Conclusões do advogado-geral Lenz apresentadas em 29 de Maio de 1997. - Hera SpA contra Unità sanitaria locale nº 3 - genovese (USL) e Impresa Romagnoli SpA. - Pedido de decisão prejudicial: Tribunale amministrativo regionale della Liguria - Itália. - Directiva 93/37/CEE - Contratos públicos - Propostas anormalmente baixas. - Processo C-304/96.



Colectânea da Jurisprudência 1997 página I-05685



Conclusões do Advogado-Geral

A - Introdução

1 O presente pedido de decisão prejudicial do Tribunale amministrativo regionale della Liguria respeita às regras do direito comunitário em matéria de adjudicação das empreitadas de obras públicas.

2 A Unità sanitaria locale n._ 3 - genovese (USL) tinha publicado em 19 de Dezembro de 1995 um anúncio de concurso para a reestruturação interna e a adaptação tecnológica do «Vecchio Istituto» do Presidio Socio Sanitario em Génova (1). Nos termos do mesmo, o contrato devia ser atribuído à empresa proponente que apresentasse o maior desconto relativamente ao montante de base dos trabalhos de 16 463 000 000 LIT.

3 A sociedade Hera SpA tinha feito a melhor proposta com um desconto de 17,30% mas no entanto foi afastada do processo de adjudicação porque a sua proposta teria sido anormalmente baixa. O contrato foi assim adjudicado à sociedade Impresa Romagnoli SpA.

4 A entidade adjudicante baseou-se, para tal, nas disposições da Lei n._ 109 («Legge quadro in materia di lavori pubblici») (2), na sua versão resultante do Decreto-Lei n._ 101, de 3 de Abril de 1995 (3), e da Lei n._ 216, de 2 de Junho de 1995 (4). O artigo 21._, n._ 1-A, da Lei n._ 109 prevê que, «até 1 de Janeiro de 1997 (5), são excluídas das empreitadas de obras públicas de montante superior e inferior ao limiar comunitário as propostas com uma percentagem de desconto superior em mais de um quinto à média dos descontos de todas as propostas admitidas».

5 A sociedade Hera intentou uma acção judicial contra a decisão que a exclui do processo de adjudicação. Invocou em especial as disposições aplicáveis da Directiva 97/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (6). O artigo 30._ desta directiva diz respeito aos critérios de adjudicação. O n._ 4 deste artigo tem a seguinte redacção:

«Se, em relação a um determinado contrato, as propostas parecerem anormalmente baixas em relação à prestação em causa, a entidade adjudicante solicitará por escrito, antes de rejeitar essas propostas, esclarecimentos sobre os elementos constitutivos das propostas que considere relevantes e verificará esses elementos tendo em conta as explicações recebidas.

A entidade adjudicante pode tomar em consideração justificações inerentes à economia do processo de construção, às soluções técnicas adoptadas, às condições excepcionalmente favoráveis de que o proponente dispõe para executar os trabalhos ou à originalidade do projecto do proponente.

Se os documentos relativos ao concurso previrem a adjudicação do contrato pelo preço mais baixo, a entidade adjudicante deve comunicar à Comissão a rejeição das propostas consideradas demasiado baixas.

Todavia, até ao final de 1992 (7) e sempre que a legislação nacional em vigor o permita, as entidades adjudicantes podem, excepcionalmente e excluindo qualquer discriminação fundada na nacionalidade, rejeitar propostas de carácter anormalmente baixo em relação às prestações a efectuar sem terem de se submeter ao processo previsto no primeiro parágrafo, no caso de o número dessas propostas para um determinado contrato ser de tal modo elevado que a aplicação desse processo conduza a um atraso substancial e comprometa o interesse público inerente à realização do contrato em questão. O recurso a este processo excepcional será mencionado no anúncio referido no n._ 5 do artigo 11._»

6 O órgão jurisdicional nacional concluiu que, no caso de figura, as disposições de direito italiano que prevêem a exclusão das propostas anormalmente baixas tinham sido correctamente aplicadas pela entidade adjudicante. Simultaneamente, admitiu que estas disposições de direito interno apresentavam uma «diferença evidente» em relação ao artigo 30._, n._ 4, da Directiva 93/37.

7 O Tribunale amministrativo regionale della Liguria considerou todavia que era necessário, para a resolução do litígio nele pendente, submeter o assunto à apreciação do Tribunal de Justiça a título prejudicial, nos termos do artigo 177._ do Tratado CE. Colocou portanto ao Tribunal a questão de saber se o ordenamento jurídico comunitário permite ou não e, caso o permita, em que hipóteses, que um Estado-Membro institua derrogações temporárias à entrada em vigor das directivas quando estas estabelecem já um prazo especial (8).

B - Análise

Quanto à admissibilidade da questão prejudicial

8 Como resulta da exposição dos factos, trata-se de saber se, depois de 31 de Dezembro de 1992, as autoridades italianas podiam autorizar derrogações a um artigo da Directiva 93/37, que devia estar transposta para direito interno o mais tardar em 19 de Julho de 1990. Como a Comissão observou acertadamente, a questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio vai mais longe. Com efeito, pergunta-se ao Tribunal de Justiça, de maneira muito geral, se um Estado-Membro pode adiar unilateralmente a data de entrada em vigor de uma directiva e em que condições. No entanto, o Tribunal não tem por missão, no quadro das competências que lhe são atribuídas pelo artigo 177._ do Tratado, emitir opiniões consultivas sobre questões gerais ou hipotéticas (9).

9 Há assim que concordar com a Comissão quando esta indica que a questão prejudicial deve ser reformulada. Resulta expressamente da decisão de reenvio que o juiz a quo pergunta se disposições como as do artigo 21._, n._ 1 A, da Lei n._ 109 são compatíveis com as do artigo 30._, n._ 4, da Directiva 93/37 quanto ao tratamento das propostas anormalmente baixas.

10 O Governo italiano sustenta que não é necessário responder à questão prejudicial. Em sua opinião, a Directiva 93/37 não autoriza os Estados-Membros a derrogar as suas disposições. Além disso, o Tribunal de Justiça julgou, no seu acórdão de 22 de Junho de 1989, Costanzo (10), que as disposições então aplicáveis, que correspondiam ao actual artigo 30._, n._ 4, da Directiva 93/37, tinham efeito directo. Este acórdão dá por conseguinte ao órgão jurisdicional nacional todos os elementos necessários à resolução do litígio submetido à sua apreciação. O órgão jurisdicional nacional devia portanto afastar a aplicação da referida passagem do artigo 21._, n._ 1-A, da Lei n._ 109, na medida em que é contrária à Directiva 93/37.

11 Penso igualmente que a resposta à questão prejudicial se encontra já no acórdão Costanzo, bem como no acórdão de 26 de Outubro de 1995, Furlanis (11). Há todavia que sublinhar que é em princípio ao juiz nacional que compete apreciar a eventual necessidade de um pedido de decisão prejudicial, face às especificidades do processo. Por si só, o facto de ser relativamente fácil responder a uma questão prejudicial com fundamento em jurisprudência anterior não torna a mesma inadmissível.

12 Observe-se, incidentalmente, que o Governo italiano invoca nas suas observações o facto de o ministro competente ter convidado as autoridades interessadas, numa circular de 7 de Outubro de 1996 (12), a interpretar e a aplicar o artigo 21._, n._ 1 A, a Lei n._ 109 de modo conforme à Directiva 93/37. As consequências que eventualmente se devam tirar desta circular - publicada após a propositura da acção no processo principal - devem ser apreciadas pelo órgão jurisdicional de reenvio.

Quanto à questão prejudicial

13 Como a Comissão observou, a regra do artigo 30._, n._ 4, da Directiva 93/37 corresponde, neste processo, à que constava já do artigo 29._, n._ 5, da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (13). Esta disposição foi introduzida pela Directiva 89/440/CEE do Conselho, de 18 de Julho de 1989 (14). As medidas de transposição desta ltima directiva, notificada aos Estados-Membros em 19 de Julho de 1989, deviam ser adoptadas pelos Estados-Membros o mais tardar no ano seguinte ao da sua publicação (15). Este prazo terminou em 19 de Julho de 1990. A Directiva 93/37 destinava-se a codificar a Directiva 71/305, bem como as alterações sofridas pela mesma desde a sua adopção (16). Por esta razão - como a Comissão acertadamente referiu - não foi concedido aos Estados-Membros, nesta directiva, qualquer prazo para a sua transposição. São, pelo contrário, aplicáveis os prazos fixados para a transposição de cada uma das directivas de alteração.

14 Todavia, o artigo 29._, n._ 5, quarto parágrafo, da Directiva 71/305 (correspondente ao artigo 30._, n._ 4, quarto parágrafo, da Directiva 93/37) autorizava, sob condições estritas, até ao fim do ano de 1992, a rejeição das propostas anormalmente baixas sem se ter de respeitar o processo de verificação previsto no primeiro parágrafo do mesmo artigo. O Tribunal afirmou já, no seu acórdão Furlanis, que esta disposição devia ser interpretada restritivamente, dela só podendo beneficiar os processos de adjudicação em que a mesma ocorreu o mais tardar em 31 de Dezembro de 1992 (17). Uma disposição de direito interno que permita prescindir, após tal data, do referido processo de verificação, é, por conseguinte, manifestamente incompatível com a Directiva 93/37.

15 No acórdão Costanzo, o Tribunal declarou que o artigo 29._, n._ 5, da Directiva 71/305 é incondicional e suficientemente preciso para produzir efeito directo e os particulares podem invocá-lo contra o Estado (18). O mesmo deve valer para o artigo 30._, n._ 4, da Directiva 93/37 que é em grande parte análogo a esta disposição.

C - Conclusão

16 Proponho, assim, ao Tribunal que responda do seguinte modo à questão do Tribunale amministrativo regionale della Liguria:

«O artigo 30._, n._ 4, da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, opõe-se a que uma disposição de direito interno autorize ainda, após o final do ano de 1992, a não aplicação do processo nele previsto para a verificação das propostas anormalmente baixas.»

(1) - V. texto original em italiano.

(2) - Publicada no suplemento n._ 29 da Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana (GURI) n._ 41, de 19 de Fevereiro de 1994.

(3) - GURI n._ 78, de 3 de Abril de 1995, p. 8.

(4) - GURI n._ 127, de 2 de Junho de 1995, p. 3. Esta lei converteu em lei o Decreto-Lei n._ 101, introduzindo-lhe alterações.

(5) - O sublinhado é nosso.

(6) - JO L 199, p. 54.

(7) - O sublinhado é nosso.

(8) - O sublinhado é nosso.

(9) - V. acórdão de 16 de Julho de 1992, Meilicke (C-83/91, Colect., p. I-4871, n._ 25).

(10) - 103/88, Colect., p. 1839.

(11) - C-143/94, Colect., p. I-3633.

(12) - Publicada no suplemento n._ 179 do GURI n._ 251, de 25 de Outubro de 1996.

(13) - JO L 185, p. 5; EE 17 F1 p. 9.

(14) - JO L 210, p. 1.

(15) - Artigo 3._ da Directiva 89/440.

(16) - V. primeiro considerando da Directiva 93/37.

(17) - Já referido na nota 11, n.os 17 a 22.

(18) - Já referido na nota 10, n._ 32.