CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

apresentadas em 4 de fevereiro de 2016 ( 1 )

Processo C‑481/14

Jørn Hansson

contra

Jungpflanzen Grünewald GmbH

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal regional superior de Düsseldorf, Alemanha)]

«Propriedade intelectual e industrial — Proteção comunitária das variedades vegetais — Violação — Regulamento (CE) n.o 2100/94 — Artigo 94.o — Indemnização adequada — Indemnização pelos danos sofridos pelo titular — Benefício obtido pelo infrator — Artigo 97.o — Aplicação supletiva das legislações nacionais — Diretiva 2004/48/CE — Artigo 2.o, n.o 1 — Âmbito de aplicação — Artigo 13.o — Indemnizações por perdas e danos — Quantia fixa — Taxa hipotética — Lucros obtidos pelo infrator — Artigo 14.o — Reembolso de custas judiciais e outras despesas»

I – Introdução

1. O presente pedido de decisão prejudicial respeita à interpretação do artigo 94.o do Regulamento (CE) n.o 2100/94 do Conselho, de 27 de julho de 1994, relativo ao regime comunitário de proteção das variedades vegetais ( 2 ) bem como do artigo 13.o, n.o 1, da Diretiva 2004/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao respeito dos direitos de propriedade intelectual ( 3 ).

2. Este pedido inscreve‑se no âmbito de um litígio que opõe J. Hansson, titular de um direito à proteção comunitária de uma variedade vegetal relativo a uma variedade particular de margaridas, à sociedade Jungpflanzen Grünewald GmbH (a seguir «Jungpflanzen Grünewald»), a respeito da indemnização pelos danos que aquele alega ter sofrido em consequência da distribuição não autorizada dessa variedade.

3. O Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal regional superior de Düsseldorf, Alemanha) questiona o Tribunal de Justiça quanto à extensão dos danos cujo ressarcimento pode ser exigido pelo titular lesado por uma violação do seu direito à proteção comunitária de uma variedade vegetal bem como aos métodos a utilizar para estimar tais danos e os indemnizar em conformidade.

II – Quadro jurídico

A – Regulamento n.o 2100/94

4. O Regulamento n.o 2100/94 determina, no seu artigo 13.o, n.o 2, os atos que não podem ser praticados sem autorização do titular da proteção comunitária de uma variedade vegetal, entre os quais se incluem, nomeadamente, a produção, a reprodução e a comercialização da variedade protegida.

5. A prática não autorizada de um destes atos constitui uma violação, na aceção do artigo 94.o deste regulamento, que dispõe: «1. Todo aquele que: a) praticar um dos atos previstos no n.o 2 do artigo 13.o sem para tal ter legitimidade, em relação a uma variedade para a qual tenha sido reconhecido um direito comunitário de proteção das variedades vegetais ou b) omitir a correta utilização de uma denominação de variedade, na aceção do n.o 1 do artigo 17.o, ou omitir a informação pertinente, na aceção do n.o 2 do artigo 17.o ou c) em violação do n.o 3 do artigo 18.o, utilizar a denominação de variedade de uma variedade relativamente à qual tenha sido reconhecido o direito comunitário de proteção das variedades vegetais ou uma designação suscetível de com ela se confundir pode ser alvo de uma ação judicial por parte do titular, no sentido de pôr termo à infração ou de pagar uma indemnização adequada, ou ambos. 2. Quem assim agir intencionalmente ou por negligência terá, além disso, de indemnizar o titular de quaisquer danos suplementares resultantes do ato praticado. Em caso de negligência simples, estas indemnizações poderão ser reduzidas em função do grau de gravidade da negligência mas nunca de modo a torná‑las inferiores aos benefícios que dela resultaram para a pessoa que praticou a violação.»

6. O artigo 97.o do referido regulamento, intitulado «Aplicação supletiva das legislações nacionais relativamente à violação de direitos», tem a seguinte redação: «1. Quando a parte responsável nos termos do artigo 94.o tiver, em virtude da violação, obtido qualquer benefício em detrimento do titular ou do legítimo detentor de uma licença, os tribunais competentes nos termos dos artigos 101.° ou 102.° aplicarão à indemnização a sua legislação nacional, incluindo o seu direito internacional privado. 2. O n.o 1 é igualmente aplicável a outras ações que possam ser intentadas por prática ou omissão de atos nos termos do artigo 95.o no período compreendido entre a publicação do pedido de reconhecimento do direito comunitário de proteção de uma variedade vegetal e a decisão sobre o pedido. 3. Em todos os outros aspetos, os efeitos dos direitos comunitários de proteção das variedades vegetais serão exclusivamente determinados de acordo com o presente regulamento.»

7. No que respeita às regras processuais, o artigo 103.o do mesmo regulamento prevê a aplicação das disposições do Estado‑Membro, cujos tribunais nacionais sejam competentes, que regem o mesmo tipo de processos relativos a direitos de propriedade nacionais correspondentes.

8. Nos termos do artigo 107.o do Regulamento n.o 2100/94, «[o]s Estados‑Membros tomarão as medidas necessárias para assegurar que sejam aplicadas às violações de direitos comunitários de proteção de variedades vegetais as mesmas sanções que são aplicáveis às violações dos direitos nacionais correspondentes».

B – Diretiva 2004/48

9. Nos termos do considerando 10 da Diretiva 2004/48, esta visa «aproximar [a]s legislações [dos Estados‑Membros] a fim de assegurar um nível elevado de proteção da propriedade intelectual equivalente e homogéneo no mercado interno».

10. O considerando 26 desta diretiva precisa: «Para reparar o prejuízo sofrido em virtude de uma violação praticada por um infrator que tenha desenvolvido determinada atividade, sabendo, ou tendo motivos razoáveis para saber que a mesma originaria essa violação, o montante das indemnizações por perdas e danos a conceder ao titular deverá ter em conta todos os aspetos adequados, como os lucros cessantes para o titular, ou os lucros indevidamente obtidos pelo infrator, bem como, se for caso disso, os eventuais danos morais causados ao titular. Em alternativa, por exemplo, quando seja difícil determinar o montante do prejuízo realmente sofrido, o montante dos danos poderá ser determinado a partir de elementos como as remunerações ou direitos que teriam sido auferidos se o infrator tivesse solicitado autorização para utilizar o direito de propriedade intelectual em questão; trata‑se, não de introduzir a obrigação de prever indemnizações punitivas, mas de permitir um ressarcimento fundado num critério objetivo que tenha em conta os encargos, tais como os de investigação e de identificação, suportados pelo titular.»

11. O artigo 2.o, n.o 1, da referida diretiva, intitulado «Âmbito de aplicação», dispõe: «Sem prejuízo dos meios já previstos ou que possam vir a ser previstos na legislação comunitária ou nacional e desde que esses meios sejam mais favoráveis aos titulares de direitos, as medidas, procedimentos e recursos previstos na presente diretiva são aplicáveis, nos termos do artigo 3.o, a qualquer violação dos direitos de propriedade intelectual previstos na legislação comunitária e/ou na legislação nacional do Estado‑Membro em causa.»

12. Nos termos do artigo 3.o, n.o 2, da mesma diretiva, as medidas, procedimentos e recursos previstos pelos Estados‑Membros devem ser «eficazes, proporcionados e dissuasivos».

13. O artigo 13.o da Diretiva 2004/48 dispõe: «1. Os Estados‑Membros devem assegurar que, a pedido da parte lesada, as autoridades judiciais competentes ordenem ao infrator que, sabendo‑o ou tendo motivos razoáveis para o saber, tenha desenvolvido uma atividade ilícita, pague ao titular do direito uma indemnização por perdas e danos adequada ao prejuízo por este efetivamente sofrido devido à violação. Ao estabelecerem o montante das indemnizações por perdas e danos, as autoridades judiciais: a) devem ter em conta todos os aspetos relevantes, como as consequências económicas negativas, nomeadamente os lucros cessantes, sofridas pela parte lesada, quaisquer lucros indevidos obtidos pelo infrator e, se for caso disso, outros elementos para além dos fatores económicos, como os danos morais causados pela violação ao titular do direito; ou b) em alternativa à alínea a), podem, se for caso disso, estabelecer a indemnização por perdas e danos como uma quantia fixa, com base em elementos como, no mínimo, o montante das remunerações ou dos direitos que teriam sido auferidos se o infrator tivesse solicitado autorização para utilizar o direito de propriedade intelectual em questão. 2. Quando, sem o saber ou [não] tendo motivos razoáveis para o saber, o infrator tenha desenvolvido uma atividade ilícita, os Estados‑Membros podem prever a possibilidade de as autoridades judiciais ordenarem a recuperação dos lucros ou o pagamento das indemnizações por perdas e danos, que podem ser preestabelecidos.»

14. Segundo o artigo 14.o desta diretiva, «[o]s Estados‑Membros devem assegurar que as custas judiciais e outras despesas, razoáveis e proporcionadas, da parte vencedora no processo, sejam geralmente custeados pela parte vencida, exceto se, por uma questão de equidade, tal não for possível».

III – Litígio no processo principal, questões prejudiciais e tramitação do processo no Tribunal de Justiça

15. J. Hansson é titular do direito à proteção comunitária de uma variedade vegetal, relativa à variedade EU 4282, denominada «Lemon Symphony», que pertence à espécie das margaridas‑do‑cabo. Durante os anos de 2002 a 2009, a Jungpflanzen Grünewald distribuiu, sem a sua autorização, flores dessa espécie sob a denominação «Summerdaisy’s Alexander».

16. Alegando a existência de uma violação da variedade protegida, J. Hansson pediu ao Landgericht Düsseldorf (Tribunal regional de Düsseldorf) um procedimento cautelar de proibição dessa atividade. Tanto esse tribunal como o Oberlandesgericht Düsseldorf, em recurso, julgaram o pedido improcedente, com fundamento em que J. Hansson não tinha apresentado provas suficientes da violação. Este último foi condenando nas despesas de ambas as instâncias do procedimento cautelar.

17. No âmbito da ação principal subsequente, o Bundesgerichtshof (Tribunal federal de justiça, Alemanha) declarou definitivamente a existência da violação.

18. Seguidamente, J. Hansson dirigiu‑se de novo ao Landgericht Düsseldorf (Tribunal regional de Düsseldorf) para pedir o ressarcimento dos danos que afirma ter sofrido em consequência dessa violação. A este respeito, pediu o pagamento de: — Um montante de 66231,74 euros, resultante da multiplicação das taxas de remuneração previstas no âmbito de contratos de licença relativos à variedade protegida pelo número de exemplares dessa variedade comercializados pela ré no processo principal durante os anos de 2002 a 2009, — Um montante de 33115,89 euros, equivalente a metade do primeiro montante, a título de «suplemento por violação» destinado a tomar em conta as circunstâncias do caso em apreço e a evitar que o infrator seja favorecido em relação aos detentores de licenças, — De um montante de 6067,35 euros, destinado a compensar as despesas de deslocação para participar em reuniões com o seu advogado bem como o tempo consagrado a essas deslocações e à preparação do assunto, e — Juros de mora relativos a estes três montantes.

19. O Landgericht Düsseldorf (Tribunal regional de Düsseldorf) condenou a ré no processo principal no pagamento do primeiro destes montantes, acrescido de juros de mora. Em contrapartida, este órgão jurisdicional recusou‑se a acrescentar um «suplemento por violação», considerando que tal suplemento teria caráter punitivo, alheio tanto ao Regulamento n.o 2100/94 e à Diretiva 2004/48 como ao direito nacional. Julgou também improcedente o pedido de ressarcimento das outras despesas e do tempo despendido por J. Hansson. A este respeito, o referido órgão jurisdicional salientou, em particular, que os deveres cumpridos pessoalmente por um particular para preparar um assunto não dão lugar, em princípio, a ressarcimento, nem no âmbito do processo de fixação das despesas nem nos termos do artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94.

20. Ambas as partes interpuseram recurso dessa sentença para o Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal regional de Düsseldorf). Contestam, em substância, a apreciação efetuada em primeira instância do montante a cujo pagamento J. Hansson tem direito ao abrigo do artigo 94.o, n.os 1 e 2, desse regulamento.

21. Este último alegou, em particular, que o Landgericht Düsseldorf (Tribunal regional de Düsseldorf) errou ao calcular a indemnização adequada prevista no n.o 1 do artigo 94.o do referido regulamento apenas com base na taxa habitual acordada no âmbito de contratos de licença relativos à variedade protegida, apesar de muitas circunstâncias justificarem que essa remuneração fosse acrescida de um suplemento. A título subsidiário, J. Hansson sustenta que tem direito, nos termos do n.o 2 dessa disposição, não só ao pagamento de uma indemnização adequada fixada com base nessa remuneração, como também à restituição da vantagem adquirida pelo infrator, a qual se eleva a 66703,14 euros.

22. A Jungpflanzen Grünewald contesta, por seu lado, o caráter habitual das taxas com base nas quais o órgão jurisdicional de primeira instância calculou a indemnização adequada, na aceção do artigo 94.o, n.o 1, do Regulamento n.o 2100/94. Alega, por outro lado, em resposta aos argumentos invocados pelo autor no processo principal em apoio do seu recurso, que o órgão jurisdicional de reenvio não pode, para efeitos do cálculo dessa indemnização adequada, acrescentar um suplemento de quantia fixa à taxa habitual devida pela produção mediante licença. Contesta igualmente um certo número de circunstâncias invocadas por J. Hansson em apoio do seu pedido de acréscimo da referida indemnização.

23. A ré no processo principal alega, além disso, que se dedicou às atividades ilícitas sem mostrar má‑fé ou que, quando muito, cometeu apenas um ligeiro ilícito. O tribunal de reenvio precisa, todavia, que considera que esta última agiu de má‑fé.

24. Neste contexto, o Landgericht Düsseldorf (Tribunal regional de Düsseldorf) suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) Na fixação da ‘indemnização adequada’ que o autor da infração deve pagar ao titular de um direito comunitário de proteção das variedades vegetais, nos termos do artigo 94.o, n.o 1, alínea a), [do Regulamento (CE) n.o 2100/94], por ter praticado os atos previstos no artigo 13.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94 sem para tal estar autorizado, além da taxa habitualmente devida, exigível no mesmo âmbito para os atos previstos no artigo 13.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94, nos termos da habitual licença de mercado, deve, em acréscimo, ser sempre aplicado um determinado ‘suplemento do infrator’ de quantia fixa? Isso resulta do artigo 13.o, n.o 1, segundo período, da [Diretiva 2004/48]? 2) Na fixação da ‘indemnização adequada’ que o autor da infração deve pagar ao titular de um direito comunitário de proteção das variedades vegetais, nos termos do artigo 94.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 2100/94, por ter praticado os atos previstos no artigo 13.o, n.o 2, do [Regulamento n.o 2100/94] sem para tal estar autorizado, além da taxa habitualmente devida, exigível nesse âmbito para os atos previstos no artigo 13.o n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94, nos termos da habitual licença de mercado, devem igualmente ser tidas em conta, no caso concreto, as seguintes considerações e circunstâncias suscetíveis de aumentar a indemnização: a) a circunstância de a variedade controvertida infringida constituir, à data dos factos, uma variedade com caráter único no mercado devido às suas características específicas, quando a taxa habitualmente devida pela licença for apurada por meio de contratos de licença e faturações relativos à variedade controvertida; Caso deva ser tida em conta esta circunstância no caso concreto: O aumento da indemnização só é admissível se as características que fundamentam o caráter único da variedade controvertida forem mencionadas na descrição do direito de proteção da variedade vegetal? b) a circunstância de a variedade controvertida já ser comercializada no mercado com grande êxito, à data da introdução da variedade infratora, pelo que o autor da infração evitou os custos de introdução da sua própria marca no mercado, quando a taxa habitualmente devida pela licença for apurada por meio de contratos de licença e faturações relativas à variedade controvertida; c) a circunstância de o alcance da violação da variedade controvertida ter sido temporário e superior à média no que respeita às unidades vendidas; d) a consideração de que o autor da infração — ao contrário de um titular da licença — não ter de recear pagar a taxa devida pela licença (sem poder pedir a sua devolução), ainda que a variedade controvertida contra a qual seja intentado um processo de anulação, venha a ser anulada posteriormente; e) a circunstância de o autor da infração ‑ ao contrário do que era habitual no que respeita aos titulares de licenças — não ter estado obrigado a faturações trimestrais; f) a consideração de que o titular do direito de proteção das variedades vegetais suporta o risco da inflação, o que pode [resultar de] os processos judiciais se estend[erem] por um período significativo; g) a consideração de que devido à necessidade de um processo judicial, o titular do direito de proteção das variedades vegetais ‑ ao contrário do que acontece com as receitas auferidas na concessão de licenças — não pode contar com as receitas auferidas por conta da variedade controvertida; h) a consideração de que o titular do direito de proteção das variedades vegetais, em caso de uma violação da variedade controvertida, suporta não só o risco processual geral associado a um processo judicial como também o risco de não conseguir executar, de forma bem sucedida, o património do autor da infração; i) a consideração de que, em caso de violação de um direito de proteção de variedades vegetais resultante de uma atuação por conta própria do autor da infração, é retirada ao titular do direito de proteção das variedades vegetais a liberdade de decidir se pretende sequer autorizar a utilização da variedade controvertida por parte daquele? 3) Na fixação da ‘indemnização adequada’ que o autor da infração deve pagar ao titular de um direito comunitário de proteção das variedades vegetais, nos termos do artigo 94.o, n.o 1, do Regulamento n.o 2100/94, por ter praticado os atos previstos no artigo 13.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94 sem para tal estar autorizado, devem também ser tidos em conta os juros de mora à taxa habitual que incidem sobre a indemnização anual devida, quando seja de presumir que partes diligentes teriam estipulado tais juros? 4) Para cálculo de ‘quaisquer danos suplementares resultantes do ato praticado’ pelos quais o autor da infração tem de indemnizar o titular do direito de proteção das variedades vegetais, nos termos do artigo 94.o, n.o 2, primeiro período, do Regulamento n.o 2100/94, por ter praticado os atos previstos no artigo 13.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94 sem para tal estar autorizado, deve ser tida em conta como base de cálculo a taxa habitualmente devida, exigível nesse campo para os atos previstos no artigo 13.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94, nos termos da habitual licença de mercado? 5) Em caso de resposta afirmativa à quarta questão: a) no cálculo dos ‘danos suplementares’ com base na habitual licença de mercado nos termos do artigo 94.o, n.o 2, primeiro período, do Regulamento n.o 2100/94, devem ser tidas em conta, no caso concreto, as considerações e circunstâncias e/ou a circunstância de o titular do direito de proteção das variedades vegetais ter, geralmente, devido à necessidade de um processo judicial de despender pessoalmente tempo para averiguar a infração e ocupar‑se do assunto e ter quanto às violações do direito de proteção das variedades vegetais, geralmente, de encetar as habituais averiguações, no sentido de que estas justificam um suplemento à habitual licença de mercado? b) para cálculo dos ‘anos suplementares’ com base na habitual licença de mercado nos termos do artigo 94.o, n.o 2, primeiro período, do Regulamento n.o 2100/94, deve ser aplicado um determinado ‘suplemento do infrator’ de quantia fixa? Isso resulta do artigo 13.o, n.o 1, segundo período, da [Diretiva 2004/48]? c) No cálculo dos ‘danos suplementares’ com base na habitual licença de mercado nos termos do artigo 94.o, n.o 2, primeiro período, do Regulamento n.o 2100/94, devem ser tidos em conta os juros de mora à taxa habitual que incidem sobre a indemnização anual devida, quando seja de presumir que partes diligentes teriam estipulado tais juros? 6) Deve interpretar‑se o artigo 94.o, n.o 2, primeiro período, do Regulamento n.o 2100/94, no sentido de que o lucro do autor da infração constitui um ‘dano suplementar’ na aceção desta disposição, que pode ser exigido, a par de uma indemnização adequada, nos termos do artigo 94.o, n.o 1, do Regulamento n.o 2100/94 ou o lucro devido pelo autor da infração nos termos do artigo 94.o, n.o 2, primeiro período, do Regulamento n.o 2100/94, em caso de comportamento culposo, só é devido em alternativa à indemnização adequada prevista no artigo 94.o, n.o 1? 7) O direito de indemnização decorrente do artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94 opõe‑se a disposições nacionais que estabeleçam que o titular do direito de proteção das variedades vegetais que tenha sido condenado nas despesas de um procedimento cautelar por violação do direito de proteção das variedades vegetais, não possa pedir o reembolso destas despesas com fundamento em regras de direito material, ainda que tenha obtido vencimento de causa num processo principal posterior relativo à mesma violação do direito de proteção das variedades vegetais? 8) O direito de indemnização decorrente do artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94 opõe‑se a disposições nacionais que estabeleçam que o lesado não pode, para além dos estreitos limites do processo de fixação de despesas, exigir o ressarcimento do tempo despendido para o exercício extrajudicial e judicial do direito de indemnização, se o dispêndio de tempo não ultrapassar os limites habituais?»

25. J. Hansson, a Jungpflanzen Grünewald e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas e compareceram na audiência de 12 de novembro de 2015.

IV – Apreciação

A – Considerações preliminares

26. O presente processo convida o Tribunal de Justiça, por um lado, a clarificar a articulação entre os n.os 1 e 2 do artigo 94.o do Regulamento n.o 2100/94, o qual modula a extensão do direito à indemnização do titular de um direito à proteção comunitária de uma variedade vegetal por uma violação em função do seu caráter intencional (ou negligente) ou não. Por outro lado, dá‑lhe a oportunidade de fornecer certos esclarecimentos quanto aos métodos a seguir para calcular o montante de tal indemnização.

27. A título de introdução, esclarecerei, antes de mais, o objetivo geral do 94.° deste regulamento, bem como os objetivos específicos dos n.os 1 e 2 desta disposição. Seguidamente, para melhor delimitar o alcance das interrogações do órgão jurisdicional de reenvio, distinguirei a questão da determinação dos elementos que fazem parte dos danos ressarcíveis da dos métodos que permitem quantificar tais danos e fixar, em consequência, o montante da compensação.

1. Quanto aos objetivos do artigo 94.o do Regulamento n.o 2100/94

28. O artigo 94.o, n.o 1, do Regulamento n.o 2100/94, que é objeto das três primeiras questões prejudiciais, impõe ao infrator, independentemente de qualquer elemento subjetivo, o pagamento de uma «indemnização adequada» ao titular vítima da violação. Nos termos do n.o 2 desta disposição, cuja interpretação é pedida pelo órgão jurisdicional de reenvio através das suas quarta a oitava questões, o infrator é obrigado, caso tenha agido intencionalmente ou por negligência, a indemnizar o titular pelos «danos» por este sofridos em consequência da violação.

29. No que respeita aos objetivos do artigo 94.o deste regulamento bem como à articulação entre os seus dois números, o texto do n.o 2 desta disposição, em particular nas versões das línguas dinamarquesa, inglesa e portuguesa ( 4 ), parece‑me elucidativo quanto a três aspetos.

30. Em primeiro lugar, a utilização dos termos «eventuel yderligere opstået skade», «any further damage» e «quaisquer danos suplementares» implica, na minha opinião, que visa assegurar o ressarcimento integral dos danos sofridos pelo titular em resultado da violação ou, por outras palavras, a colocar este último na situação em que se encontraria na ausência de uma violação ( 5 ).

31. Esta formulação indica, em segundo lugar, que este objetivo de ressarcimento é prosseguido não só no âmbito do n.o 2, como também no do n.o 1 do artigo 94.o do Regulamento n.o 2100/94. As locuções «eventuel yderligere opstået skade», «any further damage» e «quaisquer danos suplementares» pressupõem, com efeito, que o pagamento de uma indemnização adequada nos termos do referido n.o 1 visa já compensar uma parte dos danos sofridos pelo titular ( 6 ). O Tribunal de Justiça considerou, de resto, no acórdão Geistbeck que o referido artigo 94.o, no seu conjunto, «pretende reparar o prejuízo sofrido pelo titular […]» ( 7 ).

32. Em terceiro lugar, este texto destaca o caráter residual da indemnização nos termos do n.o 2, no sentido de que abrange todos os danos que não tenham já sido ressarcidos no âmbito do n.o 1 do artigo 94.o do Regulamento n.o 2100/94. Consequentemente, esta disposição exclui a dupla tomada em consideração dos diferentes elementos do dano. Estes dividem‑se, portanto, entre aqueles cuja reparação deve ser efetuada por qualquer infrator nos termos do n.o 1 e aqueles cuja indemnização incumbe apenas, nos termos do n.o 2 do referido artigo 94.o, aos infratores que tenham agido intencionalmente ou por negligência.

33. Deduzo, por outro lado, tanto da letra desta disposição como da sistemática do Regulamento n.o 2100/94, que esta não prossegue nenhum outro objetivo além de assegurar o ressarcimento integral dos danos sofridos pelo titular.

34. Com efeito, parece‑me que o recurso à expressão «indemnizar [...] danos» exclui qualquer interpretação segundo a qual a referida disposição prossiga uma visão dita «punitiva», que consista em reconhecer ao titular uma indemnização que exceda o montante necessário para compensar os danos por ele sofridos.

35. Outras disposições deste regulamento permitem, em contrapartida, impor ao infrator obrigações que se sobrepõem ao ressarcimento de tais danos. O objetivo sancionatório pode, assim, ser atingido através de sanções de caráter penal que, nos termos do artigo 107.o do referido regulamento ( 8 ), relevam do direito interno dos Estados‑Membros, na falta de harmonização ao nível da União Europeia ( 9 ). Em conformidade com o artigo 97.o, n.o 1, do mesmo regulamento, os Estados‑Membros podem, assim, ultrapassar um objetivo puramente indemnizatório prevendo, nos seus direitos internos, a restituição dos lucros obtidos pelo infrator em detrimento do titular ou de um detentor de uma licença que excedam o montante dos danos sofridos pelo titular — voltarei a este aspeto no âmbito do meu exame da sexta questão.

2. Quanto à distinção entre a determinação dos elementos dos danos ressarcíveis e o método de indemnização dos danos

36. Parece‑me igualmente útil sublinhar, como pano de fundo da minha análise, a distinção entre a determinação dos elementos dos danos ressarcíveis, por um lado, e a quantificação desses danos e a fixação do montante da indemnização por perdas e danos, por outro.

37. A determinação dos elementos dos danos ressarcíveis consiste em esclarecer o alcance do direito substancial à indemnização que o artigo 94.o do Regulamento n.o 2100/94 confere ao titular do direito lesado ou, por outras palavras, em identificar os diferentes fatores dos danos pelos quais este pode exigir uma indemnização, nos termos, respetivamente, dos n.os 1 e 2 desta disposição. Esta operação respeita, portanto, ao resultado que esta prossegue.

38. É neste contexto que se inscrevem as segunda e terceira questões, relativas à identificação dos elementos a tomar em conta para o cálculo da indemnização adequada, na aceção do n.o 1 do referido artigo 94.o É também esse o caso da quinta questão, alíneas a) e c), bem como das sétima e oitava questões, que respeitam à determinação dos danos cuja indemnização é prevista pelo n.o 2 desta disposição.

39. A quantificação dos danos e fixação do montante da indemnização por perdas e danos implicam que os órgãos jurisdicionais nacionais selecionem, num caso concreto, um método que permita quantificar os danos ressarcíveis e determinar, em consequência, o montante da indemnização devida pelo infrator. Este processo pode, na prática, revelar‑se delicado, atendendo, nomeadamente, à dificuldade de produção da prova dos diferentes elementos dos danos.

40. É nesta perspetiva que examinarei as primeira e quarta questões bem como a quinta questão, alínea b), através das quais o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se a indemnização a que o titular tem direito nos termos do artigo 94.o, n.o 1 e/ou n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94 deve ser calculada com base na taxa acordada no âmbito de contratos de licença existentes relativamente à variedade protegida no mercado em questão, acrescida, sendo caso disso, de um suplemento de quantia fixa. A sexta questão, relativa à restituição dos lucros obtidos pelo infrator, implica igualmente, em substância, o método de cálculo da indemnização nos termos desta disposição.

41. Todavia, o referido artigo 94.o não trata de modo aprofundado os métodos de avaliação dos danos e de fixação da indemnização por perdas e danos. Na minha opinião, isso explica‑se pelo facto de o Regulamento n.o 2100/94 não visar, a título principal, a harmonização das soluções de direito civil aplicáveis à violação. Esse objetivo é, pelo contrário, prosseguido pela Diretiva 2004/48, a qual é, portanto, suscetível de fornecer certas precisões complementares relativamente aos referidos métodos. Nesta ótica, parece‑me necessário examinar, antes de mais, se esta diretiva se aplica às violações dos direitos à proteção comunitária das variedades vegetais e, em caso afirmativo, esclarecer a articulação entre esta diretiva e o referido regulamento.

B – Quanto à aplicabilidade da Diretiva 2004/48 à proteção comunitária das variedades vegetais e à sua articulação com o Regulamento n.o 2100/94

1. Quanto à inclusão dos direitos à proteção comunitária das variedades vegetais no âmbito de aplicação da Diretiva 2004/48

42. Como resulta do seu artigo 2.o, n.o 1, a Diretiva 2004/48 é aplicável, de modo transversal, às violações de quaisquer direitos de propriedade intelectual previstos na legislação da União e/ou dos Estados‑Membros. À semelhança de J. Hansson e da Comissão ( 10 ), considero que estes direitos incluem os direitos à proteção comunitária de uma variedade vegetal.

43. A argumentação da ré no processo principal, baseada no artigo 97.o, n.o 3, do Regulamento n.o 2100/94, não coloca em causa essa constatação.

44. Esta alega, em substância, por um lado, que as disposições da Diretiva 2004/48 são inaplicáveis em matéria de proteção comunitária das variedades vegetais, dado que o artigo 97.o, n.o 3, do Regulamento n.o 2100/94 prevê que, para além dos limites estabelecidos pelos n.os 1 e 2 desta disposição, «os efeitos [desta] proteção […] serão exclusivamente determinados de acordo com o presente regulamento».

45. Parece‑me, a este respeito, que resulta, em particular, do título do artigo 97.o deste regulamento («Aplicação supletiva das legislações nacionais […]») que o n.o 3 desta disposição exclui apenas a aplicação da legislação nacional e não a de outros instrumentos do direito da União, tais como a Diretiva 2004/48, que não existia ainda, de resto, à data da adoção do referido regulamento ( 11 ).

46. Por outro lado, a Jungpflanzen Grünewald alega que o artigo 97.o, n.o 3, do mesmo regulamento se opõe igualmente à aplicação, em matéria de proteção comunitária das variedades vegetais, das disposições nacionais de transposição da Diretiva 2004/48.

47. Na minha opinião, esta abordagem não é justificada, à luz do objetivo desta disposição, tal como é descrito no considerando 23 do Regulamento n.o 2100/94, o qual consiste em clarificar o papel deste regulamento em relação à «legislação não harmonizada dos Estados‑Membros». Nesta perspetiva, a «legislação nacional», na aceção do artigo 97.o do referido regulamento, não abrange a legislação nacional de transposição da Diretiva 2004/48.

2. Quanto à articulação entre a Diretiva 2004/48 e o Regulamento n.o 2100/94

48. Nos termos do seu artigo 2.o, n.o 1, a Diretiva 2004/48 procede apenas a uma harmonização mínima da proteção dos direitos de propriedade intelectual, sem prejuízo das disposições mais favoráveis aos titulares que decorram de legislações nacionais ou do direito da União ( 12 ).

49. Neste caso, o Regulamento n.o 2100/94 confere uma proteção mais ampla do que essa diretiva, na medida em que o artigo 94.o, n.o 1, deste regulamento exige o pagamento de uma indemnização adequada pelo infrator, mesmo sem intenção ou negligência da sua parte. Pelo contrário, o artigo 13.o, n.o 2, da referida diretiva deixa à discrição dos Estados‑Membros a possibilidade de autorizarem ou não os órgãos jurisdicionais competentes a ordenar a indemnização do titular quando o autor da violação a tiver cometido sem o saber nem ter motivos razoáveis para o saber ( 13 ).

50. Todavia, nenhuma disposição do referido regulamento precisa, do mesmo modo que o artigo 13.o, n.o 1, da Diretiva 2004/48, o método de fixação da indemnização por perdas e danos destinada a reparar as consequências da violação. O Regulamento n.o 2100/94 também não trata do reembolso das custas, as quais são, pelo contrário, objeto do artigo 14.o dessa diretiva.

51. Nestas condições, não estou convencido de que os artigos 94.° e seguintes deste regulamento constituam, como a Comissão afirmou, uma «lex specialis» relativamente à referida diretiva, nomeadamente aos seus artigos 13.° e 14.° Na minha opinião, estas disposições inscrevem‑se antes numa relação de complementaridade. Assim, devem ser aplicadas de modo concomitante em caso de violação de um direito à proteção comunitária de uma variedade vegetal. Demonstrarei, a este respeito, que não existe qualquer contradição entre as disposições desses dois instrumentos, em questão no presente processo, que impeça a sua coexistência harmoniosa.

52. A Diretiva 2004/48 pode também, sendo caso disso, constituir um elemento de contexto pertinente a tomar em consideração para efeitos da interpretação do Regulamento n.o 2100/94 ( 14 ). Importa, todavia, evitar criar, a pretexto de uma interpretação contextual deste regulamento, direitos diretamente aplicáveis que não são nele consagrados, importando‑os a partir da referida diretiva.

3. Quanto à aplicabilidade da Diretiva 2004/48 no âmbito do litígio no processo principal

53. A Jungpflanzen Grünewald contesta, porém, a aplicabilidade da Diretiva 2004/48 no âmbito do litígio no processo principal, com fundamento em que esta não foi transposta de modo adequado para o direito alemão. Na sua opinião, a legislação de transposição desta diretiva aplica‑se unicamente à proteção nacional e não à proteção comunitária das variedades vegetais. Assim, atendendo à jurisprudência constante do Tribunal de Justiça relativa à inexistência de efeito direto «horizontal» das diretivas ( 15 ), as disposições da referida diretiva não podem ser diretamente aplicadas às relações entre particulares.

54. O Tribunal de Justiça não é competente, no âmbito do presente processo, para se pronunciar sobre o caráter adequado e suficiente da transposição da Diretiva 2004/48 para o direito alemão.

55. Todavia, incumbe, em qualquer caso, ao órgão jurisdicional de reenvio interpretar o seu direito nacional em conformidade com esta diretiva ( 16 ), desde que o texto das disposições nacionais pertinentes a tal não se oponha ( 17 ). Neste caso, o órgão jurisdicional de reenvio não indicou nenhuma disposição de direito interno que se afigurasse inconciliável com os artigos 13.° e 14.° da referida diretiva, com a interpretação que deles farei nas presentes conclusões.

C – Quanto às questões primeira a terceira, relativas à determinação da «indemnização adequada », na aceção do artigo 94.o, n.o 1, do Regulamento n.o 2100/94

56. Através das suas três primeiras questões, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se o montante da indemnização adequada, na aceção do artigo 94.o, n.o 1, do Regulamento n.o 2100/94, se limita ao da taxa acordada no âmbito de contratos de licença existentes relativos à variedade protegida no mercado em causa (a seguir «taxa habitual»), ou se corresponde a este último montante conforme: (i) ajustado no sentido de refletir outras circunstâncias que caracterizam a situação do infrator relativamente à de um detentor de uma licença (segunda questão); (ii) acrescido de juros de mora (terceira questão), e/ou (iii) acrescido de um suplemento de quantia fixa (primeira questão).

57. À luz dos objetivos do referido artigo 94.o, n.o 1, defenderei, numa primeira fase, o critério segundo a qual a indemnização adequada, na aceção desta disposição, equivale à taxa que o infrator deveria ter pago ao titular se lhe tivesse pedido autorização para explorar a variedade protegida, atendendo a todas as circunstâncias de cada caso que partes diligentes teriam normalmente tomado em conta (a seguir «taxa hipotética»), a qual nem sempre corresponde à taxa habitual. Numa segunda fase, explicarei as razões pelas quais, embora a determinação da indemnização adequada definida deste modo não implique necessariamente que a taxa habitual seja acrescida de um suplemento de quantia fixa, tal prática deve ser autorizada, desde que esse acréscimo vise exclusivamente refletir as circunstâncias que distinguem a situação do infrator relativamente à dos detentores de licenças de referência.

1. Quanto à equiparação da indemnização adequada à «taxa hipotética»

58. O Tribunal de Justiça já esclareceu, no acórdão Geistbeck, que o artigo 94.o, n.o 1, do Regulamento n.o 2100/94 pretende compensar a vantagem que o autor da violação obteve por não ter pago a taxa devida pela produção, ao abrigo de licença, da variedade em questão ( 18 ). Entendida do ponto de vista do titular, esta disposição visa, portanto, indemnizá‑lo pelo facto de não ter podido receber tal taxa pelas atividades do infrator, «sem no entanto prever a reparação de prejuízos diferentes dos ligados à falta de pagamento d[a] indemnização [adequada]» ( 19 ).

59. Na minha opinião, resulta do mesmo acórdão que os danos que o referido artigo 94.o, n.o 1, visa compensar correspondem à falta de pagamento não da taxa habitual, enquanto tal, mas da taxa hipotética que o infrator deveria ter pago, atendendo ao contexto específico de cada caso, se tivesse pedido autorização para explorar a variedade protegida ( 20 ).

60. Com efeito, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça, por um lado, precisou que o montante da taxa habitual devida pela produção mediante licença constitui uma «base de cálculo» da indemnização adequada ( 21 ). Assim, este montante representa apenas, na minha opinião, um ponto de partida que deve ser adaptado em função das circunstâncias de cada caso concreto ( 22 ).

61. Por outro lado, salientou a necessidade de evitar que a fixação do montante da indemnização adequada conduza a favorecer o infrator relativamente ao titular de uma licença que tenha cumprido todas as suas obrigações ( 23 ). Ora, tal situação verificar‑se‑ia na hipótese de ambos serem obrigados ao pagamento de uma taxa idêntica, apesar de certas circunstâncias específicas da situação do infrator justificarem a fixação de uma taxa mais elevada se tivesse negociado com o titular a celebração de um contrato de licença.

62. Considero, portanto, que o montante da indemnização adequada deve refletir as circunstâncias que distinguem a situação do infrator relativamente àquela em que se encontravam os detentores de licenças no momento da celebração dos contratos de referência, na medida em que o órgão jurisdicional competente considere que partes diligentes as teriam tomado em conta. Em contrapartida, as circunstâncias já refletidas no montante da taxa habitual estipulada em tais contratos não podem ser tomadas em conta uma segunda vez, aumentando esse montante ao calcular a indemnização adequada.

63. Uma vez que estão melhor colocados para avaliar todas as circunstâncias pertinentes à luz do contexto factual de cada caso concreto, os órgãos jurisdicionais nacionais devem dispor de uma ampla margem de apreciação para identificar estas circunstâncias e fixar, em consequência, o montante da referida indemnização. No caso em apreço, o órgão jurisdicional de reenvio já expôs a sua posição quanto à tomada em consideração dos fatores identificados no âmbito da sua segunda questão. Não me substituirei ao órgão jurisdicional de reenvio na sua apreciação, limitando‑me a algumas considerações de ordem geral: — Este órgão jurisdicional considera que o montante da taxa habitual reflete já a vantagem que o infrator retira da exclusividade da variedade protegida, do seu sucesso comercial e da consequente economia das despesas de lançamento, bem como a duração e a extensão da violação. Se assim for, partilho da sua conclusão de que estes fatores não justificam nenhum ajustamento desse montante. — No caso de a violação, pelo seu alcance temporal ou quantitativo, ter gerado, além dos danos associados à falta de pagamento de uma indemnização adequada, certos inconvenientes específicos, devem estes ser ressarcidos, não no âmbito do n.o 1, mas no do n.o 2 do artigo 94.o do Regulamento n.o 2100/94, desde que se verifique o elemento subjetivo aí previsto ( 24 ). Tais inconvenientes poderiam decorrer, nomeadamente, de eventuais distorções da concorrência no mercado e da consequente baixa dos preços, que levasse os detentores de licenças a exigir uma redução das taxas acordadas, a que J. Hansson se referiu nas suas observações escritas. — A inexistência de risco para o infrator de pagar uma remuneração sem a poder recuperar em caso de anulação posterior da variedade em causa é, na minha opinião, suscetível de distinguir a situação deste último relativamente à dos detentores de licenças, se os contratos de licença não previrem o reembolso das taxas em tal caso. — O facto de o infrator não estar vinculado pelas mesmas obrigações contratuais que um detentor de uma licença, nomeadamente em matéria de contabilidade, parece‑me igualmente suscetível de justificar que se exija ao primeiro uma contrapartida diferente daquela cujo pagamento incumbe ao segundo. — O mesmo se aplica aos inconvenientes que decorrem para o titular do facto de o infrator, em geral, pagar a indemnização adequada muito mais tarde do que o detentor de uma licença. Tais inconvenientes incluem a desvantagem de tesouraria e o risco de inflação eventuais que recaem sobre o titular, bem como a sua impossibilidade de planear antecipadamente as receitas provenientes da exploração da variedade protegida pelo infrator. Na minha opinião, os órgãos jurisdicionais nacionais podem tomar em conta estas circunstâncias, acrescentando ao montante da indemnização adequada um montante correspondente aos juros de mora que partes diligentes teriam previsto (ainda que os contratos de licença de referência não contenham cláusulas nesse sentido). São igualmente livres de, no exercício da sua margem de apreciação, aumentar ainda o montante da indemnização adequada na medida em que consideram que tais juros não constituem uma compensação apropriada. — Em contrapartida, o risco associado a um processo judicial bem como à não‑execução de uma decisão contra o infrator existe também, na minha opinião, no âmbito de uma relação contratual entre o titular e o detentor de uma licença. A Comissão observou, de resto, que este risco já se encontra normalmente repercutido no montante da taxa habitual devida pela produção mediante licença. — A consideração de que, no momento da determinação da taxa hipotética, o titular se encontra, por assim dizer, obrigado a celebrar «ficticiamente» um contrato com o infrator também não constitui, na minha opinião, um dano ressarcível nos termos do artigo 94.o, n.o 1. Com efeito, a liberdade de escolha de uma contraparte não me parece, enquanto tal, suscetível de influir sobre o montante da taxa acordada no âmbito de um contrato de licença. — As potenciais distorções da política de licença do titular decorrentes da entrada no mercado de exemplares produzidos sem licença não me parecem diretamente associadas à falta de pagamento de uma indemnização adequada. Pelo contrário, podem, sendo caso disso, dar origem a uma indemnização no âmbito do artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94.

2. Quanto à possibilidade de aplicar um suplemento de quantia fixa ao montante da taxa habitual

64. Estes desenvolvimentos precisam, assim, a extensão dos danos ressarcíveis nos termos do artigo 94.o, n.o 1, do Regulamento n.o 2100/94. Passo agora a abordar uma questão relativa ao método a utilizar para efeitos de fixar o montante da indemnização adequada destinada a compensar tais danos: deve (ou pode) esse montante ser calculado acrescentado um suplemento de quantia fixa à taxa habitual devida pela produção mediante licença?

65. Embora o Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal regional superior de Düsseldorf, Alemanha) não defina o conceito de «suplemento de quantia fixa» no âmbito da sua primeira questão, refere‑se, noutras passagens da decisão de reenvio, a um montante teórico determinado com base em indícios. Este órgão jurisdicional pretende, assim, designar um montante que acresça ao da taxa habitual, concedido com base em considerações de equidade, quando não haja provas de cada elemento dos danos efetivamente sofridos pelo titular em resultado da falta de pagamento de uma indemnização adequada.

66. Excluo, desde já, a existência de uma obrigação de impor ao infrator o pagamento de tal suplemento, nos termos do referido artigo 94.o, n.o 1. Com efeito, a indemnização adequada corresponde, na minha opinião, à taxa hipotética que partes diligentes teriam estipulado atendendo a todas as circunstâncias pertinentes. Ora, estas não justificam necessariamente, nem sempre na mesma medida, um aumento do montante da taxa habitual tomada como base de cálculo.

67. O artigo 13.o, n.o 1, segundo parágrafo, alínea b), da Diretiva 2004/48 — o qual dispõe que as autoridades judiciais nacionais podem estabelecer os danos sofridos pelo titular como uma quantia fixa, com base «no mínimo» no montante da taxa hipotética — também não impõe obrigações neste sentido. Com efeito, além do facto de esta disposição visar apenas a hipótese em que o infrator agiu «sabendo‑o ou tendo motivos razoáveis para o saber», limita‑se a obrigar os Estados‑Membros a assegurar que essas autoridades judiciais possam recorrer a tal método, em alternativa ao método de fixação da indemnização por perdas e danos com base em «todos os aspetos relevantes» descrito no artigo 13.o, n.o 1, segundo parágrafo, alínea a), desta diretiva. A escolha do método em cada caso concreto compete, em contrapartida, às referidas autoridades judiciais.

68. Embora o texto da primeira questão se refira apenas à existência ou não de uma obrigação de acrescentar um suplemento de quantia fixa à taxa habitual, parece‑me oportuno examinar igualmente se esses tribunais dispõem, pelo menos, da faculdade de assim proceder.

69. A este respeito, J. Hansson referiu‑se à dificuldade de quantificar a importância de cada uma das circunstâncias que partes diligentes tomariam normalmente em conta ao fixarem uma taxa devida pela produção mediante licença. O órgão jurisdicional de reenvio observou igualmente que o montante de uma taxa hipotética não pode, por definição, ser provado nem calculado com exatidão. Estas considerações justificam, na minha opinião, que os órgãos jurisdicionais nacionais sejam autorizados a fixar esse montante de forma equitativa, aplicando, sendo caso disso, um suplemento de quantia fixa ao montante da taxa habitual.

70. Dito isto, considero que a indemnização adequada só pode ser calculada com base numa quantia fixa que exceda o montante da taxa habitual na medida em que essa quantia fixa se destine exclusivamente a compensar os danos associados à falta de pagamento de tal indemnização. Por outras palavras, um suplemento de quantia fixa só pode visar refletir as circunstâncias que partes diligentes teriam normalmente tomado em conta, tais como as referidas no n.o 63 das presentes conclusões. No processo principal, incumbe, assim, ao órgão jurisdicional de reenvio avaliar, com base em considerações de equidade e nos indícios que considerar pertinentes, se o suplemento pedido por J. Hansson é adequado para atingir tal objetivo ou, sendo caso disso, determinar o nível de um suplemento adequado.

71. Este acréscimo não pode, em contrapartida, incorporar outros elementos dos danos sofridos pelo titular cujo ressarcimento seja do âmbito não do n.o 1, mas do n.o 2 do artigo 94.o do Regulamento n.o 2100/94. Por maioria de razão, não pode prosseguir objetivos punitivos ( 25 ). Com efeito, o n.o 1 desta disposição visa igualmente o infrator não culposo, pelo que o conceito de dissuasão e, a fortiori, de punição não é pertinente neste contexto ( 26 ).

D – Quanto às questões quarta a sexta, relativas ao ressarcimento dos danos nos termos do artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94

72. Examinarei agora as restantes questões sob a perspetiva da distinção entre, por um lado, a determinação dos elementos dos danos ressarcíveis e, por outro, o método a seguir para os estimar e, fixar, em consequência, o montante da compensação.

1. Quanto à determinação dos elementos dos danos indemnizáveis nos termos do artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94

73. A quinta questão, alíneas a) e c), bem como as sétima e oitava questões (que abordarei separadamente nos n.os 105 a 123 das presentes conclusões), visam, essencialmente, obter certos esclarecimentos quanto aos elementos dos danos cujo ressarcimento pode ser obtido pelo titular, em caso de intenção ou de negligência da parte do infrator, nos termos do artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94. Incluem‑se entre estes as circunstâncias identificadas no âmbito da segunda questão (na medida em que não tenham já sido tomadas em conta em aplicação do n.o 1 desta disposição), o tempo consagrado à deteção da violação e à preparação de uma ação judicial, bem como certas despesas relativas à proteção jurisdicional dos direitos do titular ( 27 )?

74. Como observei no n.o 32 das presentes conclusões, a indemnização nos termos do n.o 2 do referido artigo 94.o reveste caráter residual, na medida em que abrange todos os elementos dos danos sofridos pelo titular que não tenham já sido tomados em conta no âmbito do n.o 1 desta disposição.

75. Consequentemente, na medida em que o órgão jurisdicional nacional considere que certas circunstâncias enumeradas no âmbito da segunda questão não sejam constitutivas de um dano associado à falta de pagamento de uma indemnização adequada, na aceção do n.o 1, poderão, sendo caso disso, ser objeto de ressarcimento em aplicação do n.o 2 do artigo 94.o do Regulamento n.o 2100/94.

76. Estas circunstâncias podem incluir, em particular, a limitação que decorre do facto de, em caso de violação, o titular só poder exigir uma indemnização a posteriori, à liberdade deste de escolher as suas contrapartes bem como as consequentes distorções da sua política de licenças. Abrangem igualmente, na minha opinião, as potenciais distorções da concorrência no mercado que decorram de uma violação com particular extensão temporal ou quantitativa.

77. Pelo contrário, considero que o artigo 94.o, n.o 2, deste regulamento não prevê a indemnização pelo tempo e pelos esforços consagrados às investigações e à preparação de um processo judicial, nem as custas e outras despesas relativas à defesa dos direitos do titular. Explicarei a minha posição no âmbito da minha análise da sétima e oitava questões (n.os 105 a 123 das presentes conclusões).

2. Quanto ao método de fixação da indemnização por perdas e danos nos termos do artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94

78. Através da sua quarta questão e da sua quinta questão, alínea b), o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a indemnização nos termos do artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94 deve (ou pode) ser calculada com base na taxa habitual devida pela produção mediante licença (apesar de esta já servir de base de cálculo da indemnização adequada, na aceção do n.o 1 desta disposição), acrescida, sendo caso disso, de um suplemento de quantia fixa.

a) Observações preliminares

79. O referido artigo 94.o, n.o 2, não especifica o método aplicável para estimar os danos sofridos pelo titular que seja vítima de uma violação. Volto‑me, assim, para o artigo 13.o, n.o 1, da Diretiva 2004/48, o qual institui um nível mínimo de proteção aplicável, nomeadamente, aos direitos à proteção comunitária das variedades vegetais.

80. O primeiro parágrafo desta disposição, que rege a extensão do direito à indemnização do titular, impõe aos Estados‑Membros que prevejam a imposição ao infrator, que tenha agido com conhecimento de causa, da obrigação de pagar uma indemnização por perdas e danos adequada ao prejuízo efetivamente sofrido por esse titular. O segundo parágrafo do referido artigo 13.o, n.o 1, impõe aos Estados‑Membros que assegurem que as autoridades judiciais competentes disponham de dois métodos alternativos para atingir o resultado prescrito pelo primeiro parágrafo ( 28 ).

81. Nos termos do artigo 13.o, n.o 1, segundo parágrafo, alínea a), da Diretiva 2004/48, o primeiro destes métodos assenta na tomada em consideração de todos os aspetos relevantes, como as consequências económicas negativas — que incluem os lucros cessantes do titular bem como os lucros indevidamente obtidos pelo infrator — e certos fatores não económicos, como os danos morais sofridos pelo titular.

82. O segundo consiste, nos termos da alínea b) dessa disposição, em «estabelecer a indemnização por perdas e danos como uma quantia fixa, com base em elementos como, no mínimo, o montante das remunerações ou dos direitos que teriam sido auferidos se o infrator tivesse solicitado autorização para utilizar o direito de propriedade intelectual em questão». No contexto da proteção comunitária das variedades vegetais, este montante mínimo corresponde, assim, à taxa hipotética calculada em aplicação do artigo 94.o, n.o 1, do Regulamento n.o 2100/94. Como se salienta no considerando 26 da referida diretiva, este método revela‑se indicado, em particular, quando seja difícil provar os danos realmente sofridos pelo titular.

83. A este respeito, a doutrina, nomeadamente a alemã, salientou reiteradamente as dificuldades práticas associadas aos métodos de fixação das indemnizações por perdas e danos baseados nos lucros obtidos pelo infrator ou nos prejuízos sofridos pelo titular, principalmente à luz do ónus da prova e da falta de meios disponíveis para recolher as provas necessárias. Nestas condições, o método baseado na taxa hipotética é apresentado como o mais eficaz na prática ( 29 ). Na opinião de alguns comentadores, os tribunais seguem, de resto, com frequência esta via ( 30 ). Tais conclusões resultam igualmente do Estudo sobre as indemnizações por perdas e danos nos direitos de propriedade intelectual elaborado pelo Observatório Europeu das Infrações aos Direitos de Propriedade Intelectual ( 31 ).

84. Vistas desta perspetiva, tanto a taxa hipotética como a referência aos lucros obtidos pelo infrator constituem, na minha opinião, substitutos destinados a avaliar os danos efetivamente sofridos pelo titular, na ausência de provas suficientes de todos os elementos constitutivos de tais danos ( 32 ). Assim, os diferentes métodos previstos pelo artigo 13.o, n.o 1, segundo parágrafo, da Diretiva 2004/48 visam o mesmo resultado, a saber, o cálculo e o ressarcimento adequado dos referidos danos. Esta disposição reconhece, de resto, a margem de apreciação dos órgãos jurisdicionais nacionais para selecionar o método que julguem mais apropriado à luz das circunstâncias de cada caso, nomeadamente dos meios de prova disponíveis.

b) Quanto à possibilidade de calcular a indemnização por perdas e danos com base na taxa habitual acrescida, sendo caso sido, de um suplemento de quantia fixa

85. Segundo o seu texto, a quarta questão e a quinta questão, alínea b), respeitam apenas à existência de uma obrigação de calcular a indemnização nos termos do artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94 com base no montante da taxa habitual, acrescido de uma quantia fixa. Tal obrigação parece‑me inconciliável com a margem de apreciação que o artigo 13.o, n.o 1, segundo parágrafo, da Diretiva 2004/48 reconhece às autoridades judiciais nacionais relativamente à escolha do método de fixação da indemnização por perdas e danos. Na minha opinião, são livres de, por um lado, avaliar como montante fixo os danos associados à falta de pagamento de uma indemnização adequada, com base na taxa hipotética calculada a partir da taxa habitual (segundo o método descrito na alínea b) desta disposição) e, por outro, avaliar os danos residuais sofridos pelo titular com base noutros fatores pertinentes (aplicando o método exposto na alínea a) da referida disposição).

86. Parece‑me, todavia, que as interrogações do órgão jurisdicional de reenvio respeitam igualmente à existência de uma faculdade de fixar a indemnização por perdas e danos nos termos do referido artigo 94.o, n.o 2, através de um acréscimo de quantia fixa ao montante da taxa habitual.

87. A este respeito, a ré no processo principal e a Comissão consideram que, uma vez que esta taxa constitui já a base de cálculo da indemnização adequada, na aceção do n.o 1, não pode ser tomada como referência no âmbito do n.o 2 do artigo 94.o do Regulamento n.o 2100/94.

88. Pela minha parte, considero que os órgãos jurisdicionais nacionais não são obrigados, quando a violação proceda de uma intenção ou da negligência do seu autor, a impor a este último o pagamento de dois montantes separados, a título, respetivamente, dos n.os 1 e 2 do referido artigo 94.o Pelo contrário, uma vez que esta disposição visa, no seu conjunto, ressarcir os danos sofridos pelo titular, nada impede, na prática, que esses órgãos jurisdicionais ordenem a sua indemnização sob a forma de um montante global destinado a compensar tanto os danos associados à falta de pagamento de uma indemnização adequada como os outros elementos dos danos.

89. Recordo, a este respeito, que, nos termos do artigo 13.o, n.o 1, segundo parágrafo, alínea b), da Diretiva 2004/48, os Estados‑Membros devem autorizar as autoridades judicias competentes a estabelecer a indemnização por perdas e danos como uma quantia fixa, com base, no mínimo, no montante da taxa hipotética, o qual é, em princípio, calculado com base no montante da taxa habitual. Como resulta do seu texto, esta disposição é aplicável quando o infrator tenha agido «sabendo‑o ou tendo motivos razoáveis para o saber» — hipótese que corresponde à prevista no artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94. Consequentemente, no contexto da proteção comunitária das variedades vegetais, tal faculdade de ressarcimento como quantia fixa aplica‑se, na minha opinião, à totalidade dos danos sofridos pelo titular, sem ser limitada apenas aos danos associados à falta de pagamento da indemnização adequada, cuja compensação é prevista pelo n.o 1 do referido artigo 94.o

90. Dito isto, quando os órgãos jurisdicionais nacionais fixam uma indemnização global nos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 94.o do Regulamento n.o 2100/94 com base no montante da taxa habitual, o objetivo de ressarcimento integral dos danos sofridos pelo titular exige, na minha opinião, que adaptem tal montante no sentido de refletir tais danos com a maior exatidão possível. Esta interpretação assegura, além disso, o efeito útil do n.o 2 do referido artigo 94.o Com efeito, o n.o 1 desta disposição, com a interpretação que lhe dei nos n.os 58 a 71 das presentes conclusões, prevê já o pagamento ao titular de uma taxa hipotética correspondente à taxa usual, ajustada, sendo caso disso, no sentido de refletir as circunstâncias que distinguem a situação do infrator relativamente à dos detentores de licenças de referência.

91. Esta abordagem é igualmente conforme ao artigo 13.o, n.o 1, primeiro parágrafo, da Diretiva 2004/48, nos termos do qual a indemnização por perdas e danos deve ser adequada ao prejuízo efetivamente sofrido pelo titular. Ora, como advogado‑geral M. Wathelet observou nas conclusões apresentadas no processo Liffers, o montante da taxa hipotética nem sempre reflete integralmente esse prejuízo ( 33 ).

92. Coloca‑se, então, a questão de saber se tal ajustamento do montante da taxa habitual pode revestir a forma de um suplemento de quantia fixa.

93. O Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal regional superior de Düsseldorf) evoca, a este respeito, o caráter punitivo que a imposição de tal suplemento revestiria. Na medida em que designa, através desse qualificativo, um acréscimo destinado a conceder ao titular uma indemnização que prossegue outros objetivos diferentes do ressarcimento dos danos que este efetivamente sofreu, tal acréscimo parece‑me alheio ao objetivo compensatório do artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94. Considero, portanto, que esta disposição não permite ao órgão jurisdicional nacional conceder ao titular este tipo de suplemento.

94. O termo «punitivo» presta‑se, todavia, a confusões, na medida em que o mesmo órgão jurisdicional pretende igualmente designar indemnizações por perdas e danos que, embora excedam (até consideravelmente) o montante da taxa habitual, visam efetivamente compensar os danos reais sofridos em consequência da violação.

95. Na minha opinião, nenhuma disposição deste regulamento ou da Diretiva 2004/48 proíbe este tipo de indemnização. O primeiro prescreve um resultado — o ressarcimento integral dos danos sofridos pelo titular — sem indicar nenhuma metodologia específica para tal fim. Quanto à segunda, prevê apenas, nos termos do seu artigo 2.o, n.o 1, um quadro mínimo de proteção dos direitos do titular, sem prejuízo da aplicação das disposições nacionais ou do direito da União que lhe sejam mais favoráveis. Consequentemente, embora esta diretiva não obrigue os Estados‑Membros a prever indemnizações por perdas e danos com base numa quantia fixa que exceda o montante da taxa hipotética (calculado, por sua vez, com base na taxa habitual), também não os proíbe de o fazer ( 34 ). Pelo contrário, tal faculdade decorre explicitamente do artigo 13.o, n.o 1, segundo parágrafo, alínea b), da referida diretiva, que se refere a uma quantia fixa correspondente «no mínimo» ao montante da taxa hipotética ( 35 ). Esta abordagem é igualmente confirmada pelo considerando 26 desta mesma diretiva, o qual precisa que esta disposição, embora não introduza uma obrigação de prever indemnizações «punitivas», visa «permitir um ressarcimento fundado num critério objetivo […]».

96. Em face do exposto, considero que o órgão jurisdicional nacional pode, para estabelecer a indemnização destinada a compensar a totalidade dos danos sofridos pelo titular nos termos do artigo 94.o, n.os 1 e 2, do Regulamento n.o 2100/94, tomar como base de cálculo o montante da taxa habitual devida pela produção mediante licença e adicionar‑lhe um montante de quantia fixa no sentido de refletir todos os elementos desses danos, com base em considerações de equidade e em todos os elementos que considere adequados ( 36 ).

c) Quanto à restituição dos lucros obtidos pelo infrator

97. Através da sua sexta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se os lucros obtidos pelo infrator constituem um dano pelo qual o titular possa pedir uma indemnização, nos termos do artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94, além do pagamento da indemnização adequada fixada nos termos do n.o 1 desta disposição, ou se tais lucros só são devidos em alternativa a esta.

98. Recordo, antes de mais, que, atendendo ao objetivo exclusivamente compensatório do artigo 94.o do Regulamento n.o 2100/94, o titular só pode pedir uma indemnização pelos danos que tenha efetivamente sofrido em consequência da violação.

99. Ora, os lucros obtidos pelo infrator não constituem, enquanto tais, um elemento desses danos. Como evoquei no n.o 84 das presentes conclusões, o benefício obtido ou os lucros realizados pelo infrator, tanto no âmbito do referido artigo 94.o, n.o 2, como no do artigo 13.o, n.o 1, segundo parágrafo, alínea a), da Diretiva 2004/48, representam apenas — à semelhança da taxa hipotética — substitutos destinados a avaliar os danos efetivamente sofridos pelo titular, na falta de provas de todos os elementos que os componham ( 37 ). Por outras palavras, a referência à taxa hipotética ou aos lucros do infrator constituem instrumentos que permitem aos órgãos jurisdicionais nacionais estimar esses danos e fixar, em consequência, o montante do ressarcimento.

100. Nestas condições, considero que esses órgãos jurisdicionais não podem, ao abrigo do artigo 94.o do Regulamento n.o 2100/94, conceder ao titular, simultaneamente, o pagamento de uma indemnização adequada de um montante correspondente à taxa hipotética e o de um montante que reflita os lucros do infrator, sob pena de se ultrapassar o objetivo compensatório dessa disposição.

101. Dito isto, o montante desses lucros pode, na prática, exceder o da taxa hipotética a cujo pagamento o titular tem direito, ao abrigo do artigo 94.o, n.o 1, deste regulamento, como compensação dos danos associados à falta de pagamento de uma indemnização adequada. Nesse caso, os danos residuais a cuja reparação o titular tem direito, ao abrigo do n.o 2 desta disposição, podem ser estimados por referência ao saldo dos referidos lucros que exceda o montante dessa taxa ( 38 ). Todavia, trata‑se aqui apenas de uma faculdade a que os órgãos jurisdicionais nacionais podem recorrer, na medida em o considerem adequado para estimar os danos efetivamente sofridos pelo titular.

102. A este respeito, parece‑me útil sublinhar que, atendendo ao objetivo indemnizatório do artigo 94.o do referido regulamento, a segunda frase do n.o 2 desta disposição não implica, ao contrário do que a Comissão alegou, que o benefício obtido pelo infrator constitua um mínimo imposto aos órgãos jurisdicionais nacionais, mesmo no caso de exceder o montante dos danos sofridos pelo titular ( 39 ). Esta frase limita‑se, na minha opinião, a reconhecer a esses órgãos jurisdicionais nacionais uma margem de apreciação que lhes permite reduzir o montante da indemnização abaixo dos danos efetivamente sofridos, com base em considerações de equidade, em caso de negligência simples do infrator. Nesta perspetiva, a referência à vantagem por este obtida significa apenas que, ao aplicar tal medida de equidade, os referidos órgãos jurisdicionais não podem limitar o montante da reparação de modo tal que este não só não compense a totalidade dos danos sofridos pelo titular como, além disso, não cubra sequer os lucros obtidos pelo infrator. Em contrapartida, se o montante de tais lucros ultrapassar o dos danos, esses mesmos órgãos jurisdicionais devem limitar o montante da compensação a esses danos ( 40 ).

103. O artigo 13.o, n.o 1, segundo parágrafo, alínea a), da Diretiva 2004/48, ao prever que as autoridades judiciais nacionais «[d]evem ter em conta» todos os aspetos relevantes, como os lucros indevidamente obtidos pelo infrator, também não eleva estes lucros à categoria de nível mínimo ou de critério vinculativo de avaliação dos danos. Na minha opinião, esta disposição limita‑se a consagrar a margem de apreciação do órgão jurisdicional nacional para efeitos de estimar esses danos em função dos critérios que julgue adequados, nomeadamente os referidos lucros ( 41 ).

104. Embora o artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94 e o artigo 13.o, n.o 1, da Diretiva 2004/48 não confiram, portanto, ao titular um direito à restituição do saldo dos lucros realizados pelo infrator que exceda o montante dos danos por aquele sofridos, tal direito pode, em contrapartida, ser‑lhe reconhecido ao abrigo do direito interno dos Estados‑Membros, em conformidade com o artigo 97.o, n.o 1, desse regulamento. Esta disposição autoriza, paralelamente à aplicação do referido regulamento, a de regras nacionais que prevejam a restituição do benefício adquirido pelo infrator em detrimento do titular ou de um detentor de uma licença — independentemente de qualquer elemento subjetivo. Neste contexto, como a Comissão observou, os lucros do infrator não constituem uma medida que permita quantificar os danos sofridos pelo titular mas sim o objeto, enquanto tal, de uma ação de restituição baseada no direito nacional. Dito isto, o referido artigo 97.o, n.o 1, suscita dificuldades de interpretação que lhe são próprias e que ultrapassam o âmbito do presente processo ( 42 ).

E – Quanto à sétima e oitava questão, relativas à compensação das custas e outras despesas relativas à defesa dos direitos do titular

105. Através das suas duas últimas questões, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94 se opõe a disposições nacionais que não permitem ao titular lesado por uma violação obter o reembolso das custas do procedimento cautelar se tiver sido vencido nesse âmbito mas tiver seguidamente tido ganho de causa na ação principal (sétima questão) e a compensação pelo tempo despendido com a preparação do processo na medida em que não ultrapasse os limites habituais (oitava questão) ( 43 ).

106. A resposta a dar a estas questões implica que se determine previamente se os danos ressarcíveis ao abrigo do referido artigo 94.o, n.o 2, incluem as custas e outras despesas relativas à preparação de um processo judicial.

107. J. Hansson e a Comissão preconizam uma resposta afirmativa a esta questão, atendendo ao texto desta disposição bem como ao do artigo 13.o da Diretiva 2004/48, que preveem o ressarcimento dos danos sofridos pelo titular sem o sujeitar a qualquer restrição. Na audiência, a Comissão alegou, além disso, que as especificidades da proteção comunitária das variedades vegetais, relativas, em particular, às dificuldades de produção da prova da infração, impunham que se interpretasse o artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94 no sentido de que os danos ressarcíveis ao abrigo do mesmo incluem as custas bem como as despesas de deteção e de investigação da violação.

108. O contexto mais geral em que estas disposições se inserem milita, todavia, a favor da solução inversa.

109. A este respeito, embora este regulamento não aborde a questão da indemnização das custas e outras despesas relativas ao processo, outros instrumentos do direito da União relativos à proteção da propriedade intelectual reservam‑lhes disposições específicas e distintas das relativas à indemnização dos danos sofridos pelo titular em consequência de uma violação. Assim, no âmbito da Diretiva 2004/48, o reembolso das custas e de «outras despesas» incorridas pela parte vencedora é objeto de uma disposição, a saber, o artigo 14.o, separada do artigo 13.o, relativo às indemnizações por perdas e danos. Os trabalhos preparatórios desta diretiva sugerem que essas «outras despesas» abrangem, em particular, as despesas de investigação e de peritagem associadas à constatação da violação ( 44 ). O referido artigo 14.o só prevê, de resto, o reembolso dessas custas e «outras despesas» pela parte vencida na medida em que sejam razoáveis e proporcionadas ( 45 ), e sob reserva de considerações de equidade. O Acordo relativo ao Tribunal Unificado de Patentes contém uma disposição comparável ( 46 ).

110. Por outro lado, como resulta do Estudo sobre as indemnizações por perdas e danos nos direitos de propriedade intelectual elaborado pelo Observatório Europeu das Infrações aos Direitos de Propriedade Intelectual, os direitos internos dos Estados‑Membros não contêm princípios comuns que consagrem um direito mais amplo à restituição das custas e outras despesas relativas ao processo nem, por maioria de razão, à compensação da totalidade destas do mesmo modo que qualquer outro elemento dos danos sofridos pelo titular. Segundo este estudo, a maioria dos Estados‑Membros reservam a estas custas e despesas regras específicas em matéria de fixação das despesas, distintas das disposições gerais relativas à responsabilidade civil ( 47 ). Observo, sem antecipar a apreciação da sua conformidade com o artigo 14.o da Diretiva 2004/48 ( 48 ), que estas regras limitam, em geral, a possibilidade de reembolso das referidas custas e despesas, excluindo o reembolso de algumas das suas categorias, prevendo tabelas ou tarifas máximas, preservando a margem de discrição dos órgãos jurisdicionais nacionais em função de considerações de equidade ou combinando vários destes métodos ( 49 ).

111. Em face disto, não entrevejo nenhuma razão que, na falta de qualquer indicação nesse sentido no texto do Regulamento n.o 2100/94, justifique a concessão ao titular de um direito à proteção comunitária de uma variedade vegetal o benefício de um regime mais favorável de reembolso das custas e outras despesas relativas à preparação do processo do que aquele de que gozam, em geral, os titulares de outros direitos de propriedade intelectual. Não se pode excluir, de resto, que a produção da prova da violação e a instrução da ação judicial se revelem igualmente trabalhosas e dispendiosas no que respeita à proteção desses outros direitos ou, pelo menos, de alguns deles.

112. Consequentemente, considero que o artigo 94.o, n.o 2, deste regulamento, lido à luz do seu contexto, não confere ao titular um direito à indemnização pelas custas e outras despesas relativas à defesa dos seus direitos por via jurisdicional. Assim, a indemnização dessas custas e despesas recai, na minha opinião, no âmbito do direito interno dos Estados‑Membros, incluindo, sendo caso disso, as disposições de transposição da Diretiva 2004/48.

113. A este respeito, recordo que, como a Comissão salientou, nos termos do artigo 14.o desta diretiva, a parte vencedora pode obter da parte vencida a restituição das custas e outras despesas razoáveis e proporcionadas, mesmo na falta de culpa desta última.

114. Nestas condições, parece‑me oportuno, para fornecer respostas úteis ao órgão jurisdicional de reenvio, examinar as sétima e oitava questões também na perspetiva desta disposição, embora este órgão jurisdicional não a tenha mencionado no seu pedido de decisão prejudicial ( 50 ).

115. No que respeita à sétima questão, considero que o artigo 14.o da Diretiva 2004/48 se aplica separadamente no âmbito, por um lado, do procedimento cautelar e, por outro, da ação principal, dado que se trata de ações distintas relativas a objetos diferentes. Com efeito, o objeto do procedimento cautelar consiste na obtenção de uma medida provisória, ao passo que a ação principal respeita à declaração da violação enquanto tal. No caso em apreço, como o órgão jurisdicional de reenvio salientou, o procedimento cautelar visava obter, a título provisório, a proibição das atividades controvertidas da Jungpflanzen Grünewald. O sucesso deste procedimento dependia da demonstração, obedecendo a níveis de prova específicos, não só de uma aparência do direito do titular, como também da existência de uma situação de urgência.

116. Ora, resulta da decisão de reenvio que J. Hansson foi vencido no procedimento cautelar, tanto em primeira instância como em recurso. Nos termos do referido artigo 14.o, um demandante que se encontre nessa situação suporta, portanto, em princípio, as custas relativas a esse procedimento, ainda que venha posteriormente a obter ganho de causa na ação principal.

117. Retiro daqui a conclusão de que esta disposição não se opõe a uma norma nacional segundo a qual o demandante que obtenha ganho de causa na ação principal, após ser vencido no âmbito do procedimento cautelar, não pode recuperar as despesas relativas a este procedimento.

118. Para responder à oitava questão, importa determinar se o conceito de «outras despesas», na aceção do artigo 14.o da Diretiva 2004/48, abrange o tempo investido na preparação do processo, nomeadamente no âmbito de reuniões com os advogados e das deslocações respetivas.

119. Como salientei no n.o 109 das presentes conclusões, os trabalhos preparatórios desta diretiva indicam que a Comissão entendia o conceito de «outras despesas», em especial, no sentido de se referir às despesas de investigação e de peritagem ( 51 ), específicas do contencioso da propriedade intelectual.

120. Por outro lado, o Tribunal de Justiça precisou que o referido artigo 14.o, ao consagrar condições de reembolso de custas particularmente favoráveis aos titulares de direitos de propriedade intelectual, visa evitar que estes sejam dissuadidos de intentar um processo judicial para salvaguarda dos seus direitos ( 52 ).

121. A este respeito, considero, como o advogado‑geral P. Mengozzi sustentou no processo Realchemie Nederland, que o risco de dissuasão que esta disposição visa prevenir decorre da particularidade dos procedimentos e dos meios de prova no domínio da propriedade intelectual, podendo as despesas de investigação ou de peritagem neste contexto ser muito elevadas ( 53 ).

122. O tempo investido pelo titular no âmbito de reuniões com os seus advogados e as deslocações para este efeito não me parecem, pelo contrário, particularmente associados ao contencioso da propriedade intelectual nem suscetíveis de dissuadir a propositura de uma ação judicial.

123. Consequentemente, considero que o artigo 14.o da Diretiva 2004/48 também não se opõe a disposições nacionais que limitem a possibilidade de obter a compensação pelo tempo despendido com a preparação de uma ação judicial.

V – Conclusão

124. Em face destas considerações, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões submetidas pelo Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal regional superior de Düsseldorf) do seguinte modo: 1) O artigo 94.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 2100/94 do Conselho, de 27 de julho de 1994, relativo ao regime comunitário de proteção das variedades vegetais), deve ser interpretado no sentido de que o montante da indemnização adequada corresponde à taxa que o infrator deveria ter pago ao titular do direito à proteção comunitária de uma variedade vegetal se lhe tivesse pedido autorização para explorar a variedade protegida, atendendo a todas as circunstâncias de cada caso que partes diligentes teriam normalmente tomado em conta. Compete ao órgão jurisdicional nacional identificar essas circunstâncias e fixar, em conformidade, o montante da indemnização adequada. No exercício dessa margem de apreciação, esse órgão jurisdicional pode, nomeadamente, tomar em conta o tempo decorrido após a prática dos atos de violação, acrescentando juros de mora ao montante da indemnização adequada. 2) Nem o artigo 94.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 2100/94 nem o artigo 13.o, n.o 1, da Diretiva 2004/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao respeito dos direitos de propriedade intelectual (JO L 157, p. 45), impõem ao órgão jurisdicional nacional que fixe o montante da indemnização adequada adicionando um montante de quantia fixa ao montante da taxa acordada no âmbito de acordos de licença existentes relativos à variedade protegida no mercado em questão. Estas disposições não impedem, todavia, o referido órgão jurisdicional de assim proceder, na medida em que o considere adequado para estimar o montante da taxa que o infrator deveria ter pago se tivesse pedido autorização ao titular para explorar a variedade protegida, atendendo a todas circunstâncias de cada caso que partes diligentes teriam normalmente tomado em conta. Tal montante de quantia fixa não pode, todavia, ser adicionado para outros fins, no âmbito do artigo 94.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 2100/94. 3) Nem o artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 2100/94 nem o artigo 13.o, n.o 1, da Diretiva 2004/48/CE impõem ao órgão jurisdicional nacional que fixe o montante da indemnização por perdas e danos destinada a ressarcir a totalidade dos danos sofridos pelo titular com base na taxa acordada no âmbito de acordos de licença existentes relativos à variedade protegida no mercado em questão. Estas disposições não impedem, todavia, o referido órgão jurisdicional de tomar tal taxa como ponto de partida para o cálculo dessa indemnização por perdas e danos e de a ajustar, sendo caso disso, na medida em que o considere adequado para compensar os danos efetivamente sofridos pelo titular em consequência da violação. 4) Nem o artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 2100/94 nem o artigo 13.o, n.o 1, da Diretiva 2004/48/CE impõem ao órgão jurisdicional nacional, caso este decida fixar a indemnização por perdas e danos destinada a compensar todos os danos sofridos pelo titular com base no montante da taxa acordada no âmbito de acordos de licença existentes relativos à variedade protegida no mercado em questão, que lhe adicione um suplemento de quantia fixa. Estas disposições não impedem, todavia, o referido órgão jurisdicional de assim proceder, na medida em que o julgar adequado para efeitos de compensar os danos efetivamente sofridos pelo titular em consequência da violação. Tal suplemento de quantia fixa não pode, todavia, ser adicionado para outros fins. 5) O artigo 94.o n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 2100/94 deve ser interpretado no sentido de que os lucros realizados pelo infrator não constituem um dano sofrido pelo titular cujo ressarcimento esta possa pedir nos termos desta disposição, a acrescer ao pagamento de uma indemnização adequada nos termos do artigo 94.o, n.o 1, deste regulamento. O órgão jurisdicional nacional pode, todavia, tomar em conta o montante desses lucros para estimar os danos sofridos pelo titular e fixar, em conformidade, o montante da indemnização. 6) Nem o artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 2100/94 nem o artigo 14.o da Diretiva 2004/48/CE se opõem a disposições nacionais que não permitem ao titular obter o reembolso das despesas de um procedimento cautelar por violação, ainda que, posteriormente, obtenha ganho de causa na ação principal. 7) Nem o artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 2100/94 nem o artigo 14.o da Diretiva 2004/48/CE se opõem a disposições nacionais que não permitem ao titular obter o ressarcimento do tempo despendido com a preparação de uma ação judicial de indemnização por violação.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) JO L 227, p. 1.

( 3 ) JO L 157, p. 45.

( 4 ) As mesmas conclusões resultam das versões nas línguas checa, alemã, grega, estónia, croata, húngara, letã, neerlandesa, eslovaca, eslovena e sueca. Embora sejam menos explícitas a este respeito, as outras versões linguísticas não as infirmam de modo algum.

( 5 ) O sublinhado é meu. V., igualmente, as conclusões do advogado‑geral N. Jääskinen no processo Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:187, n.o 40). Mitigo, todavia, a afirmação segundo a qual o artigo 94.o do Regulamento n.o 2100/94 visa assegurar a indemnização integral dos danos sofridos em resultado da violação, sustentando, nos n.os 105 a 123 das presentes conclusões, que o direito à indemnização nos termos desta disposição não abrange as custas e outras despesas associadas à defesa dos direitos do titular.

( 6 ) O sublinhado é meu.

( 7 ) Acórdão Geistbeck, C‑509/10, EU:C:2012:416, n.o 36.

( 8 ) Embora a versão em língua francesa desta disposição não indique expressamente que não visa as sanções de caráter civil, tal interpretação resulta sem ambiguidades, nomeadamente, das versões nas línguas inglesa, dinamarquesa, italiana e neerlandesa, que utilizam, respetivamente, os termos «penalties», «strafbarhed», «reprimere» e «bestraffing». Esta interpretação permite, de resto, assegurar o efeito útil do artigo 94.o do Regulamento n.o 2100/94.

( 9 ) Em 2013, a Comissão propôs a alteração do Regulamento n.o 2100/94 de modo a obrigar os Estados‑Membros a adotar sanções penais eficazes, proporcionadas e dissuasivas [Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo à produção e à disponibilização no mercado de material de reprodução vegetal, de 6 de maio de 2013, COM (2013) 262 final, p. 98]. Esta proposta foi rejeitada por uma Resolução legislativa do Parlamento Europeu de 11 de março de 2014 (T7‑0185/2014) e seguidamente retirada pela Comissão (JO C 80, 7 de março de 2015, p. 20).

( 10 ) A Comissão precisou, de resto, que o âmbito de aplicação desta diretiva abrange, nomeadamente, a proteção das variedades vegetais (Declaração da Comissão no que se refere ao artigo 2.o da Diretiva 2004/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao respeito dos direitos de propriedade intelectual, JO L 94, de 13 de abril de 2005, p. 37).

( 11 ) A ré no processo principal referiu‑se a um relatório da Comissão que salienta o risco de o artigo 97.o, n.o 3, do Regulamento n.o 2100/94 ser interpretado no sentido de excluir a aplicação da Diretiva 2004/48 na sua totalidade e preconiza, assim, que esta disposição seja ajustada em conformidade (Comissão Europeia, Direção‑Geral Saúde e Segurança dos Alimentos, «Evaluation of the Community Plant Variety Right Acquis — Final Report», abril de 2011, disponível em http://ec.europa.eu/food/plant/plant_property_rights/evaluation/docs/cpvr_evaluation_final_report_en.pdf, p. 28). Na minha opinião, este relatório contribui mais para corroborar a conclusão de que essa diretiva deve ser aplicada à proteção comunitária das variedades vegetais do que para apoiar a posição da Jungpflanzen Grünewald.

( 12 ) V., igualmente, artigo 16.o da Diretiva 2004/48, o qual dispõe que «[s]em prejuízo das medidas, procedimentos e recursos cíveis e administrativos previstos na presente diretiva, os Estados‑Membros podem aplicar outras sanções adequadas em caso de violação de direitos de propriedade intelectual».

( 13 ) O Regulamento (UE) n.o 1257/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de dezembro de 2012, que regulamenta a cooperação reforçada no domínio da criação da proteção unitária de patentes (JO L 361, p. 1), cujo considerando 13 remete para as disposições nacionais de transposição da Diretiva 2004/48, também não obriga os Estados‑Membros a prever uma indemnização a cargo do infrator não culposo. O mesmo se aplica ao artigo 45.o do Acordo sobre os aspetos dos direitos de propriedade intelectual relacionados com o comércio, que figura no Anexo 1 C do Acordo que institui a Organização Mundial do Comércio (OMC), assinado em Marraquexe, em 15 de abril de 1994, e aprovado pela Decisão 94/800/CE do Conselho, de 22 de dezembro de 1994, relativa à celebração, em nome da Comunidade Europeia e em relação às matérias da sua competência, dos acordos resultantes das negociações multilaterais do Uruguay Round (1986/1994) (JO L 336, p. 1) (a seguir «acordo ADPIC»).

( 14 ) V., neste sentido, acórdão Cilfit e o. (283/81, EU:C:1982:335, n.o 20).

( 15 ) V., nomeadamente, acórdãos Marshall (152/84, EU:C:1986:84, n.o 48), e Faccini Dori (C‑91/92, EU:C:1994:292, n.o 20).

( 16 ) V., nomeadamente, acórdão Pfeiffer e o. (C‑397/01 a C‑403/01, EU:C:2004:584, n.os 110 a 119).

( 17 ) V., nomeadamente, acórdão Impact (C‑268/06, EU:C:2008:223, n.o 100 e jurisprudência aí referida).

( 18 ) Acórdão Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:416, n.o 40).

( 19 ) Ibidem, n.o 50.

( 20 ) A referência, no n.o 40 do acórdão Geistbeck, a um montante «equivalente à taxa devida pela produção ao abrigo da licença C que [o agricultor] não pagou», não infirma esta conclusão. Com efeito, lida à luz do contexto deste acórdão, esta formulação implica simplesmente que a indemnização adequada deve tomar como ponto de partida tal montante, por oposição ao montante inferior da remuneração devida, nos termos do artigo 14.o, n.o 3, deste regulamento, pelos agricultores que beneficiem do «privilégio do agricultor» ao abrigo do n.o 1 desta disposição.

( 21 ) Acórdão Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:416, n.o 37).

( 22 ) De resto, é possível que nem sempre existam contratos de licença relativos à variedade protegida no mercado em causa, nomeadamente quando a infração respeite a um mercado no qual essa variedade não esteja ainda comercializada. O órgão jurisdicional nacional poderia, então, tomar como base de cálculo a taxa acordada em contratos de licença relativos a variedades ou mercados semelhantes, ou fixar um montante razoável, atendendo às circunstâncias de cada caso.

( 23 ) Acórdão Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:416, n.os 40 e 41).

( 24 ) Parece‑me plausível, em qualquer caso, que uma infração de grande dimensão e de longa duração raramente seja cometida por inadvertência, pelo que tais inconvenientes poderão, em princípio, ser compensados nos termos do artigo 94.o, n.o 2, deste regulamento.

( 25 ) V. conclusões do advogado‑geral N. Jääskinen no processo Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:187, n.o 57).

( 26 ) Lido à luz do seu contexto, o n.o 42 do acórdão Geistbeck, que se refere ao «caráter incentivador» do referido artigo 94.o, n.o 1, não coloca em causa tal conclusão. Este acórdão respeitava à situação específica de um agricultor que tinha violado a sua obrigação de informação nos termos do artigo 14.o, n.o 3, do Regulamento n.o 2100/94, pelo que não podia invocar o modo de cálculo (mais favorável) da taxa, previsto por esta disposição.

( 27 ) Embora a quinta questão só seja submetida ao Tribunal de Justiça para o caso de este vir a concluir, na resposta à quarta questão, que a indemnização nos termos do artigo 94.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2100/94 deve igualmente ser calculada com base na taxa habitual, parece‑me que é pertinente, independentemente da resposta a dar a essa quarta questão. A determinação dos elementos dos danos indemnizáveis precede, com efeito, a do método apropriado para quantificar tais danos e fixar a correspondente indemnização por perdas e danos.

( 28 ) V., igualmente, artigo 68.o, n.o 3, do Acordo relativo ao Tribunal Unificado de Patentes (JO 2013 C 175, p. 1).

( 29 ) V., nomeadamente, Geiger, C., Raynard, J., e Rodà, C., «What developments for the European framework on enforcement of intellectual property rights? A comment on the evaluation report dated December 22, 2010», EIPR, 2011, n.o 9, p. 547; Meier‑Beck, P., «Les dommages‑intérêts pour contrefaçon de brevet en droit allemand: Principes fondamentaux, évaluation et mise en œuvre», Revue mensuelle du JurisClasseur — Propriété Industrielle, 2004, pp. 11 a 15, e Rau, M., «Damages for patent infringement in Germany», RIPIA, 2000, n.o 201, pp. 78 a 82. Quanto à dificuldade em quantificar os danos sofridos pelo titular, v. Moss, G. e Rogers, D., «Damages for Loss of Profits in Intellectual Property Litigation», EIPR, 1997, pp. 425 e segs.

( 30 ) V., nomeadamente, Raynard, J., «IP enforcement in Europe: acquis and future plans», Constructing European intellectual property: Achievements and new perspectives, ed. Geiger, C., 2013, p. 392.

( 31 ) Anteriormente denominado Observatório Europeu da Contrafação e da Pirataria. European Observatory on Counterfeiting and Piracy, «Damages in Intellectual Property Rights», disponível em http://ec.europa.eu/internal_market/iprenforcement/docs/damages_en.pdf, p. 3 da secção «Analysis, recommendations and best practices» e pp. 1 a 22 e 44 a 53 do quadro sinóptico.

( 32 ) V. considerando 26 da Diretiva 2004/48.

( 33 ) Conclusões do advogado‑geral M. Wathelet no processo Liffers (C‑99/15, EU:C:2015:768, n.o 27).

( 34 ) Os trabalhos preparatórios da Diretiva 2004/48 não infirmam esta conclusão. É certo que a posição inicial da Comissão previa que os órgãos jurisdicionais nacionais deviam poder avaliar os danos sofridos pelo titular com base num montante fixo correspondente ao dobro da taxa hipotética, esclarecendo que esse montante fixo não constituiria uma indemnização por perdas e danos punitiva (Proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa às medidas e aos procedimentos destinados a assegurar o respeito pelos direitos de propriedade intelectual, de 30 de janeiro de 2003, COM (2003) 46 final, pp. 25 e 43). Atendendo ao caráter mínimo da harmonização operada por esta diretiva, a adoção de um texto menos vinculativo na versão final do seu artigo 13.o, n.o 1, alínea b), não retira de modo algum aos Estados‑Membros a faculdade de autorizarem os seus órgãos jurisdicionais a procederem desse modo.

( 35 ) A questão de saber, em particular, se o artigo 13.o, n.o 1, da Diretiva 2004/48 permite fixar as indemnizações por perdas e danos acrescentando ao montante da taxa hipotética, determinada em aplicação da alínea b) do segundo parágrafo desta disposição, um montante destinado a compensar os danos morais, foi objeto de uma questão prejudicial no processo Liffers, ainda pendente. O advogado‑geral M. Wathelet propôs que se lhe respondesse em sentido afirmativo (conclusões no processo Liffers, C‑99/15, EU:C:2015:768).

( 36 ) V., neste sentido, o considerando 17 da Diretiva 2004/48, que salienta a importância de fixar o montante da indemnização em função das características específicas de cada caso. Em princípio, o suplemento de quantia fixa aplicado ao montante da taxa habitual, devido pelo autor da infração culposa para compensar a totalidade dos danos sofridos pelo titular, será mais elevado do que o suplemento de quantia fixa que pode, sendo caso disso, ser imposto nos termos do artigo 94.o, n.o 1, do Regulamento n.o 2100/94, com o objetivo de ressarcir apenas os danos associados à falta de pagamento de uma indemnização adequada.

( 37 ) O recurso aos lucros obtidos pelo infrator apresenta também a vantagem de permitir ao titular obter uma indemnização sem revelar a estrutura dos seus custos nem as suas possibilidades de lucros (v. Meier‑Beck, P., «Allemagne: les dommages‑intérêts pour contrefaçon des droits de propriété industrielle après la loi sur l’amélioration du respect des droits de propriété intellectuelle», Propriété Industrielle — Revue mensuelle LexisNexis Jurisclasseur, novembro de 2013, p. 21).

( 38 ) Neste caso, decorre da decisão de reenvio que o benefício obtido pela Jungpflanzen Grünewald em resultado da violação se eleva a 66703,14 euros, ou seja, um montante muito próximo do de 66231,74 euros reconhecido a J. Hansson pelo Landgericht Düsseldorf e fixado com base na taxa habitual (v. n.os 18 e 21 das presentes conclusões). O Oberlandesgericht Düsseldorf poderia, exercendo a sua margem de apreciação, tomar em conta o saldo de 471,4 euros, correspondente à diferença entre estes montantes, para estimar os danos residuais sofridos por J Hansson e ainda não compensados através da concessão de uma indemnização adequada.

( 39 ) V., neste sentido, Bouche, N., «Protection communautaire des obtentions végétales», Jurisclasseur Droit International, atualizado em 20 de novembro de 2014, n.o 225.

( 40 ) É certo que, quando os lucros obtidos pelo infrator servem, subsidiariamente, para avaliar os danos efetivamente sofridos pelo titular, a extensão exata destes não é, hipoteticamente, conhecida. Todavia, se a extensão desses danos for determinada, a segunda frase do n.o 2 do artigo 94.o do Regulamento n.o 2100/94 não impõe ao órgão jurisdicional nacional, na minha opinião, que fixe a indemnização por perdas e danos no valor desses lucros, quando estes ultrapassem o montante de tais danos.

( 41 ) V., neste sentido, Rodá, C., «Les conséquences civiles de la contrefaçon des droits de propriété industrielle», Coll. du CEIPI, n.o 58, 2010, pp. 243 e 244. Observo que, inicialmente, a proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa às medidas e aos procedimentos destinados a assegurar o respeito pelos direitos de propriedade intelectual, de 30 de janeiro de 2003 [COM (2003) 46 final, artigo 17.o, pp. 25 e 43] referia também a possibilidade de os Estados‑Membros preverem, com objetivos de dissuasão, a cobrança de todos os lucros auferidos pelo infrator, na medida em que estes não tivessem sido tomados em conta no cálculo da indemnização por perdas e danos. Esta disposição não figura, todavia, na versão final da Diretiva 2004/48.

( 42 ) Em particular, não resulta da decisão de reenvio que a aplicação das regras nacionais relativas à restituição de tais lucros tivesse sido invocada no âmbito do processo principal.

( 43 ) Esta última problemática é igualmente suscitada no âmbito da quinta questão, alínea a).

( 44 ) Proposta de diretiva COM (2003) 46 final, artigo 18.o, p. 26.

( 45 ) Em certas versões linguísticas, como as das línguas espanhola, dinamarquesa, francesa e italiana, a sintaxe do referido artigo 14.o leva a crer que os adjetivos «razoáveis e proporcionadas» se referem apenas às «custas», com exceção das «outras despesas» da parte vencedora no processo. Tal ambiguidade não resulta, pelo contrário, de outras versões linguísticas, como as das línguas alemã («dass die Prozesskosten und sonstigen Kosten […], soweit sie zumutbar und angemessen sind»), inglesa («reasonable and proportionate legal costs and other expenses») ou neerlandesa («redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten»). Em caso de disparidades entre as versões linguísticas de uma disposição legislativa da União, esta deve ser interpretada em função da sistemática geral e da finalidade da regulamentação de que constitui um elemento (acórdão Endendijk, C‑187/07, EU:C:2008:197, n.os 22 a 24 e jurisprudência aí referida). Ora, a Diretiva 2004/48 não menciona qualquer consideração que explique que apenas o reembolso das custas está sujeito a limites. Não vejo, de resto, que exista nenhuma justificação objetiva para tal distinção. Nestas condições, opto pela interpretação segundo a qual tanto as custas como as outras despesas só são reembolsáveis na medida em que sejam «razoáveis e proporcionadas».

( 46 ) Artigo 69.o, n.o 1, do Acordo.

( 47 ) Certos órgãos jurisdicionais nacionais admitiriam, todavia, a possibilidade de reembolso das custas, e até dos honorários de assessoria técnica, como elemento dos danos ressarcíveis, em caso de culpa do infrator nos termos das normas relativas à responsabilidade, sendo caso disso, sob reserva de ajustamentos por considerações de equidade (v. relatório do European Observatory on Counterfeiting and Piracy, «Damages in Intellectual Property Rights», disponível em http://ec.europa.eu/internal_market/iprenforcement/docs/damages_en.pdf, pp. 66 a 96 do quadro sinóptico bem como Rodá, C., «Les conséquences civiles de la contrefaçon des droits de propriété industrielle», Coll. du CEIPI, n.o 58, 2010, pp. 213 a 218 e 321 a 327).

( 48 ) No processo United Video Properties (C‑57/15), pendente no Tribunal de Justiça, este é chamado a determinar, em substância, se o artigo 14.o da Diretiva 2004/48 se opõe a disposições nacionais que preveem um sistema de taxas de montantes fixos em matéria de despesas de representação e que subordina o reembolso das despesas de assessoria técnica à existência de erro do infrator.

( 49 ) European Observatory on Counterfeiting and Piracy, op. cit, p. 3 da secção «Analysis, recommendations and best practices», p. 9 da secção «Executive summary», bem como pp. 66 a 81 do quadro sinóptico.

( 50 ) V., neste sentido, acórdãos Medipac‑Kazantzidis (C‑6/05, EU: