Conclusões do advogado-geral Tesauro apresentadas em 13 de Março de 1997. - Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH contra Heinrich Bauer Verlag. - Pedido de decisão prejudicial: Handelsgericht Wien - Áustria. - Medida de efeito equivalente - Difusão de periódicos - Jogos-concursos - Proibição nacional. - Processo C-368/95.



Colectânea da Jurisprudência 1997 página I-03689



Conclusões do Advogado-Geral

1 Resolver (ou pelo menos esforçar-se por resolver) palavras cruzadas, charadas ou outras adivinhas faz parte do quotidiano dos apaixonados do género, a que aliás se dedica uma abundante «literatura» especializada; mas é também uma forma de distracção, de combater o tédio e a solidão. Por este motivo encontram-se também jogos e adivinhas diversos em periódicos não especializados, e muitas vezes mesmo nos diários. A possibilidade de ganhar um prémio que, cada vez mais frequentemente, acompanha a solução correcta dos jogos em questão constitui pois, sem dúvida, uma incitação suplementar (e não das menores) de provar a sua habilidade na matéria e, em primeiro lugar, a comprar os periódicos que incluem esses jogos-concurso.

Na origem do presente processo encontra-se precisamente a possibilidade de ganhar um prémio que um semanário alemão, também distribuído na Áustria, oferece aos leitores que resolvam correctamente os jogos que inclui. Sendo esta possibilidade proibida pela legislação austríaca relativa à concorrência desleal, o Handelsgericht Wien, que conhece do litígio no processo principal, pergunta ao Tribunal de Justiça se o artigo 30._ do Tratado se opõe à aplicação de uma legislação nacional, como a austríaca, que equivale a uma proibição absoluta de venda no território nacional de periódicos contendo jogos e/ou concursos com prémios, mesmo quando são legalmente produzidos e comercializados num outro Estado-Membro.

A possibilidade de resolver palavras cruzadas e de alimentar o sonho de ganhar um prémio depende pois, nas circunstâncias que acabámos de expor, da interpretação que o Tribunal de Justiça der no caso concreto às normas relativas à livre circulação das mercadorias.

O enquadramento jurídico e factual e a questão prejudicial

2 Através de uma lei de 1992 (1), o legislador austríaco previu uma profunda liberalização em matéria de concorrência, revogando, entre outras, as disposições que proibiam os comerciantes de concederem prémios e outras vantagens aos consumidores. Ao mesmo tempo, foi no entanto inserido um § 9a na Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (lei sobre a concorrência desleal; a seguir «UWG») que, na versão alterada em 1993, impõe nomeadamente, além da proibição mais geral de conceder aos consumidores prémios sem contrapartidas relacionadas com as vendas dos bens e serviços, a proibição de propor, anunciar e conceder prémios sem contrapartida aos consumidores de periódicos (§ 9a, n._ 1, ponto 1) (2).

Convém acrescentar aqui que esse mesmo § 9a prevê, no ponto 8 do n._ 2, que a proibição de conceder prémios sem contrapartida não se aplica quando o prémio consiste na possibilidade de participar num concurso cujo valor total dos prémios em causa não ultrapasse determinado montante; esta disposição não é contudo aplicável, como ela própria prevê, à possibilidade de participar numa lotaria oferta por periódicos (3). Daqui resulta que um periódico que contenha jogos e/ou concursos com prémios viola a legislação austríaca sobre a concorrência desleal.

3 Vejamos os factos. A Heinrich Bauer Verlag (a seguir «demandada no processo principal»), empresa com sede na Alemanha, edita, entre outras, a revista «Laura», que é produzida na Alemanha e igualmente distribuída na Áustria. Esta revista inclui jogos com prémios que permitem que as pessoas que os resolvam correctamente possam participar numa tiragem à sorte que atribui aos felizes vencedores, assim designados, prémios em dinheiro que vão de 500 DM a 5 000 DM. Por exemplo, o número da revista a que se refere o órgão jurisdicional nacional (4) contém umas primeiras palavras cruzadas que permitem que dois felizes vencedores sorteados ganhem 500 DM, umas segundas palavras cruzadas cujo prémio único em jogo é de 1 000 DM e, por fim, um terceiro jogo que permite à pessoa que for sorteada ganhar 5 000 DM.

A Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH (a seguir «demandante no processo principal»), uma empresa com sede na Áustria que distribui o semanário «Die Ganze Woche» bem como o diário «Täglich Alles», baseando-se precisamente no § 9a da UWG, interpôs no Handelsgericht Wien uma acção para que seja ordenada à demandada que cesse a venda no território austríaco de publicações, tais como a revista «Laura», que dão aos leitores a possibilidade de participar em jogos com prémios.

4 Considerando que a legislação alemã sobre concorrência desleal não contém uma disposição análoga à do § 9a da UWG (5) e que a proibição de venda dos periódicos, tal como resulta da disposição em causa, é susceptível de afectar o comércio intracomunitário, o Handelsgericht Wien considerou necessário, para decidir no litígio, apresentar ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«O artigo 30._ do Tratado CE deve ser interpretado no sentido de que impede a aplicação da legislação de um Estado-Membro A que proíbe a uma empresa estabelecida no Estado-Membro B que distribua também no Estado-Membro A o periódico que edita no seu Estado e que contém adivinhas com prémios ou concursos que são legalmente organizados no Estado-Membro B?»

Quanto à aplicabilidade do artigo 30._ do Tratado

5 O Tribunal de Justiça é chamado, por conseguinte, a determinar se a proibição de comercializar uma revista que inclua jogos com prémios constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa na acepção do artigo 30._ do Tratado. Para este fim, é preciso, antes de mais, verificar se a regulamentação em causa reúne os elementos constitutivos de uma medida de efeito equivalente a restrições quantitativas na medida em que, segundo a fórmula bem conhecida do acórdão Dassonville, é «susceptível de entravar directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário» (6).

Dado que a medida em questão, ainda que indistintamente aplicável aos produtos nacionais e aos produtos importados, proíbe o acesso ao mercado austríaco de revistas legalmente produzidas e comercializadas no Estado-Membro de origem, parece à primeira vista que se trata de uma medida susceptível de entravar o comércio intracomunitário e que é, consequentemente, abrangida pela fórmula Dassonville.

6 O Governo austríaco defendeu no entanto que a possibilidade que um periódico oferece aos seus leitores de participar num jogo com prémios não é mais de que um método de promoção das vendas e, assim, uma medida relativa às modalidades de venda e não às características do produto. Nestas condições, tratar-se-ia, segundo o governo, de uma medida que - em conformidade com a nova abordagem jurisprudencial na matéria, como o Tribunal de Justiça definiu a partir do acórdão Keck e Mithouard (7) - não é de modo algum abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 30._ do Tratado.

A Comissão, o Governo alemão e a demandada no processo principal alegam, em contrapartida, que os jogos com prémios em questão fazem parte integrante do conteúdo da revista e que, consequentemente, a proibição de venda dos periódicos que têm esta características, como resulta da legislação nacional em causa, refere-se directamente ao produto e não às modalidades relativas à sua venda. A jurisprudência Keck e Mithouard não seria portanto aplicável no caso em apreço.

7 Nesta fase, afigura-se útil recordar que no acórdão Keck e Mithouard o Tribunal de Justiça confirmou em primeiro lugar a jurisprudência Cassis de Dijon (8), recordando que, na ausência de harmonização das legislações, o artigo 30._ do Tratado proíbe entraves à livre circulação das mercadorias, legalmente fabricadas e comercializadas no Estado-Membro de origem, resultante de regras que impõem condições a que devem responder essas mercadorias, tais como as que se referem, por exemplo, à respectiva apresentação, rotulagem ou acondicionamento; e isto, ainda que essas regras sejam indistintamente aplicáveis aos produtos nacionais e aos produtos importados. Neste caso, consequentemente, as medidas nacionais em questão só podem ser justificadas por um objectivo de interesse geral que seja susceptível de primar sobre as exigências da livre circulação de mercadorias.

No mesmo acórdão, o Tribunal de Justiça precisou no entanto que «a aplicação de disposições nacionais que limitam ou proíbem determinadas modalidades de venda a produtos provenientes de outros Estados-Membros não é susceptível de entravar directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário na acepção da jurisprudência Dassonville... desde que se apliquem a todos os operadores interessados que exerçam a sua actividade no território nacional e desde que afectem da mesma forma, tanto juridicamente como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados-Membros» (9).

8 À luz desta distinção, é portanto conveniente determinar se a proibição enunciada pela legislação austríaca sobre a concorrência desleal constitui uma medida relativa às características do produto ou, pelo contrário, às modalidades de venda deste. Se é certo que a inserção de jogos com prémios numa revista pode seguramente constituir, como afirma o Governo austríaco, um método de promoção de venda da revista em causa, nem por isso os jogos em questão, e deste modo os prémios em jogo, deixam de fazer parte do conteúdo da revista e assim referem-se directamente ao produto. A proibição controvertida, apesar de geral e não discriminatória, não pode portanto ser considerada uma «modalidade de venda» na acepção precisada pela jurisprudência Keck e Mithouard.

Quanto a este assunto, recorde-se aliás que, chamado a pronunciar-se - posteriormente ao acórdão Keck e Mithouard - sobre uma proibição relativa a determinada forma de publicidade, efectuada na própria embalagem do produto em causa, o Tribunal de Justiça afirmou que, «Ainda que indistintamente aplicável a todos os produtos, uma proibição... que visa a colocação em circulação num Estado-Membro de produtos que contenham as mesmas menções publicitárias que as legalmente utilizadas noutros Estados-Membros, é de natureza a entravar o comércio intracomunitário. Com efeito, pode obrigar o importador a proceder a uma apresentação diferente dos seus produtos em função do local de comercialização e, por conseguinte, a suportar despesas suplementares de acondicionamento e publicidade» (10).

9 O caso que nos ocupa é seguramente análogo ao que acabámos de recordar e explica bem, em nosso entender, o motivo por que o Tribunal de Justiça, ao mesmo tempo que se abstinha de fornecer indicações mais precisas, incluiu na nova abordagem jurisprudencial na matéria apenas «algumas» e não todas as modalidades de vendas (11). Além disso, não é supérfluo sublinhar que, ainda no acórdão Keck e Mithouard, o Tribunal de Justiça precisou que, desde que estejam satisfeitas as condições que enunciou (12), «a aplicação de regulamentações desse tipo [relativas às modalidades de vendas] à venda de produtos provenientes de outro Estado-Membro que obedeçam às regras aprovadas por esse Estado não é susceptível de impedir o seu acesso ao mercado ou de o dificultar mais do que dificulta o dos produtos nacionais» (13).

No presente processo, recorde-se, a medida em questão proíbe o acesso ao mercado de periódicos que apresentem as características do semanário «Laura». Se se pretender qualificá-la como modalidade de venda, ainda assim trata-se de uma medida que, dado que impede o acesso ao mercado do produto em causa, não é abrangida pela jurisprudência Keck e Mithouard. Esta análise é corroborada pelo acórdão Alpine Investments, no qual o Tribunal de Justiça, confrontado com a possibilidade de aplicar por analogia os critérios utilizados no acórdão Keck e Mithouard também no domínio dos serviços, colocou precisamente o acento na circunstância de, ao contrário do processo Keck e Mithouard, a proibição em causa «[condicionar] directamente o acesso ao mercado dos serviços nos outros Estados-Membros. Assim, é susceptível de entravar o comércio intracomunitário de serviços» (14).

10 Por outro lado, um levantamento das medidas que o Tribunal de Justiça considerou até agora como «modalidades de venda» que escapam ao âmbito de aplicação do artigo 30._ do Tratado é significativo a este respeito. Além da proibição da revenda com prejuízo referida no acórdão Keck e Mithouard, foram de facto consideradas de forma análoga: a proibição da venda com uma margem de lucro extremamente reduzida (15); regulamentações relativas aos horários de abertura dos comércios (16) e de estações de serviço (17); a proibição de venda de leite para lactentes fora das farmácias (18); o sistema de venda a retalho dos tabacos manufacturados (19); a proibição imposta aos farmacêuticos de fazer publicidade a produtos parafarmacêuticos fora das farmácias (20); a proibição de publicidade televisiva a favor de empresas do sector da distribuição (21). As medidas nacionais que acabámos de enumerar, como se pode facilmente verificar, não são de modo nenhum susceptíveis de «[condicionar] directamente o acesso ao mercado» do produto em causa.

De um ponto de vista mais geral, consideramos por conseguinte que se pode razoavelmente afirmar que estão excluídas do âmbito de aplicação do artigo 30._ as medidas com carácter absolutamente geral, aplicáveis, bem entendido, indistintamente, que não entravam as importações e que podem, no máximo, traduzir-se numa redução (presumida e eventual) das importações, o que não é mais do que a consequência de uma também eventual redução das vendas. Além disso, o próprio Tribunal de Justiça não deixou de salientar, ou melhor, colocou como ponto prévio a uma tal abordagem jurisprudêncial, que «o facto de uma legislação nacional ser susceptível de restringir, num plano geral, o volume das vendas e, por conseguinte, o dos produtos em proveniência de outros Estados-Membros não basta para qualificar a referida legislação de medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação» (22).

11 Regressando à medida controvertida em apreço, realçamos por conseguinte que, apesar de indistintamente aplicável, afecta directamente a comercialização do produto em questão e impõe ao operador interessado que reveja a apresentação e o conteúdo desse produto. Ao contrário do que fora o caso no processo Keck e Mithouard, bem como nos processos ulteriores relativamente aos quais o Tribunal de Justiça se pronunciou num sentido análogo, trata-se portanto de uma proibição que não está de modo algum relacionada com uma eventual redução das importações decorrente de uma diminuição global mais geral das vendas.

Em definitivo, a medida em questão, ao proibir a importação de uma revista que é concebida de uma certa forma e apresenta determinadas características, traduz-se numa proibição absoluta de importação de um dado produto, ao qual é por conseguinte recusado pura e simplesmente o acesso ao mercado, enquanto mantiver essa apresentação e esse conteúdo. Essa medida é portanto susceptível de entravar o comércio intracomunitário e recai por isso certamente, pelo menos em princípio, no âmbito de aplicação do artigo 30._ do Tratado.

Quanto aos fundamentos avançados para justificar a proibição

12 Partindo da verificação de que a medida em questão, ainda que indistintamente aplicável, é susceptível de constituir um entrave às trocas intracomunitárias, convém agora verificar se as justificações invocadas durante o processo para subtrair esta medida à proibição enunciada no artigo 30._ do Tratado podem ser consideradas como susceptíveis de primar sobre as exigências da livre circulação de mercadorias.

Em conformidade com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça na matéria (23), eventuais obstáculos às trocas comunitárias - devidos, como no caso em apreço, às disparidades das diferentes legislações nacionais em presença - são tolerados pelo sistema se as «exigências imperativas» invocadas para justificar a medida nacional em causa preencherem as três seguintes condições: devem ser a) dignas de protecção do ponto de vista do direito comunitário; b) aptas a atingir o objectivo prosseguido; c) proporcionadas e necessárias à realização desse objectivo, o que é o caso quando não existem outras medidas menos restritivas das trocas comerciais intracomunitárias.

13 Comecemos por salientar que no caso em apreço não são seguramente as justificações que faltam; durante o processo foram evocadas e invocadas mesmo mais do que uma, se calhar até demais. Deste modo, além da protecção do consumidor, da lealdade das transacções comerciais e da garantia do pluralismo da imprensa, foram aduzidas exigências relativas à ordem pública, tais como a luta contra a criminalidade e a fraude fiscal, razões de protecção da saúde, sob o ângulo da luta contra a «escravatura do jogo», bem como a salvaguarda da moralidade pública.

Trata-se de exigências imperativas já reconhecidas como tais pela jurisprudência e que são deste modo, saliente-se, seguramente dignas da protecção do ponto de vista do direito comunitário. Consideramos no entanto que se podem alimentar dúvidas numerosas (fundadas) quanto à capacidade de algumas delas, quanto mais não seja sob o ângulo do nexo de causalidade, para justificarem a medida nacional visada no caso em apreço. Parece-nos assim útil dissipar quaisquer ambiguidades que tenham surgido a este respeito no decurso do processo e limitar, caso necessário, o leque das justificações susceptíveis, no caso em apreço, de ser tidas em consideração.

14 Nesta óptica, não é de certo supérfluo recordar as razões que estão na base da proibição de comercialização dos periódicos que contenham jogos e/ou concursos com prémios, tais como são expressamente mencionadas na exposição de fundamentos da respectiva lei nacional. A proibição é, de facto, fundamentada nestes termos: «No que se refere aos periódicos, é preciso com efeito ter em conta o facto de uma forte concorrência mediante a concessão de prémios, e nomeadamente sob a forma de possibilidade de participação em concursos, submeter os pequenos editores de jornais ou de revistas a enormes exigências económicas, dado o número relativamente importante de jornais e de revistas vendidos diária e semanalmente, etc., exigências que podem conduzir a uma concorrência ruinosa. O interesse no pluralismo da imprensa deve opor-se a isto... existe portanto um risco... de o consumidor conceder mais importância à possibilidade de ganhar do que à qualidade de publicação e de que um elemento pouco sério seja assim introduzido na distribuição das mercadorias, na medida em que o desejo de ganhar por acaso seria então o motor que provocaria a necessidade».

Motivada deste modo, portanto, a proibição de venda de periódicos que contenham jogos e/ou concursos com prémios parece ter por objectivo essencial a manutenção do pluralismo da imprensa (24), bem como, em menor medida, a protecção dos consumidores e a lealdade das transacções comerciais. Estas são portanto as exigências imperativas que podem eventualmente justificar a proibição em questão; são, de resto, as únicas justificações avançadas pelo Governo austríaco para defender a legalidade desta proibição face às normas do Tratado relativas à livre circulação das mercadorias.

15 Durante o processo, como já foi indicado, alguns dos Estados-Membros que intervieram defenderam no entanto que a proibição em questão, na medida em que se referia aos jogos de azar, se justificaria também por razões relativas à protecção da ordem pública, da saúde e da moralidade pública. Invocaram em apoio desta tese o acórdão Schindler (25), no qual, recorde-se, o Tribunal de Justiça declarou que as disposições do Tratado relativas à livre prestação de serviços não se opõem, tendo em conta preocupações de política social e de prevenção de fraude que as justifiquem, a uma legislação nacional que proíbe as lotarias. O Tribunal de Justiça afirmou com efeito que, «atendendo à importância das somas que permitiam recolher e aos ganhos que podem proporcionar aos jogadores, sobretudo quando são organizadas em grande escala, as lotarias comportam riscos elevados de delito e de fraude. Constituem, além disso, uma incitação à despesa que pode ter consequências individuais e sociais nefastas» (26).

Não consideramos que este tipo de apreciação seja transponível no presente caso. As duas hipóteses - isto é, lotarias em grande escala, por um lado, jogos e/ou concursos com prémios, por outro - são com efeito, em nosso entender, dificilmente comparáveis, uma vez que na segunda hipótese trata-se de jogos organizados em pequena escala cujos prémios são menos importantes e que, em qualquer caso, fazem parte integrante do conteúdo do periódico em causa (27). As preocupações de política social e de prevenção da fraude fiscal que estão na base do acórdão Schindler não entram portanto de todo em linha de conta, dado que não existe qualquer nexo entre estas e a proibição em questão. O silêncio do legislador austríaco a este respeito é aliás revelador e leva a excluir que se possam ter em consideração «exigências» estranhas à fundamentação desta proibição, tal como está expressamente indicada na lei respectiva.

Resta, em qualquer caso, que não é facilmente compreensível de que forma a simples possibilidade de ganhar um prémio de 500 DM, relacionada com a solução correcta das palavras cruzadas, impõe a proibição, em nome da luta contra a criminalidade, de comercializar o periódico que contém este jogo. Também não se podem considerar credíveis as justificações relativas à protecção da saúde, sob o ângulo da luta contra a «escravatura do jogo», ou à moralidade pública, na medida em que se trataria de um vício socialmente repreensível. Abstraindo de qualquer outra consideração, basta observar a este respeito que os próprios Estados que invocaram essas «catástrofes sociais» conhecem de facto, além de lotarias de grande escala, também sistemas de lotaria com tiragem instantânea, «de raspagem» aut similia, e não parece que, quanto a estes jogos, se preocupem muito em combater a «escravatura do jogo» (28).

16 Quanto à incidência do acórdão Schindler relativamente ao caso que nos ocupa, parece-nos necessária uma outra observação. As particularidades das lotarias e, mais geralmente, dos jogos de azar levaram o Tribunal de Justiça a afirmar que «as autoridades nacionais disponham de um poder de apreciação suficiente para determinar as exigências que a protecção dos jogadores comporta e, mais geralmente, atendendo a particularidades socioculturais de cada Estado-Membro, à protecção da ordem social, tanto no que se refere às modalidades de organização das lotarias e ao volume das suas apostas, como à afectação dos lucros que originarem. Nessas condições, compete-lhes apreciar não apenas se basta restringir as actividades das lotarias, mas também se é necessário proibi-las, desde que essas restrições não sejam discriminatórias» (29). Noutros termos, o Tribunal de Justiça, tendo devidamente em conta a aptidão da proibição em questão para atingir os objectivos prosseguidos, considerou que a especificidade dos jogos de azar é susceptível de atribuir aos Estados-Membros um largo poder de apreciação na matéria, com esta consequência de também não ser necessário, desde que se tratem de medidas não discriminatórias, verificar a sua proporcionalidade do ponto de vista da existência de medidas que tenham efeito menos restritivo sobre a trocas comerciais e adequados para garantir a realização dos mesmos objectivos: não procedeu portanto a um exame rigoroso de proporcionalidade.

Tendo em conta as diferenças já invocadas entre as grandes lotarias e os concursos com prémios ligados à solução de palavras cruzadas e fazendo parte integrante de um periódico, consideramos que, no que se refere ao caso presente, não é possível dar tanto poder de apreciação ao legislador nacional. Estamos aliás convencidos de que a solução escolhida no acórdão Schindler é, e deve ser, judiciosamente limitada às especificidades desse acórdão. Bem entendido, no caso contrário, isto é, se essa solução devesse ser considerada válida para qualquer jogo considerado jogo de azar, incluindo esta expressão qualquer prémio atribuído através de sorteio, independentemente da sua importância e da envergadura do jogo, portanto abrangendo também o caso em apreço, seria aberta uma brecha perigosa e de modo algum justificada no exercício das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado. Eventuais restrições a essas liberdades, há que recordar, constituem com efeito excepções que, enquanto tais, são de interpretação estrita e devem consequentemente ser submetidas a um controlo rigoroso de proporcionalidade.

17 Deste modo, podemos portanto passar à análise da proporcionalidade da medida em questão relativamente às «exigências imperativas» pertinentes no caso em apreço, tal como foram expressamente formuladas na altura da sua adopção, a saber a protecção dos consumidores e a lealdade das transacções comerciais, bem como a manutenção do pluralismo da imprensa.

Protecção dos consumidores e lealdade das transacções comerciais

18 Foi defendido, por um lado, que o consumidor pode ser atraído mais pelo jogo e pela esperança do prémio respectivo do que pela qualidade da revista; por outro lado, e por este mesmo motivo, estariam assim falseadas as condições de concorrência sobre o ângulo da lealdade das transacções comerciais. Além disso, o consumidor poderia ser induzido em erro quanto ao preço real do produto. Noutros termos, a possibilidade de ganhar um prémio desviaria a atenção do consumidor e teria por consequência falsear as condições de uma concorrência baseada na competitividade, que deve ser fundada na qualidade e no valor do produto.

A legalidade das restrições às trocas comerciais decorrentes de regulamentações como as em causa foi, de resto, confirmada no acórdão Oosthoek's Uitgeversmaatschappij (30), no qual o Tribunal de Justiça afirmou com efeito que «a oferta de brindes em espécie, como meio de promover as vendas, pode induzir os consumidores em erro quanto aos verdadeiros preços dos produtos e falsear as condições de concorrência baseada na competitividade. Uma legislação que, por essa razão, restrinja ou até proíba tais práticas comerciais pode, de facto, contribuir para a protecção dos consumidores e para a lealdade das transacções comerciais».

19 Observemos antes de mais que a referência ao acórdão Oosthoek's Uitgeversmaatschappij só parcialmente é pertinente. Nesse processo, com efeito, o debate incidia sobre uma proibição geral de oferecer prémios em espécie; no caso em apreço, trata-se, ao contrário, de uma proibição que se refere apenas aos periódicos e não também a outros tipos de publicações ou comunicações dirigidas ao público: os jogos e/ou concursos com prémios são com efeito autorizados, sob certas condições (31), quando estão ligados à venda de produtos que não sejam os periódicos. Esta circunstância é já, enquanto tal, susceptível de tornar a exigência que está na base deste tipo de justificação menos «imperativa» do que foi afirmado, uma vez que não se pode admitir, na ausência de elementos distintivos, que o consumidor mereça ser protegido apenas no que se refere à compra de periódicos e não à compra de outros produtos.

Se é verdade, em seguida, que a oferta de um prémio em espécie poderá levar a crer que este é de facto gratuito e, deste modo, induzir em erro quanto ao preço real do produto cuja compra se pretende, não nos parece que se possa dizer o mesmo no que se refere à compra de um periódico que não tem palavras cruzadas. A este respeito, não é supérfluo recordar que os consumidores tidos em consideração na jurisprudência do Tribunal de Justiça, para lhes fornecer uma protecção adequada relativamente aos comportamentos que os podem induzir em erro ou os podem prejudicar, são consumidores médios, isto é, «os consumidores normalmente informados» (32). Estes consumidores, em nosso entender, só muito dificilmente podem ser induzidos em erro quanto ao preço real de um periódico pelo único facto de este conter jogos com prémios, sobretudo quando se trata, como no caso em apreço, de um semanário recreativo, que tem portanto por vocação essencial constituir um meio de distração e de prazer.

20 Na realidade, a razão da proibição em questão, como se conclui da sua fundamentação, consiste em evitar que o consumidor seja influenciado na compra de periódicos pela possibilidade de ganhar um prémio na medida em que esta atitude teria repercussões negativas sobre os pequenos editores que, normalmente, não têm capacidade para oferecer a mesma possibilidade. Nestas condições, é forçoso admitir que tanto a protecção dos consumidores como a lealdade das transacções comerciais constituem objectivos que se revestem de importância não de forma autónoma, mas em ligação com a da manutenção do pluralismo da imprensa.

A manutenção do pluralismo da imprensa

21 Tendo o Tribunal de Justiça incluído a salvaguarda do pluralismo entre os motivos de interesse geral aptos a justificar restrições à livre prestação de serviços (33), daqui decorre, tendo nomeadamente em conta o paralelismo entre as mercadorias e os serviços, que se trata de uma exigência que merece ser protegida igualmente no que se refere ao caso presente.

Resta a questão de saber se a proibição em causa é efectivamente necessária para garantir o pluralismo da imprensa e se, para efeitos da realização desse objectivo, não existem medidas que tenham um efeito menos restritivo sobre as trocas comerciais intracomunitárias.

22 Afirme-se desde já que, se a presença no mercado austríaco de periódicos tais como o semanário «Laura» é efectivamente susceptível de provocar, devido aos jogos com prémios que contêm, um desvio do interesse dos consumidores para esses periódicos, e isto em detrimento dos pequenos editores austríacos, deve então, sem mais, concluir-se que a medida em questão é necessária à manutenção do pluralismo.

Ao invés, esta medida deve ao contrário ser considerada não necessária se se verificar que os jogos com prémios não constituem uma incitação à compra que provoca um desvio dos consumidores para este género de periódicos e/ou que estes não influenciam de modo algum, em razão do público a que se dirigem e das diferentes necessidades a que respondem, a venda de periódicos nacionais editados pelos pequenos editores. Com efeito, se a medida em questão tem por objectivo, como foi indicado na fundamentação acima referida, evitar que os pequenos editores de jornais e de revistas sejam expostos a uma concorrência ruinosa, susceptível de pôr em perigo o pluralismo da imprensa, daqui decorre que este objectivo não pode seguramente ser prosseguido impondo aos editores dos outros Estados-Membros que não comercializem no território austríaco periódicos que, apesar de conterem jogos com prémios, no caso concreto não entram em concorrência com os editados pelos pequenos editores nacionais; portanto, na ausência de um risco, para estes últimos, de serem excluídos do mercado ou de correrem o risco de uma redução sensível da sua quota de mercado.

23 Nestas condições, consideramos que a aptidão da medida em causa para garantir a realização do objectivo que prossegue não pode ser determinada a priori mas pressupõe uma análise de facto, a efectuar com base em dados relativos ao mercado da imprensa na Áustria. Em especial, é preciso ter em conta as quotas de mercado detidas por cada editor ou grupo de imprensa e sua evolução; o mercado do produto em causa e portanto o grau de substituição possível, aos olhos do consumidor, para periódicos que, à primeira vista, respondem a necessidades totalmente diferentes (34); finalmente, as consequências sofridas pelas pequenas empresas de imprensa pelo facto de serem vendidos no território austríaco periódicos tais como o semanário «Laura».

Não compete ao Tribunal de Justiça efectuar esta análise, dado que, de resto, não dispõe de elementos suficientes para isso (35). Compete por consequência ao juiz nacional determinar não apenas se esses periódicos constituem efectivamente, devido aos jogos com prémios que apresentam, uma incitação à compra susceptível de orientar a escolha dos consumidores (36), mas também, e em qualquer caso, se estão em concorrência com os editados pelas pequenas empresas nacionais ou com periódicos análogos de «distracção» oferecidos por grandes grupos de imprensa. Neste último caso, é claro que a medida em questão não poderá ser considerada necessária para efeitos da manutenção do pluralismo da imprensa austríaca.

24 Acrescente-se, no caso de esta medida ser, pelo contrário, considerada necessária à realização da exigência em questão, que ela é também proporcionada, dada a ausência de meios menos restritivos para as trocas comerciais e adequados a garantir o mesmo resultado. A este respeito, consideramos com efeito sem fundamento o argumento, que também foi apresentado durante o processo, de que a medida é desproporcionada na medida em que o editor alemão poderia prever que a participação nos jogos contidos no periódico em questão não estava aberta aos leitores na Áustria ou, de uma forma mais geral, nos Estados-Membros em que esses jogos são proibidos: e isto graças a um «aviso» nesse sentido que figuraria no periódico, sem provocar portanto despesas suplementares ou a necessidade de uma produção diferenciada em função dos Estado no qual a revista se destina a ser comercializada.

Com efeito, esta solução, que poderia sem dúvida constituir uma escolha do operador em causa ou melhor uma eventual reacção da sua parte, para poder continuar a comercializar a revista «Laura» no território austríaco, em vez de uma decisão do Tribunal de Justiça que confirme a legalidade da medida em questão do ponto de vista da circulação de mercadorias, não se refere à proporcionalidade da medida austríaca. Esta, recorde-se, proíbe a comercialização de periódicos que contenham jogos com prémios precisamente porque oferecem a possibilidade de ganhar um prémio e não porque contém jogos. Em definitivo, se a revista «Laura» não tivesse oferecido essa possibilidade também aos leitores na Áustria, o Tribunal de Justiça não teria sido chamado a pronunciar-se sobre a proibição em causa.

25 Impõe-se uma última observação. Durante o processo, foi várias vezes invocada a circunstância de os próprios periódicos austríacos oferecerem a possibilidade de ganhar prémios (37). Segundo a Comissão, esta situação dever-se-ia à jurisprudência do tribunal supremo austríaco, segundo a qual a proibição em questão só é aplicável se a possibilidade de participar num jogo com prémio constituir uma incitação à compra, uma atracção irresistível para o consumidor (38).

Considerando que, em nosso entender, é, de qualquer modo, necessário que o juiz nacional verifique, para decidir da necessidade da medida em questão, se efectivamente a presença de jogos com prémios constitui uma incitação à compra, entendemos que nada mais há a acrescentar a este propósito. No entanto, sublinhe-se que a aplicação do § 9a da UWG só pode ser idêntica para os periódicos nacionais e para os periódicos importados. Com efeito, se assim não fosse, a medida em questão, ou melhor a sua aplicação na prática, seria discriminatória e, deste modo, não poderia em caso algum ser justificada pela exigência de garantir o pluralismo da imprensa.

Noutros termos, se o juiz nacional verificar que, de facto, os periódicos austríacos podem livre e legalmente oferecer ao público o que está excluído para os periódicos de outros Estados-Membros, o problema já está resolvido uma vez que se trataria de um obstáculo discriminatório às trocas comerciais e, enquanto tal, não justificável nem com fundamento nas exigências imperativas visadas pela jurisprudência «Cassis de Dijon» nem com fundamento no artigo 36._ do Tratado, uma vez que não estão preenchidas as condições aí formalmente enunciadas.

Quanto ao artigo 10._ da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais

26 Apesar de não ser objecto de uma questão específica do juiz a quo, consideramos que o problema da compatibilidade da legislação nacional em causa com o artigo 10._ da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (a seguir «Convenção»), que foi invocado durante o processo, merece uma resposta por parte do Tribunal de Justiça. E isto, bem entendido, na hipótese de este concluir que a legislação em causa se pode justificar com base nas exigências imperativas que acabaram de ser analisadas.

A jurisprudência na matéria estabelece, com efeito, que a fiscalização do Tribunal de Justiça respeita não apenas aos actos adoptados pelas instituições comunitárias no exercício das suas funções e aos actos adoptados pelos Estados-Membros em execução de um acto comunitário e/ou de outros tipos de comportamento eventuais do executivo nacional, mas igualmente às justificações avançadas por um Estado-Membro relativamente a uma medida nacional que seria de outro modo incompatível com o direito comunitário (39). O facto de o respeito dos direitos fundamentais dever necessariamente figurar nas condições que o Estado-Membro invoca para justificar a medida nacional em causa explica-se aliás facilmente: se assim não fosse, com efeito, poderia haver uma violação autorizada desses direitos, com o aval do Tribunal de Justiça, pelo direito comunitário.

27 Ora, o Tribunal de Justiça já reconheceu, como motivo de interesse geral digno de protecção, a manutenção do pluralismo no sector dos meios de comunicação audiovisuais, e isto, precisamente, porque se trata de um valor relacionado com a liberdade de expressão visada no artigo 10._ da Convenção (40). À primeira vista, a compatibilidade da justificação avançada com o artigo 10._ da Convenção poderia ser completamente evidente (41).

É verdade que, no que se refere ao caso em apreço, entram em linha de conta dois direitos igualmente protegidos pela mesma disposição: por um lado, a liberdade de imprensa que se deve reconhecer em princípio a cada operador do sector, bem como, representando a outra face muito importante da mesma medalha, a liberdade do público de receber toda a espécie de informações e de ideias; por outro lado, a manutenção do pluralismo da imprensa numa sociedade democrática. Nestas condições, o respeito do artigo 10._ da Convenção exige que sejam conciliados, na medida do possível, dois interesses também fundamentais como sejam a liberdade de imprensa e a manutenção do pluralismo, que, manifestamente, poderiam ser postos em perigo por uma concentração excessiva dos meios de informação em poucas mãos (42).

28 Posto isto, recorde-se antes de mais que a liberdade de imprensa só pode ser limitada em nome de uma «necessidade social imperiosa» (43), correspondente a uma das necessidades expressamente visadas no artigo 10._, n._ 2 da Convenção (44). Acrescente-se que a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem é completamente clara no sentido de que mesmo o «discurso comercial» ou, se se preferir, a utilização comercial da liberdade de imprensa está garantida pelo artigo 10._ (45). Nesta hipótese, no entanto, o Tribunal Europeu exerce um controlo de proporcionalidade mais rigoroso, uma vez que considera que os Estados-Membros gozam na matéria de uma margem de apreciação mais lata (46).

Por outro lado, quanto à manutenção do pluralismo da informação, o Tribunal de Estrasburgo reconheceu que, apesar de uma tal exigência não estar expressamente prevista no artigo 10._, n._ 2, da Convenção, enquanto derrogação à liberdade de expressão, trata-se de facto de um objectivo que é em si legítimo e, deste modo, susceptível de permitir uma ingerência do Estado, desde que ela seja prevista pela lei e seja necessária numa sociedade democrática (47). Noutros termos, a exigência do pluralismo da informação permite certas limitações à liberdade individual de expressão e de informação, desde que sejam, no entanto, necessárias e proporcionadas ao objectivo prosseguido.

29 Dito isto, e tendo nomeadamente em conta a importância concedida pelo Tribunal de Estrasburgo aos dois valores aqui em discussão, consideramos que a proibição da comercialização de periódicos que contém jogos com prémios não é contrária à obrigação de garantir a liberdade de expressão e é, deste modo, conforme com o artigo 10._ da Convenção, mas unicamente nos limites em que é efectivamente necessária e proporcionada à realização da manutenção do pluralismo da imprensa. Estes limites, mais não fazemos do que repetir, são os que já traçamos no âmbito da análise rigorosa do carácter adequado e proporcional da medida em questão relativamente à exigência imperativa em causa (48).

Conclusão

30 Tendo em conta as considerações precedentes, sugerimos ao Tribunal de Justiça que responda da seguinte forma à questão colocada pelo Handelsgericht Wien:

«O artigo 30._ do Tratado CE deve ser interpretado no sentido de que não se opõe à aplicação de uma legislação nacional que impede a importação de periódicos legalmente produzidos e comercializados num outro Estado-Membro pelo facto de incluírem adivinhas e/ou jogos com prémios, desde que essa legislação seja necessária e proporcionada para satisfazer exigências imperativas, isto é, no caso em apreço a manutenção do pluralismo da imprensa. A este respeito, compete ao juiz nacional verificar, à luz dos dados relativos ao mercado nacional da imprensa, se um periódico que apresenta estas características está em concorrência com periódicos análogos de distração editados por grandes grupos de imprensa ou com os produzidos por pequenos editores e se, no segundo caso, se traduz numa incitação à compra em detrimento dos pequenos editores.»

(1) - Trata-se da Lei n._ 147/1992 sobre a «desregulamentação da concorrência».

(2) - O § 9a, tal como introduzido na UWG pela Lei n._ 147/1992, já referida, foi com efeito alterado um ano após pela Lei n._ 227/1993, precisamente para excluir qualquer possibilidade de conceder prémios sem contrapartida ou efectuar concursos e/ou jogos dotados de prémios relacionados com a venda de periódicos.

(3) - Mais precisamente, o n._ 1 do § 9a não é aplicável quando o prémio consiste «na concessão de uma possibilidade de participar num concurso (lotaria) no qual o valor de cada cupão de participação decorrente do montante total dos prémios em jogo relativamente ao número de cupões de participação distribuídos não ultrapassa 5 ÖS e o valor total dos prémios em jogo não ultrapassa 300 000 ÖS». A possibilidade de jogos e/ou concursos com prémios é portanto admitida, nos limites que acabámos de indicar, tanto para a venda de serviços como para a venda de produtos que não sejam periódicos.

(4) - Trata-se do n._ 9 de 22 de Fevereiro de 1995. Os números seguintes da mesma revista têm uma apresentação semelhante tanto no que se refere ao tipo de jogos como aos prémios em causa.

(5) - Em conformidade com o artigo 1._ da lei alemã da concorrência desleal, a venda de periódicos que contenha prémios não é de facto proibida a não ser se, no caso concreto e por razões específicas, os prémios forem contrários aos bons costumes. Ao invés, esses jogos com prémios são admitidos quando, como no caso em apreço, se integram na rubrica recreativa da publicação.

(6) - Acórdão de 11 de Julho de 1974, Dassonville (8/74, Recueil, p. 837, n._ 5, Colect., p. 423).

(7) - Acórdão de 24 de Novembro de 1993 (C-267/91 e C-268/91, Colect., p. I-6097). No mesmo sentido v., em último lugar, o acórdão de 20 de Junho de 1996, Semeraro Casa Uno e o. (C-418/93, C-419/93, C-420/93, C-421/93, C-460/93, C-461/93, C-462/93, C-464/93, C-9/94, C-10/94, C-11/94, C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94 e C-332/94, Colect., p. I-2975).

(8) - Acórdão de 20 de Fevereiro de 1979, dito «Cassis de Dijon», Rewe-Zentral (120/78, Recueil, p. 649).

(9) - Acórdão Keck e Mithouard, já referido na nota 7, n._ 16; sublinhado nosso.

(10) - Acórdão de 6 de Julho de 1995, Mars (C-470/93, Colect., p. I-1923, n._ 13).

(11) - Nas nossas conclusões apresentadas relativamente ao acórdão de 15 de Dezembro de 1993, Hünermund e o. (C-292/92, Colect., p. I-6789), observámos, de resto, que, entre as medidas relativas às modalidades de venda, podem merecer uma apreciação específica as relativas aos métodos de venda ou de promoção das vendas, na medida em que podem ser, em presença de condições determinadas, susceptíveis de ter uma incidência mais caracterizada e específica sobre as importações e consequentemente constituir, em definitivo, um entrave à circulação intracomunitária dos produtos (n.os 16 a 18 e, mais especialmente, n._ 22 das referidas conclusões).

(12) - O Tribunal de Justiça refere-se às condições, tal como enunciadas no n._ 16 desse mesmo acórdão já referido (v. supra n._ 8), que são exigidas para que uma regulamentação nacional relativa às modalidades de venda não seja abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 30._ do Tratado.

(13) - Acórdão Keck e Mithouard, já referido na nota 7, n._ 17; sublinhado nosso.

(14) - Acórdão de 10 de Maio de 1995 (C-384/93, Colect., p. I-1144, n._ 38). É conveniente incluir na mesma óptica o acórdão de 15 de Dezembro de 1995, Bosman (C-415/93, Colect., p. I-4921, n.os 92 a 104). Neste acórdão, recorde-se, o Tribunal de Justiça considerou contrários ao regime de livre circulação das pessoas regulamentações, como as que regem a transferência de uma federação para outra, que «condicionam directamente o acesso dos jogadores ao mercado do trabalho nos outros Estados-Membros» (n._ 103).

(15) - Acórdão de 11 de Agosto de 1995, Belgapom (C-63/94, Colect., p. I-2467, n.os 12 e 15).

(16) - Acórdão de 2 de Junho de 1994, Punto Casa e PPV (C-69/93 e C-258/93, Colect., p. I-2355, n.os 12 e 15); bem como o acórdão Semeraro Casa Uno e o., já referido na nota 7, n.os 12 e 13.

(17) - Acórdão de 2 de Junho de 1994, Tankstation't Heukske e Boermans (C-401/92 e C-402/92, Colect., p. I-2199, n.os 12, 15 e 18).

(18) - Acórdão de 29 de Junho de 1995, Comissão/Grécia (C-391/92, Colect., p. I-1621, n.os 13 a 18).

(19) - Acórdão de 14 de Dezembro de 1995, Banchero (C-387/93, Colect., p. I-4663, n.os 36 e 37).

(20) - Acórdão Hünermund e o., já referido na nota 11, n.os 20 a 23.

(21) - Acórdão de 9 de Fevereiro de 1995, Leclerc-Siplec (C-412/93, Colect., p. I-179, n.os 21 a 24).

(22) - Acórdão Semeraro Casa Uno e o., já referido na nota 7, n._ 24. No mesmo sentido, v. acórdão Keck e Mithouard, já referido na nota 7, n._ 13.

(23) - V., nomeadamente, acórdão Cassis de Dijon, já referido na nota 8, n._ 8, e, em último lugar, o acórdão de 26 de Novembro de 1996, Graffione (C-313/94, Colect., p. I-6039, n._ 17)

(24) - Recordemos aliás que o tribunal constitucional austríaco confirmou ele próprio a conformidade do § 9a da UWG com a Constituição precisamente pelo facto da proibição imposta a essa disposição ser necessária para a manutenção do pluralismo da imprensa (acórdão de 11 de Março de 1994, ÖB1 1994, p. 151).

(25) - Acórdão de 24 de Março de 1994 (C-275/92, Colect., p. I-1039).

(26) - O Tribunal de Justiça acrescentou por outro lado que, «sem que este motivo possa, em si, ser considerado uma justificação objectiva, não é indiferente salientar que as lotarias podem participar, significativamente, no financiamento de actividades sem fins lucrativos ou de interesse geral, tais como as obras sociais, de beneficência, o desporto ou a cultura» (n._ 60, sublinhado nosso).

(27) - Só seria de outra forma se o periódico fosse construído sobre a lotaria, isto é, que servisse de pretexto para organizar uma lotaria a grande escala e de grandes dimensões, nomeadamente em relação à importância das somas em jogo. Ora, evidentemente, este não é o caso.

(28) - Admitindo mesmo que o jogo representa, como afirma o grande filósofo Benedetto Croce, um imposto pago pelos idiotas, não nos parece que a incontestável utilidade para o Estado de um tal imposto possa justificar que se o combata quando não é o Estado de que o jogador é nacional, mas um outro Estado ou, como no caso em apreço, um outro indivíduo que beneficia.

(29) - Acórdão Schindler, já referido na nota 25, n._ 61.

(30) - Acórdão de 15 de Dezembro de 1982 (286/81, Recueil, p. 4575, n._ 18).

(31) - V. supra n._ 2 e mais especialmente nota 3.

(32) - Tal é, por exemplo, a expressão utilizada no acórdão Mars, já referido na nota 10, n._ 24. Deste ponto de vista, parece-nos portanto que a tese do Governo português, segundo a qual o consumidor pode ser incitado a comprar centenas de exemplares da mesma revista para aumentar as suas hipótese de ser sorteado, implica comentários especiais. Uma pessoa que compra centenas de exemplares de uma mesma revista e resolve uma centena de vezes as mesmas palavras cruzadas tem necessidade, parece-nos, de um outro tipo de protecção. Com efeito, abstracção feita de qualquer outra consideração, esta mesma pessoa poderia muito bem comprar uma centena de bilhetes de uma mesma lotaria ou ainda, diariamente, numerosos cupões de lotaria instantânea ou outros jogos semelhantes, que, contudo, não são de modo nenhum proibidos.

(33) - V., por exemplo, o acórdão de 25 de Julho de 1991, Comissão/Países Baixos (C-353/89, Colect., p. I-4069), no qual o Tribunal de Justiça afirmou que «a manutenção do pluralismo... está ligada à liberdade de expressão, como é protegida pelo artigo 10._ da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, que figura entre os direitos fundamentais garantidos pela ordem jurídica comunitária» (n._ 30). No mesmo sentido, v. desde agora o acórdão de 14 de Maio de 1974, Nold/Comissão (4/73, Colect., p. 283, n._ 13).

(34) - A este respeito, precise-se que, se é verdade, como a Comissão afirmou, que não é possível distinguir entre jornais de opinião e jornais de divertimento e que o pluralismo não deve ser mantido apenas no que se refere aos primeiros, é também verdade que um semanário como «Laura» não pode, em princípio, estar em concorrência a não ser com periódicos do mesmo género, mas não decerto com a imprensa local, jornais de opinião ou ainda com a imprensa desportiva.

(35) - De facto, o Governo austríaco limitou-se, durante a audiência, a afirmar que na Áustria existe um problema de concentração da imprensa nas mãos de alguns operadores e que no início dos anos 90 o principal grupo de imprensa austríaco detinha um quota de mercado igual a 50%, que, em seguida, diminuiu para 40%. Não é no entanto claro se esta regressão é devido a um aumento da quota de mercado das pequenas empresas nacionais ou ao contrário, e precisamente, devido à presença de periódicos de outros Estados-Membros.

(36) - Trata-se portanto de determinar se a presença de jogos com prémios constitui o elemento decisivo para a compra de um dado periódico, independentemente das suas características, isto é, no caso em apreço, as de uma revista de «distracção». Noutros termos, o consumidor que decide comprar um semanário tal como «Laura», compraria indiferentemente, desde que lhe fosse oferecida a possibilidade de ganhar um prémio, também um jornal desportivo, de informação, literário ou científico? Ou, ao contrário, compraria de qualquer modo um jornal de «distracção», distinguido entre eles em função das suas preferências, que podem sem dúvida ser influenciadas pela presença de jogos com prémios, mas também por uma capa particularmente atractiva ou ainda por outros elementos.

(37) - Por exemplo, a revista «Täglich Alles», editada pela demandante no processo principal, dá a possibilidade de ganhar discos compactos a quem adivinhar o título de um filme (v. o número de 25 de Janeiro de 1996). A revista «News», quanto a ela, anuncia a possibilidade de participar em sorteios que permitem ganhar, preenchendo e enviando o boletim de participação que contém, um automóvel da marca Nissan (v., por exemplo, o n._ 1 de 4 de Janeiro de 1996).

(38) - V., por exemplo, os acórdãos do Oberster Gerichtshof (OGH) de 9 de Maio de 1995 sobre os «voos gratuitos» (WBl. 1995, p. 466), e de 22 de Março de 1994 sobre a «jornada gratuita» (Övl. 1994, p. 166).

(39) - V., a este respeito, o acórdão de 18 de Junho de 1991, ERT (C-260/89, Colect., p. I-2925). Neste acórdão, o Tribunal de Justiça precisou com efeito que «no caso de algum Estado-Membro invocar a disposição do artigo 55._ conjugada com a do artigo 66._ para justificar uma regulamentação susceptível de entravar o exercício da livre prestação de serviços, esta justificação, prevista pelo direito comunitário, deve ser interpretada à luz dos princípios gerais de direito e, nomeadamente, dos direitos fundamentais. Assim, a regulamentação nacional em causa só poderá beneficiar das excepções previstas nas disposições conjugadas dos artigos 55._ e 66._ se se conformar com os direitos fundamentais cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça» (n._ 43). O Tribunal de Justiça decidiu consequentemente que «num caso deste tipo compete ao juiz nacional e, sendo caso disso, ao Tribunal de Justiça apreciar a aplicação destas disposições, tendo em atenção todas as regras de direito comunitário, incluindo a liberdade de expressão, consagrada pelo artigo 10._ da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, enquanto princípio geral de direito cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça» (n._ 44). As mesmas considerações se aplicam, evidentemente, também às exigências invocadas para justificar medidas nacionais que entravam as trocas de mercadorias.

(40) - V. supra, nota 33.

(41) - Neste sentido v., de resto, o acórdão já mencionado do tribunal constitucional austríaco (já referido na nota 24), que sublinha que os meios de informação são não apenas uma mercadoria, mas também um elemento essencial de formação da opinião. Um legislador que se esforça, através de medidas que proíbem certas formas de publicidade, por garantir a sobrevivência das pequenas empresas de imprensa garante não apenas o respeito da Constituição austríaca, mas também o do artigo 10._ da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

(42) - V., neste sentido, o relatório da Convenção Europeia dos Direitos do Homem no processo De Geïllustreerde Pers NV/Países Baixos, DR 8, p. 5.

(43) - V. acórdãos Sunday Times I (26 de Abril de 1979, A n._ 30), Barthold/República Federal da Alemanha (25 de Março de 1985, A n._ 90) e Lingens/Áustria (8 de Julho de 1986, A n._ 103).

(44) - Esta disposição, deve recordar-se, prevê com efeito que o exercício das liberdades que garante «pode ser submetido a certas formalidades, condições, restrições ou sanções, previstas pela lei, que constituam providências necessárias, numa sociedade democrática, para a segurança nacional, a integridade territorial ou a segurança pública, a defesa da ordem e a prevenção do crime, a protecção da saúde ou da moral, a protecção da honra ou dos direitos de outrem, para impedir a divulgação de informações confidenciais, ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial».

(45) - Neste sentido v., por exemplo, Groppera Radio AG/Suíça, acórdão de 28 de Março de 1990, A n._ 173. Em resposta à argumentação do governo demandado, que manifestava dúvidas quanto à possibilidade de invocar o artigo 10._ a propósito de programas contendo essencialmente música ligeira e mensagens comerciais, o Tribunal de Estrasburgo precisou com efeito que o artigo 10._, n._ 1, é aplicável sem «que se distinga consoante o conteúdo dos programas» (v., em especial, n.os 54 e 55). No mesmo sentido v. também Markt Int. Verlag e Klaus Beermann/República Federal da Alemanha, acórdão de 20 de Novembro de 1989, A n._ 165, no qual o Tribunal Europeu não admitiu o princípio de que o âmbito de aplicação do artigo 10._ se limitaria às declarações de carácter artístico, religioso, científico, político ou político-económico, admitindo também «declarações ou atitudes comerciais para promover interesses económicos».

(46) - V. acórdão Markt Int. Verlag e Klaus Beermann/República Federal da Alemanha, já referido na nota anterior.

(47) - V., neste sentido, Informationsverein Lentia e o./Áustria, acórdão de 24 de Novembro de 1993, A n._ 276. Neste acórdão, o Tribunal Europeu afirmou, com efeito, que o pluralismo da informação constitui um valor essencial numa sociedade democrática e que pode portanto levar a uma limitação da liberdade de expressão. Não acolheu no entanto a tese do governo demandado segundo a qual o monopólio da televisão é um meio apropriado e necessário para garantir o pluralismo, e nomeadamente a qualidade e o equilíbrio dos programas e das opiniões. Ao invés, afirmou que o pluralismo da informação é normalmente garantido pela concorrência e que, de qualquer modo, um monopólio tão rígido como o em questão no caso em apreço não era admissível.

(48) - V. supra, n.os 21 a 25.