CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MACIEJ SZPUNAR

apresentadas em 9 de janeiro de 2019 ( 1 )

Processo C‑620/16

Comissão Europeia

contra

República Federal da Alemanha

«Incumprimento — Artigo 258.o TFUE — Decisão 2014/699/UE do Conselho — Princípio da cooperação leal — Artigo 4.o, n.o 3, TUE — Admissibilidade — Conduta passada — Recusa da República Federal da Alemanha de votar, na 25.a sessão da Comissão de Revisão da OTIF, em conformidade com a decisão do Conselho»

I. Introdução

1. A União Europeia e vinte e seis dos seus Estados‑Membros são partes na Convenção Relativa aos Transportes Internacionais Ferroviários, de 9 de maio de 1980, com a redação que lhe foi dada pelo Protocolo de Vilnius, de 3 de junho de 1999 (a seguir «COTIF»), que está a ser gerida pela Organização Intergovernamental para os Transportes Internacionais Ferroviários (OTIF), uma organização internacional instalada em Berna. Tendo em vista a preparação de uma reunião da referida organização, o Conselho aprovou, em 24 de junho de 2014, a Decisão 2014/699/EU ( 2 ), que estabelece a repartição das competências entre a União Europeia e os seus Estados‑Membros em matéria de exercício dos direitos de voto na referida reunião.

2. Os acontecimentos que se seguiram deram origem a dois processos no Tribunal de Justiça: em primeiro lugar, um recurso de anulação interposto pela República Federal da Alemanha contra o Conselho, alegando, essencialmente, que a União Europeia não tinha competência para aprovar a decisão (o Tribunal de Justiça negou provimento a este recurso no seu Acórdão de 5 de dezembro de 2017, Alemanha/Conselho) ( 3 ); em segundo lugar, a ação por incumprimento proposta pela Comissão contra a República Federal da Alemanha, objeto do presente processo.

3. Com a petição apresentada ao abrigo do artigo 258.o TFUE, a Comissão pede ao Tribunal de Justiça que declare que a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Decisão 2014/699 e do artigo 4.o, n.o 3, TUE, por não votar em conformidade com essa decisão e manifestar publicamente o seu desacordo quanto ao conteúdo da referida decisão no contexto da reunião.

4. O presente processo suscita questões fundamentais sobre a admissibilidade de uma ação por incumprimento quando a alegada conduta abusiva seja passada e os seus efeitos jurídicos se tenham alegadamente esgotado. A este respeito, foi dada ao Tribunal de Justiça a oportunidade de aperfeiçoar ainda mais a sua jurisprudência sobre ações por incumprimento.

5. Além disso, quanto ao mérito, o processo em apreço expõe a importância do princípio da cooperação leal previsto no artigo 4.o, n.o 3, TUE, no contexto das relações externas da União Europeia e, em especial, as situações em que este princípio conduz a efeitos jurídicos distintos dos que resultam de outras disposições do direito da União. A este respeito, o presente processo é ilustrativo do facto de que, como tem sido referido pela doutrina, na prática nem sempre é fácil «separar» o princípio da atribuição de competências ( 4 ) de outros princípios, como o dever de cooperação leal previsto no artigo 4.o, n.o 3, TUE ( 5 ).

6. A minha apreciação do presente processo levar‑me‑á a propor que o Tribunal de Justiça deve declarar a ação por incumprimento da Comissão admissível e procedente quanto ao mérito.

II. Quadro jurídico

A. Direito internacional

1. COTIF

7. A COTIF entrou em vigor em 1 de julho de 2006. Os quarenta e nove Estados, incluindo todos os Estados‑Membros da União Europeia (com exceção da República de Chipre e da República de Malta) são partes na COTIF e constituem a OTIF. A União Europeia aderiu à COTIF com efeitos a 1 de julho de 2011.

8. Em conformidade com o disposto no artigo 2.o, n.o 1, da COTIF, a OTIF tem como objetivo favorecer, melhorar e facilitar, a todos os níveis, o tráfego internacional ferroviário, nomeadamente estabelecer regimes de direito uniforme em diversos domínios jurídicos relativos ao tráfego ferroviário internacional.

9. A Comissão de Revisão da OTIF é composta, em princípio, por todas as partes na COTIF. Em conformidade com o artigo 17.o, n.o 1, alíneas a) e b), da COTIF, a Comissão de Revisão da OTIF decide, no limite das suas competências, as propostas de alteração da COTIF e, além disso, analisa as propostas a apresentar à Assembleia Geral da OTIF. As competências respetivas dessas duas instâncias da OTIF em matéria de alteração da COTIF estão fixadas no artigo 33.o desta convenção.

10. Ao abrigo do título VI da COTIF, intitulado «Alteração da [COTIF]», o artigo 33.o, sob a epígrafe «Competência», prevê o seguinte: «[…] 2. A Assembleia‑geral delibera sobre as propostas de alteração da convenção, sem prejuízo de outra competência prevista nos n.os 4 a 6. […] 4. Sem prejuízo das decisões tomadas pela assembleia‑geral em conformidade com o disposto no n.o 3, primeiro período, a Comissão de Revisão tomará decisões sobre propostas destinadas a alterar a) Artigos 9.o e 27, n.os 2 a 5; […] d) Regras Uniformes CUV, exceto os artigos 1.o, 4.o, 5.o e 7.o a 12.o; […]»

11. Segundo o artigo 35.o da COTIF (intitulado «Decisões das comissões»): «1. As alterações da Convenção, decididas pelas comissões, são notificadas pelo Secretário‑Geral aos Estados‑Membros. 2. As alterações da Convenção propriamente dita, decididas pela Comissão de Revisão, entram em vigor para todos os Estados‑Membros no 1.o dia do 12.o mês que se segue àquele em que o Secretário‑Geral as tenha notificado aos Estados‑Membros. Os Estados‑Membros podem formular uma objeção num prazo de quatro meses a contar da data da notificação. Em caso de objeção formulada por um quarto dos Estados‑Membros, a alteração não entra em vigor. Se um Estado‑Membro formular uma objeção contra uma decisão da Comissão de Revisão no prazo de quatro meses e denunciar a Convenção, a denúncia produz efeitos na data prevista para a entrada em vigor dessa decisão. 3. As alterações dos apêndices à Convenção, decididas pela Comissão de Revisão, entram em vigor para todos os Estados‑Membros no 1.o dia do 12.o mês que se segue àquele em que o Secretário‑Geral as tenha notificado aos Estados‑Membros. As alterações decididas pela Comissão de Peritos do RID ou pela Comissão de Peritos Técnicos entram em vigor para todos os Estados‑Membros no 1.o dia do 6.o mês que se segue àquele em que o Secretário‑Geral as tenha notificado aos Estados‑Membros. 4. Os Estados‑Membros podem formular uma objeção num prazo de quatro meses contados a partir da data da notificação prevista no n.o 3. Em caso de objeção formulada por um quarto dos Estados‑Membros, a alteração não entra em vigor. Nos Estados‑Membros que tenham formulado uma objeção contra uma decisão nos prazos fixados, a aplicação do apêndice em causa é suspensa na íntegra para o tráfego com e entre os Estados‑Membros a contar do momento em que as decisões produzam efeitos. Todavia, em caso de objeção contra a validação de uma norma técnica ou contra a adoção de uma prescrição técnica uniforme, somente estas são suspensas no que respeita ao tráfego com e entre os Estados‑Membros a contar do momento em que as decisões produzam efeitos; o mesmo acontece em caso de objeção parcial. […]»

12. Resulta do artigo 38.o, n.o 2, da COTIF que a União Europeia, enquanto organização regional que aderiu à COTIF, pode exercer os direitos disponíveis para os seus Estados‑Membros ao abrigo da COTIF, desde que abranjam matérias da sua competência. O artigo 38.o, n.o 3 desta disposição indica que, a fim de exercer o direito de voto e o direito de oposição, previstos no artigo 35.o, n.os 2 e 4, a União Europeia dispõe de um número de votos igual ao dos seus Estados‑Membros que são igualmente membros da OTIF. Estes últimos podem exercer os seus direitos, em especial os direitos de voto, apenas na medida do permitido pelo n.o 2 da mesma disposição.

2. Acordo de Adesão

13. O Acordo entre a União Europeia e a [OTIF], relativo à adesão da União Europeia à [COTIF], de 9 de maio de 1980, com a redação que lhe foi dada pelo Protocolo de Vilnius de 3 de junho de 1999 (JO 2013, L 51, p. 8; a seguir «Acordo de Adesão», assinado em 23 de junho de 2011, em Berna, entrou em vigor, em conformidade com o seu artigo 9.o, em 1 de julho de 2011.

14. O artigo 6.o deste acordo prevê: «1. No que respeita a decisões relativas a matérias da competência exclusiva da União Europeia, esta exerce os direitos de voto dos seus Estados‑Membros nos termos da [COTIF]. 2. No que respeita a decisões relativas a matérias em que a União partilha competências com os seus Estados‑Membros, o voto é exercido ou pela União ou pelos seus Estados‑Membros. 3. Sem prejuízo do disposto no n.o 7 do artigo 26.o [COTIF], a União Europeia dispõe de um número de votos igual ao dos seus Estados‑Membros que são igualmente membros da [COTIF]. Quando a União Europeia vota, os seus Estados‑Membros não votam. 4. A União informa as outras Partes Contratantes na [COTIF] de cada um dos casos em que exercerá os direitos de voto previstos nos n.os 1 a 3 relativamente aos diversos pontos inscritos na ordem de trabalhos da Assembleia Geral e dos outros órgãos deliberativos. Essa obrigação aplica‑se igualmente às decisões tomadas por correspondência. A referida informação deve ser prestada ao Secretário‑Geral da OTIF com antecedência suficiente para poder ser posta a circular juntamente com os documentos da reunião ou para permitir uma decisão por correspondência.»

B. Direito da União

15. O Acordo de Adesão foi aprovado, em nome da União, pela Decisão 2013/103/UE ( 6 ).

16. O artigo 5.o desta decisão estipula que «[a]s disposições internas que regem a preparação das reuniões da OTIF, bem como a representação e votação nessas reuniões, constam do anexo III da presente decisão».

17. O anexo III, sob a epígrafe «Disposições internas a aplicar pelo Conselho, os Estados‑Membros e a Comissão nos trabalhos no quadro da OTIF», tem a seguinte redação: «Tendo em conta a necessidade de unidade na representação internacional da União Europeia e dos seus Estados‑Membros, nos termos do Tratado da União Europeia e do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, igualmente na fase de implementação de obrigações internacionais, o Conselho, os Estados‑Membros e a Comissão aplicarão as seguintes disposições internas: 1. Âmbito Estas disposições internas aplicam‑se a todas as reuniões de qualquer um dos órgãos instituídos no quadro da OTIF. As referências nestas disposições a “reunião” são entendidas mutatis mutandis como compreendendo igualmente outro tipo de eventos tais como o procedimento escrito. 2. Procedimento de coordenação 2.1. Para preparação das reuniões da OTIF, nomeadamente das reuniões da Assembleia Geral, da Comissão Administrativa e de outras Comissões, realizar‑se‑ão reuniões de coordenação: – em Bruxelas, no âmbito do Grupo do Conselho com competência na matéria (geralmente, o Grupo dos Transportes Terrestres), com a maior antecedência possível relativamente à reunião da OTIF e tantas vezes quantas as necessárias, mas também, – localmente, especialmente no início e, se necessário, durante e no final da reunião da OTIF. 2.2. Durante as reuniões de coordenação chegar‑se‑á a um acordo quanto às posições a assumir em nome da União apenas, ou, quando pertinente, em nome da União e dos seus Estados‑Membros. Se os Estados‑Membros assim o decidirem, as suas posições relativamente a questões da sua competência exclusiva podem ser coordenadas nessas reuniões. 2.3. As reuniões de coordenação decidirão quanto ao exercício da competência em matéria de declarações e de votação relativamente a cada ponto da ordem de trabalhos da reunião da OTIF no âmbito do qual possa ser apresentada uma declaração ou esteja prevista uma votação. 2.4. A fim de preparar as reuniões de coordenação a que se refere o ponto 2.1, bem como os projetos de declarações e os documentos de posição, realizar‑se‑ão, se necessário, discussões prévias no Comité adequado criado pela legislação da União no domínio dos transportes ferroviários, nomeadamente: – O Comité para o Transporte de Mercadorias Perigosas, no que respeita às matérias abrangidas pelo Apêndice RID da Convenção; se estas matérias incidirem sobre a interoperabilidade ferroviária ou a abordagem comum em matéria de segurança instituída pela Diretiva 2004/49/CE, o Comité para o Transporte de Mercadorias Perigosas também deve participar dos trabalhos; – O Comité para o Desenvolvimento dos Caminhos‑de‑Ferro Comunitários, no que respeita às matérias abrangidas pelos Apêndices A, B, D ou E da Convenção e aos outros regimes de regras uniformes elaborados pela OTIF; – O Comité para a Interoperabilidade e a Segurança Ferroviárias, no que respeita às matérias abrangidas pelos Apêndices F ou G da Convenção. 2.5. Antes de cada reunião da OTIF, a Comissão informará quais os pontos da ordem do dia que serão objeto de coordenação da União e preparará projetos de declarações e documentos de posição que serão discutidos nas reuniões de coordenação. 2.6. Se nas reuniões de coordenação a Comissão e os Estados‑Membros não conseguirem acordar numa posição comum, inclusivamente por motivos de desacordo quanto à repartição de competências, a questão será submetida ao Comité de Representantes Permanentes ou ao Conselho. 3. Declarações e votação nas reuniões da OTIF 3.1. Sempre que um ponto da ordem de trabalhos trate de questões da exclusiva competência da União, a Comissão pronunciar‑se‑á e votará em nome da União. Após concertação, os Estados‑Membros podem também intervir para apoiar e/ou desenvolver a posição da União. 3.2. Sempre que um ponto da ordem de trabalhos trate de questões da competência exclusiva dos Estados‑Membros, serão os Estados‑Membros a pronunciar‑se e a votar. 3.3. Sempre que um ponto da ordem de trabalhos trate de questões que contenham elementos da competência tanto dos Estados‑Membros como da União, a Presidência e a Comissão exprimirão a posição comum. Após concertação, os Estados‑Membros podem intervir para apoiar e/ou desenvolver a posição comum. Os Estados‑Membros ou a Comissão, conforme o caso, votarão em nome da União e dos seus Estados‑Membros, em conformidade com a posição comum. A decisão quanto ao exercício do direito de voto basear‑se‑á na determinação de quem detém, essencialmente, a competência (competência preponderantemente nacional ou preponderantemente da União). 3.4. Sempre que um ponto da ordem de trabalhos trate de questões que contenham elementos da competência tanto dos Estados‑Membros como da União, e que a Comissão e os Estados‑Membros não tenham podido chegar a acordo quanto a uma posição comum nos termos do ponto 2.6, os Estados‑Membros e a Comissão poderão intervir e votar em questões que sejam claramente da sua competência respetiva. 3.5. Relativamente a questões para as quais não exista acordo entre a Comissão e os Estados‑Membros quanto à repartição de competências, ou caso não tenha sido possível obter a maioria necessária para a definição de uma posição da União, envidar‑se‑ão todos os esforços no sentido de esclarecer a situação ou chegar a uma posição da União. Entretanto, e após concertação, os Estados‑Membros e/ou a Comissão, conforme o caso, poderão intervir desde que a posição expressa não condicione uma futura posição da União, seja coerente com as políticas da União e com as posições anteriores da União, e seja conforme ao direito da União. 3.6. Os representantes dos Estados‑Membros e da Comissão podem participar em grupos de trabalho da OTIF que preparem os comités técnicos da OTIF, nomeadamente o RID e TEC. Durante a participação nesses grupos de trabalho, os representantes dos Estados‑Membros e da Comissão podem apresentar contributos técnicos e participar plenamente nas discussões técnicas com base nos seus conhecimentos técnicos. Tais discussões não vinculam a União. Os representantes dos Estados‑Membros e da Comissão farão todos os esforços por chegar a acordo quanto a uma posição comum e defendê‑la durante as discussões nos grupos de trabalho da OTIF. […]»

III. Antecedentes do litígio

A. Factos na origem do litígio

18. Em 24 de junho de 2014, o Conselho aprovou a Decisão 2014/699.

19. O artigo 1.o, n.o 1, desta decisão prevê que «[a] posição a adotar em nome da União na 25.a sessão da Comissão de Revisão criada pela [COTIF] é a definida no anexo da presente decisão». Nos termos do artigo 1.o, n.o 2, da decisão, «[a]s alterações menores a documentos mencionados no anexo da presente decisão podem ser aceites pelos representantes da União na Comissão de Revisão sem que seja necessária uma nova decisão do Conselho».

20. O ponto 3 do anexo da referida decisão enuncia, no que respeita aos diferentes pontos da ordem de trabalhos da 25.a sessão da Comissão de Revisão da OTIF, a repartição das competências entre a União e os seus Estados‑Membros, o exercício dos direitos de voto e a posição coordenada recomendada.

21. O ponto 4, em parte, bem como os pontos 5, 7 e 12 da referida ordem de trabalhos referem‑se às alterações controvertidas.

22. Durante a 25.a sessão da Comissão de Revisão da OTIF, a Comissão apresentou a posição da União, tal como definida no anexo da Decisão 2014/699, ao passo que a República Federal da Alemanha defendeu uma posição autónoma no que diz respeito às propostas de alteração relativas ao artigo 12.o da COTIF, bem como aos apêndices B (CIM), D (CUV) e E (CUI), e exigiu exercer por si própria o direito de voto nessas questões. A República Federal da Alemanha votou contra a posição da União no que se refere às alterações propostas ao artigo 12.o da COTIF e ao apêndice D (CUV). Uma vez que estas propostas obtiveram a maioria necessária, as alterações em causa foram aprovadas pela Comissão de Revisão da OTIF.

B. Procedimento pré‑contencioso

23. Por carta de 4 de agosto de 2014, a Comissão convidou a República Federal da Alemanha a explicar a sua conduta na 25.a sessão da Comissão de Revisão da OTIF.

24. Na sua resposta de 12 de novembro de 2014, a República Federal da Alemanha referiu que a sua conduta era perfeitamente legítima e legal, com o fundamento de que nenhuma das alterações em causa era da competência da União Europeia, uma vez que esta não tinha exercido a sua competência interna nas matérias em causa.

25. Em 22 de dezembro de 2014, a República Federal da Alemanha interpôs recurso no Tribunal de Justiça, pedindo a anulação parcial da Decisão 2014/699, na medida em que respeitava às alterações controvertidas. Os seus fundamentos eram relativos à alegada violação (i) do princípio da atribuição (artigo 5.o, n.o 2, TUE), devido à falta de competência da União Europeia (ii) do dever de fundamentação (artigo 296.o TFUE), e (iii) do princípio da cooperação leal (artigo 4.o, n.o 3, TUE), em conjugação com o princípio da tutela jurisdicional efetiva ( 7 ).

26. Em 29 de maio de 2015, a Comissão deu início a um procedimento de infração nos termos do artigo 258.o, n.o 1, TFUE, dirigindo uma notificação para cumprir à República Federal da Alemanha, na qual alegava que esse Estado‑Membro, através do seu comportamento na 25.a sessão da Comissão de Revisão da OTIF, não tinha cumprido as obrigações que lhe incumbiam por força da Decisão 2014/699 e do artigo 4.o, n.o 3, TUE. A Comissão observou ainda que se poderia inferir, com base no facto de a República Federal da Alemanha ter expressamente considerado, segundo as suas próprias declarações, que o seu comportamento era legítimo, que este Estado‑Membro poderia adotar uma conduta semelhante no futuro, em circunstâncias semelhantes.

27. Na sua resposta de 7 de julho de 2015, a República Federal da Alemanha contestou as alegações da Comissão.

28. Em 11 de dezembro de 2015, a Comissão emitiu um parecer fundamentado, no qual reiterou a sua posição, como expressa na notificação para cumprir. A Comissão convidou a República Federal da Alemanha a tomar as medidas necessárias para dar cumprimento ao parecer fundamentado no prazo de dois meses a contar da sua receção, e, em especial, a pôr termo às práticas alegadamente ilícitas nele descritas.

29. Por carta de 1 de fevereiro de 2016, a República Federal da Alemanha respondeu ao parecer fundamentado, reiterando a posição expressa na sua resposta à notificação para cumprir.

C. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

30. A Comissão considera que a República Federal da Alemanha não tomou quaisquer medidas para corrigir as consequências da alegada conduta ilícita ou, em todo o caso, limitar tais consequências e eliminar quaisquer dúvidas quanto à sua ação futura. A Comissão afirma igualmente que a República Federal da Alemanha não reconheceu a ilegalidade do seu comportamento em relação à OTIF ou à Comissão e que, pelo contrário, continuou a sustentar a licitude da sua conduta.

31. Considerando insuficiente a resposta da República Federal da Alemanha de 1 de fevereiro de 2016, a Comissão decidiu intentar a presente ação.

32. Em 5 de dezembro de 2017, após o termo da fase escrita do presente processo, o Tribunal proferiu o seu Acórdão no processo Alemanha/Conselho ( 8 ), no qual negou provimento ao recurso da República Federal da Alemanha, rejeitando os três fundamentos de recurso avançados por este Estado‑Membro.

33. Por ato separado, apresentado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 8 de fevereiro de 2017, a República Federal da Alemanha deduziu uma exceção de inadmissibilidade. Em 10 de maio de 2017, o Tribunal de Justiça, ouvido o advogado‑geral, reservou para final a sua decisão a este respeito, enquanto apreciava o mérito da ação.

34. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 4 de dezembro de 2017, o Conselho da União Europeia pediu autorização para intervir em apoio da Comissão. Por decisão de 3 de janeiro de 2018, o presidente do Tribunal de Justiça deferiu esse pedido.

35. O Governo alemão, a Comissão e o Conselho da União Europeia, apresentaram alegações orais na audiência realizada em 4 de julho de 2018.

IV. Apreciação

A. Admissibilidade da ação

1. Argumentos das partes

a) República Federal da Alemanha

36. A República Federal da Alemanha considera que a ação é inadmissível. Alega que a conduta em causa nesta ação deixou de produzir todos os seus efeitos no final da 25.a sessão da Comissão de Revisão da OTIF, ou seja, antes do termo do prazo fixado pela Comissão no parecer fundamentado. De igual modo, a República Federal da Alemanha observa que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a Comissão deixa de poder recorrer ao Tribunal de Justiça se o Estado‑Membro em causa puser termo ao incumprimento antes do termo do prazo fixado no parecer fundamentado e, por outro lado, que uma ação por incumprimento é inadmissível se o ato imputado ao Estado‑Membro tiver deixado de produzir quaisquer efeitos jurídicos antes do termo desse prazo. ( 9 )

37. Este Estado‑Membro alega ainda que o seu exercício do direito de voto não teve qualquer influência sobre o resultado das decisões tomadas na 25.a sessão da Comissão de Revisão da OTIF, como admite a Comissão, nem o mesmo prejudicou a imagem, a credibilidade ou a representação unitária da União Europeia entre os membros da comunidade internacional. Em qualquer caso, a República Federal da Alemanha alega que a União organizou o procedimento de adoção da Decisão 2014/699 de forma a impedir que a República Federal da Alemanha obtivesse proteção judicial contra essa decisão, contribuindo para as opiniões divergentes dessa sessão.

38. Por último, a República Federal da Alemanha afirma que o alegado prejuízo para a imagem da União Europeia já não pode ser sanado. Contesta a afirmação da Comissão de que não tenha adotado quaisquer medidas nem para sanar as consequências da conduta controvertida na presente ação por incumprimento, nem para eliminar dúvidas quanto à sua ação futura. Com efeito, quando aprovou a Decisão (UE) 2015/1734 do Conselho ( 10 ), a República Federal da Alemanha fez uma declaração (a seguir «Declaração de 17 de setembro de 2015»), que figura na ata do Conselho, segundo a qual, embora considere que esta decisão é ilegal, especifica que, enquanto o Tribunal de Justiça não proferisse uma decisão no processo Alemanha/Conselho (C‑600/14), não iria exercer o seu direito de voto sobre as questões em causa afastando‑se das posições da União Europeia. Assim, este Estado‑Membro teria posto termo à prática criticada pela Comissão no seu parecer fundamentado, mesmo antes de o prazo nele indicado ter começado a correr.

39. Segundo a República Federal da Alemanha, na medida em que a Comissão esperava que aquela apresentasse um pedido público de desculpas e abandonasse a sua análise jurídica, o Estado‑Membro em causa não vê qualquer fundamento para proceder dessa forma e interroga‑se sobre até que ponto tal pedido de desculpas seria suscetível de eliminar a posteriori o alegado dano causado à imagem e à credibilidade da União Europeia. Em qualquer caso, nem na notificação para cumprir nem no parecer fundamentado há elementos que sugiram que a República Federal da Alemanha violou o direito da União por não ter apresentado tal pedido de desculpas. Além disso, para que uma ação por incumprimento seja admissível, não é suficiente, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, que existam divergências de opinião jurídica entre um Estado‑Membro e a Comissão, desde que esse Estado‑Membro se conforme com a análise da Comissão. Tal é a fortiori aplicável quando a questão jurídica já é objeto de um processo judicial no Tribunal de Justiça, como é o caso.

40. Não posso deixar de recordar o sentido da expressão «pociąg odjechał» ( 11 ) — que resume numa frase o argumento da República Federal da Alemanha.

b) Comissão

41. Apesar de a Comissão aceitar que uma ação intentada nos termos do artigo 258.o TFUE relativa a um incumprimento que tenha esgotado todos os seus efeitos antes do termo do prazo estabelecido no parecer fundamentado é inadmissível, sublinha que este princípio admite exceções.

42. Segundo a Comissão, pode inferir‑se do Acórdão de 31 de março de 1992, Comissão/Itália ( 12 ), que, embora o incumprimento tenha deixado de produzir efeitos no termo do prazo fixado no parecer fundamentado, a ação continua a ser admissível quando, mesmo que tivesse agido tempestivamente, a Comissão não teria tido tempo necessário para concluir o processo pré‑contencioso antes de o incumprimento ter deixado de existir. Nestas circunstâncias, há um interesse público em que o Tribunal de Justiça clarifique esta questão jurídica, a fim de evitar dúvidas por parte do Estado‑Membro em causa ou por parte de outros Estados‑Membros. Tal interesse será ainda mais óbvio quando existir um litígio entre a Comissão e o Estado‑Membro em causa sobre a legalidade da conduta deste último.

43. A Comissão salienta que, nas circunstâncias do presente processo, não lhe era possível concluir o procedimento pré‑contencioso tempestivamente.

44. Além disso, a Comissão considera que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, não é necessário demonstrar a existência de um risco de repetição da alegada conduta.

45. Quanto à acusação relativa ao incumprimento do princípio da cooperação leal, prevista no artigo 4.o, n.o 3, TUE, a Comissão admite que os danos sofridos deixaram de poder ser sanados na sua totalidade, ainda que esses danos possam ser limitados por esclarecimentos numa reunião posterior da OTIF. Em todo o caso, uma vez que, para a Comissão, era impossível evitar a ocorrência de tais danos irreparáveis por meio de uma ação por incumprimento, esta acusação deve ser julgada admissível.

46. Quanto ao argumento de que a conduta da União Europeia conduziu a uma situação que prejudicou a sua credibilidade e reputação, a Comissão considera que, apesar de os efeitos da conduta da República Federal da Alemanha serem inquestionáveis, as críticas à conduta da Comissão e o Conselho poderiam, no máximo, ser suscitadas no contexto da discussão do mérito da causa. Em todo o caso esse argumento é improcedente. Tal raciocínio também é aplicável ao argumento avançado por aquele Estado‑Membro com base no facto de que não dispunha de qualquer proteção jurisdicional.

47. Além disso, a Comissão contesta a argumentação da República Federal da Alemanha no sentido de que tudo fez para dissipar as dúvidas sobre a sua conduta futura e até eliminar, tanto quanto possível, as consequências do incumprimento dos seus deveres em termos de prejuízo para a imagem da União Europeia. Em especial, o referido Estado‑Membro não reconheceu, na Comissão de Revisão da OTIF, que tinha cometido um erro.

2. Análise

48. A questão suscitada no presente processo é a de saber se a ação da Comissão é inadmissível porque o alegado incumprimento supostamente esgotou os seus efeitos jurídicos antes do termo do prazo fixado pelo parecer fundamentado da Comissão.

a) Termos do Tratado

49. O ponto de partida é a redação do artigo 258.o TFUE.

50. Nos termos desta disposição, se a Comissão considerar que um Estado‑Membro não cumpriu qualquer das obrigações que lhe incumbem por força dos Tratados (isto é, uma obrigação decorrente do direito da União), formulará um parecer fundamentado sobre o assunto, após ter dado a esse Estado‑Membro a oportunidade de apresentar as suas observações. Se o Estado‑Membro em causa não proceder em conformidade com este parecer no prazo definido pela Comissão, esta pode recorrer ao Tribunal de Justiça da União Europeia.

51. Poder‑se‑ia, com efeito, ser tentado a inferir da letra do artigo 258.o TFUE que, logicamente, esta disposição pressupõe que existe um incumprimento em curso, a que o Estado‑Membro pode pôr termo no decurso do processo. Poder‑se‑ia argumentar que, para que um Estado‑Membro possa cumprir o parecer fundamentado, o incumprimento deve estar em curso, caso contrário é impossível ao Estado‑Membro dar cumprimento ao parecer fundamentado.

52. E contudo, deve resistir‑se a tal afirmação categórica, por mais tentadora que pareça.

b) Jurisprudência relacionada

53. A título preliminar, refira‑se que a jurisprudência do Tribunal de Justiça não permite sustentar tal afirmação.

54. É verdade que o Tribunal de Justiça tem declarado reiteradamente que a Comissão não pode intentar uma ação por incumprimento se o Estado‑Membro em causa adaptou a sua conduta ao direito da União antes do termo do prazo que lhe fixou a Comissão para esse fim no parecer fundamentado ( 13 ).

55. No entanto, os casos em que o Tribunal de Justiça efetivamente julgou improcedente uma ação por incumprimento por razões de admissibilidade são bastante raros.

56. No Acórdão Comissão/Itália ( 14 ), em matéria de contratação pública, o Tribunal de Justiça considerou, assim, que quando os efeitos de um anúncio de concurso tinham cessado antes da emissão do parecer fundamentado, o incumprimento imputado tinha deixado de existir no termo do prazo fixado no parecer fundamentado e que o pedido da Comissão devia, por conseguinte, ser julgado inadmissível ( 15 ).

57. No entanto, o Tribunal de Justiça baseou o seu raciocínio no facto de «a Comissão não [ter atuado] em tempo útil para evitar, mediante os procedimentos de que dispõe, que o incumprimento imputado produzisse efeitos, nem sequer invocou a existência de circunstâncias que a tenham impedido de terminar o processo pré‑contencioso, previsto no artigo [258.o TFUE], antes de o referido incumprimento ter deixado de existir» ( 16 ). Ao fazê‑lo, o Tribunal de Justiça «seguiu, na sua essência» ( 17 ), as Conclusões do advogado‑geral C. O. Lenz, segundo o qual houve exceções a este princípio ( 18 ) em casos de «infrações periódicas […], quando o incumprimento, em razão do seu objetivo e da sua natureza jurídica, só ocorre de maneira limitada (como, por exemplo, no caso de restrições à importação ou à exportação de caráter sazonal para proteção dos operadores económicos nacionais) e a prossecução do processo preliminar à ação por incumprimento se torna assim mais difícil no plano puramente temporal, senão mesmo impossível» ( 19 ).

58. Saliento que este aspeto foi decisivo para o raciocínio do Tribunal de Justiça: uma vez que a Comissão nem agiu quando poderia tê‑lo feito nem forneceu uma justificação adequada para essa inação, não deveria poder intentar uma ação por incumprimento contra um Estado‑Membro numa fase posterior, se o alegado incumprimento tiver deixado de existir.

59. Assim, o Tribunal de Justiça aplica, na sua jurisprudência, um duplo critério (cumulativo): em primeiro lugar, para que uma ação seja inadmissível, o incumprimento deve ter cessado no termo do prazo fixado no parecer fundamentado e, em segundo lugar, a Comissão deve ter podido agir para impedir que o alegado incumprimento produzisse efeitos. Se não se verificar nenhuma destas situações, a ação não pode ser julgada inadmissível.

60. Decorre da aplicação deste critério ao presente processo que a ação da Comissão é admissível, pois era impossível que a Comissão impedisse a Alemanha de cometer o alegado incumprimento ( 20 ).

61. Além disso, como o advogado‑geral P. Mengozzi afirma claramente, embora, em princípio, a Comissão não esteja autorizada a intentar ações no que respeita a incumprimentos que tenham cessado, «isto não a deve impedir de agir relativamente a incumprimentos de pouca duração nos casos em que a Comissão, mesmo agindo tempestivamente, não teve materialmente tempo para levar a termo o procedimento pré‑contencioso antes da cessação do incumprimento» ( 21 ). Por outro lado, o advogado‑geral L. A. Geelhoed apresenta um argumento válido, na minha opinião, quando adverte contra uma interpretação manifestamente rígida de admissibilidade, sustentando que «levada ao extremo, tornaria impossível uma atuação contra incumprimentos consumad[o]s e irreversíveis do direito [da União] nos termos do [artigo 258.o TFUE]. Isto poderia abrir uma porta a violações sistemáticas» ( 22 ).

62. A abordagem que proponho está em plena sintonia com a jurisprudência mais antiga do Tribunal de Justiça sobre a admissibilidade de uma ação por incumprimento. Com efeito, já em 1973, o Tribunal de Justiça procurou antecipar a circunstância de um Estado‑Membro se basear em argumentos arrojados quanto à admissibilidade quando declarou que «a demandada não pode de forma alguma invocar, para se furtar a uma ação judicial, um facto consumado de que ela própria foi autora» ( 23 ). Não me parece necessário elaborar sobre a importância desta declaração para o processo em apreço.

c) Inexistência de um requisito autónomo de «interesse específico» que deva ser demonstrado pela Comissão

63. Por último, deve acrescentar‑se que no âmbito do artigo 258.o TFUE não existe qualquer requisito relativo a um interesse específico em agir que tenha de ser demonstrado pela Comissão ( 24 ). Com efeito, a Comissão não é obrigada a demonstrar um interesse específico em agir quando exerce os seus poderes ao abrigo do artigo 258.o TFUE. Tendo em consideração o seu papel de guardiã dos Tratados, a Comissão é a única instituição competente para decidir se é oportuno instaurar um processo contra um Estado‑Membro para obter a declaração de incumprimento e qual a ação ou omissão imputável a esse Estado‑Membro que constituem a base do processo que deve ser instaurado. ( 25 )

d) Inexistência de interpretação restrita do artigo 258.o TFUE

64. Quanto ao argumento mais geral e fundamental avançado pelo Governo alemão de que, como disposição processual, o artigo 258.o TFUE deve ser aplicado de forma restrita, de modo a garantir o máximo de segurança jurídica, basta dizer que em parte alguma da jurisprudência do Tribunal de Justiça pode encontrar‑se tal princípio ( 26 ).

65. Muito pelo contrário. Para além da sua jurisprudência liberal sobre a admissibilidade dos pedidos de decisão prejudicial ( 27 ), o Tribunal de Justiça não se absteve de interpretar as disposições processuais praeter legem (no mínimo) a fim de respeitar o princípio do Estado de Direito que norteia a ordem jurídica da União ( 28 ) ou o princípio do equilíbrio interinstitucional ( 29 ). Quanto ao Acórdão Unión de Pequeños Agricultores/Conselho, especificamente invocado pelo Governo alemão em apoio da sua tese, aqui, de facto, o Tribunal de Justiça optou por não interpretar o artigo 263.o, n.o 4, TFUE de forma excessivamente lata. No entanto, contrariamente ao que ocorre no presente processo, aquele dizia respeito à definição da afetação individual, na aceção do artigo 263.o TFUE e, por conseguinte, à fiscalização da legalidade dos atos das instituições da União. Se o Tribunal de Justiça tivesse flexibilizado esses critérios e alterado a sua jurisprudência, tal teria afetado o sistema completo de vias de recurso na ordem jurídica da União e a relação e interação entre os recursos de anulação nos termos do artigo 263.o TFUE e o reenvio prejudicial nos termos do artigo 267.o TFUE, razão por que o Tribunal de Justiça apontou para a possibilidade de introduzir alterações nos Tratados ao abrigo do artigo 48.o TUE ( 30 ).

66. Em síntese, a presente ação é, por conseguinte, admissível.

B. Mérito da ação

1. Incumprimento da Decisão 2014/699

a) Argumentos das partes

1) Comissão

67. A Comissão alega que a República Federal da Alemanha violou a Decisão 2014/699, por votar, na 25.a sessão da Comissão de Revisão da OTIF, contra a posição definida pela União Europeia nessa decisão relativamente aos pontos 4 e 7 da ordem de trabalhos da sessão da Comissão de Revisão em apreço e por desafiar publicamente o exercício do direito de voto pela União Europeia.

68. A Comissão afirma que a Decisão 2014/699 é, em conformidade com o disposto no quarto parágrafo do artigo 288.o TFUE, obrigatória em todos os seus elementos, tanto para as instituições da União Europeia como para os Estados‑Membros. A Comissão acrescenta que o facto de a República Federal da Alemanha ter votado contra a referida decisão no Conselho e ter interposto no Tribunal de Justiça um recurso de anulação da mesma decisão não afeta o caráter vinculativo da mesma e das obrigações dela resultantes para os Estados‑Membros.

69. Com efeito, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que os Estados‑Membros não podem, por si só, tomar medidas corretivas ou defensivas destinadas a impedir que a instituição que aprovou o ato controvertido viole o direito da União. Daqui decorre que, enquanto o Tribunal de Justiça não anular a Decisão 2014/699 ou suspender a sua execução, a República Federal da Alemanha deverá cumpri‑la. Caso contrário, a aplicação coerente e uniforme do direito da União, uma característica fundamental do sistema da União, seria posta em causa.

70. Além disso, a Comissão considera que não era nem impossível nem inadequado que a República Federal da Alemanha solicitasse medidas cautelares. A Comissão salienta que o Tratado estabeleceu um sistema abrangente de soluções que, como resulta dos artigos 278.o e 279.o TFUE, permite fazer face a situações de emergência. Quaisquer dificuldades a este respeito, como as invocadas por esse Estado‑Membro, não permitiriam aos Estados‑Membros agir unilateralmente em violação do direito da União.

71. Neste contexto, a Comissão observa igualmente que a República Federal da Alemanha teve oportunidade de obter medidas cautelares tempestivamente. A este propósito, a Comissão recorda que as próprias decisões da Comissão de Revisão OTIF não criaram uma lei aplicável a partir da data da sua aprovação, sendo que ainda tiveram de ser seguidos passos adicionais antes de as referidas alterações entrarem em vigor. No entanto, entre a data de aprovação das decisões em causa pela Comissão de Revisão da OTIF e a entrada em vigor das alterações, a República Federal da Alemanha poderia ter obtido medidas cautelares. Por um lado, no que se refere à alteração do artigo 12.o da COTIF, decorre do artigo 33.o, n.o 2 e n.o 4, alínea a), da COTIF, que esta alteração ainda teria de ser definitivamente aprovada pela Assembleia Geral da OTIF, que teve lugar apenas em 30 de setembro de 2015. Por outro lado, a alteração dos artigos 2.o e 9.o do apêndice D (CUV), não entrou imediatamente em vigor, em conformidade com artigo 35.o, n.os 3 e 4 da COTIF. Assim, desde que a suspensão da execução da Decisão 2014/699 tivesse sido ordenada pelo Tribunal de Justiça, a União Europeia podia ter levantado uma objeção perante a OTIF no prazo de quatro meses a contar da data de aprovação da alteração em causa.

2) República Federal da Alemanha

72. A República Federal da Alemanha alega que a petição não satisfaz o requisito de redação suficientemente clara, uma vez que a Comissão não precisou, nas suas conclusões, que considera o Estado‑Membro responsável pelo incumprimento apenas no que respeita aos pontos 4 e 7 da ordem de trabalhos da 25.a sessão da Comissão de Revisão da OTIF. Segundo este Estado‑Membro, a Comissão só fez essa clarificação na sua resposta breve.

73. Além disso, a República Federal da Alemanha sugere que, devido a alegados vícios graves, a decisão em causa é um ato inexistente ( 31 ) — uma questão que o Tribunal de Justiça deveria examinar ex officio.

74. A República Federal da Alemanha admite que não cumpriu a Decisão 2014/699, na medida em que esta decisão previa o exercício do direito de voto pela União em relação aos pontos 5, 7 e 12 da ordem de trabalhos da 25.a sessão da Comissão de Revisão da OTIF. No entanto, considera que as referidas disposições desta decisão não podem ser invocadas contra si, uma vez que são ilegais pelos motivos já expostos no processo que deu origem ao Acórdão de 5 de dezembro de 2017, Alemanha/Conselho (C‑ 600/14, EU:C:2017:935) ( 32 ).

75. No âmbito da presente ação por incumprimento, este Estado‑Membro declarou que, neste contexto, em conformidade com o artigo 277.o TFUE, tem direito a suscitar uma exceção de ilegalidade da referida decisão. No presente processo, a Comissão alega que a República Federal da Alemanha não violou uma diretiva ou uma decisão dirigida aos Estados‑Membros, cuja ilegalidade não pode, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, ser invocada pelos Estados‑Membros como defesa numa ação por incumprimento com fundamento no não cumprimento de tal ato, mas sim uma decisão geral que não foi notificada aos destinatários, nos termos do artigo 297.o, n.o 2, terceiro parágrafo, TFUE. A República Federal da Alemanha acrescenta que a expressão «em caso de litígio que ponha em causa um ato de alcance geral», nos termos do artigo 277.o TFUE, inclui o caso em que a legalidade de um ato de alcance geral é impugnada no âmbito de uma ação por incumprimento.

76. A República Federal da Alemanha alega que pode invocar a título complementar a ilegalidade da Decisão 2014/699 na presente ação por incumprimento daquela mesma decisão, em particular tendo em conta que na prática é impossível obter proteção jurisdicional contra essa decisão antes da abertura da 25.a sessão da Comissão de Revisão da OTIF. Além disso, uma vez que a União Europeia organizou o procedimento conducente à aprovação da Decisão 2014/699 de modo a impedir que a República Federal da Alemanha obtivesse proteção jurisdicional contra essa decisão, excluir a possibilidade de este Estado‑Membro invocar a ilegalidade dessa decisão a título complementar no presente processo seria contrário ao princípio nemo turpitudinem suam allegans auditur. Acresce que, segundo este Estado‑Membro, um pedido para obter junto do Tribunal de Justiça, tal como sugerido pela Comissão, após a 25.a sessão da Comissão de Revisão da OTIF, uma medida cautelar destinada a obrigar o Conselho a levantar uma objeção, em conformidade com artigo 35.o da COTIF, contra as decisões tomadas naquela sessão, teria sido inadmissível. De qualquer modo, a intenção da República Federal da Alemanha não era impedir a aprovação das alterações contestadas, mas sim esclarecer a questão da competência.

77. De qualquer modo, a República Federal da Alemanha salienta, no que diz respeito à alteração do artigo 12.o da COTIF, que é objeto do ponto 4 da ordem de trabalhos da Comissão de Revisão OTIF, que não violou a Decisão 2014/699, uma vez que a referida decisão prevê que são os Estados‑Membros que exercem o direito de voto e que apenas define uma «posição coordenada recomendada». Este Estado‑Membro recorda que uma recomendação, nos termos do artigo 288.o, quinto parágrafo, TFUE, não é vinculativa. No que diz respeito à alteração dos artigos 2.o e 9.o do Anexo D (CUV), que é objeto do ponto 7 da ordem de trabalhos da Comissão de Revisão da OTIF, a República Federal da Alemanha argumenta que, embora a Decisão 2014/699 tenha previsto o exercício do direito de voto da União Europeia, a União Europeia limitou‑se a definir recomendações para posições, sem qualquer efeito vinculativo.

78. Na audiência, a República Federal da Alemanha retirou formalmente o fundamento relativo à exceção de ilegalidade, nos termos do artigo 277.o TFUE

b) Análise

79. No que se refere à crítica formulada pela República Federal da Alemanha quanto à precisão da petição da Comissão, creio que resulta claramente da petição da Comissão que só nos pontos 4 e 7 da ordem de trabalhos da 25.a sessão da Comissão de Revisão da OTIF é que a República Federal da Alemanha manifestou um ponto de vista diferente e votou contra a posição da União Europeia, tal como definida na Decisão 2014/699. Além disso, a Comissão referiu apenas o artigo 1.o e o anexo da Decisão 2014/699, na medida em que este anexo diz respeito às alterações à COTIF que são objeto dos pontos 4 e 7 da ordem de trabalhos da 25.a sessão da Comissão de Revisão da OTIF. Por conseguinte, parece‑me que, apesar da formulação geral das conclusões da Comissão na sua petição, remetendo para a Decisão 2014/699 na sua totalidade, não pode haver incerteza quanto ao alcance do alegado incumprimento.

80. Além disso, não estamos na presença de um ato inexistente ( 33 ).

81. Para além do facto de as referências na Decisão 2014/699 às «posiç[ões] coordenada[s] recomendada[s)]» não poderem, de forma razoável, ser interpretadas no sentido de que permitem que um Estado‑Membro se afaste da posição da União Europeia, se o Tribunal de Justiça tivesse concluído que a decisão sofria de deficiências lógicas inerentes que conduziam a que se tratasse de um ato inexistente, presumivelmente já o teria declarado no Acórdão de 5 de dezembro de 2017, Alemanha/Conselho (C‑600/14, EU:C:2017:935).

82. Quanto ao incumprimento, dado que a República Federal da Alemanha não contesta os factos apresentados pela Comissão e, além disso, retirou o fundamento relativo à exceção de ilegalidade, a análise pode ser bastante curta.

83. A ata da 25.a sessão da Comissão de Revisão da OTIF não deixa margem para dúvidas: a República Federal da Alemanha manifestou a sua opinião sobre os pontos 4 e 7 da ordem de trabalhos da Comissão de Revisão da OTIF e votou contra a posição da União Europeia, tal como definida na Decisão 2014/699. Em relação ao ponto 7 desta ordem de trabalhos, a República Federal da Alemanha também exerceu o direito de voto sobre este assunto específico, contrariando as modalidades de votação definidas na mencionada decisão.

84. De resto, já foi esclarecido pelo Tribunal de Justiça que a União Europeia tinha competência para aprovar esta decisão. Mas não é essa a questão no caso em apreço. Após a aprovação da Decisão 2014/699, a Alemanha estava obrigada a respeitá‑la e a aplicá‑la. Numa União Europeia baseada no Estado de Direito, os atos das instituições gozam de uma presunção de legalidade. Existem procedimentos para que a legalidade de tais medidas seja verificada. Nesse âmbito, a Alemanha pode contestar qualquer ato nos termos do artigo 263.o, n.o 1, TFUE, sem ter de demonstrar interesse em agir. Em tal situação, é de esperar que um Estado‑Membro se resigne e siga a decisão — independentemente de o Estado‑Membro considerar ou não fazê‑lo por ser aceitável. O que um Estado‑Membro não pode é fazer justiça pelas suas próprias mãos. Não são permitidas medidas unilaterais. É jurisprudência constante a este respeito que um Estado‑Membro não se pode permitir tomar unilateralmente medidas corretivas ou de defesa destinadas a sanar uma (alegada) violação das normas do direito da União por uma instituição. ( 34 ). Por conseguinte, a República Federal da Alemanha atuou contra e violou os termos da Decisão 2014/699.

2. Violação do artigo 4.o, n.o 3, TUE

a) Argumentos das partes

85. A Comissão alega que o facto de a República Federal da Alemanha ter votado contra a posição da União Europeia na 25.a sessão da Comissão de Revisão da OTIF, distanciando‑se do voto expresso pela União Europeia e pedindo para exercer o seu direito de voto quando esse direito tinha sido conferido à União Europeia, criou confusão quanto ao resultado da votação e prejudicou a credibilidade e a imagem da União Europeia, a unidade da sua representação internacional e a sua imagem em geral. Por conseguinte, esta conduta violou o princípio da cooperação leal, consagrado no artigo 4.o, n.o 3, TUE.

86. Em contrapartida, a República Federal da Alemanha considera que a Comissão não demonstrou nem a existência concreta de um prejuízo da credibilidade e da imagem da União, nem que a sua conduta foi a causa de tal prejuízo. Pelo contrário, considera que foi a adesão da União Europeia à OTIF, que colocou novos desafios à OTIF, e a precipitação com que as instituições da União prepararam a 25.a sessão da Comissão de Revisão OTIF, que causou confusão durante a votação nesse órgão.

b) Análise

87. O artigo 4.o, n.o 3, TUE estipula que em virtude do princípio da cooperação leal, a União e os Estados‑Membros respeitam‑se e assistem‑se mutuamente no cumprimento das missões decorrentes dos Tratados. Os Estados‑Membros tomam todas as medidas gerais ou específicas adequadas para garantir a execução das obrigações decorrentes dos Tratados ou resultantes dos atos das instituições da União. Os Estados‑Membros facilitam à União o cumprimento da sua missão e abstêm‑se de qualquer medida suscetível de pôr em perigo a realização dos objetivos da União.

88. Esta disposição, que assume um lugar central na ordem jurídica da União ( 35 ), pretende garantir o funcionamento da União Europeia, que tem sido descrita como constituindo o «objetivo inerente ao contrato de todo o projeto de integração europeia» ( 36 ) sendo que a mesma sublinha o caráter recíproco da cooperação entre a União Europeia e os seus Estados‑Membros e é uma regra geral a que foi dada expressão concreta numa série de outras disposições do Tratado. ( 37 )

89. Dado que qualquer violação do direito da União, como a violação da Decisão 2014/699, viola também o princípio da cooperação leal entre a União e os seus Estados‑Membros ( 38 ), enquanto regra geral, o artigo 4.o, n.o 3, TUE, é o suporte por detrás dessa violação específica e não tem efeitos jurídicos próprios. Assume, portanto, em muitos casos, caráter declarativo. A título de exemplo, o Tribunal de justiça abstém‑se expressamente de analisar este princípio no contexto de ações por incumprimento relativas à não transposição de diretivas quando constata a existência de um incumprimento por não transposição nos casos em que «não há necessidade» de o fazer ( 39 ).

90. No entanto, há casos em que o artigo 4.o, n.o 3, TUE constitui uma fonte autónoma de obrigações ( 40 ).

91. Há margem para essa aplicação separada do artigo 4.o, n.o 3, TUE, sobretudo porque o caso em apreço é abrangido pelo âmbito das relações externas da União.

92. Em especial, no domínio dos acordos mistos ( 41 ), o Tribunal de Justiça já sublinhou em várias ocasiões que, sempre que se afigure que a matéria objeto de um acordo ou de uma convenção é, em parte, da competência da União Europeia e, em parte, da dos Estados‑Membros, é essencial assegurar uma estreita cooperação entre os Estados‑Membros e as instituições da União, tanto no processo de negociação e assinatura como no cumprimento dos compromissos assumidos. Esta obrigação de cooperar decorre da exigência de unidade na representação internacional da União Europeia. ( 42 )

93. Entendo que esta afirmação ( 43 ) seria igualmente válida se se invertesse o sentido do nexo de causalidade e se entendesse que a exigência de unidade deriva da obrigação de cooperar ( 44 ).

94. Além disso, o Tribunal de Justiça declarou que um acordo entre o Conselho e a Comissão sobre a votação no seio de uma organização internacional, [a Organização das Nações Unidas para a Agricultura e a Alimentação (FAO)], representa o cumprimento do dever de cooperação entre a União Europeia e os Estados‑Membros nessa organização internacional ( 45 ).

95. Embora em nenhum destes casos a credibilidade e a imagem da União Europeia na cena internacional estivessem especificamente em causa, sabemos, com base nessa jurisprudência, que o princípio da cooperação leal tem um significado especial no domínio das relações externas e que se aplica especificamente ao exercício do direito de voto num domínio de competência partilhada ( 46 ).

96. Defendo, portanto, que, neste processo, o Tribunal de Justiça precisa de levar a questão um pouco mais longe. Deve esclarecer que a imagem e a credibilidade da União Europeia a nível internacional constituem um interesse jurídico distinto protegido pelo artigo 4.o, n.o 3, TUE e que, no caso em apreço, transcende a letra e o objetivo da Decisão 2014/699.

97. O incumprimento dessa decisão em conjugação com uma clara manifestação de desacordo quanto ao conteúdo da mesma prejudica a imagem da União a nível internacional. Transmite a impressão de que a União Europeia não atua de forma suficientemente eficiente como uma unidade na preparação de uma reunião de uma organização internacional

98. Acresce que, como acertadamente sustenta a Comissão, o simples facto de o voto da República Federal da Alemanha não ter influenciado o resultado da reunião não altera esta conclusão.

V. Conclusão

99. Com base nas considerações precedentes, proponho, por conseguinte, que o Tribunal de Justiça se digne: – Declarar que a República Federal da Alemanha não cumpriu a Decisão 2014/699/UE do Conselho, de 24 de junho de 2014, que estabelece a posição a adotar em nome da União Europeia na 25.a sessão da Comissão de Revisão da OTIF, a respeito de determinadas alterações à Convenção relativa aos Transportes Internacionais Ferroviários (COTIF) e aos seus apêndices, bem como o artigo 4.o, n.o 3, TUE, ao votar na 25.a sessão da Comissão de Revisão da Organização Intergovernamental para os Transportes Internacionais Ferroviários (OTIF) contra a posição fixada naquela decisão e ao opor‑se publicamente quer a essa posição quer ao exercício do direito de voto da União Europeia previsto na referida decisão. – Condenar a República Federal da Alemanha nas despesas.

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) Decisão do Conselho que estabelece a posição a adotar em nome da União Europeia na 25.a sessão da Comissão de Revisão da OTIF a respeito de determinadas alterações à Convenção relativa aos Transportes Internacionais Ferroviários (COTIF) e aos seus apêndices (JO 2014, L 293, p. 26).

( 3 ) C‑600/14, EU:C:2017:935

( 4 ) Ao abrigo do artigo 5.o, n.o 2, TUE.

( 5 ) V. Govaere, I., «To Give or To Grab: The Principle of Full, Crippled and Split Conferral of Powers Post‑Lisbon», in M. Cremona, Structural Principles in EU External Relations Law, Hart Publishing, Oxford e Portland, Oregon, 2018, pp. 71 a 91, em especial p. 73.

( 6 ) Decisão do Conselho, de 16 de junho de 2011, relativa à assinatura e celebração do Acordo entre a União Europeia e a Organização Intergovernamental para os Transportes Internacionais Ferroviários sobre a Adesão da União Europeia à Convenção relativa aos Transportes Internacionais Ferroviários (COTIF), de 9 de maio de 1980, com a redação que lhe foi dada pelo Protocolo de Vilnius, de 3 de junho de 1999 (JO 2013, L 51, p. 1).

( 7 ) No seu Acórdão de 5 de dezembro de 2017, Alemanha/Conselho (C‑600/14, EU:C:2017:935), o Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso da República Federal da Alemanha na sua totalidade.

( 8 ) Acórdão de 5 de dezembro de 2017, Alemanha/Conselho (C‑600/14, EU:C:2017:935).

( 9 ) A República Federal da Alemanha invoca os seguintes acórdãos: Acórdãos de 5 de junho de 2003, Comissão/Itália (C‑145/01, EU:C:2003:324, n.o 15); de 27 de outubro de 2005, Comissão/Itália (C‑525/03, EU:C:2005:648, n.o 15); e de 11 de outubro de 2007, Comissão/Grécia (C‑237/05, EU:C:2007:592, n.o 29).

( 10 ) Decisão de 18 de setembro de 2015 que define a posição a tomar em nome da União Europeia na 12.a Assembleia Geral da Organização Intergovernamental para os Transportes Internacionais Ferroviários (OTIF) no que diz respeito a determinadas alterações à Convenção relativa aos Transportes Internacionais Ferroviários (COTIF) e aos seus apêndices (JO 2015, L 252, p. 43).

( 11 ) Literalmente, «o comboio partiu», que se traduz para a expressão inglesa «the ship has sailed».

( 12 ) C‑362/90, EU:C:1992:158, n.os11 a 13.

( 13 ) V., a título de exemplo, Acórdãos de 24 de março de 1988, Comissão/Grécia (240/86, EU:C:1988:173, n.os 15 e 16), e de 15 de janeiro de 2002, Comissão/Itália (C‑439/99, EU:C:2002:14, n.os 16 e 17). Para uma visão global da jurisprudência sobre incumprimentos passados, v. Prete, L., Infringement proceedings in EU law, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2017, pp. 151 a 154.

( 14 ) V. Acórdão de 31 de março de 1992 (C‑362/90, EU:C:1992:158).

( 15 ) V. Acórdão de 31 de março de 1992, Comissão/Itália (C‑362/90, EU:C:1992:158, n.os 11 e 12). Num outro processo no domínio da contratação pública, em matéria de adjudicação de contratos de direito público, o Tribunal de Justiça declarou que uma ação por incumprimento é inadmissível se, à data do termo do prazo fixado no parecer fundamentado, todos os efeitos do contrato em questão tiverem já cessado: Acórdão de 2 de junho de 2005, Comissão/Grécia (C‑394/02, EU:C:2005:336, n.o 18). Neste processo, contudo, ainda não tinham cessado todos os efeitos do contrato, dado que no termo do prazo fixado no parecer fundamentado apenas 85% das obras tinham sido concluídas. V., também, Acórdão de 29 de outubro de 2009, Comissão/Alemanha (C‑536/07, EU:C:2009:664, n.o 23). Também aqui: o simples facto de as obras em causa terem sido concluídas não significava que tinham cessado todos os efeitos do contrato em causa, isto é, do projeto em causa visto na sua globalidade. Com efeito, o aspeto «arrendamento» do referido projeto estava então em curso.

( 16 ) V. Acórdão de 31 de março de 1992, Comissão/Itália (C‑362/90, EU:C:1992:158, n.o 12). Esta formulação foi reafirmada no Acórdão de 25 de outubro de 2001, Alemanha/Comissão (C‑276/99, EU:C:2001:576, n.o 32). Este último acórdão foi proferido na vigência do artigo 88.o do anterior Tratado que instituiu a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço. Aqui, os processos por incumprimento eram diferentes por comparação com o artigo 258.o TFUE, uma vez que, no final do processo pré‑contencioso, os papéis invertiam‑se: em vez de um parecer fundamentado, a Comissão adotava uma decisão (artigo 14.o CECA, comparável, a este respeito, com o artigo 288.o TFUE) que poderia então ser impugnada por um Estado‑Membro perante o tribunal.

( 17 ) V. Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo Comissão/Grécia (C‑237/05, EU:C:2007:98, n.o 42, nota 11).

( 18 ) Sendo o princípio o seguinte: «No caso de as infrações terem terminado antes [da data de termo do prazo estabelecido no parecer fundamentado], não há, em princípio, qualquer razão para afirmar que continua a existir interesse em agir», v. Conclusões do advogado‑geral C. O. Lenz no processo Comissão/Itália (C‑362/90, EU:C:1992:95, n.o 12).

( 19 ) V. Conclusões do advogado‑geral C. O. Lenz no processo Comissão/Itália (C‑362/90, EU:C:1992:95, n.o 13).

( 20 ) Gostaria de salientar que estamos ainda no plano da admissibilidade da ação. É evidente que se, relativamente ao período indicado, existe realmente um incumprimento, é uma questão que diz respeito ao mérito da ação, v., também, Conclusões do advogado‑geral S. Alber no processo Comissão/Áustria (C‑328/96, EU:C:1999:5, n.o 30).

( 21 ) Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo Comissão/Grécia (C‑237/05, EU:C:2007:98, n.o 66).

( 22 ) V. Conclusões do advogado‑geral L. A. Geelhoed nos processos apensos Comissão/Alemanha (C‑20/01 e C‑28/01, EU:C:2002:717, n.o 53). Por uma questão de exaustividade, a citação continua da seguinte forma: «da Diretiva 92/50, através de contratos juridicamente inatacáveis e de longa duração» (o processo era sobre procedimentos de adjudicação de contratos).

( 23 ) V. Acórdão de 7 de fevereiro do 1973, Comissão/Itália (39/72, EU:C:1973:13, n.o 10).

( 24 ) V. Conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Comissão/Itália (C‑385/02, EU:C:2004:276, n.o 15). V., também, Nowak, C., «§ 10 Vertragsverletzungsverfahren», n.o 44, in St. Leible, J. Ph. Terhechte, Europäisches Rechtsschutz‑ und Verfahrensrecht (Enzyklopädie Europarecht, Band 3), Nomos, Baden‑Baden, 2014 que além disso diferencia os termos «Rechtsschutzinteresse», «Rechtsschutzbedürfnis» e «Klageerhebungsinteresse». V., também, Półtorak, N., comentário ao artigo 258.o TFUE em A. Wróbel (ed.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz Lex, Vol. II, Warsaw, 2012, p. 269.

( 25 ) V. Acórdão de 10 de abril de 2003, Comissão/Alemanha (C‑20/01 e C‑28/01, EU:C:2003:220, n.os 29 e 30 e jurisprudência referida). V., também, Conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs no processo Comissão/Grécia (C‑394/02, EU:C:2005:105, n.o 15). V. também Taborowski, M., Konsekwencje naruszania prawa Unii Europejskiej przez sądy krajowe, Lex — Wolters Kluwer, Warsaw 2012, pp. 265 e segs.

( 26 ) Curiosamente, no quadro da sua argumentação sobre a exceção de ilegalidade (v., infra, nas presentes conclusões), para justificar esta exceção no âmbito de uma ação por incumprimento, a República Federal da Alemanha reconhece na sua contestação que, nos casos em que existia um risco de lacuna no sistema de proteção jurídica, o Tribunal de Justiça interpretou as disposições pertinentes do Tratado, em termos abrangentes e mesmo para além da sua redação.

( 27 ) V. a título de exemplo, Acórdãos de 27 de fevereiro de 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117, n.os 19 a 26), e de 25 de julho de 2018, AY (Mandado de detenção ‑Testemunha) (C‑268/17, EU:C:2018:602, n.os 23 a 31).

( 28 ) V. Acórdão de 23 de abril de 1986, Les Verts/Parlamento (294/83, EU:C:1986:166, n.o 24).

( 29 ) V. Acórdão de 22 de maio de 1990, Parlamento/Conselho (C‑70/88, EU:C:1990:217, n.o 26).

( 30 ) V. Acórdão de 25 de julho de 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Conselho (C‑50/00 P, EU:C:2002:462, n.o 45).

( 31 ) Durante a audiência, foi perguntado a este Estado‑Membro o motivo por que não invocara a inexistência do ato no âmbito do processo C‑600/14, Alemanha/Conselho, tendo este respondido que só tinha identificado esta questão numa fase posterior.

( 32 ) A República Federal da Alemanha alegou nesse processo que a Decisão 2014/699 viola o princípio da atribuição (artigo 5.o, n.o 2, TUE), está insuficientemente fundamentada e viola o princípio da cooperação leal em conjugação com o princípio da tutela jurisdicional efetiva.

( 33 ) Embora pareça razoável opor‑se a que um Estado‑Membro que já tenha contestado um ato que presumiu existente no âmbito de um recurso de anulação invoque subsequentemente uma alegada inexistência, cabe evidentemente ao Tribunal de Justiça apreciar ex officio a questão de um ato inexistente.

( 34 ) V. também, neste sentido, Acórdão de 12 de fevereiro de 2009, Comissão/Grécia (C‑45/07, EU:C:2009:81, n.o 26). O mesmo se aplica a uma violação por outro Estado‑Membro, v. Acórdão de 23 de maio de 1996, Hedley Lomas (C‑5/94, EU:C:1996:205, n.o 20 e jurisprudência referida).

( 35 ) V. Obwexer, W., in H. von der Groeben, J. Schwarze, J. A. Hatje (ed.), Europäisches Unionsrecht (Kommentar), 7.a ed., Nomos, Baden‑Baden, 2015, artigo 4.o TUE, n.o 67.

( 36 ) V. Kahl, W., in Chr. Calliess, M. Ruffert (ed.), EUV/AEUV, 5.a ed., C. H. Beck, Munich, 2016, artigo 4.o TUE, n.o 35: «Geschäftsgrundlage des gesamten europäischen Integrationsprojekts». V. também Sikora, A., Sankcje finansowe w razie niewykonania wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Lex — Wolters Kluwer, Warsaw 2011, pp. 38 e segs.

( 37 ) Tal como o artigo 344.o TFEU, v. Acórdão de 30 de maio de 2006, Comissão/Irlanda (C‑459/03, EU:C:2006:345, n.o 169).

( 38 ) V., a título de exemplo, in Franzius, C., in M. Pechstein, C. Nowak, U. Häde (eds), Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV, Band II, Mohr Siebeck, Tübingen, 2017, artigo 4.o TUE, n.o 101.

( 39 ) V. Acórdãos de 13 de outubro de 1993, Comissão/Espanha (C‑378/92, EU:C:1993:843, n.o 6), e de 19 de janeiro de 1995, Comissão/Bélgica (C‑66/94, EU:C:1995:13, n.o 6).

( 40 ) V. Lenz, C. O., in C. O. Lenz, K.‑D. Borchardt, EU‑Verträge Kommentar, Bundesanzeiger Verlag, 6.a ed., Colónia, 2013, artigo 4.o TUE, n.os 17 e segs.; Streinz, R., in R. Streinz (ed.), EUV/AEUV (Kommentar), 2.a ed., C. H. Beck, Munich, 2012., artigo 4.o TUE, n.o 27.

( 41 ) Sobre os deveres de cooperação leal em acordos mistos, v. Heliskoski, J., Mixed Agreements as a Technique for Organizing the International Relations of the European Community and its Member States, Kluwer Law International, Haia, 2001, pp. 61 a 67, e Cremona, M., «Defending the Community Interest: the Duties of Cooperation and Compliance», in B. de Witte, M. Cremona (eds), EU Foreign Relations Law, Hart Publishing, Oxford e Portland, Oregon, 2008, pp. 158 a 161.

( 42 ) V. também Deliberação 1/78, de 14 de novembro de 1978 (EU:C:1978:202, n.os 34 a 36) (por analogia com o Tratado CECA); Parecer 2/91 (Convenção n.o 170 da Organização Internacional do Trabalho), de 19 de março de 1993 (EU:C:1993:106, n.o 36); Parecer 1/94 (Acordos anexos ao Acordo OMC), de 15 de novembro de 1994 (EU:C:1994:384, n.o 108); e Parecer 2/00 (Protocolo de Cartagena sobre Biosegurança), de 6 de dezembro de 2001 (EU:C:2001:664, n.o 18). V. também Parecer 1/08 (Acordos que alteram compromissos específicos assumidos ao abrigo do GATS), de 30 de novembro de 2009 (EU:C:2009:739, n.o 136), e Acórdão de 20 de abril de 2010, Comissão/Suécia (C‑246/07, EU:C:2010:203, n.o 73).

( 43 ) Parece que esta referência à exigência de unidade foi entretanto retirada pelo Tribunal de Justiça: v. Acórdão de 28 de abril de 2015, Comissão/Conselho (C‑28/12, EU:C:2015:282, n.o 54).

( 44 ) Na mesma linha, Hillion, Chr., «Mixity and Coherence in EU External Relations: The Significance of the “Duty of Cooperation”», in Chr. Hillion, P. Koutrakos, Mixed agreements revisited, Hart Publishing, Oxford e Portland, Oregon, 2010, pp. 87 a 115, argumenta na p. 89 que o fundamento jurídico da cooperação em matéria de deveres deve ser visto no artigo 4.o, n.o 3, TUE. O mesmo autor, ibidem, p. 91, argumenta convincentemente que «a exigência não foi originalmente concebida como fundamento do dever de cooperação, mas como um meio de aplicá‑la ao contexto da CEE, sendo a sua fundação a mesma do contexto da Euratom, ou seja, o princípio geral da cooperação leal».

( 45 ) V. Acórdão de 19 de março de 1996, Comissão/Conselho (C‑25/94, EU:C:1996:114, n.o 49). Sobre o processo que conduziu a esse litígio, v. Heliskoski, J., «Internal struggle for international presence: the exercise of voting rights within the FAO», in A. Dashwood, Chr. Hillion, The general law of E.C. external relations, Sweet&Maxwell, Londres, 2000, pp. 79 a 99.

( 46 ) Para evitar qualquer mal‑entendido, entendo que o princípio da cooperação leal, nos termos do artigo 4.o, n.o 3, TUE, inclui o «dever de cooperação» que o Tribunal de Justiça já referiu nos processos acima referidos. Também entendo da mesma forma as Conclusões da advogada‑geral E. Sharpston no processo 2/15 (Acordo de Comércio Livre UE‑Singapura, EU:C:2016:992, n.o 569). Acresce que isto é especialmente evidente desde o processo MOX‑Plant, em que o Tribunal de Justiça se referiu pela primeira vez à disposição do Tratado, o anterior artigo 10.o CE, neste contexto (apesar de o processo se referir essencialmente à disposição mais específica do artigo 344.o TFUE), v. Acórdão de 30 de maio de 2006, Comissão/Irlanda (C‑459/03, EU:C:2006:345, n.o 114). Sobre esta questão, v. também Hillion, Chr., «Mixity and Coherence in EU External Relations: The Significance of the “Duty of Cooperation”», in Chr. Hillion, P. Koutrakos, Mixed agreements revisited, Hart Publishing, Oxford e Portland, Oregon, 2010, pp. 87 a 115, em especial pp. 90 a 91.