Conclusões do advogado-geral Tesauro apresentadas em 25 de Janeiro de 1996. - Waltraud Tomberger contra Gebrüder von der Wettern GmbH. - Pedido de decisão prejudicial: Bundesgerichtshof - Alemanha. - Directiva 78/660/CEE - Contas anuais - Balanço - Data de realização de um lucro. - Processo C-234/94.



Colectânea da Jurisprudência 1996 página I-03133



Conclusões do Advogado-Geral

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1 Com a questão prejudicial objecto do presente processo, o Bundesgerichtshof solicita ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre a interpretação dos artigos 31._, n._ 1, alínea c), aa) e 59._ da Quarta Directiva 78/660/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1978, baseada no artigo 54._, n._ 3, alínea g), do Tratado e relativa às contas anuais de certas formas de sociedades (1), (a seguir «Quarta Directiva»).

O orgão jurisdicional alemão interroga-se, nomeadamente, sobre a compatibilidade com as referidas disposições de uma interpretação da legislação nacional de aplicação da Quarta Directiva que impõe aos redactores do balanço de uma sociedade de capitais que procedam a determinada operação contabilística (a seguir, igualmente denominada «inscrição concomitante dos lucros»). Esta operação consiste em incluir no activo do balanço relativo a um dado exercício (por exemplo, 1989) de uma sociedade que controla, na qualidade de único sócio, uma outra sociedade, os lucros realizados pela sociedade controlada durante o mesmo exercício (igualmente 1989), na hipótese de os exercícios das duas sociedades coincidirem e de a sociedade controlada ter aprovado o balanço e ter decidido afectar os lucros sob a forma de dividendos antes (por exemplo em Maio de 1990) de estar certificado e aprovado o balanço da sociedade que detem o controlo (Julho/Outubro 1990).

Enquadramento jurídico

2 Por força do artigo 31._, n._ 1, da Quarta Directiva, os Estados-Membros assegurarão que a valorimetria das rubricas que figuram nas contas anuais seja feita de acordo com certos princípios gerais, nomeadamente, o princípio da prudência e o da competência.

Nos termos do artigo 31._, n._ 1, alínea c), «o princípio da prudência deve em qualquer caso ser observado e em particular:

aa) Somente os lucros realizados à data de encerramento do balanço podem nele ser inscritos;

bb) Devem tomar-se em conta os riscos previsíveis e as perdas eventuais que tenham a sua origem no exercício anterior, mesmo se estes riscos ou perdas apenas tiverem sido conhecidos entre a data de encerramento do balanço e a data na qual este é elaborado».

Reconhecido de forma mais ou menos explícita na tradição contabilística da maior parte dos Estados Membros, o princípio da prudência obriga portanto os redactores do balanço a avaliarem os elementos activos e passivos de forma a garantir-lhes credibilidade económica. Em especial, impõe que não se contabilizem os lucros não realizados e que se inscrevam no balanço, pelo contrário, as perdas ainda que apenas potenciais (o que normalmente se designa por assimetria negativa das avaliações).

3 Segundo o mesmo artigo 31._, n._ 1, alínea d), «devem tomar-se em consideração os encargos e os proveitos respeitantes ao exercício a que se referem as contas, sem atenção à data de pagamento ou de recebimento destes encargos ou proveitos».

Trata-se aqui do princípio da competência, também admitido na prática contabilística da maior parte dos Estados-Membros, que impõe que se tenham em conta, para efeitos de inscrição no balanço de determinado exercício financeiro, os resultados económicos que a empresa obteve durante o exercício em questão, independentemente da data dos recebimentos efectivos ou das despesas; noutros termos, consagra o primado da competência económica sobre a temporal, ou de «caixa», na contabilização dos elementos activos e passivos do rendimento.

4 Os dois princípios mencionados constituem, por seu lado, uma tradução coerente do princípio mais geral da «imagem fiel» («true and fair view» (2)), enunciado no artigo 2._ da Quarta Directiva, em que se inspira de facto o conjunto da regulamentação comunitária na matéria.

Este princípio exige que o balanço seja elaborado de forma a representar de maneira não apenas verídica («true», ainda que na acepção relativa que é tradicional e necessariamente reconhecida a este adjectivo em matéria de balanço), mas igualmente correcta («fair», tendo em conta basicamente a boa fé que deve inspirar o redactor) o património, a situação financeira, bem como os resultados da sociedade.

5 O artigo 59._ da Quarta Directiva (3); refere-se pelo contrário, ao valor das participações das sociedades nas empresas coligadas. Por força do primeiro parágrafo, os Estados-Membros podem permitir ou determinar que, até ulterior coordenação da matéria e sob certas condições, «os direitos detidos no capital de empresas coligadas sejam avaliados segundo o método de equivalência» (4).

6 A legislação alemã aplicável no caso concreto constitui, segundo o orgão jurisdicional nacional, a transposição fiel dos princípios enunciados no artigo 31._ (5). Em qualquer caso, a compatibilidade desta legislação com a directiva não é contestada.

No que se refere, por outro lado, à faculdade deixada ao legislador nacional de adoptar o método da equivalência mencionado no artigo 59._, resulta dos autos que o legislador alemão não utilizou esta possibilidade, pelo menos na altura dos factos da causa.

Os factos na origem do processo principal.

7 W. Tomberger (a seguir «demandante») detem uma participação na sociedade de responsabilidade limitada Gebrueder von Wettern (a seguir «demandada» ou também «sociedade-mãe»); esta sociedade detem, por seu lado, 100% do capital de duas sociedades de responsabilidade limitada, a Technische Sicherheitssystem e Gesellschaft fuer Bauwerksabdichtungen («TSS» e «GfB» ou, também, «filiais»).

As contas anuais da demandada relativas ao exercício de 1989, tal como foi adoptado em 31 de Dezembro de 1989, foram certificadas em 18 de Julho de 1990 e aprovadas pela assembleia geral de 19 de Outubro do mesmo ano. As contas anuais da TSS e da GfB relativas ao exercício de 1989, também encerradas em 31 de Dezembro de 1989, foram aprovadas pelas assembleias gerais (respectivas) de 29 de Junho de 1990, portanto antes da aprovação das contas anuais da sociedade-mãe. Estas mesmas assembleias decidiram, além disto, na mesma data, a afectação e a distribuição dos lucros, de facto à sociedade-mãe.

8 Nas rubricas do activo das contas anuais da sociedade-mãe para 1989, os administradores inscreveram os lucros realizados e distribuídos pela TSS e pela GfB e título do exercício de 1988, mas não integraram os relativos ao exercício de 1989.

Considerando que a sociedade-mãe deveria, pelo contrário, por força da regra da inscrição concomitante, fazer incluir no activo das suas contas anuais para 1989 também os lucros das filiais relativos ao mesmo exercício de 1989, W. Tomberger intentou uma acção judicial para anulação da decisão da assembleia geral que aprovou essas contas anuais. Com efeito, segundo a demandante, a regra da inscrição concomitante estaria em conformidade com a Quarta Directiva num caso como o presente.

A questão prejudicial

9 A acção, improcedente em primeira e segunda instâncias, foi objecto de recurso de «Revision» para o Bundesgerichtshof. Este orgão jurisdicional considerou necessário suspender a instância e pedir ao Tribunal de Justiça que se pronunciasse sobre a interpretação do artigo 31._, n._ 1, alínea c) aa), e do artigo 59._ da Quarta Directiva.

A este respeito, deve salientar-se antes de mais que, tal como resulta do despacho de reenvio, o Bundesgerichtshof já se pronunciou, anteriormente, a favor da admissibilidade da inscrição concomitante dos lucros num caso análogo ao presente. Num acórdão proferido em 1975, isto é, antes da entrada em vigor da Quarta Directiva, o orgão jurisdicional nacional tinha, de facto, verificado que os lucros realizados por uma sociedade de capitais no âmbito de um exercício determinado podem ser inscritos (na rubrica «créditos sobre empresas coligadas») no activo do balanço para o mesmo exercício de uma sociedade que detem na primeira uma participação maioritária, quando o balanço da filial for aprovado antes do da sociedade-mãe e quando existir, pelo menos um projecto correspondente de repartição dos lucros (6).

10 O mesmo tribunal precisa, aliás, no despacho de reenvio, que considera actualmente que a inscrição concomitante é mesmo obrigatória numa situação basicamente idêntica: isto é, quando, como no caso concreto, a sociedade-mãe é accionista único ou maioritário da filial (7), e que esta última decidiu a afectação dos seus lucros antes de as contas anuais da sociedade-mãe terem sido aprovadas.

Nesta circunstância, há que, segundo o Bundesgerichtsof, derrogar a regra geral de que os lucros realizados pela filial durante um dado exercício não podem ser imputados ao património da sociedade-mãe a não ser a partir do momento em que a assembleia geral da primeira sociedade decidiu da afectação dos referidos lucros sob a forma de dividendos. De facto, em caso de controlo a 100% ou de participação maioritária, a inscrição concomitante dos lucros realizados pelas filiais durante um dado exercício contribuiria para dar uma imagem mais «fiel» do património, da situação financeira bem como dos resultados da sociedade-mãe durante o mesmo exercício.

11 Tal interpretação implicaria que fosse aceite o pedido formulado pela demandante. No entanto, o orgão jurisdicional nacional interroga-se quanto à justeza desta interpretação perante as disposições pertinentes da Quarta Directiva e da legislação nacional que a transpõe: pede, por conseguinte, ao Tribunal de Justiça que precise o alcance das disposições previstas nos artigos 31._, n._ 1, alínea c), aa), e 59._ da referida directiva, para apreciar se estas se opõem à inscrição concomitante dos lucros num caso como o presente.

12 No que se refere, nomeadamente, ao artigo 59._ da Quarta Directiva, convém salientar que esta disposição, apesar de ser expressamente objecto da questão apresentada pelo orgão jurisdicional nacional, não constitui um critério adequado para apreciar se a inscrição concomitante dos lucros pode ser admitida num contexto como o presente.

De facto, como foi exposto, o legislador alemão não recorreu à faculdade que lhe era dada de prescrever ou de impor o método da equivalência para a avaliação da participação das sociedades nas empresas coligadas; conclui-se - e aliás todas as partes na causa são unânimes quanto a isto - que não se está perante uma violação do artigo 59._ da Quarta Directiva (8).

13 Convém, pelo contrário, tomar em consideração, no caso em apreço, uma disposição que , apesar da não ter sido invocada pelo orgão jurisdicional nacional, está seguramente apta para se aplicar no caso concreto; trata-se do artigo 31._, n._ 1, alínea d), já referido, que, como se viu, enuncia claramente o princípio da competência.

A questão apresentada pelo orgão jurisdicional nacional deve, consequentemente, ser respondida unicamente à luz das disposições previstas no artigo 31._, n._ 1, alínea c), aa), e alínea d), da Quarta Directiva.

14 Impõe-se uma última precisão no que se refere aos factos do processo principal. Não se conclui do despacho de reenvio que a sociedade-mãe seja obrigada a elaborar um balanço consolidado do grupo. Pelo contrário, a questão refere-se expressamente ao único regime previsto pela Quarta Directiva relativo aos balanços individuais das sociedades de capitais.

Trata-se portanto de uma hipótese em que os balanços da demandada e os das filiais são balanços «normais», elaborados por pessoas colectivas distintas, pelo que a regulamentação comunitária em matéria de balanço consolidado não tem nenhuma pertinência no caso concreto.

15 Abordemos agora o problema central suscitado pelo presente processo, que se resume à seguinte questão: os lucros realizados pelas filiais durante o exercício encerrado em 31 de Dezembro de 1989 podem ser considerados igualmente como lucros realizados pela sociedade-mãe durante o mesmo exercício, na acepção do artigo 31._, n._ 1, alínea c), ponto aa), e alínea d)?

Em meu entender, a resposta só pode ser negativa. O elemento constitutivo do direito da sociedade-mãe ao pagamento desses lucros reside, de facto, na decisão que afecta os lucros a título de dividendos e os distribui aos accionistas. Esta decisão só pode, é evidente, verificar-se numa data posterior à do encerramento (31 de Dezembro de 1989) do balanço das filiais. Na realidade, antes desta data, não existe nenhuma certeza jurídica quanto à existência e ao montante desses lucros que, por hipótese, poderiam não existir de todo ou receber (ainda que somente em parte) uma afectação diferente da distribuição sob forma de dividendos.

16 É claro que, o facto de, no caso em apreço, a sociedade-mãe controlar inteiramente as filiais pode levar a pensar que a afectação dos lucros à distribuição dos dividendos é certa, uma vez que depende, de qualquer modo, da vontade da própria sociedade-mãe. Mas isto não permite no entanto considerar como juridicamente determinado o direito, e ainda menos a obrigação, de a sociedade-mãe inscrever esses lucros no balanço relativo ao exercício (por exemplo 1989) durante o qual eles foram realizados enquanto benefícios das filiais; tal direito só poderá entrar em linha de conta para o exercício seguinte (isto é 1990, no exemplo presente) no que refere à sociedade-mãe. A este propósito, há que recordar que, apesar do seu «parentesco», a sociedade-mãe e as filiais são e permanecem pessoas colectivas formalmente distintas, tal como o são os documentos contabilísticos que essas sociedades devem elaborar.

Afirmar que o lucro realizado pelas filiais durante um dado exercício pode ou deve ser considerado como lucro da sociedade-mãe para esse exercício, antes mesmo de ter sido devidamente afectado à distribuição de dividendos, equivaleria, em resumo, a reconhecer que qualquer lucro das filiais se torna automática e simultaneamente um lucro da sociedade-mãe; ora isto não é admissível, na medida em que se trata de sujeitos juridicamente distintos e de balanços que não são balanços consolidados.

17 O Governo alemão e o do Reino Unido, que atribuem um peso significativo ao facto de a sociedade-mãe exercer um controlo total, defenderam que uma interpretação das disposições em questão que não permitisse no presente processo a inscrição concomitante dos lucros seria excessivamente restritiva e formalista, devido sobretudo à ausência de um risco real de avaliações imprudentes, e que, deste modo, o direito ao lucro da sociedade-mãe deveria ser considerado como adquirido, pelo menos no plano económico, ainda que não esteja adquirido do ponto de vista jurídico, durante o mesmo exercício no qual as filiais realizaram o lucro em questão.

O Bundesgerichtshof, por seu lado, considera que o direito da sociedade-mãe à atribuição do lucro constitui um crédito face às suas filiais, crédito que, no momento do encerramento do balanço, pode ser considerado, no plano económico, como estando de tal modo concretizado que deve constar do balanço da sociedade-mãe enquanto aumento do seu património durante o mesmo exercício que o das filiais.

18 Não nos parece que se possa subscrever a argumentação avançada pelo Governo alemão e pelo do Reino Unido. O acento colocado no aspecto económico, em vez de no aspecto jurídico, não é, de facto, susceptível de alterar os termos do problema nem a resposta a dar ao orgão jurisdicional nacional.

Há, antes de mais, que salientar que o próprio lucro das filiais, num contexto de sujeitos distintos e de balanços não de um grupo mas de sujeitos particulares que fazem parte do grupo, só pode ser reconhecido como tal no encerramento do exercício e não antes. Com efeito, até 31 de Dezembro, à meia noite, o lucro em questão pode ainda reduzir-se a metade, ou mesmo desaparecer.

19 Consequentemente, para que o lucro das filiais possa ser transformado em rubrica do activo da sociedade-mãe é preciso:

a) do ponto de vista jurídico:

- que o exercício das filiais esteja encerrado;

- que o balanço das filiais seja aprovado e que os lucros sejam afectados a título de dividendos e distribuídos;

b) do ponto de vista económico:

- (pelo menos) que o exercício das filiais esteja encerrado.

20 A circunstância de, como no caso concreto, as filiais serem inteiramente controladas pela sociedade-mãe não altera os termos do problema. A inscrição do lucro das filiais no activo da sociedade-mãe, só pode, de facto, verificar-se no exercício seguinte (isto é, 1989) àquele em que é imputado o lucro das filiais, uma vez que, em qualquer caso, é só a partir de 1 de Janeiro seguinte à data do encerramento do exercício em questão (isto é, no nosso caso, partir de 1 de Janeiro de 1990) que se pode reconhecer a existência de um lucro e começar a prever uma ou outra afectação deste.

Verdadeiramente, a única diferença resultante do controlo total limita-se ao facto de a sociedade-mãe poder decidir, a partir de 1 de Janeiro de 1990, que os lucros das filiais serão afectados à distribuição de dividendos e portanto, a ela própria. Mas não antes desta data.

21 A operação que permanece, em qualquer caso, impossível é a que consiste em afectar os lucros realizados pelas filiais em 1989 no mesmo exercício da sociedade-mãe; a exigência do respeito dos princípios de prudência («somente os lucros realizados à data de encerramento do balanço podem nele ser inscritos») e de competência, opõe-se de forma, em meu entender, incontestável. É precisamente a aplicação correcta destes princípios que contribui, como se viu, para garantir que o balanço dê uma imagem «fiel» do património da sociedade relativamente ao exercício a que se refere o referido balanço.

Em definitivo, seria pelo contrário ao proceder à inscrição concomitante dos lucros num caso como o presente, e ao violar por este facto as referidas exigências de prudência e de competência, que os administradores da sociedade-mãe dariam aos sócios e a terceiros uma imagem não «fiel» do património da sociedade durante o exercício em questão, o que iria contra a finalidade primeira de toda a regulamentação.

22 O Governo alemão alegou, além disto, que no âmbito do sistema de coordenação instituído pela regulamentação comunitária em matéria de balanço, o artigo 31._, n._ 1, alínea c), aa), de que se trata aqui, seria uma norma de resultado, estando cada legislador nacional livre para lhe dar o conteúdo que lhe parecesse mais adequado. Mais precisamente, o Governo alemão defendeu que a disposição deixa uma larga margem de apreciação aos Estados-Membros para definir a noção de «lucro realizado». Por conseguinte, cada Estado-Membro poderia aplicar a regra de inscrição concomitante do lucro, incluindo este, nas circunstâncias do caso presente, na noção de «lucro realizado».

Esta argumentação não nos parece convincente. Em primeiro lugar, o artigo 31._, n._ 1, prevê expressamente que «os Estados-Membros assegurarão que a valorimetria das rubricas que figuram nas contas anuais seja feita de acordo com os seguintes princípios gerais» (9).

23 Em segundo lugar, a Quarta Directiva, como já foi exposto, não se limita a colocar a obrigação de prudência em termos gerais, mas esforça-se por precisar o seu conteúdo graças a disposições especiais que constituem a sua aplicação, como a possibilidade de inscrever no balanço apenas os lucros efectivamente realizados na data de encerramento do exercício. Nestas condições, parece-me que não apenas a lógica, mas também o conteúdo da norma seriam traídos, se fosse permitido interpretá-la da forma sugerida pelo Governo alemão.

Mas há mais. Por muito diferente que possa ser o conceito de «lucro realizado» na tradição e na prática contabilística dos diferentes Estados-Membros, não pode, em caso algum, incluir um lucro apenas futuro, isto é, ainda jurídica e económicamente inexistente. Tal é, de facto, o caso do lucro realizado por uma empresa durante um dado exercício face à sociedade que a controla, pelo menos até à data de encerramento do exercício em questão.

24 Finalmente, considero igualmente significativa uma outra disposição da Quarta Directiva, que se inspira, também ela, nos princípios de prudência e de competência. Trata-se do artigo 31._, n._ 1, alínea c), bb), já referido, e por força do qual «devem tomar-se em conta os riscos previsíveis e as perdas eventuais que tenham a sua origem no exercício ou num exercício anterior, mesmo se estes riscos ou perdas apenas tiverem sido conhecidos entre a data de encerramento do balanço e a data na qual este é elaborado».

Esta disposição, que faz uma referência expressa unicamente às perdas e aos riscos (que, além do mais, se devem imputar no exercício de referência, apesar de só serem conhecidos ulteriormente), confirma, a contrário, que a obrigação de inscrever no balanço apenas os lucros efectivamente realizados durante o exercício, não sofre nenhuma derrogação.

25 À luz destas considerações, sugiro portanto ao Tribunal de Justiça que responda da seguinte forma à questão apresentada pelo Bundesgerichtshof:

«O artigo 31._, n._ 1, alínea c), aa) e alínea d), da Directiva 78/660/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1978, baseada no artigo 54._, n._ 3, alínea g), do Tratado, e relativa às contas anuais de certas formas de sociedades, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma operação contabilística que consiste em inscrever no activo do balanço relativo a um dado exercício de uma sociedade de capitais que controla, enquanto único sócio, uma outra sociedade de capitais, os lucros realizados pela filial durante o referido exercício, mesmo quando os exercícios das duas sociedades coincidem e quando a filial aprovou o balanço e decidiu a afectação dos lucros antes da aprovação do balanço da sociedade-mãe».

(1) - JO L 222, p. 11; EE 17 F1 p. 55

(2) - No texto francês: «image fidéle»; no texto alemão: «den tatsaechlichen Verhaeltnissen entsprechendes Bild». No texto italiano: «quadro fedele»; no entanto, a expressão «rappresentazione veritiera e corretta» (representação verídica e correcta) foi preferida à expressão «quadro fedele» no âmbito da alteração introduzida no código civil italiano para efeitos de aplicação da Quarta Directiva (artigo 2423._ do código civil).

(3) - Alterado pelo artigo 45._ da Sétima Directiva 83/349/CEE do Conselho, de 13 de Junho de 1983, baseada no artigo 54._, n._ 3, alínea g) do Tratado, e relativa às contas consolidadas (JO L 193, p. 1; EE 17 F 1 p. 119).

(4) - Segundo este método aplicável quando a sociedade que detem uma participação numa outra sociedade está em condições de exercer uma influência directa sobre os resultados desta última, o valor da participação corresponde ao valor dos capitais próprios resultante do balanço da empresa coligada, ou a uma percentagem calculada com base na fracção do capital detido.

(5) - Trata-se, nomeadamente, do § 252, n._ 1, ponto 4, do Handelsgesetzbuch (HGB, código de comércio).

(6) - Acórdão do Bundesgerichtshof de 3 de Novembro de 1975, H. e o./W.A.G.

(7) - Relativamente à qual existe portanto uma presunção na acepção do artigo 17._, n._ 2, da Aktiengesetz (AktG) de que depende da sociedade que nela detem uma participação maioritária, e uma presunção na acepção do artigo 18._, n._ 1, terceira frase, de que as duas sociedades constituem um grupo.

(8) - Além disto, como se viu, o artigo 59._ rege um caso diferente do presente, isto é, o método de avaliação da importância das participações das sociedades nas empresas que estão coligadas com elas. Na realidade, a referência ao artigo 59._ na questão prejudicial explica-se, provavelmente, pelo facto de a interpretação desta disposição ter sido objecto, durante o processo principal, de uma análise aprofundada por parte da demandada, que daí retirou uma série de argumentos para basear a tese da ilegalidade da inscrição concomitante dos lucros.

(9) - Sublinhado meu .