Processo C-337/08

X Holding BV

contra

Staatssecretaris van Financiën

(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Hoge Raad der Nederlanden)

«Artigos 43.o CE e 48.o CE — Legislação fiscal — Imposto sobre as sociedades — Unidade fiscal composta por uma sociedade-mãe residente e por uma ou várias filiais residentes — Tributação dos lucros à sociedade-mãe — Exclusão das filiais não residentes»

Conclusões da advogada-geral J. Kokott apresentadas em 19 de Novembro de 2009 I ‐ 1218

Acórdão do Tribunal de Justiça (Segunda Secção) de 25 de Fevereiro de 2010 I ‐ 1237

Sumário do acórdão

Livre circulação de pessoas — Liberdade de estabelecimento — Legislação fiscal — Imposto sobre as sociedades

(Artigo 43.o CE e 48.o CE)

Os artigos 43.o CE e 48.o CE não se opõem à legislação de um Estado-Membro que dá a possibilidade a uma sociedade-mãe de constituir uma entidade fiscal única com a sua filial residente, mas impede a constituição dessa entidade fiscal única com uma filial não residente, quando os lucros desta última não estejam sujeitos à lei fiscal desse Estado-Membro.

Excluir dessa vantagem uma sociedade-mãe que detém uma filial estabelecida noutro Estado-Membro pode tornar menos atractivo o exercício, pela sociedade-mãe, da sua liberdade de estabelecimento, dissuadindo-a de criar filiais noutros Estados-Membros. A este respeito, a situação de uma sociedade-mãe residente que pretende constituir uma entidade fiscal única com uma filial residente e a de uma sociedade-mãe residente que pretende constituir uma entidade fiscal única com uma filial não residente são, à luz do objectivo de um regime fiscal desses, objectivamente comparáveis, desde que ambas procurem beneficiar das vantagens desse regime, que permite, designadamente, consolidar, ao nível da sociedade-mãe, os lucros e as perdas das sociedades integradas na entidade fiscal única e manter um carácter fiscalmente neutro para as transacções efectuadas dentro do grupo.

Contudo, um regime fiscal desses é justificado à luz da necessidade de preservar a repartição do poder de tributação entre os Estados-Membros. Com efeito, podendo a sociedade-mãe decidir livremente constituir uma entidade fiscal com a sua filial e dissolver essa entidade quando bem entender, de um ano para o outro, a possibilidade de incluir na entidade fiscal única uma filial não residente equivaleria a deixar-lhe a liberdade de escolher o regime fiscal aplicável às perdas dessa filial e o lugar onde estas seriam tidas em conta. Dado que o perímetro da entidade fiscal poderia ser assim alterado, admitir a possibilidade de nele incluir uma filial não residente teria por consequência permitir à sociedade-mãe escolher livremente o Estado-Membro onde imputa as perdas dessa filial.

No que se refere ao carácter proporcionado do referido regime fiscal, o facto de um Estado-Membro decidir admitir a imputação temporária das perdas de um estabelecimento estável estrangeiro à sede principal da empresa não implica que essa possibilidade deva igualmente ser aberta às filiais não residentes de uma sociedade-mãe residente. Os estabelecimentos estáveis situados noutro Estado-Membro e as filiais não residentes não se encontram, com efeito, numa situação comparável no que diz respeito à repartição do poder de tributação, conforme esta resulta de uma convenção como a convenção destinada a evitar a dupla tributação, porque, enquanto que a filial, pessoa colectiva autónoma, está integralmente sujeita à tributação no Estado, parte nessa convenção, onde tem a sua sede, o mesmo não se passa com o estabelecimento estável situado noutro Estado-Membro, que continua, em princípio e em parte, sujeito à competência fiscal do Estado-Membro de origem. É certo que o Tribunal de Justiça, noutros casos, decidiu que a livre escolha que o artigo 43.o, primeiro parágrafo, segunda frase, CE deixa aos operadores económicos, para determinar a forma jurídica mais apropriada para o exercício das suas actividades noutro Estado-Membro, não deve ser limitada por disposições fiscais discriminatórias. O Estado-Membro de origem mantém, contudo, a liberdade de determinar as condições e o nível de tributação das diferentes formas de estabelecimento das sociedades nacionais que operam no estrangeiro, sem prejuízo de lhes conceder um tratamento que não seja discriminatório em relação aos estabelecimentos nacionais. Não se encontrando os estabelecimentos estáveis situados noutro Estado-Membro e as filiais não residentes, numa situação comparável no que diz respeito à repartição do poder de tributação, o Estado-Membro de origem não está, por conseguinte, obrigado a aplicar às filiais não residentes o mesmo regime fiscal que aplica aos estabelecimentos estáveis estrangeiros. Logo, o regime fiscal em causa deve ser considerado proporcionado aos objectivos que prossegue.

(cf. n.os 19, 24, 31-33, 37-40, 42-43, disp.)