Conclusões apensas do advogado-geral Cosmas apresentadas em 26 de Novembro de 1996. - Comissão das Comunidades Europeias contra Reino dos Países Baixos, República Italiana, República Francesa e Reino da Espanha. - Incumprimento pelo Estado - Direitos exclusivos de importação de electricidade destinada a distribuição pública. - Processos C-157/94, C-158/94, C-159/94 e C-160/94.



Colectânea da Jurisprudência 1997 página I-05699



Conclusões do Advogado-Geral

Em quatro acções - que, por razões de sistematização, tratarei em conjunto - a Comissão pede que o Tribunal de Justiça declare que a concessão, por cada um dos Estados-Membros demandados, de direitos exclusivos de importação (e, no caso da República Francesa, do Reino de Espanha e da República Italiana, também de exportação) de energia eléctrica (e, no caso da República Francesa, também de gás natural) constitui incumprimento das obrigações que recaem sobre esses Estados-Membros por força dos artigos 30._, 34._ e 37._ (ou, no caso do Reino dos Países Baixos, dos artigos 30._ e 37._) do Tratado e, no caso do Reino de Espanha, também do artigo 48._ do Acto relativo às condições de adesão do Reino de Espanha e da República Portuguesa e às adaptações dos Tratados (JO 1985, L 302, a seguir «acto de adesão»).

Nesses processos pediram para se constituírem intervenientes o Reino Unido, que requer que os pedidos sejam julgados procedentes, a Irlanda, que pede a absolvição dos pedidos e, por último, a República Francesa, que pede a absolvição dos pedidos contra o Reino de Espanha, a República Italiana e o Reino dos Países Baixos.

A simples descrição do objecto das acções em apreço basta para demonstrar o interesse excepcional das questões que suscitam. O Tribunal de Justiça, chamado a interpretar e a aplicar num sector como a energia as disposições dos artigos 30._, 34._ e 37._ (e, também, como explicarei mais adiante, do artigo 90._, n._ 2) do Tratado, é solicitado, no fundo, talvez pela primeira vez de um modo tão directo, a decidir se o conceito estatal de serviço público - pelo menos em relação a determinados aspectos de importância decisiva - de determinados (se não da maior parte) Estados-Membros é compatível com o princípio fundamental da liberdade de circulação de mercadorias.

I - O enquadramento legal comunitário

1 Apesar da inexistência de disposições especiais do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia, na sua redacção inicial (1), a questão da criação de um mercado comum da energia foi tratada desde muito cedo pela Comunidade. Já em 1964, os Governos dos Estados-Membros tinham acordado, através do «Protocolo de acordo sobre os problemas energéticos» (2), na necessidade de criar um mercado comum no sector da energia, definindo em linhas muito gerais, no mesmo texto, os elementos com base nos quais deveria ser definida essa política bem como os objectivos que deveria visar. Em 18 de Dezembro de 1968, a Comissão submeteu ainda ao Conselho um documento intitulado «Primeira orientação para uma política energética comunitária», que constitui a primeira tentativa de análise detalhada do quadro em que deveria agir a política comunitária de energia, de registo dos problemas mais importantes e de definição dos meios à disposição das instituições comunitárias para os resolver.

2 Esses primeiros passos permaneceram durante um largo período sem seguimento. A questão voltou a colocar-se muito mais tarde, depois de a Europa ter sofrido, tal como o resto do mundo, as duas crises do petróleo de 1973 e 1979. O estabelecido no artigo 8._-A do Tratado, introduzido pelo Acto Único Europeu, constituiu o novo ponto de partida: a realização gradual do mercado interno, tendo como perspectiva a data de 31 de Dezembro de 1992, voltou a colocar na ordem do dia, com carácter imperativo, a questão da criação do mercado interno da energia. Poucos meses depois da assinatura do Acto Único Europeu e antes da entrada em vigor deste, o Conselho, numa resolução de 16 de Setembro de 1986 (3), fixou como objectivo da política energética da Comunidade, entre outros [ponto 5, alínea d)], o de uma «melhor integração, liberta dos entraves às trocas comerciais, do mercado interno da energia, com o objectivo de melhorar a segurança do aprovisionamento, de reduzir os custos e de reforçar a competitividade económica». A Comissão, por seu lado, publicou, em 2 de Maio de 1988, um documento de trabalho intitulado «O mercado interno da energia» (4), no qual, depois de sublinhar que, para a criação do mercado interno da energia, é necessária, nomeadamente, uma aplicação mais rigorosa de todas as disposições de direito comunitário em vigor, refere expressamente a necessidade de fiscalização, em aplicação dessas disposições, dos monopólios de importação e de exportação de energia eléctrica e de gás natural.

3 Paralelamente, a Comissão tomou uma série de iniciativas legislativas, com o objectivo de, através de regras de harmonização da importação, conseguir a supressão de pelo menos alguns dos obstáculos com que se defronta a criação de um mercado interno da energia. Foi assim adoptada a Directiva 90/377/CEE do Conselho, de 29 de Junho de 1990, que estabelece um processo comunitário que assegure a transparência dos preços no consumidor final industrial de gás e electricidade (5), a Directiva 90/547/CEE do Conselho, de 29 de Outubro de 1990, relativa ao trânsito de electricidade nas grandes redes (6), e a Directiva 91/296/CEE do Conselho, de 31 de Maio de 1991, relativa ao trânsito de gás natural nas grandes redes (7).

4 Incomparavelmente mais vasto é o âmbito das propostas de directivas apresentadas pela Comissão em 24 de Fevereiro de 1992. O aspecto mais ambicioso destas propostas - que, segundo se afirma nos respectivos considerandos, constituem a segunda fase (depois da entrada em vigor das directivas referidas no ponto 3, supra) do processo de realização do mercado interno da energia eléctrica (8) e do gás natural (9) - é a instituição de um sistema de regras que visam a atribuição, em certos termos e sob certas condições, aos produtores de energia eléctrica e de gás natural e aos clientes destes (ou pelo menos a alguns destes), de direitos de acesso tanto às redes existentes nos Estados-Membros, através das quais a energia eléctrica ou o gás natural são transferidos do ponto de produção quer para os distribuidores quer para os utilizadores finais (redes de transporte), como às redes existentes nos Estados-Membros, através das quais as referidas formas de energia são fornecidas pelos distribuidores aos utilizadores finais (redes de distribuição). A lógica que preside à regulamentação proposta é evidente: o reconhecimento, em benefício dos produtores, distribuidores e utilizadores finais, de um direito de acesso às redes de transporte e de distribuição (sem as quais o comércio de energia eléctrica e de gás natural não é evidentemente concebível) constitui o pressuposto imprescindível do estabelecimento de condições de concorrência efectiva nos sectores da energia eléctrica e do gás natural, porque torna possível o abastecimento do distribuidor ou do consumidor final pelo produtor da sua escolha, qualquer que seja o ponto da Comunidade em que este último se encontre estabelecido. É, porém, igualmente evidente que, nos Estados-Membros que prevêem direitos exclusivos de acesso às redes de transporte e de distribuição de energia, o reconhecimento de um tal direito exigiria a revisão de princípios fundamentais de organização e de funcionamento do sector energético, desde a protecção da segurança das redes até ao planeamento a longo prazo das necessidades energéticas. Nestas condições, não é de estranhar que as propostas da Comissão, tal como estas tinham sido entretanto alteradas (10), continuassem a ser alvo, no dia da audiência de discussão das presentes acções, de negociações no quadro do Conselho (11).

5 Como é que as acções em apreço se inscrevem na perspectiva da criação do mercado interno da energia? A Comissão pretende com estas acções que o Tribunal declare que, independentemente do progresso dos trabalhos de elaboração de normas de direito derivado para os sectores da energia eléctrica e do gás natural, os Estados-Membros demandados estão, de qualquer modo, obrigados a revogar determinadas disposições do seu direito interno respeitantes a estes sectores, isto é, as disposições que atribuíam direitos exclusivos de importação (no caso da França, da Espanha e de Itália, também de exportação) de electricidade (e, relativamente à França, de gás natural). Segundo a Comissão, estas disposições são, em qualquer caso, contrárias ao disposto no próprio Tratado e, mais precisamente, por um lado, aos artigos 30._ e 34._ (que proíbem a imposição, entre os Estados-Membros, de restrições quantitativas às importações e às exportações, bem como de quaisquer medidas de efeito equivalente) e, por outro, ao disposto no n._ 1 do artigo 37._, que determina: «Os Estados-Membros adaptarão progressivamente os monopólios nacionais de natureza comercial, de modo a que, findo o período de transição, esteja assegurada a exclusão de toda e qualquer discriminação entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização. O disposto no presente artigo é aplicável a qualquer organismo através do qual um Estado-Membro, de jure ou de facto, controle, dirija ou influencie sensivelmente, directa ou indirectamente, as importações ou as exportações entre os Estados-Membros. Estas disposições são igualmente aplicáveis aos monopólios delegados pelo Estado.» É sintomático deste ponto de vista que a Comissão tenha julgado útil sublinhar, no preâmbulo de cada uma das propostas de directiva a que já fizemos referência, que «a presente directiva é aplicável sem prejuízo do disposto no Tratado». Se os pedidos das presentes acções forem julgados procedentes, os Estados-Membros demandados, para se conformarem plenamente com o decidido, deverão revogar ou, pelo menos, rever desde a raiz os restantes direitos de exclusividade que instituíram nos sectores em causa. Entre as consequências mais remotas de uma solução da causa favorável à Comissão, a mais importante seria indubitavelmente a imposição aos Estados-Membros demandados da obrigação de, sob uma ou outra forma, garantirem aos distribuidores ou aos consumidores finais que eventualmente pretendam importar ou exportar energia eléctrica ou gás natural o acesso às correspondentes redes de transporte ou de distribuição. Do ponto de vista da Comissão, ficaria desse modo eliminado um dos principais obstáculos (se não o principal) à instituição do mercado interno da energia.

II - Quanto à admissibilidade

6 A República Francesa (sublinhando embora que «deixa ao prudente arbítrio do Tribunal» a decisão quanto a este ponto) levanta a questão da admissibilidade da acção da Comissão em que é demandada, alegando que, em relação a determinados fundamentos por ela invocados no período que antecedeu a propositura da acção, a Comissão não tomou qualquer posição fundamentada a não ser a constante da petição inicial e que, de qualquer modo, esta posição não coincide com a que tinha adoptado no parecer fundamentado e que, nestas condições, a Comissão desrespeitou o fim visado pelo procedimento previsto no artigo 169._ do Tratado, desrespeitando o direito do Estado-Membro demandado de defender os seus pontos de vista. A República Francesa alega nomeadamente o seguinte:

a) Ao responder à carta de interpelação, o Governo francês tinha alegado que os monopólios de importação e de exportação de energia eléctrica e de gás natural se destinavam a assegurar o abastecimento do país em energia e estavam ligados, por conseguinte, a razões de «segurança pública», na acepção do artigo 36._ do Tratado. No que diz respeito à energia eléctrica, a Comissão, no parecer fundamentado, rejeitou a invocação deste artigo, expondo os motivos por que considerava que a abolição dos monopólios em discussão não poderia fazer perigar a segurança do abastecimento. Porém, ainda segundo o Governo francês, a fundamentação que a Comissão expôs na petição a este respeito é completamente diferente, visto que, nesta, a Comissão, embora admita a necessidade de uma fiscalização central do sistema de abastecimento de electricidade, considera, no entanto, que a segurança do abastecimento pode ser conseguida através de meios menos gravosos do que os monopólios de importação e de exportação. Relativamente ao gás natural, a Comissão põe em causa, na acção, a ligação entre o monopólio de importação e a segurança do abastecimento, invocando fundamentos que, nalguns casos (a existência de uma produção comunitária de gás relativamente importante, a inexistência de mercados alternativos a médio prazo para os países que exportam gás para a Comunidade, a menor dependência da França de gás do que de petróleo, cuja importação é livre), não tinham sido aduzidos durante o processo que antecedeu a propositura da acção.

b) O Governo francês, na resposta à carta de interpelação, tinha igualmente invocado o n._ 2 do artigo 90._ do Tratado, alegando que os monopólios em causa tinham justificação como serviços de interesse económico geral cuja gestão foi confiada às entidades em nome das quais foram estabelecidos. No parecer fundamentado, estes fundamentos foram contestados com base no facto de que a invocação desta disposição está excluída no caso em apreço, porque esta diz única e exclusivamente respeito à actuação das empresas a que se refere o n._ 1 do mesmo artigo; assim, sempre segundo o Estado-Membro demandado, a Comissão, por um lado, admite - pela primeira vez na petição inicial - que o n._ 2 do artigo 90._ do Tratado confere aos Estados-Membros a faculdade de estabelecerem a favor das empresas acima referidas direitos exclusivos que limitam ou, em determinados casos, excluem a concorrência, desde que tal seja necessário para realizar a missão particular que lhes foi confiada e, por outro lado, refere de modo circunstanciado os critérios com base nos quais se deve verificar se essa condição se encontra satisfeita.

Na minha opinião, esta argumentação do Governo francês não colhe.

7 Como tem sido reiteradamente decidido (12), o processo que, nos termos do disposto no artigo 169._ do Tratado, antecede a propositura da acção tem por objectivo dar ao Estado-Membro em causa a possibilidade de dar cumprimento às obrigações decorrentes do direito comunitário ou apresentar utilmente os seus argumentos de defesa a respeito das acusações formuladas pela Comissão. O parecer fundamentado, com o qual se conclui esse processo, deve, por conseguinte, definir com a maior clareza e da forma mais completa possível o objecto do litígio: isto é, deve conter todos os elementos necessários à compreensão pelo Estado-Membro interessado da base de facto (13) e jurídica (14) em que a Comissão faz assentar o seu ponto de vista de que esse Estado não cumpriu as suas obrigações. Se o parecer fundamentado satisfizer estas exigências, o pedido da Comissão é admissível, ainda que a argumentação nele contida, quer de facto (respeitante às circunstâncias de facto constitutivas da situação ou do comportamento que a Comissão considera como incumprimento das obrigações do Estado-Membro demandado) quer de direito (relativa à interpretação das disposições do direito comunitário que a Comissão considera infringidas) se tenha enriquecido quando comparada com a fundamentação desenvolvida a esse respeito no parecer fundamentado; naturalmente, desde que esse enriquecimento da argumentação não camufle uma alteração ou um alargamento da base jurídica e de facto do litígio, tal como este se cristalizou no parecer fundamentado (15).

8 No caso em apreço, as diferenças que o Governo francês faz ressaltar entre o parecer fundamentado e a petição inicial não alteram nem alargam o objecto do litígio, tal como este foi definido no quadro do processo que antecedeu a propositura da acção: a substância da infracção imputada à República Francesa, tanto do ponto de vista da matéria de facto (manutenção a favor de entidades públicas de direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade e de gás natural) como do ponto de vista jurídico (violação dos artigos 30._, 34._ e 37._ do Tratado) permanece a mesma tanto no parecer fundamentado como na petição inicial, e, por conseguinte, o Estado-Membro interessado não foi privado da possibilidade de defender utilmente, na fase pré-contenciosa, os seus pontos de vista sobre aspectos fundamentais do litígio. Com efeito:

a) No que se refere à invocação, pelo Governo francês, da necessidade de garantir o abastecimento, como causa justificativa, nos termos do disposto no artigo 36._ do Tratado, do estabelecimento de direitos exclusivos de importação de electricidade e de gás natural, o núcleo essencial da argumentação da Comissão (a refutação das alegações do Governo francês com fundamento no facto de que a segurança do abastecimento pode ser conseguida com outras medidas menos restritivas das importações) foi exposto com a necessária clareza no parecer fundamentado. Na petição inicial, esta argumentação foi apenas reforçada, na parte respeitante à electricidade, pela indicação dos elementos que, segundo a Comissão, conformam o conceito de «segurança do abastecimento» e pela afirmação da tese de que nenhum desses elementos poderá ser afectado pela abolição dos direitos exclusivos em causa, e, na parte respeitante ao gás, pela invocação de determinados factos relativos à situação existente no respectivo mercado.

b) Relativamente à invocação, pelo Governo francês, do n._ 2 do artigo 90._ do Tratado, é exacto que, enquanto no parecer fundamentado a Comissão se contentou em alegar que essa disposição não diz respeito a medidas do Estado contrárias aos artigos 30._, 34._ e 37._ do Tratado, mas sim a comportamentos das empresas a que se refere o n._ 1 do mesmo artigo 90._, contrários ao Tratado, na petição inicial acrescenta que, mesmo admitindo que o n._ 2 do artigo 90._ pudesse justificar medidas do Estado contrárias aos artigos 30._ e seguintes do Tratado, ainda nesse caso seria necessário provar, através da análise dessas medidas à luz do princípio da proporcionalidade, que elas são necessárias ao cumprimento da missão particular confiada às empresas a favor das quais foram estabelecidas. Porém, esta última alegação (que é feita, lembre-se, a título subsidiário: o ponto de vista exposto pela Comissão no parecer fundamentado constitui, também na petição inicial, o principal argumento desta para refutar a invocação pelo Governo francês do artigo 90._, n._ 2, do Tratado) não altera a base jurídica e de facto da infracção imputada ao Estado-Membro demandado nem viola de qualquer outro modo os direitos de defesa deste Estado, visto que visa exactamente refutar a alegação por ele apresentada em sua defesa. Aliás, na sua resposta ao parecer fundamentado, o Estado-Membro demandado abordou, ainda que superficialmente, a questão de saber em que medida é que os direitos exclusivos em causa eram necessários ao cumprimento da missão particular confiada às empresas em benefício das quais tinham sido estabelecidos, afirmando (p. 15 da resposta ao parecer) que «o controlo do comércio é técnica e economicamente necessário para o cumprimento da sua missão». Em consequência, mesmo admitindo que a Comissão não pudesse abordar essa questão na petição inicial sem a ela se ter previamente referido no parecer fundamentado, ainda assim, uma vez que o Estado-Membro considerou, já antes da propositura da acção, que essa questão constituía um aspecto do litígio, os seus direitos de defesa não podem, em qualquer caso, ser havidos como violados (16).

9 Antes de passar à análise de fundo dos pedidos em apreço, parece-me oportuno abordar, muito sucintamente, ainda outra questão.

O Governo espanhol alega, na contestação que apresentou no quadro do processo C-160/94, que, tendo em consideração a diversidade de políticas seguidas pelos Estados-Membros no sector da energia, bem como a heterogeneidade das soluções organizativas adoptadas, a criação de um autêntico mercado interno no sector da energia (e, especialmente, no sector da energia eléctrica) pressupõe uma harmonização ou a alteração das regras que regem este sector em cada um dos Estados-Membros e, além disso, a resolução dos problemas técnicos ligados à liberalização do comércio de energia eléctrica. Nestas condições, prossegue o Governo espanhol, para a criação de um mercado interno no sector da energia, a tomada de iniciativas legislativas nesta matéria é um método em muito preferível a uma liberalização tão extrema e incontrolável como a que é visada pelo pedido nas presentes acções. E isto tanto mais quanto, conclui este governo, dos considerandos da proposta de directiva do Conselho, apresentada pela Comissão, relativa às regras comuns para o mercado interno da energia eléctrica (referida no ponto 4, supra), decorre directamente que, também do ponto de vista da Comissão, a liberalização total deste mercado só gradualmente pode ser atingida.

10 Dúvidas quanto aos objectivos visados pela acção contra ela intentada são igualmente formuladas pela República Francesa: na contestação que apresentou no quadro do processo C-159/94, refere que esta acção diz apenas respeito aos direitos exclusivos de importação e de exportação de energia eléctrica e de gás, quando os sectores correspondentes estão organizados em França de tal modo que a abolição desses direitos exclusivos, sem abolição dos outros direitos exclusivos em vigor (e, mais precisamente, do direito exclusivo de transporte), fica totalmente privada de sentido. Deste ponto de vista, é sintomático, acrescenta o Governo francês, que, nas propostas de directivas apresentadas pela Comissão para a instituição de regras comuns para o mercado interno da energia eléctrica e do gás natural, o regime das importações e exportações desses bens não seja tratado isoladamente, mas em ligação com o conjunto dos restantes factores dos sectores em questão. Pontos de vista semelhantes são igualmente defendidos pela República Italiana nas suas observações apresentadas no quadro da intervenção do Reino Unido em apoio da acção contra ela intentada pela Comissão.

11 Se se considerar que, com essas dúvidas sobre a finalidade das acções em apreço, se pretende alegar que estas não são admissíveis, os fundamentos invocados para esse efeito não procedem. Segundo jurisprudência assente, não incumbe ao Tribunal, no quadro do equilíbrio institucional estabelecido pelo Tratado, o controlo dos objectivos prosseguidos através de uma acção ao abrigo do artigo 169._ do Tratado; a apreciação da oportunidade da acção, que constitui um meio processual de natureza estritamente objectiva, incumbe exclusivamente à Comissão (17). Deste ponto de vista, aliás, a apresentação pela Comissão de propostas de directivas destinadas ao estabelecimento de regras comuns nos sectores da energia eléctrica e do gás natural não pode exercer qualquer influência: nem o facto de que negociações a esse respeito prosseguiam no quadro do Conselho na altura em que as acções foram intentadas, nem o conteúdo das regulamentações em estudo isentam os Estados-Membros das suas obrigações que eventualmente sobre eles recaem por força de disposições que continuam a reger os sectores em causa até à entrada em vigor dos diplomas em discussão (18).

III - Quanto ao mérito

A - Os artigos 30._, 34._ e 37._

a) Formas de energia como a electricidade e o gás natural constituem «mercadorias»?

12 A jurisprudência do Tribunal de Justiça interpreta em sentido lato o conceito de «mercadorias», tal como este figura no título I do Tratado. Como o Tribunal decidiu no seu acórdão de 10 de Dezembro de 1968, Comissão/Itália, por «mercadorias», na acepção em que o termo é utilizado nas normas do Tratado relativas à liberdade de circulação de mercadorias, devem entender-se «os produtos avaliáveis em dinheiro e susceptíveis, como tal, de ser objecto de transacções comerciais» (19). Além disso, no acórdão de 9 de Julho de 1992, Comissão/Bélgica (20), o Tribunal, confrontado com a questão de saber se os resíduos não recicláveis constituíam «mercadorias», na referida acepção, decidiu pela afirmativa, considerando (n._ 26) que «os objectos que são transportados para além duma fronteira para transacções comerciais são sujeitos ao artigo 30._, qualquer que seja a natureza dessas transacções».

13 É verdade que as especiais características naturais da energia eléctrica e do gás natural poderiam justificar algumas dúvidas sobre a questão de saber até que ponto é que essas formas de energia constituem «produtos» ou «objectos», na acepção acima exposta, incluídos no âmbito de aplicação dos artigos 30._, 34._ e 37._ (21) do Tratado. O Tribunal não parece partilhar nunca dessas dúvidas. Já no acórdão Costa/ENEL (22), tinha indirectamente declarado que a electricidade estava incluída no âmbito de aplicação das normas do Tratado sobre a eliminação das restrições quantitativas entre Estados-Membros. Esta tomada de posição foi expressamente confirmada pelo acórdão Almelo (23). No n._ 28 deste último acórdão, afirma-se efectivamente que «não se contesta em direito comunitário, nem, aliás, nos direitos nacionais, que a electricidade é uma mercadoria na acepção do artigo 30._ do Tratado», como, aliás, resulta, segundo se explica no mesmo ponto, do facto de a electricidade ser considerada uma mercadoria pela nomenclatura pautal da Comunidade.

14 A República Italiana, o único Estado-Membro demandado que põe em dúvida que a electricidade esteja abrangida no conceito de «mercadoria», alega que o referido ponto do acórdão Almelo foi formulado sem uma análise suficiente das características naturais da electricidade bem como das condições em que é produzida, transportada, distribuída e consumida. Segundo a República Italiana, a análise exaustiva das características naturais da electricidade leva, em qualquer caso, à conclusão de que a importação e a exportação de electricidade são actividades sujeitas às disposições relativas à livre prestação de serviços mais do que às disposições relativas à livre circulação de mercadorias: a electricidade é incorpórea, não pode ser armazenada e não tem existência económica autónoma, porque a sua utilização não é concebível a não ser através da sua aplicação; além disso, a sua importação e a sua exportação constituem simples actos de administração da rede respectiva, que não podem deixar de se considerar integrados no conceito de «prestação de serviços». Por outro lado, segundo o Governo italiano, decorre dos acórdãos Schindler e ERT que as actividades que consistem na importação ou na exportação de mercadorias, efectuadas com o objectivo exclusivo da prestação de um determinado serviço, são absorvidas por este último e não ficam abrangidas, por essa razão, no campo de aplicação das disposições relativas à liberdade de circulação das mercadorias. A República Italiana acrescenta que o facto de o direito italiano ter julgado necessária a introdução de disposições, nas quais se prevê que a electricidade se considera, por ficção jurídica, como uma «coisa móvel», demonstra exactamente que a caracterização da electricidade como «mercadoria» não é de modo nenhum evidente.

15 Esta argumentação não colhe. Independentemente das razões que impuseram a introdução, em direito italiano, de disposições expressas pelas quais a electricidade é caracterizada como uma «coisa móvel», o facto é que, em direito comunitário, tendo em consideração que o conceito de «serviço», como decorre directamente do artigo 60._ do Tratado, tem um carácter subsidiário relativamente ao conceito de «mercadoria» (24), a intermediação de serviços, sem os quais não é possível o uso de um bem, não basta para retirar a este a natureza de mercadoria, se, apesar disso, esse bem constituir o objectivo visado em primeiro e principal lugar pelos contraentes. Deste ponto de vista, é necessário sublinhar que, apesar das especificidades da electricidade, esta forma de energia pode ser, e é na prática, objecto de trocas comerciais no quadro das quais os contraentes (como, por exemplo, o distribuidor e o consumidor final) tratam a electricidade como um bem que não só mantém completamente a sua autonomia face às várias actividades necessárias para tornar possível - após a sua produção - o transporte, a distribuição e o consumo, mas também que mantém, relativamente a essas actividades, uma relação de principal para secundário.

16 Nem o acórdão Schindler nem o acórdão ERT, que o Governo italiano invoca neste contexto, contêm elementos susceptíveis de pôr em causa esta interpretação. O acórdão Schindler (25) foi proferido sobre factos que divergem significativamente dos factos subjacentes ao presente processo: perante uma questão prejudicial, através da qual o órgão jurisdicional nacional colocava a questão de saber se as lotarias estavam abrangidas, pelo menos parcialmente, pelo campo de aplicação do artigo 30._, na medida em que pressupunham o envio e a colocação à disposição de outro Estado-Membro de objectos materiais, o Tribunal respondeu pela negativa, sublinhando (n._ 22) que estas últimas actividades não podem ser consideradas independentemente da actividade de lotaria em que se inserem e que constitui um «serviço» na acepção do Tratado, porque não constituem um fim autónomo, antes se destinando a facilitar a participação na lotaria dos residentes no Estado-Membro de importação (26). As diferenças entre a actividade a que se refere o acórdão Schindler e uma actividade consistente na importação ou na exportação de electricidade para posterior distribuição ou consumo são, na minha opinião, marcantes. No âmbito desta última actividade, o objectivo da transacção em causa é a aquisição ou a cessão de energia eléctrica, sem que a autonomia deste objectivo (o seu carácter de objectivo autónomo) seja afectado minimamente pelo facto de que, para o realizar, o interessado deva eventualmente ser destinatário de serviços prestados contra remuneração. Finalmente, no acórdão ERT (27), o Tribunal, depois de recordar no n._ 14, confirmando assim o acórdão Sacchi (28), que as trocas comerciais relativas a todos os produtos utilizados para a difusão de mensagens televisivas estão submetidas às regras relativas à livre a circulação de mercadorias, decidiu consequentemente (n.os 15 e 16) que a concessão de direitos exclusivos de importação dos materiais e produtos necessários ao exercício do direito exclusivo de prestação de um serviço consistente na emissão de mensagens televisivas, de que beneficia igualmente a mesma empresa, não constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa na importação, salvo se da concessão desse direito exclusivo de importação de mercadorias resultar, directa ou indirectamente, uma discriminação em detrimento dos produtos importados. Porém, esta decisão, de que o direito exclusivo de importação de mercadorias, atribuído para garantir o exercício do direito exclusivo de prestação de serviços, não constitui, em si mesmo, uma medida de efeito equivalente (decisão sobre cujo sentido exacto voltaremos a falar mais adiante, no n._ 65), não pode de modo nenhum ser considerada como excluindo a priori do âmbito de aplicação das normas relativas à livre circulação de mercadorias uma actividade consistente na importação ou na exportação de mercadorias cuja aquisição ou cessão se ligam a uma prestação de serviços ou a pressupõem quando, como acontece na importação ou na exportação de electricidade, essa aquisição ou essa cessão constituem objectivos que mantêm integralmente a sua autonomia em relação ao referido serviço (29).

17 Em consequência, a electricidade e o gás natural são «mercadorias» para efeitos do título I do Tratado, e actividades como a importação ou a exportação dessas formas de energia enquadram-se no âmbito de aplicação das normas do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias.

b) A manutenção dos direitos exclusivos em causa constitui infracção aos artigos 30._, 34._ e 37._?

aa) A relação entre os artigos 30._ e 34._, por um lado, e o artigo 37._, por outro

18 Pedindo a Comissão ao Tribunal que declare que os Estados-Membros demandados não cumpriram as obrigações para eles decorrentes tanto do artigo 30._ (e, no caso da França, da Espanha e de Itália, também do artigo 34._) como do artigo 37._, surge imediatamente a questão das relações entre os artigos 30._ e 34._, por um lado, e o artigo 37._, por outro: é concebível que os direitos exclusivos em causa constituam uma violação tanto dos artigos 30._ e 34._ como do artigo 37._, ou a questão da compatibilidade desses direitos exclusivos com o Tratado deve, tendo em conta o carácter especial do artigo 37._, ser apreciada única e exclusivamente à luz deste último artigo?

19 A questão das relações do artigo 37._ com outras disposições do Tratado não se põe, evidentemente, pela primeira vez ao Tribunal. Já nos meados da década de 60, o advogado-geral J. Gand, nas conclusões que apresentou no processo 20/64, Albatros (30), considerou que, para responder às questões prejudiciais que tinham sido colocadas, respeitantes à questão de saber se, no ano de 1959, período durante o qual tinham ocorrido os factos que interessavam à decisão da causa no processo principal, os artigos 30._, 31._, 32._ e 33._, por um lado, e 37._, por outro, impunham, segundo o seu sentido exacto, a revogação automática das normas nacionais inseridas no mesmo âmbito de aplicação desses artigos, era necessário analisar a relação entre o artigo 37._ e os restantes artigos do capítulo do Tratado que trata da abolição das restrições quantitativas entre Estados-Membros. Segundo o advogado-geral, havia duas soluções possíveis: ou os monopólios nacionais de natureza comercial, a que se refere o artigo 37._, deviam, de cada vez, ser decompostos nos elementos que os compõem, a fim de analisar, a seguir, esses elementos à luz dos artigos 30._ a 36._, ou deveria entender-se que o artigo 37._ é o único que regula o problema dos monopólios nacionais com natureza comercial. Segundo as mesmas conclusões, a segunda solução não exclui completamente a aplicação das regras estabelecidas pelos artigos 30._ a 36._, mas implica que a sua aplicação se faça através do artigo 37._ e apenas na medida em que este último artigo se refere e remete para os outros artigos. O advogado-geral alinhou-se pela segunda solução, considerando que as restrições quantitativas na importação e na exportação, proibidas por força dos artigos 30._ e 34._, constituíam uma das formas que podem assumir as «discriminações quanto às condições de abastecimento e de comercialização», ligadas à existência e ao funcionamento dos monopólios nacionais de natureza comercial, cuja supressão é imposta pelo artigo 37._ No acórdão Albatros, o Tribunal de Justiça não tomou, porém, posição sobre esta questão. Com efeito, entendendo que o Tratado não impunha a revogação imediata de todas as medidas de fiscalização das importações existentes aquando da sua entrada em vigor, mas que impunha, isso sim, a proibição de qualquer nova restrição ou discriminação e a obrigação de supressão progressiva das restrições e discriminações existentes, bem como a sua total supressão o mais tardar até ao termo do período transitório respectivo, afirmou ainda que, nessas circunstâncias, «não há lugar a decidir, no caso em apreço, se a aplicação do artigo 37._ aos monopólios nacionais exclui ou não a aplicação de qualquer outro artigo do capítulo relativo à eliminação das restrições quantitativas entre Estados-Membros, uma vez que o efeito de uma ou de outra interpretação é idêntico no quadro dos elementos jurídicos apresentados pelo tribunal».

20 Um ponto de vista semelhante ao desenvolvido pelo advogado-geral no processo Albatros foi igualmente defendido pelo advogado-geral G. Reischl nas conclusões apresentadas no processo Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels (31), em que tinham sido colocadas questões prejudiciais respeitantes à interpretação, por um lado, do artigo 37._ e, por outro, do artigo 95._ do Tratado, quanto à proibição de imposição a produtos importados de outros Estados-Membros de um direito interno superior ao incidente sobre os produtos internos equivalentes, em relação com um direito nacional incidente sobre os produtos importados e internos no quadro de um monopólio de natureza comercial. O advogado-geral alinhou-se pelo ponto de vista (32) de que, para responder às questões acima referidas, não era necessário interpretar o artigo 95._, afirmando que, na sua opinião, «Para a apreciação de encargos de monopólio... o artigo 37._ constitui... o único critério decisivo, uma vez que, em face do artigo 95._, o artigo 37._ deve ser considerado como lex specialis», e invocando em apoio da correcção deste ponto de vista o acórdão de 16 de Dezembro de 1970, Cinzano, 13/70 (33), no qual uma questão respeitante à tributação na importação de mercadorias submetidas no território nacional a um monopólio foi apreciada exclusivamente com base no artigo 37._ e na proibição de qualquer discriminação nele contida. O Tribunal, no acórdão Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels, seguiu, porém, uma outra via (34): começou por analisar a imposição em causa do ponto de vista do artigo 95._ e, tendo entendido que esta disposição não excluía, em determinadas condições, uma imposição desse tipo, procedeu ao exame desta mesma imposição à luz do artigo 37._ do Tratado, concluindo que (n._ 21) «O facto de uma medida nacional satisfazer as exigências do artigo 95._ não implica que ela seja legítima relativamente a outras disposições do Tratado...» e que, por conseguinte, deveria verificar-se se a imposição em causa, satisfazendo embora as exigências do artigo 95._ do Tratado, constituía, apesar disso, porque ligada à existência e ao funcionamento de um monopólio nacional de natureza comercial, uma discriminação nas condições de abastecimento e de comercialização, na acepção do artigo 37._

21 Na data em que foi proferido o acórdão Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels, foi igualmente decidido o acórdão Miritz (35), proferido sobre questões prejudiciais, das quais a primeira dizia respeito à interpretação, em relação com uma imposição aduaneira incidente, num Estado-Membro, sobre mercadorias importadas, do artigo 12._ do Tratado, que prescreve a abolição dos direitos aduaneiros de importação e de exportação entre Estados-Membros e dos encargos de efeito equivalente, e as duas outras, à interpretação, em relação com essa mesma imposição, do artigo 37._ do Tratado. O Tribunal, seguindo neste ponto a posição do advogado-geral A. Trabucchi, respondeu à primeira questão sem recurso ao artigo 12._, artigo este ao qual essa questão se referia directamente, considerando que (n._ 5) «estando [a imposição em causa] ligada, pela sua economia e pela sua natureza, ao sistema do monopólio alemão do álcool, a resposta à primeira questão deve ser encontrada no quadro do artigo 37._ que trata especificamente da adaptação dos monopólios nacionais» (36). O Tribunal declarou igualmente (n._ 8) que, uma vez que o disposto no n._ 1 do artigo 37._ não se refere exclusivamente às restrições quantitativas nas importações, mas proíbe todas as discriminações entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização, a proibição nele prevista não se limita às importações e exportações que constituem o objecto directo do monopólio, antes se estendendo a qualquer acção ligada à existência deste, susceptível de ter uma incidência no comércio intracomunitário, incluindo assim as imposições que possam criar, em detrimento dos produtos importados, discriminações em relação aos produtos nacionais sujeitos ao monopólio. Nestas circunstâncias, o Tribunal concluiu que a obrigação imposta pelo n._ 1 do artigo 37._ aos Estados-Membros visa garantir a observância da regra fundamental da livre circulação de mercadorias «através da abolição, designadamente, dos direitos aduaneiros e das taxas de efeito equivalente nas trocas comerciais entre Estados-Membros» e que uma taxa do tipo em causa, criada após a entrada em vigor do Tratado CEE, era, portanto, contrária à regra do standstill constante do n._ 2 do artigo 37._

22 É possível considerar concordantes os acórdãos Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels e Miritz? Numa primeira análise, poder-se-ia chegar à conclusão contrária, dado que, no primeiro acórdão, o Tribunal analisou uma imposição aduaneira sobre as mercadorias importadas, sujeitas, no Estado de importação, a um monopólio nacional, inicialmente, à luz do artigo 95._ e, a seguir, à luz do artigo 37._, ao passo que, no segundo acórdão, uma imposição aduaneira sobre as mercadorias importadas, ligada ao funcionamento de um monopólio nacional de natureza comercial, foi apreciada exclusivamente à luz da norma considerada especial do artigo 37._ Julgo, no entanto, que a diferente abordagem, em cada um dos dois acórdãos, da questão da relação do artigo 37._ com outras normas conexas do Tratado não é necessariamente contraditória. No acórdão Miritz, o Tribunal parece ter declarado que a imposição sobre produtos importados de um direito que constitui uma «imposição [proibida] de efeito equivalente a um direito aduaneiro», na acepção do artigo 12._, é necessariamente, desde que se verifique a condição suplementar de essa imposição estar ligada ao funcionamento de um monopólio nacional de natureza comercial, uma «discriminação [proibida] entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização», na acepção do artigo 37._, n._ 1, do Tratado, e que este último artigo, dado que trata especialmente dos monopólios nacionais de natureza comercial, era o único aplicável no caso então em apreço. No acórdão Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels, o Tribunal, tendo entendido que a imposição a que se referiam as questões prejudiciais era, sob certas condições, compatível com o disposto no artigo 95._, analisou a questão de saber se eventualmente a imposição em causa constituía, apesar disso, de outro ponto de vista, uma «discriminação quanto às condições de abastecimento e de comercialização», proibida pelo artigo 37._ O Tribunal não teve oportunidade (e a diferença entre o acórdão Miritz e este reside neste ponto) de se pronunciar sobre a questão de saber se um imposto sobre mercadorias importadas, que ofende o disposto no artigo 95._, constitui necessariamente, desde que se verifique a condição suplementar de estar ligado ao funcionamento de um monopólio nacional de natureza comercial, uma discriminação quanto às condições de abastecimento e de comercialização proibida pelo artigo 37._ e, se assim for, se só se deve considerar infringida esta última disposição.

23 É certo que no acórdão posterior, de 13 de Março de 1979, Peureux II (37), proferido sobre uma questão prejudicial respeitante à interpretação, designadamente, do artigo 37._ e de outros artigos do Tratado relativos à livre circulação de mercadorias, o Tribunal, embora confirmando o carácter específico do artigo 37._ (n._ 27), entendeu que uma disposição de direito interno (de proibição de destilação de matérias-primas provenientes de outros Estados-Membros, tendo em vista a produção de mercadorias sujeitas a um monopólio nacional de natureza comercial, quando essa proibição não incide sobre matérias-primas produzidas no território nacional) constitui simultaneamente, por um lado, uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa, na acepção do artigo 30._ e, por outro, uma discriminação nas condições de abastecimento e de comercialização, na acepção do artigo 37._, n._ 1, do Tratado. Deste modo, a posição adoptada no acórdão Miritz (exame de uma medida nacional ligada ao funcionamento de um monopólio nacional, exclusivamente, à luz do artigo 37._) parece ter sido abandonada. Uma solução semelhante foi adoptada em acórdãos posteriores, de 21 de Junho de 1983, Comissão/França (38), e de 13 de Dezembro de 1990, Comissão/Grécia (39), nos quais foi decidido (n.os 27 e 50, respectivamente) que uma regulamentação nacional era constitutiva de uma violação tanto do artigo 30._ como do artigo 37._, n._ 1.

24 Parece, portanto, que, segundo o Tribunal de Justiça, uma medida nacional é susceptível de constituir uma violação tanto do artigo 30._ (e/ou do artigo 34._) como do artigo 37._ Julgo, no entanto, que os âmbitos de aplicação dos artigos 30._ e/ou 34._, por um lado, e 37._, por outro, são de tal modo coincidentes que, quando se põe o problema da compatibilidade de determinada medida nacional com as referidas disposições, essa questão deve ser objecto de uma análise nica, que, por razões de metodologia, deve ter como ponto de partida a verificação dos pressupostos de aplicação do artigo 37._, ou seja, a análise da questão de saber em que medida a disposição em exame pode ser considerada indissoluvelmente ligada ao próprio funcionamento de um monopólio nacional de natureza comercial (40). Se for dada uma resposta negativa a esta questão, a análise seguinte far-se-á exclusivamente à luz dos artigos 30._ e/ou 34._ Se, ao invés, se concluir que se verificam os pressupostos de aplicação, em princípio, do artigo 37._, deve examinar-se, a seguir, se a medida em causa constitui uma «discriminação entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização», proibida por este artigo.

25 A intersecção entre as esferas de aplicação respectivas do artigo 37._, por um lado, e dos artigos 30._ e 34._, por outro, faz-se precisamente neste ponto. Tem sido reiteradamente decidido pelo Tribunal (41) que o n._ 1 do artigo 37._, ao proibir «qualquer discriminação entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização», visa abolir, no termo do período de transição (42), todos os entraves que a existência de monopólios de natureza comercial nos Estados-Membros possa provocar à livre circulação de mercadorias e, por aí mesmo, visa a manutenção das condições normais de concorrência entre as economias dos Estados-Membros. Como resulta directamente da jurisprudência (43), assumem um lugar de destaque entre esses entraves todas as medidas nacionais, indissociavelmente ligadas à existência dos referidos monopólios nacionais, que constituem restrições quantitativas às importações e às exportações ou medidas de efeito equivalente, na acepção em que estas expressões são utilizadas nos artigos 30._ e 34._ (44). Por conseguinte, se se verificar que a medida nacional em causa constitui uma restrição quantitativa ou um encargo de efeito equivalente, essa medida, contrária ao disposto no artigo 30._ ou 34._, será igualmente contrária ipso facto ao disposto no artigo 37._

26 Só há uma possibilidade de essa medida não ficar automaticamente sujeita à proibição do artigo 37._, n._ 1: que se alegue e prove que a sua imposição se justifica por um dos motivos enumerados no artigo 36._ do Tratado. Esta solução é imposta, na minha opinião, pela necessidade de coerência lógica do capítulo do Tratado sobre a eliminação das restrições quantitativas, no qual se inclui o artigo 37._; caso contrário, uma medida nacional cuja imposição, apesar do seu carácter de restrição quantitativa ou de medida de efeito equivalente, pudesse encontrar fundamento num dos motivos enumerados no artigo 36._, contrariaria o Tratado pelo simples facto de estar ligada ao funcionamento de um monopólio nacional. Ora, nenhum elemento de interpretação pode prestar fundamento ao ponto de vista de que uma tal medida possa estar sujeita a dois regimes diferentes, em função da existência ou não de uma ligação a um monopólio nacional. A opinião aqui sustentada coincide, ao que nos parece, com a jurisprudência do Tribunal de Justiça: no acórdão de 13 de Dezembro de 1990, Comissão/Grécia, já referido (nota 39), o reconhecimento de que a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbiam por força do artigo 37._, n._ 1, é declarado (n._ 50) depois da rejeição (n.os 47 a 49) do argumento invocado pelo Estado-Membro demandado de que a manutenção da medida em causa (que, como resulta claramente dos n.os 42 a 46, era igualmente incompatível, segundo o Tribunal, com o artigo 30._ do Tratado) era justificada por razões de segurança pública, motivo este incluído entre os enumerados no artigo 36._ (45). Julgo, porém, útil referir que, na minha opinião, a invocação deste último artigo não era susceptível de justificar uma «discriminação, quanto às condições de abastecimento e de comercialização», que não constituem restrições quantitativas ou medidas de efeito equivalente, na acepção dos artigos 30._ e 34._ (46). Se assim não fosse, não seria satisfeita a exigência, repetidamente afirmada pela jurisprudência, de uma interpretação estrita do disposto no artigo 36._, que, por constituir uma derrogação à regra fundamental da livre circulação das mercadorias, não pode justificar a imposição de outras medidas para além daquelas a que os artigos 30._ e 34._ se referem (47).

27 Seguindo o esquema acima detalhado, examinarei, nos pontos seguintes, em primeiro lugar, se os direitos exclusivos em discussão estão indissociavelmente ligados ao funcionamento próprio de um monopólio nacional de natureza comercial [v. bb), infra]; a seguir, se esses direitos constituem uma discriminação entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização [v. cc), infra]. Nesta segunda fase da análise, começarei por analisar [cc) 1] se os direitos exclusivos em causa constituem restrições quantitativas ou medidas de efeito equivalente e, a seguir [cc) 2], se a imposição dessas medidas pode justificar-se com base no artigo 36._ do Tratado.

bb) Os direitos controvertidos estão ligados ao próprio funcionamento dos monopólios nacionais de natureza comercial?

28 Resulta da própria letra do artigo 37._, n._ 1, que esta disposição, ao utilizar a expressão «monopólios nacionais de natureza comercial», se refere a uma situação no quadro da qual as autoridades nacionais estão em posição de controlar, de dirigir ou, ainda, de influenciar as importações ou exportações entre Estados-Membros, através de uma entidade constituída com esse fim ou de um monopólio sob concessão (48). Para a tipificação do conceito de «monopólio nacional de natureza comercial», é, pois, necessário que estejam reunidos dois elementos:

a) um elemento orgânico, que pode consistir quer na constituição, através de um acto soberano do poder público, qualquer que seja a sua forma jurídica (49), de um «organismo» ad hoc com direitos de natureza monopolística, cuja forma mais típica é constituída pelos diferentes direitos exclusivos (50), quer na atribuição desses direitos a uma entidade sob outra forma, por exemplo, a uma empresa privada ou a um organismo ligado a uma autarquia local (51);

b) um elemento funcional, consistente na faculdade de as autoridades estaduais influenciarem o comércio intracomunitário através desse «organismo» ou entidade, influência essa que pode, nos termos do disposto no segundo parágrafo do n._ 1 do artigo 37._, consistir em dirigir ou controlar, de jure ou de facto, as importações ou as exportações entre os Estados-Membros, ou em influenciá-las de qualquer outra forma, directa ou indirectamente, mas sempre de modo sensível. Para que essa influência seja possível, os referidos «organismos» ou outras entidades devem, segundo a formulação do acórdão Costa/ENEL (já referido na nota 22), «ter por objecto transacções de um produto comercial susceptível de concorrência e de trocas comerciais entre os Estados-Membros e... desempenhar um papel efectivo nessas trocas».

Estarão estes dois elementos reunidos nos casos ora em apreço e, em caso afirmativo, os direitos exclusivos controvertidos podem considerar-se inseparáveis dos monopólios nacionais de natureza comercial existentes nos Estados-Membros demandados?

i) Países Baixos

29 Nos Países Baixos, a lei «Elektriciteitswet», de 16 de Novembro de 1989, que regula a produção, a importação, o transporte e a venda de energia eléctrica (Staatsblad 535, a seguir «EW»), estabelece no seu artigo 34._ o seguinte:

«1. Só a sociedade designada para esse efeito está autorizada a importar electricidade destinada à distribuição pública.

2. O n._ 1 não se aplica à importação de electricidade de tensão inferior a 500 V.»

No artigo 37._ da mesma lei, proíbe-se, além disso, o fornecimento a outras pessoas de electricidade não importada no país pela empresa a que se refere o artigo 34._, n._ 1.

Por uma decisão ministerial de 20 de Março de 1990 (Staatscourant de 22 de Março de 1990), a NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven (a seguir «SEP») foi designada como a empresa habilitada a importar electricidade destinada à distribuição pública.

30 A Comissão deduz das disposições que acabamos de citar que o direito exclusivo de importação de electricidade destinada à distribuição pública, de que goza a SEP e que está em causa na acção ora em apreço que move ao Reino dos Países Baixos, constitui um monopólio nacional de natureza comercial, na acepção do artigo 37._, n._ 1, do Tratado.

31 O Governo neerlandês alega, ao invés, que a questão de aplicação do artigo 37._ do Tratado não se põe, uma vez que:

- o direito exclusivo em causa não tem natureza monopolística, porque, como resulta da leitura conjugada dos artigos 34._, n._ 1, e 37._, n._ 1, da EW, os consumidores finais têm também direito a importar electricidade, desde que a electricidade importada seja utilizada exclusivamente para as suas próprias necessidades;

- mesmo que se admitisse que o direito exclusivo da SEP constitui um «monopólio nacional», ainda assim não constituiria um monopólio nacional «de natureza comercial», porque a SEP não desenvolve a sua actividade em moldes comerciais.

32 Estes argumentos não têm fundamento. É certo que resulta da conjugação dos artigos acima referidos da EW que os consumidores individuais têm a possibilidade de importar energia eléctrica, desde que a electricidade importada se destine a consumo próprio. Resulta mesmo do artigo 47._ da EW que é garantido a esses consumidores, em determinadas condições e desde que se verifiquem determinados pressupostos, o direito de transportarem a energia importada através das redes correspondentes existentes, destinadas, em princípio, ao serviço de distribuição pública. Este dado, porém, não retira ao direito exclusivo da SEP o seu carácter monopolístico: as outras empresas, além da SEP (e, em particular, as empresas existentes de distribuição de energia eléctrica, que, segundo se diz na contestação, são cerca de quarenta), são totalmente privadas do direito de exercerem uma determinada actividade económica, isto é, do direito de importarem energia eléctrica para distribuição posterior aos consumidores finais.

33 Mas, mesmo admitindo que o sector das importações de energia eléctrica nos Países Baixos deve ser visto numa perspectiva de conjunto, sem se tomar em consideração o facto de a electricidade importada se destinar ao consumo do importador ou a posterior distribuição aos consumidores finais, ainda assim, o direito exclusivo da SEP tem, pelo seu próprio objecto, uma influência de tal modo decisiva nas importações que deve, igualmente nesse caso, ser havido como tendo uma natureza monopolística.

Com efeito, julgo evidente que, para que um consumidor possa fazer face a uma eventual satisfação das suas necessidades em electricidade através da importação directa, o seu consumo terá que ser de tal modo importante que lhe permita, por um lado, utilizá-lo como meio para conseguir um preço interessante e, por outro, tornar possível a amortização dos custos de transporte. Não me parece que seja temerário tomar como ponto assente que estes consumidores constituem um círculo restrito e que a grande maioria dos consumidores não tem, na prática, outra alternativa que não seja a de se abastecer em electricidade através da rede pública de distribuição (52). Tendo isto em consideração, o direito exclusivo de importação da SEP, que tem exactamente como objecto a electricidade destinada à distribuição pública, permite às autoridades estaduais dos Países Baixos «influenciar sensivelmente», através da SEP, as importações de electricidade, o que constitui, portanto, um monopólio nacional, na acepção do artigo 37._, n._ 1, do Tratado (53).

34 Por outro lado, a falta de critérios comerciais no exercício, pela SEP, da sua actividade, alegada pelo Governo neerlandês, é totalmente irrelevante para a caracterização do monopólio em causa como um monopólio comercial. Para esta caracterização basta a constatação (v., a este respeito, o que explicámos acima no n._ 28) de que o monopólio da SEP, tendo como objecto a importação de uma mercadoria como a energia eléctrica, torna possível uma influência sensível nas trocas intracomunitárias correspondentes.

35 O direito exclusivo de importação de energia eléctrica para distribuição pública, de que a SEP beneficia nos Países Baixos, constitui, tendo em conta quanto acima se disse, «um monopólio nacional de natureza comercial», que cabe no âmbito de aplicação do artigo 37._, n._ 1, do Tratado.

ii) Itália

36 Em Itália, o sector da energia eléctrica foi nacionalizado pela Lei n._ 1643, de 6 de Dezembro de 1962 (GURI n._ 316, de 12 de Dezembro de 1962), que criou o «Ente nazionale per l'energia elettrica» (a seguir «ENEL»). A esta empresa pública, para a qual foram transferidas as empresas industriais que exerciam a sua actividade no sector da electricidade, foi confiada, pelo artigo 1._, primeiro parágrafo, da Lei n._ 1643, a missão de exercer, em todo o território italiano, as actividades de produção, importação e exportação, transporte, transformação, distribuição e venda de energia eléctrica, de qualquer origem.

Os direitos da ENEL foram precisados pelo Decreto legislativo n._ 342, de 18 de Março de 1965 (GURI n._ 104, de 26 de Março de 1965). O artigo 20._ deste diploma legal proibiu expressamente as importações, exportações e trocas de electricidade, bem como o transporte de electricidade por conta de terceiros, por outras empresas que não a ENEL.

37 Por outro lado, através de uma série de disposições (artigos 133._ e segs. do Testo Unico n._ 1775, de 11 de Dezembro de 1933, na redacção que lhe foi dada pela Lei n._ 127, de 26 de Janeiro de 1942, e pela Lei n._ 606, de 19 de Julho de 1959), foi determinado que, para a importação ou a exportação de electricidade, era necessária uma licença do ministro das Obras Públicas, desde que se verificasse a reunião de um certo número de pressupostos (existência de um défice na produção nacional, em caso de importação, existência de um excesso de produção nacional, em caso de exportação, etc.). A Comissão explica na sua petição (invocando dados que, segundo afirma, lhe foram dados a conhecer pelo Governo italiano) que, no momento da interposição da acção, a ENEL tinha direito, segundo a licença correspondente, que lhe foi dada em 1989 e cuja validade expira em 31 de Dezembro de 1997, a importar e a exportar anualmente, a partir de e com destino aos países europeus vizinhos de Itália, até 30 000 TWh (Terawatt/h=mil milhões KWh), com uma margem de tolerância de + 20%.

38 Nestas condições, os direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade de que beneficia a ENEL e aos quais se refere a acção ora em apreço que a Comissão move à República de Itália são objecto de um monopólio nacional de natureza comercial na acepção do artigo 37._ do Tratado: as autoridades estaduais podem, através da beneficiária desses direitos exclusivos criada por lei, controlar as importações e exportações de electricidade de e para os outros Estados-Membros.

iii) França

39 Em França, o artigo 1._ da Lei n._ 46-628, de 8 de Abril de 1946, sobre a nacionalização da electricidade e do gás (JORF de 9 de Abril de 1946, a seguir «lei de 1946»), dispõe:

«A partir da data da promulgação da presente lei, são nacionalizados:

1. a produção, o transporte, a distribuição, a importação e a exportação de electricidade;

2. a produção, o transporte, a distribuição, a importação e a exportação de gás combustível.»

Nos termos do disposto nos artigos 2._ e 3._ da mesma lei, a gestão das empresas nacionalizadas de electricidade e de gás natural foi confiada a empresas públicas denominadas Électricité de France, Service National, e Gaz de France, Service National (a seguir «EDF» e «GDF», respectivamente).

40 Como resulta destas disposições, os direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade e de gás natural, a que se refere a acção ora em apreço contra a República Francesa, exercidos por entidades públicas através das quais as autoridades estaduais podem controlar as trocas intracomunitárias das referidas mercadorias, constituem monopólios nacionais de natureza comercial abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 37._ do Tratado.

iv) Espanha

41 Em Espanha, a Lei n._ 49/84, de 26 de Dezembro de 1984, relativa à exploração unificada do sistema eléctrico nacional (BOE n.os 311 e 312, p. 5466, a seguir «lei de 1984»), estabelece, no seu artigo 1._, n._ 1, o seguinte:

«A exploração unificada do sistema eléctrico nacional através das redes de alta tensão é um serviço público do Estado, que tem como objectivo a optimização do sistema de acordo com as funções e actividades enunciadas no artigo 2._ Este serviço público é gerido por uma sociedade do Estado, de acordo com o disposto na presente lei e com as suas regras de execução.»

O artigo 2._, n._ 1, da lei de 1984 define as funções e actividades compreendidas neste serviço público e designadamente:

«...

e) assegurar a exploração e a manutenção... de qualquer elemento de ligação internacional...

...

i) realizar as operações de troca internacionais julgadas oportunas a fim de assegurar o abastecimento em energia eléctrica, de reduzir os custos de produção à escala nacional ou, por razões de interesse nacional, fixar a cada empresa a parte que lhe cabe nas trocas internacionais e controlar a execução destas...»

Pelo Real Decreto n._ 91/85, de 23 de Janeiro de 1985 (BOE n._ 24, p. 448, a seguir «real decreto de 1985»), adoptado em aplicação da lei de 1984, estas funções e actividades foram confiadas a uma sociedade do Estado denominada Red Eléctrica de España (a seguir «Redesa») (54).

42 Segundo a Comissão, resulta directamente das referidas disposições da lei de 1984 que existe em Espanha um monopólio nacional de natureza comercial, na acepção do artigo 37._ do Tratado, dado que, segundo essas disposições, a importação e a exportação de electricidade são objecto de direitos exclusivos atribuídos à sociedade do Estado Redesa, através da qual as autoridades estaduais controlam as trocas intracomunitárias em causa.

43 O Reino de Espanha replica que a acção em apreço, na qual se requer que seja declarado que os direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade existentes em Espanha contrariam o disposto nos artigos 30._, 34._ e 37._ do Tratado bem como o artigo 48._ do acto de adesão, se funda, na sua totalidade, em pressupostos incorrectos, uma vez que as disposições invocadas pela Comissão não atribuem à Redesa direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade. O Estado-Membro demandado alega, mais precisamente, o seguinte:

- Um real decreto de 12 de Dezembro de 1924 tinha já declarado que o abastecimento em electricidade tinha natureza de serviço público. A única consequência dessa caracterização foi, porém, a definição, constante do mesmo diploma, das tarifas de electricidade pelas autoridades estaduais. Quanto ao resto, nem a produção nem a distribuição de electricidade ficaram incluídas nas competências exclusivas do Estado; continuaram a ser actividades exercidas por uma pluralidade de empresas sujeitas ao regime de autorização administrativa.

- A presença, no sector da electricidade, de um grande número de empresas criou problemas, nomeadamente de segurança do abastecimento dos consumidores, e o aparecimento de excedentes importantes, cuja gestão onerava o custo de produção. Foi para fazer face a esses problemas que a lei de 1984 (artigo 1._, n._ 1) caracterizou «a exploração unificada do sistema eléctrico nacional através das redes de alta tensão» como um serviço público e confiou o seu exercício a uma sociedade de Estado. Segundo o exposto na respectiva fundamentação, que o Estado-Membro demandado invoca largamente, o legislador, ao adoptar esta regulamentação, não pretendia confiar a uma sociedade do Estado o conjunto das actividades até então exercidas por empresas privadas de produção e de distribuição de energia eléctrica. Pretendeu apenas instituir, sem afectar o regime da propriedade destas últimas empresas nem a liberdade de utilização e de administração das suas instalações, um sistema de cooperação entre estas empresas, por um lado, e a sociedade estatal, por outro, de modo a tornar possível, através da introdução de critérios uniformes de eficácia económica e de gestão racional do ciclo de produção-distribuição, a maior segurança possível do abastecimento bem como o atingir dos objectivos definidos pela política de energia de cada governo.

- Para que este sistema de «exploração unificada» pudesse funcionar, foram atribuídas à referida sociedade estatal várias competências, entre as quais se incluem:

1) A exploração e a manutenção da rede de alta tensão (através da qual é transportada a electricidade, desde os locais de produção até aos locais onde é recebida pelas sociedades de distribuição, para ser fornecida, através das redes de baixa tensão, aos consumidores finais), bem como a exploração e a manutenção dos pontos da rede de alta tensão, através dos quais se efectua a ligação com as redes correspondentes de outros países [artigo 2._, n._ 1, alínea e), da lei de 1984].

2) Competências no sector das trocas internacionais de electricidade [artigo 2._, n._ 1, alínea i), da lei de 1984], graças às quais a Redesa adquire, segundo afirma o Governo espanhol, uma simples faculdade de intervir neste sector.

Essas intervenções podem consistir quer na realização de importações e de exportações, pela própria Redesa, de electricidade, quando tal é julgado oportuno por razões de segurança do abastecimento ou de redução do custo de produção da electricidade interna, quer na definição, quando tal se impõe por motivos de interesse nacional, da medida exacta da participação de cada uma das empresas do sector nas trocas internacionais e no controlo do cumprimento das respectivas decisões. Segundo o Governo espanhol, a possibilidade que tem a Redesa de importar ou de exportar electricidade, quando o julga oportuno, não afecta o direito das empresas privadas de fazerem o mesmo; este direito só pode ser limitado, desde que existam «motivos de interesse nacional» que determinem a definição, pela sociedade estatal em causa, da medida de participação de cada empresa nas trocas internacionais de electricidade. Pressupõe-se, porém, acrescenta o Governo espanhol, que, para que as sociedades privadas possam exercer o referido direito, é necessário, de cada vez, verificar se estão reunidas as condições exigidas do ponto de vista técnico, para que a operação de importação ou de exportação de electricidade em causa (que só pode ter lugar através dos pontos de ligação internacional da rede de alta tensão cuja exploração incumbe, segundo a lei de 1984, à Redesa) não ponha em perigo o funcionamento do sistema de fornecimento de electricidade.

Tendo em conta quanto acima se disse, o Governo espanhol alega que nem a interpretação literal nem a interpretação sistemática das disposições invocadas pela Comissão podem servir de fundamento à tese da Comissão de que a Redesa beneficia de direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade.

44 Julgo efectivamente que a argumentação da Comissão a este respeito é pouco convincente.

45 A tese de que a Redesa beneficia de direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade, apesar de não existir uma disposição expressa de atribuição a esta sociedade estatal de tais direitos, baseia-se essencialmente no facto de a sociedade estatal em causa, por um lado, efectuar a «exploração unificada», caracterizada como serviço público, do sistema eléctrico nacional e, por outro, explorar a rede de alta tensão do país, incluindo nesta todos os pontos de ligação internacional desta rede. Não me parece, no entanto, que nem um nem outro desses aspectos baste, tendo em conta designadamente os esclarecimentos dados pelo Estado-Membro demandado quanto ao significado exacto da expressão «exploração unificada» e quanto à ratio do disposto na lei de 1984, para que se possa entender que foram atribuídos à Redesa direitos exclusivos de importação e de exportação.

46 Como o explicou o Governo espanhol (sem ser, quanto a este aspecto, contestado pela Comissão), nem antes nem depois da lei de 1984 existiram em Espanha direitos exclusivos de produção e de distribuição de electricidade. Tendo tal em conta, a atribuição à Redesa da «exploração unificada» do sistema eléctrico nacional não pode, em nenhum caso, ser interpretada como uma nacionalização camuflada do sistema no seu conjunto e como a atribuição a esta sociedade estatal de direitos exclusivos de exercício de todas as actividades correspondentes, sem excepção, incluindo as de importação e de exportação de electricidade (55).

47 Por outro lado, o facto de ter sido atribuída à Redesa, e só a esta, a exploração e a manutenção dos elementos de ligação internacional da rede nacional de transporte não basta para se concluir que foram necessariamente reconhecidos a essa sociedade direitos exclusivos de importação e de exportação, dado que aquela atribuição não torna impossível, de um ponto de vista técnico, a importação ou a exportação de electricidade por outras empresas (56). Mais ainda, o artigo 2._, n._ 1, alínea i), da lei de 1984 prevê, em determinadas circunstâncias, a intervenção reguladora da Redesa na forma pela qual as restantes empresas participam nas trocas internacionais de energia eléctrica, intervenção esta que, sem dúvida nenhuma, pressupõe a possibilidade, em princípio, para estas empresas de desenvolverem essa espécie de actividade (57).

48 A Comissão alega ainda, como prova da existência dos direitos exclusivos em causa, que o Governo espanhol não refere nenhum caso em que uma empresa privada tenha importado para Espanha ou exportado a partir de Espanha electricidade, e acrescenta que, segundo as informações de que dispõe, nenhuma empresa, além da Redesa, importou ou exportou electricidade. Relativamente a estes argumentos, bastará, julgo, observar que a falta de informações quanto à realização de importações ou de exportações de electricidade não pode, por si só, constituir uma presunção de existência de direitos exclusivos correspondentes (58).

Aliás, se se entender que a Comissão, ao referir-se à citada falta de informações, pretende, de facto, afirmar que, apesar da inexistência de uma disposição expressa da lei de 1984 atribuindo à Redesa direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade, as condições de aplicação do artigo 37._ do Tratado estão reunidas neste caso, visto que as autoridades estaduais têm sempre a possibilidade, através dessa sociedade estadual, de controlar de facto as eventuais trocas intracomunitárias, ainda sob esta forma, tal alegação não mereceria acolhimento. Com efeito, entendo que, para prova da existência de um controlo de facto das importações e das exportações de electricidade por parte das autoridades espanholas, na acepção do artigo 37._, n._ 1, segundo parágrafo, do Tratado, não basta a invocação, pela Comissão (sobre quem recai, quanto a este aspecto, o ónus da prova), de uma mera falta de informações quanto à existência de tais trocas, sendo necessária a invocação de factos dos quais resulte, pelo menos, a utilização das disposições em causa da lei de 1984 como fundamento de actos (actos, por exemplo, de indeferimento de pedidos nesta matéria) que excluam, pura e simplesmente, a realização de importações e de exportações de electricidade por outras empresas que não a Redesa.

49 A Comissão alega, por último, que, na sua resposta ao parecer fundamentado, o Governo espanhol referia que o projecto de lei então em discussão (e que finalmente veio a substituir a lei de 1984, em data posterior à propositura da presente acção - v., a este respeito, o n._ 54, supra) previa expressamente, sob certas condições e dentro de determinados condicionalismos, a possibilidade de outras empresas que não a Redesa importarem e exportarem electricidade. O argumento que a Comissão faz decorrer deste facto parece-me particularmente fraco: do facto de a disposição mais recente reconhecer expressamente o direito de exercício de uma actividade económica, definindo igualmente as condições desse exercício, não pode decorrer a contrario que, no regime precedente, essa actividade era totalmente proibida, quando, como acontece no presente caso, essa conclusão não pode encontrar fundamento noutros elementos de interpretação.

50 Tendo em conta quanto precede, considero que a Comissão não fez prova de que existiam em Espanha direitos exclusivos de importação e de exportação de electricidade. Em consequência, a acção em causa, na qual é pedida a declaração de que, ao estabelecer esses direitos, o Reino de Espanha não cumpriu as obrigações que para ele decorrem de uma série de disposições do Tratado bem como do artigo 48._ do acto de adesão, improcede, essencialmente por este motivo, no seu conjunto (59).

cc) Os direitos em causa constituem uma discriminação entre nacionais dos Estados-Membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização?

51 Pelas razões que já expliquei (v. n.os 24 e segs., supra) irei analisar agora, nos números seguintes, se os direitos exclusivos em causa constituem restrições quantitativas ou medidas de efeito equivalente a restrições às importações [v. 1), infra] e, a seguir, se a sua instituição pode justificar-se com base no disposto no artigo 36._ do Tratado [v. 2), infra].

1) Os direitos em causa constituem restrições quantitativas ou medidas de efeito equivalente?

i) Quanto aos direitos exclusivos de importação

52 Segundo a Comissão, os direitos exclusivos de importação de electricidade (e, no caso da França, também de gás natural) existentes nos Estados-Membros demandados (60) são susceptíveis de afectar o comércio intracomunitário e constituem, por essa razão, medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação, na acepção do artigo 30._ do Tratado, uma vez que:

- impedem os produtores estabelecidos noutros Estados-Membros de venderem electricidade ou gás natural a outras pessoas estabelecidas nos Estados-Membros demandados que não as titulares dos direitos em discussão e

- impedem os empresários (por exemplo, os distribuidores) ou (no caso da Itália, da França ou da Espanha) os consumidores, estabelecidos nos Estados-Membros demandados, de escolherem um fornecedor de electricidade ou de gás natural estabelecido noutro Estado-Membro.

53 Penso que este ponto de vista da Comissão tem fundamentos sólidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça.

54 O primeiro desses fundamentos consta do acórdão Manghera, já referido (v. nota 36). Este acórdão, proferido em resposta a questões prejudiciais, das quais a primeira colocava a questão de saber se, no quadro da «reestruturação» dos monopólios nacionais de natureza comercial, imposta pelo artigo 37._, n._ 1, do Tratado, era necessário suprimir os direitos exclusivos de importação a partir dos restantes Estados-Membros. O Tribunal respondeu afirmativamente (n._ 13), sublinhando que o artigo em causa se destinava a assegurar o respeito da regra fundamental da livre circulação de mercadorias em todo o mercado comum, «especialmente mediante a supressão das restrições quantitativas e das medidas de efeito equivalente nas trocas comerciais entre os Estados-Membros» (n._ 9), que «este objectivo não seria alcançado se, num Estado-Membro onde existe um monopólio comercial, não fosse assegurada a livre circulação de mercadorias provenientes de outros Estados-Membros, similares àquelas a que o monopólio nacional diz respeito» (n._ 10) e que, tendo isso em conta, um direito exclusivo de importação reconhecido a um monopólio nacional de natureza comercial constituía, em relação aos exportadores comunitários, uma discriminação proibida pelo n._ 1 do artigo 37._ do Tratado (n._ 12). A sequência em que este raciocínio é desenvolvido não deixa, na minha opinião, muitas dúvidas quanto à questão de saber se um direito exclusivo de importação ligado ao funcionamento de um monopólio nacional de natureza comercial constitui, segundo o acórdão Manghera, uma discriminação proibida pelo referido artigo do Tratado, exactamente porque constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações (61). É sintomático deste ponto de vista que, nas suas conclusões neste processo, o advogado-geral J. P. Warner se tenha alinhado pela posição que defende que o artigo 37._ do Tratado impõe a revogação dos direitos exclusivos de importação, afirmando designadamente que este artigo proíbe não apenas as discriminações efectivas mas igualmente as potenciais, ponto de vista este que, segundo o advogado-geral J. P. Warner, exige que esta disposição seja interpretada em conformidade com o decidido no acórdão Dassonville (já referido na nota 44) quanto ao significado do conceito de «medida de efeito equivalente» (62).

55 Se o sentido exacto do acórdão Manghera é, com efeito, que os direitos exclusivos de importação constituem medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas às importações, esta posição não é, em nenhum caso, uma posição isolada. Ao contrário, está ligada a uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, segundo a qual, entre as medidas susceptíveis de entravar, directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário, se incluem as medidas ou práticas nacionais que afectem os fluxos das importações de tal modo que só determinadas empresas podem efectuá-las, ficando outras impedidas de o fazer (63).

56 Poder-se-ia sustentar, porém, que a conclusão a que o Tribunal de Justiça chegou no acórdão Manghera está ligada ao facto de que tinha igualmente sido atribuído ao beneficiário do direito exclusivo de importação de tabaco - ao qual se referia a questão prejudicial - o direito exclusivo de fabrico do mesmo produto no Estado-Membro em causa; assim, a influência negativa do direito exclusivo de importação no comércio intracomunitário dever-se-ia, deste ponto de vista, à tendência «natural» do beneficiário dos referidos direitos exclusivos para favorecer o escoamento dos seus próprios produtos em vez dos produtos similares importados. Devo salientar que esta interpretação do acórdão Manghera não é confirmada nem pela forma como foi formulado o entendimento do Tribunal (nenhum dos fundamentos do acórdão parece sustentar a tese de que a posição do Tribunal seria outra se o beneficiário do direito exclusivo de importação em discussão não fosse também beneficiário do direito exclusivo de fabrico), nem pela posição da jurisprudência, citada no n._ 55, em relação às medidas nacionais que limitam o círculo de pessoas que podem efectuar importações de outros Estados-Membros.

57 Em qualquer caso, tais dúvidas não podem, na minha opinião, justificar-se depois do acórdão de 19 de Março de 1991, França/Comissão (64). Este acórdão foi proferido sobre um recurso da República Francesa, pedindo a anulação de determinadas disposições da Directiva 88/301/CEE da Comissão (65), adoptada com base no artigo 90._, n._ 3, do Tratado. Entre as disposições cuja anulação era pedida, figurava igualmente o artigo 2._ da directiva, segundo o qual os Estados-Membros que concedem a determinadas empresas direitos exclusivos, designadamente de importação de aparelhos terminais de telecomunicações, «garantem a sua eliminação». Como resulta do preâmbulo desta directiva, esta disposição deve-se ao facto de que, segundo a Comissão, a manutenção dos referidos direitos exclusivos ofenderia, para além de outras disposições do Tratado, o artigo 30._, uma vez que (v. o terceiro considerando da directiva) «pode originar e origina frequentemente na prática obstáculos às importações efectuadas a partir dos outros Estados-Membros». O Estado-Membro demandante alegou que o disposto no artigo 2._ era anulável, designadamente, porque a Comissão tinha considerado erradamente que os direitos exclusivos a que se referia este artigo eram contrários ao Tratado. O Tribunal, partindo da formulação clássica do acórdão Dassonville, já referido na nota 44, chegou, ao contrário, à conclusão de que (n._ 33) a Comissão tinha correctamente considerado incompatíveis com o artigo 30._ do Tratado os direitos exclusivos de importação (e de comercialização) no sector dos terminais de telecomunicações, uma vez que (n._ 36) esses direitos «podem restringir o comércio intracomunitário». O Tribunal baseia esta sua apreciação no facto de a existência dos referidos direitos exclusivos «priva(r) os empresários da possibilidade de venderem os seus produtos aos consumidores» (n._ 34), bem como na observação de que, tendo em conta a grande diversidade e a excepcional tecnicidade desses produtos, «não é seguro que o detentor do monopólio esteja em posição de oferecer toda a gama de modelos existentes no mercado, de informar os clientes sobre o estado e o funcionamento de todos os terminais e de garantir a sua qualidade» (n._ 35). O Tribunal reconhece, deste modo, o carácter restritivo, para o comércio intracomunitário, dos direitos exclusivos em discussão (entre os quais se contam os direitos exclusivos de importação), não considerando que tem influência sobre esta posição a questão de saber até que ponto os beneficiários dos direitos exclusivos em causa eram igualmente produtores das mercadorias correspondentes, limitando-se a afirmar que esses direitos, do lado da oferta, impedem os operadores económicos de proporem os seus produtos a todos e quaisquer consumidores, e, do lado da procura, impedem estes últimos de aceder a toda a gama de produtos oferecidos no mercado correspondente.

58 À luz desta jurisprudência, os direitos exclusivos de importação de electricidade e de gás natural, a que se referem os pedidos da Comissão, devem (independentemente de saber se os organismos aos quais foram atribuídos são igualmente produtores dos produtos correspondentes (66)) ser considerados medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas às importações: ao retirarem aos operadores (produtores ou distribuidores) a possibilidade de oferecerem os referidos produtos a todos e quaisquer clientes estabelecidos nos Estados-Membros demandados e impedindo estes (o que constitui apenas o reverso da medalha) de adquirirem esses produtos junto do operador da sua escolha, esses direitos exclusivos são susceptíveis, porque restringem o círculo de pessoas entre as quais podem efectuar-se as referidas trocas comerciais, de exercer uma influência negativa no comércio intracomunitário.

59 Contestando esta conclusão, os Estados-Membros demandados alegam, através de uma primeira série de argumentos, que os direitos exclusivos de importação em discussão não estão abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 30._ do Tratado, porque não se destinam a estabelecer diferenças entre os produtos importados e os nacionais nem têm como efeito a introdução dessas diferenças, dado que se aplicam à electricidade importada e ao gás natural exactamente as mesmas condições comerciais (forma de transporte e de distribuição, definição de preços, etc.) que vigoram para os correspondentes produtos nacionais. Os Governos italiano, francês e espanhol entendem designadamente que, para apreciar se uma medida nacional cabe no âmbito de aplicação do artigo 30._ do Tratado, a questão de saber se essa medida visa estabelecer diferenças ou se, de outro modo, leva a criar essas diferenças tornou-se um critério de importância decisiva desde o acórdão Keck e Mithouard (67), segundo o qual não é susceptível de entravar o comércio intracomunitário a aplicação de disposições nacionais que limitam ou proíbem determinadas modalidades de venda de produtos provenientes de outros Estados-Membros, «desde que se apliquem a todos os operadores interessados que exerçam a sua actividade no território nacional e desde que afectem da mesma forma, tanto juridicamente como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados-Membros».

60 Este ponto da fundamentação do acórdão Keck e Mithouard constitui a conclusão de um raciocínio cuja premissa é (n._ 11) o ponto da fundamentação do acórdão Dassonville (já referido na nota 44), segundo o qual constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações qualquer medida susceptível de dificultar, directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário. Nestas condições, o Tribunal, perante uma disposição nacional que impunha uma proibição de revenda de produtos a preços abaixo do custo, considerando (n._ 12) que essa disposição «não se destina a regular o comércio de mercadorias entre os Estados-Membros» e lembrando (n._ 15) que, segundo o decidido no acórdão Cassis de Dijon, já referido na nota 40, constituem medidas de efeito equivalente, proibidas, em princípio, pelo artigo 30._, as regras relativas às condições a que as mercadorias provenientes de outros Estados-Membros devem obedecer, mesmo que essas regras sejam indistintamente aplicáveis a todos os produtos, concluiu que, ao contrário, a aplicação a mercadorias provenientes de outros Estados-Membros de medidas nacionais que proíbem ou limitam determinadas formas de venda não é, desde que se encontrem reunidas as condições referidas no n._ 15 do dito acórdão, susceptível, na acepção da jurisprudência Dassonville, de prejudicar directa ou indirectamente, real ou potencialmente o comércio intracomunitário. O Governo francês faz decorrer desta série de considerandos: a) que só se pode pôr a questão da aplicação do artigo 30._ do Tratado em relação a duas categorias de medidas nacionais (isto é, as que dizem respeito às condições que devem ser satisfeitas pelos produtos importados e as que proíbem ou restringem determinadas formas de venda), e b) que, dado que os direitos exclusivos de importação em causa não podem, em nenhum caso, ser considerados incluídos na primeira categoria de medidas nacionais, a questão de saber se constituem medidas de efeito equivalente deve ser analisada com base nos critérios aplicados pelo Tribunal no caso Keck e Mithouard, em relação a medidas que proíbem ou restringem determinadas formas de venda: isto é, se se aplicarem do mesmo modo a todos os operadores e se afectarem da mesma forma o comércio dos produtos importados e dos produtos nacionais, devem ser considerados compatíveis com o artigo 30._ do Tratado.

61 Esta argumentação não merece acolhimento, essencialmente porque ignora o que resulta do próprio acórdão Keck e Mithouard (n._ 12), ou seja, que existe uma outra categoria de medidas que são susceptíveis de ser consideradas medidas de efeito equivalente: as que têm como objectivo regular o comércio entre Estados-Membros. Os critérios com base nos quais se deve indagar se essas medidas cabem ou não no âmbito de aplicação do artigo 30._ não são, de modo nenhum, afectados pela posição do Tribunal a respeito da possibilidade de estarem sujeitas a este artigo medidas nacionais de proibição ou de limitação de determinadas formas de venda. Se o Tribunal considerou, pelas razões que desenvolveu no n._ 17 do acórdão Keck e Mithouard, que estas últimas disposições não são, em princípio, susceptíveis de afectar as trocas intracomunitárias, a questão das medidas nacionais que dizem directamente respeito ao comércio intracomunitário permanece aberta e é necessário, de cada vez, decidir, mesmo depois do acórdão Keck e Mithouard, segundo o critério exclusivo da definição de medida de efeito equivalente, tal como este foi formulado no acórdão Dassonville (68). Como os direitos exclusivos de importação, que fazem directamente parte dos termos e condições de desenvolvimento do comércio externo dos Estados-Membros demandados, constituem medidas por excelência que «têm como objectivo regular o comércio entre Estados-Membros», o facto de (pelas razões já analisadas no n._ 58, supra) serem susceptíveis, mesmo potencialmente, de afectar negativamente o comércio intracomunitário, basta para as considerar medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas às importações, sem que seja necessário ainda, como sustentam, sem razão, os Estados-Membros demandados, comparar as condições em que se realiza o comércio dos produtos importados e dos produtos nacionais.

62 Não tem igualmente fundamento a alegação (feita, com algumas variações, por todos os Estados-Membros demandados) de que os direitos exclusivos de importação de electricidade em causa não limitam as correspondentes trocas comerciais intracomunitárias, porque as entidades que detêm esses direitos, obrigadas a assegurar o fornecimento de energia eléctrica nas melhores condições económicas possíveis, importam electricidade de cada vez que tal lhes é imposto pela comparação entre os preços oferecidos pelos produtores ou distribuidores estrangeiros, por um lado, e o custo da produção de electricidade nacional, por outro: mesmo quando o beneficiário do direito exclusivo importa electricidade quando considera interessantes os preços propostos, tal não basta para anular o potencial efeito restritivo desse direito, porque, de qualquer modo, nenhum outro operador ou consumidor (69) pode, entrando directamente em contacto com os operadores estabelecidos noutros Estados-Membros, apreciar por ele próprio, com base nas suas próprias necessidades e possibilidades, se a importação de electricidade é interessante ou não.

63 A exclusão dessa possibilidade torna aliás vã a alegação de que a existência dos direitos exclusivos de importação não influenciou, na prática, o volume de importações de electricidade e de gás natural no Estado-Membro demandado. Ainda que, como alega o Governo neerlandês, 15% de toda a procura de electricidade nos Países Baixos tenha sido coberta, no ano de 1993, por importações; ainda que, como alega o Governo italiano, a Itália seja o país que importa as maiores quantidades de electricidade na Europa; ainda que, como afirma o Governo francês, a França seja necessariamente o maior importador de gás devido à insuficiência da sua produção interna, tal não infirma, de modo nenhum, o elemento decisivo no presente caso, dado que os direitos exclusivos de importação são susceptíveis de entravar as importações que poderiam efectuar-se se esses direitos não existissem (70).

64 O Governo italiano alega ainda que, segundo o decidido no acórdão ERT (já referido na nota 27), para que um direito exclusivo de importação de uma mercadoria, cujo comércio está estreitamente ligado à prestação de um serviço, fique abrangido no âmbito de aplicação do artigo 30._ do Tratado, não basta a verificação de que esse direito é susceptível, na acepção da jurisprudência Dassonville, de limitar as trocas comerciais intracomunitárias correspondentes; é necessário ainda que se prove que tem como resultado a criação de diferenças entre produtos importados e produtos nacionais. É exactamente o que acontece, ainda segundo o Governo italiano, com o direito exclusivo de importação de electricidade, dado que, admitindo que a electricidade constitui uma «mercadoria» (o que o Governo italiano não concede, v. n.os 12 e segs., supra), é, ainda assim, uma mercadoria cuja comercialização depende de tal modo directamente das suas condições de transporte que acaba finalmente por se incluir no quadro da prestação do correspondente serviço. O Governo francês alega algo de semelhante, considerando que a existência de direitos exclusivos de importação de electricidade é inseparável da existência de direitos exclusivos de transporte dessa mesma corrente.

65 O acórdão ERT terá o sentido que lhe atribuem os Governos italiano e francês? Neste acórdão, afirma-se, para começar (n._ 12), que o direito comunitário não se opõe à atribuição, por si só, de monopólios de televisão, por considerações de interesse público; todavia, a forma de organização e o exercício desse monopólio não devem violar as normas do Tratado. Analisando mais particularmente a questão de saber se um monopólio de televisão contraria as disposições do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias, o Tribunal considerou, como já foi explicado supra (n._ 16), que a atribuição de direitos exclusivos de importação (ou de locação ou de distribuição) dos materiais e produtos necessários ao exercício do direito exclusivo de prestação de serviços consistente na emissão de mensagens televisivas não constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações, salvo no caso de se «verificar a existência de discriminações directas ou indirectas entre produtos nacionais e importados, em detrimento destes últimos» (v. n.os 15 e 16 do acórdão). Na minha opinião, o sentido exacto do acórdão ERT é que a atribuição, ao beneficiário de um direito exclusivo de prestação de serviços (que, em si mesmo, não é contraditório com o direito comunitário), de um direito exclusivo de importação de mercadorias que são necessárias à prestação do referido serviço não constitui, em princípio, uma medida susceptível de influenciar negativamente as trocas comerciais desse Estado com os restantes Estados-Membros, uma vez que, de qualquer modo, a actividade para cujo exercício é necessária a importação dessas mercadorias é realizada (sem que tal, repita-se mais uma vez, afecte o direito comunitário) por uma só e mesma pessoa. Apenas se poria a questão da violação do artigo 30._ do Tratado neste caso se, sob a capa do «necessário», na acepção referida, o monopólio de importação tratasse de modo diferente os produtos nacionais. Os direitos exclusivos de importação de electricidade existentes em Itália e em França situam-se, porém, num quadro completamente diferente: a electricidade importada pelas entidades às quais pertencem os direitos exclusivos em causa não se destina evidentemente ao uso exclusivo dessas entidades, mas sim ao do conjunto das empresas e consumidores do Estado-Membro em questão. Não estão, portanto, reunidas as condições especiais que, em princípio, tornam inofensivo para o direito comunitário o direito exclusivo de importação a que se refere o acórdão ERT: ao impedir o contacto entre os operadores estabelecidos noutros Estados-Membros e os seus inumeráveis clientes potenciais situados em Itália e em França, os direitos exclusivos de importação de electricidade são, como já repetidamente se afirmou, susceptíveis de restringir o volume das trocas intracomunitárias correspondentes. Esta última constatação é suficiente para caracterizar estes direitos exclusivos como medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas às importações (71) e, por conseguinte, as alegações em contrário dos Governos italiano e francês, invocando o acórdão ERT e a estreita ligação existente entre os direitos exclusivos de importação de electricidade e as condições de transporte dessa electricidade no interior do país, são sem fundamento (72).

ii) Quanto aos direitos exclusivos de exportação

66 As restantes medidas a que se referem os pedidos ora em apreço, ou seja, os direitos exclusivos de exportação (73), constituirão medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas às exportações, na acepção do artigo 34._ do Tratado?

67 Resulta da jurisprudência relativa a este artigo, segundo julgo, que o Tribunal distingue, a este respeito, entre:

- medidas através das quais é imposta directamente uma proibição ou uma restrição quantitativa às exportações: estas medidas, sendo restrições quantitativas stricto sensu, são, evidentemente, consideradas, contrárias ao artigo 34._ (74).

- medidas que se referem directamente às condições e aos termos em que podem efectuar-se as exportações, sem imporem expressamente restrições quantitativas: apesar de não constar dos acórdãos que decidiram sobre a compatibilidade destas medidas com o Tratado nenhuma afirmação de carácter geral a este respeito, resulta claramente, na minha opinião, do conjunto destes acórdãos que essas medidas são havidas como medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas, proibidas pelo artigo 34._, quando são julgadas susceptíveis de entravar, ainda que potencialmente, o comércio intracomunitário (75).

- medidas que não se referem directamente ao comércio de exportação do Estado-Membro em causa: estas medidas podem considerar-se medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas às exportações apenas quando se verifica que se trata de «medidas nacionais que tenham por objecto ou por efeito restringir especificamente as correntes de exportação e estabelecer desse modo uma diferença de tratamento entre o comércio interno e o comércio de exportação desse Estado-Membro, de modo a assegurar uma vantagem especial à produção nacional ou ao mercado interno do Estado em questão» (76). Foi assim decidido que contrariam o artigo 34._ do Tratado as regulamentações nacionais que, a coberto de disposições aplicáveis indistintamente tanto aos produtos destinados a exportação como aos produtos destinados ao mercado interno, introduzem proibições ou restrições disfarçadas às exportações (77).

68 Os direitos exclusivos ora em causa, que se referem directamente às condições de exportação de electricidade e de gás natural, pertencem manifestamente à segunda categoria de medidas. A questão de saber se esses direitos são compatíveis com o disposto no artigo 34._ do Tratado tem, por isso, que ser resolvida de acordo com a lógica que preside à jurisprudência referida na nota 75 e não, como parece propor a Comissão, com base na jurisprudência inaugurada pelo acórdão Groenveld, já referido na nota 76, que, repita-se, diz respeito, na minha opinião, a medidas nacionais que não se referem directamente ao comércio de exportação. Em consequência, a constatação de que as medidas ora em apreço, que reservam a possibilidade de efectuar exportações a uma só entidade, privam os operadores ou os consumidores estabelecidos noutros Estados-Membros da possibilidade de se abastecerem junto de outras pessoas que não o organismo em causa, basta, a meu ver, para considerar que essas medidas, como medidas susceptíveis, ainda que potencialmente, de influenciar negativamente as correspondentes trocas intracomunitárias, constituem medidas de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às exportações, na acepção do artigo 34._ do Tratado (78), sem necessidade, como parece sustentar o Governo espanhol, de nenhuma análise suplementar quanto às condições em que se realiza o comércio dos produtos em questão no interior dos Estados-Membros demandados. Improcedente é também o fundamento invocado pelo Governo italiano, segundo o qual, uma vez que a Itália é um país deficitário em electricidade, o direito exclusivo de exportação existente a favor da ENEL não tem influência real nas exportações a partir desse país: para que os direitos em causa fiquem abrangidos pelo disposto no artigo 34._ do Tratado, basta o reconhecimento de que tais direitos são susceptíveis de causar prejuízos às trocas intracomunitárias, sem que seja necessário fazer prova de que essas medidas restringem de facto as exportações (79). Finalmente, pela mesma razão, não têm relevância os argumentos invocados pel