CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MACIEJ SZPUNAR

apresentadas em 7 de fevereiro de 2019 ( 1 )

Processo C‑664/17

Ellinika Nafpigeia AE

contra

Panagiotis Anagnostopoulos e o.

sendo intervenientes:

Syllogos Ergazomenon Nafpigeion Skaramagka I Triaina,

Panellinia Omospondia Ergatoypallilon Metallou (POEM) e

Geniki Synomospondia Ergaton Ellados (GSEE)

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Areios Pagos (Tribunal de Cassação, Grécia)]

«Reenvio prejudicial — Política social — Transferência de parte da empresa — Manutenção dos direitos dos trabalhadores — Conceito de “transferência” — Conceito de “entidade económica” — Cessão de parte da atividade económica da sociedade‑mãe a uma filial criada recentemente — Prossecução de uma atividade económica — Decisão de liquidar a atividade do cessionário»

1. O pedido de decisão prejudicial, apresentado pelo Areios Pagos (Tribunal de Cassação, Grécia), tem por objeto o artigo 1.o da Diretiva 98/50/CE do Conselho, de 29 de junho de 1998, que altera a Diretiva 77/187/CEE relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos ou de partes de empresas ( 2 ), que alterou o artigo 1.o da Diretiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de fevereiro de 1977 ( 3 ), que corresponde ao artigo 1.o da Diretiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos ( 4 ), ao abrigo do artigo 12.o dessa diretiva, que revogou, para efeitos de codificação, a Diretiva 77/187, modificada pela Diretiva 98/50. Mais concretamente, o pedido de decisão prejudicial, em virtude do seu objeto, é relativo à interpretação do artigo 1.o, n.o 1, alíneas a) e b), da Diretiva 2001/23.

2. Este pedido foi apresentado no contexto de um litígio que opõe P. Anagnostopoulos e 89 outros trabalhadores à sociedade anónima Ellinika Nafpigeia AE ( 5 ) (a seguir «ENAE ( 6 )») a propósito da execução dos contratos de trabalho inicialmente celebrados entre essas partes.

3. A singularidade deste processo deve ser sublinhada, já que é o empregador, e não os trabalhadores, que exige a aplicação dos direitos decorrentes da Diretiva 2001/23, concebidos no interesse dos trabalhadores em caso de mudança de empresário.

4. As questões colocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio são relativas, por um lado, à interpretação do conceito de «entidade económica» e, por outro, à transferência dessa entidade, não na perspetiva da prossecução da atividade económica cedida, mas da sua liquidação.

5. No termo da minha análise, defenderei que a Diretiva 2001/23 não deve ser aplicada caso se apure que o objetivo prosseguido com a transferência da entidade económica não era manter a atividade económica em causa, mas contornar os deveres de proteção dos trabalhadores consagrados no ordenamento jurídico nacional. Se não for esse o caso, artigo 1.o, n.o 1, alíneas a) e b), dessa diretiva deve ser interpretado no sentido de que esse diploma é aplicável numa situação em que a parte da empresa ou do estabelecimento cedido não conserva a sua autonomia do ponto de vista organizacional, desde que o nexo funcional entre os diferentes fatores de produção transferidos se mantenha e permita ao cessionário utilizá‑los para exercer de forma estável uma atividade económica idêntica ou análoga, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.

I. Quadro jurídico

A. Direito da União

6. Os considerandos 3 e 8 da Diretiva 2001/23 enunciam: «(3) É necessário adotar disposições para proteger os trabalhadores em caso de mudança de empresário especialmente para assegurar a manutenção dos seus direitos. […] (8) Por motivos de segurança e de transparência jurídicas, foi conveniente esclarecer o conceito jurídic[o] de transferência à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. Esse esclarecimento não alterou o âmbito da Diretiva [77/187], tal como é interpretado pelo Tribunal de Justiça.»

7. O artigo 1.o, n.o 1, alíneas a) e b), dessa diretiva dispõe: «a) A presente diretiva é aplicável à transferência para outra entidade patronal de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento, quer essa transferência resulte de uma cessão convencional quer de uma fusão. b) Sob reserva do disposto na alínea a) e das disposições seguintes do presente artigo, é considerada transferência, na aceção da presente diretiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objetivo de prosseguir uma atividade económica, seja ela essencial ou acessória.»

8. O artigo 2.o, n.o 1, alíneas a) e b), da referida diretiva tem o seguinte teor: «Na aceção da presente diretiva, entende‑se por: a) “cedente”: qualquer pessoa singular ou coletiva que, em consequência de uma transferência, prevista no n.o 1 do artigo 1.o, perca a qualidade de entidade patronal em relação à empresa ou estabelecimento ou à parte de empresa ou de estabelecimento; b) “cessionário”: qualquer pessoa singular ou coletiva que, em consequência de uma transferência, prevista no n.o 1 do artigo 1.o, adquira a qualidade de entidade patronal em relação à empresa ou estabelecimento ou à parte de empresa ou de estabelecimento.»

9. O artigo 3.o, n.o 1, primeiro parágrafo, da mesma diretiva dispõe: «Os direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes à data da transferência são, por esse facto, transferidos para o cessionário.»

10. O artigo 5.o, n.os 1 e 4, da Diretiva 2001/23 prevê: «1. Salvo determinação em contrário dos Estados‑Membros, os artigos 3.o e 4.o não se aplicam a uma transferência de empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento quando o cedente for objeto de um processo de falência ou de um processo análogo por insolvência promovido com vista à liquidação do seu património e que esteja sob o controlo de uma entidade oficial competente (que pode ser um administrador de falências, autorizado por uma entidade competente). […] 4. Os Estados‑Membros tomarão as medidas adequadas para evitar o recurso abusivo a processos de insolvência de uma forma que retire aos trabalhadores os direitos previstos na presente diretiva.»

B. Direito grego

11. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, as disposições do Proedrikó Diátagma 178/2002: Métra schetiká me tin prostasía ton dikaiomáton ton ergazoménon se períptosi metavívasis epicheiríseon, enkatastáseon í tmimáton enkatastáseon í epicheiríseon, se symmórfosi pros tin Odigía 98/50/EK tou Symvoulíou (Decreto Presidencial 178/2002 sobre as medidas relativas à proteção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, de estabelecimentos ou de partes de estabelecimentos ou empresas, em conformidade com a Diretiva [98/50]) ( 7 ) são aplicáveis.

12. Nos termos do artigo 2.o, n.o 1, alíneas a) e c), desse decreto, as suas disposições aplicam‑se a qualquer transferência ou fusão de empresas, estabelecimentos ou partes de empresas ou estabelecimentos que tenha fonte contratual ou legal, que implique uma alteração na entidade do empregador e que seja suscetível de afetar entidades públicas ou privadas que exercem uma atividade económica, com ou sem fins lucrativos.

13. O artigo 2.o, n.o 1, alínea b), do referido decreto define «transferência» como sendo a transmissão de uma entidade económica que conserva a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados com o objetivo de exercer uma atividade económica, seja principal ou acessória.

14. O artigo 3.o, n.o 1, alíneas a) e b), do Decreto Presidencial 178/2002 define os conceitos de «cedente» e «cessionário» no sentido de designarem, o primeiro, qualquer pessoa singular ou coletiva que, em consequência de uma transferência na aceção suprarreferida, perca a qualidade de entidade patronal em relação à empresa ou estabelecimento ou à parte de empresa ou de estabelecimento e, no que toca ao segundo, qualquer pessoa singular ou coletiva que, em consequência de uma transferência, na aceção do n.o 1 do artigo 1.o desse decreto, adquira a qualidade de entidade patronal em relação à empresa ou estabelecimento ou à parte de empresa ou de estabelecimento.

15. De acordo com o disposto no artigo 4.o, n.o 1, primeiro parágrafo, do referido decreto, todos os direitos e obrigações que o cedente tenha assumido por força de um contrato ou de uma relação laboral são transferidos para o cessionário com efeitos a partir da data da transferência.

16. A partir do momento em que, por força do disposto no artigo 6.o, n.o 1, do Nómos 2112/1920 — Perí ypochreotikís katangelías tis symváseos ergasías idiotikón ypallílon (Lei n.o 2112/1920 relativa à cessação obrigatória do contrato de trabalho dos trabalhadores do setor privado) ( 8 ) e no artigo 9.o, n.o 1, do Vasilikó Diátagma «perí epektáseos tou N. 2112 […] kai epí ton ergatón […]» (Decreto Régio «relativo à aplicação da Lei 2112, incluindo aos operários […]»), de 16/18 julho de 1920, ocorre uma alteração do empregador, a mesma efetiva‑se de pleno direito, independentemente da causa jurídica e da forma de transferência da empresa, sem que seja necessária a autorização dos trabalhadores.

17. O artigo 4.o, n.o 1, segundo parágrafo, do Decreto Presidencial 178/2002 determina que o cedente, após a transferência, continua a ser solidária e integralmente responsável, com o cessionário, pelas obrigações decorrentes do contrato ou da relação laboral até à data em que o cessionário assumir as suas funções.

18. Resulta do artigo 4.o, n.o 2, desse decreto que o cessionário, após a transferência, deverá manter as condições de trabalho anteriormente definidas em convenção coletiva de trabalho, em decisão arbitral, regulamento ou contrato individual de trabalho.

19. O artigo 5.o, n.o 1, primeiro parágrafo, do Decreto Presidencial 178/2002 determina que a transferência de uma empresa, de um estabelecimento ou de parte de uma empresa não constitui, por si só, fundamento de despedimento dos trabalhadores. Todavia, segundo as disposições constantes do artigo 5.o, n.o 5, segundo parágrafo, desse diploma, sem prejuízo do respeito das disposições relativas aos despedimentos, são autorizados os despedimentos que se revelem necessários por motivos de ordem económica, técnica ou de organização que impliquem alterações a nível do pessoal. Porém, o artigo 5.o, n.o 1, do referido decreto prevê que, caso o contrato ou a relação laboral cheguem ao seu termo em virtude de a transferência implicar uma alteração substancial das condições de trabalho em prejuízo dos trabalhadores, considerar‑se‑á que o contrato de trabalho ou a relação laboral chegou ao seu termo por motivos imputáveis ao empregador.

20. Por força do artigo 6.o, n.o 1, do Decreto Presidencial 178/2002, as consequências da transferência, previstas nos artigos 4.o e 5.o desse mesmo decreto, não são aplicáveis quando o cedente seja objeto de um processo de insolvência ou de outro processo similar.

II. Os factos do litígio no processo principal e as questões prejudiciais

21. Os requerentes foram contratados por tempo indeterminado, pela sociedade ENAE, a fim de trabalharem nas suas instalações situadas em Skaramangas, no município de Chaïdári, na Ática (Grécia) ( 9 ), tendo aí trabalhado durante mais de 30 anos.

22. Essa sociedade passou a ser uma empresa do setor público em 1985 ( 10 ). Foi privatizada em 2002 e ficou sujeita a uma proibição de redução de pessoal, dentro de um certo limite, até 30 de setembro de 2008 ( 11 ).

23. Aquando da sua privatização, a ENAE desenvolvia quatro tipos de atividades, a saber: reparação de navios, construção de navios de guerra e mercantes, construção e reparação de submarinos, bem como construção e reparação de veículos ferroviários, organizadas em quatro direções, respetivamente a direção de reparações, a direção de navios de superfície, a direção de submarinos e a direção de material circulante. A organização estrutural da ENAE incluía também quatro «setores» de produção indispensáveis à atividade das «direções», especificamente, uma instalação de laminagem, uma unidade de produção de tubos, uma carpintaria e uma oficina.

24. Pouco tempo após a sua privatização, a ENAE criou uma filial, a sociedade Etaireia Trochaiou Ylikou Ellados ΑΕ ( 12 ) (a seguir «ΕΤΥΕ»), a fim de transferir para ela os contratos‑programa em curso entre, por um lado, os consórcios em que a ΕΝΑΕ participava e, por outro lado, o Organismos Sidirodromon Ellados ( 13 ) (a seguir «OSE») e a sociedade Ilektrikoí Sidiródromoi Athinon‑Peiraios ( 14 ) (a seguir «ISAP»), acordos que previam a construção e o fornecimento, pelos consórcios, de diferentes tipos de veículos ferroviários.

25. Em 2005, a ENAE foi adquirida pela sociedade de construção naval ThyssenKrupp Marine Systems.

26. Para permitir que a sua direção do material circulante funcionasse, a partir de 1 de outubro de 2006, como sociedade autónoma, com a denominação de ETYE, a ENAE celebrou com esta, em 28 de setembro de 2006, vários contratos que tinham por objeto, designadamente, o arrendamento, para uso profissional, de um terreno dentro do espaço ocupado pelo estaleiro, juntamente com os edifícios e infraestruturas aí instaladas, a venda e fornecimento de bens móveis destinados à atividade da ETYE enquanto empresa, o fornecimento de serviços de natureza administrativa destinados ao funcionamento da empresa, bem como a adjudicação à ETYE de trabalhos que se encontravam suspensos a efetuar ao abrigo de três contratos‑programa numerados, respetivamente, com os n.os 33 (com o OSE e a ISAP), 37 e 41a ( 15 ).

27. Após iniciar a sua atividade, a ETYE celebrou com a ENAE, em 2007, outros contratos que tinham por objeto, nomeadamente, a cedência, por empréstimo, de pessoal da ETYE à ENAE ( 16 ), a adjudicação à ETYE pela ENAE de trabalhos que se encontravam suspensos a efetuar ao abrigo do contrato‑programa 33a com o OSE e a ISAP ( 17 ), a prestação de serviços à ENAE pela ETYE ( 18 ) bem como a prestação à ETYE pela ENAE de serviços de natureza administrativa ( 19 ).

28. O órgão jurisdicional de reenvio sublinhou que, «o destino da empresa ETYE se encontrava predeterminado e previa a sua dissolução». Observou que, «[e]m particular, […] o artigo 5.o do acordo‑quadro de 28 de setembro de 2007, entre a ΕΝΑΕ e a ΕΤΥΕ, que programava a liquidação da ETYE para 30 de setembro de 2008, ou seja, no termo do prazo de seis anos da proibição de despedimentos imposta [à] ENAE para não reduzir o seu pessoal abaixo dos 1400 trabalhadores, com base no acordo de 1 de outubro de 2002 relativo à sua transferência do Estado grego para os adjudicatários». Especificou que, por força desse artigo, a ENAE teria de suportar todos os custos de liquidação até um montante equivalente ao custo estimado para o despedimento dos 160 trabalhadores da ETYE e que esse montante sofreria uma redução de 4 % por mês de atraso. A data equacionada para essa liquidação foi, porém, adiada por iniciativa da ENAE através de uma modificação introduzida no referido acordo‑quadro em 10 de setembro de 2008.

29. Em 1 de outubro de 2007, o grupo de sociedades alemão de responsabilidade limitada ΙΝΤΕΙ Industriebeteiligungsgesellschaft mbH (ΙΝΤΕΙ) e Industriegesellschaft Waggonbau Ammendorf mbH (ΙGWA) tornou‑se proprietário das ações da ETYE.

30. Por comunicado de 8 de outubro de 2007, os trabalhadores foram informados da compra da ΕΤΥΕ pelo grupo de sociedades INTEI/IGWA. Em 13 de maio de 2008, chegou‑se a um acordo de empresa que estabeleceu a remuneração e as condições de trabalho de todos os trabalhadores da ETYE ( 20 ).

31. Em 2010, o Polymeles Protodikeio Athinon (Tribunal Coletivo de Primeira Instância de Atenas) declarou a insolvência da ETYE, tendo ficado especificado que, a partir da transferência em causa, as atividades económicas desenvolvidas por esta eram diminutas ( 21 ).

32. Em 1 de junho de 2009 os requerentes submeteram ao Monomeles Protodikeio Athinon [Tribunal de Primeira Instância (juiz singular) de Atenas, Grécia] uma ação através da qual pretendiam obter a declaração de que continuavam a estar vinculados à ENAE por contratos de trabalho por tempo indeterminado, que a ENAE era obrigada a pagar‑lhes as remunerações legalmente previstas, nomeadamente durante todo o período de vigência dos seus contratos de trabalho, e que, em caso de cessação dos contratos de trabalho, a ENAE era obrigada a pagar a cada um dos trabalhadores as indemnizações por despedimento previstas na lei.

33. Tendo o Monomeles Protodikeio Athinon [Tribunal de Primeira Instância (juiz singular) de Atenas] julgado procedente essa ação, a ENAE interpôs recurso para o Efeteio Athinon (Tribunal de Recurso de Atenas, Grécia). Este órgão jurisdicional confirmou a sentença de primeira instância, tendo considerado que a ETYE nunca existiu enquanto unidade organizacional autónoma. Considerou, em primeiro lugar, que a ETYE não constituía uma unidade de produção autónoma, dado que, para a produção e reparação do material circulante, era indispensável o contributo dos quatro setores de produção da ENAE e que, caso a ENAE cessasse toda a atividade, era impossível à ETYE construir e reparar equipamentos ferroviários. Em segundo lugar, a ETYE locava à ENAE o seu suporte administrativo, nomeadamente o serviço de secretariado, e, em terceiro lugar, não dispunha de autonomia financeira e de gestão, sendo esta assegurada pela ENAE. Este órgão jurisdicional concluiu destes elementos, que, no caso em apreço, não se verificou transferência de uma empresa ou de um estabelecimento ou de parte de um estabelecimento, e que, por conseguinte, a ENAE continuava a ser o empregador dos requerentes.

34. A ENAE impugnou essa decisão em 29 de agosto de 2013 no Areios Pagos (Tribunal de Cassação). Este último órgão jurisdicional considera que, em razão de uma divergência de interpretação, na Secção a que foi distribuído o processo, do conceito de «entidade económica» constante do artigo 1.o da Diretiva 98/50, há que interrogar o Tribunal de Justiça sobre o seu sentido.

35. Com efeito, três membros da Secção consideram que a ETYE não tinha possibilidades de prosseguir com a atividade de que estava incumbida, pois a direção do material circulante que parece ter‑lhe sido transferida não podia funcionar sem o apoio dos setores de produção da ENAE e dos seus serviços administrativos e financeiros. Esta apreciação era corroborada pelo diminuto volume de trabalho da ETYE que conduziu à sua insolvência, o que também justifica a posição dos trabalhadores em causa, segundo os quais o objetivo da transferência em causa era a supressão da atividade de construção e reparação de veículos ferroviários da ENAE e a extinção dos postos de trabalho ligados a essa atividade, sem quaisquer consequências financeiras negativas para a ENAE.

36. Porém, dois membros da Secção chamada a conhecer do processo entendem que a unidade transferida possuía autonomia suficiente, tanto antes como após a transferência em causa, pelo que tinha a possibilidade de exercer autonomamente a sua atividade económica. Sustentam que, em caso de transferência de uma unidade de menor importância, os elementos constitutivos do conceito de «entidade económica» podem ser apreendidos de forma menos estrita do que em caso de transferência da totalidade de uma empresa ou de uma atividade principal. O facto de o cessionário ter sido apoiado pelo cedente no exercício da atividade adquirida, no contexto de uma filial, não exclui a existência de uma transferência, dado que, para efeitos da interpretação do conceito de «transferência», há que ter em conta as atuais formas de «empreendedorismo». Por último, a intenção do cedente e do cessionário de liquidar a empresa não é um indicador que exclua a transferência, mas pode justificar que seja intentada uma ação contra o empregador cedente para efeitos de indemnização dos prejuízos causados aos interesses dos trabalhadores por ocasião da alteração unilateral das condições de trabalho.

37. Por conseguinte, o Areios Pagos (Tribunal de Cassação) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) Tendo em conta o disposto no artigo 1.o da Diretiva 98/50/CE e para efeitos de determinar se existe ou não transferência de empresa, de estabelecimento ou de partes de estabelecimento ou de empresa, deve entender‑se por «entidade económica» uma unidade de produção autónoma, capaz de prosseguir a sua finalidade económica sem ter de obter (por meio de compra, empréstimo, locação ou outro) qualquer fator de produção (matérias‑primas, mão de obra, equipamentos mecânicos, partes do produto final, serviços de assistência, recursos financeiros e outros) junto de terceiros? Ou, pelo contrário, para que seja observado o conceito de «entidade económica», são suficientes um objeto da atividade distinto, a possibilidade de esse objeto constituir efetivamente a finalidade da empresa e uma organização eficaz dos fatores de produção (matérias‑primas, máquinas e outros equipamentos, mão de obra e serviços de assistência) para alcançar essa finalidade, não sendo relevante o facto de o novo operador económico obter os fatores de produção também no estrangeiro ou não ter alcançado essa finalidade num caso concreto? 2) Tendo em conta o disposto no artigo 1.o da Diretiva 98/50/CE, a existência da transferência deve ou não ser excluída se o cedente, o cessionário ou ambos previrem não apenas a prossecução com êxito da atividade do novo operador, mas também a sua futura cessação com vista à liquidação da empresa?»

III. Análise

38. Através das duas questões prejudiciais que submeteu, e que importa examinar conjuntamente, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça, em substância, se o artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2001/23 deve ser interpretado no sentido de que o conceito de «transferência de empresa» abrange uma situação em que a sociedade‑mãe, encarregada de três atividades económicas no setor da construção naval e de uma quarta no setor da construção de material ferroviário circulante, cedeu a exploração desta última atividade a uma sua filial e com ela celebrou, para esse fim, diversos contratos para, por um lado, esta poder dispor das infraestruturas e equipamentos necessários, de que a sociedade‑mãe é proprietária, à realização de trabalhos que se encontram suspensos e que decorrem de contratos‑programa celebrados por essa sociedade e, por outro, proceder à liquidação da filial a curto prazo.

39. É lícito que comecemos por nos interrogar sobre a dúvida manifestada pelo órgão jurisdicional de reenvio, na medida em que este apurou a existência de um acordo‑quadro celebrado em 28 de setembro de 2007 ( 22 ) entre o cedente e o cessionário com vista a organizar a cessação da atividade económica em causa para dali a um ano a fim de contornar a proibição de o cedente despedir os trabalhadores antes de 30 de setembro de 2008.

40. Com efeito, sendo o conceito de «transferência» indissociável da perspetiva de prossecução da atividade, conforme resulta da letra do artigo 1.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2001/23 e dos objetivos prosseguidos por este diploma, concretamente, a manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de mudança de empregador ( 23 ), parece‑me evidente que, caso se conclua que a transferência foi organizada com vista à execução de um plano destinado a pôr termo à atividade cedida em condições que permitem ao cedente liberar‑se de obrigações destinadas a proteger os trabalhadores, não haverá lugar à aplicação desta diretiva.

41. Todavia, das opiniões divergentes expostas pelo órgão jurisdicional de reenvio pode‑se inferir que a especial dificuldade suscitada pelo litígio resulta do facto de a atividade ter prosseguido durante pelo menos mais um ano a partir de outubro de 2006 antes da declaração de insolvência em 2010. Sob reserva de esta constatação relativa à prossecução efetiva da exploração poder ser esclarecida pelo órgão jurisdicional de reenvio ( 24 ), trata‑se, portanto, de determinar quais as consequências a extrair desse facto.

42. Nestas condições, exporei os princípios gerais decorrentes da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao conceito de «transferência de empresa» antes de me debruçar sobre a sua aplicação às circunstâncias do presente caso.

A. Os princípios

43. Em primeiro lugar, importa recordar que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o âmbito de aplicação da Diretiva 2001/23, definido no seu artigo 1.o, n.o 1, alínea a), estende‑se a todas as situações de mudança, no âmbito de relações contratuais, da pessoa singular ou coletiva responsável pela exploração da empresa, que, por esse facto, contrata as obrigações de entidade patronal relativamente aos trabalhadores da empresa, sem que tenha importância saber se a propriedade dos elementos corpóreos é transmitida ( 25 ).

44. O Tribunal de Justiça recordou, por diversas vezes, que o conceito de «empresa» inclui qualquer entidade económica organizada de modo estável que inclua um conjunto de pessoas e de elementos que permita o exercício de uma atividade económica que prossegue um objetivo próprio e que é suficientemente estruturada e autónoma ( 26 ).

45. Em segundo lugar, tal como o Tribunal de Justiça tem constantemente referido, a Diretiva 2001/23 visa assegurar a continuidade das relações de trabalho existentes no quadro de uma entidade económica, independentemente da mudança de proprietário ( 27 ).

46. O critério decisivo, para determinar a existência de uma transferência, na aceção do disposto no artigo 1.o, n.o 1, alínea b), dessa diretiva, consiste, portanto, na circunstância de a entidade em questão preservar a sua identidade depois de ter sido retomada pela nova entidade patronal, o que resulta, designadamente, da prossecução efetiva da exploração ou da sua retoma ( 28 ).

1. Quanto à identidade e à perenidade da entidade no momento da transferência

47. O Tribunal de Justiça precisou o método para proceder à análise deste requisito que incide sobre estes dois aspetos, ou seja, a identidade e a perenidade da entidade no momento da transferência. Assim, há que tomar em consideração o conjunto das circunstâncias de facto que caracterizam a operação em causa, entre as quais se contam, nomeadamente, o tipo de empresa ou de estabelecimento de que se trata, a transferência ou não de elementos corpóreos, como os edifícios e os bens mobiliários, o valor dos elementos incorpóreos no momento da transferência, a retoma ou não por parte do novo empresário da maioria do pessoal, a transferência ou não da clientela, bem como o grau de similitude das atividades exercidas antes e depois da transferência e a duração de uma eventual suspensão destas. Entende‑se que estes elementos constituem apenas aspetos parciais da avaliação de conjunto que se impõe e que não podem, por isso, ser apreciados isoladamente ( 29 ).

48. O Tribunal de Justiça sublinhou, por um lado, que daí resulta que a importância respetiva a atribuir a um ou a outro desses critérios varia necessariamente em função da atividade exercida, ou mesmo dos métodos de produção ou de exploração utilizados na empresa, no estabelecimento ou na parte do estabelecimento em questão ( 30 ).

49. Por outro, o Tribunal de Justiça sublinhou que a mera retoma, por uma entidade económica, da atividade económica de outra entidade não permite concluir pela manutenção da identidade desta última. Com efeito, a identidade desta entidade não pode ser reduzida à atividade de que está encarregada, dado que resulta de uma multiplicidade indissociável de elementos como o pessoal que a compõe, o seu enquadramento, a organização do seu trabalho, os seus métodos de exploração ou ainda, sendo caso disso, os meios de exploração à sua disposição ( 31 ).

2. Quanto à cessão no interior de um grupo de sociedades

50. Atentas as circunstâncias do processo principal, importa também precisar que, relativamente ao caso de cessão no interior de um grupo de sociedades, o Tribunal de Justiça entendeu que essa circunstância não é, por si só, suscetível de obstar à existência de uma transferência ( 32 ).

51. Precisamente, num caso como esse, o Tribunal de Justiça declarou, por um lado, que, «para efeitos da aplicação da [Diretiva 2001/23], a entidade económica em causa deve, anteriormente à transferência, designadamente, dispor de suficiente autonomia funcional, tendo em conta que o conceito de autonomia se refere aos poderes, concedidos aos responsáveis do grupo de trabalhadores em causa, de organizar, de maneira relativamente livre e independente, o trabalho no referido grupo e, mais particularmente, de dar instruções e de distribuir tarefas aos trabalhadores subordinados pertencentes a esse grupo, sem que haja intervenção direta por parte de outras estruturas da organização da entidade patronal» ( 33 ), e, por outro, que «[e]sta conclusão é corroborada pelo artigo 6.o, n.o 1, primeiro e quarto parágrafos, da Diretiva 2001/23, relativo à representação dos trabalhadores, segundo o qual esta diretiva é aplicável a qualquer transferência que preencha as condições previstas no seu artigo 1.o, n.o 1, independentemente de a entidade económica transferida conservar ou não a sua autonomia na estrutura do cessionário» ( 34 ).

52. É à luz destes ensinamentos jurisprudenciais que importa propor elementos de apreciação das questões submetidas, tendo em atenção os principais elementos de facto indicados pelo Areios Pagos (Tribunal de Cassação) na decisão de reenvio.

B. Aplicação dos princípios às circunstâncias do caso vertente

1. Quanto à autonomia da entidade cedida anteriormente à transferência

53. Importa, em primeiro lugar, recordar o contexto em que ocorreu a transferência em causa, ou seja, o de uma cessão em benefício de uma filial criada para o efeito ( 35 ). Por conseguinte, há que verificar se a autonomia da entidade cedida já existia antes da transferência ( 36 ). Do objeto das questões prejudiciais, especialmente do da segunda, pode concluir‑se que não se referem à questão de saber se a entidade transferida em causa dispunha de uma autonomia funcional suficiente antes da transferência.

54. Consequentemente, para examinar as condições relativas à prossecução efetiva da atividade, continuarei a minha análise considerando que, antes da transferência, a entidade, que era uma direção da ENAE afeta a uma atividade distinta das outras três e que utilizava os mesmos meios de produção, era composta por um conjunto organizado de trabalhadores afetos de forma duradoura a essa atividade estável.

2. Quanto à perenidade da atividade transferida

55. Em segundo lugar, no que respeita à perenidade da atividade transferida, sublinho a inexistência, na decisão de reenvio, de quaisquer esclarecimentos sobre as circunstâncias em que foram celebrados os contratos, especialmente em 2006, com o objetivo de pôr a funcionar o setor de atividade em causa, e sobre o seu exato conteúdo. À semelhança dos requerentes, do Governo grego e da Comissão, considero portanto que deve ser esclarecida a incerteza quanto ao facto de, no momento da transferência, a atividade se limitar ou não à execução de uma determinada obra.

56. Com efeito, o órgão jurisdicional de reenvio observou por diversas vezes que a ENAE confiara à ETYE a conclusão de contratos. Especificou que, «[c]om o objetivo de garantir, a partir de 1 de outubro de 2006, o funcionamento da direção de material circulante da ENAE como empresa autónoma denominada ΕΤΥΕ, foram firmados, em 28 de setembro de 2006, entre as duas sociedades, [vários] contratos [nomeadamente] um contrato de empreitada entre a ENAE, na qualidade de dono da obra, e a ETYE, na qualidade de empreiteiro, através do qual a primeira contratou a segunda para concluir os trabalhos em curso previstos no contrato‑programa n.o 33 (com o OSE e a ISAP), bem como qualquer outra atividade necessária e garantida pelo próprio acordo, […] um contrato semelhante [celebrado em 28 de setembro de 2006], relativo às obras suspensas, principais ou de garantia, previstas no contrato‑programa n.o 37; e […] um contrato semelhante [celebrado em 28 de setembro de 2006], relativo a obras suspensas, principais ou de garantia, previstas no contrato‑programa n.o 41a».

57. O órgão jurisdicional de reenvio acrescentou que, «[a]pós entrar em funcionamento, a ΕΤΥΕ assinou com a ΕΝΑΕ […] em 30 de agosto de 2007, um contrato de empreitada entre a ENAE, na qualidade de dono da obra, e a ETYE, na qualidade de empreiteiro, através do qual a primeira contratou a última para concluir as obras em curso previstas no contrato‑programa n.o 33a (com o OSE e a ISAP), bem como qualquer outra atividade necessária e garantida pelo próprio acordo».

58. Sublinhou, além disso, «não considerar provada a argumentação desenvolvida no sentido da alegada autonomia financeira da ETYE, que assumira o compromisso de construir 200 vagões para a empresa suíça Carwaggon AG. Considerou que a referida empresa encomendou à ETYE, em 29 de abril de 2009, a construção de apenas três vagões com um comprimento de 27 metros para o transporte de veículos, [apenas por] 510000 euros».

59. Ora, estas circunstâncias parecem‑me dever ser cotejadas com as examinadas pelo Tribunal de Justiça no Acórdão de 2 de dezembro de 1999, Allen e o. ( 37 ), relativo à atividade de perfuração da Amalgamated Construction Co. Ltd ( 38 ) nas minas de carvão Prince of Wales, que foi organizada sob a forma de uma entidade económica antes de essa empresa subcontratar essa atividade à AMS.

60. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça considerou, por um lado, que «[a] circunstância de a ACC ter continuado sempre a ser o único contratante da RJB [Mining (UK)] e de ter subcontratado empreitadas à AMS também não pode, em si mesma, excluir a existência de uma transferência na aceção da diretiva [77/187]. Com efeito, por um lado, a transferência ou não da clientela entre o cedente e o cessionário constitui apenas um elemento entre outros a tomar em consideração para apreciar a existência de uma transferência (Acórdão [de 18 de março de 1986,] Spijkers[ ( 39 )], n.o 13)» ( 40 ).

61. Por outro lado, o Tribunal de Justiça declarou, «no Acórdão [de 19 de setembro de 1995,] Rygaard[ ( 41 )], que uma situação em que uma empresa transfere para outra empresa uma das suas obras, com vista ao seu acabamento, limitando‑se a colocar à disposição desta última certos trabalhadores e material destinados a garantir a realização das obras em curso escapa ao âmbito de aplicação da diretiva [77/187]. Todavia, essa situação é diferente da do presente processo na medida em que foi atribuída à AMS a subempreitada completa de obras. Além disso, no n.o 21 do Acórdão [de 19 de setembro de 1995,] Rygaard[ ( 42 )], o Tribunal de Justiça acrescentou que uma transferência de obras com vista ao seu acabamento só pode incluir‑se no âmbito [dessa] diretiva se for acompanhada da transferência de um conjunto organizado de elementos que permitam a prossecução, de modo estável, das atividades ou de parte das atividades da empresa cedente. Assim, a circunstância de a ACC só ter subcontratado à AMS a execução de determinadas obras de perfuração não é suficiente para afastar a aplicação da [referida] diretiva se for provado que, na altura dessa operação, a AMS tinha adquirido da ACC os meios organizados que lhe permitem exercer de modo duradouro a sua atividade de perfuração nas minas de carvão Prince of Wales» ( 43 ).

62. Destas considerações e da circunstância de na decisão de reenvio não ter havido precisões bastantes quanto aos factos resulta que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar, a título prévio e à luz dessa jurisprudência, se, nas circunstâncias do processo principal e, tendo em especial atenção as relativas à adjudicação dos trabalhos, a identidade da entidade transferida se manteve graças à transferência de um conjunto organizado de elementos que lhe permitiam prosseguir de forma estável as atividades da empresa cedente.

63. Admitindo, nesta fase, que essas condições se encontram reunidas, importa agora responder às questões que o órgão jurisdicional se coloca a respeito da falta de autonomia funcional da entidade transferida.

3. Quanto à autonomia da entidade cedida após a transferência

64. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, há que considerar, antes de mais, que a atividade exercida foi qualificada, porquanto a ponderação dos diferentes critérios enunciados pelo Tribunal de Justiça varia em função desta ( 44 ).

65. No presente caso, das questões que o órgão jurisdicional de reenvio se coloca a propósito da utilização de equipamentos indispensáveis à produção ( 45 ) pode inferir‑se que a transferência em causa se realizou num sector em que a atividade não repousa essencialmente na mão de obra.

66. Com efeito, numa situação como a em causa no processo principal, a atividade económica controvertida, ou seja, a direção do material circulante, necessita do suporte de quatro divisões de produção, ou seja, de uma instalação de laminagem, de uma unidade de produção de tubos, de uma carpintaria e de uma oficina, como as outras três direções que dependem da ENAE.

67. Em seguida, no que respeita à principal questão do órgão jurisdicional de reenvio relativa ao facto de os elementos corpóreos indispensáveis ao desenrolar da atividade em causa no processo principal sempre terem pertencido à ENAE, pode responder‑se que esse facto não pode conduzir à exclusão da existência de uma transferência de empresa na aceção da Diretiva 2001/23, pois, em circunstâncias análogas, o Tribunal de Justiça declarou que «a questão de saber se a propriedade dos elementos corpóreos é transferida não é pertinente para efeitos da aplicação [dessa] diretiva» ( 46 ).

68. A este respeito, o Tribunal de Justiça entendeu que «a circunstância de os elementos corpóreos assumidos pelo novo empregador não pertencerem ao seu antecessor, mas terem sido simplesmente colocados à disposição pelo cedente, não pode levar a excluir a existência de uma transmissão de empresa na aceção da referida diretiva (v., neste sentido, Acórdão [de 20 de novembro de 2003,] Abler e o., C‑340/01, EU:C:2003:629, n.o 42). Decorre do exposto […] que uma interpretação do artigo 1.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2001/23 que excluísse do âmbito de aplicação dessa diretiva uma situação em que os elementos corpóreos indispensáveis ao desenvolvimento da atividade em questão nunca deixaram de pertencer ao cessionário, privaria a referida diretiva de uma parte do seu efeito útil» ( 47 ).

69. Por último, no que toca ao modo de financiamento ( 48 ) bem como à inexistência de autonomia organizacional após a transferência ( 49 ), evocados na decisão de reenvio, recorde‑se que o Tribunal de Justiça já declarou que esses elementos, por si sós, não são suscetíveis de obstar à aplicação da Diretiva 2001/23.

70. Com efeito, numa situação que pode ser comparada com a do processo principal ( 50 ), o Tribunal de Justiça declarou que «decorre dos n.os 46 e 47 do Acórdão [de 12 de fevereiro de 2009,] Klarenberg [ ( 51 ),] que não é a manutenção da organização específica que o empresário impõe aos diversos fatores de produção transferidos, mas sim do nexo funcional de interdependência e complementaridade entre esses fatores, que constitui o elemento pertinente para concluir pela conservação da identidade da entidade transferida. Assim, a manutenção desse nexo funcional entre os diversos fatores transferidos permite que o cessionário os utilize, mesmo que sejam integrados, depois da transferência, numa nova e diferente estrutura organizativa, a fim de prosseguir uma atividade económica idêntica ou análoga (v. Acórdão [de 12 de fevereiro de 2009,] Klarenberg [ ( 52 )], n.o 48)» ( 53 ).

71. Por conseguinte, parece‑me fundamental que o órgão jurisdicional de reenvio determine se houve um nexo funcional de interdependência e complementaridade entre os diversos fatores de produção que se manteve com vista à prossecução de uma atividade económica idêntica ou análoga ( 54 ).

72. Dito de outra forma, basta determinar se, no momento da transferência, havia a intenção de manter a atividade anterior, exercida sob a responsabilidade da ENAE, com os meios adequados e com uma nova direção, pouco importando, como se recordou anteriormente, que os elementos dos ativos colocados à disposição pelo cedente não fossem utilizados em benefício exclusivo da atividade transferida. Consequentemente, o sucesso da atividade económica após a transferência, sobre a qual se interroga o órgão jurisdicional de reenvio, não pode ser considerado um critério pertinente com vista à aplicação da Diretiva 2001/23.

4. Quanto à intenção do cedente e do cessionário no momento da cessão da atividade

73. Se, no termo das apreciações evocadas nos números anteriores ( 55 ), o órgão jurisdicional de reenvio chegar à conclusão de que no presente caso se encontram preenchidos os critérios da existência de uma transferência de parte de uma empresa, apenas resta determinar as consequências a retirar da conclusão a que esse órgão jurisdicional chegou, segundo a qual «o destino da empresa ETYE se encontrava predeterminado e previa a sua dissolução», embora, entre 2006 e 2007, tenha ocorrido alguma atividade, ainda que diminuta ( 56 ).

74. Não se trata, como defende a ENAE, de definir um novo requisito relativo ao sucesso económico da transferência ou que conduza a pôr em causa as condições dessa transferência em caso de ulterior cessação de atividade decidida pelo cessionário. Com efeito, a liberdade do cessionário de pôr termo à atividade após a transferência não deve a priori ser posta em causa.

75. Tal como o Tribunal de Justiça já por diversas vezes declarou e tal como, de resto, resulta do artigo 4.o da Diretiva 2001/23, «esta não priva os Estados‑Membros da possibilidade de permitirem que as entidades patronais alterem as relações de trabalho num sentido desfavorável, nomeadamente no que diz respeito à proteção contra o despedimento e às condições de remuneração. A referida diretiva proíbe, apenas, que essas alterações ocorram no momento e por causa da transferência» ( 57 ).

76. Mais exatamente, atentas as circunstâncias do processo principal, é a decisão do cedente, concomitante à transferência, de utilizar esta última como forma de pôr termo à atividade cedida pela qual era responsável, para se eximir às suas obrigações de proteção dos trabalhadores ( 58 ), que obsta a que a referida transferência seja abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2001/23.

77. Pouco importa, portanto, que uma atividade tenha podido continuar após a transferência da atividade económica se se demonstrar que não estava vocacionada para ser estável e que tinha sido organizada, no momento da transferência, em condições que eram suscetíveis de conduzir ao seu insucesso.

78. Por outras palavras, não é tanto a constatação da duração da atividade que é importante, mas mais os poderes conferidos à entidade transferida para continuar a exercer a sua atividade durante um período, em princípio, indeterminado. A este respeito, o fim programado dos contratos, sem dinâmica comercial de procura de clientela ou de diversificação da atividade, podem ser um indício de que quando se efetuou a transferência não havia perspetivas de estabilidade. O mesmo se pode afirmar em caso de uma antecipação da reorganização do enquadramento dos trabalhadores ou dos seus horários de trabalho, ou ainda do seu número, que impeça a continuação do exercício da respetiva atividade. Por conseguinte, é a escolha, no momento da transferência, dos meios para alcançar esse objetivo que me parece determinante.

79. De qualquer modo, considerar que a duração da prossecução da atividade económica é um elemento de apreciação da existência de uma transferência é contrário ao objetivo de proteção dos trabalhadores constantemente sublinhado pelo Tribunal de Justiça ( 59 ) e pode favorecer a aplicação abusiva de disposições do direito da União ( 60 ).

80. Nessa medida, apenas declarar que existia um acordo para pôr termo à atividade, apesar de esse acordo não ter tido expressão na realidade dos factos, já que teoricamente essa atividade prosseguiu de forma estável, conduziria a uma solução igualmente contrária ao objetivo dessa diretiva.

81. Consequentemente, se ficar demonstrado que, no momento da transferência, o objetivo prosseguido pelo cedente e pelo cessionário era, não a prossecução da atividade cedida, mas contornar as obrigações de proteção dos trabalhadores consagradas no ordenamento jurídico nacional, essa transferência não está abrangida pelo artigo 1.o, n.o 1, alíneas a) e b), da Diretiva 2001/23.

82. Nessa hipótese, a proteção dos trabalhadores também me parece suscetível de justificar a aplicação de disposições nacionais que punam eventuais consequências danosas dessas manobras.

83. À luz do acima exposto, sou de opinião que o artigo 1.o, n.o 1, alíneas a) e b), da Diretiva 2001/23 deve ser interpretado no sentido de que, se for demonstrada, no momento da transferência da entidade económica, a intenção de prosseguir uma atividade económica, a referida diretiva pode ser aplicada numa situação em que a parte da empresa ou do estabelecimento cedido não conserva a sua autonomia organizacional, desde que o nexo funcional entre os diversos fatores de produção transferidos se mantenha e permita ao cessionário utilizá‑los para exercer de forma estável uma atividade económica idêntica ou análoga, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.

IV. Conclusão

84. Tendo em atenção as considerações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões colocadas pelo Areios Pagos (Tribunal de Cassação, Grécia), nos seguintes termos: O artigo 1.o, n.o 1, alíneas a) e b), da Diretiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, deve ser interpretado no sentido de que, se for demonstrada, no momento da transferência da entidade económica, a intenção de prosseguir uma atividade económica, a referida diretiva pode ser aplicada numa situação em que a parte da empresa ou do estabelecimento cedido não conserva a sua autonomia organizacional, desde que o nexo funcional entre os diversos fatores de produção transferidos se mantenha e permita ao cessionário utilizá‑los para exercer de forma estável uma atividade económica idêntica ou análoga, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) JO 1998, L 201, p. 88.

( 3 ) JO 1977, L 61, p. 26.

( 4 ) JO 2001, L 82, p. 16.

( 5 ) Estaleiros navais SA, segundo a expressão constante da tradução das observações escritas do Governo helénico.

( 6 ) Utilizo aqui a convenção de escrita por que se optou no Acórdão de 14 de novembro de 2018, Comissão/Grécia (C‑93/17, EU:C:2018:903). Todavia, nas Conclusões do advogado‑geral M. Wathelet no processo Comissão/Grécia (C‑93/17, EU:C:2018:315), como no Acórdão de 28 de fevereiro de 2013, Ellinika Nafpigeia/Comissão (C‑246/12 P, não publicado, EU:C:2013:133), «EN» foi a denominação dada à sociedade.

( 7 ) FEK A’ 162/12.7.2002, a seguir «Decreto Presidencial 178/2002». Este órgão jurisdicional precisou que o artigo 11.o desse decreto revogou o Decreto Presidencial 572/1988 (FEK A’ 269), anteriormente em vigor, que havia harmonizado a legislação grega com as disposições da Diretiva 77/187, alterada pela Diretiva 98/50, antes de ser codificada pela Diretiva 2001/23.

( 8 ) FEK A’ 67/18.3.1920.

( 9 ) Trata‑se de um importante estaleiro naval do Mediterrâneo.

( 10 ) Para um histórico mais circunstanciado, v. Acórdão de 14 de novembro de 2018, Comissão/Grécia (C‑93/17, EU:C:2018:903, n.os 3 a 7).

( 11 ) V., igualmente, n.o 28 das presentes conclusões.

( 12 ) Sociedade do material circulante da Grécia SA.

( 13 ) Companhia dos caminhos‑de‑ferro da Grécia.

( 14 ) Sociedade dos caminhos‑de‑ferro elétricos Atenas‑Pireu.

( 15 ) V., igualmente, n.o 56 das presentes conclusões.

( 16 ) Contratos de 31 de janeiro de 2007, que colocam à disposição da ENAE uma parte do seu pessoal, e de 8 de novembro de 2007, que fixa as condições gerais da cedência de pessoal, que foi modificado pela adenda de 22 de outubro de 2008.

( 17 ) Contrato de 30 de agosto de 2007. V., igualmente, n.o 57 das presentes conclusões.

( 18 ) Contratos de 30 de agosto e de 27 de setembro de 2007.

( 19 ) Contrato de 27 de setembro de 2007.

( 20 ) Do Acórdão de 14 de novembro de 2018, Comissão/Grécia (C‑93/17, EU:C:2018:903, n.os 8, 11 e 13), resulta que, no período compreendido entre 2008 e 2010, os auxílios concedidos pela República Helénica à ENAE aos estaleiros navais apenas beneficiaram as atividades civis de construção de navios e que a Comissão Europeia, a República Helénica e a ENAE chegaram, após negociações durante o período compreendido entre junho e outubro de 2010 e as cartas de compromisso da ENAE e da República Helénica, datadas, respetivamente, de 27 e 29 de outubro de 2010, a um acordo, nos termos do qual a Decisão 2009/610/CE da Comissão, de 2 de julho de 2008, relativa aos auxílios C 16/04 (ex NN 29/04, CP 71/02 e CP 133/05) concedidos pela Grécia à empresa Hellenic Shipyards SA (JO 2009, L 225, p. 104), relativa a auxílios incompatíveis com o mercado interno, seria considerada corretamente executada, sob reserva da observância de diversos compromissos, entre os quais a interrupção das atividades civis da ENAE durante um período de quinze anos, a partir de 1 de outubro de 2010.

( 21 ) Este elemento foi considerado importante por três elementos do órgão jurisdicional de reenvio, conforme resulta da exposição da respetiva opinião no pedido de decisão prejudicial (v. n.o 35 das presentes conclusões).

( 22 ) V. n.o 28 das presentes conclusões.

( 23 ) V. considerando 3 e artigo 3.o dessa diretiva.

( 24 ) Esta reserva resulta do facto de, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, três membros da Secção terem sublinhado que, «durante o período de dois anos e meio de atividade subsequente à sua transferência, a ETYE não produziu nenhum produto ou, em qualquer caso, as suas atividades foram limitadas e conduziram à sua insolvência».

( 25 ) V. Acórdão de 7 de agosto de 2018, Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, n.o 28 e jurisprudência referida).

( 26 ) V. Acórdão de 6 de março de 2014, Amatori e o. (C‑458/12, EU:C:2014:124, n.o 31 e jurisprudência referida).

( 27 ) V. Acórdão de 7 de agosto de 2018, Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, n.o 29, primeiro período, e jurisprudência referida). Para uma evocação do histórico legislativo, v. Acórdão de 12 de fevereiro de 2009, Klarenberg (C‑466/07, EU:C:2009:85, n.o 40).

( 28 ) V. Acórdãos de 20 de julho de 2017, Piscarreta Ricardo (C‑416/16, EU:C:2017:574, n.o 40 e jurisprudência referida), e de 7 de agosto de 2018, Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, n.o 29, segundo período, e jurisprudência referida).

( 29 ) V., designadamente, Acórdãos de 20 de julho de 2017, Piscarreta Ricardo (C‑416/16, EU:C:2017:574, n.o 41 e jurisprudência referida), e de 7 de agosto de 2018, Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, n.o 30 e jurisprudência referida). A título de exemplo da aplicação desses critérios, v., designadamente, Acórdão de 9 de setembro de 2015, Ferreira da Silva e Brito e o. (C‑160/14, EU:C:2015:565, n.o 31).

( 30 ) V. Acórdãos de 20 de julho de 2017, Piscarreta Ricardo (C‑416/16, EU:C:2017:574, n.o 42 e jurisprudência referida), e de 7 de agosto de 2018, Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, n.o 31 e jurisprudência referida).

( 31 ) V. Acórdão de 20 de julho de 2017, Piscarreta Ricardo (C‑416/16, EU:C:2017:574, n.o 43 e jurisprudência referida).

( 32 ) V. Acórdão de 2 de dezembro de 1999, Allen e o. (C‑234/98, EU:C:1999:594, n.o 21), no caso de «uma transferência entre duas sociedades de um mesmo grupo que têm os mesmos proprietários, a mesma direção, as mesmas instalações e que trabalham na mesma obra».

( 33 ) Acórdão de 6 de março de 2014, Amatori e o. (C‑458/12, EU:C:2014:124, n.o 32 e jurisprudência referida).

( 34 ) Acórdão de 6 de março de 2014, Amatori e o. (C‑458/12, EU:C:2014:124, n.o 33 e jurisprudência referida).

( 35 ) V. n.o 24 das presentes conclusões.

( 36 ) V. n.o 51 das presentes conclusões e Acórdão de 6 de março de 2014, Amatori e o. (C‑458/12, EU:C:2014:124, n.o 35).

( 37 ) C‑234/98, EU:C:1999:594.

( 38 ) A seguir «ACC». Esclarece‑se no n.o 4 desse acórdão que «[a] ACC é uma filial da AMCO Corporation plc (a seguir «grupo AMCO») que é possuidora de 100 % do seu capital. O grupo AMCO é formado por uma dúzia de sociedades, entre as quais uma outra filial de que é possuidora a 100 %, a AM Mining Services Ltd (a seguir «AMS»). A AMS foi criada em 1993 para assegurar trabalhos relativos ao encerramento dos poços tais como a manutenção e o enchimento das galerias. Para esse efeito contratou a sua própria mão de obra, cujas condições de trabalho são diferentes das vigentes na ACC e são, nomeadamente, muito menos favoráveis aos assalariados. Embora a ACC e a AMC constituam duas entidades jurídicas distintas, os seus dirigentes são os mesmos e as funções administrativa e logística nessas duas empresas são assumidas em comum dentro do grupo AMCO». No n.o 5 do mesmo acórdão é referido: «A AMC diversificou progressivamente a sua atividade ao obter que lhe fossem confiadas tarefas acessórias aos trabalhos de conservação das vias subterrâneas, como a limpeza e a manutenção das galerias. Em especial, assegurou essas novas tarefas nas minas de carvão Prince of Wales, no Yorkshire [(Reino Unido)]. A ACC já estava presente nesse local onde executava obras de perfuração por conta da sociedade nacional britânica das explorações de carvão British Coal, depois, após a privatização desta última e a venda de uma parte dos seus ativos, por conta da RJB Mining (UK) Ltd».

( 39 ) 24/85, EU:C:1986:127.

( 40 ) Acórdão de 2 de dezembro de 1999, Allen e o. (C‑234/98, EU:C:1999:594, n.o 31, primeiro e segundo períodos).

( 41 ) C‑48/94, EU:C:1995:290.

( 42 ) C‑48/94, EU:C:1995:290.

( 43 ) Acórdão de 2 de dezembro de 1999, Allen e o. (C‑234/98, EU:C:1999:594, n.o 37).

( 44 ) V. n.o 48 das presentes conclusões.

( 45 ) V., por analogia, Acórdão de 26 de novembro de 2015, Aira Pascual e Algeposa Terminales Ferroviarios (C‑509/14, EU:C:2015:781, n.os 36 e 37).

( 46 ) Acórdão de 7 de agosto de 2018, Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, n.o 37). V., igualmente, n.o 43 das presentes conclusões, bem como, a título exemplificativo, Acórdãos de 2 de dezembro de 1999, Allen e o. (C‑234/98, EU:C:1999:594 n.o 30). Neste processo, tratava‑se da perfuração de túneis mineiros, que exige material e instalações importantes. Nesse setor de atividade, é usual que o essencial dos ativos necessários à realização das obras de perfuração seja fornecido pelo próprio proprietário da mina. Assim, o subcontratante pôde dispor dos equipamentos colocados à disposição pelo referido proprietário, Acórdão de 9 de setembro de 2015, Ferreira da Silva e Brito e o. (C‑160/14, EU:C:2015:565, n.o 32. Nesse caso, o Tribunal de Justiça considerou que pouco importava que o equipamento em causa tivesse sido utilizado para a realização tanto de voos regulares como dos voos charter em causa), e Acórdão de 26 de novembro de 2015, Aira Pascual e Algeposa Terminales Ferroviarios (C‑509/14, EU:C:2015:781, n.os 36 a 38. Nesse processo, uma empresa pública encarregada de um serviço de manutenção de unidades de transporte intermodal adjudicou, por meio de um contrato de gestão de serviços públicos, a exploração dessa atividade a outra empresa, colocando à sua disposição os elementos indispensáveis para o efeito, designadamente gruas e instalações).

( 47 ) Acórdão de 26 de novembro de 2015, Aira Pascual e Algeposa Terminales Ferroviarios (C‑509/14, EU:C:2015:781, n.os 39 e 40).

( 48 ) V. Acórdão de 6 de setembro de 2011, Scattolon (C‑108/10, EU:C:2011:542, n.o 49 e jurisprudência referida).

( 49 ) V. Acórdãos de 2 de dezembro de 1999, Allen e o. (C‑234/98, EU:C:1999:594, n.os 34 e 35), de 12 de fevereiro de 2009, Klarenberg (C‑466/07, EU:C:2009:85, n.os 43, 44 e 50, bem como a jurisprudência referida), e de 6 de março de 2014, Amatori e o. (C‑458/12, EU:C:2014:12, n.os 47 a 51, bem como a jurisprudência referida).

( 50 ) Tratava‑se de uma transferência entre sociedades. No n.o 23 do Acórdão de 9 de setembro de 2015, Ferreira da Silva e Brito e o. (C‑160/14, EU:C:2015:565), esclarece‑se que a questão é sobre «uma situação em que uma empresa ativa no mercado de voos charter é dissolvida por decisão da sua acionista maioritária, ela própria uma empresa de transporte aéreo, e em que, em seguida, esta última assume a posição da sociedade dissolvida, retomando os contratos de locação de aviões e os contratos de voos charter em curso, desenvolve atividades antes prosseguidas pela sociedade dissolvida, readmite alguns trabalhadores até então destacados nesta sociedade, atribuindo‑lhes funções idênticas às exercidas anteriormente, e recebe pequenos equipamentos da referida sociedade».

( 51 ) C‑466/07, EU:C:2009:85.

( 52 ) C‑466/07, EU:C:2009:85.

( 53 ) Acórdão de 9 de setembro de 2015, Ferreira da Silva e Brito e o. (C‑160/14, EU:C:2015:565, n.os 33 e 34).

( 54 ) V., neste sentido, Acórdãos de 12 de fevereiro de 2009, Klarenberg (C‑466/07, EU:C:2009:85, n.o 48), e de 20 de julho de 2017, Piscarreta Ricardo (C‑416/16, EU:C:2017:574, n.o 44).

( 55 ) N.os 62 e 71 das presentes conclusões.

( 56 ) A relacionar com o n.o 41 das presentes conclusões.

( 57 ) Acórdão de 6 de setembro de 2011, Scattolon (C‑108/10, EU:C:2011:542, n.o 59 e jurisprudência referida, a propósito do artigo 4.o da Diretiva 77/187, que corresponde ao artigo 4.o da diretiva 2001/23).

( 58 ) V. n.os 39 e 40 das presentes conclusões.

( 59 ) V. considerando 3 da Diretiva 2001/23 e, designadamente, Acórdão de 11 de julho de 2018, Somoza Hermo e Ilunión Seguridad (C‑60/17, EU:C:2018:559, n.o 26).

( 60 ) Nos termos de uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, ninguém pode abusiva ou fraudulentamente invocar normas do direito da União. V., designadamente, Acórdão de 26 de outubro de 2017, Argenta Spaarbank (C‑39/16, EU:C:2017:813 n.o 60 e jurisprudência referida).