Conclusões do advogado-geral Jacobs apresentadas em 24 de Novembro de 1994. - SOCIETE D'IMPORTATION EDOUARD LECLERC-SIPLEC CONTRA TF1 PUBLICITE SA E M6 PUBLICITE SA. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL: TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS - FRANCA. - PUBLICIDADE TELEVISIVA - LIVRE CIRCULACAO DE MERCADORIAS E SERVICOS. - PROCESSO C-412/93.



Colectânea da Jurisprudência 1995 página I-00179



Conclusões do Advogado-Geral

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1. A Leclerc-Siplec distribui gasolina e outros combustíveis em estações de serviço em França. Esta últimas encontram-se, aparentemente, integradas em supermercados explorados pelo mesmo grupo sob a denominação de E. Leclerc. A Leclerc-Siplec solicitou às companhias francesas de publicidade televisiva TF1 Publicité e M6 Publicité a difusão televisiva de um spot publicitário relativo às suas estações de serviço. Estas recusaram-se a fazê-lo com o fundamento de que uma disposição da legislação francesa ° o artigo 8. do Decreto n. 92/280, de 27 de Março de 1992 ° proíbe a publicidade televisiva ao sector da distribuição. Essa disposição proíbe igualmente a publicidade televisiva de bebidas alcoólicas com teor de álcool superior a 1,2 , da edição literária, do cinema e da imprensa. Um dos principais objectivos desta proibição parece ser a protecção da imprensa diária regional francesa, obrigando os sectores em causa a anunciarem nos jornais diários regionais em vez de o fazerem na televisão.

2. A Leclerc-Siplec demandou judicialmente a TF1 Publicité e a M6 Publicité no tribunal de commerce de Paris, tendo solicitado a este último que submetesse ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial sobre a questão de saber se uma disposição de direito interno que proíbe a publicidade televisiva ao sector da distribuição é compatível com determinadas disposições do Tratado e com o disposto na directiva do Conselho conhecida sob a designação de "Televisão sem fronteiras" (Directiva 89/552/CEE) (1). As demandadas concordaram que o caso fosse submetido ao Tribunal de Justiça, mas a TF1 Publicité solicitou o alargamento do âmbito da questão de modo a determinar se "sectores da actividade económica" (isto é, não apenas o sector de distribuição) podem ser excluídos da publicidade televisiva.

3. Pode observar-se que a Leclerc-Siplec alegou também, perante o tribunal nacional, que a proibição controvertida é contrária ao artigo 10. da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que protege a liberdade de expressão.

4. Por despacho de 27 de Setembro de 1993, o tribunal de commerce de Paris submeteu ao Tribunal de Justiça a questão de saber se

"os artigos 30. , 85. , 86. , 5. e 3. , alínea f), do Tratado CEE, bem como a Directiva 89/552/CEE, de 3 de Outubro de 1989, devem ser interpretados no sentido de proibirem que um Estado-membro possa, por via legislativa ou regulamentar, excluir da publicidade televisiva determinados sectores da actividade económica, designadamente o da distribuição, e, mais genericamente, se o artigo 8. do decreto de 27 de Março de 1992 pode ser considerado compatível com as disposições acima referidas".

Quanto à admissibilidade

5. A Comissão sugere que o reenvio poderá ser inadmissível, pois as partes estão de acordo quanto ao resultado a obter, ou seja, um reenvio para o Tribunal de Justiça conducente à decisão de incompatibilidade do decreto em causa com o direito comunitário. Não existiria, então, qualquer litígio entre as partes e o Tribunal estaria a ser solicitado a dar um parecer consultivo sobre questões gerais de direito. A Comissão cita os acórdãos Foglia II, (2) Meilicke, (3) Lourenço Dias (4) e Telemarsicabruzzo (5).

6. Dos processos citados pela Comissão resulta claro que o Tribunal não tem competência para fornecer pareceres consultivos sobre questões gerais ou hipotéticas. De igual modo, resulta claro do processo Foglia (I e II) que, em certas circunstâncias, o Tribunal recusa pronunciar-se sobre um pedido de decisão prejudicial com o fundamento de que o artigo 177. do Tratado está a ser usado como uma "construção processual" (6) revestindo "um carácter artificial" (7) pelas partes, que estão completamente de acordo entre si e simulam um litígio para obterem uma decisão prejudicial que declare a incompatibilidade da legislação nacional com o direito comunitário.

7. No processo Foglia I, um tribunal italiano tinha submetido um certo número de questões destinadas a averiguar, essencialmente, se a legislação francesa sobre a tributação de bebidas alcoólicas era contrária aos artigos 92. e 95. do Tratado. O Tribunal de Justiça considerou que não tinha competência para se pronunciar sobre as questões submetidas pelo tribunal italiano, por não existir um verdadeiro litígio entre as partes, pois o mesmo era simulado, e porque proferir uma decisão prejudicial nestas circunstâncias iria "comprometer todo o sistema de meios judiciais de que os particulares dispõem para se protegerem contra a aplicação de disposições tributárias contrárias ao Tratado" (8).

8. Existe uma similitude manifesta entre aquele processo e o que ora está em apreço. No presente processo, as partes estão de acordo quanto às questões legais suscitadas e têm como único propósito obter uma decisão prejudicial que declare a incompatibilidade de certas disposições da legislação nacional com o direito comunitário. Mas também existe, contudo, uma diferença importante entre estes dois casos. No processo Foglia, as partes contestavam, num tribunal italiano, a compatibilidade de uma lei francesa com o direito comunitário. No caso vertente, as partes contestam, num tribunal francês, a validade de uma lei francesa.

9. É claramente essencial que os particulares cujos direitos são negativamente afectados por actos legislativos ou administrativos de um Estado-membro possam impugnar judicialmente esses actos e invocar, se necessário, o direito comunitário, com a possibilidade de um reenvio nos termos do artigo 177. do Tratado; é igualmente importante que o Estado-membro em causa tenha a possibilidade de defender os seus actos. Portanto, é desejável que esses processos sejam intentados no Estado-membro cuja legislação ou prática administrativa é posta em causa. Se eles decorressem noutro país, o Estado-membro em causa poderia nem sequer ser inteirado da sua existência, e poderia ainda, em qualquer dos casos, ter dificuldade na organização da sua defesa. O facto de a legislação de um Estado-membro ter sido impugnada nos tribunais de outro Estado-membro parece ter influenciado o Tribunal de Justiça na sua decisão de julgar inadmissível o pedido de decisão prejudicial (9) no processo Foglia, embora noutros casos o Tribunal não tenha rejeitado um pedido prejudicial com esse fundamento (10).

10. Não penso que o acórdão Foglia estabeleça a regra geral de que um reenvio prejudicial é inadmissível simplesmente porque as partes estão de acordo quanto à sua necessidade, quanto às questões a submeter e às respostas a dar a essas questões. Se, nos termos do direito processual de um Estado-membro, é possível levar aos tribunais uma determinada questão através de um processo não hostil, não seria adequado que o Tribunal de Justiça pudesse interferir na autonomia processual de um Estado-membro decidindo que esse litígio não pode conduzir a um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 177. do Tratado. O Governo francês, que apresentou observações escritas no presente processo e se fez representar na audiência, não levantou qualquer objecção, nem sustentou que a forma como o litígio foi conduzido o tenha impedido de defender o decreto em causa.

11. Considero, pois, que o pedido de decisão prejudicial não deve ser julgado inadmissível.

O alcance da questão submetida

12. A questão submetida pelo tribunal francês evidencia três eventuais motivos para a incompatibilidade do decreto em causa com o direito comunitário. Em primeiro lugar, pode constituir uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação, contrária ao artigo 30. do Tratado; em segundo lugar, pode ser contrário às regras de concorrência constantes dos artigos 85. e 86. , conjugados com o artigo 5. ; em terceiro lugar, pode ser incompatível com o disposto na Directiva 89/552.

13. O tribunal de reenvio não suscitou a questão da compatibilidade da legislação controvertida com o artigo 52. do Tratado, que impõe a supressão das restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado-membro no território de outro Estado-membro, ou com o artigo 59. do Tratado, que impõe a supressão das restrições à livre prestação de serviços no interior da Comunidade. Nem se põe directamente a questão do direito à liberdade de expressão comercial no quadro do artigo 10. da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Contudo, resulta claro do despacho de reenvio que a Leclerc-Siplec invocou essa disposição perante o tribunal nacional. Cabe também realçar que, nos termos do oitavo considerando da Directiva 89/552, a liberdade de prestação de serviços no domínio da difusão televisiva constitui uma manifestação específica do princípio da liberdade de expressão consagrado no artigo 10. da Convenção.

14. Tendo em consideração os termos da questão submetida, não considerarei o artigo 59. do Tratado, que indiscutivelmente se aplica às restrições à publicidade televisiva (11), nem a questão da liberdade de expressão comercial consagrada pelo artigo 10. da Convenção. A propósito deste último, notarei apenas que, se se entendesse que as restrições em causa se incluem no âmbito do direito comunitário, o Tribunal seria competente para apreciar a sua compatibilidade com a Convenção. (12)

15. Assim sendo, considero dever circunscrever-me aos três aspectos directamente suscitados pelo tribunal nacional e acima expostos no ponto 12.

16. A questão formulada pelo tribunal nacional coloca o problema da compatibilidade com o direito comunitário de uma proibição de publicidade televisiva, não apenas relativamente ao sector da distribuição, mas também no que toca aos demais sectores da actividade económica excluídos pela legislação em causa. A Comissão sustenta que o problema colocado pelo tribunal francês é totalmente hipotético no que respeita à proibição de publicidade televisiva para esses outros sectores da actividade económica e sugere que, se o Tribunal admitir o reenvio, deverá confinar-se à apreciação da validade da legislação controvertida apenas no que respeita à proibição de publicidade televisiva para o sector de distribuição.

17. A perspectiva da Comissão tem razão de ser, pelo que me concentrarei no sector da distribuição, dedicando apenas alguns comentários de ordem geral aos outros sectores.

18. Abordarei agora sucessivamente a liberdade de circulação de mercadorias, a interpretação da Directiva 89/552 e as regras de concorrência do Tratado. Antes, porém, afigura-se-me correcto aflorar brevemente a importância geral da publicidade, de modo a que a importância das restrições à publicidade possa ser adequadamente avaliada.

O papel da publicidade

19. Numa economia de mercado desenvolvida baseada na livre concorrência, o papel da publicidade é fundamental. A publicidade é o meio que fabricantes e distribuidores de bens e prestadores de serviços utilizam para persuadir os consumidores de que vale a pena comprar os seus produtos ou serviços. Tal como foi estabelecido num acórdão importante do Supremo Tribunal dos Estados Unidos, "enquanto mantivermos uma economia predominantemente voltada para a livre iniciativa, a repartição dos nossos recursos será feita, em larga medida, através de numerosas decisões económicas privadas. É uma questão de interesse público que essas decisões sejam, no seu conjunto, esclarecidas e bem informadas. Para isso, o livre fluir da informação comercial é indispensável". (13)

20. A publicidade desempenha um papel de particular importância no lançamento de novos produtos. É através dela que os consumidores podem ser induzidos a abandonar a sua fidelidade a determinadas marcas e a fazerem a compra experimental de produtos de outro fabricante. Sem a publicidade, os consumidores tenderiam a continuar a adquirir os produtos com que estivessem mais familiarizados, e os fabricantes teriam dificuldade em persuadir os retalhistas a terem existências de marcas desconhecidas que não pudessem ser promovidas através da publicidade. Sem a publicidade, as partes de mercado seriam muito mais facilmente mantidas pelos fabricantes já estabelecidos, pois os potenciais novos concorrentes no mercado teriam dificuldade em implantar-se. Em suma, a publicidade proporciona maior fluidez e mobilidade à economia e intensifica a concorrência. Proibi-la tenderia a cristalizar os padrões de consumo existentes, a esclerosar os mercados e a manter o statu quo.

21. Estas conclusões têm implicações importantes para as liberdades fundamentais criadas pelo direito comunitário. Em mercados que, não obstante o processo de integração económica iniciado pelo Tratado, ainda se encontram grandemente divididos e compartimentados dentro das suas fronteiras nacionais, é provável que os produtos instalados pertençam predominantemente a produtores nacionais. Sem a publicidade, seria extremamente difícil a um fabricante estabelecido num Estado-membro penetrar no mercado de outro Estado-membro onde os seus produtos nunca tivessem sido vendidos e, portanto, não gozassem de qualquer reputação entre os consumidores. Consequentemente, as medidas que proíbem ou restringem fortemente a publicidade tendem inevitavelmente a proteger os fabricantes nacionais em detrimento dos fabricantes estabelecidos em outros Estados-membros. Esse tipo de medidas prejudica a interpenetração dos mercados e é contrário ao próprio conceito de mercado único. O Tribunal deve, pois, ser extremamente vigilante ao apreciar a compatibilidade de restrições à publicidade com o direito comunitário.

22. O reconhecimento de que a liberdade de publicitar é um corolário essencial das liberdades fundamentais criadas pelo Tratado não significa, evidentemente, que os Estados-membros não possam regulamentar e restringir a publicidade. Pelo contrário, o artigo 36. , completado pela jurisprudência sobre "exigências imperativas", deixa aos Estados-membros amplas possibilidades de sujeitarem a publicidade a restrições razoáveis. Estas podem basear-se, entre outras, na protecção da saúde, da moralidade pública, na protecção dos consumidores, na lealdade das transacções e na protecção do ambiente. Portanto, não existem razões para temer que, ao reconhecer o princípio geral da liberdade de publicitar, o Tribunal prive os Estados-membros do poder de refrear os excessos da indústria da publicidade.

A livre circulação de mercadorias

a) A jurisprudência do artigo 30. anterior ao acórdão Keck e Mithouard

23. O artigo 30. do Tratado proíbe ° com algumas excepções previstas no artigo 36. ° as restrições quantitativas ao comércio entre Estados-membros e as medidas de efeito equivalente. O conceito de medidas de efeito equivalente a uma restrição quantitativa tem vindo a ser interpretado de maneira ampla pelo Tribunal de Justiça. No acórdão Dassonville (14), o Tribunal declarou que:

"Qualquer regulamentação comercial dos Estados-membros susceptível de entravar, directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário deve ser considerada uma medida de efeito equivalente a restrições quantitativas."

24. Até ao acórdão Keck e Mithouard (15), sobre o qual adiante me debruçarei, a jurisprudência do Tribunal tinha consagrado o princípio fundamental segundo o qual uma medida não sai da alçada do artigo 30. simplesmente para ser susceptível de ser indistintamente aplicada aos produtos nacionais e importados. No acórdão Rewe-Zentral (16) (vulgarmente conhecido como "Cassis de Dijon"), o Tribunal considerou que, quando um produto tenha sido legalmente comercializado num Estado-membro, a sua venda não pode ser proibida noutro Estado-membro com o fundamento de que não está conforme com a legislação desse outro Estado-membro, a menos que essa restrição se justifique pela necessidade de satisfazer exigências imperativas, especialmente as respeitantes à protecção do consumidor e à lealdade das transacções.

25. Não será demais frisar a importância do princípio estabelecido no acórdão "Cassis de Dijon": se um Estado-membro pudesse proibir a importação e a venda de produtos legalmente fabricados noutro Estado-membro apenas porque os mesmos não foram produzidos segundo as normas impostas pelo Estado importador, não haveria um mercado comum, pelo menos até que todas as legislações que regulamentassem matérias como a composição, embalagem e rotulagem de mercadorias tivessem sido harmonizadas.

26. As questões de maior complexidade surgem quando uma legislação nacional, em vez de proibir simplesmente a venda de certos produtos legalmente comercializados noutro Estado-membro, restringe as condições em que alguns produtos ° ou até todos os produtos ° podem ser comercializados. Essa legislação é por vezes referida como as normas que definem quando, onde, como, por quem, e a que preço podem ser vendidas as mercadorias. (17) Este tipo de legislação não tem normalmente uma propensão tão manifesta para interferir com a livre circulação de mercadorias como a legislação em causa no acórdão "Cassis de Dijon". Mas seria errado dizer que essa legislação não tem efeitos nas trocas comerciais entre os Estados-membros. O efeito pode, de facto, ser muito significativo. Por exemplo, uma legislação nos termos da qual os produtos parafarmacêuticos só podem ser vendidos em farmácias pode, ao limitar fortemente os pontos de venda desses produtos, limitar substancialmente o acesso a esse mercado de produtos provenientes de outros Estados-membros. O mesmo se diga de uma legislação nos termos da qual as bebidas alcoólicas para consumo fora do local só podem ser vendidas em estabelecimentos autorizados.

27. Num certo número de casos decididos nos anos oitenta e no início dos anos noventa, o Tribunal abordou os problemas colocados por medidas nacionais que limitam as circunstâncias em que as mercadorias podem ser comercializadas. A sua abordagem não foi sempre unívoca, e emergiram duas correntes jurisprudenciais contraditórias. Em certos casos, o Tribunal interpretou restritivamente o alcance do artigo 30. : por exemplo, no acórdão Oebel (18), concluiu que, do ponto de vista desta disposição, o comércio entre Estados-membros não era limitado por uma legislação que proibia o fornecimento de produtos de panificação aos retalhistas em certos períodos horários, uma vez que as entregas aos grossistas eram permitidas. No acórdão Blesgen (19), o Tribunal considerou que a proibição de venda de bebidas de elevado teor alcoólico em bares e restaurantes não era susceptível de entravar o comércio entre Estados-membros e, no acórdão Quietlynn e Richards (20), chegou a uma conclusão semelhante a respeito de uma lei que proibia a venda de produtos pornográficos fora das sex shops autorizadas.

28. Mais frequentemente, e a propósito de medidas reguladoras da comercialização, o Tribunal interpretou de modo extensivo o âmbito de aplicação do artigo 30. O primeiro desses acórdãos, Oosthoek, (21) respeitava a uma lei neerlandesa que proibia a oferta de produtos a título de brindes no quadro de uma actividade comercial. Uma empresa que comercializava enciclopédias nos Países Baixos e na Bélgica foi objecto de procedimento criminal por oferecer brindes como um dicionário ou um atlas aos compradores da sua enciclopédia. O Tribunal considerou que:

"Uma legislação que restringe ou proíbe determinadas formas de publicidade e determinados meios de promoção de vendas, embora não condicione directamente as importações, pode ser susceptível de restringir o seu volume pelo facto de afectar as possibilidades de comercialização dos produtos importados. Não pode excluir-se a possibilidade de o facto de um produtor ser obrigado a adoptar sistemas diferentes de publicidade ou de promoção de vendas em função dos Estados-membros, ou a abandonar um sistema que considere particularmente eficaz, constituir um obstáculo às importações, mesmo que tal legislação se aplique indistintamente aos produtos nacionais e aos importados."

Tal como no acórdão "Cassis de Dijon", o Tribunal procurou então apurar se o obstáculo às importações se justificava pela necessidade de satisfazer exigências imperativas relacionadas com a protecção dos consumidores ou com a lealdade das transacções, tendo concluído que uma legislação desse tipo se justificava com esses fundamentos.

29. Foi adoptado um entendimento semelhante no acórdão Buet e EBS (22), no qual o Tribunal tinha de apreciar uma legislação francesa que proibia a venda de material didáctico ao domicílio. R. Buet foi objecto de procedimento criminal por utilizar esse método de vendas para comercializar um curso de línguas editado na Bélgica. O Tribunal considerou que essa legislação podia dificultar as importações, mas que se justificava pela necessidade de satisfazer exigências imperativas relativas à protecção do consumidor.

30. Uma visão igualmente extensiva da proibição constante do artigo 30. foi adoptada em vários casos respeitantes a normas de publicidade. Por exemplo, no acórdão Aragonesa de Publicidad Exterior e Publivía (23), a legislação em questão proibia a publicidade de bebidas alcoólicas com um teor de álcool superior a 23 nos meios de comunicação, nas ruas e auto-estradas, nos cinemas e nos transportes públicos. Apesar de a legislação ter sido considerada não discriminatória, o Tribunal entendeu que a mesma podia constituir um obstáculo às importações e que, por princípio, devia ser encarada como uma medida de efeito equivalente, na acepção do artigo 30.

31. Os processos GB-INNO-BM (24), SARPP (25) e Yves Rocher (26) diziam todos respeito a regulamentações sobre o conteúdo de material publicitário. No processo GB-INNO-BM, um operador de supermercados na Bélgica distribuía folhetos publicitários na Bélgica e no Luxemburgo. Os referidos folhetos estavam conformes com a legislação belga, mas não com a luxemburguesa. O Tribunal considerou que, se o operador de supermercados belga fosse obrigado a adaptar os seus folhetos publicitários de acordo com a lei luxemburguesa, isso constituiria uma medida de efeito equivalente. O Tribunal rejeitou expressamente o argumento de que os artigos 30. e 36. não abrangiam as regulamentações relativas à publicidade. Ao fazê-lo, reiterou o entendimento que expressara no acórdão Oosthoek, no sentido de que uma legislação que restringe a publicidade pode restringir o volume das trocas entre os Estados-membros pelo facto de afectar as possibilidades de comercialização dos produtos importados (27). No caso SARPP, tinham sido intentados processos contra várias empresas que importavam ou comercializavam edulcorantes artificiais em França. A legislação francesa aplicável proibia qualquer menção, na publicidade de edulcorantes artificiais, ao açúcar ou às propriedades físicas, químicas ou nutritivas do açúcar. O Tribunal considerou que o facto de um produtor ser obrigado a modificar a forma ou o conteúdo de uma campanha publicitária ou a abandonar um sistema de publicidade que considerava particularmente eficaz podia resultar num obstáculo às importações (28). No processo Yves Rocher, uma empresa francesa foi processada pelo facto de distribuir na Alemanha catálogos e brochuras que violavam uma lei alemã que proibia a comparação de preços ostensiva. Essa lei foi considerada pelo Tribunal como uma medida de efeito equivalente.

32. Nos acórdãos GB-INNO-BM, SARPP e Yves Rocher, o Tribunal partiu do entendimento de que o obstáculo às trocas entre Estados-membros se devia a disparidades do direito interno. Aplicou então um princípio semelhante ao formulado no acórdão "Cassis de Dijon", concretamente o de que todo o material publicitário produzido em conformidade com a legislação de um Estado-membro deve poder ser utilizado noutros Estados-membros, a menos que exigências imperativas de protecção dos consumidores e de lealdade das transacções ditem o contrário. Se os operadores económicos tivessem de modificar as suas brochuras publicitárias de acordo com a legislação de cada Estado-membro, teriam de suportar o mesmo tipo de encargos adicionais que é imposto quando os próprios produtos têm de ser modificados.

33. Uma abordagem diversa (ou uma série de abordagens) foi adoptada noutros casos (29) relativos a restrições ao comércio aos domingos. A posição do Tribunal foi sintetizada no acórdão B & Q, no qual o Tribunal confirmou que as normas que restringiam a abertura de lojas ao domingo prosseguiam um objectivo justificado nos termos do direito comunitário e que tais normas não eram proibidas pelo artigo 30. quando os efeitos restritivos que daí pudessem resultar para as trocas comunitárias não excedessem os efeitos inerentes às próprias regulamentações comerciais. O Tribunal considerou que os efeitos restritivos para o comércio resultantes de normas nacionais que proibiam a abertura das lojas ao domingo não eram excessivos em relação ao objectivo prosseguido. Ao chegar a essa conclusão, o Tribunal declarou que:

"A fiscalização da proporcionalidade de uma regulamentação nacional que prossegue um objectivo legítimo à luz do direito comunitário coloca o problema da ponderação do interesse nacional na realização desse objectivo com o interesse comunitário na realização da livre circulação de mercadorias. A este respeito, para verificar se os efeitos restritivos da regulamentação em apreço sobre as trocas intracomunitárias não ultrapassam o que é necessário para atingir o objectivo visado, é importante analisar se esses efeitos são directos, indirectos ou simplesmente hipotéticos e se não colocam mais entraves à comercialização dos produtos importados do que à dos produtos nacionais" (30).

b) Os acórdãos Keck e Mithouard e Huenermund e o.

34. O acórdão Keck e Mithouard (31), proferido no ano transacto, representou uma tentativa do Tribunal para remover alguma da confusão criada pelas contradições da jurisprudência anterior. Como transparece do próprio acórdão, o Tribunal preocupou-se em desencorajar o que considerou um recurso excessivo ao artigo 30. Após reafirmar a jurisprudência "Cassis de Dijon" no que respeita a medidas que fixam exigências a respeitar pelos produtos em causa (como exigências de denominação, forma, tamanho, peso, composição, apresentação, rotulagem, embalagem), o Tribunal declarou que uma lei que proíbe aos retalhistas a revenda com prejuízo está fora do âmbito do artigo 30. , observando que:

"... contrariamente ao que até agora foi decidido, não é susceptível de entravar directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio entre Estados-membros, na acepção da jurisprudência Dassonville, a aplicação de disposições nacionais que limitem ou proíbam determinadas formas de venda a produtos provenientes de outros Estados-membros desde que se apliquem a todos os operadores interessados que exerçam a sua actividade no território nacional e desde que afectem da mesma forma, de facto e de direito, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados-membros" (32).

A jurisprudência Keck e Mithouard foi subsequentemente aplicada em vários acórdãos, de que o único que interessa considerar aqui é o Huenermund e o. (33). O efeito do acórdão Keck e Mithouard é ainda incerto: a melhor interpretação é talvez a de que ele exclui do âmbito de aplicação do artigo 30. somente as medidas de carácter inteiramente geral que não impedem as importações, que operam nos pontos de venda e cujo único efeito nas trocas é o de reduzirem o quantitativo global dos produtos vendidos afectando, com isso, de igual modo os produtos importados e os nacionais.

35. No acórdão Huenermund e o., o Tribunal aplicou a jurisprudência Keck e Mithouard a uma restrição à publicidade. O processo dizia respeito a regras deontológicas impostas pelo organismo responsável pela regulamentação da actividade dos farmacêuticos em Baden-Wuerttemberg. Nos termos dessa regulamentação (34), os farmacêuticos estavam proibidos de anunciar no cinema, na rádio e na televisão. Era-lhes permitido anunciar em jornais e revistas, mas os anúncios só podiam conter o nome, morada e número de telefone da farmácia e o nome do seu proprietário. O objectivo da regulamentação era claramente o de evitar a concorrência excessiva entre farmacêuticos. R. Huenermund e doze outros farmacêuticos pretendiam publicitar produtos farmacêuticos que estavam autorizados a vender nas suas farmácias. Pediram que o tribunal administrativo competente se pronunciasse no sentido de que a regulamentação acima mencionada, que os proibia de fazer publicidade a produtos parafarmacêuticos, excepto no interior das suas farmácias, era inválida, particularmente por ser contrária ao artigo 30. do Tratado. A questão foi remetida ao Tribunal de Justiça para decisão prejudicial.

36. O Tribunal, após citar o n. 16 do acórdão Keck e Mithouard, declarou (35) que as condições previstas naquele número para exclusão de uma medida do âmbito de aplicação do artigo 30. estavam preenchidas relativamente à aplicação de regras deontológicas, fixadas por um organismo profissional, que proibiam os farmacêuticos de publicitar, fora das suas farmácias, produtos parafarmacêuticos que estavam autorizados a vender. O Tribunal observou que as regras eram aplicáveis, sem distinção consoante a origem dos produtos em questão, a todos os farmacêuticos dependentes da jurisdição daquele organismo e que não afectavam a comercialização de produtos de outros Estados-membros de modo diferente daquele como afectavam os produtos nacionais.

c) Aplicação dos acórdãos Keck e Mithouard e Huenermund e o. à proibição em questão

37. Se não fosse o acórdão Huenermund e o., talvez não tivesse ficado claro que a frase do acórdão Keck "disposições nacionais que limitam ou proíbem determinadas modalidades de venda" abrangia as normas relativas à publicidade. Pelas razões acima expostas, as restrições podem constituir uma ameaça particularmente séria à integração dos mercados. No acórdão Huenermund e o., o Tribunal poderá ter sido influenciado pela relativa insignificância das restrições que nele estavam em questão, e não terá considerado aplicar o mesmo critério a restrições mais importantes. Para se aplicar o critério do acórdão Keck e Mithouard à regulamentação francesa agora em questão, será necessário considerar se essa regulamentação "se aplica a todos os operadores interessados que exerçam a sua actividade no território nacional e... afecta da mesma forma, de facto e de direito, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados-membros". Na minha opinião, assim é. Em primeiro lugar porque, assim como no caso Keck e Mithouard a proibição de revenda com prejuízo se aplicava a todos os comerciantes que procedessem à revenda de produtos no estado em que os adquiriram, também no caso vertente a proibição de publicidade televisiva é uma medida geral aplicável ao sector da distribuição na sua globalidade. Em segundo lugar, exceptuando determinados casos específicos ° que ora não estão em apreço °, como o dos produtos vendidos através de técnicas de comercialização televisiva directa (v. infra, ponto 54), a proibição é susceptível de ter idêntico impacto na comercialização dos produtos nacionais e dos importados. Como adiante se observará, qualquer diminuição nas vendas do sector da distribuição resultante da proibição afectaria de igual maneira os produtos nacionais e os importados. Consequentemente, concluo que, se se aplicar o critério do acórdão Keck e Mithouard, a proibição está, em princípio, fora do âmbito de aplicação do artigo 30.

d) Uma análise alternativa

38. Prefiro, contudo, uma abordagem diferente, mesmo que neste caso essa abordagem leve à mesma conclusão. Em meu entender, o raciocínio utilizado pelo Tribunal no acórdão Keck e Mithouard ° ainda que não o seu resultado ° é insatisfatório por duas razões. Primeiro, é inadequado estabelecer distinções rígidas entre diferentes categorias de regulamentações e aplicar critérios diversos consoante a categoria a que pertencem determinadas normas. A severidade da restrição imposta por diferentes normas é apenas uma questão de gradação. Medidas que afectam formas de venda podem criar obstáculos extremamente sérios às importações. Por exemplo, uma disposição que permite que determinados produtos apenas sejam vendidos num número reduzido de lojas de pequena dimensão num Estado-membro seria quase tão restritiva como uma proibição total de importação e comercialização. Este aspecto é particularmente bem ilustrado pelas restrições à publicidade: o tipo de restrição em causa no acórdão Huenermund e o. pode ter tido pouco impacto nas trocas entre Estados-membros, mas é difícil sustentar que, por exemplo, uma proibição total de publicidade de um produto que pode legalmente ser vendido fica fora da alçada do artigo 30. Como explicarei adiante, seria mais adequado aferir as restrições por um único critério formulado à luz dos objectivos do artigo 30.

39. Em segundo lugar, a exclusão da alçada do artigo 30. de medidas que "afectam da mesma forma, de facto e de direito, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados-membros" redunda em introduzir um critério discriminatório no que toca às restrições sobre formas de venda. Esse critério afigura-se, todavia, inadequado. As disposições do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias têm como preocupação central evitar obstáculos injustificados às trocas entre Estados-membros. Se existe um obstáculo ao comércio interestatal, ele não deixa de existir pelo simples facto de um obstáculo idêntico afectar o comércio interno. Tenho dificuldade em aceitar a tese de que um Estado-membro pode restringir arbitrariamente a comercialização de produtos provenientes de outro Estado-membro, bastando que imponha a mesma restrição arbitrária à comercialização dos produtos nacionais. Se um Estado-membro impõe uma barreira substancial ao acesso de certos produtos ao mercado ° por exemplo, exigindo que estes sejam vendidos unicamente num número muito limitado de estabelecimentos ° e um fabricante desses produtos noutro Estado-membro sofrer prejuízos económicos por essa razão, de pouco lhe servirá saber que os seus concorrentes no Estado-membro que impôs a restrição estão a sofrer prejuízos semelhantes.

40. Do mesmo modo, do ponto de vista da preocupação do Tratado em estabelecer um mercado único, a discriminação não é um critério útil: desse ponto de vista, o facto de um Estado-membro impor o mesmo tipo de restrições à comercialização dos produtos nacionais é simplesmente irrelevante. O efeito negativo no mercado comunitário não é de modo algum mitigado; nem tão pouco o é o efeito negativo produzido nos restantes Estados-membros e, portanto, na economia comunitária. De facto, a aplicação do critério da discriminação conduziria à fragmentação do mercado comunitário, uma vez que os operadores económicos seriam forçados a aceitar todo e qualquer tipo de restrições relativas a formas de venda que pudessem existir em cada Estado-membro, e teriam de adaptar as suas próprias formas de venda em conformidade, em cada Estado. As restrições ao comércio não deveriam ser aferidas por referência aos condicionalismos locais que possam existir em cada Estado-membro, mas sim pelo objectivo do acesso a todo o mercado comunitário. Por uma questão de princípio, o critério da discriminação revela-se, portanto, incompatível com os objectivos do Tratado.

41. A questão é então a de saber que critério aplicar para determinar se uma medida é abrangida pelo artigo 30. Existe um princípio orientador que parece proporcionar um critério adequado: é o princípio de que todas as empresas que desenvolvam uma actividade económica lícita num Estado-membro devem ter livre acesso a todo o mercado comunitário, a menos que exista uma razão válida para se lhes negar pleno acesso a uma parte do mercado. Não obstante a existência de contradições pontuais na fundamentação de alguns acórdãos, este parece ter sido o princípio de base que inspirou a posição do Tribunal desde o acórdão Dassonville até ao acórdão Keck e Mithouard, passando pelo acórdão "Cassis de Dijon". Praticamente todos os acórdãos estão, no seu resultado, conformes com aquele princípio, muito embora alguns pareçam baseados em fundamentos diferentes.

42. Se o princípio é o de que todas as empresas devem ter livre acesso a todo o mercado comunitário, o critério apropriado será então, na minha opinião, o de verificar se existe uma restrição substancial a esse acesso. O que, evidentemente, equivaleria a introduzir um critério de minimis na análise do artigo 30. Uma vez que se reconheça a necessidade de limitar o âmbito de aplicação do artigo 30. de modo a evitar uma interferência excessiva nos poderes reguladores dos Estados-membros, um critério baseado na gravidade do impedimento que uma medida impõe ao comércio entre Estados-membros parece a solução mais óbvia. É porventura surpreendente que, perante o objectivo confessado de evitar o recurso excessivo ao artigo 30. , o Tribunal não tenha optado por tal solução no acórdão Keck e Mithouard. A explicação poderá ser que o Tribunal receava que a aplicação de um critério de minimis a todas as medidas que afectassem o comércio de mercadorias pudesse levar os tribunais nacionais, que detêm em primeira linha a responsabilidade da aplicação do artigo 30. , a excluir demasiadas medidas do âmbito da proibição contida nessa disposição. Há, pois, que ter cuidado, e, para se introduzir um critério de minimis, será necessário definir cuidadosamente as circunstâncias em que se fará a sua aplicação.

43. Obviamente não seria adequado aplicar um critério de minimis a medidas claramente discriminatórias de mercadorias provenientes de outros Estados-membros. Tais medidas são proibidas pelo artigo 30. (a menos que se justifiquem nos termos do artigo 36. ), ainda que tenham um efeito diminuto nas trocas intracomunitárias: existe uma proibição per se às medidas claramente discriminatórias.

44. Só em relação a medidas que são aplicáveis indistintamente às mercadorias nacionais e às de outros Estados-membros é que seria necessário introduzir a exigência de que a restrição, actual ou potencial, ao acesso ao mercado deveria ser substancial. O impacto, no acesso ao mercado, de medidas indistintamente aplicáveis poderá ser muito variável, consoante a natureza da medida em questão. Quando tal medida proíba a venda de produtos legalmente comercializados noutro Estado-membro (como no processo "Cassis de Dijon"), pode presumir-se que ela tem um impacto substancial no acesso ao mercado, uma vez que, ou esse acesso lhes é completamente negado, ou só lhes é facultado a partir do momento em que os mesmos sejam de alguma forma modificados; a necessidade de modificar produtos constitui, por si, uma barreira importante ao acesso ao mercado.

45. Por outro lado, quando uma medida indistintamente aplicável apenas restrinja determinadas formas de venda, dispondo quando, onde, como, por quem ou a que preço os produtos podem ser vendidos, o impacto dependerá de um certo número de factores, como o de saber se se aplica a certos produtos (como nos processos Blesgen, Buet e EBS ou Quietlynn e Richards), à maior parte dos produtos (como no processo Torfaen), ou a todos os produtos (como no processo Keck e Mithouard), do grau de possibilidade de outras formas de venda, e da questão de saber se o efeito da medida é directo ou indirecto, imediato ou remoto, ou meramente hipotético (36) e incerto (37). De igual modo, a dimensão do obstáculo ao acesso ao mercado pode variar enormemente, indo da insignificância à quase proibição. Seria claramente neste particular que um critério de minimis poderia ser útil. A distinção reconhecida no acórdão Keck e Mithouard entre uma proibição do tipo da que estava em causa no processo "Cassis de Dijon" e uma mera restrição a certas formas de venda é, portanto, importante: a primeira cria inevitavelmente um obstáculo substancial ao comércio entre Estados-membros, ao passo que a segunda pode criar tal obstáculo. Mas não pode sustentar-se que, na ausência de discriminação, este último tipo de medida não é susceptível de entravar o comércio, em violação do artigo 30. Deve, portanto, reconhecer-se que tais medidas, a menos que sejam francamente discriminatórias, não são automaticamente abrangidas pelo artigo 30. , como são as medidas do tipo do processo "Cassis de Dijon", mas poderão cair sob a sua alçada se a restrição que impõem ao acesso ao mercado for substancial.

46. Poder-se-ia objectar que o entendimento que acima se preconiza é contrário a vários acórdãos nos quais o Tribunal expressamente rejeitou a ideia de que uma medida deve ser excluída do âmbito de aplicação do artigo 30. por o seu efeito nas importações ser mínimo. Contudo, na maior parte desses casos, a medida em questão era claramente discriminatória, como nos processos Prantl (38), Comissão/França (39) e Comissão/Itália (40); e, neste último caso, o efeito da medida foi reconhecido como sendo substancial.(41) É certo que nos acórdãos Van de Haar e Kaveka de Meern (42), o Tribunal rejeitou um critério de minimis relativamente a uma medida aplicável indistintamente (concretamente, uma regulamentação que fixava preços); contudo, fê-lo de um modo puramente abstracto e decidiu, no mesmo acórdão, que uma regulamentação que fixa preços só é contrária ao artigo 30. se os preços forem fixados a um nível tal que impeçam a comercialização rentável de produtos importados ou anulem uma vantagem concorrencial que tem o fabricante de produtos importados. Com efeito, isso não é muito diferente de dizer que o artigo 30. só intervém se existir um obstáculo substancial ao acesso ao mercado.

47. Um último aspecto que deve ser realçado é o de que a posição é outra no caso da proibição de encargos de efeito equivalente aos direitos aduaneiros prevista nos artigos 12. e 16. do Tratado. O Tribunal decidiu correctamente que essa proibição é aplicável a todos os encargos, por pequenos que sejam (43). O alcance dessa proibição é, no entanto, muito mais específico do que o alcance do artigo 30. ; além do mais, esses encargos, por menores que sejam, acarretam necessariamente um obstáculo ao fluxo de mercadorias pelo facto de estas passarem uma fronteira, quando o objectivo dessas disposições do Tratado é a eliminação das fronteiras (44); este raciocínio não se aplica com a mesma acuidade à proibição de medidas de efeito equivalente nos termos do artigo 30.

48. No próprio acórdão Keck e Mithouard, o resultado coaduna-se com o ponto de vista acima expresso. Uma lei que proíbe todos os retalhistas de todos os produtos de revenderem abaixo do preço de custo é insusceptível de provocar um impacto significativo na comercialização dos produtos importados. Não tem um efeito significativo no volume global das importações e não impede um operador de outro Estado-membro de fruir do pleno acesso ao mercado. O mesmo se poderá normalmente dizer de uma legislação que restringe o horário de abertura do comércio, pelo menos se for de aplicação geral e não restringir arbitrariamente as oportunidades de comercialização para um número limitado de produtos. Uma tal legislação pode conduzir a uma ligeira redução no volume total de vendas dos produtos, incluindo os importados, mas é improvável que restrinja substancialmente o acesso ao mercado aos produtos de qualquer fabricante em particular, já que o seu impacto se disseminará através de todas as categorias de produtos.

49. Assim, chego à conclusão de que o artigo 30. deve ser considerado aplicável a medidas não discriminatórias susceptíveis de restringir substancialmente o acesso ao mercado (45).

50. Como se procederá à aplicação deste critério às restrições à publicidade? Como sugeri, tendo em consideração a importância da liberdade de publicitar, uma proibição total da publicidade a um produto que pode ser legalmente vendido no Estado-membro onde é imposta a proibição e noutros Estados-membros não pode estar fora do âmbito de aplicação do artigo 30. O efeito de tal proibição seria o de tornar praticamente impossível aos fabricantes de outros Estados-membros penetrar no mercado em que fora imposta a proibição, se os seus produtos não fossem já conhecidos pelos consumidores desse país. Uma medida que constitui uma barreira tão significativa à entrada de produtos de outros Estados-membros é seguramente equivalente, no seu efeito, a uma restrição quantitativa ao comércio entre Estados-membros. Mesmo que se aplicasse o critério da discriminação formulado no acórdão Keck e Mithouard, alcançar-se-ia a mesma conclusão: uma proibição de publicidade, longe de se poder considerar neutra nos seus efeitos, tende a operar em especial detrimento dos produtos importados.

51. A medida directamente em questão no caso em apreço é a proibição de publicidade televisiva imposta ao sector da distribuição pela legislação francesa. Mas a realidade do obstáculo às importações que mesmo uma proibição parcial da publicidade de produtos específicos pode constituir, pode ser ilustrada pelo exemplo de uma outra proibição constante da mesma legislação. Em França, é ilegal a publicidade televisiva de bebidas com um teor de álcool superior a 1,2 . Esta medida poderia revelar-se justificada nos termos do artigo 36. do Tratado, mas não se pode considerar que caia fora do âmbito do artigo 30. Se um fabricante de cerveja alemão, cujas cervejas não foram até agora comercializadas em França, decidir entrar no mercado francês, não conseguirá ter um impacto significativo no mercado, a menos que possa promover os seus produtos através da publicidade. A televisão é reconhecidamente um veículo publicitário particularmente eficaz, especialmente no tocante a produtos de grande consumo. Se o fabricante alemão for impedido de fazer publicidade na televisão, terá mais dificuldades em penetrar no mercado francês, que continuará dominado pelas marcas nacionais já conhecidas.

52. Contudo, o Tribunal não necessita de se pronunciar sobre esta proibição. Nem sequer tem de apreciar a existência de um impacto substancial no acesso ao mercado por parte de outros tipos de produtos excluídos da publicidade televisiva, concretamente a edição literária, jornais e revistas. A questão ora em causa é a de saber se uma proibição parcial de publicidade para um determinado sector económico, neste caso a proibição de publicidade televisiva no sector da distribuição, fica fora do âmbito de aplicação do artigo 30. A resposta a esta questão dependerá, em meu entender, dos efeitos dessa proibição parcial. Se a mesma criar um obstáculo substancial à entrada de produtos fabricados noutro Estado-membro, então será incompatível com o artigo 30. , a menos que se justifique por razões atendíveis do ponto de vista do direito comunitário. Se, pelo contrário, uma proibição parcial de publicidade não produzir efeitos substanciais no comércio intracomunitário e não constituir um obstáculo à penetração do mercado por parte dos produtos importados, não haverá qualquer objecção quanto a excluí-la do âmbito do artigo 30.

53. O efeito produzido pela proibição da publicidade televisiva no sector da distribuição aparenta ser mais marginal do que o produzido pela proibição da publicidade às bebidas alcoólicas. Tal como sublinhei, aquela proibição aplica-se a todos os produtos e, portanto, não cede perante o argumento de que visa arbitrariamente certas categorias de produtos. Se os estabelecimentos comerciais forem impedidos de recorrer à publicidade televisiva, o impacto no comércio será predominantemente ° mas não exclusivamente ° interno ao Estado-membro em questão. Poder-se-iam considerar vários possíveis efeitos: por exemplo, pode verificar-se uma transferência de lucros das empresas de publicidade que operam nas estações de televisão para as que proporcionam outros métodos de publicidade, incluindo as proprietárias de jornais (nacionais e regionais); os maiores retalhistas, designadamente os proprietários de cadeias de supermercados, que são na prática os maiores utilizadores potenciais da publicidade televisiva, poderão vir a descobrir que a sua vantagem concorrencial sobre os pequenos comerciantes é menor do que de outra forma seria; o volume total das vendas dos produtos em geral, incluindo os importados, pode diminuir ligeiramente se os distribuidores não puderem promover as vendas através da publicidade televisiva. Nenhum destes efeitos redunda, contudo, num impacto substancial no comércio entre Estados-membros suficiente para fazer intervir o artigo 30.

54. Contudo, apesar de os efeitos de uma restrição unicamente aplicável ao sector da distribuição serem geralmente internos ao Estado-membro em causa, é possível imaginar situações em que podem surgir verdadeiros obstáculos às importações. O sistema de comercialização directa pela televisão que nos últimos anos tem vindo a tornar-se cada vez mais comum na Europa constitui um exemplo desse tipo de situações. Um distribuidor anuncia produtos na televisão e divulga números de telefone através dos quais esses produtos podem ser encomendados nos vários países em que é captado o canal de televisão. Se tal sistema fosse proibido em França, o obstáculo às trocas comerciais daí resultante não poderia ser considerado insignificante. Esse tipo de obstáculo é, para além do mais, contrário ao conceito de mercado único, porque impede os distribuidores de desenvolverem uma estratégia global de comercialização. Se, num tal caso, um distribuidor estabelecido noutro Estado-membro procurasse invocar o Tratado, poderia perfeitamente pôr-se uma questão de compatibilidade com os artigos 30. ou 59. É igualmente possível supor que uma empresa de outro Estado-membro possa pretender instalar uma cadeia de supermercados em França: nesse caso, a proibição de publicidade televisiva no sector da distribuição poderia suscitar uma questão de compatibilidade com o artigo 52. do Tratado.

55. Estas questões não se colocam no caso vertente. Tal como afirmei, os efeitos de uma restrição aplicável ao sector da distribuição, como os que ora estão em análise, são basicamente internos. A restrição afecta apenas uma forma de publicidade, apesar de ser a mais eficaz no que respeita a produtos de grande consumo; e a publicidade dos próprios produtos só é indirectamente afectada. Tal como no caso da legislação acima mencionada que restringe o horário da abertura do comércio (46), a medida pode resultar numa ligeira diminuição do volume total das vendas dos produtos, inclusive importados. Mas não se pode dizer que tenha um impacto substancial no acesso ao mercado. Portanto, na minha opinião, não está abrangida pelo artigo 30.

e) A questão da justificação

56. Tendo chegado à conclusão de que a medida em questão não é abrangida pelo artigo 30. , quer pelo critério utilizado no acórdão Keck e Mithouard, quer pela análise alternativa que sugeri, talvez seja desnecessário examinar a justificação para essa medida; mas, ainda assim, procederei a esse exame, prevenindo uma diferente interpretação do artigo 30. , e abordarei a questão no pressuposto, com que discordo, de que o artigo 30. é aplicável. Como a medida se aplica indistintamente aos produtos nacionais e importados, a justificação poderá procurar-se não apenas no artigo 36. do Tratado, mas também na lista de exigências imperativas reconhecidas pelo Tribunal na jurisprudência "Cassis de Dijon".

57. Para que uma medida seja justificada, é necessário provar que: a) a medida prossegue um objectivo legítimo, b) que constitui um meio adequado para prosseguir esse objectivo, e c) que o objectivo não pode ser tão eficazmente prosseguido através de meios alternativos menos restritivos para as trocas entre Estados-membros.

58. Para o Governo francês, o objectivo do decreto controvertido, pelo menos no tocante ao sector da distribuição, é proteger a imprensa diária regional e garantir o pluralismo nos meios de comunicação, partindo do princípio de que os anunciantes que são impedidos de utilizar a televisão passarão a anunciar nos jornais diários regionais. Não ficou inteiramente esclarecido se é também esta a razão (ou uma das razões) para a proibição da publicidade a bebidas alcoólicas, edição literária, imprensa e cinema. Parece provável que o objectivo principal da restrição à publicidade de bebidas alcoólicas seja o da protecção da saúde pública, desincentivando o consumo excessivo de álcool. É igualmente concebível que as restrições à publicidade de livros, revistas, jornais e obras cinematográficas sejam motivadas pela convicção de que no domínio da cultura não é desejável a existência de uma concorrência forte.

59. Resulta claro dos acórdãos Comissão/França e Aragonesa de Publicidad Exterior e Publivía (47) que as restrições à publicidade de bebidas alcoólicas podem justificar-se com fundamento na protecção da saúde pública, desde que não sejam discriminatórias nem desproporcionadas. A valoração da proporcionalidade da proibição da publicidade de bebidas alcoólicas na televisão exigiria uma análise detalhada dos efeitos dessa proibição relativamente às trocas comerciais e à saúde pública e um exame das alternativas disponíveis. No caso em apreço, estas questões não foram debatidas a fundo perante o Tribunal, sem dúvida porque nele não está directamente em causa a publicidade de bebidas alcoólicas e, portanto, não seria adequado decidir em definitivo se a proibição de publicidade se encontra justificada na medida em que atinge estes produtos. Notarei simplesmente que o limite de 1,2 parece ser invulgarmente baixo e poderia impedir até a publicidade a cervejas de baixo teor alcoólico, que não é fácil perceber por que motivo a publicidade televisiva de bebidas alcoólicas é mais nociva do que a publicidade de bebidas alcoólicas nos jornais, revistas e cinemas, e que é discutível que restrições mais limitadas (por exemplo, disposições sobre o conteúdo dos anúncios, como o artigo 15. da Directiva 89/552) não protegeriam a saúde pública com a mesma eficácia.

60. Quanto a saber se as demais restrições impostas pelo decreto em causa podem ser justificadas com o fundamento de que concorrem para a protecção da imprensa diária regional e preservam o pluralismo nos meios de comunicação, a primeira questão que se coloca é a de saber se tais objectivos podem, em princípio, justificar uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à livre circulação de mercadorias. A protecção da imprensa e a preservação do pluralismo nos meios de comunicação não são evidentemente mencionados no artigo 36. do Tratado e, até ao presente, não foram reconhecidas como exigências imperativas nos termos da jurisprudência "Cassis de Dijon". O Tribunal reconheceu, contudo, que a preservação do pluralismo nos meios de comunicação pode justificar restrições à liberdade de proporcionar serviços no sector do audiovisual (48). Aceitarei, pois, que algumas restrições à livre circulação de mercadorias se justifiquem pela necessidade de proteger a imprensa diária regional.

61. Não há, todavia, necessidade de abordar este assunto, já que, de qualquer modo, é difícil perceber como é que as medidas controvertidas poderão satisfazer as exigências de proporcionalidade. Em primeiro lugar, é questionável se estas medidas podem ser um meio eficaz para proteger a imprensa diária regional, uma vez que não há a garantia de que aqueles que são impedidos de anunciar na televisão o farão nos jornais diários regionais; não havendo uma obrigação de canalizar uma parte do seu orçamento de publicidade para os jornais diários regionais, poderiam escolher formas alternativas de publicidade, como a rádio comercial, cinemas, cartazes ou jornais nacionais. Em segundo lugar, existem claramente outros meios para proteger a imprensa diária regional que poderiam ser igualmente eficazes e menos prejudiciais para o comércio entre Estados-membros. Uma dessas medidas é expressamente mencionada no artigo 19. da Directiva 89/552, que permite a um Estado-membro limitar o tempo total de programação que os organismos de radiodifusão televisiva sob a sua jurisdição podem dedicar à publicidade; esta medida poderia ter o efeito de aumentar o preço do "tempo de antena" disponível, tornando mais competitiva a publicidade nos jornais, incluindo os diários regionais. Em alternativa, poderia ser exigido aos organismos públicos e indústrias estatais que anunciassem nos diários regionais ou o governo poderia, em conformidade com as disposições do Tratado sobre auxílios estatais, apoiar os jornais através de benefícios fiscais ou mesmo de subsídios directos.

62. Mesmo que a medida em causa constituísse um meio eficaz de apoiar os jornais diários regionais, persiste a objecção de que não foi apresentada qualquer boa razão para impor aos distribuidores, editores literários, proprietários de cinemas e produtores cinematográficos o ónus de apoiar os jornais diários regionais. A escolha destes sectores económicos como veículo de manutenção do pluralismo na imprensa afigura-se arbitrária. Na minha opinião, seria difícil sustentar que uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações se justifica quando aplicada arbitrariamente. Assim, se eu tivesse perfilhado o entendimento de que a restrição à publicidade era abrangida pelo artigo 30. , não poderia considerá-la justificável.

A Directiva 89/552/CEE do Conselho

63. A finalidade principal da Directiva 89/552, que foi adoptada nos termos dos artigos 57. , n. 2, e 66. do Tratado, é a de facilitar a livre circulação da radiodifusão televisiva no interior da Comunidade. No preâmbulo afirma-se que a radiodifusão televisiva constitui um serviço na acepção do Tratado, que o Tratado prevê a livre circulação de todos os serviços fornecidos normalmente contra remuneração, sem exclusão em razão do seu conteúdo cultural ou outro, e que essa liberdade, aplicada à radiodifusão televisiva, é uma manifestação específica da liberdade de expressão consagrada no artigo 10. da Convenção Europeia dos Direitos do Homem: v. os sexto, sétimo e oitavo considerandos. A directiva prossegue o seu objectivo de facilitar a livre circulação da radiodifusão televisiva fixando padrões mínimos que devem ser respeitados pelos organismos de radiodifusão sob a jurisdição de um Estado-membro. A emissões que respeitem essas exigências mínimas podem ser transmitidas para outros Estados-membros. O artigo 2. , n. 2, da directiva dispõe que, em princípio, os Estados-membros devem assegurar a liberdade de recepção e não colocar entraves à retransmissão nos seus territórios de programas de radiodifusão televisiva provenientes de outros Estados-membros por razões que caiam dentro dos domínios coordenados pela directiva. A única excepção a este princípio está prevista no próprio artigo 2. , n. 2, que permite aos Estados-membros, sob rigorosas condições, suspender programas que manifesta, séria e gravemente infrinjam o artigo 22. da directiva. Esta última disposição exige que os Estados-membros assegurem que as emissões dos organismos de radiodifusão televisiva sob a sua jurisdição não incluam programas susceptíveis de prejudicar gravemente o desenvolvimento físico, mental ou moral dos menores, nomeadamente programas que incluam cenas de pornografia ou de violência gratuita.

64. O capítulo IV (artigos 10. a 21. ) da directiva intitula-se "Publicidade televisiva e patrocínio". O artigo 10. estabelece o princípio básico de que a publicidade deve ser distinta das outras partes da programação. O artigo 11. define normas detalhadas para se obter essa separação. O artigo 13. proíbe a publicidade televisiva de cigarros e outros produtos à base de tabaco. O artigo 14. proíbe a publicidade televisiva de medicamentos e tratamentos médicos apenas acessíveis mediante receita médica no Estado-membro sob cuja jurisdição se encontre o organismo de radiodifusão televisiva. O artigo 15. restringe a publicidade televisiva às bebidas alcoólicas. O artigo 18. limita o tempo dedicado à publicidade, e dispõe:

"1. O tempo consagrado à publicidade não deve ultrapassar 15% do tempo de transmissão diário. Todavia, essa percentagem pode ser elevada até 20% no caso de incluir formas de publicidade como ofertas directas ao público com vista à venda, compra ou aluguer de produtos ou com vista à prestação de serviços, desde que o volume dos spots publicitários não exceda 15%.

2. O tempo de transmissão consagrado aos spots publicitários no interior de um dado período de uma hora não deve exceder 20%.

3. Sem prejuízo do disposto no n. 1, as formas de publicidade como as ofertas directas ao público com vista à venda, compra ou aluguer de produtos, ou com vista à prestação de serviços não devem exceder uma hora por dia."

65. O artigo 19. dispõe:

"Os Estados-membros podem prever normas mais rigorosas do que as do artigo 18. para o tempo de antena e as regras de transmissão televisiva dos organismos de radiodifusão televisiva sob a sua jurisdição, de forma a conciliar a procura de publicidade televisiva com os interesses do público, tendo em conta nomeadamente:

a) a função informativa, educativa, cultural e de diversão da televisão;

b) a salvaguarda do pluralismo da informação e dos media".

O artigo 20. dispõe:

"Sem prejuízo do artigo 3. , os Estados-membros podem prever, no respeito pelo direito comunitário, condições diferentes das estabelecidas nos n.os 2 a 5 do artigo 11. e no artigo 18. para as emissões exclusivamente destinadas ao território nacional e que não possam ser captadas, directa ou indirectamente, num outro ou em vários outros Estados-membros."

O artigo 3. , n. 1, contém uma derrogação de ordem mais geral, estabelecendo que os Estados-membros têm a faculdade, no que respeita aos organismos de radiodifusão televisiva sob a sua jurisdição, de prever normas mais rigorosas ou mais pormenorizadas nos domínios abrangidos pela directiva (49).

66. A directiva apenas proíbe expressamente a publicidade televisiva de duas categorias de produtos ou serviços: os cigarros e outros produtos à base de tabaco (artigo 13. ) e medicamentos e tratamentos médicos acessíveis apenas mediante receita médica (artigo 14. ). A questão que se coloca no presente processo é a de saber se a directiva permite aos Estados-membros proibir a publicidade televisiva, relativamente aos organismos de radiodifusão televisiva sob a sua jurisdição, para outras categorias de produtos ou sectores da actividade económica, como o sector da distribuição. Neste particular, a directiva é algo ambígua: não estabelece com clareza se outros produtos ou serviços podem ou não ser excluídos da publicidade televisiva.

67. Existem quatro disposições na directiva que autorizam os Estados-membros a sujeitar os organismos de radiodifusão televisiva sob a sua jurisdição a condições mais rigorosas dos que as previstas na directiva: os artigos 3. , n. 1, 19. e 20. , que já citei, o artigo 8. , que permite aos Estados-membros estabelecer normas mais rigorosas ou mais pormenorizadas "em função de critérios linguísticos". A disposição citada em último lugar é claramente irrelevante. Assim, é necessário examinar os artigos 3. , n. 1, 19. e 20. para determinar se estes permitem aos Estados-membros proibir a publicidade televisiva, aos organismos de radiodifusão televisiva sob sua jurisdição, de qualquer produto, serviço ou sector da actividade económica para além dos expressamente excluídos da publicidade televisiva pela própria directiva.

68. O artigo 19. permite aos Estados-membros "prever normas mais rigorosas do que as do artigo 18. para o tempo de antena e as regras de transmissão televisiva dos organismos de radiodifusão televisiva sob a sua jurisdição". O artigo 19. constitui, pois, exclusivamente uma derrogação ao artigo 18. , que não respeita aos tipos de produtos ou serviços que podem ser publicitados, mas ao tempo diário de transmissão que pode ser dedicado à publicidade. O mesmo argumento é válido para o artigo 20. , que apenas permite derrogações aos artigos 11. , n.os 2 a 5, e 18. O artigo 11. estabelece normas detalhadas para assegurar uma clara separação entre a publicidade e a programação e proíbe a inserção de publicidade em certos tipos de programas. Não faz referência aos tipos de produtos ou serviços que podem ser publicitados. É igualmente claro que o artigo 20. não é aplicável no caso vertente, uma vez que possibilita derrogações aos artigos 11. , n.os 2 a 5, e 18. apenas no que respeita às "emissões exclusivamente destinadas ao território nacional e que não possam ser captadas, directa ou indirectamente, num outro ou em vários outros Estados-membros". Neste caso, basta observar que tanto a TF1 como a M6 podem ser captadas noutros Estados-membros, pelo menos nas zonas fronteiriças.

69. Subsiste, pois, a questão de saber se, conforme sustentam o Governo francês e a Comissão, o artigo 3. , n. 1, da directiva permite aos Estados-membros impor restrições do tipo das que estão em causa no presente processo. O exacto alcance do artigo 3. , n. 1, é controverso. Parece conter uma derrogação extremamente ampla das normas da directiva, uma vez que autoriza os Estados-membros a estabelecer normas mais rigorosas ou mais pormenorizadas nos domínios abrangidos pela directiva, no que respeita aos organismos de radiodifusão televisiva sob a sua jurisdição. A dificuldade reside na ausência de uma indicação clara, no texto ou na economia da directiva, quanto à relação existente entre essa derrogação muito ampla e as outras, mais restritas, constantes dos artigos 19. e 20. (e também do artigo 18. ). Se o artigo 3. , n. 1, fosse interpretado no sentido de autorizar os Estados-membros a impor qualquer tipo de restrição aos organismos de radiodifusão televisiva sob a sua jurisdição, as derrogações mais restritivas constantes dos artigos 19. e 20. seriam redundantes. Por outro lado, se se entender que os Estados-membros não podem impor aos organismos de radiodifusão televisiva sob a sua jurisdição normas mais rigorosas do que as constantes da directiva, a não ser nas circunstâncias definidas nos artigos 8. , 19. e 20. , então o artigo 3. , n. 1, seria desprovido de sentido. É possível que a explicação para esta aparente contradição na economia da directiva resida na sua complicada história legislativa (50).

70. É de lamentar que a legislação comunitária seja ambígua numa matéria tão importante. Uma coisa é, contudo, clara: se a directiva "Televisão sem fronteiras" não existisse, os Estados-membros teriam a liberdade de restringir a publicidade televisiva aos organismos de radiodifusão televisiva sob a sua jurisdição, desde que ao fazê-lo não violassem o Tratado ou qualquer outra disposição do direito comunitário. Não me parece correcto interpretar a directiva no sentido de privar os Estados-membros desse poder, a menos que fossem claramente esses o objectivo e o efeito da directiva. Não existe uma indicação clara de que tenha sido essa a intenção dos autores da directiva. Pelo contrário, toda a economia da directiva aponta no sentido da prossecução do objectivo da livre circulação da radiodifusão televisiva, estabelecendo exigências mínimas e deixando aos Estados-membros a liberdade de regulamentar de forma mais rigorosa os organismos de radiodifusão televisiva sob a sua jurisdição. Este objectivo não fica prejudicado se os Estados-membros proibirem os organismos de radiodifusão sob a sua jurisdição de publicitar determinados produtos ou serviços em circunstâncias diversas das mencionadas nos artigos 13. e 14. Concluo, pois, que uma legislação do tipo em questão não é contrária à directiva.

As regras de concorrência do Tratado

71. Abordarei com maior brevidade o argumento segundo o qual a legislação em apreço é contrária aos artigos 85. e 86. do Tratado.

72. O cerne deste argumento é que os concorrentes da Leclerc-Siplec fizeram um acordo relativamente à composição de uma gasolina sem chumbo que não corresponde a qualquer padrão europeu e decidiram conjuntamente comercializar esse produto através de um sistema de distribuição selectiva em que o retalhista é obrigado a exibir o nome do fabricante nas bombas. O acordo entre os concorrentes da Leclerc-Siplec é alegadamente um acordo proibido pelo artigo 85. do Tratado e essas empresas são acusadas de procurar abusivamente adquirir uma posição dominante contrária ao artigo 86. do Tratado. O acordo tornou-se possível ou foi pelo menos facilitado, segundo a Leclerc-Siplec, pelas disposições do decreto controvertido, uma vez que a proibição de publicidade televisiva impede os distribuidores de gasolina, como a Leclerc-Siplec, de promover a sua gasolina sem chumbo, e assim competir com as empresas envolvidas no acordo.

73. Este argumento não colhe. Como reconhece a Leclerc-Siplec, os artigos 85. e 86. dirigem-se não a medidas adoptadas pelo Estado, mas ao comportamento das empresas. É certo que o Tribunal declarou em numerosas ocasiões ° por exemplo nos acórdãos Meng (51) e Ohra Schadeverzekeringen (52) ° que, por força do efeito conjugado dos artigos 5. , 85. e 86. do Tratado, os Estados-membros não podem adoptar ou manter em vigor medidas susceptíveis de eliminar o efeito útil das regras de concorrência aplicáveis às empresas. É este o caso quando um Estado-membro impõe ou incita as empresas à celebração de acordos contrários ao artigo 85. ou reforça os efeitos de tais acordos, ou retira à sua própria regulamentação o carácter estatal, delegando em operadores privados a responsabilidade pela tomada de decisões de intervenção em matéria económica.

74. É claro que a legislação em causa não impôs ou favoreceu a celebração do alegado acordo por parte dos concorrentes da Leclerc-Siplec. Tal como não pode também defender-se, à luz do acórdão Meng, que o decreto reforçou um acordo anticoncorrencial. Decidiu-se nesse acórdão que uma legislação aplicável a um sector de seguros específico não podia ser considerada como reforçando os efeitos de um acordo já existente, a menos que se limitasse a reproduzir os termos de um acordo celebrado entre as empresas que operassem nesse sector. É igualmente claro que a legislação em causa não delega em operadores privados a responsabilidade da regulamentação da publicidade televisiva.

Conclusão

75. Sou, portanto, de opinião de que a questão submetida pelo tribunal de commerce de Paris deve ser respondida da forma seguinte:

"1) Uma medida adoptada por um Estado-membro que impede os distribuidores estabelecidos nesse Estado-membro de fazerem publicidade televisiva não constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa às importações, na acepção do artigo 30. do Tratado CEE.

2) Tal medida não é contrária à Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva.

3) Tal medida não é contrária aos artigos 85. e 86. do Tratado CEE, conjugados com o artigo 5. do mesmo Tratado".

(*) Língua original: inglês.

(1) ° Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva (JO L 298, p. 23).

(2) ° Acórdão de 16 de Dezembro de 1981 (244/80, Recueil, p. 3045); v. também acórdão de 11 de Março de 1980, Foglia I (104/79, Recueil, p. 745).

(3) ° Acórdão de 16 de Julho de 1992 (C-83/91, Colect., p. I-4871).

(4) ° Acórdão de 16 de Julho de 1992 (C-343/90, Colect., p. I-4673).

(5) ° Acórdão de 26 de Janeiro de 1993 (C-320/90, C-321/90 e C-322/90, Colect., p. I-393).

(6) ° Foglia II, já referido na nota 2, n. 18.

(7) ° Foglia I, já referido na nota 2, n. 10.

(8) ° Foglia I, já referido na nota 2, n. 11.

(9) ° V. n.os 28 a 30 do acórdão Foglia II, já referido na nota 2.

(10) ° V., por exemplo, acórdão de 23 de Novembro de 1989, Parfuemerie-Fabrik 4711 (150/88, Colect., p. 3891, n.os 11 e 12).

(11) ° V. acórdãos de 18 de Março de 1980, Procureur du Roi (52/79, Recueil, p. 833); de 26 de Abril de 1988, Bond van Adverteerders (352/85, Colect., p. 2085), e de 25 de Julho de 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda (C-288/89, Colect., p. I-4007).

(12) ° Acórdão de 18 de Junho de 1991, ERT (C-260/89, Colect., p. I-2925, n. 42).

(13) ° Virginia State Board of Pharmacy/Virginia Citizens Consumer Council 425 US 748, 48 L Ed 2d (1976).

(14) ° Acórdão de 11 de Julho de 1974 (8/74, Recueil, p. 837).

(15) ° Acórdão de 24 de Novembro de 1993 (C-267/91 e C- 268/91, Colect., p. I-6097).

(16) ° Acórdão de 20 de Fevereiro de 1979 (120/78, Recueil, p. 649).

(17) ° V. White: In search of the limits to Article 30 of the EEC Treaty , Common Market Law Review 1989, p. 235.

(18) ° Acórdão de 14 de Julho de 1981 (155/80, Recueil, p. 1993).

(19) ° Acórdão de 31 de Março de 1982 (75/81, Recueil, p. 1211).

(20) ° Acórdão de 11 de Julho de 1990 (C-23/89, Colect., p. I-3059).

(21) ° Acórdão de 15 de Dezembro de 1982 (286/81, Recueil, p. 4575).

(22) ° Acórdão de 16 de Maio de 1989 (382/87, Colect., p. 1235).

(23) ° Acórdão de 25 de Julho de 1991 (C-1/90 e C-176/90, Colect., p. I-4151); v. também acórdão de 10 de Julho de 1980, Comissão/França (C-152/78, Colect., p. 2299, n. 11).

(24) ° Acórdão de 7 de Março de 1990 (C-362/88, Colect., p. I-667).

(25) ° Acórdão de 12 de Dezembro de 1990 (C-241/89, Colect., p. 4695).

(26) ° Acórdão de 18 de Maio de 1993 (C-126/91, Colect., p. I-2361).

(27) ° N. 7 do acórdão GB-INNO-BM.

(28) ° N. 29 do acórdão.

(29) ° Acórdãos de 23 de Novembro de 1989, Torfaen Borough Council (C-145/88, Colect., p. 3851); de 28 de Fevereiro de 1991, Conforama e o. (C-312/89, Colect., p. I-997), e de 16 de Dezembro de 1992, B & Q (C-169/91, Colect., p. I-6635).

(30) ° N. 15 do acórdão B & Q, já referido na nota 29.

(31) ° C-267/91 e C-268/91, já referidos na nota 15.

(32) ° N. 16 do acórdão.

(33) ° Acórdão de 15 de Dezembro de 1993 (C-292/92, Colect., p. I-6787); v. também acórdãos de 2 de Fevereiro de 1994, Verband Sozialer Wettbewerb (C-315/92, Colect., p. I-317), e de 2 de Junho de 1994, Trankstation 't Heukske e Boermans (C-401/92 e C-402/92, Colect., p. I-2199), e Punto Casa e PPV (C-69/93 e C-258/93, Colect., p. I-2355).

(34) ° V. relatório para audiência, p. I-6790.

(35) ° N. 22.

(36) ° Como no n. 15 do acórdão B & Q (referido supra no ponto 33).

(37) ° Como no acórdão de 7 de Março de 1990, Krantz (C-69/88, Colect., p. I-583, n. 11).

(38) ° Acórdão de 13 de Março de 1984 (16/83, Recueil, p. 1299).

(39) ° Acórdão de 14 de Março de 1985 (269/83, Recueil, p. 837)

(40) ° Acórdão de 5 de Junho de 1986 (103/84, Recueil, p. 1759).

(41) ° N. 18 do acórdão.

(42) ° Acórdão de 5 de Abril de 1984 (177/82 e 178/82, Recueil, p. 1797, n. 13).

(43) ° V., por exemplo, acórdão de 1 de Julho de 1969, Comissão/Itália (24/68, Recueil, p. 193, n. 9).

(44) ° Ibidem.

(45) ° V. também Roth: Commment on Keck and Huenermund , Common Market Law Review 1994, p. 845, especialmente p. 853.

(46) ° V. supra, ponto 48.

(47) ° Ambos referidos na nota 23.

(48) ° V., mais recentemente, o acórdão de 5 de Outubro de 1994, TV10 SA (C-23/93, Colect. p. I-0000, n.os 18 e 19); v. também artigo 19. da directiva Televisão sem fronteiras , adiante referida no ponto 65.

(49) ° Nota respeitante apenas à versão inglesa das conclusões.

(50) ° V., sobre esta matéria, Delwit and Gobin: Étude du cheminement de la directive télévision sans frontières: synthèses des prises de positions des institutions communautaires , in L' espace audiovisuel européen, ed. Vandersanden, Bruxelas, 1991, pp. 55 a 74.

(51) ° Acórdão de 17 de Novembro de 1993 (C-2/91, p. I-5751, n. 14).

(52) ° Acórdão de 17 de Novembro de 1993 (C-245/91, Colect., p. I-5851, n. 10).