Conclusões do advogado-geral Fennelly apresentadas em 6 de Março de 1997. - Pascual Merino García contra Bundesanstalt für Arbeit. - Pedido de decisão prejudicial: Bundessozialgericht - Alemanha. - Segurança social dos trabalhadores migrantes - Regulamento (CEE) n. 1408/71 - Âmbito de aplicação pessoal - Conceito de trabalhador assalariado - Prestações familiares. - Processo C-266/95.



Colectânea da Jurisprudência 1997 página I-03279



Conclusões do Advogado-Geral

1 Pode um Estado-Membro (a República Federal da Alemanha) aplicar a um nacional de outro Estado-Membro (o Reino de Espanha), que reside e trabalha no primeiro Estado-Membro, a sua legislação interna que permite recusar o abono de família a um trabalhador migrante quando, em primeiro lugar, os seus filhos residam noutro Estado-Membro e, em segundo lugar, o trabalhador goze um período de férias não remuneradas de duração superior a quatro semanas? É este, no essencial, o problema suscitado nas duas questões submetidas pelo Bundessozialgericht relativas, em especial, ao âmbito de aplicação e à compatibilidade com o Tratado do Anexo I, ponto I, C, alínea a), do Regulamento (CEE) n._ 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade (1) (a seguir «regulamento»).

I - Contexto legislativo e factual

A - A legislação comunitária

2 O âmbito de aplicação pessoal do regulamento está definido no artigo 2._, principalmente por referência aos conceitos de trabalhador assalariado e não assalariado. No que interessa para o presente processo, o artigo 2._, n._ 1, refere-se «... aos trabalhadores assalariados... que estão ou estiveram sujeitos à legislação de um ou mais Estados-Membros e que sejam nacionais de um dos Estados-Membros... bem como aos membros da sua família...». O artigo 1._, alínea a), define as expressões «trabalhador assalariado» e «trabalhador não assalariado» como designando, respectivamente, qualquer pessoa:

«i) que estiver abrangida por um seguro obrigatório ou facultativo continuado contra uma ou mais eventualidades correspondentes aos ramos de um regime de segurança social aplicável aos trabalhadores assalariados ou não assalariados,

ii) que estiver abrangida por um seguro obrigatório contra uma ou mais eventualidades correspondentes aos ramos a que se aplica o presente regulamento, no âmbito de um regime de segurança social aplicável a todos os residentes ou ao conjunto da população activa:

- quando os modos de gestão ou financiamento desse regime permitem identificá-la como trabalhador assalariado ou não assalariado

ou

- na falta de tais critérios, quando estiver abrangida por um seguro obrigatório ou facultativo continuado contra uma outra eventualidade mencionada no Anexo I, no âmbito de um regime organizado em benefício dos trabalhadores assalariados ou não assalariados, ou por um dos regimes referidos na subalínea iii) ou, na ausência de um tal regime no Estado-Membro em causa, quando a pessoa corresponder à definição apresentada no Anexo I,

iii) que estiver abrangida por um seguro obrigatório contra várias eventualidades correspondentes aos ramos a que se aplica o presente regulamento, no âmbito de um regime de segurança social organizado de maneira uniforme em benefício do conjunto da população rural, segundo os critérios estabelecidos no Anexo I,

iv) que estiver abrangida por um seguro voluntário contra uma ou mais eventualidades correspondentes aos ramos a que se aplica o presente regulamento, no âmbito de um regime de segurança social de um Estado-Membro organizado em benefício dos trabalhadores assalariados ou não assalariados ou de todos os residentes ou de determinadas categorias de residentes:$

- se a pessoa em causa exercer uma actividade assalariada ou não assalariada

ou

- se a referida pessoa tiver sido abrangida anteriormente por um seguro obrigatório contra a mesma eventualidade, no âmbito de um regime organizado em benefício dos trabalhadores assalariados ou não assalariados do mesmo Estado-Membro.»

3 O artigo 13._, n._ 1, dispõe que as pessoas às quais se aplica o regulamento apenas estão, em princípio, sujeitas à legislação de um Estado-Membro. O artigo 73._, n._ 2, alínea a), que respeita aos trabalhadores assalariados, dispõe que estes estão sujeitos à legislação do Estado-Membro onde exercem a sua actividade assalariada.

4 O título III, capítulo 7, que abrange os artigos 72._ a 76._, diz respeito às prestações familiares. O artigo 73._ do regulamento, alterado pelo artigo 1._, n._ 1, do regulamento de 1989, com o título «Trabalhadores assalariados ou não assalariados cujos membros da família residam num Estado-Membro que não seja o Estado competente», dispõe que:

«O trabalhador assalariado ou não assalariado sujeito à legislação de um Estado-Membro tem direito, para os membros da sua família que residam no território de outro Estado-Membro, às prestações familiares previstas pela legislação do primeiro Estado, como se residissem no território deste...» (sublinhado meu).

Nos termos do artigo 3._ do regulamento de 1989, esta versão alterada do artigo 73._ do regulamento era aplicável «a partir de 15 de Janeiro de 1986» (2).

5 O Anexo I do regulamento aborda também, como o seu título indica, o «Âmbito de aplicação pessoal do regulamento». O ponto I refere-se aos «Trabalhadores assalariados e/ou trabalhadores não assalariados [alínea a), ii) e iii), do artigo 1._ do regulamento]». O ponto I, C, dispõe:

«Se uma instituição alemã for a instituição competente para a concessão das prestações familiares, de acordo com o capítulo 7 do título III do regulamento, é considerada, na acepção da alínea a), ii) do artigo 1._ do regulamento:

a) Trabalhador assalariado, qualquer pessoa abrangida por um seguro obrigatório contra o risco de desemprego (sublinhado meu) ou qualquer pessoa que obtenha, em consequência desse seguro, prestações pecuniárias do seguro de doença ou prestações análogas;

b) Trabalhador não assalariado, qualquer pessoa que exerça uma actividade não assalariada e que deva:

- estar inscrita ou contribuir para o risco de velhice num regime de trabalhadores não assalariados,

ou

- estar inscrita no âmbito do seguro de pensão obrigatório.»

Os termos que coloquei em itálico na alínea a) são cruciais para o presente processo, uma vez que, se forem aplicáveis, só permitem que uma pessoa seja considerada trabalhador assalariado se estiver segurada a título obrigatório contra o risco de desemprego.

B - A legislação alemã

6 Os § 1, n._ 1, ponto 1, e 2, n._ 1, da Bundeskindergeldgesetz (lei federal sobre o abono de família, a seguir «BKGG»), de 14 de Abril de 1964 (3), dispõem que qualquer pessoa que tenha domicílio ou residência habitual na Alemanha tem direito ao abono de família para os seus filhos que aí residam ou permaneçam habitualmente. Por força do § 2, n._ 5, da BKGG, os filhos que não tenham domicílio ou residência habitual na Alemanha não devem ser tomados em consideração para efeitos de abono de família. Contudo, uma vez que o § 42, segundo período, dispõe que a BKGG não prejudica as disposições do direito comunitário, não são afectadas as disposições dos regulamentos adoptados em aplicação do Tratado, incluindo o artigo 73._ do regulamento.

7 Por força do § 104, n._ 1, primeiro período, conjugado com o § 168, n._ 1, primeiro período, da Arbeitsförderungsgesetz (lei relativa ao seguro de desemprego, a seguir «AFG») de 25 de Junho de 1969 (4), uma pessoa está segurada a título obrigatório contra o risco de desemprego se exercer um emprego remunerado sujeito à obrigação de quotização. Nos termos do acórdão de reenvio, esta condição não está preenchida durante um período de férias não remuneradas. Esses períodos de férias não remuneradas não devem ser tidos em consideração para a totalização dos períodos que conferem direito ao subsídio de desemprego (5). Faz-se, contudo, uma excepção para os períodos que não ultrapassem quatro semanas (6). Por outro lado, nos termos do § 311, n._ 1, do Reichsversicherungsordnung (código da segurança social, a seguir «RVO») de 19 de Julho de 1911, na sua actual redacção (7), o trabalhador assalariado mantém a inscrição obrigatória no regime alemão de seguro de doença em caso de férias não remuneradas, durante um período máximo de três semanas (8).

8 Nos termos do § 9, n._ 1, da BKGG, o abono de família é concedido até ao fim do mês em que deixem de estar preenchidas as condições para beneficiar do mesmo. Além disso, o abono de família será novamente concedido a partir do início do mês durante o qual essas condições voltarem a estar preenchidas. As férias não remuneradas só afectam, assim, o direito ao abono de família se abrangerem pelo menos um mês completo.

C - Matéria de facto e tramitação no órgão jurisdicional nacional

9 P. Merino García (a seguir «recorrente») é um nacional espanhol que reside e trabalha como trabalhador assalariado na Alemanha. Os seus três filhos vivem em Espanha. No processo principal, invoca o direito ao pagamento da totalidade do abono de família relativo a períodos de tempo situados entre Janeiro de 1986 e Dezembro de 1988, o que lhe foi recusado. Durante esses anos, e com o assentimento da entidade patronal, gozou férias não remuneradas nos períodos de 20 de Janeiro a 2 de Março de 1986 e de 13 de Janeiro a 2 de Março de 1987, que passou em Espanha. O Bundesanstalt für Arbeit, Kindergeldkasse (serviço federal do emprego, secção de abono de família, a seguir «recorrido»), decidiu conceder ao recorrente o abono de família relativo à totalidade do tempo em questão, com excepção de dois períodos de férias não remuneradas, correspondentes aos meses de Fevereiro de 1986 e Fevereiro de 1987, durante os quais não foi considerado trabalhador assalariado na acepção do artigo 73._ do regulamento. O recorrente intentou uma acção no Sozialgericht e, seguidamente, interpôs recurso no Landessozialgericht, de ambas as vezes sem êxito. Em recurso posterior para o Bundessozialgericht (a seguir «órgão jurisdicional nacional»), o recorrente alegou que era trabalhador assalariado na acepção do artigo 73._ do regulamento e que o disposto no Anexo I, ponto I, C, do regulamento não é aplicável por ser contrário ao princípio da livre circulação dos nacionais comunitários, uma vez que afecta mais os trabalhadores migrantes do que os nacionais alemães. O recorrido afirmou que o regulamento remete para as disposições do direito nacional cuja aplicação não é discriminatória quando comparada com a situação dos trabalhadores alemães, que perdem também o direito ao abono de família quando gozem férias não remuneradas prolongadas, se os seus filhos já não residirem habitualmente na Alemanha.

10 O órgão jurisdicional nacional remete, em especial, para o acórdão do Tribunal de Justiça no processo Pinna (9), que diz igualmente respeito ao problema de filhos dos trabalhadores migrantes que residiam fora da Alemanha. Salienta que a definição de «trabalhador assalariado» que resulta das disposições conjugadas do artigo 73._ e do Anexo I, ponto I, C, alínea a), do regulamento pode levar a que um trabalhador assalariado cujos filhos residam no estrangeiro perca o direito ao abono de família quando goze um período de férias não remuneradas prolongado, quando tal não sucede relativamente a um trabalhador assalariado cujos filhos residam na Alemanha. O órgão jurisdicional nacional refere a interpretação ampla dada ao conceito de «trabalhador» na acepção do artigo 48._, n._ 2, do Tratado (10). Na medida em que a definição de «trabalhador assalariado» que consta do Anexo I, ponto I, C, alínea a), do regulamento é mais restritiva, pode ser posta em causa a sua compatibilidade com o Tratado.

11 O órgão jurisdicional nacional tem, contudo, dúvidas de que a disposição em causa seja contrária ao artigo 48._, n._ 2, do Tratado, uma vez que o trabalhador em causa podia ter mantido o direito ao abono de família sem dificuldades de maior. Efectivamente, conjugando as férias remuneradas e férias não remuneradas, uma estada de cerca de três meses fora da Alemanha não teria qualquer efeito negativo no direito ao abono de família. E o direito ao abono de família poderia também manter-se, por exemplo, convencionando um «alargamento» («Streckung») do período de salário e prolongando o período de férias remuneradas. O órgão jurisdicional nacional considera que as disposições em causa representam um critério razoável e prático, uma vez que se baseiam não apenas na AFG, mas também nos prazos análogos previstos na legislação alemã em matéria de seguro de doença obrigatório e de seguro de velhice obrigatório.

12 Tendo em conta estas considerações, o órgão jurisdicional nacional decidiu submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:

«1) O Anexo I, ponto I, C, do Regulamento n._ 1408/71 é compatível com o Tratado CE, particularmente com o n._ 2 do artigo 48._, ao levar a que trabalhadores assalariados com filhos residentes no estrangeiro não recebam abono de família nos meses civis completos incluídos em períodos prolongados de férias não remuneradas, recebendo tal subsídio os trabalhadores cujos filhos residem na Alemanha?

2) Caso o Anexo I, ponto I, C, do Regulamento n._ 1408/71 seja considerado inválido, daí resulta que deve ser considerado `trabalhador assalariado', na acepção do artigo 73._ do Regulamento n._ 1408/71, aquele que é dispensado do trabalho, sem remuneração, devido a acordo voluntário com a entidade patronal? Ou existem limitações (em relação à duração da dispensa, por exemplo)?»

II - Observações apresentadas ao Tribunal

13 Foram apresentadas observações escritas e orais pelo recorrente, pela República Federal da Alemanha, pelo Reino de Espanha, pelo Conselho e pela Comissão.

III - Análise

14 Com a primeira questão, o órgão jurisdicional nacional pretende, no essencial, saber, se o Anexo I, ponto I, C, alínea a), do regulamento é válido tendo em conta o artigo 48._, n._ 2, do Tratado, na medida em que os interessados são privados do abono de família quando gozam férias não remuneradas prolongadas, caso os seus filhos não tenham domicílio ou residência habitual na Alemanha. A segunda questão pressupõe que o Tribunal de Justiça responda à primeira no sentido de que é inválida a norma constante da referida disposição do Anexo I. Contudo, no acórdão de reenvio, o órgão jurisdicional nacional interroga-se também expressamente sobre se o resultado da aplicação da norma do Anexo I - nos termos do qual determinadas pessoas economicamente activas ficam excluídas do direito ao abono de família - é compatível com as exigências do artigo 48._, n._ 2, do Tratado. Assim, mesmo que se conclua no sentido da validade da norma enquanto tal, a questão de saber se a aplicação da BKGG é compatível com o Tratado deve, apesar disso, ser abordada. A este respeito, deve notar-se que a norma constante do Anexo I, ponto I, C, alínea a), se limita a definir, para efeitos da concessão de prestações familiares por uma instituição alemã, o sentido a atribuir à expressão «trabalhador assalariado» e, consequentemente, o alcance do princípio do domicílio fictício. Consequentemente, não penso que a respectiva validade possa ser considerada independentemente da questão da compatibilidade do § 2, n._ 5, da BKGG com o artigo 48._ do Tratado, dado que é esta a disposição da BKGG que estabelece a obrigação de ter domicílio ou residência habitual na Alemanha.

A - O alcance e a aplicação do Anexo I, ponto I, C

i) Introdução

15 O artigo 51._ do Tratado dá poderes ao Conselho para, deliberando por unanimidade, adoptar:

«... as medidas necessárias ao estabelecimento da livre circulação dos trabalhadores, instituindo, designadamente, um sistema que assegure aos trabalhadores migrantes e às pessoas que deles dependam:

a) A totalidade de todos os períodos tomados em consideração pelas diversas legislações nacionais, tanto para fins de aquisição e manutenção do direito às prestações, como para o cálculo destas.

b) O pagamento das prestações aos residentes nos territórios dos Estados-Membros».

Tem sido reiteradamente decidido que o artigo 51._ não prevê a harmonização, e sim a coordenação das legislações dos Estados-Membros (11). Assim, «as diferenças de fundo e de forma entre os regimes de segurança social de cada Estado-Membro e, por conseguinte, dos direitos das pessoas que neles trabalham não são atingidas pelo artigo 51._ do Tratado» (12). Contudo, embora os Estados-Membros tenham a liberdade de definir as condições de elegibilidade para as prestações de segurança social, essas condições devem respeitar «... o princípio da igualdade de tratamento (que) proíbe não apenas as discriminações ostensivas, baseadas na nacionalidade, mas ainda todas as formas dissimuladas de discriminação que, através da aplicação de outros critérios de distinção, conduzem, de facto, ao mesmo resultado» (13).

16 O artigo 1._, alínea a), do regulamento (14) contém quatro definições claramente distintas da expressão «trabalhador assalariado», que, em conjunto, delimitam o âmbito de aplicação pessoal do regulamento a que se refere o artigo 2._ Apenas o artigo 1._, alínea a), ii), segundo travessão, se refere expressamente ao Anexo I. Trata-se de um de dois travessões cuja apresentação indica claramente que se trata de alternativas (15). À letra, o texto não indica claramente se, «quando os modos de gestão ou financiamento desse regime permitem identificá-la como trabalhador assalariado...», a pessoa em causa deve também satisfazer as condições referidas no segundo travessão. De um modo geral, deve salientar-se que as categorias de pessoas abrangidas pela definição de «trabalhador assalariado» constante do artigo 1._, alínea a), i) a iv), são muito amplas. Em contrapartida, dispõe-se expressamente no Anexo I, ponto I, C, alínea a), no que se refere às prestações familiares concedidas por uma instituição alemã, que a expressão «trabalhador assalariado» «... na acepção da alínea a), ii), do artigo 1._ do regulamento» é reservada à pessoa «... abrangida por um seguro obrigatório contra o risco de desemprego...» ou que «... obtenha, em consequência desse seguro, prestações pecuniárias do seguro de doença ou prestações análogas». Isto apresenta uma escolha de abordagens teóricas característica do contraste, frequentemente observado no direito comunitário, entre as concepções literal e finalista. Neste caso, um acórdão recente do Tribunal de Justiça fornece uma resposta sem ambiguidades para este dilema.

ii) A aplicação autónoma do artigo 1._, alínea a), i)

17 Em primeiro lugar, abordarei a concepção literal. É pacífico que a prestação solicitada pelo recorrente é uma prestação familiar na acepção do artigo 4._, n._ 1, alínea h), do regulamento (16). À primeira vista, o recorrente enquadra-se na definição de «trabalhador assalariado» constante do artigo 1._, alínea a), i). Mas, lamentavelmente, a relação entre os diferentes pontos do artigo 1._, alínea a), não é evidente (17). Normalmente, o artigo 73._ do regulamento é interpretado à luz do artigo 1._, alínea a), tendo em conta a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, no sentido de que «... a noção de `trabalhador assalariado'... tem origem, não no direito interno dos Estados-Membros, mas no direito comunitário e exige uma interpretação ampla, tendo em conta o fim do artigo 51._, que é contribuir para o estabelecimento de uma liberdade, tão completa quanto possível, para a livre circulação dos trabalhadores migrantes, princípio que é um dos fundamentos da Comunidade» (18). De facto, foi recentemente afirmado que uma interpretação restritiva desta expressão «... (minaria)... qualquer tentativa de coordenar os sistemas entre si e os trabalhadores seriam privados de uma protecção adequada» (19).

18 Foi esta a abordagem defendida pela Comissão nas observações escritas que apresentou. A Comissão, apoiada pelo Conselho, considerou que, uma vez que o recorrente continuou abrangido por um seguro obrigatório na Alemanha, nos termos da RVO, durante três semanas a partir do início do período de férias não remuneradas que gozou nos dois anos em questão, continuou a ser abrangido pela definição de «trabalhador assalariado» constante do artigo 1._, alínea a), i), do regulamento durante essas partes das férias, dado que a definição de «trabalhador assalariado» que consta do artigo 1._, alínea a), i), não está sujeita a qualquer condição semelhante à do artigo 1._, alínea a), ii), segundo travessão. Uma vez que as três semanas de seguro continuado, nos termos da RVO, se prolongaram, respectivamente, até 9 de Fevereiro de 1986 e 1 de Fevereiro de 1987, devia, por isso, considerar-se que o recorrente satisfez as condições impostas pelo § 9, n._ 1, da BKGG, e que tinha, por isso, direito ao abono relativamente à totalidade do período de férias não remuneradas. Contudo, a Comissão reconheceu na audiência que a justeza desta concepção pode ser posta em causa, tendo em conta a evolução que a jurisprudência sofreu após a apresentação das suas observações escritas (20).

ii) A aplicação e o alcance do Anexo I, ponto I, C, alínea a)

19 A jurisprudência recente do Tribunal de Justiça mostra que as diferentes definições de «trabalhador assalariado» e «trabalhador não assalariado» constantes do artigo 1._, alínea a), do regulamento não podem ser interpretadas isoladamente - pelo menos para efeitos da aplicação do artigo 73._ do regulamento - das disposições específicas do Anexo I que, recorde-se, se intitula: «Âmbito de aplicação pessoal do regulamento». O Tribunal de Justiça tem salientado especialmente que, para garantir o efeito útil da lex specialis que o Anexo I constitui, há que conjugar o artigo 1._, alínea a), ii), e o Anexo I, ponto I, C, alínea a), na aplicação do artigo 73._

20 Assim, chegou-se à definição de «trabalhador assalariado» por referência ao domínio específico, eventualmente mais restrito, dos seguros, obrigatórios ou não, a que o interessado está sujeito num determinado caso. Nos processos Hoever e Zachow (21), uma das questões submetidas era a de saber se «... quando um trabalhador assalariado está sujeito à legislação de um Estado-Membro e vive com a sua família noutro Estado-Membro, o seu cônjuge tem direito, por força do artigo 73._ do regulamento... a receber uma prestação como o subsídio de guarda dos filhos, no Estado do seu emprego» (22). As recorrentes no processo principal (I. Hoever e I. Zachow) sustentavam que, tratando-se de uma prestação familiar, o subsídio de guarda dos filhos deve ser pago «... ao cônjuge, residente no estrangeiro, de um assalariado que trabalhe na Alemanha» (23). No seu pedido, como o Tribunal salientou, não contestaram «... não estar abrangidas pelo âmbito de aplicação pessoal do Regulamento n._ 1408/71...» (24). O Tribunal de Justiça baseou esta conclusão no facto de as recorrentes não estarem «... sujeitas à segurança social, na acepção do Anexo I, ponto I, C, referente à Alemanha, do referido regulamento, no qual são definidas as condições a preencher para a qualificação como trabalhador assalariado para os efeitos da aplicação, na Alemanha, do artigo 73._ desse regulamento» (25). Dado que o Tribunal de Justiça tinha anteriormente constatado que «os Srs. Hoever e Zachow são trabalhadores por conta de outrem a tempo inteiro, na Alemanha» (26), o facto de posteriormente declarar que «ao invés, os Srs. Hoever e Zachow preenchem essas condições. Estão abrangidos pelo âmbito de aplicação pessoal do regulamento... e podem, por conseguinte, ser qualificados de trabalhadores assalariados, na acepção do artigo 73._ do referido regulamento» (27) tem um significado especial para a presente decisão prejudicial. O Tribunal de Justiça não hesitou, por isso, em decidir que, para um trabalhador poder ser considerado (na Alemanha) «trabalhador assalariado» na acepção do artigo 73._ do regulamento, devem estar preenchidos os critérios previstos no Anexo I, ponto I, C (28).

21 Além disso, mesmo antes do acórdão Hoever e Zachow, a adopção da abordagem posteriormente consagrada nesse acórdão pelo Tribunal de Justiça relativamente ao Anexo I do regulamento foi recomendada pelo advogado-geral La Pergola nas conclusões que apresentou nos processos Stöber e Piosa Pereira (29). Estes processos apensos, em especial o de J. Piosa Pereira, embora dizendo respeito a trabalhadores não assalariados, e não a trabalhadores assalariados, suscitavam questões idênticas à do presente processo. Uma vez que os recorrentes estavam cobertos por um seguro facultativo de pensão (aparentemente, J. Piosa Pereira estava também coberto por um seguro facultativo de doença), ambos correspondiam à definição de «trabalhador não assalariado» na acepção do artigo 1._, alínea a), i), do regulamento (30). O Tribunal de Justiça tinha de decidir se o artigo 73._ do regulamento devia ser interpretado no sentido de apenas se aplicar aos requerentes que correspondem à definição de «trabalhador não assalariado» que resulta das disposições conjugadas do artigo 1._, alínea a), ii), e do Anexo I, ponto I, C, do regulamento.

22 Baseando-se no facto de o abono de família ser pago relativamente a todas as crianças residentes na Alemanha, o advogado-geral A. La Pergola considerou que o regime da BKGG «... cai no âmbito do tipo de regime previsto no artigo 1._, alínea a), ii)» e, por outro lado, que a definição de trabalhador assalariado deve ser elaborada com base nas definições no mesmo contidas (31). Esclareceu então as razões para aplicação da «... definição residual contida no segundo termo da alternativa do segundo travessão», que remete para o Anexo I (32). Recordou que os critérios da segurança social são independentes do direito do trabalho (33), e observou que a definição de «trabalhador não assalariado» não pode ignorar a definição dada no Anexo I do regulamento, uma vez que «são estas disposições e não outras que permitem aos trabalhadores beneficiar dos direitos do regime comunitário relativos a tais prestações» (34). Rejeitou a hipótese de aplicação alternativa do artigo 1._, alínea a), i), devido, em primeiro lugar, à natureza específica da definição constante do Anexo I para as instituições alemãs que concedem as prestações e, em segundo lugar, à história legislativa do Anexo I, ponto I, C, alínea b) (35). Considerou que «a coerência do texto legislativo» não permite que o âmbito de aplicação pessoal específico definido no Anexo I do regulamento para o pagamento de prestações familiares pelas autoridades alemãs seja prejudicado ao permitir-se «... o acesso a esse direito também por outra via» (36).

23 No acórdão Stöber e Piosa Pereira (37), o Tribunal de Justiça seguiu o mesmo raciocínio e decidiu que a redacção do Anexo I, ponto I, C, alínea b), do regulamento, para que remete o artigo 1._, alínea a), ii), se refere apenas aos «... trabalhadores abrangidos por um seguro obrigatório no âmbito de um dos regimes aí mencionados (que) têm direito aos abonos de família alemães por força do título III, capítulo 7, do regulamento...» (38). Além disso «... ao incluir, através do regulamento [de 1989] os trabalhadores não assalariados no âmbito de aplicação do artigo 73._ do regulamento... o próprio legislador comunitário pôde determinar quais de entre eles entendia que beneficiassem destas disposições» (39). O Tribunal de Justiça decidiu, em substância, que «permitir a um trabalhador que se encontre numa situação como as submetidas ao juiz de reenvio invocar uma das outras definições do `trabalhador não assalariado' previstas no artigo 1._, alínea a), para beneficiar das prestações sociais alemãs equivaleria a privar de todo e qualquer efeito útil a disposição do anexo» (40).

24 Embora os termos exactos da regra especial prevista no Anexo I, ponto I, C, alínea b), para os trabalhadores não assalariados sejam diferentes dos constantes da alínea a) para os trabalhadores assalariados, a natureza e o objectivo dos dois conjuntos de normas são os mesmos: trata-se de determinar as condições que devem ser satisfeitas por nacionais comunitários como F. Stöber e J. Piosa Pereira ou pelo recorrente no presente processo para beneficiarem das prestações familiares alemãs nos termos do artigo 73._ do regulamento. É manifesto que o Anexo I, ponto I, C, alínea a), visa limitar o conceito de «trabalhador assalariado» para efeitos das prestações familiares concedidas na Alemanha aos trabalhadores migrantes abrangidos por um seguro obrigatório contra o risco de desemprego. Resulta claramente do acórdão de reenvio que, segundo as disposições relevantes da AFG, quem gozar um período de férias não remuneradas superior a quatro semanas deixa de fazer parte do «sistema de solidariedade» constituído pelo sistema alemão de seguro obrigatório contra o risco de desemprego. Em meu entender, daí resulta que quem se ausente do seu trabalho na Alemanha para gozar um período prolongado de férias não remuneradas não pode ser considerado «trabalhador assalariado» para efeitos de pedido de prestações familiares com base no artigo 73._ do regulamento.

B - A validade da regra constante do Anexo I, ponto I, C, alínea a)

25 Caso o Tribunal de Justiça decida, como acabei de sugerir, que os trabalhadores que gozam um período prolongado de férias não remuneradas não podem invocar o artigo 73._ do regulamento perante uma instituição alemã que concede as prestações, não penso que daí resulte que o Anexo I, ponto I, C, alínea b), do regulamento deva ser considerado inválido. No acórdão Pinna, o Tribunal de Justiça decidiu que o artigo 73._, n._ 2, na anterior versão do artigo 73._ do regulamento, não era válido «... na medida em que exclui a atribuição de prestações familiares francesas aos trabalhadores sujeitos à legislação francesa, relativamente aos membros da sua família que residam no território de um outro Estado-Membro» (41). Por outras palavras, um trabalhador migrante, que estivesse empregado e residisse em França, não podia receber prestações familiares para os seus filhos que residissem noutros Estados-Membros. A aplicação desta regra apenas em França constituía uma discriminação injustificada.

26 No presente processo foi recusada ao recorrente a concessão de abono de família na Alemanha por não satisfazer o critério expressamente estabelecido pelo Conselho para poder ser qualificado como «trabalhador assalariado» para efeitos de concessão de prestações familiares por instituições alemãs. Em meu entender, não se pode dizer que a norma em causa acrescente «... disparidades suplementares àquelas que decorrem já da falta de harmonização das legislações nacionais» (42). O presente processo distingue-se, por isso, nitidamente do processo Pinna. O recorrente tem pleno direito às prestações previstas na BKGG relativamente aos seus filhos que residem em Espanha, enquanto vive e trabalha na Alemanha. Se perdeu o direito a essa prestação no que respeita aos dois períodos de férias não remuneradas em causa, isso deve-se à BKGG, e não ao Anexo I do regulamento.

27 Penso que resulta claramente do último considerando do regulamento de 1981 que o Anexo I foi aditado ao regulamento para esclarecer o sentido da expressão «trabalhador assalariado» tendo em conta os regimes de segurança social aplicáveis a todos os residentes, como o abono de família na Alemanha (43). A definição que consta do Anexo I é, no essencial, idêntica à que constava inicialmente do Anexo V, parte B, ponto 6, da versão original do regulamento (44). Esta versão previa, para cinco dos seis Estados-Membros iniciais, entre os quais a República Federal da Alemanha, o pagamento das prestações familiares do país de emprego. Isso estava, porém, sujeito às regras relativas às «modalidades especiais de aplicação das legislações de determinados Estados-Membros» constantes do Anexo V e, mais em especial, no que respeita à República Federal da Alemanha, parte B, ponto 6 (45). No acórdão Pinna, o Tribunal de Justiça reconheceu que «as diferenças de fundo e de forma entre os regimes de segurança social de cada Estado-Membro e, por conseguinte, dos direitos das pessoas que neles trabalham não são atingidas pelo artigo 51._ do Tratado» (46). Consequentemente, considero que a actual redacção do Anexo I, ponto I, C, alínea a), que constitui manifestamente uma autêntica medida de coordenação - embora seja claro que não é particularmente exaustiva -, se enquadra nas medidas previstas no artigo 51._ do Tratado e, pelo menos nesta base, não é incompatível com o referido artigo.

28 Além disso, não penso que se possa razoavelmente afirmar que a regra constante do Anexo I, ponto I, C, alínea a), do regulamento efectue por si só uma discriminação indirecta dos nacionais comunitários não alemães que trabalhem na Alemanha, nem que facilite tal discriminação. Distingue-se, por isso, de uma disposição como a do Anexo VI, parte C, ponto 15, do regulamento, que o Tribunal de Justiça, no acórdão Roviello, decidiu ser susceptível, conjugada com a legislação alemã aplicável, para a qual remetia, de «... desfavorecer alguns destes trabalhadores migrantes...» (47). Como o Conselho correctamente salientou no presente processo, o facto de pessoas como o recorrente não beneficiarem de abono de família não é - pelo menos directamente - resultado da aplicação da norma impugnada do Anexo I, mas antes das disposições aplicáveis da BKGG. O Anexo I, ponto I, C, alínea a), define apenas quais são os trabalhadores assalariados sujeitos à legislação alemã que podem beneficiar da regra do domicílio fictício, cuja aplicação está prevista no artigo 73._ Consequentemente, não tem qualquer nexo de causalidade com a condição de residência imposta pela BKGG. A «desvantagem» que afecta pessoas como o recorrente decorre directamente das disposições da BKGG.

C - A BKGG e o artigo 48._ do Tratado

29 Nos termos da BKGG, o direito ao abono de família «... é pura e simplesmente baseado no critério da residência» (48). Estou convencido de que uma condição de residência dos filhos como a que consta da BKGG é incompatível com o artigo 48._ do Tratado porque tende, por natureza, a prejudicar os trabalhadores migrantes. O acórdão Pinna salientou que o princípio da igualdade de tratamento dos trabalhadores nacionais e estrangeiros, que está no cerne do artigo 48._, proíbe «... não apenas as discriminações ostensivas, baseadas na nacionalidade, mas ainda todas as formas dissimuladas de discriminação que, através da aplicação de outros critérios de distinção, conduzem, de facto, ao mesmo resultado» (49). A Alemanha afirma que as disposições da BKGG em causa afectam tanto os nacionais alemães como os estrangeiros cujos filhos não satisfaçam a condição de residência. Efectivamente, nos processos Stöber e Piosa Pereira, a recusa de concessão da prestação a F. Stöber, nacional alemão, comprova que esta afirmação não é uma mera hipótese. Contudo, estou convencido de que a BKGG provoca uma discriminação dissimulada. O próprio órgão jurisdicional nacional admitiu que, «do mesmo modo que no processo Pinna I, o problema da residência dos filhos fora da Alemanha coloca-se essencialmente para os trabalhadores migrantes» (50). Em qualquer caso, independentemente dos dados estatísticos, o Tribunal de Justiça já admitiu claramente que o problema dos membros da família que residem fora do Estado-Membro de emprego diz essencialmente respeito aos trabalhadores migrantes (51).

30 No acórdão Stöber e Piosa Pereira (52), o Tribunal de Justiça decidiu que:

«... a BKGG prevê a concessão de abonos de família a qualquer pessoa que tenha o seu domicílio ou a sua residência habitual no território abrangido por essa lei desde que os filhos a cargo tenham o seu domicílio ou a sua residência habitual no mesmo território.

Essa lei estabelece assim uma diferença de tratamento entre os nacionais que não utilizaram o seu direito à livre circulação, e os trabalhadores migrantes em detrimento destes últimos, uma vez que são sobretudo os filhos destes que não residem no território do Estado-Membro que concede as prestações».

Em meu entender, daqui resulta que, uma vez que, devido a um período de férias não remuneradas, uma pessoa deixa de ser considerada na Alemanha «trabalhador assalariado» para efeitos do direito às prestações familiares previstas no regulamento relativamente aos seus filhos que residem no estrangeiro, embora continue a ser um trabalhador na acepção do artigo 48._ do Tratado, o § 2, n._ 5, da BKGG é contrário ao princípio da igualdade de tratamento garantida pelo artigo 48._, n._ 2. Consequentemente, não pode ser aplicado a tais pessoas, a menos que a sua aplicação possa ser justificada.

31 Contudo, não penso que a condição de residência imposta pela BKGG se possa justificar. O órgão jurisdicional nacional referiu que as disposições alemãs representavam um critério razoável e prático e, além disso, que podiam facilmente ser evitadas as suas consequências desfavoráveis para trabalhadores que gozassem um período de férias não remuneradas. Não aceito este ponto de vista. Parece-me, com efeito, que, se uma norma nacional pode ser contornada de modo relativamente fácil, deve, pelo menos questionar-se a justificação - se existir - da sua aplicação. Além disso, o simples facto de poder ser contornada nada retira à circunstância de que, na maior parte dos casos, serão os estrangeiros que se verão obrigados a negociar com as suas entidades patronais medidas para a evitar, tais como o mecanismo artificial de alargar o período de salário, ao passo que os trabalhadores cujos filhos residem na Alemanha podem gozar férias não remuneradas de duração ilimitada sem perderem o direito ao abono.

32 Nas conclusões que apresentou nos processos Stöber e Piosa Pereira, o advogado-geral A. La Pergola afirmou que a discriminação inerente à BKGG não podia justificar-se por referência à natureza da prestação. Considerou que (53):

«A natureza funcional do abono de família, a sua causa, pode-se dizer, é a de fornecer um apoio financeiro ao trabalhador devido às despesas em que incorre para assegurar a subsistência dos seus filhos. Tal finalidade não é in se de modo algum, do ponto de vista conceptual, ligada à residência dos filhos, como o seria em caso das prestações de segurança social concedidas no território ou correspondentes a outras finalidades, relativamente às quais esse elemento poderia justificadamente ser tomado em consideração. Assim... é quando o membro da família já não reside no mesmo Estado que o trabalhador que, na verdade, aumentarão as suas despesas para assegurar a sua subsistência. E é então precisamente neste caso que o benefício respeitante ao núcleo familiar no seu conjunto é limitado sem justificação pela legislação alemã.»

33 Na medida em que a República Federal da Alemanha, na audiência, procurou justificar que o abono de família instituído pela BKGG funciona como uma prestação social generalizada que tem em consideração as condições de vida e o necessário à subsistência dos filhos que residem na Alemanha (ou seja, o custo da educação de um filho depende do custo de vida no Estado-Membro em que esse filho habitualmente reside), eu adoptaria o ponto de vista do advogado-geral A. La Pergola. No acórdão Stöber e Piosa Pereira, o Tribunal de Justiça limitou-se a declarar que, «na medida em que os autos dos presentes processos não contêm qualquer elemento susceptível de justificar objectivamente esta diferença de tratamento, a mesma deve ser qualificada de discriminatória e, assim, ser considerada incompatível com o artigo 52._ do Tratado» (54).

34 À luz das considerações que antecedem, estou convencido de que nada justifica objectivamente a aplicação de uma condição de residência como a constante da BKGG aos pedidos de abono de família apresentados por nacionais comunitários que, como o recorrente, exerceram (e continuam a exercer) o direito que o direito comunitário lhes confere, nos termos do artigo 48._ do Tratado, de aceitarem e exercerem trabalho assalariado na Alemanha.

D - A segunda questão

35 A segunda questão parte do princípio de que a resposta dada à primeira é a de que o Anexo I, ponto I, C, alínea a), não é válido. Pelas razões acima expostas (v. n.os 25 a 28), não penso que seja inválido. Isto não significa, contudo, que seja ilimitado o direito dos trabalhadores migrantes que residem na Alemanha a beneficiarem do abono de família. O Tribunal de Justiça, no acórdão Stöber e Piosa Pereira, reconheceu que a República Federal da Alemanha podia aplicar as regras «... indispensáveis, nomeadamente para assegurar que os abonos sejam efectivamente consagrados ao sustento dos filhos a cargo e para evitar o cúmulo desses abonos (que) foram, nesse caso, adoptadas pelo legislador comunitário no que diz respeito aos períodos em causa» (55). É evidente que o Tribunal de Justiça tinha especialmente em mente o disposto no artigos 73._ e 75._ do regulamento. O acórdão de reenvio não fornece qualquer informação sobre se são ou não pagas prestações familiares em Espanha a favor dos filhos do recorrente. Resulta claramente do artigo 75._ do regulamento que, se tiver sido pago abono de família (artigo 75._, n._ 1), ou se for devido, mas não tiver ainda sido requerido (artigo 75._, n._ 2), em Espanha, uma pessoa como o recorrente só pode requerer à instituição alemã competente o pagamento da eventual diferença entre a prestação alemã e a prestação espanhola análoga. Tendo em conta as dificuldades manifestas que encontra uma instituição que concede as prestações, como, no caso concreto, a Kindergeldkasse alemã, para obter o reembolso de prestações indevidamente pagas, penso que é em primeira linha ao requerente que compete demonstrar que não recebe ou não tem direito a receber abono de família no Estado-Membro onde residem os seus filhos. Porém, tendo em conta, em especial, o dever de cooperação entre as autoridades competentes imposto pelo artigo 84._ do regulamento, as autoridades competentes do Estado-Membro de residência do trabalhador não podem sujeitar o recorrente a formalidades excessivas. Penso, por isso, que as autoridades competentes devem ter em conta o facto de que, na sua maior parte, os requerentes não estarão necessariamente mais familiarizados com as disposições legais aplicáveis no Estado-Membro onde se encontram empregados do que com as do Estado-Membro onde residem os seus filhos. Em resumo, o exercício por parte do trabalhador dos direitos que derivam directamente do artigo 48._ do Tratado não deve ser tornado impossível por exigências administrativas ou formalidades probatórias não razoáveis.

36 Por último, o direito de um trabalhador migrante solicitar a igualdade de tratamento no respeitante a prestações familiares pagas no Estado-Membro onde está empregado não pode ser considerado ilimitado em caso de férias não remuneradas. Não se pode admitir que um simples acordo por tempo indefinido com a entidade patronal tenha o efeito de obrigar os contribuintes do Estado-Membro de emprego a suportar os custos do pagamento de prestações familiares a pessoas cuja ligação com este Estado-Membro pode ser pouco mais do que uma ficção. O Conselho, nas suas observações escritas, referiu a possibilidade de se aceitarem períodos curtos de férias não remuneradas. Na audiência, o advogado do recorrente citou, por analogia, o artigo 6._ da Directiva 68/360/CEE (56). O recorrente sustentou que, uma vez que as interrupções de residência inferiores a seis meses não afectam a validade da autorização de residência concedida nos termos da referida directiva, um período de férias não remuneradas que não ultrapasse igual período deveria, do mesmo modo, não afectar o direito do trabalhador de beneficiar da igualdade de tratamento garantida pelo artigo 48._ do Tratado.

37 Não estou convencido de que exista uma analogia válida entre o exercício do direito de residência garantido pelos artigos 48._ e 52._ do Tratado, por um lado, e o direito a beneficiar de prestações de segurança social pagas pelo Estado-Membro de acolhimento, por outro. Este último direito pressupõe a potencial responsabilidade financeira do Estado-Membro de acolhimento, que não existe no primeiro. No acórdão Antonissen, em que o Tribunal de Justiça confirmou que o direito de residência dos nacionais comunitários que procuram emprego noutros Estados-Membros tem fundamento no Tratado (57), o Tribunal concordou com o advogado-geral M. Darmon que «... não existe necessariamente uma ligação entre o direito às prestações de desemprego no Estado-Membro de origem e o direito de residência no Estado-Membro de acolhimento» (58). Um trabalhador migrante que procura emprego encontra-se em situação diferente de um que, como o recorrente, tem emprego, mas solicita prestações familiares para os seus filhos que residem noutro Estado-Membro. No primeiro caso, os factos estão sujeitos a fiscalização em qualquer momento em que seja posto em causa o direito de continuar a residir. No segundo caso, é necessário dispor de um conjunto de normas transparentes e objectivas antecipadamente conhecidas. Por outro lado, no caso de uma pessoa que solicita abono de família e se encontre na situação do recorrente, penso que há que tomar como ponto de referência as normas alemãs aplicadas neste caso, e dizer que tal recorrente não deve ser privado das prestações durante o período em que continuou abrangido por um seguro na Alemanha, nem que fosse contra o risco de doença. No meu entender, desde que um nacional comunitário, que tenha exercido o seu direito de aceitar um emprego noutro Estado-Membro, mantenha uma relação laboral autêntica e continuada no Estado-Membro onde esse emprego foi obtido, continua sob a protecção do artigo 48._ É ao trabalhador que goza um período de férias não remunerado que deve caber o ónus da prova de que subsiste uma relação laboral autêntica e continuada. Contudo, em última análise, compete ao órgão jurisdicional nacional, único que pode tomar conhecimento de toda a matéria de facto relevante, determinar em definitivo, em cada caso concreto, se tal relação subsiste.

IV - Conclusão

38 Consequentemente, proponho que o Tribunal de Justiça responda da forma seguinte às questões que lhe foram submetidas pelo Bundessozialgericht:

«O Anexo I, ponto I, C, alínea a), do Regulamento (CEE) n._ 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade, não é incompatível com os artigos 48._ e 51._ do Tratado. Contudo, uma disposição nacional que exija, como condição prévia para o direito ao abono de família, que os filhos do interessado tenham domicílio ou residência habitual no Estado-Membro em que o abono é requerido não pode ser aplicada a trabalhadores abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 48._ do Tratado e que, embora em férias não remuneradas, mantenham uma relação laboral autêntica e continuada nesse Estado-Membro, na medida em que a sua aplicação leve a que seja recusado o direito ao abono de família aos trabalhadores cujos filhos residam no estrangeiro, relativamente aos meses completos incluídos num período prolongado de férias não remuneradas, quando os trabalhadores cujos filhos residam nesse Estado-Membro têm direito ao abono. As autoridades competentes do Estado-Membro em que o pedido é apresentado têm o direito de aplicar por analogia as normas do direito comunitário adequadas para se certificarem, em especial, de que o abono requerido é efectivamente utilizado para o sustento dos filhos a cargo e evitar a cumulação de prestações.»

(1) - JO L 149, p. 2; EE 05 F1 p. 98. O pedido de decisão prejudicial refere-se à versão do regulamento em vigor após as alterações introduzidas pelo Regulamento (CEE) n._ 3427/89 do Conselho, de 30 de Outubro de 1989, que altera o Regulamento n._ 1408/71, e o Regulamento (CEE) n._ 574/72, que estabelece as modalidades de aplicação do Regulamento n._ 1408/71 (JO 1989, L 331, p. 1), a seguir «regulamento de 1989». Uma versão alterada e consolidada desta legislação, alterada por diversas vezes, foi adoptada recentemente: v. Regulamento (CE) n._ 118/97 do Conselho, de 2 de Dezembro de 1996, que altera e actualiza o Regulamento n._ 1408/71 e o Regulamento n._ 574/72 (JO 1997, L 28, p. 1). Contudo, nenhuma das disposições em causa no presente pedido de decisão prejudicial foi alterada pelo Regulamento n._ 118/97.

(2) - O Regulamento (CEE) n._ 1390/81 do Conselho, de 12 de Maio de 1981, que torna extensivo aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família o Regulamento n._ 1408/71 (JO L 143, p. 1, a seguir «Regulamento de 1981»), que alargou aos trabalhadores não assalariados o regime instituído pelo texto original do regulamento para os trabalhadores assalariados, excluiu inicialmente o artigo 73._

(3) - BGBl. I, p. 265.

(4) - BGBl. I, p. 582.

(5) - § 104, n._ 1, segundo período, ponto 1, da AFG.

(6) - § 104, n._ 1, terceiro período, da AFG.

(7) - RGBl. I, p. 509, na versão publicada em 15 de Dezembro de 1924 (RGBl. I, p. 799).

(8) - Esta disposição foi substituída (mas apenas após os períodos em causa no processo principal) pelo § 192 do Socialgesetzbuch (código social) de 20 de Dezembro de 1988 (BGBl. I, p. 2477), que prevê que o seguro obrigatório se mantém em caso de férias não remuneradas durante um mês.

(9) - Acórdão de 15 de Janeiro de 1986 (41/84, Colect., p. 1).

(10) - O órgão jurisdicional de reenvio refere o acórdão de 21 de Junho de 1988, Lair (39/86, Colect., p. 3161), no qual, nos n.os 31 e segs., o Tribunal de Justiça decidiu que este conceito abrange os trabalhadores migrantes que, mesmo já não tendo uma relação laboral, tenham retomado estudos universitários relacionados com a sua anterior actividade profissional.

(11) - V. por exemplo, acórdão Pinna, já referido, n._ 20, e, em último lugar, acórdão de 30 de Janeiro de 1997, De Jaeck (C-340/94, Colect., p. I-461, n._ 18).

(12) - Acórdão Pinna, já referido, n._ 20.

(13) - Acórdão Pinna, já referido, n._ 23.

(14) - Referido no n._ 2, supra.

(15) - No texto inglês, a conjunção «or» separa ambos os travessões. O texto alemão (o alemão é a língua do presente processo) é também claro, dado que utiliza o termo «oder». Fórmulas semelhantes são também utilizadas nas outras versões linguísticas do texto.

(16) - O sentido da expressão «prestações familiares» está definido no artigo 1._, alínea u), i), do regulamento como designando «... quaisquer prestações em espécie ou pecuniárias destinadas a compensar os encargos familiares no âmbito de uma das legislações previstas no n._ 1, alínea h), do artigo 4._, excluindo os subsídios especiais de nascimento mencionados no Anexo II». O Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que os mesmos constituem uma prestação de segurança social na medida em que esta «... seja concedida, sem se proceder a qualquer apreciação individual e discricionária das necessidades pessoais, aos beneficiários, com base numa situação legalmente definida e que se relacione com um dos riscos enumerados expressamente no artigo 4._, n._ 1, do regulamento...»; v., por exemplo, acórdão de 10 de Outubro de 1996, Hoever e Zachow (C-245/94 e C-312/94, Colect., p. I-4895, n._ 18).

(17) - Foi observado que «a extensão e a complexidade deste artigo decorrem da necessidade, para efeitos de aplicação do regulamento... de utilizar um conceito único de `trabalhador assalariado' para um grande número de regimes de segurança social»; v. n._ 6 das conclusões do advogado-geral Van Gerwen relativas ao acórdão de 12 de Maio de 1989, Warmerdam-Steggerda (388/87, Colect., p. 1203).

(18) - Acórdão de 23 de Outubro de 1986, Van Roosmalen (Colect., p. 3097, n._ 18).

(19) - V. n._ 20 das conclusões apresentadas pelo advogado-geral A. La Pergola em 6 de Junho de 1996 relativas ao acórdão de 30 de Janeiro de 1997, Stöber e Piosa Pereira (C-4/95 e C-5/95, Colect., p. I-511).

(20) - As observações da Comissão deram entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 1 de Dezembro de 1995. Na audiência, o agente da Comissão manteve expressamente a aplicação do raciocínio exposto nas observações escritas.

(21) - Acórdão proferido em 10 de Outubro de 1996, antes da audiência no presente processo.

(22) - Acórdão Hoever e Zachow, já referido, n._ 28.

(23) - Acórdão Hoever e Zachow, já referido, n._ 9.

(24) - Acórdão Hoever e Zachow, já referido, n._ 29. No n._ 54 das conclusões que apresentou, o advogado-geral F. G. Jacobs referiu o «... possível argumento de que a Sr.a Hoever, que, na época em questão, era ela própria trabalhadora a tempo parcial na Alemanha, pode invocar o artigo 73._ por direito próprio». Este argumento foi rejeitado pelo órgão jurisdicional de primeira instância e não foi referido pelo órgão jurisdicional de reenvio nas questões apresentadas ao Tribunal de Justiça.

(25) - Acórdão Hoever e Zachow, já referido, n._ 29 (sublinhado meu).

(26) - Acórdão Hoever e Zachow, já referido, n._ 7.

(27) - Acórdão Hoever e Zachow, já referido, n._ 29.

(28) - O advogado-geral F. G. Jacobs não se pronunciou de modo definitivo quanto à relação entre o artigo 1._, alínea i), e o Anexo I: v. n._ 54 das conclusões.

(29) - Já referido na nota 19 supra.

(30) - Acórdão Stöber e Piosa Pereira, já referido, n._ 12 das conclusões.

(31) - Acórdão Stöber e Piosa Pereira, já referido, n._ 22 das conclusões. No n._ 23, justificou a aplicação do artigo 1._, alínea a), ii), em primeiro lugar pelo facto de o regime em causa ser aplicável a todos os residentes independentemente do respectivo estatuto de trabalhador assalariado ou não e, em segundo lugar, pelo facto de os trabalhadores não estarem segurados obrigatória ou facultativamente para efeitos da concessão de prestações familiares.

(32) - Acórdão Stöber e Piosa Pereira, já referido, n._ 24 das conclusões.

(33) - Referiu as conclusões do advogado-geral J. Gand relativas ao acórdão de 19 de Dezembro de 1968, De Cicco (19/68, Colect. 1965-1968, p. 921), em que se descrevia o âmbito de aplicação do (então) regulamento de base, o Regulamento n._ 3 do Conselho, de 25 de Setembro de 1958, relativo à segurança social dos trabalhadores migrantes (JO 1958, 30, p. 561), como sendo «... determinado por um critério do domínio do direito da segurança social e não do direito do trabalho, o que reflecte a cada vez maior autonomia alcançada pelo primeiro destes ramos do direito em relação ao segundo» (Colect., p. 931).

(34) - Acórdão Stöber e Piosa Pereira, já referido, n._ 25 das conclusões.

(35) - A alínea b) foi introduzida pelo artigo 56._ do regulamento de 1981 e, como refere o último considerando deste regulamento, «o legislador comunitário julgou «necessário precisar... o que era necessário entender pelas expressões `trabalhador assalariado' e `trabalhador não assalariado' na acepção do regulamento... quando o interessado esteja sujeito a um regime de segurança social aplicável a todos os residentes»: acórdão Stöber e Piosa Pereira, já referido, n._ 28 das conclusões.

(36) - Acórdão Stöber e Piosa Pereira, já referido, n._ 31 das conclusões.

(37) - O acórdão foi proferido em 30 de Janeiro de 1997, em data posterior à audiência no presente processo.

(38) - Acórdão Stöber e Piosa Pereira, já referido, n._ 29.

(39) - Acórdão Stöber e Piosa Pereira, já referido, n._ 31.

(40) - Acórdão Stöber e Piosa Pereira, já referido, n._ 32 (sublinhado meu).

(41) - Acórdão Pinna, já referido, n._ 25.

(42) - Acórdão Pinna, já referido, n._ 21.

(43) - Resulta claramente do n._ 25 das conclusões do advogado-geral A. La Pergola relativas ao acórdão Stöber e Piosa Pereira, já referido no n._ 22 supra (nota 34), que era também esse o seu ponto de vista.

(44) - O anexo V, parte B, ponto 6, dispunha: «Se uma instituição alemã for a instituição competente para a concessão das prestações familiares nos termos do título III, capítulo 7, do regulamento, será considerada como trabalhador [artigo 1._, alínea a), do regulamento] a pessoa segurada a título obrigatório contra o risco de desemprego ou a pessoa que obtenha, no seguimento desse seguro, prestações pecuniárias do seguro de doença ou prestações idênticas». O décimo segundo considerando do regulamento de 1971, na sua versão original, admitiu que «... seria preferível e deve continuar a ser estudado o estabelecimento de normas comuns a todos os Estados-Membros, mas que, tendo em conta as legislações nacionais diferentes, devem adoptar-se soluções que tenham em conta esta situação...».

(45) - O ponto 6 foi incluído no novo Anexo I através do artigo 56._ do regulamento de 1981; o antigo Anexo V passou a ser o Anexo VI, cujo novo ponto 6 respeita a uma questão totalmente diferente, irrelevante para o presente processo. O regulamento de 1989 não implicou qualquer alteração dos diversos anexos do regulamento.

(46) - Acórdão Pinna, já referido, n._ 20.

(47) - Acórdão de 7 de Junho de 1988, 20/85, Colect., p. 2805, n._ 16. O Anexo VI, parte C, ponto 15, permitia que as autoridades alemãs, ao determinarem o direito a uma pensão de invalidez profissional, tivessem apenas em conta as actividades exercidas ao abrigo da legislação alemã sujeitas a seguro obrigatório. Os trabalhadores migrantes como M. Roviello, que, devido a actividades exercidas noutro Estado-Membro (no caso concreto, a de ladrilhador, que, em Itália, lhe conferia a categoria de operário especializado), possuía uma qualificação superior à que podia invocar com base nas actividades exercidas na Alemanha (onde também trabalhou como ladrilhador, não lhe conferindo isso, porém, a categoria de operário especializado segundo o direito alemão), estavam, por isso, em desvantagem.

(48) - Acórdão Stöber e Piosa Pereira, já referido, n._ 37 das conclusões do advogado-geral. Na audiência, o agente da República Federal da Alemanha referiu de modo breve as novas disposições nacionais que entraram em vigor no início de 1996. A respeito deste novo regime, v. a nota 32 das conclusões que apresentei em 24 de Outubro de 1996 relativas ao acórdão de 27 de Fevereiro de 1987, Bastos Moriana (C-59/95, ainda não publicado na Colectânea).

(49) - N._ 23 do acórdão. O Tribunal de Justiça enunciou recentemente este princípio num processo relativo a um subsídio que abrange as despesas de funeral unicamente no território nacional, do modo seguinte «... devem ser consideradas indirectamente discriminatórias as condições do direito nacional que, ainda que indistintamente aplicáveis segundo a nacionalidade, afectem essencialmente... os trabalhadores migrantes...»: acórdão de 23 de Maio de 1996, O'Flynn (C-237/94, Colect., p. I-2617, n._ 18; sublinhado meu).

(50) - Nos processos Stöber e Piosa Pereira, o advogado-geral A. La Pergola referiu (v. nota 30 das conclusões) determinadas estatísticas relativas ao abono de família reproduzidas no relatório para audiência no processo Bronzino (acórdão de 22 de Fevereiro de 1990, C-228/88, Colect., p. 531, em especial p. 536). Esses dados estatísticos demonstravam que mais de 17% dos filhos de nacionais de outros Estados-Membros residentes na Alemanha e que tinham direito às prestações familiares alemãs viviam no estrangeiro, ao passo que os nacionais alemães cujos filhos residiam no estrangeiro representavam apenas 0,3% dos beneficiários. No acórdão O'Flynn, já referido, o Tribunal de Justiça decidiu que não é necessário averiguar se a disposição em causa afecta, na prática «... uma proporção substancialmente mais importante de trabalhadores migrantes» (n._ 21).

(51) - Acórdão já referido, n._ 44 das conclusões do advogado-geral A. La Pergola e n._ 38 do acórdão. A justificação para isto, embora o Tribunal de Justiça a tenha por vezes explicado em termos de entraves ao exercício da liberdade de circulação (v., por exemplo, acórdão Bronzino, já referido, n._ 12), é essencialmente a que o advogado-geral F. Mancini referiu nas conclusões que apresentou relativas ao acórdão Pinna: «... o parâmetro `residência' actua diversamente conforme a nacionalidade do trabalhador. Por outras palavras, o núcleo familiar de quem trabalha no país de origem está, em regra, unido; a família do migrante está, em regra, desmembrada»: acórdão Pinna, já referido, em especial p. 11. V. também n._ 24 do acórdão.

(52) - N.os 37 e 38 do acórdão.

(53) - N._ 47 das conclusões.

(54) - N._ 39 do acórdão.

(55) - N._ 40 do acórdão.

(56) - Directiva do Conselho, de 15 de Outubro de 1968, relativa à supressão das restrições à deslocação e permanência dos trabalhadores dos Estados-Membros e suas famílias na Comunidade (JO L 257, p. 13; EE 05 F1 p. 88).

(57) - Acórdão de 26 de Fevereiro de 1991, C-292/89, Colect., p. I-745. O Tribunal de Justiça decidiu que os nacionais comunitários podem, em geral, permanecer seis meses, ou mesmo mais, «se, após decorrido o prazo em causa, o interessado provar que continua a procurar emprego e que tem efectivamente possibilidades de ser contratado...» (n._ 21). Para uma recente aplicação do princípio desenvolvido neste acórdão, v. processo C-344/95.

(58) - N._ 20 do acórdão; V. também n._ 32 das conclusões. Nos termos do artigo 69._, n._ 1, do regulamento, um trabalhador na situação de desemprego que beneficie de prestações e se desloque para outro Estado-Membro para ali procurar trabalho continua a ter direito a essas prestações no Estado-Membro de acolhimento durante pelo menos três meses.