Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MACIEJ SZPUNAR

apresentadas em 15 de dezembro de 2022 ( )

Processo C‑426/21

Ocilion IPTV Technologies GmbH

contra

Seven.One Entertainment Group GmbH,

Puls 4 TV GmbH & Co. KG

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal, Áustria)]

«Reenvio prejudicial – Propriedade intelectual – Direitos de autor na sociedade da informação – Diretiva 2001/29/CE – Artigo 2.° – Direito de reprodução – Artigo 3.° – Direito de comunicação ao público – Artigo 5.°, n.° 2, alínea b) – Exceção da “cópia privada” – Gravador de vídeo em linha – Técnica de desduplicação – Acesso a conteúdos protegidos sem autorização dos titulares dos direitos – Fornecedor de um serviço de IPTV»





Introdução

1. Na sua jurisprudência relativa ao direito exclusivo de comunicação ao público em matéria de direito de autor da União, o Tribunal de Justiça reconheceu por vezes a responsabilidade pela violação deste direito por parte de agentes cujos atos pareciam, à primeira vista, constituir apenas uma contribuição indireta para tais infrações ( ). Esta abordagem foi objeto de algumas críticas, nomeadamente, por parte do advogado‑geral Saugmandsgaard Øe nas suas conclusões nos processos apensos YouTube e Cyando (C‑682/18 e C‑683/18, EU:C:2020:586) ( ), a que o órgão jurisdicional de reenvio se refere no presente caso.

2. Não concordo inteiramente com esta crítica ( ). No entanto, uma coisa é certa. Interpretada erradamente, a jurisprudência do Tribunal de Justiça pode servir de fundamento para tentar obter a declaração de responsabilidade por violação do direito de comunicação ao público em situações que não existe nenhuma comunicação ou o papel desempenhado pelo alegado infrator se limita a atos que não têm nenhuma relação com a comunicação de uma obra protegida concreta, nomeadamente a atos de simples fornecimento de instalações técnicas que permitam essa comunicação. Esta interpretação errada consiste, nomeadamente, em retirar do seu contexto os conceitos de «papel incontornável» do agente em causa e do seu «pleno conhecimento das consequências do seu comportamento», utilizados pelo Tribunal de Justiça na sua jurisprudência.

3. Foram instaurados vários processos para decisão prejudicial em tais circunstâncias ( ). Embora o presente processo corresponda, a meu ver, a um desses, é no entanto muito mais complexo, não só devido à complexidade do dispositivo instituído para efeitos da comunicação ao público que é objeto do litígio no processo principal, mas também porque, além do direito de comunicação ao público, diz respeito ao direito exclusivo de reprodução e a uma tentativa de aplicação «inovadora» de uma exceção a este direito, a chamada exceção da «cópia privada».

4. No entanto, a chave para uma solução correta e útil do litígio pendente perante o órgão jurisdicional de reenvio parece residir numa avaliação adequada dos respetivos papéis dos diversos agentes envolvidos.

Quadro jurídico

Direito da União

5. O artigo 2.°, alíneas a) e e), da Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspetos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação, ( ) dispõe:

«Os Estados‑Membros devem prever que o direito exclusivo de autorização ou proibição de reproduções, diretas ou indiretas, temporárias ou permanentes, por quaisquer meios e sob qualquer forma, no todo ou em parte, cabe:

a) Aos autores, para as suas obras;

[...]

e) Aos organismos de radiodifusão, para as fixações das suas emissões, independentemente de estas serem transmitidas por fio ou sem fio, incluindo por cabo ou satélite.»

6. Nos termos do artigo 3.°, n.° 1, e n.° 2, alínea d), da presente diretiva:

«1. Os Estados‑Membros devem prever a favor dos autores o direito exclusivo de autorizar ou proibir qualquer comunicação ao público das suas obras, por fio ou sem fio, incluindo a sua colocação à disposição do público por forma a torná‑las acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido.

2. Os Estados‑Membros devem prever que o direito exclusivo de autorização ou proibição de colocação à disposição do público, por fio ou sem fio, por forma a que seja acessível a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido, cabe:

[...]

d) Aos organismos de radiodifusão, para as fixações das suas radiodifusões, independentemente de estas serem transmitidas por fio ou sem fio, incluindo por cabo ou satélite.»

7. Nos termos do artigo 5.°, n.° 2, alínea b), e n.° 5, da referida diretiva:

«2. Os Estados‑Membros podem prever exceções ou limitações ao direito de reprodução previsto no artigo 2.° nos seguintes casos:

[...]

b) Em relação às reproduções em qualquer suporte efetuadas por uma pessoa singular para uso privado e sem fins comerciais diretos ou indiretos, desde que os titulares dos direitos obtenham uma compensação equitativa que tome em conta a aplicação ou a não aplicação de medidas de caráter tecnológico, referidas no artigo 6.°, à obra ou outro material em causa;

[...]

5. As exceções e limitações contempladas nos n.os 1, 2, 3 e 4 só se aplicarão em certos casos especiais que não entrem em conflito com uma exploração normal da obra ou outro material e não prejudiquem irrazoavelmente os legítimos interesses do titular do direito.»

8. O artigo 7.°, n.° 2, da Diretiva 2006/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, relativa ao direito de aluguer, ao direito de comodato e a certos direitos conexos ao direito de autor em matéria de propriedade intelectual ( ), dispõe:

«Os Estados‑Membros devem prever que as organizações de radiodifusão tenham o direito exclusivo de permitir ou proibir a fixação das suas emissões, sejam elas efetuadas com ou sem fio, inclusivamente por cabo ou satélite.»

9. Nos termos do artigo 10.° da presente diretiva:

«1. Os Estados‑Membros podem prever limitações aos direitos referidos no presente capítulo nos seguintes casos:

a) Utilização privada;

[...]

2. Sem prejuízo do disposto no n.° 1, os Estados‑Membros podem prever, no que respeita à proteção [...] das organizações de radiodifusão [...], o mesmo tipo de limitações que a lei estabelece em matéria de proteção do direito de autor para as obras literárias e artísticas.

[...]

3. As limitações referidas nos n.os 1 e 2 só podem ser aplicadas nos casos especiais em que não haja conflito com uma exploração normal do objeto do direito nem prejuízo injustificado para os legítimos interesses do titular do direito.»

Direito austríaco

10. No direito austríaco, o direito de reprodução e o direito de comunicação ao público, no que respeita aos autores, estão previstos, respetivamente, no artigo 15.° e nos artigos 17.° a 18.°‑A da Urheberrechtsgesetz (Lei relativa ao direito de autor), de 9 de abril de 1936 ( ), na versão aplicável ao litígio no processo principal (a seguir «UrhG»). A exceção ao direito de reprodução para uso privado está prevista no artigo 42.°, n.os 4 e 5, da UrhG. Por último, o artigo 76.°‑A, n.° 1, da UrhG, prevê o direito exclusivo das organizações de radiodifusão de fixarem as respetivas emissões, de as reproduzirem, difundirem e disponibilizarem ao público.

Factos do processo principal, tramitação processual e questões prejudiciais

11. As sociedades Seven.One Entertainment Group GmbH e Puls 4 TV GmbH & Co. KG, demandantes em primeira instância e recorridas em sede de Revision, são organizações de radiodifusão com sede na Alemanha e na Áustria, respetivamente.

12. A Ocilion IPTV Technologies GmbH (a seguir «Ocilion») é uma sociedade de direito austríaco. Esta oferece aos clientes comerciais, que podem ser operadores de rede, telefónica ou de eletricidade por exemplo, ou estabelecimentos, tais como hotéis ou estádios (a seguir «operadores de rede»), um serviço de televisão pela Internet em rede fechada ( ) (IPTV ( )). Este serviço assume a forma quer de uma solução local, no âmbito da qual o hardware necessário e o software são disponibilizados ao cliente pela Ocilion e geridos pelo cliente, quer de uma solução de alojamento baseada na nuvem, gerida pela Ocilion.

13. Utilizando o serviço fornecido pela Ocilion, os operadores de rede oferecem aos seus clientes (utilizadores finais) acesso à televisão por Internet. Os canais de televisão pertencentes às recorridas estão incluídos nesta oferta.

14. A solução IPTV da Ocilion inclui uma função de gravação de emissões específicas a partir de um gravador de vídeo em linha, bem como uma função de replay em diferido, que permite a visualização dos conteúdos de todas as emissões de um determinado canal de televisão até sete dias após a sua difusão (as emissões são gravadas em contínuo para poderem depois ser visualizadas). Em princípio, a iniciativa de qualquer gravação é tomada pelo próprio utilizador final que ativa estas funções, determinando o conteúdo a reproduzir. Quanto à função de replay em diferido, é suficiente que a programação seja feita uma vez, por exemplo, no momento da entrada em funcionamento.

15. Contudo, na prática, um processo conhecido como «desduplicação» evita a necessidade de fazer múltiplas cópias para os clientes que programam gravações compatíveis. Todos os utilizadores finais que tenham programado a mesma gravação podem ter acesso à primeira e única cópia, feita quando um «primeiro» utilizador final tiver programado a gravação. Este acesso é feito através de uma referência que é comunicada aos utilizadores. A cópia é eventualmente apagada apenas quando o último utilizador tiver apagado a programação da gravação em questão (ou após sete dias, no caso da função de replay em diferido).

16. Os acordos‑quadro celebrados pela Ocilion com os operadores de rede preveem que estes últimos são responsáveis pela aquisição dos direitos de exploração das emissões que retransmitem utilizando a solução IPTV da Ocilion. Por outro lado, segundo a Ocilion, a função de replay em diferido e de gravação vídeo em linha está abrangida pela exceção de cópia para uso privado, conforme prevista no artigo 5.°, n.° 2, alínea b), da Diretiva 2001/29.

17. As recorridas no processo principal alegam que não consentiram na retransmissão pelos clientes da Ocilion das suas emissões. Por outro lado, põem em causa a aplicabilidade da exceção em apreço a um processo como o instituído pela Ocilion no âmbito da sua solução IPTV. Intentaram, portanto, nos órgãos jurisdicionais austríacos ações inibitórias, acompanhadas de pedidos de medidas provisórias destinados a proibir a Ocilion de comunicar ao público ou de colocar à disposição do público, bem como de reproduzir ou deixar terceiros reproduzir e pôr à disposição do público, cópias das suas emissões ou de fornecer aos seus clientes serviços ou produtos que lhes permitam praticar tais atos.

18. Uma vez que estes pedidos foram julgados procedentes em primeira instância, bem como em sede de recurso, a Ocilion interpôs no órgão jurisdicional de reenvio um recurso de Revision com vista ao indeferimento de todos os pedidos de medidas provisórias.

19. Nestas circunstâncias, o Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal, Áustria) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) É compatível com o direito da União uma disposição nacional que, com fundamento no artigo 5.°, n.° 2, alínea b), da Diretiva [2001/29], permite a exploração de um gravador de vídeo em linha disponibilizado por um fornecedor comercial que

a) devido ao processo utilizado de desduplicação técnica, não cria uma cópia autónoma do conteúdo programado da emissão para cada gravação iniciada por um utilizador, mas, se o conteúdo em questão já tiver sido armazenado por iniciativa de um outro utilizador, o primeiro a fazer a gravação se limita – a fim de evitar dados redundantes – a fazer uma referenciação que permite ao utilizador seguinte aceder ao conteúdo já armazenado;

b) dispõe de uma função de replay, graças à qual o programa integral de todos os canais selecionados é gravado permanentemente e fica disponível para acesso durante sete dias, desde que o utilizador faça uma vez a seleção no menu do gravador de vídeo em linha, clicando na caixa do canal correspondente, e

c) fornece ao utilizador (quer incorporado num serviço de nuvem do fornecedor, quer no âmbito da solução local completa de IPTV disponibilizada pelo fornecedor) o acesso mesmo a conteúdos protegidos das emissões sem o consentimento do titular do direito?

2) Deve o conceito de «comunicação ao público» que figura no artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva [2001/29], ser interpretado no sentido de que realiza essa comunicação um fornecedor comercial de uma solução completa IPTV (local), no âmbito da qual, além de software e hardware para receção de programas de televisão pela Internet, também fornece suporte técnico e efetua adaptações correntes do serviço, mas o serviço é executado inteiramente na infraestrutura do cliente, quando o serviço permite ao utilizador o acesso não só a conteúdos de emissões cuja utilização em linha tenha sido consentida pelo respetivo titular do direito, mas também a conteúdo protegidos que não tenham sido objeto da correspondente aquisição de direitos, e o fornecedor [comercial]

a) pode exercer influência sobre quais os programas de televisão que o utilizador final pode receber através do serviço,

b) tem conhecimento de que o seu serviço também permite a receção de conteúdos de emissões protegidos sem o consentimento do titular dos direitos, porém

c) não anuncia essa possibilidade de utilização não autorizada do seu serviço, criando desse modo um incentivo importante para a aquisição do produto, mas, pelo contrário, avisa os seus clientes, na assinatura do contrato, de que é da sua própria responsabilidade obter a concessão dos direitos, e

d) não cria com a sua atividade um acesso especial a conteúdos de emissões que, sem a sua intervenção, não poderiam ou só dificilmente poderiam ser recebidos?»

20. O pedido de decisão prejudicial foi recebido pelo Tribunal de Justiça em 13 de julho de 2021. Foram apresentadas observações escritas pelas partes no processo principal e pela Comissão Europeia. As mesmas partes apresentaram observações na audiência realizada em 21 de junho de 2022.

Análise

21. O órgão jurisdicional de reenvio submete ao Tribunal de Justiça duas questões prejudiciais. A primeira diz respeito à interpretação do artigo 2.° da Diretiva 2001/29, que prevê, nomeadamente, o direito exclusivo dos autores de autorizarem ou proibirem a reprodução das suas obras, lido em conjugação com o artigo 5.°, n.° 2, alínea b), desta diretiva, que estabelece uma exceção a esse direito para as reproduções efetuadas por pessoas singulares para seu próprio uso privado. A segunda questão diz respeito à interpretação do artigo 3.°, n.° 1, da referida diretiva, que enuncia o direito exclusivo de comunicação ao público.

22. Analisarei estas questões pela ordem em que foram colocadas, tendo presente que a solução do litígio no processo principal, que consiste em determinar a responsabilidade da recorrente no processo principal, exige que sejam conjuntamente consideradas as respostas dadas a estas duas questões.

Quanto à primeira questão prejudicial

Quanto à formulação da pergunta

23. Embora a formulação da primeira questão prejudicial possa sugerir que o órgão jurisdicional de reenvio se interroga sobre a conformidade da legislação austríaca que transpõe o artigo 5.°, n.° 2, alínea b), da Diretiva 2001/29 com esta mesma disposição, parece‑me que esta questão visa antes determinar a interpretação correta dessa legislação. Trata‑se, portanto, de pedir ao Tribunal de Justiça que interprete essa disposição em conjugação com o artigo 2.° da Diretiva. Por outro lado, há que entender esta questão no sentido de que se refere a uma situação como a que está em causa no processo principal, ou seja, a um serviço de retransmissão em linha (na Internet) de emissões de televisão.

24. Com a sua primeira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, portanto, saber se o artigo 2.° e o artigo 5.°, n.° 2, alínea b), da Diretiva 2001/29, devem ser interpretados no sentido de que a prestação, por um operador de um serviço de retransmissão de emissões de televisão em linha, de um serviço adicional de gravação dessas emissões, no qual

– não são criadas cópias independentes do conteúdo programado com cada gravação efetuada por um utilizador, mas, desde que o conteúdo em questão já tenha sido gravado por iniciativa de outro utilizador que o tenha gravado pela primeira vez, existe apenas uma referência que permite ao utilizador seguinte aceder ao conteúdo já gravado, e

– uma função de replay, no âmbito da qual o programa televisivo de todos os canais selecionados é registado integralmente 24 horas por dia, permite ver este programa em diferido durante sete dias, desde que o utilizador faça a seleção em cada um dos canais clicando numa caixa,

está abrangido pela exceção ao direito exclusivo de autorizar ou proibir a reprodução de obras protegidas, prevista nesta segunda disposição.

25. Não reproduzi o último ponto mencionado pelo órgão jurisdicional de reenvio na reformulação da primeira questão prejudicial porque, na minha opinião, este ponto se limita a constatar que o processo em causa nesta questão é efetuado sem a autorização dos titulares dos direitos de autor. Ora, como se trata de uma exceção ao direito exclusivo, este aspeto está subentendido — na hipótese de o ato de exploração ter sido autorizado, a exceção ao direito exclusivo não se aplica.

26. Passo agora à análise desta questão, procedendo previamente a uma breve recapitulação do funcionamento do serviço em causa.

Quanto ao funcionamento do serviço e ao argumento da recorrente no processo principal

27. A recorrente no processo principal disponibiliza aos seus clientes, os operadores de rede, uma solução informática, constituída por hardware técnico e software, que lhes permite fornecer aos utilizadores finais um serviço de televisão pela Internet (IPTV). No âmbito desse serviço, os operadores de rede, utilizando o hardware e o software colocados à sua disposição pela recorrente no processo principal, mas sem a contribuição ativa desta última, captam as emissões das organizações de radiodifusão, convertem‑nas e disponibilizam‑nas, simultaneamente e sem alterações, aos utilizadores finais na Internet ( ). Esta disponibilização é efetuada num circuito fechado, ou seja, só é acessível aos utilizadores que são clientes dos operadores de rede.

28. O serviço tem, por outro lado, uma função de gravação em linha. Graças a esta função, os utilizadores finais podem gravar emissões específicas, bem como programar a gravação contínua dos canais de televisão em questão, que estarão então disponíveis durante sete dias após a emissão do programa.

29. A gravação é feita no hardware (capacidade de armazenamento) fornecido pela recorrente no processo principal aos operadores de rede como parte da sua solução IPTV, sendo organizada de forma a que, após a programação por um «primeiro» utilizador final, é gravada uma emissão concreta ou o programa de um canal de televisão (é criada uma cópia). Subsequentemente, quando em seguida outro utilizador final pretenda programar a gravação da mesma emissão ou do mesmo canal de televisão, não é criada uma nova cópia, mas o referido utilizador recebe um acesso à primeira e única cópia, bem como todos os utilizadores seguintes. O processo é designado por «desduplicação».

30. A primeira questão prejudicial diz respeito à questão de saber se esse processo está abrangido pela exceção da cópia privada. Antes de mais, cumpre observar que, se for esse o caso, deve considerar‑se que a exceção abrange todo o processo, ou seja, tanto a própria reprodução como a colocação à disposição dos utilizadores finais das cópias provenientes dessa reprodução. Com efeito, a reprodução efetuada no âmbito desta exceção deve destinar‑se ao uso privado do utilizador. No caso de uma reprodução efetuada para o utilizador por um terceiro, o utilizador deve, portanto, poder fazer uso da cópia, devendo, portanto, ter acesso à mesma. A reprodução em si mesma, separada do acesso à cópia assim criada, não pode ser abrangida pela exceção da cópia privada. Em contrapartida, se o processo em questão não estiver abrangido pela referida exceção, deve, na minha opinião, ser analisado como um ato de exploração de dois direitos exclusivos distintos, a saber, o direito de reprodução (quando é criada a cópia de uma emissão) e o direito de comunicação ao público (quando o acesso a essa cópia é concedido aos utilizadores finais).

31. A recorrente no processo principal alega que, por força da jurisprudência do Tribunal de Justiça, para poder beneficiar da exceção da cópia privada, não é necessário que a própria pessoa singular possua os equipamentos e os meios de reprodução. Com efeito, a mesma podendo recorrer a serviços de reprodução prestados por um terceiro ( ). Ora, o princípio da neutralidade tecnológica exige a aplicação desta regra a técnicas modernas de reprodução, tais como a técnica de desduplicação utilizada na solução IPTV da recorrente no processo principal. Com efeito, é indiferente, do ponto de vista dos utilizadores, que seja criada uma cópia distinta para cada um deles ou que estes recebam o acesso a uma única cópia, uma vez que é por iniciativa do utilizador individual que esse acesso lhe é concedido. Qualquer outra solução conduziria à «petrificação» do direito de autor e à negação do progresso tecnológico. Assim, segundo a recorrente no processo principal, o serviço de gravação prestado como parte da sua solução IPTV, tanto para as emissões propriamente ditas como para a gravação contínua de emissões dos canais de televisão escolhidos pelo utilizador final, deveria beneficiar da exceção da cópia privada e estar isento do monopólio dos titulares dos direitos de autor.

32. Estes argumentos não me parecem convincentes.

Quanto à função de «replay» em diferido

33. No que respeita ao serviço de gravação contínua das emissões dos canais de televisão escolhidos pelo utilizador final para lhe dar acesso a essas emissões durante sete dias após a sua difusão, duvido que a exceção da cópia privada seja aplicável no caso de tal gravação, ainda que independentemente da questão de saber se existe uma cópia para cada utilizador ou se estes partilham o acesso a uma mesma cópia.

34. Como o Tribunal de Justiça recordou várias vezes, em conformidade com o considerando 31 da Diretiva 2001/29, o direito de autor da União baseia‑se, nomeadamente, num «justo equilíbrio» entre os interesses dos titulares dos direitos de autor (e dos direitos conexos) e os dos utilizadores de material protegido ( ). A exceção da cópia privada constitui uma das principais disposições desta diretiva que permite assegurar esse justo equilíbrio. Por um lado, tem em conta o interesse do utilizador em beneficiar plenamente, na sua esfera privada, de material protegido licitamente adquirido ( ), sem receio de uma ingerência nessa esfera por parte dos titulares dos direitos de autor. Por outro lado, o eventual prejuízo que esses titulares possam sofrer devido à cópia privada é suposto ser reparado pela compensação equitativa que, por força do artigo 5.°, n.° 2, alínea b), da Diretiva 2001/29, deve obrigatoriamente acompanhar a transposição dessa exceção para o direito interno. No entanto, uma vez que a utilização permitida ao abrigo da exceção da cópia privada está limitada à esfera privada do utilizador, o prejuízo sofrido pelos titulares dos direitos de autor não é suscetível de prejudicar a exploração normal da obra.

35. Na minha opinião, aplicar a exceção da cópia privada a um serviço de gravação contínua da totalidade das emissões dos canais de televisão, como o compreendido na solução IPTV da recorrente no processo principal, estaria em contradição com o critério do justo equilíbrio entre os interesses dos titulares dos direitos de autor e os dos utilizadores.

36. Em primeiro lugar, não se trata aqui de um serviço de reprodução ou de armazenamento autónomo. O serviço em causa é parte integrante da solução IPTV que consiste, principalmente, na retransmissão simultânea de emissões de televisão na Internet e cujo serviço de gravação constitui um complemento. Este serviço de gravação depende, aliás, da retransmissão, pois é esta que constitui, para o utilizador final, a fonte de acesso ao material que será posteriormente reproduzido. Não pode, portanto, funcionar de forma autónoma e está necessariamente ligado a um serviço de acesso a emissões de televisão. Estamos, portanto, perante um serviço semelhante a um serviço com dupla funcionalidade como o que está em causa no processo que deu origem ao Acórdão VCAST ( ).

37. Em segundo lugar, devido à sua amplitude e à sua natureza automática, o serviço em questão está, a meu ver, claramente fora do âmbito da exceção da cópia privada, tal como concebida pelo legislador da União. Com efeito, não só a reprodução não é efetuada pelo utilizador final, conforme exigido pelo artigo 5.°, n.° 2, alínea b), da Diretiva 2001/29, como seria mesmo difícil considerar que é efetuada por iniciativa desse utilizador. Tudo o que o utilizador final faz no âmbito deste serviço é aceitar a oferta que lhe é feita, em conjunto com a oferta de retransmissão, para fazer uma gravação em bloco de emissões futuras, sem sequer conhecer o conteúdo desta reprodução e sem saber se vai ou não querer fazer uso dela. O verdadeiro objetivo de tal serviço não é, portanto, assegurar ao utilizador final a possibilidade de fazer um uso complementar das obras às quais já obteve acesso, mas de lhe fornecer uma via de acesso alternativa à retransmissão simultânea das emissões de televisão.

38. Tudo isto demonstra, a meu ver, que não se trata, no caso em apreço, de uma utilização de material protegido na esfera privada do utilizador final, mas de uma exploração pública desse material pelo fornecedor do serviço de retransmissão e de gravação. Com efeito, esse fornecedor, com exceção da comunicação ao público das obras contidas nas emissões de televisão pela retransmissão destas na Internet, procede a uma reprodução e a uma colocação à disposição do público subsequente dessas obras a partir das reproduções assim efetuadas. Os titulares dos direitos de autor podem, portanto, exercer plenamente o seu direito de autorizar ou proibir essa exploração, sem que isso constitua uma ingerência na esfera privada dos referidos utilizadores ( ). Não há, portanto, qualquer justificação para a aplicação da exceção da cópia privada.

Quanto à técnica de desduplicação

39. O processo de desduplicação, tal como utilizado no âmbito da solução IPTV da recorrente no processo principal ( ) vem reforçar e confirmar as conclusões anteriores. Com efeito, este processo exclui, por si só, a aplicação da exceção da cópia privada.

40. No âmbito desse processo, é criada uma única cópia quando um utilizador final programa a gravação de uma emissão ou da totalidade da programação de um canal de televisão e é disponibilizada a todos os utilizadores finais que programaram a gravação da mesma emissão ou do mesmo canal.

41. Como sustentam, em substância, com toda a pertinência, as recorridas no processo principal e a Comissão, não se pode considerar que esta reprodução tenha sido feita pelo utilizador final para uso privado e sem fins comerciais, o que permitiria a aplicação da exceção da cópia privada. Pelo contrário, uma vez que se destina a ser colocada à disposição de todos os utilizadores finais que tenham programado a mesma gravação, essa cópia deve ser considerada como tendo sido feita pelo fornecedor do serviço para uso coletivo (público) e para fins comerciais.

42. Os argumentos da recorrente no processo principal, baseados na necessidade de ter em conta o progresso tecnológico na aplicação da exceção da cópia privada, não podem pôr em causa esta constatação. Os direitos de autor da União, tal como harmonizados, nomeadamente, pela Diretiva 2001/29, baseiam‑se inteiramente nas características técnicas dos diferentes modos de exploração das obras, o que se reflete nos vários direitos exclusivos nela consagrados e nas várias exceções a esses direitos. O Tribunal de Justiça tem também em conta o progresso nesta área. Assim, reconheceu a existência de serviços de reprodução e armazenamento em linha e a aplicabilidade da exceção da cópia privada no caso do recurso por um particular a tais serviços ( ). No entanto, isto não altera a natureza dos atos praticados. O ato de fazer uma cópia de um conteúdo em qualquer suporte é um ato de reprodução; o ato de facultar o acesso a uma cópia preexistente não o é. Estes são factos objetivos que nenhum artifício de cariz intelectual, como o conceito de «cópia lógica» invocado pela recorrente no processo principal, é capaz de alterar.

43. O facto de a programação da gravação pelo primeiro utilizador final servir de desencadeador da reprodução em nada altera esta situação. Tal como já assinalei, a oferta de reprodução de conteúdos bem definidos ( ) é parte integrante do serviço global de televisão na Internet. Esta oferta é materializada por iniciativa de um utilizador final, mas a cópia criada não está, em seguida, exclusivamente à disposição desse utilizador ( ), permanecendo sob o controlo do fornecedor do serviço e servindo como fonte de comunicação, por este último, da obra reproduzida a todos os utilizadores ( ). As recorridas no processo principal observam a este respeito, com toda a razão, que não é o serviço de gravação que serve de instrumento de reprodução para os utilizadores finais, sendo, pelo contrário, os utilizadores quem serve de instrumento para o fornecedor desse serviço fazer uma reprodução.

44. A gravação de vídeo em linha, como a contida na solução IPTV da recorrente no processo principal, consiste, portanto, em dois atos de exploração distintos, a saber, um ato de reprodução (sob a forma de fixação de emissões televisivas) e um ato de comunicação ao público (sob a forma de colocação à disposição dos utilizadores finais que programaram a gravação de uma emissão do acesso à cópia dessa emissão criada pelo fornecedor do serviço) ( ). Estes dois atos são imputáveis ao fornecedor do serviço e não podem beneficiar da exceção da cópia privada.

45. É certo que uma comunicação como a mencionada no número anterior se dirige ao mesmo público que a comunicação inicial sob a forma de retransmissão simultânea das emissões de televisão na Internet, ou seja, aos clientes dos operadores de rede. Além disso, ambos os atos de comunicação são realizados pelos mesmos meios técnicos, nomeadamente a Internet. Poder‑se‑ia, portanto, argumentar, à semelhança do que defende essencialmente a recorrente no processo principal, que a comunicação posterior beneficia da autorização dada para a comunicação inicial ( ), em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao direito de comunicação ao público ( ).

46. No entanto, na minha opinião, não é este o caso. Com efeito, os dois atos de comunicação ao público em questão constituem formas de exploração diferentes dos materiais protegidos.

47. No caso da retransmissão na Internet, trata‑se de uma comunicação «linear», para retomar o termo utilizado a respeito dos serviços audiovisuais, no âmbito da qual o conteúdo é difundido segundo o horário estabelecido pelo emitente e o utilizador pode ver a emissão desejada no momento da sua difusão. É o modo normal de funcionamento da rádio e da televisão, qualquer que seja o seu modo de difusão (terrestre, por satélite, por cabo ou através da Internet). Em contrapartida, quando a emissão é gravada e o utilizador obtém acesso a essa gravação, trata‑se de uma comunicação «não linear», ou seja, é o utilizador que decide o momento em que pretende ver a emissão e pode também vê‑la várias vezes, interrompê‑la, etc. Assim, o utilizador pode beneficiar da emissão de uma forma muito mais «intensa» do que com a comunicação linear.

48. Embora o artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2001/29 agrupe estes dois modos de comunicação sob a expressão «qualquer comunicação ao público [das obras] incluindo a sua colocação à disposição do público [das mesmas] por forma a torná‑las acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido», trata‑se, na realidade, de dois atos de exploração distintos, ambos sujeitos a direitos exclusivos e que necessitam de autorizações distintas por parte dos titulares dos direitos de autor, não obstante o facto de estes dois modos de comunicação poderem ser dirigidos ao mesmo público e utilizarem os mesmos meios técnicos ( ).

Observações preliminares e resposta à questão

49. Considerações de ordem mais geral apelam também contra a aplicação da exceção da cópia privada a um serviço que utiliza a técnica de desduplicação, como é o caso da solução IPTV em causa no presente processo.

50. O equilíbrio subjacente a esta exceção ( ) tem, nomeadamente, em conta o custo da reprodução para o utilizador, o qual pode consistir no custo do equipamento e dos suportes de reprodução, do serviço de armazenamento ou simplesmente no esforço necessário para efetuar uma reprodução ( ). Estes custos constituem um fator limitativo da escala das reproduções efetuadas, protegendo assim os interesses dos titulares dos direitos de autor. A técnica de desduplicação, que permite poupar em termos da capacidade de armazenamento tão apregoada pela recorrente no processo principal, prejudica este equilíbrio, ao permitir efetuar um número ilimitado de «reproduções» a um custo mínimo e constante.

51. Além disso, a compensação equitativa exigida pelo artigo 5.°, n.° 2, alínea b), da Diretiva 2001/29, é, na prática, frequentemente financiada por uma contribuição incluída no preço do equipamento de reprodução e dos suportes de armazenamento ( ). A eliminação da ligação entre a capacidade de armazenamento e o número de cópias criadas ao abrigo da exceção em questão, através da técnica de desduplicação e da criação de cópias virtuais ( ), rompe o equilíbrio em que se baseia este sistema de financiamento da compensação equitativa.

52. Assim, o serviço de gravação que utiliza a técnica de desduplicação não é, contrariamente ao que afirma a recorrente no processo principal, um equivalente funcional de um simples gravador de vídeo, pelo menos no que diz respeito aos aspetos importantes do ponto de vista da exceção da cópia privada. Por conseguinte, esta exceção não pode ser aqui aplicada por analogia, como fez o Tribunal de Justiça relativamente ao comodato público de livros eletrónicos ( ).

53. Os aspetos acima analisados conduzem também à conclusão de que a aplicação da exceção da cópia privada ao serviço de gravação, tal como o incluído na solução IPTV da recorrente no processo principal, seria contrária aos requisitos do artigo 5.°, n.° 5, da Diretiva 2001/29. Nos termos desta disposição, as exceções aos direitos exclusivos protegidos pela presente diretiva só são aplicáveis em certos casos especiais que não entrem em conflito com uma exploração normal da obra e não prejudiquem injustificadamente os legítimos interesses do titular do direito.

54. Ora, uma exceção que permita a um fornecedor de acesso às emissões televisivas através da sua retransmissão na Internet reproduzir a totalidade dessas emissões, a um custo mínimo em relação à escala da reprodução, para, em seguida, dar o respetivo acesso aos seus clientes de forma diferida, comprometeria necessariamente a exploração normal das emissões difundidas pelas organizações de teledifusão, uma vez que esses organismos poderiam eles próprios fornecer um serviço comparável ou autorizar a prestação desse serviço contra o pagamento das taxas de licenciamento. Por outro lado, uma vez que a aplicação desta exceção não é justificada pela proteção da esfera privada dos utilizadores finais, o prejuízo assim causado seria injustificado.

55. Com base nestas considerações, proponho que se responda à primeira questão prejudicial que o artigo 2.° e o artigo 5.°, n.° 2, alínea b), da Diretiva 2001/29, devem ser interpretados no sentido de que a prestação, por um operador de um serviço de retransmissão de emissões de televisão em linha, de um serviço adicional de gravação dessas emissões, no qual

– não são criadas cópias independentes do conteúdo programado com cada gravação efetuada por um utilizador, mas, desde que o conteúdo em questão já tenha sido gravado por iniciativa de outro utilizador que o tenha gravado pela primeira vez, existe apenas uma referência que permite ao utilizador seguinte aceder ao conteúdo já gravado, e

– uma função de replay, no âmbito da qual o programa televisivo de todos os canais selecionados é registado integralmente 24 horas por dia, permite ver este programa em diferido durante sete dias, desde que o utilizador faça a seleção em cada um dos canais clicando numa caixa,

não está abrangido pela exceção ao direito exclusivo de autorizar ou proibir a reprodução de obras protegidas, prevista nesta segunda disposição.

Quanto à segunda questão prejudicial

56. A segunda questão prejudicial diz respeito à questão de saber se o fornecedor de uma solução IPTV como a oferecida pela Ocilion efetua uma comunicação ao público das emissões de televisão que são retransmitidas aos utilizadores finais através dessa solução IPTV. A formulação desta questão deixa persistir algumas ambiguidades.

Quanto à formulação da questão

57. Em primeiro lugar, o órgão jurisdicional de reenvio limita a sua questão à situação do serviço «local», isto é, quando a solução IPTV é utilizada no equipamento dos clientes da Ocilion (os operadores de rede) ou, em todo o caso, colocado à sua disposição pela Ocilion, mas por eles gerido. Esse órgão jurisdicional não precisa as razões pelas quais exclui do âmbito desta questão o serviço baseado na nuvem, que parece, no entanto, ser também objeto do litígio no processo principal. Suponho que o órgão jurisdicional de reenvio considera evidente que, neste caso, a Ocilion efetua uma comunicação ao público.

58. Embora seja possível que esta tese seja correta, não me parece, todavia, evidente. No contexto da solução baseada na nuvem, a Ocilion é proprietária dos servidores em que funciona o seu software e dos suportes de armazenamento em que as emissões são copiadas como parte do serviço de gravação e replay. A Ocilion está, por esse motivo, também em contacto direto, de um ponto de vista técnico, com os utilizadores finais. É portanto concebível que a Ocilion possa ser responsabilizada pela comunicação destas emissões ao público, pelo menos no que respeita à comunicação efetuada no contexto do serviço de replay, de acordo com a minha análise da primeira questão prejudicial. No entanto, uma decisão definitiva sobre esta questão exige que se conheça em pormenor os papéis respetivos desempenhados pela Ocilion e pelos operadores de rede, elementos de que o Tribunal de Justiça não dispõe no presente processo. Por conseguinte, proponho limitar a resposta à segunda questão prejudicial ao quadro definido pelo órgão jurisdicional de reenvio, a saber, o serviço local.

59. Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio não explica os fundamentos da afirmação contida na segunda questão prejudicial, constante da alínea a), segundo a qual o fornecedor da solução IPTV «pode influenciar a escolha dos programas televisivos que o utilizador final pode captar pelo seu serviço». Segundo as observações da Ocilion, não contestadas neste ponto pelas recorridas no processo principal, a escolha dos programas de televisão, a sua receção e a sua retransmissão na Internet são asseguradas pelos operadores de rede, sem qualquer influência ou contributo por parte da Ocilion. Nenhum elemento dos autos permite pôr em causa esta afirmação. A premissa contida na segunda questão prejudicial, constante da alínea a), não parece, portanto, demonstrada.

60. Através da sua segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, portanto, em substância, se o artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2001/29 deve ser interpretado no sentido de que um fornecedor que oferece equipamento e software, bem como assistência técnica, permitindo retransmitir na Internet, a utilizadores finais, emissões de televisão e propor um serviço de gravação e de replay dessas emissões (solução IPTV), que coloca esse equipamento e software à disposição dos seus clientes que os exploram eles próprios, efetua uma comunicação ao público, na aceção desta disposição.

Análise da questão

61. De acordo com um princípio fundamental do direito de autor da União, consagrado no considerando 27 da Diretiva 2001/29 ( ) e reconhecido na jurisprudência do Tribunal de Justiça ( ), a mera disponibilização de meios materiais para permitir ou realizar uma comunicação não constitui só por si uma comunicação na aceção da presente diretiva. A diferença entre a mera disponibilização de meios e a comunicação ao público reside no papel do fornecedor na transmissão ao público de obras protegidas concretas. Só quando o fornecedor desempenha um papel ativo nessa transmissão é que se pode considerar que efetua uma comunicação.

62. Esta diferença é bem ilustrada por duas decisões do Tribunal de Justiça. Em primeiro lugar, no seu Acórdão Stichting Brein ( ), o Tribunal de Justiça reconheceu a existência de uma comunicação ao público no caso da disponibilização de leitores multimédia nos quais foram pré‑instaladas hiperligações que remetem para sítios Internet graças aos quais tinham sido colocadas à disposição do público obras protegidas por direito de autor. Com efeito, considerou que a instalação dessas hiperligações permite estabelecer uma ligação direta entre as obras colocadas à disposição nos sítios Internet para os quais essas ligações conduziam e os compradores dos leitores multimédia. Tratava‑se, portanto, não de uma mera disponibilização de meios, sob a forma de leitores multimédia, mas de um ato de comunicação efetuado através de hiperligações pré‑instaladas ( ).

63. Em segundo lugar, no que respeita ao aluguer de automóveis equipados com aparelhos de rádio, sem qualquer relação com uma transmissão de obras protegidas concretas, o Tribunal de Justiça não teve qualquer dificuldade em rejeitar a existência de uma comunicação ao público e de concluir que se tratava de uma simples disponibilização de meios ( ).

64. Reconheço que serviços como os prestados pela Ocilion são muito mais complexos do que o aluguer de automóveis equipados com aparelhos de rádio. No entanto, considero que estes serviços, em todo o caso no que respeita ao serviço local, devem ser analisados como uma mera disponibilização de meios, como a referida no considerando 27 da Diretiva 2001/29, e não constituem, portanto, uma comunicação ao público na aceção do artigo 3.° desta diretiva.

65. Em primeiro lugar, embora o termo «meios» não esteja definido no texto da Diretiva 2001/29, nem na jurisprudência do Tribunal de Justiça, parece‑me evidente que é suficientemente amplo para abranger não apenas os equipamentos técnicos propriamente ditos (o «hardware», para utilizar o termo frequentemente utilizado em informática), mas também os programas informáticos que permitem a esses equipamentos funcionar (o «software» segundo a mesma terminologia). Com efeito, excluir os programas informáticos da definição de «meios» seria, na minha opinião, completamente anacrónico, na medida em que, atualmente, todo ou quase todo o equipamento técnico destinado a efetuar ou a receber uma comunicação na aceção da Diretiva 2001/29 possui um processador e necessita de um software para funcionar. Por outro lado, do ponto de vista da diferença acima mencionada entre a comunicação ao público e a simples disponibilização de meios, o software não se distingue do hardware, na medida em que não efetua, por si só, a transmissão de obras concretas protegidas pelo direito de autor.

66. Em segundo lugar, o facto de a Ocilion fornecer aos operadores da rede, além do hardware e software, a assistência técnica e o ajustamento do funcionamento desse hardware e software não altera fundamentalmente, na minha opinião, o seu papel no funcionamento da sua solução IPTV. Contrariamente à opinião expressa, nomeadamente, pela Comissão, não penso que a prestação de assistência técnica seja suficiente para declarar a existência de uma comunicação ao público por parte da Ocilion. Na colocação à disposição de meios técnicos complexos, o ajustamento do seu funcionamento e a assistência do fornecedor durante essa disponibilização constituem prestações complementares correntes. Em certos casos, são mesmo necessários para que o utilizador possa beneficiar plenamente dos meios em causa, uma vez que, frequentemente, só o fornecedor tem um domínio suficiente para assegurar o seu bom funcionamento. Isto é particularmente verdade no que respeita aos softwares em relação aos quais é pacífico que necessitam, para o seu bom funcionamento, de uma manutenção contínua, sob a forma de correção de erros ou de atualizações ( ).

67. Assim, considerar que a simples disponibilização de assistência técnica ao funcionamento dos meios transforma a simples disponibilização desses meios num ato de comunicação ao público do material protegido pelo direito de autor, uma vez que os referidos meios utilizados servem para uma tal comunicação, privaria do seu efeito útil a reserva contida no considerando 27 da Diretiva 2001/29 e o equilíbrio que este considerando visa assegurar. Por conseguinte, entendo que o conceito «disponibilização de meios» referido nesse considerando deve ser interpretado no sentido de que abrange uma assistência técnica que visa assegurar o bom funcionamento dos meios disponibilizados.

68. Por último, em terceiro lugar, segundo uma formulação que já é clássica na jurisprudência do Tribunal de Justiça, realiza um ato de comunicação, na aceção do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2001/29, aquele que intervém, com pleno conhecimento das consequências do seu comportamento, para dar aos seus clientes acesso a uma obra protegida, nomeadamente quando, sem essa intervenção, esses clientes não poderiam, em princípio, desfrutar da obra difundida ( ). Esta formulação centra‑se em três elementos fundamentais, a saber, o acesso à obra, o autor da comunicação ( ) e os clientes deste último, que formam o público a que a comunicação é dirigida. É esta relação, que liga o autor da comunicação, o acesso à obra e os clientes (o público), que define um ato de comunicação. Os dois outros elementos, isto é, o conhecimento de causa do autor da comunicação e o seu papel incontornável, se indispensáveis, não são suficientes, por si só, para constituir uma comunicação.

69. Numa configuração como a do processo principal, os utilizadores finais que constituem aqui o público não são os clientes do fornecedor da solução IPTV, no caso em apreço, a Ocilion, mas os utilizadores desta solução, a saber, os operadores de rede. São, portanto, estes operadores de rede que facultam aos seus clientes o acesso a obras protegidas, quer sob a forma de retransmissão em direto de emissões televisivas na Internet, quer de replay dessas emissões após terem sido gravadas.

70. Em contrapartida, o conhecimento que a Ocilion teria, segundo as alegações das recorridas no processo principal, do facto de a sua solução IPTV poder ser utilizada para dar acesso ao público a emissões de televisão sem o consentimento dos titulares dos direitos de autor sobre essas emissões não basta para lhe imputar uma comunicação dessas emissões na falta de qualquer ligação entre ele e os utilizadores finais. Do mesmo modo, a Ocilion não desempenha um papel indispensável na comunicação do ponto de vista dos utilizadores finais, que podem estar perfeitamente inconscientes da sua existência. Este papel é desempenhado, mais uma vez, pelos operadores de rede, que, ao celebrarem os contratos de prestação de serviços de televisão pela Internet com os seus clientes, determinam o público relevante da comunicação em causa. Por outras palavras, é graças aos contratos celebrados com os operadores de rede que os utilizadores finais obtêm o acesso às emissões em causa. A solução IPTV fornecida pela Ocilion constitui apenas uma ferramenta que permite esse acesso, sem ligação com as pessoas concretas que constituem o público.

71. Por conseguinte, proponho que se responda à segunda questão prejudicial que o artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2001/29, deve ser interpretado no sentido de que um fornecedor que oferece equipamento e software, bem como assistência técnica, permitindo retransmitir na Internet, a utilizadores finais, emissões de televisão e propor um serviço de gravação e de replay dessas emissões (solução IPTV), que coloca esse equipamento e software à disposição dos seus clientes que os exploram eles próprios, não efetua uma comunicação ao público, na aceção desta disposição.

Conclusão

72. À luz das considerações anteriores, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões submetidas pelo Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal, Áustria) do seguinte modo:

1) O artigo 2.° e o artigo 5.°, n.° 2, alínea b), da Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspetos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação,

devem ser interpretados no sentido de que:

a disponibilização, por parte de um operador de um serviço de retransmissão das emissões de televisão em linha, de um serviço adicional de gravação dessas emissões, no qual

– não são criadas cópias independentes do conteúdo da emissão programado com cada gravação efetuada por um utilizador, mas, desde que o conteúdo em questão já tenha sido gravado por iniciativa de outro utilizador que o tenha gravado pela primeira vez, existe apenas uma referenciação que permite ao utilizador seguinte aceder ao conteúdo já gravado, e

– uma função de replay, no âmbito da qual o programa televisivo de todos os canais selecionados é registado integralmente 24 horas por dia, permite ver este programa em diferido durante sete dias, desde que o utilizador faça a seleção em cada um dos canais clicando numa caixa,

não está abrangido pela exceção ao direito exclusivo de autorizar ou proibir a reprodução de obras protegidas, prevista nesta segunda disposição.

2) O artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2001/29,

deve ser interpretado no sentido de que:

um fornecedor que oferece equipamento e software, bem como assistência técnica, permitindo retransmitir na Internet, a utilizadores finais, emissões de televisão e propor um serviço de gravação e de replay dessas emissões (solução IPTV), que coloca esse equipamento e software à disposição dos seus clientes que os exploram eles próprios, não efetua uma comunicação ao público, na aceção desta disposição.