Conclusões do advogado-geral Mancini apresentadas em 14 de Janeiro de 1988. - BOND VAN ADVERTEERDERS E OUTROS CONTRA ESTADO NEERLANDES. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL APRESENTADO PELO GERECHTSHOF DA HAIA. - PROIBICAO DE PUBLICIDADE E DE LEGENDAGEM NOS PROGRAMAS DE TELEVISAO EMITIDOS DO ESTRANGEIRO. - PROCESSO 352/85.



Colectânea da Jurisprudência 1988 página 02085

Edição especial sueca página 00449

Edição especial finlandesa página 00455



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Por decisão de 30 de Outubro de 1985, a primeira secção do Gerechtshof de Haia pergunta ao Tribunal se as disposições que nos Países Baixos regulam o acesso, através de cabo, dos programas de televisão provenientes de outros Estados-membros são compatíveis com as normas do direito comunitário em matéria de livre circulação de serviços.

Os factos. Em 26 de Julho de 1984, o ministro neerlandês do Bem-Estar Social, da Saúde e da Cultura, emitiu a designada Kabelregeling, decreto que regula a difusão mediante cabo dos programas de radiotelevisão. O artigo 4.°, n.° 1, deste diploma estabelece que:

"é permitido um sistema de antena para transmissão de programas radiotelevisão destinados ao público (neerlandês) quando se tratar...

c) de programas oferecidos do estrangeiro mediante ligação via cabo, por ondas ou satélite, por ou por conta de uma entidade ou de um grupo de entidades que difundam o programa nos países que tenham sede, através de um emissor de ondas rádio ou de uma rede via cabo, na condição de o programa:

- não conter mensagens publicitárias destinadas especificamente ao público neerlandês;

- não conter, salvo autorização do ministro, legendas em... neerlandês".

A possibilidade de importar nos Países Baixos programas televisivos estrangeiros é, pois, limitada por duas proibições. Uma, de carácter absoluto, tem por objecto a publicidade; a outra, superável pela via administrativa, respeita ao emprego de legendas na língua nacional. Como melhor veremos adiante, estas "condições de importação" aplicam-se sobretudo aos programas de televisão estrangeiros difundidos mediante satélite de telecomunicações: assim, para dar alguns exemplos, às transmissões das cadeias anglófonas e francófonas, como o Sky Channel, o Super Channel ou a TV 5.

Ora, vendo, na citada disposição, um obstáculo à realização de mensagens comerciais destinadas ao público neerlandês, a Bond van Adverteerders (união dos publicitários, doravante "BVA") e quinze outros agrupamentos de agências de publicidade recorreram ao Presidente do Arrondissementsrechtbank de Haia a fim de obterem, em processo de medidas provisórias, a suspensão das referidas proibições. Para tal efeito, os recorrentes sustentaram que violam os artigos 59.° e seguintes do Tratado CEE e o artigo 10.° da convenção europeia dos direitos do homem.

Por despacho de 7 de Junho de 1985, considerou aquele juiz que a proibição de publicidade estava em plena conformidade com os princípios comunitários, ao passo que suspendeu a executoriedade da proibição relativa às legendas. Em sede de recurso, o Gerechtshof confirmou o decidido na primeira instância mas, antes de se pronunciar definitivamente, considera necessário submeter ao Tribunal nove questões prejudiciais sob vários aspectos da Kabelregeling que tornam problemática a sua compatibilidade com o direito comunitário. Refiro, antes de mais, que estes pedidos são de difícil leitura e que seria inútil reproduzi-los ou resumi-los sem nos interrogarmos antes sobre

como resolvem os ordenamentos nacional e comunitário, na área das respectivas competências, os muitos problemas postos pelo desenvolvimento da teledifusão.

Quando estas conclusões estavam já redigidas chegou-nos à mão uma última informação. Em 14 de Dezembro de 1987, a Comissão das Comunidades Europeias entregou, na Secretaria deste Tribunal, um recurso, nos termos do artigo 169.°, contra o Estado dos Países Baixos; acusa-o de ter faltado ao cumprimento das obrigações que lhe incumbem por força do artigo 59.° do Tratado por ter adoptado normas que proíbem a livre circulação de mensagens publicitárias provenientes de outros Estados-membros e destinadas ao público neerlandês. O recurso foi registado sob o n.° 370/87.

2. Descrever a regulamentação legal neerlandesa dos mass media, à excepção da imprensa escrita, é tarefa de monta. Recordo que, em convénio internacional verificado há alguns anos atrás, em Amesterdão, o perito a quem fora confiado tal encargo procurou dar uma visão de conjunto, iniciando a sua exposição com uma alusão à fábula da Bela Adormecida no Bosque:

"A fantastic story, full of good and bad fairies, a castle where everyone is fast asleep, whilst outside everything is being overgrown by a thorn hedge with branches as thick as cables" (uma história fantástica, cheia de fadas boas e más, um castelo onde todos dormem a sono solto enquanto fora tudo é coberto pouco a pouco por uma sebe de espinheiros com ramos tão grossos como cabos), (Arnolds, Cable Television, Media and Copyright Law Aspects, Deventer, 1983, p. 13).

Quanto a nós, começaremos mais prosaicamente por dizer que, ao aprovar a lei quadro sobre a rádio e televisão ,Omroepwet, Stbl. 1967, 176), o Parlamento dos Países Baixos propôs-se acima de tudo instituir um sistema não comercial e pluralista: isto é, um sistema em que as várias componentes, política, cultural e religiosa, da sociedade neerlandesa - um organismo vigoroso mas entre os mais fragmentados da Europa - possam aceder àqueles meios fundamentais de comunicação.

Na prossecução dos referidos objectivos foram revistas as normas reguladoras da publicidade e do direito de emissão ou de antena, como agora se diz.

Tal direito é atribuído em primeiro lugar à Nederlandse Omroepstichting (Fundação Neerlandesa de Radiodifusão, doravante "NOS"), entidade de direito público que tem a seu cargo a coordenação dos programas (existem actualmente nos Países Baixos duas redes de televisão a nível nacional), realizar as transmissões de interesse comum (é o caso do telejornal) e representar a rádio e a televisão dos Países Baixos no estrangeiro. O capítulo II, n.° 1, habilita, no entanto, também outras entidades de difusão a emitirem ("omroeporganisaties"), os partidos políticos representados no Parlamento e em menor medida, isto é, mediante autorização do ministro competente, os grupos de natureza religiosa (igrejas e associações confessionais) ou representativos de interesses regionais.

Com base nos artigos 34.° e 11.°, as referidas instituições têm liberdade de escolher a forma e conteúdo dos programas que pretendam emitir, todavia com um limite bem preciso: as suas transmissões não podem conter mensagens publicitárias. Por outro lado, esta proibição não significa que a televisão neerlandesa esteja isenta de publicidade; de facto, nos termos do artigo 150.°, esta é confiada à Stichting Etherreclame (Fundação para a Publicidade Radiotelevisiva, doravante "STER"), entidade pública inteiramente independente dos titulares do direito de antena.

A STER, como é óbvio, não produz os spots, limitando-se a vender o tempo de que tem o monopólio aos clientes das empresas que os produzem. Pode dizer-se portanto que todos têm direito de transmitir anúncios comerciais na rádio e na televisão, desde que passem pelo canal da STER e respeitem as severas condições impostas pela Omroepwet (a publicidade é proibida ao domingo e nas festividades religiosas, restringida dentro de limites temporais, não pode abranger produtos do tabaco nem interromper as transmissões, etc). Acrescentamos que os

proventos da STER são entregues ao Estado. Este, por seu lado, distribui-os sob a forma de subsídios às entidades referidas no parágrafo I, n.° 2 e, em pequena parte, aos órgãos de imprensa.

No que toca aos recursos económicos do sistema, salientaremos que as radiotelevisões nacionais e regionais são financiadas em 70% pelo produto de uma taxa a pagar pelos utentes e em 30% pelas receitas da STER. O recebimento da taxa é regulado por uma lei (Wet op omroepbijdragen, Stbl. 1968, 687) cuja reconhecida eficácia depende do larguíssimo uso que os telespectadores neerlandeses fazem da distribuição por cabo. Por outras palavras, de Groningue a Maastricht, as cegonhas quase não têm antenas onde pousar-se.

Todavia, se afasta as cegonhas, esta ampla rede de distribuição facilita o ingresso incontrolado de programas provenientes do estrangeiro. Sabemos todos que, até há alguns anos, as televisões estrangeiras podiam ser vistas, nos Países Baixos como noutros, apenas por quem possuísse uma antena apta à captação de ondas artesianas: assim, pelos habitantes das regiões de fronteira situadas na chamada "zona natural" de emissão. Com o advento dos satélites artificiais de telecomunicações, a possibilidade de captar transmissões estrangeiras aumentou enormemente; e mais aumentará ainda quando estiverem em funcionamento os satélites de teledifusão. Hoje, em qualquer caso, basta introduzir os sinais provenientes de um satélite nos canais da rede de distribuição por cabo para que os programas emitidos em lugares ainda que muito distantes sejam imediatamente visíveis por todos os assinantes da rede. E foi exactamente à luz desta nova realidade que o Governo de Haia, temendo pelo seu controlo do mercado televisivo nacional, decide publicar a Kabelregeling.

Como resulta da sua fundamentação, este diploma não proíbe em geral a entrada de programas de televisão a estrangeiros; as suas disposições fundam-se, pelo contrário, na premissa de que as tecnologias a que acabámos de fazer referência tornam aquele fenómeno inevitável. O legislador pretendeu acima de tudo impedir que "nos Países Baixos se venha a instituir indirectamente um programa comercial de teledistribuição ((capaz de fazer) concorrência desleal à radiodifusão nacional" (ponto 2, alínea c), sublinhado nosso)).

É este pois o fundamento político da norma (artigo 4.° n.° 1) que inicialmente citámos. Todavia, para aplicação das suas proibições, a Kabelregeling distingue os programas estrangeiros emitidos através de ondas dos recebidos mediante satélites de telecomunicação. Embora podendo ser captados e/ou retransmitidos nos Países Baixos através de cabo ou, em futuro próximo, mediante satélite de difusão, os primeiros são concebidos apenas para o público do Estado de proveniência em que são, nomeadamente, difundidos através do ar; não contêm em si mensagens destinadas aos espectadores neerlandeses. Segue-se daí ser inútil sujeitá-los a restrições, ainda que enxameados de anúncios publicitários. Para dar um exemplo, nada impede que um eventual operador via cabo, se interessado, retransmita e distribua nos Países Baixos os programas emitidos na Itália pela RAI ou pelas networks de Berlusconi ou, em França, por Antena 2 e pela TF 1.

Pelo contrário, os programas estrangeiros "que não são captáveis através do ar" (ver a fundamentação citada, ponto 1) não podem ser

livremente importados. Trata-se, na maior parte, de transmissões difundidas por satélite de telecomunicações mediante o sistema dito "point to point". O seu funcionamento descreve-se rapidamente. Numa estação de televisão situada no território do Estado A é preparado determinado programa; todavia, as respectivas imagens, em vez de serem difundidas para terceiros através do ar, são convertidas num sinal enviado directamente para o satélite X que, por seu lado, o transmite para um operador por cabo, residente no território do Estado B. Este faz de seguida a sua inserção na respectiva rede de distribuição e aquelas imagens aparecerão no écran do assinante sintonizado no canal correspondente.

A forma de comunicação assim descrita é simples, fechada e auto-suficiente, a ponto de invocar a imagem da mónada leibniziana. Mas é precisamente por isto (metáfora à parte, precisamente porque é esta que permite a realização, sem problemas, da difusão simultânea com a transmissão destinada aos utentes de língua diversa da do país em que é produzida), a Kabelregeling sujeita a entrada destas emissões à dupla proibição do artigo 4.°, e é pelas mesmas razões que as recorrentes no processo principal pretendem fazer delas veículo da sua publicidade.

Concluímos a análise do sistema neerlandês dando conta de duas medidas legislativas ocorridas após os factos do litígio, mas seguramente interessantes. Por decreto ministerial de 4 de Outubro de 1985, a norma em litígio foi alterada "para permitir a distribuição regular sobre as redes neerlandesas... do programa europeu em que participam... a NOS e outras entidades públicas de radiodifusão

estrangeiras (ver fundamentação do Governo, referida no diploma). O programa, oferecido mediante ligação via satélite, deve satisfazer as condições fixadas na alínea c); mas, contrariamente a estas, não deve necessariamente ser emitido no Estado (a Suiça) em que tem sede a associação constituída pelos organismos que a criaram. Esta derrogação, diz ainda a fundamentação, deve-se à natureza especial de tal associação e do próprio programa que pretende "servir de suporte ao pensamento e à cultura europeias".

Em segundo lugar, salienta-se que, segundo informações prestadas no decurso do processo pelo Governo neerlandês, a Kabelregeling será em breve substituída pela Mediawet (lei sobre os meios de comunicação). O projecto correspondente torna livre a utilização de legendas e intacta a actual proibição absoluta de publicidade. O emitente estrangeiro é de facto colocado perante uma alternativa: abster-se de transmitir mensagens publicitárias especificamente dirigidas ao público neerlandês ou conformar-se com as normas constantes da lei (por exemplo, limite máximo da duração dos spots).

3. Examinemos agora a disciplina comunitária que consiste em duas únicas decisões do Tribunal: Sacchi e Debauve. Efectivamente, os acórdãos Coditel I e II referem-se à matéria de televisão mas sob um aspecto, tutela do direito de autor, estranho à área dos problemas suscitados no presente litígio (acórdão de 18 de Março de 1980,

processo 62/79, Recueil, p. 881, e de 6 de Outubro de 1982, processo 262/81, Recueil, p. 3381).

No acórdão Sacchi (acórdão de 30 de Abril de 1974, processo 155/73, Recueil, p. 409, n.os 6 e 7), o Tribunal declarou que "na falta de disposições expressas... do tratado... a transmissão de mensagens televisivas, incluindo as que tenham um carácter publicitário, está sujeita, como tal, às normas... respeitantes à prestação de serviços. Ao invés... estão abrangidas pelas normas relativas à... circulação de mercadorias as trocas que tenham por objecto materiais de qualquer tipo, reproduções sonoras, filmes e outros produtos usados para difusão de mensagens televisivas" (tradução provisória). Para entender o alcance do princípio assim estabelecido é útil recordar que, segundo o artigo 60.° do Tratado, "são consideradas serviços as prestações fornecidas normalmente mediante retribuição" e que, dentro dos limites previstos no artigo 56.°, os artigos 59.° e 62.° proíbem a restrição à livre prestação de serviços em relação aos nacionais dos Estados-membros estabelecidos num Estado da Comunidade diverso do destinatário da prestação.

Um passo adiante na livre circulação dos programas de televisão foi dado pelo acórdão Debauve (acórdão de 18 de Março de 1980, processo 52/79, Recueil, p. 833, n.os 8 e 9). Estava em questão a compatibilidade da legislação belga que proibia a retransmissão de mensagens publicitárias estrangeiras por exploradores nacionais de redes de cabo, considerando no entanto licíta a recepção directa dessas mensagens nas zonas fronteiriças; e, para resolver o problema, era acima de tudo necessário verificar se os artigos 59.° e seguintes

do Tratado eram também aplicáveis aos programas difundidos por cabo. O Tribunal decidiu que não havia motivo para reservar tratamento diverso à transmissão de... mensagens mediante teledistribuição"; acrescentou, todavia, que as normas relativas à livre prestação de serviços não podem "ser aplicáveis a actividades cujos elementos pertinentes se restrinjam localmente ao interior de um só Estado-membro" ((tradução provisória) (sublinhado nosso)).

Porquê este esclarecimento? É impossível compreender os fundamentos sem fazer referência ao debate que a questão posta ao Tribunal suscitou no decurso do processo. O Governo alemão sustenta que "o Tratado não proibe aos Estados-membros oporem-se, no território sob sua soberania, à transmissão de mensagens publicitárias... (através do ar) ou por cabo, ainda que a recepção de tais mensagens, difundidas por emissores estrangeiros, continue possível no território em questão". De facto, quando "o atravessamento de uma fronteira... é consequência... inevitável de uma transmissão voltada exclusivamente para o território nacional... não se pode falar de prestações de serviços destinada aos cidadãos de um outro Estado-membro" e a aplicação do artigo 59.° está por isso excluída.

O representante do Governo luxemburguês considera inaceitável esta tese por retirar ao princípio da livre circulação os programas provenientes de pequenos países ou que neles entram e que estão portanto "condenados" a atravessar as fronteiras nacionais. Por seu lado, o organismo de televisão belga observou que o serviço prestado pelo distribuidor é tecnicamente distinto do do emitente e consiste

"em receber a transmissão (estrangeira para, de seguida), a retransmitir... aos telespectadores". Ora, é manifesto que se estes residem na "zona natural" do emitente e captam directamente os sinais deste, a intervenção do distribuidor não incide sobre a circulação da mensagem. Pelo contrário, se não vivem nesta zona, o serviço do emitente pode considerar-se "naturalmente" esgotado e não há já razão para, em relação a ele, invocar o artigo 59.°; a prestação do distribuidor torna-se assim uma "nova prestação de serviços... específica e identificável, uma vez que envolve uma remuneração paga pelo espectador" (sublinhado nosso).

A citada passagem do acórdão do Tribunal é pois uma resposta a esta tese. Que, na sua formulação, os juízes tenham tido em conta todos os dados do problema, e em especial as objecções luxemburguesas não se pode certamente dizer; mas, como a seguir veremos e embora no quadro de uma problemática efectivamente diversa, acabaram daí a pouco por superá-la para acolher uma interpretação bem mais flexível e liberal do artigo 59.°

No plano legislativo, o direito comunitário não oferece mais do que uma proposta de directiva do Conselho (JO C 179, de 17.7.1986, p. 4), assente no conteúdo da televisão sem fronteiras, um "livro verde publicado pela Comissão em 23 de Maio de 1984. O objectivo daquela medida é "garantir a liberdade de circulação... de todas as transmissões radiotelevisivas que satisfaçam as normas do Estado-membro da sua origem". Para tal efeito, o artigo 21.° n.°1 define o conceito de transmissão radiotelevisiva incluindo a emissão inicial,

a retransmissão via cabo ou através do ar e a via satélite, codificada ou não, de programas radiofónicos e televisivos destinados ao público. As transmissões são assim distinguidas em duas categorias. São "internas", as transmissões efectuadas pela empresa pública ou privada que opere no território de um Estado-membro, incluindo as destinadas exclusivamente à recepção noutros Estados-membros"; são transfronteiras, as "transmissões internas captáveis pelo público de outro Estado-membro, directamente ou mediante retransmissão, ainda que esta seja feita por uma empresa situada no território deste... Estado".

4. Esclarecido, desta forma, nas vertentes nacional e comunitária, o quadro normativo do nosso problema, as questões formuladas pelo Gerechtshof da Haia tornam-se decifráveis. De nove que são, podem reduzir-se às seguintes seis:

"a) Se os programas de televisão que não se podem captar através do ar e são distribuíidos via cabo no território nacional devem considerar-se como uma ou várias prestações de serviços não realizadas, em todos os seus elementos relevantes, num único Estado-membro?

b)Em caso de resposta afirmativa à primeira questão: se é compatível com o artigo 59.° do Tratado CEE a norma de um Estado-membro que subordina a difusão de programas oferecidos do estrangeiro, pela forma acima referida, às condições de não conterem mensagens publicitárias e

legendas na língua desse Estado, quando tais condições não estão previstas ou não o estão da mesma maneira relativamente a análogos programas nacionais?

c) Se, para a solução desta questão, releva a circunstância de as mensagens comerciais contidas nos programas nacionais poderem ser transmitidas unicamente sob o controlo de uma entidade pública que tem o monopólio legal do tempo de publicidade na televisão e cujas receitas são quase inteiramente destinadas ao financiamento da actividade dos organismos internos da radiotelevisão e da imprensa?

d) Se, para ser compatível com os artigos 59.° e seguintes do Tratado, a referida norma nacional, para além de não poder ser de natureza discriminatória, dever ser proporcionada aos objectivos que prossegue e justificada por razões de ordem geral?

e) Se, a este respeito, podem considerar-se justificações válidas as exigências: 1) de defesa da natureza pluralística e não comercial de um regime de rádio e de televisão; 2) de impedir que os programas televisivos nacionais sejam sujeitos a uma concorrência desleal por parte dos programas estrangeiros?

f) Se o princípio da proporcionalidade e os direitos fundamentais reconhecidos pelo ordenamento comunitário (em especial, a liberdade de expressão e a de receber informações) são, em tal caso, directamente vinculantes para os Estados-membros."

5. No decurso do processo neste Tribunal, apresentaram observações escritas os recorrentes na causa principal, os governos de Haia, de Paris, de Bona e a Comissão das Comunidades Europeias. Apenas o representante francês não participou na audiência. Importa salientar desde já que, à excepção deste último e do homólogo neerlandês, os governos vêm nas proibições constantes da norma em litígio uma tentativa de discriminação. O Governo alemão considera, todavia, que tais restrições podem ser justificadas pelo interesse público em salvaguardar o pluralismo e o carácter não comercial do sistema de televisão. De parecer contrário é o executivo comunitário.

Dito isto, examinemos a primeira questão. O juiz a quo pergunta se, no caso de programas de televisão não captáveis através do ar e difundidos via cabo para outro Estado-membro, existem mais de uma prestação de serviços cujos elementos relevantes não se contêm todos no território do referido Estado-membro. Como é evidente, o acento incide na palavra "elementos relevantes" que, como se recordará, o Tribunal utilisou no acórdão Debauve, consagrando-a como critério distintivo entre as actividades nacionais e transfronteiras; ou, se se preferir, constituindo-a como marco que assinala a fronteira entre a zona estranha à livre circulação dos serviços e aquela em que as normas correspondentes devem ser aplicadas.

O objecto desta questão parece não ter sido entendido pelo Governo francês. Considerando que ajuizar se os elementos relevantes de certa actividade "se restringem... ao interior de um único Estado" é da competência do juiz nacional, aquele governo observa que o artigo 4.° visa "programas oferecidos a partir do estrangeiro e que contêm mensagens especificamente destinadas ao público neerlandês" para daí

concluir que o juiz de Haia aceitou, no caso em apreço, a presença de um elemnto relevante externo ao seu Estado e portanto de molde a justificar a aplicação do artigo 59.° Ora, se as coisas fossem assim, não se compreenderia porque razão o Gerechtshof teria formulado a questão. De qualquer modo, é claro que, pelo menos neste aspecto, o interesse do Tribunal não assenta no facto de se destinarem aos espectadores nacionais as mensagens (publicitárias) provenientes do estrangeiro: o que lhe interessa saber é se os programas televisivos estrangeiros de point to point, com conteúdo comercial ou não, constituem prestações de serviços relevantes para o direito comunitário.

Ao invés e apesar da sua notável diversidade, as opiniões dos outros intervenientes relacionam-se com a questão. Assim, no entender da BVA, as proibições da Kabelregeling têm por objecto pelo menos três prestações, todas correspondendo aos requisitos estabelecidos pelos artigos 59.° e 60.° do Tratado. As duas primeiras competem ao emitente estrangeiro e são efectuadas uma a favor da empresa de teledistribuição num outro Estado-membro (emissão de mensagens televisivas em geral), a outra no interesse do anunciante neerlandês (emissão de mensagens publicitárias estrangeiras). A terceira prestação é a do explorador da rede de cabos que distribui pelo público dos Países Baixos o programa e a publicidade provenientes do estrangeiro (difusão de programas estrangeiros).

Mais sóbrio é o Governo de Bona: as mensagens transmitidas pelo sistema de point to point - afirma - articulam-se em apenas dois serviços, um prestado pelo emitente estrangeiro e o outro pelo

teledistribuidor. Apenas o primeiro tem natureza transnacional se bem que seja óbvio que a sua liberdade de circulação pode vir a ficar comprometida pelas restrições eventualmente impostas ao segundo. A Comissão parte de premissas análogas mas chega a resultados profundamente diversos. Em princípio, os serviços são dois: o realizado em todos os seus elementos no interior de um único país, o que o distribuidor efectua a favor dos próprios assinantes, e o do emitente estrangeiro. Todavia, a prestação fornecida por este consiste na realização de um programa oferecido aos espectadores de outro Estado-membro: pode pois dizer-se que absorve a actividade do operador via cabo e termina por dar corpo a um serviço único. A sua evidente natureza transnacional consiste agora na sua aptidão para se prolongar "do emitente ao assinante".

O Governo neerlandês discorda em toda a linha destas teses assim resumidas: em seu entender, o serviço a que se fez referência é apenas um, mas constituído pela actividade do operador via cabo e, desenvolvendo-se inteiramente no território nacional, escapa às normas do Tratado. De facto, o objecto da Kabelregeling é unicamente a teledistribuição, e as proibições do artigo 4.° aplicam-se em especial às mensagens que, por não serem captáveis através do ar, chegam ao público apenas via cabo. A norma incide assim numa situação que vê o distribuidor operar não como um intermediário na transmissão de um programa já difundido, mas como emitente que o oferece pela primeira vez; esta situação faz com que a forma como a mensagem lhe é enviada, mediante satélite de telecomunicações ou, o que também pode acontecer,

mediante o envio de um filme de televisão selado contendo o registo do programa a difundir, seja para ele um elemento de pouca ou nenhuma importância.

Estas observações são corroboradas por um argumento a contrario. Suponhamos que numa certa área do território nacional interessado num programa estrangeiro faltam os distribuidores ou, existindo, não têm canais disponíveis. Ninguém dirá, como o exigiria a lógica da tese alemã, que, em tal caso, a prestação do emitente estrangeiro é mais ou menos licitamente "restringida"; ao contrário, verificar-se-á que essa prestação é impedida por uma situação de facto própria daquele sector do mercado.

A luz de tais observações, continuam os Países Baixos, afirmar a existência de uma única prestação transfronteiras que se prolonga do emitente ao assinante está completamente fora das realidades. No plano técnico, a referida tese esquece que, sem a intervenção do operador via cabo, o programa emitido por um satélite de telecomunicações ficaria invisível. No plano económico, aquela intervenção é assim claramente distinta da actividade do emitente como prova o facto de o operador ter de difundir o programa apenas se houver consentimento de quem for titular dos direitos de autor. Enfim, do ponto de vista jurídico, é manifesto que entre o emitente e o assinante não existem, nem sequer indirectamente, relações jurídicamente relevantes. O assinante, efectivamente, paga a respectiva taxa apenas ao distribuidor de quem o emitente nada recebe.

Sobre a natureza da (re)transmissão via cabo de mensagens point to point, pronunciou-se também a doutrina com argumentos muito próximos dos sustentados pela Comissão. Segundo Ivo Schwartz, por exemplo, o único dado comunitariamente significativo nesta matéria é que a emissão tenha origem num e seja captada noutro dos países membros da CEE. A forma como os sinais atravessam fronteiras entre os Estados não tem qualquer relevância; em especial, o trabalho do distribuidor, que não altera o conteúdo da emissão inicial mas se limita a difundi-la, constitui um mero e acessório "prolongamento" daquela emissão.

É, em definitivo, lícito afirmar que o serviço fornecido por um emitente a favor dos assinantes de um distribuidor estabelecido noutro Estado-membro se configura como uma prestação de molde a satisfazer as condições estabelecidas nos artigos 59.° e 60.°, uma vez que é única, transfronteiras e remunerada. Quanto a este qualificativo, acrescenta Schwartz, a circunstância de os assinantes pagarem apenas ao operador local via cabo pode suscitar alguma perplexidade. Trata-se porém de dúvidas destinadas a desvanecer-se considerando: a) que o artigo 60.° não exige a transnacionalidade da remuneração nem o pagamento do serviço por parte dos seus destinatários; b) que, de qualquer modo, o emitente é remunerado pelos espectadores do Estado em que está estabelecido ("Radiodifusão e Tratado CEE", Revista do Mercado Comum, 1986, p. 387).

6. Nenhuma destas posições me parece convincente. Como mais claramente se verá adiante, o seu vício de origem consiste em não dar o devido

relevo à natureza da mensagem televisiva e à incidência que no conceito de transmissão têm tido as tecnologias recentemente desenvolvidas neste sector.

Reconheço que o Governo da Haia de baseia em dados e aduz argumentos capazes de esclarecer alguns aspectos do problema posto ao Tribunal. É verdade, por exemplo, que, para cair no âmbito da Kabelregeling, destinados aos espectadores neerlandeses devem ser não os programas estrangeiros como tais mas as mensagens publicitárias neles eventualmente contidas; verdade é também que para tais espectadores esses programas são difundidos não através do ar mas via cabo, por um operador neerlandês que os capta mediante satélite; é assim verdade que tais programas não aparecem nos écrans dos Países Baixos depois de terem sido necessariamente vistos e remunerados pelo público nacional. As críticas que os Países Baixos fazem à teoria do serviço prolongado ou de prestação única transfronteiras acertam em cheio no alvo. De facto, aquela teoria supõe que, embora paga pelos espectadores nacionais, a emissão se destine a um público estrangeiro e, por razões de coerência, considera acessória a actividade do distribuidor. Ora, acabámos de dizer que os postulados referentes ao destino e ao pagamento do programa não correspondem sempre à realidade; e não há dúvida de que, pelo menos no caso das emissões captadas via satélite de telecomunicações, o trabalho do distribuidor é para o autêntico destinatário da mensagem, isto é, para o assinante, tão indispensável como a prestação fornecida pelo emitente.

Porém, em confronto com a posição neerlandesa, não é apenas a da Comissão a sofrer. Mais frágeis ainda parecem ser as teses da BVA, a quem se deveria recomendar o uso da navalha de barba de Occam (entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem) e a opinião do Governo alemão que retoma a teoria dita da "compenetração" proposta por Waelbroeck na audiência dos processos Debauve e Coditel I. Esta esquece, efectivamente, a passagem lógica que está na base do raciocínio neerlandês: dizer que o papel desempenhado pelo distribuidor se resume a um serviço totalmente interno equivale a sustentar que aquele não é um intermediário ocupado na retransmissão mas um emitente verdadeiro e próprio. Ora, a proibição de publicidade entendida como restrição à emissão só pode evidentemente aplicar-se de modo uniforme, ou seja, independentemente da nacionalidade do programa difundido pelo distribuidor; e isto impede que possa ver-se aí um obstáculo capaz de se repercutir de forma ilegítima no serviço que presta o emitente estrangeiro.

Por outro lado, não menos débil é a tese contrária que, recordar-se-ão, é da autoria do Governo de Paris. Apoiar-se na fórmula do artigo 4.° ("programas provenientes do estrangeiro") para definir como transfronteiras a actividade do distribuidor evita a contradição em que cai o Governo de Bona mas ao preço de não ter em conta que, relativamente ao destinatário da mensagem, o mesmo distribuidor se limita a desenvolver um trabalho de difusão. Por outras palavras, para além de se equivocar quanto ao significado da questão apresentada pelo Gerechtshof, a França não consegue, mais que a Comissão e a República

Federal da Alemanha, traduzir em termos juridicamente satisfatórios a inteira realidade do fenómeno em apreço.

Deveremos assim responder ao juiz da Haia como sugerem os Países Baixos? Disse já que não. Apesar da agudeza da argumentação, a tese da prestação única interna dá o flanco a três ordens de críticas:

1) põe entre parêntesis o facto de o operador via cabo difundir uma mensagem que lhe chega, como prova a própria expressão "point to point", através de uma ou várias fronteiras;

2) contrasta com o novo artigo 4.°, n.° 1, alínea d), da Kabelregeling que, revogando a alínea c) precedente, permite a emissão, a partir de e para os Países Baixos, de um programa europeu via satélite de telecomunicações e reconhece assim que tal programa tem, per se, ou seja, prescindindo da intervenção do distribuidor, carácter transfronteiras;

3) nega às transmissões difundidas mediante satélite de telecomunicações, e assim aos tipos de mensagens hoje prevalescentes em boa parte da Europa, a liberdade de circulação que, embora com os limites devidos à ausência de uma harmonização comunitária, o Tribunal garante, a partir de 1974, aos programas de televisão em geral.

7. E agora? Agora, pensamos nós, resta voltar à questão do Gerechtshof e perguntamo-nos, preliminarmente, se, para efeitos dos artigos 59.° e 60.°, a mensagem televisiva é uma actividade unitária ou susceptível de ser repartida em duas ou mais prestações autónomas. Limpemos antes de mais o terreno de alguns possíveis equívocos. Como lembramos no n.° 3, o processo 52/79 respeitava a programas de televisão

distribuídos por cabo a espectadores residentes fora da "zona natural" do emitente. Todavia, sendo transmitidos na origem mediante ondas hertzianas, aqueles programas podiam ser captados pela generalidade do público; e foi exactamente por esta razão que o tribunal considerou reservar à teledistribuição o tratamento de que beneficiavam as emissões normais de mensagens televisivas. No caso em apreço, pelo contrário, os programas são transmitidos via satélite de telecomunicações e não captáveis através de ondas; aplicar-lhes cegamente a jurisprudência de Debauve não é pois possível.

Quanto ao critério baseado nos "elementos relevantes", é verdade, como afirma o Governo francês, que o Tribunal reconheceu ao tribunal nacional competência para determinar os factos relativos ao lugar e à forma como se realiza a prestação do serviços. Diverso problema é, todavia, o de determinar quais os elementos em que consiste o serviço ou, para ser mais preciso, quando tal conceito se aplica a uma obra complexa pela sua estrutura e participantes. Pode acontecer, por exemplo, que, embora articulando-se em prestações cumulativas idênticas (ou diversas) e exequíveis no território de vários estados, certa actividade seja considerada unitária: assim, o transporte de um jornal da sua tipografia em Londres para os postos de venda em Amesterdão pode ser concebido como um único serviço ainda que, para o efectuar, colaborem pelo menos três correios em dois Estados-membros diferentes. Não menos possível é, todavia, que a mesma actividade seja considerada um conjunto de prestações análogas mas, exactamente porque desenvolvidas por várias pessoas e em vários lugares, independentes umas das outras.

Ora, escolher entre a primeira e segundas das duas aproximações - e entre as consequências largamente divergentes que daí derivam no plano jurídico - é tarefa a que o Tribunal não pode furtar-se. No exemplo que dei, o Tribunal decidiria provavelmente que a prestação através da qual o jornal londrino chega a Amesterdão é indivísivel ((ver de resto o artigo 34.° da convenção de Genebra de 15 de Maio de 1956, relativa ao contrato de transporte internacional de mercadorias por estrada (TIR)). E no caso da mensagem televisiva?

Como se sabe, temos duas definições deste fenómeno, ambas fornecidas por textos relativos à matéria do direito de autor: a Convenção da União Internacional das Telecomunicações (1947), que o identifica como "emissões destinadas a serem recebidas directamente pelo público" e a Convenção de Roma sobre a protecção dos artistas, intérpretes e executantes, produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifusão (1961) que dele fala como uma "difusão... através de ondas radioeléctricas... para efeitos de recepção pelo público". Relativamente às emissões de point to point, que, sabêmo-lo, não são captadas pelo público mas por operadores via cabo, tais fórmulas parecem insuficientes; e não é por acaso que os estudiosos dos direitos sobre bens imateriais se perguntam se a obrigação de retribuir o autor recai sobre a estação de onde provém o sinal difundido para os espectadores (ver Cohen Jehoram, "Legal Issues of Satellite Television in Europe", Revue internationale du droit d' auteur, 1984, p. 146 e seguintes). Há, assim, que acrescentar que,

sendo o direito internacional de autor regulado pelo princípio da territorialidade, as categorias elaboradas por esta disciplina não podem aplicar-se directamente ao tema que nos ocupa.

Ao invés, um bom ponto de partida para a investigação que nos propomos conduzir é oferecido pelos n.os 6 e 8 do acórdão Sacchi. Neste acórdão, o Tribunal decidiu que "a mensagem televisiva (é), por (sua) natureza, uma prestação de serviços", daí que "a (sua) transmissão)... esteja (sujeita), como tal, às (pertinentes) normas do Tratado". A afirmação parece banal; na realidade, analisada por assim dizer em câmara lenta, mostra-se cheia de significado.

A mensagem é, por sua natureza, uma prestação de serviços: mas de que serviços e sobretudo que género de prestações? Comecemos por observar que, por sua natureza, o conteúdo, se preferirmos, a essência do fenómeno consiste numa emissão simultânea e a distância de imagens e sons: uma emissão que, além do mais, não pode ser decomposta em segmentos dotados, cada um, de valor proporcional ao todo. Sob este aspecto, a imagem é portanto uma prestação única e indivísivel. Um serviço não é, todavia, pura essência; como o próprio termo indica, deve servir, isto é, ter uma utilidade. Ora, a mensagem é útil na medida em que seja difundida; e a transmissão, que é o processo porque se difunde, não pode deixar de participar da unicidade e indivisibilidade que o caracterizam na sua natureza. Por outro lado, se as coisas são assim, os meios técnicos que tornam possível tal processo (ondas hertzianas ontem, satélites de telecomunicações ligados a operadores via cabo hoje, satélites de teledifusão directa

amanhã) e o número de sujeitos que para tal contribuem não revestem importância alguma. Interessa apenas que o processo se desenvolva até ao fim, que a mensagem desenvolva por inteiro a sua utilidade atingindo os seus destinatários naturais: os espectadores. A emissão e à transmissão segue-se assim a recepção; esta não altera os termos do problema senão para acrescentar à unicidade e indivisibilidade o elemento da transnacionalidade, quando os espectadores residam em Estado-membro diverso daquele em que a mensagem foi emitida.

A conclusão que resulta de tais observações aproxima-se da da Comissão e da doutrina. Não evita, no entanto, as passagens justamente criticadas pelos Países Baixos: isto é, o postulado de que o programa deliberadamente dirigido a um público além-fronteiras e a concepção do papel desempenhado pelo distribuidor como segmento "acessório" da transmissão de point to point. Poderíamos pois ficar por aqui. Cremos todavia que o problema merece uma solução simultaneamente mais comunitária e simultaneamente de molde a ter em conta não apenas o presente mas também o futuro: um futuro, como dissemos, em que o meio de transmissão dominante, mesmo exclusivo, será constituído pelos satélites da teledifusão.

8. Como já afirmei repetidas vezes, para que os artigos 59.° e 60.° do Tratado lhe sejam aplicáveis, a prestação de serviços deve ser transfronteiras e "normalmente" remunerada. A segunda condição não é categórica e, no que respeita às mensagens televisivas, foi totalmente ignorada pela jurisprudência do Tribunal: assim, no acórdão Debauve, o

Tribunal chamou a atenção do juiz nacional para a necessidade de a prestação não se efectuar inteiramente no quadro de um único Estado, mas não o convidou a ajuizar sobre se à sua execução correspondia o pagamento de uma compensação por parte do beneficiário. Tome-se no entanto cuidado: ao salientar estes factos, não pretendemos negar que os diversos sujeitos que participam na emissão-difusão-recepção de uma mensagem, a saber, o emitente, o anunciante, o proprietário do satélite, o operador via cabo e o teleespectador, prosseguem um interesse económico ou, noutros termos, que a prestação tem um conteúdo patrimonial. Queremos somente dizer que, exactamente porque os interesses em jogo são múltiplos, a natureza patrimonial da prestação não fica diminuída se, como no nosso caso, não houver transferência de dinheiro entre o último e o primeiro sujeitos enumerados. Em nosso entender, pelo contrário, a prestação continua a ser patrimonial mesmo na ausência de qualquer remuneração (é a hipótese dos programas de beneficiência em que participam desportistas e actores de renome: em sentido oposto, encontramos Schwartz, já citado na p. 394, bem como o advogado-geral Warner nas suas conclusões no processo Debauve).

A condição da transnacionalidade exige uma análise mais complexa. Tal como sublinhamos no n.° 3, após a alusão do acórdão Debauve à exigência de que a actividade seja exercida, pelo menos em parte, no exterior de um único país, o Tribunal elaborou um conceito de prestação que já não está estritamente condicionado pela travessia de fronteiras mas que visa o conteúdo intrínseco do serviço enquanto actividade útil igualmente para os cidadãos de Estados-membros diversos daquele em que reside o prestador. Pensamos naturalmente no

acórdão de 31 de Janeiro de 1984 proferido nos processos 286/82 e 26/83 (Luisi e Carbone, Recueil p. 377). A execução das prestações de serviços, lê-se nele, pode envolver "uma deslocação quer do prestador que vai ao Estado-membro onde o destinatário está estabelecido quer do destinatário que vai ao Estado-membro do estabelecimento do prestador. Ao passo que o primeiro destes casos é expressamente mencionado (nos artigos 59.° e 60.°)... o segundo constitui o seu complemento necessário, que corresponde ao objectivo de liberalizar toda a actividade remunerada e não abrangida pela livre circulação de mercadorias, de pessoas e de capitais" (n.° 10 da fundamentação, sublinhado nosso).

Parece-nos que, ao decidir assim, o Tribunal reconheceu que, para que os artigos 59.° e seguintes lhes sejam aplicáveis, a prestação não tem necessariamente que atravessar uma fronteira e pode perfeitamente realizar-se em todos os seus elementos no interior do território de um único Estado-membro. Quanto a nós, que apresentamos conclusões nesses processos, sustentamos, no que respeita em particular ao turismo, tratamentos médicos e ensino, que as normas sobre a liberdade de circulação se aplicam não somente aos prestadores mas também aos utentes dos serviços. Ora, o objectivo que o Tribunal prosseguiu nesta ocasião, a saber, liberalizar os movimentos de todas as actividades estranhas à esfera de aplicação dos artigos 30.°, 48.° e 67.°, não pode deixar de ser igualmente aplicável à mensagem televisiva. Efectivamente, em relação à actividade que acabamos de citar, este serviço apresenta apenas a diferença de não obrigar nem o prestador nem o utente a deslocar-se e reveste apenas esta diferença porque a sua indivisibilidade e a sua aptidão para ser recebido em zonas cada vez mais distanciadas do seu Estado de emissão fazem dele uma

prestação que não é nem interna nem transfronteiras mas (e este é o resultado definitivo da nossa pesquisa) uma prestação sem fronteiras.

O que para a Comissão (lembramos o "livro verde de 23 de Maio de 1984) tem o valor de um projecto ou de um slogan, constitui assim, em nosso entender, um dado de facto já actual e colocado perante os olhos de todos. As consequências daí resultantes são evidentes. Para beneficiar da protecção comunitária, a mensagem televisiva deve preencher uma única condição: ter sido emitida num Estado-membro da Comunidade segundo as normas que aí são aplicáveis. Não é licíto pôr-lhe condições suplementares. Tal como um jornal ou uma revista produzidos em França (por exemplo, Le Monde ou Le Canard Enchainé) e um trabalhador de nacionalidade italiana (por exemplo, o sindicalista Rutili) podem deslocar-se livremente em todo o território comunitário, também uma mensagem televisiva de origem britânica (por exemplo, a ITN News de Super Channel) deve ter o direito de circular sem entraves de Londres a Las Palmas ou a Héraklion, qualquer que seja o meio de transporte escolhido pelo seu produtor.

É aliás neste sentido que se orienta a proposta de directiva a que fizemos referência no n.° 3. O seu principal objectivo, efectivamente, é o de "assegurar a livre circulação na Comunidade de todas as emissões conformes à legislação do Estado-membro donde provêm..." Alguns objectarão que o artigo 21.° distingue entre emissões interiores de radiodifusão e emissões transfronteiras. Mas este facto embora criticável pelos equívocos que pode gerar, é de pouco peso, a ser verdade que as definições correspondentes têm essencialmente por objecto apenas as emissões interiores e só revestem importância para os fins da regulamentação da publicidade e da protecção do direito de

autor (ver, de qualquer modo, as alterações n.os 63 e 64 que a comissão jurídica do Parlamento Europeu introduziu nesta norma, relatório Barzanti, 8 de Dezembro de 1987, documentos da sessão 1987-1988, n.° A2-0246/87).

Um último ponto. O resultado a que chegámos não é apenas conforme à realidade técnica e jurídica da mensagem televisiva: é igualmente mais conforme que qualquer outro à filosofia em que radica a construção comunitária, em particular no que respeita ao reconhecimento das "quatro grandes liberdades". Sobre esta matéria damos a palavra a Martin Seidel, relator geral do congresso da FIDE em 1984. Aos partidários da tese segundo a qual o artigo 56.° do Tratado autoriza os Estados-membros a proibir a difusão de programas estrangeiros se temer que a sua multiplicação prejudique o cumprimento das tarefas atribuídas à televisão nacional, respondeu da seguinte forma: "O acesso dos cidadãos comunitários aos programas culturais dos outros Estados-membros não é limitado... aos casos em que exerçam a sua... liberdade de circular e se dirijam ao Estado-membro cujo organismo de rádio e de televisão oferece um serviço cultural. É conforme o objectivo da Comunidade que os produtos culturais nacionais..., qualquer que seja o organismo que os fornece sejam acessíveis a todos da Comunidade. Se a interpenetração e integração das culturas pela troca das mercadorias (livros, periódicos, filmes, moda), o turismo e

a livre circulação dos artistas... não suscitam qualquer preocupação, o mesmo deve acontecer com a... teledifusão enquanto meio de cultura" (FIDE, Europe and the Media, Haia, 1984, p. 20).

A primeira questão devemos portanto responder que, para os efeitos dos artigos 59.° e 60.° do Tratado, o programa emitido num Estado-membro pelo organismo ou pelos organismos de televisão autorizados deve ser considerado uma única prestação de serviços, ainda que atinja os espectadores de outro Estado-membro via satélite ou seja distribuída por cabo.

9. Com as questões b) a e), o Gerechtshof pretende saber, em primeiro lugar, se, perante um monopólio como o gerido pela STER, as proibições da publicidade e de legendagem previstas pela Kabelregeling para os programas televisivos estrangeiros são compatíveis com o princípio da não discriminação; em segundo lugar, a supor que esta compatibilidade deve ser aceite, pretende saber se estas proibições são proporcionadas ao objectivo para que foram previstas ou, de qualquer modo, se se justificam por razões de interesse geral, como a protecção dos programas nacionais contra a concorrência desleal no estrangeiro e a salvaguarda do carácter não comercial e o pluralismo que caracterizam o regime da televisão nos Países Baixos.

A resposta que o Governo neerlandês dá a estas questões é evidentemente afirmativa. Uma vez que, pela lei, nenhum organismo nacional ou estrangeiro pode fazer publicidade a não ser por intermédio da STER, a proibição correspondente aplica-se de forma indiscriminada e corrige pelo menos uma situação nitidamente

desfavorável aos organismos neerlandeses. Efectivamente, regra geral, os emissores estrangeiros cujos programas são difundidos nos Países Baixos via satélite de telecomunicação, são empresas privadas e, longe de terem de cumprir limitações de carácter público, prosseguem fins lucrativos. Ao invés, para garantir o carácter não comercial e

pluralista do sistema, as "omroeporganisaties" e grupos equiparados não podem obter receitas de origem comercial mas são financiadas pelo Estado que para tal efeito recorre também às receitas da STER. Assim, se a restrição em causa não existisse, os emitentes estrangeiros poderiam difundir mediante cabo toda a publicidade que pretendessem e empregar livremente as receitas correspondentes; os organismos nacionais, ao invés, continuariam a operar num quadro não comercial e sujeitos a controlos rígidos.

Não se pode também dizer que um monopólio da STER introduza elementos de discriminação; se é de facto verdade que todos, e portanto também os emitentes estrangeiros, devem dirigir-se àquela entidade para difundir publicidade por ondas hertzianas, não se vê como a aplicação dessa regra aos "programas estrangeiros fornecidos via satélite aos teledistribuidores neerlandeses a fim de os difundirem... nas redes nacionais" poderia dar lugar a um tratamento desigual. Enfim, não há também conteúdo discriminatório na norma relativa à legendagem. A autorização do ministro competente pretende acima de tudo prevenir os desvios à proibição de publicidade; por outras palavras, ao impô-la, o legislador teve em conta a possibilidade de mensagens não dirigidas ao

público neerlandês lhe serem tornadas compreensíveis e acabem por lhe ser dirigidas ao serem inseridas em programas legandados na língua nacional.

Refutada a acusação de discriminação, continua o Governo da Haia, as proibições constantes da Kabelregeling não têm que ser sujeitas a outro exame. Todavia, ad abundantiam, pode salientar-se que aquela medida foi concebida para garantir aos cidadãos dos Países Baixos uma informação aberta a todos os componentes da sua sociedade e que, confrontadas com a importância deste interesse geral, as suas normas não contêm nada de exorbitante; como se sabe, de facto, no acórdão de 11 de Julho de 1985, processos apensos 60 e 61/84 (Cinéthèque e outros, Recueil, p. 2605), o Tribunal reconhece que os objectivos da política cultural prosseguidos pelos Estados-membros são motivo bastante de justificação de medidas restritivas, ainda que revistam modalidades económicas e financeiras. O Governo neerlandês acrescenta que a Kabelregeling é tudo menos destinada a impedir a concorrência; ao contrário, a concorrência seria falseada se os distribuidores neerlandeses pudessem difundir programas provenientes do estrangeiro sem estarem sujeitos aos limites impostos à teledifusão nacional em matéria de publicidade.

Falámos já dos outros intervenientes no n.° 5. Ao passo que o Governo de Paris se associa aos argumentos neerlandeses, a BVA e a Comissão consideram que as proibições em causa são discriminatórias, excessivas relativamente aos interesses que pretendem proteger e, de qualquer modo, injustificáveis. O Governo alemão encontra-se, por assim dizer, a meio caminho. As normas da Kabelregeling parecem discriminatórias;

em termos gerais todavia, salienta que as restrições que visam assegurar o pluralismo de opinião no mundo da televisão devem ser consideradas objecto de protecção da cláusula de ordem pública ou, em qualquer caso, como licitamente adoptadas no interesse público. A República Federal da Alemanha constata, por outro lado, que nenhum Estado-membro deixa a organização do sistema de televisão ao livre jogo das forças económicas.

10. Comecemos por examinar as questões sub b) e c). Lembramos que, segundo jurisprudência constante do Tribunal, os artigos 59.° e 60.° do Tratado têm efeito directo e proíbem qualquer forma de discriminação. Portanto, aplicam-se não apenas aos tratamentos desiguais que assentem manifestamente na nacionalidade do prestador e na origem da prestação mas também aos que dissimulem este objectivo inspirando-se em critérios aparentemente neutros (acórdão de 17 de Dezembro de 1981, no processo 279/80, Webb, Recueil, p. 3305, n.° 14 da fundamentação; acórdão de 3 de Fevereiro de 1982, processos apensos 62 e 63/81, Seco/Evi, Recueil, p. 223, n.° 8 da fundamentação; acórdão de 4 de Dezembro de 1986, processo 205/84, Comissão/República Federal da Alemanha, Colectânea, p. 3755, n.° 25 da fundamentação).

Ora, parece-nos que o fenómeno da discriminação oculta encontra na regulamentação em litígio um exemplo particularmente típico. Efectivamente, resulta do artigo 4.°, n.° 1, alínea c), da Kabelregeling que as proibições de conterem "mensagens publicitárias destinadas especificamente ao público neerlandês" e "legendas em neerlandês" se aplicam aos "programas oferecidos a partir do

estrangeiro" mediante ligações por satélites de telecomunicação e que os telespectadores nacionais apenas podem receber por cabo; ao invés, nenhuma restrição análoga prevê ou impõe aos programas dos organismos de televisão nacionais. Certamente, tais organismos são obrigados a não emitir anúncios comerciais da sua própria iniciativa; porém, uma vez que é igualmente verdade que as emissões dos dois canais nacionais contêm anúncios deste tipo, esta obrigação e a circunstância de a difusão de publicidade ser confiada a um organismo público em regime de um monopólio resultam claramente irrelevantes.

Irrelevantes, bem entendido, para os fins da livre circulação de serviços; e a razão não é difícil de compreender. As proibições em causa não têm por objecto a actividade e o modo de financiamento dos vários emitentes mas visam excluir dos écrans neerlandeses uma parte importante do material audiovisual que as novas tecnologias permitem levar até lá. Dito de outro modo, ao proibir a recepção dos spots publicitários destinados aos consumidores dos Países Baixos ou por eles tornados compreensíveis mediante legendagem, as normas da Kabelregeling impedem igualmente que vejam e escutem os programas oferecidos do estrangeiro via satélite. De resto, a reconhecê-lo está o próprio legislador neerlandês; a relação anexada ao texto em litígio afirma, efectivamente, que, "de um modo geral (as proibições do artigo 4.° visam) evitar a realização indirecta nos Países Baixos de um programa comercial de teledistribuição... (susceptível de fazer) concorrência desleal à... teledifusão nacional" (citação sub n.° 2, sublinhado nosso).

Por mais cuidadosamente escondida que seja, uma discriminação é ao fim de contas identificável. No entanto, como dissemos, isto não implica ainda que o artigo 4.° seja contrário ao direito comunitário. Nos termos da remissão constante do artigo 66.° do Tratado, os "estrangeiros" podem, efectivamente, ser sujeitos a um "regime especial", se motivos de ordem pública o exigirem (artigo 56.° n.° 1); não há qualquer dúvida de que esta cláusula geral é, em princípio, suficientemente ampla para incluir a salvaguarda de um sistema de televisão pluralista e não comercial mediante o financiamento dos organismos da difusão.

Terá a República Federal da Alemanha razão? Não o cremos. No entanto, a nossa convicção não resulta do facto de o artigo 56.° falar de discriminação relativamente a estrangeiros quando, no presente caso, é um serviço objecto de um regime discriminatório. O Tribunal, em verdade, ainda não declarou (sendo certo que teve ocasião de o fazer no processo Debauve) que a norma pode ser interpretada no sentido de se referir à prestação e não apenas ao prestador; mas a Comissão e os mais eminentes representantes da doutrina (Schwartz, obra citada, p. 398; Tizzano, "Regolamentazione radiotelevisiva italiana e diritto comunitario", Foro italiano, 1986, V, p. 464, n.° 8) são favoráveis a esta interpretação que, se bem que forçando ligeiramente a letra da norma, é sem dúvida mais conforme à ratio legis e mais respeitadora dos interesses em jogo.

A razão que nos leva a rejeitar a tese alemã é aliás mais precisamente o extremo rigor com que, após uma evolução longa e laboriosa, o Tribunal chegou à interpretação do conceito de ordem pública. Referimo-nos em particular ao acórdão Bouchereau (de 27 de Outubro de 1977, processo 30/77, Recueil, p. 1999, n.° 35 da fundamentação) e Adoui e Cornuaille, (acórdão de 18 de Maio de 1982, processos apensos 115 e 116/82, Recueil, p. 1665, n.° 9). No primeiro afirma-se que, para justificar a previsão de limites à liberdade de circulação, aquela derrogação só é invocável em presença de uma "ameaça efectiva e suficientemente grave para um dos interesses fundamentais da colectividade" (tradução provisória); no segundo acrescenta-se que o comportamento de um cidadão comunitário no território de outro Estado-membro não pode considerar-se de tal gravidade que legitime restrições ao seu direito de residência se tal Estado não adoptar medidas repressivas, de eficácia comparável, relativamente ao mesmo comportamento, se tido por um seu nacional.

Ora, à luz deste duplo critério, não me parece necessário determinar e sujeitar ao crivo da crítica os valores político-sociais que a norma em litígio tutele por razões de ordem pública. Afirmei já repetidamente que a televisão neerlandesa não está isenta de publicidade. Pelo contrário, os programas das redes nacionais são, senão interrompidos, frequentemente intercalados com spots difundidos por meio da STER; e não se pode seguramente dizer que não tenham legendas por o proibir determinada norma. Para utilizar a linguagem do

acórdão Adoui, as mensagens publicitárias contidas nas transmissões que chegam por satélite e via cabo são assim "reprimidas" por medidas que os Países Baixos não adoptam relativamente aos seus spots de origem interna. Efectivamente, é evidente que os limites postos pela Oemroepwet, se bem que muito justamente severos, não são comparáveis, pelo seu carácter incisivo, às proibições constantes da Kabelregeling.

Mas - objectar-se-á -, este discurso esquece que, para assegurar ao sistema televisivo o carácter pluralístico oportuno, a mesma Omroepwet prevê o financiamento público dos organismos habilitados a difundir programas e que os respectivos recursos são retirados de uma fonte para cuja formação não concorrem os emitentes estrangeiros e operadores via cabo. A observação não é inexacta. Esquece, todavia, por seu lado, que, como vimos no n.° 2, os referidos recursos, isto é, as receitas obtidas pela STER com a venda do tempo de publicidade, subvencionam os organismos de difusão na medida de 25 a 30%: assim, de forma demasiado limitada para parecerem indispensáveis para a defesa da sua independência.

Regressando à Kabelregeling, parece-me, assim, que as suas restrições têm uma relação muito débil, ou melhor, evanescente com a defesa do pluralismo. Digam os Países Baixos o que disserem, sabemos já concerteza que foi ditada, em larguíssima medida, pela intenção de defender os programas nacionais da concorrência dos programas "neerlandeses" provenientes do estrangeiro; é este objectivo

perfeitamente económico que, em definitivo, impede lhe seja aplicada a cláusula do artigo 56.° Efectivamente, como refere o acórdão Sacchi, os Estados-membros podem proteger as suas transmissões televisivas da concorrência estrangeira ainda que instituindo um monopólio, mas sempre e apenas "por considerações... de carácter não económico" (n.° 14, sublinhado nosso).

11. Uma vez que as questões sub d) e e) são apresentadas na hipótese - a meu ver insustentável - de as proibições da Kabelregeling serem aplicáveis indiscriminadamente, delas tratarei apenas para respeitar a prática que impõe que o advogado-geral se pronuncie sobre todos os aspectos da causa que lhe foi distribuída. Ao Gerechtshof interessa saber se uma norma nacional que limita o acesso das mensagens publicitárias deve ser proporcionada aos fins para que o legislador a criou e justificada por razões de interesse geral. Estes últimos coincidem em parte com os que, a favor das restrições sob exame, o Governo de Bona expõe, também sob o ponto de vista, um pouco diferente, da ordem pública: a defesa do carácter pluralista e não comercial do regime de televisão e a tutela dos programas nacionais contra a concorrência desleal dos emissores estrangeiros.

A resposta às questões assim resumidas postula duas ordens de premissas. A primeira é de alcance geral e pode formular-se observando que, embora a aplicação dos artigos 59.° e seguintes do Tratado não esteja sujeita à harmonização das legislações nacionais na matéria em causa, a ausência de um regime uniforme e a natureza particular de algumas actividades podem induzir a considerar compatível com o

direito comunitário uma lei que submeta o prestador de serviços a um regime restritivo. Todavia, a derrogação apenas é admissível se as disposições nacionais forem aplicáveis em relação a "qualquer pessoa ou empresa"que operem no território do Estado destinatário e justificadas por um "interesse geral"; este, por seu lado, não deve estar já "garantido por normas a que o prestador esteja sujeito no Estado-membro em que seja estabelecido" e não deve ser susceptível de tutela mediante "medidas menos drásticas" (ver mais recente o acórdão de 4 de Dezembro de 1986, processo 205/84, já citado, n.° 27, e as referências nele feitas à jurisprudência anterior).

A segunda premissa respeita aos serviços particulares que constituem as mensagens televisivas. A sua aptidão para circularem livremente no espaço comunitário foi, como sabemos, reconhecida em fins de 1974 e sustentei sub n.° 8 que sobre este direito não têm qualquer influência os meios através dos quais circulam. Todavia, o acórdão Debauve afirma que "a transmissão de mensagens publicitárias... é objecto, nos vários Estados-membros, de regimes jurídicos muito diversos, que vão desde a proibição quase absoluta... até uma ampla liberdade... Na falta de uma harmonização das legislações nacionais... cai no âmbito da competência, deixada a cada Estado-membro, de regulamentar, restringir, ou mesmo proibir totalmente no seu território, por razões de interesse geral, a publicidade televisiva. O mesmo é válido se as restrições ou proibições deste tipo se alargarem à publicidade televisiva originária de outros Estados-memebros, desde que sejam

efectivamente aplicadas, nas mesmas condições, aos organismos de televisão nacionais" (tradução provisória (n.os 13 e 15, sublinhado nosso).

O acórdão Debauve remonta a 1980. Está alterada a situação descrita na primeira parte da citação feita? Em certa medida, sim; e não apenas devido aos progressos técnicos que tornaram possível a recepção de programas de televisão estrangeiros em quase todos os países da Comunidade. Nos últimos sete anos, por exemplo, alguns sistemas, durante algum tempo assentes num rígido monopólio público, abriram-se à concorrência das sociedades privadas que, por seu lado (e é conhecidíssimo o caso "La 5"), não excluem participações de empresas estabelecidas noutros Estados-membros. No sector publicitário, pois, os mesmos ou outros sistemas adoptaram códigos de deontologia, ou adoptá-los-ão em anos próximos, com base na recomendação n.° R (84)3, de 23 de Fevereiro de 1984, do comité de ministros do Conselho da Europa. É porém facto que estes processos de desregulamentação e de autodisciplina aparecem ainda como marginais (os únicos mercados nacionais deles dotados com certa amplitude são o italiano e, desde há algum tempo, o francês); e, como o prova a circunstância de uma proposta de directiva ter sido anunciada apenas no ano passado, a distância que nos separa do advento de um regime televisivo comum é presumivelmente muito grande.

Por outras palavras, as observações feitas pelo Tribunal no n.° 13 do acórdão Debauve sâo ainda, em muitos aspectos, válidas; e se é assim, parece-me evidente que continuam aplicáveis às mensagens publicitárias as indicaçòes concretas contidas no n.° 15 e as constantes do acórdâo de 4 de Dezembro de 1986. A legislaçâo de um Estado que regule a publicidade televisiva nacional e, neste quadro, sujeite a condiçòes específicas o acesso de anúncios comerciais provenientes de outros Estados-membros, deverá, assim, ser considerada compatível com os artigos 59.° e 60.° do Tratado se: a) tiver por fim a protecçâo de um interesse geral (o público); b) tratar de forma igual todas as prestaçòes do sector, independentemente da sua origem, nacionalidade e lugar do estabelecimento dos respectivos prestadores; c) prosseguir o

seu objectivo com normas que lhe são proporcionadas. Ora, entendido o "interesse geral" como conjunto dos princípios éticopolíticos de que se alimenta uma comunidade estadual, é impossível não reconhecer que a defesa da natureza não comercial e pluralista de um sistema televisivo através de medidas aplicadas de forma não discriminatória, mas restritiva, cabe em tal noção; ou melhor, nela cabe em princípio, do mesmo modo que é em princípio (e independentemente da exigência da sua aplicação discriminada) coberta pelo conceito próximo de ordem pública (já citado, n.° 10).

Porquê esta reserva? De alcance praticamente ilimitado, a cláusula de interesse geral presta-se a abusos do género. Como provam o acórdão mencionado, o Tribunal tende assim a utilizá-la com muita cautela e, em especial, a aceitar a capacidade derrogatória apenas quando a diferença entre os regimes a que está sujeito um determinado serviço nos vários Estados-membros, é tão grande que torna prematura, e assim contraproducente para o interesse geral da Comunidade, a sua absoluta liberdade de circulação. Mas, se tal é verdadeiro, creio que há um critério seguro a utilizar no caso de dúvidas quanto à legitimidade do recurso a esta cláusula para justificação de determinadas normas restritivas: verificar se, pelo menos em parte, assenta em considerações de ordem económica. Em caso afirmativo, as normas são seguramente contrárias à ordem económica comunitária de que é pedra angular a livre prestação de serviços (ver, de resto, o n.° 14 do acórdão Sacchi, citado no fim do anterior parágrafo, no contexto de um problema semelhante.

No caso da Kabelregeling, tais considerações adaptam-se perfeitamente. É verdade que entre os seus objectivos figura, embora em posição muito secundária, a salvaguarda de um sistema televisivo pluralista; mas é também verdade que as proibições constantes do artigo 4.°, precisamente na medida em que visam combater a concorrência de programas "neerlandeses" realizados no estrangeiro, assentam em interesses públicos nacionais de natureza económica e, como tal, incompatíveis com as normas do Tratado. Nem a situação muda pelo facto

de aquela concorrência ser, como afirma o Governo da Haia, "desleal". Desleal é sem dúvida na medida em que os spots contidos nos referidos programas não respeitam as normas aplicáveis às mensagens publicitárias internas. Todavia, não é lícito reagir contra tal perigo mediante proscrições; remédios aceitáveis são apenas o controlo administrativo e a previsão de sanções pecuniárias eficazes.

12. A última questão visa determinar se o princípio da proporcionalidade e os direitos fundamentais reconhecidos no ordenamento comunitário (em particular a liberdade de expressão e o direito de ser informado) vinculam directamente os Estados-membros. Quanto ao primeiro ponto, remeto para as indicações há pouco dadas: os Estados que pretendam limitar o exercício de certas actividades, por razões de interesse público, devem abster-se de medidas não estritamente necessárias à tutela desses interesses (acórdão de 26 de Novembro de 1975, processo 39/75, Coenen/Sociaal-Economische Raad, Recueil, p. 1547, n.os 11 e 12 da fundamentação; acórdão de 4 de Dezembro de 1986, já citado, n.° 29).

O discurso será, no entanto, diverso relativamente aos direitos fundamentais. Referindo-se à convenção europeia dos direitos do homem ou baseando-se nos valores comuns às constituições dos vários Estados-membros, o Tribunal garante "o seu respeito... no sector específico do direito comunitário" (tradução provisória) exclui, todavia, poder controlar, nesta base, "uma lei... que releva, como no caso em apreço, de matéria da competência do legislador nacional" (acórdão de 11 de Julho de 1985, já referido, n.° 26; e Tizzano, obra citada, p. 468 e seguintes). Neste plano, como afirma um conhecido jurista alemão, apenas se pode esperar que os ordenamentos jurídicos dos Estados-membros sejam influenciados pela jurisprudência do Tribunal, em virtude de um "dialectical development": uma vez que o direito comunitário penetra directamente nos sistemas internos, é de facto improvável que, interpretando as leis do seu Estado à luz de uma liberdade fundamental, os juízes nacionais fiquem aquém dos "standards" aceites pelo Tribunal (Frowein, "Fundamental Human Rights

as a Vehicle of Legal Integration in Europe", in Cappelletti/Seccombe/Weiler, Integration through Law, Europe and the American Federal Experience, volume I, Book 3, Berlim - Nova Iorque, 1986, p. 302).

13. Com base nas considerações que antecedem, proponho ao Tribunal que responda como se segue às questões formuladas a título prejudicial pelo Gerechtshof da Haia, mediante decisão de 30 de Outubro de 1985, no processo nele pendente entre a Bond van Adverteerders e outros e o Estado neerlandês:

"Nos termos dos artigos 59.° e 60.° do Tratado, os programas de televisão emitidos num Estado-membro pelo organismo ou organismos de televisão autorizados devem considerar-se, pela sua natureza prestações de serviços únicas e indivisíveis: isto, ainda que recebidas pelos espectadores de outro Estado-membro, mediante teledistribuição via cabo ligada a um satélite de telecomunicações.

As disposições do Tratado relativas à livre circulação de serviços são contrárias à regulamentação de um Estado-membro que sujeita a difusão de programas oferecidos do estrangeiro pelo modo acima referido à condição de não conterem mensagens publicitárias e legendas na língua desse Estado, não sendo tais condições previstas ou não o sendo com igual eficácia, relativamente a programas análogos nacionais.

O facto de as mensagens publicitárias contidas nos programas nacionais poderem ser transmitidas unicamente sob controlo de um organismo público a quem é atribuído o monopólio legal do tempo de publicidade, e de as receitas de tal organismo serem, quase por inteiro, destinadas ao financiamento da actividade dos orgaismos internos de radiotelevisão e de imprensa não altera ou atenua a incompatibilidade da referida regulamentação com as disposições do Tratado sobre livre circulação dos serviços."

(*) Tradução do italiano.