CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

YVES BOT

apresentadas em 9 de Setembro de 2008 ( 1 )

Processo C-169/07

Hartlauer Handelsgesellschaft mbH

contra

Wiener Landesregierung

e

Oberösterreichische Landesregierung

«Liberdade de estabelecimento — Segurança social — Sistema nacional de saúde financiado pelo Estado — Sistema de prestações em espécie — Sistema de reembolso das despesas adiantadas pelo segurado — Autorização de abertura de uma policlínica privada que presta cuidados dentários ambulatórios — Critério de avaliação das necessidades que justificam a criação de um estabelecimento de saúde — Objectivo que visa manter um serviço médico ou hospitalar de qualidade, equilibrado e acessível a todos — Objectivo que visa prevenir um risco de prejuízo grave para o equilíbrio financeiro do sistema de segurança social — Coerência — Proporcionalidade»

1. No quadro do presente processo prejudicial, o Verwaltungsgerichtshof (Áustria) questiona o Tribunal de Justiça sobre a compatibilidade com o direito comunitário de uma regulamentação nacional que sujeita a criação e a exploração de um estabelecimento de saúde à obtenção de uma autorização administrativa prévia fundada numa avaliação das necessidades de saúde da população.

2. Nos termos da legislação austríaca, a autorização para abrir e explorar um estabelecimento de saúde, sob a forma de uma clínica independente, só é concedida se as prestações a oferecer pelo estabelecimento de saúde projectado corresponderem a uma necessidade existente. Esta avaliação realiza-se a nível de cada Land e tem em consideração a oferta de cuidados de saúde existente proposta pelos prestadores de serviços convencionados, quer se trate de estabelecimentos de saúde públicos quer de estabelecimentos privados de utilidade pública, de estabelecimentos pertencentes a caixas de previdência ou de dentistas que exercem por conta própria.

3. O presente reenvio prejudicial foi apresentado no quadro de um litígio que opõe uma empresa alemã, a Hartlauer Handelsgesellschaft mbH ( 2 ) ao Wiener Landesregierung (Governo do Land de Viena) e ao Oberösterreichische Landesregierung (Governo do Land da Alta Áustria). A Hartlauer solicitou a autorização para criar nesses Länder estabelecimentos de saúde privados sob a forma de clínicas dentárias independentes. As autoridades competentes do Land de Viena e do Land da Alta Áustria decidiram não conceder essa autorização (a seguir, respectivamente, «primeira decisão impugnada» e «segunda decisão impugnada») com fundamento em que, segundo as referidas autoridades, as prestações que a Hartlauer pretendia oferecer não correspondiam a qualquer necessidade existente.

4. O órgão jurisdicional de reenvio interroga-se sobre a compatibilidade da legislação austríaca com o princípio da liberdade de estabelecimento consagrado no artigo 43.o CE.

5. No quadro das presentes conclusões, indicaremos que uma regulamentação nacional que sujeita a criação e a exploração de um estabelecimento de saúde à obtenção de uma autorização prévia fundada numa avaliação das necessidades de saúde da população constitui uma restrição à liberdade de estabelecimento.

6. Exporemos igualmente que, apesar de um Estado-Membro poder impor validamente restrições ao exercício desta liberdade com o objectivo de manter o equilíbrio financeiro do seu sistema de segurança social e de garantir, no seu território, uma assistência médica de qualidade, equilibrada e acessível a todos os beneficiários, a medida em causa deve ser adequada para atingir esse objectivo e não deve exceder o necessário para esse efeito. Neste quadro, interrogar-nos-emos sobre a proporcionalidade da legislação em causa, na medida em que o estabelecimento em território austríaco de um consultório dentário de grupo pode ser autorizado sem que seja necessário proceder a uma avaliação das necessidades de saúde da população. Na falta de elementos suficientes, propomos ao Tribunal de Justiça que remeta ao órgão de jurisdicional nacional a questão de saber se estas duas entidades exercem a sua actividade no mesmo mercado.

I — Quadro jurídico

A — O direito comunitário

7. O artigo 43.o, primeiro parágrafo, CE, proíbe as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado-Membro no território de outro Estado-Membro. Nos termos do artigo 43.o, segundo parágrafo, CE, a liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício, como a constituição e a gestão de empresas.

8. Em virtude do artigo 48.o, primeiro parágrafo, CE, os direitos consagrados no artigo 43.o CE são conferidos igualmente às sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado-Membro e que tenham a sua sede social, administração central ou estabelecimento principal na Comunidade.

9. Nos termos do artigo 47.o, n.o 3, CE, no que diz respeito às profissões médicas, paramédicas e farmacêuticas, a eliminação progressiva das restrições à liberdade de estabelecimento dependerá da coordenação das respectivas condições de exercício nos diversos Estados-Membros. Os cuidados de saúde dentária foram objecto das Directivas 89/686/CE ( 3 ) e 78/687/CE ( 4 ).

10. O Conselho da União Europeia e a Comissão das Comunidades Europeias admitiram que o efeito directo do artigo 43.o CE, reconhecido no acórdão Reyners ( 5 ) a partir de 1 de Janeiro de 1970, data do fim do período de transição, era igualmente válido para as profissões da saúde ( 6 ). Além disso, as actividades médicas, paramédicas e farmacêuticas foram objecto de directivas de coordenação ( 7 ).

11. Segundo o artigo 46.o, n.o 1, CE, o artigo 43.o não constitui obstáculo às restrições justificadas por razões de saúde pública.

12. Por fim, em conformidade com o artigo 152.o CE, a Comunidade apenas dispõe de uma competência limitada no domínio da saúde pública. A acção da Comunidade deve respeitar plenamente as responsabilidades dos Estados-Membros em matéria de organização e de prestação de serviços de saúde e de cuidados médicos.

B — A legislação nacional

13. No quadro das suas competências reservadas, a República da Áustria organizou o seu sistema de saúde e regulou a prestação de cuidados médicos no seu território.

1. A regulamentação relativa à abertura e à exploração de estabelecimentos de saúde

14. Em virtude do artigo 12.o, n.o 1, ponto 1, da Bundes-Verfassungsgesetz (Constituição federal, a seguir «B-VG»), a regulamentação relativa aos estabelecimentos de saúde é da competência do Estado federal. As medidas de aplicação da B-VG são em seguida adoptadas pelos Länder.

a) A regulamentação federal

15. Quando foi tomada a primeira decisão impugnada, a abertura e a exploração dos estabelecimentos de saúde regiam-se, na Áustria, pela Krankenanstaltengesetz (lei federal relativa aos estabelecimentos de saúde) ( 8 ). Esta foi alterada em 2006 — ano no decurso do qual foi tomada a segunda decisão impugnada — pela Bundesgesetz über Krankenanstalten und Kuranstalten (lei federal relativa aos estabelecimentos de saúde e de cura) ( 9 ).

16. As disposições aplicáveis ao presente litígio, a saber, os §§ 1, 2 e 3 da KAG e da KAKuG, estão redigidas em termos quase idênticos. Por razões de clareza, referiremos unicamente as disposições da KAKuG, na versão em vigor à data em que foi tomada a segunda decisão impugnada ( 10 ).

17. O § 1 da KAKuG define os estabelecimentos de saúde como estabelecimentos destinados a verificar e a vigiar o estado de saúde dos doentes por meio de exames, a proceder a intervenções cirúrgicas, a prevenir e curar as doenças por meio de tratamentos, a assistir partos e a tomar medidas de assistência médica à procriação, bem como a assistir, do ponto de vista médico, e a tratar os doentes que sofrem de afecções crónicas.

18. Nos termos do § 2, n.o 1, ponto 7, da KAKuG, as clínicas independentes (centros de radiologia, clínicas dentárias e estabelecimentos similares) são estabelecimentos de saúde. Trata-se de estabelecimentos independentes do ponto de vista organizacional, que têm por objecto o exame ou o tratamento das pessoas cujo estado não exige a hospitalização. O objecto de uma clínica independente não se altera quando esta disponha de um número adequado de camas, indispensáveis ao internamento de curta duração necessário a fim de executar medidas ambulatórias ( 11 ) de diagnóstico e terapêuticas.

19. Em virtude do § 3, n.o 1, da KAKuG, a abertura e a exploração de um estabelecimento de saúde uma autorização do Governo do Land. O pedido de autorização deve identificar com precisão o objecto e oferta de prestações do estabelecimento de saúde projectado.

20. Em conformidade com o § 3, n.o 2, alínea a), da KAKuG, esta autorização só pode ser concedida quando existir uma necessidade, tendo em conta o objecto do estabelecimento indicado no pedido e as prestações que está previsto oferecer, quer no plano dos estabelecimentos de saúde do Land em questão quer tendo em conta os cuidados já oferecidos pelos estabelecimentos de saúde públicos, privados de utilidade pública e outros estabelecimentos de saúde convencionados, bem como, quando se trate da abertura de um estabelecimento de saúde sob a forma de clínica independente, tendo igualmente em conta os cuidados oferecidos pelos serviços de cuidados ambulatórios dos referidos estabelecimentos de saúde e os médicos convencionados que exercem por conta própria, os estabelecimentos pertencentes às caixas de previdência e os estabelecimentos convencionados, no caso de clínicas dentárias, tendo igualmente em conta os dentistas e «Dentisten» convencionados que exercem por conta própria.

b) As medidas de aplicação adoptadas pelos Länder

21. Na época relevante para o litígio referente ao Land de Viena, a lei federal aplicável era a KAG. Segundo o despacho de reenvio ( 12 ), entendemos que esta foi regulamentada no Land pela Wiener Krankenanstaltengesetz de 1987 (lei do Land de Viena relativa aos estabelecimentos de saúde de 1987) ( 13 ).

22. Em conformidade com o § 4, n.o 2, da Wr. KAG, a autorização para criar um estabelecimento de saúde, como uma policlínica independente, apenas pode ser concedida quando: «[…] a) haja uma necessidade, tendo em conta o objecto do estabelecimento indicado no pedido e as prestações que prevê oferecer, atendendo aos cuidados já prestados pelos estabelecimentos de saúde públicos, pelos estabelecimentos privados de utilidade pública e pelos outros estabelecimentos de saúde convencionados, bem como, tratando-se da abertura de um estabelecimento de saúde sob a forma de uma policlínica independente, atendendo igualmente aos cuidados prestados pelos médicos liberais convencionados, pelos estabelecimentos pertencentes às caixas e pelos estabelecimentos convencionados, tratando-se de policlínicas dentárias, atendendo igualmente aos ‘Dentisten’ liberais convencionados. […]».

23. Na época relevante para o litígio referente ao Land da Alta Áustria, a lei federal aplicável era a KAKuG. Segundo o despacho de reenvio ( 14 ), entendemos que esta foi regulamentada pela Oberösterreichisches Krankenanstaltengesetz 1997 (lei do Land da Alta Áustria relativa aos estabelecimentos de saúde de 1997) ( 15 ).

24. O § 5 da Oö KAG tem a seguinte redacção: «(1) […] a autorização para a abertura de um estabelecimento de saúde deve ser concedida quando 1. Haja uma necessidade na acepção do n.o 2, […] (2) A necessidade de um estabelecimento de saúde, com o objecto indicado no pedido e a oferta de prestações prevista, é apreciada tendo em consideração o limite do número de camas fixado pelo plano para os estabelecimentos de saúde do Land da Alta Áustria […], atendendo aos cuidados já prestados, num raio adequado, pelos estabelecimentos de saúde públicos, pelos estabelecimentos privados de utilidade pública e pelos outros estabelecimentos de saúde convencionados, bem como, tratando-se da abertura de um estabelecimento de saúde sob a forma de uma policlínica autónoma, atendendo igualmente aos cuidados prestados pelos serviços de cuidados ambulatórios dos estabelecimentos de saúde referidos e pelos médicos convencionados que exercem por conta própria, pelos estabelecimentos pertencentes às caixas de previdência e pelos estabelecimentos convencionados, e, no caso de policlínicas dentárias, atendendo igualmente aos ‘Dentisten’ liberais convencionados. […]»

25. A legislação relevante para efeitos da fiscalização da segunda decisão impugnada é diferente, portanto, da que estava em vigor na data em que foi tomada a primeira decisão impugnada, na medida em que, depois da aprovação da KAKuG, a verificação das necessidades deve ter em consideração os cuidados oferecidos pelos serviços ambulatórios dos estabelecimentos de saúde públicos, privados de utilidade pública e outros estabelecimentos de saúde convencionados visados pela lei.

2. A regulamentação relativa ao exercício da profissão de dentista

26. O exercício da profissão médica rege-se, na Áustria, pela Ärztegesetz (lei relativa ao exercício da medicina), de 10 de Novembro de 1998 ( 16 ). Esta lei foi aprovada após a adesão da República da Áustria à União Europeia a fim de estabelecer, designadamente, um novo sistema de formação para o acesso à especialização em medicina dentária. Desde , o exercício da profissão de dentista é regulamentado pela Zahnärztegesetz (lei relativa ao exercício da medicina dentária) ( 17 ).

27. Um consultório de grupo, na acepção dos §§ 52a da Ärztegesetz e 26 da Zahnärztegesetz, apenas pode ser constituído sob a forma jurídica de sociedade em nome colectivo com fins lucrativos ( 18 ). Esta apenas pode incluir sócios pessoalmente responsáveis e autorizados a exercer a profissão de dentista a título independente. Ao contrário das clínicas, a contratação como assalariados de outros médicos ou dentistas não é autorizada.

3. A regulamentação relativa ao regime de segurança social

28. A República da Áustria previu na sua legislação nacional as modalidades de funcionamento do seu regime de segurança social e estabeleceu, para cada um dos riscos, o nível das prestações bem como o respectivo modo e nível de financiamento.

29. A República da Áustria organizou um regime de seguro de saúde obrigatório gerido pelas caixas de previdência. O financiamento deste regime é assegurado por meio das cotizações dos segurados e dos empregadores, bem como por meio de uma contribuição paga anualmente pelo Estado, a cargo do seu orçamento, à caixa geral de previdência.

30. O sistema de segurança social austríaco é misto ( 19 ). Baseia-se, por um lado, no regime de prestações em espécie, no quadro do qual a segurança social paga, total ou parcialmente, por conta do doente, os cuidados médicos e hospitalares que ele recebe e, por outro lado, no regime de reembolso, segundo o qual a segurança social reembolsa o doente, total ou parcialmente, das despesas em que incorreu para obter esses cuidados.

31. O regime de prestações em espécie é estabelecido pela Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (lei relativa à segurança social geral) ( 20 ).

32. Este regime é baseado num sistema de convenções-quadro concluídas entre a federação nacional dos organismos de segurança social e os órgãos respectivos de representação legal dos prestadores.

33. O conteúdo destas convenções-quadro é previsto no § 342 da ASVG, do seguinte modo: «[…] 1. Determinação do número e da repartição geográfica a nível local dos médicos e consultórios de grupo convencionados com o objectivo de assegurar, na acepção do § 338, n.o 2, primeiro período, um acesso suficiente dos segurados e dos membros da sua família às prestações médicas tendo em conta as condições locais e as condições de transporte bem como a densidade e a estrutura demográfica; regra geral, o doente deve poder escolher entre pelo menos dois médicos convencionados ou um médico convencionado e um consultório de grupo convencionado acessíveis num lapso de tempo razoável; 2. Selecção dos médicos e consultórios de grupo convencionados, conclusão e rescisão dos acordos a concluir com estes últimos (convenções individuais); 3. Direitos e obrigações dos médicos e consultórios de grupo convencionados, nomeadamente no que se refere aos seus direitos à remuneração das prestações médicas; […]».

34. Nos termos do § 338, n.o 3, da ASVG, estas disposições são aplicáveis mutatis mutandis à regulamentação das relações entre os organismos de segurança social e os estabelecimentos de saúde. Com efeito, as caixas assinam convenções com os estabelecimentos de saúde e os médicos independentes, nas quais se prevê antecipadamente o conteúdo e a qualidade das prestações, bem como a intervenção financeira da caixa signatária.

35. Em virtude da regulamentação austríaca, quando o segurado não recorre aos parceiros convencionados de seguro de saúde mas ao médico da sua escolha, beneficia de um reembolso das despesas de tratamento suportadas até 80% do montante que o organismo de seguro deveria ter assumido se tivesse recorrido a um prestador convencionado ( 21 ).

II — Matéria de facto

36. Por decisão de 29 de Agosto de 2001, o Governo do Land de Viena recusou conceder à Hartlauer uma autorização para criar no 21.o bairro de Viena um estabelecimento de saúde privado sob a forma de clínica dentária independente. Esta decisão baseou-se no § 4 da Wr. KAG.

37. O Governo do Land de Viena apoiou-se num relatório pericial remetido pela administração. Nele se concluía que a oferta de cuidados dentários em Viena estava suficientemente assegurada pelos estabelecimentos de saúde públicos, privados de utilidade pública e outros estabelecimentos de saúde convencionados, pelos médicos convencionados que exercem por conta própria, pelos estabelecimentos pertencentes às caixas de previdência e pelos estabelecimentos convencionadas, bem como pelos «Dentisten» convencionados, que propõem prestações comparáveis. Esta apreciação foi efectuada em função do rácio existente entre o número de habitantes e o número de médicos dentistas (1 dentista por 2207 habitantes de Viena em 1999). Partindo das conclusões do perito, o Governo do Land de Viena concluiu que a abertura de um estabelecimento de saúde não tinha o efeito de facilitar, acelerar, intensificar ou melhorar por qualquer forma, de modo substancial, a assistência médica no domínio dentário dos habitantes de Viena e, portanto, não era necessária a existência da clínica dentária projectada.

38. Por razões idênticas, o Governo do Land da Alta Áustria indeferiu, por decisão de 20 de Setembro de 2006, o pedido da Hartlauer de autorização para abertura de uma clínica dentária independente na cidade de Wels. Esta decisão baseou-se nos §§ 4e 5 da Oö KAG.

39. Para efeitos da sua análise, o Governo do Land da Alta Áustria apoiou-se nas observações do conselho da ordem dos médicos dentistas austríaca. Esta análise foi efectuada com base num critério relativo ao tempo de espera para obter uma consulta junto dos prestadores mencionados no § 5, n.o 2, da Oö KAG, incluindo os que exercem a sua actividade nos serviços de cuidados ambulatórios dos estabelecimentos de saúde em questão. O Governo do Land da Alta Áustria concluiu que a clínica em causa não era necessária, dado que os tempos de espera não eram inaceitáveis, em seu entender, e a assistência aos doentes na área a abranger por essa clínica era suficiente.

40. A Hartlauer interpôs recurso das duas decisões para o Verwaltungsgerichtshof, que apensou os dois processos.

III — As questões prejudiciais

41. O Verwaltungsgerichtshof tem dúvidas quanto à compatibilidade da regulamentação em causa com a liberdade de estabelecimento garantida pelo artigo 43.o CE. Embora esta regulamentação não seja discriminatória relativamente às empresas estabelecidas noutros Estados-Membros, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se não é susceptível de perturbar ou tornar menos atractivo o exercício desta liberdade fundamental.

42. Num acórdão de 7 de Março de 1992, o Verfassungsgerichtshof (Áustria) já indicou que a regulamentação em causa constitui uma restrição desproporcionada do direito ao livre exercício das actividades profissionais consagrado pelo artigo 6.o, n.o 1, da Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger (lei fundamental relativa aos direitos gerais dos cidadãos) quando tem o efeito de proteger da concorrência os estabelecimentos de saúde privados com fins lucrativos.

43. Em contrapartida, num acórdão de 10 de Março de 1999, O Verfassungsgerichtshof declarou que a assistência médica da população pelos estabelecimentos de utilidade pública é prioritária. Estes estabelecimentos, que exercem as suas actividades no quadro da sua missão de serviço público, constituem um elemento essencial do sistema de assistência médica, garantindo assim a protecção da saúde pública. Há que assegurar, portanto, a sua existência económica. Nestas condições, uma regulamentação que tende a proteger os referidos estabelecimentos da concorrência é compatível com o artigo 6.o da StGG, desde que não seja desproporcionada. O Verfassungsgerichtshof considerou que a regulamentação controvertida participava do equilíbrio do regime de seguro de saúde austríaco cuja lógica pretendia que as prestações fossem fornecidas prioritariamente por médicos convencionados que exercem por conta própria.

44. À luz destas considerações, o Verwaltungsgerichtshof decidiu suspender a instância e apresentar ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) O artigo 43.o CE (conjugado com o artigo 48.o CE) opõe-se à aplicação de uma legislação nacional nos termos da qual, para a abertura de um estabelecimento [de saúde] privado, que consiste numa clínica dentária independente [(policlínica dentária)], é necessária uma autorização, devendo essa autorização ser indeferida se, tendo em conta o objecto do estabelecimento e a prestação de serviços prevista, a clínica dentária em causa não for necessária, por [já serem prestados cuidados pelos médicos liberais convencionados, pelos estabelecimentos pertencentes às caixas e pelos estabelecimentos convencionados, bem como pelos ‘Dentisten’ convencionados]? 2) A resposta à primeira questão será diferente se, para a análise da referida necessidade, [for ainda de tomar em consideração os cuidados já prestados pelos serviços de cuidados ambulatórios dos estabelecimentos de saúde públicos, dos estabelecimentos privados de utilidade pública e dos outros estabelecimentos de saúde convencionados]?»

IV — Apreciação

A — Observações preliminares

45. Tal como referimos, a Comunidade dispõe de uma competência limitada no domínio da saúde. A sua acção só pode, portanto, ser complementar da acção dos Estados-Membros e deve respeitar plenamente as suas competências em matéria de organização, de planificação e de prestação de serviços de saúde.

46. Portanto, o Tribunal de Justiça admitiu que esta limitação do poder legislativo da Comunidade não põe em causa a obrigação dos Estados-Membros de, ao exercerem as suas competências reservadas, observarem o direito comunitário e, em especial, as disposições relativas às liberdades de circulação ( 22 ). A realização das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado obriga, portanto, inevitavelmente os Estados-Membros a proceder a adaptações à organização do seu sistema de saúde.

47. A aplicação do princípio da livre circulação de bens e serviços pode, por exemplo, ter implicações sobre os procedimentos de homologação dos equipamentos médicos ou sobre as condições de abastecimento em medicamentos dos hospitais ( 23 ). A execução desse princípio conduziu igualmente o legislador comunitário a unificar os procedimentos de autorização de introdução no mercado dos medicamentos e a regulamentar o tratamento dos resíduos.

48. O Tribunal de Justiça definiu igualmente alguns princípios fundamentais ligados à mobilidade dos doentes no seio da Comunidade e ao financiamento das prestações transfronteiriças de serviços médicos. Referimo-nos, designadamente, aos acórdãos Kohll ( 24 ), Müller-Fauré e van Riet ( 25 ) bem como ao acórdão Watts ( 26 ), e aos acórdãos já referidos Smits e Peerbooms e Stamatelaki. Todos estes processos se inscrevem num contexto particular em que diferentes sistemas de saúde nacionais coexistem no quadro de um mercado interno comum a 27 Estados-Membros. Deram ao Tribunal de Justiça a oportunidade de determinar as condições em que os doentes podem aceder, nos termos do artigo 49.o CE, a um tratamento médico noutro Estado-Membro e ser reembolsados das despesas suportadas com esse tratamento pelos regimes de seguro de saúde nacionais de que são beneficiários.

49. No que respeita à mobilidade dos profissionais da saúde no seio da Comunidade, o Tribunal de Justiça pronunciou-se em várias ocasiões sobre as condições de acesso e de exercício das actividades de médico ou de dentista sob o ponto de vista do reconhecimento mútuo dos diplomas ( 27 ).

50. Em contrapartida, parece-nos que o Tribunal de Justiça nunca foi convidado a pronunciar-se sobre a compatibilidade de regulamentações nacionais que, como a que está em causa no processo principal, sujeitam o estabelecimento dos profissionais de saúde no Estado-Membro de acolhimento a considerações económicas e sociais relativos ao mercado da prestação de cuidados de saúde.

51. A este respeito, é importante ter presente que a saúde é um serviço «público» por natureza, mas tem um custo que os Estados-Membros procuram identificar e dominar o melhor possível.

52. As prestações de cuidados de saúde, no conjunto desses Estados, são essencialmente remuneradas por fundos públicos, o que induz comportamentos específicos e torna complexos os mecanismos de financiamento.

53. As relações financeiras entre o doente e o prestador de cuidados de saúde carecem da intervenção de diferentes actores que vão assegurar a recolha de recursos, a sua partilha e a sua repartição. Estas etapas devem permitir que o sistema de financiamento assegure um acesso igual a serviços de qualidade a todos os beneficiários. Devem permitir igualmente a utilização eficaz dos recursos públicos limitados.

54. Para esse fim, os Estados-Membros tentam encontrar novas fontes de financiamento recorrendo ao sector privado. A introdução de mecanismos de mercado no sector da saúde transformou a delimitação entre o sector público e o sector privado da saúde, surgindo novos tipos de estabelecimentos de saúde com novos mecanismos de financiamento. Os estabelecimentos de saúde públicos não são, deste modo, os únicos a participar no serviço público de saúde, dado que os estabelecimentos privados podem associar-se-lhe igualmente ( 28 ). Os estabelecimentos privados podem exercer a sua actividade com fins lucrativos, tal como as clínicas, ou não ter fins lucrativos, como os estabelecimentos pertencentes a fundações, a congregações religiosas ou a mútuas de seguros. A pertença a um ou outro dos sectores tem implicações sobre o regime jurídico aplicável a estes estabelecimentos bem como sobre o sistema de financiamento de que beneficiam.

55. A saúde torna-se assim um serviço prestado de uma forma cada vez mais diversificada e a abertura deste mercado a prestadores estabelecidos noutros Estados-Membros acentua este movimento.

B — Quanto à primeira questão prejudicial

56. Com a sua primeira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se os artigos 43.o CE e 48.o CE devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação de um Estado-Membro que sujeita a abertura e a exploração de um estabelecimento de saúde, sob a forma de uma clínica dentária independente, à obtenção de uma autorização administrativa prévia baseada numa avaliação das necessidades de saúde da população.

57. Como indicámos no quadro das nossas observações preliminares, o direito comunitário não harmoniza a prestação dos serviços de saúde. Os Estados-Membros podem, portanto, organizar o seu sistema de saúde e regular a prestação de cuidados médicos no seu território segundo as prioridades sanitárias que tenham fixado. Na falta de regras comuns ou harmonizadas, os Estados-Membros são livres, além disso, de decidir a que nível pretendem assegurar a protecção da saúde pública e sobre a forma de atingir esse nível, respeitando o princípio da proporcionalidade ( 29 ).

58. Resulta, no entanto, de jurisprudência assente que no exercício dessa competência reservada, os Estados-Membros devem respeitar o direito comunitário e, nomeadamente, as disposições relativas às liberdades de circulação consagradas no Tratado ( 30 ).

59. Um acto hospitalar, médico ou paramédico, tal como as prestações de cuidados dentários, constitui uma actividade económica que deve ser sujeita, enquanto tal, às regras do mercado interno. Esta análise é corroborada pelos termos do artigo 47.o, n.o 3, CE, no que respeita à liberdade de estabelecimento.

60. Assim, as medidas tomadas por um Estado-Membro para regulamentar a oferta de cuidados hospitalares ou médicos não devem infringir as regras do Tratado relativas às liberdades de circulação, entre as quais a liberdade de estabelecimento ( 31 ).

61. Com efeito, é à luz desta liberdade que a compatibilidade da legislação austríaca deve ser analisada porque, numa situação como a que está na origem dos processos principais, uma empresa legalmente estabelecida na Alemanha pretende implantar-se no território austríaco a fim de oferecer aí prestações de cuidados dentários.

62. A liberdade de estabelecimento instaurada pelos artigos 43.o CE e 48.o CE confere às sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado-Membro o direito de aceder a uma actividade independente noutro Estado-Membro e de exercer aí essa actividade a título permanente nas mesmas condições que as sociedades com sede nesse Estado. Esta liberdade fundamental estende-se à constituição e à gestão de empresas bem como à criação de agências, sucursais e filiais. O artigo 43.o CE impõe a supressão das medidas discriminatórias.

63. Resulta igualmente de jurisprudência constante que todas as medidas que, ainda que indistintamente aplicáveis, proíbem, perturbam ou tornam menos atractivo o exercício pelos cidadãos comunitários da liberdade de estabelecimento constituem restrições contrárias ao Tratado ( 32 ).

1. Quanto à existência de uma restrição à liberdade de estabelecimento

64. Em conformidade com a legislação austríaca, a abertura e a exploração de um estabelecimento de saúde sob a forma de uma clínica dentária apenas são autorizadas se existir uma necessidade no que se refere às prestações que este estabelecimento pretende oferecer. Esta legislação aplica-se indistintamente a todas as entidades que pretendem abrir e explorar um estabelecimento de saúde, sem distinção quanto ao Estado de origem.

65. Em virtude do § 3, n.o 2, alínea a), da KAG, que era a disposição aplicável na data em que foi tomada a primeira decisão impugnada, a existência de uma necessidade é analisada, tendo nomeadamente em conta os cuidados já oferecidos pelos estabelecimentos de saúde públicos, privados de utilidade pública e pelos outros estabelecimentos de saúde convencionados, pelos médicos convencionados que exercem por conta própria, pelos estabelecimentos pertencentes às caixas e pelos estabelecimentos convencionados bem como pelos «Dentisten» convencionados que exercem por conta própria.

66. Em conformidade com o § 3, n.o 2, alínea a), da KAKuG, que era a disposição aplicável na data em que foi tomada a segunda decisão impugnada, a existência de uma necessidade é analisada igualmente tendo em conta as prestações oferecidas pelos serviços de cuidados ambulatórios dos referidos estabelecimentos de saúde.

67. No quadro desta avaliação das necessidades, as autoridades competentes têm portanto unicamente em conta os cuidados oferecidos pelos parceiros convencionados do seguro de saúde.

68. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, existe uma necessidade quando a abertura da clínica tiver por efeito facilitar, acelerar, intensificar ou melhorar por qualquer forma, de modo substancial, a assistência médica da população.

69. Não existe portanto qualquer necessidade quando a oferta de cuidados existente é adequada para satisfazer a procura existente na área geográfica do estabelecimento projectado.

70. A avaliação das necessidades de saúde da população é efectuada a nível local, pelo Land em questão, segundo métodos diferentes. Assim, no Land de Viena, esta avaliação foi feita em função do rácio existente entre o número de habitantes e o número de dentistas na área da clínica projectada. Resulta dos elementos dos autos que este número não é fixado antecipadamente. O parecer médico em causa verificou que as necessidades «já são cobertas pelos estabelecimentos do mesmo tipo existentes» e que a situação é «globalmente boa» ( 33 ). Em contrapartida, no Land da Alta Áustria, a existência de uma necessidade foi determinada com base no tempo de espera para obter uma consulta. A avaliação foi efectuada tendo em conta as respostas dos dentistas que exercem na área da clínica projectada.

71. No quadro do presente processo, parece-nos evidente que a regulamentação em causa constitui um entrave ao direito consagrado no artigo 43.o CE ( 34 ), apesar de não existir discriminação em razão nacionalidade dos profissionais em questão ( 35 ).

72. Ao instituir um procedimento de autorização prévia à abertura e à exploração de um estabelecimento de saúde, esta regulamentação restringe pelo seu próprio objecto a liberdade de estabelecimento.

73. Apesar de não impedir as empresas estabelecidas noutro Estado-Membro de se implantarem na Áustria, a regulamentação referida exige a obtenção de uma autorização administrativa que só é concedida se existir uma necessidade de saúde da população. Esta necessidade é avaliada à luz de considerações económicas e sociais relativas ao mercado dos cuidados de saúde.

74. Como reconhece a própria República da Áustria, a regulamentação em causa tende a limitar o número de prestadores de cuidados de saúde no território, a fim de proteger melhor da concorrência os prestadores convencionados já estabelecidos no mercado ( 36 ). Assim, se a oferta de cuidados proposta no quadro do seguro de saúde for suficiente, a abertura de um estabelecimento de saúde, tal como uma clínica, é indeferida. Foi esse o caso nos processos principais. Essa legislação torna portanto mais difícil ou, em todo o caso, menos atractiva a abertura e a exploração de um estabelecimento de saúde no território austríaco ( 37 ).

75. À luz das considerações precedentes, consideramos portanto que uma legislação nacional que sujeita a abertura e a exploração de um estabelecimento de saúde à obtenção de uma autorização prévia baseada numa avaliação das necessidades de saúde da população constitui um entrave à liberdade de estabelecimento consagrada no artigo 43.o CE.

2. Quanto à justificação da restrição à liberdade de estabelecimento verificada

76. Uma restrição como a prevista pela legislação austríaca pode, no entanto, ser conforme com o direito comunitário se preencher as quatro condições seguintes. Deve, antes de mais, ser aplicada de maneira não discriminatória. Em seguida, deve ser justificada por um motivo legítimo ou uma razão imperiosa de interesse geral. Por fim, deve ser adequada a garantir a realização do objectivo que prossegue e não ultrapassar o necessário para o atingir ( 38 ).

a) A legislação austríaca é indistintamente aplicável

77. Tal como já indicámos, a legislação em causa aplica-se a todas as entidades que pretendem abrir e explorar um estabelecimento de saúde, sem distinção quanto ao seu Estado de origem.

b) A protecção da saúde pública e a manutenção do equilíbrio financeiro do sistema de segurança social podem justificar medidas restritivas da liberdade de estabelecimento dos estabelecimentos de saúde

78. Segundo jurisprudência constante, a saúde e a vida das pessoas ocupam o primeiro lugar entre os interesses protegidos pelo Tratado, permitindo assim aos Estados-Membros restringir as liberdades de circulação ( 39 ).

79. O Tribunal de Justiça teve ocasião de precisar os motivos que podem ser invocados pelos Estados-Membros para justificar obstáculos à livre prestação de serviços no domínio do fornecimento de cuidados médicos e hospitalares ( 40 ).

80. O Tribunal de Justiça reconheceu, deste modo, que um risco de prejuízo grave para o equilíbrio financeiro do sistema de segurança social pode constituir uma razão imperativa de interesse geral susceptível de justificar um entrave ao princípio da livre prestação de serviços.

81. O Tribunal de Justiça reconheceu igualmente que o objectivo de manter, por razões de saúde pública, um serviço médico e hospitalar equilibrado e acessível a todos pode igualmente ser abrangido por uma das derrogações por razões de saúde pública previstas no artigo 46.o, n.o 1, CE, na medida em que esse objectivo contribua para a realização de um nível elevado de protecção da saúde.

82. Por fim, o Tribunal de Justiça declarou reiteradamente que o artigo 46.o CE permite aos Estados-Membros restringir a livre prestação de serviços médicos e hospitalares, na medida em que a manutenção da capacidade de tratamento ou de uma competência médica no território nacional seja essencial para a saúde pública, ou mesmo para a sobrevivência da sua população.

83. No que respeita às prestações médicas dispensadas num estabelecimento de saúde, o Tribunal de Justiça reconheceu que o número de infra-estruturas hospitalares, a sua repartição geográfica, a sua organização e os equipamentos de que dispõem, ou ainda a natureza dos serviços médicos que estão em condições de oferecer, devem poder ser objecto de uma planificação por parte de um Estado-Membro ( 41 ).

84. Segundo o Tribunal de Justiça, esta planificação responde a várias preocupações.

85. Por um lado, permite garantir no território do Estado-Membro em questão uma acessibilidade suficiente e permanente a uma gama equilibrada de cuidados hospitalares de qualidade.

86. Por outro, visa assegurar um controlo dos custos e evitar um desperdício de recursos financeiros, técnicos e humanos num contexto marcado por uma procura crescente de cuidados médicos e por uma oferta necessariamente limitada por razões orçamentais.

87. A este respeito, a República da Áustria sustenta que a regulamentação em causa constitui um instrumento de planificação e de controlo da oferta de cuidados de saúde.

88. A exigência de uma autorização prévia fundada numa avaliação das necessidades de saúde da população visa manter a assistência médica e hospitalar oferecida no quadro dos convénios e contribui assim para a manutenção do equilíbrio financeiro do sistema de segurança social austríaco.

89. Segundo a República da Áustria, um aumento demasiado significativo do número de prestadores no mercado implica, com efeito, um risco de eliminação dos prestadores convencionados pelos organismos de seguro de saúde. Os estabelecimentos de saúde privados concentrar-se-iam sobretudo na oferta das prestações mais rentáveis, enquanto que os parceiros convencionados seriam obrigados a propor um catálogo muito completo de prestações, entre as quais algumas que não teriam interesse económico. Estes poderiam portanto desaparecer do mercado ou seriam levados a abandonar certas regiões, designadamente zonas rurais, para se estabelecerem nas zonas urbanas, o que restringiria a assistência médica dos doentes residentes nas zonas rurais. A regulamentação em causa, ao controlar o número dos prestadores de cuidados de saúde no território, visa assim preservar os estabelecimentos de saúde convencionados de uma concorrência demasiado forte e permite evitar o excesso de capacidades e os desequilíbrios na oferta de prestações médicas.

90. Somos de opinião que os argumentos avançados pela República da Áustria para enquadrar a abertura e a exploração dos estabelecimentos de saúde no seu território constituem, à luz da jurisprudência de acabámos de citar, motivos válidos para restringir a liberdade de estabelecimento.

91. Consideramos, por um lado, que a jurisprudência desenvolvida no quadro da aplicação do artigo 49.o CE é perfeitamente transponível para o regime da liberdade de estabelecimento. Com efeito, o artigo 46.o, n.o 1, CE, visado pelo Tribunal de Justiça e que menciona a salvaguarda da saúde pública, é uma disposição comum às liberdades de estabelecimento e de prestação de serviços ( 42 ).

92. Pensamos, por outro lado, que o raciocínio seguido pelo Tribunal de Justiça no quadro da oferta de cuidados hospitalares pode estender-se às prestações de cuidados dentários, tais como radiografias ou cuidados preventivos (destartarização, polimento), mas podem igualmente assumir a forma de verdadeiras intervenções cirúrgicas, que exigem a intervenção de pessoal qualificado, tais como as extracções, a eliminação de deformações inestéticas ou ainda certos cuidados de ortodontia ( 43 ). Assim, certas prestações de cuidados dentários podem ser efectuadas por um dentista no seu consultório ou noutro centro médico, ao passo que outros tratamentos de cirurgia dentária carecem de hospitalização de curta duração, no quadro, por exemplo, de um serviço de tratamento ambulatório que disponha de um equipamento técnico significativo. Deste modo, pode ser difícil distinguir entre as prestações hospitalares e as prestações não hospitalares oferecidas nesse domínio ( 44 ).

93. É necessário, em seguida, salientar que a avaliação das necessidades da população, prevista pela regulamentação em causa, é um instrumento ao serviço da realização do «plano para os estabelecimentos de saúde». Este plano é um instrumento de planificação sanitária, elaborado a nível do cada Land, à luz das orientações definidas pela República da Áustria.

94. O referido plano permite determinar de modo quantitativo e qualitativo a oferta de cuidados hospitalares e médicos a prestar e a sua repartição geográfica. Deve assim permitir desenvolver uma oferta de cuidados adaptada ao estado de saúde da população e à eficiência da assistência existente. O plano deve assegurar um acesso a cuidados de qualidade e garantir uma organização sanitária que permita a manutenção e o desenvolvimento de actividades de proximidade. Deve, por fim, prever um justo equilíbrio no que respeita à dimensão, à capacidade e aos equipamentos dos estabelecimentos de saúde.

95. A execução deste plano e a realização dos objectivos que prossegue dependem da viabilidade financeira do sistema de segurança social. Com efeito, no quadro de um sistema nacional de saúde, tal como o que está em causa, financiado em grande parte por fundos públicos e no qual os recursos financeiros são limitados por definição, o financiamento dos cuidados de saúde é tratado em função do equilíbrio da oferta e da procura. A planificação da oferta de cuidados de saúde e a conclusão de convenções entre os organismos de seguro de saúde e os prestadores de saúde permitem assim um controlo mais rigoroso das despesas, ajustando-as às necessidades da população, segundo as prioridades fixadas pelas autoridades nacionais.

96. À luz das considerações precedentes, somos de opinião que se justifica que um Estado-Membro possa enquadrar a abertura e a exploração dos estabelecimentos de saúde no seu território procedendo a um controlo prévio das necessidades do mercado a fim de proteger a saúde pública e de manter o equilíbrio financeiro do seu sistema de segurança social.

c) A questão da adequação da legislação em causa para atingir os objectivos que prossegue

97. Há que analisar agora se a legislação austríaca é adequada a garantir uma protecção eficaz da saúde pública e do equilíbrio financeiro do regime de segurança social contra os riscos ligados a um aumento descontrolado da oferta de cuidados dentários.

98. Há que verificar, portanto, se as condições exigidas para a obtenção da autorização administrativa prévia em causa são justificadas à luz dos imperativos acima referidos e se satisfazem, por conseguinte, o requisito de proporcionalidade.

99. Em primeiro lugar, consideramos que o regime de autorização administrativa prévia estabelecido pela legislação austríaca regula em conformidade com a lei o poder de apreciação das autoridades nacionais competentes.

100. A exemplo das decisões do Tribunal de Justiça no quadro dos processos ligados ao regime de reembolso dos cuidados de saúde transfronteiriços, pensamos que um regime de autorização administrativa prévia não pode legitimar um comportamento discricionário por parte das autoridades nacionais, susceptível de privar as disposições comunitárias, nomeadamente as relativas a uma liberdade fundamental, do seu efeito útil ( 45 ).

101. Segundo o Tribunal de Justiça, um regime desse tipo deve ser fundamentado em critérios objectivos, não discriminatórios e conhecidos antecipadamente, de modo a enquadrar o exercício do poder de apreciação das autoridades nacionais. Deve, de igual modo, assentar num sistema processual facilmente acessível e adequado a garantir aos interessados que o seu pedido será tratado dentro de um prazo razoável e com objectividade e imparcialidade. Por fim, as eventuais recusas de autorização devem poder ser impugnadas no quadro de um recurso jurisdicional ( 46 ). Para este fim, as recusas de autorização, ou os pareceres em que estas recusas eventualmente se fundamentem, devem indicar as disposições específicas em que assentam e ser nelas devidamente fundamentados. Da mesma forma, os órgãos jurisdicionais aos quais é submetido um recurso dessas decisões de recusa devem poder, se o entenderem necessário, pedir o parecer de peritos independentes que ofereçam todas as garantias de objectividade e de imparcialidade ( 47 ).

102. No que respeita ao processo principal, há que salientar que o § 3 da KAG e da KAKuG, bem como as medidas de aplicação aprovadas pelos Länder de Viena e da Alta Áustria ( 48 ), determinam as condições em que pode ser concedida uma autorização de abertura de um estabelecimento de saúde. Esta legislação foi publicada no Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich ( 49 ), de modo que estas condições são conhecidas antecipadamente. No que respeita à avaliação das necessidades de saúde da população, estas disposições prevêem os critérios a ter em conta, a saber, o objecto do estabelecimento, as prestações que visa oferecer, o plano para os estabelecimentos de saúde do Land em questão e, enfim, a oferta existente. Além disso, resulta do despacho de reenvio ( 50 ) que as decisões de indeferimento tomadas pelo Governo do Land de Viena e pelo Governo do Land da Alta Áustria especificaram as disposições nas quais se baseiam ( 51 ) e as razões pelas quais as autoridades consideraram que os cuidados de saúde que a Hartlauer se propunha prestar não correspondiam a qualquer necessidade existente. Finalmente, como demonstram os processos principais, estas duas decisões puderam ser objecto de recurso para o Verwaltungsgerichtshof ao abrigo do artigo 131.o, n.o 1, ponto 1, da B-VG.

103. Em segundo lugar, pensamos que a avaliação das necessidades a que devem proceder as autoridades nacionais competentes antes de autorizar a abertura e a exploração de um estabelecimento de saúde é, a vários títulos, um meio adequado para atingir os objectivos visados pela República da Áustria.

104. Por um lado, parece-nos que esta avaliação das necessidades tem o efeito de organizar a oferta de cuidados de saúde no território. Realizada a nível local e tendo em conta a oferta de cuidados existente, permite evitar que certos territórios geográficos, como as zonas rurais, não sejam suficientemente servidos, ao contrário de outros territórios onde existe uma concentração mais elevada de dentistas, como as zonas urbanas. A referida avaliação é, portanto, necessária para que a oferta de prestações médicas e hospitalares possa responder, em condições de qualidade e dentro de prazos razoáveis, à procura de cuidados de saúde.

105. Por outro lado, a avaliação das necessidades permite efectivamente prevenir as consequências negativas que poderiam resultar de um aumento descontrolado da oferta de cuidados de saúde, designadamente, para a situação económica dos prestadores convencionados. Como salientou o Verfassungsgerichtshof no seu já citado acórdão de 10 de Março de 1999, esta avaliação visa proteger a existência de pessoas e estabelecimentos que exercem as suas actividades no quadro da missão de serviço público do seguro de saúde.

106. Num regime como o que está em causa no processo principal, que assegura as prestações em espécie aos beneficiários, os organismos de seguro de saúde gerem o seu orçamento concluindo convenções com os médicos e os estabelecimentos de saúde. No quadro dessas convenções, as partes determinam as prestações cobertas e prevêem a disponibilidade dos serviços, bem como a contribuição económica que o seguro de saúde se obriga a pagar. Este sistema permite garantir o financiamento antecipado de todos os cuidados médicos de que os segurados necessitam, quer no que respeita às consultas externas quer no que se refere às prestações em meio hospitalar, de modo a que as caixas não sejam, em princípio, confrontadas com pagamentos suplementares.

107. Nestas condições, parece-nos legítimo que, num regime de segurança social que prevê antecipadamente não apenas os meios de assegurar as necessidades, mas também os médicos e os estabelecimentos que os dispensarão, as autoridades nacionais desejem preservar os prestadores convencionados de uma concorrência demasiado forte.

108. O Tribunal de Justiça reconheceu, aliás, que se os segurados pudessem recorrer livremente e em quaisquer circunstâncias aos estabelecimentos de saúde com os quais a sua caixa de seguro de saúde não tivesse celebrado nenhuma convenção, quer se trate de estabelecimentos situados no Estado-Membro quer noutro Estado-Membro, «todos os esforços de planificação operados através do sistema de convénios com vista a contribuir para garantir uma oferta de cuidados hospitalares racionalizada, estável, equilibrada e acessível ficariam comprometidos» ( 52 ). Este raciocínio é aplicável, em nossa opinião, à oferta de cuidados médicos proposta pelas clínicas.

109. Assim, ao ter apenas em conta, na análise da oferta de cuidados existente, as prestações oferecidas pelos parceiros convencionados de seguro de saúde, esta avaliação das necessidades de saúde da população permite preservar o sistema de convénios e o regime de prestações em espécie. Recordamos que este regime permite ao segurado não avançar as despesas suportadas em razão dos cuidados de que beneficiou. Com efeito, estas despesas são pagas directamente pelo organismo de seguro de saúde. Deste modo, o regime referido permite aos doentes menos favorecidos economicamente o acesso a cuidados médicos e hospitalares de qualidade.

110. Por conseguinte, parece-nos que uma regulamentação nacional que sujeita a abertura e a exploração de um estabelecimento de saúde a uma avaliação prévia das necessidades de saúde da população é adequada para assegurar uma assistência médica de qualidade, equilibrada e acessível a todos, bem como para garantir o equilíbrio financeiro do regime de segurança social nacional. Tal medida é adequada, portanto, em nossa opinião, a proteger a saúde pública.

111. Salientamos, todavia, que a regulamentação em causa no presente processo não é aplicável aos consultórios de grupo, apesar de este tipo de estrutura poder igualmente fazer concorrência aos estabelecimentos convencionados já estabelecidos no mercado.

112. Interrogamo-nos portanto sobre a adequação de um regime como o que resulta da legislação em causa no processo principal à realização desses objectivos, na medida em que a instalação de consultórios de grupo no mercado é autorizada sem que seja necessário proceder a uma avaliação das necessidades de saúde da população. Parece-nos portanto que este regime apresenta uma incoerência. No entanto, os elementos de informação fornecidos durante a fase escrita do procedimento e na audiência não nos permitem compreender as razões da distinção entre esses dois tipos de estrutura.

113. Pensamos portanto que compete ao órgão jurisdicional apreciar a proporcionalidade se uma regulamentação como a legislação austríaca é susceptível de atingir utilmente os objectivos que visa prosseguir, tendo em consideração as observações que faremos em seguida.

114. Sabemos que um consultório de grupo não é um estabelecimento de saúde, na acepção da legislação austríaca. Só pode ser constituído sob a forma de sociedade em nome colectivo com fins lucrativos ( 53 ). Além disso, esta sociedade só pode, incluir os sócios pessoalmente responsáveis autorizados a exercer a profissão de dentista a título independente, ao contrário das clínicas, no seio das quais a contratação como trabalhadores subordinados é maioritária.

115. Quanto à organização e ao equipamento destas estruturas, as observações de que dispomos a este respeito são contraditórias. Assim, no decurso da audiência, a República da Áustria defendeu-se de qualquer «discriminação dissimulada» entre essas entidades, sublinhando que são fixados limites estritos à extensão dos consultórios de grupo, quer no plano organizacional, do pessoal, do equipamento e do espaço ( 54 ). Estas características distinguem claramente os consultórios de grupo das clínicas. Pelo contrário, o órgão jurisdicional de reenvio salienta que o espaço e o equipamento material dos consultórios de grupo podem perfeitamente assemelhar-se aos das clínicas. Isto tem, portanto, por consequência que o doente que deseja beneficiar de uma prestação médica não encontre, em muitos dos casos, diferenças exteriores entre uma clínica, considerada como um estabelecimento de saúde do ponto de vista jurídico, e um consultório de grupo.

116. Para além das diferenças de forma jurídica ou de estatuto do pessoal, pensamos que há que ter em conta, na realidade, a natureza dos actos praticados pelas duas entidades, a fim de determinar a proporcionalidade da regulamentação em causa.

117. A este respeito, pensamos que uma clínica dentária e um consultório dentário de grupo são susceptíveis de exercer a sua actividade no mesmo mercado.

118. Nos termos do § 2, n.o 1, ponto 7, da KAG e da KAKuG, uma clínica dentária tem por objecto o exame ou o tratamento de pessoas cujo estado não exige hospitalização e que podem dispor de um centro de cuidados ambulatórios. Este estabelecimento pode portanto oferecer uma larga gama de cuidados, abrangendo não apenas os cuidados dentários básicos, mas igualmente as medidas ambulatórias, incluindo os actos de cirurgia ambulatória, como a colocação de implantes dentários, a reparação de fracturas, os enxertos ou a extracção de dentes do siso.

119. Um consultório de grupo, no qual exercem cirurgiões dentistas, pode dispor igualmente de um equipamento técnico significativo graças ao qual pode propor certos actos de cirurgia dentária. Mesmo que estas operações sejam mais ligeiras que aquelas que uma clínica dentária pode eventualmente propor, não deixa de ser verdade que estas duas estruturas podem oferecer um certo número de prestações da mesma natureza. A este respeito, o § 153, n.o 3, da ASVG, dispõe que os cuidados dentários (cuidados de cirurgia dentária, cuidados de conservação e ortopedia maxilar) e o fornecimento de próteses dentárias são propostos sob a forma de prestações em espécie pelos dentistas, «Dentisten», pelos consultórios de grupo ou pelas clínicas especificamente equipadas para esse efeito, tais como as clínicas.

120. Um consultório dentário de grupo pode, portanto, fazer concorrência aos prestadores convencionados do mesmo modo que uma clínica dentária. Além disso, não está excluído que o estabelecimento de um ou mais consultórios de grupo, dos quais fossem sócios um número considerável de dentistas, possa romper o equilíbrio previsto na organização e na planificação da oferta de cuidados numa dada localidade.

121. Por conseguinte, parece-nos que a adequação de um regime como o que resulta da legislação austríaca para garantir a realização do objectivo de protecção da saúde pública pode ser discutível se se demonstrar que os consultórios dentários de grupo e as clínicas dentárias têm o mesmo objecto e oferecem na realidade prestações da mesma natureza.

122. Na medida em que não dispomos de elementos suficientes quanto à natureza dos actos médicos efectuados num consultório dentário de grupo, propomos ao Tribunal de Justiça que remeta essa análise para o órgão jurisdicional nacional.

123. Este deverá verificar antes de mais se essas duas entidades exercem efectivamente a sua actividade no mesmo mercado. Se for esse o caso, incumbirá ao órgão jurisdicional nacional apreciar se a legislação austríaca é susceptível de responder utilmente aos objectivos acima referidos, dado que o estabelecimento de consultórios de grupo é autorizado sem que seja necessário proceder a uma avaliação prévia das necessidades de saúde da população.

124. À luz das considerações precedentes, somos de opinião que os artigos 43.o CE e 48.o CE devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a uma legislação de um Estado-Membro que sujeita a abertura e a exploração de um estabelecimento de saúde, que consiste numa clínica dentária independente, à obtenção de uma autorização administrativa prévia baseada na avaliação das necessidades de saúde da população.

125. No entanto, consideramos que, no quadro de uma legislação como a que está em causa no processo principal, compete ao órgão jurisdicional nacional apreciar se essa legislação é adequada a atingir os objectivos que prossegue, na medida em que o estabelecimento de um consultório dentário de grupo no território austríaco é autorizado sem que seja necessário proceder a uma avaliação das necessidades de saúde da população.

C — Quanto à segunda questão prejudicial

126. Com a sua segunda questão prejudicial, o Verwaltungsgerichtshof pergunta ao Tribunal de Justiça se o facto de as autoridades nacionais competentes analisarem, no quadro da sua avaliação das necessidades de saúde da população, os cuidados oferecidos pelos serviços de cuidados ambulatórios dos estabelecimentos de saúde públicos, privados de utilidade pública e outros estabelecimentos de saúde convencionados é relevante para a resposta que nos propomos dar à primeira questão prejudicial.

127. Resulta, com efeito, do despacho de reenvio que a legislação relevante para efeitos da fiscalização da segunda decisão impugnada é diferente, na medida em que, após a entrada em vigor da KAKuG, a avaliação das necessidades deve ter igualmente em consideração os cuidados oferecidos no quadro dos serviços de cuidados ambulatórios desses estabelecimentos.

128. Somos de opinião que a alteração desta legislação não é relevante para a resposta que nos propomos dar à primeira questão prejudicial.

129. Com efeito, tal como as clínicas, os estabelecimentos de saúde públicos e privados de utilidade pública, entre os quais, designadamente, os hospitais, podem dispor de um serviço de cuidados ambulatórios. Para esse efeito, dispõem de um equipamento técnico, de custo particularmente elevado, que é necessário amortizar. Tal como já indicámos, as alternativas à hospitalização multiplicam-se. Cada vez mais, os doentes cuja hospitalização não se impõe ou já não se impõe do ponto de vista médico, são tratados nos serviços de cuidados ambulatórios dos hospitais, com o objectivo de transferir a assistência de certos grupos de doentes do sector «intramuros» para o sector «extramuros» ( 55 ), sem ter de renunciar às prestações médicas oferecidas pelos serviços de especialidade em questão dos referidos estabelecimentos.

130. Como salientou a República da Áustria, estes serviços de cuidados ambulatórios são hoje parte integrante da organização do sistema nacional de saúde. Portanto, é legítimo que as autoridades nacionais competentes os tenham em conta no quadro da oferta de cuidados existente se pretendem efectivamente organizar e planear o fornecimento dos serviços de saúde de forma a manter o equilíbrio financeiro do sistema de segurança social e a oferecer uma assistência médica à população com qualidade, equilibrada e acessível a todos os beneficiários.

131. Além disso, no que respeita à adequação da regulamentação em causa para atingir os objectivos que prossegue, o problema que acabámos de expor no quadro da análise da primeira questão prejudicial coloca-se nos mesmos termos, na medida em que um consultório de grupo é susceptível de executar cuidados ambulatórios.

132. Por conseguinte, consideramos que o facto de as autoridades nacionais competentes analisarem, no quadro da avaliação das necessidades de saúde da população, os cuidados oferecidos pelos serviços de cuidados ambulatórios dos estabelecimentos de saúde públicos, privados de utilidade pública e outros estabelecimentos de saúde convencionados não é relevante para a resposta que nos propusemos dar à primeira questão prejudicial.

V — Conclusão

133. À luz das considerações precedentes, propomos ao Tribunal de Justiça que responda às questões apresentadas pelo Verwaltungsgerichtshof do seguinte modo: «Os artigos 43.o CE e 48.o CE devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a uma legislação de um Estado-Membro que sujeita a abertura e a exploração de um estabelecimento de saúde, sob a forma de uma clínica dentária independente, à obtenção de uma autorização administrativa prévia baseada numa avaliação das necessidades de saúde da população. No que se refere a uma legislação como a que está em causa no processo principal, todavia, compete ao órgão jurisdicional nacional apreciar se esta legislação é adequada para atingir os objectivos que prossegue, na medida em que o estabelecimento de um consultório dentário de grupo no território austríaco é autorizado sem que seja necessário proceder à avaliação das necessidades de saúde da população.»

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) A seguir «Hartlauer».

( 3 ) Directiva 78/686/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1978, que tem por objectivo o reconhecimento mútuo dos diplomas, certificados e outros títulos de dentista e que inclui medidas destinadas a facilitar o exercício efectivo do direito de estabelecimento e da livre prestação de serviços ( JO L 233, p. 1, EE 06 F2 p. 32).

( 4 ) Directiva 78/687/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1978, que tem por objectivo a coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas às actividades de dentista ( JO L 233, p. 10, EE 06 F2 p. 40). Esta directiva, tal como a Directiva 78/686, foi revogada e substituída pela Directiva 2005/36/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de , relativa ao reconhecimento das qualificações profissionais (JO L 255, p. 2).

( 5 ) Acórdão de 21 de Junho de 1974 (2/74, Recueil, p. 631).

( 6 ) Assim, no primeiro considerando da Directiva 75/362/CEE do Conselho, de 16 de Junho de 1975, que tem por objectivo o reconhecimento mútuo dos diplomas, certificados e outros títulos de médico e que inclui medidas destinadas a facilitar o exercício efectivo do direito de estabelecimento e da livre prestação de serviços (JO L 167, p. 1, EE 06 F1 p. 186), indica-se que, nos termos do Tratado, é proibido após o termo do período de transição, qualquer tratamento discriminatório em razão da nacionalidade em matéria de estabelecimento e de prestação de serviços.

( 7 ) V., designadamente, no que se refere à actividade de médico, as Directivas 75/362 e 75/363 do Conselho, de 16 de Junho de 1975, que têm por objectivo a coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas às actividades de médico (JO L 167, p. 14, EE 06 F1 p. 197). As directivas aprovadas nessas matérias foram revogadas e substituídas pela Directiva 2005/36.

( 8 ) BGBl. I, 5/2001, a seguir «KAG».

( 9 ) BGBl. I, 122/2006, a seguir «KAKuG».

( 10 ) No quadro das presentes conclusões, as alterações introduzidas pela KAKuG às disposições da KAG são indicadas em itálico.

( 11 ) Um tratamento ambulatório é um tratamento que não necessita de hospitalização do doente e permite a saída deste no próprio dia da sua admissão, sem riscos acrescidos.

( 12 ) N.o 2.1.

( 13 ) LGBl. 23/1987, na versão alterada em 2001 (LGBl. 48/2001, a seguir «Wr. KAG»).

( 14 ) N.o 2.2.

( 15 ) LGBl. 132/1997, na versão alterada em 2005 (LGBl. 99/2005, a seguir «Oö KAG»).

( 16 ) BGBl. I, 169/1998, na versão alterada em 2006 (BGBl. I, 122/2006). As disposições que nos interessam no quadro do presente litígio não foram objecto de alterações substanciais. Indicá-las-emos.

( 17 ) BGBl. I, 126/2005, na versão alterada em 2006 (BGBl. I, 80/2006).

( 18 ) A regulamentação relativa à abertura e à gestão de uma sociedade em nome colectivo com fins lucrativos é fixada no artigo 105.o do Unternehmensgesetzbuch (código das sociedades austríaco (BGBl. 219/1997), na versão alterada em 2006 (BGBl. I, 103/2006).

( 19 ) Tal como salientou o advogado-geral D. Ruiz-Jarabo Colomer no n.o 46 das suas conclusões no processo Smits e Peerbooms (acórdão de 12 de Julho de 2001, C-157/99, Colect., p. I-5473), existem no seio da União Europeia três tipos de sistemas: os sistemas inteiramente públicos nos quais o financiamento é inteiramente público e os serviços são prestados gratuitamente, os sistemas de seguro privado nos quais os serviços são pagos directamente pelo doente que é posteriormente reembolsado pela sua caixa de previdência e, enfim, os sistemas híbridos, tais como o que está em causa no processo principal.

( 20 ) BGBl. 189/1955, na versão alterada em 2006 (BGBl. I, 133/2006, a seguir «ASVG»).

( 21 ) Artigo 131.o, n.o 1, da ASVG.

( 22 ) Acórdão de 19 de Abril de 2007, Stamatelaki (C-444/05, Colect., p. I-3185, n.o 23 e jurisprudência referida). Esta jurisprudência aplica-se igualmente em matéria de fiscalidade directa [acórdão de , Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, Colect., p. I-7995, n.o 40)]; em matéria penal [acórdão de , Cowan (186/87, Colect., p. 195, n.o 19)], e em matéria de segurança pública [acórdão de , Kreil (C-285/98, Colect., p. I-69, n.os 15 e 16)].

( 23 ) V., designadamente, as nossas conclusões no processo Comissão/Alemanha (C-141/07), pendente no Tribunal de Justiça, sobre o regime de abastecimento de um hospital em medicamentos.

( 24 ) Acórdão de 28 de Abril de 1998 (C-158/96, Colect., p. I-1931).

( 25 ) Acórdão de 13 de Maio de 2003 (C-385/99, Colect., p. I-4509).

( 26 ) Acórdão de 16 de Maio de 2006 (C-372/04, Colect., p. I-4325).

( 27 ) V., designadamente, acórdãos de 13 de Julho de 2006, Sam Mc Cauley Chemists e Sadja (C-221/05, Colect., p. I-6869) e de , Comissão/Espanha (C-39/07, Colect., p. I-3435), relativamente à profissão de farmacêutico; de , Comissão/Áustria (C-437/03, Colect., p. I-9373), relativamente à profissão de dentista, e de , Comissão/Espanha (C-232/99, Colect., p. I-4235), relativamente à profissão de médico.

( 28 ) Trata-se dos «estabelecimentos privados de utilidade pública».

( 29 ) V., neste sentido, acórdãos de 25 de Julho de 1991, Aragonesa de Publicidad Exterior e Publivía (C-1/90 e C-176/90, Colect., p. I-4151, n.o 16) e de , Deutscher Apothekerverband (C-322/01, Colect., p. I-14887, n.o 103 e jurisprudência citada). É no quadro da análise da justificação de uma regulamentação que o Tribunal de Justiça leva em consideração esse poder de apreciação dos Estados-Membros [v., designadamente, no caso de uma restrição à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços, acórdão de , Placanica e o. (C-338/04, C-359/04 e C-360/04, Colect., p. I-1891, n.o 48)].

( 30 ) V., designadamente, acórdão Watts, já referido (n.o 92 e jurisprudência citada).

( 31 ) V., nesse sentido, acórdão de 18 de Junho de 1991, ERT (C-260/89, Colect., p. I-2925, n.o 12).

( 32 ) V. acórdãos de 5 de Outubro de 2004, CaixaBank France (C-442/02, Colect., p. I-8961, n.o 11 e jurisprudência citada); de , Comissão/Países Baixos (C-299/02, Colect., p. I-9761, n.o 15); de , Comissão/Grécia (C-140/03, Colect., p. I-3177, n.o 27), e de , Corporación Dermoestética (C-500/06, Colect., p. I-5785, n.o 32 e jurisprudência citada).

( 33 ) Despacho de reenvio (n.o 1.1).

( 34 ) V. acórdão de 15 de Junho de 2006, Comissão/França (C-255/04, Colect., p. I-5251, n.o 29).

( 35 ) Como salienta a República da Áustria nos n.os 26 e 27 das suas observações, o § 3 da KAKuG não faz nenhuma distinção em função do facto de o prestador ser cidadão nacional ou cidadão de outro Estado-Membro.

( 36 ) N.o 38 das suas observações.

( 37 ) Aliás, a título puramente indicativo, assinalamos que uma medida que consiste em subordinar a obtenção de uma autorização à prova da existência de uma necessidade económica ou de uma procura do mercado, é objecto recente de um enquadramento rigoroso na Directiva 2006/123/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro de 2006, relativa aos serviços no mercado interno (JO L 376, p. 36). Embora esta directiva não seja aplicável à oferta de cuidados de saúde [v. vigésimo segundo considerando e artigo 2.o, alínea f), da referida directiva], sublinhamos no entanto que, nos termos do seu artigo 14.o, n.o 5, os Estados-Membros não devem condicionar o acesso a uma actividade de serviços ou o seu exercício no respectivo território à avaliação casuística da existência de uma necessidade económica. Nos termos do oitavo considerando da Directiva 2006/123, este tipo de medidas constitui, com efeito, um obstáculo à liberdade de estabelecimento dos prestadores nos Estados-Membros.

( 38 ) V., designadamente, acórdãos de 5 de Junho de 2005, Rosengren e o. (C-170/04, Colect., p. I-4071, n.o 43), e Corporación Dermoestética, já referido (n.o 35 e jurisprudência citada).

( 39 ) Acórdão Deutscher Apothekerverband, já referido (n.o 103 e jurisprudência citada).

( 40 ) V. jurisprudência citada no n.o 48 das presentes conclusões, relativa ao regime de reembolso dos cuidados de saúde transfronteiriços. Ver, em especial, acórdão Stamatelaki, já referido (n.os 30 a 32 e jurisprudência citada).

( 41 ) Acórdãos Smits e Peerbooms, já referido (n.os 76 a 80).

( 42 ) V. acórdão Corporación Dermoestética, já referido (n.o 37).

( 43 ) A ortodontia é uma parte da medicina dentária consagrada à prevenção e à correcção de malformações dentárias e de deformações dos maxilares, em especial nas crianças.

( 44 ) Salientamos, a este respeito, que na sua proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 2 de Julho de 2008, relativa à aplicação dos direitos dos doentes em matéria de cuidados de saúde transfronteiriços, a Comissão propõe uma definição comunitária do conceito de «cuidados hospitalares». Nos termos do artigo 8.o, n.o 1, alíneas a) e b), este conceito abrange não apenas «os cuidados de saúde que implicam a estadia do doente em questão no hospital pelo menos por uma noite», mas igualmente os cuidados de saúde que exigem um elevado nível de especialização ou equipamentos médicos ou tratamentos que apresentam um risco especial para o doente ou a população.

( 45 ) V. acórdão Watts, já referido (n.o 115 e jurisprudência citada).

( 46 ) Ibidem (n.o 116 e jurisprudência citada).

( 47 ) Ibidem (n.o 117 e jurisprudência citada).

( 48 ) V., respectivamente, artigos 4.o da Wr. KAG e 5.o da Oö KAG.

( 49 ) Jornal oficial federal.

( 50 ) N.os 1.1 e 1.2.

( 51 ) A saber, o § 4 da Wr. KAG e os §§ 4 e 5 da Oö KAG, respectivamente.

( 52 ) V. acórdãos Smits e Peerbooms (n.o 81), Müller-Fauré e van Riet (n.o 82) e Watts (n.o 111), já referidos.

( 53 ) Na acepção do § 105 do Código das Sociedades austríaco.

( 54 ) Observações orais apresentadas pela República da Áustria na audiência de 26 de Fevereiro de 2008.

( 55 ) A assistência a doentes é efectuada fora do hospital por uma equipa de profissionais médicos, em estruturas de proximidade e em diferentes locais (empresa, escola, domicílio).