Processo C‑322/09 P

NDSHT Nya Destination Stockholm Hotell & Teaterpaket AB

contra

Comissão Europeia

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância – Auxílios de Estado – Denúncia de um concorrente – Admissibilidade – Regulamento (CE) n.° 659/1999 – Artigos 4.°, 10.°, 13.° e 20.° – Decisão da Comissão de não prosseguir a análise da denúncia – Qualificação das medidas pela Comissão, em parte, como não constituindo auxílios de Estado e, em parte, como auxílios existentes compatíveis com o mercado comum – Artigo 230.° CE – Conceito de ‘acto impugnável’»

Sumário do acórdão

1. Recurso de decisão do Tribunal Geral – Fundamentos – Utilização de um novo argumento – Admissibilidade – Limites

(Estatuto do Tribunal de Justiça, artigo 58.°; Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, artigo 113.°, n.° 2)

2. Recurso de anulação – Actos susceptíveis de recurso – Actos impugnáveis pelo autor de uma denúncia relativa a um auxílio de Estado – Carta da Comissão que informa a denunciante da falta de motivos suficientes para se pronunciar sobre o caso – Decisão na acepção do artigo 4.° do Regulamento n.° 659/1999 – Acto impugnável – Recurso dos interessados na acepção do artigo 88.°, n.° 2, CE – Admissibilidade

(Artigos 88.°, n.os 2 e 3, CE e 230.° CE; Regulamento n.° 659/1999 do Conselho, artigos 4.° e 13.°)

1. Resulta das disposições conjugadas dos artigos 58.° do Estatuto do Tribunal de Justiça e 113.°, n.° 2, do Regulamento de Processo deste último que, no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância, é permitido ao recorrente invocar qualquer argumento pertinente, com a única reserva de que o recurso não modifique o objecto do litígio no Tribunal de Primeira Instância.

(cf. n.° 41)

2. No que diz respeito à admissibilidade dos recursos de anulação, na acepção do artigo 230.° CE, há que atender à própria essência dos actos recorridos para os qualificar. A forma que reveste um acto ou uma decisão é, em princípio, irrelevante para a admissibilidade de um recurso de anulação. Em princípio, é, portanto, irrelevante para a qualificação do acto em causa que o mesmo preencha ou não determinados requisitos de forma, a saber, se está devidamente designado pelo seu autor ou se menciona as disposições que constituem a sua base legal, ou uma exigência de notificação a um terceiro.

Constituem em princípio actos impugnáveis na acepção do artigo 230.° CE as medidas que fixam definitivamente a posição da Comissão no termo de um procedimento administrativo e que visam produzir efeitos jurídicos vinculativos susceptíveis de afectar os interesses do recorrente, com excepção das medidas intercalares cujo objectivo é preparar a decisão final, que não produzem tais efeitos.

No âmbito do procedimento de controlo dos auxílios de Estado, a Comissão deve proceder a um exame quando dispõe de informações relativas a um auxílio alegadamente ilegal, independentemente da fonte dessas informações. O exame de uma denúncia com base nessa disposição desencadeia a fase de análise preliminar prevista no artigo 88.°, n.° 3, CE e obriga a Comissão a examinar sem demora a existência eventual de um auxílio e a sua compatibilidade com o mercado comum. O artigo 13.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999, que estabelece as regras de execução do artigo [ 88.° CE ] , obriga a Comissão a encerrar essa fase de análise preliminar através da adopção de uma decisão ao abrigo do artigo 4.°, n.os 2, 3 ou 4, deste regulamento, a saber, uma decisão que declare a inexistência de auxílio, de não levantar objecções ou de dar início ao procedimento formal de investigação, não estando essa instituição autorizada a perpetuar um estado de inacção durante a fase de análise preliminar. Chegado o momento, incumbe‑lhe, consequentemente, dar início à fase seguinte da investigação, prevista no artigo 88.°, n.° 2, CE, ou arquivar o processo mediante a adopção de uma decisão nesse sentido.

Quando a Comissão verifica, na sequência da análise de uma denúncia, que a investigação não permite concluir pela existência de um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.° CE, recusa implicitamente dar início ao procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE. Essa decisão de recusa de dar início ao procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE tem carácter definitivo e é impossível qualificá‑la de simples medida provisória.

Uma carta da Comissão que qualifica, como auxílios existentes os auxílios denunciados numa denúncia apresentada por uma empresa concorrente da empresa beneficiária do auxílio e que conclui pela inexistência de motivos suficientes que justifiquem prosseguir o exame constitui, portanto, uma decisão na acepção do artigo 4.° do Regulamento n.° 659/1999 e deve ser entendida como um acto impugnável na acepção do artigo 230.° CE. Com efeito, quando a Comissão conclui pela não existência de motivos suficientes que justifiquem prosseguir a análise da denúncia, decorre da essência do acto controvertido que essa instituição formou uma opinião definitiva sobre as medidas analisadas, exprimindo assim a vontade de pôr termo à sua análise preliminar. Ao chegar a esta conclusão, a Comissão recusou implicitamente dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE.

Face a essa decisão, os beneficiários das garantias processuais previstas no artigo 88.°, n.° 2, CE só podem conseguir que estas sejam respeitadas se tiverem a possibilidade de impugnar essa decisão no órgão jurisdicional da União, em conformidade com o artigo 230.°, quarto parágrafo, CE.

(cf. n.os 46‑54, 57‑60)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Terceira Secção)

18 de Novembro de 2010 ( )

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância – Auxílios de Estado – Denúncia de um concorrente – Admissibilidade – Regulamento (CE) n.º 659/1999 – Artigos 4.º, 10.º, 13.º e 20.º – Decisão da Comissão de não prosseguir a análise da denúncia – Qualificação das medidas pela Comissão, em parte, como não constituindo auxílios de Estado e, em parte, como auxílios existentes compatíveis com o mercado comum – Artigo 230.º CE – Conceito de ‘acto impugnável’»

No processo C‑322/09 P,

que tem por objecto um recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância, interposto ao abrigo do artigo 56.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, entrado em 8 de Agosto de 2009,

NDSHT Nya Destination Stockholm Hotell & Teaterpaket AB, com sede em Estocolmo (Suécia), representada por M. Merola e L. Armati, avvocati,

recorrente,

sendo a outra parte no processo:

Comissão Europeia, representada por L. Flynn e T. Scharf, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrida em primeira instância,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Terceira Secção),

composto por: por: K. Lenaerts, presidente de secção, D. Šváby, E. Juhász, G. Arestis e T. von Danwitz (relator), juízes,

advogado-geral: V. Trstenjak,

secretário: L. Hewlett, administradora principal,

vistos os autos e após a audiência de 9 de Setembro de 2010,

vista a decisão tomada, ouvida a advogada-geral, de julgar a causa sem apresentação de conclusões,

profere o presente

Acórdão

1 Através do seu recurso, a NDSHT Nya Destination Stockholm Hotell & Teaterpaket AB (a seguir «NDSHT») pede a anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 9 de Junho de 2009, NDSHT/Comissão (T‑152/06, Colect., p. II‑1517, a seguir «acórdão recorrido»), que julgou inadmissível o recurso interposto pela recorrente tendo por objectivo a anulação da decisão contida nos ofícios da Comissão das Comunidades Europeias de 24 de Março e 28 de Abril de 2006 dirigidos à NDSHT, referentes a uma denúncia relativa a auxílios de Estado alegadamente ilegais concedidos pela cidade de Estocolmo à Stockholm Visitors Board AB (a seguir «acto controvertido»).

Quadro jurídico

2 Como resulta do seu segundo considerando, o Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [88.º CE] (JO L 83, p. 1), conforme alterado pelo Acto relativo às condições de adesão da República Checa, da República da Estónia, da República de Chipre, da República da Letónia, da República da Lituânia, da República da Hungria, da República de Malta, da República da Polónia, da República da Eslovénia e da República Eslovaca e às adaptações dos Tratados em que se funda a União Europeia (JO 2003, L 236, p. 33, a seguir «Regulamento n.º 659/1999»), codifica e reforça, em matéria de exame dos auxílios de Estado, a prática estabelecida pela Comissão em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça.

3 Nos termos do artigo 1.º, alínea b), i), deste regulamento, entende‑se por «auxílios existentes», «[s]em prejuízo dos artigos 144.º e 172.º do Acto de Adesão da Áustria, da Finlândia e da Suécia, do ponto 3 do Anexo IV e do Apêndice a esse Anexo do Acto de Adesão da República Checa, da Estónia, de Chipre, da Letónia, da Lituânia, da Hungria, de Malta, da Polónia, da Eslovénia e da Eslováquia, qualquer auxílio que já existisse antes da entrada em vigor do Tratado [CE] no respectivo Estado‑Membro, isto é, os regimes de auxílio e os auxílios individuais em execução antes da data de entrada em vigor do Tratado e que continuem a ser aplicáveis depois dessa data».

4 Nos termos do artigo 1.º, alínea h), do referido regulamento, o conceito de «partes interessadas» é definido como «qualquer Estado‑Membro ou qualquer pessoa, empresa ou associação de empresas cujos interesses possam ser afectados pela concessão de um auxílio, em especial o beneficiário do auxílio, as empresas concorrentes e as associações sectoriais».

5 O artigo 4.º do Regulamento n.º 659/1999, que consta do seu capítulo II, intitulado «Processo aplicável aos auxílios notificados», dispõe nos seus n.os 1 a 4:

«1. A Comissão procederá à análise da notificação imediatamente após a sua recepção. Sem prejuízo do disposto no artigo 8.°, a Comissão tomará uma decisão nos termos dos n.os 2, 3 ou 4 do presente artigo.

2. Quando, após análise preliminar, a Comissão considerar que a medida notificada não constitui um auxílio, fará constar esse facto por via de decisão.

3. Quando, após a análise preliminar, a Comissão considerar que não há dúvidas quanto à compatibilidade da medida notificada com o mercado comum, na medida em que está abrangida pelo n.° 1 do artigo [87.º CE], decidirá que essa medida é compatível com o mercado comum, adiante designada ‘decisão de não levantar objecções’. A decisão referirá expressamente a derrogação do Tratado que foi aplicada.

4. Quando, após a análise preliminar, a Comissão considerar que a medida notificada suscita dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum, decidirá dar início ao procedimento formal de investigação nos termos do n.° 2 do artigo [88.º CE], adiante designada ‘decisão de início de um procedimento formal de investigação’.»

6 O capítulo III do referido regulamento rege o processo aplicável em matéria de auxílios ilegais. Neste capítulo, o artigo 10.º, n.º 1, enuncia:

«Quando a Comissão dispuser de informações relativas a um auxílio alegadamente ilegal, qualquer que seja a fonte, examiná-las-á imediatamente.»

7 No referido capítulo III, o artigo 13.º, intitulado «Decisões da Comissão», prevê no seu n.º 1:

«O exame de um auxílio eventualmente ilegal conduz a uma decisão nos termos dos n.os 2, 3 ou 4 do artigo 4.° […]»

8 No capítulo VI do Regulamento n.º 659/1999, sob a epígrafe «Partes interessadas», o artigo 20.º, n.os 2 e 3, dispõe:

«2. Qualquer parte interessada pode informar a Comissão sobre qualquer alegado auxílio ilegal e qualquer utilização abusiva de um auxílio. Quando a Comissão considerar que, com base nas informações de que dispõe, não há motivos suficientes para analisar o caso, informará a parte interessada desse facto. Quando a Comissão tomar uma decisão sobre um caso que diga respeito às informações fornecidas, enviará cópia dessa decisão à parte interessada.

3. A seu pedido, qualquer parte interessada obterá cópia de qualquer decisão nos termos dos artigos 4.° e 7.°, do n.º 3 do artigo 10.° e do artigo 11.°»

9 Nos termos do artigo 25.º do Regulamento n.º 659/1999:

«As decisões tomadas nos termos dos capítulos II, III, IV, V e VII são dirigidas ao Estado‑Membro interessado. […]»

Factos na origem do litígio

10 A NDSHT é uma sociedade de direito sueco que exerce a actividade de operador turístico em Estocolmo através do seu sítio Internet. Oferece um serviço global que inclui a reserva de quartos de hotel e um cartão turístico denominado «Stockholm à la carte» que permite aos seus detentores aceder a vários serviços e infra‑estruturas da cidade de Estocolmo, como museus e meios de transporte locais.

11 A Stockholm Visitors Board AB (a seguir «SVB») é uma sociedade detida pela cidade de Estocolmo por via de diferentes filiais. Foi encarregada do fornecimento de informações turísticas e da promoção da região de Estocolmo. Conjuntamente com essas actividades, exerce também actividades comerciais que consistem, designadamente, em serviços de reserva de quartos de hotel a preços reduzidos em Estocolmo e na venda de um conjunto de serviços ligados ao turismo através de um cartão denominado «Stockholm Card» que proporciona o acesso gratuito a locais e a infra‑estruturas na cidade de Estocolmo.

12 Em 23 de Setembro de 2004, a NDSHT transmitiu à Comissão informações relativas às subvenções anuais concedidas pela cidade de Estocolmo à SVB referentes aos anos de 2003 a 2005, alegando que essas subvenções eram auxílios de Estado concedidos em violação do artigo 88.°, n.° 3, CE. Na sua denúncia, a NDSHT afirmou que os alegados auxílios de Estado eram constituídos por dotações anuais do orçamento da cidade de Estocolmo a favor da SVB, pelo reembolso regular pela sociedade‑mãe da SVB das suas perdas antes da tributação fiscal e pelo acesso preferencial a infra‑estruturas públicas, como um parque de estacionamento pago gerido pela referida cidade. Na opinião da NDSHT, a SVB pode utilizar esses auxílios para financiar as suas actividades comerciais que estão em concorrência com outras empresas nacionais e internacionais, provocando assim uma distorção da concorrência.

13 A Comissão analisou a denúncia da NDSHT à luz das informações complementares por esta prestadas e das transmitidas pelas autoridades suecas na sequência dos pedidos de informações que lhes tinham sido dirigidos pela Comissão.

14 Em 24 de Março de 2006, o director da Direcção «Auxílios de Estado 1: Coesão e concorrência» da Direcção‑Geral da Concorrência da Comissão responsável pelo processo (a seguir «director do serviço da Comissão encarregado do processo») enviou à NDSHT um ofício com a seguinte redacção:

«[…]

Pretendo informá‑lo do facto de que, com base nas informações disponíveis, os serviços competentes da Direcção‑Geral da Concorrência chegaram à conclusão de que não há motivos suficientes que justifiquem a continuação da apreciação da sua denúncia. […]

Decorre da nossa análise que as actividades ligadas ao ‘Stockholm Card’ e às reservas de quartos de hotel (com excepção dos lugares do parque de estacionamento incluídos no ‘Stockholm Card’) foram desenvolvidas nas condições do mercado. Assim, essas actividades não são financiadas por um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE. Quanto à autorização a título gratuito de certos lugares do parque de estacionamento, pode ser sustentado que não há afectação do comércio e, mesmo que tal fosse o caso, esse auxílio foi incluído no ‘Stockholm Card’ muito antes da Suécia aderir à União Europeia em 1995, e constitui um auxílio existente. Além disso, a partir de 1 de Janeiro de 2006, esse serviço já não está incluído no ‘Stockholm Card’.

Quanto às outras actividades (fornecimento de informações turísticas, etc.), parece que estão sujeitas às disposições que regem os serviços de interesse económico geral (SIEG). Não parece que haja subvenções cruzadas a favor de actividades económicas. No caso de a compensação pelos SIEG ser qualificada de auxílio de Estado, esse auxílio foi contudo concedido nas mesmas condições efectivamente antes de 1995, e constitui, portanto, um auxílio existente.

Em resumo, os exames profundos que efectuámos sobre esta denúncia mostram que estamos em presença de um auxílio existente e não de um auxílio ilegal que, de qualquer modo, é compatível com o mercado comum. Dado que não há que aplicar as medidas adequadas previstas no artigo 88.°, n.° 1, CE, não temos a intenção de adoptar nenhuma outra medida neste processo.

[…]»

15 Por carta de 5 de Abril de 2006, a NDSHT informou a Comissão de que deduzia do ofício de 24 de Março de 2006 que a sua denúncia tinha sido rejeitada e que tinha sido adoptada uma decisão de não suscitar objecções em relação às medidas financeiras controvertidas nos termos dos artigos 13.° e 4.°, n.os 2 e 3, do Regulamento n.° 659/1999. A NDSHT solicitou também à Comissão que lhe enviasse uma cópia dessa decisão, nos termos do artigo 20.° do referido regulamento.

16 Por ofício de 28 de Abril de 2006, o director do serviço da Comissão responsável pelo processo respondeu à NDSHT recordando‑lhe que resultava das informações prestadas que as medidas denunciadas não constituíam auxílios de Estado ilegais e que, assim, não lhe podia ser dirigida uma decisão da Comissão tomada ao abrigo do artigo 20.º do Regulamento n.º 659/1999.

Tramitação processual no Tribunal de Primeira Instância e acórdão recorrido

17 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 6 de Junho de 2006, a NDSHT pediu a anulação do acto controvertido e a abertura do procedimento formal de investigação ao abrigo do artigo 88.°, n.° 2, CE.

18 Por requerimento separado, a Comissão suscitou uma questão prévia de inadmissibilidade nos termos do artigo 114.º, n.º 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, à qual a NDSHT respondeu em 9 de Novembro de 2006.

19 A NDSHT sustentou, nas suas observações relativas à questão prévia de inadmissibilidade, que o acto controvertido exprimia ao mesmo tempo uma recusa final da Comissão de dar início ao procedimento formal de investigação ao abrigo do artigo 88.°, n.° 2, CE e uma decisão de arquivar o processo. O acto controvertido devia, assim, ser considerado uma decisão que produz efeitos na situação jurídica da NDSHT. Constituía, portanto, um acto impugnável na acepção do artigo 230.º CE.

20 Com o acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância julgou o recurso da NDSHT inadmissível e condenou‑a nas despesas.

21 O Tribunal de Primeira Instância entendeu que, para determinar se o acto controvertido constitui um acto impugnável, há que distinguir, tendo em conta o seu conteúdo, se se trata de uma decisão na acepção do artigo 4.º do Regulamento n.º 659/1999 ou apenas de uma comunicação informal nos termos do artigo 20.º, n.º 2, segundo período, do referido regulamento.

22 Afirmou, no n.º 44 do acórdão recorrido, que a Comissão não é obrigada a adoptar uma decisão na acepção do artigo 4.º do Regulamento n.º 659/1999 em resposta a cada denúncia. Essa obrigação só existe no caso de o artigo 13.º do regulamento ser aplicável. Ora, não é esse o caso quando a denúncia é relativa a um auxílio existente. No n.º 64 do mesmo acórdão, o Tribunal de Primeira Instância considerou que a obrigação de adoptar uma decisão na acepção do artigo 4.º do referido regulamento na sequência de uma denúncia relativa a um auxílio existente era contrária à economia do procedimento de controlo dos auxílios de Estado.

23 Resulta do conteúdo dos ofícios de 24 de Março e 28 de Abril de 2006 (a seguir, conjuntamente, «ofícios controvertidos») que a Comissão tinha decidido não dar seguimento à denúncia pelo facto de os auxílios em causa serem auxílios existentes abrangidos pelo procedimento do artigo 88.º, n.º 1, CE. O Tribunal de Primeira Instância considerou, no n.º 57 do acórdão recorrido, que, nesse caso, à luz da jurisprudência assente, a Comissão não pode ser obrigada, através de uma denúncia, a dirigir ao Estado‑Membro em causa uma recomendação propondo medidas adequadas nos termos do artigo 18.° do Regulamento n.° 659/1999. Além disso, nenhuma das disposições desse regulamento aplicáveis em matéria de auxílios existentes prevê a possibilidade de a Comissão adoptar um acto de carácter decisório no termo da fase de análise preliminar desses auxílios.

24 Por último, no n.º 63 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância precisou que, tendo a Comissão considerado, no termo da sua primeira análise das medidas financeiras controvertidas, que estas deviam ser encaradas como auxílios existentes, os ofícios controvertidos não podiam constituir uma recusa de dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.º, n.º 2, CE.

25 Consequentemente, o Tribunal de Primeira Instância concluiu que os ofícios controvertidos não devem ser encarados como uma decisão na acepção do artigo 4.º do Regulamento n.º 659/1999, mas como uma comunicação informal na acepção do artigo 20.º do referido regulamento. Por conseguinte, não constituem um acto impugnável na acepção do artigo 230.º CE.

Pedidos das partes no Tribunal de Justiça

26 Pelo seu recurso, ao mesmo tempo que contesta a qualificação que a Comissão faz das medidas controvertidas, a NDSHT pede que o Tribunal de Justiça se digne anular na íntegra o acórdão recorrido e, em seguida, a título principal, deferir o seu pedido em primeira instância e condenar a Comissão nas despesas ou, a título subsidiário, julgar admissível o seu recurso, remeter o processo ao Tribunal Geral e remeter para final a decisão quanto às despesas nos dois processos.

27 A Comissão conclui pedindo que seja negado provimento ao recurso e a NDSHT condenada nas despesas.

Quanto ao presente recurso

28 Em apoio do seu recurso, a NDSHT invoca quatro fundamentos.

29 O primeiro fundamento é relativo à desvirtuação manifesta do conteúdo dos ofícios controvertidos. No seu segundo fundamento, a recorrente entende que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao considerar o acto controvertido como um acto preparatório que não constitui uma decisão definitiva susceptível de recurso de anulação. Nos termos do seu terceiro fundamento, a NDSHT afirma que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao considerar que a tomada de posição da Comissão devia ser encarada como um indeferimento do pedido de adopção das medidas adequadas na acepção do artigo 88.º, n.º 1, CE. Por último, no seu quarto fundamento, a NDSHT considera que o Tribunal de Primeira Instância cometeu também um erro de direito ao entender que a qualificação, pela Comissão, das medidas financeiras controvertidas como auxílios existentes impedia a impugnação da rejeição da denúncia. Esta solução assenta num erro de interpretação dos artigos 4.º, 10.º, 13.º e 20.º do Regulamento n.° 659/1999.

30 Uma vez que o segundo a quarto fundamentos de recurso estão intimamente relacionados, devem ser analisados em conjunto.

Quanto ao segundo a quarto fundamentos

Argumentos das partes

31 Referindo‑se, nomeadamente, ao acórdão de 17 de Julho de 2008, Athinaïki Techniki/Commissão (C‑521/06 P, Colect., p. I‑5829), a NDSHT afirma que o Tribunal de Primeira Instância não teve em conta os artigos 4.º, 10.º, 13.º e 20.º, n.º 2, do Regulamento n.º 659/1999 ao considerar que a rejeição da sua denúncia pela Comissão não apresenta as características de uma decisão que produz efeitos jurídicos vinculativos susceptíveis de afectar os seus interesses e, consequentemente, de um acto impugnável na acepção do artigo 230.º CE.

32 A recorrente considera, com efeito, no seu segundo fundamento, que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao afirmar que o acto controvertido não constituía uma decisão definitiva, mas um acto preparatório. Refere que, pelo contrário, a Comissão terminou a sua análise e adoptou uma decisão, sem contudo a ter formalizado, cujo objecto consistia em rejeitar a denúncia pelo facto de o auxílio financeiro concedido ser compatível com o mercado comum.

33 A este respeito, a recorrente considera, no seu terceiro fundamento, que o Tribunal de Primeira Instância cometeu nos n.os 57 e seguintes do acórdão recorrido um erro de direito ao qualificar a tomada de posição da Comissão de indeferimento de um pedido de adopção das medidas adequadas na acepção do artigo 88.º, n.º 1, CE e não de recusa de dar início ao procedimento formal de investigação nos termos do n.º 2 do mesmo artigo. Do mesmo modo, o Tribunal de Primeira Instância afirmou sem razão que a Comissão não pode ser obrigada por um denunciante a adoptar uma decisão no termo da fase de análise preliminar.

34 Além disso, a recorrente alega, no seu quarto fundamento, que os artigos 4.º, 10.º e 13.º do Regulamento n.º 659/1999 obrigam a Comissão, quando procede à análise de uma denúncia sobre a existência de um eventual auxílio ilegal, a encerrar a fase de análise preliminar através da adopção de uma decisão, tal como afirmado no n.º 40 do acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido.

35 Esta obrigação de se pronunciar por via de decisão vale também para a hipótese de a fase de análise preliminar levar a Comissão a pensar que está na presença de um auxílio existente. A possibilidade de impugnar um ofício da Comissão que recusa dar início a um procedimento formal de investigação pelo facto de o auxílio contestado ser um auxílio existente foi, com efeito, confirmada pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 24 de Março de 1993, CIRFS e o./Comissão (C‑313/90, Colect., p. I‑1125). Assim, na opinião da recorrente, a interpretação feita pelo Tribunal de Primeira Instância, nos n.os 64 e seguintes do acórdão recorrido, de que é contrário à economia do procedimento de controlo dos auxílios de Estado considerar que a Comissão adopta necessariamente uma decisão na acepção do artigo 4.º do Regulamento n.º 659/1999 quando informa um denunciante de que a sua denúncia diz respeito a um auxílio existente, revela uma concepção profundamente errada desse sistema processual. Essa interpretação implicaria que a Comissão, ao qualificar as medidas financeiras impugnadas de auxílio existente, pudesse evitar qualquer controlo do juiz da União, o que seria manifestamente inaceitável.

36 A Comissão reconhece, antes de mais, que os ofícios controvertidos não têm por objecto todas as medidas financeiras controvertidas e que não adoptou, através desses ofícios, uma decisão sobre um auxílio existente. Pelo contrário, os referidos ofícios contêm um determinado número de conclusões hipotéticas e, por isso mesmo, não definitivas, não conduzindo, além disso, a uma qualificação idêntica dessas diferentes medidas. Nesses mesmos ofícios, a Comissão, quando muito, resumiu a posição do serviço encarregado do processamento da denúncia, segundo a qual o mesmo não previa naquele momento dar seguimento a essa denúncia.

37 Além disso, o argumento invocado pela NDSHT de que a Comissão tinha adoptado uma decisão mesmo sem lhe dar um carácter formal é inadmissível uma vez que não foi invocado em primeira instância.

38 Em qualquer caso, a Comissão alega que não adoptou uma decisão e que se limitou a fazer uma apreciação provisória, tendo o arquivamento da denúncia ocorrido apenas durante o mês de Dezembro de 2006. Por outro lado, no que se refere aos auxílios existentes, a Comissão não pode adoptar imediatamente uma decisão, devendo, primeiro, quando considera as medidas incompatíveis com o mercado comum, informar o Estado‑Membro em causa antes de eventualmente propor medidas adequadas. Dado que o Regulamento n.º 659/1999 não prevê um procedimento especial a seguir nesse caso, só a acção por omissão teria sido uma solução possível para impugnar o acto controvertido.

39 Por último, a Comissão contesta a pertinência das remissões para os acórdãos, já referidos, CIRFS e o./Comissão e Athinaïki Techniki/Comissão, uma vez que, tendo constatado a presença de auxílios existentes, a Comissão já não podia dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.º, n.º 2, CE.

Apreciação do Tribunal

– Quanto à admissibilidade do argumento invocado pela NDSHT relativo à não formalização da decisão da Comissão

40 Na opinião da Comissão, o argumento invocado pela recorrente de que a instituição concluiu a sua análise das medidas financeiras controvertidas através de uma decisão que não foi formalizada não foi invocado em primeira instância e, consequentemente, não é admissível.

41 A este respeito, há que assinalar que resulta das disposições conjugadas dos artigos 58.° do Estatuto do Tribunal de Justiça e 113.°, n.° 2, do Regulamento de Processo deste último que, no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância, é permitido ao recorrente invocar qualquer argumento pertinente, com a única reserva de que o recurso não modifique o objecto do litígio no Tribunal de Primeira Instância (acórdão de 18 de Janeiro de 2007, PKK e KNK/Conselho, C‑229/05 P, Colect., p. I‑439, n.° 66, e de 29 de Novembro de 2007, Herrero Romeu/Comissão, C‑8/06 P, Colect., p. I‑10333, n.º 32).

42 Ora, é forçoso concluir que, contrariamente ao que a Comissão alega, o referido argumento constava efectivamente da petição apresentada pela NDSHT no Tribunal de Primeira Instância, na qual é sustentado, no n.º 9, que «é jurisprudência assente que a forma que revestem os actos ou decisões adoptados não tem influência no direito de os impugnar». Consequentemente, mesmo admitindo que este argumento não tivesse sido invocado no recurso nos mesmos termos que na referida petição, tal não altera o objecto do litígio nesse tribunal.

43 Daqui decorre que este argumento é admissível.

– Quanto ao mérito

44 A recorrente pretende, no essencial, demonstrar através do segundo, terceiro e quarto fundamentos que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao considerar que os ofícios controvertidos não apresentavam as características de um acto impugnável na acepção do artigo 230.º CE.

45 A este respeito, o Tribunal de Justiça tem decidido reiteradamente que é possível interpor recurso de anulação, na acepção do artigo 230.° CE, de todos os actos adoptados pelas instituições, independentemente da sua natureza ou forma, que visem produzir efeitos jurídicos vinculativos susceptíveis de afectar os interesses do recorrente, alterando de forma caracterizada a sua situação jurídica (v., designadamente, acórdãos Athinaïki Techniki/Comissão, já referido, n.º 29 e jurisprudência aí referida, e de 26 de Janeiro de 2010, Internationaler Hilfsfonds/Comissão, C‑362/08 P, Colect., p. I‑0000, n.º 51).

46 Resulta também de jurisprudência assente relativa à admissibilidade dos recursos de anulação que há que atender à própria essência dos actos recorridos para os qualificar (v., designadamente, acórdãos de 11 de Novembro de 1981, IBM/Comissão, 60/81, Recueil, p. 2639, n.º 9, e de 22 de Junho de 2000, Países Baixos/Comissão, C‑147/96, Colect., p. I‑4723, n.º 27).

47 Em contrapartida, a forma que reveste um acto ou uma decisão é, em princípio, irrelevante para a admissibilidade de um recurso de anulação. Em princípio, é, portanto, irrelevante para a qualificação do acto em causa que o mesmo preencha ou não determinados requisitos de forma, a saber, se está devidamente designado pelo seu autor ou se menciona as disposições que constituem a sua base legal. É, assim, irrelevante que esse acto não seja designado como «decisão» ou que não se refira ao artigo 4.°, n.os 2, 3 ou 4, do Regulamento n.° 659/1999. Também não é importante que o acto não tenha sido notificado pela Comissão ao Estado‑Membro em causa, em violação do artigo 25.° desse regulamento, visto que tal vício não é susceptível de alterar a substância do acto (v. acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido, n.os 43, 44 e jurisprudência aí referida).

48 Além disso, constituem em princípio actos impugnáveis na acepção do artigo 230.º CE as medidas que fixam definitivamente a posição da Comissão no termo de um procedimento administrativo e que visam produzir efeitos jurídicos vinculativos susceptíveis de afectar os interesses do recorrente, com excepção das medidas intercalares cujo objectivo é preparar a decisão final, que não produzem tais efeitos (v. acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido, n.º 42 e jurisprudência aí referida).

49 Relativamente ao eventual carácter definitivo e impugnável das medidas tomadas pela Comissão no âmbito do procedimento de controlo dos auxílios de Estado, há que recordar desde logo que a Comissão deve, por força do artigo 10.º, n.º 1, do Regulamento n.º 659/1999, proceder a um exame quando dispõe de informações relativas a um auxílio alegadamente ilegal, independentemente da fonte dessas informações. O exame de uma denúncia com base nessa disposição desencadeia a fase de análise preliminar prevista no artigo 88.º, n.º 3, CE e obriga a Comissão a examinar sem demora a existência eventual de um auxílio e a sua compatibilidade com o mercado comum (v., neste sentido, acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido, n.º 37).

50 O artigo 13.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999, que é aplicável no âmbito do exame de uma denúncia que visa um auxílio alegadamente ilegal, obriga a Comissão a encerrar essa fase de análise preliminar através da adopção de uma decisão ao abrigo do artigo 4.°, n.os 2, 3 ou 4, deste regulamento, a saber, uma decisão que declare a inexistência de auxílio, de não levantar objecções ou de dar início ao procedimento formal de investigação, não estando essa instituição autorizada a perpetuar um estado de inacção durante a fase de análise preliminar. Chegado o momento, incumbe‑lhe, consequentemente, dar início à fase seguinte da investigação, prevista no artigo 88.º, n.º 2, CE, ou arquivar o processo mediante a adopção de uma decisão nesse sentido (v., neste sentido, acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido, n.º 40 e jurisprudência aí referida).

51 Quando a Comissão verifica, na sequência da análise de uma denúncia, que a investigação não permite concluir pela existência de um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.º CE, recusa implicitamente dar início ao procedimento previsto no artigo 88.º, n.º 2, CE (v., neste sentido, acórdão de 2 de Abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France, C‑367/95 P, Colect., p. I‑1719, n.º 47).

52 No que se refere à declaração da Comissão de que as medidas denunciadas constituem auxílios existentes, importa observar que é verdade que um auxílio existente é objecto do exame permanente previsto no artigo 88.º, n.º 1, CE e deve ser considerado legal até a Comissão declarar a sua incompatibilidade com o mercado comum (v. acórdãos de 9 de Agosto de 1994, Namur-Les assurances du crédit, C‑44/93, Colect., p. I‑3829, n.º 34, e de 9 de Outubro de 2001, Itália/Comissão, C‑400/99, Colect., p. I‑7303, n.º 48). Todavia, quando lhe é submetida uma denúncia que põe em causa um auxílio alegadamente ilegal, a Comissão, ao qualificar a medida de auxílio existente, submete‑a ao procedimento previsto no artigo 88.º, n.º 1, CE e recusa assim implicitamente dar início ao procedimento previsto no artigo 88.º, n.º 2, CE (v., neste sentido, acórdãos CIRFS e o./Comissão, já referido, n.os 25 e 26, e de 16 de Maio de 2002, ARAP e o./Comissão, C‑321/99 P, Colect., p. I‑4287, n.º 61).

53 Essa decisão de recusa de dar início ao procedimento previsto no artigo 88.º, n.º 2, CE tem carácter definitivo e é impossível qualificá‑la de simples medida provisória (acórdãos, já referidos, CIRFS e o./Comissão, n.º 26, e, neste sentido, Athinaïki Techniki/Comissão, n.os 54 e 58).

54 Numa situação desse tipo, os beneficiários das garantias processuais previstas nessa disposição só podem conseguir que estas sejam respeitadas se tiverem a possibilidade de impugnar essa decisão no órgão jurisdicional da União, em conformidade com o artigo 230.°, quarto parágrafo, CE. Este princípio aplica‑se tanto no caso de a decisão ser tomada com o fundamento de que a Comissão considera o auxílio compatível com o mercado comum como quando entende que a própria existência de um auxílio deve ser posta de lado (acórdão Comissão/Sytraval e Brink’s France, já referido, n.º 47) ou ainda quando considera que se trata de um auxílio existente (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, CIRFS e o./Comissão, n.º 27, e ARAP e o./Comissão, n.º 62).

55 Esta conclusão é corroborada pelo artigo 20.º do Regulamento n.º 659/1999, que rege os direitos das partes interessadas. Nos termos do segundo e terceiro períodos do n.º 2 deste artigo, a Comissão, depois de ter obtido dessa parte interessada informações relativas a alegados auxílios ilegais ou a uma qualquer utilização abusiva de um auxílio, ou considera que não há motivos suficientes para analisar o caso e informa a parte interessada desse facto ou toma uma decisão sobre o caso que diga respeito às informações fornecidas. Daqui resulta que, uma vez que a Comissão analisou essas informações e tomou uma posição sobre elas, adoptou uma decisão.

56 Deve, assim, ser julgado admissível um recurso de anulação de uma decisão que recusa dar início ao procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE, interposto por um interessado na acepção desse artigo, quando o autor desse recurso pretenda, com a sua interposição, salvaguardar os direitos processuais que lhe confere esta última disposição (v. acórdão Athinaïki Techniki/Comissão, já referido, n.º 36 e jurisprudência aí referida).

57 No caso em apreço, é pacífico que a Comissão analisou a denúncia da recorrente à luz das informações complementares prestadas por esta última e das fornecidas pelas autoridades suecas na sequência dos pedidos nesse sentido que lhes foram dirigidos pela Comissão. Na sequência da análise da denúncia, a Comissão concluiu, no seu ofício de 24 de Março de 2006, pela não existência de motivos suficientes para prosseguir essa análise e acrescentou que não previa adoptar outras medidas nesse processo. Por outro lado, no seu ofício de 28 de Abril de 2006, recordou que as medidas financeiras controvertidas não constituíam auxílios ilegais.

58 Uma vez que a Comissão concluiu pela não existência de motivos suficientes que justifiquem prosseguir a análise da denúncia, decorre da essência do acto controvertido que essa instituição formou uma opinião definitiva sobre as medidas analisadas, exprimindo assim a vontade de pôr termo à sua análise preliminar. Ao chegar a esta conclusão, a Comissão recusou implicitamente, como decorre da jurisprudência referida no n.º 52 do presente acórdão, dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.º, n.º 2, CE.

59 Ora, a recorrente, uma vez que é uma empresa concorrente da sociedade beneficiária das medidas denunciadas, figura incontestavelmente entre as partes interessadas na acepção do artigo 88.º, n.º 2, CE (v. acórdãos Comissão/Sytraval e Brink’s France, já referido, n.º 41, e de 9 de Julho de 2009, 3F/Comissão, C‑319/07 P, Colect., p. I‑5963, n.º 32), à luz da definição deste conceito constante do artigo 1.º, alínea h), do Regulamento n.º 659/1999.

60 Há, então, que declarar que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao considerar que o acto controvertido não apresentava as características de uma decisão que produz efeitos jurídicos vinculativos susceptíveis de afectar os interesses da recorrente e, em especial, que não constituía uma decisão nos termos do artigo 4.º do Regulamento n.º 659/1999. Daqui decorre que o acto controvertido deve ser encarado como um acto impugnável na acepção do artigo 230.º CE.

61 Decorre das considerações precedentes que o segundo a quarto fundamentos invocados pela NDSHT em apoio do seu recurso devem ser acolhidos.

62 Além disso, tendo o Tribunal de Justiça recordado nos n.os 52 e 60 do presente acórdão que uma decisão como o acto controvertido consubstancia um acto impugnável mesmo quando declara que as medidas denunciadas constituem auxílios existentes, não é necessário decidir quanto ao primeiro fundamento invocado pela recorrente relativo à desvirtuação dos ofícios controvertidos.

63 Nestas condições, cumpre anular o acórdão recorrido.

Quanto à remessa do processo ao Tribunal Geral

64 Nos termos do artigo 61.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, este pode, em caso de anulação da decisão do Tribunal Geral, decidir definitivamente o litígio, se este estiver em condições de ser julgado, ou remeter o processo ao Tribunal Geral para julgamento.

65 Contudo, o Tribunal de Justiça não pode decidir do mérito do recurso interposto pela NDSHT. Este aspecto do recurso, e, em especial, a questão de saber se foi sem razão que a Comissão decidiu não dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.º, n.º 2, CE pelo facto de as medidas em causa constituírem auxílios existentes em todos os casos compatíveis com o mercado comum, implica que se proceda a apreciações de facto com base em elementos que não foram apreciados pelo Tribunal de Primeira Instância nem debatidos no Tribunal de Justiça. Em contrapartida, o Tribunal de Justiça dispõe dos elementos necessários para decidir definitivamente sobre a questão prévia de inadmissibilidade suscitada pela Comissão no decurso do processo em primeira instância.

66 Pelos motivos expostos nos n.os 44 a 62 do presente acórdão, a referida questão prévia de inadmissibilidade, baseada no facto de o acto controvertido não ser susceptível de ser objecto de recurso de anulação, deve ser julgada improcedente.

67 Há, por isso, que remeter o processo ao Tribunal Geral para que este se pronuncie sobre o pedido da NDSHT de anulação da decisão da Comissão contida nos ofícios controvertidos de não prosseguir a análise da denúncia apresentada pela recorrente relativa aos auxílios de Estado alegadamente ilegais concedidos pela cidade de Estocolmo à SVB.

Quanto às despesas

68 Sendo o processo remetido ao Tribunal Geral, há que reservar para final a decisão quanto às despesas no presente recurso.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Terceira Secção) decide:

1) O acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 9 de Junho de 2009, NDSHT/Comissão (T‑152/06), é anulado.

2) A questão prévia de inadmissibilidade suscitada pela Comissão das Comunidades Europeias no Tribunal de Primeira Instância é julgada improcedente.

3) O processo é remetido ao Tribunal Geral da União Europeia para que este se pronuncie sobre o pedido da NDSHT Nya Destination Stockholm Hotell & Teaterpaket AB de anulação da decisão da Comissão das Comunidades Europeias, contida nos seus ofícios de 24 de Março e 28 de Abril de 2006, de não prosseguir a análise da denúncia que esta sociedade apresentou relativa aos auxílios de Estado alegadamente ilegais concedidos pela cidade de Estocolmo à Stockholm Visitors Board AB.

4) Reserva-se para final a decisão quanto às despesas.

Assinaturas