CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 11 de Novembro de 2004 ( )

Processo C‑105/03

Processo penal

contra

Maria Pupino

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunale di Firenze (Ufficio del giudice per le indagini preliminari)]

«Cooperação em questões de justiça e penais – Protecção da vítima – Inquirição de menores como testemunhas»

I – Introdução

1. No presente processo, o Tribunal de Justiça é pela primeira vez chamado a interpretar uma decisão‑quadro adoptada com base nos artigos 31.° e 34.°, n.° 2, alínea b), UE, mais concretamente a Decisão‑quadro 2001/220/JAI do Conselho, de 15 de Março de 2001, relativa ao estatuto da vítima em processo penal (a seguir «decisão‑quadro») ( ). O Tribunale di Firenze pretende saber se, nos termos da referida decisão‑quadro, num processo penal por danos corporais contra crianças de cinco anos, estas podem ser inquiridas como testemunhas à margem da audiência, por meio do incidente probatório, apesar de o direito processual penal italiano não prever um incidente deste tipo para os delitos em causa.

II – Enquadramento jurídico

A – Direito da União Europeia

2. Para a interpretação da decisão‑quadro é pertinente o Tratado da União Europeia, na versão do Tratado de Amesterdão, na medida em que a decisão‑quadro foi adoptada antes de o Tratado de Nice ter entrado em vigor. O efeito regulamentador de decisões‑quadro resulta do artigo 34.°, n.° 2, alínea b), UE:

«[...] As decisões‑quadro vinculam os Estados‑Membros quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios. As decisões‑quadro não produzem efeito directo».

3. A aplicação do processo de decisão prejudicial aos actos jurídicos constantes do título VI do Tratado da União Europeia resulta do artigo 35.° UE. A Itália apresentou uma declaração, com base no referido artigo, que habilita todos os órgãos jurisdicionais italianos a apresentar pedidos prejudiciais.

4. A decisão‑quadro contém diversas disposições que podem ser pertinentes relativamente ao estatuto de crianças como vítimas e como testemunhas em processos penais.

5. O artigo 2.° tem por objecto o respeito e o reconhecimento de vítimas, em termos gerais:

«1. Cada Estado‑Membro assegura às vítimas um papel real e adequado na sua ordem jurídica penal. Cada Estado‑Membro continua a envidar esforços no sentido de assegurar que, durante o processo, as vítimas sejam tratadas com respeito pela sua dignidade pessoal e reconhece os direitos e interesses legítimos da vítima, em especial no âmbito do processo penal.

2. Cada Estado‑Membro assegura às vítimas particularmente vulneráveis a possibilidade de beneficiar de um tratamento específico, o mais adaptado possível à sua situação.»

6. O artigo 3.° do Tratado diz respeito ao papel da vítima como testemunha:

«Cada Estado‑Membro garante à vítima a possibilidade de ser ouvida durante o processo e de fornecer elementos de prova.

Cada Estado‑Membro toma as medidas adequadas para que as suas autoridades apenas interroguem a vítima na medida do necessário para o desenrolar do processo penal.»

7. Os Estados‑Membros devem desenvolver procedimentos especiais de inquirição das testemunhas, que respeitem os princípios estabelecidos no artigo 8.°, n.° 4:

«4. Quando for necessário proteger as vítimas, designadamente as mais vulneráveis, dos efeitos do seu depoimento em audiência pública, cada Estado‑Membro assegura o direito de a vítima poder beneficiar, por decisão judicial, de condições de depoimento que permitam atingir esse objectivo por qualquer meio compatível com os seus princípios jurídicos fundamentais.»

B – Direito italiano

8. De acordo com as indicações do órgão jurisdicional de reenvio, no direito processual penal italiano a fase oral deve constituir o centro do processo. Neste sentido, a produção da prova deve ter lugar, em princípio, por iniciativa das partes e no debate contraditório das mesmas durante a fase oral, sob controlo directo do juiz. No entanto, introduziu‑se o instituto do incidente probatório, que permite a produção antecipada das provas que, pela sua natureza, não podem ser remetidas para a fase oral. Pode ser indiferentemente requerido pela acusação ou pela defesa, cabendo a decisão ao juiz de instrução criminal que, se deferir o requerimento, providencia depois directamente a produção da prova, ouvidas as partes. A prova produzida em incidente probatório tem o mesmo valor de prova plena da produzida na fase oral.

9. O legislador enunciou específica e taxativamente as hipóteses em que esse instrumento processual pode ser utilizado, quer indicando quais os tipos de provas que podem ser produzidos através do incidente, quer indicando a especificidade das situações de facto que justificam o recurso à produção antecipada da prova.

10. Em especial, o n.° 1 do artigo 392.° do codice di procedura penale (Código de Processo Penal, a seguir «CPP») prevê, designadamente, que se possa proceder à obtenção de um depoimento por meio do incidente probatório quando exista motivo fundado para considerar que a testemunha não poderá ser inquirida na fase oral devido a doença ou outro impedimento grave ou quando, devido à existência de elementos concretos e específicos, exista motivo fundado para considerar que a testemunha pode ser alvo de violência, ameaça, oferta ou promessa de dinheiro ou de qualquer outro bem, para não depor ou para prestar falsas declarações. Com base nas posteriores alterações legislativas, o órgão jurisdicional pode ordenar o incidente probatório que tenha por objecto a obtenção do depoimento de um menor de 16 anos, mesmo que não ocorra nenhum dos motivos referidos, em processos por crimes sexuais ou com conotações sexuais.

11. De acordo com o disposto no artigo 398.°, n.° 5a, do CPP, nos processos por crimes sexuais ou com conotações sexuais, quando o depoimento de um menor de 16 anos deva ser obtido por meio do incidente probatório, o órgão jurisdicional pode decretar, se a situação do menor o tornar necessário ou se mostrar oportuno, formas especiais de produção e registo escrito da prova, que consistem na possibilidade de a audiência decorrer fora do tribunal, nomeadamente, em estruturas especializadas ou na residência do menor. Além disso, os depoimentos testemunhais devem ser integralmente reproduzidos através de meios de reprodução fonográfica ou audiovisual.

III – Matéria de facto e pedido de decisão prejudicial

12. O órgão jurisdicional de reenvio tem pendente um processo penal contra uma educadora infantil, Maria Pupino, que é acusada de ter abusado de meios disciplinares e de ter causado danos corporais a crianças sob a sua responsabilidade durante os meses de Janeiro e de Fevereiro de 2001.

13. Em Agosto de 2001, o Ministério Público requereu ao órgão jurisdicional de reenvio que este procedesse, por meio de incidente probatório, à obtenção do depoimento de oito crianças menores (todas nascidas em 1996), testemunhas e ofendidas nos crimes em causa no presente processo, por considerar que essa prova não podia ser adiada para a fase oral, devido à tenra idade das testemunhas e à consequente e inevitável alteração da condição psicológica das mesmas, bem como a um eventual «processo de recalcamento». Além disso, requereu que se procedesse à produção da prova de modo seguro, ou seja, que a audiência decorresse numa estrutura especializada, de forma a proteger a dignidade, a intimidade e a serenidade dos menores, recorrendo‑se eventualmente a um especialista em psicologia infantil, devido à delicadeza e gravidade dos factos, bem como à dificuldade de abordagem das pessoas a inquirir, resultante da sua tenra idade.

14. A defesa opôs‑se a este requerimento, na medida em que este tipo de incidente probatório não está previsto para os delitos em causa.

15. O órgão jurisdicional de reenvio defende que, com base na aplicação dos referidos artigos do Código de Processo Penal italiano, o requerimento do Ministério Público deveria ser indeferido, na medida em que o incidente probatório, enquanto instrumento de produção da prova antes da fase oral, é um mecanismo processual absolutamente excepcional, que não pode ser utilizado para além dos casos expressamente previstos na lei.

16. Este órgão jurisdicional considera, no entanto, que a limitação da aplicação do processo de incidente probatório especial pelo direito italiano viola os artigos 2.°, 3.° e 8.° da decisão‑quadro. Um menor é sempre uma «vítima particularmente vulnerável» na acepção do artigo 2.°, n.° 2, da decisão‑quadro. Devem, portanto, ser aplicadas no processo penal modalidades específicas de produção de prova testemunhal que protejam o menor, independentemente do tipo de crime em causa. Do artigo 3.° da decisão‑quadro o órgão jurisdicional de reenvio conclui que, tendencialmente, se devem evitar sucessivas repetições do exame testemunhal da vítima devido às consequências psicológicas para esta. Devido à particular vulnerabilidade de vítimas menores deve, portanto, ser afastado o ponto de vista geral de que apenas as declarações prestadas na fase oral têm valor de prova. Do artigo 8.°, n.° 4, da decisão‑quadro o órgão jurisdicional de reenvio retira o princípio de que o tribunal deve ter sempre a possibilidade de excluir o recurso à audiência pública, se considerar que a mesma pode ter consequências negativas para a testemunha que é parte ofendida.

17. Na medida em que o órgão jurisdicional de reenvio pretende analisar as possibilidades de uma interpretação do direito italiano à luz da decisão‑quadro, solicita ao Tribunal de Justiça que se digne declarar se se pode considerar correcta a interpretação dos artigos 2.°, 3.° e 8.°, n.° 4, da decisão‑quadro que propugna.

IV – Apreciação jurídica

A – Quanto à competência para apresentar pedidos prejudiciais

18. Como todos os intervenientes reconhecem, o órgão jurisdicional de reenvio pode, em princípio, submeter questões relativas a decisões‑quadro ao Tribunal de Justiça, na medida em que a Itália exerceu a opção, prevista no artigo 35.°, n.° 3, alínea b), UE, de conferir a todos os órgãos jurisdicionais nacionais a referida competência.

B – Quanto à admissibilidade do pedido de decisão prejudicial

19. Os Governos francês e italiano, bem como implicitamente também o Governo sueco, criticam a admissibilidade do pedido de decisão prejudicial, na medida em que a resposta do Tribunal de Justiça não se reveste de qualquer importância para o processo principal. No entender da Comissão, a decisão‑quadro obriga, no entanto, à interpretação conforme do direito nacional, de modo que uma interpretação da decisão‑quadro pelo Tribunal de Justiça deve ser tida em consideração no âmbito do processo principal.

1. Quanto aos pressupostos da admissibilidade

20. Nos termos da jurisprudência constante, compete apenas ao órgão jurisdicional nacional, a quem foi submetido o litígio, apreciar, tendo em conta as especificidades do processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão, como a pertinência das questões que coloca ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, se as questões colocadas pelo órgão jurisdicional nacional são relativas à interpretação do direito comunitário, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a decidir ( ). No entanto, o Tribunal de Justiça também já decidiu que, em casos excepcionais, lhe cabe examinar as condições em que os pedidos de interpretação lhe são submetidos pelos órgãos jurisdicionais nacionais para verificar a sua própria competência. Assim, são inadmissíveis, entre outros, os pedidos de decisão prejudicial submetidos quando é manifesto que não têm qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal ( ). Apesar de a referida jurisprudência ter sido desenvolvida no contexto do artigo 234.° UE, não existe razão para não a transpor também para os pedidos de decisão prejudicial nos termos do artigo 35.° UE.

21. As objecções à admissibilidade do pedido de decisão prejudicial baseiam‑se principalmente na opinião de que uma resposta do Tribunal de Justiça poderá não ter importância para o processo principal. No presente caso, o pedido de decisão prejudicial pode, no entanto, ter importância para o processo principal se os artigos 2.°, 3.° e 8.° da decisão‑quadro forem, em princípio, relevantes para interpretação das disposições italianas pertinentes ( ). Por conseguinte, o pedido de decisão prejudicial é admissível se o direito nacional dever ser interpretado em conformidade com a decisão‑quadro ou mesmo se só puder ser interpretado desse modo (em relação a este aspecto, v. n.° 2 infra) e a possibilidade de uma interpretação conforme das disposições pertinentes do direito processual penal italiano não estiver à partida excluída (em relação a este aspecto, v. n.° 3 infra).

2. Quanto à interpretação do direito nacional em conformidade com as decisões‑quadro

22. No entender dos Governos grego e português e da Comissão, também as decisões‑quadro obrigam à interpretação conforme do direito interno. O Governo sueco, pelo contrário, defende que o título VI do Tratado da União Europeia apenas fundamenta uma cooperação entre os Estados‑Membros. Por conseguinte, os actos jurídicos adoptados nos termos do artigo 34.° UE inserem‑se meramente no âmbito do direito internacional e não podem fundamentar uma obrigação decorrente do direito da União de interpretação conforme pelos órgãos jurisdicionais nacionais. Também o Governo italiano e o do Reino Unido manifestaram na audiência iguais objecções.

23. As bases da interpretação conforme resultantes da jurisprudência constante podem ser resumidas da seguinte forma: o artigo 249.° n.° 3, e o artigo 10.° CE, assim como cada directiva, obrigam os Estados‑Membros, ou seja, as autoridades públicas incluindo as autoridades jurisdicionais, a alcançarem o resultado por ela previsto, devendo tomar todas as medidas gerais ou especiais adequadas a assegurar o cumprimento dessa obrigação. Daqui resulta que, ao aplicar o direito nacional, quer se trate de disposições anteriores quer posteriores à directiva, o órgão jurisdicional nacional chamado a interpretá‑lo é obrigado a fazê‑lo, em toda a medida do possível, à luz do texto e da finalidade da directiva para alcançar o resultado por ela prosseguido, cumprindo‑o deste modo ( ).

24. Todos estes pressupostos também são suficientemente cumpridos pela decisão‑quadro. Apesar de o artigo 10.° CE não ter uma correspondência exacta em termos textuais no direito da União, os Estados‑Membros estão vinculados à lealdade à União. O artigo 34.°, n.° 2, alínea b), UE – na medida em que é pertinente no presente caso – corresponde ao artigo 249.°, n.° 3, CE e, neste sentido, da própria decisão‑quadro também resultam obrigações para os Estados‑Membros, que incluem a obrigação da interpretação conforme.

A este respeito, em particular:

a) Quanto à lealdade à União

25. O Governo italiano e o do Reino Unido notam que não existe no Tratado da União uma disposição correspondente ao artigo 10.° CE. Porém, como no direito comunitário, os Estados‑Membros e as instituições estão vinculados à lealdade recíproca no quadro do Tratado da União

26. É o que resulta do exame global das disposições do Tratado da União Europeia. No artigo 1.° EU estabelece‑se o objectivo da concretização de uma união cada vez estreita dos povos da Europa, com base no qual as relações entre os Estados‑Membros e entre os respectivos povos são organizadas de forma coerente e solidária. Este objectivo não se consegue cumprir se os Estados‑Membros e as instituições da União não cooperarem de forma leal e com respeito do direito. A cooperação leal dos Estados‑Membros e das instituições constitui também um ponto essencial do título VI do Tratado da União Europeia, como se constata no título – Disposições relativas à cooperação policial e judiciária em matéria penal – e em quase todos os artigos.

27. Neste contexto, o artigo 10.° CE estabelece regras evidentes – a saber que os Estados‑Membros devem cumprir as suas obrigações e abster‑se de empreender acções contrárias. Estas regras também são válidas no direito da União, sem necessidade de qualquer referência expressa.

b) Quanto ao artigo 34.°, n.° 2, alínea b), EU

28. Para além disso, as decisões‑quadro no âmbito do direito da União são, no que diz respeito à sua estrutura, em grande parte idênticas às directivas do direito comunitário. De acordo com o disposto no artigo 34.°, n.° 2, alínea b), UE, as decisões‑quadro vinculam os Estados‑Membros quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios. Uma aplicação directa é expressamente excluída, mas, pelo menos no que diz respeito à vinculação quanto ao objectivo, corresponde literalmente ao artigo 249.°, n.° 3, CE, a que o Tribunal de Justiça recorreu, entre outros pontos, para desenvolver a teoria da aplicação conforme à directiva.

29. A objecção do Governo sueco vai, no entanto, no sentido de que do artigo 34.°, n.° 2, alínea b), UE, apesar da referida redacção análoga, não resultam efeitos jurídicos equiparáveis aos que resultam do artigo 249.°, n.° 3, CE. Neste sentido, aplica‑se a conclusão do Tribunal de Justiça, especialmente em relação ao Espaço Económico Europeu, de que a identidade dos termos das disposições de um acordo e das disposições comunitárias correspondentes não significa que devam necessariamente ser interpretadas de modo idêntico. Um tratado internacional – também à luz do artigo 31.° da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 23 de Maio de 1969 – deve ser interpretado não apenas em função dos termos em que está redigido, mas também tendo em consideração os seus objectivos ( ).

30. Como o Tratado CE ( ) ou o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, também o Tratado da União Europeia é um tratado com origem no direito internacional público. Distingue‑se, no entanto, do Tratado CE devido à menor densidade da integração, e do Acordo EEE antes de mais no que diz respeito à finalidade.

31. A menor densidade de integração do Tratado da União Europeia é visível na definição de decisão‑quadro, que exclui uma aplicação directa. Também as competências do Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 35.° UE, são mais reduzidas em comparação com o direito comunitário. O seu poder de apreciação de mérito é expressamente excluído no n.° 5, desde que estejam em causa a validade ou a proporcionalidade de operações efectuadas pelos serviços de polícia ou outros serviços responsáveis pela aplicação da lei num Estado‑Membro, ou o exercício das responsabilidades que incumbem aos Estados‑Membros em matéria de manutenção da ordem pública e de garantia da segurança interna. O processo prejudicial apenas se inicia em caso de um «opt‑in» expresso do Estado‑Membro em causa e a Comissão não pode intentar uma acção por incumprimento. Para além disso, as decisões do Conselho não pressupõem necessariamente uma proposta da Comissão, podendo partir de uma iniciativa dos Estados‑Membros. Nos termos do artigo 34.°, n.° 2, UE, o Conselho não decide por maioria, mas, em princípio, por unanimidade. Por último, o Parlamento apenas intervém através da consulta, nos termos do artigo 39.° UE.

32. Ao contrário do Acordo EEE, que apenas visa a aplicação de uma regulamentação relativa ao comércio livre e à concorrência nas relações comerciais e económicas entre as partes do acordo ( ), mas não prevê uma transferência de direitos de soberania para os órgãos inter‑estatais por ele criados ( ), o Tratado da União Europeia constitui, nos termos do artigo 1.°, n.° 2, um novo passo na realização de uma união cada vez mais estreita entre os povos da Europa. Para atingir este objectivo, o tratado complementa as actividades da Comunidade com mais políticas e formas de cooperação. O conceito «políticas» indicia que o Tratado da União Europeia, ao contrário do entendimento do Governo sueco, não contém apenas a cooperação entre os Estados‑Membros, mas também o exercício conjunto de soberania pela União. O artigo 3.°, n.° 1, UE obriga a União a respeitar e desenvolver o acervo comunitário ( ).

33. A integração crescente constante da fórmula «cooperação cada vez mais estreita» também é visível no desenvolvimento do Tratado da União Europeia que, após a sua adopção com o Tratado de Maastricht, foi cada vez mais aproximado das estruturas do direito comunitário através dos Tratados de Amesterdão e Nice e, com o Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa, existe a pretensão de uma fusão plena com o direito comunitário.

34. Por conseguinte, a decisão‑quadro assemelha‑se fortemente, pela sua própria definição, à directiva, e o artigo 34.°, n.° 2, alínea b), EU deve ser interpretado do mesmo modo que o artigo 249.°, n.° 3, CE, na medida em que estas disposições têm um teor coincidente.

35. Na audiência, o Governo do Reino Unido alegou, porém, que, em relação aos actos jurídicos adoptados nos termos do artigo 34.° EU, não existe um sistema completo de vias de recurso, ao contrário do que acontece com o direito comunitário ( ), que garanta a fiscalização da legalidade dos actos das instituições. Estes actos só podem ser objecto de fiscalização da legalidade se o Estado interessado tiver reconhecido a competência do Tribunal de Justiça para proferir uma decisão prejudicial, nos termos do artigo 35.°, n.° 2, EU. Também não existe qualquer possibilidade de recurso directo dos particulares. O Governo italiano defendeu um ponto de vista semelhante. Deve contrapor‑se que a interpretação conforme não leva a criar novas regras; antes pressupõe que já existem regras que – no âmbito do que é admitido pelo direito interno – permitem uma interpretação que respeite a decisão‑quadro. Por conseguinte, a protecção jurídica deve procurar‑se nas disposições do direito interno, a interpretar, se necessário, em conformidade com a decisão‑quadro.

c) Conclusão provisória

36. Por todas estas razões, resulta do artigo 34.°, n.° 2, UE e do princípio da lealdade à União que as decisões‑quadro obrigam os órgãos jurisdicionais internos a orientar, na medida do possível, a sua interpretação do direito interno, quer se trate de disposições anteriores quer posteriores à decisão‑quadro, à luz do texto e da finalidade da decisão‑quadro, para atingir o resultado por ela prosseguido.

37. Mesmo que se devesse seguir o entendimento do Governo sueco no que diz respeito à classificação da decisão‑quadro como sendo do domínio do direito internacional, seria pelo menos de supor uma interpretação do direito interno em conformidade com a decisão‑quadro. Mesmo como acto jurídico de direito internacional, a decisão‑quadro seria vinculativa para os Estados‑Membros. Por conseguinte – como o Governo do Reino Unido sustentou na audiência –, mesmo que a decisão‑quadro revista a natureza de simples direito internacional, deve‑se partir do princípio de que todas as instâncias dos Estados‑Membros – incluindo os órgãos jurisdicionais – devem orientar a sua actuação, na medida do possível, de acordo com esta obrigação. É certo que o Governo do Reino Unido também observou que este modo de interpretação conforme não pode prevalecer‑se do primado do direito comunitário e, por isso, deve provavelmente tomar como referência outros critérios de interpretação – de acordo com o direito interno. Mas isto não exclui que a resposta do Tribunal de Justiça ao interpretar as disposições internas de transposição possa ser útil.

3. Quanto à possibilidade de uma interpretação conforme no processo principal

38. Em caso de obrigação de interpretação conforme, a admissibilidade do pedido de decisão prejudicial pressupõe também, no entanto, que o facto de a referida obrigação não ter importância no processo principal concreto não seja manifestamente devido à impossibilidade de uma interpretação conforme à decisão‑quadro.

39. Neste sentido, os Governos italiano e francês alegam que, no presente caso, não é possível obter o resultado pretendido pelo órgão jurisdicional de reenvio devido a disposições contrárias existentes no direito italiano. A esta objecção deve acrescentar‑se que a interpretação conforme apenas é possível desde que o direito interno permita a possibilidade de uma interpretação correspondente, o que é expresso na reserva «na medida do possível» utilizada pelo Tribunal de Justiça ( ). Os objectivos da disposição constante do direito da União têm primazia em relação a todos os outros métodos de interpretação, mas não podem conduzir a um resultado que não seria possível atingir nos termos do direito nacional através da interpretação ( ). Apenas os órgãos jurisdicionais internos podem apreciar em que medida o direito nacional concede finalmente suficiente espaço ( ).

40. No presente caso, no entanto, não é evidente que uma interpretação conforme à decisão‑quadro seja impossível e que deste modo uma resposta do Tribunal de Justiça não tenha qualquer importância para o órgão jurisdicional nacional. O próprio Governo italiano se refere a possíveis bases jurídicas para uma inquirição especialmente protegida de vítimas menores no decurso da audiência ( ), que o órgão jurisdicional de reenvio não teve em consideração. Em relação ao incidente probatório não parece ser de excluir a interpretação do conceito de «outro impedimento grave», constante do artigo 392.°, n.° 1, do CPP, de forma a incluir como impedimentos a deterioração da capacidade de memória e a carga psicológica para crianças devido a um depoimento prestado durante a fase oral, apoiando por conseguinte o incidente probatório numa base jurídica diferente do artigo 392.°, n.° 1a, do CPP. Aliás, também o órgão jurisdicional de reenvio parte da possibilidade de uma interpretação conforme, apesar de inferir a existência de uma violação da decisão‑quadro. Apesar de o pedido de decisão prejudicial apresentar a este propósito contradições, não compete ao Tribunal de Justiça pôr em causa esta apreciação.

41. Contrariamente ao entendimento dos Governos francês, grego e neerlandês, a obrigação de interpretação conforme no âmbito do direito processual penal não está sujeita a restrições especiais constantes do direito da União, que pudessem excluir a pertinência do pedido de decisão prejudicial. É verdade que deve ser tido em consideração o princípio da legalidade (nullum crimen, nulla poena sine lege [scripta]) ( ) ( ), que faz parte dos princípios gerais de direito comuns às tradições constitucionais dos Estados‑Membros e foi igualmente consagrado no artigo 7.° da Convenção de Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (a seguir «CEDH»), no artigo 15.°, n.° 1, primeiro período, do Pacto Internacional sobre Direitos Políticos e Civis ( ), bem como no artigo 49.°, n.° 1, primeiro período, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Trata‑se de uma expressão especial do princípio da segurança jurídica no direito penal substantivo.

42. O presente caso não diz, no entanto, respeito ao direito penal material mas ao o direito processual penal. Não está portanto em causa a fundamentação ou o agravamento da responsabilidade penal, mas a fase de instrução. Deste modo, não se aplica o princípio nulla poena sine lege, mas o princípio do julgamento equitativo, que a seguir será analisado mais pormenorizadamente.

43. Também não obsta à interpretação conforme o facto de os acontecimentos a apreciar terem ocorrido antes da adopção da decisão‑quadro. De acordo com jurisprudência constante, deve entender‑se que, em geral, as normas processuais se aplicam aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor ( ).

44. Por conseguinte, no presente caso, uma interpretação do direito italiano em concordância com a decisão‑quadro não está expressamente excluída. O pedido de decisão prejudicial é portanto admissível.

C – Quanto à interpretação da decisão‑quadro

45. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, no essencial, se os artigos 2.°, 3.° e 8.° da decisão‑quadro fundam uma obrigação de obter o depoimento de oito crianças com cinco anos, por meio do incidente probatório, como testemunhas de presumíveis abusos corporais de que foram vítimas. De acordo com o seu entendimento, é de temer que, por um lado, a capacidade de memória das crianças piore devido ao desenvolvimento psicológico e que, por outro, uma declaração prestada durante uma fase oral (posterior) possa ter consequências psicológicas negativas para as crianças.

46. A base de uma obrigação deste tipo poderia ser constituída pelos artigos 2.°, n.° 2, 3.° e 8.°, n.° 4, da decisão‑quadro. Nos termos do artigo 2.°, n.° 2, da decisão‑quadro, as vítimas particularmente vulneráveis devem beneficiar de um tratamento específico, o mais adaptado possível à sua situação. O artigo 8.°, n.° 4, concretiza esta obrigação, exigindo que se assegure às vítimas, designadamente às mais vulneráveis, que devem ser protegidas dos efeitos do seu depoimento em audiência pública, o direito de poder beneficiar, por decisão judicial, de condições de depoimento que permitam atingir esse objectivo por qualquer meio compatível com os seus princípios jurídicos fundamentais. Nos termos do artigo 3.°, os Estados‑Membros garantem à vítima a possibilidade de ser ouvida durante o processo e de fornecer elementos de prova. Deste modo, cada Estado‑Membro toma em especial as medidas adequadas para que as suas autoridades apenas interroguem a vítima na medida do necessário para o desenrolar do processo penal.

47. Por conseguinte, deve começar‑se por averiguar se as crianças em causa no presente processo devem ser consideradas vítimas particularmente vulneráveis. A seguir terá que ser eventualmente analisado se o incidente probatório pretendido constitui o tratamento mais adaptado possível à sua situação e que garante em especial a sua participação efectiva no processo como testemunhas.

1. Quanto à base jurídica da decisão‑quadro

48. Apesar de o órgão jurisdicional não ter submetido nenhuma questão em relação a este ponto, antes de se proceder à interpretação das referidas disposições é necessária uma observação quanto à questão de saber se estas poderiam ter sido apoiadas na base da habilitação escolhida. Desde logo, nos actos adoptados nos termos do artigo 34.° EU é imperativo prestar especial atenção a eventuais dúvidas quanto à legalidade, tanto mais que – como nota o Governo do Reino Unido – as vias de recurso em relação a estes actos são limitadas ( ). É verdade que um acto jurídico goza, em princípio, de uma presunção de legalidade e produz, portanto, efeitos jurídicos enquanto não for revogado, anulado no quadro de um recurso de anulação ou declarado inválido na sequência de um pedido prejudicial ou de uma questão prévia de ilegalidade. No entanto, este princípio não se aplica em relação a actos jurídicos inquinados por irregularidade cuja gravidade seja tão evidente que não pode ser tolerada. Actos jurídicos deste tipo devem ser considerados inexistentes ( ). Por isso, o Tribunal de Justiça deveria igualmente apreciar oficiosamente a legalidade das disposições a interpretar num reenvio prejudicial, quando lhe surjam dúvidas sérias. A interpretação só terá sentido se as disposições a interpretar forem válidas.

49. À primeira vista poder‑se‑ia duvidar de que os artigos 31.° e 34.°, n.° 2, alínea b), UE pudessem constituir uma base jurídica suficiente para as disposições que devem ser interpretadas. O artigo 34.°, n.° 2, alínea b), UE apenas define a decisão‑quadro como forma de acção admitida. Por conseguinte, apenas o artigo 31.° UE pode ser a base de habilitação relativamente à substância das disposições que devem ser interpretadas. Nos termos deste artigo, a acção em comum no domínio da cooperação judiciária em matéria penal terá por objectivo diversas áreas – referidas nas alíneas a) a e) – que, no entanto, apenas dificilmente podem ser relacionadas com a protecção das vítimas. Esta área não pode ser incluído nem na facilitação e aceleração da cooperação no que respeita à tramitação dos processos e à execução das decisões [alínea a)], nem na facilitação da extradição [alínea b)], na prevenção dos conflitos de jurisdição [alínea d)], ou na harmonização de determinados elementos constitutivos das infracções penais [alínea e)]. Só a garantia da compatibilidade das normas aplicáveis em cada um dos Estados‑Membros, na medida do necessário para melhorar a referida cooperação [alínea c)], poderia incluir a protecção das vítimas. No entanto, para a melhoria da cooperação não é forçosamente necessária a criação de critérios comuns para protecção das vítimas.

50. As áreas de acção em comum expressamente indicadas não são, porém, taxativas, o que é mais evidente na versão francesa da frase introdutória, na medida em que esta recorre à formulação «viser entre autres». Deste modo, as diferentes áreas políticas apenas descrevem domínios de regulamentação potenciais, sem delimitar rigidamente a competência da União. Esta competência deve ser determinada à luz do objectivo da cooperação policial e judiciária em matéria penal, como está consignada no artigo 29.° do Tratado da União Europeia. Nos termos deste artigo, o principal objectivo consiste em facultar aos cidadãos um elevado nível de protecção num espaço de liberdade, segurança e justiça, para o qual deve contribuir em especial uma cooperação judiciária melhorada.

51. A protecção dos cidadãos que, apesar dos esforços relativamente à sua segurança, foram vítimas de um crime merece seguramente uma posição de relevo neste espaço. Ao mesmo tempo, normas comuns para a protecção de vítimas durante as declarações em processos penais poderiam também promover a cooperação de autoridades judiciárias, na medida em que asseguram a reutilização das referidas declarações em todos os Estados‑Membros. Além disso, a exigência de uma decisão por unanimidade do Conselho relativa a decisões‑quadro garante que nenhum Estado‑Membro seja sujeito a uma decisão‑quadro sem a sua aprovação.

52. Por conseguinte, apesar das incertezas que à primeira vista existem no que diz respeito à base de habilitação das disposições que devem ser interpretadas, não se pode no presente caso partir do princípio de que estas já não estariam cobertas pelos poderes normativos da União. Esta opinião também foi manifestada na audiência pelos Governos francês e neerlandês e pela Comissão, em resposta a pedidos de esclarecimento. Assim, não é eventualmente devido à inexistência de normas de direito a interpretar que a resposta à questão prejudicial carece de sentido.

2. Quanto à particular vulnerabilidade das crianças

53. A Comissão, como o órgão jurisdicional de reenvio, partem do pressuposto de que as crianças são, por princípio, vítimas particularmente vulneráveis. A Comissão baseia‑se sobretudo no quinto considerando da Decisão‑quadro 2002/629/JAI do Conselho, de 19 de Julho de 2002, relativa à luta contra o tráfico de seres humanos ( ), de acordo com a qual as crianças são particularmente vulneráveis e, por conseguinte, correm maior risco de se tornar vítimas de tráfico. O Governo francês, pelo contrário, considera que o respectivo risco deve ser apreciado com base em todas as circunstâncias do caso concreto, devendo ser tidas em consideração a idade, a infracção, mas também outras circunstâncias.

54. A decisão‑quadro não define quais as vítimas que são particularmente vulneráveis e não contém em especial qualquer referência ao facto de as crianças serem particularmente vulneráveis. A proposta de Portugal, que se referia expressamente à idade como razão para uma vulnerabilidade particular no artigo 2.°, n.° 2 e no artigo 8.°, n.° 4, continha uma referência deste tipo ( ). O Parlamento exigiu mesmo expressamente uma consideração especial de crianças no âmbito do artigo 3.° ( ).

55. O facto de se ter prescindido de uma concretização deste tipo relativa a vítimas particularmente vulneráveis pode ser explicado pelo facto de uma particular vulnerabilidade se poder basear em vários motivos, que apenas dificilmente se podem incluir numa definição. Este facto é sublinhado pelos documentos referidos sobre os esforços relativos à protecção europeia da vítima. A comunicação da Comissão de 1999 ( ), referida no segundo considerando da decisão‑quadro, dizia quase exclusivamente respeito à situação de cidadãos da União que foram vítimas da criminalidade noutros Estados‑Membros. Neste contexto, a Comissão referiu também a possibilidade de facilitar a intervenção destes cidadãos em processos penais noutro Estado‑Membro, por exemplo, através do recurso a videoconferências ou depoimentos por telefone ( ). Também numa recomendação mais antiga do Conselho se exigem medidas semelhantes, que no entanto têm por objecto a protecção de testemunhas contra qualquer forma de ameaça, pressão ou intimidação, directas ou indirectas, particularmente no contexto do crime organizado ( ). As conclusões do Conselho Europeu de Tampere, mencionadas no terceiro considerando, referiram a protecção da vítima apenas sob o aspecto do seu acesso à justiça ( ). A recomendação do Conselho da Europa, mencionada na proposta de decisão‑quadro do Governo português, referiu‑se em geral ao respeito da vítima e da sua dignidade ( ), bem como à necessidade especial da protecção das vítimas do crime organizado ( ). No que diz respeito às crianças, apenas foi mencionada a presença do encarregado de educação durante a inquirição ( ).

56. Todos os Estados‑Membros já reconheceram a nível internacional a necessidade especial de protecção das crianças. Nos termos do artigo 25.°, n.° 2, primeiro período, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, as crianças têm direito a ajuda e a assistência especiais. O artigo 24.°, n.° 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Políticos e Civis proclama o direito das crianças a medidas de protecção, que a sua condição de menor exige, a adoptar pelo Estado. A Convenção sobre os Direitos da Criança ( ), ratificada por todos os Estados‑Membros da União, concretiza esta obrigação de protecção. Nos termos do artigo 3.°, n.° 1, o interesse superior da criança deverá ser tido primacialmente em conta. O artigo 39.°, primeiro período, obriga os Estados partes a tomar todas as medidas adequadas para promover a recuperação física e psicológica e a reinserção social da criança vítima de qualquer forma de negligência, exploração ou sevícias, de tortura ou qualquer outra pena ou tratamento cruéis, desumanos ou degradantes.

57. Também o artigo 24.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia garante da mesma forma o direito das crianças à protecção e aos cuidados necessários ao seu bem‑estar. Todos os actos relativos às crianças praticados por entidades públicas terão prioritariamente em conta o interesse superior da criança.

58. Na medida em que crianças, por conseguinte, necessitam de especial protecção, devem também ser em regra consideradas particularmente vulneráveis quando foram vítimas de criminalidade. No presente caso, não é evidente qualquer ponto de partida que permita avaliar de forma diversa a situação de risco das crianças em causa. À época da ocorrência dos factos e no período dos depoimentos pretendidos estavam, com cinco anos, numa idade em que não são de excluir danos psíquicos na sequência do ocorrido. A acusação em causa no presente processo, os abusos cometidos por uma educadora de infância – ou seja, uma pessoa de confiança –, são, para além disso, especialmente adequados a influenciar negativamente o seu desenvolvimento.

59. Resumindo, deve concluir‑se que as crianças vítimas de criminalidade devem ser, em regra, consideradas particularmente vulneráveis.

3. Quanto à necessidade de um processo de incidente probatório

60. Caso o órgão jurisdicional de reenvio partilhe a apreciação provisória acima apresentada, coloca‑se a questão de saber se, nos termos da decisão‑quadro, é necessário proceder a uma inquirição de acordo com o processo especial exposto. O órgão jurisdicional de reenvio, mas também o Governo português, parecem partir do princípio de que, no presente caso, nos termos do artigo 2.°, n.° 2 e do artigo 3.° da decisão‑quadro, se impõe um processo de incidente probatório prévio à fase oral.

61. Por conseguinte, deve antes de mais reconhecer‑se que nenhuma das duas disposições contêm exigências concretas em relação ao modo como os seus objectivos devem ser realizados. O artigo 2.°, n.° 2, da decisão‑quadro exige, porém, um tratamento específico o mais adaptado possível à situação de uma vítima particularmente vulnerável. A decisão‑quadro vai, por conseguinte, além da proposta portuguesa, que apenas exige medidas apropriadas. Nos termos do artigo 2.°, n.° 2, uma escolha entre duas formas de procedimento é portanto apenas admissível se corresponderem de modo igual à situação da vítima. Para além disso, resulta do artigo 3.°, primeiro período, que as vítimas devem ter a possibilidade de testemunhar de forma eficaz. Também aqui é dada prioridade ao processo que é útil a uma participação eficaz. Por último, as vítimas apenas devem ser interrogadas na medida do necessário, nos termos do artigo 3.°, n.° 2. Por conseguinte, devem ser evitadas repetições de inquirições desnecessárias.

62. O órgão jurisdicional de reenvio, bem como o Governo português, partem do princípio de que um incidente probatório no presente caso será mais favorável para as vítimas do que um depoimento posterior na fase oral. Ao mesmo tempo, o órgão jurisdicional de reenvio afirma que, deste modo, as vítimas poderão contribuir melhor para o esclarecimento do caso, na medida em que, na fase oral, possivelmente já não se poderão recordar tão bem dos factos ocorridos. Caso esta suposição seja efectivamente justificada, o que apenas pode ser apreciado pelo tribunal que decide quanto ao mérito, tendo em consideração a criança em causa e porventura recorrendo a peritos, a aplicação do processo de incidente probatório no presente caso seria efectivamente a melhor forma de tratamento das vítimas, que, ao mesmo tempo, lhes permitiria participar no processo penal como testemunhas de uma forma efectiva e que as protegesse.

63. Os Governos italiano e francês contrapõem que, no direito processual penal italiano, nos termos do artigo 392.°, n.° 1a, do CPP, o incidente probatório para depoimentos de vítimas menores, testemunhas do crime, apenas é admissível em processos por crimes sexuais. Esta regulamentação do direito italiano não viola a margem de apreciação introduzida pela decisão‑quadro, o que também assinalou o Governo neerlandês na audiência.

64. No entanto, não se reconhece uma margem de apreciação deste tipo no artigo 2.°, n.° 2, da decisão‑quadro, não existindo em particular qualquer reserva para determinados crimes. Para além disso, também não é evidente que apenas os crimes referidos expressamente pelo legislador italiano exijam um processo de incidente probatório a favor das crianças. Pelo contrário, não deve ser excluído que um processo deste tipo seria, também em relação a outros delitos, o tratamento o mais adaptado possível à situação de uma vítima particularmente vulnerável e deste modo imposto pela decisão‑quadro ( ).

65. A única reserva pode ser deduzida do artigo 8.°, n.° 4, da decisão‑quadro. Nos termos deste artigo, quando for necessário proteger as vítimas, designadamente as mais vulneráveis, dos efeitos do seu depoimento em audiência pública, cada Estado‑Membro assegura o direito de a vítima poder beneficiar, por decisão judicial, de condições de depoimento que permitam atingir esse objectivo por qualquer meio compatível com os seus princípios jurídicos fundamentais. Esta disposição constitui uma lex specialis relativamente ao artigo 2.°, n.° 2, da decisão‑quadro, na medida em que sujeita a obrigação da protecção da vítima a condições especiais, desde que exclua o caso normal de um depoimento em audiência pública. As formas de depoimento que constituem uma excepção ao princípio da audiência pública apenas devem ser admitidas na medida em que sejam compatíveis com os respectivos princípios jurídicos fundamentais. No presente caso, não pode, no entanto, alegar‑se que o processo do incidente probatório, em princípio, não é compatível com os princípios fundamentais da ordem jurídica italiana, na medida que estes não resultam apenas do direito italiano. O artigo 392.°, n.° 1a, do CPP admite, pelo menos nos delitos mencionados, o incidente probatório.

66. Como a Comissão e os Governos italiano e francês expõem, com razão, os princípios jurídicos fundamentais da ordem jurídica de cada Estado‑Membro devem também ter em consideração o direito do arguido a um processo penal equitativo. A União – ou seja, a Comunidade e os Estados‑Membros – deve, nos termos do artigo 6.°, n.° 2, UE, respeitar este direito, também consagrado no artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais ( ). Pertinente é em particular o artigo 6.° da CEDH, nos termos do qual o acusado em processos penais tem, entre outros, direito a que o julgamento seja público e que as testemunhas decisivas no processo sejam ouvidas e interrogadas, de forma a possibilitar deste modo um processo contraditório, devendo o arguido ter também a possibilidade de interrogar as testemunhas e confrontá‑las com dúvidas ( ).

67. Estes direitos permitem uma ponderação com os interesses das testemunhas, igualmente protegidos em termos de direitos humanos, particularmente quando estas são igualmente vítimas ( ). Neste contexto, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem reconhece que o artigo 6.° da CEDH permite que se tenham em consideração os interesses de testemunhas menores em processos penais ( ). O acusado deve, no entanto, ter pelo menos a possibilidade de interrogar testemunhas de acusação decisivas ( ). Neste sentido, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem verificou que se está perante uma violação do artigo 6.° da CEDH no casos em que certas condenações foram baseadas em inquirições de crianças em processos apropriados a crianças, sem que o arguido ou o seu advogado tenham podido observar a inquirição ou submeter questões ( ). Num caso em que o advogado do arguido teve a possibilidade de observar a inquirição e submeter questões, mas não fez uso desta oportunidade, o Tribunal admitiu, pelo contrário, uma inquirição apropriada a crianças, previamente à audiência ( ).

68. Em que medida é que, em aplicação dos referidos princípios, é admissível um processo de incidente probatório só pode ser determinado através de uma ponderação no caso concreto, devendo ser tidos em consideração os interesses das testemunhas, os direitos da defesa e, porventura, também o interesse em exercer ius puniendi do Estado. Tendo em consideração o artigo 6.° da CEDH deve, em regra, partir‑se do princípio de que, pelo menos em caso de delitos de ofensas corporais de crianças, deveriam ser aplicadas medidas de protecção especiais, como aqui foram propostas.

69. Por conseguinte, deve‑se concluir que o artigo 2.°, n.° 2, o artigo 3.° e o artigo 8.°, n.° 4, da decisão‑quadro, com base nas circunstâncias de cada caso, podem fundar uma obrigação dos órgãos jurisdicionais internos de recorrerem a um processo de incidente probatório apropriado a crianças, na condição de este processo ser compatível com os princípios jurídicos fundamentais da respectiva ordem jurídica – incluindo os direitos fundamentais da União.

V – Conclusão

70. Com base nas considerações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo à questão prejudicial:

«1) Nos termos do artigo 34.°, n.° 2, UE e do princípio da lealdade à União, cada decisão‑quadro obriga os órgãos jurisdicionais internos a orientarem, na medida do possível, a sua interpretação do direito interno, quer se trate de disposições anteriores quer posteriores à decisão‑quadro, à luz do texto e da finalidade da decisão‑quadro, para alcançar o resultado por ela prosseguido.

2) As crianças vítimas de criminalidade devem ser em regra consideradas particularmente vulneráveis, na acepção do artigo 2.°, n.° 2 e artigo 8.°, n.° 4, da Decisão‑quadro 2001/220/JAI do Conselho, de 15 de Março de 2001, relativa ao estatuto da vítima em processo penal.

3) O artigo 2.°, n.° 2, o artigo 3.° e o artigo 8.°, n.° 4, da Decisão‑quadro 2001/220/JAI devem ser interpretados no sentido de que, com base nas circunstâncias de cada caso, podem fundar uma obrigação dos órgãos jurisdicionais internos de recorrerem a um processo de incidente probatório apropriado a crianças, na condição de este processo ser compatível com os princípios jurídicos fundamentais da respectiva ordem jurídica – incluindo os direitos fundamentais da União.»