Conclusões do advogado-geral Mischo apresentadas em 28 de Abril de 1998. - Società italiana petroli SpA (IP) contra Borsana Srl. - Pedido de decisão prejudicial: Tribunale di Genova - Itália. - Política social - Protecção da segurança e da saúde dos trabalhadores - Utilização de equipamentos de trabalho - Riscos ligados à exposição a agentes cancerígenos - Directivas 89/655/CEE e 90/394/CEE. - Processo C-2/97.



Colectânea da Jurisprudência 1998 página I-08597



Conclusões do Advogado-Geral

1 As questões relativas à interpretação de algumas disposições das Directivas 89/655/CEE do Conselho, de 30 de Novembro de 1989, relativa às prescrições mínimas de segurança e de saúde para a utilização pelos trabalhadores de equipamentos de trabalho no trabalho (segunda directiva especial, na acepção do n._ 1 do artigo 16._ da Directiva 89/391/CEE) (1), e 90/394/CEE do Conselho, de 28 de Junho de 1990, relativa à protecção dos trabalhadores contra riscos ligados à exposição a agentes cancerígenos durante o trabalho (sexta directiva especial na acepção do n._ 1 do artigo 16._ da Directiva 89/391/CEE) (2), que nos submete o Tribunale di Genova, devem permitir a este órgão jurisdicional decidir um litígio entre a Società italiana petroli SpA (a seguir «Italiana petroli»), produtor de carburantes para veículos a motor, e um dos seus clientes, a sociedade Borsana Srl, distribuidora de carburantes em estações de abastecimento.

2 A Italiana petroli está vinculada à Borsana por contratos de fornecimento de carburantes e de empréstimo a título gratuito das instalações e equipamentos necessários à revenda desses carburantes.

3 Por carta, a Borsana solicitou à Italiana petroli, invocando as disposições do Decreto legislativo italiano n._ 626/94 e as Directivas 89/655 e 90/394, que lhe fornecesse,

- no quadro do contrato de fornecimento, carburantes com um teor em benzeno tão baixo quanto possível, e

- no quadro dos contratos de empréstimo, sistemas de recuperação de gases e de vapores no momento da distribuição, para proteger a saúde dos seus assalariados.

4 A Italiana petroli contestou estar adstrita a tais obrigações. Para obter confirmação do bem-fundado do seu ponto de vista, solicitou a intervenção do Tribunale di Genova, o qual entendeu que, para se poder pronunciar, lhe era necessário dispor de uma interpretação, que solicita ao Tribunal de Justiça através de três questões, do artigo 4._ da Directiva 89/655 e dos artigos 3._, 4._ e 5._ da Directiva 90/394.

A questão da avaliação prévia do risco (primeira questão)

5 A redacção da primeira questão só se torna compreensível se nos debruçarmos previamente sobre os artigos 3._, 4._ e 5._ da Directiva 90/394 e a sua articulação.

6 Bastará indicar, nesta fase, que esta questão, muito sucintamente, visa saber se as entidades patronais (gerentes de estações de serviço) devem tomar por sua iniciativa medidas concretas com vista a proteger os seus assalariados contra os riscos que emanam do benzeno contido na gasolina ou se só devem tomar tais medidas após terem feito uma avaliação do risco ao qual esses trabalhadores estão expostos.

7 As disposições pertinentes da directiva apresentam-se da forma seguinte:

Artigo 3._

«Âmbito de aplicação - identificação e avaliação dos riscos

1. A presente directiva é aplicável às actividades em que os trabalhadores estejam expostos ou sejam susceptíveis de estar expostos a agentes cancerígenos em resultado do seu trabalho.

2. Em relação a qualquer actividade susceptível de envolver um risco de exposição a agentes cancerígenos, devem ser determinados a natureza, o grau e o tempo de exposição dos trabalhadores, a fim de poderem ser avaliados os riscos para a segurança e a saúde dos trabalhadores e determinadas as medidas a tomar.

Esta avaliação deve ser regularmente renovada e, de qualquer forma, sempre que se verifique qualquer alteração das condições susceptíveis de afectar a exposição dos trabalhadores aos agentes cancerígenos.

A entidade patronal deve fornecer às autoridades responsáveis, a pedido destas, os elementos que serviram para essa avaliação...»

Artigo 4._

«Redução e substituição

1. A entidade patronal deve reduzir a utilização de agentes cancerígenos no local de trabalho, nomeadamente substituindo-os, tanto quanto tecnicamente for possível, por substâncias, preparados ou processos que, nas suas condições de utilização, não sejam ou sejam menos perigosos para a saúde ou, se for caso disso, para a segurança dos trabalhadores.

2. A entidade patronal deve comunicar o resultado das suas investigações à autoridade responsável, a pedido desta.»

Artigo 5._

«Disposições para evitar ou reduzir a exposição

1. Se os resultados da avaliação referida no n._ 2 do artigo 3._ revelarem um risco para a segurança ou a saúde dos trabalhadores, deve evitar-se a exposição desses trabalhadores.

2. Se não for tecnicamente possível substituir o agente cancerígeno por uma substância, um preparado ou um processo que, nas condições de utilização, não seja ou seja menos perigoso para a segurança ou a saúde, a entidade patronal garantirá que a produção e a utilização do agente cancerígeno se efectuem em sistema fechado, na medida em que isso seja tecnicamente possível.

3. Se não for tecnicamente possível utilizar um sistema fechado, a entidade patronal garantirá que o nível de exposição dos trabalhadores seja reduzido a um valor tão baixo quanto tecnicamente possível.

...»

8 Parece-me claro que, para evitar que a saúde dos trabalhadores seja posta em perigo pela exposição a produtos cancerígenos, o legislador comunitário entendeu que uma acção devia ser levada a cabo a dois níveis diferentes. Pretendeu, em primeiro lugar, com toda a lógica, que a utilização de produtos cancerígenos fosse evitada sempre que possível, nomeadamente quando o recurso a outros produtos, inofensivos, não depare com um obstáculo inultrapassável.

9 É esse o objectivo do artigo 4._, em relação ao qual se terá notado que a obrigação de redução ou, quando possível, de substituição, que impõe, reveste carácter incondicional. O grau de exposição dos trabalhadores e os riscos que lhe estão associados são indiferentes. Não se pode recorrer a um agente cancerígeno quando tal pode ser evitado. Trata-se de uma solução radical, mas perfeitamente compreensível e razoável, uma vez que se trata de produtos perigosos, porque cancerígenos. Quem não estará de acordo, com efeito, que a melhor prevenção é aquela que consiste em eliminar completamente o risco?

10 Infelizmente, esta solução nem sempre é susceptível de ser levada à prática, ou poderá sê-lo apenas parcialmente, no sentido de que haverá somente redução da utilização do produto cancerígeno. Nesse caso, é a outro nível, ou seja, o da exposição dos trabalhadores aos produtos nocivos cuja presença é inevitável, que há que agir, e foi o que fez o legislador comunitário ao impor uma série de obrigações no artigo 5._ da directiva. No entanto, a esse nível, já não se pode tratar, uma vez que tal se revelou impossível, de fazer desaparecer o problema, banindo a utilização do produto cancerígeno, mas de reduzir ao mínimo o risco inerente à presença de tal produto, se possível, eliminando-o ou colocando-o, seja de que forma for, sob controlo.

11 Para fazer isso, há, antes de mais, que avaliar o referido risco, pois dificilmente se concebe como seria possível evitar eficazmente um risco de exposição se este não fosse apreendido em concreto. A escolha das medidas de protecção e a adequação destas estão inteiramente dependentes da natureza do risco ao qual são expostos os trabalhadores da empresa e das formas sob as quais tal risco se apresenta na empresa. Essas formas podem, aliás, ser muito diferentes, numa mesma empresa, de um sector para outro, de modo que, de facto, se se quiser optimizar a protecção, é ao nível de cada posto de trabalho que há que identificar o risco.

12 E foi exactamente por esta razão que, no que respeita às medidas que visam evitar ou reduzir a exposição, o legislador comunitário indicou, no artigo 5._ da directiva, que há que pô-las em prática, numa ordem que determina, «se os resultados da avaliação referida no n._ 2 do artigo 3._ revelarem um risco para a segurança ou a saúde dos trabalhadores», lembrando-se que esta última disposição impõe que seja determinada «a natureza, o grau e o tempo de exposição dos trabalhadores».

13 Encontramo-nos portanto em presença de um procedimento do legislador comunitário perfeitamente coerente face ao objectivo de protecção da saúde dos trabalhadores. Como afirma muito justamente a Comissão, a directiva pretende que sejam impostas à entidade patronal obrigações que se ordenam segundo uma sequência lógica que se pode sintetizar da forma seguinte:

- eliminação ou substituição do agente cancerígeno do ciclo de produção, quando tal for tecnicamente possível,

- redução ao mínimo do agente cancerígeno no processo, quando tal seja tecnicamente possível,

- avaliação do risco de exposição dos trabalhadores em razão da presença do agente cancerígeno,

- adopção de medidas destinadas a reduzir ao mínimo tecnicamente possível a exposição dos trabalhadores.

14 Esta lógica, que inspira a directiva, não parece, no entanto, encontrar-se expressa exactamente desta forma no Decreto legislativo n._ 626/94, que transpõe a directiva para a ordem jurídica italiana. Foi o que provocou a contestação da Italiana petroli e conduziu o tribunal nacional a submeter a sua primeira questão. As disposições pertinentes do referido decreto, isto é, os seus artigos 62._ e 63._, apresentam-se, com efeito, da forma seguinte.

Artigo 62._

«Substituição e redução

1. A entidade patronal deve evitar ou reduzir a utilização de agentes cancerígenos no local de trabalho, nomeadamente, substituindo-os, tanto quanto tecnicamente for possível, por substâncias, preparados ou processos que, nas suas condições de utilização, não sejam ou sejam menos nocivos para a saúde e, se for caso disso, para a segurança dos trabalhadores.

2. Se não for tecnicamente possível substituir o agente cancerígeno, a entidade patronal garantirá que a produção ou a utilização do agente cancerígeno se efectue em sistema fechado, sempre na medida em que isso seja tecnicamente possível.

3. Se não for tecnicamente possível utilizar um sistema fechado, a entidade patronal garantirá que o nível de exposição dos trabalhadores seja reduzido a um valor tão baixo quanto tecnicamente possível.»

Artigo 63._

«Avaliação do risco

1. Sem prejuízo do disposto no artigo 62._, a entidade patronal deve efectuar uma avaliação da exposição aos agentes cancerígenos, cujos resultados devem ser inscritos no documento referido no artigo 4._, n._ 2.

2. Essa avaliação deve ter em conta, nomeadamente, as características das operações, a sua duração e a sua frequência, as quantidades de agentes cancerígenos produzidos ou utilizados, a sua concentração, a sua capacidade de penetrar no organismo pelas diferentes vias de absorção, em função igualmente do estado em que esses agentes se apresentam, e, se no estado sólido, verificando se formam uma massa compacta, fraccionada ou se se apresentam em pó e se estão contidos ou não numa matriz sólida que limite ou impeça a sua libertação.

3. A entidade patronal, baseando-se nos resultados da avaliação referida no n._ 1, adopta as medidas de prevenção e de protecção previstas no presente título, adaptando-as às particularidades dos diferentes meios laborais.»

15 Conclui-se que o legislador italiano retomou fielmente as disposições comunitárias, no que toca à sua formulação, mas que as articulou de uma forma um tanto diferente. Com efeito, se o artigo 62._ confere, no seu n._ 1, como o artigo 4._ da directiva, prioridade absoluta ao desaparecimento do agente cancerígeno ou, se este não for possível, à redução da sua utilização, parece impor à entidade patronal, nos n.os 2 e 3, a adopção de medidas que limitem a exposição dos trabalhadores, ao nível mais baixo que for tecnicamente possível, antes mesmo de ter avaliado os riscos aos quais estes últimos estão expostos e independentemente dos resultados da referida avaliação.

16 Tendo em conta esta situação, o órgão jurisdicional nacional pergunta, em substância,

- se os artigos 3._, 4._ e 5._ da Directiva 90/394 devem ser interpretados no sentido de que fazem depender do resultado da avaliação do risco, referida no artigo 3._, a obrigação de pôr em prática as medidas de redução e substituição da utilização do produto cancerígeno e a aplicação de medidas destinadas a evitar ou a reduzir a exposição dos trabalhadores ao referido produto,

- se, em caso afirmativo, é contrária à directiva uma regulamentação que impõe à entidade patronal a obrigação de intervir para operar a redução ou a substituição e/ou reduzir ao máximo o nível de exposição dos trabalhadores, independentemente da avaliação concreta do risco e das verificações previstas no artigo 3._, acompanhando as referidas obrigações de sanções penais severas que vão até à pena de prisão.

Observações preliminares

17 A este propósito, pretendo fazer duas observações preliminares.

18 A primeira para assinalar que nos encontramos na posição delicada de dever pronunciar-nos sobre medidas de transposição de uma directiva, sem que o Estado-Membro em causa tenha tomado posição perante o Tribunal de Justiça sobre a interpretação a dar às disposições contestadas da sua legislação nacional.

19 A interpretação dos artigos 62._ e 63._ adoptada pelo órgão jurisdicional italiano e que o conduziu a interrogar-nos corresponderá perfeitamente à vontade do legislador italiano? Este terá efectivamente pretendido impor certas medidas de redução do nível de exposição, mesmo na ausência de qualquer estudo que identifique com precisão os riscos aos quais estão efectivamente expostos os trabalhadores? Ou a articulação das disposições dos artigos 62._ e 63._ visará unicamente reunir num artigo as medidas a tomar pela entidade patronal para reduzir o risco e, num outro, o conjunto de disposições relativas à avaliação do risco, sem que haja a intenção de se afastar das disposições da directiva? O n._ 3 do artigo 63._, já referido, não poderia ser interpretado no sentido de que obriga a entidade patronal a efectuar uma avaliação do risco em todas as hipóteses?

20 O mecanismo de reenvio prejudicial não nos permite substituir a interpretação do direito nacional, feita pelo tribunal nacional, pela nossa própria interpretação, mas deve ficar bem claro que o facto de construirmos o nosso raciocínio a partir da descrição das exigências do direito nacional que nos é apresentada pelo órgão jurisdicional de reenvio não pode ser interpretado como uma tomada de posição do Tribunal de Justiça sobre uma interpretação que escapa à sua competência.

21 Em segundo lugar, importa salientar que, posteriormente à decisão de reenvio, foi adoptada a Directiva 97/42/CE do Conselho, de 27 de Junho de 1997, que altera pela primeira vez a Directiva 90/394 (3). Esta directiva acrescenta, do ponto de vista da questão que nos ocupa, dois elementos interessantes. Por um lado, opera a fixação dos valores-limite de exposição ao benzeno, fixação que tinha sido deixada em suspenso no anexo III da Directiva 90/394, na sua versão inicial, e, por outro, introduziu no artigo 5._ desta um novo n._ 4, nos termos do qual «A exposição não ultrapassará o valor-limite do agente cancerígeno estabelecido no anexo III.»

22 O facto de o artigo 5._ ter assim sido alterado parece indicar que o legislador comunitário entendeu que o papel do valor-limite não tinha sido suficientemente clarificado na versão inicial da directiva. Esse valor-limite, com efeito, apenas era referido no artigo 16._, que dispõe:

«1. O Conselho, de acordo com o processo previsto no artigo 118._-A do Tratado, estabelecerá valores-limite por meio de directivas, com base na informação disponível, incluindo dados científicos e técnicos, relativamente a todos os agentes cancerígenos para os quais isso seja possível...

2. Os valores-limite e outras disposições directamente relacionadas constarão do anexo III.»

Esse anexo comportava, no entanto, apenas a indicação «p. m.».

23 Doravante, o anexo III fixa os valores-limite de exposição profissional em 1 ppm (parte por milhão em volume no ar). A título de medida transitória, é admitido um valor-limite de 3 ppm a partir de 27 de Junho de 2000, data da entrada em vigor da nova directiva, até 27 de Junho de 2003.

24 Mas o facto de ser agora precisado, no artigo 5._, n._ 4, que «a exposição não ultrapassará o valor-limite do agente cancerígeno estabelecido no anexo III» significará que isso passa a constituir o único critério ao qual as entidades patronais devem atender? Dito de outra forma, a crítica essencial da Italiana petroli, segundo a qual as entidades patronais estariam sujeitas a uma obrigação vaga e indeterminada, isto é, assegurar «que o nível de exposição dos trabalhadores seja reduzido a um nível tão baixo quanto for tecnicamente possível», não deixará de ser válida uma vez que a República Italiana transponha a alteração da directiva?

25 Infelizmente, a situação continua a ser ambígua, pois a passagem que acabamos de citar é mantida no n._ 3 do artigo 5._ A audiência não nos forneceu esclarecimentos a este respeito.

26 Nessas condições, somos obrigados a supor que o legislador comunitário pretendeu pôr em prática, simultaneamente, dois métodos que não são, aliás, inconciliáveis.

27 Um consiste em obrigar as entidades patronais a utilizar permanentemente todos os meios técnicos disponíveis para reduzir ao mínimo os riscos a que estão expostos os trabalhadores.

28 O outro consiste em fixar um limite para além do qual a exposição é considerada inaceitável. Quando, como parece fazer o legislador comunitário, se combinam essas duas abordagens, é-se levado, evidentemente, a fazer cessar a exploração das empresas em que, por qualquer razão, seja ela uma impossibilidade técnica ou a má vontade criminosa da entidade patronal, a exposição ultrapasse o valor-limite fixado, mas também a não considerar isenta de responsabilidade a entidade patronal que, mesmo que a exposição à qual estão sujeitos os seus assalariados se situe abaixo do valor-limite, não recorreu aos meios disponíveis para reduzir a referida exposição ao mínimo.

29 Por mais louvável que seja esta atitude exigente, não poderão ignorar-se os inconvenientes que ela comporta do ponto de vista da segurança jurídica. Para apreciar se uma entidade patronal respeita as suas obrigações, importa, com efeito, atender ao mesmo tempo a um elemento objectivo, o valor-limite, e a um elemento que o é menos, os esforços desenvolvidos em relação às possibilidades oferecidas pela técnica mais recente.

30 Não me cabe pôr em causa o método adoptado pelo legislador comunitário, tanto mais que concebo perfeitamente que a simples fixação de um valor-limite poderia ter sido entendida como a concessão de uma autorização de, até certo ponto, expor os assalariados a riscos que poderiam ser afastados, desde que fossem criados meios para isso, mas entendo que a diferença entre a ultrapassagem de um valor-limite e a não aplicação de todos os recursos oferecidos pelo progresso técnico, que tem afinidades com a diferença entre uma obrigação de resultado e uma obrigação de meios, deveria ser tomada em conta ao nível do rigor da repressão penal à qual se expõe a entidade patronal em cada uma dessas hipóteses.

31 O respeito do valor-limite não pode desempenhar função de alibi em caso de atitude negligente da entidade patronal, mas deve ser tomado em conta quando se trate de punir essa negligência.

32 Após ter precisado o contexto em que se inscrevem as questões que nos submete o órgão jurisdicional nacional, volto à primeira dessas questões, que consiste em saber se os artigos 62._ e 63._ do Decreto legislativo n._ 626/94 procederam a uma transposição incorrecta da Directiva 90/394.

33 O problema só aparentemente é simples. Com efeito, não se resume à questão de saber se as autoridades italianas, ao adoptar as disposições dos artigos 62._ e 63._ do decreto legislativo, se mantiveram nos limites do poder de apreciação de que dispõem, indubitavelmente, por força do artigo 189._ do Tratado CE, na transposição da directiva.

34 Impõe também que se examine, uma vez que nos encontramos em presença de uma directiva que releva do domínio abrangido pelo artigo 118._-A do Tratado CE, isto é, da protecção da saúde dos trabalhadores, se, admitindo que seja demonstrado que se trata de uma transposição incorrecta da directiva, não haverá que considerar que se trata de facto, e muito simplesmente, de uma medida de protecção reforçada que um Estado-Membro está expressamente autorizado a adoptar ao abrigo do n._ 3 do artigo 118._-A.

35 Quanto ao primeiro ponto, a jurisprudência do Tribunal de Justiça parece-me ter fornecido indicações que permitem conduzir o raciocínio. Quanto ao segundo, pelo contrário, encontramo-nos em terra incognita, uma vez que, até ao presente, o Tribunal de Justiça ainda não se pronunciou sobre o alcance do n._ 3 do artigo 118._-A. Entendo, contudo, quanto a este ponto, em consonância com a Comissão, que o princípio da proporcionalidade, inerente ao sistema jurídico comunitário, com referência ao qual podem ser apreciadas as medidas que um Estado-Membro adoptou para pôr em prática uma directiva, constitui igualmente um instrumento adequado para se pronunciar sobre a admissibilidade de uma medida de protecção reforçada nos termos do artigo 118._-A.

A margem deixada aos Estados-Membros no quadro da transposição de uma directiva

36 Quanto à transposição das directivas, ninguém contesta que, enquanto meio de acção do legislador comunitário diferente do regulamento, o recurso à directiva implica uma acção das autoridades nacionais que não é estritamente mecânica e deixa margem a uma certa dose de iniciativa e de apreciação. Não há que pôr em causa, por via de interpretação, a existência desta margem. Deve, no entanto, precisar-se que, quando faz uso dessa margem, o Estado-Membro continua adstrito ao respeito dos princípios gerais do direito comunitário.

37 Se a Directiva 90/394 se contentava em impor aos Estados-Membros que actuassem o mais eficazmente possível para evitar que a saúde dos trabalhadores fosse posta em perigo pela presença de produtos cancerígenos no local de trabalho, nada haveria certamente a censurar às opções que o Decreto legislativo n._ 626/94 traduz.

38 Mas tal não é o caso, pois, como vimos, os artigos 3._, 4._ e 5._ da directiva não se limitam a fixar um objectivo a atingir, antes definem uma estratégia para esse efeito, e distinguem dois níveis de acção: a acção contra o próprio recurso aos produtos cancerígenos e a acção para evitar a exposição dos trabalhadores a esses produtos, das quais uma deve ser levada a cabo a priori e a outra em função da avaliação em concreto do perigo ao qual estão expostos os trabalhadores.

39 Impor sistematicamente a aplicação de certas medidas de limitação do risco de exposição, independentemente da avaliação do referido risco, parece-me constituir uma abordagem que se afasta sensivelmente da estratégia definida pelo legislador comunitário. Só por este facto, já me inclinaria a considerar que estamos perante uma transposição incorrecta, o que a Comissão, embora tenha assinalado que «essas disposições [os artigos 62._ e 63._ do decreto legislativo] poderiam... não parecer perfeitamente conformes com as previstas pela directiva», hesita manifestamente em admitir.

40 Mas, mesmo que se devesse admitir que a escolha operada pelas autoridades italianas ainda se inscreve na margem de apreciação deixada pela directiva, sou, no entanto, de opinião que estamos perante uma modalidade de transposição inadmissível, que contraria o princípio da proporcionalidade. Este princípio não se limita a exigir que as medidas que impõem encargos aos operadores sejam apropriadas e necessárias à realização dos objectivos legalmente prosseguidos, mas ainda que, quando há a possibilidade de escolher entre várias medidas apropriadas, se recorra à menos limitativa e que os encargos impostos não sejam desmedidos em relação à finalidade fixada.

41 É certo que estas exigências, numa primeira fase, foram estabelecidas em relação à própria regulamentação comunitária, mas, pelo menos, desde o acórdão Pastoors e Trans-Cap (4), já não pode ser contestado que se impõem igualmente ao legislador nacional quando age num domínio coberto pelo direito comunitário.

42 Ora, no caso em apreço, se a estratégia definida pela directiva parece satisfazer totalmente essas exigências, as obrigações impostas pelo legislador italiano às entidades patronais parecem-me ignorá-las gravemente. Surpreende-me que a Comissão possa ao mesmo tempo considerar que são impostos às entidades patronais encargos muito mais gravosos do que os previstos pela directiva e que não há violação do princípio da proporcionalidade.

43 Parece-me difícil contestar que impor o recurso a certos meios de redução do risco de exposição, que podem revelar-se extremamente dispendiosos para as entidades patronais, sem que se tenha previamente procedido a uma avaliação em concreto da natureza e da extensão desse risco, menospreza o princípio da proporcionalidade. Se é verdade que a segurança não tem preço, não é menos certo que envolve custos, e os investimentos em matéria de segurança não podem ser efectuados sem um mínimo de racionalidade, racionalidade que resulta precisamente, no caso em apreço, de uma avaliação prévia.

As exigências reforçadas permitidas pelo artigo 118._-A do Tratado

44 A faculdade deixada aos Estados-Membros pelo artigo 118._-A, n._ 3, do Tratado, de introduzir exigências reforçadas em relação às impostas pelas disposições comunitárias, deve, no entanto, levar a admitir que, ao adoptar os artigos 62._ e 63._ do decreto legislativo, como interpretados pelo tribunal nacional nas suas questões, o legislador italiano não violou o direito comunitário?

45 Mais uma vez, e contrariamente à Comissão, não penso que assim seja. Sem pretender analisar aqui todas as potencialidades do artigo 118._-A, creio que, para analisar o alcance do referido artigo, se deve partir do princípio de que a segurança dos trabalhadores entra, enquanto elemento da política social, no âmbito de aplicação do direito comunitário e que, em consequência, os Estados-Membros não são livres de agir neste domínio, sem ter em conta as acções empreendidas pela Comunidade. O n._ 3 do artigo 118._-A não pode, de forma nenhuma, ser interpretado no sentido de que abre aos Estados-Membros possibilidades de acção incontroladas pelo facto de estar em causa a protecção da saúde dos trabalhadores, nem no sentido de que são livres de ignorar as orientações e as estratégias de acção definidas no quadro comunitário.

46 Estão simplesmente habilitados, mas unicamente na medida em que a sua acção se inscreva na mesma linha que a da Comunidade, a estabelecer exigências mais rigorosas, a antecipar. Podem preceder a acção comunitária, mas não podem definir unilateralmente a direcção que pretendem seguir. As acções da Comunidade e dos Estados-Membros devem inscrever-se numa relação de coerência, e essa coerência seria posta em causa se se admitisse que os artigos 62._ e 63._ do decreto legislativo encontram justificação no n._ 3 do artigo 118._-A do Tratado. Entre o que prevê a directiva e o que prevêem essas disposições não há uma diferença de grau, a que nada haveria a objectar, mas uma diferença de método. A abordagem pragmática adoptada pela directiva foi substituída pela abordagem que impõe medidas precisas antes mesmo de o risco ter sido exactamente determinado e definido. Pouco importa, a este respeito, que o método adoptado pelo legislador italiano possa produzir tão bons resultados do ponto de vista da eliminação do risco como o escolhido pelo legislador comunitário.

47 De qualquer forma, o exercício da faculdade de adoptar medidas mais rigorosas, que o artigo 118._-A confere aos Estados-Membros, não escapa ao princípio da proporcionalidade, e as conclusões a que cheguei, quanto à violação desses princípios pelos artigos 62._ e 63._ do decreto legislativo, no âmbito da aplicação da directiva, valem igualmente, mutatis mutandis, para a análise das medidas italianas à luz do artigo 118._-A.

48 Deve também recordar-se que o artigo 118._-A, n._ 2, prevê que as directivas adoptadas para a sua execução devem evitar impor restrições de carácter administrativo, financeiro e jurídico tais que contrariem a criação e o desenvolvimento de pequenas e médias empresas. Isto vale também para as medidas nacionais de «protecção reforçada».

49 Creio, portanto, que, mesmo que se introduza no debate o artigo 118._-A, o legislador italiano não podia impor a adopção das medidas previstas pelo artigo 5._ da directiva, independentemente do resultado da avaliação imposta pelo seu artigo 3._

50 Resta-me precisar um ponto. Como indicaram a Comissão e o Governo francês e contrariamente ao que afirma a Italiana petroli, não podem transpor-se para o artigo 118._-A as condições processuais de derrogação enunciadas pelo artigo 100._-A do Tratado CE. O artigo 100._-A, n._ 4, segundo parágrafo, obriga os Estados-Membros a notificar à Comissão as disposições nacionais mais rigorosas que as previstas por uma directiva. A Comissão, em seguida, «confirmará as disposições em causa, depois de ter verificado que não constituem um meio de discriminação arbitrária ou uma restrição dissimulada no comércio entre Estados-Membros».

51 Semelhante disposição não é prevista pelo artigo 118._-A. Todavia, como salientou justamente o agente do Governo francês, isto não significa que a Comissão não disponha de um meio de controlo em relação a medidas nacionais mais rigorosas. O diploma que assegura a transposição de uma directiva deve, com efeito, ser comunicado à Comissão por meio dos mecanismos tradicionais de notificação das medidas nacionais de aplicação do direito comunitário.

52 Por outro lado, tratando-se de uma medida nova que não é tomada exactamente no quadro de uma directiva, estamos, na maioria das situações, no quadro das notificações exigidas pela Directiva 83/189/CEE do Conselho, de 28 de Março de 1983, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas (5).

53 Em minha opinião, haveria, portanto, que responder à primeira questão prejudicial que o princípio da proporcionalidade bem como os artigos 118._-A do Tratado CE e 3._, 4._, e 5._ da Directiva 90/394 se opõem à adopção de regras nacionais relativas à protecção da saúde e da segurança dos trabalhadores contra os riscos ligados à exposição a agentes cancerígenos que prescrevam medidas de redução do risco de exposição a tomar em qualquer circunstância e independentemente do resultado da avaliação do risco.

A questão da redução do teor em benzeno para limites «ainda mais baixos» (terceira questão)

54 A terceira questão diz respeito igualmente à Directiva 90/394 e, por isso, afigura-se oportuno examiná-la a seguir à primeira. O órgão jurisdicional nacional pergunta-nos, em substância, se os artigos 3._, 4._ e 5._ da Directiva 90/394 impõem às entidades patronais, isto é, aos responsáveis de estações de serviço e aos autores de projectos e proprietários das instalações das referidas estações, em matéria de redução da taxa de benzeno nos carburantes, obrigações suplementares e indeterminadas em relação às criadas pela Directiva 85/210/CEE do Conselho, de 20 de Março de 1985, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes ao teor em chumbo da gasolina (6) (que limita, a partir de 1 de Outubro de 1989, a 5% o teor em benzeno dos carburantes), e pelo Decreto legislativo italiano n._ 246/96 (que reduz o referido limite para 1,4%, a partir de 1 de Julho de 1997, e para 1%, a partir de 1 de Julho de 1999).

55 Por outras palavras, será admissível exigir dos gerentes de estações de serviço que obtenham gasolina com um teor em benzeno inferior ao que lhes é fornecido pelas refinarias da empresa de que são revendedores, se tal se revelar necessário para reduzir a exposição dos seus assalariados ao benzeno?

56 A resposta a esta questão parece-me fácil de dar. A Directiva 85/210 e a Directiva 90/394 prosseguem, como sublinha a Comissão, finalidades que, sem serem opostas, são diferentes; a primeira visa proteger a saúde pública e o ambiente em geral, a segunda tem em vista assegurar a protecção dos trabalhadores enquanto pessoas especificamente expostas aos riscos apresentados pelas substâncias cancerígenas.

57 Não se pode contestar que os responsáveis de estações de serviço só podem comercializar os produtos que lhes são entregues pelos seus fornecedores e, portanto, não têm qualquer possibilidade de controlar o teor em benzeno dos carburantes que vendem. O máximo que se lhes pode exigir, quanto ao teor em benzeno do carburante que comercializam, é que seja respeitado o limite fixado pelo Decreto legislativo n._ 246/96, o qual, há que concordar, não é contrário ao direito comunitário, uma vez que a redução do teor de benzeno em relação ao fixado pela Directiva 85/210 foi, em conformidade com o artigo 100._-A do Tratado, notificado à Comissão sem suscitar objecções.

58 Não teria qualquer sentido pretender que o artigo 4._ da Directiva 90/394 os obriga a reduzir o teor em benzeno a uma taxa ainda inferior, uma vez que, na fase em que operam, isso não é, evidentemente, possível do ponto de vista técnico.

59 Em contrapartida, continuam sujeitos às exigências relativas à protecção dos trabalhadores contra os riscos de exposição. Este processo deixa transparecer claramente que, qualquer que seja o teor em benzeno dos carburantes, esse risco não pode ser considerado a priori inexistente, na medida em que o funcionamento das estações de serviço em Itália, praticamente, exclui o sistema de livre serviço e que, portanto, há empregados que estão permanentemente afectos ao serviço de enchimento dos depósitos dos automóveis dos clientes. Cabe, portanto, em princípio, às entidades patronais proceder à avaliação do risco estabelecida no artigo 3._ da directiva e, em função dos resultados desta, aplicar, se necessário, as medidas enunciadas no artigo 5._ da directiva.

60 A Comissão sugere, mas sem verdadeiramente se explicar quanto a este ponto, que a situação poderia ser diferente para os produtores de carburante, aos quais a Directiva 90/394 poderia impor obrigações de redução do teor em benzeno que vão além do limite fixado pelo Decreto legislativo n._ 246/96, que, por seu turno, vai além do que estabelece a Directiva 85/210. Em minha opinião, não é necessário entrar nesse debate para responder à terceira questão prejudicial, que me parece ser relativa apenas às obrigações dos responsáveis das estações de serviço.

61 De qualquer forma, parece-me difícil considerar que, enquanto vendedores de carburantes aos seus clientes, possam ser impostas obrigações aos produtores pela Directiva 90/394, que visa especificamente as obrigações das entidades patronais em relação aos seus assalariados.

62 Daqui concluo que os artigos 3._, 4._ e 5._ da Directiva 90/394 devem ser interpretados no sentido de que não impõem às entidades patronais, no caso em apreço, os responsáveis de estações de serviço, obrigações em matéria de redução do teor em benzeno dos carburantes que distribuem, desde que os carburantes que comercializam respeitem a taxa máxima fixada pela Directiva 85/210 ou uma disposição nacional mais rigorosa, mas conforme ao direito comunitário.

A questão do prazo fixado para a adaptação dos equipamentos de trabalho (segunda questão)

63 Chego, enfim, à segunda questão prejudicial, pela qual o órgão jurisdicional nacional nos pergunta se o artigo 4._, n._ 1, alínea b), da Directiva 89/655 se opõe a uma regra nacional de aplicação que, violando eventualmente os princípios do limite razoável e da proporcionalidade, fixa uniformemente, isto é, sem fazer distinção entre as instalações novas e as instalações existentes que necessitam de uma adaptação, um prazo de três meses para a sua entrada em vigor, prevendo pesadas sanções penais contra a entidade patronal que, após expirar esse prazo, sujeite os seus assalariados a trabalhar em instalações não conformes.

64 Para a sua compreensão, esta questão exige que se analisem, sucessivamente, as disposições da directiva e a maneira como elas foram transpostas para a ordem jurídica italiana pelo Decreto legislativo n._ 626/94.

65 Os Estados-Membros deviam dar execução à directiva, o mais tardar, em 31 de Dezembro de 1992. O artigo 4._ da directiva, consagrado às regras relativas aos equipamentos de trabalho, prevê:

«1. Sem prejuízo do disposto no artigo 3._, a entidade patronal deve obter e/ou utilizar:

...

b) Equipamentos de trabalho que, já colocados à disposição dos trabalhadores na empresa e/ou no estabelecimento em 31 de Dezembro de 1992, obedeçam, o mais tardar quatro anos após essa data, às prescrições mínimas previstas no anexo.»

66 Em Itália, por razões não clarificadas, a transposição fez-se com atraso, tendo as disposições pertinentes surgido apenas com o Decreto legislativo n._ 626/94, de 13 de Novembro de 1994. Por força do artigo 36._ deste decreto, «Qualquer equipamento de trabalho que apresente perigos resultantes da emanação de gases, vapores ou líquidos ou da emissão de pós deve ser dotado de dispositivos adequados de retenção ou de extracção, situados próximo da fonte das emissões que apresentem tal risco.» Esta obrigação, evidentemente aplicável às estações de serviço, entrou em vigor em 13 de Fevereiro de 1995.

67 A situação sobre a qual se interroga o tribunal nacional é portanto a seguinte: a directiva comunitária de 1989, que devia ter sido transposta em 31 de Dezembro de 1992, permitiu que as instalações existentes fossem adaptadas até 31 de Dezembro de 1996, ao passo que o legislador italiano, intervindo apenas em 3 de Novembro de 1994, impôs que essa adaptação se realizasse em 13 de Fevereiro de 1995, isto é, num prazo de três meses. Este comportamento das autoridades italianas será admissível à luz do direito comunitário?

68 Tal é precisamente a questão que nos é submetida, e creio que devemos ater-nos a ela, ou seja, não me parece necessário nem oportuno abrir um debate teórico sobre a possibilidade de um Estado-Membro, que vê perfilar-se o risco de ter de fazer face a uma acção por incumprimento, recuperar, se assim se pode dizer, o atraso com que as autoridades públicas procederam à aplicação do direito comunitário, exigindo dos operadores económicos o cumprimento quase instantâneo de disposições novas que o legislador comunitário tinha perfeitamente consciência que necessitavam de um período de adaptação.

69 No presente processo, é verdade que o facto de o prazo de transposição, fixado em 31 de Dezembro de 1992, não ter sido respeitado expunha, por si só, a República Italiana a uma acção por incumprimento. Todavia, esse atraso não comprometia definitivamente a possibilidade de, na data fixada pela directiva, isto é, até 31 de Dezembro de 1996, as estações de serviço italianas funcionarem segundo as normas fixadas a nível comunitário. Por esta razão, é difícil compreender por que é que o legislador italiano entendeu fixar a data de 13 de Fevereiro de 1995 como termo do prazo de adaptação das instalações existentes, privando assim os operadores económicos de cerca de dois anos que lhes teriam sido muito úteis para pôr as suas instalações em conformidade.

70 Entendo que, ao fazer tal escolha, o legislador italiano violou o direito comunitário, e isto por diversas razões.

71 Em primeiro lugar, creio que a fixação de um prazo de três meses vai directamente contra o espírito da directiva, que pretendia que fosse deixado às entidades patronais um prazo suficiente, que ela própria tinha previsto que pudesse ser de quatro anos. Esses quatro anos, como resulta claramente do artigo 4._ da directiva, eram apenas um prazo máximo, e creio que seria desconhecer a margem de apreciação de que deve dispor qualquer Estado-Membro para transpor uma directiva, considerar que um prazo de quatro anos é um direito para as entidades patronais. Em minha opinião, teria sido perfeitamente admissível que o cumprimento fosse exigido para 3 de Fevereiro de 1995, se a directiva tivesse sido transposta, como deveria tê-lo sido, até 31 de Dezembro de 1992. Com efeito, é sabido que é por vezes útil acelerar o passo e que o recurso às marchas forçadas, em certos casos, permitiu alcançar grandes vitórias. O que, pelo contrário, é perfeitamente vão, é pedir a um participante numa maratona que progrida à mesma velocidade que um corredor de 100 metros. Ora, foi isto, mutatis mutandis, que o Estado italiano exigiu dos responsáveis das estações de serviço.

72 Não foi por excessiva prudência que o legislador comunitário previu um período de adaptação suficientemente longo, pois parece evidente que a adaptação de milhares de postos de venda de carburante necessita, ao mesmo tempo, de investimentos muito importantes e de trabalhos técnicos que mobilizam numeroso pessoal por um período relativamente longo. Portanto, como já declarei a propósito da primeira questão, as autoridades italianas adoptaram um procedimento em contradição com a conduta imposta pelo legislador comunitário.

73 A divergência de método é tanto mais grave quanto é susceptível de pôr seriamente em causa a credibilidade da acção comunitária em matéria de protecção dos trabalhadores, uma vez que, ao estabelecer exigências impossíveis de respeitar, põe-se em causa a autoridade do legislador e suscitam-se reacções de hostilidade dos sujeitos de direito, que podem justificar a sua inacção arguindo que ninguém pode ser obrigado ao impossível.

74 Com isto, chego à segunda razão pela qual entendo, de acordo com a Italiana petroli, que um prazo de três meses era demasiado curto, isto é, que houve violação do princípio da proporcionalidade que, como já expus mais acima, deve ser respeitado pelos Estados-Membros quando dão execução às directivas.

75 Em meu entender, nada podia justificar que as entidades patronais, às quais a própria directiva não impunha qualquer obrigação, mesmo que dela pudessem ter tido conhecimento há longa data, fossem privadas, para a adaptação das suas instalações, da maior parte do período compreendido entre 13 de Novembro de 1994, data da transposição efectiva, e 31 de Dezembro de 1996, data imperativamente fixada pela directiva para o respeito das novas normas.

76 Acrescento que, do mesmo modo que para as medidas que se inscrevem no quadro da Directiva 90/394, o artigo 118._-A do Tratado não pode ser utilmente invocado para tornar compatível com o direito comunitário a fixação de um prazo tão breve que seja inconciliável com a Directiva 89/655, pois uma medida desrazoável não pode passar a ser admissível pelo facto de ser qualificada de medida que reforça a protecção.

77 Resta examinar duas outras objecções que poderiam ser levantadas. Afirmar que os princípios gerais do direito comunitário - como o princípio da proporcionalidade - já se aplicam:

- antes da última data prevista por uma directiva para a sua transposição,

- antes da última data prevista por uma directiva para a execução de uma obrigação que prevê,

não incitará os Estados-Membros a transpor as directivas o mais tarde possível?

78 No que toca à primeira parte desta questão, direi que não é grave que um Estado-Membro transponha uma directiva somente no termo do prazo previsto, uma vez que não tem qualquer obrigação de o fazer mais cedo.

79 Quanto à segunda hipótese (em causa no presente processo), as considerações acima expostas mostraram, em minha opinião, que nem sempre é no interesse de uma boa aplicação de uma directiva renunciar a fazer uso do prazo previsto pelo Conselho para a execução de uma dada obrigação. Corre-se o risco, com efeito, de estabelecer exigências impossíveis de respeitar e, dessa forma, de pôr em causa a autoridade do legislador.

80 Numa outra ordem de ideias, importa também tomar posição a propósito de uma observação feita pela Comissão relativamente às sanções penais. Se bem compreendi, a Comissão afirma que o problema da proporcionalidade não se colocava tanto a propósito da brevidade do prazo deixado aos operadores económicos, mas antes a propósito do carácter pesado das sanções previstas em caso de não respeito desse prazo (prisão de três a seis meses).

81 A este propósito, desejo observar que - também nesse caso- impor aos operadores obrigações muito difíceis de respeitar nos prazos previstos, dando-lhes a entender, no entanto, pela fixação de uma sanção muito leve, que não se esperava verdadeiramente que eles as respeitassem, seria pôr em causa a autoridade do legislador.

82 Concluo, por consequência, quanto a esta segunda questão, que o princípio da proporcionalidade e o artigo 4._, n._ 1, alínea b), da Directiva 89/655 se opõem a uma regra nacional que fixa um prazo tão breve que não permite uma adaptação das instalações na acepção fixada pela directiva.

Conclusão

83 Chegado ao termo dos desenvolvimentos que necessitavam as questões submetidas ao Tribunal de Justiça, proponho que se responda:

1) à primeira questão, que o princípio da proporcionalidade bem como os artigos 118._-A do Tratado e 3._, 4._ e 5._ da Directiva 90/394/CEE do Conselho, de 28 de Junho de 1990, relativa à protecção dos trabalhadores contra riscos ligados à exposição a agentes cancerígenos durante o trabalho (sexta directiva especial na acepção do n._ 1 do artigo 16._ da Directiva 89/391/CEE), se opõem à adopção de regras nacionais relativas à protecção da saúde e da segurança dos trabalhadores contra os riscos ligados à exposição a agentes cancerígenos que prescrevam medidas de redução do risco de exposição a tomar em qualquer circunstância e independentemente do resultado da avaliação do risco;

2) à terceira questão, que os artigos 3._, 4._ e 5._ da Directiva 90/394 devem ser interpretados no sentido de que não impõem aos responsáveis das estações de serviço obrigações em matéria de redução do teor em benzeno dos carburantes que distribuem, desde que os referidos carburantes respeitem a taxa máxima fixada pela Directiva 85/210/CEE do Conselho, de 20 de Março de 1985, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes ao teor de chumbo na gasolina, ou uma disposição nacional mais rigorosa, mas conforme ao direito comunitário;

3) à segunda questão, que o princípio da proporcionalidade e o artigo 4._, n._ 1, alínea b), da Directiva 89/655/CEE do Conselho, de 30 de Novembro de 1989, relativa às prescrições mínimas de segurança e de saúde para a utilização pelos trabalhadores de equipamentos de trabalho no trabalho (segunda directiva especial, na acepção do n._ 1 do artigo 16._ da Directiva 89/391/CEE), se opõem a uma regra nacional que fixa, para a adaptação das instalações existentes, um prazo tão breve que não permite que seja alcançado o resultado fixado pela directiva.

(1) - JO L 393, p. 13.

(2) - JO L 196, p. 1.

(3) - JO L 179, p. 4.

(4) - Acórdão de 23 de Janeiro de 1997 (C-29/95, Colect., p. I-285).

(5) - JO L 109, p. 8; EE 13 F14 p. 34.

(6) - JO L 96, p. 25; EE 13 F18 p. 247.