CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 18 de julho de 2013 ( 1 )

Processo C‑285/12

Aboubacar Diakité

contra

Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Conseil d’État (Bélgica)]

«Direito de asilo — Diretiva 2004/83/CE — Normas mínimas relativas às condições de concessão do estatuto de refugiado ou do estatuto conferido pela proteção subsidiária — Pessoa elegível para proteção subsidiária — Ofensas graves — Artigo 15.o, alínea c) — Conceito de ‘conflito armado interno’ — Interpretação por referência ao direito internacional humanitário — Critérios de apreciação»

1. O presente processo tem como objeto um pedido de decisão prejudicial formulado pelo Conseil d’État (Bélgica), relativo à interpretação do artigo 15.o, alínea c), da Diretiva 2004/83/CE (a seguir «diretiva qualificações») ( 2 ). Este pedido foi apresentado no âmbito de um processo que opõe A. Diakité, de nacionalidade guineense, ao Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides (a seguir «Commissaire général»), relativo à decisão deste de não lhe conceder proteção subsidiária.

I — Quadro jurídico

A – Direito internacional

2. O artigo 3.o comum às quatro Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949 ( 3 ) (a seguir «artigo 3.o comum às Convenções de Genebra»), dispõe: «No caso de conflito armado que não apresente um caráter internacional e que ocorra no território de uma das Altas Partes contratantes, cada uma das Partes no conflito será obrigada a aplicar, pelo menos, as seguintes disposições: 1) As pessoas que não tomem parte diretamente nas hostilidades, incluindo os membros das forças armadas que tenham deposto as armas e as pessoas que tenham sido postas fora de combate por doença, ferimentos, detenção, ou por qualquer outra causa, serão, em todas as circunstâncias, tratadas com humanidade […] Para este efeito, são e manter‑se‑ão proibidas, [...] relativamente às pessoas acima mencionadas: a) As ofensas contra a vida e integridade física […] […] b) As ofensas à dignidade das pessoas, especialmente os tratamentos humilhantes e degradantes; c) As condenações proferidas e as execuções efetuadas sem prévio julgamento, realizado por um tribunal regularmente constituído […] […]»

3. O artigo 1.o do Protocolo Adicional às Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949, relativo à Proteção das Vítimas dos Conflitos Armados Não Internacionais, de 8 de junho de 1977 (a seguir «Protocolo II») dispõe que: «1. O presente Protocolo, que desenvolve e completa o artigo 3.o, comum às Convenções de 12 de agosto de 1949, sem modificar as suas condições de aplicação atuais, aplica‑se a todos os conflitos armados que não estão cobertos pelo artigo 1.o do Protocolo Adicional às Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949, Relativo à Proteção das Vítimas dos Conflitos Armados Internacionais (Protocolo I), e que se desenrolem em território de uma Alta Parte Contratante, entre as suas forças armadas e forças armadas dissidentes ou grupos armados organizados que, sob a chefia de um comando responsável, exerçam sobre uma parte do seu território um controlo tal que lhes permita levar a cabo operações militares contínuas e organizadas e aplicar o presente Protocolo. 2. O presente Protocolo não se aplica às situações de tensão e de perturbação internas, tais como motins, atos de violência isolados e esporádicos e outros atos análogos, que não são considerados como conflitos armados».

B – Direito da União

4. Nos termos do artigo 2.o, alínea e), da diretiva qualificações, entende‑se por: «‘Pessoa elegível para proteção subsidiária’, o nacional de um país terceiro […] que não possa ser considerado refugiado, mas em relação ao qual se verificou existirem motivos significativos para acreditar que, caso volte para o seu país de origem ( 4 )[...], correria um risco real de sofrer ofensa grave na aceção do artigo 15.o, e ao qual não se apliquem os n.os 1 e 2 do artigo 17.o, e que não possa ou, em virtude dos referidos riscos, não queira pedir a proteção desse país».

5. No capítulo V, com a epígrafe «Qualificação para a proteção subsidiária», o artigo 15.o da diretiva qualificações, com a epígrafe «Ofensas graves», dispõe o seguinte: «São ofensas graves: a) A pena de morte ou a execução; ou b) A tortura ou a pena ou tratamento desumano ou degradante do requerente no seu país de origem; ou c) A ameaça grave e individual contra a vida ou a integridade física de um civil, resultante de violência indiscriminada em situações de conflito armado internacional ou interno» ( 5 ).

6. A diretiva qualificações foi reformulada pela Diretiva 2011/95/UE ( 6 ) (a seguir «nova diretiva qualificações»). Esta última diretiva não introduz qualquer alteração substancial no artigo 2.o, alínea e), da diretiva qualificações [atual artigo 2.o, alínea f)], nem no artigo 15.o desta.

C – Direito belga

7. O artigo 48/4 da Lei de 15 de dezembro de 1980, relativa à entrada no território, à residência, ao estabelecimento e à expulsão dos estrangeiros (loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers, a seguir «Lei de 15 de dezembro de 1980») ( 7 ), que transpõe os artigos 2.°, alínea e), e 15.° da diretiva qualificações, dispõe: «§ 1 É concedido o estatuto de proteção subsidiária ao estrangeiro que não possa ser considerado refugiado e que não possa beneficiar do artigo 9.o‑B, e relativamente ao qual haja motivos sérios para acreditar que, se voltasse para o seu país de origem ou, no caso de um apátrida, para o país onde tinha a sua residência habitual, incorreria num risco real de sofrer as ofensas graves referidas no n.o 2, e que não possa ou, tendo em conta esse risco, não queira beneficiar da proteção desse país […] § 2. Consideram‑se ofensas graves: [...] c) as ameaças graves contra a vida ou a integridade física de um civil em resultado de violência indiscriminada em situações de conflito armado interno ou internacional».

II — Litígio no processo principal e questão prejudicial

8. Em 21 de fevereiro de 2008, A. Diakité apresentou um primeiro pedido de asilo na Bélgica, invocando a repressão e os atos de violência por ele sofridos no seu país de origem em virtude da sua participação nas manifestações nacionais e nos movimentos de protesto contra o poder instituído. Em 25 de abril de 2008, o Commissaire général tomou uma primeira decisão de recusa de reconhecimento dos estatutos de refugiado e de proteção subsidiária. Em 17 de novembro de 2009, esta decisão foi revogada e, em 10 de março de 2010, o Commissaire général tomou uma nova decisão de recusa dos estatutos de refugiado e de proteção subsidiária. Esta decisão foi confirmada pelo Conseil du contentieux des étrangers, no seu acórdão de 23 de junho de 2010 ( 8 ), que declarou a falta de credibilidade dos factos invocados e, consequentemente, a falta de fundamento do receio e do risco real de ofensas graves alegados.

9. Em 15 de julho de 2010, A. Diakité apresentou às autoridades belgas um segundo pedido de asilo, não tendo, entretanto, regressado ao seu país de origem.

10. Em 22 de outubro de 2010, o Commissaire général tomou uma nova decisão de recusa de reconhecimento dos estatutos de refugiado e de proteção subsidiária. A decisão de recusa em conceder a proteção subsidiária, que foi a única a ser impugnada no processo principal, fundamentava‑se na constatação de que, naquela altura, não existia na Guiné qualquer situação de violência indiscriminada ou de conflito armado na aceção do artigo 48/4, n.o 2, da Lei de 15 de dezembro de 1980. Foi interposto recurso desta decisão para o Conseil du contentieux des étrangers que, por acórdão de 6 de maio de 2011 ( 9 ), confirmou a dupla recusa do Commissaire général.

11. No seu recurso de cassação administrativo para o Conseil d’État contra o referido acórdão de 6 de maio de 2011, A. Diakité aduz como único fundamento a violação do artigo 48/4 da Lei de 15 de dezembro de 1980, em especial do seu n.o 2, alínea c), e do artigo 15.o, alínea c), da diretiva qualificações, em conjugação com o seu artigo 2.o, alínea e).

12. No órgão jurisdicional de reenvio, A. Diakité critica o acórdão do Conseil du contentieux des étrangers na medida em que este, após ter salientado que nem a diretiva qualificações nem a lei belga que a transpôs continha qualquer definição de «conflito armado», decidiu que havia que adotar «a definição […] preconizada pelo Tribunal Penal Internacional para a ex‑Jugoslávia [(TPIJ)] no processo Tadic» ( 10 ). Alega que esta definição é demasiado restritiva e reclama uma abordagem autónoma e mais abrangente do conceito de «conflito armado interno».

13. O Conseil d’État recorda que, no acórdão de 17 de fevereiro de 2009, Elgafaji ( 11 ), o Tribunal de Justiça sublinhou, a respeito do conceito de «violência indiscriminada», o caráter autónomo da interpretação do artigo 15.o, alínea c), da diretiva qualificações em relação ao artigo 3.o da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, em 4 de novembro de 1950 (a seguir «CEDH») ( 12 ). De acordo com o Conseil d’État, em virtude deste acórdão, e embora o Tribunal de Justiça não se tenha pronunciado sobre o conceito específico de conflito armado, «não se pode excluir, como sustenta [A. Diakité], que este conceito, na aceção do artigo 15.o, alínea c), da diretiva [qualificações], possa ser igualmente interpretado de forma autónoma, e possuir um significado específico em relação ao que resulta da jurisprudência do [TPIJ], em especial no processo Tadic».

14. Nestas condições, o Conseil d’État decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «Deve o artigo 15.o, alínea c), da diretiva [qualificações] ser interpretado no sentido de que esta disposição apenas oferece uma proteção numa situação de ‘conflito armado interno’, conforme interpretada pelo direito internacional humanitário [a seguir ‘DIH’], em particular com referência ao artigo 3.o comum às quatro Convenções de Genebra [...]? Caso o conceito de ‘conflito armado interno’ referido no artigo 15.o, alínea c), da diretiva [qualificações] deva ser interpretado de forma autónoma em relação ao artigo 3.o comum às quatro Convenções de Genebra [...], quais são, nesse caso, os critérios para a apreciação da existência de tal ‘conflito armado interno’?»

III — Tramitação processual no Tribunal de Justiça

15. A. Diakité, os Governos belga, alemão e do Reino Unido, bem como a Comissão Europeia, apresentaram observações escritas. Os seus representantes, bem como o do Governo francês, foram ouvidos pelo Tribunal de Justiça na audiência realizada em 29 de maio de 2013.

IV — Análise

16. A questão prejudicial divide‑se em duas partes que serão analisadas, em seguida, separadamente.

A – Quanto à primeira parte da questão prejudicial

17. Através da primeira parte da sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, essencialmente, saber se o conceito de «conflito armado interno», constante do artigo 15.o, alínea c), da diretiva qualificações, é um conceito autónomo do direito da União ou se deve ser interpretado em conformidade com o DIH.

18. Com exceção de A. Diakité e do Governo do Reino Unido, que defendem, sem reservas, uma interpretação autónoma e abrangente deste conceito ( 13 ), as posições expressas pelos demais interessados que apresentaram observações no Tribunal de Justiça revelam‑se imprecisas. O Governo francês e a Comissão, embora reconheçam o caráter autónomo do referido conceito, consideram que os seus contornos devem ser delineados a partir da definição do DIH, designadamente para garantir a coerência entre os diversos sistemas de proteção a nível internacional e da União. Em contrapartida, os Governos belga e alemão consideram que este conceito deve ter como principal fonte de interpretação o DIH, especificando, contudo, que o objetivo de proteção da diretiva qualificações pode, a título excecional, tornar necessário o reconhecimento da existência de um «conflito armado interno» na aceção do seu artigo 15.o, alínea c), ainda que não se verifiquem todas as condições exigidas pelo DIH. Assim, embora partam de premissas diferentes, na prática, estes interessados têm abordagens amplamente convergentes.

19. Há que constatar que os conceitos de «conflito armado [...] interno», de «conflito armado que não apresente um caráter internacional» e de «conflito armado não internacional», constantes, respetivamente, do artigo 15.o, alínea c), da diretiva qualificações, do artigo 3.o comum às Convenções de Genebra e do Protocolo II são semanticamente quase idênticos. Contudo, esta simples constatação não permite, só por si, concluir que estes conceitos devem ter a mesma interpretação.

20. A este respeito, recordo que, quanto à interpretação das disposições da diretiva qualificações, o Tribunal de Justiça já teve ocasião de alertar contra qualquer mecanismo que leve a que se transporte para o seu âmbito de aplicação conceitos ou definições adotados em contextos diferentes, ainda que decorram do direito da União ( 14 ). No caso em apreço, tratar‑se‑ia de recorrer, para a interpretação de uma disposição da referida diretiva, a um conceito que não só se enquadra num domínio claramente diferente, como veremos, mas que, de resto, pertence a uma ordem jurídica diferente.

21. Nas observações apresentadas na audiência, o Governo francês recordou a jurisprudência do Tribunal de Justiça de acordo com a qual os termos de uma disposição do direito da União que não contenha qualquer remissão expressa para o direito dos Estados‑Membros para determinar o seu sentido e alcance devem normalmente ter, em toda a União Europeia, uma interpretação autónoma e uniforme que deve ser procurada tendo em conta o contexto da disposição e do objetivo prosseguido pela regulamentação em causa ( 15 ). Na opinião deste Governo, idêntico critério deve ser aplicado no presente processo.

22. Não me parece que esta tese deva ser acolhida. De facto, por um lado, como salienta, corretamente, o Governo alemão, uma interpretação de acordo com a que foi adotada no âmbito de uma convenção internacional que vincule todos os Estados‑Membros responde à principal preocupação desta jurisprudência que é a de assegurar uma interpretação uniforme do direito da União. Por outro lado, mesmo admitindo que se pudesse retirar desta jurisprudência um princípio geral válido fora das relações entre o direito da União e os direitos dos Estados‑Membros, tal princípio seria, em todo o caso, inadequado para regular as relações entre a ordem jurídica da União e a ordem jurídica internacional.

23. Nos termos do artigo 3.o, n.o 5, TUE, a União «[c]ontribui para a […] rigorosa observância e o desenvolvimento do direito internacional». Como o Tribunal de Justiça já afirmou em várias ocasiões, as competências da União devem ser exercidas com respeito pelo direito internacional ( 16 ). Um ato adotado no exercício dessas competências deve, por conseguinte, ser interpretado, e o seu âmbito de aplicação circunscrito, à luz das normas pertinentes do direito internacional ( 17 ), entre as quais, para além das que constam de acordos internacionais celebrados pela União ( 18 ), as normas de direito internacional consuetudinário, que vinculam as instituições da União e fazem parte da sua ordem jurídica ( 19 ). O primado destas normas sobre os textos de direito da União derivado exige interpretar estes últimos, na medida do possível, em conformidade com aquelas ( 20 ).

24. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça está vinculado ao princípio da interpretação conforme sempre que analise as relações entre o direito internacional e o direito da União ( 21 ).

25. Ainda que a aplicação deste princípio não dependa da questão de saber se o ato das instituições que é objeto de interpretação contém uma remissão expressa para as normas do direito internacional, duas precisões devem, contudo, ser formuladas.

26. Por um lado, a obrigação de interpretação conforme apenas existe, em princípio, em relação aos compromissos internacionais que vinculam a União ( 22 ). No caso em apreço, se é um facto assente que a União não é parte nas Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949 e respetivos Protocolos adicionais, o Tribunal Internacional de Justiça (TIJ) afirmou que estes atos exprimem «princípios do direito internacional consuetudinário que não podem ser transgredidos» ( 23 ). Enquanto tais, vinculam as instituições, incluindo o Tribunal de Justiça, que deve garantir uma leitura do direito da União conforme com estes princípios.

27. Por outro lado, a adequação do direito da União ao direito internacional por via interpretativa apenas se impõe quando se justifique uma coerência hermenêutica entre os diferentes atos em questão.

28. Na minha opinião, tal não é o caso no processo em apreço, tendo em conta, designadamente, as diferenças de objeto, de finalidades e de fundamentos que existem entre o DIH, por um lado, e o mecanismo de proteção subsidiária instituído pela diretiva qualificações, por outro, tal como se demonstrará infra.

1. Objeto, finalidades e fundamentos do DIH

29. No seu parecer, intitulado «Licitude da ameaça ou da utilização de armas nucleares», o TIJ definiu o DIH como um «sistema complexo» e unitário no qual confluem os dois ramos do direito aplicável nos conflitos armados, ou seja, o «Direito de Haia» ( 24 ), que codifica «as leis e costumes da guerra terrestre, estabelece os direitos e deveres dos beligerantes na condução das operações e limita a escolha dos meios para infligir danos ao inimigo nos conflitos armados internacionais», e o «Direito de Genebra», designadamente as quatro Convenções de 12 de agosto de 1949 e os Protocolos adicionais de 1977 ( 25 ), «que protege as vítimas da guerra e visa proteger os membros das forças armadas colocados fora de combate e as pessoas que não participem nas operações militares» ( 26 ).

30. De acordo com a expressão frequentemente utilizada para designá‑lo, o DIH é, portanto, o «direito da guerra» (jus in bello), que visa, por razões humanitárias, limitar os efeitos dos conflitos armados, quer prevendo restrições aos meios e aos métodos de guerra, quer protegendo determinadas categorias de pessoas e de bens.

31. Assim, as quatro Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949, resultantes de uma revisão de três convenções assinadas em 1929, preveem que as pessoas que não participam nos combates, tais como os civis, o pessoal médico ou religioso, e as que deixaram de participar, como os combatentes feridos ou doentes, os náufragos e os prisioneiros de guerra, têm direito ao respeito pela sua vida e pela sua integridade física e moral, beneficiam de garantias judiciárias e devem, em qualquer circunstância, ser protegidos e tratados com humanidade, e sem qualquer distinção desfavorável. Cada uma destas convenções contém uma disposição sobre as «infrações graves», que especifica quais as infrações às convenções em relação às quais recai sobre todos os Estados contratantes uma competência obrigatória universal para punir ( 27 ).

32. Os princípios estabelecidos pelas quatro Convenções de Genebra de 1949, inicialmente concebidos para serem aplicados apenas nos casos de conflitos internacionais, foram posteriormente alargados às situações de guerra civil.

a) Artigo 3.o comum às Convenções de Genebra e alargamento dos princípios por estas estabelecidos aos conflitos armados não internacionais

33. Em 1949, por iniciativa do CICV, as três Convenções de Genebra de 1929 então em vigor foram objeto de revisão e foi assinada uma quarta convenção, relativa à proteção dos civis. Uma das alterações mais importantes introduzidas nessa altura foi o alargamento do âmbito de aplicação das quatro convenções aos casos de conflitos armados «que não apresentem um caráter internacional» ( 28 ).

34. À discussão sobre o texto do artigo 3.o comum às Convenções de Genebra, que codifica este alargamento, foram consagradas 25 sessões da Conferência Diplomática, tendo sido alcançado um acordo sobre uma versão de compromisso. Diferentemente do projeto apresentado à XVII a Conferência Internacional da Cruz Vermelha de Estocolmo, que tinha constituído o ponto de partida das discussões, o texto que acabou por ser aprovado apenas previa, em caso de conflito armado interno, a aplicação dos princípios expressamente enumerados no texto do artigo. Pelo facto de se aplicar apenas aos conflitos armados internos e de fixar o conjunto dos princípios aplicáveis a tais conflitos, esta disposição foi definida como uma «convenção em miniatura» ( 29 ).

35. Durante as discussões sobre o referido artigo 3.o, o principal receio dos Estados que participavam na Conferência Diplomática era que se viesse a aplicar as Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949«a qualquer forma de insurreição, de rebelião, de anarquia, de desintegração do Estado ou de mero banditismo», o que permitiria aos responsáveis por esses atos alegar a sua qualidade de beligerantes para reivindicar o reconhecimento legal e escapar às consequências dos seus atos. Este receio refletia‑se nas propostas apresentadas durante a conferência, que visavam subordinar a aplicação das convenções aos conflitos internos a determinadas condições, tais como o reconhecimento, por parte do governo do Estado contratante, da qualidade de beligerante da parte contrária, o facto de esta possuir uma força militar organizada e uma autoridade responsável pelos seus atos, de estar dotada de autoridade civil que exerça o poder de facto sobre a população de uma fração determinada do território nacional ou, ainda, de dispor de um regime que apresente as características de um Estado, e, por último, o facto de o governo do Estado contratante ser forçado a apelar ao exército regular para combater os insurretos ( 30 ).

36. Nenhuma destas condições foi mantida no texto final, limitando‑se a redação do artigo 3.o comum às Convenções de Genebra a especificar que este se aplica «[n]o caso de conflito armado que não apresente um caráter internacional e que ocorra no território de uma das Altas Partes contratantes». O objetivo de circunscrever o alcance desta disposição foi prosseguido limitando a aplicação das referidas convenções apenas aos princípios nela expressamente enumerados, em vez de se definir as situações às quais se aplica.

37. A falta de definição do conceito de conflito armado que não apresente um caráter internacional no artigo 3.o comum às Convenções de Genebra torna‑o potencialmente aplicável a qualquer tipo de conflito armado interno. Por este motivo, a aplicação deste artigo encontrou problemas na prática, que levaram, frequentemente, a recusar tal aplicação.

i) Definição do conceito de conflito armado interno no DIH

38. Uma definição do conceito de «conflito armado não internacional» foi introduzida no sistema das Convenções de Genebra apenas em 1977, com o Protocolo II, celebrado com o objetivo de desenvolver e completar o artigo 3.o comum a estas convenções, «sem modificar as suas condições de aplicação atuais».

39. Como resulta do seu artigo 1. ( 31 ), o âmbito de aplicação material do Protocolo II é mais restrito do que o do artigo 3.o comum às Convenções de Genebra. Contudo, uma vez que a essência desta disposição foi expressamente preservada, esta continua a aplicar‑se aos conflitos que não apresentem as características descritas no artigo 1.° do Protocolo II e que, por conseguinte, não estejam abrangidos por este. É o caso, por exemplo, dos conflitos entre várias fações rivais sem a intervenção das forças armadas governamentais, que, tal como resulta do artigo 1.°, n.o 1, do Protocolo II, não caem no âmbito de aplicação material deste, sendo este aplicável apenas aos confrontos entre as forças armadas governamentais e forças armadas dissidentes ou grupos armados organizados.

40. No Protocolo II, o conceito de «conflito armado não internacional» é, antes de mais, definido de forma negativa. Assim, nos termos do seu artigo 1.o, não são considerados como tal, por um lado, os conflitos abrangidos pelo artigo 1.o do Protocolo I, que define os conflitos armados internacionais e, por outro, as «situações de tensão e de perturbação internas, tais como motins, atos de violência isolados e esporádicos e outros atos análogos» (v., n.os 1 e 2, respetivamente).

41. Este mesmo artigo enumera em seguida no seu n.o 1 um certo número de critérios objetivos que permitem identificar as situações de conflito armado não internacional. Estes critérios, que são três, exigem que os insurretos tenham, em primeiro lugar, um comando responsável, em segundo lugar, um controlo sobre uma parte do território que lhes permita levar a cabo operações militares contínuas e organizadas e, em terceiro lugar, a capacidade de aplicar o Protocolo.

42. Tanto nos termos do artigo 1.o do Protocolo II como nos termos do artigo 3.o comum às Convenções de Genebra, só se considera que existe um conflito armado não internacional se estiverem preenchidas duas condições, designadamente, um determinado grau de intensidade do conflito e um determinado grau de organização dos participantes nos combates ( 32 ). Para verificar se estas duas condições estão preenchidas, tem‑se normalmente em conta um conjunto de indicadores, no âmbito de uma apreciação global realizada caso a caso.

43. Assim, quanto à condição relativa à intensidade, podem ser tidos em conta a natureza coletiva do conflito, bem como os meios utilizados pelo governo para repor a ordem e, em especial, o facto de ser obrigado a empregar força militar contra os insurgentes, ao invés de apenas as forças policiais ( 33 ). A duração do conflito, a frequência e a intensidade da violência, a extensão da área geográfica abrangida, a natureza das armas utilizadas, a importância das forças deslocadas e o tipo de estratégia utilizada, os deslocamentos voluntários ou forçados das populações civis, o controlo do território pelos grupos armados envolvidos, a situação de insegurança, o número de vítimas e a dimensão dos danos são igualmente critérios já utilizados para apreciar o grau de intensidade do conflito ( 34 ). A necessidade de ter em conta as especificidades de cada situação implica que estes critérios não possam ser objeto de uma enumeração exaustiva nem de uma aplicação cumulativa ( 35 ).

44. Quanto à segunda condição, relativa ao grau de organização das partes no conflito, normalmente considera‑se que está preenchida no que respeita às forças armadas governamentais. Em contrapartida, no que respeita ao grau de organização dos insurretos, a aplicação do Protocolo II e do artigo 3.o comum às Convenções de Genebra é condicionada por dois parâmetros diferentes. O primeiro destes instrumentos exige um nível de organização especialmente elevado e introduz uma condição de controlo do território ( 36 ), enquanto para efeitos de aplicação do segundo basta que as partes no conflito disponham de uma «determinada estrutura de comando» ( 37 ) e que tenham a capacidade de manter operações militares ( 38 ).

45. Para além das duas condições supra referidas, na definição de «conflito armado não internacional» adotada pelo TPIJ consta uma terceira condição, de natureza temporal. No acórdão Tadic, já referido, no qual o Conseil du contentieux des étrangers se baseou no processo principal, o TPIJ considerou que «existe um conflito armado sempre que se verifique o recurso à força armada entre Estados ou um conflito armado prolongado entre as autoridades governamentais e grupos armados organizados ou entre tais grupos no território de um Estado» ( 39 ). Esta mesma condição consta do artigo 8.o, n.o 2, alínea f), do Estatuto do Tribunal Penal Internacional (TPI) ( 40 ). Esta disposição, que se inspira na jurisprudência do TPIJ, especifica que, para efeitos da aplicação do artigo 8.o, n.o 2, alínea e) ( 41 ), do referido Estatuto, deve entender‑se por «conflitos armados que não [têm] caráter internacional»«os conflitos armados que tenham lugar no território de um Estado, quando exista um conflito armado prolongado entre as autoridades governamentais e grupos armados organizados ou entre estes grupos» ( 42 ).

46. Há que salientar que o recurso a tal critério da duração foi previsto num contexto bastante específico, ou seja, para definir as violações do DIH que se enquadram na competência jurisdicional do TPI e dos demais tribunais penais internacionais e que, mesmo neste contexto, este critério parece ser apenas pertinente, pelo menos no quadro do Estatuto do TPI, para criminalizar outras violações que não as do artigo 3.o comum às Convenções de Genebra ( 43 ).

47. Dito isto, uma referência à duração do conflito consta igualmente do artigo de opinião que o CICV adotou em 2008 para ilustrar o «parecer jurídico predominante» sobre a definição do conceito de conflitos armados não internacionais em direito humanitário ( 44 ). Tais conflitos são aí definidos como «confrontos [...] prolongados que ocorrem entre forças armadas governamentais e forças de um ou mais grupos armados, ou entre esses grupos, que surjam no território de um Estado […]. Os confrontos armados devem atingir um patamar mínimo de intensidade e as partes envolvidas no conflito devem apresentar um mínimo de organização».

48. Como já referi, as condições para se considerar que existe um conflito armado não internacional não estão preenchidas em situações de «perturbação interna» e de «tensão interna». Estes dois conceitos constam do artigo 1.°, n.o 2, do Protocolo II, mas não são aí definidos. O seu conteúdo foi descrito nos documentos elaborados pelo CICV com vista à preparação da Conferência Diplomática de 1971 ( 45 ). As situações de «perturbação interna» são aí definidas como «situações em que, embora não se verifique um verdadeiro conflito armado não internacional, existe, contudo, no plano interno, um confronto que apresenta uma determinada gravidade ou duração e que inclui atos de violência. Estes podem revestir diversas formas, desde a geração espontânea de atos de revolta até à luta entre grupos mais ou menos organizados e as autoridades no poder. Nestas situações, que não degeneram necessariamente numa luta aberta, as autoridades no poder recorrem a forças policiais em grande número, por vezes mesmo às forças armadas, para restabelecer a ordem interna. O número elevado de vítimas tornou necessária a aplicação de um mínimo de normas humanitárias». Quanto à «tensão interna», refere‑se a «situações de tensão grave (política, religiosa, racial, social, económica, etc.) ou ainda a sequelas de um conflito armado ou de perturbações internas. Estas situações apresentam uma ou outra das seguintes características, se não todas em simultâneo: detenções maciças; elevado número de presos ‘políticos’; provável existência de maus tratos ou de condições desumanas de detenção; suspensão das garantias judiciárias fundamentais em virtude da promulgação do estado de exceção ou de uma situação de facto; alegações de desaparecimentos».

49. Os conceitos de «perturbação interna» e de «tensão interna» delimitam o patamar inferior ao conceito de conflito armado não internacional para efeitos da aplicação quer do Protocolo II quer do artigo 3.o comum às Convenções de Genebra ( 46 ). Atualmente, estas situações não estão incluídas no âmbito de aplicação do DIH.

ii) Função do conceito de conflito armado não internacional no DIH

50. Resulta do exposto que o conceito de conflito armado não internacional desempenha várias funções no DIH e que a definição que lhe foi dada neste contexto se coaduna com os objetivos específicos deste ramo do direito internacional, bem como do direito penal internacional.

51. Antes de mais, tem a função de identificar uma categoria de conflitos aos quais o DIH se aplica. Nesta função de delimitação do âmbito de aplicação do DIH, a definição do conceito de conflito armado não internacional prossegue o objetivo fundamental de garantir que a proteção das vítimas de tais conflitos não depende de uma decisão arbitrária das autoridades em causa. Por conseguinte, inclui o estabelecimento de um certo número de critérios materiais objetivos cuja função é, principalmente, eliminar, na medida do possível, qualquer margem de apreciação subjetiva e reforçar a previsibilidade do DIH. Além disso, os critérios de caráter organizacional têm como objetivo identificar as situações em que a aplicação das normas do DIH é concretamente possível pelo facto de as partes no conflito disporem de uma infraestrutura mínima que lhes permite assegurar o respeito por essas normas.

52. Para além de delimitar o âmbito de aplicação do DIH, o conceito em causa permite igualmente determinar o regime jurídico aplicável ao conflito. Como já referi, esse regime varia não apenas consoante o conflito tenha uma dimensão internacional ou interna ( 47 ), mas igualmente consoante este corresponda à definição mais restritiva imposta pelo Protocolo II ou à definição, mais abrangente, prevista no artigo 3.o comum às Convenções de Genebra. Excetuando um núcleo comum, relativo às condições mínimas de intensidade e de organização das partes nos conflitos, parece não existir um conceito unitário de «conflito armado não internacional» no DIH, uma vez que os critérios que especificam o seu conteúdo variam em função do instrumento a aplicar.

53. Por último, como já referi, em determinadas condições, os atos praticados em violação do DIH durante um conflito armado interno constituem «crimes de guerra» passíveis de ser punidos ao abrigo do direito penal internacional ( 48 ). A responsabilidade penal que pode resultar da prática de tais atos exige que o conteúdo dos conceitos que permitem definir o crime seja precisado de forma suficientemente circunstanciada. Os critérios de caráter organizacional utilizados no DIH para definir o conceito de conflito armado não internacional revestem uma importância especial neste contexto, em que se trata de demonstrar a responsabilidade penal das pessoas colocadas nos diferentes níveis da cadeia hierárquica do grupo em causa.

54. Para concluir, recordo, de forma mais genérica, que o processo de elaboração do conceito de conflito armado não internacional no DIH se desenvolve por etapas que refletem o estado de aplicação e de desenvolvimento deste ramo do direito internacional num dado momento. Neste contexto, em cada etapa, a principal exigência é chegar a um acordo que permita preservar a eficácia do sistema, o que leva, inevitavelmente, a soluções de compromisso, como comprovam os trabalhos das conferências diplomáticas que conduziram à adoção do artigo 3.o comum às Convenções de Genebra e do Protocolo II.

55. Em conclusão, a definição do conceito de conflito armado não internacional no DIH coaduna‑se com objetivos específicos que são próprios deste ramo do direito internacional e que, como se explicará infra, são estranhos ao regime da proteção subsidiária no direito da União.

2. Objeto, finalidades e fundamentos do mecanismo da proteção subsidiária

56. A diretiva qualificações constitui a primeira etapa do processo de harmonização da política de asilo da União. Este processo deve conduzir à criação de um sistema comum europeu de asilo como «parte integrante do objetivo da União Europeia de estabelecer progressivamente um espaço de liberdade, de segurança e de justiça aberto às pessoas que, obrigadas pelas circunstâncias, procuram legitimamente proteção na [União]» (primeiro considerando da diretiva qualificações) ( 49 ).

57. O principal objetivo desta primeira etapa consistia, designadamente, em «assegurar que todos os Estados‑Membros apliquem critérios comuns de identificação das pessoas que tenham efetivamente necessidade de proteção internacional» ( 50 ), reduzindo as divergências entre as leis e as práticas dos Estados‑Membros neste domínio ( 51 ).

58. O n.o 14 das conclusões do Conselho Europeu de Tampere, de 15 e 16 de outubro de 1999, que a diretiva qualificações visa aplicar, recomendava, entre outras, a adoção de «formas de proteção subsidiárias», com o objetivo de completar as normas relativas ao estatuto do refugiado e de proporcionar um «estatuto adequado» a qualquer pessoa que, ainda que não preencha as condições para ser considerada refugiado, necessite, contudo, de proteção internacional.

59. Em conformidade com estas conclusões, a diretiva qualificações salienta que as medidas adotadas no âmbito da proteção subsidiária devem ser consideradas complementares do regime de proteção instituído pela Convenção de Genebra de 28 de julho de 1951, Relativa ao Estatuto dos Refugiados ( 52 ), como completada pelo Protocolo Relativo ao Estatuto dos Refugiados, celebrado em Nova Iorque, em 31 de janeiro de 1967 ( 53 ).

60. Mais precisamente, no sistema da diretiva qualificações, o estatuto de refugiado e a proteção subsidiária são considerados duas componentes distintas mas estreitamente ligadas do conceito de proteção internacional ( 54 ). Esta abordagem integrada permite interpretar as disposições da referida diretiva, completadas pelo regime instituído pela Diretiva 2001/55/CE ( 55 ), que prevê uma proteção temporária no caso de afluxo maciço de pessoas deslocadas (a seguir «diretiva relativa à proteção temporária»), como um sistema normativo tendencialmente completo, capaz de abranger todas as situações em que um nacional de um país terceiro ou um apátrida, que não possa obter proteção por parte do seu país de origem, invoque a proteção internacional no território da União.

61. Neste sentido milita, de resto, o texto do artigo 78.o, n.o 1, TFUE, que substituiu o artigo 63.o, n.o 1, CE, e que constitui a base jurídica da nova diretiva qualificações. Nos termos do n.o 1 deste artigo, «[a] União desenvolve uma política comum em matéria de asilo, de proteção subsidiária e de proteção temporária, destinada a conceder um estatuto adequado a qualquer nacional de um país terceiro que necessite de proteção internacional e a garantir a observância do princípio da não repulsão».

62. No âmbito deste sistema normativo, o mecanismo da proteção subsidiária visa, nos termos do artigo 2.o, alínea e), da diretiva qualificações, proporcionar proteção internacional a qualquer pessoa que não possa pedir o estatuto de refugiado mas que, se for repatriada, corre um risco real de sofrer uma violação dos seus direitos mais fundamentais ( 56 ).

63. Resulta dos trabalhos preparatórios da diretiva qualificações que o conceito de proteção subsidiária se baseia principalmente nos instrumentos internacionais relativos aos direitos do Homem mais pertinentes na matéria, designadamente no artigo 3.o da CEDH, no artigo 3.o da Convenção para a Prevenção da Tortura e das Penas ou Tratamentos Desumanos ou Degradantes, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1984, e no artigo 7.o do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de 1966 ( 57 ). A escolha das categorias de beneficiários desta proteção, por seu turno, tem como fonte de inspiração, além da CEDH e da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, enquanto «quadro jurídico vinculativo», os regimes de proteção «subsidiária» ou «complementar» existentes nos Estados‑Membros ( 58 ).

64. Resulta igualmente dos trabalhos preparatórios da diretiva qualificações que, desde o início, se pretendeu incluir nas categorias de beneficiários do regime de proteção subsidiária as pessoas que não podem regressar ao seu país de origem devido à situação de violência generalizada e de insegurança aí dominante.

65. Esta inclusão, por um lado, visava completar o regime instituído pela diretiva relativa à proteção temporária, assegurando o acolhimento dessas pessoas ainda que fora dos casos de afluxos maciços ( 59 ) e, por outro, coadunava‑se com a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, nos termos da qual a expulsão para um país onde domine um nível elevado de perigo e de insegurança e/ou de violência pode ser considerada tratamento desumano ou degradante na aceção da CEDH ( 60 ).

3. Conclusões intercalares

66. A análise que antecede permite concluir que o DIH e o mecanismo de proteção subsidiária previsto na diretiva qualificações, embora se baseiem ambos em considerações de ordem humanitária, têm objetivos e prosseguem finalidades diferentes.

67. Enquanto o DIH visa, principalmente, reduzir o impacto dos conflitos armados nas populações envolvidas, a proteção subsidiária tem como destinatárias as pessoas que abandonaram os locais onde se desenrola o conflito ‐ seja por causa deste ou por outras razões ( 61 ) ‐ e não podem regressar a esses locais em virtude da situação de violência generalizada aí dominante.

68. O DIH tem como destinatários, essencialmente, o Estado ou os Estados diretamente envolvidos no conflito, enquanto a proteção subsidiária é uma forma de «proteção de substituição», concedida por um Estado terceiro em relação ao conflito, quando não exista qualquer possibilidade realista de o requerente obter proteção no seu país de origem.

69. O DIH atua em dois planos, ou seja, regulamentando a forma como as hostilidades são conduzidas e impondo às partes beligerantes o respeito por um determinado código de conduta em relação às vítimas do conflito. Trata‑se de um direito da guerra que, enquanto tal, tem em conta, para além das necessidades de proteção das vítimas do conflito, as exigências de caráter militar das partes em confronto. Quanto à proteção subsidiária, é, antes de mais, uma proteção baseada no princípio da não repulsão, cujo elemento desencadeador determinante é a necessidade real de proteção internacional do requerente.

70. Por último, as violações do DIH são objeto de criminalização a nível internacional e originam responsabilidade penal individual. Por isso, o DIH mantém ligações muito estreitas com o direito penal internacional, verificando‑se uma influência mútua entre estes dois ramos do direito internacional. Em contrapartida, tal relação é alheia ao mecanismo da proteção subsidiária.

71. Em virtude destas diferenças, não se justifica uma coerência hermenêutica entre os conceitos de «conflito armado interno» nos termos do artigo 15.o, alínea c), da diretiva qualificações e de «conflito armado não internacional» na aceção do DIH. Daqui decorre que da articulação entre a ordem jurídica da União e a ordem jurídica internacional não resulta qualquer obrigação de interpretar o primeiro conceito de forma a garantir a sua conformidade com o segundo.

72. Tal obrigação também não decorre de uma remissão para o DIH existente na diretiva qualificações.

4. Inexistência de remissão para o DIH na diretiva qualificações

73. Em conformidade com os objetivos que prossegue, a diretiva qualificações contém várias remissões para os instrumentos de direito internacional de que os Estados‑Membros são partes e que definem as suas obrigações para com os requerentes de proteção internacional. Como o Tribunal de Justiça sublinhou várias vezes, estas remissões fornecem indicações quanto à forma como as disposições desta diretiva devem ser interpretadas ( 62 ).

74. Para além da Convenção de Genebra de 1951 e do Protocolo de 1967, definidos no seu terceiro considerando como «a pedra angular do regime jurídico internacional relativo à proteção dos refugiados», a diretiva qualificações refere, de forma genérica, as obrigações dos Estados‑Membros ao abrigo dos «instrumentos de direito internacional […] que proíbem a discriminação» (décimo primeiro considerando) e dos «instrumentos relativos aos direitos do homem» (vigésimo quinto considerando), bem como as obrigações que lhes incumbem em matéria de não repulsão (trigésimo sexto considerando e artigo 21.o, n.o 1). O vigésimo segundo considerando contém igualmente uma referência ao preâmbulo e aos artigos 1.° e 2.° da Carta das Nações Unidas, bem como às resoluções das Nações Unidas relativas às medidas que visam eliminar o terrorismo internacional.

75. Em contrapartida, esta diretiva não contém qualquer remissão expressa para o DIH. Nem os seus considerandos nem qualquer dos seus artigos referem instrumentos que se enquadrem neste ramo do direito internacional ( 63 ).

76. Se é verdade que, na exposição de motivos da sua proposta de diretiva, a Comissão tinha referido as obrigações dos Estados‑Membros ao abrigo do DIH como estando na origem dos regimes de proteção «subsidiária» ou «complementar» adotados a nível nacional, esta referência — por sua vez indireta e muito genérica, acabou por não ser mantida ( 64 ). Também não foi acolhida uma proposta da Presidência do Conselho da União Europeia com vista a incluir no artigo 15.o, alínea c), uma remissão para a Convenção de Genebra Relativa à Proteção das Pessoas Civis em Tempo de Guerra, de 12 de agosto de 1949, bem como, mediante parecer do serviço jurídico do Conselho, para os respetivos anexos e Protocolos.

77. Daqui decorre que da diretiva qualificações não pode ser retirada qualquer indicação no sentido de um alinhamento do conceito de «conflito armado interno» na aceção do seu artigo 15.o, alínea c), com o conceito de «conflito armado não internacional» no DIH. Em contrapartida, a falta de qualquer remissão expressa para o DIH no texto da diretiva, bem como o processo de adoção desta, fornecem elementos que militam contra uma interpretação da referida disposição em estreita conformidade com o DIH.

5. Conclusão quanto à primeira parte da questão prejudicial

78. As considerações que antecedem levam‑me a concluir que o conceito de «conflito armado interno» na aceção o artigo 15.o, alínea c), da diretiva qualificações deve ser interpretado de forma autónoma em relação ao conceito correspondente do DIH.

79. No acórdão Elgafaji, já referido, o Tribunal de Justiça já teve ocasião de declarar a autonomia do artigo 15.o, alínea c), da diretiva qualificações em relação ao artigo 3.o da CEDH. Para tal, baseou‑se na diferença de conteúdo entre estas duas disposições, bem como em argumentos de ordem sistemática.

80. No presente processo, proponho ao Tribunal de Justiça que confirme esta autonomia igualmente em relação ao DIH, em especial em relação ao artigo 3.o comum às Convenções de Genebra, com fundamento na diferença de domínios nos quais se enquadram as disposições da diretiva qualificações e as do DIH.

B – Quanto à segunda parte da questão prejudicial

81. Através da segunda parte da sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça quais são os critérios no caso de declarar, na resposta à primeira parte da questão prejudicial, que o conceito de «conflito armado interno» referido no artigo 15.o, alínea c), da diretiva qualificações deve ser interpretado de forma autónoma em relação ao DIH, para a apreciação da existência de tal conflito armado interno.

82. As reflexões levadas a cabo até ao momento permitem extrair alguns elementos úteis para responder a esta parte da questão.

83. Em primeiro lugar, as normas da União em matéria de proteção internacional, incluindo as disposições da diretiva qualificações relativas à proteção subsidiária, fazem parte do sistema de proteção dos direitos fundamentais da União. São decalcadas dos principais instrumentos internacionais relativos aos direitos humanos elaborados quer a nível europeu quer a nível mundial e devem ser interpretadas e aplicadas tendo em conta os valores em que estes se inspiram.

84. Em segundo lugar, estas normas formam um sistema tendencialmente completo, cujo objetivo é criar «um espaço comum e solidário de proteção» ( 65 ) para todos os que procuram, legitimamente, proteção internacional no território da União. Deve ser‑lhes dada uma interpretação e uma aplicação que permita assegurar a flexibilidade desse sistema.

85. Em terceiro lugar, a finalidade do mecanismo de proteção subsidiária é conceder um estatuto adequado a qualquer nacional de um país terceiro que, sem obter o asilo europeu, necessite de proteção internacional. A necessidade de proteção do requerente é, por conseguinte, o principal critério que deve orientar as autoridades nacionais competentes que recebam um pedido de concessão do estatuto de proteção subsidiária ou os órgãos jurisdicionais de um Estado‑Membro que tenham de apreciar uma decisão de indeferimento de tal pedido.

86. Para determinar a existência da necessidade de proteção associada ao risco de sofrer ofensa grave na aceção do artigo 15.o, alínea c), da diretiva qualificações com o qual o requerente de proteção subsidiária se defronta caso volte para o seu país de origem, as autoridades e os órgãos jurisdicionais nacionais competentes devem ter em conta, em conformidade com as normas constantes do artigo 4.o, n.o 3, desta diretiva, quer todas as circunstâncias relevantes que caracterizam a situação no país de origem do requerente à data da decisão sobre o pedido, quer a situação pessoal deste.

87. Esta abordagem casuística, que é a única que permite apreciar a existência de uma necessidade real de proteção, opõe‑se à fixação de critérios que a situação no país de origem do requerente deve obrigatoriamente satisfazer para poder ser definida como «conflito armado interno» na aceção do referido artigo 15.o, alínea c).

88. Consequentemente, para responder, de forma útil, à segunda parte da questão prejudicial, limitar‑me‑ei a algumas indicações genéricas de ordem metodológica.

89. No contexto do artigo 15.o, alínea c), da diretiva qualificações, os conceitos de «violência indiscriminada» e de «conflito armado» estão estreitamente interligados, sendo que o segundo serve, essencialmente, para definir o enquadramento do primeiro.

90. Além disso, diferentemente do que acontece no DIH, em que a existência de um conflito armado interno ou internacional determina, por si só, a aplicação do regime de proteção, o elemento decisivo para desencadear o mecanismo de proteção subsidiária, nos termos do artigo 15.o, alínea c), da diretiva qualificações, em conjugação com o artigo 2.o, alínea e), desta diretiva, é o risco que o requerente corre em virtude da situação de violência generalizada que existe no seu país de origem.

91. Daqui decorre que, no contexto destas disposições, a análise relativa à intensidade da violência e ao risco que daí resulta para o requerente assume um papel central, enquanto a identificação e a qualificação dos factos que estão na origem dessa violência têm uma importância menor.

92. Por conseguinte, a aplicação do artigo 15.o, alínea c), da diretiva qualificações, em conjugação com o artigo 2.o, alínea e), desta diretiva, não pode ser desde logo afastada apenas porque a situação no país de origem do requerente não preenche todos os critérios utilizados no DIH ou no Estado‑Membro em causa para definir o conceito de conflito armado interno. Por isso, não podem ser consideradas automaticamente excluídas do âmbito de aplicação destas disposições as situações em que, por exemplo, a violência armada é exercida unilateralmente, as partes beligerantes não têm o nível de organização exigido pelo DIH ou não exercem controlo sobre o território, as forças governamentais não intervêm no conflito, não se verifica um «confronto prolongado» na aceção do DIH, o conflito encaminha‑se para a sua fase final ou, ainda, a situação enquadra‑se nos conceitos de «perturbação interna» ou de «tensão interna» do DIH ( 66 ).

93. Todas estas situações podem ser abrangidas pelo artigo 15.o, alínea c), da diretiva qualificações sempre que o grau de violência indiscriminada no país terceiro em causa à data da decisão sobre o pedido de proteção subsidiária atinja um nível tal que exista um risco real para a vida ou para a pessoa do requerente em caso de repatriação. Esta apreciação deverá ser levada a cabo tendo em conta o esclarecimento efetuado pelo Tribunal de Justiça no n.o 39 do acórdão Elgafaji, já referido, ou seja, que «quanto mais o requerente puder eventualmente demonstrar que é especificamente afetado em razão de elementos próprios da sua situação pessoal, menos elevado será o grau de violência indiscriminada requerido para poder beneficiar da proteção subsidiária».

94. A interpretação proposta reflete a abordagem que parece poder extrair‑se do acórdão Elgafaji, já referido, no qual o Tribunal de Justiça, chamado a clarificar o conceito de «ameaça individual» na aceção do artigo 15.o, alínea c), da diretiva qualificações, estabeleceu uma relação expressa e direta entre o risco que o requerente de proteção subsidiária corre de sofrer ofensa grave na aceção deste artigo, por um lado, e o grau de violência indiscriminada que caracteriza o conflito armado em curso, por outro ( 67 ). A mesma linha interpretativa é seguida pelas autoridades e pelos órgãos jurisdicionais competentes de determinados Estados‑Membros ‐ designadamente os Países Baixos e o Reino Unido, que modificaram a sua prática anterior na sequência do referido acórdão Elgafaji ( 68 ) ‐ e parece ter sido adotada pela Comissão na exposição de motivos da sua proposta de reformulação da diretiva qualificações ( 69 ).

95. Concluo observando que o facto, salientado na audiência, de a diretiva qualificações prosseguir um objetivo de harmonização mínima não deve levar o Tribunal de Justiça a privilegiar uma interpretação restritiva das suas disposições, em especial quando se trate de determinar o alcance dos conceitos utilizados para definir o âmbito de aplicação do regime da proteção subsidiária.

96. Em contrapartida, estes conceitos devem ser interpretados tendo em conta as considerações humanitárias que estão na origem deste regime, expressão dos valores de respeito pela dignidade humana e de respeito pelos direitos do Homem, nos quais, nos termos do artigo 2.o TUE, a União se baseia.

V — Conclusão

97. Tendo em conta as considerações que antecedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda à questão colocada pelo Conseil d’État da seguinte forma: O artigo 15.o, alínea c), da Diretiva 2004/83/CE do Conselho, de 29 de abril de 2004, que estabelece normas mínimas relativas às condições a preencher por nacionais de países terceiros ou apátridas para poderem beneficiar do estatuto de refugiado ou de pessoa que, por outros motivos, necessite de proteção internacional, bem como relativas ao respetivo estatuto, e relativas ao conteúdo da proteção concedida, em conjugação com o artigo 2.o, alínea e), desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que: — a existência de ameaças graves e individuais contra a vida ou a pessoa do requerente de proteção subsidiária não está subordinada à condição de a situação no seu país de origem ou, no caso de um apátrida, no país em que tinha a sua residência habitual, ser qualificável de conflito armado interno na aceção do direito internacional humanitário e, designadamente do artigo 3.o comum às quatro Convenções de 12 de agosto de 1949, ou seja, Convenção (I) para Melhorar a Situação dos Feridos e Doentes das Forças Armadas em Campanha; Convenção (II) para Melhorar a Situação dos Feridos, Doentes e Náufragos das Forças Armadas no Mar; Convenção (III) Relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra; e Convenção (IV) Relativa à Proteção das Pessoas Civis em Tempo de Guerra; — a existência de tais ameaças deve ser apreciada em função do grau de violência indiscriminada que caracteriza a situação no país de origem do requerente ou, no caso de um apátrida, no país em que tinha a sua residência habitual, à data da decisão sobre o pedido de proteção subsidiária.

( 1 ) Língua original: francês

( 2 ) Diretiva do Conselho, de 29 de abril de 2004, que estabelece normas mínimas relativas às condições a preencher por nacionais de países terceiros ou apátridas para poderem beneficiar do estatuto de refugiado ou de pessoa que, por outros motivos, necessite de proteção internacional, bem como relativas ao respetivo estatuto, e relativas ao conteúdo da proteção concedida (JO L 304, p. 12, e retificação no JO 2005, L 204, p. 24).

( 3 ) Respetivamente, Convenção (I) para Melhorar a Situação dos Feridos e Doentes das Forças Armadas em Campanha; Convenção (II) para Melhorar a Situação dos Feridos, Doentes e Náufragos das Forças Armadas no Mar; Convenção (III) Relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra, e Convenção (IV) Relativa à Proteção das Pessoas Civis em Tempo de Guerra.

( 4 ) Nos termos do artigo 2.o, alínea k), da diretiva, entende‑se por «país de origem» o país ou países de nacionalidade ou, para os apátridas, o país em que tinha a sua residência habitual. A mesma definição é adotada para efeitos das presentes conclusões.

( 5 ) V. a retificação referida na nota 2 das presentes conclusões.

( 6 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, que estabelece normas relativas às condições a preencher pelos nacionais de países terceiros ou por apátridas para poderem beneficiar de proteção internacional, a um estatuto uniforme para refugiados ou pessoas elegíveis para proteção subsidiária e ao conteúdo da proteção concedida (JO L 337, p. 9).

( 7 ) Moniteur belge de 31 de dezembro de 1980, p. 14584. O referido artigo 48/4 foi introduzido por uma lei de alteração, de 15 de setembro de 2006 (Moniteur belge de 6 de outubro de 2006, p. 53533).

( 8 ) Acórdão n.o 45 299.

( 9 ) Acórdão n.o 61 019.

( 10 ) V. acórdão de 2 de outubro de 1995, Tadic, relativo ao recurso da defesa sobre a exceção prejudicial de incompetência. Criado pelo Conselho de Segurança, ao abrigo do disposto no capítulo VII da Carta das Nações Unidas, o TPIJ tem, nos termos do artigo 1.o do seu Estatuto, competência para julgar as pessoas suspeitas de serem responsáveis por violações graves ao direito internacional humanitário cometidas no território da ex‑Jugoslávia desde 1991.

( 11 ) C-465/07, Colet., p. I-921.

( 12 ) Nos termos deste artigo, com a epígrafe «Proibição da tortura», «[n]inguém pode ser submetido a torturas, nem a penas ou tratamentos desumanos ou degradantes».

( 13 ) O Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados («ACNUR») manifestou‑se no mesmo sentido no documento Safe at last? Law and practice in selected EU members States with respect to asylum‑seekers fleeing indiscriminate violence, julho de 2001, pp. 103 e 104, disponível no sítio Internet do ACNUR, no endereço www.unhcr.org/refworld/docid/4e2ee0022.html, bem como na nota apresentada no âmbito do presente processo, em anexo às observações apresentadas por A. Diakité no Tribunal de Justiça.

( 14 ) V. acórdão de 9 de novembro de 2010, B e D (C-57/09 e C-101/09, Colet., p. I-10979, n.os 89 a 94).

( 15 ) V., designadamente, acórdãos de 18 de janeiro de 1984, Ekro (327/82, Recueil, p. 107, n.o 11), de 19 de setembro de 2000, Linster (C-287/98, Colet., p. I-6917, n.o 43), de 21 de outubro de 2010, Padawan (C-467/08, Colet., p. I-10055 n.o 32) e de 1 de março de 2012, González Alonso (C‑166/11, n.o 25). V., igualmente, acórdãos de 1 de fevereiro de 1977, Verbond van Nederlandse Ondernemingen (51/76, Colet., p. 55, Recueil, p. 113, n.os 10 e 11), de 14 de janeiro de 1982, Corman (64/81, Recueil, p. 13, n.o 8), de 2 de abril de 1998, EMU Tabac e o. (C-296/95, Colet., p. I-1605, n.o 30), de 22 de maio de 2003, Comissão/Alemanha (C-103/01, Colet., p. I-5369, n.o 33) e de 18 de dezembro de 2007, Société Pipeline Méditerranée et Rhône (C-314/06, Colet., p. I-12273, n.o 21).

( 16 ) V. acórdãos de 24 de novembro de 1992, Poulsen e Diva Navigation (C-286/90, Colet., p. I-6019, n.o 9), de 16 de junho de 1998, Racke (C-162/96, Colet., p. I-3655, n.o 45), de 3 de setembro de 2008, Kadi e Al Barakaat International Foundation/Conselho e Comissão (C-402/05 P e C-415/05 P, Colet., p. I-6351, n.o 291), bem como, no mesmo sentido, de 21 de dezembro de 2011, Air Transport Association of America e o. (C-366/10, Colet., p. I-13755, n.o 101).

( 17 ) Acórdãos, já referidos, Poulsen e Diva Navigation (n.o 9), Kadi e Al Barakaat International Foundation/Conselho e Comissão (n.o 291), bem como Air Transport Association of America e o. (n.o 123).

( 18 ) O artigo 216.o, n.o 2, TFUE prevê que os acordos celebrados pela União vinculam as instituições da União e os Estados‑Membros.

( 19 ) V. acórdãos, já referidos, Poulsen e Diva Navigation (n.o 10), no que respeita às normas de Direito Internacional Marítimo consuetudinário, bem como Racke (n.o 46), no qual se tratava das normas, consagradas no artigo 62.o da Convenção de Viena sobre o Direitos dos Tratados, de 23 de maio de 1969, relativas à cessação das relações convencionais motivada por uma alteração das circunstâncias. Pode encontrar‑se a mesma afirmação, com um alcance mais genérico, no acórdão Air Transport Association of America e o., já referido (n.o 101).

( 20 ) V. no que diz respeito aos acordos celebrados pela União, acórdãos de 10 de setembro de 1996, Comissão/Alemanha (C-61/94, Colet., p. I-3989, n.o 52), de 9 de janeiro de 2003, Petrotub e Republica (C-76/00 P, Colet., p. I-79, n.o 57), de 1 de abril de 2004, Bellio F.lli (C-286/02, Colet., p. I-3465, n.o 33), de 12 de janeiro de 2006, Algemene Scheeps Agentuur Dordrecht (C-311/04, Colet., p. I-609, n.o 25), de 8 de março de 2007, Thomson e Vestel France (C-447/05 e C-448/05, Colet., p. I-2049, n.o 30), de 7 de junho de 2007, Řízení Letového Provozu (C-335/05, Colet., p. I-4307, n.o 16), bem como de 6 de julho de 2010, Monsanto Technology (C-428/08, Colet., p. I-6765, n.o 72).

( 21 ) V., neste sentido, por último, Simon D., «La panacée de l’interprétation conforme: injection homéopathique ou thérapie palliative?, De Rome à Lisbonne: les juridictions de l’Union européenne à la croisée des chemins», Mélanges en l’honneur de P. Mengozzi, Bruylant, 2013, pp. 279 e segs., p. 285.

( 22 ) Contudo, no acórdão de 3 de junho de 2008, Intertanko e o. (C-308/06, Colet., p. I-4057), o Tribunal de Justiça afirmou o princípio de que, atendendo ao princípio consuetudinário da boa‑fé, que faz parte do direito internacional geral, e ao princípio da cooperação leal, cabe‑lhe interpretar as disposições de uma diretiva «tendo em conta» uma convenção que não vincula a União, e da qual todos os Estados‑Membros são partes.

( 23 ) TIJ, parecer consultivo de 8 de julho de 1996, Licitude da ameaça ou da utilização de armas nucleares (Recueil 1996, p. 226, n.o 79; v., igualmente, n.o 80).

( 24 ) Designadamente, as convenções de 29 de julho de 1899 e de 18 de outubro de 1907.

( 25 ) A origem deste ramo do DIH é atribuída ao apelo lançado por Henry Dunant na sua obra intitulada Uma Recordação de Solferino, um testemunho das atrocidades a que tinha assistido durante a batalha de Solferino. À sua publicação, em 1862, seguiu‑se a criação do Comité Internacional de Socorro aos Militares Feridos em Tempo de Guerra, que se tornaria o Comité Internacional da Cruz Vermelha (a seguir «CICV»), e a assinatura, em 1864, da primeira Convenção de Genebra.

( 26 ) V. TIJ, parecer referido na nota 23 (n.o 75). O núcleo do DIH identificado pelo TIJ é completado por outros tratados internacionais que proíbem o emprego de determinadas armas e táticas militares ou que protegem determinadas categorias de pessoas ou de bens, tais como a Convenção da Haia para a Proteção dos Bens Culturais em caso de Conflito Armado, de 14 de maio de 1954, e os seus dois protocolos; a Convenção sobre a Proibição de Armas Biológicas, de 10 de abril de 1972; a Convenção das Nações Unidas sobre certas armas convencionais, de 1980, e os seus cinco protocolos, a Convenção sobre as Armas Químicas, de 13 de janeiro de 1993, a Convenção de Otava sobre as minas antipessoal, de 1997, bem como o Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança relativo ao Envolvimento de Crianças em Conflitos Armados, de 2000.

( 27 ) Convenção I, artigo 50.o; Convenção II, artigo 51.o; Convenção III, artigo 130.o; Convenção IV, artigo 147.o; v., igualmente, Protocolo I, artigos 11.°, n.o 4, 85.° e 86.°

( 28 ) Para uma reconstrução das diferentes fases que conduziram a este alargamento e das discussões a que este deu origem durante a Conferência Diplomática de 1949, v. comentário relativo ao artigo 3.o comum às convenções de Genebra, disponível no sítio Internet do CICV, no seguinte endereço: http://www.icrc.org/applic/ihl/dih.nsf/vwTreaties1949.xsp.

( 29 ) Ibidem.

( 30 ) Idem.

( 31 ) V. o n.o 4 das presentes conclusões. Este artigo é «o resultado de um compromisso delicado, longamente negociado, do qual esteve dependente a sorte do Protocolo, na sua globalidade, até ao momento da sua adoção definitiva na sessão plenária da Conferência», v., Sandoz, Y., e o., Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève, CICV, Genebra, 1986, disponível no sítio Internet do CICV, no endereço http://www.icrc.org/applic/ihl/dih.nsf/vwTreaties1949.xsp.

( 32 ) A pertinência dos objetivos prosseguidos pelas partes beligerantes foi expressamente excluída no acórdão do TPIJ de 30 de novembro de 2005, The Prosecutor c. Fatmir Limaij (IT‑03‑66‑T, n.o 170).

( 33 ) V. CICV, Como o Direito Internacional Humanitário define «conflitos armados»?, artigo de opinião, março de 2008, disponível no sítio internet do CICV, no endereço http://www.icrc.org/fre/resources/documents/article/other/armed‑conflict article‑170308.htm.

( 34 ) TPIJ, acórdão The Prosecutor c. Fatmir Limaij, já referido (designadamente, n.os 136 a 168).

( 35 ) V. Vité, S., «Typology of armed conflicts in international humanitarian law: legal concepts and actual situation», International Review of the Red Cross, vol. 91, n.o 873, março de 2009, pp. 69 a 94.

( 36 ) De acordo com Sandoz, Y., e o., op. cit., n.o 4467, esta condição exige uma «certa estabilidade no controlo da uma área, ainda que reduzida, do território».

( 37 ) No seu acórdão The Prosecutor c. Fatmir Limaij, já referido, o TPIJ salienta, para além da estrutura hierarquizada do Exército de Libertação do Kosovo, a existência, no seu interior, de órgãos e de métodos consagrados à comunicação com o público, o facto de se ter dotado de regulamentos que estabelecem uma cadeia hierárquica militar entre os diferentes níveis de comando e de ter organizado uma polícia militar responsável, designadamente, pela disciplina dos soldados, a sua capacidade para recrutar novos soldados e para os treinar, o facto de usar uniforme, bem como o seu papel nas negociações com os representantes das Comunidades Europeias e das missões estrangeiras sedeadas em Belgrado (v. n.os 94 a 134).

( 38 ) V. CICV, Como o Direito Internacional Humanitário define «conflitos armados»?, op. cit. [ponto II, n.o 1, alínea a)].

( 39 ) N.o 70, itálico meu. Esta definição é recorrente na jurisprudência do TPIJ. V., por exemplo, acórdão The Prosecutor c. Fatmir Limaij, já referido (designadamente, n.o 84).

( 40 ) Assinado em Roma em 17 de julho de 1998 e entrado em vigor em 1 de julho de 2002, Nações Unidas, Recueil des traités des Nations unies, vol. 2187, n.o 38544.

( 41 ) Esta disposição enumera as violações graves das leis e costumes aplicáveis aos conflitos armados que não têm caráter internacional que não sejam violações graves do artigo 3.o comum às Convenções de Genebra, referidas no artigo 8.o, n.o 2, alínea c).

( 42 ) Itálico meu.

( 43 ) V., neste sentido, Vité, S., op. cit., pp. 81 a 83.

( 44 ) O CICV agiu com base no mandato que lhe foi conferido pelos Estados Partes nas Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949, através dos Estatutos do Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho.

( 45 ) Trata‑se de documentos apresentados pelo CICV na primeira sessão da Conferência de peritos governamentais, em 1971 (v. Sandoz, Y. e o., op. cit.).

( 46 ) V., igualmente, artigo 8.o, n.o 2, alíneas d) e f), do Estatuto do TPI.

( 47 ) No primeiro caso, todas as disposições das quatro Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949, bem como o Protocolo I são aplicáveis, enquanto no segundo caso apenas são aplicáveis o artigo 3.o comum a estas Convenções e o Protocolo II. Contudo, a linha de demarcação entre estes dois tipos de conflitos esbate‑se até desaparecer na jurisprudência recente do TPIJ. V., a este propósito, Sassoli M. e Olson L. M., «The judgement of the ICTY appeals chamber on the merits in the Tadic case», International Review of the Red Cross, 2000, n.o 839, disponível no sítio Internet do CICV, no endereço http://www.icrc.org/eng/resources/documents/misc/57jqqc.htmp.

( 48 ) Nem o artigo 3.o comum às Convenções de Genebra nem o Protocolo II preveem disposições que visem criminalizar as violações destes instrumentos. Além disso, o sistema de repressão das infrações graves previsto pelas quatro Convenções de Genebra, recordado no n.o 31 supra, aplica‑se apenas aos conflitos armados internacionais. O princípio da responsabilidade penal por violação do direito aplicável aos conflitos armados não internacionais foi, contudo, afirmado pelo TPIJ no seu acórdão Tadic, relativo ao recurso da defesa quanto à exceção prejudicial de incompetência, referido na nota 10 das presentes conclusões (designadamente, n.o 134). Contrariamente ao Estatuto do TPIJ, o Estatuto do Tribunal Penal International para o Ruanda, criado pela resolução do Conselho das Nações Unidas n.o 955 (1994), de 8 de novembro de 1994, estabelece expressamente a competência desse tribunal para apreciar as violações graves do artigo 3.o comum às Convenções de Genebra e do Protocolo II (artigo 4.o). O mesmo se aplica, como já referi, quanto ao Estatuto do TPI (v. n.o 45 supra).

( 49 ) Entre as etapas fundamentais deste processo de harmonização das políticas de asilo dos Estados‑Membros da União constam os programas adotados nos Conselhos Europeus de Tampere, de 15 e 16 de outubro de 1999, da Haia, de 4 e 5 de novembro de 2004, bem como de Estocolmo, de 10 e 11 de dezembro de 2009, este último antecedido pelo Pacto Europeu sobre a Imigração e o Asilo, de 24 setembro de 2008.

( 50 ) V. o sexto considerando da diretiva qualificações (itálico meu).

( 51 ) V. a proposta de diretiva do Conselho que estabelece normas mínimas relativas às condições a preencher por nacionais de países terceiros e apátridas para poderem beneficiar do estatuto de refugiado ou de pessoa que, por outros motivos, necessite de proteção internacional, bem como normas mínimas relativas ao respetivo estatuto [COM (2001) 510 final, JO 2002, C 51E, p. 325].

( 52 ) Recueil des traités des Nations unies, vol. 189, p. 150, n.o 2545 (1954).

( 53 ) V., designadamente, vigésimo quarto considerando da diretiva qualificações.

( 54 ) V., neste sentido, os primeiro, quinto, sexto e vigésimo quarto considerandos da diretiva qualificações, bem como os artigos 1.° e 2.°, alíneas a) e e), desta.

( 55 ) Diretiva do Conselho, de 20 de julho de 2001, relativa a normas mínimas em matéria de concessão de proteção temporária no caso de afluxo maciço de pessoas deslocadas e a medidas tendentes a assegurar uma repartição equilibrada do esforço assumido pelos Estados‑Membros ao acolherem estas pessoas e suportarem as consequências decorrentes desse acolhimento (JO L 212, p. 12).

( 56 ) V., neste sentido, n.o 33 das conclusões do advogado‑geral M. Poiares Maduro, apresentadas em 9 de setembro de 2008, no processo que deu origem ao acórdão Elgafaji, já referido.

( 57 ) V. proposta de Diretiva COM (2001) 510 final, supra referida (secção 3).

( 58 ) Ibidem. V., igualmente, vigésimo quinto considerando da diretiva qualificações

( 59 ) O texto do artigo 15.o, alínea c), inicialmente proposto pela Comissão ia no sentido de alinhar a definição desta categoria de beneficiários da proteção subsidiária com a que consta do artigo 2.o, alínea c), da diretiva relativa à proteção temporária e abrangia qualquer pessoa que receasse uma «[a]meaça à sua vida, segurança ou liberdade em resultado de violência indiscriminada resultante de um conflito armado ou de violações sistemáticas ou generalizadas dos direitos humanos». Este texto foi longamente debatido durante o processo de adoção da diretiva e foi objeto de várias alterações que levaram, por fim, a que se conservasse apenas a referência às situações caraterizadas por «violência indiscriminada em situações de conflito armado internacional ou interno».

( 60 ) V., designadamente, TEDH, acórdão Vilvarajah c. Reino Unido, de 30 de outubro de 1991. V., igualmente, nota da presidência do Conselho da União Europeia no Comité Estratégico da Imigração, Fronteiras e Asilo, de 25 de setembro de 2002, 12148/02, anexada às observações da Comissão.

( 61 ) V. artigo 5.o da diretiva qualificações, relativo à necessidade de proteção surgida in loco.

( 62 ) Acórdãos de 2 de março de 2010, Salahadin Abdulla e o. (C-175/08, C-176/08, C-178/08 e C-179/08, Colet., p. I-1493, n.os 52, 53 e 54), de 17 de junho de 2010, Bolbol (C-31/09, Colet., p. I-5539, n.os 37 e 38), bem como B e D, já referido (n.o 78).

( 63 ) Os artigos 12.°, n.o 2, alínea a), e 17.°, n.o 1, alínea a), da diretiva qualificações, que dizem respeito às causas de exclusão da qualidade de refugiado e da qualidade de pessoa elegível para proteção subsidiária, fazem referência, para a identificação de comportamentos considerados crimes contra a paz, crimes de guerra ou crimes contra a humanidade, aos «instrumentos internacionais que estabelecem disposições relativas a estes crimes».

( 64 ) V. proposta de diretiva COM (2001) 510 final, supra referida (secção 3).

( 65 ) V. n.o 6.2 do Programa de Estocolmo, já referido.

( 66 ) A este respeito, saliento que a própria diretiva qualificações identifica um patamar mínimo de aplicação do artigo 15.o, alínea e), no seu vigésimo sexto considerando, que prevê que «[o]s riscos aos quais uma população ou um grupo da população de um país está geralmente exposta por regra não suscitam, em si mesmos, uma ameaça individual que se possa qualificar como uma ofensa grave».

( 67 ) V., designadamente, n.os 33 a 38 e dispositivo do acórdão.

( 68 ) V. ACNUR, Safe at last? Law and practice in selected EU members States with respect to asylum‑seekers fleeing indiscriminate violence, op. cit., pp. 65 a 71.

( 69 ) Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho que estabelece normas mínimas relativas às condições a preencher por nacionais de países terceiros ou apátridas para poderem beneficiar de proteção internacional e relativas ao conteúdo da proteção concedida COM (2009) 551 final. Na secção 2 desta proposta, a Comissão remete para a interpretação do Tribunal de Justiça no acórdão Elgafaji, já referido, para justificar a falta de propostas destinadas a precisar as condições de aplicação do artigo 15.o, alínea c), da diretiva qualificações, apesar das várias solicitações nesse sentido.