Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Parte decisória



Partes

No processo T-332/09,

Electrabel, com sede em Bruxelas (Bélgica), representada por M. Pittie e P. Honoré, advogados,

recorrente,

contra

Comissão Europeia, representada por A. Bouquet e V. Di Bucci, na qualidade de agentes,

recorrida,

que tem por objeto, a título principal, um pedido de anulação da Decisão C (2009) 4416 final da Comissão, de 10 de junho de 2009, que aplica uma coima pela realização de uma operação de concentração em violação do artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho (Processo COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), e, a título subsidiário, um pedido de anulação ou de redução do montante da coima aplicada à recorrente por esta decisão,

O TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção),

composto por: O. Czúcz (relator), presidente, I. Labucka e D. Gratsias, juízes,

secretário: C. Kristensen, administradora,

vistos os autos e após a audiência de 30 de novembro de 2011,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

Factos na origem do litígio

1. A recorrente, Electrabel, é uma sociedade de direito belga que, no essencial, desenvolve atividade de produção, venda, comércio e gestão operacional de redes de eletricidade e de gás natural. À data dos factos, fazia parte do grupo Suez, um grupo industrial com atividade na gestão de serviços de utilidade pública enquanto parceiro de coletividades territoriais, empresas e particulares nos domínios da eletricidade, do gás, dos serviços à energia, da água e da higiene. Desde 22 de julho de 2008, faz parte do grupo GDF Suez, nascido da fusão do grupo Gaz de France com o grupo Suez. Desenvolve as suas atividades em França através da sua filial Electrabel France.

2. A Compagnie nationale du Rhône (CNR) é uma empresa pública francesa cuja missão é organizar e explorar o Rhône no contexto de uma concessão do Estado francês e que tem um enquadramento legislativo específico, como decorre, nomeadamente, da Lei francesa n.° 80-3, de 4 de janeiro de 1980, relativa à CNR (JORF de 5 de janeiro de 1980, p. 41). A CNR produz e comercializa eletricidade. Propõe além disso prestações no domínio da engenharia fluvial em França noutros vinte países. Os seus estatutos precisam que é uma sociedade anónima de interesse geral sujeita ao controlo do Estado nas mesmas condições das empresas públicas nacionais. É dotada de um conselho de supervisão e de uma comissão executiva.

3. A lei francesa n.° 2001-1168, de 11 dezembro 2001, relativa a reformas urgentes de caráter económico e financeiro (JORF de 12 dezembro 2001, p. 19703, a seguir «lei Murcef»), precisa no seu artigo 21.° que a CNR é uma sociedade anónima cuja maioria do capital e dos direitos de voto é detida pelas coletividades territoriais e por outras pessoas coletivas de direito público ou por empresas que pertencem ao setor público. O capital da CNR era, até 2003, exclusivamente detido por entidades ou empresas públicas cujo capital era, à época, integralmente detido pelo Estado. Os dois acionistas mais importantes da CNR eram, até então, a Sociedade nationale des chemins de fer français (SNCF) e a Életricité de France (EDF).

4. No âmbito de um projeto de aquisição da sociedade alemã Energie Baden-Württemberg AG (a seguir «EnBW»), a Comissão das Comunidades Europeias obrigou a EDF a comprometer-se a ceder a sua participação no capital da CNR, ao abrigo da Decisão da Comissão, de 7 de fevereiro de 2001, que declara a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum e com o Acordo EEE (Processo COMP/M.1853-EDF/EnBW) (JO 2002, L 59, p. 1, a seguir «Decisão EDF/EnBW»).

5. Em 24 de junho de 2003, a recorrente adquiriu títulos da CNR que correspondiam a 17,86% do seu capital e 16,88% dos seus direitos de voto.

6. Em 27 de junho de 2003, a EDF e a recorrente assinaram uma promessa de compra e venda de ações nos termos da qual a EDF cedia à recorrente toda a sua participação no capital da CNR.

7. Em 24 de julho de 2003, a recorrente celebrou com a Caisse des dépôts et consignations (CDC) um pacto de acionistas (a seguir «pacto») no âmbito da aquisição, por esta última, da participação da SNCF no capital da CNR. Previa-se, em particular, no referido pacto:

¾ uma opção de venda e de compra de ações da CNR, caso a regra constante do artigo 21.° da lei Murcef fosse revogada, que atribuía à recorrente um direito de preferência na aquisição da totalidade ou de parte das ações de um acionista público que eventualmente ficassem disponíveis, bem como a participação da CDC;

¾ o voto concertado em assembleia geral e no conselho de supervisão para designação dos representantes dos acionistas no conselho de supervisão e dos membros da comissão executiva da CNR;

¾ um direito de oposição mútua caso a outra parte previsse celebrar uma convenção de voto com um ou vários outros acionistas.

8. Em 23 dezembro 2003, a recorrente passou a deter os títulos até então detidos pela EDF e pela Câmara de Comércio e da Indústria de Villefranche e de Beaujolais (França), elevando dessa forma a sua participação para 49,95% do capital e para 47,92% dos direitos de voto da CNR.

9. Em 9 de agosto de 2007, a recorrente solicitou a opinião da Comissão a respeito da aquisição de um controlo exclusivo de facto sobre a CNR. Deu-se início a um diálogo com os serviços da Comissão para determinar se efetivamente existia tal controlo e para precisar os elementos de informação necessários com vista à apresentação de um formulário de notificação ao abrigo do Regulamento (CE) n.° 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO L 24, p. 1). Em 26 de março de 2008, o formulário de notificação formal foi apresentado, tendo a recorrente aí indicado que tinha adquirido o controlo exclusivo de facto da CNR durante o ano de 2007 (a seguir «formulário CO»). Por decisão de 29 de abril de 2008 (processo COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (a seguir «decisão de autorização»), a Comissão não se opôs à referida concentração e declarou-a compatível com o mercado comum com base no artigo 6.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 139/2004, deixando em aberto a data precisa de aquisição do controlo exclusivo de facto sobre o CNR pela recorrente.

10. Em 17 dezembro 2008, a recorrente recebeu uma comunicação de acusações nos termos da qual a Comissão chegara à conclusão provisória de que a concentração entre ela e a CNR tinha sido realizada em 23 de dezembro de 2003, antes de a mesma lhe ter sido notificada e antes de ter sido declarada compatível com o mercado comum, o que constituía uma violação do artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (versão retificada, JO 1990, L 257, p. 13), conforme alterado pelo Regulamento (CE) n.° 1310/97 do Conselho, de 30 junho 1997 (JO L 180, p. 1).

11. Em 13 de fevereiro de 2009, a recorrente respondeu à comunicação de acusações.

12. Em 11 de março de 2009, teve lugar uma audição.

13. Em 10 junho 2009, a Comissão adotou a Decisão C (2009) 4416 que aplica uma coima pela realização de uma operação de concentração, em violação do artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4064/89 (processo COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (a seguir «decisão impugnada»).

14. O dispositivo da decisão impugnada tem a seguinte formulação:

« Artigo 1.°

[A recorrente] violou o artigo 7.°, n.° 1, do [Regulamento n.° 4064/89], ao realizar uma operação de concentração de dimensão comunitária antes de proceder à sua notificação e antes que a mesma fosse declarada compatível com o mercado comum para o período compreendido entre 23 dezembro 2003 e 9 de agosto de 2007.

Artigo 2.°

É aplicada uma coima de 20 000 000 euros à [recorrente] pela prática da infração visada no artigo 1.°

Artigo 3.°

A coima aplicada no artigo 2.° deve ser paga em euros num prazo de três meses […]»

Tramitação processual e pedidos das partes

15. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 20 de agosto de 2009, a recorrente interpôs o presente recurso.

16. A recorrente conclui pedindo, no essencial, que o Tribunal Geral se digne:

¾ a título principal, anular a decisão impugnada na íntegra;

¾ a título subsidiário, anular os artigos 2.° e 3.° da decisão impugnada ou, pelo menos, reduzir o montante da coima que lhe foi aplicada no artigo 2;

¾ condenar a Comissão nas despesas.

17. A Comissão concluiu pedindo que o Tribunal Geral se digne:

¾ negar provimento ao recurso;

¾ condenar a recorrente nas despesas.

18. Visto o relatório do juiz-relator, o Tribunal Geral (Terceira Secção) decidiu iniciar a fase oral e, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do seu Regulamento de Processo, colocou questões escritas às partes e convidou a recorrente a apresentar determinados documentos. As partes deram cumprimento a esses pedidos no prazo fixado.

19. Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões orais do Tribunal Geral na audiência de 30 de novembro de 2011.

Questão de direito

20. Em apoio do seu recurso, a recorrente formulou pedidos principais e subsidiários. Em apoio dos pedidos principais invocou dois fundamentos destinados à anulação da decisão impugnada na íntegra. O primeiro fundamento é relativo a uma violação do artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4064/89 e numa violação do artigo 253.° CE, pelo facto de a Comissão não ter qualificado corretamente a infração e de a decisão impugnada conter uma contradição de motivos. O segundo fundamento é relativo a uma violação do artigo 3.°, n.° 3, e do artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4064/89, bem como do princípio segundo o qual a Comissão deve respeitar as regras que impõe a si própria. Em apoio dos pedidos subsidiários, a recorrente invoca dois fundamentos destinados à anulação da coima ou à redução do seu montante. O terceiro fundamento é baseado numa violação do artigo 1.° do Regulamento (CEE) n.° 2988/74 do Conselho, de 26 de novembro de 1974, relativo à prescrição quanto a procedimentos e execução de sanções no domínio do direito dos transportes e da concorrência da Comunidade Económica Europeia (JO L 319, p. 1), na medida em que estava prescrito o poder da Comissão de aplicar uma sanção à recorrente. O quarto fundamento é baseado numa violação do artigo 14.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89 e dos princípios da proporcionalidade, da boa administração e da confiança legítima.

1. Quanto aos pedidos principais destinados à anulação da decisão impugnada

21. O Tribunal Geral considera útil examinar o segundo fundamento antes de proceder à análise do primeiro.

Quanto ao segundo fundamento, relativo a uma violação do artigo 3.°, n.° 3, e do artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4064/89 e do princípio segundo o qual a Comissão deve respeitar as regras que impõe a si própria

22. A recorrente alega, no essencial, que a Comissão cometeu vários erros ao considerar que a recorrente tinha adquirido um controlo exclusivo de facto da CNR em 23 dezembro 2003.

23. A Comissão contesta que a sua análise padeça de erros.

24. Há que recordar que o artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4064/89 define a realização de uma concentração como sendo o ato de fusão de duas ou várias empresas anteriormente independentes ou a aquisição direta ou indireta de um controlo, por compra de partes de capital ou de elementos do ativo, por via contratual ou por qualquer outro meio, o controlo do conjunto ou de partes de uma ou de várias outras empresas uma ou mais pessoas que já detêm o controlo de pelo menos uma empresa uma ou mais empresas. Esta disposição é precisada no n.° 3 do referido artigo 3.° do qual resulta que uma situação de controlo decorre dos direitos, contratos ou outros meios que conferem, isoladamente ou em conjunto e tendo em conta as circunstâncias de facto e de direito, a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre a atividade de uma empresa.

25. As alegações da recorrente dizem em particular respeito aos considerandos 40 a 173 da decisão impugnada nos quais a Comissão explica as circunstâncias de facto e de direito que a conduziram a considerar que a recorrente tinha adquirido o controlo exclusivo da CNR, na aceção do artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89, a partir de 23 dezembro 2003 e que, nomeadamente, nesta data, tinha ocorrido uma alteração durável do controlo. No considerando 174 da decisão impugnada a Comissão concluiu que a recorrente realizou uma operação de concentração de dimensão comunitária a partir de 23 de dezembro de 2003, em violação do artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4064/89, ao abrigo do qual uma concentração que é abrangida pelo âmbito de aplicação do referido regulamento não pode ter lugar, nem antes de ser notificada nem antes de ter sido declarada incompatível com o mercado comum.

26. Na decisão impugnada, a Comissão refere seis indícios que serviram de base à sua conclusão:

¾ em 23 de dezembro de 2003, com a aquisição da participação da EDF, a recorrente tornou-se no primeiro acionista da CNR e tinha a garantia de dispor, de facto, de uma maioria absoluta na assembleia geral desta, tendo em conta, nomeadamente, a sua participação de 49,95% no capital da CNR, que representa 47,92% dos direitos de voto, do caráter disperso dos acionistas, que não a CDC (que dispunham de 22% do capital e de 20% dos direitos de voto), composto por aproximadamente 200 coletividades territoriais e outras entidades públicas locais que detinham 16,82% do capital, bem como, as taxas de participação dos acionistas nas assembleias gerais da CNR nos três anos anteriores (considerandos 41 a 77 da decisão impugnada);

¾ desde 2003, a recorrente tinha a maioria absoluta na comissão executiva da CNR e os meios de a conservar (considerandos 78 a 86 da decisão impugnada);

¾ a lei Murcef não impedia a recorrente de adquirir o controlo da CNR (considerandos 87 a 93 da decisão impugnada);

¾ desde 2003, retomando o papel industrial desempenhado pela EDF na CNR, a recorrente era o único acionista industrial da CNR e desempenhava um papel central na gestão operacional desta (considerandos 94 a 126 da decisão impugnada);

¾ desde 2004, a CNR era, de facto, considerada parte do grupo Suez, quer pelo dirigentes da CNR quer pelos dirigentes da Suez (considerandos 127 a 158 da decisão impugnada), e

¾ a recorrente tinha o direito preferencial de subscrição das outras ações da CNR (n.° 159 a 164 da decisão impugnada).

27. O segundo fundamento da recorrente divide-se em três partes. Na primeira parte, alega que a Comissão não teve em conta uma caraterística fundamental da CNR. Na segunda parte, sustenta que a Comissão aplicou de forma incompleta e errada o teste referido nas suas «Orientações» e cometeu erros que afetavam a apreciação do indício baseado na maioria nas assembleias gerais da CNR. Por fim, numa terceira parte, a recorrente invoca três erros que afetam os outros indícios invocados pela Comissão na decisão impugnada, nomeadamente i) a detenção desde 2003 de uma maioria na comissão executiva da CNR, ii) as declarações dos dirigentes da CNR e do grupo Suez e iii) a existência de um direito preferencial de subscrição de algumas ações da CNR.

28. A Comissão observa, a título preliminar, que o segundo fundamento da recorrente é inoperante na medida em que se dirige contra a própria existência da infração. A recorrente não contesta a existência de uma infração, mas sim a sua duração, o que não justifica a anulação total da decisão impugnada. A Comissão invoca certas afirmações da recorrente num projeto de formulário CO, de 17 de janeiro de 2008, bem como a circunstância de, ao notificar a concentração, a recorrente admitir, em qualquer dos casos, ter tomado o controlo exclusivo da CNR sem que para tal tivesse sido autorizada. Segundo a Comissão, a contestação da duração da infração pode eventualmente ser relevante para a fixação do montante da coima, mas não para a qualificação dos factos ilícitos.

29. A este respeito, a recorrente alega que, ao notificar a concentração durante o ano de 2007, procurou respeitar a obrigação de notificação decorrente do artigo 4.° do Regulamento n.° 4064/89.

30. Este artigo diz respeito à obrigação de notificação prévia das operações de concentração de dimensão comunitária. Indica no seu n.° 1 que as operações de concentração de dimensão comunitária devem ser notificadas à Comissão no prazo de uma semana após a conclusão do acordo ou a publicação da oferta de compra ou de troca ou a aquisição de uma participação de controlo. Ora, não pode deixar de se observar que a recorrente tem razão ao afirmar que o facto de ter notificado a transação em conformidade com esta disposição não pode ser considerado, no contexto de um procedimento ilícito como o que está em causa no caso vertente, como um reconhecimento da existência de uma violação da obrigação de suspensão prevista no artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4064/89.

31. Com efeito, no domínio do direito da concorrência, em caso de litígio a respeito da existência de uma infração, compete à Comissão apresentar a prova das infrações por ela verificadas e produzir os elementos probatórios adequados à demonstração juridicamente satisfatória da existência dos factos constitutivos da infração (v., por analogia, acórdãos do Tribunal de Justiça de 17 dezembro 1998, Baustahlgewebe/Comissão, C-185/95 P, Colet., p. I-8417, n.° 58, e de 6 de janeiro de 2004, BAI e Comissão/Bayer, C-2/01 P e C-3/01 P, Colet., p. I-23, n.° 62; acórdão do Tribunal Geral de 17 de setembro de 2007, Microsoft/Comissão, T-201/04, Colet., p. II-3601, n.° 688). Para este efeito, deve reunir elementos de prova suficientemente precisos e coerentes para fundarem a firme convicção de que a infração alegada ocorreu (v., neste sentido e por analogia, acórdãos do Tribunal de Justiça de 28 de março de 1984, CRAM e Rheinzink/Comissão, 29/83 e 30/83, Colet., p. 1679, n.° 20; de 31 de março de 1993, Ahlström Osakeytiö e o./Comissão, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e C-125/85 a C-129/85, Colet., p. I-1307, n.° 127, e do Tribunal Geral de 21 de janeiro de 1999, Riviera Auto Service e o./Comissão, T-185/96, T-189/96 e T-190/96, Colet., p. II-93, n.° 47).

32. Incumbe por conseguinte à Comissão reunir elementos de prova suficientemente precisos e coerentes na decisão impugnada para demonstrar a ocorrência de uma infração ao artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4064/89.

33. É certo que os elementos invocados pela Comissão em apoio do seu argumento preliminar, tais como o facto de a recorrente ter notificado a concentração ou de ter feito afirmações num projeto de formulário CO, bem como a questão da legitimidade da Comissão para invocar perante o Tribunal Geral afirmações constantes desse projeto de formulário, poderiam ser examinados, sendo caso disso, na perspetiva da suficiência das provas da existência de uma infração. Com efeito, os processos no Tribunal são regidos pelo princípio livre administração das provas e o único critério pertinente para apreciar as provas produzidas reside na sua credibilidade (acórdão do Tribunal Geral de 8 de julho de 2004, JFE Engineering e o./Comissão, T-67/00, T-68/00, T-71/00 e T-78/00, Colet., p. II-2501, n.° 273).

34. Contudo, esses argumentos não podem ser invocados para negar à recorrente a possibilidade de contestar elementos constitutivos da infração, como nomeadamente a sua duração, relativamente aos quais a Comissão tem o ónus da prova.

35. No que respeita em particular à referência feita pela Comissão a uma afirmação da recorrente num projeto de formulário CO, de 17 de janeiro de 2008, nos termos da qual o controlo exclusivo de facto parecia existir desde 2004, apesar de, no formulário definitivo, a recorrente ter defendido uma tomada de controlo durante o ano de 2007, importa por um lado realçar que embora, no decurso do procedimento administrativo na Comissão, o reconhecimento expresso ou tácito por parte de uma empresa de elementos de facto ou de direito possa constituir um elemento de prova adicional no momento da apreciação do mérito de um recurso jurisdicional, tal reconhecimento não pode limitar o próprio exercício do direito de recurso para o Tribunal Geral, de que dispõem as pessoas singulares ou coletivas ao abrigo do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de julho de 2010, Knauf Gips/Comissão, C-407/08 P, Colet., p. I-6371, n.° 90). Por outro lado, trata-se de um elemento complementar realçado pela Comissão no considerando 166 da decisão impugnada depois da sua conclusão sobre a existência da infração desde 23 de dezembro de 2003, constante do considerando 165. Nestas circunstâncias, deve julgar-se improcedente o argumento da Comissão nos termos do qual o fundamento da recorrente é inoperante, na medida em que ela reconheceu a infração no projeto de formulário CO, não havendo que apreciar o argumento da recorrente a respeito da impossibilidade de a Comissão invocar uma informação de um projeto de formulário CO no Tribunal Geral por se tratar de um documento apresentado a título confidencial.

36. Por fim, ainda que a recorrente se tivesse limitado a contestar a duração da infração, a procedência dos seus argumentos podia conduzir a uma anulação parcial do artigo 1.° da decisão impugnada (v., neste sentido e por analogia, acórdão do Tribunal Geral de 25 de outubro de 2005, Grupo Danone/Comissão, T-38/02, Colet., p. II-4407, n. os 211 a 213), como aliás a Comissão reconhece.

37. Nestas circunstâncias, o fundamento não pode ser julgado improcedente como sendo inoperante.

38. O Tribunal Geral considera oportuno começar por analisar os argumentos invocados na segunda parte do segundo fundamento antes de analisar a primeira e a terceira parte do referido fundamento. Além disso, a primeira parte e a primeira alegação aduzida na terceira parte, cujos argumentos são próximos, serão examinadas em conjunto.

Quanto à segunda parte do segundo fundamento, relativa à aplicação incompleta e errada do teste referido pela Comissão nas suas «Orientações» e quanto aos erros que afetam a apreciação do indício baseado na maioria nas assembleias gerais da CNR

39. Ao invocar erros de apreciação na aplicação das «Orientações», a recorrente refere-se à aplicação da Comunicação da Comissão relativa ao conceito de concentração de empresas em conformidade com o Regulamento (CEE) n.° 4046/89 (JO 1998, C 66, p. 5, a seguir «comunicação relativa ao conceito de concentração») e à Comunicação consolidada sobre a competência da Comissão em conformidade com o Regulamento (CE) n.° 139/2004 do Conselho relativo ao controlo das operações de concentração entre empresas (versão retificada JO 2009, C 43, p. 10, a seguir «comunicação consolidada sobre a competência»). Sustenta, no essencial, que a Comissão aplicou de forma incompleta e errada o teste relativo à aquisição de um controlo exclusivo de facto por parte de um acionista minoritário preconizado pelas referidas comunicações e que cometeu erros que afetam a apreciação do indício baseado na maioria nas assembleias gerais da CNR aplicando-o de forma essencialmente quantitativa, enquanto estas comunicações precisam igualmente que, para determinar se uma operação constitui uma concentração, importa levar a cabo uma análise prospetiva e global e aplicar sobretudo critérios qualitativos em vez de quantitativos.

40. A este respeito importa realçar que, como indicado no considerando 53 da decisão impugnada, a recorrente não pode invocar a comunicação consolidada sobre a competência. É certo que o n.° 2 da comunicação consolidada sobre a competência precisa que a referida comunicação substitui a comunicação relativa ao conceito de concentração. No entanto, apesar de o n.° 1 da comunicação consolidada sobre a competência indicar que «[a] presente comunicação tem por objetivo fornecer orientações sobre questões em matéria de competência, suscetíveis de se colocarem nos termos» do Regulamento n.° 139/2004, decorre do artigo 26.°, n.° 2, do referido regulamento, que é de resto referido pela decisão impugnada, que o Regulamento n.° 4064/89 continuará a aplicar-se às concentrações que tenham sido objeto de um acordo ou de um anúncio ou em que o controlo foi adquirido na aceção do n.° 1 do artigo 4.° desse regulamento antes de 1 de maio de 2004. Ora no caso em apreço, a Comissão, que pretendeu sancionar a realização de uma operação de concentração em violação do artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4064/89, considerou efetivamente que a recorrente tinha adquirido o controlo exclusivo de facto da CNR em 23 dezembro 2003. Na medida em que a comunicação relativa ao conceito de concentração tem por objeto, nos termos do seu n.° 1, dar indicações a respeito da interpretação que a Comissão faz do conceito de concentração, na aceção do artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89, importa, por conseguinte, considerar que, no contexto do presente processo, a recorrente só pode invocar a comunicação relativa ao conceito de concentração. Esta precisão não tem contudo consequências para a análise a efetuar na presente parte. Como reconhecem as partes, a redação das duas comunicações não é de facto diferente, quanto à substância, no que respeita ao teste proposto para demonstrar a existência de um controlo exclusivo de facto por parte de um acionista minoritário. À semelhança da comunicação consolidada sobre a competência, a comunicação relativa ao conceito de concentração precisa que, para determinar se uma operação constitui uma concentração, a Comissão aplica sobretudo critérios qualitativos, em vez de quantitativos, acentuando assim o conceito de controlo (n.° 4).

41. Por outro lado, como recorda a recorrente e a Comissão não contesta, é evidente que a Comissão tem de respeitar as comunicações que adota em matéria de controlo das concentrações, na medida em que estas não se afastem das normas do Tratado e do Regulamento n.° 4064/89 (v., por analogia, acórdão do Tribunal Geral de 9 de julho de 2007, Sun Chemical Group e o./Comissão, T-282/06, Colet., p. II-2149, n.° 55).

42. Importa por fim precisar, também a título preliminar que, apesar de a recorrente fazer referência a erros manifestos de apreciação por parte de Comissão, a análise desta das circunstâncias que envolvem a realização de uma operação de concentração está totalmente submetida a um controlo do Tribunal Geral. Com efeito, o conceito de concentração serve de base à competência da Comissão ao abrigo do Regulamento n.° 4064/89 (v., por analogia, acórdão do Tribunal Geral de 6 de julho de 2010, Aer Lingus Group/Comissão, T-411/07, Colet., p. II-3691, n.° 62). Além disso, a Comissão não invoca a existência de uma margem de apreciação da sua parte nesta matéria.

43. É à luz destes princípios que importa analisar sucessivamente os três alegados erros de apreciação cometidos pela Comissão por ter considerado que, em 23 de dezembro de 2003, com a aquisição da participação da EDF, a recorrente se tornou plenamente a primeira acionista da CNR e que dispunha seguramente da maioria absoluta na assembleia geral da CNR.

44. Em primeiro lugar, a recorrente alega que a estrutura dos votos durante as assembleias gerais dos anos anteriores ao mês de dezembro de 2003 não é pertinente. Segundo ela, a Comissão não atendeu ao facto de, à data, a acionista principal ser a EDF, sociedade controlada pelo Estado. A diminuição da taxa de participação dos acionistas nas assembleias gerais durante os três anos anteriores à compra dos títulos da EDF pela recorrente é explicada pela confiança que os outros acionistas públicos tinham na EDF no que à defesa dos seus interesses dizia respeito. Acrescenta que o facto de, depois da decisão EDF/EnBW, a EDF já não estar autorizada a participar nas votações nas assembleias gerais da CNR e de ter designado um mandatário para esse efeito não tem influência na confiança dos pequenos acionistas.

45. Importa realçar que a análise efetuada pela Comissão na decisão impugnada (considerandos 41 a 77) é baseada na presença e no comportamento dos acionistas nas assembleias gerais nos três anos anteriores a 23 de dezembro de 2003, data que a Comissão considera ser a da tomada de controlo de facto da CNR por parte da recorrente, para daí deduzir qual seria a situação nas assembleias gerais futuras da CNR.

46. Em princípio, esta abordagem é conforme à comunicação relativa ao conceito de concentração e ao artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89. Com efeito, a mesma serve para determinar se a recorrente tinha capacidade para exercer uma influência determinante na CNR a partir do fim do mês de dezembro de 2003 sendo a presença dos acionistas nas assembleias gerais da sociedade visada, como resulta da comunicação relativa ao conceito de concentração, um indício importante a este respeito.

47. Com efeito, o n.° 14 da comunicação relativa ao conceito de concentração precisa que pode ser adquirido um controlo exclusivo com uma «minoria qualificada», o que pode ser estabelecido por circunstâncias de direito ou de facto. No que respeita ao controlo exclusivo de facto exercido por um acionista minoritário, a referida comunicação indica no referido n.° 14 que esse cenário ocorre, por exemplo, quando o acionista tem quase a certeza de obter a maioria na assembleia geral porque o resto dos acionistas está muito disperso. É por conseguinte pouco provável que todos os pequenos acionistas possam estar presentes ou representados nesta ocasião. É pois na presença dos acionistas durante os anos anteriores que nos basearemos para apreciar se há exercício de um controlo exclusivo ou não. Se, com base no número de acionistas que participam na assembleia geral, um acionista minoritário obtiver uma maioria estável nesta assembleia, considera-se que o acionista minoritário em questão exerce um controlo exclusivo sobre a empresa.

48. Por conseguinte, a comunicação sobre a concentração prevê claramente uma análise da presença dos acionistas nas assembleias gerais dos anos anteriores para determinar a situação para o futuro. Ora foi exatamente desta forma que a Comissão procedeu na decisão impugnada. A este respeito, a Comissão sublinha acertadamente que o argumento segundo o qual se deve observar durante alguns anos a situação nas assembleias gerais após um aumento de capital que, com elevada certeza, confere um controlo de direito, de modo a confirmar que existe efetivamente um controlo de facto não provém de uma interpretação correta da referida comunicação e conduz a um sistema de «controlo de facto por tentativas», contrário ao sistema de notificação e de autorização prévia instaurado pelo Regulamento n.° 4064/89.

49. Importa, no entanto, precisar que o argumento da recorrente baseado na irrelevância da estrutura das votações nas assembleias gerais antes de dezembro de 2003 não respeita realmente à tomada em consideração do período de 2000-2003, mas ao papel desempenhado pela EDF durante este período. Com efeito, a recorrente sustenta, no essencial, que esperou mais de três anos para notificar a operação porque não podia ter a quase-certeza no fim de 2003 de que, no futuro, viria a ter a maioria nas assembleias gerais da CNR. Segundo ela, foi necessário observar os factos durante três anos antes de ter essa quase-certeza.

50. No que diz respeito à determinação da data do início da infração da obrigação de suspensão, a recorrente alega acertadamente que não havia concentração e que, por conseguinte, se durante o mês de dezembro de 2003 não existia a quase-certeza quanto à futura obtenção do controlo nas assembleias gerais, não havia violação do artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4064/89. Assim sendo, nessas circunstâncias, também não havia obrigação de notificação.

51. Na decisão impugnada, no que diz respeito a esta quase-certeza, a Comissão considerou que a garantia de que podia obter uma maioria absoluta nas assembleias gerais da recorrente foi concretizada em 23 dezembro 2003, data em que adquiriu a participação da EDF (que representa 22,22% do capital e 20% dos direitos de voto), aumentando a sua participação de 17,86% do capital para 49,95%, tendo-se dessa forma a recorrente tornado na primeira acionista da CNR com 47,92% dos direitos de voto. Esta garantia decorria, nomeadamente, do caráter muito disperso dos diferentes acionistas da CDC (que dispunha de 22% do capital e de 20% dos direitos de voto), na medida em que perto de 200 coletividades territoriais e outras entidades públicas locais detinham então 16,82% do capital (considerando 41). No considerando 45 da decisão impugnada, a Comissão fez uma projeção da parte dos direitos de voto nas assembleias gerais que um acionista com uma participação correspondente a 47,92% dos direitos de voto em 23 de dezembro de 2003 deteria, tendo em conta as taxas de participação dos acionistas observadas nas assembleias gerais dos quatro anos anteriores à aquisição da participação da EDF. Os direitos de votos detidos por tal acionista teriam sempre sido superiores a 60%.

52. Em resposta aos argumentos da recorrente, constantes da resposta à comunicação de acusações, nos quais já contestava a análise da estrutura dos votos nas assembleias gerais para o período de 2000-2003, a Comissão acrescentou ainda nos considerandos 57 e 58 da decisão impugnada que a condição para que a recorrente pudesse dispor de maioria absoluta nas assembleias gerais era de que a taxa de participação dos acionistas não fosse superior ou igual a 95,84% e que, tendo em conta a taxa de participação amplamente inferior a este limite durante esses anos (que oscilava entre 43% e 76,6%), era muito improvável que a recorrente não tivesse maioria absoluta nas assembleias gerais da CNR a partir de 23 dezembro 2003.

53. A recorrente contesta esta análise, por um lado, a confiança dos pequenos acionistas na EDF durante este período explicaria a fraca taxa de participação nas assembleias gerais, não podendo a Comissão daí retirar consequências para o futuro e, por outro, contesta o erro de análise da Comissão quanto ao papel do mandatário que exerce os direitos de voto da EDF, pelo facto de ter concluído na decisão impugnada que a EDF já não exercia as suas prerrogativas de acionista desde 1 de abril de 2001.

54. Quanto ao primeiro destes dois elementos, a Comissão sustenta acertadamente, no considerando 61 da decisão impugnada, e perante o Tribunal Geral, que não existe nenhuma prova dessa confiança por parte dos pequenos acionistas naquela que, à época, era acionista principal, a EDF, sociedade controlada pelo Estado francês, suscetível de explicar a diminuição das taxas de participação dos acionistas nas assembleias gerais durante os três anos que antecederam a transferência de ações da EDF para a recorrente. Este argumento não prejudica a relevância para a análise da Comissão das taxas de participação para o período 2000-2003.

55. Quanto ao segundo elemento relativo a um alegado erro de análise da Comissão sobre o papel do mandatário que exercia os direitos de voto da EDF na sequência da decisão EDF/EnBW, a Comissão concluiu, no considerando 61 da decisão impugnada, que a EDF já não exercia as suas prerrogativas de acionista nas assembleias gerais e nos conselhos de administração desde 1 de abril de 2001. Contrariamente ao que alega a recorrente, esta análise não é errada. A mesma assenta no facto de os compromissos assumidos no âmbito da Decisão EDF/EnBW preverem o exercício dos direitos de voto da EDF nas assembleias gerais e nos conselhos de administração da CNR por um mandatário que atuou com toda a independência em relação às partes a partir de 1 de abril de 2001.

56. Com efeito, os referidos compromissos preveem, numa Parte A, relativa às relações com a CNR, que, «tendo em conta o facto de a EDF já não estar implicada na política comercial e no comportamento no mercado da CNR, esta compromete-se a renunciar ao exercício dos seus direitos de voto na CNR e a retirar o seu representante do conselho de administração da CNR em 31 de março de 2001». Indica-se igualmente que «um mandatário agirá como guarda das ações da EDF na CNR». Além disso, no fim da Parte C dos referidos compromissos, indica-se que o mandatário executa as suas funções na qualidade de terceiro não vinculado e independente. Nestas circunstâncias, o argumento da recorrente segundo o qual os pequenos acionistas podiam continuar a considerar, durante este período, que as ações da EDF permaneciam no setor público não é convincente, na medida em que a independência do mandatário não permite pressupor a continuidade da representação exclusiva dos interesses do setor público.

57. A primeira alegação deve portanto ser rejeitada.

58. Em segundo lugar, a recorrente alega que a Comissão cometeu um erro ao considerar que em 23 de dezembro de 2003 a recorrente tinha a certeza matemática de obter a maioria absoluta nas assembleias gerais da CNR, apenas com base no facto de ser necessária uma taxa de participação dos acionistas de 95,48% para por em causa as suas propostas. Em apoio desta afirmação a recorrente invoca, nomeadamente, um aumento constante da taxa de participação dos acionistas nas assembleias gerais que antecederam a operação, na ordem dos 10% e a decisão da Comissão, de 20 dezembro 2006, que não se opôs a uma concentração notificada (Processo COMP/M.4336-MAN/Scania) (a seguir «decisão MAN/Scania»). Alega que neste último processo, a respeito da questão de saber se a sociedade Volkswagen controlava a sociedade MAN, a Comissão considerou possível um aumento da taxa de participação dos acionistas nas assembleias gerais na ordem dos 20% devido à vigilância acrescida dos outros acionistas minoritários em relação à Volkswagen após o aumento da sua participação no capital da MAN.

59. Quanto à flutuação das taxas de participação dos acionistas nas assembleias gerais da CNR no período compreendido entre 2000 e 2003, a recorrente alega que a taxa de participação conheceu um aumento constante de aproximadamente 10% em cada nova assembleia geral e que, por conseguinte, não era improvável que ocorresse um aumento de 20% (entre 76,6% durante o mês de novembro de 2002 e 95,84% depois do mês de dezembro de 2003).

60. Não pode deixar de se constatar que esta análise assenta numa apresentação seletiva dos factos. Como defende a Comissão, a recorrente não teve em conta as assembleias gerais nas quais a presença dos acionistas estava em diminuição. Decorre do quadro 2 e da nota de pé de página n.° 31 da decisão impugnada que as taxas de participação dos acionistas nas assembleias gerais ordinárias, extraordinárias ou mistas da CNR para o período compreendido entre 2000 e 2003 eram de 72,2% (27 junho 2000), de 43% (21 dezembro 2000), de 55,2% (28 junho 2001), de 62,9% (21 junho 2002), de 76,6% (assembleia ordinária de 28 de novembro de 2002), de 72,6% (assembleia extraordinária de 28 de novembro de 2002), de 67% (assembleia ordinária de 25 junho 2003) et de 68,5% (assembleia extraordinária de 25 junho 2003). Não é portanto errada a afirmação da Comissão no Tribunal Geral no sentido de que, apesar de ter havido uma forte diminuição seguida de uma retoma parcial, a taxa de participação dos acionistas se manteve geralmente estável, com uma diminuição de 3,7% para o período compreendido entre 2000 e 2003.

61. Por outro lado, decorre igualmente do quadro n.° 2 da decisão impugnada que, mesmo quando a participação dos acionistas nas assembleias gerais atingiu a percentagem mais elevada (76,6% na assembleia geral de 28 de novembro de 2002), um acionista, como a recorrente a partir do fim do mês de dezembro 2003, que detivesse 47,92% dos direitos de voto, tinha a certeza de ter a maioria dos direitos de voto dos acionistas presentes ou representados.

62. Do mesmo modo, não convence o argumento da recorrente baseado no possível aumento de 20% da taxa de participação dos acionistas a partir de 2004, na medida em que o aumento verificado durante o período compreendido entre 2000 e 2003 não foi constante, o que é nomeadamente comprovado pela diminuição da participação dos acionistas na assembleia geral de junho de 2003, devida à ausência da SNCF. Para ser exaustivo, há que observar que, ainda que os dados relativos às participações nas assembleias gerais que ocorreram após 2003 não sejam pertinentes para demonstrar a quase-certeza da recorrente de poder impor as suas decisões a partir de 23 de dezembro de 2003, os mesmos confirmam um claro aumento da participação após esta data. Contudo, como explica a Comissão, este aumento pode ser explicado pela presença da CDC que adquiriu uma participação de 20% da SNCF. De qualquer modo, como decorre do quadro 3 da decisão impugnada, mesmo com uma taxa de participação mais elevada na assembleia geral de junho 2006, a recorrente ainda tinha, por si só, a maioria dos votos.

63. Além disso, no que respeita à decisão MAN/Scania, acima referida no n.° 58, há que recordar que nem a Comissão nem, a fortiori , o Tribunal Geral, estão vinculados pelas conclusões factuais e pelas apreciações constantes de uma decisão anterior da Comissão (v., neste sentido, acórdãos du Tribunal Geral de 14 dezembro 2005, General Electric/Comissão, T-210/01, Colet., p. II-5575, n. os 118 a 120, e Sun Chemical Group e o./Comissão, n.° 41 supra, n.° 88 e jurisprudência aí referida).

64. Por outro lado, a Comissão distingue acertadamente a situação da Volkswagen, em causa na decisão MAN/Scania, daquela da recorrente no caso vertente. A recorrente invoca a decisão MAN/Scania como exemplo de um processo no qual a Comissão considerou provável um aumento de 20% da participação dos acionistas nas assembleias gerais. Neste processo, a Volkswagen detinha 21,6% dos direitos de voto na sociedade MAN e Comissão tinha sido levada a verificar se esta participação implicava um controlo de facto. Aceitou o argumento da MAN nos termos do qual era provável um aumento de 20% da taxa de participação nas suas assembleias gerais, que aumentava a referida taxa de 40% para 60%, excluindo assim um controlo da Volkswagen.

65. Ora, no caso vertente, no fim de 2003, a recorrente detinha 47,92% dos direitos de voto, ou seja, mais do dobro das da Volkswagen. Para atingir uma participação de 95,48% numa assembleia geral e assim pôr em causa as suas propostas, teria sido necessário um aumento da taxa de participação dos acionistas nas assembleias gerais da CNR superior a 20%, mesmo relativamente às taxas de participação mais elevadas registadas entre 2000 e 2003. Por outro lado, como sublinha a Comissão, uma taxa de participação de acionistas de 95,84% é muito elevada, enquanto a taxa de participação dos acionistas necessária para potencialmente bloquear a Volkswagen não chegava a 60%.

66. A segunda parte da alegação também deve, por conseguinte, ser rejeitada, uma vez que a Comissão concluiu acertadamente, no considerando 58 da decisão impugnada, que a recorrente podia antecipar a obtenção da maioria absoluta nas futuras assembleias gerais com 47,92% dos direitos de voto desde 23 dezembro 2003, na medida em que era muito improvável uma taxa de participação dos acionistas igual ou superior a 95,84%.

67. Em terceiro lugar, a recorrente defende que é a Comissão errou ao negar a existência de elos estruturais e estratégicos entre os acionistas públicos da CNR.

68. Esta crítica diz respeito à tomada em conta pela Comissão do caráter muito disperso dos acionistas residuais, como nomeadamente decorre dos considerandos 45 e 57 da decisão impugnada.

69. Segundo a recorrente, a Comissão devia ter adotado uma abordagem menos categórica e reconhecer que podiam potencialmente surgir situações de bloqueio na CNR. Esses bloqueios potenciais podiam ter resultado de um conflito entre a missão de interesse geral da CNR e o seu objeto comercial, dos acionistas públicos dispersos, mas que zelassem pela adequação entre os objetivos de interesse geral e a estratégia da CNR, e de um risco de inexistência de maioria nas assembleias gerais relativamente à estrutura dos votos no passado. Além do mais, a Comissão apreciou a existência de um controlo, retrospetivamente e com base em acontecimentos ocorridos desde 2003.

70. No que respeita à alegada existência de elos estruturais e estratégicos entre os acionistas públicos da CNR, o quadro sobre a evolução da participação dos acionistas que detêm mais de 2% do capital da CNR, bem como da sua parte nos direitos de voto nas assembleias gerais desde 2001, que figura no considerando 22 da decisão impugnada, demonstra que, desde o final de 2003, além da CDC, que detinha 29,80% dos direitos de voto nesse momento, apenas três acionistas públicos detinham mais de 2% de direitos de voto, com uma participação cumulativa de 15,98% dos direitos de voto entre os três. Atendendo a esta baixa taxa e à grande dispersão da restante parte dos direitos de voto na CNR (nota de pé de página n.° 23 da decisão impugnada), é pouco credível que um súbito aumento da participação nas assembleias gerais dos acionistas públicos inquietos com a representação dos seus interesses pudesse ter um impacto real no voto por maioria.

71. Com efeito, parece sobretudo que apenas uma «coaliança» organizada pela CDC que reunisse 18,12% dos votos dispersos entre os acionistas públicos minoritários poderia ter colocado a recorrente em causa nas votações em assembleia geral após 23 dezembro 2003.

72. A este respeito, a Comissão invoca acertadamente o papel do pacto. Como acima referido no n.° 7, a recorrente tinha celebrado um pacto para garantir a maioria na comissão executiva da CNR. Há que observar que, a partir de agosto de 2003, a CDC detinha 29,80% dos direitos de voto, estando um total de 77,72% dos direitos de voto nas assembleias gerais nas mãos da recorrente e da CDC.

73. O pacto estipula que, «caso uma das partes preveja celebrar uma convenção de voto com um ou vários outros acionistas, deverá obter o acordo prévio da outra parte sobre o alcance desta convenção e a identidade do, ou dos, outro(s) acionista(s) com o(s) qual(quais) prevê celebrar essa convenção» (artigo 10.° do pacto), e isso enquanto a recorrente não detinha a maioria na comissão executiva.

74. Em resposta a uma questão escrita do Tribunal Geral, a recorrente apresentou uma cópia do pacto e explicações suplementares sobre a interpretação do seu artigo 10.° Há concluir que o alcance desta disposição não é claro. As partes estão no entanto de acordo quanto ao facto de que a mesma apenas diz respeito a um acordo de voto a respeito de decisões específicas tomadas nas assembleias gerais, concretamente, a decisões de nomeação de membros da comissão executiva e do conselho de supervisão. No entanto, ainda que o pacto apenas diga respeito a uma convenção de voto tão limitada, é pouco provável que a CDC se opusesse às propostas da recorrente durante as assembleias gerais da CNR após a celebração do pacto em 24 de julho de 2003.

75. Esta análise confirma que era pouco provável que a recorrente pudesse temer não obter a maioria dos votos nas assembleias gerais da CNR após dezembro de 2003. Com efeito, tal situação apenas poderia surgir em caso de uma participação dos acionistas igual ou superior a 95,84% nas assembleias gerais e nas tomadas de posição comuns dos acionistas públicos, de entre os quais a CDC, contra a recorrente.

76. Por conseguinte, só na hipótese pouco provável, afastada no considerando 72 da decisão impugnada, de esse comportamento por parte da CDC ser previsto pela recorrente em 23 dezembro 2003 seria relevante apreciar os elos estruturais e estratégicos entre os acionistas públicos da CNR.

77. A este respeito, não convence o argumento da recorrente baseado na existência de uma comunidade de interesses entre os referidos acionistas devido à inscrição de uma missão de interesse geral nos estatutos da CNR. Seria necessário apreciar concretamente a existência dessa comunidade de interesses mas a recorrente não apresenta contudo elementos concretos que permitam fundamentar o seu argumento.

78. Se nos referirmos à ata da assembleia geral reunida extraordinariamente em 25 de junho de 2003, invocada pela recorrente, afigura-se que, caso as coletividades territoriais pretendessem que a estratégia da CNR tomasse em consideração o interesse geral, tal não configuraria necessariamente um acordo sobre a definição das modalidades concretas dessa estratégia. Assim, no que respeita à eleição de membros do conselho de supervisão, o representante de uma coletividade afirma que, ao abrigo do «esquema de representação das coletividades territoriais no conselho de administração» proposto pelo Governo francês, «a CNR apenas será representada pelas coletividades situadas a sul de Montélimar, representação geográfica que ignora por completo os importantes interesses das coletividades do norte». Ficou igualmente consignada em ata a existência de um pacto de acionistas entre certas coletividades e de um comité de concertação que reunia outras coletividades. O vice-presidente do conselho geral da Haute-Savoie (França) afirmou além disso que «a decisão que será tomada não deixa entrever nada de bom para o funcionamento do pacto de acionistas públicos».

79. Com base nos elementos dos autos é pois difícil demonstrar a existência segura, durante dezembro de 2003 de elos estratégicos fortes e inquebráveis entre os acionistas públicos, assim como a total ausência desses elos, de modo que esses argumentos não se encontram suficientemente demonstrados.

80. Por fim, a Comissão consagra vários considerandos da decisão impugnada (considerandos 65 e seguintes) à refutação do argumento da recorrente segundo o qual a antecipação de uma reação significativa dos outros acionistas públicos ao seu aumento no capital da CNR era mais plausível atendendo aos seus interesses estratégicos comuns. No contexto desta discussão as duas partes invocam circunstâncias posteriores a 2003 para defenderem o seu ponto de vista. Ora, a obrigação de suspensão dependia da existência de uma mudança durável de controlo em 23 de dezembro de 2003. A existência de uma concentração sujeita ao Regulamento n.° 4064/89 deve ser determinada com base nos dados existentes durante dezembro de 2003. Ainda que não possa excluir-se que dados posteriores a dezembro de 2003 possam ser pertinentes para confirmar a existência da infração ao longo do tempo, os mesmos devem ser afastados nesta fase da análise durante a qual se trata de determinar se, no fim de 2003, a recorrente tinha a quase-certeza de, no futuro, poder impor as suas decisões à CNR.

81. Por último, tendo igualmente em conta os elementos expostos na decisão impugnada a respeito da estrutura dos acionistas da CNR e do pacto, importa concluir que a recorrente não apresentou nenhum elemento que ponha em causa o primeiro indício acima referido no n.° 26, nos termos do qual, em 23 de dezembro de 2003, tinha a quase-certeza de obter a maioria nas assembleias gerais, mesmo sem deter a maioria dos direitos de voto. A segunda parte do segundo fundamento deve, por conseguinte, ser julgada improcedente.

Quanto à primeira parte do segundo fundamento, relativa à omissão de uma característica fundamental da CNR, e quanto à primeira alegação da terceira parte do segundo fundamento, baseada num erro de que padece o indício baseado na maioria detida pela recorrente na comissão executiva da CNR

82. A recorrente alega que a Comissão cometeu um erro de apreciação ao não tomar em consideração, na decisão impugnada, todos elementos de facto relativos ao quadro legislativo particular aplicável à CNR que é derrogatório do regime das sociedades anónimas. A este respeito, no âmbito da primeira parte do segundo fundamento, a recorrente invoca, no essencial, várias circunstâncias relativas ao facto de a CNR estar sob controlo do Estado francês, nos termos do artigo 7.° da Lei n.° 80-3, em condições iguais às das empresas públicas nacionais, não tendo Comissão tomado suficientemente em conta esses elementos. No âmbito da terceira parte do segundo fundamento a recorrente sustenta, por um lado, que o seu poder de definição da composição da comissão executiva da CNR era mais limitado do que o descrito na decisão impugnada, sendo o facto de dois dos três membros da comissão executiva terem sido nomeados por ela desde 8 de julho de 2003, sobretudo uma consequência da influência do Estado e, por outro, que apenas dispunha de três representantes num total de treze no conselho de supervisão. No âmbito da primeira parte do segundo fundamento, acrescenta que a Comissão não teve suficientemente em conta a lei Murcef.

83. A Comissão contesta a análise da recorrente e tem dúvidas a respeito da admissibilidade de certos argumentos e elementos de facto por ela apresentados pela primeira vez no Tribunal Geral, apesar de ter tido conhecimento deles na fase do procedimento administrativo.

84. Estas alegações estão relacionadas com o segundo e terceiro indícios tomados em conta pela Comissão (n.° 26 supra ) relativos, respetivamente, ao facto de a recorrente dispor, desde 2003, quer da maioria absoluta na comissão executiva quer dos meios de a conservar e ao facto de a lei Murcef não a impedir de adquirir o controlo da CNR. Os referidos argumentos estão sobretudo relacionados com aspetos qualitativos de uma tomada de controlo a que a comunicação relativa ao conceito de concentração faz referência no n.° 4 enquanto fatores pertinentes para determinar se uma operação constitui uma concentração, como acima recordado no n.° 40.

85. Os argumentos da recorrente são relativos, por um lado, à influência do Estado francês na gestão da CNR (composição e papel da comissão executiva e do conselho de supervisão, representantes do Governo, fiscais do Estado) e, por outro, ao impacto da lei Murcef.

— Quanto à influência do Estado francês na gestão da CNR (composição e papel da comissão executiva e do conselho de supervisão, representantes do Governo, fiscais do Estado)

86. Nos considerandos 78 a 86 da decisão impugnada, a Comissão considerou que um dos indícios da aquisição de um controlo exclusivo de facto durante o mês de dezembro de 2003 era o facto de a recorrente ter a maioria absoluta na comissão executiva da CNR desde 2003 e os meios de a conservar. Em apoio desta tese sublinhou, por um lado, que as regras de nomeação dos membros da comissão executiva garantiam a presença de dois representantes da recorrente num total de três que compunham este órgão essencial que geria as atividades e que determinava a política comercial da CNR, pois a CDC e a recorrente tinham uma minoria de bloqueio no conselho de supervisão, órgão que decide da nomeação dos membros da comissão executiva (considerandos 78 e 83). A este respeito, a Comissão invoca igualmente o facto de, desde 8 de julho de 2003, e, desde então, ininterruptamente, dos três membros que compõem a comissão executiva, dois representarem efetivamente a recorrente, circunstância que esta não contestou na sua resposta à comunicação de acusações ou na audição (considerando 83). Por outro lado, a Comissão considerou que não era relevante o facto de o conselho de supervisão ter de dar a sua aprovação a certas decisões propostas pela comissão executiva pois tratava-se de medidas que não eram suscetíveis de lhe possibilitar o exercício de uma influência determinante na estratégia da CNR (considerandos 7 9 e 80). Relativamente a este último elemento, para ser exaustiva, a Comissão acrescentou no considerando 81 que, em caso de conflito entre estes dois órgãos, a divergência seria decidida pela assembleia geral, órgão no seio do a qual recorrente podia impor o seu ponto de vista.

87. A recorrente apresenta vários argumentos para contestar esta análise.

88. Em primeiro lugar, contesta a análise da Comissão no que respeita à situação de controlo na comissão executiva. Alega, nomeadamente, que a nomeação dos seus dois representantes enquanto membros da comissão executiva desde 8 de julho de 2003 ocorreu sob recomendação dos representantes do Governo e não devido a uma aplicação antecipada do pacto, que é posterior a esta data. Segundo a recorrente, este elemento está longe de demonstrar que ela tinha o controlo exclusivo de facto da CNR desde 23 de dezembro de 2003, sendo sobretudo suscetível de demonstrar que, durante 2003, a CNR tinha sido sempre controlada pelas autoridades públicas francesas ao abrigo do seu poder de tutela.

89. A este respeito, importa antes de mais julgar improcedente o argumento da Comissão segundo o qual se trata de um elemento de facto invocado pela primeira vez na petição. Com efeito, como acertadamente alega a recorrente, as informações a respeito da nomeação dos membros da comissão executiva, durante julho de 2003, sob recomendação dos representantes do Governo, foram dadas a conhecer à Comissão no contexto de uma resposta complementar da recorrente, em 30 junho 2008, a um pedido de esclarecimentos da Comissão de 17 junho 2008.

90. Importa contudo realçar que a recorrente modificou o seu discurso, ao menos parcialmente. Com efeito, no formulário CO, indicou que, «na prática, permanecendo voluntariamente minoritários no conselho de supervisão, [ela própria] e a CDC, em 2003, elegeram ou fizeram eleger […] [dois dos seus] representantes na comissão executiva».

91. Por outro lado, como a Comissão faz questão de realçar, a participação dos representantes do Governo nas reuniões do conselho de supervisão é puramente consultiva. Tal circunstância não pode em caso algum indicar uma situação de controlo na aceção do direito das concentrações da União.

92. Além disso, o elemento de facto invocado pela recorrente não demonstra que à data existisse uma influência dos representantes do Governo que não pudesse ser ultrapassada pela recorrente (e pela CDC) no que respeita à eleição dos membros da comissão executiva.

93. Por fim, o argumento da recorrente não põe em causa o elemento factual verificado pela Comissão no considerando 83 da decisão impugnada segundo o qual, muito antes de 23 de dezembro de 2003, dois dos três membros da comissão executiva eram representantes da recorrente. Por outro lado, a este respeito, também não é relevante o argumento de que o presidente da comissão executiva é nomeado pelo presidente da República francesa.

94. Estes argumentos também não contrariam o facto referido no considerando 78 da decisão impugnada, respeitante à possibilidade de a recorrente determinar futuramente a composição da comissão executiva com base no pacto. Com efeito, como acima recordado, ao abrigo do artigo 10.° do pacto, a recorrente e a CDC «farão o possível, nomeadamente, exercendo o seu direito de voto na assembleia geral e pedindo aos membros do conselho de supervisão que foram nomeados sob proposta sua, que exerçam o seu direito de voto no conselho de supervisão, para que a comissão executiva da CNR seja composta por três membros, de entre os quais um presidente e dois outros membros, nomeados sob proposta [da recorrente]». Tendo em conta igualmente que, como indicado nos considerandos 78 e seguintes da decisão impugnada, a CDC e a recorrente detêm seis dos treze lugares no conselho de supervisão, que a nomeação dos membros da comissão executiva exigia uma maioria de dois terços e que a recorrente detinha, ao abrigo do pacto, um direito de oposição caso a CDC pretendesse celebrar uma convenção de voto com um ou vários outros acionistas, não pode negar-se que a recorrente tinha a certeza de controlar a comissão executiva no futuro.

95. Em segundo lugar, a recorrente contesta a importância dada na decisão impugnada ao papel da comissão executiva na gestão da CNR.

96. A este respeito, deve observar-se que a recorrente não contesta os elementos factuais referidos nos considerandos 38, 80 e 83 da decisão impugnada segundo os quais é a comissão executiva que determina a política comercial da CNR, porque, nomeadamente, decide a respeito do seu orçamento, do seu plano de empresa e dos quadros superiores, sem que essas decisões estejam submetidas à aprovação do conselho de supervisão. Também não contesta que as decisões a respeito das quais o conselho de supervisão deve dar a sua aprovação, enumeradas, nomeadamente, na nota de pé de página n.° 19 da decisão impugnada, não lhe permitem exercer um controlo sobre a CNR.

97. Como indica a Comissão na nota de pé de página n.° 20 da decisão impugnada, a comunicação relativa ao conceito de concentração refere nos n. os 21 e seguintes que as decisões relativas ao orçamento, ao plano de empresa e à nomeação dos quadros superiores são essenciais na medida em que determinam a estratégia comercial de uma empresa. Estas constituem, por conseguinte, os indicadores típicos do exercício de controlo. Por outro lado, como indicado no n.° 14 da referida comunicação, um controlo exclusivo também pode ser exercido por um acionista minoritário que tem o direito de gerir as atividades de uma sociedade e de determinar a sua política comercial.

98. Estes elementos de prova não são portanto desprovidos de relevância para efeitos da determinação da existência de uma situação de controlo.

99. Além disso, também é pacífica a conclusão da Comissão no considerando 81 da decisão impugnada nos termos da qual, em caso de conflito entre a comissão executiva e o conselho de supervisão, o diferendo é decidido pela assembleia geral por maioria dos votos dos acionistas presentes ou representados e que, por conseguinte, em última instância, o poder de decisão pertence à assembleia geral. Com efeito, o artigo 18.°-1, n.° 3, dos estatutos da CNR indica que, «em caso de recusa de autorização de uma destas operações por parte do conselho de supervisão, [trata-se de atos ou de contratos de qualquer natureza e forma que vinculem a sociedade e que, devido ao seu montante ou duração, devem ser sujeitos à aprovação do conselho de supervisão] a comissão executiva pode convocar extraordinariamente uma assembleia geral ordinária que pode dar a autorização em causa e retirar todas as consequências do diferendo entre os órgãos sociais». Por conseguinte, como verificado na segunda parte do segundo fundamento, se a recorrente tinha efetivamente a garantia de obter a maioria dos votos na assembleia geral no fim de dezembro de 2003, há que considerar que também tinha a garantia de obter uma decisão favorável em caso de divergência entre a comissão executiva e o conselho de supervisão.

100. A recorrente alega contudo que, numa empresa pública, não pode impor-se a perspetiva de um operador privado com base numa presença maioritária na comissão executiva. Como avançou na audição, o operador privado teria previamente que aceitar discutir com as autoridades estatais. Por outro lado, segundo ela, atendendo à estrutura de gestão da CNR, concretamente, uma sociedade anónima com comissão executiva e conselho de supervisão, o conselho de supervisão permanecia a autoridade de controlo da comissão executiva. Em apoio da sua argumentação, invoca a existência de uma tutela administrativa e de uma tutela económica e financeira sobre a CNR enquanto empresa nacional, bem como verificações a posteriori levadas a cabo pelo Tribunal de Contas francês e por comissões parlamentares francesas. A tutela administrativa dizia nomeadamente respeito ao poder dos representantes do Governo que integravam o conselho de supervisão da CNR de solicitarem a suspensão da execução das decisões tomadas no conselho de supervisão, para submeterem a questão ao ministro da tutela para que este confirmasse a oposição do Governo francês. No que respeita à tutela económica e financeira, a mesma decorre do papel do fiscal do Estado que assiste às reuniões do conselho de supervisão, que dá o seu parecer ao ministro das Finanças francês a respeito dos projetos da CNR e que lhe envia um relatório anual.

101. Antes de mais, no que respeita às verificações a posteriori levadas a cabo pelo Tribunal de Contas e pelas comissões parlamentares, não pode deixar de se concluir que a recorrente não apresentou nenhum elemento concreto para explicar em que medida é que este tipo de intervenções põe em causa a existência de um controlo de facto por parte de um acionista minoritário.

102. Quanto aos respetivos papéis dos representantes do Governo e do fiscal do Estado, a Comissão alega que se trata de elementos novos de que a recorrente tinha conhecimento e que, por conseguinte, devia ter comunicado durante o procedimento administrativo. A recorrente sustenta que se trata de elementos que a Comissão devia ter tomado em conta na sua análise.

103. Importa em primeiro lugar observar que a recorrente refere a presença dos representantes do Governo no conselho de supervisão no formulário CO sob a denominação «dois representantes do Estado designados por decreto», sem que no entanto seja referido o seu poder de solicitar uma suspensão da execução das decisões da comissão executiva em caso de oposição do Governo. Também constam informações complementares a respeito dos representantes do Governo nos anexos ao formulário CO, nos estatutos da sociedade e na própria lei Murcef. Por outro lado, a recorrente insiste no facto de ter recordado o caráter público da CNR durante a audição, convidando a Comissão a ter este elemento em conta na sua análise. A este respeito, resulta da ata da audição que a recorrente fez referência aos representantes do Governo sem contudo fornecer detalhes sobre os seus poderes, não tendo sido feita qualquer menção ao papel do fiscal do Estado.

104. No essencial, a recorrente alega que decorre das alegações da Comissão sobre o caráter novo destes elementos de facto que a mesma levou a cabo uma análise incompleta do processo. Segundo a recorrente, mesmo supondo que ela não lhe tinha comunicado de forma suficiente o caráter público da CNR, a Comissão tinha contudo a obrigação de ter em conta todos os elementos de facto pertinentes na análise do processo.

105. A este respeito a recorrente invoca a jurisprudência relativa ao alcance do poder do juiz da União de fiscalizar decisões para as quais a instituição dispõe de margem de apreciação. Neste contexto, o Tribunal de Justiça recordou efetivamente que o juiz da União deve verificar se esta instituição examinou com cuidado e imparcialidade todos os elementos pertinentes do caso concreto que fundamentam as conclusões que deles se retiram (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de novembro de 2007, Espanha/Lenzing, C-525/04 P, Colet., p. I-9947, n.° 57 e jurisprudência aí referida).

106. Contudo, num caso, como o presente, respeitante à aplicação por parte da Comissão de uma coima por violação do direito da concorrência, a obrigação da Comissão, recordada no n.° 31 supra, cujo respeito está sujeito ao controlo do Tribunal Geral, há que reunir elementos de prova suficientemente precisos e concordantes para basear a firme convicção de que foi cometida a alegada infração. Com efeito, a existência de uma infração deve ser apreciada apenas em função dos elementos de prova reunidos pela Comissão na decisão que declara a existência da mesma, sendo a única questão pertinente a de saber, no essencial, se foi ou não feita prova da infração com base nesses elementos de prova (v., por analogia, acórdão do Tribunal Geral de 15 de março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, T-25/95, T-26/95, T-30/95 a T-32/95, T-34/95 a T-39/95, T-42/95 a T-46/95, T-48/95, T-50/95 a T-65/95, T-68/95 a T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 e T-104/95, Colet., p. II-491, n.° 726). Caso o Tribunal Geral conclua que este padrão de prova foi respeitado, a questão de saber se foram levados em conta elementos suplementares é inoperante, a menos que se trate de elementos de prova que ponham em causa a firme convicção de que foi praticada a infração. Com efeito, como a recorrente recorda acertadamente, a existência de dúvidas no espírito do juiz deve aproveitar aos destinatários da decisão (acórdão Grupo Danone/Comissão, n.° 36 supra, n.° 215).

107. No que respeita ao caráter novo dos elementos de facto relativos aos poderes dos representantes do Governo e ao papel do fiscal do Estado, a Comissão tem razão ao observar que não pode ser criticada por desenvolver com mais ou menos detalhe certos argumentos na decisão impugnada em função dos argumentos que um recorrido alega de forma mais ou menos aprofundada no procedimento administrativo. Não deixa de ser verdade que durante a fase administrativa um destinatário de uma comunicação de acusações não é obrigado a contestar os seus diferentes elementos de facto ou de direito sob pena de já não o poder fazer ulteriormente na fase jurisdicional (acórdão Knauf Gips/Comissão, n.° 35 supra, n.° 89).

108. Daqui resulta que os elementos de facto contestados, relativos aos poderes dos representantes do Governo e ao papel do fiscal do Estado, são admissíveis. É além do mais essa a razão pela qual o Tribunal Geral pediu à recorrente que fornecesse explicações suplementares a respeito do papel dessas pessoas.

109. A este respeito, importa realçar que a força probatória da argumentação da recorrente está limitada pelo facto de os poderes dos representantes do Governo e o papel do fiscal do Estado não terem mudado entre 2003 e 2007 e de as instâncias de tutela ainda existirem em 2007, quando a recorrente contactou a Comissão para a notificar da aquisição de um controlo de facto sobre a CNR.

110. Por outro lado, no que respeita ao papel concreto dos representantes do Governo, não pode deixar de se observar que os seus poderes são limitados. Como decorre nomeadamente do artigo 14.° dos estatutos da CNR e do artigo 11.° do decreto francês n.° 59-771, de 26 junho 1959 (JORF de 28 junho 1959, p. 6460), conforme alterado pelo artigo 2.° do decreto francês n.° 2003-512, de 16 junho 2003 (JORF de 17 junho 2003, p. 10102), para o qual remete o referido artigo 14.° dos estatutos, são nomeados dois representantes do Governo no CNR, um por despacho do ministro da Energia francês e, ou outro, por despacho do ministro dos Transportes francês. A sua tarefa consiste em garantir o respeito por parte da CNR da missão de interesse geral no âmbito da concessão do Estado francês. Como acertadamente alega a Comissão, a tarefa dos representantes do Governo apenas diz por conseguinte respeito à missão de interesse geral da CNR e não à sua atividade comercial. Por outro lado, no que respeita ao papel concreto dos referidos representantes do Governo no conselho de supervisão e nas assembleias gerais da CNR, os mesmos apenas têm um voto consultivo e um direito de informação igual ao dos outros membros do conselho de supervisão. Quanto ao seu poder de requerer, nos oito dias seguintes à adoção de uma decisão pelo conselho de supervisão que diga respeito à execução da concessão, uma nova deliberação e, nos quinze dias seguintes a esta nova deliberação, a suspensão da execução submetendo a questão ao ministro, que dispõe de um prazo de 15 dias para, sendo caso disso, apresentar a sua oposição, a recorrente admitiu, em resposta a uma questão escrita do Tribunal Geral, que, na prática, os representantes do Governo não utilizaram o seu poder de pedir a suspensão da execução de uma decisão ou de se oporem a um projeto apresentado no período compreendido entre 2000 e 2003 e 2004 e 2007 no âmbito das reuniões dos órgãos da CNR.

111. Não pode deixar de se constatar que, nem nos textos, nem na prática, os representantes do Governo impedem ou podem impedir o exercício de um controlo de facto por parte de um acionista minoritário que detenha uma posição de força na comissão executiva e, sobretudo, na assembleia geral, como aquela que a recorrente detém desde 23 dezembro 2003. As atas das deliberações dos órgãos da CNR invocadas pela recorrente não põem em causa esta conclusão. Quando muito, resulta daí uma tomada em consideração da participação do acionista privado no parecer do Estado francês quanto a projetos estratégicos relativos à missão de interesse geral da CNR. Assim, por exemplo, as referências ao facto de se aguardar a obtenção do acordo dos ministros da tutela a respeito do plano plurianual a cinco anos para a execução das missões de interesse geral da CNR, invocada na ata do conselho de supervisão da CNR, de 31 março de 2004, não fornecem qualquer informação a respeito da questão de saber se a recorrente poderia ou não pôr em prática tal plano para a CNR sem esse acordo e ainda menos a respeito do facto de não poder impor o seu ponto de vista no que respeita à estratégia comercial da CNR.

112. Impõe-se uma análise semelhante quanto ao papel do fiscal do Estado. Com efeito, decorre de uma leitura combinada do artigo 5.° do Decreto n.° 59-771 e das disposições pertinentes do Decreto francês n.° 55-733, de 26 de maio de 1955 (JORF de 1 de junho de 1955, p. 5547), na versão em vigor em 23 de dezembro de 2003, que o fiscal do Estado assiste às sessões do conselho de supervisão, com um voto consultivo, e que exerce um controlo que tem por objeto a atividade económica e a gestão financeira das pessoas controladas garantindo a preservação dos interesses patrimoniais do Estado francês. Para este efeito, dispõe de todos os poderes de investigação e de um direito à informação, podendo igualmente assistir às assembleias gerais. A sua missão é dar a conhecer o seu parecer aos ministros encarregues da economia e do orçamento francês a respeito dos projetos de decisão submetidos à sua aprovação e elaborar um relatório anual sobre a situação económica e financeira das empresas controladas. Além disso, o Decreto francês n.° 53-707, de 9 de agosto de 1953, relativo ao controlo do Estado sobre as empresas públicas nacionais e certos organismos que têm um objeto económico ou social (JORF de 10 de agosto de 1953, p. 705), igualmente invocado pela recorrente em resposta às questões escritas do Tribunal Geral, demonstra a existência de um controlo prévio que tem nomeadamente por objeto o orçamento, as cessões, as aquisições ou os aumentos de participações financeiras.

113. A este respeito, importa constatar que a recorrente não invoca nenhuma decisão concreta da CNR sujeita à aprovação prévia conjunta do ministro das Finanças francês e do ministro da Energia francês e a respeito da qual o fiscal do Estado deva, por conseguinte, dar um parecer prévio. Por outro lado, em resposta à questão do Tribunal Geral na qual este pedia que se precisasse qual seria, sendo caso disso, o seguimento a dar a eventuais apreciações negativas por parte do fiscal do Estado nos seus pareceres e relatórios, a recorrente limitou-se a alegar que se tratava de documentos internos da administração que não eram acessíveis às empresas em causa, nem, a fortiori, aos seus acionistas privados. Nestas circunstâncias, tendo em conta o papel consultivo do fiscal do Estado nos órgãos da CNR e na falta de elementos concretos que permitam relacionar as suas iniciativas junto dos ministérios de tutela com as decisões reais da CNR, não está demonstrado que o fiscal do Estado desempenhe um papel que ponha em causa a análise da Comissão.

114. Daqui resulta sobretudo que, à semelhança dos representantes do Governo, como acertadamente alega a Comissão, o «controlo» exercido pelo Estado francês através do fiscal do Estado não corresponde ao conceito de controlo na aceção do Regulamento n.° 4064/89.

115. Por fim, no que respeita ao argumento da recorrente segundo o qual não quis demonstrar que o Estado exercia esse controlo, mas apenas que existia um conjunto de indícios que a impediam de ter a quase-certeza de dispor de um controlo de facto, importa observar que, de qualquer forma, os elementos que a recorrente refere não impedem que um controlo da gestão operacional e comercial estratégica da CNR fosse exercido por ela. Como já acima referido no n.° 109, o essencial da sua argumentação é comprometido pelo facto de essas instâncias de tutela ainda existirem durante o ano de 2007 quando a recorrente contactou a Comissão para a notificar da aquisição de um controlo de facto sobre a CNR.

116. Para ser exaustivo, há que precisar que a argumentação da recorrente equivale a exigir que a Comissão demonstre a falta de qualquer dúvida da sua parte quanto à possibilidade de gerir as atividades da CNR a partir de 23 de dezembro de 2003. Contudo, ao colocar a esse ponto o acento tónico no conceito de «quase-certeza» invocado no n.° 14 da comunicação relativa ao conceito de concentração, a recorrente desvirtua o conceito de controlo de facto.

117. Nestas circunstâncias, alegações baseadas no facto de a Comissão ter cometido erros de apreciação ao não ter em conta a influência do Estado na gestão da CNR, nomeadamente através do papel do conselho de supervisão, dos representantes do Governo e do fiscal do Estado, devem ser julgados improcedentes.

— Quanto ao impacto da lei Murcef

118. Nos considerandos 87 a 93 da decisão impugnada, a Comissão considerou, no essencial, que a existência da lei Murcef não altera a sua análise a montante sobre a previsível detenção, por parte da recorrente, da maioria absoluta nas futuras assembleias gerais da CNR. Como recordado no considerando 87, a referida lei tem por objetivo proibir que um operador privado detenha mais de 50% do capital ou dos direitos de voto da CNR. A Comissão observa no considerando 89 que a vontade do legislador francês de conservar uma estrutura maioritariamente pública na CNR é uma questão distinta da que respeita à aquisição do controlo na aceção do direito da União.

119. A recorrente alega que nunca defendeu que a lei Murcef constituía um obstáculo jurídico a que adquirisse um controlo exclusivo da CNR na aceção do direito da União. Contudo, a Comissão não teve em conta a existência desta lei como elemento de facto no conjunto dos indícios que afetam a quase-certeza que ela poderia ter tido durante o mês de dezembro de 2003.

120. Não pode deixar de se observar que quando a Comissão afirma, no considerando 89 da decisão impugnada, que «a vontade do legislador francês em conservar uma estrutura maioritariamente pública na CNR é uma questão distinta da que respeita à aquisição do controlo na aceção do direito comunitário das concentrações», distinguiu acertadamente uma situação de controlo de direito sobre a CNR, que não é efetivamente possível à luz da lei Murcef, e o facto de este obstáculo jurídico não impedir que um acionista privado seja o acionista mais importante da CNR e que, apesar de minoritário, possa exercer um controlo de facto sobre esta. Por outro lado, na medida em que a recorrente visa demonstrar que a existência da lei Murcef afetava a quase-certeza que ela poderia ter de exercer um controlo de facto sobre a CNR a partir de dezembro de 2003, importa observar que essa argumentação nega a existência de fatores objetivos que caracterizam a situação em 23 dezembro 2003, não podendo esse ser o sentido do artigo 3.° do Regulamento n.° 4064/89 ou do n.° 14 da comunicação relativa ao conceito de concentração.

121. O argumento baseado no facto de a Comissão não ter tido suficientemente em conta a existência da lei Murcef enquanto elemento de facto que afeta a apreciação do critério relacionado com a quase-certeza da recorrente de que exercia um controlo de facto sobre a CNR deve, por conseguinte, ser julgado improcedente.

122. A este respeito, a recorrente invoca igualmente a Decisão 1999/594/CE da Comissão, de 18 de fevereiro de 1998, relativa à aplicação de coimas pelo não cumprimento do dever de comunicação e pela realização de uma concentração em violação do n.° 1 do artigo 4° e do n.° 1 do artigo 7° do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho (Processo IV/M.920 - Samsung/AST) (JO 1999, L 225, p. 12). Segundo a recorrente, no caso concreto, os factos são comparáveis aos que originaram a Decisão 1999/594, na medida em que, nesse processo, foi dada uma grande importância a uma cláusula contratual e temporária que impedia a aquisição de uma maioria do capital da sociedade AST.

123. Importa contudo recordar a jurisprudência acima invocada no n.° 63, da qual resulta que nem a Comissão nem, a fortiori , o Tribunal Geral estão vinculados, no caso em apreço, pelas conclusões de facto e pelas apreciações constantes de uma decisão anterior da Comissão. Por outro lado, a Comissão rejeitou esse argumento da recorrente nos considerandos 90 e 91 da decisão impugnada. A sua análise deve ser confirmada. Com efeito, contrariamente ao que alega a recorrente, a Comissão considerou, na Decisão 1999/594, que havia tomada de controlo exclusivo de facto da sociedade AST pela Samsung durante o mês de janeiro de 1996, apesar de um aditamento ao acordo de acionistas, nos termos do qual a Samsung não podia adquirir mais do que 49,9% do capital da AST, ainda ser aplicável até dezembro 1998. A Comissão considerou nomeadamente que tinha sido adquirido o controlo de facto uma vez que a Samsung tinha designado a maioria dos membros do conselho de administração (considerando 7 da Decisão 1999/594). Por conseguinte, o limite contratual, fixado em 49,9%, de aquisição de participação no capital não foi o elemento determinante na apreciação da capacidade da Samsung adquirir o controlo exclusivo de facto da AST. Por conseguinte, aplicando ao caso vertente um raciocínio semelhante, pode perfeitamente ter ocorrido um controlo exclusivo de facto sobre a CNR por parte da recorrente, apesar de a lei Murcef ainda estar em vigor. Como recordar acertadamente a Comissão, foi além do mais o que a recorrente considerou ter acontecido durante o verão de 2007, ao contactar a Comissão a propósito da operação em causa.

124. Por fim, a jurisprudência acima recordada no n.° 63 é igualmente aplicável quanto ao argumento relativo à decisão da Comissão, de 12 de março de 2004, que declarou a compatibilidade com o mercado comum de uma concentração (processo COMP/M.3330 - RTL/M6) (a seguir «decisão RTL/M6»), invocada pela Comissão no considerando 92 da decisão impugnada e cuja pertinência é contestada pela recorrente alegando que nunca pôs em causa o facto de a mera existência da lei Murcef não ser um obstáculo à aquisição de um controlo exclusivo de facto da CNR.

125. Por outro lado, como explica a Comissão no considerando 92 da decisão impugnada, na decisão RTL/M6, estava em causa uma lei francesa que proibia que uma pessoa singular ou coletiva detivesse mais de 49% do capital ou dos direitos de voto de uma estação nacional de televisão. Ainda que a RTL apenas detivesse 48,8% do capital e 34% dos direitos de voto da sociedade M6, a Comissão concluiu que ela exercia um controlo exclusivo de facto tendo em conta, nomeadamente, a dispersão do resto dos acionistas e a análise prospetiva levada a cabo. Contrariamente ao que a recorrente alega, a referência a este processo na decisão impugnada é pertinente como exemplo de um precedente que demonstra que uma lei que proíbe que um operador detenha a maioria absoluta dos direitos de voto não é incompatível com a aquisição de um controlo de facto sobre esta sociedade. De qualquer modo, o argumento da recorrente, baseado, no essencial, no facto de esta referência ser «supérflua» não é suscetível de por em causa a análise da Comissão no que respeita às consequências a retirar da lei Murcef.

126. Por conseguinte, a alegação relativa ao impacto da lei Murcef deve igualmente ser rejeitada.

Quanto às demais alegações da terceira parte do segundo fundamento, relativas a erros que afetam os outros indícios tomados em conta na decisão impugnada

127. A recorrente invoca, em primeiro lugar, erros relativos ao seu próprio papel industrial e comercial, bem como ao papel industrial e comercial da EDF na CNR durante o período compreendido entre 2004 e 2006, em segundo lugar, as declarações dos dirigentes da CNR, as suas próprias declarações e as declarações da Suez e, em terceiro lugar, a existência de um direito de preferência de que beneficiava.

— Quanto à alegação relativa a um erro de apreciação do indício relativo aos papéis comerciais e industriais respetivos da EDF e da recorrente na CNR durante o período compreendido entre 2004 e 2006

128. Esta alegação diz respeito ao quarto indício utilizado pela Comissão para demonstrar que ocorreu uma alteração duradoura do controlo da CNR a favor da recorrente em 23 dezembro 2003 (n.° 26 supra ).

129. Nos considerandos 94 a 126 da decisão impugnada, a Comissão considerou que, ao retomar o papel industrial desempenhado pela EDF na CNR, a recorrente tornou-se o único acionista industrial da CNR desde 2003, tendo um papel central na gestão operacional desta. Esta análise comporta duas vertentes, relativas, por um lado, à retirada da EDF da gestão operacional da CNR e, por outro, à retoma do seu papel industrial e da gestão operacional por parte da recorrente.

130. Quanto à primeira vertente, relativa à retirada da EDF (considerandos 95 a 102 da decisão impugnada), a Comissão invoca, nomeadamente, a retirada da EDF da gestão operacional da CNR na sequência dos compromissos assumidos durante o ano de 2001 no âmbito da decisão EDF/EnBW, acima referida no n.° 4. Tratava-se nomeadamente do compromisso, por um lado, de não exercer mais os seus direitos de voto em assembleia geral da CNR e de não ter mais representantes no conselho de administração e, por outro, de comprar entre abril de 2001 e abril 2006 uma parte da produção de eletricidade da CNR a pedido desta última, de modo a permitir-lhe entrar progressivamente no mercado da eletricidade.

131. Contrariando esta análise, a recorrente sustenta que a EDF conservou, depois de 2003 e até 2006, um papel operacional e comercial significativo na CNR. Segundo ela, o aumento do seu poder ocorreu no período compreendido entre 2004 e 2006.

132. A Comissão contesta os argumentos da recorrente e alega que o facto de esta se ter tornado no único acionista industrial da CNR durante 2003 é um indício pertinente.

133. Em primeiro lugar, no que respeita ao contrato global da exploração e ao contrato que garantia à CNR a compra da sua eletricidade pela EDF, celebrados durante 2001 por cinco anos, a recorrente alega nomeadamente que a EDF desempenhava de facto um papel suficientemente significativo para que a Comissão não concluísse que, desde 23 dezembro 2003, tinha inteiramente tomado o papel operacional e comercial historicamente pertencente à EDF. O facto de a Comissão ter considerado na decisão EDF/EnBW que esses contratos que garantiam a compra de eletricidade constituíam um compromisso necessário para «permitir à CNR entrar nos mercados da eletricidade» demonstra que a EDF desempenhava um papel de parceiro comercial essencial para permitir esta entrada no mercado.

134. Este argumento não pode ser acolhido. Como indica a Comissão no considerando 100 da decisão impugnada, a existência de acordos entre a EDF e a CNR não entra em contradição com o facto de a CNR poder definir a sua política industrial e comercial de forma independente da EDF. A este respeito, a Comissão invocou acertadamente as tomadas de posição da recorrente durante o procedimento de notificação da concentração em causa no caso vertente. O n.° 100 da decisão impugnada remete para esta questão na resposta da recorrente de 7 de abril de 2008 ao pedido de informação de 26 de março de 2008 no âmbito do qual a mesma afirmou, nomeadamente, que a «EDF [tinha] com efeito perdido o controlo da CNR em 2001, quando o comité Gentot […] adot[ou] as condições de revisão dos protocolos que regulam as relações industriais e comerciais das duas empresas para que a CNR se tornasse progressivamente um produtor de eletricidade independente e de no pleno exercício das suas funções». Decorre desta resposta que a própria recorrente considerou que a CNR tinha já não estava sob influência determinante da EDF desde 2001.

135. Contrariamente ao que alega a recorrente, a análise constante do n.° 100 da decisão impugnada não implica que a Comissão se tenha erradamente interrogado a respeito da questão de saber se a EDF tinha o controlo da CNR entre 2001 e 2006, em vez de verificar se se podia considerar que a recorrente tinha retomado o papel operacional historicamente pertencente à EDF. Este argumento provém de uma leitura errada da decisão impugnada na qual a Comissão só utilizou como indício pertinente para demonstrar a existência de uma tomada de controlo da CNR pela recorrente no fim de 2003 o facto de, à data, esta ser o único acionista industrial da CNR.

136. Por outro lado, em apoio da sua tese, a Comissão invoca também acertadamente o n.° 90 do formulário CO referido na nota de pé de página n.° 51 da decisão impugnada. Faz-se referência a uma declaração comum da EDF e da CNR de 2001 que evoca o facto de a CNR ser responsável pelas principais opções da sua gestão industrial.

137. Em segundo lugar, no que respeita às aquisições de eletricidade da CNR pela EDF, a Comissão recorda acertadamente os compromissos adotados no âmbito da decisão EDF/EnBW. Com efeito, como indicado no considerando 102 da decisão impugnada, trata-se de uma garantia de compra por parte da EDF de uma determinada quantidade de eletricidade produzida pela CNR para lhe permitir entrar no mercado da eletricidade como fornecedor independente. Por outro lado, a recorrente não apresentou nenhum dado quantitativo em apoio do seu argumento relativo à importância desta parceria comercial contínua com a EDF, ou mesmo de um certo grau de dependência que daí resultasse. Por fim, embora a recorrente sustente que a Comissão não tratou da mesma forma o contrato comercial celebrado entre ela própria e a CNR, que também dizia respeito às vendas voluntárias, mas que teria sido tomado em consideração como um indício do seu papel preponderante, este argumento não pode ser acolhido pois não põe em causa a análise da Comissão segundo a qual a existência de uma possibilidade e não de uma obrigação da CNR ver a sua eletricidade ser comprada pela EDF não entrava em contradição com a constatação de que a CNR já determinava durante 2003 a sua política industrial e comercial independentemente da EDF.

138. Em terceiro lugar, como realça a Comissão, a recorrente não nega o facto de o relatório anual de 2003 do grupo Suez, cuja pertinência contesta, mencionar que ela tinha tomado o controlo operacional da CNR e incluir as centrais da CNR na capacidade elétrica da recorrente, como recordado no considerando 101 da decisão impugnada.

139. Decorre dos n. os 134 a 138 que não está demonstrado que a Comissão cometeu um erro ao considerar a retirada da EDF da gestão operacional da CNR como um elemento factual em apoio do quarto indício referido na decisão impugnada para demonstrar a aquisição do controlo da CNR pela recorrente em 23 dezembro 2003.

140. No que respeita à segunda vertente relativa à retoma do papel industrial da EDF pela recorrente e ao papel central da recorrente na gestão operacional da CNR, a Comissão refere, nos considerandos 103 a 126 da decisão impugnada, que a aquisição da participação da EDF pela recorrente em 23 de dezembro de 2003 e os fatores relativos à retirada da EDF examinados no âmbito da primeira vertente faziam parte de uma cooperação iniciada entre a recorrente e a CNR em 2000.

141. A este respeito, a Comissão fez referência a um acordo-quadro celebrado à época entre a CNR e a recorrente que tinha nomeadamente por objeto a criação de uma filial comum, a Énergie du Rhône (EDR). Nos considerandos 106 a 110 da decisão impugnada, a Comissão desenvolve o papel essencial da EDR na atividade da CNR no plano comercial bem como as modalidades de gestão desta filial comum. Apesar de a CNR deter 51% do capital e a maioria absoluta nos conselhos de administração da EDR, é atribuída uma influência determinante à recorrente dado o voto por unanimidade de certos tipos de decisões. No considerando 111 da decisão impugnada, a Comissão refere que, além do acordo relativo à criação da EDR, a recorrente e a CNR assinaram um determinado número de parcerias técnicas e comerciais entre 2001 e 2004. No considerando 112, a Comissão faz referência a uma declaração do presidente da CNR numa assembleia geral ordinária de 25 junho 2003 segundo a qual a «CNR iniciou uma reflexão a respeito da convergência de uma parceria comercial e de uma parceria industrial desde que soube [que a recorrente] entraria no capital. [A recorrente] tornou-se assim no primeiro parceiro comercial com 35% das vendas e uma aumento de poder da [EDR]».

142. A recorrente contesta esta análise alegando que metade dos acordos entre si e a CNR, nos quais a Comissão se baseou, foi celebrada depois de 2003. Além disso, a Comissão não explica em que medida é que a criação da EDR podia dar-lhe uma maior influência na CNR. A criação da EDR foi notificada à Comissão e aprovada por esta como criação de uma empresa comum «cooperativa» e não «concentrativa» durante o ano de 2002. A Comissão concedeu nomeadamente uma isenção individual ao abrigo do artigo 81.°, n.° 3, CE «por um prazo igual ao período de desvinculação progressiva da EDF em relação à CNR, ou seja, até 2006». Segundo a recorrente, a Comissão devia por conseguinte ter concluído que o seu papel de acionista industrial de referência apenas tinha começado durante o ano de 2006.

143. A Comissão contesta os argumentos da recorrente e sustenta que não são postos em causa os indícios constantes da decisão impugnada, segundo os quais ela tinha retomado um papel industrial e operacional de primeiro plano antes de 23 de dezembro de 2003.

144. Em primeiro lugar, no que respeita ao argumento da recorrente baseado no facto de os contratos entre ela e a CNR, nomeadamente evocados no considerando 111 e na nota de rodapé n.° 55 da decisão impugnada dizerem parcialmente respeito aos acordos celebrados em 2003, ainda que esse seja efetivamente o caso de três dos seis acordos referidos, não deixa de ser verdade que os três acordos datam de 2001, concretamente um contrato-quadro de compra de opções em contratos a termo de compra de eletricidade, um contrato de fornecimento e um contrato de recolha, e que podem servir para demonstrar um reforço da parceria entre a CNR e a recorrente no plano técnico e comercial muito antes de dezembro 2003.

145. Em segundo lugar, a respeito da isenção concedida pela Comissão, numa correspondência administrativa de 29 de novembro de 2002 que encerrava o procedimento de notificação no que respeita à EDR, a Comissão alega acertadamente que não é porque considerou que a empresa comum EDR podia estar isenta até 2006 que a recorrente não pôde exercer um controlo de facto sobre a CNR desde dezembro de 2003. Com efeito, ainda que, na referida correspondência, pudesse ter afirmado que concedia a isenção individual à EDR, ao abrigo do artigo 81.°, n.° 3, CE «por uma duração igual ao período de desvinculação progressiva da EDF da CNR, ou seja, até 2006», a cessão dos títulos da EDF à recorrente ainda não tinha ocorrido. Ora é efetivamente a leitura conjunta desses elementos que permite determinar a existência de um controlo exclusivo de facto no fim do ano de 2003.

146. Em terceiro lugar, importa realçar que a recorrente não contesta a referência que a Comissão fez no considerando 112 da decisão impugnada a uma declaração do presidente da CNR de 25 de junho de 2003, portanto muito antes de dezembro de 2003, evocando o seu papel de «primeiro parceiro comercial com cerca de 35% das vendas». Por outro lado, a mesma declaração refere um aumento do poder da EDR relacionado com o papel reforçado da recorrente na CNR. Ainda que uma parte dos números evocados a este respeito no considerando 112 digam respeito a dados posteriores a 2003 e, por conseguinte, não possam servir para estabelecer a visão que a recorrente devia ter da sua posição na CNR em 23 de dezembro de 2003, a declaração em causa foi feita antes desta data.

147. Em quarto lugar, há que analisar o argumento da recorrente segundo o qual a Comissão inverteu ilegalmente o ónus da prova ao considerar na decisão impugnada, sem que o tenha demonstrado na decisão de autorização, que a concentração ocorreu em dezembro de 2003. A recorrente sustenta que, assim sendo, é obrigada a provar que a concentração apenas ocorreu em 2007. A recorrente invoca nomeadamente o facto de a Comissão ter afastado o seu argumento relativo à circunstância de ela ter criado uma marca comum com a CNR durante o ano de 2007, considerando que este elemento não era suficiente para demonstrar que a tomada de controlo exclusivo de facto tinha ocorrido em 2007 e não em 2003 e isso sem justificar essa tomada de posição.

148. Esta argumentação não pode ser acolhida. Com efeito, embora a Comissão refira, nos n. os 121 e seguintes da decisão impugnada, argumentos da recorrente evocados na audição destinados a demonstrar que apenas tinha adquirido o controlo da CNR durante 2007 para, em seguida, os afastar, considerando que a recorrente não tinha provado que a tomada de controlo tinha ocorrido em 2007, tal não constitui uma inversão ilegal do ónus da prova. Pelo contrário, consciente do ónus da prova que pesava sobre ela, na decisão impugnada, a Comissão apresentou uma série de indícios substanciais e pormenorizados destinados a demonstrar a realidade da infração e a sua data de início.

149. Por fim, para afastar o argumento apresentado pela recorrente durante a fase administrativa relativo à criação de uma marca comum durante 2007, no considerando 126 da decisão impugnada, a Comissão alegou que a recorrente não tinha explicado em que é que o lançamento da referida marca constituiria um elemento que despoletou a tomada de controlo durante 2007 e acrescentou que poderia mesmo contrapor-se que este lançamento podia ter sido possibilitado pelo controlo prévio da C NR. Os elementos que a Comissão apresentou de forma relativamente sumária, mas suficiente, à luz dos outros indícios tomados em consideração não podem por si só ser vistos como constitutivos de uma inversão do ónus da prova.

150. Resulta do acima exposto que a recorrente também não demonstrou que a Comissão cometeu um erro ao ter em conta a retoma pela recorrente do papel industrial da EDF e o papel central da recorrente na gestão operacional da CNR.

151. A alegação relativa a um erro de apreciação do indício relativo aos papéis comerciais e industriais respetivos da EDF e da recorrente na CNR durante o período compreendido entre 2004 e 2006 deve, por conseguinte, ser totalmente rejeitada.

— Quanto à alegação relativa a um erro de apreciação do indício relativo às declarações dos dirigentes da CNR, da recorrente e da Suez

152. Esta alegação diz respeito ao quinto indício utilizado pela Comissão para demonstrar que existiu uma alteração duradoura do controlo da CNR a favor da recorrente durante o mês de dezembro de 2003 (n.° 26 supra ).

153. Nos considerandos 127 a 158 da decisão impugnada, a Comissão refere, na parte intitulada «[d]esde 2004, a CNR é de facto considerada como parte do grupo Suez, quer pelos dirigentes da CNR quer pelos dirigentes da Suez», vários documentos internos da CNR e do grupo Suez, de entre os quais as atas da comissão executiva e do conselho de supervisão, que demonstram que desde 2004, a CNR estava inserida numa lógica de grupo em relação à Suez. Também são mencionadas certas referências feitas à CNR nos relatórios anuais do grupo Suez a partir de 2003.

154. A recorrente contesta o valor de indício dessas declarações para demonstrar uma tomada de controlo de facto da sua parte em 23 dezembro 2003 invocando nomeadamente que a maioria dessas declarações é posterior a 2003.

155. A Comissão sustenta, por um lado, que, embora a maioria das declarações referidas date de 2006 e de 2007, a primeira é do início de 2004 e, por outro, que essas declarações refletem a circunstância de a recorrente deter o controlo de facto da CNR já desde o final de 2003.

156. Importa antes de mais precisar que esta alegação é inoperante, na medida em que a análise das outras alegações feitas no âmbito do se