Processo C‑212/09

Comissão Europeia

contra

República Portuguesa

«Incumprimento de Estado – Artigos 43.° CE e 56.° CE – Livre circulação de capitais – Acções privilegiadas (‘golden shares’) detidas pelo Estado português na GALP Energia, SGPS SA – Intervenção na gestão de uma sociedade privatizada»

Sumário do acórdão

Livre circulação de capitais – Restrições – Direito das sociedades – Legislação nacional que cria a favor do Estado direitos especiais na gestão de uma empresa privatizada

(Artigos 56.°, n.° 1, CE, 58.° CE e 86.°, n.° 2, CE)

Não cumpre as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 56.° CE um Estado‑Membro que mantém direitos especiais, a seu favor e a favor de outras entidades públicas, atribuídos em conexão com acções privilegiadas («golden shares») detidas por esse Estado no capital social da referida sociedade, relativas, nomeadamente, à eleição do presidente do conselho de administração e à atribuição ao mesmo de um direito de veto na eleição de um número de administradores não superior a um terço do total, bem como relativas a deliberações de alteração do contrato de sociedade, deliberações que visem autorizar a celebração de contratos de grupo paritário ou de subordinação e quaisquer deliberações que, de algum modo, possam pôr em causa o abastecimento do país de petróleo, gás ou produtos derivados dos mesmos.

Com efeito, o mencionado direito de veto, na medida em que confere ao referido Estado uma influência na gestão e no controlo da sociedade que não é justificada pela amplitude da participação que nela detém, é susceptível de dissuadir os operadores de outros Estados‑Membros de efectuarem investimentos directos no capital social desta última, na medida em que não podem participar na gestão e no controlo desta sociedade na proporção do valor das suas participações. De igual modo, o direito de veto em causa pode ter um efeito dissuasivo nos investimentos de carteira no capital social da sociedade, na medida em que uma eventual recusa do Estado em causa em aprovar uma decisão importante, apresentada pelos órgãos desta sociedade como sendo do interesse desta, é, com efeito, susceptível de pesar sobre o valor das acções da referida sociedade e, por conseguinte, sobre a atractividade de um investimento nessas acções.

O direito de designar o presidente do conselho de administração constitui uma restrição à livre circulação de capitais, na medida em que tal direito específico constitui uma derrogação ao direito comum das sociedades, prevista em benefício exclusivo dos actores públicos através de uma medida legislativa nacional. Embora essa possibilidade possa ser atribuída pela lei como direito de uma minoria qualificada, neste caso, deve ser concedida a todos os accionistas, não devendo ser exclusivamente reservada ao Estado. Com efeito, ao limitar a possibilidade de outros accionistas, para além do Estado, participarem no capital social da sociedade para criarem ou manterem laços económicos duradouros e directos com esta, que permitam uma participação efectiva na sua gestão ou no seu controlo, o direito de nomear um administrador é susceptível de dissuadir os investidores directos de outros Estados Membros de investirem no capital desta sociedade.

No que respeita às derrogações previstas no artigo 58.º CE, é certo que a necessidade de garantir a segurança do abastecimento energético desse Estado‑Membro, em caso de crise, de guerra ou de terrorismo, pode constituir uma razão de segurança pública e justificar, eventualmente, um entrave à livre circulação de capitais. Todavia, as exigências de segurança pública devem, nomeadamente enquanto derrogações ao princípio fundamental da livre circulação de capitais, ser interpretadas em sentido estrito, pelo que o seu âmbito não pode ser determinado unilateralmente por cada Estado‑Membro sem fiscalização das instituições da União. Assim, a segurança pública apenas pode ser invocada em caso de ameaça real e suficientemente grave, que afecte um interesse fundamental da sociedade. Quando um Estado se limita a invocar o motivo relativo à segurança do abastecimento energético, sem precisar as razões exactas pelas quais considera que cada um dos direitos especiais controvertidos, ou o conjunto destes direitos, permitiriam evitar tal afectação de um interesse fundamental como o abastecimento energético, não pode ser acolhida uma justificação com base na segurança pública.

Por outro lado, no que se refere à proporcionalidade da restrição em causa, a incerteza criada pelo facto de o exercício de direitos especiais que a detenção de acções privilegiadas no capital social da sociedade confere ao Estado não estar sujeito a nenhuma condição ou circunstância específica e objectiva, constitui uma violação grave da liberdade de circulação de capitais, na medida em que confere às autoridades nacionais, no que respeita ao exercício de tais direitos, uma margem de apreciação tão discricionária que não pode ser considerada proporcionada aos objectivos prosseguidos.

Por último, o artigo 86.°, n.° 2, CE não é aplicável às disposições nacionais referidas e não pode, por conseguinte, ser invocado para justificar essas disposições, na medida em que estas constituem restrições à livre circulação de capitais consagrada pelo Tratado. Com efeito, o artigo 86.°, n.° 2, CE, lido em conjugação com o n.° 1 do mesmo artigo, permite justificar a concessão, por um Estado‑Membro, a uma empresa encarregada da gestão de serviços de interesse económico geral, de direitos especiais ou exclusivos contrários às disposições do Tratado, na medida em que o cumprimento da missão particular que foi confiada a essa empresa só possa ser assegurado graças à concessão desses direitos e desde que o desenvolvimento das trocas comerciais não seja afectado em medida contrária ao interesse da União. Esse não é, contudo, o objectivo da legislação nacional que atribui a um Estado‑Membro direitos especiais numa sociedade anónima em conexão com acções privilegiadas detidas por esse Estado no capital social da referida sociedade.

(cf. n.os 57‑60, 82‑83, 85, 88, 90‑92, 95, 97 e disp.)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção)

10 de Novembro de 2011 ( )

«Incumprimento de Estado – Artigos 43.° CE e 56.° CE – Livre circulação de capitais – Acções privilegiadas (‘golden shares’) detidas pelo Estado português na GALP Energia, SGPS SA – Intervenção na gestão de uma sociedade privatizada»

No processo C‑212/09,

que tem por objecto uma acção por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE, entrada em 11 de Junho de 2009,

Comissão Europeia, representada por G. Braun, M. Teles Romão e P. Guerra e Andrade, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

demandante,

contra

República Portuguesa, representada por L. Inez Fernandes, na qualidade de agente, assistido por C. Botelho Moniz, M. Rosado da Fonseca e P. Gouveia e Melo, advogados,

demandada,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção),

composto por M. Safjan, presidente da Quinta Secção, exercendo funções de presidente da Primeira Secção, A. Borg Barthet, E. Levits, J.‑J. Kasel e M. Berger (relatora), juízes,

advogado‑geral: P. Cruz Villalón,

secretário: M. Ferreira, administradora principal,

vistos os autos e após a audiência de 19 de Janeiro de 2011,

vista a decisão tomada, ouvido o advogado‑geral, de julgar a causa sem apresentação de conclusões,

profere o presente

Acórdão

1 Na sua petição, a Comissão das Comunidades Europeias pede ao Tribunal de Justiça que declare que, ao manter poderes especiais do Estado português e de outras entidades públicas ou do sector público português na GALP Energia, SGPS SA (a seguir «GALP»), atribuídos em conexão com acções privilegiadas («golden shares») detidas pelo Estado, a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 43.° CE e 56.° CE.

Quadro jurídico

Legislação nacional

2 O artigo 15.°, n.° 1, da Lei n.° 11/90, Lei Quadro das Privatizações, de 5 de Abril de 1990 (Diário da República, I série‑A, n.° 80, de 5 de Abril de 1990, a seguir «LQP»), prevê:

«A título excepcional, e sempre que razões de interesse nacional o requeiram, o diploma que aprovar os estatutos da empresa a reprivatizar poderá prever, para garantia do interesse público, que as deliberações respeitantes a determinadas matérias fiquem condicionadas a confirmação por um administrador nomeado pelo Estado.»

3 O artigo 15.°, n.° 3, da LQP prevê a possibilidade de criar acções privilegiadas nos termos seguintes:

«Poderá ainda o diploma referido no n.° 1 do artigo 4.° [que aprova os estatutos da empresa a privatizar ou a transformar em sociedade anónima], e também a título excepcional, sempre que razões de interesse nacional o requeiram, prever a existência de acções privilegiadas, destinadas a permanecer na titularidade do Estado, as quais, independentemente do seu número, concederão direito de veto quanto às alterações do pacto social e outras deliberações respeitantes a determinadas matérias, devidamente tipificadas nos mesmos estatutos.»

4 Em aplicação do artigo 15.° da LQP, o Decreto‑Lei n.° 261‑A/99, que aprova a 1.ª fase do processo de privatização do capital social da GALP – Petróleos e Gás de Portugal, SGPS SA, de 7 de Julho de 1999 (Diário da República, I série‑A, n.° 156, de 7 de Julho de 1999, a seguir «Decreto‑Lei n.° 261‑A/99»), prevê no seu artigo 4.°, n.° 1, a possibilidade de serem «criadas, por conversão de acções ordinárias, acções privilegiadas».

5 Por força do artigo 4.°, n.° 2, do referido decreto‑lei, as acções privilegiadas não podem exceder 10% do capital social da GALP antes do aumento de capital, devendo ser detidas maioritariamente por entidades públicas.

6 Em conformidade com o artigo 4.°, n.° 3, do mesmo decreto‑lei, as acções privilegiadas conferem um direito de veto na eleição de um número de administradores não superior a um terço do total. Conferem esse mesmo direito relativamente a quaisquer deliberações de alteração do contrato de sociedade, quaisquer deliberações que visem autorizar a celebração de contratos de grupo paritário ou de subordinação e quaisquer deliberações que, de algum modo, possam pôr em causa o abastecimento do país de petróleo, gás ou produtos derivados dos mesmos.

7 O artigo 391.°, n.° 2, do Código das Sociedades Comerciais (a seguir «CSC») prevê:

«No contrato de sociedade pode estipular‑se que a eleição dos administradores deve ser aprovada por votos correspondentes a determinada percentagem do capital ou que a eleição de alguns deles, em número não superior a um terço do total, deve ser também aprovada pela maioria dos votos conferidos a certas acções, mas não pode ser atribuído a certas categorias de acções o direito de designação de administradores.»

Estatutos da GALP

8 O Decreto‑Lei n.° 137‑A/99, de 22 de Abril de 1999 (Diário da República, I série‑A, n.° 94, de 22 de Abril de 1999), que criou a GALP, inclui, no seu anexo, o texto dos estatutos da referida sociedade.

9 Nos termos do artigo 4.°, n.° 1, dos estatutos da GALP, o capital social desta sociedade é composto por 40 milhões de acções de categoria A e por cerca de 789 milhões de acções de categoria B.

10 O artigo 4.°, n.° 3, dos estatutos da GALP prevê que são inerentes às acções de categoria A determinados direitos especiais, enumerados da seguinte forma:

«a) a eleição do presidente do conselho de administração só poderá ser aprovada com a maioria dos votos inerentes às acções de categoria A;

b) quaisquer deliberações que visem autorizar a celebração de contratos de grupo paritário ou de subordinação[,] e[,] ainda, quaisquer deliberações que, de algum modo, possam pôr em causa a segurança do abastecimento do País de petróleo, de gás e de electricidade, ou produtos derivados dos mesmos, não poderão ser aprovadas, nem em primeira, nem em segunda convocação, contra a maioria dos votos inerentes às acções de categoria A;

[...]»

11 Além disso, ao abrigo do artigo 18.°, n.° 1, alínea b), dos estatutos da GALP, as deliberações do conselho de administração da GALP devem, em certas matérias, ser aprovadas por maioria qualificada de mais de dois terços dos administradores, incluindo necessariamente o voto favorável do presidente do conselho de administração, nomeadamente, os desinvestimentos estratégicos, a participação em negócios não incluídos nas actividades principais da sociedade, a escolha de parceiros estratégicos, a aprovação e modificação das linhas estratégicas e do plano estratégico da sociedade e das respectivas áreas de negócio, a definição da estrutura de gestão e organizacional básica, a definição dos limites da autonomia de gestão das sociedades controladas pela GALP, as operações de cisão, fusão e dissolução de quaisquer sociedades controladas pela GALP e a distribuição de dividendos pelas sociedades controladas pela GALP.

Acordo parassocial da GALP

12 Em 4 de Outubro de 2006, foi celebrado um acordo parassocial entre vários accionistas da GALP, concretamente, a Amorim Energia, a ENI e a Caixa Geral de Depósitos SA (a seguir «CGD»), que é um banco do Estado. Este acordo foi em seguida objecto de várias adaptações.

13 Ao abrigo do referido acordo, nomeadamente, a CGD designa um administrador que é obrigatoriamente o presidente do conselho de administração.

Antecedentes do litígio e procedimento pré‑contencioso

14 Desde 1999, o sector português da energia, nomeadamente do petróleo e do gás natural, foi objecto de um vasto processo de reestruturação que culminou, através da adopção do Decreto‑Lei n.° 137‑A/99, de 22 de Abril de 1999, na criação da GALP, sociedade de capitais públicos, que agrupa as participações directas do Estado em certas empresas públicas.

15 O processo de privatização da GALP iniciou‑se com a sua criação e desenrolou‑se em cinco fases sucessivas no âmbito do regime criado pela LQP. O Estado detém actualmente 8% do capital social da GALP, 7% do qual por intermédio da Parpública e 1% por intermédio da CGD.

16 Resulta dos autos que a GALP é actualmente o principal grupo integrado de produtos petrolíferos e de gás natural em Portugal.

17 Em 18 de Outubro de 2006, a Comissão dirigiu uma notificação para cumprir à República Portuguesa, na qual a censurava de ter violado as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 43.° CE e 56.° CE, devido à criação, no âmbito da privatização da GALP, de acções privilegiadas detidas pelo Estado português, às quais estavam associados direitos especiais, nomeadamente o direito de designar o presidente do conselho de administração desta sociedade e o direito de veto no que respeita a certas decisões importantes da referida sociedade.

18 Considerando que a resposta apresentada em 18 de Dezembro de 2006 pela República Portuguesa era insuficiente, a Comissão, em 29 de Junho de 2007, emitiu um parecer fundamentado no qual reiterava o conteúdo da referida notificação para cumprir e no qual convidava esse Estado‑Membro a dar cumprimento a esse parecer no prazo de dois meses a contar da sua recepção.

19 As autoridades portuguesas responderam ao parecer fundamentado em questão por carta de 30 de Outubro de 2007. Não tendo ficado satisfeita com esta resposta, a Comissão intentou a presente acção.

Quanto à admissibilidade da acção

Argumentos das partes

20 Nas suas observações, a República Portuguesa contesta a admissibilidade da acção sustentando que a mesma é parcialmente inadmissível na medida em que a Comissão introduziu fundamentos novos na sua petição, que não constavam do parecer fundamentado, tendo, dessa forma, alargado o objecto da acção, como definido na fase pré‑contenciosa do processo.

21 A este respeito, a República Portuguesa refere‑se, por um lado, ao direito do Estado de sujeitar as decisões do conselho de administração relativas à gestão da GALP à aprovação do presidente do referido conselho, que é nomeado pelo próprio Estado, e ao direito do referido presidente de vetar certas deliberações do conselho de administração, visadas no artigo 18.°, n.° 1, alínea b), dos estatutos da GALP, que devem ser aprovadas por maioria qualificada de dois terços dos administradores. Por outro lado, alega que a Comissão lhe censura o desrespeito do princípio da não discriminação com base na nacionalidade, consagrado no artigo 12.° CE, ao agir de forma discriminatória no âmbito das diferentes fases de privatização da GALP e da negociação do acordo parassocial celebrado em 2006.

22 Segundo esse Estado‑Membro, na medida em que se trata de fundamentos novos relativamente aos que constam do parecer fundamentado, os mesmos devem ser declarados inadmissíveis.

23 A Comissão refuta todas estas alegações afirmando que a presente acção tem por objecto o direito de designar o presidente do conselho de administração da GALP e o direito de veto quanto às alterações do pacto social e outras deliberações respeitantes a determinadas matérias tipificadas nos estatutos. Estes poderes especiais decorrem da legislação portuguesa, a saber, da LQP, nomeadamente dos seus artigos 3.° e 15.°, e do Decreto‑Lei n.° 261‑A/99, nomeadamente do seu artigo 4.°, n.° 3.

24 Os argumentos novos apresentados na petição e considerados inadmissíveis pela República Portuguesa são, por um lado, clarificações relativas à competência do administrador designado pelo Estado, pertinentes para qualificar a referida designação enquanto medida tomada pelo Estado que não decorre de uma aplicação normal do direito das sociedades. Por outro lado, segundo a Comissão, decorre claramente da petição que, ao descrever simplesmente uma manobra da República Portuguesa, não invocou o artigo 12.° CE, tendo antes incriminado a criação de direitos especiais do Estado através de disposições gerais indistintamente aplicáveis e da sua aplicação de forma discriminatória através de instrumentos de direito privado. Além disso, na réplica, a Comissão esclareceu que não insistia nessa abordagem destinada a contextualizar o objecto do processo.

25 Por conseguinte, segundo essa instituição, as referidas considerações não constituem fundamentos novos relativamente aos que constam do parecer fundamentado.

Apreciação do Tribunal

26 Recorde‑se antes de mais que, segundo jurisprudência assente, o objecto de uma acção por incumprimento, em aplicação do artigo 258.° TFUE, é fixado pelo parecer fundamentado da Comissão, de forma que a acção se deve basear nos mesmos argumentos e fundamentos que o parecer fundamentado (v. acórdãos de 8 de Dezembro de 2005, Comissão/Luxemburgo, C‑33/04, Colect., p. I‑10629, n.° 36; de 9 de Novembro de 2006, Comissão/Reino Unido, C‑236/05, Colect., p. I‑10819, n.° 10; e de 8 de Julho de 2010, Comissão/Portugal, C‑171/08, ainda não publicado na Colectânea, n.° 25).

27 Todavia, esta exigência não pode ir ao ponto de impor, em todos os casos, uma coincidência perfeita entre o enunciado das acusações no dispositivo do parecer fundamentado e os pedidos formulados na petição, quando o objecto do litígio, tal como definido no parecer fundamentado, não tenha sido ampliado ou alterado (v. acórdãos de 14 de Julho de 2005, Comissão/Alemanha, C‑433/03, Colect., p. I‑6985, n.° 28; Comissão/Reino Unido, já referido, n.° 11; Comissão/Portugal, já referido, n.° 26; e de 18 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, C‑458/08, ainda não publicado na Colectânea, n.° 44).

28 Ora, deve constatar‑se que, no caso em apreço, a Comissão não ampliou nem alterou o objecto do litígio como definido no parecer fundamentado.

29 A este respeito, basta observar que, no dispositivo do parecer fundamentado, bem como nos pedidos da petição inicial, a Comissão indicou claramente que censurava a República Portuguesa pelo facto de o Estado português e outros accionistas públicos deterem acções privilegiadas associadas a direitos especiais no capital social da GALP, concretamente, o direito de designar o presidente do conselho de administração que tem o poder de confirmar as deliberações dos órgãos sociais em matéria de gestão e o direito de veto no que respeita a decisões importantes da referida sociedade. Ao invocar também as obrigações dos Estados‑Membros que resultam dos artigos 43.° CE e 56.° CE, às quais a República Portuguesa não deu cumprimento, a Comissão definiu, por conseguinte, de forma suficientemente precisa, o objecto do litígio.

30 É verdade que foi apenas na petição que a Comissão, por um lado, censurou a República Portuguesa de ter actuado de forma discriminatória no âmbito das diferentes fases de privatização da GALP e da negociação do acordo parassocial e, por outro, se baseou pela primeira vez em certas disposições nacionais, nomeadamente no artigo 18.° dos estatutos da GALP e nos direitos previstos nesta disposição. Contudo, decorre dos autos que, contrariamente às alegações da República Portuguesa, a Comissão não considerou, na petição, que o Estado português detinha novos poderes especiais, tendo feito referência, a título de argumentos suplementares destinados a demonstrar a justeza das suas acusações, não só a outras disposições nacionais que concretizam a LQP e o Decreto‑Lei n.° 261‑A/99, os quais fundamentam os poderes especiais detidos pelo Estado, mas igualmente à génese do acordo parassocial.

31 Assim, o facto de a Comissão ter indicado pormenorizadamente as acusações que já tinha invocado em termos mais genéricos no parecer fundamentado não alterou o objecto do incumprimento alegado e, por conseguinte, não teve nenhuma incidência no alcance do litígio (v., neste sentido, acórdãos de 27 de Novembro de 2003, Comissão/Finlândia, C‑185/00, Colect., p. I‑14189, n.os 84 a 87; de 8 de Julho de 2010, Comissão/Portugal, já referido, n.° 29; e de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, C‑543/08, ainda não publicado na Colectânea, n.° 23).

32 Tendo em conta o que precede, há que julgar improcedente a excepção de inadmissibilidade invocada pela República Portuguesa.

Quanto ao mérito

Quanto à existência de restrições

Argumentos das partes

33 A Comissão alegou, nomeadamente, que a detenção pelo Estado português de direitos especiais na GALP, a saber, o direito de designar o presidente do conselho de administração que tem o poder de confirmar as deliberações dos órgãos sociais em matéria de gestão, direito confirmado pelas cláusulas do acordo parassocial negociado pelo Estado português por intermédio da CGD, e o direito de veto no que respeita às decisões importantes da referida sociedade, entrava quer os investimentos directos quer os investimentos de carteira no capital social desta sociedade e constitui, por esta razão, uma restrição à livre circulação de capitais e à liberdade de estabelecimento.

34 Com efeito, segundo essa instituição, esses direitos especiais, por um lado, restringem a possibilidade de os accionistas participarem efectivamente na gestão e no controlo da sociedade em causa na proporção do valor das acções que detêm e, por outro, dissuadem os investidores de outros Estados‑Membros de comprar acções desta sociedade.

35 A Comissão precisa, a este respeito, que a criação de direitos especiais associados às acções privilegiadas não decorre de uma aplicação normal do direito das sociedades, mas constitui uma medida estatal abrangida pelo âmbito de aplicação dos artigos 43.° CE e 56.°, n.° 1, CE. Com efeito, os estatutos da GALP que prevêem os direitos especiais em questão foram criados por lei numa época em que o Estado português detinha a totalidade do capital desta sociedade e em que os referidos estatutos não podiam ser alterados sem aprovação desse Estado.

36 Antes de mais, a República Portuguesa alega, referindo‑se ao acórdão de 26 de Março de 2009, Comissão/Itália (C‑326/07, Colect., p. I‑2291, n.° 39), que as disposições nacionais contestadas pela Comissão devem ser exclusivamente analisadas na perspectiva do artigo 43.° CE, dado que, como no processo que deu origem a esse acórdão, tanto o direito de veto como o direito de designar o presidente do conselho de administração da GALP são relativos a decisões em matéria de gestão da sociedade e, consequentemente, só dizem respeito aos accionistas susceptíveis de exercer uma influência efectiva na sociedade.

37 O referido Estado‑Membro alega, em seguida, que, de qualquer modo, as disposições nacionais que prevêem direitos especiais do Estado não são abrangidas pelo âmbito de aplicação dos artigos 43.° CE e 56.° CE, na medida em que não constituem restrições às liberdades fundamentais em questão. Na verdade, os efeitos das medidas nacionais em causa sobre o acesso ao mercado, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de liberdade de estabelecimento, são puramente hipotéticos e, em todo o caso, totalmente aleatórios ou indirectos (acórdão de 20 de Junho de 1996, Semeraro Casa Uno e o., C‑418/93 a C‑421/93, C‑460/93 a C‑462/93, C‑464/93, C‑9/94 a C‑11/94, C‑14/94, C‑15/94, C‑23/94, C‑24/94 e C‑332/94, Colect., p. I‑2975, n.° 32). As referidas medidas nacionais apenas constituirão medidas restritivas, nos termos dos artigos 43.° CE e 56.° CE, se condicionarem de forma directa e substancial o acesso de investidores ao mercado. A este respeito, a República Portuguesa convida o Tribunal de Justiça a interpretar o conceito de «restrição» à livre circulação de capitais e ao direito de estabelecimento, designadamente, à luz do acórdão de 24 de Novembro de 1993, Keck e Mithouard (C‑267/91 e C‑268/91, Colect., p. I‑6097), respeitante às modalidades de venda relativas à liberdade de circulação de mercadorias.

38 Além disso, atendendo à estrutura accionista da GALP e à sua evolução desde 1999, é evidente que a existência de direitos especiais do Estado nessa sociedade não produziu um efeito negativo sobre os investimentos directos nem sobre os investimentos de carteira no capital social desta.

39 Quanto ao carácter de medida estatal do direito de nomear o presidente do conselho de administração da GALP, disposição que figura nos estatutos desta e no acordo parassocial, a República Portuguesa sustenta, por fim, que este direito não constitui uma medida estatal, mas um instrumento de direito privado que não é abrangido pelo âmbito de aplicação dos artigos 43.° CE e 56.° CE.

40 Em resposta a estes argumentos a Comissão contrapõe, no que respeita à referência feita pela República Portuguesa ao acórdão Comissão/Itália, já referido, que tanto o direito de veto como o direito de designar o presidente do conselho de administração conferem ao Estado poderes especiais relativamente a certas decisões da assembleia‑geral que afectam todos os accionistas e investidores potenciais e não apenas os que exercem uma certa influência nas decisões da sociedade em causa. Por conseguinte, esse Estado‑Membro não pode contestar a aplicação do artigo 56.° CE no caso em apreço.

Apreciação do Tribunal

– Quanto à aplicabilidade dos artigos 43.° CE e 56.° CE

41 No que respeita à questão de saber se uma legislação nacional é abrangida por alguma destas liberdades fundamentais, resulta de jurisprudência bem assente que se deve ter em conta o objecto da legislação em causa (v., designadamente, acórdãos de 24 de Maio de 2007, Holböck, C‑157/05, Colect., p. I‑4051, n.° 22; Comissão/Itália, já referido, n.° 33; e de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, já referido, n.° 40).

42 São abrangidas pelo âmbito de aplicação material das disposições do artigo 43.° CE, relativo à liberdade de estabelecimento, as disposições nacionais aplicáveis à detenção, por um nacional de um Estado‑Membro, de uma participação no capital de uma sociedade com sede noutro Estado‑Membro que lhe confira uma influência efectiva nas decisões dessa sociedade e lhe permita determinar as respectivas actividades (v., designadamente, acórdãos de 13 de Abril de 2000, Baars, C‑251/98, Colect., p. I‑2787, n.° 22; Comissão/Itália, já referido, n.° 34; e de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, já referido, n.° 41).

43 São abrangidos pelo disposto no artigo 56.° CE, relativo à livre circulação de capitais, nomeadamente, os investimentos directos, ou seja, os investimentos de qualquer natureza efectuados por pessoas singulares ou colectivas e que servem para criar ou manter relações duradouras e directas entre o investidor e a sociedade a que se destinam os fundos, com vista ao exercício de uma actividade económica. Este objectivo pressupõe que as acções detidas pelo accionista lhe dão a possibilidade de participar efectivamente na gestão dessa sociedade ou no seu controlo (v., designadamente, acórdãos de 23 de Outubro de 2007, Comissão/Alemanha, C‑112/05, Colect., p. I‑8995, n.° 18 e jurisprudência referida; Comissão/Itália, já referido, n.° 35; e de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, já referido, n.° 42).

44 Uma legislação nacional que não é aplicável apenas às participações que permitem exercer uma influência efectiva nas decisões de uma sociedade e determinar as respectivas actividades, mas que se aplica independentemente da dimensão da participação detida por um accionista numa sociedade, é susceptível de ser abrangida quer pelo artigo 43.° CE quer pelo artigo 56.° CE (acórdãos, já referidos, Comissão/Itália, n.° 36, e de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, n.° 43).

45 Há que reconhecer que, na presente acção por incumprimento, não está excluído que as disposições nacionais em causa afectem todos os accionistas e os investidores potenciais e não apenas os accionistas susceptíveis de exercer uma influência efectiva na gestão e no controlo da GALP. Por conseguinte, há que examinar as disposições controvertidas na perspectiva dos artigos 43.° CE e 56.° CE.

– Quanto ao incumprimento das obrigações resultantes do artigo 56.° CE

46 A título preliminar, há que recordar que, segundo jurisprudência constante, o artigo 56.°, n.° 1, CE proíbe, em termos gerais, as restrições aos movimentos de capitais entre os Estados‑Membros (v., designadamente, acórdãos de 28 de Setembro de 2006, Comissão/Países Baixos, C‑282/04 e C‑283/04, Colect., p. I‑9141, n.° 18 e jurisprudência referida; de 23 de Outubro de 2007, Comissão/Alemanha, já referido, n.° 17; de 8 de Julho de 2010, Comissão/Portugal, já referido, n.° 48; e de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, já referido, n.° 45).

47 Não havendo, no Tratado CE, uma definição do conceito de «movimentos de capitais» na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE, o Tribunal de Justiça reconheceu um valor indicativo à nomenclatura dos movimentos de capitais que figura no anexo I da Directiva 88/361/CEE do Conselho, de 24 de Junho de 1988, para a execução do artigo [67.°] do Tratado [artigo revogado pelo Tratado de Amesterdão] (JO L 178, p. 5). Assim, o Tribunal de Justiça declarou que constituem movimentos de capitais na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE, nomeadamente, os investimentos ditos «directos», a saber, os investimentos sob a forma de participação numa empresa através da detenção de acções, a qual confere a possibilidade de participar efectivamente na sua gestão e no seu controlo, assim como os investimentos ditos «de carteira», a saber, os investimentos sob a forma de aquisição de títulos no mercado de capitais com o único objectivo de realizar uma aplicação financeira sem intenção de influir na gestão e no controlo da empresa (v. acórdãos, já referidos, Comissão/Países Baixos, n.° 19 e jurisprudência referida; de 23 de Outubro de 2007, Comissão/Alemanha, n.° 18; de 8 de Julho de 2010, Comissão/Portugal, n.° 49; e de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, n.° 46).

48 No que se refere a estas duas formas de investimentos, o Tribunal de Justiça precisou que devem ser qualificadas de «restrições», na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE, as medidas nacionais susceptíveis de impedir ou de limitar a aquisição de acções nas empresas em causa ou de dissuadir os investidores dos outros Estados‑Membros de investir no capital destas (v. acórdão de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, já referido, n.° 47 e jurisprudência referida).

49 A República Portuguesa contesta o carácter de medida nacional do artigo 4.°, n.° 3, dos estatutos da GALP e das cláusulas pertinentes do acordo parassocial. Além disso, alega designadamente que, segundo o referido acordo, o direito do Estado de designar o presidente do conselho de administração da GALP é exercido pela CGD e não pelo Estado português, pelo que a disposição em causa não constitui uma medida estatal, não sendo, por conseguinte, abrangida pelo âmbito de aplicação dos artigos 43.° CE e 56.° CE.

50 A este respeito, importa assinalar que, por um lado, como resulta dos autos, os estatutos da GALP foram instituídos antes da conclusão da primeira fase da privatização da GALP, ou seja, numa época em que o Estado português detinha a maioria do capital social desta última. Paralelamente, também foi legalmente previsto um direito de veto específico em benefício desse Estado, que é exercido, nomeadamente, no que respeita às deliberações de alteração dos estatutos desta sociedade. Assim, a cláusula relativa ao direito de designar o presidente do conselho de administração da GALP já não pode ser anulada pelos sócios sem a aprovação do Estado.

51 Por outro lado, no que respeita ao argumento apresentado neste contexto pela República Portuguesa em relação à nomeação do presidente do conselho de administração pela CGD, basta declarar que, dado que esta última é um banco cujo capital é integralmente detido pelo Estado, este último exerce os seus direitos por intermédio da CGD. Por conseguinte, no que respeita ao carácter privado do acordo parassocial, o Estado português concerta‑se, por intermédio da CGD, com os accionistas de referência, por ele escolhidos, para manter a sua influência na composição e na gestão da GALP.

52 Nestas condições, há que considerar que foi a própria República Portuguesa que, por um lado, através do legislador nacional, autorizou a criação de acções privilegiadas no capital social da GALP e, por outro, na sua qualidade de autoridade pública, decidiu, em aplicação do artigo 15.°, n.° 3, da LQP, introduzir acções privilegiadas no referido capital, atribuí‑las ao Estado e definir os direitos especiais que conferem.

53 Por outro lado, importa igualmente constatar que a criação do direito do Estado de designar o presidente do conselho de administração da GALP não decorre de uma aplicação normal do direito das sociedades. Apesar de o CSC proibir expressamente associar a certas categorias de acções o direito de nomear certos administradores, o Decreto‑Lei n.° 261‑A/99 e os estatutos da GALP prevêem, pelo contrário, que a aprovação da escolha do presidente do conselho de administração é um direito inerente às acções específicas do Estado. Trata‑se, pois, de um direito especial, que derroga as regras gerais de direito comum das sociedades, em benefício exclusivo dos actores públicos, através de uma medida legislativa nacional (v., neste sentido, acórdão de 23 de Outubro de 2007, Comissão/Alemanha, já referido, n.os 59 a 61).

54 Por conseguinte, o direito do Estado de designar o presidente do conselho de administração da GALP deve ser considerado imputável à República Portuguesa sendo, por consequência, abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 56.°, n.° 1, CE.

55 No que se refere à natureza restritiva da detenção, por parte do Estado português, de acções privilegiadas associadas a direitos especiais no capital social da GALP, prevista na legislação nacional e, em parte, em conjugação com os estatutos da referida sociedade, importa declarar que tais acções são susceptíveis de dissuadir os operadores de outros Estados‑Membros de investir no capital desta última.

56 Com efeito, quanto ao direito de veto, resulta do artigo 4.°, n.° 3, do Decreto‑Lei n.° 261‑A/99 que a aprovação de um número considerável de deliberações importantes relativas à GALP está sujeita à obtenção do acordo do Estado português. A este respeito, importa precisar que o voto favorável deste último é nomeadamente exigido em todas as deliberações relativas a alterações dos estatutos da GALP, pelo que a influência do Estado português nesta sociedade só pode ser reduzida se o próprio Estado o autorizar.

57 Consequentemente, o mencionado direito de veto, na medida em que confere ao referido Estado uma influência na gestão e no controlo da GALP, que não é justificada pela amplitude da participação que detém nesta sociedade, é susceptível de dissuadir os operadores de outros Estados‑Membros de efectuarem investimentos directos no capital social desta última, na medida em que não podem participar na gestão e no controlo desta sociedade na proporção do valor das suas participações (v., designadamente, acórdãos, já referidos, de 23 de Outubro de 2007, Comissão/Alemanha, n.os 50 a 52; de 8 de Julho de 2010, Comissão/Portugal, n.° 60; e de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, n.° 56).

58 De igual modo, o direito de veto em causa pode ter um efeito dissuasivo nos investimentos de carteira no capital social da GALP, na medida em que uma eventual recusa do Estado português de aprovar uma decisão importante, apresentada pelos órgãos desta sociedade como sendo do interesse desta, é, com efeito, susceptível de pesar sobre o valor das acções da referida sociedade e, por conseguinte, sobre a atractividade de um investimento nessas acções (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Comissão/Países Baixos, n.° 27; de 8 de Julho de 2010, Comissão/Portugal, n.° 61; e de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, n.° 57).

59 Por seu turno, o direito de designar o presidente do conselho de administração constitui uma restrição à livre circulação de capitais, na medida em que tal direito específico constitui uma derrogação ao direito comum das sociedades, em benefício exclusivo dos actores públicos, através de uma medida legislativa nacional (v. acórdãos, já referidos, de 23 de Outubro de 2007, Comissão/Alemanha, n.° 61, e de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, n.° 62). Embora essa possibilidade possa ser atribuída pela lei como direito de uma minoria qualificada, há que constatar que, neste caso, deve ser concedida a todos os accionistas, não devendo ser exclusivamente reservada ao Estado.

60 Com efeito, ao limitar a possibilidade de outros accionistas, para além do Estado português, participarem no capital social da GALP para criarem ou manterem laços económicos duradouros e directos com esta, que permitam uma participação efectiva na sua gestão ou no seu controlo, o direito de nomear um administrador, previsto nos artigos 15.°, n.° 1, da LQP e 4.°, n.° 3, do Decreto‑Lei n.° 261‑A/99, é susceptível de dissuadir os investidores directos de outros Estados‑Membros de investir no capital desta sociedade.

61 Daqui resulta que o direito de veto relativo a determinadas deliberações da assembleia‑geral da GALP e o direito de designar o presidente do conselho de administração constituem restrições à liberdade de circulação de capitais, na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE.

62 Esta conclusão não pode, aliás, ser posta em causa pelos argumentos invocados pela República Portuguesa, relativos à aplicabilidade da lógica alegadamente subjacente ao acórdão Keck e Mithouard, já referido.

63 A este respeito, importa salientar que as medidas nacionais em causa não são análogas às regulamentações relativas às modalidades de venda que o Tribunal de Justiça, no acórdão Keck e Mithouard, já referido, considerou que não eram abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 28.° CE.

64 Com efeito, segundo o referido acórdão, não é susceptível de constituir um entrave ao comércio entre os Estados‑Membros a aplicação a produtos provenientes de outros Estados‑Membros de disposições nacionais que limitam ou proíbem, no território do Estado‑Membro de importação, determinadas modalidades de venda, desde que, em primeiro lugar, se apliquem a todos os operadores interessados que exerçam a sua actividade no território nacional e, em segundo lugar, afectem da mesma maneira, tanto juridicamente como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e dos produtos provenientes de outros Estados‑Membros. A razão é que essa aplicação não é susceptível de impedir o acesso destes últimos produtos ao mercado do Estado‑Membro de importação ou de dificultá‑lo mais do que dificulta o acesso dos produtos nacionais (acórdão de 10 de Maio de 1995, Alpine Investments, C‑384/93, Colect., p. I‑1141, n.° 37).

65 Ora, no presente caso, embora seja verdade que as disposições nacionais em causa são indistintamente aplicáveis tanto aos residentes como aos não residentes, há, no entanto, que constatar que afectam a situação do adquirente de uma participação em si mesma e são, assim, susceptíveis de dissuadir os investidores de outros Estados‑Membros de efectuarem esses investimentos e, portanto, de condicionar o acesso ao mercado (v. acórdãos de 13 de Maio de 2003, Comissão/Espanha, C‑463/00, Colect., p. I‑4581, n.° 61 e jurisprudência referida; de 8 de Julho de 2010, Comissão/Portugal, já referido, n.° 67; e de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, já referido, n.° 68).

66 Por outro lado, a constatação de que as referidas disposições nacionais constituem restrições à livre circulação de capitais não pode ser posta em causa pelo argumento da República Portuguesa que consiste em defender que os direitos especiais controvertidos não tiveram nenhum efeito nos investimentos directos e de carteira no capital social da GALP, uma vez que uma grande parte destas acções são detidas por investidores de outros Estados‑Membros.

67 Há que constatar, como referido nos n.os 58 e 61 do presente acórdão, que as disposições nacionais controvertidas, na medida em que criam instrumentos susceptíveis de limitar a possibilidade dos investidores de participarem no capital social da GALP para criarem ou manterem laços económicos duradouros e directos com esta, que permitam uma participação efectiva na gestão ou no controlo dessa sociedade, reduzem o interesse na aquisição de uma participação no capital (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, de 23 de Outubro de 2007, Comissão/Alemanha, n.° 54, e de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, n.° 70).

68 Esta conclusão não é afectada pela existência de investidores directos na estrutura accionista da GALP. Com efeito, no âmbito da presente acção, esta circunstância não obsta a que, devido às disposições nacionais controvertidas, investidores directos de outros Estados‑Membros, actuais ou potenciais, possam ter sido dissuadidos de adquirir uma participação no capital dessa sociedade para participarem nesta com o objectivo de com ela criarem ou manterem laços económicos duradouros e directos susceptíveis de permitir uma participação efectiva na sua gestão ou no seu controlo, quando esses investidores tinham o direito de beneficiar do princípio da livre circulação de capitais e da protecção que este estabelece em seu proveito (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, de 23 de Outubro de 2007, Comissão/Alemanha, n.° 55, e de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, n.° 71).

69 Atendendo ao que precede, há que concluir que a detenção, pelo Estado português, de acções privilegiadas em conexão com os direitos especiais que essas acções conferem ao respectivo detentor constitui uma restrição à livre circulação de capitais, na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE.

Quanto à justificação das restrições

Argumentos das partes

70 A Comissão considera que as restrições decorrentes dos direitos especiais detidos pelo Estado português na GALP não podem ser justificadas por nenhum dos objectivos invocados pela República Portuguesa e, em qualquer caso, violam o princípio da proporcionalidade.

71 Alega que os direitos especiais do Estado na GALP não podem ser justificados por razões de segurança pública, neste caso, a segurança do abastecimento energético de Portugal. Com efeito, como resulta do Decreto‑Lei n.° 31/2006, que estabelece os princípios gerais relativos à organização e funcionamento do Sistema Petrolífero Nacional (Diário da República, I série‑A, n.° 33, de 15 de Fevereiro de 2006), e do Decreto‑Lei n.° 30/2006, que estabelece os princípios gerais relativos à organização e ao funcionamento do Sistema Nacional de Gás Natural (Diário da República, I série‑A, n.° 33, de 15 de Fevereiro de 2006), cabe ao Estado e não à GALP garantir a segurança do abastecimento de petróleo e de gás natural.

72 No que respeita ao princípio da proporcionalidade, a Comissão alega que os direitos especiais detidos pelo Estado na GALP não são adequados para garantir o bom funcionamento da rede de distribuição de gás e as operações de venda a retalho de produtos de petróleo da GALP. Estes direitos constituem, na realidade, instrumentos destinados a prosseguir o interesse privado da sociedade e não o interesse nacional. Além disso, contrariamente às exigências da jurisprudência do Tribunal de Justiça nesta matéria (v., designadamente, acórdão de 4 de Junho de 2002, Comissão/França, C‑483/99, Colect., p. I‑4781, n.os 50 a 53), na medida em que não foram estabelecidos critérios objectivos e precisos que orientem o exercício dos referidos direitos, na prática, a sua aplicação é totalmente discricionária.

73 A Comissão alega, além disso, que o direito derivado da União também não justifica a existência de direitos especiais do Estado na GALP.

74 Com efeito, segundo a Directiva 2003/55/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho de 2003, que estabelece regras comuns para o mercado interno de gás natural e que revoga a Directiva 98/30/CE (JO L 176, p. 57), a responsabilidade pública de garantia da segurança do fornecimento de gás natural pode exigir uma intervenção externa do Estado na sua qualidade de regulador e não uma intervenção do Estado a partir de dentro, na qualidade de accionista privilegiado das empresas que operam no mercado.

75 No que respeita ao sector do petróleo, a Comissão precisa que, em conformidade com a Directiva 2006/67/CE do Conselho, de 24 de Julho de 2006, que obriga os Estados‑Membros a manterem um nível mínimo de reservas de petróleo bruto e/ou de produtos petrolíferos (JO L 217, p. 8), é igualmente ao Estado, e não às empresas privadas, que incumbe a responsabilidade pública de garantir a segurança do abastecimento em produtos petrolíferos.

76 Por fim, a Comissão contesta a argumentação da República Portuguesa segundo a qual o artigo 86.° CE é aplicável às medidas em causa, dado que, por um lado, esta disposição se dirige a uma certa categoria de empresas e não aos Estados‑Membros e, por outro, o presente processo tem por objecto não os direitos especiais que o Estado terá concedido à GALP, mas antes os direitos especiais do Estado nesta sociedade.

77 A República Portuguesa sustenta que, mesmo admitindo que as medidas nacionais em causa constituem restrições à liberdade de estabelecimento e à livre circulação de capitais, as mesmas são contudo justificadas ao abrigo dos artigos 46.° CE e 58.° CE na medida em que são necessárias para garantir a segurança do abastecimento do país em gás natural e em petróleo, permitindo garanti‑lo de forma adequada, tendo em conta, nomeadamente, a inexistência ao nível da União de instrumentos adequados para este efeito.

78 O referido Estado‑Membro precisa igualmente que o exercício dos direitos especiais em questão pode ser objecto de fiscalização jurisdicional efectiva. Assim, caso o Estado venha a exercer os referidos direitos sem ter por fundamento uma ameaça real e grave à segurança do abastecimento, comete uma infracção que qualquer accionista da GALP pode invocar nos tribunais nacionais, quer administrativos quer civis.

79 Além disso, ao afirmar que as disposições controvertidas respeitam o princípio da proporcionalidade, a República Portuguesa alega que, de qualquer forma, a Comissão não fez prova da existência de medidas menos restritivas que confiram ao Estado a possibilidade de reagir rápida e eficazmente em caso de ameaça real e grave à segurança do abastecimento.

80 Por fim, o referido Estado‑Membro sustenta que as disposições nacionais controvertidas são compatíveis com o direito da União ao abrigo do artigo 86.°, n.° 2, CE, uma vez que são necessárias para que a GALP cumpra de forma adequada as missões relativas à gestão de serviços de interesse económico geral de que foi incumbida pelo Estado.

Apreciação do Tribunal

81 Segundo jurisprudência bem assente, medidas nacionais que restrinjam a livre circulação de capitais podem ser justificadas pelas razões mencionadas no artigo 58.° CE ou por razões imperiosas de interesse geral, desde que sejam adequadas para garantir a realização do objectivo que prosseguem e não ultrapassem o que é necessário para o atingir (v. acórdãos, já referidos, de 23 de Outubro de 2007, Comissão/Alemanha, n.os 72, 73 e jurisprudência referida; de 8 de Julho de 2010, Comissão/Portugal, n.° 69; e de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, n.° 83).

82 No que se refere às derrogações autorizadas pelo artigo 58.° CE, não se pode negar que o objectivo, invocado pela República Portuguesa, de garantir a segurança do abastecimento energético desse Estado‑Membro, em caso de crise, de guerra ou de terrorismo, pode constituir uma razão de segurança pública (v. acórdãos de 14 de Fevereiro de 2008, Comissão/Espanha, C‑274/06, n.° 38; de 8 de Julho de 2010, Comissão/Portugal, já referido, n.° 72; e de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, já referido, n.° 84) e justificar, eventualmente, um entrave à livre circulação de capitais. A importância que os Estados‑Membros e a União Europeia atribuem à protecção da segurança do abastecimento energético manifesta‑se, aliás, designadamente, no que respeita ao petróleo, na Directiva 2006/67 e, no que respeita ao gás natural, na Directiva 2003/55.

83 Todavia, é pacífico que as exigências de segurança pública devem, nomeadamente enquanto derrogações ao princípio fundamental da livre circulação de capitais, ser interpretadas em sentido estrito, pelo que o seu âmbito não pode ser determinado unilateralmente por cada Estado‑Membro sem fiscalização das instituições da União. Assim, a segurança pública apenas pode ser invocada em caso de ameaça real e suficientemente grave, que afecte um interesse fundamental da sociedade (v., designadamente, acórdãos de 14 de Março de 2000, Église de scientologie, C‑54/99, Colect., p. I‑1335, n.° 17; de 8 de Julho de 2010, Comissão/Portugal, já referido, n.° 73; e de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, já referido, n.° 85).

84 A este respeito, a República Portuguesa alega designadamente que existem actualmente preocupações relativas a certos investimentos realizados, em particular, por fundos soberanos ou por fundos eventualmente ligados a organizações terroristas em empresas de sectores estratégicos, constitutivos da referida ameaça ao abastecimento energético. Tendo em conta o dever que incumbe a um Estado‑Membro de garantir a segurança do abastecimento regular e contínuo de petróleo e de gás natural, é legítimo que esse Estado se dote dos meios necessários para garantir o interesse fundamental da segurança do abastecimento em caso de crise, sendo da sua competência assegurar que sejam postos em prática instrumentos adequados que permitam reagir rápida e eficazmente para garantir a segurança contínua deste abastecimento.

85 Ora, uma vez que a República Portuguesa se limitou a invocar o motivo relativo à segurança do abastecimento energético, sem precisar as razões exactas pelas quais considera que cada um dos direitos especiais controvertidos, ou o conjunto destes direitos, permitiriam evitar tal afectação de um interesse fundamental como o abastecimento energético, uma justificação com base na segurança pública não pode ser acolhida no presente caso.

86 Além disso, o argumento da República Portuguesa segundo o qual o direito da União, no seu estado actual, não garante suficientemente a segurança do abastecimento dos Estados‑Membros em energia, o que a obriga a adoptar as medidas nacionais adequadas para garantir a protecção deste interesse fundamental para a sociedade, não pode ser acolhido.

87 Mesmo admitindo que, por força das regras do direito derivado da União, um Estado‑Membro tem a obrigação de garantir o abastecimento energético no seu território nacional, como a República Portuguesa alega, a observância dessa obrigação não pode ser invocada para justificar medidas que, em princípio, são contrárias a uma liberdade fundamental (v. acórdão de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, já referido, n.° 89).

88 Para ser exaustivo, no que se refere à proporcionalidade das disposições nacionais em causa, importa salientar, como sustenta correctamente a Comissão, que o exercício dos direitos especiais que a detenção de acções privilegiadas no capital social da GALP confere ao Estado português não está sujeito a nenhuma condição ou circunstância específica e objectiva, contrariamente ao que afirma o Estado‑Membro demandado.

89 Com efeito, apesar de o artigo 15.°, n.° 3, da LQP prever que a criação de acções privilegiadas no capital social da GALP, que conferem direitos especiais ao Estado português, está sujeita à condição, formulada aliás de forma bastante geral e imprecisa, de que razões de interesse nacional o exijam, impõe‑se reconhecer que nem esta lei nem os estatutos da GALP estabelecem critérios quanto às circunstâncias específicas em que os referidos direitos especiais podem ser exercidos (v. acórdãos, já referidos, Comissão/Itália, n.° 51, e de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, n.° 91). Aplica‑se a mesma conclusão ao n.° 1 do referido artigo 15.°, na parte em que esta disposição sujeita a designação de um administrador pelo Estado português à condição, formulada igualmente de forma bastante geral e imprecisa, relativa à salvaguarda do interesse geral.

90 Assim, tal incerteza constitui uma violação grave da liberdade de circulação de capitais, na medida em que confere às autoridades nacionais, no que respeita ao exercício de tais direitos, uma margem de apreciação tão discricionária que não pode ser considerada proporcionada aos objectivos prosseguidos (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Comissão/Itália, n.° 52, e de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, n.° 92).

91 Por último, no que respeita à justificação baseada no artigo 86.°, n.° 2, CE, há que referir que esta disposição, em conjugação com o n.° 1 do mesmo artigo, permite justificar a concessão, por um Estado‑Membro, a uma empresa encarregada da gestão de serviços de interesse económico geral, de direitos especiais ou exclusivos contrários às disposições do Tratado, na medida em que o cumprimento da missão particular que foi confiada a essa empresa só possa ser assegurado graças à concessão desses direitos e desde que o desenvolvimento das trocas comerciais não seja afectado em medida contrária ao interesse da União (acórdãos de 17 de Maio de 2001, TNT Traco, C‑340/99, Colect., p. I‑4109, n.° 52; de 18 de Dezembro de 2007, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, C‑220/06, Colect., p. I‑12175, n.° 78; e de 1 de Outubro de 2009, Woningstichting Sint Servatius, C‑567/07, Colect., p. I‑9021, n.° 44).

92 No caso em apreço, há, contudo, que referir que não é esse o objectivo das disposições previstas na legislação nacional em causa no âmbito da presente acção por incumprimento intentada contra a República Portuguesa.

93 Com efeito, como a Comissão sustenta com razão, as referidas disposições não têm por objecto a concessão de direitos especiais ou exclusivos à GALP nem a qualificação das actividades desta última como serviços de interesse económico geral, mas dizem respeito à legalidade da concessão, ao Estado português, na sua qualidade de accionista desta sociedade, de direitos especiais em conexão com acções privilegiadas detidas por este último no capital social da GALP.

94 De qualquer modo, dado que um Estado‑Membro deve expor pormenorizadamente as razões pelas quais, em caso de supressão das medidas contestadas, o cumprimento, em condições economicamente aceitáveis, das missões de interesse económico geral de que encarregou uma empresa seria, do seu ponto de vista, posto em causa (acórdão de 13 de Maio de 2003, Comissão/Espanha, já referido, n.o 82), a República Portuguesa não explicou de forma alguma porque é que tal sucede no caso vertente.

95 Daqui resulta que o artigo 86.°, n.° 2, CE não é aplicável a uma situação como a do caso em apreço e não pode, por conseguinte, ser invocado pela República Portuguesa para justificar as disposições nacionais em causa, na medida em que estas constituem restrições à livre circulação de capitais consagrada pelo Tratado.

96 Assim, o argumento baseado no artigo 86.°, n.° 2, CE deve igualmente ser julgado improcedente.

97 Por conseguinte, há que declarar que, ao manter na GALP direitos especiais como os previstos no caso em apreço na LQP, no Decreto‑Lei n.° 261‑A/99 e nos estatutos desta sociedade, a favor do Estado português e de outras entidades públicas, atribuídos em conexão com acções privilegiadas detidas por esse Estado no capital social da referida sociedade, a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 56.° CE.

Quanto ao incumprimento das obrigações resultantes do artigo 43.° CE

98 No que respeita ao pedido da Comissão no sentido de que seja declarado que a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 43.° CE, basta salientar que, segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, na medida em que as medidas nacionais em causa comportem restrições à liberdade de estabelecimento, essas restrições são a consequência directa dos obstáculos à livre circulação de capitais acima examinados, de que são indissociáveis. Por conseguinte, tendo‑se concluído pela existência de uma violação do artigo 56.°, n.° 1, CE, não é necessário examinar separadamente as referidas medidas à luz das regras do Tratado relativas à liberdade de estabelecimento (v., designadamente, acórdãos, já referidos, de 13 de Maio de 2003, Comissão/Espanha, n.° 86; Comissão/Países Baixos, n.° 43; de 8 de Julho de 2010, Comissão/Portugal, n.° 80; e de 11 de Novembro de 2010, Comissão/Portugal, n.° 99).

Quanto às despesas

99 Por força do disposto no artigo 69,°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da República Portuguesa e tendo esta sido vencida, há que condená‑la nas despesas.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) decide:

1) Ao manter na GALP Energia, SGPS SA, direitos especiais como os previstos no caso em apreço na Lei n.° 11/90, Lei Quadro das Privatizações, de 5 de Abril de 1990, no Decreto‑Lei n.° 261‑A/99, que aprova a 1.ª fase do processo de privatização do capital social da GALP – Petróleos e Gás de Portugal, SGPS SA, de 7 de Julho de 1999, e nos estatutos desta sociedade, a favor do Estado português e de outras entidades públicas, atribuídos em conexão com acções privilegiadas («golden shares») detidas por esse Estado no capital social da referida sociedade, a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 56.° CE.

2) A República Portuguesa é condenada nas despesas.

Assinaturas