Conclusões do advogado-geral Alber apresentadas em 3 de Fevereiro de 2000. - Roquette Frères SA contra Office national interprofessionnel des céréales (ONIC). - Pedido de decisão prejudicial: Cour administrative d'appel de Nancy - França. - Agricultura - Organização comum dos mercados - Restituições à exportação - Cereais - Condições de concessão Transformação num produto susceptível de ser reimportado para a Comunidade. - Processo C-114/99.



Colectânea da Jurisprudência 2000 página I-08823



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1 Foi submetido ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias o presente pedido de decisão prejudicial pela cour administrative d'appel de Nancy (França), que coloca uma questão relativa à interpretação do artigo 5._, n._ 1, do Regulamento (CEE) n._ 3665/87 da Comissão, de 27 de Novembro de 1987, que estabelece regras comuns de execução do regime das restituições à exportação para os produtos agrícolas (1). O processo principal opõe a empresa Roquette Frères S.A. (a seguir «demandante») ao Office national interprofessionnel des céréales (a seguir «ONIC»), demandado. O litígio entre as partes no processo principal refere-se ao direito às restituições à exportação relativas a entregas de xarope de glicose na Áustria, onde este foi transformado nomeadamente em penicilina para ser - pelo menos parcialmente - reimportado na Comunidade sob a forma desse novo produto. Na época em causa, a República da Áustria ainda não fazia parte da Comunidade Europeia.

II - Os factos

2 Entre 1 e 7 de Março de 1990, a demandante efectuou no total nove exportações de xarope de glicose para a Áustria. Para essas exportações, o ONIC concedeu por meio de adiantamentos restituições de um montante total de 254 179,82 FRF. O ONIC é o organismo nacional competente para a aplicação das disposições comunitárias. A demandante tinha constituído uma garantia mediante a prestação de uma caução que ascendia a 115% das restituições, ou seja, a 292 306,79 FRF.

3 Por carta de 16 de Março de 1990, o ONIC informou a demandante de que, por instruções do Fundo Europeu de Orientação e de Garantia Agrícola, devia fazer prova da introdução no consumo do xarope de glicose exportado para a Áustria. Quanto às restituições à exportação já concedidas, esta prova seria exigida posteriormente.

4 A demandante não conseguiu fazer a prova exigida, pois o xarope de glicose em causa tinha servido de matéria-prima para o fabrico de outros produtos no âmbito de um regime aduaneiro equivalente ao tráfego de aperfeiçoamento activo (2). As formalidades aduaneiras de introdução das mercadorias no consumo, que, em todo o caso, fazem prova da sua importação (3), não tinham sido cumpridas. Ninguém contesta que as entregas em causa de xarope de glicose foram utilizadas, pelo menos no essencial, para o fabrico de penicilina. O produto acabado foi - pelo menos parcialmente - reimportado na Comunidade.

5 Como a demandante não pôde fazer a prova, solicitada pelo ONIC, do «consumo» das mercadorias no mercado austríaco, o ONIC recusou devolver a caução.

6 O ONIC, por seu lado, considerou-se vinculado na sua decisão por instruções internas da Comissão. O organismo nacional já tinha sido alertado por um telex de 26 de Janeiro de 1990 para o facto de ser de recear que houvesse práticas fraudulentas por ocasião da exportação de xarope de glicose que beneficiasse de restituições e que fosse seguida da importação de um produto acabado obtido por transformação. Num telex da direcção-geral competente de 24 de Julho de 1990, a Comissão considerou que, segundo o artigo 5._ do Regulamento n._ 3665/87, a prova da introdução da mercadoria no consumo era uma condição para o direito à concessão das restituições à exportação. Os organismos nacionais foram convidados a continuar a recuperar as restituições pagas com base nessas operações. Isto só se aplicava, todavia, nos casos em que as formalidades aduaneiras de exportação tinham sido cumpridas depois de 1 de Março de 1990, data a partir da qual um operador diligente já não podia ignorar a precaridade do seu direito à restituição, na sequência da comunicação da Comissão de 26 de Janeiro de 1990.

7 Resulta de um fax da Comissão de 12 de Julho de 1993 que a administração nacional tinha recebido instruções, por telex da Comissão de 14 de Agosto de 1990 - que não consta dos autos do processo no Tribunal de Justiça - para subordinar a concessão de restituições à exportação para a entrega de xarope de glicose na Áustria à introdução da mercadoria no consumo. Como quer que seja, por meio deste fax de 12 de Julho de 1993, a Comissão levantou as medidas anteriormente decretadas com vista a reforçar as condições de concessão de restituições para o xarope de glicose exportado para a Áustria, sem deixar de mencionar que a exportação de xarope de glicose para os países da Associação Europeia de Comércio Livre (EFTA), onde é transformado, no regime de aperfeiçoamento activo, em ácido cítrico para regressar à Comunidade nessa forma, com um direito aduaneiro nulo, com base num certificado EUR 1, era inteiramente legal.

8 O ONIC tinha, por seu lado, informado a demandante, pela sua carta supracitada de 16 de Março de 1990, de que exigia a prova da introdução no consumo para justificar os pedidos de pagamento de restituições à exportação de xarope de glicose para a Áustria. A demandante interpôs um recurso contencioso contra a recusa de devolução da caução respeitante às entregas efectuadas antes desta comunicação.

9 O pedido foi julgado parcialmente procedente na primeira instância. O litígio está actualmente pendente, em fase de recurso, no órgão jurisdicional de reenvio. Segundo este, a solução do litígio depende da interpretação das condições de fundo que devem ser preenchidas pelas exportações para beneficiarem das restituições em causa. Ora, segundo entende o órgão jurisdicional de reenvio, estas condições não se podem deduzir claramente das disposições aplicáveis na altura dos factos, as quais tinham, de resto, sido objecto de instruções sucessivas e contraditórias da Comissão.

10 O órgão jurisdicional de reenvio submete ao Tribunal de Justiça a seguinte questão:

«As disposições em vigor em 1 de Março de 1990, nomeadamente o artigo 5._, n._ 1, do Regulamento n._ 3665/87 da Comissão das Comunidades Europeias, de 27 de Novembro de 1987, na medida em que estabelece como condição para o pagamento da restituição à exportação `... que o produto [tenha sido] efectivamente introduzido, no mesmo estado, no mercado do país terceiro de importação', permitiam ao organismo encarregado do controlo (neste caso, o ONIC) pôr em causa os direitos à restituição do fornecedor, apenas pelo facto de a mercadoria fornecida ter sido utilizada pelo seu cliente estrangeiro para elaborar outro produto susceptível de ser reexportado para outros Estados-Membros da Comunidade Económica Europeia?»

11 A demandante, o ONIC e a Comissão participaram na fase escrita do processo. A demandante, o Governo francês e a Comissão intervieram na fase oral. Voltaremos à argumentação das partes no âmbito da apreciação da matéria de direito.

III - As disposições aplicáveis

12 Dentre as disposições relevantes do Regulamento n._ 3665/87, que estabelece regras comuns de execução do regime das restituições para os produtos agrícolas, o artigo 4._ determina:

«1. Sem prejuízo do disposto nos artigos 5._ e 16._, o pagamento da restituição fica subordinado à apresentação da prova de que os produtos para os quais foi aceite uma declaração de exportação deixaram, no mesmo estado, o território aduaneiro da Comunidade, o mais tardar no prazo de 60 dias a contar da data dessa aceitação.

...»

13 Os considerandos do regulamento enunciam que algumas exportações podem originar abusos e que, a fim de evitar tais abusos, é conveniente subordinar o pagamento da restituição, para além da prova supracitada, constante do artigo 4._, de que o produto tenha sido exportado da Comunidade, à prova de que o produto tenha sido importado por um país terceiro e, se for caso disso, efectivamente colocado no mercado do país terceiro. O artigo 5._, n._ 1, menciona, nas alíneas a) e b), dois possíveis «casos suspeitos». Está redigido da seguinte maneira:

«1. O pagamento da restituição diferenciada ou não diferenciada fica sujeito, para além da condição de que o produto tenha deixado o território aduaneiro da Comunidade, à condição de que o produto, excepto se tiver perecido no decurso do transporte em consequência de um caso de força maior, tenha sido importado num país terceiro e, se for caso disso, num país terceiro determinado, nos doze meses seguintes à data de aceitação da declaração de exportação:

a) Sempre que existam sérias dúvidas quanto ao destino real do produto

ou

b) Sempre que o produto seja susceptível de ser reintroduzido na Comunidade, na sequência da diferença entre o montante da restituição aplicável ao produto exportado e o montante dos direitos de importação aplicáveis a um produto idêntico na data da aceitação da declaração de exportação.

Todavia, podem ser concedidos prazos suplementares nas condições previstas no artigo 47._

O disposto no n._ 3 do artigo 17._ e no artigo 18._ é aplicável nos casos referidos no primeiro parágrafo.

Além disso, os serviços competentes dos Estados-Membros podem exigir provas suplementares que constituam demonstração bastante perante as autoridades competentes de que o produto foi efectivamente introduzido, no mesmo estado, no mercado do país terceiro de importação.

2. ...

Sempre que existam sérias dúvidas quanto ao destino real dos produtos, a Comissão pode pedir aos Estados-Membros que apliquem o disposto no n._ 1.

3. ...»

14 O artigo 16._ insere-se na secção 2 do regulamento, intitulada «Restituição diferenciada» (4). Esta disposição está redigida da seguinte maneira:

«1. Caso a taxa da restituição seja diferenciada conforme o destino, o pagamento da restituição está subordinado às condições suplementares definidas nos artigos 17._ e 18._

2. Quando no dia da fixação antecipada da restituição for aplicável uma única taxa de restituição para todos os destinos e existir uma cláusula de destino obrigatório, essa situação será considerada como uma diferenciação da taxa conforme o destino, se a taxa da restituição em vigor na data da aceitação da declaração de exportação for inferior à taxa fixada antecipadamente, ajustada, se for caso disso, na data dessa mesma aceitação.»

15 O artigo 17._, n._ 3, dispõe:

«O produto é considerado importado quando tiverem sido cumpridas as formalidades aduaneiras de introdução no consumo no país terceiro.»

16 O artigo 18._, que foi modificado pelo Regulamento (CEE) n._ 354/90 da Comissão, de 9 de Fevereiro de 1990 (5), esclarece, tanto na sua versão inicial como na que estava em vigor na altura dos factos litigiosos, quais são os modos de produção de prova do cumprimento das formalidades aduaneiras de introdução no consumo.

IV - Argumentação das partes

1. A demandante

17 A demandante alega, referindo-se às disposições relevantes (6), que, em caso de restituição não diferenciada, o direito à restituição nasce, em princípio, com a exportação da mercadoria. Este princípio está inscrito no artigo 4._, n._ 1, do regulamento. O n._ 1 do artigo 5._, por seu lado, impõe uma condição suplementar para a concessão da restituição, que é a importação da mercadoria num país terceiro, sempre que se esteja perante as circunstâncias mencionadas nas alíneas a) e b) desse número. Por conseguinte, em caso de restituição não diferenciada, a prova da introdução da mercadoria no consumo num país terceiro, na acepção do artigo 5._, n._ 1, terceiro e quarto parágrafos, do regulamento, só pode ser exigida se houver razões para recear a existência de práticas fraudulentas na acepção do artigo 5._, n._ 1, primeiro parágrafo, ou seja:

a) sempre que existam dúvidas quanto ao destino real do produto, isto é, sempre que a saída da mercadoria da Comunidade seja duvidosa;

b) ou sempre que, em virtude da diferença entre as taxas de restituição e os direitos de importação - portanto, por força de circunstâncias não imputáveis ao exportador -, houver razões para recear que haja exportações fictícias seguidas de reimportações com a única finalidade de receber a diferença entre os dois montantes.

A este respeito, convém salientar que esta última hipótese só diz respeito às restituições e aos direitos aplicáveis a produtos idênticos. A importação na Comunidade de mercadorias provenientes da transformação de produtos previamente exportados com restituição não está em causa nesta disposição.

18 Se é manifesto, segundo a demandante, que a recusa do ONIC de devolver a caução litigiosa tem por fundamento as instruções da Comissão, estas não podem constituir uma base jurídica adequada para a decisão em causa. Para apreciar a legalidade da atitude do ONIC, é ao artigo 5._ do regulamento que se deve recorrer directamente. Na medida em que este artigo 5._ prevê uma derrogação à regra segundo a qual o direito à restituição nasce aquando da saída do território aduaneiro da Comunidade, esta derrogação deve ser interpretada de maneira estrita, em conformidade com o princípio da proporcionalidade, incumbindo a prova das circunstâncias especiais ao organismo nacional.

19 No caso vertente, estas condições não estão preenchidas. Não havia dúvidas quanto ao destino da glicose e também não existia risco de reimportação de um produto idêntico. A exigência da Comissão tendente a obter a prova da introdução da mercadoria no consumo, em razão do risco de importação para a Comunidade, com um direito aduaneiro nulo, dos produtos obtidos por transformação provenientes de um Estado da EFTA não tem qualquer apoio no artigo 5._ do regulamento. A leitura atenta deste artigo basta para responder à questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio no sentido de o direito à restituição não poder ser posto em causa pelo facto de o comprador estrangeiro da mercadoria fabricar um produto susceptível de ser ele próprio exportado para Estados-Membros da Comunidade.

20 Esta conclusão, que se baseia na interpretação literal do artigo 5._ do regulamento, é confirmada pelo objectivo prosseguido por esta disposição. Esta tem em vista combater a fraude e tem por finalidade impedir que sejam pagas restituições à exportação relativamente a produtos que não sejam realmente exportados ou que regressem à Comunidade. Nesta óptica, pode conceber-se uma interpretação lata da noção de «produto idêntico», mencionada no artigo 5._, n._ 1, alínea b), do regulamento, segundo a qual esta noção abrange produtos falsamente ou insuficientemente transformados. O critério de distinção poderia ser o de saber se se trata de uma transformação substancial ou irreversível. É indiferente, a este respeito, saber sob que regime aduaneiro - por exemplo, o do aperfeiçoamento activo - a mercadoria foi transformada.

21 No caso de - contrariamente à tese da demandante - o artigo 5._ do regulamento dever ser aplicado, é necessário determinar quais são os meios de prova susceptíveis de demonstrar uma transformação substancial. A prova de uma medida que caiba no âmbito do tráfego de aperfeiçoamento activo deve ser suficiente, do mesmo modo que um certificado de desalfandegamento ou qualquer outro documento previsto no artigo 18._ do regulamento. Esta interpretação é conforme à regulamentação comunitária relativa às restituições, que tem por finalidade permitir que os produtos comunitários estejam presentes no mercado mundial a preços competitivos.

22 A demandante refere-se, além disso, ao regime dos produtos amiláceos (7) para ilustrar a diferença entre uma transformação substancial e uma transformação reversível. Conclui que a transformação do xarope de glicose em penicilina, em ácido cítrico ou em goma de xantana deve ser considerada uma prova irrefutável de transformação irreversível.

23 Por último, a demandante refere-se à nova codificação do Regulamento n._ 3665/87 pelo Regulamento (CE) n._ 800/1999 (8). O artigo 20._ deste substitui o artigo 5._ do Regulamento n._ 3665/87. Retoma as circunstâncias mencionadas nesta última disposição, ao mesmo tempo que as alarga expressamente ao caso de reimportação na Comunidade de mercadorias que não foram submetidas a «uma transformação ou a uma operação de complemento de fabrico substancial» (9). A demandante é de opinião que o novo regulamento prevê expressamente aquilo que o artigo 5._ do Regulamento n._ 3665/87 já indicava.

2. O ONIC

24 O ONIC é de opinião que a prova da importação de um produto pode sempre ser pedida antes do pagamento da restituição e que é feita mediante a justificação da introdução no consumo (10) no país terceiro de importação.

25 O ONIC formula nos termos seguintes a questão a que, em seu entender, é necessário dar resposta:

Poderá o direito à restituição ser posto em causa quando a mercadoria entregue foi transformada pelo cliente estrangeiro num produto susceptível de ser reexportado para outros Estados-Membros da Comunidade Europeia? O ONIC é de opinião que se deve responder a esta questão afirmativamente. O direito à restituição implica que o produto tenha saído do território aduaneiro da Comunidade. Esta condição não fica preenchida quando o produto, ainda que transformado, é reintroduzido no território da Comunidade. Com efeito, o produto exportado da Comunidade e depois reimportado nesta fica livre de qualquer direito aduaneiro.

26 Além disso, as disposições aplicáveis exigem que o produto tenha deixado no mesmo estado o território da Comunidade e que tenha sido introduzido, no mesmo estado, no mercado do país terceiro. Esta condição não fica preenchida se o produto for reintroduzido no território da Comunidade noutro estado, ainda que resultante de uma transformação. A introdução no consumo no mesmo estado deve ser entendida como sendo a exploração do produto no país terceiro de importação. Esta exploração deve ela própria ser entendida como significando que o produto, ainda que transformado, é posto em livre circulação no mercado do país destinatário. Não é o que acontece quando o produto volta noutro estado ao mercado da Comunidade Europeia.

3. O Governo francês

27 O Governo francês não apresentou observações escritas, mas expôs o seu ponto de vista na fase oral do processo.

28 No que se refere à natureza da restituição, a representante do Governo francês declarou que, como se trata de restituições não diferenciadas, estas serão devidas se for demonstrado que o produto foi exportado da Comunidade. A exigência de provas suplementares está ligada à suspeita ou à existência de um abuso. Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça (11) que a finalidade da autorização concedida aos Estados-Membros de exigirem, antes do pagamento de restituições, provas complementares consiste em evitar abusos.

29 O Governo francês refere-se igualmente, a este propósito, à nova redacção do Regulamento n._ 3665/87, que resulta do Regulamento n._ 800/1999 - o Regulamento (CE) n._ 313/97 já lhe havia aditado o artigo 15._, n._ 2 (12) -, nomeadamente ao seu artigo 20._, que está inserido no início da secção 3 do regulamento, intitulada «Medidas específicas de protecção dos interesses financeiros da Comunidade». Esta disposição também tem por finalidade impedir os abusos. É mais precisa e mais completa do que o artigo 5._ do Regulamento n._ 3665/87. Tendo em conta estas restrições e a razão de ser dessa disposição, há que partir do princípio de que o simples facto de a mercadoria exportada ter servido para o fabrico de outro produto, o qual é susceptível de ser reimportado nos Estados-Membros da Comunidade, não basta para pôr em causa as restituições à exportação.

30 O Governo francês apresenta, além disso, observações sobre as modalidades da cooperação entre a Comissão e o organismo nacional. Sem ter efeitos jurídicos obrigatórios, as comunicações da Comissão ao ONIC eram perfeitamente de molde a determinar a atitude deste organismo, pois este não poderia de outro modo estar em condições, se fosse caso disso, de justificar o direito à concessão das restituições à exportação no âmbito do apuramento das contas do Fundo Europeu de Orientação e de Garantia Agrícola. É finalmente ao órgão jurisdicional de reenvio que cabe apreciar as circunstâncias exactas da operação em causa. O Governo francês propõe que seja dada uma resposta negativa, no sentido anteriormente indicado, à pergunta submetida ao Tribunal de Justiça, ao mesmo tempo que deixa ao juiz nacional o cuidado de decidir, tendo em conta as circunstâncias de facto, se estão ou não preenchidas todas as condições de aquisição do direito à restituição.

4. A Comissão

31 A Comissão parte da hipótese de que as autoridades francesas pediram provas suplementares da exportação das mercadorias para a Áustria, com base nas disposições conjugadas do primeiro parágrafo, alínea b) do artigo 5._, n._ 1, do regulamento, e do quarto parágrafo deste mesmo número, isto é, em virtude do risco de reintrodução do produto na Comunidade. Os autos não revelam dúvidas sérias quanto ao destino real das mercadorias.

32 A Comissão parte em seguida da hipótese de que o artigo 5._, n._ 1, quarto parágrafo, segundo o qual os serviços competentes dos Estados-Membros «podem» exigir, «além disso», provas suplementares, só tem ensejo de se aplicar em casos excepcionais caracterizados por um grau de suspeita elevado.

33 A estrutura desta disposição implica, entre os seus terceiro e quarto parágrafos, uma gradação em função dos riscos de fraude existentes em concreto. Este elevado grau de risco não existe no presente processo. Este deverá ser portanto apreciado com base no terceiro parágrafo, segundo o qual a prova da introdução no consumo é produzida pela apresentação dos documentos aduaneiros (13).

34 Para que exista direito à restituição, é necessário que as condições exigidas pelos artigos 4._, n._ 1, e 5._, n._ 1, do Regulamento n._ 3665/87 estejam preenchidas. Se, no presente processo, a saída do território alfandegário da Comunidade não está em causa, o critério da importação num país terceiro causa problemas, dado que por importação se deve entender o cumprimento das formalidades aduaneiras. Ora, para as mercadorias sujeitas ao regime específico do tráfego de aperfeiçoamento activo, esta prova não é possível. A prova da importação da mercadoria num país terceiro é exigida sempre que se esteja numa das situações suspeitas mencionadas no artigo 5._, n._ 1, primeiro parágrafo, alíneas a) ou b). O simples facto da transformação do produto não pode em si mesmo pôr em causa a restituição. Se se compararem as taxas de restituição aplicáveis na altura considerada, o risco de reimportação das mercadorias é praticamente inexistente (14). Tomando em linha de conta os custos de transporte, a reimportação fraudulenta era de qualquer modo economicamente pouco rendível. Além disso, a possibilidade material de uma reimportação das mercadorias é extremamente duvidosa, já que, segundo a Comissão, o xarope de glicose em causa sofreu uma transformação substancial, que acarretou o seu desaparecimento enquanto tal. O novo produto «penicilina» assim obtido não é transformável outra vez em xarope de glicose.

35 Ademais, a Comissão refere-se ela também ao artigo 20._ do Regulamento n._ 800/1999, segundo cujo n._ 1 fica expressamente «reservado» (15) o caso de uma transformação ou de uma operação de complemento de fabrico substancial (16).

36 Finalmente, o artigo 5._, n._ 1, primeiro parágrafo, alínea b), do regulamento, que se deve considerar que tem em vista combater as irregularidades, não dispensa o exame do caso individual. A finalidade desta disposição não é a de tornar o recurso à técnica aduaneira do aperfeiçoamento impossível ou excessivamente difícil. Estas medidas só se justificam tendo em vista a protecção dos interesses financeiros da Comunidade, portanto, para evitar a fraude. Não se pode, por conseguinte, abstrair do facto de o produto exportado já não existir e de ser assim materialmente impossível reimportá-lo na Comunidade.

37 A Comissão propõe que se responda à pergunta do órgão jurisdicional de reenvio no sentido de que as restituições à exportação não podem ser postas em causa com base no facto de as provas do cumprimento das formalidades aduaneiras de introdução no consumo não terem podido ser produzidas, se se demonstrar que, quanto aos produtos em questão, o risco de reimportação na Comunidade, após a sua saída do território aduaneiro comunitário, deve ser afastado em razão das circunstâncias concretas da operação comercial em causa.

V - Apreciação

38 Tal como já resulta nitidamente das observações das partes, a questão de saber se se trata de uma restituição «diferenciada ou não diferenciada» (17) tem uma incidência fundamental na concessão das restituições. No caso da restituição não diferenciada, a questão essencial é a de saber se a mercadoria deixou o território aduaneiro da Comunidade, ao passo que, no da restituição diferenciada, é fundamental determinar onde é que a mercadoria chega. É por esta razão que os mecanismos comunitários de fiscalização são de uma maior intensidade, ou até de outra natureza, no caso da restituição diferenciada.

39 O Tribunal de Justiça descreve os elementos característicos das diferentes espécies de restituição da maneira seguinte:

O sistema das restituições diferenciadas à exportação tem por finalidade «abrir ou manter abertos às exportações comunitárias os mercados dos países terceiros em causa, resultando a diferenciação da restituição da vontade de ter em conta características próprias de cada mercado de importação em que a Comunidade pretende desempenhar um papel» (18).

A razão de ser do sistema de diferenciação da restituição seria ignorada «se um simples descarregamento da mercadoria bastasse, para dar direito ao pagamento de uma restituição com taxa mais elevada, sem atingir o mercado do território de destino» (19). É por esta razão que o direito comunitário «subordina o pagamento da restituição diferenciada ao cumprimento das formalidades aduaneiras de introdução em livre circulação no país terceiro, já que o cumprimento das referidas formalidades assegura em princípio à mercadoria o acesso efectivo ao mercado do território de destino» (20).

«... é essencial, tendo em conta as finalidades do sistema das restituições diferenciadas, que os produtos subvencionados por tal restituição cheguem efectivamente ao mercado de destino para nele serem comercializados» (21).

«Em contrapartida, no caso de uma restituição não diferenciada, concedida a fim de cobrir a diferença entre os preços dos produtos na Comunidade e as suas cotações no comércio internacional, o montante da restituição não é fixado em função do mercado de importação a que se destinam os produtos» (22).

«É por esta razão que o artigo... exige apenas a prova de que o produto foi exportado para fora da Comunidade» (23). Todavia, «[p]odem... ser exigidas provas complementares quando se suspeite ou se prove que foram cometidos abusos» (24).

40 A comparação entre os dois métodos de restituição leva à conclusão de que «o pagamento de uma restituição diferenciada está em princípio subordinado à prova da introdução em livre prática do produto no país terceiro de destino e de que os Estados-Membros podem igualmente exigir uma tal prova, antes da concessão de uma restituição não diferenciada, quando se suspeite ou se prove que foram cometidos abusos» (25).

41 Ninguém contesta que, no caso vertente, se trate de «restituições não diferenciadas». Na altura dos factos litigiosos, a República da Áustria ainda não era membro da Comunidade Europeia, de tal modo que deve ser considerada um país terceiro no que respeita às exportações. Isto não impede que, nessa altura, a República da Áustria beneficiava, na sua qualidade de Estado membro da EFTA, de um estatuto especial no que respeita às importações, o que tornava economicamente interessante a importação dos produtos de transformação na Comunidade. Em conformidade com o artigo 4._, n._ 1, do regulamento, o direito à restituição surge quando os produtos para os quais foi aceite uma declaração de importação deixaram o território aduaneiro da Comunidade, o mais tardar no prazo de 60 dias a contar da data dessa aceitação. Tendo em conta esta disposição expressa, que deve, aliás, ser examinada à luz da jurisprudência já referida, não é, em princípio, necessário produzir outras provas, a menos que haja suspeitas de um abuso da regulamentação. Neste caso, há que recorrer ao artigo 5._ do regulamento, que define as condições exactas da sua aplicação.

42 Na época dos factos que estiveram na origem do litígio, a Comissão, como resulta dos autos, parece ter partido do princípio de que as provas suplementares mencionadas no artigo 5._ do regulamento podem ser exigidas em qualquer momento. Todavia, durante o processo perante o Tribunal de Justiça, considerou que era necessário, pelo menos, que houvesse um grau elevado de suspeita (26) de práticas fraudulentas para fazer funcionar o artigo 5._ do regulamento. Tal como na jurisprudência supracitada, as partes no presente processo admitem portanto, também elas, que só a suspeita ou a verificação de abusos tornam aplicável o artigo 5._ do regulamento.

43 Na versão desta disposição aplicável ao litígio, os pressupostos da ampliação do ónus da prova são descritas como «sérias dúvidas quanto ao destino real do produto» (27) ou como a possibilidade de reintrodução do produto na Comunidade, «na sequência da diferença entre o montante da restituição aplicável ao produto exportado e o montante dos direitos de importação aplicáveis a um produto idêntico na data da aceitação da declaração de exportação» (28).

44 No âmbito do primeiro membro da alternativa, o conteúdo da noção de «destino real» do produto poderia eventualmente suscitar dúvidas. A demandante levantou a questão na fase oral do processo, ao perguntar o que significava o «destino real» num sistema em que justamente o destino não é obrigatório. Respondeu ela própria à pergunta no sentido de que, no contexto das restituições não diferenciadas, só se pode tratar de um país terceiro em geral.

45 Poder-se-ia, por exemplo, pensar, tendo em conta o artigo 4._, n._ 2, do regulamento, segundo o qual, «[p]ara efeitos do disposto no presente regulamento, considera-se que deixaram o território aduaneiro da Comunidade os produtos entregues a título de provisões de bordo às plataformas de perfuração ou de exploração definidas no n._ 1, alínea a), do artigo 42._», que tais circunstâncias - e, portanto, não só a importação num país terceiro - constituem, também elas, um «destino do produto» na acepção da disposição em causa. Todavia, o artigo 42._ do regulamento prevê, precisamente para este caso especial, mecanismos de fiscalização específicos.

46 Deveria portanto ser possível estabelecer que o «destino», na acepção da disposição em causa, deve ser qualificado como entrega da mercadoria no exterior da Comunidade, desde que se trate de um país terceiro. Convém, todavia, tendo em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça, tomar em consideração o que se segue: «Para um produto cujo preço... depende das características qualitativas da sua utilização, os abusos podem, também, verificar-se quando a sua utilização efectiva, isto é, o seu destino real na acepção funcional do termo, não corresponde à utilização específica própria do produto para o qual se pede a restituição. Daqui resulta que o termo `destino' que consta do artigo 5._, n._ 1, alínea a), do Regulamento n._ 3665/87 deve ser entendido num sentido não apenas geográfico, mas também funcional» (29).

47 A situação é semelhante no que respeita às condições de aplicação do segundo membro da alternativa, que se refere à reimportação da mercadoria. Os dois membros da alternativa têm em comum o facto de terem em vista a chegada da mercadoria a um país terceiro, a fim de aí permanecer, e, portanto, o facto de ela ter deixado definitivamente o mercado comum.

48 Por meio de uma interpretação literal do artigo 5._, n._ 1, alínea b), esta disposição não teria ensejo de se aplicar no presente processo, e isto, por um lado, porque - como foi exposto pela Comissão (30) - as taxas de restituição não eram tais que existisse um sério risco de reimportação de mercadorias idênticas e, por outro lado, porque a exportação da matéria-prima e a importação do produto resultante da transformação não têm por objecto «produtos idênticos» na acepção desta disposição (31).

49 Não se deve, porém, ignorar que esta disposição foi editada para prevenir as práticas fraudulentas. Sob este aspecto, uma interpretação lata poderia eventualmente impor-se. Uma vez que a exportação de um produto comunitário é favorecida por meio das restituições, o efeito da saída definitiva do mercado, tido em vista nesse mecanismo, poderia, se fosse caso disso, ficar comprometido se o produto regressasse à Comunidade noutro estado. Poder-se-ia, em todo o caso, imaginar que a saída definitiva prevista do mercado comum se não verifique. Foi assim que, no quadro dos acontecimentos que estão na origem do presente litígio, a Comissão sentiu realmente o perigo de práticas fraudulentas.

50 A nova codificação do Regulamento n._ 3665/87, através do Regulamento n._ 800/1999, toma em consideração esta problemática. O artigo 20._, n._ 1, alínea c), deste regulamento determina:

«1. Sempre que,

a) ...

b) ...

c) Existam suspeitas concretas de que o produto será reimportado na Comunidade no mesmo estado ou após ter sido transformado num país terceiro, beneficiando de uma isenção ou redução do direito,

a restituição com uma taxa única... só será paga se o produto tiver deixado o território aduaneiro da Comunidade em conformidade com o artigo 7._, e

i) No caso de uma restituição não diferenciada, o produto tiver sido importado num país terceiro nos doze meses seguintes à data da aceitação da declaração de exportação ou tiver sido submetido a uma transformação ou a uma operação de complemento de fabrico substancial nesse período, nos termos do artigo 24._ do Regulamento (CEE) n._ 2913/92 (32);

ii) ...»

51 Apesar de só ter entrado em vigor em 1 de Julho de 1999, esta disposição constitui uma indicação para a solução do problema. O critério decisivo é o grau da transformação ou da operação de complemento de fabrico, tal como resulta do adjectivo «substancial» e da remissão para o artigo 24._ do Regulamento n._ 2913/92.

52 Ao artigo 5._, n._ 1, alínea b), do regulamento, o qual, de qualquer modo, só por meio de uma interpretação extensiva se refere aos casos de reimportação do produto transformado, devem ser aplicados critérios comparáveis. Nos casos de transformação ou de operação de complemento de fabrico do produto, já se não pode tratar, mesmo através de uma interpretação muito ampla, de «produtos idênticos». Em tais casos, convém, além disso, admitir que foi dado ao produto o seu destino, no sentido funcional do termo.

53 No caso vertente, todas as partes estão de acordo com o facto de que, no processo de transformação que redundou na produção de penicilina a partir do xarope de glicose, o xarope de glicose desapareceu. Trata-se, por conseguinte, de uma transformação irreversível e, portanto, substancial do produto original xarope de glicose, de tal modo que se não pode tratar aqui de uma reimportação deste na Comunidade sob a forma do medicamento penicilina.

54 A própria Comissão declarou expressamente, no seu fax supracitado de 12 de Julho de 1993 (33), através do qual levantou as medidas anteriormente decididas, que a exportação (34) de xarope de glicose para países terceiros membros da EFTA onde é transformado, no âmbito do regime de aperfeiçoamento activo, em ácido cítrico, ele próprio susceptível de ser importado na Comunidade, com um direito aduaneiro nulo, era inteiramente legal.

55 Como não se está, portanto, em presença de um caso de aplicação do artigo 5._ do regulamento, também não interessa, no fim de contas, que a importação dos produtos comunitários no país terceiro não possa ser provada, nos termos do artigo 17._, n._ 3, do regulamento, pelo cumprimento das formalidades aduaneiras de introdução no consumo. Isto esconde, no entanto, um problema geral de prova, já que, no caso de exportações de produtos comunitários para um país terceiro onde são transformados, no âmbito de um regime aduaneiro especial, a importação não pode ser provada em conformidade com o regulamento.

56 A demandante fez notar, com toda a razão, que o legislador comunitário não quis impedir a exportação de produtos comunitários tendo em vista uma transformação ou uma operação de complemento de fabrico no país terceiro de importação. Isto é tanto mais assim quanto é certo que, nestes casos, o objectivo do regime, ou seja, que o produto exportado mediante a concessão de restituições tenha deixado definitivamente o mercado comum, foi atingido.

57 Neste contexto, é conveniente ter presente o artigo 5._, n._ 1, quarto parágrafo, do regulamento, que autoriza os serviços competentes do Estado-Membro a exigir provas suplementares que constituam demonstração «de que o produto foi efectivamente introduzido, no mesmo estado, no mercado do país terceiro de importação». Nos termos do artigo 5._, n._ 2, segundo parágrafo, do regulamento, a Comissão pode pedir aos Estados-Membros que apliquem esta disposição. É neste contexto jurídico que se insere o pedido feito no presente processo à demandante no sentido de provar a introdução das mercadorias no consumo.

58 Independentemente da questão de saber se esta disposição só pode ser aplicada em caso de existência de um grau elevado de suspeita (35), é necessário admitir que ela implica a possibilidade de provar por outros meios que não os documentos aduaneiros relativos à introdução no consumo que o produto foi afectado ao seu destino e isto não só em sentido geográfico, mas também funcional (36).

59 A «prova de introdução no consumo» (37), que é exigida no presente processo mas não vem mencionada enquanto tal no regulamento, ilustra o facto de se tratar de uma exploração do produto no país terceiro. Quer esta operação seja designada como «consumo» (38), ou como «exploração» (39), quer como o facto de o produto «[ter sido] efectivamente introduzido, no mesmo estado, no mercado» (40), a finalidade é clara. A transformação ou a operação de complemento de fabrico substancial do produto satisfaz as exigências da exploração descrita, não devendo ter qualquer importância, a este propósito, a questão de saber sob que regime aduaneiro a transformação ocorreu. Por conseguinte, se for caso disso, a prova de uma transformação ou de uma operação de complemento de fabrico substancial deve respeitar as exigências do artigo 5._ do regulamento.

60 Finalmente, faremos algumas observações sobre o momento em que a natureza das provas a produzir em conformidade com o artigo 5._ do regulamento deve ser conhecida. É necessário tomar em consideração o facto de o operador económico que pede as restituições à exportação dever ser informado em tempo útil das provas que tem que produzir, tanto mais quanto se trate de documentos diferentes daqueles que vêm expressamente mencionados no regulamento, já que, por um lado, o seu direito à restituição depende dessas provas, e que, por outro, ele só dispõe de uma influência limitada (41) sobre a maneira como o importador estrangeiro irá utilizar a mercadoria e sobre o destino que ele lhe dará. O exportador deve estar em condições de apreciar se pode realizar a operação de exportação sem correr o risco de lhe ser recusado a posteriori o direito à restituição em virtude de acontecimentos que ele não domina (42).

61 Esta exigência tem o seu fundamento no princípio geral da confiança legítima. No presente contexto material, isto significa que um exportador cuja operação de exportação preenche todas as condições regulamentares deve poder confiar na existência de um direito à restituição.

62 Esta ideia está, aliás, expressa no Regulamento n._ 800/1999. O considerando 66 desse regulamento diz, por exemplo:

«... para garantir uma aplicação uniforme, no conjunto da Comunidade, do princípio da confiança legítima no quadro da recuperação dos montantes indevidamente pagos, é conveniente fixar as condições em que esse princípio pode ser invocado...».

63 O artigo 20._, n._ 4, primeira frase, deste regulamento determina, por seu lado:

«O n._ 1 é aplicável antes do pagamento da restituição» (43).

64 No presente processo, o operador económico nada podia saber quanto à exigência de provas suplementares antes da carta do ONIC de 16 de Março de 1990. A carta da Comissão de 26 de Janeiro de 1990 ao ONIC foi expressamente qualificada como confidencial. De resto, segundo jurisprudência constante, tais correspondências administrativas entre a Comissão e as administrações nacionais não produzem efeitos jurídicos directos relativamente aos operadores económicos (44). Convém, por conseguinte, admitir que, mesmo que o artigo 5._ do Regulamento n._ 3665/87 pudesse ser aplicado - solução contrária à tese aqui defendida -, a demandante não foi informada em tempo útil das provas que tinha que produzir.

VI - Conclusão

65 Em conclusão das considerações precedentes, proponho a resposta seguinte à questão prejudicial:

«As disposições em vigor em 1 de Março de 1990, nomeadamente o artigo 5._, n._ 1, do Regulamento (CEE) n._ 3665/87 da Comissão, de 27 de Novembro de 1987, que estabelece regras comuns de execução do regime das restituições à exportação para os produtos agrícolas, na parte em que estabelece como condição para o pagamento da restituição à exportação `... que o produto foi efectivamente introduzido, no mesmo estado, no mercado do país terceiro de importação', não permitiam que o organismo encarregado do controlo (neste caso, o ONIC) pusesse em causa os direitos à restituição do fornecedor, pelo simples facto de a mercadoria fornecida ter sido utilizada pelo seu cliente estrangeiro para elaborar outro produto, susceptível de ser ele próprio reexportado para outros Estados-Membros da Comunidade Económica Europeia».

(1) - JO L 351, p. 1 (a seguir «regulamento»).

(2) - Não se pode excluir que o xarope de glicose tenha sido igualmente utilizado para o fabrico de ácido cítrico e de goma de xantana, o que não altera a apreciação jurídica da operação económica em questão.

(3) - V. o artigo 17._, n._ 3, do Regulamento n._ 3665/87.

(4) - Sobre a noção de «restituição diferenciada», ver, infra, n.os 38 e segs.

(5) - Regulamento que altera o Regulamento (CEE) n._ 3665/87, no que diz respeito às provas de chegada ao seu destino em países terceiros de produtos agrícolas que beneficiam de uma restituição diferenciada (JO L 38, p. 34).

(6) - Artigo 1._ do Regulamento (CEE) n._ 2727/75 do Conselho, de 29 de Outubro de 1975, que estabelece a organização comum de mercado no sector dos cereais (JO L 281, p. 1; EE 03 F9 p. 13); artigo 6._ do Regulamento (CEE) n._ 2744/75 do Conselho, de 29 de Outubro de 1975, relativo ao regime de importação e de exportação dos produtos transformados à base de cereais e de arroz (JO L 281, p. 65; EE 03 F9 p. 60), e artigo 8._ do Regulamento (CEE) n._ 2746/75 do Conselho, de 29 de Outubro de 1975, que estabelece, no sector dos cereais, as regras gerais relativas à concessão de restituições à exportação e aos critérios de fixação do seu montante (JO L 281, p. 78; EE 03 F9 p. 73).

(7) - V. os Regulamentos (CEE) n._ 2169/86 da Comissão, de 10 de Julho de 1986, que estabelece as regras de execução relativas ao controlo e ao pagamento das restituições à produção nos sectores dos cereais e do arroz (JO L 189, p. 12), e (CEE) n._ 3642/87 da Comissão, de 2 de Dezembro de 1987, que altera o Regulamento n._ 2169/86 (JO L 342, p. 10).

(8) - Regulamento da Comissão de 15 de Abril de 1999 (JO L 102, p. 11).

(9) - V. o artigo 20._, n._ 4, alínea c).

(10) - V., sobre esta noção, o n._ 59, infra.

(11) - V. acórdão de 9 de Agosto de 1994, Boterlux (C-347/93, Colect., p. I-3933, n._ 25).

(12) - Regulamento da Comissão de 20 de Fevereiro de 1997 (JO L 51, p. 31). Esta disposição é a seguinte: «Sempre que for verificado que os produtos exportados são reimportados para a Comunidade:

- após terem sido objecto de um complemento de fabrico ou de uma transformação, num país terceiro, que não tenham atingido o nível de tratamento previsto no artigo 24._ do Regulamento (CEE) n._ 2913/92,

e

- são sujeitos à aplicação de um direito de importação reduzido ou nulo relativamente ao direito normal,

não será paga qualquer restituição ou, se o tiver sido, será a mesma reembolsada pelo exportador a pedido do Estado-Membro pagador...»

(13) - O artigo 5._, n._ 1, terceiro parágrafo, remete para o artigo 17._, n._ 3, e para o artigo 18._, que regulamentam a prova do cumprimento das formalidades aduaneiras (v., supra, n.os 15 e 16).

(14) - Os auxílios à produção de xarope de glicose ascendiam a 110,11 ecus/tonelada. As restituições à exportação ascendiam, em Janeiro de 1990, a 132,83 ecus/tonelada (JO 1989, L 375, p. 96), em Fevereiro de 1990, a 142,70 ecus/tonelada (JO 1990, L 22, p. 31) e, em Março de 1990, a 149,18 ecus/tonelada (JO 1990, L 51, p. 22). Além disso, está previsto um ajustamento em função do teor em extracto seco.

(15) - «Réservé».

(16) - Como a importação na Comunidade de um produto comunitário transformado num país terceiro, com isenção ou redução dos direitos, foi tipificada como um caso suspeito autónomo, a transformação ou a operação de complemento de fabrico substancial é equiparada à importação num país terceiro.

(17) - Termos utilizados pelo artigo 5._ do regulamento.

(18) - V. acórdão de 11 de Julho de 1984, Dimex (89/83, Recueil, p. 2815, n._ 8), e, no mesmo sentido, acórdão Boterlux (já referido na nota 11, supra, n._ 18).

(19) - V. acórdão Dimex (já referido na nota 18, supra, n._ 9).

(20) - Ibidem, n._ 10.

(21) - Ibidem, n._ 16; v. igualmente, no mesmo sentido, acórdão de 31 de Março de 1993, Möllmann-Fleisch (C-27/92, Colect., p. I-1701, n._ 15).

(22) - V. acórdão Boterlux (já referido na nota 11, supra, n._ 21).

(23) - Ibidem, n._ 22.

(24) - Ibidem, n._ 27.

(25) - Ibidem, n._ 30, e n._ 1 do dispositivo.

(26) - «Degré de suspicion élevé».

(27) - V. o artigo 5._, n._ 1, alínea a), do Regulamento n._ 3665/87.

(28) - V. o artigo 5._, n._ 1, alínea b), do Regulamento n._ 3665/87.

(29) - V. acórdão de 21 de Janeiro de 1999, Alemanha/Comissão (C-54/95, Colect., p. I-35, n._ 45).

(30) - V., supra, n._ 32.

(31) - A versão francesa fala de «produits identiques».

(32) - Regulamento do Conselho de 12 de Outubro de 1992, que estabelece o Código Aduaneiro Comunitário (JO L 302, p. 1). Esta disposição estabelece: «Uma mercadoria em cuja produção intervieram dois ou mais países é originária do país onde se realizou a última transformação ou operação de complemento de fabrico substancial, economicamente justificada, efectuada numa empresa equipada para esse efeito e que resulta na obtenção de um produto novo ou represente uma fase importante do fabrico.»

(33) - V. a este propósito, supra, n._ 7.

(34) - Só se pode tratar aqui de exportações com restituição.

(35) - Como a Comissão defende.

(36) - Acórdão Alemanha/Comissão (já referido na nota 29, supra).

(37) - «Preuve de mise à la consommation».

(38) - «Consommation».

(39) - «Exploitation».

(40) - «... a été effectivement mis en l'état sur le marché».

(41) - Se for caso disso, através de relações contratuais: v. acórdão Boterlux (já referido na nota 11, supra, n._ 35).

(42) - Fora o caso de força maior.

(43) - Sublinhado nosso.

(44) - V. acórdão de 27 de Março de 1980, Sucrimex e Westzucker/Comissão (Recueil, p. 1299, n._ 16).