o da lei luxemburguesa de 19 de Fevereiro de 1973(Memorial A, n.o 12, de 3 de Março de 1973, p. 319).

Na minha opinião, mais importante do que a posição dos diferentes Estados-membros é a forma pela qual a própria directiva trata esta matéria. O artigo 4.o, como o seu teor revela, só se aplica às «doenças ou afecções». O n.o 2 dessa disposição tem como efeito que nenhuma doença ou afecção, seja qual for, que se declare após a emissão da primeira autorização de residência, pode justificar a expulsão. O significado do anexo é a enumeração de um certo número de doenças ou afecções excepcionais que, com base no n.o 1 dessa disposição, podem justificar a recusa de entrada no território ou da emissão da primeira autorização de residência. Uma doença ou afecção que não se encontre nessa lista não pode servir de justificação nem sequer a essas medidas.

Em poucas palavras, se bem o entendi, o argumento que foi enunciado na audiência pública pelo advogado de Pierre Bouchereau consiste em afirmar que, se este fosse toxicómano, não podia ser expulso com esse fundamento, pelo que, a fortiori, também não podia ser expulso pela «simples» razão de ter sido encontrado na posse ilícita de estupefacientes. Não me parece possível aceitar esse argumento.

É certo que Pierre Bouchereau, pelo menos se se tivesse tomado toxicómano após ter sido emitida a primeira autorização de residência, não poderia ser expulso com esse fundamento. Mas o artigo 4.o não proíbe a expulsão de um toxicómano com fundamentos diferentes do da sua toxicomania, a menos que se trate, evidentemente, nesse caso, de qualquer outra doença ou afecção. Suponhamos que um indivíduo era ao mesmo tempo adepto da cientologia e toxicómano. Poderia, claramente, ser expulso do Reino Unido com fundamento na sua filiação no movimento da cientologia, mas não por ser toxicómano. A detenção ilícita de estupefacientes não é uma doença ou afecção, embora apresente, como a toxicomania, uma relação com essas substâncias. Portanto, o artigo 4.o não se aplica a esta situação e não a exclui como fundamento de expulsão. Num Estado-membro em que essa detenção seja considerada infracção penal ou seja havida como um perigo social, as disposições da directiva aplicáveis são as que constam do artigo 3o

Resta examinar como deve o Tribunal de Justiça responder à terceira questão submetida pelo juiz. O Governo do Reino Unido entende que basta que o Tribunal declare que a noção de ordem pública a que se refere o artigo 48.o do Tratado não se limita a uma ameaça de ofensa à paz, à ordem (public order) ou à segurança pública. Talvez isso bastasse, mas eu entendo que seria talvez útil que o Tribunal precisasse um pouco mais e acrescentasse que esta noção não pode ser interpretada no sentido de excluir — como fundamento potencial que permita limitar os direitos atribuídos a um trabalhador por esse artigo — o facto de ter sido encontrado, por diversas vezes, na posse ilícita de drogas nocivas.

( *1 ) Língua original: inglês.

( 1 )