Conclusões do advogado-geral Mischo apresentadas em 25 de outubro de 2001. - DSM NV e DSM Kunststoffen BV contra Comissão das Comunidades Europeias. - Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância - Concorrência - Policloreto de vinilo (PVC) - Artigo 85.º, n.º 1, do Tratado CE (actual artigo 81.º, n.º 1, CE) - Anulação de uma decisão da Comissão - Nova decisão - Actos que precederam a primeira decisão - Força de caso julgado - Princípio non bis in idem - Prescrição - Prazo razoável - Fundamentação - Acesso aos autos - Processo equitativo - Segredo profissional - Auto-incriminação - Vida privada - Coimas. - Processo C-244/99 P.



Colectânea da Jurisprudência 2002 página I-08375



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

A - Os factos na origem do litígio

1. Na sequência das diligências de instrução efectuadas no sector do polipropileno, em 13 e 14 de Outubro de 1983, baseadas no artigo 14.° do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85.° e 86.° do Tratado , a Comissão das Comunidades Europeias deu início a um processo relativo ao policloreto de vinilo (a seguir «PVC»). Procedeu então a diversas diligências de instrução junto das empresas em causa, tendo-lhes enviado vários pedidos de informação.

2. Em 24 de Março de 1988, a Comissão, nos termos do artigo 3.° , n.° 1, do Regulamento n.° 17, iniciou oficiosamente um processo contra catorze produtores de PVC. Em 5 de Abril de 1988, enviou a cada uma destas empresas a comunicação das acusações prevista no artigo 2.° , n.° 1, do Regulamento n.° 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos n.os 1 e 2 do artigo 19.° do Regulamento n.° 17 . Todas as empresas destinatárias da comunicação das acusações apresentaram observações durante o mês de Junho de 1988. Com excepção da Shell International Chemical Company Ltd, que não fez o pedido, foram ouvidas ao longo do mês de Setembro de 1988.

3. Em 1 de Dezembro de 1988, o comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes (a seguir «comité consultivo») emitiu o seu parecer sobre o anteprojecto de decisão da Comissão.

4. No final do processo, a Comissão adoptou a Decisão 89/190/CEE, de 21 de Dezembro de 1988, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CEE (IV/31.865, PVC) (a seguir «decisão PVC I»). Com esta decisão, puniu, por infracção ao artigo 85.° , n.° 1, do Tratado CE (actual artigo 81.° , n.° 1, CE), os seguintes produtores de PVC: Atochem SA, BASF AG, DSM NV, Enichem SpA, Hoechst AG (a seguir «Hoechst»), Hüls AG, Imperial Chemical Industries plc (a seguir «ICI»), Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Montedison SpA, Norsk Hydro AS, Société artésienne de vinyle SA, Shell International Chemical Company Ltd, Solvay e Cie (a seguir «Solvay») e Wacker-Chemie GmbH.

5. Todas estas empresas, com excepção da Solvay, recorreram desta decisão para o tribunal comunitário para obter a sua anulação.

6. Por despacho de 19 de Junho de 1990, Norsk Hydro/Comissão , o Tribunal de Primeira Instância julgou inadmissível o recurso desta empresa.

7. Os outros processos foram apensos para efeitos da fase oral e do acórdão.

8. Por acórdão de 27 de Fevereiro de 1992, BASF e o./Comissão , o Tribunal de Primeira Instância declarou inexistente a decisão PVC I.

9. Após recurso da Comissão, o Tribunal de Justiça, por acórdão de 15 de Junho de 1994, Comissão/BASF e o. , anulou o acórdão do Tribunal de Primeira Instância e a decisão PVC I.

10. Após este acórdão, a Comissão adoptou, em 27 de Julho de 1994, uma nova decisão contra os produtores em causa na decisão PVC I, com excepção, no entanto, da Solvay e da Norsk Hydro AS [Decisão 94/599/CE da Comissão, de 27 de Julho de 1994, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CE (IV/31.865 - PVC) (JO L 239, p. 14, a seguir «decisão PVC II»)]. Esta decisão aplicou às empresas destinatárias coimas dos mesmos montantes das que lhes tinham sido aplicadas pela decisão PVC I.

11. A decisão PVC II inclui as seguintes disposições:

«Artigo 1.°

As empresas BASF AG, DSM NV, Elf Atochem SA, Enichem SpA, Hoechst AG, Hüls AG, Imperial Chemical Industries plc, Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Montedison SpA, Société Artésienne de Vinyl SA, Shell International Chemical [Company] Ltd e Wacker-Chemie GmbH violaram o artigo 85.° do Tratado CE (juntamente com a Solvay [...] e a Norsk Hydro [...]) ao participarem, durante os períodos referidos na presente decisão, num acordo e/ou prática concertada com início por volta de Agosto de 1980, segundo os quais os produtores de PVC abastecedores da Comunidade, por meio de reuniões regulares, fixavam objectivos de preços e de quotas, planeavam iniciativas concertadas de aumento dos níveis de preços e controlavam o funcionamento dos referidos acordos colusórios.

Artigo 2.°

As empresas referidas no artigo 1.° que se encontram ainda envolvidas no sector do PVC na Comunidade (com excepção da Norsk Hydro [...] e da Solvay [...] que já são objecto de uma decisão válida que as obriga a pôr termo à infracção) devem pôr termo imediatamente à supracitada infracção (caso não o tenham ainda feito) e devem abster-se, relativamente às suas actividades no sector do PVC, de participar doravante em qualquer acordo ou prática concertada que possa ter objecto ou efeito idêntico ou semelhante, incluindo qualquer troca de informações normalmente abrangidas pelo segredo comercial, pela qual os participantes sejam directa ou indirectamente informados sobre as produções, entregas, nível das existências, preços de venda, custos ou planos de investimento de outros produtores, ou pela qual possam controlar a adesão a qualquer acordo expresso ou tácito ou a qualquer prática concertada relacionada com os preços ou a repartição dos mercados na Comunidade. Qualquer sistema de troca de informações gerais relativas ao sector do PVC subscrito pelos produtores deve ser aplicado de forma a excluir qualquer informação susceptível de identificar o comportamento de produtores determinados; as empresas devem abster-se, em especial, de trocar entre si qualquer informação complementar não abrangida por tal sistema e que seja relevante do ponto de vista da concorrência.

Artigo 3.°

Às empresas referidas na presente decisão são aplicadas, em relação com a infracção verificada no artigo 1.° , as seguintes coimas:

i) Basf AG: uma coima de 1 500 000 ecus;

ii) DSM NV: uma coima de 600 000 ecus;

iii) Elf Atochem SA: uma coima de 3 200 000 ecus;

iv) Enichem SpA: uma coima de 2 500 000 ecus;

v) Hoechst AG: uma coima de 1 500 000 ecus;

vi) Hüls AG: uma coima de 2 200 000 ecus;

vii) Imperial Chemical Industries plc: uma coima de 2 500 000 ecus;

viii) Limburgse Vinyl Maatschappij NV: uma coima de 750 000 ecus;

ix) Montedison SpA: uma coima de 1 750 000 ecus;

x) Société Artésienne de Vinyl SA: uma coima de 400 000 ecus;

xi) Shell International Chemical Company Ltd: uma coima de 850 000 ecus;

xii) Wacker Chemie GmbH: uma coima de 1 500 000 ecus.»

B - A tramitação processual no Tribunal de Primeira Instância

12. Mediante petições diferentes que deram entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância entre 5 e 14 de Outubro de 1994, as empresas Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Elf Atochem SA (a seguir «Elf Atochem»), BASF AG, Shell International Chemical Company Ltd, DSM NV e DSM Kunststoffen BV, Wacker-Chemie GmbH, Hoechst, Société artésienne de vinyle SA, Montedison SpA, ICI, Hüls AG e Enichem SpA interpuseram recursos para o Tribunal de Primeira Instância.

13. Cada uma das recorrentes concluiu pedindo a anulação, no todo ou em parte, da decisão PVC II e, a título subsidiário, a anulação da coima aplicada ou a redução do seu montante. A Montedison SpA concluiu também pedindo a condenação da Comissão no pagamento de uma indemnização devido às despesas relacionadas com a constituição de uma garantia e em quaisquer outras despesas decorrentes da decisão PVC II.

C - O acórdão do Tribunal de Primeira Instância

14. Por acórdão de 20 de Abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão (a seguir «acórdão recorrido»), o Tribunal de Primeira Instância:

- decidiu apensar os processos para efeitos do acórdão;

- anulou o artigo 1.° da decisão PVC II, na medida em que considera que a Société artésienne de vinyle SA participou na infracção censurada após o primeiro semestre de 1981;

- reduziu para um montante de, respectivamente, 2 600 000 euros, 135 000 euros e 1 550 000 euros as coimas aplicadas à Elf Atochem, à Société artésienne de vinyle SA e à ICI;

- negou provimento ao recurso quanto ao restante;

- decidiu sobre as despesas.

D - A tramitação processual no Tribunal de Justiça

15. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 29 de Junho de 1999, a DSM NV e a DSM Kunstoffen BV (a seguir «DSM» ou «recorrente») interpuseram recurso do acórdão do Tribunal de Primeira Instância nos termos do artigo 49.° do Estatuto CE do Tribunal de Justiça.

16. Concluem pedindo que o Tribunal se digne:

- anular total ou parcialmente o acórdão recorrido e conhecer do objecto do recurso ou, a título subsidiário, remeter o processo ao Tribunal de Primeira Instância para decisão;

- anular total ou parcialmente a decisão PVC II;

- anular a coima aplicada à recorrente ou reduzir o seu montante;

- condenar a Comissão nas despesas do processo no Tribunal de Primeira Instância e nas da presente instância.

17. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- negar provimento ao recurso;

- condenar a recorrente nas despesas do processo de primeira instância e nas da presente instância.

II - Análise

18. Em apoio do seu recurso, a DSM invoca nove fundamentos que importa examinar pela ordem em que constam na petição.

Quanto ao primeiro fundamento, força do caso julgado

19. A recorrente critica ao Tribunal de Primeira Instância ter rejeitado a sua argumentação baseada na violação da força do caso julgado.

20. O Tribunal de Primeira Instância exprimiu-se nos seguintes termos:

«77 A força de caso julgado abrange apenas os elementos de facto e de direito que foram efectiva ou necessariamente julgados pela decisão judiciária (acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de Fevereiro de 1991, Itália/Comissão, C-281/89, Colect., p. I-347, n.° 14, e despacho do Tribunal de Justiça de 28 de Novembro de 1996, Lenz/Comissão, C-277/95 P, Colect., p. I-6109, n.° 50).

78 No caso em apreço, importa referir que, no acórdão de 15 de Junho de 1994, o Tribunal de Justiça concluiu que o Tribunal de Primeira Instância tinha cometido um erro de direito ao declarar a Decisão 89/190 inexistente e declarou que o acórdão impugnado deveria ser anulado (n.os 53 e 54 dos fundamentos). Nestas circunstâncias, o Tribunal de Justiça, em conformidade com o artigo 54.° , primeiro parágrafo, segundo período, do Estatuto (CEE) do Tribunal de Justiça, entendeu decidir definitivamente sobre o litígio, uma vez que este estava em condições de ser julgado (n.° 55 dos fundamentos).

79 O Tribunal de Justiça resumiu, consequentemente, os fundamentos suscitados pelas recorrentes nos seus recursos de anulação interpostos no Tribunal de Primeira Instância contra a decisão de 1988 nestes termos: A fase pré-contenciosa do processo sofreu de diversos vícios; a decisão impugnada não está fundamentada, ou só o está insuficientemente; os direitos da defesa não foram respeitados; o sistema de prova escolhido pela Comissão é contestável; a decisão impugnada é contrária ao artigo 85.° do Tratado e aos princípios gerais do direito comunitário; a decisão viola as regras da prescrição; está inquinada por desvio de poder; as multas impostas são irregulares. (n.° 56 dos fundamentos).

80 Afirmou em seguida que em apoio, nomeadamente, do fundamento relativo à falta ou insuficiência de fundamentação da decisão em causa, as recorrentes alegam, essencialmente, que os fundamentos da decisão que lhes foi notificada deviam provavelmente diferir em vários pontos, alguns dos quais essenciais, da decisão aprovada pelo colégio dos comissários na reunião de 21 de Dezembro de 1988 (n.° 57 dos fundamentos). O Tribunal de Justiça indicou também: Algumas recorrentes deduziram da defesa da Comissão que a decisão não tinha sido aprovada em duas das línguas em que faz fé, concretamente, o italiano e o neerlandês, pois só foram submetidos ao colégio projectos redigidos em alemão, inglês e francês. (n.° 58 dos fundamentos). O Tribunal de Justiça precisou em seguida: Nesta última fase da respectiva argumentação, as sociedades recorrentes sustentaram que tinha sido desrespeitado o artigo 12.° do regulamento interno da Comissão. (n.° 59 dos fundamentos). Por fim, deu início à análise do mérito daquele fundamento (n.° 61 dos fundamentos).

81 Tendo concluído que a Comissão violara o disposto no artigo 12.° , primeiro parágrafo, do seu regulamento interno, ao não efectuar a autenticação da decisão de 1988 nos termos previstos neste artigo, o Tribunal de Justiça concluiu: A decisão deve assim ser anulada por violação de formalidades essenciais, sendo desnecessário o exame dos outros fundamentos invocados pelas recorrentes. (n.° 78 dos fundamentos).

82 Daqui resulta que o acórdão de 15 de Junho de 1994 não analisou, efectiva ou necessariamente, os outros fundamentos de processo apresentados pelas recorrentes no Tribunal de Primeira Instância, nem os fundamentos de mérito, nem, por fim, os fundamentos subsidiários relativos às coimas aplicadas.

83 Além disso, nos termos do artigo 54.° , primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, quando o recurso for procedente, o Tribunal de Justiça anulará a decisão do Tribunal de Primeira Instância. Pode, neste caso, julgar definitivamente o litígio, se estiver em condições de ser julgado, ou remeter o processo ao Tribunal de Primeira Instância, para julgamento.

84 O segundo período desta disposição não implica a consequência de que o Tribunal de Justiça, quando julga definitivamente o litígio ao acolher um ou mais dos fundamentos suscitados pelas recorrentes, analisa ipso jure todos os pontos de facto e de direito invocados por estas no contexto do processo. Seguir a tese da Enichem implicaria negar que o caso julgado só tem força de verdade jurídica relativamente aos pontos de facto e de direito que foram efectiva ou necessariamente julgados.

85 Tendo em conta o que precede, o fundamento deve ser rejeitado».

21. Partilho desta análise do Tribunal de Primeira Instância.

22. Com efeito, foi acertadamente que fundou o seu raciocínio jurídico na definição da força do caso julgado decorrente da jurisprudência do Tribunal de Justiça .

23. Ora, contrariamente ao que expõe a recorrente, esta jurisprudência não respeita apenas à questão de saber quais os fundamentos que podem ser invocados contra um acórdão do Tribunal de Primeira Instância. Com efeito, esta jurisprudência, que é de resto anterior à instituição da possibilidade de recurso das decisões de primeira instância, visa em primeira linha permitir às partes determinar as exactas consequências do acórdão do Tribunal de Justiça, a fim de poderem cumprir a sua obrigação de lhe dar pleno efeito, em conformidade com o previsto no artigo 176.° do Tratado CE (actual artigo 233.° CE).

24. Daqui decorre especialmente que, em caso de anulação de uma decisão, o acórdão vincula a instituição, autora do acto, apenas no que toca às questões que decidiu explícita ou necessariamente.

25. No caso em apreço, o Tribunal de Justiça precisou, no seu acórdão PVC I, que havia que anular a decisão impugnada devido à violação do regulamento interno da Comissão e que, portanto, não era necessário examinar os outros fundamentos suscitados pela recorrente.

26. Donde resulta que o Tribunal de Justiça não decidiu sobre estes últimos e deixou aberta a possibilidade de a Comissão cumprir a sua obrigação, decorrente do artigo 176.° do Tratado, de tomar as medidas que comporta a execução do acórdão do Tribunal de Justiça, adoptando uma nova decisão em conformidade com o seu regulamento interno.

27. A recorrente alega contudo que haverá que ter em conta o facto de estarmos perante uma «acusação em matéria penal», na acepção do artigo 6.° , n.° 1, da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (a seguir «Convenção Europeia dos Direitos do Homem» ou «CEDH»). Ora, este exigirá que o acórdão do Tribunal de Justiça tenha por efeito pôr termo definitivamente ao processo. Não seria compatível com esta disposição que a Comissão pudesse, na sequência da anulação da sua decisão, adoptar uma nova decisão.

28. Todavia, a Comissão sublinha, correctamente em meu entender, que o referido artigo 6.° apenas diz respeito à duração do processo e não à questão de saber quais os pontos de facto ou de direito que devem ser considerados como tendo sido resolvidos através de uma decisão judicial.

29. A recorrente também invoca o artigo 174.° , segundo parágrafo, do Tratado CE (actual artigo 231.° , segundo parágrafo, CE), do qual deduz que uma instituição só pode reparar os vícios constatados numa decisão judicial quando se trate de regulamentos. Em contrapartida, semelhante «segunda oportunidade» não existirá no que toca às decisões.

30. Esta análise assenta numa concepção errada do alcance desta disposição. Com efeito, ela não rege o problema que se coloca no caso em apreço, ou seja, o das obrigações da instituição cuja decisão foi anulada e que daí deve retirar as consequências em conformidade com o que foi decidido no acórdão que proferiu a anulação.

31. Respeita, pelo contrário, a uma questão bem diferente, que não se coloca no caso em apreço, e que é a possibilidade, para o Tribunal de Justiça, de manter certos efeitos do acto anulado.

32. A questão que se coloca no caso em apreço, ou seja, repitamo-lo, a determinação, pela instituição, das consequências da anulação do seu acto, é por seu turno regulada, como correctamente sublinha a Comissão, pelo artigo 176.° do Tratado.

33. A recorrente invoca ainda a referência feita pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão PVC I ao artigo 54.° do Estatuto, nos termos do qual terá decidido que o litígio estava em condições de ser julgado e sobre o qual se terá, portanto, pronunciado definitivamente.

34. É certo que o Tribunal de Justiça decidiu, assim, definitivamente sobre o litígio referente à validade da decisão impugnada. Com efeito, considerou que o podia fazer, pois que verificou a violação do regulamento interno da Comissão, verificação que, por si só, bastava para se pronunciar sobre a anulação da decisão. Portanto, não havia qualquer necessidade de remeter o processo para o Tribunal de Primeira Instância.

35. Contudo, daí não se poderá deduzir, como faz a recorrente, que o Tribunal de Justiça proibiu, por esse facto, que a Comissão tomasse nova decisão. Pelo contrário, precisou explicitamente, como já referimos, que não considerava ser necessário examinar os outros fundamentos invocados. Portanto, não se pode considerar que estes tenham sido acolhidos, mesmo implicitamente.

36. É em vão que a recorrente invoca, neste contexto, o acórdão Transocean Marine Paint/Comissão . Considera que decorre deste processo, no qual o Tribunal de Justiça explicitamente remeteu o processo à Comissão, que, na falta de tal remissão expressa, o acórdão de anulação tem por efeito impedir que a Comissão tome nova decisão.

37. Contudo, forçoso é recordar que o processo Transocean Marine Paint/Comissão, já referido, respeitava a situação diferente. Com efeito, nesse processo tinha sido pedida à Comissão uma isenção com base no n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CE (actual artigo 81.° , n.° 3, CE), à qual esta tinha a obrigação de responder. Donde resultava que a anulação da sua decisão a obrigava a tomar uma nova decisão. Era, portanto, lógico que o Tribunal de Justiça lhe fizesse alusão, remetendo o processo à Comissão.

38. Em contrapartida e no caso de uma decisão que verifica uma infracção, a Comissão não tem a mesma obrigação de tomar uma nova decisão. O Tribunal de Justiça não tinha, portanto, que recorrer à mesma fórmula utilizada no processo Transocean Marine Paint/Comissão, já referido.

39. Decorre das precedentes considerações que o fundamento assente na violação da força do caso julgado não deve ser acolhido.

Quanto ao fundamento, violação do princípio non bis in idem

40. A recorrente contesta a rejeição, no acórdão recorrido, da sua argumentação baseada no princípio non bis in idem. O Tribunal de Primeira Instância apoiou-se, a este respeito, nas duas considerações seguintes (v. n.os 97 e 98 do acórdão impugnado).

41. Em primeiro lugar, recordou que a Comissão adoptou a sua decisão PVC II após a anulação da sua decisão de 1988 e, portanto, não aplicou às empresas duas sanções por uma mesma infracção.

42. Em segundo lugar, acrescentou que a decisão de anulação do Tribunal de Justiça não analisou nenhum dos fundamentos de mérito invocados pela recorrente. Portanto, ao adoptar a sua decisão PVC II, a Comissão ter-se-á limitado a reparar o vício formal censurado pelo Tribunal de Justiça e não acusou a recorrente duas vezes por um mesmo conjunto de factos.

43. A recorrente sublinha, a este respeito, que, como de resto enunciou o Tribunal de Primeira Instância no n.° 95 do acórdão recorrido, o referido princípio proíbe que a Comissão aplique duas sanções por uma mesma infracção e inicie duas vezes um processo de inquérito relativamente a um mesmo conjunto de factos.

44. A DSM critica ao Tribunal de Primeira Instância ter, no n.° 96 do acórdão recorrido, afirmado que o princípio invocado significa que a Comissão não pode investigar ou punir uma empresa devido a um comportamento anticoncorrencial «relativamente ao qual o Tribunal de Primeira Instância, ou o Tribunal de Justiça, já concluiu que a Comissão tinha, ou não, feito a respectiva prova». Em seu entender, o Tribunal de Primeira Instância terá assim feito depender a aplicação do princípio non bis in idem das razões pelas quais a decisão foi anulada: o princípio aplicar-se-á se a decisão tiver sido anulada por falta de provas; em contrapartida, não se aplicará em todos os outros casos, por exemplo e como no caso em apreço, na hipótese de uma violação de formalidades essenciais. Esta apreciação jurídica será errada, pois que o princípio non bis in idem se destina a proteger a empresa acusada quanto ao simples facto de ser investigada ou punida duas vezes, seja qual for a razão pela qual o primeiro processo não tenha conduzido a uma condenação. Esta interpretação será confirmada pelo artigo 4.° , n.° 1, do protocolo n.° 7 da CEDH, que entretanto entrou em vigor. Ora, no acórdão Comissão/BASF e o., já referido, a recorrente terá sido «absolvida», na acepção desta última disposição.

45. No n.° 97 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância terá erradamente afastado a aplicação do princípio non bis in idem devido à decisão PVC I ter sido anulada pelo acórdão Comissão/BASF e o., já referido. Com efeito, tal fundamentação terá por efeito não poder nunca o princípio em causa receber aplicação, mesmo em caso de anulação por falta de prova, pois que o efeito jurídico da anulação é idêntico nesse caso. Ora, proceder a uma distinção consoante os fundamentos de anulação nada terá a ver com o disposto no artigo 174.° , primeiro parágrafo, do Tratado.

46. No n.° 98 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância também referiu erradamente que o Tribunal de Justiça, no seu acórdão Comissão/BASF e o., já referido, não analisou «nenhum dos fundamentos de mérito invocados» e que a Comissão, ao adoptar a decisão PVC II, «limitou-se a reparar o vício formal censurado pelo Tribunal de Justiça». Esta fundamentação também será errada, na medida em que se procede a uma distinção consoante os fundamentos de anulação.

47. Além disso, o Tribunal de Primeira Instância, ao considerar que a decisão PVC I nunca existiu, terá caído em contradição com o raciocínio que seguiu em resposta a um fundamento baseado na prescrição, no n.° 1100 do acórdão recorrido, no qual afastou a alegação nos termos da qual o efeito jurídico da anulação da decisão PVC I terá obstado à suspensão da prescrição, sublinhando que «é o próprio facto de um recurso estar pendente no Tribunal de Primeira Instância ou no Tribunal de Justiça que justifica a suspensão, e não as conclusões a que chegaram essas jurisdições no seu acórdão».

48. Quanto a este último argumento, importa sublinhar que a contradição só é aparente. Com efeito, o raciocínio do Tribunal de Primeira Instância respeitava a duas questões diferentes, ou seja, as condições da prescrição, por um lado, e as condições de aplicação do princípio non bis in idem, por outro.

49. Portanto, não é de forma alguma contraditório considerar que, do ponto de vista da prescrição, o facto da intervenção de um acto processual pode ser pertinente, independentemente do seu conteúdo, ao passo que, no que toca ao princípio non bis in idem, haverá que ter em conta não apenas o facto de que foi proferido um acórdão de anulação mas também as razões que lhe serviram de fundamento.

50. De igual modo, é erradamente que a recorrente considera existir contradição entre o n.° 96, por um lado, e os n.os 97 e 98, por outro, do acórdão recorrido. Pelo contrário, o Tribunal de Primeira Instância, nestes dois últimos, aplicou ao caso em apreço o princípio que enunciou no n.° 96, para demonstrar que, no caso concreto, este não tinha sido violado.

51. Com efeito e como aliás expõe a Comissão, o Tribunal de Primeira Instância subordinou a aplicabilidade do princípio à prova material da infracção. Se esta questão tivesse sido decidida, a Comissão teria tido a obrigação de a ter em conta quando retirou as consequências do acórdão em conformidade com o disposto no artigo 176.° do Tratado.

52. Todavia e uma vez que a questão da existência de uma violação do direito da concorrência não foi objecto de qualquer decisão jurisdicional, nada impedia que a Comissão tomasse uma decisão a esse respeito.

53. Importa sublinhar que, contrariamente ao que parece considerar a recorrente, esta nova decisão não veio acrescer à precedente, mas substituiu-a. Portanto, não estamos perante o caso em que um operador, acusado e punido uma primeira vez, o fosse de novo. Seria esse o caso de uma violação do princípio non bis in idem.

54. No caso em apreço, houve apenas um único processo que conduziu a uma decisão. Tendo esta desaparecido na sequência da sua anulação, foi substituída, sem que fosse iniciado um novo processo, por uma outra decisão, que não deixa de ser a única medida que puniu o conjunto dos factos em causa.

55. É também erradamente que a recorrente considera que haverá que aplicar o artigo 4.° do protocolo n.° 7 da CEDH, no sentido de que terá sido «definitivamente absolvida ou condenada» na acepção desta disposição e que, portanto, estará definitivamente livre de qualquer nova incriminação.

56. Com efeito, não houve, no caso em apreço, uma decisão definitiva relativamente ao mérito do litígio, mas apenas uma decisão que verificou a existência de um vício formal. Não se pode assimilar as duas coisas, do mesmo modo que não se pode tratar da mesma maneira uma absolvição e um acórdão de anulação por vício formal, para retomar a analogia com o direito penal, à qual parece aderir a recorrente. A absolvição, tendo-se tornado definitiva, implica a impossibilidade de uma nova incriminação, ao passo que a anulação por vício de forma implica apenas que o arguido será julgado de novo.

57. Decorre das precedentes considerações que não colhe o fundamento baseado na violação do princípio non bis in idem.

Quanto ao fundamento assente na passagem do tempo

58. A recorrente subdivide este fundamento em seis partes.

59. Nos termos da primeira, invoca que o Tribunal de Primeira Instância terá violado o artigo 6.° da CEDH ao não se ter pronunciado sobre o fundamento que expressamente invocou perante este Tribunal e no quadro do qual expunha que o artigo 6.° era aplicável, enquanto tal, ao processo comunitário em matéria de concorrência.

60. Importa, em primeiro lugar, observar que, supondo a crítica procedente, estaríamos em presença, não de uma violação do artigo 6.° da CEDH, mas da obrigação que tinha o Tribunal de Primeira Instância de fundamentar o seu acórdão.

61. Em todo o caso, considero esta crítica destituída de fundamento. Com efeito, o Tribunal de Primeira Instância tomou, é certo que de forma implícita, mas clara, posição relativamente à tese da recorrente, citando, no n.° 121 do acórdão recorrido, a sua própria jurisprudência, nos termos da qual convinha examinar se a Comissão violou o princípio geral de direito comunitário do respeito de um prazo razoável «sem que seja necessário pronunciar-se sobre a própria aplicabilidade do artigo 6.° , n.° 1, da CEDH, aos procedimentos administrativos em matéria de política da concorrência pendentes na Comissão» .

62. Como expõe correctamente a Comissão, o Tribunal de Primeira Instância respondeu, portanto, à argumentação da recorrente, considerando que o que importava era determinar se o princípio do prazo razoável tinha sido respeitado no caso em apreço e que, pelo contrário, não era necessário analisar minuciosamente a questão relativa ao fundamento da obrigação do respeito do referido princípio.

63. Portanto, deve ser rejeitada a primeira parte deste fundamento assente na falta de resposta à argumentação da recorrente.

64. Nos termos da segunda parte, a recorrente expõe que, por força da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, bem como do acórdão Baustahlgewebe/Comissão , o Tribunal de Primeira Instância não tinha o direito de se pronunciar sobre a aplicabilidade ou a inaplicabilidade do artigo 6.° , n.° 1, da CEDH ao processo comunitário em matéria de concorrência nem de requalificar o princípio fundamental do prazo razoável, na acepção do artigo 6.° , n.° 1, da CEDH, como um «princípio geral do direito comunitário».

65. Observemos desde já que, como acabámos de ver, o Tribunal de Primeira Instância pronunciou-se de facto sobre esta questão, contrariamente, aliás, ao que fez o Tribunal de Justiça no seu acórdão Baustahlgewebe/Comissão, já referido, no qual não se pronunciou explicitamente sobre a questão de saber se as exigências que se prendem com o respeito do prazo razoável decorrem de um princípio geral do direito ou da aplicação directa da CEDH.

66. A abordagem do Tribunal de Primeira Instância foi, de resto, perfeitamente conforme à jurisprudência constante, nos termos da qual o respeito dos direitos fundamentais faz parte dos princípios gerais do direito comunitário cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça. Portanto, o Tribunal de Primeira Instância mais não fez do que aplicar esta jurisprudência, à qual de resto se referiu explicitamente no n.° 120 do acórdão recorrido, que recorda também, neste contexto, o artigo F, n.° 2, do Tratado da União Europeia, nos termos do qual «a União respeitará os direitos fundamentais tal como os garante a [CEDH] e tal como resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros, enquanto princípios gerais do direito comunitário».

67. Quanto à jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, citada pela recorrente, dela apenas decorre que os processos em matéria de concorrência não estão excluídos do âmbito de aplicação material do artigo 6.° da Convenção, apesar de esta disposição se referir aos «direitos e obrigações de carácter civil» e «qualquer acusação em matéria penal». Dela não se pode deduzir, pelo contrário, que, no que respeita aos processos comunitários em matéria de concorrência, o respeito dos requisitos do prazo razoável só possa ser assegurado por uma aplicação directa desta disposição, com exclusão de uma referência a um princípio geral do direito comunitário.

68. Decorre das precedentes considerações que importa rejeitar a segunda parte deste fundamento.

69. Nos termos da terceira parte, a recorrente DSM sustenta que a ratio do princípio do prazo razoável, na acepção do artigo 6.° da CEDH, consiste em se obter que os acusados não se mantenham durante um tempo demasiado longo sob acusação até uma decisão sobre o seu bem fundado . Esta demora demasiado longa constituirá uma punição suplementar.

70. A DSM considera que o Tribunal de Primeira Instância, no n.° 122 do acórdão recorrido, não teve em conta esta ratio, quando decidiu que:

- uma violação do princípio do prazo razoável só justifica a anulação da decisão da Comissão quando também se verifique uma violação dos direitos de defesa das empresas em causa;

- quando não se prove a violação dos direitos de defesa, o não respeito do princípio do prazo razoável não tem incidência sobre a validade do procedimento administrativo e só pode, pois, ser analisado como uma causa do prejuízo susceptível de ser invocado perante o juiz comunitário no âmbito de uma acção baseada nos artigos 178.° e 215.° , segundo parágrafo, do Tratado (respectivamente, actuais artigos 235.° CE e 288.° , segundo parágrafo, CE).

71. Com efeito e em caso de não respeito do prazo razoável, estará em causa um prejuízo suplementar sofrido pelos incriminados e não uma violação dos direitos de defesa enquanto tais.

72. No acórdão Baustahlgewebe/Comissão, já referido, o Tribunal de Justiça terá reduzido a coima na sequência da ultrapassagem do prazo razoável que verificou. Terá expressamente afastado a ideia de que a solução jurídica deveria ser procurada no âmbito de uma indemnização. Terá afirmado que, para os fins de uma anulação da decisão da Comissão, importa que a duração do processo tenha influenciado o resultado do litígio. Contudo, esta afirmação foi feita no contexto desse processo, que respeitava a uma ultrapassagem do prazo razoável pelo Tribunal de Primeira Instância, circunstância que não podia, em princípio, ser criticada à Comissão.

73. Em contrapartida e no presente processo, a ultrapassagem do prazo razoável será imputável à própria Comissão. Em semelhante situação, a punição deverá ser idêntica à que se aplica a outras formas de ultrapassagem do prazo, por exemplo, o desrespeito dos prazos de recurso: a Comissão já não será competente para avançar acusações quando tenha sido excedido um prazo imperativo. Pelo menos, a punição suplementar decorrente de uma demora demasiado longa deverá ser objecto de uma compensação na forma de uma redução considerável da coima, através da anulação ou da redução da coima aplicada.

74. Que pensar desta argumentação?

75. Em primeiro lugar, forçoso é considerar, com a Comissão, que é incorrectamente que a recorrente considera que o Tribunal de Primeira Instância contradisse a jurisprudência Baustahlgewebe/Comissão, já referida.

76. Com efeito e pelo contrário, no que respeita às consequências da ultrapassagem do prazo razoável no que toca à validade do acto impugnado, recorreu à mesma abordagem seguida pelo Tribunal de Justiça nesse processo. Assim, resulta do n.° 49 deste acórdão que o Tribunal de Justiça considerou que o fundamento assente no não respeito do prazo razoável não podia, na falta de qualquer indício de que a duração do processo teve incidência na solução do litígio, conduzir à anulação do acórdão recorrido na sua totalidade.

77. Assim, o Tribunal de Justiça precisou o alcance do n.° 48 do mesmo acórdão, no qual considerou o fundamento assente na duração excessiva do processo procedente para efeitos de anulação do acórdão recorrido, na parte em que fixa o montante da coima aplicada à recorrente em 3 milhões de ecus.

78. Esta abordagem encontra-se no raciocínio seguido pelo Tribunal de Primeira Instância, quando este considerou que a duração excessiva do processo deve conduzir a uma anulação quando os direitos de defesa da empresa tenham ficado comprometidos, hipótese na qual há necessariamente uma possível incidência sobre o resultado do processo, e a uma indemnização nos outros casos.

79. Observemos seguidamente que a argumentação da recorrente assenta na premissa, não contestada pela Comissão, de o Tribunal de Primeira Instância dever, ao decidir do recurso de anulação interposto de uma decisão desta, aplicar o princípio do prazo razoável. Esta consideração merece reflexão.

80. Com efeito, o artigo 6.° da CEDH, no qual a recorrente funda a sua pretensão, visa claramente o direito à intervenção de um Tribunal, pois que comporta a exigência de «um tribunal independente e imparcial» e evoca a necessidade dos julgamentos serem públicos. Portanto, não se pode transpor automaticamente esta disposição para o processo administrativo tramitado na Comissão.

81. Quanto à jurisprudência do Tribunal de Justiça, importa considerar que respeita a uma situação na qual o Tribunal de Primeira Instância não respeitou o prazo razoável e que, portanto, se inscreve na mesma perspectiva do que é visado pelo artigo 6.° da CEDH.

82. No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância assimilou, contudo, o caso de uma duração eventualmente excessiva do processo perante a Comissão ao não respeito do prazo razoável pelo tribunal comunitário. Teria o direito de proceder deste modo ou deveria ter concluído que as diferenças entre estas duas situações exigiam que fossem tratadas de forma diferente para efeitos da aplicação do princípio do prazo razoável?

83. A este respeito, convém sublinhar que o facto de se exigir da administração que tome as suas decisões num prazo razoável está já adquirido em direito comunitário. Com efeito, tanto a jurisprudência referente às medidas disciplinares no quadro do Estatuto dos Funcionários comunitários como a respeitante ao princípio da protecção da segurança jurídica ou ao princípio da boa administração disso nos fornecem numerosos exemplos .

84. Ao que acresce que a necessidade de proteger os operadores relativamente a uma longa incerteza jurídica, que constitui a razão de ser do princípio do prazo razoável, existe, em meu entender, no quadro tanto do processo perante a Comissão como perante o Tribunal de Primeira Instância.

85. É decerto exacto que o processo instituído pelo Regulamento n.° 17 não aspira a revestir um carácter jurisdicional. Mas o facto é que a evolução constante da jurisprudência do Tribunal de Justiça e da prática da Comissão conduziram a um reforço dos aspectos jurisdicionais deste processo em detrimento do seu carácter administrativo.

86. Contudo, há que distinguir a este respeito, como de resto fez o Tribunal de Primeira Instância quando determinou o prazo a tomar em consideração, entre a fase de instrução propriamente dita e a fase contraditória do processo.

87. Com efeito, na primeira, ainda não foi feita qualquer acusação aos operadores. É certo que a Comissão lhes pode pedir informações, mas não têm que defender-se de qualquer acusação. Não existe, portanto, qualquer incerteza no que toca ao bem fundado de uma acusação de que sejam objecto nem, por conseguinte, um prejuízo material ou moral.

88. Em contrapartida, após a comunicação das acusações, as empresas em causa são objecto de uma acusação formal de violação das regras da concorrência e o processo reveste, portanto, um certo carácter contraditório, pois que estas devem ser ouvidas.

89. Nesta fase do processo, a situação das empresas parece-me equiparável à de um arguido em processo penal. Com efeito, são indiscutivelmente objecto de uma acusação e são implicadas num processo que pode conduzir a uma tomada de decisão com importantes repercussões tanto para as finanças da empresa como para a sua reputação.

90. No que respeita a este último aspecto, é certo que, tendo em conta a falta de carácter público dos processos perante a Comissão, a situação não é absolutamente idêntica à de uma acusação perante um órgão jurisdicional penal.

91. É também incontestável que existem outras diferenças pertinentes entre a situação de uma empresa face à Comissão e a sua posição perante o Tribunal de Primeira Instância. Com efeito, no primeiro caso, não foi ainda tomada contra a empresa qualquer medida de natureza a causar um prejuízo. No segundo, pelo contrário, esta medida já foi tomada e o seu destinatário tem o direito de saber o mais rapidamente possível se foi ou não correctamente que dela foi objecto.

92. Tendo dito isto, não deixa de ser verdade que as empresas destinatárias da comunicação das acusações se encontram numa situação de incerteza no que respeita à acusação que contra elas foi formulada.

93. Como sublinha a recorrente, aliás também resulta da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que os processos do direito da concorrência podem inserir-se no âmbito de aplicação material do artigo 6.° da CEDH e, portanto, pode-lhes ser aplicado o princípio do prazo razoável .

94. Deve contudo daí deduzir-se, como faz a recorrente, que qualquer violação pela Comissão dos requisitos do prazo razoável deve conduzir à anulação integral da decisão?

95. Como o Tribunal de Primeira Instância, não o creio e isto devido à razão de ser do princípio em causa, na qual, de resto, a própria recorrente pretende fundar o seu raciocínio.

96. Com efeito, não se contesta que a razão de ser do princípio do prazo razoável consiste em proteger os operadores que são objecto de um processo de infracção nos termos do Regulamento n.° 17. Portanto, a aplicação deste princípio deve acarretar consequências no que toca à medida em que os referidos operadores tenham sido afectados pela duração excessiva do processo.

97. Donde resulta que se esta não afectou o exercício, pelas empresas, dos seus direitos de defesa e, portanto, não teve incidência no resultado do processo, a aplicação do princípio deve traduzir-se em consequências de menor amplitude do que na hipótese contrária.

98. Em especial, não se vê por que razão uma decisão da Comissão cujo conteúdo, por hipótese, teria sido idêntico na falta de uma duração excessiva do seu processo de adopção, deveria ainda assim ser anulada.

99. Com efeito, seria não apenas fazer prova de um formalismo excessivo mas tal consequência não teria, além disso, qualquer proporção no que toca à protecção dos direitos dos operadores, pois que o prejuízo sofrido por estes últimos não resultaria do conteúdo da medida tomada, mas apenas do momento em que finalmente foi adoptada.

100. Em semelhante caso, uma indemnização é de natureza a conciliar os direitos das empresas com o interesse geral, que sofreria um prejuízo caso a infracção cometida não fosse punida.

101. Em contrapartida, caso esteja provado que os direitos de defesa foram violados, não é contestável que se imponha a anulação da decisão na sua totalidade.

102. Esta solução, correctamente consagrada pelo Tribunal de Primeira Instância, é, como expõe a Comissão e contrariamente ao que alega a recorrente, essencialmente conforme à abordagem seguida pelo Tribunal de Justiça no acórdão Baustahlgewebe/Comissão, já referido. Com efeito, sendo certo que o Tribunal de Justiça neste decidiu que a violação do princípio do prazo razoável devia conduzir à anulação do acórdão recorrido, limitou expressamente o alcance da anulação à fixação do montante da coima e precisou que, na falta de qualquer indício de que a duração do processo tenha tido qualquer incidência na solução do litígio, não havia que anular a parte restante do acórdão.

103. Esta solução é, essencialmente, idêntica à consagrada pelo Tribunal de Primeira Instância, que consistiu em não anular a decisão, deixando aberta a possibilidade de uma acção de indemnização no que toca ao prejuízo eventualmente sofrido em razão da duração excessiva do processo.

104. Sublinho ainda que a ideia de que um vício processual só conduz à nulidade caso este vício tenha um carácter de gravidade suficiente não é desconhecida no direito comunitário em geral . Pelo contrário, resulta de uma jurisprudência constante em matéria de anulação por violação de uma formalidade essencial e, de resto, também inspirou o artigo 51.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, que subordina a invocabilidade de irregularidades processuais, a título de fundamento de um recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância, à condição de estas terem afectado os interesses do recorrente.

105. Sendo embora certo que a solução a que chegou o Tribunal de Primeira Instância é essencialmente conforme ao acórdão Baustahlgewebe/Comissão, já referido, não deixa de ser certo que, num aspecto essencial, deste se afastou de forma significativa, o que a recorrente não deixa de criticar ao Tribunal de Primeira Instância.

106. Com efeito, no acórdão Baustahlgewebe/Comissão, já referido, o Tribunal de Justiça, na prática, concedeu imediatamente ele próprio uma indemnização às empresas em causa, na forma de uma redução da coima. Assim, estas últimas não se viram obrigadas a seguir a via normal para a obtenção de uma reparação do dano decorrente da acção da Comunidade, ou seja, a acção prevista no artigo 215.° do Tratado. Donde decorre em especial que, no processo Baustahlgewebe/Comissão, já referido, a recorrente obteve uma indemnização sem se ver obrigada a provar um prejuízo, possibilidade que o Tribunal de Primeira Instância recusou às empresas em causa no presente processo.

107. Além disso, não se pode contestar que o remédio jurídico proposto pelo Tribunal de Primeira Instância não tem a mesma natureza imediata daquele que foi concedido pelo Tribunal de Justiça.

108. Deve, no entanto, daí concluir-se que não se atendeu às exigências do princípio do prazo razoável?

109. A este respeito, importa sublinhar que, ao subordinar uma eventual indemnização ao recurso à acção de indemnização, o Tribunal de Primeira Instância considerou necessariamente que o direito de indemnização se fundava na responsabilidade das Comunidades. Ora, não resulta do acórdão Baustahlgewebe/Comissão, já referido, que o Tribunal de Justiça tenha pretendido subordinar a indemnização à condição de se verificar a responsabilidade de uma instituição comunitária. Com efeito, o Tribunal de Justiça não examinou a questão da existência de um comportamento culposo, de um prejuízo e de um nexo de causalidade entre os dois. Contentou-se em verificar o carácter anormal da duração do processo e em diminuir, por esta razão apenas, o montante da coima aplicada.

110. Portanto, é forçoso concluir que o Tribunal de Primeira Instância, ao recorrer ao fundamento da responsabilidade para a atribuição de uma indemnização, impôs a estas condições que não resultam da jurisprudência do Tribunal de Justiça e cometeu, portanto, um erro de direito na aplicação do princípio do prazo razoável.

111. Isto dito, este erro só teria consequências caso efectivamente se tivesse verificado uma duração excessiva. Tendo em todo o caso o Tribunal de Primeira Instância considerado que não, o seu erro não teve consequências no que respeita ao conteúdo do acórdão e não poderá, portanto e por si só, conduzir à sua anulação. Há, pois, que analisar se foi correctamente que o Tribunal de Primeira Instância considerou que a duração em causa não foi excessiva.

112. É à luz desta consideração que importa examinar as três outras partes deste fundamento.

113. Nos termos da quarta parte, a recorrente expõe que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito no que toca à determinação da duração do prazo razoável. Considera que foi erradamente que o Tribunal de Primeira Instância considerou, no n.° 123 do acórdão recorrido, que o período durante o qual tinha examinado a decisão da Comissão não podia ser tomado em conta para a determinação da duração do processo nesta instituição.

114. Critica-lhe ainda ter, nos n.os 124 e 125 do mesmo acórdão, subdividido a duração do processo administrativo em dois períodos, ou seja, por um lado, o compreendido entre as primeiras verificações da Comissão, em Novembro de 1983, e a sua decisão, tomada em Março de 1988, de dar início ao processo, e, por outro, a comunicação das acusações, em 5 de Abril de 1988, e a adopção da decisão PVC II.

115. Expõe, a este respeito, que, nos termos da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, a duração do processo tem por ponto inicial a notificação oficial, proveniente da autoridade competente, da acusação de ter cometido uma infracção penal ou de medidas que implicam tal acusação, e que têm também elas importantes repercussões na situação do suspeito, e abrange a duração total do processo, incluída a dos recursos jurisdicionais.

116. No caso em apreço, o prazo razoável deveria, portanto, ter como ponto inicial o início das verificações efectuadas pela Comissão, ou seja, o mês de Novembro de 1983, e por termo, provisoriamente, o dia 20 de Abril de 1999, data em que foi proferido o acórdão recorrido, sem prejuízo da posterior adição da duração do processo referente ao recurso interposto da decisão do Tribunal de Primeira Instância.

117. A Comissão expõe neste contexto que o Tribunal de Primeira Instância só tinha que se pronunciar sobre o comportamento da Comissão, como está reflectido na decisão. Ora, este comportamento só pode ser analisado no que toca aos períodos durante os quais o processo estava pendente na Comissão. Portanto, terá sido correctamente que o Tribunal de Primeira Instância considerou que estes períodos consistiam na duração do processo administrativo (de Novembro de 1983 a 21 de Dezembro de 1988) e no tempo decorrido entre o acórdão Comissão/BASF e o., já referido, e a decisão de 27 de Julho de 1994. Não se poderá, com efeito, criticar à Comissão a intervenção do Tribunal de Primeira Instância e do Tribunal de Justiça.

118. Aprovo esta análise. Com efeito, considero, contrariamente à recorrente, que não nos podemos permitir acumular a duração do processo administrativo com a do processo jurisdicional a fim de determinar a duração do processo na acepção do princípio do prazo razoável.

119. Semelhante abordagem teria, com efeito, uma série de consequências paradoxais.

120. Assim, num processo complexo em que, por definição, a Comissão necessitará de muito tempo para estabelecer os elementos de direito e de facto necessários para basear a sua decisão, a jurisdição comunitária só disporá, por seu turno, de uma duração mínima para apreciar esse mesmo processo complexo, sob pena de se chegar a uma duração acumulada demasiado longa!

121. Será de duvidar que tal concepção seja de natureza a reforçar a protecção dos direitos das empresas.

122. Além disso, a protecção jurisdicional tornar-se-á, então, para as empresas, uma forma de aposta que ganhariam em quase todos os cenários possíveis. Com efeito, ao intentarem um recurso de anulação da decisão da Comissão, desencadeariam um processo no quadro do qual apenas um acórdão do Tribunal de Justiça que negasse provimento ao conjunto dos seus fundamentos lhes poderia impedir o vencimento da causa com base na violação do princípio do prazo razoável, pressupondo-se, claro está, que este acórdão fosse proferido com a prontidão suficiente.

123. Em todas as outras hipóteses - anulação da decisão, seguida, ou não, da adopção de uma nova decisão, ou ainda anulação do acórdão de primeira instância com remessa dos autos ao Tribunal de Primeira Instância - bastaria às empresas em causa continuarem, na medida do necessário, a interpor recursos, mantendo, se ouso dizer, um olho no calendário, a fim de poderem, chegado o bom momento, pôr termo ao processo, jogando o trunfo do prazo razoável.

124. Esta concepção não tem em conta, em meu entender, a diferença de natureza que existe entre o processo na Comissão e o processo perante a jurisdição comunitária.

125. Com efeito, perante a Comissão, está em causa um conjunto de factos imputados à empresa e a respeito dos quais existe um debate referente, em princípio, tanto à materialidade dos referidos factos como ao seu significado jurídico. Este debate é seguido, ou não, da adopção de uma decisão pela Comissão, decisão em relação à qual tanto o seu próprio princípio como o seu conteúdo dependem, em certa medida, do poder de apreciação da Comissão, responsável pela condução da política comunitária da concorrência.

126. Em contrapartida, ao órgão jurisdicional comunitário é submetido um acto jurídico determinado, uma decisão da Comissão, contra o qual são avançadas uma série de críticas precisas. O mesmo se diga, mutatis mutandis, no quadro do recurso da decisão do Tribunal de Primeira Instância. O recurso deve ser interposto dentro de determinado prazo e o órgão jurisdicional tem a obrigação de decidir o litígio.

127. É certo, como já antes verificámos, que, nos dois casos, as empresas têm o direito a que a sua situação seja regulada dentro de um prazo razoável. Daí não decorre, contudo, que os dois processos possam ser considerados como equivalentes à luz deste princípio e que sejam, portanto, cumuláveis.

128. É, portanto, erradamente que a recorrente critica ao Tribunal de Primeira Instância não ter efectuado esse cúmulo.

129. O mesmo se diga, em meu entender, no que respeita à distinção feita pelo Tribunal de Primeira Instância quando distinguiu duas fases no processo perante a Comissão. Contrariamente ao que alega a recorrente, não se poderá, com efeito, sustentar que as exigências do princípio do prazo razoável se apresentam do mesmo modo antes e após a comunicação das acusações.

130. Há que sublinhar, a este respeito, que, para retomar os termos da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem citados pela recorrente, as medidas de instrução tomadas nos termos do Regulamento n.° 17 antes da comunicação das acusações não podem ser consideradas como implicando a acusação de se ter cometido uma infracção penal.

131. Com efeito, a própria natureza destas medidas e a sua posição na cronologia da tomada de decisão mostram que, no momento da sua adopção, a Comissão ainda não está na posição de poder formular críticas contra quem quer que seja, mas procura ainda elementos de facto que eventualmente conduzirão à adopção de uma comunicação das acusações, que não será necessariamente dirigida às empresas que foram objecto das medidas de instrução.

132. É de resto revelador, a este respeito, que os artigos 11.° e 14.° do Regulamento n.° 17, que regulam, respectivamente, os pedidos de informações e as diligências de instrução, operam uma distinção entre as medidas que são simplesmente pedidas pela Comissão e as que foram objecto de uma decisão susceptível de recurso. O que demonstra bem que medidas diferentes podem ter um alcance diferente e que, por conseguinte, a simples realização de uma qualquer medida de instrução não pode ocasionar automaticamente a protecção do prazo razoável.

133. Em contrapartida, uma empresa destinatária de uma comunicação das acusações é, ela, claramente objecto de críticas bem precisas. Além disso, a comunicação das acusações implica a intenção, por parte da Comissão, de adoptar uma decisão contra a referida empresa, cuja situação se encontra, portanto, afectada para os efeitos da aplicação do princípio do prazo razoável.

134. Acresce ainda, como sublinha a Comissão, que é no decurso desta segunda fase que se decide do resultado do processo nela instaurado. Ora, foi já anteriormente demonstrado que, para dar efeito ao princípio do prazo razoável, o Tribunal de Primeira Instância deve apreciar se a duração do processo teve impacto no seu resultado. É, portanto, lógico que na aplicação deste princípio esta segunda fase revista maior importância do que a fase anterior.

135. Considero mesmo que o princípio do prazo razoável não é aplicável a essa fase. O que decorre, com efeito, em meu entender, das considerações desenvolvidas anteriormente no que toca à razão de ser deste princípio. Como vimos, trata-se de evitar manter o sujeito jurídico numa longa incerteza relativamente à acusação de que é objecto.

136. Ora, é forçoso recordar, a este respeito, que o simples facto de ser destinatária de medidas de instrução adoptadas pela Comissão não faz de uma empresa uma acusada. Com efeito, o próprio facto de estas medidas terem sido tomadas, indica que a Comissão está à procura de elementos que lhe permitam determinar se é necessário acusar uma empresa, e, na afirmativa, a sua identidade. Portanto, não lhe é ainda possível, por definição, acusar quem quer que seja nessa fase.

137. Observe-se neste contexto que o Regulamento n.° 17 impõe às empresas a obrigação de colaborarem com a Comissão quando esta tome medidas de instrução de que sejam destinatárias. Portanto, o legislador comunitário também considerou que, nesta fase, a empresa não se encontra na posição do acusado.

138. Note-se ainda que a aplicação do princípio do prazo razoável nesta fase do processo teria o efeito perverso de encorajar as empresas a fazer prova da maior inércia possível na execução desta obrigação, sabendo que cada manobra dilatória da sua parte aumentaria as suas hipóteses de obter a anulação de uma eventual decisão pelo não respeito do prazo razoável pela Comissão.

139. A Comissão, por seu turno, poder-se-ia ver constrangida a instruir os processos dentro de prazos que não lhe permitissem alicerçar correctamente a sua decisão final.

140. Portanto, foi correctamente que o Tribunal de Primeira Instância considerou que convinha, a fim de determinar a duração do processo, distinguir também entre as diferentes fases do processo tramitado na Comissão.

141. Portanto, não colhe na sua totalidade a quarta parte deste fundamento.

142. A quinta parte assenta na fundamentação incorrecta e na violação da obrigação de examinar todos os critérios de apreciação do carácter razoável do prazo.

143. A recorrente recorda que, entre os diferentes critérios de apreciação do carácter razoável do prazo, consta o do resultado do processo para as empresas. Ora, o Tribunal só o terá examinado no que respeita ao período que começou no momento da notificação da comunicação das acusações, omitindo assim totalmente, sem fundamentação, examinar o referido critério, bem como os outros, com excepção do da complexidade do processo, no que toca ao período anterior, que no entanto o Tribunal de Primeira Instância ele próprio identificou.

144. Foi recordado supra que este período, que antecede a comunicação das acusações, se distingue fundamentalmente, no que respeita ao princípio do prazo razoável, da fase seguinte, em relação à qual o Tribunal de Primeira Instância examinou o critério de apreciação em causa.

145. Considero, por conseguinte, que não se pode criticar ao Tribunal de Primeira Instância não ter examinado o conjunto dos critérios de apreciação do carácter razoável do prazo relativamente ao período anterior à comunicação das acusações.

146. O fundamento que a recorrente pretende retirar de uma falta da motivação do Tribunal de Primeira Instância a este respeito também não colhe. Com efeito, no n.° 132 do seu acórdão, o Tribunal de Primeira Instância expôs por que razão a segunda fase do processo se distinguia da primeira, sublinhando que a notificação da comunicação das acusações pressupõe o início do processo de verificação da infracção e manifesta a vontade da Comissão de adoptar uma decisão nesse sentido.

147. Recordou ainda que é apenas a partir da comunicação das acusações que uma empresa pode tomar conhecimento do objecto do processo contra si iniciado e dos comportamentos que lhe são criticados pela Comissão. Daí concluiu que as empresas têm, portanto, um interesse específico em que esta segunda fase do processo seja conduzida com particular diligência pela Comissão.

148. Portanto, o Tribunal de Primeira Instância expôs de forma jurídica bastante as razões pelas quais procedeu a uma análise diferente das sucessivas fases do processo tramitado na Comissão.

149. De tudo quanto precede decorre que não colhe a quinta parte deste fundamento.

150. A sexta parte assenta na violação dos critérios legais de apreciação do carácter razoável do prazo.

151. A DSM refere que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considerou que um período de inactividade de mais de três anos é, sem mais, excessivo . Afirmou um critério em matéria penal de dois anos no seu acórdão B c. Áustria, de 28 de Março de 1990 (série A n.° 175), num caso concreto em que a duração terá sido de 33 meses. Um prazo razoável não pode nunca, portanto, exceder dois anos, segundo a jurisprudência constante do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

152. O presente processo apresentará analogias flagrantes com o acórdão Garyfallou AEBE c. Grécia , referente a um processo no qual a determinação de uma acusação em matéria penal terá durado mais de onze anos, prazo considerado excessivo pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

153. No seu acórdão Baustahlgewebe/Comissão, já referido (n.os 45 a 47), o Tribunal de Justiça terá por seu turno identificado, no que respeita ao processo tramitado perante o Tribunal de Primeira Instância, dois períodos de inacção de 32 e 22 meses e terá considerado que este processo não respeitou o requisito do prazo razoável.

154. A DSM salienta que, no presente processo, foi invocado perante o Tribunal de Primeira Instância um período de inacção da Comissão que terá durado cerca de 41 meses.

155. Critica ao Tribunal de Primeira Instância ter considerado, no n.° 134 do acórdão recorrido, sem qualquer fundamentação, que a decisão PVC II foi adoptada pela Comissão dentro de um prazo razoável, quando decorreu um período de cinco anos e sete meses, ou seja, de 67 meses, entre as decisões PVC I e PVC II. Portanto, o Tribunal de Primeira Instância terá também violado, sem fundamentação, a sua obrigação jurídica de apreciação e de aplicação dos critérios legais referentes ao prazo razoável. Segundo a recorrente, o termo final deste prazo será, no caso em apreço, 20 de Abril de 1999, dia em que foi proferido o acórdão recorrido, pelo que, nessa data, terá decorrido um período de quinze anos e sete meses contado desde o mês de Novembro de 1983, ponto inicial de contagem do prazo. Ora, tal prazo será excessivo à luz de todos os critérios.

156. Forçoso é considerar que esta argumentação assenta em duas premissas erradas. Pressupõe, com efeito, que há que aplicar o princípio do prazo razoável à totalidade do processo seguido na Comissão, quod non, como já referimos.

157. De igual modo, os cálculos, ou, melhor dizendo, as adições efectuados pela recorrente só serão pertinentes caso se devam cumular as fases do processo seguido na Comissão com as tramitadas no órgão jurisdicional comunitário, abordagem relativamente à qual creio também ter já demonstrado o carácter errado.

158. A este respeito, importa sublinhar ainda que, em todo o caso, o problema que se coloca não pode consistir numa simples comparação entre a duração total do processo e uma qualquer norma pré-fixada. Semelhante abordagem não teria, com efeito, em conta o carácter iminentemente variável dos processos em causa, que podem diferir tanto pelo número e a complexidade dos problemas de direito e de facto suscitados como pelas partes em causa. De resto, esta situação reproduz-se em todas as fases, administrativas ou judiciárias, do processo.

159. Em semelhante contexto, seria absurdo pretender definir ex ante uma duração de referência única relativamente à qual qualquer processo, sejam quais forem as suas características próprias, deveria ser comparado.

160. Donde decorre que apenas uma abordagem casuística é susceptível de permitir a aplicação, na prática, do princípio do prazo razoável. Em vez de se adicionarem mecanicamente períodos de tempo sucessivos, trata-se, pelo contrário e em cada fase do processo, de verificar se essa fase foi cumprida num prazo razoável, tendo em conta o que seria possível esperar para a fase em causa. Por outras palavras, importa proceder ao exame individual de cada fase do processo.

161. Essencialmente, foi assim que procedeu o Tribunal de Primeira Instância.

162. Quanto à obrigação de fundamentação que incumbe a este último, resulta do que expusemos supra que o Tribunal de Primeira Instância fundamentou as distinções a que procedeu nos termos da determinação da duração do processo. Ora, uma vez que o carácter infundado da argumentação da recorrente decorre directa e necessariamente destas distinções, o Tribunal de Primeira Instância não estava obrigado a avançar uma fundamentação adicional a esse respeito.

163. Quanto ao paralelo que a recorrente procura estabelecer com a jurisprudência Garyfallou AEBE c. Grécia, já referida, do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, é em todo o caso inoperante, pois que decorre desta jurisprudência, supondo que seria aplicável no caso em apreço, que um prazo de onze anos seria excessivo. Ora, nenhum prazo dessa grandeza é pertinente no presente processo, tendo-se em conta o carácter errado dos cúmulos propostos pela recorrente.

164. Donde resulta que também não colhe a sexta parte deste fundamento.

165. Em meu entender, há, pois, que negar-lhe provimento na sua totalidade.

Quanto ao fundamento, de invalidade dos actos processuais anteriores à decisão

166. A recorrente invoca ainda que os efeitos da anulação não se estendem apenas à decisão final da Comissão, mas também ao conjunto dos actos que a precederam. Com efeito, estes últimos devem ser considerados como parte integrante do acto anulado.

167. Contesta, portanto, a análise desenvolvida pelo Tribunal de Primeira Instância nos n.os 183 a 193 do acórdão recorrido.

168. Cita, em primeiro lugar, a jurisprudência constante nos termos da qual a validade dos actos preparatórios só pode ser apreciada no contexto de um recurso de anulação interposto contra o acto final.

169. A recorrente contesta seguidamente a pertinência da jurisprudência invocada pelo Tribunal de Primeira Instância, pela razão de que respeitará as hipóteses diferentes do caso em apreço, ou seja, a anulação de um regulamento, de uma directiva ou ainda de uma decisão em matéria de auxílios de Estado. Além disso, essa jurisprudência não excluirá a possibilidade de a anulação da decisão afectar a validade dos actos preparatórios.

170. Contudo, não se vê por que razão o facto de esta só poder ser impugnada no quadro de um recurso interposto da decisão final implicará que a nulidade desta última se estenda aos referidos actos preparatórios.

171. Com efeito, se estes não podem ser objecto de um recurso de anulação a título autónomo, é apenas porque, não produzindo efeitos definitivos, não podem ser considerados como actos causadores de prejuízo.

172. A questão referente aos efeitos da anulação de uma decisão sobre a validade dos actos prévios depende, como decidiu, correctamente, o Tribunal de Primeira Instância, das razões da anulação, o que de resto não contesta a recorrente.

173. Esta afirmação, que além disso mais não constitui do que a aplicação ao caso em apreço da regra geral da força do caso julgado, é confirmada tanto pela jurisprudência citada pelo Tribunal de Primeira Instância como pela invocada pela própria recorrente.

174. Com efeito, nos precedentes que esta cita , a nulidade da decisão da Comissão decorria, contrariamente ao caso em apreço, de um vício processual que afectava os actos anteriores à fase da adopção final do texto e, portanto, originava logicamente a obrigação, para o autor da decisão, de sanar a invalidade que afectava os referidos actos preparatórios, salvo no processo Itália/Comissão, já referido, em que não se verificou a anulação nem da decisão final nem de um acto preparatório.

175. Assim, a recorrente apoia-se designadamente no acórdão do Tribunal de Primeira Instância no processo Cimenteries CBR e o./Comissão , no qual este decidiu que, na sequência da anulação da decisão da Comissão, era o conjunto do processo que estava ferido de ilegalidade.

176. Convém, contudo, situar esta afirmação no contexto do acórdão em causa. Com efeito, a nulidade da decisão deveu-se à invalidade do processo preparatório, ou seja, o acesso ao processo e não, como no caso em apreço, a falta de autenticação do texto final da decisão. Portanto, daí decorria necessariamente que, retirando as consequências do acórdão de anulação, incumbia à Comissão ter em conta as suas causas e saná-las, eventualmente realizando de novo os actos processuais cuja nulidade tinha provocado a invalidade da decisão final.

177. O mesmo se diga dos outros acórdãos citados pela recorrente. Assim, no processo Transocean Marine Paint/Comissão, já referido, a nulidade parcial da decisão impugnada também decorria dos seus actos preparatórios. Nos processos British Aerospace e Rover/Comissão e Itália/Comissão, já referidos, estava em causa a adopção pela Comissão de novas decisões em matéria de auxílios de Estado, no contexto de litígios referentes à execução de decisões anteriores, e não as consequências de um acórdão de anulação.

178. É certo que o acórdão BASF e o./Comissão , também citado pela recorrente, respeitava à mesma causa de anulação que no presente processo, mas dele não decorre de forma alguma que o conjunto dos actos preparatórios deva ser considerado como ferido de nulidade.

179. Donde resulta que foi correctamente que o Tribunal de Primeira Instância decidiu que havia que determinar, à luz do dispositivo e dos fundamentos do acórdão do Tribunal de Justiça referente à decisão PVC I, o efeito da anulação desta sobre os actos preparatórios.

180. Ora, esta anulação decorria apenas da violação, pela Comissão, das regras de processo que regulam exclusivamente as modalidades da adopção definitiva da decisão. A nulidade não pode estender-se às fases processuais anteriores à ocorrência deste vício processual e às quais as referidas regras não têm por vocação aplicar-se.

181. A situação era, portanto, análoga à que foi objecto do acórdão Espanha/Comissão , citado pelo Tribunal de Primeira Instância e no qual o Tribunal de Justiça decidiu que o processo destinado a substituir o acto anulado podia ser retomado no ponto preciso em que ocorreu a ilegalidade.

182. Portanto, o Tribunal de Primeira Instância não cometeu um erro de direito ao considerar que a nulidade da decisão PVC I não se estendeu aos actos que precederam a decisão anulada.

183. Importa, pois, desatender este fundamento.

Quanto ao fundamento de irregularidade do processo de adopção da decisão PVC II

184. A recorrente apresenta neste contexto uma argumentação que se divide em duas partes, referentes, respectivamente, ao respeito dos direitos de defesa e à consulta do comité consultivo.

185. Nos termos da primeira parte, invoca que, ao adoptar a decisão PVC II sem ouvir previamente as empresas em causa, a Comissão violou os direitos de defesa cujo respeito se impõe no que toca à adopção de qualquer acto susceptível de causar prejuízo.

186. Esta análise será confirmada pelo acórdão Cimenteries CBR e o./Comissão, já referido.

187. Contrariamente aos motivos constantes dos n.os 261 a 264 do acórdão recorrido, o princípio fundamental do respeito dos direitos de defesa não poderá ser delimitado, e ainda menos restringido, pelos Regulamentos n.os 17 e 99/63, devido à primazia dos princípios gerais do direito comunitário sobre o direito derivado.

188. Portanto, terá sido erradamente que o Tribunal de Primeira Instância terá decidido que o conteúdo do princípio se limitava a uma obrigação de colocar cada uma das empresas em condições de dar a conhecer o seu ponto de vista «sobre a realidade e a pertinência dos factos e circunstâncias alegadas e sobre os documentos» detidos pela Comissão em apoio da sua alegação quanto à existência de uma violação do direito comunitário.

189. Esta tese traduzir-se-á em negar às empresas o direito de se pronunciarem utilmente sobre as regras materiais e processuais aplicáveis, sobre a jurisprudência, sobre o contexto económico, etc. e estará em contradição com a jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância e com a apreciação por este feita nos n.os 1021 e 1022 do acórdão recorrido no que toca ao acesso ao processo.

190. Assim, no caso em apreço, as empresas teriam podido influenciar a apreciação do colégio dos comissários, dando-lhe a conhecer os seus argumentos referentes à necessidade e à oportunidade de adoptar a decisão PVC II, ao prazo decorrido, ao princípio non bis in idem, às alterações das regras aplicáveis em matéria de adopção de decisões.

191. A recorrente acrescenta que também teria podido invocar as evoluções jurisprudenciais surgidas entre as decisões PVC I e PVC II, quer se trate das decisões do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem ou da jurisprudência comunitária referente à noção de prática concertada. Menciona neste contexto que, no n.° 27 da decisão PVC II, a própria Comissão terá referido um acórdão de 1991.

192. A DSM sublinha, a este respeito, que terá sido erradamente que o Tribunal de Primeira Instância considerou que a decisão PVC II não continha qualquer acusação nova relativamente à decisão PVC I. O cotejo dos dois actos revela, pelo contrário, numerosas diferenças. Não serão simplesmente de ordem redactorial, mas constituirão, pelo contrário, novos factos ou circunstâncias sobre os quais as empresas deveriam ter sido convidadas a se pronunciarem sem ser sequer necessário determinar se estes factos novos devem ser qualificados de acusações. Com efeito, a simples ocorrência destes factos novos bastará para que se imponha a obrigação de ouvir as empresas.

193. Que pensar desta argumentação?

194. Importa começar por recordar que, como já foi demonstrado anteriormente, a validade dos actos preparatórios realizados antes da autenticação do texto da decisão não foi afectada pela anulação da decisão PVC I.

195. Donde decorre que, contrariamente ao que parece sugerir a DSM, as empresas em causa foram ouvidas e puderam avançar os seus argumentos a respeito das críticas contra si formuladas pela Comissão.

196. A questão que se coloca é, portanto, a seguinte: a Comissão estava contudo obrigada a proceder uma segunda vez à audição das empresas em causa?

197. É forçoso considerar que esta obrigação não decorre nem do Regulamento n.° 17 nem do Regulamento n.° 99/63. Com efeito, resulta indiscutivelmente destes textos que a Comissão deve dar às empresas destinatárias da comunicação das acusações a ocasião de se exprimirem sobre as críticas que contra si sejam formuladas.

198. Também é precisado que a Comissão só se pode referir na sua decisão às críticas a respeito das quais as empresas foram colocadas na posição de se poderem pronunciar.

199. Donde resulta que, não contendo a decisão da Comissão novas acusações relativamente às que foram objecto da audição das empresas, os regulamentos não impõem que estas sejam ouvidas uma segunda vez.

200. A este respeito, o Tribunal de Primeira Instância considerou nos n.os 252 e 266 do acórdão recorrido que a recorrente não alega que a decisão PVC II contenha novas acusações.

201. É certo que, no seu recurso da decisão do Tribunal de Primeira Instância, a DSM contesta esta afirmação. Contudo, considero que o faz em vão. Com efeito, em momento algum refere uma qualquer acusação que seja nova relativamente à audição de 1988. Enumera, é certo, uma série de alterações textuais entre as decisões PVC I e PVC II sem, contudo, demonstrar em que medida a afirmação do Tribunal de Primeira Instância de que as referidas alterações não constituem acusações estará errada.

202. Ora, era à recorrente que incumbia demonstrar a existência de novas acusações, sendo aplicável o adágio actori incumbit probatio.

203. Em vez disso, esforça-se por demonstrar não ser pertinente a questão de saber se as novidades constantes da decisão PVC II devem ou não ser qualificadas de acusações. Com efeito, segundo a DSM, o simples facto da existência destas circunstâncias novas, assim como a intenção da Comissão de adoptar uma nova decisão, bastariam para impor a obrigação de a ouvir de novo.

204. Como acabámos de ver, semelhante pretensão não tem apoio nos Regulamentos n.os 17 e 99/63, pois que estes apenas exigem que as empresas sejam colocadas na posição de se poderem exprimir a respeito das críticas que lhes são formuladas e não sobre toda e qualquer circunstância nova.

205. É, todavia, correctamente que a recorrente invoca que os direitos de defesa, cujo respeito constitui um princípio geral do direito comunitário, não podem ser restringidos por actos de direito derivado, como os referidos regulamentos.

206. Decorre daí todavia que devem ser interpretados como implicando, no caso em apreço, a existência, por parte da Comissão, de uma obrigação de consultar de novo as empresas em causa? Não o creio.

207. Pelo contrário, semelhante pretensão corresponderá, em meu entender, a uma interpretação indevidamente extensiva da noção de direitos de defesa.

208. Com efeito, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que este princípio exige que a pessoa contra a qual a Comissão deu início a um processo administrativo tenha sido colocada na posição, no decurso deste processo, de dar utilmente a conhecer o seu ponto de vista sobre a realidade e a pertinência dos factos e circunstâncias alegados e sobre os documentos detidos pela Comissão em apoio da sua alegação quanto à existência de uma violação do direito comunitário.

209. O respeito dos direitos de defesa implica, pois, que as empresas tenham podido avançar os seus argumentos quanto aos comportamentos que lhes são criticados. Em contrapartida, não vai ao ponto de exigir que as empresas sejam consultadas sobre todos os outros aspectos da acção da Comissão.

210. No caso em apreço, a Comissão recorda, correctamente, que a decisão PVC II apenas se refere aos comportamentos tomados entre os anos de 1980 e 1984 e sobre os quais as empresas tiveram toda a oportunidade de se exprimir.

211. O facto de, após este período, se terem verificado evoluções no contexto de facto e de direito é destituído de pertinência no que toca aos direitos de defesa. Estes foram garantidos através da audição referente às críticas que são objecto da decisão impugnada.

212. Em contrapartida, a pretensão da recorrente, de ser ouvida sobre todas as evoluções posteriores, bem como sobre a necessidade e a oportunidade da decisão, enquadra-se mais precisamente num direito de co-decisão que de forma alguma pode decorrer dos direitos de defesa.

213. Saliento neste contexto que a recorrente, ao pedir no caso em apreço que lhe seja permitido formular observações sobre o projecto de decisão, pretende participar na tomada de decisão de uma forma muito mais intensiva do que é exigido tanto pelos regulamentos como pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Com efeito, tanto estes como aquela requerem que as empresas sejam colocadas na posição de poder comentar as críticas contra si formuladas. Em contrapartida, de forma alguma prevêem que o projecto de decisão final seja objecto de um exame contraditório com as empresas.

214. Resulta, pelo contrário, da jurisprudência do Tribunal de Justiça que semelhante pretensão é incompatível com o sistema instituído pelo Regulamento n.° 17 .

215. A possibilidade, devido ao decurso do tempo, de se verificarem evoluções jurisprudenciais, não infirma as precedentes conclusões. Com efeito, tais evoluções, que de resto a recorrente menciona sem avançar a mínima precisão quanto ao seu conteúdo, são susceptíveis de ocorrer a todo o momento do processo e não podem impor à Comissão que organize uma nova audição de cada vez que se verifiquem. Isto é tanto mais assim quanto tais evoluções não acarretam qualquer obrigação, para a Comissão, de alterar a decisão que se prepara para tomar.

216. O mesmo se diga no que respeita às eventuais alterações do regulamento interno da Comissão, também evocadas pela recorrente. Estas são tanto menos pertinentes quanto, por definição, não podem respeitar às acusações feitas às empresas.

217. Decorre das precedentes considerações que a primeira parte deste fundamento não colhe.

218. Nos termos da segunda parte, a recorrente salienta que, por força do artigo 10.° , n.° 3, do Regulamento n.° 17, o comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes deve ser consultado antes de ser tomada qualquer decisão em matéria de um processo de infracção.

219. A remissão feita pelo Tribunal de Primeira Instância ao artigo 1.° do Regulamento n.° 99/63, bem como à jurisprudência Hoechst/Comissão , será errada.

220. Acrescenta que foi também erradamente que o Tribunal de Primeira Instância considerou não terem ocorrido alterações substanciais entre as duas decisões. Com efeito, a Comissão terá introduzido várias alterações significativas. Ora, resultará do acórdão recorrido que o próprio Tribunal de Primeira Instância admitiu que seria necessário consultar o comité caso se tivessem verificado estas alterações.

221. Por último, o Tribunal de Primeira Instância não terá tido em conta a importância da obrigação de colaboração institucional que incumbe à Comissão. Ora, a consulta do comité constituirá a garantia do respeito desta obrigação.

222. Começo por recordar estar já estabelecido que os actos preparatórios da decisão não foram afectados pela sua anulação. Donde resulta que foi efectivamente consultado o comité consultivo antes da adopção da decisão PVC II.

223. A única questão que se coloca é, portanto, a de saber se a Comissão tinha a obrigação de proceder a uma segunda consulta do comité.

224. Resulta dos considerandos do Regulamento n.° 17 que a Comissão cumpre a sua missão em estreita ligação com as autoridades dos Estados-Membros. O artigo 10.° do regulamento precisa expressamente que o comité se pronunciará sobre um anteprojecto de decisão.

225. Donde resulta, portanto, que não é necessário que lhe seja submetido o seu texto definitivo. O que é aliás confirmado pelos considerandos do Regulamento n.° 99/63, que precisam que a instrução do processo pela Comissão pode prosseguir após a consulta do comité.

226. Não deixa, todavia, de ser verdade que esta consulta ficaria privada de objecto caso a decisão final fosse fundamentalmente diferente do texto submetido ao comité.

227. Portanto, foi correctamente que o Tribunal de Primeira Instância considerou pertinente o facto de a decisão PVC II não apresentar alterações substanciais relativamente à decisão PVC I. Partilho da sua análise a esse respeito. Com efeito, não se podem considerar como substanciais alterações como a supressão de dois considerandos que só estavam presentes numa das versões linguísticas ou ainda o facto de se retirar da lista dos destinatários as empresas não afectadas pela anulação da decisão anterior.

228. O mesmo se diga do facto de se ter acrescentado uma remissão jurisprudencial no n.° 27 da decisão, mais não fazendo esta remissão do que confirmar a que já constava anteriormente, bem como desenvolvimentos referentes à prescrição , que, no caso em apreço, não respeitam nem à materialidade dos factos alegados nem a elementos essenciais da análise jurídica a que procedeu a Comissão.

229. A conclusão do Tribunal de Primeira Instância nos termos da qual, na falta de uma alteração substancial da decisão, não se impunha uma nova consulta do comité não enferma, portanto, de erro de direito.

230. Aliás, é confirmada por analogia com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça nos termos da qual uma nova consulta do Parlamento Europeu apenas é exigida caso o acto que finalmente seja adoptado se afaste na sua substância daquele sobre o qual já foi consultado o Parlamento . Com efeito, não se vê qualquer razão para não aplicar mutatis mutandis, ou mesmo a fortiori, esta jurisprudência à consulta do comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes.

231. Decorre das precedentes considerações que também há que desatender a segunda parte deste fundamento.

232. Portanto, este não colhe na sua totalidade.

Quanto ao fundamento de fundamentação insuficiente

233. A recorrente critica ao Tribunal de Primeira Instância ter mal motivado, nos n.os 386 a 390 do seu acórdão, a sua rejeição do fundamento que esta invocava e respeitante à violação, pela Comissão, da sua obrigação de fundamentar a decisão impugnada.

234. Expõe que esta devia incluir uma motivação referente à demora com a qual a Comissão se pronunciou, à opção processual de não comunicar de novo as acusações e de não ouvir as partes, à utilização de documentos descobertos no âmbito de uma instrução distinta ou de provas obtidas através da violação do direito de não se incriminar a si próprio, à recusa de autorizar o acesso ao processo em condições conformes com a jurisprudência, à imposição de uma coima que todavia assenta num erro de facto e à conclusão de que a decisão PVC I se mantinha válida no que toca à Norsk Hydro AS.

235. Ora, o Tribunal de Primeira Instância não terá explicado de forma bastante a sua rejeição deste argumento.

236. A tese da recorrente não convence.

237. Recordo, a este respeito, que constitui jurisprudência constante que a obrigação de fundamentar um acto se destina a permitir ao particular conhecer as razões que servem de fundamento ao referido acto a fim de eventualmente o impugnar, e ao juiz exercer a sua fiscalização sobre a sua legalidade .

238. Donde resulta que a decisão impugnada deve expor de forma suficientemente elaborada a natureza da infracção criticada ao seu destinatário, as razões pelas quais a Comissão considera estar na presença da referida infracção e as obrigações que pretende impor ao destinatário.

239. Ora, não decorre de forma alguma da argumentação desenvolvida pela recorrente que a Comissão não tenha cumprido esta sua obrigação no presente processo. Com efeito, a DSM não alega que o texto da decisão não lhe permita entender sem qualquer dificuldade a natureza das críticas formuladas pela Comissão, bem como a forma como esta as justificou.

240. Portanto, é forçoso concluir que a recorrente não demonstra a violação da obrigação de fundamentação que incumbe à Comissão.

241. Importa ainda sublinhar que o facto desta não ter, na sua decisão, refutado o conjunto das críticas formuladas pela recorrente não pode ser considerado como uma violação da obrigação de fundamentação, tendo esta preenchido as condições anteriormente expostas.

242. Com efeito, a obrigação de fundamentação não pode incluir, sob pena de paralisar o exercício de qualquer poder de decisão, a de rejeitar antecipadamente o conjunto das críticas que possam ser formuladas na fase do recurso contencioso.

243. Se críticas como as avançadas pela recorrente se revelassem fundadas, seria o mérito da decisão a estar em causa. Em contrapartida, de tal não resultaria que a sua fundamentação não fosse de natureza a permitir à recorrente compreender a medida tomada a seu respeito e as razões invocadas para a justificar, acertadamente ou não.

244. Foi o que o Tribunal de Primeira Instância afirmou no n.° 389 do acórdão recorrido, no qual expõe que o facto de a Comissão não fornecer qualquer explicação no que respeita às críticas anteriormente citadas não pode constituir uma falta de fundamentação, dado que estes argumentos só visam, essencialmente, impugnar o mérito da apreciação da Comissão sobre estas diferentes questões. Ora, inserindo-se tal contestação no exame do mérito da decisão, não pode ser pertinente no quadro do exame do carácter suficiente, ou não, da fundamentação do acto impugnado.

245. Donde resulta que não colhe a crítica assente na fundamentação insuficiente do acórdão a esse respeito.

246. Há, pois, que negar provimento a este fundamento.

Quanto ao fundamento assente na inviolabilidade do domicílio

247. A recorrente recorda que o Tribunal de Justiça considerou, nos seus acórdãos Hoechst/Comissão, já referido, Dow Benelux/Comissão e Dow Chemical Ibérica e o./Comissão , que o princípio da inviolabilidade do domicílio, consagrado no artigo 8.° da CEDH, não se aplica aos locais comerciais. Ora, resulta de jurisprudência posterior do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que a protecção conferida por esta disposição também abrange os locais profissionais.

248. Terá sido erradamente que o Tribunal de Primeira Instância considerou esta «evolução» como destituída de «incidência directa» sobre as soluções decorrentes dos acórdãos do Tribunal de Justiça.

249. Ora, no caso em apreço, terá sido a um duplo título que os requisitos do artigo 8.° da CEDH, interpretado à luz dos critérios do acórdão Niemietz, já referido, não terão sido tidos em conta: o mandado com base no qual foi efectuada uma investigação nos locais da recorrente terá sido redigido em termos demasiado vagos e a forma como a investigação foi realizada terá constituído uma violação desproporcionada do segredo profissional.

250. O Tribunal de Primeira Instância terá examinado estas duas questões à luz de um critério jurídico incorrecto, fundando-se num «princípio geral do direito comunitário» em vez de aplicar o artigo 8.° da CEDH. Terá sido por esta razão que não terá concluído pela irregularidade das investigações em causa e, portanto, pela impossibilidade, para a Comissão, de utilizar as provas assim obtidas.

251. Já recordei que resulta tanto da jurisprudência como do Tratado que é a título de princípio geral do direito comunitário que a Comunidade respeita os direitos fundamentais como o da inviolabilidade de domicílio consagrado pelo artigo 8.° da CEDH. Donde decorre que não se pode criticar ao Tribunal de Primeira Instância ter interpretado o fundamento da recorrente como visando a violação de um princípio fundamental consagrado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça.

252. Só assim não seria caso se verificasse que a protecção de um direito fundamental ficaria comprometida devido ao princípio do direito comunitário aplicado pelo Tribunal de Primeira Instância ter menor alcance do que o direito fundamental cuja violação é alegada.

253. É o que a recorrente pretende demonstrar no caso em apreço, ao sugerir que a jurisprudência do Tribunal de Justiça aplicada pelo Tribunal de Primeira Instância terá sido superada pela evolução da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

254. Apoia-se para esse efeito no n.° 30 do acórdão Dow Benelux/Comissão, já referido , no qual o Tribunal de Justiça considerou que o artigo 8.° da CEDH não se aplicava aos locais profissionais, comparando-o com o acórdão Niemietz c. Alemanha do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

255. Contudo, a recorrente omite o n.° 31 do acórdão Dow Benelux/Comissão, já referido, no qual o Tribunal de Primeira Instância, correctamente, fundou a afirmação que figura no n.° 420 do seu acórdão, que critica a recorrente. O Tribunal de Justiça exprime-se aí nos seguintes termos:

«Ainda assim não deixa de ser menos verdade que, em todos os sistemas jurídicos dos Estados-Membros, as intervenções do poder público na esfera da actividade privada de qualquer pessoa, seja singular ou colectiva, devem ter fundamento legal e ser justificadas pelas razões previstas na lei e que esses sistemas prevêem, por conseguinte, ainda que com modalidades diferentes, uma protecção face às intervenções que sejam arbitrárias ou desproporcionadas. A exigência dessa protecção deve, pois, ser reconhecida como um princípio geral do direito comunitário.»

256. Donde decorre que, mesmo tendo o Tribunal de Justiça considerado que o artigo 8.° da CEDH não se aplicava aos locais das empresas, não considerou todavia que estes não merecessem qualquer protecção e, pelo contrário, estabeleceu os princípios que a regem.

257. Foi, portanto, de forma juridicamente correcta que o Tribunal de Primeira Instância considerou que, uma vez que as pessoas colectivas estão em todo o caso protegidas pelo direito comunitário, as evoluções da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem a este respeito estavam, no caso em apreço, destituídas de incidência directa.

258. De resto, a recorrente não demonstra em momento algum em que medida o princípio do direito comunitário enunciado pelo Tribunal de Justiça terá menor carácter protector do que o artigo 8.° da CEDH, mesmo considerado à luz do acórdão Niemietz c. Alemanha, já referido.

259. Aliás, seria em meu entender em vão que tentaria fazer semelhante demonstração. Com efeito, nem uma leitura da CEDH nem a análise da jurisprudência citada justificam, em meu entender, semelhante conclusão.

260. A este respeito, basta, por exemplo, observar que, entre os critérios enunciados pelo Tribunal de Justiça, figuram o fundamento legal da medida e a sua justificação pelas razões previstas na lei, o que não deixa de recordar os termos do artigo 8.° , n.° 2, da CEDH, que evoca uma «ingerência [...] prevista na lei», que seja «necessária» numa sociedade democrática.

261. A recorrente invoca ainda dois argumentos que demonstram, em seu entender, a violação do seu direito fundamental no caso em apreço.

262. Invoca, em primeiro lugar, o carácter indevidamente genérico do mandado com base no qual foram realizadas as investigações litigiosas. Os termos utilizados não teriam imposto qualquer limite à acção da Comissão.

263. Foi, todavia, correctamente que o Tribunal de Primeira Instância recordou que, por força do artigo 14.° , n.° 2, do Regulamento n.° 17, as diligências efectuadas sob simples mandado repousam na colaboração voluntária das empresas. Tendo uma empresa, como no caso em apreço, colaborado efectivamente na instrução realizada sob mandado, não pode, sem apresentar o mínimo elemento de natureza a demonstrar que a Comissão foi além da cooperação que a empresa ofereceu, invocar uma ingerência excessiva da autoridade pública.

264. A DSM alega, em segundo lugar, que o desenrolar das diligências terá constituído uma ofensa desproporcionada ao segredo profissional.

265. Contudo, forçoso é concluir que não fornece qualquer elemento concreto de natureza a apoiar esta afirmação.

266. Importa, além disso, recordar que, contrariamente ao segredo da sua correspondência com o seu defensor, que se insere no segredo profissional deste último e que aliás não se alega que tenha sido afectado no caso em apreço, a empresa não pode invocar uma violação do segredo profissional resultante do facto de a Comissão ter obtido a cópia de um grande número de documentos.

267. Com efeito, será apenas caso os seus agentes violem a obrigação que lhes impõe o n.° 2 do artigo 20.° do Regulamento n.° 17, de não divulgar as informações obtidas que se insiram no segredo profissional, que se verificará a sua violação. De forma alguma se alega que tal tenha ocorrido no caso em apreço.

268. Decorre de todas as precedentes considerações que o fundamento que assenta na inviolabilidade do domicílio está destituído de fundamento.

269. Importa, pois, negar-lhe provimento.

Quanto ao fundamento assente na violação do direito de não contribuir para a sua própria incriminação

270. A recorrente considera que resulta da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, bem como, implicitamente, do acórdão Baustahlgewebe/Comissão, já referido, que uma empresa acusada de violação do direito comunitário da concorrência tem o direito de não contribuir para a sua própria incriminação.

271. A DSM sublinha que, no seu acórdão Funke c. França, de 25 de Fevereiro de 1993 (série A n.° 256 A, n.° 44), o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem precisou que um acusado dispõe do direito de manter o silêncio e de não contribuir para a sua própria incriminação. Tratava-se de um processo no qual uma pessoa tinha sido condenada em razão da sua recusa de remeter, a pedido das autoridades, documentos que teriam podido contribuir para a sua própria incriminação, tendo esta condenação sido qualificada pelo referido tribunal como violação do n.° 1 do artigo 6.° da CEDH. Portanto, este acórdão implicará, não apenas que o acusado tem o direito de manter o silêncio, mas também que não pode ser obrigado a apresentar documentos que possam ser utilizados contra si.

272. A este respeito, a DSM invoca que, contrariamente ao que considerou o Tribunal de Primeira Instância, o seu recurso respeitava não apenas às questões constantes das decisões de pedido de informações da Comissão, visadas nos n.os 451 a 453 do acórdão recorrido e às quais não tinha respondido, mas também às respostas dadas pelas ICI, BASF AG, Elf Atochem, Solvay e Shell International Chemical Company Ltd, que terão sido especificamente mencionadas na réplica e que terão contribuído para o estabelecimento da prova por parte da Comissão. Sustenta que o Tribunal de Primeira Instância decidiu, portanto, erradamente, no n.° 453 do acórdão recorrido, que a ilegalidade das questões em causa, admitida no n.° 451, não tinha qualquer consequência no que toca à legalidade da decisão PVC II.

273. A DSM critica também ao Tribunal de Primeira Instância ter, no n.° 448 do acórdão recorrido, considerado que o reconhecimento de um direito ao silêncio absoluto irá além do que é necessário para preservar os direitos de defesa e constituirá um entrave ao cumprimento, pela Comissão, da sua missão. Recusando-se, assim, a aplicar o artigo 6.° , n.° 1, da CEDH, o Tribunal de Primeira Instância terá procedido a uma apreciação errada. Qualquer restrição ao direito decorrente desta disposição afectará o seu pleno efeito. No seu acórdão Saunders (n.° 43/1994/490/572, n.° 74) , o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem terá, aliás, rejeitado a justificação, invocada por um governo, das restrições baseadas no interesse público.

274. Terá sido erradamente que o Tribunal de Primeira Instância considerou, também no n.° 448 do acórdão recorrido, que, tendo as empresas tido a mais ampla possibilidade de alegar os seus pontos de vista sobre os documentos apresentados em violação do direito invocado, o prejuízo contra o qual este direito se destina a oferecer protecção foi já sofrido. A DSM remete, a este respeito, para os acórdãos citados no n.° 446 do acórdão recorrido.

275. O respeito dos direitos de defesa exige que documentos obtidos em violação destes últimos não possam ser utilizados para fins probatórios. Cita, a este respeito, o n.° 34 do despacho do presidente do Tribunal de Justiça Hoechst/Comissão , o n.° 16 do acórdão Ludwigshafener Walzmühle Erling e o./Conselho e Comissão , bem como os n.os 69 e 74 do acórdão Saunders, já referido.

276. Por último, resultará do n.° 71 deste último acórdão, já referido, que a distinção, feita nos acórdãos para os quais remete o Tribunal de Primeira Instância no n.° 449 do acórdão recorrido, entre as questões factuais, autorizadas, e as questões, não autorizadas, através das quais a empresa será levada a admitir a existência da infracção cuja prova incumbe à Comissão, é juridicamente errada. Com efeito, uma informação puramente factual também poderá inserir-se na protecção do direito de não se incriminar a si próprio.

277. No caso em apreço, as respostas da ICI, da BASF AG, da Elf Atochem, da Solvay e da Shell International Chemical Company Ltd, já referidas, não poderão, portanto, ser utilizadas pela Comissão para fins probatórios.

278. Importa começar por sublinhar que, contrariamente às afirmações da recorrente, não resulta de qualquer afirmação do acórdão recorrido que o Tribunal de Primeira Instância tenha considerado que o recurso desta só respeitava às questões que a Comissão lhe tinha colocado e não às respostas de outras empresas.

279. O raciocínio do Tribunal de Primeira Instância não opera, com efeito, qualquer distinção a este respeito. Distingue, pelo contrário, entre as questões idênticas às que estavam em causa no processo Orkem/Comissão, já referido, que considera como ilícitas, examinando as consequências desta ilicitude, e as outras.

280. Portanto, não colhe a única crítica formulada pela recorrente contra a conclusão do Tribunal de Primeira Instância de que a ilegalidade de certas questões não teve qualquer consequência no que toca à legalidade da decisão da Comissão, pois que as empresas ou se recusaram a responder a estas questões ou negaram os factos sob