CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

apresentadas em 30 de janeiro de 2019 ( 1 )

Processo C‑628/17

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

com intervenção de

Orange Polska SA

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Sąd Najwyższy (Supremo Tribunal, Polónia)]

«Reenvio prejudicial — Proteção dos consumidores — Práticas comerciais desleais das empresas nas suas relações com os consumidores — Diretiva 2005/29/CE — Conceito de prática comercial agressiva — Modalidade de celebração à distância de contratos de fornecimento de serviços de telecomunicações — Obrigação dos consumidores de tomar uma decisão final de transação na presença do portador que lhe entrega o modelo de contrato»

1. Uma nova questão prejudicial fornece ao Tribunal de Justiça ocasião para desenvolver a sua jurisprudência relativa à proteção dos consumidores, desta vez, no âmbito da Diretiva 2005/29/CE ( 2 ) cuja aplicação foi recentemente objeto do Acórdão Wind Tre e Vodafone Italia ( 3 ).

2. Em linha com a jurisprudência fixada no referido acórdão, importa agora decidir se constitui uma prática comercial agressiva (em qualquer ou apenas em determinadas circunstâncias) o modelo de celebração dos contratos à distância aplicado na Polónia por uma empresa de telecomunicações, tendo em conta que o consumidor tem de tomar uma decisão final sobre a transação na presença do portador que lhe remete o contrato‑tipo cujo conteúdo teve possibilidade de conhecer previamente através da Internet ou por telefone.

I. Quadro jurídico

A. Direito da União. Diretiva 2005/29

3. Nos termos dos considerandos 7, 16 e 17: «(7) […] Na aplicação da presente diretiva, em especial das suas cláusulas gerais, deve‑se ter plenamente em atenção as circunstâncias de cada caso. […] (16) As disposições sobre as práticas comerciais agressivas deverão abranger as práticas que prejudiquem significativamente a liberdade de escolha do consumidor. Trata‑se de práticas que recorrem ao assédio, à coação, incluindo o recurso à força física, e à influência indevida. (17) É desejável que essas práticas comerciais consideradas desleais em quaisquer circunstâncias sejam identificadas por forma a proporcionar segurança jurídica acrescida. Por conseguinte, o anexo I contém uma lista exaustiva dessas práticas. Estas são as únicas práticas comerciais que podem ser consideradas desleais sem recurso a uma avaliação casuística nos termos dos artigos 5.o a 9.o A lista só poderá ser alterada mediante revisão da presente diretiva.»

4. O artigo 2.o define: «[…] e) “Distorcer substancialmente o comportamento económico dos consumidores”: utilização de uma prática comercial que prejudique sensivelmente a aptidão do consumidor para tomar uma decisão esclarecida, conduzindo‑o, por conseguinte, a tomar uma decisão de transação que não teria tomado de outro modo; […] j) “Influência indevida”: a utilização pelo profissional de uma posição de poder para pressionar o consumidor, mesmo sem recurso ou ameaça de recurso à força física, de forma que limita significativamente a capacidade de o consumidor tomar uma decisão esclarecida; k) “Decisão de transação”: a decisão tomada por um consumidor sobre a questão de saber se, como e em que condições adquirir, pagar integral ou parcialmente, conservar ou alienar um produto ou exercer outro direito contratual em relação ao produto, independentemente de o consumidor decidir agir ou abster‑se de agir; […]»

5. O artigo 5.o («Proibição de práticas comerciais desleais»), prevê: «1. São proibidas as práticas comerciais desleais. 2. Uma prática comercial é desleal se: a) For contrária às exigências relativas à diligência profissional; e b) Distorcer ou for suscetível de distorcer de maneira substancial o comportamento económico, em relação a um produto, do consumidor médio a que se destina ou que afeta, ou do membro médio de um grupo quando a prática comercial for destinada a um determinado grupo de consumidores. 3. As práticas comerciais que são suscetíveis de distorcer substancialmente o comportamento económico de um único grupo, claramente identificável, de consumidores particularmente vulneráveis à prática ou ao produto subjacente, em razão da sua doença mental ou física, idade ou credulidade, de uma forma que se considere que o profissional poderia razoavelmente ter previsto, devem ser avaliadas do ponto de vista do membro médio desse grupo. Esta disposição não prejudica a prática publicitária comum e legítima que consiste em fazer afirmações exageradas ou afirmações que não são destinadas a ser interpretadas literalmente. 4. Em especial, são desleais as práticas comerciais: a) Enganosas, tal como definido nos artigos 6.o e 7.o; ou b) Agressivas, tal como definido nos artigos 8.o e 9.o 5. O anexo I inclui a lista das práticas comerciais que são consideradas desleais em quaisquer circunstâncias. A lista é aplicável em todos os Estados‑Membros e só pode ser alterada mediante revisão da presente diretiva.»

6. O artigo 8.o («Práticas comerciais agressivas») dispõe: «Uma prática comercial é considerada agressiva se, no caso concreto, tendo em conta todas as suas características e circunstâncias, prejudicar ou for suscetível de prejudicar significativamente, devido a assédio, coação — incluindo o recurso à força física — ou influência indevida, a liberdade de escolha ou o comportamento do consumidor médio em relação a um produto, e, por conseguinte, o conduza ou seja suscetível de o conduzir a tomar uma decisão de transação que este não teria tomado de outro modo.»

7. O artigo 9.o («Utilização do assédio, da coação e da influência indevida») enuncia: «A fim de determinar se uma prática comercial utiliza o assédio, a coação — incluindo o recurso à força física — ou a influência indevida, são tomados em consideração os seguintes elementos: a) O momento e o local em que a prática é aplicada, a sua natureza e a sua persistência; b) O recurso à ameaça ou a linguagem ou comportamento injuriosos; c) O aproveitamento pelo profissional de qualquer infortúnio ou circunstância específica de uma gravidade tal que prejudique a capacidade de decisão do consumidor, de que o profissional tenha conhecimento, com o objetivo de influenciar a decisão do consumidor em relação ao produto; d) Qualquer entrave extracontratual oneroso ou desproporcionado imposto pelo profissional, quando o consumidor pretenda exercer os seus direitos contratuais, incluindo o de resolver um contrato, ou o de trocar de produto ou de profissional; e) Qualquer ameaça de intentar uma ação quando tal não seja legalmente possível.»

B. Direito nacional. Lei de 23 de agosto de 2007 sobre o combate às práticas comerciais desleais ( 4 )

8. Nos termos do seu artigo 8.o, n.o 1, deve ser considerada como uma prática comercial agressiva qualquer prática comercial que restrinja ou possa restringir de modo significativo, através de influência indevida, a liberdade de escolha ou de conduta do consumidor médio em relação a um produto, e, por conseguinte, o conduza ou possa conduzi‑lo a tomar uma decisão sobre um contrato que, de outro modo, não teria tomado.

9. Nos termos do n.o 2 do referido artigo 8.o, entende‑se por influência indevida qualquer tipo de utilização de uma posição de poder em relação a um consumidor, em especial, a utilização ou ameaça de utilização de violência física ou psíquica de uma forma que limite significativamente a capacidade do consumidor médio tomar uma decisão informada em relação a um contrato.

II. Matéria de facto

10. Segundo o despacho de reenvio, a Orange Polska celebra contratos de fornecimento de serviços de telecomunicações por intermédio de uma loja em linha ou por telefone (televendas), de acordo com um procedimento cujas etapas são: 1) o consumidor consulta uma página Internet e toma conhecimento da proposta da empresa. Uma ligação permite aceder aos contratos‑tipo propostos pela empresa; 2) Escolha de um produto ou de um contrato; 3) Efetuação de uma encomenda. Nesse momento, não está previsto que o consumidor declare que tomou conhecimento do contrato‑tipo previsto. 4) Confirmação da encomenda; 5) Execução do pedido recorrendo a serviços de entrega. O portador remete ao consumidor um projeto de contrato (se se tratar de um novo serviço ou de um novo cliente) ou uma cláusula suplementar (se o consumidor já for cliente), juntamente com todos os anexos, condições de contratação, listas de preços e outros documentos que passam a fazer, parte integrante do contrato após a assinatura deste. 6) Celebração do contrato e, sendo caso disso, a entrega da mercadoria. Ao assinar o contrato ou a cláusula adicional, o consumidor declara que tomou conhecimento de todos os documentos entregues e que aceita o seu conteúdo. A assinatura deve ser feita durante a passagem do portador. Se assim não for, o contrato não é perfeito e o consumidor deve deslocar‑se ao ponto de venda físico ou a efetuar uma nova encomenda através da página web ou do telefone; e 7) Ativação do contrato.

11. Por decisão de 30 de dezembro de 2010, a Urzad Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Autoridade para a Proteção da Concorrência e dos Consumidores polaca) declarou que a prática descrita lesa os interesses coletivos dos consumidores, na medida em que limita a sua autonomia ao instar estes últimos a decidir sobre a assinatura do contrato na presença do portador, sem poder conhecer o seu conteúdo livremente.

12. Em 27 de outubro de 2014, a decisão foi anulada pelo Sąd Okregowy w Warszawie (Tribunal de Comarca de Varsóvia, Polónia). O Sąd Apelacyjny w Warszawie (Tribunal de Recurso de Varsóvia, Polónia) negou provimento ao recurso, por Acórdão de 4 de março de 2017, confirmando a decisão da primeira instância.

13. Do acórdão proferido em segunda instância, o Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Presidente da Autoridade para a Proteção da Concorrência e dos Consumidores, Polónia) interpôs recurso de cassação para o Sąd Najwyższy (Supremo Tribunal) que decidiu submeter uma questão prejudicial.

III. Questão prejudicial

14. O órgão jurisdicional de reenvio afirma que «tende a partilhar do ponto de vista dos juízes das duas instâncias», mas que tem dúvidas de interpretação sobre a qualificação dos comportamentos controvertidos no processo.

15. Na sua opinião, não existe uma prática comercial agressiva se o empresário não tiver exercido pressão sobre o consumidor, esperando‑se unicamente que este tome a decisão definitiva sobre um contrato cuja celebração tenha aceite provisoriamente ao dar o seu consentimento na fase de encomenda do serviço, depois de ter acedido aos documentos que contêm as condições de fornecimento dos serviços de telecomunicações.

16. Para o órgão jurisdicional de reenvio, 1. O modelo de celebração dos contratos em causa não implica uma restrição à autonomia de decisão do consumidor, uma vez que, na fase da encomenda no sítio web do empresário, ou no decurso de uma conversa telefónica com um técnico de aconselhamento, já toma uma decisão de princípio (embora provisória e não vinculativa). 2. A liberdade do consumidor de emitir ou negar a correspondente declaração de vontade (e não celebra o contrato) não é restringida pela passagem do portador, no decurso da qual o consumidor tem de tomar a sua decisão assinando o contrato ou recusando a sua celebração. 3. A condição de que o consumidor «[tenha de] tomar uma decisão de transação que, de outro modo, não teria tomado » ficaria preenchida se o fornecedor enviasse ao consumidor, por intermédio de um portador, um contrato‑tipo ou contratos‑tipo com condições diferentes daquelas que o consumidor tenha previamente declarado conhecer. Apenas neste caso é que existiria pressão resultante da presença de um portador que aguarda uma decisão rápida que, de outro modo, consumidor não teria tomado, pois acordou com o empresário mediante condições contratuais diferentes das que lhe foram finalmente apresentadas.

17. Por último, o órgão jurisdicional de reenvio afirma que, tendo em conta as condições do artigo 9.o da Diretiva 2005/29, e na ausência de ameaças físicas ou verbais, a passagem do portador no local e hora acordados com o consumidor não constitui uma prática que, por si só, possa ser qualificada de agressiva.

18. Por estas razões, o Sąd Najwyższy (Supremo Tribunal) submeteu ao Tribunal de Justiça a questão prejudicial seguinte, depositada em 8 de novembro de 2017: «Deve o artigo 8.o, conjugado com os artigos 9.o e 2.o, alínea j), da Diretiva 2005/29/CE […], ser interpretado no sentido de que é uma prática comercial agressiva, mediante o exercício de influência ilegal, a utilização, pelo empresário, de um modelo para a celebração à distância de um contrato de prestação de serviços de telecomunicações, em que o consumidor tem de tomar uma decisão definitiva sobre a transação na presença do mensageiro portador do modelo de contrato: a) sempre que o consumidor não possa, por ocasião da visita do mensageiro, tomar livremente conhecimento do conteúdo do modelo do contrato; b) só quando o consumidor não recebeu previamente e de forma individualizada (p. ex., no seu endereço de correio eletrónico ou no seu endereço postal), todos os modelos de contrato, mesmo que tenha a possibilidade, antes da visita do mensageiro, de se inteirar do conteúdo desses modelos de contrato no sítio web do empresário? c) só quando factos apurados adicionais mostram que o exercício de práticas desleais pelo empresário, ou por sua conta, tinha o objetivo de restringir a liberdade do consumidor de tomar uma decisão sobre a transação?»

IV. Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

19. Depositaram observações escritas a Orange Polska, o Governo polaco e a Comissão, que também estiveram presentes na audiência realizada em 28 de novembro de 2018.

20. A Orange Polska alega que um sistema de celebração de contratos à distância, em que o consumidor toma a sua decisão com base nos documentos postos à sua disposição na Internet e que se completa no momento da chegada do portador, não pode ser qualificado como uma prática comercial agressiva. Na sua opinião, deve entender‑se por «influência indevida» uma influência deliberada do profissional sobre o consumidor, com recurso a métodos ilegais ou contraditórios, com o intuito de induzir este último a tomar decisões de transação que, de outro modo, não tomaria.

21. Para o Governo polaco e para a Comissão, tendo em conta o teor da lista incluída no anexo I da Diretiva 2005/29, a conduta descrita não consubstancia uma prática comercial desleal (agressiva) em quaisquer circunstâncias havendo que atender às particularidades de cada caso, consideradas no seu todo e cuja apreciação compete à jurisdição nacional.

22. Compete ao Tribunal de Justiça, segundo o Governo polaco e a Comissão, fornecer elementos de interpretação ao órgão jurisdicional de reenvio, tendo em conta os artigos 2.o, alínea j), 8.o e 9.o da Diretiva 2005/29. Segundo estas disposições, o conceito de «influência indevida» utilizado pela diretiva não se deve circunscrever ao de «influência ilícita», que é a expressão «pouco feliz» adotada na versão polaca.

23. O Governo polaco considera que o que é determinante é saber se, antes da passagem do portador, o consumidor pôde ter acesso aos documentos relativos ao contrato com total liberdade e conhecimento de causa. A possibilidade de desistência posterior é irrelevante para apreciar a existência de uma prática comercial agressiva.

24. A Comissão admite que a necessidade de assinar um contrato na presença de um portador pode representar uma certa pressão sobre o consumidor. No entanto, esta possibilidade não basta para concluir que se trata sistematicamente de uma prática comercial agressiva, uma vez que, para existir, é preciso que se verifiquem vários fatores suscetíveis de condicionar indevidamente a decisão do consumidor.

25. Esses fatores são os referidos pelo órgão jurisdicional de reenvio nas alíneas b) e c) da questão prejudicial, mesmo que nenhum implique, por si só, a existência de comportamentos comerciais agressivos, devendo ser examinada a eventual incidência da prática controvertida sobre a decisão do consumidor.

26. Para a Comissão, a venda pela Internet e por telefone exigem exames separados, a fim de determinar quem é, em cada caso, o consumidor médio e de determinar se foi exercida uma influência indevida. Por fim, haveria que perguntar se a simples decisão de pedir visita‑a passagem de um portador com o objetivo de celebrar um contrato pode pressupor uma «decisão de transação», na aceção da Diretiva 2005/29.

V. Análise

A. Considerações preliminares

27. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se a prática comercial que descreve no seu despacho pode ser qualificada de agressiva, por «influência indevida» na aceção do artigo 8.o, conjugado com o artigo 9.o e com o artigo 2.o, alínea j), da Diretiva 2005/29.

28. Concretamente, o órgão jurisdicional de reenvio quer saber se este sistema de celebração de contratos à distância constitui: a) uma prática comercial agressiva em todas as circunstâncias; ou b) apenas quando se verifique uma das seguintes situações: 1. quando o consumidor «não recebeu previamente e de forma individualizada todos os modelos de contrato, mesmo que tenha a possibilidade, antes da visita do mensageiro, de se inteirar do conteúdo desses modelos de contrato no sítio web do empresário»; 2. quando são apurados factos adicionais que mostram que «o exercício de práticas desleais pelo empresário, ou por sua conta, tinha o objetivo de restringir a liberdade do consumidor de tomar uma decisão sobre a transação».

29. A dúvida é suscitada nos termos que acabo de expor se nos ativermos ao teor literal da questão submetida. Faço esta ressalva porque as versões linguísticas do texto não são homogéneas, especificamente na tradução da alínea a) do enunciado.

30. A versão espanhola da alínea a) dispõe: «siempre, si el consumidor durante la visita del mensajero no puede tomar conocimiento con libertad del contenido del contrato tipo» ( 5 ). No mesmo sentido, a tradução italiana estabelece: «sempre, qualora il consumatore, al momento della visita del corriere, non possa consultare liberamente il contenuto dei modelli contrattuali» ( 6 ). Na versão alemã: «immer, wenn der Verbraucher beim Besuch des Kuriers den Inhalt der Vertragsmuster nicht ungehindert zur Kenntnis nehmen kann» ( 7 ). Na versão portuguesa lê‑se: «sempre que o consumidor não possa, por ocasião da passagem do portador, tomar livremente conhecimento do conteúdo do modelo do contrato ( 8 )».

31. Segundo estas versões linguísticas, a questão não seria saber se o modelo controvertido de celebração de contratos consubstancia uma prática comercial agressiva soem todos os casos, ou seja, simplesmente «sempre» mas sim «quando» se verifica uma circunstância concreta, ou seja, o facto de o consumidor não poder conhecer livremente o conteúdo do contrato. Do mesmo modo que nas alíneas b) e c) da questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se a propósito de uma circunstância específica.

32. Ora, a versão francesa da questão prejudicial indica: «toujours, parce que, durant la visite du livreur, le consommateur ne peut pas prendre connaissance librement du contenu des modèles [de contrat] qui lui sont remis» ( 9 ). Esta tradução parece ser a mais fiel ao original polaco, em que a alínea a) da pergunta começa por «zawsze, gdyż» («sempre porque»). As alíneas b) e c), em contrapartida, escolhem as palavras «tylko, gdy» (apenas quando). A semelhança ortográfica entre as palavras «gdyż» e «gdy» leva a Comissão a concluir que o emprego da primeira corresponde a um erro de escrita, uma vez que, em todos os casos, se trata do termo «gdy» ( 10 ).

33. No meu entender, não se pode concluir que seja um erro de escrita. Antes de mais, desde logo, porque se presume que o órgão jurisdicional de reenvio redigiu a sua questão com precisão e cuidado. Depois, concretamente porque nas duas ocasiões em que se utiliza o termo «gdy» [alíneas b) y c)], este aparece depois da palavra «tylko» (apenas), ao passo que «gdyż» é precedido na alínea a) pelo vocábulo «zawsze» (sempre). Se estivéssemos perante um erro de escrita e a palavra correta na alínea a) fosse também «gdy» (quando), o órgão jurisdicional de reenvio estaria a perguntar se o modelo de celebração de contratos em questão constitui uma prática comercial agressiva sempre que se dá uma determinada circunstância, o que seria igual a dizer apenas nesse caso. A questão seria então porque é que o órgão jurisdicional de reenvio não emprega também na alínea a) «tylko» (apenas) como faz nas alíneas b) e c).

34. Sem necessidade de supor um erro de escrita, a circunstância referida na alínea a) tem total sentido em comparação com as hipóteses das duas alíneas restantes. Se, nestas últimas se faz referência a situações precisas e concretas (não ter recebido previamente e de forma individualizada todos os contratos‑tipo, indícios eventuais de práticas desleais), na alínea a) é mencionado um fator que, nos termos em que se coloca o reenvio prejudicial, seria inerente à prática em causa, isto é, a exigência de celebrar o contrato na presença do portador, o que implica, quase por definição que, em razão de a rapidez ser uma característica da atividade dos portadores, o consumidor não «pode tomar livremente conhecimento do conteúdo do modelo do contrato». Como tal, não se trata de uma circunstância que possa ou não existir, mas sim de um pressuposto consubstancial à situação descrita e cujo enunciado se justifica como sendo uma explicação do motivo pelo qual o modelo controvertido de celebração dos contratos podia constituir sempre («zawsze») uma prática comercial agressiva. Assim vem refletido, no meu entender de forma acertada, na versão francesa da questão prejudicial, à que me cingirei no que se segue.

B. Quanto ao mérito

35. O considerando 7 da Diretiva 2005/29 é taxativo quando enuncia que, para efeitos de aplicação desta última, «em especial das suas cláusulas gerais, deve‑se ter plenamente em atenção as circunstâncias de cada caso». No mesmo sentido, e em conformidade com o artigo 8.o da referida diretiva, para que uma prática possa ser qualificada como prática comercial agressiva, é imprescindível analisá‑la «tendo em conta todas as suas características e circunstâncias».

36. Como sustentam o Governo polaco ( 11 ) e a Comissão ( 12 ), o Tribunal de Justiça deve limitar‑se a facultar ao órgão jurisdicional de reenvio, sem o substituir, os elementos de interpretação e de aplicação da Diretiva 2005/29 que o ajudem na sua missão, não delegável, de qualificar o modelo de celebração contratos objeto de litígio. Esta qualificação compete, insisto, exclusivamente ao órgão jurisdicional de reenvio ( 13 ).

37. A partir desta premissa, analisarei as diversas interrogações suscitadas pela questão prejudicial.

1. Prática comercial agressiva em quaisquer circunstâncias?

38. Não é difícil respeitar o dever de contenção do Tribunal de Justiça nesta matéria para decidir quanto à alínea a) da questão prejudicial.

39. Com efeito, a dúvida exposta na mesma epígrafe limita‑se à questão de saber se o modelo de celebração de contratos da Orange Polska, tal como descrito pelo órgão jurisdicional de reenvio, pode ser considerado como sendo uma prática comercial agressiva «sempre», ou seja, «em quaisquer circunstâncias».

40. Nos termos do artigo 5.o, n.o 4 da Diretiva 2005/29, uma «prática comercial agressiva» constitui uma «prática comercial desleal» se, e apenas se, responder às características definidas nos artigos 8.o e 9.o da mesma diretiva.

41. Considerar que o modelo de celebração de contratos utilizado pela Orange Polska implica «sempre» uma «prática comercial agressiva» equivale a fazer dele uma «prática comercial desleal» em qualquer circunstância (sempre). Contudo, as práticas comerciais que são consideradas desleais em quaisquer circunstâncias são apenas as que figuram no anexo I da Diretiva 2005/29, nos termos do seu artigo 5.o, n.o 5.

42. Como entre as trinta e uma práticas incluídas na chamada «lista negra» do anexo I não se inclui a que está em causa no processo principal, se o Tribunal de Justiça concluísse que a prática adotada pela Orange Polska é sempre uma prática comercial agressiva e, portanto, uma prática comercial desleal, estaria a fazer as vezes do legislador, contrariando o sentido e a finalidade da Diretiva 2005/29 ( 14 ). Como tal, penso que a resposta a essa parte da questão prejudicial tem de ser negativa.

2. Prática comercial agressiva, por influência indevida, em função de certas circunstâncias?

43. Em contrapartida, os comportamentos referidos pelo órgão jurisdicional de reenvio nas alíneas b) e c) da sua questão prejudicial podem dar lugar a «uma prática comercial agressiva, em razão de uma influência indevida» se, tendo em consideração as «circunstâncias de cada caso», no seu conjunto, existir a referida influência indevida.

44. O artigo 8.o da Diretiva 2005/29 define como «agressiva» a prática comercial que, consideradas todas as características e circunstâncias de facto do caso, conduza a um determinado resultado através de certos meios: 1. O resultado é uma restrição ou uma ofensa, efetiva ou potencial, tão «significativa» da liberdade de escolha do consumidor relativamente ao produto, que se traduz, ou pode‑se traduzir, numa decisão que, de outro modo, este último não teria adotado ( 15 ). 2. Os meios referidos naquele preceito como adequados para atingir esse objetivo são «assédio, coação — incluindo o recurso à força física — ou influência indevida», dos quais o órgão jurisdicional de reenvio refere apenas o último.

45. A «influência indevida» não é, na minha opinião, no âmbito da Diretiva 2005/29, uma «influência ilícita», mas sim aquela que, sem prejuízo da sua licitude, comporta de modo ativo, através de pressão, o condicionamento forçado da vontade do consumidor ( 16 ).

46. De acordo com o artigo 2.o, alínea j), da Diretiva 2005/29, a influência indevida consiste na utilização pelo profissional de uma posição de poder sobre o consumidor, a fim de «exercer pressão, mesmo sem recurso à força física ou ameaça de uso, de uma forma que limite significativamente a capacidade de o consumidor tomar uma decisão com conhecimento de causa».

47. Como recordava nas Conclusões Wind Tre e Vodafone Italia ( 17 ), é necessário distinguir entre dois aspetos da posição de poder: — por um lado, a exploração de uma posição de poder que permite ao comerciante prejudicar a liberdade do consumidor quando adquire um produto. — por outro lado, a posição de poder em que se encontra juridicamente o comerciante que, uma vez celebrado o contrato, pode exigir ao consumidor a contraprestação a que este se obrigou quando o subscreveu.

48. A «prática comercial agressiva» consiste na circunstância de, aproveitando a situação de inferioridade do consumidor face ao comerciante ( 18 ) e explorando uma posição de poder adquirida de modo ilegítimo — através de assédio, coação, força ou influência proativa — prejudicar a liberdade deste último levando‑o a celebrar um contrato que não celebraria caso não se verificasse o referido benefício ilícito.

49. Precisamente porque a celebração de um contrato implica assumir determinadas obrigações que a contraparte pode legitimamente exigir em juízo, a Diretiva 2005/29 tutela a liberdade do consumidor de assumir compromissos com total conhecimento de causa, aceitando unicamente a as obrigações que, no âmbito do exercício dessa liberdade, está disposto a assumir. A diretiva não protege, portanto, relativamente a obrigações legais já livremente assumidas pelo consumidor, mas sim relativamente a obrigações assumidas em consequência de uma prática comercial desleal, mesmo que, incidentalmente se trate de uma prática lícita.

50. São muitas as variáveis que, nos termos do artigo 9.o da Diretiva 2005/29, devem ser ponderadas a fim de determinar se uma prática comercial utiliza, para o que aqui interessa, a influência indevida. Nomeadamente, o momento e o local em que se em que a prática é tem lugar, a sua natureza e a sua persistência, a linguagem utilizada, o comportamento, o aproveitamento de qualquer infortúnio ou a imposição de entraves extracontratuais onerosos ou desproporcionados.

51. Para o órgão jurisdicional de reenvio são três os fatores que, no caso vertente, podem levar a que o profissional tenha exercido uma «influência indevida» sobre o comprador: — Em primeiro lugar, o consumidor ter de tomar uma decisão final sobre uma transação na presença do portador que lhe remete o contrato‑tipo (este é, na realidade, o cerne do caso controvertido). — Em segundo lugar, o consumidor não ter recebido previamente e de forma individual todos os contratos‑tipo, mesmo que tenha tido a possibilidade de os consultar anteriormente na Internet [alínea b) da questão prejudicial]. — Em terceiro lugar, a possível existência de práticas desleais com o objetivo de restringir a liberdade do consumidor [alínea c) da questão prejudicial].

52. Em função da importância de cada um, não é de excluir que, por si só, possam dar lugar a uma influência indevida. Assim: 1. Se a conduta ou atitude do portador for especialmente insistente ou dominante, é suficiente para concluir que, com o seu comportamento exerceu uma influência indevida sobre o consumidor. 2. Se o consumidor receber com antecedência uma informação objetivamente limitada, parcial ou tendenciosa, ou que não corresponda à que depois é fornecida pelo portador, pode ser suficiente para se determinar que é uma ação ou omissão enganosa, no sentido dos artigos 6.o e 7.o da Diretiva 2005/29, e também, eventualmente, uma influência indevida, se existir uma conduta ativa do profissional dirigida a condicionar ilegitimamente a vontade do consumidor. 3. Por fim, eventuais atos desleais de outra natureza seriam também suficientes, em função da sua capacidade potencial para influenciar a vontade do consumidor, quando correspondem a um objetivo de influência ilegítima por parte do empresário.

53. É igualmente possível que, quando apreciados de forma isolada, nenhum dos fatores alcance por si só a importância suficiente para consubstanciar uma influência indevida, mas que, apreciados em conjunto, tendo em conta a interação recíproca, produzam esse resultado.

54. Compete ao órgão jurisdicional nacional, como salientei, apreciar no caso concreto o alcance preciso que as circunstâncias como as descritas no despacho de reenvio, consideradas individualmente ou no seu conjunto, podem ter. Em relação a este último ponto, de acordo com o exposto em forma resumida ( 19 ), o Sąd Najwyższy (Supremo Tribunal) parece considerar a ausência de uma prática agressiva, confirmando assim o entendimento dos órgãos jurisdicionais de primeira instância e de recurso.

55. Pela minha parte, sublinho a dificuldade que representa para o Tribunal de Justiça emitir uma resposta que se afaste da apreciação unânime (neste caso, as duas instâncias anteriores e a reflexão do órgão jurisdicional de reenvio coincidem) dos órgãos jurisdicionais nacionais em processos como este, em que o peso das peculiaridades dos comportamentos individuais em juízo é evidente. Quanto ao contexto factual dos referidos comportamentos, os órgãos jurisdicionais são exclusivamente competentes, e estão, desde logo, em melhores condições que o Tribunal de Justiça para avaliar até que ponto algum aspeto do comportamento empresarial tem incidência significativa sobre o comportamento do consumidor médio.

56. No entanto, para dar ao órgão jurisdicional de reenvio uma ajuda na sua missão de interpretar e aplicar ad casum a Diretiva 2005/29, podem ser pertinentes as considerações que se seguem.

3. Fatores a que se pode recorrer para tecer um juízo sobre a influência indevida do profissional

57. É necessário estabelecer uma distinção entre a hipótese de venda através da Internet e a venda por telefone, uma vez que, pelas suas características, em cada uma das situações, a posição do consumidor apresenta um perfil específico. – Na venda através da Internet, é o consumidor que decide, em regra, voluntariamente, consultar o sítio web do profissional e nada o impede de dedicar o tempo que for necessário para conhecer as ofertas disponíveis, os respetivos preços e outras condições, bem como as modalidades de celebração de contratos. – Na venda por telefone, ainda que não se afaste a iniciativa por parte do consumidor, é frequente ser o profissional a contactar o consumidor para lhe propor a celebração de um contrato ( 20 ). A situação do consumidor é normalmente mais passiva, não sendo despiciendo o papel do fator surpresa, que pode traduzir‑se num certo grau de pressão psicológica ( 21 ).

58. Cada uma das situações deve ainda considerar um perfil diferente de «consumidor médio», ou seja, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, tendo em conta fatores sociais, culturais e linguísticos ( 22 ), e à luz do contexto e do conjunto das circunstâncias em que se desenvolvem as relações entre o profissional e o consumidor: – O consumidor que acede por sua própria iniciativa a um sítio na Internet está minimamente familiarizado com os procedimentos informáticos e pode evoluir até ao ponto de selecionar uma proposta e gerir o processo de encomenda. – Pelo contrário, o perfil do consumidor médio no caso de propostas recebidas inopinadamente por telefone pode ser menos informado e advertido, pois é suficiente que seja capaz de receber uma chamada de telefone. O grau de proteção deve ser maior neste caso.

59. Outro fator importante é a qualidade da informação prestada aos consumidores. Como recordava o Tribunal de Justiça no processo Wind Tre e Vodafone Italia, o conceito de «práticas comerciais agressivas» é definido, no essencial, «pelo facto de prejudicar ou ser suscetível de prejudicar significativamente a liberdade de escolha ou o comportamento do consumidor médio em relação a um produto. Daqui resulta que o pedido de um serviço deve consistir numa escolha livre do consumidor. Tal pressupõe, em especial, que a informação comunicada pelo profissional ao consumidor seja clara e adequada» ( 23 ).

60. O Tribunal de Justiça sublinhou que é fundamental «a informação, antes da celebração do contrato, sobre as condições contratuais e as consequências da referida celebração é de importância fundamental para um consumidor». É com base nesta informação que ele «decide se deseja vincular‑se contratualmente a um profissional aderindo às condições redigidas previamente por este» ( 24 ).

61. No processo de que agora nos ocupamos, uma das hipóteses ventiladas pelo órgão jurisdicional de reenvio é o consumidor não ter recebido «previamente e de forma individualizada (p. ex., no seu endereço de correio eletrónico ou no seu endereço postal), todos os modelos de contrato, mesmo que tenha a possibilidade, antes da visita do mensageiro, de se inteirar do conteúdo desses modelos de contrato no sítio web do empresário» ( 25 ).

62. Deve considerar‑se, por conseguinte, que a informação fornecida na Internet sobre o conteúdo dos contratos‑tipo é suficiente e correta e que o consumidor a ela pode aceder sem grandes dificuldades. No caso de venda por telefone, segundo o órgão jurisdicional de reenvio ( 26 ), o consumidor pode igualmente obter do operador telefónico todas as informações suplementares que entenda necessárias. Na minha opinião, no entanto, é difícil que a qualidade da informação prestada durante uma conversa telefónica seja equiparável à obtida através da consulta na Internet.

63. A questão é, portanto, especificamente, se o consumidor deve obter previamente e seu endereço de correio eletrónico ou no seu endereço postal todos os contratos‑tipo propostos pelo profissional e, não sendo esse o caso, se existe uma prática comercial agressiva.

64. Em meu entender, devem ser apresentados ao consumidor os diversos contratos‑tipo existentes ( 27 ), facilitando‑lhe, deste modo, a respetivo exame, sem que seja necessário que o profissional os tenha feito chegar de modo personalizado e antes da passagem do portador.

65. Uma vez que o interesse do órgão jurisdicional de reenvio incide sobre o momento exato em que o consumidor deve tomar a decisão final — isto é, quando o portador entrega o contrato‑tipo escolhido pelo consumidor no decurso de uma conversa telefónica ou ao consultar a página Internet do profissional —, o órgão jurisdicional deve verificar se o facto de o consumidor não dispor, nesse momento, de todos os contratos‑tipo pode levar a que este último seja obrigado a tomar uma decisão que de outro modo não teria tomado ( 28 ).

66. É o que pode acontecer, por exemplo, se o consumidor tem dúvidas de que o contrato que lhe é apresentado para assinatura coincide com o que consultou na Internet ou lhe foi descrito na conversa telefónica e, no entanto, o portador não consegue dissipar essas dúvidas, ou nega a possibilidade de verificação e pressiona o consumidor a assinar o referido contrato.

67. Na audiência, ficou provado que a Orange Polska utiliza para estas situações serviços de entrega normais, não familiarizados, portanto, com o serviço de telefonia, que não estão em condições de facultar nenhuma informação sobre os contratos entre o consumidor e a companhia telefónica.

68. Além de o portador não poder dissipar as dúvidas do consumidor, o que é sempre determinante é a sua atitude no contexto da situação em que se encontra o consumidor, em consequência da informação de que dispõe no momento em que lhe apresenta o contrato para assinar.

69. Se essa informação é insuficiente ou equívoca, pode dar lugar a uma prática comercial enganosa, isto é, a que, nos termos do artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva 2005/29 «no seu contexto factual, tendo em conta todas as suas características e circunstâncias e as limitações do meio de comunicação, omit[e] uma informação substancial que, atendendo ao contexto, seja necessária para que o consumidor médio possa tomar uma decisão de transação esclarecida, e, portanto, condu[z] ou [é] suscetível de conduzir o consumidor médio a tomar uma decisão de transação que este não teria tomado de outro modo».

70. No entanto, esta informação enganosa só contribuirá para uma «prática comercial agressiva» se, graças à mesma, o profissional ou um terceiro em seu nome (neste caso, o portador), se fizer valer com sucesso de uma posição de poder adquirida com ações ou omissões enganosas e exercida de forma ilícita.

71. A fim de garantir que a atitude do portador não pode traduzir‑se no exercício de uma influência devida, o mais importante não é a prestação de informação ao consumidor no decurso das fases anteriores do procedimento de aquisição ( 29 ), mas sim que o seu comportamento esteja devidamente regulamentado, permitindo eliminar ou reduzir ao máximo a componente de pressão psicológica que pode implicar, em certos casos, o convite para a assinatura de um contrato.

72. A este respeito, se se tratar de um portador vinculado à empresa de telefonia, deve poder contribuir para dissipar as dúvidas de última hora suscetíveis de inquietar o consumidor — por exemplo, fornecendo, ele próprio, no local, os modelos de contratos‑tipo ou dando‑lhe a possibilidade de nova passagem, depois de o consumidor os ter consultado. De igual forma, deve garantir‑se que, em qualquer caso, não se pressionará o consumidor a assinar com a advertência de que a sua recusa ou demora podem traduzir‑se na assunção de responsabilidade ou em condições contratuais futuras menos vantajosas.

73. Se, pelo contrário, se tratar, como no caso em apreço, de portadores estranhos à empresa de telefonia e, por conseguinte, incapazes de fornecer ao consumidor informações ou de assumir compromissos em nome da empresa, deve‑se, pelo menos, evitar que o portador insista na necessidade de o consumidor assinar o contrato.

74. Estes são, entre outros, fatores que, no meu entender, devem ser contemplados na relação estabelecida entre o profissional e a empresa portadores que atua em seu nome. O órgão jurisdicional nacional tem de ponderar para determinar se a intervenção do portador pode, no contexto em que o contrato foi assinado, implicar o exercício de uma influência indevida (artigo 8.o da Diretiva 2005/29).

VI. Conclusão

75. Pelo exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao Sąd Najwyższy (Supremo Tribunal) nos seguintes termos: «O artigo 8.o, conjugado com os artigos 9.o e 2.o, alínea j), da Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno e que altera a Diretiva 84/450/CEE do Conselho, as Diretivas 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e o Regulamento (CE) n.o 2006/2004, deve ser interpretado no sentido de que: — Um modelo para a celebração de contratos à distância, relativos a uma prestação de serviços de telecomunicações, em que o consumidor tem de tomar uma decisão final sobre uma transação na presença do portador que remete o contrato‑tipo, tendo podido informar‑se com total conhecimento de causa das suas condições no sítio web do comerciante ou por telefone, não constitui, por si só, uma prática comercial agressiva. — Tratar‑se‑ia de uma prática comercial agressiva se, tendo em conta as circunstância de cada caso, a execução de tal modelo contratual restringisse significativamente a liberdade de escolha do consumidor, através de uma influência indevida exercida, com sucesso, pelo comerciante sobre o consumidor,. — Para garantir, na medida do possível, que a atitude do portador não pode dar origem o exercício de uma influência indevida, é importante que o seu comportamento esteja adequadamente regulamentado em termos que permitam afastar qualquer componente de pressão psicológica sobre o consumidor.»

( 1 ) Língua original: espanhol.

( 2 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno e que altera a Diretiva 84/450/CEE do Conselho, as Diretivas 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE e o Regulamento (CE) n.o 2006/2004 (JO 2005, L 149, p. 22).

( 3 ) Acórdão de 13 de setembro de 2018 (C‑54/17 e C‑55/17, EU:C:2018:710).

( 4 ) Dziennik Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej de 2007, n.o 171, rubrica 1206, com alterações posteriores.

( 5 ) O sublinhado é meu.

( 6 ) O sublinhado é meu.

( 7 ) O sublinhado é meu.

( 8 ) O sublinhado é meu.

( 9 ) O sublinhado é meu.

( 10 ) N.o 21, nota 2, das observações escritas da Comissão.

( 11 ) N.os 15 e 16 das observações escritas do Governo polaco.

( 12 ) N.os 28 e 29 das observações escritas da Comissão.

( 13 ) Já é uma fórmula de estilo afirmar que «o artigo 267.o TFUE não habilita o Tribunal a aplicar as regras do direito da União a uma situação determinada, mas apenas a pronunciar‑se sobre a interpretação dos Tratados e dos atos adotados pelas instituições da União Europeia. O Tribunal de Justiça pode, porém, no âmbito da cooperação judiciária estabelecida por aquele artigo, fornecer ao órgão jurisdicional nacional, a partir dos dados do processo, os elementos de interpretação do direito da União que poderiam ser‑lhe úteis na apreciação dos efeitos de uma determinada disposição deste». Entre muitos, Acórdão de 13 de julho de 2017, Ingsteel e Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:549, n.o 25).

( 14 ) Nos termos do Acórdão de 10 de julho de 2014, Comissão/Bélgica (C‑421/12, EU:C:2014:2064, n.o 61), «uma regulamentação nacional dessa natureza que proíbe de forma geral práticas não previstas no anexo I da Diretiva 2005/29, sem proceder a uma análise individual do caráter “desleal” dessas práticas à luz dos critérios enunciados nos artigos 5.o a 9.o desta diretiva, colide com o conteúdo do artigo 4.o da referida diretiva e é contrária ao objetivo de harmonização completa prosseguido pela referida diretiva mesmo quando essa regulamentação visa garantir um nível de proteção mais elevado dos consumidores».

( 15 ) Remeto para as minhas Conclusões nos processos Wind Tre e Vodafone Italia (C‑54/17 e C‑55/17, EU:C:2018:377, n.o 63).

( 16 ) Ibidem, n.o 65.

( 17 ) Processos C‑54/17 e C‑55/17, EU:C:2018:377, n.o 67 a 70.

( 18 ) Acórdão de 16 de abril de 2015, UPC Magyarország (C‑388/13, EU:C:2015:225, n.o 53).

( 19 ) N.os 14 a 17 destas conclusões.

( 20 ) Na audiência, a Orange Polska, sem negar que possa ter praticado esta técnica comercial (chamadas comerciais indesejadas), afirmou que posteriormente foram proibidas por lei na Polónia.

( 21 ) Assim se dispõe para os contratos celebrados fora do estabelecimento comercial, nos considerandos 21 e 23 da Diretiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores, que altera a Diretiva 93/13/CEE do Conselho e a Diretiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga a Diretiva 85/577/CEE do Conselho e a Diretiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO 2011, L 304, p. 64). No entanto, a «pressão psicológica» inerente a esse tipo de contratos (que é compensada com o direito de retratação) não é, por si só, de a mesma qualidade que aquela com que se pretende exercer uma influência indevida sobre o consumidor.

( 22 ) Neste sentido, por exemplo, os Acórdãos de 13 de janeiro de 2000, Estée Lauder (C‑220/98, EU:C:2000:8, n.o 27); e de 12 de maio de 2011, Ving Sverige (C‑122/10, EU:C:2011:299, n.o 22).

( 23 ) Acórdão de 13 de setembro de 2018, Wind Tre e Vodafone Italia (C‑54/17 e C‑55/17, EU:C:2018:710, n.o 45).

( 24 ) Acórdão de 7 de setembro de 2016, V. Deroo‑Blanquart (C‑310/15, EU:C:2016:633, n.o 40).

( 25 ) Alínea b) da questão prejudicial.

( 26 ) N.o 14 do despacho de reenvio.

( 27 ) Se assim não acontecer, existe uma omissão que pode ser determinante para a decisão do consumidor. Este, tendo conhecido a existência de outros contratos mais favoráveis, podia ter optado por algum outro que não o escolhido, que provavelmente teria excluído. Não obstante, como sustentei nas Conclusões do processo Wind Tre e Vodafone Italia (C‑54/17 e C‑55/17, EU:C:2018:377, n.o 65), tal não obriga a pressupor o exercício de uma «influência indevida» por parte do profissional, uma vez que «a influência a que se referem os artigos 8.o e 9.o da Diretiva 2005/29 não é a que decorre simplesmente do engano — isto é, a prevista no artigo 7.o da mesma diretiva —, mas sim a que implica de modo ativo, utilizando uma pressão, o condicionamento forçado da vontade do consumidor». Salientei então (na nota 28), que «[n]os termos do artigo 2.o, alínea j), da Diretiva 2005/29, trata‑se de uma conduta que consiste na “utilização de posição de poder para pressionar o consumidor, mesmo sem recurso ou ameaça de recurso à força física, de forma que limita significativamente a capacidade de o consumidor tomar uma decisão esclarecida”. Não é suficiente, portanto, enganar o consumidor, fazendo‑o acreditar erradamente que atua com liberdade e de modo esclarecido, mas sim de o forçar a contratar contra a sua vontade».

( 28 ) Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, o mensageiro entrega, pelo menos, anexos, cláusulas contratuais gerais, listas de preços «e outros documentos» que passam a fazer parte integrante do contrato após a assinatura (n.o 3 do despacho de reenvio).

( 29 ) Repito que a qualidade desta informação importa fundamentalmente na perspetiva da prática comercial enganosa, mas não é determinante, por si só, para dar lugar a uma prática comercial agressiva (que, além disso, pode ocorrer num contexto de informações verdadeiras e suficientes).