Conclusões do advogado-geral Tizzano apresentadas em 30 de Maio de 2002. - República Federal da Alemanha contra Comissão das Comunidades Europeias. - Aproximação das legislações - Directiva 97/69/CE - Substâncias perigosas - Disposições nacionais mais estritas - Aplicação no tempo do artigo 95.ºCE - Dever de cooperação leal - Condições de aprovação de novas disposições nacionais. - Processo C-512/99.



Colectânea da Jurisprudência 2003 página I-00845



Conclusões do Advogado-Geral

Introdução

1. Pela primeira vez um Estado-Membro recorre ao Tribunal de Justiça devido à recusa da Comissão em autorizar a adopção de medidas nacionais de derrogação de uma directiva, adoptada com base no artigo 100.° -A do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 95.° CE). Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 28 de Dezembro de 1999, a República Federal da Alemanha pediu a anulação, nos termos do artigo 230.° , n.° 2, CE, da Decisão 1999/836/CE da Comissão, de 26 de Outubro de 1999 (a seguir «Decisão 1999/836») , através da qual esta última recusou a autorização requerida por esse Estado, ao abrigo do artigo 100.° -A, n.° 4, do Tratado CE, para adoptar algumas disposições nacionais relativas à lã mineral, notificadas à Comissão em 11 de Dezembro de 1998, em derrogação da Directiva 97/69/CE da Comissão, de 5 de Dezembro de 1997 (a seguir «Directiva 97/69») , que adapta ao progresso técnico pela vigésima terceira vez a Directiva 67/548/CEE do Conselho, de 27 de Junho de 1967, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à classificação, embalagem e rotulagem das substâncias perigosas (a seguir «Directiva 67/548») .

2. Outra novidade é o facto de a decisão impugnada ter sido tomada após a entrada em vigor do Tratado de Amesterdão, tendo, portanto, sido adoptada pela Comissão com base no novo artigo 95.° , n.° 5, CE, disposição sobre a qual o Tribunal de Justiça ainda não teve ocasião de se pronunciar.

I - A regulamentação comunitária

A - O Tratado

3. Como é sabido, a disposição geral que favorecia a harmonização legislativa com vista à realização do mercado comum foi, durante largo tempo, o artigo 100.° do Tratado CE (marginalmente alterado pelo Tratado de Maastricht e que passou, posteriormente, a artigo 94.° CE), que autoriza o Conselho, deliberando por unanimidade, a adoptar directivas para a aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros que tenham incidência directa no estabelecimento ou no funcionamento do mercado comum. Com o objectivo, todavia, de facilitar a realização do mercado interno, prevista no artigo 7.° -A do Tratado CE (actual artigo 14.° CE), o Acto Único Europeu inseriu uma nova disposição, o artigo 100.° -A, que, por sua vez, foi várias vezes alterado pelos sucessivos tratados de revisão.

4. Relativamente ao artigo 100.° do Tratado CE, de que constituía, como expressamente refere, uma excepção, o artigo 100.° -A introduziu, na prática, a possibilidade de o Conselho deliberar, por maioria qualificada e de acordo com o processo de cooperação previsto no artigo 189.° -B do Tratado (que passou, após alteração, a artigo 251.° CE), a adopção de medidas relativas à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros, que tenham por objecto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno. Neste quadro, o n.° 3 do referido artigo estabelecia para essas medidas o objectivo de um nível de protecção elevado quando as mesmas versassem sobre matérias de saúde, de segurança, de protecção do ambiente e de protecção dos consumidores. Com efeito, esse artigo exigia que a Comissão baseasse as suas propostas na matéria num nível de protecção elevado. Todavia, exactamente em consideração ao facto de se tratar de medidas a adoptar por maioria qualificada, com o risco portanto de sacrificar exigências nacionais dignas de protecção, o próprio artigo conferia aos Estados-Membros a possibilidade de derrogarem as medidas em apreço com vista à protecção dessas exigências.

5. O artigo 100.° -A, n.° 4, do Tratado estabelecia:

«Se, após adopção de uma medida de harmonização pelo Conselho, deliberando por maioria qualificada, um Estado-Membro considerar necessário aplicar disposições nacionais justificadas por exigências importantes referidas no artigo 36.° ou relativas à protecção do meio de trabalho ou do meio ambiente, notifica-las-á à Comissão.

A Comissão confirmará as disposições em causa, depois de ter verificado que não constituem um meio de discriminação arbitrária ou uma restrição dissimulada no comércio entre Estados-Membros.

Em derrogação do procedimento dos artigos 169.° e 170.° , a Comissão ou qualquer Estado-Membro pode recorrer directamente ao Tribunal de Justiça se considerar que um outro Estado-Membro utiliza de forma abusiva os poderes previstos neste artigo».

6. O Tratado de Amesterdão modificou substancialmente o artigo 100.° -A do Tratado CE, substituindo os n.os 3, 4 e 5 desse artigo por oito novos números, de 3 a 10. Esse artigo, assim alterado, é o actual artigo 95.° CE que prevê:

«1. Em derrogação do artigo 94.° e salvo disposição em contrário do presente Tratado, aplicam-se as disposições seguintes à realização dos objectivos enunciados no artigo 14.° O Conselho, deliberando de acordo com o procedimento previsto no artigo 251.° , e após consulta do Comité Económico e Social, adopta as medidas relativas à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros, que tenham por objecto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno.

2. O n.° 1 não se aplica às disposições fiscais, às relativas à livre circulação das pessoas e às relativas aos direitos e interesses dos trabalhadores assalariados.

3. A Comissão, nas suas propostas previstas no n.° 1 em matéria de saúde, de segurança, de protecção do ambiente e de defesa dos consumidores, basear-se-á num nível de protecção elevado, tendo nomeadamente em conta qualquer nova evolução baseada em dados científicos. No âmbito das respectivas competências, o Parlamento Europeu e o Conselho procurarão igualmente alcançar esse objectivo.

4. Se, após adopção de uma medida de harmonização pelo Conselho ou pela Comissão, um Estado-Membro considerar necessário manter disposições nacionais justificadas por exigências importantes a que se refere o artigo 30.° ou relativas à protecção do meio de trabalho ou do ambiente, notificará a Comissão dessas medidas, bem como das razões que motivam a sua manutenção.

5. Além disso, sem prejuízo do disposto no n.° 4, se, após a adopção de uma medida de harmonização pelo Conselho ou pela Comissão, um Estado-Membro considerar necessário adoptar disposições nacionais baseadas em novas provas científicas relacionadas com a protecção do meio de trabalho ou do ambiente, ou * motivadas por qualquer problema específico desse Estado-Membro, que tenha surgido após a adopção da referida medida de harmonização, notificará a Comissão das disposições previstas, bem como dos motivos da sua adopção.

6. No prazo de seis meses a contar da data das notificações a que se referem os n.os 4 e 5, a Comissão aprovará ou rejeitará as disposições nacionais em causa, depois de ter verificado que não constituem um meio de discriminação arbitrária ou uma restrição dissimulada ao comércio entre os Estados-Membros, nem um obstáculo ao funcionamento do mercado interno.

Na ausência de decisão da Comissão dentro do citado prazo, considera-se que as disposições nacionais a que se referem os n.os 4 e 5 foram aprovadas.

Se a complexidade da questão o justificar, e não existindo perigo para a saúde humana, a Comissão pode notificar o respectivo Estado-Membro de que o prazo previsto no presente número pode ser prorrogado por um novo período de seis meses, no máximo.

7. Se, em aplicação do n.° 6, um Estado-Membro for autorizado a manter ou adoptar disposições nacionais derrogatórias de uma medida de harmonização, a Comissão ponderará imediatamente se deve propor uma adaptação dessa medida.

8. Sempre que um Estado-Membro levante um problema específico em matéria de saúde pública num domínio que tenha sido previamente objecto de medidas de harmonização, informará do facto a Comissão, que ponderará imediatamente se deve propor ao Conselho medidas adequadas.

9. Em derrogação do disposto nos artigos 226.° e 227.° , a Comissão ou qualquer Estado-Membro pode recorrer directamente ao Tribunal de Justiça, se considerar que outro Estado-Membro utiliza de forma abusiva os poderes previstos no presente artigo.

10. As medidas de harmonização acima referidas compreenderão, nos casos adequados, uma cláusula de salvaguarda que autorize os Estados-Membros a tomarem, por uma ou mais razões não económicas previstas no artigo 30.° , medidas provisórias sujeitas a um processo comunitário de controlo».

B - As directivas de harmonização

7. A Directiva 67/548, adoptada ao abrigo do artigo 100.° do Tratado CE, tem por objectivo, como já referi, a aproximação das legislações legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros respeitantes à classificação, à embalagem e à rotulagem das substâncias perigosas quando estas forem colocadas no mercado dos Estados-Membros da Comunidade (artigo 1.° ). Nos termos do artigo 6.° , os Estados-Membros tomarão todas as medidas necessárias para que as substâncias perigosas só possam ser colocadas no mercado desde que respeitem as regras relativas à classificação e à rotulagem aí indicadas.

8. O anexo I da Directiva 67/548 contém um elenco de substâncias perigosas e especifica os procedimentos harmonizados para efeitos da respectiva classificação e rotulagem. Esse elenco é regularmente actualizado, em função da evolução dos conhecimentos científicos e técnicos, com as devidas adaptações, estando aqui em causa a vigésima terceira adaptação introduzida pela Directiva 97/69.

9. A proposta de Directiva 97/69 foi amplamente discutida pela Comissão com peritos das indústrias interessadas, tendo-se sobre ela pronunciado, através de parecer, o comité de regulamentação para adaptação ao progresso técnico das directivas que visam a eliminação dos entraves técnicos ao comércio no sector das substâncias e preparações perigosas , composto por representantes dos Estados-Membros. No final, todos os Estados-Membros aprovaram a proposta, com excepção da Alemanha.

10. A Directiva 97/69 dispõe, designadamente:

- a introdução na lista de substâncias perigosas que figuram no anexo I da Directiva 67/548, uma entrada geral sobre lã mineral;

- a introdução no preâmbulo do referido anexo I, de uma nota Q específica relativa à lã mineral.

11. As lãs minerais encontram-se definidas na entrada geral como «fibras de vidro (silicatos) sintéticas com orientação aleatória e um teor ponderal de óxidos de elementos alcalinos e alcalino-terrosos superior a 18%».

12. Os critérios para a classificação das substâncias perigosas encontram-se definidos no anexo VI da Directiva 67/548 , atendendo, em especial, às propriedades toxicológicas, físico-químicas e ecotoxicológicas das diversas substâncias. Dentro de cada categoria assim identificada pode ainda verificar-se uma outra classificação de perigosidade, de acordo com uma escala decrescente, sendo o grau 1 o de maior perigosidade.

13. De acordo com a definição contida no referido anexo VI, em especial no n.° 4.2.1, as substâncias cancerígenas da categoria 3 são substâncias «que se receia» devido a poderem ter efeitos carcinogénicos. A categoria 2 é indicativa de um maior grau de perigosidade: aí se incluem as substâncias relativamente às quais os estudos científicos e as experiências em animais conduziram a que exista uma forte presunção acerca dos efeitos carcinogénicos para o homem. Em coerência com os referidos critérios, as lãs minerais figuram, em regra, no elenco previsto pela Directiva 67/548 como substâncias com efeitos carcinogénicos da categoria 3, salvo as qualificadas, a título residual e devido a uma menor perigosidade, na categoria de substâncias «irritantes». Em especial, atribui-se esta última classificação quando as experiências em animais tenham conduzido a resultados negativos no que se refere à carcinogenicidade, em conformidade com a nota Q.

14. Nos termos do artigo 3.° da Directiva 97/69, os Estados-Membros deveriam proceder à sua transposição até 16 de Dezembro de 1998.

II - Matéria de facto

15. Foi atempadamente que a Alemanha tomou as medidas necessárias à transposição da directiva, alterando, consequentemente, o próprio ordenamento nacional. Todavia, considerando que as disposições assim introduzidas não eram suficientes para garantir algumas das exigências imperativas do artigo 36.° do Tratado CE (actual artigo 30.° CE) , o Governo alemão encetou um procedimento com vista a ser autorizado a adoptar medidas derrogatórias ex artigo 100.° -A, n.° 4, CE.

16. Em especial, requereu autorização para classificar algumas lãs minerais como «substâncias cancerígenas de categoria 2» por apresentarem um grau de perigosidade superior relativamente ao que lhes é atribuído pela Directiva 97/69. Para outras lãs minerais esse governo concorda, por seu turno, com a classificação da Directiva 97/69 e integra-as, portanto, entre as «substâncias cancerígenas de categoria 3». De acordo com as notas Q1 e Q2 da regulamentação nacional proposta, a nova qualificação não seria aplicada caso os resultados de determinada experiência realizada em animais ou caso o valor de determinado índice carcinogénico obtido a partir da estrutura química da substância (Índice KI) revelassem uma perigosidade «não excessiva». Nesse caso, as lãs minerais não seriam classificadas como substâncias perigosas, nem sequer integrariam, portanto, a categoria «irritantes», como previsto na Directiva 97/69.

17. Para justificar o seu pedido, para além de criticar alguns procedimentos de avaliação do potencial carcinogénico das lãs minerais indicadas na nota Q da Directiva 97/69, a Alemanha salienta que estudos científicos específicos provavam que a classificação de determinadas lãs minerais como «substâncias cancerígenas da categoria 3» efectuada pela Directiva 97/69 comporta uma violação dos parâmetros fixados na directiva de base, ou seja, a Directiva 67/548. Além disso, um estudo conduzido pelo European Chemical Bureau do Centro Comum de Investigação em 1997 prova que os critérios de avaliação propostos naquela directiva conduzem a resultados contraditórios. Efectivamente, a opção por um ou por outro podia afectar não só a classificação das diferentes substâncias, mas também o respectivo grau de perigosidade.

18. Face às insuficiências da Directiva 97/69 a Alemanha alega, apresentando inúmeras bases científicas, a idoneidade da regulamentação nacional projectada para assegurar o respeito das exigências tuteladas pelo Tratado e pela directiva de harmonização, sublinhando que essa regulamentação permite igualmente evitar experiências desnecessárias em animais.

19. Relativamente à compatibilidade das medidas propostas com o Tratado, a Alemanha sublinha, para além do carácter necessário e proporcional das referidas medidas, o facto de as mesmas só limitadamente prejudicarem o comércio intracomunitário. Com efeito, havia já alguns anos que as indústrias produtoras de lã mineral se tinham adaptado às indicações resultantes do debate científico e técnico em que assenta a proposta alemã, tendo participado activamente nesse debate e no processo de regulamentação e tendo, consequentemente, retirado as devidas consequências no que respeita às respectivas produções. Assim, as medidas alemãs não afectariam negativamente a circulação de mercadorias ou, se o fizessem, seria no máximo de forma reduzida.

20. Com a decisão impugnada no caso vertente, a Comissão indeferiu o pedido alemão com base no artigo 95.° , n.os 5 e 6, CE. Em especial, para contestar a base científica da proposta alemã, invocou o parecer de um grupo de «peritos no domínio da classificação e rotulagem» , bem como o parecer elaborado pelo Comité Científico da Toxicidade, Ecotoxicidade e Ambiente da Comissão (CCTEA) tanto no que respeita à notificação alemã como relativamente ao parecer dos referidos peritos.

21. No que se refere à qualificação das fibras como substâncias cancerígenas da categoria 2, a decisão da Comissão limita-se a excluir a possibilidade de confrontar os critérios de exclusão previstos na nota Q1 alemã com os previstos na nota Q da Directiva 97/69, na medida em que se referem a um grau de toxicidade menor. No que respeita às fibras classificadas na categoria 3, a Comissão considera inaceitável as variações propostas pela Alemanha, em especial a utilização do Índice KI, uma vez que «não está exaustivamente testado». Além disso, rejeita a acusação de inadequação que a Alemanha faz à regulamentação harmonizada, invocando o relatório dos «peritos no domínio da rotulagem» que «refutou um por um os argumentos apresentados, nomeadamente através da referência aos debates científico-técnicos aprofundados que [precederam a adopção da] Directiva 97/69/CE» . A própria Comissão lembra, todavia, que o CCTEA tinha considerado que a qualidade desse relatório «não [era] satisfatória» .

22. Por último, ainda apreciando o pedido alemão à luz do artigo 95.° , n.° 5, CE, a Comissão observa que o governo recorrente não apresentou novas provas científicas que justificassem as medidas propostas nem invocou a existência de um problema específico da Alemanha.

23. Foi desta decisão que a Alemanha interpôs o presente recurso, pedindo a sua anulação. A República da Finlândia interveio em seguida no presente processo para apoiar a Comissão relativamente a alguns aspectos específicos, sobre que adiante me debruçarei.

III - Apreciação jurídica

Introdução

24. O recurso da Alemanha baseia-se numa série de argumentos de natureza vária, que podemos sintetizar nos seguintes fundamentos. Em primeiro lugar, a decisão baseia-se numa disposição (artigo 95.° , n.° 5) que, na realidade, não era aplicável ao caso vertente, pois não estava em vigor no momento em que a Alemanha apresentou o seu pedido. Em segundo lugar, foi tomada no termo de um procedimento em que os direitos de defesa e o dever de colaboração, a que se refere o artigo 10.° CE, foram violados pela Comissão. De todo o modo, a decisão deveria ser anulada uma vez que assenta numa base jurídica errónea ou, a título subsidiário, porque viciada por uma aplicação errónea do artigo 95.° , n.° 5, CE e por erros de facto, em especial no que se refere à apreciação das provas científicas apresentadas pela Alemanha. Por último, a Comissão, erradamente, não teria aplicado o n.° 6 do artigo 95.° CE.

25. Será pela ordem indicada que examinarei os seis fundamentos do recurso.

1. Violação das regras da aplicação das leis no tempo

26. O primeiro fundamento do recurso, como referi, baseia-se numa alegada violação, pela Comissão, dos princípios da aplicação das leis no tempo.

Argumentos das partes

27. A Alemanha sustenta que a Comissão devia ter apreciado a notificação alemã não com base no artigo 95.° , n.° 5, CE em vigor, mas aplicando o artigo 100.° -A, n.° 4, do Tratado CE, na versão que vigorava antes de 1 de Maio de 1999. Era esta, de facto, a disposição em vigor tanto no momento da adopção da Directiva 97/69, como no momento da sua transposição, como, por fim, no momento em que foi efectuada a notificação alemã (11 de Dezembro de 1998), que àquela disposição fazia expressamente referência. De acordo com a Alemanha, portanto, só a aplicação do artigo 100.° -A, n.° 4, era conforme ao sistema do Tratado, e isto, de resto, não suscitaria qualquer dúvida se o exame da notificação não tivesse demorado dez meses e meio.

28. O Governo alemão acrescenta, além disso, que existe um nexo estreito entre o n.° 1 do artigo 100.° -A, que autoriza o Conselho a adoptar disposições de harmonização por maioria qualificada, e o n.° 4 da mesma disposição, que autoriza um Estado-Membro «em minoria» a aplicar medidas nacionais diversas. Este nexo não pode ser quebrado devido às demoras da Comissão, demoras tanto mais injustificáveis quanto os peritos daquela instituição conheciam suficientemente as questões científicas que se colocavam.

29. Relativamente ao facto de o artigo 100.° -A, n.° 4, se referir expressamente apenas às directivas do Conselho, a Alemanha observa que isso não exclui a aplicabilidade dessa disposição quando, como no caso vertente, o que está em causa é uma directiva da Comissão e, em especial, quando, como no presente caso, o poder normativo da Comissão se baseia na previsão de uma directiva do Conselho e apenas respeita à adaptação desta última ao progresso técnico, e mesmo que o Estado-Membro que pede a derrogação tenha ficado em minoria aquando da votação no Comité de Regulamentação que assiste a Comissão para efeitos dessa adaptação, tanto mais que, no caso vertente, a directiva do Conselho havia sido então aprovada por unanimidade.

30. Por último, o Governo alemão objecta que, admitindo que se tivesse de considerar que o artigo 95.° CE era aplicável, a Comissão teria violado o n.° 6 da referida disposição dado não ter respeitado o prazo de seis meses que lhe fora concedido para se pronunciar sobre o pedido do Estado interessado.

31. A Comissão responde que o princípio de atribuição, a que se refere o artigo 7.° , n.° 1, CE, impõe às instituições que actuem com base nos poderes que lhe são conferidos no momento em que adoptam o acto. Por outro lado, o Tratado de Amesterdão não estabeleceu qualquer disciplina transitória para as disposições que modificou, pelo que devem aplicar-se os princípios gerais sobre a aplicação das normas jurídicas no tempo. Nesta base e referindo-se à jurisprudência do Tribunal de Justiça , a Comissão lembra que uma norma posterior se aplica não só a todas as situações surgidas durante a sua vigência, mas também aos efeitos actuais e futuros de situações surgidas durante a vigência da norma anterior; em contrapartida, não pode aplicar-se a situações que já se tornaram perfeitas, nem para alterar relações jurídicas já existentes. No caso em apreço, justamente, antes da decisão não existia qualquer situação jurídica definida, porque a notificação de um pedido ex artigo 100.° -A, n.° 4, do Tratado CE, não traz consigo, por si só, o surgimento de semelhante situação. Só a decisão da Comissão pode determinar tal efeito, «tornando perfeita» a relação jurídica. É a essa fase, portanto, que importa fazer referência para determinar a norma aplicável no tempo.

32. Quanto à alegada lentidão do processo, a Comissão nega firmemente ter intencionalmente atrasado a adopção da decisão pedida pelo Governo alemão. De resto, o tempo de que necessitou para completar o complexo procedimento equivale substancialmente ao utilizado pelo Governo alemão para preparar o próprio pedido após a aprovação da directiva (Dezembro de 1997) e o notificar à Comissão (Dezembro de 1998). É verdade que, como o Tribunal noutra ocasião teve oportunidade de declarar , a Comissão devia ter adoptado a decisão a que se refere o artigo 100.° -A, n.° 4, do Tratado CE, no mais breve período de tempo possível; de acordo com a recorrida, todavia, esse parâmetro também deve ser avaliado tendo em conta a diligência demonstrada pelo Estado-Membro quando da notificação das disposições nacionais. Quanto ao prazo de seis meses previsto no artigo 95.° , n.° 6, também teria sido respeitado, uma vez que, no caso vertente, esse prazo começara a correr em 1 de Maio de 1999, dia da entrada em vigor do Tratado de Amesterdão, e não, como pretende o Governo alemão, no início do procedimento, isto é, em Dezembro de 1998.

Apreciação

33. Devo dizer antes de mais que, não obstante a crítica em apreciação ter sido muito discutida durante o processo, considero que na realidade tem, na economia do presente litígio, um papel menor do que o que lhe é atribuído pelo governo recorrente. É evidente, com efeito, que esse governo insiste na aplicação do artigo 100.° -A, n.° 4, do Tratado, para escapar às condições mais estritas que o artigo 95.° , n.° 5, CE estabelece para as hipóteses de derrogações posteriores à harmonização, e isto na convicção de que existe uma diferença substancial entre as duas disposições.

34. Em meu entender, como tentei explicar mais amplamente noutra ocasião , considero, pelo contrário, que existe uma substancial continuidade entre o artigo 100.° -A, n.° 4, do Tratado e o artigo 95.° , n.os 4 e 5, CE, e que as diferenças que se pretende estabelecer entre ambos apenas são, provavelmente, o fruto de uma rápida reconstrução da evolução legislativa que assinalou a passagem de um ao outro. Uma reconstrução que parte da ideia de que o artigo 100.° -A, n.° 4, previa unicamente a hipótese de manutenção das disposições nacionais derrogatórias da harmonização comunitária, com base numa apreciação da sua necessidade por parte do Estado-Membro interessado; o posterior artigo 95.° CE reproduziu a mesma hipótese no n.° 4, prevendo outra no n.° 5, regulada de modo mais analítico e restritivo, para a eventual adopção de novas disposições nacionais derrogatórias da referida harmonização.

35. Julgo, no entanto, que essa reconstituição não corresponde a uma correcta interpretação das disposições referidas, por uma série de razões que apresentei nas referidas conclusões e que aqui sumariamente reproduzo, quando isso se revelar necessário para efeitos do presente caso.

a) Relações entre o artigo 100.°-A do Tratado e o artigo 95.° CE

36. Observo antes de mais que as referidas disposições pretendem, manifestamente, responder à mesma preocupação de satisfazer duas exigências distintas, nem sempre facilmente conciliáveis: por um lado, impulsionar a realização do mercado comum, por outro, assegurar um nível elevado de protecção da saúde, de segurança, de protecção do ambiente e de protecção dos consumidores. Quanto a esta última exigência, em especial, as referidas disposições revelam claramente pretender ter em atenção as preocupações legitimas manifestadas pelos Estados-Membros no quadro de um procedimento legislativo que, após a adopção do artigo 100.° -A, pode terminar com uma aprovação por maioria qualificada, embora partindo da premissa de que a medida de harmonização satisfaz, em princípio, essas preocupações, pois, por definição, a referida medida deve basear-se num nível elevado de protecção.

37. Por seu turno, as diferenças entre as referidas disposições dizem respeito - embora nem sempre - às regras específicas adoptadas para prossecução dos objectivos indicados. Devem-se, em parte, a um certo aperfeiçoamento dessas regras e, noutra parte, à diversidade das hipóteses contempladas. Quanto ao primeiro aspecto, saliente-se em particular o facto de que o artigo 100.° -A, n.° 4, se referia genericamente à hipótese de um Estado-Membro considerar necessário «aplicar» disposições nacionais derrogatórias da harmonização, induzindo erroneamente na convicção de que o referido artigo apenas visava os casos de «manutenção» das referidas normas. Na verdade, não era isso o que se passava pois a expressão, por si só, já abrangia as duas hipóteses consideradas: isto é, a manutenção de normas que já existiam e a introdução de novas normas . A confirmação disto acaba por resultar indirectamente do artigo 95.° , que expressamente distinguiu as duas hipóteses, decompondo o termo genérico «aplicar» em dois termos mais precisos, ou seja, «manter» e «adoptar», confirmando assim, em meu entender, o facto de que, na realidade, o artigo 100.° -A já acolhia ambas as hipóteses.

38. Apesar disto, e passo ao segundo aspecto, poder-se-ia objectar que só o artigo 95.° , n.° 4, retoma a formulação genérica do artigo 100.° -A, n.° 4, enquanto o n.° 5 expressamente exige, para efeitos de autorização da derrogação, que estejam preenchidas algumas condições (as disposições nacionais derrogatórias devem basear-se em novas provas científicas nos sectores indicados; devem ser motivadas por um problema específico do Estado-Membro requerente e esse problema deve ter surgido após a adopção da directiva). Este facto leva à conclusão de que o artigo 95.° , n.° 4, CE, não exige o preenchimento das referidas condições, do mesmo modo que o número correspondente do artigo 100.° -A também não o exigia; por conseguinte, a continuidade só subsistiria entre o artigo 100.° -A, n.° 4, e o artigo 95.° , n.° 4, CE.

39. Com efeito, não há dúvida de que, referindo-se embora a situações distintas, os n.os 4 e 5 do artigo 95.° propõem uma disciplina diferente; no entanto, há que perceber quais são realmente essas diferenças e quais as consequências que acarretam. Em minha opinião, essas diferenças só podem residir no elemento que distingue claramente as duas hipóteses, ou seja, o facto de o n.° 5 se referir à adopção de medidas derrogatórias posteriores à medida comunitária e justificadas por novas provas científicas. Donde se segue que, no âmbito do regime de derrogação, mais preciso e articulado, previsto pelo artigo 95.° CE, o n.° 5 desta disposição é ainda mais «especial» do que o número anterior (como de algum modo ele próprio confirma, ao ressalvar esse número) e subordina a hipótese nele contemplada a critérios mais restritivos do que os enunciados para a outra hipótese, e isto tanto no que respeita às «exigências importantes» consideradas, já que, neste caso, só está prevista a possibilidade de uma medida de salvaguarda para a «protecção do meio de trabalho ou do meio ambiente», como, sobretudo, no que concerne às condições de operatividade da disposição. De facto, como já tive ocasião de afirmar, a disposição nacional deve basear-se em «novas provas científicas» ou ser motivada por qualquer problema específico do Estado interessado, que tenha surgido após a adopção da directiva.

40. Estas duas últimas condições estão intimamente ligadas, no sentido de que, para justificar a disposição nacional posterior, não basta a especificidade do problema, é necessária também a superveniência de novas provas científicas. Na verdade, se a referência se tivesse limitado à primeira condição, teria sido possível encontrar um argumento em abono da tese aqui criticada. Mas a norma exige também a superveniência de novas provas; e é precisamente por este motivo que se faz referência expressa à condição de especificidade. Com efeito, como a superveniência dessas provas pode, eventualmente, afectar de modo relevante todos ou muitos Estados-Membros, tornou-se necessário enunciar com a máxima clareza, neste número (e não no n.° 4), uma condição de especificidade do Estado requerente relacionada com novas provas que, no seu caso, justificassem especificamente uma derrogação da medida de harmonização. Se esta reconstituição não convencesse, ficaria por explicar por que misteriosa razão um Estado-Membro tem de invocar um problema que lhe é próprio quando pretenda introduzir disposições derrogatórias depois da adopção da directiva, mas não pretenda manter as pré-existentes; isto se, em especial, se considerar que, quanto a estas, teve também a oportunidade de defender as suas razões em sede dos trabalhos preparatórios da directiva.

41. Que a condição de especificidade se impõe mesmo na hipótese contemplada no n.° 4 do artigo 95.° , como já antes acontecia no caso do artigo 100.° -A, parece-me confirmado sobretudo por considerações de carácter sistemático. Com efeito, antes de mais, na medida em que introduz «uma excepção aos princípios da aplicação uniforme do direito comunitário e da unidade do mercado», o artigo 95.° , n.° 4, como todas as disposições que têm natureza derrogatória, deve ser objecto de uma «interpretação estrita», o «que exclui a sua extensão para além dos casos taxativamente previstos» . Em contrapartida, a tese aqui criticada permite essa extensão. Em todo o caso, parece-me bastante difícil conciliar com esse critério interpretativo a pretensão de um Estado-Membro de invocar de um modo genérico a insuficiência do nível de protecção assegurado pelo legislador comunitário para, com base numa avaliação unilateral da necessidade de elevar esse nível, solicitar a manutenção ou adopção de uma derrogação daquele e, por conseguinte, do princípio da unidade do mercado. Julgo que acolher essa pretensão faria do disposto no artigo 95.° , n.° 4, CE, uma verdadeira cláusula de opting out, em aberto, relativamente a qualquer directiva de harmonização, em manifesta contradição com os princípios e com as finalidades do sistema e com a lógica que, para protecção do interesse geral, inspira a repartição de competências entre a Comunidade e os Estados-Membros. Isto é tanto mais verdadeiro quanto as disposições em causa atendem já amplamente às exigências dos Estados-Membros «sacrificadas» pela passagem ao voto maioritário, uma vez que prevêem expressamente uma derrogação importante ao princípio estabelecido segundo o qual os Estados-Membros já não podem adoptar medidas unilaterais justificadas pela protecção das exigências enunciadas no artigo 30.° CE nas matérias que sejam objecto de uma harmonização comunitária . Com efeito, essas medidas podiam ser autorizadas no caso em apreço desde que fossem respeitadas as condições fixadas. Ora, isto parece-me, por si só, já constituir um reforço significativo das garantias pedidas. Ir mais além, transformando essas condições numa possibilidade de derrogação ad libidum, seria, não um compromisso, mas um abuso.

42. Na realidade, se se quiser evitar esta consequência paradoxal, há que admitir a existência de motivos e condições ulteriores para que a derrogação possa ser legitimamente pedida; e estas só podem consubstanciar-se na existência de um problema específico do Estado interessado, a que as medidas gerais consagradas na directiva não consigam dar resposta. Na verdade, se se tratasse de um problema comum a todos ou à maior parte dos Estados-Membros, devia presumir-se que já foi resolvido pela própria directiva, mas, se assim não fosse, havia então que verificar se existem condições para impugnar directamente a directiva, já que esta deve assegurar não apenas uma protecção genérica, mas um «nível de protecção elevado»; de qualquer maneira, o problema seria de natureza geral e não se compreende, por isso, por que razão deveria ser resolvido em favor dos afortunados cidadãos de um Estado-Membro mais escrupuloso, em detrimento da aplicação uniforme da disciplina harmonizada e, por conseguinte, do funcionamento do mercado comum. Se, pelo contrário, o nível de protecção for considerado adequado, também não se compreende por que razão se há-de admitir a possibilidade de um Estado-Membro o elevar unilateralmente, ainda que no louvável intuito de assegurar aos seus cidadãos um nível mais elevado de protecção, em detrimento da unidade do mercado. A menos que esse Estado consiga demonstrar a existência de uma sua situação que lhe é própria e que justifique tais consequências.

43. Considero, por conseguinte, que o artigo 100.° -A, n.° 4, previa igualmente uma condição de especificidade do Estado-Membro que pede a derrogação. Quanto às duas outras condições enunciadas no artigo 95.° , n.° 5, CE, como já afirmei, estão claramente ligadas à especificidade da hipótese contemplada por essa disposição. Contudo, se acolhermos a tese segundo a qual o artigo 100.° -A, n.° 4, também abarca a hipótese da introdução de disposições nacionais posteriormente à adopção da directiva, importa então concluir que, nesse caso, esse artigo também não podia deixar de exigir a superveniência de elementos que não eram conhecidos ou que não tinham sido tomados em consideração anteriormente e que podiam justificar que esse Estado se subtraísse a posteriori à harmonização comunitária.

44. Sem me alargar mais sobre este ponto, limito-me por conseguinte a repetir que, provavelmente, as razões de fundo que levaram o Governo alemão a insistir neste fundamento são menos importantes do que esse governo pensa.

b) Aplicabilidade do artigo 95.° CE

45. Isto posto, e voltando à questão da aplicação das disposições no tempo supra referida, devo recordar, antes de mais, o facto de que o Tratado de Amesterdão não contém disposições transitórias relativamente às modificações introduzidas no artigo 100.° -A, como de resto também acontece para as outras modificações. Há, por conseguinte, que fazer apelo aos princípios gerais sobre a aplicação das leis no tempo.

46. Lembro a este propósito que é princípio geralmente admitido e reiterado pela jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que «as leis modificativas de uma disposição legislativa se aplicam, salvo derrogação, aos efeitos futuros das situações nascidas na vigência da lei anterior» . Fala-se então do efeito imediato da norma na medida em que «o campo de aplicação temporal de uma regra abrange igualmente os efeitos futuros de situações duradouras criadas no passado, mas que não passaram definitivamente a existir antes da entrada em vigor da regra» . É, portanto, essencial determinar o momento em que a situação jurídica se tornou perfeita uma vez que esse é o momento crucial para a escolha da norma aplicável. Efectivamente, a situação em questão reger-se-á pela norma que vigorava no momento em que essa situação se consolidou.

47. Nesta perspectiva, considero poder concordar com a observação formulada pela Comissão, que recorda que a apresentação, por um Estado-Membro, de um pedido nos termos do artigo 100.° -A, n.° 4, do Tratado CE não é idónea a fazer surgir, em favor do requerente, uma qualquer situação jurídica definitiva, pois só a decisão a tomar pela Comissão pode produzir esse resultado. Para efeitos da determinação da norma aplicável importa não o momento da apresentação do pedido, mas sim o da adopção da decisão pela Comissão. De resto, a confirmação de que é a decisão da Comissão que torna o processo perfeito parece igualmente resultar, embora indirectamente, do acórdão Kortas, no qual o Tribunal de Justiça declarou que a mera notificação nos termos do artigo 100.° -A, n.° 4, do Tratado CE não influi sobre os efeitos directos da directiva enquanto a Comissão não tiver adoptado a decisão de autorização . Por conseguinte, esta decisão «reveste o carácter de uma autorização, com efeito constitutivo» , isto é, constitui uma condição de aplicabilidade das disposições nacionais mais estritas do que a directiva.

48. Por fim, também não me parece que as minhas conclusões quanto a este ponto possam ser postas em causa por considerações decorrentes do princípio da confiança legítima. Com efeito, como já foi esclarecido pelo Tribunal de Justiça, «embora o princípio da confiança legítima se inscreva entre os princípios fundamentais da Comunidade, é jurisprudência constante que este princípio não pode ser alargado a ponto de impedir, de uma forma genérica, que uma nova regulamentação se aplique aos efeitos futuros de situações criadas no domínio da regulamentação anterior» .

49. Por conseguinte, à luz do que precede considero que o primeiro fundamento não pode ser acolhido.

2. Não observância do princípio «audiatur e altera pars» e violação do dever de leal colaboração

50. O segundo fundamento do recurso invocado pelo Governo alemão baseia-se numa alegada violação, pela Comissão, do princípio audiatur e altera pars e da obrigação de leal colaboração prevista no artigo 10.° CE.

Argumentos das partes

51. Segundo a Alemanha, a decisão da Comissão foi adoptada violando simultaneamente os direitos de defesa reconhecidos pelo direito comunitário e o artigo 10.° CE, que prevê uma obrigação de colaboração entre as instituições e os Estados-Membros. A Comissão devia ter comunicado ao Governo alemão a sua intenção de adoptar uma decisão nos termos do novo artigo 95.° CE, e não com base no artigo 100.° -A do Tratado CE, por forma a permitir-lhe completar o seu pedido tendo em atenção as novas condições de admissibilidade previstas na disposição modificada. A este propósito, o Governo alemão lembra, antes de mais, que, num caso similar, que também dizia respeito à adopção de disposições nacionais derrogatórias de uma directiva de harmonização , a Comissão comunicara atempadamente a alteração que entretanto se verificara na base jurídica do procedimento e da decisão subsequente . Além disso, a violação do dever de cooperação leal era confirmada pelo facto de, tendo a disposição aplicável sido modificada durante o procedimento e ficando assim comprometida a posição da Alemanha, a Comissão não respeitara a nova disposição, mesmo na parte favorável ao Estado alemão, ou seja, o prazo de seis meses estabelecido à Comissão para tomar a decisão.

52. A Comissão considera não estar obrigada a informar os Estados-Membros das disposições comunitárias aplicáveis num dado momento e invoca, a esse propósito, o princípio segundo o qual a ignorância da lei não aproveita a ninguém também se aplica aos Estados. No caso em apreço, aliás, os dados normativos em causa eram bem conhecidos de todos, do mesmo modo que a Alemanha também conhecia bem a data de entrada em vigor do Tratado de Amesterdão e o facto de o referido Tratado não prever um regime transitório no que se refere às disposições relevantes para efeitos do presente litígio. Nestas condições, nada teria impedido o Estado alemão de alterar, em consequência, o seu pedido após a entrada em vigor do Tratado de Amesterdão. A Comissão nega igualmente que o facto de ter adoptado um comportamento diferente relativamente às disposições alemãs sobre a creosota pudesse, de um modo ou de outro, confortar a tese do governo recorrente. Pelo contrário, a Alemanha devia ter deduzido dessa comunicação que os pedidos apresentados ao abrigo do artigo 100.° -A do Tratado CE passariam a ser tratados em conformidade com o disposto no artigo 95.° CE. Por último, relativamente ao alegado desrespeito do prazo de seis meses previsto por esta última disposição, já anteriormente referi que, de acordo com a Comissão, esse prazo começou a correr na data de entrada em vigor do novo Tratado.

Apreciação

53. Muito embora seja inegável que a Comissão tem a obrigação de respeitar escrupulosamente os direitos de defesa em procedimentos como o em análise, parece-me difícil criticá-la por não ter, no caso vertente, comunicado à Alemanha a nova base jurídica que tinha adoptado para fundamentar a sua decisão na sequência da entrada em vigor do Tratado de Amesterdão. É, de facto, francamente inverosímil que o Governo alemão não tivesse conhecimento da entrada em vigor, em 1 de Maio de 1999, do novo Tratado, nem de este não conter disposições transitórias relativamente à substituição do artigo 100.° -A do Tratado CE pelo artigo 95.° CE, com a consequente possível aplicação dos já referidos princípios sobre a aplicação das leis no tempo. Também não me parece possível sufragar as conclusões que o Governo alemão extrai da comunicação feita pela Comissão a propósito da modificação do direito aplicável no caso da creosota. Com efeito, como sublinhou a recorrida, longe de justificar a expectativa de que a Comissão aplicaria o direito anterior noutros processos, essa comunicação devia, ao invés, representar um sinal suplementar, se é que era necessário, de que a partir de 1 de Maio de 1999 o sistema mudara.

54. Não creio, portanto, poder detectar no comportamento da Comissão uma violação dos direitos de defesa do Estado recorrente e do dever de cooperação leal que deve presidir às relações entre os Estados-Membros e as instituições, tanto mais que, como observa a Comissão, nada impedia o Governo alemão de eventualmente completar, por iniciativa própria, a documentação junta ao seu pedido, sem que para esse efeito fosse necessário algum convite da Comissão. Importa lembrar uma vez mais que, no acórdão Kortas, já referido, o Tribunal fez questão de sublinhar que o sistema de notificação previsto no artigo 100.° -A, n.° 4, do Tratado CE exige uma cooperação leal entre a Comissão e os Estados-Membros (n.° 35).

55. Quanto, por último, à acusação alemã relativa à duração do procedimento em questão, parece-me que a Comissão tem razão ao invocar o facto de que esse prazo só podia começar a correr a partir de entrada em vigor do novo diploma, uma vez que o anterior não fixava nenhum.

56. Considero, por conseguinte, que também o segundo fundamento do recurso deve ser julgado improcedente. Todavia, para o caso de o Tribunal de Justiça adoptar outra orientação, devo sublinhar que, na perspectiva da tese que defendo, as infracções que a Alemanha imputa à Comissão não tiveram qualquer efeito sobre o resultado do procedimento. Na medida em que considero, efectivamente, que não existem diferenças significativas entre as condições de admissibilidade das medidas nacionais derrogatórias antes e depois da entrada em vigor do novo Tratado de Amesterdão, do comportamento da Comissão aqui analisado também não pode, em meu entender, decorrer qualquer prejuízo. Bastará apenas recordar que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a violação dos direitos de defesa apenas pode conduzir à anulação de uma decisão caso o resultado fosse diferente se essa irregularidade não tivesse existido .

3. Errónea escolha do artigo 95.°, n.° 5, CE como base jurídica

57. O Governo alemão objecta que, para o caso de se considerar que o artigo 95.° CE era aqui aplicável, seria o n.° 4 e não o n.° 5 dessa disposição que constituiria a base jurídica correcta da decisão da Comissão. Com efeito, o artigo 95.° , n.° 4, CE, não obstante utilizar o verbo «manter» em vez da expressão mais genérica «aplicar» que figurava na versão anterior, também abrangia a hipótese de as novas medidas terem sido adoptadas no momento da transposição da regulamentação comunitária harmonizada. De qualquer modo, o Governo alemão alega que as disposições nacionais, para cuja adopção, no caso em apreço, se solicitara a autorização, já estavam, na realidade, em vigor naquele ordenamento e cita, em especial, algumas das disposições regulamentares em vigor no direito laboral alemão e o processo consensual de adopção de normas regulamentares já iniciado com as indústrias interessadas .

58. A Comissão limita-se a replicar que, na verdade, as referidas disposições alemãs não se encontravam efectivamente em vigor no momento da adopção da directiva, como, aliás, ainda não estão. Com efeito, como é confirmado tanto pela notificação como pelo requerimento apresentado pela Alemanha, trata-se de disposições que o Governo alemão deve ainda adoptar, se para tal for autorizado. Nestas circunstâncias, não subsistem dúvidas de que a base jurídica adequada da decisão não podia deixar de ser o artigo 95.° , n.° 5, CE.

59. Na verdade, parece-me dificilmente contestável que o verbo «manter» se refira a disposições pré-existentes e o verbo «adoptar» diga respeito a disposições novas. No fundo, de resto, nem o próprio Governo alemão o contesta pois tenta reconduzir as medidas derrogatórias em causa a regulamentações preexistentes que vigoravam para outros sectores do seu ordenamento jurídico.

60. É pacífico que as disposições nacionais em questão não existiam no momento da adopção da directiva. É inútil invocar, para contestar essa conclusão, as alegadas práticas auto-reguladoras da indústria que, precisamente por serem o que são, não podiam elevar-se ao nível das normas positivas e, portanto, não eram vinculativas para aqueles que a elas não aderissem. Também de nada vale lembrar a subsistência de regras inspiradas no mesmo objectivo em outros sectores do ordenamento jurídico nacional. O que devia ser anterior, para que o artigo 95.° , n.° 4, pudesse ser aplicado, era uma regulamentação nacional em matéria de classificação e rotulagem, que tivesse em atenção as lãs minerais; mas uma regulamentação nacional desse tipo, como observa a Comissão, não existia e ainda hoje não existe no ordenamento alemão. Assim, não restam dúvidas de que, para apreciar a legalidade da introdução subsequente de uma medida, se deve fazer referência ao artigo 95.° , n.° 5.

4. Aplicação errónea do artigo 95.°, n.° 5, CE

61. A título subsidiário, a Alemanha contesta a correcção da apreciação feita pela Comissão com base no artigo 95.° , n.° 5, porque, em seu entender, a notificação preenche todas as condições impostas pela disposição: as disposições nacionais baseavam-se em novas provas científicas relacionadas com a protecção do meio ambiente e de trabalho, o problema que pretendiam afrontar era um problema específico da Alemanha e surgiu após a adopção da regulamentação comunitária. Examinarei, não necessariamente pela mesma ordem, os três requisitos e os argumentos relativos ao facto de estarem ou não satisfeitos.

Argumentos das partes

62. Relativamente à especificidade da situação para os efeitos que aqui interessa, a Alemanha alega ser particularmente afectada pelo problema das lãs minerais, devido tanto à grande utilização das fibras em questão como à composição social específica dos utilizadores de lãs minerais. No que se refere ao primeiro aspecto, salienta que em 1997 se consumiram na Alemanha 20 milhões de metros cúbicos de lãs minerais, para 60 milhões consumidos em toda a União, e que o número de trabalhadores expostos atingia 500 000, um número provavelmente muito superior ao dos outros Estados-Membros, e isto independentemente do número de habitantes, uma vez que as estatísticas de venda de lãs minerais evidenciam que o consumo anual por habitante na Alemanha é de 0,25 metros cúbicos, contra uma média europeia de 0,16 metros cúbicos.

63. Quanto ao segundo aspecto, o governo demandante salienta que o mercado alemão é constituído em grande parte por privados, utilizadores «faça você mesmo», sem qualquer formação específica, e isto devido tanto à facilidade de utilização desses materiais como à atitude tipicamente alemã que consiste em não recorrer, se possível, a mão de obra assalariada para efectuar trabalhos que não exigem conhecimentos especializados, dado o elevado custo da hora de trabalho. As normas em matéria de segurança no trabalho não se aplicam a este segundo grupo de utilizadores, que, por outro lado, não estão habituados a tomar precauções específicas, pois trabalham de forma económica.

64. A especificidade da situação alemã decorre igualmente, por um lado, das condições climatéricas deste país, que conhece invernos bastantes rigorosos , e, por outro, de uma política ambiental mais rigorosa do que noutros países, que visa encorajar o recurso a meios de isolamento térmico. Assim, nestes últimos anos, as regulamentações relativas a esse tipo de isolamentos para as novas construções introduziram padrões sempre mais elevados, encontrando-se actualmente em preparação um regulamento para os antigos edifícios, tendo em vista atingir os objectivos de redução das emissões de gases com efeito de estufa, fixados no Protocolo de Quioto de 7 de Dezembro de 1997. Efectivamente, esses objectivos obrigam o Governo alemão a intervir especialmente a nível da eficácia energética dos edifícios devido a aproximadamente um quarto das emissões de monóxido de carbono na Alemanha serem devidas ao aquecimento das habitações.

65. Nesse contexto, de acordo com esse governo, deve-se esperar um forte aumento da procura de materiais isolantes nos próximos anos, pelo que a especificidade da situação Alemanha deve confirmar-se, tanto mais que, graças a uma maior sensibilidade para os temas ecológicos, surgiu a necessidade de uma política energética mais eficiente, que levará o país a confrontar-se, no futuro, com um aumento sensível do consumo de lãs minerais. Assim, não surpreende que o risco epidemiológico seja mais alto na Alemanha do que em países já equipados no plano do isolamento térmico, como a Finlândia e os outros países nórdicos.

66. Acresce, segundo o governo recorrente, que o pedido de medidas derrogatórias também respeitava a condição da ocorrência do problema susceptível de justificar a derrogação. Com efeito, esse problema apenas surgiu após a adopção da directiva de harmonização dado que o risco epidemiológico aumentou na Alemanha, como se afirmou, devido ao maior rigor da política de economia de energia, designadamente na sequência da assinatura do Protocolo de Quioto, alguns dias após a adopção da directiva.

67. Por último, no que se refere à existência de novas provas científicas, o Governo alemão alega que os estudos científicos publicados em 1998 e 1999, isto é, após a adopção da directiva, confirmam as suspeitas quanto aos possíveis efeitos carcinogénicos das lãs minerais e justificam assim, simultaneamente, a abordagem feita pelas autoridades alemãs e a crítica aos critérios adoptados pela Directiva 97/69. O Governo alemão sublinha, por outro lado, que a novidade das provas deve ser apreciada de modo razoável, na medida em que é bem conhecido que o progresso científico e técnico não resulta, em geral, de inovações revolucionárias, antes conhecendo uma evolução in continuo. Nesta óptica, portanto, os estudos que permitem uma nova apreciação dos conhecimentos anteriores e, assim, permitem igualmente apreciar e resolver em termos novos um problema já conhecido, também são novidades científicas. Relativamente, por último, à objecção decorrente da alegação intempestiva desses estudos, o Governo alemão afirma que este atraso é imputável à Comissão pois, devido à violação do princípio do contraditório e do dever de cooperação leal cometidas pela Comissão, a Alemanha viu-se na impossibilidade de, desde o início, poder invocar esses argumentos.

68. A Comissão contesta de modo sistemático o facto de se encontrarem satisfeitas, no caso vertente, as condições enunciadas no artigo 95.° , n.° 5, CE.

69. Antes de mais, nega que os riscos decorrentes da utilização de lãs minerais crie um problema específico para a Alemanha, invocando a este propósito o parecer do CCTEA, segundo o qual «[t]he relevant scientific evidence mentioned [...] relates to the protection of the working environment on grounds of a problem which is not specific to the Federal Republic of Germany» . Em especial, a Comissão exclui a possibilidade de se invocar a contrario sensu o elevado número de habitantes expostos, a grande utilização que se faz das lãs minerais ou o elevado dispêndio energético com o aquecimento, porque se trata de elementos comuns aos outros Estados-Membros. Seja como for, no que se refere ao consumo anual de lãs minerais por habitante, que, de acordo com os números fornecidos pelo Governo alemão, seria maior na Alemanha do que no resto da Europa, a Comissão objecta que o governo recorrente não fez referência a esses dados estatísticos no seu requerimento e que, portanto, a decisão impugnada não podia tomá-los em consideração. Por fim, a referência ao Protocolo de Quioto, que ainda não estava em vigor, era manifestamente irrelevante.

70. Quanto às provas científicas invocadas pela Alemanha em apoio do seu requerimento, a Comissão opõe o carácter intempestivo das alegações da recorrente, uma vez que a notificação alemã não fazia referência aos estudos publicados em 1998 e era sobre esse Estado que recaía o ónus de o fazer. A Comissão não pode, portanto, ser criticada por não os ter tomado em consideração na sua decisão. Quanto ao mérito, a sua tese é de qualquer modo confortada pelos argumentos do Governo finlandês que, tendo intervindo no presente processo, nega o carácter de novidade real às provas científicas invocadas pelo Governo alemão e alega, em termos mais radicais, que não é possível, com base em provas científicas seguras, estabelecer uma delimitação entre fibras cancerígenas e fibras não cancerígenas; no máximo, essa delimitação apenas pode ser efectuada numa base discricionária, pelo legislador comunitário, como foi aqui o caso, sem que um Estado-Membro a possa pôr em causa.

71. Quanto, por fim, à condição da ocorrência do problema invocado pelo Estado que pede a derrogação, a Comissão objecta que o pedido do Governo alemão não fazia qualquer referência nem ao Protocolo de Quioto e às modificações que este tinha implicado na política desse governo, nem a outros elementos novos; pelo contrário, sugeria-se que a perigosidade das lãs minerais era desde há anos debatida na Alemanha.

Apreciação

72. Devo antes de mais lembrar que as condições enunciadas no artigo 95.° , n.° 5, CE são cumulativas, o que significa que um pedido de derrogação na acepção desta disposição apenas pode ser deferido se se verificarem todas as referidas condições. Devo ainda acrescentar que, como se fosse necessário, que a prova da ocorrência dessas condições cabe ao Estado que pede a derrogação.

73. Apreciando agora as diferentes condições, observo, antes de mais, que o pedido notificado em 1998 não invocava nenhuma especificidade da situação factual alemã, susceptível de justificar a adopção de medidas diferentes das previstas na Directiva 97/69. Contudo, mesmo abstraindo desta observação e tendo em conta as diversas razões apontadas pelo governo recorrente ao longo do presente processo, não me parece que esteja satisfeita a condição da especificidade.

74. Com efeito, como observou correctamente a Comissão, o argumento baseado na grande utilização que os particulares fazem das lãs minerais não parece probante, pois essa evolução também se verificou nos outros Estados-Membros. Não me parece também ser possível acolher o argumento baseado no elevado dispêndio energético com o aquecimento. Com efeito, como sublinhou a recorrida, não ficou demonstrado que o consumo por habitante na Alemanha seja maior do que noutros países. Assim, parece-me particularmente pertinente a objecção que a Finlândia, enquanto interveniente, formulou, ao sublinhar que os países nórdicos têm um clima ainda mais rigoroso e, portanto, muito provavelmente, maiores necessidades energéticas para aquecimento, para o que utilizam igualmente grandes quantidades de isolantes nos edifícios, nomeadamente lãs minerais. Se assim é o governo recorrente também não pode afirmar que as disposições nacionais adoptadas com vista a respeitar os critérios do Protocolo de Quioto implicam um maior consumo de lãs minerais na Alemanha do que noutros locais.

75. O facto de a especificidade da situação invocada pela Alemanha não existir ou não ter ficado provada devia bastar, atendendo ao que em devido lugar se afirmou, para que o presente fundamento fosse julgado improcedente. Contudo, entendo que importa igualmente apreciar, por ser exaustivo, as restantes referidas condições.

76. Relativamente, antes de mais, à condição de o problema ter surgido após a adopção da directiva, considero, de modo geral, que esta condição pode estar satisfeita mesmo que as exigências dos Estados-Membros em matéria de saúde e de segurança já tenham sido tomadas em consideração, em termos gerais, no momento da adopção da directiva. O que importa, com efeito, é a situação actual, tal como surge após a adopção, senão mesmo em consequência, da directiva; assim, a novidade deve ser apreciada tendo especialmente em atenção os elementos de facto tomados em consideração no momento da elaboração da directiva, os objectivos de protecção finalmente adoptados pela directiva e a adequação, na nova situação, dos instrumentos adoptados para lhes dar satisfação.

77. Isto posto, devo contudo sublinhar que, na notificação de 1998, a Alemanha parece basear-se numa situação factual que não sofreu modificações ou, pelo menos, não se preocupa em assinalar a existência de qualquer elemento novo, limitando-se a invocar, durante o processo, alguns elementos de carácter normativo não actuais, mas apenas previstos (associados no essencial ao Protocolo de Quioto). Parece-me portanto que não se pode considerar que esta condição esteja satisfeita.

78. Por fim, no que se refere ao último requisito, relativo à existência de novas provas científicas, estou de acordo com o Governo alemão sobre o facto de que a evolução científica é um processo contínuo e que a «novidade» de semelhantes provas não pode, por conseguinte, ser apreciada de acordo com critérios «notariais» no que respeita ao momento em que passaram oficialmente a ser de domínio público ou em que adquiriram uma outra importância. Todavia, é o Estado-Membro que invoca a necessidade de uma derrogação que continua a ter de demonstrar ou que as provas são verdadeiramente, em sentido estrito, «novas», ou que se está perante uma situação de facto diferente, relativamente à qual mesmo dados científicos já conhecidos podem ser apreciados de modo diferente, ou devem mesmo sê-lo.

79. Estando este aspecto clarificado, observo no entanto que não é aqui fácil tomar posição sobre a discussão ocorrida entre as partes a este propósito, porque, por um lado, tem tendência a confundir-se com a questão da intempestividade da alegação da Alemanha e, por outro, com a da correcta apreciação da sua fundamentação. Quanto à primeira, já me exprimi supra, em termos gerais, no que se refere às condições necessárias para que seja possível acolher um pedido ex artigo 95.° , n.° 5, e, desse ponto de vista, apenas posso declarar que as alegações foram feitas fora de prazo. Quanto à segunda, mais complexa, dela me ocuparei nas próximas páginas.

5. Apreciação lacunosa dos elementos de prova e falta de fundamentação

Argumentos das partes

80. A Alemanha pretende que a apreciação efectuada pela Comissão relativamente aos aspectos científicos das disposições alemãs se baseou em dados de facto errados ou incompletos e que era o resultado de um procedimento que não satisfazia o princípio da imparcialidade. Isto era, aliás, confirmado pela natureza contraditória dos fundamentos da decisão impugnada. De qualquer modo, os critérios que a Comissão utilizou para determinar se as medidas alemãs eram realmente necessárias e proporcionadas contrariavam o princípio da precaução, que deve ser aplicado na matéria.

81. O governo recorrente reafirma em especial que a classificação de um produto como carcinogénico está necessariamente ligada, não à certeza de um efeito carcinogénico no homem, mas ao simples risco de esse efeito se produzir e isso, designadamente, em razão do período de tempo que se tem de respeitar, experimental e epidemiologicamente, entre a exposição a uma substância cancerígena e o desenvolvimento da doença. Numa situação de incerteza deste tipo, a tomada em consideração do valor supremo da saúde e da vida das pessoas deve conduzir a favorecer disposições nacionais que, à luz dos resultados da investigação científica, protejam melhor esses bens do que o fazem as disposições exageradamente tolerantes e discutíveis da Directiva 97/69. Não obstante esta situação de incerteza que a própria Comissão reconheceu, esta impediu a recorrente de aplicar uma legislação mais rigorosa.

82. Mais exactamente, portanto, a recorrente sublinha que a Comissão apreciou as provas científicas apresentadas pela Alemanha com base em dois documentos: o relatório dos três peritos no domínio da rotulagem e classificação, encarregados ad hoc pela Comissão de apreciar as referidas provas, e o parecer do Comité da Toxicidade, Ecotoxicidade e Ambiente (CCTEA) (v. supra, n.° 19). Ambos os documentos eram, por razões diversas, falaciosos ou incompletos.

83. Com efeito, o primeiro limitava-se a reproduzir os resultados das discussões entre as partes, sem proceder a uma apreciação minuciosa das provas oferecidas pela Alemanha e sem ter em conta, em especial, o facto de as medidas de protecção alemãs corresponderem à prática actualmente seguida pela indústria produtora. Além disso, podiam-se suscitar sérias dúvidas quanto à independência dos três peritos, uma vez que dois deles já anteriormente haviam tomado posição sobre a questão no interior dos comités instituídos para assistir a Comissão no procedimento de adopção da directiva e o terceiro fora mesmo seu consultor quando da preparação da proposta correspondente.

84. Quanto ao parecer do CCTEA, a Alemanha contesta a sua correcção e, sobretudo, as conclusões que dele extrai a Comissão. Quanto ao primeiro aspecto, salienta que no momento em que formulou o seu parecer, o CCTEA não dispunha das apreciações científicas em que o Governo alemão baseara o seu pedido, mas apenas da notificação alemã e do relatório dos três peritos. Explica-se assim porque é que o Comité chegou à conclusão de que não estava em condições de avaliar nem a notificação alemã, nem o relatório dos peritos. Contudo, esta falta era imputável não ao Governo alemão, mas às omissões da Comissão. Quanto ao segundo aspecto, a Comissão tinha interpretado incorrectamente o parecer do CCTEA, descurando um elemento fundamental para efeitos da apreciação do pedido alemão, ou seja, o facto de o CCTEA ter acolhido as preocupações epidemiológicas formuladas no referido pedido.

85. Por último, a recorrente alega que a fundamentação da decisão da Comissão estava em contradição manifesta com as disposições que esta havia anteriormente defendido. Em especial, enquanto o projecto inicial da directiva assentava precisamente no índice KI, a decisão criticava a Alemanha por o ter adoptado, por não ter sido ainda objecto de provas científicas suficientes.

86. Em primeiro lugar, a Comissão replica, em termos gerais, que a decisão impugnada não pode ser anulada devido a um simples erro na avaliação dos actos. Como se trata de uma decisão baseada numa apreciação discricionária, apenas pode ser anulada com base em erro manifesto ou em desvio de poder.

87. Quanto ao mérito, confirma a sua apreciação quanto à natureza incompleta das provas científicas apresentadas pela Alemanha, remetendo para o parecer do CCTEA. Em contrapartida, nega ter baseado a sua apreciação no relatório dos peritos, que considerara incompleto. Todavia, um pouco mais adiante, no mesmo documento, nega ter-se baseado no parecer do CCTEA, contradizendo assim o que afirmara um pouco antes.

88. Quanto, por fim, à pretensa violação do princípio da precaução, a Comissão afirma que este princípio deve ser aplicado no interior do sistema instituído pelo artigo 95.° CE e não substitui-lo. Daqui decorre que as medidas nacionais de salvaguarda apenas podem ser aceites se todas as condições estabelecidas pelo artigo 95.° , n.° 5, CE estiverem satisfeitas e, portanto, para aquilo que nos importa, se estiver cientificamente provado que constituem uma solução necessária para assegurar, melhor do que a directiva, a protecção das exigências referidas nessa disposição. Em contrapartida, se essa prova não for fornecida por não ser ainda possível avaliar a situação científica em termos definitivos, há que proceder à aplicação geral da regulamentação comunitária. Por conseguinte, embora reconhecendo que o princípio da precaução pode conduzir, quando existam dúvidas, à adopção de medidas de protecção reforçada, a Comissão sublinha que deve sempre tratar-se - salvo nos casos excepcionais a que precisamente se refere o artigo 95.° CE e desde que todas as condições de aplicação desta disposição estejam preenchidas - de medidas comunitárias e não de medidas adoptadas unilateralmente por um Estado-Membro.

Apreciação

89. Em meu entender, embora dentro dos limites do controlo solicitado ao Tribunal de Justiça no que se refere às apreciações técnicas e científicas efectuadas pela Comissão, não posso esconder que as alegações alemãs me parecem mais convincentes, deixando pairar fortes dúvidas quanto à conformidade da Directiva 97/69 da Comissão com os critérios estabelecidos no anexo VI da Directiva 67/548 do Conselho, muito embora a legalidade da primeira não tenha sido contestada no caso vertente.

90. Excepto no que a isto respeita, devo contudo admitir que compartilho as objecções que o governo recorrente formula a propósito das carências do procedimento administrativo na medida em que também a mim me parece existir uma contradição desconcertante nos fundamentos relativos à alegada falta de fundamentação científica do pedido alemão. Esta contradição resulta sobretudo da referência incerta e um pouco vaga que a Comissão faz ao relatório dos peritos, relatório esse que, contrariamente ao que afirma com algum embaraço na sua contestação, assume um papel essencial na decisão. Com efeito, é precisamente nesse relatório que assenta a própria decisão, embora a Comissão reconheça a sua pobreza. Inversamente, a decisão não tem de modo nenhum em conta o parecer do CCTEA, mesmo na parte em que critica o silêncio do relatório no que respeita às provas científicas apresentadas pelo Governo alemão. Por outro lado, também não me parece que a prática que consiste em confiar a comparação da regulamentação comunitária com as disposições alemãs a peritos que já anteriormente se tinham claramente pronunciado sobre a questão seja conforme aos princípios da equidade e da imparcialidade.

91. Consideramos, por conseguinte, que a crítica em causa é procedente.

6. Não apreciação à luz do artigo 95.°, n.° 6, CE

92. O governo recorrente denuncia, por fim, a não apreciação das disposições alemãs à luz do artigo 95.° , n.° 6, CE, apresentando diversos argumentos para demonstrar que essas disposições não constituíam nem uma discriminação arbitrária nem uma restrição dissimulada ao comércio entre Estados-Membros. A Comissão responde que, uma vez que na sequência da apreciação das condições enumeradas no artigo 95.° , n.° 5, CE era manifesto que a autorização não seria concedida, também era inútil verificar se as medidas em questão eram compatíveis com o n.° 6 dessa disposição.

93. Com efeito, parece-me evidente que os n.os 5 e 6 do artigo 95.° não são alternativos entre si, uma vez que as condições que prevêem devem ser todas preenchidas simultaneamente: basta a não satisfação de apenas uma para que a disposição nacional não possa ser aprovada. No caso vertente, como a Comissão correctamente sublinha, a não aprovação das disposições alemãs baseia-se no não preenchimento das condições positivas exigidas pelo artigo 95.° , n.° 5, CE, pelo que não há qualquer necessidade de também verificar se as condições previstas no n.° 6 estavam ou não satisfeitas.

94. A presente crítica é, por conseguinte, irrelevante.

Considerações finais

95. Penso, em definitivo, poder concluir no sentido de que foi correctamente que a Comissão entendeu que o artigo 95.° , n.° 5, CE, e não o artigo 100.° -A, n.° 4, do Tratado, era aplicável no caso vertente. Nesta perspectiva, devo declarar que o governo recorrente não conseguiu demonstrar que foi erradamente que a Comissão declarou que duas das três condições exigidas por essa disposição para que possa ser autorizada a introdução de medidas derrogatórias à harmonização comunitária não estavam preenchidas. O facto de o ter conseguido no que se refere à terceira condição não comporta qualquer consequência quanto à correcção da decisão negativa da Comissão, pois, para efeitos da autorização, importa que todas as condições em questão estejam simultaneamente reunidas.

96. Proponho, por conseguinte, que o presente recurso seja julgado improcedente.

Quanto às despesas

97. Por força do artigo 69.° , n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da República Federal da Alemanha e tendo esta sido vencida, há que condená-la nas despesas.

98. O artigo 69.° , n.° 4, do Regulamento de Processo estabelece que os Estados-Membros que intervenham no processo devem suportar as respectivas despesas. A Finlândia suportará, portanto, as suas próprias despesas.

IV - Conclusão

99. À luz das considerações que precedem, proponho, por conseguinte, que o Tribunal de Justiça declare que:

«1) O recurso da República Federal da Alemanha é julgado improcedente.

2) A República Federal da Alemanha é condenada nas despesas.

3) A República da Finlândia suportará as suas próprias despesas.»