CONCLUSÕES COMPLEMENTARES DO ADVOGADO‑GERAL

MACIEJ SZPUNAR

apresentadas em 9 de junho de 2022 ( 1 )

Processo C‑530/20

SIA «EUROAPTIEKA»

sendo interveniente

Ministru kabinets

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Latvijas Republikas Satversmes tiesa (Tribunal Constitucional, Letónia)]

«Reenvio prejudicial — Medicamentos para uso humano — Publicidade dos medicamentos — Publicidade que fomenta a compra de medicamentos com base no preço — Vendas especiais ou vendas combinadas que incluem outros medicamentos, também a preços reduzidos, ou outras mercadorias»

I. Introdução

1. No presente processo, o Latvijas Republikas Satversmes tiesa (Tribunal Constitucional, Letónia) convida o Tribunal de Justiça a pronunciar‑se sobre a interpretação da Diretiva 2001/83/CE ( 2 ) para esclarecer, particularmente, se, tendo em conta o caráter e a amplitude da harmonização realizada por esta diretiva, um Estado‑Membro pode proibir a difusão de informações que fomentem a aquisição de medicamentos não só quando se refiram a um medicamento concreto mas também a medicamentos não sujeitos a receita médica em geral.

2. Apresentei as minhas primeiras conclusões neste processo em 9 de dezembro de 2021, tendo depois a fase oral do processo sido encerrada.

3. Em 13 de janeiro de 2022, a Quarta Secção do Tribunal de Justiça, considerando que a questão relativa às implicações dos Acórdãos A (Publicidade e venda de medicamentos em linha) ( 3 ) e DocMorris ( 4 ) para a resposta às questões prejudiciais submetidas no presente processo merecia a atenção de uma formação de julgamento mais importante, decidiu remeter o presente processo ao Tribunal de Justiça para efeitos da sua reatribuição a tal formação de julgamento, em aplicação do artigo 60.o, n.o 3, do seu Regulamento de Processo.

4. Em 1 de fevereiro de 2022, o Tribunal de Justiça decidiu reatribuir o presente processo à Grande Secção.

5. Por Despacho de 2 de março de 2022, EUROAPTIEKA ( 5 ), o Tribunal de Justiça (Grande Secção) decidiu reabrir a fase oral do processo e convidou os interessados referidos no artigo 23.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia a participar numa nova audiência.

II. Quadro jurídico

A. Direito da União

6. Os artigos 86.o a 100.o da Diretiva 2001/83, relativos à publicidade dos medicamentos, figuram nos títulos VIII e VIII‑A da mesma, sob a epígrafe, respetivamente, «Publicidade» e «Informação e publicidade».

7. O artigo 86.o, n.o 1, desta diretiva enuncia: «Para efeitos do presente título, entende‑se por “publicidade dos medicamentos”: qualquer ação de informação, de prospeção ou de incentivo destinada a promover a prescrição, o fornecimento, a venda ou o consumo de medicamentos; abrange, em especial: — a publicidade dos medicamentos junto do público em geral, […]»

8. O artigo 87.o, n.o 3, da referida diretiva estipula, designadamente, que «[a] publicidade dos medicamentos […] deve fomentar a utilização racional dos medicamentos, apresentando‑os de modo objetivo e sem exagerar as suas propriedades».

9. O artigo 90.o da mesma diretiva apresenta a lista dos elementos que a publicidade de um dado medicamento junto do público não pode incluir.

B. Direito letão

10. O ponto 18.12 do Ministru kabineta noteikumi Nr. 378 «Zāļu reklamēšanas kārtība un kārtība, kādā zāļu ražotājs ir tiesīgs nodot ārstiem bezmaksas zāļu paraugus» (Decreto n.o 378 do Conselho de Ministros relativo às modalidades da publicidade dos medicamentos e modalidades segundo as quais um produtor de medicamentos pode oferecer aos médicos amostras gratuitas de medicamentos), de 17 de maio de 2011 (Latvijas Vēstnesis, 2011, n.o 78) (a seguir «disposição controvertida»), dispõe: «É proibido incluir, na publicidade de um dado medicamento junto do público, informações que fomentem a compra do medicamento, justificando a necessidade da compra do medicamento com o seu preço, anunciando uma liquidação especial ou indicando que o medicamento é vendido em pacote com outros medicamentos (mesmo a preço reduzido) ou produtos.»

III. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

11. Em resposta ao convite dirigido aos interessados referidos no artigo 23.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, a SAI «EUROAPTIEKA», o Governo letão e a Comissão Europeia responderam às questões para resposta oral que o Tribunal de Justiça lhes tinha dirigido na audiência realizada em 22 de março de 2022. Nesta fase do processo, os interessados tiveram uma segunda possibilidade de apresentar, desta vez oralmente, as suas observações sobre as questões prejudiciais submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio: «1) Devem as atividades referidas na disposição [controvertida] ser consideradas publicidade dos medicamentos, na aceção do Título VIII da Diretiva 2001/83/CE (“Publicidade”)? 2) Deve o artigo 90.o da Diretiva 2001/83/CE ser interpretado no sentido de que se opõe a uma regulamentação de um Estado‑Membro que amplia a lista dos métodos de publicidade proibidos e impõe condições mais [estritas] do que as expressamente previstas no artigo 90.o dessa diretiva? 3) Deve considerar‑se que a regulamentação controvertida no processo principal restringe a publicidade dos medicamentos a fim de fomentar a sua utilização racional, na aceção do artigo 87.o, n.o 3, da Diretiva 2001/83/CE?»

IV. Análise

12. A minha análise da primeira questão prejudicial levou‑me a considerar, em substância, que qualquer ação de informação, de prospeção ou de incentivo destinada a promover a prescrição, o fornecimento, a venda ou o consumo de medicamentos é suscetível de ser abrangida pelo conceito de «publicidade dos medicamentos», na aceção do artigo 86.o, n.o 1, da Diretiva 2001/83, incluindo quando essas informações não dizem respeito a um medicamento especifico, mas a medicamentos não sujeitos a receita médica em geral, ou, retomando os termos utilizados pelos interessados na audiência, a «medicamentos indeterminados» ( 6 ).

13. Por outro lado, no contexto da análise desta questão, distingui o presente processo dos que deram origem ao Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha), proferido cinco dias antes da adoção do presente pedido de decisão prejudicial, e ao Acórdão DocMorris, proferido depois da apresentação desse pedido no Tribunal de Justiça ( 7 ).

14. Tendo em conta as considerações apresentadas nas minhas primeiras conclusões, limitar‑me‑ei, no caso em apreço, a aprofundar as questões/pontos que foram objeto de debate na audiência.

15. Com efeito, em resposta a uma questão do Tribunal de Justiça colocada na audiência, a EUROAPTIEKA indicou que considerava que a Diretiva 2001/83 só é aplicável quando a publicidade visa promover a venda de medicamentos e, tendo em conta o n.o 50 do Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha), desde que se trate de determinados medicamentos. A este respeito, alegou que, através da Diretiva 2001/83, o legislador da União não realizou uma harmonização completa no que respeita à publicidade dos medicamentos indeterminados e que, por conseguinte, tal publicidade é suscetível de ser abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2005/29/CE ( 8 ).

16. Em contrapartida, o Governo letão e a Comissão consideram, em substância, que, embora os Estados‑Membros não estejam autorizados a proibir completamente uma publicidade quando visa medicamentos não sujeitos a receita médica, devem, no entanto, assegurar, em conformidade com a Diretiva 2001/83, que as ações publicitárias não fomentam uma utilização irracional dos medicamentos. Ao fazê‑lo, um Estado‑Membro deve, segundo a Comissão, ter em conta os hábitos ou os costumes nesse Estado‑Membro. Seguindo esta lógica, o Governo letão indicou que as autoridades nacionais tinham recebido queixas de operadores económicos e de consumidores relativas à atividade publicitária da EUROAPTIEKA, realizada apenas por esta sociedade.

17. Por conseguinte, três questões problemáticas principais foram objeto de debate na audiência, relativas à questão de saber, a primeira, se a Diretiva 2001/83, lida à luz do n.o 50 do Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha), visa igualmente a publicidade dos medicamentos indeterminados; a segunda, se, além das proibições relativas a certas categorias de medicamentos, esta diretiva determina igualmente critérios relativos ao conteúdo de uma publicidade de tais medicamentos e, a terceira, se essa publicidade não está abrangida pelo âmbito de aplicação da referida diretiva, mas exclusivamente pelo da Diretiva 2005/29 ( 9 ).

A. Quanto à aplicabilidade da Diretiva 2001/83 à publicidade dos medicamentos indeterminados

18. Nas minhas primeiras conclusões, tomando em consideração, por um lado, as conclusões unívocas que resultam da interpretação textual, sistemática e teleológica da Diretiva 2001/83, bem como, por outro, os elementos que distinguem o presente processo dos que deram origem aos Acórdãos A (Publicidade e venda de medicamentos em linha) e DocMorris, propus que se respondesse pela afirmativa à primeira questão prejudicial. Segundo essa proposta, a publicidade dos medicamentos indeterminados é também suscetível de ser abrangida pelo âmbito de aplicação desta diretiva. Limitar‑me‑ei, portanto, a formular algumas observações adicionais que refletem o n.o 50 do Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha).

1. Quanto ao Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha)

19. Recorde‑se que o Tribunal de Justiça considerou, no n.o 50 do Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha), que «os artigos 86.o a 100.o da Diretiva 2001/83, que estão contidos [nos títulos VIII e VIII‑A da mesma], se destinam a regulamentar o conteúdo da mensagem publicitária e as modalidades da publicidade para determinados medicamentos, mas não regulam a publicidade dos serviços de venda em linha de medicamentos».

20. Embora o Tribunal de Justiça tenha assim justaposto a publicidade «para determinados medicamentos» e a «dos serviços de venda em linha de medicamentos», este aspeto não pode, contudo, ser lido no sentido de que, do ponto de vista do direito da União, uma ação publicitária assume necessariamente a forma de publicidade destinada a promover um determinado medicamento (primeira categoria) ou a de publicidade destinada a promover os serviços relativos aos medicamentos (segunda categoria). Com efeito, existe, na minha opinião, uma terceira categoria de ações publicitárias que a Diretiva 2001/83 não pode ignorar, a saber, a que visa diretamente promover a prescrição, o fornecimento, a venda ou o consumo de medicamentos indeterminados. Contrariamente à publicidade dos serviços (segunda categoria), esta terceira categoria de publicidade enquadra‑se, tal como a publicidade de um determinado medicamento (primeira categoria), no âmbito de aplicação desta diretiva.

21. O facto de o Tribunal de Justiça não ter feito referência, no Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha), a esta terceira categoria de ações publicitárias prende‑se com a circunstância de, nesse processo, o órgão jurisdicional de reenvio se interrogar sobre a conformidade com o direito da União da proibição, nomeadamente, de uma ação publicitária que o Tribunal de Justiça qualificou, à luz desse direito, não de «publicidade dos produtos» mas de «publicidade dos serviços» ( 10 ).

22. Com efeito, o Tribunal de Justiça observou, no n.o 48 do Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha), que resultava da decisão de reenvio que o prestador de serviços em causa no processo principal «realiza uma campanha de publicidade multiforme e de grande envergadura para os seus serviços de venda em linha» ( 11 ). Foi atendendo a esta observação que o Tribunal de Justiça considerou que não deviam ser tidos em conta os títulos VIII e VIII‑A da Diretiva 2001/83 ( 12 ), uma vez que as disposições contidas nestes títulos se destinam a regulamentar o conteúdo da mensagem publicitária e as modalidades da publicidade para determinados medicamentos, mas não regulam a publicidade dos serviços de venda em linha de medicamentos ( 13 ).

23. Para ser exaustivo, devo observar que, no processo que deu origem ao Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha), se tratava, segundo o Tribunal de Justiça, de interpretar o direito da União para que o órgão jurisdicional de reenvio pudesse avaliar a conformidade com este direito da aplicação de uma regulamentação nacional em quatro situações diferentes ( 14 ).

24. Ora, embora o Tribunal de Justiça tenha efetuado uma distinção entre estas quatro situações, foi na parte do acórdão consagrada à primeira situação que o Tribunal de Justiça formulou a consideração de natureza geral segundo a qual não deviam ser tidos em conta os títulos VIII e VIII‑A da Diretiva 2001/83. O Tribunal de Justiça indicou que esta consideração de natureza geral era importante «[p]ara responder à primeira parte da questão submetida» ( 15 ). Todavia, a referida consideração de natureza geral não é reproduzida nas passagens desse acórdão relativas às outras situações.

25. Podem ser contempladas duas explicações possíveis a este respeito, a saber, que o Tribunal de Justiça considerou que só a primeira situação contém um elemento publicitário ou que, em seu entender, uma vez que esta consideração de natureza geral se aplica a qualquer situação suscetível de ser qualificada de «ação publicitária», era inútil repeti‑la.

26. Porém, o facto de o Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha) ser passível de leituras diferentes não altera o facto de o Tribunal de Justiça ter partido da premissa segundo a qual a (segunda) categoria de ações publicitárias destinadas a promover os serviços de venda dos medicamentos não é abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2001/83. Ora, não resulta desse acórdão que esta diretiva não seja aplicável à (terceira) categoria de ações publicitárias que se destinam diretamente a promover a prescrição, o fornecimento, a venda ou o consumo de medicamentos indeterminados.

27. Como distinguir estas duas categorias de ações publicitárias? O Acórdão DocMorris, que faz referência ao n.o 50 do Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha), permite traçar os seus contornos.

2. Quanto ao Acórdão DocMorris

28. Recorde‑se que o Tribunal de Justiça considerou, no Acórdão DocMorris, que uma campanha publicitária sob a forma de um concurso promocional por meio do qual os participantes podiam ganhar objetos da vida corrente que não são medicamentos, estando a participação nesse concurso subordinada ao envio de um pedido de encomenda de um medicamento para uso humano sujeito a receita médica, acompanhado dessa prescrição, não era abrangida pelo âmbito de aplicação das disposições do título VIII da Diretiva 2001/83. Desse modo, o Tribunal de Justiça salientou que tal campanha publicitária não visava influenciar a escolha de um determinado medicamento pelo cliente, mas a escolha da farmácia na qual esse cliente o compra, sendo esta segunda escolha efetuada após a primeira ( 16 ).

29. Na medida em que a campanha publicitária em causa nesse acórdão estava condicionada à obtenção prévia de uma receita médica, sob controlo das pessoas habilitadas a receitar os medicamentos em causa, deduzo daqui que, para o Tribunal de Justiça, essa campanha publicitária também não visava influenciar a decisão do cliente de comprar um ou vários medicamentos. Por conseguinte, a referida campanha publicitária não era suscetível de fomentar a utilização irracional de medicamentos ( 17 ).

30. Em contrapartida, como observou a advogada‑geral J. Kokott noutro contexto, embora os medicamentos não sujeitos a receita médica também possam ser comprados por indicação do médico, em muitos casos são os consumidores que decidem sobre a sua aquisição, razão pela qual o público‑alvo da publicidade destes medicamentos são também os consumidores finais ( 18 ). A fim de prevenir a utilização irracional de medicamentos não sujeitos a receita médica, tal publicidade dirigida aos consumidores deve ser abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2001/83. Para ser exaustivo, considerar que só a publicidade de um determinado medicamento é abrangida por esta diretiva limitaria em grande medida, do ponto de vista prático, o âmbito de aplicação ratione personae das disposições dos títulos VIII e VIII‑A da referida diretiva. Essa publicidade, centrada num determinado medicamento, é feita, em princípio, pelas empresas que o produzem. Pronunciando‑se a favor da interpretação que permite adotar um âmbito de aplicação pessoal razoavelmente amplo dessas disposições, o Tribunal de Justiça esclareceu, todavia, que a definição do conceito de «publicidade dos medicamentos», que figura no artigo 86.o, n.o 1, da mesma diretiva, salienta expressamente a finalidade da mensagem, nada dizendo relativamente às pessoas que a difundem ( 19 ).

31. Daqui decorre, como observei nas minhas primeiras conclusões ( 20 ), que está igualmente abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2001/83 uma ação publicitária destinada a promover a prescrição, o fornecimento, a venda ou o consumo de medicamentos indeterminados, quando possa influenciar a decisão do consumidor de comprar um medicamento e seja, por conseguinte, suscetível de fomentar a utilização irracional de medicamentos.

B. Quanto à harmonização realizada através da Diretiva 2001/83 no que respeita à publicidade de medicamentos indeterminados

32. Importa agora examinar a segunda questão prejudicial debatida na audiência, a de saber se, além das proibições relativas a certas categorias de medicamentos, a Diretiva 2001/83 determina igualmente os critérios que devem ser preenchidos por uma publicidade de medicamentos indeterminados. Para efeitos deste exame, há que, num primeiro momento, analisar o alcance da harmonização positiva realizada pelo legislador da União através desta diretiva e, num segundo momento, tentar identificar esses critérios.

1. Quanto à harmonização positiva em matéria de publicidade de medicamentos indeterminados

33. O artigo 88.o, n.o 1, da Diretiva 2001/83 obriga os Estados‑Membros a proibir a publicidade junto do público em geral dos medicamentos que só possam ser obtidos mediante receita médica e dos que contenham substâncias definidas como psicotrópicas ou estupefacientes por convenções internacionais. O artigo 88.o, n.o 2, desta diretiva autoriza a publicidade junto do público em geral dos medicamentos não sujeitos a receita médica ( 21 ).

34. Pode deduzir‑se destas duas disposições que os Estados‑Membros não podem proibir toda e qualquer publicidade relativa à venda por correspondência de medicamentos que não estejam sujeitos a receita médica ( 22 ).

35. Nestas circunstâncias, coloca‑se a questão de saber se a Diretiva 2001/83 se limita a assegurar o direito de fazer publicidade de medicamentos não sujeitos a receita médica, sem determinar os critérios que o conteúdo dessa publicidade deve preencher.

36. Do ponto de vista dogmático, na falta de regulamentação do direito derivado, o interesse em eliminar as disparidades entre as medidas dos Estados‑Membros é assegurado pela harmonização negativa. No que respeita à livre circulação das mercadorias, trata‑se, especialmente, da proibição de medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas ( 23 ). Embora as diretivas possam impor proibições aos Estados‑Membros, como as enunciadas no artigo 88.o, n.os 1 e 2, da Diretiva 2001/83, são, todavia, naturalmente mais adequadas para adotar disposições de harmonização positiva. De acordo com esta lógica, esta diretiva é um instrumento que, segundo o seu uso típico, deveria ter sido utilizado para estabelecer os critérios que devem ser preenchidos pela publicidade autorizada ao abrigo da referida diretiva.

37. É certo que se poderia argumentar que o interesse em adotar uma diretiva que autoriza a publicidade de medicamentos não sujeitos a receita médica, sem precisar os critérios que essa publicidade deve preencher, se devia ao facto de, sem tal diretiva, os Estados‑Membros terem sido livres de proibir essa publicidade. Com efeito, como observei nas minhas primeiras conclusões ( 24 ), poderia considerar‑se que uma medida nacional que incide tanto sobre a publicidade de um determinado medicamento como sobre a publicidade de medicamentos indeterminados «regula modalidades de venda», na aceção da jurisprudência do Tribunal de Justiça, e preenche os dois requisitos decorrentes da jurisprudência Keck e Mithouard ( 25 ), escapando, deste modo, ao âmbito de aplicação do artigo 34.o TFUE. Os Estados‑Membros continuariam, assim, a ser livres de proibir toda e qualquer publicidade a medicamentos não sujeitos a receita médica.

38. Todavia, tal interpretação das disposições dos títulos VIII e VIII‑A da Diretiva 2001/83 seria contrária ao objetivo essencial desta diretiva, que não é o de liberalizar as ações publicitárias na União, mas o de harmonizar as legislações nacionais nesta matéria no interesse dos consumidores e da sua saúde.

39. Com efeito, em primeiro lugar, como o Tribunal de Justiça já indicou, o objetivo essencial da Diretiva 2001/83 é salvaguardar a saúde pública ( 26 ). No prolongamento desta lógica, o considerando 45 desta diretiva indica que a publicidade junto do público em geral de medicamentos vendidos sem receita médica poderia afetar a saúde pública se fosse excessiva e irrefletida, devendo, portanto, aquando da sua autorização, satisfazer determinados critérios essenciais, que importa definir. Seguindo a mesma lógica, na medida em que a publicidade feita a medicamentos indeterminados é suscetível de conduzir à utilização irracional dos medicamentos ( 27 ) e, por conseguinte, de afetar a saúde pública, a referida diretiva devia ter sido concebida como um instrumento para definir os critérios essenciais que essa publicidade deve preencher.

40. Em segundo lugar, a interpretação da Diretiva 2001/83 segundo a qual esta diretiva não define esses critérios seria contrária à ratio legis das disposições dos seus títulos VIII e VIII‑A. Com efeito, como resulta do considerando 43 da referida diretiva ( 28 ), o legislador da União procurou, com essas disposições, eliminar as disparidades resultantes da adoção de medidas específicas pelos Estados‑Membros respeitantes à publicidade relativa aos medicamentos. Na medida em que essas disparidades existiam igualmente no que respeita à publicidade dos medicamentos indeterminados, há que considerar que o legislador da União procurou eliminá‑las através da mesma diretiva.

41. Em terceiro lugar, no âmbito da interpretação do conceito de «publicidade dos medicamentos», o Tribunal de Justiça considerou que o artigo 86.o, n.o 1, da Diretiva 2001/83 enuncia uma regra geral que se aplica em todos os casos em que seja necessário determinar se uma atividade tem as características de uma publicidade de um medicamento. Como indiquei nas minhas primeiras conclusões, compreendo este entendimento do Tribunal de Justiça no sentido de que o legislador da União, no que respeita ao quadro com base no qual há que avaliar a conformidade das ações publicitárias relativas aos medicamentos com o direito da União, não pretendeu privilegiar as disposições de direito primário, mas as dessa diretiva ( 29 ).

42. Resulta destas considerações que a Diretiva 2001/83 foi concebida como um instrumento através do qual o legislador da União realizou uma harmonização positiva também no que respeita à publicidade dos medicamentos indeterminados. Importa agora determinar, retomando os termos utilizados no considerando 45 desta diretiva, quais os «critérios essenciais» que a publicidade dos medicamentos indeterminados deve preencher.

2. Quanto aos critérios essenciais no que respeita à publicidade dos medicamentos indeterminados

43. No Acórdão Deutscher Apothekerverband, referindo‑se ao artigo 88.o, n.o 2, da Diretiva 2001/83, segundo o qual «[p]odem ser objeto de publicidade junto do público em geral os medicamentos que, dada a sua composição e finalidade, sejam previstos e concebidos para serem utilizados sem intervenção médica para efeitos de diagnóstico, prescrição ou vigilância do tratamento, e se necessário com o conselho do farmacêutico», o Tribunal de Justiça precisou que, «em geral, a publicidade dos medicamentos que são previstos e concebidos para serem utilizados sem intervenção médica, é permitida, sob reserva do respeito por certas condições» ( 30 ).

44. Não se pode considerar que esta precisão relativa ao «respeito por certas condições» se refira apenas ao eventual recurso ao «conselho do farmacêutico», expressamente mencionado no artigo 88.o, n.o 2, da Diretiva 2001/83. Com efeito, por um lado, o Tribunal de Justiça considerou no Acórdão Deutscher Apothekerverband, em substância, que esta disposição não pode ser interpretada no sentido de excluir a publicidade da venda por correspondência dos medicamentos com base na alegada necessidade da presença física de um farmacêutico ( 31 ). Por outro lado, o eventual recurso ao «conselho do farmacêutico» seria uma única condição, ao passo que, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça se referiu ao «respeito por certas condições».

45. Além disso, na sua versão inicial, o artigo 88.o, n.o 2, da Diretiva 2001/83 continha um segundo parágrafo, nos termos do qual «[o]s Estados‑Membros proibirão, na publicidade junto do público, a menção de indicações terapêuticas […]» ( 32 ).

46. É certo que o Tribunal de Justiça não reproduziu esta disposição no Acórdão Deutscher Apothekerverband ( 33 ). Além disso, a referida disposição foi suprimida pela Diretiva 2004/27, tal como o artigo 88.o, n.o 1, terceiro travessão, da Diretiva 2001/83, na sua versão inicial, que impunha aos Estados‑Membros que proibissem igualmente a publicidade junto do público em geral dos medicamentos que «não possam ser objeto de publicidade junto do público em geral, nos termos do n.o 2, segundo parágrafo.»

47. Todavia, na sua formulação inicial, o artigo 88.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2001/83 parecia refletir a ideia de que convinha proibir a publicidade que, ao exagerar as propriedades de um medicamento, fosse suscetível de conduzir os consumidores a um consumo excessivo ou desnecessário de medicamentos. Esta ideia traduziu‑se pela menção de «certas condições» que a publicidade dos medicamentos deve respeitar, a que o Tribunal de Justiça se referiu no Acórdão Deutscher Apothekerverband ( 34 ). Com efeito, o considerando 45 desta diretiva diz respeito principalmente ao conteúdo normativo do seu artigo 88.o, n.o 2, que autoriza a publicidade junto do público em geral dos medicamentos que não estejam sujeitos a receita médica. Neste considerando, o legislador da União indicou que há que definir as condições («determinados critérios essenciais») que «[a] publicidade junto do público em geral de [tais] medicamentos» deve satisfazer para que não seja «excessiva e irrefletida» e, por conseguinte, suscetível de «afetar a saúde pública».

48. Mais importante ainda, a ideia de que a publicidade autorizada ao abrigo da Diretiva 2001/83 deve preencher certas condições não foi abandonada pelo legislador da União. Pelo contrário, a decisão de eliminar o artigo 88.o, n.o 1, terceiro travessão, e o artigo 88.o, n.o 2, segundo parágrafo, desta diretiva prende‑se com o facto de o referido legislador ter considerado necessário definir esses «critérios essenciais» de forma menos casuística.

49. Por esta ordem de ideias, a vontade de o legislador da União lutar contra a publicidade «excessiva e irrefletida[, suscetível de] afetar a saúde pública», reflete‑se no artigo 87.o, n.o 3, da Diretiva 2001/83. Nos termos desta disposição, «[a] publicidade dos medicamentos […] deve fomentar a utilização racional dos medicamentos, apresentando‑os de modo objetivo e sem exagerar as suas propriedades [primeiro travessão] [e] não pode ser enganosa [segundo travessão]». Embora, no plano textual, a referida disposição se refira à publicidade de um medicamento, a leitura sistémica e teleológica desta diretiva milita a favor da interpretação segundo a qual os requisitos estabelecidos na mesma disposição refletem as condições ou, retomando os termos do considerando 45 da referida diretiva, os «critérios essenciais» aplicáveis a qualquer publicidade abrangida pelo âmbito de aplicação da mesma diretiva, incluindo a publicidade dos medicamentos indeterminados.

50. Com efeito, no que respeita, em primeiro lugar, ao artigo 87.o, n.o 3, primeiro travessão, da Diretiva 2001/83, é decerto verdade, como foi salientado na audiência, que esta disposição indica que a publicidade dos medicamentos «deve fomentar a utilização racional dos medicamentos, apresentando‑os de modo objetivo e sem exagerar as suas propriedades».

51. No entanto, o Tribunal de Justiça esclareceu este aspeto no Acórdão Gintec ( 35 ), indicando que o imperativo de impedir qualquer publicidade excessiva e irrefletida que poderia afetar a saúde pública, a que o considerando 45 da Diretiva 2001/83 faz referência, encontra expressão no artigo 87.o, n.o 3, desta diretiva, que indica que a publicidade dos medicamentos deve fomentar a sua utilização racional. É sintomático que, ao fazer referência a esta disposição, o Tribunal de Justiça não tenha reproduzido a sua formulação integral. O Tribunal de Justiça reproduziu, todavia, a parte essencial da referida disposição e invocou‑a como um reflexo do «imperativo» subjacente às disposições da referida diretiva. É este imperativo que obriga os Estados‑Membros a proibir qualquer publicidade que fomente a utilização irracional dos medicamentos, incluindo a de medicamentos indeterminados.

52. No que respeita, em segundo lugar, ao artigo 87.o, n.o 3, segundo travessão, da Diretiva 2001/83, o requisito do caráter não enganoso da publicidade reflete o artigo 97.o desta diretiva. Nos termos desta segunda disposição, os meios adequados e eficazes para controlar a publicidade dos medicamentos dizem respeito, nomeadamente, à possibilidade de ordenar a cessação de uma publicidade enganosa ou de dar início aos procedimentos adequados para fazer cessar essa publicidade. A referida disposição confirma, deste modo, no plano textual, a pertinência do requisito do caráter não enganoso igualmente no que respeita à publicidade dos medicamentos indeterminados. Este requisito aplica‑se, assim, em conformidade com a formulação inicial do artigo 88.o, n.o 2, da referida diretiva e com a referência ao «respeito por certas condições» que figura no Acórdão Deutscher Apothekerverband ( 36 ), à publicidade de medicamentos indeterminados.

53. Daqui resulta que a Diretiva 2001/83 enuncia pelo menos dois «critérios essenciais» que a publicidade dos medicamentos indeterminados deve preencher, a saber, o de que esta diretiva não autoriza a publicidade que fomenta a utilização irracional dos medicamentos e o de que a referida diretiva não autoriza a publicidade enganosa na aceção da mesma diretiva.

54. O facto de estes «critérios essenciais» serem definidos de forma abstrata deve‑se à natureza jurídica da Diretiva 2001/83. Com efeito, embora esta diretiva tenha procedido a uma harmonização completa no domínio da publicidade dos medicamentos, deixa, todavia, aos Estados‑Membros a competência para determinar a forma e os meios que permitem aplicar os referidos critérios essenciais e proibir a publicidade que não os respeite. Os Estados‑Membros não estão, em contrapartida, autorizados a adotar disposições que se afastem das regras fixadas pela referida diretiva e explicitamente enumeradas. Não podem, portanto, ignorar esses critérios e autorizar toda a publicidade dos medicamentos.

55. Em todo o caso, o facto de certos critérios essenciais da publicidade de medicamentos indeterminados resultarem da Diretiva 2001/83 confirma a interpretação segundo a qual essa publicidade é suscetível de ser abrangida pelo conceito de «publicidade dos medicamentos», na aceção do artigo 86.o, n.o 1, desta diretiva.

C. Quanto à publicidade dos medicamentos à luz das Diretivas 2001/83 e 2005/29

56. Cabe agora examinar a tese segundo a qual a publicidade dos medicamentos indeterminados não é abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2001/83, mas exclusivamente pelo da Diretiva 2005/29. Para efeitos desta análise, há que abordar, num primeiro momento, as implicações desta tese e, num segundo momento, a articulação entre estas duas diretivas.

1. Quanto às implicações da tese segundo a qual a publicidade dos medicamentos indeterminados não é abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2001/83

57. A Diretiva 2005/29 determina o seu âmbito de aplicação fazendo referência, no seu artigo 3.o, n.o 1, ao conceito de «práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores». O conceito de «práticas comerciais» é definido de maneira particularmente ampla, no artigo 2.o, alínea d), desta diretiva, como «qualquer ação, omissão, conduta ou afirmação e as comunicações comerciais, incluindo a publicidade e o marketing, por parte de um profissional, em relação direta com a promoção, a venda ou o fornecimento de um produto aos consumidores» ( 37 ). Além disso, em conformidade com o artigo 2.o, alínea c), da referida diretiva, o conceito de «produto» abrange qualquer bem ou serviço.

58. Pode deduzir‑se da jurisprudência que, tendo em conta estas definições amplas, a publicidade relativa a tratamentos dentários ( 38 ), bem como a relativa às intervenções de cirurgia estética ( 39 ), quer sejam feitas pela divulgação de prospetos publicitários quer na Internet, constituem uma «prática comercial», na aceção da Diretiva 2005/29.

59. Por outro lado, segundo esta jurisprudência, a Diretiva 2005/29 não se opõe a uma legislação nacional que protege a saúde pública e a dignidade da profissão em questão, proibindo de modo geral e absoluto qualquer publicidade de tais prestações ou serviços ( 40 ). Com efeito, esta diretiva não põe em causa as disposições nacionais relativas à saúde e à segurança dos produtos ou às normas específicas que regem as profissões regulamentadas ( 41 ).

60. Ora, na medida em que tais disposições nacionais dizem respeito às prestações e/ou aos serviços, o artigo 56.o TFUE é suscetível de se opor a essas disposições por constituírem restrições à livre prestação de serviços ( 42 ). Por conseguinte, é possível impedir os Estados‑Membros de preverem uma proibição geral e absoluta de toda a publicidade a tais prestações e/ou serviços.

61. É decerto verdade que, tendo em conta as definições amplas que a Diretiva 2005/29 utiliza para determinar o seu âmbito de aplicação, tanto a publicidade de um dado medicamento como a de medicamentos indeterminados são suscetíveis de constituir uma «prática comercial», na aceção desta diretiva. No entanto, acolher a tese segundo a qual a publicidade de medicamentos indeterminados não está abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2001/83, mas pelo da Diretiva 2005/29, permitiria aos Estados‑Membros prever proibições relativas a essa publicidade, independentemente da questão de saber se a mesma constitui ou não uma prática comercial desleal. Com efeito, diferentemente da publicidade de prestações e/ou serviços, as disposições nacionais relativas à publicidade de produtos como os medicamentos escapam ao âmbito de aplicação do artigo 34.o TFUE ( 43 ). Por conseguinte, a Diretiva 2005/29 não constitui um quadro adequado para assegurar uma harmonização das disposições nacionais em matéria de publicidade dos medicamentos.

2. Quanto à articulação entre as Diretivas 2001/83 e 2005/29

62. O facto de a Diretiva 2005/29 tender a dar prioridade à aplicação de instrumentos mais específicos do direito da União é um elemento importante no contexto do presente processo.

63. A este respeito, resulta do artigo 3.o, n.o 3, da Diretiva 2005/29 que esta diretiva não prejudica as disposições do direito da União ou nacional relativas à saúde e à segurança dos produtos. Do mesmo modo, a referida diretiva prevê, no seu artigo 3.o, n.o 4, que, em caso de conflito entre as suas disposições e outras normas do direito da União que regulem aspetos específicos das práticas comerciais desleais, estas últimas prevaleçam e se apliquem a esses aspetos específicos.

64. Ora, na medida em que a tese segundo a qual a publicidade de um dado medicamento está abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2001/83, ao passo que a publicidade de medicamentos indeterminados só está abrangida pela Diretiva 2005/29, se baseia no artigo 3.o, n.os 3 e 4, desta última, é dificilmente conciliável com a interpretação sistémica desta diretiva.

65. Efetivamente, quando se trata de ações publicitárias, a Diretiva 2005/29 não estabelece distinção entre as que visam um dado medicamento e as que visam medicamentos indeterminados.

66. Com efeito, a Diretiva 2005/29 proíbe, nomeadamente, as práticas comerciais desleais que sejam enganosas, na aceção dos seus artigos 6.o e 7.o ( 44 ). Nos termos do artigo 7.o, n.os 1 e 2, desta diretiva, «[u]ma prática comercial é considerada enganosa quando […] omita uma informação substancial que […] seja necessária para […] o consumidor médio [ou quando] oculte a informação substancial […] ou a apresente de modo pouco claro, ininteligível, ambíguo ou tardio, ou quando não refira a intenção comercial da prática em questão, se esta não se puder depreender do contexto».

67. Segundo o artigo 7.o, n.o 5, da Diretiva 2005/29, «[s]ão considerados substanciais os requisitos de informação estabelecidos pela legislação [da União] relativamente às comunicações comerciais, incluindo a publicidade ou o marketing, cuja lista não exaustiva, consta do anexo II». Este anexo faz referência às disposições da Diretiva 2001/83. Esta referência diz respeito não só a disposições desta diretiva como a do seu artigo 89.o, que visa, pelo menos no plano textual, a publicidade de um medicamento e o conteúdo da mesma, mas também aos artigos 86.o a 100.o da referida diretiva. Deste modo, confirma que, também do ponto de vista da Diretiva 2005/29, tanto a publicidade de um dado medicamento como a publicidade de medicamentos indeterminados estão abrangidas pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2001/83.

V. Conclusão

68. Atendendo a todas as considerações precedentes, bem como à análise efetuada nas minhas primeiras conclusões no presente processo (C‑530/20, EU:C:2021:993), mantenho a minha proposta de resposta às questões prejudiciais submetidas pelo Latvijas Republikas Satversmes tiesa (Tribunal Constitucional, Letónia), formulada no n.o 91 das minhas primeiras conclusões.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de novembro de 2001, que estabelece um código comunitário relativo aos medicamentos para uso humano (JO 2001, L 311, p. 67), conforme alterada pela Diretiva 2004/27/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004 (JO 2004, L 136, p. 34) (a seguir «Diretiva 2001/83»).

( 3 ) Acórdão de 1 de outubro de 2020 [C‑649/18, a seguir Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha)EU:C:2020:764].

( 4 ) Acórdão de 15 de julho de 2021 (C‑190/20, a seguir Acórdão DocMorris, EU:C:2021:609).

( 5 ) C‑530/20, não publicado, EU:C:2022:146.

( 6 ) V. n.os 33 a 61 das minhas primeiras conclusões.

( 7 ) V. n.os 62 a 72 das minhas primeiras conclusões.

( 8 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno e que altera a Diretiva 84/450/CEE do Conselho, as Diretivas 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE [do Parlamento Europeu e do Conselho] e o Regulamento (CE) n.o 2006/2004 [do Parlamento Europeu e do Conselho] («Diretiva relativa às práticas comerciais desleais») (JO 2005, L 149, p. 22).

( 9 ) Neste contexto, devo sublinhar que, diferentemente do processo que deu origem ao Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha), o presente processo não diz respeito à problemática da articulação entre a Diretiva 2001/83 e o princípio do país de origem, estabelecido no artigo 3.o da Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2000, relativa a certos aspetos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio eletrónico, no mercado interno («Diretiva sobre o comércio eletrónico») (JO 2000, L 178, p. 1). V., igualmente, n.os 66 e 67 das minhas primeiras conclusões.

( 10 ) Deste modo, o Tribunal de Justiça centrou‑se principalmente na lógica da Diretiva 2000/31. V. n.o 66 das minhas primeiras conclusões.

( 11 ) O itálico é meu. Do mesmo modo, o Tribunal de Justiça observou, no n.o 27 do Acórdão DocMorris, referindo‑se ao processo que deu origem ao Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha), que este «dizia respeito a uma campanha publicitária para serviços de venda em linha de medicamentos não sujeitos a prescrição médica obrigatória, efetuada tanto através de suportes físicos como por intermédio do sítio Internet da farmácia em causa».

( 12 ) Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha), n.o 49.

( 13 ) Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha), n.o 50.

( 14 ) Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha), n.o 46. Com efeito, segundo o Tribunal de Justiça, tratava‑se de uma regulamentação nacional que 1) proibia as farmácias que vendem esses medicamentos de atrair a clientela com determinados procedimentos e meios, nomeadamente os que consistem na distribuição em grande escala de mensagens publicitárias postais e de folhetos publicitários fora das suas farmácias de oficina; 2) proibia essas farmácias de fazer ofertas promocionais que consistiam em conceder um desconto sobre o preço global da encomenda de medicamentos quando este excedesse um determinado montante; 3) obrigava as referidas farmácias a inserir um questionário de saúde no processo de encomenda em linha de medicamentos, e 4) proibia essas mesmas farmácias de utilizar uma referenciação paga em motores de busca e comparadores de preços.

( 15 ) Acórdão A (Publicidade e venda de medicamentos em linha), n.o 49.

( 16 ) Acórdão DocMorris, n.o 21.

( 17 ) V. n.o 71 das minhas primeiras conclusões.

( 18 ) V. Conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Alcon/IHMI (C‑412/05 P, EU:C:2006:687, n.o 55).

( 19 ) V. Acórdão de 2 de abril de 2009, Damgaard (C‑421/07, EU:C:2009:222, n.os 20 e 22).

( 20 ) V. n.os 54 a 61 das minhas primeiras conclusões.

( 21 ) V., neste sentido, Acórdão de 11 de dezembro de 2003, Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, a seguir Acórdão Deutscher Apothekerverband, EU:C:2003:664, n.os 141 e 144).

( 22 ) V., neste sentido, Acórdão de 8 de novembro de 2007, Gintec (C‑374/05, EU:C:2007:654, n.o 26).

( 23 ) Szpunar, M., Promocja towarów w prawie wspólnotowym, Zakamycze, Cracóvia, 2002, p. 16.

( 24 ) V. n.os 51 e 52 das minhas primeiras conclusões.

( 25 ) Acórdão de 24 de novembro de 1993 (C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 26 ) V. Acórdão de 2 de abril de 2009, Damgaard (C‑421/07, EU:C:2009:222, n.o 22).

( 27 ) V. n.o 30 das presentes conclusões e n.os 54 a 60 das minhas primeiras conclusões.

( 28 ) Nos termos deste considerando, «[t]odos os Estados‑Membros adotaram medidas específicas relativas à publicidade relativa a medicamentos. Registam‑se disparidades entre tais medidas. Essas disparidades têm repercussões no funcionamento do mercado interno, na medida em que a publicidade difundida num Estado‑Membro pode produzir efeitos nos outros Estados‑Membros».

( 29 ) V. n.os 47 e 52 das minhas primeiras conclusões.

( 30 ) V. n.o 109 do acórdão. O itálico é meu.

( 31 ) Acórdão Deutscher Apothekerverband, n.os 143 e 144.

( 32 ) As indicações terapêuticas citadas eram a tuberculose, as doenças venéreas, as outras doenças infecciosas graves, o cancro e outras doenças tumorais, a insónia crónica, e a diabetes e outras doenças do metabolismo.

( 33 ) N.o 13 desse acórdão.

( 34 ) V. n.o 109 desse acórdão.

( 35 ) Acórdão de 8 de novembro de 2007 (C‑374/05, EU:C:2007:654, n.o 51).

( 36 ) N.o 109 desse acórdão.

( 37 ) Acórdão de 4 de maio de 2017, Vanderborght (C‑339/15, EU:C:2017:335, n.o 23).

( 38 ) Acórdão de 4 de maio de 2017, Vanderborght (C‑339/15, EU:C:2017:335, n.o 25).

( 39 ) Despacho de 26 de outubro de 2017, Wamo e Van Mol (C‑356/16, EU:C:2017:809, n.o 19).

( 40 ) Acórdão de 4 de maio de 2017, Vanderborght (C‑339/15, EU:C:2017:335, n.o 30) e Despacho de 26 de outubro de 2017, Wamo e Van Mol (C‑356/16, EU:C:2017:809, n.o 24).

( 41 ) V. artigo 3.o, n.os 3 e 8, da Diretiva 2005/29.

( 42 ) Acórdão de 4 de maio de 2017, Vanderborght (C‑339/15, EU:C:2017:335, n.o 76).

( 43 ) V. n.o 37 das presentes conclusões.

( 44 ) V. artigo 5.o, n.os 1 e 4, da Diretiva 2005/29.