Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Segunda Secção Alargada) de 6 de Março de 2003. - Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein-Westfalen contra Comissão das Comunidades Europeias. - Auxílios de Estado - Incompetência da Comissão - Violação do direito de defesa - Violação de formalidades essenciais - Conceito de auxílio - Violação dos artigos 87.º CE e 295.º CE - Investidor numa economia de mercado - Taxa de remuneração adequada - Violação do dever de fundamentação. - Processos apensos T-228/99 e T-233/99.



Colectânea da Jurisprudência 2003 página II-00435



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

1. Comissão - Gestão dos assuntos correntes - Delimitação - Exercício da sua missão de vigilância em matéria de auxílios de Estado - Inclusão

(Artigos 87.° , n.° 1, CE e 211.° CE)

2. Auxílios concedidos pelos Estados - Procedimento administrativo - Obrigação de a Comissão notificar os interessados para apresentarem as suas observações - Exclusão dos interessados do benefício do direito de defesa

(Artigos 88.° , n.° 2, CE e 253.° CE)

3. Recurso de anulação - Fundamentos - Violação de formalidades essenciais - Recurso da decisão da Comissão que declara um auxílio de Estado incompatível com o mercado comum - Direito de o beneficiário do auxílio e de a entidade que o concede invocarem a violação do direito de o Estado-Membro em causa ser ouvido

(Artigos 88.° , n.° 2, CE e 230.° , segundo parágrafo, CE)

4. Processo - Intervenção - Requerimento que tem por objecto o apoio dos pedidos de uma das partes, mas que desenvolve outra argumentação - Admissibilidade

(Estatuto do Tribunal de Justiça, artigo 40.° , quarto parágrafo)

5. Actos das instituições - Fundamentação - Erro de facto constante da fundamentação, suficiente quanto ao restante, de uma decisão - Não incidência sobre a legalidade da decisão

(Artigo 253.° CE)

6. Direito comunitário - Princípios gerais de direito - Direito à boa administração - Tratamento diligente e imparcial dos processos

7. Auxílios concedidos pelos Estados - Conceito - Concessão, imputável ao Estado, de uma vantagem através de recursos estatais

(Artigo 87.° , n.° 1, CE)

8. Concorrência - Aplicação das regras de concorrência - Igualdade de tratamento entre empresas públicas e privadas - Regime da propriedade pública - Não incidência - Possibilidade de derrogações em favor das empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal

(Artigos 86.° , n.os 1 e 2, CE, 87.° , n.° 1, CE e 295.° CE)

9. Auxílios concedidos pelos Estados - Conceito - Apreciação segundo o critério do investidor privado - Critério aplicável às medidas que beneficiam empresas rentáveis

(Artigo 87.° , n.° 1, CE)

10. Auxílios concedidos pelos Estados - Conceito - Contribuições financeiras concedidas pelos poderes públicos a uma empresa - Critério de apreciação - Atracção para um investidor privado de um investimento similar realizado nas mesmas condições

(Artigo 87.° , n.° 1, CE)

11. Auxílios concedidos pelos Estados - Conceito - Critério do investidor privado - Apreciação tendo em conta o rendimento médio dos capitais investidos no sector em causa - Admissibilidade - Limites

(Artigo 87.° , n.° 1, CE)

12. Auxílios concedidos pelos Estados - Conceito - Aplicação aos investidores públicos do critério do investidor privado prudente - Violação do princípio da igualdade de tratamento - Inexistência

(Artigo 87.° , n.° 1, CE)

13. Auxílios concedidos pelos Estados - Conceito - Aplicação do critério do investidor privado - Poder de apreciação da Comissão - Fiscalização jurisdicional - Limites

(Artigo 87.° , n.° 1, CE)

14. Actos das instituições - Fundamentação - Obrigação - Alcance - Decisão da Comissão em matéria de auxílios de Estado - Caracterização da violação da concorrência e da afectação das trocas comerciais entre Estados-Membros

(Artigos 87.° , n.° 1, CE e 253.° CE)

15. Auxílios concedidos pelos Estados - Afectação das trocas comerciais entre Estados-Membros - Violação da concorrência - Critérios de apreciação

(Artigo 87.° , n.° 1, CE)

16. Actos das instituições - Fundamentação - Obrigação - Alcance - Escolha do valor da taxa de rendimento de base no âmbito da aplicação do princípio do investidor privado

(Artigo 253.° CE)

Sumário

1. Uma decisão da Comissão que se pronuncia sobre a compatibilidade com o mercado comum de um auxílio de Estado, aplicando o princípio do investidor em economia de mercado, cai no âmbito do exercício da missão de vigilância atribuída à Comissão pelo artigo 211.° CE e, designadamente, da sua obrigação de velar pela aplicação do artigo 87.° , n.° 1, CE, de forma a garantir que os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, não falseiem nem ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas. Por esta razão, mesmo quando aquela aplica o referido princípio a uma empresa sã, não constitui uma iniciativa política nova ultrapassando a gestão dos assuntos correntes.

( cf. n.os 96, 98, 100 )

2. O procedimento administrativo em matéria de auxílios de Estado é exclusivamente instaurado contra o Estado-Membro em causa. As empresas beneficiárias dos auxílios e as entidades territoriais infra-estatais que concedem os auxílios, tal como os concorrentes dos beneficiários dos auxílios, são unicamente considerados «interessados» nesse procedimento.

Quando da fase de exame a que se refere o artigo 88.° , n.° 2, CE, a Comissão deve notificar os interessados para apresentarem as suas observações.

A este respeito, a publicação de um aviso no Jornal Oficial constitui um meio adequado para dar a conhecer a todos os interessados a abertura de um procedimento. Esta comunicação visa apenas obter, da parte dos interessados, todas as informações destinadas a esclarecer a Comissão na sua acção futura.

No quadro deste procedimento administrativo, o papel essencialmente confiado aos interessados é o de fontes de informação para a Comissão. Daqui resulta que estes, longe de poderem invocar o direito de defesa reconhecido às pessoas contra quem está aberto um procedimento, gozam exclusivamente do direito a serem associados ao procedimento administrativo na medida adequada, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto.

( cf. n.os 122-125 )

3. O procedimento administrativo de exame dos auxílios de Estado é exclusivamente instaurado contra o Estado-Membro em causa. Só este é destinatário das decisões adoptadas pela Comissão no fim deste procedimento. Por outro lado, nos termos do artigo 88.° , n.° 2, CE, o Estado-Membro em causa é responsável pela execução da eventual decisão da Comissão de supressão ou de alteração do auxílio de Estado em questão.

Nestas condições, tendo em conta o papel central do Estado-Membro em causa neste procedimento, ouvir este Estado no mesmo constitui uma formalidade essencial cujo desrespeito acarreta a nulidade das decisões da Comissão que ordenam a supressão ou a alteração de um auxílio.

Consequentemente, a empresa beneficiária do auxílio, tal como a entidade territorial infra-estatal que o concedeu, têm um interesse legítimo em invocar tal vício da decisão da Comissão, uma vez que o eventual desrespeito do direito do Estado-Membro a ser ouvido pode ter tido incidência na legalidade do acto impugnado.

( cf. n.os 140-142 )

4. O artigo 40.° , quarto parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça não se opõe a que o interveniente apresente argumentos diferentes dos da parte que apoia, desde que vise apoiar os pedidos dessa parte.

( cf. n.° 145 )

5. Mesmo que um considerando de um acto controvertido contenha uma menção de facto errónea, este vício de forma não pode, todavia, dar origem à anulação do mesmo acto se os outros considerandos fornecerem uma fundamentação por si só suficiente.

( cf. n.° 162 )

6. A obrigação de análise diligente e imparcial dos autos é imposta à Comissão, designadamente, no âmbito do artigo 88.° CE. Esta obrigação encontra-se reflectida no direito à boa administração, que faz parte dos princípios gerais do Estado de direito comuns às tradições constitucionais dos Estados-Membros.

( cf. n.° 167 )

7. Para que as vantagens possam ser qualificadas de auxílios de Estado na acepção do artigo 87.° , n.° 1, CE, devem, por um lado, ser concedidas directa ou indirectamente através de recursos estatais e, por outro lado, ser imputáveis ao Estado.

Contudo, esta disposição não faz a distinção segundo as causas ou os objectivos das intervenções estatais, mas define-as em função dos seus efeitos. O conceito de auxílio é, assim, um conceito objectivo e função da mera questão de saber se uma medida estatal confere ou não um benefício a uma ou a certas empresas.

Os recursos estatais não deixam de o ser pelo simples facto de a sua utilização ser análoga à feita por um investidor privado. Com efeito, a questão de saber se o Estado se comportou como um empresário resulta da determinação da existência de um auxílio de Estado e não da análise do carácter, público ou não, dos recursos em causa.

( cf. n.os 179-181 )

8. Embora o regime da propriedade continue a depender de cada Estado-Membro por força do artigo 295.° CE, esta disposição não tem por efeito eximir os regimes de propriedade existentes nos Estados-Membros às regras fundamentais do Tratado. Assim, e nos termos do artigo 86.° , n.° 1, CE, as regras de concorrência do Tratado, que são regras fundamentais, são indistintamente aplicáveis às empresas públicas e privadas. Não se pode, portanto, considerar que o artigo 295.° CE limita o alcance do conceito de auxílio de Estado na acepção do artigo 87.° , n.° 1, CE.

A aplicação das regras de concorrência às empresas independentemente do regime de propriedade a que são sujeitas não tem por efeito limitar o domínio de protecção do artigo 295.° CE e fazer com que os Estados-Membros não disponham já, praticamente, de qualquer margem de manobra na sua gestão das empresas públicas, na conservação das participações que nelas possuem, ou ainda na consideração de outros factores que não os critérios puramente lucrativos. Com efeito, supondo que tais interesses possam opor-se à aplicação das regras de concorrência, são tidos em conta pelo artigo 86.° , n.° 2, CE, na medida em que esta disposição prevê que as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal podem escapar à aplicação das regras de concorrência se estas constituírem um obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada.

( cf. n.os 192-196 )

9. O recurso, para apreciar se uma medida estatal constitui um auxílio, ao critério do investidor privado em economia de mercado não é limitado às empresas com perdas ou em reestruturação; o mesmo é igualmente válido para as empresas rentáveis.

( cf. n.os 209, 210 )

10. Para determinar se a intervenção dos poderes públicos no capital de uma empresa, seja sob que forma for, apresenta o carácter de auxílio de Estado, há que apreciar se, em circunstâncias similares, um investidor privado em condições normais de uma economia de mercado, com uma dimensão que possa ser comparada à dos organismos que gerem o sector público, poderia ter sido levado a injectar capitais desta importância. Em especial, é pertinente averiguar se um investidor privado teria realizado a operação em causa nas mesmas condições e, em caso negativo, analisar em que condições a poderia ter realizado. Além disso, a comparação entre os comportamentos dos investidores público e privado deve ser estabelecida relativamente à atitude que, no momento da operação em causa, teria um investidor privado, à luz das informações disponíveis e das evoluções previsíveis nesse momento.

( cf. n.os 244-246 )

11. No âmbito do recurso ao critério do investidor privado, o valor do rendimento médio dos capitais investidos no sector em causa é um instrumento de análise, mas apenas um instrumento entre outros, permitindo determinar se e, se assim for, em que medida, uma empresa beneficiária de uma medida estatal recebe uma vantagem económica que não teria obtido em condições normais de mercado.

Sendo o comportamento de um investidor privado em economia de mercado guiado por perspectivas de rentabilidade, a utilização do rendimento médio corresponde à ideia de que um investidor privado prudente, a saber, um investidor que deseja maximizar os seus benefícios, sem correr demasiados riscos relativamente aos outros participantes no mercado, exige, em princípio, no seu cálculo da remuneração adequada do seu investimento, um rendimento mínimo que seja equivalente ao rendimento médio do sector em causa.

Além disso, devendo a Comissão analisar sempre todos os elementos pertinentes da operação controvertida e o seu contexto, deve ter em consideração a questão de saber se um investidor privado prudente, no lugar do organismo público que contribuiu com fundos que apresenta como um investimento, teria aceite como remuneração adequada um rendimento inferior ao rendimento médio do sector referido, devido a outras considerações económicas que não a optimização do seu rendimento.

( cf. n.os 254, 255, 270 )

12. O princípio da igualdade proíbe tratar de maneira diferente situações comparáveis, com a consequência de desfavorecer dessa forma certos operadores em benefício de outros, sem que essa diferença de tratamento se justifique pela existência de diferenças objectivas de certa importância. Ora, o investidor público não se encontra na mesma posição que o privado. Este último só pode contar com os seus próprios recursos para financiar estes investimentos e responde, portanto, com o seu património, pelas consequências das suas escolhas, ao passo que o investidor público tem acesso a recursos que resultam do exercício do poder público, designadamente aos provenientes dos impostos. Portanto, não sendo idênticas as situações destes dois tipos de investidores, ter em conta o comportamento do investidor privado prudente a fim de apreciar o comportamento do investidor público, enquanto o comportamento de um qualquer investidor privado não está sujeito a tal obrigação, não pode constituir uma discriminação relativamente ao investidor público.

( cf. n.os 271, 272 )

13. A apreciação, pela Comissão, da questão de saber se o facto de um investimento satisfazer o critério do investidor privado implica uma apreciação económica complexa. Ora, a Comissão, quando adopta um acto que implica uma apreciação económica tão complexa, goza de um amplo poder de apreciação e o controlo jurisdicional do referido acto, mesmo que seja em princípio «completo» no que toca à questão de saber se uma medida entra no âmbito de aplicação do artigo 87.° , n.° 1, CE, deve limitar-se à verificação do respeito das regras de processo e de fundamentação, da exactidão material dos factos apurados para operar a escolha contestada, da ausência de erro manifesto na apreciação desses factos ou da ausência de desvio de poder. Em particular, não cabe ao Tribunal substituir a apreciação económica do autor da decisão pela sua apreciação.

( cf. n.° 282 )

14. Mesmo nos casos em que resulte das circunstâncias em que um auxílio de Estado foi concedido que o mesmo pode afectar as trocas comerciais entre Estados-Membros e falsear ou ameaçar falsear a concorrência, compete à Comissão, pelo menos, invocar essas circunstâncias na fundamentação da sua decisão.

A Comissão não está no entanto obrigada a fazer a demonstração do efeito real que esse auxílio tem na concorrência e nas trocas comerciais entre Estados-Membros. Com efeito, a obrigação de a Comissão fazer tal prova redundaria em favorecer os Estados-Membros que pagam auxílios sem observarem o dever de notificação previsto pelo artigo 88.° , n.° 3, CE, em detrimento daqueles que notificam os auxílios na fase de projecto.

( cf. n.os 292, 296 )

15. Mesmo um auxílio estatal de uma importância relativamente pequena é susceptível de afectar as trocas comerciais entre os Estados-Membros, quando o sector no qual opera a empresa que dele beneficia se caracteriza por uma forte concorrência.

Quando um auxílio financeiro concedido por um Estado ou através de receitas de Estado reforça a posição de uma empresa relativamente a outras empresas concorrentes nas trocas comerciais intracomunitárias, estas últimas devem ser consideradas influenciadas pelo auxílio.

Os auxílios que visam isentar as empresas beneficiárias da totalidade ou de parte dos custos que elas mesmas deveriam normalmente suportar no âmbito da sua gestão corrente e das suas actividades normais falseiam, em princípio, a concorrência.

( cf. n.os 298-300 )

16. Quando, para decidir se uma contribuição financeira concedida a uma empresa constitui um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.° , n.° 1, CE, a Comissão recorre ao critério do investidor privado, a determinação do valor da taxa de rendimento de base que pode ser obtida por tal investidor constitui um elemento central do cálculo da remuneração adequada da operação controvertida. O dever de a fundamentar reveste portanto uma importância fundamental.

Tal exigência não é satisfeita quando a Comissão se limita a enumerar as fontes de informação como base da sua escolha, sem retomar o seu conteúdo por forma a explicar a utilização que fez das mesmas, a fazer uma referência geral a documentos contraditórios, entre os quais o que contém os elementos mais próximos da escolha finalmente feita não foi comunicado aos interessados, a referir-se à sua experiência na matéria e a decisões anteriores em matéria de auxílios, sendo que a única a que a decisão se refere precisamente não vê a sua pertinência explicitada.

Esta falta de fundamentação relativa à inexistência de explicitação das considerações essenciais que levaram a Comissão a escolher um certo valor da taxa de rendimento normal não pode ser sanada pelo facto de os interessados terem participado no procedimento administrativo que precedeu a adopção da decisão e de o beneficiário do auxílio ser um operador económico do sector em causa.

Essa insuficiência de fundamentação deve ser assinalada tratando-se da determinação pela Comissão do valor da taxa de majoração para riscos que devem afectar a taxa de rendimento normal uma vez que a decisão se contenta em fazer referência, em notas de pé de página, a um estudo dos peritos externos da Comissão e a uma carta relativa à sua prática a que os interessados não tiveram acesso.

( cf. n.os 395-405, 414-419 )

Partes

Nos processos apensos T-228/99 e T-233/99,

Westdeutsche Landesbank Girozentrale, com sede em Düsseldorf (Alemanha), representado por F. Montag, advogado, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

Land Nordrhein-Westfalen, representado por M. Schütte, advogado, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrentes,

apoiados por

República Federal da Alemanha, representada por W.-D. Plessing, na qualidade de agente, assistido por H.-F. Wissel, advogado,

interveniente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por K.-D. Borchardt e V. Kreuschitz, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrida,

apoiada por

Bundesverband deutscher Banken eV, com sede em Berlim (Alemanha), representado por H.-J. Niemeyer, advogado,

interveniente,

que tem por objecto um pedido de anulação da Decisão 2000/392/CE da Comissão, de 8 de Julho de 1999, relativa a uma medida aplicada pela República Federal da Alemanha a favor do Westdeutsche Landesbank Girozentrale (WestLB) (JO 2000, L 150, p. 1),

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Segunda Secção Alargada),

composto por: R. M. Moura Ramos, presidente, V. Tiili, J. Pirrung, P. Mengozzi e A. W. H. Meij, juízes,

secretário: D. Christensen, administradora,

vistos os autos e após a audiência de 5 e 6 de Junho de 2002,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

Antecedentes do litígio

I - Enquadramento do litígio

1 Os presentes processos dizem respeito à integração do Wohnungsbauförderungsanstalt do Land da Renânia do Norte-Vestefália (a seguir «Wfa»), no Westdeutsche Landesbank Girozentrale (a seguir «WestLB») (a seguir «transferência» ou «operação controvertida»).

A - Exigências em matéria de capitais próprios impostas pela directiva sobre os fundos próprios e pela directiva sobre a solvabilidade

2 Nos termos da Directiva 89/647/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1989, relativa a uma rácio de solvabilidade das instituições de crédito (JO L 386, p. 14), e da Directiva 89/299/CEE do Conselho, de 17 de Abril de 1989, relativa aos fundos próprios das instituições de crédito (JO L 124, p. 16), os bancos devem ter fundos próprios equivalentes a pelo menos 8% dos seus activos ponderados pelo risco e das suas transacções extrapatrimoniais sujeitas a risco. Na sequência destas directivas foram introduzidas alterações à Kreditwesengesetz (lei alemã sobre as instituições de crédito) o que sucedeu em 1 de Janeiro de 1992, tendo as novas disposições entrado em vigor em 30 de Junho de 1993.

3 No que se refere ao novo limiar de 8% estabelecido por estas directivas, pelo menos metade desses fundos próprios têm de ser «fundos próprios de base» («Kernkapital»), que consistem em elementos de capital à disposição da instituição de crédito para utilização imediata e sem quaisquer restrições para cobrir perdas logo que estas ocorrem. Os fundos próprios de base têm uma importância decisiva no nível dos fundos próprios totais do banco para efeitos prudenciais, uma vez que outros elementos de fundos próprios de menor qualidade, «fundos próprios complementares» («Ergänzungskapital»), apenas são aceites até um montante equivalente aos fundos próprios de base, para efeitos de cobertura das actividades sujeitas a risco de um banco.

4 Além disso, o montante de fundos próprios limita a exposição de um banco a grandes riscos. Na altura da transferência dos activos do Wfa, nos termos do § 13 da Kreditwesengesetz, os bancos [não] podiam conceder qualquer empréstimo num montante superior a 50% dos seus fundos próprios e o total desses empréstimos que excedessem 15% dos fundos próprios não podia ser superior a oito vezes os fundos próprios do banco. Uma alteração da Kreditwesengesetz em 1994, no sentido de a tornar compatível com a Directiva 92/121/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1992, relativa à fiscalização e ao controlo dos grandes riscos das instituições de crédito (JO 1993, L 29, p. 1) reduziu o montante máximo dos empréstimos para 25% dos fundos próprios de um banco e estipulou que a soma dos empréstimos que excedem 10% dos fundos próprios de um banco não pode ser superior a oito vezes o total dos fundos próprios.

5 Além disso, o artigo 12.° da Segunda Directiva 89/646/CEE do Conselho, de 15 de Dezembro de 1989, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício e que altera a Directiva 77/780/CEE (JO L 386, p. 1), limita a dimensão das participações qualificadas noutras instituições de crédito e financeiras. O § 12 da Kreditwesengesetz, uma disposição especial que não se baseia na legislação europeia, mas que também se encontra noutros Estados-Membros, limita o montante total de investimentos a longo prazo - incluindo participações em empresas não financeiras -, ao montante total dos fundos próprios do banco. Os bancos alemães tiveram de adaptar-se aos novos requisitos de capital em 30 de Junho de 1993.

B - O WestLB

6 O WestLB é uma instituição de crédito de direito público constituída nos termos da legislação do Land da Renânia do Norte-Vestefália (a seguir «Land»). Em 31 de Dezembro de 1991 os fundos próprios reconhecidos do WestLB elevavam-se a 5,1 mil milhões de marcos alemães (DEM). Nos termos da legislação desse Land, o WestLB tem uma tripla função. Actua enquanto instituição central para as caixas económicas locais desse Land e, desde 17 de Julho de 1992, também para as do Land de Brandeburgo. Desempenha as funções de banco estatal e municipal, realizando, em especial, transacções financeiras por conta dos detentores das suas partes sociais. Actua, por fim, como banco comercial normal de direito próprio.

7 O WestLB é detido a 100% pelo sector público. O Land detém a maior participação social (43,2%), sendo os restantes detentores de partes sociais a Landschaftsverband da Renânia e a Landschaftsverband da Vestefália-Lippe (associações de municípios das regiões da Renânia e da Vestefália-Lippe), que detêm 11,7% do capital cada, bem como a Rheinischer Sparkassen- und Giroverband e a Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband (associações de caixas económicas das regiões da Renânia e da Vestefália-Lippe), que detêm 16,7% cada. Esta estrutura accionista da empresa existente na altura da transferência permaneceu inalterada pelo menos até 8 de Julho de 1999.

8 Na altura da transferência, o grupo WestLB situava-se em terceiro lugar entre as instituições de crédito alemãs, depois do Deutsche Bank AG e do Dresdner Bank AG. O grupo WestLB oferece serviços financeiros a empresas e a instituições públicas, sendo um importante interveniente nos mercados de capitais internacionais, tanto por conta própria como enquanto gestor de instrumentos de dívida de outros emitentes. Tal como acontece com muitos bancos universais alemães, o WestLB detém participações em empresas financeiras e não financeiras. Além disso, em 1997, o WestLB exerceu grande parte das suas actividades fora da República Federal da Alemanha.

C - Wfa

9 O Wfa foi fundado em 1957 e desenvolveu actividades até 31 de Dezembro de 1991 como instituição de direito público («Anstalt des öffentlichen Rechts»); enquanto tal, possuía personalidade jurídica, tinha um capital nominal de 100 milhões de DEM e por único accionista o Land. Segundo a legislação, o Wfa centrava-se exclusivamente na promoção da habitação, através da concessão de empréstimos com juros bonificados ou sem juros. Como organismo de interesse público estava isento de imposto sobre o rendimento das sociedades («Körperschaftsteuer»), imposto sobre o património («Vermögensteuer») e imposto sobre os capitais das sociedades («Gewerbekapitalsteuer»).

10 Enquanto instituição de direito público, o Wfa beneficiava de uma «responsabilidade institucional» («Anstaltslast») e de uma «responsabilidade enquanto garante» («Gewährträgerhaftung»), concedidas pelo Land, no que se refere à totalidade das suas dívidas. Estas garantias não foram alteradas devido à transferência.

D - Integração do Wfa no WestLB

11 Nos termos da Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (lei que regulamenta a promoção da habitação), adoptada em 18 de Dezembro de 1991 pelo Parlamento do Land, os activos do Wfa foram transferidos, em 1 de Janeiro de 1992, para o WestLB.

12 Segundo a fundamentação da lei de transferência, a razão para esta operação consistia no aumento dos fundos próprios do WestLB, por forma a permitir que a instituição de crédito desse cumprimento aos requisitos de capital mais rigorosos que entrariam em vigor em 30 de Junho de 1993. Por outro lado, a combinação das actividades de promoção de habitação do Wfa e do WestLB deveria permitir um aumento da sua eficácia.

13 No âmbito da transferência, o Land renunciou à garantia do Wfa de cerca de 7,4 mil milhões de DEM relativa a dívidas do Land no que se refere a fundos obtidos para a promoção da habitação.

14 O WestLB tornou-se o sucessor legal universal do Wfa (excepto quanto à responsabilidade do Wfa face ao Land no que se refere a dívidas contraídas pelo Land e destinadas à promoção da habitação, que foi objecto de uma renúncia antes da transferência). O Wfa tornou-se uma entidade de direito público independente em termos organizacionais e económicos, sem personalidade jurídica no âmbito do WestLB. O capital nominal e as reservas do Wfa têm de ser incluídos no balanço do WestLB, como reserva especial («Sonderrücklage»). O Land continua responsável pelo passivo do Wfa, nos termos do «Anstaltslast» e do «Gewährträgerhaftung».

15 Os activos transferidos, ou seja o capital nominal, as reservas, o fundo de promoção da habitação do Land e outros créditos do Wfa, bem como fluxos futuros de fundos provenientes dos empréstimos à habitação, continuaram a destinar-se à promoção da habitação nos termos do § 2, n.° 16, segundo parágrafo, da lei referida no n.° 11, mesmo depois da sua transferência para o WestLB. A mesma disposição estabelecia que os activos transferidos servem simultaneamente de fundos próprios, na acepção da Kreditwesengesetz e consequentemente da Directiva 89/299, com base nos quais é calculado o rácio de solvabilidade de um banco. Consequentemente, estão igualmente a apoiar as actividades comerciais e concorrenciais do WestLB.

16 Por ocasião da transferência, os proprietários do WestLB alteraram o acordo de cobertura («Mantelvertrag»), e acordaram que os activos destinados à promoção da habitação deveriam ser sempre preservados, mesmo que o WestLB sofresse prejuízos que absorvessem o capital inicial. O capital do Wfa apenas deveria, a nível interno, responder pelo passivo após os restantes activos do WestLB terem sido, eles próprios, dados como garantia. Foi esclarecido no acordo que a responsabilidade institucional («Anstaltslast») dos proprietários do WestLB abrange também a reserva especial do Wfa. Em caso de encerramento do WestLB, o Land teria um direito prioritário relativamente ao capital do Wfa. Ficou também estabelecido nesse acordo de cobertura que o aumento da base de capital do WestLB através da integração dos activos do Wfa constitui um acto com expressão monetária («geldwerte Leistung») do Land e que o nível de remuneração desta operação deveria ser acordado entre os proprietários logo que os resultados financeiros para os anos a partir de 1992 estivessem disponíveis. Tal foi concretizado num protocolo ao acordo de cobertura de 11 de Novembro de 1993. No mesmo previa-se que o WestLB pagaria ao Land, havendo lucros, uma remuneração anual de 0,6% após liquidação dos impostos pela parte do capital do Wfa utilizável como garantia das operações do WestLB.

17 Apesar deste acordo interno destinado a garantir os activos do Wfa, não existe qualquer prioridade entre a actividade de promoção de habitação do Wfa e a sua função de fornecedor de fundos próprios ao WestLB. Os activos transferidos estão disponíveis na sua totalidade e de forma instantânea junto do WestLB para cobrir prejuízos, bem como junto dos credores do WestLB em caso de insolvência.

18 No contrato de gestão relativo à lei que regulamenta a promoção de habitação («Geschäftsbesorgungsvertrag zum Wohnungsbauförderungsgesetz») celebrado entre o Land e o WestLB está estipulado que este último utilizará a reserva especial para sustentar as suas actividades apenas na medida em que esteja assegurado o cumprimento da missão que, por lei, incumbe ao Wfa.

19 Embora o Wfa tenha perdido a sua autonomia jurídica ao tornar-se um departamento de promoção de habitação do WestLB e esteja integrado nas contas do WestLB, não foi integrado em termos operacionais neste último. O Wfa continuou a funcionar enquanto entidade distinta no âmbito do WestLB sob a designação «Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen - Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale». Este novo departamento de promoção de habitação do WestLB está incluído nas suas contas, mas publica igualmente contas separadas. O anterior departamento de promoção de habitação do WestLB fundiu-se com o Wfa.

20 O capital, reservas, activos e lucros futuros transferidos do Wfa continuam a destinar-se à promoção da habitação, implicando consequentemente uma gestão separada das actividades comerciais do WestLB. Esta separação constitui simultaneamente uma condição prévia para que as actividade de promoção da habitação continuem a ser reconhecidas, nos termos da legislação fiscal alemã, enquanto actividades sem fins lucrativos. Uma vez que as autoridades alemãs partiram do pressuposto de que o Wfa continuava, após a integração, a ser uma entidade sem fins lucrativos, os privilégios fiscais de que beneficiava continuaram a ser concedidos.

II - Procedimento administrativo

21 Através de uma denúncia de 23 de Março de 1993, a Bundesverband deutscher Banken eV (federação de bancos alemães, a seguir «BdB»), que representa cerca de 300 bancos privados na Alemanha, solicitou à Comissão que desse início ao processo nos termos do artigo 226.° CE contra a República Federal da Alemanha. A BdB alegava que a autoridade alemã de supervisão bancária («Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen», serviço federal de fiscalização do crédito) havia cometido uma infracção ao n.° 1 do artigo 4.° da Directiva 89/299, ao aceitar activos do Wfa, que tinha sido objecto de uma fusão com o WestLB, como fundos próprios deste último banco.

22 Por carta de 31 de Maio de 1994, a BdB informou a Direcção-Geral IV, responsável pela política da concorrência da Comissão, da transferência de activos, alegando uma distorção da concorrência a favor do WestLB. Em 21 de Dezembro de 1994, a BdB apresentou uma denúncia formal, solicitando à Comissão que desse início a um processo contra a República Federal da Alemanha nos termos do artigo 88.° , n.° 2, CE. Em Fevereiro e em Março de 1995 e em Dezembro de 1996 dez outros bancos passaram a subscrever a denúncia da sua associação.

23 A Comissão pediu às autoridades alemãs em 12 de Janeiro, 9 de Fevereiro, 10 de Novembro e 13 de Dezembro de 1993, bem como em 16 de Janeiro de 1996, informações adicionais sobre a eventual existência de elementos de auxílio estatal na transferência de activos. Estas informações foram comunicadas por cartas de 2 de Fevereiro e 16 de Março de 1993, 8 de Março de 1994, 12 e 26 de Abril de 1996 e 14 de Janeiro de 1997. As diversas partes apresentaram uma série de outras cartas e documentos. Os representantes da Comissão reuniram-se com os representantes das autoridades alemãs, do WestLB e de outros bancos públicos dos Länder, bem como com o autor da denúncia.

24 Após esta troca de informações, a Comissão, por decisão de 1 de Outubro de 1997, deu início ao processo nos termos do artigo 88.° , n.° 2, CE (a seguir «decisão de início do procedimento»). Nesta decisão a Comissão concluiu que a medida em questão era susceptível de constituir um auxílio na acepção do artigo 87.° , n.° 1, CE, e que carecia de informações adicionais para poder proceder à apreciação necessária. Estas informações incluíam principalmente pormenores relativos às medidas tomadas pelo Land por forma a garantir a sua participação adequada nos lucros adicionais que o WestLB poderia obter com base no capital transferido, os efeitos da falta de liquidez do capital transferido, o facto de não ter aumentado a influência do Land, a natureza preferencial da remuneração fixa e qualquer outro aspecto que determinasse o nível adequado de remuneração, o nível de capital do Wfa disponível para apoiar as actividades comerciais do WestLB, o montante que excede esta quantia mas que é incluído no balanço da WestLB, as isenções fiscais, a remissão da dívida, a rendibilidade do WestLB e o papel das alegadas sinergias.

25 A decisão de dar início a um processo nos termos do artigo 88.° , n.° 2, CE, foi comunicada ao Governo alemão por carta de 23 de Outubro de 1997. A supressão de dados confidenciais aquando da publicação foi acordada por cartas de 7 e 25 de Novembro e de 2 de Dezembro de 1997. O Governo alemão apresentou as suas observações - após uma prorrogação do prazo, solicitada por carta de 19 de Novembro e concedida por carta de 1 de Dezembro de 1997 - por carta de 27 de Fevereiro de 1998.

26 A decisão da Comissão de dar início ao processo foi publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias em 5 de Maio de 1998 (JO C 140, p. 9). A Comissão convidou os terceiros interessados a apresentarem as suas observações sobre a medida em causa. A Comissão recebeu observações do WestLB (19 de Maio de 1998), da Association française des banques (26 de Maio de 1998), da British Bankers' Association (2 de Junho de 1998) e da BdB (4 de Junho de 1998). Por carta de 15 de Junho de 1998, estas observações foram enviadas ao Governo alemão, tendo-lhe sido dada oportunidade de reagir, o que fez por carta de 11 de Agosto de 1998.

27 Realizaram-se em 15 de Janeiro e 16 de Setembro de 1998 reuniões com representantes da BdB e em 9 de Setembro de 1998 reuniões com representantes do WestLB. Por cartas de 22 de Setembro de 1998, os serviços da Comissão convidaram as autoridades alemãs, o WestLB e a BdB a participarem numa reunião conjunta que abordaria diversos aspectos do caso. A BdB forneceu informações por carta de 30 de Outubro de 1998. A reunião conjunta realizou-se em 10 de Novembro de 1998.

28 Na sequência desta reunião, os serviços da Comissão solicitaram informações e documentação adicional às autoridades alemãs, bem como à BdB, por cartas de 16 de Novembro de 1998. A BdB forneceu - após uma prorrogação do prazo - as informações solicitadas, por carta de 14 de Janeiro de 1999. As autoridades alemãs forneceram - após uma prorrogação do prazo - algumas informações através de duas cartas de 15 de Janeiro de 1999 e por carta de 7 de Abril de 1999. Uma vez que as autoridades alemãs se recusaram a fornecer determinados dados, a Comissão notificou o Governo alemão, por decisão de 3 de Março de 1999, para lhe fornecer determinadas informações. Esta decisão foi enviada ao Governo alemão por carta de 24 de Março de 1999. O Governo alemão deu cumprimento a esta decisão - após uma prorrogação do prazo - por carta de 22 de Abril de 1999.

29 A Comissão decidiu encomendar um estudo independente sobre a remuneração adequada a exigir, pelo Land, no que se refere à transferência de activos do Wfa para o WestLB. A firma de consultores (First Consulting) assistiu igualmente à reunião conjunta de 10 de Novembro de 1998.

III - Decisão impugnada

30 Em 8 de Julho de 1999 a Comissão adoptou a Decisão 2000/392/CE, relativa a uma medida aplicada pela Alemanha a favor do Westdeutsche Landesbank Girozentrale (JO 2000, L 150, p. 1, a seguir «decisão impugnada»). A decisão foi notificada à República Federal da Alemanha em 4 de Agosto de 1999, que a comunicou ao Land por carta de 6 de Agosto de 1999. O Land informou a WestLB por carta de 9 de Agosto de 1999, que lhe chegou no mesmo dia. A decisão enuncia no seu dispositivo:

«Artigo 1.°

O auxílio estatal que a República Federal da Alemanha concedeu a favor do Westdeutsche Landesbank Girozentrale, no montante total de 1 579,7 milhões de marcos alemães (807,7 milhões de euros), pago entre 1992 e 1998, é incompatível com o mercado comum.

Artigo 2.°

1. A República Federal da Alemanha deverá tomar as medidas necessárias para pôr termo ao auxílio e para recuperar junto do beneficiário o auxílio referido no artigo 1.° , que lhe foi ilegalmente concedido.

2. A recuperação deverá ser efectuada nos termos do direito processual nacional. Os montantes a recuperar serão acrescidos de juros a contar da data em que foram disponibilizados ao beneficiário e até à sua recuperação efectiva. Os juros deverão ser calculados com base na taxa de referência utilizada para o cálculo do equivalente-subvenção dos auxílios regionais.

Artigo 3.°

A República Federal da Alemanha informará a Comissão, no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão, das medidas que tomou para lhe dar cumprimento.

[...]»

A - Análise geral

31 Nos considerandos da decisão impugnada a Comissão expõe a sua apreciação da medida em causa. Pode resumir-se como segue.

32 Antes de mais, no que respeita às distorções da concorrência e aos efeitos no comércio entre os Estados-Membros, a Comissão considera que o WestLB oferece os seus serviços bancários em concorrência com outros bancos europeus fora da Alemanha e também dentro da Alemanha. Assim, é óbvio que o auxílio concedido ao WestLB provoca uma distorção da concorrência e afecta o comércio entre Estados-Membros. Segundo a recorrida, como é apenas com base num nível suficiente de capital subscrito que um banco pode desenvolver e expandir as suas actividades comerciais, a medida estatal que forneceu ao WestLB esse capital para garantir a sua solvabilidade influenciou directamente a capacidade comercial do banco.

33 Em seguida, a Comissão considera que a operação em causa constitui uma transferência de capitais públicos para uma empresa. Estes capitais, tendo um valor comercial, sem ser acompanhados de uma plena remuneração, são recursos estatais na acepção do artigo 87.° , n.° 1, CE.

34 Por forma a determinar em que medida a transferência de recursos estatais para uma empresa pública favorece esta empresa, sendo assim susceptível de constituir um auxílio estatal na acepção do artigo 87.° , n.° 1, CE, a Comissão aplica o denominado «princípio do investidor em economia de mercado».

35 A Comissão explica então, pormenorizadamente, a sua análise da operação, feita com base na perspectiva do princípio do investidor em economia de mercado.

36 A Comissão declara, em primeiro lugar, que apesar de o artigo 295.° CE dispor que o Tratado CE protege os sistemas nacionais de propriedade, não pode justificar qualquer infracção às regras de concorrência do Tratado. Desta forma, a Comissão considera que não põe em causa o direito de os Estados-Membros criarem fundos com finalidades específicas por forma a cumprir missões de interesse económico geral. Contudo, logo que esses fundos públicos e esses activos são utilizados para actividades comerciais concorrenciais, têm de lhes ser aplicadas as regras normais de mercado. Tal significa que, logo que o Estado decidiu utilizar também em termos comerciais os activos com finalidade pública, deveria, segundo a Comissão, ter solicitado uma remuneração correspondente às condições de mercado.

37 Em segundo lugar, no que respeita ao carácter particular da operação, a recorrida afirma que, se um Estado-Membro optar por uma montagem como esta, é indispensável uma análise exaustiva do seu impacto financeiro e económico sobre a parte concorrencial da entidade.

38 Em terceiro lugar, a Comissão sublinha que uma forma de garantir uma remuneração adequada do capital fornecido consistiria em aumentar em conformidade a participação do Land no WestLB. Como tal não foi feito, o Land devia, nos termos da decisão impugnada, ter exigido, em conformidade com o princípio do investidor numa economia de mercado, uma outra modalidade adequada de remuneração pela transferência efectuada. De contrário, segundo a Comissão, o Land concederia uma vantagem ao WestLB, que constituiria um auxílio estatal.

39 Em quarto lugar, a recorrida explica como determinou a base do capital considerado para o cálculo da remuneração. Para o cálculo da remuneração adequada deverá ser estabelecida uma distinção entre as partes da reserva especial do Wfa, em função da sua utilização por parte do WestLB.

40 A Comissão recorda que foram incluídos 5 900 milhões de DEM no balanço do WestLB enquanto capitais próprios. Contudo, o Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen só aceitou, enquanto fundos próprios de base, 4 000 milhões de DEM. Deste último montante, apenas 2 500 milhões de DEM estão disponíveis para o WestLB poder expandir as suas actividades sujeitas à concorrência, enquanto dotações de fundos próprios e nos termos das disposições sobre a solvabilidade, e deviam, portanto, ser considerados a base principal da remuneração do Land. Os restantes 1 500 milhões de DEM são necessários para sustentar as actividades de promoção da habitação do Wfa. São ainda incluídos no balanço 1 900 milhões de DEM que não são aceites enquanto fundos próprios para efeitos de solvabilidade. Assim, o montante apresentado no balanço do WestLB mas não utilizável para a expansão das actividades comerciais deste banco eleva-se a 3 400 milhões de DEM. Portanto, na medida em que este montante contribui para melhorar a imagem do banco junto dos credores, a sua função económica pode - mesmo se for incluído no balanço como capitais próprios - ser, pelo menos, comparada neste contexto à de uma garantia. Tendo também este montante, portanto, uma utilização económica para o WestLB, um investidor numa economia de mercado teria solicitado uma remuneração sobre este montante. No entanto, esta será inferior ao da parcela de 2 500 milhões de DEM que podem ser utilizados para alargar a sua actividade comercial.

41 Em quinto lugar, a Comissão explica em pormenor como calculou a remuneração adequada do capital.

B - Análise relativa à remuneração adequada do capital

42 A título preliminar, a Comissão afirma que, perante as regras do Tratado CE sobre os auxílios de Estado, a operação deve ser considerada uma injecção de capitais e não uma garantia e que, consequentemente, há que avaliar a remuneração dos capitais. Contudo, para efeitos de cálculo da sua remuneração adequada, a Comissão pode comparar uma parte destes capitais a uma garantia, uma vez que não pode ser utilizado pelo WestLB da mesma forma que o capital normal, devido às suas especificidades.

43 Em seguida, e antes de mais, a Comissão, assinalando que a singularidade da integração do Wfa no WestLB torna difícil a comparação com um instrumento financeiro existente no mercado, explica porque é de opinião que a comparação com instrumentos de capital híbridos apresentada pelo Governo alemão não é pertinente, devido às especificidades do capital do Wfa, para determinar a remuneração adequada a ser paga pelo capital do Wfa.

44 Em segundo lugar, a Comissão refere-se às repercussões da falta de liquidez no cálculo da remuneração do capital. O capital do Wfa não fornece ao WestLB liquidez, visto que os activos transferidos e todas as receitas do Wfa continuam a destinar-se, por lei, à promoção da habitação, no estádio inicial. O WestLB suporta, portanto, custos adicionais de financiamento equivalentes a esse capital, a fim de obter os fundos necessários nos mercados financeiros, por forma a tirar pleno partido das actividades comerciais proporcionadas pelo capital adicional. Devido a estes custos adicionais que não existem no caso de fontes normais de capital, a remuneração adequada deve ser reduzida em conformidade.

45 Contudo, segundo a Comissão - e contrariamente ao parecer do WestLB e das autoridades alemãs - não é necessário tomar em consideração a totalidade da taxa de juro de refinanciamento. Apenas deveriam ser tomados em consideração os custos líquidos enquanto encargos adicionais para o WestLB decorrentes da natureza específica do capital transferido. Em resumo, tal significa que a Comissão reconhece que o WestLB tem de suportar «custos de liquidez» adicionais correspondentes aos «custos de refinanciamento menos impostos». A Comissão aceita os estudos apresentados pelo Governo alemão sobre o nível de remuneração que referem a percentagem de 8,26% como taxa de refinanciamento a longo prazo adequada. Com base nas taxas dos impostos alemães, chegar-se-ia a uma taxa de custos de refinanciamento líquidos de 4,2%.

46 Em terceiro lugar, a Comissão explica como efectuou o cálculo do rendimento adequado dos 2,5 mil milhões de DEM, correspondentes ao aumento dos capitais próprios disponíveis do WestLB.

47 Recorda que os consultores da Comissão argumentam que, como base, deveria ser utilizada a taxa normal de rendibilidade do investimento no sector bancário, adaptada às diversas características específicas da operação. Além disso, a Comissão tomou em consideração, para além da sua própria experiência, diversos estudos de bancos de investimento e de consultores económicos quanto aos dados relativos à rendibilidade gerada e prevista do capital próprio e investimentos, e também as informações apresentadas pelas diferentes partes envolvidas no processo.

48 A Comissão declara que, a partir destas informações, da sua própria experiência, das estatísticas de mercado e das decisões adoptadas no passado sobre injecções de capital fornecidas pelo Estado, baseia as suas considerações numa remuneração mínima esperada para este investimento, na altura da transferência, de 12% após impostos.

49 Para calcular a remuneração adequada, a Comissão teve também em conta que o investidor em economia de mercado teria exigido um aumento do rendimento do capital fornecido adequado ao mercado, devido às especificidades da operação.

50 Este aumento é explicado por três factores. Antes de mais, o montante transferido foi considerável, o seu efeito decisivo sobre o WestLB em termos de solvabilidade e este banco obtinha lucros inferiores aos dos outros bancos. Depois, na sequência da transferência do Wfa, o Land fica exposto a um risco superior no caso do WestLB entrar em falência. Por outro lado, a transferência do Wfa não forneceu ao Land direitos de voto adicionais. Para compensar o desequilíbrio causado pela aceitação deste risco superior sem um aumento correspondente de influência na empresa, um investidor numa economia de mercado normal solicitaria uma remuneração mais elevada. Por fim, o investimento do Land tem o carácter de investimento permanente em acções não cotadas na bolsa. Devido às condições especiais da transferência do Wfa, o Land não pode retirar o capital pondo assim termo ao seu investimento. Consequentemente, a Comissão é de opinião de que, devido às especificidades da operação acima referidas, um prémio de 1,5 pontos percentuais constitui a taxa mínima adequada.

51 A Comissão conclui que uma remuneração adequada para o investimento em questão corresponderia à rendibilidade normal do capital, de 12%, mais um prémio de 1,5 pontos percentuais para as especificidades da operação, menos 4,2 pontos percentuais relativos aos custos de liquidez para o WestLB, ou seja 9,3%.

52 Em quarto lugar, a Comissão explica como calculou a remuneração adequada do montante de 3,4 mil milhões de DEM, montante inscrito no balanço do WestLB, mas que não pode servir para alargar as suas actividades sujeitas à concorrência. Recorda que, na decisão de dar início ao processo nos termos do artigo 88.° , n.° 2, CE, fez referência a uma taxa de 0,3% indicada pelas autoridades alemãs como comissão adequada para uma garantia bancária a favor de um banco como o WestLB. Considera que este montante excede o valor normalmente abrangido pelas garantias bancárias desta natureza e que, além disso, embora as garantias bancárias estejam normalmente associadas a determinadas transacções e tenham um limite temporal, a reserva especial do Wfa está, em contrapartida, à disposição do WestLB sem qualquer limite de tempo. Segundo a Comissão, estes dois factores exigem um aumento da taxa da remuneração para cerca de 0,5% a 0,6%. Uma vez que normalmente os prémios de garantia são considerados despesas de exploração, reduzindo consequentemente o lucro tributável, e que a remuneração do Land pelo capital do Wfa é paga a partir dos lucros após impostos, esta taxa terá de ser adaptada. Segundo a Comissão, uma taxa de 0,3% após impostos constitui, portanto, uma remuneração correcta para este tipo de capital.

53 Em quinto lugar, a Comissão considera que as eventuais sinergias e poupanças de custos resultantes da transferência do Wfa e da sua integração no WestLB, que beneficiam o Land e o Wfa, não podem ser considerados uma contrapartida paga pelo WestLB relativamente ao fornecimento dos fundos próprios de base. Visto que estas sinergias não reduzem, para o WestLB, a possibilidade de utilização do capital transferido, nem aumentam os seus custos decorrentes da transferência, não deveriam também influenciar a remuneração adequada que pode ser exigida ao banco por um investidor numa economia de mercado no que se refere ao capital próprio fornecido. Em contrapartida, a Comissão reconhece que o montante de 33 milhões de DEM pago pelo WestLB em 1992 relativamente aos custos das pensões do Wfa faz parte da remuneração pela transferência.

54 Finalmente, com base nos cálculos feitos supra relativos ao capital a ter em conta e à sua remuneração, a Comissão define o elemento de auxílio de Estado existente na operação em questão. Considera que uma remuneração de 9,3% após impostos para a parte do capital que pode ser utilizado pelo WestLB para sustentar as suas actividades comerciais, ou seja 2,5 mil milhões de DEM no final de 1993, à qual acresce 0,3% após impostos para a diferença entre esta parte e o montante de 5,9 mil milhões de DEM, apresentado no balanço do WestLB, ou seja 3,4 mil milhões de DEM no final de 1993, está em conformidade com as condições de mercado. Há ainda, segundo a Comissão, que ter em conta a remuneração de 0,6% que o WestLB paga desde 1993 sobre o montante que pode utilizar para sustentar as suas actividades comerciais. Além disso, a Comissão aceita, como parte da remuneração paga ao Land, o pagamento efectuado em 1992 pelo WestLB no que se refere às obrigações de pensões do Wfa. O elemento de auxílio pode ser calculado como a diferença entre os pagamentos efectivos e os pagamentos que corresponderiam às condições de mercado. Segundo a Comissão, o total do auxílio assim calculado é de 1 579 700 000 DEM de 1992 a 1998.

55 Tendo terminado as suas observações sobre a aplicação do princípio do investidor numa economia de mercado à operação em questão, a Comissão expõe ainda a sua análise sobre outros aspectos desta operação antes de apresentar as suas conclusões finais.

56 No que diz respeito às isenções fiscais de que beneficiam as actividades de promoção da habitação da «entidade Wfa» inserida no âmbito do WestLB, a Comissão sublinha que fazem aumentar os lucros do Wfa (ou diminuir as suas perdas), e portanto que o seu capital líquido poderia aumentar. Assim, a parte disponível para o WestLB sustentar as suas actividades concorrenciais poderá também aumentar. Contudo, se esta parte aumenta, aumenta também a base de remuneração a pagar ao Land. A Comissão conclui a este propósito que se esta remuneração for fixada a um nível adequado não resultará das isenções fiscais aplicadas às actividades de promoção de habitação qualquer distorção da concorrência a favor do WestLB. Recorda que, este nível adequado é, segundo as conclusões supra, nos n.os 51 e 52, de 9,3% no que respeita ao montante correspondente ao aumento de capitais próprios disponíveis do WestLB e de 0,3% relativamente ao montante que foi inscrito no balanço do WestLB, mas que não pode servir para alargar as suas actividades sujeitas à concorrência.

57 Tratando-se da supressão da obrigação de garantia, a Comissão considera que aumentou o valor do Wfa. Contudo, uma vez que a remuneração a pagar pelo WestLB foi calculada com base na avaliação do Wfa subsequente à renúncia, ou seja, tomando em consideração este aumento do seu valor, a renúncia não constitui uma vantagem para o WestLB, caso a remuneração esteja em conformidade com o mercado.

58 A Comissão conclui, com base na avaliação precedente, que todos os elementos do artigo 87.° , n.° 1, CE estão preenchidos e que, como nenhuma das disposições derrogatórias previstas nos artigos 86.° , n.° 2, CE e 87.° , n.os 2 e 3, CE se aplica no presente caso, o auxílio não pode considerar-se compatível com o Tratado.

Processo e pedidos das partes

59 Por petições apresentadas na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 12 de Outubro de 1999, os recorrentes interpuseram os presentes recursos.

60 Por despacho de 22 de Agosto de 2000 do presidente da Quarta Secção Alargada do Tribunal, foi admitida a intervenção da República Federal da Alemanha em apoio dos pedidos dos recorrentes, e do BdB em apoio dos pedidos da recorrida.

61 Por este mesmo despacho, o Tribunal analisou um pedido de tratamento confidencial apresentado pelos recorrentes e deferiu o mesmo, tendo em conta certas informações contidas nos autos. Este despacho foi rectificado por despacho de 23 de Outubro de 2000.

62 Por despacho de 11 de Julho de 2001 do presidente da Quarta Secção Alargada do Tribunal, ouvidas as partes, os dois processos foram apensados para efeitos de fase oral e de acórdão, nos termos do artigo 50.° do Regulamento de Processo do Tribunal.

63 Devido à alteração da composição das secções do Tribunal em 20 de Setembro de 2001, o juiz-relator foi afectado à Segunda Secção Alargada e os presentes processos foram, consequentemente, atribuídos a esta secção.

64 Com base no relatório do juiz-relator, o Tribunal de Primeira Instância (Segunda Secção Alargada) decidiu dar início à fase oral. Os recorrentes, a recorrida e a República Federal da Alemanha responderam às questões escritas colocadas pelo Tribunal e a recorrida apresentou os documentos solicitados a título de medidas de organização do processo.

65 Por despacho de 29 de Maio de 2002, o presidente da Segunda Secção Alargada do Tribunal concedeu provisoriamente o tratamento confidencial solicitado pelos recorrentes relativamente a certos elementos que constavam num dos documentos referidos no número anterior.

66 Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões do Tribunal na audiência pública de 5 e 6 de Junho de 2002.

67 Nesta audiência, e tendo-lhe tal sido expressamente solicitado, os intervenientes não apresentaram observações a propósito do pedido dos recorrentes de tratamento confidencial de certos elementos que constavam num dos documentos apresentados pela Comissão a pedido do Tribunal. Assim, há que confirmar o despacho que, a título provisório, concedeu o tratamento confidencial relativamente a estes elementos.

68 O WestLB conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- anular a decisão impugnada;

- condenar a Comissão nas despesas.

69 O Land conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- anular a decisão impugnada;

- condenar a Comissão nas despesas;

- condenar o BdB a suportar as suas próprias despesas.

70 A República Federal da Alemanha, interveniente, conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- anular a decisão impugnada;

- condenar a Comissão nas despesas.

71 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- negar provimento aos dois recursos por não terem fundamento;

- condenar os recorrentes nas despesas.

72 O BdB, interveniente, conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- negar provimento aos dois recursos por não terem fundamento;

- condenar os recorrentes nas despesas, incluídas as suas.

Quanto ao mérito

73 Em apoio do seu recurso o WestLB invoca cinco fundamentos, que consistem na incompetência da Comissão demissionária para adoptar a decisão impugnada, na composição irregular da Comissão, na violação do direito de defesa, na violação do dever de fundamentação e na violação do artigo 87.° , n.° 1, CE. O Land invoca quatro fundamentos, que consistem na incompetência e na composição irregular da Comissão, na violação do direito de defesa, na violação de formalidades essenciais e na violação dos artigos 87.° , n.° 1, CE e 295.° CE.

74 Na audiência, interrogados pelo Tribunal a este propósito, os recorrentes declararam que desistiam do fundamento que consistia na composição irregular da Comissão no momento da adopção da decisão impugnada.

75 O Tribunal analisará, em primeiro lugar, o fundamento que consiste na incompetência da Comissão, em segundo lugar, o fundamento que consiste na violação do direito de defesa e, em terceiro lugar, o fundamento baseado na violação de formalidades essenciais, no que diz respeito à alegada violação do direito da República Federal da Alemanha a ser ouvida, às pretensas conclusões erradas retiradas das circunstâncias de facto e à alegada violação do princípio da neutralidade.

76 Em quarto lugar, o Tribunal analisará o fundamento que consiste na violação dos artigos 87.° , n.° 1, CE e 295.° CE, no que respeita à interpretação do conceito de auxílio de Estado pela Comissão na decisão impugnada. Em último lugar, o Tribunal analisará o fundamento que consiste na violação do dever de fundamentação ao mesmo tempo que o fundamento, apresentado a título subsidiário, relativo à violação das duas disposições mencionadas supra, no que diz respeito à aplicação pela Comissão do princípio do investidor em economia de mercado (a seguir «princípio do investidor privado»).

I - Quanto ao primeiro fundamento, que consiste na incompetência da Comissão para adoptar a decisão impugnada

A - Argumentos das partes

77 Os recorrentes sustentam que, devido à sua demissão em 16 de Março de 1999, no momento da adopção da decisão impugnada, a Comissão estava limitada, no exercício das suas funções, à gestão dos assuntos correntes e urgentes. Não podendo a decisão ser reconduzida a este âmbito, tal facto implicaria a sua anulação.

78 Em primeiro lugar, os recorrentes afirmam que, como as consequências jurídicas da demissão voluntária de todos os membros da Comissão não estão expressamente definidas no Tratado CE, deve aplicar-se, por analogia, o artigo 201.° , segundo parágrafo, CE, uma vez que constitui a única disposição do Tratado que diz respeito à demissão colectiva da Comissão. Consequentemente, as funções desta última estavam limitadas à gestão dos assuntos correntes.

79 O artigo 215.° CE não pode aplicar-se no caso em apreço. A demissão da Comissão não foi voluntária, uma vez que teve lugar com a única finalidade de antecipar a adopção certa de uma moção de censura do Parlamento Europeu. O Land acrescenta que, embora o tratado limite as competências da Comissão à gestão dos assuntos correntes em caso de adopção de uma moção de censura, é certamente contrário ao efeito útil do artigo 201.° CE permitir à Comissão escapar a esta limitação através de uma demissão preventiva voluntária. Além disso, o Land considera que, para evitar que o artigo 201.° CE seja contornado, deve ser aplicada, em caso de demissão colectiva, a mesma limitação que a que se aplica em caso de adopção de uma moção de censura.

80 Por outro lado, a limitação das competências da Comissão demissionária aos assuntos correntes resulta também de um princípio geral de direito comunitário a extrair das ordens jurídicas dos Estados-Membros. A este respeito, o Land remete para um parecer do serviço jurídico da Comissão de 9 de Janeiro de 1995.

81 Os recorrentes sustentam ainda que a demissão de todos os membros da Comissão não pode considerar-se uma série de demissões individuais. O artigo 215.° CE diz unicamente respeito à demissão de um ou vários membros da Comissão e implica, portanto, uma Comissão ainda em funções e que pode, pois, ser completada. Consideram que encarar a demissão colectiva da Comissão como a soma de demissões individuais equivale a alargar ilegalmente o campo de aplicação do artigo 215.° CE e a restringir os direitos do Parlamento no procedimento de nomeação de uma nova Comissão. Contestam o facto de o Parlamento poder adoptar uma moção de censura da Comissão após uma demissão de todos os seus membros e recordam que um projecto de tal moção foi rejeitado por inadmissível pelo presidente do Parlamento.

82 A título subsidiário, os recorrentes alegam que as funções da recorrida estavam também limitadas à gestão dos assuntos correntes e urgentes, uma vez que a sua própria declaração de 17 de Março de 1999 a vinculava, bem como as suas linhas orientadoras de 23 de Março de 1999, relativas às actividades a que se queria limitar após a sua demissão. A este respeito, o WestLB observou que o Tribunal de Justiça decidiu por várias vezes que declarações da Comissão com alcance geral têm natureza vinculativa em relação a esta última, mesmo que não revistam a forma de um acto jurídico previsto no artigo 249.° CE (acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de Março de 1993, CIRFS e o./Comissão, C-313/90, Colect., p. I-1125, n.os 34 a 36; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Dezembro de 1996, AIUFFASS e AKT/Comissão, T-380/94, Colect., p. II-2169, n.° 57, e de 5 de Novembro de 1997, Ducros/Comissão, T-149/95, Colect., p. II-2031, n.° 61).

83 Em segundo lugar, os recorrentes afirmam que a decisão impugnada é um caso modelo e um precedente no direito dos auxílios de Estado e não, portanto, um assunto corrente ou urgente.

84 Consideram que a decisão impugnada se situa bem para além dos actos de gestão quotidiana. A integração do Wfa no WestLB distingue-se de qualquer outra medida susceptível de ser qualificada de auxílio de Estado pela sua estrutura particular. Além disso, pela primeira vez a Comissão aplicou o princípio do investidor numa economia de mercado a uma empresa viável, dela exigindo um rendimento médio dos capitais fornecidos pelo investidor público no sector em causa (a seguir «rendimento médio»). Por outro lado, trata-se de um procedimento cujo resultado era determinante para outros casos parecidos.

85 Acrescentam que a questão de saber se o procedimento tinha tido início antes da demissão não tem qualquer relevância, de contrário, a Comissão poderia trabalhar da mesma forma que antes da demissão. Quanto ao argumento da recorrida segundo o qual não é necessário apreciar factos ou circunstâncias novas ao longo do procedimento formal de exame, o Land retorque que, ao contrário, é durante este procedimento que se verifica a verdadeira importância do inquérito e que só é determinante a decisão de encerramento do procedimento. Assim, tendo em conta as especialidades e a importância primordial do processo em causa, a decisão impugnada, determinando o encerramento do procedimento, não pode ser qualificada de decisão que faz parte integrante dos assuntos correntes geridos pela Comissão.

86 A decisão também não diz respeito a um assunto urgente. A Comissão não tinha de agir para evitar prejuízos acrescidos à Comunidade ou aos particulares. O procedimento dos auxílios de Estado não está sujeito a um prazo. Além disso, o procedimento já estava em curso desde 1994.

87 O Land observa também que a prática anterior da Comissão, quando de um período intercalar, confirma a sua opinião segundo a qual a Comissão não era já competente para adoptar a decisão impugnada porque não se tratava de um assunto ordinário no âmbito da gestão quotidiana dos assuntos públicos e que a sua adopção não era também urgente. A única Comissão cujo mandato terminou que se manteve em funções até à designação de uma nova foi a Comissão sob a presidência de J. Delors que, ao longo do período de transição, se ateve estritamente ao princípio de só tomar decisões sobre assuntos correntes e realmente urgentes. Nenhuma decisão de encerramento de um procedimento formal de exame de auxílios de Estado teve lugar ao longo do período de transição supra referido.

88 A Comissão, apoiada pelo BdB, contesta o facto de a sua demissão sob a presidência de J. Santer em Março de 1999 ter conduzido, juridicamente, à limitação dos seus poderes à gestão dos assuntos correntes e, subsidiariamente, sustenta que a decisão impugnada foi adoptada em tal âmbito.

89 A recorrida considera inadmissível a apresentação pelo Land do parecer do serviço jurídico da Comissão, referido no n.° 80 supra, porque é um documento interno e foi obtido de forma ilegal. Pede ao Tribunal que se retire este documento dos autos do processo T-233/99, nos termos do artigo 64.° , n.° 4, do Regulamento de Processo.

B - Apreciação do Tribunal

90 A título preliminar, nos termos dos artigos 49.° e 64.° , n.° 4, do Regulamento de Processo, há que analisar o pedido da Comissão de que se ordene a retirada dos autos do processo T-233/99 do parecer do serviço jurídico da Comissão, relativo à extensão dos poderes desta instituição após o termo do mandato dos seus membros.

91 Uma vez que o documento em causa é um documento interno da Comissão e que o Land não foi capaz de demonstrar que o obteve regularmente, há que deferir o pedido da recorrida (v., por analogia, despacho do Tribunal de Justiça de 15 de Outubro de 1986, LAISA/Conselho, 31/86, não publicado na Colectânea, n.° 5, e despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 3 de Março de 1998, Carlsen e o./Conselho, T-610/97 R, Colect., p. II-485, n.os 36 a 41 e 45 a 49).

92 Além disso, o Tribunal considera que este parecer não apresenta qualquer aspecto decisivo para a fiscalização da legalidade que o juiz comunitário deve realizar (v., neste sentido, despachos do Tribunal de Justiça de 11 de Dezembro de 1986, ICI/Comissão, 212/86, não publicado na Colectânea, n.os 5 a 8, e de 20 de Março de 1991, Advanced Nuclear Fuels/Comissão, C-308/90, não publicado na Colectânea, n.° 12; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Março de 1992, Hüls/Comissão, T-9/89, Colect., p. II-499, n.os 85 e 86).

93 Com o presente fundamento, os recorrentes invocam, em suma, a ilegalidade da decisão impugnada uma vez que a Comissão estava limitada, no exercício das suas funções, ao despacho dos assuntos correntes e urgentes e que a decisão não se referia a um assunto deste tipo.

94 Há que analisar se, independentemente da questão de saber se os poderes da Comissão estavam limitados no momento da adopção da decisão impugnada, esta decisão pode ser qualificada de acto relativo a um assunto corrente.

95 Os recorrentes afirmaram que a decisão dizia respeito a uma medida que se distinguia pela sua estrutura particular das outras medidas submetidas à Comissão e que, pela primeira vez, esta aplicou o princípio do investidor numa economia de mercado a uma empresa viável, dela exigindo um rendimento médio. Além disso, a decisão impugnada teria valor de precedente para processos semelhantes.

96 Antes de mais, há que sublinhar que a decisão impugnada não constituía uma iniciativa política nova ultrapassando assim os poderes da Comissão limitada à gestão dos assuntos correntes.

97 Efectivamente, há que declarar que, ainda que o presente processo apresentasse certas diferenças relativamente aos tratados anteriormente pela recorrida em matéria de auxílios de Estado, seja como for, pela decisão impugnada a Comissão limitou-se a aplicar no caso em apreço um regime jurídico constituído por regras e princípios bem assentes desde há muito.

98 Tal aplicação resulta da missão de vigilância atribuída à Comissão pelo artigo 211.° CE e, designadamente, da sua obrigação de velar pela aplicação do artigo 87.° , n.° 1, CE, de forma a garantir que os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, não falseiem nem ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas.

99 Tal obrigação insere-se na realização de uma das tarefas essenciais da Comunidade, que é a de garantir que a concorrência não seja falseada no mercado interno, como previsto no artigo 3.° , n.° 1, alínea g), CE.

100 Portanto, deve considerar-se que a decisão impugnada diz respeito a um assunto incluído na gestão dos assuntos correntes.

101 Além disso, os recorrentes não podem pretender que a forma como a Comissão aplicou o direito comunitário no caso em apreço retira ao presente processo tal carácter.

102 Com efeito, no que respeita à aplicação do princípio do investidor numa economia de mercado às empresas viáveis, há que salientar que a Comissão já tinha analisado no passado a conformidade de certas medidas com este princípio, apesar de a empresa beneficiária desta medida ter conseguido lucros (Decisão 98/365/CE da Comissão, de 1 de Outubro de 1997, relativa aos auxílios que a França teria concedido à SFMI-Chronopost, JO 1998, L 164, p. 37, pontos I.B e II) e de, além disso, tal orientação ter sido anunciada pela Comissão nos n.os 22 e 23 da sua comunicação de 1993 aos Estados-Membros relativa à aplicação dos artigos [87.° ] e [88.° ] do Tratado [CE] e do artigo 5.° da Directiva 80/723/CEE da Comissão às empresas públicas do sector produtivo (JO C 307, p. 3, a seguir «comunicação da Comissão de 1993», v. n.° 211 infra).

103 No que respeita à exigência relativa ao rendimento médio, há que considerar que este constitui somente um instrumento analítico para a aplicação do princípio do investidor numa economia de mercado (v. n.os 243 a 277 infra).

104 Nestas condições, o facto de a decisão impugnada poder ter valor de precedente para processos semelhantes também não exclui a conclusão segundo a qual o presente processo deve ser considerado incluído na gestão dos assuntos correntes.

105 Deve, portanto, declarar-se improcedente o presente fundamento, sem que seja necessário decidir da justeza do argumento relativo à alegada limitação dos poderes da Comissão após a sua demissão.

II - Quanto ao segundo fundamento, que consiste na violação do direito de defesa

A - Argumentos das partes

106 Os recorrentes, apoiados pela República Federal da Alemanha, afirmam que a Comissão violou o seu direito a serem ouvidos, bem como o da referida República Federal da Alemanha, ao recusar-lhes o acesso ao relatório de peritagem da First Consulting, e às duas cartas do BdB de 30 de Outubro de 1998 e de 14 de Janeiro de 1999 (a seguir «duas cartas do BdB»), e portanto a possibilidade de apresentarem o seu ponto de vista sobre estes documentos, e sobre a peritagem do professor Schulte-Mattler, junta à última destas cartas. Além disso, o Land observa que a Comissão considerou na sua decisão uma taxa de rendimento adequado após impostos e, portanto, muito mais elevada que a que seria de esperar segundo a denúncia do BdB na origem do procedimento e segundo o projecto de decisão de início do procedimento formal de exame, que mencionavam uma taxa antes da aplicação do imposto. Como a República Federal da Alemanha e o Land não puderam apresentar as suas observações a este propósito, verifica-se uma violação do direito de defesa.

107 No que diz respeito ao relatório da First Consulting, os recorrentes e a República Federal da Alemanha sublinham, a título liminar, que constitui um elemento essencial da fundamentação da decisão impugnada.

108 Em primeiro lugar, os recorrentes afirmam que são titulares do direito a serem ouvidos não só o Estado-Membro destinatário da decisão adoptada no âmbito do procedimento dos auxílios de Estado como também a empresa alegadamente beneficiária do auxílio (acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Fevereiro de 1992, Países Baixos/Comissão, C-48/90 e C-66/90, Colect., p. I-565, n.os 50 e seguintes). Ainda que este direito tenha sido reconhecido relativamente à aplicação do artigo 86.° CE, deveria sê-lo a fortiori no procedimento em matéria de auxílios baseado no artigo 87.° CE. Rejeitam também o argumento da Comissão baseado no acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 25 de Junho de 1998, British Airways e o. e British Midland Airways/Comissão (T-371/94 e T-394/94, Colect., p. II-2405, n.os 57 a 64), na medida que a referência aí feita aos interessados só diz respeito aos concorrentes, excluindo os beneficiários do auxílio.

109 De qualquer forma, o WestLB, apoiado pela República Federal da Alemanha, sustenta que não foi associado ao procedimento administrativo numa medida adequada tendo em conta as circunstâncias do caso em apreço (acórdão British Airways e o. e British Midland Airways/Comissão, já referido, n.° 60, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 16 de Dezembro de 1999, Acciaierie di Bolzano/Comissão, T-158/96, Colect., p. II-3927, n.° 45). Afirma ainda que os princípios da prática administrativa da Comissão relativos ao direito de terceiros a serem ouvidos, no âmbito da fiscalização das concentrações, devem transpor-se, por analogia, para o âmbito dos auxílios de Estado. Só desta maneira se pode satisfazer a exigência formulada pelo Tribunal no seu acórdão British Airways e o. e British Midland Airways/Comissão, já referido.

110 Além disso, os recorrentes sustentam que não cabe à Comissão decidir se determinados documentos contêm ou não informações úteis para os interessados, mas que aquela tem a obrigação de tornar acessível às empresas implicadas o conjunto dos documentos contra e a favor que recolheu no decurso do inquérito, com a ressalva dos documentos confidenciais (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 17 de Dezembro de 1991, Hercules Chemicals/Comissão, T-89, Colect., p. II-1711, n.° 54; de 29 de Junho de 1995, Solvay/Comissão, T-30/91, Colect., p. II-1775, n.° 101; e ICI/Comissão, T-36/91, Colect., p. II-1847, n.° 111).

111 Tratando-se do direito de apresentar as observações previstas no artigo 20.° do Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999 que estabelece as regras de execução do artigo [88.° ] do Tratado CE (JO L 83, p. 1), o WestLB considera que não é mais que uma emanação do princípio geral do direito a ser ouvido, que este artigo aplica sem poder limitar o seu alcance no direito relativo aos auxílios de Estado.

112 O Land considera poder invocar a violação do seu próprio direito de defesa, uma vez que o presente procedimento tem exclusivamente por objecto um acto que adoptou, distinguindo-se assim, como único dador de auxílio, a sua posição no referido procedimento da de qualquer outra parte implicada no mesmo.

113 Em segundo lugar, no que respeita ao alcance do direito a serem ouvidos, os recorrentes invocam a jurisprudência do Tribunal de Justiça para contestar a apreciação segundo a qual o direito a ser ouvido pode ser útil e eficazmente exercido se incidir apenas em factos, mas não em apreciações da Comissão (acórdãos do Tribunal de Justiça de 10 de Julho de 1986, Bélgica/Comissão, 234/84, Colect., p. 2263, n.° 27, e Bélgica/Comissão, 40/85, Colect., p. 2321, n.° 28).

114 Impugnando o argumento segundo o qual o relatório da First Consulting não pode ser comunicado uma vez que tem carácter de documento interno, os recorrentes alegam que este relatório não pode ser classificado como tal. O WestLB invoca em apoio do seu ponto de vista a comunicação da Comissão relativa às regras de procedimento interno para o tratamento dos pedidos de consulta do processo nos casos de aplicação dos artigos [81.° ] e [82.° ] do Tratado CE, dos artigos 65.° e 66.° do Tratado CECA e do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho (JO 1997, C 23, p. 3), no âmbito do direito dos cartéis e da fiscalização das concentrações.

115 Além disso, o WestLB e a República Federal da Alemanha recordam que, no decurso da reunião de 10 de Novembro de 1998, Martin Power, director na DG IV, tinha prometido o acesso ao relatório da First Consulting antes do encerramento do procedimento administrativo e pedem ao Tribunal que ouça, no âmbito da fase oral, Peter Fleischer e Gerhard Knoke, na sua qualidade de participantes nesta reunião, como testemunhas quanto a esta questão.

116 No que respeita às duas cartas do BdB, referidas nos considerandos 9 e 10 da decisão, os recorrentes e a República Federal da Alemanha sublinham a sua importância para fins de adopção da decisão impugnada e censuram a Comissão por não lhas ter comunicado.

117 O Land alega que a simples eventualidade de uma influência negativa no procedimento basta para que a violação do direito de defesa implique a anulação da decisão (acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão, denominado «Boussac», C-301/87, Colect., p. I-307, n.° 31, e conclusões do advogado-geral F. G. Jacobs neste processo, Colect., p. I-328, n.° 24). Considera que só esta interpretação está de acordo com o significado fundamental do princípio do direito de defesa, devendo toda e qualquer parte interessada no procedimento ser ouvida sobre as principais questões assim como ter a possibilidade de apresentar a sua defesa nas melhores condições possíveis.

118 A Comissão, apoiada pelo BdB, contesta a argumentação dos recorrentes e afirma, primeiramente, que não têm o direito a serem ouvidos no procedimento em matéria de auxílios de Estado, em segundo lugar, que no caso em apreço foram adequadamente associados ao procedimento e, em terceiro lugar, que o conhecimento das eventuais observações dos recorrentes ou da República Federal da Alemanha a respeito do relatório da First Consulting e das cartas do BdB não a teria levado a tomar uma decisão diferente da impugnada.

B - Apreciação do Tribunal

119 Antes de mais, nos termos dos artigos 49.° e 65.° do Regulamento de Processo, há que analisar o pedido destinado a que se ouça Peter Fleischer e Gerhard Knoke, na sua qualidade de participantes na reunião de 10 de Novembro de 1998, como testemunhas quanto à questão de saber se ao longo desta reunião Martin Power, director da DG IV, prometeu aos recorrentes e à República Federal da Alemanha o acesso ao relatório da First Consulting antes do encerramento do procedimento administrativo.

120 O Tribunal considera que a audição destas testemunhas não apresenta qualquer aspecto decisivo para a fiscalização da legalidade que o tribunal comunitário deve realizar, uma vez que a questão pertinente para determinar a existência de uma eventual violação dos direitos dos recorrentes ou da República Federal da Alemanha não é saber se Martin Power lhes prometeu o acesso a este documento, mas saber se a Comissão tinha a obrigação de lhes conceder este acesso (v., por analogia, a jurisprudência referida no n.° 92 supra).

121 Segundo jurisprudência bem assente, o respeito dos direitos da defesa em qualquer processo dirigido contra uma pessoa e susceptível de levar à adopção de um acto que lese os interesses desta constitui um princípio fundamental do direito comunitário e deve ser garantido mesmo na falta de regulamentação especifica. Este princípio exige que a pessoa interessada tenha sido posta em condições, desde a fase do procedimento administrativo, de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre a realidade e a pertinência dos factos, acusações e circunstâncias alegadas pela Comissão (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Março de 2000, Kish Glass/Comissão, T-65/96, Colect., p. II-1885, n.° 32).

122 Ora, o procedimento administrativo em matéria de auxílios de Estado é exclusivamente instaurado contra o Estado-Membro em causa. As empresas beneficiárias dos auxílios e as entidades territoriais infra-estatais que concedem os auxílios, como os recorrentes, tal como os concorrentes dos beneficiários dos auxílios, são unicamente considerados «interessados» nesse procedimento (v., neste sentido, acórdão Acciaierie di Bolzano/Comissão, já referido, n.° 42).

123 Além disso é jurisprudência assente que, quando da fase de exame a que se refere o artigo 88.° , n.° 2, CE, a Comissão deve notificar os interessados para apresentarem as suas observações (acórdãos do Tribunal de Justiça de 19 de Maio de 1993, Cook/Comissão, C-198/91, Colect., p. I-2487, n.° 22; de 15 de Junho de 1993, Matra/Comissão, C-225/91, Colect., p. I-3203, n.° 16; e de 2 de Abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink's France, C-367/95 P, Colect., p. I-1719, n.° 59).

124 No que respeita a este dever o Tribunal de Justiça declarou que a publicação de um aviso no Jornal Oficial constitui um meio adequado para dar a conhecer a todos os interessados a abertura de um procedimento (acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Novembro de 1984, Intermills/Comissão, 323/82, Recueil, p. 3809, n.° 17), precisando simultaneamente que «esta comunicação visa apenas obter, da parte dos interessados, todas as informações destinadas a esclarecer a Comissão na sua acção futura» (acórdãos do Tribunal de Justiça de 12 de Julho de 1973, Comissão/Alemanha, 70/72, Colect., p. 309, n.° 19, e do Tribunal de Primeira Instância de 22 de Outubro de 1996, Skibsværftsforeningen e o./Comissão, T-266/94, Colect., p. II-1399, n.° 256).

125 Esta jurisprudência confia essencialmente aos interessados o papel de fontes de informação para a Comissão no quadro do procedimento administrativo iniciado ao abrigo do artigo 88.° , n.° 2, CE. Daqui resulta que os interessados, longe de poderem invocar o direito de defesa reconhecido às pessoas contra quem está aberto um procedimento, gozam exclusivamente do direito a serem associados ao procedimento administrativo na medida adequada, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto (acórdão British Airways e o. e British Midland Airways/Comissão, já referido, n.os 59 e 60).

126 No caso em apreço os recorrentes afirmam que a Comissão violou o seu direito a serem ouvidos e o da República Federal da Alemanha, por um lado, ao recusar-lhes o acesso ao relatório da First Consulting, às duas cartas do BdB e à peritagem do professor Schulte-Mattler junta a uma destas cartas e, por outro lado, devido ao facto de ter considerado na sua decisão uma taxa de rendimento após imposto sem a ter referido antes.

127 No que diz respeito aos recorrentes, há que considerar que apesar do carácter restrito dos direitos à participação e à informação referido supra, tiveram, ainda assim, a possibilidade de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre a realidade e a pertinência dos factos, argumentos e circunstâncias alegados pela Comissão quanto à operação controvertida.

128 Efectivamente, os elementos à disposição do Tribunal, relativos à participação directa e indirecta dos recorrentes no procedimento administrativo, indicam claramente que estes tiveram a oportunidade de expor a sua opinião sobre os factos e os argumentos alegados pela Comissão na decisão impugnada.

129 A este respeito, há que salientar, em especial, que os recorrentes tiveram a possibilidade, por um lado, de discutir os diferentes aspectos do processo em diversos encontros com os representantes da Comissão e, por outro, de apresentar à recorrida documentos que apoiassem as suas posições. Por exemplo, no que respeita à remuneração adequada da operação controvertida, o WestLB forneceu à Comissão uma peritagem de um banco de investimento que tinha encarregado de avaliar esta remuneração. Neste contexto, por maioria de razão, os recorrentes não têm motivo para sustentar que a recusa de acesso aos documentos em causa ou a escolha da taxa de rendimento considerada impediram a sua associação ao procedimento administrativo numa medida adequada às circunstâncias do caso em apreço.

130 Esta constatação é confirmada pelo facto de a decisão impugnada analisar e fazer frequentemente referência aos argumentos dos recorrentes. É também confirmada pelo facto de, como se apreciará infra, o direito da República Federal da Alemanha de ser ouvida não ter sido violado no caso presente.

131 Nestas condições, o presente fundamento não deve ser acolhido, no que se refere à acusação relativa à alegada violação dos direitos dos recorrentes de serem ouvidos.

132 No entanto, há que recordar que a natureza restrita dos direitos dos interessados não afecta o dever, que incumbe à Comissão por força do artigo 253.° CE, de fundamentar suficientemente a sua decisão final (acórdão British Airways e o. e British Midland Airways/Comissão, já referido, n.os 64 e 94).

133 No que respeita à República Federal da Alemanha, o argumento baseado na violação do seu direito a ser ouvida será analisada infra no âmbito do exame do respeito das formalidades essenciais pela Comissão.

III - Quanto ao terceiro fundamento, que consiste na violação de formalidades essenciais

134 Os recorrentes afirmam que a decisão impugnada está viciada pela violação de formalidades essenciais na acepção do artigo 230.° , segundo parágrafo, CE. A este título, o Tribunal analisará três aspectos. O primeiro diz respeito ao direito da República Federal da Alemanha de ser ouvida, o segundo trata de alegadas verificações erradas de circunstâncias de facto e o terceiro da alegada violação do princípio da neutralidade.

A - Primeira vertente: direito da República Federal de Alemanha de ser ouvida

1. Argumentos das partes

135 Os recorrentes e a República Federal da Alemanha afirmam que o direito desta última a ser ouvida foi violado na medida em que o acesso ao relatório da First Consulting e às cartas do BdB lhe foi negado. A este respeito, as partes enunciam os argumentos expostos supra nos n.os 106, 107, 110, 113, 114, 116 e 117. O WestLB alega que a recusa de acesso ao relatório da First Consulting é contrária ao artigo 6.° , n.° 2, do Regulamento n.° 659/1999, que prevê que as observações das partes interessadas que a Comissão recebe após a publicação da decisão de dar início ao procedimento no Jornal Oficial são comunicadas ao Estado-Membro em causa. Esta disposição deve ser interpretada no sentido de que o Estado-Membro deve estar em condições de dar a conhecer o seu ponto de vista sobre todos os dados determinantes para a adopção da decisão final. O WestLB considera que, enquanto beneficiário do auxílio, dispõe de um direito próprio a que a Comissão respeite o procedimento previsto no Regulamento n.° 659/1999, uma vez que o desenvolvimento regular do procedimento no âmbito do direito dos auxílios responde também ao interesse da empresa em causa. Não se pode excluir que, com base nas observações apresentadas pelo Governo federal, a Comissão teria reconhecido os seus erros e teria adoptado uma decisão diferente da adoptada a final.

136 A República Federal da Alemanha sustenta que o seu direito a ser ouvida deve ser analisado no âmbito do presente processo no Tribunal de Primeira Instância, invocando o despacho do Tribunal de Justiça de 8 de Fevereiro de 2000, Alemanha/Comissão (C-376/99, não publicado na Colectânea), que, nos termos do artigo 47.° , terceiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, suspendeu a instância relativa ao recurso que aquela interpôs da decisão impugnada para o Tribunal de Justiça.

137 A Comissão, apoiada pelo BdB, sustenta que os recorrentes só podem alegar a violação dos seus próprios direitos procedimentais e que a excepção estabelecida pelo Tribunal de Primeira Instância no seu acórdão de 19 de Junho de 1997, Air Inter/Comissão (T-260/94, Colect., p. II-997), relativa à violação de formalidades obrigatórias não é aplicável no caso em apreço, uma vez que não se verificou tal violação.

138 Além disso, a Comissão contesta o facto de a Alemanha poder alegar no presente processo o seu direito a ser ouvida, invocando a este propósito o artigo 37.° , quarto parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, o artigo 116.° , n.° 3, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, o acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Julho de 1999, Chemie Linz/Comissão (C-245/92 P, Colect., p. I-4643) e o despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 18 de Novembro de 1999, Pfizer Animal Health/Conselho [C-329/99 P (R), Colect., p. I-8343].

2. Apreciação do Tribunal

139 A título preliminar, o Tribunal analisará a questão relativa à existência de um direito dos recorrentes e da República Federal da Alemanha de nele invocarem, no âmbito do presente processo, o direito a ser ouvido que este Estado tem.

140 Por um lado, no que respeita ao direito dos recorrentes de invocarem o direito da República Federal da Alemanha a ser ouvida, há que recordar que o procedimento administrativo de exame dos auxílios de Estado é exclusivamente instaurado contra o Estado-Membro em causa e que as decisões adoptadas pela Comissão no fim deste procedimento têm por destinatários os Estados-Membros em causa (acórdão Comissão/Sytraval e Brink's France, já referido, n.° 45). Por outro lado, nos termos do artigo 88.° , n.° 2, CE, o Estado-Membro em causa é responsável pela execução da eventual decisão da Comissão de supressão ou de alteração do auxílio de Estado em questão.

141 Nestas condições, tendo em conta o papel central do Estado-Membro em causa neste procedimento, há que considerar que ouvir este Estado no mesmo constitui uma formalidade essencial cujo desrespeito acarreta a nulidade das decisões da Comissão que ordenam a supressão ou a alteração de um auxílio (v., por analogia, acórdãos do Tribunal de Justiça de 7 de Maio de 1991, Interhotel/Comissão, C-291/89, Colect., p. I-2257; n.° 17; Oliveira/Comissão, C-304/89, Colect., p. I-2283, n.° 21; e Air Inter/Comissão, já referido, n.° 80).

142 Consequentemente, a empresa beneficiária do auxílio, tal como a entidade territorial infra-estatal que o concedeu, têm um interesse legítimo em invocar tal vício da decisão da Comissão, uma vez que o eventual desrespeito do direito do Estado-Membro a ser ouvido pode ter tido incidência na legalidade do acto impugnado (v., por analogia, acórdão Oliveira/Comissão, já referido, n.° 17).

143 Seja como for, há que recordar que resulta da jurisprudência que o juiz comunitário pode analisar oficiosamente a violação de formalidades essenciais (acórdãos do Tribunal de Justiça de 21 de Dezembro de 1954, França/Alta Autoridade, 1/54, Recueil, p. 7, Colect. 1954-1961, p. 1; Itália/Alta Autoridade, 2/54, Recueil, p. 73, Colect. 1954-1961, p. 5; de 20 de Março de 1959, Nold/Alta Autoridade, 18/57, Recueil, p. 89, Colect. 1954-1961, p. 315; Interhotel/Comissão, já referido, n.° 14; e Oliveira/Comissão, já referido, n.° 18).

144 Por outro lado, no que respeita à possibilidade de a República Federal da Alemanha invocar no caso em apreço o seu próprio direito a ser ouvida, há que declarar que não existe qualquer disposição de direito comunitário ou precedente jurisprudencial que seja contrário a esta possibilidade.

145 Em contrapartida, resulta de jurisprudência constante que o artigo 37.° , quarto parágrafo, do Estatuto do Tribunal não se opõe a que o interveniente apresente argumentos diferentes dos da parte que apoia, desde que vise apoiar os pedidos dessa parte (acórdãos do Tribunal de Justiça de 23 de Fevereiro de 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridade, 30/59, Colect. 1954-1961, p. 551; de 19 de Novembro de 1998, Reino Unido/Conselho, C-150/94, Colect., p. I-7235, n.° 36; e de 8 de Julho de 1999, ICI/Comissão, C-200/92 P, Colect., p. I-4399, n.os 31 a 33, 37 e 38). Ora, no caso em apreço, é claro que a República Federal da Alemanha não apresenta pedidos diferentes dos dos recorrentes. Além disso, no que respeita à presente questão, os recorrentes e a República Federal da Alemanha apresentam exactamente o mesmo argumento, a saber, que o direito desta última a ser ouvida foi violado.

146 Os argumentos da recorrida a este respeito estão desprovidos de pertinência. Além do artigo 37.° , quarto parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, já referido, o artigo 116.° , n.° 3, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância limita-se a dispor que «[o] interveniente aceita o processo no estado em que este se encontra no momento da sua intervenção». Além disso, o acórdão Chemie Linz/Comissão, já referido, aplica a jurisprudência assente segundo a qual o interveniente pode apoiar os pedidos do recorrente, mesmo com argumentos diferentes dos deste, mas não pode apresentar pedidos que não correspondam aos seus (v., também, acórdão de 8 de Julho de 1999, ICI/Comissão, já referido, n.os 22 a 33). Por fim, o despacho Pfizer Animal Health/Conselho, já referido (n.os 92 a 97), limita-se a declarar que, no âmbito de um pedido de suspensão da execução de um acto, o interveniente, se pode afirmar os seus interesses, não pode alargar o objecto do litígio reclamando um direito próprio a uma protecção jurisdicional provisória a seu favor.

147 Há, portanto, que reconhecer aos recorrentes e à República Federal da Alemanha o direito de invocar no presente processo a violação do direito deste Estado a ser ouvido, enquanto violação de uma formalidade essencial do procedimento administrativo controvertido.

148 Tratando-se da pertinência do presente argumento, há que lembrar que, como referido no n.° 121 supra, o respeito do direito de defesa em qualquer procedimento iniciado contra uma pessoa e susceptível de conduzir a um acto que a lese constitui um princípio fundamental de direito comunitário e deve ser garantido mesmo na ausência de uma regulamentação específica. Este princípio exige que a pessoa contra a qual a Comissão instaurou um procedimento administrativo tenha sido capaz, ao longo do mesmo, de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre a realidade e a pertinência dos factos, acusações e circunstâncias alegados pela Comissão.

149 No caso em apreço, os recorrentes e a República Federal da Alemanha afirmam que a Comissão violou o direito deste Estado-Membro a ser ouvido, por um lado, ao recusar ao Governo alemão o acesso ao relatório da First Consulting, às duas cartas do BdB e à peritagem do professor Schulte-Mattler junta a uma destas cartas e, por outro, devido ao facto de ter considerado na sua decisão uma taxa de rendimento após imposto, bastante mais elevada, portanto, que a que seria de esperar segundo a denúncia do BdB na origem do processo e segundo o projecto de decisão de início do procedimento formal de exame, que mencionavam uma taxa antes da aplicação do imposto.

150 Há, portanto, que analisar se a recusa de acesso da República Federal da Alemanha a estes documentos e a escolha de uma taxa de rendimento após imposto impediram que aquela desse a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre a realidade e a pertinência dos factos, acusações e circunstâncias alegados pela Comissão em apoio da sua conclusão quanto à existência da violação do direito comunitário declarada pela decisão impugnada.

151 No que respeita aos documentos já referidos, há que notar que o relatório da First Consulting foi elaborado quase no fim do procedimento administrativo. Resumiu e comentou as posições das diferentes partes neste procedimento e, em diversos pontos essenciais, a Comissão afastou-se do ponto de vista nele defendido. A carta do BdB de 30 de Outubro de 1998 responde às questões colocadas pela Comissão na reunião bilateral com o BdB que tivera lugar em 16 de Setembro de 1998 e toma posição sobre certos aspectos de um relatório de peritagem apresentado pelo WestLB.

152 A carta do BdB de 14 de Janeiro de 1999 incide sobre uma questão discutida na reunião multilateral de peritos de 10 de Novembro de 1998, apresentando a este propósito o relatório do professor Schulte-Mattler que foi anexado a esta carta. A mesma carta insiste muito brevemente em certos pontos da análise da operação controvertida e reitera o pedido de que o procedimento termine numa decisão. O relatório do professor Schulte-Mattler desenvolve o exame da questão relativa ao rendimento dos capitais próprios no âmbito da análise da operação controvertida.

153 A importância do acesso a estes documentos deve ser analisada no contexto de todo o procedimento administrativo (v. a descrição destes procedimento nos n.os 23 e 25 a 28 supra). Ora, mesmo antes do início do procedimento previsto no artigo 88.° , n.° 2, CE, a recorrida pediu às autoridades alemãs que lhe fornecessem informações e os seus representantes encontraram-se várias vezes com os representantes das autoridades alemãs. Além disso, a decisão de dar início ao procedimento expôs em detalhe a análise provisória da operação controvertida feita pela Comissão, designadamente no que diz respeito à remuneração adequada para os capitais fornecidos pelo Wfa, e concluiu, a título provisório, que a operação continha «provavelmente elementos de auxílios de Estado na acepção do artigo [87.° ], n.° 1, [CE]» (decisão de início do procedimento, n.° 11). Após o início do procedimento, a Comissão transmitiu ao Governo alemão as observações que os interessados lhe tinham apresentado, sobre as quais este governo teceu comentários. As autoridades alemãs foram também convidadas e estiveram presentes numa reunião multilateral que decorreu em 10 de Novembro de 1998 para discutir vários aspectos da operação controvertida. Em seguida, a Comissão ainda pediu e obteve do Governo alemão informações suplementares.

154 Este conjunto de contactos entre as autoridades alemãs e a Comissão tratou de vários aspectos da operação controvertida, incluindo os relativos às questões sobre as quais incidem essencialmente os documentos descritos nos n.os 151 e 152 supra. Esta afirmação é confirmada pela análise detalhada das posições do Governo alemão que se faz na decisão impugnada, incluindo do que diz respeito a estas questões.

155 Quanto à utilização de uma taxa de rendimento após imposto na decisão impugna