CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

ELEANOR SHARPSTON

apresentadas em 18 de Janeiro de 2007 1( )

Processo C‑195/04

Comissão das Comunidades Europeias

contra

República da Finlândia

«Acção por incumprimento do Tratado – Contratação pública para o fornecimento de equipamento de cozinha profissional – Artigo 28.° CE – Medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas – Princípio da não discriminação – Obrigação de transparência»

1. No presente processo, coloca‑se ao Tribunal de Justiça a questão do alcance da obrigação de transparência imposta à entidade adjudicante no âmbito da adjudicação de um contrato cujo valor é inferior ao limiar previsto na directiva comunitária sobre contratação pública aplicável. Apesar de um contrato a valor inferior ao limiar aplicável poder, não obstante, ser relevante do ponto de vista económico, nas presentes conclusões e por razões de facilidade, designarei os contratos desse tipo por «contratos de baixo valor».

2. A Comissão pede, nos termos do artigo 226.° CE, que o Tribunal de Justiça declare que «a Finlândia não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 28.° [CE], pelo facto de, no âmbito da compra de aparelhos de cozinha profissionais, [a autoridade competente na Finlândia pela gestão dos edifícios públicos] ter violado disposições fundamentais do Tratado CE e, nomeadamente, o princípio da não discriminação, que faz parte da obrigação de transparência».

Legislação comunitária aplicável

3. A Directiva 93/36/CEE do Conselho ( ), relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento regula as condições de adjudicação desses contratos.

4. Na parte relevante para o presente processo, o preâmbulo afirma o seguinte:

«[10] [...] os contratos de fornecimento de montante inferior a [214 326 EUR ( )] podem não ser sujeitos aos processos de concorrência previstos na presente directiva, sendo apropriado prever a sua isenção relativamente às medidas de coordenação;

[14] [...] o desenvolvimento de uma concorrência efectiva no domínio dos contratos públicos exige que seja dada publicidade a nível comunitário aos anúncios de concursos elaborados pelas entidades adjudicantes dos Estados‑Membros; que as informações contidas nesses anúncios devem permitir aos fornecedores da Comunidade apreciar se os contratos propostos lhes interessam; que, para esse efeito, convém dar‑lhes conhecimento suficiente dos produtos a fornecer e das respectivas condições de fornecimento; que, particularmente nos concursos limitados, a publicidade tem por fim permitir aos fornecedores dos Estados‑Membros manifestarem o seu interesse nos contratos, solicitando às entidades adjudicantes um convite para apresentar propostas nas condições exigidas;».

5. Nos termos do artigo 1.°, alínea a), contratos públicos de fornecimento incluem contratos a título oneroso de produtos entre um fornecedor e uma entidade adjudicante. As entidades adjudicantes encontram‑se definidas no artigo 1.°, alínea b), como o Estado, as autarquias locais e regionais, os organismos de direito público e as associações formadas por uma ou mais autarquias locais ou regionais ou um ou mais desses organismos de direito público.

6. Nos termos do artigo 5.°, n.° 1, alínea a), primeiro travessão, as disposições materiais de harmonização da directiva (artigos 6.° a 27.°) – que incluem as regras comuns de publicidade dispostas nos artigos 9.° a 14.° – apenas são aplicáveis aos contratos públicos de fornecimento adjudicados pelas autoridades adjudicantes referidas no artigo 1.°, alínea b), «desde que digam respeito a produtos [...] cujo valor estimado, sem imposto sobre o valor acrescentado (IVA), [...] seja igual ou superior ao equivalente [...] [214 326 EUR ( )]». Assim, os contratos de baixo valor não são abrangidos pelas regras comuns de publicidade; e os Estados‑Membros não estão obrigados a aplicar o disposto na directiva a esses contratos, ainda que possam naturalmente optar por fazê‑lo à luz da legislação nacional.

7. Os contratos que caem dentro do âmbito de aplicação das directivas sobre contratação pública devem ser adjudicados através de um processo público, limitado ou por negociação. No âmbito de um processo limitado, é publicitado o anúncio de concurso convidando as empresas a manifestar o seu interesse em participar e, em seguida, a entidade adjudicante convida um número limitado de empresas a apresentarem propostas. Num processo por negociação a entidade adjudicante pode escolher as empresas com quem quer negociar, sem anunciar o contrato e sem realizar um concurso ( ).

8. De acordo com o artigo 6.°, n.° 3, alínea a), as entidades adjudicantes podem adjudicar contratos de fornecimento por meio do processo por negociação, sem publicação prévia de anúncio, «[n]a falta de propostas ou de propostas apropriadas em resposta a um concurso público ou limitado, desde que as condições iniciais do contrato não sejam substancialmente alteradas e que a Comissão seja informada do facto».

Antecedentes da acção por incumprimento

9. A Comissão e a Finlândia baseiam‑se em relatos parcialmente diferentes dos factos que estão na origem da presente acção, os quais foram objecto de acesas discussões durante o processo. Irei assim indicar os antecedentes com algum pormenor, apontando e avaliando os pontos de discórdia.

A primeira fase: Março de 1998

10. Em Março de 1998, no âmbito de um processo limitado, a entidade adjudicante ( ) publicou no jornal oficial das Comunidades e no jornal oficial da Finlândia ( ), um anúncio convidando à apresentação de manifestações de interesse num concurso de empreitada de obras públicas para renovação e alteração das instalações da administração regional de Turku. A Finlândia refere‑se a este facto como a «primeira fase» ( ).

11. O concurso foi dividido em dois lotes. Estes incluíam, entre outros, a instalação de equipamento de cozinha profissional. Nos termos do anexo IV da Directiva 93/37/CEE do Conselho ( ), as propostas podiam ser apresentadas para um, vários ou todos os lotes. O valor dos lotes individuais variava entre 1 milhão e 22 milhões de FIM (entre 168 000 e 3,7 milhões de EUR, aproximadamente) e o valor total dos lotes estava acima do limiar a partir do qual a directiva das obras públicas se aplicava ( ). As obras deveriam ser efectuadas em duas fases.

12. A cozinha na qual o equipamento devia ser instalado pertence ao restaurante localizado nas instalações da administração regional de Turku.

13. As partes estão em desacordo relativamente à questão de saber se terá sido apresentada alguma proposta de fornecimento de equipamento de cozinha profissional na primeira fase.

14. Na sua resposta a uma questão colocada pelo Tribunal de Justiça na audiência, a Finlândia declarou que apenas tinha sido recebida uma proposta para o fornecimento de equipamento de cozinha profissional na primeira fase, da Kopal Markkinointi Oy (a seguir «Kopal»). A Finlândia foi incapaz de prestar mais informações sobre esse concurso. Declarou que, uma vez que não foram recebidas outras propostas, não era possível comparar propostas. Assim sendo, a proposta da Kopal foi rejeitada.

15. A Comissão referiu que, tanto quanto era do seu conhecimento, a Kopal não apresentou qualquer proposta em 1998.

16. Não foi apresentada ao Tribunal de Justiça qualquer outra prova relativa à primeira fase. De qualquer forma, as partes concordam que, nessa fase, não foi aceite qualquer proposta para o fornecimento de equipamento de cozinha profissional.

A segunda fase: início de 2000

17. No início de 2000 ( ), a entidade adjudicante escreveu directamente a quatro empresas, convidando‑as a apresentar propostas para o fornecimento e a instalação de equipamento de cozinha profissional. Da carta que acompanhava esse convite, datada de 9 de Abril de 2001 ( ), pode deduzir‑se que essas quatro empresas eram a Dieta Oy (a seguir «Dieta»), a Electrolux Professional Oy (a seguir «Electrolux»), a Kopal e o fornecedor que viria a ser seleccionado Hackman‑Metos Oy (a seguir «Hackman‑Metos»). Assim, foi a entidade adjudicante que contactou em primeiro lugar a Hackman‑Metos. A Finlândia alega que essas empresas incluíam um representante, na Finlândia, de um fornecedor de equipamento de cozinha profissional localizado noutro Estado‑Membro (presumivelmente a Electrolux). A Comissão não contestou essa alegação.

18. Nesta altura, o restaurante no qual deveria ter sido instalado o equipamento de cozinha profissional tinha sido arrendado pela entidade adjudicante à Amica Ravintolat Oy (a seguir «Amica» ou «locatária»). A entidade adjudicante acordou com a Amica que esta adquiriria, em nome da entidade adjudicante, equipamento de cozinha profissional. A entidade adjudicante concordou em pagar 1 050 000 FIM (cerca de 177 000 EUR) para a compra de equipamento de cozinha profissional. Esse montante é inferior ao limiar acima do qual se aplica a Directiva 93/36 ( ).

A terceira fase: mais tarde em 2000

19. Em Fevereiro de 2000, a entidade adjudicante emitiu um aviso no qual informava os seus destinatários que todas as propostas recebidas tinham sido rejeitadas devido ao seu elevado valor. Os destinatários foram, no entanto, convidados a apresentarem novas propostas à locatária, cujo contacto foi fornecido. A Finlândia refere‑se a este convite e a tudo o que se lhe seguiu como a «terceira fase».

20. As partes não concordam quanto à questão de saber se o referido aviso foi enviado a todas as empresas que tinham apresentado propostas em 2000 para o fornecimento de equipamento de cozinha profissional.

21. A Finlândia argumenta que o referido aviso foi enviado a todas as quatro empresas. Na sua resposta, a Comissão alega que nem todas as empresas que tinham apresentado propostas anteriormente foram informadas da rejeição de todas as propostas e subsequentemente convidadas a apresentar uma proposta no âmbito da «terceira fase». Segundo a Comissão, pelo menos uma empresa que anteriormente tinha apresentado uma proposta para o fornecimento de equipamento de cozinha profissional, a Rakentajamestarit Oy (a seguir «Rakentajamestarit»), não foi informada da rejeição das propostas e não foi convidada a apresentar uma proposta no âmbito da terceira fase. A Comissão refere uma proposta (anexa à réplica) que foi apresentada pela Rakentajamestarit.

22. A Finlândia contesta, com razão, que, ao fazer prova da proposta da Rakentajamestarit apenas na réplica, sem qualquer explicação, a Comissão não cumpriu o disposto no artigo 42.°, n.° 1, do Regulamento de Processo, que dispõe que a parte que oferecer provas na réplica e na tréplica deve justificar o atraso no oferecimento das provas ( ). A Finlândia realça igualmente que a proposta da Rakentajamestarit dizia respeito às obras principais (que incluíam a instalação dos móveis de cozinha), e não ao fornecimento de equipamento de cozinha profissional.

23. Considero assim que a prova da proposta da Rakentajamestarit é inadmissível e, de qualquer forma, irrelevante ( ).

24. A locatária celebrou o contrato com a Hackman‑Metos ( ). As partes não conseguiram informar o Tribunal de Justiça sobre a data desse facto. Na audiência, a Comissão indicou que tinham decorrido dois anos entre o anúncio no Jornal Oficial e a aquisição do equipamento de cozinha profissional. Presumo, por conseguinte, que o contrato foi provavelmente celebrado na primeira metade de 2000 ( ).

25. Por carta de 9 de Abril de 2001, a entidade adjudicante forneceu aos destinatários do anúncio publicado em Fevereiro de 2000 um formulário de recurso da decisão de rejeição das propostas apresentadas na segunda fase.

26. Recapitulando: na primeira fase, no âmbito de um processo limitado, foi publicado um anúncio de concurso nos jornais oficiais da UE e da Finlândia convidando à apresentação de propostas para um contrato no qual a instalação de equipamento de cozinha profissional constituía um lote separado. Ao que parece, uma empresa, a Kopal, ter‑se‑á oferecido para fornecer equipamento de cozinha profissional na primeira fase (isto é, no decurso do processo limitado) mas, mesmo que o tenha feito, a sua proposta foi rejeitada. Na segunda fase, a entidade adjudicante contactou a Kopal e três outros potenciais fornecedores – Dieta, Electrolux e Hackman‑Metos – e convidou‑os a apresentar propostas, tendo, contudo, rejeitado todas as quatro propostas com o fundamento de que eram demasiado caras. Na terceira fase, a entidade adjudicante conferiu à locatária, a Amica, poderes para negociar, na qualidade de seu agente, com essas quatro empresas (Kopal, Dieta, Electrolux e Hackman‑Metos), convidadas para apresentarem propostas pela autoridade adjudicante. A Amica celebrou o contrato para fornecimento de equipamento de cozinha profissional com a Hackman‑Metos.

27. Foi apresentada à Comissão uma queixa relativamente à adjudicação controvertida, tendo aquela enviado à Finlândia uma notificação para cumprir em 18 de Julho de 2002. A Comissão entendeu que a entidade adjudicante não tinha zelado por que a adjudicação do contrato fosse feita com um grau suficiente de publicidade e que, por conseguinte, a Finlândia havia infringido as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 28.° CE (sic). A Comissão acrescentou que, de acordo com a informação que tinha recebido, a Amica (na qualidade de agente da entidade adjudicante) tinha celebrado contrato com uma empresa com a qual partilhava laços estreitos e empregados, mas a Comissão não manteve esta alegação para além da fase pré‑contenciosa.

28. A Finlândia respondeu através de carta datada de 3 de Setembro de 2002. Reconheceu que os processos de contratação pública estavam sujeitos aos requisitos de publicidade e de transparência, mas negou que tivesse infringido o artigo 28.° CE, ou qualquer outra disposição de direito comunitário.

29. Não tendo ficado satisfeita com a resposta da Finlândia, a Comissão enviou‑lhe um parecer fundamentado em 19 de Dezembro de 2002. Baseou‑se expressamente no acórdão do Tribunal de Justiça no processo Telaustria e Telefonadress (a seguir «Telaustria») ( ) e reafirmou que, na sua opinião, a entidade adjudicante tinha sido incapaz de garantir um grau suficiente de publicidade ( ) ao contrato.

30. Não tendo ficado satisfeita com a resposta da Finlândia de 12 de Fevereiro de 2003 (que se limitava a reiterar a sua posição), a Comissão instaurou a presente acção por incumprimento ( ).

31. Na sequência da instauração da presente acção pela Comissão, a Finlândia informou esta última, no dia 1 de Dezembro de 2003, de que tencionava reforçar a obrigação de transparência na Finlândia ( ).

32. A Dinamarca, a Alemanha e os Países Baixos apresentaram alegações por escrito como partes intervenientes. Na audiência de 8 de Junho de 2006, a Comissão, a Finlândia, a Alemanha e os Países Baixos apresentaram alegações orais.

Admissibilidade

Questão prévia de admissibilidade suscitada pela Finlândia

33. A Finlândia defende que a acção é inadmissível. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o objecto da acção é delimitado pela fase pré‑contenciosa e a petição não pode basear‑se noutros fundamentos para além dos que foram suscitados nessa fase. A Finlândia considera que a Comissão alargou o objecto da acção para além do âmbito definido no parecer fundamentado, a dois níveis.

34. Em primeiro lugar, a Comissão afirma pela primeira vez na petição que a entidade adjudicante devia ter organizado um «convite à apresentação de propostas». O parecer fundamentado apenas mencionava a obrigação de garantir um grau suficiente de publicidade ( ).

35. Em segundo lugar, a petição afirma que o aviso de concurso inicial não foi bem sucedido e que o contrato de fornecimento de equipamento de cozinha profissional não foi posteriormente objecto de publicidade através de aviso de concurso. Contudo, no parecer fundamentado, considerou‑se que o incumprimento resultava do facto de ter sido a locatária, agindo na qualidade de agente da entidade adjudicante para a contratação, a celebrar o contrato.

36. A Comissão contrapõe que o objecto da acção está definido com precisão na página de rosto e no n.° 23 da petição (parte relativa ao pedido). Tanto aí como no parecer fundamentado, a alegação essencial é de que a Finlândia não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 28.° CE, porque a autoridade contratante desrespeitou disposições fundamentais do Tratado no processo de contratação pública para o fornecimento de equipamento de cozinha profissional.

Apreciação

37. Apesar da formulação vaga do pedido, que abordarei mais abaixo, não penso que a questão prévia de admissibilidade suscitada pela Finlândia seja fundada. O parecer fundamentado conclui alegando que, no processo de contratação pública para o fornecimento de equipamento de cozinha profissional, a entidade adjudicante infringiu disposições fundamentais do Tratado, designadamente o princípio da não discriminação, que implica uma obrigação de transparência; em consequência (é afirmado), a Finlândia não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 28.° CE. Na petição, pede‑se a declaração de que a Finlândia não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 28.° CE, porque, no processo de contratação pública para fornecimento de equipamento de cozinha profissional, a entidade adjudicante não cumpriu disposições fundamentais do Tratado, designadamente o princípio da não discriminação, que implica um obrigação de transparência. Não vejo como as duas afirmações da Comissão podem ser distinguidas de forma significativa.

38. É verdade que a Comissão afirmou expressamente pela primeira vez na petição que deveria ter sido apresentado um «convite à apresentação de propostas», que o convite inicial não foi bem sucedido e que o contrato de fornecimento de equipamento de cozinha profissional não foi ulteriormente sujeito a publicidade sob a forma de convite à apresentação de propostas ( ). Contudo, uma acção não é inadmissível quando a petição se limite a desenvolver uma acusação formulada no parecer fundamentado, sem formular uma nova acusação ( ). Parece‑me que os dois argumentos pormenorizados enunciados na petição apenas desenvolvem a acusação formulada no parecer fundamentado de que o contrato em causa não foi sujeito a publicidade suficiente ( ) e de que, por essa razão, foi desrespeitada a obrigação de transparência. Esses argumentos não modificam o objecto da acusação da Comissão.

39. A Finlândia pretende basear‑se nos acórdãos Comissão/Países Baixos ( ) e Comissão/Itália ( ). No primeiro, o Tribunal de Justiça declarou parcialmente inadmissível a acção proposta pela Comissão, que tinha por objecto a poluição das águas, cujo âmbito geográfico divergia daquele que a Comissão tinha identificado na fase pré‑contenciosa ( ). No último, a acção da Comissão foi julgada inadmissível na medida em que se baseava em a) disposições nacionais que tinham sido erradamente referidas na fase pré‑contenciosa e em b) disposições nacionais que divergiam das referidas na fase pré‑contenciosa ( ). O âmbito geográfico e o fundamento de direito nacional de uma acção por infracção constituem claramente parte essencial do objecto dessa acção. Não é o que acontece com a pormenorização exacta dos argumentos apresentados como fundamento da principal acusação da Comissão. Aqueles processos podem por isso ser distinguidos.

40. Daí decorre que a questão prévia da admissibilidade suscitada pela Finlândia não pode proceder.

O pedido

41. Contudo, tenho sérias dúvidas quanto à admissibilidade e ao mérito da acção da Comissão por outros motivos.

42. O Tribunal de Justiça declarou que compete à Comissão indicar, nos pedidos de petição apresentada nos termos do artigo 226.° CE, as acusações exactas sobre as quais o Tribunal se deve pronunciar e que esses pedidos devem ser formulados de forma inequívoca a fim de o Tribunal de Justiça não correr o risco de decidir ultra petita ou de não decidir quanto a um pedido ( ).

43. A Comissão pede ao Tribunal que declare que a «Finlândia não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 28.° CE, pelo facto de, no âmbito da compra de aparelhos de cozinha profissionais, [a entidade competente na Finlândia para a gestão de edifícios públicos] ter violado disposições fundamentais do Tratado CE e, nomeadamente, o princípio da não discriminação, que faz parte da obrigação de transparência».

44. Esses termos estão longe de ser precisos.

45. Em primeiro lugar, não resulta claramente do texto tal como formulado se a Comissão pede a declaração de que houve infracção, i) do artigo 28.° CE, ii) do princípio da não discriminação que aquele consagra, iii) de outras disposições fundamentais do Tratado, ou (provavelmente), iv) das disposições acima referidas em conjugação.

46. Em segundo lugar, a Comissão não é explícita quanto à relevância do artigo 28.° CE no presente processo.

47. O artigo 28.° CE dispõe que são proibidas, entre os Estados‑Membros, as restrições quantitativas à importação, bem como todas as medidas de efeito equivalente. Essa proibição cobre todas as medidas nacionais ( ).

48. Todavia, a petição da Comissão não identifica com precisão qual o acto que constitui a medida, o acto ou o procedimento que alegadamente infringe o artigo 28.° CE. A Comissão apenas se queixa, em termos genéricos, da conduta da entidade adjudicante «no processo de contratação» de equipamento de cozinha profissional.

49. Entendo, por conseguinte, que os pedidos não indicam as acusações exactas sobre as quais o Tribunal de Justiça se deve pronunciar e que a acção deveria ser declarada inadmissível.

50. Para o caso de o Tribunal de Justiça não partilhar desta opinião, apreciarei a acção quanto ao mérito.

Mérito

Aspectos preliminares

51. A Comissão não explica de que forma a entidade adjudicante infringiu a obrigação negativa contida no artigo 28.° CE, ao não ter publicitado o contrato controvertido ou iniciado um novo processo de contratação.

52. Devo esclarecer que não pretendo negar que o artigo 28.° CE pode criar uma obrigação de transparência. O meu ponto de vista é que, se assim for, a Comissão não explicou ser esse o caso. Na minha opinião, a acção é, por essa razão, improcedente porque não define claramente em que medida o alegado desrespeito da obrigação de transparência infringe o artigo 28.° CE.

53. Mais uma vez, para o caso de o Tribunal de Justiça não partilhar da minha opinião, apreciarei detalhadamente a queixa da Comissão.

54. É dado assente que o contrato controvertido possuía baixo valor e que, por essa razão, cai fora do âmbito de aplicação da Directiva 93/36.

55. Constitui, além disso, jurisprudência constante que, embora tais contratos estejam excluídos do âmbito de aplicação das directivas comunitárias relativas à contratação pública, as entidades adjudicantes que os celebram estão, no entanto, obrigadas a respeitar as disposições fundamentais do Tratado ( ). As entidades adjudicantes estão vinculadas, em particular, ao princípio da não discriminação em razão da nacionalidade, que implica, por sua vez, uma obrigação de transparência que permita à entidade adjudicante assegurar‑se de que o referido princípio é respeitado ( ).

56. O resultado do pedido da Comissão depende, assim, de as medidas aprovadas pela entidade adjudicante no processo de contratação para o fornecimento de equipamento de cozinha profissional serem suficientes para dar cumprimento à obrigação de transparência, tal como definida pela jurisprudência. A resposta a essa questão depende da resposta a duas outras questões.

57. O anúncio de concurso publicitado pela entidade adjudicante em Março de 1998 no âmbito do processo limitado, em conformidade com a directiva das obras públicas, divulgou, no essencial, o mesmo contrato de fornecimento que foi adjudicado no início de 2000, assegurando assim a necessária transparência?

58. A título alternativo, não tendo sido esse o caso, respeitou a entidade adjudicante a obrigação de transparência em 2000 (na segunda e na terceira fases) ao dirigir, por duas vezes, convites à apresentação de propostas a quatro potenciais proponentes?

59. Na abordagem destas questões, saliento que os passos tomados em 1998 (primeira fase) e em 2000 (segunda e terceira fases) correspondem a graus de publicidade muito diferentes. Não pode haver dúvida de que, relativamente a um contrato a adjudicar no âmbito de um processo limitado, a obrigação de transparência fica cumprida pela publicação de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia (independentemente do facto de essa publicação inicial ter tido lugar em conformidade com os requisitos da directiva das obras públicas, mais do que da Directiva 93/36). É mais discutível a questão de saber se a obrigação de transparência está igualmente cumprida através do contacto directo de quatro empresas.

Cobria o anúncio de concurso de 1998 o contrato de fornecimento adjudicado no início de 2000, dando assim cumprimento à obrigação de transparência?

60. A Finlândia defende que se tratava de «apenas um processo de concurso» para efeitos de se apreciar o cumprimento do artigo 28.° CE. O contrato de fornecimento de equipamento de cozinha profissional foi inicialmente publicitado como um lote autónomo, no contexto do contrato geral de empreitada de obras públicas das instalações de Turku. Esse contrato foi publicitado junto de todos os potenciais fornecedores no anúncio de concurso publicado no Jornal Oficial da União Europeia em 1998. As três fases representam três partes do mesmo processo.

61. A Finlândia considera que, no que diz respeito a contratos de baixo valor, a obrigação de transparência não exige necessariamente uma forma particular de publicação ou a emissão de um convite formal à apresentação de propostas. A satisfação da obrigação de transparência depende das circunstâncias e é essencialmente regida pelo direito nacional. Neste aspecto, a Finlândia é apoiada pela Dinamarca, pela Alemanha e pelos Países Baixos.

62. A Comissão procura estabelecer uma distinção processual entre as três fases acima referidas. A entidade adjudicante não publicou um novo convite à apresentação de propostas ( ) antes de adquirir o equipamento de cozinha profissional. Essa queixa diz respeito à segunda e à terceira fases. Por conseguinte, de acordo com a Comissão, verificou‑se um grau insuficiente de publicidade no processo de contratação para o fornecimento de equipamento de cozinha profissional, não tendo, deste modo, a entidade adjudicante respeitado a obrigação de transparência.

63. Discordo com a Finlândia em que, formalmente falando, as três fases constituam um único processo de adjudicação. A primeira fase consistiu num processo limitado que não foi bem sucedido no que diz respeito ao fornecimento do equipamento de cozinha profissional. Na segunda fase, a entidade adjudicante contactou directamente quatro empresas, três das quais, pelo menos, não tinham apresentado qualquer proposta no processo limitado. Assim, a segunda fase lançou um processo por negociação autónomo. Depois de terem sido rejeitadas as propostas recebidas no contexto desse processo, foi dado início a um outro processo por negociação, na terceira fase.

64. Dito isto, é necessário verificar se, com base na matéria de facto, a segunda e a terceira fases podem ser consideradas uma consequência directa do insucesso na primeira fase, de tal forma que as exigências de transparência relativamente à segunda e à terceira fases já estivessem satisfeitas através do anúncio de concurso publicado no Jornal Oficial da União Europeia em 1998.

65. Para responder a essa questão, importa determinar, em primeiro lugar, se é correcto considerar que o anúncio publicado em 1998 no âmbito do processo limitado convidava à apresentação de propostas para o fornecimento de equipamento de cozinha profissional como um lote autónomo e, em segundo lugar, se os termos do contrato de fornecimento publicado nesse contexto eram substancialmente idênticos aos do contrato em causa na segunda e na terceira fases.

66. Em primeiro lugar, o contrato de empreitadas de obras públicas publicitado no jornal oficial de 1998 ostenta o título «Construção (reconstrução, extensão, alteração e reparação)» (tradução minha). A descrição detalhada da obra ( ) refere: «Construção municipal, renovação extensa e modificação, construção, canalização e ventilação, trabalho de fiscalização, de arrefecimento, de segurança e em equipamento eléctrico e instalação de equipamento de cozinha profissional» (tradução minha). O anúncio de concurso também esclarecia ( ) que os proponentes podiam candidatar‑se a um, vários ou todos os lotes e convidava os potenciais proponentes a contactar a entidade adjudicante ( ) (em língua finlandesa) para obter informações complementares sobre aspectos técnicos e administrativos do contrato ( ).

67. A Comissão não procura argumentar que o anúncio de concurso não era suficientemente claro. Aquela parece reconhecer que o anúncio de concurso convidava, de facto, à apresentação de propostas para equipamento de cozinha profissional ( ). A argumentação da Comissão limita‑se à afirmação de que os factos ocorridos em 2000 não podem ser considerados a mera continuação dos factos ocorridos em 1998.

68. Na minha opinião, o anúncio de concurso de 1998, embora não seja um modelo de clareza, podia prima facie ter sido interpretado no sentido de que convidava à manifestação de interesse no fornecimento de equipamento de cozinha profissional, e a Comissão não contesta essa ideia. Por conseguinte, concordo com a Finlândia em que os potenciais proponentes, ao lerem o anúncio de concurso publicado em Março de 1998 no Jornal Oficial, tinham entendido que podiam pedir informações sobre, e apresentar propostas para, o fornecimento de equipamento de cozinha profissional como um lote autónomo ( ).

69. Em segundo lugar, a Comissão defende que os termos contratuais se alteraram entre as várias fases. Assinala que o anúncio de concurso publicado em 1998 não menciona o acordo de locação com a Amica nem o envolvimento desta na adjudicação do contrato ( ). Na audiência, com base numa carta (anexa à réplica) da entidade adjudicante para o Ministério do Comércio e Indústria da Finlândia, a Comissão também se referiu a uma modificação do projecto para o restaurante, uma alteração do montante atribuído ao contrato e uma alteração no financiamento da aquisição (agora a partilhar entre a autoridade adjudicante e a Amica).

70. A Finlândia contrapõe que as cláusulas essenciais do contrato não foram alteradas durante o processo. A entidade adjudicante era competente para a adjudicação durante todo o processo. As únicas alterações consistiram em que, na terceira fase, a Amica celebrou o contrato na qualidade de agente e que a entidade adjudicante fixou previamente o montante que pagaria pela aquisição.

71. Não considero que a Comissão tenha conseguido provar que os termos do contrato foram suficientemente modificados, nas três fases referidas, para quebrar o nexo de continuidade entre elas. Apesar de, na terceira fase, a entidade adjudicante ter recorrido à Amica como agente para efectuar a aquisição e ter partilhado os custos com esta, os convites à apresentação de propostas na terceira fase foram emitidos em seu nome e não em nome da Amica. Além disso, o montante fixado pela entidade adjudicante a título de contribuição própria para a aquisição situa‑se dentro dos valores especificados para os lotes autónomos publicados no contexto do contrato de empreitada de obras públicas em 1998. Também não interpreto os convites à apresentação de propostas emitidos na terceira fase no sentido de que suportam a alegação da Comissão segundo a qual o contrato de locação entre a entidade adjudicante e a Amica alterou os termos do contrato. Estes convites apenas clarificam o papel da Amica como agente de contratação.

72. Contrariamente ao disposto no artigo 42.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, a Comissão não explicou por que razão a carta da entidade adjudicante para o Ministério do Comércio e da Indústria da Finlândia apenas foi apresentada na réplica, como anexo. Por conseguinte, essa carta constitui prova nova apresentada intempestivamente, na acepção do artigo 42.°, n.° 1, do Regulamento de Processo, e não pode ser tomada em consideração ( ). A Comissão não ofereceu qualquer outra prova da existência de uma alteração substancial na natureza ou quantidade de equipamento de cozinha profissional a fornecer tal como tinha sido publicado nas três fases.

73. Por estas razões, considero que o contrato de fornecimento de equipamento de cozinha, publicitado em 1998 no quadro de um processo limitado, corresponde substancialmente ao contrato adjudicado em 2000 no quadro do processo por negociação.

74. Se for esse o caso, e o processo limitado não tiver sido bem sucedido por falta de propostas aceitáveis, a questão seguinte é saber se a entidade adjudicante desrespeitou a obrigação de transparência ao ter recorrido posteriormente ao processo por negociação para adquirir equipamento de cozinha profissional, sem qualquer publicidade adicional.

75. Nos termos do artigo 6.°, n.° 3, alínea a), da Directiva 93/36, a entidade adjudicante pode adjudicar contratos de fornecimento cobertos pela directiva, por meio do processo por negociação, sem publicação prévia de anúncio, na falta de propostas apropriadas em resposta a um concurso público ou limitado, desde que as condições iniciais do contrato não sejam substancialmente alteradas e que a Comissão seja informada do facto.

76. Foi recentemente sublinhado ( ) que, se estiver expressamente autorizada a derrogação às disposições das directivas sobre contratação pública, está justificado o processo por negociação sem publicação anterior de um aviso e não pode exigir‑se publicidade. Os princípios que decorrem do Tratado não podem impor uma exigência de publicidade que tenha de ser cumprida mesmo quando as directivas prevejam expressamente uma derrogação ou essa derrogação não tenha efeitos. Se o fizessem, a derrogação seria inoperante.

77. Na minha opinião, aplica‑se o mesmo raciocínio a um contrato que não cai no âmbito de aplicação da Directiva 93/36 em virtude do seu baixo valor ( ). O artigo 6.°, n.° 3, alínea a), permite expressamente o recurso ao processo por negociação sem publicação prévia de anúncio, relativamente a contratos que caem no âmbito de aplicação da directiva. Daí decorre que aquele processo pode igualmente ser utilizado num contrato de baixo valor.

78. Concluo assim que quando, depois de ter levado a cabo um processo limitado com a publicação de um anúncio que não foi bem sucedido devido à inexistência de qualquer proposta apropriada, a entidade adjudicante recorre a um processo por negociação sem anunciar o contrato de fornecimento e quando os termos do contrato em ambos os processos são substancialmente idênticos, a entidade adjudicante não está a infringir o obrigação de transparência decorrente do direito comunitário.

Os convites à apresentação de propostas emitidos em 2000 foram, por si só, suficientes para dar cumprimento à obrigação de transparência?

79. No caso de o Tribunal de Justiça concluir que, contrariamente ao meu ponto de vista, a segunda e a terceira fases não têm relação com a primeira fase e não podem ser consideradas cobertas pelo aviso de concurso de 1998, importa verificar se os convites à apresentação de propostas apresentados directamente às quatro empresas em 2000 respeitavam a obrigação de transparência.

80. No essencial, a Comissão alega que o contrato controvertido devia ter sido adjudicado de acordo com a condição estabelecida no acórdão Telaustria ( ), para assegurar o respeito da obrigação de transparência. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que a obrigação de transparência a cargo da entidade adjudicante «consiste em garantir, a favor de todos os potenciais concorrentes, um grau de publicidade adequado para garantir a abertura à concorrência dos contratos [em causa], bem como o controlo da imparcialidade dos processos de adjudicação».

81. A Finlândia, a Alemanha e os Países Baixos alegam que, embora a entidade adjudicante esteja vinculada ao respeito da obrigação de transparência na adjudicação de contratos que caiam fora do âmbito de aplicação das directivas, permanece a questão de saber o que constitui um grau «adequado» de publicidade no contexto de determinado processo de adjudicação para cumprir essa obrigação ( ). Em princípio, compete à autoridade adjudicante apreciar se as modalidades do aviso de concurso são adequadas ao contrato em causa, sob controlo dos órgãos jurisdicionais competentes ( ).

82. Como a Dinamarca e os Países Baixos realçaram, o termo «advertising» (publicidade) na versão inglesa do acórdão é problemática. Por um lado, publicidade implica uma obrigação de publicar. Por outro lado, os termos utilizados noutras versões linguísticas («Öffentlichkeit» na língua oficial do processo, o alemão; «publicité», em francês; «pubblicità», em italiano; «publicidad», em espanhol) são mais semelhantes ao termo «publicity», em inglês. Em minha opinião, «publicity» (publicidade) não implica necessariamente uma obrigação de publicar. Implica, no entanto, uma obrigação de fazer mais do que simplesmente celebrar um contrato com um único potencial proponente e adjudicar o contrato a essa empresa. Nas suas conclusões apresentadas no processo que deu lugar ao acórdão Telaustria ( ), o advogado‑geral N. Fennelly referiu que a Comissão tinha defendido nesse processo que a obrigação de transparência não implicava a publicação e concordou com a opinião da Comissão ( ).

83. Parece‑me que, quando um contrato cai fora do âmbito das directivas, o grau adequado de publicidade deve ser avaliado tendo em conta o mercado potencial para esse contrato. A entidade adjudicante deve assegurar um grau de publicidade suficiente para abrir esse mercado à concorrência e para permitir o controlo da imparcialidade do processo de contratação ( ). Assim, deve haver, em princípio, algum grau de publicidade da contratação pública. Na falta dessa publicidade, custa a entender como se pode falar em tratamento igual ou transparência.

84. Devem os requisitos de publicidade para esse tipo de contratos ser estabelecidos pelo direito comunitário, ou deixados ao direito nacional?

85. Parece‑me existir uma diferença assinalável entre o mercado potencial para um contrato cujo valor é superior ao limiar mas que, por uma qualquer razão, está excluído do âmbito de aplicação da directiva e o mercado potencial para um contrato de baixo valor. O primeiro pode, não obstante, ser de grande importância económica. Pode‑se constatar de imediato por que razão a obrigação de não discriminação, e a concomitante obrigação de transparência, deveria conduzir a um requisito decorrente do direito comunitário que assegure a publicidade transnacional adequada desse tipo de contrato. O último situa‑se, por definição, abaixo do limiar a partir do qual a directiva se aplica. Esse limiar marca o ponto a partir do qual o legislador decidiu, deliberadamente, não aplicar requisitos de publicidade detalhados. Parece‑me que, ao fazê‑lo, o legislador também definiu, implicitamente, quais os contratos públicos que devem, atendendo à sua importância económica, estar sujeitos a requisitos detalhados de publicidade impostos pelo direito comunitário ( ). Eu considero que o direito comunitário exige, em princípio, que haja algum grau de publicidade para esse tipo de contrato; mas deixa ao direito nacional determinar de forma detalhada que tipo de publicidade deverá ser essa.

86. Essa lógica foi confirmada pelo Tribunal de Justiça no acórdão que proferiu no processo Coname ( ), nos termos do qual circunstâncias especiais, como o facto de o interesse económico ser muito reduzido, podem significar que uma empresa situada num Estado‑Membro diferente não estaria particularmente interessada no contrato em causa. Nesses casos, os efeitos nas liberdades fundamentais deveriam ser considerados demasiado aleatórios e indirectos para se poder concluir que as mesmas foram eventualmente violadas por diferenças de tratamento decorrentes da inexistência de transparência ( ). As «circunstâncias especiais» aí descritas constituem a excepção à regra geral segundo a qual deverá haver alguma publicidade. Contudo, não interpreto essa declaração no sentido de que transpõe toda a panóplia dos requisitos de publicidade das directivas sobre contratação pública para um contexto (os contratos de baixo valor) do qual o legislador comunitário as excluiu deliberadamente.

87. Consequentemente, não aceito o argumento da Comissão segundo o qual, no âmbito do direito comunitário, as entidades adjudicantes deverão aplicar requisitos comunitários detalhados para a publicitação dos contratos de baixo valor. Esta conclusão baseia‑se em dois argumentos principais.

88. Em primeiro lugar, o princípio da subsidiariedade enunciado no artigo 5.° CE, determina que o direito comunitário só deverá interferir na legislação nacional na medida em que tal se justifique, ponderados os respectivos custos e os benefícios ( ). Impor uma obrigação detalhada, nos termos do direito comunitário, de publicitar contratos de baixo valor em toda a Comunidade, significa ignorar parte da intenção do legislador que esteve na base da Directiva 93/36. Os limiares das várias directivas sobre contratação pública marcam a fronteira entre aquilo que os Estados‑Membros acordaram que deveria ser harmonizado a nível comunitário e aquilo que permanece no âmbito da competência dos Estados‑Membros. Daqui decorre, em minha opinião, que determinar requisitos de publicidade detalhados ao nível comunitário para contratos de baixo valor é contrário ao princípio da subsidiariedade.

89. Em segundo lugar, impor no âmbito do direito comunitário uma obrigação detalhada de publicitar junto do mercado potencial – uma obrigação cujos pormenores não se encontram, no entanto, em qualquer texto legislativo promulgado ao nível comunitário – criaria uma insegurança jurídica significativa para as entidades adjudicantes e para os potenciais concorrentes que pretendessem celebrar contratos de baixo valor. Não se pode deduzir facilmente da jurisprudência quando, onde e de que forma esses contratos devem ser publicitados; e, como já indiquei, essas questões não estão cobertas por legislação secundária.

90. A insegurança jurídica que seria criada caso se impusesse essa obrigação é ilustrada pelas dúvidas da própria Comissão. Respondendo a questões colocadas directamente pelo Tribunal de Justiça, apenas pôde referir em termos vagos que tipo de publicidade teria sido necessária para satisfazer a obrigação de transparência no presente processo. A Comissão alegou recentemente, no âmbito da adjudicação de contratos para prestação de serviços de ambulâncias de emergência que não estavam cobertos pelas directivas sobre a contratação pública, que um aviso de concurso nacional ou internacional não era exigido para atingir uma publicidade «suficiente» – uma comunicação dirigida a determinadas empresas deveria ser suficiente ( ). Essa alegação contradiz directamente a posição que a Comissão adoptou no presente processo.

91. Pouco depois da audiência no presente processo, a Comissão publicou uma comunicação apresentando de forma bastante detalhada a sua posição sobre quando, onde e de que forma os contratos que não estão abrangidos pelas directivas sobre a contratação púbica devem ser «publicitados» ( ). Nas alegações apresentadas no decurso do presente processo, a Comissão não explicou de que forma as infracções às obrigações ao Tratado de que acusa a Finlândia se relacionam com os requisitos que propõe na referida comunicação. Além disso, a própria parte introdutória da comunicação afirma que esta não cria quaisquer novas normas legislativas e que, em qualquer caso, a interpretação do direito comunitário incumbe, em última análise, ao Tribunal de Justiça ( ).

92. Não considero que a conclusão a que cheguei contradiga a jurisprudência Telaustria, na qual o Tribunal de Justiça exigiu que a entidade adjudicante garanta um grau de publicidade «adequado» para garantir a abertura à concorrência, em toda a Comunidade, dos contratos que caem fora do âmbito de aplicação das directivas sobre contratação pública, bem como o controlo da imparcialidade dos processos de adjudicação ( ). Numa análise mais rigorosa, torna‑se claro que aqueles processos diziam respeito a concessões de serviço público que estão excluídas, independentemente do seu valor económico, do âmbito de aplicação das directivas sobre contratação pública. Os valores das concessões em causa nesses processos estavam ao mesmo nível dos contratos abrangidos pelos requisitos de publicidade previstos nas directivas sobre contratação pública ( ).

93. Não há assim contradição entre o facto de o Tribunal ter declarado que a adjudicação desses contratos deveria ser sujeito a um certo grau de «publicidade» para assegurar que seriam abertos à concorrência em toda a Comunidade e a abordagem que sugiro deveria ser tomada relativamente aos contratos de baixo valor. O interesse dos concorrentes de toda a Comunidade nessas concessões de elevado valor pode ser considerada razoavelmente como equivalente ao interesse que as directivas sobre a contratação pública visam proteger relativamente aos contratos que caem dentro do seu âmbito de aplicação ( ). É assim razoável aplicar àqueles contratos de concessão a obrigação de transparência prevista no Tratado e afirmar que a publicidade para esse tipo de contratos deve ser aferida por referência ao direito comunitário.

94. Pode contestar‑se que, do ponto de vista económico, um contrato cujo valor se situa, de forma marginal, abaixo do limiar da directiva aplicável pode ser suficientemente valioso para suscitar o interesse de empresas localizadas nos Estados‑Membros vizinhos. No presente processo, o valor do contrato adjudicado (aproximadamente 177 000 EUR) estava cerca de 47 000 EUR abaixo do limiar a partir do qual a Directiva 93/36 se aplicava ( ). Era assim significativamente inferior ao valor dos contratos que o legislador considerou terem interesse para os fornecedores localizados em toda a Comunidade ( ). Para um fornecedor localizado, por exemplo, em Espanha, o lucro potencial decorrente da adjudicação de um contrato no valor de 177 000 EUR seria, parece‑me, reduzido de forma significativa pelos custos de transporte e outros custos possíveis, como a alteração do equipamento e o fornecimento de manuais de utilização num formato compreensível pelos indivíduos de expressão finlandesa ( ). Talvez já assim não seja para um potencial fornecedor localizado (digamos) na Suécia ou na Dinamarca. Contudo, a Comissão não argumentou que as diferenças de preço entre o equipamento de cozinha profissional nos vários Estados‑Membros são muito acentuadas. Muito menos apresentou qualquer prova para o efeito. Parece‑me, por conseguinte, que o Tribunal de Justiça consideraria difícil, com base na matéria de que dispõe, poder declarar com segurança que seria positivo para a entidade adjudicante e para potenciais fornecedores interessados noutros Estados‑Membros (vizinhos) impor um requisito, decorrente do direito comunitário, de publicitar o contrato de publicidade noutros Estados‑Membros.

95. De forma mais geral, estão as entidades adjudicantes obrigadas, no quadro da obrigação de transparência, a avaliar o interesse do mercado em determinados Estados‑Membros vizinhos e a determinar depois, com base nessa avaliação, em que Estados e de que forma deve ser publicitado o contrato ( )? Por outras palavras: existirão razões que obriguem a defender que a entidade adjudicante deveria efectuar um estudo exaustivo de mercado e, em consequência, assegurar, em certos casos, um grau de publicidade mais elevado do que aquele que é exigido pela lei nacional?

96. Não penso que a obrigação de transparência de direito comunitário deva se interpretada no sentido de que impõe esse requisito no âmbito dos contratos abaixo do limiar. Para cada contrato de baixo valor de «potencial» importância (embora tal conceito esteja por definir), as entidades adjudicantes estariam obrigadas a avaliar o interesse do mercado num conjunto indeterminado (e indeterminável) de Estados‑Membros, sob pena de sanções ( ) caso não o fizessem correctamente. Tal situação é a antítese da segurança jurídica. Parece‑me que esse requisito é, além do mais, susceptível de afectar mais frequentemente as entidades adjudicantes de pequena dimensão (como as entidades locais), que, tendencialmente, oferecem contratos de valor mais baixo, do que as entidades adjudicantes de maior dimensão. Se estiver certa, impor‑lhes‑ia um ónus desproporcionado e irrealista.

97. Na minha opinião, a vantagem de evitar a insegurança jurídica que decorre da abordagem que sugiro prevalece sobre a vantagem marginal relativa à integração dos mercados da contratação pública que poderia eventualmente resultar da existência de disposições pormenorizadas de direito comunitário em matéria de publicidade de contratos de baixo valor.

98. Entendo, por conseguinte, que cabe ao direito nacional determinar o que constitui um grau suficiente de publicidade para os contratos de baixo valor ( ). Se, na sequência de análise, considerar que as disposições nacionais aplicáveis em matéria de contratação pública num dado Estado‑Membro não permitirem transparência suficiente, prejudicando, assim, a aplicação do princípio da igualdade de tratamento, a Comissão instaurará certamente uma acção por incumprimento contra o Estado‑Membro em causa. Desse modo, os recursos da Comissão e do Tribunal de Justiça poderiam talvez ser utilizados mais eficazmente do que na fiscalização de infracções alegadamente cometidas na adjudicação de contratos de baixo valor.

99. Por conseguinte, concluo que o pedido da Comissão deve ser julgado improcedente.

Despesas

100. A Finlândia requereu, no seu articulado, a condenação da Comissão nas despesas. Embora a Finlândia tenha participado no presente processo de forma não inteiramente informativa, não vejo razão para que o Tribunal de Justiça se afaste da prática habitual. Em consequência, nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida deverá ser condenada nas despesas. Os Estados‑Membros que intervieram no processo devem suportar as respectivas despesas, nos termos do artigo 69.°, n.° 4 do Regulamento de Processo.

Conclusão

101. Proponho desta forma que o Tribunal de Justiça:

«– Declare a acção inadmissível.

– Em alternativa, julgue a acção improcedente.

– Condene a Comissão no pagamento das suas despesas e das despesas da Finlândia.

– Condene os Estados‑Membros intervenientes a suportar as suas próprias despesas.»