Acórdão do Tribunal (Quinta Secção) de 27 de Fevereiro de 2003. - Wiebke Busch contra Klinikum Neustadt GmbH & Co. Betriebs-KG. - Pedido de decisão prejudicial: Arbeitsgericht Lübeck - Alemanha. - Igualdade de tratamento entre homens e mulheres - Artigo 2.º, n.º 1, da Directiva 76/207/CEE - Protecção da mulher grávida. - Processo C-320/01.



Colectânea da Jurisprudência 2003 página I-02041



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

1. Política social - Trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos - Acesso ao emprego e condições de trabalho - Igualdade de tratamento - Reintegração de uma mulher grávida no seu posto de trabalho antes do fim da sua licença parental para educação - Obrigação de a interessada informar a entidade patronal do seu estado de gravidez - Inexistência

(Directivas do Conselho 76/207, artigo 2.° , n.os 1 e 3, e 92/85, artigos 4.° , n.° 1, e 5.° )

2. Política social - Trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos - Acesso ao emprego e condições de trabalho - Igualdade de tratamento - Reintegração de uma mulher grávida no seu posto de trabalho antes do fim da sua licença parental para educação - Regulamentação nacional que autoriza a entidade patronal a negar o seu consentimento devido à sua ignorância do estado de gravidez da interessada - Inadmissibilidade

(Directiva 76/207 do Conselho, artigo 2.° , n.° 1)

Sumário

1. O artigo 2.° , n.° 1, da Directiva 76/207, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que uma trabalhadora que pretenda, com o acordo da entidade patronal, reintegrar o seu posto de trabalho antes do fim da licença parental para educação seja obrigada a informar essa entidade do seu estado de gravidez no caso de, por força de determinadas disposições legais do trabalho, não poder exercer plenamente as suas funções.

Com efeito, o facto de uma entidade patronal tomar em consideração a gravidez de uma trabalhadora para lhe recusar a reintegração no seu posto de trabalho antes do fim da sua licença parental para educação constitui uma discriminação directa em razão do sexo. Uma vez que a entidade patronal não pode tomar em consideração a gravidez da trabalhadora na aplicação das suas condições de trabalho, esta não tem que informar a entidade patronal do facto de estar grávida.

Tal discriminação, que não pode ser justificada pela proibição temporária de efectuar algumas das prestações de trabalho para as quais a trabalhadora foi contratada, seria contrária ao objectivo de protecção prosseguido pelo artigo 2.° , n.° 3, da Directiva 76/207, e pelos artigos 4.° , n.° 1, e 5.° da Directiva 92/85 relativa à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho e deixaria essas disposições sem uma parte do seu efeito útil. Essa discriminação também não pode ser justificada pelas consequências financeiras que podem resultar para a entidade patronal da obrigação de reintegrar a trabalhadora no seu posto de trabalho nem pelo facto de esta última ter tido a intenção, ao pedir a sua reintegração, de receber o subsídio de maternidade, superior ao subsídio de educação, bem como o suplemento ao subsídio de maternidade pago pela entidade patronal.

( cf. n.os 39-40, 43-44, 46-47, disp. 1 )

2. O artigo 2.° , n.° 1, da Directiva 76/207, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que uma entidade patronal possa, nos termos do direito nacional, pôr em causa o consentimento que deu para a reintegração de uma trabalhadora no seu posto de trabalho antes do fim de uma licença parental para educação, pelo facto de estar em erro quanto ao estado de gravidez da interessada.

Com efeito, se uma entidade patronal não pode tomar em consideração a gravidez de uma trabalhadora para recusar a reintegração desta no seu posto de trabalho antes do fim da sua licença parental para educação, também não pode invocar erro quanto ao estado de gravidez da trabalhadora. Qualquer norma nacional que possa servir de fundamento a essa pretensão deve ser afastada pelo juiz nacional a fim de assegurar o pleno efeito da Directiva 76/207.

( cf. n.os 49-50, disp. 2 )

Partes

No processo C-320/01,

que tem por objecto um pedido dirigido ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 234.° CE, pelo Arbeitsgericht Lübeck (Alemanha), destinado a obter, no litígio pendente neste órgão jurisdicional entre

Wiebke Busch

e

Klinikum Neustadt GmbH & Co. Betriebs KG,

uma decisão a título prejudicial sobre a interpretação do artigo 2.° , n.° 1, da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70),

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção),

composto por: M. Wathelet (relator), presidente de secção, C. W. A. Timmermans, P. Jann, S. von Bahr e A. Rosas, juízes,

advogado-geral: D. Ruiz-Jarabo Colomer,

secretário: M.-F. Contet, administradora principal,

vistas as observações escritas apresentadas:

- em representação de Wiebke Busch, por V. Gloe, Rechtsanwalt,

- em representação da Klinikum Neustadt GmbH & Co. Betriebs KG, por J. Steinigen, Rechtsanwalt,

- em representação do Governo alemão, por W.-D. Plessing e M. Lumma, na qualidade de agentes,

- em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por N. Yerrell e H. Kreppel, na qualidade de agentes,

visto o relatório para audiência,

ouvidas as alegações da Klinikum Neustadt GmbH & Co. Betriebs KG e da Comissão, na audiência de 23 de Outubro de 2002,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 21 de Novembro de 2002,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

1 Por despacho de 6 de Agosto de 2001, entrado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 20 de Agosto seguinte, o Arbeitsgericht Lübeck submeteu, nos termos do artigo 234.° CE, duas questões prejudiciais sobre a interpretação do artigo 2.° , n.° 1, da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70).

2 Estas questões foram suscitadas no âmbito de um litígio entre W. Busch e a Klinikum Neustadt GmbH & Co. Betriebs KG (a seguir «Clínica») a propósito da interrupção, por parte da primeira, de um licença parental para educação com vista à retoma da actividade assalariada que exercia para a segunda.

Enquadramento jurídico

A regulamentação comunitária

3 A Directiva 76/207 tem por fim a concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho.

4 Nos termos do artigo 2.° , n.os 1 e 3, desta directiva:

«1. O princípio da igualdade de tratamento, na acepção das disposições adiante referidas, implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo, quer directa, quer indirectamente, nomeadamente pela referência à situação matrimonial ou familiar.

[...]

3. A presente directiva não constitui obstáculo às disposições relativas à protecção da mulher, nomeadamente no que se refere à gravidez e à maternidade.»

5 O artigo 3, n.° 1, da Directiva 76/207 dispõe:

«A aplicação do princípio da igualdade de tratamento implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo nas condições de acesso, incluindo os critérios de selecção, a empregos ou a postos de trabalho, seja qual for o sector ou o ramo de actividade e a todos os níveis da hierarquia profissional.»

6 O artigo 5.° , n.° 1, da referida directiva dispõe o seguinte:

«A aplicação do princípio da igualdade de tratamento no que se refere às condições de trabalho, incluindo as condições de despedimento, implica que sejam asseguradas aos homens e às mulheres as mesmas condições, sem discriminação em razão do sexo.»

7 A Directiva 92/85/CEE do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho (décima directiva especial na acepção do n.° 1 do artigo 16.° da Directiva 89/391/CEE) (JO L 348 p. 1), tem em vista, nomeadamente, segundo o seu nono considerando, que as mulheres não sejam desfavorecidas no mercado de trabalho por causa da sua gravidez.

8 O artigo 4.° , n.° 1, da Directiva 92/85 dispõe:

«Para toda a actividade susceptível de apresentar um risco específico de exposição a agentes, processos ou condições de trabalho, cuja lista não exaustiva consta do anexo I, a natureza, o grau e a duração da exposição, na empresa e/ou estabelecimento em causa, das trabalhadoras referidas no artigo 2.° deverão ser avaliados pelo empregador, quer directamente quer por intermédio dos serviços de protecção e prevenção [...], para que seja possível:

- apreciar todo e qualquer risco para a segurança e/ou a saúde, bem como as repercussões sobre a gravidez ou a amamentação, das trabalhadoras referidas no artigo 2.° ,

- determinar as medidas a tomar.»

9 O artigo 5.° da referida directiva acrescenta:

«1. [...] se os resultados da avaliação referida no n.° 1 do artigo 4.° revelarem riscos para a segurança ou a saúde ou repercussões sobre a gravidez ou a amamentação de uma trabalhadora, na acepção do artigo 2.° , o empregador tomará as medidas necessárias para evitar a exposição dessa trabalhadora àqueles riscos, adaptando temporariamente as condições de trabalho e/ou do tempo de trabalho da trabalhadora em questão.

2. Se a adaptação das condições de trabalho e/ou do tempo de trabalho não for técnica e/ou objectivamente possível ou não constituir uma exigência aceitável, por razões devidamente justificadas, o empregador tomará as medidas necessárias para garantir uma mudança de posto de trabalho à trabalhadora em causa.

3. Caso a mudança de posto de trabalho não seja técnica e/ou objectivamente possível ou não constitua uma exigência aceitável, por razões devidamente justificadas, a trabalhadora em questão será dispensada do trabalho durante todo o período necessário à protecção da sua segurança ou saúde, em conformidade com as legislações e/ou práticas nacionais.

4. O disposto no presente artigo aplica-se mutatis mutandis ao caso em que uma trabalhadora que exerça uma actividade proibida por força do artigo 6.° fique grávida ou se torne lactante e do facto informe o seu empregador.»

A regulamentação nacional

10 O § 3 da Mutterschutzgesetz (lei da protecção da maternidade, BGBl. 1997 I, p. 22, (a seguir «MuSchG») dispõe:

«1. Mediante atestado médico, a actividade da mulher grávida deve ser interrompida se, pela continuação da actividade, existir risco para a vida ou para a saúde da mãe ou do filho.

2. As grávidas não devem trabalhar durante as seis semanas imediatamente anteriores ao parto, salvo se declararem expressamente estarem dispostas a fazê-lo. Podem revogar essa declaração a todo o tempo.»

11 O § 4 da referida lei dispõe:

«1. É proibida a atribuição a mulheres grávidas de trabalhos físicos pesados ou que as exponham aos efeitos nocivos de substâncias ou de radiações nocivas para a saúde, poeiras, gases ou vapores, calor, frio ou humidade, vibrações ou ruído.

2. É proibido atribuir às mulheres grávidas, designadamente:

1) trabalhos que exijam regularmente a elevação, a movimentação ou o transporte manual, sem auxiliar mecânico, de cargas superiores a 5 kg ou, ocasionalmente, de cargas superiores a 10 kg. Se for necessário elevar, mover ou transportar à mão cargas mais pesadas, com ajuda de um auxiliar mecânico, o esforço físico da mulher grávida não poderá ser maior do que para os trabalhos referidos na primeira parte.

[...]»

12 Os §§ 11, 13 e 14 da MuSchG são relativos, respectivamente, à subsistência da remuneração durante a suspensão da actividade profissional devida a uma proibição de trabalho, à concessão dos subsídios de maternidade e ao suplemento a esses subsídios durante o período de licença de maternidade. O subsídio de maternidade é de 25 DEM líquidos por dia de calendário e o suplemento, pago pela entidade patronal, corresponde à diferença entre 25 DEM e o salário médio diário após as deduções legais. Contudo, o suplemento ao subsídio só será pago se a trabalhadora tiver direito a uma remuneração, o que não é o caso durante a licença parental para educação.

13 Além disso, o § 15, n.° 1, do Bundeserziehungsgeldgesetz (lei federal da concessão do subsídio e da licença de educação, BGBl. 1994 I, p. 180), com a redacção dada por uma lei de 21 de Setembro de 1997 (BGBl. I, p. 2390, a seguir «BErzGG»), dispõe que os trabalhadores têm direito à licença parental para educação «até ao dia do quarto aniversário de um filho nascido depois de 31 de Dezembro de 1991». Nos termos do § 5 da mesma lei, o subsídio mensal de educação é de 600 DEM.

14 Nos termos do § 16 da BErzGG:

«1. O trabalhador deve pedir à entidade patronal a licença para educação até quatro semanas antes da data a partir da qual pretende gozá-la e declarar nesse momento o período ou períodos em que o pretende fazer.

[...]

3. Pode ser posto termo à licença para educação ou pode esta ser prolongada no âmbito do § 15, n.° 1, mediante acordo da entidade patronal [...]»

15 Além disso, segundo o § 123, n.° 1, do Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemão, a seguir «BGB»):

«Quem tiver sido ilegalmente determinado por dolo ou por ameaça a fazer declaração de vontade pode anulá-la».

16 O § 119 do BGB dispõe:

«1. Quem, ao proceder a declaração de vontade, tiver incorrido em erro sobre o seu conteúdo ou não quisesse, na realidade, fazer declaração com tal conteúdo pode anular a declaração, se for de admitir que a não teria efectuado se tivesse tido conhecimento da situação de facto e avaliado a questão com discernimento.

2. Constitui igualmente erro no conteúdo da declaração o erro sobre as qualidades da pessoa ou da coisa consideradas essenciais segundo os usos.»

O litígio na causa principal e as questões prejudiciais

17 W. Busch trabalha para a Clínica, desde Abril de 1998, como enfermeira. Depois de nascer o seu primeiro filho, em Junho de 2000, obteve uma licença parental para educação que deveria durar três anos. Em Outubro de 2000, engravidou de novo.

18 Por carta de 30 de Janeiro de 2001, W. Busch pediu à Clínica a redução da sua licença parental e a retoma total da sua actividade de enfermeira, o que foi aceite por esta, depois da libertação de um lugar num serviço de cuidados médicos, em Março de 2001. W. Busch devia retomar o seu trabalho numa unidade com 39 camas, da qual se ocupavam equipas de três enfermeiras que trabalhavam por turnos e onde existia uma necessidade urgente de pessoal. A entidade patronal não lhe perguntou se estava grávida.

19 W. Busch retomou, desse modo, a sua actividade profissional em 9 de Abril de 2001. No dia seguinte, declarou pela primeira vez à entidade patronal que estava grávida de sete meses.

20 Nos termos do § 3, n.° 2, da MuSchG, a licença de maternidade de W. Busch deveria começar em 23 de Maio de 2001, isto é, seis semanas antes da data prevista para o nascimento. A Clínica dispensou-a do trabalho a partir de 11 de Abril de 2001 e, por carta de 19 de Abril de 2001, revogou, por dolo e erro sobre uma qualidade essencial, o consentimento que tinha dado para a sua reintegração.

21 Para justificar a sua posição, a Clínica alega que, tendo em conta as proibições de trabalho previstas no § 4, n.° 2, da MuSchG, W. Busch não estava apta a exercer efectivamente as suas funções.

22 Resulta dos autos que a razão que levou W. Busch a abreviar a licença parental para educação era a possibilidade de obter o subsídio de maternidade, que é superior ao de educação, bem como os respectivos suplementos.

23 A demandante na causa principal alegou no Arbeitsgericht Lübeck que não tinha que declarar o estado de gravidez e que, com algumas restrições, teria podido exercer a sua actividade de enfermeira até ao início da licença de maternidade, como tinha feito durante a primeira gravidez.

24 O órgão jurisdicional de reenvio observa que a entidade patronal pode validamente invalidar o seu consentimento à redução da licença parental para educação com base nos §§ 119, n.° 2, ou 123, n.° 1, do BGB.

25 Contudo, interrogando-se quanto à compatibilidade do direito alemão com o princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres, tal como garantido pela Directiva 76/207, o Arbeitsgericht Lübeck suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça as duas questões prejudiciais seguintes:

«1) Constitui uma discriminação ilícita em razão do sexo na acepção do artigo 2.° , n.° 1, da Directiva 76/207/CEE o facto de uma mulher, que pretende, com o consentimento da sua entidade empregadora, reduzir a licença para assistência aos filhos, que já começou a gozar, ser obrigada a comunicar à entidade empregadora a sua nova gravidez, que já era do seu conhecimento antes de chegar a acordo sobre a redução da licença, quando a interessada não pode exercer plenamente a actividade em causa em razão de uma proibição de trabalho que abrange determinadas tarefas inerentes à sua função e que é aplicável desde o primeiro dia?

2) Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, constitui, nas circunstâncias descritas, uma discriminação ilícita em razão do sexo na acepção da directiva já referida, o facto de a entidade empregadora, por ter sido induzida em erro sobre o estado de gravidez da empregada, poder anular a sua declaração de redução da licença para educação dos filhos?»

Quanto à primeira questão

26 Com a primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o artigo 2.° , n.° 1, da Directiva 76/207 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que uma trabalhadora que pretenda, com o acordo da entidade patronal, reintegrar o seu posto de trabalho antes do fim da licença parental para educação seja obrigada a informar essa entidade do seu estado de gravidez no caso de, por força de determinadas disposições legais do trabalho, não poder exercer plenamente as suas funções.

Observações apresentadas ao Tribunal de Justiça

27 W. Busch alega que uma mulher grávida que é obrigada a declarar à entidade patronal a sua gravidez é vítima de discriminação em razão do sexo. Esta consideração é também válida no caso de, já existindo a relação de trabalho, a interessada decidir retomar o seu trabalho no termo de uma licença parental para educação abreviada. O inconveniente financeiro que representa para a entidade patronal a concessão da protecção às mulheres grávidas e, sendo caso disso, as dispensas do serviço resultantes de uma proibição de trabalho não devem entrar em linha de conta.

28 W. Busch acrescenta que, no presente caso, estava em condições de exercer o seu trabalho até à licença de maternidade, mesmo tendo em conta as restrições, mínimas, que lhe teriam sido impostas, como a proibição de manipular seringas e de levantar objectos pesados. As actividades proibidas com base nessas restrições apenas teriam representado alguns minutos por dia de trabalho.

29 A Clínica alega, a título preliminar, que, no caso, não se trata de uma recusa de contratação nem de uma rescisão do contrato de trabalho de uma trabalhadora grávida, uma vez que a relação de trabalho de duração indeterminada com W. Busch existia anteriormente e continuou a existir depois.

30 A Clínica alega que W. Busch não teria tido possibilidades de desempenhar grande parte das tarefas que lhe incumbiam se tivesse efectivamente retomado a sua actividade profissional, devido às proibições de trabalho ligadas à sua gravidez. Além disso, o facto de não ter informado a entidade patronal do seu estado, sabendo que não poderia cumprir integralmente as suas obrigações profissionais, constitui incumprimento do dever de lealdade do trabalhador, inerente ao contrato de trabalho e que subsiste durante uma licença parental para educação.

31 De qualquer forma, se o dever de informar a entidade patronal nestas condições constituir uma discriminação em razão do sexo, esta é justificada pela existência de disposições legais adoptadas para a protecção da mulher grávida e que proíbem o exercício de determinadas actividades durante a gravidez.

32 O Governo alemão alega que, embora seja verdade que, segundo jurisprudência assente, a Directiva 76/207 se opõe às restrições ao acesso ao emprego e aos despedimentos com base na gravidez e nas proibições de trabalho e medidas de protecção relativas a este estado, essa jurisprudência não é aplicável, porém, ao caso presente, pois aqui trata-se das condições e das formas de execução de uma relação de trabalho preexistente. Nesse ponto, as circunstâncias do caso do processo principal são diferentes das dos processos em que o Tribunal de Justiça já se pronunciou e que eram relativos à contratação ou ao despedimento de uma trabalhadora (v. acórdãos de 8 de Novembro de 1990, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, C-179/88, Colect., p. I-3979; de 5 de Maio de 1994, Habermann-Beltermann, C-421/92, Colect., p. I-1657; de 14 de Julho de 1994, Webb, C-32/93, Colect., p. I-3567; de 3 de Fevereiro de 2000, Mahlburg, C-207/98, Colect., p. I-549, e de 4 de Outubro de 2001, Tele Danmark, C-109/00, Colect., p. I-6993). W. Busch beneficiava da segurança de um emprego de duração indeterminada, cuja existência não foi posta em causa quando a Clínica contestou a validade da sua aceitação do termo antecipado da licença parental para educação.

33 O Governo alemão alega também que a demandante na causa principal, tendo consciência de que não poderia desempenhar grande parte das suas funções devido às medidas de protecção da mulher grávida, pretendia obter o benefício dos pagamentos devidos pela entidade patronal em complemento do subsídio de maternidade. Tal comportamento não é compatível com o dever de lealdade e de confiança mútua que deve presidir às relações de trabalho e está próximo do abuso de direito.

34 Para a Comissão, a recusa da entidade patronal de reintegrar uma trabalhadora no seu lugar antes do termo da licença parental para educação devido à gravidez constitui uma discriminação directa em razão do sexo, contrária ao artigo 3.° , n.° 1, da Directiva 76/207. Dado que a gravidez não constitui um critério que a entidade patronal possa tomar em consideração, uma vez que é discriminatório, a trabalhadora não tinha que lhe revelar o seu estado (v., neste sentido, acórdão Tele Danmark, já referido, n.° 34).

35 Além disso, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma discriminação sobre as mulheres só pode ser justificada pela existência de medidas de protecção das mulheres grávidas (v. acórdão Habermann-Beltermann, já referido, n.° 24). O prejuízo financeiro sofrido pela entidade patronal também não pode justificar uma recusa de contratação por causa da gravidez (v. acórdãos de 8 de Novembro de 1990, Dekker, C-177/88, Colect., p. I-3941, n.° 12, e Mahlburg, já referido, n.° 29), mesmo no caso de contratos a termo certo (v. acórdão Tele Danmark, já referido, n.° 30).

36 A Comissão acrescenta que, segundo W. Busch, uma reorganização interna dos serviços lhe tinha permitido cumprir o essencial das suas prestações de trabalho durante a primeira gravidez, não obstante as proibições de trabalho existentes, e que podia, pois, contar com uma reorganização semelhante durante a segunda. De qualquer forma, a Comissão duvida de que tais proibições tivessem podido excluir qualquer prestação de trabalho por parte da interessada.

37 Por outro lado, a Comissão contesta a alegação de eventual abuso de direito. Com efeito, independentemente das razões que levaram W. Busch a pedir a redução da licença parental para educação, tinha o direito de apresentar tal pedido. Isto basta para se concluir pela inexistência de abuso de direito.

Apreciação do Tribunal de Justiça

38 Há que lembrar que o artigo 5.° , n.° 1, da Directiva 76/207 proíbe as discriminações em razão do sexo no que se refere ao acesso às condições de trabalho, das quais fazem parte os requisitos aplicáveis à reintegração de um trabalhador, que beneficiava de uma licença parental para educação, no seu posto de trabalho.

39 Ora, o facto de uma entidade patronal tomar em consideração a gravidez de uma trabalhadora para lhe recusar a reintegração no seu posto de trabalho antes do fim da sua licença parental para educação constitui uma discriminação directa em razão do sexo (v., a propósito de uma recusa de contratação, acórdãos Dekker e Mahlburg, já referidos; a propósito de um despedimento, acórdãos Webb e Tele Danmark, já referidos, e no que respeita à recusa de renovação de um contrato a termo certo, acórdão de 4 de Outubro de 2001, Jiménez Melgar, C-438/99, Colect., p. I-6915).

40 Uma vez que a entidade patronal não pode tomar em consideração a gravidez da trabalhadora na aplicação das suas condições de trabalho, esta não tem que informar a entidade patronal do facto de estar grávida.

41 Resulta também da jurisprudência do Tribunal de Justiça que uma discriminação em razão do sexo não pode ser justificada pelo facto de uma proibição legal, imposta devido à gravidez, impedir temporariamente a trabalhadora de ocupar plenamente o posto de trabalho que lhe era destinado (v. acórdãos já referidos Habermann-Beltermann, n.os 24 e 26, e Mahlburg, n.° 27).

42 É certo que o artigo 2.° , n. 3, da Directiva 76/207 reserva aos Estados-Membros o direito de manter ou criar disposições destinadas a proteger a mulher no que respeita «à gravidez e à maternidade», assim reconhecendo a legitimidade, em relação ao princípio da igualdade, por um lado, da protecção da condição biológica da mulher no decurso da sua gravidez e na sequência desta, bem como, por outro, da protecção das relações particulares entre a mulher e o seu filho no decurso do período seguinte à gravidez e ao parto (v. acórdão de Habermann-Beltermann, já referido, n.° 21). Os artigos 4.° , n.° 1, e 5.° da Directiva 92/85 têm também por fim garantir uma protecção particular às trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes relativamente a toda a actividade susceptível de apresentar um risco específico para a sua segurança ou para a sua saúde ou de ter repercussões negativas na gravidez ou na amamentação.

43 Contudo, admitir que uma trabalhadora grávida não possa ser reintegrada no seu posto de trabalho antes do fim da licença parental para educação, devido à proibição temporária de efectuar algumas das prestações de trabalho para as quais foi contratada, seria contrário ao objectivo de protecção prosseguido pelo artigo 2.° , n.° 3, da Directiva 76/207, e pelos artigos 4.° , n.° 1, e 5.° da Directiva 92/85 e deixaria essas disposições sem uma parte do seu efeito útil.

44 Quanto às consequências financeiras que podem resultar para a entidade patronal da obrigação de reintegrar no seu posto de trabalho uma mulher grávida que não pode desempenhar, durante o período da gravidez, todos os trabalhos ligados ao seu lugar, cabe lembrar que, segundo jurisprudência do Tribunal de Justiça, o prejuízo financeiro sofrido pela entidade patronal não pode justificar uma discriminação em razão do sexo (v. acórdãos já referidos Dekker, n.° 12, Mahlburg, n.° 29, e Tele Danmark, n.° 28).

45 A este respeito, há que lembrar que o artigo 5.° da Directiva 92/85 permite à entidade patronal, em caso de risco específico para a segurança ou para a saúde da trabalhadora ou de repercussões negativas na gravidez ou na amamentação, proceder a uma adaptação provisória das condições ou do tempo de trabalho ou, se isso não for possível, a uma mudança de posto de trabalho, ou mesmo, em último recurso, a uma dispensa do trabalho.

46 O facto de W. Busch ter tido a intenção, ao pedir a sua reintegração, de receber o subsídio de maternidade, superior ao subsídio de educação, bem como o suplemento ao subsídio de maternidade pago pela entidade patronal não pode justificar face à lei uma discriminação em razão do sexo no que respeita às condições de trabalho.

47 Em face do exposto, há que responder à primeira questão que o artigo 2.° , n.° 1, da Directiva 76/207 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que uma trabalhadora que pretenda, com o acordo da entidade patronal, reintegrar o seu posto de trabalho antes do fim da licença parental para educação seja obrigada a informar essa entidade do seu estado de gravidez no caso de, por força de determinadas disposições legais do trabalho, não poder exercer plenamente as suas funções.

Quanto à segunda questão

48 Com a segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 2.° , n.° 1, da Directiva 76/207 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que uma entidade patronal possa, nos termos do direito nacional, pôr em causa o consentimento que deu para a reintegração de uma trabalhadora no seu posto de trabalho antes do fim de uma licença parental para educação, pelo facto de estar em erro quanto ao estado de gravidez da trabalhadora.

49 Tendo em conta a resposta dada à primeira questão, há que responder à segunda também pela afirmativa. Verifica-se claramente que, se uma entidade patronal não pode tomar em consideração a gravidez de uma trabalhadora para recusar a reintegração desta no seu posto de trabalho antes do fim da sua licença parental para educação, também não pode invocar erro quanto ao estado de gravidez da trabalhadora, erro que alegadamente viciou o seu consentimento a essa reintegração. Qualquer norma nacional que possa servir de fundamento a essa pretensão deve ser afastada pelo juiz nacional a fim de assegurar o pleno efeito da Directiva 76/207.

50 Assim, há que responder à segunda questão que o artigo 2.° , n.° 1, da Directiva 76/207 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que uma entidade patronal possa, nos termos do direito nacional, pôr em causa o consentimento que deu para a reintegração de uma trabalhadora no seu posto de trabalho antes do fim de uma licença parental para educação, pelo facto de estar em erro quanto ao estado de gravidez da interessada.

Decisão sobre as despesas

Quanto às despesas

51 As despesas efectuadas pelo Governo alemão e pela Comissão, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção),

pronunciando-se sobre as questões submetidas pelo Arbeitsgericht Lübeck, por despacho de 6 de Agosto de 2001, declara:

1) O artigo 2.° , n.° 1, da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que uma trabalhadora que pretenda, com o acordo da entidade patronal, reintegrar o seu posto de trabalho antes do fim da licença parental para educação seja obrigada a informar essa entidade do seu estado de gravidez no caso de, por força de determinadas disposições legais do trabalho, não poder exercer plenamente as suas funções.

2) O artigo 2.° , n.° 1, da Directiva 76/207 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que uma entidade patronal possa, nos termos do direito nacional, pôr em causa o consentimento que deu para a reintegração de uma trabalhadora no seu posto de trabalho antes do fim de uma licença parental para educação, pelo facto de estar em erro quanto ao estado de gravidez da interessada.