PARECER DO TRIBUNAL DE JUSTICA DE 15 DE NOVEMBRO DE 1994. - COMPETENCIA DA COMUNIDADE PARA CONCLUIR ACORDOS INTERNACIONAIS EM MATERIA DE SERVICOS E DE PROTECCAO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL - PROCEDIMENTO DO ARTIGO 228., N. 6, DO TRATADO CE. - PARECER 1/94.



Colectânea da Jurisprudência 1994 página I-05267

Edição especial sueca página I-00233

Edição especial finlandesa página I-00237



Sumário

Fundamentação jurídica do acórdão

Parte decisória



Palavras-chave

1 Acordos internacionais - Conclusão - Parecer prévio do Tribunal de Justiça - Objecto - Repartição das competências entre a Comunidade e os Estados-membros

(Tratado CE, artigo 228.°, n.° 6)

2 Acordos internacionais - Parecer prévio do Tribunal de Justiça - Acordo previsto - Conceito

(Tratado CE, artigo 228.°, n.° 6)

3 Acordos internacionais - Acordos da Comunidade - Territórios que dependem de um Estado-membro e não pertencem à Comunidade - Modalidades de participação nos acordos - Representação pelo Estado-membro em causa - Não incidência na repartição de competências entre a Comunidade e os Estados-membros

(Tratado CE, artigo 228.°)

4 Acordos internacionais - Competências da Comunidade e dos Estados-membros - Disposições nacionais em matéria de conclusão dos tratados - Não incidência

5 Acordos internacionais - Competências da Comunidade e dos Estados-membros - Acordo que comporta uma obrigação de financiamento a cargo dos Estados-membros - Não incidência

6 Política comercial comum - Conclusão de acordos internacionais - Inclusão dos produtos abrangidos pelo Tratado CEEA

(Tratado CE, artigos 113.° e 232.°, n.° 2; Tratado CEEA)

7 Política comercial comum - Conclusão de acordos internacionais - Inclusão dos produtos abrangidos pelo Tratado CECA - Limites

(Tratado CE, artigos 113.° e 232.°, n.° 1; Tratado CECA, artigo 71.°)

8 Acordos internacionais - Conclusão pela Comunidade dos acordos sobre a agricultura e sobre a aplicação das medidas sanitárias e fitossanitárias anexos ao Acordo que cria a Organização Mundial do Comércio - Acordos que dependem da política comercial comum - Fundamento jurídico

(Tratado CE, artigos 43.° e 113.°)

9 Acordos internacionais - Competências da Comunidade e dos Estados-membros - Conclusão do Acordo sobre os Obstáculos Técnicos ao Comércio anexo ao Acordo que cria a Organização Mundial do Comércio - Acordo que depende da política comercial comum

(Tratado CE, artigo 113.°)

10 Política comercial comum - Conceito - Serviços, na acepção do Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços (GATS) anexo ao Acordo que cria a Organização Mundial do Comércio - Exclusão, com excepção do fornecimento transfronteiriço que não implica deslocação de pessoas

(Tratado CE, artigo 113.°)

11 Política comercial comum - Transportes - Exclusão

(Tratado CE, artigo 113.°)

12 Actos das instituições - Escolha do fundamento jurídico - Critérios - Prática de uma instituição - Falta de pertinência à luz das normas do Tratado

13 Política comercial comum - Conceito - Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio (TRIPs) anexo ao Acordo que cria a Organização Mundial do Comércio - Exclusão, com excepção das disposições relativas à proibição da colocação em livre prática de mercadorias em contrafacção

(Tratado CE, artigo 113.°)

14 Acordos internacionais - Conclusão - Transportes - Competência da Comunidade - Inexistência de carácter exclusivo no estado actual da cobertura dessa matéria por normas comuns no plano interno

15 Acordos internacionais - Conclusão - Direito de estabelecimento e livre prestação de serviços - Competência da Comunidade - Inexistência de carácter exclusivo no estado actual da cobertura dessa matéria por normas comuns que fixem o tratamento a conceder aos nacionais dos países terceiros

16 Acordos internacionais - Conclusão - Domínios abertos à intervenção da Comunidade pelos artigos 100.° -A ou 235.° do Tratado - Competência da Comunidade - Carácter exclusivo - Critérios de apreciação

(Tratado CE, artigos 100.° -A e 235.°)

17 Acordos internacionais - Conclusão - Protecção da propriedade intelectual - Competência da Comunidade - Inexistência de carácter exclusivo no estado actual da harmonização das normas nacionais realizada no plano comunitário

18 Acordos internacionais - Conclusão - Competência da Comunidade - Carácter exclusivo - Critérios de apreciação - Dificuldades que, para a gestão de um acordo, decorrem de uma participação conjunta da Comunidade e dos Estados-membros - Não incidência

19 Acordos internacionais - Acordo que depende em parte da competência da Comunidade e em parte da competência dos Estados-membros - Necessidade de uma cooperação estreita na negociação, na conclusão e na execução

Sumário

$$I. O parecer do Tribunal, nos termos do artigo 228.°, n.° 6, do Tratado, pode ser obtido designadamente sobre as questões que dizem respeito à repartição de competências entre a Comunidade e os Estados-membros para concluir um acordo determinado com países terceiros.

II. O Tribunal pode ser chamado a pronunciar-se, nos termos do artigo 228.°, n.° 6, do Tratado, em qualquer momento, antes de ser expresso definitivamente o consentimento da Comunidade em ser vinculada pelo acordo. Enquanto não houver consentimento, o acordo continua a ser um acordo previsto, mesmo após ter sido assinado.

III. Os territórios dependentes, cuja representação nas relações internacionais é assegurada por determinados Estados-membros, como estão fora do âmbito de aplicação do Tratado, encontram-se em relação à Comunidade na mesma situação que os países terceiros. Assim, é por assegurarem as relações internacionais de territórios de si dependentes mas que não fazem parte da área do direito comunitário, e não enquanto membros da Comunidade, que os Estados de que esses territórios dependem têm capacidade para participar num determinado acordo internacional. A posição especial desses Estados-membros não influencia, contudo, a solução do problema da delimitação das esferas de competência no interior da Comunidade para concluir o mesmo acordo.

IV. Disposições da ordem jurídica interna, mesmo de natureza constitucional, não são susceptíveis de modificar a repartição das competências internacionais entre os Estados-membros e a Comunidade, tal como resulta do Tratado.

V. Tratando-se de uma organização internacional que apenas disporá de um orçamento de funcionamento e não de um instrumento de acção financeira, a assunção das despesas da Organização Mundial do Comércio pelos Estados-membros não pode justificar só por si a participação dos Estados-membros na conclusão do Acordo.

VI. Como, nos termos do artigo 232.°, n.° 2, as disposições do Tratado CE não derrogam as disposições do Tratado que institui a Comunidade Europeia da Energia Atómica e como o Tratado Euratom não contém qualquer disposição sobre o comércio externo, nada se opõe a que os acordos concluídos ao abrigo do artigo 113.° do Tratado CE sejam alargados às trocas internacionais de produtos abrangidos pelo Tratado Euratom.

VII. O Tratado CECA, que o Tratado CE, nos termos do seu artigo 232.°, n.° 1, não pretendeu modificar, ao dispor, no seu artigo 71.°, que a competência dos Estados-membros em matéria de política comercial não é prejudicada pela sua aplicação só podia ter em vista os acordos com Estados terceiros que incidissem especificamente sobre os produtos CECA, de modo que só a Comunidade é competente, nos termos do artigo 113.° do Tratado CE, para concluir um acordo externo com carácter geral, isto é, que englobe todas as espécies de mercadorias, mesmo que entre essas mercadorias haja produtos CECA. Com efeito, está excluído que o artigo 71.° do Tratado CECA possa tornar inoperante o artigo 113.° do Tratado, e afectar as atribuições de competência à Comunidade para a negociação e a conclusão de acordos internacionais pertencentes ao domínio da política comercial comum.

VIII. O Acordo sobre a Agricultura, anexo ao Acordo que institui a Organização Mundial do Comércio, na medida em que visa estabelecer, no plano mundial, um sistema de comércio dos produtos agrícolas que seja equitativo e orientado para o mercado, e o Acordo sobre a Aplicação de Medidas Sanitárias e Fitossanitárias, também anexo ao referido acordo, na medida em que se limita a estabelecer um quadro multilateral de regras e disciplinas para orientar a elaboração, adopção e aplicação de medidas sanitárias e fitossanitárias de modo a reduzir ao mínimo os seus efeitos negativos no comércio, podem ser concluídos pela Comunidade ao abrigo apenas do artigo 113.° do Tratado, mesmo que seja com o fundamento jurídico do artigo 43.° do Tratado que serão adoptadas medidas de execução necessárias para a aplicação dos compromissos que os referidos acordos comportam.

IX. As disposições do Acordo sobre os Obstáculos Técnicos ao Comércio anexo ao Acordo que cria a Organização Mundial do Comércio destinam-se simplesmente a evitar que os regulamentos técnicos e normas, bem como os procedimentos de avaliação da conformidade com os regulamentos técnicos e normas, criem obstáculos desnecessários ao comércio internacional, de modo que o referido acordo deve ser considerado como dependendo da política comercial comum, podendo, a esse título, ser concluído pela Comunidade apenas, apesar de, no estado actual do direito comunitário, os Estados-membros conservarem competências nessa matéria.

X. Tendo em conta a evolução do comércio internacional atestada pelo Acordo que cria a Organização Mundial do Comércio (OMC) e seus anexos, entre os quais o Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços (GATS), que foram objecto de uma negociação conjunta que englobou mercadorias e serviços, o carácter aberto da política comercial comum opõe-se a que o comércio dos serviços seja imediatamente e por princípio excluído do âmbito de aplicação do artigo 113.° do Tratado.

No que respeita à prestação transfronteiriça que não implica qualquer deslocação de pessoas, o serviço é prestado por um prestador estabelecido num determinado país a um beneficiário que reside noutro país. Não há deslocação do prestador para o país do beneficiário nem, em sentido inverso, deslocação do beneficiário para o país do prestador. Esta situação tem algumas semelhanças com uma troca de mercadorias, que depende da política comercial comum, na acepção do Tratado. Nenhuma razão especial se opõe, portanto, a que tal prestação se insira no conceito de política comercial comum.

O mesmo não se passa com os outros três modos de prestação de serviços previstos pelo GATS:

- o consumo no estrangeiro, que implica a deslocação do beneficiário para o território do Membro da OMC onde o prestador está estabelecido;

- a presença comercial, isto é, a presença de uma filial ou de uma sucursal no território do Membro da OMC onde o serviço deve ser prestado;

- a presença de pessoas singulares de um Membro da OMC, através das quais um prestador de um Membro presta serviços no território de qualquer outro Membro.

No que respeita às pessoas singulares, resulta do artigo 3.° do Tratado - que distingue, na alínea b), «uma política comercial comum», e, na alínea d), «medidas relativas à entrada e à circulação de pessoas» - que o tratamento dos nacionais de países terceiros aquando da passagem das fronteiras externas dos Estados-membros não pode ser considerado como dependendo da política comercial comum. De maneira mais geral, a existência, no Tratado, de capítulos específicos dedicados à livre circulação de pessoas, tanto singulares como colectivas, torna patente que estas matérias não estão englobadas na política comercial comum.

Daí resulta que os modos de prestação de serviços a que o GATS chama «consumo no estrangeiro», «presença comercial» e «presença de pessoas singulares» não são abrangidos pela política comercial comum.

XI. Os serviços especiais que são os transportes são objecto, no Tratado, de um título especial, distinto do título dedicado à política comercial comum, de modo que os acordos internacionais em matéria de transportes não são abrangidos pelo artigo 113.° do Tratado, apesar do facto de uma série de medidas de embargo adoptadas pelo Conselho e pela Comissão, que se basearam no artigo 113.°, implicarem a interrupção dos transportes. Com efeito, como o embargo incidia antes de mais sobre a exportação e a importação de produtos, ele não poderia ter sido efectivo se não tivesse sido acompanhado do acessório necessário que era a interrupção dos transportes.

XII. Uma simples prática do Conselho não é susceptível de derrogar as normas do Tratado e não pode, portanto, criar um precedente que vincule as instituições da Comunidade quando, antes da adopção de uma medida, lhes compete determinar o fundamento jurídico correcto para o efeito.

XIII. Na medida em que a secção do Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio (TRIPs), relativa aos meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual, contém disposições especiais relativas às medidas na fronteira, o TRIPs tem correspondência nas disposições do Regulamento n.° 3842//86 do Conselho, que estabelece medidas destinadas a proibir a colocação em livre prática de mercadorias em contrafacção. Como este tipo de medidas pode ser adoptado de modo autónomo com base no artigo 113.° do Tratado CE, os acordos internacionais com o mesmo objecto integram-se na competência da Comunidade em matéria de política comercial.

Quanto às disposições do TRIPs que não sejam as que dizem respeito à proibição de colocação em livre prática de mercadorias em contrafacção, a relação entre a propriedade intelectual e o comércio de mercadorias, que consiste em que os direitos de propriedade intelectual permitem aos seus titulares impedir terceiros de praticar determinados actos que produzam efeitos no comércio, não basta para os incluir no âmbito do artigo 113.° do Tratado.

É certo que, no domínio da propriedade intelectual, a Comunidade tem, no plano legislativo interno, uma competência de harmonização das legislações nacionais nos termos dos artigos 100.° e 100.° -A e pode basear-se no artigo 235.° para criar títulos novos que venham sobrepor-se aos títulos nacionais. Todavia, estas disposições estão sujeitas a regras de votação ou a regras processuais diferentes das aplicáveis no quadro do artigo 113.° Se fosse reconhecida uma competência exclusiva à Comunidade ao abrigo deste último artigo para se comprometer em acordos com países terceiros tendo em vista a protecção da propriedade intelectual e para realizar, ao mesmo tempo, uma harmonização no plano comunitário, as instituições comunitárias poderiam eximir-se às obrigações que lhes são impostas no plano interno, quando pretendam iniciar uma acção neste domínio, no que respeita ao procedimento e modo de votação, o que não é admissível.

Esta conclusão não é susceptível de ser posta em causa pelo facto de as instituições comunitárias terem desenvolvido uma prática que consiste em recorrer, para garantir a protecção dos interesses da Comunidade em matéria de propriedade intelectual, a medidas autónomas que dependem da política comercial, ou seja, o início de procedimentos ao abrigo do novo instrumento de política comercial e a suspensão de preferências pautais generalizadas, ou a incluir em acordos comerciais disposições acessórias relativas a essa propriedade.

XIV. Mesmo em matéria de transportes, a competência externa exclusiva da Comunidade não decorre ipso facto do seu poder normativo no plano interno. Os Estados-membros, quer actuem individual quer colectivamente, só perdem o direito de contrair obrigações para com países terceiros à medida que sejam instituídas normas comuns que poderiam ser afectadas por essas obrigações. Só na medida em que tenham sido estabelecidas normas comuns no plano interno é que a competência da Comunidade se torna exclusiva. Ora, nem todas as questões relativas aos transportes foram até agora objecto de normas comuns, pelo que os Estados-membros não perderam toda a competência para concluir acordos internacionais nessa matéria.

Mesmo supondo que o exercício desta competência implique um risco de distorção de fluxos de serviços e de ofensa à unidade do mercado interno, nada impede as instituições de organizar, nas regras comuns por elas adoptadas, acções concertadas relativamente a países terceiros nem de determinar as atitudes a tomar pelos Estados-membros relativamente ao exterior.

XV. Os capítulos do Tratado relativos ao direito de estabelecimento e à livre prestação de serviços não contêm qualquer disposição que alargue expressamente a competência da Comunidade a relações de direito internacional. O seu único objectivo é assegurar o direito de estabelecimento e a livre prestação de serviços em benefício dos nacionais dos Estados-membros. Não contêm qualquer disposição que regule o problema do primeiro estabelecimento de nacionais de países terceiros e o regime do seu acesso a actividades não assalariadas. Está, portanto, excluído que se possa inferir imediatamente desses capítulos uma competência exclusiva da Comunidade para concluir com Estados terceiros um acordo destinado a liberalizar o primeiro estabelecimento e o acesso aos mercados de serviços que não sejam os que são objecto de prestações transfronteiriças na acepção do Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços (GATS), que relevam do artigo 113.° do Tratado.

A preservação da coesão do mercado interno também não justifica a participação apenas da Comunidade na conclusão do GATS. Com efeito, a realização da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços a favor dos nacionais dos Estados-membros não está indissoluvelmente ligada ao tratamento a dar, na Comunidade, aos nacionais de países terceiros ou, nos países terceiros, aos nacionais de Estados-membros da Comunidade.

É certo que, do facto de o único objectivo expressamente indicado nos capítulos do Tratado sobre o direito de estabelecimento e a livre prestação de serviços ser a realização dessas liberdades em benefício dos nacionais da Comunidade, não decorre que esteja vedado às instituições comunitárias utilizar os poderes que lhes estão conferidos nesse âmbito para determinar o tratamento que deve ser dado aos nacionais de países terceiros, e, quando a Comunidade tenha incluído nos seus actos legislativos internos cláusulas relativas ao tratamento a conceder aos nacionais de países terceiros ou quando tenha conferido expressamente às suas instituições competência para negociar com os países terceiros, ela adquire uma competência externa exclusiva na medida abrangida por esses actos. É sempre esse o caso, mesmo não existindo cláusula expressa, quando a Comunidade tenha realizado uma harmonização completa do regime de acesso a uma actividade não assalariada.

Como em todo o sector dos serviços tal situação não existe, a competência para concluir o GATS é partilhada pela Comunidade e pelos Estados-membros.

XVI. Não é contestável que, quando a competência de harmonização conferida pelo artigo 100.° -A do Tratado tenha sido exercida, as medidas de harmonização assim adoptadas podem limitar a liberdade dos Estados-membros de negociar com países terceiros, ou mesmo retirar-lha. Mas está excluído que uma competência de harmonização no plano interno, que não tenha sido aplicada num domínio determinado, possa levar a criar, para a Comunidade, no plano externo, uma competência exclusiva nesse domínio.

O mesmo se passa com o artigo 235.° do Tratado, que, embora permita à Comunidade obviar às insuficiências dos poderes que lhe estão conferidos, expressa ou implicitamente, para a realização dos seus objectivos, não pode criar como tal um título de competência exclusiva da Comunidade no plano internacional.

XVII. Em matéria de propriedade intelectual, a harmonização realizada no âmbito comunitário é, no que respeita aos domínios abrangidos pelo Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio (TRIPs), ou parcial ou inexistente. No que respeita às medidas a adoptar para garantir uma protecção eficaz dos direitos de propriedade intelectual, a Comunidade tem inequivocamente competência para harmonizar as normas nacionais sobre estas matérias no âmbito do artigo 100.° do Tratado, mas, até ao presente, as instituições comunitárias praticamente não exerceram as suas competências neste domínio.

Daqui resulta que a Comunidade e os Estados-membros partilham a competência para concluir o TRIPs.

XVIII. As dificuldades que possam surgir no plano da aplicação de um acordo internacional quanto à coordenação necessária para garantir a unidade de acção em caso de participação conjunta da Comunidade e dos Estados-membros são irrelevantes para decidir a questão da repartição das competências quanto a essa participação.

XIX. Quando se verifica que a matéria de uma convenção internacional é em parte da competência da Comunidade e em parte da dos Estados-membros, a exigência de unidade na representação internacional da Comunidade impõe que se assegure uma cooperação estreita entre estes últimos e as instituições comunitárias, tanto no processo de negociação e de conclusão como na execução dos compromissos assumidos.

Este dever de cooperação impõe-se de forma tanto mais imperiosa no caso de acordos como os que estão anexos ao Acordo que cria a Organização Mundial do Comércio, entre os quais existe um nexo indissociável, e para os quais foi instituído um mecanismo de resolução de litígios que contém um mecanismo de retaliação cruzada.

Fundamentação jurídica do acórdão

I - Introdução

1 As questões que a Comissão submeteu ao Tribunal através de um pedido de parecer nos termos do artigo 228.°, n.° 6, do Tratado que institui a Comunidade Europeia têm como objecto, antes de mais, o carácter exclusivo ou não da competência da Comunidade para concluir os Acordos Multilaterais sobre o Comércio de Mercadorias, na medida em que esses Acordos dizem respeito aos produtos CECA e aos produtos Euratom. Incidem, em seguida, sobre a competência que a Comunidade retiraria ou do artigo 113.° do Tratado CE, ou do paralelismo das competências internas e externas, ou ainda dos artigos 100.°-A ou 235.° do Tratado CE, para concluir o Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços (a seguir «GATS») e o Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio, incluindo o comércio de mercadorias em contrafacção (a seguir «TRIPs»).

2 Esses vários acordos estão anexos ao Acordo que cria a Organização Mundial do Comércio (a seguir «acordo OMC»). Este cria um quadro institucional comum para a condução das relações comerciais entre os países Membros para todas as questões relativas aos acordos e aos instrumentos jurídicos conexos (artigo II, n.° 1, do Acordo OMC). Esses vários acordos retomam os resultados das negociações comerciais multilaterais do Uruguay Round, cujo ponto de partida foi a declaração ministerial de Punta del Este de 20 de Setembro de 1986.

3 Quando aprovaram essa declaração, o Conselho e os Estados-membros decidiram, «para garantir o máximo de coerência na condução das negociações», que «a Comissão actuaria como negociador único da Comunidade e dos Estados-membros». Todavia, foi consignado na acta da reunião que «esta decisão (foi) adoptada sem prejuízo da questão da competência da Comunidade ou dos Estados-membros em domínios específicos».

4 Em 15 de Dezembro de 1993, o Comité das Negociações Comerciais, organismo especialmente instituído pela Conferência de Punta del Este para levar a cabo as negociações do Uruguay Round, reunido a nível de altos funcionários, aprovou o Acto Final que continha os resultados das negociações comerciais do Uruguay Round.

5 Na sua sessão de 7 e 8 de Março de 1994, o Conselho decidiu proceder à assinatura desse Acto Final e do Acordo OMC. Autorizou o presidente do Conselho e Sir Leon Brittan, membro da Comissão, a assinar em 15 de Abril de 1994 em Marraquexe, em nome do Conselho da União Europeia, o Acto Final e o Acordo OMC. Considerando que esses actos «incid(iam) também sobre questões da competência nacional», os representantes dos Governos dos Estados-membros acordaram, na mesma data, em proceder à assinatura do Acto Final e do Acordo OMC. Por seu lado, a Comissão fez consignar na acta que «o Acto Final... bem como os acordos a ele anexos são da competência exclusiva da Comunidade.»

6 Em 6 de Abril de 1994, a Comissão apresentou o seu pedido de parecer. As questões estão assim formuladas:

«Tendo em conta os resultados das negociações comerciais do Uruguay Round do GATT contidos no Acto Final de 15 de Dezembro de 1993:

1) A Comunidade Europeia tem competência para concluir todas as partes do Acordo que institui a OMC e que dizem respeito ao comércio dos serviços (GATS) e aos aspectos dos direitos de propriedade intelectual relacionados com o comércio, incluindo o comércio de mercadorias em contrafacção (TRIPs), com base no Tratado CE, e mais especialmente com base no artigo 113.°, isoladamente ou conjugado com os artigos 100°-A e/ou 235.° do mesmo Tratado?

2) A Comunidade Europeia tem competência para concluir sozinha as partes do Acordo OMC que dizem respeito aos produtos e/ou serviços que dependem exclusivamente do âmbito de aplicação dos Tratados CECA e CEEA?

3) Se a resposta às anteriores questões for afirmativa, isso afecta a aptidão dos Estados-membros para concluir o Acordo OMC, quando já está acordado que eles serão membros originais da OMC?»

7 Em 15 de Abril de 1994, os acordos resultantes do Uruguay Round foram efectivamente assinados em Marraquexe. Em representação da Comunidade e dos Estados-membros, a assinatura foi feita em conformidade com as decisões acima relatadas (v. n.° 5).

8 Em 24 de Maio de 1994, o pedido de parecer apresentado pela Comissão foi notificado ao Conselho e aos Estados-membros.

II - Quanto à admissibilidade do pedido

9 Há que recordar antes de mais que, segundo jurisprudência assente, o parecer do Tribunal, nos termos do artigo 228.°, n.° 6, do Tratado, pode ser obtido designadamente sobre as questões que dizem respeito à repartição de competências entre a Comunidade e os Estados-membros para concluir um acordo determinado com países terceiros, como acontece no presente caso (v. designadamente parecer 1/75 de 11 de Novembro de 1975, Recueil, p. 1355, e especialmente p. 1360; parecer 1/78 de 4 de Outubro de 1979, Recueil, p. 2871, n.° 30, e parecer 2/91 de 19 de Março de 1993, Colect., p. I-1061, n.° 3).

10 O Reino de Espanha conclui pela inadmissibilidade do pedido. O procedimento de parecer nos termos do artigo 228.° só pode ser desencadeado, em seu entender, num momento em que a Comunidade ainda não tenha assumido um compromisso internacional. O Reino de Espanha salienta que a assinatura do Acto Final em Marraquexe visava autenticar os textos resultantes das negociações e comportava, além disso, o compromisso dos signatários de os submeterem à aprovação das respectivas autoridades. O Conselho e o Governo neerlandês limitam-se a manifestar dúvidas quanto à questão de saber se um acordo já assinado é ainda um acordo simplesmente previsto, na acepção do artigo 228.°

11 Estas dúvidas e objecções devem ser afastadas.

12 O Tribunal pode ser chamado a pronunciar-se, nos termos do artigo 228.°, n.° 6, do Tratado, em qualquer momento, antes de ser expresso definitivamente o consentimento da Comunidade em ser vinculada pelo acordo. Enquanto não houver consentimento, o acordo continua a ser um acordo previsto. Assim sendo, nada se opõe à admissibilidade do presente pedido.

III - Quanto à formulação das questões da Comissão

13 O Conselho critica a forma como a Comissão formulou as suas questões. Como o procedimento incide sobre um acordo assinado pela Comunidade e pelos Estados-membros ao abrigo das competências respectivas, não se trata de saber se a Comunidade pode sozinha assinar e concluir o acordo (hipótese teórica, segundo o Conselho), mas de determinar se «a conclusão conjunta, pela Comunidade e pelos Estados-membros, dos acordos resultantes do Uruguay Round é... compatível com a repartição de competências estabelecida pelos Tratados que instituem as Comunidades Europeias», o que não aconteceria se a totalidade do acordo relevasse da competência exclusiva da Comunidade.

14 As críticas do Conselho, que o Governo português subscreve, devem ser afastadas. Quer as questões sejam postas nos termos propostos pelo Conselho, quer sejam formuladas nos termos utilizados pela Comissão, o problema de fundo está em determinar se a competência da Comunidade para concluir o Acordo OMC e os seus anexos é exclusiva ou não. É este o problema de fundo que o Tribunal tenciona abordar no presente parecer, considerando sucessivamente determinados problemas particulares suscitados pelos Acordos Multilaterais sobre o Comércio de Mercadorias, pelo GATS e pelo TRIPs. Mas devem considerar-se previamente os argumentos que o Conselho e alguns dos governos que apresentaram observações retiraram da representação dos territórios dependentes dos Estados-membros e os que o Governo português baseia na participação dos Estados no financiamento do funcionamento da OMC.

IV - Quanto à representação de certos territórios que dependem dos Estados-membros

15 À competência exclusiva que a Comissão invoca a favor da Comunidade para concluir o Acordo OMC e os seus anexos, o Conselho e vários governos que apresentaram observações contrapõem que certos Estados-membros permanecem competentes para a conclusão e execução dos acordos relativos aos territórios a que não se aplicam os Tratados que instituem as Comunidades Europeias.

16 O Governo francês sustenta, além disso, que o Acordo OMC e os seus anexos não cabem, em numerosos aspectos, no domínio atribuído ao regime de associação dos PTU (países e territórios ultramarinos), e que, portanto, nessa medida, ele é o único competente para concluir o Acordo OMC e os seus anexos.

17 Como o Tribunal decidiu no parecer 1/78, já referido (n.° 62), os territórios em questão, como estão fora do âmbito de aplicação do Tratado CEE, encontram-se em relação à Comunidade na mesma situação que os países terceiros. Assim, é por assegurarem as relações internacionais de territórios de si dependentes mas que não fazem parte da área do direito comunitário, e não enquanto Estados-membros da Comunidade, que os Estados de que esses territórios dependem têm capacidade para participar no Acordo.

18 Todavia, como o Tribunal salientou no mesmo parecer (mesmo número), a posição especial desses Estados-membros não influencia a solução do problema da delimitação das esferas de competência no interior da Comunidade.

V - Quanto às questões de ordem orçamental e financeira

19 Fazendo referência ao artigo VII do Acordo OMC, que dispõe que cada Membro contribuirá para as despesas da OMC, e tendo em conta que os Estados da Comunidade adquirirão a qualidade de Membros originais da OMC (v. artigo XI, n.° 1), o Governo português considera que esse facto basta para justificar a participação dos Estados-membros na conclusão do Acordo, apesar de o financiamento não ter a mesma importância decisiva que no acordo internacional sobre a borracha, que foi objecto do parecer 1/78, já referido. O Governo português acrescenta uma razão baseada no seu próprio Direito Constitucional, que exige a aprovação do Parlamento nacional para tratados internacionais de participação da República Portuguesa em organizações internacionais.

20 Quanto a este último argumento, basta responder que as disposições da ordem jurídica interna, mesmo de natureza constitucional, não são susceptíveis de modificar a repartição das competências internacionais entre os Estados-membros e a Comunidade, tal como resulta do Tratado.

21 O primeiro argumento também não pode ser acolhido. Tratando-se de uma organização internacional que apenas disporá de um orçamento de funcionamento e não de um instrumento de acção financeira, a assunção das despesas da OMC pelos Estados-membros não pode em caso algum justificar só por si a participação dos Estados-membros na conclusão do Acordo.

VI - Quanto aos Acordos Multilaterais sobre o Comércio de Mercadorias

22 No que respeita aos Acordos Multilaterais sobre o Comércio de Mercadorias, a Comissão e os intervenientes que apresentaram observações estão de acordo em reconhecer que, na sua maior parte, eles estão abrangidos pela competência exclusiva que a Comunidade tem em matéria de política comercial comum, nos termos do artigo 113.° do Tratado CE. As divergências apenas incidem sobre aspectos específicos.

23 A reivindicação pela Comissão de uma competência exclusiva a favor da Comunidade para concluir os Acordos Multilaterais sobre o Comércio de Mercadorias, na parte em que estes se aplicam aos produtos Euratom, não é contestada pelo Conselho nem por nenhum dos Estados que apresentaram observações. Todavia, como o problema foi suscitado pela Comissão da sua segunda questão, há que o examinar.

24 O artigo 232.°, n.° 2, do Tratado CE determina que as disposições deste «não prejudicam as do Tratado que institui a Comunidade Europeia da Energia Atómica». Como o Tratado Euratom não contém qualquer disposição sobre o comércio externo, nada se opõe a que esses acordos concluídos ao abrigo do artigo 113.° do Tratado CE sejam alargados às trocas internacionais de produtos Euratom.

25 O caso dos produtos CECA constitui, em contrapartida, um ponto de discordância entre, por um lado, a Comissão, para quem a competência exclusiva da Comunidade ao abrigo do artigo 113.° do Tratado CE também é válida para os produtos CECA, e, por outro lado, o Conselho e a maior parte dos Estados-membros que apresentaram observações, que concluem por uma competência estatal, invocando o artigo 71.° do Tratado CECA.

26 É certo que, nos termos do artigo 71.° do Tratado CECA, «a competência dos Governos dos Estados-membros em matéria de política comercial não é prejudicada pela aplicação do presente Tratado, salvo disposição deste em contrário». Além disso, o artigo 232.°, n.° 1, do Tratado CE especifica que este não altera as disposições do Tratado que institui a CECA, designadamente no que diz respeito aos direitos e obrigações dos Estados-membros e aos poderes das instituições.

27 Contudo, como o Tratado CECA foi redigido numa altura em que a Comunidade Económica Europeia ainda não existia, o artigo 71.° daquele Tratado só podia ter em vista os produtos do carvão e do aço. De qualquer modo, ele só poderia reservar uma competência aos Estados-membros para acordos que incidissem especificamente sobre os produtos CECA. Em contrapartida, só a Comunidade é competente, nos termos do artigo 113.° do Tratado CE, para concluir um acordo externo com carácter geral, isto é, que englobe todas as espécies de mercadorias, mesmo que entre essas mercadorias haja produtos CECA. Como o Tribunal já decidiu no referido parecer 1/75 (p. 1365, terceiro parágrafo), está excluído que o artigo 71.° CECA possa «tornar inoperantes os artigos 113.° e 114.° do Tratado CEE e afectar as atribuições de competência à Comunidade para a negociação e conclusão de acordos internacionais pertencentes ao domínio da política comercial comum». No caso vertente, do exame dos Acordos Multilaterais sobre o Comércio de Mercadorias resulta que nenhum deles se prende especificamente com os produtos CECA. Daí decorre que a competência exclusiva da Comunidade para concluir esses acordos não pode ser posta em dúvida pelo facto de os mesmos se aplicarem também aos produtos CECA.

28 O Conselho expõe que o recurso ao artigo 43.° do Tratado CE como fundamento da decisão do Conselho de concluir o Acordo OMC e os seus anexos se imporá quanto ao acordo sobre a agricultura, pois ele incide não apenas sobre as medidas comerciais aplicáveis ao comércio internacional de produtos agrícolas, mas também - e até sobretudo - sobre o regime interno de organização dos mercados agrícolas. O Governo do Reino Unido explica especialmente que os compromissos de reduzir o apoio interno e as restituições à exportação, que o Acordo sobre os produtos agrícolas comporta, terão incidência nas organizações comuns de mercado e que, atingindo os produtos comunitários e não os produtos importados, saem do âmbito do artigo 113.° do Tratado CE.

29 No que respeita ao Acordo sobre a Agricultura, é certo que o artigo 43.° foi considerado como sendo o fundamento jurídico adequado para uma directiva que tinha por objecto a regulamentação uniforme das condições de comercialização de produtos, não apenas nas trocas intracomunitárias, mas também quando eles proviessem de países terceiros (v. acórdão de 16 de Novembro de 1989, Comissão/Conselho, C-131/87, Colect., p. I-3764, n.° 27). Tratava-se, todavia, de uma directiva que pretendia realizar um ou mais dos objectivos da política agrícola comum enunciados no artigo 39.° do Tratado. Não é esse o caso do Acordo sobre a Agricultura anexo ao Acordo OMC. Com efeito, este tem como objectivo estabelecer, no plano mundial, «um sistema de comércio dos produtos agrícolas que seja equitativo e orientado para o mercado» (v. o preâmbulo do Acordo sobre a Agricultura). O facto de os compromissos assumidos no âmbito deste Acordo implicarem que sejam adoptadas medidas de execução internas com base no artigo 43.° do Tratado não impede que os compromissos internacionais possam ser assumidos ao abrigo apenas do artigo 113.°

30 O Conselho argumenta ainda que o recurso ao artigo 43.° do Tratado CE se imporá também como base para a sua decisão de concluir o Acordo sobre a Aplicação de Medidas Sanitárias e Fitossanitárias, pelas mesmas razões que apresentou quanto ao Acordo sobre a Agricultura.

31 Esta posição não deve ser acolhida. O Acordo sobre a Aplicação de Medidas Sanitárias e Fitossanitárias limita-se, como resulta da sua exposição de motivos, ao estabelecimento de um quadro multilateral de regras e disciplinas para orientar a adopção, elaboração e aplicação das medidas sanitárias e fitossanitárias, de modo a reduzir ao mínimo os seus «efeitos negativos sobre o comércio.» Tal acordo pode ser subscrito ao abrigo apenas do artigo 113.°

32 Para o Governo neerlandês, justifica-se a participação conjunta da Comunidade e dos Estados-membros na OMC, porque os Estados-membros têm uma competência própria em matéria de obstáculos técnicos ao comércio, devido à natureza opcional de certas directivas comunitárias nesse domínio e porque não foi realizada, nem está prevista, uma harmonização completa nessa matéria.

33 Este argumento não pode ser acolhido. O Acordo sobre os Obstáculos Técnicos ao Comércio deve ser considerado como dependendo da política comercial comum, porque as suas disposições se destinam simplesmente a evitar que os regulamentos técnicos e normas, bem como os procedimentos de avaliação da conformidade com os regulamentos técnicos e normas, criem obstáculos desnecessários ao comércio internacional (v. exposição de motivos e os artigos 2.2 e 5.1.2 do Acordo).

34 Das considerações que antecedem, resulta que só a Comunidade é competente, por força do artigo 113.° do Tratado CE, para concluir os Acordos Multilaterais sobre o Comércio de Mercadorias.

VII - Quanto ao artigo 113.° do Tratado CE, ao GATS e ao TRIPs

35 A tese que a Comissão defende a título principal é a seguinte: a conclusão tanto do GATS como do TRIPs releva da competência exclusiva que a Comunidade detém, em matéria de política comercial, nos termos do artigo 113.° do Tratado CE. Este ponto de vista foi, no essencial, fortemente contestado pelo Conselho, pelos Estados-membros que apresentaram observações e pelo Parlamento Europeu, que foi autorizado, a seu pedido, a apresentar observações. É esta tese principal da Comissão que há que examinar em primeiro lugar, considerando sucessivamente o GATS e o TRIPs.

A - O GATS

36 Baseando-se essencialmente na interpretação não restritiva que a jurisprudência do Tribunal deu ao conceito de política comercial comum (v. parecer 1/78, já referido, n.os 44 e 45), nas relações ou imbricação entre as mercadorias e os serviços, na finalidade do GATS e nos instrumentos utilizados, a Comissão conclui que os serviços se incluem na política comercial comum, sem que haja que distinguir entre os diferentes modos de prestação de serviços e, especialmente, entre os serviços que seriam objecto de uma prestação transfronteiriça directa e os que seriam prestados através de uma presença comercial no país do destinatário da prestação. A Comissão sustenta também que os acordos internacionais com carácter comercial em matéria de transportes (por contraposição aos que incidiriam sobre normas de segurança) dependem da política comercial comum e não do título especial que o Tratado dedica à política comum de transportes.

37 Deve começar-se por considerar os serviços que não os transportes, e seguidamente os serviços especiais que são os transportes.

38 No que respeita aos primeiros, há que recordar liminarmente que, no parecer 1/75, tendo que se pronunciar quanto ao alcance das competências comunitárias na elaboração de uma norma relativa às despesas locais, o Tribunal decidiu que «o domínio da política comercial comum, e mais especialmente o da política de exportações, engloba necessariamente os regimes de ajudas à exportação, e mais especialmente as medidas respeitantes aos créditos destinados ao financiamento das despesas locais relacionadas com operações de exportação» (Recueil 1975, p. 1362). As despesas locais em questão eram as efectuadas com o fornecimento de bens e a prestação de serviços. Ainda assim, o Tribunal reconheceu a competência exclusiva da Comunidade, sem distinguir entre bens e serviços.

39 No parecer 1/78, já referido (n.° 44), o Tribunal afastou uma interpretação do artigo 113.° «cujo efeito seria o de limitar a política comercial comum à utilização dos instrumentos destinados a actuar apenas sobre os aspectos tradicionais do comércio externo». Considerou, pelo contrário, que «a questão das trocas comerciais externas deve ser regulada numa perspectiva aberta», o que é confirmado pelo «facto de a enumeração, no artigo 113.°, dos objectivos da política comercial... estar concebida como uma enumeração não limitativa» (parecer 1/78, já referido, n.° 45).

40 No seu pedido de parecer, a Comissão salientou que, em certos países desenvolvidos, o sector dos serviços se transformou no sector dominante da economia e que a economia mundial está a sofrer uma reestruturação fundamental, tendendo a simples indústria a ser transferida para as economias dos países em vias de desenvolvimento, ao passo que as economias desenvolvidas estavam em vias de se tornar principalmente exportadoras de serviços e bens com um elevado valor acrescentado. O Tribunal constata que esta evolução é demonstrada pelo Acordo OMC e pelos seus anexos, que foram objecto de uma negociação conjunta que englobou mercadorias e serviços.

41 Tendo em conta esta evolução do comércio internacional, o carácter aberto da política comercial comum, na acepção do Tratado, opõe-se a que o comércio de serviços seja imediatamente e por princípio excluído do âmbito do artigo 113.°, como pretendem alguns Governos que apresentaram observações.

42 Para esclarecer esta conclusão, há todavia que ter em conta a definição do comércio de serviços que é dada pelo GATS, para apurar se o sistema do Tratado, no seu conjunto, não é susceptível de limitar a inclusão do comércio de serviços no artigo 113.°

43 O comércio de serviços, na acepção do GATS, inclui, por força do seu artigo I, n.° 2, quatro modos de prestação de serviços: 1) as prestações transfronteiriças que não implicam qualquer deslocação de pessoas; 2) o consumo no estrangeiro que implica a deslocação do beneficiário para o território do Membro da OMC onde o prestador está estabelecido; 3) a presença comercial, ou seja, a presença de uma filial ou de uma sucursal no território do Membro da OMC onde o serviço deve ser prestado; 4) a presença de pessoas singulares de um Membro da OMC, através das quais um prestador de um Membro presta serviços no território de qualquer outro Membro.

44 No que respeita à prestação transfronteiriça, o serviço é prestado por um prestador, estabelecido num determinado país, a um beneficiário que reside noutro país. Não há deslocação do prestador para o país do beneficiário, nem, em sentido inverso, deslocação do beneficiário para o país do prestador. Esta situação tem algumas semelhanças com uma troca de mercadorias, que, sem dúvida alguma, depende da política comercial comum, na acepção do Tratado. Nenhuma razão especial se opõe, portanto, a que tal prestação se insira no conceito de política comercial comum.

45 O mesmo não se passa com os outros três modos de prestação de serviços previstos pelo GATS: o consumo no estrangeiro, a presença comercial e a presença de pessoas singulares.

46 No que respeita às pessoas singulares, resulta do artigo 3.° do Tratado - que distingue, na alínea b), «uma política comercial comum», e, na alínea d), «medidas relativas à entrada e à circulação de pessoas» - que o tratamento dos nacionais de países terceiros aquando da passagem das fronteiras externas dos Estados-membros não pode ser considerado como dependendo da política comercial comum. De maneira mais geral, a existência, no Tratado, de capítulos específicos dedicados à livre circulação de pessoas, tanto singulares como colectivas, torna patente que estas matérias não estão englobadas na política comercial comum.

47 Daí resulta que os modos de prestação a que o GATS chama «consumo no estrangeiro», «presença comercial» e «presença de pessoas singulares» não são abrangidos pela política comercial comum.

48 Devem examinar-se agora os serviços especiais que são os transportes. Estes foram objecto, no Tratado, de um título especial (o título IV), distinto do título VII, dedicado à política comercial comum. Foi precisamente a propósito da política de transportes que o Tribunal decidiu, pela primeira vez, que a competência da Comunidade para concluir acordos internacionais «resulta não apenas de uma atribuição expressa pelo Tratado - como acontece com os artigos 113.° e 114.° para os acordos pautais e comerciais e com o artigo 238.° com os acordos de associação - mas pode decorrer também de outras disposições do Tratado e de actos adoptados, no âmbito dessas disposições, pelas instituições da Comunidade» (v. acórdão de 31 de Março de 1971, dito «AETR», Comissão/Conselho, 22/70, Recueil, p. 263, n.° 16). A ideia subjacente a esta jurisprudência é a de que os acordos internacionais em matéria de transportes não são abrangidos pelo artigo 113.°

49 O alcance do acórdão AETR não pode ser reduzido através da distinção entre os acordos que incidem sobre normas de segurança, como as relativas à duração do tempo de condução dos motoristas profissionais - que eram objecto do AETR (, e os acordos de natureza comercial.

50 De facto, o acórdão AETR não contém qualquer distinção desse tipo. O Tribunal reiterou a sua análise no parecer 1/76 de 26 de Abril de 1977 (Recueil, p. 741), a propósito de um acordo que visava sanear a situação económica da indústria dos transportes fluviais, ou seja, um acordo de carácter económico alheio à instituição de normas de segurança. Aliás, foi com base no título «Transportes» que foram concluídos numerosos acordos com países terceiros, de que o Reino Unido forneceu uma longa lista nas suas observações.

51 Em apoio da sua posição, a Comissão citou ainda uma série de medidas de embargo que se basearam no artigo 113.° e que implicavam a interrupção dos serviços de transportes [medidas tomadas contra o Iraque: Regulamento (CEE) n.° 2340/90 do Conselho, de 8 de Agosto de 1990, que impede as trocas comerciais da Comunidade no que diz respeito ao Iraque e ao Koweit (JO L 213, p. 1), Regulamento (CEE) n.° 3155/90 do Conselho, de 29 de Outubro de 1990, que amplia e altera o Regulamento (CEE) n.° 2340/90, que impede as trocas comerciais da Comunidade no que diz respeito ao Iraque e ao Koweit (JO L 304, p. 1), e Regulamento (CEE) n.° 1194/91 do Conselho, de 7 de Maio de 1991, que altera os Regulamentos (CEE) n.° 2340/90 e (CEE) n.° 3155/90, que impedem as trocas comerciais da Comunidade no que diz respeito ao Iraque e ao Koweit (JO L 115, p. 37); medidas tomadas contra a República Federativa da Jugoslávia (Sérvia e Montenegro): Regulamento (CEE) n.° 990/93 do Conselho, de 26 de Abril de 1993, relativo ao comércio entre a Comunidade Económica Europeia e a República Federativa da Jugoslávia (Sérvia e Montenegro) (JO L 102, p. 14); medidas tomadas contra o Haiti: Regulamento (CEE) n.° 1608/93 do Conselho, de 24 de Junho de 1993, que aplica um embargo às trocas comerciais de determinados produtos entre a Comunidade Económica Europeia e o Haiti (JO L 155, p. 2)]. Estes precedentes não são convincentes. Como salientou com razão o Parlamento Europeu, como o embargo incidia antes de mais sobre a exportação e a importação de produtos, ele não poderia ter sido efectivo se não tivesse sido decidida, ao mesmo tempo, uma interrupção dos serviços de transportes. Esta última surge como acessório necessário da medida principal. Assim sendo, os precedentes são irrelevantes para a questão de saber se a Comunidade tem uma competência exclusiva, ao abrigo do artigo 113.°, para concluir acordos internacionais em matéria de transportes.

52 De qualquer modo, segundo jurisprudência constante, uma simples prática do Conselho não é susceptível de derrogar normas do Tratado e não pode, portanto, criar um precedente que vincule as instituições da Comunidade quanto à escolha do fundamento jurídico correcto (acórdão de 23 de Fevereiro de 1988, Reino Unido/Conselho, 68/86, Colect., p. 855, n.° 24).

53 Das considerações que antecedem resulta que só as prestações transfronteiriças se incluem no âmbito do artigo 113.° do Tratado, estando dele excluídos os acordos internacionais em matéria de transportes.

B - O TRIPs

54 Em apoio de uma competência exclusiva da Comunidade, ao abrigo do artigo 113.°, a Comissão alega, no essencial, que as normas relativas aos direitos de propriedade intelectual estão estreitamente relacionadas com o comércio dos produtos e serviços a que se aplicam.

55 Há que observar, antes de mais, que a secção 4 da parte III do TRIPs, que trata dos meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual, contém disposições especiais relativas às medidas na fronteira. Como observou o Governo do Reino Unido, esta secção tem correspondência nas disposições do Regulamento (CEE) n.° 3842/86 do Conselho, de 1 de Dezembro de 1986, que estabelece medidas destinadas a proibir a colocação em livre prática de mercadorias em contrafacção (JO L 357, p. 1). Foi correctamente que este regulamento, na medida em que diz respeito à proibição de colocação em livre prática de mercadorias em contrafacção, foi baseado no artigo 113.° do Tratado: com efeito, trata-se de medidas que devem ser tomadas pelas autoridades aduaneiras nas fronteiras externas da Comunidade. Como este tipo de medidas pode ser adoptado de modo autónomo pelas instituições comunitárias com base no artigo 113.° do Tratado CE, é apenas à Comunidade que compete concluir acordos internacionais com esse objecto.

56 Todavia, para além das disposições do TRIPs que dizem respeito à proibição de colocação em livre prática de mercadorias em contrafacção, a posição defendida pela Comissão não pode ser acolhida.

57 É certo que existe uma relação entre a propriedade intelectual e o comércio de mercadorias. Os direitos de propriedade intelectual permitem aos seus titulares impedir terceiros de praticar determinados actos. Poder proibir a utilização de uma marca, o fabrico de um produto, a cópia de um modelo, a reprodução de um livro, de um disco ou de uma cassete vídeo tem inevitavelmente efeitos no comércio. Os direitos de propriedade intelectual estão, aliás, expressamente concebidos para produzir esses efeitos. Isto não basta para os incluir no âmbito do artigo 113.° De facto, os direitos de propriedade intelectual não incidem especificamente sobre as trocas internacionais: prendem-se tanto, ou mais, com o comércio interno como com o comércio internacional.

58 Como observou com razão o Governo francês, o principal objectivo do TRIPs é o de reforçar e harmonizar a protecção da propriedade intelectual à escala mundial. A própria Comissão admitiu que, como o TRIPs fixa regras em domínios em que não existem medidas de harmonização comunitária, a sua conclusão permitiria realizar simultaneamente uma harmonização no interior da Comunidade e, com isso, contribuir para a criação e funcionamento do mercado comum.

59 A este respeito, deve salientar-se que, no plano legislativo interno, a Comunidade tem, em matéria de propriedade intelectual, uma competência de harmonização das legislações nacionais nos termos dos artigos 100.° e 100.°-A e pode basear-se no artigo 235.° para criar títulos novos que venham sobrepor-se aos títulos nacionais, como fez com o regulamento sobre a marca comunitária [Regulamento (CE) n.° 40/94 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1993, sobre a marca comunitária, JO 1994, L 11, p. 1]. Essas disposições estão sujeitas a regras de votação (unanimidade no que respeita aos artigos 100.° e 235.°) ou a regras processuais (consulta do Parlamento no caso do artigo 100.° e do artigo 235.°, processo de co-decisão no caso do artigo 100.°-A) diferentes das aplicáveis no quadro do artigo 113.°

60 Se fosse reconhecida uma competência exclusiva à Comunidade para se comprometer em acordos com países terceiros tendo em vista a harmonização da protecção da propriedade intelectual e para realizar, ao mesmo tempo, uma harmonização no plano comunitário, as instituições comunitárias poderiam eximir-se às obrigações que lhes são impostas no plano interno no que respeita ao procedimento e modo de votação.

61 Esta conclusão não pode ser modificada invocando uma prática das instituições que consista em medidas autónomas ou em acordos externos feitos ao abrigo do artigo 113.°

62 A Comissão invoca três casos em que, ao abrigo do «novo instrumento de política comercial» [Regulamento (CEE) n.° 2641/84 do Conselho, de 17 de Setembro de 1984, relativo ao reforço da política comercial comum, nomeadamente no que respeita à defesa contra as práticas comerciais ilícitas (JO L 252, p. 1; EE 11 F21 p. 78), regulamento este baseado no artigo 113.° do Tratado], foi iniciado um procedimento para defender os interesses da Comunidade no domínio da propriedade intelectual [Decisão 87/251/CEE da Comissão, de 12 de Março de 1987, relativa ao início de um processo internacional de consulta ou de resolução dos diferendos respeitante a uma medida dos Estados Unidos que exclui a importação de certas fibras aramides nos Estados Unidos da América (JO L 117, p. 18); aviso de início de um processo contra práticas comerciais ilícitas relativo à reprodução não autorizada, na Indonésia, de suportes de som gravados (JO 1987, C 136, p. 3); aviso de início de um processo de exame relativo a uma prática comercial ilícita na acepção do Regulamento (CEE) n.° 2641/84 do Conselho, que consiste na realização de actos de pirataria de registos fonográficos comunitários na Tailândia (JO 1991, C 189, p. 26)].

63 As medidas que podem ser tomadas ao abrigo deste regulamento para reagir contra uma falta de protecção, num país terceiro, de direitos de propriedade intelectual de que seriam titulares empresas comunitárias (ou contra uma discriminação contra elas nessa matéria) não têm relação com a harmonização da propriedade intelectual, que é o principal objectivo do TRIPs. De facto, nos termos do artigo 10.°, n.° 3, do Regulamento n.° 2641/84, já referido, trata-se, primeiro, da suspensão ou retirada de todas as concessões resultantes de negociações de política comercial; em seguida, do aumento dos direitos aduaneiros existentes ou instituição de qualquer outra imposição à importação; e, por fim, da instauração de restrições quantitativas ou de qualquer outra medida que altere as condições de importação ou de exportação com o país terceiro em causa. Todas estas medidas relevam, pela sua própria substância, da política comercial.

64 A Comissão argumenta também com as medidas adoptadas pela Comunidade relativamente à Coreia no âmbito do Regulamento (CEE) n.° 4257/88 do Conselho, de 19 de Dezembro de 1988, que aplica preferências pautais generalizadas para o ano de 1989 a certos produtos industriais originários de países em vias de desenvolvimento (JO L 375, p. 1). A Coreia tinha efectuado uma discriminação contra os seus parceiros comerciais em matéria de protecção da propriedade intelectual (v. o décimo oitavo considerando do regulamento), e a Comunidade suspendeu as preferências pautais generalizadas relativamente aos seus produtos (artigo 1.°, n.° 3, do mesmo regulamento).

65 O argumento não é mais convincente que o anterior. Sendo a concessão de preferências generalizadas uma medida de política comercial, como o Tribunal já decidiu (v. acórdão de 26 de Março de 1987, dito «preferências pautais generalizadas», Comissão/Conselho, 45/86, Colect., p. 1493, n.° 21), a sua suspensão também o é. Isto em nada prova que a Comunidade tenha uma competência exclusiva ao abrigo do artigo 113.° para concluir, com países terceiros, um acordo destinado a harmonizar a protecção da propriedade intelectual no plano mundial.

66 Em apoio da sua posição, a Comissão invocou ainda cláusulas relativas à protecção da propriedade intelectual, que constam de acordos com países terceiros que foram concluídos com base no artigo 113.° do Tratado.

67 Deve salientar-se que o alcance dessas cláusulas é extremamente limitado. O acordo entre a Comunidade Económica Europeia e a República Popular da China sobre o comércio internacional de têxteis, rubricado em 9 de Dezembro de 1988 (JO L 380, p. 1), assim como o acordo entre a Comunidade Económica Europeia e a União das Repúblicas Socialistas Soviéticas sobre o comércio internacional de têxteis, rubricado em 11 de Dezembro de 1989 (JO L 397, p. 1), prevêem simplesmente um processo de consulta relativamente à protecção de marcas ou modelos de produtos têxteis. Além disso, os três acordos provisórios concluídos entre a Comunidade e alguns países da Europa de Leste [acordo com a Hungria de 16 de Dezembro de 1991 (JO 1992, L 116, p. 1); acordo com a República Federativa Checa e Eslovaca, de 16 de Dezembro de 1991 (JO 1992, L 115, p. 1); acordo com a República da Bulgária de 8 de Março de 1993 (JO L 323, p. 1)] contêm todos uma cláusula, redigida em termos idênticos, que convida esses países a melhorar a protecção da propriedade intelectual, a fim de garantir, dentro de um determinado prazo, um «nível de protecção similar ao que existe na Comunidade», garantido pelos actos comunitários. Como frisou com razão o Governo francês, uma cláusula deste tipo só vincula o país terceiro que é parte no acordo.

68 O facto de a Comunidade e as suas instituições poderem incluir, em acordos externos que, além do mais, relevam do artigo 113.°, disposições acessórias que organizam procedimentos de mera consulta ou cláusulas que convidam a outra parte a aumentar o nível da protecção da propriedade intelectual, não leva à conclusão de que só a Comunidade seria competente para concluir um acordo internacional com a natureza e dimensão do TRIPs.

69 Por fim, é certo que, como a Comissão expõe, do acordo com a República da Áustria de 23 de Dezembro de 1988, relativo ao controlo e à protecção recíproca dos vinhos de qualidade, bem como do vinho «retsina» (JO 1989, L 56, p. 2), e do acordo com a Austrália de 26 e 31 de Janeiro de 1994, sobre o comércio de vinho (JO L 86, p. 1), constam disposições relativas à protecção recíproca das denominações dos vinhos. Assim, os nomes das regiões vitícolas austríacas são reservados exclusivamente, no território da Comunidade, aos vinhos austríacos a que se aplicam, e só podem ser utilizados nas condições previstas pela legislação austríaca (artigo 3.°, n.° 3, do acordo). Uma disposição idêntica consta do acordo com a Austrália (artigo 7.°, n.° 3).

70 Todavia, como resulta dos considerandos da Decisão 94/184/CE do Conselho, de 24 de Janeiro de 1994, relativa à celebração do acordo entre a Comunidade Económica Europeia e a Austrália sobre o comércio de vinho (JO L 86, p. 1), esse acordo foi elaborado ao nível comunitário porque as suas disposições estão directamente relacionadas com medidas da política agrícola comum, concretamente pela regulamentação comunitária vitivinícola. Além disso, deste precedente não se pode retirar qualquer argumento relativamente às patentes e modelos, à protecção das informações técnicas não divulgadas, às marcas ou ao direito de autor, que são também abrangidos pelo TRIPs.

71 À luz das considerações que antecedem, há que concluir que, exceptuando as suas disposições que dizem respeito à proibição de colocação em livre circulação de mercadorias em contrafacção, o TRIPs não é abrangido pela matéria da política comercial comum.

VIII - Quanto aos poderes implícitos da Comunidade Europeia, ao GATS e ao TRIPs

72 Para o caso de o Tribunal rejeitar a sua tese principal de uma competência exclusiva da Comunidade ao abrigo do artigo 113.°, a Comissão sustentou, a título subsidiário, que a competência exclusiva da Comunidade para concluir o GATS e o TRIPs decorria implicitamente das disposições do Tratado que definem a sua competência interna ou da existência de actos de direito derivado que constituiriam a aplicação dessas disposições, ou ainda da necessidade de assumir compromissos internacionais tendo em vista a realização de um objectivo que está cometido à Comunidade no plano interno. Argumenta também que, ainda que não tivesse poderes suficientes com base em disposições específicas do Tratado ou em actos de direito derivado, a Comunidade teria, pelos artigos 100.°-A e 235.° do Tratado, uma atribuição de competência exclusiva. Embora reconhecendo que a Comunidade possui determinadas competências, o Conselho e os Estados que apresentaram observações contestam a natureza exclusiva das mesmas.

A - O GATS

73 No que diz mais especialmente respeito ao GATS, a Comissão aponta três possíveis fontes de uma competência externa exclusiva da Comunidade: os poderes que o Tratado confere às instituições comunitárias no plano interno, a necessidade de concluir o acordo para realizar um objectivo da Comunidade, e, por fim, os artigos 100.°-A e 235.°

74 A Comissão expõe em primeiro lugar que não existe no GATS qualquer domínio ou disposição especial para os quais a Comunidade não disponha de poderes correspondentes para adoptar medidas no plano interno. Esses poderes constariam dos capítulos sobre o direito de estabelecimento, livre prestação de serviços e transportes. Desses poderes no plano interno decorreria uma competência externa exclusiva.

75 Esta tese deve ser afastada.

76 Foi baseando-se no disposto no artigo 75.°, n.° 1, alínea a), que diz também respeito, para a parte do trajecto situada no território comunitário, aos transportes provenientes ou destinados a Estados terceiros, que o Tribunal decidiu, no acórdão AETR, já referido (n.° 27), que «a competência da Comunidade abrange relações que relevam do direito internacional e implica, por isso, no domínio em causa, a necessidade de acordos com os Estados terceiros interessados».

77 Contudo, mesmo em matéria de transportes, a competência externa exclusiva da Comunidade não decorre ipso facto do seu poder normativo no plano interno. Como foi salientado no acórdão AETR (n.os 17 e 18), os Estados-membros, quer actuem individual quer colectivamente, só perdem o direito de contrair obrigações para com países terceiros à medida que sejam instituídas normas comuns que poderiam ser afectadas por essas obrigações. Só na medida em que tenham sido estabelecidas normas comuns no plano interno é que a competência externa da Comunidade se torna exclusiva. Ora, nem todas as questões relativas aos transportes foram até agora objecto de normas comuns.

78 Na audição, a Comissão alegou que a liberdade dada aos Estados-membros para conduzirem uma política externa de acordos bilaterais com países terceiros causará inevitavelmente distorções nos fluxos de serviços e minará progressivamente o mercado interno. Assim, segundo expôs, o viajante irá tomar o seu avião no aeroporto do Estado-membro que tenha concluído com um país terceiro e a sua companhia aérea um acordo bilateral do tipo «open skies» que permita oferecer a melhor relação qualidade-preço em matéria de transporte. Assim, também, devido à existência de um acordo germano-polaco que isenta os transportadores rodoviários alemães de toda e qualquer taxa de trânsito, ao passo que o acordo da mesma natureza entre a Polónia e os Países Baixos impõe aos transportadores neerlandeses uma taxa de 650 DM, ter-se-ia verificado uma distorção na concorrência entre transportadores neerlandeses e transportadores alemães no que respeita ao tráfego para a Rússia, Bielorrússia e países Bálticos.

79 A este argumento, basta responder que nada no Tratado impede as instituições de organizar, nas regras comuns por elas adoptadas, acções concertadas relativamente a países terceiros nem de determinar as atitudes a tomar pelos Estados-membros relativamente ao exterior. Aliás, muitos dos regulamentos que a Comissão referiu, em matéria de transportes, na resposta à terceira pergunta escrita que o Tribunal lhe dirigiu, ilustram esta possibilidade.

80 Assim, o artigo 3.°, terceiro parágrafo, do Regulamento (CEE) n.° 4058/86 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, relativo a uma acção coordenada com vista a salvaguardar o livre acesso ao tráfego transoceânico (JO L 378, p. 21), dispõe que o Conselho, deliberando de acordo com as regras de votação previstas no n.° 2 do artigo 84.° do Tratado, pode determinar uma acção coordenada, quando uma medida tomada por um Estado terceiro limite o livre acesso das companhias de navegação de Estados-membros ao transporte de linha. Também o Regulamento (CEE) n.° 4055/86 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1986, que aplica o princípio da livre prestação de serviços aos transportes marítimos entre Estados-membros e Estados-membros para países terceiros (JO L 378, p. 1) determina (artigo 3.°) a eliminação ou adaptação dos convénios existentes em matéria de repartição de carga e (artigo 5.°) faz depender os convénios em matéria de repartição de carga, em quaisquer acordos futuros, de um processo comunitário de autorização.

81 Diversamente do capítulo relativo aos transportes, os que tratam do direito de estabelecimento e da livre prestação de serviços não contêm qualquer disposição que alargue expressamente a competência da Comunidade a «relações de direito internacional». Como correctamente frisaram o Conselho e a maior parte dos Estados-membros que apresentaram observações, o seu único objectivo é assegurar o direito de estabelecimento e a livre prestação de serviços em benefício dos nacionais dos Estados-membros. Não contêm qualquer disposição que regule o problema do primeiro estabelecimento de nacionais de países terceiros e o regime do seu acesso a actividades não assalariadas. Está, portanto, excluído que se possa inferir imediatamente desses capítulos uma competência exclusiva da Comunidade para concluir com Estados terceiros um acordo destinado a liberalizar o primeiro estabelecimento e o acesso aos mercados de serviços que não sejam os que são objecto de prestações transfronteiriças na acepção do GATS, que relevam do artigo 113.° (v. supra, n.° 42).

82 Invocando o parecer 1/76, já referido (n.os 3 e 4), a Comissão expõe, em segundo lugar, que a competência externa exclusiva da Comunidade não se limita aos casos em que a competência interna já tenha sido utilizada para adoptar medidas que se inscrevem na realização de políticas comuns. Uma vez que o direito comunitário tivesse atribuído às instituições competências internas para realizar um objectivo determinado, a competência internacional da Comunidade decorreria implicitamente dessas disposições. Bastaria que a participação da Comunidade no acordo internacional fosse necessária para a realização de um dos objectivos da Comunidade.

83 A Comissão apresenta a este respeito razões internas e externas que justificariam a participação da Comunidade, e apenas desta, na conclusão do GATS e do TRIPs. A Comissão alega que, no plano interno, a não ser assim, a coesão do mercado interno seria afectada. No plano externo, a Comunidade Europeia não pode permitir-se ficar inactiva na cena internacional: a necessidade de concluir o Acordo OMC e os seus anexos, reflexo de uma abordagem global do comércio internacional (abarcando mercadorias, serviços e propriedade intelectual), não é contestada.

84 Esta aplicação do parecer 1/76 ao caso do GATS não pode ser aceite.

85 O parecer 1/76 diz respeito a um problema diferente do que se apresenta com o GATS. Tratava-se de sanear a situação económica da indústria dos transportes fluviais nas bacias do Reno e do Mosela, assim como na totalidade das vias navegáveis alemãs ligadas à bacia do Reno, eliminando os excessos de capacidade conjunturais. O estabelecimento de regras comuns autónomas não permitia realizar esse objectivo devido à participação tradicional de embarcações suíças na navegação nas vias navegáveis em questão. Era, portanto, necessário associar a Suíça, através de um acordo internacional, ao regime previsto (v. parecer 1/76, já referido, n.° 2). De igual modo, em matéria de preservação dos recursos do mar, seria pouco eficaz limitar, através de medidas legislativas internas, a actividade de pesca, no alto-mar, de navios arvorando bandeira de um Estado-membro, se as mesmas restrições não se aplicassem aos navios que arvorassem bandeira de um país ribeirinho das mesmas águas. Compreende-se, assim, que a competência externa possa ser exercida sem ter sido anteriormente aprovado um acto legislativo interno, e tornar-se assim exclusiva.

86 Não é essa a situação no domínio dos serviços: a realização da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços a favor dos nacionais dos Estados-membros não está indissoluvelmente ligada ao tratamento a dar, na Comunidade, aos nacionais de países terceiros ou, nos países terceiros, aos nacionais de Estados-membros da Comunidade.

87 A Comissão refere, em terceiro lugar, os artigos 100.°-A e 235.° do Tratado como fundamento de uma competência externa exclusiva.

88 No que respeita ao artigo 100.°-A, não é contestável que, quando a competência de harmonização tenha sido exercida, as medidas de harmonização assim adoptadas podem limitar a liberdade dos Estados-membros de negociar com países terceiros, ou mesmo retirar-lha. Mas está excluído que uma competência de harmonização no plano interno, que não tenha sido aplicada num domínio determinado, possa levar a criar, para a Comunidade, no plano externo, uma competência exclusiva nesse domínio.

89 Quanto ao artigo 235.°, que permite à Comunidade obviar às insuficiências dos poderes que lhe estão conferidos, expressa ou implicitamente, para a realização dos seus objectivos, ele não pode criar como tal um título de competência exclusiva da Comunidade no plano internacional. Com efeito, para além do caso em que só pode ser exercida utilmente ao mesmo tempo que a competência externa (v. parecer 1/76, já referido, e o n.° 85, supra), a competência interna só pode gerar uma competência externa exclusiva se for exercida, e, por maioria de razão, o mesmo se passa com o artigo 235.°

90 Do facto de o único objectivo expressamente indicado nos capítulos sobre o direito de estabelecimento e a livre prestação de serviços ser a realização dessas liberdades em benefício dos nacionais dos Estados-membros da Comunidade, não decorre todavia que esteja vedado às instituições comunitárias utilizar os poderes que lhes estão conferidos nesse âmbito para determinar o tratamento que deve ser dado aos nacionais de países terceiros. Numerosos actos adoptados pelo Conselho - mas a que este não faz qualquer referência - com base nos artigos 54.° e 57.°, n.° 2, do Tratado contêm disposições a este respeito. A Comissão fez a lista dos mesmos em resposta a uma pergunta do Tribunal.

91 Do exame desses actos resulta que podem ser prosseguidos objectivos muito diferentes através da inserção de tais cláusulas externas.

92 As directivas de coordenação em matéria de publicidade e de contas das sociedades apenas se aplicavam às sociedades, enquanto tais, mas não às suas sucursais. Isso gerava uma certa disparidade, no plano da protecção dos sócios e de terceiros, entre as sociedades que operam noutros Estados-membros criando sucursais e as que aí operam criando sociedades filiais. A Directiva 89/666/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativa à publicidade das sucursais criadas num Estado-membro por certas formas de sociedades reguladas pelo direito de outro Estado (JO L 395, p. 36), baseada no artigo 54.° do Tratado, veio regular as obrigações em matéria de publicidade que se impõem a essas sociedades. Para evitar qualquer discriminação em razão do país de origem das sociedades, esta directiva teve de igualmente abranger as sucursais criadas por sociedades dependentes do direito de países terceiros.

93 De igual modo, a Directiva 89/646/CEE do Conselho, de 15 de Dezembro de 1989, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício e que altera a Directiva 77/780/CEE (JO L 386, p. 1), baseada no artigo 57.°, n.° 2, do Tratado, contém um título III sobre as «relações com países terceiros». Esta directiva instituiu o sistema de autorização única e determinou o reconhecimento recíproco dos controlos.

94 Uma vez autorizada num Estado-membro, uma instituição de crédito pode exercer a sua actividade noutro Estado-membro, por exemplo criando aí uma sucursal sem ter de solicitar uma nova autorização nesse Estado. Assim sendo, bastava a uma instituição de crédito com sede num Estado terceiro criar uma filial num Estado-membro ou adquirir o controlo de uma instituição que aí tivesse a sua sede para poder implantar sucursais em todos os outros Estados da Comunidade sem ter de solicitar novas autorizações. É por isso que o título III dessa directiva prevê uma série de medidas, incluindo procedimentos de negociação, destinadas a conseguir que sejam proporcionadas nos países terceiros possibilidades de concorrência comparáveis às instituições de crédito comunitárias. Foram adoptadas disposições similares em matéria de seguros [artigo 4.° da Directiva 90/618/CEE do Conselho, de 8 de Novembro de 1990, que altera, em especial no que respeita ao seguro de responsabilidade civil automóvel, a Directiva 73/239/CEE e a Directiva 88/357/CEE, relativas à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao seguro directo não vida (JO L 330, p. 44); artigo 8.° da Segunda Directiva 90/619/CEE do Conselho, de 8 de Novembro de 1990, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao seguro directo de vida, que fixa as disposições destinadas a facilitar o exercício efectivo da livre prestação de serviços e altera a Directiva 79/267/CEE (JO L 330, p. 50)] e no domínio financeiro [artigo 7.° da Directiva 93/22/CEE do Conselho, de 10 de Maio de 1993, relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários (JO L 141, p. 27)].

95 Quando a Comunidade tenha incluído nos seus actos legislativos internos cláusulas relativas ao tratamento a conceder aos nacionais de países terceiros ou quando tenha conferido expressamente às suas instituições competência para negociar com os países terceiros, ela adquire uma competência externa exclusiva na medida abrangida por esses actos.

96 De qualquer modo, isso acontece, mesmo na falta de uma cláusula expressa que habilite as instituições a negociar com Estados terceiros, quando a Comunidade tenha realizado uma harmonização completa do regime de acesso a uma actividade não assalariada, pois as regras comuns assim adoptadas poderiam ser afectadas, na acepção do já referido acórdão AETR, se os Estados-membros conservassem uma liberdade de negociação com os países terceiros.

97 Todavia, não é esse o caso em todos os sectores de serviços, como a própria Comissão reconheceu.

98 Das considerações que antecedem, resulta que a competência para concluir o GATS é partilhada pela Comunidade e pelos Estados-membros.

B - O TRIPs

99 Para sustentar a sua reivindicação de uma competência exclusiva da Comunidade para concluir o TRIPs, a Comissão invoca a existência de actos de direito derivado que poderiam ser afectados, na acepção do referido acórdão AETR, se os Estados participassem conjuntamente na sua conclusão, e, como no caso do GATS, a necessidade de a Comunidade participar no acordo para realizar um dos objectivos que lhe foram cometidos pelo Tratado (doutrina dita do parecer 1/76), bem como os artigos 100.°-A e 235.°

100 A pertinência da referência ao parecer 1/76 é tão discutível no que respeita ao TRIPs como no que respeita ao GATS: a unificação ou a harmonização da propriedade intelectual no quadro comunitário não necessita necessariamente de ser acompanhada, para ter um efeito útil, de acordos com os países terceiros.

101 Quanto aos artigos 100.°-A e 235.° do Tratado, eles não podem, como já foi dito, criar enquanto tais uma competência exclusiva a favor da Comunidade.

102 Assim, resta apenas examinar se os actos de direito derivado adoptados no âmbito comunitário são susceptíveis de ser afectados, na acepção do acórdão AETR, já referido, em caso de participação dos Estados na conclusão do TRIPs, como a Comissão sustenta.

103 A este respeito, basta constatar que, em qualquer hipótese, a harmonização realizada no âmbito comunitário em determinados domínios abrangidos pelo TRIPs é apenas parcial e que, noutros domínios, nenhuma harmonização foi prevista. A harmonização é apenas parcial em matéria de marcas, por exemplo: resulta, efectivamente, do terceiro considerando da Primeira Directiva 89/104/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados-membros em matéria de marcas (JO 1989, L 40, p. 1), que ela se limita a uma aproximação das legislações nacionais que têm «uma incidência mais directa sobre o funcionamento do mercado interno». Noutros domínios abrangidos pelo TRIPs, não foi adoptado qualquer acto comunitário de harmonização. É o que se passa no domínio da protecção das informações técnicas não divulgadas, no dos desenhos e modelos, em que apenas foram apresentadas propostas, e no das patentes. Em matéria de patentes, os únicos actos que a Comissão apresenta são convenções de ordem intergovernamental, e não actos comunitários: a Convenção de Munique de 5 de Outubro de 1973, sobre a emissão de patentes europeias (JORF, Decreto n.° 77-1151, de 27 de Setembro de 1977, p. 5002) e o Acordo do Luxemburgo de 15 de Dezembro de 1989, em matéria de patentes comunitárias (JO L 401, p. 1), que aliás ainda não entrou em vigor.

104 Alguns governos que apresentaram observações alegaram que as disposições do TRIPs relativas às medidas a tomar para assegurar uma protecção eficaz dos direitos de propriedade intelectual, como a garantia de um processo leal e equitativo, as regras quanto à produção de prova, o direito de ser ouvido, a fundamentação das decisões, o direito de recurso, as medidas provisórias e as indemnizações, são da competência dos Estados-membros. Se este argumento dever ser entendido como significando que todas estas questões fazem parte de uma espécie de domínio reservado dos Estados-membros, não pode ser acolhido. A Comunidade tem inequivocamente competência para harmonizar as normas nacionais sobre estas matérias, desde que elas tenham, utilizando a formulação do artigo 100.° do Tratado, «incidência directa no estabelecimento ou no funcionamento do mercado comum». Resta que as instituições comunitárias não utilizaram até ao presente as suas competências no domínio dos «meios para fazer respeitar os direitos de propriedade intelectual», excepto no que toca ao Regulamento n.° 3842/86, já referido (supra, n.° 55), relativo à proibição de colocação em livre prática de mercadorias em contrafacção.

105 Das considerações que antecedem resulta que a Comunidade e os seus Estados-membros partilham a competência para concluir o TRIPs.

IX - Quanto à obrigação de cooperação entre Estados-membros e instituições comunitárias

106 Na audição, a Comissão chamou a atenção do Tribunal para as dificuldades que, no plano da gestão dos acordos, resultarão do reconhecimento de uma competência partilhada da Comunidade e dos Estados-membros para participar na conclusão dos acordos GATS e TRIPs. Enquanto, na negociação dos acordos, foi na realidade o procedimento do artigo 113.° do Tratado que prevaleceu, com algumas adaptações mínimas, os Estados-membros pretenderão inevitavelmente exprimir-se individualmente, no quadro da OMC, sobre as questões que dependem das suas competências, quando não tenha sido possível obter um consenso. Além disso, haverá discussões intermináveis para decidir se determinada questão é da competência da Comunidade, caso em que se aplicarão os mecanismos comunitários previstos nas disposições relevantes do Tratado, ou da competência dos Estados, o que fará aplicar a regra do consenso. Com isso, a unidade de acção da Comunidade relativamente ao exterior será minada, e a sua força de negociação ficará muito enfraquecida.

107 Em resposta a esta preocupação perfeitamente legítima, há que salientar antes de mais que as dificuldades que possam surgir no plano da aplicação do Acordo OMC e dos seus anexos, quanto à coordenação necessária para garantir a unidade de acção em caso de participação conjunta da Comunidade e dos Estados, não são susceptíveis de modificar o sentido da resposta a dar à questão da competência. Esta é, com efeito, uma questão prévia. Como o Conselho salientou, o problema da repartição da competência não pode ser decidido em função das dificuldades eventuais que possam surgir na gestão dos acordos.

108 Deve recordar-se em seguida que, quando se verifica que a matéria de um acordo ou de uma convenção é em parte da competência da Comunidade e em parte da dos Estados-membros, importa assegurar uma cooperação estreita entre estes últimos e as instituições comunitárias tanto no processo de negociação e de conclusão como na execução dos compromissos assumidos. Esta obrigação de cooperação decorre da exigência de uma unidade de representação internacional da Comunidade (deliberação 1/78, de 14 de Novembro de 1978, Recueil, p. 2151, n.os 34 a 36, e parecer 2/91, já referido, n.° 36).

109 Este dever de cooperação impõe-se de forma tanto mais imperiosa no caso de acordos como os que estão anexos ao Acordo OMC, entre os quais existe um nexo indissociável, e à luz do mecanismo de retaliação cruzada instituído pelo Memorando de Entendimento sobre a Resolução de Litígios. Assim, não havendo uma cooperação estreita, na hipótese de um Estado-membro, na sua esfera de competência, ter sido devidamente autorizado a tomar medidas de retaliação mas considerar que elas seriam ineficazes se tomadas nos domínios abrangidos pelo GATS e pelo TRIPs, ele não teria, à luz do direito comunitário, o poder de tomar medidas de retaliação no domínio do comércio de mercadorias, uma vez que esta matéria releva, de qualquer modo, da competência exclusiva que a Comunidade tem nos termos do artigo 113.° do Tratado. Inversamente, não havendo a mesma cooperação estreita, se a Comunidade obtivesse o direito de retaliação no domínio das mercadorias mas se considerasse incapaz de o exercer, ela ficaria na impossibilidade jurídica de tomar medidas de retaliação nos domínios abrangidos pelo GATS e pelo TRIPs, que seriam da competência dos Estados.

110 Como a Comissão apenas submeteu a terceira questão para o caso de o Tribunal reconhecer a competência exclusiva da Comunidade, não é necessário responder-lhe.

Parte decisória

Em conclusão,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA

composto por: G. C. Rodríguez Iglesias, presidente, R. Joliet (relator), F. A. Schockweiler, P. J. G. Kapteyn e C. Gulmann, presidentes de secção, G. F. Mancini, C. N. Kakouris, J. C. Moitinho de Almeida, J. L. Murray, D. A. O. Edward e A. M. La Pergola, juízes,

ouvidos F. G. Jacobs, primeiro advogado-geral, C. O. Lenz, G. Tesauro, G. Cosmas, P. Léger e Elmer, advogados-gerais,

emite o seguinte parecer:

1) A Comunidade tem competência exclusiva, nos termos do artigo 113.° do Tratado CE, para concluir os Acordos Multilaterais sobre o Comércio de Mercadorias.

2) A competência para concluir o GATS é partilhada pela Comunidade e pelos Estados-membros.

3) A competência para concluir o TRIPs é partilhada pela Comunidade e pelos Estados-membros.