Processo C‑507/03

Comissão das Comunidades Europeias

contra

Irlanda

«Contratos públicos – Artigos 43.° CE e 49.° CE – Directiva 92/50/CEE – Atribuição de um contrato público ao serviço postal irlandês An Post sem publicação de anúncio prévio – Interesse transfronteiriço certo – Transparência»

Conclusões da advogada‑geral C. Stix‑Hackl apresentadas em 14 de Setembro de 2006

Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção) de 13 de Novembro de 2007

Sumário do acórdão

1. Aproximação das legislações – Processos de adjudicação de contratos públicos de serviços – Directiva 92/50 – Adjudicação de empreitada

(Artigos 43.° CE e 49.° CE; Directiva 92/50 do Conselho)

2. Acção por incumprimento – Prova do incumprimento – Ónus da prova que incumbe à Comissão

(Artigo 226.° CE)

1. Quanto aos serviços abrangidos pelo anexo I B da Directiva 92/50, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, e sem prejuízo de uma avaliação posterior a que se refere o artigo 43.° dessa directiva, o legislador comunitário parte da presunção de que os contratos relativos a tais serviços não apresentam, a priori, tendo em conta a sua natureza específica, um interesse transfronteiriço susceptível de justificar que a sua atribuição se faça após um processo de concurso que seja suposto permitir a empresas de outros Estados‑Membros tomarem conhecimento do anúncio de concurso e apresentarem propostas. Por essa razão, a Directiva 92/50 limitou‑se a impor uma publicidade ex post para essa categoria de serviços.

No entanto, a celebração dos contratos públicos continua sujeita às regras fundamentais do direito comunitário, nomeadamente aos princípios consagrados no Tratado em matéria de direito de estabelecimento e de livre prestação de serviços. Daí resulta que o regime de publicidade instituído pelo legislador comunitário para os contratos de serviços abrangidos pelo anexo I B não pode ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação dos princípios que resultam dos artigos 43.° CE e 49.° CE, no caso de esses contratos apresentarem, não obstante, um interesse transfronteiriço certo.

Deste modo, na medida em que um contrato relativo a serviços abrangidos pelo anexo I B apresente esse interesse, a atribuição, na falta de qualquer transparência, desse contrato a uma empresa situada no Estado‑Membro da entidade adjudicante constitui uma diferença de tratamento desfavorável às empresas que possam ter interesse nesse contrato, situadas noutro Estado‑Membro. A menos que se justifique por circunstâncias objectivas, essa diferença de tratamento, que, ao excluir todas as empresas situadas noutro Estado‑Membro, prejudica principalmente estas, constitui uma discriminação indirecta em razão da nacionalidade, proibida nos termos dos artigos 43.° CE e 49.° CE.

(cf. n.os 25, 26, 29‑31)

2. No quadro de uma acção por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE, a Comissão deve apresentar ao Tribunal de Justiça todos os elementos necessários para este verificar a existência do incumprimento, sem se poder basear em qualquer presunção.

Assim, tratando-se de um incumprimento relativo ao regime de publicidade dos contratos públicos de serviços abrangidos pelo anexo I B da Directiva 92/50, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, dado que a Comissão alega a violação dos artigos 43.° CE e 49.° CE, compete-lhe demonstrar que, não obstante a ligação do contrato em causa aos serviços abrangidos pelo anexo I B da referida directiva, o contrato em causa apresentava, para uma empresa situada num Estado‑Membro diferente do da entidade adjudicante, um interesse certo, e que essa empresa, não tendo tido acesso às informações adequadas antes de o contrato ser atribuído, não teve a possibilidade de manifestar o seu interesse nesse contrato. A mera indicação, pela Comissão, da existência de uma queixa que lhe foi enviada a respeito do contrato em causa não basta para demonstrar que o referido contrato tinha um interesse transfronteiriço certo e, consequentemente, para declarar verificado um incumprimento

(cf. n.os 32‑34)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Grande Secção)

13 de Novembro de 2007 ( )

«Contratos públicos – Artigos 43.° CE e 49.° CE – Directiva 92/50/CEE – Atribuição de um contrato público ao serviço postal irlandês An Post sem publicação de anúncio prévio – Interesse transfronteiriço certo – Transparência»

No processo C‑507/03,

que tem por objecto uma acção por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE, entrada em 1 de Dezembro de 2003,

Comissão das Comunidades Europeias, representada por X. Lewis e K. Wiedner, na qualidade de agentes, assistidos por J. Flynn, QC, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

demandante,

contra

Irlanda, representada por D. O’Hagan, na qualidade de agente, assistido por E. Regan e B. O’Moore, SC, bem como por C. O’Toole, barrister, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

demandada,

apoiada por:

Reino da Dinamarca, representado por J. Molde e A. Jacobsen, na qualidade de agentes,

República Francesa, representada por G. de Bergues, D. Petrausch e S. Ramet, na qualidade de agentes,

Reino dos Países Baixos, representado por H. G. Sevenster, C. Wissels e P. van Ginneken, na qualidade de agentes,

República da Finlândia, representada por A. Guimaraes‑Purokoski, na qualidade de agente,

intervenientes,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Grande Secção),

composto por: V. Skouris, presidente, P. Jann, C. W. A. Timmermans, A. Rosas, G. Arestis e U. Lõhmus, presidentes de secção, J. N. Cunha Rodrigues, R. Silva de Lapuerta, J. Makarczyk (relator), A. Borg Barthet, M. Ilešič, J. Malenovský e J. Klučka juízes,

advogada‑geral: C. Stix‑Hackl,

secretário: K. Sztranc‑Sławiczek, administradora,

vistos os autos e após a audiência de 4 de Abril de 2006,

ouvidas as conclusões da advogada‑geral na audiência de 14 de Setembro de 2006,

profere o presente

Acórdão

1 Na sua petição, a Comissão das Comunidades Europeias pede ao Tribunal de Justiça que declare que, ao atribuir, sem publicidade prévia, a prestação de serviços de pagamento de prestações sociais à An Post, o serviço postal irlandês, a Irlanda não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 43.° CE e 49.° CE e dos princípios gerais do direito comunitário relativamente a um contrato de prestação desses serviços.

Quadro jurídico

2 Resulta do vigésimo considerando da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1), que:

«[...] para eliminar as práticas que restringem a concorrência, em geral, e, em particular, as que restringem a participação nos contratos de nacionais de outros Estados‑Membros, é necessário melhorar o acesso dos prestadores de serviços aos processos de adjudicação dos contratos».

3 Nos termos do artigo 3.°, n.° 2, da Directiva 92/50:

«As entidades adjudicantes assegurarão que não se verifique qualquer discriminação entre os vários prestadores de serviços.»

4 No seu título II, a Directiva 92/50 define uma aplicação dita «a dois níveis». Nos termos do artigo 8.°, os contratos que tenham por objecto serviços enumerados no anexo I A dessa directiva serão celebrados de acordo com o disposto nos títulos III a VI, isto é, nos artigos 11.° a 37.° Em contrapartida, nos termos do artigo 9.° da referida directiva, «[o]s contratos que tenham por objecto serviços enumerados no anexo I B serão celebrados de acordo com o disposto nos artigos 14.° e 16.°».

5 O artigo 14.° da Directiva 92/50 enuncia as modalidades relativas às especificações técnicas a incluir nos documentos contratuais.

6 O artigo 16.° dessa directiva dispõe:

«1. As entidades adjudicantes que tenham adjudicado um contrato público de serviços ou que tenham organizado um concurso para trabalhos de concepção enviarão um anúncio com os resultados do processo de adjudicação ao Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias [(OPOCE)].

[...]

3. No caso de contratos públicos de serviços relativos a serviços enumerados no anexo I B, as entidades adjudicantes indicarão no anúncio se concordam com a publicação.

4. A Comissão definirá as regras relativas à elaboração de relatórios periódicos com base nos anúncios referidos no n.° 3 e à publicação desses relatórios de acordo com o procedimento definido no n.° 3 do artigo 40.°

[...]»

7 O artigo 43.° da referida directiva prevê:

«O mais tardar três anos após o prazo estabelecido para cumprimento do disposto na presente directiva, a Comissão, actuando em estreita cooperação com os comités referidos nos n.os 1 e 2 do artigo 40.°, procederá a uma revisão da aplicação da presente directiva, incluindo, nomeadamente, os efeitos da aplicação da directiva aos contratos de serviços enumerados no anexo I A e as disposições relativas às normas técnicas.

A Comissão apreciará, em especial, as perspectivas de aplicação integral da directiva aos contratos relativos a outros serviços enumerados no anexo I B e os efeitos da execução interna de serviços na liberalização do mercado nesta área. A Comissão apresentará as propostas necessárias com vista à adaptação da directiva em conformidade.»

8 O anexo I B da mesma directiva enumera uma série de categorias de serviços.

Factos na origem da acção e procedimento pré‑contencioso

9 Em 4 de Dezembro de 1992, sem lançar processo de adjudicação, o Ministro dos Assuntos Sociais irlandês celebrou com a An Post um contrato de acordo com o qual os beneficiários de prestações sociais podiam levantar nas estações dos correios os montantes que lhes eram devidos.

10 Esse contrato inicial abrangia o período entre 1 de Janeiro de 1992 e 31 de Dezembro de 1996. Em Maio de 1997, foi renovado até 31 de Dezembro de 1999. Em Maio de 1999, as autoridades irlandesas aprovaram nova renovação do referido contrato pelo período de 1 de Janeiro de 2000 a 31 de Dezembro de 2002.

11 Na sequência de uma denúncia, a Comissão iniciou, em Outubro de 1999, uma troca de correspondência com a Irlanda.

12 Após a intervenção da Comissão e na expectativa da resposta às questões suscitadas por essa instituição, a Irlanda não renovou oficialmente o contrato celebrado com a An Post. Para evitar a interrupção do pagamento das prestações sociais, a An Post continuou a prestar o serviço em causa numa base ad hoc.

13 No âmbito do processo previsto no artigo 226.° CE, a Irlanda, segundo a Comissão, não deu solução aos problemas suscitados. Com efeito, a Comissão considerou, face às respostas dadas pelo Estado‑Membro na sequência da sua notificação para cumprir de 26 de Junho de 2002 e do seu parecer fundamentado de 17 de Dezembro de 2002, que a celebração, sem publicidade prévia, de um novo contrato com a An Post é contrária às disposições do Tratado CE, e, por isso, propôs a presente acção.

Quanto à acção

Argumentos das partes

14 A Comissão entende que a Irlanda não respeitou os artigos 43.° CE e 49.° CE, bem como os princípios gerais da transparência, da igualdade e da não discriminação. Na petição, afirma que essas disposições se impõem aos Estados‑Membros, prevalecendo sobre as obrigações previstas nos artigos 14.° e 16.° da Directiva 92/50.

15 Baseia a sua análise em várias decisões do Tribunal de Justiça, que entende demonstrarem que o direito primário pode ser invocado com prevalência sobre as obrigações previstas numa directiva (acórdão de 7 de Dezembro de 2000, Telaustria e Telefonadress, C‑324/98, Colect., p. I‑10745; despacho de 3 de Dezembro de 2001, Vestergaard, C‑59/00, Colect., p. I‑9505; e acórdão de 18 de Junho de 2002, HI, C‑92/00, Colect., p. I‑5553).

16 A Irlanda contesta a análise da Comissão e alega que, quando o legislador comunitário aprova disposições expressas em domínios específicos, essas disposições não podem ser negligenciadas, rejeitadas ou ignoradas em razão de uma aplicação das regras gerais. Com efeito, as disposições especiais prevalecem sobre as disposições gerais. Com a sua acção, a Comissão pretende, portanto, alargar as obrigações dos Estados‑Membros no domínio dos contratos públicos de serviços.

17 Além disso, a Irlanda invoca a inacção da Comissão em matéria legislativa, a este respeito, apesar de esta ter dado início a várias consultas sobre a reforma da Directiva 92/50 e de ter havido várias alterações à directiva após a sua adopção. Entende que o critério da Comissão viola os princípios gerais da protecção da confiança legítima e da segurança jurídica.

18 A Comissão refuta esta argumentação, invocando o princípio de que o direito derivado tem carácter secundário face ao direito primário. Nenhuma alteração da Directiva 92/50 teria, portanto, tido efeito nas obrigações da Irlanda.

19 O Reino da Dinamarca, a República Francesa, o Reino dos Países Baixos e a República da Finlândia intervieram em apoio da Irlanda.

20 Segundo o Reino dos Países Baixos, as entidades adjudicantes apenas têm uma obrigação de transparência restrita. Para o Reino da Dinamarca e a República da Finlândia, existe uma diferença entre as versões linguísticas dos acórdãos referidos pela Comissão, que permite atenuar o seu alcance. Segundo a República Francesa, a limitação das obrigações dos Estados‑Membros é confirmada pela Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114), que mantém a distinção feita pela Directiva 92/50.

Apreciação do Tribunal de Justiça

21 A título preliminar, há que observar que nenhuma das partes contesta que, no caso, o contrato em causa cai no âmbito de aplicação da Directiva 92/50 e que os serviços de pagamento de prestações sociais em questão pertencem à categoria dos serviços não prioritários referidos no anexo I B desta última.

22 Nos termos do artigo 9.° da Directiva 92/50, «[o]s contratos que tenham por objecto serviços enumerados no anexo I B serão celebrados de acordo com o disposto nos artigos 14.° e 16.°».

23 Estas disposições particulares, contidas nos artigos 14.° e 16.° da Directiva 92/50, obrigam as entidades adjudicantes, respectivamente, a definir as especificações técnicas por referência a normas nacionais que transponham normas europeias que devem constar dos documentos gerais ou contratuais específicos de cada contrato e a enviar ao OPOCE um anúncio relativo aos resultados do processo de atribuição do contrato.

24 Assim, resulta da leitura conjugada dos artigos 9.°, 14.° e 16.° da Directiva 92/50 que, quando os contratos são relativos, como no caso vertente, a serviços abrangidos pelo anexo I B, as entidades adjudicantes apenas estão sujeitas às obrigações de definir as especificações técnicas por referência a normas nacionais que transponham normas europeias que devem constar dos documentos gerais ou contratuais próprios de cada contrato e de enviar ao OPOCE um anúncio a comunicar os resultados do processo de atribuição desses contratos. Em contrapartida, as outras normas processuais previstas nessa directiva, nomeadamente as relativas às obrigações de sujeição à concorrência com publicidade prévia, não são aplicáveis a esses contratos.

25 Com efeito, quanto aos serviços abrangidos pelo anexo I B da Directiva 92/50 e sem prejuízo de uma avaliação posterior a que se refere o artigo 43.° dessa directiva, o legislador comunitário parte da presunção de que os contratos relativos a tais serviços não apresentam, a priori, tendo em conta a sua natureza específica, um interesse transfronteiriço susceptível de justificar que a sua atribuição se faça após um processo de concurso que seja suposto permitir a empresas de outros Estados‑Membros tomarem conhecimento do anúncio de concurso e apresentarem propostas. Por essa razão, a Directiva 92/50 limitou‑se a impor uma publicidade ex post para essa categoria de serviços.

26 No entanto, é ponto assente que a celebração dos contratos públicos continua sujeita às regras fundamentais do direito comunitário, nomeadamente aos princípios consagrados no Tratado em matéria de direito de estabelecimento e de livre prestação de serviços (v., neste sentido, acórdão HI, já referido, n.° 42).

27 A esse respeito, segundo jurisprudência assente, a coordenação, a nível comunitário, dos processos de adjudicação de contratos públicos visa suprimir os entraves à livre circulação dos serviços e das mercadorias e, assim, proteger os interesses dos operadores económicos estabelecidos num Estado‑Membro, que desejem propor bens ou serviços às entidades adjudicantes estabelecidas noutro Estado‑Membro (v., nomeadamente, acórdãos de 3 de Outubro de 2000, University of Cambridge, C‑380/98, Colect., p. I‑8035, n.° 16; de 18 de Outubro de 2001, SIAC Construction, C‑19/00, Colect., p. I‑7725, n.° 32; e HI, já referido, n.° 43).

28 Ora, a Directiva 92/50 prossegue esse objectivo. Com efeito, tal como resulta do seu vigésimo considerando, essa directiva tem em vista eliminar as práticas que restringem a concorrência, em geral, e, em particular, as que restringem a participação nos contratos de nacionais de outros Estados‑Membros, melhorando o acesso dos prestadores de serviços aos processos de adjudicação de contratos (v. acórdão HI, já referido, n.° 44).

29 Daí resulta que o regime de publicidade instituído pelo legislador comunitário para os contratos de serviços abrangidos pelo anexo I B não pode ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação dos princípios que resultam dos artigos 43.° CE e 49.° CE, no caso de esses contratos apresentarem, não obstante, um interesse transfronteiriço certo.

30 Deste modo, na medida em que um contrato relativo a serviços abrangidos pelo anexo I B apresente esse interesse, a atribuição, na falta de qualquer transparência, desse contrato a uma empresa situada no Estado‑Membro da entidade adjudicante constitui uma diferença de tratamento desfavorável às empresas que possam ter interesse nesse contrato, situadas noutro Estado‑Membro (v., neste sentido, acórdãos Telaustria e Telefonadress, já referido, n.os 60 e 61; e de 21 de Julho de 2005, Coname, C‑231/03, Colect., p. I‑7287, n.° 17).

31 A menos que se justifique por circunstâncias objectivas, essa diferença de tratamento, que, ao excluir todas as empresas situadas noutro Estado‑Membro, prejudica principalmente estas, constitui uma discriminação indirecta em função da nacionalidade, proibida nos termos dos artigos 43.° CE e 49.° CE (acórdão Coname, já referido, n.° 19 e jurisprudência aí referida).

32 Nestas condições, cabe à Comissão demonstrar que, não obstante a sua ligação aos serviços abrangidos pelo anexo I B da Directiva 92/50, o contrato em causa apresentava, para uma empresa situada num Estado‑Membro diferente do da entidade adjudicante, um interesse certo, e que essa empresa, não tendo tido acesso às informações adequadas antes de o contrato ser atribuído, não teve a possibilidade de manifestar o seu interesse nesse contrato.

33 Com efeito, segundo jurisprudência assente, a Comissão deve apresentar ao Tribunal de Justiça todos os elementos necessários para este verificar a existência do incumprimento, sem se poder basear em qualquer presunção (v., neste sentido, nomeadamente, acórdãos de 6 de Novembro de 2003, Comissão/Reino Unido, C‑434/01, Colect., p. I‑13239, n.° 21; de 29 de Abril de 2004, Comissão/Portugal, C‑117/02, Colect., p. I‑5517, n.° 80; e de 26 de Abril de 2007, Comissão/Itália, C‑135/05, ainda não publicado na Colectânea, n.° 26), no caso, uma presunção de que um contrato relativo a serviços abrangidos pelo anexo I B da Directiva 92/50 e sujeito às regras descritas no n.° 24 do presente acórdão apresenta necessariamente um interesse transfronteiriço certo.

34 Ora, no caso vertente, a Comissão não apresentou esses elementos. Com efeito, a mera indicação da existência de uma queixa que lhe foi enviada a respeito do contrato em causa, sem precisões quanto à origem e ao conteúdo exacto dessa denúncia, não basta para demonstrar que o referido contrato tinha um interesse transfronteiriço certo e, consequentemente, para declarar verificado um incumprimento.

35 Assim, há que declarar que, ao atribuir, sem publicidade prévia, a prestação de serviços de pagamento de prestações sociais à An Post, a Irlanda não deixou de cumprir as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 43.° CE e 49.° CE e dos princípios gerais do direito comunitário relativamente a um contrato que tem por objecto a prestação desses serviços.

36 Consequentemente, julga‑se improcedente a acção da Comissão.

Quanto às despesas

37 Por força do disposto no artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Irlanda pedido a condenação da Comissão e tendo esta sido vencida, há que condená‑la nas despesas. Em aplicação do n.° 4, primeiro parágrafo, do mesmo artigo, o Reino da Dinamarca, a República Francesa, o Reino dos Países Baixos e a República da Finlândia, intervenientes no presente processo, suportarão as suas próprias despesas.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) decide:

1) A acção é julgada improcedente.

2) A Comissão das Comunidades Europeias é condenada nas despesas.

3) O Reino da Dinamarca, a República Francesa, o Reino dos Países Baixos e a República da Finlândia suportarão as suas próprias despesas.

Assinaturas