ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção)

11 de novembro de 2021 ( *1 )

«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Auxílios de Estado — Concessão de uma autoestrada com portagem — Lei que prevê uma isenção de portagens para determinados veículos — Compensação concedida pelo Estado‑Membro ao concessionário a título da perda de receitas — Portagem virtual — Compensação que a Comissão Europeia considera excessiva e constitutiva de um auxílio — Decisão da Comissão que declara o auxílio incompatível com o mercado interno e ordena a sua recuperação — Direitos processuais do beneficiário do auxílio — Obrigação da Comissão de exercer uma especial vigilância — Conceito de “auxílio de Estado” — Vantagem — Melhoria da situação financeira prevista do concessionário — Critério do operador privado numa economia de mercado — Desvirtuação de elementos de prova — Falta de fundamentação — Deformação da decisão controvertida — Substituição de fundamentos — Inversão do ónus da prova — Violação do princípio do primado do direito da União — Fiscalização jurisdicional a efetuar pelo Tribunal Geral — Obrigações e limites»

No processo C‑933/19 P,

que tem por objeto um recurso de um acórdão do Tribunal Geral nos termos do artigo 56.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, interposto em 20 de dezembro de 2019,

Autostrada Wielkopolska S.A., com sede em Poznań (Polónia), representada por O. Geiss, Rechtsanwalt, e T. Siakka, dikigoros,

recorrente,

sendo as outras partes no processo:

Comissão Europeia, representada por L. Armati, K. Herrmann e S. Noë, na qualidade de agentes,

recorrida em primeira instância,

República da Polónia, representada por B. Majczyna e M. Rzotkiewicz, na qualidade de agentes,

interveniente em primeira instância,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção),

composto por: A. Arabadjiev (relator), presidente da Primeira Secção, exercendo funções de presidente da Segunda Secção, I. Ziemele, T. Von Danwitz, P. G. Xuereb e A. Kumin, juízes,

advogado‑geral: H. Saugmandsgaard Øe,

secretário: A. Calot Escobar,

vistos os autos,

vista a decisão tomada, ouvido o advogado‑geral, de julgar a causa sem apresentação de conclusões,

profere o presente

Acórdão

1 Com o seu recurso, a Autostrada Wielkopolska S.A. (a seguir «AW») pede a anulação do Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 24 de outubro de 2019, Autostrada Wielkopolska/Comissão (T‑778/17, a seguir «acórdão recorrido», EU:T:2019:756), que negou provimento ao seu recurso destinado a obter a anulação da Decisão (UE) 2018/556 da Comissão, de 25 de agosto de 2017, relativa ao auxílio estatal SA.35356 (2013/C) (ex 2013/NN, ex 2012/N) executado pela Polónia a favor da Autostrada Wielkopolska (JO 2018, L 92, p. 19, a seguir «decisão controvertida»).

Antecedentes do litígio

2 Os antecedentes do litígio foram expostos pelo Tribunal Geral nos n.os 1 a 37 do acórdão recorrido e, para efeitos do presente processo, podem ser resumidos da seguinte forma.

3 Em 10 de março de 1997, na sequência de um concurso público, a República da Polónia adjudicou à recorrente, Autostrada Wielkopolska S.A., uma concessão para a construção e exploração do troço da autoestrada A 2 situado entre Nowy Tomyśl (Polónia) e Konin (Polónia) (a seguir «troço em causa da autoestrada A 2») por um período de quarenta anos.

4 Nos termos do contrato de concessão assinado em 12 de setembro de 1997 (a seguir «contrato de concessão»), a AW comprometeu‑se a obter, por sua conta e risco, financiamento externo para a construção e exploração do troço em causa da autoestrada A 2, beneficiando, em contrapartida, do direito de receber as portagens pagas pelos utilizadores da autoestrada. Este contrato permitia‑lhe igualmente aumentar as taxas de portagem para maximizar as suas receitas não podendo exceder as taxas máximas definidas por categoria de veículo.

5 Depois da sua adesão à União Europeia em 2004, a República da Polónia transpôs para o direito polaco a Diretiva 1999/62/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 1999, relativa à aplicação de imposições aos veículos pesados de mercadorias pela utilização de certas infraestruturas (JO 1999, L 187, p. 42). O artigo 7.o, n.o 3, da referida diretiva dispõe que não podem ser cobrados simultaneamente portagens e direitos de utilização pela utilização de um mesmo troço rodoviário.

6 Por consequência, o Parlamento polaco aprovou a ustawa o zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym oraz ustawy o transporcie drogowym (Lei que Altera a Lei das Autoestradas com Portagem e o Fundo Rodoviário Nacional, bem como a Lei relativa ao Transporte Rodoviário), de 28 de julho de 2005 (Dz. U. n.o 155, posição 1297) (a seguir«Lei de 28 de julho de 2005»). Esta lei eliminou a dupla cobrança imposta aos veículos pesados de mercadorias pela utilização do mesmo troço rodoviário. Assim, a partir de 1 de setembro de 2005, os veículos pesados de mercadorias que dispusessem de uma vinheta (cartão de portagem) para utilizar as estradas nacionais na Polónia ficaram isentos de pagamento de portagens nas autoestradas objeto de contratos de concessão.

7 Nos termos da Lei de 28 de julho de 2005, os concessionários deviam ser indemnizados pelo Fundo Rodoviário Nacional pela perda de receitas provocada pela isenção de pagamento de portagens. Esta lei dispunha que os concessionários tinham direito a um reembolso equivalente a 70 % do montante obtido pela multiplicação do número efetivo de trajetos percorridos por veículos pesados de mercadorias munidos de vinheta na autoestrada pela taxa das portagens virtuais negociadas com as concessionárias para cada categoria de veículos pesados de mercadorias. A redução a 70 % estabelecida pela referida lei destinava‑se a compensar o aumento previsto do tráfego de veículos pesados de mercadorias nas autoestradas objeto de concessão na sequência da isenção de pagamento de portagens. Esta mesma lei previa igualmente que as taxas da portagem virtual não podiam exceder as taxas reais aplicadas à categoria de veículos correspondente. Precisava, por último, que o método de compensação devia ser determinado em cada contrato de concessão.

8 No que respeita à AW, o método de compensação e as taxas da portagem virtual foram estabelecidos, após negociação com as autoridades polacas, no anexo 6 do contrato de concessão (a seguir «anexo 6»), celebrado em 14 de outubro de 2005.

9 A República da Polónia explicou que o método de compensação previsto no anexo 6 assentava no princípio de que a situação financeira prevista do concessionário não devia mudar após a Lei de 28 de julho de 2005. Precisou que, para alcançar esse objetivo, a taxa interna de retorno prevista (a seguir «TIR») do investimento da AW no troço em causa da autoestrada A 2 devia manter‑se ao mesmo nível em que teria permanecido se não tivesse havido alteração da lei, ou seja, sem a perda de receitas resultante da Lei de 28 de julho de 2005.

10 Os signatários do anexo 6 (a seguir «partes contratantes») acordaram que o cálculo da compensação seguiria um processo em duas fases, baseado em modelos financeiros que mostravam os fluxos financeiros reais e previstos e que permitiam calcular a TIR. Durante a primeira fase, era necessário fixar as taxas da portagem virtual que a República da Polónia devia pagar à AW. Na segunda fase, as referidas taxas deviam ser verificadas o mais tardar em 30 de novembro de 2007 e, se necessário, revistas.

11 Assim, na primeira fase, as taxas da portagem virtual foram fixadas com base nos três modelos financeiros seguintes, apresentados pela AW: — o modelo de base apresentava a situação financeira da AW no momento do encerramento das suas contas em 2000 e pressupunha que a portagem seria efetivamente cobrada durante todo o período da concessão. A TIR era de 10,62 %; — o modelo de cobrança efetiva da portagem descrevia a situação financeira da AW tal como esta teria sido a partir de dezembro de 2004 se os veículos pesados de mercadorias não beneficiassem da isenção de pagamento de portagem. A TIR era de 10,77 %; e — o modelo com vinheta descrevia a situação financeira da AW tal como esta teria sido a partir de junho de 2005 se os veículos pesados de mercadorias beneficiassem da isenção de pagamento de portagem. Neste modelo, as receitas eram compostas pela compensação sob a forma de portagem virtual paga pelos veículos pesados e pela cobrança efetiva da portagem para os outros veículos. As taxas da portagem virtual eram fixadas nos níveis máximos autorizados pelo contrato de concessão. A TIR era de 8,20 %.

12 Com base nestes modelos financeiros, a AW mostrou que, mesmo aplicando as taxas máximas da portagem virtual, a TIR de 10,77 % do modelo de cobrança efetiva das portagens não seria alcançada. Por esta razão, fixou as taxas da portagem virtual nos níveis máximos autorizados pelo contrato de concessão.

13 A partir de 1 de setembro de 2005, os veículos pesados de mercadorias munidos de vinheta ficaram isentos de portagem e a AW recebeu uma compensação mensal calculada com base no número de veículos pesados afetados que utilizavam a autoestrada e nas taxas da portagem virtual convencionadas.

14 Na segunda fase, as partes contratantes deviam verificar a evolução do tráfego de veículos pesados na sequência da isenção de portagens e adaptar as taxas da portagem virtual em conformidade para evitar o pagamento de compensações excessivas ou insuficientes. AW devia apresentar um modelo financeiro atualizado (a seguir «modelo de verificação») que demonstrasse o impacto das referidas taxas nos indicadores financeiros de base do contrato de concessão, entre os quais a TIR. Se a TIR do modelo de verificação fosse superior à TIR do modelo de cobrança efetiva da portagem, as taxas da portagem virtual deveriam ser reduzidas a fim de eliminar o rendimento excessivo. Em contrapartida, se a TIR do modelo de verificação se revelasse inferior à TIR do modelo de cobrança efetiva da portagem, as taxas em causa deveriam ser aumentadas.

15 A AW apresentou o modelo de verificação em 2007. Nesse modelo, a TIR era de 9,20 % em junho de 2006. O relatório de verificação junto ao referido modelo e apresentado pela AW sugeria que as taxas da portagem virtual deviam ser aumentadas.

16 Por carta de 28 de novembro de 2007, a Generalna Dyrekcja dróg krajowych i autostrad (Direção‑Geral das Estradas Nacionais e Autoestradas, Polónia) informou a AW de que, devido a dúvidas quanto à exatidão das hipóteses consideradas para efeitos do anexo 6, não aceitava a proposta de revisão das taxas da portagem virtual. Não obstante essa carta, a AW continuou a receber pagamentos mensais a título da portagem virtual, em conformidade com o disposto no referido anexo. Posteriormente, em 13 de novembro de 2008, o Ministro das Infraestruturas polaco declarou que o referido anexo não teria efeitos, afirmando designadamente que o tinha concluído por erro.

17 Segundo a República da Polónia, a recorrente sobreavaliou a TIR do modelo de portagem real ao utilizar previsões de tráfego e de receitas obsoletas. A AW utilizou um estudo do tráfego e das receitas elaborado pela empresa de consultoria Wilbur Smith Associates (WSA) em 1999 (a seguir «estudo da WSA de 1999»), apesar de estar disponível um estudo mais recente, de junho de 2004 (a seguir «estudo da WSA de 2004»). Segundo o Relatório de 24 de setembro de 2010 encomendado pelo Ministério das Infraestruturas e elaborado pela PricewaterhouseCoopers (a seguir, «relatório PwC»), a utilização das hipóteses de tráfego e de receitas que figuram no estudo da WSA de 2004 em vez das que constam do estudo da WSA de 1999 tinha por efeito reduzir a TIR do modelo de portagem real de 10,77 % para 7,42 %.

18 Assim, na opinião do ministro das Infraestruturas polaco, a AW recebeu um montante excessivo de compensação a título da portagem virtual. Dado que a AW recusou reembolsar o pagamento em excesso reclamado pela República da Polónia, o referido ministro pediu que fosse instaurado um processo judicial para a recuperação desse pagamento em excesso.

19 Ao mesmo tempo, a AW contestou a recusa de execução do anexo 6, intentando uma ação judicial num tribunal arbitral. Por Sentença de 20 de março de 2013 (a seguir «sentença arbitral»), o tribunal arbitral pronunciou‑se a favor da AW, declarando que o referido anexo era válido e que a República da Polónia devia respeitar as suas disposições. Por Sentença de 26 de janeiro de 2018, o Sąd Okręgowy w Warszawie, I Wydział Cywilny (Tribunal Regional de Varsóvia, Primeira Secção Cível, Polónia) negou provimento ao recurso interposto pelo ministro das Infraestruturas polaco da sentença do tribunal arbitral. Esta decisão foi objeto de recurso para o Sąd Apelacyjny w Warszawie (Tribunal de Recurso de Varsóvia, Polónia).

20 A aplicação do sistema de compensação sob a forma de portagem virtual terminou em 30 de junho de 2011, com a instituição pela República da Polónia de um sistema de teleportagem que substituiu as vinhetas.

21 Em 31 de agosto de 2012, a República da Polónia notificou à Comissão Europeia uma medida que consistia na concessão à AW de uma compensação financeira, sob a forma de uma portagem virtual, devido à perda de receitas causada pela Lei de 28 de julho de 2005.

22 Em 20 de setembro de 2014, a Comissão decidiu dar início a um procedimento formal de investigação relativo à medida notificada (a seguir «decisão de abertura do procedimento»). Essa decisão foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia em 20 de setembro de 2014 (JO 2014, C 328, p. 12).

23 Em 25 de agosto de 2017, a Comissão adotou a decisão controvertida.

24 Em primeiro lugar, no que respeita à existência de um auxílio de Estado, a Comissão considerou que a AW tinha o direito de ser ressarcida pelas alterações introduzidas pela Lei de 28 de julho de 2005 que a privaram da possibilidade de cobrar uma portagem aos veículos pesados, mas que, se tal compensação melhorou a sua situação financeira prevista na medida em que excedia a compensação relacionada com as consequências diretas das alterações introduzidas pela referida lei, a AW recebeu uma vantagem indevida que constitui um auxílio de Estado.

25 Quanto ao modelo de cobrança efetiva da portagem, a Comissão considerou que a AW devia ter recorrido às previsões de tráfego e de receitas atuais disponíveis, constantes do estudo da WSA de 2004. Observou que, comparativamente ao estudo da WSA de 1999, o estudo da WSA de 2004 fornecia dados de tráfego significativamente inferiores para os veículos das categorias 2 e 3, bem como taxas ótimas de portagem real significativamente inferiores para os veículos das categorias 2 a 4. Considerou que a utilização do modelo de portagem real com base no estudo da WSA de 1999 deu origem a uma TIR superior àquela que seria razoavelmente de prever aquando das alterações efetuadas pela Lei de 28 de julho de 2005, o que deu origem a uma sobrecompensação sob a forma de pagamentos de portagens virtuais mais elevados.

26 Quanto à verificação das taxas da portagem virtual, a Comissão considerou que a República da Polónia tinha assumido os riscos da evolução do tráfego no período compreendido entre a introdução do sistema de portagens virtuais e a verificação de 2007. No entanto, aceitou esse mecanismo de verificação, com o fundamento de que tinha conseguido fixar as portagens virtuais num nível que permitia evitar o pagamento de uma compensação excessiva. A Comissão salientou igualmente que a verificação tinha sido realizada após um período de tempo limitado em comparação com a totalidade da duração do contrato de concessão, mas suficiente para que as partes contratantes pudessem reunir os dados reais de tráfego indispensáveis e, com essa base, elaborar previsões de tráfego fiáveis.

27 No que respeita ao cálculo do pagamento em excesso, a Comissão considerou que o modelo de portagem real atualizado pela PwC e utilizado por esta no seu relatório (a seguir «modelo PwC de portagem real») integrava as previsões de tráfego e de receitas do estudo da WSA de 2004 e refletia corretamente as previsões atualizadas na data da adoção da Lei de 28 de julho de 2005. A Comissão entendeu que se podia considerar a TIR de 7,42 % do modelo PwC de portagem real como a TIR que a AW podia esperar precisamente antes das alterações efetuadas por esta lei. Considerou que, em comparação com a TIR de 7,42 % do modelo PwC de portagem real, a TIR de 10,77 % utilizada pela AW no âmbito das negociações era excessiva. Do mesmo modo, salientou que a TIR de 8,20 % do modelo com vinheta era superior a 7,42 %.

28 A Comissão constatou que, para determinar o pagamento em excesso no período compreendido entre setembro de 2005 e outubro de 2007 e anterior à verificação, a PwC tinha utilizado o modelo com vinheta para recalcular as portagens virtuais que seria necessário aplicar a partir de setembro de 2005 para alcançar uma TIR de 7,42 %. Assinalou que o montante da compensação determinado a partir das taxas de portagem virtuais recalculadas tinha sido comparado com os pagamentos reais à AW. Calculou que, nesse período, o pagamento em excesso ascendia a cerca de 64,7 milhões de euros.

29 A Comissão constatou que, para determinar o pagamento em excesso no período posterior à verificação, que decorreu entre novembro de 2007 e junho de 2011, a PwC tinha aplicado o modelo de verificação para recalcular as taxas da portagem virtual a fim de alcançar uma TIR de 7,42 %. Salientou que o montante da compensação determinado com base nas taxas da portagem virtual recalculadas tinha sido comparado com os pagamentos reais efetuados à AW. Considerou que, nesse período, o pagamento em excesso ascendia a cerca de 159 milhões de euros.

30 Quanto ao argumento da AW de que estava preenchido o critério do investidor privado em economia de mercado, a Comissão respondeu em sentido negativo.

31 Em segundo lugar, a Comissão considerou que, dado que a compensação tinha sido colocada à disposição da AW antes da notificação dessa medida à Comissão, a República da Polónia não tinha respeitado a proibição prevista no artigo 108.o, n.o 3, TFUE e, consequentemente, o auxílio concedido era ilegal. Concluiu, além disso, que o referido auxílio não era compatível com o mercado interno, pelo que devia ser recuperado a fim de restabelecer a situação existente no mercado antes de ter sido concedido.

Tramitação do processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido

32 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 28 de novembro de 2017, a AW interpôs um recurso no qual pedia a anulação da decisão controvertida.

33 Em apoio desse recurso, a AW invocou, em substância, seis fundamentos, relativos, o primeiro, à violação do direito de participar no procedimento administrativo, o segundo, à violação do artigo 107.o, n.o 1, TFUE devido à utilização de um critério errado para apreciar a existência de uma vantagem económica e a uma aplicação manifestamente errada desse critério, o terceiro, à violação do artigo 107.o, n.o 1, TFUE devido a uma aplicação incorreta do critério do investidor privado e a uma fundamentação inadequada, o quarto, ao facto de a Comissão ter baseado a sua conclusão quanto à incompatibilidade do auxílio em considerações erradas, o quinto, a um erro manifesto de apreciação no cálculo do montante do auxílio de Estado e, o sexto, à falta de fundamentação da decisão controvertida.

34 No acórdão recorrido, o Tribunal Geral negou provimento ao recurso na sua totalidade.

Pedidos das partes ao Tribunal de Justiça

35 A AW conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne: — anular o acórdão recorrido; — anular a decisão controvertida ou remeter o processo ao Tribunal Geral; e — condenar a Comissão nas despesas.

36 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne negar provimento ao recurso e condenar a AW nas despesas.

Quanto ao presente recurso

37 A AW invoca quatro fundamentos de recurso.

Quanto ao primeiro fundamento

38 O primeiro fundamento, respeitante aos direitos processuais da AW, é relativo a um erro de direito, a desvirtuação das provas e a falta de fundamentação. Ao mesmo tempo que contesta a argumentação da AW, a Comissão pede igualmente ao Tribunal de Justiça que julgue improcedente este fundamento, procedendo a uma substituição de fundamentos.

Argumentos das partes

– Quanto à argumentação da AW em sede de recurso

39 A AW considera que o Tribunal Geral decidiu corretamente, no n.o 60 do acórdão recorrido, que a Comissão não a tinha associado de forma adequada ao procedimento administrativo, o que constitui uma violação de uma formalidade essencial que deveria ter dado lugar, por si só, à anulação da decisão controvertida. Em contrapartida, afirmou erradamente, no n.o 61 do referido acórdão, que era necessário demonstrar, para efeitos da anulação da referida decisão, que, na falta de tal omissão, a análise jurídica adotada pela Comissão poderia ter sido diferente. Alega, assim, que o Tribunal Geral aplicou um critério jurídico errado e, portanto, cometeu um erro de direito. Por outro lado, o raciocínio do Tribunal Geral nos n.os 63, 64, 67 e 68 do referido acórdão é inadequado e contraditório e resulta de uma desvirtuação das provas.

40 A este respeito, antes de mais, a AW refere que os considerandos 76 a 78 da decisão de abertura do procedimento demonstram que a portagem virtual deve ser calculada segundo as previsões de tráfego mais recentes e que a Comissão tinha identificado o estudo da WSA de 2004 como o estudo mais recente. Ora, nas observações relativas à decisão de abertura do procedimento, a AW identificou o estudo realizado em 2005 pela sociedade Faber Maunsell (a seguir «estudo FM de 2005») como o mais recente. A Comissão e a República da Polónia discutiram a pertinência desse estudo durante o período em que o Tribunal Geral concluiu que a AW devia ter tido novamente possibilidade de apresentar as suas observações. Se a AW tivesse podido apresentar provas de que, contrariamente ao que a Comissão tinha considerado na sequência dessas trocas de informações, o referido estudo podia ser utilizado, a Comissão deveria tê‑lo tido em conta como o estudo mais recente e, consequentemente, o nível da TIR imediatamente anterior às alterações efetuadas pela Lei de 28 de julho de 2005 (a seguir «TIR da portagem real») poderia ter sido fixado em 8,2 % ou ser superior a essa taxa, pelo que não teria havido vantagem nem auxílio de Estado e o resultado do procedimento teria sido diferente.

41 Em seguida, no n.o 67 do acórdão recorrido, a AW alega que o Tribunal Geral deformou a argumentação da AW, que, na realidade, se referia à impossibilidade de esta última apresentar as suas observações sobre os argumentos da República da Polónia. Além disso, se este número devesse ser interpretado no sentido de que o estudo FM de 2005 não era tido em conta no raciocínio da Comissão, dever‑se‑ia considerar que o Tribunal Geral deformou o conteúdo da decisão controvertida e se contradisse, tendo em conta a sua afirmação de que a Comissão pretendia utilizar os dados mais recentes. Se, em contrapartida, o referido número devesse ser interpretado no sentido de que se deve estabelecer uma distinção geral no quadro dos direitos processuais da AW entre «declarações positivas» (o estudo da WSA de 2004 é o estudo «mais recente») e «declarações negativas» (o estudo FM de 2005 deve ser excluído) da Comissão, dever‑se‑ia considerar que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito.

42 Por último, o resultado do processo poderia igualmente ter sido diferente se a AW tivesse tido a oportunidade de apresentar as suas observações sobre a natureza pretensamente de curto prazo do sistema de portagem virtual previsto no anexo 6, invocando, nomeadamente, o caráter contraditório dessa consideração com o artigo 4.o do referido anexo. Com efeito, embora a decisão controvertida não mencione a referida consideração, a Comissão invocou em primeira instância, sublinhando que, devido à natureza pretensamente a curto prazo do sistema de portagem virtual previsto no anexo 6, qualquer risco de inflação ou risco cambial tinha uma importância limitada. Ora, não tendo aduzido nenhuma outra consideração a este respeito na audiência no Tribunal Geral, há que considerar que a Comissão já tinha apresentado essa mesma consideração durante a fase administrativa.

43 A Comissão responde, desde logo, que a consideração da AW de que o facto de ter sido associado ao procedimento administrativo reveste a natureza de uma formalidade essencial resulta de uma leitura errada do acórdão recorrido. Além disso, contrariamente à formalidade essencial que consiste em convidar os interessados a apresentarem observações através da publicação da decisão de abertura do procedimento formal de investigação, o direito dos interessados de serem associados de forma adequada ao procedimento administrativo não constitui uma formalidade essencial dessa natureza, mas um direito subjetivo cujo alcance pode depender da situação específica do interessado em causa e das circunstâncias do caso concreto. Por conseguinte, se o facto de não dar novamente ao beneficiário a possibilidade de apresentar observações devesse ser considerado um vício processual, quod non segundo a Comissão, o critério aplicado pelo Tribunal Geral nos n.os 61 e seguintes do acórdão recorrido seria correto.

44 Relativamente à argumentação da AW resumida no n.o 40 do presente acórdão, a Comissão salienta que a AW não propõe um raciocínio jurídico diferente, mas simplesmente um resultado diferente, em razão de dados quantitativos diferentes utilizados para efetuar os mesmos cálculos, o que não é suscetível de demonstrar que o Tribunal Geral manifestamente desvirtuou os elementos de prova. Assim, a AW alega que, se tivesse sido associada às trocas de correspondência com a República da Polónia, o resultado da análise da Comissão teria sido diferente. Segundo a Comissão, este argumento visa, na realidade, contestar uma apreciação factual, o que escapa à fiscalização efetuada pelo Tribunal de Justiça em sede de recurso.

45 Quanto à argumentação da AW resumida nos n.os 41 e 42 do presente acórdão, a Comissão recorda que não é necessário que a fundamentação do acórdão recorrido aborde, um a um, os argumentos apresentados no Tribunal Geral, que a acusação de que não mencionou um elemento não invocado pela recorrente não constitui um fundamento válido e que, consequentemente, as afirmações resumidas nos n.os 41 e 42 do presente acórdão são despropositadas. Além disso, segundo a Comissão, a AW admite que a decisão controvertida não menciona o caráter pretensamente de curto prazo do sistema de portagem virtual previsto no anexo 6. A este propósito, o Tribunal Geral concluiu simplesmente que o argumento processual da AW era inoperante uma vez que o aspeto a título do qual a mesma invocava o direito de ser ouvida não fazia parte da fundamentação da decisão controvertida.

46 A República da Polónia argumenta que, contrariamente ao que a AW alega, esta pôde apresentar observações escritas e orais após a publicação da decisão de abertura do procedimento, no âmbito de uma carta enviada à Comissão em 27 de janeiro de 2015 e de reuniões que se realizaram com esta instituição em 24 de novembro de 2015 e 21 de março de 2017. A este respeito, sublinha que, tendo em conta que os beneficiários dos auxílios são apenas partes interessadas no procedimento e não podem contestar, com caráter autónomo, a ação da Comissão no procedimento administrativo, que a decisão de abertura do procedimento não padece de erros que exijam uma retificação e que a República da Polónia não apresentou novas provas durante o procedimento formal de investigação, a Comissão deu à AW a oportunidade de apresentar observações indo muito além das obrigações que lhe incumbem. Em especial, a AW poderia ter comentado a pertinência e o impacto do estudo FM de 2005 sobre o método de cálculo da TIR quando o submeteu à Comissão, mas preferiu, tanto perante a Comissão como perante o Tribunal Geral, referir‑se ao estudo da WSA de 1999.

– Quanto ao pedido de substituição de fundamentos da Comissão

47 A Comissão considera que o raciocínio exposto nos n.os 58 a 60 do acórdão recorrido é juridicamente errado, uma vez que, na qualidade de beneficiária da medida de auxílio em causa, a AW é um «interessado», na aceção do artigo 108.o, n.o 2, TFUE, que, segundo a jurisprudência, não pode invocar os direitos de defesa, não pode pretender, à semelhança de um Estado‑Membro, um debate contraditório com a Comissão e apenas dispõe do direito de ser associada de forma adequada ao procedimento administrativo tendo em conta as circunstâncias do caso concreto. Ora, o Tribunal Geral não teve em conta esta jurisprudência ao decidir que a Comissão deveria ter dado novamente à AW a possibilidade de apresentar as suas observações.

48 Com efeito, tendo declarado, no n.o 63 do acórdão recorrido, que a decisão de abertura do procedimento tinha permitido à AW exercer o seu direito de apresentar observações, o Tribunal Geral deveria ter reconhecido que as circunstâncias do caso não impunham à Comissão que fosse mais longe. Em especial, os interesses divergentes da AW e da República da Polónia não podem justificar a concessão à AW de direitos semelhantes aos deste Estado‑Membro. Do mesmo modo, nem a duração nem a intensidade das interações com a República da Polónia foram atípicos e, em qualquer caso, não justificavam a concessão de direitos adicionais à AW. Ora, ao considerar que a Comissão deveria ter concedido à AW o direto de comentar as observações deste Estado‑Membro, o Tribunal Geral, em substância, concedeu‑lhe um direito a um debate contraditório e desvirtuou o processo que prevê que apenas ao Estado‑Membro é reconhecida a possibilidade de comentar as informações transmitidas pelos outros interessados.

49 A AW sustenta que a Comissão não invoca um erro de direito, limitando‑se a contestar, sem invocar desvirtuação, a apreciação factual do Tribunal Geral segundo a qual as circunstâncias específicas do caso em apreço exigiam que a AW pudesse apresentar observações adicionais. Ora, uma vez que a fiscalização dessa apreciação não é da competência do Tribunal de Justiça e as recorridas não pediram que o processo fosse remetido ao Tribunal Geral, o pedido da Comissão é inadmissível e levaria o Tribunal de Justiça a decidir ultra petita. Além disso, a Comissão aborda individualmente os diferentes fatores, enquanto o Tribunal Geral, no n.o 58 do acórdão recorrido, abordou conjuntamente as circunstâncias concretas do caso em apreço. Além disso, o Tribunal Geral não afirmou que a AW deveria ter tido a possibilidade de apresentar observações sobre todas as informações transmitidas, e a mera apresentação de observações complementares, tendo em conta, nomeadamente, a falta de conhecimento completo do processo, não equivale a um debate contraditório nem corresponde aos direitos concedidos aos Estados‑Membros na matéria.

Apreciação do Tribunal de Justiça

50 Em primeiro lugar, no que respeita à argumentação resumida nos n.os 40 e 41 do presente acórdão, relativa a desvirtuação de elementos de prova e a falta de fundamentação, importa recordar que, no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral, a fiscalização do Tribunal de Justiça tem por objeto, nomeadamente, verificar se o Tribunal Geral respondeu de forma juridicamente bastante a todos os argumentos invocados pelo recorrente (Acórdão de 22 de outubro de 2014, British Telecommunications/Comissão, C‑620/13 P, não publicado, EU:C:2014:2309, n.o 55 e jurisprudência referida).

51 No n.o 60 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que, nas circunstâncias concretas do processo, como salientadas no n.o 58 do mesmo acórdão, a Comissão deveria ter dado novamente à AW a possibilidade de apresentar observações.

52 No n.o 61 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral entendeu que o facto de a Comissão não ter associado a AW às interações com a República da Polónia posteriormente à decisão de abertura do procedimento, por muito lamentável que possa ser, não era suscetível de dar lugar à anulação da decisão impugnada na medida em que, nas circunstâncias do caso em apreço, na falta dessa omissão, a análise jurídica adotada pela Comissão nesta última decisão não poderia ter sido diferente.

53 No n.o 67 do referido acórdão, o Tribunal Geral precisou, a este respeito, que «o argumento da recorrente, relativo ao facto de a decisão de abertura do procedimento, contrariamente à decisão [controvertida], não mencionar o estudo [FM de 2005], não [podia] proceder [uma vez que], se a Comissão fez referência a esse estudo, no considerando 138 da decisão [controvertida], foi unicamente para considerar que o mesmo estudo não podia servir para calcular a TIR do projeto». Acrescentou que a Comissão se limitou assim «a excluir, por falta de pertinência, um estudo invocado pela própria recorrente no âmbito das suas observações [e que] nessas condições, não se pode acusar a Comissão por não ter mencionado o estudo [FM de 2005] na decisão de início do procedimento».

54 O referido n.o 67 destinava‑se, assim, a responder à argumentação que figura no n.o 39 da petição em primeira instância, com a seguinte redação: «[…] Se a recorrente tivesse sido informada da opinião da Comissão segundo a qual o estudo [FM] de 2005 não era fiável […], uma vez que se devia basear exclusivamente nas previsões de tráfego e não nas previsões de rendimentos, a recorrente poderia ter demonstrado que esta afirmação estava claramente errada. Não se pode excluir que a Comissão tivesse tido outro ponto de vista sobre o significado do estudo [FM] de 2005 que afetasse toda a sua apreciação. Do mesmo modo, se a recorrente tivesse sabido que a Comissão estava de acordo com as alterações dos modelos financeiros feitas pela PwC (os modelos que a Comissão não pôde abrir antes da decisão de abertura do procedimento), teria procurado refutar essa conclusão. Uma vez que a Comissão atribuiu muita importância ao relatório da PwC, os argumentos que minam a credibilidade do mesmo podem afetar o resultado do inquérito da Comissão.»

55 Ora, resulta da leitura conjugada do n.o 67 do acórdão recorrido e do n.o 39 da petição em primeira instância, conforme referidos nos n.os 53 e 54 do presente acórdão, que a AW sustenta com justeza perante o Tribunal de Justiça que o Tribunal Geral deturpou a sua argumentação relativa ao facto de não ter tido a possibilidade de apresentar observações sobre os argumentos da República da Polónia. Em especial, a AW alegou que, se tivesse tido essa possibilidade, teria podido demonstrar que o estudo FM de 2005 era utilizável e pertinente.

56 Ora, uma vez que considerou, nos n.os 60 e 61 do acórdão recorrido, por um lado, que a Comissão devia ter dado à AW a oportunidade de apresentar observações e, por outro, que a análise jurídica feita pela Comissão na decisão controvertida não podia ter sido diferente, o Tribunal Geral não podia abster‑se de tomar especificamente posição sobre o argumento recordado no n.o 54 do presente acórdão. Nestas condições, há que considerar que o acórdão do Tribunal Geral enferma de fundamentação insuficiente a este respeito.

57 Por conseguinte, sem que seja necessário examinar se o raciocínio do Tribunal Geral, no n.o 67 do acórdão recorrido, procede de uma desvirtuação de elementos de prova, impõe‑se observar que o referido número está viciado por um erro de direito.

58 Dito isto, em conformidade com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, se os fundamentos de uma decisão do Tribunal Geral revelarem uma violação do direito da União, mas o dispositivo da mesma estiver justificado por outros fundamentos de direito, essa violação não é suscetível de implicar a anulação dessa decisão e há que proceder a uma substituição de fundamentos (Acórdão de 6 de novembro de 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/Comissão, Comissão/Scuola Elementare Maria Montessori e Comissão/Ferracci, C‑622/16 P a C‑624/16 P, EU:C:2018:873, n.o 48).

59 Nestas circunstâncias, há que examinar o pedido de substituição de fundamentos feito pela Comissão, mediante o qual esta instituição sustenta, contrariamente ao que alega a AW, que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito quando considerou que a AW deveria ter sido ouvida uma segunda vez durante o procedimento administrativo.

60 A este respeito, importa recordar que o procedimento de controlo dos auxílios estatais é, no entanto, tendo em conta a sua economia geral, um procedimento instaurado ao Estado‑Membro responsável, atendendo às suas obrigações por força do direito da União, pela concessão do auxílio. Assim, para respeitar os direitos de defesa, na medida em que esse Estado‑Membro não tenha sido autorizado a comentar certas informações, a Comissão não as pode ter em conta na sua decisão contra esse Estado‑Membro (Acórdão de 11 de março de 2020, Comissão/Gmina Miasto Gdynia e Port Lotniczy Gdynia Kosakowo, C‑56/18 P, EU:C:2020:192, n.o 73).

61 É igualmente jurisprudência constante que as empresas potencialmente beneficiárias dos auxílios de Estado são consideradas partes interessadas e que a Comissão tem o dever, na fase de exame a que se refere o artigo 108.o, n.o 2, TFUE, de as convidar a apresentarem as suas observações (Acórdão de 11 de março de 2020, Comissão/Gmina Miasto Gdynia e Port Lotniczy Gdynia Kosakowo, C‑56/18 P, EU:C:2020:192, n.o 70).

62 Embora essas partes interessadas não possam invocar direitos de defesa, dispõem, em contrapartida, do direito de serem associadas ao procedimento administrativo seguido pela Comissão em medida adequada, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto (Acórdão de 11 de março de 2020, Comissão/Gmina Miasto Gdynia e Port Lotniczy Gdynia Kosakowo, C‑56/18 P, EU:C:2020:192, n.o 71).

63 Com efeito, decorre designadamente do artigo 108.o, n.o 2, TFUE que, no momento em que a Comissão decide dar início ao procedimento formal de investigação relativo a um projeto de auxílio, deve providenciar para que os interessados, entre os quais figuram a ou as empresas em causa, possam apresentar as suas observações. Esta regra tem caráter de formalidade essencial (Acórdão de 11 de dezembro de 2008, Comissão/Freistaat Sachsen, C‑334/07, EU:C:2008:709, n.o 55).

64 A este respeito, o Tribunal de Justiça declarou, no âmbito da aplicação do artigo 108.o, n.o 2, TFUE, que a publicação de um aviso no Jornal Oficial da União Europeia constitui um meio adequado para dar a conhecer a todas as partes interessadas a abertura de um processo. Essa comunicação visa exclusivamente obter, por parte dos interessados, todas as informações destinadas a esclarecer a Comissão na sua ação futura. Tal procedimento dá também aos Estados‑Membros e aos meios interessados a garantia de poderem ser ouvidos (Acórdão de 11 de março de 2020, Comissão/Gmina Miasto Gdynia e Port Lotniczy Gdynia Kosakowo, C‑56/18 P, EU:C:2020:192, n.o 72).

65 No procedimento de controlo dos auxílios de Estado, as partes interessadas diferentes do Estado‑Membro em causa apenas têm o papel a que se refere o número anterior do presente acórdão e, a este respeito, não podem exigir a participação num debate contraditório com a Comissão, como o que é aberto a favor do referido Estado‑Membro (Acórdão de 11 de março de 2020, Comissão/Gmina Miasto Gdynia e Port Lotniczy Gdynia Kosakowo, C‑56/18 P, EU:C:2020:192, n.o 74).

66 Por outro lado, o Tribunal de Justiça precisou que, quando o regime jurídico ao abrigo do qual um Estado‑Membro tiver procedido à notificação de um auxílio programado é alterado antes de a Comissão adotar a sua decisão, esta, para decidir, como é seu dever, com base nas novas regras, deve solicitar aos interessados que se pronunciem acerca da compatibilidade desse auxílio com estas regras. Só assim não será se o novo regime jurídico não implicar uma alteração significativa face ao que estava anteriormente em vigor (Acórdão de 11 de dezembro de 2008, Comissão/Freistaat Sachsen, C‑334/07 P, EU:C:2008:709, n.o 56).

67 Todavia, uma irregularidade processual só implica a anulação total ou parcial de uma decisão se se provar que, na falta dessa irregularidade, a decisão impugnada poderia ter tido um conteúdo diferente (Acórdão de 11 de março de 2020, Comissão/Gmina Miasto Gdynia e Port Lotniczy Gdynia Kosakowo, C‑56/18 P, EU:C:2020:192, n.o 80).

68 A este propósito, o Tribunal de Justiça já declarou que, no que respeita aos direitos processuais das partes interessadas, quando existe uma alteração de regime jurídico depois de a Comissão ter dado às partes interessadas a possibilidade de apresentarem as suas observações e antes da adoção, pela Comissão, de uma decisão relativa a um projeto de auxílio e a Comissão baseia essa decisão no novo regime jurídico sem convidar essas partes a apresentarem as suas observações sobre este, a simples existência de diferenças entre o regime jurídico no qual as referidas partes tiveram a possibilidade de apresentar as suas observações e aquele no qual se baseia a referida decisão não é suscetível, enquanto tal, de levar à anulação dessa mesma decisão. Com efeito, embora os regimes jurídicos em causa tenham sido alterados, coloca‑se a questão de saber se, tendo em conta as disposições destes regimes que são pertinentes para o caso vertente, a referida alteração era suscetível de modificar o sentido da decisão da Comissão (Acórdão de 11 de março de 2020, Comissão/Gmina Miasto Gdynia e Port Lotniczy Gdynia Kosakowo, C‑56/18 P, EU:C:2020:192, n.o 81).

69 Resulta nomeadamente dessa jurisprudência que o facto de a Comissão não convidar as partes interessadas a apresentarem observações sobre uma alteração de regime jurídico, como a entrada em vigor, durante um procedimento administrativo em matéria de auxílios de Estado, de orientações que esta instituição pretende aplicar numa decisão que encerra o referido procedimento, não constitui uma violação de uma formalidade essencial.

70 Como alega acertadamente a Comissão, este raciocínio é válido a fortiori no caso em apreço, tendo em conta o facto de não permitir ao beneficiário da medida apreciada que tome posição sobre as observações do Estado‑Membro em causa relativas às informações prestadas por esse beneficiário.

71 Além disso, embora, como admite a Comissão, possam existir circunstâncias em que o apuramento de factos novos ou diferentes relativamente aos evocados na decisão de abertura do procedimento ou ainda a adoção de alterações substanciais do quadro jurídico pertinente possam necessitar de associar mais as partes interessadas, ou mesmo exigir que seja publicada uma decisão de abertura complementar ou retificada, o presente processo não evidencia nenhuma dessas situações.

72 Em concreto, as circunstâncias evocadas pelo Tribunal Geral nos n.os 58 e 59 do acórdão recorrido não bastam para demonstrar a obrigação da Comissão de conceder à AW a faculdade de comentar as observações da República da Polónia, o que equivaleria a um debate contraditório com esse Estado‑Membro perante a Comissão.

73 Em segundo lugar, resulta da constatação efetuada no número anterior do presente acórdão, segundo a qual as circunstâncias do caso vertente não bastam para demonstrar a obrigação da Comissão de conceder à AW a faculdade de comentar as observações da República da Polónia, que a argumentação da AW resumida nos n.os 39 e 42 do presente acórdão, relativa a um erro de direito, deve ser julgada inoperante.

74 Com efeito, quando tal obrigação não é demonstrada, como no caso em apreço, há que declarar que não se coloca a questão de saber se a análise jurídica adotada pela Comissão poderia ter sido diferente se tivesse sido concedida a faculdade de comentar observações do Estado‑Membro em causa.

75 De resto, resulta da jurisprudência recordada no n.o 67 do presente acórdão que, contrariamente ao que alega a AW, o critério jurídico adotado pelo Tribunal Geral não é, enquanto tal, errado.

76 Tendo em conta as considerações precedentes, há que julgar procedente o pedido de substituição de fundamentos da Comissão e declarar improcedente o primeiro fundamento do recurso.

Quanto ao segundo e terceiro fundamentos

77 O segundo fundamento, relativo ao critério do investidor privado, divide‑se em quatro partes.

78 O terceiro fundamento, relativo à existência de uma vantagem económica, divide‑se em duas partes.

Quanto à primeira parte do segundo e terceiro fundamentos

79 Com a primeira parte do segundo fundamento, relativa aos riscos de inflação e cambial, a AW alega que o Tribunal Geral ignorou o critério do investidor privado, substituiu pela sua própria fundamentação a da decisão controvertida e inverteu o ónus da prova.

80 Com a primeira parte do terceiro fundamento, relativa à pertinência da transferência desses riscos, a AW invoca a aplicação incorreta do referido critério para apreciar a existência de uma vantagem económica, a substituição de fundamentos da decisão controvertida, a inversão do ónus da prova e falta de fundamentação.

– Argumentos das partes

81 No âmbito da primeira parte do segundo fundamento, a AW recorda que o Tribunal Geral declarou, nos n.os 110 a 112 e 170 do acórdão recorrido, que a Comissão tinha considerado acertadamente que um hipotético investidor privado não teria tido em conta a transferência dos riscos cambiais e de inflação invocados pela AW durante o procedimento administrativo, porque não tinham sido discutidos pelas partes contratantes e os inconvenientes daí resultantes para a AW, ou mesmo as vantagens daí decorrentes para a República da Polónia, não estarem demonstrados.

82 Todavia, ao ter limitado desse modo a análise unicamente às opções previstas pelas partes contratantes no anexo 6, o Tribunal Geral não teve em conta que a análise do critério do investidor privado deve necessariamente ter por objeto todas as opções que um operador privado teria razoavelmente encarado nessa situação. Além disso, embora seja certo que um contrato fixa a posição final das suas partes, não faz referência, em princípio, a todas as considerações que as levaram a celebrá‑lo. No caso em apreço, as provas constantes dos autos demonstram que as partes contratantes eram prudentes, auxiliadas por peritos e capazes de apreender o impacto do limite máximo das taxas da portagem virtual, bem como as diferenças entre um sistema de portagem virtual e um sistema de portagem real. Resulta igualmente dos autos que esse limite estava previsto no anexo 6, no penúltimo número do ponto 4 do seu anexo 1. Cumpre pois considerar que o Tribunal Geral desvirtuou essas provas, uma vez que uma disposição contratual é, em princípio, discutida entre as partes no contrato em causa.

83 Ao declarar que a Comissão não estava obrigada a apreciar a transferência dos riscos com o fundamento de que esses riscos não estavam demonstrados, o Tribunal Geral inverteu o ónus da prova, uma vez que incumbia à Comissão demonstrar que é manifesto que o beneficiário não teria obtido facilidades comparáveis por parte de um hipotético investidor privado e que, a este respeito, lhe incumbe ter em conta qualquer informação suscetível de influenciar de forma não despicienda o processo decisório de um operador privado normalmente prudente e diligente, que esteja numa situação tão próxima quanto possível da situação do Estado‑Membro em causa. Por conseguinte, a Comissão estava obrigada a demonstrar que um investidor privado não teria a priori considerado pertinente a informação em causa.

84 Segundo a AW, cumpria, portanto, ao Tribunal Geral determinar se a Comissão tinha tido em conta todas as informações disponíveis e se a fundamentação da decisão controvertida incluía um exame da transferência dos riscos cambiais e de inflação. Ora, em vez de efetuar essa verificação, o acórdão recorrido, através de uma substituição de fundamentos, colmata uma lacuna a este respeito na decisão controvertida. Com efeito, o raciocínio que figura nos n.os 110 a 112 do acórdão recorrido não tem uma relação com nenhuma das apreciações que figuram na referida decisão.

85 Por outro lado, uma vez que os riscos cambiais e de inflação afetam diretamente o valor dos montantes devidos e a aptidão para financiar tais montantes ao longo de toda a concessão, trata‑se manifestamente de um fator suscetível de ter uma influência significativa no processo decisório de um operador privado, pelo que Tribunal Geral aplicou mal o critério do investidor privado ao referir‑se a um investidor que se desinteressa dos seus próprios lucros e dos seus próprios riscos.

86 Por último, a AW considera que, no n.o 112 do acórdão recorrido, a fundamentação é inadequada, uma vez que não resulta claramente desse número se o Tribunal Geral considerou que houve transferência dos riscos cambiais e de inflação para a República da Polónia não só quando as flutuações se situam abaixo do limite máximo absoluto na taxa da portagem virtual prevista mas também acima desta, quod non, caso em que o Tribunal Geral desvirtuou as provas dos autos na medida em que a existência de um limite máximo absoluto resulta claramente dos mesmos. Ora, nenhum outro elemento mencionado no referido número é suscetível de sustentar a conclusão a que chega o Tribunal Geral.

87 Com a primeira parte do terceiro fundamento, a AW alega que os erros que afetam a apreciação, pelo Tribunal Geral, do critério do investidor privado, aplicável no caso em apreço, afetam igualmente, de maneira mais ampla, a relativa à existência de uma vantagem económica, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE. Quanto aos erros pretensamente cometidos pelo Tribunal Geral nos n.os 110 a 112 do acórdão recorrido, a AW remete para a sua argumentação resumida nos n.os 81 a 86 do presente acórdão, que demonstra má aplicação do referido critério, falta de fundamentação, substituição de fundamentos e inversão do ónus da prova.

88 Além disso, nos dois últimos períodos do n.o 112 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral procedeu a uma avaliação económica complexa que excede os seus poderes de fiscalização e que o levou a substituir a fundamentação da Comissão pela sua própria, que, na decisão controvertida, não se interessa pelo conteúdo destes dois últimos períodos. O raciocínio feito no referido número é, além disso, insuscetível de sustentar a conclusão do Tribunal Geral e desvirtua as provas, uma vez que os veículos pesados representam 81 % dos rendimentos da AW e o Tribunal Geral não explica como é que um inconveniente do sistema de portagem virtual com incidência nesses rendimentos pode ser compensado pelo facto de 19 % dos rendimentos da AW não estarem abrangidos pelo referido inconveniente.

89 Uma vez que a argumentação apresentada pela AW em primeira instância respeitava aos inconvenientes do sistema de portagem virtual que não estão integrados no cálculo da TIR, mas que, no entanto, influenciam a situação financeira da AW, as considerações do Tribunal Geral sobre os inconvenientes desse sistema que foram integrados no referido cálculo não são, portanto, pertinentes. Segundo a AW, a questão pertinente é se, do ponto de vista da AW, uma TIR prevista mais elevada, mas que apresenta riscos de inflação e cambial mais elevados, é economicamente mais vantajosa do que uma TIR prevista inferior, mas que apresenta riscos de inflação e cambial mais baixos. Ora, não é possível responder a esta questão sem efetuar uma apreciação do limite máximo das taxas da portagem virtual.

90 A Comissão e a República da Polónia contestam a argumentação da AW. A Comissão considera, em especial, que resulta dos n.os 110 e 111 do acórdão recorrido que o anexo 6 não contém nenhuma consideração relativa ao aumento dos riscos de inflação e cambial, pelo que não está provado que as partes contratantes pretendiam ter em conta esse aumento e que a TIR do modelo com vinheta comunicado pela AW em primeira instância não foi apresentada como incluindo um elemento de compensação correspondente aos riscos de inflação e cambial. Além disso, a alegação de que houve inversão do ónus da prova é inadmissível, uma vez que não está acompanhada de nenhum argumento jurídico que a justifique. A Comissão e a República da Polónia alegam ainda que a primeira parte do segundo e terceiro fundamentos são improcedentes.

– Apreciação do Tribunal de Justiça

91 No âmbito da primeira parte do segundo e terceiro fundamentos, a AW acusa o Tribunal Geral de ter desvirtuado elementos de prova e de ter cometido vários erros de direito resultantes de aplicações erradas do critério do investidor privado, de repartição errada do ónus da prova, de substituição de fundamentos e de fundamentação insuficiente do acórdão recorrido.

92 No que respeita, em primeiro lugar, às pretensas desvirtuações de elementos de prova, importa recordar que resulta do artigo 256.o, n.o 1, segundo parágrafo, TFUE e do artigo 58.o, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia que o Tribunal Geral tem competência exclusiva, por um lado, para apurar os factos, salvo no caso de a inexatidão material das suas conclusões resultar dos elementos dos autos que lhe foram submetidos, e, por outro lado, para apreciar esses factos (Acórdão de 30 de novembro de 2016, Comissão/França e Orange, C‑486/15 P, EU:C:2016:912, n.o 97 e jurisprudência referida).

93 Por conseguinte, a apreciação dos factos não constitui, exceto em caso de desvirtuação dos elementos de prova apresentados ao Tribunal Geral, uma questão de direito sujeita, enquanto tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça (Acórdão de 30 de novembro de 2016, Comissão/França e Orange, C‑486/15 P, EU:C:2016:912, n.o 98 e jurisprudência referida).

94 Quando o recorrente invoca uma desvirtuação de elementos de prova pelo Tribunal Geral, deve, em aplicação do artigo 256.o TFUE, do artigo 58.o, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia e do artigo 168.o, primeiro parágrafo, alínea d), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, indicar de modo preciso os elementos que, em seu entender, foram desvirtuados e demonstrar os erros de análise que, na sua apreciação, levaram o Tribunal Geral a essa desvirtuação. Por outro lado, é jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que uma desvirtuação deve resultar de forma manifesta dos documentos dos autos, sem que seja necessário proceder a uma nova apreciação dos factos e das provas (Acórdão de 30 de novembro de 2016, Comissão/França e Orange, C‑486/15 P, EU:C:2016:912, n.o 99 e jurisprudência referida).

95 No caso em apreço, a primeira desvirtuação invocada pela AW tem por objeto o n.o 110 do acórdão recorrido, nos termos do qual «não resulta do anexo 6 que as partes contratantes pretenderam ter em conta os inconvenientes alegados do sistema de portagem virtual que a [AW] agora invoca, nem a fortiori que celebraram um acordo a esse respeito. Este anexo não contém, designadamente, nenhuma consideração relativa ao aumento dos riscos alegados pela [AW]».

96 Ora, quando a AW acusa o Tribunal Geral de ter ignorado que o limite máximo das taxas de portagem virtual está previsto no anexo 6, no penúltimo número do ponto 4 do seu anexo 1, e que essa estipulação contratual foi discutida entre as partes contratantes, não invoca desvirtuação, mas, na realidade, contesta a apreciação factual do Tribunal Geral segundo a qual a mera existência desse limite máximo não equivale, na falta de outros elementos que o corroborem, a uma tomada em consideração pelas referidas partes de uma transferência dos riscos cambial e de inflação invocados pela AW.

97 Por conseguinte, como alega acertadamente a Comissão, as pretensões da AW a este respeito são inadmissíveis em sede de recurso.

98 A segunda desvirtuação invocada pela AW tem por objeto o n.o 112 do acórdão recorrido, que tem a seguinte redação: «[…] Em aplicação do anexo 6, as taxas da portagem virtual eram indexadas em função das flutuações da taxa de inflação e da taxa de câmbio, acrescidas além disso, semestralmente a partir de 1 de setembro de 2007, de um fator adicional denominado “WWR”. Através do mecanismo de verificação, a República da Polónia assumiu igualmente os riscos associados à evolução do tráfego e das receitas e garantiu que a TIR permaneceria ao mesmo nível previsto antes da alteração da lei durante o período compreendido entre 1 de setembro de 2005 e 31 de dezembro de 2006. Nestas condições, não se pode considerar que a mera existência de um limite máximo das taxas da portagem virtual, não indexado em função das flutuações da taxa de inflação e da taxa de câmbio, tenha transferido para a recorrente o risco de inflação e o risco cambial e justifique o pagamento de um “prémio” à recorrente.»

99 Na medida em que a AW acusa o Tribunal Geral de ter assim considerado que houve transferência dos riscos cambiais e de inflação para a República da Polónia não só quando as flutuações se situam abaixo do limite máximo absoluto da taxa de portagem virtual prevista mas também acima deste, há que observar que, na primeira frase citada no número anterior, o Tribunal Geral se limitou a descrever o mecanismo previsto no anexo 6, que a segunda frase não tem por objeto os riscos cambiais e de inflação, mas os riscos ligados à evolução do tráfego e das receitas, e que a terceira frase contém uma apreciação factual decorrente dos elementos de prova mencionados nas duas frases anteriores.

100 Este excerto do acórdão recorrido não revela, assim, uma desvirtuação dos elementos de prova e a AW limita‑se de novo a contestar uma apreciação factual soberana do Tribunal Geral, o que é inadmissível em sede de recurso.

101 A terceira desvirtuação invocada pela AW tem igualmente por objeto o n.o 112 do acórdão recorrido, na medida em que tem a seguinte redação: «[…] No que respeita à impossibilidade de fixar as portagens a um nível ótimo e à impossibilidade de beneficiar de um rendimento superior ao inicialmente previsto, há que observar, por um lado, que a [AW] mantinha a liberdade de fixar as taxas de portagem aplicáveis aos veículos distintos dos veículos pesados munidos de vinheta, pelo que podia adaptar a sua estratégia comercial às evoluções do mercado e, por outro, tinha utilizado, em 1 de setembro de 2005, todas as possibilidades de aumentar as suas taxas reais para os veículos pesados de mercadorias ao fixá‑las nos níveis máximos permitidos pelo [contrato de concessão]. Os inconvenientes alegados pela recorrente não podiam, portanto, afetar significativamente a sua situação financeira prevista.»

102 Quando a AW salienta que os veículos pesados representam 81 % dos seus rendimentos e alega que o Tribunal Geral não explica como um inconveniente do sistema de portagem virtual com incidência nesses rendimentos poderia ser compensado pelo facto de 19 % dos seus rendimentos não serem afetados por esse inconveniente, não pretende declarar uma desvirtuação, pelo Tribunal Geral, das cláusulas contratuais no âmbito da primeira das frases mencionadas no número anterior, mas demonstrar que a apreciação factual do Tribunal Geral segundo a qual os inconvenientes alegados do sistema de portagem virtual não podiam alterar significativamente a sua situação financeira prevista é errónea. Por conseguinte, esta argumentação deve também ser julgada inadmissível.

103 Em segundo lugar, no que respeita aos erros de direito pretensamente cometidos pelo Tribunal Geral, importa recordar que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a qualificação de uma medida de «auxílio de Estado», para efeitos do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, exige que estejam preenchidos todos os requisitos seguintes. Em primeiro lugar, deve tratar‑se de uma intervenção do Estado ou através de recursos estatais. Em segundo lugar, essa intervenção deve ser suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados‑Membros. Em terceiro lugar, deve conceder uma vantagem seletiva ao seu beneficiário. Em quarto lugar, deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência (Acórdão de 10 de dezembro de 2020, Comune di Milano/Comissão, C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, n.o 27 e jurisprudência referida).

104 Na medida em que a argumentação apresentada pela AW no âmbito da primeira parte do segundo e terceiro fundamentos diz exclusivamente respeito ao terceiro desses requisitos, há que salientar que, em conformidade com jurisprudência igualmente constante do Tribunal de Justiça, são consideradas auxílios de Estado as intervenções que, independentemente da forma que assumam, sejam suscetíveis de favorecer direta ou indiretamente empresas, ou que devam ser consideradas uma vantagem económica que a empresa beneficiária não teria obtido em condições normais de mercado (Acórdão de 6 de março de 2018, Comissão/FIH Holding e FIH Erhvervsbank, C‑579/16 P, EU:C:2018:159, n.o 44).

105 Assim, tendo em conta o objetivo do artigo 107.o, n.o 1, TFUE de assegurar uma concorrência não falseada, incluindo entre as empresas públicas e as empresas privadas, o conceito de «auxílio», na aceção desta disposição, não pode abranger uma medida concedida a favor de uma empresa através de recursos de Estado quando essa empresa obteria a mesma vantagem em circunstâncias correspondentes às condições normais do mercado, sendo a apreciação das condições em que essa vantagem foi concedida efetuada, em princípio, por aplicação do princípio do operador privado (Acórdão de 10 de dezembro de 2020, Comune di Milano/Comissão, C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, n.o 103 e jurisprudência referida).

106 Neste sentido, quando existem dúvidas quanto à aplicabilidade desse princípio, nomeadamente pelo facto de esse Estado‑Membro, na adoção da medida em causa, usar as suas prerrogativas de poder público, cabe ao Estado‑Membro demonstrar inequivocamente e com base em elementos objetivos e verificáveis que a medida executada decorre da sua qualidade de operador privado (Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.o 63 e jurisprudência referida).

107 Em contrapartida, quando o princípio do operador privado é aplicável, este figura entre os elementos que a Comissão tem de tomar em conta para demonstrar a existência de um auxílio, pelo que não constitui uma exceção unicamente aplicável a pedido de um Estado‑Membro, quando se tenha verificado estarem preenchidos os elementos constitutivos do conceito de «auxílio de Estado» previstos no artigo 107.o, n.o 1, TFUE (Acórdão de 10 de dezembro de 2020, Comune di Milano/Comissão, C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, n.o 109 e jurisprudência referida).

108 Nesse caso, é, pois, à Comissão que cabe o ónus de provar, tendo em conta, nomeadamente, as informações prestadas pelo Estado‑Membro em causa, que os requisitos de aplicação do princípio do operador privado não estão preenchidos, de modo que a intervenção estatal em causa encerra uma vantagem na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE (Acórdão de 10 de dezembro de 2020, Comune di Milano/Comissão, C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, n.o 110).

109 A esse respeito, há que lembrar que, para a análise da questão de saber se a mesma medida teria sido adotada nas condições normais do mercado por um operador privado, há que tomar como referência um operador como esse que esteja numa situação tão próxima quanto possível da situação do Estado em causa (v., neste sentido, Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.o 30 e jurisprudência referida).

110 É neste quadro que cabe à Comissão efetuar uma análise global que leve em conta todos os elementos pertinentes para o caso que lhe permitam determinar se a empresa beneficiária manifestamente não teria obtido facilidades comparáveis de um tal operador privado (Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.o 29 e jurisprudência referida).

111 Daí resulta que o exame a que eventualmente deve proceder a Comissão não se pode limitar às opções que a autoridade pública competente tenha efetivamente levado em conta, devendo também necessariamente abranger todas as opções que um operador privado teria razoavelmente encarado nessa situação (v., neste sentido, Acórdão de 20 de setembro de 2017, Comissão/Frucona Košice, C‑300/16 P, EU:C:2017:706, n.o 29).

112 A esse respeito, por um lado, deve ser considerada pertinente qualquer informação suscetível de influenciar de forma não despicienda o processo decisório de um operador privado normalmente prudente e diligente, que estivesse numa situação tão próxima quanto possível da situação do operador público (v., neste sentido, Acórdão de 20 de setembro de 2017, Comissão/Frucona Košice, C‑300/16 P, EU:C:2017:706, n.o 60).

113 Por outro lado, para efeitos de aplicação do critério do operador privado, só são pertinentes os elementos disponíveis e as evoluções previsíveis no momento em que foi tomada a decisão (v., neste sentido, Acórdão de 20 de setembro de 2017, Comissão/Frucona Košice, C‑300/16 P, EU:C:2017:706, n.o 61).

114 Além disso, no interesse de uma boa administração das regras fundamentais do Tratado FUE relativas aos auxílios de Estado, a Comissão é obrigada a conduzir o procedimento de exame das medidas controvertidas de forma diligente e imparcial, a fim de, na adoção da decisão final, dispor dos elementos mais completos e fiáveis que for possível (Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.o 67 e jurisprudência referida).

115 Na medida em que a AW acusa o Tribunal Geral de ter excedido os limites da sua fiscalização, há que lembrar que, em sede de fiscalização da legalidade referida no artigo 263.o TFUE, o Tribunal de Justiça e o Tribunal Geral são competentes para conhecer dos recursos com fundamento em incompetência, violação de formalidades essenciais, violação do Tratado FUE ou de qualquer norma jurídica relativa à sua aplicação, ou desvio de poder. O artigo 264.o TFUE prevê que, se o recurso for procedente, o ato recorrido será declarado nulo e sem efeito. O Tribunal de Justiça e o Tribunal Geral não podem, portanto, em qualquer caso, substituir pela sua a fundamentação do autor do ato impugnado (Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.o 104 e jurisprudência referida).

116 Além disso, segundo jurisprudência constante, o exame que cabe à Comissão efetuar, na aplicação do princípio do operador privado, exige que se proceda a uma apreciação económica complexa e que, na fiscalização dos tribunais da União de análises económicas complexas feitas pela Comissão no domínio dos auxílios de Estado, não cabe ao juiz da União substituir pela sua a análise económica da Comissão (Acórdão de 10 de dezembro de 2020, Comune di Milano/Comissão, C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, n.o 100).

117 No entanto, o juiz da União deve, designadamente, não só verificar a exatidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência mas também fiscalizar se esses elementos constituem a totalidade dos dados pertinentes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são suscetíveis de sustentar as conclusões deles retiradas (Acórdão de 20 de setembro de 2017, Comissão/Frucona Košice, C‑300/16 P, EU:C:2017:706, n.o 64).

118 A este respeito, a legalidade de uma decisão em matéria de auxílios de Estado deve ser apreciada pelo juiz da União em função dos elementos de informação de que a Comissão podia dispor no momento em que a tomou, que incluem os que se revelasse pertinentes para a apreciação a efetuar de acordo com a jurisprudência recordada nos n.os 110 a 113 do presente acórdão e cuja apresentação ela pudesse obter, a seu pedido, no procedimento administrativo (Acórdão de 20 de setembro de 2017, Comissão/Frucona Košice, C‑300/16 P, EU:C:2017:706, n.os 70 e 71).

119 É à luz das considerações expostas nos n.os 103 a 118 do presente acórdão que deve ser examinada a argumentação da AW.

120 No que respeita, em primeiro lugar, à alegação de que o Tribunal Geral limitou a sua análise às opções previstas pelas partes contratantes e não teve em conta a influência significativa dos riscos alegados no processo decisório de um investidor privado, é certo que resulta da jurisprudência recordada nos n.os 110 e 111 do presente acórdão que a análise que a Comissão deve, sendo caso disso, efetuar não se pode limitar unicamente às opções que a autoridade pública competente efetivamente teve em conta, devendo ter necessariamente por objeto todas as opções que um operador privado teria razoavelmente previsto em tal situação.

121 Todavia, resulta igualmente dessa jurisprudência que tal exigência não implica que a Comissão seja obrigada a ter em conta, além disso, opções que um operador privado não teria razoavelmente previsto em tal situação.

122 Além disso, no processo que deu origem ao Acórdão de 20 de setembro de 2017, Comissão/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706), estava em causa a aplicação do critério do credor privado a um credor que visava maximizar a recuperação das quantias que lhe eram devidas por um devedor insolvente. No âmbito dessa situação, o Tribunal de Justiça declarou que incumbia à Comissão examinar, para além das opções de cobrança previstas pela autoridade pública competente, qualquer outra opção que um credor privado teria razoavelmente tido em conta.

123 Em contrapartida, a situação em causa no processo em apreço revela que a República da Polónia não estava, relativamente à AW, na situação de um credor privado, nem, aliás, na de um investidor privado. Com efeito, dado que o referido Estado‑Membro estava obrigado a indemnizar a AW por um prejuízo que lhe tinha sido causado no âmbito das suas relações contratuais, o critério a aplicar era efetivamente o de um devedor privado que, no âmbito de uma relação contratual, deve uma quantia em dinheiro ao seu cocontratante em resultado de um prejuízo que lhe causou.

124 Ora, impõe‑se observar que não é do interesse de um devedor privado compensar o seu credor por riscos cambiais e de inflação que esse credor não alegou perante ele. Com efeito, uma vez que uma compensação mais significativa seria, em princípio, contrária aos interesses de um devedor privado, há que considerar que esse devedor não teria tido em conta tais riscos exceto se, a pedido do seu cocontratante, fosse obrigado a fazê‑lo ou tal fosse do seu interesse, entendido de forma mais ampla, tendo em conta a relação contratual em causa.

125 Por conseguinte, o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito quando considerou, nos n.os 152 a 154 e 165 a 171 do acórdão recorrido, que um operador privado na situação da República da Polónia não teria, em princípio, aceitado pagar um montante superior ao que devia à AW na sequência do facto danoso em causa e, mais especificamente, nos n.os 110 a 112 do referido acórdão, que não havia que ter em conta os riscos que pretensamente recaíam sobre a AW que não se verifica terem sido reclamados pela AW nas negociações com o referido Estado‑Membro ou terem sido de outro modo objeto das suas interações.

126 Daqui resulta, em segundo lugar, que a AW erra ao acusar o Tribunal Geral de inversão do ónus da prova, uma vez que os riscos alegados pela AW devem, consequentemente, ser considerados como não sendo informações pertinentes suscetíveis de influenciar de forma não despicienda o processo decisório de um operador privado normalmente prudente e diligente, que está numa situação tão próxima quanto possível da situação do operador público. Nestas circunstâncias, contrariamente ao que alega a AW, não se pode considerar que a Comissão estava obrigada a precisar, na decisão controvertida, as razões pelas quais não teve em conta os riscos alegados pela AW.

127 Em terceiro lugar, tendo em conta as considerações precedentes, a AW não pode utilmente alegar que o Tribunal Geral procedeu a uma substituição de fundamentos ou excedeu os limites da sua fiscalização quando concluiu, nos n.os 110 a 112 do acórdão recorrido, que os riscos invocados pela AW não eram pertinentes para a apreciação que a Comissão estava obrigada a efetuar nem estavam demonstrados. Com efeito, o Tribunal Geral limitou‑se a apreciar os argumentos que lhe foram apresentados e a verificar se a decisão controvertida era ou não ilegal à luz das pretensões da AW.

128 Por último, na medida em que a AW alega que o raciocínio que figura nos referidos números do acórdão recorrido é insuscetível de sustentar a conclusão do Tribunal Geral, que consta do n.o 113 do referido acórdão, impõe‑se observar que a AW não invoca falta de fundamentação do referido acórdão, mas critica o conteúdo das apreciações do Tribunal Geral, convidando, portanto, o Tribunal de Justiça a proceder a uma nova apreciação dos factos, o que não é da competência deste e deve, portanto, ser julgado inadmissível em sede de recurso.

129 Tendo em conta as considerações precedentes, a primeira parte do segundo e terceiro fundamentos do recurso devem ser julgadas parcialmente inadmissíveis e parcialmente improcedentes.

Quanto à segunda parte do segundo fundamento

130 A segunda parte do segundo fundamento, relativa às opções que um hipotético investidor privado teria previsto, baseia‑se na violação do critério do investidor privado, do princípio do primado do direito da União, do dever de fundamentação, das regras em matéria de prova e dos limites da fiscalização a efetuar pelo Tribunal Geral.

– Argumentos das partes

131 A AW sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar que um investidor privado, na negociação do montante da portagem virtual, teria estado limitado pelas disposições e pelos objetivos da Lei de 28 de julho de 2005, uma vez que confirmou a abordagem errada da Comissão consistente em tomar em conta unicamente as opções previstas pelo Estado‑Membro em causa. Além disso, o nível adequado de compensação para a AW não é uma consideração determinante para um investidor privado, na medida em que não está diretamente relacionado com a sua rentabilidade nem com o seu risco.

132 Por outro lado, se uma medida contrária a uma lei nacional constituísse uma vantagem, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, pelo simples facto de um investidor privado não pagar mais do que o exigido pela referida lei, esta última limitaria a aplicação da referida disposição de grau superior, dando origem a uma violação do princípio do primado do direito da União.

133 Além disso, no entender da AW, ao considerar que a Lei de 28 de julho de 2005 impõe às partes contratantes limites relativos à determinação da portagem virtual, o Tribunal Geral fundamentou o acórdão recorrido de forma inadequada, violou as regras em matéria de prova e substituiu a fundamentação da decisão controvertida por uma fundamentação diferente. Com efeito, se esta lei proibiu a portagem real, remeteu igualmente para negociações relativas ao método de compensação e aos prazos de reembolso. Uma vez que não especifica a TIR, nem que esta deve compensar unicamente a perda de receitas, nem as considerações que o Estado pode ter em conta, nem a posição comercial do Estado, a referida lei deixa um amplo poder de apreciação para estruturar o acordo sobre as portagens virtuais.

134 Aliás, como prova do alcance e do conteúdo da Lei de 28 de julho de 2005, a AW apresentou ao Tribunal Geral a sentença arbitral que explicita a correta interpretação da Lei de 28 de julho de 2005 e que o Tribunal Geral rejeitou erradamente e através de uma fundamentação inadequada como sendo desprovida de pertinência. Com efeito, o facto de esta decisão não se impor à Comissão e de também não declarar mais pertinente o estudo da WSA de 1999 relativamente ao estudo da WSA de 2004 é inoperante quanto ao valor probatório da referida sentença. O Tribunal Geral retirou, assim, as suas conclusões a partir de provas incompletas e sem nenhum fundamento, uma vez que nenhum elemento dos autos apoia estas conclusões. O Tribunal Geral também não teve em conta que a análise do alcance e do conteúdo da Lei de 28 de julho de 2005 pressupunha conhecimentos técnicos e que a Comissão não se muniu dos conhecimentos técnicos necessários, o que é agravado pelo facto de a sentença arbitral e a redação da Lei de 28 de julho de 2005 indicarem que a portagem virtual devia ser negociada entre as partes contratantes. Por último, a decisão arbitral foi anulada pelo Sąd Apelacyjny w Warszawie (Tribunal de Recurso de Varsóvia) apenas por ser contrária à decisão controvertida, o que não põe em causa o seu valor probatório quanto à interpretação da referida lei.

135 Além disso, ao ter acolhido, no n.o 153 do acórdão recorrido, a afirmação desprovida de provas exatas, fiáveis e coerentes que consta do n.o 152 da decisão controvertida, segundo a qual o anexo 6 concede uma compensação mais significativa do que exigia a Lei de 28 de julho de 2005 e existe uma contradição entre o contrato de concessão e esse anexo, o Tribunal Geral não verificou se as exigências de prova estavam preenchidas. O acórdão recorrido está, assim, ferido de falta de fundamentação, o que não permite à AW conhecer as razões que levaram o Tribunal Geral a acolher a interpretação que fez da referida lei nem conhecer as razões da rejeição da sua argumentação de que não existe a pretensa contradição.

136 A Comissão e a República da Polónia contestam a argumentação da AW. A Comissão considera, em especial, que a alegação de que um investidor privado não está limitado pelas disposições e pelos objetivos da Lei de 28 de julho de 2005 é inadmissível, uma vez que a natureza do erro de direito não é precisada e não foi aduzido nenhum argumento jurídico em apoio dessa alegação. Além disso, dado que o alcance e o conteúdo dessa lei constituem elementos de facto, a apreciação soberana do Tribunal Geral sobre esses elementos só pode ser contestada se for invocada a desvirtuação dos referidos elementos, o que não foi alegado nem, a fortiori, provado. Por último, a Comissão e a República da Polónia alegam que a segunda parte do segundo fundamento é improcedente.

– Apreciação do Tribunal de Justiça

137 Importa rejeitar desde já a inadmissibilidade suscitada pela Comissão no que respeita à argumentação apresentada pela AW no âmbito da segunda parte do segundo fundamento, uma vez que esta é suficientemente clara e tem por objeto a constatação de um erro de direito resultante da limitação pelo Tribunal Geral dos elementos tidos em conta para efeitos da apreciação a título do princípio do operador privado, da violação do princípio do primado do direito da União, da inobservância das regras relativas à administração da prova, da substituição de fundamentos e da fundamentação inadequada do acórdão recorrido.

138 Estas acusações formuladas pela AW têm por objeto os n.os 152 a 154 do acórdão recorrido, nos quais o Tribunal Geral entendeu, designadamente, que a Comissão tinha considerado com justeza que a Lei de 28 de julho de 2005 e o contrato de concessão impunham à República da Polónia que indemnizasse a AW apenas pela perda de receitas causada pelas alterações efetuadas pela referida lei e que nenhum operador privado racional teria aceitado pagar um montante superior ao que lhe impunham a referida lei e o referido contrato.

139 Já foi indicado nos n.os 121 a 125 do presente acórdão que o Tribunal Geral considerou corretamente que um devedor privado na situação da República da Polónia não teria o intuito de indemnizar a AW para além das consequências que decorrem do impacto da Lei de 28 de julho de 2005 na sua relação contratual. Uma vez que a apreciação do Tribunal Geral é, assim, conforme ao princípio do operador privado, há que considerar que a mesma não padece de um erro de direito nem viola o princípio do primado do direito da União.

140 Daqui resulta igualmente que a AW não pode afirmar validamente que o Tribunal Geral procedeu a uma substituição de fundamentos ou excedeu os limites da sua fiscalização quando efetuou, nos n.os 152 a 154 do acórdão recorrido, as apreciações recordadas no n.o 138 do presente acórdão. Com efeito, o Tribunal Geral limitou‑se a apreciar os argumentos que lhe foram apresentados e a verificar se a decisão controvertida era ou não ilegal à luz das pretensões da AW.

141 No que respeita à pretensa fundamentação deficiente do acórdão recorrido, antes de mais, há que salientar que a AW contesta apenas o caráter suficiente da fundamentação do acórdão recorrido para sustentar as conclusões do Tribunal Geral.

142 Em seguida, essa argumentação procede, em parte, de uma leitura errada dos n.os 152 e 153 do acórdão recorrido, uma vez que estes não contêm nenhuma conclusão segundo a qual o anexo 6 concede à AW uma compensação mais significativa do que a exigida pela Lei de 28 de julho de 2005 nem que existe uma contradição entre o contrato de concessão e o mesmo anexo, mas que o montante da compensação a que a AW tinha direito resultava de uma apreciação global do facto danoso causado pela referida lei e das obrigações que incumbem à República da Polónia por força do referido contrato.

143 Consequentemente, dado que o Tribunal Geral, nos referidos números do acórdão recorrido, não efetuou tais afirmações, não tem fundamento a argumentação da AW de que o Tribunal Geral, ao efetuá‑las, violou as regras relativas à administração da prova.

144 Por último, a AW pretende obter, como acertadamente alegou a Comissão, uma nova apreciação dos factos, nomeadamente do conteúdo da Lei de 28 de julho de 2005, o que não é da competência do Tribunal de Justiça.

145 Daqui resulta que a segunda parte do segundo fundamento deve ser julgada parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.

Quanto à terceira parte do segundo fundamento

146 Com a terceira parte do segundo fundamento, relativa ao risco de insucesso das negociações e ao risco de litígios, a AW invoca uma desvirtuação das provas e a inobservância do critério do investidor privado, do princípio do primado do direito da União, do dever de fundamentação, das regras em matéria de prova e dos limites da fiscalização a efetuar pelo Tribunal Geral.

– Argumentos das partes

147 A AW alega que, à semelhança dos consultores da República da Polónia, que consideraram o anexo 6 aceitável, um hipotético investidor privado teria tido em conta o risco de a AW acabar por pedir a rescisão do contrato de concessão ou por interpor um recurso, bem como o parecer profissional dos seus consultores a esse respeito, e que a Comissão estava, portanto, obrigada tanto a avaliar esse risco como a ter em conta o referido parecer, o que esta não fez e o Tribunal Geral não censurou.

148 Com efeito, segundo a recorrente, no n.o 165 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral limitou a aplicação do critério do investidor privado apenas às opções previstas pela Lei de 28 de julho de 2005 e, desse modo, afetou o acórdão recorrido com os mesmos erros que os já salientados no âmbito da segunda parte do segundo fundamento de recurso. O raciocínio exposto no n.o 166 deste acórdão é circular, inadequado e contém uma substituição de fundamentos no que respeita aos riscos de rescisão e de litígios mencionados no número anterior do presente acórdão.

149 Na medida em que, no n.o 167 do referido acórdão, o Tribunal Geral considerou que a AW tinha igualmente interesse em evitar um litígio, o Tribunal Geral substituiu novamente com o seu raciocínio o raciocínio da Comissão na decisão controvertida, não respondeu ao argumento de que a AW não teria prosseguido a relação comercial, que seria marcado pela perspetiva de prejuízos para a AW, e desvirtuou as análises dos consultores da República da Polónia. A última frase deste número contém, além disso, um erro de lógica e, por conseguinte, uma fundamentação inadequada, na medida em que limita a tomada em conta dos riscos de rescisão e de litígios ao período anterior à adoção da Lei de 28 de julho de 2005, apesar de esses riscos existirem igualmente no período posterior.

150 A Comissão e a República da Polónia contestam a argumentação da AW.

– Apreciação do Tribunal de Justiça

151 Com a argumentação apresentada no âmbito da terceira parte do segundo fundamento, relativa aos n.os 165 a 167 do acórdão recorrido, a AW invoca a má aplicação do princípio do operador privado, fundamentação inadequada, substituição de fundamentos e desvirtuação das provas.

152 No n.o 165 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral sublinhou, no que respeita aos pretensos riscos incorridos por um operador privado em caso de insucesso das negociações, que esse operador só teria celebrado uma adenda ao contrato de concessão para indemnizar a AW, em conformidade com a Lei de 28 de julho de 2005, unicamente pela perda de receitas causada pela referida lei e que, por conseguinte, não teria tido em conta esses pretensos riscos nem aceitado pagar, a esse título, uma compensação superior. Acrescentou que os referidos riscos não foram discutidos pelas partes contratantes na negociação do anexo 6 e não foram tidos em conta para calcular o montante da compensação paga à AW.

153 No n.o 166 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral recordou que a Comissão, na decisão controvertida, se limitou, no essencial, a pôr em causa os dados utilizados nos modelos financeiros previstos no anexo 6. Ora, uma vez que os riscos em que pretensamente incorre um operador privado na falta de acordo não têm nenhuma relação com a pertinência dos dados utilizados nos modelos financeiros, o Tribunal Geral entendeu que nada permitia pensar que um operador privado teria aceitado utilizar os dados não pertinentes do estudo da WSA de 1999 em lugar dos do estudo da WSA de 2004 para tomar em consideração os referidos riscos.

154 No n.o 167 do acórdão recorrido, antes de mais, o Tribunal Geral acrescentou que o risco de insucesso das negociações e o risco de litígios não teriam sido tomados em consideração por um operador privado no quadro das negociações para calcular o montante da compensação devida à AW, uma vez que esses riscos não têm nenhuma relação com a perda de receitas causada pela alteração legislativa. Em seguida, considerou que a AW tinha igualmente interesse em que as negociações fossem bem‑sucedidas e em evitar um litígio destinado a obter uma indemnização. Por último, salientou que a AW não tinha demonstrado, nem sequer alegado, que os consultores da República da Polónia consideravam que o risco de insucesso das negociações e o risco de litígios deviam ser tidos em conta para determinar a TIR imediatamente antes das alterações efetuadas pela Lei de 28 de julho de 2005.

155 No que respeita à pretensa desvirtuação das provas, basta salientar que, contrariamente às exigências recordadas no n.o 94 do presente acórdão, a AW não precisa que elemento de prova é desvirtuado pela constatação efetuada pelo Tribunal Geral no último período do n.o 167 do acórdão recorrido.

156 Relativamente à incorreta aplicação do princípio do operador privado invocada pela AW, antes de mais, há que recordar que o critério de apreciação a ter em conta no caso em apreço era o de um devedor privado que, no âmbito de uma relação contratual, devia uma quantia em dinheiro ao seu cocontratante por um prejuízo que lhe tinha causado. Como já foi várias vezes declarado no presente acórdão, não está, pois, ferida de erro de direito a apreciação do Tribunal Geral segundo a qual esse devedor não teria, em princípio, indemnizado a AW para além do montante devido pelo facto danoso.

157 Em seguida, mesmo admitindo que essa obrigação de pagamento resultava de uma relação contratual mais ampla entre a República da Polónia e a AW e que um devedor privado na situação desse Estado‑Membro poderia assim ter tido em conta os riscos de insucesso das negociações e de litígios, seria ainda necessário que estes tivessem sido reais e tivessem podido gerar para o mesmo custos mais elevados do que os relacionados com a indemnização da AW devido às consequências que a Lei de 28 de julho de 2005 teve para esta última.

158 Por último, resulta das apreciações factuais do Tribunal Geral constantes dos n.os 165 e 167 do acórdão recorrido que, no entanto, a realidade desses riscos não estava demonstrada. Com efeito, o Tribunal Geral salientou, a este respeito, que este aspeto não foi discutido entre as partes contratantes e resulta, além disso, do acórdão recorrido que o mecanismo de compensação dos prejuízos acordado devia, por um lado, assegurar a substituição total das receitas perdidas e, por outro, assegurar que a AW estava em condições de reembolsar os empréstimos subscritos para a construção do troço de autoestrada em causa.

159 Nessas condições, a acusação relativa à incorreta aplicação do princípio do operador privado deve ser julgada improcedente.

160 No que respeita às pretensas substituições de fundamentos, importa salientar que o Tribunal Geral, nos n.os 165 a 167 do acórdão recorrido, analisou a argumentação da AW segundo a qual a Comissão errou ao não tomar em conta os riscos de insucesso das negociações e os riscos de litígios. A este respeito, o Tribunal Geral concluiu que os riscos alegados pela AW não estavam provados. Ora, a Comissão não está, em princípio, obrigada a precisar nas suas decisões as razões pelas quais não teve em conta elementos não provados. Por conseguinte, o Tribunal Geral, nos referidos números do acórdão recorrido, não apresentou uma fundamentação que deveria ter constado da decisão controvertida, mas expôs um raciocínio que refuta a argumentação que lhe foi apresentada e se destinava a demonstrar uma suposta falta de fundamentação da decisão controvertida.

161 Por último, sob pretexto de uma pretensa insuficiência de fundamentação do acórdão recorrido, a AW pretende, na realidade, obter do Tribunal de Justiça uma nova apreciação dos factos, o que não é da competência deste.

162 Tendo em conta as considerações precedentes, a terceira parte do segundo fundamento deve ser julgada parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.

Quanto à quarta parte do segundo fundamento

163 A quarta parte do segundo fundamento, respeitante ao estudo do tráfego e das receitas a considerar, é relativa a uma deformação da decisão controvertida, à substituição, pelo Tribunal Geral, da fundamentação da referida decisão por uma fundamentação diferente, à incorreta aplicação do critério do investidor privado, à violação do princípio do primado do direito da União, à violação das regras em matéria de prova e à falta de fundamentação.

– Argumentos das partes

164 A AW salienta que o n.o 152 da decisão controvertida afirma que é «altamente questionável» que um investidor privado aceite calcular a compensação de AW com base no estudo da WSA de 1999 em vez de com base no estudo da WSA de 2004 e sublinha que, ao fazê‑lo, a Comissão não dispunha de provas de que assim fosse. Ora, dado que o ónus da prova incumbe à Comissão, este raciocínio não pode sustentar a conclusão desta de que o critério do investidor privado não estava preenchido. Por conseguinte, ao afirmar, no n.o 153 do acórdão recorrido, que a decisão controvertida estava suficientemente fundamentada no que respeita à aplicação deste critério, o Tribunal Geral aplicou um critério jurídico errado, deformou o sentido evidente da decisão controvertida e substituiu a fundamentação dessa decisão pela sua.

165 A AW considera que os termos utilizados pela Comissão demonstram, aliás, tal como a estrutura da decisão controvertida, que a Comissão tratou o critério do investidor privado como uma exceção que só devia examinar a pedido da AW, pelo que o n.o 142 do acórdão recorrido, que declara o contrário, não é convincente.

166 A AW salienta que o n.o 154 do acórdão recorrido se pronuncia unicamente sobre os méritos respetivos do estudo da WSA de 2004 relativamente ao estudo da WSA de 1999 para analisar a situação financeira da AW anterior à alteração legislativa em causa. Todavia, um investidor privado não se limitaria a considerar que certos elementos de uma fórmula poderiam ter sido escolhidos de forma diferente, mas escolheria entre a opção dessa fórmula e outras opções disponíveis em função do seu resultado final. O raciocínio do Tribunal Geral não explica a razão pela qual o anexo 6 não figurava entre essas outras opções, eventualmente tomadas em consideração por esse investidor, de modo que a fundamentação do acórdão recorrido quanto a este aspeto é inadequada.

167 Além disso, ao ter integrado na sua análise o objetivo da Lei de 28 de julho de 2005, o Tribunal Geral viciou este mesmo raciocínio com os erros expostos no n.o 82 do presente acórdão. Uma vez que não evidencia a opção que o Tribunal Geral considerou ser a que um investidor privado teria previsto, a fundamentação do referido n.o 154 é inadequada. Em especial, não é claro se o Tribunal Geral considerou o acordo celebrado entre as partes com a única alteração da atualização do modelo financeiro de base através dos dados do estudo de tráfego da WSA de 2004, ou seja, com um limite máximo das taxas de portagem virtual, ou um acordo baseado no modelo financeiro de base atualizado, mas sem fixação de limite máximo. Ora, no primeiro caso, a fundamentação do Tribunal Geral é contraditória, uma vez que, segundo o Tribunal Geral, para«garantir […] a compensação», esse limite máximo não é necessário dado que a TIR era de 7,42 %, e, no segundo caso, é evidente que o limite máximo das taxas de portagem virtual deveria ter sido analisado.

168 Ainda a este respeito, a AW salienta que outra opção para o investidor privado poderia ter consistido num acordo sem atualização da presunção de tráfego do modelo financeiro de base, mas com um limite máximo das taxas virtuais mais baixo que poderia ter dado lugar a uma TIR inferior a 7,42 %. Ora, é evidente que um investidor privado não pagaria mais, com o único objetivo de utilizar o «bom» estudo. Por conseguinte, o «bom» estudo é, por si só, desprovido de pertinência. O critério do investidor privado pressupõe, com efeito, uma análise do «pacote completo», pelo que a análise do Tribunal Geral constitui uma incorreta aplicação deste critério. Do mesmo modo, o Tribunal Geral ignorou o argumento da AW segundo o qual um investidor privado teria considerado que nenhum dos estudos disponíveis era adaptado ao objetivo prosseguido, o que corresponde às conclusões do consultor financeiro da República da Polónia, facto que nenhum investidor podia ignorar.

169 A Comissão contesta a argumentação da AW.

– Apreciação do Tribunal de Justiça

170 Com a quarta parte do segundo fundamento, a AW acusa o Tribunal Geral de, nos n.os 142, 153 e 154 do acórdão recorrido, ter utilizado critérios jurídicos errados, deformado o sentido da decisão controvertida, substituído pela sua própria fundamentação a da referida decisão, fundamentado de forma insuficiente o acórdão recorrido e não ter respondido a um dos seus argumentos.

171 Antes de mais, quanto à argumentação da AW de que o Tribunal Geral rejeitou erradamente, no n.o 142 do acórdão recorrido, a sua argumentação segundo a qual a Comissão tinha tratado o critério do investidor privado como uma exceção, cabe recordar que o Tribunal Geral considerou, nesse número, que a AW não tinha fundamento para sustentar essa mesma argumentação perante si, uma vez que, «embora a Comissão tenha efetivamente examinado o montante do pagamento em excesso, tal como resultava do relatório PwC […] antes de abordar o critério do investidor privado, apenas se pronunciou a título definitivo sobre a existência de uma vantagem económica e sobre o montante pagamento em excesso após ter examinado esse critério […]»

172 A este respeito, há que observar que resulta inequivocamente da decisão controvertida que, a partir dos n.os 125 e 126 da mesma, a Comissão efetuou toda a sua análise da existência de uma vantagem económica na perspetiva de que, por força do contrato de concessão, incumbia à República da Polónia indemnizar a AW pelos prejuízos causados pela Lei de 28 de julho de 2005 e de que uma compensação que excedesse esses prejuízos conferia uma vantagem económica, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE. Daqui resulta que esta análise corresponde, na sua essência, à que esta instituição estava obrigada a efetuar em aplicação do princípio do operador privado.

173 Uma vez que essa concordância da referida análise com este princípio foi, aliás, salientada pela Comissão no n.o 152 da decisão controvertida e precisada pelo Tribunal Geral nos n.os 152 a 154 e 165 a 171 do acórdão recorrido, a argumentação da AW deve ser julgada improcedente.

174 Em seguida, no que respeita às críticas da AW à última frase do n.o 153 do acórdão recorrido, importa recordar que, nesse número, o Tribunal Geral entendeu que, «ao considerar que era “altamente questionável” que uma entidade económica privada racional aceitasse calcular a compensação com base no estudo da WSA de 1999 em vez de com base no estudo [da WSA de 2004, mais recente], [a Comissão] expôs de forma suficientemente clara que não resultava dos documentos do processo que tal entidade utilizou o estudo da WSA de 1999 e fundamentou a sua apreciação salientando o caráter mais recente do estudo da WSA de 2004».

175 A este respeito, deve recordar‑se que a interpretação de uma decisão em matéria de auxílios de Estado adotada pela Comissão no exercício dos seus poderes faz parte de uma análise jurídica que incumbe ao Tribunal Geral e ao Tribunal de Justiça (v., neste sentido, Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.os 102 e 105).

176 Além disso, a interpretação de um ponto específico de tal decisão deve ser efetuada no contexto do conjunto da decisão em causa (v., neste sentido, Acórdão de 26 de março de 2020, Larko/Comissão, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, n.o 111).

177 No caso em apreço, a afirmação da Comissão, no n.o 152 da decisão controvertida, de que era «altamente questionável» que um operador privado tivesse utilizado o estudo da WSA de 1999 deve ser interpretada no contexto da situação em apreço, como resulta nomeadamente do n.o 135 da decisão controvertida, no qual a Comissão precisou que era necessário utilizar uma previsão do tráfego e das receitas contemporânea da Lei de 28 de julho de 2005.

178 Daqui resulta que, no n.o 153 do acórdão recorrido, contrariamente ao que alega a AW, o Tribunal Geral não utilizou um critério jurídico errado nem deformou o sentido da decisão controvertida. Também não substituiu a fundamentação da decisão controvertida pela sua própria fundamentação, tendo antes, ao rejeitar a argumentação que lhe foi apresentada por AW, confirmado a fundamentação dessa decisão.

179 Por último, quanto à argumentação da AW dirigida contra o n.o 154 do acórdão recorrido, há que salientar desde já que a referida argumentação procede de uma má compreensão do critério aplicável. Com efeito, como recordou, em substância, o Tribunal Geral, no referido número do acórdão recorrido, um devedor privado na situação da República da Polónia que devia uma quantia à AW, no âmbito da sua relação contratual com esta, devido ao prejuízo que lhe tinha sido causado pela adoção da Lei de 28 de julho de 2005, teria tido por objetivo assegurar a indemnização da AW unicamente pelas consequências desfavoráveis decorrentes dessa lei.

180 O raciocínio do Tribunal Geral segundo o qual, tendo em conta este objetivo, nada permite pensar que um operador privado teria aceitado basear‑se nos dados do estudo da WSA de 1999 em vez dos dados do estudo da WSA de 2004, teria exigido a designação adicional de um perito ou teria preferido utilizar os dados do estudo FM de 2005 permite assim claramente compreender, contrariamente ao que alega a AW, que tal operador privado teria tido em conta, entre todas as opções imperfeitas de avaliação disponíveis, a que permitisse determinar o melhor possível as consequências desfavoráveis da referida lei, a fim de garantir a conformidade da indemnização atribuída com as suas obrigações contratuais, sem as exceder.

181 Daqui resulta que este raciocínio aplica o critério adequado e dá uma resposta clara e coerente a toda a argumentação da AW resumida nos n.os 134, 136 e 147 a 150 d