Conclusões do advogado-geral Alber apresentadas em 14 de Outubro de 1999. - C. Baars contra Inspecteur der Belastingen Particulieren/Ondernemingen Gorinchem. - Pedido de decisão prejudicial: Gerechtshof 's-Gravenhage - Países Baixos. - Liberdade de estabelecimento - Património constituído por acções em sociedades com sede no Estado-Membro de tributação - Exoneração do imposto sobre a fortuna - Património constituído por acções em sociedades com sede noutro Estado-Membro - Não exoneração. - Processo C-251/98.



Colectânea da Jurisprudência 2000 página I-02787



Conclusões do Advogado-Geral

A - Introdução

1 O Gerechtshof te 's-Gravenhage (Países Baixos) pede ao Tribunal de Justiça a interpretação dos artigos 6._, 52._, 73._-B e 73._-D do Tratado CE (que passaram, após alteração, a artigos 12._, 43._, 56._ e 58._ CE) em relação com o regime do imposto sobre a fortuna dos Países Baixos, em cujos termos uma participação substancial numa empresa é passível de exoneração do imposto sobre a fortuna em montante determinado, se a empresa em causa tiver sede nos Países Baixos.

2 O demandante no processo principal (a seguir «demandante») é nacional neerlandês e tem residência nos Países Baixos. É o único accionista da sociedade Ballyard Food Limited (a seguir «Ballyard») com sede em Dublim, Irlanda, e que neste país se dedica à produção de queijo. O demandante é o único accionista da empresa, pelo que pretende ver reconhecido o seu direito à exoneração de empresa na respectiva declaração fiscal nos Países Baixos.

3 Para efeitos da liquidação do imposto sobre a fortuna referente a 1994, o demandante declarou um património de 2 650 600 NLG em 1 de Janeiro de 1994. O montante da participação na Ballyard atingia 749 800 NLG em 1 de Janeiro de 1994. O demandante pediu exoneração de empresa no montante de 442 400 NLG - calculado conforme descrito no n._ 4, infra - relativamente à sua participação na Ballyard, a deduzir do imposto sobre a fortuna nos Países Baixos. Apoiou-se para tanto nos n.os 2 e 3 do artigo 7._ da lei do imposto sobre a fortuna de 1964 (1).

4 O n._ 2 do artigo 7._ da lei do imposto sobre a fortuna prevê, em benefício dos contribuintes que explorem uma ou várias empresas, que, na liquidação do imposto sobre a fortuna, não seja tido em conta o capital investido nessa ou nessas empresas,

a) se aquele património não exceder 135 000 NLG: 100%;

b) se aquele património exceder 135 000 NLG: 135 000 NLG acrescidos de 50% do património que exceder este montante, não podendo todavia ir além de 1 541 000 NLG.

5 O n._ 3 do artigo 7._ da lei do imposto sobre a fortuna prevê: se o património investido numa ou várias empresas no sentido do n._ 2 não ultrapassar 2 947 000 NLG ou se nenhuma empresa for explorada pelo contribuinte, aplica-se o n._ 2, mutatis mutandis, e para este efeito considera-se património investido numa empresa, o que, nos termos da alínea c) daquela disposição, for constituído por acções e partes sociais que representem uma participação substancial no sentido da lei do imposto sobre o rendimento de 1964 (2) numa sociedade com sede nos Países Baixos (se não se tratar de uma sociedade de investimentos no sentido do artigo 28._ do imposto sobre as sociedades (3)). (4)

6 As autoridades fiscais neerlandesas não tiveram em conta a exoneração pretendida e fixaram a matéria colectável em 2 650 000 NLG. O demandante recorreu desta decisão.

7 O Governo neerlandês explica a regulamentação em litígio com a preocupação de proteger o capital das pequenas empresas cujas acções sejam fundamentalmente detidas por pessoas singulares. Em casos destes, verificar-se-ia dupla tributação resultante da legislação sobre o imposto das sociedades e da legislação sobre o imposto sobre a fortuna a liquidar aos detentores do capital. No entanto, porque nos casos em apreço o capital da sociedade é também o património do seu detentor e não é possível a separação entre estas duas massas patrimoniais, a exoneração de empresa evitaria a dupla tributação da mesma massa patrimonial. Quanto às sociedades com sede no estrangeiro, não existe, neste aspecto, qualquer razão para a exoneração de empresa, uma vez que nos Países Baixos apenas é tributado o património do seu detentor e não o da sociedade. Não poderia por isso chegar-se a dupla tributação pelo fisco dos Países Baixos.

8 O Gerechtshof te '-Gravenhage apresentou ao Tribunal de Justiça, para decisão a título prejudicial, as seguintes questões:

«1) Devem os artigos 6._ e/ou 52._ do Tratado CE ser interpretados no sentido de que com eles é incompatível uma restrição resultante de uma disposição da lei do imposto sobre a fortuna de um Estado-Membro que, no que toca ao património constituído por acções - no caso de estas constituírem uma participação substancial - de uma sociedade, isenta o accionista do imposto sobre a fortuna, mas restringe esta isenção apenas às acções de uma sociedade estabelecida nesse Estado-Membro?

2) Caso a resposta à questão 1 seja negativa, devem os artigos 73._-B e 73._-D do Tratado CE ser interpretados no sentido de que com eles é incompatível uma disposição restritiva como a referida na questão 1?»

9 O Governo neerlandês e a Comissão apresentaram observações no processo. Ao fazer a nossa análise jurídica, voltaremos aos respectivos pontos de vista.

B - Análise

I - Questão prévia sobre relações de concorrência entre a liberdade de estabelecimento e a livre circulação de capitais

10 Ambas as questões do tribunal nacional parecem situar-se numa relação de subordinação. Ao passo que a primeira questão se reporta à compatibilidade da legislação do Estado-Membro com as disposições comunitárias em matéria de liberdade de estabelecimento, a segunda questão é formulada na dependência da resposta à primeira. Se a legislação do Estado-Membro for compatível com as disposições sobre a liberdade de estabelecimento, o tribunal nacional pretende saber se o é também com as normas sobre a livre circulação de capitais.

11 Os intervenientes no processo sustentam pontos de vista divergentes quanto às disposições comunitárias aplicáveis.

O Governo neerlandês afirma, quanto ao artigo 52._ do Tratado CE, que rege a liberdade de estabelecimento, que esta disposição não é aplicável ao caso em apreço. A titularidade de acções numa empresa está subordinada apenas às disposições sobre a circulação de capitais. É o que resulta também do artigo 52._, segundo parágrafo, do Tratado CE, que contém uma reserva expressa a favor das disposições sobre a circulação de capitais.

A Comissão, ao invés, entende que a participação substancial no capital de uma sociedade com sede noutro Estado-Membro cai sob a alçada, em primeira linha, das disposições sobre a liberdade de estabelecimento no sentido do artigo 52._, segundo parágrafo, do Tratado. A reserva prevista quanto às disposições sobre a circulação de capitais, que também se encontra no n._ 2 do artigo 61._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 51._, n._ 2, CE), no capítulo sobre a livre prestação de serviços, apenas tem aplicação transitória até à completa instituição da livre circulação de capitais e, por isso, ficou sem objecto.

Apreciação

12 As disposições sobre a liberdade de estabelecimento abrangem, nos termos do segundo parágrafo do artigo 52._ do Tratado, a criação e a gestão de empresas, em especial de sociedades, no sentido do artigo 58._ do Tratado CE (actual artigo 48._ CE). Por isso, estas actividades não podem, enquanto tais, ser excluídas do âmbito de aplicação das disposições relativas à liberdade de estabelecimento, sendo apenas submetidas às consagradas à livre circulação de capitais.

13 Existe uma estreita relação entre as disposições sobre a liberdade de estabelecimento e as que regem a livre circulação de capitais. Aquela relação resulta claramente das reservas mútuas contidas no n._ 2 do artigo 73._-D (5) e no segundo parágrado do artigo 52._ do Tratado (6). No entanto, estas reservas não significam que um dado comportamento apenas possa ser protegido por uma destas duas liberdades fundamentais. Se a mera relação com a circulação de capitais excluísse a aplicação do capítulo sobre a liberdade de estabelecimento, esta liberdade fundamental perderia o seu interesse prático, uma vez que o estabelecimento noutro Estado-Membro está, em geral, ligado à transferência de capitais.

14 As disposições sobre as liberdades fundamentais regem a liberdade de um comportamento sob determinado aspecto económico. Um dado comportamento pode merecer protecção em variados aspectos e, nessa medida, ser abrangido simultaneamente por várias liberdades fundamentais.

15 O Tribunal de Justiça tem, até ao momento, partido do princípio de uma aplicabilidade paralela das disposições sobre a circulação de capitais e sobre a livre prestação de serviços ou liberdade de estabelecimento. Esta jurisprudência assenta na premissa de que as disposições sobre a circulação de capitais apenas excluem a aplicação paralela de outras liberdades fundamentais nos casos em que se trate de medidas que regulem o fluxo de capitais de forma específica. Se todavia tais fluxos forem afectados indirectamente por entrave ao exercício de uma actividade económica noutro Estado-Membro, é, não obstante, a liberdade fundamental aplicável àquela actividade que é determinante (7).

16 No processo Bachmann (8), o Tribunal de Justiça decidiu que as disposições sobre a circulação de capitais não abrangem as restrições que indirectamente resultem de restrições de outras liberdades fundamentais.

17 No acórdão proferido no processo Svensson e Gustavsson (9), o Tribunal de Justiça admitiu que uma disposição que restringe a concessão de créditos pelos bancos pode ser contrária ao artigo 59._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 49._ CE) e ao artigo 67._ do Tratado CE (revogado pelo Tratado de Amesterdão).

18 O acórdão de 9 de Julho de 1997 proferido no processo Parodi (10) pronunciou-se no sentido da aplicação paralela das disposições sobre a livre prestação de serviços e sobre a livre circulação de capitais. Segundo o entendimento do Tribunal de Justiça, às restrições à circulação de capitais relacionadas com a prestação de serviços só não serão aplicáveis as disposições sobre a livre prestação de serviços «quando se está perante uma restrição à livre circulação de capitais relativamente a tais operações que seja compatível com o direito comunitário» (11).

19 Nas conclusões apresentadas em 23 de Setembro de 1997 no processo Safir (12), o advogado-geral G. Tesauro propôs que se procedesse à delimitação entre a livre circulação de capitais e a de prestação de serviços, averiguando se uma medida estatal obsta directamente à transferência de capitais, tornando-a impossível ou mais difícil, e reconheceu que, em tal hipótese, haverá que ter em conta uma relação de especialidade entre a livre circulação de capitais e a livre prestação de serviços.

20 Na suas conclusões de 14 de Maio de 1998 apresentadas no processo Ambry (13), o advogado-geral J. Mischo optou por critério idêntico. Excluiu a aplicação das disposições sobre a circulação de capitais à legislação que apenas autorizava a constituição de determinadas garantias através de instituições de crédito situadas no território nacional, argumentando não constituir qualquer obstáculo para a transferência de capitais entre os Estados-Membros. Também o Tribunal de Justiça reconheceu, no seu acórdão, a existência de violação da livre prestação de serviços, sem decidir a questão de saber «se tal regulamentação é também contrária ao artigo 73._-B do Tratado» (14).

21 No acórdão de 1 de Junho de 1999 proferido no processo Konle (15), que tinha como objecto uma disposição do direito austríaco que dificultava a aquisição de bens imobiliários por estrangeiros, o Tribunal de Justiça considerou serem aplicáveis as disposições quer sobre a liberdade de estabelecimento quer sobre a circulação de capitais. Todavia, o Tribunal de Justiça acabou por reconhecer existir violação do artigo 56._ CE (antigo artigo 73._-B do Tratado CE) e por isso não examinou a sua compatibilidade com as disposições sobre a liberdade de estabelecimento. O advogado-geral A. La Pergola, ao invés, concluiu pela existência de violação da liberdade de estabelecimento e por isso não considerou necessário tomar posição sob o aspecto da circulação de capitais (16). No entanto, quer o acórdão quer as conclusões partem do princípio da aplicabilidade paralela destas duas liberdades fundamentais.

22 Uma relação de exclusão geral entre as disposições sobre a circulação de capitais e outras liberdades fundamentais - como pretende o Governo neerlandês no caso dos autos - não é compatível com a jurisprudência que acabamos de enunciar. Nos processos Svensson e Gustavsson, Parodi, Ambry e Konle, o Tribunal de Justiça considerou possível a aplicação paralela das disposições sobre circulação de capitais e outras liberdades fundamentais. O processo tinha exactamente como objecto a relação, determinante neste processo, entre a livre circulação de capitais e a liberdade de estabelecimento.

23 A favor desta jurisprudência existem argumentos convincentes. Nos Tratados de Roma, apenas a livre circulação de mercadorias, a livre circulação de pessoas e a livre prestação de serviços eram inicialmente configuradas como liberdades fundamentais. A livre circulação de capitais, ao invés, foi antes de mais posta em prática através de disposições de direito derivado e a todos os títulos considerada liberdade fundamental do Tratado CE apenas através do Tratado de Maastricht. Se se aceitasse, seguindo o Governo neerlandês, uma interpretação extensiva das disposições sobre a circulação de capitais, que interferiria também em domínios protegidos em primeira linha por outras liberdades fundamentais cuja aplicação afastaria, a introdução da livre circulação de capitais teria como consequência uma restrição das demais liberdades fundamentais, uma vez que as reservas em termos de circulação de capitais deveriam ser igualmente transpostas para as outras liberdades fundamentais. Tal restrição das liberdades fundamentais já existentes e directamente aplicáveis não deverá todavia ser levada a cabo através da introdução da circulação de capitais enquanto liberdade fundamental. Pelo contrário, haverá que juntar às liberdades fundamentais já existentes uma outra liberdade fundamental e alargar o campo das actividades económicas transfronteiras protegidas.

24 Aliás, o n._ 2 do artigo 73._-D e o segundo parágrafo do artigo 52._ do Tratado parecem pugnar pela limitação da aplicação paralela e determinados casos. Assim, o segundo parágrafo do artigo 52._ do Tratado apenas pode compreender-se no sentido de que uma restrição da circulação de capitais, em si, não é contrária à liberdade de estabelecimento. Uma norma nacional que regule directamente apenas a transferência de capitais e não o estabelecimento noutro Estado-Membro também não cai sob a alçada da liberdade de estabelecimento quando a restrição da transferência de capitais constituir directamente um obstáculo ao estabelecimento noutro Estado-Membro. O segundo parágrafo do artigo 52._ do Tratado CE prevê claramente, através da remessa para outras disposições, que o movimento de capitais não releva das disposições relativas à liberdade de estabelecimento apenas porque tem importância para um estabelecimento.

25 Ao contrário, o n._ 2 do artigo 73._-D do Tratado demonstra que uma interferência directa na liberdade de estabelecimento deve ser ajuizada à luz desta liberdade fundamental e não, subsidiariamente, das disposições aplicáveis à circulação de capitais. Esta restrição vale apenas para o direito de estabelecimento. Quanto à concorrência entre movimentos de capitais e outras liberdades fundamentais, o n._ 2 do artigo 73._-D do Tratado não prevê, ao invés, qualquer restrição. Isto explica a aplicação das disposições referentes à circulação de capitais nos processos Svensson e Gustavsson e Ambry, em que se verificava a existência de atentado directo à livre prestação de serviços.

26 As considerações tecidas até agora sobre as relações concorrenciais entre a livre circulação de capitais e a liberdade de estabelecimento podem ser sintetizadas com se segue:

1. Em presença de um atentado directo à livre circulação de capitais que apenas indirectamente determine um obstáculo ao estabelecimento, são aplicáveis somente as disposições referentes aos movimentos de capitais.

2. Se se verificar um atentado directo à liberdade de estabelecimento, que conduza, indirectamente, através de obstáculos ao estabelecimento, à redução do fluxo de capitais entre os Estados-Membros, apenas as disposições referentes à liberdade de estabelecimento são aplicáveis.

27 Posto isto, resta qualificar as situações em que uma medida nacional restringe directamente, ao mesmo tempo, o fluxo de capitais e a liberdade de estabelecimento. O processo Konle tem por objecto uma situação destas que envolvia a aquisição de um bem imobiliário para fins habitacionais noutro Estado-Membro.

28 A aquisição de um bem imobiliário para habitação é um complemento necessário do estabelecimento e constitui, por isso, uma forma de exercício desta liberdade fundamental. Este exercício era proibido pela legislação austríaca. Existia, assim, uma restrição directa do direito de estabelecimento.

29 Por outro lado, a aquisição de um bem imóvel é sempre um investimento de capital e por isso, independentemente do seu objectivo, protegido pelas disposições sobre os movimentos de capitais. A proibição prevista na lei austríaca respeitava, assim, ao exercício de um direito garantido pelas disposições referentes aos movimentos de capitais e constituía um atentado directo a esta liberdade fundamental.

30 O Tribunal de Justiça entendeu, tudo ponderado, que as disposições sobre a livre circulação de capitais e também sobre a liberdade de estabelecimento eram aplicáveis. Verifica-se, assim, a existência de uma terceira norma quanto à mencionada relação de concorrência:

3. Se se verificar um atentado directo quer à livre circulação de capitais quer ao direito de estabelecimento, são aplicáveis ambos os princípios e as medidas estatais devem ser compatíveis com as exigências de ambas.

II - Quanto à aplicabilidade dos princípios atrás referidos ao caso em análise

1. Quanto à primeira questão

31 Na primeira questão, o tribunal nacional pretende uma decisão sobre se a restrição da exoneração de empresa às empresas com sede nos Países Baixos é compatível com os artigos 6._ e 52._ do Tratado CE (que passaram, após alteração, a artigos 12._ e 43._ CE).

a) Quanto ao âmbito da liberdade de estabelecimento

32 A legislação em litígio respeita apenas à participação substancial («aanmerkelijk belang») numa empresa estrangeira. O sentido e alcance desta condição quanto ao carácter substancial da participação resulta claramente da economia geral do direito nacional. Em primeiro lugar, a exoneração beneficia o proprietário de uma empresa. Um accionista, em si, não é equiparado a proprietário de uma empresa, salvo se tiver uma participação fundamental na sociedade que a gere, que lhe permita uma certa influência nas decisões dessa empresa. A referida legislação não respeita por isso, atento o seu sentido e objectivos, apenas ao investimento de capital com o propósito de obter rendimentos, mas à própria actividade empresarial de forma específica. O direito de constituir, noutro Estado, uma empresa sob a forma de uma sociedade por acções é atingido pela recusa do benefício fiscal. Por isso, a liberdade de estabelecimento, de acordo com as normas de fronteira que propusemos, tem completa aplicação no caso em apreço.

33 A fronteira entre o mero investimento de capital sob a forma de acções de uma empresa com sede noutro Estado-Membro e o estabelecimento neste Estado-Membro poderá consistir na situação em que um indivíduo não pretende obter rendimento de uma mera aplicação de capital destinada a apoiar a actividade empresarial de outras pessoas, mas assumir uma posição activa na empresa. Além do mero direito de voto de accionista, esta actividade na empresa supõe que tenha uma participação que lhe permita assumir influência substancial nas decisões da sociedade. Para o efeito, basta ter em conta as normas legais que regem as sociedades do Estado em que a empresa tem a sua sede (17).

34 No caso em apreço, o estabelecimento desta fronteira não constitui um problema. Tendo em conta a propriedade única de todas as acções não oferece qualquer dúvida que se trata de um estabelecimento. O único titular de todas as partes sociais de uma sociedade pode decidir das suas actividades sem a intervenção de outros co-titulares. Apenas o distingue do proprietário de uma empresa individual a forma jurídica escolhida, podendo gerir, como ele, as actividades da empresa.

b) Quanto à restrição da liberdade de estabelecimento

35 A liberdade de estabelecimento abrange a actividade profissional dos trabalhadores por conta própria noutro Estado-Membro. Inclui, em especial, o direito de aí criar uma empresa e de a dirigir. A este respeito, não interessa se se trata de uma empresa organizada em nome individual ou de uma sociedade, como resulta do artigo 52._, segundo parágrafo, do Tratado CE.

36 Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, esta liberdade fundamental não protege apenas contra restrições da parte dos Estados em que se pretende fazer o estabelecimento mas também as restrições provenientes do Estado de origem (18).

37 É verdade que o imposto sobre a fortuna não está sujeito a harmonização comunitária e os Estados-Membros têm por isso competência única para o estabelecimento do seu regime. Todavia, o exercício desta competência não pode ser exercido contra o disposto no direito comunitário. Em especial, os impostos não podem ser aplicados por forma a prejudicarem o uso das liberdades fundamentais previstas no Tratado (19).

38 A recusa de isenção de empresa quanto à declaração do imposto sobre a fortuna do titular de uma parte social que detém uma participação substancial numa empresa situada noutro Estado-Membro e não nos Países Baixos é susceptível de tornar menos atractivo o exercício de actividades empresariais noutros Estados-Membros e, dessa forma, restringi-las. Trata-se de um objectivo de desigualdade de tratamento do empresário ou do titular de partes sociais conforme o Estado-Membro da sede da empresa.

c) Quanto à justificação

39 Atento o carácter discriminatório da legislação descrita, a sua justificação apenas poderá fazer-se através dos artigos 55._ (actual artigo 45._ CE) e 56._ (que passou, após alteração, a artigo 46._ CE) do Tratado CE ou mediante exigência imperiosa. A afirmação do Governo neerlandês de que através da possibilidade de diminuição do imposto sobre a fortuna mediante exoneração se restringe a possibilidade da dupla tributação pelo mesmo valor patrimonial pelo fisco neerlandês - uma vez, sob a forma de imposto sobre as sociedades, e outra, sob a forma de imposto sobre a fortuna - não permite justificar a desigualdade de tratamento. Efectivamente, a recusa da exoneração de empresa quanto a sociedades com sede no estrangeiro não depende da sua sujeição, no Estado da sede, a imposto sobre as sociedades. A legislação neerlandesa apenas afasta a dupla tributação mediante tratamento discriminatório em relação ao capital das sociedades com sede no seu território. Se o imposto sobre a fortuna deve ser reduzido através da participação substancial numa sociedade com base no imposto que desta é exigido, esta redução não pode depender de a sociedade ser tributada nos Países Baixos ou noutro Estado-Membro.

40 Uma legislação não discriminatória com o objectivo de evitar a dupla tributação poderia justificar-se se a exoneração de empresa fosse concedida em função do imposto a pagar no Estado da sede da sociedade, independentemente do Estado-Membro em que o imposto é pago. Considerando que este objectivo do legislador poderia ser atingido por legislação não discriminatória, não podem as normas em litígio ser justificadas.

41 A circunstância de os impostos a pagar pela sociedade não beneficiarem o fisco neerlandês também não é susceptível nem de justificar a legislação neerlandesa sobre o imposto sobre a fortuna na sua forma actual, tendo em conta que as menos valias fiscais eventualmente daí resultantes não constam das razões indicadas no artigo 56._ do Tratado e não podem ser consideradas razão imperiosa de interesse geral (20).

d) A proibição geral de discriminação

42 A respeito da proibição geral de discriminação com base na nacionalidade, enunciada no artigo 6._ do Tratado e invocada na primeira questão, a Comissão sublinha, a justo título, o seu carácter expressamente subsidiário quanto às disposições especiais do Tratado. Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a proibição geral de discriminação apenas é aplicável nas hipóteses em que o Tratado não prevê regras específicas de não discriminação (21). Não há, assim, que aplicar a proibição geral de discriminação ao caso em apreço.

43 Haverá, assim, que responder ao tribunal nacional, quanto à primeira questão prejudicial:

O artigo 52._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 43._ CE) é contrário à legislação sobre o imposto sobre a fortuna de um Estado-Membro que prevê uma exoneração baseada numa participação substancial numa sociedade relativamente às participações detidas nas sociedades com sede nesse Estado-Membro.

2. Quanto à segunda questão

44 A resposta que se propõe à primeira questão possibilita ao juiz nacional tomar a decisão que lhe compete. Não há, assim, que responder à segunda questão, atenta a solução proposta no caso em apreço, dado que esta questão apenas foi posta para o caso de ser dada resposta negativa à primeira. Se o Tribunal de Justiça não partilhar deste entendimento e considerar aplicáveis apenas as disposições sobre os movimentos de capitais, analisa-se, a título subsidiário, a segunda questão.

a) Quanto ao âmbito das disposições sobre os movimentos de capitais

45 O Governo neerlandês considera aplicável ao caso dos autos apenas as disposições legais sobre os movimentos de capitais, opinando todavia que a exoneração de empresa não restringe o fluxo de capitais. Os investimentos dos residentes nos Países Baixos em acções de sociedades no estrangeiro não são restringidos e, enquanto tais, não estão sujeitos a imposto especial.

46 Dado que a Comissão sustenta que a legislação em litígio é contrária às disposições do Tratado sobre a liberdade de estabelecimento, apenas toma posição quanto à segunda questão subsidiariamente.

Na audiência, a Comissão teceu considerações sobre os critérios de interpretação que, em seu entender, deveriam ser aplicados. Em primeiro lugar, o Tratado de Maastricht tem por objectivo dar um passo em frente no domínio da livre circulação dos capitais. A seguir o entendimento do Governo neerlandês, teríamos de concluir que se deu um passo à retaguarda. Em segundo lugar, haverá que se chegar a uma interpretação coerente de cada um dos capítulos do Tratado. Assim, entre a livre circulação de capitais e a liberdade de estabelecimento existe coerência. Se uma disposição for incompatível com a liberdade de estabelecimento, não poderá, em regra, ser compatível com a livre circulação de capitais. Uma vez que, no caso em apreço, a falar com precisão, não se trata da questão da compatibilidade da legislação fiscal de um Estado-Membro com a livre circulação de capitais em sentido estrito, a problemática é a mesma no que respeita à compatibilidade da disposição com a liberdade de estabelecimento.

As considerações do Governo neerlandês quanto à justificação do benefício fiscal em litígio respeitam exclusivamente à situação nos Países Baixos e não tem em conta o facto de as empresas pagarem também impostos no estrangeiro. É verdade que a alínea a) do n._ 1 do artigo 73._-D do Tratado permite aos Estados-Membros a criação de normas fiscais de dois tipos, mas unicamente se respeitarem a situações diversas. A não tida em conta das particularidades de cada caso constitui discriminação arbitrária.

Apreciação

47 A exoneração de empresa em litígio pode afectar indirectamente o fluxo de capitais entre os Estados-Membros por beneficiar exclusivamente empresas com actividade nos Países Baixos e, por isso, tornar menos atraentes os investimentos em empresa com sede fora deste país que em empresa instalada no seu território. Os movimentos de capitais não são, no entanto, directamente afectados, na medida em que, enquanto tais, não são objecto de entrave. É apenas a utilização do capital que é tornada menos atractiva e não a sua transferência para outro Estado-Membro.

48 Já atrás se disse que uma medida estatal pode ter a ver com várias liberdades fundamentais. A aplicação da liberdade de estabelecimento no caso em apreço não é contrária à aplicação simultânea das disposições sobre movimentos de capitais.

49 A aquisição de acções numa sociedade com sede noutro Estado-Membro é abrangida pelos artigos 73._-A e seguintes do Tratado CE. Antes da entrada em vigor do Tratado da União Europeia, a Directiva 88/361 era aplicável (22). O Tratado da União Europeia integrou no Tratado CE o direito derivado sobre a livre circulação de capitais. Podemos, portanto, continuar a ter em conta aquele direito secundário, a título indicativo, para determinar o alcance desta liberdade fundamental.

50 Ao contrário do que se passa no caso da liberdade de estabelecimento, a questão a decidir não respeita ao volume das acções compradas. A aquisição ou detenção de todas as acções de uma sociedade é também abrangida por estas disposições, sem o que a protecção do investidor diminuiria à medida que detivesse mais acções. Se a participação numa sociedade atingir, no entanto, um volume que permita ao investidor exercer influência determinante nas decisões da empresa, as disposições sobre a liberdade de estabelecimento aplicam-se a título complementar ao lado das referentes à livre circulação de capitais. Acresce que este investimento corresponde às circunstâncias visadas no artigo 52._, segundo parágrafo, do Tratado e por este é protegida nos dois aspectos pelo Tratado.

b) Quanto à violação das disposições sobre os movimentos de capitais

51 O Governo neerlandês sustenta que, mesmo se estivesse em causa, na legislação em litígio, uma restrição do movimento de capitais, esta justificar-se-ia nos termos da alínea a) do n._ 1 do artigo 73._-D do Tratado e da declaração (n._ 7) sobre o artigo 73._-D do Tratado CE (23). Além disso, a legislação em causa não contém qualquer discriminação entre os habitantes dos Países Baixos e os dos outros Estados-Membros.

52 Ao invés, a Comissão entende que existe tratamento discriminatório dos investidores em sociedades anónimas de outros Estados-Membros, uma vez que afinal são tributados mais pesadamente que os investidores em sociedades com sede nos Países Baixos, que beneficiam da exoneração ora em litígio. Isto torna os investimentos no estrangeiro menos atractivos que os feitos no território nacional e é contrário ao disposto no artigo 1._ da Directiva 88/361 (24) (no caso em apreço, sem dúvida, o artigo 73._-B do Tratado CE).

53 É verdade que o regime de exoneração de empresa não diferencia o tratamento em função da nacionalidade ou da residência dos beneficiários, como a justo título salienta o Governo neerlandês. A diferenciação assenta, ao contrário, no lugar em que o capital é investido. Os contribuintes sujeitos ao imposto sobre a fortuna neerlandês e que detenham participação substancial numa sociedade são tratados discriminatoriamente. A concessão da exoneração de empresa depende de a empresa em que o investimento é feito ter sede nos Países Baixos. O investidor em empresa que tenha sede noutro Estado-Membro acaba por ser tributado de forma mais pesada que aquele que invista numa sociedade neerlandesa.

54 O n._ 1 do artigo 67._ do Tratado CE (revogado pelo Tratado de Amesterdão) proíbe expressamente também as discriminações com base na localização do investimento. Ao revogar os artigos 67._ a 73._ do Tratado CE, o Tratado de Amesterdão não pretendeu efectivamente instituir qualquer restrição ao âmbito da livre circulação de capitais. Ao contrário, as referidas normas foram revogadas, porque, em termos de conteúdo, tornaram-se supérfluas com a completa realização no direito primário, no Tratado CE, da livre circulação de capitais. Podem, no entanto, ser tidas em conta como indícios para a caracterização do âmbito desta liberdade fundamental. Por conseguinte, há que considerar que, no quadro dos movimentos de capitais, tal como antes, também as discriminações com base no local do investimento são proibidas.

55 O Governo neerlandês pretendia justificar a restrição da exoneração de empresa às sociedades com sede no seu território por ter o objectivo de evitar a dupla tributação da mesma massa patrimonial, traduzida no imposto sobre a fortuna, a pagar pelo accionista, e no imposto a que está sujeita a sociedade. Dado que a tributação neerlandesa não abrange sociedades com sede noutros Estados-Membros, não haveria qualquer razão para, no âmbito do imposto sobre a fortuna, conceder exoneração.

56 Esta argumentação não convence todavia. Uma restrição discriminatória, como se verifica no caso dos autos, só pode ser justificada, conforme jurisprudência do Tribunal de Justiça, com base nas excepções de justificação expressamente previstas no Tratado.

57 Ainda que - ao contrário do que defendemos - a legislação em causa fosse considerada não discriminatória, não poderia ser justificada por razões imperativas de interesse geral. A exoneração de empresa não é concedida aos proprietários ou detentores de partes sociais de sociedades estrangeiras, independentemente da tributação da sociedade no local da sua sede. A dupla tributação da mesma massa patrimonial só é, assim, evitada quando a sociedade tem sede nos Países Baixos, sem o que a dupla tributação subsiste. É esta preferência concedida às sociedades com sede no seu território que constitui um obstáculo aos investimentos noutro Estado-Membro.

58 A referência do Governo neerlandês ao artigo 73._-D, n._ 1, alínea a), do Tratado não procede. É verdade que esta permite tratamento fiscal diferenciado de investimentos, em função do lugar em que se realizam. Nos termos do n._ 3 do artigo 73._-D, tais medidas não podem, no entanto, constituir um meio de discriminações arbitrárias nem de restrições dissimuladas à livre circulação de capitais e de meios de pagamento. Por isso, apenas se justificam diferenças de tratamento necessárias para a manutenção da coerência do sistema fiscal nacional (25).

59 Como já se afirmou, a diferença de tratamento conforme o investimento se faça no interior ou no exterior do território do país não é necessária para atingir o objectivo da não tributação do mesmo património. Ora, o Governo neerlandês não apresentou quaisquer outros fundamentos de facto para aquela diferenciação de tratamento. A recusa da exoneração deve por isso ser considerada como discriminação arbitrária, não justificada pelo n._ 1, alínea a), do artigo 73._-D do Tratado.

60 Finalmente, o sentido e alcance jurídico da declaração relativa ao artigo 73._-D do Tratado CE (26), anexa à acta final do Tratado da União Europeia, não tem importância alguma para esta matéria. A referida declaração é do seguinte teor:

«A Conferência considera que o direito dos Estados-Membros de aplicarem as disposições pertinentes das suas legislações fiscais a que se refere o n._ 1, alínea a), do artigo 73._-D do Tratado que institui a Comunidade Europeia diz apenas respeito às disposições em vigor no final de 1993. Contudo, a presente declaração só é aplicável aos movimentos de capitais e aos pagamentos entre Estados-Membros.»

É verdade que o Governo neerlandês sustentou que o regime em litígio já estava em vigor em 1993. No entanto, em caso algum, a declaração é susceptível de justificar uma legislação que deva ser considerada «discriminação arbitrária» no sentido do artigo 73._-D do Tratado.

61 Assim, propõe-se, subsidiariamente, para o caso de ser dada resposta negativa à primeira questão, que se responda à segunda como se segue:

Os artigos 73._-B e 73._-D do Tratado (que passaram, após alteração, a artigos 56._ CE e 58._ CE) devem ser interpretados no sentido de que uma disposição fiscal nacional como a objecto da primeira questão é incompatível com as referidas disposições.

C - Conclusão

62 Atentas as considerações que antecedem, propomos que se responda como se segue ao pedido de decisão prejudicial:

«1) O artigo 52._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 43._ CE) é contrário à legislação de um Estado-Membro em matéria de imposto sobre a fortuna que concede uma exoneração, quando se trate de participação fundamental numa sociedade, às participações nas sociedades com sede nesse Estado-Membro.»

A título subsidiário:

«2) Os artigos 73._-B e 73._-D do Tratado CE (que passaram, após alteração, a artigos 56._ CE e 58._ CE) devem ser interpretados no sentido de que uma disposição fiscal nacional como a visada na primeira questão é incompatível com aquelas disposições.»

(1) - Wet op de vermogensbelasting 1964, de 16 de Dezembro de 1964, Stbl. 520.

(2) - Wet op de inkomstenbelasting 1964, Stbl. 1990, 103.

(3) - Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Stbl. 469.

(4) - Nos termos do artigo 39._, n._ 3, da lei de 1964 relativa ao imposto sobre o rendimento (já citada na nota 2), considera-se que existe participação substancial se, no decurso dos últimos cinco anos, o contribuinte tiver sido directa ou indirectamente accionista, único ou com o seu cônjuge ou familiares (o grau de parentesco é fixado com precisão na mesma disposição), no mínimo de um terço e, seja só seja com o cônjuge, em mais de sete centésimos do capital nominal.

(5) - Esta disposição é do seguinte teor:

«O disposto no presente capítulo não prejudica a possibilidade de aplicação de restrições ao direito de estabelecimento que sejam compatíveis com o presente Tratado.»

(6) - Esta disposição é do seguinte teor:

«Sem prejuízo do disposto no capítulo relativo aos capitais... a liberdade de estabelecimento compreende...».

(7) - Acórdãos de 28 de Janeiro de 1992, Bachmann (C-204/90, Colect., p. I-249, n._ 34), e acórdão de 14 de Novembro de 1995, Svensson e Gustavsson (C-484/93, Colect., p. I-3955).

(8) - Acórdão já referido na nota 7, n._ 34.

(9) - Já referido na nota 7.

(10) - C-222/95, Colect., p. I-3899, n._ 10.

(11) - Já referido na nota 10, n._ 10.

(12) - Acórdão de 28 de Abril de 1998 (C-118/96, Colect., p. I-1897, n._ 17).

(13) - Acórdão de 1 de Dezembro de 1998 (C-410/96, Colect., p. I-7875, n._ 10).

(14) - Acórdão já referido na nota 13, n._ 40.

(15) - C-302/97, Colect., p. I-3099, n._ 22.

(16) - Conclusões do advogado-geral A. La Pergola, de 23 de Fevereiro de 1999, no processo Konle (ainda não publicado na Colectânea).

(17) - V. a nomenclatura constante do anexo I da Directiva 88/361/CEE do Conselho, de 24 de Junho de 1988, para a execução do artigo 67._ do Tratado (JO L 178, p. 5), que faz a distinção entre os investimentos directos (ponto I) e as operações sobre títulos normalmente transaccionados no mercado de capitais (pontos III e segs.).

(18) - Acórdãos de 16 de Julho de 1998, ICI (C-264/96, Colect., p. I-4695, n._ 21), e de 27 de Setembro de 1988, Daily Mail and General Trust (81/87, Colect., p. 5483, n._ 16).

(19) - V. acórdão Bachmann, já referido na nota 7.

(20) - Acórdão ICI, já referido na nota 18, n._ 28.

(21) - V. acórdão de 17 de Maio de 1994, Corsica Ferries (C-18/93, Colect., p. I-1783, n._ 19). V. também as conclusões apresentadas em 24 de Junho de 1999 pelo advogado-geral A. La Pergola no processo Verkooijen, pendente no Tribunal de Justiça (n._ 39 e a jurisprudência aí citada), bem como o acórdão de 8 de Julho de 1999, Comissão/Bélgica (C-203/98, Colect., p. I-4899, n._ 11).

(22) - Directiva já referida na nota 17; v. anexo I: «Operações sobre títulos normalmente transaccionados no mercado de capitais».

(23) - Tratado da União Europeia - Declaração relativa ao artigo 73._-D do Tratado que institui a Comunidade Europeia, anexa à acta final do Tratado da União Europeia (JO 1992, C 191, p. 99).

(24) - Já referida na nota 17.

(25) - V. acórdão Bachmann, já referido na nota 7.

(26) - Já referida na nota 23.