CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 3 de setembro de 2015 ( 1 )

Processo C‑407/14

María Auxiliadora Arjona Camacho

contra

Securitas Seguridad España, SA,

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Juzgado de lo Social n.o 1 de Córdoba (Tribunal do Trabalho n.o 1 de Córdoba, Espanha)]

«Trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos — Condições de emprego — Despedimento discriminatório — Igualdade de tratamento — Violação — Artigo 6.o da Diretiva 2006/54/CE — Exigência de reparação ou indemnização dissuasiva — Reparação integral — Reparação adequada — Sanção — Competência do juiz nacional para aplicar danos punitivos»

1. Um Estado‑Membro satisfaz a exigência de uma reparação ou de uma indemnização dissuasiva fixada pela Diretiva 2006/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de julho de 2006, relativa à aplicação do princípio da igualdade de oportunidades e igualdade de tratamento entre homens e mulheres em domínios ligados ao emprego e à atividade profissional (reformulação) ( 2 ), se, em caso de despedimento discriminatório, se limitar a prever a reparação integral do prejuízo sofrido pela vítima e se, nesse caso, o seu direito nacional não previr a concessão de danos punitivos? Tal é a questão suscitada pelo presente reenvio prejudicial.

2. Embora este Tribunal deva interpretar pela primeira vez o artigo 18.o da Diretiva 2006/54, que obriga os Estados‑Membros a aplicar as medidas necessárias para reparar o prejuízo sofrido de forma dissuasiva e proporcionada, a sua jurisprudência anterior proferida sobre questões similares pode permitir‑me esclarecer de forma útil o alcance do referido artigo.

I – Quadro jurídico

A – Diretiva 2006/54

3. O considerando 33 da Diretiva 2006/54 recorda que «[f]icou claramente estabelecido pelo Tribunal de Justiça que, para que o princípio da igualdade de tratamento possa ser eficaz, a indemnização atribuída em caso de infração deve ser adequada ao prejuízo sofrido».

4. A Diretiva 2006/54 «contém disposições de aplicação do princípio da igualdade de tratamento em matéria de […] condições de trabalho» ( 3 ) e «comporta igualmente disposições para garantir maior eficácia a essa aplicação, através do estabelecimento de procedimentos adequados» ( 4 ).

5. O artigo 14.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2006/54 prevê que «[n]ão haverá qualquer discriminação direta ou indireta em razão do sexo, nos setores público e privado, incluindo os organismos públicos, no que diz respeito […] às condições de emprego e de trabalho, incluindo o despedimento […]».

6. O artigo 18.o da Diretiva 2006/54 dispõe: «Os Estados‑Membros introduzem na respetiva ordem jurídica interna as medidas necessárias para garantir a existência de uma real e efetiva indemnização ou reparação, conforme os Estados‑Membros o determinem, pelos prejuízos e danos sofridos por uma pessoa lesada em virtude de um ato discriminatório em razão do sexo, de uma forma que seja dissuasiva e proporcional aos prejuízos sofridos. Tal indemnização ou reparação não estará sujeita à fixação prévia de um limite máximo, salvo nos casos em que o empregador possa provar que o único prejuízo sofrido por um candidato na sequência de uma discriminação na aceção da presente diretiva seja a recusa em tomar em consideração a respetiva candidatura».

7. O artigo 25.o da Diretiva 2006/54 é consagrado às sanções. O referido artigo dispõe: «Os Estados‑Membros determinam o regime de sanções aplicável às violações das disposições nacionais aprovadas em execução da presente diretiva e adotam todas as medidas necessárias para assegurar a aplicação dessas sanções. As sanções, em que se pode incluir o pagamento de indemnizações à vítima, devem ser efetivas, proporcionadas e dissuasivas. Os Estados‑Membros notificam a Comissão de tais disposições até 5 de outubro de 2005 e notificarão o mais rapidamente possível de qualquer posterior alteração às mesmas.»

8. O artigo 27.o, n.o 1, da Diretiva 2006/54 precisa que «[Para defender o princípio da igualdade de tratamento, os Estados‑Membros podem introduzir ou manter disposições mais favoráveis do que as estabelecidas na [referida] diretiva».

B – Direito espanhol

9. A Lei orgânica 3/2007 para a igualdade efetiva entre mulheres e homens (Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efetiva de mujeres y hombres), de 22 de março de 2007 ( 5 ), transpôs para a ordem jurídica espanhola, designadamente, a Diretiva 2006/54. A referida lei prevê, no seu artigo 10.o, que «[o]s atos e as cláusulas de negócios jurídicos que constituam ou deem lugar a discriminação em razão do sexo serão considerados nulos e sem qualquer efeito, e darão lugar a uma obrigação de responsabilidade mediante um sistema de reparações ou indemnizações reais, efetivas e proporcionais ao prejuízo sofrido, bem como, se for o caso, através de um sistema eficaz e dissuasório de sanções que previna a verificação de comportamentos discriminatórios».

10. O artigo 183.o da Lei 36/2011, que regula o processo do trabalho (Ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social) ( 6 ), de 10 de outubro de 2011, tem a seguinte redação: «1. Quando a sentença concluir pela existência de uma violação, o juiz deve pronunciar‑se sobre o montante de uma eventual indemnização a atribuir ao autor com base em discriminação ou outra lesão dos seus direitos fundamentais e liberdades públicas, atendendo ao dano não patrimonial proveniente da violação do direito fundamental, bem como aos danos e prejuízos suplementares daí decorrentes. 2. O tribunal deve pronunciar‑se sobre o valor do dano, fixando‑o segundo o seu prudente arbítrio, quando a prova do seu exato montante se revelar demasiado difícil ou onerosa, de forma a que a pessoa lesada seja devidamente ressarcida e se reponha, na medida do possível, a situação existente antes da lesão, bem como a contribuir para a prevenção do dano».

II – Litígio no processo principal, questão prejudicial e tramitação do processo no Tribunal de Justiça

11. A demandante no processo principal foi despedida pela sua empregadora em 2014. Na sequência de um procedimento de conciliação que fracassou, requereu ao tribunal de reenvio, por um lado, a declaração da nulidade do seu despedimento, na medida em que constituía uma discriminação em razão do sexo, e, por outro, para obter reparação, a concessão de 6000 euros de indemnização por dano moral.

12. O órgão jurisdicional de reenvio considera estar demonstrado que este despedimento constitui uma discriminação em razão do sexo contrária à legislação espanhola que transpôs as disposições da Diretiva 2006/54. Face ao direito espanhol, o despedimento da demandante no processo principal deveria ser considerado nulo ( 7 ).

13. Por razões que não explicita na sua decisão de reenvio, o tribunal a quo informou o Tribunal de Justiça de que está decidido a conceder à demandante no processo principal o montante de 3000 euros a título de indemnização, montante que segundo ele, em aplicação do seu direito nacional, considera suficiente para a justa reparação do prejuízo sofrido.

14. Ao fazê‑lo, o tribunal de reenvio tem dúvidas quanto à suficiência desta compensação, considerando que as indemnizações não prosseguem senão um objetivo de reparação, ao passo que a Diretiva 2006/54, e mais precisamente o seu artigo 18.o, parecem exigir igualmente dos Estados‑Membros medidas que visem dissuadir os autores de discriminação de adotarem novamente um comportamento semelhante.

15. O juiz a quo considera que esse objetivo de dissuasão seria atingido se pudesse condenar a empregadora no pagamento de 3000 euros suplementares a título de indemnização por danos que qualifica de «punitivos». Todavia, esta noção não faz parte da tradição jurídica espanhola. O referido juiz não está pois habilitado pelo seu direito nacional a pronunciar uma tal condenação.

16. Pondo assim em dúvida a conformidade do direito espanhol com as exigências constantes da Diretiva 2006/54, o Tribunal do Trabalho n.o 1 de Córdoba (Juzgado de lo Social n.o 1 de Córdoba) decidiu suspender a instância e, por decisão de reenvio entrada na secretaria do Tribunal de Justiça em 27 de agosto de 2014, submeter a este Tribunal, com fundamento no artigo 267.o TFUE, a seguinte questão prejudicial: «Pode o artigo 18.o da Diretiva [2006/54], ao atribuir caráter dissuasivo (além de real, efetivo e proporcional ao prejuízo sofrido) à indemnização da pessoa lesada por um ato discriminatório em razão do sexo, ser interpretado no sentido de que autoriza o juiz nacional a aplicar uma condenação efetivamente complementar por danos punitivos razoáveis: isto é, um montante complementar que, embora exceda a reparação integral dos danos e prejuízos reais sofridos pela pessoa lesada, funcione como exemplo para terceiros (para além do próprio autor do dano), desde que esse montante seja proporcionado e mesmo que este conceito de danos punitivos não faça parte da tradição jurídica do juiz nacional?»

17. Foram juntas observações escritas apresentadas no Tribunal de Justiça pela demandante no processo principal, pelos governos espanhol e do Reino Unido, bem como pela Comissão.

III – Análise jurídica

18. Baseando a sua questão prejudicial no artigo 18.o da Diretiva 2006/54, o tribunal de reenvio interroga‑se a respeito da questão de saber se a simples reparação integral do prejuízo sofrido pela demandante no processo principal é suficiente para assegurar o caráter dissuasivo da reparação ou da indemnização, na aceção do referido artigo, ou se, pelo contrário, é necessário deduzir desta exigência de dissuasão uma obrigação do juiz nacional de condenar o empregador culpado de uma discriminação em razão do sexo no pagamento de danos punitivos, apesar de o direito espanhol não permitir, em qualquer caso, ir além da simples reparação integral dos danos e prejuízos da vítima.

19. Para responder a esta questão importa, num primeiro momento, salientar o facto de que o artigo 18.o da Diretiva 2006/54 se inscreve na linha das disposições equivalentes contidas nas diretivas anteriores que a Diretiva 2006/54 completou e consolidou. Será necessário, num segundo momento, analisar a jurisprudência do Tribunal de Justiça proferida com fundamento nas referidas diretivas — jurisprudência que conserva toda a sua pertinência para a resolução do litígio no processo principal. As conclusões retiradas da análise textual, teleológica e jurisprudencial levar‑me‑ão a considerar que deve ser dada uma resposta negativa à questão prejudicial submetida ao Tribunal de Justiça. Desenvolverei, para terminar, duas séries de considerações finais que militam a favor desta resposta e que dizem respeito, por um lado, à inexistência de harmonização das condições de reparação ou de indemnização e, por outro, à problemática do efeito direto do artigo 18.o da Diretiva 2006/54.

A – Análise textual e teleológica

20. Atingir a igualdade entre homens e mulheres é simultaneamente uma missão e um objetivo fixado pelos Tratados à União Europeia ( 8 ). A Diretiva 2006/54 veio assim recordar o estatuto de «princípio fundamental», no direito da União, dessa igualdade ( 9 ). É, pois, logicamente na linha das diretivas que ela veio reformular ( 10 ) que o legislador da União consagrou a proibição de qualquer discriminação em razão do sexo.

21. Precisamente porque não se trata, nesta matéria, de se contentar com uma declaração de princípios mas, pelo contrário, de atingir os resultados concretos fixados pelo direito primário que «a aplicação de procedimentos adequados por parte dos Estados‑Membros» ( 11 ), a fim de fazer respeitar as obrigações impostas pela diretiva, foi considerada essencial para «uma efetiva aplicação do princípio da igualdade de tratamento» ( 12 ).

22. Na medida em que, no entanto, o mero estabelecimento de procedimentos não é suficiente para garantir a proteção jurisdicional efetiva dos direitos que os particulares retiram da Diretiva 2006/54, o seu artigo 18.o, inserido na Secção «Vias de recurso» do capítulo consagrado às vias de recurso e execução, reitera a novidade introduzida pela Diretiva 2002/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de setembro de 2002, que altera a Diretiva 76/207 ( 13 ), precisando qual deve ser o resultado desses procedimentos, isto é, a indemnização ou a reparação ( 14 ) do prejuízo sofrido pela vítima.

23. Neste caso está em causa uma obrigação de resultado para os Estados‑Membros («garantir a existência de uma real e efetiva indemnização ou reparação»), sendo que a Diretiva 2006/54 lhes deixa, no essencial ( 15 ), a escolha dos meios («conforme os Estados‑Membros o determinem, [...] de uma forma que seja dissuasiva e proporcional aos prejuízos sofridos»). Resulta da redação do artigo 18.o da Diretiva 2006/54 que este último não impõe aos Estados‑Membros qualquer medida específica deixando‑lhes a liberdade de escolher entre as diferentes soluções adequadas para a realização do objetivo da Diretiva 2006/54 ( 16 ). Assim, o critério pelo qual é medida a ação dos Estados‑Membros em matéria de luta contra a discriminação em razão do sexo é a realização do objetivo prosseguido pela referida diretiva e a garantia do seu efeito útil para a salvaguarda dos direitos dos particulares.

24. O artigo 18.o da Diretiva 2006/54 não pode ser analisado sem ter em conta o seu artigo 25.o, que utiliza expressões do campo lexical do artigo 18.o, uma vez que neste artigo o legislador afirma que as sanções que se pede que os Estados‑Membros apliquem «pode[m] incluir o pagamento de indemnizações à vítima» e devem ser, tal como como a indemnização ou a reparação visada no referido artigo 18.o, «efetivas, proporcionadas e dissuasivas». Ao fazer isto, o legislador da União exigiu que os Estados‑Membros estabelecessem «sanções efetivas, proporcionadas e dissuasivas, a aplicar em caso de incumprimento das obrigações decorrentes da [...] [Diretiva 2006/54]» ( 17 ). É portanto esta exigência que é concretizada no artigo 25.o da Diretiva 2006/54, intitulado «Sanções» ( 18 ), inserida no capítulo do título III consagrado às disposições horizontais gerais. O referido artigo 25.o impõe igualmente aos Estados‑Membros a obrigação de levarem ao conhecimento da Comissão as medidas adotadas com base no mesmo.

25. Em resumo, o artigo 18.o da Diretiva 2006/54 limita‑se a exigir que a reparação ou a indemnização seja efetiva, proporcional e dissuasiva. Da simples leitura deste artigo parece claro que a indemnização ou a reparação não é, enquanto tal, concebida pelo legislador como uma sanção. A dimensão punitiva das medidas a adotar pelos Estados‑Membros só está expressamente prevista no artigo 25.o da Diretiva 2006/54 ( 19 ).

26. Resta ainda verificar se a análise da jurisprudência confirma esta primeira impressão resultante da análise literal e teleológica do artigo 18.o da Diretiva 2006/54, devendo esta diretiva ser interpretada tendo em conta todo o acervo jurisprudencial que precedeu a sua adoção e ao qual a mesma faz, algumas vezes, expressamente referência ( 20 ).

B – Estado atual da jurisprudência

27. Embora o Tribunal de Justiça nunca se tenha pronunciado precisamente sobre a interpretação a dar ao artigo 18.o da Diretiva 2006/54, teve, todavia, em várias oportunidades, ocasião de tomar posição sobre as disposições correspondentes das diretivas anteriores à Diretiva 2006/54, na primeira linha das quais se encontra o artigo 6.o da Diretiva 76/207/CEE ( 21 ).

28. Analisando a sua jurisprudência, poder‑se‑á concluir que o Tribunal de Justiça, embora já tenha qualificado de «sanção» uma medida de indemnização, nunca exigiu que esta última fosse além de uma reparação «adequada». Ora, o direito espanhol, tal como é descrito pelo tribunal de reenvio, oferece, em meu entender, todas as garantias para essa reparação.

1. A exigência de dissuasão na jurisprudência do Tribunal de Justiça encontra‑se satisfeita se a reparação prevista for «adequada»

29. A problemática dos meios de luta contra os comportamentos discriminatórios em razão do sexo nas relações de trabalho não é nova. O Tribunal de Justiça foi interrogado várias vezes sobre esta questão. Ora, em minha opinião, a conclusão a que o Tribunal de Justiça chegou ( 22 ) ao interpretar o artigo 6.o da Diretiva 76/207 é aplicável, mutatis mutandis, à interpretação do artigo 18.o da Diretiva 2006/54, que o substitui e precisa, na medida em que este último artigo deixa aos Estados‑Membros a mesma liberdade quanto ao tipo de medidas a adotar que, a seu tempo, o artigo 6.o da Diretiva 76/207.

30. À luz do que o Tribunal de Justiça decidiu a propósito do artigo 6.o da Diretiva 76/207 é necessário constatar que o artigo 18.o da Diretiva 2006/54 impõe aos Estados‑Membros a obrigação de introduzirem na respetiva ordem jurídica interna as medidas necessárias para permitir que qualquer pessoa que se considere lesada por uma discriminação obtenha reparação. Os referidos Estados são obrigados a tomar medidas que sejam suficientemente eficazes para atingir o objetivo da referida diretiva e a agir de forma a que essas medidas possam efetivamente ser invocadas perante os tribunais nacionais pelas pessoas em causa sem que, no entanto, o direito da União prescreva uma forma particular para essas medidas. As medidas em causa podem, assim, adquirir diferentes formas, como a obrigação de recrutar o candidato discriminado, a reintegração da pessoa despedida por um motivo discriminatório ou ainda uma indemnização pecuniária adequada ( 23 ).

31. Em 1984, ano em que proferiu os acórdãos von Colson e Kamann (14/83, EU:C:1984:153) e Harz (79/83, EU:C:1984:155), o Tribunal de Justiça recusou interpretar o artigo 6.o da Diretiva 76/207 no sentido de que o mesmo impunha aos Estados‑Membros a adoção de uma medida particular, no caso concreto, obrigar o empregador julgado culpado de discriminação em razão do sexo a celebrar um contrato de trabalho com o candidato ao emprego cuja candidatura tinha sido afastada com um fundamento discriminatório.

32. Em 2015, no momento em que o Tribunal de Justiça é chamado a pronunciar‑se sobre o presente pedido prejudicial, não ocorreu nenhuma mudança substancial no direito da União que conduza o Tribunal de Justiça a chegar a um resultado diferente, isto é, a prescrever aos Estados‑Membros a adoção de medidas específicas como a aplicação de danos punitivos.

33. A referência ao efeito dissuasivo constante do artigo 18.o da Diretiva 2006/54 não é suscetível de modificar esta conclusão.

34. O texto do artigo 18.o da Diretiva 2006/54 é, com efeito, enriquecido por uma referência ao efeito dissuasivo da reparação ou da indemnização, tal como regulamentadas pelas ordens jurídicas nacionais. No entanto, a dissuasão, embora ausente da redação do artigo 6.o da diretiva 76/207, já estava bem presente no espírito do Tribunal de Justiça quando interpretou este artigo ao entender que, «[e]mbora uma aplicação completa da Diretiva [76/207] não imponha […] uma determinada forma de sanção em caso de violação da proibição de discriminação, a mesma implica, não obstante, que essa sanção seja suscetível de assegurar uma proteção jurisdicional efetiva e eficaz. Deve, além disso, ter um efeito dissuasivo real relativamente ao empregador. De onde resulta que, quando o Estado‑Membro opte por punir a violação da proibição de discriminações com a atribuição de uma indemnização, esta deve em todo o caso ser adequada ao prejuízo sofrido» ( 24 ).

35. Dois ensinamentos devem ser retirados desta jurisprudência. Por um lado, a referência à indemnização como forma de sanção, constante do artigo 25.o da Diretiva 2006/54, tem claramente origem nesta linha jurisprudencial. Por outro lado, no espírito do Tribunal de Justiça, uma reparação adequada é, em qualquer caso, suscetível de garantir aos particulares uma proteção jurisdicional efetiva dos direitos conferidos em matéria da luta contra as discriminações em razão do sexo. É, aliás, precisamente porque o Tribunal de Justiça se contentou com uma reparação adequada, que permaneça proporcionada ao prejuízo sofrido, que a mesma não constitui uma verdadeira «sanção», na aceção punitiva do termo ( 25 ).

36. Além disso, porque os imperativos de proteção jurisdicional efetiva e de dissuasão «implicam necessariamente que sejam tomadas em conta as características próprias de cada caso de violação do princípio da igualdade» ( 26 ), o Tribunal de Justiça passou a decidir, caso a caso, a respeito do caráter suficiente das medidas tomadas pelos Estados‑Membros para darem execução ao artigo 6.o da Diretiva 76/207 e, portanto, para assegurarem uma transposição eficaz da referida diretiva.

37. Assim, uma legislação nacional que limita os direitos à reparação das vítimas de discriminação no acesso ao emprego a uma indemnização puramente simbólica não é conforme às exigências da sua transposição ( 27 ). Quando a reparação toma uma forma pecuniária, está excluído que os Estados‑Membros fixem a priori o limite da indemnização ( 28 ).

38. A propósito de um despedimento discriminatório, o Tribunal de Justiça decidiu ainda que «o restabelecimento da situação de igualdade não pode ser realizado sem reintegração da pessoa discriminada ou, em alternativa, sem reparação pecuniária do prejuízo sofrido» ( 29 ), desde que a referida reparação seja adequada, isto é, «que ela [permita] compensar integralmente os danos efetivamente sofridos em virtude do despedimento discriminatório, nos termos das normas nacionais aplicáveis» ( 30 ).

39. Resulta do que precede que, ao julgar conforme ao artigo 6.o da Diretiva 76/207 uma legislação nacional que oferecia uma adequada reparação pecuniária do prejuízo sofrido, o Tribunal de Justiça considerou que a referida reparação satisfazia a exigência de dissuasão, que adivinhava escondida por detrás da intenção do legislador, expressa através do artigo 6.o da Diretiva 76/207. Por outras palavras, na jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de reparação ou indemnização, o efeito dissuasivo não depende necessariamente da inclusão de um elemento punitivo direto.

2. Aplicação ao caso em apreço

40. Atualmente a exigência de dissuasão já está expressa na Diretiva 2006/54, não havendo, na minha opinião, razão para que o Tribunal de Justiça se afaste desta linha jurisprudencial. Trata‑se, assim, de verificar se o direito espanhol oferece à demandante no processo principal todas as garantias de uma reparação adequada.

41. A este propósito, resulta do pedido de decisão prejudicial que o direito espanhol prevê que o juiz pronuncie a nulidade dos atos adotados em violação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres ( 31 ) e que esta nulidade seja acompanhada de um mecanismo de reparação do prejuízo, tendo a ordem jurídica espanhola considerado, como medida para atingir o objetivo da igualdade de oportunidades efetiva fixada pela Diretiva 2006/54, a forma da reparação pecuniária. O juiz a quo considera que a quantia de 3000 euros é suficiente e «adequada à reparação» do prejuízo sofrido pela demandante no processo principal ( 32 ). Nos termos do direito nacional, a indemnização tende a compensar a vítima de todos os prejuízos sofridos, incluído aí o dano moral, e estes são calculados de forma a restabelecer a vítima, tanto quanto possível, na situação anterior à ocorrência da discriminação ( 33 ). Sendo o dano moral, por natureza, difícil de quantificar, o direito espanhol reconhece ao juiz o poder de modular a indemnização a fim de poder tomar em conta o grau de gravidade da violação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres. A concessão de uma indemnização permite assim cobrir a integralidade do valor da perda sofrida pela vítima (damnum emergens) incluindo os lucros que deixou de obter ou os lucros cessantes (lucrum cessans).

42. Para ser considerado conforme ao artigo 18.o da Diretiva 2006/54, o mecanismo de reparação descrito anteriormente está subordinado à condição sine qua non de que o direito nacional preveja uma reparação pecuniária integral de todos os aspetos do prejuízo sofrido pela vítima de discriminação em razão do sexo e proporcionada a esse prejuízo, o que cabe ao tribunal de reenvio verificar.

43. Assim sendo, o Tribunal de Justiça não faria mais do que confirmar a sua anterior jurisprudência constante se decidisse que esta compensação integral é adequada e, em consequência, suficiente, para assegurar o efeito dissuasivo real das medidas nacionais que os Estados‑Membros devem executar para garantir a efetividade do princípio da igualdade de tratamento nos termos do artigo 18.o da Diretiva 2006/54.

C – Considerações finais

44. Em qualquer caso, mesmo que o Tribunal de Justiça entendesse decidir de outro modo — quod non — não poderia tomar posição, como solicita o tribunal de reenvio, a favor da aplicação de danos punitivos ao empregador da demandante no processo principal.

45. Com efeito, por um lado, a Diretiva 2006/54 não harmonizou as condições de reparação ou de indemnização do prejuízo sofrido devido a uma discriminação em razão do sexo em matéria de condições de trabalho, e, por outro lado, tenho sérias dúvidas de que o artigo 18.o da Diretiva 2006/54 possa produzir um efeito direto no quadro do litígio no processo principal.

1. Inexistência de harmonização das condições de reparação ou de indemnização do prejuízo sofrido

46. Até agora, cada intervenção do Tribunal de Justiça definiu indiretamente, pela negativa, o que a Diretiva 76/207 exigia dos Estados‑Membros, determinando o que não era conforme com aquela. Nunca o Tribunal de Justiça ditou qual devia ser a atitude dos Estados‑Membros. Ora, a questão do tribunal de reenvio equivale a exigir que o Tribunal de Justiça — uma vez que a própria diretiva não o fez — dê um salto qualitativo colossal na sua jurisprudência, salto esse que me parece ultrapassar de longe o âmbito das suas competências.

47. Que o Tribunal de Justiça se pronuncie, sem reservas, e decida que o artigo 18.o da Diretiva 2006/54 deve ser interpretado no sentido de que exige que os Estados‑Membros prevejam a concessão de danos punitivos às vítimas nos casos de discriminação em razão do sexo abrangidos pelo âmbito de aplicação da referida diretiva, levá‑lo‑ia a tomar posição de forma definitiva num debate que ele não pode, em minha opinião, subtrair aos Estados‑Membros.

48. Com efeito, nos Estados‑Membros que não conhecem esse instituto jurídico ( 34 ), a introdução de danos punitivos é objeto de debates e a questão é geralmente muito controvertida ( 35 ). Os danos punitivos são muitas vezes entendidos como uma mudança de paradigma no direito da responsabilidade. Alguns sistemas jurídicos permanecem muito arreigados à ideia de que o sistema de responsabilidade deve ter uma função estritamente reparadora. As indemnizações são, segundo um método quase contabilístico, atribuídas para reparar integralmente o prejuízo sofrido, nem mais nem menos, uma vez que se trata de restabelecer o equilíbrio rompido pelo comportamento discriminatório. A garantia de obter uma reparação integral é, contudo, desde logo concebida, em si mesma, como um meio de dissuadir o referido comportamento.

49. Com os danos punitivos, o sistema de responsabilidade passa a ter uma função moralizadora, punitiva em sentido próprio. Aqueles são a expressão da teoria da pena privada, sendo que já não se trata apenas de reparar, mas também de conceder uma indemnização além da reparação integral, que se espera, pelo seu caráter repressivo, vir a dissuadir não apenas o autor do dano de repetir, noutra ocasião, o seu comportamento discriminatório, mas igualmente outros autores de agirem desse modo.

50. Em todo o caso, poderia revelar‑se muito problemático para alguns Estados‑Membros, a começar pelo Reino de Espanha, criar danos punitivos, precisamente porque isso poderia ser visto como uma interferência de um instrumento jurídico quase penal no domínio da responsabilidade civil. Além disso, como fez notar o tribunal de reenvio, a instauração obrigatória de danos punitivos poderia entrar em conflito com o princípio da proibição de enriquecimento sem causa que está em vigor na maior parte dos Estados‑Membros ( 36 ). A menos que se preveja que as indemnizações punitivas sejam pagas ao erário público, colocando‑se efetivamente nesse caso a questão do ou dos beneficiários das referidas indemnizações ( 37 ).

51. Na minha opinião, declarar que os Estados‑Membros são obrigados, segundo o artigo 18.o da Diretiva 2006/54, a prever a concessão de danos punitivos conduziria a uma harmonização pretoriana das condições de reparação ou de indemnização nos casos de discriminação em razão do sexo, que duvido ter sido desejada pelo legislador da União, pelo menos quando levada até esse nível de precisão ( 38 ).

52. Pode efetivamente lamentar‑se esta circunstância, tanto mais que estou consciente de que o sistema de responsabilidade descrito anteriormente está longe de desempenhar de maneira sistematicamente satisfatória a sua função reparadora. Contudo, no estado atual do direito da União, duvido que o Tribunal de Justiça possa ir muito mais longe quanto ao que pode exigir em termos de reparação ou de indemnização. Acrescento que as eventuais insuficiências do sistema de responsabilidade foram compensadas pela Diretiva 2006/54, no seu artigo 25.o, que impõe aos Estados‑Membros a obrigação de adotarem um regime de sanções.

53. Finalmente, nos termos da Diretiva 2006/54, a luta contra a discriminação em razão do sexo é efetuada em dois momentos. No artigo 18.o, há o momento da reparação ou da indemnização, que já vimos devem ser adequadas. Depois, no artigo 25.o da referida diretiva, há o momento da sanção ou da punição, que não é necessariamente concomitante com o momento da reparação ou da indemnização e nem mesmo cumulativo ( 39 ). A aplicação de danos punitivos pertence sobretudo a este segundo momento, mas podem imaginar‑se muitas outras formas de sanção sem que, também aqui, o Tribunal de Justiça possa prescrever uma em particular ( 40 ).

2. A problemática do efeito direto do artigo 18.o da Diretiva 2006/54

54. Reconhecer ao tribunal a quo a possibilidade de aplicar danos punitivos ao empregador que praticou atos discriminatórios em razão do sexo em nome do efeito útil do artigo 18.o da Diretiva 2006/54 e no silêncio do direito nacional suscita inevitavelmente a questão do efeito direto do referido artigo.

55. É certo que o Tribunal de Justiça já decidiu que a vítima de um despedimento discriminatório pode invocar as disposições do artigo 6.o da Diretiva 76/207 contra o seu empregador, designadamente para afastar uma disposição nacional que imponha limites ao montante da indemnização que pode ser obtido a título de reparação ( 41 ). Todavia, por um lado, duvido que tal solução possa ser transposta no que respeita à aplicação de danos punitivos, dado que não é evidente que da simples leitura do artigo 18.o da Diretiva 2006/54 se possa deduzir que este impõe essa obrigação aos Estados‑Membros. Por outro lado, não se pode deixar de observar que a jurisprudência que acabo de invocar foi proferida num contexto em que o empregador era uma autoridade do Estado, o que não me parece ser o caso no presente processo. Decidir que, no processo principal, o juiz nacional está obrigado a aplicar danos punitivos com base no artigo 18.o da Diretiva 2006/54 poderia, assim, significar a consagração do efeito direto horizontal do referido artigo.

D – Conclusão da análise

56. No termo da minha análise, inclino‑me, portanto, para concluir que o artigo 18.o da Diretiva 2006/54 deve ser interpretado no sentido de que os Estados‑Membros têm liberdade para escolher os meios a adotar para garantir que a reparação ou a indemnização concedida às vítimas de discriminação em razão do sexo abrangidas pelo âmbito de aplicação da referida diretiva seja dissuasiva, desde que a realização do objetivo prosseguido por esta diretiva seja garantido. Embora não se oponha a isso, este artigo não exige que os Estados‑Membros prevejam o pagamento de danos punitivos à vítima. Em todo o caso, no silêncio do direito nacional, o mesmo não permite que o juiz nacional pronuncie a condenação nesses danos.

57. Se os Estados‑Membros optarem por uma reparação na forma pecuniária, a referida reparação, para satisfazer a exigência de dissuasão, deve ser adequada, isto é, deve ser integral e tomar na devida conta todas as componentes do prejuízo sofrido bem como o grau de gravidade da violação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres. Incumbe ao juiz nacional verificar se é efetivamente esse o caso.

IV – Conclusão

58. Atendendo às considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do modo seguinte à questão submetida pelo Tribunal do Trabalho n.o 1 de Córdoba:

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) JO L 204, p. 23.

( 3 ) Artigo 1.o, segundo parágrafo, alínea b), da Diretiva 2006/54.

( 4 ) Artigo 1.o, terceiro parágrafo, da Diretiva 2006/54.

( 5 ) BOE n.o 71, de 23 de março de 2007, p. 12611.

( 6 ) BOE n.o 245, de 11 de outubro de 2011.

( 7 ) Em conformidade com o artigo 108.o, n.o 2, da Lei 36/2011.

( 8 ) V. considerando 2 da Diretiva 2006/54. A igualdade entre homens e mulheres está igualmente consagrada no artigo 23.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (JO 2007, C 303, p. 1).

( 9 ) V. considerando 2 da Diretiva 2006/54.

( 10 ) Com efeito, a Diretiva 2006/54 reuniu num texto único as principais disposições que existiam na matéria [e que se encontravam até aí incluídas nas Diretivas 76/207/CEE do Conselho, de 9 de fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO L 39, p. 40), 86/378/CEE do Conselho, de 24 de julho de 1986, relativa à aplicação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres aos regimes profissionais de segurança social (JO L 225, p. 40), 75/117/CEE do Conselho, de 10 de fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos (JO L 45, p. 19) e 97/80/CE do Conselho, de 15 de dezembro de 1997, relativa ao ónus da prova nos casos de discriminação baseada no sexo (JO L 14, p. 6)].

( 11 ) Considerando 28 da Diretiva 2006/54.

( 12 ) Considerando 29 da Diretiva 2006/54. Itálico acrescentado por mim.

( 13 ) JO L 269, p. 15.

( 14 ) «Indemnización o reparación» na versão espanhola da Diretiva 2006/54, «Schadenersatz oder Entschädigung» na versão alemã da Diretiva 2006/54, «Compensation or reparation» na versão inglesa da Diretiva 2006/54, «Risarcimento o riparazione» na versão italiana da Diretiva 2006/54, «Indemnização ou reparação» na versão portuguesa da Diretiva 2006/54.

( 15 ) V. acórdãos von Colson e Kamann (14/83, EU:C:1984:153, n.o 15) Harz (79/83, EU:C:1984:155, n.o 15) e Marshall (C‑271/91, EU:C:1993:335, n.os 17 e 18).

( 16 ) V., mutatis mutandis, von Colson e Kamann (14/83, EU:C:1984:153, n.o 18); Harz (79/83, EU:C:1984:155, n.o 18), bem como Paquay (C‑460/06, EU:C:2007:601, n.o 44).

( 17 ) Considerando 35 da Diretiva 2006/54.

( 18 ) «Sanciones» na versão espanhola da Diretiva 2006/54, «Sanktionen» na versão alemã da Diretiva 2006/54, «Penalties» na versão inglesa da Diretiva 2006/54, «Sanzioni» na versão italiana da Diretiva 2006/54 e «Sanções» na versão portuguesa da Diretiva 2006/54.

( 19 ) É certo que o artigo 25.o da Diretiva 2006/54 tende a considerar que as referidas sanções podem tomar a forma de indemnizações pagas à vítima. Todavia, isso resulta de uma confusão semântica que tem a sua origem na jurisprudência do Tribunal de Justiça: v. infra n.o 35 das presentes conclusões.

( 20 ) V., nomeadamente, considerando 33 da Diretiva 2006/54. Salienta‑se que tanto o artigo 18.o como o artigo 25.o da Diretiva 2006/54, que examinarei um pouco mais adiante, correspondem às disposições introduzidas pela Diretiva 2002/73.

( 21 ) Nos termos do qual «[o]s Estados‑Membros devem introduzir na respetiva ordem jurídica interna as medidas necessárias para permitir a qualquer pessoa que se considere lesada pela não aplicação do princípio da igualdade de tratamento […] fazer valer judicialmente os seus direitos, eventualmente, após recurso a outras instâncias competentes». O artigo 6.o da Diretiva 76/207 foi alterado pelo artigo 1.o, n.o 5, da Diretiva 2002/73 para introduzir uma redação próxima da que viria a ser utilizada no artigo 18.o da Diretiva 2006/54 (v. mais particularmente, artigo 6.o, n.o 3, da versão consolidada da Diretiva 76/207). A Diretiva 2002/73 está igualmente na origem da introdução, na regulamentação da União em matéria de luta contra as discriminações em razão do sexo no que respeita às condições de trabalho, de uma disposição específica consagrada às sanções (v. artigo 8.oE da versão consolidada da Diretiva 76/207, que passou a ser, aquando da reformulação, o artigo 25.o da Diretiva 2006/54).

( 22 ) Nos termos da qual «[d]ecorre [do artigo 6.o da Diretiva 76/207] que os Estados‑Membros são obrigados a tomar medidas que sejam suficientemente eficazes para atingir o objetivo da diretiva e a agir de forma a que essas medidas possam ser efetivamente invocadas perante os tribunais nacionais pelas pessoas em causa. Tais medidas podem, por exemplo, compreender disposições que imponham à entidade patronal a obrigação de recrutar o candidato discriminado ou assegurem uma indemnização pecuniária adequada […]. Deve, no entanto, constatar‑se que a diretiva não impõe uma determinada sanção, mas deixa aos Estados‑Membros a liberdade de escolherem entre as diferentes soluções que sejam adequadas para a realização do seu objetivo» (acórdãos von Colson e Kamann, 14/83, EU:C:1984:153, n.o 18, e Harz, 79/83, EU:C:1984:155, n.o 18)].

( 23 ) O Tribunal de Justiça considerou mesmo que as diversas medidas poderiam ser «reforçadas, sendo caso disso, pela aplicação de uma coima» (ver acórdão von Colson e Kamann, 14/83, EU:C:1984:153, n.o 18). Na minha opinião, na vigência da Diretiva 2006/54, tal sistema decorre sobretudo das exigências fixadas pelo artigo 25.o desta última (v. infra n.o 53 das presentes conclusões).

( 24 ) Acórdãos von Colson e Kamann (14/83, EU:C:1984:153, n.o 23) e Harz (79/83, EU:C:1984:155, n.o 23). Sobre o caráter dissuasivo, v., também, acórdão Marshall (C‑271/91, EU:C:1993:335, n.o 24). Sobre o caráter adequado da reparação, v., igualmente, acórdãos von Colson et Kamann (14/83, EU:C:1984:153, n.o 28), Harz (79/83, EU:C:1984:155, n.o 28), Marshall (C‑271/91, EU:C:1993:335, n.o 26) bem como Paquay (C‑460/06, EU:C:2007:601, n.os 46 e 49).

( 25 ) Alguns comentadores veem aí uma confusão lamentável entre conceitos jurídicos: v. Van Gerven, W., «Of rights, remedies and procedures», Common Market Law Review 2000, p. 530 e nota 11.

( 26 ) Acórdãos Marshall (C‑271/91, EU:C:1993:335, n.o 25) e Paquay (C‑460/06, EU:C:2007:601 n.o 45).

( 27 ) V. acórdãos von Colson e Kamann (14/83, EU:C:1984:153, n.o 24) e Harz (79/83, EU:C:1984:155, n.o 24).

( 28 ) Acórdão Marshall (C‑271/91, EU:C:1993:335, n.os 30 e 32). O legislador tomou devidamente em consideração esta jurisprudência, ver considerando 33 e artigo 18.o, segundo período, da Diretiva 2006/54.

( 29 ) Acórdão Marshall (C‑271/91, EU:C:1993:335, n.o 25). Itálico acrescentado por mim.

( 30 ) Acórdão Marshall (C‑271/91, EU:C:1993:335, n.o 26).

( 31 ) Artigo 10.o da lei orgânica 3/2007.

( 32 ) N.o 2.2.2 do pedido de decisão prejudicial.

( 33 ) Artigo 183.o da Lei 36/2011.

( 34 ) Resulta, assim, de uma rápida análise comparativa que os Estados‑Membros cuja ordem jurídica prevê danos punitivos são largamente minoritários no seio da União Europeia.

( 35 ) Para uma síntese da questão relativa à ordem jurídica francesa, v. Méadel J., «Faut‑il introduire la faute lucrative en droit français?», Les Petites Affiches, 17 de abril de 2007, n.o 77, p. 6.

( 36 ) Que o Tribunal de Justiça nunca teve a intenção de pôr em causa, tendo decidido reiteradamente que «o direito [da União] não obsta a que os órgãos jurisdicionais nacionais zelem por que a proteção dos direitos garantidos pela ordem jurídica [da União] não conduz a um enriquecimento sem causa dos seus titulares» [acórdão Manfredi e o. (C‑295/04 a C‑298/04, EU:C:2006:461, n.o 94 e jurisprudência aí referida)].

( 37 ) Assim, os danos punitivos podem ser pronunciados em benefício quer da vítima quer do erário público quer ainda dos dois. Todavia, na conceção que parece ter sido considerada pelo tribunal de reenvio, as referidas indemnizações beneficiariam a vítima do prejuízo.

( 38 ) Esta dúvida assenta, igualmente, no facto de que, tanto quanto sei, a Comissão não ter iniciado qualquer ação por incumprimento em relação aos Estados‑Membros — maioritários — cuja ordem jurídica não prevê a concessão de tais danos. É interessante notar, a este respeito, que no seu relatório sobre a aplicação da Diretiva 2002/73 — que introduziu os artigos equivalentes aos artigos 18.° e 25.° da Diretiva 2006/54 na Diretiva 76/207 — a Comissão constatou que a maior parte dos Estados‑Membros cumpriu a sua obrigação de introduzir sanções efetivas, proporcionadas e dissuasivas, mesmo se, como já sublinhei acima, uma grande maioria dos Estados‑Membros não conhece o mecanismo dos danos punitivos [v. Relatório da Comissão e ao Parlamento Europeu, COM(2009) 409 final, p. 7].

( 39 ) Na hipótese, por exemplo, de o prejuízo não ser causado a uma pessoa em particular mas a um grupo, eventualmente defendido por uma associação, pode imaginar‑se que não haverá reparação na aceção do artigo 18.o da Diretiva 2006/54. Em contrapartida, nesse caso deverá haver sanção na aceção do artigo 25.o da referida diretiva.

( 40 ) Existe toda uma panóplia de sanções à disposição dos Estados‑Membros, quer se trate de sanções de natureza económica (como as coimas ou os danos punitivos) sanções mais psicológicas que relevam do método do «name and shame» (como a condenação a apresentar desculpas à vítima, eventualmente acompanhada de medidas de publicidade como a publicação da condenação num jornal) ou ainda a exclusão de prestações do Estado a qualquer pessoa que tenha praticado atos discriminatórios.

( 41 ) A jurisprudência do Tribunal de Justiça proferida com fundamento no artigo 6.o da Diretiva 76/207 pode aqui mais uma vez ser invocada utilmente. No n.o 27 dos seus dois acórdãos fundadores von Colson e Kamann (14/83, EU:C:1984:153) e Harz (79/83, EU:C:1984:155), o Tribunal de Justiça decidiu, num primeiro momento, que a referida diretiva não comportava «no que se refere às sanções de uma eventual discriminação[,] qualquer obrigação incondicional e suficientemente precisa que possa ser invocada, na falta de medidas de aplicação tomadas dentro dos prazos, por um particular, para obter uma determinada reparação ao abrigo da diretiva [76/207] quando essa consequência não esteja prevista ou não seja permitida pela legislação interna».

Num segundo momento, o Tribunal de Justiça precisou a sua posição no acórdão Johnston (222/84, EU:C:1986:206), no qual entendeu nos n.os 58 e 59 do referido acórdão, que «resulta do [artigo 6.o da Diretiva 76/207], interpretado à luz do princípio geral de que é expressão, segundo o qual alguém que se considere vítima de uma discriminação entre homens e mulheres deve dispor de um recurso jurisdicional efetivo, a disposição é suficientemente precisa e incondicional para ser suscetível de ser invocada contra um Estado‑Membro que não assegure a sua aplicação integral na sua ordem jurídica interna. […] A disposição do artigo 6.o, segundo a qual qualquer pessoa que se considere vítima de uma discriminação entre homens e mulheres deve dispor de um recurso jurisdicional efetivo, pode ser invocada pelos particulares contra um Estado‑Membro que não assegure a sua aplicação integral […]».

Num terceiro momento, o Tribunal de Justiça decidiu, no acórdão Marshall (EU:C:1993:335), que o artigo 6.o da Diretiva 76/207 poderia ser invocado por um particular contra um empregador público quando o direito nacional, em vez de prever uma reparação integral do prejuízo sofrido, limitava, pelo contrário, a priori a referida reparação. Como o artigo 6.o da Diretiva 76/207 representa «um elemento indispensável para se atingir o objetivo fundamental da igualdade de tratamento» (n.o 34), «as disposições conjugadas do artigo 6.o e do artigo 5.o da diretiva criam, na esfera jurídica de uma pessoa lesada em virtude de um despedimento discriminatório, direitos de que ela se pode prevalecer, perante os órgãos jurisdicionais nacionais, contra o Estado e as autoridades que dele emanam. A circunstância de ser deixada aos Estados‑Membros uma possibilidade de escolha entre diferentes soluções para atingir o objetivo prosseguido pela diretiva, em função das situações que possam ocorrer, não pode ter como consequência ser o particular impedido de invocar o referido artigo 6.o numa situação, como a da causa principal, em que as autoridades nacionais não dispõem de qualquer margem de apreciação quanto à aplicação da solução escolhida» (n.os 35 e 36). O Tribunal de Justiça concluiu «que a pessoa lesada em virtude de um despedimento discriminatório pode invocar o disposto no artigo 6.o da diretiva contra uma autoridade do Estado que atue na qualidade de empregador para afastar a aplicação de uma disposição nacional que impõe limites ao montante da indemnização que pode ser obtida a título da reparação» (n.o 38). Sublinho que o advogado‑geral Van Gerven tinha convidado o Tribunal de Justiça a consagrar o efeito direto horizontal do artigo 6.o da Diretiva 76/207 [v. n.o 21 das conclusões do advogado‑geral Van Gerven no processo Marshall (EU:C:1993:30)].