Conclusões do advogado-geral Alber apresentadas em 4 de Outubro de 2001. - Comissão das Comunidades Europeias contra República Italiana. - Incumprimento de Estado - Livre prestação de serviços - Livre circulação de capitais - Actividade de fornecimento de trabalho temporário. - Processo C-279/00.



Colectânea da Jurisprudência 2002 página I-01425



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1. A propositura da presente acção tem origem na crítica formulada pela Comissão contra a República Italiana, por a Lei n.° 196, de 24 de Junho de 1997 , que regula em Itália, pela primeira vez, o fornecimento de mão-de-obra temporária a terceiros, violar os princípios da livre prestação de serviços e da livre circulação de capitais, tal como estão consagrados nos artigos 59.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 49.° CE) e 73.° -B do Tratado CE (actual artigo 56.° CE), ao obrigar as empresas de fornecimento de trabalho temporário, que desejem exercer actividade em Itália, a ter a sede ou uma sucursal no seu território e a depositar uma caução de 700 milhões de ITL num estabelecimento de crédito que tenha sede ou sucursal em território italiano.

II - Os factos e a tramitação do processo

2. A Lei n.° 196 regula a actividade das empresas («prestadoras de serviços») que colocam à disposição de uma outra empresa («utilizador») um ou mais trabalhadores para, assim, fazer face às necessidades temporárias desta última empresa.

3. O artigo 2.° da lei define os sujeitos de direito que estão habilitados a fornecer prestações de trabalho temporário. Nos termos do artigo 2.° , n.° 1, essa actividade só pode ser exercida por sociedades registadas no Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Para a inscrição no registo da profissão necessitam de uma autorização do Ministério do Trabalho que, inicialmente, tem um carácter provisório e, após dois anos de exercício de actividade, é concedida por tempo indeterminado. A outorga da autorização pressupõe que sejam respeitadas as condições enunciadas no artigo 2.° , n.° 2 da lei. Estas condições constituem o objecto do presente litígio, na medida em que exigem que aquelas sociedades tenham a sua sede social ou uma sucursal em território italiano e depositem uma caução de 700 milhões de ITL num estabelecimento de crédito que tenha sede ou uma sucursal em território italiano.

4. Nos termos do artigo 10.° da Lei n.° 196, que remete para a Lei n.° 1396, de 23 de Outubro de 1960 , a inobservância das disposições do artigo 2.° é passível de sanções.

5. A Comissão, por considerar que as condições impostas eram incompatíveis com os artigos 59.° e 73.° -B do Tratado CE, deu início ao processo de incumprimento, por carta de interpelação de 29 de Julho de 1998, nos termos do artigo 169.° do Tratado CE (actual artigo 226.° CE). O Governo italiano respondeu por carta de 6 de Novembro de 1998, na qual procurava justificar as disposições legais italianas impugnadas, invocando os artigos 56.° e 66.° do Tratado CE (que passaram, após alteração, a artigos 46.° CE e 55.° CE), por razões de ordem pública, que incluiria uma protecção eficaz dos direitos dos trabalhadores em matéria de remunerações e de contribuições para a segurança social, perante a sua entidade patronal, neste caso, portanto, a empresa de fornecimento de trabalho temporário.

6. A Comissão considerou esses argumentos insuficientes e, em 28 de Abril de 1999, dirigiu à República Italiana um parecer fundamentado, convidando-a a pôr fim à alegada infracção dentro do prazo de dois meses. Esta carta ficou sem resposta. Por conseguinte, em 12 de Julho de 2000, a Comissão intentou acção no Tribunal de Justiça, inscrita no registo do Tribunal em 13 de Julho de 2000.

7. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

a) declarar que, ao impor que as empresas de fornecimento de trabalho temporário estabelecidas noutros Estados-Membros:

- devem ter a sede ou uma sucursal no território nacional;

- devem depositar uma caução de 700 milhões de liras num estabelecimento de crédito com sede ou sucursal no território nacional,

a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe impõem os artigos 59.° e 73.° -B do Tratado;

b) condenar a República Italiana no pagamento das despesas do processo.

8. A República Italiana conclui pedindo que o Tribunal se digne,

a) declarar a acção da Comissão improcedente;

b) condenar a Comissão no pagamento das despesas do processo.

9. Na tréplica, o Governo italiano afirma que algumas das disposições da Lei n.° 196 criticadas pela Comissão foram modificadas pela Lei n.° 388, de 23 de Dezembro de 2000 , no sentido de que, tanto no artigo 2.° , n.° 2, alínea a), como no artigo 2.° , n.° 2, alínea c), respectivamente, a seguir às palavras «a sede ou uma sucursal no território do Estado» ou «que tenham a sua sede ou uma sucursal no território nacional», se introduziu a expressão «ou noutro Estado-Membro da União Europeia» . Segundo o Governo italiano, as críticas da Comissão ficaram, por isso, em grande medida, desprovidas de objecto. Nestas condições, o Governo italiano incita a Comissão a desistir da sua acção, pelo menos no que respeita ao primeiro fundamento bem como à segunda parte do segundo fundamento.

10. A Comissão não deu seguimento a esse desejo. Não houve fase oral do processo.

III - As disposições pertinentes

1. Disposições comunitárias

11. Os artigos 59.° e 73.° -B do Tratado CE determinam:

«Artigo 59.°

No âmbito das disposições seguintes, as restrições à livre prestação de serviços na Comunidade serão progressivamente suprimidas, durante o período de transição, em relação aos nacionais dos Estados-Membros estabelecidos num Estado da Comunidade que não seja o do destinatário da prestação.

O Conselho, deliberando por maioria qualificada, sob proposta da Comissão, pode determinar que as disposições do presente capítulo são extensivas aos prestadores de serviços, nacionais de um Estado terceiro e estabelecidos na Comunidade.

Artigo 73.° -B

1. No âmbito das disposições do presente capítulo, são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros.

2. No âmbito das disposições do presente capítulo, são proibidas todas as restrições aos pagamentos entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros.»

2. Disposições nacionais

O artigo 2.° , n.° 2, alíneas a) e c), da Lei n.° 196 diz o seguinte:

As condições exigidas para o exercício da actividade visada no n.° 1 (actividade de fornecimento de prestações de trabalho temporário) são as seguintes:

a) constituição de uma sociedade sob a forma de sociedade de capitais ou de sociedade cooperativa italiana ou de outro Estado-Membro da União Europeia; inclusão no nome da sociedade das palavras «sociedade de fornecimento de trabalho temporário»; indicação dessa actividade como objecto exclusivo da sociedade; capital social não inferior a mil milhões de LIT; sede ou sucursal no território nacional .

c) a título de garantia a favor dos créditos dos trabalhadores recrutados com o contrato referido no artigo 3.° [contrato para prestações de trabalho temporário], e de créditos correspondentes dos organismos de previdência relativos a contribuições para a segurança social, pagamento, nos dois primeiros anos, de uma caução de 700 milhões de LIT junto de um estabelecimento de crédito que tenha sede ou sucursal em território nacional ; a partir do terceiro ano, em lugar da caução, colocação à disposição, de uma garantia bancária ou seguro equivalente a pelo menos 5% do volume de negócios, sem IVA, realizado no decurso do exercício financeiro precedente e, em todo o caso, não inferior a 700 milhões de LIT.

IV - Argumentos das partes

1. A Comissão

a) Quanto ao primeiro fundamento: violação do artigo 59.° do Tratado CE, no que respeita à exigência da sede ou de uma sucursal em território nacional italiano

12. Invocando o acórdão Webb , a Comissão parte do princípio de que a oferta de mão-de-obra temporária constitui uma prestação de serviço para efeitos do artigo 59.° do Tratado CE. No seu acórdão Comissão/Alemanha (205/84) , o Tribunal já havia declarado que a exigência de um estabelecimento fixo constituía, na prática, a negação da liberdade de prestação de serviços. Neste sentido, segundo a Comissão, a exigência de sede ou de uma sucursal em território nacional italiano deve ser considerada como contrária ao direito comunitário.

13. Para a Comissão, os meios de defesa invocados pelas autoridades italianas no âmbito do procedimento pré-contencioso, baseados nos artigos 56.° e 66.° do Tratado CE, são erróneos. Recorda que os regimes derrogatórios que conduzem a disposições especiais relativamente a estrangeiros, por razões de ordem pública, de segurança pública e de saúde pública, devem ser interpretados restritivamente. Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça , o recurso à noção de ordem pública pressupõe a existência de uma ameaça real e suficientemente grave, que afecta um interesse fundamental da sociedade. O facto de as empresas de fornecimento de trabalho temporário de outros Estados-Membros exercerem actividade a partir dos seus territórios nacionais, ou a hipótese de essas empresas agirem fraudulentamente no que respeita ao pagamento de salários e vencimentos, não pode justificar o recurso aos artigos 56.° e 66.° do Tratado CE. Tão-pouco a alegação segundo a qual os trabalhadores eventualmente prejudicados seriam obrigados, tal sendo o caso, a fazer valer os seus direitos perante tribunais estrangeiros, também permite justificar o recurso aos artigos 56.° e 66.° do Tratado CE. Na sequência da internacionalização da profissão de advogado, não é possível partir, sem mais, do princípio de que um processo judicial noutro Estado-Membro será mais dispendioso ou mais difícil. Pelo contrário, tal processo poderá mesmo, por vezes, revelar-se menos oneroso, se pensarmos, por exemplo, apenas na representação dos trabalhadores pelos sindicatos perante os tribunais na Bélgica e em França.

b) Quanto ao segundo fundamento: violação dos artigos 59.° e 73.° -B do Tratado CE no que respeita à exigência de constituição de uma caução (primeira parte) junto de um estabelecimento de crédito que tenha sede ou uma sucursal em território nacional (segunda parte)

14. Os reparos, baseados no direito comunitário, feitos pela Comissão contra a exigência da constituição de uma caução mínima de 700 milhões de ITL, a constituir junto de um estabelecimento de crédito que tenha sede ou sucursal em território italiano, dirigem-se, por um lado, contra a prestação incondicional da caução, como tal, e, por outro, contra o lugar da constituição, isto é, de um banco com estabelecimento em Itália.

aa) Primeira parte

15. Quanto à exigência da constituição de uma caução trata-se de uma medida que se aplica indiferentemente a todas as empresas de fornecimento de trabalho temporário. Apoiada na jurisprudência do Tribunal , a Comissão alega que o artigo 59.° do Tratado exige não só a eliminação de qualquer discriminação relativa ao prestador de serviços estabelecido noutro Estado-Membro baseada na sua nacionalidade, mas também a supressão de qualquer outra restrição, na medida em que seja susceptível de proibir, dificultar ou tornar menos atractivas as actividades desse prestador. A obrigação de prestar uma caução constituiria claramente uma restrição desse tipo. Por isso, há que analisar a questão de saber se ela é justificável. Em princípio, semelhante restrição só poderia justificar-se por razões imperiosas de interesse geral e, apenas, na medida em que esse interesse não esteja já salvaguardado pelas normas do Estado-Membro em que o prestador de serviços está estabelecido .

16. A protecção dos trabalhadores faz parte das razões imperiosas de interesse geral já reconhecidas pelo Tribunal. Porém, deve verificar-se se esse interesse não goza de protecção comparável através das normas do Estado-Membro de estabelecimento do prestador de serviços. Dado o carácter absoluto e incondicional da obrigação de constituir uma caução, constante do artigo 2.° , n.° 2, alínea c), da Lei n.° 196, não fica espaço para uma verificação desse tipo. Nestas condições, uma empresa fornecedora de prestações de serviços poderia, tal sendo o caso, ter que constituir uma dupla caução, pelo que a disposição italiana seria de considerar como uma restrição para efeitos do artigo 59.° do Tratado CE. De resto, as cauções constituídas noutros Estados-Membros, a favor dos créditos salariais ou a favor das contribuições para a segurança social aí nascidos, são comparáveis à que está prevista no artigo 2.° , n.° 2, da Lei n.° 196, porque esses créditos são da mesma natureza que os créditos surgidos na esfera dos organismos italianos de segurança social.

bb) Segunda parte

17. Por fim, quanto à exigência relativa à sede do estabelecimento de crédito em que pode ser constituída caução eficazmente, nos termos do artigo 2.° , n.° 2, alínea c), da Lei n.° 196, a Comissão considera que ela viola tanto os princípios da livre circulação de capitais consagrados no artigo 73.° -B do Tratado CE como a liberdade de prestação de serviços prevista no artigo 59.° do Tratado CE. Em apoio da sua tese, a Comissão invoca o acórdão Svensson do Tribunal de Justiça . Os princípios aplicados nesse acórdão devem aplicar-se neste caso, por maioria de razão. Enquanto, no processo Svensson, o recurso a um crédito noutro Estado-Membro tinha sido dificultado, no presente caso, a disposição controvertida exclui que um prestador se dirija a um estabelecimento de crédito fora do território italiano.

18. A constituição de uma caução está incluída nos movimentos de capitais referidos pela nomenclatura que foi anexada à Directiva 88/361/CEE do Conselho, de 24 de Junho de 1988, para a execução do artigo 67.° do Tratado. A medida italiana em causa constitui assim uma restrição à livre circulação de capitais. A Comissão, apoiando-se no acórdão Svensson, considera que a disposição italiana deve também ser apreciada à luz da liberdade de prestação de serviços. Dado que se trata, nesse caso, de uma prestação de serviços por parte de estabelecimentos de crédito estrangeiros cuja restrição não pode justificar-se por razões de segurança ou de ordem públicas, deve partir-se do princípio de que existe uma violação da liberdade de prestação de serviços.

2. O Governo italiano

a) Quanto ao primeiro fundamento

19. O argumento principal que o Governo italiano invoca para justificar a disposição impugnada é a necessidade de uma protecção eficaz dos trabalhadores perante as empresas de fornecimento de trabalho temporário, no que se refere aos salários e às contribuições para a segurança social. Para isso, baseia-se no acórdão Webb cujas considerações em matéria de oferta de mão-de-obra são, como de costume, aplicáveis num sector marcado por fraudes e pela violação dos direitos dos trabalhadores, como mostraram estudos significativos.

20. A exigência relativa à sede ou a uma sucursal em território italiano seria, segundo esta perspectiva, um meio de conseguir proteger os trabalhadores em matéria de salários e de contribuições para a segurança social uma vez que, de outra forma, os trabalhadores poderiam ser obrigados a recorrer a vias complicadas com fracas hipóteses de sucesso. A Comissão ignora os argumentos do Governo italiano quando invoca a internacionalização da profissão de advogado. A argumentação desenvolvida pelo Governo italiano não deveria ser entendida como uma desconfiança relativamente à eficiência da justiça de outros Estados-Membros. Os obstáculos a que as autoridades italianas se referiram são essencialmente de natureza económica.

21. Tendo em conta o facto de, no caso de violação dos direitos dos trabalhadores, se tratar normalmente de montantes relativamente diminutos que não seriam pagos (salários e contribuições para a segurança social), o trabalhador, no caso de se dirigir aos tribunais de um outro Estado-Membro, seria confrontado com despesas iguais ou superiores a esses montantes. Os custos de uma acção intentada no estrangeiro teria provavelmente como efeito desencorajar o trabalhador, que é o elemento mais frágil da cadeia de produção, da instauração de um processo, de tal forma que se retiraria todo o efeito útil à possibilidade de instaurar um processo judicial. O facto de não existirem regras comunitárias harmonizadas neste domínio faz com que seja até agora também impossível apoiar-se numa forma de cooperação entre os Estados-Membros para garantir um sistema de controlo e de sanção necessários.

b) Quanto ao segundo fundamento

aa) Primeira parte

22. A caução mínima de 700 milhões de ITL durante os dois primeiros anos de exercício de actividade visa garantir os créditos salariais dos trabalhadores, bem como as contribuições para a segurança social correspondentes.

23. Quando a Comissão critica que não seriam tomadas em consideração eventuais garantias que tenham sido fornecidas noutro Estado-Membro, desconhece o facto de eventuais créditos que tenham nascido nesse outro Estado-Membro serem, em princípio, diferentes, por exemplo, dos créditos dos organismos italianos de segurança social. Assim, as garantias dadas em favor delas não seriam inteiramente comparáveis.

24. De resto, o montante da prestação de caução seria objectivamente limitado, de forma que não poderia alegar-se qualquer violação do princípio de proporcionalidade.

bb) Segunda parte

25. No que respeita à exigência de constituir uma caução junto de um estabelecimento de crédito que tenha a sua sede ou uma sucursal em território nacional italiano, o Governo italiano invoca os custos mais elevados para o trabalhador que implicaria a constituição de uma caução no estrangeiro.

26. Após ter comunicado na tréplica a adopção da Lei n.° 388, de 23 de Dezembro de 2000, que deixaria desprovido de objecto o primeiro fundamento, bem como a segunda parte do segundo fundamento, o Governo italiano concentra-se na defesa da prestação de caução que continua a ser exigida. É certo que a Comissão critica o facto de não serem tidas em consideração eventuais garantias das empresas de fornecimento de trabalho temporário existentes noutros Estados-Membros sem indicar, porém, em que Estados-Membros seria exigida uma garantia financeira idêntica ou comparável.

27. Segundo informações de que o Governo italiano dispõe, tal garantia financeira seria rara. No Reino Unido, na Dinamarca, na Finlândia e na Suíça, a autorização para exercer a actividade em causa não está sujeita a prestação de caução. Noutros Estados-Membros em que está prevista uma caução, como, por exemplo, na França, na Alemanha, em Espanha e em Portugal, as modalidades de cálculo são diferentes, de forma que são apenas dificilmente comparáveis entre si. Em França, por exemplo, a garantia financeira exigida não deve ser inferior a uma percentagem do volume de negócios anual da empresa em causa, excluindo os impostos e, de qualquer forma, não deve ser inferior a um montante fixado anualmente por decreto ministerial. Na Alemanha, a empresa prestadora deve constituir uma garantia de 4 000 DEM por trabalhador temporário; em Espanha, a lei prevê uma garantia igual a 25 vezes o salário mínimo anual. Tanto a caução como também os créditos que ela visa garantir são, assim, apenas dificilmente comparáveis.

V - Apreciação

28. Uma vez que a República Italiana, ao adoptar a Lei n.° 388, de 23 de Dezembro de 2000, agiu de acordo com o desejo da Comissão quanto a dois pontos essenciais, deveria declarar-se o processo, quanto a esses pontos, desprovido de objecto. Infelizmente, tal não é possível com base na jurisprudência actual em processo por incumprimento do Tratado perante o Tribunal de Justiça, uma vez que deve atender-se à situação do Estado-Membro tal como ela se configurava na altura do fim do prazo fixado no parecer fundamentado . Assim, caberia à Comissão desistir da acção, na medida em que a República Italiana agiu de acordo com o seu desejo.

29. Ainda que a República Italiana tenha modificado a situação legal e, assim, tenha eliminado motivos de crítica essenciais, não pode partir-se do princípio de que confessou os factos alegados pela Comissão. Pelo contrário, na sua tréplica, chama expressamente a atenção para o facto de manter as suas conclusões relativas à improcedência da acção, em particular, no que se refere à primeira parte do segundo fundamento. Assim, deve examinar-se em que medida as críticas formuladas pela Comissão são fundadas.

1. Quanto ao primeiro fundamento

30. Deve, em primeiro lugar, examinar-se se a exigência de manter a sede ou uma sucursal em território italiano, para poder exercer actividade como empresa de fornecimento de trabalho temporário, é compatível com a liberdade de prestação de serviços prevista no Tratado. Quer se trate da sede ou de uma sucursal, é, de qualquer forma, a existência de um estabelecimento fixo, que, segundo jurisprudência constante, tem, na prática, por efeito a negação da liberdade . A condição relativa à existência de um estabelecimento fixo para empreender uma actividade económica num Estado-Membro tem como consequência retirar todo o efeito útil à liberdade de prestação de serviços, cujo objectivo é precisamente eliminar todas as restrições à livre prestação de serviços por parte de pessoas não estabelecidas no Estado . Tal como o Tribunal de Justiça afirmou no seu acórdão no processo 205/84, para que semelhante exigência seja admissível, há que provar que ela constitui «uma condição indispensável para atingir o interesse procurado» .

31. O Governo italiano, neste contexto, limitou-se a invocar a protecção dos trabalhadores, que foi reconhecida e confirmada como uma razão imperiosa de interesse geral na actual jurisprudência do Tribunal de Justiça . Neste contexto, o Governo italiano invoca a protecção dos trabalhadores do ponto de vista da eventual falta de pagamento dos créditos salariais e de vencimentos dos trabalhadores fornecidos, bem como da eventual falta de pagamento das contribuições correspondentes às instituições de segurança social. O Governo italiano põe a tónica, nesse contexto, na maior dificuldade das acções judiciais.

32. Convém fazer uma distinção entre créditos salariais e de vencimentos, por um lado, e contribuições para a segurança social, por outro. No primeiro caso, o credor é o trabalhador, enquanto que, no segundo caso, é ao empregador que incumbe o dever de pagamento das contribuições para as instituições de segurança social. Estas instituições são seguramente mais fortes do que o potencial adversário no processo.

33. Não é possível afastar, à partida, o facto de a «acessibilidade» do credor constituir uma condição do êxito de uma acção judicial. Nem é raro encontrar regras de competência judicial inspiradas pelo objectivo de facilitar o processo judicial à parte mais fraca . É assim perfeitamente pertinente o argumento invocado pelo Governo italiano de que a existência de um estabelecimento em território italiano permite facilitar as acções judiciais contra a empresa.

34. Pode acontecer que, em abstracto, um processo judicial noutros Estados-Membros não comporte mais dificuldades. Como o Governo italiano observou expressamente, não é a desconfiança em relação aos tribunais de outros Estados-Membros motivo para a disposição controvertida, mas sim a capacidade dos trabalhadores em causa. Uma vez que - como alega, com razão, o Governo italiano - no caso de créditos de salários e de vencimentos não pagos, na dúvida, não se trata de montantes muito elevados, existe, em geral, o risco de o processo judicial ser desproporcionalmente caro.

35. Apesar da internacionalização da profissão de advogado, a propositura de uma acção no estrangeiro, mesmo na Europa, é geralmente mais onerosa que a instauração de uma acção judicial sem relação com o estrangeiro. Surge a necessidade de fazer intervir um advogado correspondente (que, por seu lado, cobra também honorários), existem barreiras linguísticas que só podem ser ultrapassadas através da elaboração de traduções, com as despesas a isto associadas; ter-se-á eventualmente de colher informações sobre a ordem jurídica de um outro Estado-Membro, etc. Mesmo a possibilidade de recorrer a um mandatário sindical, como na Bélgica e em França, à qual se refere a Comissão, não é fácil para um trabalhador residente em Itália que reclama o pagamento do seu salário.

36. Além do aspecto puramente financeiro, é possível pensar que as dificuldades esperadas, os custos e as barreiras linguísticas poderão constituir uma barreira de ordem psicológica para o trabalhador em causa.

37. Certamente a questão é saber se a prossecução desse interesse legítimo é uma «condição indispensável» para ser negada a liberdade de prestação de serviços nesse sector económico . Por isso, há que analisar a proporcionalidade dos meios utilizados em relação ao objectivo visado. É seguramente fácil contactar o empregador como parte contrária quando a empresa tem uma sucursal no Estado onde exerce a sua actividade. Porém, não é essa a única possibilidade de recuperar os eventuais créditos salariais e vencimentos, bem como os correspondentes encargos sociais. A este respeito, é concebível o fornecimento de garantias, precisamente como exige, de facto, a Lei n.° 196. Elas permitem criar, no Estado de emprego, activos destinados a garantir os créditos sobre os quais poderá, tal sendo o caso, proceder-se à execução. O elo que liga o crédito e a apreensão da garantia constitui um meio processual adequado. Se esse não fosse o caso , o trabalhador poderia dispor de um meio judicial no local de emprego, de forma que fosse o empregador a suportar os potenciais encargos da prestação de serviços transfronteiras. Seria, por exemplo, também concebível que o trabalhador privado do seu salário denunciasse o seu crédito junto da autoridade de controlo competente para o registo da empresa. Cabe aos Estados-Membros determinar, em concreto, as modalidades deste acesso à autoridade de controlo.

38. A caução, acompanhada da concessão de um meio processual adequado, representaria de qualquer forma uma restrição da livre circulação de serviços menor que a sua completa negação. Uma vez que a exigência relativa à existência de uma sede ou de uma sucursal em território italiano não constitui, assim, uma condição indispensável para atingir o objectivo visado, ela deve ser considerada como uma violação da livre prestação de serviços para efeitos do artigo 59.° do Tratado CE.

2. Quanto ao segundo fundamento

a) Primeira parte

39. A primeira parte do segundo fundamento refere-se à exigência de uma caução que não seja inferior a 700 milhões de ITL. Como a Comissão expõe com clareza, não contesta nem a exigência de uma caução em si, nem o montante da garantia exigida. Ela apenas critica o facto de a disposição controvertida não permitir tomar em consideração as garantias financeiras equivalentes que a empresa de fornecimento de trabalho temporário seria obrigada a constituir noutro Estado-Membro.

40. A exigência de caução é obrigatória da mesma maneira para os prestadores de serviços nacionais e estrangeiros. Por isso, essa obrigação só é problemática, do ponto de vista do direito comunitário, se tiver efeitos restritivos relativamente à livre prestação de serviços . Com efeito, segundo jurisprudência constante, o artigo 59.° do Tratado exige a supressão de qualquer restrição, «quando seja susceptível de impedir, entravar ou tornar menos atractivas as actividades do prestador estabelecido noutro Estado-Membro, onde preste legalmente serviços análogos» .

41. A caução de 700 milhões de ITL é, por si só, seguramente susceptível de dificultar as actividades do prestador de serviços. Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça , a livre prestação de serviços pode, porém, ser limitada «por regulamentações justificadas por razões imperativas de interesse geral e que se apliquem a qualquer pessoa ou empresa que exerça uma actividade no território do Estado-Membro de acolhimento, na medida em que esse interesse não esteja salvaguardado pelas regras a que o prestador está sujeito no Estado-Membro em que está estabelecido» .

42. Que a protecção dos trabalhadores, invocada pelo Governo italiano foi reconhecida reiteradamente pelo Tribunal de Justiça como razão imperiosa de interesse geral, foi já anteriormente demonstrado . Há, porém, além disso, que verificar se esse interesse não está já assegurado pelas regras do Estado-Membro em que o prestador está estabelecido e se o mesmo resultado não poderá ser obtido através de regras menos restritivas .

43. No decorrer do processo, as partes exprimiram pontos de vista divergentes quanto à noção de equivalência das garantias e à de equivalência dos créditos que deveriam ser garantidos. Segundo a Comissão, não é a natureza dos créditos a garantir que há que ter em conta. Em suma, seria objectivamente indiferente saber se se trata de um crédito de contribuições de um organismo de segurança social italiano ou de um crédito de um organismo de outro Estado-Membro, porque os dois créditos têm, em qualquer caso, a mesma natureza jurídica. O Governo italiano contrapõe que existe uma diferença fundamental conforme se trate de um crédito de um organismo de segurança social nacional ou de um organismo de um outro Estado-Membro, pois os créditos de contribuições para a segurança social não são, em si, materialmente idênticos.

44. Na medida em que, no caso dos créditos a garantir, se trate daqueles créditos relativamente aos quais é invocada a protecção dos trabalhadores, estamos na presença, por um lado, de créditos salariais e de vencimentos, e, por outro, de contribuições para a segurança social no sentido mais amplo . Enquanto os pagamentos dos salários e dos vencimentos devem ser efectuados aos trabalhadores, a questão de saber qual o organismo de segurança social que é competente para receber as contribuições depende também da configuração da relação de trabalho com o trabalhador. Se esta relação de trabalho é constituída noutro Estado-Membro que não a Itália e se, no âmbito de um destacamento , a mão-de-obra destacada é colocada à disposição da empresa considerada como destinatária da prestação de serviços, então podem perfeitamente vencer-se contribuições para um organismo de outro Estado-Membro que não os organismos italianos. Pelo contrário, se o trabalhador é contratado em Itália serão competentes os organismos de segurança social italianos. Além disso, é também concebível que a empresa que utiliza a mão-de-obra seja responsável pelo pagamento dos salários e das contribuições para a segurança social, com as consequências que daí decorrem no que respeita à competência do organismo de segurança social.

45. O que importa, por isso, é que as eventuais cauções existentes noutros Estados-Membros tenham por objectivo garantir os créditos salariais e de vencimentos, bem como as contribuições para a segurança social vencidas. Se assim é, trata-se, de qualquer modo, de disposições destinadas a proteger o mesmo interesse.

46. Além disso, o Governo italiano alegou que tanto a forma de cálculo como as modalidades próprias das garantias exigidas noutros Estados-Membros seriam tão diferentes, na sua essência, do regime italiano que não seriam comparáveis. No caso, trata-se de analisar as circunstâncias que são diferentes de uma ordem jurídica de um Estado-Membro para a de outro Estado-Membro.

47. A Comissão admitiu expressamente que só deviam ser tidas em conta garantias equivalentes fornecidas noutros Estados-Membros. Se a ordem jurídica de um Estado-Membro não previsse garantias ou previsse uma garantia substancialmente mais fraca, as autoridades italianas teriam fundamento para reclamar de um prestador de serviços estabelecido noutro Estado-Membro a garantia prevista na Lei n.° 196. Decisivo é que, na verdade, não em todos, mas em alguns Estados-Membros, são igualmente exigidas garantias às empresas para poderem exercer actividade como empresa de fornecimento de trabalho temporário. O próprio Governo italiano considera que, em alguns Estados-Membros, estas garantias são muito significativas. Todavia, o que importa para a apreciação da lei que está concretamente em causa é o facto de esta não prever, para um prestador de serviços estabelecido noutro Estado-Membro, nenhuma possibilidade de «deduzir» as garantias já existentes.

48. Esta total ausência de consideração das quantias já dispendidas para satisfazer o mesmo objectivo é criticável à luz do direito comunitário. O Estado italiano é obrigado a ter em conta tais garantias. A Lei n.° 196, na medida em que se opõe a tal tomada de consideração, é incompatível com a livre prestação de serviços prevista no artigo 59.° do Tratado CE.

b) Segunda parte

49. A segunda parte do segundo fundamento refere-se à exigência da existência de uma sede ou de uma sucursal dos estabelecimentos de crédito em que pode ser prestada a caução imposta pelo artigo 2.° , n.° 2, alínea c), da Lei n.° 196. A Comissão considera que essa exigência constitui uma violação tanto da livre circulação de capitais como da livre prestação de serviços. Invoca, em apoio dos seus argumentos, o acórdão Svensson .

50. No processo Svensson tratava-se de uma bonificação de juro prevista na legislação luxemburguesa. Para poder beneficiar da bonificação de juros era previsto que o banco mutuante fosse um estabelecimento de crédito autorizado a exercer no Luxemburgo. A concessão do empréstimo pressupunha que a empresa tivesse um estabelecimento no território nacional do Luxemburgo. O Tribunal de Justiça considerou que estas disposições infringiam tanto o artigo 59.° como o artigo 67.° do Tratado CE.

51. O artigo 67.° do Tratado CE previa, inicialmente, um sistema segundo o qual todas as restrições aos movimentos de capitais deviam ser progressivamente suprimidas. A supressão destas restrições devia realizar-se através de directivas adoptadas com fundamento no artigo 69.° do Tratado CE . A Directiva 88/361/CEE do Conselho, de 24 de Junho de 1988, para a execução do artigo 67.° do Tratado , é uma das directivas criadas para esse efeito.

52. O Tratado de Maastricht procedeu à definição de novas regras no domínio dos movimentos de capitais e de pagamentos, que implicaram a revogação dos artigos 67.° a 73.° do Tratado CE. Há que partir do princípio de que os movimentos de capitais já tinham sido liberalizados, em primeiro lugar, ao nível do direito derivado, pela Directiva 88/361. As regras materiais que aqueles artigos comportavam foram, em grande parte, retomadas pelos artigos 73.° -B a 73.° -G do Tratado CE, que, mediante a renumeração das disposições do Tratado efectuada no Tratado de Amesterdão, passaram a artigos 56.° CE a 60.° CE. Assim, a liberalização dos movimentos de capitais passou entretanto a fazer parte também do direito primário. A Directiva 88/361 continua a servir como instrumento de interpretação nesta matéria.

53. Portanto, à data da adopção da Lei n.° 196, a liberalização de capitais já tinha sido realizada. Em conformidade com a nomenclatura dos movimentos de capitais que consta do anexo I da Directiva 88/361 e que contém o sistema de classificação dos movimentos de capitais visado pela directiva, inclui, no seu ponto IX, as «cauções, outras garantias e direitos de garantia» concedidos por não residentes a residentes e concedidos por residentes a não residentes. As cauções previstas no artigo 2.° , n.° 2, alínea c), da Lei n.° 196 devem, por isso, ser consideradas como «movimentos de capitais liberalizados», de forma que se deve examinar se a exigência de um estabelecimento em território nacional, imposta aos estabelecimentos de crédito em que pode ser prestada caução, comporta uma restrição inadmissível à circulação de capitais. De qualquer modo, esta exigência em matéria de estabelecimento tem um efeito restritivo, uma vez que impede uma empresa de fornecimento de trabalho temporário de constituir uma caução junto de um banco estabelecido noutro Estado-Membro para pedir o registo necessário ao exercício da sua actividade em território italiano.

54. Como justificação desta restrição considera-se apenas a invocação de razões imperiosas de interesse geral. No plano de pura argumentação, trata-se, neste caso, de um paralelo com a livre prestação de serviços. De resto, a livre prestação de serviços dos bancos estabelecidos noutros Estados-Membros é ela própria restringida ou impedida pela exigência feita em matéria de estabelecimento.

55. Para justificar essa exigência, o Governo italiano invoca os custos elevados para os trabalhadores, sem precisar mais nada.

56. No caso, o que verdadeiramente importa é que seja prestada uma caução e que os trabalhadores eventualmente prejudicados disponham de um meio processual que lhes permita fazer valer os seus direitos. O lugar de estabelecimento do banco em que a garantia é prestada não é, porém, para este efeito, o elemento decisivo, porque o trabalhador não accionará directamente o banco. Pelo contrário, ele deve ter a possibilidade de obter o reconhecimento dos seus direitos antes de ser possível a apreensão da garantia. A problemática em relação aos trabalhadores eventualmente prejudicados coloca-se, por isso, noutro plano. É apenas num estádio já avançado do processo, quando, tal sendo o caso, se trate da execução dos direitos, que tem importância a apreensão da garantia.

57. Como a prestação de caução deve ser provada junto das autoridades competentes, em caso de necessidade de execução sobre uma garantia, deve, em certas circunstâncias, ser prestada também aos trabalhadores assistência por parte das autoridades. Tal forma de proceder constituirá, em qualquer caso, uma solução eficaz no interesse da protecção dos trabalhadores, sem que a livre circulação de capitais, por um lado, e a livre prestação de serviços, por outro, sejam restringidas dessa forma extrema.

58. Se um empregador faltar às suas obrigações, intervirão também os próprios organismos de segurança social, para os quais os problemas de acessibilidade processual não se colocam com a mesma acuidade como para o trabalhador.

59. Assim, a invocação da protecção dos trabalhadores não é susceptível de justificar a exigência de estabelecimento imposta às instituições de crédito em que pode ser eficazmente prestada caução.

60. Por fim, volte-se, mais uma vez, ao acórdão Svensson, com base no qual a Comissão afirma, com razão, que os princípios extraídos nesse acórdão se aplicam, por maioria de razão, ao caso em apreço. Por um lado, o acórdão Svensson foi proferido ainda com base no artigo 67.° , enquanto que, daqui para a frente, deve partir-se da liberalização dos movimentos de capitais prevista no Tratado. Por outro lado, no acórdão Svensson, os requerentes tinham, em princípio, a possibilidade de recorrer aos serviços de bancos estabelecidos noutros Estados-Membros. «Simplesmente», eles não podiam então beneficiar da bonificação de juros em causa. No caso em apreço, a restrição é de natureza substancialmente mais extensa. Com efeito, o recurso aos serviços oferecidos pelos estabelecimentos de crédito sediados noutros Estados-Membros para os fins visados no artigo 2.° , n.° 2, alínea c), da Lei n.° 196 está totalmente excluído. Há, por isso, que concluir que a exigência relativa à existência de um estabelecimento em território italiano viola tanto a livre circulação de capitais, consagrada no artigo 73.° -B do Tratado CE (actual artigo 56.° CE), como a livre prestação de serviços consagrada no artigo 59.° do Tratado CE (actual artigo 49.° CE).

61. Uma vez que, para decidir no quadro de um processo por incumprimento, é de atender à data de extinção do prazo previsto no parecer fundamentado, em que a Lei n.° 196, na sua versão inicial, estava ainda em vigor, deve ser acolhido o pedido, formulado pela Comissão, no sentido da condenação da República Italiana por incumprimento.

VI - Despesas

62. Em conformidade com o disposto no n.° 2 do artigo 69.° do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.

VII - Conclusão

63. Tendo em conta as considerações que precedem, propomos que o Tribunal de Justiça decida:

«1) Ao exigir que as empresas de fornecimento de trabalho temporário estabelecidas noutros Estados-Membros:

- tenham a sede ou uma sucursal em território nacional;

- depositem uma caução de 700 milhões de ITL num estabelecimento de crédito que tenha sede ou sucursal em território nacional,

a República Italiana faltou às obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 59.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 49.° CE) e 73.° -B do Tratado CE (actual artigo 56.° CE).

2) A República Italiana é condenada no pagamento das despesas.»