Processo C‑7/04 P(R)

Comissão das Comunidades Europeias

contra

Akzo Nobel Chemicals Ltd e Akcros Chemicals Ltd

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância – Processo de medidas provisórias – Concorrência – Procedimento administrativo – Documentos apreendidos no decurso de uma verificação – Recusa de a Comissão conceder a protecção das comunicações entre o advogado e o seu cliente – Limites»

Sumário do despacho

1. Processo de medidas provisórias – Medidas provisórias – Condições de concessão – Fumus boni juris – Prejuízo grave e irreparável – Carácter cumulativo

(Artigo 243.° CE; Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, artigo 83.°, n.° 2; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.°, n.° 2)

2. Concorrência – Procedimento administrativo – Poderes de verificação da Comissão – Decisão que ordena uma verificação ou que recusa conceder a protecção do segredo profissional a documentos copiados quando de uma verificação – Anulação pelo juiz comunitário – Efeitos – Proibição de a Comissão utilizar informações e documentos obtidos ilegalmente

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 14.°, n.° 3)

3. Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Condições de concessão – Prejuízo grave e irreparável – Prejuízo resultante de uma decisão da Comissão que indefere um pedido de protecção da confidencialidade de documentos copiados quando de uma verificação nos termos do artigo 14.° do Regulamento n.° 17 – Inexistência

(Artigos 242.° CE e 243.° CE; Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, artigo 83.°, n.° 2; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.°, n.° 2)

1. Só podem ser concedidas medidas provisórias pelo juiz das medidas provisórias se se provar, à primeira vista, que a sua concessão se justifica de facto e de direito (fumus boni juris) e que são urgentes, no sentido de que é necessário, para evitar que os interesses do requerente sejam prejudicados de forma grave e irreparável, que sejam decretadas e produzam os seus efeitos antes da decisão no processo principal. Estas condições são cumulativas, de modo que as medidas provisórias devem ser recusadas se uma delas não estiver preenchida.

(cf. n.° 28)

2. No caso de uma decisão pela qual a Comissão ordenou uma verificação ser anulada pelo juiz comunitário, a Comissão está impedida, por isso, de utilizar, para efeitos do procedimento por infracção às regras de concorrência comunitárias, todos os documentos e elementos de prova que tenha reunido no âmbito daquela verificação, sob pena de se expor ao risco de ver o juiz comunitário anular a decisão relativa à infracção, na medida em que se baseie em tais meios de prova.

Os mesmos princípios são aplicáveis quando esteja em causa uma decisão da Comissão de não conceder a protecção do segredo profissional a um ou mais documentos e quando essa decisão seja anulada pelo juiz comunitário.

(cf. n.os 37, 38)

3. A finalidade do processo de medidas provisórias é a de garantir a plena eficácia da futura decisão definitiva, para evitar uma lacuna na protecção jurídica garantida pelo Tribunal de Justiça. Para alcançar este objectivo, a urgência deve ser apreciada em relação à necessidade que há de decidir provisoriamente para evitar que se produza um prejuízo grave e irreparável à parte que solicita a protecção provisória.

Não satisfaz a condição relativa à urgência um pedido de suspensão da execução de uma decisão da Comissão de tomar conhecimento de documentos que foram copiados quando de uma diligência de instrução nos termos do artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17 e colocados num envelope selado, os quais uma empresa afirma estarem protegidos pelo segredo profissional. Com efeito, dado que, se a decisão fosse posteriormente julgada ilegal, a Comissão estaria obrigada a retirar do seu processo os documentos afectados por essa ilegalidade e ficaria na impossibilidade de os utilizar como elementos de prova, a possibilidade da sua utilização ilegal num procedimento por infracção às regras de concorrência comunitárias conduzido pela Comissão tem apenas natureza teórica e é, de qualquer forma, pouco provável.

Além disso, se bem que a simples tomada de conhecimento pela Comissão das informações contidas nos referidos documentos, sem que essas informações sejam utilizadas num procedimento por infracção às regras de concorrência comunitárias, seja eventualmente susceptível de afectar o segredo profissional, essa circunstância, tendo em conta o compromisso assumido pela Comissão, de não permitir o acesso de terceiros a esses documentos, não basta, só por si, para justificar que a condição relativa à urgência esteja preenchida. Com efeito, o prejuízo que poderia eventualmente resultar de uma tomada de conhecimento mais aprofundada desses documentos, que os funcionários da Comissão examinaram já, ainda que sumariamente, na altura da verificação, não basta para demonstrar a realidade de um prejuízo grave e irreparável, uma vez que a Comissão está impedida de utilizar as informações assim obtidas.

(cf. n.os 36, 39‑44)

DESPACHO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

27 de Setembro de 2004 ( )

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância – Processo de medidas provisórias – Concorrência – Procedimento administrativo – Documentos apreendidos no decurso de uma verificação – Recusa de a Comissão conceder a protecção das comunicações entre o advogado e o seu cliente – Limites»

No processo C‑7/04 P(R),

que tem por objecto um recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância, nos termos do segundo parágrafo do artigo 57.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, entrado em 9 de Janeiro de 2004,

Comissão das Comunidades Europeias, representada por R. Wainwright e C. Ingen‑Housz, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrente,

sendo partes no processo:

Akzo Nobel Chemicals Ltd, com sede em Londres (Reino Unido),

Akcros Chemicals Ltd, com sede em Surrey (Reino Unido),

representadas por C. Swaak, advocaat, e M. Mollica, avocate,

requerentes em primeira instância,

apoiadas por

European Company Lawyers Association (ECLA), representada por M. Dolmans, advocaat, e K. Nordlander, advokat, mandatados por J. Temple‑Lang, solicitor,

Council of the Bars and Law Societies of the European Union (CCBE), representada por J. Flynn, QC,

Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, representada por O. Brouwer, avocaat,

intervenientes,

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

ouvido o advogado‑geral A. Tizzano,

profere o presente

Despacho

1 O presente recurso é interposto do despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 30 de Outubro de 2003, Akzo Nobel Chemicals e Akcros Chemicals/Comissão (T‑125/03 R e T‑253/03 R, Colect., p. II‑4771, a seguir «despacho impugnado»).

2 Com esse despacho, o presidente do Tribunal de Primeira Instância indeferiu, em primeiro lugar, um pedido de suspensão da execução da decisão da Comissão das Comunidades Europeias de 10 de Fevereiro de 2003, que alterou a decisão de 30 de Janeiro de 2003 que ordenou às sociedades Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akcros Chemicals Ltd e Akcros Chemicals e às respectivas filiais que se sujeitassem a uma verificação com fundamento no n.° 3 do artigo 14.° do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°] e [82.°] do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), e de que fossem decretadas outras medidas provisórias destinadas a preservar os interesses das requerentes (processo T‑125/03 R). Em segundo lugar, indeferiu parcialmente um pedido de suspensão da execução da decisão da Comissão de 8 de Maio de 2003, que indeferiu um pedido de protecção, pelo segredo profissional, de cinco documentos copiados por ocasião de uma verificação e de que fossem decretadas outras medidas provisórias destinadas a preservar os interesses das requerentes (processo T‑253/03 R).

3 Por articulado apresentado em 16 de Fevereiro de 2004, a Akzo Nobel Chemicals Ltd e a Akcros Chemicals Ltd (a seguir «Akzo») interpuseram um recurso subordinado de anulação do despacho impugnado na medida em que indefere na totalidade o pedido de medidas provisórias no processo T‑125/03 R e indefere parcialmente o pedido de medidas provisórias no processo T‑253/03 R.

4 As intervenientes apresentaram respectivamente as suas observações em apoio das conclusões da Akzo por articulados de 16 de Fevereiro de 2004.

5 Tendo obtido uma prorrogação de prazo para a apresentação das suas observações sobre o recurso subordinado, a Comissão apresentou‑as em 16 de Abril de 2004.

6 Uma vez que as observações escritas das partes contêm todas as informações necessárias para que se conheça dos pedidos, não há que ouvir as partes em alegações orais.

Factos e tramitação do processo no Tribunal de Primeira Instância

7 Os factos que estão na origem do litígio e do processo no Tribunal de Primeira Instância estão resumidos nos n.os 1 a 20 do despacho recorrido, da seguinte forma.

«1 Em 10 de Fevereiro de 2003, a Comissão adoptou uma decisão com base no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°] e [82.°] do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22, a seguir ‘decisão de 10 de Fevereiro de 2003’), que alterou a decisão de 30 de Janeiro de 2003 através da qual a Comissão ordenava, nomeadamente, às sociedades Akzo Nobel Chemicals Ltd e Akcros Chemicals Ltd (a seguir ‘requerentes’) e às suas respectivas filiais que se sujeitassem a uma investigação com vista à recolha de provas de eventuais práticas anticoncorrenciais (a seguir ‘decisão de 30 de Janeiro de 2003’).

2 Em 12 e 13 de Fevereiro de 2003, funcionários da Comissão, assistidos por representantes do Office of Fair Trading (autoridade britânica da concorrência), efectuaram, com base nas referidas decisões, uma investigação nas instalações das requerentes em Eccles, Manchester (Reino Unido). Durante esta investigação, os funcionários da Comissão copiaram um número importante de documentos.

3 No decurso destas operações, os representantes das requerentes indicaram aos funcionários da Comissão que determinados documentos constantes de uma pasta específica podiam estar cobertos pelo segredo profissional que protege a correspondência com os advogados (‘legal professional privilege’) e, consequentemente, que a Comissão não podia ter acesso a estes documentos.

4 Os funcionários da Comissão afirmaram então aos representantes das requerentes que precisavam de consultar sumariamente os documentos em causa, sem os examinar, para poderem formar a sua opinião quanto à protecção de que estes deviam eventualmente beneficiar. No final de uma longa discussão e depois de os funcionários da Comissão e do Office of Fair Trading terem recordado aos representantes das requerentes as consequências penais de uma obstrução às operações de investigação, ficou decidido que o responsável pela investigação consultaria sumariamente os documentos em questão na presença de um representante das requerentes. Ficou também decidido que, na hipótese de este representante sustentar que um documento estava coberto pelo segredo profissional, deveria fundamentar mais detalhadamente o seu pedido.

5 Durante o exame dos documentos contidos na pasta assinalada pelos representantes das requerentes, surgiu um diferendo quanto a cinco documentos, que acabaram por ser objecto de dois tipos de tratamento.

6 O primeiro destes documentos é uma nota dactilografada de duas páginas com data de 16 de Fevereiro de 2000 proveniente do director‑geral da Akcros Chemicals e dirigida a um dos seus superiores. Segundo as requerentes, esta nota contém informações recolhidas pelo director‑geral da Akcros Chemicals durante discussões internas com outros empregados. Estas informações teriam sido recolhidas com vista à obtenção de um parecer jurídico externo no âmbito do programa de cumprimento do direito da concorrência anteriormente instituído pela Akzo Nobel.

7 O segundo destes documentos é um segundo exemplar da nota de duas páginas descrita no número anterior, no qual figuram, além disso, notas manuscritas que se referem a contactos com um advogado das requerentes, fazendo nomeadamente menção do seu nome.

8 Após ter obtido as explicações das requerentes quanto a estes dois primeiros documentos, os funcionários da Comissão não conseguiram chegar imediatamente a uma conclusão definitiva sobre a protecção de que os referidos documentos deviam eventualmente beneficiar. Fizeram uma cópia e colocaram‑na num envelope selado, que levaram no termo da investigação. No seu pedido, as requerentes designaram estes dois documentos como pertencendo à ‘série A’.

9 O terceiro documento objecto de um diferendo entre os funcionários da Comissão e as requerentes é constituído por um conjunto de notas manuscritas do director‑geral da Akcros Chemicals, que as requerentes sustentam terem sido tomadas em reuniões com os subordinados e utilizadas na redacção da nota dactilografada da série A.

10 Por fim, os dois últimos documentos em causa são duas mensagens electrónicas, trocadas entre o director geral da Akcros Chemicals e o coordenador da Akzo Nobel para o direito da concorrência. Este último é um advogado inscrito na Ordem dos Advogados neerlandesa que, na data dos factos, era também membro do serviço jurídico da Akzo Nobel e, consequentemente, estava empregado com carácter permanente por esta empresa.

11 Após ter revisto estes três últimos documentos e recolhido as explicações das requerentes, a responsável pela investigação considerou que os mesmos não estavam protegidos pelo segredo profissional. Consequentemente, copiou‑os e juntou‑os ao resto do processo, sem os isolar num envelope selado, ao contrário do que havia feito com os documentos da série A. No seu pedido, as requerentes designaram estes três documentos como pertencendo à série B.

12 Em 17 de Fevereiro de 2003, as requerentes enviaram uma carta à Comissão expondo as razões pelas quais, em sua opinião, tanto os documentos da série A como os da série B estavam protegidos pelo segredo profissional.

13 Por ofício de 1 de Abril de 2003, a Comissão informou as requerentes de que os argumentos apresentados na sua carta de 17 de Fevereiro de 2003 não lhe permitiam concluir que os documentos em causa estavam efectivamente cobertos pelo segredo profissional. No entanto, nesse mesmo ofício, a Comissão indicava que as requerentes tinham a possibilidade de apresentar observações quanto a estas conclusões preliminares no prazo de duas semanas, no termo do qual a Comissão tomaria uma decisão final.

14 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 11 de Abril de 2003, as requerentes interpuseram, nos termos do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, um recurso de anulação da decisão de 10 de Fevereiro de 2003 e, na medida do necessário, da decisão de 30 de Janeiro de 2003, ‘uma vez que a Comissão considera que esta legitima e/ou fundamenta a sua actuação (a qual não pode ser dissociada da decisão) de apreensão e/ou de controlo e/ou de leitura de documentos cobertos pelo segredo profissional’. Este processo tem o número T‑125/03.

15 Em 17 de Abril de 2003, as requerentes informaram a Comissão da apresentação da sua petição no processo T‑125/03. Comunicaram também à Comissão que as observações que em 1 de Abril de 2003 foram convidadas a submeter‑lhe constavam desta petição inicial.

16 Nesse mesmo dia, as requerentes apresentaram um pedido com base nos artigos 242.° CE e 243.° CE para que, nomeadamente, o juiz das medidas provisórias ordene a suspensão da execução da decisão de 10 de Fevereiro de 2003 e, na medida do necessário, da decisão de 30 de Janeiro de 2003. Este processo foi registado na Secretaria sob o número T‑125/03 R.

17 Em 8 de Maio de 2003, a Comissão tomou uma decisão com base no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17 (a seguir ‘decisão de 8 de Maio de 2003’). No artigo 1.° dessa decisão, a Comissão indeferiu o pedido das requerentes para que os documentos da série A e da série B lhes sejam devolvidos e para que a Comissão confirme a destruição de todas as cópias desses documentos na sua posse. Por outro lado, no artigo 2.° da decisão de 8 de Maio de 2003, a Comissão indicou a sua intenção de abrir o envelope selado que contém os documentos da série A. A Comissão precisou no entanto às requerentes que não procederá a esta operação antes do termo do prazo para interposição de recurso contencioso da decisão de 8 de Maio de 2003.

18 Em 14 de Maio de 2003, a Comissão apresentou as suas observações escritas a respeito do pedido de medidas provisórias no processo T‑125/03 R.

19 Em 22 de Maio de 2003, o presidente do Tribunal de Primeira Instância convidou as requerentes a apresentarem as suas observações acerca das consequências que, em sua opinião, haveria que retirar da decisão de 8 de Maio de 2003 no que respeita ao processo T‑125/03 R. Em 9 de Junho de 2003, as requerentes apresentaram as referidas observações, às quais a Comissão respondeu em 3 de Julho de 2003.

20 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 4 de Julho de 2003, as requerentes interpuseram, nos termos do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, um recurso em que pediam a anulação da decisão de 8 de Maio de 2003 e a condenação da Comissão no pagamento das despesas incorridas com o seu recurso. Por requerimento separado registado em 11 de Julho de 2003, as requerentes apresentaram um pedido de medidas provisórias para que, designadamente, o juiz das medidas provisórias suspenda a execução da decisão de 8 de Maio de 2003. Este processo tem o número T‑253/03 R.»

O despacho impugnado

O processo T‑125/03 R

8 No processo T‑125/03 R, o juiz das medidas provisórias reconheceu, no n.° 67 do despacho impugnado, que a totalidade dos fundamentos aduzidos pelas requerentes contra a decisão de 10 de Fevereiro de 2003 e, na medida do necessário, contra a decisão de 30 de Janeiro de 2003, versam, na realidade, sobre medidas posteriores a essas decisões e que são, além disso, distintas delas.

9 Referindo‑se a jurisprudência constante dos órgãos jurisdicionais comunitários, o juiz das medidas provisórias lembrou, em seguida, no n.° 68 do referido despacho, que, no âmbito de um inquérito com base no artigo 14.° do Regulamento n.° 17, uma empresa não pode invocar a ilegalidade de que estaria ferida a realização de verificações em apoio de pedidos de anulação dirigidos contra o acto com base no qual a Comissão efectua essa verificação.

10 Considerando que as recorrentes não tinham, por conseguinte, demonstrado a existência de um fumus boni juris, o juiz das medidas provisórias indeferiu o pedido de suspensão da execução no processo T‑125/03 R.

O processo T‑253/03 R

11 No caso do processo T‑253/03 R, o juiz das medidas provisórias começou por se pronunciar sobre o segundo fundamento, baseado em violação do segredo profissional.

12 Observou de imediato que a Akzo não sustentara que os documentos da série A constituíam, em si, correspondência com um advogado externo ou documento que reproduzisse o texto ou o conteúdo de tal comunicação. A Akzo teria sustentado, em contrapartida, que os dois documentos da série A constituíam notas redigidas tendo em vista uma consulta telefónica com um advogado.

13 Considerando estar em presença de questões muito importantes e complexas, que incidem sobre a eventual necessidade de alargar, em certa medida, o âmbito do segredo profissional tal como está delimitado pela jurisprudência, a documentos de trabalho ou de síntese redigidos unicamente tendo em vista a assistência de um advogado, o juiz das medidas provisórias tirou daí a consequência de que essas questões exigiam um exame detalhado no processo principal e de que o recurso não se apresentava, portanto, nessa fase, como sendo manifestamente infundado.

14 No tocante às notas manuscritas da série B, o juiz das medidas provisórias fez a mesma apreciação que sobre as notas da série A, tendo em conta as semelhanças existentes entre as duas categorias de documentos.

15 No que diz respeito às duas mensagens electrónicas da série B, trocadas entre o director‑geral da Akcros Chemicals e o coordenador da Akzo Nobel para o direito da concorrência, o juiz das medidas provisórias lembrou que essas mensagens não tinham sido trocadas entre um advogado e o seu cliente e que, por isso, não estavam abrangidas, em princípio, pelo segredo profissional, se se aplicassem os princípios afirmados no acórdão de 18 de Maio de 1982, AM & S/Comissão (155/79, Recueil, p. 1575).

16 O juiz das medidas provisórias mencionou, em seguida, argumentos aduzidos pelas requerentes e pelas intervenientes e que considerou à primeira vista susceptíveis de justificar uma interpretação mais lata do segredo profissional.

17 Tendo em conta a complexidade da questão de saber em que condições a correspondência trocada com um advogado empregado de forma permanente por uma empresa podia, eventualmente, estar protegida pelo segredo profissional, o juiz das medidas provisórias considerou que essa questão devia ser reservada para a apreciação da causa principal.

18 Quanto ao primeiro fundamento, baseado em violação dos princípios processuais afirmados no acórdão AM & S/Comissão, já referido, e do disposto no artigo 242.° CE, o juiz das medidas provisórias começou por recordar esses princípios, para seguidamente efectuar uma análise do desenrolar factual da verificação efectuada pela Comissão.

19 No n.° 137 do despacho impugnado, deu conta de uma questão suplementar delicada que esse fundamento suscita. Com efeito, deveria examinar‑se se, tendo em conta o dever, que incumbe a uma empresa sujeita a uma verificação, de apresentar os elementos úteis susceptíveis de demonstrar a realidade da protecção de um documento, os funcionários da Comissão têm, à primeira vista, o direito de exigir, como fizeram no presente processo, a consulta sumária desse documento para formarem a sua própria opinião sobre a protecção de que este deve eventualmente beneficiar.

20 A este respeito, no n.° 139 do despacho impugnado, o juiz das medidas provisórias considerou não estar excluído que, no âmbito de uma verificação baseada no n.° 3 do artigo 14.° do Regulamento n.° 17, os funcionários da Comissão se devessem abster de consultar, mesmo de forma sumária, os documentos que uma empresa alega estarem abrangidos pelo segredo profissional, pelo menos se a empresa não tiver consentido nessa consulta.

21 Considerando estar em presença de uma questão complexa de interpretação do procedimento definido no acórdão AM & S/Comissão, já referido, e que não podia excluir‑se que a Comissão não tivesse respeitado os princípios processuais afirmados no referido acórdão, o juiz das medidas provisórias admitiu que a condição relativa ao fumus boni juris estava satisfeita tanto para os documentos da série A como para os da série B.

22 Em seguida, reconheceu que era urgente decretar as medidas provisórias pedidas. Com efeito, no tocante aos documentos da série A, a que a Comissão não teve ainda acesso, seria necessário, para evitar um prejuízo grave e irreparável, ordenar à Comissão que não tomasse conhecimento desses documentos e, por conseguinte, suspender a execução do artigo 2.° da decisão de 8 de Maio de 2003.

23 Em contrapartida, no que respeita aos documentos da série B, de que a Comissão já tomou conhecimento e que não foram colocados em envelope selado, o juiz das medidas provisórias chegou à conclusão de que a condição relativa à urgência não estava satisfeita.

24 Finalmente, procedeu, em relação aos documentos da série A, à ponderação dos interesses em presença. Concluiu que essa ponderação de interesses pendia a favor da suspensão da execução do artigo 2.° da decisão de 8 de Maio de 2003.

25 A parte decisória do despacho impugnado está redigida da seguinte forma:

«1) Os processos T‑125/03 R e T‑253/03 R são apensos para efeitos do presente despacho.

2) As intervenções do Council of the Bars and Law Societies of the European Union, do Algemene Raad van de Nederlandse Ordre van Advocaten e da European Company Lawyers Association são admitidas nos processos T‑125/03 R e T‑253/03 R.

3) São deferidos, na fase do processo de medidas provisórias, os pedidos de tratamento confidencial apresentados pelas requerentes relativamente a determinados elementos constantes das peças processuais dos processos T‑125/03 R e T‑253/03 R e referidos como tal no ofício da Secretaria às requerentes em 16 de Setembro de 2003.

4) O pedido de medidas provisórias apresentado no processo T‑125/03 R é indeferido.

5) É registada a declaração da Comissão de que não permitirá que terceiros tenham acesso aos documentos da série B até ao acórdão no processo principal no processo T‑253/03.

6) No processo T‑253/03 R, é suspensa a execução do artigo 2.° da decisão da Comissão de 8 de Maio de 2003, referente a um pedido de protecção pelo segredo profissional (processo COMP/E 1/38.589), até que o Tribunal de Primeira Instância decida do recurso no processo principal.

7) O envelope selado que contém os documentos da série A será mantido na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância até que o Tribunal de Primeira Instância decida do recurso no processo principal.

8) Quanto ao mais, é indeferido o pedido de medidas provisórias apresentado no processo T‑253/03 R.

9) Reserva‑se para final a decisão quanto às despesas nos processos T‑125/03 R e T‑253/03 R.»

O presente recurso e o recurso subordinado

26 No presente recurso, a Comissão pede a anulação dos n.os 6 e 7 do dispositivo do despacho impugnado. Invoca três fundamentos, baseados, respectivamente, em erros de direito na apreciação e na determinação do fumus boni juris, em erros de direito na apreciação e na determinação da condição relativa à urgência, e em irregularidades processuais no regime de administração da prova e que lesam os interesses da Comissão.

27 O recurso subordinado da Akzo pede a anulação dos n.os 4 e 8 do dispositivo do despacho impugnado. A Akzo invoca dois fundamentos: o primeiro, no processo T‑125/03 R, baseia‑se em violação do direito a protecção jurídica efectiva, e o segundo, no processo T‑253/03 R, baseia‑se em violação do mesmo direito e em aplicação errada do conceito de prejuízo irreparável.

Quanto ao presente recurso

28 A título preliminar, deve observar‑se que, em conformidade com jurisprudência constante, só podem ser concedidas medidas provisórias pelo juiz das medidas provisórias, se se provar, à primeira vista, que a sua concessão se justifica de facto e de direito (fumus boni juris) e que são urgentes, no sentido de que é necessário, para evitar que os interesses do requerente sejam prejudicados de forma grave e irreparável, que sejam decretadas e produzam os seus efeitos antes da decisão no processo principal. Estas condições são cumulativas, de modo que as medidas provisórias devem ser recusadas se uma delas não estiver preenchida [v., nomeadamente, despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 14 de Outubro de 1996, SCK e FNK/Comissão, C‑268/96 P(R), Colect., p. I‑4971, n.° 30].

29 Se se verificar que a condição relativa à urgência não está satisfeita, deve, por conseguinte, indeferir‑se o pedido de medidas provisórias sem que seja necessário examinar as outras condições, incluindo a relativa ao fumus boni juris, que, segundo os n.os 98 e 127 do despacho impugnado, deveria eventualmente ser abordada com base numa concepção do segredo profissional que implicaria uma nova interpretação dos princípios do direito comunitário que regem a protecção do segredo profissional, expressos, nomeadamente, no acórdão AM & S/Comissão, já referido.

Quanto ao segundo fundamento, relativo à condição de urgência

Argumentação das partes

30 A Comissão sustenta que a apreciação da condição relativa à urgência está ferida de vários erros de direito. Esses erros dever‑se‑iam à aplicação de um método incorrecto para concluir pela urgência, a falta de fundamentação adequada e à incapacidade de demonstrar que os critérios exigidos para concluir pela urgência estavam preenchidos, bem como à não tomada em conta da debilidade do fumus boni juris na determinação da urgência.

31 A Comissão considera que o juiz das medidas provisórias, para admitir que a condição relativa à urgência estava preenchida, se baseou no raciocínio de que a divulgação, mesmo provisória, das informações confiadas por um particular ao seu advogado podia ser susceptível de atentar irremediavelmente contra a confiança que esse particular tinha, ao fazer confidências ao seu advogado, em que elas nunca seriam divulgadas. No n.° 167 do despacho impugnado, o próprio juiz das medidas provisórias reconheceria que o prejuízo que resulta da simples leitura dos documentos da série A não está relacionado com a necessidade de proteger o direito de defesa das requerentes, mas que se infere da «natureza especial do segredo profissional».

32 O juiz das medidas provisórias teria, assim, aplicado uma concepção do segredo profissional que não é admitida pela jurisprudência existente nem conforme com ela, nomeadamente com o acórdão AM & S/Comissão, já referido. Com efeito, no despacho impugnado, o segredo profissional é definido como um direito das empresas, cuja essência seria intrínseca e irremediavelmente afectada por qualquer restrição ao seu exercício. Em contrapartida, no acórdão AM & S/Comissão, já referido, a protecção das comunicações entre um advogado e o seu cliente seria analisada em presença de um procedimento susceptível de dar lugar a decisões de aplicação dos artigos 81.° CE e 82.° CE ou a decisões que aplicam coimas.

33 A Comissão considera, aliás, que nem a gravidade, nem a irreversibilidade, nem ainda a certeza do prejuízo alegado foram demonstradas.

34 A Comissão lembra, além disso, que se comprometeu, e que esse compromisso foi reproduzido no n.° 157 do despacho impugnado, a não permitir que terceiros tivessem acesso aos documentos em causa antes de o Tribunal de Primeira Instância ter conhecido do recurso, o que evitaria qualquer risco da sua divulgação a terceiros.

35 A Akzo alega que o despacho impugnado aplicou correctamente a jurisprudência relativa à protecção do segredo profissional e nomeadamente, os princípios afirmados no acórdão AM & S/Comissão, já referido.

Apreciação

36 Há que recordar que a finalidade do processo de medidas provisórias é a de garantir a plena eficácia da futura decisão definitiva, para evitar uma lacuna na protecção jurídica garantida pelo Tribunal de Justiça. Para alcançar este objectivo, a urgência deve ser apreciada em relação à necessidade que há de decidir provisoriamente para evitar que se cause um prejuízo grave e irreparável à parte que solicita a protecção provisória (despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 17 de Julho de 2001, Comissão/NALOO, C‑180/01 P‑R, Colect., p. I‑5737, n.° 52).

37 Deve recordar‑se, além disso, que o Tribunal de Justiça decidiu que, no que respeita a uma decisão pela qual a Comissão ordenou uma verificação, no caso de a referida decisão ser anulada pelo juiz comunitário, a Comissão está impedida, por isso, de utilizar, para efeitos do procedimento por infracção às regras de concorrência comunitárias, todos os documentos e elementos de prova que tenha reunido no âmbito daquela verificação, sob pena de se expor ao risco de ver o juiz comunitário anular a decisão relativa à infracção, na medida em que se baseie em tais meios de prova (acórdão de 22 de Outubro de 2002, Roquette Frères, C‑94/00, Colect., p. I‑9011, n.° 49).

38 Os mesmos princípios são aplicáveis quando esteja em causa uma decisão da Comissão de não conceder a protecção do segredo profissional a um ou mais documentos e quando essa decisão seja anulada pelo juiz comunitário.

39 A Comissão reconhece, aliás, que, se a decisão de 8 de Maio de 2003 fosse posteriormente julgada ilegal, estaria obrigada a retirar do seu processo os documentos afectados por essa ilegalidade e ficaria na impossibilidade de os utilizar como elementos de prova.

40 Nestas condições, a possibilidade de uma utilização ilegal dos documentos da série A num procedimento por infracção às regras de concorrência comunitárias conduzido pela Comissão tem apenas natureza teórica e é, de qualquer forma, pouco provável.

41 Deve acrescentar‑se que, se bem que a simples tomada de conhecimento pela Comissão das informações contidas nos documentos da série A, sem que essas informações sejam utilizadas num procedimento por infracção às regras de concorrência comunitárias, seja eventualmente susceptível de afectar o segredo profissional, essa circunstância não basta, só por si, para justificar que, no presente processo, a condição relativa à urgência esteja preenchida.

42 Com efeito, tendo em conta o compromisso assumido pela Comissão, de não permitir o acesso de terceiros aos documentos da série A até ser proferido o acórdão no processo T‑253/03, e a impossibilidade de a Comissão utilizar esses documentos como elementos de prova num procedimento por infracção às regras de concorrência comunitárias se a decisão de 8 de Maio de 2003 fosse julgada ilegal, só a divulgação dos documentos em causa poderia servir para demonstrar que a condição relativa à urgência está preenchida no caso em apreço. A este propósito, deve lembrar‑se que os funcionários da Comissão examinaram já, ainda que sumariamente, documentos da série A, na altura da verificação.

43 Ora, o prejuízo que poderia eventualmente resultar de uma tomada de conhecimento mais aprofundada desses documentos não basta para demonstrar a realidade de um prejuízo grave e irreparável, uma vez que a Comissão está impedida de utilizar as informações assim obtidas.

44 Não estando, por conseguinte, preenchida a condição relativa à urgência, deve acolher‑se o segundo fundamento do presente recurso e anular os n.os 6 e 7 do dispositivo do despacho impugnado.

Quanto ao recurso subordinado

Quanto ao primeiro fundamento

45 A Akzo sustenta que o indeferimento do pedido de medidas provisórias no processo T‑125/03 R viola o direito a uma protecção jurídica efectiva. Com efeito, no entender dessa parte, o acto recorrível só pode ser a decisão tomada em aplicação do n.° 3 do artigo 14.° do Regulamento n.° 17, que está na origem da violação processual invocada. Qualquer decisão posterior teria uma relação menos directa com essa violação e não poderia ser ela o acto que afecta imediatamente e de maneira irreversível a situação jurídica da empresa que é objecto da verificação. Além disso, nenhuma disposição comunitária obriga a Comissão a adoptar, na sequência da verificação, um acto susceptível de recurso. Assim, a protecção jurídica da empresa em causa dependeria de uma decisão discricionária da Comissão.

46 A esse propósito, basta dizer que o juiz das medidas provisórias aplicou correctamente a jurisprudência constante, que de resto a Akzo não põe em causa, segundo a qual actos posteriores à adopção de uma decisão não podem afectar a validade desta. A aplicação dessa jurisprudência ao desenrolar da verificação, no caso em apreço, também não deixa a Akzo desprovida de protecção jurídica. Com efeito, a Comissão adoptou a decisão de indeferimento pouco depois da verificação, e, se não o tivesse feito, a Akzo poderia ter intentado uma acção judicial para que a Comissão lhe restituísse os documentos colocados no envelope selado e levado para Bruxelas.

Quanto ao segundo fundamento

47 Com o segundo fundamento, a Akzo alega que, ao decidir que o pedido no processo T‑253/03 R relativo aos documentos da série B não preenchia a condição relativa à urgência, o juiz das medidas provisórias violou o direito a uma tutela jurisdicional efectiva e se baseou numa interpretação excessivamente rigorosa do conceito de prejuízo irreparável.

48 Com efeito, ao recusar as medidas provisórias requeridas no processo T‑253/03 R no que respeita aos referidos documentos, o juiz das medidas provisórias encorajaria a Comissão a incluir esses documentos no seu processo, em vez de num envelope selado. À luz da fundamentação do despacho recorrido, a Comissão está, assim, em condições de velar por que qualquer pedido de medidas provisórias, feito a fim de preservar o estatuto desses documentos enquanto se aguarda uma decisão definitiva, seja indeferido.

49 A esse respeito, deve recordar‑se que, com o despacho impugnado, o juiz das medidas provisórias concluiu que a Comissão tinha tomado imediato conhecimento dos três documentos da série B, que não tinham sido colocados num envelope selado, de forma que, se a decisão de 8 de Maio de 2003 fosse anulada, a Comissão não poderia utilizar as informações em causa como elementos de prova.

50 Segundo o juiz das medidas provisórias, na prática, só seria possível reconhecer um prejuízo se a Comissão adoptasse medidas inspiradas nas informações contidas nos documentos da série B, sem que fosse possível à Akzo demonstrar posteriormente e com suficiente certeza que existe efectivamente um nexo entre essas informações e as medidas tomadas. O juiz das medidas provisórias considerou, todavia, esse risco como hipotético.

51 Acrescentou que, nas suas observações, a Comissão tinha declarado que não permitiria o acesso de terceiros aos documentos da série A e da série B, antes de ser proferido o acórdão no processo principal e registou desse compromisso.

52 Embora o juiz das medidas provisórias tenha afastado, nessas condições, qualquer possibilidade real de prejuízo irreparável e, por conseguinte, tenha decidido no sentido de que a condição relativa à urgência não estava preenchida, não cometeu erros de direito.

53 Por conseguinte, deve negar‑se provimento na totalidade ao recurso subordinado.

Pelos fundamentos expostos, o presidente do Tribunal de Justiça decide:

1) São anulados os n.os 6 e 7 do dispositivo do despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 30 de Outubro de 2003, Akzo Nobel Chemicals e Akcros Chemicals/Comissão (T‑125/03 R e T‑253/03 R, Colect., p. II‑4771).

2) Regista‑se a declaração da Comissão das Comunidades Europeias de que não permitirá o acesso de terceiros aos documentos da série A até ser proferido o acórdão no processo T‑253/03.

3) O pedido de medidas provisórias no processo T‑253/03 R é indeferido.

4) É negado provimento ao recurso subordinado.

5) Reserva‑se para final a decisão quanto às despesas.

Assinaturas