Por força do artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 2008/95, que aproxima as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas, a oposição do titular da marca ao reacondicionamento, na medida em que constitui uma derrogação à livre circulação de mercadorias, não pode ser admitida se o exercício deste direito pelo titular constituir uma restrição dissimulada ao comércio entre os Estados partes no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE), na aceção do artigo 13.o, segundo período, desse acordo. Constitui essa restrição dissimulada, na aceção desta última disposição, o exercício, pelo titular de uma marca, do seu direito de se opor ao reacondicionamento se este exercício contribuir para compartimentar artificialmente os mercados entre os Estados partes no Acordo EEE se o reacondicionamento for feito de forma a que os interesses legítimos do titular sejam respeitados.

Ora, contribui para uma compartimentação artificial dos mercados entre os Estados partes no Acordo EEE a oposição do titular de uma marca ao reacondicionamento quando este é necessário para que o produto importado paralelamente possa ser comercializado no Estado de importação. Com efeito, o poder de o titular de um direito de marca protegido num Estado‑Membro se opor à comercialização, com a marca, de produtos reacondicionados só deve ser limitado na medida em que o reacondicionamento a que procedeu o importador seja necessário para a comercialização do produto no Estado‑Membro de importação. Resulta destas considerações que a modificação que qualquer reacondicionamento de um medicamento que ostente uma marca implica, criando, pela sua própria natureza, o risco de uma violação do estado originário do medicamento, pode ser proibida pelo titular da marca, a menos que o reacondicionamento seja necessário para permitir a comercialização dos produtos importados paralelamente e que os interesses legítimos do titular sejam, além disso, salvaguardados.

No que se refere, nomeadamente, ao requisito da necessidade do reacondicionamento, o mesmo deve ser analisado tendo em conta as circunstâncias prevalecentes no momento da comercialização no Estado de importação que tornam o reacondicionamento objetivamente necessário para que o medicamento possa ser comercializado nesse Estado pelo importador paralelo. A oposição do titular de uma marca ao reacondicionamento não é justificada se constituir um obstáculo ao acesso efetivo do produto importado ao mercado de importação. Em especial, desde logo, o titular da marca não se pode opor ao reacondicionamento do produto numa nova embalagem quando o tamanho da embalagem utilizada por esse titular no Estado parte no Acordo EEE onde o importador comprou o produto não possa ser comercializado no Estado de importação devido, designadamente, a uma regulamentação que apenas autoriza embalagens de determinado tamanho ou a uma prática nacional neste sentido, a regras em matéria de seguro de saúde que subordinam o reembolso das despesas médicas ao tamanho da embalagem, ou a práticas de prescrição médica bem consolidadas que se baseiem, designadamente, em normas sobre as dimensões recomendadas por grupos profissionais e por instituições de seguro de saúde.

Seguidamente, quando, em conformidade com as normas e práticas em vigor no Estado de importação, o titular utilize vários tamanhos de embalagem diferentes, não basta constatar que um desses tamanhos também é comercializado no Estado de exportação parte no Acordo EEE para daí concluir que não é necessário um reacondicionamento do produto. Com efeito, também se verificará uma compartimentação dos mercados caso o importador apenas possa comercializar o produto numa parte limitada do seu mercado.

(cf. n.os 15‑22)