CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

CARL OTTO LENZ

apresentadas em 25 de Abril de 1996 ( *1 )

A — Os factos

1. O presente processo tem por objecto um recurso interposto pela Viho Europe BV (a seguir «ora recorrente») do acórdão do Tribunal de Primeira Instância (a seguir «Tribunal de Primeira Instância») de 12 de Janeiro de 1995 no processo T-102/92 ( 1 ). O presente processo dará ao Tribunal de Justiça a oportunidade de precisar a sua jurisprudência relativa à questão da aplicabilidade das regras de concorrência — nomeadamente do artigo 85.o, n.o 1, do Tratado CE — aos acordos ou práticas concertadas de empresas no seio de um grupo.

2. O processo assenta nos seguintes factos.

3. A recorrente é uma sociedade de direito neerlandês. Explora o comércio de venda por grosso de artigos de escritório, e sua importação e exportação.

4. A sociedade Parker Pen Ltd (a seguir «Parker») é uma sociedade de direito inglês. Fabrica canetas que comercializa cm toda a Europa por intermédio de filiais, nas quais detém 100% do capital, ou de sociedades de distribuição independentes.

5. A comercialização c a distribuição dos seus produtos por intermédio das filiais, assim como a política dessas sociedades em matéria de pessoal, são controladas pela Parker. Esta última procede sempre a este controlo por meio de uma equipa regional composta por três directores, um dos quais também é membro do conselho de administração da sociedade-mãe. Segundo foi verificado pelo Tribunal de Primeira Instância, a equipa regional fiscaliza nomeadamente os objectivos de venda, as margens brutas e as despesas de venda, prescreve a gama de produtos a vender e fornece directrizes cm matéria de preços e de descontos.

6. Os pedidos de fornecimento provenientes de clientes são transmitidos, no seio do grupo Parker, à filial cuja sede está situada no Estado de estabelecimento do cliente.

7. Após ter tentado cm vão estabelecer relações comerciais com a Parker e obter produtos Parker em condições equivalentes às concedidas às filiais e aos distribuidores independentes da Parker, a Viho apresentou na Comissão, em 19 de Maio de 1988, uma denuncia nos termos do artigo 3.o do Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.o e 86.o do Tratado CEE ( 2 ), na qual acusava a Parker de proibir a exportação dos seus produtos pelos seus distribuidores, de partilhar o mercado comum em mercados nacionais dos Estados-Membros e de manter nos mercados nacionais preços artificialmente elevados dos produtos Parker.

8. O processo administrativo que a Comissão iniciou na sequência desta denúncia limitou-se a examinar os acordos que ligam a Parker aos seus distribuidores independentes. O processo terminou por uma decisão da Comissão de 15 de Julho de 1992 ( 3 ). Nesta decisão, a Comissão considerou provado que a Parker e ura grossista independente estabelecido na Alemanha — a sociedade Herlitz AG — tinham cometido uma infracção ao artigo 85.o, n.o 1, do Tratado ao incluir uma proibição de exportação num acordo celebrado entre ambas e aplicou coimas às duas empresas. Por dois acórdãos de 14 de Julho de 1994 — que transitaram em julgado —, o Tribunal de Primeira Instância negou provimento aos recursos que as sociedades em causa tinham interposto naquela decisão ( 4 ).

9. Em 22 de Maio de 1991, a ora recorrente já tinha apresentado uma nova denúncia à Comissão. Aí alegava que a política de distribuição levada a cabo pela Parker, consistindo em obrigar as suas filiais a limitar a distribuição dos produtos Parker a territórios fixados, constituía uma infracção ao artigo 85.o, n.o 1, do Tratado. No processo que se seguiu, a recorrente sustentou que a Parker agia de maneira abusiva ao obrigar clientes potenciais a se abastecerem exclusivamente numa filial determinada.

10. Em 30 de Setembro de 1992, a Comissão rejeitou esta denúncia. Para fundamentar a sua decisão, referiu que a Parker tinha instituído um sistema de distribuição integrado na Alemanha, na França, na Bélgica, na Espanha e nos Países Baixos por intermédio das suas filiais estabelecidas nestes países. Considerou que, face à jurisprudência do Tribunal de Justiça, o artigo 85.o, n.o 1, do Tratado não era aplicável a este sistema, uma vez que as filiais formavam com a sociedade-mãe uma unidade económica em que as filiais não podiam determinar de maneira autônoma o seu comportamento no mercado e que a atribuição de um determinado território de venda a cada uma das filiais Parker não ultrapassava o que é normalmente considerado como indispensável para assegurar uma distribuição correcta das funções no interior de um grupo. A Comissão acrescentou que a Parker também não infringia o artigo 85.o, n.o 1, do Tratado ao não conceder à ora recorrente os preços e condições análogas aos reservados aos seus distribuidores independentes.

11. A ora recorrente interpôs seguidamente recurso com base no artigo 173.o do Tratado no qual concluiu pedindo que o Tribunal se digne: — anular a decisão da Comissão de 30 de Setembro de 1992; — ordenar à Comissão que proíba a Parker, por um lado, de obrigar as suas filiais instaladas nos diferentes Estados-Membros da Comunidade a limitar a distribuição dos produtos Parker ao seu próprio território e, por outro, de as obrigar a remeter os pedidos de informações com vista a um abastecimento ou as encomendas provenientes de clientes situados em outros Estados-Membros à filial Parker estabelecida no Estado de origem do cliente; — ordenar à Comissão que obrigue a Parker a fornecer a recorrente aos preços e condições de que beneficiam os seus distribuidores exclusivos independentes ou as suas filiais nos diferentes Estados-Membros.

12. O recurso bascava-se em três fundamentos, sendo o primeiro a violação do artigo 85.o, n.o 1, o segundo a violação do artigo 86.o e o terceiro a violação do artigo 190.o do Tratado. O primeiro fundamento articulava-se em duas partes. A ora recorrente alegava que o sistema de distribuição utilizado pela Parker e suas filiais tinham o mesmo objectivo que as proibições expressas de exportação feitas aos distribuidores exclusivos, isto é, a compartimentação dos mercados nacionais. Sustentava, além disso, que este sistema constituía uma discriminação colectiva na acepção do artigo 85.o, n.o 1, alínea d), pelo facto de serem aplicadas condições desiguais a prestações equivalentes.

13. Por acórdão de 12 de Janeiro de 1995, o Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao recurso na sua totalidade e condenou a ora recorrente nas despesas ( 5 ).

14. No que se refere ao primeiro fundamento, o Tribunal de Primeira Instância remeteu para as considerações desenvolvidas pelo Tribunal de Justiça nos seus acórdãos ICI ( 6 ) e Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro ( 7 ), nos termos dos quais o artigo 85.o não é aplicável quando a concertação cm causa for realizada por empresas pertencentes ao mesmo grupo, na qualidade de sociedade-mãe e filial e constituindo uma unidade econômica no interior da qual a filial não beneficia de real autonomia na determinação do seu comportamento no mercado. Remetendo para o seu acórdão SIV e o./Comissão ( 8 ), o Tribunal de Primeira Instância remeteu igualmente para a sua jurisprudência segundo a qual o artigo 85.o apenas visa as relações entre entidades económicas capazes de entrar cm concorrência umas com as outras, excluindo os acordos e práticas concertadas entre empresas pertencentes a um mesmo grupo que formam uma unidade económica (n.o 47 do acórdão recorrido).

15. O Tribunal de Primeira Instância constatou seguidamente que, em todos os casos, a Parker detinha 100% do capital das suas filiais, cujas actividades de venda e de marketing eram dirigidas por equipas regionais. Daí deduziu que foi justificadamente que a Comissão qualificou o grupo Parker de unidade económica e que as filiais não podem determinar de modo autônomo o seu comportamento no mercado (n.os 48 e 49 do acórdão).

16. Na sequência, o Tribunal de Primeira Instância recordou que, segundo o acórdão do Tribunal de Justiça no processo Hydrotherm ( 9 ) e do seu próprio acórdão no processo Shell/Comissão ( 10 ), o conceito de empresa, em direito comunitário da concorrência, deve ser compreendido como designando uma unidade econômica. Daí deduziu que, para efeitos de aplicação das regras de concorrência, a unidade do comportamento no mercado da sociedade-mãe e das suas filiais prima sobre a separação formal entre essas sociedades, resultante das suas personalidades jurídicas distintas (n.o 50 do acórdão).

17. Daí o Tribunal de Primeira Instância deduziu a seguinte conclusão no n.o 51 do seu acórdão: «Daqui resulta que, na falta de concurso de vontades economicamente independentes, as relações no seio de uma unidade econômica não podem ser constitutivas de um acordo ou de uma prática concertada entre empresas, restritivos da concorrência na acepção do artigo 85.o, n.o 1, do Tratado. Quando, como no caso em apreço, a filial, embora tendo uma personalidade jurídica distinta, não determina de modo autônomo o seu comportamento no mercado, mas aplica as instruções que lhe são fixadas, directa ou indirectamente, pela sociedade-mãe que a controla a 100%, as proibições impostas pelo artigo 85.o, n.o 1, são inaplicáveis nas relações entre a filial e a sociedade-mãe com a qual ela forma uma unidade econômica.»

18. O Tribunal de Primeira Instância admitiu que a política de distribuição implementada pela Parker podia contribuir para manter e compartimentar os diferentes mercados nacionais e, ao fazê-lo, impedir um dos objectivos fundamentais da realização do mercado comum. Considerou todavia que também não deixa de ser verdade «que decorre da jurisprudência acima citada» que tal política seguida por uma unidade económica não é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 85.o (n.o 52 do acórdão).

19. Deste modo é em vão que, segundo o Tribunal de Primeira Instância, a recorrente alega que os acordos controvertidos violam o artigo 85.o pela razão de que ultrapassam uma repartição interna das funções no seio do grupo. O Tribunal de Primeira Instância justificou esta opinião da forma seguinte: «Com efeito, é necessário observar que resulta dos seus próprios termos que o artigo 85.o, n.o 1, não visa comportamentos que são, na realidade, o facto de uma unidade economica. Ora, não compete ao Tribunal de Primeira Instância, sob pretexto que certos comportamentos, tais como os denunciados pela recorrente, podem escapar às regras da concorrência, desviar o artigo 85.o da sua função para preencher uma eventual lacuna do controlo previsto pelo Tratado» (n.o 54 do acórdão).

20. Quanto à discriminação invocada pela ora recorrente, o Tribunal de Primeira Instância considerou que as relações mantidas pela Parker com os seus distribuidores independentes eram irrelevantes para a solução do presente litígio. De qualquer forma, a recorrente não tinha indicado em virtude de que acordo, decisão ou prática concertada entre a Parker e os seus distribuidores independentes teria sido discriminada (n.o 62 do acórdão). Quanto à relação entre a Parker c as suas filiais, o Tribunal de Primeira Instância recordou a afirmação já feita de que estas formavam uma entidade econômica, cujo comportamento unilateral não relevava do artigo 85.o (n.o 63 do acórdão).

21. O Tribunal de Primeira Instância rejeitou igualmente a acusação relativa à violação do artigo 86.o do Tratado, com o fundamento de que a petição inicial não respondia quanto a este aspecto às exigências do Regulamento de Processo, por força das quais a petição inicial deve conter uma exposição sumária dos fundamentos invocados. Considerou que a ora recorrente não tinha apresentado elementos suficientes relativamente à posição no mercado da Parker c dos outros principais fornecedores de artigos de escritório, ao seu eventual comportamento uniforme ou aos seus vínculos económicos. Considerou, além disso, que a Comissão não era obrigada a averiguar este aspecto, uma vez que a denúncia da recorrente de 22 de Maio de 1991 não continha qualquer elemento sobre este ponto (n.os 68 a 72 do acórdão).

22. Finalmente, o Tribunal de Primeira Instância rejeitou também a acusação relativa à violação da obrigação de fundamentação resultante do artigo 190.o do Tratado. Precisou que a fundamentação de uma decisão que afecte interesses legítimos deve permitir ao seu destinatário conhecer as justificações da medida tomada a fim de poder defender os seus direitos e ao juiz comunitário exercer a sua fiscalização. Considerou que tal se verificava no caso concreto, pois a decisão litigiosa referiu os elementos essenciais de facto c de direito sobre os quais se tinha baseado para não dar seguimento à denúncia.

23. A recorrente interpôs recurso deste acórdão, mantendo a totalidade dos fundamentos que alegou no Tribunal de Primeira Instância. Conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne anular o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Janeiro de 1995 c a decisão da Comissão de 30 de Setembro de 1992, e condenar a Comissão na totalidade das despesas.

24. A sua crítica incide principalmente sobre a tese do Tribunal de Primeira Instância segundo a qual o artigo 85.o não é aplicável às relações existentes entre a Parker c as suas filiais. A ora recorrente alega que a política de distribuição seguida pela Parker tem como efeito compartimentar os mercados nacionais, provocando-lhe desta forma desvantagens económicas. Refere que esta política de distribuição não se limita apenas à concorrência relativa à venda de produtos Parker (intrabrand competition) mas que exerce igualmente efeitos negativos sobre a concorrência entre os produtos Parker e os de outros fabricantes (interbrand competition). A ora recorrente sustenta além disso que o Tribunal de Primeira Instância negligenciou uma interpretação da proibição do artigo 85.o, n.o 1, do Tratado à luz dos seus artigos 3.o, alíneas c) e g), e 2.o Este último artigo prevê a criação de um mercado único e a recorrente considera que as regras de concorrência deveriam igualmente para ele contribuir. O facto de estas medidas terem sido tomadas no seio de uma unidade económica não impede no caso em apreço a aplicação do artigo 85.o do Tratado. O Tribunal de Primeira Instância terá errado ao basear-se unicamente na existência de uma unidade econômica. A inaplicabilidade do artigo 85.o, com efeito, está dependente da condição suplementar de as medidas em causa contribuírem para a repartição das tarefas no seio do grupo. Ora, segundo a ora recorrente, tal não se verifica aqui de forma alguma. A fronteira da aplicabilidade do artigo 85.o, com efeito, é ultrapassada a partir do momento em que a regulamentação adoptada no seio de um grupo produz determinados efeitos sobre terceiros presentes no mercado, como sucede no caso em apreço.

25. A propósito desta questão central, a Comissão considera que o Tribunal de Primeira Instância decidiu com razão. Segundo a Comissão, as regras de concorrência do Tratado assentam num conceito económico da empresa e não num conceito jurídico. Dado que a Parker e as suas filiais constituem uma unidade económica, é impossível aplicar o artigo 85.o à relação existente entre elas. O critério da repartição interna das tarefas é quanto a este aspecto irrelevante. A título subsidiário, a Comissão sustenta que a condição em causa se mostra de qualquer forma preenchida no caso em apreço. Refere que as filiais são controladas a 100% pela Parker. Assim, aplicam necessariamente uma política definida pela Parker. Deve, portanto, considerar-se que o conjunto dos acordos no seio do grupo serve a repartição interna das tarefas.

26. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne negar provimento ao recurso por destituído de fundamento e condenar a ora recorrente nas despesas.

B — Apreciação

Quanto ao alcance do recurso

27. A ora recorrente conclui, nomeadamente, pedindo a anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Janeiro de 1995. Como já foi referido, para além do pedido de anulação da decisão recorrida, a ora recorrente tinha também formulado em primeira instância dois pedidos de injunção que foram rejeitados pelo Tribunal. Ora, resulta do presente recurso que a recorrente não mantém estes pedidos de injunção. Pelo contrário, indica expressamente que os seus pedidos quanto ao fundo apenas visam a anulação da decisão da Comissão de 30 de Setembro de 1992. Importa daí concluir que o presente recurso apenas impugna o acórdão de primeira instância na medida cm que o pedido com vista à anulação da referida decisão foi julgado improcedente.

28. Neste contexto, importa sublinhar que o pedido da Comissão apresenta cie próprio uma ligeira imprecisão. Se o Tribunal de Justiça acolher o pedido da Comissão no sentido de negar provimento ao presente recurso, o acórdão do Tribunal de Primeira Instância que negou provimento ao recurso para este interposto adquire força de caso julgado. O pedido complementar da Comissão no sentido de que o Tribunal se digne negar provimento ao recurso por destituído de fundamento é por conseguinte irrelevante. Este pedido só teria sentido se o Tribunal de Justiça considerasse indispensável anular o acórdão recorrido e pronunciar-se ele próprio sobre o mérito da questão. Contudo, a Comissão não invoca tal eventualidade na sua contra-alegação. A formulação do referido pedido parece assim resultar de um erro, que todavia não é necessário apreciar mais detalhadamente, uma vez que é irrelevante para decidir no caso cm apreço.

Quanto ao alcance do privilégio de grupo

29. Tanto o Tribunal de Primeira Instância como as partes no presente processo estão de acordo em considerar que a não aplicação do artigo 85.o, n.o 1, do Tratado a um grupo (o que é qualificado de privilégio de grupo) está dependente da existência de uma unidade económica entre a sociedade-mãe e a filial, no âmbito da qual a filial não goza de uma autonomia real na determinação da sua linha de acção no mercado. Esta opinião corresponde igualmente à tese que o Tribunal de Justiça tem sustentado na sua jurisprudência — que é de apreciar agora com mais precisão.

30. O que, ao invés, é controvertido é saber se a não aplicação do artigo 85.o, n.o 1 do Tratado está dependente da existência de outras condições.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância

31. Para responder a esta questão, é indispensável examinar antes de mais a jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância sobre esta matéria.

32. O acórdão proferido em 25 de Novembro de 1971 no processo Béguelin ( 11 ) incidia sobre a aplicabilidade do artigo 85.o, n.o 1, do Tratado no caso em que uma sociedade-mãe estabelecida num Estado-Membro e titular de um direito de concessão de venda exclusiva que abrange dois Estados-Membros, cede à sua filial o direito de concessão exclusiva para o território de um destes Estados-Membros ou permite-lhe adquirir o referido direito (do fabricante das mercadorias em causa). O Tribunal de Justiça declarou que o artigo 85.o, n.o 1, proibia os acordos quando têm por objecto ou efeito impedir a concorrência. Acrescentou que esta condição não era contudo aplicável quando um direito de distribuição exclusiva «é com efeito, parcialmente [transferido] de uma sociedade-mãe para uma filial que, embora gozando de uma personalidade jurídica distinta, não tem qualquer autonomia económica». O Tribunal de Justiça deduziu daí que este tipo de relações não podia ser tomado em consideração na apreciação da validade de um acordo de concessão exclusiva entre a filial e um terceiro ( 12 ).

33. Este acórdão poderia ser compreendido no sentido de que os acordos celebrados entre empresas pertencentes a um mesmo grupo não estão abrangidos, segundo o Tribunal de Justiça, pelo âmbito de aplicação do artigo 85.o, n.o 1. Todavia, uma vez que este processo incidia essencialmente sobre as relações entre as duas empresas ligadas entre si, por um lado, e o fabricante (que era independente em relação àquelas), por outro lado, esta interpretação não se impõe necessariamente. O que é interessante neste processo é que nas suas conclusões o advogado-geral Dutheillet de Lamothe considerou que não existia qualquer acordo na acepção do artigo 85.o, n.o 1, entre as duas empresas do grupo e que se tratava, na realidade, de uma «reorganização interna da empresa-mãe». Considerou, com efeito, que esta disposição só é aplicável quando um acordo entre empresas é susceptível de afectar a concorrência. Ora, segundo ele, tal não sucedia no caso concreto: «Ora, é evidente que não pode existir entre uma sociedade-mãe e uma filial inteiramente controlada uma concorrência susceptível de ser afectada por um acordo entre duas entidades juridicamente distintas, mas que constituem uma única e mesma unidade econômica» ( 13 ).

34. O acórdão proferido em 1972 no processo ICI/Comissão ( 14 ) assentava numa decisão da Comissão em que esta acusava a sociedade britânica ICI de ter participado em práticas concertadas infringindo o artigo 85.o, n.o 1. Segundo foi constatado pela Comissão e pelo Tribunal de Justiça, a sociedade ICI tinha decidido aumentos de preços aplicáveis aos clientes da Comunidade e impôs esta decisão às suas filiais estabelecidas na Comunidade prevalecendo-se do seu poder de direcção. A Comissão tinha-lhe aplicado uma multa por este motivo. A sociedade ICI tinha impugnado esta decisão no Tribunal de Justiça sustentando nomeadamente que o comportamento em causa era imputável não a ela própria mas às suas filiais. Considerava em consequência que a Comissão não tinha competência para lhe aplicar uma multa. Percebe-se o sentido desta objecção quando se tem presente que a sociedade ICI tinha a sua sede num Estado — o Reino Unido — que, na altura dos factos, não tinha ainda aderido à Comunidade. Na sua decisão, a Comissão tinha considerado que bastava que o comportamento em questão tivesse produzido efeitos na Comunidade.

35. O Tribunal de Justiça rejeitou a objecção da sociedade ICI declarando o seguinte: «A circunstância de a filial ter uma personalidade jurídica distinta não é suficiente para afastar a possibilidade de imputar o seu comportamento à sociedade-mãe. Tal pode ser nomeadamente o caso quando a filial, embora com uma personalidade jurídica distinta, não determina de forma autónoma o seu comportamento no mercado, mas aplica no essencial as instruções que lhe são atribuídas pela socicdadc-mãc. Quando a filial não possui uma autonomia real na determinação de uma linha de acção no mercado, as proibições constantes do n.o 1 do artigo 85.o podem ser consideradas como inaplicáveis às relações entre ela c a sociedade-mãe, com a qual forma uma unidade económica. Tendo em consideração a unidade do grupo assim formado, as actuações das filiais podem, em determinadas circunstâncias, estar ligadas à sociedade-mãe» ( 15 ).

36. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça considerou pela primeira vez que, cm determinadas condições, o artigo 85.o não era aplicável às relações existentes entre as empresas pertencentes ao mesmo grupo. Resulta contudo do contexto que o Tribunal de Justiça preocupava-se antes de mais cm encontrar um elemento de conexão no interior da Comunidade que permitisse sancionar as práticas concertadas de que eram culpadas empresas estabelecidas em países terceiros. A tese sustentada permitiu-lhe afirmar uma competência da Comunidade quanto a este aspecto sem ter que se basear na teoria dos efeitos, contestada cm direito internacional público.

37. O acórdão Commercial Solvents/Comissão ( 16 ), proferido em 6 de Março de 1974, dizia respeito à interpretação do artigo 86.o do Tratado. Após consulta da sua sociedade-mãe americana, que possuía 51% do seu capital, uma empresa italiana tinha deixado de fornecer a um cliente a fim de eliminar a concorrência deste último. A Comissão tinha concluído que as duas empresas deviam ser tratadas como uma unidade económica nas suas relações com o cliente e que, portanto, eram solidariamente responsáveis por abuso da sua posição dominante. O Tribunal de Justiça acolheu esta tese ( 17 ).

38. O acórdão Centrafarm/Sterling Drug ( 18 ), proferido cm 31 de Outubro, dizia respeito à comercialização de medicamentos fabricados segundo um processo que era protegido nos Estados-Membros graças a várias patentes paralelas. O titular destas patentes — a sociedade americana Sterling Drug Inc. — explorava-as através de licenças concedidas a filiais nos diversos Estados-Membros. Estas filiais beneficiavam do direito exclusivo de comercializar as mercadorias em causa no seu Estado-Membro. Uma empresa neerlandesa que não pertencia ao grupo — a sociedade Centrafarm — tinha obtido os produtos em causa no Reino Unido, onde os mesmos tinham sido legalmente lançados no mercado, a fim de os distribuir nos Países Baixos. Invocando a sua patente, a sociedade Sterling Drug tinha pedido em processo de medidas provisórias aos tribunais neerlandeses que proibissem a sociedade Centrafarm de comercializar os medicamentos nos Países Baixos. O Nederlandse Raad van State colocara então várias questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça. Tinha nomeadamente perguntado se se poderia considerar existir violação do artigo 85.o, n.o 1, do Tratado no caso em que os acordos celebrados entre o titular da patente e as empresas que lhe estão ligadas, às quais concedeu licenças, tinham por finalidade regular de forma diferente, conforme os Estados-Membros, as condições de distribuição do produto em causa. Perguntou além disso, de forma totalmente geral, se o artigo 85.o também era aplicável quando apenas participam em acordos ou práticas concertadas empresas pertencentes a um mesmo grupo.

39. O Tribunal de Justiça referiu antes de mais que o exercício dos direitos de propriedade intelectual é abrangido pela proibição constante do artigo 85.o, n.o 1, do Tratado quando este exercício seja susceptível de constituir o objecto, o meio ou a consequência de um «acordo» ( 19 ). Seguidamente, o Tribunal de Justiça tomou posição sobre a questão da aplicabilidade do artigo 85.o aos acordos internos num grupo: «o artigo 85.o não visa, contudo, os acordos ou práticas concertadas entre empresas pertencentes ao mesmo grupo enquanto sociedade-mãe e filial, se as empresas constituem uma unidade económica no interior da qual a filial não goza de uma real autonomia na determinação da sua actuação sobre o mercado e se tais acordos ou práticas têm por objectivo estabelecer uma repartição interna das tarefas entre as empresas» ( 20 ).

40. O Tribunal de Justiça não precisou neste acórdão o que se devia entender pelo conceito de «repartição interna das tarefas». Todavia, parece ter sido influenciado a este propósito pelas observações da Comissão e pelas conclusões do advogado-geral. A Comissão tinha alegado que o artigo 85.o não era aplicável aos acordos celebrados entre empresas pertencentes ao mesmo grupo e «cuja única finalidade é a repartição das tarefas no interior de uma única e mesma entidade econômica. Mas se os acordos celebrados no âmbito de um grupo têm um alcance mais largo — e restringem, por exemplo, a possibilidade de empresas externas a esse grupo penetrarem num mercado determinado —, tais acordos deveriam ser considerados como caindo na alçada das disposições do n.o 1 do artigo 85.o». A Comissão tinha acrescentado que a questão da aplicabilidade do artigo 85.o, n.o 1, devia ser decidida em função do caso concreto ( 21 ). O advogado-geral Trabucchi tinha aderido a esta análise. Sublinhara que a tese da Comissão assentava na ideia de que os acordos de repartição das tarefas no seio de um grupo escapavam ao artigo 85.o, uma vez que, na falta de concorrência no interior do grupo, não podiam de forma alguma ter como objecto ou efeito restringir a concorrência. Em sua opinião, o artigo 85.o era cm contrapartida aplicável quando tais acordos restringem a liberdade de concorrência de terceiros. Tinha considerado que os acórdãos Béguelin e ICI/Comissão não se opunham a esta aplicação, pois estas decisões eram destinadas a responder às exigências bem precisas dos processos a que se referiam ( 22 ).

41. Foi da mesma forma que o Tribunal de Justiça decidiu no seu acórdão Centrafarm/Winthrop ( 23 ), proferido no mesmo dia, e cujo contexto era muito próximo do do processo Centrafarm/Sterling Drug ( 24 ).

42. O acórdão Hydrotherm ( 25 ), proferido cm 1984, incidia sobre a interpretação do Regulamento n.o 67/67/CEE da Comissão, de 22 de Março de 1967, relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado a certas categorias de acordos de exclusividade ( 26 ). Alguns acordos, nos quais participavam «apenas duas empresas», beneficiavam, nos termos do referido regulamento, da isenção por categoria que este concedia. O acordo cm questão no caso concreto tinha contudo sido celebrado entre a sociedade Hydrotherm, por um lado, e três pessoas diferentes, por outro. Estas três pessoas eram constituídas por uma pessoa singular, o Sr. Andrcoli que tinha desenvolvido o produto a comercializar, c por duas pessoas colectivas, as sociedades Compact c Officine Sant'Andrea. Estas duas sociedades eram inteiramente controladas pelo Sr. Andreoli.

43. O Tribunal de Justiça declarou que, «num contexto do direito da concorrência», o conceito de empresa deve ser entendido como designando uma unidade econômica mesmo que, do ponto de vista jurídico, esta seja constituída por várias pessoas (singulares ou colectivas). Esta unidade económica deve ser considerada como uma empresa na acepção do Regulamento n.o 67/67: «Nestas condições, com efeito, não existe qualquer virtualidade de concorrência entre as pessoas que participam simultaneamente, como uma única parte, no acordo em questão» ( 27 ).

44. O acórdão Bodson ( 28 ), proferido em 4 de Maio de 1988, dizia respeito a determinados serviços funerários que incumbiam às comunas nos termos do direito francês. Cerca de 5000 destas comunas tinham concedido estas prestações a empresas privadas, assim como o direito ao seu fornecimento exclusivo. Em 2800 dessas comunas, esta concessão tinha sido dada a uma determinada empresa ou às filiais desta. No quadro de um processo nos órgãos jurisdicionais nacionais, tinha-se colocado nomeadamente a questão de saber se o artigo 85.o era aplicável às relações entre estas empresas pertencentes a um mesmo grupo.

45. Baseando-se no seu acórdão no processo Centrafarm/Sterling Drug, o Tribunal de Justiça recordou a sua tese segundo a qual o artigo 85.o não é aplicável aos acordos e práticas concertadas entre empresas pertencentes ao mesmo grupo, «se as empresas formarem uma unidade econômica no interior da qual a filial não goze de autonomia real na determinação da sua linha de actuação sobre o mercado e se esses acordos ou práticas tiverem por objectivo proceder a uma repartição interna das atribuições respectivas de cada empresa» ( 29 ). Quanto a saber se era esse o caso, competia aos órgãos jurisdicionais nacionais decidir. Estes deviam neste contexto verificar, nomeadamente, se as empresas prosseguiam uma mesma linha de acção no mercado determinada pela casa-mãe ( 30 ). O Tribunal de Justiça acrescentou: «O eventual comportamento anticoncorrencial do grupo de empresas concessionárias que constituem uma unidade económica na acepção da jurisprudência do Tribunal deve ser examinado à luz do artigo 86.o do Tratado» ( 31 ).

46. O acórdão proferido em 1989 no processo Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro ( 32 ) tinha como objecto apreciar, à luz do direito comunitário da concorrência, determinadas práticas em matéria de fixação de tarifas aplicáveis ao transporte aéreo. Tratava-se nomeadamente de saber se a aplicação de uma tarifa aérea por uma empresa detentora de uma posição dominante pode constituir uma exploração abusiva desta posição quando a referida aplicação é o fruto de uma concertação entre duas empresas susceptível, enquanto tal, de ser abrangida pela proibição do artigo 85.o, n.o 1. Importava, pois, decidir se os artigos 85.o e 86.o podiam ser aplicados concomitantemente a um mesmo conjunto de factos. O Tribunal de Justiça respondeu afirmativamente a esta questão. Decidiu nomeadamente quanto a este aspecto que: «nos termos da jurisprudência do Tribunal, não é o artigo 85.o o aplicável quando a concertação em causa for realizada por empresas pertencentes ao mesmo grupo, na qualidade de sociedade-mãe e filial, e constituindo uma unidade econômica no interior da qual a filial não beneficia de real autonomia na determinação do seu comportamento no mercado (v., como mais recente, acórdão de 4 de Maio de 1988, Corinne Bodson, 30/87, Colect., p. 2479). O comportamento dessa unidade económica no mercado é, no entanto, susceptível de cair no âmbito do artigo 86.o» ( 33 ).

47. Finalmente, importa ainda examinar brevemente a jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância, na medida cm que esta aqui é pertinente. No acórdão Shell/Comissão ( 34 ), tratava-se de saber se pode ser imputado a uma sociedade-mãe o comportamento da sua filial. O Tribunal respondeu afirmativamente a esta questão. Baseou-se para este efeito na consideração de que o artigo 85.o, n.o 1, do Tratado «dirige-se a entidades económicas constituídas cada uma por uma organização unitária de elementos pessoais, corpóreos e incorpóreos que prossegue, de forma duradoura, um objectivo económico determinado, organização esta que pode concorrer para a prática de uma das infracções previstas nesta disposição» ( 35 ). O acórdão SIV e o./Comissão ( 36 ), proferido no mesmo dia que o acórdão Shell/Comissão, dizia respeito às relações entre três fabricantes — independentes uns dos outros — de vidro plano em Itália. A decisão impugnada da Comissão acusava as empresas em causa tanto de terem violado o artigo 85.o como de terem abusado de uma posição dominante colectiva na acepção do artigo 86.o do Tratado. O Tribunal declarou a este propósito o seguinte: «A jurisprudência constante, como, aliás, admitem todas as partes, é no sentido de que, no contexto do artigo 85.o do Tratado, o conceito de acordo ou de prática concertada entre empresas não se refere a acordos ou práticas concertadas entre empresas que pertençam a um mesmo grupo se as empresas formam uma unidade económica (v., por exemplo, o acórdão do Tribunal de Justiça de 31 de Outubro de 1974, Centrafarm, já referido, n.o 41). Daqui resulta que, quando o artigo 85.o se refere a acordos ou práticas concertadas entre ‘empresas’, visa relações entre duas ou mais entidades económicas capazes de entrar em concorrência umas com as outras» ( 37 ).

Análise da jurisprudência

48. Um exame global dos acórdãos que acabam de ser citados revela uma falta de unidade. O Tribunal de Justiça e o Tribunal de Primeira Instância estão de acordo cm considerar que o conceito de empresa utilizado no artigo 85.o deve ser interpretado como referindo-se a unidades económicas. Mas quanto a saber se daí se deve concluir que o artigo 85.o é totalmente inaplicável a acordos ou a práticas concertadas entre empresas pertencentes ao mesmo grupo e que formam tal unidade económica, a questão continua de todo em aberto.

49. O Tribunal de Justiça até aqui apenas se pronunciou expressamente sobre a questão da aplicação do artigo 85.o às relações internas de um grupo em quatro casos, ou seja, nos acórdãos ICI/Comissão, e Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro, Centrafarm, Bodson ( 38 ). Examinando estes acórdãos, constata-se que em dois processos — a saber, Centrafarm e Bodson —, o Tribunal de Justiça subordinou a inaplicabilidade do artigo 85.o a uma condição suplementar, por força da qual o acordo em questão ou a prática considerada devem contribuir para regular a repartição interna das tarefas entre as empresas do grupo, ao passo que esta condição não é invocada nos acórdãos ICI/Comissão e Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro ( 39 ). Coloca-se portanto a questão de saber se, e sendo caso disso, como podem estes acórdãos ser conciliados.

50. Antes de mais, há razões para perguntar se esta exigência constitui realmente uma condição autónoma e suplementar, que deve ser preenchida para que o acordo considerado ou a prática concertada entre as empresas do grupo não seja abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 85.o Poder-se-ia pensar, em teoria, que esta exigência apenas vem definir com precisão a condição precedente (segundo a qual as empresas em causa devem constituir uma unidade económica), sem ter um conteúdo próprio, diferente do primeiro ( 40 ). Esta hipótese deve contudo, em minha opinião, ser rejeitada. A formulação da passagem pertinente nos acórdãos Centrafarm («c se») mostra claramente que a referida exigência constitui uma condição suplementar que, segundo o Tribunal de Justiça, deve ser preenchida para excluir a aplicabilidade do artigo 85.o Se esta exigência for considerada à luz das teses que a Comissão e o advogado-geral exprimiram, neste processo, só se pode concluir pela vontade do Tribunal de Justiça de limitar o privilégio de grupo. Assim, numerosos elementos fazem pensar que o Tribunal de Justiça entende reservar a possibilidade de aplicar, em determinadas condições, o artigo 85.o também a acordos celebrados entre empresas pertencentes ao mesmo grupo e que formam uma unidade económica.

51. Esta solução torna-se ainda mais evidente se se considerar que esta condição suplementar se encontra precisamente nos dois acórdãos em que o Tribunal de Justiça era directamente confrontado com a questão de saber se um acordo ou uma prática concertada entre empresas de um grupo que formam uma unidade económica é susceptível de violar o artigo 85.o O acórdão Centrafarm dizia respeito a acordos que empresas de um grupo tinham celebrado a propósito de direitos de comercialização e de direitos de propriedade industrial, acordos que eram susceptíveis de implicar uma compartimentação dos mercados nacionais. É de notar a este propósito que, nas suas observações, a Comissão tinha naquele caso considerado que, perante as circunstâncias concretas do processo, «parece que será necessário dar à questão [da aplicabilidade do artigo 85.o] uma resposta afirmativa» ( 41 ). No acórdão Bodson, o Tribunal de Justiça debruçou-se igualmente de maneira concreta sobre a questão de saber se as relações entre as empresas concessionárias pertencentes ao mesmo grupo deviam ser apreciadas à luz do artigo 85.o Evidentemente, as considerações do Tribunal de Justiça a este propósito devem ser lidas cm correlação com as suas observações sobre o artigo 86.o, uma vez que o acórdão não traz qualquer precisão sobre a natureza c a forma real das relações entre as empresas do grupo ( 42 ).

52. Os acórdãos ICI/Comissão e Ahmed Saced Flugreisen c Silver Line Reisebüro, nos quais o Tribunal de Primeira Instância baseia a sua argumentação, em nada alteram esta apreciação. O primeiro destes acórdãos dizia respeito à questão da imputação do comportamento de uma filial a uma sociedade-mãe estabelecida num país terceiro. Como já tinha sido salientado pelo advogado-geral Trabucchi nas suas conclusões relativas ao processo Centrafarm, o conceito de unidade econômica, que o Tribunal de Justiça tinha colocado no cerne do acórdão ICI, preenchia assim «uma função específica» ( 43 ). Já ilustrei o contexto deste acórdão ( 44 ). Assim, não se pode deduzir do acórdão ICI/Comissão que o artigo 85.o nunca poderia ser aplicado às relações entre empresas pertencentes ao mesmo grupo e formando uma unidade económica. Isto é igualmente válido para o acórdão Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro. Como já referi, este ultimo dizia respeito, no contexto considerado, à questão da aplicação concomitante dos artigos 85.o e 86.o Uma vez que se tratava no caso concreto de acordos sobre os preços entre sociedades de transporte aéreo independentes, a questão da aplicabilidade, enquanto tal, do artigo 85.o às relações internas de um grupo não se colocava de forma alguma ( 45 ). Parece que o Tribunal de Justiça, na passagem considerada, terá tido simplesmente a intenção de, antes de decidir a questão que lhe era submetida, recapitular o conjunto da jurisprudência no que se refere à relação entre os artigos 85.o e 86.o, independentemente de a mesma ser ou não pertinente no caso concreto.

53. Por uma razão semelhante, o acórdão Hydrotherm também não me parece ter uma grande força probatória no caso em apreço. Este acórdão dizia respeito à interpretação de um regulamento de isenção por categoria. Como já precisei, tratava-se concretamente de determinar se este regulamento se podia aplicar a acordos nos quais tinham participado, de um lado c de outro, várias empresas que formavam uma unidade económica. Em contrapartida, o acórdão não diz respeito à questão de saber se os acordos ou práticas concertadas entre estas empresas podem violar o artigo 85.o ( 46 ).

54. É certo que seria necessario examinar ainda se, posteriormente, o Tribunal de Justiça não abandonou a condição suplementar segundo a qual o acordo interno do grupo deve contribuir para uma repartição das tarefas no seio deste. Como já vimos, esta exigência não figura no acórdão Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro — o último acórdão no qual o Tribunal de Justiça se pronunciou até aqui sobre a questão. As considerações que antecedem permitem não obstante concluir, quanto mais não seja de maneira implícita, pelo carácter verosimilmente inexacto de uma tal interpretação. O acórdão Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro não toma expressamente as suas distâncias relativamente à jurisprudência anterior referente a esta questão. E como o Tribunal de Justiça não estava, mesmo indirectamente, confrontado com o problema do tratamento jurídico, face ao direito da concorrência, dos acordos internos de um grupo, a hipótese de o Tribunal de Justiça ter querido alterar a sua jurisprudência na matéria parece bastante improvável. Todavia, o que importa sobretudo sublinhar é que, embora o Tribunal de Justiça não mencione esta exigência no acórdão Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro, remete contudo expressamente para o acórdão Bodson, onde a mesma figura.

55. Também não se retiram ensinamentos suplementares da jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância anterior ao acórdão ora impugnado. E certo que o acórdão SIV e o./Comissão não menciona a condição suplementar, mas refere-se expressamente à passagem do acórdão Centrafarm/Sterling Drug onde esta é expressamente colocada.

56. Como conclusão deve-se manter que, no processo Centrafarm, o Tribunal de Justiça declarou que a inaplicabilidade do artigo 85.o às relações internas de um grupo não está unicamente subordinada à condição de as empresas respectivas formarem uma unidade económica, pressupondo além disso também que o acordo considerado ou a prática concertada contribuem para uma repartição interna das tarefas no seio do grupo. Este critério suplementar aparece igualmente no acórdão Bodson, sem todavia figurar noutras decisões. Contudo, numerosos elementos fazem pensar que o Tribunal de Justiça não o abandonou até aqui.

57. O acórdão do Tribunal de Primeira Instância apenas coloca o problema da existência de uma unidade económica para tratar da questão da inaplicabilidade do artigo 85.o às relações internas de um grupo. Face à jurisprudência que tem sido citada, esta atitude só pode ser interpretada como manifestando a vontade do Tribunal de Primeira Instância de rejeitar a condição suplementar por f Orça da qual o acordo considerado ou a prática concertada devem contribuir para a repartição das tarefas no seio do grupo. Foi, aliás, assim que alguns comentadores entenderam o acórdão ( 47 ). Esta tese do Tribunal de Primeira Instância só pode ter êxito na medida em que a condição suplementar colocada pelo Tribunal de Justiça não exerça efectivamente qualquer influência sobre a aplicabilidade do artigo 85.o às relações internas de um grupo. E o que importa agora examinar.

58. A tese do Tribunal dc Primeira Instância assenta em três fundamentos: a jurisprudência, a redacção do artigo 85.o e o âmbito de aplicação limitado do artigo 85.o ( 48 ).

59. Como penso já ter demonstrado, é inútil recorrer à jurisprudência — da qual o Tribunal de Primeira Instância faz de qualquer forma uma utilização selectiva. O recurso à redacção do artigo 85.o também não consegue convencer. O artigo 85.o, n.o 1, fala de acordos entre «empresas». Ora, a sociedade-mãe e as suas filiais constituem sem qualquer dúvida empresas. Portanto, a inaplicabilidade do artigo 85.o só pode resultar da interpretação do conceito de empresa no sentido de «unidade económica». A tese do Tribunal de Primeira Instância pressupõe além disso que os acordos celebrados no seio de uma unidade económica nunca podem ser abrangidas pelo artigo 85.o A redacção do artigo 85.o só por si não permite certamente esta dedução.

60. Assim, a questão decisiva é se o artigo 85.o tem ou não vocação, face ao seu espírito e ao seu objecto, para se aplicar aos acordos c práticas concertadas entre empresas pertencentes ao mesmo grupo e formando uma unidade económica.

61. Antes de abordar esta questão, importa sublinhar que se trata no caso em apreço de relações entre uma sociedade e as suas filiais que a primeira controla a 100%. Assim, o presente processo, cm minha opinião, só diz respeito à questão da aplicabilidade do artigo 85.o a tal grupo. Portanto, limitarei as minhas observações exclusivamente a esta situação.

62. A possibilidade de favorecer a protecção da concorrência é um argumento susceptível de ser invocado a favor da aplicabilidade, cm certas condições, do artigo 85.o a acordos e práticas concertadas entre empresas pertencentes ao mesmo grupo c formando uma unidade econômica. Como observa com razão a ora recorrente, os acordos celebrados entre tais empresas podem produzir os mesmos efeitos que os celebrados entre empresas independentes. Poderia daí deduzir-se a necessidade de aplicar igualmente o artigo a tais acordos c práticas concertadas, uma vez que o artigo 3.o, alínea g), do Tratado exige precisamente — como salienta a justo título a ora recorrente — um regime que lhe garanta que a concorrência não seja falseada no mercado interno. Uma interpretação teleológica, visando o efeito útil das disposições em matéria de concorrência, tomando como base das suas considerações os efeitos nefastos à concorrência, deveria cm consequência de uma tal análise apreciar igualmente à luz do artigo 85.o os acordos celebrados no seio de um grupo, desde que estes produzam consequências nocivas. Na medida em que conduzisse, neste aspecto, a dividir o mercado comum ao longo de fronteiras nacionais, o comportamento de tal grupo afectaria igualmente o mercado interno único, cujo estabelecimento está previsto nos artigos 2.o e 3.o, alínea c), do Tratado. A não aplicação do artigo 85.o a práticas internas de um grupo poderia produzir efeitos contrários aos objectivos deste mercado interno.

63. A não aplicação do artigo 85.o aos acordos e práticas concertadas internos de um grupo poderia além disso incitar as empresas a servir os diversos mercados nacionais em vez de desenvolver conceitos de venda para a totalidade do mercado comum. Além disso, seria eventualmente de recear que o comportamento das pequenas e médias empresas ficasse sujeito a exigências mais estritas em matéria de concorrência do que o dos grandes grupos. Estas empresas, frequentemente, não têm meios para criar as suas próprias sociedades de distribuição em todos os Estados-Membros, de forma que lhes seria necessário celebrar acordos com distribuidores independentes. Ora, estes acordos são inteiramente abrangidos pelas exigências do artigo 85.o

64. De todas estas razões resulta perfeitamente natural que vozes importantes na doutrina partilhem também a tese da ora recorrente ( 49 ). Parece que terão sido reflexões análogas que, no processo Centrafarm, levaram o Tribunal de Justiça a subordinar a inaplicabilidade do artigo 85.o à referida condição suplementar.

65. Não obstante, tal tese suscita objecções significativas que me convenceram da necessidade de dar preferência à opinião defendida pelo Tribunal de Primeira Instância.

66. Importa, antes de mais, sublinhar que o artigo 85.o não faz da protecção da concorrência um critério absoluto. O artigo 85.o, n.o 1, do Tratado, com efeito, apenas se aplica em caso de «acordos entre empresas... decisões de associações de empresas e... práticas concertadas» que tenham por objectivo ou efeito restringir a concorrência. Se o artigo 85.o tivesse como finalidade proteger a concorrência em todos os seus aspectos não teria sido necessário fazer figurar estas condições de facto na redacção da disposição. O âmbito de aplicação do artigo 85.o é portanto limitado a este ponto. Esta limitação deve ser respeitada mesmo por uma interpretação teleológica da disposição à luz dos artigos 2.o e 3.o do Tratado. Esta necessidade resulta por exemplo da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à questão das obrigações que resultam para os Estados-Membros das disposições conjugadas dos artigos 85.o e 5.o do Tratado ( 50 ). Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, só existe violação destas obrigações por um Estado-Membro quando este impõe ou favorece a celebração de acordos, decisões ou práticas concertadas contrários ao artigo 85.o ou reforça os seus efeitos, ou quando retira à sua própria regulamentação o seu caracter estatal ao delegar em operadores privados a responsabilidade de tomar decisões de intervenção de interesse econômico ( 51 ). Em contrapartida, não existe infracção a estas obrigações «na falta de qualquer ligação com uma actuação de empresas visada no artigo 85.o, n.o 1, do Tratado» ( 52 ). Assim, mesmo segundo esta jurisprudência, cujo objectivo é não obstante contribuir para garantir o «efeito útil» do artigo 85.o, é impossível abstrair da exigência que impõe a presença de um acordo ou de uma prática concertada entre várias empresas. Ora, um acordo ou uma prática concertada na acepção do artigo 85.o pressupõe a existência de um acordo de vontades entre duas ou mais empresas. Em contrapartida, medidas unilaterais não estão abrangidas pelo artigo 85.o Uma vez que este último, segundo jurisprudência consolidada, se baseia numa concepção económica da empresa, tem naturalmente que se admitir que, num caso como este, não existe mesmo acordo ou prática concertada ( 53 ). Com efeito, no fundo não se está aqui perante um acordo entre duas ou mais partes. Bem pelo contrário, uma empresa — a sociedade-mãe — determina a política de distribuição que o grupo deve seguir. Ė esta também a tese que a Comissão sustentou na sua réplica.

67. Como já foi referido, esta única consideração não basta para fundamentar a tese do Tribunal de Primeira Instância, uma vez que não explica as razões pelas quais o Tratado se baseia aqui numa concepção económica da empresa. Em minha opinião, o fundamento essencial desta concepção reside na impossibilidade de qualquer concorrência entre a sociedade-mãe e as suas filiais num caso como o presente. Não se pode prever que as filiais tomem medidas económicas autónomas cm matéria de concorrência quando a sociedade-mãe controla c determina totalmente o seu comportamento — como é aqui o caso. A inaplicabilidade do artigo 85.o resulta portanto da inexistência de concorrência a proteger entre as empresas do grupo ( 54 ). O que sobretudo é de observar a este propósito é que, em tal caso, a sociedade-mãe poderia obter o mesmo resultado dando instruções ou exercendo por qualquer outro meio o seu poder de controlo.

68. E certo que as relações entre as empresas do grupo podem ter efeitos sobre a posição ocupada por terceiros na concorrência no mercado considerado. Mas se estas empresas devem ser consideradas como uma unidade, os seus comportamentos constituem uma conduta unilateral, à qual o artigo 85.o não é aplicável.

69. Esta análise conduz também a resultados adequados e conformes à realidade. E uma consequência do alcance meramente limitado do privilégio de grupo. Por um lado, só se aplica às relações entre empresas pertencentes ao mesmo grupo e formando efectivamente uma unidade económica no quadro da qual as filiais não gozam de uma autonomia real para determinar o seu comportamento. Importa, a este propósito, fixar um critério estrito. Se a unidade económica for dissolvida (por exemplo pelo facto da venda de uma filial a um terceiro), o artigo 85.o passa a ser aplicável ao acordo que até então era interno do grupo ( 55 ). Por outro lado, o artigo 85.o é aplicável quando, para além das empresas do grupo, são igualmente partes no acordo ou nas práticas concertadas terceiras empresas. Finalmente, se a sociedade-mãe der por exemplo instruções à sua filial para incluir determinadas cláusulas nos acordos celebrados com distribuidores independentes, o 85.o será aplicável a esses contratos ( 56 ). O receio manifestado pela ora recorrente, ou seja, de esta análise poder conduzir as empresas a tentarem subtrair-se à aplicação do artigo 85.o confiando a distribuição a filiais por elas controladas, não me parece justificado. Além disso, deve notar-se que as empresas poderiam chegar a um resultado idêntico por outra via — que seria aberta a todas —, ou seja, procedendo elas próprias à distribuição através de estabelecimentos não autónomos e sem personalidade jurídica própria.

70. Importa contudo sublinhar que a análise defendida pelo Tribunal de Primeira Instância em nada conduz a subtrair inteiramente as relações entre as empresas de um grupo à aplicação das disposições do direito comunitário em matéria de concorrência. E incontestável que o artigo 86.o pode ter aplicação em tais casos. Na medida em que as empresas detenham uma posição dominante e dela abusem, esta disposição pode ser aplicável. A tese aqui defendida não tem, pois, como consequência abrir uma falha na aplicabilidade das disposições do Tratado em matéria de concorrência, falha que seria contrária à economia geral destas disposições.

71. Finalmente, importa notar que a tese contrária — como foi sublinhado com razão pela Comissão — seria fonte de inextricáveis dificuldades de qualificação. Com efeito, seria necessário de cada vez decidir quando um acordo ou uma prática concertada contribuem para a repartição das tarefas no seio do grupo e quando tal não sucede. O Tribunal de Justiça não precisou este conceito nos dois acórdãos em que dele fez uso. Se, como admitem os partidários da possibilidade de uma aplicação do artigo 85.o aos acordos celebrados no seio de um grupo ( 57 ), o critério decisivo de delimitação, que neste contexto é indispensável, deve consistir nos efeitos que o comportamento considerado exerce sobre a situação, face à concorrência, na qual se encontram terceiros, esta opinião levanta mais questões do que as que resolve. Se se admitir a inexistência de concorrência entre empresas que formam uma unidade económica, ura acordo celebrado entre tais empresas deveria de qualquer forma restringir a concorrência exercida por terceiros para ser susceptível de ser abrangido pelo artigo 85.o

72. A tese do Tribunal de Primeira Instância nos termos da qual apenas importa a existência de uma unidade econômica no interior da qual as filiais não gozam de uma autonomia real na determinação da sua linha de acção no mercado, apresenta assim também a vantagem de ser facilmente mancjável. E por esta razão que partilho a opinião segundo a qual foi desta forma dada uma certa coerência à jurisprudência neste domínio ( 58 ).

73. Importa além disso observar que a tese do Tribunal de Primeira Instância corresponde à opinião dominante no direito americano dos acordos, decisões c práticas concertadas. No seu acórdão Copperweld Corporation e al. v. Independence Tube Corporation, o Supremo Tribunal decidiu cm 1984 que os acordos c práticas concertadas entre uma sociedade c as suas filiais nas quais aquela detinha 100% do capital não violavam o artigo 1.o do Sherman Act ( 59 ). Nesta decisão, o Supremo Tribunal baseou-se nomeadamente no facto de a sociedade-mãe e a filial terem interesses inteiramente concordantes c deverem ser consideradas como uma empresa na acepção das disposições em matéria de concorrência ( 60 ).

Quanto ao primeiro fundamento (interpretação do artigo 85o)

74. Dado que, em minha opinião, o Tribunal de Primeira Instância, para responder à questão da inaplicabilidade do artigo 85.o, se fundou com razão exclusivamente na existência de uma unidade económica no quadro da qual as filiais não gozam de uma verdadeira autonomia para determinar o seu comportamento no mercado, posso a seguir pronunciar-me sucintamente. Como foi salientado pela Comissão, a ora recorrente, com efeito, já não contesta a existência de tal unidade económica no caso cm apreço.

75. No que respeita mais particularmente à questão da existência de uma eventual discriminação, considero, com o Tribunal de Primeira Instância c a Comissão, que a ora recorrente não poderá invocar, para justificar a aplicabilidade do artigo 85.o ao caso cm apreço, as relações contratuais que ligam a Parker e os seus distribuidores independentes. Ė sem dúvida exacto que o privilégio de grupo não se aplica a estes acordos. Estes não constituem todavia objecto do processo na Comissão que está aqui em causa. Aliás, o Tribunal de Primeira Instância salientou no seu acórdão que a ora recorrente não tinha indicado quais os acordos ou práticas concertadas em virtude dos quais teria sido discriminada. Subscrevo a opinião da Comissão segundo a qual se trata de uma verificação de facto que não pode ser impugnada num recurso para o Tribunal de Justiça. A ora recorrente, aliás, também não forneceu elementos concretos a este respeito quando do processo no Tribunal de Justiça.

76. Tendo o Tribunal de Primeira Instância decidido com razão que o artigo 85.o não era aplicável às relações entre a Parker e as suas filiais, deve ser julgado improcedente o primeiro fundamento.

77. Em contrapartida, se o Tribunal de Justiça aderisse à tese que faz depender a inaplicabilidade do artigo 85.o também da condição de o acordo considerado contribuir para a repartição das tarefas no seio do grupo, o acórdão do Tribunal de Primeira Instância estaria naturalmente viciado por um erro de direito. E a título puramente preventivo que acrescento, para esta hipótese, que a consideração subsidiária alegada pela Comissão, segundo a qual os acordos entre uma sociedade e as suas filiais que lhe pertencem a 100% servem «geralmente» a repartição interna das tarefas, não convence. Seria então necessário, ao invés, verificar concretamente quais os efeitos que os acordos internos do grupo tiveram sobre terceiros.

Quanto ao segundo fundamento (interpretação do artigo 86.o)

78. Quanto à questão do caracter pertinente da interpretação do artigo 86.o, a ora recorrente limita-se, no seu recurso, a remeter para a petição. Ora, por força do artigo 112.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, a petição de recurso deve conter os fundamentos e argumentos jurídicos invocados. Daqui resulta que os argumentos jurídicos invocados em apoio do pedido considerado devem ser concretamente expostos. Não basta limitar-se a repetir ou mesmo a reproduzir textualmente os fundamentos e argumentos que foram apresentados no Tribunal de Primeira Instância ( 61 ). Uma simples remissão para a petição inicial é portanto igualmente inadmissível.

79. Assim, este fundamento deve ser rejeitado por inadmissível.

Quanto ao terceiro fundamento (interpretação do artigo 190o)

80. A ora recorrente acusa a Comissão de ter violado o artigo 190.o na sua decisão e de não ter apreciado, contrariamente à opinião do Tribunal de Primeira Instância, algumas das suas considerações essenciais. Remete a este propósito para os «anexos 5 e 6 da petição».

81. Também aí, cm minha opinião, o recurso deve ser considerado inadmissível uma vez que, contrariamente ao artigo 112.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, não vem indicado em que medida o Tribunal de Primeira Instância terá interpretado mal o artigo 190.o Sendo a acusação baseada na alegação de que a Comissão não apreciou alguns argumentos essenciais na sua decisão sem que o Tribunal de Primeira Instância tenha censurado esta atitude, teria sido necessário pelo menos citar estes argumentos na petição de recurso. Não basta naturalmente, para tal, invocar um anexo à petição ( 62 ).

Resultado

82. Assim, não sendo decisiva qualquer das acusações, deve ser negado provimento ao recurso. A decisão relativa às despesas resulta dos artigos 112.o, 118.o e 69.o do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça.

C — Conclusão

83. Proponho desta forma que seja negado provimento ao recurso e a sociedade Viho Europe condenada nas despesas.

( *1 ) Língua original: alemão.

( 1 ) Colect., p. II-17.

( 2 ) JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22.

( 3 ) Viho/Parker Pen (JO L 233, p. 27).

( 4 ) Herlitz/Comissão (T-66/92, Colect., p. II-531), e Parker Pen/Gomissão (T-77/92, Colect. p. II-549). Apenas a coima aplicada à Parker foi reduzida pelo Tribunal.

( 5 ) Incluindo as da Parker que tinha intervido em apoio da Comissão.

( 6 ) Acórdão de 14 de Julho de 1972 (48/68, Recueil, p. 619, Colect., p. 209).

( 7 ) Acórdão de 11 de Abril de 1989 (66/86, Colect., p. 803).

( 8 ) Acórdão de 10 de Março de 1992 (T-68/89, T-77/89 e T-78/89, Colect., p. II-1403).

( 9 ) Acórdão de 12 de Julho de 1984 (170/83, Recueil p. 2999).

( 10 ) Acórdão de 10 de Março de 1992 (T-11/89, Colect., p. II--757).

( 11 ) 22/71, Colect., p.355.

( 12 ) Acórdão já referido na nota 11, n.os 7 a 9.

( 13 ) Conclusões de 28 de Outubro de 1971, Colect., p. 365, especialmente pp. 368 c 369.

( 14 ) Acórdão já referido na nota 6.

( 15 ) Acórdão já referido na nota 6, n.os 132 a 135.

( 16 ) 6/73 c 7/73, Colect., p. 119.

( 17 ) Acórdão já referido na nota 16, n.os 37 a 41.

( 18 ) 15/74, Colect., p. 475.

( 19 ) Acórdão já referido na nota 18, n.o 40.

( 20 ) Acórdão já referido na nota 6 n.o 41.

( 21 ) Matería de facto do acórdão Centrafarm/Sterling Drug, já referido na nota 18, p. 1149, especialmente p. 1159.

( 22 ) Conclusões de 18 de Setembro de 1974, Colect. p. 386 especialmente p. 497.

( 23 ) Acórdão de 31 de Outubro de 1974 (16/74, Colect., p. 499, n.o 32).

( 24 ) Enquanto que o acórdão Centrafarm/Sterling Drug dizia respeito ao exercício de direitos de patente relativos a um produto, o acórdão Cenlrafarm/Winthrop tinha por objecto direitos decorrentes da marca sob a qual este produto era comercializado.

( 25 ) Acórdão já referido na nota 9.

( 26 ) JO 1967, 57, p. 849; EE 08 F1 p. 94. Este regulamento foi depois substituído pelo Regulamento (CEE) n.o 1983/83 da Comissão, de 22 de Junho de 1983 (JO L 173, p. 1; EE 08 F2 p. 110).

( 27 ) Acórdão já referido na nota 9, n.o 11.

( 28 ) 30/87, Colect., p. 2479.

( 29 ) Acórdão já referido na nota 28, n.o 19.

( 30 ) Acórdão já referido na nota 28, n.o 20.

( 31 ) Acórdão já referido na nota 28, n.o 21.

( 32 ) Acórdão já referido na nota 7.

( 33 ) Acórdão já referido na nota 7, n.o 35.

( 34 ) Acórdão já referido na nota 10.

( 35 ) Acórdão já referido na nota 10, n.o 311.

( 36 ) Acórdão já referido na nota 8.

( 37 ) Acórdão já referido na nota 8, n.o 357.

( 38 ) V. as notas 6, 7, 18, 23 c 28. Agrupo neste contexto os dois acórdãos Centrafarm/Sterling Drug c Centrafarm/Winthrop como uma unidade.

( 39 ) Surpreende ver o Tribunal de Primeira Instância apenas invocar, na parte do acórdão impugnado relativa à apreciação jurídica, os acórdãos ICI/Comissão c Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro. Resulta da exposição dos argumentos das partes no acórdão que estas tinham invocado no Tribunal de Primeira Instância os acordãos Centrafarm c Bodson, já referidos na nota 1, n.os 32 c 44. A condição suplementar é mesmo expressamente mencionada neste contexto no n.o 32 do acórdão.

( 40 ) É o que parece ser a tese de Richard Whish, Competition Law, 3.a edição, Londres, Edimburgo, 1993, p. 212 E segs., que, cm caso de unidade económica, considera o acordo como uma repartição interna das tarefas («is regarded as»).

( 41 ) V. a matéria de facto do acórdão ja referido na nota 18, p. 1159.

( 42 ) E sem dúvida também a razão pela qual — na medida em que isto nossa ser deduzido do relatório para audiência e as conclusões —nem as parles nem o advogado-geral apreciaram a questão da aplicabilidade do artigo 85.o ao Grupo.

( 43 ) Loc. cit. na nota 22, p. 1180.

( 44 ) V. ponto 36 supra.

( 45 ) É por esta razão que não tive necessidade ile abordar esta questão nas conclusões que apresentei nesse processo.

( 46 ) É também o que observa com razão Helmutil Schröter, «Les accords intragroupe ao regard de l'article 85 do traité CE», in Christopher Jones (ed.), Competition Policy Newsletter, volume 1, n.o 4 (Primavera 1995), pp. 28, 30.

( 47 ) V., por exemplo, a análise que fizeram Jean-Bernard Blaise c Catherine Robin-Delaine, in Revue des affaires européennes, 1995, p. 110; Schröter, já citado na nota 46, p. 28.

( 48 ) V. supra pontos 14 a 19.

( 49 ) V. sobretudo Helmut Schröter, in Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, 4.a edição, Baden-Baden, 1991, artigo 85.o, n.o 89 e segs. (nomeadamente o n.o 92); Schröter, já referido na nota 46, p. 30 c segs.; Volker Emmerich, in Manfred Dauses (ed.), Handbuch da EG-Wirtscbaftsrechts, Munique, 1993, H. I., n.o 66.

( 50 ) Esta disposição obriga os Estados-Membros a tomarem todas as medidas capazes de assegurar o cumprimento das obrigações decorrentes do Tratado (artigo 5.o, primeiro parágrafo) c absterem-se de tomar quaisquer medidas susceptíveis de pôr em perigo a realização dos objectivos do Tratado (artigo 5.o, segundo parágrafo).

( 51 ) V. como mais recente o acórdão de 17 de Outubro de 1995, DIP c o. (C-140/94, C-141/94 e C-142/94, Colect., p. I-3257, n.o 15).

( 52 ) V., por exemplo, acórdão de 17 de Novembro de 1993, Meng (C-2/9I, Colect., p. I-5751, n.o 22).

( 53 ) É o que parece ser a tese de Bellamy & Child, Common Markel Ijiw of Competition, editado por Vivien Rose, 4.o edição, Londres, 1993, n.o 2-053; Norbert Koch, ih Grabitz/Hilf, Kommentar zur Europäischen Union, artigo 85.o, n.o 15.

( 54 ) Gleiss/Hirsch (Martin Hirsch e Thomas O.J. Burkert), Kommentar zum EG-Kartellrecht, volume 1, 4.a edição, Heidelberg, 1993, artigo 85.o, n.o 199; Peter-Christian Müller-Graff, ih Hailbronner/Klcin/Magiera/Graff, Ilandkommentar zum EU-Vertrag, Colonia, Berlin, Bona, Munique, publicado cm 1994, artigo 85.o, n.o 73; Gerhard Grill, in Lenz (ed.), Kommentar zum EG-Vertrag, Colonia, Basileia, Viena, 1994, observações liminares sobre os artigos 85.o a 90.o, n.o 33. Kra também ¡á a tese da decisão da Comissão de 28 de Junho de 1969 (Christiani & Nielsen, JO L 165, p. 12, especialmente p. 14).

( 55 ) V., por exemplo, a decisão da Comissão de 22 de Dezembro de 1987 (ARG/Unipart, JO 1988, L 45, p. 34, especialmente p. 38, n.o 25).

( 56 ) É igualmente a tese de Whish, já referida na nota 40, p. 213.

( 57 ) É sobretudo a opinião de Schröter, já referida na nota 49, n.o 92; v. igualmente a tese que já foi defendida pelo advogado-geral Trabucchi no processo Centrafarm, ponto 40 supra, in [me.

( 58 ) É a opinião sustentada por Laurence īdot nas observações relativas ao acórdão impugnado do Tribunal de Primeira Instância, Europe, 1995, n.o 105, pp. 13 c 14.

( 59 ) 15 USC. O artigo 1.o, primeiro período, desta disposição di'/, o seguinte: «Úvery contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is hereby declared to be illegal». O texto integra! ć reproduzido em S. Chesterfield Oppenheim, Glen K. Weston, J. Thomas McCarthy, federal Antitrust Laws, 4.a edição, Sl Paul 1981, p. 1117 c segs.

( 60 ) 467 US 752, nomeadamente p. 771. A jurisprudência também não era muito uniforme nos listados Unidos até este acórdão. Não deixa de ter interesse notar que 1res dos juizes no processo Copperweld emitiram unia opinião divergente, na qual (loc. cit., p. 778, 792), consideraram que o artigo l.o do Sherman Áct devia, cm certas condições, aplicar-se a um tal caso («if the behaviour at issue is unrelated to any functional integration between the affiliated corporations and imposes a restraint on third parties of sufficient magnitude to restrain marketwide competition»).

( 61 ) V. cm particular o despacho de 26 de Setembro de 1994, X/Comissão (C-26/94 P, Colect., p. I-4379, n.os12 c segs.), assim como a jurisprudência a aí citada; despacho de 14 de Dezembro de 1995, Hogan (C-173/95P, Colect., p. I-4905, n.o 20).

( 62 ) V. ponto 78 supra.