Processo T‑417/05

Endesa, SA

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Concorrência – Concentração – Regulamento (CE) n.° 139/2004 – Mercado da electricidade – Decisão que declara que uma operação de concentração não tem dimensão comunitária – Cálculo do volume de negócios – Normas de contabilidade – Ajustamentos – Ónus da prova – Direitos de defesa»

Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Terceira Secção) de 14 de Julho de 2006

Sumário do acórdão

1. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Obrigação de decidir no prazo de dez dias sobre um pedido de remessa

(Regulamento n.º 139/2004 do Conselho, artigo 22.º, n.º 3)

2. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão

(Regulamento n.º 139/2004 do Conselho)

3. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Competência da Comissão limitada às operações de dimensão comunitária

(Artigo 10.º CE; Regulamento n.º 139/2004 do Conselho, artigos 1.º, n.º 1, e 21.º)

4. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Obrigações da Comissão perante quem denuncia uma violação da obrigação de notificação

(Regulamento n.º 139/2004 do Conselho)

5. Concorrência – Concentrações – Concentração de dimensão comunitária – Critérios de apreciação

(Regulamento n.º 139/2004 do Conselho, artigo 5.º)

6. Concorrência – Concentrações – Concentração de dimensão comunitária – Critérios de apreciação

(Regulamento n.º 1606/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigo 4.º; Regulamento n.º 139/2004 do Conselho, artigo 5.º; Regulamento n.º 707/2004 da Comissão)

7. Concorrência – Concentrações – Concentração de dimensão comunitária – Critérios de apreciação

(Regulamento n.º 139/2004 do Conselho; Comunicação 98/C 66/04 da Comissão)

8. Concorrência – Concentrações – Concentração de dimensão comunitária – Critérios de apreciação

(Artigo 95.º, n.º 1, CE; Regulamento n.º 1606/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho; Regulamento n.º 139/2004 do Conselho, artigos 1.º e 5.º)

9. Concorrência – Concentrações – Concentração de dimensão comunitária – Critérios de apreciação

(Regulamento n.º 139/2004 do Conselho; Comunicação 98/C 66/04 da Comissão, pontos 26 e 27)

10. Concorrência – Concentrações – Concentração de dimensão comunitária – Critérios de apreciação

(Regulamento n.º 139/2004 do Conselho; Comunicação 98/C 66/04 da Comissão, pontos 26 e 27)

11. Concorrência – Concentrações – Concentração de dimensão comunitária – Critérios de apreciação

(Regulamento n.º 139/2004 do Conselho, artigo 5.º, n.º 1; Comunicação 98/C 66/04 da Comissão, pontos 9 e 13)

1. O artigo 22.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 139/2004 do Conselho, de 20 de Janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas, obriga a Comissão a pronunciar‑se no prazo de dez dias sobre um pedido de remessa e prevê que, caso isso não aconteça, daí resulte uma decisão implícita de aceitação da remessa.

Em caso de incidente relativo à dimensão comunitária da operação de concentração, a Comissão não deve pronunciar‑se sobre essa dimensão antes de decidir do pedido de remessa pois, nesse caso, não poderia examinar com todo o cuidado exigido esta questão.

(cf. n.o 64)

2. O Regulamento n.° 139/2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas, não prevê um procedimento especial para demonstrar a dimensão comunitária de uma concentração. O facto de a Comissão não ter indicado a quem apresenta uma denúncia o procedimento que tinha a intenção de seguir para examinar a dimensão comunitária ou não da concentração só poderia afectar a legalidade da decisão adoptada no termo desse procedimento se dela resultasse uma violação dos direitos de defesa.

(cf. n.os 72, 73)

3. Não decorre automaticamente do facto de a Comissão ter competência exclusiva para examinar as operações de concentração de dimensão comunitária que esta tenha uma competência exclusiva para determinar se uma concentração tem dimensão comunitária.

A este propósito, nos termos do Regulamento n.° 139/2004 relativo ao controlo das concentrações de empresas, é, em primeiro lugar, às empresas em causa que incumbe fazer uma primeira apreciação da dimensão da concentração e determinar, em consequência, a que autoridades deve notificar‑se o projecto de concentração. Em seguida, quando uma operação de concentração não for notificada à Comissão mas às autoridades de um ou de vários Estados‑Membros, a estas cabe, tendo presente, nomeadamente, a obrigação de cooperação leal decorrente do artigo 10.° CE e o artigo 21.° do referido regulamento, que prevê a competência exclusiva da Comissão para examinar a compatibilidade das concentrações de dimensão comunitária e a correlativa proibição de os Estados‑Membros aplicarem a sua legislação nacional sobre a concorrência às ditas concentrações, verificar que a concentração que lhes foi submetida não tem dimensão comunitária, esclarecendo‑se que a Comissão tem sempre a possibilidade de decidir que uma concentração, contrariamente ao parecer das autoridades dos Estados‑Membros, tem efectivamente dimensão comunitária e está abrangida pela sua competência exclusiva.

(cf. n.os 98, 99)

4. O Regulamento n.° 139/2004, relativo ao controlo das concentrações entre empresas, não contém qualquer disposição específica que obrigue expressamente a Comissão a assegurar‑se, oficiosamente, de que qualquer operação de concentração que lhe não foi notificada não é efectivamente de dimensão comunitária. Todavia, tendo‑lhe sido feita uma denúncia por uma empresa que considera que uma concentração não notificada à Comissão é de dimensão comunitária, a Comissão é obrigada a pronunciar‑se sobre o princípio da sua competência de autoridade de controlo. Neste âmbito, cabe, em princípio, ao denunciante demonstrar que a sua denúncia é fundada, entendendo‑se que cabe à Comissão proceder, no interesse de uma boa administração, a um exame diligente e imparcial das denúncias que lhe são feitas e responder de maneira fundamentada aos argumentos apresentados pelo denunciante com vista a demonstrar que a concentração está abrangida pela competência exclusiva da Comissão.

(cf. n.o 100)

5. No âmbito da determinação da dimensão comunitária de uma operação de concentração, a Comissão não pode ser obrigada a assegurar‑se oficiosamente em cada caso de que as contas auditadas que lhe foram apresentadas reflectem fielmente a realidade nem a proceder ao exame de todos os ajustamentos previsíveis. É só quando é chamada a sua atenção para problemas específicos que a Comissão deve examiná‑los.

(cf. n.o 115)

6. No âmbito da determinação da dimensão comunitária de uma operação de concentração, o Regulamento n.° 139/2004, relativo ao controlo das concentrações entre empresas, refere‑se necessariamente, por razões práticas, ao volume de negócios do exercício anterior. A razão disso é que só existem normalmente contas auditadas quanto ao último exercício completo, não oferecendo as contas dos períodos mais recentes as garantias oferecidas por contas auditadas.

No que se refere a uma operação de concentração que teve lugar em 2005, as contas do último exercício, na acepção do artigo 5.° do referido regulamento, são as relativas ao exercício de 2004. Uma empresa que tem a obrigação de elaborar contas anuais sujeitas a auditoria dispõe de um único tipo de contas oficiais, isto é, as que foram elaboradas e auditadas em conformidade com a legislação aplicável. Nos termos do artigo 4.° do Regulamento n.° 1606/2002, relativo à aplicação das normas internacionais de contabilidade, as normas IFRS só são aplicáveis e obrigatórias a partir do exercício de 2005. A «reconciliação» das contas do exercício de 2004 com os princípios IFRS é prevista pelo Regulamento n.° 707/2004 que altera o Regulamento n.° 1725/2003 que adopta certas normas internacionais de contabilidade, nos termos do Regulamento (CE) n.° 1606/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, apenas para facilitar a transição entre as antigas e as novas normas fornecendo aos accionistas e investidores uma referência de comparação das contas do exercício 2005, que são as primeiras contas elaboradas em conformidade com as novas normas. Além disso, as contas de «reconciliação» do exercício de 2004, elaboradas exclusivamente para fins de comparação, não oferecem as mesmas garantias que as contas oficiais elaboradas em conformidade com os princípios contabilísticos gerais (PCGA) e sujeitas a auditoria. Daqui resulta que o facto de a nova regulamentação de contabilidade IFRS estar em vigor à data do anúncio de uma oferta pública de aquisição em 5 de Setembro de 2005, é desprovido de pertinência.

(cf. n.os 128, 129)

7. Embora o sistema comunitário em matéria de concentrações permita ter em conta acontecimentos ocorridos na vida da empresa após o encerramento do último exercício contabilístico, tais como cessões ou aquisições de empresas durante o exercício em curso, essa hipótese visa, em princípio, como resulta da comunicação relativa ao cálculo do volume de negócios para efeitos do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, ter em conta mudanças ocorridas na situação económica da empresa e não proceder a uma revisão completa do tratamento contabilístico de uma realidade económica que permaneceu estável. Fazer depender em cada caso a aplicabilidade do regulamento comunitário relativo às concentrações de um reexame completo pela Comissão da contabilidade das empresas em causa iria contra os imperativos de segurança jurídica e de celeridade prosseguidos pelo legislador comunitário.

(cf. n.o 132)

8. O objectivo consistente em medir o potencial económico das empresas não obriga a Comissão a proceder, num caso individual de aplicação dos artigos 1.° e 5.° do Regulamento n.° 139/2004, relativo ao controlo das concentrações entre empresas, a uma apreciação geral dos méritos das diferentes abordagens contabilísticas previstas pelo direito comunitário, em particular quando existam contas auditadas em função de uma única dessas normas que era precisamente a exigida tanto pelo direito nacional como pelo direito comunitário então aplicável.

Por outro lado, a circunstância de o legislador comunitário ter considerado que as normas internacionais de contabilidade adoptadas pelo Regulamento n.° 1606/2002, relativo à aplicação das normas internacionais de contabilidade, deviam permitir obter uma imagem fiel da situação financeira das empresas não implica ipso facto a superioridade técnica dessas normas para efeitos da aplicação do artigo 5.° do Regulamento 139/2004, relativo às concentrações, em comparação com as normas de contabilidade aplicáveis por força da legislação dos Estados‑Membros até 1 de Janeiro de 2005. O Regulamento n.° 1606/2002, adoptado com base no artigo 95.°, n.° 1, CE, constitui uma medida de harmonização e não contém qualquer juízo de valor das diferentes normas nacionais.

(cf. n.os 144, 145)

9. Resulta da comunicação relativa ao cálculo do volume de negócios para efeitos do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, que o volume de negócios das empresas em causa deve ser calculado com base em números fiáveis, objectivos e facilmente identificáveis. Embora o ponto 26 precise que «por conseguinte, regra geral, a Comissão basear‑se‑á nas contas auditadas ou noutras contas finais [...]» e que ela «em todo o caso, [...] manifesta uma certa relutância em basear‑se em contas provisórias, contas de gestão ou qualquer outro tipo de contas provisórias, salvo em circunstâncias excepcionais», isso não significa, todavia, que a comunicação ponha ao mesmo nível as contas auditadas e as «outras contas finais». O ponto 26 da comunicação não pode ser interpretado no sentido de que apresenta várias opções entre as quais seja possível escolher livremente, mas sim no sentido de que visa abranger situações específicas em que não existam contas auditadas relativas ao último exercício. De resto, o ponto 27 da comunicação apenas faz referência às contas auditadas do exercício mais recente e não às «outras contas finais».

(cf. n.o 146)

10. As circunstâncias excepcionais que permitem à Comissão considerar contas de gestão ou outras formas de contabilidade provisória mencionadas nos pontos 26 e 27 da comunicação relativa ao cálculo do volume de negócios para efeitos do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, referem‑se unicamente, salvo no que respeita às diferenças existentes em relação às normas de contabilidade de Estados não membros da União Europeia, à necessidade de tomar em conta as mudanças significativas e permanentes que afectam a realidade económica das empresas em causa (aquisições e cessões posteriores à auditoria das contas, encerramento de fábrica).

(cf. n.o 179)

11. Como indicado no ponto 9 da comunicação relativa ao cálculo do volume de negócios para efeitos do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, o conceito de volume de negócios enunciado no artigo 5.° do regulamento refere‑se de forma explícita «aos montantes que resultam da venda de produtos e da prestação de serviços».

A título excepcional, a comunicação previu a possibilidade de determinar, em certas circunstâncias, o volume de negócios de forma diferente da referência à totalidade das vendas de produtos e prestações de serviços. A este respeito, o ponto 13 da comunicação especifica que uma empresa de serviços que actua como intermediária pode ter por único volume de negócios o montante das comissões por ela cobradas. Esse ponto da comunicação diz respeito a uma categoria particular de intermediários que fazem parte unicamente do sector dos serviços e cuja única remuneração é o montante das comissões que cobram. Trata‑se, portanto, de uma excepção à regra geral segundo a qual o volume de negócios pertinente deve ser determinado com base no montante total das vendas. Por conseguinte, esse conceito de intermediário deve ser interpretado de modo estrito.

Daqui resulta que a actividade dos distribuidores que consiste, nomeadamente, em comprar electricidade ou gás aos seus fornecedores e em assegurar a sua distribuição e a sua venda ao consumidor final não pode ser qualificada de prestação de serviços que se limita a fornecer um produto por conta dos produtores e outros operadores. Tal empresa de distribuição não pode, portanto, de um ponto de vista jurídico, ser considerada uma simples intermediária na acepção do ponto 13 da comunicação e não pode, em princípio, ser objecto da excepção que nele é contemplada, uma vez que as receitas que essa empresa extrai da distribuição correspondem às suas actividades normais na acepção do artigo 5.°, n.° 1, do Regulamento 139/2004.

(cf. n.os 203, 208, 210, 211, 216)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Terceira Secção)

14 de Julho de 2006 ( )

«Concorrência – Concentração – Regulamento (CE) n.° 139/2004 – Mercado da electricidade – Decisão que declara a falta de dimensão comunitária de uma operação de concentração – Cálculo do volume de negócios – Normas de contabilidade – Ajustamentos – Ónus da prova – Direitos de defesa»

No processo T‑417/05,

Endesa, SA, com sede em Madrid (Espanha), representada por J. Flynn, QC, S. Baxter, solicitor, M. Odriozola Alén, M. Muñoz de Juan, M. Merola, J. García de Enterría Lorenzo‑Velázquez e J. Varcárcel Martínez, advogados,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por F. Castillo de la Torre, É. Gippini Fournier, A. Whelan e M. Schneider, na qualidade de agentes,

recorrida,

apoiada pelo

Reino de Espanha, representado por N. Díaz Abad, abogado del Estado,

e pela

Gas Natural SDG, SA, com sede em Barcelona (Espanha), representada por F. González Díaz, J. Jiménez de la Iglesia e A. Leis García, advogados,

intervenientes,

que tem por objecto um pedido de anulação da Decisão da Comissão, de 15 de Novembro de 2005, que declara a falta de dimensão comunitária de uma concentração (Processo COMP/M.3986 – Gas Natural/Endesa),

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Terceira Secção),

composto por: M. Jaeger, presidente, V. Tiili e O. Czúcz, juízes,

secretário: J. Palacio González, administrador principal,

vistos os autos e após a audiência de 9 de Março de 2006,

profere o presente

Acórdão

Quadro jurídico

Regulamentos relativos ao controlo das concentrações

1 O artigo 1.° do Regulamento (CE) n.° 139/2004 do Conselho, de 20 de Janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO L 24, p. 1, a seguir «regulamento»), dispõe:

«1. Sem prejuízo do n.° 5 do artigo 4.° e do artigo 22.°, o presente regulamento é aplicável a todas as concentrações de dimensão comunitária definidas no presente artigo.

2. Uma concentração tem dimensão comunitária quando:

a) O volume de negócios total realizado à escala mundial pelo conjunto das empresas em causa for superior a 5 000 milhões de euros; e

b) O volume de negócios total realizado individualmente na Comunidade por pelo menos duas das empresas em causa for superior a 250 milhões de euros,

a menos que cada uma das empresas em causa realize mais de dois terços do seu volume de negócios total na Comunidade num único Estado‑Membro.

[…] »

2 O artigo 5.° do regulamento intitulado «Cálculo do volume de negócios» prevê:

«1. O volume de negócios total para efeitos do presente regulamento, inclui os montantes que resultam da venda de produtos e da prestação de serviços realizadas pelas empresas em causa durante o último exercício e correspondentes às suas actividades normais, após a dedução dos descontos sobre vendas, do imposto sobre o valor acrescentado e de outros impostos directamente relacionados com o volume de negócios. O volume de negócios total de uma empresa em causa não inclui as transacções ocorridas entre as empresas referidas no n.° 4.

O volume de negócios realizado, quer na Comunidade, quer num Estado‑Membro, compreende os produtos vendidos e os serviços prestados a empresas ou a consumidores, quer na Comunidade, quer nesse Estado‑Membro.

[…]»

3 Em conformidade com o artigo 19.° do regulamento:

«1. A Comissão deve transmitir, no prazo de três dias úteis, às autoridades competentes dos Estados‑Membros, cópias das notificações, bem como, no mais breve prazo, cópias dos documentos mais importantes que tenha recebido ou que tenha emitido em aplicação do presente regulamento […]

2. A Comissão deve conduzir os processos referidos no presente regulamento em ligação estreita e constante com as autoridades competentes dos Estados‑Membros, que estão habilitadas a formular quaisquer observações sobre esses processos […]»

4 Nos termos do artigo 21.° do regulamento:

«2. Sob reserva do controlo do Tribunal de Justiça, a Comissão tem competência exclusiva para tomar as decisões previstas no presente regulamento.

3. Os Estados‑Membros não podem aplicar a sua legislação nacional sobre a concorrência às concentrações de dimensão comunitária.»

5 O artigo 22.° do regulamento dispõe:

«1. Um ou mais Estados‑Membros podem solicitar à Comissão que examine qualquer concentração, tal como definida no artigo 3.°, que não tenha dimensão comunitária na acepção do artigo 1.°, mas que afecte o comércio entre Estados‑Membros e ameace afectar significativamente a concorrência no território do Estado‑Membro ou Estados‑Membros que apresentam o pedido.

Esse pedido deve ser apresentado no prazo máximo de 15 dias úteis a contar da data de notificação da concentração ou, caso não seja necessária notificação, da data em que foi dado conhecimento da concentração ao Estado‑Membro em causa.

2. A Comissão deve informar sem demora as autoridades competentes dos Estados‑Membros e as empresas em causa dos pedidos que recebeu nos termos do n.° 1.

Qualquer outro Estado‑Membro tem [o direito] de se associar ao pedido inicial num prazo de 15 dias úteis após ter sido informado pela Comissão do pedido inicial.

Todos os prazos nacionais relativos à concentração são suspensos até que, em conformidade com o procedimento estabelecido no presente artigo, tenha sido decidido onde a concentração será examinada. Logo que o Estado‑Membro tenha informado a Comissão e as empresas em questão que não pretende associar‑se ao pedido, terminará a suspensão dos prazos nacionais.

3. A Comissão pode, no prazo máximo de 10 dias úteis após o termo do prazo fixado no n.° 2, decidir examinar a concentração sempre que considere que afecta o comércio entre Estados‑Membros e ameaça afectar significativamente a concorrência no território do Estado‑Membro ou Estados‑Membros que apresentam o pedido. Se a Comissão não tomar uma decisão dentro deste prazo, presumir‑se‑á que decidiu examinar a concentração em conformidade com o pedido.

A Comissão deve informar todos os Estados‑Membros e as empresas em causa da sua decisão. Pode exigir a apresentação de uma notificação nos termos do artigo 4.°

O Estado‑Membro ou Estados‑Membros que apresentaram o pedido deixam de aplicar à concentração a sua legislação nacional de concorrência.

[…]»

6 Nos termos do artigo 17.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 802/2004 da Comissão, de 7 de Abril de 2004, de execução do regulamento (JO L 133, p. 1):

«O direito de acesso ao processo não abrange as informações confidenciais ou documentos internos da Comissão ou das autoridades competentes dos Estados‑Membros. O direito de acesso ao processo também não abrange a correspondência entre a Comissão e as autoridades competentes dos Estados‑Membros ou entre estas últimas.»

7 O artigo 1.° do Regulamento (CE) n.° 1606/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Julho de 2002, relativo à aplicação das normas internacionais de contabilidade (JO L 243, p. 1), dispõe:

«O presente regulamento tem como objectivo a adopção e a utilização das normas internacionais de contabilidade na Comunidade, com vista a harmonizar as informações financeiras apresentadas pelas sociedades referidas no artigo 4.°, por forma a assegurar um elevado grau de transparência e de comparabilidade das demonstrações financeiras e, deste modo, um funcionamento eficiente do mercado de capitais da Comunidade e do mercado interno.»

Regulamentação relativa à contabilidade das sociedades

8 O artigo 4.° do Regulamento n.° 1606/2002 (epigrafado «Contas consolidadas das sociedades cujos títulos são negociados publicamente») dispõe:

«Em relação a cada exercício financeiro com início em ou depois de 1 de Janeiro de 2005, as sociedades regidas pela legislação de um Estado‑Membro devem elaborar as suas contas consolidadas em conformidade com as normas internacionais de contabilidade, adoptadas nos termos do n.° 2 do artigo 6.°, se, à data do balanço e contas, os seus valores mobiliários estiverem admitidos à negociação num mercado regulamentado de qualquer Estado‑Membro, na acepção do artigo 1.°, [ponto 13)] da Directiva 93/22/CEE do Conselho, de 10 de Maio de 1993, relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários.»

9 O Regulamento (CE) n.° 1725/2003 da Comissão, de 21 de Setembro de 2003, que adopta certas normas internacionais de contabilidade, nos termos do Regulamento n.° 1606/2002 (JO L 261, p. 1) dispõe:

«Artigo 1.°

São adoptadas as normas internacionais de contabilidade constantes do Anexo.

[…]»

10 A norma internacional de contabilidade IAS 18, intitulada «Rédito», anexa ao Regulamento n.° 1725/2003, dispõe:

«Definições

7. Nesta norma são usados os termos seguintes com os significados especificados:

Rédito é o influxo bruto de benefícios económicos durante o período proveniente do curso das actividades ordinárias de uma empresa quando esses influxos resultarem em aumentos de capital próprio, que não sejam aumentos relacionados com contribuições de participantes no capital próprio.

Justo valor é a quantia pela qual um activo pode ser trocado, ou um passivo liquidado, entre partes conhecedoras, dispostas a isso, numa transacção em que não exista relacionamento entre as mesmas.

8. O rédito inclui somente os influxos brutos de benefícios económicos recebidos e a receber pela empresa de sua própria conta. As quantias cobradas por conta de terceiros tais como impostos sobre vendas, impostos sobre bens e serviços e impostos sobre o valor acrescentado não são benefícios económicos que fluam para a empresa e não resultem em aumentos de capital próprio. Por isso, são excluídos do rédito. Semelhantemente, num relacionamento de agência, os influxos brutos de benefícios económicos não resultam em aumentos de capital próprio para a empresa. As quantias cobradas por conta do capital não são rédito. Em vez disso, o rédito é a quantia de comissão.»

11 O Regulamento (CE) n.° 707/2004 da Comissão, de 6 de Abril de 2004, que altera o Regulamento n.° 1725/2003 (JO L 111, p. 3) dispõe:

«Artigo 1.°

No anexo do Regulamento [...] n.° 1725/2003, a SIC‑8 ‘Primeira aplicação das IAS como a base primária de contabilidade’ é substituída pelo texto contido no anexo ao presente regulamento.

Artigo 2.°

O presente regulamento entra em vigor 20 dias após a sua publicação no Jornal Oficial da União Europeia.

[…]»

12 O anexo do Regulamento n.° 707/2004 intitulado «IFRS 1 – Adopção pela primeira vez das normas internacionais de relato financeiro» especifica:

«36. Para estarem conformes com a IAS 1 ‘Apresentação de demonstrações financeiras’, as primeiras demonstrações financeiras de acordo com as IFRSs de uma entidade devem incluir, pelo menos, um ano de informação comparativa segundo as IFRSs.

[…]

47. Uma entidade deverá aplicar esta IFRS se as suas primeiras demonstrações financeiras de acordo com as IFRS corresponderem a um período com início em ou após 1 de Janeiro de 2004. Incentiva‑se uma aplicação mais cedo […]»

Comunicação relativa ao cálculo do volume de negócios

13 Segundo o ponto 26 da Comunicação da Comissão relativa ao cálculo do volume de negócios para efeitos do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (JO 1998, C 66, p. 25, a seguir «comunicação»):

«A Comissão procura basear‑se nos valores disponíveis mais exactos e fiáveis. Por conseguinte, regra geral, a Comissão basear‑se‑á nas contas auditadas ou noutras contas finais. No entanto, nos casos em que se observam importantes diferenças entre as normas contabilísticas comunitárias e as normas de um país não comunitário, a Comissão pode considerar necessário proceder à reelaboração destas contas em conformidade com as normas comunitárias em matéria de volume de negócios. Em todo o caso, a Comissão manifesta uma certa relutância em basear‑se em contas provisórias, contas de gestão ou qualquer outro tipo de contas provisórias, salvo em circunstâncias excepcionais (ver ponto subsequente). Quando uma operação de concentração é realizada nos primeiros meses do ano, não estando ainda disponíveis as contas auditadas do mais recente exercício financeiro, os valores a tomar em consideração são os referentes ao exercício anterior. No caso de se verificarem importantes discrepâncias entre as duas séries de contas e, em especial, quando se encontram disponíveis os projectos de valores finais relativos aos exercícios mais recentes, a Comissão pode optar por tomá‑los em consideração.»

14 Nos termos do ponto 27 da comunicação:

«Não obstante o referido no ponto 26, podem ser sempre introduzidas adaptações de modo a ter em conta as aquisições ou alienações efectuadas após a data das contas auditadas. Tal é necessário para que sejam identificados os verdadeiros recursos que serão objecto de concentração. Assim, se uma empresa alienar uma parte das suas actividades em qualquer momento anterior à assinatura do acordo final ou ao anúncio de uma oferta pública ou da aquisição de uma participação de controlo susceptível de dar origem a uma operação de concentração, ou se tal alienação ou encerramento constituir uma condição prévia para a operação, a parte do volume de negócios a ser atribuída a essa parte do negócio deve ser deduzida do volume que figura nas últimas contas auditadas da parte notificante. Inversamente, o volume de negócios a ser atribuído aos activos cujo controlo tenha sido adquirido após a elaboração das contas auditadas mais recentes da empresa deve ser acrescentado ao volume de negócios da empresa para efeitos de notificação.»

Factos que deram origem ao litígio

15 A recorrente, Endesa, SA, é uma sociedade comercial cotada, nomeadamente, na bolsa de Madrid. Encontra‑se no comando do grupo Endesa, o maior grupo de electricidade de Espanha, com presença em Itália, em França, em Portugal, na Polónia e na América Latina.

16 A Gas Natural SDG, SA (a seguir «Gas Natural») é uma sociedade comercial cotada na bolsa de Madrid. Está no comando do grupo Gas Natural, um grupo de empresas que presta serviços no sector da energia e intervém essencialmente no abastecimento, distribuição e comercialização do gás natural em Espanha, em Itália e na América Latina. A sociedade desenvolve igualmente actividades no domínio do sector eléctrico, principalmente na produção e na comercialização de energia eléctrica, sector em que é uma recém‑chegada.

17 Em 5 de Setembro de 2005, a Gas Natural anunciou a sua intenção de lançar uma oferta pública de aquisição (a seguir «OPA») incidindo sobre a integralidade do capital social em acções da Endesa e dando lugar a uma operação de concentração em conformidade com o disposto no artigo 3.° do regulamento. A OPA foi declarada hostil pelos órgãos de administração da Endesa.

18 Em 12 de Setembro de 2005, a Gas Natural notificou a operação de concentração às autoridades espanholas da concorrência.

19 Pouco depois do anúncio da OPA da Gas Natural, a Endesa dirigiu‑se à Comissão para lhe expor que, em sua opinião, a operação de concentração tinha dimensão comunitária na acepção do artigo 1.° do regulamento. Daí resultava, segundo a Endesa, por um lado, que a operação de concentração devia ser notificada à Comissão em aplicação do artigo 4.° do regulamento e, por outro, que a autoridade espanhola da concorrência era incompetente para se pronunciar sobre essa operação.

20 Em 19 de Setembro de 2005, a Endesa pediu à Comissão que se pronunciasse sobre a sua competência para analisar a operação de concentração em razão da dimensão comunitária desta.

21 Nessas comunicações, a Endesa indicava em particular, em primeiro lugar, que os números a tomar em consideração para o volume de negócios de 2004 eram os calculados com base nas novas normas internacionais de relato financeiro («IFRS») e não os resultantes da auditoria das contas e, em segundo lugar, que devia introduzir‑se um certo número de outros ajustamentos a esses números a fim de respeitar as disposições da Comunicação da Comissão relativa ao cálculo do volume de negócios. Com base nos números assim obtidos, a Endesa considera não ter realizado, em Espanha, em 2004, mais de dois terços do seu volume de negócios total na Comunidade.

22 Em 20 de Setembro de 2005, a autoridade portuguesa da concorrência pediu à Comissão que aceitasse a remessa da operação de concentração com fundamento no artigo 22.° do regulamento. Em 22 de Setembro de 2005, a Comissão informou os outros Estados‑Membros desse pedido de remessa, dando‑lhes a possibilidade de a ele se associarem. Em 28 de Setembro de 2005, a autoridade espanhola da concorrência comunicou à Comissão que não desejava associar‑se ao pedido português. Em 7 de Outubro de 2005, a autoridade italiana informou a Comissão de que desejava associar‑se ao pedido português. A Comissão indeferiu esses pedidos de remessa em 27 de Outubro de 2005, pela razão de que as autoridades nacionais não demonstravam em que medida a operação de concentração afectava o comércio intracomunitário e o livre jogo da concorrência, e concluiu que não era a autoridade mais bem colocada para conhecer do caso.

23 Em 26 de Setembro de 2005, a Comissão escreveu à Gas Natural pedindo‑lhe que precisasse com que base tinha notificado a operação de concentração à autoridade espanhola da concorrência e que lhe comunicasse as suas observações a propósito dos argumentos da Endesa. A Gas Natural respondeu a essa carta em 3 de Outubro de 2005. Na sua resposta, indicava que, para identificar a autoridade da concorrência competente, tinha utilizado os números publicados nas contas auditadas da Endesa relativas a 2004. Segundo a Gas Natural, essas contas mostram que, em 2004, a Endesa (como a Gas Natural) realizou em Espanha mais de dois terços do seu volume de negócios total na Comunidade.

24 Igualmente, em 26 de Setembro de 2005, a Comissão escreveu à Endesa para lhe pedir várias precisões a propósito das suas comunicações. Além disso, em 4 de Outubro de 2005, transmitiu à Endesa uma cópia das observações da Gas Natural sobre as suas primeiras comunicações, pedindo‑lhe para as comentar. A Endesa respondeu a esses pedidos em 5 e 7 de Outubro, respectivamente.

25 Em 6 de Outubro de 2005, a autoridade espanhola da concorrência comunicou à Comissão o seu desacordo quanto aos argumentos avançados pela Endesa e indicou que se julgava competente para apreciar a operação em causa.

26 Em 25 de Outubro de 2005, a Comissão transmitiu à Gas Natural cópia das comunicações da Endesa de 5 e 7 de Outubro de 2005, dando‑lhe a possibilidade de a elas responder. Em 26 de Outubro de 2005, a Comissão convidou a Gas Natural, a Endesa e a autoridade espanhola da concorrência a comunicarem‑lhe o seu parecer sobre a interpretação do artigo 5.° do regulamento relativo às concentrações à luz do ponto 40 da Comunicação da Comissão atrás mencionada. Ao mesmo tempo, transmitiu à autoridade espanhola da concorrência uma cópia das comunicações da Endesa de 5 e 7 de Outubro de 2005, dando‑lhe a possibilidade de exprimir o seu parecer sobre o conjunto das questões em causa.

27 Em 27 de Outubro de 2005, a autoridade espanhola da concorrência informou a Comissão de que não tinha qualquer observação complementar a formular a propósito dos ajustamentos e comunicou‑lhe o seu parecer sobre a interpretação do artigo 5.° do regulamento relativo às concentrações à luz do ponto 40 da Comunicação da Comissão pertinente. Em 2 de Novembro de 2005, a Gas Natural e a Endesa deram a conhecer o seu ponto de vista a esse propósito. Além disso, a Gas Natural forneceu novos comentários sobre os ajustamentos propostos pela Endesa, com base nas comunicações da Endesa de 5 e 7 de Outubro de 2005. Nos seus comentários, a Gas Natural propunha novos ajustamentos que considerava terem sido esquecidos pela Endesa. Em 4 de Novembro de 2005, foi enviada cópia dessas propostas de ajustamento à Endesa, que deu a conhecer as suas observações quanto a essa matéria em 9 de Novembro de 2005.

28 Em 15 de Novembro de 2005, a Comissão adoptou a decisão que declara a falta de dimensão comunitária de uma concentração (Processo COMP/M.3986 – Gas Natural/Endesa) que é objecto do presente recurso (a seguir «decisão»).

29 No que respeita ao procedimento nacional de controlo das concentrações, o ministro da Economia espanhol decidiu, em 7 de Novembro de 2005, lançar a «segunda fase» do referido procedimento, remetendo o processo do Servicio de Defensa de la Competencia (Serviço de Defesa da Concorrência, a seguir «SDC») ao Tribunal de Defensa de la Competencia (Tribunal de Defesa da Concorrência, a seguir «TDC»).

30 Em 20 de Dezembro de 2005, a Comisión Nacional de la Energía (Comissão Nacional da Energia, a seguir «CNE») emitiu o seu parecer sobre a operação de concentração, no qual recomendou a autorização da operação sob certas condições.

31 Em 5 de Janeiro de 2006, o TDC emitiu o seu parecer, no qual recomendou a proibição da operação de concentração.

32 Em 3 de Fevereiro de 2006, o Conselho de Ministros espanhol autorizou a operação de concentração sob certas condições.

33 Em 21 de Março de 2006, o Tribunal de Comércio n.° 3 de Madrid suspendeu a operação de concentração.

Tramitação processual

34 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 29 de Novembro de 2005, a Endesa interpôs o presente recurso. Por requerimento separado apresentado no mesmo dia, a recorrente apresentou um pedido com vista a que o seu recurso fosse tratado com o benefício da tramitação acelerada, em conformidade com o disposto no artigo 76.°‑A do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância.

35 Por requerimento separado apresentado na Secretaria do Tribunal em 29 de Novembro de 2005, a recorrente apresentou um pedido com vista a que, por um lado, fosse ordenada a suspensão da execução da decisão e, por outro, fosse ordenado à Comissão que dirigisse uma injunção às autoridades espanholas da concorrência no sentido de suspenderem todos os procedimentos nacionais.

36 Por requerimentos apresentados na Secretaria do Tribunal em, respectivamente, 2 e 9 de Dezembro de 2005, a Gas Natural e o Reino de Espanha pediram para intervir em apoio da recorrida, ao abrigo do disposto no artigo 115.°, n.os 1 e 2, do Regulamento de Processo.

37 Os dois pedidos de intervenção foram notificados às partes, em conformidade com o disposto no artigo 116.°, n.° 1, do Regulamento de Processo.

38 Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal em 15 de Dezembro de 2005, a recorrente pediu que certos elementos das peças processuais não fossem comunicados aos eventuais intervenientes, de harmonia com o disposto no artigo 116.°, n.° 2, segunda frase, do Regulamento de Processo.

39 Em 15 de Dezembro de 2005, a Terceira Secção do Tribunal de Primeira Instância, à qual o processo foi atribuído, decidiu que o presente processo fosse julgado seguindo uma tramitação acelerada.

40 Por despachos de 16 de Dezembro de 2005, o presidente da Terceira Secção do Tribunal admitiu os pedidos de intervenção da Gas Natural e do Reino de Espanha e reservou a decisão sobre a procedência do pedido de tratamento confidencial.

41 Por cartas apresentadas na Secretaria do Tribunal em, respectivamente, 3 e 4 de Janeiro de 2006, a Gas Natural e o Reino de Espanha emitiram objecções quanto ao tratamento confidencial de certos elementos das peças processuais que lhes foram comunicadas.

42 Por carta apresentada na Secretaria do Tribunal em 11 de Janeiro de 2006, a recorrente retirou o pedido de confidencialidade, em relação à Gas Natural, no que respeita ao relatório preparado pela Deloitte, SL, junto como anexo à petição.

43 Em 12 e 13 de Janeiro de 2006, respectivamente, a Gas Natural e o Reino de Espanha apresentaram as suas alegações de intervenção.

44 Em 19 de Janeiro de 2006, a Comissão apresentou a sua contestação.

45 Por despacho de 24 de Janeiro de 2006, o presidente da Terceira Secção do Tribunal deferiu parcialmente o pedido de tratamento confidencial apresentado pela recorrente, ordenou a transmissão aos intervenientes de uma versão não confidencial de todas as peças processuais e convidou‑os a apresentarem na audiência as suas observações complementares a elas relativas. Além disso, reservou para final a decisão quanto às despesas.

46 Por despacho de 1 de Fevereiro de 2006, Endesa/Comissão (T‑417/05 R, Colect., p. I‑0000), o presidente do Tribunal indeferiu o pedido de medidas provisórias, considerando que a recorrente não tinha demonstrado que corria o risco de sofrer um prejuízo grave e irreparável no caso de tais medidas não serem decretadas, e reservou para final a decisão quanto às despesas.

47 Com base em relatório do juiz‑relator, o Tribunal de Primeira Instância (Terceira Secção) decidiu dar início à fase oral do processo e, no âmbito das medidas de organização do processo, convidou as partes a responder a uma série de perguntas escritas. As partes acederam a este convite nos prazos fixados.

48 As partes foram ouvidas em alegações e responderam às perguntas que lhe foram oralmente feitas na audiência de 9 de Março de 2006.

Pedidos das partes

49 A Endesa conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– declarar o recurso admissível;

– anular a decisão;

– condenar a Comissão nas despesas.

50 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a recorrente nas despesas, incluindo as relativas ao processo de medidas provisórias.

51 O Reino de Espanha conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a recorrente nas despesas.

52 A Gas Natural conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a recorrente nas despesas.

Questão de direito

53 Em apoio do seu recurso, a recorrente avança cinco fundamentos relativos, em primeiro lugar, a vícios de processo, em segundo lugar à inversão do ónus da prova e a falta de fundamentação, em terceiro lugar à não utilização das contas elaboradas em conformidade com as normas de contabilidade IAS/IRFS, em quarto lugar à rejeição dos ajustamentos propostos e, em quinto lugar, à violação dos critérios enunciados na comunicação, à falta de análise e de fundamentação e a desvio de poder.

Quanto ao primeiro fundamento relativo a vícios de processo

Quanto ao primeiro segmento, relativo à adopção das decisões sobre os pedidos de remessa antes da decisão.

– Argumentos das partes

54 A Endesa sustenta que resulta claramente do regulamento que qualquer decisão baseada no seu artigo 22.° deve dizer respeito a uma operação de concentração que respeite os limiares de uma ou de várias regras nacionais e que não tenha dimensão comunitária. Assim, o mecanismo do artigo 22.° permite à Comissão ser competente no que respeita a operações que deveriam, a priori, escapar a essa competência.

55 Decorre daí que, em aplicação do artigo 22.° do regulamento, a falta de dimensão comunitária constitui uma condição prévia essencial à decisão de remessa. Por conseguinte, segundo a Endesa, uma vez que ela pedira formalmente à Comissão para tomar posição sobre a dimensão comunitária da concentração, esta tinha a opção entre indeferir o pedido sem iniciar o procedimento, por o considerar manifestamente infundado, ou iniciar um procedimento e pronunciar‑se formalmente sobre a questão de saber qual era a autoridade competente antes de decidir quanto aos pedidos de remessa. Acrescenta que o facto de o prazo para decidir sobre os pedidos de remessa estar previsto no regulamento (dez dias úteis a contar do termo do prazo previsto para que as autoridades nacionais se associem a um ou vários pedidos), não poderá justificar uma inversão da ordem lógica à qual está submetido o exame da Comissão. Dado que o regulamento não menciona os incidentes processuais relativos à determinação da autoridade, mas os incidentes relativos à competência material (através das regras sobre as remessas do artigo 22.°), o prazo previsto para os segundos deve aplicar‑se, por analogia, aos primeiros. Se a Comissão não dispunha de todos os elementos necessários para tomar uma decisão e devia pedir informações complementares, o seu pedido de informações deveria ter suspendido automaticamente o prazo de que dispunha para decidir, bem como, necessariamente, os prazos relativos à adopção de todos os actos dele decorrentes, entre os quais a decisão baseada no artigo 22.°

56 A Endesa alega que, no caso, decorreram 38 dias entre o primeiro pedido de remessa e a decisão da Comissão de indeferir os pedidos da República Italiana e da República Portuguesa. Ao adoptar as decisões sobre a remessa antes de determinar a dimensão nacional ou comunitária da operação, a Comissão antecipou o juízo sobre o resultado da decisão, se bem que nela tenha feito figurar uma reserva puramente formal quanto a esse ponto. Isso resulta claramente da fundamentação da decisão sobre os pedidos de remessa, a qual indica, nomeadamente, que a Comissão não é a autoridade mais bem colocada para decidir sobre a operação em questão. Independentemente dos fundamentos desta afirmação, é evidente que ela faz um julgamento prematuro sobre, pelo menos, uma das apreciações que incumbe à Comissão efectuar no quadro do exame de uma operação de dimensão comunitária, isto é, a relativa aos pedidos eventuais de remessa baseados no artigo 9.° do regulamento.

57 A Comissão, apoiada pelos intervenientes, alega que o fundamento é simplesmente inoperante, que não há analogia entre a situação de um Estado‑Membro que apresenta um pedido ao abrigo do artigo 22.° e aquela em que uma empresa pede à Comissão para tomar posição sobre a sua própria competência e que as decisões tomadas sobre os pedidos apresentados ao abrigo do artigo 22.° não anteciparam o julgamento das questões relativas à competência comunitária, pois que ela se pronunciou expressamente sobre os referidos pedidos sem prejuízo desse aspecto.

– Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

58 A Endesa sustenta que a decisão deveria ter sido adoptada antes da decisão sobre os pedidos de remessa feitos ao abrigo do artigo 22.° do regulamento, uma vez que a falta de dimensão comunitária constitui uma condição prévia e essencial a uma decisão de remessa.

59 O artigo 22.°, n.° 1, do regulamento dispõe que «[u]m ou mais Estados‑Membros podem solicitar à Comissão que examine qualquer concentração [...] que não tenha dimensão comunitária na acepção do artigo 1.°, mas que afecte o comércio entre Estados‑Membros e ameace afectar significativamente a concorrência no território do Estado‑Membro ou Estados‑Membros que apresentam o pedido [...]»

60 Deve recordar‑se que, em 19 de Setembro de 2005, a Endesa pediu à Comissão que se pronunciasse sobre a sua competência para analisar a operação de concentração. Por pedido de 20 de Setembro de 2005, a autoridade portuguesa da concorrência pediu à Comissão que aceitasse o exame da concentração com fundamento no artigo 22.° do regulamento. Na sequência da transmissão pela Comissão aos outros Estados‑Membros desse pedido de remessa, a autoridade italiana da concorrência informou a Comissão, em 7 de Outubro de 2005, de que desejava associar‑se ao pedido da autoridade portuguesa da concorrência. A Comissão indeferiu esses pedidos de remessa em 27 de Outubro de 2005, considerando que não estava demonstrado que a operação ameaçasse afectar a concorrência em Portugal e em Itália e que a Comissão estava mais bem colocada para apreciar tais efeitos.

61 A esse propósito, há que salientar, por um lado, que o vício alegado pela recorrente não diz respeito à decisão, mas unicamente às decisões de 27 de Outubro de 2005 sobre os pedidos de remessa, que não são objecto do presente recurso. A acusação é, por isso, de qualquer forma, inoperante.

62 Deve, de resto, observar‑se que, como alega a Comissão, a consequência jurídica dos argumentos aduzidos pela recorrente não é clara. Com efeito, se esses argumentos fossem acolhidos, qualquer decisão, incluindo uma decisão que declare a dimensão comunitária da operação de concentração, adoptada após as decisões de 27 de Outubro de 2005 sobre os pedidos de remessa, estaria afectada pela irregularidade alegada e poderia, portanto, por seu turno, ser anulada por razões idênticas às invocadas pela recorrente. Assim, toda e qualquer decisão tomada pela Comissão sobre o pedido da Endesa posteriormente a essa data, mesmo favorável a esse pedido, deveria ser anulada.

63 Por outro lado, é forçoso reconhecer que a recorrente não demonstrou em que terão as decisões de 27 de Outubro de 2005 sobre os pedidos de remessa antecipado o julgamento da questão relativa à competência comunitária, uma vez que as decisões sobre os pedidos de remessa expressamente indicam, pelo contrário, que elas eram adoptadas sem prejuízo da apreciação sobre a dimensão comunitária da operação de concentração planeada.

64 Por outro lado, não poderá criticar‑se a Comissão por ter decidido sobre os pedidos de remessa antes de decidir sobre a dimensão comunitária. Com efeito, o artigo 22.°, n.° 3, do regulamento impõe à Comissão decidir num prazo de dez dias sobre um pedido de remessa e prevê que, caso isso não aconteça, daí resulte uma decisão implícita de aceitação da remessa. A Comissão é, por isso, obrigada a pronunciar‑se rapidamente sobre a decisão de remessa. Nestas condições, se tivesse de se pronunciar previamente sobre a dimensão comunitária, ela deveria tê‑lo feito num prazo de menos de dez dias, pelo que não teria podido examinar com todo o cuidado requerido a questão relativa à dimensão comunitária da operação planeada.

65 Longe de prejudicar os interesses da Endesa, a circunstância de a Comissão ter prosseguido o exame da dimensão comunitária e só ter adoptado a decisão após as decisões de 27 de Outubro de 2005 sobre os pedidos de remessa permitiu, portanto, no caso em apreço, pelo contrário, que a decisão sobre a dimensão comunitária fosse baseada num exame atento de todos os elementos pertinentes.

66 Por outro lado, o argumento da recorrente, segundo o qual o prazo para se pronunciar sobre os pedidos apresentados ao abrigo do artigo 22.° do regulamento deveria ser suspenso, por analogia, até que o incidente relativo à determinação da dimensão comunitária da operação de concentração fosse resolvido, deve ser rejeitado. Com efeito, nada no regulamento indica que o prazo para a pronúncia sobre um pedido apresentado ao abrigo do artigo 22.° deva ser suspenso nessas circunstâncias. Ora, no tocante a prazos que produzem efeitos jurídicos, qualquer fundamento de suspensão deverá ser expressamente previsto. A esse propósito, deve recordar‑se a importância de assegurar um controlo das operações de concentração em prazos compatíveis simultaneamente com as exigências de uma boa administração e com as da vida comercial (acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Setembro de 2003, Schlüsselverlag J. S. Moser e o./Comissão, C‑170/02 P, Colect., p. I‑9889, n.° 34).

67 Segue‑se que o primeiro segmento do primeiro fundamento deve ser rejeitado.

Quanto ao segundo segmento, relativo à falta de transparência e à violação dos direitos de defesa.

– Argumento das partes

68 A Endesa observa que o regulamento não prevê um procedimento especial para demonstrar a dimensão comunitária de uma operação de concentração. Por conseguinte, em resposta ao pedido formal da Endesa de decidir sobre a determinação da autoridade competente para conhecer da concentração, a Comissão deveria ter indicado claramente qual era o procedimento que ia seguir, o que teria permitido garantir um mínimo de segurança jurídica. A Endesa pediu expressamente à Comissão, desde o início do procedimento, que informasse as partes das regras desse procedimento, mas esse pedido não foi tomado em conta.

69 O procedimento seguido pela Comissão careceu igualmente de transparência, pois esta não precisou à Endesa quais eram exactamente os documentos levados ao conhecimento da Gas Natural, também não tendo havido uma comunicação completa dos argumentos por esta apresentados à Comissão. Acima de tudo, se bem que o SDC tenha intervindo como parte no procedimento, a Endesa não recebeu comunicação, nem foi mesmo advertida, das observações apresentadas por este, apesar dos pedidos expressos e reiterados que apresentara nas suas cartas de 23 de Setembro e de 10 e 12 de Outubro de 2005.

70 A confusão e a falta de transparência das regras processuais aplicadas constituíram uma violação flagrante dos direitos de defesa. E o mesmo se passa com a transmissão ao SDC dos documentos da Endesa sem que a sua autorização tenha sido solicitada, com excepção da transmissão do requerimento inicial directamente entregue ao SDC pela recorrente a pedido da Comissão.

71 A Comissão, apoiada pelos intervenientes, alega que a participação da Endesa no procedimento bastou certamente para salvaguardar os seus interesses.

– Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

72 No tocante, em primeiro lugar, à acusação relativa ao facto de a Comissão não ter informado a recorrente do procedimento aplicável, deve observar‑se que o regulamento não prevê um procedimento especial para demonstrar a dimensão comunitária de uma concentração. É também forçoso reconhecer que a recorrente não demonstrou em que é essa falta de informação susceptível de afectar a legalidade da decisão.

73 De qualquer forma, o facto de a Comissão não ter indicado à recorrente o procedimento que tinha a intenção de seguir para examinar a dimensão comunitária, ou não, da concentração só seria susceptível de afectar a legalidade da decisão adoptada no termo desse procedimento se dela resultasse uma violação dos direitos da defesa. Ora, como resulta das considerações que se seguem, tal não acontece no caso em apreço.

74 No que respeita, em segundo lugar, à acusação da recorrente relativa ao facto de a Comissão não lhe ter precisado quais eram exactamente os documentos levados ao conhecimento da Gas Natural, há que reconhecer que a recorrente não especifica em que pôde essa circunstância afectar os seus direitos ou influenciar o conteúdo da decisão. Além disso, nem os direitos de defesa da recorrente nem o seu direito de acesso aos autos impõem que seja igualmente informada do acesso de outras pessoas a certos elementos dos autos. Nestas circunstâncias, a acusação deve ser rejeitada.

75 No tocante, em terceiro lugar, à acusação relativa ao facto de a Comissão não lhe ter comunicado, de forma completa, os argumentos apresentados pela Gas Natural, deve declarar‑se, em primeiro lugar, que a Comissão reconhece que certas informações confidenciais foram omitidas. Há, em seguida, que observar que, como salienta a Comissão, a recorrente não fez prova de que pediu acesso às informações consideradas confidenciais. Por fim, e acima de tudo, a recorrente de modo algum demonstrou que essas informações teriam sido úteis para a sua participação no procedimento, quer por se tratar de informações citadas na decisão quer por se tratar de informações susceptíveis de demonstrar a dimensão comunitária da operação de concentração. Por outro lado, uma vez que a divergência entre a Endesa e a Comissão incidia, nomeadamente, sobre a determinação do volume de negócios da Endesa e não do da Gas Natural, as informações confidenciais da Gas Natural mostram‑se desprovidas de incidência a esse respeito. Segue‑se que a acusação deve ser rejeitada.

76 No que respeita, em quarto lugar, à acusação relativa ao facto de a Comissão não lhe ter comunicado, de forma completa, os argumentos apresentados pelo SDC, resulta da jurisprudência (v., por analogia, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 1 de Abril de 1993, BPB Industries e British Gypsum/Comissão, T‑65/89, Colect., p. II‑389, n.° 33) que as correspondências com os Estados‑Membros constituem, em princípio, documentos internos que não devem ser comunicados às pessoas que participam no processo. Além disso, segundo o artigo 17.°, n.° 3, do Regulamento n.° 802/2004, o direito de acesso ao processo não abrange a correspondência entre a Comissão e as autoridades competentes dos Estados‑Membros. De qualquer forma, é forçoso reconhecer que a recorrente não indica que informações transmitidas pelo SDC terão sido utilizadas pela Comissão ou terão podido afectar os seus direitos ou influenciar a decisão. Segue‑se que a acusação não é fundada.

77 Finalmente, no tocante, em quinto lugar, à acusação da recorrente relativa ao facto de a Comissão ter comunicado documentos da Endesa ao SDC sem que lhe tenha solicitado a sua autorização, basta lembrar que o artigo 19.°, n.° 2, do regulamento prevê que a Comissão conduza os processos referidos no regulamento em ligação estreita e constante com as autoridades competentes dos Estados‑Membros, e que o n.° 1 do mesmo artigo determina que a Comissão transmita no prazo de três dias úteis, às autoridades competentes dos Estados‑Membros, cópias das notificações, bem como, no mais breve prazo, cópias dos documentos mais importantes que tenha recebido ou que tenha emitido em aplicação do regulamento. De qualquer forma, deve observar‑se que a recorrente não demonstrou em que pôde a comunicação dos documentos ao SDC ter incidência sobre a legalidade da decisão. Nestas condições, a acusação não pode ser acolhida.

78 À luz do que precede, há que rejeitar o segundo segmento do primeiro fundamento.

Quanto ao terceiro segmento, relativo à não suspensão do processo nacional

– Argumentos das partes

79 A Endesa sustenta que, durante o desenrolar do procedimento respeitante à determinação da autoridade competente, a Comissão deveria ter pedido a suspensão do procedimento nacional que se desenrolou paralelamente perante as autoridades espanholas da concorrência e perante as autoridades de regulação desse país. Considera que o facto de não ter pedido essa suspensão constitui um vício processual grave.

80 A Endesa alega que a suspensão se impunha por força do artigo 21.°, n.° 3, do regulamento que prevê a obrigação de os Estados‑Membros se absterem de aplicar a sua legislação nacional em matéria de concorrência às concentrações de dimensão comunitária, e em razão do dever geral de colaboração referido no artigo 10.° CE. Por outro lado, deve tomar‑se em conta o facto de que, se, a fim de evitar procedimentos paralelos, o artigo 22.° do regulamento impõe a suspensão dos prazos nacionais até ao momento em que a Comissão decida sobre a sua competência, a mesma lógica deveria ter sido aplicada, após a verificação da existência de uma lacuna no regulamento, no que diz respeito à decisão sobre a dimensão comunitária, ou não, da operação de concentração. A Comissão deveria, por conseguinte, ter pedido a suspensão dos processos nacionais.

81 A Endesa observa que a suspensão do exame dos pedidos de remessa até que a decisão relativa à autoridade competente seja proferida deveria ter sido automática por aplicação do artigo 22.° do regulamento. O facto de a decisão ter sido adoptada sem respeitar um dos princípios gerais do sistema de controlo das concentrações, no caso o princípio do interlocutor único, que permite evitar procedimentos paralelos, comunitário e nacional, afecta de nulidade essa decisão. Além disso, o facto de ter obrigado a Endesa a agir simultaneamente ao nível das autoridades comunitárias e das autoridades nacionais constituiu uma violação dos direitos de defesa. A violação desses direitos constitui um fundamento de anulação, segundo jurisprudência constante (acórdão do Tribunal de Justiça de 27 de Setembro de 1988, Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão, 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 e 125/85 a 129/85, Colect., p. 5193, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 22 de Outubro de 2002, Schneider Electric/Comissão, T‑310/01, Colect., p. II‑4071).

82 A Comissão, apoiada pelos intervenientes, alega que, independentemente da questão de saber se ela detém realmente os poderes que a recorrente lhe reconhece, em momento algum esta a convidou claramente a fazer uso deles. Por outro lado, não poderá existir uma obrigação de suspensão por simples analogia. Além disso, o direito de participar num procedimento administrativo não implica o direito de participar num único procedimento administrativo.

– Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

83 No que respeita à acusação relativa ao facto de a Comissão não ter pedido às autoridades competentes espanholas que suspendessem o processo nacional, basta declarar que é desprovida de qualquer pertinência no quadro do presente recurso. A recorrente não demonstrou, aliás, em que é que a não suspensão do procedimento nacional, mesmo supondo que tenha resultado de um comportamento ilícito da Comissão, poderá ter afectado a legalidade da decisão.

84 Com efeito, em primeiro lugar, na medida em que a recorrente baseia a sua acusação quanto à não suspensão dos procedimentos nacionais no artigo 21.°, n.° 3, do regulamento e no dever geral de colaboração referido no artigo 10.° CE, basta sublinhar, como faz a recorrida, que se trata, tal sendo o caso, de uma ilegalidade cometida pelo Reino de Espanha e não pela Comissão. Nenhuma decisão desta está, por isso, na origem dessa ilegalidade, e, de qualquer modo, esta não afecta a legalidade da decisão.

85 Em segundo lugar, na medida em que a acusação se baseia no artigo 22.°, n.° 2, terceiro parágrafo, do regulamento, que impõe a suspensão dos prazos nacionais até ao momento em que a Comissão se pronuncie sobre a sua competência, deve recordar‑se que não existe analogia entre a situação de um Estado‑Membro que apresenta um pedido de remessa ao abrigo do artigo 22.° e aquela em que uma empresa pede à Comissão para tomar posição sobre a sua competência, e que não pode existir uma obrigação de suspensão por simples analogia.

86 Em terceiro lugar, no tocante ao argumento da recorrente segundo o qual a decisão foi adoptada sem respeitar o princípio do interlocutor único e ao argumento segundo o qual o facto de ter obrigado a Endesa a agir simultaneamente ao nível das autoridades comunitárias e das autoridades nacionais constituiu uma violação dos direitos de defesa, basta recordar que a recorrente, que foi a própria a pedir a intervenção da Comissão, não demonstrou em que medida e porque razão teve dificuldades em defender a sua posição simultaneamente em várias instâncias nem em que pôde essa circunstâncias ter tido influência na decisão. Deve, por outro lado, observar‑se que, não havendo dimensão comunitária, as empresas devem frequentemente notificar as operações de concentração a várias autoridades nacionais.

87 O terceiro segmento do primeiro fundamento deve, por isso, ser rejeitado.

88 Decorre do que precede que o primeiro fundamento da recorrente não procede.

Quanto ao segundo fundamento, relativo à inversão do ónus da prova e a falta de fundamentação

Argumentos das partes

89 A Endesa sustenta que a fundamentação da decisão é deficiente, não tendo a Comissão respeitado os artigos 1.°, 5.° e 21.° do regulamento. Mesmo que nenhuma disposição do regulamento o indique expressamente, a Comissão é obrigada a determinar a autoridade competente em razão da competência exclusiva que detém para conhecer das operações que tenham dimensão comunitária (acórdão Schlüsselverlag J. S. Moser e o./Comissão, n.° 66 supra). Essa competência exclusiva da Comissão exige que esta determine se o artigo 1.° do regulamento é aplicável. Para o fazer, deve precisar e determinar o volume de negócios realizado pelas empresas em causa durante o último exercício contabilístico, em conformidade com as regras enunciadas no artigo 5.° do regulamento.

90 A Endesa sustenta que a Comissão não pode inverter o ónus da prova no tocante à determinação da autoridade competente. Uma vez que a Comissão tem a competência exclusiva para determinar qual é a autoridade competente para conhecer de uma concentração, está encarregada de, a título exclusivo, verificar e, sobretudo, provar o volume de negócios das empresas em causa.

91 Contrariamente a isso, a Comissão baseou a sua decisão no facto de a Endesa não ter aduzido provas suficientes para demonstrar a necessidade de utilizar contas elaboradas segundo as normas IAS/IFRS e de proceder a uma série de ajustamentos em aplicação da comunicação. Esse fundamento é inaceitável em razão da própria natureza das regras aplicáveis que regem a determinação da autoridade competente, que são de ordem pública. Trata‑se de uma fundamentação que vai contra toda a lógica e contra princípios elementares da ordem jurídica comunitária, tanto mais que a Comissão poderia ter contado com a total colaboração da Endesa e poderia ter‑lhe pedido qualquer informação complementar que julgasse pertinente. Na realidade, a Comissão consagrou a quase totalidade dos dois meses que durou o procedimento a examinar aspectos que não foram finalmente tratados na decisão.

92 Considerando que cabe aos particulares convencer a Comissão de que ela é exclusivamente competente, a decisão está afectada por uma grave falta de fundamentação, pois que é a Comissão que é obrigada, na sequência de denúncia ou oficiosamente, a determinar com certeza as matérias que relevam da sua competência, no quadro das responsabilidades que o Tratado lhe impõe enquanto sua guardiã.

93 A esse propósito, a Endesa refere‑se ao acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Setembro de 2005, EDP/Comissão (T‑87/05, Colect., p. II‑0000), no qual o Tribunal lembrou, no quadro da aplicação de outra comunicação sobre as concentrações, relativa aos compromissos, que a Comissão não podia inverter o ónus da prova impondo às partes uma obrigação que se baseasse unicamente na comunicação e não tivesse qualquer fundamento jurídico no regulamento. Incumbe à parte em causa remeter à Comissão todos os elementos necessários à avaliação da operação e à Comissão proceder a essa avaliação sem inverter o ónus da prova.

94 A fim de levar a bom porto essa avaliação, a Comissão dispõe de importantes instrumentos processuais, tais como o pedido de informações. A Comissão poderia, assim, ter recorrido a peritos independentes para a auditoria das contas da Endesa, se o julgasse necessário, e teve dois meses para levar a bom porto uma análise detalhada e exaustiva da melhor forma de determinar o volume de negócios da Endesa em 2004.

95 Além disso, nenhum elemento do processo submetido à Comissão permite afirmar que as informações aduzidas pela Endesa eram insuficientes. No termo do procedimento, durante o qual a Endesa colaborou o mais estreitamente possível com a Comissão, não podia afirmar‑se que as informações aduzidas eram insuficientes.

96 A Comissão, apoiada pelos intervenientes, alega que o debate que teve lugar ao longo do procedimento nela decorrido foi essencialmente jurídico e que, na decisão, respondeu aos argumentos da recorrente não porque considerasse que a recorrente tinha o ónus da prova, mas porque o dever de fundamentar as suas decisões inclui a obrigação de responder aos argumentos apresentados pelas partes sempre que sejam rejeitados.

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

97 A Endesa sustenta que a Comissão inverteu o ónus da prova quanto à determinação da autoridade competente para examinar a operação de concentração ao basear a sua decisão no facto de a Endesa não ter aduzido provas suficientes para demonstrar a necessidade de utilizar contas elaboradas segundo as normas IAS/IFRS e de proceder a uma série de ajustamentos.

98 Há que recordar que uma concentração se reputa de dimensão comunitária quando o volume de negócios total das empresas em causa ultrapassar os limiares previstos pelo regulamento. Em conformidade com o considerando 17 do regulamento, é conferida à Comissão, sob reserva do controlo do Tribunal de Justiça, competência exclusiva para aplicar o regulamento. Nos termos do seu artigo 1.°, n.° 1, o regulamento é aplicável a todas as concentrações de dimensão comunitária. Segue‑se que, quando a operação de concentração tiver dimensão comunitária, a Comissão tem competência exclusiva para a examinar. Daí não decorre automaticamente, todavia, que a Comissão tenha uma competência exclusiva para determinar se uma concentração tem dimensão comunitária.

99 Deve salientar‑se, a esse propósito, que, nos termos do regulamento, é, em primeiro lugar, às empresas em causa que incumbe fazer uma primeira apreciação da dimensão da concentração e determinar, em consequência, a que autoridades deve notificar‑se o projecto de concentração. Em seguida, quando, como no caso em apreço, uma operação de concentração não for notificada à Comissão mas às autoridades de um ou de vários Estados‑Membros, a estas cabe, tendo presente, nomeadamente, a obrigação de cooperação leal decorrente do artigo 10.° CE e o artigo 21.° do regulamento, que prevê a competência exclusiva da Comissão para examinar a compatibilidade das concentrações de dimensão comunitária e a correlativa proibição de os Estados‑Membros aplicarem a sua legislação nacional sobre concorrência às ditas concentrações, verificar que a concentração que lhes foi submetida não tem dimensão comunitária. É claro que, nessa hipótese, a Comissão tem sempre a possibilidade de decidir que a concentração, contrariamente ao parecer das autoridades dos Estados‑Membros, tem, na verdade, dimensão comunitária e releva da sua competência exclusiva.

100 Por outro lado, o regulamento relativo ao controlo das concentrações não contém qualquer disposição específica que preveja expressamente uma obrigação, incidente sobre a Comissão, de se assegurar, oficiosamente, de que toda a operação de concentração que lhe não foi notificada não é efectivamente de dimensão comunitária. Todavia, resulta da jurisprudência que, chamada a conhecer de uma denúncia por uma empresa que considera que uma concentração não notificada à Comissão é de dimensão comunitária, a Comissão é obrigada a decidir sobre o princípio da sua competência de autoridade de controlo (acórdão Schlüsselverlag/Comissão, n.° 66 supra, n.os 27 e 28). Neste quadro, cabe, em princípio, ao denunciante demonstrar o bem‑fundado da sua denúncia, entendendo‑se que cabe à Comissão proceder, no interesse de uma boa administração, a um exame diligente e imparcial das denúncias de que ela é chamada a conhecer e responder de maneira fundamentada aos argumentos avançados pelo denunciante com vista a demonstrar que a concentração se inclui na competência exclusiva da Comissão.

101 Resulta do que precede que, contrariamente ao que sustenta a recorrente, a Comissão não é, em princípio, obrigada a fazer prova de que não é competente para decidir sobre uma concentração que lhe não é notificada nem a demonstrar que a referida operação não tem dimensão comunitária, e isto mesmo quando for chamada a conhecer de uma denúncia.

102 De qualquer forma, é forçoso reconhecer que, contrariamente ao que sustenta a recorrente, a Comissão não se contentou com declarar que a Endesa não fizera a prova de que a concentração tinha dimensão comunitária, antes tendo examinado, efectivamente, em detalhe, os elementos relativos à dimensão da concentração, do que concluiu que a operação não tinha dimensão comunitária, assim refutando os argumentos da recorrente.

103 Resulta, com efeito, da leitura da decisão que a Comissão esclareceu efectivamente as razões pelas quais não considerou oportuno utilizar as contas IAS/IFRS nem efectuar os ajustamentos propostos.

104 Em primeiro lugar, no que respeita à alegada necessidade de utilizar as contas elaboradas segundo as normas IAS/IFRS, a Comissão indicou, em primeiro lugar, no ponto 20 da decisão, que resulta do artigo 1.° do regulamento, bem como da comunicação, que o princípio geral é o de que o volume de negócios deve ser calculado com base nas contas auditadas e que é só em circunstâncias excepcionais que a Comissão pode afastar‑se deste princípio. A Comissão concluiu em seguida que, uma vez que está demonstrado que, com base no volume de negócios indicado nas contas auditadas da Endesa de 2004, a sociedade realizou em Espanha mais de dois terços do seu volume de negócios na Comunidade, cabe à Endesa aduzir elementos suficientes que indiquem a existência de circunstâncias excepcionais que justifiquem a referência a volumes de negócios diferentes dos que figuram nas suas contas auditadas (ponto 21 da decisão).

105 É certo que a Comissão afirmou, em seguida, que a Endesa não aduziu tais elementos suficientes (ponto 23 da decisão). Todavia, a Comissão explicou as razões pelas quais não existem aquelas circunstâncias excepcionais no caso em apreço e expôs os motivos pelos quais devia dar‑se a preferência às contas elaboradas segundo os princípios contabilísticos gerais (a seguir «PCGA»), refutando os argumentos invocados pela recorrente.

106 Assim, em primeiro lugar, a Comissão indicou, na decisão, por um lado, que a Endesa era legalmente obrigada a elaborar as suas contas consolidadas oficiais relativas a 2004 na base dos PCGA e, por outro, que essa exigência era conforme às regras comunitárias de contabilidade que eram então aplicáveis. Indica, por outro lado, que a Endesa não era obrigada a elaborar contas consolidadas auditadas conformes às normas IAS/IFRS antes do ano que teve início em 1 de Janeiro de 2005. Acrescenta que a Endesa era obrigada a elaborar contas IAS/IFRS relativas a 2004 unicamente para fins de comparação das novas contas IAS/IFRS do exercício de 2005 com as elaboradas quanto ao ano precedente, o que explica também que a Endesa não era obrigada a mandar auditar as suas contas IAS/IFRS relativas a 2004. Salienta, além disso, que essas contas não são definitivas e podem ser modificadas na medida em que as normas IAS/IFRS, segundo as quais as contas de 2005 devem ser elaboradas, ainda não foram completamente finalizadas.

107 Em segundo lugar, a Comissão explicou, na decisão, que o objectivo que visa medir a força económica das empresas não lhe impõe, nem lhe permite, num caso individual de aplicação dos artigos 1.° e 5.° do regulamento, dedicar‑se a uma apreciação geral dos méritos das diferentes abordagens contabilísticas previstas pelo direito comunitário ou pela lei dos Estados‑Membros, em particular quando apenas existem contas auditadas em função de uma só das normas de contabilidade e esta era a exigida tanto pelo direito nacional como pelo direito comunitário à época em causa. A Comissão indicou que isso está em desacordo com os objectivos, também válidos, que consistem em aplicar critérios simples e objectivos a fim de determinar a competência da Comissão em matéria de concentração e em respeitar o princípio geral da segurança jurídica. Afirmou que o seu papel se limita a examinar certos ajustamentos exigidos pelo artigo 5.° do regulamento (ponto 25 da decisão).

108 A decisão precisa, além disso, que o facto de o legislador comunitário ter considerado que as normas IAS/IFRS adoptadas pelo Regulamento n.° 1606/2002 deveriam permitir obter uma representação fiel da situação financeira de uma empresa não implica, ipso facto, a superioridade técnica dessas normas de contabilidade, estando essa exigência de representação fiel também presente na legislação comunitária que rege as antigas normas de contabilidade nacionais (ponto 26 da decisão).

109 Finalmente, a Comissão expôs, na decisão, que não é de opinião, no caso em apreço, de que a utilização das contas IAS/IFRS seja preferível para assegurar uma aplicação uniforme das regras relativas ao controlo das operações de concentração. Refere que a utilização de contas IAS/IFRS não auditadas no caso presente criaria uma disparidade de tratamento com todos os processos em que a Comissão se baseou em contas auditadas do exercício de 2004 elaboradas em aplicação de normas nacionais.

110 Tendo presente o que precede, é forçoso reconhecer que a Comissão não fez incidir sobre a recorrente o ónus de demonstrar a dimensão comunitária ou nacional da operação de concentração, mas que, por um lado, examinou a dimensão da referida operação e expôs os motivos pelos quais havia, no caso concreto, que tomar por base as contas elaboradas segundo os PCGA (v., por analogia, acórdão EDP/Comissão, n.° 93 supra, n.° 73) e, por outro lado, declarou que a recorrente não tinha aduzido argumentos de molde a pôr em causa essa análise.

111 Acontece da mesma forma no que respeita, em segundo lugar, à alegada necessidade de efectuar uma série de ajustamentos. É certo que, tanto no que diz respeito ao ajustamento «pass through» como no que diz respeito ao relativo às trocas comerciais de gás, a Comissão afirmou novamente na decisão (pontos 32 e 38), que a Endesa não forneceu elementos suficientes para a convencer de que tais ajustamentos das suas contas auditadas se justificavam por força do artigo 5.° do regulamento e da comunicação. Todavia, é forçoso reconhecer que a Comissão, ao refutar os argumentos da recorrente, expôs as razões pelas quais não considerou oportuno efectuar os ajustamentos propostos, sem proceder à inversão do ónus da prova.

112 Assim, em primeiro lugar, no que diz respeito ao ajustamento «pass through», a Comissão salientou, na decisão (pontos 30 a 36), que a comunicação não se refere ao conceito de receita repercutida (em parte) proveniente da venda de produtos e da prestação de serviços. Acrescenta que as empresas espanholas de distribuição de electricidade não podem ser equiparadas às empresas que se limitam a uma função de intermediário e cujo volume de negócios é constituído unicamente pelo montante das comissões que cobram. A Comissão observou, por outro lado, que o risco de não pagamento pelos consumidores finais do preço regulamentado do fornecimento de electricidade é suportado pelas sociedades de distribuição e não pelos gestores das redes de transporte, pelos produtores de electricidade ou pelo pool.

113 Em segundo lugar, no que respeita ao ajustamento relativo às trocas comerciais de gás, a Comissão considerou, na decisão (pontos 37 a 40), que essas trocas comerciais deveriam ser consideradas operações pelas quais a Endesa vende e compra uma quantidade correspondente de gás, o que é demonstrado pelo facto de essas operações serem facturadas em separado. Indicou, além disso, que o facto de o preço de venda e de compra ser o mesmo não é pertinente nesse aspecto e significa unicamente que a Endesa não realiza qualquer margem de lucro nessas operações consideradas no seu conjunto.

114 Decorre daí que a Comissão também não fez pesar sobre a recorrente o ónus da prova respeitante a esses ajustamentos. Pelo contrário, ela examinou os ajustamentos propostos e expôs as razões pelas quais considerou não dever efectuá‑los.

115 Há que salientar, por outro lado, que a Comissão não poderá ser obrigada a assegurar‑se oficiosamente em cada caso de que as contas auditadas que lhe foram apresentadas reflectem fielmente a realidade nem a proceder ao exame de todos os ajustamentos previsíveis. É só quando a sua atenção é chamada para os problemas específicos que a Comissão deve examiná‑los, como fez no caso em apreço.

116 Finalmente, a recorrente sustenta, em terceiro lugar, que nenhum elemento do processo submetido à Comissão permite afirmar que as informações que forneceu eram insuficientes. Além disso, alega que, no termo de um procedimento que durou quase dois meses, durante o qual ela colaborou o mais estreitamente possível com a Comissão e durante o qual esta poderia ter‑lhe pedido toda e qualquer informação complementar que julgasse pertinente, não pode afirmar‑se que as informações prestadas foram insuficientes.

117 A esse propósito, basta observar que a Comissão de forma alguma se limitou, na decisão, a afirmar que as informações prestadas pela Endesa eram insuficientes. Além disso, como observa a Comissão, o debate que teve lugar no decurso do procedimento nela decorrido era essencialmente jurídico e dizia respeito à interpretação das disposições aplicáveis. Resulta dos fundamentos retidos na decisão para rejeitar a tomada em consideração das contas elaboradas em conformidade com as normas IAS/IFRS e os ajustamentos propostos que a Comissão não criticou a recorrente por não lhe ter fornecido as informações factuais necessárias, antes tendo declarado que os argumentos da recorrente não eram convincentes.

118 De qualquer forma, na medida em que a Endesa sustentava que não deviam utilizar‑se as suas contas auditadas e que deviam efectuar‑se ajustamentos que não correspondiam a uma prática habitual nem estavam previstos em qualquer texto aplicável, encontrava‑se na situação de um denunciante na acepção do acórdão Schlüsselverlag J. S. Moser e o./Comissão, n.° 66 supra. Nestas condições, cabia‑lhe precisar os seus argumentos e demonstrar a sua procedência, tendo em conta, em particular, o imperativo de celeridade que caracteriza os processos de controlo das concentrações. A recorrente não pode criticar uma pretensa inversão do ónus da prova, tanto mais que contestava a sua própria contabilidade e devia, por isso, ter um conhecimento preciso de todos os elementos pertinentes.

119 Resulta das considerações que precedem que o segundo fundamento não procede.

Quanto ao terceiro fundamento, relativo à não utilização das contas elaboradas em conformidade com as normas de contabilidade IAS/IFRS

120 A recorrente divide o seu fundamento em três segmentos relativos à não utilização das normas IAS/IFRS enquanto únicas normas de contabilidade em vigor, à preponderância das normas de contabilidade IAS/IFRS e, finalmente, a erros manifestos de direito e a erros manifestos de apreciação que afectam a rejeição das contas elaboradas em conformidade com as normas de contabilidade IAS/IFRS.

Quanto ao primeiro segmento, relativo à não utilização das normas IAS/IFRS enquanto únicas normas de contabilidade em vigor

– Argumentos das partes

121 A Endesa alega que a Comissão não se pronunciou sobre o facto de, no dia do anúncio da OPA, em 5 de Setembro de 2005, as únicas normas de contabilidade em vigor serem as normas IAS/IFRS. Na sequência da substituição de todas as bases primárias de contabilidade nacionais pelas normas IAS/IFRS, as únicas contas consolidadas que podiam ser tomadas em consideração para determinar a dimensão comunitária da concentração eram as elaboradas em conformidade com as normas de contabilidade em vigor.

122 A Endesa observa que a dimensão comunitária de uma operação deve ser determinada à data em que nasce a obrigação de notificação. No caso presente, a obrigação de notificação terá nascido na data do anúncio da OPA. Segundo o artigo 5.° do regulamento, o volume de negócios compreende os montantes resultantes da venda de produtos e da prestação de serviços correspondentes às actividades normais do último exercício. Esta referência às actividades do último exercício é apenas uma convenção formal à qual o legislador faz apelo perante a impossibilidade de ter em conta o volume de negócios do exercício em curso na altura da notificação da operação. A circunstância de ser obrigatório fazer referência, por razões práticas, ao exercício precedente, não significa que normas jurídicas revogadas ou antigas normas de contabilidade devam ou possam ser aplicadas.

123 Para determinar o volume de negócios para efeitos de demonstrar a dimensão comunitária da operação é, por conseguinte, indispensável considerar que as únicas normas de contabilidade válidas eram as que estavam em vigor à data em que a OPA da Gas Natural foi anunciada. Dado que as contas conciliadas existiam nessa data e que, além disso, eram públicas e definitivas, a Comissão deveria ter feito uso exclusivamente das referidas contas quando apreciou a dimensão comunitária da concentração.

124 A decisão não tomou em conta o facto de a determinação do volume de negócios ao nível europeu seguir princípios muito diferentes dos que existem em outros sistemas jurídicos, como o dos Estados Unidos. Neste, a competência em matéria de concentração é igualmente determinada com base nos resultados obtidos durante o exercício precedente, mas sem tomar em consideração o que se passou após o encerramento do referido exercício. O legislador comunitário, pelo contrário, preferiu utilizar o critério da força económica real das empresas em causa no momento da notificação.

125 A Comissão, apoiada pelos intervenientes, alega que a invocação do facto de a nova regulamentação contabilística estar em vigor em Setembro de 2005 visa apenas dissimular que as contas de 2004 deviam obrigatoriamente ser elaboradas em conformidade com os PCGA.

– Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

126 A Endesa sustenta que a Comissão não tomou em conta o facto de, no dia do anúncio da OPA, as únicas normas de contabilidade em vigor serem as normas IAS/IFRS, o que afecta de nulidade a decisão.

127 Há que recordar que, nos termos do artigo 5.° do regulamento «[o] volume de negócios total [...] inclui os montantes que resultam da venda de produtos e da prestação de serviços realizadas pelas empresas em causa durante o último exercício e correspondentes às suas actividades normais».

128 Tal como admite a recorrente, o regulamento refere‑se necessariamente, por razões práticas, ao volume de negócios do exercício precedente. A razão disso é a de que só existem normalmente contas auditadas quanto ao último exercício completo, sendo as contas dos períodos mais recentes desprovidas das garantias oferecidas por contas auditadas.

129 No caso em apreço, é claro que as contas do último exercício, na acepção do artigo 5.° do regulamento, são as relativas ao exercício de 2004. Deve igualmente recordar‑se que uma empresa que tem a obrigação de elaborar contas anuais sujeitas a auditoria dispõe de uma única espécie de contas oficiais, isto é, as que foram elaboradas e auditadas em conformidade com a legislação aplicável. Ora, não poderá contestar‑se que as contas anuais da recorrente relativas ao exercício de 2004, que estavam sujeitas à obrigação de auditoria, deviam imperativamente ser elaboradas em conformidade com os PCGA espanhóis. Se a recorrente tivesse apresentado, quanto ao exercício de 2004, contas elaboradas segundo as normas IFRS, não teria, aliás, respeitado as suas obrigações legais em Espanha. Nos termos do artigo 4.° do Regulamento n.° 1606/2002, as normas IFRS só são aplicáveis e obrigatórias a partir do exercício de 2005. A «conciliação» das contas do exercício de 2004 com os princípios IFRS é prevista pelo Regulamento n.° 707/2004 apenas para facilitar a transição entre as antigas e as novas normas, fornecendo aos accionistas e investidores uma referência com a qual comparar as contas do exercício 2005, que são as primeiras contas elaboradas em conformidade com as novas normas. Além disso, as contas de «conciliação» do exercício de 2004, elaboradas exclusivamente para fins de comparação, não oferecem as mesmas garantias que as contas oficiais elaboradas em conformidade com os PCGA e sujeitas a auditoria. Segue‑se que o argumento da recorrente relativo ao facto de a nova regulamentação de contabilidade IFRS estar em vigor à data do anúncio da OPA, em 5 de Setembro de 2005, é desprovido de pertinência.

130 Há que observar, além disso, que a argumentação da recorrente conduziria, de cada vez que ocorressem mudanças na regulamentação da contabilidade, a afastar as contas oficiais auditadas e a exigir uma nova elaboração dessas contas em conformidade com princípios tornados aplicáveis no momento em que nasce a obrigação de notificação, o que não é razoável nem prudente na medida em que essas novas contas não auditadas não apresentam as mesmas garantias que as contas oficiais sujeitas a auditoria.

131 É igualmente sem razão que a recorrente sustenta que a Comissão aplicou regras jurídicas revogadas. A Comissão, na realidade, não aplica qualquer norma de contabilidade, mas refere‑se, como o regulamento lhe impõe, às contas das empresas relativas ao último exercício, as quais constituem um facto situado no passado que deve ser apreciado em conformidade com as normas que lhes eram aplicáveis. No caso em apreço, devendo as contas da recorrente relativas ao exercício de 2004 ser, como foi reconhecido acima, elaboradas em conformidade com os PCGA, a recorrente não poderá afirmar que a Comissão ignorou o âmbito temporal de aplicação das normas em causa. Não tendo o Regulamento n.° 1606/2002 tornado a aplicação das normas IFRS obrigatória senão a partir das contas do exercício de 2005, é, pelo contrário, a tese da recorrente que conduziria a dar‑lhe uma alcance retroactivo, aplicando‑o às contas do exercício de 2004. Nem o Regulamento n.° 1606/2002 nem o Regulamento n.° 707/2004 permitem, aliás, supor que o legislador comunitário tenha tido a intenção de afastar as contas oficiais elaboradas segundo as normas de contabilidade nacionais em vigor e substitui‑las, de maneira geral ou para efeitos do regulamento relativo às concentrações, pelas contas do exercício de 2004 conciliadas com as IFRS, elaboradas unicamente a título comparativo.

132 No tocante, finalmente, ao argumento segundo o qual a decisão não teve em conta o facto de a determinação do volume de negócios ao nível europeu seguir princípios diferentes dos existentes noutros sistemas jurídicos, deve observar‑se, em primeiro lugar, que o sistema americano mais não faz do que confirmar a necessidade de se poder determinar de maneira rápida e previsível se uma concentração deve ser notificada e, tal sendo o caso, a que autoridade. Há que observar em seguida que, se, diferentemente do dos Estados Unidos, o sistema comunitário permite ter em conta eventos ocorridos na vida da empresa após o encerramento do último exercício contabilístico, tais como alienações ou aquisições de empresas durante o exercício em curso, essa hipótese visa, em princípio, como resulta da comunicação, ter em conta mudanças ocorridas na situação económica da empresa e não operar uma revisão completa do tratamento contabilístico de uma realidade económica que permaneceu estável. Fazer depender em cada caso a aplicabilidade do regulamento comunitário relativo às concentrações de um reexame completo pela Comissão da contabilidade das empresas em causa iria contra os imperativos de segurança jurídica e de rapidez prosseguidos pelo legislador comunitário.

133 Daqui resulta que há que rejeitar o primeiro segmento do terceiro fundamento.

Quanto ao segundo segmento, relativo à preponderância das normas de contabilidade IAS/IFRS

– Argumentos das partes

134 A Endesa sustenta que a Comissão deveria, pelo menos, ter precisado quais as normas de contabilidade, IAS/IFRS ou PCGA, que permitiam determinar o mais precisamente possível o volume de negócios efectivo correspondente ao exercício contabilístico de 2004. Acrescenta que, com essa finalidade, a Comissão deveria ter simplesmente analisado as características das diferentes normas de contabilidade e das duas demonstrações contabilísticas que estavam à sua disposição, dado que uma e outra eram válidas, legais e definitivas.

135 Segundo a Endesa, se essa análise tivesse sido realizada, teria necessariamente conduzido a dar a preferência às contas IAS/IFRS, na medida em que essas contas conferem prioridade à substância sobre a forma, por oposição às normas acolhidas pelos PCGA, que fazem precisamente o contrário: certas transacções, se bem que desprovidas de conteúdo económico real, são registadas nas contas com base em elementos puramente formais.

136 A Endesa salienta que a fundamentação da decisão (ponto 20) tem por ponto de partida a indicação de que o princípio geral é o de que o volume de negócios deve ser calculado com base nas contas auditadas da empresa, só em circunstâncias excepcionais podendo a Comissão afastar‑se deste princípio. Este raciocínio é manifestamente errado. Não só parece sugerir que a obrigação da Comissão de determinar correctamente a dimensão comunitária se limita a uma simples verificação das contas auditadas das empresas em causa mas, além disso, assenta numa interpretação deliberadamente incompleta das próprias práticas da Comissão e da comunicação, ao conferir às contas auditadas uma importância idêntica à de outras contas definitivas. Na decisão, a Comissão recorda o ponto 26 da comunicação, mas esquece, na sua fundamentação, que este faz referência às contas auditadas mas também a «outras contas finais», entendendo‑se que só em caso de circunstâncias excepcionais podem ser utilizadas contas não definitivas.

137 A Endesa sustenta que a decisão constitui uma renúncia inaceitável da Comissão às obrigações que lhe impõe o direito comunitário, o qual a obriga a exercer as suas competências exclusivas sem se abrigar detrás das presunções sobre a suposta conformidade das contas auditadas. Essa presunção, que é uma criação ad hoc da Comissão, não é apoiada por nenhuma das disposições do regulamento, o qual evita não somente fazer referência ao carácter auditado ou não auditado das contas, mas contém, além disso, uma obrigação precisa e incondicional, que incumbe à Comissão, de determinar em cada caso o volume de negócios real das empresas em causa. A referência às contas auditadas aparece apenas na Comunicação da Comissão, que não poderá em caso algum modificar o teor ou o alcance do regulamento. O mínimo conflito entre os dois está sujeito ao princípio da hierarquia das normas (acórdãos do Tribunal de Justiça de 28 de Janeiro de 1992, Soba, C‑266/90, Colect., p. I‑287, de 16 de Junho de 1994, Peugeot/Comissão, C‑322/93 P, Colect., p. I‑2727, e do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Dezembro de 1996, AIUFFASS e AKT/Comissão, T‑380/94, Colect., p. II‑2169). Mas, neste caso, a comunicação coloca no mesmo plano as contas auditadas e outras contas definitivas, isto é, as relativas a um exercício fiscal completo e encerrado.

138 A Endesa observa, além disso, que a posição da Comissão a este respeito está em contradição com a sua própria prática. Assim, num processo anterior (M.705 Deutsche Telekom/SAP), a Comissão aceitou a utilização das contas não auditadas mais recentes, pois apresentavam importantes diferenças relativamente às contas auditadas e eram as únicas que demonstravam a dimensão comunitária da operação. A Comissão aceitou igualmente a utilização de contas não auditadas no processo M.2340 EDP/Cajastur/Caser/Hidroelectrica del Cantabrico.

139 A Endesa alega que a Comissão cometeu um erro suplementar ao considerar que as contas consolidadas da Endesa, elaboradas segundo as normas IAS/IFRS, comunicadas ao mercado cinco meses antes do anúncio da OPA, não constituíam contas definitivas. A Comissão não tomou em consideração o facto de as contas IAS/IFRS serem uma conciliação das contas auditadas de 2004 com as novas normas de contabilidade, nem o facto de todas as empresas cotadas em bolsa terem apresentado à Comisión Nacional del Mercado de Valores (Comissão Nacional do Mercado de Valores a seguir «CNMV») as suas contas consolidadas de 2004 que foram objecto de conciliação com as normas de contabilidade IAS/IFRS (a seguir «contas conciliadas») bem como todas as informações periódicas relativas ao exercício de 2004, nem o facto de estas últimas contas serem as que o mercado toma por referência.

140 Assim, a Comissão não só violou as regras de competência, introduzindo uma presunção inexistente no regulamento a favor das contas auditadas, mas cometeu também um erro manifesto de apreciação na medida em que considerou que as contas IAS/IFRS não eram definitivas. A fundamentação quanto a essa matéria é além disso contraditória, uma vez que a Comissão sugere, por um lado, que as contas IAS/IFRS não são tomadas em consideração, por não estarem auditadas (esquecendo a referência às «outras contas finais» contida no ponto 26 da comunicação) e afirma, por outro, que a razão da sua rejeição é que não são definitivas. A decisão deve, por conseguinte ser anulada em razão destes vícios e na medida em que não determina quais as contas consolidadas de 2004 mais próximas das exigências do artigo 5.° do regulamento.

141 A Comissão, apoiada pelos intervenientes, alega que a recorrente parte da premissa errada de que os PCGA e as contas IAS/IFRS relativas a 2004 têm um estatuto idêntico e acrescenta que as contas IAS/IFRS relativas a 2004 apresentadas pela recorrente não podem ser consideradas finais.

– Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

142 No tocante, em primeiro lugar, ao pretenso carácter mais adequado das contas conciliadas da recorrente, deve recordar‑se, em primeiro lugar, que a Comissão expôs, nos pontos 19 a 27 da decisão, as razões pelas quais o volume de negócios da recorrente devia ser determinado com base nas contas oficiais elaboradas em conformidade com os PCGA e não com base nas contas conciliadas. Tal como acima declarado, foi com razão que ela salientou, a este propósito, que a Endesa era legalmente obrigada a elaborar as suas contas consolidadas oficiais relativas ao exercício de 2004 em conformidade com os PCGA, que essa exigência era conforme com as regras comunitárias de contabilidade aplicáveis nessa época e que as contas conciliadas só deviam ser elaboradas a título comparativo.

143 Há que reconhecer, em seguida, que, tal como exposto nos pontos 25 e 26 da decisão, o argumento da recorrente segundo o qual os princípios de contabilidade IFRS reflectem de forma mais exacta o potencial económico das empresas não pode ser acolhido.

144 Por um lado, o objectivo consistente em medir o potencial económico das empresas não obriga a Comissão a proceder, num caso individual de aplicação dos artigos 1.° e 5.° do regulamento, a uma apreciação geral dos méritos das diferentes abordagens contabilísticas previstas pelo direito comunitário, em particular quando existam contas auditadas em função de uma única dessas normas, que era precisamente a exigida tanto pelo direito nacional como pelo direito comunitário aplicável à época.

145 Por outro lado, a afirmação da recorrente segundo a qual as normas IFRS reflectem melhor a realidade económica pela razão de que privilegiam a substância em relação à forma, ao inverso das normas dos PCGA, não esta de forma alguma demonstrada. Tal como exposto no ponto 26 da decisão, a circunstância de o legislador comunitário ter considerado que as normas internacionais de contabilidade adoptadas pelo Regulamento n.° 1606/2002, deviam permitir obter uma imagem fiel da situação financeira das empresas não implica ipso facto a superioridade técnica dessas normas, para efeitos da aplicação do artigo 5.° do regulamento relativo às concentrações, em comparação com as normas de contabilidade aplicáveis por força da legislação dos Estados‑Membros até 1 de Janeiro de 2005. O Regulamento n.° 1606/2002, adoptado com base no artigo 95.°, n.° 1, CE, constitui uma medida de harmonização e não contém qualquer juízo de valor sobre as diferentes normas nacionais. Além disso, como sublinhou a Gas Natural, numerosas normas de contabilidade espanholas que aplicam os PCGA prevêem que a substância deve sempre prevalecer sobre a forma e o plano geral de contabilidade põe o acento na ideia de «imagem fiel», corolário de um «mecanismo capaz de exprimir a realidade económica das transacções realizadas».

146 No tocante, em segundo lugar, ao argumento da recorrente segundo o qual as suas contas conciliadas deveriam ser consideradas como «outras contas finais» na acepção do ponto 26 da comunicação, deve recordar‑se que, tal como resulta da comunicação, o volume de negócios das empresas em causa deve ser calculado com base em números fiáveis, objectivos e facilmente identificáveis. Embora o ponto 26 precise que «por conseguinte, regra geral, a Comissão basear‑se‑á nas contas auditadas ou noutras contas finais [...]» e que ela «em todo o caso, [...] manifesta uma certa relutância em basear‑se em contas provisórias, contas de gestão ou qualquer outro tipo de contas provisórias, salvo em circunstâncias excepcionais», isso não significa, todavia, que a comunicação ponha ao mesmo nível as contas auditadas e as «outras contas finais». O ponto 26 da comunicação não poderá ser interpretado como apresentando várias opções entre as quais seria possível escolher livremente, mas como visando cobrir situações específicas em que não existam contas auditadas relativas ao último exercício. O ponto 27 da comunicação apenas faz, aliás, referência às contas auditadas do exercício mais recente e já não às «outras contas finais». Ora, no caso em apreço, não é contestado que existam contas auditadas relativas ao exercício de 2004 e não há, portanto, que tomar em consideração outras contas finais.

147 De qualquer forma, é forçoso reconhecer que a recorrente não chegou a demonstrar se as contas conciliadas que apresentou à Comissão são contas finais ou definitivas.

148 A este propósito, basta recordar o teor dos comentários da Endesa que acompanhavam as suas contas conciliadas quando estas foram comunicadas à CNMV em 5 de Abril de 2005. Na parte «Considerações gerais», a Endesa afirma que «[o]s balanços e contas de resultados consolidados do exercício de 2004, determinados em conformidade com os critérios de avaliação e de classificação das IAS/IFRS, são demonstrações pró‑forma que servirão unicamente a título de comparação com as de 2005, primeiro exercício relativamente ao qual as contas serão elaboradas segundo as IFRS» (p. 3, ponto 1). A Endesa men