Conclusões do advogado-geral Cosmas apresentadas em 14 de Julho de 1998. - Regina contra Secretary of State for Employment, ex parte Nicole Seymour-Smith e Laura Perez. - Pedido de decisão prejudicial: House of Lords - Reino Unido. - Trabalhadores masculinos e femininos - Igualdade de remuneração - Igualdade de tratamento - Indemnização por despedimento abusivo - Conceito de remuneração - Direito do trabalhador a não ser despedido sem justa causa - Inclusão no âmbito de aplicação do artigo 119. do Tratado CE ou da Directiva 76/207/CEE - Critério jurídico para apreciar se uma medida nacional constitui uma discriminação indirecta na acepção do artigo 119. do Tratado - Justificação objectiva. - Processo C-167/97.



Colectânea da Jurisprudência 1999 página I-00623



Conclusões do Advogado-Geral

I - Observações preliminares

1 Através de cinco questões prejudiciais que dirigiu ao Tribunal de Justiça, a House of Lords (Reino Unido) pede-lhe que interprete o artigo 119._ do Tratado CE e as disposições da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (1).

2 O litígio no processo principal surge porque duas trabalhadoras foram despedidas pelas respectivas entidades patronais antes de decorridos dois anos de trabalho. O motivo do diferendo reside no facto de que as trabalhadoras despedidas estão privadas do direito ao «despedimento com justa causa», reconhecido por uma lei britânica aos trabalhadores, pois não preenchem a condição exigida para gozarem deste direito, a saber, o decurso de dois anos de trabalho ininterrupto antes do despedimento.

3 O tribunal a quo pergunta se a condição, já referida, dos dois anos cai na alçada do artigo 119._ do Tratado ou no âmbito da Directiva 76/207, se daí resulta um tratamento discriminatório indirecto para os trabalhadores femininos relativamente aos trabalhadores masculinos (e, em caso afirmativo, em que condições tal tratamento pode ser justificado por factores objectivos), bem como se a indemnização, prevista pela própria legislação britânica, nomeadamente como sanção ao despedimento sem justa causa e ilegal, constitui uma «remuneração» na acepção do artigo 119._ do Tratado ou está abrangida pela Directiva 76/207.

II - Enquadramento jurídico

A - Enquadramento jurídico comunitário

4 O artigo 119._ do Tratado dispõe o seguinte:

«Cada Estado-Membro garantirá, durante a primeira fase, e manterá em seguida a aplicação do princípio da igualdade de remunerações entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos, por trabalho igual.

Por `remuneração' deve entender-se, para efeitos do disposto no presente artigo, o salário ou vencimento ordinário, de base ou mínimo, e quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último.

A igualdade de remuneração, sem discriminação em razão do sexo, implica:

a) Que a remuneração do mesmo trabalho pago à tarefa seja estabelecida na base de uma mesma unidade de medida.

b) Que a remuneração do trabalho pago por unidade de tempo seja a mesma para um mesmo posto de trabalho.»

5 Este artigo foi completado pela Directiva 75/117/CEE do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remunerações entre os trabalhadores masculinos e femininos (2).

O artigo 1._ desta directiva prevê mais precisamente que este princípio implica, para um mesmo trabalho ou para um trabalho a que é atribuído valor igual, a eliminação, no conjunto dos elementos e condições remuneratórias, de toda e qualquer discriminação em razão do sexo (3).

6 Um ano após a adopção desta directiva, foi adoptada a Directiva 76/207 que, de acordo com o seu artigo 1._, visa a realização, nos Estados-Membros, do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego e às condições de trabalho.

7 O artigo 2._, n._ 1, da directiva prevê que o princípio da igualdade implica «a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo, quer directa, quer indirectamente, nomeadamente pela referência à situação matrimonial ou familiar».

8 O seu artigo 5._ prevê o seguinte:

«1. A aplicação do princípio da igualdade de tratamento no que se refere às condições de trabalho, incluindo as condições de despedimento, implica que sejam asseguradas aos homens e às mulheres as mesmas condições, sem discriminação em razão do sexo.

2. Para esse efeito, os Estados-Membros adoptarão as medidas necessárias a fim de que:

a) Sejam suprimidas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas contrárias ao princípio da igualdade de tratamento;

...»

9 O artigo 6._ impõe aos Estados-Membros a obrigação de introduzir nas respectivas ordens internas as medidas necessárias para permitir a qualquer pessoa que se considere lesada pela não aplicação a seu favor do princípio da igualdade de tratamento «fazer valer judicialmente os seus direitos».

B - Enquadramento jurídico nacional

10 No Reino Unido, o direito dos trabalhadores de não serem despedidos sem justa causa (right not to be unfairly dismissed) foi consagrado primeiramente no Industrial Relations Act 1971. Foi-o em cumprimento da recomendação n._ 119 da Organização Internacional do Trabalho de 1963, segundo a qual um contrato de trabalho não deve ser rescindido sem um motivo válido.

11 À data em que os factos do processo principal se verificaram, o direito dos trabalhadores de não serem despedidos sem justa causa era regulado pelas sections 54 a 80 do Employment Protection (Consolidation) Act 1978 (a seguir «lei de 1978»), alterado em 1985 (4).

12 Mais precisamente, a section 54 da lei prevê que qualquer assalariado a quem essa section se aplique tem o direito de não ser despedido sem justa causa pela sua entidade patronal.

13 Nos termos da section 57, para determinar se um despedimento tem ou não justa causa, a entidade patronal deve indicar o respectivo motivo e especificar se tal motivo é um dos que estão enumerados na lei ou é um outro motivo grave que justifique o despedimento (subsection 1).

Os motivos visados pela lei podem dizer respeito às aptidões ou qualificações do trabalhador, ao seu comportamento, ao facto de ser excedentário ou de não poder legalmente ocupar o seu posto de trabalho (subsection 2). De qualquer modo, determinados motivos, como a gravidez e a actividade sindical, são considerados como directamente inadmissíveis pela lei.

Sempre que as condições da subsection 1 se encontrem satisfeitas, a questão de saber se o despedimento é ou não sem justa causa deve ser apreciada tendo em atenção as circunstâncias concretas, designadamente, a dimensão e os recursos da empresa, de acordo com os princípios de equidade.

14 Nos termos da section 68, se o Industrial Tribunal entender que a queixa do trabalhador despedido tem fundamento, pode aplicar três tipos de sanções, após concertação com o demandante. Mais precisamente:

a) Pode proferir um despacho de reintegração (reinstatement) do trabalhador no posto de trabalho do qual foi despedido, se este o tiver pedido. A entidade patronal é obrigada a considerar o trabalhador como se nunca tivesse sido despedido. O órgão jurisdicional estabelece os direitos do trabalhador. Em especial, obriga a entidade patronal a pagar ao trabalhador todas as importâncias que este teria normalmente recebido se não tivesse sido despedido [section 69(2)].

b) Se a reintegração não for possível, o órgão jurisdicional pode obrigar a entidade patronal, o seu sucessor ou o seu associado a readmitir o trabalhador despedido (reengagement) num posto de trabalho equiparável àquele do qual foi despedido ou noutro posto de trabalho apropriado; ao mesmo tempo, fixa os diferentes direitos do trabalhador, tais como a sua remuneração, os seus direitos durante o período de despedimento, a sua antiguidade no novo posto de trabalho, o momento em que a entidade patronal deve cumprir a decisão judicial, etc. [section 69(4)].

c) Por último, se estas soluções não se revelarem adequadas ou eficazes, o órgão jurisdicional pode atribuir uma indemnização por despedimento sem justa causa [section 68(2)].

15 Neste último caso, a indemnização compreende, grosso modo, os elementos seguintes: em primeiro lugar, uma compensação correspondente à remuneração que o trabalhador deixou de receber em virtude do despedimento (section 73); em segundo lugar, um montante compensatório, que o órgão jurisdicional entenda razoável e equitativo pagar ao trabalhador, atendendo às circunstâncias, tendo em conta o dano sofrido pelo trabalhador, desde que este dano seja imputável à entidade patronal (section 74).

16 Deve sublinhar-se mais precisamente que, em certos casos, a lei prevê o pagamento de uma indemnização complementar adicional. Segundo a section 71(3), esses casos são, em especial:

«um despedimento discriminatório na acepção do Sex Discrimination Act 1975 (lei relativa às discriminações em razão do sexo), proibido por força desta lei» [subsection 3(b)], bem como:

um despedimento discriminatório, proibido pelo Race Relations Act 1976 (lei relativa às relações entre as raças) [subsection 3(c)].

17 O direito ao despedimento com justa causa encontra-se, porém, sujeito a uma condição temporal importante. Com efeito, a section 64 da lei, alterada pela Unfair Dismissal (Variation of Qualifying Period) Order 1985 (5) (decreto de alteração do período de emprego exigido para se beneficiar de protecção contra o despedimento sem justa causa), dispõe que a section 54 não é aplicável aos trabalhadores assalariados que não tenham prestado pelo menos dois anos de trabalho ininterrupto ao serviço de uma entidade patronal quando da cessação da relação laboral.

18 Esta condição sofreu alterações que nos parece útil assinalar e que reflectem a filosofia dos partidos políticos que exerceram sucessivamente o poder no Reino Unido durante os últimos trinta anos, aproximadamente.

Tal como resulta dos elementos fornecidos pelas partes, esta limitação no tempo foi introduzida, pela primeira vez, no Industrial Relations Act 1971 (section 28) e correspondia a 104 semanas (cerca de dois anos).

Em 1974, o Trade Union and Labour Relations Act 1974 revogou a lei precedente, mas reintroduziu a protecção do trabalhador contra o despedimento sem justa causa e fixou o período em questão em um ano, alterado posteriormente (sob um governo trabalhista) para 26 semanas.

A lei de 1978 manteve o período de 26 semanas.

Em 1979, sob um governo conservador, a Unfair Dismissal (Variation of Qualifying Period) Order 1979 duplicou este limite, que atingiu um ano.

Em 1980, sob um governo idêntico, o mesmo limite foi parcialmente alterado, atingindo os dois anos para os trabalhadores das pequenas empresas, ou seja, as que empregam menos de vinte trabalhadores (section 8 do Employment Act 1980).

Estes limites (a saber, um ano para as empresas com mais de vinte trabalhadores e dois anos para as que empregam um número inferior a vinte trabalhadores) vigoraram até 1985, ou seja, até que, por força do referido decreto de 1985, o limite foi uniformizado em dois anos para todos os trabalhadores.

III - Os factos

19 Tal como resulta do processo principal, N. Seymour-Smith foi contratada como secretária, em 1 de Fevereiro de 1990, pela firma C. and Co., Estate Agents. A mesma alega que, cerca de dois meses mais tarde, a sua entidade patronal começou a manifestar um comportamento humilhante para com ela. Afirma, por exemplo, que após o despedimento da mulher encarregada das limpezas, era obrigada a limpar o seu gabinete, com o pretexto de que tal fazia parte das suas atribuições de secretária e era um «trabalho de mulheres», que não incumbia ao pessoal masculino do escritório. Afirma ainda que lhe chamava nomes injuriosos na presença do restante pessoal. Mais tarde, em 1 de Maio de 1991, foi despedida.

20 Na sequência destes acontecimentos, apresentou queixa no Industrial Tribunal no sentido de o mesmo declarar que o seu despedimento carecia de justa causa e condenar a entidade patronal a pagar-lhe uma indemnização.

21 Resulta da decisão da Divisional Court (p. 3) que o pedido foi julgado inadmissível com o fundamento de a queixosa não ter cumprido dois anos de trabalho ao serviço da sua entidade patronal, de acordo com o decreto de 1985.

22 L. Perez foi contratada em 19 de Fevereiro de 1990, pela firma M. S. Restoration Ltd, como officer manager/personal assistant de um dos directores. Alega que esse director se mostrava satisfeito com o seu trabalho e lhe prometera várias vezes que lhe concederia outras prestações e regalias, nomeadamente, uma participação e o lugar de secretária numa firma que iria ser criada. Esta nova firma foi efectivamente criada, mas a demandante não obteve nem o lugar de secretária nem uma participação na firma, facto este de que se queixou ao seu director. Alguns dias mais tarde, tirou um período normal de férias e, no seu regresso, em 25 de Março de 1991, o director notificou-a de que fora despedida.

23 Perante os acontecimentos, a segunda demandante no processo principal apresentou queixa junto do Industrial Tribunal, com o fundamento de que o seu despedimento carecia de justa causa e alegando que tinha direito a uma indemnização por parte da sua entidade patronal.

24 A Secretaria do órgão jurisdicional informou-a por carta que o seu pedido, em princípio, não podia ser admitido, uma vez que ela não tinha cumprido dois anos de trabalho ao serviço da respectiva entidade patronal, como exigia o decreto de 1985.

25 Nesta sequência, as demandantes solicitaram à High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division, um pedido de autorização para interpor recurso de controlo da legalidade (judicial review) do decreto regulamentar de 1985, que altera a section 64 da lei de 1978, com o fundamento de que este decreto contrariava as disposições da Directiva 76/207. Esta autorização foi concedida em 12 de Setembro de 1991.

26 Perante a Divisional Court, as demandantes alegaram que a condição de dois anos já referida se traduz numa discriminação indirecta em detrimento das mulheres e não está justificada por razões objectivas. A este respeito, invocaram dados estatísticos dos quais resulta que, durante o período de 1985-1990, a percentagem de mulheres afectadas pela regra dos dois anos ultrapassa a dos homens. Sem contestar estes dados, o Secretary of State defendeu que os mesmos não provam que a regra litigiosa é discriminatória e que, em qualquer dos casos, a mesma se encontra justificada por razões de política social, a saber, a preocupação de facilitar aos empregadores o recrutamento de pessoal suplementar.

27 Em 20 de Maio de 1994, a Divisional Court negou provimento ao pedido das demandantes, entendendo que o decreto de 1985 não acarreta nenhum tratamento discriminatório em prejuízo das mulheres, contrário à Directiva 76/207; todavia, se fosse esse o caso, não se vislumbrava qualquer factor de ordem objectiva susceptível de justificar tal facto.

28 As demandantes interpuseram recurso desta decisão para a Court of Appeal (England & Wales). Em 31 de Julho de 1995, esta decidiu que a disposição litigiosa de 1985 acarretava uma discriminação indirecta contra as mulheres no período relevante, em violação da Directiva 76/207, discriminação esta que não tinha justificação objectiva. Além disso, o mesmo órgão jurisdicional autorizou as demandantes a apresentarem um novo argumento, segundo o qual a disposição nacional litigiosa era contrária ao artigo 119._ do Tratado. Em contrapartida, recusou emitir um certiorari sobre esta questão, por não estar convencida de que a indemnização por despedimento sem justa causa constituísse uma «remuneração» na acepção do artigo 119._ do Tratado.

29 Chamada a conhecer do recurso desta última decisão, a House of Lords anulou parcialmente a decisão da Court of Appeal. Atendendo a que subsistiam dúvidas quanto à natureza e à validade da medida nacional litigiosa à luz do direito comunitário, apresentou determinadas questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça.

IV - As questões prejudiciais

«1) A atribuição de uma reparação por violação do direito a não se ser despedido sem justa causa nos termos de uma legislação nacional como o Employment Protection (Consolidation) Act 1978 constitui uma `remuneração', na acepção do artigo 119._ do Tratado CE?

2) Caso a resposta à primeira questão seja afirmativa, regem-se pelo artigo 119._ ou pela Directiva 76/207 as condições que determinam se um trabalhador tem direito a não ser despedido sem justa causa?

3) Qual é o critério jurídico a utilizar para se decidir se uma medida tomada por um Estado-Membro produz um grau tal de efeitos diferentes, consoante se trate de homens e mulheres, que deve ser considerada como redundando numa discriminação indirecta para efeitos do disposto no artigo 119._ do Tratado CE, salvo quando se demonstre que se funda em factores objectivamente justificados diferentes do sexo?

4) Quando devem estes critérios jurídicos ser aplicados a uma medida tomada por um Estado-Membro? Mais especificamente, em qual dos momentos seguintes, ou em qualquer outro, devem estes critérios ser aplicados à medida em causa:

a) na data da adopção da medida

b) na data da entrada em vigor da medida

c) na data do despedimento do trabalhador?

5) Quais são as condições jurídicas que permitem considerar demonstrada, para efeitos da discriminação indirecta na acepção do artigo 119._ do Tratado CE, a existência de uma justificação objectiva para uma medida adoptada por um Estado-Membro na prossecução da sua política social? Especificamente, que elementos deve apresentar o Estado-Membro em apoio das causas de justificação que invoca?»

V - Respostas às questões prejudiciais

A - Observações prévias acerca das duas primeiras questões

30 Com a sua primeira questão, o tribunal a quo pergunta se a indemnização por despedimento sem justa causa, como a prevista pela lei de 1978, constitui uma «remuneração» na acepção do artigo 119._ do Tratado. Com a segunda questão, pergunta, concretamente, se as condições para se beneficiar do direito de não se ser despedido sem justa causa, nomeadamente, um limite no tempo como o que está em causa no caso em apreço, se encontram abrangidas pelo artigo 119._ ou pela Directiva 76/207.

31 Resulta da comparação entre as duas questões, em conjugação com as disposições da lei de 1978 referidas e os factos do litígio no processo principal, que os problemas suscitados pelas duas primeiras questões são diferentes e que a segunda questão deve, de um ponto de vista lógico e jurídico, ser examinada em primeiro lugar.

32 Com efeito, o litígio no processo principal respeita não ao direito à indemnização ou ao respectivo montante mas sim à questão de saber se as demandantes têm ou não o direito de não serem despedidas sem justa causa, ou seja, sem razão. Além disso, mesmo na hipótese de ser decidido que as demandantes têm esse direito, a indemnização não é automática, dependendo do facto de o órgão jurisdicional competente entender previamente que o despedimento carece de justa causa. Por último, a indemnização constitui uma das sanções, e não a única, que o órgão jurisdicional nacional pode aplicar no caso de despedimento sem justa causa. Por consequência, a segunda questão deveria normalmente ser examinada em primeiro lugar.

33 Ora, como as demandantes e a Comissão entendem que a resposta à primeira questão influencia a resposta à segunda, e a fim de sermos exaustivos, nada impede que examinemos as questões pela ordem em que o tribunal a quo as colocou.

B - Quanto à primeira questão

34 As demandantes e a Comissão, invocando, entre outros, os acórdãos Barber (6) e Kowalska (7), defendem que uma indemnização por despedimento sem justa causa, como a que está em causa no processo principal, constitui uma regalia que a entidade patronal paga ao trabalhador após a e em virtude da rescisão do contrato de trabalho e, por conseguinte, constitui uma remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado.

35 Em contrapartida, o Governo do Reino Unido pretende, no que respeita ao mérito do problema, que esta indemnização não é uma remuneração na acepção referida, uma vez que é concedida em virtude da violação de uma condição de trabalho e não em contrapartida de um serviço prestado. Consequentemente, segundo este Governo, a característica principal da remuneração, a saber, o facto de constituir uma contrapartida de um serviço prestado, está em falta.

36 Tal como o Tribunal de Justiça decidiu nos acórdãos supra-referidos, a noção de remuneração, na acepção do segundo parágrafo do artigo 119._, compreende todas as regalias, pecuniárias ou em espécie, actuais ou futuras, desde que pagas, ainda que indirectamente, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último, e, consequentemente, a circunstância de determinadas prestações serem pagas após a cessação da relação laboral não exclui a possibilidade de terem a natureza de remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado. Mais precisamente, as prestações pagas pela entidade patronal a um trabalhador, em razão do seu despedimento por motivos económicos, constituem uma forma de remuneração diferida, à qual o primeiro tem direito em razão do seu emprego e que lhe é paga aquando da cessação da relação laboral, com vista a facilitar a sua adaptação à nova situação resultante da perda do emprego. Daqui decorre que tal indemnização está abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 119._ do Tratado (8).

37 Por motivos idênticos, uma indemnização concedida pela entidade patronal ao trabalhador em virtude de um despedimento sem justa causa, como é o caso no processo ora em apreço, é uma «remuneração» no sentido lato, que cai na alçada do artigo 119._

38 As alegações do Governo do Reino Unido não podem ser aceites. O facto de não ter sido prestado nenhum trabalho concreto nos casos de despedimento sem justa causa não é determinante, uma vez que tal situação não se deve ao trabalhador mas sim à entidade patronal, que está na origem do despedimento sem justa causa. Neste caso, tal como, aliás, prevê a lei britânica, a indemnização visa dar ao trabalhador aquilo que este teria direito a receber se a entidade patronal não tivesse ilegalmente posto termo à relação laboral. Consequentemente, esta indemnização encontra, também ela, a sua razão de ser na relação de trabalho.

O acórdão Defrenne III (9), invocado pelo Governo do Reino Unido, não fornece qualquer argumento favorável ao seu ponto de vista. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça entendeu que uma condição de trabalho, como a fixação de um limite de idade para o despedimento de um trabalhador, não está abrangida pelo artigo 119._ do Tratado (n._ 24). Todavia, este problema surgirá no quadro da segunda questão e não no da presente questão, que não diz respeito a uma condição de despedimento mas sim a uma indemnização, a saber, uma remuneração diferida segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça nesta matéria.

C - Quanto à segunda questão

39 As demandantes alegam que, na medida em que se considera que uma indemnização constitui uma remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado, o direito ao despedimento com justa causa, que permite a obtenção daquela indemnização, cai igualmente na alçada deste artigo e não na da Directiva 76/207. Salientam além disso que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o artigo 119._ tem um efeito directo vertical e horizontal; se se entender que a medida litigiosa viola o princípio da igualdade das remunerações, a faculdade de o invocar, concedida pelo artigo 119._, permitir-lhes-á exigir directamente à entidade patronal o pagamento da indemnização a que têm direito. Tal não era possível com base na Directiva 76/207, o que destituiria o princípio da não discriminação de todo e qualquer efeito prático.

40 Um ponto de vista idêntico é também defendido pela Comissão. Esta sublinha, além disso, que as condições em que o trabalhador pode pretender uma indemnização, tais como, no caso vertente, o direito ao despedimento com justa causa, estão abrangidas pelo artigo 119._ Em contrapartida, outros casos, como a reintegração ou a readmissão do trabalhador despedido, estão abrangidos pela Directiva 76/207.

41 O Governo do Reino Unido é de opinião de que, independentemente da resposta dada à primeira questão, a segunda questão diz respeito a uma condição de despedimento, que entra no âmbito de aplicação da Directiva 76/207.

42 Os pontos de vista das demandantes e da Comissão não podem ser aceites.

43 Em primeiro lugar, há que salientar que a questão de saber se uma medida nacional cai na alçada de uma ou de outra regra de direito comunitário deve ser apreciada com base em critérios objectivos, tendo em conta, por um lado, o objectivo especial de cada uma das regras comunitárias à primeira vista aplicáveis e, por outro lado, a natureza da medida nacional em causa e dos factos do litígio em causa. Por consequência, considerações subjectivas, como, por exemplo, a questão de saber qual a regra que oferece os meios mais eficazes para atingir o resultado pretendido pelas interessadas, não são tomadas em consideração. E isso independentemente do facto de, na sequência da análise que será seguidamente levada a cabo, se tornar claro, pensamos, que a disposição nacional litigiosa contraria directamente, sob diversos aspectos, as disposições da Directiva 76/207, a qual oferece, aliás, meios quase tão eficazes como o artigo 119._ para resolver a situação das demandantes.

44 Quanto ao mérito, recordaremos que, no processo Defrenne III (10), uma trabalhadora tinha sido despedida porque o limite de idade aplicável aos trabalhadores femininos era inferior ao dos trabalhadores masculinos; a questão colocada era saber se tal situação constituía uma discriminação. No seu acórdão de 15 de Junho de 1978, o Tribunal de Justiça estabeleceu uma clara distinção entre a igualdade entre homens e mulheres no que respeita a remunerações, abrangida pelo artigo 119._, e a igualdade no que respeita às outras condições de trabalho, abrangida pelos artigos 117._ e 118._ do Tratado CE, e entendeu além disso que as eventuais consequências financeiras das condições de trabalho - tais como, a remuneração a que a Sr.a Defrenne pretendia ter direito - não eram suficientes para que as mesmas fossem abrangidas pelo artigo 119._

45 Mais precisamente, o Tribunal de Justiça afirmou o seguinte (11):

«Em contraste com as disposições de carácter essencialmente programático dos artigos 117._ e 118._, o artigo 119._, limitado ao problema da discriminação em matéria salarial entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos, constitui uma regra especial, cuja aplicação depende da verificação de circunstâncias específicas.

Nestas condições, não deverá estender-se o alcance deste artigo a elementos da relação laboral que não sejam por ele explicitamente referidos.

Em particular, o facto de a determinação de certas condições de trabalho - como a fixação dum determinado limite de idade - poder ter consequências pecuniárias, não constitui razão suficiente para que tais condições entrem no âmbito de aplicação do artigo 119._, baseado na ligação estreita entre a natureza da prestação de trabalho e o montante do salário.»

46 Resulta deste mesmo acórdão que o Tratado impõe apenas a igualdade do primeiro tipo, enquanto a do segundo tipo cai na alçada da regulamentação das relações laborais em geral, que cabe em princípio aos Estados Membros, salvo se a Comunidade tiver adoptado regras de direito derivado nesse sector. Atendendo manifestamente ao facto de que, aquando do despedimento da Sr.a Defrenne (1968), a Directiva 76/207 ainda não tinha sido adoptada, o Tribunal de Justiça declarou que o litígio no processo principal relevava dos princípios e disposições de direito interno e de direito internacional em vigor no Estado Membro envolvido (n.os 30 e seguintes).

47 No processo Burton (12), o Tribunal de Justiça foi convidado a declarar se a condição segundo a qual o trabalhador masculino deve ter completado 60 anos de idade para ter direito a uma compensação de saída voluntária, enquanto se aplicava o limite de 55 anos às mulheres, constitui uma discriminação em razão do sexo e, em caso afirmativo, quais as disposições comunitárias que a regulavam. No acórdão deste processo, o Tribunal de Justiça pronunciou-se da seguinte forma:

«... o problema de interpretação que o Tribunal de Justiça foi chamado a conhecer não respeita à compensação, enquanto tal, mas à questão de saber se se verifica discriminação relativamente às condições de acesso ao regime de saída voluntária. Esta matéria está abrangida pela Directiva 76/207... e não pelo artigo 119._ do Tratado nem pela Directiva 75/117» (n._ 8).

Seguidamente, o Tribunal de Justiça apreciou o problema à luz do artigo 5._ da directiva, sublinhando o seguinte:

«Com efeito, o artigo 5._, n._ 1, da Directiva 76/207 prevê que a aplicação do princípio da igualdade de tratamento no que respeita às condições de trabalho, incluindo as condições de despedimento, implica que sejam asseguradas aos homens e às mulheres idênticas condições sem discriminação em razão do sexo. No quadro da directiva, o termo `despedimento' deve ser entendido num sentido lato, de forma a nele incluir a cessação do vínculo de emprego entre o trabalhador e a sua entidade patronal, mesmo no quadro de um regime de saída voluntária» (n._ 9).

48 O Tribunal de Justiça examinou os casos a seguir mencionados à luz da Directiva 76/207, mais precisamente, do seu artigo 5._, n._ 1, com base em considerações semelhantes:

- o despedimento de um trabalhador assalariado que atingiu um determinado limite de idade, no âmbito de um despedimento colectivo, em virtude do encerramento de parte dos estabelecimentos de determinada empresa (13),

- o despedimento de um trabalhador assalariado feminino por uma entidade estatal, com fundamento em que tinha atingido ou ultrapassado a idade legal da reforma dos funcionários públicos (14),

- bem como, ainda que de forma mais sucinta, o despedimento de um empregado, segundo a entidade patronal, por motivos de redução de pessoal excedentário, e, segundo a pessoa despedida e o tribunal a quo, em virtude da vontade expressa pela última de mudar de sexo (15).

49 No caso vertente, a lei de 1978 prevê o direito dos trabalhadores de não serem despedidos sem justa causa e regula os condicionalismos deste direito. A disposição contestada da section 64 introduz uma excepção a esta regra no que respeita a uma categoria de trabalhadores, a saber, os que não completaram dois anos de trabalho, os quais ficam privados daquele direito. Tanto a regra como a excepção constituem condições em que o despedimento dos trabalhadores é permitido e, como tal, entram no campo de aplicação da Directiva 76/207, mais precisamente no do seu artigo 5._, n._ 1.

50 Em especial, as demandantes, e indirectamente também a Comissão, parecem considerar que, constituindo a indemnização por despedimento sem justa causa uma «remuneração» na acepção do artigo 119._ do Tratado, o período de dois anos em causa, na medida em que constitui uma condição de despedimento, constitui igualmente uma condição de «remuneração». Por conseguinte, esperam talvez que, se a condição litigiosa for afastada por violação do princípio da igualdade das remunerações, o seu despedimento será de qualquer modo considerado ilegal, daí resultando poderem accionar directamente a entidade patronal, com base no efeito horizontal do artigo 119._, o que lhes permitirá obter a indemnização prevista por lei.

51 Este raciocínio enferma de alguns vícios de lógica e jurídicos insanáveis.

52 Em primeiro lugar, não é verdade que, nas condições concretas, a eventual não conformidade da regra dos dois anos com o direito comunitário implique automaticamente a ilegalidade do despedimento das demandantes e, portanto, a atribuição da indemnização.

A disposição litigiosa, tal como tem sido considerada até à data, exclui os trabalhadores, que, à semelhança das demandantes, trabalharam menos de dois anos, da alçada da regra aplicável aos restantes trabalhadores.

A regra que se aplica a estes últimos não prevê, porém, que, após esses dois anos de emprego, o despedimento é sempre sem justa causa, ou, por outras palavras, é interdito. Em contrapartida, prevê que o despedimento é permitido, mas deve ser justificado por um motivo legal e legítimo, e está sujeito ao controlo do órgão jurisdicional competente. Se este entender que as condições legais não se encontram satisfeitas, o despedimento é considerado como sem justa causa e o mecanismo das sanções contra a entidade patronal, uma das quais é a indemnização do trabalhador despedido, entra em funcionamento.

Mesmo se a condição dos dois anos tivesse introduzido uma discriminação indirecta, como afirmam as demandantes e a Comissão, a consequência jurídica teria sido, segundo jurisprudência constante, o afastamento da disposição viciada e o restabelecimento da igualdade mediante a atribuição ao grupo discriminado do direito que é reconhecido ao grupo favorecido (16). Tal como acabamos de explicar, este direito não significa que o despedimento é automaticamente sem justa causa, mas sim que deve ser validamente fundamentado e está sujeito ao controlo do órgão jurisdicional competente. Consequentemente, se for declarado que a disposição litigiosa introduz uma discriminação indirecta, o máximo que as demandantes podem obter é que o órgão jurisdicional competente examine o mérito do seu despedimento; apenas se e na medida em que esse despedimento for julgado como carecendo de justa causa, é que as demandantes terão direito à indemnização prevista por lei. Se fosse reconhecido ao grupo do qual as demandantes fazem parte um direito mais extenso do que aquele que é reconhecido pelas disposições fundamentais da lei aos outros trabalhadores, a saber, que todos os despedimentos ocorridos antes de cumpridos dois anos de trabalho sejam considerados como carecendo de justa causa, surgiria uma nova desigualdade a favor dos trabalhadores já afectados e cometer-se-ia um atentado à letra e ao espírito das disposições relativas à igualdade de tratamento.

53 Decorre destas considerações que, mesmo que a indemnização devida ao trabalhador no caso de despedimento sem justa causa constitua uma «remuneração» na acepção do artigo 119._ do Tratado, ela tem apenas uma ligação indirecta com a condição do despedimento objecto da segunda questão prejudicial. Tal como o Tribunal de Justiça já declarou no acórdão Defrenne III, o facto de certas condições de trabalho terem consequências financeiras não é suficiente para que o artigo 119._ lhes seja aplicável.

Através do seu trabalho, o trabalhador tem certamente em vista a sua remuneração. Tal não significa, porém, que todas as condições de trabalho constituem igualmente condições de remuneração, de tal forma que as disposições que regulam a remuneração lhes são aplicáveis. Se fosse esse o caso, a Directiva 76/207 seria supérflua e todas as questões relativas às condições de trabalho seriam reguladas indistintamente pelo artigo 119._ do Tratado. Ora, esta interpretação contraria a própria letra da disposição e o Tribunal de Justiça afastou-a a justo título.

54 Ainda uma precisão, a fim de terminar a nossa exposição acerca da questão do enquadramento jurídico em que o processo deverá ser situado.

Alguns acórdãos parecem estender a noção de «remuneração» às condições ou às modalidades de remuneração. Foi assim que, no acórdão Barber, já referido, após ter declarado que as pensões pagas pelos regimes complementares contratuais constituem uma remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado (n._ 28), o Tribunal de Justiça entendeu que a fixação de uma condição de idade que difere consoante o sexo é contrária a este artigo, porque «o artigo 119._ proíbe qualquer discriminação em matéria de remuneração entre trabalhadores masculinos e femininos, qualquer que seja o mecanismo que determine essa desigualdade» (n._ 32; sublinhado nosso).

Além disso, no acórdão Nimz (17), o Tribunal de Justiça declarou que as regras de uma convenção colectiva que regulam a passagem quase automática de um trabalhador para um grupo superior de remuneração entram, em princípio, na noção de remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado (n._ 10). Posto isto, decidiu seguidamente que a fixação de um tempo de serviço mais curto para os trabalhadores a tempo inteiro do que para os trabalhadores a tempo parcial, para efeitos da referida progressão salarial, introduz uma discriminação contra as mulheres, contrária ao artigo 119._, na medida em que está provado que o último grupo compreende um número nitidamente mais baixo de homens (n._ 15).

55 Todavia, não se pode deduzir destes acórdãos que o Tribunal de Justiça alargou a noção de «remuneração» ao ponto de nela incluir igualmente todas as condições de trabalho ou de carreira. Com efeito, tal como o Tribunal de Justiça, aliás, precisou na sua jurisprudência ulterior, nesses acórdãos, teve sobretudo em conta a relação directa e quase automática do critério em causa com a remuneração, relação essa que permitiu incluir o critério numa noção mais lata de remuneração.

56 Por exemplo, no acórdão Gerster, ao invocar-se o acórdão Nimz, tinha sido alegado que um sistema que prevê um cálculo diferente da antiguidade para os trabalhadores a tempo inteiro, por um lado, e para os trabalhadores a tempo reduzido, por outro lado, é contrário ao artigo 119._ e não à Directiva 76/207. No seu acórdão (18), o Tribunal de Justiça rejeitou esta alegação, sublinhando que, no processo Nimz, a progressão era quase automática e estava portanto directamente ligada à remuneração; em contrapartida, a regulamentação em causa no processo principal estava indirectamente ligada à remuneração e não caía, por conseguinte, na alçada do artigo 119._ do Tratado, mas sim na da Directiva 76/207, no quadro da qual o Tribunal de Justiça examinou seguidamente a questão suscitada (n.os 22 e seguintes).

57 Em conclusão, a indemnização visada pela primeira questão prejudicial não é senão uma consequência indirecta e eventual do direito ao despedimento com justa causa, de que trata a segunda questão prejudicial. Consequentemente, o facto de a indemnização estar abrangida pelo artigo 119._ do Tratado não afecta o facto de o referido direito ter o carácter de uma condição de despedimento que cai na alçada da Directiva 76/207. Por conseguinte, a questão de saber se a recusa de atribuir aos trabalhadores que não cumpriram dois anos de trabalho o direito ao despedimento com justa causa constitui uma discriminação em detrimento das mulheres deverá ser apreciada com base nas disposições da Directiva 76/207 e não nas do artigo 119._ do Tratado.

D - Quanto às outras questões

58 Com as suas terceira, quarta e quinta questões, o órgão jurisdicional a quo pede concretamente para ser informado das condições em que uma medida como a condição litigiosa dos dois anos constitui uma discriminação indirecta em detrimento das mulheres, do momento a que o juiz deverá reportar-se para verificar essa discriminação e dos casos em que esta discriminação pode ser considerada como justificada por factores objectivos.

59 O órgão jurisdicional a quo suscita estas questões referindo-se expressamente ao artigo 119._ do Tratado. Contudo, atendendo à resposta à segunda questão, o problema da eventual não conformidade de uma medida nacional, como a que está em causa, com o direito comunitário deverá ser examinada à luz da Directiva 76/207.

60 As demandantes pretendem que a medida introduz uma discriminação indirecta em detrimento das mulheres, e isto porque, em seu entender, resulta dos dados estatísticos invocados perante os órgãos jurisdicionais ingleses que a medida litigiosa é capaz de afectar mais os trabalhadores femininos do que os trabalhadores masculinos, uma vez que a percentagem de mulheres que não cumpriu mais de dois anos de trabalho relativamente à percentagem total de mão-de-obra feminina se revela mais elevada do que a percentagem de homens que não cumpriu mais de dois anos de trabalho relativamente à percentagem total de mão-de-obra masculina. As demandantes consideram, além disso, que a medida litigiosa não está justificada por factores objectivos.

Sem contestar os próprios dados estatísticos, o Governo do Reino Unido observa que a diferença entre a percentagem de trabalhadores femininos afectados pela medida litigiosa em relação à percentagem de trabalhadores masculinos é muito ténue e chega mesmo a afirmar que, ultimamente, esta diferença tende a desaparecer. Em todo o caso, segundo aquele Governo, a diferença não é «importante» ou «significativa» ao ponto de traduzir à primeira vista uma discriminação, na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Por outro lado, o Governo do Reino Unido entende que o momento determinante para verificar uma eventual desigualdade de tratamento é o momento do despedimento. Por fim, observa que a medida litigiosa visava principalmente promover o emprego, sublinhando que não está numa situação que lhe permita fornecer elementos capazes de demonstrar se a medida teve, de facto, o efeito esperado no mercado de trabalho.

A Comissão é essencialmente da mesma opinião das demandantes; recorda incidentalmente também um sistema, de inspiração americana, de controlo de dados estatísticos e de verificação de uma eventual discriminação indirecta, que, todavia, não parece ser conforme com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça sobre esta matéria.

61 Somos de opinião de que a base em que as demandantes e a Comissão situam a questão não é correcta, o que o Governo do Reino Unido também admite, não apenas - ou não tanto - porque a própria medida litigiosa não parece introduzir uma distinção, ou mesmo uma discriminação, em detrimento dos trabalhadores femininos, quer pela sua natureza quer pelos seus efeitos. A nosso ver, a medida é contrária à Directiva 76/207, mas por uma razão mais fundamental.

62 Mais precisamente, propomo-nos sustentar que, na - única - medida em que a condição litigiosa dos dois anos permite também o despedimento de um trabalhador (masculino ou feminino) em razão do sexo, por um lado, e impede o trabalhador (masculino ou feminino) que se considera lesado por este motivo de recorrer a uma protecção jurisdicional eficaz, por outro lado, ela é directamente contrária, respectivamente, ao artigo 5._ e ao artigo 6._ da Directiva 76/207. E isto independentemente da questão de saber se a percentagem das mulheres lesadas é mais ou menos importante do que a dos trabalhadores masculinos e, sobretudo, se o trabalhador, masculino ou feminino, despedido tinha cumprido um período de trabalho de dois anos, ou de um ano, ou de seis meses ou de um só dia.

63 Desenvolveremos em primeiro lugar o ponto de vista que nos parece correcto e seguidamente examinaremos certos elementos da problemática das partes.

E - O nosso ponto de vista acerca do processo

64 Devemos primeiramente examinar com mais detalhe a natureza da regra litigiosa dos dois anos no quadro da lei de 1978, em especial o seu objectivo e as suas modalidades de aplicação.

65 Tal como resulta dos elementos do dossier, incluindo os debates que tiveram lugar em 1985 no Parlamento quanto ao reforço da condição temporal litigiosa para dois anos, o facto de a lei prever uma condição temporal tinha dois objectivos essenciais.

66 Em primeiro lugar, visava deixar ao empregador um período razoável para apreciar as aptidões e o desempenho do trabalhador, de forma a se decidir se o mesmo tinha condições para fazer face às exigências do trabalho a que estava afectado e se podia ser definitivamente contratado. Parece que, ao fixar o «período de experiência» em causa, sobretudo quando este era curto, o legislador britânico procurou conciliar, por um lado, a necessidade de o empregador escolher pessoal apropriado para a sua empresa com toda a independência e, por outro lado, a necessidade de proteger o trabalhador contra os despedimentos arbitrários bem como a de não prolongar por demasiado tempo a incerteza quanto ao seu futuro.

67 Aquando dos sucessivos prolongamentos daquele período, em particular o último, foi privilegiado um objectivo suplementar. Com efeito, tal como resulta dos dados disponíveis e da exposição dos motivos da medida litigiosa, o aumento do período de experiência para dois anos foi julgado útil para encorajar os empregadores a recrutar pessoal novo. Segundo esta tese, quando aquele período era curto, os empregadores hesitavam recrutar novo pessoal, pois receavam ver-se envolvidos em processos judiciais e ser obrigados a pagar indemnizações aos trabalhadores que eventualmente tivessem de despedir após um breve período de experiência. Em contrapartida, segundo a mesma tese, se o empregador souber à partida que dispõe de um período mais longo para decidir se irá manter o trabalhador ao seu serviço, contratará mais facilmente pessoal, sabendo igualmente que terá, durante um período de tempo mais longo, a possibilidade de despedi-lo sem sofrer qualquer penalização.

68 Decorre do acima exposto que os sucessivos aumentos e reduções do período de experiência fazem parte da política de cada Governo respeitante às relações de trabalho, ao emprego e ao desenvolvimento económico. Por outro lado, sob um ponto de vista mais lato, eles reflectem seguramente a filosofia mais geral nesta matéria das formações políticas que se sucederam no poder no Reino Unido desde 1971.

69 Deve fazer-se aqui uma precisão. É verdade que, segundo a jurisprudência, quando uma medida que introduz uma discriminação «é objectivamente justificada», não contraria o princípio da igualdade de tratamento (19). O caso vertente não respeita, todavia, ao controlo da «justificação objectiva». Com efeito, este controlo processa-se numa fase ulterior, ou seja, após ter sido constatado, com base nos critérios enunciados na jurisprudência, que a medida em causa introduz efectivamente uma discriminação. Em contrapartida, faz sentido determinar, na fase actual do nosso exame, a natureza e a finalidade de uma medida como a que está em causa, pois isso está associado ao interesse que a medida nacional tem para o direito comunitário e, portanto, ao alcance do controlo que será exercido pelo Tribunal de Justiça.

70 Em nossa opinião, na medida em que a fixação de um período de experiência mais longo antes do despedimento corresponde a uma forma de exercer determinada política governamental e resulta, em última análise, de uma escolha política, tal fixação entra no campo de aplicação dos artigos 117._ e 118._ do Tratado. Tal como o Tribunal de Justiça salientou por diversas vezes, estas disposições têm carácter meramente programático (20). Consequentemente, adoptar medidas nos sectores que caem na alçada destes artigos é, em princípio, da competência dos Estados-Membros, os quais dispõem a este respeito de uma larga margem de apreciação (21), salvo se a Comunidade decidir adoptar medidas especiais nesse sector, fazendo uso dos poderes que lhe são conferidos por outras disposições do Tratado (22).

É, aliás, o que se passou com a adopção da Directiva 76/207, a qual, na medida em que diz respeito a uma regulamentação das condições de trabalho, não tinha fundamento numa disposição especial do Tratado (v. o terceiro considerando), pelo que o respectivo preâmbulo se refere ao artigo 235._, que é uma disposição geral (v. o primeiro «tendo em conta»).

71 No que respeita em particular ao despedimento dos trabalhadores, parece não existir, para além da Directiva 75/129/CEE (23), relativa aos despedimentos colectivos, disposições comunitárias que regulem de uma forma geral esta questão nos Estados-Membros. Além disso, a Directiva 76/207, ora em causa, regula esta questão numa perspectiva especial, a saber, a da igualdade de tratamento entre homens e mulheres relativamente às condições de despedimento.

Por conseguinte, nas circunstâncias do presente processo, o problema de direito comunitário que se coloca não é saber se o período de experiência de dois anos é em si longo ou curto, se favorece ou não os interesses dos trabalhadores, se é uma medida social justa ou injusta. Uma medida como a litigiosa interessa ao direito comunitário unicamente na medida em que introduz, eventualmente, uma discriminação em razão do sexo, proibida pela Directiva 76/207.

72 Em nosso entender, quer o controlo que o Tribunal de Justiça deve exercer a este respeito quer igualmente as consequências de uma eventual violação do princípio da igualdade de tratamento correspondem ao facto de uma medida como a litigiosa ser parcialmente abrangida pelo direito comunitário. Por outras palavras, neste caso, a constatação e as consequências da violação deviam ser restringidas a este limite, sem afectar a medida na parte remanescente, pelo menos sob a perspectiva do direito comunitário. E isto atendendo à regra mais geral segundo o qual, em princípio, a invalidade da parte não acarreta de pleno direito a invalidade do conjunto, a menos que resulte claro que o conjunto não pode funcionar sem a parte inválida. O órgão jurisdicional nacional é seguramente o órgão jurisdicional competente para apreciar, no contexto do direito nacional, o alcance das consequências de uma tal decisão por parte do Tribunal de Justiça. Todavia, seria útil indicar ao órgão jurisdicional nacional em que medida se encontra vinculado a uma decisão do Tribunal de Justiça com semelhante conteúdo, ou seja, indicar-lhe que não é obrigado, por força do direito comunitário, a considerar a medida nacional inválida em todos os seus aspectos, a fim de que esse órgão exerça a sua competência com toda a independência.

73 Seguidamente, deve examinar-se o funcionamento da medida litigiosa.

74 A medida litigiosa apresenta dois aspectos. Um aspecto substancial, segundo o qual é permitido que um trabalhador que tenha cumprido menos de dois anos de trabalho seja despedido sem justa causa, ou seja, também por razões baseadas no sexo, e um aspecto processual, segundo o qual o trabalhador despedido durante o referido período não tem direito a protecção jurisdicional, mesmo se considerar que o seu despedimento resulta de uma discriminação em razão do sexo. Tendo isto em consideração, a medida litigiosa é directamente contrária ao artigo 5._ da Directiva 76/207 quanto ao primeiro aspecto [a seguir, alínea a)] e ao artigo 6._ da mesma directiva quanto ao segundo aspecto [a seguir, alínea b)].

a) Quanto ao artigo 5._ da directiva

75 O artigo 5._, n._ 1, da directiva dispõe que devem ser asseguradas aos homens e às mulheres as mesmas condições de trabalho, incluindo as condições de despedimento, sem discriminação em razão do sexo. Por outro lado, segundo o n._ 2, alínea a), do mesmo artigo, os Estados-Membros adoptarão as medidas necessárias, a fim de que sejam suprimidas as disposições contrárias ao princípio da igualdade de tratamento.

76 Segundo uma jurisprudência constante, o disposto no artigo 5._, n._ 1, da directiva é suficientemente preciso e incondicional para ser invocado pelos particulares perante os órgãos jurisdicionais nacionais contra o Estado, com vista a afastar a aplicação de qualquer disposição nacional não conforme ao referido artigo (24). Além disso, há que admitir que o disposto no n._ 2, já referido, tem o mesmo carácter.

77 No presente processo, a lei de 1978 consagra, através de disposições fundamentais, o direito de os trabalhadores não serem despedidos sem justa causa. Noutros termos, impõe ao empregador a obrigação de só despedir um trabalhador por um motivo legal e legítimo. Ora, a discriminação em razão do sexo não constitui um motivo deste tipo. Com efeito, tal como já foi explicado (v. n._ 16, supra), um despedimento constitutivo de um acto discriminatório na acepção do Sex Discrimination Act 1975 dá lugar ao pagamento por parte do empregador de uma indemnização suplementar ao trabalhador, masculino ou feminino, vítima dessa discriminação. Daqui resulta que, através das suas disposições fundamentais, a lei de 1978 considera o despedimento por motivos baseados no sexo como um caso notório de despedimento sem justa causa, que é não só proibido mas também penalizado mais severamente do que os outros casos de despedimento sem justa causa.

78 A medida litigiosa prevê que os trabalhadores que não tenham cumprido dois anos ininterruptos de trabalho para o mesmo empregador não têm direito ao despedimento com justa causa. Por outras palavras, introduzindo uma excepção à regra de base, a medida litigiosa concede ao empregador a possibilidade de despedir um trabalhador sem motivo, desde que este ainda não tenha cumprido dois anos de serviço. Tal como resulta das observações escritas das demandantes, a lei prevê expressamente certas derrogações à referida excepção, tendo como efeito que se regresse à regra de base (ou seja, que se apliquem as disposições fundamentais, as quais não prevêem condicionalismos temporais). Estes casos são, por exemplo, o despedimento por actividade sindical (artigo 58._, n._ 1), o despedimento em virtude de gravidez e de maternidade. Não parece que os motivos baseados no sexo façam parte dessas derrogações; aliás, o Governo do Reino Unido e os outros partidos que apresentaram as suas observações não pretenderam que assim fosse. Consequentemente, deverá admitir-se, a contrario, que a lei de 1978 considera, a priori, como não abusivo, e por conseguinte autoriza, o despedimento de um trabalhador, mesmo quando esse despedimento é devido a motivos baseados, directa ou indirectamente, no sexo, desde que ocorra antes do decurso de dois anos de emprego.

79 Ora, tal ponto de vista contraria directamente o artigo 5._, n._ 1, da directiva. Esta contradição é fundamental e não depende das especificidades de cada caso; também não é necessário prová-la indirectamente. Mais precisamente:

80 Em primeiro lugar, não depende da questão de saber se o trabalhador afectado é um homem ou uma mulher, uma vez que a igualdade de tratamento respeita tanto aos homens como às mulheres. Numa situação equiparável à das ora demandantes, podia também encontrar-se um trabalhador masculino, como o demonstra o exemplo seguinte. Suponhamos que, em virtude da saída do contínuo que efectuava o transporte de documentos, material, etc., na empresa da primeira demandante, o director confia este trabalho a um empregado administrativo recentemente contratado, embora haja mulheres de categoria igual ou inferior, pelo motivo de que se trata de uma tarefa masculina; como o empregado protesta, é despedido. A acção em que o mesmo alega ter sido vítima de uma discriminação em razão do sexo é julgada improcedente por inadmissibilidade com base na medida litigiosa. De que forma irá ele defender-se? Deverá alegar que a condição dos dois anos o afecta pois funciona em detrimento das mulheres? O mérito da sua alegação dependerá da questão de saber se a medida afecta ou não «consideravelmente mais» mulheres? Tal ponto de vista afigura-se-nos paradoxal e contraditório. O carácter desajustado do mesmo revela, em nossa opinião, o vício mais profundo de que enferma a medida litigiosa e a necessidade de proteger do mesmo modo as pessoas afectadas de um e outro sexo.

81 Em segundo lugar, esta contradição é directa e pode ser facilmente constatada com base unicamente em raciocínios jurídicos (25). Por conseguinte, não é necessário recorrer à prova indirecta, ou seja, ao exame dos dados estatísticos que permitiriam saber qual o sexo comparativamente mais afectado. Com efeito, suponhamos que os dados estatísticos relativos a determinado período não revelam uma diferença percentual «grande» ou «significativa» entre o sexo afectado e o sexo não afectado, ou provam que os dois sexos são afectados da mesma maneira. Deveria deduzir-se, nesse caso, que a medida nacional é válida à luz da directiva?

A resposta é certamente negativa. Uma medida nacional que, de acordo com o seu sentido, permite ao empregador despedir um trabalhador por um motivo baseado no sexo não pode nunca ser legitimada pelo facto de não existir diferença percentual significativa entre os trabalhadores masculinos afectados e os trabalhadores femininos afectados.

82 Por fim, a contradição, acima referida, é inerente à medida no sentido de que não depende da duração concreta do período de experiência. O artigo 5._ opõe-se à fixação de qualquer período durante o qual o trabalhador não pode exercer o direito em causa, de origem comunitária. Com efeito, a directiva protege os trabalhadores contra as discriminações em razão do sexo, mesmo antes de serem contratados, ou seja, mesmo a partir do momento em que solicitam acesso ao emprego (26). Consequentemente, tendo também em conta a interpretação extensiva que é dada ao termo «despedimento» (27), deve admitir-se que o despedimento em razão do sexo é proibido, por mais breve que seja a duração do emprego do interessado.

83 Debrucemo-nos um pouco mais sobre esta questão, pois tal permitirá mostrar o impasse a que conduz a solução da «discriminação indirecta», proposta pelas partes.

84 Tal como resulta da exposição dos factos e da fase oral, após a rejeição do pedido das demandantes junto do Industrial Tribunal, o processo perante os outros órgãos jurisdicionais britânicos possui o carácter de um controlo incidental da conformidade da medida litigiosa com o direito comunitário. As demandantes contestam a validade da última modificação de 1985, por força da qual a duração do período de experiência passou para dois anos, alegando que a medida litigiosa constitui uma discriminação indirecta em detrimento das mulheres, uma vez que resulta de dados estatísticos que tal medida afecta (é susceptível de afectar) uma maior percentagem de mulheres do que de homens.

85 De acordo com o que o representante do Governo do Reino Unido afirmou na audiência, sem que tenha sido contrariado, as demandantes concluem pelo afastamento da medida litigiosa por ser contrária ao direito comunitário, de tal forma que a regra do período de experiência de um ano, em vigor antes de 1985, lhes é aplicável (28). Isto, evidentemente, é compreensível, pois as demandantes, que cumpriram períodos de trabalho superiores a um ano, beneficiam desta evolução (29), uma vez que o seu despedimento poderá ser apreciado pelo Industrial Tribunal, o qual declarará se o mesmo era ou não abusivo, e isto nas mesmas condições que para os trabalhadores despedidos após dois anos de serviço.

86 Se se admitir que a condição litigiosa dos dois anos introduz uma discriminação, atendendo às percentagens invocadas pelas demandantes, chega-se ao paradoxo seguinte. Tal como resulta do despacho de reenvio e foi também confirmado pelo representante britânico na audiência, a diferença percentual entre homens e mulheres afectados pela medida litigiosa, tal como esta vigora actualmente, não se afasta grandemente da diferença percentual verificada sob o domínio da disposição tal como esta vigorava antes de 1985.

Todavia, se a condição litigiosa tinha, ressalvadas as proporções, a mesma incidência tanto antes de 1985, quando era de um ano, como após 1985, quando passou a ser de dois anos, o problema não residia na duração precisa do período de experiência mas na sua própria instauração. Independentemente dos seus eventuais outros efeitos (30), esta conclusão sustenta, em nosso entender, o ponto de vista acima defendido, pois mostra que o problema da regulamentação litigiosa é mais profundo e ultrapassa o quadro em que as demandantes procuram circunscrevê-lo.

87 Além disso, se o vício de uma medida como a litigiosa reside na própria instauração de um período de experiência e se o mesmo vício ocorre desde o início da instauração de períodos de experiência, a medida litigiosa é igualmente contrária ao artigo 5._, n._ 2, alínea a), da directiva. Com efeito, em 1985, a Grã-Bretanha não só não revogou a condição em questão, como deveria ter feito, mas aumentou a sua duração.

b) Quanto ao artigo 6._ da directiva

88 Tal como foi afirmado, o artigo 6._ da directiva impõe aos Estados-Membros a obrigação de tomar medidas suficientemente eficazes para atingir o objectivo desta directiva, de forma a que as pessoas interessadas possam efectivamente invocar essas medidas perante os tribunais nacionais. Aliás, este artigo é a expressão de um princípio jurídico geral, que está na base das tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros, e encontra-se igualmente consagrado nos artigos 6._ e 13._ da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 4 de Novembro de 1950. Ao abrigo do artigo 6._, interpretado à luz deste princípio, qualquer pessoa tem direito a um recurso efectivo junto de um órgão jurisdicional competente contra os actos que entende violarem o princípio da igualdade de tratamento, previsto pela Directiva 76/207 (31).

89 As medidas que os Estados-Membros estão incumbidos de adoptar a este respeito devem também incluir um sistema eficaz de sanções contra o empregador, que produza um efeito dissuasivo real. Embora a directiva não imponha a instauração de sanções precisas, deixando-as à livre escolha dos Estados-Membros, entende-se que estas sanções compreendem disposições que obrigam o empregador a reintegrar o candidato discriminado ou que garantem uma indemnização pecuniária adequada, reforçadas, se for caso disso, por um sistema de multas (32).

90 Assim, no acórdão Johnston (33), o Tribunal de Justiça entendeu que é contrária ao artigo 6._ uma disposição legal segundo a qual um certificado ministerial constitui prova irrefutável de que o mesmo preenche as condições necessárias para derrogar o princípio da igualdade com vista à protecção da segurança jurídica.

91 Em qualquer dos casos, as prescrições do artigo 6._ relativas a uma protecção jurisdicional real e eficaz têm como efeito que as características especiais de cada caso de violação do princípio da igualdade são tomadas em consideração. Foi, em particular, na hipótese de um despedimento discriminatório, efectuado em violação do artigo 5._, n._ 1, da directiva, que o Tribunal de Justiça decidiu que o restabelecimento da situação de igualdade não podia ser realizado sem reintegração da pessoa discriminada ou, alternativamente, sem reparação pecuniária do prejuízo sofrido (34).

92 Por fim, tal como já foi declarado pelo Tribunal de Justiça, o artigo 6._ é preciso e incondicional e as pessoas lesadas podem invocá-lo perante os órgãos jurisdicionais nacionais contra uma medida nacional que lhe é contrária (35).

93 No presente processo, as disposições fundamentais da lei de 1978 prevêem um sistema completo de protecção jurisdicional e de sanções contra o empregador, que é em si mesmo absolutamente conforme à directiva. Todavia, esse sistema não é acessível a uma categoria de trabalhadores despedidos, e isto em virtude da consequência processual da medida em causa. Tal como já foi referido, esta consequência processual consiste no facto de que, visto o trabalhador despedido não ter cumprido dois anos de trabalho, não tem sequer o direito de recorrer a tribunal para invocar que foi vítima de uma discriminação em razão do sexo. É o motivo pelo qual essas acções de trabalhadores despedidos, perante o Industrial Tribunal, são rejeitadas por inadmissibilidade. Com efeito, tal como salienta o tribunal a quo, «não se contesta que, a não existir a exigência de um período de trabalho ininterrupto de dois ou mais anos (a seguir `a regra dos dois anos'), o Industrial Tribunal teria sido competente para julgar das queixas das demandantes».

94 Para que, no presente processo, o órgão jurisdicional chamado a conhecer do recurso se debruce sobre o mérito e aprecie se o despedimento em causa é constitutivo de uma discriminação em razão do sexo, há que averiguar previamente se a medida litigiosa é contrária ao direito comunitário. Só em caso afirmativo é que o órgão jurisdicional pode afastá-la e apreciar o mérito do processo.

95 Ora, este elemento não tem qualquer influência no caso vertente. A protecção conferida pelo artigo 6._ não passaria de letra morta se o interessado não pudesse fazer valer todos os argumentos e todas as excepções, de direito material e processual, com base nos quais entende ter sido vítima de uma discriminação em razão do sexo. Esses argumentos podem ser desprovidos de fundamento legal ou factual, caso em que serão rejeitados pelo órgão jurisdicional. Todavia, não se pode considerar, a priori, que o facto de os invocar é inadmissível. Com efeito, fazer valer ou invocar determinado argumento, não pode ser afastado como inadmissível ao nível do processo, com o fundamento de que a condição jurídica contra a qual o recurso ou o argumento é dirigido não se encontra precisamente satisfeita. Tal constitui uma petição de princípio e equivale a uma recusa de protecção jurisdicional.

96 É de igual modo despiciendo o facto de, após terem tentado vias de recurso sucessivas, as demandantes terem conseguido submeter a apreciação, pelo menos, um dos aspectos do seu problema, a saber, o da conformidade da condição litigiosa com o direito comunitário. Um elemento essencial da protecção jurídica eficaz dos direitos conferidos pelo direito comunitário é que ela deve ser assegurada em tempo útil, isto é, numa fase do processo tão precoce quanto possível, de modo a que os interessados não percam tempo nem dinheiro a tentar vias de recurso. Esta é a razão pela qual o artigo 177._ do Tratado CE permite a todos os órgãos jurisdicionais, qualquer que seja o seu grau, chamar o Tribunal de Justiça a pronunciar-se acerca das questões de interpretação de natureza comunitária.

Tal como resulta da fase oral, se o Tribunal de Justiça concluir que a medida litigiosa é contrária ao direito comunitário, o processo será remetido à House of Lords, a qual o remeterá, por sua vez, ao Industrial Tribunal, a fim de que este decida do respectivo mérito. Isto significa que, na melhor das hipóteses, o Industrial Tribunal se pronunciará sobre a validade dos despedimentos das demandantes cerca de dez anos depois da verificação dos mesmos. Não se pode, por conseguinte, excluir que as demandantes encontrem bastantes dificuldades para provar a ausência de justa causa, uma vez que a empresa poderá ter cessado a sua actividade, as provas relevantes terão sido destruídas e as testemunhas terão deixado de trabalhar. Nestas condições, é de recear que as pessoas afectadas se sintam desencorajadas para solicitar protecção jurisdicional.

Por estas razões, pensamos que, uma vez que a medida litigiosa impede o órgão jurisdicional nacional competente de conceder uma protecção jurisdicional eficaz a um trabalhador despedido que pretende ser vítima de discriminação em razão do sexo e de utilizar seguidamente a via de recurso oferecida pelo artigo 177._ do Tratado, ela é contrária ao artigo 6._ da directiva, interpretado à luz do princípio mais geral já referido e do artigo 177._ do Tratado (36).

97 Deverá sublinhar-se, além disso, que a não conformidade da medida litigiosa com o artigo 6._ da directiva é tão radical quanto a sua não conformidade com o artigo 5._ Consequentemente, pelos motivos acima desenvolvidos (n.os 79 e seguintes), aquela não está associada ao sexo de determinada pessoa afectada, a proporções de trabalhadores masculinos/femininos ou a certo período de trabalho.

98 Examinámos separadamente os dois aspectos da medida litigiosa, por razões essencialmente práticas. Ora, o aspecto material e o aspecto processual de um direito constituem as duas faces de uma mesma moeda. Além disso, é evidente que, em virtude deste facto, a medida litigiosa coloca o trabalhador perante um círculo vicioso: se não cumpriu dois anos de trabalho, não pode ser ouvido pelo órgão jurisdicional; e, se não pode ser ouvido pelo órgão jurisdicional, não pode provar que foi vítima de uma discriminação em razão do sexo, por causa da regra dos dois anos.

99 O facto de a medida litigiosa ser particularmente contrária aos artigos 5._ e 6._ da directiva tem como consequência que os órgãos jurisdicionais nacionais deverão afastá-la, de tal forma que, por um lado, julgarão admissíveis os recursos interpostos pelos trabalhadores despedidos, que suscitem o problema da desigualdade de tratamento em razão do sexo, e, por outro lado, apreciarão o mérito da questão de saber se o despedimento objecto de cada caso específico se baseava, directa ou indirectamente, no sexo.

100 O receio das demandantes de que, em virtude da ausência de efeito horizontal directo dos artigos 5._ e 6._, a Directiva 76/207 não possa ser oposta ao empregador e não ofereça, por conseguinte, vias de recurso tão eficazes quanto o artigo 119._ do Tratado (37) não nos parece justificado.

No processo Habermann-Beltermann (38), uma lei nacional previa a proibição do trabalho nocturno a mulheres grávidas; uma trabalhadora do turno da noite tinha sido despedida quando se veio a revelar que estava grávida aquando do seu recrutamento, e isto com base em disposições que permitem a denúncia do contrato de trabalho por nulidade ou erro. A demandada entendera que, na falta de efeito horizontal, a Directiva 76/207 não podia ser oposta ao empregador. Na sua decisão, o Tribunal de Justiça rejeitou este argumento, com fundamento em que a questão suscitada dizia respeito à interpretação de uma directiva já transposta para direito nacional, interpretação que podia ser-lhe útil para efeitos da interpretação e da aplicação das disposições litigiosas relativas à nulidade dos contratos e ao erro (n._ 9).

De igual modo, no presente processo, após ter afastado a disposição litigiosa por força do efeito vertical dos artigos 5._ e 6._ da directiva, deverá, quanto ao resto, aplicar-se em direito interno as disposições fundamentais da lei de 1978. Estas disposições, interpretadas à luz da directiva, oferecem uma protecção suficiente ao trabalhador que entende ter sido despedido sem justa causa em razão do sexo, tal como já foi referido. Atendendo a que as sanções eventualmente infligidas, no caso de uma acção interposta para esse efeito pelo trabalhador afectado ser julgada procedente, o serão com base na lei nacional, não se coloca a questão do «efeito horizontal» da directiva.

101 Por consequência, na medida em que o órgão jurisdicional nacional competente examinar o mérito do processo, deverá apreciar as razões de cada despedimento separadamente, verificando se estas estão associadas ao sexo, caso em que o despedimento deverá ser considerado como sem justa causa (39). Caso contrário, ou seja, se as razões do despedimento forem alheias ao sexo, o recurso poderá ser rejeitado. Com efeito, tal como já foi referido, nesta situação, a medida nacional prossegue um objectivo que ultrapassa os limites do direito comunitário e sai, por conseguinte, do campo de aplicação da Directiva 76/207.

102 Além disso, se o despedimento não for fundamentado (por exemplo, porque o empregador instituíra um sistema não transparente de despedimentos em virtude da disposição litigiosa), as disposições da lei de 1978 deverão ser interpretadas à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, aplicada por analogia, relativa ao ónus da prova da existência de discriminações aquando da instituição por parte do empregador de um sistema não transparente de remunerações. Neste caso, se o trabalhador provar que, entre os trabalhadores despedidos sem motivo ou pelo mesmo motivo, as mulheres estão em número nitidamente mais elevado, o empregador deve provar que a sua prática não é discriminatória, sob pena de esta ser considerada como violação do princípio da igualdade de tratamento (40).

103 Não podemos deixar de manifestar a nossa perplexidade acerca desta questão. Um autor britânico defendeu que um despedimento, entre outros, em violação do Sex Discrimination Act 1975 (a seguir «SDA») não está sujeito à regra litigiosa dos dois anos da lei de 1978 e que o trabalhador, masculino ou feminino, despedido pode pedir uma compensação com base nas disposições da primeira lei (41). Além disso, tal como já referimos acima (v. nota 15), no processo P/S, o Industrial Tribunal tinha apreciado o mérito do caso no quadro do SDA (n._ 7), embora o despedimento em razão da mudança de sexo tenha ocorrido antes do cumprimento dos dois anos de trabalho (n.os 3 e 4).

Evidentemente, as questões de saber se a lei de 1978 é uma lei especial relativamente ao SDA, se as duas leis são aplicáveis conjuntamente ou não, se a lei de 1978 oferece uma maior protecção, etc., são da competência dos órgãos jurisdicionais nacionais. Além disso, estes órgãos devem interpretar as disposições nacionais, quer anteriores quer posteriores à Directiva 76/207, em conformidade com esta; apenas quando tal é impossível é que não devem aplicar as disposições nacionais (42).

Chamamos, todavia, a atenção para que, se o sentido das disposições litigiosas da lei de 1978 é o de que um despedimento em razão do sexo não está sujeito à regra dos dois anos, o que faz com que o trabalhador despedido pode recorrer ao órgão jurisdicional competente e pedir uma compensação com base nas disposições fundamentais da lei de 1978, a medida litigiosa não pode ser considerada contrária às disposições da Directiva 76/207. Com efeito, uma medida legislativa que, por um lado, garante que o despedimento de um trabalhador, verificado no decurso do período de experiência de dois anos, não pode ter como fundamento motivos baseados no sexo e, por outro lado, institui um sistema de sanções contra o empregador e um sistema de protecção jurisdicional completo do trabalhador afectado por eventuais discriminações em razão do sexo é uma medida legislativa geral que consagra uma condição de despedimento aplicada indistintamente a homens e mulheres. Ora, tal medida não é contrária a nenhuma disposição da Directiva 76/207 (43). Neste caso, o problema não surge ao nível da lei, mas na prática; noutros termos, a única questão que se coloca é a de saber se o critério foi aplicado de uma forma que conduziu, de facto, a discriminações (44).

F - A hipótese da discriminação indirecta

104 Já expusemos as razões pelas quais não aceitamos a base da argumentação das partes. Examinaremos seguidamente certos aspectos dessa argumentação, em particular com vista a encontrar, a contrario, o que, em nosso entender, é a perspectiva correcta, mas também, subsidiariamente, para o caso em que o Tribunal de Justiça deseje dar preferência a esta segunda via.

105 Recordaremos que, segundo as demandantes e a Comissão, a medida litigiosa conduz a uma discriminação indirecta em detrimento das mulheres, uma vez que respeita a um número mais elevado de trabalhadores femininos do que de trabalhadores masculinos e não é justificada por factores objectivos. O Governo do Reino Unido tem opinião contrária.

106 Não é contestado que a condição litigiosa dos dois anos se aplica indistintamente aos homens e às mulheres que cumpriram menos de dois anos de trabalho e que, por conseguinte, não conduz a uma discriminação directa em razão do sexo. Consequentemente, deve examinar-se se a disposição litigiosa introduz uma discriminação indirecta, como alegam as demandantes e a Comissão.

107 Segundo jurisprudência constante, a discriminação consiste na aplicação de regras diferentes a situações equiparáveis ou na aplicação da mesma regra a situações diferentes (45). Há discriminação indirecta quando uma medida nacional, embora formulada de forma neutra, é, na prática, desvantajosa para um número muito mais elevado de mulheres do que de homens (46).

108 Dado que, no caso de medidas à primeira vista neutras, é difícil não só constatar a eventual discriminação como, para as pessoas afectadas, prová-la, o Tribunal de Justiça elaborou determinados critérios destinados a detectar a discriminação e a regular o ónus da prova. Aliás, tal como o Tribunal de Justiça sublinhou, a identificação das discriminações indirectas ou disfarçadas «implica a elaboração de estudos comparativos sobre sectores inteiros da indústria e exige por conseguinte a definição prévia de critérios de avaliação por parte dos órgãos legislativos, comunitários ou nacionais» (47).

109 A jurisprudência relativa aos critérios e à prova da discriminação indirecta iniciou-se com o acórdão de princípio Jenkins (48) e desde então tornou-se constante (49). À semelhança de numerosos acórdãos posteriores, o referido acórdão de princípio interpreta o artigo 119._ do Tratado a propósito do tratamento discriminatório em matéria de salários no caso de trabalhadores a tempo parcial (principalmente mulheres) comparativamente aos trabalhadores a tempo inteiro (principalmente homens).

110 Além disso, no acórdão Gerster (50), o Tribunal de Justiça aplicou a jurisprudência acima exposta a um caso que entrava no campo de aplicação da Directiva 76/207, a saber, o de uma disposição legislativa que colocava os trabalhadores a tempo parcial numa situação mais desfavorável do que a dos trabalhadores a tempo inteiro no que respeita às condições de promoção.

111 Quando a desigualdade de tratamento resulta de disposições legislativas, como no caso vertente, o Tribunal de Justiça afirma que «caso se prove que há uma percentagem consideravelmente mais baixa de mulheres do que de homens a trabalhar a tempo completo, a exclusão dos trabalhadores a tempo parcial do benefício de certas regalias será contrária ao artigo 119._ do Tratado quando, tendo em consideração as dificuldades que encontram os trabalhadores femininos para poderem trabalhar a tempo completo, essa medida não puder ser explicada por factores que excluam uma discriminação em razão do sexo» (51).

112 Atendendo a que a jurisprudência relativa às discriminações em matéria de remunerações, num caso de trabalhadores a tempo parcial, esteve também na base da jurisprudência noutros sectores, indicaremos, em primeiro lugar, determinadas características dessa jurisprudência e examinaremos em seguida se, e sob que condições, pode ser aplicada ao caso vertente.

113 Deverá salientar-se, desde logo, que o direito comunitário equipara, do ponto de vista dos seus efeitos, a discriminação indirecta em razão do sexo à discriminação directa. Por consequência, embora a prova da discriminação indirecta seja necessariamente também ela indirecta, o objectivo é o de que o juiz forme uma convicção, quanto à existência de uma discriminação, se possível tão forte quanto para a discriminação directa. Para esse efeito, os dados estatísticos, que são por natureza susceptíveis de flutuar e relativamente aos quais se deve ter alguma cautela, revelam-se por si só insuficientes, pelo que esta apreciação deve procurar encontrar fundamentos tão objectivos quanto possível.

114 A jurisprudência em questão baseia-se na conclusão de que os trabalhadores femininos, «em virtude das tarefas domésticas e familiares, muitas vezes a seu cargo, têm mais dificuldade que os trabalhadores masculinos em organizar de forma flexível o seu horário de trabalho» (52). Esta constatação, que resulta da experiência geral, constituía o fundamento objectivo da apreciação da discriminação indirecta no referido caso concreto.

115 Examinaremos de seguida se existe efectivamente uma desigualdade de tratamento entre os trabalhadores a tempo inteiro e os trabalhadores a tempo parcial ou se a desigualdade verificada é apenas aparente. No segundo caso, o exame fica por aí, não se analisando nem os dados numéricos nem se a medida se justifica objectivamente (53).

116 Se se verificar desigualdade de tratamento, o Tribunal de Justiça, baseando-se nos dados do dossier, examina a composição de homens e mulheres dentro de cada uma das duas categorias e compara os resultados. Se, como é provável seja o caso, a percentagem de mulheres, na categoria dos trabalhadores a tempo parcial, for «sensivelmente mais elevada» do que a dos homens e/ou se a percentagem de mulheres, na categoria dos trabalhadores a tempo inteiro, for sensivelmente menos elevada do que a dos homens (54), considera-se que a disposição viola «em princípio» (55) o princípio da igualdade de tratamento.

A título indicativo, o Tribunal de Justiça decidiu, expressa ou tacitamente, que havia uma «diferença sensível», atendendo às percentagens seguintes:

- no acórdão Rinner-Kühn (56), na categoria dos trabalhadores a tempo parcial, 89% eram mulheres, enquanto 11% eram homens;

- no acórdão Kowalska (57), na categoria dos trabalhadores a tempo parcial, as percentagens de mulheres eram de 77,3%, 97,8% e 90,2%, em função do serviço e das horas de trabalho semanal;

- no acórdão Nimz (58), na mesma categoria, as percentagens de mulheres eram de 77,3% e 90,2%, em função das horas de trabalho semanal, enquanto, na categoria a tempo inteiro, as mulheres representavam 55%;

- no acórdão Enderby (59), 98% dos trabalhadores da categoria pretensamente desfavorecida eram mulheres, enquanto, na categoria pretensamente beneficiada, as mulheres eram ou minoritárias ou maioritárias, mas em percentagem muito baixa;

- no acórdão Kording (60), 92,5% dos trabalhadores a tempo parcial eram mulheres;

- no acórdão Hill e Stapleton (61), entre os trabalhadores com um sistema de repartição de trabalho, ou seja, na categoria que sofria uma discriminação legal, 98% a 99,2% eram mulheres.

117 Além disso, para não privar os trabalhadores aparentemente vítimas de uma discriminação, de qualquer meio eficaz para fazer respeitar o princípio da igualdade, o Tribunal de Justiça inverte o ónus da prova, de tal forma que uma medida que afecte, de facto, um número mais elevado de pessoas de um ou de outro sexo seja considerada como contrária ao artigo 119._ do Tratado, a menos que quem tenha aquele ónus demonstre que tal medida se justifica por factores objectivos (62).

118 O facto de a disposição ser considerada «em princípio» ou «à primeira vista» como contrária ao princípio da igualdade de tratamento significa que se presume ser contrária ao direito comunitário desde que não haja factores objectivos que a justifiquem, constituindo este controlo o último estádio do exame. Assim, se a medida é objectivamente justificada, «a mera circunstância de a disposição legislativa atingir um número muito mais elevado de trabalhadores femininos do que de trabalhadores masculinos não poderá ser considerada como violação do artigo 119._» (63).

119 Resulta do acima exposto que a apreciação respeitante à discriminação indirecta é uma apreciação complexa, que tem em conta em partes iguais dados objectivos e numéricos. As percentagens não possuem por si só um valor absoluto, mas sim um valor relativo, resultante da sua combinação com todos os restantes elementos que devem ser tomados em consideração. Sobretudo, constituem um indício, e não uma prova, de discriminação.

120 Atendendo ao acima exposto, para determinar se existe, no caso concreto, discriminação indirecta, deve em primeiro lugar estabelecer-se se as disposições litigiosas consagram uma diferença de tratamento entre duas categorias de trabalhadores e se essa diferença afecta um número consideravelmente mais elevado de mulheres do que de homens. Só no caso de serem positivas as respostas a estas duas questões é que se colocará o problema da existência de factores objectivos, alheios a qualquer discriminação e susceptíveis de justificar a diferença de tratamento constatada (64).

121 No que respeita à primeira questão, deve recordar-se que a disposição litigiosa não introduz qualquer diferença de tratamento entre homens e mulheres com a mesma categoria, mas entre trabalhadores de duas categorias, a saber, por um lado, a dos trabalhadores que cumpriram menos de dois anos de trabalho, e por outro lado, a dos trabalhadores que cumpriram mais de dois anos de trabalho.

122 No que respeita à segunda questão, os dados estatísticos para o período de 1985-1991, invocados pelas demandantes e mencionados no despacho de reenvio, revelam o seguinte:

A percentagem de trabalhadores masculinos com menos de dois anos de trabalho («afectados») relativamente à totalidade de trabalhadores masculinos era de 26%, em 1985, aumentou progressivamente até 28%, em 1989, para em seguida baixar progressivamente até 25,5%, em 1991. Durante o mesmo período, as percentagens correspondentes às mulheres com menos de dois anos de trabalho relativamente à totalidade de trabalhadores femininos eram de 31%, 34,5% e 32,6%.

Por outro lado, a percentagem de trabalhadores masculinos com mais de dois anos de trabalho («beneficiados») relativamente ao conjunto dos homens era, para os mesmos anos, de 77,4%, 73,4% e 74,5%, enquanto as percentagens correspondentes das mulheres eram de 68,9%, 65,6% e 67,4%.

Por fim, antes de 1985, os homens com menos de dois anos de trabalho representavam 13,8% do conjunto dos trabalhadores masculinos, enquanto a percentagem correspondente das mulheres era de 19,2%.

Daqui as demandantes e a Comissão deduzem que os trabalhadores femininos são comparativamente mais afectados do que os homens (65); a Court of Appeal chegou à mesma conclusão. Em contrapartida, o Governo do Reino Unido considera que não se pode retirar dos referidos elementos nenhuma conclusão do género; a Divisional Court fora da mesma opinião.

123 Diga-se, liminarmente, que temos bastantes reservas quanto à pertinência e ao significado destes dados estatísticos.

124 Em primeiro lugar, a base em que os cálculos foram efectuados não é correcta e não permite fazer as comparações necessárias. Com efeito, segundo a jurisprudência já referida, aplicada por analogia, a composição de cada categoria de trabalhadores em homens e mulheres devia, antes de mais, resultar de dados estatísticos. Estes dados só existem a partir de 1985, ao passo que, no período remanescente, apenas existem as percentagens de pessoas afectadas de cada sexo relativamente ao número total de trabalhadores desse sexo. Todavia, se não se conhecer a composição de cada categoria, não se pode determinar qual o sexo comparativamente mais afectado. Resulta apenas dos dados fornecidos que, tanto antes como após 1985, se verifica uma relação estável entre trabalhadores afectados e trabalhadores não afectados de cada sexo e que os factores que conduziram, de um ano para o outro, a um aumento ou a uma redução da percentagem de um dos sexos influenciavam, quase da mesma forma, as percentagens do outro sexo.

125 Em segundo lugar, os dados fornecidos respeitam aos trabalhadores susceptíveis de ser afectados pela medida, e não aos que foram efectivamente afectados, ou seja, os que foram despedidos. Com efeito, quando uma medida nacional concede um benefício económico, tendo como único critério o facto de o trabalho ser desempenhado a tempo inteiro, todos os trabalhadores a tempo inteiro gozarão desse benefício, ao passo que todos os trabalhadores a tempo parcial ficarão privados dele. Além disso, o benefício é preciso e facilmente determinável. Neste caso, basta saber o número de pessoas existentes em cada categoria (ou seja, o número de pessoas susceptíveis de ser abrangidas pela medida) para saber também quantas são efectivamente afectadas (ou seja, quantas sofrem um aumento ou uma redução da sua remuneração).

Em contrapartida, no caso vertente, o benefício concedido a uma categoria favorecida não pode ser determinado directamente, mas consiste, para essa categoria, na obrigação de o empregador (e no correspondente direito dos trabalhadores) fundamentar validamente o despedimento e, para a outra categoria, na possibilidade de o empregador despedir os trabalhadores sem motivo (e na correspondente ausência do direito para os trabalhadores). Neste caso, não se sabe antecipadamente de que forma os empregadores vão exercer a faculdade ou cumprir a obrigação referida, nem de que modo a medida influenciará, por conseguinte, concretamente os trabalhadores.

Como tal, para determinar as consequências práticas de uma medida como a medida litigiosa, em determinado período, deverá apurar-se, pelo menos a) as percentagens de homens e de mulheres com menos de dois anos de trabalho durante esse período e b) as percentagens de homens e de mulheres no número de trabalhadores despedidos durante o mesmo período. Só se a percentagem de mulheres despedidas for sensivelmente mais elevada que a de homens despedidos, comparativamente à percentagem de trabalhadores femininos e masculinos com menos de dois anos de trabalho, é que se pode falar, em princípio, de uma discriminação indirecta das mulheres.

Ora, o controlo não pode estar completo se não se tomar igualmente em consideração o efeito da medida na categoria que, em cada caso, aparece como beneficiada, atendendo às circunstâncias. No presente processo, é a categoria dos trabalhadores com mais de dois anos de trabalho que surge como a categoria beneficiada. Se os resultados do exame desta categoria corresponderem aos da categoria afectada, não se pode responsabilizar a medida litigiosa pelos dados estatísticos verificados, devendo buscar-se outra causa.

Por fim, deverá ter-se em conta as consequências da medida na versão que vigorava antes de 1985. Com efeito, se as percentagens são as mesmas nos dois casos, como acontece na situação ora em apreço (66), o problema não respeita talvez à duração concreta de dois anos da medida litigiosa mas à própria fixação de um período de experiência.

126 A nossa terceira reserva consiste no facto de que razões substanciais, associadas ao sexo e que, relativamente aos dados estatísticos, fariam da desigualdade de tratamento uma «discriminação em razão do sexo», não foram invocadas nem resultam do dossier. As demandantes alegaram por diversas vezes que, atendendo aos dados estatísticos acima reproduzidos, a medida litigiosa constitui «por natureza» uma discriminação desse tipo. Ora, já explicámos o nosso ponto de vista segundo o qual os dados estatísticos não constituem por si só uma prova, e uma decisão acerca da desigualdade de tratamento carece de um fundamento mais objectivo (67).

127 Finalmente, chegamos à questão do carácter «significativo» da diferença de percentagens. Os dados disponíveis para 1985 revelam o seguinte. Num total de 18 730 000 trabalhadores no Reino Unido, 11 410 000 (ou seja, 61%) eram homens e 7 320 000 (ou seja, 39%) eram mulheres. Os que tinham um emprego há mais de dois anos ascendiam a 13 920 000, dos quais 8 850 000 eram homens (ou seja, 63,5%) e 5 070 000 eram mulheres (ou seja, 36,5%). Os que tinham um emprego há menos de dois anos totalizavam 4 810 000, dos quais 2 560 000 eram homens (ou seja, 53,2%) e 2 250 000 eram mulheres (ou seja, 46,8%).

Pelas razões que já expusemos, estes dados respeitam apenas a uma das vertentes da comparação e são, por conseguinte, insuficientes do ponto de vista que aqui nos interessa. Em qualquer dos casos, mesmo se quisessemos considerar estes dados como determinantes, haveria que fazer as seguintes observações. Resulta efectivamente dos dados em questão que a percentagem de trabalhadores femininos com menos de dois anos de trabalho comparativamente aos trabalhadores masculinos da mesma categoria é mais elevada que a percentagem correspondente na categoria de trabalhadores com mais de dois anos de trabalho. É seguramente ao órgão jurisdicional nacional que compete apreciar estes dados e todos os que venham a juntar-se-lhes posteriormente, bem como determinar se a diferença verificada é de tal modo significativa que leve a pensar que existe uma discriminação indirecta das mulheres (68). Ora, em nossa opinião, uma diferença desta ordem não é significativa a ponto de justificar que se considere existir desigualdade de tratamento em razão do sexo; de qualquer modo, esta diferença nem sequer é comparável às percentagens com base nas quais, até à data, o Tribunal de Justiça decidiu que havia discriminação indirecta (69).

128 Quanto ao momento litigioso para determinar a discriminação, deve observar-se que, relativamente a uma discriminação directa (assim como a uma discriminação decorrente de uma transposição defeituosa da directiva, como acontece no caso vertente), basta ter em conta o momento em que a medida foi introduzida. Neste caso, a apreciação tem carácter jurídico e, por conseguinte, não está associada a cálculos nem, de uma forma geral, a um exame dos factos.

Em contrapartida, quando a discriminação indirecta está associada aos efeitos de uma medida legislativa sobre o mercado de trabalho, deverá ter-se em conta o facto de que esses efeitos não se produzem num momento preciso, mas antes que é necessário um certo tempo para se manifestarem. Consequentemente, o momento em causa não pode ser nem o da introdução da medida nem o do despedimento das demandantes, como foi defendido no presente processo.

129 Além disso, o momento da introdução da medida litigiosa (1985) é seis meses anterior ao do recrutamento das demandantes (1990). Nestas condições, os dados relativos aos efeitos da medida num momento tão afastado não podem ter qualquer utilidade.

130 Em nosso entender, num caso como o do processo principal, o momento em questão coincide com a duração do período de experiência. Por conseguinte, qualquer comparação deve levar em conta os efeitos da medida desde o momento em que o trabalhador afectado foi contratado (terminus post quem) até ao momento em que foi despedido (terminus ante quem). Todavia, para afastar o risco de resultados conjunturais e uma vez que os efeitos da medida se produzem durante determinado tempo, seria útil considerar os efeitos da medida antes e depois do período em causa, acima referido, a fim de que haja um termo de comparação.

131 No que respeita à justificação de uma medida que introduz uma discriminação indirecta, a jurisprudência exige que essa medida seja necessária, apropriada e proporcionada ao objectivo a que se destina (70). Invocar motivos muito gerais e abstractos de política social não pode servir para justificar tal medida (71).

132 Atendendo a que o órgão jurisdicional nacional conhece melhor a situação no Estado-Membro em questão, é a ele que incumbe apreciar se a medida nacional se justifica à luz do ponto de vista referido (72). No presente processo, porém, observa-se que não resultam do dossier nem o Governo do Reino Unido invocou, além de motivos gerais de política social, motivos precisos e dados susceptíveis de justificar objectivamente a medida litigiosa.

133 Assim, se uma medida nacional como a litigiosa não fosse contrária às disposições da directiva sob o ponto de vista que já tivemos oportunidade de expor, diríamos que a mesma acarreta uma discriminação indirecta contra as mulheres apenas na medida em que atinge efectivamente um número muito mais elevado de trabalhadores femininos do que de trabalhadores masculinos com menos de dois anos de trabalho, comparativamente às percentagens correspondentes de trabalhadores com mais de dois anos de trabalho, e que tal situação não se pode justificar objectivamente por motivos não associados ao sexo.

G - Consequência

134 Visto o litígio no processo principal respeitar à interpretação da Directiva 76/207 e não à do artigo 119._ do Tratado, pensamos que não é necessário responder à primeira questão. De acordo com a solução que propomos, deverá distinguir-se, entre os elementos de uma medida nacional como a litigiosa, aqueles que interessam directamente ao direito comunitário e os que não lhe interessam directamente (pelo menos, actualmente). Também entendemos que, uma vez que a medida é contrária à Directiva 76/207 por razões fundamentais e independentes do sexo do trabalhador afectado, é inútil apreciar se, perante os elementos que nos parecem insuficientes e frágeis, a medida introduz uma discriminação indirecta, em especial contra as mulheres.

A solução que propomos tem como efeito que a pessoa afectada pode obter uma protecção eficaz no quadro do direito nacional, mas apenas nos domínios cobertos pela Directiva 76/207, ou seja, apenas se o seu despedimento se tiver baseado no sexo. Em contrapartida, se a tese das demandantes e da Comissão prevalecer, após supressão da disposição litigiosa, todos os despedimentos deverão ser examinados a fim de se determinar se são em geral ilícitos, ainda que o respectivo fundamento não seja o sexo. Ora, tal afastar-se-ia do quadro e dos objectivos da Directiva 76/207.

VI - Conclusão

Atendendo ao acima exposto, propomos que o Tribunal de Justiça responda nos seguintes termos às questões que lhe foram submetidas a título prejudicial:

«Uma medida nacional que, à semelhança da medida em causa no processo principal, priva os trabalhadores despedidos, antes de terem cumprido dois anos de trabalho ininterrupto para o mesmo empregador, do direito de não serem despedidos sem justa causa é contrária aos artigos 5._, n._ 1, e 6._ da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, respectivamente, na medida em que, por um lado, permite que o despedimento seja também em razão do sexo e, por outro lado, torna impossível ou extremamente difícil a protecção jurisdicional das pessoas despedidas que julgam ter sido afectadas por essa mesma razão.»

(1) - JO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70.

(2) - JO L 45, p. 19; EE 05 F2 p. 52.

(3) - V., nomeadamente, o acórdão de 31 de Março de 1981, Jenkins (96/80, Recueil, p. 911, n._ 22).

(4) - Disposições semelhantes figuram agora no capítulo X do Employment Rights Act 1996, sections 94 e segs.

(5) - SI 1985, n._ 782.

(6) - Acórdão de 17 de Maio de 1990 (C-262/88, Colect., p. I-1889).

(7) - Acórdão de 27 de Junho de 1990 (C-33/89, Colect., p. I-2591).

(8) - Acórdãos Barber (n.os 12 a 20) e Kowalska (n.os 9 a 11), já referidos nas notas 6 e 7.

(9) - Acórdão de 15 de Junho de 1978 (149/77, Colect., p. 463).

(10) - Acórdão já referido na nota 9.

(11) - N.os 19, 20 e 21. V. igualmente o acórdão de 2 de Outubro de 1997, Gerster (C-1/95, Colect., p. I-5253, n.os 21 e segs.).

(12) - Acórdão de 16 de Fevereiro de 1982 (19/81, Recueil, p. 555).

(13) - Acórdão de 26 de Fevereiro de 1986, Roberts (151/84, Colect., p. 703, n.os 30 a 32).

(14) - Acórdão de 26 de Fevereiro de 1986, Marshall I (152/84, Colect., p. 723, n.os 32 a 34).

(15) - Acórdão de 30 de Abril de 1996, P/S (C-13/94, Colect., p. I-2143, n._ 12), Repare-se que, neste acórdão, embora o despedimento tenha ocorrido em Dezembro de 1992, ou seja, após um ano e meio de trabalho, o Industrial Tribunal, tribunal a quo, apreciou o mérito do caso e interrogou-se se o despedimento constituía um tratamento discriminatório em razão do sexo, sem se interrogar quanto a uma limitação de ordem temporal, como acontece no processo ora em apreço.

(16) - V., a título de exemplo, o acórdão Kowalska (já referido na nota 7, n._ 20); os acórdãos de 7 de Fevereiro de 1991, Nimz (C-184/89, Colect., p. I-297, n._ 21); de 28 de Setembro de 1994, Coloroll Pension Trustees (C-200/91, Colect., p. I-4389, n._ 29); e outros.

(17) - Acórdão já referido na nota 16.

(18) - Acórdão já referido na nota 11.

(19) - V. n._ 118, infra.

(20) - V. acórdão Defrenne III (já referido na nota 9, n._ 19); os acórdãos de 29 de Setembro de 1987, Giménez Zaera (126/86, Colect., p. 3697, n._ 14); de 17 de Março de 1993, Sloman Neptun (C-72/91 e C-73/91, Colect., p. I-887, n._ 25); e outros. Estes artigos não estão, todavia, totalmente privados de efeitos jurídicos, pois constituem elementos essenciais para a interpretação de outras disposições do Tratado e do direito comunitário derivado no domínio social [v. os dois últimos a