CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 25 de Fevereiro de 2010 1( )

Processo C‑211/08

Comissão Europeia

contra

Reino de Espanha

«Incumprimento – Livre prestação de serviços – Reembolso de despesas médicas efectuadas no estrangeiro – Cuidados de saúde hospitalares não planeados recebidos noutro Estado‑Membro – Artigo 22.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 1408/71»

1. No presente processo, a Comissão das Comunidades Europeias apresentou ao Tribunal de Justiça uma acção, ao abrigo do artigo 226.° CE, destinada a fazer declarar que, ao recusar aos beneficiários do sistema nacional de saúde espanhol o reembolso das despesas médicas efectuadas noutro Estado‑Membro em caso de tratamento hospitalar recebido de acordo com o artigo 22.°, n.° 1, alínea a), subalínea i), do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade ( ), quando o nível de cobertura aplicável no Estado‑Membro em que o tratamento é dispensado é inferior ao previsto na legislação espanhola, o Reino de Espanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 49.° CE.

I – Contexto Normativo

A – Direito da União ( )

1. As disposições pertinentes do Tratado CE

2. O artigo 42.°, primeiro parágrafo, CE, estabelece:

«O Conselho, deliberando nos termos do artigo 251.° ( ), tomará, no domínio da segurança social, as medidas necessárias ao estabelecimento da livre circulação dos trabalhadores, instituindo, designadamente, um sistema que assegure aos trabalhadores migrantes e às pessoas que deles dependam:

a) A totalização de todos os períodos tomados em consideração pelas diversas legislações nacionais, tanto para fins de aquisição e manutenção do direito às prestações, como para o cálculo destas;

b) O pagamento das prestações aos residentes nos territórios dos Estados‑Membros».

3. O artigo 49.°, primeiro parágrafo, CE estabelece:

«No âmbito das disposições seguintes, as restrições à livre prestação de serviços na Comunidade serão proibidas em relação aos nacionais dos Estados‑Membros estabelecidos num Estado da Comunidade que não seja o do destinatário da prestação».

2. O direito derivado

4. O Regulamento n.° 1408/71 foi adoptado com base na competência conferida ao Conselho pelo artigo 42.° CE (ex‑artigo 51.° do Tratado) com o objectivo de realizar a coordenação das legislações nacionais nos diversos ramos da segurança social enunciado nessa disposição ( ).

5. Para efeitos do presente processo releva em particular o artigo 22.°, n.° 1, alíneas a) e c), subalínea i), deste regulamento, que dispõe:

«1. O trabalhador assalariado ou não assalariado que preencha as condições exigidas pela legislação do Estado competente para ter direito às prestações, tendo em conta, quando necessário, o disposto no artigo 18.°, e:

a) Cujo estado exija prestações em espécie que se tornem clinicamente necessárias durante uma estada no território de outro Estado‑Membro, tendo em conta a natureza das prestações e a duração prevista dessa estada;

[…]

c) Que seja autorizado pela instituição competente a deslocar‑se ao território de outro Estado‑Membro a fim de nele receber tratamentos adequados ao seu estado,

terá direito:

i) Às prestações em espécie concedidas, por conta da instituição competente, pela instituição do lugar de estada ou de residência, nos termos da legislação aplicada por esta instituição, como se nela estivesse inscrito, sendo, no entanto, o período de concessão das prestações regulado pela legislação do Estado competente; [...]»

6. Nos termos do artigo 36.° do Regulamento n.° 1408/71, epigrafado «Reembolso entre instituições»:

«1. As prestações em espécie concedidas pela instituição de um Estado‑Membro, por conta da instituição de outro Estado‑Membro, nos termos das disposições do presente Capítulo, são reembolsadas integralmente [...]».

7. O artigo 80.° do Regulamento n.° 1408/71 criou, junto da Comissão, uma Comissão Administrativa para Segurança Social dos Trabalhadores Migrantes (a seguir «comissão administrativa»), composta por um representante de cada Estado‑Membro. Por força do artigo 81.°, esta Comissão está encarregada, entre outras coisas, de tratar de qualquer questão administrativa ou de interpretação decorrente das disposições do regulamento ( ), «[p]romover e desenvolver a colaboração entre os Estados‑Membros em matéria de segurança social, tendo em vista, nomeadamente, uma acção sanitária e social de interesse comum» ( ), e «promover e desenvolver a colaboração entre os Estados‑Membros mediante a modernização dos procedimentos necessários ao intercâmbio de informações» ( ).

8. O Regulamento (CEE) n.° 574/72 do Conselho, de 21 de Março de 1972, que estabelece as modalidades de aplicação do Regulamento n.° 1408/71, prevê, no seu artigo 21.°, n.° 1, epigrafado «Prestações em espécie em caso de estada num Estado‑Membro que não seja o Estado competente»:

«1. Para beneficiar das prestações em espécie, nos termos da subalínea i) da alínea a) do n.° 1 do artigo 22.° do regulamento, o trabalhador assalariado ou não assalariado deve apresentar ao prestador de cuidados um documento emitido pela instituição competente comprovativo de que tem direito às prestações em espécie. Esse documento será estabelecido nos termos do artigo 2.° ( ). [...]

Um documento emitido pela instituição competente comprovativo do direito às prestações em espécie previstas na subalínea i) da alínea a) do n.° 1 do artigo 22.° do regulamento tem, para o prestador de cuidados, o mesmo efeito que um documento nacional comprovativo dos direitos das pessoas seguradas junto da instituição do lugar de estada.».

9. De acordo com o artigo 34.°, n.° 1, do Regulamento n.° 574/72, epigrafado «Reembolso pela instituição competente de um Estado‑Membro das despesas efectuadas por ocasião de uma estada noutro Estado‑Membro»:

«1. Se as formalidades previstas nos n.os 1 e 4 do artigo 20.° e nos artigos 21.°, 23.° e 31.° do Regulamento de execução não puderam ser cumpridas durante a estada no território de um Estado‑Membro que não seja o Estado competente, as despesas efectuadas são reembolsadas, a pedido do trabalhador assalariado ou não assalariado, pela instituição competente, segundo as taxas de reembolso aplicadas pela instituição do lugar de estada».

B – Direito Nacional

10. A Lei Geral de Saúde n.° 14/1986, de 25 de Abril ( ), visa tornar efectivo o direito à protecção da saúde reconhecido pelo artigo 43.° da Constituição Espanhola. Nos termos do seu artigo 1.°, n.° 2, são titulares desse direito os cidadãos espanhóis e os cidadãos estrangeiros que tenham estabelecido residência no território nacional. Os artigos 44.° e seguintes instituem um sistema nacional de saúde, formado pelo conjunto das estruturas e dos serviços públicos encarregados da protecção da saúde a nível nacional e das comunidades autónomas. As prestações aos beneficiários ocorridas no quadro desse sistema são gratuitas.

11. As disposições da Lei n.° 14/1986 são integradas pelas disposições da Lei n.° 16/2003, de 23 de Maio, sobre a coesão e qualidade do sistema nacional de saúde ( ).

12. O Real Decreto n.° 1030/2006, de 15 de Setembro, que fixa a nomenclatura dos serviços comuns do sistema de nacional de saúde e define o procedimento para a sua revisão ( ), prevê, no seu artigo 4.°, n.° 3:

«O conjunto dos serviços comuns apenas é fornecido pelos centros, estruturas e serviços do sistema nacional de saúde ou que com este tenham celebrado convenções, excepto nas situações de risco para a vida, quando se prove que não foi possível utilizar as estruturas desse sistema. Nos casos de cuidados urgentes, imediatos e de carácter vital ministrados fora do sistema nacional de saúde, as respectivas despesas são reembolsadas após fornecimento de prova de que não foi possível utilizar em tempo útil os serviços desse sistema e que não se trata de uma utilização evasiva ou abusiva da presente excepção, sem prejuízo das disposições das convenções internacionais de que Espanha seja parte ou das disposições de direito interno que regulam a prestação de cuidados de saúde no caso de prestações de serviços no estrangeiro.».

13. Por força da Lei Geral da Segurança Social ( ), os cuidados de saúde dos inscritos no sistema nacional de segurança social são prestados pelo sistema nacional de saúde.

14. Segundo foi explicado pelo Governo espanhol na contestação, não existem disposições internas que, com carácter geral, regulem o reembolso entre instituições das despesas com cuidados de saúde prestados noutro Estado‑Membro a um inscrito no sistema de previdência espanhol; assim, este reembolso rege‑se apenas pelos regulamentos comunitários na matéria e pelos acordos bilaterais celebrados por Espanha, com o objectivo de lhes dar execução ( ).

15. O reembolso directo destas despesas do inscrito só se encontra, todavia, previsto na hipótese contemplada no artigo 34.° do Regulamento n.° 574/72, ou seja, quando não foram respeitadas, no Estado de estada, as formalidades exigidas por esse regulamento. A este propósito, a Circular n.° 11/92 ( ) do Instituto Nacional da Segurança Social, destinada a dar execução ao referido artigo 34.°, prevê:

«[...] as direcções provinciais do Instituto Nacional da Segurança Social espanhol devem reembolsar directamente aos interessados as despesas às taxas aplicadas pela instituição do local de estada, a qual deve avaliar ou determinar o carácter de imediata necessidade que condiciona o direito à cobertura. Se as formalidades necessárias tivessem sido cumpridas, a importância seria paga à instituição estrangeira competente no quadro do sistema de reembolso de despesas entre instituições».

II – Procedimento pré‑contencioso, processo perante o tribunal e conclusões das partes

16. O procedimento por infracção teve início com a denúncia de um cidadão francês, o Sr. Chollet, residente em Espanha e inscrito no sistema de segurança social espanhol. Este queixava‑se que, após um internamento hospitalar ocorrido durante uma sua estada em França, a instituição competente espanhola tinha rejeitado o seu pedido de reembolso da percentagem de despesas a si imputada pela instituição do lugar de estada em conformidade com a legislação francesa (o designado «ticket modérateur»). Após um primeiro pedido de informação, no dia 18 de Outubro de 2006, a Comissão enviou às autoridades espanholas uma notificação para cumprir na qual indicava que a legislação espanhola em matéria de reembolso de despesas em caso de prestações de cuidados de saúde noutro Estado‑Membro a um inscrito no sistema de segurança social nacional violava o artigo 49.° CE. As autoridades espanholas responderam, por carta de 29 de Dezembro de 2006, não aceitando as acusações. Não satisfeita com a resposta obtida, em 19 de Julho de 2007, a Comissão enviou às autoridades espanholas um parecer fundamentado no qual reiterava as imputações constantes da notificação para cumprir e convidava o Estado‑Membro destinatário a adoptar as medidas necessárias para pôr termo à infracção no prazo de dois meses. Por carta de 19 de Setembro de 2007, as autoridades espanholas responderam ao parecer fundamentado reafirmando a plena compatibilidade da legislação nacional com o Tratado.

17. Através de petição apresentada na secretaria do Tribunal em 20 de Maio de 2008, a Comissão intentou a acção objecto do presente processo, pedindo ao Tribunal que:

– declare que o Reino de Espanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 49.° do Tratado ao negar aos beneficiários do Sistema Nacional de Saúde espanhol o reembolso das despesas médicas realizadas noutro Estado‑Membro em caso de tratamento hospitalar recebido em conformidade com o artigo 22.°, n.° 1, alínea a), i), do Regulamento n.° 1408/71, na medida em que o nível de cobertura aplicável no Estado‑Membro em que o referido tratamento foi dispensado é inferior ao previsto na legislação espanhola;

– condene o Reino de Espanha nas despesas.

18. O Reino de Espanha pede que o Tribunal julgue improcedente a acção e condene a Comissão nas despesas.

19. Por despacho de 23 de Outubro de 2008 do presidente do Tribunal, o Reino da Bélgica, a República da Finlândia, o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte e o Reino da Dinamarca foram admitidos a intervir ao lado do Reino de Espanha. Os representantes das partes e dos Governos belga, dinamarquês e do Reino Unido foram ouvidos na audiência realizada em 24 de Novembro de 2009.

III – Análise

A – Quanto à admissibilidade da acção

20. O Reino de Espanha, apoiado pelo Reino da Bélgica, contesta a admissibilidade da acção através de uma série de críticas, que podem ser sintetizadas do seguinte modo: as pretensões constantes da petição têm carácter confuso, incompatível com as exigências do artigo 38.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça e, além disso, no Tribunal, a Comissão modificou o objecto do incumprimento, tal como definido no procedimento pré‑contencioso, e modificou substancialmente o petitum na réplica (1); a acção é inútil e inoportuna, para além de constituir um desvio de processo, pois a infracção ao Tratado imputada ao Estado demandado é a consequência de disposições de direito comunitário derivado (2).

1. Quanto ao carácter confuso das pretensões e à modificação do objecto do incumprimento e do petitum

21. O Governo espanhol invoca, em primeiro lugar, a não conformidade das pretensões formuladas pela Comissão com as exigências impostas pelo artigo 38.°, n.° 1, do Regulamento de Processo. A confusão era, em particular, gerada pela referência ao artigo 22.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 1408/71, que remete para uma violação da regulamentação comunitária em matéria de segurança social, não obstante na fase administrativa do processo a Comissão ter imputado ao Reino de Espanha apenas uma infracção ao artigo 49.° CE. Esse governo acrescenta que, numa passagem da petição, a Comissão afirma a incompatibilidade da regulamentação espanhola com as exigências impostas pelo artigo 22.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 1408/71. Esta alegação, como a relativa à presumível falta de conformidade do artigo 4.°, n.° 3, do Real Decreto n.° 1030/2006 ao artigo 49.° CE, formulada quer no procedimento pré‑contencioso quer na petição, teria sido abandonada pela Comissão na réplica. Nestas circunstâncias, o Governo demandado afirma existir uma modificação substancial do objecto do procedimento por infracção na fase contenciosa assim como uma modificação do petitum no processo no Tribunal. Por fim, o Governo demandado afirma que, caso a acção deva, na verdade, ser entendida como destinada a obter a constatação de uma violação do artigo 34.° do Regulamento n.° 574/72, a mesma é inadmissível uma vez que se baseia numa acusação formulada tardiamente. O Reino da Bélgica afirma, ainda, que na petição a Comissão invoca uma violação do artigo 49.° CE não imputada à Espanha no decurso do procedimento pré‑contencioso.

22. Tais críticas são, em meu entender, infundadas.

23. Da leitura dos autos do procedimento administrativo resulta claramente que a Comissão imputou, desde o início, à Espanha apenas uma infracção ao artigo 49.° CE e que essa infracção se consubstancia na falta de previsão, no ordenamento espanhol, de um mecanismo de reembolso das despesas efectuadas pelos beneficiários do sistema nacional de segurança social em caso de internamento hospitalar não planeado ocorrido durante uma estada temporária noutro Estado‑Membro, quando o nível de cobertura dessas despesas no referido Estado seja inferior ao garantido pelo sistema espanhol.

24. Resulta, ainda, de modo claro que, ao formular essa crítica, a Comissão se refere, tanto no procedimento administrativo como na acção, a um tipo de reembolso diferente quer do reembolso entre instituições, previsto no artigo 36.° do Regulamento n.° 1408/71, quer do reembolso destinado ao inscrito no sistema nacional de segurança social, previsto no artigo 34.° do Regulamento n.° 574/72 quando o internamento se tenha efectuado sem as formalidades estabelecidas. Segundo a Comissão, o direito a esse reembolso, tendo carácter complementar relativamente aos previstos nos regulamentos acima mencionados, derivaria do artigo 49.° CE.

25. Quanto à referência ao artigo 4.°, n.° 3, do Real Decreto n.° 1030/2006, constante dos autos do procedimento administrativo e da petição, e não retomada na réplica, as críticas levantadas pela Comissão surgem do facto de essa disposição excluir, salvo limitadas excepções, o direito ao reembolso das despesas por cuidados de saúde recebidos fora do sistema nacional de saúde, bem como da constatação de que o reembolso complementar objecto do processo não está coberto pelas referidas excepções. Contrariamente ao que defende o Governo demandado, a tese da Comissão, segundo a qual essa disposição ilustra a não previsão, no ordenamento espanhol, do direito ao referido reembolso, permaneceu substancialmente inalterada nas diversas fases do processo. Parece‑me, além disso, perfeitamente coerente com o objecto da crítica formulada, desde o início, contra o Reino de Espanha.

26. Em minha opinião, também não é possível defender, como faz o Governo demandado, que a Comissão alargou o objecto do processo por incumprimento à violação da regulamentação comunitária em matéria de segurança social quando, numa passagem da petição, cuja formulação é indubitavelmente infeliz, afirma que o âmbito de aplicação da excepção do artigo 4.°, n.° 3, do Real Decreto n.° 1030/2006 é «mais restrito do que o do artigo 22.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 1408/71, de modo que, na maior parte dos casos cobertos por este, as autoridades espanholas não reconhecem o direito ao reembolso das despesas de internamento efectuadas noutro Estado‑Membro». À luz de todo a petição, não restam dúvidas, de facto, de que o reembolso a que se refere a Comissão é o complementar a que, de acordo com esta instituição, têm direito os beneficiários do sistema de segurança social espanhol por força do artigo 49.° CE e não, como considera a Espanha, os diversos tipos de reembolso previstos pelos Regulamentos n.° 1408/71 e n.° 574/72.

27. Sobre o carácter alegadamente confuso das pretensões da petição, limito‑me a observar que o artigo 22.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 1408/71 é citado várias vezes, quer na notificação para cumprir quer no parecer fundamentado, com o fim de delimitar as situações contempladas na petição, ou seja, os casos em que o internamento ocorre, como no caso do Sr. Chollet, por ocasião da estada noutro Estado‑Membro por motivos que não o de receber cuidados de saúde. Em tais circunstâncias, não me parece que se possa seriamente sustentar que a referência a esse artigo contida no pedido constante da petição, embora aqui em função da delimitação dos casos concretos contemplados, seja de molde a gerar confusão sobre o tipo de incumprimento que se pede ao Tribunal que declare.

28. Finalmente, visto ser claro que o único incumprimento imputado desde o início ao Reino de Espanha é relativo ao artigo 49.° CE, deve‑se excluir que a petição possa ser interpretada, de acordo com a hipótese formulada pelo Governo demandado, como tendo por objectivo obter a constatação de uma violação do artigo 34.° do Regulamento n.° 574/72.

29. Com base no exposto, considero portanto infundada a crítica formulada por Espanha, segundo a qual o objecto do incumprimento, como definido no procedimento administrativo, foi modificado na fase contenciosa do processo. Rejeita‑se, igualmente, a crítica do mesmo teor formulada pelo Governo belga, visto que parte duma premissa manifestamente errada. Pelas razões expostas, considero infundadas também as alegações do Governo demandado acerca da pretensa modificação do petitum na réplica e do carácter confuso do pedido constante da petição.

2. Quanto à oportunidade de uma acção nos termos do ex‑artigo 226.° CE e ao desvio de processo

30. Em segundo lugar, o Reino de Espanha observa que a pretensa infracção ao artigo 49.° CE que a Comissão lhe imputa tem origem na própria regulamentação comunitária. Com efeito, no ordenamento espanhol, o reembolso das despesas médicas aos beneficiários do sistema nacional de saúde nos casos examinados no procedimento por infracção rege‑se, na falta de uma disposição interna específica, directamente pelos regulamentos comunitários em matéria de segurança social. Portanto, a tutela das situações análogas à do Sr. Chollet, no sentido desejado pela Comissão, não poderia ser obtida senão modificando a regulamentação comunitária. Em tais circunstâncias, agir, como faz a instituição demandante, contra um só Estado‑Membro, que ainda por cima se conformou plenamente à legislação comunitária na matéria, era inoportuno e inútil. Com um argumento análogo, embora não incluído nos fundamentos de inadmissibilidade, o Governo demandado alega que, mesmo que se admita que tenha existido, no caso do Sr. Chollet, incumprimento das disposições dos regulamentos comunitários em matéria de segurança social, esse incumprimento não seria imputável à Espanha, mas à França, pois as instituições deste Estado‑Membro, contrariamente ao previsto no artigo 36.° do Regulamento n.° 1408/71, não facturaram às instituições espanholas a totalidade das despesas relativas ao internamento do Sr. Chollet. Por fim, o Governo espanhol sublinha a peculiaridade da presente acção, na qual se pede ao Tribunal que declare o incumprimento de um Estado‑Membro numa matéria sobre a qual até agora só se pronunciou em casos de reenvio prejudicial.

31. No quadro desta crítica, o Reino de Espanha, por um lado, contesta a admissibilidade da acção sob ponto de vista da sua oportunidade e, por outro, apresenta argumentos que evocam um desvio de processo.

32. Sob o primeiro ponto de vista, basta recordar que a jurisprudência do Tribunal reconhece à Comissão uma ampla margem de discricionariedade na aplicação do artigo 226.° CE. Compete, de facto, a esta Instituição tanto avaliar da oportunidade de iniciar um processo contra um determinado Estado‑Membro como determinar qual a acção ou omissão imputável a este último em razão da qual o processo deve ser instaurado ( ); compete, igualmente, à Comissão avaliar da oportunidade de recorrer ao Tribunal para obter a declaração de incumprimento. Coerentemente com o reconhecimento deste poder discricionário, o Tribunal tem‑se sempre abstido de avaliar a oportunidade da acção nos termos do anterior artigo 226.°, quando o Estado‑Membro demandado contesta ( ).

33. Quanto ao segundo aspecto, basta salientar que a correcção da premissa de que parte a argumentação do Governo espanhol, isto é, que a infracção em causa não lhe pode ser nunca imputada, visto que resultava da incompatibilidade de disposições de direito derivado com o direito primário, deve ser verificada em sede de determinação da existência do incumprimento e, portanto, quando da apreciação do mérito do pedido. De qualquer modo, a acção destinada a obter a declaração de que um Estado‑Membro não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força de uma disposição de direito primário visa garantir o respeito do Tratado e não pode ser considerada um desvio de processo. A este respeito, o facto de o Tribunal, até agora, apenas se ter pronunciado sobre a matéria objecto da petição em reenvios prejudiciais é totalmente irrelevante e não pode, de modo algum, impedir a Comissão de defender a observância de normas que considera violadas.

34. Portanto, em minha opinião, a segunda alegação de inadmissibilidade formulada pelo Governo demandado, também deve ser rejeitada.

3. Conclusões sobre a admissibilidade

35. Com base no conjunto de considerações precedentes, considero que a acção é admissível.

B – Quanto ao incumprimento

1. A jurisprudência do Tribunal em que se funda a acção da Comissão

36. Antes de expor os argumentos apresentadas pela Comissão em defesa da sua acção, importa voltar a percorrer brevemente as etapas que conduziram o Tribunal de Justiça a afirmar, em determinadas circunstâncias e dentro de certos limites, o direito dos inscritos no sistema de segurança social de um Estado‑Membro a obterem, por força das disposições do Tratado sobre a livre circulação de serviços, o reembolso das despesas médicas efectuadas noutro Estado‑Membro, segundo as taxas praticadas no Estado de inscrição e a título complementar relativamente ao regime de tomada a cargo previsto no artigo 22.°, n.° 1, subalínea i), do Regulamento n.° 1408/71.

37. As origens desta jurisprudência remontam ao célebre acórdão Kohll ( ). Apresentado pela Cour de cassation do Luxemburgo no âmbito do litígio que opunha R. Kohll, segurado luxemburguês, à Union des Caisses de Maladie devido à recusa de reembolso das despesas por si suportadas com um tratamento dentário que a filha efectuou na Alemanha, o Tribunal esclareceu, antes de mais, que nem o facto de a legislação nacional em causa no processo principal se aplicar no domínio da segurança social, nem o facto de uma medida de indeferimento poder ser conforme ao artigo 22.° do Regulamento n.° 1408/71 bastavam para excluir a aplicação, nesse caso, das disposições do Tratado em matéria de livre circulação de serviços. Depois de ter qualificado como serviço, na acepção do artigo 60.° do Tratado (que passou a artigo 50.° CE), o tratamento efectuado contra remuneração por um ortodontista estabelecido noutro Estado‑Membro fora de qualquer infra‑estrutura hospitalar, o Tribunal declarou que a legislação nacional em apreço desencorajava os segurados de se dirigirem aos prestadores de serviços médicos estabelecidos noutro Estado‑Membro e constituía, tanto para estes últimos como para os seus doentes, um obstáculo à livre prestação de serviços. Quanto à possibilidade de justificar esse obstáculo, o Tribunal salientou, por um lado, que um reembolso, segundo as taxas do Estado de filiação, como o pedido por R. Kohll, não teria incidência significativa no financiamento do sistema de segurança social e, por outro, que, no caso em questão, não ficara demonstrado que a legislação em causa fosse necessária para atingir o objectivo de manutenção de um serviço médico e hospitalar equilibrado e acessível a todos, abrangido pelo regime das derrogações fundadas em razões de saúde pública, nos termos do artigo 56.° do Tratado (que passou a artigo 46.° CE). O Tribunal concluiu, portanto, que «os artigos 59.° e 60.° do Tratado se opõem a uma legislação nacional que faz depender de autorização do organismo de segurança social do beneficiário o reembolso, segundo a tabela do Estado de filiação, das despesas com tratamentos dentários efectuados por um ortodontista estabelecido noutro Estado‑Membro».

38. Estes princípios foram afirmados pelo Tribunal relativamente a tratamentos médicos não hospitalares. Punha‑se, portanto, a questão da sua aplicabilidade no caso de tratamentos efectuados em quadro hospitalar. Esta questão foi examinada no acórdão Smits e Peerbooms ( ), no qual estava em causa o regime do seguro de doença nos Países Baixos, ao abrigo do qual as prestações de saúde eram, por norma, dispensadas gratuitamente aos segurados com base num sistema convencionado. B. S. M. Smits Geraets tinha pedido o reembolso das despesas suportadas com tratamentos que efectuou numa clínica alemã, enquanto H. T. M. Peerbooms tinha solicitado a tomada a cargo das despesas relativas a uma terapia neurológica especial efectuada numa instituição austríaca. Em ambos os casos, os demandantes na causa principal receberam uma recusa, fundada, no caso de B. S. M. Smits Geraets, no facto de nos Países Baixos estar disponível um tratamento satisfatório e adequado à sua doença e, no caso de H. T. M. Peerbooms, na natureza experimental da terapia. Remetendo para uma jurisprudência efectivamente menos explícita do que pretendia, o Tribunal de Justiça afirmou, antes de mais, que as actividades médicas integram o âmbito de aplicação do artigo 60.° do Tratado CE, sem que seja necessário distinguir, a este propósito, consoante os cuidados sejam ministrados num quadro hospitalar ou fora dele ( ). Especificou, em seguida, que «uma prestação médica efectuada num Estado‑Membro e paga pelo paciente não pode deixar de integrar o âmbito da livre prestação de serviços garantida pelo Tratado em virtude de o reembolso dos cuidados de saúde em causa ser solicitado ao abrigo da legislação sobre o seguro de doença de outro Estado‑Membro que prevê, fundamentalmente, uma intervenção em espécie» ( ). De igual modo, segundo o Tribunal, o facto de um tratamento médico hospitalar ser directamente financiado pelas caixas de seguro de doença com base em convenções e tarifas pré definidas não bastava para o subtrair à classificação de serviço na acepção do artigo 60.° do Tratado ( ). O Tribunal concluiu, portanto, que a legislação nacional em causa tinha carácter restritivo. Todavia, entendeu que a exigência de a tomada a cargo dos encargos com os cuidados hospitalares dispensados noutro Estado‑Membro pelo sistema nacional de segurança social depender de uma autorização prévia era «uma medida necessária e razoável», dado que justificada pela dupla exigência de «garantir, no território do Estado em causa, uma acessibilidade suficiente e permanente a uma gama equilibrada de cuidados hospitalares de qualidade» e de «evitar, na medida do possível, qualquer desperdício de recursos financeiros, técnicos e humanos» ( ).

39. Com o acórdão Vanbraekel ( ), proferido no mesmo dia que o acórdão Smits e Peerbooms, o Tribunal acrescentou outro elemento à sua interpretação. J. Descamps, cidadã belga inscrita no regime belga de seguro obrigatório contra os riscos de doença e invalidez, tinha pedido autorização para se submeter a uma intervenção cirúrgica ortopédica em França. A autorização foi‑lhe negada por o seu pedido não estar suficientemente fundamentado. Não obstante a recusa, J. Descamps submeteu‑se à intervenção e intentou uma acção contra a caixa de seguro de doença, da qual era beneficiária, para obter o reembolso das despesas efectuadas. O órgão jurisdicional de reenvio, tendo concluído pela ilegitimidade do indeferimento do pedido, dirigiu‑se ao Tribunal de Justiça para apurar qual o montante que a caixa de seguro de doença demandada devia suportar. Depois de ter precisado que, «quando um beneficiário da segurança social apresentou um pedido de autorização ao abrigo do artigo 22.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 1408/71 e esse pedido foi indeferido pela instituição competente e a natureza infundada desse indeferimento foi ulteriormente demonstrada […], esse beneficiário tem o direito de ser directamente reembolsado pela instituição competente num montante equivalente ao que normalmente seria tomado a cargo caso a autorização tivesse sido devidamente concedida desde o início» ( ), o Tribunal examinou se, como um reembolso ao abrigo dono regime belga seria superior ao que resultava da aplicação do regime francês, os herdeiros de J. Descamps, que tinham entretanto assumido a causa principal, tinham direito, além disso, a obter um reembolso complementar correspondente à diferença existente entre os dois regimes, ao abrigo das disposições relativas à livre prestação de serviços. O Tribunal chegou às mesmas conclusões a que havia chegado no acórdão Smits e Peerbooms, tanto em relação à qualificação das prestações médicas hospitalares como serviços como quanto ao carácter restritivo da legislação em causa, na medida em que tinha como consequência «o facto de um beneficiário da segurança social auferir de um nível de protecção menos vantajoso quando receb[ia] tratamento hospitalar noutro Estado‑Membro do que quando receb[ia] o mesmo tratamento no Estado‑Membro de inscrição» ( ). Quanto às possíveis justificações para tal restrição, o Tribunal observou, por um lado, que, com base no que o órgão jurisdicional de reenvio tinha apurado, a autorização solicitada por J. Descamps para ser operada em França tinha‑lhe sido ilegitimamente negada e, por outro, que o reconhecimento do direito de os seus herdeiros obterem um reembolso complementar, «que é função do regime de intervenção do Estado de inscrição, não implica[va] por hipótese nenhum encargo financeiro suplementar para o sistema de seguro de doença desse Estado relativamente ao reembolso que teria suportado em caso de hospitalização neste último Estado» ( ) e não era, portanto, susceptível de afectar significativamente o financiamento do sistema de segurança social belga. O Tribunal concluiu que «[o] artigo 59.° do Tratado CE [...] deve ser interpretado no sentido de que, se o reembolso das despesas suportadas com os serviços hospitalares prestados no Estado‑Membro de estada, que resulta da aplicação das regras em vigor nesse Estado, for inferior ao que resulta da aplicação da legislação em vigor no Estado‑Membro de inscrição em caso de hospitalização neste último Estado, a instituição competente deve conceder ao beneficiário da segurança social um reembolso complementar correspondente a essa diferença.» ( ).

40. No acórdão Müller‑Fauré e Van Riet ( ), também relativo ao regime de seguro de doença nos Países Baixos, o Tribunal reiterou o que tinha afirmado nos acórdãos Kohll e Smits e Peerbooms. No processo que esteve na origem daquela decisão, V. G. Müller‑Fauré tinha‑se submetido, durante um período de férias na Alemanha, a um tratamento dentário fora de qualquer infra‑estrutura hospitalar. Quando regressou aos Países Baixos pediu o reembolso das despesas efectuadas, reembolso esse que lhe foi recusado. Por seu lado, E. E. M. Van Riet tinha pedido autorização para efectuar uma arteroscopia na Bélgica. Essa autorização foi‑lhe negada com o fundamento de que essa intervenção também podia ser realizada nos Países Baixos, numa estrutura convencionada. Mesmo assim, E. E. M. Van Riet submeteu‑se à intervenção, parcialmente realizada em quadro hospitalar, e pediu o reembolso das despesas efectuadas, o que lhe foi recusado. O Tribunal reafirmou a compatibilidade do requisito da autorização prévia como condição para o reembolso das despesas suportadas noutro Estado‑Membro com tratamentos hospitalares realizados fora de estruturas convencionadas com os artigos 59.° e 60.° do Tratado CE e precisou que a autorização só pode ser negada, por inexistência de necessidade médica, «quando um tratamento idêntico ou com o mesmo grau de eficácia para o paciente possa ser oportunamente dispensado num estabelecimento com o qual a [referida caixa] celebrou um convénio». Deste modo, o Tribunal exigia uma avaliação do caso à luz das condições de saúde do interessado e do grau de urgência do tratamento a que este deve ser submetido ( ). Relativamente às despesas com tratamentos ambulatórios efectuados no estrangeiro, o Tribunal confirmou o que já tinha afirmado no acórdão Kohll, não acolhendo, em particular, as objecções do Governo neerlandês, baseadas na diferença substancial entre um regime de reembolso, como o previsto na legislação luxemburguesa em causa no processo Kohll, e um sistema, como o dos Países Baixos, baseado na dispensa de prestações em espécie.

41. Por último, no processo que deu lugar ao acórdão Watts ( ), levantava‑se a questão da aplicabilidade dos princípios definidos pelo Tribunal quando a tomada a cargo das despesas relacionadas com tratamentos hospitalares efectuados ao segurado noutro Estado‑Membro devesse ser suportada por um sistema nacional de saúde, como o National Health Service (a seguir NHS) do Reino Unido, financiado pelo Estado e baseado no princípio da gratuitidade das prestações. Y. Watts tinha pedido uma autorização, na acepção do artigo 22.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 1408/71, para se submeter a uma intervenção no estrangeiro. Essa autorização foi‑lhe recusada, dado que um tratamento análogo poderia ser dispensado à paciente num hospital local «sem atraso injustificável». Enquanto decorria o processo intentado contra essa recusa, Y. Watts, cujo estado de saúde se tinha entretanto degradado, submeteu‑se à operação, em França, a expensas suas. O Tribunal afirmou que o artigo. 49.° CE era aplicável à situação em apreço «independentemente do modo de funcionamento do sistema nacional pelo qual [a pessoa interessada] é abrangida e ao qual se solicita posteriormente que suporte os custos dessas prestações» ( ). Baseando‑se nos acórdãos Smits e Peerbooms e Müller‑Fauré e van Riet, o Tribunal declarou que a legislação em causa constituía uma restrição à livre prestação de serviços, e isto mesmo que, com base nessa legislação, as prestações fornecidas em estruturas hospitalares privadas situadas em Inglaterra e em Gales não fossem tomadas a cargo pelo NHS ( ). Transpondo para as circunstâncias desse caso o que já havia afirmado nos referidos acórdãos a respeito do regime convencional vigente nos Países Baixos, o Tribunal confirmou que uma medida nacional que subordina o direito de um paciente obter assistência hospitalar noutro Estado‑Membro a cargo do sistema a que pertence a autorização é compatível com o artigo 49.° CE.

2. A acusação da Comissão

42. Em resumo, a tese da Comissão pode ser exposta como segue.

43. Com base na legislação espanhola, salvo casos excepcionais em que se tornem necessários cuidados «urgentes, imediatos e de carácter vital», são tomados a cargo pelo sistema nacional de saúde apenas os cuidados hospitalares prestados em estruturas pertencentes a esse sistema. Portanto, não estão sujeitas a reembolso as despesas efectuadas por um inscrito no sistema de segurança social espanhol com cuidados hospitalares necessários do ponto de vista médico e prestados no decurso de uma permanência temporária noutro Estado‑Membro em conformidade com as disposições do artigo 22.°, n.° 1, alínea a), subalínea i), do Regulamento n.° 1408/71.

44. Nesses casos, em que o nível de cobertura das despesas médicas hospitalares previsto na legislação de um Estado‑Membro é inferior ao garantido pela legislação espanhola, a recusa de reembolso pode, por um lado, dissuadir os inscritos no sistema de segurança social espanhol de se dirigirem ao território desse Estado‑Membro para receber prestações de carácter não médico (por exemplo, serviços de educação ou turísticos) e, por outro, incentivá‑los, caso se encontrem já no referido Estado‑Membro, a anteciparem o seu regresso a Espanha para poderem beneficiar de um tratamento hospitalar gratuito. A legislação espanhola tem, portanto, um efeito restritivo tanto sobre a prestação de serviços que inicialmente motivaram a deslocação e a permanência temporária noutro Estado‑Membro como sobre a prestação ulterior de cuidados médicos hospitalares no referido Estado.

45. Estas restrições não se justificam nem pela necessidade de evitar um grave prejuízo ao equilíbrio financeiro do sistema de segurança social espanhol nem pela exigência de manter um sistema de saúde eficiente e acessível a todos.

46. A Comissão conclui que a legislação espanhola em matéria de reembolso das despesas médicas efectuadas num outro Estado‑Membro é, no que respeita aos aspectos anteriormente expostos, contrária ao artigo 49.° CE.

3. A defesa do Reino de Espanha

47. Em primeiro lugar, o Governo demandado contesta que seja possível imputar o incumprimento ao Reino de Espanha e alega a conformidade da legislação interna com a regulamentação comunitária em matéria de segurança social dos trabalhadores migrantes e a correcta aplicação do Regulamento n.° 1408/71 pelas autoridades espanholas, designadamente no que respeita ao caso do Sr. Chollet.

48. Em segundo lugar, partindo do que considera a correcta articulação entre as regras de direito derivado em matéria de segurança social e as disposições do Tratado sobre a circulação dos trabalhadores e a prestação de serviços, este Governo opõe‑se, no essencial, a que situações que se regem pelo artigo 22.°, n.° 1, alínea a), subalínea i), do Regulamento n.° 1408/71 possam configurar uma infracção ao artigo 49.° CE.

49. Em terceiro lugar, o Reino de Espanha, apoiado por diversos argumentos dos governos intervenientes, alega a falta de fundamento da acusação que lhe é feita. Por um lado, nega que, no presente caso, se encontrem preenchidas as condições de aplicação do artigo 49.° CE. Em particular: i) os serviços objecto de restrição não foram identificados com precisão suficiente; ii) a restrição invocada pela Comissão tem um carácter meramente hipotético; iii) a prática das autoridades espanholas que, neste processo, é posta em causa não é discriminatória. Por outro lado, o Governo espanhol sublinha que acolher a tese da Comissão teria importantes repercussões na estabilidade financeira do sistema de saúde nacional e criaria importantes dificuldades de ordem prática.

4. Apreciação

50. Antes de apreciar o mérito da tese defendida pela Comissão, é necessário determo‑nos brevemente sobre os argumentos do Governo demandado, resumidamente expostos nos n.os 47 e 48 supra, porquanto suscitam algumas questões de natureza prévia sobre a aplicação e a interpretação do Regulamento n.° 1408/71.

a) Quanto às questões prévias relativas à aplicação e à interpretação do Regulamento n.° 1408/71

i) Quanto à relevância da alegada conformidade da legislação espanhola com as disposições do Regulamento n.° 1408/71

51. Como já se salientou em sede do exame da admissibilidade da acção, esta refere‑se unicamente a uma infracção ao artigo 49.° CE. Portanto, a questão da correcta aplicação das disposições do Regulamento n.° 1408/71 no ordenamento espanhol não constitui objecto do presente processo. Assim, o Tribunal não é obrigado a pronunciar‑se sobre o mérito dessa questão e, não obstante o pedido nesse sentido feito pelo Governo espanhol, deve, em minha opinião, abster‑se de o fazer.

52. Na verdade, o Estado demandado insiste em sublinhar a plena conformidade da legislação espanhola e da prática administrativa com a regulamentação comunitária em matéria de segurança social dos trabalhadores migrantes, dado que considera que isso basta para refutar a acusação formulada pela Comissão.

53. Relativamente ao caso do Sr. Chollet, esse Governo observa que as autoridades espanholas nunca contestaram o direito de aquele receber, no Estado onde temporariamente permaneceu, as prestações em espécie previstas no artigo 22.°, n.° 1, subalínea i), do Regulamento n.° 1408/71 e que, para esse fim, haviam emitido em seu favor o formulário E 111, com base no qual foi realizado o seu internamento em França.

54. O Governo espanhol contesta, no entanto, que, para efeitos da correcta aplicação dessa disposição, as autoridades espanholas fossem obrigadas a reembolsar ao Sr. Chollet o «ticket modérateur». Em defesa da sua tese observa que, nos n.os 36 e 37 do referido acórdão Vanbraekel, o Tribunal afirmou que o artigo 22.° do Regulamento n.° 1408/71, não se destinando a disciplinar o reembolso das despesas motivadas por ocasião de tratamentos efectuados num Estado‑Membro diferente do de inscrição, segundo as tarifas em vigor neste último, não impede nem impõe esse reembolso, «quando a legislação do Estado‑Membro de inscrição [o preveja]». Ora, no sistema de segurança social espanhol não existia uma disposição deste tipo. Assim, nenhuma infracção poderia ser imputada ao Reino de Espanha.

55. Confesso uma certa dificuldade em compreender plenamente a tese do Governo espanhol. Parece‑me, por um lado, abstrair totalmente do objecto da acção, que, como se viu, consiste precisamente no facto de o ordenamento jurídico espanhol não prever um reembolso complementar em situações análogas à do Sr. Chollet, e, por outro lado, decorrer de uma leitura intencionalmente parcial da jurisprudência do Tribunal de Justiça.

56. Com efeito, nos n.os 36 e 37 do acórdão Vanbraekel, referidos na contestação, o Tribunal apenas pretendeu afirmar a neutralidade do regime instituído pelo artigo 22.° do Regulamento n.° 1408/71 relativamente à possibilidade de reconhecer aos beneficiários do sistema de segurança social de um Estado‑Membro o direito de obter, a título complementar, o reembolso das despesas de saúde suportadas noutro Estado‑Membro com base nas taxas do Estado de inscrição e não também, como parece considerar o Governo espanhol, subordinar esse direito à condição de o referido reembolso estar expressamente previsto na legislação desse Estado.

57. Para além disso, aquilo que o Governo demandado não refere é que o Tribunal de Justiça, após ter reconhecido essa neutralidade, de resto já enunciada nos acórdãos Decker e Kohll ( ) e confirmada em diversas decisões posteriores ao referido acórdão Vanbraekel, afirmou a obrigação de os Estados‑Membros, por força das disposições do Tratado sobre a livre circulação de serviços, garantirem, em determinadas circunstâncias, o referido reembolso complementar aos inscritos no seu sistema de segurança social.

58. Como resulta da jurisprudência evocada nos n.os 36 a 41, a cobertura das despesas médicas suportadas num Estado‑Membro diferente do Estado de inscrição está, portanto, sujeita a uma espécie de sistema binário, em que a tomada a cargo dessas despesas às taxas previstas na legislação do Estado‑Membro em que os cuidados foram prestados, prevista no artigo 22.° do Regulamento n.° 1408/71, coexiste com o direito, de matriz jurisprudencial, ao reembolso complementar com base nas taxas em vigor no Estado de inscrição, garantido por força das disposições do Tratado sobre a livre prestação de serviços. Coerentemente com tal construção, o Tribunal várias vezes afirmou que a circunstância de um Estado‑Membro se conformar, nesta matéria, com as disposições do Regulamento n.° 1408/71 não o dispensa do respeito das disposições sobre a livre prestação de serviços ( ).

59. No presente processo, a Comissão acusa o Reino de Espanha, precisamente, de não ter respeitado essas disposições, porquanto a obrigação de prever um reembolso complementar com base nas taxas em vigor no Estado‑Membro de inscrição, na acepção da jurisprudência referida, se impõe aos Estados‑Membros mesmo nas circunstâncias específicas com base nas quais foi intentada a acção. Consequentemente, salvo voltando‑se a discutir o mérito dessa jurisprudência, hipótese que o próprio Governo demandado não parece, pelo menos explicitamente, tomar em consideração, o argumento de defesa fundado na alegada conformidade do sistema espanhol com as disposições do Regulamento n.° 1408/71 não permite nem excluir a imputabilidade a Espanha da infracção objecto da acção nem contestar a sua materialidade e é substancialmente ineficaz.

60. De igual modo, não é relevante a circunstância, sublinhada pelo Governo demandado, de as autoridades espanholas terem tratado correctamente o processo do Sr. Chollet, pois as despesas originadas pelo seu internamento em França e reembolsadas pela instituição competente à instituição do local de permanência superavam, de qualquer modo, o custo de um tratamento médico análogo recebido em Espanha.

61. Com efeito, como a Comissão por diversas vezes sublinhou nos seus articulados e na audiência, a denúncia do Sr. Chollet constituiu apenas o ponto de partida do procedimento por infracção que tem como objecto, no seu conjunto, o regime de reembolso das despesas hospitalares suportadas pelos beneficiários do sistema nacional de saúde espanhol noutro Estado‑Membro, nas circunstâncias previstas no artigo 22.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 1408/71.

ii) Quanto à interpretação do artigo 36.° do Regulamento n.° 1408/71

62. Segundo o Governo demandado, o não reembolso das despesas suportadas em França pelo Sr. Chollet não é imputável a uma lacuna da legislação espanhola, mas antes a uma violação do artigo 36.° do Regulamento n.° 1408/71 pela instituição francesa que forneceu as prestações em questão. Com efeito, esta, em vez de facturar à instituição espanhola competente a totalidade das despesas relativas ao internamento do Sr. Chollet, como era exigido por essa disposição, imputou‑lhe uma parte sob a forma do denominado «ticket modérateur».

63. Parece‑me evidente que a tese do Governo espanhol parte de um erro de interpretação do artigo 36.° do Regulamento n.° 1408/71.

64. É verdade que essa disposição prevê que «[a]s prestações em espécie concedidas pela instituição de um Estado‑Membro, por conta da instituição de outro Estado‑Membro [...] são reembolsadas integralmente» ( ). Todavia, essa disposição deve ser interpretada, para o que aqui releva, em conjugação com o artigo 22.°, n.° 1, subalínea i), do regulamento, por força do qual essas prestações são concedidas «pela instituição do lugar de estada ou de residência, nos termos da legislação aplicada por esta instituição, como se [o destinatário] nela estivesse inscrito» ( ).

65. Portanto, as instituições do Estado de residência ou de estada chamadas a fornecer prestações em espécie a um trabalhador inscrito no sistema de outro Estado‑Membro, nos casos previsto no artigo 22.°, n.° 1, do regulamento, devem fazê‑lo aplicando a sua própria legislação. Com base nesta, definir‑se‑ão os tipos de prestações, as modalidades de concessão – com excepção da duração ( ) –, assim como o nível de cobertura. Consequentemente, quando a legislação do Estado‑Membro da instituição que fornece a prestação preveja, como no caso de França no que respeita ao internamento do Sr. Chollet, que uma percentagem dos custos das prestações em questão é suportada pelos seus destinatários, essa legislação aplicar‑se‑á também em relação ao segurado de outro Estado‑Membro. A referida percentagem não será posteriormente facturada à instituição competente, por não estar incluída nas despesas a cargo da instituição que fornece a prestação. Por outras palavras, ao prever que o fornecimento das prestações indicadas no artigo 22.° dá lugar ao reembolso integral, o artigo 36.° do Regulamento n.° 1408/71 apenas se refere às despesas efectivamente tomadas a cargo pela instituição que fornece as prestações ( ).

66. Pelas razões expostas, não me parece que o argumento do Governo demandado, tal como este o apresentou, seja apto a excluir a imputabilidade ao Reino de Espanha da infracção aqui em causa.

iii) Quanto à articulação entre o Regulamento n.° 1408/71 e as disposições do Tratado sobre a livre circulação dos serviços

67. Por último, o Governo demandado, apoiado neste aspecto pelos Governos belga e dinamarquês, observa que a regulamentação em matéria de segurança social dos trabalhadores migrantes, adoptada com base nas disposições do Tratado sobre a livre circulação dos trabalhadores, deve ser considerada uma regulamentação especial que define o regime aplicável às prestações de serviços médico‑sanitários no respeito pela soberania dos Estados‑Membros no que concerne à organização e ao funcionamento dos seus sistemas de saúde e de segurança social. Seguindo a mesma linha de raciocínio, o Reino de Espanha opõe‑se, em princípio, a uma aplicação extensiva do artigo 49.° CE às prestações de serviços médico‑sanitários, que já se regem pelo Regulamento n.° 1408/71. Na sua opinião, uma tal interferência, por um lado, conferiria às disposições do Tratado sobre a livre prestação de serviços uma injustificada primazia sobre as relativas à livre circulação dos trabalhadores no sector da segurança social (a referência é ao artigo 42.° CE) e, por outro, dificultaria a aprovação de uma melhor regulamentação de coordenação nesse sector. A este propósito, o Governo demandado recorda, por um lado, que a Directiva 2006/123/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro de 2006 ( ), relativa aos serviços no mercado interno (a seguir «directiva serviços»), exclui expressamente do seu âmbito os serviços de cuidados de saúde ( ) e especifica, no seu vigésimo terceiro considerando, que a questão do reembolso dos custos dos cuidados de saúde prestados num Estado‑Membro diferente do Estado‑Membro em que reside o beneficiário desses cuidados, deve ser tratada num diferente instrumento legal comunitário e, por outro, que a proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à aplicação dos direitos dos doentes em matéria de cuidados de saúde transfronteiriços (a seguir «proposta de directiva sobre os direitos dos doentes») ( ), que visa a aproximação das legislações nesse sector, não derroga o regime instituído pelo artigo 22.° do Regulamento n.° 1408/71.

68. Também a argumentação do Governo espanhol acima referida, ainda que não pondo abertamente em causa a jurisprudência iniciada com o acórdão Kohll, mas apenas um seu eventual alargamento aos casos a que a acção se refere, parece prescindir do que foi afirmado, e várias vezes repetido, pelo Tribunal de Justiça.

69. Com efeito, é efectivamente verdade que, como sublinhado por Espanha, o Tribunal tem repetidamente afirmado ( ) que o direito comunitário não prejudica a competência dos Estados‑Membros para organizarem os seus sistemas de segurança social e que, portanto, não existindo harmonização a nível comunitário e dado que o Regulamento n.° 1408/71 apenas tem uma função de coordenação, deverá ser a legislação de cada Estado‑Membro a determinar as condições de inscrição num regime de segurança social ( ) e as condições que conferem direito às respectivas prestações ( ). Todavia, o Tribunal também precisou que, no exercício dessas competências, os Estados‑Membros devem respeitar o direito comunitário e, em particular, as disposições sobre a livre circulação ( ).

70. Além disso, o Tribunal tem repetidamente sublinhado a diferença entre os objectivos perseguidos pela regulamentação comunitária em matéria de segurança social dos trabalhadores migrantes, por um lado, e pelas disposições do Tratado sobre a livre prestação de serviços, por outro, assim como a diferença entre os instrumentos por meio dos quais esses objectivos são realizados no quadro dos respectivos âmbitos. Assim, tem frequentemente afirmado que as disposições do Regulamento n.° 1408/71 visam facilitar a circulação dos trabalhadores dentro da Comunidade, assegurando‑lhes, no que respeita à tomada a cargo das despesas de saúde suportadas num Estado‑Membro diferente do de inscrição, o mesmo tratamento que é garantido aos beneficiários do sistema de segurança social desse Estado. Em contrapartida, as disposições do Tratado em matéria de livre circulação de serviços prosseguem o objectivo de remover os obstáculos à prestação transfronteiriça de serviços de saúde, reconhecendo aos segurados de um Estado‑Membro, que pretendam submeter‑se a cuidados de saúde noutro Estado‑Membro, o direito, em determinadas condições, de obter o mesmo nível de cobertura de que teriam beneficiado se se tivessem submetido ao mesmo tratamento no seu Estado de residência. Trata‑se, portanto, como supra se indicou, de dois sistemas autónomos que coexistem e contribuem para delinear o regime aplicável à tomada a cargo de despesas de saúde efectuadas num Estado‑Membro diferente do de inscrição.

71. É verdade que a linha de demarcação entre estes dois sistemas normativos parece ter sido atenuada pelo legislador comunitário, que, no Regulamento n.° 883/2004, destinado a substituir o Regulamento n.° 1408/71, colocou ao lado do regime de tomada a cargo das despesas de saúde efectuadas num Estado‑Membro diferente do de inscrição, já previsto no artigo 22.° do Regulamento n.° 1408/71, o reembolso com base nas taxas praticadas pela instituição competente, transferindo‑o do âmbito das disposições sobre a livre prestação de serviços, onde estão as suas origens jurisprudenciais, para o da livre circulação dos trabalhadores.

72. Todavia, esta operação, em linha com o amplo alcance do Regulamento n.° 1408/71, não põe em causa a relação de autonomia e complementaridade entre o referido instrumento e as disposições do Tratado sobre a livre circulação de serviços posta em evidência pelo Tribunal de Justiça. Esta conclusão não é, em minha opinião, contrariada, mas antes confirmada pela proposta de directiva sobre os direitos dos doentes, que prevê regras precisamente destinadas a permitir uma coordenação entre os dois sistemas.

73. Com base no exposto, não considero que os argumentos aduzidos pelo Governo demandado sejam susceptíveis de justificar uma oposição de princípio à hipótese de aplicação da jurisprudência sobre o reembolso complementar aos casos contemplados no artigo 22.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 1408/71, conforme alegado pela Comissão na petição.

b) Quanto à violação do artigo 49.° CE por Espanha

i) Quanto à aplicabilidade das disposições sobre a livre prestação de serviços

74. Antes do mais, importa examinar se subsistem, relativamente aos casos considerados pela Comissão na petição, as condições de aplicação do artigo 49.° CE.

75. A este propósito, já se afirmou que nem o facto de esses casos estarem previstos no Regulamento n.° 1408/71, nem a circunstância de as autoridades competentes do Estado‑Membro demandado terem actuado de acordo com este diploma constituem obstáculo à aplicação das disposições do Tratado sobre a livre circulação de serviços.

76. Resulta, ainda, da jurisprudência referida nos n.os 36 a 41, supra, que as prestações médicas fornecidas contra remuneração integram o âmbito das disposições relativas à livre prestação de serviços ( ), sem que seja necessário distinguir, a este propósito, consoante os cuidados sejam ministrados num quadro hospitalar ou fora desse quadro ( ). Além disso, como se viu, o Tribunal já teve a oportunidade de afirmar, em particular nos acórdãos Müller‑Fauré e van Riet ( ) e Watts ( ), que uma prestação médica não perde a sua qualificação de prestação de serviços, na acepção do artigo 49.° CE, pelo facto de o paciente, após pagar ao prestador estrangeiro o tratamento recebido, solicitar ulteriormente que os respectivos custos sejam suportados por um serviço nacional de saúde, como o espanhol. Com efeito, como se afirma no n.° 90 do acórdão Watts, o artigo 49.° CE aplica‑se à situação de um paciente que recebe num Estado‑Membro diferente do seu Estado de residência prestações médicas no âmbito hospitalar a troco de remuneração, independentemente do modo de funcionamento do sistema nacional a que essa pessoa pertence.

77. É verdade que, como salientam o Governo demandado e os Estados intervenientes, o Tribunal, até agora, se pronunciou no contexto de casos em que os cuidados de saúde cujo reembolso era solicitado tinham sido planeados ( ), enquanto, no presente processo, a Comissão pede ao Tribunal para aplicar os mesmos princípios numa situação em que a necessidade de se submeter a tratamentos médicos surge quando o paciente já se encontra no território do Estado‑Membro em que esses tratamentos são prestados.

78. Não penso, porém, que a diferença entre as situações consideradas tenha influência sobre a aplicabilidade do artigo 49.° CE. Com efeito, a circunstância de a deslocação ao Estado em que foi realizado o internamento ter sido determinada por motivos diferentes do de se submeter a tratamentos médicos nesse Estado não parece decisiva a este respeito, atento também o facto de que, na petição, a Comissão invoca igualmente uma alegada restrição da prestação de serviços diferentes dos de saúde. Além disso, nos acórdãos a que a Comissão se refere, em particular os acórdãos Vanbraekel e Watts, já referidos, o Tribunal afirma em termos gerais, independentes do contexto factual em que esses acórdãos foram proferidos, que as disposições do Tratado em matéria de livre prestação de serviços se aplicam «à situação de um paciente que recebe num Estado‑Membro diferente do seu Estado de residência prestações médicas no âmbito hospitalar a troco de remuneração» ( ).

79. Passo, portanto, a examinar se, como a Comissão sustenta na sua petição, a legislação objecto da acção tem efeitos restritivos proibidos pelo artigo 49.° CE.

ii) Quanto à existência de uma restrição

80. A Comissão considera que a legislação espanhola é susceptível de incitar os inscritos no sistema nacional de saúde, que se encontram em situação de necessitar de internamento hospitalar durante uma permanência temporária noutro Estado‑Membro, a regressar antecipadamente a Espanha para se submeterem a esses cuidados quando o nível de cobertura das despesas de saúde no Estado de permanência seja inferior ao previsto pela regulamentação espanhola. Em situações deste tipo ver‑se‑iam dificultadas tanto a livre prestação de serviços médicos hospitalares como a dos serviços que motivaram a deslocação a um Estado‑Membro diferente do de inscrição. Além disso, ainda segundo a Comissão, a legislação espanhola em causa desincentiva os inscritos no sistema nacional de saúde, em particular no caso de pessoas idosas ou afectadas por patologias já existentes ou crónicas, de se deslocarem a um Estado‑Membro onde as despesas por prestações de saúde sejam parcialmente assumidas pelo paciente, com a consequência de dificultar a fruição, nesses Estados, de serviços diferentes dos serviços médicos.

81. O Governo espanhol sublinha o carácter indeterminado dos serviços cujas prestações seriam dificultadas assim como o carácter hipotético dessa restrição. Apresentou dados estatísticos dos quais resulta que os fluxos turísticos de Espanha para outros Estados‑Membros, em particular para França, estão em constante progressão e não são influenciados negativamente pelo regime de reembolso das despesas de saúde suportadas no estrangeiro em vigor em Espanha. O Governo belga apresentou dados semelhantes relativamente às deslocações de turistas espanhóis para a Bélgica.

82. Independentemente do valor que se possa atribuir a esses dados, também a mim me parece que a tese de que parte a Comissão – isto é, que o referido regime dificulta a fruição de serviços diferentes dos serviços médicos, pois é susceptível de dissuadir os inscritos no sistema de saúde espanhol de se deslocarem a um Estado‑Membro em que as despesas por prestações de saúde são parcialmente assumidas pelo paciente – se baseia em meras suposições. O único caso em que, na minha opinião, a tese da Comissão poderia eventualmente encontrar confirmação é o de pessoas que sofrem de patologias crónicas e que devem necessariamente submeter‑se a tratamentos médicos (por exemplo, diálise) no decurso da sua permanência no estrangeiro. Em todos os outros casos, mesmo quando se trate de sujeitos mais em risco, como, por exemplo, pessoas idosas, grávidas, pessoas afectadas por patologias anteriores, o carácter meramente hipotético da ocorrência de uma necessidade médica, não obstante a maior ou menor probabilidade do seu surgimento, não permite, em minha opinião, pressupor que o regime vigente no Estado de inscrição no que respeita ao reembolso das despesas médicas suportadas no estrangeiro tenha uma influência real sobre a decisão de se deslocar a outro Estado‑Membro para aí beneficiar de uma prestação de serviços que não sejam de saúde.

83. Em minha opinião, a uma conclusão diferente conduz, ao invés, a análise dos eventuais efeitos restritivos da legislação em causa sobre a prestação de serviços médicos.

84. Segundo uma jurisprudência constante, o artigo 49.° CE exige a supressão de qualquer restrição, ainda que indistintamente aplicada a prestadores nacionais e de outros Estados‑Membros, quando seja susceptível de impedir, entravar ou tornar menos atractivas as actividades do prestador estabelecido noutro Estado‑Membro, onde presta legalmente serviços análogos ( ). Além disso, nos termos de uma jurisprudência constante, a livre prestação de serviços inclui a liberdade de os destinatários de serviços se deslocarem a outro Estado‑Membro para aí beneficiarem dos referidos serviços ( ).

85. Assim, o inscrito no sistema de saúde espanhol que, durante uma permanência temporária noutro Estado‑Membro, se veja na necessidade de se submeter a tratamentos médicos hospitalares de carácter não vital ( ) pode encontrar‑se perante a opção entre receber os referidos tratamentos no Estado de estada ou regressar a Espanha para se tratar. É efectivamente verdade que, como observam o Governo demandado e os Governos belga e dinamarquês, os factores que determinam essa escolha podem ser os mais variados e podem militar tanto a favor da continuação da permanência no Estado para onde se deslocou (por exemplo, as despesas de viagem, a sua duração, a gravidade da patologia) como do regresso ao Estado de inscrição (por exemplo, o melhor conhecimento ou a maior confiança no sistema de saúde, o factor linguístico, a proximidade dos familiares). Todavia, parece‑me difícil negar que entre esses factores também figura o nível de cobertura das despesas hospitalares que deverão ser suportadas. Quando essa cobertura for maior no Estado‑Membro de inscrição, o facto de este não proceder ao reembolso às taxas aplicadas nos termos da própria legislação em caso de tratamentos efectuados no estrangeiro torna indubitavelmente «menos atraente» a opção constituída pela fruição dos tratamentos no Estado para onde se deslocou.

86. Por outro lado, o Tribunal já teve a oportunidade de afirmar, nos acórdãos referidos supra, que a legislação de um Estado‑Membro que, embora não impedindo os inscritos no sistema de segurança social nacional de receberem tratamentos médicos num Estado‑Membro diferente, não assegura para tais tratamentos o mesmo nível de cobertura de despesas reservado aos tratamentos recebidos no Estado de inscrição, viola as disposições do Tratado em matéria de livre prestação de serviços. A circunstância de esses acórdãos se referirem a casos em que os cuidados de saúde recebidos no estrangeiro e para os quais tinha sido solicitado o reembolso tinham sido planeados, enquanto o presente processo diz respeito a situações em que a necessidade de se submeter a tratamento médico surge quando o paciente já se encontra no território de um Estado‑Membro diferente do de inscrição, não me parece determinante.

87. Na verdade, uma medida nacional também pode ter um efeito restritivo quando opera não no sentido de dissuadir uma pessoa de se deslocar a outro Estado‑Membro para aí beneficiar de uma prestação de serviços, mas sim no de a dissuadir de, com esse objectivo, prolongar a sua estada nesse Estado ou de a incentivar a antecipar o regresso ao Estado de residência para aí beneficiar de uma prestação análoga à que poderia ter obtido no Estado para onde se deslocou. Com efeito, a referida medida tem como consequência, em todas estas situações, privilegiar a prestação de serviços no território do Estado de residência em detrimento da prestação que teria lugar no Estado para onde se deslocou.

88. Além disso, como sublinhou a Comissão, o Tribunal de Justiça, nos referidos acórdãos, pronunciou‑se em termos gerais. No processo Vanbraekel, por exemplo, o Tribunal afirmou que «não há dúvidas de que o facto de um beneficiário da segurança social auferir de um nível de protecção menos vantajoso quando recebe tratamento hospitalar noutro Estado‑Membro do que quando recebe o mesmo tratamento no Estado‑Membro de inscrição é susceptível de desencorajar, ou mesmo impedir, esse beneficiário de se dirigir aos prestadores de serviços médicos estabelecidos noutros Estados‑Membros e constitui, tanto para esse beneficiário como para os prestadores, um obstáculo à livre prestação de serviços» ( ). Tal como foi formulado pelo Tribunal de Justiça, este princípio assume claramente um alcance que transcende o contexto factual em que se inscreve. Não me parece, portanto, fundado o argumento invocado pelo Governo espanhol, que o Governo belga apoia, segundo o qual a jurisprudência em que a acção da Comissão se baseia não era aqui pertinente, pois diz respeito, na realidade, a casos «patológicos», nos quais o Tribunal aplicou o artigo 49.° CE com o fim de objectivo de remediar as consequências de uma violação, pelos Estados em causa, das disposições do Regulamento n.° 1408/71.

89. Com base nas considerações expostas, considero, portanto, demonstrado o carácter restritivo da legislação espanhola objecto da acção. Importa ainda examinar se essas normas podem ser objectivamente justificadas.

iii) Quanto ao carácter justificado da restrição

90. O Governo demandado, apoiado pelo Governo belga, observa, antes de mais, que acolher a tese da Comissão teria graves consequências financeiras para o sistema nacional de saúde.

91. A este propósito, cabe recordar que o Tribunal declarou não se poder excluir que um risco grave para o equilíbrio financeiro do sistema de segurança social pode constituir uma razão imperiosa de interesse geral susceptível de justificar um entrave ao princípio da livre prestação de serviços ( ). Relativamente ao reembolso complementar devido nos casos de internamentos hospitalares planeados ocorridos num Estado‑Membro diferente do de inscrição, o Tribunal especificou no entanto que «na medida em que esse [...] reembolso, que é função do regime de intervenção do Estado de inscrição, não implica por hipótese nenhum encargo financeiro suplementar para o sistema de seguro de doença desse Estado relativamente ao reembolso que teria suportado em caso de hospitalização neste último Estado, [...] não se podia sustentar que o facto de esse complemento de reembolso ficar a cargo desse sistema de seguro de doença podia ter incidências significativas no financiamento do sistema de segurança social» ( ).

92. Com efeito, o inscrito num regime nacional em que os cuidados de saúde são, em princípio, gratuitos não tem direito, em nenhuma situação, ao reembolso integral das despesas suportadas com cuidados de saúde fornecidos no estrangeiro, mas apenas a um reembolso limitado à diferença entre o custo da prestação suportado pela instituição do Estado para onde se deslocou e o custo de um tratamento análogo no Estado‑Membro de inscrição, desde que essa diferença seja posta a seu cargo com base na legislação do Estado‑Membro para onde se deslocou. Por consequência, contrariamente ao sustentado pelo Governo belga, não se trata de pôr a cargo dos sistemas nacionais em que as prestações são gratuitas as despesas que, com base na legislação de outros Estados‑Membros, são pelo contrário suportadas pelo paciente (como, por exemplo, em França o «ticket modérateur»), pois o Estado de inscrição nunca é obrigado a reembolsar mais do que aquilo que, em caso de internamento no território nacional ou num estabelecimento convencionado, teria sido o custo a suportar pelas próprias instituições de saúde, atento também o que é devido por estas nos termos do artigo 36.° do Regulamento n.° 1408/71.

93. Conclui‑se que o risco de repercussões financeiras sobre o sistema nacional de saúde invocado pelo Governo espanhol não pode, por si só, justificar uma recusa sistemática de concessão do referido reembolso complementar nos casos previstos no artigo 22.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 1408/71, como a que resulta, salvo limitadas excepções, da legislação espanhola em causa. Nem uma tal justificação pode nascer das dificuldades, postas em evidência por alguns governos intervenientes, em avaliar os custos das prestações nos Estados em que vigora um sistema nacional de saúde ou um sistema convencionado, nos quais as ditas prestações são, em princípio, gratuitas, e em compará‑los com as taxas vigentes em sistemas nacionais organizados em bases diferentes. Com efeito, a activação do mecanismo de reembolso previsto no artigo 36.° do Regulamento n.° 1408/71 e no artigo 34.° do Regulamento n.° 574/72 põe, no essencial, os Estados‑Membros perante as mesmas dificuldades.

94. O Tribunal também reconheceu que o objectivo de manutenção de um serviço médico e hospitalar equilibrado e acessível a todos pode igualmente ficar abrangido por derrogações fundadas em razões de saúde pública, nos termos do artigo 46.° CE, quando esse objectivo contribua para a realização de um nível elevado de protecção da saúde ( ). O Tribunal especificou ainda que o artigo 46.° do Tratado CE permite aos Estados‑Membros restringir a livre prestação de serviços médicos e hospitalares quando a manutenção de um sistema de saúde ou de uma especialidade médica no território nacional seja essencial para a saúde pública, ou mesmo para a sobrevivência da sua população ( ). Relativamente às prestações médicas dispensadas num estabelecimento hospitalar, o Tribunal salientou que o número de infra‑estruturas hospitalares, a sua repartição geográfica, a sua organização e os equipamentos de que dispõem, ou ainda a natureza dos serviços médicos que estão em condições de oferecer, devem poder ser objecto de uma planificação a qual responde, de um modo geral, a diversas preocupações. Por um lado, essa planificação prossegue o objectivo de garantir, no território do Estado em causa, uma acessibilidade suficiente e permanente a uma gama equilibrada de cuidados hospitalares de qualidade. Por outro, é a expressão da vontade de garantir um domínio dos custos e de evitar, na medida do possível, qualquer desperdício de recursos financeiros, técnicos e humanos. O Tribunal concluiu, portanto, que, nesta dupla perspectiva, a exigência que consiste em submeter a tomada a cargo financeira pelo sistema nacional de cuidados hospitalares previstos noutro Estado‑Membro a uma autorização prévia revela‑se ser uma medida necessária e razoável ( ).

95. Com diferentes argumentações, os Estados‑Membros intervenientes no processo e o Governo demandado invocam o risco de recrudescência de fenómenos de «turismo de saúde». Alargar a jurisprudência do Tribunal sobre o reembolso complementar a casos diferentes dos tratamentos planeados permitiria, ainda, a quem pretenda receber tratamentos hospitalares num Estado‑Membro diferente do de inscrição ou de filiação, sem perder a cobertura financeira assegurada com base no regime a que pertence, contornar, quando prevista, a obrigação de autorização prévia das autoridades sanitárias.

96. A este propósito, destaco, antes de mais, que os casos a que se refere a Comissão na sua petição estão definidos no artigo 22.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 1408/71, o qual exige a existência de uma necessidade médica e a presença do paciente no território de um Estado‑Membro diferente do de inscrição no momento em que essa necessidade surge. O estabelecimento de tais requisitos permite, por si só, limitar o quadro em que o Estado‑Membro de inscrição ou de filiação será eventualmente obrigado a reembolsar, com base nas suas próprias taxas, os custos suportados pelos inscritos no seu próprio regime com as prestações hospitalares de que beneficiaram num Estado‑Membro diferente.

97. Além disso, e sobretudo, medidas menos restritivas do que uma recusa sistemática de reembolso (excepto para as intervenções com carácter vital), como aquela que decorre, no essencial, da aplicação da legislação espanhola, são concebíveis. O reembolso com base nas taxas do Estado de inscrição poderia, por exemplo, ser subordinado à apresentação de documentos comprovativos da existência dos pressupostos de aplicação do artigo 22.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 1408/71 e à verificação da inexistência de comportamentos fraudulentos destinados a contornar a legislação em matéria de autorização prévia. Por outro lado, as eventuais dificuldades burocráticas e administrativas derivadas da previsão de um regime de controlo desse tipo, seja para quem pretende pedir esse reembolso seja para as próprias autoridades sanitárias, não me parece que possam constituir, como sustentado pelos Governos dinamarquês e finlandês, um factor que, por si só, seja apto a fazer pender a balança a favor de uma exclusão do direito à cobertura financeira assegurada pelo regime de segurança social de pertença.

98. Também não é de excluir que, nos casos em que o estado de saúde do interessado o permita, este possa, de qualquer modo, ser obrigado, por força da legislação do Estado‑Membro de inscrição, a pedir e a obter uma autorização prévia, cuja emissão esteja subordinada à verificação da existência das condições previstas no artigo 22.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 1408/71 ( ).

99. Por último, como sublinha a Comissão, o recurso ao mecanismo de cooperação administrativa previsto nos artigos 84.° e 84.°A do Regulamento n.° 1408/71 pode ajudar os Estados‑Membros nas eventuais verificações previstas nas suas próprias legislações de segurança social.

100. Com base nas considerações precedentes, considero, portanto, que a restrição em causa não pode justificar‑se com base nas exigências imperativas invocadas pelo Governo demandado.

IV – Conclusões

101. À luz do conjunto das considerações precedentes, sugiro ao Tribunal que:

– declare que o Reino de Espanha, ao recusar aos beneficiários do sistema nacional de saúde espanhol o reembolso das despesas médicas suportadas noutro Estado‑Membro em caso de tratamento hospitalar fornecido nos termos do artigo 22.°, n.° 1, alínea a), subalínea i), do Regulamento n.° 1408/71 quando o nível de cobertura aplicável no Estado‑Membro em que o referido tratamento foi dispensado seja inferior ao previsto na legislação espanhola, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 49.° CE;

– condene o Reino de Espanha nas despesas.