Conclusões do advogado-geral Geelhoed apresentadas em 27 de Fevereiro de 2003. - Secretary of State for the Home Department contra Hacene Akrich. - Pedido de decisão prejudicial: Immigration Appeal Tribunal - Reino Unido. - Livre circulação de trabalhadores - Nacional de um país terceiro, cônjuge de um nacional de um Estado-Membro - Cônjuge sobre quem impende uma proibição de entrada e de permanência nesse Estado-Membro - Fixação de residência temporária do casal noutro Estado-Membro - Fixação de residência com o intuito de conferir ao cônjuge o direito de entrada e de permanência no primeiro Estado-Membro ao abrigo do direito comunitário - Abuso. - Processo C-109/01.



Colectânea da Jurisprudência 2003 página I-09607



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1. No presente processo, o Immigration Appeal Tribunal colocou questões no domínio da livre circulação de pessoas. Mais especificamente, as questões apresentadas pelo órgão jurisdicional de reenvio estão relacionadas com os direitos que o nacional de um Estado-Membro, casado com um nacional de um país terceiro, que deixa o seu país de origem e, por um período limitado de tempo, se estabelece com o seu cônjuge noutro Estado-Membro, onde exerce uma actividade profissional, pode invocar com base no direito comunitário. Pode este nacional de um Estado-Membro, no momento em que regressa ao Estado-Membro de origem, beneficiar do direito conferido aos trabalhadores migrantes pela legislação comunitária, a saber, o direito a que o cônjuge se estabeleça consigo no Estado-Membro de origem?

2. O presente processo tem a sua origem na confluência de duas áreas de competência distintas. A primeira área de competência diz respeito à imigração. No estado actual do direito comunitário, a legislação sobre imigração é da competência dos Estados-Membros. O direito comunitário dá aos Estados-Membros a liberdade de estabelecerem a respectiva legislação da forma que melhor entenderem. Em geral, os Estados-Membros só permitem a entrada de imigrantes após uma apreciação individual do caso. Podem aplicar critérios rigorosos, e fazem-no seguramente. O artigo 63.° CE permite a adopção a nível comunitário de partes importantes da legislação sobre imigração, mas o legislador comunitário tem recorrido muito pouco a esta possibilidade.

3. Na prática, a competência dos Estados-Membros tem importância sobretudo a nível do tratamento dos nacionais de países terceiros. Os nacionais dos Estados-Membros encontram-se em grande parte subtraídos às normas nacionais sobre imigração, em virtude do direito que a legislação comunitária lhes atribui de permanecerem num Estado-Membro do qual não são nacionais. O que me leva à segunda área de competência, a livre circulação de pessoas no interior da União Europeia. Nesta área, o Tratado CE confere direitos directamente aos nacionais dos Estados-Membros e os direitos de circulação e de permanência foram objecto de uma harmonização quase total através do direito comunitário derivado e da jurisprudência do Tribunal de Justiça. A competência é, assim, exercida ao nível da União Europeia. Conforme exporei com maior desenvolvimento mais à frente nas presentes conclusões, o Tribunal de Justiça interpreta de forma ampla os direitos dos cidadãos da União Europeia no domínio da livre circulação de pessoas. O direito de permanecer noutro Estado-Membro é considerado um direito fundamental e deve, por essa razão, ser o menos restringido possível. Assim, o regresso ao Estado-Membro de origem não põe em causa determinados direitos baseados na legislação comunitária.

4. Na esteira dos nacionais dos Estados-Membros que se estabelecem noutro Estado-Membro, os membros das suas famílias também beneficiam do direito de residência, ainda que sejam nacionais de um país terceiro. O direito comunitário confere ao nacional de um Estado-Membro não só um direito individual de residência, mas também o direito de o mesmo se fazer acompanhar pelo cônjuge (e pelos outros membros da família). O direito comunitário derivado formula o direito de acompanhamento do cônjuge como um direito próprio desse cônjuge. Assim, o cônjuge de um cidadão migrante da União também se encontra em grande parte subtraído aos requisitos de entrada fixados na legislação nacional sobre imigração. Ainda que o cidadão migrante regresse ao seu país de origem, o cônjuge/nacional de um país terceiro pode continuar a beneficiar da livre circulação de pessoas no interior da União Europeia, conforme decorre do acórdão Singh . Este acórdão determina que o nacional de um Estado-Membro que esteve empregado como trabalhador dependente noutro Estado-Membro conserva, no momento do regresso, o direito de se fazer acompanhar pelo cônjuge, independentemente da nacionalidade deste.

5. O contexto do presente processo é o seguinte. Hacene Akrich, requerente no processo principal, é nacional de um país terceiro e o seu cônjuge é nacional do Reino Unido. Devido aos seus antecedentes pessoais, H. Akrich tem vedada a entrada no Reino Unido, ao abrigo da competência nacional no domínio da imigração. Uma vez que o direito comunitário impõe requisitos menos rigorosos à obtenção de um título de residência por H. Akrich do que a legislação nacional britânica, os interessados invocam o direito comunitário. Segundo os factos constantes do processo principal, os interessados não só invocam o direito comunitário, como permanecem na Irlanda durante um certo período, a fim de conseguirem que lhes seja aplicável o direito comunitário e não a legislação nacional britânica sobre imigração.

6. Estes factos do processo principal servem-me de ilustração para o seguinte. Do ponto de vista da livre circulação de pessoas, é lógico que o cônjuge do cidadão migrante da União seja subtraído à competência nacional no domínio da imigração. O direito que lhe é conferido pela legislação comunitária destina-se sobretudo a evitar obstáculos ao exercício do direito de residência noutro Estado-Membro pelo próprio cidadão da União Europeia. O cônjuge não pode ser impedido de acompanhar o nacional de um Estado-Membro que pretende exercer uma liberdade que lhe é conferida pelo Tratado e estabelecer-se noutro Estado-Membro.

7. Contudo, esta lógica aplica-se sobretudo aos cônjuges/nacionais de um país terceiro que já tenham sido autorizados a entrar no território de um Estado-Membro, encontrando-se assim legalmente no território da União Europeia. A atribuição de um direito de residência com base no direito comunitário é menos evidente em relação a cônjuges/nacionais de um país terceiro que ainda não tenham sido autorizados a entrar ou que se encontrem no território da União Europeia sem título de residência, como acontece com H. Akrich. O direito de residência do cônjuge é uma realidade um pouco diferente da admissão no território da União Europeia. O presente caso ilustra-o bem: a admissão na União Europeia foi anteriormente recusada por um Estado-Membro com base numa competência desse Estado-Membro.

8. No processo vertente, o direito comunitário é invocado a propósito de uma questão relativa à imigração que é essencialmente de competência nacional. Com efeito, a questão central do presente processo não é a de uma trabalhadora comunitária que deseja fazer-se acompanhar do respectivo cônjuge no exercício da liberdade que lhe é conferida pelo Tratado CE, mas a de um nacional de um país terceiro que pretende entrar num Estado-Membro, neste caso o Reino Unido, com base nos direitos que a legislação comunitária lhe confere enquanto cônjuge de um nacional da Comunidade Europeia.

9. No presente processo, os interessados fazem uso das amplas possibilidades que o direito comunitário oferece no domínio da livre circulação de pessoas no interior da União Europeia, baseando-se sobretudo no referido acórdão Singh. Pretendem, deste modo, subtrair-se à aplicação da legislação sobre imigração legitimamente adoptada e executada pelo Reino Unido com base numa competência que lhe é própria.

10. Chego assim ao dilema para o qual o Tribunal de Justiça terá de encontrar uma solução. A vasta jurisprudência do Tribunal de Justiça, enunciada designadamente no acórdão Singh, deve ter por consequência a não aplicação da legislação nacional sobre imigração sempre que se trate de cônjuges de nacionais comunitários provenientes de fora da União Europeia que, no momento em que passaram a poder invocar direitos com base na legislação comunitária, ainda não se encontravam legalmente no território da União Europeia? Este dilema é tanto mais profundo quanto é certo que o direito comunitário no domínio da livre circulação de pessoas não fiscaliza a natureza e a duração do casamento, ao passo que essa fiscalização constitui uma parte importante da legislação nacional sobre imigração, a fim de evitar casamentos brancos.

II - Enquadramento jurídico

A - Direito comunitário

11. O artigo 39.° CE dispõe, no que releva para o presente processo:

«1. A livre circulação dos trabalhadores fica assegurada na Comunidade.

2. A livre circulação dos trabalhadores implica a abolição de toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade, entre os trabalhadores dos Estados-Membros, no que diz respeito ao emprego, à remuneração e demais condições de trabalho.

3. A livre circulação dos trabalhadores compreende, sem prejuízo das limitações justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública, o direito de:

[...]

c) Residir num dos Estados-Membros a fim de nele exercer uma actividade laboral, em conformidade com as disposições legislativas, regulamentares e administrativas que regem o emprego dos trabalhadores nacionais.»

12. A fim de facilitar a livre circulação de trabalhadores, foi adoptado o Regulamento (CEE) n.° 1612/68 do Conselho, de 15 de Outubro de 1968, relativo à livre circulação dos trabalhadores na Comunidade . Este regulamento estabelece regras sobre a posição jurídica dos membros da família do trabalhador. O artigo 10.° , n.° 1, dispõe o seguinte:

«1. Têm o direito de se instalar com o trabalhador nacional de um Estado-Membro empregado no território de outro Estado-Membro, seja qual for a sua nacionalidade:

a) O cônjuge e descendentes menores de vinte e um anos ou a cargo;

[...].»

13. Chamo igualmente a atenção para uma directiva mais antiga, mas ainda em vigor, que contém outras disposições sobre a livre circulação dos trabalhadores. A Directiva 64/221/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1964, para a coordenação de medidas especiais relativas aos estrangeiros em matéria de deslocação e estada justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública , estabelece regras, nomeadamente, em matéria de autorização de entrada e de expulsão de pessoas por razões de ordem pública e de segurança pública (e também de saúde pública). A recusa de entrada e a expulsão de pessoas nem sempre é permitida. O artigo 3.° da directiva dispõe:

«1. As medidas de ordem pública ou de segurança pública devem fundamentar-se, exclusivamente, no comportamento pessoal do indivíduo em causa.

2. A mera existência de condenações penais não pode, por si só, servir de fundamento à aplicação de tais medidas [...]»

B - Legislação do Reino Unido

14. A legislação sobre imigração do Reino Unido é constituída, principalmente, pelo Immigration Act 1971 e pelas United Kingdom Immigration Rules (a seguir «Immigration Rules»). Em regra, um indivíduo que não seja cidadão britânico só pode entrar ou permanecer no Reino Unido se lhe for dada uma autorização nesse sentido. Tal autorização é conhecida por «autorização de entrada» ou «autorização de permanência», respectivamente. As Immigration Rules estabelecem ainda que os nacionais de certos países indicados no seu anexo I, incluindo Marrocos, devem obter um visto antes de entrarem no território do Reino Unido.

As Immigration Rules determinam que a autorização de entrada pode ser recusada a uma pessoa que, no momento em que pretende entrar no Reino Unido, se encontre em condições de obter a autorização de entrada com base nas Immigration Rules, mas que não possua esse visto. Em circunstâncias bem determinadas, pode ser recusada a entrada a uma pessoa na posse desse visto.

15. Nos termos da section 7(1) do Immigration Act 1988, a autorização de entrada ou de permanência no Reino Unido não é necessária relativamente a pessoas autorizadas a entrar ou a permanecer no território do Reino Unido ao abrigo de «direitos emergentes da legislação comunitária directamente aplicáveis». A Immigration (European Economic Area) Order 1994 estabeleceu outras disposições para os nacionais dos Estados partes no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (não nacionais do Reino Unido) que exerçam ou pretendam exercer no Reino Unido os direitos conferidos pelo Tratado.

16. Um indivíduo pode requerer autorização para entrar no Reino Unido com base no facto de estar casado com uma pessoa (incluindo um nacional do Reino Unido) que se encontra e está estabelecida no Reino Unido. O vínculo conjugal deve preencher os requisitos previstos no parágrafo 281 das Immigration Rules. Estes requisitos são os seguintes, na parte que releva para o presente processo:

«- o requerente estar casado com uma pessoa que se encontra e está estabelecida ou autorizada a estabelecer-se no Reino Unido;

- os cônjuges conhecerem-se;

- cada um deles ter a intenção de viver permanentemente com o outro, como marido ou mulher, e o casamento se manter;

- os cônjuges disporem de alojamento adequado para si próprios e para qualquer pessoa que deles dependa, sem recurso aos fundos públicos, quer sejam proprietários ou ocupem esse alojamento em regime de exclusividade;

- os cônjuges disporem de meios de subsistência para si próprios e para qualquer pessoa que deles dependa, sem recurso aos fundos públicos».

Uma pessoa que preencha estes requisitos pode obter um visto de entrada. Após a concessão do visto de entrada, pode então requerer uma autorização de entrada ao chegar a uma estância de entrada. A expulsão destas pessoas é possível por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública (artigos 3.° e 15.° das Immigration Rules).

17. Além disso, o Secretary of State pode autorizar certas pessoas a entrar ou a permanecer no Reino Unido, mesmo que a isso não tenham direito ao abrigo das disposições das Immigration Rules especificamente aplicáveis.

18. Nos termos das sections 3(5) e 3(6) do Immigration Act 1971, um indivíduo que não seja cidadão britânico pode ser sujeito a uma medida de expulsão em determinadas circunstâncias, incluindo no caso de ter sido condenado pela prática de um crime punível com pena de prisão e no caso de um tribunal penal ter recomendado a expulsão. Se o Secretary of State assinar uma ordem de expulsão, a pessoa é obrigada a deixar o Reino Unido, fica proibida de aí entrar e qualquer autorização de entrada ou de permanência que lhe tenha sido concedida é cancelada.

19. Normalmente, as ordens de expulsão têm uma duração indeterminada. No entanto, nos termos da section 5(2) do Immigration Act, o Secretary of State pode revogar uma ordem de expulsão a qualquer momento. As Immigration Rules dispõem que os pedidos de revogação de uma ordem de expulsão devem ser apreciados à luz de todas as circunstâncias, incluindo os fundamentos que levaram à sua adopção, os argumentos apresentados a favor da revogação, os interesses da comunidade, incluindo a garantia de um controlo efectivo da imigração, e os interesses do requerente, incluindo razões de ordem familiar. As Immigration Rules estabelecem igualmente que, em princípio, uma ordem de expulsão não será revogada, a menos que se tenha verificado uma substancial alteração das circunstâncias ou que o decurso do tempo justifique a revogação. Normalmente - pondo de lado as circunstâncias excepcionais - uma ordem de expulsão só poderá ser revogada caso a pessoa não tenha sequer pisado o território do Reino Unido durante, pelo menos, três anos a contar da ordem de expulsão.

20. Por força dos Paragraphs 320(2) e 321(3) das Immigration Rules, se uma pessoa contra a qual existe uma ordem de expulsão válida requerer a entrada no Reino Unido a autorização de entrada e/ou o visto de entrada deve ser recusado, ainda que essa pessoa preencha, de outro modo, os requisitos de entrada. A pessoa em causa deve requerer a revogação da sua ordem de expulsão para poder obter um visto de entrada ou uma autorização de entrada no Reino Unido. A solução não é diferente se esta pessoa possuir outra qualidade que possa servir de base para a sua admissão no território do Reino Unido.

21. A legislação britânica não contém uma disposição especificamente aplicável a um indivíduo que pretende entrar no Reino Unido enquanto cônjuge de um nacional do Reino Unido que regressa, ou deseja regressar, ao Reino Unido depois de ter exercido os direitos conferidos pelo Tratado como trabalhador noutro Estado-Membro. À luz do acórdão Singh , esse indivíduo dispõe de um «direito resultante da legislação comunitária directamente aplicável» na acepção da section 7(1) do Immigration Act 1988 e da section 2 do European Communities Act 1972. Por conseguinte, não necessita de autorização para entrar no território do Reino Unido. Porém, se tiver uma das nacionalidades indicadas no anexo I das Immigration Rules, ele ou ela deve estar previamente munido de um visto de entrada para penetrar no território do Reino Unido. Este visto de entrada é normalmente concedido, mas pode ser recusado por razões de ordem pública, segurança pública ou saúde pública.

III - Factos e circunstâncias

22. Nesta parte das conclusões, reproduzo os factos dados como provados no processo principal e que também não foram contestados perante o Tribunal de Justiça.

23. Hacene Akrich é cidadão marroquino. Nasceu em 27 de Março de 1967. A sua esposa, Halina Jazdzewska, é cidadã britânica e nasceu em 9 de Junho de 1963.

24. Em 14 de Junho de 1988, foi recusada a H. Akrich a entrada no território do Reino Unido. H. Akrich chegou ao Reino Unido como turista em 12 de Fevereiro de 1989, com uma autorização de residência para turista. Em 20 de Julho de 1989, foi-lhe recusada uma autorização de residência para estudante. Ao recurso interposto foi negado provimento, em 10 de Agosto de 1990.

25. Em 22 de Junho de 1990, H. Akrich foi condenado por tentativa de furto e posse de documento de identidade furtado. Foi-lhe aplicada uma multa de 250 GBP ou um dia de prisão por cada um dos ilícitos, com cumulação de penas. Não recorreu. Em 1 de Outubro de 1990, foi emitida uma ordem de expulsão, assinada pelo Secretary of State. Em 2 de Janeiro de 1991, H. Akrich foi expulso para Argel. Em 1992, foi detido no Reino Unido, seguindo-se uma nova expulsão em 30 de Junho de 1992, novamente para Argel.

26. Em 8 de Junho de 1996, H. Akrich casou-se com Halina Jazdzewska. Esta é, nas presentes conclusões, a seguir designada por esposa de H. Akrich. Pouco depois, em 29 de Agosto de 1996, foi pedida uma autorização de permanência em nome de H. Akrich, na qualidade de cônjuge de uma cidadã britânica. Em 14 de Abril de 1997, H. Akrich apresentou ainda um pedido de asilo.

27. Em 1 de Junho de 1997, a esposa de H. Akrich deslocou-se para a Irlanda, na expectativa de que o seu marido a ela se juntasse. Efectivamente, H. Akrich chegou a Dublin pouco tempo depois, no final de Agosto de 1997. Foi aí conduzido a seu pedido pelas autoridades britânicas.

28. Mais tarde, a esposa de H. Akrich justificou assim a sua permanência na Irlanda. Declarou que o seu cônjuge se encontrava detido num centro de instalação no Reino Unido. Se ela residisse na Irlanda, o seu marido não seria expulso para a Argélia. Pôde assim ir para a Irlanda. Declarou igualmente que não era sua intenção ficar na Irlanda, pois sabia que uma permanência por seis meses na Irlanda permitiria a ambos, com base no direito comunitário, regressar ao Reino Unido. De acordo com a inquirição feita quer à esposa de H. Akrich quer ao próprio, estes invocam o acórdão Singh como fundamento para a entrada no Reino Unido.

29. Durante a sua permanência na Irlanda, a esposa de H. Akrich esteve empregada num banco. Resulta do despacho de reenvio que a relação de trabalho durou mais de seis meses.

30. Foi igualmente declarado e não contestado que, durante a sua permanência na Irlanda, H. Akrich também esteve empregado. No que se refere às circunstâncias susceptíveis de determinar o regresso ao Reino Unido: o casal tinha sítio onde ficar (o irmão da esposa de H. Akrich disponibilizou alojamento), a esposa de H. Akrich tinha perspectivas concretas de emprego (que lhe tinha sido oferecido no Reino Unido a partir de Agosto de 1998) e o casal provou possuir mais de 4 000 IEP em dinheiro.

IV - Tramitação processual

31. Em 23 de Janeiro de 1998, H. Akrich pediu a revogação da ordem de expulsão de 1990 ainda em vigor e em 12 de Fevereiro de 1998 solicitou junto da embaixada britânica em Dublin um visto para entrar no Reino Unido na qualidade de cônjuge de uma pessoa aí estabelecida.

32. Em 21 de Setembro de 1998, o Secretary of State recusou revogar a ordem de expulsão. Deu igualmente instruções ao Entry Clearance Officer para recusar o visto de entrada requerido. Em 29 de Setembro de 1998, o Entry Clearance Officer indeferiu o pedido de visto de entrada, conforme as instruções do Secretary of State. Segundo o Secretary of State, a deslocação de H. Akrich e da esposa para a Irlanda mais não fora do que uma ausência temporária com o intuito de criar, de forma artificial, um direito de residência a favor de H. Akrich no caso de regresso ao Reino Unido e a iludir as disposições da legislação nacional do Reino Unido. A esposa de H. Akrich não devia, pois, ser considerada uma trabalhadora que exercera noutro Estado-Membro direitos emergentes do Tratado.

33. Em 20 de Outubro de 1998, H. Akrich recorreu destas decisões para o Adjudicator. Em 2 de Novembro de 1999, o Adjudicator decidiu que a esposa de H. Akrich tinha efectivamente exercido os direitos garantidos pela legislação comunitária e que esta situação não tinha sido desvirtuada pelas intenções de H. Akrich e da esposa. No plano jurídico, concluiu que não tinham invocado o direito comunitário com o objectivo de iludirem as disposições da legislação do Reino Unido. Concluiu também que H. Akrich não constituía uma ameaça real e suficientemente séria para a ordem pública susceptível de justificar a manutenção da ordem de expulsão.

34. Em 16 de Novembro de 1999, o Secretary of State pediu autorização para recorrer da decisão do Adjudicator para o Immigration Appeal Tribunal. Em 23 de Novembro de 1999, o Immigration Appeal Tribunal autorizou o recurso. Numa audiência realizada em 12 de Abril de 2000, este tribunal indicou às partes que tencionava submeter determinadas questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, em aplicação do artigo 234.° CE. O Immigration Appel Tribunal convidou as partes a apresentarem observações sobre essas questões.

35. Posteriormente, por decisão de 3 de Outubro de 2000, que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 7 de Março de 2001, o Immigration Appeal Tribunal (Reino Unido) submeteu ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias um pedido de decisão prejudicial no processo Secretary of State for the Home Department contra Hacene Akrich. O Immigration Appeal Tribunal solicita ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre as seguintes questões:

«Quando um nacional de um Estado-Membro é casado com um nacional de um país terceiro que não preenche os requisitos previstos na legislação nacional para entrar ou residir no território desse Estado-Membro e se desloca para outro Estado-Membro com o cônjuge não nacional com o objectivo de exercer direitos emergentes da legislação comunitária, trabalhando neste outro Estado-Membro apenas durante um período limitado de tempo a fim de, no momento em que regressa ao Estado-Membro de que tem a nacionalidade na companhia do cônjuge, invocar os direitos conferidos pela legislação comunitária:

1) O Estado-Membro de origem pode considerar que a intenção que anima o casal, ao deslocar-se para outro Estado-Membro, de reclamar o benefício de direitos decorrentes da legislação comunitária no momento do regresso ao Estado-Membro de origem, independentemente do facto de o cônjuge estrangeiro não preencher os requisitos necessários nos termos da legislação nacional, configura uma situação em que o direito comunitário é invocado a fim de iludir a aplicação da legislação nacional, e

2) em caso de resposta afirmativa, o Estado-Membro de origem pode recusar:

a) suprimir qualquer obstáculo prévio à entrada do cônjuge não nacional nesse Estado-Membro (no presente processo, uma ordem de expulsão em vigor) e

b) conceder ao cônjuge não nacional um direito de entrada no seu território?»

36. No presente processo, foram apresentadas observações escritas no Tribunal de Justiça pelo requerente no processo principal, pelos Governos do Reino Unido e da Grécia e pela Comissão. A audiência teve lugar em 5 de Novembro de 2002.

V - O contexto do presente processo

A - Nota preliminar

37. Conforme já referi na introdução destas conclusões, o presente processo tem origem na confluência, por um lado, da legislação sobre imigração que diz respeito sobretudo à autorização de entrada nos Estados-Membros de pessoas provenientes de países terceiros e, por outro, da livre circulação de pessoas no interior da própria União Europeia, a qual é garantida ao nível da União Europeia. Nesta parte das conclusões, desenvolverei um pouco mais os contornos das duas áreas de competência e elaborarei uma síntese. A parte seguinte das conclusões contém uma análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça no domínio da livre circulação de pessoas. Estas duas partes consideradas em conjunto delimitam os contornos da procura de uma solução para o dilema esboçado na introdução.

B - Direito da migração

1. A competência

38. Conforme já foi referido, no actual estado do direito comunitário, a legislação sobre imigração é quase toda da competência dos Estados-Membros. Trata-se de uma competência muito importante, que deve poder ser exercida de forma eficaz. É certo que o artigo 63.° , n.° 3, CE prevê a adopção de determinadas medidas comunitárias no domínio da imigração, mas esta disposição está concretizada na legislação comunitária de forma muito limitada . No futuro próximo, prevê-se uma maior aproximação das legislações . Além disso, a necessidade de uma política comunitária de imigração foi reconhecida em diversas reuniões do Conselho Europeu e a Comissão já delineou os seus eventuais contornos dessa política numa comunicação ao Conselho e ao Parlamento . Não se perspectiva uma harmonização total. O artigo 63.° apenas prevê a harmonização em determinadas áreas, inclusive as «condições de entrada e de residência, bem como normas relativas aos processos de emissão de vistos de longa duração e autorizações de residência permanente, pelos Estados-Membros, nomeadamente para efeitos de reagrupamento familiar» [v. artigo 63.° , n.° 3, alínea a)].

39. Segundo a Comissão, são necessárias medidas de harmonização porque a pressão da imigração deve continuar e porque uma política de migração mais aberta e mais transparente não só beneficia os imigrantes e os países de origem, como a própria UE. Porém, de acordo com a Comissão e nos termos do artigo 63.° CE, o controlo dos fluxos de migração deve manter-se nas mãos dos governos nacionais.

40. O modo como o Reino Unido exerceu a sua competência deu origem, no presente caso, ao processo prejudicial. Afinal, o que está em causa? O Reino Unido, ao abrigo da sua competência, fixou os requisitos aplicáveis à entrada de nacionais de países terceiros casados com cidadãos britânicos . O casamento deve ter um carácter «sério». Além disso, o acesso pode ser recusado - deixando de lado as excepções - se vigorar contra a pessoa uma ordem de expulsão.

41. O Reino Unido pode só estabelecer por si esses requisitos, desde que tenha em consideração o artigo 8.° da Convenção Europeia dos Direito do Homem (CEDH), que protege a vida familiar. O exercício desta competência só pode colidir com o direito comunitário no domínio da livre circulação de pessoas numa situação em que o interessado possa recorrer ao direito comunitário.

2. Conteúdo e tendência

42. O artigo 63.° CE visa os nacionais de países terceiros. Actualmente, a legislação dos Estados-Membros sobre imigração é, em princípio, aplicável a todos os estrangeiros. No entanto, tendo em conta os muitos direitos que a legislação comunitária confere aos nacionais da UE, o grupo alvo da legislação nacional também se circunscreve na prática, pelo menos nas suas grandes linhas, aos nacionais de países terceiros. Já chamei a atenção para esse facto. O ponto central da legislação dos Estados-Membros sobre imigração é o de que um imigrante só é autorizado a entrar após uma prévia apreciação individual do seu caso. Os requisitos que os Estados-Membros estabelecem para esse efeito são cada vez mais rigorosos. O casamento constitui actualmente um dos poucos títulos com base nos quais o nacional de um país terceiro pode entrar num Estado-Membro. Além disso, as exigências impostas ao casamento são cada vez mais rigorosas .

43. Quando um nacional de um país terceiro pede para entrar num Estado-Membro, este pode, de acordo com a respectiva legislação nacional, subordinar essa autorização a determinados critérios. Um cônjuge de fora da União Europeia só é autorizado a entrar após a averiguação da natureza e da duração do casamento. Esta averiguação é feita para combater o fenómeno dos casamentos brancos entre nacionais da União e nacionais de países terceiros já residentes num Estado-Membro. Quando as autoridades competentes dos Estados-Membros constatam a existência de um casamento branco, a licença de estabelecimento ou de permanência do nacional do país terceiro baseada no casamento é, em geral, retirada, revogada ou não prorrogada. Estas medidas podem ser tomadas independentemente da existência de perigo para a ordem pública.

44. Em determinados Estados-Membros (Alemanha, Bélgica, Espanha, França, Portugal e Reino Unido), há uma averiguação prévia. Nestes Estados-Membros, o funcionário do registo civil pode ou deve recusar celebrar o casamento sempre que haja indícios sérios de que os nubentes não têm intenção de viver juntos. Depois, é ainda efectuada em todos os Estados-Membros uma averiguação a posteriori. As competentes autoridades para a imigração investigam sempre que existam suspeitas fundadas da verificação de um casamento branco. A resolução do Conselho de 4 de Dezembro de 1997 fornece um conjunto de critérios nos quais as autoridades competentes se podem basear .

45. A par da averiguação do casamento, os Estados-Membros aplicam ainda uma série de critérios. Para esse efeito, é irrelevante que se trate de pessoas casadas ou solteiras. Na maioria dos Estados-Membros, a interrupção da residência no território de um Estado-Membro , a fraude e o perigo para a ordem e segurança públicas constituem motivos de revogação ou de recusa de prorrogação do título de residência ou de expulsão de uma pessoa do território de um Estado-Membro. Nalguns Estados-Membros, a medida de expulsão do território pode constituir uma sanção penal ou uma sanção acessória de uma pena privativa da liberdade. Se o nacional de um país terceiro tiver fornecido informações falsas ou enganosas, tiver utilizado documentos falsos ou falsificados ou tiver, por outros meios, praticado fraude ou utilizado meios ilegais, o seu título de residência pode ser retirado em todos os Estados-Membros ou pode ser recusada a prorrogação desse título. Todos os Estados-Membros previram na legislação nacional a possibilidade de afastarem ou expulsarem nacionais de um país terceiro em caso de perigo para a ordem ou segurança públicas. Na Áustria, Dinamarca e Alemanha, a expulsão com estes fundamentos é obrigatória. Alguns países estipularam igualmente na sua legislação que, quando estejam em causa determinadas penas (crimes em matéria de estupefacientes, na Dinamarca) ou penas de determinada duração (uma pena de prisão de mais do que um ano, na Finlândia), pode ser ordenada a expulsão.

46. Ao tomarem uma decisão de expulsão do território, os Estados-Membros devem, efectivamente, ter em conta as circunstâncias específicas em que se encontra o interessado. Isto está relacionado com o facto de uma medida de expulsão poder ter consequências muito sérias para as pessoas envolvidas, sobretudo no caso de o interessado ter laços muito estreitos com a sua família e outras pessoas próximas. Os limites decorrem da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (CEDH), designadamente do seu artigo 8.° Na apreciação da recusa de emissão ou de prorrogação do título de residência ou na apreciação da expulsão do território, a entidade nacional competente deve ponderar de forma proporcional os interesses do Estado e os interesses do interessado e dos que lhe são próximos. Da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem decorre um conjunto de critérios, tais como :

- o grau de integração social e cultural no país de acolhimento;

- os laços com pessoas próximas que vivem no país de acolhimento;

- os laços com o país de acolhimento, devendo também averiguar-se se o nacional de um país terceiro já tinha emigrado para o país de acolhimento na sua juventude;

- a duração de residência do interessado nesse país de acolhimento;

- a saúde, idade e situação familiar e económica do interessado;

- a medida em que o interessado mantém laços com o seu país de origem;

- ou a questão de saber se existe perigo de maus tratos do interessado na hipótese de este regressar ao seu país de origem.

47. Conforme já referido, as possibilidades de os nacionais de países terceiros entrarem no território da União Europeia são limitadas. Em contrapartida, os fundamentos que podem servir de base à expulsão de uma pessoa do território de um Estado-Membro previstos na legislação dos Estados-Membros são, neste momento, muito amplos. Além disso, as legislações nacionais dos diversos Estados-Membros tornam-se cada vez mais restritivas, seguindo o exemplo umas das outras com curtos lapsos de tempo. Frequentemente, depois de um Estado-Membro ter aperfeiçoado a sua legislação sobre imigração, os Estados-Membros vizinhos vão atrás pouco tempo depois. Os requisitos que os Estados-Membros estabelecem para a admissão de nacionais de países terceiros tornam-se mais exigentes à medida em que têm mais dificuldades em gerir os fluxos migratórios.

48. Chamo ainda a atenção para as propostas constantes de um conjunto de novas directivas no domínio da imigração e da livre circulação . Estas propostas de legislação comunitária, em relação às quais se coloca ainda a questão de saber em que medida serão aceites pelo Conselho, não têm qualquer influência na resposta às questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio.

C - Livre circulação de pessoas

1. Competência

49. As competências da Comunidade Europeia no domínio da livre circulação interna de pessoas são bastante completas. Dizem respeito à circulação e permanência de nacionais dos Estados-Membros da União Europeia nos Estados-Membros de que não são nacionais. Os artigos 18.° , 39.° , 43.° e 49.° CE visam expressamente os nacionais dos Estados-Membros . Estes podem basear directamente nos referidos artigos do Tratado o seu direito de circulação e permanência. Neste domínio, os Estados-Membros dispõem de uma competência muito limitada. Assim, só podem recusar a entrada e a permanência a nacionais de outros Estados-Membros por razões de ordem pública, segurança pública ou saúde pública. A Directiva 64/221 estipula, em especial, o modo como estes critérios devem ser interpretados pelos Estados-Membros. Relativamente aos cidadãos de outros Estados-Membros economicamente inactivos, pode exigir-se ainda que não constituam uma sobrecarga injustificada para os recursos públicos.

50. Esta competência é atribuída à Comunidade Europeia a fim de assegurar que a integração europeia é efectivamente concretizada, em primeiro lugar através de um mercado interno sem fronteiras internas. Cito o artigo 14.° , n.° 2, CE: «O mercado interno compreende um espaço sem fronteiras internas no qual a livre circulação das mercadorias, das pessoas, dos serviços e dos capitais é assegurada de acordo com as disposições do presente Tratado.»

2. Conteúdo e tendência

51. Conforme referi de forma mais desenvolvida nas minhas conclusões no processo Baumbast e R , existem no domínio da livre circulação de pessoas dois complexos de legislação comunitária, a saber, as já antigas regras sobre migração relacionadas com o exercício de uma actividade económica e as regras mais recentes que comportam um direito de residência - de resto não ilimitado - a favor dos cidadãos da União Europeia, mesmo que estes não sejam economicamente activos.

52. As regras aplicáveis aos cidadãos economicamente activos - limito-me aqui à relação do presente processo com a livre circulação de trabalhadores - estão consagradas, nomeadamente, nos artigos 39.° e seguintes do Tratado CE, no Regulamento n.° 1612/68 e nas Directivas 64/221 e 68/360 . O artigo 39.° CE confere ao nacional de um Estado-Membro da União Europeia o direito de circular livremente dentro da União Europeia e de permanecer no território de um outro Estado-Membro com vista ao exercício de uma actividade profissional. O direito derivado acrescentou a estes dois direitos protegidos pelo próprio Tratado direitos acessórios, inclusive o já referido direito de se fazer acompanhar por membros da família no caso de residência noutro Estado-Membro. O Regulamento n.° 1612/68 enuncia este direito acessório como um direito próprio dos membros da família do trabalhador. A Directiva 68/360 deve assegurar que o exercício deste direito não possa ser dificultado por obstáculos formais no momento da entrada efectiva. Os membros da família - e naturalmente também o próprio trabalhador - são admitidos no território mediante apresentação de um bilhete de identidade ou de um passaporte válidos e, eventualmente, de um visto. Deste modo, é excluída uma apreciação individual prévia .

53. Para os cidadãos inactivos, vigora o direito de residência ao abrigo da Directiva 90/364 . Este direito é concedido aos nacionais dos Estados-Membros que não beneficiem desse direito por força de outras disposições de direito comunitário e aos membros das respectivas famílias, na condição de disporem, para si próprios e para as suas famílias, de um seguro de doença que cubra todos os riscos no Estado-Membro de acolhimento e de recursos suficientes para evitar que se tornem, durante a sua permanência, uma sobrecarga para a assistência social do Estado-Membro de acolhimento.

54. A legislação comunitária no domínio da livre circulação de pessoas é completada pelo direito de circular e de permanecer livremente no território dos Estados-Membros, de que gozam os cidadãos da União por força do artigo 18.° CE. No acórdão Baumbast e R , o Tribunal de Justiça reconheceu expressamente o efeito directo do artigo 18.° , embora este direito esteja sujeito a restrições que têm a sua base no direito comunitário. Nesse caso, o Tribunal de Justiça não teve de analisar a questão de saber se os direitos que o artigo 18.° confere aos cidadãos da União incluem o direito de este de se fazer acompanhar pelos seus familiares.

55. Isto leva-me, mais especificamente, aos direitos dos membros da família que não sejam eles próprios nacionais de um Estado-Membro da CE. O artigo 10.° do Regulamento n.° 1612/68 confere direitos aos nacionais de países terceiros que possam invocar o estatuto de cônjuge ou de filho de um trabalhador comunitário. Para beneficiarem de um direito de residência é irrelevante que não sejam cidadãos da União; a única coisa que conta é o laço que existe com o trabalhador. O regulamento nada mais refere sobre o cônjuge.

56. Chegamos agora à evolução do direito. A liberdade de residir noutro Estado-Membro garantida pelo Tratado tem vindo a tornar-se cada vez mais completa. Os cidadãos da União não podem ser impedidos de exercer o direito devido a obstáculos que se coloquem a membros da família. Isto aplica-se, em especial, à livre circulação de trabalhadores. Antes de mais, o trabalhador tem sempre o direito, com base no Regulamento n.° 1612/68, de se instalar com o seu cônjuge nesse outro Estado-Membro. Segundo o preâmbulo do regulamento, este direito deve ser considerado um direito fundamental, tanto do trabalhador como da sua família. Nem a natureza nem a duração do casamento são averiguadas. A única excepção diz respeito à recusa de entrada por razões de ordem pública ou de segurança pública (nos termos da Directiva 64/221). A ameaça deve ser séria: uma condenação penal não pode, em si mesma, ser automaticamente considerada uma ameaça. Além disso, os direitos dos membros da família vão mais longe do que a simples admissão. Devem poder trabalhar e ter acesso ao ensino. Conservam mesmo determinados direitos após o regresso do trabalhador ao Estado-Membro de origem .

57. Coloca-se, pois, a questão de saber se o legislador comunitário se deu conta de todas as possíveis variantes aquando da adopção do Regulamento n.° 1612/68. O que importa, antes de mais, no Regulamento n.° 1612/68, segundo me parece, é que o trabalhador, quando migra para outro Estado-Membro, deve poder levar consigo o seu cônjuge em condições que sejam para este atractivas. Isto serve o interesse da livre circulação e vai também ao encontro do disposto no artigo 8.° da CEDH. Contudo, são imagináveis outras situações, também elas abrangidas pela ampla formulação do artigo 10.° do Regulamento n.° 1612/68. Refira-se, para começar, a situação de não existirem ainda laços familiares no momento da migração. Só depois de se ter instalado como trabalhador num país de acolhimento é que o cidadão da União casa com alguém de fora da União Europeia. Além disso, pode pensar-se numa situação em que o laço com o trabalhador migrante existiu efectivamente, mas em determinado momento desaparece. Foi o que aconteceu no processo Baumbast e R . Este processo comportava dois elementos diferentes, a saber, o fim do laço com o trabalhador por motivo de divórcio e a circunstância de o nacional comunitário com quem o interessado estava casado (e permaneceu casado) deixar de poder invocar o estatuto de trabalhador comunitário.

58. Existe ainda a variante do presente processo. H. Akrich, cônjuge de uma nacional comunitária, não se encontra legalmente no território da União Europeia. Para além de não lhe ter sido autorizada a entrada, existe no Reino Unido uma ordem de expulsão contra si. Não obstante, invoca o direito comunitário para, noutro Estado-Membro - no caso a Irlanda -, conseguir entrar no território da União Europeia. Este direito é-lhe concedido e posteriormente invoca-o para entrar no Estado-Membro que anteriormente lhe recusou a admissão, apesar de ainda estar em vigor a ordem de expulsão.

D - Síntese

59. A legislação sobre imigração visa regular a entrada nos Estados-Membros da União Europeia. As regras são cada vez mais rigorosas. A legislação comunitária em matéria de livre circulação de pessoas pretende liberalizar a circulação e a permanência noutros países. O direito de residir noutro Estado-Membro é cada vez mais completo.

60. Estas evoluções não são em si mesmas necessariamente contraditórias. É até inevitável que a evolução do direito material nestes dois domínios de competência divirja cada vez mais. Com efeito, sendo a União Europeia cada vez mais um espaço de deslocação completamente livre, é necessário exercer o controlo no momento de admissão a esse espaço. A livre circulação de pessoas aplica-se pois àqueles que são admitidos nesse espaço.

61. Contudo, a regulamentação no domínio da livre circulação de pessoas também confere direitos aos cônjuges de cidadãos da UE que não tenham, ou não tenham ainda, sido admitidos na União Europeia. Isto é tanto mais notável quanto é certo que as regras, conforme referido, divergem cada vez mais. Além disso, verifica-se que os domínios de aplicação ratione personae são cada vez mais coincidentes. Por um lado, os nacionais de países terceiros que podem invocar as regras da livre circulação de pessoas constituem um grupo cada vez mais importante, uma vez que o direito de residência na União Europeia confere cada vez mais direitos aos cidadãos da União Europeia e, por conseguinte, também aos seus familiares (direitos derivados). Por outro lado, numa legislação sobre imigração cada vez mais rigorosa, a constituição da família e o reagrupamento familiar são, em termos relativos, um fundamento cada vez mais importante para a imigração legal na União Europeia. São precisamente as regras da livre circulação de pessoas que conferem direitos aos membros da família de cidadãos comunitários migrantes. Estes direitos só tendem a reforçar-se, sobretudo devido à importância que o Tribunal de Justiça atribui à protecção da vida familiar dos cidadãos da União Europeia .

62. Estes dois aspectos conduzem a uma incongruência jurídica. Um cidadão da União que pretenda casar-se e posteriormente viver com uma pessoa que possua a nacionalidade de um país terceiro não tem automaticamente direito a que o seu cônjuge seja admitido nesse Estado-Membro. O cônjuge só é admitido após uma apreciação individual efectuada pelas autoridades nacionais de imigração com o auxílio de regras rigorosas. Essa apreciação incide, nomeadamente, na natureza e duração da relação, bem como no passado do cônjuge. Todavia, se o cidadão da União se estabelecer em qualquer outro Estado-Membro da União Europeia, estas regras não se aplicam. O cônjuge é nesse caso subtraído à legislação nacional sobre imigração e é automaticamente admitido ao abrigo do direito comunitário. Isto só não se passa assim se o cônjuge constituir uma ameaça séria para a ordem pública .

63. A fim de ser exaustivo, gostaria ainda de referir que o Estado-Membro de acolhimento pode efectivamente verificar se o cidadão da União - portanto, não o cônjuge proveniente do exterior - invoca legitimamente o direito comunitário, na qualidade de trabalhador (ou, por exemplo, de prestador de serviços) ou de cidadão economicamente inactivo, com base na Directiva 90/364.

VI - Jurisprudência do Tribunal de Justiça

A - Introdução

64. Para o presente processo, é sobretudo relevante a jurisprudência sobre o alcance do direito que decorre do artigo 39.° CE e da legislação comunitária derivada conexa para o trabalhador migrante e respectivos familiares. Tratarei esta jurisprudência do seguinte modo. Começarei por analisar a constituição do direito ao abrigo do artigo 39.° , verificando a seguir em que medida este direito subsiste no caso de o trabalhador regressar ao seu país de origem, analisando a esse propósito o princípio da não discriminação. Examinarei depois as limitações ao direito de residência permitidas pelo direito comunitário por razões de ordem publica ou de segurança pública. Em seguida, abordarei a jurisprudência sob outra perspectiva: que direitos confere a legislação comunitária aos cidadãos no caso de estes o utilizarem pura e simplesmente para contornarem as suas legislações (nacionais) que lhes são desfavoráveis? Por último, debruçar-me-ei sobre o cidadão da União e o seu direito à vida familiar. Nas diferentes partes, também se coloca a questão de saber em que medida o cônjuge do trabalhador migrante pode extrair do direito comunitário os mesmos direitos que o próprio trabalhador migrante.

65. Começo, no entanto, por uma observação preliminar. A interpretação feita pelo Tribunal de Justiça das disposições relativas à livre circulação dos trabalhadores caracteriza-se, no essencial, por ser «extensiva». Para além da letra da regulamentação, o Tribunal de Justiça também atende, de forma muito explícita, ao escopo subjacente: os entraves à livre circulação dos trabalhadores devem tanto quanto possível ser suprimidos. O reverso da medalha é o facto de se limitar o âmbito de aplicação das medidas nacionais que (potencialmente) afectam essa liberdade.

B - Constituição do direito

66. Para começar, importa chamar a atenção para a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça segundo a qual os direitos resultantes do artigo 39.° CE só podem nascer de situações que se inscrevam no âmbito de aplicação do direito comunitário. Esses direitos não surgem em situações que não apresentem qualquer conexão com uma das situações previstas pelo direito comunitário e em que todos os elementos se circunscrevam ao território de um único Estado-Membro . Por conseguinte, o regime do artigo 39.° não pode ser aplicado às pessoas que nunca exerceram essa liberdade. O mesmo acontece mutatis mutandis no que respeita aos direitos que um cidadão invoca com base no artigo 43.° CE ou no artigo 49.° CE, em matéria de estabelecimento ou de prestação de serviços, respectivamente .

67. Para constituir um direito com base no artigo 39.° CE é, pois, necessário um elemento transfronteiras. Numa determinada situação, o que funda o direito deve ter elementos de conexão com pelo menos dois Estados-Membros. A situação clássica visada pelo artigo 39.° CE é a do nacional de um Estado-Membro que se desloca para outro Estado-Membro para aí trabalhar. A legislação comunitária confere-lhe o direito de residir nesse outro Estado-Membro. Esta é a regra principal do artigo 39.° CE.

68. Segundo o acórdão Levin , o trabalhador só pode invocar a livre circulação dos trabalhadores se trabalhar real e efectivamente num Estado-Membro de que não é nacional ou, pelo menos, tencionar seriamente fazê-lo. O trabalho não pode ser de tal maneira reduzido que se afigure puramente marginal e acessório. Pode tratar-se de trabalho a tempo parcial e pode o salário auferido ser inferior ao salário mínimo garantido no sector em causa. Assim, o Tribunal de Justiça não exclui que um emprego a tempo parcial que normalmente não ultrapassa as dez horas semanais apresente um carácter suficientemente sério. O mesmo acontece em relação a um estágio integrado numa formação profissional .

69. Chamo a atenção, a este propósito, para o facto de o conceito de trabalhador ser um conceito de direito comunitário . A sua aplicação não pode ser limitada pelos critérios formulados na legislação nacional, por exemplo, requisitos relativos à importância do trabalho ou ao período mínimo de exercício das actividades profissionais .

70. De modo a assegurar uma livre circulação de trabalhadores efectiva, a jurisprudência reconhece, nomeadamente com base no direito comunitário derivado, vários direitos complementares. Assim, o Tribunal de Justiça concretizou o pressuposto de que estamos perante liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado que, por isso, não podem ser entendidas restritivamente . Essa concretização verifica-se a dois níveis: o Tribunal de Justiça concebe muitas vezes em termos amplos o direito do próprio trabalhador, mas, paralelamente, também atribui aos membros da família do trabalhador direitos equivalentes.

71. Começo por abordar a amplitude do direito do próprio trabalhador. Em primeiro lugar, a sua relação de trabalho não é submetida a requisitos demasiado rigorosos. Assim, no acórdão Levin de 1982, o Tribunal de Justiça já reconhecia o trabalho a tempo parcial. O que é notável, uma vez que em 1982 o trabalho a tempo parcial era consideravelmente menos utilizado do que hoje. Em segundo lugar, não se exige per se que o nacional de um Estado-Membro se estabeleça fisicamente noutro Estado-Membro. No acórdão Carpenter - que se refere à livre prestação de serviços - o Tribunal de Justiça considera que o direito comunitário é aplicável a uma situação em que o prestador de serviços preste serviços principalmente a partir do seu próprio Estado-Membro para destinatários estabelecidos noutros Estados-Membros. O Tribunal de Justiça vai, possivelmente, ainda mais longe no acórdão Deliège . Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça prevê a possibilidade de determinada pessoa invocar o direito comunitário com base na circunstância de a mesma participar como atleta numa competição num Estado-Membro que não aquele onde se encontra estabelecida. Exige-se, evidentemente, que essa participação em torneios internacionais constitua uma actividade económica na acepção do artigo 2.° do Tratado. Em terceiro lugar, o trabalhador pode, em determinadas circunstâncias, continuar a invocar o direito comunitário se, após permanecer noutro Estado-Membro, regressar ao seu próprio país. Tendo em conta a importância deste elemento para o presente processo, o mesmo será abordado separadamente adiante.

72. Os direitos dos membros da família do trabalhador migrante baseiam-se, principalmente, no Regulamento n.° 1612/68 . O direito de residência é-lhes conferido pelo artigo 10.° deste regulamento. Os membros da família adquirem, deste modo, direitos próprios que podem invocar, embora estes direitos dependam da existência de um laço com um trabalhador migrante. Este carácter derivado dos direitos implica que o cônjuge não tenha que ser um cidadão da União e também que não tenha, ele próprio, de apresentar um elemento de conexão com mais de um Estado-Membro. O que está em causa é saber se o próprio trabalhador possui um elemento de conexão, conforme decorre, nomeadamente, do acórdão Morson e Jhanjan . Segundo este acórdão, faltava um elemento de conexão na hipótese de trabalhadores que nunca tinham trabalhado noutro Estado-Membro pretenderem fazer vir membros da família de um país terceiro.

73. Em conformidade com a interpretação ampla do direito do trabalhador, o Tribunal de Justiça não impõe requisitos demasiado rigorosos à natureza do laço com o trabalhador migrante. Assim, os cônjuges não estão obrigados a viver permanentemente um com o outro . Além disso, o fim do laço com o trabalhador migrante não significa automaticamente o fim do direito do familiar de residir num Estado-Membro. O acórdão Baumbast e R referia-se quer à hipótese de o laço familiar ter sido quebrado por divórcio quer à hipótese de o estatuto de trabalhador do titular do direito baseado no artigo 39.° CE se ter extinguido. O Tribunal de Justiça concluiu nas duas situações que, segundo o artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68, o direito de residência dos filhos do (ex-) trabalhador se mantinha em vigor, assim como o direito de residência do progenitor que assegura a guarda, o qual deriva do direito dos filhos.

74. Por último, quer o trabalhador quer os seus familiares não podem ser submetidos a formalidades previamente à sua admissão num Estado-Membro. A recusa de entrada na fronteira só é possível no caso de alguém que não esteja em condições de provar a sua identidade . A esse propósito, o Tribunal de Justiça determinou até, no acórdão MRAX, que o facto de alguém não dispor de um visto válido não pode por si só levar a uma recusa de entrada . O não preenchimento das formalidades tão-pouco constitui, segundo este acórdão, motivo de expulsão.

C - Extingue-se o direito no momento do regresso?

75. Em princípio, um indivíduo perde a qualidade de trabalhador comunitário quando deixa de preencher as condições para a sua obtenção . Por outras palavras, quando a relação de trabalho termina, o interessado perde em princípio a qualidade de trabalhador na acepção do artigo 39.° CE. Isto não impede, porém, que essa qualidade possa produzir determinados efeitos após a cessação da relação de trabalho . Tais efeitos subsistem após o regresso do trabalhador ao seu próprio Estado-Membro.

76. No acórdão Singh , o Tribunal de Justiça afirma o seguinte: «Um cidadão de um Estado-Membro poderia ser dissuadido de abandonar o seu país de origem para exercer uma actividade assalariada ou não assalariada, na acepção do Tratado CE, no território de outro Estado-Membro se não pudesse beneficiar, quando regressa ao Estado-Membro da sua nacionalidade para exercer uma actividade assalariada ou não assalariada, de facilidades de entrada e de residência pelo menos equivalentes às de que dispõe, por força do Tratado ou do direito derivado, no território de outro Estado-Membro.» Em resumo, o Tribunal de Justiça parte do princípio de que um trabalhador migrante, depois de regressar ao seu próprio Estado-Membro, continua a beneficiar de direitos com base no Tratado CE. O Tribunal de Justiça afirma igualmente neste acórdão que esses direitos são equivalentes aos direitos que o Tratado CE confere a um trabalhador migrante assalariado ou não assalariado.

77. De sublinhar que o regresso ao próprio país não faz surgir qualquer direito novo com base na legislação comunitária, mas que esses direitos decorrem de um direito anteriormente constituído. Interpreto da mesma forma os acórdãos Angonese, Kraus e D'Hoop , todos eles relacionados com o tratamento dos cidadãos da União Europeia no seu próprio país depois de terem anteriormente seguido uma formação noutro Estado-Membro. Sem entrar em pormenores, chamo a atenção para o facto de que estes cidadãos tinham utilizado o direito de livre circulação, o que os colocava sob o âmbito de aplicação do direito comunitário. Após o regresso, puderam continuar a beneficiar de direitos com base no direito comunitário. Nomeadamente, não puderam ser prejudicados por não terem efectuado (integralmente) a sua formação no seu próprio país. Tem de haver, pois, um elemento de conexão entre o exercício do direito de livre circulação e o direito que o interessado invoca .

78. Mais concretamente, o Tribunal de Justiça aborda a seguir, no acórdão Singh, o direito do cônjuge proveniente de um país terceiro. Este pode acompanhar o trabalhador assalariado ou não assalariado nas condições previstas no Regulamento n.° 1612/68, na Directiva 68/360 ou na Directiva 73/148. Os seus direitos não diferem dos que teria se o trabalhador se tivesse estabelecido noutro Estado-Membro.

79. Em relação aos filhos do trabalhador, o direito vai ainda mais longe. O Tribunal de Justiça decidiu, no acórdão Echternach e Moritz , que o filho de um trabalhador que tenha estado empregado noutro Estado-Membro conserva a qualidade de membro da família de um trabalhador na acepção do Regulamento n.° 1612/68 quando a sua família regressa ao Estado-Membro de origem e ele permanece no país de acolhimento, eventualmente após determinada interrupção, com o objectivo de prosseguir a sua formação, a qual não podia ser efectuada no país de origem. O Tribunal de Justiça considerou, para esse efeito, que as vantagens concedidas aos membros da família de um trabalhador contribuem para a sua integração na vida social do país de acolhimento, em conformidade com os objectivos da livre circulação de trabalhadores. Para que tal integração resulte - assim prossegue o Tribunal de Justiça - é indispensável que o filho de um trabalhador comunitário tenha a possibilidade de fazer os estudos no país de acolhimento, como prevê expressamente o artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68, e de terminá-los com aproveitamento .

80. Contudo, as vantagens de que beneficiam os filhos não são ilimitadas. O acórdão Echternach e Moritz refere-se a uma situação específica. Em geral, o acesso não discriminatório aos benefícios sociais concedidos pelo Estado-Membro de acolhimento não pode - salvo circunstâncias especiais - ser alargado a trabalhadores que, tendo deixado de exercer a sua actividade profissional no Estado-Membro de acolhimento, decidiram regressar ao seu Estado-Membro de origem. Assim, não tem que ser concedido qualquer financiamento dos estudos no caso de o trabalhador regressar acompanhado pelo filho, que tinha anteriormente beneficiado do direito ao financiamento dos estudos .

D - Significado da proibição de discriminação

81. Antes de mais, refira-se que, segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, o princípio da igualdade de tratamento inscrito tanto no artigo 39.° CE como no artigo 7.° do Regulamento n.° 1612/68 proíbe não apenas as discriminações ostensivas em razão da nacionalidade, mas também todas as formas dissimuladas de discriminação que, aplicando outros critérios de distinção, conduzam na prática ao mesmo resultado. Os interessados podem invocar esta proibição interpretada em sentido lato. A condição é que não se encontrem fora do âmbito de aplicação ratione materiae do direito comunitário, conforme referiu o Tribunal de Justiça no acórdão Morson e Jhanjan .

82. A proibição da discriminação desempenha um papel importante na jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de livre circulação de pessoas. Muitos dos direitos que a legislação comunitária tem conferido decorrem da proibição de reservar aos cidadãos migrantes da União e aos membros da sua família um tratamento mais desfavorável do que a uma pessoa com a qual os mesmos são comparados.

83. Em relação à livre circulação de pessoas, a proibição tem duas gradações. Por um lado, o Tribunal de Justiça permite, por vezes, que ao seu nacional seja reservado um tratamento mais favorável do que ao nacional doutro Estado-Membro. Esta diferenciação existe uma vez que, na fase actual do direito comunitário, o direito de os nacionais de um Estado-Membro residirem no território de outro Estado-Membro não é incondicional . A diferença de tratamento também pode traduzir-se numa diferença de tratamento entre o cônjuge do próprio nacional e o cônjuge do nacional de outro Estado-Membro. Segundo o Tribunal de Justiça, os Estados-Membros podem, em especial, exigir dos cônjuges de pessoas que não beneficiam, elas próprias, de um direito de residência incondicional um período de permanência mais longo no seu território do que o exigido aos cônjuges de pessoas que já possuem esse direito, antes de lhes concederem um direito de residência incondicional .

84. Por outro lado, a discriminação de sentido contrário desempenha um papel importante. Um Estado-Membro pode sujeitar os seus nacionais a regras que não pode impor aos nacionais de outros Estados-Membros, por constituírem entraves ao exercício de uma liberdade destes últimos nacionais garantida pelo Tratado. Contudo, esta faculdade do Estado-Membro não é absoluta. O nacional de um Estado-Membro tem direito, em situações que se insiram no âmbito de aplicação ratione materiae do direito comunitário, independentemente da sua nacionalidade e sem prejuízo das excepções expressamente previstas, ao mesmo tratamento jurídico . Se for abrangido por esse âmbito de aplicação, é necessário ainda que o seu nacional sofra entraves ao exercício de uma liberdade garantida pelo direito comunitário. Significa isto que um Estado-Membro só pode discriminar os seus nacionais se todos os aspectos relevantes no caso se desenrolarem no seu próprio território. O Tribunal de Justiça considera que estes casos são puramente internos a um Estado-Membro, por não existir um elemento de conexão com qualquer das situações previstas pelo direito comunitário . Contudo, importa também sublinhar que o Tribunal de Justiça interpreta o âmbito de aplicação ratione materiae do direito comunitário de forma abrangente.

85. A proibição da discriminação foi, assim, suficientemente apresentada, na parte que releva para o presente processo. Chego agora ao conteúdo da discriminação: igualdade de tratamento relativamente a quem? A discriminação clássica refere-se ao migrante comunitário que se estabelece noutro Estado-Membro. Este deve ser tratado do mesmo modo que o nacional desse Estado-Membro. Um exemplo clássico é o acórdão Reed , no qual um Estado-Membro que equipara os seus nacionais casados e em comunhão de facto para efeitos da obtenção de determinadas vantagens se vê impedido, em relação aos migrantes comunitários, de restringir essas vantagens ao cônjuge do migrante.

86. Contudo, o presente processo não tem qualquer relação com esta situação clássica, mas com uma forma de discriminação em sentido contrário: o cidadão que regressa ao seu próprio país após ter exercido uma liberdade garantida pelo direito comunitário. Na jurisprudência encontrei as seguintes comparações:

- a comparação com aquele que permanece estabelecido no Estado-Membro onde exerceu a respectiva liberdade (acórdão Fahmi e Esmoris Cerdeiro-Pinedo Amado);

- a comparação com o próprio nacional que não fez uso do direito comunitário (acórdão D'Hoop);

- a comparação com aquele que se deslocou para outro Estado-Membro (um terceiro Estado-Membro) (acórdão Singh).

87. O acórdão Fahmi e Esmoris Cerdeiro-Pinedo Amado confirma a jurisprudência anterior relacionada com a manutenção, após o regresso ao próprio país, das vantagens sociais a que um trabalhador migrante tem direito ao abrigo do Regulamento n.° 1612/68. Estava em causa, nomeadamente, a manutenção do direito ao financiamento dos estudos dos filhos do trabalhador . O artigo 7.° , n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68 não pode ser interpretado no sentido de que garante a manutenção de uma vantagem social em benefício dos trabalhadores migrantes que deixaram de exercer a sua actividade profissional no Estado-Membro de acolhimento e que regressaram ao seu Estado-Membro de origem . Interpreto esta jurisprudência de forma mais ampla. Após o regresso do trabalhador ao seu Estado-Membro, deixa de haver motivo para o comparar com aqueles que ficaram no país de acolhimento. Esta regra é válida em relação aos direitos que são inerentes a uma permanência no local, como o financiamento dos estudos, mas também em relação a outros direitos. O indivíduo encontra-se novamente na esfera jurídica do seu próprio Estado-Membro, pelo que pode invocar direitos relativamente a esse Estado.

88. A segunda comparação respeitante à proibição de discriminação encontra-se no acórdão D'Hoop . Seria incompatível com o princípio da livre circulação reservar a uma pessoa um tratamento menos favorável no Estado-Membro de que é nacional do que aquele de que beneficiaria se não tivesse feito uso dos direitos conferidos pelo Tratado em matéria de livre circulação. O que está aqui em causa é, pois, uma desigualdade de tratamento relativamente a compatriotas que não fizeram uso da livre circulação. Ninguém pode ficar pior em virtude do uso de uma liberdade prevista no Tratado CE.

89. Contudo, este acórdão não se debruça sobre a questão de saber se a proibição de discriminação também implica que o facto de alguém ter feito uso do direito comunitário o pode colocar numa posição mais favorável. É precisamente esta interpretação que pode oferecer uma solução a H. Akrich e à sua esposa no presente processo.

90. Esta interpretação encontra-se no acórdão Singh. O Tribunal de Justiça também extrai desta comparação consequências para a posição jurídica do cônjuge de um nacional comunitário que fez uso do direito comunitário quando este último regressa ao seu país de origem. O cônjuge tem, pelo menos, os mesmos direitos de entrada e de permanência que aqueles que o direito comunitário lhe atribuiria no caso de o seu cônjuge decidir ir para outro Estado-Membro, do qual não fosse nacional, e aí residir.

E - Limitações por razões de ordem pública e de segurança pública

91. Segundo jurisprudência do Tribunal de Justiça, as medidas nacionais susceptíveis de afectar ou de tornar menos atraente o exercício das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado CE devem preencher quatro condições: aplicarem-se de modo não discriminatório, justificarem-se por razões imperativas de interesse geral, serem adequadas para garantir a realização do objectivo que prosseguem e não ultrapassarem o que é necessário para atingir esse objectivo . O Tribunal de Justiça faz, deste modo, uma interpretação estrita desta limitação de uma liberdade fundamental prevista no Tratado.

92. O artigo 46.° CE reconhece a ordem pública e a segurança pública como razões imperativas de interesse geral. A ordem pública - e o mesmo acontece com a segurança pública - pode ser invocada em relação a nacionais de outros Estados-Membros com vista a expulsá-los do território nacional ou a recusar-lhes a entrada nesse território. Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a noção de ordem pública só pode ser invocada em caso de ameaça real e suficientemente grave que afecte um interesse fundamental da sociedade . O Tribunal de Justiça baseia a sua jurisprudência directamente no Tratado e utiliza aqui um critério que é mais rigoroso do que o estabelecido pela Directiva 64/221. Por vezes, o Tribunal de Justiça remete expressamente para esta directiva . Afirma, então, que a existência de uma condenação penal só pode ser considerada na medida em que as circunstâncias que lhe deram origem revelem a existência de um comportamento pessoal que constitua uma ameaça actual para a ordem pública. De resto, a Directiva 68/360 também conhece uma derrogação por razões de ordem pública e de segurança pública. Parto do princípio de que a interpretação desta derrogação não diverge do que acabo de referir.

93. A proibição de discriminação com base na nacionalidade não implica, neste caso, que as mesmas sanções também se apliquem em relação aos próprios nacionais. Mais especificamente, em relação aos nacionais de outros Estados-Membros, os Estados-Membros podem, por razões de ordem pública, tomar medidas que não podem aplicar aos seus nacionais, visto que não podem expulsar estes últimos do território nacional nem proibir-lhes o acesso a esse território . No entanto, isso não significa que as sanções que são aplicadas aos próprios nacionais e aos nacionais de outros Estados-Membros possam divergir totalmente umas das outras. O acórdão Olazabal contém um bom exemplo . Neste acórdão, o Tribunal de Justiça faz depender a admissibilidade de uma medida em que, por razões de ordem pública, é recusada a entrada a um nacional de outro Estado-Membro numa parte do território nacional da questão de saber se em casos semelhantes também são tomadas medidas repressivas em relação aos próprios nacionais.

94. Na jurisprudência sobre a recusa em admitir um nacional de um país terceiro também tem um papel importante a proporcionalidade. Refiro, a este propósito, o acórdão MRAX , no qual o Tribunal de Justiça considerou o seguinte. A recusa de entrada na fronteira é, de qualquer forma, desproporcionada e, portanto, proibida se o nacional de um país terceiro casado com um nacional de um Estado-Membro que faz uso do seu direito de residência ou de circulação decorrente do direito comunitário estiver em condições de provar a sua identidade, bem como o vínculo matrimonial, e se não existirem elementos susceptíveis de provar que representa um perigo para a ordem pública, a segurança pública ou a saúde pública. O mesmo se passa relativamente à recusa de autorização de residência fundamentada exclusivamente no facto de o interessado não ter cumprido as formalidades legais relativas ao controlo dos estrangeiros ou relativamente à expulsão do território com fundamento apenas na caducidade do visto.

95. No acórdão Carpenter, o Tribunal de Justiça utiliza como critério de proporcionalidade o equilíbrio entre, por um lado, o direito ao respeito pela vida familiar - a que se refere o artigo 8.° da CEDH - e, por outro, a defesa da ordem pública e da segurança pública. A importância do exercício de uma liberdade fundamental decorrente do Tratado CE não integra, pois, a análise da proporcionalidade.

F - Possível utilização abusiva do direito comunitário

96. Segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça , as facilidades criadas pelo Tratado CE não podem ter por efeito permitir que as pessoas que delas beneficiam se subtraiam abusivamente às legislações nacionais. Está-se perante uma utilização abusiva do direito comunitário sempre que se verifiquem duas condições cumulativas, conforme se pode depreender do acórdão Emsland-Stärke . A primeira condição é constituída por um conjunto de circunstâncias objectivas «das quais resulte que, apesar do respeito formal das condições previstas na legislação comunitária, o objectivo pretendido por essa legislação não foi alcançado». A segunda condição é de natureza subjectiva e consiste na vontade do interessado de obter um benefício que resulta da legislação comunitária mediante a criação artificial das condições exigidas para a sua obtenção.

97. As liberdades previstas no Tratado não impedem os Estados-Membros de tomarem as medidas necessárias para evitarem essas utilizações abusivas. Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que um Estado-Membro tem o direito de tomar medidas destinadas a impedir que, com base nas facilidades criadas pelo Tratado, alguns dos seus nacionais tentem subtrair-se abusivamente à aplicação da sua legislação nacional e que os particulares possam, abusiva ou fraudulentamente, prevalecer-se das normas comunitárias .

98. O acórdão Veronica Omroep Organisatie oferece um exemplo de legislação nacional aceite pelo Tribunal de Justiça que se destinava a evitar essa utilização abusiva do direito comunitário. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça aceitou uma legislação nacional que proibia os organismos neerlandeses de radiodifusão de ajudarem a criar sociedades comerciais de rádio e televisão no estrangeiro com o objectivo de aí prestarem serviços destinados aos Países Baixos. A legislação impedia nomeadamente que, graças ao exercício das liberdades garantidas pelo Tratado CE, estes organismos de radiodifusão pudessem subtrair-se abusivamente às obrigações decorrentes da legislação nacional relativas ao conteúdo pluralista e não comercial dos programas. O acórdão TV 10 aponta na mesma direcção e, possivelmente, até vai mais longe. Foi considerada uma utilização abusiva a constituição de uma empresa de radiodifusão de acordo com a legislação luxemburguesa, com a sua sede social no Grão-Ducado do Luxemburgo, mas com a intenção de emitir para os Países Baixos.

99. A utilização abusiva do direito comunitário pode, assim, ser contrariada por meio de medidas nacionais, mas isso nada diz sobre a margem de manobra que os Estados-Membros têm para esse efeito. Essa margem de manobra é limitada.

100. Em primeiro lugar, a luta contra a utilização abusiva não pode levar a uma limitação das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado CE, que são interpretadas de forma ampla pelo Tribunal de Justiça. A aplicação da medida nacional não pode, nomeadamente, atentar contra a plena eficácia e a aplicação uniforme das disposições comunitárias nos Estados-Membros . Mais especificamente, a limitação não pode estar relacionada com um elemento que seja inerente ao exercício de uma liberdade garantida pelo Tratado CE, conforme refere o Tribunal de Justiça no acórdão Centros . Tratava-se, nesse acórdão, do nacional de um Estado-Membro, que pretendia criar uma sociedade e, posteriormente, decidiu constituí-la num Estado-Membro cujas regras de direito das sociedades lhe impunham menos limitações e criar sucursais noutros Estados-Membros - inclusive o seu próprio Estado-Membro. Neste caso, não está em causa uma utilização abusiva do direito. Com efeito, segundo o Tribunal de Justiça, o direito de constituir uma sociedade em conformidade com a legislação de um Estado-Membro e de criar sucursais noutros Estados-Membros é inerente ao exercício, num mercado único, da liberdade de estabelecimento garantida pelo Tratado CE.

101. O que chama a atenção é o facto de o Tribunal de Justiça não ter seguido um raciocínio semelhante no acórdão TV 10. Com efeito, nesse processo também se fez uso de um direito inerente à liberdade de estabelecimento, a saber, a constituição de uma sociedade noutro Estado-Membro. Entendo que o acórdão TV 10 deve ser analisado no seu contexto específico. A sociedade foi constituída noutro Estado-Membro pura e simplesmente para iludir uma legislação nacional que prosseguia um objectivo no domínio da política cultural que o Tribunal de Justiça aceitou como sendo de interesse geral. Além disso, a constituição da sociedade teve por consequência que o objectivo de interesse geral deixava de poder ser devidamente realizado.

102. Em segundo lugar, as intenções de quem fez uso do direito comunitário não podem ser controladas. No acórdão Levin , o Tribunal de Justiça afirma expressamente que as intenções que possam ter movido o trabalhador são irrelevantes e não devem ser tomadas em consideração. O que é determinante é saber se a liberdade é utilizada em conformidade com o Tratado. Conforme também refere o advogado-geral Sir Gordon Slynn nas conclusões que apresentou neste processo, não interessa determinar qual a intenção que anima um trabalhador que vai trabalhar noutro Estado-Membro. Pode, efectivamente, ser o emprego, mas também, por exemplo, a proximidade da família ou o clima. De resto, o Tribunal de Justiça também analisa expressamente no acórdão o significado do facto de o direito de residência previsto no artigo 39.° , n.° 3, apenas ser atribuído a quem residir noutro Estado-Membro a fim de nele exercer uma actividade laboral. O termo «a fim de» não tem nada a ver, segundo o Tribunal de Justiça, com a intenção efectiva de residir noutro Estado-Membro. Se este termo exprime uma intenção, trata-se, segundo a leitura que faço do acórdão, da intenção de exercer uma verdadeira actividade laboral durante a estadia.

103. Apesar da formulação clara do acórdão Levin, a intenção do interessado tem, desde então, desempenhado um papel na jurisprudência do Tribunal de Justiça. No acórdão Lair , o Tribunal de Justiça afirma que há utilização abusiva do direito comunitário quando se prove por elementos objectivos que um trabalhador veio para outro Estado-Membro com a única finalidade de, após um curto período de actividade profissional, obter determinado benefício.

104. No acórdão Knoors, o Tribunal de Justiça relativiza, mais uma vez de forma contundente, a competência dos Estados-Membros para combater a utilização abusiva. O Tribunal de Justiça observa que a Directiva 64/427 estabelece regras relativas ao período mínimo da residência noutro Estado-Membro para determinados trabalhadores independentes e que a Comunidade é livre de tomar medidas a nível europeu para lutar contra as causas da fraude à lei.

105. Por último, refira-se ainda que o Tribunal de Justiça, a aceitar o combate à utilização abusiva, segue o seguinte raciocínio. Uma legislação nacional que é justificada por uma razão imperativa de interesse geral pode ser aplicada a nacionais do próprio Estado-Membro que usem o direito comunitário pura e simplesmente para se subtraírem a essa legislação.

G - O cidadão e a sua família

106. Refira-se, a título liminar, a cidadania da União, que no presente processo não está em si mesma em discussão, mas que dá uma indicação da ampla protecção que o direito comunitário confere aos migrantes dentro da União Europeia. No acórdão Baumbast e R, conforme referido, o Tribunal de Justiça reconheceu o efeito directo do artigo 18.° CE, que confere ao cidadão da União um direito de circulação e um direito de residência . O acórdão Baumbast e R foi o culminar de uma evolução na jurisprudência do Tribunal de Justiça no sentido de atribuir cada vez mais valor à cidadania. O acórdão Grzelczyk constituiu uma etapa importante nessa evolução. Segundo o Tribunal de Justiça, a qualidade de nacional da União deve ser a qualidade fundamental dos nacionais dos Estados-Membros . Além disso, conforme salienta o Tribunal de Justiça, o cidadão tem frequentemente uma família.

107. Na sua jurisprudência, o Tribunal de Justiça afirma expressamente que o legislador comunitário reconheceu a importância de assegurar a protecção da vida familiar dos nacionais dos Estados-Membros como forma de eliminar os obstáculos ao exercício das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado, o que resulta nomeadamente dos regulamentos e directivas do Conselho relativos à livre circulação dos trabalhadores assalariados e não assalariados no interior da Comunidade . Assim, o Regulamento n.° 1612/68 deve ser interpretado tendo em conta o direito ao respeito pela vida familiar previsto no artigo 8.° da CEDH. Decorre do sistema e da finalidade deste regulamento que, para a promoção da livre circulação dos membros da família dos trabalhadores, o Conselho teve em consideração o facto de ser importante para o trabalhador, do ponto de vista humano, viver com a sua família .

108. O artigo 8.° da CEDH não só desempenha um papel na interpretação das intenções do legislador comunitário, como se torna cada vez mais importante também noutros domínios, enquanto um quadro de referência para o Tribunal de Justiça. Assim, parto do princípio de que o artigo 8.° da CEDH limita a interpretação e a aplicação do próprio Tratado CE - e, em relação ao presente processo, estou a pensar sobretudo no artigo 39.° CE. Por outro lado, chamo ainda a atenção para o acórdão Carpenter . Neste acórdão, o Tribunal de Justiça fiscaliza uma decisão de um Estado-Membro directamente à luz artigo 8.° da CEDH. O Tribunal de Justiça declara o seguinte: «Mesmo que a Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais não garanta como tal qualquer direito de um estrangeiro de entrar e permanecer no território de um país determinado, excluir uma pessoa de um país onde vivem os seus parentes próximos pode constituir uma ingerência no direito ao respeito pela vida familiar tal como vem protegido no artigo 8.° , n.° 1, da convenção. Semelhante ingerência viola a convenção se não cumprir as exigências do n.° 2 do mesmo artigo, ou seja, se não estiver prevista na lei e não for inspirada por uma ou várias finalidades legítimas à luz do referido número e necessária numa sociedade democrática [...].»

H - Síntese

109. Fiz anteriormente, no n.° 65, a observação preliminar de que a jurisprudência do Tribunal de Justiça no domínio da livre circulação dos trabalhadores tem um carácter extensivo. O exame da jurisprudência permite precisar ainda mais este carácter extensivo.

110. Começo pela jurisprudência extensiva relativa ao âmbito de aplicação da livre circulação dos trabalhadores. Para dar origem a um direito, o acto do cidadão da União Europeia deve estar abrangido pelo âmbito de aplicação do direito comunitário e o cidadão deve ser um trabalhador. O direito comunitário aplica-se logo que existe um elemento transfronteiras; não é necessário que o trabalhador se estabeleça noutro Estado-Membro. Para ser considerado trabalhador, é suficiente que exista uma relação de trabalho de duração e importância limitada.

111. Também o conteúdo do direito do trabalhador comunitário é interpretado de forma ampla pelo Tribunal de Justiça. Em primeiro lugar, é um direito objectivado. As intenções do trabalhador não desempenham, em princípio, qualquer papel. Em segundo lugar, o direito de circular e residir noutro Estado-Membro deve poder ser exercido plenamente. O direito é também complementado com uma série de direitos acessórios interpretados extensivamente, entre os quais o direito de se fazer acompanhar pelo cônjuge. O cônjuge chega mesmo a beneficiar de direitos autónomos com base no direito comunitário. Em terceiro lugar, mesmo que alguém perca a qualidade de trabalhador comunitário, ao regressar ao próprio país conserva determinados direitos que adquiriu com base na sua anterior qualidade. Em quarto lugar, as possibilidades que o trabalhador tem de invocar a proibição de discriminação são muito amplas. Por vezes, o trabalhador comunitário que regressa ao seu país tem mais direitos do que os seus compatriotas que não deixaram o país. Em quinto lugar, a ampla interpretação do direito do trabalhador comunitário é ainda reforçada pela importância que o Tribunal de Justiça atribui ao artigo 8.° da CEDH.

112. As possíveis limitações ao direito do trabalhador são, em contrapartida, interpretadas de forma estrita. Isto é válido para a interpretação do conceito de ordem pública enquanto fundamento de limitação e para o reconhecimento de uma utilização abusiva do direito comunitário.

VII - Apreciação

A - Observações preliminares

113. Começo por fazer uma observação sobre a abordagem. O Governo britânico pede ao Tribunal de Justiça uma resposta clara que permita ao órgão jurisdicional nacional concluir se o direito comunitário foi legitimamente invocado ou se o elemento da actuação abusiva ou fraudulenta é determinante. Terei presente este pedido do Governo britânico ao responder às questões colocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio. Estou de acordo com o Governo britânico quando este afirma que uma resposta em termos gerais não favorece a segurança jurídica. Isto significa igualmente que não concordo com a alegação do Governo grego de que o órgão jurisdicional nacional é a instância mais apta a decidir .

114. Quanto ao mérito, o Governo britânico afirma que as medidas que um Estado-Membro pode tomar ao abrigo da Directiva 64/221 não são suficientemente eficazes. Expressa o seu receio de que, caso o Tribunal de Justiça decida que H. Akrich tem o direito de residir no Reino Unido com base no direito comunitário, todos os cônjuges de países terceiros passem a poder subtrair-se impunemente ao direito nacional e a obter um direito de residência pelo simples facto de estarem casados com um nacional de um Estado-Membro. Deste modo, o direito de os Estados-Membros adoptarem medidas contra o abuso torna-se-ia marginal.

115. Em contrapartida, a Comissão sublinha que a aplicação da legislação nacional sobre imigração significaria que o direito nacional prevalece, apesar de a pessoa estar protegida pelo direito comunitário. No presente processo, o interessado não tem, pois, qualquer relação com o direito nacional. A este propósito, a Comissão remete para o acórdão Centros . No entender da Comissão, não há qualquer interesse nacional imperativo que justifique a aplicação da legislação nacional.

116. A argumentação de H. Akrich vai no mesmo sentido. No seu entender, no domínio da livre circulação de pessoas há uma harmonização total e, por conseguinte, um Estado-Membro já não tem o direito de tomar medidas unilaterais nesse domínio. Se um Estado-Membro excluir uma determinada categoria de pessoas dos direitos no domínio da livre circulação de pessoas, acrescentando um requisito adicional ao conceito de trabalhador, entrava a própria livre circulação de pessoas. Sustenta ainda que o Governo britânico não pode adoptar medidas que vão mais longe do que as medidas susceptíveis de serem adoptadas ao abrigo da Directiva 64/221. Qualquer medida mais restritiva é, por definição, desproporcionada.

117. O curioso do presente processo, segundo H. Akrich, é que o Secretary of State aceita que outro Estado-Membro não possa, com base no direito comunitário, recusar a H. Akrich a entrada e permanência no seu território, mas o Reino Unido fá-lo. Esta é a incongruência a que fiz referência no n.° 62.

B - Dilema

118. Concluí a introdução destas conclusões com o seguinte dilema: a vasta jurisprudência do Tribunal de Justiça, expressa nomeadamente no acórdão Singh, deve ter por consequência a não aplicação sistemática da legislação nacional sobre imigração, sempre que se trate de cônjuges de cidadãos comunitários provenientes de fora da União Europeia que não se encontravam legalmente no território da União Europeia? Este dilema é crucial para a apreciação do presente processo.

119. Por um lado, temos a legislação sobre imigração, que regula a admissão de nacionais de países terceiros na União Europeia. A legislação sobre imigração, que ainda é estabelecida em grande parte ao nível dos Estados-Membros, tem como característica essencial o facto de fixar um limiar à entrada de nacionais de países terceiros no território da União Europeia. Este limiar é composto por dois elementos. Em primeiro lugar, a admissão só tem lugar após uma avaliação individual prévia efectuada pelas autoridades. Em segundo lugar, os fundamentos para a admissão são taxativos. Acresce que o limiar é cada vez mais elevado à medida que a pressão da imigração aumenta sobre (os Estados-Membros de) a União Europeia.

120. Por outro lado, temos a circulação de pessoas dentro da própria União Europeia. Esta circulação interna de pessoas, que está quase integralmente regulada ao nível da União Europeia, tem como característica essencial o facto de remover, tanto quanto possível, na União Europeia o limiar para a obtenção do direito de entrada noutro Estado-Membro. A remoção desse limiar significa o seguinte. Em primeiro lugar, um indivíduo é admitido noutro Estado-Membro sem uma avaliação individual prévia. Em segundo lugar, os fundamentos para a admissão são, em princípio, ilimitados. O direito comunitário só conhece algumas limitações, descritas de forma taxativa, ao exercício do direito de circulação e de residência. Acresce que o limiar para a admissão noutro Estado-Membro foi sendo colocado, ao longo dos anos, a um nível cada vez mais baixo pelo legislador comunitário e pelo Tribunal de Justiça.

121. Uma legislação sobre imigração aplicável e eficaz, conforme descrito supra, é uma condição necessária à realização de um mercado interno onde os controlos nas fronteiras internas podem ser suprimidos e as pessoas podem circular livremente em toda a União. Este último interesse - a criação desse mercado interno com livre circulação de pessoas - constitui precisamente um dos motivos por que o legislador e o órgão jurisdicional comunitários optaram por atribuir ao artigo 39.° CE um âmbito de aplicação amplo. A relação entre a regulação da imigração para a União Europeia e a livre circulação no interior desta resulta, nomeadamente, do artigo 61.° , alínea a), CE. Nessa disposição, o Tratado designa o controlo na fronteira externa de medida de acompanhamento relativamente à livre circulação interna de pessoas. O Acordo de Schengen de 14 de Junho de 1985 também já partia do princípio de que a supressão dos controlos nas fronteiras internas só seria possível mediante um controlo reforçado na fronteira externa.

122. Até à data, o sistema tem funcionado. Os cidadãos da União Europeia - cujo direito de circular e residir noutros Estados-Membros decorre da sua qualidade de cidadãos da União - e os nacionais de países terceiros que foram admitidos na União Europeia após uma avaliação individual prévia com base na legislação sobre imigração podem beneficiar dos direitos que a livre circulação de pessoas lhes confere.

123. No entanto, o sistema comporta uma incongruência essencial. Por vezes, pessoas que ainda não foram autorizadas a entrar na União Europeia beneficiam de um direito de residência com base nas normas relativas à circulação interna de pessoas. Isto acontece, nomeadamente, em relação ao cônjuge de um trabalhador migrante, por força do artigo 10.° do Regulamento n.° 1612/68. É este estatuto de cônjuge que é invocado por H. Akrich. Estes cônjuges são admitidos na União Europeia sem uma avaliação individual prévia pelas autoridades competentes em matéria de imigração. No caso de H. Akrich, verifica-se que essa autorização de entrada pode, inclusive, ser obtida por uma pessoa que tenha sido anteriormente expulsa da União Europeia com base na legislação sobre imigração de um Estado-Membro. Esta pessoa pode, assim, invocando o direito comunitário, obter um direito de residência num Estado-Membro diferente daquele que a expulsou.

124. O Tribunal de Justiça não pode remover esta incongruência no presente processo. Com efeito, a admissão de H. Akrich na Irlanda sem uma avaliação individual prévia não está em causa no presente processo.

125. As questões que se colocam ao Tribunal de Justiça não dizem respeito à incongruência propriamente dita. Trata-se antes de determinar até onde vão as consequências dessa incongruência. Mais concretamente, se a esposa de H. Akrich pôde ser qualificada de trabalhadora migrante na Irlanda, ao regressar ao Reino Unido conserva, nos termos da jurisprudência relativa à livre circulação de pessoas, em especial do acórdão Singh, um conjunto de direitos que lhe adviram da qualidade de trabalhadora migrante, entre os quais o direito de se fazer acompanhar pelo seu cônjuge.

126. O Tribunal de Justiça deve debruçar-se agora sobre a questão de saber se esta formulação geral do acórdão Singh também é aplicável à hipótese de o cônjuge que acompanha o trabalhador no regresso deste ao seu país ter sido admitido no território da União Europeia fora das regras normais de imigração - ou seja, sem uma avaliação individual prévia. Um Estado-Membro deve, não obstante, aceitar que este cônjuge de um nacional seja subtraído à aplicação da legislação sobre imigração? Com efeito, em princípio não se questiona a competência de um Estado-Membro para submeter o cônjuge de um nacional que possui a nacionalidade de um país terceiro a uma avaliação ao abrigo da legislação nacional sobre imigração. O direito comunitário no domínio da livre circulação de pessoas, conforme resulta do acórdão Morson e Jjanjhan, não se aplica a esta situação. A referida avaliação prévia dos cônjuges de países terceiros constitui um elemento essencial da política de imigração, nomeadamente no que diz respeito ao risco de casamentos brancos.

127. No caso de a resposta a esta questão ser afirmativa, o direito comunitário pode ser utilizado para iludir a legislação nacional. Isto, não só tem repercussões na eficácia da legislação nacional sobre imigração - um desvio com vista a contornar esta legislação é, deste modo, legitimado -, como significa que uma condição necessária à circulação interna de pessoas na União Europeia fica prejudicada.

128. No processo principal, uma aplicação sem gradações do acórdão Singh faria com que a incongruência tivesse consequências ainda mais importantes. Assim, um Estado-Membro que, na sequência de uma avaliação individual prévia no quadro da sua legislação sobre imigração, decidisse expulsar o nacional de um país terceiro com base nessa legislação nacional seria obrigado a autorizar a entrada a essa pessoa sem que fosse feita uma nova avaliação individual na União Europeia.

129. Acresce o seguinte. Também com base nas declarações dos interessados, verificou-se que H. Akrich e a sua esposa organizaram de tal modo as circunstâncias da sua vida pessoal e profissional que o direito comunitário lhes confere um direito de residência que não pode ser limitado pela aplicação da legislação nacional sobre imigração. H. Akrich usa, deste modo, a livre circulação de pessoas como instrumento para entrar na União Europeia, ao passo que as normas do direito da imigração que lhe são destinadas não lhe conferem qualquer direito de entrada.

C - Apreciação do dilema

130. Por conseguinte, é importante averiguar se o alcance do acórdão Singh não deve ser definido de forma mais precisa. De resto, a Comissão exprime a sua preocupação sobre este ponto. Receia que, na formulação de critérios destinados a combater a utilização abusiva do direito comunitário, se limite a essência da jurisprudência Singh. O meu receio vai no sentido oposto. Se o acórdão Singh fosse interpretado sem qualquer gradação, a legislação sobre imigração poderia perder eficácia, conforme já foi referido.

131. Entendo que, nas circunstâncias do processo principal, o direito comunitário não pode ser interpretado de modo a afastar a aplicação da legislação sobre imigração de um Estado-Membro.

132. Segundo o acórdão Singh, o nacional de um Estado-Membro que exerceu uma actividade noutro Estado-Membro enquanto trabalhador tem o direito de se fazer acompanhar pelo cônjuge quando regressa ao seu próprio país. No meu entender, não resulta deste acórdão que este direito possa ser invocado em quaisquer circunstâncias. Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça não teve que se pronunciar no acórdão Singh sobre a questão de saber se esse direito existe igualmente no caso de o cônjuge não possuir qualquer título próprio de residência na União Europeia, após ter sido objecto de uma avaliação individual prévia de acordo com a legislação sobre imigração de um Estado-Membro. Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça parece ter presente que o direito do nacional do Estado-Membro não exclui uma avaliação individual. Com efeito, sublinha o facto de que no processo Singh não foi alegado que o casamento dos Singh fora fictício . Em terceiro lugar, o Tribunal de Justiça baseia o seu entendimento no argumento de que um entrave ao regresso ao próprio país pode levar a que o nacional de um Estado-Membro deixe de usar o seu direito de ir trabalhar noutro Estado-Membro. Este argumento não prevê a hipótese de o cônjuge não ser admitido no seu próprio Estado-Membro. Nesse caso, tendo em conta a incongruência do sistema acima descrita, o nacional comunitário tem precisamente uma razão para ir trabalhar noutro Estado-Membro.

133. O acórdão Singh reconhece quer o direito de o nacional comunitário se fazer acompanhar pelo cônjuge quando regressa ao seu próprio país quer o direito de o cônjuge que possui a nacionalidade de um país terceiro se estabelecer nesse Estado-Membro sem ficar sujeito à legislação sobre imigração. Estes direitos devem ser considerados no contexto da livre circulação de pessoas na União Europeia. Um cidadão da União que esteja casado com um nacional de um país terceiro deve poder fazer-se acompanhar do respectivo cônjuge se fizer uso do direito que lhe é conferido de residir noutro Estado-Membro. Deve igualmente poder partir do princípio de que, quando mais tarde regressar ao próprio país, o cônjuge não será submetido a uma avaliação individual prévia de acordo com a legislação sobre imigração, com o risco de não ser autorizado a entrar. Normalmente, a situação não se altera se o casamento for realizado durante a estadia noutro Estado-Membro.

134. O acórdão Singh não reconhece, no entanto, ao nacional de um país terceiro qualquer direito a ser admitido no território da União Europeia. Este está sujeito à legislação dos Estados-Membros sobre imigração, que exige uma avaliação individual prévia. A incongruência do sistema, que implica que o cônjuge de um trabalhador migrante possa residir no território de um Estado-Membro sem uma avaliação individual prévia, não significa que este disponha de um direito ilimitado de circulação e de residência na União Europeia.

135. A interpretação restrita deste direito de circulação e de residência está em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça no domínio da livre circulação de pessoas. Com efeito, o carácter em geral extensivo desta jurisprudência decorre da essência da livre circulação de pessoas. Os direitos que o Tratado CE confere aos cidadãos da União só podem ser integralmente exercidos se os entraves forem, tanto quanto possível, suprimidos. Para que a livre circulação de pessoas no interior da União Europeia funcione plenamente é também importante que os controlos das entradas na fronteira externa da União Europeia se possam fazer de forma eficaz. A livre circulação interna de pessoas não pode funcionar plenamente, à medida que vai sendo mais simples aos nacionais de países terceiros obterem autorização de entrada na União Europeia mediante recurso ao direito comunitário, sem a realização de controlos à entrada. Por outras palavras, uma limitação das possibilidades que se oferecem aos nacionais de países terceiros é - tendo em conta o que precede - uma condição necessária para a livre circulação de pessoas sem entraves no interior da União Europeia. Para esse efeito, é irrelevante que a admissão de nacionais de países terceiros seja actualmente regulada ao nível dos Estados-Membros. Ainda que a competência comunitária venha em breve a ser preenchida, com base no artigo 63.° CE, a referida condição deve ser cumprida.

136. Isto leva-me ao seguinte entendimento: o direito que é conferido ao cônjuge do trabalhador migrante pelo artigo 10.° do Regulamento n.° 1612/68 pode ser limitado na hipótese de um cônjuge nacional de um país te