CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PEDRO CRUZ VILLALÓN

apresentadas em 22 de Junho de 2010 1( )

Processo C‑222/08

Comissão Europeia

contra

Reino da Bélgica

«Acção por incumprimento – Comunicações electrónicas – Directiva 2002/22/CE – Financiamento das obrigações de serviço universal – Tarifas sociais – Conceito de ‘encargo excessivo’ – Cálculo do custo líquido»

I – Introdução

1. O Tribunal de Justiça já anteriormente se pronunciou sobre o financiamento das obrigações do serviço universal das telecomunicações ( ). Não obstante, a presente acção por incumprimento proposta contra a Bélgica coloca uma questão inédita, ao contemplar pela primeira vez as «tarifas sociais»: as que as empresas aplicam a preços inferiores aos de mercado quando prestam os seus serviços a determinadas categorias de utilizadores.

2. Este processo requer do Tribunal de Justiça uma interpretação sobre os termos em que se admite a compensação financeira das tarifas sociais. Mais concretamente, terão de se analisar os termos em que a Directiva 2002/22/CE, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações electrónicas ( ) autoriza que um Estado‑Membro qualifique como «encargo excessivo» todas as tarifas sociais que comportam uma situação deficitária para os operadores que estão obrigados a oferecê‑las.

3. No entanto, o processo não surge do nada, antes se enquadrando num conflito que opõe os operadores belgas do sector ao operador histórico do referido país, a Belgacom. A Comissão entra no debate ao intentar a presente acção por incumprimento, mas ao Tribunal de Justiça também foi apresentada uma questão prejudicial muito ligada ao presente processo, fruto do litígio que os operadores submeteram ao Tribunal Constitucional belga (processo C‑389/08, Base e o.). Esta circunstância explica que as conclusões de ambos os processos sejam apresentadas no mesmo dia, pois partilham um mesmo objecto, embora com particularidades que justificam o seu tratamento separado.

II – O objecto da acção

4. A Comissão Europeia solicita, ao abrigo do artigo 226.° CE, que o Tribunal de Justiça declare que o Reino da Bélgica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 12.°, n.° 1, e 13.°, n.° 1, e do anexo IV, parte A, da Directiva 2002/22/CE, dado que

– não realizou o cálculo específico dos custos líquidos das tarifas sociais, antes de os qualificar como «encargo excessivo»,

– e definiu o método de cálculo do custo líquido das «tarifas sociais» de forma contrária à Directiva 2002/22/CE.

III – O quadro normativo

A – O Direito comunitário

5. O artigo 3.° da Directiva 2002/22 determina que os Estados‑Membros devem evitar as distorções no mercado das telecomunicações, em especial quando os serviços forem prestados a preços ou em condições mais vantajosas ou favoráveis a fim de cumprir funções de interesse geral. Trata‑se, pois, de dar cumprimento aos denominados «serviços universais» no referido sector e, ao mesmo tempo, garantir o funcionamento do mercado em condições de igualdade para todos os operadores.

6. De acordo com a Directiva 2002/22, os serviços universais compreendem: (a) uma ligação à rede telefónica pública num local fixo, a um preço acessível ( ); (b) uma oferta adequada de postos telefónicos públicos, assim como os números de emergência, nomeadamente o número único europeu 112, gratuitamente a partir de qualquer telefone ( ); (c) as listas telefónicas e o serviço de informações sobre os números de telefone de assinantes ( ); e (d) certas medidas a favor dos utilizadores socialmente mais vulneráveis, como os que habitem em zonas rurais ou isoladas, os idosos ( ), os deficientes ( ) ou os com baixos níveis de rendimento ( ), a fim de acederem nas mesmas condições que os restantes utilizadores.

7. O artigo 8.° da Directiva 2002/22 refere‑se à designação dos prestadores do serviço universal:

«1. Os Estados‑Membros poderão designar uma ou mais empresas para garantir a prestação do serviço universal, como indicado nos artigos 4.°, 5.°, 6.° e 7.° e, se aplicável, no n.° 2 do artigo 9.°, por forma a que o território nacional seja coberto na sua totalidade. Os Estados‑Membros podem designar diferentes empresas, ou conjuntos de empresas, para fornecerem diferentes elementos do serviço universal e/ou para cobrir diferentes partes do território nacional.

2. Quando designarem as empresas com obrigações de serviço universal numa parte ou na totalidade do território nacional, os Estados‑Membros devem utilizar um mecanismo de designação eficaz, objectivo, transparente e não discriminatório, em que nenhuma empresa esteja a priori excluída da possibilidade de ser designada. Esses métodos de designação devem assegurar a oferta do serviço universal de modo economicamente eficiente e podem ser utilizados como meio para determinar o custo líquido da obrigação de serviço universal nos termos do artigo 12.°»

1. As «tarifas sociais»

8. Baseadas na necessidade de oferecer um «preço acessível», as tarifas sociais são uma componente do serviço universal expressamente prevista na legislação da União. Segundo o décimo considerando da Directiva 2002/22, entende‑se por «preço acessível» o «definido pelos Estados‑Membros a nível nacional em função das condições nacionais específicas, que pode envolver a fixação de tarifas comuns, independentemente do local, ou opções tarifárias especiais para satisfazer as necessidades dos utilizadores com baixos rendimentos. A acessibilidade dos preços para os consumidores individuais está relacionada com a sua capacidade de monitorizar e controlar as suas despesas».

9. Os três primeiros números do artigo 9.° da Directiva 2002/22 dispõem:

«1. As autoridades reguladoras nacionais acompanharão a evolução e o nível das tarifas a retalho dos serviços identificados nos artigos 4.°, 5.°, 6.° e 7.° como fazendo parte das obrigações de serviço universal e prestados por empresas designadas, em especial no que diz respeito aos preços nacionais no consumidor e ao rendimento nacional.

2. Em função das condições nacionais, os Estados‑Membros podem exigir que as empresas designadas ofereçam aos consumidores opções ou pacotes tarifários diferentes dos oferecidos em condições comerciais normais, sobretudo com o intuito de assegurar que os consumidores com baixos rendimentos ou com necessidades sociais especiais não sejam impedidos de aceder ao serviço telefónico acessível ao público ou de o utilizar.

3. Para além da eventual adopção de disposições que obriguem as empresas designadas a oferecer opções tarifárias especiais ou a respeitar limites máximos de preços, nivelamentos geográficos de preços ou outros regimes semelhantes, os Estados‑Membros podem assegurar que seja prestado apoio aos consumidores identificados como tendo baixos rendimentos ou necessidades sociais especiais».

2. O financiamento do serviço universal

10. A Directiva 2002/22 dispõe, no seu preâmbulo, que a compensação das empresas que oferecem o serviço universal não tem «de resultar numa distorção da concorrência», pelo que cobrirá apenas o «custo líquido específico envolvido [...] de modo neutro» ( ). A partir desta premissa, a Directiva 2002/22 autoriza os Estados‑Membros a estabelecerem os mecanismos que permitam a compensação do custo líquido do referido serviço universal, embora apenas «sempre que necessário» e «nos casos em que se demonstre que as obrigações só podem ser asseguradas com prejuízo ou com um custo líquido que ultrapassa os padrões comerciais normais» ( ). O resultado da aplicação destes critérios é a determinação daquilo que a directiva designa por «encargo excessivo» ( ).

11. Sob a epígrafe «Financiamento das obrigações de serviço universal», o artigo 13.° da Directiva 2002/22 enuncia os métodos de compensação das obrigações de serviço universal:

«1. Quando, com base no cálculo do custo líquido referido no artigo 12.°, as autoridades reguladoras nacionais considerarem que uma empresa está sujeita a encargos excessivos, os Estados‑Membros devem, a pedido da empresa designada, decidir:

a) Introduzir um mecanismo para compensar essa empresa pelos custos líquidos apurados em condições de transparência e a partir de fundos públicos; e/ou

b) Repartir o custo líquido das obrigações de serviço universal pelos operadores de redes e serviços de comunicações electrónicas.

2. Caso o custo líquido seja repartido, como previsto na alínea b) do n.° 1, os Estados‑Membros devem estabelecer um mecanismo de repartição administrado pela autoridade reguladora nacional ou por um organismo independente dos beneficiários, sob a supervisão da autoridade reguladora nacional. Apenas pode ser financiado o custo líquido, determinado nos termos do artigo 12.°, das obrigações estabelecidas nos artigos 3.° a 10.°

3. Qualquer mecanismo de repartição deve respeitar os princípios da transparência, da mínima distorção do mercado, da não discriminação e da proporcionalidade, em conformidade com os princípios da parte B do anexo IV. Os Estados‑Membros podem optar por não exigir contribuições de empresas com um volume de negócios inferior a um dado limite.

4. Os encargos relacionados com a repartição do custo das obrigações de serviço universal serão desagregados e identificados separadamente para cada empresa. Tais encargos não serão impostos nem cobrados às empresas que não forneçam serviços no território do Estado‑Membro que estabeleceu o mecanismo de repartição.»

3. O custo líquido da prestação do serviço universal

12. O artigo 12.° da Directiva 2002/22, ao referir‑se à «Determinação dos custos das obrigações de serviço universal» fixa as seguintes regras:

«1. Sempre que as autoridades reguladoras nacionais considerem que a prestação do serviço universal tal como estabelecido nos artigos 3.° a 10.° pode constituir um encargo excessivo para as empresas designadas para prestar esse serviço, calcularão os custos líquidos da sua prestação.

Para esse efeito, as autoridades reguladoras nacionais devem:

a) Calcular o custo líquido da obrigação de serviço universal, tendo em conta quaisquer vantagens de mercado adicionais de que beneficie a empresa designada para prestar o serviço universal, de acordo com a parte A do anexo IV; ou

b) Utilizar o custo líquido da prestação do serviço universal identificado por um mecanismo de designação nos termos do n.° 2 do artigo 8.°

2. As contas e/ou outras informações que servem de base para o cálculo do custo líquido das obrigações de serviço universal nos termos da alínea a) do n.° 1 serão objecto de auditoria ou de verificação por parte da autoridade reguladora nacional ou de um organismo independente das partes interessadas e aprovadas pela autoridade reguladora nacional. Os resultados do cálculo dos custos e as conclusões da auditoria devem estar acessíveis ao público.»

13. Finalmente, a parte A do anexo IV especifica:

«[…] O custo líquido das obrigações de serviço universal será calculado como a diferença entre os custos líquidos, para uma empresa designada, do funcionamento com as obrigações de serviço universal e do funcionamento sem essas obrigações. Isto aplica‑se quer a rede de um determinado Estado‑Membro esteja plenamente desenvolvida quer esteja ainda em fase de desenvolvimento e expansão. Há que ter em atenção a necessidade de avaliar correctamente os custos que qualquer empresa designada teria decidido evitar se não existisse qualquer obrigação de serviço universal. O cálculo do custo líquido deve ter em conta os benefícios, incluindo os benefícios não materiais, obtidos pelo operador do serviço universal.

O cálculo basear‑se‑á nos custos imputáveis:

i) Aos elementos dos serviços identificados que só podem ser oferecidos com prejuízo ou em condições de custo que não se enquadram nas práticas comerciais normais;

Podem incluir‑se nesta categoria elementos de serviço como o acesso a serviços telefónicos de emergência, a oferta de certos postos públicos, a oferta de certos serviços ou equipamentos para deficientes, etc.;

ii) A utilizadores finais ou grupos de utilizadores finais específicos que, atendendo ao custo da oferta da rede e serviço especificados, às receitas geradas e ao eventual nivelamento geográfico dos preços imposto pelo Estado‑Membro, só podem ser servidos com prejuízo ou em condições de custo que não se enquadram nas práticas comerciais normais.

Estão incluídos nesta categoria os utilizadores finais ou grupos de utilizadores finais que não seriam servidos por um operador comercial que não tivesse a obrigação de prestar o serviço universal.

O cálculo do custo líquido de aspectos específicos das obrigações de serviço universal será efectuado separadamente e por forma a evitar a dupla contabilização de quaisquer benefícios e custos directos ou indirectos. O custo líquido geral das obrigações de serviço universal para qualquer empresa será calculado como a soma dos custos líquidos das componentes específicas das obrigações de serviço universal, tendo em conta quaisquer benefícios não materiais. A autoridade reguladora nacional é responsável pela verificação do custo líquido.»

B – O Direito belga

14. A Lei de 13 de Junho de 2005, relativa às telecomunicações electrónicas ( ), conforme alterada pela Lei de 25 de Abril de 2007 (a seguir «Lei de 2005 alterada») ( ), prevê um regime de financiamento do serviço universal, distinguindo as tarifas sociais das restantes obrigações do serviço universal.

1. O financiamento das tarifas sociais

15. O artigo 74.° da Lei de 2005 alterada fixa os princípios fundamentais que regem as compensações entre operadores, considerando as «condições tarifárias especiais [para] algumas categorias de beneficiários» uma componente social do serviço universal ( ).

16. Compete ao Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie (Instituto belga dos serviços postais e das telecomunicações, a seguir «BIPT») enviar todos os anos ao ministro um relatório com o número dos «assinantes sociais» a que as diferentes empresas prestam serviço, com base no respectivo volume de negócios no mercado da telefonia pública ( ).

17. A indemnização pelas «tarifas sociais», quando o respectivo operador a tenha reclamado ao BIPT, é da responsabilidade de um fundo dotado de personalidade jurídica, gerido pelo BIPT ( ).

18. Para compensar o encargo que cada companhia assume com os «clientes sociais», os n.os 6 e 7 do artigo 74.° determinam a repartição dos fundos na proporção do seu volume de negócios global. As compensações são imediatamente devidas, embora as a efectuar através do fundo só se tornem efectivas quando este estiver operacional ou, o mais tardar, no decurso do ano seguinte à entrada em vigor do mesmo artigo 74.° ( ).

19. O custo líquido das «tarifas sociais», para cada operador que apresente um pedido nesse sentido, é calculado pelo BIPT de acordo com a metodologia definida no anexo ( ).

20. Acresce que o BIPT pode determinar as modalidades de cálculo dos custos e das compensações dentro dos limites estabelecidos nessa Lei ( ).

21. Segundo o artigo 45.° bis do referido anexo, o cálculo do custo líquido das tarifas sociais corresponde à diferença entre as receitas que a empresa obteria em condições comerciais normais e aquelas que realmente recebe devido a ter de aplicar as reduções sociais previstas na Lei a favor dos beneficiários das tarifas sociais. Para além disso, inclui uma regra transitória segundo a qual, nos cinco primeiros anos de vigência da lei, a compensação (quando devida) do operador histórico sofrerá uma redução que o BIPT fixará em termos de percentagem na base do benefício indirecto, baseando‑se para o efeito nos cálculos que antes efectuou relativamente aos custos líquidos das suas tarifas sociais.

22. O artigo 202.° da Lei de 2007 interpreta o último parágrafo do artigo 74.° da Lei de 2005, que atribui aos reembolsos do fundo o carácter de imediatamente devidos. Esse artigo 202.° descreve que, durante a preparação da Lei de telecomunicações de 13 de Junho de 2005, a pedido do operador histórico do serviço universal e depois da fixação do custo líquido desse serviço pelo BIPT, o legislador belga procedeu, na qualidade de ARN, a uma avaliação dos encargos que impendiam sobre o antigo monopolista. O legislador chegou assim à convicção de que toda a situação deficitária resultante desta prestação do serviço universal verificada através do referido cálculo era irrazoável e, portanto, constituía um «encargo excessivo».

23. As modalidades de funcionamento das tarifas sociais foram fixadas através do «arrêté royal» de 20 de Julho de 2006 ( ), cujo artigo 4.°, n.° 3, dispõe que o fundo calcula as compensações tomando em consideração o montante das reduções concedidas aos beneficiários por cada operador, o número dos beneficiários, assim como os dias de prestação. Este preceito foi revogado pela Lei de 25 de Abril de 2007.

2. As bonificações contidas nas tarifas sociais

24. O artigo 22.° do anexo da Lei de 13 de Junho de 2005 estabelece as condições para se poder ser beneficiário das tarifas sociais ( ).

25. O artigo 38.° dessa Lei concretiza as reduções das tarifas que esta componente do serviço universal comporta, partindo de uma bonificação mínima («pelo menos», na expressão da norma) das tarifas padrão, que se pode traduzir, de acordo com o tipo de beneficiário, em 50% da tarifa normal da ligação a uma rede telefónica pública em posição determinada ou na redução de quantias fixas, sobre a assinatura da linha ou sobre os custos de chamada, conforme os períodos sobre os quais é efectuado o cálculo e conforme o pagamento seja efectuado a um ou a vários operadores; também se prevê, para um certo tipo de clientes sociais, um cartão pré‑pago de 6,20 euros com validade de dois meses.

3. O financiamento das restantes obrigações de serviço universal

26. A secção sétima do capítulo I do título IV da Lei de 13 de Junho de 2005 refere‑se, nos artigos 92.° a 95.°, ao fundo do serviço universal. Os mecanismos específicos de financiamento encontram‑se discriminados na secção oitava ( ).

27. De acordo com o artigo 100.°, depois da adequada transmissão dos respectivos dados por cada prestador do serviço universal, o BIPT calculará, com uma periodicidade anual, o custo líquido dessas obrigações, excluindo as tarifas sociais, cálculo esse que será objecto de publicação discriminada.

28. O artigo 101.° da Lei relativa às comunicações electrónicas, na redacção que lhe foi dada pela Lei de 25 de Abril de 2007, exclui do seu âmbito as tarifas sociais, que ficam sujeitas regras de um fundo diferente. Além disso, prevê‑se que, em relação a cada elemento do serviço universal, com excepção do elemento social, o fundo pagará uma remuneração aos operadores envolvidos que tenham apresentado um pedido nesse sentido ao BIPT.

29. O artigo 203.° da Lei de 25 de Abril de 2007 interpreta a obrigação anterior, assinalando que «[d]urante os trabalhos preparatórios da Lei de 13 de Junho de 2005 relativa às comunicações electrónicas, tendo em conta as condições estabelecidas na Directiva 2002/22/CE relativa ao serviço universal, na sequência de um pedido nesse sentido do operador histórico do serviço universal e após a determinação do custo líquido do serviço universal pelo Instituut, o legislador, na qualidade de autoridade reguladora nacional, procedeu à avaliação da natureza excessiva do encargo. Nesse contexto, tal como aliás constatado pelo Raad van State, o legislador entendeu que, na medida em que seja tido em conta todo o lucro indirecto, incluindo o lucro imaterial que pode ser obtido com essa prestação, toda a situação deficitária que resulte desse cálculo constitui, de facto, um encargo excessivo e que este deve ser suportado por todas as empresas envolvidas.»

IV – O procedimento administrativo prévio e o processo no Tribunal de Justiça

30. Em 15 de Dezembro de 2006, a Comissão transmitiu ao Reino da Bélgica as suas dúvidas sobre a compatibilidade da Lei de telecomunicações de 2005 com os artigos 12.°, n.° 1, e 13.°, n.°1, e com o anexo IV, parte A, da Directiva 2002/22.

31. Na sua resposta de 16 de Fevereiro de 2007, o Governo belga comunicou à Comissão o seu desacordo e sustentou que a directiva tinha sido correctamente transposta. Nesse ofício, as autoridades belgas anunciaram modificações na Lei de 2005, que, efectivamente, ocorreram através da Lei de 2007, o que levou a Comissão desistir de certos fundamentos da sua impugnação e a apenas manter a desconformidade relativamente à compensação das obrigações que integram as tarifas sociais.

32. Em 27 de Junho de 2007, a Comissão enviou ao Reino da Bélgica um parecer fundamentado, que este Estado ignorou, o que provocou a propositura da presente acção em 22 de Maio de 2008, ao abrigo do então artigo 226.°, n.° 2, CE.

33. Depois da apresentação da petição e da contestação, a Comissão apresentou réplica, a que o Reino da Bélgica deu resposta através da correspondente tréplica.

34. A audiência, organizada em conjunto para esta acção por incumprimento e para o processo prejudicial C‑389/08, teve lugar em 17 de Março de 2010. Estiveram presentes representantes do Reino da Bélgica e da Comissão, ficando o processo pronto, a partir da referida data, para a apresentação das conclusões.

V – Análise

A – Apresentação do litígio e observações prévias

35. Na Bélgica, todas as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações estão obrigadas a aplicar tarifas sociais a qualquer pessoa que tenha direito a delas beneficiar. Em contrapartida, as restantes obrigações que integram o serviço universal não são prestadas por todas as empresas, mas apenas por algumas.

36. Para efeitos da compensação económica das tarifas sociais, a legislação belga reparte este encargo por todas as companhias, constituindo um fundo gerido com base nas reduções de tarifas que cada operador pratica relativamente ao seu volume total de negócios no mercado: se assume menos do que as que lhe correspondem, deverá compensar o fundo por essa diferença; se, pelo contrário, se encontra sobrecarregado por um ratio de «clientes não rentáveis» que supera essa proporção, o operador em questão tem direito a receber do fundo uma remuneração pelo valor dessa diferença.

37. Paralelamente a esse sistema de compensação das tarifas sociais coexiste outro fundo destinado a financiar o resto das obrigações do serviço universal.

38. A Comissão apresenta o seu primeiro fundamento de incumprimento alegando que o sistema belga de financiamento das tarifas sociais viola a Directiva 2002/22, uma vez que não prevê, ao efectuar a declaração de «encargo excessivo», o cálculo específico dos custos líquidos que as mesmas acarretam, antes efectuando a referida qualificação de forma automática e com base numa lei interpretada retroactivamente por uma lei posterior.

39. Num segundo fundamento de incumprimento, a Comissão censura a Bélgica por o seu sistema de cálculo do custo líquido das «tarifas sociais» ser incompatível com a Directiva 2002/22, pois utiliza uma noção de «custo líquido» diferente da prevista no referido diploma e não toma em consideração, no seu cálculo, os benefícios imateriais.

40. O Governo belga nega ter‑se omitido um cálculo dos custos líquidos a efectuar antes da qualificação da existência de um «encargo excessivo», assinalando que no ano de 2003 foi avaliado o custo líquido das obrigações de serviço universal prestadas pela Belgacom, empresa que, então, as assumia sozinha. Defende também que a Directiva 2002/22 prevê um sistema de cálculo em abstracto, sem que seja necessária a sua repetição em relação a cada operador. Finalmente, sustenta que essa directiva não se opõe a uma avaliação económica efectuada com base na rentabilidade deixada de obter devido à aplicação dessas bonificações.

41. A fim de solucionar as dúvidas aqui suscitadas, é necessário determo‑nos nos artigos 12.° e 13.° da Directiva 2002/22 para esclarecer o seu alcance e os objectivos que prosseguem. Esta apreciação é, além disso, útil para abordar tanto o primeiro como o segundo fundamento de incumprimento apresentados pela Comissão.

42. Como já se referiu, a Directiva 2002/22 inclui correcções pontuais para as situações em que os deveres que o serviço universal comporta se tornam excessivos para as empresas, mas, na realidade, não estabelece um sistema integral de financiamento. Assim sendo, e apesar de as obrigações de serviço universal serem heterogéneas e responderem a especificidades próprias, infere‑se da Directiva 2002/22 que a determinação, assim como o acompanhamento e a avaliação dos custos do serviço universal deve ser efectuada pelos Estados‑Membros, de acordo com certos parâmetros de individualização, concretização e periodicidade.

1. Individualização

43. A defesa do Estado belga alega que a apreciação do esforço financeiro que a prestação do serviço universal requer exige uma avaliação global e ampla. Na sua opinião, um sistema como o previsto na directiva pode levar algumas empresas a não obterem essa ajuda se não a solicitarem, ou se as suas despesas forem razoáveis, dando azo a um tratamento desigual que iria contra os objectivos prosseguidos.

44. Esta alegação não me parece convincente.

45. Em primeiro lugar, o argumento perde força na medida em que a directiva permite – mas não obriga – pedir a indemnização devido ao «encargo excessivo». E em segundo lugar, porque nem todos os encargos que o serviço universal implica são necessariamente «excessivos».

46. A directiva obriga os Estados‑Membros a terem em consideração a posição estratégica e a capacidade financeira de cada operador, sem permitir, em princípio, um cálculo matemático geral que tenha por base os dados de uma única empresa. Uma boa demonstração disto é o facto de o vigésimo primeiro considerando recordar que «[n]o caso da recuperação dos custos através de taxas impostas às empresas, os Estados‑Membros devem assegurar que o método de repartição das mesmas se baseie em critérios objectivos e não discriminatórios e esteja de acordo com o princípio da proporcionalidade. Este princípio não impede os Estados‑Membros de isentarem dessas taxas os novos operadores que ainda não alcançaram uma presença significativa no mercado», e que «[…] nomeadamente, no caso dos mecanismos de repartição [através de um fundo], [devem respeitar‑se sempre] os princípios da não discriminação e da proporcionalidade.»

2. Concretização

47. A argumentação descrita no ponto anterior conduz à avaliação da justificação do encargo in concreto, isto é, relativamente a cada uma das obrigações que integram o serviço universal, em vez de a uma avaliação in abstracto.

48. No acórdão que proferiu no processo Comissão/França ( ), o Tribunal de Justiça, embora pronunciando‑se sobre a directiva anterior, alertou para que apenas pode ser considerada, para determinar esses montantes, a «consequência directa do fornecimento deste serviço», concluindo que «[a] Directiva 97/33 proíbe [...] a fixação de componentes do custo líquido do serviço universal em determinado montante ou de forma imprecisa, sem efectuar um cálculo específico».

49. Por outro lado, a Directiva 2002/22, na parte A do anexo IV, recorda que «[o] cálculo do custo líquido de aspectos específicos das obrigações de serviço universal será efectuado separadamente [...]. O custo líquido geral das obrigações de serviço universal para qualquer empresa será calculado como a soma dos custos líquidos das componentes específicas das obrigações de serviço universal» ( ).

50. Também o vigésimo quarto considerando da Directiva 2002/22 exorta as ARN a certificar‑se de que as empresas que recebam financiamento pelo serviço universal apresentem, «com pormenor suficiente os elementos específicos que requerem financiamento para justificar o seu pedido». Esse vigésimo quarto considerando não ignora que «[e]xistem incentivos para que os operadores designados aumentem o custo líquido avaliado das obrigações de serviço universal», pelo que, para evitar qualquer tentação, impõe que os Estados mantenham «a transparência e o controlo efectivos dos montantes cobrados para financiar as obrigações de serviço universal» ( ).

51. O facto de as denominadas prestações acessórias do serviço universal se regerem pelo critério da rentabilidade sem «ser imposto qualquer mecanismo de compensação que envolva empresas específicas» ( ), confirma, em minha opinião, que a desagregação do cálculo actua como um instrumento para evitar possíveis fraudes, como pode sê‑lo a inclusão no financiamento dos elementos acessórios do serviço universal ou a utilização dos denominados «subsídios cruzados».

3. Periodicidade do cálculo

52. Coerentemente com a sua exposição sobre a natureza única da avaliação, o Reino de Bélgica sustenta que, estabelecida a neutralidade económica através dos pagamentos ao fundo, não é necessário realizar novas análises sobre a natureza excessiva dos encargos, o que não obsta, em sua opinião, a uma actualização anual ( ).

53. Essa apreciação parece desconhecer o dinamismo das obrigações de serviço universal que, como afirma a Directiva 2002/22, «devem ser revistas periodicamente com vista à apresentação de propostas de alteração ou à redefinição do seu âmbito [de acordo com] a evolução das condições sociais, comerciais e tecnológicas» ( ). A referida directiva acrescenta, para além disso, que «[q]ualquer alteração do âmbito das obrigações significa automaticamente que qualquer custo líquido [correspondente] pode ser financiado pelos métodos permitidos pela presente directiva» ( ).

54. Por conseguinte, se se incorporassem novas obrigações no serviço universal, ou surgissem empresas que antes não estavam envolvidas na sua prestação, surgiriam outros custos que reclamariam nova avaliação. Esta reapreciação teria por objectivo obrigar a ARN a estudar o modo como cada empresa deve suportar os custos no novo cenário e, assim, determinar se esses custos constituem, em definitivo, um «encargo excessivo» relativamente à situação anterior.

B – Quanto ao primeiro fundamento de incumprimento

55. Entrados já na análise detalhada dos fundamentos apresentados pela Comissão, esta instituição denuncia, no primeiro, que se omitiu o exame prévio destinado a determinar se a prestação do serviço universal constitui um excesso para cada operador de telecomunicações. Não obstante, as explicações que o Governo belga fornece apontam para que tenha existido essa análise, limitada à Belgacom, que era o único operador então existente. Além disso, o cálculo abarcava o conjunto de obrigações do serviço universal que deviam ser prestadas, e não apenas as tarifas sociais.

56. O Governo belga reconhece que, até à entrada em vigor da Lei de 25 de Abril de 2007, não existia a declaração expressa através da qual se afirmava que os custos líquidos das tarifas sociais constituíam um «encargo excessivo» na acepção da Directiva 2002/22. A declaração formal não teve lugar até ser adoptado o artigo 202.° da referida Lei de 2007, que pretendia pôr termo por via interpretativa a uma situação de insegurança jurídica. Após os primeiros contactos que antecederam este processo, a Bélgica declarou por meio de uma Lei que a sua legislação de 2005 considerava que a aplicação das tarifas sociais constituía sempre um encargo excessivo. Para esse fim, o legislador de 2005 aproveitou o cálculo dos custos líquidos, realizado em 2003 e actualizado em 2005, de todas as obrigações de serviço universal da Belgacom. Dessa maneira, – sustenta o Reino da Bélgica – a decisão sobre a natureza injustificada do encargo foi tomada pelo legislador depois do exame realizado pelo IBPT.

57. Com efeito, o artigo 12.° da Directiva 2002/22 prevê um sistema de avaliação e cálculo que precede a declaração da existência de um «encargo excessivo». Tal como a Comissão indicou, o legislador belga instituiu um regime de compensação no qual se omitiu qualquer menção à natureza excessiva das obrigações de serviço universal, seguido posteriormente de uma declaração retroactiva. Nas conclusões que apresento no processo C‑389/09 destaco a importância que tem esta fase prévia de avaliação e cálculo do ponto de vista da segurança jurídica e da neutralidade técnica que a ARN garante. Face aos objectivos que o procedimento de declaração de um «encargo excessivo» prossegue, assim como ao teor do artigo 12.° da Directiva 2002/22, uma intervenção como a realizada no ano de 2007, interpretando ex lege uma decisão legislativa do ano de 2005, é um comportamento incompatível com a referida directiva.

58. Não obstante, a Comissão destacou na sua petição que a natureza legislativa da declaração não constitui o âmago da sua preocupação. Pelo contrário, o facto que fundamenta esta acção é a ausência de um cálculo prévio, conjuntamente com o carácter geral e dificilmente passível de revisão da declaração efectuada em 2005 e 2007.

59. Sobre esta questão já destaquei, nos n.os 42 a 54 destas conclusões, que o sistema previsto no artigo 12.° da directiva impõe, se bem que tacitamente, condições de individualização, concretização e periodicidade que deverão ser respeitadas ao aplicar o mecanismo do referido preceito. Como já adiantei, estas características estiveram ausentes na actuação do Reino da Bélgica no momento de formular a declaração de «encargo excessivo». Portanto, e na medida em que o legislador actuou de uma forma que dificulta a aplicação dos critérios de individualização, concretização e periodicidade, considero procedente o primeiro fundamento apresentado pela Comissão.

C – Quanto ao segundo fundamento de incumprimento

60. A Comissão divide o segundo fundamento de incumprimento em dois sub‑fundamentos, um respeitante ao método de cálculo dos «custos líquidos» das tarifas sociais e o outro relativo à inclusão dos benefícios imateriais no referido cálculo. Portanto, se o fundamento anterior se centrava na interpretação do artigo 12.° da Directiva 2002/22, o segundo fundamento tem por objecto o sistema de repartição que o artigo 13.° estabelece, e onde também devem observar‑se os critérios de individualização, concretização e periodicidade.

1. Quanto à definição de «custo líquido» e às especificidades do cálculo aplicado às tarifas sociais

61. Segundo a Comissão, o método belga de financiamento do serviço universal entra em conflito com a Directiva 2002/22, na medida em que efectua uma avaliação global dos dados que apenas respeitavam à Belgacom – antigo monopolista – e a estende ao resto das empresas sem indagar das suas circunstâncias específicas. Desta forma, no Estado demandado, as «tarifas sociais» são sempre, e relativamente a qualquer operador, um «encargo excessivo». Na medida em que esta conclusão assenta num método de cálculo que, na opinião da Comissão, é incorrecto, imputa‑se ao Reino da Bélgica o incumprimento dos artigos 12.°, n.° 1, e 13.°, n.° 1, e do anexo IV, parte A, da Directiva 2002/22.

62. Por seu lado, o Estado demandado mantém que o financiamento do serviço universal não se deve fundar num exame periódico do carácter injustificado do encargo, o que poderia conduzir «à atribuição de uma indemnização». Pelo contrário, o Reino da Bélgica considera que basta que os custos sejam analisados uma única vez, para efeitos da «instituição de um mecanismo de financiamento geral».

63. A Directiva 2002/22 impõe que a concorrência se instale também nos segmentos «desfavorecidos geográfica ou economicamente». O Governo belga sublinhou as vantagens que o seu modelo regulador das tarifas sociais tem sobre a livre concorrência, baseando‑se no seguinte argumento: se um operador atrai mais assinantes sociais do que os que lhe correspondem de acordo com o seu volume de negócios, receberá uma contribuição do fundo; contudo, se não se esforçar na sua captação terá de pagar pela parte que não assumir. Deste modo, é o jogo do mercado que reparte esses clientes.

64. A análise desta formulação, que se baseia no fomento da concorrência entre operadores, deve realizar‑se atendendo às circunstâncias especiais que rodeiam a prestação das tarifas sociais na Bélgica, embora tendo em conta, como quadro relevante e geral, as condições de individualização, concretização e periodicidade anteriormente detalhadas, e que se inferem do teor das disposições da Directiva 2002/22.

65. Em primeiro lugar, a Directiva 2002/22 não obsta, à luz do seu artigo 8.°, a que todas as empresas de telecomunicações de um Estado‑Membro colaborem na prestação de uma parte do serviço universal, como sucede na Bélgica relativamente às tarifas sociais. Em segundo lugar, o mecanismo de financiamento instituído na Bélgica inspira‑se na alínea b) do n.° 1 do artigo 13.° da Directiva 2002/22. Esta disposição, contrariamente à hipótese da alínea a) do referido número, não contempla contribuições de fundos públicos a favor de uma empresa, mas apenas uma mera repartição do custo líquido das obrigações de serviço universal «pelos operadores de redes e serviços de comunicações electrónicas».

66. Em suma, este mecanismo de repartição implica, na realidade, um auto‑financiamento: trata‑se, em definitivo, de distribuir o encargo não só pelos operadores que assumiram a obrigação correspondente de serviço universal, mas também pelas empresas que não foram designadas para este efeito.

67. Partindo desta premissa, quando todas as empresas prestadoras do serviço assumem a correspondente obrigação do serviço universal (ora, as tarifas sociais), a necessidade de uma avaliação prévia dos custos relativiza‑se. Além disso, dado que o custo líquido das tarifas sociais coincide com a redução que a bonificação sobre a tarifa de mercado implica, o cálculo individual e específico não é imprescindível para preservar a livre concorrência.

68. Em contrapartida, esta ideia não subsistiria caso existisse algum operador (ainda que fosse só um) não sujeito à obrigação de aplicar tarifas sociais, ou face à hipótese de a obrigação de serviço universal não permitir qualquer cálculo aritmético, ao contrário do que acontece com as tarifas sociais. Numa tal hipótese, aplicar a todos os operadores a mesma bitola do ratio «volume de mercado‑clientes sociais», sem uma avaliação prévia dos custos, poderia provocar sobrecompensações ou subcompensações, em benefício de um ou vários operadores e, com isto, distorções na concorrência, resultado que é claramente contrário à Directiva 2002/22 e que teria ainda maiores probabilidades de se produzir num cenário como o belga, onde o operador histórico, segundo o que se apurou inequivocamente da audiência, assume as tarifas sociais numa percentagem que atinge os 96%.

69. Com efeito, a assunção de outras obrigações do serviço universal diferentes das tarifas sociais implicaria um sacrifício de certa magnitude, em termos monetários, para alguns operadores, enquanto para outros não prejudicaria a sua rentabilidade final. Tudo dependeria da solidez económica de cada operador e, obviamente, do seu posicionamento no mercado.

70. É bem evidente que o Reino da Bélgica tem consciência desses riscos, pois, à margem das especificidades que surgem no caso das tarifas sociais, o artigo 100.° da sua Lei de telecomunicações prevê que, depois da oportuna comunicação dos dados correspondentes por cada prestador do serviço universal, o BIPT calcula anualmente o custo líquido dessas obrigações. Cálculo que, além disso, deve ser objecto de uma publicação discriminada.

71. Por estas razões, considero não fundamentada a primeira parte do segundo fundamento de incumprimento invocado pela Comissão.

2. Quanto ao cálculo dos benefícios imateriais

72. Como a Comissão assinalou, a Directiva 2002/22 refere‑se expressamente, no vigésimo considerando, aos benefícios imateriais, de modo que, «[para determinar os custos líquidos globais, há que] fazer uma estimativa em termos monetários dos benefícios indirectos realizados por uma empresa devido à sua posição de prestadora de um serviço universal e deduzir o montante assim obtido dos custos líquidos directos das obrigações de serviço universal […]».

73. A preocupação com o cálculo dos benefícios imateriais reflecte‑se também na parte A do anexo IV, quando, depois de recordar que «[o] cálculo do custo líquido de aspectos específicos das obrigações de serviço universal será efectuado separadamente», esclarece que se deve evitar «a dupla contabilização de quaisquer benefícios e custos directos ou indirectos». Por último, o anexo também alude à tomada em consideração dos «benefícios não materiais», para efeitos do cálculo do custo líquido global das obrigações de serviço universal.

74. Da mesma forma, o Tribunal de Justiça não admitiu, no processo Comissão/França, já referido ( ), que se pudesse omitir esse tipo de vantagens, geradas pela prestação do serviço universal. Com efeito, não se pode negar que cada operador projecta no mercado uma determinada imagem de marca, cuja notoriedade pode aumentar em função do modo como se disponibilizem essas prestações.

75. Estas vantagens foram preteridas na legislação belga, já que ficou provado que foram unicamente tomadas em consideração na análise dos custos da Belgacom, sem que exista qualquer previsão a respeito dos outros operadores, nem tão pouco em futuras avaliações que se pudessem levar a cabo.

76. Por estas razões, a segunda parte do segundo fundamento alegado pela Comissão está fundamentada, na medida em que o método idealizado pela Bélgica para calcular o custo líquido das tarifas sociais não admite a possibilidade de incorporar esses benefícios indirectos.

3. Recapitulação

77. Como expus nos n.os 48 a 59 destas conclusões, o cálculo dos custos líquidos, em geral, e para efeitos da repartição das responsabilidades de cada empresa nos fundos de compensação, deve ser abordado seguindo critérios de individualização, concretização e periodicidade, cuja omissão justifica no caso em apreço que é procedente o primeiro fundamento alegado pela Comissão.

78. Igualmente, a necessidade de esse cálculo ser feito antes da própria declaração, concretamente do encargo injustificado, ocorre nas hipóteses em que, optando‑se por um sistema de repartição dos encargos como o previsto no artigo 13.°, n.° 1, alínea b), da Directiva 2002/22, nem todos os operadores prestam uma obrigação específica de serviço universal apesar de contribuírem para o seu financiamento. Contudo, no caso em apreço, não se verifica esta situação, mas antes o contrário: todas as empresas estão sujeitas à obrigação de prestar o serviço e todas contribuem com fundos para o sistema. No vertente caso o cálculo do custo líquido será obtido mediante uma operação aritmética que é aplicada de forma idêntica a todos os operadores envolvidos. Tendo em conta as considerações precedentes a Comissão não demonstrou que o custo líquido das tarifas sociais deve ser calculado mediante um método de cálculo diferente do proposto pela Bélgica. Se a isto se acrescentar que todos os operadores contribuem para a prestação do serviço, por serem também obrigados a propô‑lo, e que participam conjuntamente no seu financiamento, chego à conclusão de que a primeira parte do segundo fundamento não procede.

79. Não obstante, e pelos motivos expostos nos n.os 72 a 74 destas conclusões, deve‑se julgar procedente a segunda parte do segundo fundamento apresentado pela Comissão, na medida em que o Reino da Bélgica não toma em consideração os benefícios indirectos resultantes da prestação das tarifas sociais ao calcular o seu custo líquido.

VI – Quanto às despesas

80. Nos termos do n.° 3 do artigo 69.° do Regulamento de Processo, quando haja vencimento parcial, o Tribunal de Justiça pode determinar que as despesas sejam repartidas entre as partes, ou que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas.

81. Caso o Tribunal de Justiça venha a seguir a minha proposta, o não acolhimento de parte de um dos dois fundamentos apresentados pela Comissão contra o Reino da Bélgica aconselharia, por razões de equidade, a que cada uma das partes assuma as despesas resultantes da sua actuação.

VII – Conclusão

82. Atento tudo o que se expôs, proponho ao Tribunal de Justiça que:

«1) Declare que o Reino da Bélgica, ao ter omitido, no momento exigido e nas circunstâncias descritas, a declaração de «encargo excessivo», não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 12.°, n.° 1, da Directiva 2002/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações electrónicas.

2) Declare que o Reino da Bélgica

– não faltou ao cumprimento das obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 12.°, n.° 1, e 13, n.° 1, e do anexo IV, parte A, da Directiva 2002/22, ao instituir um sistema de cálculo do custo líquido das tarifas sociais que corresponde à diferença entre as receitas que o prestador obteria em condições normais de mercado e aquelas que recebe realmente do beneficiário da tarifa.

– não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 12.°, n.° 1, e 13.°, n.° 1, e do anexo IV, parte A, da Directiva 2002/22, ao instituir um sistema de cálculo do custo líquido que não toma em consideração os benefícios imateriais resultantes derivados da prestação do serviço.

3) Condene cada uma das partes a suportar as suas próprias despesas».