Conclusões do advogado-geral Mischo apresentadas em 14 de Maio de 1998. - Processo-crime contra André Ambry. - Pedido de decisão prejudicial: Tribunal de grande instance de Metz - França. - Livre prestação de serviços - Libre circulação de capitais - Concessão de uma garantia financeira - Recurso, por uma agência de viagens, para poder dispor da garantia necessária ao exercício da sua actividade, a uma garantia concedida por uma instituição de crédito ou seguradora estabelecida noutro Estado-Membro. - Processo C-410/96.



Colectânea da Jurisprudência 1998 página I-07875



Conclusões do Advogado-Geral

1 O Ministério Público intentou, na secção correccional do tribunal de grande instance de Metz, uma acção contra A. Ambry, na qualidade de gerente da SARL «A» Tours. É acusado de ter exercido ou de ter colaborado no exercício de uma actividade relativa à organização e à venda de viagens ou estadas sem possuir a licença exigida pela legislação francesa para o exercício da referida actividade. Não é contestado que A. Ambry solicitou à préfecture de la Moselle a emissão de uma licença e que esta lhe foi recusada com o fundamento de que a garantia financeira de que dispunha, que lhe fora concedida por uma companhia financeira italiana, a Compagnia cauzioni SpA, sediada em Roma, não preenchia as condições estabelecidas pelo artigo 14._ do Decreto n._ 94/490, de 15 de Junho de 1994 (1), adoptado nos termos do artigo 31._ da Lei n._ 92/645, de 13 de Julho de 1992 (2), que estabelece as condições de exercício das actividades relativas à organização e à venda de viagens ou estadas.

2 Especifique-se desde já o conteúdo destas disposições relativas à garantia de que devem dispor todos os agentes de viagens. O artigo 4._ da Lei n._ 92/645 dispõe que a organização ou venda de viagens ou estadas individuais ou colectivas só pode ser efectuada com fim lucrativo por uma pessoa singular ou colectiva com a qualidade de comerciante, titular de uma licença de agente de viagens, e especifica as condições de emissão da referida licença, entre as quais figura, na alínea c), a de:

«Comprovar, face aos clientes, uma suficiente garantia financeira, especialmente afectada ao reembolso dos fundos recebidos a título das prestações referidas no artigo 1._ e ao fornecimento de prestações alternativas, resultante do compromisso de um organismo de garantia colectiva, de uma instituição de crédito ou de uma seguradora, abrangendo essa garantia financeira as despesas de um eventual repatriamento e devendo, neste caso, ser imediatamente mobilizável no território nacional.»

3 O artigo 12._ do Decreto n._ 94/490 dispõe que:

«A garantia financeira prevista na alínea c) do artigo 4._ da lei de 13 de Julho de 1992, acima referida, resulta de um compromisso escrito de prestação de caução assumido:

1_ Quer por um organismo de garantia colectiva dotado de personalidade jurídica, por meio de um fundo de garantia para esse efeito constituído;

2_ Quer por uma instituição de crédito ou seguradora habilitada a prestar uma garantia financeira.

A garantia financeira é especialmente afectada ao reembolso privilegiado dos fundos recebidos pelo agente de viagens em contrapartida dos compromissos que assumiu, face à sua clientela, relativamente às prestações em curso ou a efectuar, e permite garantir, nomeadamente no caso de cessação de pagamentos que acarrete a apresentação à falência, o repatriamento dos viajantes.

O compromisso de garantia financeira deve respeitar todas as disposições do presente capítulo.»

4 O artigo 14._, no qual se baseou a autoridade «préfectorale» para indeferir o pedido de emissão de uma licença apresentado por A. Ambry, dispõe que:

«A garantia financeira prestada por uma instituição de crédito ou por uma seguradora só é admitida se essa instituição ou seguradora tiver sede num Estado-Membro da Comunidade Europeia ou uma sucursal em França. Esta garantia financeira deverá, em qualquer caso, ser imediatamente mobilizável para, nas condições previstas no artigo 16._, garantir o repatriamento dos clientes. Se a instituição de crédito ou a seguradora estiver situada num Estado-Membro da Comunidade Europeia que não a França, deverá, para esse efeito, ser celebrado um acordo entre essa instituição e uma instituição de crédito ou seguradora situada em França. Será remetido ao `préfet', pelo agente de viagens em causa, um certificado emitido nesse sentido pela instituição de crédito ou seguradora situada em França.

O `préfet' deve ser imediatamente informado, nas mesmas condições, das alterações que forem introduzidas nesse acordo e, se for caso disso, da celebração de um novo acordo com o mesmo objecto.

...»

5 As modalidades de execução da garantia financeira estão, por seu lado, previstas no artigo 16._ do decreto, nos termos do qual:

«A garantia é exequível com base na simples comprovação apresentada pelo credor ao organismo de garantia de que o crédito é certo e exigível e de que a agência garantida está impossibilitada de cumprir as suas obrigações, sem que o garante possa opor ao credor os benefícios da divisão e da excussão.

A impossibilidade do agente garantido cumprir as suas obrigações resulta quer da apresentação à falência quer duma intimação para pagamento feita por «huissier» ou por carta registada com aviso de recepção, quando seja seguida da recusa do pagamento ou não produza efeito no prazo de quarenta e cinco dias a contar da notificação da intimação.

No caso de processo judicial, o demandante deve avisar o garante, por carta registada com aviso de recepção da citação.

Se o garante contestar a existência das condições de nascimento do direito ao pagamento ou o montante do crédito, o credor pode fazê-lo citar directamente no tribunal competente.

Por derrogação às disposições precedentes, a execução urgente da garantia, com o fim de assegurar o repatriamento dos clientes de uma agência de viagens, é decidida pelo `préfet', que exige ao garante que libere imediata e prioritariamente os fundos necessários para cobrir as despesas inerentes à operação de repatriamento. Se, no entanto, a garantia financeira resultar de um organismo de garantia colectiva referido o artigo 13._, este organismo garante a execução imediata da garantia por todos os meios em caso de urgência devidamente constatada pelo `préfet'».

6 A. Ambry defende-se no órgão jurisdicional penal questionando a compatibilidade com o direito comunitário das exigências impostas pelo artigo 14._ do decreto já referido, no caso de a garantia ser concedida ao agente de viagens por uma instituição de crédito ou seguradora estabelecida noutro Estado-Membro da União Europeia. Em sua opinião, estas exigências constituem um entrave à livre circulação de capitais e à livre prestação de serviços no domínio da concessão das garantias financeiras, tais como previstas pelo Tratado e pelo direito derivado, de modo que a licença lhe foi recusada em violação do direito comunitário e a própria ilegalidade dessa recusa constitui, em seu entender, um obstáculo ao processo que lhe foi movido.

7 Considerando que a admissibilidade face ao direito comunitário do disposto no artigo 14._ do referido decreto condiciona efectivamente a apreciação do mérito da acção intentada contra A. Ambry, o tribunal de grande instance de Metz colocou ao Tribunal a seguinte questão prejudicial:

«O disposto no artigo 14._ do Decreto n._ 94/490, de 15 de Junho de 1994, adoptado em execução do artigo 31._ da Lei n._ 92/645, de 13 de Julho de 1992, ao impor, no caso de constituição de uma garantia financeira num Estado-Membro da CE que não a França, a celebração de um acordo entre a instituição de crédito ou a seguradora situada num Estado-Membro da CE que não a França e uma instituição de crédito ou uma seguradora situada em França, deve ser considerado como não conforme à Directiva 73/183 de 1973, à directiva de coordenação de 15 de Dezembro de 1989, ao artigo 59._ do Tratado das Comunidades Europeias e ao artigo 73._-S do Tratado de Maastricht?»

As disposições aplicáveis em direito comunitário

8 Esclareça-se imediatamente que a referência ao artigo 73._-S do Tratado CE deve resultar de uma gralha dactilográfica, visto que esse artigo não existe. Tendo em conta o contexto, pode-se supor que o órgão jurisdicional nacional se refere ao artigo 73._-B do Tratado CE, que proíbe as restrições aos movimentos de capitais e aos pagamentos.

9 Por outro lado, a análise dos dados do problema da compatibilidade das exigências impostas pela regulamentação francesa com o direito comunitário suscitado por A. Ambry leva a que se adapte um pouco a questão colocada para responder utilmente às preocupações do juiz nacional. Com efeito, se o artigo 14._ do decreto já referido colidisse com o direito comunitário seria na medida em que recusa conceder a uma prestação de serviços - a concessão de uma garantia por uma instituição financeira ou seguradora estabelecida noutro Estado-Membro - o mesmo valor que à mesma prestação efectuada por uma empresa do mesmo tipo estabelecida em território francês, excepto se estiver preenchida uma condição especial, que é a existência de um acordo com uma instituição de crédito ou seguradora estabelecida em França. Esta recusa em equiparar a prestação de um operador económico estabelecido noutro Estado-Membro à prestação de um operador estabelecido num território nacional parece, prima facie, susceptível de pôr em causa a liberdade de prestação de serviços, devendo pois ser apreciada na perspectiva do artigo 59._ do Tratado CE e, visto que estão em causa prestações em matéria de serviços financeiros e seguros, na perspectiva da Segunda Directiva 89/646/CEE do Conselho, de 15 de Dezembro de 1989, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício, e que altera a Directiva 77/780/CEE (3), e da Directiva 92/49/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao seguro directo não vida, e que altera as Directivas 73/239/CEE e 88/357/CEE (terceira directiva sobre o seguro não vida) (4), que constituem a mais recente legislação comunitária na matéria.

10 Em contrapartida, subscrevendo a posição explícita do Governo francês e a posição implícita do Governo espanhol, não vejo em que medida o artigo 14._ do referido decreto pode interferir com a livre circulação de capitais e com a liberdade de pagamentos que o artigo 73._-B do Tratado pretende assegurar. Efectivamente, não cria qualquer obstáculo aos movimentos de fundos entre um outro Estado-Membro e a França, a menos que se pretenda considerar que, ao tornar menos atractivo e, portanto, com toda a probabilidade, menos frequente o recurso por uma agência de viagens francesa a uma instituição de crédito ou seguradora estabelecida noutro Estado-Membro, conduz automaticamente à diminuição dos fluxos financeiros que são a consequência inevitável de prestações de serviços transfronteiras. Mas semelhante raciocínio parece-me sem interesse porque ou as exigências impostas pelo artigo 14._ são admissíveis na perspectiva das normas relativas à livre prestação de serviços, e seria totalmente contraditório pretender pô-las em causa com fundamento no artigo 73._-B, ou não o são, e isso basta para as condenar, sem que seja necessário recorrer ao artigo 73._-B.

11 Pelas diversas razões aduzidas, considero que a questão sobre que me devo debruçar é a de saber se, e retomo substancialmente a formulação da questão proposta pelo Governo francês, o princípio da livre prestação de serviços, tal como resulta do artigo 59._ do Tratado e, quanto à actividade bancária ou seguradora, das directivas adoptadas nesse domínio, em especial das Directivas 89/646 e 92/49, já referidas, se opõe às disposições do artigo 14._ do Decreto n._ 94/490 que, no caso da constituição de uma garantia financeira junto de uma instituição de crédito ou seguradora estabelecida num Estado-Membro que não a França, exigem, para assegurar o repatriamento dos viajantes, a celebração de um acordo entre o garante e uma instituição de crédito ou seguradora estabelecida em França.

12 Para poder apreciar a compatibilidade do referido artigo 14._ com o direito comunitário, é imperioso ter em conta que a Lei n._ 92/645, já referida, cuja aplicação é assegurada pelo Decreto n._ 94/490, procedeu à transposição para a ordem jurídica nacional da Directiva 90/314/CEE do Conselho, de 13 de Junho de 1990, relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados (5). É necessário ter isto em consideração porque, caso o artigo 14._ seja incompatível com as Directivas 89/646 e 92/49 mas proceda à transposição fiel de uma prescrição da Directiva 90/314, poderíamos ser confrontados com um problema que seria de conflito já não entre normas nacionais e normas comunitárias, mas entre três normas comunitárias do mesmo tipo e valor, todas oriundas do Conselho.

13 As disposições da Directiva 90/314 pertinentes para a apreciação da compatibilidade do artigo 14._ com o direito comunitário são o artigo 7._ e o artigo 8._ Nos termos do artigo 7._

«O operador e/ou a agência que sejam partes no contrato devem comprovar possuir meios de garantia suficientes para assegurar, em caso de insolvência ou de falência, o reembolso dos fundos depositados e o repatriamento do consumidor.»

14 O artigo 8._, por sua vez, dispõe que:

«Os Estados-Membros podem adoptar ou manter, no domínio regulado pela presente directiva, disposições mais rigorosas para a defesa do consumidor.»

Análise

15 Estando assim reunidos todos os elementos legislativos, pode-se abordar a análise dos elementos que permitem responder à questão colocada. Creio que não é necessário deter-me longamente no facto de a exigência de um acordo com uma instituição localizada em território francês, quando a garantia foi prestada sob o regime da livre prestação de serviços por uma instituição situada noutro Estado-Membro, constituir evidentemente um entrave a esta livre prestação. Não vai, é certo, ao ponto de, como resultaria da exigência de actuar através de uma sucursal ou de uma agência instaladas em território francês, negar a possibilidade de essa instituição estar presente no mercado francês oferecendo os seus serviços a partir de um outro Estado-Membro. Mas não posso acompanhar o Governo francês quando este afirma que, uma vez que não existe obrigação de dispor de um estabelecimento, um correspondente permanente ou uma filial em França, nem de aí congelar fundos, não há qualquer violação da livre prestação de serviços. A exigência imposta pelo artigo 14._ vai obrigar o prestador estrangeiro a ultrapassar dois obstáculos: por um lado, terá de encontrar uma instituição situada em França disposta a celebrar com ele o acordo sem o qual a garantia que oferece não será reconhecida, o que não é necessariamente fácil, dado que terá de obter a cooperação de um eventual concorrente, e, por outro, terá de suportar as despesas resultantes da celebração desse acordo, visto que é dificilmente imaginável que a instituição francesa preste gratuitamente o seu concurso, e consequentemente de reduzir os preços para poder concorrer com uma instituição francesa. A restrição é, pois, incontestável.

16 Ela é, todavia, inevitável, na medida em que, como sustenta o Governo francês, a exigência constante do artigo 14._ é praticamente imposta pelo artigo 7._ da Directiva 90/314. Segundo o Governo francês, o dispositivo de garantia previsto pelo referido artigo deve apresentar três características: funcionar em caso de insolvência do organizador ou da agência de viagens, permitir o reembolso dos fundos depositados e o repatriamento dos consumidores e ser «suficiente» e «adequado a assegurar» esse reembolso e esse repatriamento.

17 Ainda no entender deste governo, o acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Outubro de 1996 (6) terá confirmado que, quando transpõem este artigo, os Estados-Membros estão vinculados por uma verdadeira obrigação de resultado, devendo, através de medidas por eles próprios escolhidas, alcançar um nível óptimo de eficácia e um certo grau de automatismo na execução do mecanismo de garantia.

18 Embora tenha que estar de acordo com o facto de os Estados-Membros estarem vinculados por uma verdadeira obrigação de resultado quanto à garantia de que deve dispor o cliente da agência de viagens, devo simultaneamente observar que o Governo francês reconhece que os Estados-Membros conservam a liberdade para escolher os meios a adoptar para o efeito e de modo algum entende que o legislador comunitário lhes impõe que recorram a meios que os coloquem em situação de infracção relativamente a outras obrigações que lhes são impostas pelo Tratado ou por textos de direito derivado.

19 Noutros termos, não se trata de ver no artigo 7._, nem no artigo 8._, uma qualquer forma de assinatura em branco, inspirada na concepção segundo a qual o fim justifica os meios, que o legislador comunitário, com a preocupação de garantir uma protecção óptima do consumidor, tenha concedido aos Estados-Membros para os isentar das normas que regulam o mercado comum. No entanto, isto não prejudica em nada a possibilidade de recorrer, mas nas condições definidas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, a medidas que possam eventualmente implicar restrições às liberdades garantidas pelo Tratado, se isso se mostrar necessário para alcançar o resultado imposto pelo artigo 7._

20 É por isso que se deve agora analisar se a restrição incontestável à liberdade de prestação de serviços estabelecida pelo artigo 14._ do Decreto n._ 94/490 pode ser justificada, sabendo-se que a obrigação de celebrar um acordo com uma instituição situada em França não pode encontrar fundamento na Directiva 89/646 (instituições de crédito) nem na Directiva 92/49 (seguradoras). Como sublinha a Comissão, é jurisprudência constante que uma tal restrição pode ser justificada por razões imperiosas de interesse geral, desde que se possa considerar que se trata de uma medida não discriminatória, proporcionada e objectivamente necessária e que o interesse a proteger não está já salvaguardado por normas a que o prestador esteja sujeito no Estado-Membro onde está estabelecido (7), e desde que não se tenha procedido a uma harmonização ao nível comunitário (8).

21 Há, pois, que verificar se, no presente caso, estas várias condições estão preenchidas. Passarei rapidamente pelas que o estão manifestamente, de modo a poder examinar em pormenor o que efectivamente coloca problemas na regulamentação francesa. Evidentemente, as condições impostas pelo artigo 14._, quanto ao recurso, por um agente de viagens, à garantia outorgada por um prestador estabelecido num Estado-Membro que não a França inscrevem-se na perspectiva de protecção do consumidor confrontado com o incumprimento do organizador ou do vendedor de viagens, completando a obrigação assumida por um garante estabelecido fora de França com o compromisso de uma instituição situada em França, de modo que é efectivamente prosseguido um objectivo de interesse geral (9).

22 É também evidente que as disposições regulamentares francesas, pelo menos quanto às regras aplicáveis às agências de viagens, não contrariam qualquer harmonização comunitária, visto que, como nota a Comissão, por um lado, o artigo 7._ da Directiva 90/314, já referida, não define as modalidades de constituição da garantia que impõe e, por outro, o artigo 8._ da mesma directiva autoriza a adopção de medidas nacionais mais rigorosas do que as impostas pela directiva, para defesa do consumidor. Também não suscita dificuldades a condição de que o interesse a proteger não esteja já salvaguardado por normas vinculativas para o prestador no Estado-Membro em que está estabelecido, visto que não está em causa a solvência do garante, mas a sua capacidade de intervir eficazmente para se substituir a um agente de viagens francês em situação de incumprimento. O debate resume-se, pois, a saber se a medida francesa é ou não discriminatória, objectivamente necessária e proporcionada.

23 Quanto ao primeiro aspecto, a apreciação é menos simples do que parece. O objecto da contestação de A. Ambry é que ao garante estabelecido noutro Estado-Membro é imposta uma obrigação específica, em razão do próprio facto de não estar estabelecido em França. Há aqui, portanto, toda a aparência de uma discriminação. Mas, tal como faz a Comissão, também se pode considerar que não há discriminação, a qual consiste, recorde-se, em tratar de maneira diferente situações idênticas ou de maneira idêntica situações diferentes, na medida em que, na perspectiva da possibilidade de mobilizar imediatamente a garantia, dever imposto pelo artigo 14._ a todos os garantes, uma instituição situada fora de França não está na mesma situação que uma instituição situada em França. A este respeito, a Comissão argumenta com o facto de um banco francês ter efectivamente a possibilidade de fazer chegar imediatamente fundos a outra instituição situada em França, que participa, por este facto, no mesmo sistema de compensação, enquanto uma instituição estrangeira, que não poderia accionar um acordo de correspondência com um banco francês, não teria necessariamente essa possibilidade. No mesmo registo, o Governo francês, referindo-se a vários estudos e argumentando com o facto de o legislador comunitário ter sido levado a intervir através da Directiva 97/5/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de Janeiro de 1997, relativa às transferências transfronteiras (10), sustentou que, até agora, a transferência de fundos de um Estado-Membro para outro se tem efectuado em condições nem sempre satisfatórias.

24 Estes argumentos não me parecem desprovidos de valor, ainda que as transferências transfronteiras que manifestamente colocam problemas sejam aquelas em que um particular se dirige a um banco para transferir fundos, podendo-se presumir que, quando é um banco ou um organismo similar que decide enviar fundos por sua própria conta para outro Estado-Membro, as coisas se passam melhor.

25 Não os acho, contudo, totalmente convincentes. Com efeito, pode-se colocar a questão, para a qual reconheço não ter resposta, de saber se, no caso de uma garantia concedida a uma agência de viagens instalada, como a que está em causa, no nordeste da França, por um banco situado no Sarre, os fundos que, para cumprir os seus compromissos, este confiasse a um corretor, chegariam ao seu destino em prazos muito mais longos do que os enviados por um banco francês garante instalado em Perpignan ou em Bayonne. Se as transferências transfronteiras se debatem verdadeiramente com tantas dificuldades, poder-se-ia ainda perguntar como procedem as companhias de assistência que desde há anos intervêm eficazmente para auxiliar os seus clientes vítimas de infortúnios em paragens longínquas.

26 Admitamos, no entanto, na incerteza, que a existência de uma diferença de situação entre um estabelecimento situado em França e outro situado noutro Estado-Membro impede que se considere que as exigências impostas pelo artigo 14._ constituem uma discriminação, e debrucemo-nos sobre as outras condições que devem ser preenchidas para que essas exigências sejam admissíveis na perspectiva do direito comunitário. Serão, em simultâneo, objectivamente necessárias e proporcionadas? Partilhando da posição expressa pela Comissão na audiência, entendo que não, e por diversas razões.

27 Antes de as expor, gostaria de esclarecer que sou sensível aos argumentos apresentados pelo Governo francês. Estou perfeitamente de acordo quanto a considerar que é essencial que a garantia subscrita pela agência de viagens possa ser imediatamente mobilizável no território nacional, quando há que proceder ao repatriamento dos clientes. Todos recordamos a situação «ubuesca» (11) em que se encontraram os clientes de uma agência de viagens austríaca feitos reféns por um hoteleiro grego e cujas aventuras forneceram a trama do litígio sobre o qual nos pronunciámos, no processo C-364/96, na sequência de uma questão prejudicial apresentada pelo Bezirksgericht für Handelssachen Wien.

28 Mas, para além do interesse evidente que tem para o turista a aguardar repatriamento a execução imediata da garantia, a rapidez da intervenção do garante tem outra vantagem. É efectivamente susceptível de permitir que se limite o montante da garantia exigida à agência de viagens, e, portanto, de favorecer a concorrência neste sector de actividade. Se a garantia demorar a funcionar, a estada do turista vai prolongar-se, causando despesas suplementares que devem ser assumidas pelo garante, além das que, de qualquer modo, deveria pagar para assegurar o regresso dos interessados. Enquanto, se o regresso se efectuar muito rapidamente, a intervenção do garante no repatriamento apenas o obrigará ao pagamento dos títulos de transporte, em substituição da agência de viagens impossibilitada de cumprir. O repatriamento imediato da clientela corresponde, portanto, simultaneamente ao verdadeiro interesse dos profissionais de turismo e dos estabelecimentos que os garantem.

29 Vejo também todo o interesse da intervenção da autoridade «préfectorale» definida no artigo 16._ do Decreto n._ 94/490. De facto, não há qualquer dúvida de que é claramente preferível para o turista retido no outro extremo do planeta ver a autoridade pública do Estado-Membro onde comprou a sua viagem tratar do assunto do que ter que se desenvencilhar sozinho para fazer intervir o garante.

30 Do mesmo modo, também não se contesta que a regulamentação francesa não optou pela solução, permitida pela Directiva 90/314, segundo a qual, ao adoptar como única forma admitida de garantia a adesão da agência de viagens a um organismo colectivo de garantia reunindo todas as agências de viagens francesas, ficaria excluída de facto a possibilidade de as instituições de crédito e as seguradoras estabelecidas noutros Estados-Membros se dirigirem à clientela das agências de viagens francesas.

31 Observar-se-á, finalmente, que, em matéria de seguros, o próprio legislador comunitário considerou que a presença no Estado-Membro onde reside o consumidor de um representante do prestador de serviços estabelecido noutro Estado-Membro pode certamente revelar-se preciosa num grande número de casos. Por isso é que os Estados-Membros foram expressamente autorizados a exigir essa representação pelo artigo 12._-A da Directiva 88/357/CEE, inserido pelo artigo 6._ da Directiva 90/618/CEE do Conselho, de 8 de Novembro de 1990, que altera, em especial no que respeita ao seguro de responsabilidade civil automóvel, a Directiva 73/239/CEE e a Directiva 88/357/CEE relativas à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao seguro directo não vida (12).

32 Face a estes aspectos positivos da regulamentação francesa, existem, no entanto, outros, negativos, que a condenam. O primeiro prende-se com o facto de parecer que o acordo a celebrar entre o prestador estrangeiro e uma instituição situada em França não se deve limitar a uma simples cooperação, visto que a referida instituição auxilia o garante para que os fundos possam, de facto, ser imediatamente postos à disposição da autoridade «préfectorale» que organiza o repatriamento dos turistas, eventualmente adiantando fundos no caso de a transferência transfronteiras se mostrar impossível de efectuar num prazo muito curto. Das explicações dadas pelo Governo francês resulta, efectivamente, que o que se exige é que a instituição situada em França possa ser objecto de medidas provisórias nos órgãos jurisdicionais franceses, requeridas pelo «préfet» se este considerar que a intervenção do garante está demasiado atrasada. O que significa que não se trata de um mero compromisso da instituição perante o garante, mas do verdadeiro compromisso de assumir perante as autoridades francesas a totalidade dos compromissos que oneram o próprio garante. Ora, a exigência de um compromisso desta natureza leva, de facto, a que se exija que à garantia concedida por uma instituição bancária ou seguradora instalada noutro Estado-Membro se acrescente uma garantia idêntica de uma instituição do mesmo tipo estabelecida em França, de modo que se está perante uma verdadeira recusa em reconhecer à garantia prestada no âmbito do regime de livre prestação de serviços, instituído pelas Directivas 89/646 e 92/49, um valor equivalente ao de uma garantia fornecida por uma instituição situada em França. Tal recusa em admitir a validade do «passaporte europeu» que estas directivas pretenderam criar através de uma autorização válida em todos os Estados-Membros não me parece proporcionada às exigências de protecção do consumidor em que pretende basear-se.

33 O segundo prende-se com a argumentação apresentada pelo Governo francês quanto à impossibilidade de salvaguardar sem ser pelo acordo exigido a possibilidade de o «préfet» requerer medidas provisórias contra um garante pouco diligente. Posso, certamente, admitir que o Governo francês pretenda que o «préfet», quando se vir forçado a dirigir-se aos tribunais, possa fazê-lo perante um órgão jurisdicional francês e, na situação de urgência em que é levado a intervir, não tenha que enfrentar as dificuldades e os atrasos que podem acompanhar uma acção intentada em órgãos jurisdicionais estrangeiros. Mas creio que essa preocupação não é susceptível de justificar, face ao princípio da proporcionalidade, a exigência imposta pelo artigo 14._ Para atribuir essa mesma facilidade ao «préfet», bastaria ter exigido que, caso a garantia fosse prestada por um operador económico estabelecido noutro Estado-Membro, este aceitasse uma cláusula contratual reconhecendo a competência dos órgãos jurisdicionais franceses em quaisquer litígios a que a execução da garantia pudesse dar lugar, especificando-se que a execução da decisão proferida pelo órgão jurisdicional francês beneficiaria de todas as facilidades conferidas pela Convenção de Bruxelas.

34 O terceiro aspecto negativo prende-se com o facto de a regulamentação francesa partir do pressuposto de que a disponibilização dos fundos que devem permitir o repatriamento dos clientes da agência de viagens impossibilitada de respeitar os seus compromissos é necessariamente demasiado tardia para que o referido repatriamento possa ser organizado em condições óptimas e é sempre efectuado menos eficazmente do que se o garante estiver estabelecido em França, sem que um garante estrangeiro tenha a possibilidade de provar que, no seu caso, esse pressuposto não corresponde de modo algum à realidade.

35 Como já referi, um garante pode estar estabelecido noutro Estado-Membro e encontrar-se na imediata proximidade geográfica da «préfecture» chamada a intervir, o que certamente lhe dá muitas facilidades, enquanto um garante estabelecido em França pode, efectivamente, estar muito afastado dela e necessitar ele próprio de um certo prazo para fazer materialmente chegar os fundos necessários.

36 Aceito, certamente, que o garante estabelecido noutro Estado-Membro é, na maioria dos casos, confrontado com maiores dificuldades do que o estabelecido em França. Mas a regulamentação francesa deveria, segundo regras que não me compete especificar, ter tido em conta a possibilidade de surgirem casos em que a eficácia da acção do garante estrangeiro não pode ser questionada. Menos restritiva da liberdade de prestação de serviços teria certamente sido uma regulamentação que permitisse à autoridade nacional recusar garantias que não respondessem a certos critérios de eficácia objectivamente definidos ou exigir que o garante facultasse elementos concretos que permitisem reconhecer a eficácia da sua garantia. Ao estabelecer uma norma demasiado geral, que não deixa lugar à análise das situações individuais, a regulamentação francesa afasta-se, também aqui, das exigências do princípio da proporcionalidade.

37 Tendo em conta os elementos que antecedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo à questão prejudicial apresentada pelo tribunal de grande instance de Metz:

«O princípio da livre prestação de serviços, tal como resulta do artigo 59._ do Tratado CE, bem como da Segunda Directiva 89/646/CEE do Conselho, de 15 de Dezembro de 1989, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício, e que altera a Directiva 77/780/CEE, e da Directiva 92/49/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao seguro directo não vida, e que altera as Directivas 73/239/CEE e 88/357/CEE (terceira directiva sobre o seguro não vida), opõe-se a uma regulamentação nacional que, tal como a que em França resulta do artigo 14._ do Decreto n._ 94/490, quanto à garantia de que devem dispor as agências de viagens, impõe sistematicamente, em caso de constituição de uma garantia financeira junto de uma instituição de crédito ou seguradora estabelecida noutro Estado-Membro, a celebração, para assegurar o repatriamento dos viajantes, de um acordo entre o garante e uma instituição de crédito ou seguradora estabelecida no território nacional.»

(1) - JORF, p. 8746.

(2) - JORF, p. 9457.

(3) - JO L 386, p. 1.

(4) - JO L 228, p. 1.

(5) - JO L 158, p. 59.

(6) - Acórdão Dillenkofer e o. (C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 e C-190/94, Colect., p. I-4845).

(7) - Acórdão de 25 de Julho de 1991, Säger (C-76/90, Colect., p. I-4221, n._ 15).

(8) - Acórdão de 25 de Julho de 1991, Comissão/Países Baixos (C-353/89, Colect., p. I-4069).

(9) - Acórdão de 4 de Dezembro de 1986, Comissão/Alemanha (205/84, Colect., p. 3755, n.os 29 e segs.).

(10) - JO L 43, p. 25.

(11)Ndt: Alusão às personagens da peça Uburoi, de Jarry.

(12) - JO L 330, p. 44.