CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 27 de Janeiro de 2011 ( )

Processo C‑401/09 P

Evropaïki Dynamiki ‑ Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

contra

Banco Central Europeu

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância – Contratos públicos de serviços – Banco Central Europeu – Grupos – Legitimidade de cada um dos membros de um consórcio para agir – Fiscalização jurisdicional da aplicação do direito nacional por parte dos órgãos da União»

1. Através do presente recurso, a sociedade Evropaïki Dynamiki (a seguir «recorrente») pede a anulação do despacho do Tribunal de Primeira Instância de 2 de Julho de 2009 no processo T‑279/06, Evropaïki Dynamiki/BCE ( ). Tal despacho negou provimento, por manifestamente inadmissível e em parte manifestamente infundado, ao pedido do recorrente contra o ofício do Banco Central Europeu (BCE) que, em 31 de Julho de 2006, lhe tinha comunicado a exclusão das fases seguintes de um concurso para o fornecimento de serviços informáticos.

I – Enquadramento legal

A – O direito da União

1. A regulamentação dos contratos públicos do BCE

2. Os contratos públicos do BCE eram na altura dos factos regulamentados pela circular administrativa n.° 8/2003 de 16 de Setembro de 2003. Não eram directamente aplicáveis as directivas em matéria de contratos públicos, destinadas pela sua própria natureza aos Estados‑Membros, nem as normas aplicáveis às instituições, contidas em especial no Regulamento Financeiro ( ), e no respectivo regulamento de execução ( ).

3. As disposições da circular administrativa n.° 8/2003 não são directamente pertinentes no presente recurso: limitar‑me‑ei, portanto a citá‑las quando for necessário, no seguimento destas conclusões.

2. O Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância

4. O artigo 114.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância dispõe:

«Se uma das partes pedir ao Tribunal que se pronuncie sobre a inadmissibilidade, a incompetência ou sobre um incidente antes de conhecer do mérito da causa, deve apresentar o seu pedido em requerimento separado.

O requerimento deve conter a exposição dos fundamentos de facto e de direito em que se apoia, o pedido e, em anexo, os documentos em apoio.»

B – O direito alemão

5. Conforme se verá na exposição da matéria de facto, a solução do presente litígio depende, em parte, da aplicação de determinadas normas de direito nacional aplicáveis ao contrato que o BCE pretendia celebrar com o vencedor do concurso público. Trata‑se, em concreto, da lei de 7 de Agosto de 1972, relativa ao fornecimento de mão-de-obra (Arbeitsnehmerüberlassungsgesetz, a seguir «AÜG»).

6. O § 1 da AÜG prevê, em especial, o seguinte:

«1. Os empregadores que pretendem fornecer a título comercial trabalhadores […] a terceiros […] para efeitos de execução de prestações de trabalho, devem possuir uma autorização.

[…]».

II – Matéria de facto

7. Em 19 de Julho de 2005, o BCE publicou um anúncio ( ) relativo a um procedimento por negociação para a «prestação de serviços de consultadoria e desenvolvimento» ( ) em matéria de informática.

8. A versão original do anúncio excluía, no ponto III.1.3, a possibilidade de participação no processo de grupos de empresas e de consórcios. Todavia, em 11 de Agosto de 2005, foi publicado um corrigendum ( ) que alterou o ponto em questão, admitindo a participação tanto de consórcios como de grupos de empresas temporários.

9. A recorrente participou no procedimento como componente do consórcio E2Bank, constituída por ela e pela sociedade italiana Engineering Ingegneria Informatica SpA.

10. Os documentos enviados pelo BCE aos participantes e, em particular, o convite para apresentarem a proposta e os respectivos anexos, referiam designadamente a obrigação de todos os concorrentes estarem na posse da autorização prevista no § 1 da AÜG (a seguir «autorização»). Essa posse só era contudo necessária no momento da assinatura do eventual contrato: a proposta do consórcio E2Bank foi portanto considerada completa e regular, dado que, embora as duas sociedades que o compunham não estivessem na posse do documento em questão, tinham‑se comprometido a obtê‑lo em tempo útil.

11. O consórcio E2Bank passou a primeira fase do processo de concurso e foi incluído na «shortlist» dos melhores proponentes. Seguidamente, contudo, a sua proposta foi colocada na quarta posição e, em consequência, excluída da fase final da selecção, reservada aos três melhores proponentes. A recorrente foi informada desse facto por nota de 31 de Julho de 2006, da qual interpôs recurso para o Tribunal de Primeira Instância.

III – O recurso no Tribunal de Primeira Instância e a decisão recorrida

12. O recurso interposto para o Tribunal de Primeira Instância pela recorrente, que agiu em representação do consórcio E2Bank, baseou‑se em oito fundamentos.

13. Todavia, antes de examinar os fundamentos deduzidos pela recorrente, o Tribunal de Primeira Instância indeferiu uma questão prévia de inadmissibilidade suscitada pelo BCE, baseada na alegada falta de interesse em agir por parte da recorrente, devido ao facto de a mesma não estar na posse da autorização para prestar trabalho temporário e, conforme ela própria admitiu, nunca ter podido obtê‑la. O Tribunal realçou que, entre os fundamentos deduzidos pela recorrente, um dizia respeito precisamente à obrigação de possuir a referida autorização: em consequência, o recurso devia ser julgado admissível, dado que visava precisamente obter a supressão do requisito relativo à autorização.

14. O Tribunal passou assim ao exame dos fundamentos do recurso, começando pelo último destes, respeitante à alegada ilegalidade da cláusula relativa à obrigação de possuir a autorização. No seu recurso para o Tribunal de Primeira Instância, a recorrente, para além de sustentar a ilegalidade desse requisito, afirmou ter descoberto, no decurso do procedimento, que não podia obter a autorização. Isto pelo facto de as autoridades alemãs, no caso de empresas estabelecidas no estrangeiro, só conferirem tal autorização a empresas que já a possuem no seu país de origem, e de o direito do Estado‑Membro de estabelecimento da recorrente (a Grécia) só a conferir às empresas que se ocupam exclusivamente de trabalho temporário. Não sendo a prestação de trabalho temporário a actividade exclusiva da recorrente, esta nunca teria podido obter a autorização na Grécia e, consequentemente, também não na Alemanha.

15. Ao examinar o fundamento, o Tribunal, após ter recordado que nos documentos do concurso estava claramente indicado que o contrato seria regulado pelo direito alemão, sem que sobre este aspecto tenha sido suscitada qualquer contestação por parte da recorrente, julgou correcta a interpretação do direito nacional efectuada pelo BCE, considerando portanto que o direito alemão impõe efectivamente, para o desenvolvimento das actividades indicadas no anúncio de concurso, a posse da autorização. Quanto aos problemas derivados do facto de a recorrente estar estabelecida na Grécia e, em consequência, não ter podido obter a autorização por parte das autoridades alemãs, o Tribunal observou que um recurso de anulação nos termos do artigo 230.° CE não é o lugar onde possa ser examinada a natureza eventualmente discriminatória ou, mais genericamente, contrária ao direito da União, de uma norma nacional.

16. Tendo desta forma declarado improcedente o oitavo fundamento, o Tribunal observou que a recorrente, conforme ela própria admitiu, não pôde obter a autorização para fornecer trabalhadores temporários. Em consequência, determinada a legalidade da respectiva cláusula o exame dos outros sete fundamentos do recurso tornar‑se‑ia supérfluo, uma vez que, em qualquer caso, não poderia de modo algum conduzir a uma adjudicação do contrato à recorrente, devido à falta de posse de citada autorização. Consequentemente, o Tribunal declarou manifestamente inadmissíveis os primeiros sete fundamentos do recurso. Foi portanto negado provimento ao recurso na sua totalidade.

IV – Tramitação processual no Tribunal de Justiça e conclusões das partes

17. O presente recurso deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 3 de Outubro de 2009. A recorrente, agindo em representação do consórcio E2Bank, conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– anular o despacho recorrido;

– anular os actos pelos quais o BCE excluiu a recorrente do processo de concurso e adjudicou o contrato a outro proponente;

– condenar o BCE nas despesas, incluindo as efectuadas em primeira instância.

18. O BCE, por seu turno, conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a recorrente nas despesas.

V – Quanto à admissibilidade do recurso

19. O BCE suscitou uma questão prévia de inadmissibilidade do recurso: por motivos óbvios esta questão prévia deve constituir o primeiro objecto da minha análise.

A – Alegações das partes

20. O BCE sustenta que o mandato conferido à recorrente por outra sociedade pertencente ao consórcio E2Bank para interpor o recurso, que foi junto à petição em primeira instância, era respeitante apenas ao processo no Tribunal de Primeira Instância e, portanto, não deve considerar‑se aplicável ao processo no Tribunal de Justiça. Em consequência, a recorrente não tem qualquer título para interpor o presente recurso em representação do consórcio.

21. Acresce que, segundo o BCE, os membros de um grupo de empresas não têm um direito autónomo de recurso das decisões que dizem respeito ao grupo no seu conjunto: a Evropaïki Dynamiki não tem portanto legitimidade para interpor o recurso a título individual como simples membro do consórcio.

22. Em consequência, o recurso deve ser declarado inadmissível na totalidade.

23. Na réplica, a recorrente contestou ambos os pontos da questão prévia de inadmissibilidade suscitada pelo BCE.

24. Por um lado, o mandato conferido à recorrente não está de modo algum limitado ao processo no Tribunal de Primeira Instância, abrangendo igualmente a possibilidade de recurso em segunda instância.

25. Por outro lado, cada um dos membros de um consórcio tem um direito autónomo de recurso relativamente aos actos que acarretam prejuízo para o próprio consórcio. A recorrente sublinha ainda que o consórcio E2Bank não dispunha de personalidade jurídica e que ela desempenhava o papel de participante principal no interior do consórcio, ao passo que a outra empresa do consórcio tinha uma posição inteiramente subordinada, comparável à de um subcontratante.

B – Apreciação

26. Em meu entender, a questão prévia suscitada pelo BCE não merece acolhimento. Exporei seguidamente as razões da minha posição tratando separadamente da interpretação do mandato e do direito de recurso de cada um dos membros de um grupo de empresas.

1. Interpretação do mandato conferido à recorrente

27. Em primeiro lugar, o próprio texto do mandato conferido à recorrente em 11 de Setembro de 2006 não exclui de modo categórico a possibilidade de este ser válido não apenas para o processo no Tribunal de Primeira Instância mas também para o recurso para o Tribunal de Justiça.

28. É certo que, na primeira parte do mandato, a sociedade Evropaïki Dynamiki é autorizada a «desencadear todas as acções legais necessárias em seu próprio nome ou por conta do consórcio E2Bank, por intermédio dos advogados de sua escolha, perante o Tribunal de Primeira Instância». Todavia, logo a seguir, esclarece‑se que «o presente mandato […] permanecerá válido enquanto for necessário para completar todas as acções legais, conforme previstas pelas normas aplicáveis».

29. Não há dúvida que formulação acabada de referir é um tanto infeliz. Todavia, a existência da cláusula final que faz referência à realização completa de todas as acções legais não permite excluir de modo absoluto a validade do mandato igualmente para o processo no Tribunal de Justiça. Na óptica de um participante num concurso público que decide interpor um recurso, a referência ao Tribunal de Primeira Instância pode também ser interpretada como uma indicação genérica e quase pleonástica referida ao órgão jurisdicional para o qual o recurso é interposto, no início de um processo cuja conclusão pode chegar, em caso de novo recurso, ao Tribunal de Justiça. Nessa perspectiva, a cláusula final pode ser interpretada como uma confirmação da aplicabilidade do mandato às duas instâncias judiciais.

30. Entendo portanto que o mandato conferido à recorrente para agir em representação do consórcio E2Bank pode considerar‑se válido igualmente para o recurso para o Tribunal de Justiça.

2. Quanto ao poder autónomo de recurso dos membros de um grupo de empresas

31. No caso de o Tribunal de Justiça não partilhar da minha interpretação ampla do mandato desenvolvida nos números anteriores, e em qualquer caso para uma análise completa, passarei a examinar a questão relativa à possibilidade de os membros de um grupo de empresas, em geral, poderem impugnar por via autónoma um acto dirigido ao próprio grupo.

32. Trata‑se de uma questão não inteiramente nova, mas sobre a qual o Tribunal de Justiça ainda não teve oportunidade de se pronunciar em circunstâncias análogas às do caso presente. Com efeito, até agora, a jurisprudência tem‑se concentrado no problema da compatibilidade de normas nacionais nessa matéria com a Directiva 89/665 (denominada «directiva dos recursos») ( ).

33. Nesse contexto, o Tribunal de Justiça teve oportunidade de considerar compatível com o direito comunitário tanto uma norma nacional que apenas admitia o recurso interposto pela totalidade dos membros de uma associação temporária de empresas ( ), como uma norma que, pelo contrário, permitia igualmente um recurso por parte de uma só das empresas associadas ( ). Isto na medida em que a Directiva 89/665 se limita a fixar as «condições mínimas que devem ser preenchidas pelos processos de recursos interpostos nas ordens jurídicas nacionais, a fim de garantir o respeito das normas de direito comunitário em matéria de contratos públicos» ( ).

34. Em contrapartida, em matéria de ressarcimento de danos, considera‑se que o direito da União impõe o direito de recurso individual de cada uma das empresas que constituem uma associação temporária ( ).

35. A Directiva 89/665 não é aplicável como tal aos concursos públicos abertos pelas instituições ou pelo BCE, dado que se trata de um diploma cujos destinatários são os Estados‑Membros. A directiva constitui todavia a expressão, aplicada a um âmbito específico, do direito à protecção jurisdicional efectiva, que constitui um princípio geral do direito da União ( ). Este princípio também está hoje consagrado, como é sabido, no artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia que possui, conforme o artigo 6.° TUE, o mesmo valor jurídico dos Tratados ( ).

36. É de realçar neste contexto que a Directiva 89/665 é caracterizada, em geral, por uma clara e evidente tendência a favor da garantia de recursos. A directiva indica um nível mínimo de protecção jurisdicional que deve ser reconhecido, permitindo por exemplo, como acima se viu, que os Estados‑Membros garantam o direito de recurso a um elenco de sujeitos mais amplo que o que nela vem previsto. Isto revela‑se de resto evidente logo pela leitura do texto, o qual prevê no artigo 1.° que a possibilidade de recurso deve ser garantida «pelo menos» aos sujeitos destinatários de um procedimento desfavorável ( ).

37. No caso presente não existem dúvidas quanto ao facto de o destinatário do acto recorrido ser o consórcio no seu conjunto, tal como o eram as associações temporárias nos acórdãos do Tribunal de Justiça acima citados. Do mesmo modo, todavia, não existem dúvidas quanto ao facto de a sociedade Evropaïki Dynamiki, como membro desse consórcio, ter interesse prático em obter a anulação de um acto que, em seu entender, prejudicou ilegalmente o consórcio de que fazia parte.

38. Na falta de limitação expressa do direito a recorrer, considero portanto que deve ser reconhecido esse direito não só ao consórcio como tal mas também a cada uma das empresas participantes do mesmo. Se o legislador tivesse decidido reservar o direito de recurso, no caso de concursos públicos abertos por instituições da União, apenas ao consórcio na sua totalidade, deveria tê‑lo feito de forma expressa. Uma vez que tal não sucedeu, deve prevalecer o princípio que favorece a interposição de recursos.

39. De resto, no acima citado despacho no processo Consorzio Elisoccorso San Raffaele, o Tribunal de Justiça sublinhou que uma norma que permite alargar a legitimidade judicial a cada um dos membros de um consórcio, longe de ser contrária à directiva, contribui para prosseguir os seus objectivos ( ).

40. Também não se deve menosprezar o facto de, no caso em exame, o consórcio, conforme resulta dos autos, ser destituído de personalidade jurídica. Neste contexto, o direito de recurso individual das sociedades membros do mesmo poderia ser reforçado pela natureza «transparente» do Consórcio ( ).

41. Não me parece que mereça acolhimento a objecção do BCE segundo a qual reconhecer um direito de recurso individual aos membros de consórcio acarretaria consigo um inaceitável risco de decisões judiciais contraditórias. Enquadra‑se na própria natureza de qualquer situação jurídica o risco de em relação à mesma poder ocorrer mais de uma decisão judicial, eventualmente mesmo em sentido diferente. Além disso, no espírito da Directiva 89/665, o objectivo principal é o de, no mais amplo número de casos, se poder obter a anulação de procedimentos irregulares. Este objectivo, de modo geral, revela‑se melhor servido mediante uma interpretação generosa em vez de restritiva do direito a recorrer.

42. Em meu entender, também não merece apoio o facto de eventuais participantes no consórcio poderem não ter interesse no recurso, de modo que admitir o recurso individual de uma empresa criaria o risco de iniciar um processo que já não corresponderia aos interesses dos outros membros do consórcio. Tal objecção já foi rejeitada pelo Tribunal de Justiça ( ) e, em qualquer caso, não se presta a ser também utilizada em sentido oposto pelo BCE. Se de facto a discordância de um membro individual de um consórcio quanto à interposição de um recurso pudesse vincular todos os outros membros do mesmo, abrir‑se‑ia uma via para possíveis abusos, uma vez que o adjudicatário de um contrato público poderia sempre impedir a interposição de recursos conseguindo que pelo menos um membro dos consórcios concorrentes deixasse de ter interesse em interpô‑lo: isto, por exemplo, pela proposta de uma subcontratação por parte do vencedor.

43. Em conclusão, mesmo que o mandato conferido à Evropaïki Dynamiki pelo consórcio E2Bank devesse ser interpretado como válido apenas para o processo no Tribunal de Primeira Instância, deveria de qualquer modo reconhecer‑se à recorrente a capacidade de recorrer por via autónoma de uma decisão respeitante ao consórcio do qual a mesma fazia parte.

44. O recurso deve portanto ser declarado admissível.

VI – Quanto ao mérito do recurso

45. Em apoio do seu recurso, a recorrente deduz quatro fundamentos que consistem, respectivamente, na violação do artigo 114.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, na errada interpretação do conceito de interesse em agir, na aplicação da legislação alemã em matéria de trabalho interino e na violação da obrigação de fundamentação. Tratarei seguidamente os fundamentos pela ordem que me parece mais adequada para desenvolver de maneira lógica os meus argumentos: em particular, a análise do terceiro fundamento deve preceder a do segundo.

A – Quanto ao primeiro fundamento, que consiste na violação do artigo 114.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância

1. Argumentos das partes

46. Através do primeiro fundamento do recurso, a Evropaïki Dynamiki sustenta que o Tribunal violou o artigo 114.° do seu Regulamento de Processo ao considerar admissível a objecção de inadmissibilidade suscitada pelo BCE, não obstante esta não ter sido apresentada em requerimento separado.

47. O BCE considera este fundamento infundado, dado que o Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância apenas impõe a apresentação de uma questão prévia de inadmissibilidade em requerimento separado no caso de se pedir ao Tribunal que se pronuncie sobre essa questão de forma separada relativamente à do mérito da causa.

2. Apreciação

48. A título preliminar deve pôr‑se a questão da admissibilidade do fundamento. Com efeito, este não visa obter uma alteração da parte decisória do despacho recorrido: na prática, com efeito indeferir uma questão prévia de inadmissibilidade, como fez o Tribunal de Primeira Instância, ou declará‑la inadmissível, como a recorrente sustenta que devia ter sido feito, produz o mesmo resultado.

49. O Tribunal de Justiça admitiu, no acórdão França/Comafrica e o., que um particular em relação ao qual o Tribunal indeferiu uma questão prévia de inadmissibilidade pode recorrer dessa parte do acórdão, mesmo quando tenha obtido ganho de causa quanto ao mérito ( ). No caso presente, todavia, requerer a alteração da parte do despacho relativa à questão prévia de inadmissibilidade não é incumbência da parte que a suscitou (o BCE), mas sim da recorrente, segundo a qual tal questão prévia deveria ter sido declarada inadmissível.

50. Ora, do ponto de vista da recorrente, parece‑me que o facto de uma questão prévia de inadmissibilidade ser declarada inadmissível equivale ao seu indeferimento. Se com efeito se considerar que, no âmbito de um único processo, a questão da admissibilidade e a do mérito são objecto de duas decisões distintas, vê‑se bem como a situação presente e a que deu lugar ao acórdão França/Comafrica e o., citado no número anterior, são diversas. Com efeito, enquanto naquele acórdão o recurso visava obter uma alteração total da decisão sobre a admissibilidade (recurso declarado inadmissível em vez de lhe ser negado provimento quanto ao mérito), no caso presente a decisão sobre a admissibilidade permaneceria de qualquer modo a mesma (questão prévia de inadmissibilidade indeferida por inadmissível, em vez de improcedente). Por outras palavras, o eventual acolhimento do fundamento em questão não alteraria de qualquer modo o facto de a questão prévia de inadmissibilidade ser indeferida.

51. Estou desta forma inclinado a considerar que a recorrente não tem interesse em deduzir o primeiro dos seus fundamentos de recurso. Em particular, parece‑me que a situação presente é em certos aspectos semelhante àquela em que uma pessoa que obteve ganho de causa quanto ao mérito de uma causa contesta o facto de o juiz de primeira instância ter omitido pronunciar‑se sobre uma sua questão prévia de inadmissibilidade. É sabido que, em casos destes, a jurisprudência do Tribunal de Justiça não admite a existência de um interesse em agir ( ). Isto na medida em que, na realidade, não houve uma decisão sobre a admissibilidade que possa ser alterada. É certo que no caso presente foi proferida uma decisão sobre a inadmissibilidade, mas não se pede que a mesma seja alterada. Só poderia recorrer a parte que tivesse ficado vencida quanto a essa questão, ou seja, o BCE.

52. Considero portanto que o primeiro fundamento deve ser declarado inadmissível.

53. Em qualquer caso, mesmo prescindindo da sua inadmissibilidade, o fundamento é improcedente. Há que observar, com efeito, que o artigo 114.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, como o artigo 91.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, não impõe que toda e qualquer questão prévia de inadmissibilidade seja apresentada em requerimento separado. Pelo contrário, a apresentação em requerimento separado só é necessária, conforme resulta claramente da norma, no caso de a parte que a apresenta pedir ao tribunal que se pronuncie sobre a inadmissibilidade «antes de conhecer do mérito da causa». Isto está, aliás, bem expresso na jurisprudência tanto do Tribunal de Primeira Instância como do Tribunal de Justiça, na qual são frequentes as questões prévias de inadmissibilidade contidas nos articulados de defesa normais, destinadas a ser tratadas juntamente com o mérito da causa.

54. O primeiro fundamento de recurso deve portanto ser julgado improcedente.

B – Quanto ao terceiro fundamento, que consiste na obrigação de possuir uma autorização para fornecer trabalho temporário

1. Argumentos das partes

55. Através do terceiro fundamento, a recorrente sustenta que o Tribunal terá erradamente legitimado a obrigação imposta pelo BCE aos contratantes de possuir e apresentar a autorização prevista no direito alemão para fornecer trabalho temporário. A recorrente afirma que, na realidade, a legislação alemã não impõe qualquer formalidade deste tipo numa situação como a presente. A recorrente já celebrou outros contratos com o BCE e nunca lhe foi antes imposto que se munisse da autorização.

56. O BCE, por seu turno, sustenta ao invés que uma parte das prestações a fornecer para a execução do contrato está claramente abrangida pelo âmbito de aplicação da AÜG, o que tem como consequência a obrigação de quem fornece trabalhadores temporários estar na posse da autorização. O Tribunal não cometeu portanto qualquer erro de direito quanto a este ponto.

2. Apreciação

a) Quanto à admissibilidade do fundamento

57. Embora as partes não se tenham referido a este aspecto, há que perguntar antes de mais se este fundamento, na medida em que retoma em substância o oitavo fundamento deduzido no Tribunal de Primeira Instância, é admissível.

58. Não me refiro aqui à inadmissibilidade que, segundo a contestação do BCE em primeira instância, teria caracterizado todo o recurso da recorrente devido a esta não possuir a autorização. Como já se viu, tal questão prévia foi justamente indeferida pelo Tribunal de Primeira Instância.

59. A inadmissibilidade que é de apreciar aqui, ao invés, diz respeito especificamente ao fundamento relativo à obrigação de possuir a autorização e deriva do facto de, como decorre claramente e não é contestado pelas partes, a recorrente não ter sido excluída do concurso por causa de não possuir a autorização. Como se viu, reconstruindo os factos na origem do litígio, o consórcio de que a Evropaïki Dynamiki fazia parte nunca foi na realidade excluído do processo de concurso por falta de requisitos, uma vez que a posse da autorização só seria necessária no momento da eventual assinatura do contrato com o BCE. Pelo contrário, o que sucedeu foi que após a primeira fase de selecção dos candidatos, à qual a recorrente foi admitida, a sua proposta não foi considerada uma das três melhores que foram admitidas à fase final da selecção.

60. Assim, o Tribunal de Primeira Instância pôde considerar que, dado que as cláusulas do anúncio do concurso que impunham a posse da autorização não causaram na prática qualquer prejuízo à recorrente, esta não tinha qualquer interesse em impugná‑las. A este propósito é de recordar que, segundo jurisprudência assente, o tribunal da União pode verificar mesmo oficiosamente a existência do interesse em agir ( ).

61. Considero todavia que, à luz das circunstâncias deste caso, a opção do Tribunal de Primeira Instância de apreciar o mérito do fundamento foi correcta. Deve com efeito observar‑se que uma eventual declaração de inadmissibilidade do oitavo fundamento de recurso deduzido no Tribunal de Primeira Instância teria de qualquer modo como resultado declarar inadmissíveis os primeiros sete fundamentos, dado que a recorrente tinha referido no seu recurso que não tinha podido obter a autorização para fornecer trabalho temporário. Por outras palavras, criar‑se‑ia a situação paradoxal em que alguns fundamentos (os primeiros sete) teriam sido declarados inadmissíveis por falta de um requisito cuja obrigatoriedade, objecto do oitavo fundamento, não teria podido ser contestada porque não acarretara em concreto qualquer prejuízo para a recorrente.

62. Assim, embora o consórcio de que a Evropaïki Dynamiki fazia parte não tenha sido excluído devido ao incumprimento da obrigação de obter a autorização, o Tribunal de Primeira Instância agiu bem ao examinar o oitavo fundamento quanto ao mérito ( ).

b) Quanto ao mérito do fundamento

63. Embora a questão não tenha sido debatida pelas partes de forma expressa e aprofundada, o exame do mérito do terceiro fundamento impõe que sejam desenvolvidas algumas considerações relativamente ao tipo de fiscalização que o Tribunal de Justiça pode exercer, de modo geral, quanto à aplicação de normas de direito nacional por parte dos órgãos da União. A essência do presente fundamento consiste, com efeito, como se viu, numa controvérsia relativamente à interpretação da legislação alemã sobre o fornecimento de trabalho temporário.

i) Em geral, quanto ao direito nacional perante o tribunal da União

64. O sector dos concursos públicos abertos pelos órgãos da União está sem dúvida incluído nos domínios em que é mais fácil observar interpenetração entre o direito da União e os direitos nacionais. De facto, de forma geral, nos anúncios de concurso publicados pelas instituições são frequentemente previstas cláusulas relativas à observância da legislação nacional do Estado em que as actividades objecto do concurso devem ser realizadas ( ). Na medida em que as disposições dos Tratados ou dos protocolos anexos aos mesmos não prevejam excepções ou regras especiais, não se vê de resto como poderiam os órgãos da União subtrair‑se à aplicação das normas vigentes nos lugares onde operam. Pode também observar‑se que o regulamento de execução (não aplicável, como se recorda, ao caso presente), na versão do Regulamento (CE, Euratom) n.° 478/2007 ( ), prevê no artigo 130.°, n.° 4, alínea c), que «quando as instituições são a entidade adjudicante, o direito comunitário é a lei aplicável ao contrato, complementado, se necessário, pelo direito nacional especificado no contrato» ( ).

65. O contrato que o adjudicatário terá celebrado com o BCE no caso em apreço compreendia dois tipos de actividades claramente distintas. Uma delas era uma clássica prestação de serviços de consultadoria e desenvolvimento, a outra, por seu turno, dizia respeito ao fornecimento de pessoal, destinado a ser colocado à disposição do BCE, com base nas exigências específicas manifestadas por este último de vez em quando, para desenvolver actividades laborais na sua sede. A necessidade de possuir a autorização prevista na AÜG está naturalmente ligada ao segundo tipo de actividades.

66. O exame do fundamento impõe portanto que o tribunal da União, em certa medida, interprete o direito nacional, neste caso o alemão. E não há dúvida que esta situação é um tanto delicada. Com efeito, desde a sua origem, o Tribunal de Justiça tem declarado claramente que a sua tarefa é interpretar o direito comunitário, não o nacional ( ). Além disso, o Estatuto do Tribunal de Justiça prevê expressamente, no artigo 58.°, que o recurso das decisões do Tribunal de Primeira Instância para o Tribunal de Justiça pode ter por fundamento, para além da incompetência e das irregularidades processuais, a «violação do direito da União pelo Tribunal de Primeira Instância». Contudo, por outro lado, o próprio facto de um processo de concurso público aberto por uma instituição poder conter referências ao direito nacional torna inevitável que os órgãos jurisdicionais da União sejam postos «em contacto» com este. Acresce que estamos perante uma situação em que o tribunal da União não deve aplicar o direito nacional, mas apenas verificar a interpretação que lhe foi dada por um órgão da União, numa fase (a do procedimento administrativo com vista à adjudicação) em que os tribunais nacionais não têm a possibilidade de intervir. Qual deve ser, em tais casos, a conduta a adoptar ( )?

67. Uma possível solução do problema é a que se detecta numa jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância, decalcada em certa medida também no acórdão recorrido, segundo a qual a fiscalização dos tribunais da União não é extensiva à interpretação e aplicação do direito nacional enquanto tal, limitando‑se à verificação de facto de que a instituição interessada não cometeu erros graves e manifestos na interpretação das disposições nacionais cuja observância é necessária para a execução do contrato público ( ). Esta jurisprudência não me parece todavia inteiramente convincente, pois cria o risco de tornar pelo menos parcialmente imunes à fiscalização jurisdicional algumas partes devido à prática administrativa das instituições comunitárias.

68. Deve aliás observar‑se que, frequentemente, o tribunal da União é chamado a interpretar o direito nacional de um Estado‑Membro.

69. Em primeiro lugar, isso sucede, como é óbvio, no caso de acções por incumprimento que comportam um juízo sobre a possível violação do direito da União por uma norma nacional. Em tais casos, é evidente que essa norma nacional deve ser apreciada e, portanto, interpretada.

70. Em segundo lugar, o artigo 272.° do TFUE, que corresponde ao anterior artigo 238.° CE, estabelece a competência do Tribunal de Justiça para decidir «com fundamento em cláusula compromissória constante de um contrato de direito público ou de direito privado, celebrado pela União ou por sua conta». Em tais casos, é inteiramente normal que o tribunal da União interprete o direito nacional aplicável, eventualmente tendo também em conta a jurisprudência nacional relativa ao mesmo ( ).

71. No caso em apreço, o objecto da fiscalização jurisdicional é um acto adoptado por um órgão da União. Neste contexto, considero que, embora com todas as cautelas do caso, o tribunal da União não pode subtrair‑se à obrigação de examinar a totalidade dos actos administrativos que estão sujeitos ao seu controlo, incluindo a parte dos mesmos em que se procedeu a uma apreciação do direito nacional.

72. Em particular, parece‑me redutor considerar que a interpretação do direito nacional efectuada pelas instituições possa ser controlada pelo tribunal da União apenas para verificar a eventual presença de uma desvirtuação ou de um erro manifesto. Na minha perspectiva, desde que o direito nacional seja «incorporado» por uma instituição num acto jurídico seu, esse direito passa a fazer parte do enquadramento jurídico que o tribunal da União deve considerar na sua apreciação.

73. Isto não colide com o princípio segundo o qual o intérprete natural do direito nacional é, obviamente, o tribunal nacional. Esta espécie de «incorporação» do direito nacional no direito da União que descrevi no número anterior passa pela sua inclusão num acto de uma instituição ou de outro órgão da União e, de qualquer modo, apenas é válida no caso específico, sem qualquer generalização possível. Além do mais, conforme já observei, o objecto da fiscalização jurisdicional do tribunal da União não é o direito nacional enquanto tal, mas apenas um acto jurídico de um órgão da União que contém, no seu interior, uma apreciação/interpretação, do direito nacional.

74. Além disso, na sua interpretação e aplicação do direito nacional, o tribunal da União deverá sempre ter presente a forma como esse direito é interpretado e aplicado pelos tribunais do Estado‑Membro que é autor desse direito ( ).

75. Não permitir o controlo sobre a interpretação que os órgãos da União dão ao direito nacional, em minha opinião, criaria o risco de comprometer também o direito a uma protecção jurisdicional efectiva, que constitui um princípio geral do direito da União, hoje também consagrado na Carta dos Direitos Fundamentais ( ).

76. O Tribunal de Primeira Instância agiu portanto de modo correcto ao examinar em detalhe a legislação alemã aplicada pelo BCE, tendo inclusivamente em conta a jurisprudência nacional na matéria.

ii) Quanto à interpretação do direito alemão efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância

77. No caso presente, considero que a interpretação do enquadramento normativo alemão fornecida pelo Tribunal de Primeira Instância é convincente e que os argumentos contra a mesma usados pela recorrente não merecem acolhimento.

78. A legislação alemã em matéria de fornecimento de mão de obra, como interpretada pela jurisprudência nacional, impõe a posse da autorização, diferentemente do que sustenta a recorrente, tanto em relação aos particulares para quem o fornecimento de mão-de-obra não é a actividade principal ( ) como aos particulares estabelecidos no estrangeiro que fornecem mão-de-obra na Alemanha, desde que não esteja prevista nenhuma excepção nesta matéria na legislação nacional. E isto, importa salientar, está em linha com o facto de o Tribunal de Justiça ter admitido que, considerando a delicadeza da matéria do fornecimento de mão-de-obra, os Estados‑Membros possam fazer depender o exercício dessa actividade no seu território da posse de uma autorização nacional específica ( ).

79. Aliás, se a recorrente tivesse demonstrado estar na posse dos requisitos para fornecer mão-de-obra nos termos da legislação de outro Estado‑Membro e, em particular do seu Estado de estabelecimento (poderia tratar‑se de uma autorização expressa ou de uma autorização implicitamente reconhecida a todos os operadores económicos desse Estado) e tivesse também sustentado a equivalência desses requisitos relativamente aos impostos pela legislação alemã, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça citada no número anterior, o BCE teria podido eventualmente suscitar o problema da aceitabilidade ou não da sua proposta, mesmo na falta da autorização prevista no direito alemão. Todavia, a recorrente limitou‑se a fornecer indicações genéricas e, com efeito, negou estar também na posse da autorização prevista no direito grego.

80. Por outro lado, mesmo querendo admitir a existência de dúvidas de interpretação relativamente à legislação alemã, a opção do BCE no sentido de requerer a posse da autorização permaneceria de qualquer modo isenta de críticas. Com efeito, mesmo no caso de existir apenas possibilidade de a administração do Estado‑Membro interessado considerar a actividade a exercer sujeita à obrigação de autorização, o comportamento da instituição da União que impõe a posse da mesma aos concorrentes do concurso público em causa seria, em meu entender, prudente e inteiramente compatível com o princípio da boa administração.

81. Observo finalmente que, como foi realçado com razão pelo Tribunal de Primeira Instância no despacho recorrido, o facto de a recorrente ter já obtido a adjudicação de contratos públicos na Alemanha sem nunca ter tido de munir da autorização é totalmente irrelevante. Por um lado, como se viu, a autorização apenas é necessária para fornecer mão de obra, e não para a mera prestação de serviços, que é sem dúvida a mais comum das actividades de uma empresa como a recorrente. Em segundo lugar, o facto de algumas anteriores adjudicações terem podido eventualmente ocorrer sem respeitar a lei não eximia certamente o BCE da sua observância.

82. Considero portanto, para concluir esta parte do meu raciocínio, que o terceiro fundamento também deve ser declarado improcedente.

C – Quanto ao segundo fundamento, que consiste na existência de um interesse da recorrente em agir mesmo após a declaração de improcedência do oitavo fundamento pelo Tribunal de Primeira Instância

1. Argumentos das partes

83. Através do segundo fundamento do recurso, a recorrente sustenta que o Tribunal de Primeira Instância deveria ter examinado os primeiros sete fundamentos do recurso mesmo após ter julgado improcedente o oitavo, e não deveria ter considerado a falta de interesse em agir. A jurisprudência do Tribunal de Justiça mostraria com efeito que o conceito de interesse em agir deve ser interpretado de modo amplo. A própria directiva dos recursos confirmaria esta abordagem.

84. A recorrente sustenta ainda ( ) que, mesmo admitindo que o oitavo fundamento devesse ser rejeitado e, portanto, confirmada a legalidade do requisito da autorização, esta teria podido ser obtida, em vez da recorrente, por uma sua filial estabelecida na Alemanha.

85. O BCE sustenta por seu turno a correcção do raciocínio do Tribunal. Tanto a análise da legislação como a da jurisprudência mostram que, num caso como o presente, a recorrente já não tinha interesse em agir uma vez julgado improcedente o oitavo fundamento do recurso, tendo ela própria reconhecido que não tinha nem podia obter a autorização requerida.

2. Apreciação

86. Refiro desde já que, em minha opinião, o Tribunal de Primeira Instância decidiu correctamente que, no caso de improcedência do oitavo fundamento deixou de ser necessário responder aos primeiros sete. Com efeito, conforme se observa no despacho recorrido, a jurisprudência é constante a este propósito. Declarado improcedente o oitavo fundamento e confirmada portanto a obrigação de possuir a autorização para celebrar o contrato, a recorrente já não tinha possibilidade de obter satisfação através da sua acção judicial ( ).

87. Poder‑se‑ia todavia questionar se, num caso como o presente, mais que de inadmissibilidade dos primeiros sete fundamentos por falta de interesse em agir não teria sido adequado falar da natureza inoperante dos mesmos. Com efeito, em geral, segundo a jurisprudência é inoperante o fundamento que, mesmo tendo sido acolhido, não pode produzir o resultado pretendido pelo recorrente. A natureza inoperante de um fundamento é independente da sua admissibilidade ( ).

88. Considero todavia que a qualificação dos primeiros sete fundamentos de inadmissíveis é preferível à que os considera inoperantes. Com efeito, em geral, a natureza inoperante de um fundamento é a consequência da sua impossibilidade de alterar o acto recorrido. Tipicamente, é inoperante um fundamento que critica um aspecto de um acto, por exemplo uma parte da fundamentação, nos casos em que o acto pode legalmente fundar‑se apenas noutros aspectos, por exemplo, outras partes da fundamentação. No nosso caso, todavia, os primeiros sete fundamentos, se fossem acolhidos teriam também podido implicar a anulação do acto e até a sua substituição por um acto de conteúdo diverso: em qualquer caso, todavia, a falta da autorização teria tido como consequência que em caso algum a recorrente teria podido obter a adjudicação do contrato. Por outras palavras, a inutilidade de examinar os sete fundamentos não derivou da natureza dos mesmos, mas da específica situação individual da recorrente.

89. Por outro lado, caso os primeiros sete fundamentos tivessem sido qualificados como inoperantes em vez de inadmissíveis, o segundo fundamento deveria de qualquer modo ser declarado improcedente. Deve com efeito recordar‑se que «embora os fundamentos de um acórdão do Tribunal de Primeira Instância mostrem uma violação do direito comunitário, se a sua parte decisória se mostrar fundada, por diferentes razões jurídicas, deve ser negado provimento ao recurso dele interposto» ( ). Por outras palavras, mesmo que os primeiros sete fundamentos tivessem devido ser declarados inoperantes, o Tribunal de Justiça podia limitar‑se a efectuar uma substituição de fundamentos.

90. Não merece acolhimento a argumentação da recorrente segundo a qual esta teria conservado um interesse relativamente aos sete primeiros fundamentos uma vez que de qualquer modo teria podido obter a autorização prevista eventualmente criando uma filial no território alemão.

91. Deve com efeito observar‑se, a este propósito, que no seu recurso para o Tribunal de Primeira Instância a recorrente tinha descrito em termos claros uma situação de impossibilidade absoluta de obter a autorização. A recorrente não indicara em parte alguma desse recurso que teria de qualquer modo podido obter o documento em questão nem que a outra associada o teria podido fazer. Bem pelo contrário, o recurso referia que a autorização não poderia ser obtida. Não é possível censurar o Tribunal por ter tratado desta forma um fundamento como o deduzido pela recorrente, o qual teve o ensejo de apresentar os seus argumentos de modo diligente e correcto.

92. O segundo fundamento deve assim ser igualmente declarado improcedente.

D – Quanto ao quarto fundamento, que consiste em violação da obrigação de fundamentação

93. O quarto fundamento da recorrente intitula‑se «não aplicação das disposições relativas à obrigação de fundamentação da administração adjudicante (artigo 253.° CE, artigo 12.°, n.° 1, da Directiva 92/50, artigo 100.°, n.° 2, do Regulamento Financeiro, e artigo 149.°, n.° 2, do regulamento de execução)». Através do mesmo, a recorrente sustenta que o Tribunal de Primeira Instância não aplicou correctamente no caso em apreço as normas relativas à obrigação de fundamentação dos actos da União, em particular remetendo para o facto de o BCE não ter fornecido à recorrente informações suficientes relativamente à decisão de não considerar a sua proposta a mais meritória.

94. Este fundamento deduzido pela recorrente de modo muito breve deve em minha opinião ser declarado inadmissível.

95. Em primeiro lugar, não é claro qual a parte do despacho recorrido que é criticada. Como se viu, o Tribunal tratou apenas do fundamento relativo à obrigação de obter das autoridades alemãs a autorização para fornecer mão-de-obra, considerando portanto inadmissíveis os outros fundamentos do recurso. A questão da natureza suficiente ou não das informações fornecidas pelo BCE à recorrente não foi – e com razão – tratada pelo Tribunal.

96. Em segundo lugar, o fundamento é exposto de modo tão breve e confuso, além do mais indicando toda uma série de normas que se viu não serem aplicáveis ao caso presente, que não atinge, em minha opinião, o limiar mínimo que permita ao Tribunal de Justiça compreendê‑lo e decidir sobre o mesmo. Em particular, deve recordar‑se que, segundo a jurisprudência, a simples enunciação, em abstracto, de um fundamento de recurso, não reforçada por qualquer indicação mais precisa, não é suficiente para satisfazer a obrigação de fundamentar o recurso ( ).

97. Por outro lado, se por escrúpulo de diligência se pretendesse interpretar o fundamento no sentido de que este criticava a opção do Tribunal de não responder a alguns dos argumentos alegados pela recorrente em primeira instância (penso, em particular, no quinto fundamento do recurso, que se mostra em parte similar) bastará remeter para o que observei acima a propósito do tratamento pelo Tribunal dos primeiros sete fundamentos do recurso originário ( ). Como se viu, a opção do Tribunal de não apreciar o mérito foi correcta.

98. Em conclusão, o quarto fundamento do recurso também não merece acolhimento.

VII – Conclusões

99. Com base nas considerações expostas, proponho que o Tribunal de Justiça:

– negue provimento ao recurso;

– condene a recorrente nas despesas.