Conclusões do advogado-geral Lenz apresentadas em 17 de Janeiro de 1989. - AHMED SAEED FLUGREISEN E SILVER LINE REISEBUERO GMBH CONTRA ZENTRALE ZUR BEKAEMPFUNG UNLAUTEREN WETTBEWERBS E. V. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICAL DO BUNDESGERICHTSHOF. - CONCORRENCIA - TARIFAS AEREAS. - PROCESSO 66/86.



Colectânea da Jurisprudência 1989 página 00803

Edição especial sueca página 00009

Edição especial finlandesa página 00021



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

A - Nota prévia

1. No processo sobre que hoje de novo me pronuncio, foram ouvidas, por três vezes, as partes no litígio. Enquanto a continuação da fase oral do processo se deveu à alteração da situação jurídica, a sua reabertura tornou-se necessária principalmente pela substituição parcial dos membros do Tribunal. Esta circunstância permite remeter, em larga medida, para as conclusões que apresentei neste processo em 28 de Abril de 1988 e limitar-me hoje às seguintes observações complementares:

B - Observações

Sobre a evolução da situação jurídica

2. Ainda que a alteração determinante da mudança da situação jurídica tenha resultado de actos do Conselho aprovados em 14 de Dezembro de 1987 (1), deve notar-se também que a Comissão tomouentretanto uma série de medidas de aplicação, para que remeti já no n.° 17 das minhas conclusões de 28 de Abril de 1988 (2).

3. Entre estes regulamentos de aplicação, tem especialmente importância o Regulamento (CEE) n.° 2671/88, da Comissão de 26 de Julho de 1988, relativo a certas isenções por categorias. Este regulamento, em relação à matéria que está em causa, estabelece as formas concretas de aplicação do artigo 2.°, n.° 2, terceiro travessão, do Regulamento (CEE) n.° 3976/87 do Conselho, relativamente às consultas para a preparação em comum de propostas de tarifas, e estabelece, de acordo com o artigo 4.° do Regulamento (CEE) n.° 3976/87, no seu artigo 8.°, a sua aplicação retroactiva aos acordos existentes à data da sua entrada em vigor, e isto a partir do momento em que as condições para a aplicação deste regulamento estivessem preenchidas.

4. A proibição constante do artigo 85.° do Tratado produz efeitos a partir da entrada em vigor do Regulamento (CEE) n.° 3976/87, em 1 de Janeiro de 1988, e, o mais tardar, a partir da entrada em vigor do Regulamento (CEE) n.° 2671/88 da Comissão, em 31 de Agosto de 1988. Há pois que ter isso em conta para a decisão deste processo, pois está em causa uma acção de proibição de agir no futuro. Determinante é, assim, não a situação jurídica no início do processo mas a que existe no seu termo.

5. Nos termos do artigo 2.° do Regulamento (CEE) n.° 3976/87 bem como do artigo 4.° do Regulamento (CEE) n.° 2671/88, apenas estão isentas da proibição de acordos prevista no n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE as consultas sobre tarifas voluntárias e não vinculativas. Nos acordos sobre preços ou tarifas apresentados para exame pelo Tribunal de reenvio trata-se de acordos sobre tarifas (3) de aplicação obrigatória (tarifas obrigatórias). Estes não podem ser abrangidas pela isenção prevista nos referidos regulamentos. Continuam portanto abrangidos pela proibição do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado relativo ao tráfego aéreo intracomunitário, e são-lhes aplicáveis as minhas conclusões referentes à resposta à questão n.° 1.

Sobre a aplicabilidade do direito da concorrência nas relações com estados terceiros

6. No n.° 21 das minhas conclusões de 28 de Abril de 1988, reportando-me às de 24 de Setembro de 1985 apresentadas nos processos apensos 209 a 213/84 (4), afirmei que o direito comunitário da concorrência pode ser aplicado igualmente a situações que envolvam relações com países terceiros quando os acordos ou práticas concertadas em causa possam produzir efeitos no interior da Comunidade.

7. Mantémos a mesma opinião, pedindo todavia que seja interpretada à luz do acórdão do Tribunal, de 27 de Setembro de 1988, entretanto proferido nos processos 89, 104, 114, 116, 117 e 125 a 128/85 (5).

Sobre a aplicabilidade directa do artigo 86.° do Tratado CEE

8. Nos processos apensos 209 a 213/84, a Comissão sustentou o ponto de vista de que a ausência das medidas de aplicação previstas no artigo 87.° não impedia que os tribunais dos Estados-membros fossem chamados, sendo caso disso, a pronunciar-se sobre a compatibilidade de um acordo ou de uma prática concertada com as regras da concorrência, regras de efeito directo (6).

9. Do acórdão sobre o artigo 85.° proferido nestes processos, a Comissão conclui que, enquanto não fossem adoptadas as necessárias medidas de aplicação sistemática do artigo 86.° do Tratado CEE, os abusos apenas podiam ser combatidos nos termos dos artigos 88.° e 89.° do mesmo Tratado. Nenhuma constatação tendo ainda sido feita a este propósito, podia concluir-se do referido acórdão que também o artigo 86.° do Tratado, no contexto examinado, não produz qualquer efeito directo que deva ser tido em conta pelos juízes de cada Estado-membro.

10. O mesmo ponto de vista foi ainda sustentado pela Comissão, ainda que sem a mesma convicção, na audiência de 6 de Maio de 1987.

11. Este entendimento foi adoptado sem reservas por um Estado-membro que, após a reabertura da fase oral do processo, nele se pronunciava pela primeira vez.

12. Nesta última audiência, de 15 de Novembro de 1988, a Comissão admitiu todavia que havia muito bons argumentos contra a opinião que até ali sustentara. Sem renunciar claramente à posição tomada,afirmava-se disposta a reconhecer que a falta de medidas de aplicação não tinha a mesma importância para o artigo 86.° e 85.° do Tratado e que também não podia, com segurança, vislumbrar obstáculos jurídicos que se opusessem à aplicação directa do artigo 86.° do Tratado ao tráfego aéreo com países terceiros. Em definitivo, podia apenas deixar esta questão à consideração do Tribunal.

13. Nestas condições, não vejo qualquer razão para nos afastarmos, em matéria de tráfego aéreo com os países terceiros, da jurisprudência estabelecida em matéria de aplicabilidade directa do artigo 86.° do Tratado CEE, que expus nas minhas conclusões de 28 de Abril de 1988.

14. A posição contrária levaria à conclusão de que não existiria uma verdadeira possibilidade de recurso contra o abuso de posição dominante no sector em causa; isto seria dificilmente conciliável com a natureza da Comunidade Europeia enquanto comunidade de direito.

15. Não sendo embora os tribunais judiciais autoridades competentes dos Estados-membros para as questões de direito da concorrência, para efeitos do artigo 88.° do Tratado CEE, devem, no entanto, poder resolver questões no domínio daquela regulamentação jurídica quando necessárias para a tomada das suas próprias decisões. É de admitir que a resolução de questões de direito da concorrência pode supor a apreciação de questões de facto complexas e que os tribunais judiciais podem, por vezes, não dispor do poder de esclarecer aquela situação de facto - devendo, em tal caso, se necessário, decidir de acordo com as regras que regulam o ónus da prova. Isto não pode todavia dispensar os tribunais interessados da aplicação do direito em vigor. Finalmente, a dificuldade de aplicação de uma norma jurídica não constitui critério para apreciação da sua aplicabilidade.

16. Na medida em que, em relação a acordos sobre transportes aéreos, foi invocado por um Estado-membro o artigo 234.° do Tratado CEE, permito-me remeter para as minhas conclusões de 24 de Setembro de 1985 nos processos apensos 209 a 213/84 (7). As observações ali feitas sobre a relação entre os "velhos tratados" com estados terceiros e o direito comunitário são aqui igualmente válidas. Apenas se for estabelecido que, apesar da observação das disposições do artigo 234.°, n.° 2, do Tratado CEE, não houve possibilidade de adaptar os chamados tratados antigos ao direito comunitário, pode admitir-se que gozem de primado face ao artigo 86.° do mesmo tratado. Tais casos devem ser extremamente raros.

Sobre os critérios de aplicação do artigo 86.° do Tratado CEE

17. As minhas observações sobre a aplicação do artigo 86.° do Tratado CEE no caso em apreço foram precedidas, no n.° 24 das conclusões de 28 de Abril de 1988, da observação de que, nos processos previstos no seu artigo 177.°, não pode o Tribunal de Justiça subsumir os factos concretos ao direito comunitário. Deve, pelo contrário, limitar-se a fornecer ao tribunal de reenvio

por si próprio os critérios que lhe permitam tomar a sua decisão. Em conformidade, indiquei apenas alguns critérios que me pareceram importantes para a aplicação do artigo 86.°, sem ter antecipado uma decisão sobre o conjunto da matéria de facto. Deste modo, limitei-me, no essencial, a retomar alguns dos pontos invocados pela Comissão para aplicação do artigo 86.° (8). Posso ser breve, uma vez que, no caso do tribunal de reenvio neste processo, como se confirmou na audiência de 15 de Novembro, se trata de uma secção cível do mais alto tribunal de um Estado-membro, com competência para conhecer de questões sobre concorrência desleal.

18. No que respeita, por fim, à relação entre os artigos 86.° e 85.°, n.° 3, do Tratado CEE no caso de eventual ocupação conjunta de posição dominante pelos membros de um oligopólio, considero que a passagem do acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Fevereiro de 1979, proferido no processo 85/76 (9), citada no decurso da última audiência, deve ser interpretada, contrariamente ao sustentado pelo representante do governo de um Estado-membro, no sentido de que o artigo 86.° do mesmo tratado deve prevalecer sobre uma decisão de isenção tomada nos termos do n.° 3 do artigo 85.° também do Tratado CEE. Esta tese é também apoiada pelo décimo considerando do Regulamento n.° 2671/88 da Comissão, segundo o qual este Regulamento não obsta à aplicação do artigo 86.° do Tratado. De qualquer modo, não penso que possa reconhecer-se à Comissão o poder de autorizar, mediante isenção, nos termos do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, isto é, por medida de direito derivado, que a empresa interessada infrinja o artigo 86.° do Tratado, isto é, uma disposição dos tratados originários. Não considero, de resto,necessário aprofundar mais esta questão, uma vez que, no caso em apreço, não devem estar em causa acordos susceptíveis de beneficiar de isenção.

Sobre a aplicação no tempo do acórdão (artigo 86.° do Tratado CEE)

19. Na audiência foi sugerido que, com base no acórdão de 8 de Abril de 1976, no processo 43/75 (10), o Tribunal declarasse que o efeito directo do artigo 86.° do Tratado CEE, por razões de segurança jurídica, apenas se aplicaria para o futuro. A isto foi todavia imediatamente oposta a questão de saber o que haveria de novo na aplicação do artigo 86.° do Tratado.

20. Esta objecção não pode ser posta de lado, sem mais, uma vez que, nos termos de jurisprudência constante do Tribunal, o artigo 86.° do Tratado CEE é de aplicação directa.

21. Além disso, este Tribunal, no acórdão de 4 de Abril de 1974, no processo 167/73 (11), ainda que de forma indirecta, declarou que o tráfego aéreo está sujeito às regras gerais do Tratado e assim também às da concorrência. Foi apenas no acórdão de 30 de Abril de 1986, processos apensos 209 a 213/84 (12) que o Tribunal, reportando-se ao acórdão de 6 de Abril de 1962, no processo 13/61 (13), limitou o efeito útil da aplicabilidade directa do artigo 85.° do Tratado CEE mas não a do artigo 86.°, que não estava em causa no referido processo.

22. Como já se referiu (14), a Comissão, que, nos termos do artigo 155.° do Tratado, tem o dever de velar pela sua aplicação, não adoptou, em relação ao passado, uma atitude clara sobre a aplicabilidade directa do artigo 86.° do mesmo Tratado no domínio do tráfego aéreo com estados terceiros. Também o Conselho adoptou os regulamentos necessários à aplicação dos princípios estabelecidos nos artigos 85.° e 86.° do Tratado CEE aos transportes aéreos apenas em 1987 (15), isto é, excedido o prazo de três anos após a entrada em vigor do Tratado, previsto no seu artigo 87.°

23. O comportamento dos órgãos da Comissão podia, assim, levar as empresas de transportes aéreos interessadas a pensar que, de qualquer modo, até à tomada de medidas de execução, não existia qualquer possibilidade de recurso directo aos tribunais dos Estados-membros, como reacção contra as práticas violadoras das regras de concorrência.

24. Nestas condições, é forçoso reconhecer que só o acórdão a proferir pelo Tribunal no presente processo esclarecerá definitivamente a questão da aplicabilidade directa do artigo 86.° do Tratado CEE aos transportes aéreos.

25. Por esta razão, proponho, reportando-me expressamente à posição assumida pelo Tribunal quanto à validade no tempo de um acórdão interpretativo tomada no acórdão proferido em 2 de Fevereiro do 1988, no processo 24/86 (16), que o Tribunal limite, a título excepcional, com base no princípio da segurança jurídica inerente à ordem jurídica comunitária, a possibilidade de invocarrelativamente a factos passados a interpretação resultante do acórdão a proferir no caso em apreço. Esta atitude é ditada pela necessidade de não pôr em causa a validade de um número incalculável de contratos de transporte.

C - Conclusão

26. Tendo em conta o que acabo de expor, remeto para as minhas conclusões de 28 de Abril de 1988 e sugiro se dêem às questões formuladas pelo Bundesgerichtshof as respostas propostas naquelas conclusões.

27. Proponho ainda que o Tribunal declare que o efeito directo do artigo 86.° do Tratado no domínio das ligações aéreas com os estados terceiros não pode ser invocado em relação às situações que tenham esgotado os respectivos efeitos antes da pronúncia do acórdão no presente processo, desde que os interessados, antes desta data, não tenham feito uso de qualquer acção ou recurso judicial.