Conclusões do advogado-geral Gulmann apresentadas em 6 de Outubro de 1992. - TELEMARSICABRUZZO SPA E TELALTITALIA SRL E TELELAZIO SPA CONTRA CIRCOSTEL, MINISTERO DELLE POSTE E TELECOMUNICAZIONI E MINISTERO DELLA DIFESA. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL: PRETURA DI FRASCATI - ITALIA. - QUESTAO PREJUDICIAL AO ABRIGO DO ARTIGO 177. DO TRATADO CEE - REQUISITOS. - PROCESSOS APENSOS C-320/90, C-321/90 E C-322/90.



Colectânea da Jurisprudência 1993 página I-00393

Edição especial sueca página I-00001

Edição especial finlandesa página I-00001



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. No âmbito de três processos que lhe foram submetidos, o Vice Pretore di Frascati resolveu colocar ao Tribunal de Justiça questões prejudiciais idênticas. Essas questões são do seguinte teor:

"1) O facto de o Governo italiano se ter reservado a utilização de vários canais de radiodifusão televisiva, impedindo que os operadores privados possam dispor dos canais 67 a 99 UHF - e especialmente dos canais 67, 68 e 69 - e de não ter adoptado normas de coordenação sobre a utilização desses canais, constitui violação dos artigos 85. , n. 3, e 86. do Tratado de Roma?

2) O referido comportamento é compatível com o Tratado de Roma e com as suas regras sobre a concorrência?"

2. Estas questões inscrevem-se no seguinte contexto material e jurídico.

As radiofrequências são utilizadas para fins múltiplos, designadamente a teledifusão. O facto de serem em número limitado conduziu a que se procedesse à regulamentação da sua repartição e utilização, tanto a nível internacional como nacional.

A teledifusão efectua-se no interior de bandas de frequência determinadas (os canais de televisão). Normalmente, os emissores de televisão só cobrem as regiões de onde se pode avistar a sua antena. Quando a distância que separa dois emissores é mínima - em função das bandas de frequência, do efeito de irradiação, do diagrama da antena, etc. - não podem emitir na mesma frequência sem se perturbarem mutuamente (interferências).

As disposições italianas sobre a repartição das radiofrequências pertinentes para os presentes processos (1), foram adoptadas em 1983. Delas resulta designadamente:

- que as frequências compreendidas entre 470 e 862 MHz são utilizadas pelo Ministério dos Correios e Telecomunicações com o objectivo de estabelecer planos de repartição das radiofrequências entre as estações de televisão públicas e privadas;

- que as frequências compreendidas entre 838 e 862 MHz, que abrangem os canais de televisão 67, 68 e 69 UHF, se encontram, em parte, reservadas para o Ministério da Defesa e, noutra parte, para o Ministério dos Correios e Telecomunicações, devendo este último utilizá-las para a difusão de emissões televisivas da sociedade concessionária pública e dos emissores privados;

- que só se pode emitir na banda de frequência 838-862 MHz "após coordenação técnica prévia entre o Ministério dos Correios e Telecomunicações e o Ministério da Defesa".

3. Entre 1983 e 1986, três sociedades privadas de televisão - as recorrentes no processo principal - começaram a emitir a nível local no Lazio, região de Roma. Utilizaram, respectivamente, os canais de televisão 67, 68 e 69 UHF. As autoridades italianas ordenaram a essas sociedades que deixassem de emitir nos canais em questão.

As autoridades nacionais alegaram, entre outras coisas, que o Ministério dos Correios e Telecomunicações e o Ministério da Defesa não tinham procedido à "coordenação técnica" já referida, que é a condição prévia para a utilização dos canais em questão por sociedades privadas (2).

As sociedades recorreram dessas decisões para o tribunal administrativo competente que, como se afirma no relatório para audiência, as confirmou. Só em seguida, em 1987 e 1988, é que as sociedades resolveram, em processo de medidas provisórias nos termos do artigo 700. do Código de Processo italiano, solicitar à Pretura di Frascati a suspenção da execução das decisões. A Pretura di Frascati acollheu esses pedidos. De acordo com as informações que possuímos, a sua execução continua suspensa.

Poderá e deverá o Tribunal de Justiça responder às questões?

4. O Governo italiano alegou que o Tribunal de Justiça se devia recusar a responder às questões prejudiciais, em virtude do órgão jurisdicional de reenvio não ser competente para conhecer dos processos principais. A Comissão referiu que as decisões de reenvio não continham quase nenhuma informação sobre o enquadramento factual ou jurídico das questões prejudiciais, o que causava alguns problemas para se responder correctamente às questões.

Competência do órgão jurisdicional de reenvio

5. Resulta dos autos que antes de submeter as questões ao Tribunal de Justiça, a Pretura di Frascati tinha solicitado à Corte Costituzionale italiana que se pronunciasse sobre a constitucionalidade das normas pertinentes para a solução do litígio. A Corte Costituzionale recusou-se a responder a essa questão alegando que o órgão jurisdicional que lhe tinha submetido a questão era manifestamente incompetente para conhecer dos litígios. O seu acórdão (3) inclui, nomeadamente, as seguintes passagens:

"Importa, antes de mais, recordar que a falta de competência do juiz a quo, desde que resulte claramente da lei ou corresponda a uma orientação clara da jurisprudência, ao ponto de possuir a natureza de evidência, retira toda a pertinência à questão de constitucionalidade (v. acórdão...). Nesse caso, com efeito, a decisão que eventualmente declarasse a inconstitucionalidade não produziria os efeitos que deveriam ser os seus, pois não seria aplicável aos casos concretos que estão na sua origem.

Assim, tendo em atenção o caso em apreço, a falta de competência do juiz ordinário, ainda que seja só para efeitos das medidas provisórias, resulta da jurisprudência constante e clara tanto da Corte di cassazione (v. por último acórdão...) e do Consiglio di Stato, como deste tribunal (acórdão...)".

6. O Governo italiano alegou que as razões que levaram a Corte Costituzionale italiana a recusar-se a responder à questão que lhe foi apresentada deveriam levar o Tribunal de Justiça a recusar-se a responder às questões que, a título prejudicial, lhe foram submetidas. Este governo afirma que como o órgão jurisdicional de reenvio não é competente para conhecer dos processos principais, uma decisão prejudicial não podia contribuir para a sua solução. Além disso, os órgãos jurisdicionais competentes, os tribunais administrativos, também não tinham necessidade de uma decisão prejudicial, pois já se tinham pronunciado sobre os litígios. Assim, as questões apresentadas são destituídas de pertinência.

7. A tese do Governo italiano, quanto às consequências da incompetência do órgão jurisdicional nacional, encontra um apoio relativamente sólido na jurisprudência do Tribunal de Justiça. Dela resulta, claramente, que os órgãos jurisdicionais nacionais só podem apresentar questões prejudiciais nos processos em que, nos termos do direito nacional, são competentes para conhecer do litígio que esteve na origem das questões. Nos termos do artigo 177. do Tratado CEE, só os órgãos jurisdicionais que considerarem que uma decisão prejudicial "é necessária ao julgamento da causa" podem colocar questões prejudiciais. Um órgão jurisdicional incompetente não pode julgar uma causa, e nunca poderá, portanto, ser necessário, a um órgão jurisdicional incompetente, obter uma decisão prejudicial (4).

8. Todavia, no presente contexto, isto não é necessariamente determinante. Com efeito, importa saber como é que se determina se o órgão jurisdicional de reenvio é incompetente para conhecer do litígio no processo principal. Neste contexto, o Tribunal de Justiça parte do princípio de que incumbe às ordens jurídicas nacionais impedir que órgãos jurisdicionais incompetentes coloquem questões prejudiciais e de que continuará a debruçar-se sobre um pedido prejudicial enquanto este não for retirado ou a decisão de reenvio anulada (5). Partir de outra base seria aceitar que o próprio Tribunal de Justiça deve controlar se o órgão jurisdicional de reenvio é competente para conhecer do processo principal - controlo este que poderia conduzir a uma tomada de posição difícil sobre questões de direito nacional. No seu acórdão Reina (6), o Tribunal de Justiça exprimiu-se nos seguintes termos:

"... Todavia, não lhe compete (ao Tribunal de Justiça), face à repartição de funções operada entre si e o órgão jurisdicional de reenvio, verificar se a decisão pela qual lhe foi colocada a questão foi tomada em conformidade com as regras da organização judiciária e de processo da ordem jurídica nacional. O Tribunal de Justiça deve, portanto, limitar-se à decisão de reenvio proveniente de um órgão jurisdicional de um Estado-membro, enquanto não for revogada no quadro das vias de recurso previstas eventualmente pela ordem jurídica nacional.

Destas considerações resulta que o Tribunal de Justiça, tendo-lhe sido submetida uma questão prejudicial nos termos do artigo 177. do Tratado por um órgão jurisdicional de um Estado-membro, é competente, por força dessa disposição, para responder às questões colocadas sem ter de previamente se debruçar sobre se a decisão de reenvio foi tomada em conformidade com as regras da organização judiciária e de processo da ordem jurídica nacional" (n.os 7 e 8).

Como as decisões de reenvio nos presentes processos não foram revogadas e não existem informações sobre se foram anuladas, o princípio de que parte o Tribunal, aliás bem fundado, obriga-o, à primeira vista, a responder às questões.

9. Resta saber, todavia, se, nas circunstâncias específicas dos presentes processos, nos devemos ater a esse princípio de base.

10. Pode ser oportuno, a título preliminar, referir que, na sua jurisprudência, o Tribunal de Justiça considera que esse princípio de base mais não é, precisamente, do que um ponto de partida, podendo acontecer que o Tribunal de Justiça não responda a questões prejudiciais, por terem sido colocadas por um órgão jurisdicional que não é (ou já deixou de ser) competente para conhecer do litígio principal, e isto mesmo que a falta de competência não tenha sido constatada da forma já referida, e mesmo que o Tribunal de Justiça deva, a esse respeito e em certa medida, basear a sua decisão numa apreciação das regras jurídicas nacionais. Assim, no acórdão Pardini (7) o Tribunal de Justiça declarou que "não tem competência para conhecer do reenvio a título prejudicial quando, no momento em que este teve lugar, o processo perante o juiz do reenvio já estava encerrado" tendo-se em seguida pronunciado sobre se, no momento do reenvio, o processo em questão se encontrava ainda pendente no órgão jurisdicional de reenvio, de acordo com as regras processuais nacionais.

11. Existem, em nosso entender, boas razões para, nos presentes processos, em que, de acordo com as informações disponíveis, se pode considerar como certo que a resposta do Tribunal às questões colocadas será dada a um órgão jurisdicional cuja decisão nos processos principais não será reconhecida na ordem jurídica italiana em virtude da sua incompetência manifesta, se encarar a possibilidade de aplicar esta excepção, limitada, ao princípio de base.

Uma excepção limitada ao princípio de base supradescrito é, em nossa opinião, defensável e correcta na situação muito especial que caracteriza estes processos, em que o órgão jurisdicional de reenvio foi considerado pela Corte Costituzionale italiana, com base numa jurisprudência clara e uniforme dos tribunais superiores italianos, manifestamente incompetente para conhecer dos processos principais.

Nestas circunstâncias, não é decisivo, em nosso entender, que a incompetência do juiz não tenha sido constatada por um órgão jurisdicional cujas decisões vinculam, no caso em apreço, o juiz em causa, em conformidade com a organização judiciária italiana.

12. Pensamos ter entendido - na sequência, designadamente, de uma observação feita pela Comissão na audiência - que o facto de as decisões de reenvio não terem sido anuladas pode ter ficado a dever-se à inexistência, na ordem jurídica italiana, da possibilidade de recorrer das decisões de submeter questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça.

Claro que esta circunstância não é por si só decisiva no presente contexto, mas pode servir de argumento em favor de uma excepção ao princípio de base do Tribunal de Justiça supradescrito. Não se pode afastar por completo que o facto de não se poder recorrer não possa dar origem a situações em que, pela aplicação dos meios de recurso nacionais, não se podem impedir os abusos de pedidos prejudiciais.

13. Por outro lado, pode ser útil recordar a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à pertinência das questões prejudiciais. De acordo com essa jurisprudência, é claro que à partida é ao órgão jurisdicional nacional que compete verificar se as questões de direito comunitário levantadas pelo litígio são relevantes e se é necessária uma decisão prejudicial para que esse órgão jurisdicional se possa pronunciar. Contudo, o Tribunal de Justiça reservou-se a possibilidade de não responder a questões que não têm "alguma relação com a realidade e com o objecto do litígio no processo principal" e que, por essa razão, "não é manifestamente pertinente para a solução do litígio". O Tribunal de Justiça não se pronuncia sobre questões hipotéticas (8).

Se o Tribunal de Justiça se reservou a possibilidade de não responder a questões que não têm manifestamente qualquer relação com o litígio e concordou em gerir esta reserva com circunspecção, compreende-se mal porque é que não se podia recusar a responder a questões colocadas por um órgão jurisdicional que não tem, manifestamente, qualquer conexão com o litígio no processo principal. A possibilidade de interrogar o Tribunal de Justiça pertenceria, eventualmente, ao tribunal competente, que deveria, em consequência, conhecer do processo principal.

14. O juiz de reenvio tentou apresentar as razões pelas quais, apesar do acórdão da Corte Costituzionalle italiana relativo à sua falta de competência, se considera competente para colocar uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça.

Na decisão de reenvio no processo 321/90, declara:

"Quanto à falta de competência: não nos podemos, nesta fase, pronunciar sobre esta excepção, por duas ordens de razões: em primeiro lugar, o direito comunitário prima sobre o direito nacional, tanto material como processual; o pedido de decisão prejudicial prima, portanto, sobre a falta de competência invocada.

Esta tese é confirmada pelo facto de ser possível recorrer ao Tribunal de Justiça da CEE mesmo em presença de interesse legítimos e que, portanto, é uma possibilidade que também é oferecida ao juiz administrativo.

Tanto por razões de economia processual, como em virtude do primado do direito comunitário, que acabámos de referir, a questão da falta de competência só deve ser examinada após o Tribunal de Justiça da CEE se ter pronunciado. A segunda razão que faz passar para segundo plano a questão da falta de competência do juiz relativamente ao mérito da causa é que a nova lei de 6.8.1990 colocou essas situações num impasse em 23.8.1990 e, na perspectiva das regras de coordenação prometidas pelo legislador, nenhum acto jurisdicional que modifique essa situação pode ser válido."

15. É indubitável que podem ocorrer situações em que as regras de direito comunitário podem ser de uma importância decisiva para efeitos da competência do órgão jurisdicional nacional e, nessas situações, pode ser necessário que esse juiz apresente ao Tribunal de Justiça questões prejudiciais para clarificar a questão de competência.

Foi isso o que se passou, por exemplo, no processo Bozzetti (9), em que a competência do órgão jurisdicional de reenvio dependia, nos termos do direito italiano, da questão de saber se a imposição comunitária dita de "co-responsabilidade" aplicável ao leite era ou não uma taxa fiscal.

O Tribunal declarou:

"Tal como o Tribunal afirmou no seu acórdão de 19 de Dezembro de 1968 (Salgoil), a que as partes se referiram, incumbe à ordem jurídica de cada Estado-membro designar o órgão jurisdicional competente para conhecer dos litígios que põem em causa direitos individuais, derivados da ordem jurídica comunitária, ficando no entanto claro que os Estados-membros têm a responsabilidade de garantir, em cada caso, uma protecção efectiva desses direitos. Sem prejuízo do que acaba de ser dito, não compete ao Tribunal de Justiça intervir na solução dos problemas de competência que pode suscitar, a nível de organização judiciária nacional, a qualificação de determinadas situações jurídicas que têm por base o direito comunitário.

Todavia, tal como o Conselho acertadamente assinalou, a qualificação da taxa de co-responsabilidade, na perspectiva das regras do direito comunitário, não é no entanto indiferente do ponto de vista do direito nacional. Existe, portanto, interesse em indicar ao juiz nacional os elementos do direito comunitário que podem concorrer para a solução do problema de competência que se lhe coloca" (n.os 17 e 18).

16. Assim, é em princípio à ordem jurídica italiana que compete estabelecer a sua organização judiciária e, em nosso entender, nada nos presentes processos indica que o direito comunitário podia ter uma incidência sobre a aplicação das regras processuais italianas que determinam a competência dos tribunais em processos como os em apreço.

De qualquer modo, parece-nos claro que, neste contexto, os fundamentos apresentados pelo juiz de reenvio para "nesta fase" não decidir a questão de competência são irrelevantes.

Assim, considerado isoladamente, o princípio do primado do direito comunitário não pode implicar uma modificação dos resultados a que conduzem as regras italianas em matéria de competência dos tribunais.

As declarações do Vice Pretore sobre a competência dos tribunais administrativos para colocar questões prejudiciais e a sua referência a "razões de economia processual" não são de fácil compreensão. Na medida que se podiam basear no facto da resposta ao Tribunal de Justiça poder, eventualmente, ser útil aos órgãos jurisdicionais administrativos, pode afirmar-se que do acórdão Pardini resulta que essa perspectiva não pode conduzir a que um órgão jurisdicional incompetente possa colocar uma questão prejudicial.

Em nosso entender, a última observação do Vice Pretore tem um fundamento puramente nacional, que não é relevante para o problema em causa.

17. Por todas estas razões, propomos ao Tribunal de Justiça que se recuse a responder às questões prejudiciais com o fundamento de que lhe foram colocadas por um órgão jurisdicional manifestamente incompetente para conhecer dos litígios nos processos principais.

Caso o Tribunal não concorde com esta perspectiva, apresentamos as seguintes observações a propósito das questões suscitadas por esses litígios.

Fundamentos das decisões de reenvio

18. Nos seus memorandos, a Comissão sublinhou que as decisões de reenvio se caracterizam por serem particularmente "lacónicas e avaras em elementos de facto e de direito susceptíveis de permitir identificar o objecto das questões de interpretação e, portanto, de compreender o seu sentido e alcance".

Nas três decisões, o juiz de reenvio, após ter citado o artigo 86. do Tratado CEE, limita-se a apresentar para essas questões os seguintes fundamentos:

"O disposto neste artigo, conjugado com o artigo 85. , proíbe, de forma categórica e absoluta, qualquer forma de monopólio. A alínea c) do artigo 86. especifica quais as actividades que constituem um abuso das regras de concorrência. Por diversas vezes, o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia interpretou neste sentido as referidas normas."

A Comissão sublinha, igualmente, que esses processos se caracterizam pelo facto de os aspectos do direito comunitário, que podiam ser relevantes para efeitos da decisão nos processos principais, não terem sido suficientemente postos em evidência durante o processo principal.

Isto é posto em evidência pelo facto de uma das três empresas demandantes iniciar as suas breves observações escritas, que apresentou ao Tribunal (processo C-322/90), pela seguinte observação:

"A decisão do Pretore di Frascati... submeteu ao exame do Tribunal de Justiça uma matéria particularmente complexa..."

19. Sabe-se que o Tribunal de Justiça se esforça bastante para exprimir correctamente as questões prejudiciais, reformulando-as, e para lhes responder de forma adequada, apesar da insuficiência de informações quanto ao seu contexto jurídico e material. É a consequência natural da estreita cooperação entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça, de que o artigo 177. do Tratado criou um enquadramento e cuja importância tem sido constantemente realçada por este último (10).

Mas é precisamente por o artigo 177. pressupor uma cooperação estreita entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça que é necessário que os primeiros tenham consciência da importância decisiva de o Tribunal de Justiça conhecer suficientemente o contexto material e jurídico em que se inscrevem as questões apresentadas. Nas suas decisões prejudiciais, o Tribunal não se pronuncia sobre questões de direito abstractas. As suas decisões devem ser utilizadas para garantir uma aplicação correcta e uniforme do direito comunitário, quando os órgãos jurisdicionais nacionais se têm de pronunciar sobre casos concretos. Sem um conhecimento suficiente do contexto material e jurídico das questões colocadas, as respostas do Tribunal correm o risco de não ser adequadas e isto pode conduzir, em última instância, a uma aplicação errónea do direito comunitário nos Estados-membros.

É por isso que o Tribunal de Justiça tem constantemente sublinhado que

"... a necessidade de efectuar uma interpretação do direito comunitário que seja útil para o juiz nacional exige a definição de quadro jurídico em que se deve colocar a interpretação solicitada e que, nesta perspectiva, no momento em que se solicita a intervenção do Tribunal de Justiça, pode ser proveitoso, consoante as circunstâncias, que a matéria de facto do processo esteja assente e que os problemas exclusivamente de direito interno estejam decididos, de modo a permitir a este Tribunal conhecer todos os elementos de facto e de direito que podem ser importantes para a interpretação do direito comunitário que lhe é pedida..." (11).

Embora o Tribunal de Justiça parta do princípio de que o órgão jurisdicional nacional é o melhor colocado para apreciar quais os elementos de facto e de direito que convém precisar antes da decisão de reenvio, também afirmou, em diversos processos, que:

"... para lhe permitir desempenhar a sua missão em conformidade com o Tratado, é indispensável que os tribunais nacionais expliquem as razões pelas quais consideram que uma resposta às suas questões é necessária à solução do litígio, quando essas razões não derivam inequivocamente do processo" (o sublinhado é nosso) (12).

Foi correctamente que o Tribunal de Justiça sublinhou, a este respeito, que uma tal fundamentação é, além disso, importante, pois pode ser necessária para dar aos Estados-membros e a outras partes interessadas a possibilidade de apresentarem observações ao Tribunal de Justiça em conformidade com o artigo 20. do Estatuto do Tribunal e que

"incumbe... ao Tribunal de Justiça velar para que essa possibilidade seja salvaguardada, pois em virtude da referida disposição (Estatuto do Tribunal de Justiça) só as decisões de reenvio são notificadas às partes interessadas" (13).

Já aconteceu ao Tribunal ter de se recusar a responder a uma questão prejudicial por as informações disponíveis não permitirem descortinar qual a questão de direito litigiosa com que se encontrava confrontado o órgão jurisdicional nacional (14).

Todavia, é provavelmente exacto que isto se tenha passado em medida limitada e apenas quando, mesmo após um exame do processo principal e com base nas observações apresentadas ao Tribunal, subsistiam dificuldades reais para identificar as questões jurídicas em litígio com as quais se encontrava confrontado o juiz nacional.

20. Em nosso entender, devemo-nos questionar sobre se o Tribunal não se deve recusar, com mais frequência, a responder a questões prejudiciais quando as decisões de reenvio não expõem de uma forma suficiente o contexto jurídico e material das questões, o que implica ver-se confrontado com sérias dificuldades para responder de forma adequada a essas questões.

As razões expostas já são suficientes para fundamentar uma atitude um pouco mais restritiva por parte do Tribunal a esse respeito. A estas acresce o elemento referido pela Comissão nos seus memorandos, segundo o qual não é desejável, tanto em princípio como na prática, que seja o Tribunal de Justiça a investigar, com base nas observações nos processos principais, quais os elementos necessários no que se refere ao contexto material e jurídico das questões prejudiciais. Esse trabalho pode exigir não só a utilização de grandes recursos - como o demonstram os presentes processos - como comporta igualmente um risco de erro.

21. Se tecemos estas considerações foi porque consideramos que, nos presentes processos, se pode afirmar que as decisões de reenvio não incluem uma descrição suficiente do contexto jurídico e material do caso em apreço.

Se, apesar disso, não propomos ao Tribunal que não se pronuncie, com um fundamento, sobre as questões aqui colocadas, é, em primeiro lugar, porque, como já referimos, o Tribunal teve muita dificuldade até agora para responder a questões prejudiciais e, em segundo lugar, porque, apesar de tudo, é possível compreender, com base na primeira das questões apresentadas, qual é a essência do problema de interpretação de direito comunitário sobre que o juiz nacional pretende que o Tribunal se pronuncie.

A insuficiência da exposição dos fundamentos das questões dos presentes processos podia, no entanto, justificar que o Tribunal frise no seu acórdão que as decisões de reenvio devem conter as informações necessárias sobre o contexto jurídico e material das questões para se poder responder e que omissões a este respeito podem conduzir a que o Tribunal se encontre na impossibilidade de responder às questões.

A insuficiente fundamentação das questões, com a consequência de o Tribunal se encontrar mal informado sobre o contexto material e jurídico dos processos, faz igualmente com que este se limite a pronunciar sobre os pontos de que se pode ter a certeza que estão na base da dúvida quanto à compatibilidade com o direito comunitário da situação descrita na primeira questão.

Interpretação das regras de concorrência do Tratado CEE

22. Das questões submetidas ao Tribunal de Justiça resulta que este deve interpretar as regras de concorrência do Tratado tendo em atenção uma situação que se caracteriza pelo facto de determinados canais de televisão, porque estão reservados para o uso das autoridades públicas, não poderem ser utilizados por empresas privadas enquanto não for efectuada uma "coordenação técnica" prevista, pois essa é uma condição para que as empresas privadas possam utilizar os canais de televisão em questão.

Dos memorandos apresentados pelas sociedades de televisão nos processos C-320/90 e C-322/90 resulta que as questões têm na sua origem uma dúvida quanto à compatibilidade das regras italianas pertinentes e à sua aplicação às três sociedades de televisão privadas com as regras de concorrência do Tratado, pois as regras nacionais e a sua aplicação podem estabelecer uma discriminação entre a RAI, sociedade concessionária pública, e as sociedades privadas.

23. Nada nos autos indica que convém aqui interpretar a proibição, que consta do artigo 85. , dos acordos, etc., entre empresas que falseiam a concorrência. Aliás, da fundamentação das questões pelo tribunal de reenvio resulta que este pretende, sobretudo, uma interpretação do artigo 86.

24. De acordo com as informações disponíveis sobre o regime da propriedade no interior da RAI e sobre a sua função enquanto empresa de "serviço público", pode considerar-se provado que a RAI é uma empresa que releva do artigo 90. do Tratado.

25. Assim, em nosso entender, o Tribunal pode limitar-se a interpretar o artigo 90. do Tratado em conjugação com o artigo 86. para poder tomar posição sobre a questão de saber se o comportamento das autoridades italianas, tal como foi aqui descrito, viola a regra do artigo 90. , que proíbe aos Estados-membros, no que respeita às empresas públicas e às empresas a que concedam direitos especiais ou exclusivos, de tomar ou manter medidas incompatíveis com a proibição de abuso de posição dominante que consta do artigo 86. (15).

26. A título preliminar, pode ser útil referir o que o Tribunal afirmou no seu acórdão de 18 de Junho de 1991, ERT (16), a propósito da forma como o Tratado afecta a regulamentação da difusão televisiva pelos Estados-membros. O Tribunal declarou:

"Deve recordar-se que no acórdão de 30 de Abril de 1974, Sacchi (155/73, Recueil, p. 409, n. 14), o Tribunal declarou que nada no Tratado se opõe a que os Estados-membros, por considerações de interesse público, de natureza não económica, subtraiam as emissões de radiotelevisão ao jogo da concorrência, atribuindo o direito exclusivo de as realizar a um ou a vários estabelecimentos.

Decorre todavia dos n.os 1 e 2 do artigo 90. do Tratado que o modo de organizar ou exercer este monopólio pode violar as regras do Tratado, nomeadamente as que respeitam à livre circulação de mercadorias, à livre prestação de serviços e às regras de concorrência." (n.os 10 e 11).

Da jurisprudência do Tribunal de Justiça existente neste domínio (17), resulta que os Estados-membros não podem aprovar ou manter medidas "susceptíveis de eliminar o efeito útil das regras de concorrência aplicáveis às empresas". O Tribunal identificou diversas situações em que as medidas adoptadas pelos Estados são contrárias ao artigo 90. , conjugado com o artigo 86. Pode dizer-se, de um modo geral, que esta jurisprudência exprime a proibição de os Estados-membros "promoverem" práticas proibidas pelo artigo 86. (18).

27. No que se refere às regras italianas pertinentes, parece claro que não são contrárias ao direito comunitário. Acontece que, pela natureza das coisas, as autoridades devem - tanto no que se refere às suas obrigações internacionais, como tendo em conta toda uma série de elementos de natureza técnica, cultural, social e prática - repartir entre os inúmeros utilizadores radiofrequências em número insuficiente e, em virtude de regras com carácter imperativo, assegurar-se de que a disciplina que se impõe é respeitada.

As autoridades podem, bem entendido, reservar determinadas radiofrequências para fins de interesse público, entre os quais, em primeiro lugar, os relativos à segurança pública. É necessário também que possam sujeitar a utilização de determinadas radiofrequências a uma coordenação técnica para evitar interferências com a utilização dada pelas autoridades públicas à zona de radiofrequências em questão.

28. Parece que as três sociedades de televisão não contestam os princípios que estão subjacentes à regulamentação italiana, mas antes o facto de a coordenação técnica prevista ainda não ter sido efectuada.

Não se pode afirmar que a implementação das regras de repartição dos canais de televisão não possa comportar uma infracção ao artigo 90. do Tratado, conjugado com o artigo 86. Em nossa opinião, todavia, só em presença de indícios consistentes é que se pode supor que a repartição das frequências rádio, que em princípio se justifica objectivamente, é utilizada para promover um abuso de posição dominante por parte de uma empresa pública. Não pensamos ser esse o caso nos presentes processos que, aliás, apenas dizem respeito a um número muito limitado de canais de televisão potencialmente utilizáveis.

Pode ser útil referir que dos debates não surgiu qualquer elemento susceptível de indicar que nos encontramos, nos processos sobre que nos debruçamos, perante a situação específica em matéria de retransmissão de emissões de televisão estrangeira, que o Tribunal considerou importante no processo ERT (19).

29. Nem que fosse por esta razão, pensamos que se pode declarar não se ter verificado qualquer infracção ao artigo 90. do Tratado, conjugado com o artigo 86.

Não deixa, todavia, de ter interesse, para ser completo, mencionar que a aplicação do artigo 90. , conjugado com o artigo 86. , depende, de qualquer modo, da dupla condição de o abuso alegado ter a sua origem numa empresa que detém uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste e de afectar o comércio entre os Estados-membros.

É ao juiz nacional que compete, eventualmente, declarar se esta condição se encontra satisfeita no caso em apreço.

Pode, no entanto, ser útil referir que não é de modo algum certo que a RAI detenha uma posição dominante no mercado em questão. A Comissão abordou, em certa medida, esta questão nas suas alegações. Afirmou que a RAI não detém, provavelmente, uma posição dominante a nível nacional (20). À primeira vista, esta opinião é provavelmente correcta, mesmo tendo em conta o grande número de estações de televisão privadas, tanto nacionais como locais, existentes em Itália.

As informações dadas nos presentes processos não contêm elementos susceptíveis que permitem determinar se a situação é diferente no mercado local em questão nos processos principais e se esse mercado local representa, eventualmente, uma parte substancial do mercado comum.

30. Para terminar, pode ser oportuno referir que o comportamento das autoridades italianas nos presentes processos não comporta, em nosso entender, uma violação do princípio da "igualdade de oportunidades entre os diferentes operadores económicos". O Tribunal aplicou este princípio - correctamente, em nosso entender, no contexto em apreço - no seu acórdão de 19 de Março de 1991, França/Comissão, C-202/88 ("mercado de terminais de telecomunicações") (21). Aí, o Tribunal referiu que esse princípio era necessário para garantir "um sistema de concorrência não falseada, como o que está previsto no Tratado".

Não existe qualquer razão, nos presentes processos, para que nos perguntemos se é possível, com base nas regras de concorrência concretas do Tratado, estabelecer um princípio geral imediatamente aplicável de "igualdade de oportunidades entre os diferentes operadores económicos".

Com efeito, não conseguimos ver, no presente contexto, uma discriminação injustificada das sociedades privadas em favor da RAI.

Evidentemente que dispomos de informações segundo as quais a RAI pôde em certa medida utilizar (o que aliás não se encontra provado) os canais de televisão 67-69 UHF, e que se provou que as autoridades italianas proibiram as três sociedades de utilizar esses canais. Todavia, como já referimos, o Tribunal de Justiça aceitou que sociedades de televisão públicas podem deter uma posição especial com vista a realizar os objectivos de interesse público que podem e devem ser tomados em consideração quando o assunto é a teledifusão. A RAI adquiriu, incontestavelmente, uma posição especial em determinados pontos - do mesmo modo que as sociedades correspondentes nos outros Estados-membros. Essa posição não se caracteriza, todavia, unicamente por direitos, mas também por obrigações. Esta posição especial deve, em princípio, ser igualmente susceptível de justificar um direito de prioridade para a repartição dos canais de televisão. Ademais, a posição especial da RAI, no que toca à repartição dos canais de televisão no contexto dos presentes processos, tem o seu fundamento concreto, de acordo com as declarações do Governo italiano, no facto de o estatuto de sociedade pública concessionária da RAI já permitir garantir a coordenação técnica necessária e evitar assim as interferências com a utilização, feita por outros, das radiofrequências em questão.

31. Face ao que acaba de ser dito, pensamos poder concluir afirmando que o artigo 90. , conjugado com o artigo 86. , não pode ser interpretado no sentido de que o comportamento descrito nas questões prejudiciais constitua uma infracção a essas disposições.

Conclusão

32. Pelas razões que acabamos de expor, propomos ao Tribunal de Justiça que se recuse a responder às questões que lhe foram apresentadas.

Todavia, se o Tribunal entender que deve responder às questões, propomos que responda da seguinte forma:

"As regras de concorrência estabelecidas no Tratado CEE, e mais exactamente o artigo 90. conjugado com o artigo 86. , não podem ser interpretados no sentido de que a circunstância de se proibir, enquanto não existir uma coordenação técnica prévia, que as empresas privadas possam utilizar determinados canais de televisão, por estarem reservados à utilização das autoridades públicas, não constitui uma violação dessas disposições."

(*) Língua original: dinamarquês.

(1) - A lei adoptada em 1990 relativa à radiodifusão televisiva manteve em vigor, por força do artigo 34. , as regras de 1983 até à adopção do plano de repartição previsto na lei.

(2) - Alegaram igualmente, a propósito de duas dessas sociedades, que as emissões de televisão dessas sociedades tinham, em certa medida, interferido na utilização das frequências em questão pelo exército, a polícia e a sociedade pública concessionária RAI.

(3) - Acórdão n. 102 de 2 de Março de 1990.

(4) - Esta concepção ficou expressa, designadamente, no acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Abril de 1988, Pardini (338/85, Colect., p. 2041), onde se afirma no n. 9:

... o Tribunal decidiu, no acórdão de 11 de Junho de 1987 (Pretore di Salò, 14/86, Colect., p. 2545), que a sua competência para responder a pedidos prejudiciais estava subordinada à condição de tais pedidos emanarem de um órgão jurisdicional que age no âmbito geral da sua missão de julgar, com independência e em conformidade com o direito, processos para os quais a lei lhe confere competência (o sublinhado é nosso).

(5) - V., a este respeito, acórdão de 12 de Fevereiro de 1974, Rheinmuehlen II (146/73, Recueil, p. 139).

(6) - Acórdão de 14 de Janeiro de 1982, Reina (65/81, Recueil, p. 33).

(7) - Acórdão de 21 de Abril de 1988, Pardini (388/85, Colect., p. 2041, n. 11).

(8) - V., por último, acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Julho de 1992, Dias (C-343/90, Colect., p. I-4673, n. 20).

(9) - Acórdão de 9 de Julho de 1985, Bozzetti (179/84, Recueil, p. 2301).

(10) - V., por exemplo, acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Abril de 1988, Pardini (338/85, Colect., p. 2041, n. 8).

(11) - Acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Julho de 1992, Meilicke (C-83/91, Colect., p. I-4871, n. 26).

(12) - V., por exemplo, acórdãos de 16 de Dezembro de 1981, Foglia (244/80, Recueil, p. 3045, n. 17), de 12 de Junho de 1986, Bertini (98/85, 162/85 e 258/85, Colect., p. 1885, n. 6), e, recentemente, de 16 de Julho de 1992, Dias (C-343/90, Colect., p. I-4673, n. 19).

(13) - V. acórdão de 1 de Abril de 1982, Holdijk (141/81, 142/81 e 143/81, Recueil, p. 1299, n. 6).

(14) - V., por exemplo, acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Junho de 1987, Pretore di Saló (14/86, Colect., p. 2545, n. 16).

(15) - Em nosso entender, nada nos autos incita a uma interpretação das outras normas de proibição do Tratado a que se refere o artigo 90. Pode ser oportuno referir que a diferença de tratamento em favor da RAI, alegada pelas sociedades privadas, não assenta, de modo algum, em razões de nacionalidade e não é, portanto, incompatível com a proibição do artigo 7. do Tratado. Também não dispomos de informações que indiquem que a proibição do artigo 59. do Tratado é relevante para efeito dos presentes processos. V., a este respeito, final do n. 28.

(16) - (C-260/89, Colect., p. I-2925).

(17) - Antes do acórdão ERT que acabámos de citar, pode-se, por exemplo, citar o acórdão do Tribunal de 23 de Abril de 1991, Hoefner (C-41/90, Colect., p. I-1979), e o acórdão de 10 de Dezembro de 1991, Merci convenzionali porto di Genova (C-179/90, Colect., p. I-5889).

(18) - No ponto 39 das suas conclusões nos processos apensos C-48/90 e C-66/90, Koninklijke PTT (acórdão de 12 de Fevereiro de 1992, Colect., p. I-565), o advogado-geral W. Van Gerven resumiu a jurisprudência do Tribunal de Justiça da seguinte forma:

Na minha opinião, resulta desta jurisprudência que, no entender do Tribunal, as normas conjugadas dos artigos 90. , 85. e 86. têm por objecto medidas estatais... que favorecem, impõem ou tornam inevitável um comportamento da empresa proibido pelos artigos 85. e 86. , seja qual for a forma que este assuma, ou que delegam a empresas uma função de regulação da concorrência que compete às autoridades públicas (o sublinhado é nosso). Esta jurisprudência articula-se à volta da ideia central de que essas medidas estatais, conjugadas com uma ou outra forma de comportamento de empresa, têm, para a estrutura da concorrência no mercado comunitário, as mesmas consequências que um comportamento de empresa desligado de uma intervenção das autoridades públicas. Além disso, resulta dessa jurisprudência que o comportamento de empresa, necessário enquanto factor de ligação , para permitir a aplicação do artigo 90. , n. 1 em conjugação com os artigos 85. ou 86. , não tem necessariamente que preceder a intervenção das autoridades públicas, podendo também ser-lhe posterior, dela resultar ou até ser a sua consequência inevitável. Também não se exige que a própria empresa viole intencionalmente as regras de concorrência (por outras palavras, basta que se encontre numa situação em que não pode agir senão em restrição da concorrência).

(19) - Acórdão de 18 de Junho de 1991, ERT (C-260/89, Colect., p. I-2925). O Tribunal declarou no n. 37:

A este respeito, terá que se concluir que o n. 1 do artigo 90. do Tratado se opõe à atribuição, por um Estado-membro, de um direito exclusivo de retransmissão de emissões televisivas a empresas com direito exclusivo de difusão de emissões, no caso de estes direitos serem susceptíveis de criar situações em que estas empresas sejam levadas a infringir o artigo 86. do Tratado através de uma política de emissão discriminatória em favor dos seus próprios programas.

(20) - A Comissão remeteu, designadamente, para os elementos apresentados no processo prejudicial C-170/90, Odeon, apresentado pelo Tribunale civile e penale di Milano, mas que foi retirado após terem sido dadas por findas as fases escrita e oral no Tribunal de Justiça. O processo dizia respeito às relações de concorrência no mercado italiano da publicidade televisiva.

(21) - V. n. 51, Colect., p. I-1223.