Conclusões do advogado-geral Mischo apresentadas em 10 de Junho de 1999. - Alcatel Austria AG e o., Siemens AG Österreich e Sag-Schrack Anlagentechnik AG contra Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr. - Pedido de decisão prejudicial: Bundesvergabeamt - Áustria. - Contratos de direito público - Processo de adjudicação dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras - Processo de recurso. - Processo C-81/98.



Colectânea da Jurisprudência 1999 página I-07671



Conclusões do Advogado-Geral

1 Foi submetido ao Bundesvergabeamt (Áustria) um litígio relativo à atribuição de um contrato de direito público, que suscita em sua opinião questões relativas à interpretação da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras (1) (a seguir «directiva-recursos»).

2 O Ministério Federal das Ciências e dos Transportes austríaco, entidade adjudicante, publicou em Maio de 1996 um aviso de concurso para a instalação nas auto-estradas austríacas de um sistema electrónico que permita a transmissão automática de certos dados.

3 O contrato foi atribuído em 5 de Setembro de 1996 e o contrato foi celebrado no mesmo dia com o proponente escolhido. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, os outros proponentes tiveram conhecimento deste facto através da empresa.

4 Em 18 de Setembro de 1996, o Bundesvergabeamt indeferiu os pedidos de medidas provisórias destinados a obter a suspensão da execução do contrato já celebrado, depois, na decisão no processo principal de 4 de Abril de 1997, declarou verificadas diversas infracções à Bundesvergabegesetz.

5 A decisão de 18 de Setembro de 1996 foi anulada pelo Verfassungsgerichtshof, na sequência da qual o Bundesvergabeamt anulou a sua decisão de 4 de Abril de 1997 e proibiu provisoriamente a execução do contrato. Essa proibição foi provisoriamente revogada por um acórdão do Verfassungsgerichtshof, de 10 de Outubro de 1997.

6 Em 3 de Março de 1998, o Bundesvergabeamt submeteu ao Tribunal de Justiça várias questões prejudiciais relativas à directiva-recursos.

7 O artigo 1._ da directiva dispõe que:

«1. Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação de contratos de direito público abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE, as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nos artigos seguintes e, nomeadamente, no n._ 7 do artigo 2._, com base em que essas decisões tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou as normas nacionais que transpõem esse direito.

...

3. Os Estados-Membros garantirão que os processos de recurso sejam acessíveis, de acordo com as regras que os Estados-Membros podem determinar, pelo menos a qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato de fornecimento público ou de obras públicas e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação...»

8 O artigo 2._, n._ 1 da directiva-recursos tem a seguinte redacção:

«Os Estados-Membros velarão por que as medidas tomadas para os efeitos dos recursos referidos no artigo 1._ prevejam os poderes que permitam:

a) Tomar o mais rapidamente possível, através de um processo de urgência, medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender ou a fazer suspender o processo de adjudicação do contrato de direito público em causa ou a execução de qualquer decisão tomada pelas entidades adjudicantes;

b) Anular ou fazer anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem dos documentos do concurso, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o processo de adjudicação do contrato em causa;

c) Conceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação.»

9 O artigo 2._, n._ 6, da directiva-recursos dispõe que:

«Os efeitos do exercício dos poderes referidos no n._ 1 sobre o contrato celebrado na sequência da atribuição de um contrato de direito público serão determinados pelo direito nacional.

Além disso, excepto se a decisão tiver de ser anulada antes da concessão de indemnizações, os Estados-Membros podem prever que, após a celebração do contrato na sequência da atribuição de um contrato de direito público, os poderes da instância de recurso responsável se limitem à concessão de indemnizações a qualquer pessoa que tenha sido lesada por uma violação.»

10 As disposições nacionais aplicáveis no processo principal são as da Bundesvergabegesetz (BGBl. n._ 462/1993) na versão anterior à sua alteração em 1997 (a seguir «BVergG»).

11 O artigo 9._, n._ 14, da BVergG define o conceito de «atribuição» do seguinte modo:

«A adjudicação do contrato é a declaração, feita ao proponente, de que a sua proposta é aceite.»

12 O artigo 41._, n._ 1, da BVergG tem a seguinte redacção:

«Durante o prazo de atribuição do contrato, a relação contratual entre a entidade adjudicante e o proponente surge no momento em que o proponente recebe a informação de que a sua proposta é aceite. Se o prazo de atribuição for ultrapassado, ou se o contrato se afastar da proposta, a relação contratual só surge quando o proponente declarar por escrito que aceita o concurso. Deve ser fixado um prazo razoável ao proponente para fazer esta declaração.»

13 O artigo 91._, da BVergG estabelece a competência do órgão jurisdicional de reenvio, o Bundesvergabeamt, da seguinte forma.

«1. O Bundesvergabeamt é competente para decidir os procedimentos de recurso, em conformidade com as disposições do presente capítulo.

2. O Bundesvergabeamt é competente, até à data da atribuição do contrato, para proferir mediante pedido nesse sentido

1. despachos de medidas provisórias e

2. anular as decisões ilegais dos serviços de adjudicação da entidade adjudicante,

a fim de eliminar as violações da presente lei e dos seus regulamentos de execução.

3. Depois da atribuição do contrato, o Bundesvergabeamt é competente para declarar que o contrato não foi atribuído ao proponente que apresentou a melhor proposta, devido a uma violação desta lei ou dos seus regulamentos de execução. Nesse processo, o Bundesvergabeamt é igualmente competente para declarar, a pedido da entidade adjudicante, que o concurso não teria sido atribuído ao proponente ou candidato afastado, mesmo que as disposições da presente lei e do seu decreto de execução tivessem sido respeitadas.»

14 Por último, o artigo 94._ da BVergG dispõe, nomeadamente, o seguinte:

«1. O Bundesvergabeamt deve anular uma decisão da entidade adjudicante tomada no âmbito de um processo de adjudicação de um contrato, por meio de decisão, tendo em consideração o parecer da Comissão de Conciliação dado no mesmo processo, quando essa decisão

1. for contrária às disposições da presente lei federal ou dos seus decretos de execução e

2. for determinante para a solução do processo de adjudicação do contrato.

...

3. Depois da atribuição do contrato, o Bundesvergabeamt deve apenas declarar, nas condições do n._ 1, se a pretensa violação existe ou não.»

15 Por despacho de 3 de Março de 1998, o Bundesvergabeamt (Quarta Secção) submeteu, nos termos do artigo 177._ do Tratado CE (actual artigo 234._ CE), as seguintes questões:

«1) Na transposição da Directiva 89/665/CEE para direito interno os Estados-Membros deverão, por força do seu artigo 2._, n._ 6, prever um processo simplificado que permita aos concorrentes, verificados os respectivos pressupostos, obter a anulação da decisão que precede o encerramento do processo de concurso e mediante a qual a entidade adjudicante, com base nos seus resultados, celebra o contrato (portanto a decisão de adjudicação), sem prejuízo da possibilidade de se restringirem os efeitos jurídicos da decisão do processo à atribuição de indemnização por danos?

2) Apenas para o caso de resposta afirmativa à primeira questão, apresenta-se ao Tribunal de Justiça mais a seguinte questão:

A obrigação referida na primeira questão deve ser entendida no sentido de que garante aos particulares o direito a um processo que satisfaça as exigências constantes do artigo 1._ da Directiva 89/665/CEE, no qual o juiz nacional tenha, de qualquer modo, a possibilidade de exercer provisoriamente os poderes previstos no artigo 2._, n._ 1, alíneas a) e b), da mencionada directiva bem como de anular a decisão da entidade adjudicante, podendo o particular invocar com sucesso aquela obrigação num processo?

3) Apenas para o caso de resposta afirmativa à questão formulada na segunda questão, apresenta-se ao Tribunal de Justiça ainda a seguinte questão:

A obrigação referida na primeira questão deve ser ainda entendida no sentido de que o juiz nacional pode não aplicar disposições do direito interno em contrário, que levariam à restrição do seu cumprimento se tidas em conta, e de que a mesma obrigação deve ser cumprida como disposição do ordenamento jurídico comunitário de aplicação imediata, mesmo que do direito nacional não resulte qualquer fundamento para aquela actuação?»

Observação preliminar

16 O Ministério das Ciências e dos Transportes austríaco, demandado no processo principal, bem como o Governo austríaco alegam que o litígio no processo principal, na realidade, não existe. Com efeito, o contrato já teria sido totalmente executado. Assim, a resposta às questões colocadas não teria qualquer interesse no contexto deste litígio, uma vez que as demandantes, nesta fase, só poderiam obter uma indemnização, cuja atribuição, de qualquer modo, é prevista pela lei nacional.

17 Também a Comissão tem algumas dúvidas quanto à admissibilidade das questões prejudiciais. Fundamenta estas dúvidas na consideração de que as questões colocadas, embora citem o artigo 2._, n._ 6, da directiva-recursos, visam, na realidade, a interpretação do n._ 1 dessa disposição. Ora, o n._ 1 diz respeito ao período anterior à celebração do contrato de atribuição da empreitada, quando este, no caso em apreço, já foi celebrado.

18 O órgão jurisdicional de reenvio alega, em primeiro lugar, que lhe compete decidir em última instância nos termos do direito processual nacional, sendo o recurso no Verfassungsgerichtshof uma via de recurso extraordinária que não tem a natureza de uma via de recurso na instância. Assim, o artigo 234._ CE (ex-artigo 177._ CE), n._ 3, obrigam-no a submeter ao Tribunal de Justiça as questões de direito comunitário que se colocam no âmbito da instância.

19 Todavia, é necessário assinalar que o facto de o órgão jurisdicional de reenvio decidir em última instância não exclui a possibilidade de as questões colocadas terem um carácter hipotético.

20 No entanto, o órgão jurisdicional de reenvio acrescenta que continua a colocar-se, no direito nacional, a questão de saber se tinha o direito, e era mesmo obrigado, segundo o direito comunitário, a anular a sua decisão de 4 de Abril de 1997, pela qual colocou fim ao primeiro processo principal nacional pela declaração de que, no processo de adjudicação, a atribuição não tinha sido feita à melhor proposta. Relativamente a esta questão do processo principal, que deve ser resolvida de qualquer forma, independentemente do processo de adjudicação subjacente, as questões continuam prejudiciais apesar de o processo de adjudicação em causa entretanto ter sido totalmente regulado.

21 O órgão jurisdicional de reenvio sublinha, além disso, que, nesta fase, não é ainda possível considerar que é esse o caso. Com efeito, tinha de ser tomado em conta o facto de o prazo de garantia para as prestações em causa não ter ainda terminado e o dono da obra estar ainda eventualmente em condições de pedir a rescisão do contrato que não se podia ainda considerar definitivamente executado.

22 A Comissão considera também que a decisão solicitada ao Tribunal de Justiça pode ser importante para o desenvolvimento dos ulteriores do processo no direito nacional.

23 Salienta, em primeiro lugar, que está pendente um processo penal para determinar se a atribuição do contrato não foi viciada por uma infracção. Se tal for o caso, a entidade adjudicante tem o direito de rescindir o contrato e a Comissão considera que, consoante o conteúdo que se der, no caso em apreço, às exigências do direito comunitário, podia mesmo haver a obrigação de rescisão.

24 Além disso, a Comissão sublinha que o âmbito de eventuais indemnizações às demandantes poderia ser afectado pela resposta às questões colocadas.

25 Por último, recorda que a resposta do Tribunal de Justiça à primeira questão pode conduzir à nulidade do contrato ou da decisão de atribuição, o que tornaria então necessário decidir a segunda e a terceira questões.

26 Considero que as considerações invocadas pela Comissão podem justificar a conclusão de que a resposta às questões colocadas pode influenciar o decurso ulterior do litígio no processo nacional. Assim, não há que considerar o pedido do órgão jurisdicional de reenvio inadmissível pela razão de as questões colocadas serem hipotéticas.

Quanto à primeira questão

27 O Bundesvergabeamt pergunta, essencialmente, se a directiva-recursos impõe aos Estados-Membros que prevejam em todos os casos que a decisão de atribuição de um contrato possa ser objecto de um processo de recurso, permitindo a um proponente que foi afastado obter a sua anulação.

28 O artigo 2._, n._ 1, da directiva-recursos enumera as vias de recursos que os Estados-Membros têm a obrigação de prever. Devem tornar possível a adopção de «medidas provisórias» através de «processos de urgência», destinadas a eliminar a alegada violação ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa [alínea a)], a anulação de decisões ilegais [alínea b)], bem como a atribuição de indemnizações [alínea c)].

29 O facto de esta disposição não definir de modo exaustivo as «decisões ilegais» cuja anulação pode ser prosseguida, limitando-se a mencionar, a título de exemplo, as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem dos documentos do concurso, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o de adjudicação do contrato em causa.

30 Esta categoria deve, no entanto, incluir uma decisão ilegal de atribuição do contrato. Com efeito, o objectivo da directiva-recursos, tal como resulta, nomeadamente, do artigo 1._, n._ 1, bem como do terceiro e do quarto considerandos, é a previsão dos recursos o mais eficazes possível para que seja assegurado o cumprimento das directivas comunitárias relativas aos contratos de direito público, que têm por objectivo abrir os contratos de direito público à concorrência comunitária.

31 Esse objectivo seria comprometido se a decisão mais importante do processo, a atribuição do próprio contrato, não fosse, paradoxalmente, considerada como fazendo parte das decisões ilegais contra as quais deve ser possível um recurso de anulação, como o sublinham, justificadamente, as demandantes no processo principal.

32 O Tribunal de Justiça (2) já declarou a importância desse objectivo de eficácia no contexto dessa directiva sublinhando que esta visa «reforçar os mecanismos existentes, tanto no plano nacional como no plano comunitário, para assegurar a aplicação efectiva das directivas comunitárias em matéria de celebração de contratos de direito público, sobretudo numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas».

33 No entanto, o Ministério das Ciências e dos Transportes alega que o artigo 2._, n._ 6, já referido, da directiva-recursos, permite a um Estado-Membro prever que, depois da celebração do contrato após a sua atribuição, os poderes da instância responsáveis pelos procedimentos de recurso limitam-se à concessão de indemnizações a qualquer pessoa que tenha sido lesada por uma violação.

34 No caso em apreço, o legislador austríaco apenas recorreu a essa possibilidade e cumpriu a directiva-recursos mesmo que, devido à concomitância possível entre a comunicação da decisão de atribuição e a celebração do contrato, possa daí resultar a impossibilidade de prosseguir a anulação da decisão de atribuição do contrato.

35 Tal tese não tem em conta o quadro cronológico em que inserem as vias de recurso previstas pelo artigo 2._, n.os 1 e 6.

36 Com efeito, a limitação das vias de recurso prevista no n._ 6 diz respeito ao contrato que se celebra após a sua atribuição. Assim, esta disposição implica que, aos olhos do legislador comunitário, a celebração do contrato e a sua atribuição podem não coincidir temporalmente.

37 Como escreve a Comissão, a directiva-recursos considera assim claramente uma dissociação em duas fases do processo de recurso. Antes da celebração do contrato, o artigo 2._, n._ 1, é aplicável e impõe que os Estados-Membros prevejam uma protecção jurídica completa. Após essa celebração, intervém o limite previsto pelo n._ 6 do mesmo artigo e as vias de recurso só podem comportar a concessão de indemnizações.

38 Por outro lado, é necessário não subavaliar o alcance do contraste entre estas duas fases. A anulação de uma decisão pode permitir ao proponente que interpôs o recurso preservar todas as suas hipóteses de obter o contrato. Pelo contrário, a simples indemnização constitui frequentemente uma compensação pouco satisfatória para uma empresa afastada de um contrato, tendo em conta, nomeadamente, as dificuldades que poderá ter para demonstrar o alcance do prejuízo e o nexo de causalidade com a violação do direito comunitário. Com efeito, a entidade adjudicante terá a oportunidade de minimizar as hipóteses de sucesso que de qualquer modo teria tido a queixosa. Além disso, esta corre o risco de ser reticente não comprometendo eventualmente as suas relações futuras com a entidade adjudicante interpondo um recurso, quando este não seria, de qualquer forma, susceptível de a colocar em posição de obter o contrato (3).

39 O efeito útil da directiva-recursos, e em especial o objectivo, recordado no artigo 1._, de prever recursos rápidos e eficazes, seria comprometido se fosse permitido que um Estado-Membro desse ao limite previsto pelo artigo 2._, n._ 6, um alcance de tal ordem que a decisão mais importante da entidade adjudicante, isto é, a atribuição do contrato, fosse sistematicamente abrangida, escapando assim à protecção completa prevista pelo artigo 2._, n._ 1.

40 O objectivo de reforço das vias de recurso prosseguida pela directiva-recursos pressupõe, com efeito, que a possibilidade permitida aos Estados-Membros de as limitar seja considerada como excepcional e interpretada de forma estrita.

41 Tem por objectivo apenas tirar as consequências da necessidade de assegurar a segurança jurídica protegendo o contrato, acto cujo estatuto específico no âmbito do processo de adjudicação, ao qual põe termo, é assim reconhecido.

42 Pelo contrário, não se pode daí deduzir a possibilidade de restringir as vias de recurso contra decisões administrativas que precedam a celebração de um contrato.

43 Assim, uma legislação nacional não pode apoiar-se no artigo 2._, n._ 6, para excluir o recurso de anulação em relação a uma decisão de atribuição.

44 Por outro lado, deve-se sublinhar que esta solução está perfeitamente em conformidade com a ideia segundo a qual a directiva-recursos não infringe a ordem jurídica de direito privado dos Estados-Membros. Com efeito, é apenas este que determina os efeitos dos recursos previstos pela ordem jurídica em relação ao contrato que se celebra após a sua atribuição.

45 Por último, acrescentarei que, se se aceitar que uma legislação nacional situe o momento da celebração do contrato a partir do qual a protecção jurídica dos proponentes não escolhidos é limitada a um momento de tal forma que a decisão de atribuição seria, ela também, afectada por essa limitação, daí decorreria um certo número de consequências paradoxais.

46 Assim, como já o referi, a decisão mais importante poderia não ser objecto de um recurso de anulação, ao contrário de outras decisões menos importantes, apenas devido ao facto de estas terem ocorrido anteriormente.

47 Além disso, as irregularidades que afectam essa decisão ficariam então muito provavelmente sem qualquer consequência para atribuição do contrato. Com efeito, a única maneira de a colocar em causa seria então tentar obter a anulação do contrato, quando o problema não decorre intrinsecamente deste, mas do não cumprimento das condições de validade de um acto administrativo que não se confunde com o contrato. A eficácia e economia do processo impõem, assim, que seja previsto um processo separado permitindo que seja examinada atempadamente a questão da validade da decisão de atribuição.

48 Examinemos a incidência destes princípios supra referidos no caso em apreço.

49 Como nos é explicado pelo órgão jurisdicional de reenvio, no direito austríaco, o contrato é considerado celebrado quando a decisão de atribuição é comunicada ao proponente escolhido. Essa comunicação é considerada, em direito civil, como a resposta à proposta do proponente.

50 A única excepção a esta situação ocorre quando o contrato é celebrado depois de o prazo de atribuição ou se o contrato se afasta da proposta. Nesse caso, o contrato é celebrado depois da resposta escrita do proponente escolhido à comunicação da entidade adjudicante.

51 Segundo o Bundesvergabeamt, é um facto, que formalmente, a decisão de atribuição é anterior à celebração do contrato. Mas ocorre dentro do sistema de organização interno da entidade adjudicante e não é comunicada aos interessados antes do seu envio ao proponente escolhido, envio que, sendo o primeiro efeito externo da decisão, confirma o contrato e torna a decisão não susceptível de recurso de anulação.

52 O órgão jurisdicional de reenvio considera que daqui decorre que a decisão de atribuição enquanto tal, através da qual a entidade adjudicante escolhe o proponente com o qual vai contratar, não é recorrível. Os proponentes afastados, por outro lado, não têm geralmente conhecimento da decisão nem podem dela ter conhecimento.

53 Impõe-se assim a conclusão de que a legislação nacional aplicável tem, regra geral, por efeito excluir a possibilidade de recurso de anulação da decisão de atribuição.

54 Resulta do que acabei de expor que essa situação não pode estar em conformidade com as exigências da directiva-recursos.

55 O demandado no processo principal contesta, no entanto, a apresentação do direito nacional aplicável feita pelo órgão jurisdicional de reenvio.

56 Contudo, essa questão é da competência desse órgão jurisdicional de reenvio a quem compete aplicar concretamente os princípios enunciados pelo Tribunal de Justiça ao caso em apreço. Este não pode substituir a exposição do direito nacional aplicável feita pelo órgão jurisdicional de reenvio pela sua própria análise.

57 O Ministro das Ciências e dos Transportes contesta especificamente que os proponentes afastados não podem ter conhecimento da decisão de atribuição antes da celebração do contrato. Alega, a este respeito, que podem apoiar-se na sua legislação relativa ao acesso aos documentos administrativos para pedir à administração que os informe da sua decisão.

58 Todavia, há que sublinhar que essa possibilidade não pode ser considerada como compensando adequadamente a ausência de uma obrigação, da administração, de informar da decisão de atribuição, antes da celebração do contrato, os proponentes afastados, a fim de estes disporem de uma real possibilidade de interpor recurso.

59 Por maioria de razão é esse o caso no domínio das adjudicações em que, como o salienta a directiva-recursos, os processos de adjudicação caracterizam-se pela sua brevidade, uma vez que foi exposto na audiência que a legislação nacional relativa ao acesso aos documentos administrativos concede à administração um prazo de dois meses para responder.

60 O Governo austríaco alega que, embora a directiva-recursos deva ser interpretada no sentido de que exige uma separação entre a decisão de atribuição e a celebração do contrato, ela não precisa de modo algum o prazo que deve separar as duas. Este poderia, assim, reduzir-se a um segundo «de pensamento».

61 Todavia, há que ter em conta, no caso em apreço, as exigências do efeito útil da directiva-recursos. Esta, já o vimos, exige que seja possível um recurso de anulação da decisão de atribuição. Conclui-se necessariamente que um prazo razoável, tendo certamente em conta a brevidade dos processos de adjudicação dos contratos, deve existir entre o momento em que a decisão de atribuição é comunicada aos proponentes afastados, que podem, assim, contestá-la, e a celebração do contrato, a partir da qual é aplicável o artigo 2._, n._ 6.

62 O Governo do Reino Unido sublinha que existem diferentes tipos de processos de adjudicação. Não se pode, assim, fixar um único prazo. Conclui-se que compete ao legislador tomar a iniciativa na matéria.

63 No entanto, considero que o facto de a directiva-recursos não mencionar prazos precisos não impede o Tribunal de Justiça de lhe dar uma interpretação conforme às exigências do efeito útil. Ora, como vimos, este último só é preservado se a decisão de atribuição for recorrível. Assim, é necessário que exista um prazo razoável para o fazer. Este, bem entendido, pode variar consoante as circunstâncias, e, em especial, segundo o tipo de processo de adjudicação em causa.

64 O Governo austríaco, sustentado pelo Governo alemão, recorda que a directiva-recursos é uma directiva de coordenação e não de harmonização. Assim, há que pressupor que o Conselho não desejou obrigar os Estados-Membros, tais como a República da Áustria, a República Federal da Alemanha e, em certa medida, o Reino Unido, em que uma concomitância entre a comunicação da decisão de atribuição e a celebração do contrato é possível, a alterar os seus processos de adjudicação dos contratos.

65 No entanto, é necessário referir que esta tese não se repercute nos trabalhos preparatórios da directiva-recursos.

66 Pelo contrário, na exposição dos fundamentos da proposta alterada de directiva, a Comissão enumera expressamente, entre as lacunas dos regimes nacionais em matéria de vias de recursos, o facto de a possibilidade de obter, por via administrativa ou judicial, a anulação da decisão de atribuição do contrato não existir em todos os Estados-Membros (4).

67 Assim é claro que, pelo menos no espírito da Comissão, a directiva-recursos devia ter por objectivo prever essa possibilidade.

68 De qualquer modo, é o próprio texto da directiva-recursos, tal como foi adoptada pelo legislador que é determinante. Com efeito, mesmo que não seja de uma clareza que não exija qualquer esforço de interpretação, também é um facto que, como acabámos de ver, não é de tal forma obscuro a ponto de necessitar o recurso a elementos que lhe são alheios para determinar a vontade expressa pelo legislador.

69 O Governo do Reino Unido alega ainda que a interpretação da directiva-recursos proposta pela Comissão e pelas demandantes contradiz directamente o sistema criado pelo legislador comunitário na Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento (5). Com efeito, como o testemunham nomeadamente os seus artigos 7._, 9._ e 10._, esta directiva é pormenorizada e exaustiva. Ora, ela não prevê um prazo entre a decisão de atribuição e a celebração do contrato.

70 No entanto, é necessário referir que às disposições citadas pelo Reino Unido correspondem disposições equivalentes que figuram já nas directivas anteriores, em especial as Directivas 89/440/CEE (6) e 88/295/CEE (7).

71 Ora, resulta claramente da directiva-recursos que esta visa completar o dispositivo previsto pelas duas referidas directivas. Assim, o primeiro considerando da directiva-recursos recorda que as directivas anteriores «não contêm disposições específicas que permitam garantir uma aplicação efectiva».

72 Assim, é inevitável a conclusão de que a referida Directiva 93/36 não tem um carácter exaustivo tal como a directiva-recursos não acrescenta nada às suas disposições.

73 Assim, o artigo 7._, n._ 1, da Directiva 93/36 é citado pelo Reino Unido porque se limita a estipular que «No prazo de quinze dias a contar da data de recepção do respectivo pedido, a entidade adjudicante comunicará aos candidatos ou proponentes não aceites que o solicitem os motivos da recusa das suas candidaturas ou propostas e, quando se trate de propostas, o nome do adjudicatário», sem invocar recursos da decisão de atribuição.

74 Esta disposição é todavia idêntica à do artigo 5._-A, n._ 1, da Directiva 89/440, já referida, que o Conselho considerou, como acabámos de ver, que não continha disposições específicas sobre as vias de recurso.

75 Por outro lado, acrescentarei que se pode colocar a questão de saber por que razão o Conselho impõe um prazo de resposta tão breve, de quinze dias, à administração interpelada pelo proponente não aceite, se não tivesse por objectivo que este fosse informado atempadamente, a fim de poder ainda obter a anulação da decisão antes que fosse demasiado tarde e que o contrato fosse atribuído.

76 Pelas razões precedentes, proponho a seguinte resposta à primeira questão.

77 As disposições conjugadas do artigo 2._, n.os 6 e 1, alínea a) e b), da directiva-recursos devem ser interpretadas no sentido de que os Estados-Membros são obrigados, no que diz respeito à decisão da entidade adjudicante que precede a celebração do contrato, pela qual esta escolhe, com base nos resultados do processo de adjudicação, o proponente que participou no processo de adjudicação do contrato com o qual celebrará o contrato (quer dizer, a decisão de atribuição do contrato), a prever sempre um processo de recurso que permita ao recorrente obter, não obstante a possibilidade de limitar os efeitos jurídicos desse processo depois da celebração do contrato à concessão de indenizações, a anulação da decisão quando as respectivas condições estiverem preenchidas.

Quanto à segunda questão

78 Através da sua segunda questão, o Bundesvergabeamt visa essencialmente saber se as disposições do artigo 2._, n._ 1, alíneas a) e b), da directiva-recursos, tal como são supra interpretadas, podem produzir efeitos directos.

79 A parte demandada no processo principal e o Governo austríaco consideram que a directiva-recursos deixa aos Estados-Membros uma margem de apreciação para determinar os órgãos competentes para decidir os recursos impostos pela directiva-recursos.

80 Assim, esta obrigação não tem o carácter incondicional e preciso que é exigido para produzir efeito directo.

81 As partes demandantes no processo principal sublinham, pelo contrário, que o conteúdo da obrigação dos Estados-Membros é claro e preciso. Estes últimos não têm na matéria qualquer liberdade de apreciação. A sua margem de manobra limita-se apenas à escolha do órgão competente.

82 A Comissão recorda, em primeiro lugar, a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça em matéria de efeito directo. Daí resulta que (8):

«... sempre que as disposições de uma directiva se mostrem, do ponto de vista do seu conteúdo, incondicionais e suficientemente precisas, estas disposições podem ser invocadas, na falta de medidas de execução tomadas dentro dos prazos, contra qualquer disposição nacional não conforme à directiva, ou ainda se as mesmas definirem direitos que os particulares possam invocar contra o Estado».

83 Em especial, «... a faculdade de um Estado-Membro escolher entre uma multiplicidade de meios possíveis com vista a atingir o resultado descrito por uma directiva não exclui a possibilidade de os particulares invocarem perante os órgãos jurisdicionais nacionais os direitos cujo conteúdo pode ser determinado com precisão suficiente com base apenas nas disposições da directiva».

84 É incontestável que no caso em apreço o conteúdo da obrigação dos Estados-Membros está claramente determinado. Devem prever a possibilidade de os proponentes não escolhidos interporem recurso de anulação da decisão de atribuição do contrato.

85 Também é totalmente claro que essa obrigação acarreta necessariamente a criação de direitos para os particulares, uma vez que são estes que devem poder fazer intervir as vias de recursos impostas pela directiva-recursos (9).

86 Por conseguinte, a única questão que resta decidir é a de saber se o facto de os Estados-Membros deverem criar órgãos apropriados e disporem de uma margem de apreciação a este respeito impede a disposição em causa de ter efeito directo.

87 A Comissão recorda neste contexto, justamente, que esta questão já foi colocada nos processos Dorsch Consult (10) e HI (11), bem como numa série de outros processos (12). Resulta desta jurisprudência que a margem de manobra dos Estados-Membros relativa à previsão do sistema de recursos impede considerar a directiva-recursos como tendo efeito directo.

88 No entanto, a Comissão considera que o caso em apreço difere fundamentalmente dos supra citados. Com efeito, as autoridades austríacas teriam já exercido a sua margem de manobra e estabelecido definitivamente os órgãos e processos destinados a implementar as disposições da directiva-recursos ao passo que, em todos os casos anteriormente citados, as legislações nacionais em causa não continham as necessárias atribuições de competência e era necessário uma acção suplementar das autoridades nacionais.

89 No caso em apreço, a situação é completamente diferente. Com efeito, o artigo 91._ da BVergG prevê, expressamente, que o Bundesvergabeamt é competente para examinar a legalidade dos processos e das decisões de adjudicação no âmbito de aplicação da BVergG. Relativamente às indemnizações, é feito um reenvio para os órgãos jurisdicionais comuns.

90 O regime em matéria de competências parece, assim, definitivamente estabelecido, tanto mais que a lei retoma todos os fundamentos de recurso previstos pelo artigo 2._, n._ 1, da directiva-recursos. O legislador nacional teria, assim, concretizado a obrigação de prever uma instância de recurso e o particular poderia sempre determinar, segundo a essência do acto que lhe causa prejuízo, a instância competente.

91 Concordo com esta análise.

92 Com efeito, pela sua própria natureza, o argumento relativo à existência de uma margem de apreciação só pode ser invocado enquanto a referida margem não foi exercida. Uma vez que é esse o caso, ela necessariamente desapareceu e não pode impedir o reconhecimento de um efeito directo.

93 O facto de este poder de apreciação não ter, eventualmente, sido exercido em conformidade com a directiva é irrelevante.

94 Considero, com efeito, que não se pode neste contexto tratar da mesma maneira a situação em que o Estado-Membro criou o órgão necessário e apenas não deu às suas competências a amplitude necessária e a situação em que nenhuma disposição foi adoptada para cumprir a obrigação de prever uma via de recurso.

95 Nesta segunda hipótese, estamos efectivamente em presença de um obstáculo intransponível a um reconhecimento do efeito directo. Em contrapartida, no primeiro caso não se pode excluí-lo, uma vez que o órgão destinado a cumprir a obrigação imposta pela directiva-recursos já existe.

96 Acrescento que concordo igualmente com a opinião da Comissão quando dá a entender que no caso em apreço não é certo que as demandantes tenham a mesma necessidade de invocar o efeito directo. Com efeito, como já o vimos, toda a dificuldade decorre da concomitância, na prática, entre a comunicação da decisão de atribuição e a celebração do contrato.

97 Ora, esta circunstância não me parece ser uma consequência necessária das disposições nacionais. Com efeito, estas não impedem uma entidade adjudicante de publicar a decisão de atribuição um certo tempo antes da celebração do contrato nem o Bundesvergabeamt de dar provimento a um recurso de anulação dessa decisão, decretando, se for caso disso, as medidas provisórias que se impõem.

98 Aliás, isto foi confirmado na audiência quando as partes demandantes sublinharam, sem ser contestadas quanto a este ponto, que certos organismos públicos austríacos tinham por prática respeitar um prazo entre o momento em que a decisão de atribuição é comunicada aos proponentes afastados e aquele em que o contrato é celebrado.

99 As disposições nacionais em causa parecem susceptíveis de uma aplicação em conformidade com as exigências da directiva-recursos. O recurso ao conceito de efeito directo é, assim, supérfluo.

100 Em resumo, saliento que esta consideração não implica evidentemente que as referidas disposições constituem uma transposição correcta da directiva-recursos, questão que não se coloca no âmbito do presente litígio.

101 Pelas razões precedentes, proponho que o Tribunal responda à segunda questão colocada pelo Bundesvergabeamt que as disposições conjugadas do artigo 2._, n._ 6, e n._ 1, alínea a) e alínea b), da directiva-recursos devem ser interpretadas no sentido de que as obrigações que aí são descritas são suficientemente concretizadas e precisas para que o particular possa opor com sucesso essas obrigações ao Estado-Membro num processo, uma vez que o Estado-Membro em questão já adoptou uma regulamentação definitiva em matéria de competência das instâncias de recurso encarregadas de implementar as fases dos processos de recurso e já previu regras processuais que regulam as diferentes fases do recurso.

Quanto à terceira questão

102 Através desta questão, o Bundesvergabeamt pretende saber se é obrigado a aplicar as medidas previstas no artigo 2._, n._ 1, alíneas a) e b), da directiva-recursos, mesmo que a BVergG não tenha previsto disposições para esse efeito ou mesmo que as disposições dessa lei se oponham.

103 Em primeiro lugar saliento que esta questão está directamente ligada à precedente. Com efeito, como a anterior, esta só de coloca se efectivamente estivermos em presença de um problema de efeito directo e não de uma questão de interpretação ou de aplicação do direito nacional em conformidade com a directiva-recursos.

104 Posto isto, considero que a jurisprudência do Tribunal de Justiça nos fornece uma resposta clara: uma vez que um texto de direito comunitário reconhece aos particulares um direito contra o Estado-Membro, o órgão jurisdicional nacional a quem é submetido o litígio não pode agir de outra forma senão dar plena aplicação à norma de direito comunitário afastando, na medida do necessário, disposições nacionais contrárias.

105 Este princípio já foi estabelecido pelo acórdão Simmenthal (13), em que o Tribunal de Justiça decidiu que:

«O juiz nacional responsável, no âmbito das suas competências, por aplicar disposições de direito comunitário, tem obrigação de assegurar o pleno efeito de tais normas, decidindo, por autoridade própria, se necessário for, da não aplicação de qualquer norma de direito interno que as contrarie, ainda que tal norma seja posterior, sem que tenha de solicitar ou esperar a prévia eliminação da referida norma por via legislativa ou por qualquer outro processo constitucional...

O juiz nacional tem a obrigação de assegurar a protecção dos direitos conferidos pelas normas da ordem jurídica comunitária, sem que tenha de solicitar ou esperar a prévia eliminação efectiva, pelos órgãos nacionais competentes, de eventuais medidas de efeito directo interno que constituíssem um obstáculo à aplicação directa e imediata das normas comunitárias.»

106 Assim, proponho que se responda à terceira questão do Bundesvergabeamt que o órgão jurisdicional nacional que, no âmbito da sua competência, deve aplicar as disposições do direito comunitário, é obrigado a garantir a protecção dos direitos concedidos pelas disposições da ordem jurídica comunitária e de zelar pela plena eficácia destas normas não aplicando, se for caso disso, por sua própria iniciativa, qualquer disposição do direito nacional que se oponha e isto sem que tenha de esperar ou solicitar aos órgãos nacionais competentes que eliminem eventuais medidas nacionais que impedem a aplicação directa e imediata das normas comunitárias.

Conclusões

107 Pelas razões precedentes, proponho que se responda às questões colocadas pelo Bundesvergabeamt do seguinte modo:

«1) As disposições conjugadas do artigo 2._, n.os 6 e 1, alínea a) e b), da directiva-recursos devem ser interpretadas no sentido de que os Estados-Membros são obrigados, no que diz respeito à decisão da entidade adjudicante que precede a celebração do contrato, pela qual esta escolhe, com base nos resultados do processo de adjudicação, o proponente que participou no processo de adjudicação do contrato com o qual celebrará o contrato (quer dizer, a decisão de atribuição do contrato), a prever sempre um processo de recurso que permita ao recorrente obter, não obstante a possibilidade de limitar os efeitos jurídicos desse processo depois da celebração do contrato à concessão de indenizações, a anulação da decisão quando as respectivas condições estiverem preenchidas.

2) As disposições conjugadas do artigo 2._, n._ 6, e n._ 1, alínea a) e alínea b), da directiva-recursos devem ser interpretadas no sentido de que as obrigações que aí são descritas são suficientemente concretizadas e precisas para que o particular possa opor com sucesso essas obrigações ao Estado-Membro num processo, uma vez que o Estado-Membro em questão já adoptou uma regulamentação definitiva em matéria de competência das instâncias de recurso encarregadas de implementar as fases dos processos de recurso e já previu regras processuais que regulam as diferentes fases do recurso.

3) O órgão jurisdicional nacional que, no âmbito da sua competência, deve aplicar as disposições do direito comunitário, é obrigado a garantir a protecção dos direitos concedidos pelas disposições da ordem jurídica comunitária e de zelar pela plena eficácia destas normas não aplicando, se for caso disso, por sua própria iniciativa, qualquer disposição do direito nacional que se oponha e isto sem que tenha de esperar ou solicitar aos órgãos nacionais competentes que eliminem eventuais medidas nacionais que impedem a aplicação directa e imediata das normas comunitárias.»

(1) - JO L 395, p. 33.

(2) - V. o acórdão de 11 de Agosto de 1995, Comissão/Alemanha (C-433/93, Colect., p. I-2303, n._ 23).

(3) - Sobre estas considerações, ver a exposição dos fundamentos da proposta da Comissão [COM(87) 134 final], bem como a proposta alterada [COM(88) 733 final].

(4) - Proposta modificada de directiva do Conselho, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação das regras dos processos de adjudicação dos contratos de direito público de fornecimento e de obras (apresentada pela Comissão nos termos do artigo 149._, n._ 3, do Tratado CE). Documento (88) 733 final.

(5) - JO L 199, p. 1.

(6) - Directiva do Conselho, de 18 de Julho de 1989, que altera a Directiva 71/305/CEE relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 210, p. 1).

(7) - Directiva do Conselho, de 22 de Março de 1988, que altera a Directiva 77/62/CEE relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos de fornecimento de direito público e revoga certas disposições da Directiva 80/767/CEE (JO L 127, p. 1).

(8) - Acórdão de 19 de Novembro de 1991, Francovich e o. (C-6/90 e C-9/90, Colect., p. I-5357).

(9) - V. o artigo 1._, n.os 1 e 3, primeira frase, da directiva-recursos.

(10) - Acórdão de 17 de Setembro de 1997 (C-54/96, Colect., p. I-4961).

(11) - Acórdão de 4 de Março de 1999 (C-258/97, Colect., p. I-1405).

(12) - Acórdãos de 24 de Setembro de 1998, Tögel (C-76/97, Colect., p. I-5357), e de 24 de Setembro de 1998, EvoBus Austria (C-111/97, Colect., p. I-5411).

(13) - Acórdão de 9 de Março de 1978 (106/77, Colect., p. 243).