CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

YVES BOT

apresentadas em 20 de junho de 2013 ( 1 )

Processo C‑309/12

Maria Albertina Gomes Viana Novo,

Ezequiel Martins Dias,

Gabriel Inácio da Silva Fontes,

Marcelino Jorge dos Santos Simões,

Manuel Dourado Eusébio,

Alberto Martins Mineiro,

Armindo Gomes de Faria,

José Fontes Cambas,

Alberto Martins do Alto,

José Manuel Silva Correia,

Marilde Marisa Moreira Marques Moita,

José Rodrigues Salgado Almeida,

Carlos Manuel Sousa Oliveira,

Manuel da Costa Moreira,

Paulo da Costa Moreira,

José Manuel Serra da Fonseca,

Ademar Daniel Lourenço Dias,

Ana Mafalda Azevedo Martins Ferreira

contra

Fundo de Garantia Salarial IP

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunal Central Administrativo Norte (Portugal)]

«Proteção dos trabalhadores em caso de insolvência do empregador — Diretiva 80/987/CEE — Diretiva 2002/74/CE — Artigos 3.° e 4.° — Garantia dos créditos salariais — Limitação da garantia no tempo — Limitação aos créditos vencidos durante os seis meses anteriores à apresentação do pedido de declaração de insolvência do empregador — Propositura prévia, por parte dos trabalhadores assalariados, de uma ação destinada a obter o pagamento e a cobrança coerciva dos seus créditos em dívida — Efeito»

1. O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação dos artigos 4.° e 10.° da Diretiva 80/987/CEE do Conselho, de 20 de outubro de 1980, relativa à proteção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador ( 2 ), conforme alterada pela Diretiva 2002/74/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de setembro de 2002 ( 3 ).

2. Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe M. A. Gomes Viana Novo e outros 17 trabalhadores assalariados de um empregador em estado de insolvência ao Fundo de Garantia Salarial IP ( 4 ), a respeito de créditos salariais cujo pagamento foi solicitado ao FGS nos termos das disposições do direito português que transpuseram a Diretiva 80/987.

3. Esta diretiva, que obriga os Estados‑Membros a criar uma instituição de garantia de pagamento dos créditos não pagos dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do seu empregador ( 5 ), autoriza, todavia, os Estados‑Membros a limitar a obrigação de garantia no tempo ou no espaço, de forma alternativa ou cumulativa.

4. O processo principal tem por objeto a faculdade de limitar a garantia no tempo. O legislador português usou esta faculdade ao determinar um período de referência correspondente aos seis meses anteriores à apresentação do pedido destinado a que o empregador seja judicialmente declarado insolvente ( 6 ) ou à entrega de um pedido de procedimento de conciliação.

5. O Tribunal Central Administrativo Norte (Portugal), para o qual recorreram os trabalhadores que detêm créditos vencidos antes do período de referência, pergunta se, quando estes trabalhadores agiram judicialmente com vista à fixação do montante dos respetivos créditos salariais e à obtenção da sua cobrança coerciva, esse período deve ser determinado tendo em conta a data dessa ação.

6. Nas presentes conclusões, propomos ao Tribunal de Justiça que declare que os artigos 3.° e 4.° da Diretiva 80/987, lidos em conjugação com o princípio da igualdade de tratamento, devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a que a o direito nacional, em caso de insolvência do empregador, limite a garantia dos créditos salariais aos créditos vencidos nos seis meses anteriores à data de apresentação do pedido de instauração do processo de insolvência, desde que, em relação aos trabalhadores assalariados que tenham agido judicialmente para reivindicar os respetivos créditos salariais e, devido à insolvência do empregador, tenham prosseguido a cobrança coerciva dos referidos créditos, sem sucesso, este período de referência tenha como ponto de partida o pedido de fixação judicial do crédito.

7. Recordaremos, por outro lado, que compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se pode interpretar nesse sentido o seu direito nacional e, caso não possa, afastar a sua aplicação no litígio no processo principal.

I — Quadro jurídico

A — Direito da União

8. O artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 80/987, na sua versão inicial, previa que o período de garantia se situava antes de uma data‑limite que os Estados‑Membros podiam escolher entre três datas enumeradas no n.o 2 do referido artigo.

9. Mais precisamente, este artigo 3.o dispunha: «1. Os Estados‑Membros tomarão as medidas necessárias para que seja assegurado por instituições de garantia, sem prejuízo do disposto no artigo 4.o, o pagamento dos créditos em dívida aos trabalhadores assalariados emergentes de contratos de trabalho ou de relações de trabalho e tendo por objeto a remuneração referente ao período situado antes de determinada data. 2. A data indicada no n.o 1 será, por escolha dos Estados‑Membros: — ou a da superveniência de insolvência do empregador, — ou a do aviso prévio de despedimento dado ao trabalhador em causa, por força de insolvência do empregador, — ou a da superveniência da insolvência do empregador ou a da cessação do contrato de trabalho ou da relação de trabalho do trabalhador em causa, ocorrida por força da insolvência do empregador.»

10. Tendo em conta a escolha entre estas três possibilidades efetuada pelos Estados‑Membros, o artigo 4.o, n.o 2, da Diretiva 80/987, na sua versão inicial, determinava os créditos não pagos que deveriam, em qualquer caso, ser cobertos pela obrigação de garantia no caso de um Estado‑Membro decidir, ao abrigo deste artigo 4.o, n.o 1, limitar essa garantia no tempo.

11. Nos termos do referido artigo 4.o: «1. Os Estados‑Membros têm a faculdade de limitar a obrigação de pagamento das instituições de garantia prevista no artigo 3.o 2. Quando os Estados‑Membros fizerem uso da faculdade prevista no n.o 1, devem: — no caso previsto no n.o 2, primeiro travessão, do artigo 3.o, assegurar o pagamento dos créditos em dívida relativos à remuneração referente aos três últimos meses do contrato de trabalho ou da relação de trabalho compreendidos no período dos seis meses anteriores à data da superveniência da insolvência do empregador, — no caso previsto no n.o 2, segundo travessão, do artigo 3.o[,] assegurar o pagamento dos créditos em dívida relativos à remuneração referente aos três últimos meses do contrato de trabalho ou da relação de trabalho, anteriores à data do aviso prévio de despedimento dado ao trabalhador assalariado por força da insolvência do empregador, — no caso previsto no n.o 2, terceiro travessão, do artigo 3.o, assegurar o pagamento dos créditos em dívida relativos à remuneração referente aos dezoito últimos meses do contrato de trabalho ou da relação de trabalho anteriores à data da superveniência da insolvência do empregador ou à da cessação do contrato de trabalho ou da relação de trabalho do trabalhador assalariado, ocorrida por força da insolvência do empregador. Nestes casos[,] os Estados‑Membros podem limitar a obrigação de pagamento à remuneração referente a um período de oito semanas ou a diversos períodos parciais que perfaçam a mesma duração. […]»

12. O artigo 3.o da Diretiva 80/987 passou a dispor: «Os Estados‑Membros devem tomar as medidas necessárias para que as instituições de garantia assegurem, sob reserva do artigo 4.o, o pagamento dos créditos em dívida dos trabalhadores assalariados emergentes de contratos de trabalho ou de relações de trabalho, incluindo, sempre que o direito nacional o estabeleça, as indemnizações pela cessação da relação de trabalho. Os créditos a cargo da instituição de garantia consistem em remunerações em dívida correspondentes a um período anterior e/ou, conforme os casos, posterior a uma data fixada pelos Estados‑Membros.»

13. O artigo 4.o, n.os 1 e 2, da Diretiva 80/987 enuncia: «1. Os Estados‑Membros têm a faculdade de limitar a obrigação de pagamento das instituições de garantia a que se refere o artigo 3.o 2. Quando os Estados‑Membros fizerem uso da faculdade a que se refere o n.o 1, devem determinar a duração do período que dá lugar ao pagamento dos créditos em dívida pela instituição de garantia. Contudo, esta duração não pode ser inferior ao período relativo à remuneração dos três últimos meses da relação de trabalho anterior e/ou posterior à data a que se refere o artigo 3.o Os Estados‑Membros podem calcular este período mínimo de três meses com base num período de referência cuja duração não pode ser inferior a seis meses. Os Estados‑Membros que fixarem um período de referência não inferior a 18 meses têm a possibilidade de reduzir a oito semanas o período que dá lugar ao pagamento dos créditos em dívida pela instituição de garantia. Neste caso, para o cálculo do período mínimo, são considerados os períodos mais favoráveis aos trabalhadores.»

14. O artigo 10.o da Diretiva 80/987 dispõe: «A presente diretiva não prejudicará a faculdade de os Estados‑Membros: a) Tomarem as medidas necessárias para evitar abusos; […]»

B — Direito português

15. O artigo 380.o da Lei n.o 99/2003, de 27 de agosto de 2003, que aprova o Código do Trabalho, prevê que a garantia do pagamento dos créditos emergentes do contrato de trabalho e da sua violação ou cessação, pertencentes ao trabalhador, que não possam ser pagos pelo empregador por motivo de insolvência ou de situação económica difícil é assumida e suportada pelo FGS, nos termos previstos em legislação especial.

16. O artigo 317.o da Lei n.o 35/2004, de 29 de julho de 2004, dispõe que, em caso de incumprimento pelo empregador, o FGS assegura ao trabalhador o pagamento dos créditos emergentes do contrato de trabalho e da sua violação ou cessação nos termos dos artigos seguintes.

17. O artigo 318.o desta lei, que precisa as situações abrangidas pela garantia, prevê: «1. O [FGS] assegura o pagamento dos créditos a que se refere o artigo anterior, nos casos em que o empregador seja judicialmente declarado insolvente. 2. O [FGS] assegura igualmente o pagamento dos créditos referidos no número anterior, desde que se tenha iniciado o procedimento de conciliação previsto no Decreto‑Lei n.o 316/98, de 20 de outubro. 3. Sem prejuízo do disposto no número anterior, caso o procedimento de conciliação não tenha sequência, por recusa ou extinção, nos termos dos artigos 4.° e 9.°, respetivamente, do Decreto‑Lei n.o 316/98, de 20 de outubro, e tenha sido requerido por trabalhadores da empresa o pagamento de créditos garantidos pelo [FGS], deve este requerer judicialmente a insolvência da empresa. 4. Para efeito do cumprimento do disposto nos números anteriores, o [FGS] deve ser notificado, quando as empresas em causa tenham trabalhadores ao seu serviço: a) Pelos tribunais judiciais, no que respeita ao requerimento do processo especial de insolvência e respetiva declaração; b) Pelo Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e ao Investimento (IAPMEI), no que respeita ao requerimento do procedimento de conciliação, à sua recusa ou extinção do procedimento.»

18. O artigo 319.o desta mesma lei identifica os créditos abrangidos como se segue: «1. O [FGS] assegura o pagamento dos créditos previstos no artigo 317.o que se tenham vencido nos seis meses que antecedem a data da propositura da ação ou apresentação do requerimento referido no artigo anterior. 2. Caso não haja créditos vencidos no período de referência mencionado no número anterior, ou o seu montante seja inferior ao limite máximo definido no n.o 1 do artigo seguinte, o [FGS] assegura até este limite o pagamento de créditos vencidos após o referido período de referência. 3. O [FGS] só assegura o pagamento dos créditos que lhe sejam reclamados até três meses antes da respetiva prescrição.»

19. Resulta da decisão de reenvio que, segundo a jurisprudência nacional, quando o empregador é declarado judicialmente insolvente, o FGS garante os créditos salariais vencidos nos seis meses que antecederam a data de instauração do processo de insolvência ou a data de entrada do requerimento relativo ao procedimento de conciliação.

II — Litígio no processo principal e questão prejudicial

20. O empregador dos recorrentes no processo principal deixou de lhes pagar os seus salários em 15 de setembro de 2003, tendo estes rescindido os respetivos contratos de trabalho ( 7 ) e, posteriormente, em 10 de fevereiro de 2004, recorrido para o Tribunal de Trabalho de Barcelos, com vista à fixação judicial do valor em dívida e à cobrança coerciva dessas quantias. O seu pedido foi julgado procedente.

21. Atendendo à insuficiência dos bens que compunham o património do empregador para pagar os créditos, os recorrentes no processo principal instauraram no Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, em 28 de novembro de 2005, um processo de insolvência. Após a insolvência ter sido decretada, foram reclamados os créditos salariais.

22. Em 26 de julho de 2006, os recorrentes no processo principal requereram ao FGS o pagamento dos respetivos créditos. Por despachos de 21 e 26 de dezembro de 2006, o presidente do FGS indeferiu estes pedidos uma vez que os créditos em causa se tinham vencido mais de seis meses antes da instauração do processo de insolvência, ou seja, numa data anterior ao período de referência previsto no artigo 319.o, n.o 1, da Lei n.o 35/2004.

23. Os recorrentes no processo principal requereram a anulação destes despachos, tendo o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto negado provimento ao referido recurso por sentença de 18 de março de 2010.

24. Os recorrentes no processo principal recorreram para o Tribunal Central Administrativo Norte que decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «O direito da União, no âmbito concreto da garantia dos créditos salariais em caso de insolvência do empregador, em particular [os] artigos 4.° e 10.° da Diretiva [80/987], deve ser interpretado no sentido de que se opõe a [uma] disposição do direito nacional que garanta apenas os créditos que se venceram nos seis meses antes da propositura da ação de insolvência do seu empregador mesmo quando os trabalhadores hajam acionado no [t]ribunal do [t]rabalho aquele seu empregador com vista à fixação judicial e à cobrança coerciva dessas mesmas quantias?»

III — Nossa análise

25. O fio condutor do nosso raciocínio será constituído por quatro princípios que resultam da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à interpretação da Diretiva 80/987.

26. Em primeiro lugar, em conformidade com uma regra de interpretação clássica, o Tribunal de Justiça declarou, a respeito do caráter derrogatório dos casos em que os Estados‑Membros têm a faculdade de limitar a obrigação de pagamento das instituições de garantia a um período determinado, que as disposições em causa devem ser objeto de uma interpretação estrita ( 8 ).

27. Com efeito, importa ter presente que a Diretiva 80/987, que tem por objeto a proteção dos trabalhadores em caso de insolvência do empregador, consagra o princípio de que os trabalhadores assalariados têm direito à garantia do pagamento dos respetivos créditos em dívida relativos à remuneração referente a um período situado antes ou, sendo o caso, após uma data determinada pelos Estados‑Membros ( 9 ).

28. O artigo 4.o desta diretiva permite aos Estados‑Membros restringir o período de garantia apenas a título excecional e, por conseguinte, a respetiva obrigação de pagamento das instituições de garantia, na condição de ser assegurada uma garantia mínima cujas modalidades dependem da data de referência que aqueles escolheram no âmbito do artigo 3.o da referida diretiva.

29. Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça limitou a margem de manobra dos Estados‑Membros de modo a ter em conta a finalidade social da Diretiva 80/987, que é a de assegurar aos trabalhadores assalariados um mínimo de proteção ao nível da União Europeia em caso de insolvência do empregador, sem prejuízo das disposições mais favoráveis existentes nas legislações dos Estados‑Membros, através da instauração de garantias mínimas para o pagamento dos créditos em dívida resultantes de contratos ou de relações de trabalho e respeitantes à remuneração relativa a um determinado período ( 10 ).

30. Resultam duas consequências essenciais da aplicação conjugada destes dois primeiros princípios.

31. Por um lado, as únicas limitações possíveis ao direito do trabalhador a uma garantia mínima são as que estão expressamente previstas no artigo 4.o, n.os 2 e 3, da Diretiva 80/987. Estas limitações referem‑se exclusivamente quer à duração do período que dá lugar ao pagamento quer ao montante desse pagamento, de onde resulta que a Diretiva 80/987 se opõe a uma legislação nacional que subordina a possibilidade de os trabalhadores cujo empregador se encontra em situação de insolvência exercerem integralmente o seu direito ao pagamento dos créditos salariais em dívida à obrigação de se inscreverem como candidatos a emprego ( 11 ).

32. Por outro lado, mesmo quando as limitações previstas pelo direito nacional resultem de uma ou de outra das duas categorias admitidas a título derrogatório pelo artigo 4.o da Diretiva 80/987, estas não devem ter por efeito limitar ou excluir o mínimo de proteção assegurado pela mesma diretiva.

33. Esta exigência repercute‑se, nomeadamente, nas modalidades de tomada em conta dos pagamentos efetuados pelo empregador durante o período abrangido pela garantia. Assim, considerou‑se que as remunerações pagas aos trabalhadores durante este período não deviam ser deduzidas do limite fixado pelo Estado‑Membro para a garantia dos créditos em dívida ( 12 ) e que, no caso de um trabalhador ser simultaneamente titular, relativamente ao seu empregador, de créditos referentes a períodos de emprego anteriores ao período de referência e de créditos referentes ao próprio período de referência, estas remunerações devem ser prioritariamente imputadas aos créditos anteriores ( 13 ).

34. Seguindo a mesma lógica, o Tribunal de Justiça declarou igualmente que devem ser excluídos do conceito de «relação de trabalho», na aceção dos artigos 3.° e 4.° da Diretiva 80/987, os períodos que, pela sua própria natureza, não podem dar lugar a créditos de salário em dívida, como um período durante o qual a relação laboral é suspensa por motivos de licença parental ( 14 ).

35. Em terceiro lugar, o Tribunal de Justiça considerou que as condições que dão origem à garantia prevista pela Diretiva 80/987 são distintas da determinação dos créditos em dívida cobertos pela garantia ( 15 ). Daqui resulta que, caso a garantia não possa ser concedida antes da decisão de abertura de um processo de insolvência do empregador ou, em caso de insuficiência de ativos, do decretamento do encerramento definitivo da empresa, o período durante o qual os créditos salariais em dívida estão garantidos não é forçosamente determinado a partir da data daquela decisão.

36. Com base neste princípio, o Tribunal de Justiça considerou que há que entender por data da superveniência da insolvência do empregador, na aceção do artigo 4.o, n.o 2, da Diretiva 80/987, na sua versão inicial, não a data da decisão que se pronunciava sobre o pedido de instauração do processo de insolvência, mas a data do pedido de instauração deste processo ( 16 ). Justificou esta solução salientando que a decisão de instauração do processo podia ocorrer muito tempo após a cessação dos períodos de emprego a que se reportavam as remunerações em dívida, de modo que o pagamento dessas remunerações podia nunca estar garantido pela Diretiva 80/987, por razões que podiam ser estranhas ao comportamento dos trabalhadores.

37. Em quarto lugar, o Tribunal de Justiça declarou que a faculdade reconhecida ao direito nacional de especificar as prestações a cargo da instituição de garantia está sujeita ao respeito dos direitos fundamentais, entre os quais figura, designadamente, o princípio geral da igualdade ( 17 ), que exige que situações comparáveis não sejam tratadas de maneira diferente a menos que essa diferenciação seja objetivamente justificada ( 18 ).

38. Daqui resulta, designadamente, que, quando, segundo uma legislação nacional, as indemnizações legais devidas pela cessação do contrato de trabalho, reconhecidas por uma sentença, estão a cargo da instituição de garantia em caso de insolvência do empregador, indemnizações da mesma natureza, reconhecidas num acordo entre o trabalhador e o empregador celebrado na presença de juiz e homologado pelo órgão jurisdicional, devem ser tratadas da mesma forma ( 19 ).

39. É a partir destes princípios que regem a interpretação da Diretiva 80/987 que vamos procurar a resposta à questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio.

40. No que diz respeito ao litígio no processo principal, resulta dos autos que os recorrentes no processo principal viram ser‑lhes recusada a integralidade do pagamento dos salários referentes aos três últimos meses das suas relações de trabalho em razão do facto de os seus créditos salariais terem vencido mais de seis meses antes da data da apresentação do pedido de insolvência do empregador, que o legislador português considerou como termo do período de referência.

41. Uma vez que a Diretiva 80/987, na sua versão inicial, só previa a escolha entre três datas pelos Estados‑Membros, taxativamente enumeradas no artigo 3.o, n.o 2, desta diretiva, ligadas à superveniência da insolvência do empregador ou à cessação da relação laboral, a Diretiva 2002/74 suprimiu a referência a estas três datas e deixou aos Estados‑Membros uma liberdade total para determinar a data de referência, fazendo contudo variar o período de garantia mínima segundo a duração escolhida.

42. Assim, caso entendam usar a sua faculdade de limitar a garantia no tempo, os Estados‑Membros podem situar a garantia mínima de três meses dentro de um período de seis meses que antecede ou se segue à data de referência. Têm igualmente a faculdade de prever uma garantia mínima limitada a oito semanas, mas na condição de esta garantia se situar dentro de um período mais longo, de pelo menos dezoito meses.

43. Não há dúvida de que a Diretiva 80/987 não se opõe a que um Estado‑Membro fixe como ponto de partida ou de termo ( 20 ) do período de referência a data da apresentação do pedido de insolvência do empregador ( 21 ). Se o Estado‑Membro em causa escolher usar a faculdade de limitar a garantia no tempo, nada obsta, por outro lado, a que limite o período de referência a seis meses, desde que garanta a remuneração dos três últimos meses da relação laboral, como previsto no direito português.

44. A este respeito, importa recordar que o artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 80/987, na sua versão inicial, autorizava expressamente os Estados‑Membros a estabelecer como termo do período de referência a data da «superveniência da insolvência do empregador» e que, segundo a interpretação que lhe deu o Tribunal de Justiça, esta data deve ser entendida como a da apresentação do pedido de instauração do processo de insolvência ( 22 ).

45. Por conseguinte, o legislador da União preservou largamente a liberdade dos Estados‑Membros, permitindo‑lhes situar, em qualquer data, o período mínimo de garantia relativo aos três últimos meses da relação laboral, bem como, sendo o caso, o período de referência em que inscreve este período mínimo. Na prática, os Estados que determinam um período de referência situam‑no maioritariamente em função da data de superveniência da insolvência do empregador ( 23 ).

46. Esta última escolha coloca uma dificuldade de princípio quanto ao necessário respeito do objetivo da Diretiva 80/987. Com efeito, se o pedido de instauração do processo de insolvência surgir muito tempo depois da cessação da relação laboral, os trabalhadores assalariados podem ver‑se privados de garantia, mesmo que se demonstre que a falta de pagamento das remunerações estava ligada ao estado de insolvência do empregador. Pelo contrário, se a exploração da empresa prosseguir durante um certo tempo após a apresentação do pedido de instauração do processo de insolvência, os créditos salariais em dívida podem reportar‑se a períodos claramente posteriores à data de apresentação do referido pedido ( 24 ).

47. Todavia, a liberdade de que dispõem os Estados‑Membros não é ilimitada. É, pelo contrário, necessariamente enquadrada pela exigência fundamental de aplicação uniforme do direito da União, pela necessidade de preservar o efeito útil da diretiva e pelas exigências decorrentes da proteção dos direitos fundamentais, que vinculam os Estados‑Membros em todos os casos em que são chamados a aplicar o direito da União.

48. Ora, consideramos que uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal, que exclui da garantia os créditos salariais em dívida originados mais de seis meses antes da instauração do processo de insolvência, mesmo quando os trabalhadores diligenciaram no sentido de obter o seu pagamento, compromete o efeito útil da Diretiva 80/987 e não está em conformidade com os direitos fundamentais.

49. Desde logo, tal legislação não está em conformidade com o fim social da Diretiva 80/987 uma vez que, como sublinha a Comissão, a limitação do período de referência aos seis meses anteriores à instauração do processo de insolvência pode ter como efeito excluir da garantia a totalidade dos créditos salariais em dívida, não obstante a diligência dos trabalhadores em causa.

50. A este respeito, é importante recordar que a proteção conferida aos créditos salariais se explica pelo caráter alimentar destes créditos que, na maioria dos casos, permitem ao assalariado assegurar a sua subsistência e a da sua família. No contexto de crise económica e financeira que afeta a União em geral e certos Estados‑Membros em particular, parece‑nos particularmente necessário não perder de vista esta característica própria dos créditos salariais e ter presente as situações humanamente difíceis que resultam da impossibilidade de os trabalhadores obterem o pagamento que lhes é devido.

51. Estamos motivados por uma outra consideração, igualmente fundamental: o respeito do princípio da igualdade de tratamento.

52. De acordo com as informações comunicadas pelo Governo português, de entre os 31 trabalhadores assalariados que estavam empregados pela sociedade, 18 deixaram de receber os respetivos salários a partir do mês de março de 2003, 1 trabalhador deixou de ser pago em 1 de abril de 2004 e os outros 12 deixaram de receber as respetivas remunerações em diferentes datas ao longo de 2005 e 2006.

53. O mesmo governo indicou, por outro lado, que 17 dos 18 trabalhadores assalariados deixaram de receber a respetiva remuneração no mês de março de 2003 tendo rescindido o respetivo contrato em 15 de setembro de 2003, ao passo que o contrato do décimo oitavo trabalhador chegou a termo em 14 de abril de 2004. O trabalhador que deixou de ser pago em 1 de abril de 2004 rescindiu o seu contrato em 30 de setembro de 2004 e o contrato de trabalho dos outros trabalhadores cessou em 5 de maio de 2006, após o pedido de instauração do processo de insolvência, por decisão do administrador devido ao encerramento definitivo da empresa.

54. Tendo o período de referência começado a contar em 28 de maio de 2005, ou seja, seis meses antes da data de apresentação do pedido de insolvência do empregador, apenas os trabalhadores assalariados cujo contrato de trabalho ainda não tinha sido rescindido nessa data puderam recorrer à garantia das remunerações em dívida. Pelo contrário, aqueles que, como M. A. Gomes Viana Novo, rescindiram o seu contrato mais de três meses antes, não puderam, em contrapartida, pedir nenhuma indemnização.

55. A diferença de tratamento daí resultante não nos parece justificada por uma diferença objetiva de situação. É certo que a faculdade de inscrever o período de garantia mínima num período de referência, conferida aos Estados‑Membros pelo artigo 4.o da Diretiva 80/987, tem necessariamente por efeito criar uma diferença de tratamento entre os trabalhadores em função da data em que se situam os três últimos meses da sua relação laboral. Todavia, não vemos por que é que o critério temporal deve prevalecer ao ponto de justificar uma diferença de tratamento consoante os trabalhadores assalariados tenham proposto diretamente uma ação de insolvência ou tenham previamente agido judicialmente por forma a obter a fixação judicial dos respetivos créditos e proceder à correspondente cobrança coerciva.

56. Para demonstrar a existência de situações perfeitamente comparáveis, é necessário voltar à questão, discutida na audiência, da situação particular dos trabalhadores assalariados em causa e do seu empregador no final do ano de 2003, no momento em que esses trabalhadores decidiram rescindir o respetivo contrato de trabalho.

57. Numa primeira abordagem, esses trabalhadores foram colocados perante uma escolha simples que consistia em requerer o pagamento dos respetivos créditos no tribunal do trabalho, caso o empregador fosse solvente ou, caso contrário, requerer a instauração de um processo de insolvência no tribunal de comércio a fim de obter a garantia do FGS.

58. Por mais simples que seja, esta apresentação é totalmente enganosa. Na realidade, a questão de saber se o empregador se encontra em situação de insolvência, na aceção da legislação nacional aplicável, pressupõe uma apreciação jurídica delicada efetuada a partir de dados complexos.

59. Na maioria das vezes, os trabalhadores assalariados não conhecem esses dados e ignoram a situação financeira real do seu empregador, de modo que não estão em condições de determinar se o incumprimento do pagamento de salários é devido a uma dificuldade de tesouraria passageira ou a uma situação financeira de endividamento grave e duradoura.

60. Assim, apenas extemporaneamente, designadamente quando as ações destinadas a obter o pagamento e a cobrança coerciva revelam que a empresa não está em condições de fazer face às suas dívidas vencidas, é que a insolvência é constatada, muitas vezes de forma retroativa.

61. Mesmo que o direito português não faça da instauração de um processo de cobrança coerciva de um crédito não pago um requisito e uma condição da ação de insolvência, não vemos como é que, nestas circunstâncias, se pode criticar os recorrentes no processo principal por terem proposto previamente uma ação destinada a obter o pagamento e a cobrança coerciva, que seguramente contribuiu para revelar a situação de insolvência do seu empregador, em vez de requererem diretamente a declaração de insolvência, com base numa análise forçosamente divinatória.

62. Note‑se, além disso, que a instauração de um processo de insolvência é um ato grave que leva à descapitalização total ou parcial do empregador e que, portanto, o trabalhador assalariado não pode requerer de ânimo leve, sem dispor de elementos que lhe façam admitir que o seu antigo empregador não dispõe de um ativo suficiente para satisfazer os seus créditos. Mesmo admitindo que os trabalhadores tivessem tido conhecimento da situação do seu empregador, não se pode acusar os trabalhadores assalariados de terem preferido, pelo menos num primeiro momento, recorrer às vias de direito comum para recuperar os respetivos créditos em razão, possivelmente, de uma tomada em consideração legítima da situação dos outros trabalhadores cujos salários continuaram a ser pagos ou das possibilidades de retoma da atividade da empresa.

63. Não é fácil justificar o facto de os trabalhadores assalariados que deixaram de ser pagos em primeiro lugar e propuseram a ação de insolvência serem privados do direito à garantia mínima, ao passo que os que continuaram a ser pagos mais tempo e não propuseram a ação podem beneficiar da mesma.

64. Nestas condições, pensamos que a exclusão resultante do artigo 319.o da Lei n.o 35/2004, conforme interpretada pelo juiz nacional, não está em conformidade com a Diretiva 80/987, lida em conjugação com o princípio da igualdade de tratamento.

65. Em nosso entender, a garantia deve ser concedida desde que se demonstre que os créditos salariais cujo pagamento os trabalhadores pediram não podiam ter sido cobrados em razão do estado de insolvência do seu empregador. Cremos ser útil precisar, a este respeito, que resulta claramente da decisão de reenvio que a recusa de assunção dos créditos foi apenas justificada pelo facto de estes créditos não estarem dentro do período de referência, e não pela falta de ligação entre os referidos créditos e a situação de insolvência do empregador ( 25 ).

66. O desenvolvimento de um novo método de proteção dos créditos salariais, que consiste em garantir esses créditos por uma instituição terceira em caso de insolvência do empregador, tinha por objetivo suprir as insuficiências dos mecanismos de proteção tradicionais, como os privilégios legais, que não permitiam aos trabalhadores obter o pagamento dos seus salários em dívida em situações de falência, caracterizadas por um baixo ativo realizável ou mesmo pela inexistência de qualquer ativo ( 26 ). Recusar a garantia de um crédito que, no entanto, não pode ser cobrado devido à insolvência do empregador equivale a uma rutura importante na proteção mínima dos trabalhadores assalariados, pretendida pelo legislador da União.

67. Antes de expor mais detalhadamente a resposta que propomos apresentar ao órgão jurisdicional de reenvio, gostaríamos de evocar, para as rejeitar, duas objeções apresentadas, respetivamente, pelos Governos alemão e português.

68. O Governo alemão apresenta como argumento decisivo o facto de a Diretiva 80/987, relativamente à sua versão inicial, deixar ainda mais liberdade aos Estados‑Membros na escolha dos meios de proteção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador, uma vez que, nos termos do artigo 3.o, segundo parágrafo, desta diretiva, a determinação da data que estabelece o período de referência é, presentemente, deixada à inteira apreciação dos Estados‑Membros. Note‑se, no entanto, que a Comissão justificou exclusivamente esta alteração com a preocupação de simplificação de um método considerado «inutilmente complicado» ( 27 ), precisando que uma redação mais simples podia «atingir o mesmo [ ( 28 )] resultado de proteção dos trabalhadores» ( 29 ). Esta alteração não pode, portanto, em caso algum justificar uma redução do nível de proteção proporcionado aos trabalhadores em caso de insolvência do seu empregador. Note‑se, ainda, que a Diretiva 2002/74 consagrou, também, a possibilidade de estender a garantia aos créditos posteriores à data de referência a fim de, sendo esse o caso, abranger os salários que continuem em dívida quando a exploração da empresa prossegue durante o processo de insolvência ( 30 ).

69. Por seu turno, o Governo português observa que a intervenção do FGS não pode ser impulsionada por uma ação destinada a obter o pagamento intentada no tribunal do trabalho, uma vez que essa ação pode, ou não, assentar numa situação económica difícil ou numa insolvência do empregador. Todavia, como recordámos anteriormente ( 31 ), o Tribunal de Justiça teve o cuidado de distinguir as condições de acionamento da garantia prevista pela Diretiva 80/987 da determinação dos créditos em dívida cobertos pela garantia. Embora, efetivamente, a instituição de garantia só possa intervir após a decisão de instauração do processo de insolvência, isso não exclui que a mesma garanta, ocorrido este facto, o pagamento dos créditos salariais cuja cobrança os trabalhadores procuraram perante um órgão jurisdicional de direito comum, uma vez que, pelo menos, a impossibilidade de cobrança dos créditos está ligada ao estado de insolvência do empregador.

70. Sendo estas duas objeções refutadas, passemos ao exame da nossa proposta de resposta à questão submetida.

71. Uma vez que consideramos que um Estado‑Membro que estabelece como termo do período de referência a data de apresentação do pedido de insolvência do empregador não pode excluir sistematicamente da garantia os créditos cujo pagamento e cobrança forçada os trabalhadores tiveram o cuidado de pedir, antes de requererem a insolvência, a resposta, que deve conciliar a limitação temporal com a necessidade de não eliminar a proteção mínima desejada pela Diretiva 80/987 e a exigência de igualdade de tratamento, pode, em teoria, tomar dois caminhos diferentes.

72. Pode pensar‑se em adiar a data de vencimento dos créditos, equiparando os créditos salariais vencidos durante o período de referência aos que foram objeto, no mesmo, período, de um pedido de pagamento seguido de uma tentativa infrutífera de cobrança coerciva.

73. Em apoio desta solução, podemos salientar que a Proposta de diretiva do Conselho a respeito da aproximação das legislações dos Estados‑Membros relativas à proteção dos trabalhadores em caso de insolvência do empregador, apresentada pela Comissão em 13 de abril de 1978 ( 32 ), obrigava os Estados‑Membros a garantir os créditos em dívida surgidos durante os doze meses anteriores à superveniência da cessação dos pagamentos ou aqueles que «foram objeto, durante este prazo, de uma tentativa infrutífera de cobrança coerciva» ( 33 ).

74. Todavia, esta solução parece‑nos demasiado afastada do texto que veio a ser adotado, que não refere os créditos objeto de uma tentativa infrutífera de cobrança, mas que exige que um período de trabalho se situe no período de referência ( 34 ).

75. Parece‑nos mais fecunda uma segunda solução que consiste em atrasar o termo do período de referência a respeito dos trabalhadores assalariados que agiram judicialmente com vista à fixação dos respetivos créditos salariais e que prosseguiram em vão a cobrança coerciva devido à insolvência do empregador, considerando que, nesse caso, o referido período tem como ponto de partida o pedido destinado à fixação judicial do crédito.

76. Há que recordar que, tanto quanto possível, incumbe ao órgão jurisdicional nacional dar à lei interna uma interpretação conforme com as exigências do direito da União. Em nosso entender, essa interpretação não nos parece inatingível uma vez que, sem alterar a regra segundo a qual o FGS garante os créditos salariais vencidos no período de seis meses anteriores à instauração do processo de insolvência no tribunal de comércio, bastaria considerar que, relativamente aos trabalhadores assalariados que intentaram ações no tribunal do trabalho para obter o pagamento dos respetivos créditos salariais, aquele processo foi instaurado na data do pedido de pagamento.

77. Incumbirá ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se esta interpretação é possível e, se não for o caso, excluir a aplicação da sua lei nacional.

IV — Conclusão

78. Atendendo às considerações precedentes, propomos que o Tribunal de Justiça responda à questão que lhe foi submetida pelo Tribunal Central Administrativo Norte, do seguinte modo: «Os artigos 3.° e 4.° da Diretiva 80/987/CEE do Conselho, de 20 de outubro de 1980, relativa à proteção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador, conforme alterada pela Diretiva 2002/74/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de setembro de 2002, lidos em conjugação com o princípio da igualdade de tratamento, devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a que o direito nacional limite a garantia dos créditos salariais aos créditos vencidos durante os seis meses anteriores à data de apresentação do pedido de instauração do processo de insolvência, desde que, no que respeita aos trabalhadores assalariados que tenham agido judicialmente para obter a fixação judicial dos respetivos créditos salariais e, devido à insolvência do empregador, tenham prosseguido a cobrança coerciva dos mesmos sem sucesso, este período de referência tenha como ponto de partida o pedido de fixação judicial do crédito. Incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, tendo em consideração o conjunto do direito interno, tanto material como processual, se pode interpretar o seu direito nacional a fim de resolver o litígio no processo principal de uma maneira conforme com o texto e a finalidade da Diretiva 80/987, conforme alterada pela Diretiva 2002/74, lida em conjugação com o princípio da igualdade de tratamento, e, caso não possa fazê‑lo, afastar a aplicação, no litígio no processo principal, de qualquer disposição nacional contrária.»

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) JO L 283, p. 23; EE 05 F2 p. 219.

( 3 ) JO L 270, p. 10, a seguir «Diretiva 80/987». A Diretiva 80/987 foi codificada pela Diretiva 2008/94/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de outubro de 2008, relativa à proteção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador (JO L 283, p. 36). Todavia, esta última diretiva não é ratione temporis aplicável ao processo principal.

( 4 ) A seguir «FGS».

( 5 ) O relatório da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho, de 28 de fevereiro de 2011, relativo à execução e aplicação de certas disposições da Diretiva 2008/94 [COM(2011) 84 final], dá uma ideia dos montantes que as instituições de garantia pagaram entre o ano de 2006 e o ano de 2009 (v. anexo técnico).

( 6 ) Segundo o n.o 3 do relatório acima mencionado, seis Estados‑Membros (República da Bulgária, República Checa, Reino da Dinamarca, República Helénica, República de Malta e República da Áustria) adotaram uma solução idêntica, enquanto sete outros Estados (Irlanda, República Italiana, República de Chipre, República da Letónia, República da Lituânia, República da Polónia e República Eslovaca) determinam um período de referência com o mesmo termo, mas com uma duração superior e o Reino da Bélgica optou por uma data de referência diferente, a do encerramento da empresa. Doze outros Estados (República Federal da Alemanha, República da Estónia, Reino de Espanha, República Francesa, Grão‑Ducado do Luxemburgo, República da Hungria, Reino da Suécia e Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte) não fixaram período de referência. V., igualmente, quadro comparativo intitulado «Limitations to the liability of the guarantee institutions (Implementation of Article 4 of Directive 2008/94/EC)» elaborado em setembro de 2011 pela Comissão com base num estudo do mês de janeiro de 2007 sobre a transposição da Diretiva 80/987 e em informações fornecidas posteriormente pelos Estados‑Membros.

( 7 ) Com exceção, segundo o Governo português, de A. M. Azevedo Martins Ferreira, cujo respetivo contrato cessou por caducidade em 14 de abril de 2004.

( 8 ) V. acórdãos de 14 de julho de 1998, Regeling (C-125/97, Colet., p. I-4493, n.o 20); de 11 de setembro de 2003, Walcher (C-201/01, Colet., p. I-8827, n.o 38); e de 17 de novembro de 2011, van Ardennen (C-435/10, Colet., p. I-11705, n.os 31 e 34).

( 9 ) V. artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 80/987.

( 10 ) V., neste sentido, acórdãos de 10 de julho de 1997, Maso e o. (C-373/95, Colet., p. I-4051, n.o 56); Regeling, já referido (n.os 3, 20 e 21); de 16 de dezembro de 1999, Everson e Barrass (C-198/98, Colet., p. I-8903, n.os 3 e 20); de 15 de maio de 2003, Mau (C-160/01, Colet., p. I-4791, n.os 3 e 42); Walcher, já referido (n.o 38); de 4 de março de 2004, Barsotti e o. (C-19/01, C-50/01 e C-84/01, Colet., p. I-2005, n.o 35); de 16 de julho de 2009, Visciano (C-69/08, Colet., p. I-6741, n.o 27); de 10 de fevereiro de 2011, Andersson (C-30/10, Colet., p. I-513, n.o 25); e van Ardennen, já referido (n.os 27 e 34).

( 11 ) V. acórdão van Ardennen, já referido (n.o 35).

( 12 ) V. acórdão Barsotti e o., já referido (n.o 38).

( 13 ) V. acórdão Regeling, já referido (n.os 21 e 22).

( 14 ) V. acórdão Mau, já referido (n.os 39 a 44, 52 e 53).

( 15 ) V. acórdãos de 10 de julho de 1997, Bonifaci e o. e Berto e o. (C-94/95 e C-95/95, Colet., p. I-3969, n.o 39), e Maso e o., já referido (n.o 49).

( 16 ) V. acórdãos, já referidos, Bonifaci e o. e Berto e o. (n.os 42 e 44); Maso e o. (n.os 52 e 54); e Mau (n.os 22, 47 e 48).

( 17 ) V. acórdãos de 12 de dezembro de 2002, Rodríguez Caballero (C-442/00, Colet., p. I-11915, n.os 29 a 32), e de 16 de dezembro de 2004, Olaso Valero (C-520/03, Colet., p. I-12065, n.o 34); despacho de 13 de dezembro de 2005, Guerrero Pecino (C-177/05, Colet., p. I-10887, n.o 26); acórdãos de 7 de setembro de 2006, Cordero Alonso (C-81/05, Colet., p. I-7569, n.o 37); de 17 de janeiro de 2008, Velasco Navarro (C-246/06, Colet., p. I-105, n.o 35); e de 21 de fevereiro de 2008, Robledillo Núñez (C-498/06, Colet., p. I-921, n.o 30).

( 18 ) V. acórdãos, já referidos, Rodríguez Caballero (n.o 32) e Olaso Valero (n.o 34); despacho Guerrero Pecino, já referido (n.o 26); e acórdãos, já referidos, Cordero Alonso (n.o 37) e Velasco Navarro (n.o 36).

( 19 ) V. acórdão Cordero Alonso, já referido (n.o 42).

( 20 ) O artigo 3.o, n.o 2, desta diretiva autoriza os Estados‑Membros a fixar um período de garantia «antes e/ou, sendo o caso, após» a data que determinarem.

( 21 ) V., neste sentido, acórdão de 18 de abril de 2013, Mustafa (C‑247/12), proferido a respeito de uma legislação nacional que reserva a garantia aos créditos surgidos antes da transcrição para o Registo Comercial da decisão de instauração do processo de insolvência.

( 22 ) V. jurisprudência referida na nota de pé de página 16.

( 23 ) V. nota de pé de página 5.

( 24 ) V., neste sentido, Estelmann, M. — «Europarechtliche Probleme des Drei‑Monatszeitraums nach § 183 SGB III», Zeitschrift für europäisches Sozial‑ und Arbeitsrecht, 2003, n.os 11‑12, p. 460, que qualifica esta falta de precisão da «zentraler Schwachpunkt der Regelung». V., igualmente, comentário aos acórdãos Bonifaci e o. e Berto e o., já referidos; Maso e o., já referido; e de 10 de julho de 1997, Palmisani (C-261/95, Colet., p. I-4025); por Ayşe Odman, N. — Common Market Law Review, 1998, p. 1395, que considera que «the achievement or the purpose of the Directive [80/987] to secure a minimum amount of guarantee to the employees who are in this situation will be seriously endangered with the placement of temporal limits starting from the date of the onset of insolvency, especially if the Member State chooses to apply the minimum period which is six months prior to the date of the onset of insolvency» (p. 1409). Para este autor, «[a]s long as the causal link exists between the notice of dismissal or the discontinuation of the contract of employment or the employment relationship and the state of insolvency as described in Article 2(2) [of the Directive 80/987], the guarantee envisaged by [this] Directive should be granted to the employee» (p. 1410).

( 25 ) No ponto 3.1, VIII, n.o 2, da decisão de reenvio, precisa‑se que «[f]oi declarada a insolvência da entidade empregadora, encontrando‑se […] preenchido o requisito previsto no n.o 1 do artigo 318.o da Lei n.o 35/2004».

( 26 ) V., neste sentido, Bronstein, A.S. — «La protection des créances salariales en cas d’insolvabilité de l’employeur: du droit civil à la sécurité sociale», Revue internationale du travail, 1987, vol. 126, n.o 6, p. 795.

( 27 ) V. ponto 4.2, primeiro parágrafo, da exposição de motivos da Proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho que altera a Diretiva 80/987 [na sua versão inicial] [COM(2000) 832 final, p. 7].

( 28 ) Sublinhado nosso.

( 29 ) V. ponto 4.2, primeiro parágrafo, da exposição de motivos desta proposta de diretiva.

( 30 ) V. ponto 4.2, segundo parágrafo, da exposição de motivos da referida proposta de diretiva.

( 31 ) V. n.o 35 das presentes conclusões.

( 32 ) JO C 135, p. 2.

( 33 ) Artigo 4.o, alínea b), desta proposta de diretiva.

( 34 ) V. artigo 4.o, n.o 2, da Diretiva 80/987.