Conclusões do advogado-geral Fennelly apresentadas em 29 de Outubro de 1998. - Processo-crime contra Massimo Romanelli e Paolo Romanelli. - Pedido de decisão prejudicial: Tribunale civile e penale di Firenze - Itália. - Livre prestação de serviços - Instituições de crédito - Fundos reembolsáveis. - Processo C-366/97.



Colectânea da Jurisprudência 1999 página I-00855



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1 A questão prejudicial, no caso vertente, foi suscitada no âmbito de um processo penal instaurado contra Massimo e Paolo Romanelli, acusados de terem efectuado recolha ilícita de poupança junto do público. Esta questão prende-se com a interpretação do conceito de depósito no direito bancário comunitário.

II - Enquadramento legal e matéria de facto

2 Nos quarto e quinto considerandos do preâmbulo da Primeira Directiva 77/780/CEE do Conselho, de 12 de Dezembro de 1977, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade dos estabelecimentos de crédito e ao seu exercício (1) (a seguir «primeira directiva bancária»), afirma-se o seguinte:

«Considerando que os trabalhos de coordenação em matéria de estabelecimentos de crédito devem, tanto para a protecção da poupança como para criar as condições de igualdade de concorrência entre os estabelecimentos, aplicar-se ao conjunto destes...

Considerando que é necessário, portanto, que o âmbito de aplicação dos trabalhos de coordenação seja o mais amplo possível e abranja todos os estabelecimentos cuja actividade consista em recolher do público fundos reembolsáveis, tanto sob a forma de depósitos como sob outras formas, tais como a emissão contínua de obrigações e de outros títulos comparáveis, e em conceder créditos por sua própria conta...»

O artigo 1._ da primeira directiva bancária define estabelecimento de crédito como «uma empresa cuja actividade consiste em receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis e em conceder créditos por sua própria conta.»

3 A Segunda Directiva 89/646/CEE do Conselho, de 15 de Dezembro de 1989, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício, e que altera a Directiva 77/780 (2) (a seguir «segunda directiva bancária»), define, instituição de crédito no artigo 1._, n._ 1, por remissão para a definição dada na primeira directiva bancária. O artigo 3._ formula a proibição seguinte:

«Os Estados-Membros proibirão que pessoas ou empresas que não sejam instituições de crédito exerçam, a título profissional, a actividade de recepção do público de depósitos ou outros fundos reembolsáveis. Esta proibição não se aplica à recepção de depósitos ou outros fundos reembolsáveis por um Estado-Membro, por autoridades regionais ou locais de um Estado-Membro ou por organismos públicos internacionais de que façam parte um ou mais Estados-Membros, nem aos casos expressamente referidos nas legislações nacionais ou comunitária, desde que tais actividades estejam sujeitas a regulamentações e controlos que tenham por objectivo a protecção dos depositantes e dos investidores e aplicáveis a esses casos.»

4 Na Itália, a segunda directiva bancária foi transposta pelo Decreto-Lei n._ 385, de 1 de Setembro de 1993 (a seguir «decreto»), cujo artigo 11._ define «recolha da poupança» como «a aquisição de fundos com obrigação de reembolso, seja sob a forma de depósitos seja sob qualquer outra forma». O artigo 130._ do decreto-lei transpõe o artigo 3._ da segunda directiva bancária, criando o delito de recolha ilícita da poupança junto do público. Foi sob a acusação de terem cometido este delito que se instaurou o procedimento penal contra Massimo e Paolo Romanelli (a seguir «arguidos»), na qualidade de representantes legais da sociedade Romanelli Finanziaria SpA, no Tribunale civile e penale di Firenze (a seguir «órgão jurisdicional nacional»).

5 O órgão jurisdicional nacional explica, no despacho de reenvio, que o delito terá sido cometido:

«a) pela emissão de títulos de crédito que consiste na venda a terceiros de um título representativo de um crédito e a sua recompra simultânea a prazo a um preço acrescido dos juros acordados;

b) pela emissão de warrants representativos de um direito de opção de compra de obrigações emitidas pela sociedade Romanelli Finanzaria SpA».

O órgão jurisdicional nacional acrescenta que «os títulos de crédito e os warrants sobre as obrigações em causa... não são instrumentos financeiros reembolsáveis pela sua natureza intrínseca, mas apenas por força de disposições contratuais». Indica que o conceito de recolha de poupança constante do decreto é susceptível de ter duas interpretações: uma «em sentido restrito... por referência apenas aos instrumentos financeiros que comportam, em virtude da sua natureza intrínseca, a obrigação de reembolso», outra, «em sentido lato... também por referência, desta vez, aos instrumentos financeiros cuja natureza reembolsável decorre de convenção expressa». Para dissipar estas dúvidas sobre o sentido exacto do decreto-lei, o órgão jurisdicional nacional submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão sobre a interpretação da segunda directiva bancária:

«A expressão `fundos reembolsáveis' que figura na Directiva 89/646/CEE, de 15 de Dezembro de 1989, faz referência apenas aos instrumentos financeiros que possuem a característica intrínseca do seu reembolso, ou essa expressão faz também referência aos instrumentos financeiros que, embora não possuindo esta característica intrínseca, são objecto de uma estipulação contratual de reembolso do montante pago?»

III - Fundamentos e argumentos

6 Foram apresentadas observações escritas pelos arguidos, pela República da Áustria, pelo Reino da Bélgica, pela República da Finlândia e pela Comissão das Comunidades Europeias. Os arguidos e a Comissão também apresentaram alegações orais.

7 Os arguidos defendem a tese restritiva que limita o âmbito de aplicação do artigo 3._ da segunda directiva bancária apenas aos instrumentos que comportam intrinsecamente obrigação de reembolso. Os «outros fundos reembolsáveis» referidos no artigo 3._ devem, na sua opinião, ser entendidos como designando os fundos reembolsáveis equiparados a depósitos. As duas directivas destinam-se a proteger o capital dito de «crédito», por oposição ao capital dito de «risco». O capital de crédito é por definição essencialmente fornecido aos bancos através de depósitos que são, pela sua própria natureza, reembolsáveis. O capital de risco, pelo contrário, não é investido com base numa garantia de reembolso, mas com o objectivo de gerar lucros especulativos.

8 Por seu turno, os Governos austríaco, belga e finlandês e a Comissão sustentam que o artigo 3._ da segunda directiva bancária deve ser interpretado tendo em conta a natureza da operação considerada globalmente. Este artigo abrange qualquer operação, independentemente das suas modalidades, que implique uma obrigação de reembolso dos fundos investidos. O facto de essa obrigação poder resultar de uma convenção formalmente distinta do instrumento financeiro em causa não tem qualquer importância. Também afirmam que as duas directivas devem ser lidas em conjunto (3). Assim, o conceito de depósitos e outros fundos reembolsáveis encontra-se igualmente no cerne da definição de instituição de crédito em ambas as directivas. A razão de ser destas últimas assenta, designadamente, na protecção da poupança (4). A realização deste objectivo pressupõe medidas de vasto alcance, como indicam os termos usados e a enumeração dos instrumentos constante do quinto considerando da primeira directiva bancária, bem como do artigo 1._, n._ 1, da Directiva 94/19 (5). As instituições financeiras estão constantemente a inventar novos instrumentos e modos de os combinar entre si para atrair os investidores. Se fosse de reter a tese restritiva, este tipo de iniciativas poderia subtrair-se à observância da segunda directiva bancária, mediante a criação de operações de poupança em que as obrigações de depósito e de reembolso estariam separadas em dois ou mais instrumentos ou convenções. Isto daria azo a distorções de concorrência e poria em perigo a poupança dos aforradores.

9 A Comissão afirma que a emissão das obrigações agora em causa constitui indubitavelmente uma forma de recolha de fundos reembolsáveis, uma vez que podem ser recomprados em qualquer altura a um preço que inclui simultaneamente o capital e os juros (6). A Comissão sustenta, pelo contrário, que a emissão de warrants representativos de uma opção de compra de obrigações numa data determinada e a um preço determinado não deve, em princípio, ser considerada recolha de fundos reembolsáveis. No entanto, se o valor dos warrants fosse fixado de modo a que o comprador ficasse obrigado a exercer a sua opção de compra das obrigações, a operação estaria abrangida pela proibição do artigo 3._ da segunda directiva bancária.

IV - Apreciação

10 Em meu entender, não vale a pena debruçarmo-nos directamente sobre os tipos de investimentos propostos pelos arguidos. O Tribunal de Justiça dispõe de escassos elementos a seu respeito e o órgão jurisdicional nacional formulou uma questão de princípio redigida em termos precisos, cuja resposta, aplicada aos factos da causa, lhe deve permitir solucionar o litígio que lhe foi submetido.

11 É óbvio que um dos objectivos da segunda directiva bancária, tal como o da primeira, é o de proteger os aforradores. Isto é demonstrado não só pela própria formulação dos considerandos da primeira directiva bancária, acima recordados, mas também pelo regime previsto na segunda directiva, incluindo o artigo 3._ As instituições de crédito estão sujeitas à observância de certas condições em matéria de licenciamento e de exercício da actividade, as quais asseguram aos depositantes um certo grau harmonizado de protecção. É necessário, em especial, sublinhar que a proibição consagrada no artigo 3._ relativamente às pessoas e empresas que não são instituições de crédito de receberem do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis admite uma excepção nos casos expressamente referidos nas legislações nacionais ou comunitária, desde que tais actividades estejam sujeitas a regulamentações e controlos que tenham por objectivo a protecção dos depositantes e dos investidores.

12 Partilho a análise feita pelos arguidos quando alegam que a proibição enunciada no artigo 3._ da segunda directiva bancária, assim como a definição de estabelecimento de crédito do artigo 1._ da primeira directiva bancária, por referência à recepção de depósitos ou outros fundos reembolsáveis e à concessão de crédito, assentam, tanto uma como outra, na distinção implícita entre capital de crédito e capital de risco. Esta distinção é efectuada em função da natureza reembolsável ou não dos fundos investidos. Todavia, não concordo com a conclusão daí extraída pelos arguidos, segundo a qual a distinção entre capital de crédito e capital de risco se traduz, na prática, no que respeita à aplicação das directivas, numa nova distinção entre, por um lado, os instrumentos intrinsecamente reembolsáveis e, por outro, os que o não são. A questão de saber se uma actividade consiste em «receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis» não deve, em minha opinião, depender da forma do instrumento financeiro utilizado se as operações, consideradas na sua globalidade, gerarem uma obrigação de reembolso, quer mediante pedido, quer em data determinada ou a determinar pelo investidor. Como observaram a Comissão e os Estados-Membros, o quinto considerando da primeira directiva bancária insiste na necessidade de medidas com um amplo âmbito de aplicação tendo em vista proteger a poupança. Para além disso, o efeito útil do artigo 3._ da segunda directiva bancária poderia ficar comprometido se fosse formalmente exigido que os instrumentos financeiros utilizados no âmbito de uma operação que implique, na realidade, a recepção de depósitos, apresentassem uma natureza intrinsecamente reembolsável. Assim, o artigo 3._ deve, em regra geral, aplicar-se sempre que uma pessoa ou uma empresa, que não sejam instituições de crédito, exerçam em tais circunstâncias a actividade de recolha de fundos junto do público.

V - Conclusão

13 Tendo em conta o que precede, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo à questão do Tribunale civile e penale di Firenze:

«O artigo 3._ da Directiva 89/646/CEE, de 15 de Dezembro de 1989, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício, e que altera a Directiva 77/780/CEE, deve ser interpretado no sentido de que proíbe a qualquer pessoa ou empresa, que não sejam instituições de crédito, de exercerem a título profissional a actividade de recolha de depósitos ou outros fundos reembolsáveis junto do público, mesmo que a obrigação de reembolso não decorra da natureza intrinsecamente reembolsável dos instrumentos utilizados mas de acordo contratual.»

(1) - JO L 322, p. 30; EE 06 F2 p. 21.

(2) - JO L 386, p. 1.

(3) - O segundo considerando da segunda directiva bancária estipula que: «a presente directiva inscreve-se na obra legislativa comunitária já realizada, em especial pela Directiva 77/780/CEE do Conselho...».

(4) - V. o quarto considerando da primeira directiva bancária, já referida; bem como acórdão de 9 de Julho de 1997, Parodi (C-222/95, Colect., p. I-3899, n.os 22 e 23); v., igualmente, o primeiro considerando da Directiva 94/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Maio de 1994, relativa aos sistemas de garantia de depósitos (JO L 135, p. 5), que fala em reforçar a protecção dos aforradores.

(5) - Já referida na nota 4.

(6) - V. o artigo 12._ da Directiva 86/635/CEE do Conselho, de 8 de Dezembro de 1986, relativa às contas anuais e às contas consolidadas dos bancos e outras instituições financeiras (JO L 372, p. 1), que se refere ao tratamento contabilístico das operações de «acordos de recompra».