CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MELCHIOR WATHELET

apresentadas em 17 de março de 2015 ( 1 )

Processo C‑425/13

Comissão Europeia

contra

Conselho da União Europeia

«Recurso de anulação — Direito institucional — Decisão do Conselho que autoriza a abertura das negociações para estabelecer uma ligação entre o regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa da União Europeia e um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Austrália — Diretrizes de negociação — Comité especial — Violação dos artigos 13.°, n.o 2, TUE, 218.°, n.os 2 a 4, TFUE e 295.° TFUE — Equilíbrio institucional — Cooperação leal»

Índice

I — Quadro jurídico A — Tratado FUE B — Diretiva 2003/87/CE II — Antecedentes do litígio III — Tramitação do processo no Tribunal de Justiça IV — Apreciação A — Quanto à admissibilidade B — Quanto ao mérito 1. Argumentação das partes 2. Análise a) Princípios i) O que se entende por «diretrizes de negociação»? ii) Diretrizes de negociação como as que estão em causa podem conter disposições de procedimento? — Introdução — Resposta à questão iii) «Diretrizes de negociação» e qualidade de negociador iv) O artigo 218.o TFUE à luz do princípio do equilíbrio institucional b) Argumentos em contrário do Conselho e dos Estados‑Membros i) Primeiro argumento ii) Segundo argumento iii) Terceiro argumento iv) Quarto argumento v) Quinto argumento vi) Sexto argumento vii) Sétimo argumento viii) Oitavo argumento ix) Nono argumento x) Décimo argumento xi) Décimo primeiro argumento C — Alcance e efeitos da anulação V — Conclusão

1. Com o presente recurso, a Comissão Europeia pede a anulação do artigo 2.o, segundo período, e da secção A da adenda‑do anexo da Decisão do Conselho da União Europeia, de 13 de maio de 2013, que autoriza a abertura de negociações para o estabelecimento de uma ligação entre o regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa da União Europeia e o regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa implementado na Austrália (a seguir «decisão controvertida»).

2. O presente processo levanta uma questão de importância constitucional, a saber, a repartição dos poderes, das responsabilidades e das competências entre a Comissão e o Conselho da União Europeia no contexto das negociações de acordos internacionais nos quais a União seja parte. O respeito escrupuloso da missão bem definida que os Tratados lhes confiaram, bem como ao Parlamento Europeu, no processo que culmina com a celebração de acordos internacionais pela União, é uma condição essencial para a preservação do equilíbrio institucional no exercício das competências internacionais da União ( 2 ).

3. É a primeira vez que o Tribunal de Justiça é chamado a pronunciar‑se sobre o alcance do poder do Conselho para definir diretrizes de negociação, nomeadamente para incluir nessas diretrizes disposições processuais, bem como sobre o papel atribuído ao comité especial designado pelo Conselho, em conformidade com o artigo 218.o, n.o 4, TFUE, e isto no contexto de um contencioso jurídico quase permanente entre o Conselho (e os Estados‑Membros) e a Comissão, que, desde o início, acompanhou o surgimento da União enquanto ator na cena internacional ( 3 ) .

4. Aliás, a importância deste processo ultrapassa a negociação internacional em causa, na medida em que a questão que deve resolver se pode colocar noutras negociações em curso e penso, em especial, na negociação de um acordo comercial entre a União e os Estados Unidos da América que prevê a criação de uma zona de comércio livre transatlântica ( 4 ), denominada grande mercado transatlântico, ou ainda de uma «parceria transatlântica de comércio e de investimento» («TTIP» em língua inglesa, a seguir «TTIP»), também conhecido como Tratado de comércio livre transatlântico («TAFTA» em língua inglesa) ( 5 ), cujas negociações começaram em julho de 2013.

I – Quadro jurídico

A – Tratado FUE

5. Neste caso, o Tribunal de Justiça deve pronunciar‑se sobre a interpretação do artigo 218.o, n.os 2 a 4, TFUE, nos termos do qual: «O Conselho […] define as diretrizes de negociação [...]. A Comissão [...] apresenta recomendações ao Conselho, que adota uma decisão que autoriza a abertura das negociações e que designa […] o negociador ou o chefe da equipa de negociação da União. O Conselho pode endereçar diretrizes ao negociador e designar um comité especial, devendo as negociações ser conduzidas em consulta com esse comité.»

B – Diretiva 2003/87/CE

6. A Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de outubro de 2003, relativa à criação de um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade e que altera a Diretiva 96/61/CE do Conselho ( 6 ), foi adotada com base no artigo 175.o, n.o 1, CE. Em conformidade com o seu considerando 5, a diretiva tem como objetivo contribuir para o cumprimento mais eficaz dos compromissos de redução das emissões antropogénicas de gases com efeito de estufa assumidos pela União e pelos seus Estados‑Membros no âmbito do Protocolo de Quioto.

7. O artigo 1.o da diretiva define o seu objeto nos seguintes termos: «A presente diretiva cria um regime de comércio de licenças […] na [União] […] a fim de promover a redução das emissões de gases com efeito de estufa em condições que ofereçam uma boa relação custo‑eficácia e sejam economicamente eficientes.»

8. O artigo 25.o da referida diretiva intitulado «Relações com outros regimes de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa», conforme alterado pela Diretiva 2009/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2007 ( 7 ), está redigido nos seguintes termos: «1. Devem ser celebrados acordos com os países terceiros enumerados no anexo B do Protocolo de Quioto que ratificaram o referido protocolo, com vista ao reconhecimento mútuo de licenças de emissão entre o regime comunitário e outros regimes de comércio de emissões de gases com efeito de estufa, em conformidade com o disposto no artigo 300.o do Tratado. 1‑A. Podem ser celebrados acordos que prevejam o reconhecimento mútuo de licenças de emissão entre o regime comunitário e regimes compatíveis obrigatórios de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa com valores‑limite de emissão absolutos estabelecidos em quaisquer outros países ou entidades subfederais ou regionais. 1‑B. Podem celebrar‑se acordos não vinculativos com países terceiros ou com entidades subfederais ou regionais a fim de prever a coordenação administrativa e técnica em relação a licenças de emissão no âmbito do regime comunitário ou de outros regimes obrigatórios de comércio de emissões de gases com efeito de estufa com valores‑limite de emissão absolutos. 2. Sempre que seja celebrado um acordo nos termos do n.o 1, a Comissão deve aprovar as disposições necessárias em matéria de reconhecimento mútuo de licenças de emissão ao abrigo desse acordo. […]».

II – Antecedentes do litígio

9. Em 2011, a Commonwealth da Austrália contactou a Comissão com o objetivo de encetar negociações bilaterais para o estabelecimento de uma ligação entre o regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa da União e o regime australiano.

10. A recomendação formal, conforme prevista no artigo 218.o, n.o 3, TFUE, relativa à autorização de abertura das negociações com a Commonwealth da Austrália para o estabelecimento de uma ligação entre os regimes de comércio foi redigida com base no modelo da recomendação anterior sobre o estabelecimento de uma ligação com o regime de comércio suíço. Foi adotada pela Comissão em 24 de janeiro de 2013 e, em seguida, transmitida ao Conselho. No decurso das reuniões do Grupo de Trabalho «Ambiente» do Conselho, os Estados‑Membros pediram para ter um maior envolvimento nas negociações com a Commonwealth da Austrália que o previsto na recomendação da Comissão. Em 22 de abril de 2013, foi aprovado um texto de compromisso, com ligeiras alterações, pelo Grupo de Trabalho «Ambiente» do Conselho e, em 24 de abril de 2013, foram aprovadas as diretrizes de negociação pelo Conselho.

11. Em 2 de maio de 2013, a Comissão emitiu uma declaração a exarar em ata, na qual contestava alguns aspetos do texto aprovado. A decisão proposta pelo Grupo de Trabalho foi submetida ao Comité dos Representantes Permanentes (Coreper) e por fim adotada sem alterações enquanto ponto «A» da ordem de trabalhos do Conselho «Agricultura e Pescas», de 13 de maio de 2013.

12. O artigo 1.o, n.o 2, da decisão controvertida prevê que a «Comissão conduz as negociações […] em conformidade com as diretrizes de negociação enunciadas na adenda [no anexo] a esta decisão».

13. O artigo 2.o, segundo período da referida decisão prevê que «a Comissão informa o Conselho, por escrito, dos resultados das negociações, após cada sessão de negociação e, em todo o caso, pelo menos trimestralmente».

14. A secção A da adenda‑do anexo, que contém as diretrizes de negociação dirigidas à Comissão, está redigida nos seguintes termos: «A. Procedimento de negociação 1. A Comissão conduz as negociações em conformidade com a legislação aplicável em vigor na União. Sempre que adequado, serão estabelecidas as posições de negociação pormenorizadas da União, no âmbito do comité especial a que se refere o artigo 1.o, n.o 2, ou no âmbito do Conselho. O Grupo de Trabalho ‘Ambiente’ é designado como comité especial para assistir a Comissão nesta tarefa. As reuniões do comité especial serão organizadas e presididas pelo Estado‑Membro que exerce a Presidência do Conselho. 2. As negociações devem ser preparadas com bastante antecedência. Para o efeito, a Comissão informa o Conselho do calendário previsto e das questões a negociar, devendo enviar os documentos pertinentes o mais rapidamente possível, de modo a deixar aos membros do comité especial tempo suficiente para se prepararem adequadamente para as futuras negociações. 3. Cada sessão de negociação deve ser precedida de uma reunião com o comité especial, a fim de determinar as questões essenciais e de definir as posições ou orientações de negociação, consoante adequado. Se necessário, e sob reserva de autorização prévia do comité especial, pode ser pedido parecer ao Comité das Alterações Climáticas sobre aspetos técnicos das negociações para o estabelecimento da ligação. 4. Após cada sessão de negociação e, em todo o caso, pelo menos trimestralmente, a Comissão comunica ao Conselho o resultado das negociações. A Comissão informa o Conselho e consulta o comité especial sobre qualquer problema importante que surja durante as negociações.»

15. A secção B da adenda‑do anexo é intitulada «Conteúdo e âmbito das negociações». O segundo parágrafo da declaração do Conselho, de 8 de maio de 2013, relativa ao projeto de decisão de abertura das negociações em questão, está redigido nos seguintes termos: «A designação do comité especial, em conformidade com o artigo 218.o, n.o 4, TFUE, significa que o comité […] é investido da tarefa de acompanhar as negociações e de orientar o negociador, tendo em conta as diretrizes de negociação adotadas pelo Conselho.»

16. A decisão controvertida foi notificada à Comissão em 15 de maio de 2013.

III – Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

17. A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que se digne: — anular o artigo 2.o, segundo período, e a secção A da adenda‑do anexo da decisão controvertida ou', a título subsidiário; — anular a decisão controvertida e manter os seus efeitos caso esta última seja integralmente anulada; e — condenar o Conselho nas despesas.

18. O Parlamento, parte interveniente, pede ao Tribunal de Justiça que se digne julgar procedente o recurso da Comissão.

19. O Conselho pede ao Tribunal de Justiça que se digne negar provimento ao recurso e condenar a Comissão nas despesas. A título subsidiário, e em caso de anulação da decisão controvertida, pede ao Tribunal de Justiça que não mantenha os efeitos desta.

20. A República Checa, o Reino da Dinamarca, a República Federal da Alemanha, a República Francesa, a República da Polónia, o Reino da Suécia e o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte, partes intervenientes em apoio do Conselho, pedem ao Tribunal de Justiça que se digne negar provimento ao recurso.

21. O caráter delicado do presente processo também foi evidenciado pelo pedido do Conselho de desentranhamento de determinados documentos dos autos, entre outros, a decisão controvertida e as diretrizes de negociação. Este pedido foi indeferido através do despacho Comissão/Conselho (C‑425/13, EU:C:2014:91).

22. Todas as partes apresentaram as suas observações na audiência que teve lugar em 6 de janeiro de 2015, com exceção do Reino da Dinamarca e da República da Polónia.

IV – Apreciação

A – Quanto à admissibilidade

23. Para a Comissão, não há nenhuma dúvida que o Conselho considera que a secção A das diretrizes de negociação anexas à decisão controvertida produz efeitos jurídicos. Portanto, o recurso é admissível.

24. O Conselho sustenta que seria inadequado considerar diferentes as diretrizes de negociação fixadas no caso vertente neste caso de outras diretrizes de negociação postas em causa noutros contenciosos institucionais, designadamente no processo que deu origem ao acórdão Comissão/Conselho (C‑114/12, EU:C:2014:2151). Por conseguinte, se o Tribunal de Justiça tivesse de confirmar neste processo que as diretrizes de negociação não têm, por natureza, efeitos jurídicos, o Conselho pedir‑lhe‑ia para declarar o presente recurso inadmissível.

25. Ora, como o Tribunal de Justiça declarou no n.o 39 daquele acórdão invocado pelo Conselho, «há que recordar que pode ser interposto recurso de anulação de todas as medidas adotadas pelas instituições, quaisquer que sejam a sua natureza ou forma, que se destinem a produzir efeitos jurídicos (acórdãos Comissão/Conselho, dito «AETR», 22/70, EU:C:1971:32, n.o 42; Parlamento/Conselho e Comissão, C‑181/91 e C‑248/91, EU:C:1993:271, n.o 13; e Comissão/Conselho, C‑27/04, EU:C:2004:436, n.o 44)» ( 8 ) e, para determinar se um ato produz esses efeitos, há que atender à sua própria essência e à intenção do seu autor (v. acórdão Países Baixos/Comissão, C‑147/96, EU:C:2000:335, n.o 27). Nesse caso, o Tribunal de Justiça declarou, no n.o 40 do acórdão Comissão/Conselho (C‑114/12, EU:C:2014:2151) que «a decisão impugnada [adotada com base no artigo 218.o, n.os 3 e 4, TFUE] produz efeitos jurídicos nas relações entre a União e os seus Estados‑Membros, bem como entre as instituições da União».

26. Além disso, como é legitimamente salientado no commentaire Mégret ( 9 ), «a autorização do Conselho para iniciar negociações é, na prática, acompanhada frequentemente de diretrizes de negociação. Esta prática é inspirada pelo novo artigo 133.o [CE] que prevê essa possibilidade para as negociações comerciais. Não se trata aqui de uma obrigação para o Conselho e a sua omissão não viciaria de forma alguma o processo. Essas diretrizes de negociação são orientações que só têm efeitos jurídicos no plano institucional, e não no plano internacional» (sublinhado por mim).

27. Acresce que se pode sustentar validamente que, na decisão controvertida, o Conselho não se contenta em dar orientações à Comissão para as suas negociações com a Austrália, uma vez que confere efeito jurídico às suas diretrizes ao acompanhá‑las de um processo completo que a Comissão deve seguir e ao atribuir ao comité especial (e ao Conselho) uma missão muito mais preponderante que a prevista no artigo 218.o TFUE.

28. Portanto, na minha opinião, é claro que no presente processo, como no processo Comissão/Conselho (C‑114/12, EU:C:2014:2151), a decisão controvertida produz efeitos jurídicos entre as instituições da União ( 10 ) e, por conseguinte, pode ser impugnada em recurso de anulação ( 11 ).

29. Por conseguinte, o presente recurso é admissível.

B – Quanto ao mérito

30. A Comissão alega dois fundamentos em apoio do seu recurso, invocando, cada um, a violação dos artigos 13.°, n.o 2, TUE e 218.°, n.os 2 a 4, TFUE, e do princípio do equilíbrio institucional, acrescentando o primeiro fundamento a violação do artigo 295.o TFUE. Pela sua proximidade, que leva alguns Estados‑Membros intervenientes a referirem‑se, em relação ao segundo fundamento, aos seus argumentos relativos ao primeiro, analisá‑los‑ei em conjunto.

1. Argumentação das partes

31. A Comissão alega que o procedimento detalhado previsto na secção A das diretrizes de negociação estabelece competências a favor do Conselho que excedem as previstas no artigo 218.o, n.os 2 a 4, TFUE. Com efeito, ao impor unilateralmente aquele processo, o Conselho procurou estabelecer novas competências a seu favor, bem como obrigações para a Comissão que não decorrem das referidas disposições.

32. A Comissão explica que o artigo 218.o, n.o 4, TFUE confere ao comité especial um papel meramente consultivo, uma vez que prevê que as negociações devem ser conduzidas em consulta com este último. É verdade que o comité especial pode exprimir o seu ponto de vista sobre os diferentes aspetos da negociação. Todavia, a decisão controvertida vai muito mais longe, ao prever a adoção de «posições de negociação pormenorizadas» da União, que, por conseguinte, é suposto serem vinculativas.

33. A Comissão observa que o princípio do equilíbrio institucional implica que cada uma das instituições exerça as suas competências no respeito das das outras.

34. O Parlamento destaca que o Conselho dispõe da possibilidade de elaborar diretrizes de negociação que podem servir de instrumento ao serviço da realização de objetivos gerais. No âmbito as negociações, essas diretrizes servem para orientar o negociador com vista a alcançar um resultado suscetível de responder às expectativas do Conselho. Do mesmo modo, o direito de aprovação do Parlamento tem como corolário autorizar este último a transmitir ao Conselho e ao negociador as suas observações quanto ao conteúdo do futuro acordo.

35. O Parlamento observa que, o facto de, em conformidade com o artigo 218.o, n.o 5, TFUE, o Conselho ser o único responsável pela decisão que autoriza a assinatura do acordo, não tem impacto de maior sobre a questão do acompanhamento das negociações. No âmbito das negociações, nem o Parlamento nem o Conselho estão autorizados a desempenhar um papel ativo de primeiro plano que invada as prerrogativas do negociador. Especialmente, o Conselho não pode arrolar‑se, em nome próprio ou do comité especial que designou, do papel de decisor ao longo das negociações. O comité especial apenas desempenha um papel consultivo na condução das negociações pelo negociador.

36. O Parlamento explica que, no contexto da negociação de acordos internacionais, a Comissão dispõe de um papel autónomo e de primeiro plano até à fase em que propõe ao Conselho a celebração de um acordo. Por conseguinte, o sistema previsto no artigo 218.o TFUE é coerente, uma vez que a Comissão começa por recomendar a abertura das negociações que, depois, ela própria conduz. Só no termo destas é que, a Comissão assume a responsabilidade de propor ao Concelho a assinatura e a formalização do acordo.

37. O Conselho sustenta que não há no artigo 218.o TFUE nenhum elemento que permita apoiar a tese segundo a qual o Conselho não pode incluir determinadas regras de procedimento nas diretrizes de negociação quando concede à Comissão uma autorização de negociação. A expressão «diretrizes de negociação» tem um alcance geral e se estes termos não pudessem abranger instruções de caráter processual, o artigo 218.o, n.o 4, TFUE perderia o seu efeito útil.

38. O Conselho considera que lhe compete apreciar, quando concede uma autorização de negociação à Comissão, se é necessário incluir nessa autorização diretrizes de negociação, determinadas regras de procedimento e instruções especiais para o negociador.

39. O Conselho esclarece que as regras de procedimento que acompanham as diretrizes de negociação em causa respeitam exclusivamente às relações entre a Comissão enquanto negociadora e o comité especial chamado a acompanhar as negociações. Não há nenhuma outra disposição no Tratado que o proíba de incluir tais regras de procedimento nas diretrizes de negociação.

40. Segundo o Conselho, as posições definidas no âmbito do comité especial devem ser uma expressão concreta das diretrizes de negociação e que, enquanto tais, destinam‑se a ajudar o negociador, o que não implica para a Comissão nenhuma obrigação de alcançar o resultado recomendado pelas orientações aí definidas.

41. O Conselho considera que as disposições controvertidas no caso em apreço constituem o fundamento incontornável do procedimento a seguir, pelo que não se pode equacionar uma anulação parcial das mesmas. Com efeito, a anulação do artigo 2.o, segundo período, e da secção A das diretrizes de negociação alteraria fundamentalmente o conteúdo global da autorização, uma vez que, dada a própria estrutura da decisão controvertida e do seu anexo, aquelas disposições fazem parte de um todo indivisível.

42. A República Checa sublinha que a participação ativa do Conselho nas negociações de um acordo internacional resulta da redação do artigo 218.o, n.os 2 a 4, TFUE. O poder do Conselho de adotar diretrizes de negociação e estabelecer a obrigação de a Comissão conduzir as negociações em consulta com um comité especial implica que haja uma coordenação contínua entre a Comissão e o Conselho durante as negociações.

43. Em relação ao conteúdo e ao alcance das diretrizes de negociação, a República Checa refere que o texto do artigo 218.o TFUE não prevê nenhuma restrição especial à adoção destas diretrizes pelo Conselho, nem se opõe a que estas últimas prevejam regras de procedimento.

44. A República Checa alega ainda que a autorização para definir as posições de negociação pormenorizadas resulta do estatuto e do papel do comité especial, cujas instruções devem servir de linhas de orientação para efeitos de uma negociação eficaz. É do interesse da Comissão, enquanto negociadora, ter em conta essas instruções e prevenir, assim, a situação de o Conselho se recusar a aprovar o resultado das negociações, com todas as consequências negativas que daí adviriam.

45. O Reino da Dinamarca entende que, tendo em conta a missão reservada ao Conselho e as suas competências em matéria de abertura, de adoção, de autorização e de conclusão de acordos internacionais e respetiva celebração, este também deve desempenhar um papel durante as negociações.

46. O Reino da Dinamarca é de opinião que o artigo 218.o TFUE pressupõe um diálogo permanente entre o Conselho e o negociador, que pode tomar a forma de diretrizes de negociação e a designação de um comité especial que deve ser consultado ao longo das negociações. Além disso, a faculdade de endereçar diretrizes ao negociador não está limitada a uma determinada fase do procedimento de negociação.

47. A República Federal da Alemanha alega que a Comissão não está dispensada de obter a autorização do Conselho antes de se afastar substancialmente das «instruções» contidas nas diretrizes de negociação. Mesmo que só por este facto, também devia cumprir as obrigações de informação previstas nestas diretrizes. Isso também resulta do princípio de cooperação leal, consagrado no artigo 13.o, n.o 2, TUE.

48. Sustenta que o conhecimento especializado dos Estados‑Membros na matéria em questão não poderia ser suficientemente explorado se a Comissão conseguisse impor a sua vontade de intervir autonomamente nas negociações e sem ter em conta o Conselho ou os Estados‑Membros.

49. A República Federal da Alemanha sublinha ainda que o artigo 218.o, n.o 4, TFUE não contém nenhum elemento que justifique a tese de que esta disposição só permite instruções relativas ao conteúdo das negociações, mas não à forma de as conduzir. Tal interpretação da referida disposição privá‑la‑ia do seu efeito útil.

50. A República Francesa considera que as diretrizes de negociação podem, sem violar o artigo 13.o, n.o 2, TUE nem o artigo 218.o TFUE ou ainda o princípio do equilíbrio institucional, prever que as posições de negociação pormenorizadas da União serão definidas pelo comité especial ou pelo Conselho.

51. Considera que as diretrizes de negociação não se limitam necessariamente à definição das opções estratégicas e dos objetivos essenciais a defender durante as negociações, mas podem incluir determinados requisitos de procedimento. Com efeito, a expressão «diretrizes de negociação» tem um alcance geral e nada na redação do artigo 218.o, n.o 4, TFUE permite que se limite esse alcance.

52. A República Francesa sustenta ainda que a secção A das diretrizes de negociação não atribui nenhum poder ao Conselho ou ao comité especial nem uma obrigação à Comissão que não decorram do artigo 218.o, n.os 2 a 4, TFUE e do princípio da cooperação leal. Pelo contrário, a secção A destas diretrizes é uma enumeração mais precisa dos poderes conferidos ao Conselho por aquelas disposições.

53. No que respeita às regras de consulta do comité especial previstas pelas diretrizes de negociação em questão, a República Francesa destaca que não compete à Comissão definir essas regras. Assim, dado que, em conformidade com o artigo 218.o, n.o 4, TFUE, o Conselho pode decidir que as negociações serão conduzidas em consulta com um comité especial, também pode determinar as regras de consulta desse comité. Além disso, ao prever que o Conselho pode adotar posições de negociação pormenorizadas, as diretrizes de negociação mais não fazem que recordar o direito do Conselho de, a todo o momento, precisar estas diretrizes.

54. A República da Polónia entende que a relação entre a concessão da autorização para negociar e a adoção de diretrizes de negociação é especialmente estreita, uma vez que só a obtenção de um resultado de negociação aceitável para o Conselho pode levar em definitivo à assinatura e à celebração do acordo em nome da União. Por conseguinte, é indispensável que, a partir do momento em que são endereçadas diretrizes ao negociador, o Conselho possa então estabelecer os limites e indicar as condições em que as negociações serão conduzidas.

55. Sustenta que o exercício efetivo pelo Conselho da sua função de definição das políticas, entre elas a política externa, exige que a decisão de autorização da abertura das negociações e as diretrizes de negociação que a acompanham possam incluir instruções de natureza processual.

56. Além disso, a República da Polónia observa que o poder do Conselho reveste um caráter permanente e que não se limita à formulação numa única vez de diretrizes de negociação anexas à decisão que autoriza a abertura de negociações.

57. O Reino da Suécia considera que o Conselho deve poder elaborar diretrizes de negociação de forma mais detalhada num primeiro momento para dar à Comissão a orientação de que possa beneficiar. Assim, o comité especial funciona como uma extensão do Conselho durante as negociações e constitui uma plataforma para a cooperação entre a Comissão e o Conselho.

58. Observa que não há nada no texto do artigo 218.o TFUE que impeça o Conselho de incluir disposições processuais nas diretrizes de negociação quando a Comissão é autorizada a iniciar negociações por conta da União. Se tivesse havido a intenção de limitar os poderes do Conselho de emitir diretrizes de negociação a um determinado tipo de questões, o texto daquele artigo incluiria uma disposição expressa para esse efeito. Ora, o caráter geral da expressão «diretriz de negociação» sugere que a finalidade do artigo 218.o TFUE não era limitar o direito do Conselho de emitir diretrizes de negociação a questões de natureza material.

59. O Reino da Suécia sublinha que, neste caso, as disposições processuais que constam das diretrizes de negociação visam pôr em prática uma troca eficaz de informações entre o Conselho e a Comissão, o que é uma condição prévia para que o Conselho possa, durante a negociação, exercer o seu poder de retificar ou de completar as diretrizes de negociação. Esse fluxo de informações também é uma condição para que a consulta ao comité especial decorra em boas condições e para que a União possa adaptar as suas posições durante as negociações.

60. O Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte alega que o artigo 218.o, n.o 4, TFUE permite que o Conselho inclua regras de procedimento nas diretrizes de negociação. Não há nada no texto daquela disposição que proíba que essas diretrizes incluam regras de procedimento que digam respeito, por exemplo, à consulta do comité especial. Aliás, seria contrário ao objetivo e ao efeito útil do artigo 218.o, n.o 4, TFUE que as diretrizes de negociação não pudessem também abranger elementos de processo.

61. O Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte acrescenta que o Conselho pode ter necessidade de ser mantido informado dos desenvolvimentos para poder exercer apropriada e eficazmente os poderes que lhe são conferidos pelo 218.°, n.o 4, TFUE. Esse é muito especialmente o caso de negociações ao longo das quais há um risco acrescido de dificuldade para alcançar um acordo com a outra parte.

62. Considera que o comité especial tem manifestamente um papel a desempenhar no procedimento de negociação. É designado pelo Conselho com esse objetivo e a Comissão está obrigada a consultá‑lo. Por conseguinte, o comité especial deve ter o direito de expressar as suas observações quanto às posições que devam ser adotadas ao longo das negociações. Além disso, o Conselho pode adotar diretrizes de negociação ou retificar as existentes em qualquer fase do processo em questão.

63. O Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte sustenta que a decisão controvertida reflete corretamente o equilíbrio institucional consagrado no artigo 218.o TFUE, pelo que não há falta de cooperação leal na aceção do artigo 13.o, n.o 2, TUE. Com efeito, no processo de negociação, o Conselho e o comité especial que designa são ambos chamados a desempenhar uma missão que resulta das disposições do Tratado.

64. No caso de ser dado provimento ao recurso, no todo ou em parte, o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte subscreve os pedidos apresentados pelo Conselho quanto aos efeitos de uma eventual anulação. Também nada justifica manter os efeitos da decisão controvertida se ela for anulada.

2. Análise

a) Princípios

i) O que se entende por «diretrizes de negociação»?

65. Segundo o Tratado FUE, «[o] Conselho pode endereçar diretrizes [ ( 12 )] ao negociador [neste caso, à Comissão ( 13 )]» (sublinhado por mim) ( 14 ).

66. Antes de mais, em geral (e em direito administrativo), uma diretriz é uma norma pela qual uma autoridade que dispõe de um poder de apreciação estabelece a si própria ou a uma outra autoridade uma linha de conduta no exercício desse poder ( 15 ).

67. O termo utilizado no artigo 218.o, n.o 4, TFUE corresponde a esta definição que difere evidentemente da definição dada à palavra diretiva no artigo 288.o TFUE, nos termos do qual «[a] diretiva vincula o Estado‑Membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios». No contexto das negociações internacionais, as diretrizes do Conselho não devem ser endereçadas aos Estados‑Membros mas à Comissão; contrariamente às diretivas na aceção do artigo 288.o TFUE, as diretrizes de negociação não devem ser publicadas — manifestamente porque isso revelaria a intenção da União à outra parte e poderia prejudicar a posição negocial da Comissão ( 16 ).

68. Em última instância, o único paralelo que se pode traçar entre estes dois tipos de atos (diretriz e diretiva) é que as diretrizes de negociação deixam também à Comissão «a competência quanto à forma e aos meios», uma vez que só podem orientar a Comissão, na sua qualidade de negociadora, na condução das negociações. Pode sustentar‑se que, se não fosse assim, já não se tratava de «diretrizes» mas de uma «imposição» ( 17 ) de negociação — que não refletiria minimamente o equilíbrio institucional desejado pelos Tratados ( 18 ) e pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, e isto desde 1958 ( 19 ). Com efeito, «[u]ma negociação exige habilidade e adaptação e afigura‑se difícil vincular prematuramente a margem de manobra do executivo» ( 20 ).

69. O equilíbrio institucional pretendido pelo artigo 218.o TFUE para os acordos internacionais aproxima‑se também do pretendido pelo Tratado em matéria de adoção dos regulamentos, das diretivas e das decisões em que, segundo o artigo 218.o, n.o 3, TFUE, «[a] Comissão […] apresenta recomendações ao Conselho». É ela que, como aliás no Tratado, tem o direito de desencadear a ação da União. É ela — e não o Conselho — que deve primeiramente examinar a oportunidade de a União celebrar um acordo internacional num domínio particular com um ou vários Estados terceiros.

70. Além disso, mesmo o projeto de diretrizes de negociação é habitualmente proposto pela Comissão ao Conselho e anexado à recomendação de abertura de negociações ( 21 ).

71. Portanto, na minha opinião, as diretrizes de negociação são linhas de orientação que servem para expor ao negociador (aqui a Comissão) os objetivos gerais que este deve tentar alcançar nas negociações.

72. Por outro lado, como o Tribunal Geral já salientou acertadamente ( 22 ), «o eventual incumprimento das diretrizes que o Conselho possa endereçar à Comissão com vista às negociações que ela conduz no âmbito do artigo 300.o, n.o 1, CE [atualmente, no âmbito do artigo 218.o TFUE] é normalmente sancionado na decisão que compete ao Conselho para celebrar ou não o acordo. Por conseguinte, em princípio dessas diretivas não fazem parte normas à luz das quais deve ser apreciada a legalidade dos atos concluídos pela Comissão no âmbito das negociações internacionais, desde que esses atos sejam suscetíveis de recurso».

73. Dito isto, como veremos mais adiante, o papel do comité especial que o Conselho pode designar é análogo ao das diretrizes de negociação: é suposto orientar a Comissão na prossecução dos seus trabalhos, nem mais nem menos, uma vez que o artigo 218.o, n.o 4, TFUE indica que «as negociações [devem] ser conduzidas em consulta com esse comité» (sublinhado por mim).

ii) Diretrizes de negociação como as que estão em causa podem conter disposições de procedimento?

74. A secção A contém quatro números que descrevem as regras de definição das posições de negociação, de informação e de concertação a respeitar no decurso das negociações em questão. Os «atores» aí identificados são a Comissão, o Conselho e o comité especial designado para acompanhar essas negociações, neste caso, o «grupo de trabalho ‘Ambiente’». Daqui resulta, designadamente, que a Comissão deve manter o Conselho informado do calendário e dos temas de negociação, comunicar ao Conselho os resultados das negociações depois de cada sessão e informar Conselho bem como consultar o comité especial sobre qualquer problema importante que possa surgir no decurso das negociações. Também está previsto que, se necessário, sejam definidas posições de negociação pormenorizadas no âmbito do comité especial ou do Conselho e que cada sessão de negociação seja precedida de uma reunião do comité especial para definir nomeadamente as posições ou as orientações para a negociação.

– Introdução

75. Antes de mais, observo que contrariamente à apresentação errada feita a este respeito por alguns Estados‑Membros, a posição da Comissão não é de forma alguma que não é preciso atribuir nenhum papel ao comité especial e/ou ao Conselho ou que ela própria não tenha qualquer obrigação que seja. É claro que a Comissão nunca procurou agir «de maneia isolada» ( 23 ).

76. Do mesmo modo, diversos articulados de intervenção deram conta do caráter bastante razoável de determinadas disposições processuais contidas nas diretrizes de negociação em causa, negligenciando o facto de a alegação da Comissão não incidir de modo algum sobre as regras específicas da secção A, mas contestar, com fundamento no artigo 218.o, n.os 2 a 4, TFUE, a própria competência do Conselho para adotar essas regras de procedimento, independentemente do seu caráter razoável ou não.

77. O acórdão Comissão/Conselho (C‑114/12, EU:C:2014:2151), do qual já falamos no contexto da análise da admissibilidade do presente recurso, não fornece indicações sobre a interpretação do artigo 218.o, n.o 4, TFUE, neste processo. Dito isto, as diretrizes de negociação adotadas pelo Conselho no âmbito desse acórdão eram claramente menos pormenorizadas do que as aqui em causa (v. n.os 32 e 33 do referido acórdão), que, por sua vez, o são menos do que as das negociações sobre o TTIP que contam 18 páginas contra 4 no presente processo ( 24 ).

– Resposta à questão

78. É meu parecer que, com base no artigo 218.o, n.os 2 a 4, TFUE, o Conselho não pode impor unilateralmente à Comissão um procedimento pormenorizado na condução das negociações de um acordo internacional ( 25 ).

79. Pode, é verdade, justificar‑se acordar regras de cooperação entre as instituições, nomeadamente, no âmbito de negociações internacionais mas, neste caso, deveriam ser convencionadas por acordos interinstitucionais ( 26 ) e não por uma decisão imposta unilateralmente por uma instituição a uma ou diversas outras. Com efeito, «[a] técnica dos acordos interinstitucionais concretiza a complementaridade dos [princípios do equilíbrio institucional e da cooperação leal ( 27 )]. Nos domínios de competências partilhadas entre as três instituições políticas, o acordo interinstitucional permite estabelecer as boas práticas, prevenir os conflitos e, acima de tudo, preservar o equilíbrio institucional» ( 28 ).

80. Aliás, esta maneira de proceder está expressamente prevista no artigo 295.o TFUE, que estabelece que «[o] Parlamento Europeu, o Conselho e a Comissão procedem a consultas recíprocas e organizam de comum acordo as formas da sua cooperação. Para o efeito, podem, respeitando os Tratados, celebrar acordos interinstitucionais que podem revestir‑se de caráter vinculativo».

81. Quando, por exemplo, a Comissão pretendeu clarificar a obrigação de informar o Parlamento enunciada no artigo 218.o, n.o 10, TFUE, celebrou com ele um acordo‑quadro. Segundo o referido acordo‑quadro, celebrado em 2010, «quando propuser projetos de diretrizes de negociação com vista à sua adoção pelo Conselho, a Comissão apresenta‑os simultaneamente ao Parlamento» ( 29 ). Além disso, prevê que a Comissão «informa o Parlamento, de forma regular e oportuna, sobre a condução das negociações até que o acordo seja rubricado, e indica se e de que modo as observações do Parlamento foram incorporadas nos textos em negociação e, se não for o caso, por que razão» ( 30 ).

82. Portanto — contrariamente à forma de proceder do Conselho neste caso — o Parlamento, ao celebrar aquele acordo institucional, teve em atenção a necessidade absoluta de respeitar o papel de negociadora da Comissão e a liberdade de ação que qualquer negociação requer.

83. Um acordo desta natureza podia ter sido celebrado pela Comissão e pelo Conselho, ou mesmo pelas três instituições ( 31 ), uma vez que o artigo 295.o TFUE deixa em aberto a possibilidade de as três instituições aí mencionadas organizarem «de comum acordo as formas da sua cooperação». Por outro lado, não percebo de que forma, como pretende o Conselho, o envolvimento das três instituições em semelhante acordo (ou a fortiori de duas delas) pode comprometer o equilíbrio entre as instituições estabelecido pelo artigo 218.o TFUE.

84. Conforme sublinhou o Tribunal de Justiça, uma disposição como a prevista no artigo 218.o TFUE (ou, anteriormente, no artigo 228.o CEE, que passou a artigo 300.o CE, na sequência do Tratado de Amesterdão) constitui, em matéria de conclusão de tratados, uma disposição autónoma e geral de âmbito constitucional, na medida em que atribui às instituições da União competências determinadas que visam estabelecer um equilíbrio entre estas últimas ( 32 ).

85. O Tribunal de Justiça acrescenta que «[a] competência para concluir os acordos é […] atribuída ao Conselho ‘sem prejuízo da competência que, neste domínio, compete à Comissão’» ( 33 ).

86. Por conseguinte, é imperativo que esse equilíbrio seja escrupulosamente respeitado pelas instituições, de maneira a evitar qualquer invasão por uma instituição das competências de outra.

87. Em minha opinião que, ao estabelecer nas diretrizes de negociação um procedimento que priva a Comissão da liberdade de ação necessária para negociar o acordo internacional em questão e ao impor‑lho por uma decisão que lhe é endereçada, o Conselho invadiu os poderes da Comissão.

88. Ao atuar assim, diferentemente da situação entre o Parlamento e a Comissão descrita acima, o Conselho determina unilateralmente ( 34 ) a forma e a frequência tanto da circulação das informações como da comunicação de posições ou de orientações a adotar ao longo das negociações, ao ponto de se transformar num verdadeiro negociador.

89. Com efeito, penso que as diretrizes de negociação devem ter por objeto as opções estratégicas e os objetivos essenciais a defender durante as negociações, noutras palavras, o conteúdo do texto a negociar.

90. Em contrapartida, não podem impor procedimentos específicos ao negociador ( 35 ), neste caso, a Comissão que, por outro lado, tem competência para fixar ela própria as regras de consulta ao comité especial que o Conselho designou com base no artigo 218.o, n.o 4, TFUE.

iii) «Diretrizes de negociação » e qualidade de negociador

91. Como a Comissão destacou com razão, o artigo 13.o, n.o 2, TUE, conforme reformulado pelo Tratado de Lisboa (v. n.o 188 das presentes conclusões) ( 36 ), codifica a jurisprudência do Tribunal de Justiça, que já tinha declarado a propósito do Conselho que «resulta da letra e do espírito do sistema instituído pelo Tratado que o Conselho não se pode exonerar das regras estabelecidas pelo [Tratado]» e que «[p]or isso, não [podia] recorrer a um procedimento alternativo para, por exemplo, aprovar um ato que não seja a própria decisão prevista numa determinada fase ou que seja aprovado em condições diferentes das exigidas pelas disposições aplicáveis» ( 37 ).

92. Ora, a secção A das diretrizes de negociação menciona várias vezes o Conselho enquanto verdadeiro ator nas negociações ( 38 ), o que colide com o equilíbrio institucional pretendido pelo artigo 218.o TFUE. Com efeito, a partir do momento em que o Conselho autorizou a Comissão a iniciar as negociações, não pode ser investido de um papel decisório direto durante estas últimas. O mesmo se aplica, por maioria de razão, ao comité especial ( 39 ) que é apenas um órgão consultivo.

93. Embora a consulta ao comité especial possa ajudar a Comissão a determinar se certas disposições do futuro acordo são suscetíveis de ser aprovadas politicamente pelo Conselho, compete à Comissão decidir como integrar esse elemento nas negociações em curso.

94. É verdade, conforme observa Eeckhout ( 40 ), que «[t]he Commission conducts the negotiations in accordance with directives [...] [t]hat does not mean that the Commission has a free hand in the negotiations. Through the ‘special committees’, consisting of national governments representatives, the Council machinery keeps a close eye on how the negotiations are evolving. The Commission is therefore often a double negotiator: both with the other party to the negotiations and with Member States’ representatives or the Council itself».

95. Não deixa de ser verdade que, como M. MacLeod, Hendry e Hyett ( 41 ) salientaram acertadamente, os termos do Tratado CE «em consulta com comités especiais designados pelo Conselho para o assistir no [seu] papel [de negociador]», [sublinham] the pre‑eminent role of the Commission in any negotiation: the committee does not give the Commission direct instructions, and the Treaty does not imply that the committee, or its representatives, may be present during the face to face negotiations, at least when the agreement relates only to matters within the competence of the Community under the Treaty. But the Commission is under an obligation to consult the committee. It would be unlikely to ignore its views: the results of any negotiation have to be acceptable to the Council, so there would be little point in the Commission side‑stepping any committee set up to assist in the negotiations» (sublinhado por mim).

96. No que respeita aos termos «within the framework of [such directives as the Council may issue]» ( 42 ), acrescentam com razão que «[a]lthough the Commission’s negotiating discretion is limited by the directives of the Council, the Commission’s basic discretion as negotiator remains: the Council may issue ‘directives’, but it may not seek to regulate the conduct of the negotiations on a line‑by‑line basis» (sublinhado por mim) ( 43 ).

97. Também estou de acordo com Eeckhout ( 44 ) que «[n]otwithstanding such supervision by the Council, the negotiation of international agreements does amount to a significant Commission prerogative. The Commission is generally in a position to try to find a common denominator of the, often varying, interests of the Member States. Moreover, in some cases the Commission can be quite deft in the use of its authority to negotiate. Two examples, both from the Uruguay Round negotiations leading to the establishment of the WTO, illustrate this».

98. Se as diretrizes de negociação não podem fazer do Conselho um verdadeiro negociador, o mesmo se aplica por maioria de razão ao comité especial previsto pelo artigo 218.o, n.o 4, TFUE.

99. Como estabelece este artigo, este comité especial tem um papel meramente consultivo, «devendo as negociações ser conduzidas em consulta com [ele]».

100. Isto parece‑me em clara contradição com a secção A da adenda‑do anexo da decisão controvertida que investe o comité especial de um poder de decisão na condução das negociações, uma vez que o n.o 1 prevê a possibilidade de o mesmo definir «posições de negociação pormenorizadas da União» e o n.o 3 dispõe que «[c]ada sessão de negociação deve ser precedida de uma reunião com o comité especial, a fim de identificar as questões‑chave e de estabelecer posições ou orientações de negociação, consoante adequado».

101. Na audiência, o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte insistiu no facto de que o comité especial devia ser apenas «consultado» pela Comissão e não «obedecido». Não compreendo como conciliar esta posição com o poder deste comité de definir posições de negociação pormenorizadas. Também na audiência, o Conselho admitiu que o comité não podia dar diretrizes de negociação (que é um poder exclusivo do Conselho) — e ambos estiveram de acordo em afirmar que este comité não votava e que, aliás, não estava sujeito a nenhuma regra de votação, mas, na minha opinião, essas declarações estão em contradição com o próprio texto da decisão controvertida segundo a qual este comité pode definir posições de negociação pormenorizadas.

iv) O artigo 218.o TFUE à luz do princípio do equilíbrio institucional

102. Esta delimitação estrita das competências respetivas do Conselho e da Comissão, na execução do artigo 218.o TFUE, está em perfeita conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça que sublinhou a importância do «equilíbrio de poderes» ( 45 ), da «repartição de competências entre as instituições» ( 46 ), do «sistema de repartição das funções e do equilíbrio institucional entre os poderes» ( 47 ), mas também da «posição institucional» ( 48 ) ou da «organização institucional» ( 49 ), sublinhando que o equilíbrio institucional era «caraterístico da estrutura institucional da Comunidade» ( 50 ).

103. Com efeito, de acordo com a jurisprudência, o «princípio do equilíbrio institucional […] implica que cada uma das instituições exerça as suas competências com respeito pelas competências das outras» ( 51 ). O equilíbrio institucional mais não é que a expressão do princípio clássico (do respeito) das competências atribuídas e o princípio da cooperação leal pode ser visto como um instrumento que permite ajustar mais adequadamente a fiscalização jurisdicional do respeito do equilíbrio institucional ( 52 ). Como Jacqué ( 53 ) salientou com razão, o equilíbrio institucional «refere‑se […] ao facto de a estrutura institucional comunitária ser baseada numa repartição de poderes entre as diferentes instituições».

104. Como já salientei ( 54 ), o Tribunal de Justiça evoca‑o, aliás, a propósito do antigo artigo 228.o CEE (posteriormente, artigo 300.o CE e, atualmente, artigo 218.o TFUE) ( 55 ) sobre o qual declarou que «constitui, em matéria de conclusão de tratados, uma disposição autónoma e geral de âmbito constitucional, na medida em que atribui às instituições comunitárias competências determinadas. Visando estabelecer um equilíbrio entre estas últimas, prevê que os acordos entre a Comunidade e um ou vários Estados sejam negociados pela Comissão e concluídos pelo Conselho, após consulta do Parlamento Europeu nos casos previstos no Tratado. A competência para concluir os acordos é, no entanto, atribuída ao Conselho ‘sem prejuízo da competência que, neste domínio, compete à Comissão’».

105. A mesma regra vale (a fortiori) para o comité especial. Ora, a possibilidade que lhe é reconhecida (como ao Conselho) de definir «posições de negociação pormenorizadas» que produzem efeitos vinculativos ao longo das negociações altera o equilíbrio de poderes entre as instituições, ao fazer do Conselho ‑ ou do comité especial — o ator determinante da União no processo de negociação, deixando a Comissão de ser um negociador que assume a sua responsabilidade política, para ficar acantonada num papel secundário de porta‑voz ou de mandatária do Conselho ou do comité especial. Aliás, importa realçar a diferença entre «posições de negociação pormenorizadas» e «diretrizes de negociação», uma vez que essas posições não podem ser entendidas como simples «alterações» das diretrizes de negociação. É preciso observar que embora o Conselho possa definir e alterar diretrizes de negociação, o Tratado não prevê nada nesse sentido para o comité especial, pelo que seria, por maioria de razão, surpreendente que pudesse definir «posições de negociação pormenorizadas».

106. Segundo o acórdão Parlamento/Conselho ( 56 ) (no qual estavam em causa as prerrogativas do Parlamento), o Tribunal de Justiça declarou que «estas prerrogativas [eram] um dos elementos do equilíbrio institucional criado pelos tratados. Com efeito, estes deram lugar a um sistema de repartição de competências entre as diferentes instituições da Comunidade, que atribui a cada uma a sua própria missão na estrutura institucional da Comunidade e na realização das tarefas que lhe são confiadas».

b) Argumentos em contrário do Conselho e dos Estados‑Membros

107. Diversos argumentos em contrário do Conselho e dos Estados‑Membros merecem que os aborde.

i) Primeiro argumento

108. O Conselho e alguns Estados‑Membros ( 57 ) defendem a secção A das diretrizes de negociação invocando o artigo 16.o do TUE, que recorda que o Conselho exerce uma função de «definição das políticas».

109. Este argumento não pode ser aceite.

110. Com efeito, segundo o Tratado, esta função de «definição das políticas» deve ser exercida «em conformidade com as condições estabelecidas nos Tratados».

111. Por outro lado, o artigo 16.o TUE não pode manifestamente ser interpretado no sentido de que neste contexto só o Conselho tem uma função política e que a função das outras instituições não o é. Também não pode ser utilizado pelo Conselho como uma «solução global», capaz de colmatar as «lacunas» que o afetam cada vez que considera que uma outra disposição do Tratado não lhe confere uma missão suficientemente preponderante.

112. O Conselho só está autorizado a exercer a sua função política em matéria de acordos internacionais em fases e segundo as regras expressamente previstas pelo artigo 218.o TFUE, «disposição autónoma e geral» (para retomar as palavras do Tribunal de Justiça). Essa função não é negligenciável uma vez que é exercida (mas só pode ser exercida) ( 58 ) na decisão de autorizar ou não a abertura das negociações, na possibilidade de endereçar diretrizes ao negociador (entendidas precisamente como linhas de orientação sobre as opções estratégicas e os objetivos políticos da negociação) e, bem entendido, no poder de celebrar ou não o acordo.

113. Na audiência, a República Checa sustentou que era inaceitável que o Conselho recusasse o que Comissão tivesse negociado, porque isso seria prejudicial para a imagem internacional da União. Recordo a este propósito que é regra nos acordos internacionais que o texto negociado deve ser submetido à ratificação de uma autoridade (geralmente um parlamento) que não participou de forma nenhuma na negociação e nem sequer tem o poder de dar diretrizes de negociação.

114. O próprio Conselho parece aceitar o facto de o seu poder não abranger o poder de obrigar a Comissão a fazer‑lhe a proposta que deseja, na medida em que, segundo o n.o 25 da sua tréplica, «não contesta que, neste quadro, a Comissão continua plenamente responsável pelas negociações. Em princípio, qualquer decisão tomada pela Comissão durante as negociações só será sancionada pela decisão do Conselho de aprovar ou não o resultado das negociações, se a Comissão, concluído o processo, decidir submeter uma proposta».

115. Neste contexto, Cloos, Reinesch, Vignes e Weyland ( 59 ) salientam que no âmbito das negociações que conduziram à adoção do Tratado de Maastricht, «[u]ma sugestão mais relevante da Comissão dizia respeito ao momento da intervenção do comité 113 [ ( 60 )]. Com efeito, a Comissão propunha a substituição dos termos ‘em consulta’[ ( 61 )] por ‘após consulta’ [...]. Esta alteração teria alargado a margem de manobra da Comissão que se poderia limitar a consultar o comité 113 uma única vez no início da negociação. Os Estados‑Membros não quiseram seguir nesse sentido, por considerarem que o acompanhamento regular das negociações pelo comité 113 era indispensável, se se quisesse evitar surpresas desagradáveis no momento do encerramento das negociações [...]. Uma outra alteração, ou antes um esclarecimento, sugerida ao artigo 113.o pela Presidência luxemburguesa também não foi aceite pelas delegações. Esta alteração consistia em dizer expressamente que ‘nas questões abrangidas pelo presente artigo e sem prejuízo do artigo 228.o [CEE], a posição da Comunidade é expressa pela Comissão nas relações com países terceiros, nas organizações internacionais e no âmbito das conferências internacionais’. Este parágrafo, que é, contudo, evidente, num domínio de pura competência comunitária, desapareceu no último texto [...] submetido ao Conselho Europeu de Maastricht. O argumento utilizado para essa supressão foi justamente que não era necessário escrever explicitamente o que era evidente. A verdadeira razão encontra‑se manifestamente no clima de suspeição relativamente à Comissão em matéria comercial: alguns Estados‑Membros temem, com efeito, que a Comissão, suportada pelo Tribunal de Justiça, se aproveite da mínima oportunidade para impor as suas teses, ambiciosas, neste domínio».

116. O presente processo, em geral, e as observações apresentadas pelo Conselho e pelos sete Estados‑Membros, em particular, mostram que mais de vinte anos depois, o clima de suspeição relativamente à Comissão persiste ( 62 ).

117. Com efeito, no presente processo o Conselho sustenta que a razão de ser das diretrizes de negociação (e, dito isto, de um comité especial) é evitar um facto consumado que seria «politicamente inaceitável», uma vez que «esse resultado poderia comprometer a própria aprovação do acordo em si» ( 63 ).

118. É, aliás, uma temática geral da argumentação da maior parte dos Estados‑Membros que apresentaram articulados de intervenção em apoio do Conselho ( 64 ). Do mesmo modo, esses Estados‑Membros sublinham que a colaboração estreita exigida pelas referidas diretrizes garantiria um bom desenrolar do processo de negociação, isto atendendo à matéria que era objeto da negociação.

119. Como indica o próprio Conselho, este argumento é de ordem política. Mesmo que a possibilidade de adotar diretrizes de negociação procure diminuir o risco de conflito entre a Comissão e o Conselho durante o processo, não é menos verdade que esse poder não deve ser interpretado no sentido de aniquilar a missão da Comissão de dirigir a negociação e o seu direito de iniciativa quando esta chega ao seu termo.

120. Se o Conselho decidir não aprovar o acordo, exercerá o poder que lhe é conferido pelos Tratados, que não inclui o de impor à Comissão a apresentação obrigatória de uma proposta que obtenha a maioria necessária no Conselho.

121. Dito de outra forma, o poder de definição das políticas também não engloba a formulação da proposta no termo das negociações, a qual incumbe à Comissão.

ii) Segundo argumento

122. Na linha do argumento do Conselho supra, de acordo com alguns Estados‑Membros ( 65 ), a secção A e a participação do Conselho nas negociações são necessárias para garantir a eficácia do seu papel de decisor final, na fase da assinatura e da celebração. Este argumento também é apresentado como uma garantia de credibilidade da União, enquanto parceiro de negociação sério.

123. Embora esta tese seja defensável (e contestável) no plano político ignora precisamente o equilíbrio institucional pretendido, designadamente, pelo artigo 218.o TFUE que institui um processo ( 66 ) no qual as três instituições, a Comissão, o Conselho e o Parlamento, têm um papel bem determinado.

124. Como destaca o Parlamento com razão, «[a] economia do artigo 218.o TFUE deve ser considerada no seu todo, para assegurar a sua coerência global» ( 67 ) e a tese que justifica o papel do Conselho na própria negociação pelo seu poder final de celebrar ou não o acordo altera fundamentalmente a economia deste artigo 218.o TFUE.

125. No passado este foi também o argumento do (serviço jurídico do) Conselho que considerava que a autorização prévia do Conselho era necessária antes de a Comissão se vincular com compromissos pré‑jurídicos («pre‑legal commitments») durante as negociações, sob pena de privar o Conselho de qualquer influência no verdadeiro processo de tomada de decisão. Devuyst ( 68 ) destaca acertadamente que este conceito de «pre‑legal commitments» conforme caracterizado pelo (serviço jurídico do) Conselho não estava previsto no Tratado e que sua inclusão «acrescentaria uma nova etapa processual […] não prevista pelos Tratados». «Isso alteraria o equilíbrio institucional a favor do Conselho», na medida em que «todas as fases de negociação entre o seu início e a assinatura do acordo são logicamente da responsabilidade da Comissão». «Se o Conselho devesse aprovar qualquer ‘pre‑legal commitment’ significativo […], os procedimentos específicos dos artigos 207.°, n.o 3, e 218.° TFUE tornar‑se‑iam totalmente redundantes» e isso transformaria «a União Europeia num impossível parceiro de negociação».

126. Por outro lado, deve sublinhar‑se que o objetivo da Comissão não pode ser simplesmente produzir um acordo internacional que obtenha a aprovação do Conselho, mas negociar um acordo que sirva os melhores interesses da União ( 69 ) antes de ser proposto pela Comissão à aprovação do Parlamento, quando é requerida, e em seguida ao Conselho.

127. Salientemos, a este respeito, que o próprio Conselho admite que a Comissão é livre de decidir não propor a celebração do acordo ( 70 ), o que paradoxalmente poderia ocorrer mais frequentemente se coubesse ao Conselho (ou ao comité especial, sendo que a maior parte dos Estados‑Membros não faz nenhuma diferença entre os dois) definir a posição de negociação, apesar dos pareceres contrários que a Comissão pudesse ter.

iii) Terceiro argumento

128. Segundo a República Checa, deve prevenir‑se uma situação em que o resultado das negociações seja inaceitável pelo Conselho e em que a recusa de aprovação do projeto de acordo final tenha uma incidência negativa nas relações com a outra parte. O Governo checo tenta estabelecer aqui uma «analogia útil» com o objetivo do procedimento de parecer previsto pelo artigo 218.o, n.o 11, TFUE, que é também eliminar o risco de incompatibilidade do acordo internacional negociado com o direito da União e prevenir os problemas que daí resultariam no domínio das relações internacionais. Na sua opinião, o Tribunal de Justiça pronunciou‑se muito claramente sobre esta questão e declarou que «uma decisão judicial que eventualmente verificasse que esse acordo, tendo em vista quer o seu conteúdo quer o processo adotado para a sua celebração, era incompatível com as disposições do Tratado, não deixaria de criar, não só a nível comunitário, mas também a nível das relações internacionais, sérias dificuldades e correria o risco de provocar prejuízos a todas as partes interessadas, incluindo os países terceiros» ( 71 ).

129. Considero que esta referência ao artigo 218.o, n.o 11, TFUE e ao parecer 2/94 não é pertinente no contexto do processo em causa ( 72 ).

130. Como salientou a Comissão com razão, a não celebração de um acordo internacional não pode em nenhum caso ser comparada à anulação da decisão relativa à celebração do acordo, uma vez entrado em vigor. A recusa do Conselho em aprovar o acordo pode ter, no máximo, consequências políticas que se manifestarão mesmo que a Comissão não proponha a celebração do acordo ou que o Parlamento não dê a sua aprovação quando necessária. Do ponto de vista das relações internacionais, a causa da falta de aprovação do acordo não tem nenhuma pertinência e não justifica que se dê preeminência a uma instituição sobre as outras.

iv) Quarto argumento

131. Contrariamente ao que sustenta o Reino da Suécia ( 73 ), a Comissão nunca alegou que o Conselho não podia ter «nenhuma influência no conteúdo do acordo durante a negociação».

132. Aliás, a própria Comissão reconheceu ( 74 ) que — tendo em conta o facto de o Conselho ter a última palavra sobre a celebração ou não do acordo, fator que incontestavelmente influencia o conteúdo das negociações — é pouco provável ( 75 ) que consagre os seus recursos à negociação de um acordo internacional que tenha poucas hipóteses de se tornar juridicamente vinculativo porque iria enfrentar a oposição do Conselho (ou do Parlamento). Esta preocupação da Comissão pode ser analisada como uma aplicação do princípio da cooperação leal.

133. Por outro lado, é preciso admitir que o Conselho tem o direito de exigir atas completas e periódicas sobre o andamento das negociações, sendo que o órgão intermediário é precisamente o comité especial que comunicará o seu parecer (e o do Conselho) ao negociador ao longo do processo de consulta. Aliás, a Comissão adverte que, ao contrário do que resulta da contestação do Conselho (n.o 32), não pretende que o Conselho não dê a conhecer o seu ponto de vista durante as negociações, tendo sublinhado na sua petição que devia ter em conta as posições expressas pelo Conselho (ou pelo Parlamento).

134. Do mesmo modo, a Comissão não contesta a obrigação que lhe cabe de consultar o comité especial e de ter com ele contactos regulares. Esta obrigação decorre com toda a lógica do artigo 218.o TFUE e é mesmo mais detalhada no caso dos acordos comerciais ( 76 ).

135. Consequentemente, não proponho ao Tribunal de Justiça que anule o artigo 2.o, segundo parágrafo, da decisão controvertida.

136. Coloca‑se ainda a questão de saber se o Conselho pode alterar as diretrizes de negociação durante o processo de negociação.

137. A Comissão defende que a existência de uma recomendação não é uma simples formalidade necessária para desencadear o processo, que ficaria em seguida inteiramente nas mãos do Conselho. Embora o Conselho sustente que o seu poder durante as negociações assenta no poder de autorizar a abertura das negociações e no de aprovar o acordo, dois poderes que, por sua vez, devem ter por base propostas (ou recomendações) da Comissão, deve igualmente aceitar que qualquer revisão ou alteração seja também precedida de uma proposta ou de uma recomendação. De outro modo, o Conselho teria mais poderes durante a negociação (isto é numa fase em que os Tratados não lhe conferem nenhum poder) do que tem na fase da autorização da negociação ou da celebração do acordo internacional (isto é nas duas fases em que a missão do Conselho está prevista nos Tratados).

138. Esta argumentação da Comissão não pode ser acolhida (note‑se, aliás, que a Comissão não pede a anulação do primeiro período do artigo 2.o da decisão controvertida, segundo o qual «[o] Conselho pode rever a todo o tempo o conteúdo das diretrizes de negociação»).

139. Na minha opinião, uma vez que é o Conselho que será em última instância chamado a aprovar o acordo negociado, não seria lógico que só pudesse expressar o seu ponto de vista na abertura das negociações e não quando as mesmas estão a decorrer ( 77 ). Com efeito, é claro que, no início das negociações, nem o Conselho nem a Comissão conhecem o detalhe das posições dos países terceiros. Além disso, as negociações são muitas vezes complexas e prolongadas, os governos mudam do mesmo modo que as realidades, o que reforça também a possibilidade de alterar as diretrizes de negociação durante as negociações, cujo objetivo de evitar, tanto quanto possível as divergências entre as instituições, não pode ser garantido se o Conselho só for informado uma vez terminadas as negociações. Dito isto, não é verdade que a Comissão, como sustentam o Conselho e alguns Estados‑Membros, não aceite informar o Conselho durante as negociações. Aliás, é preciso assinalar que o artigo 218.o, n.o 10, TFUE prevê expressamente que o Parlamento deve ser informado «em todas as fases do processo» (isto é, também pela Comissão), parece‑me, portanto, que é uma questão de bom senso que a Comissão deva também informar o Conselho regularmente.

140. Consequentemente, estou de acordo com o Conselho e com os Estados‑Membros que, sem que a Comissão tenha de lhe submeter recomendações revistas, o Conselho poderia no decurso das negociações rever as diretrizes de negociação e, consoante o caso, alterá‑las ou completá‑las, com base nas informações que a Comissão lhe tenha dado.

141. Parece‑me resultar do texto do artigo 218.o, n.o 4, TFUE, redigido em termos bastante genéricos, que o Conselho também pode orientar a Comissão durante as negociações. Com efeito, o referido n.o 4, segundo o qual «[o] Conselho pode endereçar diretrizes ao negociador e designar um comité especial, devendo as negociações ser conduzidas em consulta com esse comité» distingue‑se dos n.os 5 e 6 que subordinam as decisões a uma «proposta do negociador». Além disso, deve salientar‑se que a disposição não refere em que momento o Conselho deve (ou pode) endereçar diretrizes ao negociador.

142. De resto, a Comissão é pouco clara quanto à questão, uma vez que não se opõe, por princípio, a que a diretrizes possam ser alteradas ( 78 ).

143. O facto de o Conselho poder alterar diretrizes de negociação sem proposta prévia da Comissão parece ser confirmado pela prática (na medida em que, segundo o Conselho, a Comissão solicita frequentemente a sua atualização sem, para tal, apresentar propostas) e foi igualmente sublinhado pela doutrina. Como salientaram com razão MacLeod e o. ( 79 ), «the Council may issue further directives unilaterally, without a Commission proposal, during the negotiations» e «[i]t is for the Council to decide whether further directives are necessary: it does not need a Commission proposal before acting». Ora, parece que, na prática, o Conselho só raramente emite diretrizes suplementares ( 80 ).

144. Do mesmo modo, de acordo com o commentaire Mégret ( 81 ), «[o] Conselho tem a faculdade de intervir por ocasião da abertura das negociações, mas também durante estas, para alterar, substituir ou completar diretrizes já endereçadas à Comissão. Estas diretrizes são frequentemente o resultado de negociações prolongadas dentro do Conselho e raramente permanecem secretas. A sua ‘publicidade’ oficiosa torna evidentemente mais difícil a tarefa da Comissão perante o seu parceiro, reduzindo‑lhe a margem de manobra ao ponto de a tornar ilusória [...]» (sublinhado por mim).

145. No entanto, isso não pode levar o Conselho, depois de ter autorizado a abertura das negociações e de ter comunicado, ou até alterado as suas orientações, a reivindicar, no âmbito dessas negociações, um papel de «líder» que reduziria a margem de manobra indispensável de que o negociador deve dispor para obter resultados satisfatórios. Do mesmo modo, o comité especial designado pelo Conselho também não pode desempenhar semelhante papel, dado que a sua função é estritamente consultiva.

146. Com efeito, é a Comissão que negoceia na qualidade de representante dos interesses da União, em nome e por conta da União (e não por conta do Conselho).

v) Quinto argumento

147. O Conselho sustenta ainda que a interpretação que defende, a saber, que o artigo 218.o, n.o 4, TFUE permite incluir, nas diretrizes de negociação, disposições processuais em vez de as limitar a vagas declarações de intenção, preserva integralmente a capacidade da União de falar a uma só voz na cena internacional.

148. Não estou convencido com esta argumentação, dado que, em todo o caso, a unidade é garantida pelo facto de apenas o negociador estar habilitado a negociar em nome da União no quadro definido pelas diretrizes comunicadas pelo Conselho e, se for caso disso, após consulta ao comité especial.

149. Por outro lado, essa «uma só voz» já está prevista nos Tratados dado que, segundo o artigo 17.o, n.o 1, TUE, «a Comissão assegura a representação externa da União».

150. A importância da «unidade de ação da [União] relativamente ao exterior» foi sublinhada pelo Tribunal de Justiça no seu parecer 1/94 (EU:C:1994:384, n.o 106 e segs.) e isso para dar à União um poder de negociação mais forte.

vi) Sexto argumento

151. O Conselho e os Estados‑Membros invocam também a prática (pretensamente) constante no domínio dos transportes de incluir regras de procedimento nas diretrizes de negociação.

152. A Comissão objeta que os dois documentos mencionados pelo Conselho ( 82 ) respeitam a acordos a negociar sob a forma de acordos mistos. Nos documentos figuravam um primeiro anexo com as «diretrizes de negociação» e um segundo anexo (distinto) intitulado «Procedimentos ad hoc para as negociações relativas a um acordo entre a Comunidade Europeia e os seus Estados‑Membros e a Argélia [ou a Geórgia] no domínio dos transportes» ( 83 ). O objeto principal deste segundo anexo, que não fazia parte das diretrizes de negociação, era simplesmente definir um procedimento de coordenação com os Estados‑Membros.

153. Daqui resulta que esses elementos não são pertinentes no contexto de um acordo a celebrar unicamente pela União, como é o caso dos autos.

154. Também segundo alguns Estados‑Membros, as diretrizes de negociação comportam muitas vezes disposições processuais ( 84 ).

155. Mesmo que isso fosse exato (o que é fortemente contestado pela Comissão), segundo a jurisprudência, «uma simples prática não pode prevalecer sobre as normas do Tratado» ( 85 ). Por exemple, o Tribunal de Justiça declarou, no n.o 23 do acórdão Wybot (149/85, EU:C:1986:310), que «[i]mporta […] verificar se a prática seguida pelo Parlamento Europeu deixa sem efeito as disposições dos [Tratados CECA, CEE e CEEA em causa no referido processo], que atribuem não apenas à maioria dos seus membros, mas igualmente a outras instituições, a saber, o Conselho e a Comissão, a faculdade de pedir a convocação de uma sessão extraordinária. No quadro do equilíbrio de poderes entre as instituições previsto pelos tratados, a prática do Parlamento Europeu [em causa] não poderia, efetivamente, retirar às outras instituições uma prerrogativa que lhes é atribuída pelos próprios tratados» (sublinhado por mim).

vii) Sétimo argumento

156. Segundo o Conselho, a inclusão de determinadas regras de procedimento e de exigências especiais nas diretrizes de negociação é o corolário do seu direito de decidir se deve ou não conceder uma autorização.

157. Ora, como já salientei acima, uma vez que o Conselho autorizou a Comissão a encetar negociações, não pode ser investido de uma função decisória direta durante estas últimas. Com efeito, importa sublinhar que, embora a autorização do Conselho e as suas diretrizes de negociação sejam comummente chamadas «mandato de negociação» (em inglês «the negotiating mandate»), a Comissão não é de modo algum «mandatada» pelo Conselho — é «autorizada» ( 86 ).

158. A escolha do Conselho de fazer referência a um «mandato» (n.o 42 da contestação), em vez de empregar o próprio termo dos Tratados, não é inocente ( 87 ). Um mandato constitui não só um ato voluntário, mas implica também que a entidade mandatada aja por conta de outrem, nos limites e segundo as instruções vinculativas impostas pela entidade mandante.

159. Com efeito, como Waelbroeck e o. ( 88 ) salientaram com razão, a utilização dos termos «mandato de negociação» dá juridicamente uma falsa impressão: o Conselho não pode efetivamente mandatar, como entender, quem quer que seja para negociar em nome da Comunidade. A Comissão detém o monopólio a esse respeito. De facto, trata‑se antes de desencadear o processo que permite à Comissão e só a ela conduzir as negociações».

160. A utilização do termo «mandato» só tem sentido quando a Comissão negoceia em nome dos Estados‑Membros ( 89 ).

161. Seja como for, os Tratados não fazem referência a nenhum «mandato» no contexto do artigo 218.o TFUE, termo contudo utilizado noutros artigos, como o artigo 18.o, n.o 2, TUE, em relação ao Alto Representante da União para os negócios Estrangeiros e a Política de Segurança.

162. Na minha opinião, se os autores dos Tratados tivessem querido que a Comissão agisse em conformidade com um «mandato», teriam utilizado esse termo.

163. Por conseguinte, o facto de o Conselho poder decidir dar ou não a sua autorização não implica que tenha legitimidade para acrescentar o que bem entender em anexo a essa autorização. Esse conteúdo também deve respeitar as disposições dos Tratados. Aliás, se o argumento avançado pelo Conselho fosse o de recusar pura e simplesmente dar autorização em caso de discordância com as cláusulas de processo, podia estar em causa um desvio de poderes.

viii) Oitavo argumento

164. Segundo o Conselho, «[a]s posições definidas no âmbito do comité especial devem ser uma expressão concreta das diretrizes de negociação do Conselho e, enquanto tais, destinam‑se a ajudar o negociador esclarecendo as opiniões avalisadas pela autoridade política que deverá em última instância decidir aprovar ou não o texto negociado» (contestação, n.o 42). Nesta ótica, o que resta para negociar, se não for a apresentação à outra parte um resultado de pegar ou largar?

165. Além do que já esclareci acima ( 90 ), quanto ao conceito de «mandato», penso que mesmo que a consulta ao comité especial possa ajudá‑la a saber se determinadas disposições do futuro acordo são suscetíveis de merecer ou não «o aval político» do Conselho, competirá à Comissão (exclusivamente) decidir como integrar esse elemento na negociação. Qualquer outra interpretação eliminaria o seu direito de iniciativa, uma vez que isso pressuporia a obrigação de propor um texto pela simples razão de o mesmo refletir posições avalizadas pelo Conselho. Essa obrigação não existe seguramente no direito da União ( 91 ).

166. Saliento ainda que a utilização do artigo definido em «a autoridade política» pode deixar entender que essa autoridade política é apanágio apenas do Conselho. Ora, a Comissão (e o Parlamento) são instituições que também têm uma missão política importante no contexto das negociações internacionais.

167. Por último, o artigo 218.o, n.o 4, TFUE confere ao comité especial um papel consultivo, uma vez que prevê que as negociações devem ser conduzidas «em consulta com» o comité. Isto implica, é certo, que o comité especial possa expressar o seu ponto de vista sobre diferentes aspetos da negociação, mas a decisão controvertida vai muito mais longe. De facto, prevê ( 92 ) a adoção pelo comité especial (ou pelo Conselho no n.o 1 da secção A das diretrizes de negociação) de «posições de negociação pormenorizadas da União» (sublinhado por mim), que, consequentemente, devem ser vinculativas para a Comissão, sob pena de esta se afastar das posições caraterizadas como sendo as da União e não simplesmente as do comité especial (ou do Conselho).

168. Podemos estabelecer aqui um paralelismo entre este processo e o acórdão Comissão/Conselho, dito «acórdão CITES» ( 93 ) (C‑370/07, EU:C:2009:590, n.os 43 e 44), no qual o Tribunal de Justiça declarou — é certo, no contexto da disposição que constitui atualmente o artigo 218.o, n.o 9, TFUE — que a definição da posição «da União» produz efeitos jurídicos vinculativos para as instituições. Além disso, pode acrescentar‑se que o n.o 3 da secção A das diretrizes de negociação distingue as «posições» e as «orientações».

169. Para o Conselho, é incorreto dizer que a Comissão «não tem liberdade de se afastar», e o mesmo denuncia o «falso paralelismo» com as posições que adota ao abrigo do artigo 218.o, n.o 9, TFUE, que têm uma outra natureza e relativamente às quais o Tribunal de Justiça declarou que produzem «efeitos jurídicos vinculativos» e têm «um efeito obrigatório» para as instituições ( 94 ). Por último, segundo o Conselho, é efetivamente à Comissão que compete decidir a maneira de negociar ( 95 ), mas sempre de acordo com as orientações que recebe no âmbito do comité especial, seja sob a forma de instruções verbais ou de posições expressas em documentos.

170. A este propósito, ainda que a adoção de diretrizes de negociação seja, efetivamente, um procedimento diferente do previsto no artigo 218.o, n.o 9, TFUE, a redação das diretrizes de negociação em causa menciona a «posição da União» de forma muito idêntica à do artigo 218.o, n.o 9. Ora, o Conselho dá ao comité especial (ou reserva‑se) o poder de definir a posição da União, com a obrigação correspondente de o negociador da União não se afastar dela.

171. Para o Conselho, como indicam as disposições processuais da decisão controvertida, «se se revelar impossível alcançar o que está previsto na posição, [a Comissão] deve informar o comité especial e pedir novas orientações» (contestação, n.o 44). Dizendo isto, o Conselho confirma o efeito obrigatório para a Comissão das posições adotadas pelo comité especial (ou das que ele próprio definiu), sendo «a maneira» de negociar a única margem de manobra da Comissão.

172. A França (n.o 11 do seu articulado de intervenção) não diz outra coisa quando explica que a Comissão goza de uma certa liberdade de ação no que respeita à estratégia de negociação mas que deve consultar o Conselho ou o comité especial se considerar a possibilidade de se afastar da sua posição.

173. Saliento que, para aumentar ainda a confusão, o Conselho utiliza o termo «recomendação» para qualificar os efeitos da posição do comité especial (os n.os 46 e 53 da contestação referem o «resultado recomendado»). O Conselho fala ainda da obrigação de «ter em conta as posições» e de «traduções na prática» (tréplica, n.os 23 e 25). Por seu turno, o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte considera que o comité especial está simplesmente habilitado a exprimir o seu ponto de vista (n.os 23 e 24). Tudo isto é difícil de conciliar com a redação clara da secção A das diretrizes de negociação, onde é feita referência à definição de «posições da União» e não simplesmente a «recomendações da Comissão» ou mesmo a «posições do Conselho (e/ou do comité especial)». A contestação do Conselho também é diretamente contraditada pela redação da decisão controvertida, que utiliza os termos «são definidas» e «definir»«[s]empre que adequado, são definidas as posições de negociação pormenorizadas da União, no âmbito do comité especial […] ou no âmbito do Conselho» e «[c]ada sessão de negociação deve ser precedida de uma reunião com o comité especial, a fim de identificar as questões‑chave e definir as posições ou as orientações de negociação, consoante adequado» (sublinhado por mim) ( 96 ). Ora, nas negociações, a Comissão não representa o Conselho, mas a União.

174. O caráter vinculativo das posições adotadas pelo comité especial não pode ser conciliado com o texto do artigo 218.o, n.o 4, TFUE que utiliza o termo «consulta». Se os autores do Tratado tivessem querido que a Comissão estivesse sujeita às orientações ou posições do comité especial, teriam utilizado palavras mais assertivas para qualificar a missão do comité especial (ou do Conselho).

175. Com efeito, concordo com a Comissão que, se o objetivo é «ajudar o negociador», deixemos o negociador decidir da utilização que deve ser feita das posições em questão. O facto de esclarecer que pontos de vista têm o aval da autoridade política não pode ser equiparado a uma obrigação de aceitar a posição do comité especial.

176. Isso não implica que Comissão não tenha uma obrigação legal de ter em conta posições definidas nas diretrizes de negociação pelo Conselho ou pelo comité especial ( 97 ), mas há que diferenciar essa obrigação da de não se afastar delas que, como sublinha o Parlamento, a coloca na posição de um executante das decisões do comité especial (ou do Conselho).

177. É interessante observar que o Tribunal de Justiça já se pronunciou — é certo, noutro contexto — sobre a diferença de alcance e de natureza entre estes dois tipos de obrigações.

178. No acórdão Mediaset (C‑69/13, EU:C:2014:71), o Tribunal de Justiça analisou essa diferença. O processo dizia respeito às decisões da Comissão que declaravam um regime de auxílios ilegal e incompatível com o mercado interno e, em especial, ao papel do juiz nacional e à consideração por este de tomadas de posição da Comissão no âmbito da execução da sua decisão.

179. O Tribunal de Justiça declarou no n.o 31, daquele acórdão, que, «embora as tomadas de posição da Comissão não vinculem o juiz nacional, importa realçar que, na medida em que os elementos contidos nas referidas tomadas de posição, bem como nos pareceres da Comissão eventualmente solicitados pelo juiz nacional nas condições enunciadas no número anterior, visam facilitar o cumprimento da missão das autoridades nacionais no âmbito da execução imediata e efetiva da decisão de recuperação, e atendendo ao princípio da cooperação leal, o juiz nacional deve tê‑los em consideração enquanto elemento de apreciação no âmbito do litígio nele pendente e fundamentar a sua decisão à luz do conjunto dos documentos dos autos que lhe foram submetidos».

180. Consequentemente, «embora, para assegurar a execução de uma decisão da Comissão que declara um regime de auxílios ilegal e incompatível com o mercado interno e ordena a recuperação dos auxílios em causa, mas que não identifica os beneficiários individuais desses auxílios nem determina os montantes precisos que devem ser restituídos, o juiz nacional se encontre vinculado por essa decisão, não está, no entanto, vinculado pelas tomadas de posição expressas pela referida instituição no âmbito da execução da mesma decisão. Todavia, o juiz nacional deve, atendendo ao princípio da cooperação leal consagrado no artigo 4.o, n.o 3, TUE [ ( 98 )], ter em consideração essas tomadas de posição enquanto elemento de apreciação no âmbito do litígio nele pendente».

181. Por conseguinte, podemos tirar a conclusão de que, no que respeita ao presente processo, «ter a obrigação de tomar em conta as orientações dadas pelo Conselho» (o que a Comissão reconheceu no presente processo ( 99 )) não é a mesma coisa que «ser legalmente obrigado a aceitá‑las» (o que parece ser a tese do Conselho e dos Estados‑Membros intervenientes).

182. Acrescento que a Comissão deve continuar a poder decidir que não é do interesse geral da União aceitar integralmente o parecer do comité especial, que pode ser ditado por interesses puramente nacionais.

183. Como já sublinhei no n.o 126 das presentes conclusões, a missão da Comissão não é, e não pode ser, a de produzir um acordo internacional que obtenha a aprovação do Conselho (estejam as outras instituições ou não de acordo), mas de negociar um acordo que sirva os melhores interesses da União e que seja aceitável para as três instituições. É claro que isso pode necessitar de compromissos entre as diferentes instituições.

ix) Nono argumento

184. Segundo o Conselho, o conteúdo das regras de procedimento nada mais faz que exprimir a maneira como as instituições deviam concretizar o princípio da cooperação leal no contexto de negociações internacionais.

185. As intervenções de alguns Estados‑Membros invocam também o princípio da cooperação leal como fundamento mais ou menos indireto das disposições processuais controvertidas ( 100 ).

186. O princípio da cooperação leal (lealdade ( 101 ) comunitária) está, efetivamente, no cerne do sistema jurídico da União ( 102 ) e reflete um elemento primordial do equilíbrio institucional pretendido pelo Tratado. É considerado «um princípio fundamental da estrutura constitucional comunitária» ( 103 ).

187. Dito isto, como recorda a jurisprudência do Tribunal de Justiça, «em conformidade com o artigo 7.o, n.o 1, segundo parágrafo, CE (atual artigo 13.o, n.o 2, TUE), as instituições da Comunidade só podem agir nos limites das atribuições e competências que lhes são conferidas pelo Tratado CE» ( 104 ).

188. O artigo 13.o, n.o 2, TUE confirma‑o ( 105 ) sem ambiguidade ao estabelecer que «[c]ada instituição atua dentro dos limites das atribuições que lhe são conferidas pelos Tratados, de acordo com os procedimentos, condições e finalidades que estes estabelecem. As instituições mantêm entre si uma cooperação leal» ( 106 ).

189. Neste contexto é preciso ter presente que «[t]he distribution of the powers between the institutions reflects the place that the authors of the treaties wanted to grant to each one of them in the exercise of the missions that they entrusted to the Community. In this context, the task of the Court is to ensure that this system is maintained, in order to prevent the compromises made at the time of the drafting of the treaties being called into question again. The balance to which the Court refers is therefore that established by the Treaty. It is therefore not acceptable for one institution to extend its powers unilaterally to the detriment of another institution» ( 107 ).

190. Além disso, como salienta com razão o advogado‑geral N. Jääskinen ( 108 ), «por um lado, […] o princípio de cooperação leal permite remediar as incertezas resultantes de zonas cinzentas dos Tratados, como as que resultam das regras de exercício do poder de retirada [em causa no referido processo]. Por outro, embora seja aplicável à cooperação informal entre as instituições da União, o seu conteúdo não está determinado com exatidão ( 109 )».

191. Ora, em relação ao argumento do Conselho exposto no n.o 184 das presentes conclusões, é incontestável que a «maneira como as instituições deviam concretizar» este princípio deve ser acordada entre as duas (ou três) instituições envolvidas, em vez de imposta por uma delas à outra (ou às outras).

192. Neste contexto é interessante observar que, no passado, o próprio Conselho, baseando‑se no princípio do equilíbrio institucional, protestou (de novo contra «factos consumados») quando o Parlamento impôs unilateralmente nas suas regras de procedimento a sua visão das relações com as outras instituições ( 110 ).

193. Como resulta do que antecede, a imposição de regras de procedimento a outra instituição sem o seu consentimento é claramente contrária ao princípio da cooperação leal e, em especial, quando as regras impostas tem como consequência que a missão política conferida pelo Tratado à Comissão se aproxima de um papel puramente técnico e subalterno, de secretariado ( 111 ) (por geral que seja!) ( 112 ) incompatível com a sua qualidade de instituição politicamente responsável perante o Parlamento (artigo 17.o, n.o 8, TUE ( 113 )) e cujo papel específico nas negociações de acordos internacionais se enquadra perfeitamente na missão que lhe confia o artigo 17.o TUE de assegurar a representação externa da União (com exceção da PESC). E a negociação de acordos internacionais é uma das formas de representação externa da União ( 114 ).

194. Na audiência, a propósito do artigo 17.o, n.o 1, TUE, que faz da Comissão a guardiã dos Tratados, o Governo alemão suscitou a questão de saber quem guardará os guardiães ( 115 ) se a Comissão puder negociar «sem fiscalização». A este respeito, basta recordar que essa missão cabe ao Parlamento através da responsabilidade política da Comissão e ao Tribunal de Justiça através da fiscalização jurisdicional da legalidade dos atos praticados pelas instituições, designadamente a Comissão.

x) Décimo argumento

195. O Conselho considera ainda justificar a decisão controvertida ao alegar, no essencial, que a Comissão não respeitou a sua obrigação de consulta do comité especial no contexto de negociações semelhantes com a Confederação Suíça. Alguns Estados‑Membros ( 116 ) invocam também a experiência das negociações com a Suíça. O Conselho acrescenta que, ainda hoje, a Comissão remete para um sítio de Internet do Office fédéral suisse de l’environnement para ter uma visão de conjunto dessas negociações. Segundo a Comissão, o referido sítio é a única fonte de informações acessível publicamente.

196. Seja como for, para as necessidades do presente processo, não resulta dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça que a Comissão não tenha respeitado a sua obrigação de consulta ao comité especial nos termos dos Tratados.

197. Com efeito, resulta do quadro 1 «Datas das reuniões de alto nível (a seguir «RAN») e atualizações das informações comunicadas ao grupo ‘Ambiente’ sobre a evolução das negociações em matéria de estabelecimento de uma ligação» submetido pela Comissão ao Tribunal de Justiça, que, na altura da apresentação da réplica ( 117 ), foram realizados quatro ciclos de negociações formais, consagrados ao estabelecimento de uma ligação com a Confederação Suíça. Estavam previstos dois outros ciclos, mas foram adiados ou anulados. O grupo «Ambiente» tinha sido informado pela Comissão de cada RAN. Em geral, a Comissão apresentou informações atualizadas pouco antes e/ou depois de cada RAN e, quando necessário, enviou documentos ao grupo «Ambiente» sempre que necessário. Por vezes, revelou‑se difícil para a Comissão agendar um período livre no programa de trabalho do grupo «Ambiente».

198. A Comissão explica que, por exemplo, em 9 de novembro de 2012, pediu ao Conselho que o grupo «Ambiente» lhe dedicasse uma parte do seu tempo, mas só obteve um agendamento para janeiro de 2013. Noutras ocasiões, obteve um agendamento que em seguida foi adiado pela Presidência, sem que disso tivesse sido formalmente informada. Por exemplo, estava previsto que, no mês de março de 2013, o grupo «Ambiente» dedicasse tempo à Comissão, mas a reunião foi adiada para 18 de abril de 2013. Embora seja verdade que, em 2012, a Comissão só apresentou ao grupo «Ambiente» uma atualização das informações relativas ao estabelecimento de uma ligação com a Confederação Suíça, isso ficou a dever‑se aos progressos muito limitados que se registaram ao longo do ano no estabelecimento da ligação, pelo facto de terem ocorrido desacordos significativos entre a Confederação Suíça e a União, designadamente em relação à cobertura da aviação internacional. Nas reuniões de trabalho ordinárias em 2012 houve muito poucos debates técnicos.

199. Assim sendo, mesmo que o Conselho tivesse absoluta razão na sua apreciação do comportamento da Comissão nas negociações entre a Confederação Suíça (quod non), não lhe compete a ele próprio fazer justiça numa negociação ulterior em detrimento do respeito dos Tratados.

200. O Conselho observa ainda que a Comissão cooperou sem reserva na elaboração da secção da adenda‑do anexo consagrada ao procedimento durante os trabalhos do grupo «Ambiente» e que não se opôs à sua redação quando foi divulgada para aprovação informal. O Conselho acrescenta que «[s]e compreende portanto a surpresa que a declaração da Comissão provocou no momento da adoção da decisão [controvertida]» (n.o 29 da contestação).

201. A Comissão rejeita esta tese, explica que a sua proposta não incluía aquela secção e que exprimiu claramente a sua oposição àquela secção várias semanas antes da adoção da decisão controvertida.

202. Em todo o caso, o facto de ter demorado um certo tempo a reagir (de 22 de abril a 2 de maio de 2013) depois da divulgação do primeiro projeto não pode justificar a ilegalidade cometida e não implica certamente que a Comissão tenha prestado a sua inteira colaboração ou que tenha aprovado o texto de maneira informal.

xi) Décimo primeiro argumento

203. Embora o Tratado FUE não preveja nenhuma consulta «com o Conselho», o Reino da Suécia e o Reino da Dinamarca eludem esta objeção sustentando que o «comité especial funciona como um prolongamento do Conselho» e «constitui uma plataforma de cooperação entre a Comissão e o Conselho» ( 118 ). No essencial, estes Estados‑Membros afirmam que é pouco importante que o Tratado se refira ao comité especial ou ao Conselho, uma vez que se trata, na prática, de uma e a mesma entidade ( 119 ). A posição dos outros Estados‑Membros também parece basear‑se numa não distinção entre o comité especial e o Conselho.

204. Ora, como a Comissão sublinhou, basta observar que esta posição não encontra nenhum apoio nos Tratados nem na jurisprudência. Aliás, se fosse necessário inspira‑se noutros domínios do direito da União, os comités de «comitologia», que desempenham um papel importante no direito da União, constituem um meio para os Estados‑Membros, e não para o Conselho, controlarem as competências da Comissão (artigo 291.o, n.o 3, TFUE).

205. É incontestável que, embora o artigo 218.o TFUE faça referência ao «comité especial», isso significa outra coisa que não o «Conselho». Além disso, se o Tratado tivesse querido atribuir ao Conselho um papel na negociação do tipo preconizado por alguns Estados‑Membros, tê‑lo‑ia precisado.

206. O facto de o Conselho ter a última palavra na celebração do acordo não o autoriza a desempenhar um papel determinante na fase distinta da negociação e, por conseguinte, não justifica interfira no papel da Comissão, enquanto negociadora. Na mesma ordem de ideias, o facto de, por exemplo, o Conselho e o Parlamento serem colegisladores não justifica a sua intervenção no processo de elaboração da proposta da Comissão ( 120 ).

207. Com o objetivo «de salvaguardar [o] equilíbrio institucional, assegurando a plena aplicação das disposições dos Tratados relativas à repartição das competências» ( 121 ), proponho ao Tribunal de Justiça, com base em tudo o que antecede, que seja dado provimento ao recurso da Comissão na parte relativa à secção A da adenda‑do anexo da decisão controvertida.

208. Se o Tribunal de Justiça decidir acolher a minha proposta, há que determinar o alcance e os efeitos da anulação.

C – Alcance e efeitos da anulação

209. Segundo a jurisprudência, a anulação parcial de uma decisão é possível desde que os elementos cuja anulação é pedida sejam destacáveis da parte restante da decisão ( 122 ).

210. Parece‑me que esta é manifestamente a situação neste caso, uma vez que a secção A da adenda‑do anexo da decisão controvertida pode ser destacada do resto da decisão controvertida. Como a Comissão sublinhou, de facto, tais disposições processuais pormenorizadas não constam normalmente deste tipo de decisões.

211. Salientando que a secção A da adenda‑do anexo faz referência ao artigo 1.o, n.o 2, da decisão controvertida, o Conselho sustenta que a referida secção não é dissociável do resto da decisão controvertida.

212. A referência ao artigo 1.o, n.o 2, não acrescenta nada ( 123 ). Mesmo que a secção A seja anulada, a designação do comité especial não será afetada. Além disso, o seu caráter dissociável é evidente, na medida em que o texto, como consta da secção A, não aparece em centenas de decisões que autorizam negociações de acordos internacionais. Aliás, resulta dos autos que a decisão relativa às negociações com a Confederação Suíça não continha disposições deste género. Consequentemente, o resultado não seria «completamente incoerente (contestação, n.o 57).

213. Além disso, a questão de saber se uma anulação parcial altera a substância do ato impugnado constitui não um critério subjetivo ligado à vontade política da autoridade que adotou o ato controvertido mas um critério objetivo ( 124 ). Acresce que, quando as condições de uma anulação parcial estão preenchidas, a decisão não pode ser totalmente anulada ( 125 ).

214. Na minha opinião, decorre daqui que, neste caso, o Tribunal de Justiça pode perfeitamente anular apenas a secção A da adenda‑do anexo da decisão controvertida.

215. A título subsidiário, para o caso de o Tribunal de Justiça decidir anular a decisão controvertida na sua totalidade, é necessário e justificado que se mantenham os efeitos da decisão controvertida, com fundamento no artigo 264.o, segundo parágrafo, TFUE, uma vez que se evitaria a suspensão das negociações com a Austrália.

V – Conclusão

216. Tendo em conta o exposto acima, proponho que o Tribunal de Justiça: — anule a secção A da adenda‑do anexo da decisão do Conselho, de 13 de maio de 2013, que autoriza a abertura de negociações para o estabelecimento de uma ligação entre o regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa da União Europeia e um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa implementado na Austrália. A título subsidiário, proponho que o Tribunal de Justiça: — anule a decisão do Conselho, de 13 de maio de 2013, que autoriza a abertura de negociações para o estabelecimento de uma ligação entre o regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa da União Europeia e um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa implementado na Austrália, e mantenha os efeitos no caso de a mesma ser anulada na sua totalidade. De qualquer modo proponho que o Tribunal de Justiça: — condene o Conselho da União Europeia a suportar as suas despesas bem como as da Comissão Europeia e — condene a República Checa, o Reino da Dinamarca, a República Feral da Alemanha, a República Francesa, a República da Polónia, o Reino da Suécia, o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte e o Parlamento Europeu a suportarem as suas próprias despesas.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) Este princípio do equilíbrio institucional, que implica uma determinada autonomia das instituições, deve ser analisado em articulação com a sua obrigação de cooperação leal, sinónimo de deveres de ação e de abstenção que «impõe às instituições não só o respeito das suas competências respetivas, mas também autoriza a implementação de procedimentos destinados a assegurar a boa execução do processo decisório desde que não prejudiquem o equilíbrio institucional e respeitem o Tratado» (v. Jacqué, J‑P., Droit institutionnel de l’UE, Dalloz, 2004, p. 184).

( 3 ) V., neste contexto, por exemplo, além dos processos mencionados nas presentes conclusões, processo Conselho/Comissão (C‑73/14) [a propósito da decisão da Comissão de apresentar ao Tribunal Internacional do Direito do Mar observações escritas em nome da União, sem aprovação prévia do Conselho] ou processo Conselho/Comissão (C‑660/13), (relativo à assinatura, em nome da União, da Adenda ao Memorando de Entendimento sobre a contribuição financeira da Confederação Suíça). Estes dois processos estão atualmente pendentes no Tribunal de Justiça. V. também Anderson, D., no seu prefácio da obra que é uma referência na matéria: Eeckh