CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

NIILO JÄÄSKINEN

apresentadas em 23 de Setembro de 20101( )

Processo C‑194/09 P

Alcoa Trasformazioni Srl

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância – Regimes de tarifa de electricidade preferencial para os sectores industriais com elevada intensidade energética na Itália – Não auxílio – Prorrogação dos regimes pelas autoridades italianas – Decisão de instaurar o procedimento do artigo 88.°, n.° 2, CE»

1. No recurso para o Tribunal de Justiça, a Alcoa Trasformazioni Srl (a seguir «Alcoa») pede a anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 25 de Março de 2009, Alcoa Trasformazioni/Comissão (T‑332/06, Colect. 2009, p. II‑29*, a seguir «acórdão recorrido») ( ) e a anulação parcial da Decisão 2006/C 214/03 da Comissão, que dá início ao procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE respeitante ao auxílio estatal C 36/06 (ex NN 38/06) – Tarifa de electricidade preferencial para os sectores industriais com elevada intensidade energética na Itália ( ) (a seguir «decisão controvertida», no que diz respeito às tarifas de electricidade aplicáveis às fábricas de alumínio pertencentes à Alcoa.

2. A particularidade deste processo reside no facto de o recurso interposto pela Alcoa incidir sobre uma decisão da Comissão respeitante ao início de um procedimento formal de investigação contra uma medida que prorroga uma medida concedida à Alcoa que consiste numa tarifa preferencial que foi qualificada pela Comissão como não auxílio em 1995 e não sobre uma decisão final tomada em virtude do disposto no artigo 88.°, n.° 2, CE.

3. Neste contexto, o Tribunal de Justiça é conduzido a examinar, nomeadamente, os efeitos jurídicos de uma decisão da Comissão que qualificou uma medida como não constituindo um auxílio estatal na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, bem como a aplicabilidade do princípio da confiança legítima.

I – Quadro jurídico

4. O artigo 1.° do Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [88° CE] (JO L 83, p. 1), entrou em vigor em 16 de Abril de 1999, comporta as seguintes definições pertinentes:

«a) ‘Auxílio’, qualquer medida que satisfaça os critérios fixados no n.° 1 do artigo [88.° CE];

b) ‘Auxílios existentes’:

i) [...] qualquer auxílio que já existisse antes da entrada em vigor do Tratado no respectivo Estado‑Membro, isto é, os regimes de auxílio e os auxílios individuais em execução antes da data de entrada em vigor do Tratado e que continuem a ser aplicáveis depois dessa data;

ii) O auxílio autorizado, isto é, os regimes de auxílio e os auxílios individuais que tenham sido autorizados pela Comissão ou pelo Conselho;

[...]

v) Os auxílios considerados existentes por se poder comprovar que não constituíam auxílios no momento da sua execução, tendo‑se subsequentemente transformado em auxílios devido à evolução do mercado comum e sem terem sido alterados pelo Estado‑Membro. Quando determinadas medidas se transformem em auxílios na sequência da liberalização de uma actividade provocada pela legislação comunitária, essas medidas não serão consideradas auxílios existentes depois da data fixada para a liberalização;

c) ‘Novo auxílio’, quaisquer auxílios, isto é, regimes de auxílio e auxílios individuais, que não sejam considerados auxílios existentes, incluindo as alterações a um auxílio existente;

[...]

f) ‘Auxílio ilegal’, um novo auxílio […] executado em violação do n.° 3 do artigo [88.° CE];

[...]»

5. Nos termos do artigo 2.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999 «a Comissão deve ser notificada a tempo pelo Estado‑Membro em causa de todos os projectos de concessão de novos auxílios». O artigo 3.° desse regulamento dispõe que os novos auxílios «não serão executados antes de a Comissão ter tomado, ou de se poder considerar que tomou, uma decisão que os autorize».

6. O artigo 4.°, n.° 4, do referido regulamento prevê:

«Quando, após a análise preliminar, a Comissão considerar que a medida notificada suscita dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum, decidirá dar início ao procedimento formal de investigação nos termos do n.° 2 do artigo [88.° CE], adiante designada ‘decisão de início de um procedimento formal de investigação’.»

7. O artigo 6.°, n.° 1, do mesmo regulamento dispõe:

«A decisão de dar início a um procedimento formal de investigação resumirá os elementos pertinentes em matéria de facto e de direito, incluirá uma apreciação preliminar da Comissão quanto à natureza de auxílio da medida proposta e indicará os elementos que suscitam dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum. A decisão incluirá um convite ao Estado‑Membro em causa e a outras partes interessadas para apresentarem as suas observações num prazo fixado, normalmente não superior a um mês. A Comissão pode prorrogar esse prazo em casos devidamente justificados.»

8. Quanto às medidas não notificadas, o artigo 10.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999 dispõe que, «[q]uando a Comissão dispuser de informações relativas a um auxílio alegadamente ilegal, qualquer que seja a fonte, examiná‑las‑á imediatamente». Está previsto no artigo 13.°, n.° 1, do mesmo regulamento que esse exame conduz, eventualmente a uma decisão de início de um procedimento formal de investigação.

9. O procedimento relativo aos regimes de auxílios existentes está previsto nos artigos 17.° a 19.° do Regulamento n.° 659/1999. Nos termos do artigo 18.° desse regulamento, quando a Comissão «concluir que um regime de auxílios existente não é ou deixou de ser compatível com o mercado comum, formulará uma recomendação propondo medidas adequadas ao Estado‑Membro em causa». Quando o Estado‑Membro em causa não aceitar as medidas propostas, a Comissão pode, por virtude do disposto no artigo 19.°, n.° 2, do mesmo regulamento, dar início ao procedimento formal de investigação.

II – Factos, tramitação processual e acórdão recorrido

10. A Alcoa é uma sociedade de direito italiano, proprietária de duas fábricas produtoras de alumínio primário implantadas em Portovesme, na Sardenha, e em Fusina, Veneto. Essas fábricas foram cedidas à recorrente pela Alumix SpA no quadro da privatização desta última.

11. Pela Decisão 96/C 288/04, notificada à República Italiana e publicada em 1 de Outubro de 1996 ( ) (a seguir «decisão Alumix») a Comissão concluiu, nomeadamente, que a tarifa preferencial de fornecimento de electricidade facturada pela ENEL às fábricas adquiridas pela Alcoa não constituía um auxílio estatal na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE. Essa tarifa preferencial tinha sido fixada em 1992 pela decisão n.° 13, de 24 de Julho de 1992, do Comité Interministerial dos Preços. Segundo o artigo 2.° do Decreto‑Lei de 19 de Dezembro de 1995 ( ) (a seguir «Decreto‑Lei de 1995») a referida tarifa era aplicável até 31 de Dezembro de 2005. A esse respeito, a Comissão considerou, nomeadamente, que, «ao aplicar uma tarifa para a produção de alumínio primário [às fábricas adquiridas pela recorrente] que cobre os [seus] custos marginais médios mais uma contribuição para os custos fixos, a ENEL ag[ia] [como operador em condições normais de mercado] uma vez que estas tarifas lhe permitem continuar a fornecer electricidade aos seus principais clientes industriais em regiões caracterizadas por um grave excesso de capacidade em termos de produção de electricidade».

12. Resulta dos autos que pela Decisão n.° 148/04, de 9 de Agosto de 2004, da Autoridade para a energia eléctrica e gás (a seguir «Autoridade»), o organismo público Cassa Conguaglio per il settore elettrico (Caixa de perequação para o sector eléctrico, a seguir «Caixa de perequação») foi encarregado da gestão da tarifa preferencial. A esse título, reembolsava directamente à Alcoa a diferença entre o montante da tarifa que lhe era facturado pela ENEL e a tarifa preferencial prevista pelo Decreto‑Lei de 1995, por meio de um encargo parafiscal imposto a todos os consumidores de electricidade em Itália.

13. Em 2005, foi adoptado pelas autoridades italianas o Decreto‑Lei n.° 35, de 14 de Março de 2005, convertido na Lei n.° 80, de 14 de Maio de 2005 (suplemento ordinário do GURI n.° 91, de 14 de Maio de 2005, a seguir «Decreto‑Lei de 2005»). Nos termos do seu artigo 11.°, n.° 11, a tarifa preferencial aplicada às duas fábricas da Alcoa é prorrogada até 31 de Dezembro de 2010.

14. Uma decisão da autoridade competente em matéria de electricidade (Decisão da Autoridade n.° 217/05, de 13 de Outubro de 2005, tomada nos termos do referido artigo 11.°, n.os 11 e 13, do Decreto‑Lei de 2005) precisou as regras de aplicação do referido artigo 11.°, n.° 11. Essas regras previam que a tarifa de 2004 continuava a aplicar‑se em 2005 e que a tarifa concedida às fabricas da Alcoa só poderia aumentar, em caso de aumento dos preços de referência anuais nas bolsas da energia de Francoforte sobre o Meno e de Amsterdão, no máximo 4% por ano.

15. Tendo em conta esses elementos, a Comissão adoptou a decisão controvertida respeitante ao início do procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE relativo aos novos auxílios.

16. Por petição de 29 de Novembro de 2006, a Alcoa interpôs um recurso no Tribunal de Primeira Instância para a anulação da decisão controvertida de início de um procedimento formal de investigação. Em primeiro lugar, alegou que foi sem razão que a Comissão qualificou de auxílio estatal a tarifa de electricidade aplicável às suas fábricas quando a referida tarifa, que corresponde a uma tarifa de mercado, não lhe confere qualquer vantagem. Em segundo lugar, alegou que a Comissão violou os princípios da protecção da confiança legítima e da segurança jurídica porque a referida decisão contradiz a decisão Alumix. Em terceiro lugar, a título subsidiário, alegou que a Comissão se equivocou ao apreciar a medida em causa no âmbito do procedimento aplicável aos novos auxílios e não no âmbito do aplicável aos auxílios existentes.

17. Pelo acórdão de 25 de Março de 2009, o Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao recurso.

III – Quanto ao recurso para o Tribunal de Justiça

18. Em apoio do seu recurso para o Tribunal, a Alcoa invoca dois fundamentos divididos em vários argumentos pontuais.

19. Mediante o seu primeiro fundamento a Alcoa alega que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao considerar que a Comissão podia dar início a um procedimento sem examinar se as conclusões que figuram na decisão Alumix eram obsoletas. O Tribunal de Primeira Instância cometeu, portanto, erros de direito, em primeiro lugar, ao limitar a sua fiscalização da decisão controvertida ao erro manifesto; em segundo lugar, ao não aplicar a jurisprudência e os princípios fundamentais do direito da União segundo os quais a Comissão deve ter em conta as suas decisões anteriores sobre o mesmo processo; em terceiro lugar, ao basear‑se em elementos insuficientes para declarar que a Comissão pôde justificar a decisão de início de um procedimento formal de investigação; em quarto lugar, ao considerar que a decisão Alumix era limitada no tempo; em quinto lugar, ao não declarar que a Comissão, na decisão controvertida, violou os princípios da boa administração e do direito de ser ouvida e, em sexto lugar, ao concluir que a decisão controvertida estava suficientemente fundamentada.

20. Mediante o seu segundo fundamento, a Alcoa alega que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao considerar que o procedimento aplicável aos novos auxílios era aplicável no caso em apreço. Em apoio deste fundamento, a Alcoa censura o Tribunal de Primeira Instância, em primeiro lugar, por se ter baseado numa jurisprudência relativa à prorrogação no tempo de um auxílio compatível; em segundo lugar, por ter interpretado a decisão Alumix como sendo limitada no tempo; em terceiro lugar, por se ter baseado sem razão nas modificações técnicas ocorridas em 1999 e 2004; em quarto lugar, por ter ignorado a necessidade de proteger a segurança jurídica e a confiança legítima no quadro da decisão de início de um procedimento formal.

21. A Alcoa pede, portanto, a anulação do acórdão recorrido e a anulação da Decisão 2006/C 214/03 da Comissão, notificada à República Italiana em 19 de Julho de 2006, na medida em que se refere às tarifas de electricidade aplicáveis às fábricas de alumínio pertencentes à Alcoa. A título subsidiário, pede que seja anulado o acórdão recorrido e que o processo seja remetido ao Tribunal de Primeira Instância para ser reexaminado em conformidade com o acórdão do Tribunal de Justiça. A Alcoa pede que a Comissão seja condenada nas despesas, incluindo no reembolso das somas que lhe foram pagas como despesas efectuadas no processo em primeira instância.

22. A Comissão pede que seja negado provimento ao recurso e a condenação da recorrente nas despesas, incluindo as efectuadas em primeira instância.

IV – Introdução

23. Observo, a título preliminar, que a questão que se coloca no quadro do presente recurso para o Tribunal de Justiça é a de saber em que condições uma medida que foi considerada pela Comissão como não constituir um auxílio estatal na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, quando as autoridades nacionais lhe introduzem algumas modificações e decidem prorrogá‑la no tempo, pode ser considerada uma medida distinta.

24. Reconheço que a diferença fundamental entre a posição da Alcoa e a da Comissão reside no facto de, para a Alcoa, se tratar da prorrogação da medida já examinada pela Comissão enquanto, para esta última, se trata de uma medida distinta, e portanto, só podendo ser examinada pela óptica dos novos auxílios.

25. A esse propósito, deve salientar‑se de imediato que o raciocínio do Tribunal de Primeira Instância é baseado numa conclusão, que figura no n.° 132 do acórdão recorrido, segundo a qual a medida em causa não pode ser considerada um auxílio existente, não só devido ao facto de ela cobrir um período diferente do examinado na decisão Alumix mas também porque não consiste na aplicação pela ENEL da tarifa prevista pelo Decreto‑Lei de 1995, que corresponde a uma tarifa de mercado, mas na concessão de um reembolso pela Caixa de perequação a fim de compensar a diferença entre a tarifa facturada pela ENEL e a prevista pelo Decreto‑Lei de 1995, e prorrogada pelo Decreto‑Lei de 2005. Segundo o Tribunal de Primeira Instância, trata‑se de uma medida distinta.

V – Observações gerais sobre as medidas que não constituem um auxílio estatal e sobre uma eventual mudança da sua qualificação

26. O Tratado previu e organizou, no seu artigo 88.° CE, o exame permanente e o controlo dos auxílios estatais pela Comissão. Por força do artigo 88.°, n.° 1, CE, a Comissão é obrigada a proceder a um exame permanente dos regimes de auxílios existentes nos Estados‑Membros. No que se refere aos novos auxílios que os Estados‑Membros tenham a intenção de instituir, o Tratado estabelece um procedimento preliminar sem o qual nenhum auxílio poderá ser considerado regularmente instituído. Por força do disposto no artigo 88.°, n.° 3, primeira frase, CE, os projectos relativos à instituição ou alteração de auxílios devem ser notificados à Comissão antes da sua execução.

27. A esse propósito, deve distinguir‑se, por um lado, o procedimento preliminar de exame dos auxílios previsto pelo artigo 88.°, n.° 3, CE, que tem por objecto somente permitir à Comissão formar uma primeira opinião sobre a compatibilidade parcial ou total do auxílio e, por outro, o procedimento formal de investigação previsto pelo artigo 88.°, n.° 2, CE. Este segundo procedimento permite um exame aprofundado das medidas estatais e responde a uma dupla finalidade. Visa, por um lado, proteger os direitos de terceiros potencialmente interessados e, por outro, permitir à Comissão ficar completamente esclarecida sobre todos os dados do processo antes de tomar a sua decisão ( ).

28. O Tribunal de Justiça já teve ocasião de se pronunciar no processo Bélgica e Forum 187/Comissão sobre as consequências de uma decisão da Comissão que altera a apreciação feita em relação a uma decisão anterior que declara que uma medida não constituía um auxílio estatal ( ).

29. Além disso, nas suas conclusões no referido processo, o advogado‑geral P. Léger salientou que a decisão pela qual a Comissão declara que uma medida não constitui um auxílio estatal na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, não cria uma situação jurídica que é susceptível de ser alterada frequentemente no quadro do poder de apreciação das instituições, tal como pode acontecer, nomeadamente, num domínio como o das organizações comuns de mercado, cujo objecto requer uma constante adaptação em função das variações da situação económica ( ).

30. Daqui decorre, segundo o advogado‑geral P. Léger que, quando uma medida nacional foi notificada à Comissão, em conformidade com o disposto no artigo 88.°, n.° 3, CE, e esta tomou uma decisão segundo a qual essa medida não constitui um auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, tanto o Estado que instituiu essa medida como os beneficiários dela podem ter a certeza, após a extinção do prazo de recurso dessa decisão, de que esse regime não é contrário às regras comunitárias em matéria de auxílios estatais. As partes interessadas têm, portanto, fundamento para crer que tal decisão só poderá ser posta em causa, em princípio, em caso de evolução do mercado comum ( ).

31. Aderindo a este raciocínio, saliento que as diferenças substanciais entre o presente processo e o processo Bélgica e Forum 187/Comissão, já referido, não permitem limitar a análise da situação do caso em apreço a essa conclusão.

32. No processo Bélgica e Forum 187/Comissão, foi reconhecido que, na sequência da sua notificação, a medida não tinha sofrido qualquer alteração substancial ( ). Ora, no quadro do presente recurso para o Tribunal de Justiça, a questão principal é a da consequência que decorre das alterações introduzidas numa medida que, anteriormente, tinha sido considerada não estar abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE.

33. A este respeito, podem ser tiradas informações úteis da jurisprudência a seguir mencionada.

34. Por um lado, saliento que, no quadro das medidas notificadas, o Tribunal de Justiça julgou no sentido de que a proibição de execução prevista no artigo 93.°, n.° 3, última frase, do Tratado CE (actual artigo 88.°, n.° 3, última frase, CE) aplica‑se ao regime de auxílios projectado na sua totalidade e na sua versão final adoptada pelas autoridades nacionais. Se o projecto inicialmente notificado sofreu entretanto alterações de que a Comissão não foi informada, a proibição aplica‑se ao projecto assim alterado, a menos que a alegada alteração não constitua, na realidade, uma medida de auxílio distinta que deva ser objecto de uma apreciação separada e que não seja, portanto, susceptível de influenciar a apreciação que a Comissão tenha já feito sobre o projecto inicial. Neste último caso, a proibição aplica‑se apenas à medida de auxílio instituída pela alteração ( ).

35. Por outro lado, segundo o Tribunal de Justiça, resulta tanto do conteúdo como das finalidades das disposições do artigo 93.° do Tratado CE (actual artigo 88.° CE) que devem ser considerados como novos auxílios sujeitos à obrigação de notificação prevista por essa última disposição as medidas que tendam a instituir ou a alterar auxílios, sendo especificado que as alterações podem incidir quer sobre auxílios existentes, quer sobre projectos iniciais notificados à Comissão ( ).

36. Além disso, observo que na sua jurisprudência, o Tribunal de Primeira Instância tentou circunscrever a natureza da alteração de um auxílio existente ( ). Todavia, considero que a natureza da prorrogação ou de uma alteração bem como as consequências daí decorrentes devem ser examinadas caso a caso, o que exclui, em minha opinião, a definição de uma regra ou de critérios gerais relativos à natureza das mudanças ocorridas.

37. Parece‑me que uma medida que tenha sido qualificada anteriormente pela Comissão como não constituindo um auxílio estatal pode estar abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE, nomeadamente, nas seguintes situações.

38. Antes de mais, por aplicação do conceito de «evolução do mercado comum» que figura no artigo 1.°, alínea b), v), do Regulamento n.° 659/1999, que especifica que medidas que não constituíam auxílios no momento da sua execução devem, todavia, reputar‑se existentes na medida em que elas se transformaram «em auxílios devido à evolução do mercado comum». As medidas tornam‑se, por isso, auxílios existentes.

39. Em segundo lugar, no caso de a Comissão se retractar quanto à sua apreciação da medida, nomeadamente, com fundamento numa aplicação mais rigorosa das regras do Tratado em matéria de auxílios estatais. A medida pode, portanto, ser sujeita ao procedimento relativo aos auxílios existentes ( ).

40. Finalmente, quando o Estado‑Membro altera a medida de tal forma que ela apresenta as características estabelecidas no artigo 87.°, n.° 1, CE e se torna uma medida distinta da examinada anteriormente, a medida torna‑se, assim, num novo auxílio.

41. Estou inclinado a considerar que, no caso em apreço, se trata desta última situação.

42. Na verdade, no que se refere à situação em que uma medida é considerada pela Comissão não constituir um auxílio estatal, a simples prorrogação dessa medida não poder conduzir a uma mudança da apreciação da Comissão. Com efeito, é evidente que quando o dispositivo continua no essencial a ser o mesmo, isto é que a medida continua a não apresentar características de auxílio estatal, está coberto pelas garantias no que diz respeito à sua compatibilidade com o direito da União que a Comissão expressou manifestou na sua decisão respeitante à medida.

43. No caso da simples prorrogação de um regime ou de uma medida, parece adequado, em caso de evolução do mercado, aplicar por analogia as disposições do artigo 1.°, alínea b), v), e dos artigos 17.° e 19.° do Regulamento n.° 659/1999.

44. Todavia, uma prorrogação ocorrida após a tomada de decisão da Comissão que qualificou a medida de não auxílio, e combinada com a uma mudança substancial da medida, constituindo assim uma alteração essencial desta, pode conduzir a uma revisão da qualificação do dispositivo posto em execução. Com efeito, a medida pode transformar‑se numa medida susceptível de ser abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE. Tal medida constitui necessariamente uma medida distinta em relação ao dispositivo preexistente.

45. A esse propósito, incumbe à Comissão a obrigação de fazer uma análise transversal da natureza das mudanças ocorridas. Com efeito, no caso de o dispositivo ter sido considerado não constituir um auxílio estatal, a Comissão deveria assegurar‑se por meio de um exame suficientemente aprofundado que se trata de uma prorrogação sem alteração ou de uma alteração substancial antes de encetar um procedimento preliminar.

46. Essa exigência está ligada, em minha opinião, à protecção da confiança legítima e da segurança jurídica.

47. Como sublinhou o advogado‑geral P. Léger, a questão de saber se uma medida nacional integra ou não o âmbito de aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE não depende de uma apreciação discricionária. O facto de a Comissão dispor de um amplo poder de apreciação para determinar se uma medida nacional é abrangida pelo âmbito de aplicação dessa disposição quando o exame dos requisitos requeridos por esta implica apreciações económicas complexas, não significa que essa instituição possa alterar em qualquer momento, de forma discricionária, a sua apreciação quanto à existência de auxílio ( ).

48. A esse respeito, saliento que a alteração de uma medida pode ocorrer a vários níveis.

49. Importa sublinhar que, em caso de mudança da autoridade pública que concede uma medida, concretamente a autoridade que está na origem de um certo dispositivo que foi considerado não constituir um auxílio, a mudança em questão pode ser puramente formal. Assim, habitualmente, é o efeito económico de tal mudança que deve ser decisivo para poder verificar se esteve em causa uma alteração substancial.

50. Uma mudança pode também ter natureza material, dizer respeito a regras de execução da medida, concretamente às regras relativas à canalização dos meios que servem para financiar a medida.

51. No caso em apreço, sou de opinião de que se trata de uma alteração puramente formal A dupla mudança atinente, por um lado, ao sujeito que está na origem da vantagem presumida, concretamente a passagem de uma empresa pública que beneficia de um monopólio histórico para um organismo público e, por outro, ao mecanismo do seu financiamento reflectido na passagem de uma tarifa preferencial para um encargo parafiscal que onera todos os consumidores de electricidade, é susceptível de contribuir para a qualificação dessa alteração como sendo substancial. Esta pode conduzir a considerar a medida em causa como uma medida distinta e é susceptível de fundar a decisão da Comissão de recorrer à decisão de início do procedimento formal de investigação.

52. Além disso, o facto de ter examinado a qualificação jurídica de uma medida não deve impedir a autoridade competente de reexaminar o dispositivo em causa desde que a referida autoridade, com base nas novas informações pertinentes, tenha dúvidas quanto à sua compatibilidade com as regras aplicáveis. Sempre que a medida que foi considerada não constituir um auxílio estatal puder ser alterada de uma forma que faz dela uma medida distinta, a Comissão deve poder, em tal caso, recorrer ao referido procedimento.

53. No termo da fase preliminar do exame que incide sobre uma medida estatal, a Comissão tem três opções: ou decide que a medida estatal em causa não constitui um auxílio estatal, ou decide que essa medida, embora constituindo um auxílio, não suscita dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum, ou decide dar início ao procedimento formal de investigação ( ).

54. No caso em apreço, no que diz respeito à tarifa preferencial concedida à Alcoa, decorre dos autos que a Comissão adoptou a decisão controvertida que incide sobre o início do procedimento formal de investigação depois de ter tido dúvidas na fase preliminar. A decisão definitiva que declara a incompatibilidade do regime de subvenções dos preços a favor da Alcoa foi adoptada em 19 de Novembro de 2009 ( ).

VI – Quanto ao primeiro argumento do segundo fundamento

55. Uma vez que este argumento me parece fazer parte dos elementos essenciais para a solução do presente litígio, proponho que se examine em primeiro lugar.

A – Observações das partes

56. A Alcoa alega que o Tribunal de Primeira Instância baseou o seu raciocínio no acórdão do Tribunal de Primeira Instância Diputación Foral de Álava e o. ( ) para sustentar que uma prorrogação no tempo pode por si só transformar uma medida num novo auxílio. Ora, o referido acórdão diz respeito à prorrogação de uma medida que tinha sido qualificada de auxílio compatível, ao passo que, no caso em apreço, se trata de uma medida que a Comissão reconheceu como não sendo um auxílio. Segundo a Alcoa, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito por não ter tido em conta as diferenças jurídicas que existem entre o facto de concluir pela compatibilidade de um auxílio e o facto de concluir que não existe tal auxílio.

57. Segundo a Alcoa, quando se conclui pela ausência de auxílio, a alteração das condições do mercado pode transformar a medida em auxílio, mas a prorrogação da medida enquanto tal não pode produzir tal efeito. É então o artigo 1.°, alínea b), ponto v), do Regulamento n.° 659/1999 que se aplica, impondo tratar a medida como um auxílio existente em vez de como um novo auxílio.

58. A Comissão sublinha que a decisão controvertida não é baseada unicamente na prorrogação da medida mas igualmente na alteração da medida em tarifa teórica. Essa alteração da medida é suficiente para justificar a qualificação provisória do artigo 11.°, n.° 11, do Decreto‑Lei de 2005 como novo auxílio.

B – Apreciação

59. Mediante este argumento fundamental, a Alcoa alega que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito porquanto baseou o seu raciocínio numa jurisprudência que, em sua opinião, não é transponível para as medidas que não constituem um auxílio, para considerar que, no caso em apreço, era aplicável o procedimento relativo aos novos auxílios.

60. A este propósito, saliento que, no n.° 128 do acórdão recorrido, em resposta ao argumento da Alcoa que sustentava que a Comissão deveria ter examinado a medida em causa no quadro do procedimento aplicável aos auxílios existentes e não do aplicável aos novos auxílios pela razão de que a referida medida não constitui uma alteração substancial da medida visada pela decisão Alumix, o Tribunal de Primeira Instância recordou correctamente a jurisprudência relativa às alterações de um auxílio existente. O Tribunal referiu igualmente a jurisprudência relativa à prorrogação de auxílios já em fase de execução.

61. Em seguida, o Tribunal de Primeira Instância, no n.° 129 do acórdão, aplicou essa jurisprudência ao caso em apreço considerando que a prorrogação ou a alteração de uma medida que não constitui um auxílio estatal, deve conduzir à aplicação do procedimento aplicável aos novos auxílios.

62. Em apoio desta conclusão, o Tribunal de Primeira Instância procedeu, nos n.os 130 e 131, ao exame pormenorizado da natureza das mudanças ocorridas. Rejeitou igualmente, no n.° 134, a argumentação da Alcoa segundo a qual no caso em apreço estavam em causa alterações não substanciais.

63. A este respeito, reconheço que resulta claramente do n.° 129 do acórdão recorrido que, na sequência de uma prorrogação de uma medida que a Comissão considerou não ser constitutiva de um auxílio estatal, esta só pode aplicar o procedimento dos novos auxílios.

64. Ora, essa afirmação de princípio não decorre directamente da jurisprudência citada pelo Tribunal de Primeira Instância no número precedente do seu acórdão, que diz respeito à hipótese da alteração de um auxílio existente. Além disso, parece‑me ir contra as considerações anteriormente expostas relativas aos efeitos ligados à decisão em virtude da qual a Comissão considera que a medida não está abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE.

65. Tal afirmação de princípio também não tem em conta as considerações que resultam do princípio da confiança legítima uma vez que, não existindo mudanças substanciais da medida ou, excepcionalmente, informações pertinentes novas, não disponíveis no momento da tomada de posição pela Comissão, os beneficiários e os operadores podem legitimamente fiar na apreciação da Comissão adoptada na decisão proferida anteriormente, sem prejuízo de que não seja aplicável por analogia o artigo 1.°, alínea b), v), do Regulamento n.° 659/1999, relativo aos efeitos da evolução do mercado comum sobre uma medida que se tornou auxílio estatal.

66. A apreciação feita pelo Tribunal de Primeira Instância no n.° 129 do acórdão recorrido parece‑me, portanto, constituir um erro de direito. Todavia, sou de opinião que esse erro não pode determinar a anulação do acórdão recorrido.

67. Na realidade, o Tribunal não se baseou nessa conclusão para confirmar a aplicação do procedimento de novos auxílios. Como decorre do n.° 130 do acórdão recorrido, o fundamento do Tribunal de Primeira Instância não assenta na hipótese da prorrogação da medida em causa mas no carácter distinto dessa medida face àquela que a Comissão tinha previamente examinado no âmbito da decisão Alumix.

68. Como resulta dos n.os 131 a 132 do acórdão recorrido, a medida examinada na decisão controvertida cobre, segundo o Tribunal de Primeira Instância, um período distinto e baseia‑se num mecanismo de gestão distinto.

69. Decorre assim do n.os 130 a 133 que o Tribunal de Primeira Instância procedeu a uma análise de todas as circunstâncias que conduziram a Comissão a adoptar a decisão controvertida no caso em apreço. Essa apreciação do Tribunal de Primeira Instância no que se refere ao carácter substancial das alterações ocorridas no quadro da medida em causa e que podem conduzir a considerar que se trata de uma medida distinta, constitui, portanto, uma questão de apreciação factual.

70. Ora, deve recordar‑se que o recurso interposto de uma decisão de primeira instância é limitado, em aplicação do princípio geral consagrado no artigo 58.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, às questões de direito. Assim, salvo em caso de desvirtuação dos factos e dos elementos de prova, o Tribunal de Justiça não pode fiscalizar a apreciação dos factos efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância ( ).

71. Não podendo ser alegada qualquer desvirtuação dos factos pelo Tribunal de Primeira Instância, deve considerar‑se este argumento infundado porquanto visa eventualmente pôr em causa a apreciação do Tribunal de Primeira Instância que considerou que a medida examinada na decisão controvertida constitui uma medida distinta da que a Comissão tinha examinado no âmbito da decisão Alumix.

72. Há que recordar igualmente que, quando o Tribunal de Primeira Instância tenha apurado ou apreciado os factos, o Tribunal de Justiça é competente, por força do artigo 225.° CE, para exercer a fiscalização da qualificação jurídica desses factos e das consequências jurídicas daí extraídas pelo Tribunal de Primeira Instância ( ).

73. Assim, face às conclusões factuais supramencionadas, o Tribunal de Primeira Instância pôde, no n.° 132 do acórdão recorrido, apurar soberanamente, para justificar a aplicação do procedimento dos novos auxílios à medida considerada como medida distinta, que esta cobria um período diferente e consistia na instituição de um novo mecanismo.

74. Portanto, ainda que o primeiro argumento do segundo fundamento seja fundado, na medida em que invoca um erro de direito que o Tribunal de Primeira Instância cometeu ao fazer, na fundamentação do acórdão recorrido, a afirmação de princípio segundo a qual a Comissão pode examinar uma medida prorrogada exclusivamente no quadro do procedimento aplicável aos novos auxílios, o referido argumento não justifica, no entanto, a impugnação do acórdão recorrido.

VII – Quanto ao primeiro fundamento

A – Quanto ao primeiro argumento do primeiro fundamento

1. Observações das partes

75. Mediante o primeiro argumento do primeiro fundamento, a Alcoa alega que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao considerar que o primeiro fundamento invocado pela Alcoa incidia sobre questões provisórias em relação às quais a fiscalização exercida pelo Tribunal de Primeira Instância devia ser limitada ao erro manifesto.

76. Tendo salientado que existe uma diferença entre a decisão de dar início a um procedimento formal contra medidas em relação às quais se concluiu especificamente que não constituíam um auxílio, e a decisão de dar início a um procedimento contra medidas que não foram objecto de tal conclusão, a Alcoa sustenta que, para que as conclusões anteriores atinentes à ausência de um auxílio não sejam privadas de pertinência, a Comissão é pelo menos obrigada a determinar, no seu exame preliminar antes de dar início a um procedimento formal, se existem razões para crer que as considerações em que ela se apoiou para chegar a essas conclusões já não são aplicáveis e a indicar as razões na sua decisão de dar início ao procedimento.

77. A Comissão replica que, em sua opinião, o Tribunal de Primeira Instância aplicou o nível de fiscalização adequado, concretamente aquele que se aplica a uma decisão provisória ( ).

2. Apreciação

78. Ao considerar que está em causa a problemática do âmbito da fiscalização que se exerce sobre as decisões de dar início, o Tribunal de Primeira Instância, segundo a Alcoa, desviou e limitou o objecto do argumento da Alcoa.

79. A este respeito, devo observar que um princípio geral do direito administrativo, reconhecido pelos sistemas jurídicos de vários Estados‑Membros, milita a favor de uma limitação da possibilidade de impugnar pela via do recurso de anulação actos que tenham apenas natureza preparatória ( ). Saliento que só actos preparatórios que produzam efeitos jurídicos autónomos podem ser objecto de um processo jurisdicional distinto. Ora, as decisões de abertura de um exame preliminar podem ter efeitos jurídicos específicos e significativos para as partes em causa e devem, portanto, ser recorríveis. No entanto, para preservar o efeito útil da diferença necessária entre o procedimento preliminar e o exame quanto ao fundo previsto no artigo 88.° CE, não é possível submeter a primeira hipótese a exigências jurídicas tão pesadas como as da segunda hipótese.

80. Tendo em conta o carácter provisório da decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, decisão que pressupõe uma avaliação preliminar pela Comissão da medida proposta para determinar se tal medida apresenta as características de auxílio estatal, a fiscalização da legalidade exercida pelo juiz comunitário deve ser restringida, uma vez que é somente em virtude da decisão final baseada nas informações recolhidas na fase do exame que todos os elementos pertinentes poderão ser debatidos e postos em causa pelas partes interessadas.

81. Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância julgou com razão, nos n.os 60 e 61 do acórdão recorrido, que a fiscalização de legalidade por ele exercida sobre uma decisão de dar início formal a investigação deve ser restringida.

82. Portanto, procede considerar infundado o primeiro argumento do primeiro fundamento.

83. Resta por examinar a questão de saber quais as diligências que a Comissão é obrigada a fazer antes da decisão formal de dar início, questão que examinarei conjuntamente com o segundo argumento do primeiro fundamento.

B – Quanto ao segundo argumento do segundo fundamento

1. Observações das partes

84. Através desse argumento, a Alcoa alega que, ao não aplicar a jurisprudência nos termos da qual a Comissão deve ter em conta as suas decisões anteriores adoptadas no mesmo processo, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ( ). O Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao concluir que a Comissão não era obrigada a determinar se os critérios na base dos quais se tinha apoiado para concluir pela ausência de uma vantagem na decisão Alumix eram ainda válidos.

85. A Comissão replica que a alusão indiferenciada à «medida» pela Alcoa é inapropriada. Além disso, a Comissão sublinha a diferença com as circunstâncias factuais em que assentava a decisão Alumix, segundo as quais a empresa ENEL fornecia ela própria a electricidade à Alcoa à tarifa convencionada. Ora, a decisão controvertida baseia‑se no facto de que o Estado reembolsava à Alcoa uma parte do preço pago à ENEL. A jurisprudência Italgrani II, já referida, não é, portanto, aplicável e o Tribunal de Primeira Instância não cometeu um erro quando julgou no sentido de que os argumentos da Alcoa segundo os quais a tarifa de que ela beneficiou correspondia a um preço de mercado não eram pertinentes.

2. Apreciação

86. A título preliminar, recordo que, no acórdão «Italgrani I» ( ), o Tribunal de Justiça declarou que se existe um regime geral de auxílio, a Comissão deve ter em conta a decisão anterior respeitante a esse regime quando examina um auxílio individual abrangido pelo âmbito de aplicação do regime em causa. O Tribunal de Justiça acrescentou, no acórdão «Italgrani II» ( ), que, se a Comissão pudesse, em qualquer altura, pôr em causa as suas decisões, isso conduziria a uma incerteza permanente que poderia violar os princípios da confiança legítima e da segurança.

87. Na verdade, a jurisprudência Italgrani I e Italgrani II sublinha a necessidade de a Comissão examinar as declarações que figuram numa decisão anterior antes de dar início a um procedimento formal de investigação. Todavia, a referida jurisprudência refere‑se aos casos dos auxílios existentes e diz respeito à relação entre um regime de auxílio anteriormente aprovado e um auxílio individual em aplicação do referido regime. Os auxílios individuais são, portanto, simples medidas de execução do regime geral de auxílios. Tal não me parece ser a situação do caso em apreço uma vez que se trata de uma medida qualificada pelo Tribunal de Primeira Instância de medida distinta.

88. Por conseguinte, embora a Comissão seja obrigada a tomar em conta a sua decisão anterior, na altura do exame de uma alteração de um auxílio existente, essa conclusão não deve restringir o âmbito da sua apreciação no que diz respeito ao exame das medidas não notificadas que resultem da alteração substancial da medida que escapou anteriormente à qualificação de auxílio estatal. O artigo 10.° do Regulamento n.° 659/1999 deve aplicar‑se nesse caso.

89. Além disso, no que diz respeito às condições de adopção de uma decisão formal, saliento que, segundo jurisprudência constante, o procedimento do artigo 88.°, n.° 2, CE reveste um carácter indispensável quando a Comissão sinta dificuldades sérias para apreciar se um auxílio é compatível com o mercado comum. Portanto, a Comissão só pode limitar‑se ao procedimento preliminar do artigo 88.°, n.° 3, CE e adoptar uma decisão favorável a uma medida estatal notificada se chegar à convicção, no termo de um primeiro exame, de que essa medida não pode ser qualificada de auxílio estatal na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE ou de que a medida embora constitua um auxílio, é compatível com o mercado comum. Ao invés, se esse primeiro exame tiver levado a Comissão a adquirir convicção contrária no tocante à compatibilidade do auxílio ou mesmo não tiver permitido ultrapassar todas as dificuldades suscitadas pela apreciação da medida em causa, a instituição tem o dever de se rodear de todos os pareceres necessários e dar início, para o efeito, ao procedimento do artigo 88.°, n.° 2, CE ( ).

90. A jurisprudência indica, portanto, claramente que a Comissão não tem qualquer margem de apreciação quanto à decisão de dar início ao procedimento formal de investigação quando, no termo do exame preliminar, ela duvida ainda seriamente da natureza da medida em causa ou da sua compatibilidade com o mercado comum.

91. Os mesmos princípios devem aplicar‑se quando a Comissão mantém dúvidas sobre uma eventual qualificação da medida examinada como auxílio, na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE. Não pode, portanto, censurar‑se a Comissão por dar início ao referido procedimento mesmo quando, na decisão tomada para esse efeito, ela manifeste dúvidas quanto ao carácter de auxílios, na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, das medidas que dela são objecto.

92. Finalmente, no que diz respeito ao raciocínio do Tribunal de Primeira Instância, resulta do n.° 70 do acórdão recorrido, que, ao utilizar o conceito de apreciações complexas que cabe à Comissão realizar, no quadro do procedimento formal de investigação, o Tribunal de Primeira Instância qualificou de inoperante o argumento da Alcoa segundo o qual a Comissão deveria ter determinado se os critérios em que esta se apoiara para concluir pela ausência de vantagem na decisão Alumix eram ainda válidos.

93. Tendo em conta a natureza provisória da decisão controvertida que traduz as dúvidas da Comissão e não incide sobre uma análise aprofundada da medida examinada, tal resposta parece‑me fundada quanto ao direito.

94. Por consequente, proponho que se rejeite esse fundamento por ser improcedente.

C – Quanto ao terceiro argumento do primeiro fundamento

1. Observações das partes

95. A Alcoa alega que o Tribunal de Primeira Instância se baseou unicamente em dois elementos para concluir que a Comissão estava habilitada a dar início ao procedimento formal de investigação contra as tarifas consentidas à Alcoa, a saber, em primeiro lugar, a conclusão de que os recursos que permitem financiar a redução das tarifas constituem recursos estatais e, em segundo lugar, o facto de a Alcoa se fazer reembolsar por meio do mecanismo da Caixa de perequação conduziu a uma redução da tarifa de fornecimento da electricidade geralmente aplicável.

96. Ora, segundo a Alcoa, esses dois elementos não bastam para justificar a decisão de dar início ao procedimento pela Comissão uma vez que os referidos elementos existiam já na altura da decisão Alumix.

97. A Comissão considera que esse argumento nada mais faz que repetir outros argumentos. Ela especifica que o argumento da Alcoa relativo às condições normais de mercado foi rejeitado pelo Tribunal de Primeira Instância e que essa rejeição não foi contestada no recurso para o Tribunal de Justiça.

2. Apreciação

98. Saliento que o raciocínio do Tribunal de Primeira Instância contestado no quadro do presente argumento diz respeito à apreciação de um eventual erro manifesto por parte da Comissão.

99. Tendo em conta a resposta dada ao primeiro argumento do primeiro fundamento, considero que deve rejeitar‑se esse argumento por ser improcedente.

D – Quanto ao quarto argumento do primeiro fundamento e ao segundo argumento do segundo fundamento

100. Uma vez que o quarto argumento do primeiro fundamento coincide largamente com o segundo argumento do segundo fundamento, há que examiná‑los conjuntamente.

1. Observações das partes

101. Na opinião da Alcoa, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao considerar que a apreciação da Comissão na decisão Alumix era limitada no tempo.

102. Segundo a Alcoa, no acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considerou que a decisão Alumix era limitada no tempo. No entanto, a referida decisão não contém, em sua opinião, qualquer limitação expressa no tempo no que diz respeito ao seu período de validade. Contrariamente ao que é afirmado no acórdão recorrido, mesmo que o Decreto‑Lei de 1995 fosse limitado no tempo, não se pode logicamente deduzir daí que a decisão Alumix esteja, ela também, sujeita a essa limitação.

103. A Alcoa salienta que os três elementos sobre os quais a Comissão tinha fundado a decisão Alumix, a saber, i) a própria tarifa, ii) as condições do mercado da electricidade nas regiões da Sardenha e Veneto, caracterizado por um excesso de capacidade, e iii) a Alcoa na qualidade de cliente que representa um dos maiores consumidores de Itália, não mudaram. Além disso, na medida em que a Comissão não tinha indicado que, em sua opinião, essas condições tivessem mudado, a Itália e a Alcoa tinham todas as razões para pensar que elas estavam no direito de manter a tarifa.

104. A Comissão replica que, se os elementos do mercado não mudaram, é difícil compreender porque é que a ENEL não podia, muito simplesmente, continuar a aplicar a tarifa em causa na decisão Alumix e porque é que o custo da tarifa consentida à Alcoa é qualificada de «onere» pela legislação italiana. A análise das vantagens efectuada na decisão Alumix era baseada no princípio do operador numa economia de mercado, e em momento algum, a Alcoa tentou explicar em que é que os pagamentos efectuados pela Caixa de perequação satisfaziam o referido princípio.

105. A Comissão salienta igualmente que uma decisão tal como a decisão Alumix nunca é adoptada num vazio jurídico. O Decreto‑Lei de 1995 precedeu a decisão Alumix e não contestou que a tarifa de electricidade tivesse sido fixada por decreto durante um período de dez anos.

2. Apreciação

106. Antes de mais, observo que o Tribunal de Primeira Instância salientou com razão, no n.° 106 do acórdão recorrido, que a apreciação da Comissão efectuada na decisão segundo a qual a tarifa que a ENEL facturava nas fábricas de 1996 a 2005 não constituía um auxílio estatal tinha sido formulada tendo em conta as condições do mercado tais como podiam ser contempladas pela Comissão para esse período.

107. No n.° 132 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância sublinhou, igualmente, que a medida visada pela decisão controvertida cobria um período distinto em relação à decisão Alumix, o que a Alcoa não contesta no seu recurso para o Tribunal de Justiça.

108. Essa conclusão, por si só, em minha opinião, responde utilmente ao argumento da Alcoa segundo o qual o Tribunal de Primeira Instância declarara, sem razão, que a decisão Alumix era limitada no tempo. Afigura‑se, com efeito, que a Alcoa se dedicou a uma leitura errada do acórdão recorrido quanto a este ponto.

109. Além disso, nos n.os 105 e 107 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância, na realidade, não examinou se a decisão Alumix era limitada no tempo mas citou, no quadro do exame que incide sobre a eventual violação do princípio da confiança legítima, as passagens pertinentes da decisão controvertida donde decorre que a Comissão se apoiou em tal conclusão.

110. Sendo exactas as citações da decisão controvertida, nenhuma desnaturação de recurso ou de acto recorrido foi cometida pelo Tribunal de Primeira Instância ( ).

111. Finalmente, é verdade que o Tribunal de Justiça é competente para fiscalizar o modo como o Tribunal de Primeira Instância lê e interpreta um acto jurídico tal como a decisão da Comissão, quando se trate de um eventual erro de direito. Ora, no caso em apreço, nenhum erro da leitura dos considerandos 44 e 47 da decisão controvertida foi censurado e não pode ser reconhecido.

112. Saliento que o alcance temporal da decisão Alumix é limitado aos elementos examinados na altura em que a Comissão adoptou a referida decisão. No que diz respeito à conclusão segundo a qual as tarifas preferenciais não constituíam um auxílio estatal, não penso que a Comissão deveria ter determinado o alcance temporal de forma mais precisa. Todavia se o tivesse feito, deveria ter acrescentado as condições necessárias decorrentes do princípio geral de direito rebus sic stantibus ( ), uma vez que a mudança substancial das circunstâncias que desempenhou um papel no quadro da tomada de posição da Comissão poderia ter necessitado de uma requalificação do estatuto da medida.

113. Após leitura da decisão Alumix e do acórdão recorrido, considero que tendo em conta os argumentos atinentes, por um lado, à ligação com a legislação nacional que era limitada claramente no tempo e, por outro, ao carácter distinto da medida estabelecida pelo Decreto‑Lei de 2005, nenhum operador diligente e avisado podia esperar que a medida que é objecto da decisão controvertida fosse abrangida pela decisão Alumix. As alegações da Alcoa segundo as quais o mecanismo foi introduzido nos anos de 1999‑2004 não podem invalidar essa conclusão ( ).

114. Por conseguinte, proponho a quarta alegação do primeiro fundamento e a segunda alegação do segundo argumento sejam rejeitadas por serem improcedentes.

E – Quanto ao quinto argumento do primeiro fundamento

1. Observações das partes

115. A Alcoa sustenta que a decisão controvertida está afectada por erros de processo que têm a ver com a violação, pela Comissão, dos princípios da boa administração e do direito de ser ouvido no decurso do procedimento que conduziu à adopção da decisão controvertida, factos que o Tribunal de Primeira Instância deveria ser tido em conta. Assim, a República Italiana não teve a possibilidade de apresentar observações sobre a qualificação da medida de novo auxílio durante a fase preliminar de exame.

116. A Comissão replica que a alegação deve ser declarada inadmissível, porque a Alcoa não a tinha invocado no seu recurso para o Tribunal de Primeira Instância. De qualquer modo a alegação não tem fundamento. No seu recurso para o Tribunal de Justiça, a Alcoa admitiu que a República Italiana teve oportunidade de apresentar as suas observações no que diz respeito à qualificação do auxílio. Além disso, a República Italiana utilizou essa possibilidade, como foi indicado no n.° 40 do acórdão recorrido.

2. Apreciação

117. Importa recordar que, no quadro de um recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância, a competência do Tribunal de Justiça é em princípio limitada à apreciação da solução legal que foi dada aos fundamentos debatidos em primeira instância ( ). Uma parte não pode, portanto, em princípio, invocar pela primeira vez perante o Tribunal de Justiça um fundamento que não invocou perante o Tribunal de Primeira Instância na medida em que isso equivaleria a permitir ao Tribunal de Justiça fiscalizar a legalidade da solução dada pelo Tribunal de Primeira Instância em relação a fundamentos de que este último não teve conhecimento.

118. Ora, após leitura do acórdão recorrido, não pode validamente ser sustentado que esta problemática foi objecto do exame pelo Tribunal de Primeira Instância na sequência de um argumento invocado pela Alcoa.

119. Na verdade, o Tribunal de Primeira Instância analisou, nomeadamente, nos n.os 39 e 40 do acórdão recorrido, os elementos relativos à tomada de posição da República Italiana. Todavia, o Tribunal de Primeira Instância debruçou‑se sobre essa problemática quando analisou a admissibilidade da petição em primeira instância.

120. Por conseguinte, proponho que a quinta alegação do primeiro fundamento deve ser considerada manifestamente inadmissível.

F – Quanto ao sexto argumento do primeiro fundamento

1. Observações das partes

121. Tendo em conta as consequências irreversíveis da decisão de dar início a um procedimento formal de investigação, a Alcoa alega que o Tribunal de Primeira Instância não teve em conta o alcance do dever de fundamentação que incumbe à Comissão. Este dever deve ser proporcionado à gravidade das consequências da decisão de dar início ao procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE.

122. O Tribunal de Primeira Instância terá, assim, afirmado sem razão que não era necessário fundamentar a diferença entre a decisão Alumix e a decisão controvertida. Face à insegurança criada, a Comissão, pelo menos, deveria explicar em que medida as duas decisões são distintas para dar aos interessados possibilidade de identificar a base e o alcance das consequências da decisão controvertida.

123. A Comissão replica que o Tribunal de Primeira Instância, no acórdão recorrido, não cometeu um erro ao concluir que a decisão controvertida estava suficientemente fundamentada.

2. Apreciação

124. Em resposta a esta alegação, impõe‑se dois tipos de observações.

125. Em conformidade com o disposto nos artigos 225.° CE e 58° CE., primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, o recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância está limitado às questões de direito e deve ter por fundamento a incompetência do Tribunal de Primeira Instância, irregularidades processuais neste Tribunal que prejudiquem os interesses do recorrente ou a violação do direito da União pelo mesmo Tribunal ( ). Decorre das mesmas disposições bem como do artigo 112.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça que um recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância deve indicar de forma precisa os elementos criticados do acórdão cuja anulação é pedida bem como os argumentos jurídicos que sustentam de maneira específica esse pedido ( ).

126. Ora, no quadro da resposta ao terceiro argumento do primeiro fundamento e ao segundo fundamento, o Tribunal de Primeira Instância examinou a problemática da relação entre a decisão Alumix e a decisão controvertida. Uma vez que a Alcoa não indica de forma precisa os pontos susceptíveis de constituir um erro do Tribunal de Primeira instância, essa alegação pode ser considerada manifestamente inadmissível.

127. Parece, todavia, que nesta alegação, a Alcoa visa concretamente o n.° 88 do acórdão recorrido, em que o Tribunal de Primeira Instância rejeitou o argumento da recorrente segundo o qual a Comissão não cumpriu o seu dever de fundamentar a decisão controvertida.

128. Embora o dever de fundamentação de um acto comunitário previsto no artigo 253.° CE deva ser adaptado à natureza do acto em causa e deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da instituição, autora do acto, de forma a permitir aos interessados conhecer as razões da medida adoptada e ao órgão jurisdicional competente exercer o seu controlo, não há que impor à Comissão que indique as razões pelas quais fez uma apreciação diferente do regime em causa nas suas decisões anteriores. Com efeito, o conceito de auxílio estatal corresponde a uma situação objectiva que se aprecia na data em que a Comissão adopta a sua decisão ( ).

129. Por conseguinte, há que afastar o fundamento baseado num erro de direito cometido pelo Tribunal de Primeira Instância porquanto não teve em conta o alcance do dever de fundamentação das decisões da Comissão. Resulta das considerações precedentes que o sexto argumento do primeiro fundamento é manifestamente inadmissível, ou, de qualquer forma, improcedente.

VIII – Quanto ao segundo fundamento

A – Quanto ao terceiro argumento do segundo fundamento

1. Observações das partes

130. A Alcoa alega que o Tribunal de Primeira Instância baseou a sua fundamentação em alterações técnicas que não eram objecto da decisão controvertida. Segundo a Alcoa, a concessão de um reembolso pela Caixa de perequação ocorreu em 1999 e em 2004 por meio de instrumentos jurídicos distintos que não foram objecto da decisão controvertida. O Tribunal de Primeira Instância, portanto, estendeu ilegalmente o alcance dessa decisão. Além disso, a transferência da gestão da tarifa preferencial da ENEL para a Caixa de perequação não deu origem a qualquer alteração jurídica significativa substancial das tarifas concedidas à Alcoa. Esta sublinha a não contestação por parte da Comissão das alterações técnicas de 1999 e 2004. Além disso, foi sem razão que o Tribunal de Primeira Instância afastou, nos n.os 112 e 113 do acórdão recorrido, a decisão de 2004 sobre o auxílio de Estado N/490/2000 – Itália, custos ociosos no sector da electricidade ( ).

131. A Comissão replica que foi com razão que o Tribunal de Primeira Instância julgou no sentido de que a passagem para uma tarifa puramente teórica constituía uma alteração substancial da medida aprovada pela decisão Alumix. O regime em causa corrige o preço facturado pelos operadores privados mediante o depósito de um pagamento compensatório directo. No que respeita à decisão de 2004 sobre os custos ociosos, a Comissão sustenta que a referida decisão incide sobre os custos ociosos suportados pela ENEL e não contém conclusão explícita sobre a gestão do regime tarifário preferencial italiano no que diz respeito às vantagens concedidas à Alcoa que lhe pudesse ter suscitado uma confiança legítima, Além disso, a Comissão deu início ao processo formal de investigação respeitante ao Auxílio Estatal C 38/2004 (ex NN 58/04) – Auxílios a favor da sociedade Portovesme SRL ( ) e qualificou especificamente de novo auxílio os pagamentos efectuados pela Caixa de perequação a fim de manter a tarifa consentida à Alcoa.

2. Apreciação

132. Antes de mais, saliento que embora citando o n.° 132 do acórdão recorrido, a Alcoa critica o raciocínio do Tribunal de Primeira Instância que figura em vários outros números do acórdão, consagrados a responder a um fundamento no quadro do qual o Tribunal de Primeira Instância examinou a problemática da eventual violação dos princípios da protecção da confiança legítima e da segurança jurídica.

133. Todavia, se esta alegação for interpretada como censurando ao Tribunal de Primeira Instância uma interpretação da decisão controvertida, deve salientar‑se o seguinte.

134. Em primeiro lugar, basta, em minha opinião, reconhecer que, no n.° 131 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância expôs correctamente os elementos que suscitaram dúvidas à Comissão no que respeita à qualificação da tarifa facturada pela ENEL às fábricas da Alcoa de 2005 a 2010, sem com isso estender o seu raciocínio para além dos elementos examinados na decisão controvertida.

135. Em segundo lugar, no que diz respeito aos efeitos da decisão de 2004 que introduziu um mecanismo de reembolso pela Caixa de perequação, como sublinha a Comissão, o artigo 11.°, n.° 11, do Decreto‑Lei de 2005 não constitui uma disposição autónoma mas demonstra toda a sua utilidade no contexto de outras disposições, nomeadamente as que determinam a gestão da tarifa pela Caixa de perequação.

136. A esse propósito, resulta dos n.os 64 e 65 do acórdão recorrido que o Tribunal de Primeira Instância resumiu os factos, que não são contestados pela Alcoa, por um lado, recordando que o artigo 11.°, n.° 11, do Decreto‑Lei de 2005 e a Decisão n.° 217/05 da Autoridade, que aplica o referido decreto‑lei, prorrogam até 31 de Dezembro de 2010 a concessão à recorrente da tarifa de electricidade de que ela beneficiava em 2004 por virtude do Decreto‑Lei de 1995 e, sublinhando, por outro, que foi por força da Decisão n.° 148/04 que a gestão da tarifa foi confiada à Caixa de perequação e foi imposta uma taxa parafiscal dos consumidores.

137. Quanto às consequências das alterações da medida objecto da decisão controvertida, tendo em conta a resposta dada no quadro do exame do primeiro argumento do segundo fundamento, há que rejeitar esta parte da presente alegação.

138. Finalmente, como resulta dos pedidos da recorrente expostos no n.° 28 do acórdão recorrido, só estava em causa no quadro do recurso em primeira instância, a tarifa de electricidade concedida às fábricas da Alcoa. Essa conclusão exclui qualquer referência às soluções aplicáveis aos outros operadores.

139. Por conseguinte, tendo em conta o objecto da decisão que incide sobre os custos ociosos que visava os custos suportados pela ENEL e não pela Alcoa e que diz respeito a um mecanismo essencialmente distinto em relação à problemática da tarifa de que beneficiava a Alcoa, foi com razão que o Tribunal de Primeira Instância julgou no n.° 112 do acórdão recorrido que o argumento da recorrente era inoperante.

140. Tendo em conta o que precede, proponho que o presente argumento deve ser rejeitado por ser improcedente.

B – Quanto ao quarto argumento do segundo fundamento

1. Observações das partes

141. A Alcoa alegou que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao não ter em conta a necessidade de proteger a segurança jurídica e a confiança legítima no quadro do início do procedimento formal.

142. Sublinha que os princípios consagrados no artigo 88.° CE e que resultam dos referidos princípios impunham, pelo menos, à Comissão considerar as tarifas concedidas à Alcoa como um auxílio existente.

143. A Comissão replica que os argumentos da Alcoa são baseados numa suposição errada segundo a qual o artigo 11.°, n.° 11, do Decreto‑Lei de 2005 é apenas o prolongamento da mesma medida que foi aprovada pela decisão Alumix. Segundo a Comissão, a decisão Alumix não é pertinente pois a decisão controvertida não visa unicamente a prorrogação da tarifa preferencial concedida em 1995, que foi objecto da decisão Alumix, mas a mudança radical ocorrida na gestão da tarifa de electricidade, o que o Tribunal de Primeira Instância, na opinião da Alumix, teve correctamente em conta.

2. Apreciação

144. O fundamento da Alcoa é extraído de leitura combinada dos princípios da confiança legítima e da segurança jurídica.

145. O princípio da segurança jurídica, fundamental para o direito da União ( ), exige, em particular, que uma regulamentação que acarrete consequências desfavoráveis para os particulares seja clara e precisa e a sua aplicação previsível para os sujeitos de direito ( ). Por outras palavras, os administrados devem poder conhecer sem ambiguidade os seus direitos e obrigações e agir em conformidade ( ).

146. O direito de invocar a confiança legítima supõe que a instituição tenha dado garantias precisas de molde a fazer nascer uma expectativa legítima por parte daquele a quem elas se dirigem e que essas garantias sejam conformes com as normas aplicáveis ( ).

147. A esse propósito, observo que o Tribunal de Primeira Instância examinou a problemática de uma eventual violação dos referidos princípios no quadro do segundo fundamento, em particular, nos n.os 104 a 109 do acórdão recorrido.

148. Como resulta dos n.os 105 a 107, o Tribunal de Primeira Instância explicitou, à luz da jurisprudência correctamente recordada nos n.os 102 e 103 do referido acórdão, por um lado, os elementos principais da decisão Alumix e, por outro, as dúvidas que conduziram a Comissão a considerar que a prorrogação até 2010 da tarifa concedida às fábricas da Alcoa pelo Decreto‑Lei de 2005 pôde constituir um auxílio estatal.

149. No caso em apreço, é claro, como julgou correctamente o Tribunal de Primeira Instância, que a Comissão adoptou a decisão Alumix tendo em conta as condições do mercado que a Comissão podia prever para o período em causa.

150. Saliento igualmente que o Tribunal de Justiça já se pronunciou no que diz respeito à aplicação do princípio da confiança legítima bem como à necessidade da adopção de medidas transitórias no quadro de uma decisão que altera a apreciação anterior da Comissão ( ). Em particular, o Tribunal de Justiça teve em conta os investimentos importantes a que tinham procedido os beneficiários da aprovação do regime existente que pediam a sua renovação bem como os compromissos a longo prazo que tinham assumido ( ). Todavia, no caso em apreço, diferentemente das condições de fundo do processo Bélgica e Forum 187/Comissão, já referido, a medida anterior sofreu alterações substanciais que conduziram a admitir a existência de um novo auxílio sob a forma de medida diferente. Por conseguinte, a Alcoa não pode invocar a confiança legítima baseando‑se na decisão Alumix respeitante a um dispositivo cujo objecto é distinto do da decisão controvertida.

151. Face a estas considerações, o Tribunal de Primeira Instância julgou com razão, nos n.os 107 e 108 do acórdão recorrido, no sentido de que a Comissão não põe em causa a sua apreciação da medida examinada na decisão Alumix e, que, por conseguinte, não pode ser alegada nenhuma violação do princípio da confiança legítima.

152. No que diz respeito ao princípio da segurança jurídica, como decorre dos n.os 105 e 107 do acórdão recorrido, os argumentos que aí figuram militam a favor de uma tese segundo a qual a Alcoa estava claramente em condições de prever a qualificação jurídica das condições tarifárias que lhe foram concedidas por força do Decreto‑Lei de 2005. Como já explicitei no n.° 114 das presentes conclusões, após leitura da decisão Alumix, nenhum operador razoável e diligente poderia esperar que a medida que é objecto da decisão controvertida fosse abrangida pela decisão Alumix.

153. Por conseguinte, proponho que essa alegação seja rejeitada por improcedente.

IX – Conclusão

154. Atendendo às considerações precedentes proponho ao Tribunal de Justiça que decida:

– julgar o recurso improcedente na sua totalidade, e

– condenar a Alcoa Trasformazioni Srl nas despesas.