CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

L. A. GEELHOED

apresentadas em 2 de Junho de 2005 1( )

Processo C‑334/03

Comissão das Comunidades Europeias

contra

República Portuguesa

«Incumprimento de Estado – Violação do artigo 4.°‑D da Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações, na redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/19/CE da Comissão, de 13 de Março de 1996»

I – Introdução

1. No presente processo, a Comissão pede ao Tribunal de Justiça que declare que a República Portuguesa não cumpriu as suas obrigações, ao não garantir na prática a transposição do artigo 4.°‑D da Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações ( ), na redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/19/CE da Comissão, de 13 de Março de 1996, que altera a Directiva 90/388/CEE no que diz respeito à introdução da plena concorrência nos mercados das telecomunicações ( ).

II – Quadro jurídico

A – Direito comunitário

2. Nos termos do artigo 2.° da Directiva 90/388, na redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/19, os Estados‑Membros devem suprimir todas as medidas que concedam

«1. […]

a) direitos exclusivos para o fornecimento de serviços de telecomunicações incluindo a criação e a oferta de redes de telecomunicações necessárias para o fornecimento desses serviços, ou

b) direitos especiais que limitem a duas ou mais as empresas autorizadas a fornecerem esses serviços de telecomunicações ou a criarem ou oferecerem essas redes, sem ser em função de critérios objectivos, proporcionais e não discriminatórios, ou

c) direitos especiais que permitem, sem ser em função de critérios objectivos proporcionais e não discriminatórios, designar várias empresas concorrentes para fornecerem esses serviços de telecomunicações ou para criarem ou oferecerem essas redes.

2. Os Estados‑Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que qualquer empresa possa fornecer os serviços de telecomunicações a que se refere o n.° 1, bem como criar ou oferecer as redes referidas no n.° 1.

[…]»

3. O artigo 4.°‑C da Directiva 90/388, na redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/19, estabelece:

«Sem prejuízo da sua harmonização pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho no âmbito da oferta de rede aberta (a seguir «ORA»), qualquer regime nacional necessário para partilhar o custo líquido do cumprimento das obrigações de serviço universal conferidas aos organismos de telecomunicações com outros organismos, quer se trate de um sistema de encargos suplementares ou de um fundo de serviço universal, deverá:

a) Aplicar‑se exclusivamente a empresas que ofereçam redes públicas de telecomunicações;

b) Repartir por cada empresa os respectivos encargos segundo critérios objectivos e não discriminatórios e em conformidade com o princípio da proporcionalidade.

Os Estados‑Membros comunicarão à Comissão qualquer regime desta natureza, de modo a que esta possa verificar a sua compatibilidade com o Tratado.

[…]»

4. O artigo 4.°‑D da Directiva 90/388, na redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/19, tem a seguinte redacção:

«Os Estados‑Membros não farão qualquer discriminação entre operadores que oferecem redes públicas de telecomunicações no que diz respeito à concessão de direitos de passagem para a oferta das referidas redes.

Quando a concessão de novos direitos de passagem a empresas que pretendam oferecer redes públicas de telecomunicações não for possível em razão das exigências essenciais aplicáveis, os Estados‑Membros devem garantir o acesso, em condições razoáveis, às infra‑estruturas existentes estabelecidas mediante direitos de passagem e que não possam ser duplicadas.»

5. O artigo 5.°, n.° 3, da Directiva 97/33/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho de 1997, relativa à interligação no sector das telecomunicações com o objectivo de assegurar o serviço universal e a interoperabilidade através da aplicação dos princípios da oferta de rede aberta (ORA) ( ), estabelece:

«Para determinar a sobrecarga, caso exista, que a oferta do serviço universal representa, as organizações com obrigações de serviço universal calcularão, a pedido da sua autoridade reguladora nacional, o custo líquido dessas obrigações, de acordo com o anexo III. O cálculo do custo líquido das obrigações de serviço universal será objecto de auditoria pela autoridade reguladora nacional ou por outro organismo competente, independente da organização de telecomunicações e aprovado pela autoridade reguladora nacional. Os resultados do cálculo do custo e as conclusões da auditoria estarão abertos ao público nos termos do n.° 2 do artigo 14.°»

6. Nos termos do vigésimo terceiro considerando da Directiva 96/19, «[…] os organismos de telecomunicações beneficiam [em muitos Estados‑Membros] de privilégios legais para instalar a sua rede em propriedades públicas e privadas, sem encargos ou com encargos que apenas cobrem os custos ocasionados. Se os Estados‑Membros não concederem possibilidades semelhantes aos novos operadores para a instalação das respectivas redes, esta sofrerá atrasos em certas áreas e serão de facto mantidos direitos exclusivos a favor do organismo de telecomunicações. […]»

B – Disposições nacionais

7. O artigo 12.°, n.° 1, da Lei portuguesa n.° 91/97 ( ) descreve a rede básica de telecomunicações como uma rede pública que visa cobrir as necessidades de comunicação dos cidadãos e das actividades económicas e sociais no conjunto do território nacional e assegurar as ligações internacionais.

8. Nos termos do n.° 2 do artigo 12.°, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.° 29/2002 ( ), a rede básica de telecomunicações é composta pelo sistema fixo de acesso de assinante, pela rede de transmissão e pelos nós de concentração, comutação ou processamento, afectos à prestação do serviço universal de telecomunicações.

9. Nos termos do artigo 13.° da Lei n.° 91/97, os operadores de redes básicas de telecomunicações estão isentos do pagamento de taxas e de quaisquer outros encargos pela implantação das infra‑estruturas de telecomunicações ou pela passagem das diferentes partes da instalação ou do equipamento necessário à exploração do objecto de concessão da respectiva rede.

III – Matéria de facto

10. Em 20 de Março de 1994, o Estado português e a Portugal Telecom assinaram um contrato de concessão para a prestação de serviços de comunicação considerados serviço público, no domínio do serviço fixo de telefone, por um período de 30 anos. Este contrato confere à PT Comunicações, que, enquanto filial da Portugal Telecom, é responsável pela prestação de serviços de telecomunicações em rede, o direito exclusivo de estabelecimento, gestão e exploração das infra‑estruturas da rede básica de telecomunicações. Com a concessão, foi igualmente conferida à PT Comunicações a posse das infra‑estruturas. A PT Comunicações foi incumbida de desenvolvê‑las, qualitativa e quantitativamente, e de preservá‑las em bom estado de funcionamento, de segurança e de conservação, tendo em vista garantir a prestação dos serviços de telecomunicações de uso público, como serviço universal, em todo o território nacional. Em contrapartida da concessão, a PT Comunicações ficou obrigada a pagar ao Estado concedente o valor correspondente a 1% da receita bruta de exploração dos serviços concessionados. Deste montante é deduzido o custo líquido das obrigações de serviço universal.

11. Em 17 de Fevereiro de 2003, foi aprovado um novo contrato de concessão através do Decreto‑Lei n.° 31/2003 ( ), nos termos do qual as obrigações do operador da rede se mantiveram fundamentalmente inalteradas. A PT Comunicações ficou investida na obrigação de prestar os serviços objecto da concessão, assegurando a sua interoperabilidade, continuidade, disponibilidade, permanência e qualidade.

IV – A fase pré‑contenciosa

12. Em 2 de Maio de 2002, a Comissão enviou à República Portuguesa uma notificação para cumprir, na qual referia que a PT Comunicações é tratada mais favoravelmente em comparação com outros operadores, uma vez que a PT Comunicações, enquanto operador único da rede básica de telecomunicações, está isenta, nos termos do artigo 13.° da Lei n.° 91/97, do pagamento de taxas e de quaisquer outros encargos, ao passo que todos os outros operadores se encontram sujeitos a esses encargos. Após a resposta do Governo português, em 2 de Julho de 2002, a Comissão enviou à República Portuguesa um parecer fundamentado em 19 de Dezembro de 2002. Na ausência de uma resposta do Governo português ao parecer fundamentado, a Comissão intentou a presente acção em 30 de Julho de 2003.

13. A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que:

– Declare que a República Portuguesa não cumpriu as suas obrigações, ao não garantir na prática a transposição do artigo 4.°‑D da Directiva 90/388, com a última redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/19;

– Condene a República Portuguesa nas despesas.

14. A República Portuguesa pede ao Tribunal de Justiça que declare a acção improcedente e que condene a Comissão nas despesas.

V – Argumentos das partes

15. Segundo a Comissão, através da concessão da isenção prevista no artigo 13.° da Lei n.° 91/97, em articulação com o Decreto‑Lei n.° 31/2003 e o anterior Decreto‑Lei n.° 40/95 ( ), os quais estabelecem que a PT Comunicações é responsável pelo estabelecimento e a exploração da rede básica, é dado um tratamento mais favorável à PT Comunicações em comparação com os outros operadores, o que, na falta de uma justificação, constitui uma infracção ao artigo 4.°‑D da Directiva 96/19.

16. Uma vez que a PT Comunicações, através da rede básica de telecomunicações, presta serviços que concorrem com os prestados por outros operadores, a PT Comunicações detém uma vantagem concorrencial directa sobre os outros operadores. O facto de os novos operadores estarem sujeitos a encargos que o operador histórico não tem de pagar pode implicar um atraso no desenvolvimento das suas redes.

17. A Comissão entende que o tratamento diferenciado não é justificado de forma objectiva.

18. A isenção não é justificada pela obrigação de a PT Comunicações pagar anualmente cerca de 20 milhões de EUR pela concessão. Com efeito, este pagamento constitui uma contrapartida pela utilização da rede básica de telecomunicações que pertence ao Estado português. A isenção também não pode ser considerada um pagamento das obrigações de serviço universal que incumbem à PT Comunicações. O artigo 4.°‑C da directiva exclui inequivocamente as isenções de taxas que não estejam directamente relacionadas com a prestação do serviço universal.

19. Na contestação e na tréplica, o Governo português reagiu amplamente às afirmações da Comissão. O essencial da sua defesa resume‑se a três argumentos.

20. Em primeiro lugar, o tratamento diferenciado entre, por um lado, a PT Comunicações e, por outro lado, os restantes operadores de serviços de telecomunicações em rede deve‑se ao facto de a PT Comunicações estar investida nas obrigações de serviço universal e os operadores concorrentes não terem tais obrigações. Daí decorre que a PT Comunicações tem de proceder ao desenvolvimento da sua rede de telecomunicações conforme exigido pelo cumprimento das suas obrigações de serviço universal, mesmo que esse desenvolvimento não seja, em si mesmo, economicamente atractivo. Por conseguinte, a sua situação não é comparável à dos outros operadores que, na implantação das infra‑estruturas da rede e na oferta de serviços, se podem guiar totalmente por considerações de rentabilidade. A isenção da taxa pela utilização do domínio público destina‑se, assim, a remover obstáculos ao desenvolvimento das infra‑estruturas necessárias à prestação do serviço universal.

21. De resto, deve ser feita uma distinção clara entre os encargos associados ao estabelecimento e à manutenção das infra‑estruturas da rede e os encargos que decorrem da utilização dessa rede. A isenção da taxa tem consequências para os encargos da primeira categoria, não para os da segunda categoria. Assim, na utilização das infra‑estruturas enquanto prestador de serviços de comunicação, a PT Comunicações não beneficia da isenção da taxa.

22. Em segundo lugar, o Governo português baseia‑se no carácter e no alcance da isenção. Estes estão estreitamente ligados ao facto de a PT Comunicações utilizar o domínio público para a prestação de serviços públicos no interesse colectivo, ao passo que as suas concorrentes utilizam esse domínio, em primeiro lugar, na prossecução de interesses individuais e, por conseguinte, estão sujeitas a um imposto como contrapartida dessa utilização.

23. Em terceiro lugar, o Governo português sustenta que, como o pagamento da taxa municipal teria de ser considerado uma despesa efectuada pela PT Comunicações – logo, como um custo – no âmbito da prestação de um serviço público, a isenção do pagamento dessa taxa não ultrapassa o que é necessário para cobrir os custos especiais associados à execução das obrigações de serviço universal. A este respeito, o Governo português refere o acórdão Altmark ( ).

24. O Governo português conclui a sua defesa com a indicação de que, em cumprimento da Directiva 2002/77/CE da Comissão, de 16 de Setembro de 2002, relativa à concorrência nos mercados de redes e serviços de comunicações electrónicas ( ), que substituiu a Directiva 90/388, pretende acrescentar algumas disposições à legislação portuguesa, que deverão garantir a todos os operadores de redes de telecomunicações o direito de utilização do domínio público e prever taxas transparentes, não discriminatórias e proporcionais ao fim a que se destinam.

VI – Apreciação

25. Nos anos noventa do século passado, o legislador comunitário dedicou‑se vigorosamente à liberalização dos mercados nacionais de telecomunicações, a fim de criar as condições para a criação de um mercado comunitário de telecomunicações. Este esforço foi facilitado pelo rápido progresso tecnológico no domínio da informatização e das telecomunicações, que tornou obsoletos os argumentos tecnológicos e económicos a favor da exploração das redes de telecomunicações por detentores de direitos exclusivos ou especiais.

26. Com as suas iniciativas, o legislador comunitário não se aventurou num terreno completamente desconhecido. Desde o início dos anos oitenta que o mercado das telecomunicações nos Estados Unidos se encontrava em grande parte liberalizado. Na Europa, alguns países também já o tinham precedido ( ).

27. Um dos problemas centrais da transição de um serviço de telecomunicações organizado e gerido como um serviço de utilidade pública atribuído a um serviço público ou a uma empresa pública com direitos exclusivos ou especiais consistiu na organização da transformação dos serviços produzidos e fornecidos sob o controlo público em serviços produzidos e distribuídos segundo as regras do mercado. Por um lado, devia assegurar‑se que estes serviços de grande importância económica, social e cultural para todos continuariam disponíveis: a obrigação do denominado serviço universal. Por outro lado, devia impedir‑se que os detentores originários de direitos exclusivos no mercado, agora sobretudo sob a forma privatizada, enquanto detentores de posições dominantes nos mercados em formação, excluíssem do mercado os potenciais novos candidatos, com o apoio declarado ou dissimulado das autoridades nacionais.

28. Esta dupla preocupação é perceptível no preâmbulo e no dispositivo das Directivas 90/388, 96/19 e 97/33, acima referidas. Por um lado, estas directivas estabelecem períodos transitórios alargados para os serviços de telecomunicações, como os serviços de telefonia vocal ( ), cuja disponibilidade para todos os cidadãos se reveste de importância vital, e prevêem normas para o cálculo dos encargos especiais relacionados com as obrigações de serviço universal ( ). Por outro lado, prevêem inúmeras disposições que se destinam a garantir que os novos operadores da produção e do fornecimento de serviços de telecomunicações sejam tratados em pé de igualdade com as empresas já a operar nos mercados em questão. O artigo 4.°‑D da Directiva 90/388, na redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/19, que constitui o fulcro do presente processo, é um exemplo de tais disposições.

29. Os factos que estão na origem do presente processo, descritos nos n.os 10 e 11 das presentes conclusões, são característicos dos problemas, enunciados sucintamente, da adaptação de um serviço prestado em condições de exclusividade a condições de mercado aberto. Há um elemento neste conjunto de factos que merece especial atenção na apreciação da presente acção por incumprimento: trata‑se do facto de a PT Comunicações poder deduzir integralmente o custo líquido das obrigações de serviço universal do montante a pagar pela concessão.

30. A isenção de que goza a PT Comunicações, nos termos do artigo 13.° da Lei n.° 91/97, dos encargos relacionados com a concessão de direitos de passagem no domínio público para efeitos de implantação de infra‑estruturas deve, sem mais, ser considerada um privilégio em princípio proibido.

31. Com efeito, se, no período de transformação, a penetração dos novos operadores no mercado for dificultada, comparativamente com os operadores das infra‑estruturas já existentes, pela imposição de encargos financeiros mais elevados e/ou de outros obstáculos, isso afectará o resultado pretendido pelo legislador comunitário e poderá levar a que os direitos exclusivos do «antigo» organismo de telecomunicações sejam de facto perpetuados. A constituição de um mercado comunitário no sector em causa também será, deste modo, efectivamente frustrada. O vigésimo terceiro considerando da Directiva 96/19, citado no n.° 6 das presentes conclusões, refere‑se expressamente a este resultado indesejável.

32. As justificações alegadas pelo Governo português para o tratamento preferencial – proibido pelo artigo 4.°‑D da Directiva 90/388, alterada – da PT Comunicações são artificiais. Nem poderiam deixar de o ser, uma vez que não se pode procurar essa justificação nos custos especiais que decorrem das obrigações de serviço universal. Com efeito, a PT Comunicações pode deduzi‑los integralmente do montante a pagar pela concessão.

33. Assim, o Governo português justificou o favorecimento da PT Comunicações em relação aos outros operadores, não invocando directamente os custos associados às obrigações do serviço público, mas a qualidade especial dessa empresa enquanto prestadora do serviço universal. Dessa especial qualidade decorreriam obrigações relativamente extensas de estabelecimento e de desenvolvimento de novas infra‑estruturas da rede, a que os restantes operadores não estariam sujeitos.

34. Na minha opinião, esta argumentação é insustentável. Em primeiro lugar, ignora o facto de que a PT Comunicações, enquanto detentora e proprietária da rede básica de telecomunicações, já dispõe de infra‑estruturas que os novos operadores ainda têm de implantar, na totalidade, a expensas próprias. Com esta posição de partida, a atribuição de uma isenção de encargos, que no entanto recaem sobre os «novos» operadores, adequa‑se, por excelência, a servir de entrave à penetração destes no mercado. Em segundo lugar, a justificação dada não procede porque não tem em conta o facto de muitos, se não a maior parte, dos projectos da PT Comunicações de desenvolvimento das infra‑estruturas da rede terem de levar em conta condições de rentabilidade económica. Em todos esses casos, a isenção geral dos encargos em questão cria uma distorção flagrante das condições de concorrência a favor da PT Comunicações.

35. A segunda justificação baseia‑se num raciocínio que é, em si mesmo, incompatível com o resultado visado pelo Estado‑Membro, de que todos os operadores de serviços de telecomunicações possam operar nos mercados parcelares em questão em condições de igualdade. Daqui decorre que as empresas com obrigações de serviço universal têm direito à compensação pelos custos especiais directamente resultantes dessas obrigações, nem mais nem menos. Qualquer outro privilégio especial que lhes seja conferido com base nessa obrigação, independentemente do rótulo utilizado, como «serviço público» ou «interesse colectivo», cria uma distorção da concorrência a favor dos organismos de telecomunicações originários. Foi este resultado que o legislador comunitário quis precisamente evitar com as directivas.

36. O terceiro argumento, por último, que parte da hipótese anteriormente colocada, de que a isenção de encargos constitui uma «compensação» pelas despesas especiais que decorrem das obrigações de serviço universal, é claramente insustentável, tendo em conta o facto de a PT Comunicações já gozar de um direito de compensação. Além disso, como método de compensação desses custos especiais, a isenção é inadequada porque também se aplica a projectos que não têm qualquer relação com as obrigações de serviço universal. Finalmente, uma isenção geral de encargos das actividades futuras é especialmente inadequada para se estabelecer uma equivalência entre a vantagem atribuída e os custos da prestação do serviço universal. De resto, o Governo português não alegou quaisquer factos ou circunstâncias dos quais pudesse resultar que tivesse procurado cumprir as regras do artigo 5.°, n.° 3, da Directiva 97/33 aplicáveis a tal compensação.

37. Por todo o exposto, entendo que a República Portuguesa não cumpriu correctamente as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 4.°‑D da Directiva 90/388, na redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/19.

VII – Conclusões

38. À luz dos factos e circunstâncias atrás analisados, proponho ao Tribunal de Justiça que:

a) Declare que a República Portuguesa, ao não adoptar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento ao artigo 4.°‑D da Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações, na redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/19/CE, que altera a Directiva 90/388/CEE no que diz respeito à introdução da plena concorrência nos mercados das telecomunicações, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força das referidas directivas.

b) Condene a República Portuguesa no pagamento das despesas, conforme o disposto no artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo.