CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

M. CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

apresentadas em 28 de janeiro de 2021 ( 1 )

Processo C‑6/20

Sotsiaalministeerium

contra

Innove SA,

sendo interveniente:

Rahandusministeerium

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tallinna Ringkonnakohus (Tribunal de Recurso de Taline, Estónia)]

«Reenvio prejudicial — Diretiva 2004/18/CE — Contratação pública — Critérios de seleção qualitativa — Artigo 2.o — Tratamento de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação — Artigo 26.o — Condições de execução do contrato — Artigo 46.o — Habilitação para o exercício da atividade profissional obtida noutro Estado da União — Regulamento (CE) n.o 852/2004 — Higiene dos géneros alimentícios — Artigo 6.o — Exigência de uma autorização ou registo da autoridade nacional de segurança alimentar do país onde se encontra o estabelecimento a partir do qual o fornecimento será realizado — Momento da apresentação da autorização ou registo na entidade adjudicante»

1. Na Estónia, a legislação dispõe que, quando são previstos requisitos especiais para a execução de um contrato público, o proponente deve demonstrar, sob pena de exclusão, que os preenche, juntando, no momento da apresentação da proposta, as autorizações emitidas pelas autoridades desse país ou o comprovativo da sua inscrição no registo correspondente.

2. Em 2015 e 2017, o Ministério dos Assuntos Sociais da Estónia anunciou a abertura de procedimentos para a adjudicação de dois contratos de fornecimento de alimentos a pessoas desfavorecidas. Os proponentes deviam comprovar, aquando da apresentação das suas propostas, que tinham obtido da autoridade competente da Estónia as autorizações de atividade ou que constavam dos registos nacionais correspondentes.

3. A entidade Innove SA, encarregada de gerir os auxílios financiados por fundos europeus ( 2 ), e o Ministério das Finanças discordam do Ministério dos Assuntos Sociais no que diz respeito à compatibilidade destas condições com o direito da União. Não tendo essa discordância sido afastada no âmbito da via administrativa, o Ministério dos Assuntos Sociais, invocando o Regulamento (CE) n.o 852/2004 ( 3 ), recorreu aos órgãos jurisdicionais do seu país para impugnar a decisão da Innove contrária à sua posição.

4. Tendo surgido um litígio ( 4 ) relativo às condições contratuais, o órgão jurisdicional chamado a decidi‑lo apresentou um pedido de decisão prejudicial a que o Tribunal de Justiça deverá dar resposta. Terá de analisar, em particular: a) se a obrigação de apresentar as autorizações nacionais ou os comprovativos da inscrição nos registos, conjuntamente com as propostas, constitui um entrave à igualdade e à livre concorrência dos proponentes dos concursos públicos; e b) se a Diretiva 2004/18/CE ( 5 ) pode ser interpretada de forma coerente com as exigências do Regulamento n.o 852/2004.

I. Quadro jurídico

A. Direito da União

1. Diretiva 2004/18

5. Nos termos do artigo 2.o («Princípios de adjudicação dos contratos»): «As entidades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e agem de forma transparente.»

6. O artigo 26.o («Condições de execução do contrato») tem a seguinte redação: «As entidades adjudicantes podem fixar condições especiais de execução do contrato desde que as mesmas sejam compatíveis com o direito comunitário e sejam indicadas no anúncio de concurso ou no caderno de encargos. [As condições] de execução de um contrato podem, designadamente, visar considerações de índole social e ambiental.»

7. O artigo 46.o («Habilitação para o exercício da atividade profissional») dispõe: «A qualquer operador económico que pretenda participar num procedimento de contratação pública pode ser solicitada, nos termos previstos no Estado‑Membro onde se encontre estabelecido, prova da sua inscrição num registo profissional ou comercial, ou a apresentação de uma declaração, feita sob juramento, ou de um certificado, tal como enumerados no anexo IX A para os contratos de empreitada de obras públicas, no anexo IX B para os contratos públicos de fornecimento e no anexo IX C para os contratos públicos de serviços. Nos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, se, para poderem executar o serviço em causa no seu país de origem, os candidatos ou os proponentes tiverem de possuir uma autorização especial ou ser membros de uma organização específica, a entidade adjudicante pode exigir‑lhes prova da posse dessa autorização ou da sua qualidade de membros da referida organização.»

2. Regulamento n.o 852/2004

8. Nos termos do artigo 2.o («Definições»): «1. Para efeitos do presente regulamento, entende‑se por: […] c) “Estabelecimento”, qualquer unidade de uma empresa do setor alimentar; […]»

9. O artigo 6.o («Controlos oficiais, registo e aprovação dos estabelecimentos») dispõe: «1. Os operadores das empresas do setor alimentar cooperam com as autoridades competentes em conformidade com a demais legislação comunitária aplicável ou, caso esta não exista, com a legislação nacional. 2. Em particular, os operadores das empresas do setor alimentar notificam a autoridade competente, sob a forma por esta requerida, de todos os estabelecimentos sob o seu controlo que se dedicam a qualquer das fases de produção, transformação e distribuição de géneros alimentícios, tendo em vista o registo de cada estabelecimento. Os operadores das empresas do setor alimentar asseguram igualmente que a autoridade competente disponha em permanência de informações atualizadas sobre os estabelecimentos, incluindo mediante a notificação de qualquer alteração significativa das atividades e do eventual encerramento de um estabelecimento existente. 3. Todavia, os operadores das empresas do setor alimentar asseguram que os estabelecimentos são aprovados pela autoridade competente, na sequência de pelo menos uma visita in loco, sempre que a aprovação seja exigida: a) Pela legislação nacional dos Estados‑Membros em que o estabelecimento está situado; b) Pelo Regulamento (CE) n.o 853/2004; ou c) Por uma decisão da Comissão; essa medida, que tem por objeto alterar elementos não essenciais do presente regulamento, é aprovada pelo procedimento de regulamentação com controlo a que se refere o n.o 3 do artigo 14.o Os Estados‑Membros que, nos termos da sua legislação nacional, obrigarem à aprovação de determinados estabelecimentos situados no seu território, como previsto na alínea a), informam a Comissão e os restantes Estados‑Membros das regras nacionais relevantes» ( 6 ).

B. Direito estónio

1. Riigihangete seadus ( 7 )

10. O § 39, n.o 1, dispõe: «A entidade adjudicante deve verificar se a situação económica e financeira, bem como as competências técnicas e profissionais do proponente ou do candidato estão em conformidade com as condições fixadas no anúncio de concurso, em matéria de qualificação. As condições em matéria de qualificação devem ser suficientes para provar a aptidão do proponente ou do candidato para executar o contrato público, e pertinentes e proporcionadas à natureza, à quantidade e ao objetivo dos bens, serviços ou empreitadas objeto do contrato público.»

11. O § 41, n.o 3, prevê: «Quando o legislador prevê requisitos especiais para uma atividade a realizar ao abrigo do contrato público, a entidade adjudicante deve indicar no anúncio de concurso as condições especiais a preencher, bem como os registos e as autorizações de exploração necessárias à qualificação do proponente ou do candidato. A fim de verificar se os requisitos especiais previstos pelas disposições legais estão preenchidos, a entidade adjudicante exige, no anúncio de concurso, que o proponente ou o candidato prove que dispõe de uma autorização de exploração ou de um registo ou que satisfaz quaisquer outros requisitos especiais, ou que prove que é membro de uma organização competente, em conformidade com a legislação do Estado em que se encontra estabelecido, a menos que a entidade adjudicante possa obter esses elementos comprovativos sem custos significativos, recorrendo aos dados públicos de uma base de dados. Se o proponente ou o candidato não dispuser da autorização de exploração ou do registo ou não for membro da organização competente nos termos da legislação do Estado em que está estabelecido, a entidade adjudicante declara a sua exclusão.»

2. Toiduseadus ( 8 )

12. Nos termos do § 8 («Obrigação de possuir uma autorização»): «(1) O operador económico deve ser titular de uma autorização de exploração de atividades no setor alimentar nos seguintes estabelecimentos: 1) um estabelecimento na aceção do artigo 6.o, n.o 3, alíneas b) e c), do Regulamento [n.o 852/2004]; 2) um estabelecimento em que as operações relativas a produtos primários de origem animal não implicam qualquer alteração da sua forma ou das suas características originais, exceto se se tratar de um estabelecimento que tenha por objeto a produção primária desses produtos e no qual o produtor efetue operações conexas na aceção do Regulamento [n.o 852/2004]; 3) um estabelecimento em que as operações relativas a produtos primários de origem não animal implicam a alteração da sua forma e das suas características iniciais, exceto se se tratar de um estabelecimento referido no capítulo III do anexo II do Regulamento [n.o 852/2004]; 4) um estabelecimento em que se proceda à transformação de géneros alimentícios, nomeadamente a sua preparação ou embalagem, exceto se se tratar do acondicionamento de produtos primários de origem não animal ou se se tratar de um estabelecimento referido no capítulo III do anexo II do Regulamento [n.o 852/2004]; 5) um estabelecimento cujas operações tenham por objeto géneros alimentícios de origem animal a partir do qual sejam distribuídos a outro operador e que sejam referidos no capítulo III do anexo II do Regulamento [n.o 852/2004]; 6) um estabelecimento em que são armazenados géneros alimentícios que, para garantir a segurança alimentar, devem ser conservados a uma temperatura diferente da temperatura ambiente; 7) um estabelecimento de venda a retalho, nomeadamente de géneros alimentícios a armazenar a uma temperatura diferente da temperatura ambiente, a fim de garantir a segurança alimentar, salvo se se tratar de um estabelecimento referido no capítulo III do anexo II do Regulamento [n.o 852/2004]; […] (2) A autorização de exploração confere ao operador económico o direito de iniciar o exercício e o desenvolvimento de uma atividade económica no estabelecimento ou na parte do estabelecimento que conste da autorização de exploração. (3) O ministro responsável nesta matéria estabelece, através de regulamento, uma lista pormenorizada dos domínios de exploração e das categorias de géneros alimentícios em relação aos quais o operador deve possuir uma autorização de exploração.»

13. O § 10 dispõe: «A autorização de exploração é concedida ao operador económico se o seu estabelecimento ou o estabelecimento que utiliza para a sua atividade de operador do setor alimentar satisfizerem os requisitos previstos nos [Regulamentos n.o 852/2004 e n.o 853/2004, bem como] noutras disposições pertinentes em matéria de géneros alimentícios.»

II. Matéria de facto, tramitação nacional do processo e questões prejudiciais

14. Nos anos de 2015 e 2017, o Ministério dos Assuntos Sociais da Estónia lançou dois concursos públicos (n.o 157505 e n.o 189564) cujo objeto consistia em fornecer «ajuda alimentar para as pessoas mais desfavorecidas». Cada um dos concursos ultrapassava os 4000000 euros ( 9 ).

15. Nos termos do anúncio do concurso n.o 157505, os proponentes deviam ter a autorização do Veterinaar‑ ja Toiduamet (Serviço Alimentar e Veterinário, a seguir «SAV»), apresentando o respetivo certificado e número de autorização.

16. Os requisitos do contrato n.o 157505 foram alterados durante o processo de concurso, passando a ser suficiente apresentar uma declaração comprovativa do cumprimento das obrigações em matéria de informação e de autorização previstas na ToiduS. O mesmo aconteceu em relação ao contrato n.o 189564.

17. No termo destes dois processos, foram celebrados acordos‑quadro com três proponentes. Por último, foi adjudicado à sociedade Sanitex OÜ (filial estónia da ’UAB Sanitex, sociedade‑mãe com sede na Lituânia), devido à apresentação da proposta economicamente mais vantajosa, no miniconcurso organizado no âmbito dos acordos‑quadro.

18. As compras efetuadas ao abrigo dos contratos diziam respeito a géneros alimentícios provenientes da Estónia, da Letónia, da Lituânia e de outros países da União Europeia.

19. No exercício das suas funções, a Innove, através de uma «decisão de correção financeira» de 30 de outubro de 2018 ( 10 ), indeferiu os pedidos de pagamento (no valor de 463291,55 euros) apresentados pelo Ministério dos Assuntos Sociais no âmbito desses contratos.

20. A decisão de correção financeira baseava‑se no facto de o Ministério dos Assuntos Sociais não ter cumprido a obrigação de respeitar a RHS ( 11 ).

21. A Innove considerava que os dois contratos públicos tinham sido regidos por critérios de seleção que restringiam indevidamente o número de proponentes, em especial de proponentes estrangeiros. A restrição indevida tinha consistido no facto de se exigir aos proponentes que dispusessem de uma autorização da autoridade estónia ou comprovassem o cumprimento da obrigação de registo na Estónia.

22. Segundo a Innove, a possibilidade de os proponentes estrangeiros poderem satisfazer esses requisitos com base nos recursos de outra pessoa, ou apresentando uma proposta conjunta com uma empresa que os satisfizesse, não evitava que o número de proponentes fosse excessivamente restringido, desencorajando‑os de participar no concurso.

23. O Ministério dos Assuntos Sociais apresentou uma reclamação (facultativa) contra a decisão de correção financeira, que foi indeferida pela Innove em 25 de janeiro de 2019.

24. O Ministério dos Assuntos Sociais interpôs recurso desse indeferimento no Tallinna Halduskohus (Tribunal Administrativo de Taline, Estónia), pedindo a sua anulação. Resumidamente, alegou que: – Os anúncios de concurso eram conformes à lei, uma vez que não conferiam qualquer poder discricionário para decidir em que fase do procedimento devia ser cumprido o requisito da autorização de atividade. – Os requisitos especiais estavam em conformidade com a lei e correspondiam aos requisitos de registo e autorização previstos no artigo 6.o do Regulamento n.o 852/2004. – A decisão impugnada erra ao considerar que a entidade adjudicante não podia exigir qualquer autorização de atividade ao abrigo do artigo 46.o da Diretiva 2004/18. Tratando‑se de manuseamento de alimentos na Estónia, o contratante ou o armazém utilizado pelo contratante no âmbito da execução dos seus contratos ou da subcontratação deve dispor de uma autorização de atividade concedida pelo SAV. As autorizações para a atividade de manuseamento de alimentos não são objeto de reconhecimento mútuo por parte dos Estados‑Membros. – A entidade adjudicante não podia admitir um proponente que possuísse apenas uma autorização de atividade emitida pelo Estado do seu domicílio. Além disso, o proponente tinha tempo suficiente para proceder ao processo de autorização na Estónia.

25. A Innove opôs‑se ao recurso do Ministério dos Assuntos Sociais, alegando que: – Embora uma interpretação literal do § 41, n.o 3, da RHS, permitisse à entidade adjudicante exigir ao proponente, a fim de comprovar o cumprimento dos requisitos especiais, a apresentação da autorização ou inscrição no registo, necessárias nos termos do direito estónio, este requisito deve ser interpretado à luz das normas do direito da União (em especial, a Diretiva 2004/18) e da jurisprudência. – A exigência segundo a qual os proponentes deviam cumprir os requisitos especiais do direito estónio desde a apresentação da proposta é incompatível com o princípio da igualdade de tratamento previsto no § 3, n.o 3, da RHS. – Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o princípio da igualdade de tratamento obsta à fixação de requisitos de participação num concurso que exijam aos proponentes o conhecimento da prática do Estado em que a entidade adjudicante tem a sua sede ( 12 ). – Deveria ter sido examinado se os proponentes que tinham anteriormente prestado serviços noutro Estado‑Membro e os que tinham exercido anteriormente atividades relacionadas com a alimentação na Estónia se encontravam na mesma situação em relação ao requisito em causa.

26. O Ministério das Finanças interveio no recurso em apoio da tese da Innove. Na sua opinião, os critérios de seleção previstos no anúncio do concurso eram indevidamente restritivos. Alegou, nomeadamente, que: – Os proponentes estrangeiros cuja atividade não se desenvolve na Estónia devem cumprir os requisitos do Estado em que a exerçam e estão sujeitos ao controlo da autoridade competente do Estado em que tenham a sua sede. – O requisito do registo ou da autorização constitui uma exigência do direito da União, aplicável em toda a União Europeia. – Para que a restrição fosse proporcionada em relação aos proponentes estrangeiros e, ao mesmo tempo, garantisse à entidade adjudicante que o proponente estrangeiro não é um operador ilegal, a entidade adjudicante deveria ter permitido que esses proponentes apresentassem uma autorização ou um certificado equivalentes, emitidos no seu Estado do domicílio ou por outra autoridade competente. Apenas se poderia ter exigido o cumprimento, por um proponente estrangeiro, dos requisitos exigidos pelo direito estónio necessários para a execução do contrato no momento de tal execução.

27. Por Acórdão de 22 de maio de 2019, o Tallinna Halduskohus (Tribunal Administrativo de Taline) negou provimento ao recurso, argumentando, em resumo, que: 1. O requisito em causa conduz a um tratamento desigual dos proponentes estrangeiros que, quando não tenham exercido atividade na Estónia anteriormente, não podem cumprir os requisitos de registo ou autorização no momento da apresentação da proposta. 2. Os proponentes estónios que já tinham podido adquirir experiência exercendo uma atividade no seu país, encontram‑se numa situação mais vantajosa em relação aos operadores económicos com experiência semelhante noutros Estados‑Membros ( 13 ). 3. A obrigação de o proponente requerer, paralelamente à preparação da proposta, uma autorização para o exercício da atividade de operador do setor alimentar é desproporcionada. 4. O pedido de autorização previsto pela ToiduS pressupõe, nomeadamente, a comunicação de uma atividade precisa sujeita a autorização e a indicação das capacidades. Ora, por um lado, no momento da apresentação da proposta, essas informações não estão disponíveis, uma vez que o proponente ignora ainda se a sua proposta será selecionada e os volumes a tomar em consideração. Por outro lado, o objetivo desta lei não consiste em pedir uma autorização para atividades hipotéticas, ao que acresce o facto de não ser possível pedir uma autorização, por razões de prazo.

28. O Ministério dos Assuntos Sociais recorreu da sentença de primeira instância para o Tallinna Ringkonnakohus (Tribunal de Recurso de Taline, Estónia), que, no seu despacho de reenvio, exprime nomeadamente as seguintes considerações: 1. O litígio tem por objeto a questão de saber se era possível impor, como requisito de participação no processo de adjudicação dos contratos, que o proponente já disponha de uma autorização emitida por uma autoridade estónia ao abrigo da ToiduS, ou que tenha cumprido as suas obrigações em matéria de registo na Estónia. 2. Estes requisitos, previstos pelo Regulamento n.o 852/2004, são estabelecidos a fim de garantir a segurança alimentar. Como os requisitos da certificação ou da autorização da autoridade competente para o início de uma atividade num Estado‑Membro diferente do Estado de origem não estão completamente harmonizados, um operador económico não pode basear‑se na autorização emitida pelo seu Estado de origem, devendo obter a concessão, pelo Estado‑Membro do local de atividade, de uma nova autorização ou registo. 3. Qualificar um proponente com base na sua promessa de pedir a autorização de exploração ou o registo poderia comprometer a execução do contrato, se este não cumprir essa obrigação ou se não puder exercer a sua atividade em conformidade com os requisitos de obtenção da autorização ou do registo. Nesse caso, a entidade adjudicante teria de organizar um novo concurso. 4. É essencial determinar se a garantia da segurança alimentar e a necessidade de realização dos objetivos dos contratos públicos justificam a imposição de uma restrição aos proponentes estrangeiros, que consiste em, antes de apresentarem a sua proposta, terem de requerer e obter a autorização ou o registo necessários, ou apresentarem uma proposta conjunta com uma empresa que já tenha essa autorização de exploração ou que já esteja registada na Estónia. 5. Embora esse requisito pudesse ser desproporcionado em relação aos proponentes estrangeiros, a interpretação do artigo 46.o da Diretiva 2004/18 não é suficientemente evidente, tratando‑se, além disso, de uma disposição que o Tribunal de Justiça ainda não teve oportunidade de interpretar.

29. Neste contexto, o Tallinna Ringkonnakohus (Tribunal de Recurso de Taline) submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) Devem os artigos 2.o e 46.o da Diretiva 2004/18 […], ser interpretados no sentido de que se opõem a disposições do direito nacional — como o § 41, n.o 3, da [RHS] — segundo as quais a entidade adjudicante, se forem estabelecidos por lei requisitos especiais para as atividades a realizar com base num contrato público, deve indicar no anúncio de concurso quais os registos ou autorizações de atividade necessários para a qualificação do proponente, deve exigir prova da autorização de atividade ou do registo a fim de verificar o cumprimento dos requisitos especiais estabelecidos por lei no anúncio de concurso, e deve excluir o proponente por falta de qualificação se este não possuir a autorização de atividade ou o registo exigidos? 2) Devem os artigos 2.o e 46.o da Diretiva 2004/18 […], ser interpretados no sentido de que se opõem a que uma entidade adjudicante, num contrato para o fornecimento de ajuda alimentar que ultrapasse o limiar internacional, estabeleça um critério de seleção segundo o qual todos os proponentes, independentemente do seu local de atividade anterior, devem possuir uma autorização ou registo de atividade no país em que a ajuda alimentar vai ser fornecida no momento da apresentação da proposta, mesmo que o proponente não tenha operado anteriormente nesse Estado‑Membro? 3) Em caso de resposta afirmativa à questão anterior: 1) Devem os artigos 2.o e 46.o da Diretiva 2004/18 […], ser considerados disposições de tal modo claras que o princípio da proteção da confiança legítima não pode ser invocado contra elas? 2) Devem os artigos 2.o e 46.o da Diretiva 2004/18 […], ser interpretados no sentido de que o facto de, num concurso público para o fornecimento de ajuda alimentar, a entidade adjudicante exigir que os proponentes disponham de uma autorização de atividade no momento da apresentação da proposta pode ser considerado uma violação manifesta das disposições em vigor, uma negligência ou uma irregularidade, que exclui a possibilidade de invocar o princípio de proteção da confiança legítima?»

III. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

30. O despacho de reenvio prejudicial deu entrada no Tribunal de Justiça em 7 de janeiro de 2020.

31. Foram apresentadas observações escritas pelo Governo estónio e pela Comissão Europeia. Tanto estes como o Riigi Tugiteenuste Keskus (Centro de Serviços de Auxílio do Estado, Estónia), organismo que sucedeu parcialmente à Innove nas suas funções, responderam por escrito às questões que lhes foram colocadas pelo Tribunal de Justiça, em substituição da audiência.

IV. Apreciação

A. Observações preliminares

32. A pedido do Tribunal de Justiça, limitar‑me‑ei à análise das duas primeiras questões prejudiciais.

33. As dúvidas do órgão jurisdicional de reenvio incidem, no essencial, sobre a questão de saber se os artigos 2.o e 46.o da Diretiva 2004/18 se opõem a normas nacionais por força das quais, em dois contratos públicos destinados à compra e à distribuição de ajuda alimentar a favor das pessoas menos favorecidas, a entidade adjudicante impõe, para apreciar a qualificação dos proponentes, os requisitos em causa.

34. Com esses requisitos, a entidade adjudicante exigia aos proponentes que fornecessem, juntamente às suas propostas, comprovativo de que dispunham de uma autorização de atividade na Estónia ou de que estavam registados enquanto tais nesse país. Segundo o Governo estónio, essas exigências decorrem do § 41, n.o 3, da RHS ( 14 ).

35. O caderno de encargos do contrato n.o 157505 refletiu esta previsão, ao estipular que os proponentes deverão dispor da referida autorização na Estónia e fazer acompanhar as suas propostas do certificado correspondente e do número de autorização. No entanto, esta obrigação foi flexibilizada, admitindo‑se a anexação de uma simples declaração relativa ao cumprimento das obrigações de informação e de autorização. No âmbito do contrato n.o 189564 bastou, desde o início, preencher este requisito.

36. Resulta das observações das partes e do despacho de reenvio que, ao fazê‑lo, a entidade adjudicante procurou dar cumprimento ao artigo 6.o do Regulamento n.o 852/2004: no início exigiu a autorização referida no seu n.o 3, tendo‑se limitado, posteriormente, a exigir o cumprimento dos requisitos, menos restritivos, do seu n.o 2, que se circunscrevem a uma série de deveres de informação.

37. Como referirei mais detalhadamente, a premissa destes dois números do artigo 6.o do Regulamento n.o 852/2004 consiste em que os operadores de géneros alimentícios devem dispor de um estabelecimento no território do Estado em que a autoridade competente exerce as suas funções públicas.

38. Neste contexto, poderia deduzir‑se que a entidade adjudicante impunha que o proponente detivesse um estabelecimento na Estónia (além das autorizações de atividade ou da inscrição nos registos deste país).

39. Ora, uma vez que o despacho de reenvio não explica em pormenor os termos do anúncio de concurso, as cláusulas em causa poderiam ser analisadas sob outro ponto de vista se, na realidade, os cadernos de encargos permitissem realizar o fornecimento de alimentos a partir de estabelecimentos situados fora da Estónia ( 15 ).

40. Se assim fosse, o Regulamento (CE) n.o 178/2002 ( 16 ), cujo objetivo principal consiste em assegurar a livre circulação de géneros alimentícios seguros e sãos na União, poderia entrar em linha de conta. Esse objetivo figura igualmente entre os que são preconizados pelo Regulamento n.o 852/2004, ao qual está associado ( 17 ).

41. Se o caderno de encargos não impusesse aos proponentes a obrigação de disporem de um estabelecimento aberto na Estónia, haveria que pressupor que as propostas dos operadores económicos poderiam basear‑se num fornecimento de alimentos a partir de outro país, hipótese que compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar ( 18 ).

42. Em contrapartida, se o caderno de encargos exigisse que todos os proponentes dispusessem de um estabelecimento na Estónia, a partir do qual possa proceder ao fornecimento de alimentos ( 19 ), importaria ponderar se essa exigência era devidamente justificada e, em caso afirmativo, se não iria além do necessário para alcançar os objetivos prosseguidos. Esta tarefa também competiria ao juiz nacional.

43. Nesta segunda hipótese, se o órgão jurisdicional de reenvio considerasse que a obrigação de dispor de um estabelecimento na Estónia não era justificada, ou era desproporcionada, o Ministério dos Assuntos Sociais poderia ter violado o artigo 2.o da Diretiva 2004/18, uma vez que teria discriminado os operadores estabelecidos noutros Estados‑Membros que não o tivessem.

44. As reflexões que se seguem partem da premissa de que os documentos contratuais impunham, implícita ou explicitamente, aos proponentes, disporem de um estabelecimento na Estónia, o que conduzirá à análise da aplicação conjugada do artigo 6.o, n.os 2 e 3, do Regulamento n.o 852/2004, com a Diretiva 2004/18.

B. Primeira e segunda questões prejudiciais

45. Parece‑me adequado responder conjuntamente a estas duas questões, tendo em conta a sua ligação. A minha resposta será apresentada em três etapas: a) a qualificação dos proponentes; b) a exigência de os proponentes disporem, na Estónia, de um estabelecimento para a manipulação dos géneros alimentícios, e c) a validade dos requisitos em causa se forem exigidos durante a execução do contrato e não na fase inicial do procedimento.

1. Qualificação dos proponentes

46. O despacho de reenvio sublinha que os requisitos sobre as quais incidia o diferendo diziam respeito à «qualificação» dos proponentes. O Governo estónio corrobora‑o, sublinhando que «est[ão] ligado[s] à própria pessoa do proponente e pode[m] ser equiparado[s] a um requisito de qualificação» ( 20 ).

47. Isto encontra‑se claramente refletido na primeira questão prejudicial: as normas nacionais impunham à entidade adjudicante que indicasse no anúncio de concurso os «registos ou autorizações de atividade necessários» para a qualificação do proponente. Se este último não comprovasse, ao apresentar a sua proposta, que dispunha desses registos ou autorizações, a entidade adjudicante considerava‑o não qualificado (e, por conseguinte, excluía‑o).

48. A segunda questão prejudicial está formulada em termos análogos: a questão consiste agora em saber se os artigos 2.o e 46.o da Diretiva 2004/18 se opõem a que a entidade adjudicante exija, como condição de qualificação dos proponentes, que estes, «independentemente do seu local de atividade anterior», disponham de «uma autorização ou registo de atividade no país em que a ajuda alimentar vai ser fornecida no momento da apresentação da proposta».

49. Assim colocadas, sublinha que estas duas questões têm por objeto o artigo 46.o da Diretiva 2004/18. Em conformidade com o seu artigo 44.o, ao verificar a aptidão dos operadores económicos envolvidos nos processos de adjudicação dos contratos, há que afastar aqueles que são excluídos ao abrigo do seu artigo 46.o (e do artigo 45.o).

50. Ora, o artigo 46.o da Diretiva 2004/18 limita‑se a regular a «habilitação para o exercício da atividade profissional» de que devem dispor esses operadores económicos. Trata‑se de uma habilitação subjetiva, ligada ao estatuto profissional do operador económico que pretenda participar no processo de adjudicação. Por conseguinte, pode exigir‑se a esse operador que comprove a sua habilitação profissional, apresentando os documentos que o próprio artigo 46.o enumera.

51. A análise do artigo 46.o da Diretiva 2004/18, em linha com o seu considerando 42 ( 21 ) revela que, na fase da seleção dos proponentes, rege o princípio do reconhecimento mútuo no âmbito da comprovação da habilitação profissional: – O seu primeiro parágrafo admite que se possa solicitar a qualquer operador económico que queira participar num procedimento de contratação pública, «nos termos previstos no Estado‑Membro onde se encontre estabelecido, prova da sua inscrição num registo profissional ou comercial, ou a apresentação de uma declaração, feita sob juramento, ou de um certificado […]». – No mesmo sentido, o seu segundo parágrafo, embora apenas no que respeita aos contratos públicos de serviços, dispõe que, «se, para poderem executar o serviço em causa no seu país de origem, os candidatos ou os proponentes tiverem de possuir uma autorização especial ou ser membros de uma organização específica, a entidade adjudicante pode exigir‑lhes prova da posse dessa autorização ou da sua qualidade de membros da referida organização».

52. Resulta destas disposições que um proponente pode provar a sua qualificação (aptidão subjetiva para executar um contrato público) invocando documentos emanados das autoridades competentes do Estado‑Membro onde está estabelecido.

53. Outras disposições da Diretiva 2004/18, que figuram na mesma secção, consagrada aos «critérios de seleção qualitativa», apontam no mesmo sentido: – O artigo 48.o, n.o 2, alínea d), admite que um operador económico possa justificar as suas capacidades técnicas ou profissionais transmitindo à entidade adjudicante do Estado de execução de um contrato público documentos emitidos pelas autoridades competentes do Estado‑Membro em que está estabelecido. – O artigo 49.o está em conformidade com o mesmo esquema, relativo ao cumprimento das «normas de garantia de qualidade». – Nos termos do artigo 52.o, n.o 3, «[a] inscrição em listas oficiais comprovada pelas entidades competentes ou o certificado emitido por um organismo de certificação não constituirão uma presunção de aptidão para as entidades adjudicantes dos outros Estados‑Membros» a não ser relativamente, entre outros, ao artigo 46.o da mesma diretiva. Esse artículo, no seu n.o 5, segundo parágrafo, impõe às entidades adjudicantes que reconheçam «os certificados equivalentes dos organismos estabelecidos noutros Estados‑Membros».

54. Estas determinações positivas são reforçadas por certas limitações impostas às entidades adjudicantes. Em especial: – O artigo 52.o, n.o 4, da Diretiva 2004/18, opõe‑se a que «[a]s informações suscetíveis de ser retiradas da inscrição em lista oficial ou da certificação [sejam] contestadas sem justificação», às quais se refere o n.o 3 do mesmo artículo. – De modo particularmente intenso, o artigo 52.o, n.o 5, da Diretiva 2004/18, no que diz respeito à «inscrição de operadores económicos de outros Estados‑Membros numa lista oficial ou para a sua certificação pelos organismos [competentes]», prevê que não pode ser «exigida nenhuma prova ou declaração para além das exigidas aos operadores económicos nacionais […]», acrescentando que «essa inscrição ou certificação não pode ser imposta aos operadores dos outros Estados‑Membros com vista à sua participação num concurso público».

55. Por conseguinte, o artigo 46.o da Diretiva 2004/18 impõe que, na ponderação da habilitação profissional de um proponente de outro Estado‑Membro, este seja colocado ao mesmo nível do proponente nacional que dispõe de uma habilitação equivalente.

56. Quando o proponente demonstrar, através de um dos meios previstos na Diretiva 2004/18, que possui a qualificação pertinente noutro Estado‑Membro, a prova dessa circunstância deve bastar para que a entidade adjudicante considere que a barreira da habilitação profissional está ultrapassada.

57. Em suma, o artigo 46.o da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que uma entidade adjudicante não pode impor, como critério de qualificação (isto é, de seleção qualitativa), a obtenção de um registo ou de uma autorização no Estado‑Membro de execução dos contratos, quando o proponente já dispõe de uma habilitação semelhante no Estado‑Membro em que está estabelecido.

58. Uma vez que os cadernos de encargos em causa (ou, sendo caso disso, as normas nacionais que aplicam) estabeleçam, para verificar a aptidão dos proponentes que dispõem de uma habilitação noutro Estado‑Membro, o dever de obter uma nova habilitação semelhante na Estónia, não respeitam o artigo 46.o da Diretiva 2004/18.

59. Com base nesta premissa, importa averiguar se a aplicação do Regulamento n.o 852/2004 é suscetível de interferir com tal interpretação do artigo 46.o da Diretiva 2004/18. Poderia ser esse o caso se as condições exigidas aos proponentes não afetassem a sua qualificação (subjetiva) como operadores económicos habilitados, mas sim a sua presença específica, através de um determinado estabelecimento, no Estado cuja entidade adjudicante as exige.

60. Com efeito, o Governo estónio recorre ao Regulamento n.o 852/2004 [artigo 6.o, n.o 3, alínea a)] para justificar a sua capacidade para impor aos proponentes a posse de uma «autorização para o armazenamento de géneros alimentícios». Em especial, afirma que o operador económico deve ser «titular de uma autorização de atividade no setor alimentar no estabelecimento em que são armazenados os géneros alimentícios […] a conservar a uma temperatura diferente da temperatura ambiente» ( 22 ).

2. Exigência de os proponentes disporem, na Estónia, de um estabelecimento para a manipulação de géneros alimentícios

61. Como já referi, na falta de informações mais detalhadas no despacho de reenvio, há que pressupor que os documentos contratuais impunham aos proponentes que tivessem um estabelecimento na Estónia.

62. O artigo 6.o do Regulamento n.o 852/2004 baseia‑se numa conexão territorial do estabelecimento em que a atividade de empresa do setor alimentar é exercida com o Estado‑Membro onde se encontra.

63. Por força desta conexão territorial, a autoridade competente para o controlo das operações de produção, de transformação e de distribuição de alimentos, no que respeita a esse estabelecimento, deve necessariamente ser a do Estado‑Membro onde se encontra.

64. O corolário desta regra consiste em que a obrigação de dispor de um estabelecimento reconhecido ou registado na Estónia inclui igualmente as empresas do setor alimentar titulares de certificados de habilitação profissional emitidos noutro Estado‑Membro. Apenas deste modo se assegura que o controlo sobre a atividade realizada no estabelecimento situado na Estónia é realizado pelas autoridades desse país.

65. Por conseguinte, a obrigação imposta às empresas que tenham estabelecimentos num Estado‑Membro, para a realização das operações de produção, de transformação e de distribuição de alimentos, de aí estarem registadas ou de terem uma autorização emitida pelas suas autoridades, é, em princípio, conforme com o direito da União.

66. Os problemas surgem ao conciliar esta regra com as disposições do direito da União que regulam os contratos públicos. Nos termos dessas disposições, a entidade adjudicante: – Por um lado, tem de eliminar as restrições à concorrência e tratar «os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação» (artigo 2.o da Diretiva 2004/18), assegurando o respeito das liberdades fundamentais do Tratado FUE. – Por outro lado, não se pode abstrair das outras normas imperativas da União: no que releva neste contexto, as adotadas no domínio da saúde pública e, mais exatamente, da higiene dos géneros alimentícios. Nos termos do considerando 6 da Diretiva 2004/18, «[n]enhuma disposição da presente diretiva deverá impedir a imposição ou a aplicação das medidas necessárias à proteção […] da saúde e da vida humana […], desde que tais medidas estejam em conformidade com o Tratado».

67. Penso que é possível ultrapassar o aparente antagonismo ( 23 ) entre as regras gerais em matéria de contratos públicos e as regras específicas em matéria de higiene alimentar. Estas últimas, se forem incontornáveis, devem prevalecer sobre as primeiras, nos termos do considerando 6 da Diretiva 2004/18. Ora, a sua aplicação deve ser feita de forma a afetar o menos possível os princípios gerais do direito da União relativos aos contratos públicos.

68. Nesta fase, ao abordar como se inserem, no âmbito do processo de adjudicação, as exigências impostas pelas regras específicas de higiene alimentar (sempre que, repito, se revistam de caráter imperativo, por força do Regulamento n.o 852/2004), pode ser útil especificar em que momento o proponente deve fornecer a autorização relativa ao seu estabelecimento ou a declaração comprovativa de estar registado como seu proprietário.

69. Por conseguinte, concordo com o órgão jurisdicional de reenvio quando afirma que «no presente processo, os requisitos de segurança alimentar», justificam‑se como «condições de execução do contrato público» e que «o litígio se limita à determinação do momento — o da apresentação da proposta ou o da execução do contrato — em que o proponente é obrigado a cumprir o requisito» ( 24 ).

3. Momento em que o proponente deve comprovar que possui a autorização administrativa, relativa ao seu estabelecimento, ou que se encontra registado como seu titular

70. Tendo unicamente em conta assegurar a seleção acertada do contratante, o momento para o fornecimento desses documentos poderia ser o da apresentação das propostas. O comprovativo de que dispõe de um estabelecimento que possui as autorizações ou de que está inscrito no registo adequado serve à entidade adjudicante para verificar, desde o primeiro momento, se o proponente está em condições de fazer face às suas (futuras) obrigações contratuais.

71. No Acórdão CoNISMa ( 25 ), o Tribunal de Justiça declarou que a harmonização das diretivas relativas à contratação é igualmente realizada no interesse da entidade adjudicante. Sublinhava, assim, a perspetiva desta, que deve zelar pelo interesse geral ( 26 ).

72. Mas este acórdão, tal como outros precedentes e posteriores, sublinhava simultaneamente que «um dos objetivos das normas comunitárias em matéria de contratos públicos consiste na maior abertura possível à concorrência […] e que é do interesse do direito comunitário que seja assegurada a maior participação possível de proponentes num concurso público» ( 27 ). Esse objetivo também favorece a entidade adjudicante, que terá mais elementos de apreciação para a escolha do adjudicatário ( 28 ).

73. Quanto a este ponto, o Governo estónio e a Comissão defendem posições antagónicas.

74. Para o Governo estónio, se a obrigação de registo ou de autorização fosse qualificada de condição de execução e não de critério de seleção qualitativa, poderia acontecer que, em última análise, o adjudicatário não estivesse em condições de executar o contrato. Esta eventualidade aumentaria o volume de trabalho da entidade adjudicante e a duração do procedimento indispensável à assinatura do contrato ( 29 ). Além disso, qualquer operador económico tem a possibilidade de participar no concurso conjuntamente com uma entidade que já satisfez as exigências prévias de autorização e de registo ( 30 ).

75. A Comissão sublinha o respeito devido ao princípio da igualdade e da não discriminação no tratamento dos operadores económicos ( 31 ). Sustenta, contrariamente à posição do Governo estónio, que a obrigação de requerer a autorização ou o registo como requisito do acesso ao concurso só é compatível com os princípios da não discriminação e da proporcionalidade na falta de uma medida menos restritiva. A possibilidade de a obrigação de autorização ou de registo ser estabelecida como condição de execução constitui, precisamente, uma dessas medidas menos restritivas ( 32 ).

76. Na minha opinião, que corresponde, no essencial, à da Comissão sobre este ponto, as argumentações expostas pelo órgão jurisdicional de primeira instância ( 33 ), bem como as transcritos, supra, do Ministério das Finanças ( 34 ) e da Inovve ( 35 ), demonstram que exigir a autorização ou o registo na fase da qualificação implica, para as empresas do setor alimentar não estabelecidas na Estónia, um obstáculo desproporcionado que restringe, sem justificação pertinente, o seu acesso a processos de adjudicação de contratos públicos como os que estão aqui em causa. Nessa mesma medida, reduz indevidamente o número dos potenciais proponentes, em especial dos estrangeiros.

77. Tal restrição só seria viável se o objetivo que prossegue «não [pudesse] ser atingido através de […] limitações de menor amplitude ou suscetíveis de afetar menos o comércio intracomunitário» ( 36 ).

78. Para conciliar as exigências da Diretiva 2004/18 com a necessidade de dispor de uma autorização ou de um registo dos estabelecimentos de manipulação de alimentos na Estónia, na aceção do artigo 6.o do Regulamento n.o 852/2004, os requisitos em causa poderiam ser estabelecidos como «condições especiais de execução do contrato», previstas no artigo 26.o da Diretiva 2004/18.

79. A jurisprudência teve em conta estas condições particulares quando impostas por «considerações de índole social», focando‑se em algumas das abrangidas pelo enunciado aberto do artigo 26.o, in fine, da Diretiva 2004/18 ( 37 ). Nada impede que se estendam a outros domínios, uma vez que a referência às «considerações de índole social e ambiental» é feita a título meramente exemplificativo («designadamente»).

80. Por conseguinte, nada obsta a que as condições de execução de um contrato de fornecimento de géneros alimentícios incluam as exigências que decorrem precisamente da aplicação das normas da União ou do Estado‑Membro respetivo em matéria de higiene alimentar.

81. Seria suficiente que se impusesse que essas exigências sejam respeitadas numa fase posterior e independente da avaliação da qualificação de proponente cuja habilitação profissional lhe tenha sido reconhecida noutro Estado‑Membro.

82. Assim, o princípio da igualdade de tratamento aplicar‑se‑ia em harmonia com o princípio da máxima abertura à concorrência, uma vez que todos os proponentes estariam efetivamente em condições de obter a adjudicação, sem prejudicar a aplicação das normas do direito da União relativas à higiene alimentar. Se assim não fosse, estabelecer‑se‑ia uma vantagem excessiva em benefício dos profissionais nacionais do setor alimentar.

83. Segundo este esquema, quem já dispusesse das autorizações nacionais ou da inscrição no registo, no que respeita aos estabelecimentos de manipulação de alimentos na Estónia, poderia apresentá‑las com as suas propostas; os outros proponentes deveriam comprometer‑se a obtê‑las caso fossem selecionados como adjudicatários do concurso.

84. A objeção do Governo estónio (se se tivesse de aguardar pela fase de execução do contrato, haveria o risco de o mesmo falhar se o adjudicatário acabasse por não conseguir obter as autorizações ou registos) tem, certamente, um certo peso. Ora, a ambição de não pôr em causa o procedimento não pode sobrepor‑se aos princípios essenciais da adjudicação dos contratos públicos, em especial, assegurar aos proponentes o acesso em condições de igualdade, sem os confrontar com obstáculos injustificados.

85. Além disso, nada indica que uma empresa que se dedique à manipulação de alimentos noutro Estado‑Membro seja confrontada com dificuldades para obter, se for adjudicatária do contrato, as autorizações indispensáveis que lhe permitam abrir um estabelecimento na Estónia.

86. Os procedimentos de acesso a essas autorizações devem obedecer aos critérios gerais da Diretiva 2006/123/CE ( 38 ), incluindo o da simplificação administrativa ( 39 ). Com efeito, o Ministério dos Assuntos Sociais alegou que o proponente não estónio poderia obter a autorização ou o registo num prazo curto ( 40 ), afirmação que se pode aplicar à fase de execução do contrato.

87. O argumento do Governo estónio relativo à possibilidade de qualquer proponente estabelecido noutro Estado‑Membro recorrer às capacidades de uma empresa terceira já na posse das correspondentes autorizações ou registos na Estónia também não pode ser acolhido.

88. Os artigos 47.o, n.o 2, e 48.o, n.o 3, da Diretiva 2004/18 «reconhecem o direito de qualquer operador económico recorrer, num determinado contrato, às capacidades de outras entidades» ( 41 ). É precisamente porque se trata de um direito, e não de um dever, que não faz sentido impor a um proponente a obrigação de recorrer às capacidades de outro operador económico quando, por si só, está em condições de fazer face à execução do contrato ( 42 ).

89. Em suma, impor as exigências em causa, no que respeita aos estabelecimentos de manutenção de alimentos, enquanto requisito de execução do contrato constitui uma medida menos restritiva, que, por um lado, assegura o respeito do princípio da igualdade e uma concorrência acrescida entre os proponentes, e, por outro, permite aplicar de forma coerente as normais gerais e as normas específicas de execução imperativa, evitando conflitos na aplicação efetiva do direito da União.

V. Conclusão

90. Atendendo ao exposto, proponho que se responda às duas primeiras questões do Tallinna Ringkonnakohus (Tribunal de Recurso de Taline, Estónia) nos seguintes termos: – Os artigos 2.o e 46.o da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, devem ser interpretados no sentido de que a entidade adjudicante não pode exigir, como requisito de qualificação e sob pena de exclusão, que os proponentes ou os candidatos apresentem, com a sua proposta, as autorizações de atividade ou as inscrições nos registos, emitidas pelas autoridades do Estado‑Membro do local do contrato, quando os proponentes ou candidatos disponham da habilitação profissional reconhecida no seu próprio Estado‑Membro. – No entanto, os artigos 2.o e 46.o da Diretiva 2004/18 não se opõem a que, se o anúncio do concurso ou o caderno de encargos exigir, fundamentadamente, que o adjudicatário disponha de um estabelecimento no Estado‑Membro da entidade adjudicante, os proponentes sejam obrigados a comprovar, na fase de execução do contrato e no que respeita a esse estabelecimento, que possuem as devidas autorizações ou inscrições nos registos, emitidas pelas autoridades competentes para o controlo das operações de produção, transformação e distribuição de alimentos nesse Estado‑Membro, em conformidade com o artigo 6.o do Regulamento (CE) n.o 852/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativo à higiene dos géneros alimentícios.

( 1 ) Língua original: espanhol.

( 2 ) Segundo as informações fornecidas pelo Governo estónio em resposta a uma questão do Tribunal de Justiça, a Innove era, até 31 de março de 2020, a «unidade de execução» nacional do programa 14.1.1 «Fundo Europeu de Apoio para as pessoas mais desfavorecidas — compra e distribuição de alimentos». Resulta de várias passagens do despacho de reenvio que os fornecimentos de alimentos objeto dos contratos eram cofinanciados através de fundos estruturais da União Europeia.

( 3 ) Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativo à higiene dos géneros alimentícios (JO 2004, L 139, p. 1).

( 4 ) O litígio pode ser qualificado de atípico, uma vez que não há indícios de que algum dos operadores económicos que intervieram ou poderiam ter intervindo no concurso se tenha oposto às condições que o regiam ou ao resultado final do procedimento de adjudicação. Tanto o recorrente como o recorrido são órgãos do Governo estónio que, nas suas observações no Tribunal de Justiça, se revela favorável à tese do Ministério dos Assuntos Sociais e contrário às da Innove e do Ministério das Finanças. Este, por seu turno, sugeriu no órgão jurisdicional de primeira instância que o processo adequado para resolver os diferendos entre estes órgãos era o dos «§§ 3 e 4 da Perioodi 2014‑2020 struktuuritoetuse seadus (Lei Relativa às Ajudas Estruturais para o Período 2014‑2020) e do § 101 da Vabariigi Valitsuse seadus (Lei Relativa ao Governo da República)».

( 5 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO 2004, L 134, p. 114).

( 6 ) As alíneas b) e c) do n.o 3 foram redigidas, respetivamente, de acordo com a Retificação ao Regulamento (CE) n.o 852/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativo à higiene dos géneros alimentícios (JO 2004, L 226, p. 3) e com o Regulamento (CE) n.o 219/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de março de 2009 (JO 2009, L 87, p. 109).

( 7 ) Lei dos Contratos Públicos (a seguir «RHS»), na sua versão aplicável até 31 de agosto de 2017 (RT I de 25 de outubro de 2016, 20).

( 8 ) Lei Relativa aos Géneros Alimentícios (a seguir «ToiduS») (RT I 1999, 30, 415).

( 9 ) Não existem dados sobre quando foi lançado o procedimento de 2017, mas o órgão de reenvio não faz qualquer alusão à possibilidade de aplicação da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).

( 10 ) A seguir «decisão de correção financeira».

( 11 ) Esta obrigação decorria da Perioodi 2014‑2020 struktuuritoetuse seadus (Lei Relativa às Ajudas Estruturais para o Período 2014‑2020).

( 12 ) A este respeito, invocava os Acórdãos de 14 de dezembro de 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, n.o 42), e de 2 de junho de 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404, n.os 45, 46 e 51).

( 13 ) O Tallina Halduskohus (Tribunal Administrativo de Taline) fez referência ao de Contratação pública — Guia prático elaborado pela Comissão (https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/guides/public_procurement/2018/guidance_public_procurement_2018_pt.pdf). Da sua versão atual consta, como exemplo de critério de seleção discriminatório, a obrigação de «ter já certificados de qualificações ou profissionais reconhecidos no país da autoridade adjudicante aquando da apresentação das propostas, porquanto seria difícil aos proponentes estrangeiros cumprirem um prazo tão curto».

( 14 ) N.o 10 das suas observações escritas.

( 15 ) Nas suas observações (n.o 2), a Comissão sublinha que «não resultam claramente do pedido de decisão prejudicial os motivos pelos quais seria necessário um estabelecimento situado no território da Estónia».

( 16 ) Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de janeiro de 2002, que determina os princípios e normas gerais da legislação alimentar, cria a Autoridade Europeia para a Segurança dos Alimentos e estabelece procedimentos em matéria de segurança dos géneros alimentícios (JO 2002, L 31, p. 1).

( 17 ) V., em especial, os considerandos 16, 17 e 20 do Regulamento n.o 852/2004.

( 18 ) A resposta do Governo estónio às questões do Tribunal de Justiça contribui ainda mais para as dúvidas a este respeito. Afirma (n.o 10) que «a entidade adjudicante concebia a prestação de serviços em função de um modelo de exercício da atividade do operador do setor alimentar que provavelmente necessita de um estabelecimento no território nacional. A entidade adjudicante admite que, mesmo que não o tenha presumido e que nenhuma proposta tenha sido feita nesse sentido, não se pode excluir totalmente, mesmo que seja improvável, que, no seu modelo económico e operacional, o proponente pretendesse uma prestação de serviços de outra forma, isto é, sem dispor de um estabelecimento no território nacional». O sublinhado é meu.

( 19 ) Segundo o despacho de reenvio (n.o 3), o Ministério dos Assuntos Sociais alegou, perante o órgão jurisdicional de primeira instância, que «não é possível executar o contrato sem recorrer a um armazém intermédio ou a um meio de transporte que se encontre na Estónia. Não podendo o adjudicatário executar o contrato sem armazenar os géneros alimentícios, tem a qualidade de empresa do setor alimentar».

( 20 ) N.o 12 das suas observações escritas.

( 21 )

( 22 ) Observações do Governo estónio, n.o 19. O sublinhado é meu.

( 23 ) Não é a primeira vez que o Tribunal de Justiça é confrontado com uma conjuntura análoga. No Acórdão de 8 de junho de 20[1]7, Medisanus (C‑296/15, EU:C:2017:431, n.o 79), afirmava que «a entidade adjudicante está sujeita […] a dois requisitos potencialmente contraditórios. Com efeito, deve respeitar o artigo 6.o da Lei dos Medicamentos Que Enuncia os Princípios do Aprovisionamento Prioritário e da Autossuficiência Nacional […]. Simultaneamente, esta entidade adjudicante deve, em conformidade com o artigo 2.o da Diretiva 2004/18, respeitar a igualdade de acesso à contratação pública e, por conseguinte, garantir o tratamento não discriminatório dos operadores económicos que dispõem de medicamentos derivados do plasma». O sublinhado é meu.

( 24 ) N.o 15 do despacho de reenvio.

( 25 ) Acórdão de 23 de dezembro de 2009 (C‑305/08, EU:C:2009:807).

( 26 ) O interesse da entidade adjudicante e a eficácia da ação administrativa foram tomados em consideração, entre outros, no Acórdão de 15 de maio de 2008, SECAP e Santorso (C‑147/06 e C‑148/06, EU:C:2008:277).

( 27 ) Acórdão de 23 de dezembro de 2009, CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, n.o 37).

( 28 ) Ibidem, n.o 37: «[a] maior abertura possível à concorrência é prevista não só atendendo ao interesse comunitário em matéria de livre circulação de produtos e serviços mas também ao próprio interesse da entidade adjudicante envolvida, que disporá assim de uma maior escolha quanto à oferta mais vantajosa e mais adaptada às necessidades do organismo público em causa».

( 29 ) N.o 14 das suas observações escritas.

( 30 ) N.o 15 das suas observações escritas.

( 31 ) N.o 19 das suas observações escritas.

( 32 ) N.o 20 das suas observações escritas.

( 33 ) N.o 27 destas conclusões.

( 34 ) N.o 26 destas conclusões.

( 35 ) N.o 25 destas conclusões.

( 36 ) Acórdão de 11 de setembro de 2008, Comissão/Alemanha (C‑141/07, EU:C:2008:492, n.o 50 e jurisprudência referida).

( 37 ) Acórdãos de 18 de setembro de 2014, Bundesdruckerei (C‑549/13, EU:C:2014:2235); de 17 de novembro de 2015, RegioPost (C‑115/14, EU:C:2015:760); e de 27 de novembro de 2019, Tedeschi e Consorzio Stabile Istant Service (C‑402/18, EU:C:2019:1023).

( 38 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, relativa aos serviços no mercado interno (JO 2006, L 376, p. 36). Importa atender‑se ao facto de o conceito de «serviço» na aceção desta diretiva ser mais amplo do que o de «contratos públicos de serviços» da Diretiva 2004/18.

( 39 ) O artigo 5.o, n.o 1, da Diretiva 2006/123 obriga os Estados‑Membros a analisarem «os procedimentos e as formalidades aplicáveis ao acesso a uma atividade de serviços e ao seu exercício. Sempre que os procedimentos e as formalidades analisados […] não forem suficientemente simples, os Estados‑Membros simplificam‑nos».

( 40 ) No Tallina Halduskohus (Tribunal Administrativo de Taline) declarou que, tendo em conta o prazo para a apresentação de propostas num concurso internacional (pelo menos 40 dias) e o prazo para o procedimento de autorização previsto na ToiduS (30 dias), o proponente dispunha de tempo suficiente para o procedimento de autorização (n.o 3, terceiro parágrafo, da epígrafe «Matéria de facto e tramitação processual» do despacho de reenvio).

( 41 ) Acórdão de 2 de junho de 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404, n.o 25).

( 42 ) Além disso, verificar‑se‑ia uma situação de dependência das empresas estabelecidas fora da Estónia relativamente às já instaladas nesse país. Estas últimas encontrar‑se‑iam novamente numa posição mais favorável do que as primeiras.