Conclusões do advogado-geral Tesauro apresentadas em 28 de Novembro de 1995. - Brasserie du Pêcheur SA contra Bundesrepublik Deutschland e The Queen contra Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd e outros. - Pedidos de decisão prejudicial: Bundesgerichtshof - Alemanha e High Court of Justice, Queen's Bench Division, Divisional Court - Reino Unido. - Princípio da responsabilidade de um Estado-membro pelos danos causados aos particulares em virtude de violações de direito comunitário que lhe são imputáveis - Violações imputáveis ao poder legislativo - Pressupostos da responsabilidade do Estado - Âmbito da reparação. - Processos apensos C-46/93 e C-48/93.



Colectânea da Jurisprudência 1996 página I-01029



Conclusões do Advogado-Geral

1 Tendo sido já objecto do conhecido acórdão Francovich e o. (1), o tema da responsabilidade do Estado pela violação do direito comunitário e a consequente obrigação de indemnizar os particulares continua a suscitar grande interesse. O acórdão em questão, por outro lado, não esclareceu todos os aspectos; muitas são as questões que permanecem e que respeitam a aspectos também relevantes.

As questões submetidas pelo Bundesgerichtshof (processo C-46/93) e pela High Court of Justice (processo C-48/93), que recolocam a questão relativamente a violações de normas do Tratado, violações já confirmadas através de acórdãos anteriores do Tribunal de Justiça, proporcionam pois uma ocasião, se não para resolver todos os problemas restantes desse complexo tema, pelo menos, para fornecer esclarecimentos posteriores a esse respeito; em particular, quanto à existência de responsabilidade do Estado em hipóteses diferentes da falta de transposição de directivas, e bem assim quanto aos pressupostos comunitários do direito dos particulares a indemnização.

A reflexão proposta ao Tribunal de Justiça liga-se a alguns aspectos institucionais de relevo e, em particular, à relação entre o direito comunitário e os sistemas jurídicos nacionais. É, por conseguinte, um terreno no qual se pondera o correcto funcionamento do sistema jurídico comunitário considerado no seu conjunto.

Matéria de facto, disposições legislativas nacionais e questões prejudiciais

2 Remetendo para o relatório para audiência quanto à descrição pormenorizada do quadro normativo e da matéria de facto que deu origem ao presente processo, limito-me aqui a recordar os pontos mais directamente relevantes para a apreciação que nos interessa.

a) Processo C-46/93 (Brasserie du pêcheur)

3 A Brasserie du pêcheur SA, fábrica francesa de cerveja com sede em Schiltigheim (Alsácia), afirma que foi obrigada a interromper a exportação de cerveja para a Alemanha em fins de 1981, em virtude da não conformidade da cerveja por si fabricada com os requisitos de «pureza» impostos pelos §§ 9 e 10 da Biersteuergesetz (2) (lei do imposto sobre a cerveja, a seguir «BiStG»). Mais precisamente, como ficou demonstrado no decurso da audiência, os persistentes controlos efectuados pelas autoridades alemãs junto dos retalhistas e a consequente acusação de não conformidade da cerveja em questão com os requisitos prescritos levaram a que o importador alemão exclusivo da Brasserie recusasse a renovação do contrato de distribuição.

Na sequência do acórdão de 12 de Março de 1987 (3), no qual o Tribunal de Justiça declarou incompatível com o artigo 30._ do Tratado a proibição de colocar no mercado cerveja importada de outros Estados-Membros e não conforme com a BiStG, a Brasserie du pêcheur intentou um acção contra a República Federal da Alemanha, pedindo a reparação do dano resultante dessa proibição de importação, relativamente ao período decorrido entre 1981 e 1987, no montante de 1 800 000 DM, montante que afirma corresponder a uma parte do dano efectivamente sofrido. O pedido foi julgado improcedente nas instâncias. A Brasserie du pêcheur interpôs, por conseguinte, recurso para o Bundesgerichtshof.

4 Este último, observando previamente que a violação em causa consiste numa omissão do legislador, por este não ter procedido à alteração da BiStG, de modo a conformar-se com o direito comunitário, recorda que a indemnização dos danos é regulada, na República Federal da Alemanha, pelo § 839 do Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemão), conjugado com o artigo 34._ da Grundgesetz (Lei Fundamental). Segundo o primeiro parágrafo desta última disposição, «se uma pessoa, no exercício de um cargo público que lhe foi confiado, violar `as obrigações que o seu cargo lhe impõe no que toca a terceiros', a responsabilidade incumbe, em princípio, ao Estado ou à colectividade ao serviço de quem se encontra». O § 839, primeiro parágrafo, do Código Civil estabelece, por seu lado, que, qualquer funcionário que, com dolo ou negligência, violar os deveres que em virtude da sua função lhe incumbem no que se refere a terceiros, é obrigado, no que a estes se refere, a reparar o prejuízo que daí resultar. No caso de ter agido com mera negligência, responderá pelo dano apenas na medida em que o lesado não tenha outra possibilidade de ser indemnizado.

A aplicabilidade da disciplina em análise está, portanto, subordinada, além do exercício de uma função pública e da violação de um dever do cargo, a um posterior requisito da «referência a um terceiro» (Drittbezogenheit) do dever do cargo violado, o que implica que o Estado apenas é responsável pela violação dos deveres do cargo cujo exercício esteja expressamente destinado a um terceiro, isto é, que tenha como objectivo tutelar interesses de terceiros. Precisamente, este último requisito, todavia, não se verifica normalmente quando se trata de ilícito legislativo, incluindo o ilícito relevante no caso em análise (4). Com efeito, tal como foi observado pelo órgão jurisdicional de reenvio, com a BiStG, o legislador impôs obrigações respeitantes à colectividade e não relativas em especial a um determinado sujeito ou categoria de sujeitos que possam ser considerados terceiros na acepção das referidas disposições (5).

Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio observa que, neste caso, também não se pode configurar a responsabilidade do Estado como consequência de uma intervenção ilegítima da autoridade pública equiparável a uma expropriação, princípio elaborado pela jurisprudência do Bundesgerichtshof (6). Essa conclusão impõe-se, na opinião do referido órgão jurisdicional, na medida em que o princípio em questão, segundo essa jurisprudência, não permite a reparação do dano resultante de leis contrárias à lei fundamental, à qual a reparação do dano resultante da violação de uma obrigação comunitária é equiparável. Por outro lado, e em todo o caso, no caso sub judice, não houve qualquer incidência na posição jurídica da recorrente que seja tutelável com base no regime da propriedade.

5 Considerando que o direito alemão não fornece qualquer base para acolher o pedido indemnizatório da recorrente, o Bundesgerichtshof submeteu, portanto, ao Tribunal de Justiça, um pedido de decisão prejudicial, com a finalidade de saber se o princípio da responsabilidade do Estado por danos causados aos particulares em resultado de violações do direito comunitário que lhe sejam imputáveis, tal como se deduz do já referido acórdão Francovich e o., é aplicável ao caso pendente naquele órgão jurisdicional. Mais precisamente, coloca ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:

«1) O princípio de direito comunitário de que os Estados-Membros têm o dever de ressarcir os danos sofridos por particulares em consequência de violações do direito comunitário imputáveis ao Estado-Membro em causa também é aplicável ao caso de uma violação daquele tipo consistir na não adaptação a normas hierarquicamente superiores de direito comunitário de uma lei formal de um Parlamento nacional (no presente caso: não adaptação ao artigo 30._ do Tratado CEE dos §§ 9 e 10 da Biersteuergesetz)?

2) A ordem jurídica nacional pode determinar que qualquer direito a indemnização esteja sujeito às mesmas limitações que em caso de violação por lei nacional de normas de direito interno de valor hierarquicamente superior, como, por exemplo, a violação da Grundgesetz da República Federal da Alemanha por uma simples lei federal alemã?

3) A ordem jurídica nacional pode sujeitar o direito a indemnização à condição de os agentes estaduais aos quais é imputável a não adaptação poderem ser responsabilizados (a título doloso ou negligente)?

4) No caso de a resposta à primeira questão ser positiva e a resposta à segunda ser negativa:

a) O dever de indemnizar pode ser limitado à reparação de danos em determinados bens jurídicos individuais, como a propriedade, de acordo com os critérios da ordem jurídica nacional, ou impõe uma reparação global dos danos em relação a qualquer perda patrimonial, incluindo os lucros cessantes?

b) O dever de indemnizar impõe também o ressarcimento de danos surgidos antes de o acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 12 de Março de 1987 (178/84) ter declarado a contrariedade com o direito comunitário de posição hierarquicamente superior do § 10 da Biersteuergesetz alemã?»

b) Processo C-48/93 (Factortame III)

6 O pedido de reparação dos danos resultantes da aplicação do Merchant Shipping Act 1988 (lei de 1988 sobre a Marinha Mercante), pedido apresentado por 97 demandantes na causa principal, constitui a sequência do conhecido caso Factortame, do qual me limito, por conseguinte, a recordar as passagens essenciais.

Recordo, antes de mais, que a lei em questão instituiu um novo registo de navios para todos os navios de pesca britânicos e, por conseguinte, também para os já inscritos no precedente registo. Em particular, o novo sistema de matrícula, obrigatório a partir de 1 de Abril de 1989, impunha requisitos mais rigorosos de nacionalidade, de residência e de domicílio das pessoas singulares ou colectivas a quem cabia a propriedade efectiva do navio. Na falta desses requisitos, os mesmos navios não podiam ser inscritos no novo registo e, por consequência, não estavam autorizados a desenvolver a actividade de pesca sob pavilhão do Reino Unido.

O novo sistema de matrícula foi impugnado perante a Divisional Court, que, por despacho de 10 de Março de 1989, suspendeu a respectiva aplicação através de uma decisão de medidas provisórias, posteriormente anulada pela Court of Appeal (7). Simultaneamente, a Divisional Court procedeu a um reenvio prejudicial sobre as questões de direito comunitário suscitadas pelas recorrentes, sobre as quais o Tribunal de Justiça se pronunciou por acórdão de 25 de Julho de 1991 (8). Nessa oportunidade, o Tribunal de Justiça afirmou que os requisitos de nacionalidade, de residência e de domicílio dos proprietários dos navios de pesca, tal como são previstos no novo sistema de matrícula adoptado no Reino Unido, eram contrários ao direito comunitário e, em especial, ao artigo 52._ do Tratado.

Quanto à pretensa incompatibilidade com o direito comunitário da referida lei, mas apenas do ponto de vista da nacionalidade, a Comissão tinha intentado entretanto uma acção contra o Reino Unido, nos termos do artigo 169._ do Tratado. Além disso, a mesma Comissão tinha requerido, em processo de medidas provisórias, a suspensão provisória da aplicação da lei, pedido que foi acolhido pelo Tribunal de Justiça por despacho de 10 de Outubro de 1989 (9). Na sequência desse processo, o Reino Unido tinha procedido a uma alteração parcial da lei em questão, com efeitos a partir de 2 de Novembro de 1989. Posteriormente, por acórdão de 4 de Outubro de 1991 (10), o Tribunal de Justiça declarou que, ao fixar os referidos requisitos de nacionalidade dos proprietários dos barcos de pesca, o Reino Unido não tinha cumprido as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 7._, 52._ e 221._ do Tratado.

Já em 2 de Outubro de 1991, em execução do acórdão Factortame II, a Divisional Court proferiu uma decisão através da qual autorizava a matrícula dos navios de 79 recorrentes e solicitava a estes últimos que precisassem os respectivos pedidos de indemnização contra o Secretary of State for Transport. Posteriormente, por decisão de 18 de Novembro de 1992, a mesma Divisional Court autorizou a intervenção no processo e/ou a apresentação de pedidos de indemnização de várias sociedades e outros sujeitos; autorizou igualmente a sociedade Rawlings (37._ recorrente) a modificar o seu pedido, de forma a incluir a atribuição de juros a título «sancionatório», por conduta inconstitucional da administração pública (exemplary damages for unconstitutional behaviour).

A indemnização pedida pelos demandantes baseia-se em vários títulos, que incluem, em especial, as despesas e os lucros cessantes desde a entrada em vigor da contestada nova lei (1 de Abril de 1989), até ao momento em que puderam retomar a actividade de pesca (11).

7 No direito inglês, a responsabilidade do Estado por danos patrimoniais tem sido afirmada pela jurisprudência. Em particular, têm sido utilizadas as mesmas figuras de ilícito (os torts) previstas para a responsabilidade civil, na medida em que esses ilícitos (possam ser integrados por comportamentos da administração pública.

Em primeiro lugar, a possibilidade de reparação é admitida no caso de um dano causado pela violação culposa (tort of negligence) no exercício da actividade administrativa, e mesmo legislativa (12). Tendo em conta, porém, que o pressuposto de uma tal acção é constituído pela existência de uma «obrigação de diligência» (duty of care) da administração pública e que a jurisprudência nesta matéria nega a respectiva existência em caso de um dano de natureza exclusivamente económica (13), excluindo assim a possibilidade de reparação desse tipo de danos, daí resulta que, dificilmente, uma violação do direito comunitário poderia implicar responsabilidade. A noção e o alcance da obrigação de diligência são actualmente objecto de atenta reflexão na jurisprudência do Reino Unido (14).

Em segundo lugar, a responsabilidade da administração pública pode ser invocada no caso de violação de uma obrigação imposta por lei (breach of statutory duty). Nessa hipótese, todavia, a efectiva possibilidade de obter a reparação é substancialmente reduzida, na medida em que a orientação preponderante é no sentido de que a possibilidade de exercitar meios administrativos destinados a assegurar o respeito da lei exclui a acção indemnizatória (15). É verdade que a obrigação de indemnização por violações do direito comunitário tem sido afirmada mesmo nesse contexto, mas só quando se trate de «acções de direito privado» (16).

Pelo contrário, quando se trata de uma violação que releva exclusivamente do direito público, a responsabilidade pode ser invocada apenas no caso de um abuso de poder no exercício de uma função pública (misfeasance in public office). Trata-se do único tort que não se refere a relações de direito privado, mas especificamente à administração pública. A exigência de um comportamento ilegal intencional afasta todavia a possibilidade de obter a reparação dos danos, mesmo quando resultam da violação do direito comunitário. Foi assim que, como recorda o próprio órgão jurisdicional a quo no despacho de reenvio, a Court of Appeal esclareceu, no processo Bourgoin (17), que o Estado não é obrigado, nem com base no direito inglês nem com base no direito comunitário, a indemnizar as vítimas de uma conduta declarada contrária ao direito comunitário, a menos que se prove que o ministro agira com plena consciência da ilegalidade do acto causador de dano e com o intento de causar dano aos recorrentes. Na sequência do acórdão Francovich e o., a mesma House of Lords questionou-se, todavia, sobre a subsistência da justeza da solução adoptada no acórdão Bourgoin (18).

8 O órgão jurisdicional a quo considera que a aplicação da jurisprudência nacional conduziu à negação da reparação requerida pelos recorrentes. Não sendo certo, por outro lado, que a obrigação de indemnização a cargo do Estado, por danos causados aos particulares pela violação do direito comunitário imputável a esse Estado, tal como decorre do acórdão Francovich e o., seja aplicável também no caso concreto pendente naquele tribunal, decidiu submeter a título prejudicial ao Tribunal de Justiça as questões prejudiciais seguintes:

«1) Face a todas as circunstâncias do presente caso, quando

a) a legislação de um Estado-Membro estabeleceu condições referentes à nacionalidade, ao domicílio e à residência dos proprietários e exploradores de navios de pesca e dos accionistas e administradores das sociedades proprietárias ou exploradoras desses navios,

e

b) tais condições foram consideradas pelo Tribunal de Justiça, nos processos C-221/89 e C-246/89, como violando os artigos 5._, 7._, 52._ e 221._ do Tratado CEE,

têm essas pessoas, que eram proprietários ou exploradores de tais navios, ou administradores e/ou accionistas das sociedades proprietárias ou exploradoras desses navios, direito, ao abrigo do direito comunitário, à reparação por parte do Estado-Membro dos danos que tenham sofrido devido a todas ou quaisquer dessas violações ao Tratado CEE antes referidas?

2) Caso a questão 1 seja respondida pela afirmativa, que considerações, a existirem, exige o direito comunitário que os tribunais nacionais apliquem para a decisão dos pedidos de indemnização relativos:

a) às despesas e/ou aos lucros cessantes e/ou à perda de rendimentos durante o período após a entrada em vigor das referidas condições, durante o qual os navios foram forçados a ficar imobilizados, tiveram que tomar novas disposições para o exercício da pesca e/ou procurar obter a matrícula dos navios noutro local;

b) aos danos resultantes das vendas abaixo do seu valor dos navios ou das suas participações nestes, ou das acções das sociedades proprietárias dos navios;

c) aos danos resultantes da necessidade em que se viram de prestar cauções e pagar multas e despesas judiciais por alegadas infracções relacionadas com a exclusão dos navios do registo nacional de matrículas;

d) aos danos resultantes da impossibilidade para tais pessoas de serem proprietários ou de explorarem outros navios;

e) à perda das retribuições de administração;

f) às despesas suportadas com a tentativa de minorar os danos acima referidos;

g) a uma indemnização exemplar, tal como a pedida?»

Equação do problema e plano das conclusões

9 A questão da responsabilidade do Estado por violações do direito comunitário, de significativa importância quer a nível dos princípios quer pelas consequências que podem resultar para os Estados-Membros da sua afirmação ampla e generalizada, é complexa e certamente não isenta de riscos, como aliás demonstra a amplitude do debate doutrinal que nos últimos anos se tem desenvolvido a seu respeito.

No presente processo, o Tribunal de Justiça é chamado a determinar se existe, e em que condições e a respeito de que categorias de danos, uma obrigação indemnizatória do Estado em relação aos particulares que tenham sofrido danos na sequência da aplicação de leis nacionais contrárias ao direito comunitário (19).

10 Em primeiro lugar, haverá que estabelecer se a obrigação de reparar os danos deve ser limitada à hipótese, já apreciada no acórdão Francovich e o., de falta de transposição de directivas cujas disposições, mesmo na presença de determinadas condições específicas, não são directamente invocáveis pelos particulares para obter a prestação cujo direito a directiva lhes confere; ou se deve ser alargada às hipóteses, como é a do caso em análise, em que o dano sofrido pelo particular deriva da aplicação de uma lei nacional contrária a normas comunitárias directamente invocáveis pelos particulares perante os órgãos jurisdicionais nacionais. Para isso, considero oportuno recordar os termos em que até agora foi afirmada a obrigação de indemnização, por parte dos Estados-Membros, pelas violações do direito comunitário e, também por essa via, alcançar o fundamento da responsabilidade no direito comunitário. Considero útil também reflectir sobre a pretensa irresponsabilidade do Estado por actos legislativos, também invocada (se bem que com alguns cuidados) no decurso do presente processo, para negar, já em abstracto e como posição de princípio, a responsabilidade do Estado nas hipóteses que aqui se discutem.

Em segundo lugar, haverá necessidade de estabelecer se as condições da responsabilidade são, ainda que com os conhecidos limites definidos em várias ocasiões pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, as que são próprias a cada uma das ordens jurídicas nacionais, ou se, pelo contrário, é ao referido direito comunitário que compete determinar pelo menos as condições materiais suficientes para que o Estado-Membro inadimplente esteja obrigado a ressarcir os danos produzidos. No caso de ser esta segunda hipótese a preferida, esclarecer-se-á evidentemente se é suficiente uma violação qualquer que cause prejuízo ao particular, ou se será necessário mais um quid, como a maior parte dos Estados-Membros sustentou no decurso do presente processo. E, ainda, se esse quid a mais pode ser identificado com o requisito da culpa ou se exige outras condições, como, por exemplo, as que o Tribunal de Justiça determinou relativamente à responsabilidade extracontratual das instituições comunitárias (jurisprudência relativa ao artigo 215._). Por outro lado, sob o ponto de vista do nexo de causalidade, será necessário, por exemplo, apreciar se tem qualquer relevância o facto de a natureza da norma comunitária violada ser susceptível de permitir ao particular proteger directamente os próprios direitos, para afastar desde logo a ilegitimidade no plano substancial; e também, em todo o caso, qual é o momento a partir do qual emerge a obrigação de indemnização. Finalmente, haverá necessidade de analisar as condições processuais que regulam o direito a indemnização, bem como os critérios para a quantificação do dano.

11 Estes são, por conseguinte, os aspectos sobre os quais me debruçarei e as questões a que procurarei responder. A análise que segue será, por isso, subdividida em três partes. A primeira parte será consagrada ao princípio da responsabilidade do Estado no direito comunitário, com o objectivo de evidenciar o respectivo fundamento e alcance, também no que respeita aos ilícitos do poder legislativo, e apreciar, em particular, se a acção de responsabilidade é uma acção apenas residual, no sentido de que só pode ser proposta quando o particular não tenha outro meio para fazer valer os direitos que lhe atribui o direito comunitário, ou se tem um alcance mais geral.

Quanto às condições da responsabilidade, afirmo desde já que as condições materiais mínimas, diferentemente do que acontece com as condições processuais, não podem deixar de ser comuns e, por isso, comunitárias. É esta a única forma, na minha opinião, de evitar que, a respeito da mesma violação, a própria possibilidade de reparação não seja igualmente garantida nos diversos Estados-Membros e que, por conseguinte, se produza uma discriminação entre os particulares que uma comunidade de direito não deverá tolerar. A segunda parte será, portanto, consagrada às condições que permitem ao particular obter a reparação, ou seja, aos pressupostos comunitários da responsabilidade, bem como aos limites que o direito comunitário impõe às condições processuais. Estas últimas, na minha opinião, permanecem, pelo contrário, reguladas, tal como os critérios de quantificação do dano, pelo direito nacional.

Finalmente, seguir-se-á uma análise dos dois casos em apreciação neste processo e, portanto, a resposta às questões que o originaram.

I - Quanto ao princípio da responsabilidade do Estado no direito comunitário: fundamento e alcance

12 A ideia da responsabilidade do Estado por danos causados pela actividade normativa não parece inteiramente surpreendente. O princípio que está na base da maior parte das disciplinas privatísticas da responsabilidade extracontratual é o princípio, interpretado e delimitado de formas diversas, do nemimem laedere, segundo o qual qualquer pessoa é obrigada a indemnizar os danos causados pela sua própria conduta contrária a uma obrigação jurídica (20). E é inegável que a esse princípio se reconduzem as diversas disciplinas, na sua maioria, fruto de construção jurisprudencial, relativas à responsabilidade dos poderes públicos, que, todavia, apresenta aspectos específicos e originais em virtude da natureza da actividade desenvolvida por esses poderes, em particular quando se trata da actividade normativa. Também a responsabilidade dos poderes públicos está, na realidade, estreitamente, se não mesmo necessariamente, ligada ao dano injusto, na medida em que é provocado por um comportamento contrário ao direito; se se quiser, é o reverso da medalha.

A verdade é que, no caso dos poderes públicos, mesmo em razão da natureza da actividade desenvolvida e das consequências resultantes de uma eventual afirmação generalizada da responsabilidade e da obrigação de reparação, a tendência foi, desde sempre, a de limitar de várias formas a área da responsabilidade. O alcance de tais limitações, que numa primeira aproximação pode resumir-se na conhecida fórmula segundo a qual não se trata de uma responsabilidade «nem geral nem absoluta» (21), está portanto conexo com a exigência de ponderar os interesses em jogo opostos e concorrentes: por um lado, o do sujeito lesado em obter pelo menos o ressarcimento patrimonial do dano sofrido em consequência da actividade do Estado, em particular da actividade normativa; por outro lado, o interesse do Estado em não dever responder sempre e de qualquer forma pelo dano provocado pela actividade dos seus órgãos no exercício das competências institucionais que lhes são atribuídas.

A limitação do âmbito da responsabilidade sofreu evidentemente, ao longo do tempo e de harmonia com os diversos sistemas jurídicos, significativas evoluções. Em particular, a afirmação do Estado de direito implicou que a tónica se tenha sempre deslocado, pelo menos nos ordenamentos jurídicos mais evoluídos, do comportamento do autor do dano para os direitos do sujeito lesado, tal como acontece para a responsabilidade em geral. Nessa óptica, a responsabilidade do Estado e a consequente obrigação de indemnização acabaram por constituir um meio para sancionar os comportamentos contra jus e/ou, de qualquer forma, causadores de dano, e, por essa via, tornar efectiva a tutela dos direitos dos particulares.

13 A lógica que acabamos de evidenciar induz a uma primeira e simples observação relativamente ao princípio da responsabilidade do Estado por violações do direito comunitário. A circunstância de os Estados-Membros, mesmo que apenas em presença de condições que de diversas formas restringem a área da responsabilidade, poderem ser chamados a responder pelos danos provocados por uma actividade normativa da administração pública, leva desde logo a considerar não razoável que os mesmos Estados sejam sempre e em quaisquer circunstâncias não responsáveis pelas violações do direito comunitário que tenham uma incidência na esfera patrimonial dos particulares que delas são vítimas.

Em suma, na medida em que pelo menos o princípio da responsabilidade do Estado faz parte da tradição de todos os sistemas jurídicos (22), esse princípio deve poder aplicar-se também quando o comportamento ilícito seja constituído pela violação de uma norma comunitária.

14 Por outro lado, releva-se desde já que, se bem que compita essencialmente ao Estado, e portanto aos seus órgãos, assegurar a correcta aplicação do direito comunitário, e, em particular, garantir aos particulares a eficácia dos direitos que lhes são atribuídos, é também indubitável que compete ao Tribunal de Justiça, quando se trata de direitos conferidos aos particulares por força das normas comunitárias, verificar o nível de adequação da tutela proporcionada pelos ordenamentos jurídicos nacionais. Esta verificação levou muitas vezes a exigir ao Estado-Membro a determinação de um meio jurisdicional não previsto pelo seu sistema jurídico (23).

Seria, portanto, incoerente à luz da jurisprudência nesta matéria e tendo em conta a natureza do sistema jurídico no seu conjunto, em particular a repartição de competências entre a Comunidade e os Estados-Membros, que o direito comunitário se desinteressasse completamente da reparação dos danos, remetendo, a esse respeito, para cada um dos ordenamentos nacionais, sem qualquer controlo.

a) A afirmação da obrigação de indemnização pelos Estados-Membros inadimplentes na jurisprudência do Tribunal de Justiça: o acórdão Francovich e o. e os seus antecedentes

15 O acórdão Francovich e o., que não pode deixar de ser o ponto de partida para uma reflexão sobre o tema da responsabilidade patrimonial do Estado pela violação do direito comunitário, apenas constitui, até hoje, a mais específica resposta nesta matéria. Esse caso, como é sabido, dizia respeito à falta de transposição da directiva relativa à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador, directiva que impõe aos Estados-Membros a criação de um mecanismo de garantia mínima para os créditos vencidos relativos a remunerações. Um órgão jurisdicional italiano questionava o Tribunal de Justiça sobre se, dada a falta de transposição dessa directiva por parte de um Estado-Membro, os particulares podiam invocar directamente perante os órgãos jurisdicionais nacionais o direito comunitário para obter os respectivos benefícios; e bem assim, e em todo o caso, exigir ao Estado-Membro a reparação dos prejuízos se se tratasse de uma directiva não dotada de efeito directo. Interrogava-se, por conseguinte, o Tribunal de Justiça, para além da questão relativa ao efeito directo de algumas disposições da directiva, também quanto à reparação dos prejuízos resultantes da falta da respectiva transposição (24).

Observando embora que as disposições controvertidas da directiva eram suficientemente precisas e incondicionais para a determinação dos beneficiários da garantia e quanto ao conteúdo da própria garantia, o Tribunal de Justiça chegou à conclusão de que as mesmas disposições não podiam ser directamente invocadas perante os órgãos jurisdicionais nacionais para pedir a prestação cujo direito a directiva lhes conferia. Em particular, não estava precisada a identidade do «devedor» e, por outro lado, não podia considerar-se que esse devedor fosse o Estado apenas pelo facto de não ter adoptado no prazo previsto as medidas de transposição da própria directiva.

16 Passando então a examinar a possibilidade de os particulares exigirem e obterem a reparação dos danos eventualmente sofridos, o Tribunal de Justiça recordou a título preliminar as características fundamentais do sistema comunitário e, em particular, as competências atribuídas aos órgãos jurisdicionais nacionais. A partir daí, o Tribunal elaborou a lapidar mas incontestável conclusão de que «o princípio da responsabilidade do Estado pelos prejuízos causados aos particulares por violações do direito comunitário que lhe sejam imputáveis é inerente ao sistema do Tratado» (n._ 35).

Mais precisamente, o Tribunal de Justiça confirmou esse princípio, deduzindo-o de dois elementos fundamentais do ordenamento comunitário. Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça assinalou o facto de que «a plena eficácia das normas comunitárias seria posta em causa e a protecção dos direitos que as mesmas reconhecem estaria enfraquecida se os particulares não tivessem a possibilidade de obter a reparação quando os seus direitos são lesados por uma violação do direito comunitário imputável ao Estado-Membro» (n._ 33). O Tribunal sublinhou também que a possibilidade de obter uma reparação pelo Estado «é particularmente indispensável quando, como no caso dos autos, o pleno efeito das normas comunitárias está subordinado à condição de uma acção por parte do Estado e, por conseguinte, os particulares não podem, na falta de tal acção, invocar perante os órgãos jurisdicionais nacionais os direitos que lhes são reconhecidos pelo direito comunitário» (n._ 34).

Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça reconduziu e deduziu tal obrigação indemnizatória, como já havia feito no acórdão Humblet/Bélgica (25), do artigo 5._ do Tratado CE, «nos termos do qual os Estados-Membros são obrigados a tomar todas as medidas gerais ou particulares adequadas para assegurar a execução das obrigações que lhes incumbem por força do direito comunitário»; obrigações entre as quais se encontra precisamente «a de eliminar as consequências ilícitas de uma violação do direito comunitário» (n._ 36).

17 A perspectiva foi, pois, a dos meios destinados a reforçar a eficácia das normas comunitárias através da efectivação da tutela jurisdicional proporcionada às posições jurídicas criadas por essas normas e, também, não deixar os incumprimentos dos Estados-Membros sem consequências, mesmo tangíveis.

Foi precisamente em função de tais objectivos, por conseguinte, que se utilizou e exaltou justamente a posição do particular. A responsabilidade patrimonial do Estado em relação aos indivíduos em razão do dano provocado pela falta de actividade normativa foi finalmente elaborada pelo Tribunal de Justiça como um instrumento para garantir a tutela dos particulares e, por essa via, também uma correcta aplicação do direito comunitário. Desse ponto de vista, as suas raízes são longínquas, quer no que respeita a precedentes específicos de responsabilidade e obrigação indemnizatória dos Estados-Membros (26), quer no contexto mais geral da tutela efectiva dos direitos que aos particulares são conferidos pelas normas comunitárias (27).

18 Com efeito, não se desmente que afirmações respeitantes à obrigação de protecção indemnizatória, em relação a casos de violações do direito comunitário de natureza vária, estão presentes na jurisprudência do Tribunal de Justiça, ainda que incidentalmente, desde o início dos anos sessenta. Refiro-me, em primeiro lugar, ao já referido acórdão Humblet/Bélgica, no qual o Tribunal afirmou em particular que, se se «verificar que um acto legislativo ou administrativo das autoridades de um Estado-Membro é contrário ao direito comunitário, esse Estado é obrigado, por força do artigo 86._ do Tratado CECA, a revogar o acto em questão e a reparar os efeitos ilícitos que este possa ter produzido» (28).

19 Além disso, foi precisamente com o pressuposto de que o incumprimento do Estado-Membro pode originar o direito dos particulares a reparação que o Tribunal de Justiça, por diversas vezes, rejeitou a excepção de inadmissibilidade do recurso, não obstante o Estado-Membro, acusado num processo de infracção, ter procedido - no período entre o parecer fundamentado e a decisão do Tribunal de Justiça - ao cumprimento da obrigação objecto do processo (29).

20 Ainda mais directa e explícita é a afirmação da obrigação indemnizatória dos Estados-Membros em relação aos particulares feita no acórdão Russo (30), no qual o Tribunal de Justiça observou que «no caso de o dano resultar da violação de uma norma de direito comunitário pelo Estado, este deverá responder, em relação ao particular lesado, em conformidade com as disposições do direito interno relativas à responsabilidade da administração pública».

21 Das afirmações que acabamos de recordar resulta incontestavelmente, por conseguinte, que um Estado-Membro pode perfeitamente ser chamado a reparar os danos sofridos pelos particulares como consequência de um ilícito que consista na violação de normas comunitárias ou seja consequência dela.

Todavia, essa jurisprudência precisa que a responsabilidade deve ser estabelecida pelo órgão jurisdicional nacional «em conformidade com as normas do direito interno relativas à responsabilidade da administração pública» (31). É, por conseguinte, para o âmbito de cada um dos ordenamentos nacionais que é remetida, em princípio, a competência para determinar se o Estado é obrigado a indemnizar os danos provocados pela sua inobservância das normas comunitárias (32).

22 A jurisprudência acabada de recordar aparece, sob este específico ponto de vista, superada pelo acórdão Francovich e o., no qual a obrigação de indemnização a que estão sujeitos os Estados-Membros inadimplentes tem por fundamento o direito comunitário, mesmo no que respeita aos pressupostos da obrigação indemnizatória.

Substancialmente, no acórdão Francovich e o., o Tribunal não se limitou a deixar ao direito nacional a missão de tirar todas as consequências jurídicas da violação da norma comunitária, mas considerou que o próprio direito comunitário impunha ao Estado uma obrigação de indemnização dos particulares, delineando mesmo, pelo menos no que respeita quela hipótese de responsabilidade, as condições «comunitárias» que determinam a obrigação.

b) O princípio «comunitário» da responsabilidade: um mero meio de colmatar uma lacuna na tutela dos direitos ou antes um princípio de alcance mais amplo?

23 O que há agora que apreciar é precisamente se a análise que se pode ver na jurisprudência anterior ao acórdão Francovich e o. tinha (ainda) um fundamento próprio; ou se, pelo contrário, pode e deve configurar-se uma obrigação de indemnização imposta aos Estados-Membros, com fundamento no direito comunitário, também em hipóteses diversas da falta de transposição de directivas.

Em particular, deve apreciar-se se o direito comunitário exige uma tutela indemnizatória também no caso de violação de normas dotadas de efeito directo, ou se o facto de, nessa hipótese, os particulares poderem invocar directamente a norma em questão e, portanto, obter por essa via a tutela do direito de que são titulares, leva a excluir a possibilidade em questão.

24 Neste segundo sentido expressaram-se no presente processo os Governos alemão, neerlandês e irlandês. Esses Governos fundamentaram a sua posição afirmando que o legislador comunitário não pretendeu estabelecer um regime geral de responsabilidade dos Estados-Membros pela violação do direito comunitário. O que, na sua opinião, é também confirmado pelo facto de os Estados-Membros não terem adoptado qualquer disposição nessa matéria por ocasião do Tratado de Maastricht. Por outro lado, segundo o Governo alemão, não é compatível nem com a repartição de competências entre as instituições da Comunidade e os Estados-Membros, tal como é prevista pelo Tratado, nem com o princípio do equilíbrio institucional que a jurisprudência integre o direito comunitário para além dos casos em que essa integração é admitida pela existência de uma lacuna normativa.

Finalmente, na opinião dos referidos Governos, o direito a indemnização desempenha um papel de tutela meramente residual, no sentido de que só é relevante no caso de disposições que de outra forma não são invocáveis perante os órgãos jurisdicionais nacionais. Com o acórdão Francovich e o., o Tribunal de Justiça pretendeu essencialmente colmatar uma lacuna no sistema de tutela dos direitos, penalizando, através da imposição de uma obrigação de indemnização, o Estado-Membro inadimplente. Pelo contrário, sempre que já seja permitido ao particular agir directamente para fazer valer as normas do direito comunitário, como acontece nos casos que originaram o presente processo, não há qualquer necessidade de o sistema comunitário impor a obrigação de atribuir um direito a indemnização; nem essa hipótese teria qualquer fundamento. O direito a indemnização poderá, por conseguinte, ser reconhecido ao particular só e na medida em que o direito comunitário o admita.

25 Não me parece que uma posição assim construída possa ser compartilhada. Em primeiro lugar, da própria jurisprudência do Tribunal de Justiça, em que foi mais vezes analisada a responsabilidade patrimonial do Estado pelas violações de normas dotadas de efeito directo, conclui-se que a possibilidade de tutela material não exclui absolutamente a tutela patrimonial (33). E se é verdade que em tais casos o Tribunal de Justiça se limitou a afirmar que competia ao Estado-Membro, em conformidade com as normas do direito nacional, a obrigação de indemnizar os danos por ele causados, também é verdade, entre outras coisas, que se tratava de casos em que o objecto das questões prejudiciais colocadas pelo órgão jurisdicional nacional não incluía a questão específica do direito a indemnização.

Logo que a questão foi abordada especificamente, no acórdão Francovich e o., o Tribunal não deixou de precisar que o princípio da responsabilidade é um princípio inerente ao direito comunitário, afirmação de carácter geral e de princípio, válida para quaisquer hipóteses de violação do direito comunitário e não apenas para os casos de falta de transposição de directivas (34). Relativamente a esta última hipótese, o Tribunal apenas precisou que o direito a indemnização se revela «particularmente indispensável», precisamente porque, de outra forma, o indivíduo não tem à sua disposição outros meios de tutela, apesar dos direitos que lhe são atribuídos pela directiva. Essa precisão não exclui, todavia, a possibilidade de reparação dos danos resultantes de outro tipo de violações, tanto mais que o próprio Tribunal realçou em seguida que as condições em que (a responsabilidade do Estado origina) um direito a reparação dependem da natureza da violação do direito comunitário que está na origem do prejuízo causado (n._ 38).

26 Também não me parece que a afirmação do princípio da responsabilidade do Estado pela violação de normas comunitárias dotadas de efeito directo seja de alguma forma contrária à repartição de competências, tal como prevista pelo Tratado, entre instituições comunitárias e Estados-Membros. A esse respeito, limito-me a observar que é precisamente a violação de direito comunitário que cria um desequilíbrio na repartição das competências que foi livremente aceite e subscrita pelos Estados. A exigência eventualmente imposta pelo direito comunitário de reparar os danos resultantes dessa violação constitui apenas um meio para restabelecer o equilíbrio violado.

A responsabilidade do Estado pela actividade normativa (legislador institucional ou administração) constitui também, sob esse ponto de vista, um elemento natural e necessário do sistema jurídico comunitário criado através do Tratado pelos mesmos Estados-Membros. Não posso deixar de recordar a mim próprio, de facto, que foram os Estados-Membros, em completa liberdade, que estipularam as normas convencionais que estão na base de todo o sistema; e que são ainda os Estados-Membros os protagonistas decisivos do processo de formação dos actos comunitários. Afirmar a responsabilidade pelo incumprimento equivale, por conseguinte, apenas a elevar o grau de eficácia do sistema e não implica qualquer actividade integrativa, e muito menos substitutiva, relativamente ao legislador.

27 Isto é tanto mais verdade quanto se considera que a responsabilidade patrimonial do Estado relativamente aos particulares em razão de danos causados pela actividade ou omissão de actividade normativa foi elaborada pelo Tribunal de Justiça, repito, como um instrumento para garantir a tutela dos particulares e, dessa forma, também uma correcta aplicação do direito comunitário em todos os Estados-Membros.

Em resumo, a perspectiva é precisamente a mesma utilizada na jurisprudência, a partir de agora consolidada, que afirmou o efeito directo, no sentido da possibilidade de invocação directa por parte dos particulares perante os órgãos jurisdicionais nacionais, quer das disposições do Tratado quer dos actos de direito derivado, sempre que, naturalmente, se trate de disposições suficientemente claras, precisas e incondicionais.

28 Ora, com a especificação do efeito directo na norma do Tratado dirigida aos Estados-Membros e que lhes impõe uma obrigação, por exemplo, de abolir determinados obstáculos ou de os não reintroduzir, identifica-se e torna-se relevante o direito do particular daí resultante à eliminação de quaisquer obstáculos, com a posterior consequência de poder invocar esse direito perante os órgãos jurisdicionais nacionais para obter a adequada tutela do mesmo. Dessa forma, fica portanto individualizado e realçado o direito, correspondente à obrigação do Estado, do qual o particular beneficiaria se aquela obrigação tivesse sido correcta e pontualmente cumprida.

Esta análise é válida sob o ponto de vista não apenas material mas também processual. Pense-se no que foi afirmado pelo mesmo Tribunal de Justiça: «os direitos individuais dos seus nacionais ficariam desprovidos de qualquer protecção jurisdicional directa» se se devesse considerar que a garantia contra as violações das normas do Tratado que impõem obrigações aos Estados estão limitadas à garantia conferida pelo artigo 169._ (35). Finalmente, a posição jurídica dos particulares, tributária directa da norma do Tratado, é utilizada, na ausência de uma não correcta aplicação dessa norma, para garantir a tutela plena e eficaz dos direitos que o respeito da norma em questão por parte do Estado deveria assegurar.

29 A mesma óptica, e até com maior evidência, transparece da jurisprudência que, a partir de certo momento, sancionou a falta ou o atraso na transposição de directivas, atribuindo também a estas últimas, evidentemente, quando ocorressem determinados pressupostos, efeito directo (36). Isto confirma a conclusão de que, também no caso das directivas, por conseguinte, o sistema comunitário encontrou na posição dos particulares um meio eficaz para garantir a sua eficácia na falta da devida transposição.

30 É significativo, portanto, que o Tribunal de Justiça tenha reafirmado a obrigação de indemnização por parte do Estado, nos mesmos termos já confirmados no acórdão Francovich e o., num caso em que se discutia justamente a possibilidade de invocar, no âmbito de uma relação entre particulares, o efeito directo das disposições de uma directiva não transposta no prazo previsto (37).

A afirmação da obrigação de indemnização, no caso de uma directiva não poder ser directamente invocável perante o órgão jurisdicional nacional, seja em razão da falta de efeito directo de todas as disposições necessárias para poder obter o gozo do direito por ela atribuído aos particulares, seja em razão da ausência de efeito directo «horizontal» no caso de directivas precisas e incondicionais, constitui também, por conseguinte, um meio para reforçar a posição jurídica do particular, recuperando a possibilidade de compensar, pelo menos do ponto de vista patrimonial, o desequilíbrio gerado pelo incumprimento do Estado.

31 Finalmente, para garantir uma tutela plena e eficaz aos direitos atribuídos por uma norma dotada de efeito directo que obriga o Estado, utiliza-se a posição do particular criada directamente por aquela norma. Do mesmo modo, para garantir tutela aos direitos atribuídos por uma norma não dotada de efeito directo, no sentido de que não pode ser directamente invocada perante o órgão jurisdicional nacional, mas que impõe também uma obrigação ao Estado, utiliza-se, no caso de violação da obrigação por parte do Estado, o direito dos particulares a indemnização.

O sistema permanece, portanto, o seguinte: para dar cumprimento a uma norma que obriga o Estado, utiliza-se a posição jurídica do particular, umas vezes, no seu conteúdo pleno e material, outras vezes, no seu conteúdo patrimonial. Também o resultado é o mesmo: por um lado, remedeia-se o incumprimento do Estado-Membro; por outro, garante-se ao particular uma tutela efectiva dos direitos que lhe são conferidos pelas normas comunitárias. É a eficácia da norma que assim sai reforçada e, portanto, a eficácia do sistema considerado no seu conjunto.

32 As conclusões precedentes evidenciam com suficiente clareza que o acórdão Francovich e o., longe de representar um momento excepcional na jurisprudência do Tribunal de Justiça, constituiu uma passagem totalmente coerente e consequente relativamente a um valor muitas vezes e pacificamente reafirmado no Luxemburgo: a eficácia das normas comunitárias, e, por conseguinte, o carácter completo da tutela jurisdicional (38).

É inegável que se trata de um valor fundamental de qualquer sistema jurídico, comunitário ou nacional. E é da mesma forma inegável que o respeito desse valor pode exigir que seja garantido aos particulares, sempre que necessário, o direito à indemnização dos danos sofridos em razão da actividade ou inactividade normativa das autoridades públicas, independentemente de o indivíduo ter ou não outros meios, além da acção de indemnização, para invocar o prejuízo causado à posição jurídica de que é titular por força do direito comunitário.

33 Por outro lado, a afirmação - a partir de agora incontroversa - da obrigação indemnizatória do Estado relativamente aos particulares, no caso de falta de transposição de uma directiva, portanto, numa hipótese de violação da obrigação do Estado (violação do artigo 189._ bem como do artigo 5._ do Tratado) só indirectamente relacionável com uma violação de um correspondente direito do particular, implica - a fortiori - que a mesma tutela deve poder ser garantida nos casos em que sejam directamente violadas normas que garantem ao mesmo particular uma posição jurídica subjectiva e que são, por conseguinte, directamente invocáveis perante os órgãos jurisdicionais nacionais.

Neste sentido, a tese segundo a qual não se pode «ir além» da afirmação da responsabilidade nas hipóteses da falta de transposição da directiva, não só não se pode partilhar pelos fundamentos até aqui expostos mas ignora que o próprio caso Francovich e o. é, quando muito, o último (e não o primeiro) porto ao qual a jurisprudência do Tribunal de Justiça pode chegar. Vendo bem as coisas, de facto, o acórdão Francovich e o. atribuiu um meio de tutela (pelo menos de natureza patrimonial) nos casos em que a tutela era a indicada no artigo 169._, que não é uma tutela directa dos particulares. Pelo contrário, nos casos de violação de normas dotadas de efeito directo, a tutela já existe e é directamente invocável pelo particular, de forma que se trata apenas de fazê-la acompanhar daquele minus que é a tutela patrimonial. Nesses casos, por conseguinte, não se dá nem aquele «pequeno» salto lógico que é, pelo contrário, necessário para passar da violação do artigo 189._ à lesão do direito do particular potencialmente atribuído pela directiva.

Também não se nega que, no que respeita às normas dotadas de efeito directo, a jurisprudência é constante ao afirmar que essas normas «devem produzir a totalidade dos seus efeitos, de modo uniforme em todos os Estados-Membros, a partir da sua entrada em vigor e durante todo o período da respectiva validade» (39); e que «esse efeito vincula todos os órgãos jurisdicionais que, entre as suas competências, têm a de, enquanto órgãos de um Estado-Membro, tutelar os direitos atribuídos aos particulares pelo direito comunitário» (40). Como é bem claro, por conseguinte, a norma comunitária dotada de efeito directo atribui aos particulares uma posição jurídica subjectiva desde a sua entrada em vigor e por toda a duração da sua vigência, independentemente e mesmo a despeito da norma nacional preexistente ou subsequente que eventualmente negasse essa mesma posição jurídica. Daí resulta, por conseguinte, que o órgão jurisdicional nacional é obrigado a prestar tutela jurisdicional completa e efectiva aos direitos atribuídos aos particulares pela norma comunitária em questão.

34 Ora, é inegável que a violação de uma norma cria um desequilíbrio, que consiste na redução ou na anulação da situação jurídica atingida, neste caso, aquela de que é titular um particular; também é claro que todas as situações jurídicas subjectivas, todos os «direitos», se se preferir, têm um conteúdo material e um conteúdo patrimonial normalmente quantificável. Garantir a eficácia da tutela jurisdicional no caso de violação da norma que atribui uma posição jurídica subjectiva, significa garantir a reintegração do conteúdo do direito prejudicado pela violação de uma norma. E se a lesão ilícita do direito do particular resultou de um acto do poder público - um acto administrativo ou uma lei - é a entidade que o adoptou que deve restaurar o direito do particular ou pelo menos o seu conteúdo patrimonial.

Finalmente, a reintegração do conteúdo patrimonial é um minus, um remédio mínimo comparado com os casos de completa reposição material, que continua a ser o melhor meio de tutela. Anular o acto ilegítimo ou deixar sem aplicação a lei incompatível com um parâmetro superior de legalidade, é necessário num Estado de direito. Por vezes, todavia, isso não é suficiente, de forma que pode ser necessário, para tornar real e efectiva a tutela, reequilibrar também o conteúdo patrimonial do direito lesado e, portanto, garantir a reparação do dano. O reequilíbrio patrimonial do direito lesado não é portanto um quid de diferente ou de complementar, e muito menos de novo. Nem representa um optional sofisticado e remoto de um sistema jurídico que queira e deva ser eficaz.

Em suma, o princípio da responsabilidade patrimonial do Estado deve aplicar-se como remédio alternativo ou adicional em relação à tutela material; por isso, deve aplicar-se em relação às violações quer de normas desprovidas de efeito directo, no sentido de normas não directamente invocáveis perante os órgãos jurisdicionais nacionais, quer de normas que, pelo contrário, conferem essa possibilidade.

c) Obrigação indemnizatória do Estado por actos do legislador

35 Não me parece que essa conclusão possa ser infirmada pela circunstância de, às vezes ou muitas vezes, as violações do direito comunitário serem imputáveis ao poder legislativo.

Recordo, a propósito, que o acórdão Francovich e o., que nenhum dos Estados que apresentaram observações no presente processo pôs em causa, não faz qualquer distinção consoante o dano derive de uma violação reconduzível a omissões do poder legislativo ou executivo. E certamente também não existe motivo para considerar que uma conclusão diferente se imponha a respeito das hipóteses aqui pertinentes.

Todavia, tal como foi observado pelos órgãos jurisdicionais nacionais nos respectivos despachos de reenvio, a possibilidade de conferir uma reparação dos danos está-lhes vedada pelo respectivo direito nacional, justamente porque as violações do direito comunitário nos casos em análise são imputáveis ao legislador, seja por não ter alterado uma lei nacional de modo a torná-la conforme com o direito comunitário (processo Brasserie du pêcheur, C-46/93), seja por ter adoptado uma lei nacional incompatível com tal direito (processo Factortame III, C-48/93). Concretamente, portanto, dada a impossibilidade de intentar uma acção de responsabilidade no caso de actividade ou omissão do legislador, em hipóteses deste género, o direito nacional conduz à negação do próprio princípio da responsabilidade.

36 É verdade que a irresponsabilidade do Estado por actos legislativos foi uma ideia difundida no passado. Encontrava a sua razão de ser na assunção de que o soberano não pode comportar-se de forma ilegal; ou, na versão mais moderna e democrática, na soberania do Parlamento. Noutros termos, enquanto expressão máxima do poder soberano, o legislador, considerada também a legitimidade democrática de que goza, estaria, em princípio, subtraído às regras gerais da responsabilidade.

Essa concepção, consolidada principalmente nos sistemas jurídicos nos quais se ignora a apreciação da conformidade da lei com um parâmetro superior, deveria apresentar-se em termos diversos quando existe uma norma superior que permite verificar e eventualmente negar a legalidade da actividade do legislador. Por outro lado, mesmo nos ordenamentos jurídicos em que não só existe uma clara e formal hierarquia entre as normas constitucionais e as normas legais mas também um mecanismo de controlo ad hoc sobre o respeito permanente dessa hierarquia (Áustria, Itália, Alemanha e Espanha, por exemplo), a questão da possibilidade de indemnizar os danos resultantes de uma legislação inconstitucional está longe de ser pacificamente resolvida (41). Resta que, em tais hipóteses, não pode, de qualquer forma, excluir-se que o Estado seja chamado a responder pelos danos provocados pelas leis declaradas inconstitucionais.

37 A verdade é que, quando o legislador é obrigado, no exercício das suas competências institucionais, ao respeito de determinados limites impostos por normas superiores, não há qualquer razão de teoria jurídica geral para negar que o Estado possa ser obrigado à reparação dos danos provocados pela lei, que tenham ultrapassado esses limites. Em tais condições, a responsabilidade por acto do legislador não é conceitualmente muito longínqua e diferente da responsabilidade da administração pela actividade normativa, hoje admitida sem qualquer dificuldade, mais ou menos, em todas as latitudes.

Mas neste caso há mais. É sabido que, na maior parte dos ordenamentos jurídicos, se compensa, em determinados casos, a redução patrimonial sofrida pelos particulares por efeito de uma actividade do legislador perfeitamente lícita, porque executada sem qualquer violação de uma norma agendi: pense-se na hipótese de nacionalização e de expropriação por utilidade pública. Se, por conseguinte, se admite que o sacrifício legalmente imposto à situação jurídica e patrimonial de um particular, em favor de um interesse público, deve ser acompanhado de uma justa indemnização, seria pelo menos singular não admitir que, se este dano é produzido por acto normativo ilegal, porque contrário a uma norma superior (constitucional, comunitária, de qualquer forma, prevalecente relativamente ao acto), não haja lugar a indemnização.

38 Vale a pena simplesmente recordar, por conseguinte, que, nas relações reguladas pelo direito internacional, a responsabilidade do Estado por acto do legislador é universal e pacificamente admitida (42). Entre as várias ocasiões, vale a pena recordar o princípio afirmado pelo Tribunal Permanente de Justiça Internacional, segundo o qual a obrigação de indemnizar é a consequência directa de um acto que causa um dano, contrário ao direito internacional e imputável a um Estado. Mais precisamente: « um princípio de direito internacional que a violação de uma obrigação implica a obrigação de indemnizar de forma adequada: a indemnização é, por conseguinte, o complemento indispensável da falta de aplicação de uma convenção, sem que seja necessário que isso venha estabelecido na própria convenção» (43).

39 É evidente que não esqueço que, para o direito internacional, a obrigação do Estado de reparar os danos surge, mesmo quando em concreto a indemnização se destina a reintegrar a posição patrimonial dos indivíduos, em relação a um ou a vários Estados e não, como se pretende no caso que nos ocupa, directamente em relação aos particulares.

Não me parece, todavia, que se possa abstrair da especificidade e particularidade do sistema jurídico comunitário. Esse sistema é fundado, na parte aqui relevante, numa base convencional. O Tratado, tal como outros acordos que instituem de organizações internacionais, contém uma série de obrigações dos Estados-Membros relativamente à realização dos fins enunciados e livremente subscritos, bem como relativamente ao funcionamento de uma estrutura institucional com competências, em grande parte, mas não inteiramente, predefinidas. Todavia, o fim particular e último da base convencional é, no caso da Comunidade, o da integração e, mais precisamente, o de «estabelecer os fundamentos de uma união cada vez mais estreita entre os povos europeus» (44), designadamente através da realização do mercado comum. Daí resulta que os instrumentos tradicionais, digamos puramente internacionalísticos, destinados a conseguir o correcto e pontual cumprimento das obrigações por parte dos Estados-Membros, se traduziram e se traduzem permanentemente, em muito grande parte, na atribuição da máxima e directa relevância à posição jurídica dos particulares. A razão é que as obrigações dos Estados e das instituições comunitárias têm por fim, acima de tudo, no sistema que pretendia e pretende ser o sistema comunitário, a criação de direitos dos particulares. Este é o quadro pretendido pelos autores do Tratado e consolidado pelo legislador comunitário.

40 O Tribunal de Justiça, numa jurisprudência há muito conhecida, limitou-se a dar conta desta precisa vontade dos autores do Tratado e posteriormente do legislador, e pôs em relevo que o Tratado CE instituiu um ordenamento jurídico próprio, «a favor do qual os Estados limitaram, ainda que em domínios restritos, os seus direitos soberanos» (45). Os sujeitos deste ordenamento são não apenas os Estados mas também os indivíduos, aos quais o direito comunitário confere direitos que passam a fazer parte da sua esfera jurídica; direitos que surgem não apenas nos casos expressamente referidos do Tratado mas também em relação às obrigações que este último impõe aos particulares, aos Estados-Membros e às instituições comunitárias.

41 Deve, por conseguinte, reconhecer-se, relativamente às normas - comunitárias - que regulam a situação dos particulares e cujo primado sobre as normas internas é reconhecido, que uma pretensa e geral irresponsabilidade do legislador nacional careceria de justificação. A própria ideia da responsabilidade do Estado legislador em relação às obrigações impostas pelo direito comunitário, e, por conseguinte, subscritas convencionalmente pelos próprios Estados ou adoptadas através de procedimentos ulteriores previstos para esse efeito, é, pelo contrário, perfeitamente coerente - e por isso mesmo inerente - com as características fundamentais e típicas do sistema jurídico comunitário.

42 Finalmente, também à luz do acórdão Francovich e o., mas já em razão da particularidade do sistema jurídico comunitário considerado no seu conjunto, é totalmente irrelevante que o ilícito seja imputável ao legislador ou ao órgão executivo.

Em todo o caso, portanto, o problema da responsabilidade do Estado legislador está superado nas hipóteses em que o ilícito se relaciona com normas dotadas de efeito directo. A afirmação do Tribunal de Justiça, segundo a qual «seria por outro lado contraditório entender que os particulares têm o direito de invocar perante os tribunais nacionais as disposições de uma directiva que preencham as condições acima referidas, com o objectivo de fazer condenar a administração, e, no entanto, entender que esta não tem o dever de aplicar estas disposições afastando as de direito nacional que as contrariem» (46), implica, de facto, que também incumbe à administração pública a obrigação de garantir a tutela dos direitos dos particulares atribuídos por força das normas comunitárias dotadas de efeito directo. Daqui resulta, nessa perspectiva, que, neste caso, é muito possível invocar a reponsabilidade da administração pública em virtude de esta última ter adoptado medidas lesivas em execução de uma lei que se considera incompatível com o direito comunitário, ou, em todo o caso, por haver aplicado essa lei.

Neste sentido, por exemplo, parece ter-se orientado o Conseil d'État francês, que deduziu a responsabilidade do Estado da violação (faute) (47) da autoridade administrativa, pelo menos quando esta última fez uso do poder discricionário conferido por uma lei interna contrária ao direito comunitário (48). A verdade é que, em hipóteses deste tipo, a origem da responsabilidade reside quase sempre num comportamento ilícito imputável ao legislador, ou seja, numa lei incompatível com o direito comunitário. Todavia, compete evidentemente ao direito nacional estabelecer se a imputação à administração é um expediente «indispensável», de natureza processual e/ou material, para obrigar o legislador a responder ou se se trata de um modo de proceder correcto.

43 O que o direito comunitário exige, tanto quanto aqui é pertinente, é que sejam de qualquer forma instituídos os instrumentos necessários para que os particulares possam requerer e possivelmente obter a reparação dos danos sofridos na sequência de violações do direito comunitário. A esse propósito, por outro lado, precisa-se que o problema da determinação de um meio jurisdicional que não seja já conhecido ou admitido nos sistemas jurídicos dos Estados-Membros não é insuperável nem é um problema novo. Não o é em razão dos dados específicos aqui em análise; também não o é porque já foi superado pelo Tribunal de Justiça nalgumas passagens históricas e incontestadas da sua jurisprudência.

Prova disso são, em particular, os casos Simmenthal (49) e Factortame I (50), nos quais se perguntava ao Tribunal de Justiça se um determinado meio jurisdicional, cuja utilização era negada ao órgão jurisdicional pelo sistema processual nacional, podia ou devia ser-lhe atribuído e exercido por força do direito comunitário.

44 No caso Simmenthal tratava-se da competência do órgão jurisdicional italiano para não aplicar ele próprio e imediatamente uma norma nacional contrária ao direito comunitário, sem dever recorrer a uma decisão prévia da Corte costituzionale que declarasse a respectiva inconstitucionalidade. Ao fundamentar no direito comunitário o poder-dever do órgão jurisdicional nacional de não dar aplicação à norma contrária à norma comunitária, poder-dever desconhecido do sistema nacional e mesmo em presença de uma jurisprudência contrária, expressa e reiterada do órgão jurisdicional constitucional, a Corte introduziu uma derrogação na autonomia do Estado-Membro no que respeita aos meios de tutela jurisdicional dos direitos atribuídos aos particulares pelo direito comunitário. E é notável, mesmo no contexto actual, que, no acórdão Simmenthal, o Tribunal de Justiça tenha considerado intolerável não a falta de tutela mas um simples atraso nessa tutela, privilegiando, por outro lado, este ponto de vista em relação às vantagens em termos de certeza e de definitividade que, todavia, o sistema centrado no juízo de constitucionalidade, até agora praticado, indubitavelmente apresentava.

No caso Factortame I, exactamente como no caso Simmenthal, punha-se mais uma vez a questão de saber se, na falta de poderes do órgão jurisdicional nacional com base no seu próprio ordenamento jurídico - neste caso, o poder de suspender provisoriamente a aplicação de uma lei por suspeitada mas não ainda confirmada incompatibilidade com o direito comunitário -, esse poder poderia fundamentar-se no próprio direito comunitário. O Tribunal, tal como no caso Simmenthal, respondeu que um obstáculo à tutela jurisdicional efectiva de um direito atribuído aos particulares por força das normas comunitárias deve ser removido pelo órgão jurisdicional nacional: e, por conseguinte, não deve ser aplicada a norma que eventualmente o preveja.

45 Finalmente, a autonomia dos Estados-Membros quanto aos remédios jurisdicionais para a violação dos direitos conferidos pelo sistema comunitário, embora afirmada pelo Tribunal em diversas ocasiões (51), sofre importantes derrogações: em particular, sempre que se torne indispensável para assegurar uma correcta aplicação do direito comunitário e uma tutela completa e eficaz dos direitos atribuídos aos particulares por esse direito.

É assim, por exemplo, que, enquanto no acórdão Salgoil, o Tribunal sublinhou a obrigação dos órgãos jurisdicionais nacionais de garantirem aos particulares a tutela directa e imediata dos seus interesses, mas precisando que «compete à ordem jurídica de cada Estado-Membro designar o órgão jurisdicional competente e, para esse efeito, qualificar esses direitos segundo os critérios do direito interno» (52), no acórdão Bozzetti desaparece essa ambiguidade. Aí se afirma, com efeito, a obrigação de garantir «em qualquer caso» a tutela efectiva dos direitos dos particulares e que só dentro destes limites precisos («com esta reserva») «não compete ao Tribunal de Justiça intervir na solução dos problemas de competência que pode suscitar, no âmbito do ordenamento jurídico nacional, a definição de determinadas situações jurídicas baseadas no direito comunitário» (53). A expressão «com esta reserva» é evidentemente a chave de interpretação mais relevante, na medida em que marca os limites da autonomia dos sistemas nacionais; e não é por acaso, em meu entender, que a referida expressão consta do n._ 42 do acórdão Francovich e o.

46 Não se desmente que também o legislador comunitário introduziu certas derrogações à autonomia dos Estados-Membros, por exemplo, a propósito das empreitadas de obras públicas reguladas pelo direito comunitário e mesmo sob o ponto de vista da reparação do dano. Refiro-me, evidentemente, à Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos (54), bem como à correspondente Directiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, que trata dos meios de recurso relativos aos chamados sectores excluídos (55).

O legislador comunitário, face a uma grande variedade de soluções nos ordenamentos jurídicos dos Estados-Membros, em vez de intervir sobre os aspectos da tutela material e, portanto, real, interveio, para os casos de falta ou insuficiência da tutela material, com a previsão de um sistema, certamente desconhecido de não poucos ordenamentos nacionais, de reparação do dano como consequência da ilegalidade do processo de adjudicação de empreitadas (56).

47 Finalmente, bem pode afirmar-se que se trata de uma autonomia, a dos Estados-Membros quanto aos remédios jurisdicionais para a violação dos direitos conferidos pelas normas comunitárias, vinculada solidamente ao resultado pretendido pelo direito comunitário (57).

Ora, na hipótese de violação das normas comunitárias por parte dos Estados, o resultado que é necessário atingir, na medida em que aqui nos interessa, para um correcto funcionamento do sistema jurídico comunitário considerado no seu conjunto, é que seja reposta, desde que verificados os pressupostos definidos, a mesma situação jurídica, pelo menos no seu conteúdo patrimonial, que existiria se o Estado não tivesse violado a obrigação que lhe é imposta pelo direito comunitário.

II - Quanto às condições da obrigação de indemnização que impende sobre o Estado

48 A responsabilidade é, portanto, inerente a qualquer hipótese de violação do direito comunitário, incluindo aquela em que o dano deriva da violação das normas do Tratado dotadas de efeito directo, independentemente do órgão do Estado (mesmo do legislador) ao qual o dano é imputável. Resta agora procurar saber quais as condições em que existe a responsabilidade e, paralelamente, o direito do particular a indemnização.

O problema, na realidade, na falta de normas comunitárias expressas que disciplinem a matéria, reside na definição das condições que determinam a responsabilidade do Estado e na concreta possibilidade de confirmar a verificação dessas condições. Por outro lado, há que ter em conta a própria exequibilidade das soluções a aplicar.

49 Na verdade, o direito comunitário bem poderia, tal como foi proposto por alguns Estados no decurso do presente processo, limitar-se à afirmação do princípio da responsabilidade e da obrigação de indemnização, deixando pelo contrário a cada um dos ordenamentos jurídicos nacionais a competência para determinar os respectivos pressupostos e disciplinar as suas modalidades, quer materiais quer formais.

Essa solução, como já se assinalou no início, apresenta, todavia, notáveis inconvenientes, antes de mais, o de não assegurar o resultado pretendido pelo direito comunitário através da afirmação do princípio da responsabilidade, ou seja, uma tutela plena e efectiva dos direitos de que os particulares são titulares por força da norma comunitária que se considera violada. E as próprias questões do órgão jurisdicional de reenvio, suscitadas precisamente porque o direito nacional aplicável não consente, nos casos em questão, qualquer indemnização, demonstram que isto é um risco objectivo. Em qualquer caso, por conseguinte, é por de mais evidente que a mera remissão para o direito nacional faria correr o risco de avalizar um sistema discriminatório, na medida em que, relativamente a uma mesma violação, os cidadãos comunitários estariam garantidos de forma diversa e alguns simplesmente não garantidos.

50 Em resumo, a fim de que a protecção do direito a indemnização seja assegurada em todos os Estados-Membros, de forma - se não uniforme - pelo menos homogénea, é indispensável que seja o próprio direito comunitário a estabelecer pelo menos as condições mínimas que determinam o direito a indemnização e, em particular, os critérios segundo os quais essas condições são determinadas, e também os limites «comunitários» impostos às condições «nacionais» relativas à indemnização, quer sejam de natureza processual ou não.

É esta, por outro lado, a solução adoptada pelo Tribunal, ainda que com alguma especificidade ligada ao caso concreto, no acórdão Francovich e o. E não existe qualquer razão para considerar que essa solução se aplica apenas ao caso de falta de transposição de directivas e não também às violações de normas dotadas de efeito directo.

51 Recordo que, no acórdão Francovich e o., embora precisando que é no âmbito das normas do direito nacional que o Estado é obrigado a reparar as consequências do dano provocado, o Tribunal individualizou e definiu ele próprio as condições «suficientes para instituir a favor dos particulares o direito a obter reparação, que se funda directamente no direito comunitário» (n._ 41). O Estado-Membro ao qual é imputável a falta de transposição de uma directiva é, por conseguinte, em todo o caso, obrigado a reparar o dano sofrido pelos particulares, sempre que as condições enunciadas pelo Tribunal de Justiça se encontrem preenchidas.

Essa afirmação não deve todavia ser entendida no sentido de que a existência dessas condições é suficiente, para efeitos de indemnização, em relação a qualquer violação do direito comunitário. Como foi declarado pelo próprio Tribunal, com efeito, «embora a responsabilidade do Estado seja assim imposta pelo direito comunitário, as condições em que a mesma institui um direito a reparação dependem da natureza da violação do direito comunitário que está na origem do prejuízo causado» (n._ 38).

52 Os requisitos necessários para que exista a responsabilidade dos Estados-Membros podem, portanto, variar de um caso para outro. Todavia, tal como no caso Francovich e o., deve tratar-se de requisitos enunciados e definidos pelo próprio direito comunitário.

Noutros termos, é verdade que as condições enumeradas no acórdão Francovich e o. podem não ser, nas hipóteses de violação de normas do Tratado dotadas de efeito directo, necessárias e/ou suficientes para instituírem um direito a indemnização. Apesar disso, mesmo em relação a essas hipóteses, devem ser determinadas as condições suficientes para permitir ao particular obter indemnização. Basta apenas sublinhar que as condições suficientes, como se deduz do próprio acórdão Francovich e o., se referem aos pressupostos materiais da responsabilidade.

53 Ora, uma rápida análise dos regimes de responsabilidade da administração pública vigentes nas ordens jurídicas dos Estados-Membros mostra que pode considerar-se geralmente aceite, pelo menos, o princípio segundo o qual responde pelo facto causador do dano o sujeito ao qual o mesmo é imputável, desde que entre o facto e o dano exista um nexo de causalidade.

Em resumo, os pressupostos materiais da responsabilidade são mais ou menos os mesmos em todas as latitudes: um dano efectivo, um nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do autor do dano, e a ilegalidade desse comportamento. As diferenças, às vezes de tal forma relevantes que influenciam, por exemplo, até a natureza das posições subjectivas tuteladas (58), dizem respeito, pelo contrário, ao modo como esses pressupostos são definidos e aos critérios para determinar a sua existência.

54 Quanto ao que aqui nos interessa, é, por conseguinte, necessário não tanto individualizar as condições gerais da responsabilidade, que, na verdade, são praticamente as mesmas nos diversos ordenamentos jurídicos, mas principalmente estabelecer os critérios para determinar a respectiva existência ou, se se preferir, quais os critérios que permitem uma definição comum das condições em questão.

Para esse fim, considero oportuno analisar previamente as condições consideradas pelo Tribunal como suficientes, no caso de falta de transposição de directivas, para instituir o direito a indemnização a favor dos particulares.

1. A solução Francovich

55 A obrigação indemnizatória do Estado por omissão legislativa foi reconhecida pelo Tribunal, no caso de falta de transposição de uma directiva no prazo prescrito, desde que se verifiquem as seguintes condições: «A primeira é que a directiva tenha como objectivo atribuir direitos a particulares. Seguidamente, o conteúdo desses direitos deve poder ser identificado com base nas disposições da directiva. Deve existir, finalmente, um nexo de causalidade entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado e o dano sofrido» (59).

Impõe-se uma primeira interrogação: essas condições são necessárias e suficientes mesmo nas hipóteses em que o dano seja provocado pela violação de uma norma do Tratado dotada de efeito directo?

56 Deixando por agora o nexo da causalidade, pressuposto legal da responsabilidade aquiliana, observo antes de mais que a primeira condição, segundo a qual o resultado pretendido pela directiva deve implicar a atribuição de direitos aos particulares, diz respeito à identificação da situação jurídica subjectiva cuja lesão pode dar lugar a indemnização. Tendo em conta a jurisprudência nessa matéria, deve considerar-se que o Tribunal entendeu, desse modo, referir-se genericamente a qualquer posição jurídica individual protegida pelo direito comunitário; por conseguinte - e por definição - trata-se de uma condição que está sempre preenchida no caso de normas dotadas de efeito directo.

A segunda condição, que à primeira vista parece constituir uma simples especificação da primeira, sublinha a necessidade de o direito resultante da directiva ter um conteúdo preciso, ou seja, determinável no seu objecto, com a consequência de que essa condição deve ainda considerar-se satisfeita, em princípio, pelas normas do Tratado dotadas de efeito directo (60). É oportuno sublinhar aqui que, no caso Francovich e o., tal como nos processos apensos Dillenkofer e o. (C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 e C-190/84), relativamente aos quais apresento hoje as conclusões, o conteúdo do direito atribuído aos particulares coincide exacta e precisamente com o conteúdo patrimonial do mesmo direito que esses particulares detêm por força das normas comunitárias em questão e, por conseguinte, com o dano reparável (61). Isto não significa, naturalmente, que a condição em questão deva ser interpretada no sentido de que a possibilidade de reparação do dano sofrido pelos particulares está condicionada à possibilidade de identificar, com base na mesma norma violada, o exacto conteúdo do dano patrimonial sofrido pelo particular. Pelo contrário, é suficiente que a violação da norma de que se trata, norma que atribui ao particular um direito individualizável no seu objecto, de modo preciso, tenha afectado a esfera patrimonial do sujeito lesado. Se assim não fosse, de facto, a reparação dos danos estaria limitada apenas às hipóteses em que o objectivo da norma violada fosse precisamente atribuir aos particulares um direito «patrimonial».

57 As observações que precedem levam a uma primeira conclusão: as condições estabelecidas pelo Tribunal no acórdão Francovich e o., no que respeita à posição jurídica de que o particular deve ser titular para poder invocar o direito a indemnização, são evidentemente necessárias e presentes mesmo quando se trate de normas do Tratado dotadas de efeito directo. A questão que se põe é a de saber se são sempre suficientes.

Para esse efeito, é oportuno interrogarmo-nos sobre quais os motivos que levaram o Tribunal a limitar-se às condições referidas e também a não especificar, por exemplo, os critérios que permitem afirmar que a violação do direito comunitário em questão integra um comportamento ilegal susceptível de implicar a responsabilidade do Estado. Nessa oportunidade, como já se disse, o Tribunal referiu-se, de facto, expressamente, a um único dos pressupostos clássicos da responsabilidade: o nexo de causalidade. Nenhuma precisão posterior foi enunciada, pelo contrário, em relação à ilegalidade do comportamento do autor do dano e à efectividade do dano, e não se estabeleceu qualquer exigência de verificação pelo órgão jurisdicional nacional a esse respeito.

58 A opção assim feita pelo Tribunal no acórdão Francovich e o. deveu-se, a meu ver, muito simplesmente, ao facto de nesse caso a existência dos dois pressupostos acabados de recordar ser evidente logo numa primeira leitura. Nenhuma dúvida podia, de facto, sustentar-se quanto à ilegalidade do comportamento omissivo do Estado: o resultado pretendido pela directiva, e relativamente ao qual o Estado não dispunha de qualquer margem de discricionaridade, em qualquer caso não em relação ao prazo dentro do qual a directiva deveria ser transposta, não tinha sido atingido; nenhuma dúvida tão-pouco quanto à efectividade do dano, materialmente coincidente com o montante a que o recorrente teria tido direito se a directiva tivesse sido transposta no prazo prescrito.

Nessas condições, por conseguinte, o Tribunal limitou-se, atendendo a que ele próprio tinha previamente verificado a impossibilidade de invocação da directiva por parte dos particulares directamente perante os órgãos jurisdicionais nacionais, a indicar que, para efeitos da obrigação de indemnização que incumbe ao Estado-Membro inadimplente, deve ser possível indentificar um direito, preciso e pontual, a favor do particular.

59 Em resumo, é inegável que o caso Francovich e o. se apresenta, sob o ponto de vista da responsabilidade do Estado e da obrigação de indemnização, como que um caso de escola. A circunstância de o Tribunal não ter nesse caso estabelecido a exigência de serem precisados os limites da responsabilidade do Estado, omitindo, em particular, a indicação expressa dos critérios comunitários relativos à ilegalidade do comportamento do Estado, deve ser interpretada unicamente em função da particularidade do caso que lhe foi submetido. E é significativo, a esse respeito, que na doutrina tenham surgido reacções diversas e até opostas: segundo uns, o Tribunal teria dessa forma pretendido censurar apenas as violações graves ou culposas (62); segundo outros, pelo contrário, resulta do acórdão em questão que todas as violações do direito comunitário geram responsabilidade e obrigação de indemnização (63).

Finalmente, a circunstância de, no acórdão Francovich e o., não terem ficado claramente definidos os critérios pretendidos pelo direito comunitário para considerar que se verifica a responsabilidade do Estado, está estreitamente ligada à particular simplicidade do caso em questão. A própria afirmação do Tribunal, segundo a qual as condições do direito a indemnização dependem da «natureza da violação do direito comunitário que está na origem do prejuízo causado», deve, por conseguinte, ser entendida não apenas no sentido de que as condições gerais da responsabilidade variam segundo o tipo de violação, mas também no sentido de que as características próprias de um determinado tipo de violação, tal como a falta de transposição de uma directiva nos prazos prescritos, podem ser tais que não exijam uma análise aprofundada quanto à existência de uma ou várias das condições em questão.

60 Interpretar de forma diferente o acórdão Francovich e o., implicaria que todas as violações do direito comunitário que tenham incidência sobre a esfera patrimonial de um particular titular de uma posição jurídica atribuída por força da norma violada comportam em si mesmas e de modo automático um direito a indemnização.

Não me parece que seja esse o resultado pretendido pelo Tribunal nem pelo direito comunitário. Tratar-se-ia, por outro lado, de um resultado nem sequer razoável, atendendo a que, como já se disse, em todas as tradições jurídicas, a responsabilidade pela actividade normativa da própria administração pública é limitada de várias formas. Além disso, também a jurisprudência do Tribunal em matéria de responsabilidade extracontratual das instituições comunitárias por actividade normativa vai numa direcção diferente.

2. A jurisprudência relativa ao artigo 215._, segundo parágrafo

61 Se bem que esta não seja a sede própria para analisar e discutir esta jurisprudência, considero que se deve ao menos assinalar a exigência de uma reflexão serena e aprofundada nesta matéria. Com efeito, os Estados-Membros referiram-se constantemente, no decurso do presente processo, à jurisprudência em questão, sustentando a aplicação dos mesmos critérios elaborados nessa jurisprudência também no que respeita à afirmação da responsabilidade por violações do direito comunitário imputáveis a esses Estados.

Essa posição parece não totalmente desprovida de fundamento, se se considerar, por um lado, que o artigo 215._, segundo parágrafo, remete, para efeitos de indemnização dos danos causados pelas instituições comunitárias no exercício das suas funções, para os princípios gerais comuns aos direitos dos Estados-Membros, e, por outro lado, e por consequência, que essa jurisprudência podia e devia constituir, dada a falta de regras uniformes nessa matéria, um útil quadro de referência para regras comuns relativas à responsabilidade dos Estados.

62 O Tribunal parece não ter pretendido subordinar a responsabilidade do Estado às mesmas condições restritivas requeridas pela jurisprudência relativamente à responsabilidade da Comunidade, pelo menos, à primeira vista, e ao contrário do que sugere o advogado-geral J. Mischo nas conclusões relativas ao acórdão Francovich e o.

Apesar disso, considero oportuno preceder a análise de cada uma das condições gerais da responsabilidade de algumas observações destinadas a averiguar se, e em que medida, os casos de violação do direito comunitário imputáveis ao Estado são comparáveis aos casos de violação por parte das instituições comunitárias; e se, em definitivo, os critérios elaborados pela jurisprudência nessa matéria podem ou não, ao menos em presença de situações análogas, constituir um útil quadro de referência.

63 Para esse efeito, recordo antes de mais que, segundo uma jurisprudência constante, «a responsabilidade extracontratual da Comunidade devido à sua função legislativa pressupõe a reunião de um conjunto de condições no que diz respeito à ilegalidade de um acto das instituições, à realidade do dano e à existência de um nexo de causalidade entre o acto e o prejuízo invocado» (64). Os pressupostos materiais são portanto os mesmos, e não poderia ser de outra forma, também nos casos de responsabilidade das instituições comunitárias.

A mesma jurisprudência individualizou, todavia, em particular, no que se refere à legalidade do comportamento imputável às instituições, condições de tal forma restritivas que tornam extremamente difícil uma efectiva condenação de uma instituição comunitária ao pagamento de indemnização (65).

64 Os limites estabelecidos pela jurisprudência relativamente à acção fundamentada no artigo 215._ do Tratado são, na realidade, baseados na orientação difusa, segundo a qual, em princípio, não é indemnizável o prejuízo causado pelo legislador. O próprio Tribunal, por outro lado, explicou a concepção restritiva adoptada, afirmando que «o poder legislativo, mesmo nos casos em que existe controlo jurisdicional da validade dos seus actos, não deve ser estorvado nas suas decisões pela perspectiva de acções de indemnização, cada vez que deva adoptar, no interesse geral, disposições normativas que possam lesar interesses dos particulares» (66).

Essa afirmação encontrou, todavia, não poucas aplicações que provocam perplexidade.

65 Os limites da responsabilidade da Comunidade foram, de facto, invocados e aplicados não apenas em relação aos actos normativos que pressupõem um amplo poder discricionário da instituição de que se trata, mas também em relação a actos que se incluem na esfera da actividade normativa de execução (caso típico dos regulamentos de execução da Comissão) (67). Essencialmente, o Tribunal aplicou os critérios restritivos, elaborados em sede de averiguação da responsabilidade da Comunidade por actos normativos genéricos, também nas hipóteses em que o dano resulta de medidas individuais que não implicam, de facto, opções de política económica de alcance tal que exijam a mais ampla tutela possível da discricionaridade das instituições.

Ora, é indubitável que seria mais correcto aplicar regimes de responsabilidade diferentes consoante se trate de actividade mais propriamente legislativa ou de actividade de execução, dado que, em princípio, o poder discricionário que é deixado às instituições comunitárias difere essencialmente nos dois casos (68). Mais em geral, a circunstância de que, para nascer a responsabilidade extracontratual da Comunidade, é exigido um comportamento quase arbitrário, justifica-se sempre que a instituição comunitária disponha, como em matéria de política agrícola, de amplo poder de apreciação; não se justifica, pelo contrário, quando as condições do exercício do poder reconhecido à instituição estejam clara e precisamente definidas (69). Neste último caso, na realidade, a violação da norma de que se trata deveria, de qualquer forma, ser considerada susceptível de fazer surgir a responsabilidade da Comunidade (70).

66 Em resumo, se em virtude da jurisprudência Francovich e o. se deve considerar indemnizável o prejuízo resultante de uma norma da legislação nacional incompatível com uma norma comunitária, não é fácil compreender por que razão o prejuízo derivado de um acto da Comunidade incompatível com a mesma norma comunitária deveria ser indemnizável apenas quando se verifiquem as condições restritivas estabelecidas (até hoje) pelo Tribunal (71). Além disso, uma comunidade de direito, que tende a dedicar uma cada vez maior atenção e sensibilidade à tutela dos particulares, também sob o ponto de vista da indemnização, deveria dedicar pelo menos igual atenção, como foi sublinhado por várias das partes, também aos casos em que os danos sofridos pelos cidadãos derivam de um ilícito imputável às próprias instituições comunitárias (72).

Nessa perspectiva, nem sequer me parece que possa fundadamente sustentar-se que a transposição, para a acção aquiliana do direito nacional, das condições inerentes à acção nos termos do artigo 215._, poderia marcar um retrocesso relativamente à situação existente nalguns ordenamentos jurídicos. Do ponto de vista das exigências de tutela dos direitos reconhecidos aos particulares pelo ordenamento jurídico comunitário, não é, de facto, admissível que a tutela jurisdicional invocável em sede comunitária seja inspirada por critérios mais restritivos e definitivamente menos liberais do que os que prevalecem pelo menos nalguns Estados-Membros (73).

67 Tudo quanto precede induz-me a considerar que não há motivo para uma aplicação de critérios diferentes, naturalmente, na presença de situações comparáveis, consoante a violação do direito comunitário de que se trate seja imputável a um Estado ou a uma instituição comunitária. Pelo contrário, situações diversas podem e devem levar a conclusões diversas quanto aos critérios utilizados para determinar a ocorrência dos pressupostos da responsabilidade, quer se refira aos Estados-Membros ou às instituições comunitárias.

Em particular, e numa primeira aproximação, considero absolutamente razoável que a responsabilidade dos Estados esteja sujeita às mesmas condições restritivas aplicáveis às instituições comunitárias, sempre que esses Estados disponham de uma margem de discricionaridade ou não sejam evidentes os limites impostos pelas normas comunitárias à sua acção (também) em sectores abrangidos pela respectiva competência; e isto, que fique bem claro, independentemente da circunstância de a norma «violada» ter ou não efeito directo.

Já a responsabilidade dos Estados-Membros deveria ser mais facilmente admitida, tal como a das instituições comunitárias, sempre que a violação não esteja ligada ao exercício de um poder discricionário.

68 Finalmente, seria necessário chegar a um regime de responsabilidade diferenciado consoante as instituições comunitárias (e as autoridades nacionais) disponham ou não de um amplo poder discricionário. É este, a meu ver, o modo mais correcto e coerente de chegar a uma indispensável harmonização dos pressupostos da responsabilidade, na medida em que seria pelo menos singular afirmar, relativamente a factos equivalentes, a responsabilidade dos Estados pela violação do direito comunitário em condições diferentes, menos rigorosas, do que as que o próprio Tribunal reconhece para a responsabilidade das instituições comunitárias.

Numa comunidade de direito, em que se pretende que os actos e comportamentos de todos os protagonistas do sistema, e sem privilégio para nenhum, sejam sujeitos ao controlo jurisdicional, a exigência de uma tutela eficaz dos direitos de que os particulares gozam por força do direito comunitário não pode variar, em igualdade de circunstâncias, consoante na origem do dano esteja um Estado-Membro ou a Comunidade.

69 A análise que segue tomará portanto em consideração, como ponto de referência para a determinação da obrigação de indemnização dos Estados-Membros, também as condições especificadas pelo Tribunal na jurisprudência relativa ao artigo 215._ Isso não implica, naturalmente, uma transposição «cega» dessas condições (restritivas) para o sector que aqui interessa. Com efeito, não nego que, na aplicação do direito comunitário, os Estados-Membros gozam, na maior parte dos casos, de uma discricionaridade muito limitada, de modo que as condições em questão, relativamente a essas hipóteses, são susceptíveis de implicar mais facilmente a respectiva responsabilidade. Ao mesmo tempo, considero que não pode excluir-se que a eventual ausência de precisão da obrigação que incumbe ao Estado possa ser tal que requeira, não obstante o mesmo não gozar - no sector em questão - de significativa margem de discricionaridade, a aplicação dos mesmos critérios restritivos.

3. Os critérios «comunitários» relativos às condições gerais da responsabilidade

70 Feitas estas observações prévias, passo à análise apenas dos pressupostos materiais da responsabilidade, a começar pelo facto gerador do dano, isto é, na medida em que aqui nos interessa, a violação da norma comunitária dotada de efeito directo.

a) O facto gerador do dano: a violação de normas comunitárias

71 A definição precisa dos limites de responsabilidade está, em primeiro lugar, e essencialmente, ligada à definição do comportamento ilegal. Ora, é pacífico que o comportamento causador do dano, neste caso, o acto normativo, deve ser contrário às normas do ordenamento jurídico. Para que essa infracção ao direito seja de natureza a gerar a responsabilidade e, dessa forma, a indemnização, cada um dos Estados utiliza todavia noções diversas (74), de significado nem sempre exactamente correspondente e cuja concreta aplicação é, por isso, susceptível de levar a soluções diversas a propósito da violação de uma mesma norma. Isto confirma, se ainda fosse necessário, que, em especial no que respeita ao facto causador do dano, há que estabelecer os critérios que permitam chegar a uma definição comum.

Quanto à actividade normativa da administração pública, uma primeira tentativa nesse sentido foi feita no seio do Conselho da Europa, através de uma recomendação cuja base I afirma: «Deve ser garantida a reparação dos danos causados por um acto devido à inobservância pelas autoridades públicas da conduta que, segundo a lei, pode razoavelmente esperar-se da sua parte relativamente à pessoa lesada. Presume-se a existência de incumprimento no caso de violação de uma norma jurídica estabelecida» (75). A mera ilegalidade do acto não é, portanto, suficiente, com base nessa recomendação, para implicar a responsabilidade do Estado: é ainda necessário, excepto nos casos em que a norma que se presume violada é clara, que a conduta imputada às autoridades públicas não seja «razoável».

72 Quanto à jurisprudência do Tribunal em matéria de responsabilidade extracontratual, este Tribunal tem afirmado constantemente que, se o dano invocado resulta de um acto normativo que implica opções de política económica, a ilegalidade do acto em questão não basta para fazer surgir a responsabilidade da Comunidade. No caso de actos desse tipo (76), com efeito, a responsabilidade da Comunidade não pode surgir se não tiver sido cometida uma violação suficientemente caracterizada de uma regra superior de direito que protege os particulares (77).

Se é, portanto, verdade que a ilegalidade do acto causador do dano é, no mínimo, necessária para se verificar responsabilidade extracontratual, logo se chega à conclusão de que tal responsabilidade, por danos causados por actos que implicam uma opção de política económica, depende das outras duas condições: que a norma violada seja «uma norma superior de direito que protege os particulares» e que a violação seja «grave» («suffisamment caracterisée», «hinreichend qualifiziert», «sufficiently serious breach»).

73 Feita esta observação, recordo que todos os Estados-Membros que apresentaram observações no presente processo excluíram que haja uma coincidência perfeita entre os fundamentos de ilegalidade do acto e os pressupostos da responsabilidade, afirmando que nem todas as violações do direito comunitário podem ser de tal natureza que impliquem a responsabilidade do Estado e, portanto, a obrigação de indemnizar o particular.

Para efeitos de afirmação de obrigação indemnizatória do Estado inadimplente, foi dada especial relevância, por um lado, aos mesmos critérios elaborados pela jurisprudência relativamente ao artigo 215._, portanto, essencialmente, à noção de violação grave e manifesta, e, por outro lado, à culpa como elemento necessário para «caracterizar» (como grave) a violação da norma, ou, em todo o caso, como elemento indispensável e conatural da responsabilidade

- Carácter manifesto e grave da violação

74 Ainda que com as devidas cautelas e as distinções que se impõem relativamente às hipóteses de responsabilidade da Comunidade, é necessário, por conseguinte, averiguar se, também para efeitos da responsabilidade dos Estados-Membros, a violação de que se trata deve ser manifesta e grave e, naturalmente, como deve entender-se o carácter manifesto e grave da violação.

Tal como já foi observado, na jurisprudência em questão, esse critério é definido no sentido de que, «no contexto de normas comunitárias, caracterizado pelo exercício de um largo poder discricionário indispensável à aplicação da política agrícola comum, a responsabilidade da Comunidade apenas poderia existir excepcionalmente, nos casos em que a instituição em causa tivesse ignorado, de modo manifesto e grave, os limites que se impõem ao exercício dos seus poderes» (78), sempre que, naturalmente, a violação de que se trata respeite a uma norma superior destinada a tutelar interesses de particulares.

75 Este último requisito parece ser, tanto quanto aqui nos interessa, o menos controverso. De facto, é evidente que, para que os particulares possam gozar de um direito a indemnização, a norma violada deve ser de natureza a conferir-lhes uma posição jurídica subjectiva. Neste sentido, por outro lado, são interpretadas as primeiras duas condições enunciadas pelo Tribunal no acórdão Francovich e o., cuja existência, como