Conclusões do advogado-geral Cosmas apresentadas em 23 de Janeiro de 1997. - Danila Bonifaci e o. (C-94/95) e Wanda Berto e o. (C-95/95) contra Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS). - Pedido de decisão prejudicial: Pretura circondariale di Bassano del Grappa - Itália. - Política social - Protecção dos trabalhadores em caso de insolvência do empregador - Directiva 80/987/CEE - Limitação da obrigação de pagamento das instituições de garantia - Responsabilidade do Estado-Membro pela transposição tardia de uma directiva - Reparação adequada. - Processos apensos C-94/95 e C-95/95.



Colectânea da Jurisprudência 1997 página I-03969



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1 Nos processos em apreço, o Tribunal de Justiça é chamado a pronunciar-se, nos termos do artigo 177._ do Tratado CE, sobre três questões prejudiciais apresentadas pela Pretura circondariale di Bassano del Grappa, atinentes à interpretação e à validade de disposições da Directiva 80/987/CEE do Conselho, de 20 de Outubro de 1980, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador (1).

2 As circunstâncias que deram origem à formulação das questões prejudiciais são originais e apresentam-se do seguinte modo: um Estado-Membro que não transpôs uma directiva para o ordenamento jurídico interno (tendo esse incumprimento sido declarado por acórdão do Tribunal de Justiça) e que por isso tem, perante os lesados, uma obrigação de indemnização, por falta de transposição da directiva (sobre cujos pressupostos o Tribunal de Justiça igualmente se pronunciou), tenta, ao adoptar medidas de execução da directiva, estabelecer directamente a entidade responsável pela indemnização e o montante desta.

3 O juiz a quo, perante o qual pendem acções de indemnização fundadas nas medidas nacionais, pede ao Tribunal de Justiça que lhe forneça os elementos de interpretação da directiva necessários, para que possa, por sua vez, decidir se as medidas nacionais e, em especial, a determinação da indemnização em questão são conformes com o direito comunitário.

4 Consequentemente, a resposta que o órgão jurisdicional de reenvio espera constituirá o prolongamento e o complemento da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à obrigação que incumbe aos Estados-Membros de indemnizarem pelos danos decorrentes da violação do direito comunitário, inaugurada com o acórdão de 19 de Novembro de 1991, Francovich e o. (a seguir «Francovich I») (2).

II - Enquadramento normativo e factual

Disposições comunitárias

5 A Directiva 80/987/CEE (a seguir «directiva»), na secção I, intitulada «Âmbito de aplicação e definições», e, em especial, no artigo 1._, dispõe:

«1. A presente directiva aplica-se aos créditos dos trabalhadores assalariados emergentes de contratos de trabalho ou de relações de trabalho existentes em relação aos empregadores que se encontrem em estado de insolvência na acepção do n._ 1 do artigo 2._»

6 O artigo 2._ da directiva, que se encontra na mesma secção, estabelece que:

«1. Para efeito do disposto na presente directiva, considera-se que um empregador se encontra em estado de insolvência:

a) Quando tenha sido instaurado um processo previsto pelas disposições legislativas, regulamentares e administrativas do Estado-Membro interessado que incida sobre o património do empregador tendo por objectivo satisfazer colectivamente os seus credores e que permita a tomada em consideração dos créditos referidos no n._ 1 do artigo 1._ e,

b) Que a autoridade que é competente por força das referidas disposições legislativas, regulamentares e administrativas tenha:

- ou decidido a instauração do processo ou verificado o encerramento definitivo da empresa ou do estabelecimento do empregador, bem como a insuficiência do activo disponível para justificar a instauração do processo.

2. A presente directiva não prejudica o direito nacional no que se refere à definição dos termos `trabalhador assalariado', `empregador', `remuneração', `direito adquirido' e `direito em vias de aquisição'.»

7 Além disso, na secção II, intitulada «Disposições relativas às instituições de garantia», e, em especial, no artigo 3._, dispõe-se o seguinte:

«1. Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para que seja assegurado por instituições de garantia, sem prejuízo do disposto no artigo 4._, o pagamento dos créditos em dívida aos trabalhadores assalariados emergentes de contratos de trabalho ou de relações de trabalho e tendo por objecto a remuneração referente ao período situado antes de determinada data.

2. A data indicada no n._ 1 será, por escolha dos Estados-Membros:

- ou a da superveniência da insolvência do empregador,

- ou a do aviso prévio de despedimento dado ao trabalhador em causa, por força de insolvência do empregador,

- ou a da superveniência da insolvência do empregador ou a da cessação do contrato de trabalho ou da relação de trabalho do trabalhador em causa, ocorrida por força da insolvência do empregador.»

8 O artigo 4._, incluído na mesma secção, estipula:

«1. Os Estados-Membros têm a faculdade de limitar a obrigação de pagamento das instituições de garantia previstas no artigo 3._

2. Quando os Estados-Membros fizerem uso da faculdade prevista no n._ 1, devem:

- no caso previsto no n._ 2, primeiro travessão, do artigo 3._, assegurar o pagamento dos créditos em dívida relativos à remuneração referente aos três últimos meses do contrato de trabalho ou da relação de trabalho compreendidos no período dos seis meses anteriores à data da superveniência da insolvência do empregador,

- no caso previsto no n._ 2, segundo travessão, do artigo 3._, assegurar o pagamento dos créditos em dívida relativos à remuneração referente aos três últimos meses do contrato de trabalho ou da relação de trabalho, anteriores à data do aviso prévio de despedimento dado ao trabalhador assalariado por força de insolvência do empregador,

- no caso previsto no n._ 2, terceiro travessão, do artigo 3._, assegurar o pagamento dos créditos em dívida relativos à remuneração referente aos dezoito últimos meses do contrato de trabalho ou da relação de trabalho anteriores à data da superveniência da insolvência do empregador ou à da cessação do contrato de trabalho ou da relação de trabalho do trabalhador assalariado, ocorrida por força da insolvência do empregador. Nestes casos os Estados-Membros podem limitar a obrigação de pagamento à remuneração referente a um período de oito semanas ou a diversos períodos parciais que perfaçam a mesma duração.

3. Contudo os Estados-Membros podem fixar um limite para a garantia de pagamento dos créditos em dívida aos trabalhadores assalariados, a fim de evitar o pagamento das importâncias que excedam a finalidade social da presente directiva.

Quando os Estados-Membros fizerem uso desta faculdade, devem comunicar à Comissão os métodos pelos quais fixaram o limite.»

9 Além disso, nos termos do artigo 9._ da directiva, os Estados-Membros têm a possibilidade de aplicar ou de introduzir disposições mais favoráveis aos trabalhadores assalariados.

10 O artigo 10._ dispõe:

«A presente directiva não prejudicará a faculdade de os Estados-Membros:

a) Tomarem as medidas necessárias para evitar abusos;

b) Recusarem ou reduzirem a obrigação de pagamento previsto no artigo 3._ ou a obrigação de garantia prevista no artigo 7._ no caso da execução da obrigação não se justificar por força de existência de laços particulares entre o trabalhador assalariado e a entidade patronal e de interesses comuns concretizados por conluio entre eles.»

11 Por fim, o artigo 11._ dispõe que os Estados-Membros devem adoptar as medidas necessárias para dar cumprimento à directiva no prazo de trinta e seis meses a contar da sua notificação.

Matéria de facto

12 A República Italiana não adoptou, no prazo imposto aos Estados-Membros pelo artigo 11._ da directiva, que terminou em 23 de Outubro de 1983, as medidas necessárias para transpor a directiva para o ordenamento jurídico interno. Na sequência de uma acção intentada pela Comissão, o Tribunal de Justiça declarou verificado o incumprimento, pelo acórdão de 2 de Fevereiro de 1989, Comissão/Itália (3).

13 Em 20 de Abril de 1989, não estando ainda a directiva transposta para o ordenamento jurídico italiano, Danila Bonifaci e outras trinta e três assalariadas da firma «Gaia Confezioni Srl», que tinha sido declarada falida em 5 de Abril de 1985, intentaram uma acção contra a República Italiana perante a Pretura circondariale di Bassano del Grappa. Alegaram na acção que, no momento da cessação das relações de trabalho, as recorrentes detinham, globalmente, créditos de mais de 253 milhões de LIT, que tinham sido reconhecidos no passivo da firma falida, que cinco anos após a falência ainda não lhes tinha sido paga qualquer quantia e que o administrador da falência lhes tinha comunicado que o pagamento, ainda que parcial, dos seus créditos era muito improvável. Por este motivo, e à luz da obrigação que recaía sobre a República Italiana de executar a directiva, as demandantes pediam que ela fosse condenada a satisfazer os seus créditos relativos aos salários em atraso correspondentes, pelo menos, aos últimos três meses de actividade, ou, subsidiariamente, a pagar-lhes uma indemnização.

14 Para decidir o litígio, o órgão jurisdicional nacional apresentou ao Tribunal de Justiça, por despacho de 9 de Julho de 1989, uma série de questões prejudiciais, às quais o Tribunal de Justiça respondeu no acórdão Francovich I, já referido (4). Nos termos do dispositivo desse acórdão:

«1) As disposições da Directiva 80/987/CEE do Conselho, de 20 de Outubro de 1980, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador, que definem os direitos dos trabalhadores, devem ser interpretadas no sentido de que os interessados não podem invocar estes direitos contra o Estado perante os órgãos jurisdicionais nacionais, na falta de medidas de execução tomadas dentro dos prazos.

2) O Estado-Membro é obrigado a reparar os prejuízos causados aos particulares pela não transposição da Directiva 80/987/CEE.»

15 Depois da publicação deste acórdão do Tribunal de Justiça, foi publicado, para transpor a directiva para o ordenamento italiano, o Decreto legislativo n._ 80, de 27 de Janeiro de 1992 (5).

O artigo 1._, n._ 1, deste diploma dispõe que, nos casos em que seja instaurado um processo, contra o empregador, para que seja declarada a falência, para obter uma concordata preventiva ou a liquidação administrativa coerciva ou o processo de administração extraordinária previsto pelo Decreto-Lei n._ 26, de 30 de Janeiro de 1979, os trabalhadores dele dependentes ou os seus sucessores podem obter, mediante pedido, o pagamento, a cargo do Fundo de Garantia instituído pela e funcionando nos termos da Lei n._ 297, de 29 de Maio de 1982, dos créditos laborais em dívida, referidos no artigo 2._

16 Este artigo 2._ estipula, nos seus n.os 1 a 6, os critérios para a determinação dos montantes a pagar, no futuro, a quem a eles tenha direito, pela instituição nacional de garantia (sistema comum, ou «a regime», nos termos do despacho de reenvio), enquanto o seu n._ 7 prevê os critérios para a determinação da indemnização daqueles que tenham sofrido danos em resultado da falta de transposição da directiva, através de uma remissão para o sistema «a regime».

17 Mais precisamente, o artigo 2._, n._ 1, do decreto legislativo estipula o seguinte:

«O pagamento efectuado pelo Fundo de Garantia nos termos do artigo 1._ diz respeito a créditos resultantes de contratos de trabalho que não os devidos pela cessação da relação laboral relativos aos três últimos meses da relação laboral compreendidos nos doze meses anteriores à: a) data da medida que determina a instauração de um dos processos a que se refere o artigo 1._, n._ 1; b) ...; c) ...» (6).

18 O n._ 2 do mesmo artigo dispõe que:

«O pagamento efectuado pelo Fundo, nos termos do n._ 1, não pode exceder um montante igual a três vezes o montante máximo do subsídio mensal pago pela caixa de integração extraordinária dos salários, depois de deduzidos os descontos para a segurança social.»

19 Por fim, o n._ 7 do mesmo artigo dispõe que:

«Para determinar a indemnização que deve eventualmente ser concedida aos trabalhadores no quadro dos processos a que se refere o artigo 1._, n._ 1, para reparação dos prejuízos decorrentes da não transposição da Directiva 80/987/CEE, os prazos, as medidas e os critérios aplicáveis são os referidos nos n.os 1, 2 e 4. A acção de indemnização deve ser intentada no prazo de um ano a contar da data de entrada em vigor do presente decreto.»

20 Depois da publicação do decreto legislativo, D. Bonifaci e o. (demandantes no processo principal subjacente ao processo C-94/95) intentaram, nos termos do artigo 2._, n._ 7, do decreto legislativo em questão, perante a Pretura circondariale di Bassano del Grappa, uma acção de indemnização contra o Istituto nazionale per la Previdenza sociale (a seguir «INPS») (7). Foi além disso intentada outra acção análoga, perante o mesmo órgão jurisdicional, por Wanda Berto e outras 136 assalariadas de diversas empresas declaradas falidas após 23 de Outubro de 1983 e antes da entrada em vigor do Decreto legislativo n._ 80/92 (demandantes no processo principal subjacente ao processo C-95/95). Das observações das demandantes nos processos principais resulta que os seus pedidos de indemnização contra o INPS foram, em muitos casos, integralmente rejeitados por nenhum período de actividade laboral se integrar no período de doze meses anterior à decisão declarativa da falência. Noutros casos, os pedidos foram parcialmente deferidos, quer por a indemnização das demandantes relativa a períodos de actividade laboral integrados no período de doze meses ter sido limitada a três meses, nos termos do artigo 2._, n._ 1, do Decreto legislativo n._ 80/92, quer por ter sido reduzida em virtude do montante máximo previsto no artigo 2._, n._ 2, do decreto legislativo em questão.

As questões prejudiciais

21 À luz deste contexto de facto e de direito, levantaram-se sérias dúvidas ao juiz italiano perante quem pendem as acções de indemnização quanto à compatibilidade das normas do decreto legislativo invocado com as disposições da directiva e com os princípios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça no acórdão Francovich I, surgindo também dificuldades quanto à interpretação destes últimos.

22 Em especial, observa-se antes de mais, no despacho de reenvio, que o legislador italiano, usando da faculdade que lhe é dada pelo artigo 4._, n._ 2, da directiva, limitou a obrigação de pagamento da instituição de garantia não só para o futuro (como estava no seu direito) mas também para o passado. Com efeito, limitou também «retroactivamente» a indemnização devida pela não transposição da directiva e, aliás, duplamente, dado que a indemnização, nos termos do artigo 2._, n.os 1 e 7, do decreto legislativo, interpretados em conjunto, se identifica com os créditos relativos aos últimos três meses da relação de trabalho que se incluem no período de doze meses que precede a data da medida que dá início ao processo de satisfação colectiva dos credores (no caso em apreço, a data da decisão declarativa da falência). Tal limitação pode no entanto levar à impossibilidade de indemnizar os trabalhadores, porquanto, dado o atraso que se verifica na tramitação dos processos de falência em Itália, é provável que a decisão declarativa da falência só venha a ser tomada mais de um ano após a apresentação do respectivo requerimento por parte dos credores. Assim, devido ao atraso na administração da justiça, ou seja, por um motivo alheio à vontade dos trabalhadores, é possível que não exista um período de actividade laboral desenvolvida por estes durante o período de referência de doze meses que precede a data da falência, o que se verificou no caso em apreço. Por este motivo, pergunta-se ao Tribunal de Justiça, pela primeira questão prejudicial, se o artigo 4._, n._ 2, da directiva significa que é permitido ao legislador nacional limitar a indemnização devida, mesmo num caso como o que foi acima ilustrado.

23 O juiz italiano observa, além disso, que uma tal interpretação comporta uma disparidade de tratamento entre trabalhadores que se encontram na mesma situação (isto é, trabalhadores que invocam créditos insatisfeitos contra os seus empregadores), porquanto o facto de obterem ou não a garantia assegurada pela directiva depende de elementos fortuitos, isto é, do facto de a decisão declarativa da falência ser ou não tomada tempestivamente. Isto leva o juiz a quo a perguntar, com a segunda questão prejudicial, se, em caso de resposta afirmativa à primeira questão prejudicial, o artigo 4._, n._ 2, da directiva é válido à luz dos princípios da igualdade e da não discriminação.

24 Por fim, o juiz a quo observa que o legislador italiano, baseando-se no artigo 4._, n._ 3, da directiva, depois de ter introduzido um limite máximo para a garantia assegurada aos trabalhadores para o futuro (artigo 2._, n._ 2, do decreto legislativo), impôs também tal limite à indemnização devida na sequência da não transposição tempestiva da directiva para o ordenamento jurídico italiano (n._ 7 do mesmo artigo, que remete para o citado n._ 2). Observa além disso que, em matéria de responsabilidade extracontratual, o ordenamento jurídico italiano (artigos 2043._ e segs. do Código Civil) se inspira no princípio da reparação integral dos danos, não estabelecendo limites no que respeita ao seu montante. No entanto, o Tribunal de Justiça, no n._ 43 do acórdão Francovich I, tinha já declarado que «... as condições materiais e formais fixadas pelas diversas legislações nacionais em matéria de reparação dos danos (8) não podem ser menos favoráveis do que as que dizem respeito a reclamações semelhantes de natureza interna...». À luz desta afirmação, o juiz a quo, com a terceira questão prejudicial, coloca o seguinte problema: para que seja determinado o montante da indemnização no caso em apreço, quais são as «reclamações semelhantes de natureza interna» com cujas condições deve ser feita a comparação? Trata-se da garantia assegurada aos trabalhadores, para o futuro, pelo decreto legislativo, ou da indemnização de direito comunitário, por responsabilidade extracontratual, no caso de falta de transposição da directiva?

25 Concretamente, as questões prejudiciais são do seguinte teor:

«1) O artigo 4._, n._ 2, da Directiva 80/987/CEE deve ser interpretado no sentido de que os Estados-Membros podem usar da faculdade de limitar a obrigação de pagamento dos organismos de garantia às remunerações abrangidas por um determinado período de tempo - no caso concreto, doze meses -, mesmo na hipótese de o esgotamento de tal período de tempo não ser imputável a inércia culposa do trabalhador interessado e, de modo especial, nos casos em que os trabalhadores invoquem o direito à reparação dos danos em virtude da não transposição ou tardia transposição da mesma directiva?

2) No caso de resposta afirmativa à questão precedente, 1) deve considerar-se a validade do artigo 4._, n._ 2, da directiva à luz do princípio da igualdade de tratamento e da não discriminação?

3) O n._ 43 do acórdão do Tribunal de Justiça da CEE de 19 de Novembro de 1991 deve ser interpretado no sentido de que as condições materiais e formais previstas pelo direito interno de cada Estado-Membro para a acção de reparação dos danos derivados da não transposição de uma directiva comunitária devem ser as mesmas (ou de qualquer modo nunca menos favoráveis relativamente àquelas) que as adoptadas pelo legislador nacional ao promover a tardia execução da mesma directiva?»

III - Quanto à admissibilidade

No que respeita à primeira questão prejudicial

26 O INPS alega, substancialmente, a inadmissibilidade da primeira questão prejudicial, considerando que a resposta pedida não será útil para a decisão do litígio, dado que, na sua opinião, o artigo 4._, n._ 2, da directiva respeita à determinação da garantia concedida aos trabalhadores a partir do momento da transposição da directiva para o ordenamento jurídico nacional e não à determinação da indemnização devida pela falta de transposição da directiva, como se verifica no caso em apreço.

Por outro lado, ainda segundo o INPS, a directiva não faz depender a aquisição da garantia do comportamento dos trabalhadores, como parece entender o Pretore.

Nestes termos, o INPS conclui no sentido de que o Tribunal de Justiça é incompetente para responder à primeira questão prejudicial.

27 É preciso salientar, a este respeito, que, segundo uma jurisprudência constante, no quadro da colaboração, prevista pelo artigo 177._ do Tratado, entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais, compete apenas ao órgão jurisdicional nacional, ao qual é submetido um litígio e que deve assumir a responsabilidade da decisão judicial a proferir, apreciar, face às especificidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que coloca ao Tribunal de Justiça (9). Consequentemente, no caso de as questões colocadas serem relativas à interpretação do direito comunitário, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a decidir (10). A rejeição de uma questão apresentada por um órgão jurisdicional nacional só é possível por razões óbvias de inadmissibilidade, como quando «... é manifesto que a interpretação ou a apreciação da validade de uma norma comunitária, solicitadas pela jurisdição nacional, não têm qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio nos processos principais» (11).

28 Não é assim no caso em apreço. O juiz a quo, devendo apreciar, à luz do artigo 4._, n._ 2, da directiva, se foi legitimamente que o legislador nacional estabeleceu determinados limites para a indemnização devida, considerou necessário pedir ao Tribunal de Justiça a interpretação de tal disposição - interpretação que, de resto, é necessária para responder à segunda questão prejudicial, que respeita à validade dessa disposição. Consequentemente, a resposta pedida é manifestamente útil ao órgão jurisdicional nacional e o Tribunal de Justiça é competente para a dar.

29 As observações do INPS anteriormente expostas referem-se ao mérito, na medida em que tomam como um dado de facto, precisamente, o que é pedido, ou seja, a interpretação do artigo 4._, n._ 2, da directiva, solicitada pelo Pretore. Como tal, embora possam ser tomadas em consideração na apreciação do mérito, não são todavia relevantes no que respeita à competência do Tribunal de Justiça e à admissibilidade da questão prejudicial e, consequentemente, devem ser rejeitadas (12).

No que respeita à segunda questão prejudicial

30 A Comissão exprime dúvidas no que respeita à pertinência da segunda questão prejudicial, considerando que o quadro de facto e de direito fornecido pelo órgão jurisdicional nacional de reenvio é insuficiente. Tal objecção deve ser rejeitada, porquanto os elementos fornecidos pelo juiz a quo são suficientes para permitir uma resposta à questão.

No que respeita à terceira questão prejudicial

31 O INPS sustenta que o Tribunal de Justiça é incompetente para responder à terceira questão, que se refere, no seu entender, à compatibilidade do artigo 2._, n._ 7, do decreto legislativo com o que foi declarado no acórdão Francovich I, porquanto foi confiada ao Tribunal de Justiça a missão de interpretar o direito comunitário e não a de controlar as medidas nacionais destinadas à sua aplicação, controlo que cabe exclusivamente aos órgãos jurisdicionais nacionais.

Tal questão prévia de inadmissibilidade deve ser rejeitada. É preciso recordar, a este respeito, que, segundo uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, se não cabe a este último, no âmbito do artigo 177._ do Tratado, pronunciar-se sobre a compatibilidade de uma regulamentação nacional com o direito comunitário, ele é, pelo contrário, competente para fornecer ao órgão jurisdicional nacional todos os elementos de interpretação pertinentes desse direito que lhe permitam apreciar tal compatibilidade para efeitos da decisão do litígio que lhe foi submetido (13).

32 No caso em apreço, o juiz a quo não submete directamente à apreciação do Tribunal de Justiça a questão da compatibilidade das medidas nacionais com o direito comunitário, como incorrectamente entende o INPS, mas pede-lhe elementos de interpretação do direito comunitário que considera necessários para proferir a sua decisão. Consequentemente, o Tribunal de Justiça é competente para se pronunciar sobre esta questão prejudicial.

33 Além disso, as outras observações do INPS, segundo as quais a Corte Costituzionale italiana já se pronunciou ou está para se pronunciar sobre a conformidade do artigo 2._, n._ 7, do decreto legislativo, ou da sua lei de autorização legislativa, quer com a Constituição italiana quer com o direito comunitário, são irrelevantes no que respeita ao ponto de vista que aqui nos interessa.

34 Por fim, o INPS afirma que, uma vez que a resposta à terceira questão pressupõe uma interpretação das disposições da Directiva 80/987, as quais não são directamente aplicáveis, o Tribunal de Justiça é incompetente para sobre ela se pronunciar, dado que a sua competência, nos termos do artigo 177._, segundo parágrafo, do Tratado, se limita à interpretação de disposições comunitárias que sejam directamente aplicáveis.

Tal objecção deve, em qualquer caso, ser rejeitada, uma vez que, como foi já declarado, «... o Tribunal é competente para decidir, a título prejudicial, sobre a interpretação dos actos adoptados pelas instituições da Comunidade, independentemente do facto de estes serem ou não directamente aplicáveis» (14).

IV - Quanto ao mérito

35 A primeira questão prejudicial, como resulta dos pontos já referidos da fundamentação do despacho de reenvio, levanta dois problemas. O primeiro é o de saber se, em princípio, os Estados-Membros podem aplicar os limites previstos no artigo 4._, n._ 2, da directiva também à indemnização devida pela falta de transposição, dentro dos prazos, da directiva. O segundo diz respeito à questão de saber se é excluída a indemnização dos trabalhadores que, por motivos alheios a inércia culposa da sua parte, não tinham uma relação de trabalho efectiva no decurso do período de referência previsto pela disposição em questão.

36 A terceira questão prejudicial, como igualmente resulta da fundamentação do despacho de reenvio, levanta igualmente dois problemas. O primeiro é o de saber se, com base nas circunstâncias atrás descritas, o Estado-Membro pode fixar, em aplicação do artigo 4._, n._ 3, da directiva, um limite máximo para a indemnização. O segundo, mais geral, é o de saber qual é, na perspectiva do direito comunitário, a relação entre a indemnização fixada na base de uma transposição tardia da directiva e a indemnização devida pela falta de transposição, dentro dos prazos, da directiva.

37 Os problemas em apreço surgiram quando o Estado-Membro tentava cumprir, ainda que com atraso, o disposto na directiva e reparar as consequências da sua falta de transposição para o ordenamento interno dentro dos prazos. Devem portanto examinar-se primeiro as condições da correcta execução da directiva no caso da sua transposição tardia. Depois serão analisadas as questões apresentadas, que, por razões metodológicas, serão respondidas pela seguinte ordem: em primeiro lugar, a segunda parte da terceira questão prejudicial, depois, a primeira e a segunda questões prejudiciais e, por fim, a primeira parte da terceira questão.

Condições para a correcta execução tardia da directiva

38 Das disposições conjugadas do artigo 5._, que consagra o dever de cooperação, e do artigo 189._, terceiro parágrafo, do Tratado resulta que os Estados-Membros destinatários de uma directiva devem tomar, dentro do prazo nela previsto, todas as medidas capazes de assegurar plenamente o resultado visado pela directiva.

39 O Estado destinatário da directiva pode não cumprir a referida obrigação, quer não adoptando quaisquer medidas de transposição da directiva dentro do respectivo prazo, quer adoptando tempestivamente medidas que são, no entanto, inadequadas, quer adoptando tardiamente medidas de execução - adequadas ou inadequadas.

40 Em todos os casos de incumprimento, como os referidos, cria-se uma lacuna e uma anomalia no ordenamento jurídico comunitário, precisamente desde o termo do prazo para cumprimento e independentemente de o incumprimento ser ou não declarado por acórdão do Tribunal de Justiça, o qual tem natureza meramente declarativa. Tal situação «patológica» leva, enquanto durar, a uma nítida contradição com a exigência fundamental da aplicação simultânea, unitária e uniforme do direito comunitário em todo o território da Comunidade (15) e torna necessária uma reparação.

41 É decerto óbvio que o Estado-Membro que não cumpre deve, ainda que com atraso e, em qualquer caso, o mais rapidamente possível, adoptar todas as medidas adequadas à execução da directiva para o futuro. Surge no entanto um problema no que respeita às suas obrigações, perante o ordenamento jurídico comunitário e perante os particulares para quem deste resultam direitos (16), durante o período de duração do incumprimento e, em especial, durante o período da não transposição (ou transposição incorrecta) da directiva.

42 Antes de mais, note-se que, como foi declarado pelo Tribunal de Justiça, «... o objectivo do Tratado [é] a eliminação efectiva de incumprimentos, bem como de consequências passadas e futuras daí decorrentes» (17). Por outro lado, tal como foi também declarado pelo Tribunal de Justiça relativamente às obrigações que resultam para os Estados-Membros do artigo 5._ do Tratado, «... entre estas obrigações encontra-se a de eliminar as consequências ilícitas de uma violação do direito comunitário» (18).

43 Dado que no Tratado não existem disposições que regulem de uma forma expressa e precisa as consequências das violações do direito comunitário pelos Estados-Membros, o Tribunal de Justiça declarou que - no exercício da missão que o artigo 164._ do Tratado lhe confere, de garantir o respeito do direito na interpretação e na aplicação do Tratado - lhe incumbe responder a essa questão de acordo com os métodos de interpretação geralmente aceites, recorrendo aos princípios fundamentais do sistema jurídico comunitário e aos princípios gerais comuns aos sistemas jurídicos dos Estados-Membros (19).

44 Assim, como meio de defesa dos particulares lesados pela inércia de um Estado, a jurisprudência consagrou, antes de mais, o princípio segundo o qual, em caso de não adopção de medidas de execução, os particulares podem invocar as disposições da directiva que não contenham condições e que sejam suficientemente precisas, quer contra quaisquer disposições nacionais não conformes com a directiva quer na medida em que possam conferir-lhes direitos susceptíveis de exercício contra o Estado (20). Como o Tribunal de Justiça observou, «esta jurisprudência fundamenta-se no carácter vinculativo das directivas em relação aos Estados-Membros e na consideração de que o Estado-Membro que não tenha adoptado as medidas de aplicação impostas pela directiva, no prazo fixado, não pode opor aos cidadãos o seu próprio incumprimento das obrigações que aquela comporta» (21).

45 Depois, em segundo lugar, o Tribunal de Justiça deduziu do artigo 5._ do Tratado, conjugado com o princípio da plena eficácia das normas comunitárias e com o da protecção efectiva dos direitos que estas conferem, o princípio da responsabilidade do Estado pelos prejuízos causados aos particulares pelas violações do direito comunitário que lhe sejam imputáveis, princípio que é inerente ao sistema do Tratado (22).

46 No entanto, embora a responsabilidade do Estado seja imposta pelo direito comunitário, as condições em que a mesma institui um direito a reparação a favor dos particulares dependem da natureza da violação do direito comunitário que está na origem do prejuízo causado (23), ou seja, de cada tipo de situação (24).

47 A jurisprudência comunitária distingue tais situações, consoante o Estado, actuando num sector disciplinado pelo direito comunitário, tenha um amplo poder de apreciação, efectue escolhas normativas ou disponha de uma larga margem de apreciação, ou, pelo contrário, tais faculdades sejam inexistentes ou consideravelmente reduzidas (25).

48 No primeiro caso, um direito a indemnização a favor dos particulares surge na medida em que a) a norma de direito comunitário violada tenha por objecto conferir direitos aos particulares, b) a violação seja suficientemente caracterizada (26) e c) exista um nexo de causalidade directo entre essa violação e o prejuízo sofrido pelos particulares (27).

49 No segundo caso, que ocorre quando, como no processo Francovich I, a directiva prescreve um resultado, mas o Estado não adopta quaisquer medidas de transposição da directiva para o ordenamento jurídico interno, um direito de indemnização a favor dos particulares surge no caso de a) o resultado prescrito pela directiva implicar a atribuição de direitos a favor dos particulares, b) o conteúdo desses direitos poder ser identificado com base nas disposições da directiva e c) existir um nexo de causalidade entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado e o prejuízo sofrido pelas pessoas lesadas (28).

50 Apesar das diferenças de terminologia, estes casos não são substancialmente diferentes. Com efeito, como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão Dillenkofer e o. (já referido na nota 22),

- «... as condições estabelecidas nestes diferentes acórdãos são as mesmas, visto que a condição da existência de uma violação suficientemente caracterizada, embora, é certo, não seja mencionada no acórdão Francovich e o., já referido, era, contudo, inerente às circunstâncias do caso» (n._ 23);

- e isto dado que «... um Estado-Membro que, como no processo Francovich e o., não adopte... qualquer das medidas necessárias para atingir o resultado prescrito numa directiva, no prazo nela estabelecido, viola, de forma manifesta e grave, os limites impostos ao exercício das suas competências» (n._ 26);

- tal omissão «... constitui, por si só, uma violação caracterizada do direito comunitário» (n._ 29) e faz surgir um direito a reparação nos termos atrás expostos «... sem que seja necessário tomar em consideração outras condições» (n._ 27).

51 As condições acima referidas são necessárias e suficientes para instituir em favor dos particulares um direito a obter reparação, «... sem no entanto impedir que a responsabilidade do Estado possa ser efectivada em condições menos restritivas com base no direito nacional» (29). É, de resto, no âmbito do direito nacional da responsabilidade que incumbe ao Estado reparar as consequências do prejuízo causado, sempre «sem prejuízo» do direito à reparação que se funda directamente no direito comunitário, desde que as condições atrás referidas se encontrem satisfeitas (30).

52 Por fim, no que respeita às condições fixadas pelas legislações nacionais em matéria de reparação dos danos, o Tribunal de Justiça salientou repetidamente que «... não podem ser menos favoráveis do que as que dizem respeito a reclamações semelhantes de natureza interna e não podem ser organizadas de forma a tornar praticamente impossível ou excessivamente difícil a obtenção da reparação» (31).

53 Não obstante a protecção jurisprudencial dos ditos direitos dos particulares em caso de inércia por parte do Estado, o problema atrás exposto (n._ 41) mantém-se. Pelo que se pergunta de novo: em caso de não transposição ou de transposição tardia de uma directiva para o ordenamento jurídico interno, o facto de o direito comunitário atribuir às pessoas lesadas o direito de invocar as disposições da directiva que sejam directamente aplicáveis e/ou um direito de indemnização contra o Estado exonera este último de qualquer outra obrigação pelo período de tempo em que perdurou o incumprimento?

54 A resposta só pode ser negativa, por vários motivos, entre os quais os seguintes:

- Em primeiro lugar, a possibilidade de invocar as disposições directamente aplicáveis das directivas é, por natureza, limitada, dado que tais disposições são pouco numerosas (32).

- Em segundo lugar, como adiante será exposto, durante todo o período em que a directiva não é correctamente transposta para o ordenamento interno, os interessados não conhecem e, consequentemente, não podem exercer, os direitos que lhes são conferidos pela mesma directiva.

- Em terceiro lugar, o exercício da faculdade acima referida é excessivamente difícil, porquanto pressupõe um conhecimento da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a consagrou, um conhecimento, necessariamente imperfeito, da directiva que atribui os direitos e, por fim, uma acção judicial para reivindicar tais direitos, com a consequência de pouquíssimos beneficiários gozarem das vantagens atribuídas pela directiva e de se frustrar o resultado prático por esta visado.

55 Por este motivo, a referida faculdade, reconhecida pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, constitui um sucedâneo (33) da correcta execução da directiva. No caso de transposição tardia da directiva, a sua correcta execução deve ser, na minha opinião e como esclarecerei de seguida, retroactiva, plena e explícita.

Execução retroactiva

56 Entendo que a execução retroactiva da directiva constitui uma exigência do ordenamento jurídico comunitário. Com efeito, dado que, nos termos dos artigos 5._ e 189._, terceiro parágrafo, do Tratado, o Estado é obrigado a tomar todas as medidas adequadas de execução da directiva a partir da data nela estabelecida (34), e dado que o ordenamento jurídico comunitário exige a aplicação simultânea e uniforme do direito comunitário (35), tal transposição deve retroagir à data prescrita pela directiva, qualquer que seja o momento em que o Estado transpõe a directiva para o ordenamento interno. Assim, no caso de a directiva prever uma determinada vantagem a favor dos particulares, tal vantagem deve ser-lhes atribuída retroactivamente.

57 Esta posição tem fundamento na jurisprudência do Tribunal de Justiça. São significativos certos acórdãos que interpretam a Directiva 79/7/CEE (36) e, em especial, o seu artigo 4._, que impõe o princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres, e o seu artigo 8._, que impunha aos Estados-Membros a adopção de todas as medidas de execução necessárias até uma determinada data, a saber 23 de Dezembro de 1984. Na sequência de um pedido de decisão prejudicial destinado a saber se a atribuição de eficácia retroactiva a certas medidas nacionais de execução tardias (37) constituía uma execução correcta deste último artigo, o Tribunal de Justiça, no acórdão de 8 de Março de 1988, Dik e outros (38), declarou o seguinte:

«Tal como a Comissão correctamente sublinhou, se as medidas nacionais são adoptadas tardiamente, isto é, após o termo do prazo em questão, a entrada em vigor simultânea da Directiva 79/7 em todos os Estados-Membros é assegurada fazendo retroagir essas medidas a 23 de Dezembro de 1984.»

58 No entanto, se tal retroactividade corresponde a uma exigência do ordenamento jurídico comunitário, ela só é legítima em determinadas condições. Com o referido acórdão Dik e outros, o Tribunal de Justiça, completando a sua resposta à questão prejudicial apresentada, explicitou o seguinte:

«Convém, todavia, esclarecer que essas medidas de execução adoptadas tardiamente devem respeitar plenamente os direitos que o artigo 4._, n._ 1, cria para os particulares, num Estado-Membro, a partir do termo do prazo concedido aos Estados-Membros para lhe darem cumprimento... [n._ 14] (39).

Há, pois, que responder à segunda questão submetida que o artigo 8._ da Directiva 79/7 deve ser interpretado no sentido de que um Estado-Membro que adopte medidas de execução após ter expirado o prazo previsto pela directiva pode fixar retroactivamente a sua entrada em vigor para a data em que esse prazo expirou, desde que sejam respeitados todos os direitos que o artigo 4._, n._ 1, da directiva criou para os particulares nos Estados-Membros desde a expiração do referido prazo» [n._ 15].

59 Como resulta destes dois últimos números, um pressuposto indispensável da validade da retroactividade é a validade das medidas cuja retroactividade está em causa. Por outras palavras, a retroactividade das medidas de execução tardias é válida no caso de tais medidas serem, em si mesmas, conformes com a directiva e na medida em que o sejam. Daí decorre que, como indirecta, mas claramente, resulta dos mesmos números da fundamentação, o órgão jurisdicional nacional que se pronuncia sobre a validade das medidas retroactivas de execução se deve abster de aplicar uma disposição retroactiva que seja contrária à directiva (40).

Execução plena

60 Em segundo lugar, a execução retroactiva deve ser plena, no sentido de que deve colocar aqueles que foram privados dos direitos atribuídos pela directiva na posição de facto e de direito em que se encontrariam se a directiva tivesse sido tempestivamente transposta para o ordenamento jurídico interno.

61 Com efeito, como foi salientado pelo Tribunal de Justiça no referido acórdão Dik e outros (n._ 15) (41), a retroactividade das medidas de execução tardias é legítima desde que sejam respeitados «... todos os direitos que... [a] directiva criou... desde a expiração do referido prazo [de transposição]».

62 Os direitos objecto do litígio no processo Dik e outros, bem como nos processos Cotter e McDermott e Roks e o. (42), de que eram privadas as mulheres por força das medidas de execução tardias, eram os direitos de que os homens beneficiavam durante o período da falta de transposição da Directiva 79/7. Portanto, em tais casos, à luz do efeito directo do artigo 4._ da Directiva 79/7 (43), a eliminação das medidas de execução incompatíveis com a directiva teve como consequência automática a aplicabilidade, a favor das mulheres, do regime que vigorava para os homens «... regime que permanece, na falta de execução correcta da directiva, o único sistema de referência válido» (44).

63 No entanto, no caso de a directiva atribuir uma determinada vantagem, mas as suas disposições não terem efeito directo, de modo a poderem ser eventualmente invocadas no período da falta de transposição (45), o único direito garantido aos beneficiários durante tal lapso de tempo é o direito a indemnização, que se funda no direito comunitário e que já foi atrás referido (46).

Tal indemnização deve, conforme resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça, ser adequada, no sentido de que deve tornar possível a reparação integral dos danos efectivamente sofridos pelos beneficiários em consequência do incumprimento (47). Deve portanto incluir, antes de mais, a título de «capital», o benefício que possa ser determinado com precisão suficiente com base apenas nas disposições da directiva (48) e, em segundo lugar, as consequentes pretensões, tais como juros (49), lucros cessantes (50) e outras formas de indemnização mais específicas eventualmente previstas no ordenamento jurídico nacional (51), que visem a reparação dos prejuízos complementares sofridos pelos interessados durante o período de inércia do Estado.

64 Quando o Estado, com as medidas de execução tardias, determina o benefício previsto pela directiva e o atribui retroactivamente aos beneficiários, concede-lhes substancialmente apenas o «capital» da indemnização a que tinham direito pelo período de tempo correspondente à não transposição da directiva. No entanto, tal indemnização é salvaguardada pelo direito comunitário em toda a sua extensão.

Consequentemente, e esta é uma primeira consequência do que precede, a execução retroactiva, para ser «plena», no sentido exposto, deve compreender, por um lado, a atribuição, com efeito retroactivo, do benefício previsto na directiva, e, por outro, a indemnização dos beneficiários pelos prejuízos complementares por eles sofridos devido à impossibilidade de gozarem tempestivamente do referido benefício.

65 A segunda consequência que se impõe no caso vertente, a respeito da salvaguarda do direito à indemnização em causa, é que o benefício que é enfim atribuído retroactivamente não pode ser inferior ao «capital» da indemnização devida no caso de não transposição da directiva (ou seja, ao benefício que teria existido se não se tivesse verificado a execução retroactiva).

Execução explícita

66 Em terceiro lugar, a execução retroactiva e plena em questão deve ser explícita, isto é, realizada mediante disposições expressas, claras e sem lacunas, dotadas de efeito jurídico similar ao das medidas de execução para o futuro.

67 A este respeito, recordo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, segundo a qual:

«... a aplicação das disposições de uma directiva deve ser feita com carácter obrigatório incontestável, com a especificidade, precisão e clareza necessárias, para satisfazer a exigência de segurança jurídica» (52),

«... a fim de que, no caso de a directiva se destinar a criar direitos na esfera dos particulares, estes tenham a possibilidade de conhecer o verdadeiro alcance dos seus direitos e de os invocarem, se for caso disso, perante os órgãos jurisdicionais nacionais.

...

Efectivamente, enquanto a directiva não for correctamente transposta para o direito nacional, os cidadãos não têm possibilidade de conhecer o verdadeiro alcance dos seus direitos. Essa situação de incerteza para os particulares subsiste mesmo após um acórdão no qual o Tribunal de Justiça tenha considerado que o Estado-Membro em causa não cumpriu as obrigações decorrentes da directiva e mesmo que este Tribunal tenha reconhecido que alguma ou algumas disposições da directiva são suficientemente precisas e incondicionais para poderem ser invocadas perante um órgão jurisdicional nacional.

Só a transposição correcta da directiva porá fim a esse estado de incerteza e só no momento dessa transposição é que fica criada a segurança jurídica necessária para exigir aos cidadãos que façam valer os seus direitos» (53).

68 Pela mesma razão, os mesmos princípios devem aplicar-se também à execução tardia da directiva. Parece-me evidente que, se o Estado-Membro não leva ao conhecimento de todos os cidadãos, com disposições expressas e claras, a execução retroactiva e plena da directiva, nos termos acima expostos, os interessados não podem saber que a directiva lhes atribuiu direitos, nem, muito menos, a exacta extensão dos seus direitos, de modo a estarem em condições de os reivindicar eficazmente perante as autoridades nacionais, seja através de uma acção de indemnização seja por outro modo.

69 O que atrás foi exposto refere-se às condições materiais da correcta execução retroactiva. Quanto às condições processuais de indemnização dos beneficiários, são disciplinadas pelo direito nacional, desde que não sejam, no entanto, mais desfavoráveis do que aquelas que se aplicam a reclamações análogas no direito interno, nem tornem a dita indemnização impossível ou excessivamente difícil. Não decorrem do despacho de reenvio quaisquer elementos que tornem necessária uma análise mais aprofundada da questão. Limitar-me-ei, portanto, a estas observações genéricas, reservando o desenvolvimento do meu ponto de vista sobre a matéria para as conclusões no processo conexo C-261/95, Palmisani, apresentadas simultaneamente com as presentes.

Quanto ao controlo da execução retroactiva

70 Resta examinar o problema do controlo das medidas retroactivas de execução da directiva e, em especial, o problema das consequências da inobservância dos princípios atrás referidos. Se admitirmos que tais princípios, que disciplinam a execução retroactiva da directiva, constituem princípios de direito comunitário, então também as consequências da inobservância de tais princípios são um problema de direito comunitário, sobre o qual o Tribunal de Justiça tem competência para se pronunciar. Sob esta reserva, é o órgão jurisdicional nacional que tem competência para controlar a validade das medidas nacionais de execução.

71 Tais consequências, que na sua maioria já foram descritas na análise do acórdão Dik e outros, dependem da natureza do princípio violado. Assim, se o Estado-Membro adoptou medidas de execução da directiva sem mencionar expressamente o facto de elas terem efeito retroactivo, o órgão jurisdicional nacional deverá começar por interpretá-las também à luz dos princípios de direito comunitário atrás expostos (54). Assim, caso conclua, usando da margem de apreciação conferida pelo direito nacional, que a retroactividade é excluída, deve ser reconhecido aos beneficiários que se integrem no período em causa (ou seja, o período compreendido entre a expiração do prazo de execução e a adopção das medidas de transposição) o direito a uma indemnização, em consequência da não adopção, por parte do Estado, de quaisquer medidas de execução, desde que se verifiquem as condições estabelecidas pelo acórdão Francovich I (55).

72 No caso de o Estado conceder o benefício previsto pela directiva (exercendo, eventualmente, o seu poder de apreciação, a sua faculdade de escolher entre várias soluções, etc.) e de lhe conferir um efeito retroactivo, mediante uma disposição expressa, deverá então apurar-se se se verificam as outras duas condições.

73 Com base no que já foi exposto, deverá verificar-se, em primeiro lugar, se a retroactividade é legítima. Para tanto, deve apurar-se se a medida adoptada é, em si, válida, ou seja, se é ou não conforme com as disposições da directiva.

No primeiro caso, a retroactividade é, em princípio, legítima, desde que, em todo o caso, o benefício expressamente atribuído não seja inferior ao benefício que possa ser determinado apenas com base na directiva (56).

No segundo caso, na medida em que não sejam conformes com a directiva, as medidas adoptadas não podem aplicar-se nem para o futuro nem para o passado. Consequentemente, também não pode operar a retroactividade.

74 Por fim, é possível que o Estado opte, como meio de execução tardia, pela determinação de uma indemnização pelo período de não transposição da directiva. Neste caso, é importante a determinação do «capital» da indemnização, relativamente ao benefício visado pela directiva, dado que as pretensões que daí decorrem constituem um acessório de tal pretensão principal (57). Em especial, no caso de se começar por determinar expressamente o benefício visado pela directiva e se fixar seguidamente o «capital» da indemnização através duma concessão retroactiva desse benefício, valem, mutatis mutandis, as considerações desenvolvidas no número anterior.

Daí resulta que a indemnização estabelecida pelas medidas de execução não pode ser inferior à indemnização devida em caso de não transposição da directiva.

75 Passemos agora às medidas em causa, mediante as quais foi feita a transposição da Directiva 80/987 para o ordenamento jurídico italiano e foi determinada a indemnização pelo período da não transposição.

76 Com tais medidas, conforme já referi (58), o legislador italiano estabeleceu, em primeiro lugar, a garantia que é concedida, para o futuro, aos trabalhadores, com base na directiva (artigo 2._, n.os 1 a 6, do decreto legislativo), isto é, cumpriu a directiva para o futuro. Depois, através da remissão para tais disposições, estabeleceu também a indemnização devida pelo período de falta de transposição da directiva (artigo 2._, n._ 7), ou seja, cumpriu a directiva retroactivamente. Com efeito, na medida em que esta última disposição remete, quanto à determinação da indemnização, para as disposições permanentes que estabelecem a garantia concedida para o futuro, concede substancialmente esta mesma garantia àqueles que tinham a qualidade de beneficiários no período de duração da violação, ou seja, concede-a retroactivamente.

77 Como resulta da análise anterior, para que este modo de determinação da indemnização seja válido, é necessário que a garantia expressamente determinada e que a indemnização estabelecida com base na mesma não sejam inferiores, respectivamente, ao «capital» da indemnização e à indemnização globalmente considerada, que possam ser determinados apenas com base nas disposições da directiva. Consequentemente, é necessário examinar, antes de mais, qual é a garantia prevista pela directiva a favor dos trabalhadores e qual é a indemnização que estes podem exigir em caso de não transposição tempestiva da directiva.

Quanto à Directiva 80/987

78 A directiva em causa, de que recordo as características principais (59), tem por objectivo a aproximação das legislações dos Estados-Membros em matéria de protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência da entidade patronal, prevendo, para este efeito, nomeadamente, garantias específicas de pagamento dos créditos não satisfeitos (60).

Para tanto, confere aos trabalhadores assalariados um direito que lhes garante o pagamento dos créditos em dívida, tendo por objecto a remuneração referente ao período situado antes de determinada data (artigo 3._, n._ 1).

Tal data é, por escolha dos Estados-Membros, uma das três datas taxativamente estabelecidas pelo artigo 3._, n._ 2.

Em função da data que escolham, os Estados-Membros têm a faculdade de limitar a obrigação de pagamento das instituições de garantia, determinando que apenas é assegurado o pagamento dos créditos relativos a um determinado período de tempo compreendido num período de referência situado antes da data escolhida. A duração mínima de tal período, bem como a do período de referência, correspondentes a cada uma das datas previstas pelo artigo 3._, n._ 2, são estabelecidas pelo artigo 4._, n._ 2.

Por outro lado, o artigo 4._, n._ 3, prevê que os Estados-Membros possam, além disso, fixar um limite para a garantia do pagamento, a fim de evitar o pagamento das importâncias que excedam a finalidade social da directiva.

79 Consequentemente, em condições normais (61), o Estado-Membro pode determinar a garantia, aplicando, conjuntamente, o artigo 3._, n._ 2, e o artigo 4._, n._ 2. Para apreciar se tais artigos podem também ser aplicados retroactivamente, devem primeiro ser analisados certos problemas de interpretação colocados por tais disposições.

Quanto ao significado do artigo 4._, n._ 2

80 Esta disposição não é auto-suficiente, dependendo directamente da do artigo 3._, n._ 2, pelo que as duas disposições serão apreciadas em conjunto.

O ponto de conexão destas duas disposições é a data da superveniência da insolvência do empregador. E isto porque tal data constitui quer o ponto de partida para o cálculo de um período de referência (como, por exemplo, no artigo 3._, n._ 2, primeiro travessão, e no artigo 4._, n._ 2, primeiro travessão) (62), quer a data em que pode iniciar-se um período de referência (como, por exemplo, no artigo 3._, n._ 2, segundo travessão, e no artigo 4._, n._ 2, segundo travessão) (63).

81 Do despacho de reenvio resulta que, segundo as medidas nacionais de transposição da directiva, tal como interpretadas pelos órgãos jurisdicionais italianos, há que considerar que a data da superveniência da insolvência do empregador e, portanto, o ponto de partida para o cálculo da garantia a atribuir nos termos do artigo 4._, n._ 2, primeiro travessão, da directiva, se identificam com a data da decisão declarativa da falência.

82 As partes nos processos principais sustentaram, nas suas observações, que o legislador italiano violara assim os artigos 2._, 3._ e 4._ da directiva, nos termos dos quais se deve considerar como superveniência da insolvência do empregador quer a situação de facto da cessação dos pagamentos, que é muito anterior à data da decisão declarativa da falência, quer mesmo a data de início do processo judicial que termina com a adopção da decisão declarativa da falência. Acrescentaram depois que, precisamente por causa desta escolha do legislador italiano, conjugada com a lentidão que se verifica na tramitação dos respectivos processos em Itália, os trabalhadores, sem qualquer responsabilidade da sua parte, podem não se inserir no período de referência estabelecido pela lei italiana.

83 A Comissão concorda com esta tese. Sustenta, aliás, invocando o n._ 25 do acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Novembro de 1990, Comissão/Grécia (64), que tal situação de facto é necessariamente anterior à decisão declarativa da falência.

84 Não obstante o facto de não estar expressamente contido no texto das questões prejudiciais, o problema da determinação da data da superveniência da insolvência do empregador está directamente ligado às questões apresentadas pelo órgão jurisdicional de reenvio e constitui um pressuposto da resposta a dar-lhes. Consequentemente, pronunciar-me-ei sobre este aspecto.

85 As teses sustentadas pelas demandantes e pela Comissão não podem ser acolhidas.

86 Como se depreende do segundo considerando da directiva e como o Tribunal de Justiça teve já ocasião de afirmar no acórdão de 9 de Novembro de 1995, Francovich (65) (a seguir «Francovich II»), ao adoptar a directiva, o legislador comunitário teve que ultrapassar as dificuldades objectivas suscitadas, em geral, pela adopção de normas comunitárias de harmonização, mas também, em especial, pela elaboração de regras comuns sobre a protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador. Tal deve-se à diversidade dos sistemas jurídicos vigentes nos Estados-Membros e à impossibilidade de encontrar um conceito de insolvência aceitável para todos. Tendo, evidentemente, tal em conta, o legislador comunitário determinou ele próprio, no artigo 2._, n._ 1, da directiva, quando é que se deveria considerar o empregador em «estado de insolvência». Consequentemente, foi retirada aos Estados-Membros e, em geral, a quem aplique a directiva, a possibilidade de dar ao conceito de insolvência, tendo em conta outros elementos, um conteúdo diferente do estabelecido por tal artigo (66). Isto significa que a expressão tem, com efeito, uma «acepção específica» na directiva (67): como o artigo 2._, n._ 1, estabelece expressamente, tal conceito de insolvência aplica-se «para efeito do disposto na presente directiva». Consequentemente, a directiva reconhece uma definição de insolvência, que é a dada pelo artigo 2._, n._ 1. Daí resulta que os termos «insolvência» ou «data da superveniência da insolvência» se reportam à data a partir da qual o empregador «se encontra em estado de insolvência», na acepção do artigo 2._, n._ 1.

87 Esta tese é corroborada pela jurisprudência. Com efeito, segundo os mencionados acórdãos Francovich I (n._ 14) e Francovich II (n._ 17), para saber se uma pessoa deve ser considerada beneficiária da directiva, o órgão jurisdicional nacional deve verificar, por um lado, se o interessado tem a qualidade de trabalhador assalariado e não está excluído do âmbito de aplicação da directiva, «...e, por outro, se se verifica uma das hipóteses de insolvência previstas pelo artigo 2._ da directiva».

E o acórdão Francovich II prossegue:

«Ora, resulta dos termos desta última disposição que, para que um empregador seja considerado em estado de insolvência, é necessário, em primeiro lugar, que as disposições legislativas, regulamentares e administrativas do Estado-Membro em causa prevejam um processo destinado à satisfação colectiva dos credores à custa do património do empregador, em segundo lugar, que seja possível, no quadro desse processo, tomar em consideração os créditos dos trabalhadores assalariados resultantes de contratos ou de relações de trabalho, em terceiro lugar, que tenha sido pedida a instauração do processo e, em quarto lugar, que a autoridade competente nos termos das referidas disposições nacionais tenha ou decidido instaurar o processo, ou verificado o encerramento definitivo da empresa ou do estabelecimento do empregador, bem como a insuficiência do activo disponível para justificar a instauração do processo» (n._ 18).

88 Do artigo 2._, n._ 1, da directiva, tal como interpretado pelo citado número do acórdão Francovich II, deduz-se, em primeiro lugar, que a noção de insolvência é uma noção jurídica definida na directiva e não se identifica com uma situação de facto, tal como a cessação de pagamentos (68) ou a impossibilidade de o empregador cumprir as suas obrigações (69).

Aliás, a existência de situações de facto como as referidas precede logicamente o pedido de instauração de um «processo destinado a satisfazer colectivamente os credores», que é, por sua vez, uma das condições para a superveniência do estado de insolvência, na acepção do artigo 2._, n._ 1.

89 A perspectiva oposta não pode encontrar suporte no n._ 25 do acórdão Comissão/Grécia, invocado pela Comissão (70). Para responder a um argumento do Governo helénico, segundo o qual o artigo 205._ do Código de Direito Marítimo Privado (71) estabelece uma protecção equivalente às disposições da Directiva 80/987, o Tribunal de Justiça declarou o seguinte, no referido número da fundamentação, quanto à questão em apreço:

«... a protecção prevista pelo artigo 205._... só tem aplicação em caso de venda judicial e já não, como exige a directiva, a partir do momento em que o devedor se torna insolvente, o que pode ter lugar muito tempo antes».

Dado que a venda judicial, como medida destinada a satisfazer colectivamente os credores, é necessariamente posterior não só à cessação de pagamentos mas ainda à decisão de instauração de tal processo (segundo a lei grega, a decisão declarativa da falência), a perspectiva da Comissão não tem qualquer apoio no número referido.

90 Deduz-se do mesmo artigo, em segundo lugar, que as condições por ele estabelecidas devem verificar-se cumulativamente. Como tal, não basta que seja pedida a instauração do processo destinado a satisfazer colectivamente os credores, exigindo-se também que a autoridade competente, segundo a lei nacional, decida instaurar o processo. Portanto, desde que, segundo a lei nacional, tal autoridade competente seja a autoridade judicial, como no caso em apreço, não pode de modo algum entender-se que o Estado-Membro viola a directiva ao determinar que a «insolvência» ou o «estado de insolvência» ou a «superveniência da insolvência» existe no momento em que a decisão judicial em causa foi proferida.

91 É certo que o período de tempo decorrido entre a cessação dos pagamentos ou o pedido de instauração do processo e a adopção da decisão pela autoridade competente (consistente, por exemplo, na declaração judicial de falência) pode ter como consequência que alguns trabalhadores não se insiram no período de referência estabelecido pelo Estado-Membro, conforme alegaram as demandantes no processo principal (72).

92 Tal argumento é, porém, irrelevante no caso em apreço. Tais factos seriam relevantes se, nos termos da directiva, comportassem consequências jurídicas autónomas e, em particular, se constituíssem o ponto de partida ou o termo do período de referência, o que não é, no entanto, o caso. Não constituem o ponto de partida (v. os n.os 88 e 90, supra) nem o termo, porquanto, neste caso (artigo 4._, n._ 2, primeiro travessão), o termo do período de referência é um momento preciso, sem ligação com os referidos factos.

93 Na verdade, o que as demandantes nos processos principais sustentam é que, durante o período de referência, não tiveram uma relação de trabalho com o empregador de que resultassem créditos não satisfeitos, de modo a obter a garantia. Com efeito, para a concessão da garantia, a directiva exige uma relação de trabalho efectiva com o empregador, de que decorram créditos não satisfeitos dos trabalhadores. A existência ou não de uma relação de trabalho não está, no entanto, necessariamente relacionada com a cessação de pagamentos ou com o pedido de declaração de falência - factos considerados relevantes pelas demandantes e pelo juiz a quo. Com efeito, não resulta de nenhum elemento dos autos que tais factos impliquem automaticamente a cessação da relação de trabalho (73). Pelo contrário, como as próprias demandantes fizeram notar nas suas observações, existem nos processos principais créditos não satisfeitos das demandantes que se integram no período de referência estabelecido pela lei italiana e que aliás ultrapassam os três meses (74).

94 Em conclusão, o facto de alguns trabalhadores se integrarem ou não no período de referência é uma questão de sorte. É ainda uma consequência necessária da escolha de uma data ou de um período como momento determinante para que se verifiquem determinadas consequências jurídicas. Tal escolha é uma consequência da conjugação de interesses contraditórios e constitui uma solução intermédia, na sequência da qual é inevitável que alguns sejam favorecidos e outros prejudicados.

95 Do que atrás foi exposto resulta que o facto de os trabalhadores terem ou não conhecimento de ter sido iniciado por terceiros um processo destinado à declaração de falência do seu empregador, o facto de esse processo ter, por acaso, uma duração que eventualmente leve a que seja ultrapassado o período de referência, bem como a existência ou não de responsabilidade dos trabalhadores no que respeita à duração de tal processo não são relevantes no caso em apreço.

Quanto à validade do artigo 4._, n._ 2

96 Mais particularmente, estes elementos não afectam a validade do artigo 4._, n._ 2, da directiva, quanto ao respeito pelos princípios da igualdade e da não discriminação.

97 Como foi declarado no acórdão Francovich II, tendo em conta as dificuldades de estabelecer regras comuns em matéria de protecção dos trabalhadores em caso de insolvência do empregador (75), a directiva constitui um primeiro passo no sentido da harmonização e tem, como tal, objectivos limitados. Assim, o facto de ela proteger apenas uma determinada categoria de trabalhadores (ou seja, aqueles cujos empregadores estejam sujeitos a processos destinados a satisfazer colectivamente os seus credores) e, consequentemente, introduzir uma diferenciação entre os trabalhadores, não constitui uma violação do princípio da igualdade, porquanto tal diferenciação é justificada por razões objectivas (76).

98 Proponho que a mesma solução seja adoptada no caso em apreço. O facto de o artigo 4._, n._ 2, da directiva prever um período de referência no qual é possível que se integrem alguns trabalhadores, enquanto outros, por motivos alheios à sua vontade, não se integram, introduz com efeito uma diferenciação entre os trabalhadores, mas tal diferenciação justifica-se pela exigência de harmonização gradual e, em especial, pela exigência de ser dada aos Estados-Membros a possibilidade de introdução gradual, no seu ordenamento interno, de disposições até então desconhecidas.

Quanto à garantia mínima na acepção da directiva

99 Dado que o artigo 4._, n._ 2, pode ser legitimamente utilizado para a determinação da garantia prevista pela directiva, deve-se procurar saber em que consiste tal garantia.

Como já foi declarado e como os Governos italiano e do Reino Unido e o INPS correctamente salientam, a directiva assegura uma protecção mínima a favor dos trabalhadores (77), sob a forma de uma garantia mínima, que pode ser determinada com base nas disposições da directiva (78).

100 Com efeito, segundo o acórdão Francovich I:

«... é possível determinar a garantia mínima prevista pela directiva baseando-se na data cuja escolha implique um encargo menos pesado para a instituição de garantia. Essa data é a de superveniência da insolvência do empregador, dado que as duas outras datas, ou seja, a do aviso prévio de despedimento do trabalhador e a da cessação do contrato de trabalho ou da relação de trabalho são, nos termos das condições prescritas pelo artigo 3._, necessariamente posteriores à superveniência da insolvência e delimitam por isso um período mais longo, durante o qual o pagamento dos créditos deve ser assegurado» (n._ 19).

«No que respeita à faculdade, prevista no artigo 4._, n._ 2, de limitar essa garantia, deve observar-se que essa faculdade não exclui que se possa determinar a garantia mínima. Com efeito, resulta dos termos desse artigo que os Estados-Membros têm a faculdade de limitar as garantias concedidas aos trabalhadores a certos períodos anteriores à data referida no artigo 3._ Esses períodos são fixados em função de cada uma das três datas previstas no artigo 3._, de tal forma que é possível, em todo o caso, determinar até onde o Estado-Membro poderia reduzir a garantia prevista pela directiva segundo a data que tivesse escolhido se tivesse transposto a directiva» (n._ 20).

101 No entanto, como foi afirmado nesse mesmo acórdão, mesmo que as disposições em questão da directiva sejam suficientemente precisas e incondicionais no que diz respeito à determinação dos beneficiários e do conteúdo da garantia, esses elementos não são suficientes para que os particulares possam invocar estas disposições perante os órgãos jurisdicionais nacionais, dado que, «... por um lado, essas disposições não esclarecem a identidade do devedor da garantia e, por outro, o Estado não pode ser considerado devedor apenas pelo facto de não ter tomado as medidas de transposição dentro dos prazos» (n._ 26). Tendo isto em conta, o Tribunal de Justiça respondeu à questão prejudicial, pela qual o órgão jurisdicional nacional tinha perguntado se um particular podia invocar directamente contra o Estado as disposições precisas e incondicionais da directiva para obter a garantia que cabia ao Estado assegurar, declarando que «... as disposições da Directiva 80/987, que definem os direitos dos trabalhadores, devem ser interpretadas no sentido de que os interessados não podem invocar esses direitos contra o Estado perante os órgãos jurisdicionais nacionais, na falta de medidas de aplicação tomadas dentro dos prazos» (n._ 27).

Quanto ao conteúdo da indemnização devida pela falta de transposição da directiva

102 No entanto, se, por um lado, a indemnização pressupõe direitos que podem ser determinados com base na directiva, e, por outro, os direitos previstos pela Directiva 80/987 podem ser determinados com base nas suas disposições, mas os particulares não podem invocá-los perante os órgãos jurisdicionais nacionais, pergunta-se com base em que critérios devem estes últimos determinar a indemnização devida. Tenha-se aqui em conta o facto de o Tribunal de Justiça, ainda no mesmo acórdão, depois de ter confirmado que «... O resultado prescrito [pela directiva] implica a atribuição aos trabalhadores assalariados do direito a uma garantia para o pagamento dos seus créditos em dívida respeitantes à remuneração» e que «... o conteúdo deste direito pode ser identificado com base nas disposições da directiva» (n._ 44), afirmou depois que:

«Nestas condições, compete ao órgão jurisdicional nacional assegurar, no âmbito do regime jurídico nacional da responsabilidade, o direito dos trabalhadores a obter reparação pelos prejuízos causados em virtude da não transposição da directiva» (n._ 45).

103 O advogado-geral J. Mischo, no n._ 80 das suas conclusões no processo Francovich I, sustentou a este respeito que, tratando-se de directivas cujas disposições não sejam directamente aplicáveis, como a Directiva 80/987, «... no âmbito da acção para indemnização, o órgão jurisdicional nacional dispõe duma margem de apreciação que não tem quando a directiva tem efeitos directos. A partir do momento em que seja claro que o recorrente é abrangido pela categoria de pessoas cujos interesses a directiva visa proteger, o órgão jurisdicional nacional poderá fixar a indemnização `ex aequo et bono', inspirando-se tanto quanto possível nas disposições da directiva. Analisará as opções que o artigo 3._ prevê e as faculdades de derrogação mencionadas no artigo 4._, e esforçar-se-á por fixar uma indemnização dum montante que lhe pareça justo».

104 Partilho, em princípio, desta posição, embora com a seguinte observação. Penso que o órgão jurisdicional nacional tem com efeito uma margem de apreciação, mas que tal margem não é ilimitada. A directiva contém um mínimo normativo (79), com base no qual vincula quer o Estado, a quem não é permitido violar tal mínimo, nem sequer em caso de execução dentro dos prazos, quer os órgãos jurisdicionais nacionais. Tal mínimo normativo não pode deixar de corresponder a um direito mínimo a favor dos trabalhadores, que a indemnização deve assegurar. Se se admitisse que a indemnização pudesse ser inferior a tal mínimo, o Estado tiraria proveito da sua omissão de execução da directiva e seria incitado a repeti-la - o que é inaceitável. Por outro lado, se a mesma indemnização não assegurasse tal mínimo, acabaria por ser simbólica. Consequentemente, a indemnização deve, pelo menos, assegurar tal mínimo.

105 Tal mínimo normativo está previsto no artigo 4._, n._ 2. Nessa disposição, o legislador comunitário estabeleceu o nível mínimo de garantia que deve ser assegurado pelos Estados-Membros relativamente à data que escolham como ponto de partida para o período de referência. No entanto, ao contrário do artigo 3._, n._ 2, o artigo 4._, n._ 2, não permite a fixação de uma garantia mínima (ou seja, de uma garantia que, a priori, seja menos onerosa do que as outras), mas de três garantias mínimas possíveis (80).

106 Estas três garantias são equivalentes, dado que são todas permitidas pela directiva. Por outro lado, na medida em que resultam de métodos de cálculo diferentes, não são comparáveis entre si de modo a poder identificar-se a menor das três. Assim, o órgão jurisdicional nacional, tendo presente a garantia inferior que resultaria de cada um dos três casos, deve conceder, ex aequo et bono, a indemnização destinada a cada caso, no quadro das normas nacionais em matéria de responsabilidade. Naturalmente, é óbvio que, se, em casos análogos, o direito nacional impuser uma indemnização mais importante (como, por exemplo, se impuser a escolha da solução mais favorável ao trabalhador, de entre as eventualmente disponíveis), a indemnização deverá ser calculada nessa base (81).

107 O trabalho do órgão jurisdicional nacional é no entanto facilitado quando, como no caso em apreço, o legislador nacional manifestou retroactivamente a sua vontade no que respeita à escolha do modo de cálculo da garantia com base nas disposições conjugadas dos dois artigos atrás citados (82). Em tal caso, como já atrás expus (83), a garantia já expressamente estabelecida (e a indemnização calculada nessa base) não pode ser inferior (84) à garantia (e à respectiva indemnização) que resultaria da escolha correspondente segundo, apenas, as disposições da directiva.

108 Do que foi exposto resulta que se deve entender que o legislador nacional cumpre, em princípio, a directiva, qualquer que seja a possibilidade, de entre as três previstas pelo artigo 4._, n._ 2, escolhida para a determinação da garantia aquando da transposição da directiva. Portanto, na medida em que as disposições de tal artigo podem ser tomadas em consideração na determinação da indemnização resultante da não transposição da directiva dentro dos prazos, nada obsta, em princípio, a que o legislador nacional atribua eficácia retroactiva à garantia que já foi expressamente estabelecida com base nas disposições em questão e determine que tal garantia constitui a base de cálculo da indemnização do devedor pelo período de tempo em que a directiva não foi transposta apesar de o prazo de transposição já ter expirado (85).

Quanto ao artigo 4._, n._ 3, da directiva

109 Se o artigo 4._, n._ 2, pode, em princípio, ser aplicado retroactivamente, tal não vale para o n._ 3 do mesmo artigo. Esta última disposição não contém nenhum elemento concreto que permita, com base apenas nela, determinar os direitos dos trabalhadores. Por outro lado, o exercício da faculdade de impor um limite à garantia, nos termos de tal disposição, pressupõe que o Estado-Membro tenha já exercido a faculdade prevista no artigo 4._, n._ 2. Consequentemente, o artigo 4._, n._ 3, da directiva não permite sustentar a limitação retroactiva da garantia a conceder, nem a limitação da indemnização que possa ser estabelecida com base nas disposições da directiva (86).

V - Conclusão

À luz do que atrás foi exposto, proponho que se responda às questões prejudiciais do seguinte modo:

«1) Quando um Estado-Membro, ao adoptar medidas de execução da Directiva 80/987/CEE depois de decorrido o prazo previsto no seu artigo 11._, estabeleça a indemnização devida pelo período de não transposição da directiva para o ordenamento interno, tal indemnização não pode ser inferior à indemnização que possa ser estabelecida com base apenas nas disposições da directiva.

2) No caso de um Estado-Membro, ao adoptar tardiamente medidas de execução da directiva, estabelecer a garantia a conceder aos trabalhadores exercendo a faculdade que lhe é atribuída pelo artigo 4._, n._ 2, da directiva, tal disposição deve ser interpretada no sentido de que nada obsta a que o Estado-Membro estabeleça que a garantia assim determinada constitui a base de cálculo da indemnização devida pelo período da não transposição da directiva, desde que tal garantia seja conforme com as disposições da directiva e respeitada que seja a solução prevista no ponto anterior. O exercício da faculdade em questão por parte do Estado-Membro não tem relação com o comportamento, culposo ou não, dos trabalhadores.

3) Da análise do artigo 4._, n._ 2, da directiva, tal como atrás foi interpretado, não resulta qualquer elemento susceptível de afectar a sua validade à luz do princípio da igualdade de tratamento.

4) O artigo 4._, n._ 3, da directiva deve ser interpretado no sentido de que não permite a imposição de um limite máximo à indemnização que tenha sido considerada devida pelo período da não transposição da directiva, aquando da adopção das medidas tardias para a sua transposição.»

(1) - JO L 283, p. 23; EE 05 F2 p. 219.

(2) - C-6/90 e C-9/90 (Colect., p. I-5357).

(3) - 22/87, Colect., p. 143.

(4) - V. nota 2.

(5) - GURI (Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana) n._ 36, de 13 de Fevereiro de 1992.

(6) - Conforme resulta do despacho de reenvio, bem como das observações das partes no processo principal, a data a contar da qual se calcula o período de doze meses em questão, ou seja, a «data da superveniência da insolvência» na acepção da directiva, coincide, segundo a jurisprudência dos órgãos jurisdicionais italianos, com a data da pronúncia da decisão que declara a falência.

(7) - Em conformidade com o acórdão 285/1993 da Corte Costituzionale italiana, mencionado no despacho de reenvio e invocado, nas suas observações, pelas partes no processo principal, o INPS gere o Fundo de Garantia em questão e tem legitimidade passiva nas acções de indemnização previstas no artigo 2._, n._ 7, do Decreto legislativo n._ 80/92.

(8) - Tratava-se, como se sabe, dos danos sofridos pelos trabalhadores na sequência da falta de adopção, por parte da República Italiana, de medidas de transposição da directiva em questão.

(9) - V. o acórdão de 21 de Março de 1996, Bruyère e o. (C-297/94, Colect., p. I-1551, n._ 19).

(10) - V., em especial, os acórdãos de 15 de Dezembro de 1995, Bosman (C-415/93, Colect., p. I-4921, n._ 59); de 5 de Outubro de 1995, Aprile (C-125/94, Colect., p. I-2919, n.os 16 e 17); e de 18 de Outubro de 1990, Dzodzi (C-297/88 e C-197/89, Colect., p. I-3763, n._ 35).

(11) - V. o acórdão Bosman (já referido na nota anterior).

(12) - V. o acórdão de 19 de Janeiro de 1994, SAT Fluggesellschaft (C-364/92, Colect., p. I-43, n.os 11 e 14).

(13) - V. os acórdãos de 1 de Fevereiro de 1996, Perfili (C-177/94, Colect., p. I-161, n._ 9), e de 27 de Outubro de 1993, Steenhorst-Neerings (C-338/91, Colect., p. I-5475, n._ 25).

(14) - V. o acórdão de 20 de Maio de 1976, Mazzalai (111/75, Recueil, p. 657, n._ 7, Colect., p. 291).

(15) - V. os acórdãos de 5 de Março de 1996, Brasserie du pêcheur e Factortame (C-46/93 e C-48/93, Colect., p. I-1029, n._ 33); de 21 de Fevereiro de 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest (C-143/88 e C-92/89, Colect., p. I-415, n._ 26); de 27 de Março de 1980, Denkavit italiana (61/79, Recueil, p. 1205, n._ 18); e de 13 de Julho de 1972, Comissão/Itália (48/71, Colect., p. 181, n._ 8).

(16) - Como se sabe, além dos Estados-Membros, são também sujeitos do ordenamento jurídico comunitário os particulares, a favor de quem nascem direitos decorrentes das obrigações que o Tratado impõe de forma bem definida aos Estados-Membros (v., em especial, o acórdão Francovich I, já referido na nota 2, n._ 31, bem como o acórdão de 3 de Abril de 1968, Molkerei, 28/67, Colect. 1965-1968, p. 787, n._ 1 A).

(17) - Acórdão de 12 de Julho de 1973, Comissão/Alemanha (70/72, Colect., p. 309, n._ 13; sublinhado nosso).

(18) - Acórdão Francovich I (já referido na nota 2, n._ 36). V. também, no que respeita à disposição análoga do artigo 86._ do Tratado CECA, o acórdão de 16 de Dezembro de 1960, Humblet/Bélgica (6/60, Recueil, p. 1125, Colect. 1954-1961, p. 545).

(19) - V. o acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame (já referido na nota 15, n._ 27).

(20) - V. o acórdão de 19 de Janeiro de 1982, Becker (8/81, Recueil, p. 53, n._ 25).

(21) - Acórdão de 24 de Março de 1987, McDermott e Cotter (286/85, Colect., p. 1453, n._ 12). V. também o acórdão de 4 de Dezembro de 1986, FNV (71/85, Colect., p. 3855, n._ 14), e o acórdão Becker (já referido na nota anterior, n.os 22 a 24).

(22) - Acórdãos Francovich I (já referido na nota 2, n.os 31 a 36); Brasserie du pêcheur e Factortame (já referido na nota 15, n.os 31 a 36); e acórdãos de 26 de Março de 1996, British Telecommunications (C-392/93, Colect., p. I-1631, n._ 38), de 23 de Maio de 1996, Hedley Lomas (C-5/94, Colect., p. I-2553, n._ 24), de 8 de Outubro de 1996, Dillenkofer e o. (C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 e C-190/94, Colect., p. I-4845, n._ 20), e de 17 de Outubro de 1996, Denkavit e o. (C-283/94, C-291/94 e C-292/94, Colect., p. I-5063, n._ 47).

(23) - Acórdãos Francovich I (já referido na nota 2, n._ 38), Brasserie du pêcheur e Factortame (já referido na nota 15, n._ 38), Hedley Lomas (já referido na nota 22, n._ 24) e Dillenkofer e o. (já referido na nota 22, n._ 20).

(24) - Acórdão Dillenkofer e o. (já referido na nota 22, n._ 24).

(25) - Acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame (já referido na nota 15, n.os 43 e 44).

(26) - No sentido de o Estado ter violado de modo grave e manifesto os limites impostos ao exercício dos seus poderes. V. os acórdãos Brasserie du pêcheur e Factortame (já referido na nota 15, n.os 45 e 55), British Telecommunications (já referido na nota 22, n._ 42) e Dillenkofer e o. (já referido na nota 22, n._ 25).

(27) - V. os acórdãos Brasserie du pêcheur e Factortame (já referido na nota 15, n.os 50 e 51), British Telecommunications (já referido na nota 22, n.os 39 e 40), Hedley Lomas (já referido na nota 22, n.os 25 e 26), Dillenkofer e o. (já referido na nota 22, n._ 21) e Denkavit e o. (já referido na nota 22, n._ 48).

(28) - V. os acórdãos Francovich I (já referido na nota 2, n.os 39 e 40) e Dillenkofer e o. (já referido na nota 22, n._ 22), bem como os acórdãos de 14 de Julho de 1994, Faccini Dori (C-91/92, Colect., p. I-3325, n._ 27), e de 7 de Março de 1996, El Corte Inglés (C-192/94, Colect., p. I-1281, n._ 22).

(29) - Acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame (já referido na nota 15, n._ 66).

(30) - Acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame (já referido na nota 15, n._ 67). V. também os acórdãos Francovich I (já referido na nota 2, n.os 41 e 42) e Faccini Dori (já referido na nota 28, n._ 29).

(31) - V., em especial, os acórdãos Brasserie du pêcheur e Factortame (já referido na nota 15, n._ 67) e Francovich I (já referido na nota 2, n._ 43).

(32) - Note-se que, no que respeita à faculdade de invocar as disposições directamente aplicáveis do Tratado, o Tribunal de Justiça tem constantemente declarado que tal faculdade «... apenas constitui uma garantia mínima e não basta, só por si, para assegurar a plena e integral aplicação do Tratado» (v., a este respeito, o acórdão de 26 de Fevereiro de 1991, Comissão/Itália, C-120/88, Colect., p. I-621, n._ 10).

(33) - V., neste sentido, o n._ 77 das conclusões do advogado geral P. Léger relativas ao acórdão Hedley Lomas (já referido na nota 22).

(34) - V. o n._ 38, supra.

(35) - V. o n._ 40, supra.

(36) - Directiva do Conselho, de 19 de Dezembro de 1978, relativa à realização progressiva do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres em matéria de segurança social (JO 1979, L 6, p. 24; EE 05 F2 p. 174).

(37) - Respeitantes, em particular, a um regime transitório que introduzia uma discriminação em prejuízo das mulheres.

(38) - 80/87, Colect., p. 1601. V. também o acórdão de 25 de Julho de 1991, Emmott (C-208/90, Colect., p. I-4269, n._ 4, conjugado com o n._ 24).

(39) - Este número da fundamentação foi confirmado pelos acórdãos de 13 de Março de 1991, Cotter e McDermott (C-377/89, Colect., p. I-1155, n._ 25), e de 24 de Fevereiro de 1994, Roks e o. (C-343/92, Colect., p. I-571, n._ 20).

(40) - Tal resulta ainda mais claramente do acórdão Roks e o. (já referido na nota anterior, n.os 18, 20 e 25).

(41) - V. o n._ 57, supra.

(42) - V. a nota 39.

(43) - V. os acórdãos Dik e outros (já referido na nota 38, n._ 8) e Roks e o. (já referido na nota 39, n._ 18).

(44) - Acórdãos Cotter e McDermott (já referido na nota 39, n._ 18) e Roks e o. (já referido na nota 39, n._ 18).

(45) - Como é o caso, nos processos em apreço, das disposições da Directiva 80/987 (v. o acórdão Francovich I, já referido na nota 2, n._ 26).

(46) - V. os n.os 46 e segs., supra.

(47) - V. o acórdão de 2 de Agosto de 1993, Marshall (C-271/91, Colect., p. I-4367, n.os 31 e 32), bem como o acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame (já referido na nota 15, n._ 82).

(48) - V. o acórdão Francovich I (já referido na nota 2, n._ 17). V. também o n._ 51, supra.

(49) - V. o acórdão Marshall (já referido na nota 47, n.os 31 e 32).

(50) - V. o acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame (já referido na nota 15, n._ 87).

(51) - Tal como a indemnização «exemplar» prevista no direito inglês (v. o acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame, já referido na nota 15, n._ 89).

(52) - V. o acórdão Dillenkofer e o. (já referido na nota 22, n._ 48) e o acórdão de 30 de Maio de 1991, Comissão/Alemanha (C-59/89, Colect., p. I-2607, n._ 24).

(53) - Acórdão Emmott (já referido na nota 38, n.os 19, 21 e 22). V. também o acórdão Steenhorst-Neerings (já referido na nota 13, n._ 19) e o acórdão de 6 de Dezembro de 1994, Johnson (C-410/92, Colect., p. I-5483, n._ 25).

(54) - V. os acórdãos Francovich I (já referido na nota 2, n._ 39) e Faccini Dori (já referido na nota 28, n._ 27).

(55) - V. o n._ 49, supra.

(56) - V. o n._ 65, supra. No caso de a directiva prever um limite mínimo, tais condições coincidem, obviamente, porquanto a condição para que a medida seja, em si, válida, é, em todo caso, que o benefício não seja inferior ao limite mínimo previsto na directiva.

(57) - V. o n._ 63, supra.

(58) - V. os n.os 16 e segs., supra.

(59) - V. as suas disposições pertinentes nos n.os 5 a 10, supra.

(60) - Acórdão de 8 de Novembro de 1990, Comissão/Grécia (C-53/88, Colect., p. I-3917, n._ 2).

(61) - Ou seja, quando as medidas de execução da directiva são adoptadas dentro dos prazos.

(62) - Também, no artigo 3._, n._ 2, primeiro travessão, é fixado um período de referência, que tem um ponto de partida, mas não um limite preciso. Pelo contrário, o período de referência do artigo 4._, n._ 2, primeiro travessão, que tem o mesmo ponto de partida, pode ser limitado, no máximo, a seis meses.

(63) - Nestes casos, a data da superveniência da insolvência do empregador constitui o termo do período de referência.

(64) - V. a nota 60.

(65) - C-479/93, Colect., p. I-3843, n.os 25 a 27.

(66) - V. também o artigo 2._, n._ 2, da directiva, onde são enumerados os termos que podem ser legitimamente definidos pelos Estados-Membros.

(67) - V. o acórdão Francovich II (já referido na nota 65, n._ 19).

(68) - Note-se que, na versão francesa da proposta de directiva apresentada pela Comissão ao Conselho (proposta de 13 de Abril de 1978, JO C 135, p. 2), em vez de «état d'insolvabilité», surgia, em geral, a expressão «état de cessation des paiements». O facto de tal expressão ter sido abandonada no texto definitivo da directiva reforça o ponto de vista sustentado nas presentes conclusões. V. também o n._ 15 das minhas conclusões no processo Francovich II.

(69) - Tais situações podem, de resto, variar consideravelmente conforme os casos e os Estados-Membros, com a consequente impossibilidade de uma aplicação uniforme do direito comunitário - ou seja, precisamente o que o legislador comunitário pretendeu evitar. Além disso, à parte os casos de falência dolosa, uma «situação de facto» não corresponde a uma data precisa, que possa ser tomada como ponto de partida para a determinação dos direitos dos trabalhadores, com a consequente insegurança jurídica. Sobre a questão de saber se se verificam as condições previstas no direito nacional para dar início ao processo destinado a satisfazer colectivamente os credores (como, por exemplo, a cessação de pagamentos, etc.), pronunciar-se-á a autoridade competente, nos termos do artigo 2._, n._ 1, da directiva.

(70) - V. a nota 60. O acórdão foi proferido na sequência de uma acção da Comissão contra a não adopção, por parte da República Helénica, de medidas tempestivas de execução da Directiva 80/987.

(71) - Em caso de venda judicial do navio, tal artigo coloca os créditos dos marítimos na segunda linha dos privilégios creditórios, a seguir, em particular, às custas judiciais e aos créditos fiscais (v. o n._ 24 do acórdão).

(72) - V. o n._ 82, supra.

(73) - Pois só então faria sentido determinar se tais factos se integravam ou não no período de referência.

(74) - V. o n._ 20, supra. Note-se que, no processo conexo C-261/95, Palmisani (v. o n._ 69, supra), a demandante esteve ao serviço do seu empregador até à data em que este foi declarado falido por decisão judicial.

(75) - V. o n._ 86, supra.

(76) - V. os n.os 22 a 24 do acórdão.

(77) - V. o acórdão Comissão/Itália (já referido no n._ 12, n._ 23).

(78) - V. o acórdão Francovich I (já referido na nota 2, n._ 19).

(79) - No que respeita ao modo de cálculo da garantia.

(80) - Tal resulta de, nos termos do artigo 3._, n._ 2, a garantia ser função de uma variável, isto é, da data que constitui o ponto de partida do período de referência. Um período de referência mais curto comporta menos direitos a favor dos trabalhadores e, consequentemente, um encargo menor para a instituição de garantia. Portanto, na medida em que o período de referência mais curto é aquele que tem como ponto de partida a data da superveniência da insolvência do empregador, a garantia que se baseia em tal escolha é, a priori, a mais limitada. Pelo contrário, nos termos do artigo 4._, n._ 2, a garantia que resulta de cada um dos três métodos de cálculo é função de três variáveis (isto é, da data do início do período de referência, da duração de tal período e da duração da relação de trabalho em razão da qual existam créditos em dívida), as quais não têm, em todos os casos, valores constantes. Por este motivo, das condições do artigo 4._, n._ 2, não resulta a priori com segurança que a escolha da data da superveniência da insolvência do empregador como ponto de partida para o período de referência (primeiro caso) provoque encargos menores para a instituição de garantia relativamente, por exemplo, à escolha do terceiro caso. Com efeito, no primeiro caso, o período de referência é mais curto (seis meses), mas a garantia a conceder é maior (garantia por um período de três meses). No terceiro caso, se o período de referência é maior (dezoito meses), a garantia é, no entanto, inferior (garantia por um período de oito semanas, ou seja, de dois meses).

(81) - V. o n._ 51 e a nota 29, supra.

(82) - V., neste sentido, o n._ 80 das conclusões do advogado-geral J. Mischo, no n._ 103.

(83) - V. os n.os 73 e 74.

(84) - E logicamente não é inferior - v. a nota 56, supra.

(85) - Excepto - sublinhe-se de novo - no caso de as normas nacionais em matéria de responsabilidade não preverem uma indemnização maior em casos análogos (v. o n._ 106, supra). Se, com efeito, o direito nacional prevê uma indemnização fundada numa base aumentada (capital), então, as disposições retroactivas de transposição da directiva, podendo, em princípio, ser conformes com a letra dessas disposições, violam no entanto o princípio do direito comunitário que impõe a aplicação das normas nacionais mais favoráveis em matéria de responsabilidade. Em tal caso, na medida em que reduzem uma indemnização já assegurada pelo direito comunitário, acabariam por se revelar contrárias a este último e deveriam ser afastadas, de modo a que se aplicasse apenas o «sistema de referência válido» no caso em questão, ou seja, as disposições de direito nacional em matéria de responsabilidade extracontratual do Estado.

(86) - V. o acórdão Marshall (já referido na nota 47, n._ 30).