Acórdão do Tribunal de Justiça (Quinta Secção) de 12 de maio de 2022 (pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Consiglio di Stato — Itália) — Servizio Elettrico Nazionale SpA, ENEL SpA, Enel Energia SpA/Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e o.

(Processo C-377/20) (1)

(«Reenvio prejudicial - Concorrência - Posição dominante - Exploração abusiva - Artigo 102.o TFUE - Incidência de uma prática sobre o bem-estar dos consumidores e sobre a estrutura do mercado - Prática de exclusão abusiva - Capacidade da prática para produzir um efeito de exclusão - Recurso a meios diferentes daqueles que decorrem de uma concorrência pelo mérito - Impossibilidade para um hipotético concorrente igualmente eficaz de replicar a prática - Existência de uma intenção anticoncorrencial - Abertura à concorrência do mercado da venda de eletricidade - Transferência de informações comercialmente sensíveis no interior de um grupo de empresas com o objetivo de manter uma posição dominante no mercado herdada de um monopólio legal - Imputabilidade do comportamento da filial à sociedade-mãe»)

(2022/C 257/05)

Língua do processo: italiano

Órgão jurisdicional de reenvio

Consiglio di Stato

Partes no processo principal

Recorrentes: Servizio Elettrico Nazionale SpA, ENEL SpA, Enel Energia SpA

Recorridos: Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ENEL SpA, Servizio Elettrico Nazionale SpA, Eni Gas e Luce Spa, Eni SpA, Axpo Italia SpA, Gala SpA, E.Ja SpA, Green Network SpA, Ass.ne Codici — Centro per i Diritti del Cittadino

sendo intervenientes: Green Network SpA, Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader — AIGET, Ass.ne Codici — Centro per i Diritti del Cittadino, Associazione Energia Libera, Metaenergia SpA

Dispositivo

1) O artigo 102.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que, para demonstrar que uma prática constitui uma exploração abusiva de uma posição dominante, basta, para uma autoridade da concorrência, provar que essa prática é suscetível de pôr em causa a estrutura de concorrência efetiva no mercado relevante, a menos que a empresa dominante em questão demonstre que os efeitos anticoncorrenciais que possam resultar da referida prática são contrabalançados, ou mesmo superados, pelos efeitos positivos para os consumidores, designadamente em termos de preços, de escolha, de qualidade e de inovação.

2) O artigo 102.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que, para excluir o caráter abusivo de um comportamento de uma empresa em posição dominante, deve considerar-se que não é suficiente, por si só, a prova, apresentada pela empresa em questão, de que esse comportamento não produziu efeitos restritivos concretos. Este elemento pode constituir um indício da incapacidade do comportamento em causa para produzir efeitos anticoncorrenciais, o qual, todavia, deverá ser completado por outros elementos de prova destinados a demonstrar essa incapacidade.

3) O artigo 102.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que a existência de uma prática de exclusão abusiva por parte de uma empresa em posição dominante deve ser apreciada com fundamento na capacidade dessa prática para produzir efeitos anticoncorrenciais. Uma autoridade da concorrência não é obrigada a provar a intenção da empresa em causa de excluir os seus concorrentes através de meios ou de recursos diferentes dos que regulam uma concorrência pelo mérito. A prova dessa intenção constitui, no entanto, uma circunstância factual suscetível de ser tida em conta para efeitos da determinação de um abuso de posição dominante.

4) O artigo 102.o TFUE deve ser deve ser interpretado no sentido de que uma prática lícita à margem do direito da concorrência pode, quando aplicada por uma empresa em posição dominante, ser qualificada de «abusiva», na aceção desta disposição, se puder produzir um efeito de exclusão e se assentar na utilização de meios diferentes dos que resultam de uma concorrência baseada no mérito. Quando estas duas condições estão preenchidas, a empresa em posição dominante em causa pode porém escapar à proibição enunciada no artigo 102.o TFUE demonstrando que a prática em causa era quer objetivamente justificada e proporcionada a essa justificação quer contrabalançada ou mesmo superada por ganhos em termos de eficácia que aproveitam de modo igual aos consumidores.

5) O artigo 102.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que, quando uma posição dominante é explorada de forma abusiva por uma ou várias filiais que pertencem a uma unidade económica, a existência dessa unidade é suficiente para considerar que a sociedade-mãe é, também ela, responsável por esse abuso. A existência dessa unidade deve ser presumida se, no momento dos factos, pelo menos praticamente a totalidade do capital dessas filiais era detida, direta ou indiretamente, pela sociedade-mãe. A autoridade da concorrência não tem de apresentar qualquer prova suplementar, a menos que a sociedade-mãe demonstre que não tinha o poder de definir os comportamentos das suas filiais, agindo estas de maneira autónoma.

(1) JO C 348, de 19.10.2020.