13.

No decurso dos processos nacionais, as autoridades italianas invocaram em sua defesa o Decreto-Lei n.o 352/2003 e a lei Gasparri. Nesse contexto, o Consiglio di Stato submete ao Tribunal de Justiça um grande número de questões: «1. O artigo 10.o da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (a seguir «CEDH»), como referido no artigo 6.o do Tratado da União Europeia, garante o pluralismo informativo externo no sector de televisão, obrigando com isto os Estados-Membros a garantirem um pluralismo efectivo e uma concorrência efectiva no sector, baseada num sistema anticoncentração que, relativamente ao desenvolvimento tecnológico, garanta o acesso às redes e uma pluralidade de operadores, não se podendo considerar lícitas situações de duopólio que existam no mercado? 2. As disposições do Tratado CE que garantem a liberdade de prestação de serviços e a concorrência, na interpretação dada pela Comissão na Comunicação interpretativa, de 29 de Abril de 2000, sobre as concessões no direito comunitário, exigem princípios de concessão de licenças que permitam assegurar um tratamento não discriminatório, igualitário, e ainda a transparência, a proporcionalidade e o respeito dos direitos dos indivíduos? As disposições e os princípios do Tratado opõem-se às disposições de direito italiano previstas nos artigos 3.o, n.o 7, da Lei n.o 249/1997 e 1.o do decreto legge n.o 352, de 24 de Dezembro de 2003, convertido em artigo 1.o da Lei n.o 112/2004 (dita ‘lei Gasparri’) [ ( 10 )], na medida em que permitiram que entidades operadoras de [canais] televisiv[o]s que excedem os limites anticoncentração ([canais] excedentári[o]s) continuem a exercer as respectivas actividades, excluindo operadores, como a sociedade recorrente, que, não obstante a concessão lhes ter sido adjudicada na sequência de concurso, não puderam desenvolver a actividade adjudicada por falta de atribuição de frequências (devida à insuficiência ou escassez das frequências causada pela referida continuação do exercício da actividade por parte dos titulares d[o]s denominad[o]s [canais] excedentári[o]s)? 3. A partir de 25 de Julho de 2003, o artigo 17.o da Directiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa à autorização de redes e serviços de comunicações electrónicas (directiva autorização), impõe o efeito directo desta directiva no ordenamento jurídico interno e obriga o Estado-Membro que tenha concedido licenças para a actividade de difusão televisiva (que inclui o direito de instalar redes ou de fornecer serviços de comunicações electrónicas e o direito à utilização das frequências) a proceder ao seu alinhamento com o regime comunitário, implicando tal obrigação a necessidade de atribuir efectivamente as frequências necessárias para o desenvolvimento da actividade? 4. O artigo 9.o da Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas (directiva-quadro), e o artigo 5.o da directiva autorização, que prevê a adopção de procedimentos públicos, transparentes e não discriminatórios (artigo 5.o) que se desenrolem com base em critérios objectivos, transparentes, não discriminatórios e proporcionais (artigo 9.o), opõem-se ao regime de autorização genérica previsto no direito nacional (artigo 23.o, n.o 5, da Lei n.o 112/2004), que, ao admitir a continuação da actividade d[o]s denominad[o]s ‘[canais] excedentári[o]s’ não seleccionad[o]s por meio de concurso, lesa os direitos de que outras empresas gozam por força do direito comunitário (artigo 17.o, n.o 2, da directiva autorização) na medida em que essas empresas, não obstante terem vencido o concurso, se vêem impossibilitadas de operar? 5. Os artigos 9.o da directiva-quadro, 5.o, n.o 2, segundo parágrafo […], e 7.o, n.o 3, da directiva autorização e 4.o da Directiva 2002/77/CE [da Comissão, de 16 de Setembro de 2002, relativa à concorrência nos mercados de redes e serviços de comunicações electrónicas], impõem que os Estados-Membros ponham fim, o mais tardar a partir de 25 de Julho de 2003 (v. artigo 17.o da directiva autorização), a uma situação de ocupação de facto das frequências (utilização de infra-estruturas sem uma licença ou autorização emitida após comparação dos proponentes) relativamente às actividades de difusão televisiva, como a que é actualmente desenvolvida, por forma a que não se admita por esta via um desenvolvimento da actividade fora de qualquer correcta planificação da utilização do espectro e fora de qualquer lógica de incremento do pluralismo, além de estar em contradição com as próprias licenças atribuídas pelo Estado-Membro na sequência de um concurso público? 6. A derrogação prevista nos artigos 5.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Directiva 2002/20/CE (directiva autorização) e 4.o da Directiva 2002/77/CE podia e pode ser invocada pelo Estado-Membro apenas para tutela do pluralismo informativo e para garantir a tutela da diversidade cultural ou linguística, e não em benefício daqueles que desenvolvem a sua actividade através de [canais] que excedem os limites anticoncentração já previstos na legislação nacional? 7. O Estado-Membro, ao invocar a derrogação prevista no artigo 5.o da Directiva 2002/20/CE, tem de identificar os objectivos que são efectivamente prosseguidos pela disposição nacional derrogatória? 8. Esta derrogação pode aplicar-se fora dos casos em que esteja em causa a concessionária do serviço público televisivo (RAI, em Itália), em favor de operadores privados que não tenham vencido concursos e em prejuízo de empresas a quem, pelo contrário, foi atribuída uma licença na sequência de um concurso público? 9. O quadro de regras resultante do direito comunitário primário e derivado, destinado a garantir uma concorrência efectiva (workable competition) também no sector do mercado televisivo, não impõe ao legislador nacional a obrigação de evitar a sobreposição da prorrogação do antigo regime transitório para o sistema analógico com o lançamento da chamada televisão digital terrestre, uma vez que só no caso do denominado «switch-off» das transmissões analógicas (com a consequente passagem generalizada para a televisão digital) seria possível reafectar as frequências libertadas para outros usos, ao passo que no caso de mero início do processo de transição para a televisão digital terrestre se corre o risco de agravar no futuro a escassez das frequências disponíveis, devido à difusão analógica e digital em simultâneo (simulcast)? 10. Finalmente, a tutela do pluralismo das fontes de informação e da concorrência no sector da difusão televisiva garantida pelo direito europeu deve ser garantida por legislação nacional — como a Lei n.o 112/2004 — que prevê um novo limite de 20 % dos recursos, relacionado com um novo critério de valorização [denominado SIC (sistema integrado de comunicações): nos artigos 2.o, alínea g), e 15.o da Lei n.o 112/2004)] muito amplo que inclui igualmente actividades que não têm impacto no pluralismo das fontes de informação, ao passo que o ‘mercado relevante’ no direito anticoncentração é normalmente construído através da diferenciação dos mercados no sector televisivo, fazendo-se até a distinção entre televisão por subscrição (pay-tv) e televisão de livre acesso operando por intermédio de ondas hertzianas [v., entre outras, a Decisão da Comissão, de 21 de Março de 2000, relativa à compatibilidade com o mercado comum de uma operação de concentração (Processo n.o COMP/JV.37 — B SKY B/Kirch Pay TV), com base no Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (processo de fusão de 21/3/2000), e Decisão da Comissão, de 2 de Abril de 2003, que declara uma concentração compatível com o mercado comum e com o funcionamento do acordo EEE (Processo n.o COMP/M. 2876 — Newscorp/Telepiù), com base no Regulamento n.o 4064/89 (processo de fusão de 2/4/2003)]?»