CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

apresentadas em 6 de julho de 2017 ( 1 )

Processo C‑304/16

American Express Co.

contra

The Lords Commissioners of Her Majesty’s Treasury,

com intervenção de:

Diners Club International Ltd,

MasterCard Europe SA

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) [(Supremo Tribunal de Justiça (Inglaterra e País de Gales), Divisão Queen’s Bench (Secção Administrativa), Reino Unido)]

«Regulamento (UE) 2015/751 — Operações de pagamento baseadas em cartões — Taxas de intercâmbio nas operações de pagamento baseadas em cartões — Sistema quadripartido de pagamento com cartões — Sistema tripartido de pagamento com cartões — Conceito de emitente de cartão — Cartão de pagamento tripartido com parceiros de marca comercial — Cartão de pagamento tripartido com agentes»

1. Por trás de uma operação tão habitual e aparentemente tão simples como o pagamento com cartão dos bens e serviços adquiridos esconde‑se uma teia complexa de relações jurídicas que os consumidores dificilmente intuem. Em cada transação com cartão de pagamento intervêm, pelo menos, para além do consumidor e do comerciante, o banco ou os bancos de um e de outro, bem como a entidade gestora do cartão.

2. Entre os elementos mais relevantes dessa teia encontram‑se as comissões ( 2 ) que as instituições financeiras cobram, em troca dos serviços que oferecem aos consumidores e aos comerciantes, para disponibilizar a utilização dos cartões de pagamento. Depois de a Comissão Europeia ter aplicado as normas relativas à proteção da livre concorrência às «comissões interbancárias multilaterais» ( 3 ) do sistema de pagamento MasterCard, o Tribunal de Justiça teve oportunidade de se pronunciar relativamente a estas ( 4 ).

3. É colocado agora ao Tribunal de Justiça outro problema, nomeadamente, a distinção entre os dois grandes modelos de sistemas ( 5 ) de pagamento com cartões: o quadripartido (o mais generalizado, corporizado na MasterCard e na Visa) e o tripartido (representado, entre outros, pela American Express e pela Diners Club).

4. O Regulamento (UE) 2015/751 ( 6 ) limita as taxas de intercâmbio nos sistemas quadripartidos e confere liberdade para a fixação das comissões nos tripartidos. Como as diferenças entre os dois sistemas não são evidentes à luz do referido regulamento, o Tribunal de Justiça é chamado a clarificá‑las, caso a questão prejudicial que o tribunal de reenvio submete seja admissível.

I. Quadro jurídico: direito da União

5. As taxas de intercâmbio constituem um dos custos mais importantes nas operações de pagamento baseadas em cartões. Em face das diferenças existentes entre os Estados‑Membros, que afetavam negativamente a integração do mercado europeu de pagamento de retalho (que não em numerário), a União optou por harmonizá‑las, com a finalidade de reduzir o seu montante e melhorar a sua fiscalização.

6. O Regulamento 2015/751 foi aprovado com esta finalidade. Uma vez que constitui uma legislação de aplicação direta, não exige, em princípio, a elaboração de normas nacionais de desenvolvimento (com exceção do regime de sanções, cuja determinação e imposição foi confiada aos Estados‑Membros, nos termos da remissão expressa do artigo 14.o, n.o 1, do referido regulamento).

7. O Regulamento 2015/751 tomou em consideração os dois modelos de sistemas de pagamentos com cartões: os quadripartidos e os tripartidos. No que a eles diz respeito, os considerandos que a seguir se transcrevem dispõem: «(28) As operações de pagamento baseadas em cartões são geralmente efetuadas com base nos dois principais modelos de negócio, os chamados sistemas tripartidos de pagamento com cartões (titular do cartão — adquirente e emitente — comerciante) e sistemas quadripartidos de pagamento com cartões (titular do cartão — banco emitente — banco adquirente — comerciante). Muitos sistemas quadripartidos de pagamento com cartões utilizam uma taxa de intercâmbio explícita, na maior parte das vezes multilateral. A fim de reconhecer a existência de taxas de intercâmbio implícitas e de contribuir para a criação de condições de concorrência equitativas, os sistemas tripartidos de pagamento com cartões que utilizem prestadores de serviços de pagamento como emitentes ou adquirentes deverão ser considerados sistemas quadripartidos de pagamento com cartões e obedecer às mesmas regras, devendo ser aplicáveis a todos os prestadores de serviços as medidas relativas à transparência e outras medidas relacionadas com as regras de negócio. Todavia, tendo em conta as especificidades existentes no que diz respeito a esses sistemas tripartidos de pagamento com cartões, é adequado autorizar um período transitório durante o qual os Estados‑Membros poderão decidir não aplicar as regras relativas ao limite máximo da taxa de intercâmbio se esses sistemas tiverem uma quota de mercado muito limitada no Estado‑Membro em causa. (29) O serviço de emissão baseia‑se numa relação contratual entre o emitente do instrumento de pagamento e o ordenante, independentemente da circunstância de o emitente deter ou não os fundos em nome do ordenante. O emitente coloca cartões de pagamento à disposição do ordenante, autoriza a realização de operações em terminais ou dispositivos equivalentes e pode garantir ao adquirente o pagamento das operações que estejam em conformidade com as regras do sistema em causa. Por conseguinte, não constitui emissão a mera distribuição de cartões de pagamento ou a prestação de serviços técnicos, tais como o mero processamento e armazenamento de dados. […] (32) Os consumidores não têm habitualmente conhecimento das taxas pagas pelos comerciantes pelo instrumento de pagamento que utilizam. Simultaneamente, há uma série de práticas e incentivos dos emitentes (tais como vales de viagem, bónus, descontos, reversões de transações, seguros gratuitos, etc.) que podem levar os consumidores a utilizar determinados instrumentos de pagamento, gerando assim taxas elevadas para os emitentes. Para evitar tal situação, as medidas que imponham restrições às taxas de intercâmbio só deverão ser aplicáveis a cartões de pagamento que se tenham tornado produtos de massa e que os comerciantes tenham geralmente dificuldade em recusar devido à sua emissão e utilização generalizadas (ou seja, os cartões de débito e de crédito do consumidor). A fim de melhorar a eficácia do funcionamento do mercado nos segmentos não regulados do setor e de limitar a transferência de atividades dos segmentos regulados para os não regulados, é necessário adotar uma série de medidas, incluindo a separação entre o sistema e a infraestrutura, a orientação do ordenante pelo beneficiário e a aceitação seletiva de instrumentos de pagamento pelo beneficiário. (33) A separação entre o sistema e a infraestrutura deverá permitir que todas as entidades de processamento entrem em concorrência para captar clientes para os sistemas. Uma vez que o custo do processamento constitui uma parte significativa do custo total da aceitação de cartões, é importante que esta componente da cadeia de valor esteja aberta a uma concorrência efetiva. Para efeitos da separação entre o sistema e a infraestrutura, os sistemas de pagamento com cartões e as entidades de processamento deverão ser independentes em termos de contabilidade, de organização e de processo decisório. […]»

8. O artigo 1.o, enquadrado no capítulo I («Disposições gerais»), afirma: «1. O presente regulamento estabelece requisitos técnicos e comerciais uniformes aplicáveis às operações de pagamento baseadas em cartões efetuadas no interior da União, caso tanto o prestador de serviços de pagamento do ordenante como o prestador de serviços de pagamento do beneficiário estejam situados na União. […] 3. O capítulo II não se aplica às seguintes operações: a) Operações com cartões de empresa; b) Levantamentos de numerário em caixas automáticas ou ao balcão de prestadores de serviços de pagamento; e c) Operações com cartões de pagamento emitidos por sistemas tripartidos de pagamento com cartões. 4. O artigo 7.o não se aplica a sistemas tripartidos de pagamento com cartões. 5. Caso um sistema tripartido de pagamento com cartões conceda licenças a outros prestadores de serviços de pagamento para emitir instrumentos de pagamento baseados em cartões e/ou para aceitar operações de pagamento baseadas em cartões, ou emita instrumentos de pagamento baseados em cartões com parceiros de marca comercial ou através de agentes, é considerado um sistema quadripartido de pagamento com cartões. Todavia, até 9 de dezembro de 2018, no que respeita às operações de pagamento nacionais, esse sistema tripartido de pagamento com cartões pode ficar isento das obrigações previstas no capítulo II, desde que as operações de pagamento baseadas em cartões efetuadas num Estado‑Membro no âmbito desse sistema tripartido de pagamento com cartões não exceda, anualmente, 3% do valor de todas as operações de pagamento baseadas em cartões efetuadas nesse Estado‑Membro.»

9. O artigo 2.o contém uma ampla lista de definições dos termos utilizados. Para este processo têm particular interesse as definições dos pontos 2, 10 a 12, 15 a 18 e 32, cujo teor literal é o seguinte: «Para efeitos do presente regulamento, entende‑se por: […] 2) “Emitente”, um prestador de serviços de pagamento vinculado por contrato para fornecer um instrumento de pagamento a um ordenante a fim de iniciar e processar as operações de pagamento do ordenante baseadas em cartões; […] 10) “Taxa de intercâmbio”, uma taxa paga direta ou indiretamente (ou seja, através de terceiros), por cada operação realizada entre o emitente e o adquirente das operações de pagamento baseadas em cartões. A compensação líquida ou qualquer outra remuneração acordada faz parte da taxa de intercâmbio; 11) “Compensação líquida”, o montante total líquido dos pagamentos, descontos ou incentivos recebido de um sistema de pagamento com cartões, de um adquirente ou de qualquer outro intermediário por um emitente, relativo a operações de pagamento baseadas em cartões ou a atividades conexas; 12) “Taxa de serviço do comerciante”, uma taxa paga pelo beneficiário ao adquirente relativa a operações de pagamento baseadas em cartões; […] 15) “Cartão de pagamento”, uma categoria de instrumentos de pagamento que permite ao ordenante iniciar uma operação de pagamento baseada em cartões de débito ou de crédito; 16) “Sistema de pagamento com cartões”, um conjunto único de regras, práticas, normas e/ou diretrizes para a execução de operações de pagamento baseadas em cartões, distinto da infraestrutura ou do sistema de pagamentos que serve de base ao seu funcionamento, e que inclui qualquer órgão decisório, organização ou entidade responsável pelo funcionamento do sistema; 17) “Sistema quadripartido de pagamento com cartões”, um sistema de pagamento com cartões em que as operações de pagamento baseadas em cartões são efetuadas a partir da conta de pagamento de um ordenante para a conta de pagamento de um beneficiário por intermédio do sistema, de um emitente de cartões de pagamento (do lado do ordenante) e de um adquirente (do lado do beneficiário); 18) “Sistema tripartido de pagamento com cartões”: um sistema de pagamento com cartões em que o próprio sistema presta serviços de aceitação e de emissão e em que as operações de pagamento baseadas em cartões são efetuadas a partir da conta de pagamento de um ordenante para a conta de pagamento de um beneficiário dentro do sistema. Caso um sistema tripartido de pagamento com cartões licencie outros prestadores de serviços de pagamento para emitir instrumentos de pagamento baseados em cartões e/ou aceitar operações de pagamento baseadas em cartões, ou emita instrumentos de pagamento baseados em cartões com parceiros de marca comercial ou através de agentes, é considerado um sistema quadripartido de pagamento com cartões; […] 32) “Multimarca comercial”: a inclusão de pelo menos uma marca de pagamento e de pelo menos uma marca que não seja de pagamento no mesmo instrumento de pagamento baseado em cartões; […]»

10. O artigo 3.o, n.o 1, dispõe: «Para as operações com cartões de débito, os prestadores de serviços de pagamento não podem propor nem exigir taxas de intercâmbio por operação superiores a 0,2% do valor da operação.»

11. Segundo o artigo 4.o: «Os prestadores de serviços de pagamento não podem propor nem exigir, para operações com cartões de crédito, taxas de intercâmbio por operação superiores a 0,3% do valor da operação. Para as operações nacionais com cartões de crédito, os Estados‑Membros podem definir um limite máximo mais baixo das taxas de intercâmbio por operação.»

12. Nos termos do artigo 5.o: «Para efeitos da aplicação dos limites máximos a que se referem os artigos 3.° e 4.°, qualquer remuneração acordada, incluindo compensações líquidas, de objeto ou efeito equivalente à taxa de intercâmbio, recebida por um emitente a partir do sistema de pagamento com cartões, do adquirente ou de qualquer outro intermediário, em relação a operações de pagamento ou a atividades conexas, é tratada como parte da taxa de intercâmbio.»

13. O artigo 7.o, que não se aplica a sistemas tripartidos de pagamento com cartões, regula a separação entre os sistemas de pagamento com cartões e as entidades de processamento de operações de pagamento.

II. Processo principal e questões prejudiciais

14. A American Express Company (a seguir «Amex») é uma sociedade internacional de serviços, com sede em Nova Iorque, que oferece, com o apoio das suas filiais, serviços de pagamento, de viagens, de câmbio e de plataforma de fidelização, exercendo simultaneamente atividades de emissão e de aquisição de cartões em todo o mundo, incluindo na União Europeia.

15. Esta sociedade explora o sistema de pagamento de cartões American Express, que se qualifica de tripartido. A Amex celebrou na União um determinado número de acordos com parceiros de marca comercial e de prestação de serviços com outras entidades. Segundo esses acordos, sob reserva da interpretação do Regulamento 2015/751, as suas operações ficam submetidas às restrições impostas por este aos sistemas quadripartidos de pagamento com cartões.

16. A Diners Club International Limited, filial da Discover Financial Services, que opera o sistema tripartido de pagamento com cartões Diners Club e que apoia as teses da Amex no recurso no tribunal a quo, encontra‑se numa situação semelhante.

17. Nesse litígio intervém também a MasterCard Europe SA (a seguir «MasterCard»), a principal filial europeia da MasterCard Incorporated. Esta sociedade opera à escala mundial sistemas quadripartidos de cartões de crédito e de débito, sob a denominação MasterCard. Tendo sido autorizada pelo órgão jurisdicional de reenvio a intervir, opõe-se às teses da Amex.

18. A Amex interpôs recurso no tribunal a quo pedindo a fiscalização jurisdicional da obrigação e/ou da intenção do Her Majesty’s Treasury (Ministério da Economia e das Finanças, Reino Unido) ( 7 ) de executar e aplicar no referido Estado‑Membro certos aspetos dos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do Regulamento 2015/751.

19. A situação controvertida diz respeito, concretamente, a duas das três situações previstas nos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do referido regulamento, que qualificam de quadripartidos certos sistemas tripartidos de pagamento de cartões.

20. O juiz de reenvio indica que se verifica concordância entre as partes e não tem dúvidas relativamente à aplicação da primeira situação prevista nas disposições referidas: quando um sistema tripartido licencia outros prestadores de serviços de pagamento para emitir cartões de pagamento ou para aceitar operações de pagamento com cartões, ou para ambas as ações, fica submetido ao Regulamento 2015/751 em paridade com os sistemas quadripartidos.

21. As dúvidas centram‑se nas outras duas situações, isto é, quando um sistema tripartido emite «instrumentos de pagamento baseados em cartões com parceiros de marca comercial ou através de agentes». O juiz de reenvio pretende que o Tribunal de Justiça esclareça se, nessas situações, as atividades de um sistema tripartido podem ser equiparadas às dos sistemas quadripartidos, para efeitos do Regulamento 2015/751, em todos os casos (isto é, bastando que haja um parceiro de marca comercial ou um agente) ou apenas quando, além disso, estes parceiros ou agentes sejam prestadores de serviços de pagamento que emitam os cartões.

22. Finalmente, caso um sistema tripartido se torne quadripartido pela intervenção de um parceiro de marca comercial ou de um agente, o juiz de reenvio suscita uma questão relativa à validade dos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do referido regulamento.

23. À luz destas reflexões, por despacho de 30 de maio de 2016, a High Court of Justice of England & Wales, Queen’s Bench Division (Administrative Court) [(Supremo Tribunal de Justiça (Inglaterra e País de Gales), Divisão Queen’s Bench (Secção Administrativa), Reino Unido)] submete ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) O disposto nos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do Regulamento […] 2015/751, segundo os quais um sistema tripartido de pagamento com cartões que emita instrumentos de pagamento baseados em cartões com parceiros de marca ou através de agentes é considerado um sistema quadripartido de pagamento com cartões, só é aplicável se os parceiros de marca ou os agentes atuarem como “emitentes”, na aceção do artigo 2.o, ponto 2, e do considerando 29 do regulamento (designadamente quando os referidos parceiros ou agentes tiverem uma relação contratual com o ordenante, por força da qual se obrigam a fornecer a este último um instrumento de pagamento para iniciar e processar as operações de pagamento do ordenante com cartões)? 2) Em caso de resposta negativa à primeira questão, os artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do regulamento, na medida em que dispõem que tais modalidades são consideradas sistemas quadripartidos de pagamento com cartões, são inválidos com fundamento em: a) falta de fundamentação nos termos do artigo 296.o TFUE, b) erro manifesto de apreciação; e/ou c) violação do princípio da proporcionalidade?»

24. No processo tramitado no Tribunal de Justiça apresentaram observações escritas a Amex, a MasterCard, os Governos do Reino Unido e de Portugal, a Comissão, o Conselho e o Parlamento Europeu. Na audiência, realizada em 27 de abril de 2017, intervieram a Amex, a MasterCard, o Governo do Reino Unido, a Comissão, o Conselho e o Parlamento Europeu.

III. Análise

25. A Comissão, o Parlamento e o Conselho opõem‑se à admissibilidade das questões prejudiciais. Abordarei as suas objeções antes de realizar, eventualmente, a análise do mérito. Sendo este procedente, de forma direta ou subsidiária, deverá ser acompanhada de uma explicação prévia relativa às relações jurídicas existentes nas operações de pagamento com cartões que facilite a sua compreensão.

A. Admissibilidade das questões prejudiciais

26. As três instituições, que concordam no que diz respeito à objeção de inadmissibilidade, fundamentam‑se nos seguintes argumentos: a) não há um litígio real entre as partes, uma vez que o recurso dirigido à fiscalização da legalidade («judicial review») da «intenção e/ou da obrigação» do Governo do Reino Unido de aplicar um regulamento constitui, na realidade, uma forma de contornar o sistema de impugnação instituído pelo TFUE; b) a questão suscitada é de natureza hipotética; e c) o órgão jurisdicional de reenvio não expõe os elementos de facto e de direito pertinentes nem os motivos que o levam a questionar a validade dos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do Regulamento 2015/751.

27. Certamente, este reenvio prejudicial é atípico e contém uma série de anomalias que poderiam justificar a sua inadmissibilidade, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça e o artigo 94.o do seu Regulamento de Processo.

28. Em primeiro lugar, o juiz de reenvio não descreve o enquadramento de facto do litígio. Afirma apenas que o recurso da Amex tem por objeto «a obrigação e/ou intenção do recorrido [Her Majesty’s Treasury] de aplicar no Reino Unido determinados aspetos dos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do regulamento». Não especifica a forma como as autoridades britânicas pretendem aplicar as disposições controvertidas nem se a referida aplicação administrativa já se verificou.

29. Em segundo lugar, o despacho de reenvio constata que a Amex, como demandante, e o Her Majesty’s Treasury do Reino Unido, como demandado, concordam relativamente à solução do litígio. A administração demandada não se opõe, na realidade, ao recurso interposto pela sociedade demandante. Aliás, colabora com ela na promoção do pedido de decisão prejudicial.

30. Em terceiro lugar, o juiz a quo limita‑se a assumir os argumentos das partes e não explica os seus próprios motivos para submeter o pedido de decisão prejudicial, nem expõe por que razão as suas questões seriam imprescindíveis para a resolução do (eventual) litígio. Na verdade, envia ao Tribunal de Justiça o documento preparado pelas partes, que incorpora no seu despacho ( 8 ).

31. Uma questão prejudicial apresentada nestas condições não deveria ser admitida pelo Tribunal de Justiça.

32. Ora, verifica‑se uma circunstância particular que poderia, eventualmente, explicar a atuação do juiz a quo. As questões surgiram no âmbito de um recurso («judicial review») que tem por objetivo fiscalizar a legalidade da «intenção e/ou da obrigação» do Reino Unido de aplicar uma norma de direito derivado da União. É um processo sui generis do direito britânico que, tal como é aplicado na prática, permite aos particulares pedir a interpretação ou a declaração da invalidade de um ato normativo sem que este lhes tenha (ainda) sido aplicado.

33. Na minha opinião, o Tribunal de Justiça tem sido bastante generoso ao admitir questões prejudiciais de tribunais britânicos promovidas no âmbito destes processos, quando está em causa a apreciação da validade de normas da União ( 9 ). Creio que, ao atuar desta forma, oferece‑se aos particulares que litiguem no Reino Unido (em contraste com os dos outros Estados‑Membros) a possibilidade de pôr em causa a validade de atos normativos da União de alcance geral, inclusivamente antes de poderem produzir efeitos jurídicos no ordenamento interno ( 10 ). Regressarei a este aspeto posteriormente.

34. Contudo, vários motivos jogam em favor da admissibilidade. Em primeiro lugar, a presunção de pertinência que o Tribunal de Justiça reconhece às questões prejudiciais devido ao poder de apreciação do juiz nacional relativamente à imprescindibilidade do seu reenvio. É, contudo, uma presunção ilidível ( 11 ).

35. É significativo, também, que o Tribunal de Justiça tenha já respondido a questões prejudiciais de tribunais britânicos suscitadas neste mesmo tipo de processos de judicial review ( 12 ). Certamente, a maior parte desses precedentes dizem respeito à interpretação de diretivas, mas não creio que se verifiquem dificuldades insuperáveis para os estender à interpretação e à validade de um regulamento ( 13 ).

36. Um regulamento é diretamente aplicável (artigo 288.o, segundo parágrafo, TFUE), o que implica que não pode ser objeto de desenvolvimento normativo pela adoção de normas legais ou regulamentares pelos Estados‑Membros, exceto se o próprio regulamento assim o previr ( 14 ). Ora, os regulamentos exigem, em muitos casos, a sua aplicação administrativa pelas autoridades nacionais e é frequente que, com essa aplicação, se suscitem dúvidas perante os tribunais nacionais relativamente à forma de interpretar algumas das suas disposições ou relativamente à sua validade ( 15 ).

37. Tal é o caso neste processo, uma vez que há, pelo menos, duas formas de interpretar e de aplicar os artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do Regulamento 2015/751 aos sistemas tripartidos de pagamento com cartões, podendo ser invocados motivos contrários à sua validade.

38. Além disso, a jurisprudência do Tribunal de Justiça não condiciona a admissibilidade das questões prejudiciais à circunstância de que tenham sido efetivamente adotadas, no direito nacional, medidas para a aplicação de um ato da União. Basta que o órgão jurisdicional seja chamado a pronunciar‑se relativamente a um litígio real no qual se discuta, com caráter incidental, a sua interpretação ou a sua validade.

39. Em terceiro lugar, o juiz de reenvio considerou admissível a ação processual originária, o que significa que, para ele, o litígio decorreu em conformidade com as normas em vigor no seu ordenamento jurídico ( 16 ). A possibilidade de decidir em juízo relativamente à interpretação e à validade dos dois artigos referidos, antecipando‑se à sua aplicação administrativa, parece não suscitar problemas processuais.

40. Por último, a técnica seguida pelo juiz nacional ao redigir o seu despacho de reenvio é claramente suscetível de ser aperfeiçoada, porque se limita a assumir a explicação dos elementos fácticos e jurídicos do processo fornecida pelas partes, sem proceder a uma elaboração própria ( 17 ). Ora, considerado no seu conjunto, o despacho permite a formação de uma ideia adequada dos referidos elementos de facto e de direito ( 18 ) e concedeu às partes interessadas (Comissão, Conselho, Parlamento Europeu, Governos britânico e português, Amex e MasterCard) a oportunidade de apresentarem observações, em conformidade com o artigo 23.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia.

41. Apesar da força destes argumentos, creio que, na balança da inadmissibilidade, pesam mais os argumentos contrários.

42. Processos como este oferecem aos litigantes a possibilidade de, nos tribunais britânicos, «contornarem» as restrições à legitimidade ativa prevista para os recursos de anulação dos atos normativos da União de alcance geral. A utilização do incidente prejudicial, tal como aqui se verificou, confere‑lhes a vantagem processual, não negligenciável, de atacar a legalidade desses atos antes da sua aplicação administrativa e relativamente aos futuros efeitos, não atuais, na situação jurídica dos seus destinatários ( 19 ).

43. A admissão de reenvios com estas características poderia dar origem a uma discriminação na utilização do mecanismo prejudicial, em prejuízo dos particulares dos restantes Estados‑Membros, que têm de esperar que um ato administrativo de aplicação os afete para dele recorrerem e, se for o caso, pedirem a declaração de nulidade tanto desse ato singular como da norma da União que lhe serve de fundamento.

44. Segundo a lógica do sistema de recursos da União, as pretensões de nulidade estão reservadas aos demandantes que beneficiam de uma legitimidade ativa geral ou aos particulares direta e individualmente afetados por um determinado ato. Enquanto a estes últimos é exigida a utilização, dentro do prazo, do recurso (direto) de anulação no Tribunal Geral, é‑lhes vedada a possibilidade de aspirar, prévia ou paralelamente, a que o juiz nacional apresente uma questão prejudicial de apreciação de validade ( 20 ).

45. Esta última característica do sistema de recursos de atos da União poderia, na minha opinião, ficar fragmentado com a generalização de questões prejudiciais como esta. Propor a sua inadmissão não equivale a criticar, nem mesmo de forma indireta, as características do judicial review cuja flexibilidade considero muito louvável. A autonomia reconhecida aos Estados‑Membros para estruturar o seu direito processual nacional autoriza‑os a delinear o seu sistema de recursos como entendam ser mais conveniente. No entanto, na submissão das questões prejudiciais, têm de respeitar, necessariamente, o artigo 267.o TFUE e a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa às condições em que se pode impugnar a validade dos atos da União, tanto por via direta como pela via prejudicial.

46. Acontece, além disso, que – como já referi – não se verificou, neste caso, perante o tribunal nacional, um verdadeiro confronto entre a Amex e a Administração britânica. Uma e outra defendem a mesma tese e, se recorrem ao órgão judicial, não é para que se pronuncie relativamente a uma controvérsia real em cuja solução difiram, mas sim apenas para que sejam submetidas ao Tribunal de Justiça as questões que as próprias partes prepararam.

47. O elemento característico (e essencial) de qualquer litígio consiste em que se confrontem posições contraditórias, não coincidentes. Pelo contrário, o que aqui se verifica é, antes, um artifício processual montado, de comum acordo, com a finalidade única de conseguir que o Tribunal de Justiça se pronuncie, sem que exista uma controvérsia real entre demandante e demandado. Equivale, de facto, ao pedido de um parecer consultivo ao Tribunal de Justiça para que dissipe determinadas dúvidas relativas à interpretação e à validade do regulamento.

48. Nestas condições, sou favorável a que se proponha ao Tribunal de Justiça que julgue inadmissíveis as questões prejudiciais. Mas, na eventualidade de que esta sugestão não seja acolhida, analisarei a seguir o mérito das questões submetidas.

B. Considerações gerais relativas aos sistemas de pagamento com cartões

49. Em cada compra com cartão de pagamento intervêm normalmente estes sujeitos: a) o titular do cartão; b) a instituição financeira – geralmente um banco – que emite esse cartão e o disponibiliza aos seus clientes (a seguir «banco emitente») ( 21 ); c) o comerciante que vende os seus bens ou presta os seus serviços, debitados no cartão de pagamento; d) a instituição financeira que disponibiliza a esse comerciante os serviços que lhe permitem aceitar o cartão, instituição que pode também ser um banco e que se denomina, na gíria destas operações, «banco de aquisição» ou «banco adquirente»; e e) os sistemas de pagamento com cartões, tais como Visa, MasterCard, American Express e Diners Club. Podem intervir, também, as redes locais processadoras das operações de pagamento baseadas em cartões.

50. O pagamento com cartão dá origem a uma teia complexa de relações jurídicas entre estes sujeitos ( 22 ). Em primeiro lugar, há um contrato de emissão do cartão de pagamento entre o seu titular e o banco emitente, mediante o qual o primeiro paga, geralmente, uma comissão ao segundo. Os bancos emitentes aprovam a ordem do consumidor confirmando que tem saldo suficiente na sua conta (cartão de débito) ou que o montante do pagamento se encontra coberto pelo limite de crédito disponível (cartão de crédito).

51. Em segundo lugar, existe um contrato de afiliação entre o comerciante e o banco adquirente, mediante o qual este presta ao primeiro os serviços indispensáveis para aceitar os cartões como meio de pagamento. O comerciante suporta um desconto no preço final de venda dos seus bens ou serviços (no qual se incluem as taxas de intercâmbio), como contraprestação do apoio que o banco lhe disponibiliza (mediante um terminal de ponto de venda ou um portal de pagamento ligado à página web de venda) para a receção da ordem de pagamento do consumidor e para efetuar os pagamentos das operações de compra que o estabelecimento comercial apresente. Além disso, os bancos adquirentes recolhem os dados da transação, reenviam‑nos às entidades de processamento e remetem os fundos ao comerciante, uma vez retidas as taxas de intercâmbio e de desconto.

52. Os sistemas de pagamento com cartões realizam a compensação e a liquidação das ordens de pagamento, recebendo por essa tarefa uma comissão dos bancos (emitentes e adquirentes) licenciantes das suas marcas.

53. Por último, a intervenção das entidades de processamento dos pagamentos resulta na celebração de um contrato de licença e de exploração de uso de marca entre elas e os sistemas de pagamento com cartões. Estas entidades de processamento atuam como um instrumento de participação coletiva das instituições financeiras no seu âmbito e, geralmente, decidem as taxas de intercâmbio de forma coletiva.

54. Em função dos participantes, os sistemas de pagamento com cartões canalizam as suas atuações no âmbito de dois modelos: os sistemas quadripartidos ou abertos e os sistemas tripartidos ou fechados.

55. Os quadripartidos (Visa e MasterCard) são os dominantes no mercado. Nestes, os pagamentos são efetuados a partir da conta de um ordenante (consumidor) para a de um beneficiário (comerciante) com a intermediação do sistema de pagamento com cartões. Intervêm o banco emitente do cartão do consumidor e o banco adquirente, que disponibiliza o apoio técnico para que o comerciante receba o pagamento ( 23 ).

56. Os sistemas quadripartidos recebem esta denominação porque neles intervêm quatro partes (o titular do cartão e o seu banco emitente, bem como o recetor do pagamento e o seu banco adquirente) conjuntamente com a entidade gestora do sistema de pagamento. São abertos porque, além da sociedade gestora do sistema de pagamento com cartões, intervêm duas instituições financeiras.

57. Nestes sistemas, o banco emitente do cartão cobra ao banco adquirente uma comissão («taxa de intercâmbio») mediante a qual é compensado pelos custos que não pode recuperar através das comissões impostas ao titular (como as exigidas pela entrega do cartão ou pela sua manutenção anual, entre outras).

58. Esta taxa de intercâmbio é, por sua vez, repercutida pelo banco adquirente ao comerciante, como um custo acrescido a outros decorrentes dos serviços financeiros prestados, que conformam a denominada taxa de desconto. A taxa de intercâmbio representa um limiar mínimo e um componente importante dos custos financeiros repercutidos pelo banco adquirente sobre o comerciante, que, por seu turno, o faz refletir nos preços de venda aos consumidores.

59. O outro modelo de sistemas de pagamento com cartões é o dos sistemas tripartidos ou fechados, como o American Express ou o Diners Club, em que há uma relação direta do consumidor (titular do cartão) e do comerciante com o sistema emitente do cartão. Desse facto decorre a sua qualificação como sistemas tripartidos, uma vez que não participa nenhuma outra instituição financeira: são sistemas fechados.

60. Numa transação realizada no âmbito de um sistema tripartido intervém apenas um prestador de serviços financeiros, que atua como emitente e como adquirente. Não havendo banco emitente do cartão nem banco adquirente dos pagamentos, não existe taxa de intercâmbio. O sistema tripartido tem liberdade para fixar individualmente as taxas ou as comissões que cobrará aos comerciantes pelos serviços financeiros que lhes presta.

61. Na União Europeia, os sistemas tripartidos realizam um volume de operações muito reduzido em comparação com os quadripartidos e destinam‑se à captação de categorias específicas de consumidores. Ao não ocupar uma posição dominante no mercado de cartões de pagamento, os comerciantes têm liberdade efetiva para aceitar ou não a utilização dos sistemas tripartidos.

62. Contudo, há sistemas tripartidos que não são genuínos e que se distanciam do funcionamento descrito. Tal acontece quando celebram contratos de licença de uso e exploração de marca com outras instituições financeiras, para que estas últimas atuem como emitentes dos seus cartões de pagamento. Nesta situação, as comissões contratualizadas são equivalentes às taxas de intercâmbio.

63. Também existem os denominados «sistemas tripartidos com extensões», que aparecem quando o sistema amplia a sua atuação colaborando com terceiros, seja recorrendo à emissão de cartões «com parceiros de marca comercial» («extensão por parceria de marca comercial») ( 24 ) ou «através de agentes» («extensão por agência»). Em ambos os casos, os montantes que se cruzam entre o sistema tripartido e as outras marcas ou agentes poderiam constituir comissões equivalentes às taxas de intercâmbio dos sistemas quadripartidos. O esclarecimento desta dúvida é o que o juiz a quo pede ao Tribunal de Justiça.

64. As taxas de intercâmbio tornavam a prestação dos serviços de pagamento com cartões mais cara, em prejuízo dos consumidores, e, além disso, o seu montante variava muito de uns Estados‑Membros para outros ( 25 ). Por estas razões, a União procurou, primeiro, moderar o seu montante aplicando as regras de defesa da concorrência e, depois, recorrendo à harmonização de legislações no âmbito do desenvolvimento da legislação comum em matéria de pagamentos.

65. A Comissão aplicou as regras da concorrência às CIM da Visa ( 26 ) e da MasterCard ( 27 ). Estas taxas representavam um custo comum suportado por todos os bancos adquirentes incluídos num sistema quadripartido, cujo nível atuava como «preço mínimo» quando os referidos bancos contratualizavam com os seus próprios clientes (os comerciantes) o preço dos serviços que lhes prestavam.

66. A Comissão declarou que os acordos relativos às CIM dos sistemas quadripartidos eram contrários ao direito da União, em particular, porque os bancos impunham de forma coletiva um preço mínimo aos comerciantes, o que foi posteriormente confirmado pelo Tribunal de Justiça ( 28 ).

67. Desta forma, a Comissão obteve compromissos de reduções substanciais das CIM de Visa e MasterCard, que atingiram 0,3% nas operações com cartões de crédito e 0,2% nas operações com cartões de débito.

68. Contudo, esta atuação revelou-se insuficiente para controlar as taxas de intercâmbio ( 29 ). A rivalidade entre os sistemas de pagamento com cartões, que procuram convencer as instituições financeiras prestadoras de serviços de pagamento a emitir os seus cartões, provoca, paradoxalmente, o aumento e não a redução das referidas taxas, em contraste com o efeito de disciplina dos preços que a concorrência geralmente tem numa economia de mercado ( 30 ). Esta circunstância justificou a adoção do Regulamento 2015/751, que estabelece a fiscalização ex lege dos limites máximos das taxas de intercâmbio, conjuntamente com outras medidas reguladoras das relações entre os diferentes sujeitos que atuam nas operações de pagamento baseadas em cartões. O seu objetivo é que as taxas de intercâmbio não constituam um obstáculo ao desenvolvimento de um mercado integrado de serviços de pagamento na União.

C. Primeira questão: aplicação do Regulamento 2015/751 aos sistemas tripartidos com extensões

69. Já referi que nem o juiz de reenvio nem as partes hesitam quanto à qualificação de quadripartido, nos termos dos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do Regulamento 2015/751, de um sistema tripartido que licencia outros prestadores de serviços de pagamento para emitir os seus cartões, para aceitar operações de pagamento com os seus cartões ou para ambas as tarefas ( 31 ).

70. As dúvidas do juiz de reenvio e as opiniões das partes centram‑se nas outras duas situações previstas nos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do referido regulamento, ou seja, quando um sistema tripartido emite «instrumentos de pagamento baseados em cartões com parceiros de marca comercial ou através de agentes». O Tribunal de Justiça deve determinar se, nestas duas situações, o sistema tripartido com extensões deve ser qualificado de quadripartido ou se tal será o caso apenas quando os parceiros ou os agentes realizem a emissão do cartão e/ou a aceitação dos pagamentos.

71. A redação dos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do Regulamento 2015/751 não é inteiramente clara, e a sua ambiguidade não pode ser afastada pela simples leitura destas disposições.

72. A Amex e o Governo britânico são favoráveis a uma interpretação restritiva destas disposições. Defendem que a qualificação como quadripartidos dos sistemas tripartidos é apenas possível quando os parceiros ou os agentes que atuam em extensão com estes últimos emitem ou aceitam pagamentos. Pelo contrário, a MasterCard, o Governo português e a Comissão defendem uma interpretação extensiva desses mesmos artigos, de acordo com os quais seriam qualificados de quadripartidos todos os casos de extensões de um sistema tripartido com parceiros de marca comercial ou agentes.

73. A opção por uma ou outra interpretação desta disposição tem repercussões importantes. A restritiva implica não aplicar a esta categoria de sistemas tripartidos (com extensões por parceria de marca comercial ou por agência) diversas limitações do Regulamento 2015/751, nos termos do seu artigo 1.o, n.os 3 e 4. Em particular, as comissões contratualizadas no âmbito destes sistemas não serão consideradas taxas de intercâmbio, o que os dispensaria de respeitarem os limites já referidos (de 0,2% para os cartões de débito e de 0,3% para os cartões de crédito). Também não seriam afetados pela proibição de contornar esses limites pela fixação de comissões de efeito equivalente às referidas taxas. Além disso, não estariam sujeitos à obrigação de separação entre os sistemas de pagamento de cartões e as entidades de processamento (artigo 7.o do Regulamento 2015/751).

74. Avanço desde já que vou defender a interpretação extensiva dos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do referido regulamento. Recorrerei, como é habitual, aos critérios hermenêuticos literal, sistemático e teleológico para decifrar o significado das referidas disposições.

1. O critério da interpretação literal

75. O teor literal dos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do Regulamento 2015/751 é idêntico e dele resulta que a equiparação entre os sistemas quadripartidos e os sistemas tripartidos se verifica em três situações: – os sistemas tripartidos que licenciam outros prestadores de serviços de pagamento para emitir os seus cartões ou para aceitar operações de pagamento realizadas com base neles (sistemas tripartidos não genuínos) ( 32 ); – os sistemas tripartidos que emitem instrumentos de pagamento baseados em cartões com parceiro de marca comercial (sistema tripartido com extensão por parceria de marca comercial) ( 33 ); – os sistemas tripartidos que emitem instrumentos de pagamento através de agentes (sistema tripartido com extensão por agência).

76. As duas últimas categorias são as mais frequentes no mercado. Nelas, a empresa titular da marca comercial em parceria ou os agentes não são ou não atuam como instituições financeiras. Portanto, não emitem os cartões nem aceitam os pagamentos disponibilizando apenas o acesso à sua carteira de clientes ao sistema tripartido.

77. As disposições objeto de análise nada dizem relativamente à necessidade de os terceiros que celebrem estes acordos com o sistema tripartido deverem «emitir instrumentos de pagamento baseados em cartões e/ou […] aceitar operações de pagamento baseadas em cartões». Esta circunstância é precisamente a contemplada na situação de sistemas tripartidos não genuínos. Se o acordo de parceria de marca comercial ou agência implica que o terceiro colaborador atue como emitente ( 34 ) ou adquirente ( 35 ), não estaríamos em face de acordos de extensão, mas sim de concessão de licença.

78. O Governo português salienta, corretamente, que não faria sentido outra interpretação, porque significaria que as duas últimas situações previstas nos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do Regulamento 2015/751 estão incluídas na primeira.

79. A interpretação literal destas duas disposições aponta, portanto, para a equiparação aos sistemas quadripartidos de todos os sistemas tripartidos com extensões por parceria de marca comercial e por agência, independentemente do facto de os parceiros ou agentes serem ou não prestadores de serviços de pagamento ( 36 ) e de atuarem ou não como emitentes de cartões e/ou adquirentes dos pagamentos.

80. O Governo britânico e a Amex discordam desta interpretação. Para eles, os artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do Regulamento 2015/751 referem‑se ao sistema tripartido que «emita […] com parceiros de marca comercial» e que «emita […] através de agentes». Em sua opinião, as expressões «com» e «através de» mostram que os parceiros de marca comercial ou os agentes devem estar envolvidos na emissão do cartão, para o que recorrem à sua conjugação com outras disposições do mesmo regulamento.

81. Não concordo, tal como acabo de expor, com esta tese que, na realidade, não se fundamenta na análise especificamente terminológica, mas sim no âmbito sistemático, a que me referirei a seguir.

2. Os critérios de interpretação sistemática e teleológica

82. O Governo britânico e a Amex fundamentam‑se, com efeito, numa interpretação sistemática, recorrendo aos conceitos de emitente e de emissão de cartões de pagamento, previstos no artigo 2.o, ponto 2, e no considerando 29 ( 37 ) do Regulamento 2015/751. A partir deles concluem que, quando os parceiros de marca comercial e os agentes não colocam cartões de pagamento à disposição do ordenante, não autorizam a realização de operações nos terminais de pagamento ou em dispositivos equivalentes e não garantem ao adquirente o pagamento das operações realizadas, não podem ser qualificados de partes com as quais (ou pelas quais) um sistema tripartido emite instrumentos de pagamento baseados em cartões.

83. Nessa mesma linha, a Amex e o Governo britânico alegam que se os parceiros de marca comercial ou os agentes limitam a sua atividade à distribuição dos cartões, à prestação de serviços técnicos de pagamento ou ao simples processamento e armazenamento de dados, não atuam como emitentes, pelo que os acordos de extensão dos sistemas tripartidos não estariam abrangidos pelos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do Regulamento 2015/751, o que impede a sua equiparação aos sistemas quadripartidos.

84. Na opinião do Governo britânico e da Amex, esta posição seria corroborada pelo considerando 28 do Regulamento 2015/751 ( 38 ), que equipararia os sistemas tripartidos aos quadripartidos apenas quando os primeiros utilizaram outro prestador de serviços de pagamento como emitente ou como adquirente. A ausência de referência aos acordos com parceiros de marca comercial ou com agentes que não atuam como emitentes ou adquirentes de cartões implica pensar que, nestes casos, não há comissões implícitas equiparáveis à taxa de intercâmbio. Não se justificaria, portanto, a sua equiparação aos sistemas quadripartidos.

85. A Amex acrescenta que a sua interpretação do artigo 1.o, n.o 5, está em consonância com a lógica da disposição, porque, nas três situações que prevê, seria exigida a atuação de um prestador de serviços de pagamento adicional ao sistema tripartido, que receberia comissões e implicaria um tratamento destes casos idêntico ao aplicado aos sistemas quadripartidos.

86. Entendo, pelo contrário, que esta interpretação dos termos «emissão» (de cartão de pagamento), «parceiro de marca comercial» e «agente» leva a um resultado não concordante com o contexto, com a sistemática, ou com os objetivos do Regulamento 2015/751. Ao contrário de outros, os termos referidos não são definidos por esta disposição e, segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, devem ter uma interpretação autónoma e uniforme, em toda a União, uma vez que não contêm uma remissão expressa para o direito dos Estados‑Membros para a determinação do seu sentido e do seu alcance ( 39 ).

87. Tal como referi, os artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do Regulamento 2015/751 não distinguem entre as situações de extensão (por parceria de marca comercial ou por agência) em que os parceiros ou os agentes são prestadores de serviços de pagamento que emitem cartões e/ou aceitam pagamentos com cartões, por um lado, e as situações em que os parceiros ou os agentes se limitam a realizar outro tipo de atividades, por outro. A Comissão tem razão ao sublinhar que esta diferenciação é o resultado da interpretação feita pela Amex, mas quando a norma não diferencia, o intérprete não o deve fazer.

88. Contra esta diferenciação joga o facto de o conceito de «multimarca comercial» do artigo 2.o, n.o 32, do Regulamento 2015/751 não a prever ( 40 ). Essa disposição estabelece, pelo contrário, que as multimarcas comerciais implicam a inclusão da marca de pagamento (por exemplo, Amex) e de, pelo menos, «uma marca que não seja de pagamento», que pertencerá a uma empresa alheia à prestação de serviços financeiros ( 41 ).

89. Além disso, a diferenciação entre os dois tipos de extensões, em função do facto de os parceiros de marca comercial ou dos agentes atuarem como instituições financeiras, baseia‑se numa leitura conjugada dos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, com o considerando 29, todos eles do Regulamento 2015/751, o que também não me convence.

90. Estes artigos referem‑se, textualmente, a um sistema tripartido «que emita instrumentos de pagamento baseados em cartões com parceiros de marca comercial ou através de agentes». Os emitentes dos instrumentos de pagamento são, portanto, os sistemas tripartidos. Nada em ambas as disposições sugere que devam ser os parceiros da marca comercial ou os agentes a emitir os cartões de pagamento e/ou aceitar os pagamentos com eles realizados.

91. Tal como o juiz de reenvio explica nos n.os 29 a 31 do seu despacho, os sistemas tripartidos com extensões por parceria de marca comercial ou por agência mais frequentes são os celebrados com empresas não prestadoras de serviços financeiros ( 42 ). Estas extensões constituem um exercício de marketing conjunto, pelo qual as duas entidades compartilham reciprocamente as suas carteiras de clientes e incentivam o consumo dos bens e serviços que oferecem. Para os sistemas tripartidos de pagamento com cartões, a utilização deste tipo de extensões constitui um meio importante para aceder a novos clientes, uma vez que, ao contrário dos quadripartidos, não beneficiam da colaboração de outras instituições financeiras.

92. O recurso à interpretação sistemática implica, também, tal como salienta a Comissão, ter presentes os conceitos de «compensação líquida» e de «taxa de intercâmbio», definidos no artigo 2.o, pontos 10 e 11, do Regulamento 2015/751, e as taxas de intercâmbio implícitas referidas no considerando 31 ( 43 ), conjuntamente com a proibição de contornar os limites máximos previstos (artigo 5.o)

93. A interpretação sistemática destas disposições leva a propor uma compreensão ampla do conceito de taxa de intercâmbio. De outra forma, o contornamento das regras que limitam o seu montante seria fácil para os sistemas tripartidos, que poderiam fazê‑lo utilizando remunerações e compensações indiretas. O artigo 5.o do Regulamento 2015/751 refere‑se a este contornamento, e aplica uma noção extensiva do conceito: a taxa de intercâmbio inclui qualquer remuneração acordada, incluindo compensações líquidas, de objeto ou efeito equivalente e que seja recebida pelo adquirente ou por qualquer outro intermediário em relação a operações de pagamento ou a atividades conexas.

94. O conceito de taxas de intercâmbio terá de abranger, portanto, o montante líquido total dos pagamentos, descontos ou incentivos pagos pelo sistema à empresa de parceria de marca comercial e/ou ao agente (compensação líquida). Ou seja, terá de abranger qualquer comissão ou remuneração paga, de forma direta ou indireta. O considerando 31 do Regulamento 2015/751 refere tanto as remunerações diretas (por operação ou baseadas no volume) como as indiretas (incentivos comerciais, bónus ou descontos ao atingirem um determinado volume de operações, etc.). Abrange, em particular, os lucros dos emitentes resultantes de programas especiais da responsabilidade conjunta destas empresas e dos sistemas de pagamento com cartões.

95. As comissões que um sistema tripartido pudesse pagar, de forma direta ou indireta, às empresas ou aos agentes com os quais acorda a extensão teriam, na minha opinião, um objeto e/ou efeito equivalente às compensações que conformam as taxas de intercâmbio nos casos dos sistemas quadripartidos ( 44 ).

96. Segundo a lógica e a finalidade do Regulamento 2015/751, quando há compensação do sistema tripartido a um terceiro que colabora na sua atividade (tal como acontece com os parceiros de marca comercial ou com os agentes), o seu montante será repercutido no preço do serviço e será paga pelos consumidores. São, certamente, compensações indiretas, que retribuem a possibilidade de aceder à carteira de clientes desses parceiros colaboradores, mas não deixam de ser comissões de efeito equivalente às taxas de intercâmbio aplicadas nos sistemas quadripartidos ou nos sistemas tripartidos não genuínos.

97. Além disso, os sistemas tripartidos com extensões por parceria de marca comercial ou por agência não se enquadram nos motivos que justificam a não aplicação dos limites das taxas de intercâmbio aos sistemas tripartidos genuínos.

98. Ao atuar com o apoio de intermediários perante os consumidores de serviços de pagamento com cartões (contrariamente aos sistemas tripartidos genuínos), existe o risco de que se estabeleçam comissões elevadas, que os parceiros de marca comercial e os agentes poderão repercutir aos consumidores aumentando o preço dos serviços dos cartões de pagamento. É o mesmo risco que se verifica nos sistemas quadripartidos que operam com a colaboração de outras instituições financeiras.

99. A lógica para reduzir essas taxas de intercâmbio implícitas é, na minha opinião, a mesma quer nuns quer noutros casos. Impõe‑se, portanto, uma interpretação dos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do Regulamento 2015/751 segundo a qual os sistemas tripartidos com extensões por parceria de marca comercial e por agência serão equiparados aos sistemas quadripartidos.

100. Chega‑se ao mesmo resultado considerando a necessidade de garantir a concorrência leal entre os diferentes sistemas de pagamento com cartões, que é outro elemento valioso de interpretação, sistemática e teleológica, do referido regulamento.

101. A aplicação de limites apenas às taxas de intercâmbio dos sistemas quadripartidos, enquanto é conferida liberdade plena aos sistemas tripartidos com extensões por parcerias de marca comercial ou por agência para estabelecer comissões, constituiria uma vantagem para estes últimos, uma vez que lhes permitiria captar terceiros para difundir os seus cartões em condições mais favoráveis.

102. Ao ficarem isentos dos limites previstos para os quadripartidos, os sistemas tripartidos com extensões seriam indevidamente favorecidos, uma vez que teriam mais possibilidades de remunerar as empresas que colaborassem com eles na comercialização dos seus cartões ( 45 ). Seria plausível, até, que uma instituição bancária atuasse como agente de um sistema tripartido, sem intervir nem na emissão dos cartões nem na aceitação de pagamentos, com a finalidade de receber comissões mais elevadas ( 46 ).

103. A menor implantação dos sistemas tripartidos justifica um tratamento favorável quando atuam sem recorrer a nenhum intermediário. Se o Regulamento 2015/751 lhes confere esse tratamento mais favorável, autorizando‑os a negociar as comissões com os comerciantes sem as restrições impostas aos sistemas quadripartidos, é exatamente para incentivar a concorrência no setor dos pagamentos com cartões. Contudo, essa vantagem competitiva não se encontra justificada nos sistemas tripartidos não genuínos ou nos que incorporam um parceiro de marca comercial ou um agente ( 47 ), porque neles há um intermediário que o sistema deve remunerar e a limitação das taxas de intercâmbio ou comissões equivalentes deve operar. As características dos dois sistemas aproximam‑se ( 48 ) neste aspeto, pelo que não faz sentido conferir vantagem a um em detrimento do outro.

104. Em suma, os artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do Regulamento 2015/751 devem ser interpretados no sentido de que os sistemas tripartidos que emitam instrumentos de pagamento baseados em cartões com parceiros de marca comercial ou através de agentes devem ser qualificados de sistemas quadripartidos, independentemente do facto de os parceiros ou agentes participarem ou não na emissão de cartões e/ou na aceitação dos pagamentos.

D. Segunda questão: a validade dos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do Regulamento 2015/751

105. A equiparação que acabo de defender abre a porta à segunda questão do juiz de reenvio, suscitada precisamente para essa eventualidade. Os argumentos que invoca relativamente à validade dessas disposições do Regulamento 2015/751 relacionam‑se com o dever de fundamentação do artigo 296.o TFUE, com o princípio da proporcionalidade e com a existência de um eventual erro manifesto de apreciação por parte do legislador da União.

106. Adianto que nenhuma dessas causas de invalidade me parecem fundamentadas. Procederei à sua análise tentando não repetir excessivamente o que expus até aqui.

1. Falta de fundamentação

107. O juiz de reenvio, transcrevendo as alegações da Amex, tem dúvidas relativamente à fundamentação dos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do Regulamento 2015/751. Os motivos para equiparar os sistemas tripartidos com extensões por parceria de marca comercial ou por agência aos sistemas quadripartidos não constariam nem do articulado do referido regulamento nem dos seus considerandos.

108. Em particular, alguns desses considerandos explicariam por que razão foram fixados limites máximos para as taxas de intercâmbio, mas não por que razão esses mesmos limites devem ser aplicados aos acordos de parceria de marca comercial ou de agência utilizados nos sistemas tripartidos. O considerando 28 justifica a ampliação do âmbito de aplicação das disposições do Regulamento 2015/751 relativas aos sistemas quadripartidos aos sistemas tripartidos em determinadas circunstâncias, mas não refere (nem mesmo de forma implícita) os acordos de parceria de marca comercial ou de agência celebrados.

109. Segundo o despacho de reenvio, também a proposta de regulamento e o estudo de impacto ( 49 ) que a acompanha não contêm os motivos dessa ampliação. Aliás, os trabalhos preparatórios seguiam a orientação de não impor os limites regulatórios previstos no Regulamento 2015/751 para os sistemas quadripartidos aos tripartidos com extensões, em função de fatores como a reduzida quota de mercado destes últimos, as suas perspetivas limitadas de crescimento e a sua orientação face a clientes específicos ( 50 ).

110. O dever de fundamentação dos atos normativos da União, previsto no artigo 296.o, segundo parágrafo, TFUE, tem sido interpretado exaustivamente pelo Tribunal de Justiça. Segundo jurisprudência constante, embora a fundamentação de um ato deva ser clara e inequívoca, não se exige que especifique todos os elementos de facto ou de direito pertinentes. Além disso, o respeito do dever de fundamentação deve ser apreciado à luz não apenas do teor literal do ato, mas também do seu contexto assim como de todas as regras jurídicas que regem a matéria em causa ( 51 ).

111. Quando se trate de um ato destinado a uma aplicação geral, a fundamentação pode limitar‑se a indicar, por um lado, a situação de conjunto que levou à sua adoção e, por outro lado, os objetivos gerais que procura atingir. O Tribunal de Justiça declarou, também, em diversas ocasiões, que se um ato de alcance geral revela o essencial da finalidade perseguida pela instituição, é excessivo exigir a fundamentação específica de cada uma das decisões técnicas que adota ( 52 ).

112. À luz desta jurisprudência, não deteto falta de fundamentação no Regulamento 2015/751 que possa afetar a sua validade, no que diz respeito ao tratamento dos sistemas tripartidos com extensões. Os considerandos (sobretudo, o considerando 28) que referi ao analisar a primeira questão prejudicial permitem compreender a lógica da equiparação dos sistemas tripartidos com extensões aos sistemas quadripartidos. Tal é reconhecido pelo Governo português, pela Comissão, pelo Conselho e pelo Parlamento, nas suas observações.

113. Se os trabalhos preparatórios (estudo de impacto e proposta da Comissão) do Regulamento 2015/751 não contêm referências a esta equiparação, é porque foi incluída posteriormente, por iniciativa do Parlamento Europeu, durante o desenvolvimento do seu processo de adoção, o que é perfeitamente legítimo.

114. Os considerandos referidos expõem, de forma fundamentada, a necessidade de harmonizar e estabelecer quotas para as comissões interbancárias aplicadas nas operações baseadas em cartões, devido às diferenças nos Estados‑Membros e à impossibilidade de as controlar pela aplicação das regras de defesa da concorrência.

115. Concretamente, o considerando 28, que foi introduzido pelo Parlamento Europeu durante o processo de adoção do referido regulamento, conjuntamente com a última frase dos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, explica suficientemente a diferença entre os sistemas quadripartidos e tripartidos. Após reconhecer a existência de taxas de intercâmbio implícitas, acrescenta que estes últimos têm de ser equiparados aos primeiros quando utilizam outros prestadores de serviços, para criar condições equitativas de concorrência.

116. O círculo da justificação fecha‑se com o considerando 31, que faz referência à importância de impedir o contornamento das limitações às taxas de intercâmbio. Indica que este contornamento se poderia verificar se não se contabilizarem como taxas de intercâmbio todos os pagamentos, diretos ou indiretos, que um sistema de cartões possa realizar às entidades que colaboram com ele na realização dos pagamentos com cartões.

117. Estas justificações consagradas no Regulamento 2015/751 parecem‑me adequadas e cumprem amplamente a exigência de fundamentação para atos de alcance geral definida pelo Tribunal de Justiça. Explicam a situação de conjunto que levou à sua adoção e os objetivos que se propõe atingir. Além disso, são referidas a maior parte das decisões técnicas que abrange, sem que seja indispensável que inclua absolutamente todas.

118. Em particular, a decisão de equiparar os sistemas quadripartidos aos tripartidos com extensão por parceria de marca comercial e por agência deduz‑se, especialmente, dos considerandos 28 e 31. Não se verifica, portanto, nenhuma falta de fundamentação no Regulamento 2015/751 que possa originar a sua invalidade.

2. Erro manifesto de apreciação

119. O juiz de reenvio, retomando novamente os argumentos da Amex, manifesta dúvidas no que diz respeito à validade do Regulamento 2015/751, em cuja adoção as instituições da União poderiam ter cometido um erro manifesto de apreciação ao equiparar os sistemas controvertidos.

120. Segundo jurisprudência reiterada do Tribunal de Justiça, há que reconhecer ao legislador da União um amplo poder de apreciação em domínios que implicam, pela sua parte, opções de natureza política, económica e social, e em que é chamado a efetuar apreciações complexas. Por isso, só o caráter manifestamente inadequado de uma medida adotada nesses domínios, em relação ao objetivo que a instituição competente pretende prosseguir, pode afetar a legalidade de tal medida ( 53 ).

121. Na minha opinião, as instituições da União não incorreram em nenhum erro (e muito menos num erro manifesto) de apreciação ao incluir no Regulamento 2015/751 os artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18. Os argumentos invocados pela Amex ( 54 ) contra a opção do legislador da União de equiparar os sistemas tripartidos com extensões de parceria de marca comercial e de agentes a sistemas quadripartidos refletem o seu interesse em que a referida equiparação não se realize, porque limita as suas possibilidades de competir com a Visa e a MasterCard.

122. Contudo, as instituições da União tomaram devidamente em consideração, durante o processo legislativo, uns e outros argumentos, acabando por optar pelos que favorecem a tese da equiparação. Trata‑se de uma opção de política legislativa que, dizendo respeito a um âmbito económico complexo (como é o das comissões interbancárias nos pagamentos com cartões), pode ser, sem dúvida, legitimamente adotada se as autoridades competentes da União a consideram prevalente relativamente à opção contrária.

123. Com efeito, as instituições consideraram, tal como explicam o Conselho e o Parlamento Europeu, que a não aplicação dos limites do Regulamento 2015/751 aos sistemas tripartidos com extensões de parceria de marca comercial ou de agente conferir‑lhes‑ia uma vantagem competitiva injustificada relativamente aos sistemas quadripartidos, em casos como estes em que a diferença entre uns e outros se dilui. Além disso, favoreceria o contornamento dos limites máximos às taxas de intercâmbio.

124. Essa decisão de política legislativa pode, obviamente, ser criticada pelos seus destinatários. Mas, se, tal como aqui acontece, tiver sido adotada dentro da ampla margem de apreciação de que dispõe o legislador da União, após uma ponderação adequada dos interesses em presença, os argumentos expostos pela Amex não são suficientes para a privar de plausibilidade, e deles não se deduz, de forma alguma, que esteja afetada por um erro manifesto de apreciação.

3. Violação do princípio da proporcionalidade

125. O juiz de reenvio, fazendo eco, mais uma vez das alegações da Amex, manifesta dúvidas no que diz respeito à equiparação dos sistemas tripartidos com extensões de parceria de marca comercial e de agente e os sistemas quadripartidos, agora sob a perspetiva do princípio da proporcionalidade.

126. Para a Amex, estas extensões, negociadas pelos sistemas tripartidos com parceiros ou agentes, constituem um meio razoável e proporcionado de alcançar os objetivos do regulamento. A equiparação com os sistemas quadripartidos imporia uma restrição draconiana de preços aos sistemas tripartidos, sem nenhuma razão justificativa. Em sua opinião, essa carga é manifestamente desproporcionada e não é apropriada, nem imprescindível, para alcançar os objetivos do Regulamento 2015/751, pelo que viola o princípio da proporcionalidade (artigos 5.° TUE e 5.° do Protocolo n.o 2). Seria, por conseguinte, inválida.

127. Segundo jurisprudência reiterada do Tribunal de Justiça, o princípio da proporcionalidade exige que os atos das instituições da União sejam adequados a realizar os objetivos legítimos prosseguidos pela regulamentação em causa e não vão além do necessário à realização desses objetivos, sendo que, quando existe uma escolha entre várias medidas adequadas, há que recorrer à menos restritiva e que os inconvenientes causados não devem ser desmedidos face aos objetivos prosseguidos ( 55 ).

128. A fiscalização jurisdicional do Tribunal de Justiça relativa ao cumprimento das exigências decorrentes do princípio da proporcionalidade é limitada. Segundo a sua jurisprudência bem assente, deve reconhecer‑se ao legislador da União um amplo poder de apreciação em domínios que impliquem da sua parte opções de natureza política, económica e social, e em que é chamado a efetuar apreciações complexas. Assim, não se trata de saber se uma medida adotada nesse domínio era a única ou a melhor possível, visto que só o caráter manifestamente inadequado desta, em relação ao objetivo que as instituições competentes pretendem prosseguir, pode afetar a legalidade de tal medida ( 56 ).

129. Na minha opinião, as instituições da União também não excederam as exigências do princípio da proporcionalidade, interpretadas da forma em que o faz o Tribunal de Justiça, ao equiparar os sistemas tripartidos com extensões por parceria de marca comercial e por agência aos sistemas quadripartidos.

130. Correndo o risco de repetir o que já expus, recordarei que o Regulamento 2015/751 pretendia reduzir a repercussão sobre os consumidores dos custos gerados pelos pagamentos com cartões, sendo as taxas de intercâmbio o principal desses custos. Em face da impossibilidade de as reduzir pela aplicação das regras de defesa da concorrência, e tendo em conta as diferenças do seu montante entre os diferentes Estados‑Membros, o legislador da União decidiu impor‑lhes montantes máximos ex lege. As taxas de intercâmbio são facilmente identificáveis nos pagamentos com cartões realizados pelos sistemas quadripartidos, aos quais o Regulamento 2015/751 é aplicável na sua totalidade, e não existem nos tripartidos, pelo que não submeteu estes últimos a essa limitação, embora os tenha submetido ao cumprimento de outras condições previstas no referido regulamento.

131. Ora, essa exclusão foi limitada aos sistemas tripartidos genuínos, ou seja, àqueles em que o sistema não conta com a colaboração de nenhum terceiro, situação em que não há taxas de intercâmbio nem comissões equivalentes. Contudo, o legislador da União considerou que, quando intervinha um terceiro operador, o sistema tripartido deveria oferecer‑lhe uma remuneração que podia ter um efeito equivalente às taxas de intercâmbio. Esta circunstância verifica‑se nos três casos identificados pelos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do Regulamento 2015/751, a saber, quando o sistema tripartido opera com terceiros por licença de emissão ou receção de pagamentos, extensão por parceria de marca comercial e extensão por agência.

132. Tal como alegaram o Conselho, a Comissão e o Parlamento nas suas observações escritas, ao atuar desta forma o legislador da União não adotou uma medida manifestamente inadequada relativamente ao objetivo prosseguido. A equiparação, limitada nos termos já descritos, respeita o princípio da proporcionalidade, porque é uma medida pertinente para impor condições de concorrência equiparáveis entre modelos de sistemas de pagamento com cartões que recorrem a terceiros para expandir o seu negócio e que os remuneram ( 57 ) com taxas de intercâmbio ou comissões de efeito equivalente. Da mesma forma, creio que é una medida adequada, necessária e proporcionada para impedir o contornamento dos limites às taxas de intercâmbio.

133. A Amex afirma, por fim, que esta equiparação constituiria uma medida desproporcionada, porque viola o direito à liberdade de empresa protegido pelo artigo 16.o da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»). Contudo, a sua alegação não me parece aceitável.

134. A liberdade de empresa, interpretada à luz do artigo 52.o, n.o 1, da Carta, não é incompatível com a regulação. É possível restringir o seu exercício sempre que seja prevista por lei, que seja respeitado o seu conteúdo essencial, que as restrições sejam necessárias e correspondam efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União ou à proteção dos direitos e liberdades de terceiros ( 58 ).

135. A imposição de limites máximos ao montante das taxas de intercâmbio, prevista no Regulamento 2015/751, pretende proteger o interesse dos consumidores, isto é, evitar que os pagamentos com cartões impliquem aumentos injustificados de preços, como foi já afirmado.

136. Essa limitação, como outras presentes no próprio Regulamento 2015/751, não afeta o conteúdo essencial da liberdade de empresa pelo mero facto de se estender a uma determinada categoria de sistemas tripartidos, em comparação com os sistemas quadripartidos. Não se entende por que motivo a liberdade de empresa seria respeitada no caso destes últimos e não no caso dos primeiros.

137. Trata‑se, simplesmente, de uma medida de regulação num setor caracterizado pela intervenção dos poderes públicos, para preservar o melhor funcionamento do mercado e defender os utilizadores de cartões de pagamento. Além disso, há que ter em conta que os níveis máximos das taxas de intercâmbio foram calculados pelo legislador da União aplicando o denominado «teste de indiferença do comerciante» ( 59 ), precisamente para não afetar a viabilidade económica dos sistemas de pagamento com cartões.

138. De qualquer forma, convém recordar que os artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do Regulamento 2015/751 preveem um período transitório de adaptação para os sistemas tripartidos, até 9 de dezembro de 2018.

139. Em suma, a análise precedente não revelou a existência de nenhum elemento que possa afetar a validade dos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do Regulamento 2015/751.

IV. Conclusão

140. Atendendo às considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça não admitir as questões prejudiciais da High Court of Justice of England & Wales, Queen’s Bench Division (Administrative Court) [(Supremo Tribunal de Justiça (Inglaterra e País de Gales), Divisão Queen’s Bench (Secção Administrativa), Reino Unido)] e, subsidiariamente, responder da seguinte forma: «1) Os artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do Regulamento (UE) n.o 2015/751 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2015, relativo às taxas de intercâmbio aplicáveis a operações de pagamento baseadas em cartões, devem ser interpretados no sentido de que os sistemas tripartidos de pagamento com cartões que emitam instrumentos de pagamento baseados em cartões com parceiros de marca comercial ou através de agentes devem ser considerados sistemas quadripartidos de pagamento com cartões, independentemente do facto de os parceiros ou agentes participarem ou não na emissão dos cartões e/ou na aceitação dos pagamentos. 2) Não foi constatada a existência de nenhum elemento que possa afetar a validade dos artigos 1.°, n.o 5, e 2.°, ponto 18, do Regulamento n.o 2015/751.»

( 1 ) Língua original: espanhol.

( 2 ) O termo «comissão» é aqui utilizado em sentido amplo, sem prejuízo de analisar posteriormente as suas características e as suas subcategorias. Em particular, a expressão habitual para designar uma destas últimas (a que é relevante para o litígio) é a denominada «taxa de intercâmbio».

( 3 ) A seguir «CIM».

( 4 ) Acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard/Comissão (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201).

( 5 ) Como sinónimos de «sistemas de pagamentos com cartões» são utilizadas as expressões «redes de cartões de pagamento», «esquemas de cartões de pagamento» ou «sistemas de cartões de pagamento».

( 6 ) Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2015, relativo às taxas de intercâmbio aplicáveis a operações de pagamento baseadas em cartões (JO 2015, L 123, p. 1; a seguir «Regulamento 2015/751»).

( 7 ) O Her Majesty’s Treasury é o órgão administrativo responsável pela aplicação do regulamento no Reino Unido.

( 8 ) É nesse documento, acordado pelas partes, que se expõem as razões justificativas do pedido de decisão prejudicial, bem como as questões que teriam de ser formuladas.

( 9 ) Acórdãos de 10 de dezembro de 2002, British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco (C‑491/01, EU:C:2002:741, n.os 32 a 41); de 3 de junho de 2008, Intertanko e o. (C‑308/06, EU:C:2008:312, n.os 30 a 35); de 8 de julho de 2010, Afton Chemical (C‑343/09, EU:C:2010:419, n.os 13 a 26); de 4 de maio de 2016, Philip Morris Brand e o. (C‑547/14, EU:C:2016:325, n.os 30 a 36); e de 4 de maio de 2016, Pillbox 38 (C‑477/14, EU:C:2016:324, n.os 14 a 31).

( 10 ) Tal verifica‑se, por exemplo, nos litígios em que tenha sido posta em causa a validade ou a interpretação de algumas diretivas antes da conclusão do seu prazo de transposição.

( 11 ) Constitui jurisprudência assente que compete exclusivamente ao juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a tomar, apreciar, tendo em conta as especificidades do processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial, para poder proferir a sua decisão, como a pertinência das questões que submete ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, desde que as questões sejam relativas à interpretação ou à validade de uma regra de direito da União, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a pronunciar‑se. Daqui se conclui que as questões relativas ao direito da União gozam de uma presunção de pertinência. O Tribunal de Justiça só pode recusar pronunciar‑se sobre uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional se for manifesto que a interpretação ou a apreciação da validade de uma regra da União solicitada não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o problema for hipotético ou ainda quando o Tribunal de Justiça não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para dar uma resposta útil às questões que lhe são submetidas (acórdãos de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o., C‑62/14, EU:C:2015:400, n.os 24 e 25; de 4 de maio de 2016, Pillbox 38, C‑477/14, EU:C:2016:324, n.os 15 e 16; de 5 de julho de 2016, Ognyanov, C‑614/14, EU:C:2016:514, n.o 19; de 15 de novembro de 2016, Ullens de Schooten, C‑268/15, EU:C:2016:874, n.o 54; e de 28 de março de 2017, Rosneft, C‑72/15, EU:C:2017:236, n.os 50 e 155).

( 12 ) V. nota 9.

( 13 ) O acórdão de 8 de junho de 2010, Vodafone e o. (C‑58/08, EU:C:2010:321), constitui um caso de admissão de uma questão prejudicial relativa a um regulamento suscitada no âmbito de um processo britânico de judicial review. No referido caso, as operadoras de telefonia móvel recorreram à High Court of Justice of England & Wales, Queen’s Bench Division (Administrative Court) [(Supremo Tribunal de Justiça (Inglaterra e País de Gales), Divisão Queen’s Bench (Secção Administrativa)] para atacar as Mobile Roaming Regulations 2007 (relativas à itinerância na telefonia móvel), que permitia que certas disposições do Regulamento (CE) n.o 717/2007 produzissem os seus efeitos no Reino Unido. No entanto, é importante sublinhar que esse recurso, ao contrário deste, por um lado, era dirigido contra as normas nacionais de aplicação de um regulamento e, por outro, que nele se verificava uma verdadeira controvérsia entre as operadoras móveis e a Administração britânica. Esta última considerava o recurso improcedente e opunha‑se à apresentação das questões prejudiciais.

( 14 ) O artigo 13.o do Regulamento 2015/751 habilita os Estados‑Membros a designar as autoridades nacionais competentes para a sua aplicação. Determina, também, que exijam a estas que controlem a aplicação das disposições do referido regulamento, a fim de evitar que os prestadores de serviços de pagamento contornem o seu cumprimento. O artigo 14.o obriga, também, os Estados‑Membros a adotar o regime de sanções aplicáveis às infrações do regulamento.

( 15 ) Um exemplo é fornecido pelo acórdão de 8 de junho de 2010, Vodafone e o. (C‑58/08, EU:C:2010:321).

( 16 ) Na segunda página da versão inglesa do despacho de reenvio afirma‑se: «And upon permission to proceed with the claim for judicial review having been granted by the Order of Mr Justice Blake of 24 September 2015».

( 17 ) Segundo jurisprudência assente, como o pedido de decisão prejudicial serve de fundamento ao processo no Tribunal de Justiça, é indispensável que o juiz nacional explicite, no referido pedido, o quadro fáctico e normativo do processo principal e forneça um mínimo de explicações sobre os motivos da escolha das disposições do direito da União cuja interpretação pede e sobre o nexo que estabelece entre estas disposições e a legislação nacional aplicável ao litígio que lhe é submetido (v., em particular, o acórdão de 10 de março de 2016, Safe Interenvíos, C‑235/14, EU:C:2016:154, n.o 115, e o despacho de 8 de setembro de 2006, Google Ireland, C‑322/15, EU:C:2016:672, n.o 18).

( 18 ) A falta de determinadas constatações prévias pelo órgão jurisdicional de reenvio não leva, necessariamente, à inadmissibilidade do pedido, se, apesar dessas deficiências, o Tribunal de Justiça considerar, face aos elementos dos autos, estar em condições de dar uma resposta útil ao órgão jurisdicional de reenvio (v., neste sentido, o despacho de 8 de setembro de 2006, Google Ireland, C‑322/15, EU:C:2016:672, n.o 24, e o acórdão de 28 de janeiro de 2016, CASTA e o., C‑50/14, EU:C:2016:56, n.o 48 e jurisprudência referida).

( 19 ) Esta crítica foi rejeitada pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 8 de julho de 2010, Afton Chemical (C‑343/09, EU:C:2010:419, n.os 13 a 26).

( 20 ) Segundo jurisprudência assente, quando um particular tem legitimidade ativa inquestionável para atacar um ato normativo da União, pela interposição de um recurso de anulação, não pode invocar a sua nulidade no âmbito de um pedido de decisão prejudicial (v., nesse sentido, acórdãos de 9 de março de 1994, TWD Textilwerke Deggendorf, C‑188/92, EU:C:1994:90, n.os 23 a 25; de 15 de fevereiro de 2001, Nachi Europe, C‑239/99, EU:C:2001:101, n.os 36 e 37; de 29 de junho de 2010, E F, C‑550/09, EU:C:2010:382, n.o 46; e de 28 de março de 2017, Rosneft, C‑72/15, EU:C:2017:236, n.o 128).

( 21 ) Para maior clareza, referir‑me‑ei a estes sujeitos como o «banco emitente», embora outras instituições financeiras possam ser emitentes de cartões.

( 22 ) V. análise de Guibert Echenique, S., «Consideraciones críticas sobre la legislación de tasas de intercambio en las operaciones de pago con tarjeta de crédito y débito», Diario La Ley, n.o 8566, 22 de junho de 2015, pp. 1 a 3.

( 23 ) V. descrição destes regimes no acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard/Comissão (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, n.o 4); no acórdão de 24 de maio de 2012, MasterCard e o./Comissão (T‑111/08, EU:T:2012:260, n.o 17); e na Decisão C(2007) 6474 final da Comissão, de 19 de dezembro de 2007, relativa a um processo nos termos do artigo 81.o [CE] e do artigo 53.o do Acordo EEE (Processo COMP/34.579 – MasterCard, Processo COMP/36.518 – EuroCommerce, Processo COMP/38.580 – Cartões Comerciais), considerandos 234 a 249.

( 24 ) Por exemplo, o cartão do sistema Amex que é comercializado com as marcas comerciais Amex/Iberia ou Amex/British Airways.

( 25 ) V. documento da Comissão Europeia, «Commission Staff Working Document. Impacta Assessment. Accompanying the document Proposal for a directive of the European parliament and of the Council on payment services in the internal market and amending Directives 2002/65/EC, 2013/36/UE and 2009/110/EC and repealing Directive 2007/64/EC and Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on interchange fees for card‑based payment transactions» [SWD(2013) 288 final, pp. 96 a 108].

( 26 ) V. Decisão 2002/914/CE, de 24 de julho de 2002 (Processo COMP/29.373 – Visa International – Comissão interbancária multilateral) (JO L 318, p. 17), na qual as CIM intrarregionais da Visa na União Europeia ficaram isentas durante um período de cinco anos com certas condições, consistindo a principal delas na vinculação destas comissões ao nível de determinados custos, não superando o seu limite. Em 8 de dezembro de 2010, a Comissão adotou uma segunda Decisão Visa (COMP/D 1/39.398, Visa MIF) que tornava obrigatórios os compromissos propostos pela Visa, entre os quais se encontrava o de estabelecer um limiar máximo para as suas CIM.

( 27 ) Decisão C(2007) 6474 final da Comissão, de 19 de dezembro de 2007, relativa a um processo nos termos do artigo 81.o [CE] e do artigo 53.o do Acordo EEE (Processo COMP/34.579 – MasterCard, Processo COMP/36.518 – EuroCommerce, Processo COMP/38.580 – Cartões Comerciais).

( 28 ) Acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard e o./Comissão (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, n.o 112).

( 29 ) V. Lista, A., EU Competititon Law and Financial Service Sector, Routledge, 2013, pp. 145 a 188.

( 30 ) V. publicação da Comissão Europeia, The Interchange Fees Regulation, Competition Policy Brief 2015‑3, junho de 2015.

( 31 ) Trata‑se dos sistemas tripartidos não genuínos, porque neles intervém adicionalmente um prestador de serviços financeiros, quebrando desta forma o seu caráter triangular. As comissões que se cruzam entre os diferentes sujeitos destes esquemas são equiparáveis, sem dificuldade, às taxas de intercâmbio.

( 32 ) Não se discute, como já sublinhei, o facto de estes sistemas tripartidos não genuínos (de que são um exemplo os cartões do Banco Santander/Amex, nos quais esse banco atua como emitente) são equiparados aos sistemas quadripartidos.

( 33 ) Por exemplo, os cartões da Amex/Air France ou da Amex/Costco.

( 34 ) O artigo 2.o, ponto 2, do Regulamento 2015/751 define «emitente» como «um prestador de serviços de pagamento vinculado por contrato para fornecer um instrumento de pagamento a um ordenante a fim de iniciar e processar as operações de pagamento do ordenante baseadas em cartões».

( 35 ) O artigo 2.o, ponto 1, do Regulamento 2015/751 define «adquirente» como «um prestador de serviços de pagamento vinculado por contrato a um beneficiário para aceitar e processar operações de pagamento baseadas em cartões, as quais dão origem a uma transferência de fundos para o beneficiário».

( 36 ) Nos termos do artigo 2.o, ponto 24, do Regulamento 2015/751, «prestador de serviços de pagamento» é «uma pessoa singular ou coletiva autorizada a prestar os serviços de pagamento enumerados no anexo da Diretiva 2007/64/CE ou reconhecida como emitente de moeda eletrónica nos termos do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2009/110/CE. O prestador de serviços de pagamento pode ser um emitente e/ou um adquirente».

( 37 ) Nos termos deste considerando, transcrito no n.o 7, «[o] emitente coloca cartões de pagamento à disposição do ordenante, autoriza a realização de operações em terminais ou dispositivos equivalentes e pode garantir ao adquirente o pagamento das operações que estejam em conformidade com as regras do sistema em causa». Na sua última frase especifica que «[p]or conseguinte, não constitui emissão a mera distribuição de cartões de pagamento ou a prestação de serviços técnicos, tais como o mero processamento e armazenamento de dados».

( 38 ) Nos termos do qual «[a] fim de reconhecer a existência de taxas de intercâmbio implícitas e de contribuir para a criação de condições de concorrência equitativas, os sistemas tripartidos de pagamento com cartões que utilizem prestadores de serviços de pagamento como emitentes ou adquirentes deverão ser considerados sistemas quadripartidos de pagamento com cartões e obedecer às mesmas regras».

( 39 ) V., neste sentido, acórdãos de 17 de julho de 2008, Kozłowski (C‑66/08, EU:C:2008:437, n.o 42); de 24 de maio de 2016, Dworzecki (C‑108/16 PPU, EU:C:2016:346, n.o 28); e de 18 de outubro de 2016, Nikiforidis (C‑135/15, EU:C:2016:774, n.o 28).

( 40 ) Por «multimarca comercial» entende «a inclusão de pelo menos uma marca de pagamento e de pelo menos uma marca que não seja de pagamento no mesmo instrumento de pagamento baseado em cartões».

( 41 ) No n.o 28 do despacho de reenvio referem‑se as marcas «British Airways», «Nectar» e «Costco».

( 42 ) Tal é confirmado pela publicação do UK Financial Conduct Authority, Credits card market study: final findings report, julho 2016, p. 252, quando define «affinity or co‑brand partners» como «typically charities, membership groups or commercial businesses not directly involved in issuing credit cards or processing transactions but lend their brands and give access to their customers or members to card issuers in return for a share of revenues or profits».

( 43 )

( 44 ) A concessão, pela American Express, de pontos para o programa de fidelização da companhia aérea nos seus cartões de parceria de marca comercial (Amex/Alitalia, Amex/Iberia, Amex/Air France, etc.) constituiria um exemplo deste tipo de comissões indiretas com efeito equivalente às taxas de intercâmbio.

( 45 ) Nas suas observações escritas, a MasterCard refere, como exemplo dessa vantagem, a diferença de tratamento que, desde 9 de dezembro de 2015, a Alitalia aplica nos seus cartões de parceria de marca comercial da MasterCard (0,5 milhas por euro gasto) e da Amex (1 milha por euro gasto). Refere também o cartão de pagamento BNL Duo: embora incorpore a possibilidade de realizar pagamentos com a MasterCard e com a Amex utilizando um mesmo PIN, o banco BNL diferencia no seu programa de fidelização BNL PAYBACK entre os pagamentos com MasterCard (1 ponto por cada 2 euros gastos) e os realizados com a Amex (2 pontos por cada 2 euros gastos).

( 46 ) O Governo britânico fez referência ao risco de que sistemas quadripartidos se reorganizem como tripartidos com extensão por agência (a instituição financeira torna‑se agente) para contornar as limitações às taxas de intercâmbio previstas no Regulamento 2015/751.

( 47 ) A única diferença admitida em favor dos sistemas tripartidos não genuínos relativamente aos quadripartidos é a prevista no artigo 1.o, n.o 5, in fine, do Regulamento 2015/751, nos termos do qual «[…] até 9 de dezembro de 2018, no que respeita às operações de pagamento nacionais, esse sistema tripartido de pagamento com cartões pode ficar isento das obrigações previstas no capítulo II, desde que as operações de pagamento baseadas em cartões efetuadas num Estado‑Membro no âmbito desse sistema tripartido de pagamento com cartões não exceda, anualmente, 3% do valor de todas as operações de pagamento baseadas em cartões efetuadas nesse Estado‑Membro».

( 48 ) A MasterCard refere nas suas observações as situações dos cartões de pagamento em que um mesmo cartão com parceria de marca comercial é utilizado por um sistema tripartido e por outro quadripartido. Concretamente, refere os casos dos cartões Virgin Atlantic White Card e Virgin Atlantic Black Card, emitidos no sistema de parceria de marca comercial pela Amex e pela Visa com a companhia aérea Virgin, bem como os cartões TSB Avios e Premier Avios, emitidos pela Amex e pela MasterCard por parceria de marca comercial com o banco britânico TSB.

( 49 ) A proposta consta do Documento COM(2013) 550 final, de 24 de julho de 2013, Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2015, relativo às comissões de intercâmbio aplicáveis a operações de pagamento associadas a cartões. O estudo de impacto consta do documento de 24 de julho de 2013«Commission Staff Working Document. Impact Assessment. Accompanying the document Proposal for a directive of the European parliament and of the Council on payment services in the internal market and amending Directives 2002/65/EC, 2013/36/UE and 2009/110/EC and repealing Directive 2007/64/EC and Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on interchange fees for card‑based payment transactions» [SWD(2013) 288 final].

( 50 ) V. considerando 22 e artigos 1.°, n.o 3, e 2.°, n.o 15, da proposta de regulamento, bem como ponto 6.2.1.5, p. 56, do estudo de impacto e anexo 9 do mesmo, ponto 2.6, p. 194.

( 51 ) V., neste sentido, acórdãos de 9 de novembro de 2013, Comissão/Conselho (C‑63/12, EU:C:2013:752, n.os 98 e 99), e de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400, n.o 70).

( 52 ) V., entre outros, acórdãos de 18 de junho de 2015, Estónia/Parlamento e Conselho (C‑508/13, EU:C:2015:403, n.o 60); e de 3 de março de 2016, Espanha/Comissão (C‑26/15 P, EU:C:2016:132, n.os 30 e 31).

( 53 ) Acórdãos de 1 de março de 2016, National Iranian Oil Company/Conselho (C‑440/14 P, EU:C:2016:128, n.o 77); de 1 de fevereiro de 2007, Sison/Conselho (C‑266/05 P, EU:C:2007:75, n.o 33); de 16 de dezembro de 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e o. (C‑127/07, EU:C:2008:728, n.o 57); de 8 de junho de 2010, Vodafone e o. (C‑58/08, EU:C:2010:321, n.o 52); e de 17 de outubro de 2013, Schaible (C‑101/12, EU:C:2013:661, n.o 47).

( 54 ) Em sua opinião, não há razão lógica para considerar que um sistema tripartido deva ser tratado como um sistema quadripartido pelo mero facto da celebração de acordos de parceria de marca comercial ou de agência, uma vez que nenhum desses mecanismos altera a natureza fundamental do sistema tripartido. As funções de emitente dos cartões e de adquirente dos pagamentos são desempenhadas pelo sistema de forma idêntica ao dos casos de sistemas tripartidos genuínos, da mesma forma e pelas mesmas partes, tal como ocorreria se tais acordos não existissem. A sua equiparação é prejudicial para os consumidores e para a concorrência, uma vez que desincentiva a celebração de tais acordos por parte dos sistemas tripartidos. A consequência consistirá na redução das opções para os consumidores e na eliminação dos benefícios de uma concorrência eficaz entre sistemas de pagamento.

( 55 ) V., neste sentido, acórdãos de 10 de dezembro de 2002, British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco (C‑491/01, EU:C:2002:741, n.o 122); de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400, n.os 67 e 91); e de 4 de maio de 2016, Polónia/Parlamento e Conselho (C‑358/14, EU:C:2016:323, n.os 78 e 79).

( 56 ) V., nesse sentido, acórdãos de 12 de julho de 2001, Jippes e o. (C‑189/01, EU:C:2001:420, n.os 82 e 83); de 10 de dezembro de 2002, British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco (C‑491/01, EU:C:2002:741, n.o 123); de 8 de junho de 2010, Vodafone e o. (C‑58/08, EU:C:2010:321, n.o 52); e de 4 de maio de 2016, Pillbox 38 (C‑477/14, EU:C:2016:324, n.o 49).

( 57 ) A argumentação que o Parlamento Europeu expõe no n.o 58 das suas observações escritas é interessante, e concordo com a mesma: se as extensões por parceria de marca comercial e por agência não geram nenhuma remuneração direta ou indireta em favor dos parceiros ou agentes do sistema tripartido, os limites máximos do regulamento não seriam aplicáveis, porque não existiriam taxas de intercâmbio nem comissões de efeito equivalente.

( 58 ) Acórdãos de 6 de setembro de 2012, Deutsches Weintor (C‑544/10, EU:C:2012:526, n.o 54), e de 17 de dezembro de 2015, Neptune Distribution (C‑157/14, EU:C:2013:823, n.os 66 e 68).

( 59 ) Nos termos do considerando 20 do Regulamento 2015/751, «[o]s limites máximos do presente regulamento têm por base o chamado “teste de indiferença do comerciante” constante da literatura económica, que identifica o nível de taxas que um comerciante estaria disposto a pagar se comparasse o custo da utilização de um cartão de pagamento pelo cliente com o custo do pagamento sem cartão (em numerário)». Portanto, os limites máximos das taxas de intercâmbio estão calculados para não desincentivar a utilização de cartões em face do pagamento em numerário ou por outros meios.