CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

apresentadas em 11 de julho de 2019 ( 1 )

Processo C‑395/18

Tim SpA — Direzione e coordinamento Vivendi SA

contra

Consip SpA,

Ministero dell’Economia e delle Finanze,

sendo interveniente:

E‑VIA SpA

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália)]

«Reenvio prejudicial — Diretiva 2014/24/UE — Contratação pública — Motivos facultativos de exclusão — Exclusão de um operador económico da participação num procedimento de adjudicação por incumprimento de um subcontratante por ele proposto — Incumprimento de obrigações ambientais, sociais ou laborais do artigo 18.o, n.o 2 — Exclusão do proponente — Artigo 71.o — Artigo 57.o, n.o 4, alínea a)»

1. Uma autoridade adjudicante italiana (a Consip SpA) ( 2 ) publicou um anúncio de concurso público para a prestação de determinados serviços, prevendo no caderno de encargos a possibilidade de os subcontratar. Para beneficiarem desta possibilidade, os candidatos deviam indicar nas suas propostas que pretendiam subcontratar parte dos referidos serviços, bem como designar três subcontratantes.

2. Um dos proponentes (a Tim SpA) afirmou na sua proposta que subcontrataria alguns serviços objeto do contrato e indicou o nome de três subcontratantes. Como um desses subcontratantes era afetado por um motivo facultativo de exclusão (tinha incorrido em infrações em matéria social e laboral), a autoridade adjudicante excluiu o proponente do concurso.

3. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em resumo, se a Diretiva 2014/24/UE ( 3 ) permite que a autoridade adjudicante exclua um proponente do procedimento de contratação com base em motivos que afetam o subcontratante indicado na proposta.

I. Quadro jurídico

A. Direito da União. Diretiva 2014/24

4. O considerando 101 afirma: «As autoridades adjudicantes deverão, além disso, poder excluir os operadores económicos que se tenham revelado pouco fiáveis, por exemplo na sequência de infrações de obrigações ambientais ou sociais […] […] Ao aplicar motivos facultativos de exclusão, deverá prestar‑se especial atenção ao princípio da proporcionalidade. Só em circunstâncias excecionais poderão as pequenas irregularidades conduzir à exclusão de um operador económico. No entanto, a reincidência em pequenas irregularidades pode levantar dúvidas quanto à fiabilidade de um operador económico que poderão justificar a sua exclusão.»

5. Nos termos do considerando 105: «É importante que a observância, por parte dos subcontratantes, das obrigações aplicáveis em matéria ambiental, social e laboral (estabelecidas pelo direito da União, por legislação nacional, por convenções coletivas ou pelas disposições de direito internacional em matéria ambiental, social e laboral constantes da presente diretiva — desde que tais regras e a respetiva aplicação sejam conformes com o direito da União […] […] Também deverá ser especificado que as condições relativas à execução da observância das obrigações aplicáveis em matéria ambiental, social e laboral, estabelecidas pelo direito da União, por legislação nacional, por convenções coletivas ou pelas disposições de direito internacional em matéria ambiental, social e laboral constantes da presente diretiva — desde que tais regras e a respetiva aplicação sejam conformes com o direito da União — se deverão aplicar sempre que a legislação nacional de um Estado‑Membro preveja um mecanismo de responsabilidade solidária entre os subcontratantes e o contratante principal. Além disso, deverá ser expressamente indicado que os Estados‑Membros poderão ir mais longe, por exemplo, ampliando as obrigações de transparência, permitindo o pagamento direto aos subcontratantes, ou permitindo ou requerendo às autoridades adjudicantes que verifiquem se os subcontratantes não se encontram numa das situações em que se justifica a exclusão de operadores económicos. Caso estas medidas sejam aplicadas a subcontratantes, deverá ser assegurada a coerência com as disposições aplicáveis aos adjudicatários, de forma a que a existência de motivos obrigatórios de exclusão conduza à exigência de o contratante principal substituir o subcontratante em causa. Se essa verificação revelar que existem motivos não obrigatórios de exclusão, deverá ser especificado que as autoridades adjudicantes podem exigir a substituição. Todavia, deverá também ser expressamente indicado que as autoridades adjudicantes podem ser obrigadas a exigir a substituição do subcontratante em causa se a exclusão dos adjudicatários for obrigatória em tais casos. Deverá, também, ser expressamente indicado que os Estados‑Membros são livres de, na sua legislação nacional, prever regras mais rígidas em matéria de responsabilidade ou ir mais longe no que toca aos pagamentos diretos a subcontratantes.»

6. O artigo 18.o («Princípios da contratação») dispõe: «1. As autoridades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não‑discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada. […] 2. Os Estados‑Membros tomam as medidas necessárias para assegurar que, ao executarem os contratos públicos, os operadores económicos respeitem as obrigações aplicáveis em matéria ambiental, social e laboral estabelecidas pelo direito da União, por legislação nacional, por convenções coletivas ou pelas disposições de direito internacional em matéria ambiental, social e laboral constantes do Anexo X.»

7. O artigo 57.o («Motivos de exclusão») determina: «[…] 4. As autoridades adjudicantes podem excluir ou podem ser solicitadas pelos Estados‑Membros a excluir um operador económico da participação num procedimento de contratação, numa das seguintes situações: a) Se a autoridade adjudicante puder demonstrar, por qualquer meio adequado, o incumprimento das obrigações aplicáveis a que se refere o artigo 18.o, n.o 2; […]»

8. O artigo 71.o («Subcontratação») prevê: «1. A observância pelos subcontratantes das obrigações a que se refere o artigo 18.o, n.o 2, é assegurada pela adoção de medidas adequadas por parte das autoridades nacionais competentes, no âmbito das respetivas responsabilidades e competências. 2. Nos documentos do concurso, a autoridade adjudicante pode solicitar ou ser obrigada por um Estado‑Membro a solicitar ao proponente que indique, na sua proposta, a parte do contrato que tenciona subcontratar a terceiros, bem como os subcontratantes propostos. […] 4. Os n.os 1 a 3 são aplicáveis sem prejuízo da responsabilidade do contratante principal. […] 6. A fim de evitar o incumprimento das obrigações a que se refere o artigo 18.o, n.o 2, podem ser tomadas medidas adequadas, tais como: a) Caso a legislação nacional de um Estado‑Membro preveja um mecanismo de responsabilidade solidária entre os subcontratantes e o adjudicatário principal, o Estado‑Membro em causa deve assegurar que as regras relevantes sejam aplicadas em conformidade com as condições estabelecidas no artigo 18.o, n.o 2; b) As autoridades adjudicantes, de acordo com os artigos 59.o, 60.o e 61.o, podem verificar ou podem ser solicitadas pelos Estados‑Membros a verificar se existem motivos para a exclusão dos subcontratantes por força do disposto no artigo 57.o Nesses casos, a autoridade adjudicante deve exigir que o operador económico substitua um subcontratante em relação ao qual a verificação tenha revelado a existência de motivos obrigatórios de exclusão. A autoridade adjudicante pode exigir ou ser solicitada por um Estado‑Membro a exigir que o operador económico substitua um subcontratante em relação ao qual a verificação tenha revelado a existência de motivos não obrigatórios de exclusão. 7. Os Estados‑Membros podem estabelecer regras de responsabilidade mais rigorosas na legislação nacional ou podem ir mais longe na legislação nacional no tocante aos pagamentos diretos aos subcontratantes, por exemplo prevendo os pagamentos diretos aos subcontratantes sem que estes tenham de o solicitar. 8. Os Estados‑Membros que optem por prever medidas em conformidade com os n.os 3, 4, 5 ou 6 devem especificar as condições de execução dessas medidas, mediante disposições legislativas, regulamentares ou administrativas, e tendo em conta o direito da União. Ao fazê‑lo, os Estados‑Membros podem limitar a sua aplicação, por exemplo em relação a determinados tipos de contratos, determinadas categorias de autoridades adjudicantes ou operadores económicos ou determinados montantes.»

B. Direito italiano. Decreto Legislativo n.o 50/2016 ( 4 )

9. Nos termos do artigo 80.o, n.o 5: «As autoridades adjudicantes excluem da participação no procedimento de contratação quaisquer operadores económicos que se encontrem numa das seguintes situações, também aplicáveis aos seus subcontratantes nos casos referidos no artigo 105.o, n.o 6, quando: […] i) o operador económico não apresente a certificação a que se refere o artigo 17.o da Lei n.o 68, de 12 de março de 1999, ou não declare que cumpre o referido requisito [ ( 5 )]; […]»

10. O artigo 105.o dispõe: «[…] 6. É obrigatória a indicação de três subcontratantes, nos casos de contratos de obras, serviços ou fornecimentos com valor igual ou superior aos limiares referidos no artigo 35.o e para cuja execução não seja necessária uma especialização particular. Nesse caso, o anúncio de concurso prevê essa obrigação. No anúncio, a autoridade adjudicante pode prever outros casos em que seja obrigatória a indicação de três subcontratantes mesmo que o valor do contrato seja inferior aos limiares referidos no artigo 35.o […] 12. O adjudicatário deve assegurar a substituição dos subcontratantes relativamente aos quais uma averiguação adequada tenha demonstrado a existência de motivos de exclusão referidos no artigo 80.o […]»

II. Matéria de facto do litígio e questão prejudicial

11. Em 29 de julho de 2016, a Consip publicou um anúncio de concurso público para a «adjudicação do fornecimento do Sistema WDM para a interconexão do Centro de Tratamento de Dados dos Departamentos RGS, DT e DAG» ( 6 ). O valor estimado do contrato era de 1420785,60 euros, IVA excluído.

12. A cláusula n.o 11 do caderno de encargos permitia a subcontratação. Para esse efeito, os proponentes deviam assinalar nas suas propostas que pretendiam recorrer a esta possibilidade e designar três subcontratantes.

13. A Tim apresentou a sua proposta indicando os três subcontratantes aos quais pretendia recorrer no caso de adjudicação do contrato. Juntou, em anexo, o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) de cada um deles.

14. A autoridade adjudicante, ao verificar as condições dos subcontratantes, concluiu que um deles (a empresa Maticmind, Spa) não respeitava as normas relativas ao direito ao trabalho de pessoas com deficiência, segundo um certificado de 5 de abril de 2017, emitido pelo Município de Milão.

15. Consequentemente, a Consip excluiu a Tim do concurso, em aplicação do artigo 80.o, n.o 5, i), do CCP.

16. A Tim recorreu da referida decisão para o órgão jurisdicional de reenvio, alegando, em substância, que: — A exclusão era injusta e desproporcionada, na medida em que, nos termos da Diretiva 2014/24, um motivo de exclusão de um subcontratante só pode dar origem à sua substituição. — Para a execução do contrato poderia ter recorrido aos outros dois subcontratantes, não afetados por nenhum motivo de exclusão. — A subcontratação não era indispensável para cumprir o contrato, uma vez que a Tim preenchia todos os requisitos necessários para executar as prestações por si só.

17. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a exclusão da Tim é conforme ao artigo 80.o, n.o 5, do CCP. No entanto, a leitura do artigo 105.o, n.os 6 e 12, do CCP leva‑o a distinguir o que deve ser feito quando se apure a existência de um motivo de exclusão relativo a um subcontratante: — Se esse apuramento ocorrer durante o procedimento de concurso, por um dos três subcontratantes indicados ter incorrido no motivo de exclusão, a consequência consiste na exclusão do proponente (artigo 80.o, n.o 5, do CCP). — Se o apuramento ocorrer num momento posterior à celebração do contrato, a autoridade adjudicante solicitará ao adjudicatário a substituição do subcontratante (artigo 105.o, n.o 12, do CCP).

18. Tendo em conta esta diferença de tratamento, o tribunal a quo tem dúvidas de que a exclusão do proponente, nas circunstâncias do caso vertente, seja compatível com o artigo 71.o, n.o 6, da Diretiva 2014/24 e respeite o princípio da proporcionalidade.

19. Neste contexto, o Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália) submete ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) Os artigos 57.o e 71.o, n.o 6, da Diretiva 2014/24/UE opõem‑se a uma legislação nacional, como o artigo 80.o, n.o 5, do Decreto Legislativo n.o 50 de 2016, que prevê a exclusão do operador económico proponente caso se comprove, na fase de concurso, a existência de um motivo de exclusão relativo a um dos três subcontratantes indicados na proposta, em vez de impor ao proponente a substituição do subcontratante designado? 2) A título subsidiário, caso o Tribunal de Justiça entenda que o Estado‑Membro pode optar por excluir o proponente, o princípio da proporcionalidade, enunciado no artigo 5.o do Tratado UE, referido no considerando 101 da Diretiva 2014/24/UE e considerado como princípio geral do direito da União Europeia pelo Tribunal de Justiça, opõe‑se a uma legislação nacional, como o artigo 80.o, n.o 5, do Decreto Legislativo n.o 50 de 2016, que prevê, caso se comprove, na fase de concurso, a existência de um motivo de exclusão relativo a um subcontratante designado, a exclusão do operador económico proponente em todos os casos, mesmo quando existam outros subcontratantes não excluídos e que preenchem os requisitos para executar as prestações a subcontratar ou o operador económico proponente declare renunciar à subcontratação, dado que cumpre, por si só, os requisitos para executar as prestações?»

III. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

20. O despacho de reenvio prejudicial deu entrada no Tribunal de Justiça em 14 de junho de 2018.

21. Em conformidade com o artigo 101.o do Regulamento de Processo, o Tribunal de Justiça pediu ao órgão jurisdicional de reenvio determinados esclarecimentos relativos ao procedimento de concurso. Na sua resposta de 26 de março de 2019, o órgão jurisdicional de reenvio informou que: — a Tim estava obrigada a indicar na sua proposta três subcontratantes se pretendesse recorrer à subcontratação. Alternativamente, poderia não ter indicado nenhum, abdicando assim da possibilidade de recorrer à subcontratação; — a Tim não estava obrigada a recorrer a um dos subcontratantes indicados, caso lhe tivesse sido adjudicado o contrato. Podia desistir da subcontratação e executar ela própria o contrato; — na elaboração da sua proposta, a Tim não estava obrigada a apurar se os subcontratantes propostos incorriam no motivo facultativo de exclusão do artigo 57.o, n.o 4, alínea a), da Diretiva 2014/24, uma vez que lhe era pedida apenas a entrega do DEUCP emitido pelo representante de cada subcontratante.

22. Apresentaram observações escritas a Tim, a Consip, o Governo austríaco e a Comissão. Todos, exceto o Governo austríaco, compareceram na audiência realizada em 2 de maio de 2019.

IV. Apreciação

A. Exposição do litígio

23. A legislação italiana dispõe que as infrações em que incorra um subcontratante podem refletir‑se no proponente que o indicou na sua proposta, constituindo motivo de exclusão deste último do procedimento de contratação.

24. No entanto, a mesma legislação estabelece um tratamento diferente em duas hipóteses: — Se a infração do subcontratante for detetada após a adjudicação do contrato, o adjudicatário tem de substituí‑lo. — Em contrapartida, se essa infração for detetada na fase de seleção dos contratantes, o resultado é mais radical, uma vez que implica a exclusão do próprio proponente.

25. O órgão jurisdicional de reenvio duvida da compatibilidade deste tratamento diferenciado com a Diretiva 2014/24. Para responder às suas questões, penso que, em primeiro lugar, se deve analisar se o artigo 57.o desta diretiva permite incluir uma infração do subcontratante entre os motivos de exclusão do proponente e, seguidamente, verificar se o regime de subcontratação do artigo 71.o da mesma diretiva permite a referida exclusão.

26. Em ambos os casos, o facto que determinou a exclusão da Tim consiste na prática (pelo subcontratante) de uma infração relativa ao cumprimento de obrigações em matéria social ou laboral, concretamente, o facto de não ter respeitado as normas nacionais sobre o trabalho de pessoas com deficiência.

27. A Diretiva 2014/24 exige, no artigo 18.o, n.o 2, que os Estados‑Membros ( 7 ) adotem as medidas necessárias para assegurar que, na execução dos contratos públicos, os operadores económicos respeitam as obrigações que lhes são aplicáveis em matéria social ou laboral (entre outras), tais como foram previstas no direito nacional.

28. Este mandato estende‑se tanto aos adjudicatários principais (contratantes) como aos subcontratantes, dado que tanto uns como os outros são operadores económicos. Deste modo, o legislador da União pretendeu converter a contratação administrativa num instrumento ao serviço de outras finalidades públicas em determinadas áreas de interesse geral, refletindo‑o nos artigos 57.o e 71.o da Diretiva 2014/24.

29. Em especial, «[o] controlo da observância destas disposições […] sociais e laborais deverá ser efetuado nas fases pertinentes do procedimento de contratação, ou seja, ao aplicar os princípios gerais que regem a escolha dos participantes e a adjudicação de contratos, ao aplicar os critérios de exclusão […]» ( 8 ).

B. Quanto à interpretação do artigo 57.o, n.o 4, alínea a), da Diretiva 2014/24

30. O legislador da União associa o artigo 18.o, n.o 2, da Diretiva 2014/24 ao motivo facultativo de exclusão do seu artigo 57.o, n.o 4, alínea a). Este último diz respeito, especificamente, ao incumprimento de obrigações aplicáveis ao abrigo da primeira das referidas disposições.

31. A dúvida consiste em saber se o comportamento do subcontratante pode justificar a exclusão (facultativa) do proponente ou se, pelo contrário, tal exclusão só é aplicável por força de factos imputáveis ao próprio proponente.

32. Atendendo à redação do artigo 57.o, n.o 4, alínea a), da Diretiva 2014/24, verifica‑se que é deliberadamente genérica. Utiliza uma expressão impessoal («o incumprimento das obrigações») ( 9 ) para se referir, sem mencionar os seus autores, à inobservância de obrigações sociais ou laborais. Por conseguinte, a disposição contrasta, sob o ponto de vista literal, com outras disposições em que são identificados os eventuais autores dos comportamentos que determinam a exclusão.

33. Esta construção gramatical permite que o responsável pelo incumprimento (e, por conseguinte, pelo motivo de exclusão) seja também o subcontratante, enquanto parte que, na medida em que ela própria emprega trabalhadores no âmbito do contrato público, está sujeita às normas nacionais de direito social ou laboral.

34. Se for tido em conta o critério de interpretação sistemática, a extensão ao proponente do incumprimento do subcontratante, na fase inicial de seleção, é coerente com o considerando 40 da Diretiva 2014/24, nos termos do qual «[o] controlo da observância destas disposições ambientais, sociais e laborais deverá ser efetuado nas fases pertinentes do procedimento de contratação» ( 10 ).

35. Aplicando este critério, o artigo 57.o, n.o 5, da Diretiva 2014/24 confirma que qualquer operador económico (por conseguinte, também o proponente) pode ser excluído «tendo em conta atos cometidos ou omitidos antes ou durante o procedimento». A falta de controlo, do proponente, ao incluir na sua proposta um subcontratante que, antes do procedimento, não cumpriu as obrigações do artigo 18.o, n.o 2, revela, pelo menos, uma omissão negligente.

36. Por último, o artigo 71.o, n.o 6, alínea a), da Diretiva 2014/24 refere de modo expresso, quanto à aplicação do artigo 18.o, n.o 2, a «responsabilidade solidária entre os subcontratantes e o adjudicatário principal», como um dos mecanismos que podem ser adotados pelos Estados‑Membros.

37. O considerando 105 da Diretiva 2014/24 reafirma esta responsabilidade de uns e de outros, ao permitir que o Estado‑Membro preveja «um mecanismo de responsabilidade solidária entre os subcontratantes e o contratante principal». Como é sabido, a ação para exigir às partes solidariamente responsáveis o cumprimento das suas obrigações e para deduzir as consequências do seu incumprimento pode ser dirigida contra qualquer uma delas, sem prejuízo das suas relações internas.

38. A finalidade do artigo 57.o, n.o 4, alínea a), da Diretiva 2014/24 confirma a pertinência desta abordagem, que considero a mais adequada, à luz do objetivo inequívoco do legislador da União de salvaguardar os direitos sociais e laborais, nomeadamente através do reforço da sua proteção no âmbito da contratação administrativa.

39. O objetivo de uma concorrência não falseada entre os proponentes aponta no mesmo sentido. Essa concorrência seria falseada se, enquanto os restantes proponentes respeitam as regras, um proponente apresentar a sua proposta com conhecimento de que um dos seus principais elementos (o subcontratante a quem pretende confiar uma parte relevante do contrato) parte de uma situação de vantagem ilegal nos seus custos, precisamente por não respeitar as obrigações em matéria social. Esse facto afeta a própria credibilidade do proponente que procura beneficiar dessa vantagem indevida.

40. Com base nesta premissa, não é desprovido de lógica que o proponente possa ser afetado na sua capacidade para celebrar o contrato devido a infrações cometidas pelo subcontratante. Sendo ele quem decide livremente recorrer ao mecanismo da subcontratação e quem escolhe e indica os subcontratantes que vão participar na execução do contrato, nada impede que a sua responsabilidade (embora apenas por culpa in eligendo) se alargue à conduta dos subcontratantes no âmbito do referido contrato.

41. Além disso, o domínio da subcontratação administrativa é propício a manobras de evasão da responsabilidade e à redução injustificada de custos laborais para o adjudicatário principal, que se podem conformar já na fase inicial (a proposta) do concurso.

42. É verdade que, na conceção geral da contratação administrativa, o direito da União atribui grande importância à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços, bem como ao favorecimento da concorrência entre os operadores económicos. Este objetivo visa assegurar a maior abertura possível dos concursos, finalidade relativamente à qual uma aplicação desmedida dos motivos facultativos de exclusão poderia constituir um obstáculo.

43. Ora, os motivos facultativos de exclusão permitem aos Estados‑Membros satisfazer objetivos de interesse geral e, em todo o caso, procuram assegurar as garantias de fiabilidade, de diligência, de honestidade profissional e de seriedade do proponente ( 11 ).

44. Como afirmei nas Conclusões do processo Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 ( 12 ), a Diretiva 2014/24 prevê a fiabilidade como componente chave da relação. Segundo o considerando 101, primeiro parágrafo, as autoridades adjudicantes podem excluir os «operadores económicos que se tenham revelado pouco fiáveis». Por conseguinte, a componente da fiabilidade acompanha os motivos de exclusão relativos às condições subjetivas tanto do candidato como dos restantes operadores económicos a que, na qualidade de subcontratantes, o proponente pretende recorrer na execução do contrato.

45. O artigo 57.o, n.o 4, alínea a), da Diretiva 2014/24 não escapa a esta influência. Pelo contrário, o considerando 101 começa por invocar a falta de fiabilidade do operador económico precisamente na sequência do incumprimento das «obrigações ambientais ou sociais, incluindo as regras em matéria de acessibilidade de pessoas com deficiência».

46. A jurisprudência do Tribunal de Justiça atribui aos Estados‑Membros uma ampla margem de apreciação para configurar os motivos facultativos de exclusão ( 13 ). No entanto, o artigo 57.o, n.o 7, da Diretiva 2014/24 esclarece que os Estados‑Membros devem especificar as condições de aplicação dos referidos motivos «tendo em conta o direito da União».

47. Parece‑me legítimo que um Estado‑Membro recorra a esta margem de apreciação para permitir que as suas autoridades adjudicantes possam aplicar ao proponente os motivos facultativos de exclusão previstos no artigo 57.o, n.o 4, alínea a), quando o incumprimento das obrigações sociais ou laborais for imputável ao subcontratante que o proponente indicou.

48. Ora, esta possibilidade de exclusão não ocorre de modo automático, dependendo das circunstâncias concretas, ponderadas de acordo com os princípios inspiradores da contratação administrativa, incluindo o princípio da proporcionalidade ( 14 ).

49. Em conformidade com o princípio da proporcionalidade, para que as infrações do subcontratante possam afetar o proponente ao ponto de o excluir do procedimento, será necessário, em termos gerais, que as infrações do primeiro tornem o segundo indigno da confiança da autoridade adjudicante. Referir‑me‑ei a este aspeto posteriormente.

C. Quanto à interpretação do artigo 71.o da Diretiva 2014/24

50. O artigo 71.o, n.o 1, da Diretiva 2014/24 exige às autoridades competentes que assegurem «[a] observância pelos subcontratantes das obrigações a que se refere o artigo 18.o, n.o 2» (ou seja, entre outras, as de âmbito social ou laboral).

51. O mesmo artigo 71.o prevê, no seu n.o 6, que os Estados, «[a] fim de evitar o incumprimento [pelos subcontratantes] das obrigações a que se refere o artigo 18.o, n.o 2, podem [tomar] medidas adequadas».

52. Alguns dos intervenientes ( 15 ) alegaram que o artigo 71.o da Diretiva 2014/24 não é aplicável na fase de seleção dos candidatos, mas sim na da execução do contrato. Em apoio da sua tese, invocam o considerando 105 da referida diretiva, que menciona apenas o adjudicatário principal e o subcontratante, mas não os proponentes.

53. Não creio que essa objeção terminológica seja decisiva. Na verdade, o artigo 71.o da Diretiva 2014/24 utiliza, além da expressão «adjudicatário principal» (entendido como o «operador económico a quem o contrato público foi adjudicado»), os termos «subcontratante», «proponente» (que tenha apresentado uma proposta) e «operador económico». Este último é o mais amplo e abrange qualquer empresa que forneça os seus produtos ou preste os seus serviços no mercado ( 16 ), o que inclui, logicamente, os subcontratantes.

54. O considerando 105 deve ser lido em conjugação com as referências expressas que o artigo 71.o da Diretiva 2014/24 faz ao proponente, ao adjudicatário principal e aos operadores económicos. Por conseguinte, nada obsta a que essa disposição seja aplicável tanto na fase anterior à adjudicação do contrato (isto é, aos proponentes) como na fase posterior (isto é, aos contratantes) para que incida na relação dos primeiros ou dos segundos com os subcontratantes.

55. Concretamente, o artigo 71.o, n.o 6, alínea b), da Diretiva 2014/24, que diz respeito, especificamente, à exclusão do subcontratante pelo incumprimento das obrigações previstas no artigo 18.o, n.o 2, refere o «operador económico», pelo que o seu efeito se verifica na fase de seleção e na fase de execução do contrato.

56. Faz sentido que assim seja, na medida em que as informações que o operador económico deve facultar à autoridade adjudicante quanto à vinculação dos subcontratantes ao contrato têm uma posição central na Diretiva 2014/24. Quanto a este aspeto, remeto para as minhas Conclusões do processo Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 ( 17 ).

57. A tradução legislativa deste desejo do legislador encontra‑se nos n.os 2 e 5 do artigo 71.o da Diretiva 2014/24 que respeitam, respetivamente, à obrigação do proponente e do adjudicatário principal de facultarem informações à autoridade adjudicante sobre a subcontratação prevista (na fase de seleção) ou já em curso (após a adjudicação do contrato).

58. O artigo 71.o, n.o 6, alínea b), estabelece a ligação com esta obrigação de informação ao conferir às autoridades adjudicantes o poder de utilizar os mecanismos previstos nos artigos 59.o, 60.o e 61.o da Diretiva 2014/24 para verificar se ocorrem motivos para excluir qualquer subcontratante nos termos do artigo 57.o

59. A referência do artigo 71.o ao artigo 57.o abrange tanto os motivos obrigatórios como os motivos facultativos de exclusão, no contexto do incumprimento das obrigações do artigo 18.o, n.o 2. No entanto, as consequências são diferentes: — Se o subcontratante tiver incorrido num motivo obrigatório de exclusão ( 18 ), exige‑se ao operador económico que o substitua. — Se se tratar de um motivo não obrigatório de exclusão ( 19 ), a autoridade adjudicante pode exigir que o operador económico substitua o subcontratante. Esta é, como explicarei a seguir, mais uma das medidas admissíveis para reagir contra a presença de subcontratantes não idóneos.

60. Salientam‑se, a este propósito, dois elementos legislativos: — Por um lado, a fórmula aberta utilizada no artigo 71.o, n.o 6, da Diretiva 2014/24 («[a] fim de evitar o incumprimento das obrigações a que se refere o artigo 18.o, n.o 2, podem ser tomadas medidas adequadas, tais como: […]»). — Por outro lado, o poder reconhecido aos Estados para estabelecerem «regras de responsabilidade mais rigorosas» (artigo 71.o, n.o 7).

61. Em meu entender, a combinação dos dois elementos apoia o que já se deduz da interpretação do artigo 57.o, n.o 4, alínea a), da Diretiva 2014/24, isto é, a atribuição da competência aos Estados‑Membros para estabelecerem, nestas situações, a responsabilidade direta dos proponentes que tenham indicado subcontratantes incumpridores do disposto no artigo 18.o, n.o 2, da referida diretiva.

62. Com efeito, o enunciado do n.o 6 do artigo 71.o da Diretiva 2014/24 permite a introdução de outras medidas nacionais. O legislador da União referiu, a título meramente indicativo, algumas dessas medidas para reagir contra o incumprimento das obrigações sociais e laborais, como a substituição do subcontratante que tenha incorrido em motivos (obrigatórios ou facultativos) de exclusão, mas não impede outras. Os Estados‑Membros devem especificar as condições de execução destas últimas, nos termos do artigo 71.o, n.o 8.

63. A mesma abordagem prevalece no artigo 71.o, n.o 7, quando admite que os Estados‑Membros podem decidir incluir nas suas legislações «regras de responsabilidade mais rigorosas» em matéria de subcontratação. A leitura dessa disposição revela, na minha opinião, que essas regras não se limitam «aos pagamentos diretos aos subcontratantes» (para os quais o texto utiliza a expressão «podem ir mais longe»), podendo ter um âmbito mais geral.

64. É o que se deduz, claramente, do considerando 105 da Diretiva 2014/24, quando dispõe que «os Estados‑Membros são livres de, na sua legislação nacional, prever regras mais rígidas em matéria de responsabilidade ou ir mais longe no que toca aos pagamentos diretos a subcontratantes». A alternativa revela que se trata de dois tipos de (eventual) intervenção distintos.

65. Estas atribuições de competências aos Estados‑Membros não se refletem apenas na relação entre o adjudicatário principal e os subcontratantes, podendo alargar‑se à relação entre a autoridade adjudicante e o proponente que tenha declarado, na sua proposta, contar com os serviços de um subcontratante afetado por um motivo de exclusão. Remeto para o que referi relativamente à responsabilidade solidária de uns e de outros.

66. Como o artigo 57.o da Diretiva 2014/24 regula especificamente os motivos de exclusão, o artigo 71.o, n.os 6 e 7, reforça, ao referir‑se ao artigo 57.o, a possibilidade de prescindir dos proponentes devido aos incumprimentos dos subcontratantes que tenham contornado as obrigações decorrentes do artigo 18.o, n.o 2. A eliminação dos candidatos funda‑se no artigo 57.o, mas insisto que o regime da subcontratação previsto no artigo 71.o confirma essa possibilidade.

D. Quanto ao sistema italiano de exclusão por infrações do subcontratante, no que diz respeito aos factos do litígio

67. A aplicação conjugada dos artigos 80.o, n.o 5, e 105.o, n.o 12, do CCP implica que a apresentação, na proposta, de um subcontratante que tenha infringido as obrigações sociais e laborais relativas às pessoas com deficiência tem como consequência a exclusão automática do proponente que livremente o indicou, caso a infração tenha sido identificada na fase prévia à conclusão do contrato.

68. Esta consequência categórica poderia não ser compatível com o princípio da proporcionalidade. O Tribunal de Justiça, relativamente à Diretiva 2004/18 ( 20 ), pronunciou‑se sobre os motivos facultativos de exclusão, recusando a sua aplicação automática. Deduz‑se do Acórdão Forposta e ABC Direct Contact ( 21 ) que o caráter automático poderia exceder a margem de apreciação conferida aos Estados‑Membros pelo artigo 45.o, n.o 2, da Diretiva 2004/18 (ora 57.o, n.o 7, da Diretiva 2014/24).

69. Segundo esse acórdão, tem de ser efetuada «uma apreciação concreta e individualizada da atitude do operador económico em causa» ( 22 ). Por não cumprir este critério, o Tribunal de Justiça declarou contrária ao direito da União uma lei nacional que «impõe à entidade adjudicante […] a exclusão automática desse operador de um […] processo de adjudicação […] sem deixar a esta entidade adjudicante a faculdade de apreciar, caso a caso, a gravidade do comportamento pretensamente culposo do referido operador económico […]».

70. No entanto, no processo Connexxion Taxi Services, o Tribunal de Justiça não seguiu essa linha jurisprudencial, constante de acórdãos precedentes. Na ponderação, até então necessária, entre a infração cometida por um proponente à luz do princípio da proporcionalidade e o respeito pelos princípios da transparência e da igualdade, privilegiou estes últimos. Concluiu que prevaleciam num caso em que, segundo as «condições do concurso d[o] contrato, um proponente que tenha cometido uma falta profissional grave deve ser necessariamente excluído sem se ter em conta o caráter proporcionado ou não dessa sanção» ( 23 ).

71. Por conseguinte, o critério de decisão parece diferir consoante a exclusão automática conste apenas da lei (caso em que deve ser permitido o controlo da proporcionalidade, mesmo que a disposição nacional não o preveja) ou seja expressamente exigida no caderno de encargos do concurso.

72. Nem do despacho de reenvio nem dos esclarecimentos posteriores ( 24 ) se deduz que a exclusão automática fosse exigida pelos documentos que regulavam a adjudicação do contrato. Competirá ao órgão jurisdicional nacional determinar se a cláusula n.o 11 ou qualquer outra do caderno de encargos previa aquele mandato imperativo. Se assim for, os princípios da transparência e da igualdade de tratamento dos proponentes, na aceção do Acórdão Connexxion Taxi Services ( 25 ), terão aplicação prioritária. Deste modo, evita‑se que um proponente que respeita as cláusulas dos documentos do concurso seja preterido, em benefício de quem não as cumpriu.

73. Caso contrário, operam as exigências do princípio da proporcionalidade. É novamente o órgão jurisdicional de reenvio que deverá apreciar todos os fatores em causa, agora para determinar se a exclusão do proponente constitui uma sanção adequada à gravidade da sua conduta.

74. Entre esses fatores pode analisar‑se o que foi invocado pelo órgão jurisdicional de reenvio nos esclarecimentos que apresentou, isto é, que o proponente excluído não tinha a obrigação de verificar se o DEUCP do subcontratante correspondia à realidade, o que poderia atenuar a sua negligência. No entanto, esta subsistiria, embora em menor grau, uma vez que nada impedia o proponente (como fez posteriormente a autoridade adjudicante) de verificar previamente, por outros meios, o incumprimento do subcontratante.

75. Completar a lista de três subcontratantes, composta desde logo pelo infrator, com outros dois operadores económicos não incumpridores não é suficiente para diminuir a responsabilidade do proponente. Se esta prática for admitida, a fraude pode ser facilitada através da designação de um subcontratante infrator (que, tal como se referiu, tem geralmente custos laborais ou sociais mais baixos), cujos serviços serão solicitados se a sua situação irregular não for descoberta, e de outros dois subcontratantes que figuram como meros acompanhantes.

76. A responsabilidade do proponente também não é atenuada pelo facto de o próprio poder executar as prestações contratuais sem recorrer a um subcontratante. Uma vez que podia utilizar o mecanismo de subcontratação e que, na sua proposta, informou a autoridade adjudicante da sua intenção de beneficiar desta possibilidade e de indicar três subcontratantes, era responsável por, entre eles, não se encontrar nenhum que tivesse infringido as disposições nacionais em matéria de trabalho de pessoas com deficiência.

V. Conclusão

77. Atendendo ao exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda ao Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália) nos seguintes termos: «1) O artigo 57.o, n.o 4, alínea a), da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, não se opõe, em princípio, à exclusão de um operador económico proponente que tenha manifestado, na sua proposta, a intenção de subcontratar um operador económico, quando este último não tenha respeitado as obrigações aplicáveis em matéria laboral ou social previstas pelo direito nacional. 2) Ao pronunciar‑se sobre a exclusão, a autoridade adjudicante deve poder apreciar, em quaisquer circunstâncias, a proporcionalidade dessa medida, ponderando todas as circunstâncias existentes a fim de determinar a fiabilidade do proponente, exceto quando o caderno de encargos do concurso preveja, de forma imperativa, a exclusão, sem se ter em conta o caráter proporcionado dessa sanção.»

( 1 ) Língua original: espanhol.

( 2 ) A Consip é uma sociedade anónima cujo capital social pertence, na sua totalidade, ao Ministério da Economia e Finanças italiano. Opera exclusivamente ao serviço da Administração Pública.

( 3 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).

( 4 ) Decreto legislativo 18 aprile 2016, n.o 50. Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture: Codice dei contratti pubblici (GURI n.o 91, de 19 de abril de 2016 — Suplemento ordinario n.o 10) (Decreto Legislativo n.o 50, de 18 de abril de 2016, que transpõe as Diretivas 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, relativas à adjudicação de contratos de concessão, aos contratos públicos e aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, e de reforma da legislação aplicável em matéria de contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços: Código dos Contratos Públicos; a seguir «CCP»).

( 5 ) Nos termos do artigo 17.o da Lei n.o 68 de 1999, as empresas, tanto públicas como privadas, que participem em procedimentos de contratação pública ou tenham celebrado contratos de concessão ou acordos com as Administrações Públicas são obrigadas a fornecer‑lhes, antecipadamente e sob pena de exclusão, uma declaração do seu representante legal indicando que respeitam as normas relativas ao direito ao trabalho de pessoas com deficiência.

( 6 ) O objeto do concurso consistia, em particular, na prestação de serviços de interconexão com manutenção e assistência, de serviços opcionais de expansão de largura de banda com manutenção e assistência, bem como de serviços opcionais de realojamento.

( 7 ) Embora o artigo 18.o, n.o 2, diga apenas respeito aos Estados‑Membros, o considerando 37 da Diretiva 2014/24 abrange também as autoridades adjudicantes: «[t]endo em vista a integração adequada dos requisitos ambientais, sociais e laborais nos procedimentos de contratação pública, é particularmente importante que os Estados‑Membros e as autoridades adjudicantes tomem as medidas necessárias para assegurar o cumprimento das obrigações em matéria de direito ambiental, social e laboral […]».

( 8 ) Considerando 40 da Diretiva 2014/24.

( 9 ) Nas versões linguísticas que consultei, o significado é equivalente: peut démontrer, par tout moyen approprié, un manquement aux obligations, na versão em língua francesa; can demonstrate by any appropriate means a violation of applicable obligations, na versão em língua inglesa; dimostrare con qualunque mezzo adeguato la violazione degli obblighi applicabili, na versão em língua italiana; puder demonstrar, por qualquer meio adequado, o incumprimento das obrigações aplicáveis, na versão em língua portuguesa; ou kann auf geeignete Weise Verstöße gegen geltenden Verpflichtungen, na versão em língua alemã.

( 10 ) A proposta de diretiva remetida pela Comissão Europeia ao Conselho e ao Parlamento Europeu [COM/2011/0896 final — 2011/0438 (COD)] referia os participantes nas cadeias de fornecimento (artigo 55.o). A formulação aberta que foi disponibilizada, se for aplicável, é mais abrangente.

( 11 ) Acórdão de 10 de julho de 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, n.os 29, 31 e 32).

( 12 ) Processo C‑267/18, EU:C:2019:393.

( 13 ) Acórdão de 20 de dezembro de 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani e Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:1000, n.o 31 e jurisprudência referida).

( 14 ) Nos termos do artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2014/24, «[a]s autoridades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não‑discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada».

( 15 ) A Consip e o Governo austríaco.

( 16 ) No artigo 2.o, n.o 1, ponto 10, da diretiva define‑se «operador económico» como «qualquer pessoa singular ou coletiva, entidade pública ou agrupamento de tais pessoas e/ou entidades, incluindo agrupamentos temporários de empresas, que realize empreitadas e/ou obras, forneça produtos ou preste serviços no mercado». Também se define «proponente» como «um operador económico que tenha apresentado uma proposta» (artigo 2.o, n.o 1, ponto 11).

( 17 ) Processo C‑267/18, EU:C:2019:393.

( 18 ) Isto é, quando estejam em causa incumprimentos de obrigações sociais ou laborais que tenham sido objeto de uma decisão transitada em julgado, subsumíveis a um dos motivos previstos no artigo 57.o, n.o 1.

( 19 ) O motivo previsto no artigo 57.o, n.o 4, alínea a), que diz respeito, especificamente, ao incumprimento das obrigações do artigo 18.o, n.o 2.

( 20 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO 2004, L 134, p. 114).

( 21 ) Acórdão de 13 de dezembro de 2012 (C‑465/11, EU:C:2012:801), no 35.

( 22 ) Acórdão de 13 de dezembro de 2012, Forposta e ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, n.o 31).

( 23 ) Acórdão de 14 de dezembro de 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, dispositivo).

( 24 ) Sintetizados no n.o 21 das presentes conclusões.

( 25 ) Acórdão de 14 de dezembro de 2016 (C‑171/15, EU:C:2016:948).