CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

apresentadas em 22 de Novembro de 2007 ( 1 )

Processo C-393/06

Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH

contra

Fernwärme Wien GmbH

«Contratos públicos — Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE — Entidade adjudicante que exerce actividades parcialmente abrangidas pelo âmbito de aplicação da Directiva 2004/17/CE e parcialmente pelo da Directiva 2004/18/CE — Organismo de direito público — Entidade adjudicante»

I — Introdução

1. O Vergabekontrollsenat des Landes Wien (comissão administrativa independente para a fiscalização das adjudicações do Land de Viena) apresenta três questões relativas à interpretação das Directivas 2004/18/CE e 2004/17/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativas à coordenação, respectivamente, dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, e dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais ( 2 ).

2. Com esta consulta, é dada ao Tribunal de Justiça a oportunidade de delimitar os âmbitos de aplicação das referidas directivas e de determinar, mais uma vez, o conceito de «organismo de direito público» como «entidade adjudicante».

3. Pretende-se analisar se uma empresa pública, segundo a definição do artigo 2.o, n.o 1, alínea b), da Directiva 2004/17, é abrangida pelo âmbito de aplicação desta directiva quando desempenhe actividades não incluídas nos seus artigos 3.o a 7.o (primeira questão). Caso a resposta seja negativa, pergunta-se no despacho de reenvio se, apesar disso, essa empresa deve ser qualificada como «organismo de direito público» por se dedicar, sem concorrência efectiva, à satisfação de necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial (fornecimento de combustível para aquecimento em rede fixa na cidade de Viena), regendo-se pela Directiva 2004/18, mesmo quando negocia num mercado distinto com outros concorrentes (segunda questão), podendo libertar-se dessa limitação se demonstrar que ambas as actividades são geridas economicamente como compartimentos estanques (terceira questão).

4. A estas questões está subjacente a «teoria da contaminação» (plasmada no acórdão de 15 de Janeiro de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e o. ( 3 )), que submete todas as actividades de uma «entidade adjudicante» às directivas relativas aos contratos, com a excepção (incorporada pelo advogado-geral F. G. Jacobs nas conclusões de 21 de Abril de 2005, no processo Impresa Portuale di Cagliare ( 4 ), arquivado sem acórdão) dos casos em que se demonstre a inexistência de subvenções transversais entre os contratos celebrados no mercado aberto e os celebrados em condições não concorrenciais.

5. Mas o Vergabekontrollsenat des Landes Wien não assume no direito austríaco a condição de órgão jurisdicional; além disso, as suas decisões são passíveis de recurso para o Verwaltungsgerichtshof (tribunal federal administrativo), com sede em Viena. Conhecida a minha posição sobre a noção de órgão jurisdicional na acepção do artigo 234.o CE, que explico nas conclusões de 28 de Junho de 2001, no processo De Coster ( 5 ), sinto-me obrigado, para não pecar por incongruência, a propor ao Tribunal de Justiça que indefira ad limine este incidente prejudicial.

II — Quadro jurídico

A — Regulamentação austríaca

6. A Wiener Vergaberechtschutzgesetz ( 6 ) (lei do Land de Viena relativa às adjudicações) atribui ao Vergabekontrollsenat des Landes Wien competência para a fiscalização de processos de adjudicação realizados por essa entidade territorial e por outras entidades adjudicantes nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (artigo 1.o).

7. De acordo com o artigo 2.o, essa entidade administrativa independente exerce as suas competências em primeira e única instância, sem que as suas decisões sejam susceptíveis de revisão governamental (n.o 2), embora sejam judicialmente impugnáveis perante o Verwaltungsgerichtshof (n.o 4).

8. O Vergabekontrollsenat é composto por sete membros, designados pelo Governo do Land por um período de seis anos, renovável (artigo 3.o, n.o 1). Devem possuir conhecimentos específicos em matéria económica ou técnica sobre contratação pública (artigo 3.o, n.o 2), e desempenham as suas funções com independência, não estando vinculados a quaisquer instruções (artigo 3.o, n.o 3) nem recebendo remuneração (artigo 3.o, n.o 4).

B — Direito comunitário

1. Directiva 2004/18

9. Esta directiva reúne num único texto o direito derivado existente ( 7 ), harmonizando no quadro comunitário os procedimentos nacionais de adjudicação para os adaptar aos princípios do Tratado que inspiram os contratos administrativos (primeiro e segundo considerandos). Regula os contratos que define como «públicos» no artigo 1.o, n.o 2, não excluídos nos artigos 12.o a 18.o e que igualem ou excedam os montantes referidos no artigo 7.o, sempre que sejam celebrados por «entidades adjudicantes».

10. Nos termos do artigo 1.o, n.o 9, gozam dessa qualidade o Estado, as demais administrações territoriais, os organismos de direito público e as suas associações. São «organismos de direito público» 1) os criados para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral com carácter não industrial ou comercial; 2) os dotados de personalidade jurídica; e 3. a) aqueles cuja actividade seja financiada maioritariamente por entidades territoriais ou por outros organismos de direito público, 3. b) cuja gestão esteja sujeita a controlo por parte destes últimos, ou 3. c) em cujos órgãos de administração, direcção ou fiscalização mais de metade dos membros seja designada pelo Estado, pelas entidades territoriais ou por outros organismos de direito público.

2. Directiva 2004/17

11. A Directiva 2004/17 ( 8 ) prossegue o mesmo objectivo da Directiva 2004/18 para os contratos de fornecimento, de obras e de serviços (que descreve no artigo 1.o, n.o 2) em sectores determinados, conhecidos pela sua natureza fechada, devido à concessão de direitos especiais ou exclusivos (primeiro a terceiro considerandos).

12. Segundo o artigo 2.o, n.o 2, é aplicável às «entidades adjudicantes» que exerçam uma das actividades definidas nos artigos 3.o (gás, combustível para aquecimento e electricidade), 4.o (água), 5.o (serviços de transporte), 6.o (serviços postais) e 7.o (pesquisa e extracção de petróleo, gás, carvão ou outros combustíveis sólidos, portos e aeroportos), excepto se estas actividades estiverem directamente expostas à concorrência em mercados de acesso não limitado (artigo 30.o, n.o 1).

13. A directiva qualifica como «entidades adjudicantes», além dos «poderes públicos» [definidos no artigo 2.o, n.o 1, alínea a), do mesmo modo que na Directiva 2004/18], as «empresas públicas», ou seja, aquelas em relação às quais os «poderes públicos» possam exercer, directa ou indirectamente, uma influência dominante, por motivos de propriedade ou participação financeira, ou pelas regras que lhes sejam aplicáveis. Gozam dessa influência 1) se detiverem uma participação maioritária no capital subscrito ou 2) a maioria dos votos correspondentes às acções emitidas, ou 3) se puderem designar mais de metade dos membros do órgão de administração, direcção ou fiscalização [artigo 2.o, n.o 1, alínea b)].

14. Também considera «entidades adjudicantes» as organizações que, não sendo «poderes públicos» ou «empresas públicas», exerçam, pelo menos, uma das actividades mencionadas nos artigos 3.o a 7.o e beneficiem de direitos especiais ou exclusivos [artigo 2.o, n.o 2, alínea b)].

15. O artigo 20.o, n.o 1, exclui do âmbito de aplicação da directiva os contratos celebrados pelas «entidades adjudicantes» com fins distintos dos referidos nos artigos 3.o a 7.o

III — Processo principal e questões prejudiciais

16. A Fernwärme Wien GmbH é uma sociedade criada em 22 de Janeiro de 1969 e devidamente matriculada no Registo Comercial de Viena, tendo, deste modo, adquirido personalidade jurídica. Tem por objecto social o fornecimento de combustível para aquecimento em rede fixa a vivendas, instalações públicas, escritórios, empresas e outros locais, na área do município de Viena, sem prejuízo de, em concorrência com outros operadores, se ocupar também do planeamento geral de instalações de frio para grandes projectos imobiliários.

17. Actualmente, após sucessivas modificações do contrato de sociedade, sem que o objecto social tenha sido alterado, é uma sociedade de responsabilidade limitada integralmente detida pelo município de Viena ( 9 ). O Kontrollamt (serviço de controlo) de Viena fiscaliza as suas finanças, enquanto o município, exercendo na assembleia geral os direitos que lhe incumbem, nomeia e destitui os gerentes, cuja gestão aprova, bem como os membros do conselho geral e de supervisão.

18. Em 1 de Março de 2006, a Fernwärme Wien publicou no Amtsblatt der Stadt Wien (Jornal Oficial de Viena) um anúncio para recepção de propostas para a instalação de frio num centro de escritórios e lojas em Viena (denominado «Town-Town»), especificando que o direito interno relativo a processos de adjudicação não era aplicável à adjudicação em causa.

19. A Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH, que não contestou as condições publicadas, participou no processo de selecção com duas propostas, uma principal e outra alternativa. Em 18 de Maio de 2006, a Fernwärme Wien comunicou-lhe que a segunda proposta não tinha sido admitida, tendo a decisão sido contestada pela demandante no Vergabekontrollsenat des Landes Wien.

20. A Fernwärme Wien questionou a competência deste órgão, assumindo que a sociedade era uma «entidade adjudicante» ou um «poder público», na acepção das Directivas 2004/17 e 2004/18. Apresentado o problema nestes termos, o Vergabekontrollsenat des Landes Wien suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) A Directiva 2004/17/CE […] deve ser interpretada no sentido de que uma entidade adjudicante que exerça uma actividade sectorial prevista no artigo 3.o desta directiva também é abrangida pelo âmbito de aplicação da mesma relativamente a uma actividade paralela exercida em situação de concorrência? 2) No caso de este regime só se aplicar aos poderes públicos: uma empresa como a Fernwärme Wien deve ser qualificada como um organismo de direito público na acepção da Directiva 2004/17/CE ou da Directiva 2004/18/CE […] quando forneça combustível para aquecimento em rede fixa num determinado território sem verdadeira concorrência ou deve tomar-se como referência o mercado do aquecimento urbano que também inclui fornecedores de energia como o gás, o gasóleo, o carvão, etc.? 3) Uma actividade exercida em regime de livre concorrência por uma sociedade que não exerça essa actividade com carácter industrial ou comercial deve ser incluída no âmbito de aplicação da Directiva 2004/17/CE ou da Directiva 2004/18/CE quando, através de medidas eficazes, tais como a existência de contabilidade e balanços separados, pode excluir-se a ocorrência de financiamento transversal das actividades exercidas em situação de concorrência?»

IV — Tramitação processual no Tribunal de Justiça

21. As partes no processo principal, a Comissão e os Governos austríaco, húngaro e finlandês apresentaram observações escritas, e os representantes da Ing. Aigner, do Governo austríaco e da referida instituição estiveram presentes na audiência de 11 de Outubro de 2007, para apresentar oralmente as suas alegações.

V — Quanto à competência do Tribunal de Justiça

22. O Tribunal de Justiça, no acórdão de 18 de Junho de 2002, HI ( 10 ), qualificou o Vergabekontrollsenat des Landes Wien como um «órgão jurisdicional» na acepção do artigo 234.o CE (n.o 28); conforme jurisprudência constante sobre esse conceito, entendeu que o Vergabekontrollsenat des Landes Wien preenche os critérios referentes à origem legal, ao carácter vinculativo da sua jurisdição, à natureza contraditória do processo e à aplicação de regras jurídicas (n.o 26), enquanto, pela sua composição e funcionamento, está garantido o seu carácter permanente e a sua independência (n.o 27).

23. Meio ano antes, nas minhas conclusões no processo De Coster, critico essa jurisprudência «excessivamente flexível e carente da necessária coerência» ( 11 ), sugerindo uma mudança de rumo para vias mais firmes ( 12 ) que, tendo em atenção a essência do reenvio prejudicial, alimentem uma frutuosa cooperação entre os juízes.

24. Com esse objectivo, proponho que, como regra geral, o artigo 234.o CE acolha unicamente os órgãos integrados no poder judicial de cada Estado, quando exerçam as suas funções propriamente jurisdicionais, incorporando, a título excepcional, aqueles que, não pertencendo a essa estrutura, tenham a última palavra no ordenamento jurídico interno, sempre que satisfaçam os requisitos seleccionados pela jurisprudência, em particular, os da independência e do contraditório.

25. Com base neste entendimento mais rigoroso, o Vergabekontrollsenat des Landes Wien fica fora desta noção, dado não fazer parte da organização judicial austríaca («comissão administrativa independente») e as suas decisões, que esgotam a via governamental, podem ser judicialmente impugnadas perante o Verwaltungsgerichtshof ( 13 ).

26. Não cabe aqui reproduzir as minhas considerações nas conclusões De Coster (n.os 75 a 79) sobre os inconvenientes da intromissão de uma autoridade administrativa, por muito independente que seja, no diálogo entre juízes, reiteradas, em 24 de Maio de 2007, nas conclusões no processo C-195/06, Österreichischer Rundfunk (ÖRF) ( 14 ), n.os 35 e 36. Também não se pode ignorar a frutífera colaboração do Vergabekontrollsenat des Landes Wien na interpretação do direito da contratação pública ( 15 ), mas, mesmo entrando em especulação jurídica, as razões que justificaram a abertura do diálogo prejudicial a entes não estritamente jurisdicionais perdem muito peso numa Comunidade de vinte e sete Estados, num momento em que aquele sector do ordenamento comunitário e a sua interpretação estão plenamente consolidados ( 16 ).

27. A recente evolução jurisprudencial revela ( 17 ) uma maior preocupação na caracterização dos traços descritivos da noção de órgão jurisdicional, em especial o da independência, vislumbrando-se uma posição próxima da das conclusões no processo De Coster ( 18 ). Assim, o acórdão Schmid ( 19 ) reconheceu a incompetência do Tribunal de Justiça para apreciar os reenvios do Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion (quinta secção de recurso da direcção regional de finanças) para Viena, Baixa-Áustria e Burgenland, e o acórdão Syfait e o. ( 20 ) também não admitiu um reenvio prejudicial do Epitropi Antagonismou (comissão helénica da concorrência) ( 21 ).

28. Esta tendência percebe-se melhor se observarmos que, no passado, o Tribunal de Justiça apreciou questões prejudiciais de organismos semelhantes aos referidos, como os tribunais económico-administrativos espanhóis ( 22 ) e o tribunal de defesa da concorrência, também espanhol ( 23 ).

29. Apesar do decurso do tempo, as conclusões De Coster ( 24 ) continuam plenamente vigentes, pelo que, não só por coerência mas também por convicção sincera, reitero que o Vergabekontrollsenat des Landes Wien não é um órgão jurisdicional na acepção do artigo 234.o CE e sugiro que o Tribunal de Justiça se declare incompetente para analisar as suas questões prejudiciais.

30. Tenho esperança de que os juízes a quem me dirijo reconheçam os méritos da tese apresentada no processo De Coster ( 25 ), mas, na eventualidade de não acolherem esta abordagem, analiso, a título subsidiário, o conteúdo material do presente reenvio prejudicial, em cumprimento do meu dever de apresentar conclusões publicamente, com toda a imparcialidade e independência.

VI — Análise das questões prejudiciais

A — Directivas 2004/17 e 2004/18: dois caminhos para uma mesma meta (primeira questão)

31. O direito comunitário relativo aos contratos públicos tem um propósito imediato limitado: a coordenação dos processos de adjudicação. Mas este propósito, como se deduz do segundo considerando da Directiva 2004/18 e do nono considerando da Directiva 2004/17, bem como da jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 26 ), não é mais do que um instrumento para alcançar um objectivo de maior envergadura: o desenvolvimento de uma concorrência objectiva neste sector, com vista à realização das liberdades essenciais na integração europeia. Procura-se, pois, suprimir os entraves à livre circulação, protegendo os interesses dos operadores económicos de um Estado-Membro que pretendam vender bens ou serviços às entidades adjudicantes de outros Estados-Membros. Em consequência, há que eliminar o risco de preferência dos proponentes nacionais («buy national»), impedindo que o órgão responsável pela adjudicação se deixe levar por outras razões que não as económicas ( 27 ) (por esta razão, o critério básico de adjudicação é sempre o da oferta mais baixa ou economicamente mais vantajosa).

1. Dimensão pessoal

32. A Directiva 2004/18, como as suas antecessoras, delimita o seu âmbito de aplicação: subjectivamente, definindo, por um lado, as figuras do «empreiteiro», do «fornecedor» e do «prestador de serviços» e, por outro, a da «entidade adjudicante» (artigo 1.o, n.os 8 e 9); e objectivamente, descrevendo os contratos de obras públicas, de serviços e de fornecimentos, assim como o que deve entender-se por concessão de obras públicas ou de serviços (artigo 1.o, n.os 2 a 4).

33. Assim, os contratos a que a Directiva 2004/18 é aplicável, aprovados por uma «entidade adjudicante», devem ser celebrados em todos os Estados-Membros de acordo com os princípios e as regras de procedimento da própria directiva.

34. Acentua-se, pois, a dimensão pessoal: o elemento decisivo não radica na natureza do negócio, mas em quem o promove, já que qualquer contrato celebrado pelos poderes públicos está sujeito à coordenação processual efectuada pelo direito derivado.

35. A referida exigência é tão fundamental que o acórdão Mannesmann Anlagenbau Austria e o. alargou o regime comunitário (no caso, a Directiva 93/37) a toda a actividade dos organismos de direito público, apoiando-se no facto de o legislador não distinguir consoante os contratos sejam relativos às necessidades de interesse geral ou prescindam desse aspecto, e invocando a segurança jurídica (n.os 32 e 34).

2. Abordagem material

36. Esta abordagem «intersectorial» (qualificação utilizada pela Comissão nas suas observações escritas) varia, contudo, na Directiva 2004/17, que não se aplica a quaisquer acções das «entidades adjudicantes», mas apenas à dos artigos 3.o a 7.o

37. Esta especificidade explica-se porque, inicialmente, os contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações não foram harmonizados ( 28 ) devido à diversidade do estatuto jurídico (público ou privado) das organizações de que dependem. Dado que a responsabilidade caberia quer ao Estado quer às colectividades territoriais, quer a outras entidades de direito público, como a organizações com personalidade jurídica de direito privado, havia que evitar a subordinação a diferentes regimes, esperando que a experiência conduzisse a uma solução definitiva ( 29 ).

38. Isso ocorreu com a Directiva 93/38, que coordenou os processos de celebração de contratos naqueles mercados excluídos e definiu os órgãos adjudicantes sem ter por referência o seu estatuto jurídico (público ou privado). Também não esqueceu a capacidade de influência das autoridades nacionais sobre o comportamento destes, devido ao hermetismo dos mercados abrangidos e à existência de direitos especiais ou exclusivos, com o objectivo de os abrir também à concorrência (nono, décimo primeiro e décimo segundo considerandos). Assim se justifica que a sua componente subjectiva incluísse, além das entidades enunciadas nas directivas clássicas sobre a matéria, as empresas públicas e as empresas associadas (artigo 1.o, n.os 2 e 3), especificando que só eram reguladas pela directiva se actuassem nas áreas nela mencionadas (décimo terceiro considerando ( 30 ) e artigo 2.o).

39. A Directiva 2004/17 segue a mesma regra (segundo e terceiro considerandos) e define as «entidades adjudicantes» sem ser por referência ao seu estatuto jurídico (décimo considerando), reputando como tais, além dos «poderes públicos», caracterizados do mesmo modo que na Directiva 2004/18, as empresas públicas e as que gozam de direitos exclusivos ou especiais, sempre que exerçam as actividades mencionadas nos artigos 3.o a 7.o (artigos 2.o, n.os 1 e 2, e 20.o, n.o 1).

40. Assim, a Directiva 2004/17 regula os contratos nos tradicionalmente denominados «sectores excluídos» com um espírito distinto do que inspira a Directiva 2004/18: o elemento decisivo não reside na entidade proponente do contrato, mas na natureza da actividade sobre que este recai, aplicando-se apenas nesses sectores.

41. Esta tese baseia-se em dois aspectos. Por um lado, o artigo 12.o, primeiro parágrafo, da Directiva 2004/18 exclui do seu âmbito os contratos das «entidades adjudicantes» nas actividades indicadas nos artigos 3.o a 7.o da Directiva 2004/17, o que evidencia a força da componente material na vigência deste último diploma. Por outro lado, a Directiva 2004/17, já referida, pretende contribuir para o estabelecimento da livre concorrência, pelo que, como refere o artigo 30.o, n.o 1, não é aplicável se as referidas actividades forem realizadas em mercados de livre acesso.

42. Logo, as «entidades adjudicantes» da Directiva 2004/18 sujeitam-se à Directiva 2004/17 caso actuem no âmbito de aplicação material desta, o mesmo não acontecendo com as empresas públicas e com as titulares de direitos exclusivos ou especiais, enquanto tais.

43. Estas circunstâncias atestam a inoperância, neste processo, da «teoria da contaminação». O advogado-geral P. Léger, nas conclusões de 16 de Setembro de 1997, no processo Mannesmann Anlagenbau Austria e o., sublinha que o âmbito de aplicação da Directiva 93/37 (e também o da Directiva 2004/18) não é determinado segundo a actividade relativamente à qual os contratos são adjudicados, mas em função das características do organismo que contrata (n.o 81). Quer dizer, enquanto a Directiva 2004/18 se centra na noção de «entidade adjudicante», sem que, por razões de segurança jurídica, seja aconselhável assumir-se a tarefa de separar a parte da sua gestão que se destina a satisfazer os interesses gerais e a parte que prossegue outros objectivos, a Directiva 2004/17 permite distinguir perfeitamente os âmbitos materiais da acção das «entidades adjudicantes», facultando, no artigo 9.o, regras concretas sobre a matéria.

44. Noutros termos, se uma «entidade adjudicante», na sua acepção mais estrita, que é a do artigo 1.o, n.o 9, da Directiva 2004/18 e do artigo 2.o, n.o 1, alínea a), da Directiva 2004/17, celebra um contrato relativo a actividades não mencionadas nos artigos 3.o a 7.o desta última, aplica-se a outra directiva. Mas se quem opera fora desse contexto for uma empresa pública ou outra titular de direitos especiais ou exclusivos [artigo 2.o, n.os 1, alínea b), e 2, alínea b), da Directiva 2004/17] nenhuma destas directivas é aplicável.

45. Em suma, proponho ao Tribunal que responda à primeira questão prejudicial submetida pelo Vergabekontrollsenat des Landes Wien, declarando que a Directiva 2004/17 não é aplicável aos contratos que as «entidades adjudicantes», na acepção do artigo 2.o, n.o 2, celebram em actividades não incluídas nos artigos 3.o a 7.o

46. Esta solução assenta na jurisprudência comunitária. Com efeito, o acórdão de 16 de Junho de 2005, Strabag e Kostmann ( 31 ), entendeu que a Directiva 93/38 (e, portanto, também a Directiva 2004/17) incide sobre as «entidades adjudicantes» na medida em que estas operem nos sectores materiais previstos na própria directiva. Caso contrário, os seus contratos são regulados, quando for pertinente, pela regulamentação relativa aos contratos públicos (n.o 37).

B — Conceito de organismo de direito público: relevância do nível de concorrência no mercado (segunda questão)

47. Todos os que participaram neste recurso prejudicial concordam que o contrato objecto do processo principal é relativo a uma obrigação da Fernwärme Wien não abrangida pela Directiva 2004/17 (obras de instalação de frio para um complexo de escritórios e lojas), pelo que, de acordo com a resposta que proponho para a primeira questão, cumpre esclarecer, como solicita o órgão de reenvio, se essa empresa constitui uma «entidade adjudicante», dado que, se assim fosse, seria regulada pela Directiva 2004/18.

48. Concretamente, há que determinar se é um «organismo de direito público». Ninguém discute a sua personalidade jurídica nem a sua estreita ligação com o município de Viena, directa ou indirectamente titular do seu capital. As dúvidas centram-se no primeiro requisito normativo, que é a sua específica vocação para a satisfação de necessidades de interesse geral que não tenham carácter industrial ou comercial.

49. Também é consensual que o objecto social da empresa é de interesse geral, pois presta um serviço de aquecimento em rede fixa, com um sistema que respeita o meio ambiente, como é a combustão de resíduos ( 32 ). O debate reduz-se, assim, à decisão sobre se assume «carácter industrial ou comercial».

50. Para esse efeito, ponderam-se todos os elementos de direito e de facto relevantes, tais como as circunstâncias que presidiram à criação do organismo em causa e as condições em que o mesmo exerce a sua actividade ( 33 ), incluindo, nomeadamente, a ausência de um fim lucrativo a título principal, a não assunção dos riscos e o eventual financiamento público ( 34 ).

51. Neste contexto, cumpre analisar o efeito sobre a noção em apreço da estrutura do sector a que o organismo se dedica. Desde logo, não existe qualquer referência na fórmula jurídica em causa à eventual concorrência de empresas privadas ( 35 ), o que constituiria um indício do carácter industrial ou comercial da necessidade pública que pretende satisfazer ( 36 ), ainda que insuficiente para excluir motivações diferentes das económicas ( 37 ), uma vez que a actividade num meio fechado à concorrência não é indispensável para definir um organismo de direito público ( 38 ).

52. A segunda questão do órgão administrativo de reenvio, empenhado em delimitar o mercado de referência para verificar a concorrência do mesmo, insere-se neste quadro jurisprudencial, mas parte de um pressuposto errado (em que incorreram todos os que participaram neste processo prejudicial), como decorre da minha exposição na análise da primeira questão.

53. Na realidade, a Directiva 2004/18 reflecte uma concepção subjectiva, incluindo todas as estruturas organizativas que se comportem como «entidade adjudicante», seja qual for o âmbito material em que actuem («teoria da contaminação»), excepto se abrangerem contratos excluídos nos termos dos artigos 12.o a 18.o Exige-se que os «organismos de direito público» tenham sido especificamente criados para satisfazer necessidades de interesse geral que não tenham impacto industrial ou comercial, pelo que o mercado a tomar em consideração para avaliar o seu nível de concorrência e para qualificar a sua actividade como industrial ou comercial é aquele para que foram criados ( 39 ), sendo, no caso da Fernwärme Wien, o do fornecimento de aquecimento em rede fixa através da combustão de resíduos.

54. Uma abordagem diferente conduziria a um resultado oposto à interpretação funcional defendida pela jurisprudência comunitária ( 40 ), comprometendo o efeito útil da Directiva 2004/18. Bastaria, para evitar a aplicação desta norma, que uma entidade concebida apenas para satisfazer necessidades de interesse geral não industriais ou comerciais se dedicasse a actividades estritamente comerciais, mantendo o seu objecto inicial e, ao ampliar os seus mercados de actuação, evitasse a qualificação de «organismo de direito público», de modo que todos os seus contratos, de qualquer natureza, fossem celebrados sem as exigências da harmonização comunitária. No fundo, a minha tese complementa a solução do acórdão Universale-Bau ( 41 ), que dizia respeito a uma hipótese inversa, pois havia uma empresa constituída para uma actividade exclusivamente privada que, mais tarde, foi encarregada da exploração de um serviço público. Em ambos os casos, a interpretação funcional orienta-se para que empresas gestoras de interesses gerais capazes de operar à margem das forças do mercado contratem sem ter em conta essas mesmas forças.

55. A Directiva 2004/18 não permite outra leitura, pois, tal como o Estado ou os entes locais não perdem a categoria de entidade adjudicante quando contratam em sectores abertos, também não a perdem as estruturas que as referidas administrações territoriais concebem com personalidade jurídica e sob a sua dependência para «satisfazer […] necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial». Este entendimento decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça. O acórdão Mannesmann Anlagenbau Austria e o., já referido, sublinha que a condição de que o organismo tenha sido criado para satisfazer «de um modo específico» essas necessidades não o obriga a satisfazer unicamente tais necessidades (n.o 26), sem se dedicar a outras actividades, mesmo a título principal, pois a definição legal não tem em conta a importância relativa desse tipo de actividades na sua acção global (n.os 25, 26 e 31) ( 42 ).

56. Tendo em conta o que precede, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao Vergabekontrollsenat des Landes Wien que o fornecimento de combustível para aquecimento em rede fixa é o mercado que deve analisar para averiguar se a Fernwärme Wien deve ser qualificada como «organismo de direito público», na acepção do artigo 1.o, n.o 9, da Directiva 2004/18.

57. De qualquer modo, a dúvida apresentada na segunda questão prejudicial parece irrelevante porque, segundo os dados disponibilizados no despacho de reenvio, seja qual for o âmbito delimitado (só o aquecimento em rede fixa ou também o produzido por outros combustíveis), actualmente a Fernwärme Wien revelou-se como a única empresa capaz de satisfazer essa necessidade de interesse geral, podendo utilizar critérios distintos dos estritamente económicos, o que justifica a intervenção do direito comunitário, para harmonizar os critérios de adjudicação, abrir o mercado à concorrência e garantir a sua transparência.

C — Ruptura eventual da teoria da contaminação (terceira questão)

58. A Comissão não soube apreciar adequadamente a terceira questão. O Vergabekontrollsenat des Landes Wien não pretende analisar a importância do nível de concorrência no mercado de referência para determinar que são aplicáveis as directivas relativas aos contratos públicos, sendo este aspecto objecto da segunda questão. Pergunta simplesmente se uma «entidade adjudicante» ou um «poder público», que exerça simultaneamente actividades industriais ou comerciais num mercado aberto, deve ser abrangida(o), relativamente a estas últimas actividades, pelo âmbito de aplicação das directivas de 2004 quando, utilizando medidas como a existência de contabilidade e balanços separados, se exclui o risco de financiamento transversal entre os diferentes domínios da actividade empresarial.

59. A questão não é importante relativamente à Directiva 2004/17, já que, como referi, as «entidades adjudicantes» só são reguladas por esta se actuarem nos sectores materiais que constituem o seu objecto, excepto quando a actividade seja exercida em livre concorrência, caso em que, como sublinha o artigo 30.o, n.o 1, da própria directiva, as suas disposições de harmonização não são aplicáveis.

60. A tarefa cinge-se, pois, a especificar se as «entidades adjudicantes», em particular os «organismos de direito público», que operam quer em mercados concorrenciais quer em mercados fechados, têm que respeitar o disposto na Directiva 2004/17 quando contratam em mercados abertos e estão reunidas as condições referidas nesta terceira questão prejudicial (inexistência de financiamento transversal).

61. A teoria da contaminação é explicada pelos objectivos da regulamentação comunitária que harmoniza os contratos públicos, expressos no n.o 31 das presentes conclusões. Espera-se que aqueles que dispõem da aptidão para celebrar os contratos se pautem por critérios economicistas, evitando a tentação de seguir regimes de outra natureza, que dêem preferência aos proponentes nacionais em prejuízo dos estrangeiros, pelo que as «entidades adjudicantes», susceptíveis, por definição, de se abstraírem das forças do mercado, têm sempre que estar subordinadas à Directiva 2004/18. Esta directiva, para qualificar um contrato como público, não exige a sua conexão com a função da «entidade adjudicante» de satisfação de necessidades de interesse geral (artigo 1.o, n.o 2, em conjugação com os anexos I e II). O acórdão Mannesmann Anlagenbau Austria e o. (n.o 32) já expusera este raciocínio relativamente à Directiva 93/37.

62. Como sublinhou o referido acórdão no n.o 34, aquela teoria também se baseia no princípio da segurança jurídica, que aconselha que se autonomize a noção de «organismo de direito público» do maior ou menor peso específico das actividades industriais ou comerciais.

63. Nas suas conclusões no processo Impresa Portuale di Cagliare (n.o 68), o advogado-geral F. G. Jacobs propõe uma excepção para os casos em que se demonstre a total separação económica, financeira e contabilística entre as diferentes categorias de negócios de um «organismo de direito público».

64. Não vejo qualquer inconveniente em aceitar, teoricamente, essa recomendação ( 43 ); no entanto, a prudência que deve orientar quem faz jurisprudência obriga a afastá-la, pois, na fase actual do mercado comunitário, a experiência demonstra que os negócios e as relações empresariais assumem grande complexidade, dificultando sobremaneira uma separação tão radical como a traçada pelo meu colega, que, segundo alega a decisão de reenvio, só parece possível entre empresas independentes, e nem sempre. Ainda que se tenham contabilidades separadas e se excluam os financiamentos transversais, a direcção estratégica, as decisões estruturais e o património são únicos e nada garante a separação dos âmbitos de actuação nem que, em situações de crise, as regras de comportamento de um mercado fechado não tenham incidência sobre as de uma actividade industrial ou comercial, fazendo com que o «organismo de direito público» adjudicante actue com critérios «para-económicos», risco que implicaria a aplicação das normas comunitárias que harmonizam os contratos públicos. Assim, a segurança jurídica, fundamento da posição do Tribunal de Justiça neste terreno, aconselha a sua manutenção.

65. Nesta linha, abundam outros obstáculos também de ordem prática, uma vez que o ónus da prova da cisão dos diversos sectores de actividade caberia ao «organismo de direito público», sendo necessário encontrar alguma solução para controlar (preventivamente ou a posteriori) as suas decisões preliminares de carácter contratual e verificar, num primeiro momento, a absoluta separação dos vários sectores da sua actividade e, em seguida, a pertença do negócio efectuado ao domínio excluído da harmonização comunitária; de outro modo, deixar-se-ia ao seu livre arbítrio a aplicação deste conjunto normativo. Este panorama emaranha o complicado sistema comunitário dos contratos públicos ( 44 ), pelo que não seria pertinente uma solução que, sem qualquer valor acrescentado, prejudicasse um princípio nuclear como o da segurança jurídica.

66. Em suma, considero que, em quaisquer circunstâncias, a um «organismo de direito público» é aplicável a Directiva 2004/18, seja qual for a natureza dos contratos que celebra, excepto se estiverem expressamente excluídos pela directiva (artigos 12.o a 18.o).

VII — Conclusão

67. À luz das reflexões anteriores, proponho ao Tribunal de Justiça que: «1) Se declare incompetente para responder às questões prejudiciais apresentadas pelo Vergabekontrollsenat des Landes Wien, por não ser um órgão jurisdicional, na acepção do artigo 234.o CE. 2) Subsidiariamente, se o reenvio prejudicial for admitido, declare que: a) Uma ‘entidade adjudicante’, na acepção do artigo 2.o, n.o 2, da Directiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, não está submetida às disposições desta quando exerce actividades não incluídas nos artigos 3.o a 7.o da mesma directiva. b) O mercado a analisar para determinar o seu grau de concorrência e averiguar se a empresa Fernwärme Wien GmbH constitui um ‘organismo de direito público’, nos termos do artigo 1.o, n.o 9, da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, é o do fornecimento de combustível para aquecimento em rede fixa na cidade de Viena. c) Os contratos a que se refere a Directiva 2004/18 propostos por um ‘organismo de direito público’, incluindo os sujeitos à livre concorrência, regem-se sempre pelas normas dessa directiva.»

( 1 ) Língua original: espanhol.

( 2 ) JO L 134, pp. 114 e 1.

( 3 ) Processo C-44/96, Colect., p. I-73.

( 4 ) Processo C-174/03 (não publicado na Colectânea, n.o 68).

( 5 ) Cujo acórdão foi proferido em 29 de Novembro do mesmo ano (C-17/00, Colect., p. I-9445).

( 6 ) LGBl., n.o 25/2003.

( 7 ) Na contratação administrativa, a harmonização legislativa teve início com a Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F1 p. 9), que, após diversas modificações, foi codificada pela Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, com a mesma denominação (JO L 199, p. 54). A coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento foi regulada, numa primeira fase, pela Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976 (JO 1977, L 13, p. 1; EE 17 F1 p. 29), e, depois, pela Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993 (JO L 199. p. 1). Os contratos públicos de serviços foram abordados na Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992 (JO L 209, p. 1). Antes da sua integração na Directiva 2004/18, as normas anteriores foram actualizadas pela Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997 (JO L 328, p. 1).

( 8 ) Sucede à Directiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 199, p. 84).

( 9 ) É detida a 99,999% pela Wien Energie GmbH e a 0,001% pela Wiener Stadwerke Holding AG, sendo a primeira propriedade da segunda, cujo único accionista é a cidade de Viena.

( 10 ) Processo C-92/00, Colect., p. I-5553.

( 11 ) Barav, A., «Tâtonnement préjudiciel. La notion de juridiction en droit communautaire», Liber amicorum Bo Vesterdorf, Ed. Emile Bruylant, Bruxelas, 2007, pp […] (em impressão), sublinha a ambígua incoerência da jurisprudência, que insiste em decantar atributos que, na sua maioria, não são específicos nem exclusivos da noção de órgão jurisdicional, aumentando as dificuldades para a sua cabal delimitação.

( 12 ) Moitinho de Almeida, J. C., «La notion de juridiction d’un État membre (article 177 du traité CE)», Mélanges F. Schockweiler, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, pp. 463, 464 e 478, observa que a evolução da jurisprudência comunitária suscita certas dúvidas que o Tribunal de Justiça deve clarificar.

( 13 ) Este dado não aparece no acórdão HI.

( 14 ) Acórdão de 18 de Outubro de 2007 (ainda não publicado na Colectânea).

( 15 ) A título exemplificativo, além do acórdão HI, recorde-se o acórdão de 12 de Dezembro de 2002, Universale-Bau (C-470/99, Colect., p. I-11617).

( 16 ) O advogado-geral G. Tesauro, nas conclusões de 15 de Maio de 1997, no processo Dorsch Consult (C-54/96, Colect., p. I-4961), sublinha que, se um órgão não é um órgão jurisdicional, «não passa a sê-lo pela mera razão de que não se dispõe de uma solução melhor» (n.o 40).

( 17 ) Como saliento nas conclusões do processo que deu lugar ao acórdão de 30 de Março de 2006, Emanuel (C-259/04, Colect., p. I-3089, n.o 26).

( 18 ) Sarmiento, D., in Poder Judicial e integración europea. La construcción de un modelo jurisdiccional para la Unión, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pp. 201 a 203, estuda a influência das conclusões De Coster na jurisprudência posterior.

( 19 ) Acórdão de 30 de Maio de 2002 (C-516/99, Colect., p. I-4573).

( 20 ) Acórdão de 31 de Maio de 2005 (C-53/03, Colect., p. I-4609).

( 21 ) Lenaers, K., Arts, D., e Maselis, I., «Procedural Law of the European Union», Robert Bray editor, Londres, Sweet & Maxwell, 2006, pp. 40 e 41, a propósito desta entidade administrativa, dão conta da evolução do Tribunal de Justiça para um entendimento mais restritivo do conceito de órgão jurisdicional.

( 22 ) Acórdão de 21 de Março de 2000, Gabalfrisa e o. (C-110/98 a C-147/98, Colect., p. I-1577).

( 23 ) Acórdão de 16 de Julho de 1992, Asociación Española de Banca Privada e o. (C-67/91, Colect., p. I-4785).

( 24 ) Para Sarmiento, D., op. cit., p. 200, as conclusões De Coster «consubstanciaram o mais duro ataque à jurisprudência do Tribunal de Justiça nesta matéria» e suscitam uma «certa ordem no caos jurisprudencial».

( 25 ) Cienfuegos, M., «La noción comunitaria de órgano jurisdiccional de un Estado miembro ex artículo 234 del Tratado CE y su necesaria revisión», Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, Julho/Agosto 2005, n.o 238, p. 26, alerta para a insuficiência de acções conjunturais, como a de endurecer o critério tradicional da independência do órgão de reenvio, adaptando a sua aplicação individualizada ao caso concreto, e, em sintonia com as conclusões De Coster, postula uma mutação geral do referido conceito.

( 26 ) Designadamente, os acórdãos de 22 de Junho de 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Colect., p. 1839, n.o 18 in fine); de 10 de Novembro de 1998, BFI Holding (C-360/96, Colect., p. I-6821, n.o 41); de 3 de Outubro de 2000, University of Cambridge (C-380/98, Colect., p. I-8035, n.o 16); e de 1 de Fevereiro de 2001, Comissão/França (C-237/99, Colect., p. I-939, n.o 41).

( 27 ) Acórdão de 15 de Janeiro de 1998, Mannesmann Anlagenbau (C-44/96, Colect., p. I-73, n.o 33); e acórdãos BFI Holding, n.o 42; University of Cambridge, n.o 17; e Comissão/França, n.o 42.

( 28 ) Artigo 3.o, n.os 4 e 5, da Directiva 71/305 e artigo 2.o, n.o 2, da Directiva 77/62.

( 29 ) Quarto a sexto considerandos da Directiva 71/305 e sexto a oitavo considerandos da Directiva 77/62. O oitavo considerando da Directiva 93/38 ratifica esta ideia.

( 30 ) Este considerando exclui do âmbito de aplicação da directiva «[…] [a]s actividades destas entidades que não digam respeito aos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, ou que, ainda que deles fazendo parte, se encontrem directamente sujeitas ao jogo da concorrência em mercados cujo acesso não seja limitado».

( 31 ) Processos C-462/03 e C-463/03, Colect., p. I-5397, em que, por decisão do Tribunal de Justiça, se julgou a causa sem apresentação de conclusões pelo advogado-geral.

( 32 ) O Tribunal de Justiça adoptou uma posição generosa sobre a noção de «necessidades de interesse geral». Não a limitou ao funcionamento institucional do Estado ou à ideia de ordem pública (acórdãos Mannesmann Anlagenbau Austria e o., n.o 24, e de 16 de Outubro de 2003, Comissão/Espanha, C-283/00, Colect., p. I-11697, n.o 85), estendendo-a à organização de feiras, exposições e outras iniciativas semelhantes (acórdão de 10 de Maio de 2001, Agorà e Excelsior, C-223/99 e C-260/99, Colect., p. I-3605, n.os 33 e 34), à compra, venda e locação de bens imóveis, bem como à prestação de serviços de gestão imobiliária para um município (acórdão de 22 de Maio de 2003, Korhonen e o., C-18/01, Colect., p. I-5321, n.os 41 e 45) ou à construção de habitações destinadas à venda e ao arrendamento para famílias de escassos recursos (acórdão Comissão/França, já referido, n.o 47).

( 33 ) Acórdãos de 27 de Fevereiro de 2003, Adolf Truley (C-373/00, Colect., p. I-1931, n.o 66); e Korkonen e o., n.os 48 e 59.

( 34 ) Acórdão Korkonen e o., n.o 59.

( 35 ) Acórdão BFI Holding, já referido, n.o 40.

( 36 ) Acórdãos BFI Holding, n.o 49; Agorà e Excelsior, n.o 38 in fine; e Adolf Truley, n.o 60.

( 37 ) Acórdãos BFI Holding, n.o 43; e Adolf Truley, n.o 61. Segundo o n.o 44 do acórdão BFI Holding, é dificilmente concebível que haja actividades que não possam ser realizadas por empresas privadas, pelo que a ausência de concorrentes deixa sem conteúdo o conceito de organismo de direito público das directivas.

( 38 ) Acórdão BFI Holding, n.o 47 in fine.

( 39 ) O acórdão BFI Holding, já referido, acentuou que a ausência de carácter industrial ou comercial ajuda a construir o conceito de necessidades de interesse geral (n.o 32).

( 40 ) Acórdãos de 17 de Dezembro de 1998, Comissão/Irlanda (C-353/96, Colect., p. I-8565, n.o 36); BFI Holding, n.o 62; Comissão/França, n.o 43; de 15 de Maio de 2003, Comissão/Espanha (C-214/00, Colect., p. I-4667, n.o 53); e Comissão/Espanha (C-283/00, n.o 73).

( 41 ) Este acórdão defendeu a ponderação das actividades exercidas por uma entidade para verificar se a mesma foi criada para satisfazer necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial (n.o 56).

( 42 ) No mesmo sentido, acórdãos BFI Holding (n.os 55 e 56), Adolf Truley (n.o 56) e Korhonen e o. (n.o 58), já referidos.

( 43 ) Na realidade, o advogado-geral F. G. Jacobs pretende transpor para a contratação pública conceitos nascidos no mundo dos auxílios de Estado incompatíveis com o mercado comum, que fundamentam a Directiva 2006/111/CE da Comissão, de 16 de Novembro de 2006, relativa à transparência das relações financeiras entre os Estados-Membros e as empresas públicas, bem como à transparência financeira relativamente a certas empresas (JO L 318, p. 17), tal como justificaram a sua antecessora com denominação idêntica [Directiva 80/723/CEE da Comissão, de 25 de Junho de 1980 (JO L 195, p.35)].

( 44 ) Nas conclusões referidas (n.o 60), o advogado-geral F. G. Jacobs sublinha esta complexidade, que a Comissão também realçou na sua comunicação «Os contratos públicos na União Europeia» [COM(98) 143 final, de 11 de Março de 1998, p. 3] e no «Livro Verde» intitulado «Os contratos públicos na União Europeia: pistas de reflexão para o futuro» [COM(96) 583 final, de 27 de Novembro de 1996, p. 5, n.o 2.10, e p. 8, n.o 3.6].