Conclusões do advogado-geral Mischo apresentadas em 25 de outubro de 2001. - Enichem SpA contra Comissão das Comunidades Europeias. - Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância - Concorrência - Policloreto de vinilo (PVC) - Artigo 85.º, n.º 1, do Tratado CE (actual artigo 81.º, n.º 1, CE) - Anulação de uma decisão da Comissão - Nova decisão - Actos que precederam a primeira decisão - Força de caso julgado - Princípio non bis in idem - Prescrição - Prazo razoável - Fundamentação - Acesso aos autos - Processo equitativo - Segredo profissional - Auto-incriminação - Vida privada - Coimas. - Processo C-251/99 P.



Colectânea da Jurisprudência 2002 página I-08375



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

A - Matéria de facto na origem do litígio

1. Na sequência das diligências de instrução efectuadas no sector do polipropileno, em 13 e 14 de Outubro de 1983, baseadas no artigo 14.° do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85.° e 86.° do Tratado , a Comissão das Comunidades Europeias deu início a um processo relativo ao policloreto de vinilo (a seguir «PVC»). Procedeu então a diversas diligências de instrução junto das empresas em causa, tendo-lhes enviado vários pedidos de informação.

2. Em 24 de Março de 1988, a Comissão, nos termos do artigo 3.° , n.° 1, do Regulamento n.° 17, iniciou oficiosamente um processo contra catorze produtores de PVC. Em 5 de Abril de 1988, enviou a cada uma destas empresas a comunicação das acusações prevista no artigo 2.° , n.° 1, do Regulamento n.° 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos n.os 1 e 2 do artigo 19.° do Regulamento n.° 17 . Todas as empresas destinatárias da comunicação das acusações apresentaram observações durante o mês de Junho de 1988. Com excepção da Shell International Chemical Company Ltd, que não fez o pedido, foram ouvidas ao longo do mês de Setembro de 1988.

3. Em 1 de Dezembro de 1988, o comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes (a seguir «comité consultivo») emitiu o seu parecer sobre o anteprojecto de decisão da Comissão.

4. No final do processo, a Comissão adoptou a Decisão 89/190/CEE, de 21 de Dezembro de 1988, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CEE (IV/31.865, PVC ) (a seguir «decisão PVC I»). Com esta decisão, puniu, por infracção ao artigo 85.° , n.° 1, do Tratado CE (actual artigo 81.° , n.° 1, CE), os seguintes produtores de PVC: Atochem SA, BASF AG, DSM NV, Enichem SpA, Hoechst AG (a seguir «Hoechst»), Hüls AG, Imperial Chemical Industries plc (a seguir «ICI»), Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Montedison SpA, Norsk Hydro AS, Société artésienne de vinyle SA, Shell International Chemical Company Ltd, Solvay et Cie (a seguir «Solvay») e Wacker-Chemie GmbH.

5. Todas estas empresas, com excepção da Solvay, recorreram desta decisão para o tribunal comunitário para obter a sua anulação.

6. Por despacho de 19 de Junho de 1990, Norsk Hydro/Comissão , o Tribunal de Primeira Instância julgou inadmissível o recurso desta empresa.

7. Os outros processos foram apensos para efeitos da fase oral e do acórdão.

8. Por acórdão de 27 de Fevereiro de 1992, BASF e o./Comissão , o Tribunal de Primeira Instância declarou inexistente a decisão PVC I.

9. Após recurso da Comissão, o Tribunal de Justiça, por acórdão de 15 de Junho de 1994, Comissão/BASF e o. , anulou o acórdão do Tribunal de Primeira Instância e a decisão PVC I.

10. Após este acórdão, a Comissão adoptou, em 27 de Julho de 1994, uma nova decisão contra os produtores em causa na decisão PVC I, com excepção, no entanto, da Solvay e da Norsk Hydro AS [Decisão 94/599/CE da Comissão, de 27 de Julho de 1994, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CE (IV/31.865 - PVC) (JO L 239, p. 14, a seguir «decisão PVC II»)]. Esta decisão aplicou às empresas destinatárias coimas dos mesmos montantes que lhes tinham sido aplicadas pela decisão PVC I.

11. A decisão PVC II inclui as seguintes disposições:

«Artigo 1.°

As empresas BASF AG, DSM NV, Elf Atochem SA, Enichem SpA, Hoechst AG, Hüls AG, Imperial Chemical Industries plc, Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Montedison SpA, Société Artésienne de Vinyl SA, Shell International Chemical [Company] Ltd e Wacker-Chemie GmbH violaram o artigo 85.° do Tratado CE (juntamente com a Solvay [...] e a Norsk Hydro [...]) ao participarem, durante os períodos referidos na presente decisão, num acordo e/ou prática concertada com início por volta de Agosto de 1980, segundo os quais os produtores de PVC abastecedores da Comunidade, por meio de reuniões regulares, fixavam objectivos de preços e de quotas, planeavam iniciativas concertadas de aumento dos níveis de preços e controlavam o funcionamento dos referidos acordos colusórios.

Artigo 2.°

As empresas referidas no artigo 1.° que se encontram ainda envolvidas no sector do PVC na Comunidade (com excepção da Norsk Hydro [...] e da Solvay [...] que já são objecto de uma decisão válida que as obriga a pôr termo à infracção) devem pôr termo imediatamente à supracitada infracção (caso não o tenham ainda feito) e devem abster-se, relativamente às suas actividades no sector do PVC, de participar doravante em qualquer acordo ou prática concertada que possa ter objecto ou efeito idêntico ou semelhante, incluindo qualquer troca de informações normalmente abrangidas pelo segredo comercial, pela qual os participantes sejam directa ou indirectamente informados sobre as produções, entregas, nível das existências, preços de venda, custos ou planos de investimento de outros produtores, ou pela qual possam controlar a adesão a qualquer acordo expresso ou tácito ou a qualquer prática concertada relacionada com os preços ou a repartição dos mercados na Comunidade. Qualquer sistema de troca de informações gerais relativas ao sector do PVC subscrito pelos produtores deve ser aplicado de forma a excluir qualquer informação susceptível de identificar o comportamento de produtores determinados; as empresas devem abster-se, em especial, de trocar entre si qualquer informação complementar não abrangida por tal sistema e que seja relevante do ponto de vista da concorrência.

Artigo 3.°

Às empresas referidas na presente decisão são aplicadas, em relação com a infracção verificada no artigo 1.° , as seguintes coimas:

i) Basf AG: uma coima de 1 500 000 ecus;

ii) DSM NV: uma coima de 600 000 ecus;

iii) Elf Atochem SA: uma coima de 3 200 000 ecus;

iv) Enichem SpA: uma coima de 2 500 000 ecus;

v) Hoechst AG: uma coima de 1 500 000 ecus;

vi) Hüls AG: uma coima de 2 200 000 ecus;

vii) Imperial Chemical Industries plc: uma coima de 2 500 000 ecus;

viii) Limburgse Vinyl Maatschappij NV: uma coima de 750 000 ecus;

ix) Montedison SpA: uma coima de 1 750 000 ecus;

x) Société Artésienne de Vinyl SA: uma coima de 400 000 ecus;

xi) Shell International Chemical Company Ltd: uma coima de 850 000 ecus;

xii) Wacker Chemie GmbH: uma coima de 1 500 000 ecus.»

B - A tramitação processual no Tribunal de Primeira Instância

12. Mediante petições diferentes que deram entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância entre 5 e 14 de Outubro de 1994, as empresas Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Elf Atochem SA (a seguir «Elf Atochem»), BASF AG, Shell International Chemical Company Ltd, DSM NV e DSM Kunststoffen BV, Wacker-Chemie GmbH, Hoechst, Société artésienne de vinyle SA, Montedison SpA, ICI, Hüls AG e Enichem SpA interpuseram recursos para o Tribunal de Primeira Instância.

13. Cada uma das recorrentes concluiu pedindo a anulação, no todo ou em parte, da decisão PVC II e, a título subsidiário, a anulação da coima aplicada ou a redução do seu montante. A Montedison SpA concluiu também pedindo a condenação da Comissão no pagamento de uma indemnização devido às despesas relacionadas com a constituição de uma garantia e em quaisquer outras despesas decorrentes da decisão PVC II.

C - O acórdão do Tribunal de Primeira Instância

14. Por acórdão de 20 de Abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão (a seguir «acórdão recorrido»), o Tribunal de Primeira Instância:

- decidiu apensar os processos para efeitos do acórdão;

- anulou o artigo 1.° da decisão PVC II, na medida em que considera que a Société artésienne de vinyle SA participou na infracção censurada após o primeiro semestre de 1981;

- reduziu para um montante de, respectivamente, 2 600 000 euros, 135 000 euros e 1 550 000 euros as coimas aplicadas à Elf Atochem, à Société artésienne de vinyle SA e à ICI;

- negou provimento ao recurso quanto ao restante;

- decidiu sobre as despesas.

D - A tramitação no Tribunal de Justiça

15. Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 6 de Julho de 1999, a Enichem SPA (a seguir «Enichem») interpôs recurso nos termos do artigo 49.° do Estatuto CE do Tribunal de Justiça.

16. Conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

- anular o acórdão impugnado nas partes contestadas por esta, anulando consequentemente a decisão PVC II;

- subsidiariamente anular o acórdão impugnado nas partes em que a mesma é lesada, anulando ou reduzindo consequentemente a coima aplicada;

- condenar a Comissão nas despesas do processo de primeira instância e nas do presente processo.

17. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- negar provimento ao recurso;

- condenar a recorrente nas despesas do processo de primeira instância e das do presente processo.

II - Apreciação

18. A Enichem desenvolve, para apoiar o seu recurso, treze fundamentos que importa analisar na ordem considerada no requerimento.

A - Quanto à violação do artigo 44.° , n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância

19. A recorrente critica o Tribunal de Primeira Instância por ter declarado, no n.° 41 do seu acórdão, que a Enichem efectuou, na sua réplica, uma remissão global para os fundamentos e argumentos desenvolvidos em comum por algumas recorrentes na audiência perante o Tribunal, que teve lugar em 13 e 14 de Junho de 1995 e ter declarado que esta remissão global para documentos, ainda que anexos à réplica, não pode substituir a exposição dos factos, fundamentos e argumentos no próprio texto da peça processual.

20. O Tribunal de Primeira Instância concluiu que, na medida em que se procedeu à remissão para as alegações comuns, a réplica da Enichem não preenche as exigências do artigo 44.° , n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo e não pode, portanto, ser tida em consideração.

21. Lembramos que, nos termos desta disposição, a petição deve conter: «o objecto do litígio e a exposição sumária dos fundamentos do pedido».

22. A Enichem entende que o Tribunal de Primeira Instância fez uma errada aplicação desta disposição uma vez que:

- as acusações relativas ao processo formuladas nas alegações comuns constavam já da petição e apenas foram especificadas na réplica;

- os argumentos expostos na audiência constavam do processo e eram conhecidos do Tribunal de Primeira Instância, uma vez que lhe tinham sido apresentados;

- as objecções opostas pelas partes, e designadamente pela Enichem, aos argumentos desenvolvidos pela Comissão na contestação constavam já dessas alegações;

- a remissão, na réplica, para os textos das alegações comuns implicava necessariamente que a recorrente assumia a integralidade do seu conteúdo, e não impunha portanto ao Tribunal de Primeira Instância buscar e determinar, nos anexos, os fundamentos que estavam na base do recurso ou da réplica.

23. A este propósito, importa declarar que o facto de uma parte remeter, na réplica, para os argumentos desenvolvidos em alegações comuns em audiência ordenada pelo Tribunal de Primeira Instância nos mesmos processos, apensados para o efeito, não é passível de crítica.

24. Sob pena de retirar à audiência todo o efeito útil, é suposto que os argumentos desenvolvidos nessa ocasião são bem conhecidos do Tribunal e as partes não são obrigadas a repeti-los na réplica.

25. O facto, para uma parte, de anexar o texto das notas das alegações dos advogados à réplica pode, por conseguinte, além do mais ser considerado supérfluo.

26. Dito isto, o Tribunal não está obrigado a referir-se a essas notas de alegações, que poderiam eventualmente não corresponder inteiramente ao que foi dito, mas poderá limitar-se a fazer referência aos argumentos desenvolvidos na audiência.

27. Assim, o Tribunal de Primeira Instância cometerá um erro de direito se não tomar em consideração os articulados na medida em que contém argumentos apresentados nas alegações comuns invocando o simples facto de estes só terem sido referidos, nos mesmos articulados, a não ser sobre a forma de simples remissão para as notas das alegações anexas aos mesmos.

28. Contudo, decorre do artigo 51.° do Estatuto CE do Tribunal de Justiça que para poder ser invocada como fundamento de recurso uma irregularidade processual deve ter prejudicado os interesses da recorrente.

29. A este propósito, a recorrente limita-se a explicar que a conclusão do Tribunal teve por efeito que a parte da réplica relativa aos vícios processuais não foi tomada em consideração para efeitos do acórdão ou que foi amputada de todos os argumentos desenvolvidos nas alegações comuns. Isto não é mais que uma descrição geral dos efeitos inerentes à decisão do Tribunal de Primeira Instância e não pode ser considerado suficiente.

30. Com efeito, a recorrente não indica, de modo preciso, nenhum argumento mencionado na réplica no Tribunal de Primeira Instância que não tivesse sido tomado em consideração por este e, a fortiori, não demonstrou que, se assim fosse, este teria podido ter influência sobre a decisão do Tribunal de Primeira Instância.

31. Também não indica, contrariamente aos requisitos exigidos no artigo 51.° do Estatuto, qualquer prejuízo específico causado aos seus interesses pela alegada irregularidade processual.

32. Decorre do que precede que há que afastar este fundamento.

B - Quanto à violação da força do caso julgado

33. A Enichem considera, contrariamente ao Tribunal de Primeira Instância, que o acórdão Comissão/BASF e o., já citado, decidiu definitivamente o caso PVC e que a Comissão se encontrava portanto perante a impossibilidade de adoptar nova decisão.

34. Baseia-se, em primeiro lugar, no artigo 54.° do Estatuto CE do Tribunal de Justiça, nos termos do qual este, se não pretender decidir um ou vários aspectos do litígio que lhe foi submetido, pode remeter o processo ao Tribunal de Primeira Instância para julgamento. No caso vertente, o Tribunal de Justiça apenas se pronunciou sobre a questão da violação de formalidades substanciais porque esta, ao implicar a anulação da decisão PVC I, tornava inútil a apreciação dos outros fundamentos.

35. A Enichem deduz daí que o Tribunal de Justiça considerou que o processo PVC estava encerrado após o seu acórdão e que a anulação da decisão PVC I decidia todos os aspectos da mesma.

36. Não subscrevemos esta análise.

37. Com efeito, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que as obrigações que decorrem para a instituição autora do acto anulado, de um acórdão de anulação resultam não só da parte decisória mas igualmente dos fundamentos em que necessariamente se apoia .

38. No caso vertente, o Tribunal de Justiça declarou no seu acórdão PVC I que há que anular a decisão impugnada por violação do regulamento interno da Comissão e especificou expressamente, no n.° 78 do referido acórdão, que não era, por conseguinte, necessário apreciar os outros fundamentos invocados pelas recorrentes.

39. Daí decorre necessariamente que o Tribunal de Justiça não decidiu estes últimos e deixou portanto aberta a possibilidade de a Comissão cumprir a obrigação decorrente do artigo 176.° do Tratado CE (actual artigo 233.° CE), de adoptar as medidas que comporta a execução do acórdão do Tribunal de Justiça adoptando nova decisão em conformidade com o seu regulamento interno.

40. É portanto em vão que a recorrente invoca, em segundo lugar, o artigo 17.° do Regulamento n.° 17, que confere ao Tribunal de Justiça competência de plena jurisdição para os recursos interpostos das decisões em que a Comissão aplica uma coima.

41. Alega, a esse propósito, que, por força desta disposição, o Tribunal de Justiça conhece da integralidade do processo nele pendente. É o que teria feito no caso vertente, tal como resulta da enumeração dos fundamentos formais e substanciais que lhe foram submetidos, e que constam do n.° 56 do acórdão. Uma vez que não deu qualquer indicação, quanto à sequência do processo, por exemplo remetendo-o ao Tribunal de Primeira Instância, o seu acórdão englobou todos os aspectos que lhe foram apresentados.

42. Este argumento releva de uma concepção errada do conceito de plena jurisdição. Com efeito, este implica o direito de o Tribunal de Justiça dirimir a integralidade do litígio, por exemplo, substituindo a sua decisão à da Comissão quanto ao nível das coimas. Não implica, no entanto, necessariamente que se considere que o acórdão do Tribunal de Justiça se tenha pronunciado sobre os próprios fundamentos cujo exame não considerou necessário para o julgamento do fundo da causa, a saber, a validade do acto recorrido.

43. O conceito de plena jurisdição reporta-se à amplitude dos poderes do Tribunal de Justiça e não ao exercício que o mesmo deles faz no caso concreto.

44. Decorre do que antecede que é de afastar este fundamento.

C - Quanto à invalidade dos actos processuais que antecederam a adopção da decisão PVC I

45. A Enichem acusa o Tribunal de Primeira Instância de ter decidido, no n.° 193 do acórdão impugnado, que a validade dos actos preparatórios anteriores à adopção da decisão PVC I não tinha sido posta em causa pela anulação desta decisão pelo Tribunal de Justiça.

46. Em seu entender, os actos preparatórios de uma decisão final não tem autonomia, mas permanecem ligados intelectual e organicamente à decisão que põe termo a um processo administrativo. Esses actos têm por finalidade a referida decisão. A circunstância de o vício na origem da anulação da decisão ter apenas incidido sobre a parte final do processo não constitui elemento decisivo.

47. Na realidade, um vício processual que afecta a legalidade da decisão final repercute-se necessariamente nos actos anteriores do procedimento administrativo.

48. Importa observar que a questão do destino dos actos preparatórios de uma decisão final anulada depende das consequências do acórdão de anulação. Ora, como vimos acima, estas decorrem dos fundamentos do acórdão.

49. Destes se deduz o alcance das obrigações da instituição autora do acto anulado e, portanto, em especial, a resposta à questão de saber se ela deve ou não praticar de novo actos preparatórios.

50. Não decorre de qualquer enunciado do acórdão Comissão/BASF e o., já referido, pelo qual a anulação da decisão PVC I foi proferida, que a nulidade abrangeria os actos preparatórios desta.

51. Pelo contrário, daí resulta que a anulação decorre do simples facto da violação pela Comissão das regras processuais que regem exclusivamente as modalidades de adopção definitiva da decisão. A nulidade não pode portanto alargar-se às fases processuais anteriores à ocorrência deste vício processual e às quais as referidas regras não são aplicáveis.

52. Recordemos que o Tribunal de Justiça especificou, aliás, expressamente, no acórdão a desnecessidade de apreciar os outros fundamentos invocados, incluindo, portanto, os relativos à validade dos actos preparatórios.

53. A situação era, portanto similar, contrariamente ao referido pela recorrente, à que veio a resultar no acórdão Espanha/Comissão , em que o Tribunal de Justiça declarou que, na sequência da anulação de um acto, convém retomar o processo que visa substituir o acto anulado no ponto em que ocorreu a ilegalidade.

54. As diferenças que invoca a recorrente entre o presente processo e este acórdão, citado pelo Tribunal de Primeira Instância, são, em nosso entender, irrelevantes.

55. Assim, o facto de se tratar de uma anulação parcial não tem consequências uma vez que, de qualquer modo, a Comissão também decidiu adoptar novo acto que substitui o anterior.

56. A recorrente acrescenta no entanto que, no processo Espanha/Comissão, já referido, a Comissão, nos termos do artigo 176.° do Tratado, devia tomar as medidas que implicava a execução do acórdão de anulação, tendo em conta a ilegalidade declarada pelo Tribunal de Justiça, ao passo que, no caso vertente, a Comissão não estava obrigada a adoptar nova decisão.

57. Importa, contudo salientar que, em ambos os casos, a Comissão está obrigada a retirar as consequências do acórdão de anulação. Daí que, em ambos os casos, devia ter isso em conta no momento de aprovar o processo de adopção e conteúdo do novo acto. O facto de, num caso, ser obrigada a adoptar tal acto, enquanto no outro, teria a opção de o não fazer, não releva para este efeito.

58. A questão que se coloca em ambos os casos é a do efeito da anulação sobre as modalidade de adopção e o conteúdo do novo acto e, não, a do próprio princípio da sua adopção.

59. Do que antecede decorre que há que afastar esse fundamento.

D - Quanto à interpretação e aplicação errada do direito comunitário no que se refere aos direitos da defesa no caso de nova adopção de uma decisão de infracção anulada

60. A Enichem critica o Tribunal de Primeira Instância por ter decidido, nos n.os 246 a 258, 260 a 268 e 270 do acórdão impugnado, que não era exigida nova audição das empresas em causa, incluindo quanto à oportunidade de nova decisão, uma vez que a decisão PVC II não comportava novas acusações relativamente à decisão PVC I.

61. Alega também que o Tribunal de Primeira Instância considerou que, não sendo necessária uma audição das empresas, não haveria necessidade de reunir o comité consultivo em matéria de acordos e de posições dominantes (a seguir «comité consultivo»). Teria, assim, privado o referido comité da sua função de controlo e de orientação do exercício dos poderes da Comissão.

62. Acrescenta por fim que, relativamente ao consultor auditor, o Tribunal de Primeira Instância considerou erradamente que a audição das empresas realizada em 1988 era suficiente e que a decisão da Comissão de 24 de Novembro de 1990, relativa ao desenrolar das audições no quadro dos processos de aplicação dos artigos 85.° e 86.° do Tratado CEE e dos artigos 65.° e 66.° do Tratado CECA não era aplicável nessa ocasião.

63. O facto de acolher um tal critério temporal traduziu-se numa restrição expressa ou intencional dos direitos da defesa tanto mais que a decisão PVC II foi adoptada em 1994, época em que a decisão da Comissão de 24 de Novembro de 1990, já referida, estava em vigor há bastante tempo.

64. É necessário lembrar, antes de mais, que tinha sido já demonstrado que os actos preparatórios da decisão final incluindo quer a audição das empresas, quer a intervenção do consultor auditor, quer a reunião do comité consultivo, realizados antes da adopção da decisão PVC I, mantiveram a sua validade.

65. Daí que as empresas tenham sido ouvidas, em conformidade com os regulamentos aplicáveis, uma vez que se puderam pronunciar sobre as acusações contra si formuladas.

66. Lembremos, neste contexto, que o artigo 19.° , n.° 1, do Regulamento n.° 17 estabelece que, antes da adopção da sua decisão, a Comissão dê às empresas «a oportunidade de se pronunciarem sobre as acusações por ela formuladas».

67. O artigo 4.° do Regulamento n.° 99/63 especifica, a este propósito, que a Comissão apenas pode acolher na sua decisão as acusações relativamente às quais as empresas tiveram oportunidade de se pronunciar.

68. Ora não se alega que a decisão PVC I tenha incluído acusações sobre as quais as empresas não tenham sido ouvidas nem que a decisão PVC II tenha incluindo acusações suplementares relativamente à decisão PVC I. Daí decorre que, no caso vertente, os regulamentos não impunham que se procedesse a nova audição das empresas.

69. A afirmação da Enichem de que a audição permitiria às empresas pronunciar-se igualmente sobre outros aspectos do processo para além das acusações nada retira a esta conclusão. Com efeito, ainda que assim fosse, daí não se pode deduzir a obrigação da Comissão de proceder a consultas sobre outros aspectos, uma vez que, como vimos, os regulamentos aplicáveis incidem apenas sobre o direito a ser ouvido sobre as acusações, o que se compreende perfeitamente no contexto da salvaguarda dos direitos da defesa uma vez que, por definição, é contra as críticas formuladas a esse respeito que as empresas se devem poder defender.

70. Quanto à possibilidade de a Comissão proceder a um debate contraditório escrito, cabe sublinhar que, uma vez que a Comissão não tem, como no caso presente, a obrigação de ouvir novamente as partes, não releva a forma que poderá revestir tal consulta.

71. A desnecessidade de nova audição das partes, que decorre do que acabamos de dizer, implica não haver lugar também à intervenção do conselheiro auditor, cujo papel está, por definição, relacionado com a audição.

72. Quanto à consulta do comité consultivo, resulta do artigo 10.° , n.° 5, do Regulamento n.° 17 que o comité consultivo se pronuncia sobre um anteprojecto da decisão. Ora, a recorrente não alega que o texto da decisão PVC II diverge substancialmente do que foi objecto de apreciação do Comité, uma vez que se limita a remeter para a afirmação do Tribunal de Primeira Instância, no n.° 252 do seu acórdão, segundo a qual a nova decisão foi adoptada em circunstâncias de facto e de direito diferentes das que existiam na época da adopção da decisão inicial. Mas o Tribunal de Primeira Instância especificou, na mesma frase, que tal não significa, de modo algum, que a decisão inclui novas acusações.

73. Na ausência de uma tal modificação substancial o regulamento não impõe, em nosso entender, que seja de novo submetido ao comité consultivo um texto substancialmente idêntico àquele sobre o qual ele se tinha já pronunciado.

74. Decorre do que antecede que este fundamento não tem o necessário suporte.

E - Quanto à falta de fundamentação da decisão PVC II após a anulação da decisão PVC I

75. A Enichem critica o Tribunal de Primeira Instância por ter, nos n.os 386 e 387 do acórdão impugnado rejeitado o seu fundamento baseado em violação do artigo 190.° do Tratado CE (actual artigo 253.° CE), uma vez que a Comissão não indicou, face a esta disposição, as razões que a levaram a reiterar as suas acusações e as coimas quinze anos após os factos imputados e seis anos após a decisão PVC I.

76. O Tribunal interpretou a obrigação de fundamentação da Comissão de modo marcadamente restritivo, ao admitir que o primeiro considerando da decisão PVC II, que visa simplesmente o Tratado, constituía uma referência formal à missão que incumbe à Comissão satisfazendo assim a obrigação de fundamentação do interesse da instituição em declarar uma infracção e em punir as empresas em causa. Ora, tendo em conta o que a recorrente chama de papel correctivo do poder de apreciação da Comissão, ligado à obrigação de fundamentação, esta deve ser interpretada em sentido amplo, de modo a evitar que as opções da Comissão escapem ao controlo de legalidade.

77. É tanto mais assim que, no caso vertente, a Comissão exerceu a sua competência de modo inovador à margem da sua prática habitual, ao adoptar nova decisão após a anulação de uma decisão anterior pelo Tribunal de Justiça.

78. Importa no entanto sublinhar que foi correctamente que o Tribunal de Primeira Instância considerou que a Comissão dispõe de competência discricionária na aplicação das prerrogativas que lhe são atribuídas pelo Tratado no domínio do direito da concorrência e daí deduz que não estava obrigada a dar mais explicações sobre os fundamentos que a levaram a adoptar nova decisão.

79. É, com efeito, jurisprudência uniforme que o alcance da obrigação de fundamentação que impende sobre o autor do acto depende da natureza do próprio acto. Em especial, se a decisão de adoptar o mesmo cabe no poder discricionário do seu autor, não se pode exigir uma fundamentação especial a este propósito .

80. É claro que importa distinguir, neste contexto, a obrigação de fundamentar o próprio facto de ter adoptado o acto, que é objecto do fundamento exposto pela recorrente, da de fundamentar o conteúdo da decisão e cuja validade não é alegada e que implica que a mesma deve especificar, de modo suficientemente exaustivo, o tipo de infracção imputada ao seu destinatário, as razões porque a Comissão considera estar na presença de tal infracção e as obrigações que entende impor ao destinatário.

81. Do que acabámos de expor resulta que há que rejeitar este fundamento.

F - Sobre o erro de direito cometido quanto às consequências a tirar das declarações da falta de correlação entre dois documentos em que se baseia a acusação da Comissão

82. A Enichem salienta que o Tribunal de Primeira Instância considerou, no n.° 670 do acórdão impugnado, que a redacção dos documentos de planeamento intitulados respectivamente «checklist» e «response to proposals», não permitem considerar, como fez a Comissão, que o segundo constituía a resposta dos outros produtores às propostas da ICI constantes do primeiro.

83. Critica-o por ter, não obstante, decidido no n.° 671 do acórdão impugnado que esta circunstância não afecta o sistema de provas da Comissão, uma vez que a Comissão apresentou numerosos elementos demonstrando a existência das práticas descritas na decisão PVC II e que os documentos de planeamento em causa enunciavam claramente a existência de um projecto de criação de um cartel da ICI.

84. Além disso, critica-o por ter admitido que os documentos de planeamento constituíam assim a base em que assentavam as consultas e discussões entre produtores que levaram à aplicação efectiva das medidas ilícitas consideradas e que a Comissão, por conseguinte, concluiu correctamente que os documentos de planeamento podiam ser vistos como estando na origem do acordo que se materializou nas semanas seguintes.

85. O Tribunal de Primeira Instância terá assim substancialmente alterado o conteúdo da acusação. A infracção assim configurada era de menor gravidade que a alegada pela Comissão, uma vez que não houve um consentimento formal no acordo, e de duração mais curta, uma vez que a data dos documentos não poderia indicar o início da participação na infracção. Ora, daqui não retirou qualquer consequência.

86. Do que acabámos de expor resulta que, no essencial, a recorrente critica o Tribunal de Primeira Instância por ter considerado, com a Comissão, que os documentos de planeamento podiam ser entendidos como estando na origem do acordo, quando, contrariamente a este, entendeu que não decorria do seu teor que um constituía a resposta dos produtores às propostas do outro.

87. A questão de determinar o valor probatório de tais documentos entra indiscutivelmente na apreciação da matéria de facto pelo Tribunal de Primeira Instância. Ora, é jurisprudência uniforme que esta não cabe no controlo do Tribunal de Justiça a quem é submetido um recurso, salvo na hipótese de uma desnaturação dos factos pelo Tribunal de Primeira Instância .

88. Importa portanto verificar se, no caso vertente, estamos perante tal situação. Da leitura do acórdão impugnado se infere que não é esse o caso.

89. Com efeito, contrariamente ao afirmado pela recorrente, o Tribunal de Primeira Instância não demonstrou uma falta de relação entre os dois documentos. É certo que não considerou provado que um documento fosse a resposta ao outro, mas considerou incontestável existir uma conexão entre os dois documentos de planeamento.

90. Com efeito, exprimiu-se do seguinte modo, no n.° 668 do acórdão impugnado:

«O argumento de que os dois documentos de planeamento não têm relação entre eles não pode ser acolhido. A este respeito, recorde-se, antes de mais, que esses documentos foram descobertos nos locais da ICI e que estavam materialmente ligados um ao outro. Além disto, importa afirmar que a lista de controlo incluía a enumeração de certos temas, que, de um modo geral, incidiam sobre os mecanismos de controlo dos volumes de vendas e de regulação dos preços. Esses temas são, eles próprios, abordados, de forma mais precisa, na resposta às propostas. Além disto, certos pontos mais pormenorizados encontram-se em ambos os documentos. É o caso da referência a um período de estabilidade de três meses, da possibilidade de um aumento de preços durante o último trimestre do ano de 1980, da necessidade de encontrar um acordo para ter em conta as novas capacidades de produção ou ainda da possibilidade de variações relativamente às quotas de mercado pré-fixadas, com a mesma referência a um limiar de 5% e às reservas feitas quanto a isto. Não se pode, portanto, admitir que estes dois documentos não têm qualquer relação um com o outro.»

91. Além do mais sublinhou que os documentos revelavam claramente a existência de um projecto de acordo e que a Comissão exibiu numerosos elementos que demonstravam a existência de práticas descritas na decisão. Por último, observou que estas apresentavam uma correlação estreita com as descritas nesses documentos.

92. Nestas condições, entendemos que não se pode considerar que o Tribunal de Primeira Instância cometeu uma desnaturação da matéria de facto ao julgar que os documentos de planeamento constituíam a base em que foram conduzidas as consultas e discussões entre produtores e que levaram à aplicação efectiva das medidas ilícitas consideradas.

93. Tendo o Tribunal de Primeira Instância chegado, assim, à mesma conclusão da Comissão, não nos parece possível sustentar, como o faz a recorrente, que tenha procedido a uma modificação substancial da acusação, tanto no que concerne à gravidade como à duração da infracção, que deveria ter tido em conta.

94. Aliás, importa sublinhar que não resulta do texto da decisão da Comissão que esta, para determinar a gravidade e a duração da infracção se tenha baseado na hipótese de que o documento «response to proposals» marcava o assentimento formal dos outros produtores à proposta de um acordo.

95. Ao invés, a Comissão não distingue entre as empresas que contribuíram para a criação de um acordo marcando formalmente o seu consentimento das que se limitaram a aderir a um acordo posto em prática por outros .

96. Quanto à apreciação da duração da infracção, a Comissão considera na verdade relevante a data das propostas da ICI, sem aludir às respostas a estas. Além disso, e sobretudo, considera igualmente a da instauração do novo sistema de reunião.

97. Resulta do que antecede que este fundamento deve ser afastado.

G - Quanto à imputação de uma responsabilidade colectiva

98. A Enichem acusa o Tribunal de Primeira Instância de ter, nos n.os 768 a 780 do acórdão impugnado, imputado uma responsabilidade colectiva, ignorando o princípio geral da responsabilidade individual.

99. A esse propósito lembra que, na medida em que o próprio Tribunal de Primeira Instância reconheceu que os documentos de planeamento não constituíam o momento da formação de uma vontade comum, mas representavam um projecto da ICI, não poderiam ser considerados como elemento susceptível de provar o conhecimento, por ela própria, do plano comum.

100. Em seu entender, o Tribunal de Primeira Instância também não podia validamente entender que este conhecimento se teria necessariamente desenvolvido no âmbito das reuniões. Com efeito, não existe qualquer prova da sua participação assídua nas reuniões. Também não está demonstrado em que reuniões especificamente participou e, aliás, admitiu-se que não participou em todas.

101. O Tribunal de Primeira Instância também não podia portanto imputar validamente à Enichem a totalidade das violações partindo da presunção do conhecimento de todas as manifestações do acordo.

102. Na medida em que importa interpretar este fundamento como não constituindo apenas uma contestação da avaliação pelo Tribunal de Primeira Instância das provas de participação da Enichem nas reuniões do cartel, que seria, à luz da jurisprudência Hilti/Comissão, já referida manifestamente inadmissível, tal conduz-nos aos seguintes comentários.

103. Nos desenvolvimentos criticados pela recorrente, o Tribunal de Primeira Instância cita vários passos da decisão PVC II da qual resulta claramente que a Comissão considerou que uma empresa era responsável não apenas pela sua participação numa manifestação específica do cartel mas igualmente neste considerado globalmente. Por outras palavras, a responsabilidade individual incluiria igualmente o facto de participar no cartel pela presença em reuniões que planificaram a aplicação deste, sem que seja necessariamente demonstrado que a empresa participante nestas reuniões se tinha também associado concretamente a cada medida de aplicação.

104. Assim, no n.° 768 do acórdão, o Tribunal de Primeira Instância cita o n.° 25, segundo parágrafo, da decisão PVC II, em que a Comissão indica que «relativamente ao aspecto prático da prova, a Comissão considera que, para além de ser necessário demonstrar a existência de um cartel mediante provas convincentes, é também necessário provar que cada participante aderiu ao esquema comum. Tal facto não significa, contudo, que devem existir provas documentais de que cada produtor participou em todas as actividades que originaram a infracção.»

105. No número seguinte, o Tribunal de Primeira Instância citou o n.° 31, in fine da decisão PVC II que enuncia que «o essencial, no presente caso, é a concertação dos produtores durante um longo período em prosseguir um objectivo ilícito, não devendo cada participante assumir apenas a responsabilidade individual pela sua própria acção directa, mas também partilhar a responsabilidade pelo funcionamento do cartel como um todo.»

106. A tese da Comissão, aprovada pelo Tribunal de Primeira Instância, redunda na afirmação da existência de uma responsabilidade da empresa pela participação nas reuniões do acordo, enquanto tal, a que acresce a responsabilidade pelo facto da participação numa manifestação específica do acordo.

107. Podemos ver o eco da redacção do artigo 85.° do Tratado por força do qual a participação num acordo cujo objectivo é anticoncorrencial constitui uma infracção, sem necessidade de demonstrar a existência de um efeito anticoncorrencial.

108. Podemos considerar, como pretende a recorrente, que o Tribunal de Primeira Instância afirmou assim existir uma responsabilidade colectiva?

109. Não temos essa opinião.

110. Com efeito, a análise descrita acima resulta na afirmação de que a responsabilidade individual da empresa não se limita à sua participação em manifestações específicas do acordo, mas abrange igualmente a sua contribuição para o que poderemos chamar a administração geral deste.

111. Esta tese nada tem de chocante e não pode ser considerada como implicando o reconhecimento de qualquer responsabilidade colectiva. Ao invés, não há nada de anormal em considerar, por exemplo, que a responsabilidade de uma empresa que apenas participou esporadicamente nas reuniões na origem do cartel não é a mesma da de uma empresa que participou assiduamente, muito embora a Comissão só consiga provar, para estas duas empresas, a mesma participação em manifestações específicas do cartel.

112. A responsabilidade individual pode portanto perfeitamente decorrer da participação em manifestações específicas do cartel e de uma contribuição mais geral para a implementação deste - o que a Comissão chama uma responsabilidade pelo funcionamento do cartel no seu conjunto - sem se transformar por este facto numa responsabilidade colectiva.

113. A Enichem invoca contudo a jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância , segundo a qual seria possível excluir a responsabilidade de uma empresa por factos específicos, na falta de prova de uma participação nas reuniões em que foram discutidas determinadas iniciativas particulares.

114. É necessário, no entanto, salientar que a possibilidade de excluir a responsabilidade por factos específicos não implica de modo algum a inexistência de responsabilidade na contribuição para um processo global, isto é, a participação em reuniões cujo objectivo anticoncorrencial, ou seja, a gestão de um cartel, não suscita qualquer dúvida.

115. Bem entendido que a responsabilidade individual descrita no n.° 112 supõe a prova da participação da empresa individualmente considerada quer nas referidas reuniões, quer em manifestações específicas e que a sanção adoptada deve ser proporcional ao alcance do que foi provado.

116. O Tribunal de Primeira Instância faz sua esta exigência uma vez que, no plano geral, salientou, nos n.os 774 e 777 do acórdão impugnado, que a Comissão provou a participação de cada produtor nas reuniões que tinham por objectivo, nomeadamente, a fixação de preços em comum, e, no plano particular, verificou se, para cada recorrente, assim era. Chegou, nos n.os 931 a 941 do acórdão impugnado, à conclusão de que a participação individual imputada à Enichem, quer em reuniões quer em participações específicas do cartel, se provou, sem que tenha sido invocada a desnaturação.

117. Por conseguinte importa sublinhar que não se pode, no quadro do recurso, pôr em causa esta apreciação pelo Tribunal de Primeira Instância, das provas relativas à participação da recorrente na infracção.

118. Resulta do que antecede que deve ser rejeitado este fundamento.

H - Quanto à insuficiência do acesso ao processo

119. A Enichem critica ao Tribunal de Primeira Instância ter declarado que a irregularidade cometida pela Comissão no âmbito do acesso das empresas ao processo não pode, em si mesma, conduzir à anulação da decisão PVC II e que a violação dos direitos da defesa apenas existe quando as possibilidades de defesa das partes foram realmente afectadas.

120. A Enichem contesta o método utilizado pelo Tribunal de Primeira Instância para determinar a relevância dos documentos não divulgados pela Comissão e acusa-o, em especial de ter afastado, sem mesmo os apreciar, um grande número destes, porque a sua data se situava antes ou após o período de apreciação.

121. A recorrente entende, além disso, que a falta de comunicação de todos os elementos do processo, à excepção dos documentos confidenciais ou internos, constitui em si mesmo uma violação dos direitos da defesa.

122. Alega que o método acolhido pelo Tribunal de Primeira Instância no caso vertente inverteria o ónus da prova, obrigando as empresas a demonstrar a posteriori que determinados documentos lhes poderiam ter sido úteis e permite à Comissão recusar o acesso ao processo administrativo sem consequências práticas.

123. A recorrente pretende portanto que a mera verificação de um acesso incompleto ao processo, salvo os documentos confidenciais e as notas internas da Comissão, deve implicar a anulação da decisão desta.

124. Esta pretensão não encontra qualquer apoio na jurisprudência . Daí resulta, pelo contrário, que só quando a não divulgação de um documento possa prejudicar a defesa da recorrente é que o mesmo é susceptível de implicar a anulação da decisão da Comissão. Em contrapartida, a não divulgação de um documento insusceptível de ser útil à defesa da empresa não tem, na linha desta jurisprudência, consequências quanto à validade da decisão.

125. Importa sublinhar, a este propósito, que o acesso ao processo não é um fim em si, mas visa permitir às empresas exercer, de modo efectivo, o seu direito de defesa. Daí decorre logicamente que, quando uma irregularidade no acesso ao processo não teve efeito no exercício deste direito, a mesma não possa implicar a anulação da decisão impugnada.

126. Do que acabámos de expor decorre que foi correctamente que o Tribunal de Primeira Instância, baseando-se na jurisprudência existente, entendeu que só se a não divulgação dos documentos pudesse ter efeito prejudicial quanto às possibilidades de defesa da recorrente haveria lugar à anulação da decisão controvertida.

127. Era, por conseguinte, perfeitamente lógico da sua parte que verificasse se estava preenchida esta condição no caso concreto. Não vemos como teria podido aplicar de outro modo esta jurisprudência, a não ser privar a referida condição de toda a sua substância. É pois erradamente que a recorrente critica ao Tribunal de Primeira Instância o facto de ter procedido a tal apreciação.

128. A Enichem entende, além disso, que no quadro deste exame o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de análise.

129. É necessário verificar que a questão de saber se um dado documento é ou não susceptível de ser útil à defesa da recorrente é uma questão de facto que, enquanto tal, não pode ser objecto de uma apreciação pelo Tribunal de Justiça no quadro de um recurso.

130. A recorrente alega no entanto que o próprio método de apreciação utilizado pelo Tribunal é errado, na medida em que este excluiu sistematicamente os documentos cuja data era anterior ou posterior ao período de inquérito. Ora, era perfeitamente concebível que tais documentos contivessem elementos relativos ao período de inquérito e fossem portanto eventualmente úteis à defesa da recorrente.

131. Mesmo sem necessidade de apreciar a admissibilidade deste argumento, importa verificar que não é determinante. Com efeito, mesmo admitindo-o como fundado, caberia ainda à recorrente demonstrar a existência de documentos específicos cuja não divulgação o Tribunal de Primeira Instância teria erradamente entendido insusceptível de comprometer os direitos da defesa.

132. Com efeito, a recorrente não pode limitar-se a afirmar in abstracto que o Tribunal recorreu a um critério errado. Cabe-lhe ainda demonstrar que este erro teve como consequência que um documento, que o Tribunal de Primeira Instância considerou, atendendo à sua data, ser insusceptível de revestir utilidade para a defesa da recorrente, continha, pelo contrário, elementos que esta pode invocar.

133. É tanto mais assim que a alegação da recorrente de que o Tribunal afastou tais documentos devido à data dos mesmos contradiz directamente a afirmação deste no n.° 1040 do acórdão impugnado, de que «devem também ser afastados os documentos e extractos de documentos que as recorrentes invocam, quando estes se referem a um período anterior à origem do cartel ou posterior à data do final da infracção tida em conta pela Comissão para a determinação do montante da coima. Para tal, não é a data do documento que importa, mas sim a pertinência do extracto invocado pelas recorrentes tendo em conta o período da infracção».

134. A Enichem não identifica nenhum documento que possa conter elementos úteis para a sua defesa e cuja não divulgação o Tribunal de Primeira Instância teria entendido erradamente que não resulta em violação dos direitos da defesa.

135. Daí decorre que a recorrente não provou que a irregularidade cometida no contexto do acesso ao processo tenha tido qualquer consequência sobre as possibilidades de se defender.

136. Este fundamento deve portanto ser rejeitado.

I - Quanto à imputação errada da infracção à recorrente, enquanto holding de um grupo, para efeitos da tomada em consideração do seu volume de negócios na determinação do montante da coima

137. A Enichem critica o Tribunal de Primeira Instância por ter, nos n.os 978 a 992 do acórdão impugnado, admitido que ela foi destinatária da decisão PVC II, enquanto holding do grupo ENI responsável da infracção, no lugar da sociedade Enichem Anic, uma das sociedades de exploração PVC no seio deste grupo. Pretende que a escolha do destinatário teve por objectivo a tomada em consideração do volume de negócios da holding, largamente superior ao da sociedade de exploração. Pede que esta opção seja revista e que a decisão PVC II seja consequentemente anulada.

138. Em especial critica a conclusão do Tribunal de Primeira Instância no n.° 986 do acórdão impugnado nos termos seguintes:

«Ora, no caso em apreço, afigura-se que a Comissão, que tem, aliás, direito a isso (nomeadamente acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de Julho de 1970, Boehringer/Comissão, já referido, n.° 55, e de 8 de Novembro de 1983, IAZ e o./Comissão, 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, Recueil, p. 3369, n.os 51 a 53), determinou previamente o montante global da coima, que foi em seguida repartido entre as empresas em função da quota de mercado média detida por cada uma delas e de eventuais circunstâncias atenuantes ou agravantes específicas de cada uma. Assim, sob reserva de aplicação do artigo 15.° , n.° 2, do Regulamento n.° 17, que fixa o limiar máximo da coima susceptível de ser aplicado pela Comissão, o volume de negócios da holding não foi tido em conta para a determinação do montante da coima individual aplicada à recorrente [...]»

139. Importa sublinhar que a Enichem não suscita, no âmbito deste fundamento, a questão de saber se o modo de cálculo acolhido pela Comissão está ferido de erro de direito, questão que constituiria indiscutivelmente um argumento jurídico, susceptível, enquanto tal, de apreciação pelo Tribunal de Justiça. Com efeito, limita-se a contestar a afirmação do Tribunal de Primeira Instância segundo a qual a Comissão não tomou, em consideração o volume de negócios das empresas em causa para a determinação do montante da coima.

140. A constatação do Tribunal de Primeira Instância relativa ao modo como a Comissão calculou este montante é uma apreciação de facto que não pode ser objecto de exame pelo Tribunal de Justiça no âmbito de recurso, excepto na hipótese de desnaturação dos factos pelo Tribunal de Primeira Instância.

141. É necessário verificar que a recorrente está longe de ter apresentado o mínimo indício de prova de tal desnaturação. Limita-se a repetir insistentemente as suas dúvidas quanto à veracidade da afirmação do Tribunal de Primeira Instância.

142. A alusão feita pela recorrente ao facto de que o volume de negócios devia necessariamente ter sido pertinente uma vez que o artigo 15.° , n.° 2, do Regulamento n.° 17 impunha à Comissão a não aplicação de uma multa superior a 10% do volume de negócios da empresa autora da infracção, nada retira a esta constatação.

143. Com efeito, o facto de o volume de negócios ter sido tomado em conta a fim de respeitar tal disposição não prova contudo, contrariamente ao que afirma a recorrente, que tenha sido pertinente para coisa diferente da fixação de um limite máximo, que não é alegado que tenha sido ultrapassado. A recorrente não contesta, aliás, a afirmação da Comissão de que a coima não atingiu 10% do volume de negócios da sociedade de exploração nem, a fortiori da holding.

144. Além disso, é errada a afirmação da recorrente de que o próprio Tribunal de Primeira Instância afirmou que o volume de negócios da empresa era um dos elementos considerados pela Comissão para a determinação da coima no seu todo, antes da repartição entre as empresas condenadas. Com efeito, da leitura dos n.os 1174 e seguintes do acórdão impugnado resulta tão só que, segundo o Tribunal de Primeira Instância, a Comissão teve em conta a «dimensão global das empresas implicadas» .

145. Ora, resulta do contexto que o Tribunal de Primeira Instância se referia aos n.os 51 a 53 da decisão PVC II, em que a Comissão cita, de entre os critérios que tomou em consideração, o facto de as empresas em causa «representarem a quase totalidade» do mercado do PVC. Não é portanto feita referência ao volume de negócios das empresas, o que não deve surpreender, uma vez que as partes da decisão PVC II para as quais remete, também o não fazem.

146. Decorre do que precede que, não tendo a Comissão, contrariamente à tese da recorrente, utilizado o volume de negócios das empresas em causa na determinação do montante da coima, a questão de saber se a infracção deveria, para este efeito, ser imputada à sociedade de exploração e não ao holding é manifestamente irrelevante.

147. Cabe portanto rejeitar este fundamento.

J - Quanto à violação do artigo 15.° , n.° 2, do Regulamento n.° 17

148. A Enichem afirma que o Tribunal de Primeira Instância, nos n.os 1146 a 1148 do acórdão impugnado, cometeu um erro na análise da relação existente entre o volume de negócios do exercício anterior à decisão da Comissão, para que remete o artigo 15.° , n.° 2, do Regulamento n.° 17, e o montante da coima.

149. O Tribunal de Primeira Instância afastou erradamente a acusação da recorrente segundo a qual a Comissão, na decisão PVC II, aplicou uma coima de um montante idêntico, em valor absoluto, ao da coima fixada pela decisão PVC I, sem atender à circunstância de que, nessas condições, a relação entre o volume de negócios considerado e o montante da coima fixada pela decisão PVC II era necessariamente diferente da relação entre o volume de negócios considerado e a coima fixada pela decisão PVC I.

150. Compartilhamos o ponto de vista do Tribunal de Primeira Instância de que as exigências do artigo 15.° , n.° 2, do Regulamento n.° 17 estão preenchidas, uma vez que o montante da coima aplicada pela Comissão não excede 10% do volume de negócios realizado no decurso do exercício social anterior pela empresa em causa.

151. Tal resulta, com efeito, nitidamente desta disposição.

152. A circunstância realçada, a este respeito, pela Enichem, segundo a qual a relação entre o volume de negócios e a coima variou necessariamente entre as duas decisões é, portanto, irrelevante à luz desta disposição uma vez que no caso concreto não foi ultrapassado o limite de 10%.

153. Com efeito, a disposição visa unicamente impor um limite máximo ao poder sancionatório da Comissão. Em contrapartida, não tem por objectivo determinar de modo mais específico a relação que deverá existir entre o montante da coima e o volume de negócios da empresa condenada.

154. A recorrente menciona, a este propósito, a necessidade de que a sanção não seja nem excessiva nem insuficiente. É pacífico que o princípio da proporcionalidade é aplicável na matéria. Mas, para que este seja respeitado, há que tomar em consideração outros critérios para além do volume de negócios, como o mostra, aliás, o caso concreto, em que a Comissão considerou um conjunto de critérios tais como a gravidade do comportamento em causa, a importância do produto ou ainda a quota de mercado das empresas.

155. O montante adequado da coima não resulta portanto de uma simples relação aritmética com o volume de negócios do exercício social anterior, mas de todo um conjunto de factores.

156. Decorre do que antecede que foi portanto correctamente que o Tribunal de Primeira Instância considerou não existir violação do artigo 15.° , n.° 2, do Regulamento n.° 17.

K - Quanto à insuficiência de fundamentação dos critérios de cálculo da coima

157. A Enichem sustenta que os n.os 1172 a 1184 do acórdão impugnado, nos quais o Tribunal de Primeira Instância apreciou o fundamento baseado numa insuficiência de fundamentação dos critérios adoptados pela Comissão para o cálculo da coima, estão em contradição com os n.os 986 e 1191 do acórdão e são incompatíveis com a jurisprudência mais recente em matéria de obrigação de fundamentação da Comissão.

158. A recorrente refere que, para rejeitar o fundamento suscitado, o Tribunal de Primeira Instância analisou os n.os 51 a 54 da decisão PVC II e concluiu que continham uma indicação suficiente e pertinente dos elementos de apreciação tomados em consideração, entre os quais figura, no n.° 53 da decisão, «a importância respectiva [das empresas] no mercado do PVC».

159. Ora, a importância de um produtor pode deduzir-se quer da sua quota de mercado, quer do seu volume de negócios. Esta expressão era, portanto, ambígua.

160. O Tribunal de Primeira Instância contradiz-se, por conseguinte, ao expor que o critério das quotas de mercado era determinante e que a fundamentação era adequada, uma vez que esta no máximo apenas se refere de forma ambígua às quotas de mercado.

161. A Enichem acrescenta que a Comissão devia indicar os seus métodos de cálculo na decisão, de modo a evitar que as empresas e o Tribunal comunitário tenham de adivinhar a tradução em números dos critérios gerais enunciados, de modo a permitir as observações das partes bem como o controlo da legalidade pelo juiz comunitário.

162. Foi portanto incorrectamente que o Tribunal de Primeira Instância se limitou a indicar, no n.° 1180 do acórdão impugnado, que é «desejável» que as empresas possam conhecer em pormenor o modo de cálculo da coima que lhes foi aplicada, sem serem obrigadas, para tal, a interpor recurso jurisdicional da decisão da Comissão.

163. Este argumento carece de suporte.

164. É necessário com efeito lembrar que, no n.° 1183 do acórdão impugnado, o Tribunal de Primeira Instância declarou que a recorrente conhecia já o modo de cálculo da coima aplicada na medida em que, aquando dos recursos interpostos da decisão PVC I, tinha obtido explicações precisas a esse propósito, mediante um quadro elaborado pela Comissão na sequência de um pedido de explicações do Tribunal de Primeira Instância e junto, em anexo, à petição apresentada no âmbito do recurso da decisão PVC II. A própria recorrente, alude aliás, ao facto.

165. De acordo com a jurisprudência , as condições que a fundamentação de uma decisão deve satisfazer dependem do contexto que, no caso vertente, inclui os conhecimentos prévios da recorrente na sequência do processo PVC I.

166. Dado que a identidade, neste aspecto, entre as duas decisões não oferece contestação, a conclusão do Tribunal de Primeira Instância pela suficiência, nesse caso, da fundamentação da decisão PVC II não pode ser contestada.

167. Além disso, no que concerne mais especificamente à questão da inclusão da fundamentação na decisão e não num quadro apresentado posteriormente, o Tribunal de Primeira Instância declarou , num contexto idêntico ao do caso presente, que a obrigação de fundamentação da Comissão está preenchida quando esta indica, na sua decisão, os elementos de apreciação que lhe permitiram avaliar a gravidade e a duração da infracção. Apenas na ausência de tais elementos, a decisão estaria ferida de vício de falta de fundamentação.

168. Ora, no caso, o Tribunal de Primeira Instância constatou , sem ser contraditado pela recorrente, que, no n.° 52 da decisão impugnada, a Comissão expôs o seu raciocínio relativamente à gravidade da infracção e, no n.° 54 da mesma decisão, apreciou a duração da infracção.

169. É portanto, também por esta razão, que correctamente não acolheu o fundamento baseado na insuficiência de fundamentação da decisão PVC II e isto, independentemente da interpretação que cabe dar ao n.° 53 da decisão da Comissão.

170. Cabe, por conseguinte, rejeitar este fundamento.

L - Quanto à interpretação e aplicação errónea do direito comunitário bem como quanto à apreciação insuficiente das provas no que se refere à relação entre a coima aplicada à recorrente e a sua quota de mercado

171. A Enichem alega que sustentou no Tribunal de Primeira Instância que, para efeitos da determinação do montante da coima, a Comissão tinha cometido um erro quanto à sua quota de mercado ao avaliá-la em 6%, em média, para o período 1980-1982 e em 15% para os anos 1983-1984. Sublinha que, em todas as fases do processo, tinha invocado uma quota média inferior a 4% para o primeiro período, uma quota de 12,8% para 1983 e de 12,3% para 1984.

172. A recorrente acusa o Tribunal de Primeira Instância de ter, nos n.os 615 e 616 do acórdão impugnado, concluído que os dados avançados por si não eram fiáveis e, de todo o modo, eram falaciosos uma vez que não especificou as bases que permitiram a avaliação da quota de mercado para 1984 e que tinha «diluído» esta quota relacionando as suas vendas não com as vendas dos produtores europeus, mas com os números do consumo europeu, necessariamente mais elevado, uma vez que incluía as importações.

173. No entender da Enichem, as informações do Tribunal de Primeira Instância não são exactas e revelam a não tomada em consideração de elementos que ela lhe tinha apresentado. Sublinha designadamente que, mesmo relacionando as suas vendas com as dos produtores europeus, existia uma diferença significativa entre esses números e os considerados pela Comissão.

174. Além disso, critica o Tribunal de Primeira Instância por ter indicado, nos n.os 1201 a 1204 do acórdão impugnado, que, contrariamente ao afirmado pela recorrente, a Comissão lhe tinha atribuído uma quota de mercado de menos de 10% e não de 15% no período de 1980 a 1984.

175. A recorrente salienta, a este propósito, que a média de 10% foi obtida a partir dos números de 6% e 15% considerados pela Comissão, respectivamente, para os anos 1980-1982 e 1983-1984, cuja realidade sempre recusou. Sustenta que a sua quota de mercado média no decurso dos quatro anos em questão era de 7,2%, ou 7,7% relacionada com as vendas dos produtores europeus e, portanto, sensivelmente inferior aos 9,6% considerados pela Comissão. Ora, com base numa tal quota de mercado, a coima aplicada à Enichem deveria ter sido inferior a 2 000 000 ecus, em vez dos 2 500 000 ecus a que foi condenada.

176. Que pensar desta argumentação?

177. A priori, a recorrente parece invocar um mero fundamento de facto uma vez que submete à apreciação do Tribunal de Justiça números já objecto de apreciação pelo Tribunal de Primeira Instância.

178. O facto de qualificar o fundamento como análise insuficiente das provas nada altera ao caso. Na verdade, não se pode falar, no caso presente, de uma análise insuficiente, uma vez que o Tribunal de Primeira Instância não só colocou questões a este propósito, mas igualmente lhe consagrou desenvolvimentos substanciais no seu acórdão.

179. É necessário, na realidade, verificar que a única insuficiência que a recorrente critica verdadeiramente ao Tribunal de Primeira Instância é de não ter chegado à mesma conclusão no que se refere à apreciação dos números por si fornecidos e pela Comissão. A recorrente está em desacordo com o resultado da análise efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância dos dados que apresentou e pede ao Tribunal de Justiça para efectuar nova apreciação.

180. Estaríamos portanto em presença do que se poderá descrever como o exemplo tipo do fundamento de facto, subtraído à apreciação do Tribunal de Justiça no quadro de um recurso.

181. Por conseguinte, a inadmissibilidade do fundamento é manifesta, salvo se se alegar a desnaturação dos factos por parte do Tribunal de Primeira Instância.

182. A recorrente apenas o invoca para pôr em causa a afirmação, que consta do n.° 1204 do acórdão impugnado, segundo a qual não contestou a fixação em 10% da sua quota de mercado média.

183. Cabe concluir que foi em vão, uma vez que o Tribunal de Primeira Instância não declarou que o número era incontestável, mas decidiu que havia uma falta de contestação séria da parte da recorrente.

184. Tal argumento é, desde logo, indissociável da crítica principal formulada pela recorrente, a saber, a não aceitação pelo Tribunal de Primeira Instância dos elementos que lhe forneceu. Importa portanto apreciar se estava ferido de desnaturação.

185. O Tribunal de Primeira Instância baseou-se no facto de que a recorrente não indicava o suporte desses números, aos quais este não se considerava, por conseguinte, em condições de conceder uma fiabilidade bastante.

186. Ora, importa declarar, à luz dos anexos da petição em que a recorrente assenta a sua opinião, que a apreciação do Tribunal de Primeira Instância não é contestável. Com efeito, os documentos em causa ou apenas contêm números sem qualquer explicação, ou, num caso, incluem explicações, fornecidas pela recorrente, que sublinham a incerteza dos elementos que serviram de referência para determinar os referidos números.

187. A recorrente critica igualmente a afirmação do Tribunal de Primeira Instância de que os números de venda apresentados pela Enichem estavam relacionados com o consumo europeu e não com as vendas dos produtores europeus, encontrando-se a quota de mercado alegada pela recorrente substancialmente reduzida.

188. Ela não contesta a existência desta redução, mas alega não ter existido qualquer intenção de dissimulação. O mercado do produto não se define a partir das vendas dos produtores acusados pela Comissão mas do conjunto de vendas no mercado geográfico de referência. Além disso, a Enichem não conhecia a referência utilizada pelas outras empresas para calcular a sua quota de mercado.

189. A esse propósito, importa salientar, de todo o modo, que, cabe ao Tribunal de Primeira Instância comparar os números da recorrente com os da Comissão. É portanto lógico da sua parte sublinhar a existência de uma diferença de metodologia e o efeito aritmético inevitável e incontestado desta.

190. Do que acabámos de expor resulta que a recorrente não demonstrou em que pontos o Tribunal de Primeira Instância teria desnaturado a matéria de facto do caso concreto. O seu fundamento deve portanto ser julgado inadmissível.

M - A violação do princípio de proporcionalidade aquando da fixação do montante da coima

191. A Enichem recorda que a coima aplicada pela decisão PVC II é a mesma da decisão PVC I. Ora, o valor real desta coima, avaliado à data de cada uma das duas decisões, é muito diferente e injustamente penalizador. Com efeito, os 2 500 000 ecus convertidos em 1988 corresponderiam a 3 842 000 000 LIT, enquanto que, à taxa de conversão de 1994, representariam 4 835 000 000 LIT. Em termos reais, tal redundaria num aumento da coima de 20%, quando os elementos com base nos quais ela foi determinada, em especial a gravidade e a duração da infracção, não sofreram alterações.

192. A Enichem contesta as razões pelas quais o Tribunal de Primeira Instância não acolheu esta acusação nos n.os 1215 a 1224 do acórdão impugnado.

193. Ela salienta que o «direito» da Comissão de exprimir o montante da coima em ecus, afirmado pelo Tribunal de Primeira Instância, é uma faculdade que a Comissão deve exercer no respeito dos princípios fundamentais, incluindo o princípio da proporcionalidade.

194. A fim de respeitar este último, a Comissão teria muito simplesmente podido adoptar um método que permitisse manter o valor da coima aplicada inicialmente.

195. A Enichem criticou seguidamente o Tribunal de Primeira Instância por ter considerado que os riscos de modificação das taxas de câmbio eram inevitáveis e que a recorrente se deveria premunir contra este risco durante o período em que o processo estava pendente no Tribunal de Primeira Instância e depois no Tribunal de Justiça.

196. A este propósito, sustenta que a flutuação das taxas de câmbio constitui uma contingência própria das trocas comerciais, mas estranha à aplicação do direito. A relação estreita entre o montante da coima e a gravidade da infracção cometida não pode ser alterada por factores absolutamente externos.

197. Além disso, é inexacto sustentar que a Enichem se deveria premunir contra o risco do câmbio durante a pendência do processo no Tribunal de Justiça. Com efeito, no período correspondente, toda a obrigação de pagamento da coima tinha desaparecido uma vez que a decisão PVC I tinha sido declarada inexistente.

198. A este propósito, importa contudo sublinhar que, uma vez que o acórdão do Tribunal de Primeira Instância era passível de recurso, a recorrente não se podia comportar como se esta declaração de inexistência estivesse definitivamente adquirida.

199. A Enichem acrescenta, por último, que a Comissão deveria ter assumido a responsabilidade de ter estado na origem da nulidade da decisão PVC I e a Enichem não deveria suportar um encargo suplementar causado por um erro alheio.

200. O Tribunal de Justiça teve já oportunidade de se debruçar sobre o problema suscitado pela recorrente. Com efeito, uma argumentação similar foi objecto de apreciação nos acórdãos Sarrió/Comissão e Enso Española/Comissão .

201. Considerou que as flutuações monetárias constituem «alea que tanto pode gerar vantagens como desvantagens, que as empresas que realizam parte das vendas nos mercados de exportação são habitualmente chamadas a enfrentar no âmbito das suas actividades comerciais e cuja existência, enquanto tal, não é susceptível de tornar inapropriado o montante de uma coima legalmente fixada».

202. O Tribunal de Justiça declarou que, «de qualquer forma, o montante máximo da coima determinado nos termos do artigo 15.° , n.° 2, do Regulamento n.° 17, em função do volume de negócios realizado durante o exercício social anterior à adopção da decisão constitui um limite às eventuais consequências lesivas das flutuações monetárias».

203. Recordemos que não é alegado, no caso concreto, que este limite tenha sido ultrapassado.

204. Decorre do que antecede que este fundamento não pode ser acolhido. Cabe, por conseguinte, negar provimento ao recurso na sua totalidade.

Conclusões

205. Pelas razões que antecedem, propomos que o Tribunal de Justiça se digne:

- negar provimento ao recurso;

- condenar a recorrente nas despesas.