Conclusões do Advogado-Geral



Conclusões do Advogado-Geral

Índice

I — Introdução

II — Quadro jurídico

A — Quadro jurídico da União

B — Convenção Europeia para Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais

C — Quadro jurídico nacional

III — Factos e tramitação processual nos tribunais nacionais

IV — Tramitação processual no Tribunal de Justiça

V — Competência do Tribunal de Justiça

A — Abordagem geral

1. Uma «situação» abstrata: «aplicação» do direito da União pelos Estados-Membros

2. Uma proposta de interpretação: uma relação de regra e exceção

3. Um fundamento: um interesse específico da União

4. Um tipo de argumentação: o lugar dos conceitos e o lugar do casuísmo

B — A resposta, no caso em apreço, ao problema da competência

1. O direito fundamental em causa

2. Um âmbito especial do exercício do poder público: o poder sancionatório

3. O alcance da transferência da garantia do princípio da proibição da dupla condenação (ne bis in idem) dos Estados para a União

4. Conclusão: uma situação não abrangida na «aplicação do direito da União»

VI — Questões prejudiciais

A — A segunda, terceira, quarta e quinta questões prejudiciais

1. Reformulação e admissibilidade

2. Análise da segunda, terceira e quarta questões prejudiciais

a) O artigo 4.° do Protocolo 7 da CEDH e a jurisprudência do TEDH a esse respeito

i) Assinatura e ratificação do artigo 4.° do Protocolo 7 da CEDH

ii) A jurisprudência do TEDH relativa ao artigo 4.° do Protocolo 7 da CEDH

b) O princípio da proibição da dupla condenação (princípio ne bis in idem) no direito da União: o artigo 50.° da Carta e a sua interpretação à luz do artigo 4.° do Protocolo 7 da CEDH

i) Uma interpretação parcialmente autónoma do artigo 50.° da Carta: limites de uma interpretação exclusivamente à luz da CEDH

ii) O artigo 50.° da Carta e a dupla condenação administrativa e penal

c) O artigo 50.° da Carta aplicado ao caso dos autos

B — A primeira questão prejudicial

1. O «apoio claro» como critério de aplicação da CEDH pelo órgão jurisdicional nacional

2. O «apoio claro» como critério de aplicação da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia pelo órgão jurisdicional nacional

VII — Conclusão

I — Introdução

1. Por detrás da aparente simplicidade do caso, a sanção do incumprimento de obrigações fiscais por parte de um pescador que opera no golfo de Botnia, a presente questão prejudicial coloca-nos perante dois problemas particularmente delicados, que suscitou uma relativa perplexidade.

2. O primeiro destes problemas diz respeito à sua admissibilidade, pois, tratando-se aqui de uma situação indubitavelmente interna, a verificação da competência do Tribunal de Justiça para resolver uma questão de direitos fundamentais exige que o Estado-Membro considere o processo como um caso de aplicação do direito da União, no sentido atual do artigo 51.°, n.° 1 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»).

3. O outro, este já de caráter substantivo, diz respeito à aplicação do princípio da proibição da dupla condenação (princípio ne bis in idem ) num caso de cumulação do poder sancionatório administrativo e do ius puniendi do Estado-Membro na repressão de uma mesma conduta, o que, por fim, nos leva ao artigo 50.° da Carta.

4. A perplexidade que suscita este caso resulta da primeira questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio, onde o problema, em si mesmo considerado, surge comparativamente mais simples que os anteriores. A questão diz respeito ao âmbito do princípio de primado do direito da União face a uma exigência do órgão nacional de última instância, sobre a existência de uma base ou indício «claro» para afastar o direito nacional. A perplexidade resulta de uma situação em que, por um lado, o «apoio claro» exigido parece hoje consagrado na jurisprudência mais recente do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (a seguir «TEDH»), e, por outro, esta evolução não simplifica, bem pelo contrário, a resposta sobre o âmbito do princípio do ne bis in idem no direito da União.

5. No que se refere ao problema da admissibilidade, irei propor que o Tribunal de Justiça aprecie a sua falta de competência, na medida em que o Estado-Membro não estaria a aplicar o direito da União no sentido do artigo 51.°, n.° 1, da Carta. Entendo, como passo a expor, e que um exame atento das circunstâncias do caso leva a que se chegue a esta conclusão. No entanto, é perfeitamente possível que, para este efeito, o Tribunal de Justiça adote algumas das abordagens que proponho acerca desta vexata quaestio . Devo confessar que estas abordagens não seguem a orientação da jurisprudência proferida até à data.

6. A título subsidiário, no caso de o Tribunal de Justiça se considerar competente para dar uma resposta quanto ao mérito, irei propor ao Tribunal uma definição autónoma do princípio da proibição da dupla condenação (princípio ne bis in idem ) no direito da União. Como tentarei explicar, a regra contida no artigo 52.°, n.° 3, da Carta, de que o sentido e o âmbito dos direitos contidos na Carta são «iguais» aos direitos correspondentes da Convenção Europeia para Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (a seguir «CEDH»), coloca dificuldades específicas relativamente ao princípio aqui em análise.

7. Por último, no que toca à exigência de contar com um «apoio claro» na CEDH e no direito da União, irei propor uma interpretação compatível com o princípio do primado.

II — Quadro jurídico

A — Quadro jurídico da União

8. O princípio da proibição da dupla condenação ( ne bis in idem ) consta atualmente do artigo 50.° da Carta, com a seguinte redação:

«Ninguém pode ser julgado ou punido penalmente por um delito do qual já tenha sido absolvido ou pelo qual já tenha sido condenado na União por sentença transitada em julgado nos termos da lei.»

9. A Diretiva 2006/112/CE relativa ao sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado (2), no seu artigo 273.°, declara:

«Os Estados-Membros podem prever outras obrigações que considerem necessárias para garantir a cobrança exata do IVA e para evitar a fraude, sob reserva da observância da igualdade de tratamento das operações internas e das operações efetuadas entre Estados-Membros por sujeitos passivos, e na condição de essas obrigações não darem origem, nas trocas comerciais entre Estados-Membros, a formalidades relacionadas com a passagem de uma fronteira.

[…]»

B — Convenção Europeia para Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais

10. O artigo 4.° do Protocolo 7 à CEDH, sob a rubrica «Direito a não ser julgado ou punido mais de uma vez», dispõe o seguinte:

«1. Ninguém pode ser penalmente julgado ou punido pelas jurisdições do mesmo Estado por motivo de uma infração pela qual já foi absolvido ou condenado por sentença definitiva, em conformidade com a lei e o processo penal desse Estado.

2. As disposições do número anterior não impedem a reabertura do processo, nos termos da lei e do processo penal do Estado em causa, se factos novos ou recentemente revelados ou um vício fundamental no processo anterior puderem afetar o resultado do julgamento.

3. Não é permitida qualquer derrogação ao presente artigo com fundamento no artigo 15.° da Convenção.»

C — Quadro jurídico nacional

11. Os §§ 1 e 4 do capítulo 5 da Lei sueca relativa à liquidação fiscal [Taxeringslagen (1990:324)] contêm as disposições essenciais relativas ao regime de sobretaxas fiscais na Suécia:

« § 1

Se, durante o procedimento, o sujeito passivo tiver prestado, por outra forma que não oralmente, informações falsas para efeitos de liquidação fiscal, será aplicada uma taxa especial (sobretaxa fiscal). O mesmo se aplica no caso de o sujeito passivo ter prestado essas informações no âmbito de um processo contencioso em matéria de tributação sem que as mesmas tenham sido aceites, após apreciação do respetivo mérito.

Uma informação será considerada falsa se for manifesto que é incorreta ou se o sujeito passivo tiver omitido uma informação que estava obrigado a prestar para efeitos de liquidação de impostos. Todavia, uma informação não será considerada falsa se, juntamente com outras informações prestadas, constituir base suficiente para uma decisão justa. Uma informação também não será considerada falsa se for de tal modo errada que seja manifesto que não pode servir de base a uma decisão.

§ 4

Se tiverem sido prestadas informações falsas, a sobretaxa fiscal será de 40% do imposto previsto nos pontos 1 a 5 do primeiro parágrafo do § 1, do capítulo 1, que não teria sido cobrado ao sujeito passivo ou ao seu cônjuge se as informações falsas tivessem sido aceites. No que respeita ao imposto sobre o valor acrescentado, a sobretaxa fiscal será de 20% do imposto que o sujeito passivo deveria ter pago.

A sobretaxa fiscal será calculada à taxa de 10%, ou, no caso do imposto sobre o valor acrescentado, de 5%, se as informações falsas tiverem sido corrigidas ou pudessem ter sido corrigidas com base nos documentos de verificação normalmente à disposição do Skatteverk [administração fiscal] e que tenham estado à disposição deste até final do mês de novembro do período tributável.

[...]»

12. Os §§ 2 e 4 da lei sueca relativa às infrações fiscais [Skattebrottslagen (1971:69)] contêm as disposições de caráter penal aplicáveis à fraude fiscal nos seguintes termos:

« § 2

Quem prestar dolosamente, por outra forma que não oralmente, informações falsas às autoridades, ou não lhes entregar documentos, declarações de rendimentos ou outras informações, gerando assim o risco de serem subtraídos impostos ao erário público ou de os mesmos serem erradamente creditados ou devolvidos, a si ou a terceiros, será condenado por infração fiscal em prisão até dois anos.

§ 4

Se a infração fiscal prevista no § 2 for considerada grave, será punida com pena de prisão de seis meses até seis anos.

Para apreciar se uma infração é grave, ter-se-á em conta, especialmente se estão em causa quantias muito avultadas, se o autor utilizou documentos falsos ou contabilidade enganosa, ou se a conduta se integra no âmbito de uma atividade criminal praticada sistematicamente ou em grande escala ou era de outro modo especialmente grave.»

III — Factos e tramitação processual nos tribunais nacionais

13. Hans Fransson é um trabalhador por conta própria que se dedica principalmente à pesca e à venda de corégono branco ( coregonus albula ). Exerce a sua atividade de pesca nas águas do rio Kalix, embora o produto seja comercializado tanto em território sueco como finlandês.

14. A administração fiscal sueca acusa H. Fransson de incumprimento das suas obrigações de informação tributária durante os exercícios de 2004 e 2005, com a consequente perda de receitas fiscais resultantes de diversos impostos. No que respeita às liquidações do IVA correspondentes aos referidos exercícios, as autoridades suecas estimam que a informação fornecida por H. Fransson implicou para o fisco uma perda de receitas no total de 60 000 coroas suecas durante o exercício de 2004, e de 87 550 coroas suecas durante o exercício de 2005.

15. Em 24 de maio de 2007, e em aplicação do regime sueco de sanções fiscais, a Skatteverket aplicou H. Fransson uma multa a título de sobretaxa pelas infrações fiscais cometidas durante o exercício fiscal de 2004, da qual 4 872 coroas suecas correspondem à infração relativa ao IVA. No que respeita ao exercício fiscal de 2005, o Skatteverket aplicou outra multa da qual 3 255 coroas suecas correspondem à infração relativa ao IVA. Nem a sanção correspondente ao exercício de 2004 nem a de 2005 foram objeto de qualquer recurso, tendo transitado em julgado em 31 de dezembro de 2010 e em 31 de dezembro de 2011, respetivamente.

16. Em 9 de junho de 2009, mediante requerimento do Ministério Público, o Haparanda Tingsrätt instaurou um processo penal contra H. Fransson. O Ministério Público acusa-o de ter cometido um crime de fraude fiscal durante os exercícios fiscais de 2004 e 2005. Na opinião do Ministério Público, o incumprimento das obrigações de informação tributária incluindo as relativas ao IVA provocaram uma perda considerável de receitas fiscais que justificava a instauração de um processo penal. Nos termos dos §§ 2 e 4 da Skattebrottslagen, o crime pelo qual H. Fransson está acusado, é punido com uma pena de prisão até seis anos.

17. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, os factos que fundamentam a acusação do Ministério Público são os mesmos que serviram de fundamento à sanção administrativa aplicada pela Skatteverket em 24 de maio de 2007.

18. Em 23 de dezembro de 2010, o Haparanda Tingsrätt suspendeu o processo penal instaurado contra H. Fransson ao constatar a existência de um nexo com o direito da União e, mais concretamente, com o artigo 50.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que consagra o direito fundamental da proibição da dupla condenação ( ne bis in idem ).

IV — Tramitação processual no Tribunal de Justiça

19. Em 27 de dezembro de 2010 deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça o pedido prejudicial do Haparanda Tingsrätt, cujas questões são formuladas nos seguintes termos:

«1. Nos termos do direito sueco tem que existir um apoio claro na Convenção Europeia de 4 de novembro de 1950 para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (CEDH) ou na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem para que um tribunal nacional possa afastar disposições nacionais sobre as quais haja suspeitas de violarem o princípio da proibição da dupla condenação (princípio ne bis in idem ) contido no artigo 4.° do Protocolo Adicional n.° 7 à CEDH e, consequentemente, também o artigo 50.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia de 7 de dezembro de 2000 (a seguir, «Carta»). Este requisito, estabelecido pelo direito nacional para afastar disposições nacionais é compatível com o direito da União, especialmente com os seus princípios gerais, nomeadamente do primado e do efeito direto do direito da União?

2. Está a admissibilidade de uma acusação por infrações fiscais abrangida pelo princípio da proibição da dupla condenação contido no artigo 4.° do Protocolo Adicional n.° 7 à CEDH e no artigo 50.° da Carta quando já tenha sido aplicada ao arguido determinada sanção económica (sobretaxa fiscal) no âmbito de um procedimento administrativo, em razão da mesma prestação de informações falsas?

3. A resposta à questão 2 é afetada pela circunstância de que deve existir uma coordenação destas sanções de modo a que os tribunais possam reduzir a sanção no processo penal, tomando em consideração o facto de já ter sido aplicada ao arguido uma sobretaxa fiscal em razão da mesma prestação de informações falsas?

4. Em determinadas circunstâncias, no âmbito do princípio da proibição da dupla condenação referido na questão 2, pode ser permitido aplicar sanções adicionais, num novo processo, pelos mesmos atos que já foram julgados e levaram à adoção da decisão de aplicar sanções ao arguido. Em caso de resposta afirmativa à questão 2, e à luz do princípio da proibição da dupla condenação, estão reunidas as condições necessárias para a aplicação de várias sanções em processos diferentes quando, no processo mais recente, se proceda a uma nova apreciação da matéria de facto, independente do processo anterior?

5. O sistema sueco de aplicação de uma sobretaxa fiscal e de apreciação da responsabilidade por infrações fiscais em processos separados é justificado por várias razões de interesse geral, abaixo indicadas de modo mais detalhado. Em caso de resposta afirmativa à questão 2, é um sistema como o sueco compatível com o princípio da proibição da dupla condenação quando seria possível instituir um sistema que não estivesse abrangido pelo referido princípio sem ser necessário abdicar da aplicação da sobretaxa fiscal nem da condenação por infrações fiscais, transferindo, quando estivesse em causa a referida responsabilidade, a competência em matéria de aplicação da sobretaxa fiscal do Skatteverket e, sendo caso disso, dos tribunais administrativos para os tribunais judiciais, juntamente com a apreciação da acusação por infrações fiscais?»

20. Apresentaram observações escritas o Reino da Suécia, os Países Baixos, o Reino da Dinamarca, a República Checa, a República da Áustria, a República da Irlanda e a Comissão.

21. A audiência no Tribunal de Justiça foi realizada em 24 de janeiro de 2012, tendo apresentado alegações orais os representantes de H. Fransson, os agentes da República Checa, do Reino da Dinamarca, da República Federal da Alemanha, da República da Irlanda, da República Helénica, da República Francesa, dos Países Baixos e da Comissão.

V — Competência do Tribunal de Justiça

22. Tanto os Estados que apresentaram alegações escritas (com exceção da Áustria), como os que apresentaram apenas alegações orais (Alemanha e França) e a Comissão, consideram, tal como o Ministério público no processo a quo, que a resposta ao problema suscitado pela garantia do princípio da proibição da dupla condenação ( ne bis in idem ) não deve ser procurada no direito da União, nem pode ser pedida ao Tribunal de Justiça. Especificando, a questão em análise não deve ser regulamentada pelo artigo 50.° da Carta. Daí que o debate sobre o problema de mérito, ou seja, o relativo ao conteúdo e âmbito do referido princípio no direito da União tenha sido frequentemente evitado, com o consequente empobrecimento daquele.

23. A questão que se coloca antes de mais é, sem dúvida, a da competência do Tribunal de Justiça nos já referidos termos. Deste modo, o Tribunal vê-se novamente confrontado com uma problemática em que a necessidade de critérios claros para determinar o âmbito da expressão «aplicação do direito da União pelos Estados-Membros» só é comparável à dificuldade objetiva em a satisfazer (3) .

24. No que a seguir exponho só pretendo submeter à consideração do Tribunal de Justiça algumas abordagens a juntar a muitas e diversificadas já desenvolvidas, em especial pelos advogados-gerais, nos últimos tempos (4) . Considero que este processo oferece a oportunidade de acrescentar argumentos capazes de contribuir para uma tarefa de construção jurisprudencial que não pode ser concluída.

A — Abordagem geral

1. Uma «situação» abstrata: «aplicação» do direito da União pelos Estados-Membros

25. Tal como referi, o argumento essencial básico partilhado por todos os intervenientes no processo é o de que não se verifica a situação ou o requisito atualmente enunciado de forma taxativa no artigo 51.°, n.° 1, da Carta, que declara que os Estados-Membros são destinatários das respetivas disposições «apenas quando apliquem o direito da União». A relação deste enunciado com aquele que foi até então o fundamento jurisprudencial exclusivo desta mesma regra está patente na correspondente anotação da Carta (5) . As anotações, no âmbito da respetiva validade, apontam, assim, mais para uma continuidade do que para um confronto na relação entre essa jurisprudência e a sua consagração na Carta. Na minha opinião, e com alguns cambiantes, corretamente.

26. Independentemente disso, desde a proclamação inicial da Carta, em Nice, têm abundado as abordagens que apontam para a existência de uma tensão entre esta jurisprudência do Tribunal de Justiça, quer no estado em que a mesma se encontrava em 2000 quer em 2007 (6), e o referido enunciado. «Aplicação» (como conceito integrante da Carta) e «âmbito de aplicação» (como conceito jurisprudencial) têm sido apresentados como sendo os termos que resumem a referida tensão (7) .

27. Chegados a este ponto, creio que seria positivo examinar as diferentes formulações utilizadas como expressões que, qualitativamente, não diferem entre si. É evidente que se podem encontrar nuances entre umas e outras. Mas os contornos são sempre imprecisos. Em especial, as duas formulações indicadas apontam, em meu entender, para uma situação em que os Estados-Membros dispõem sempre uma margem de apreciação, de tal modo que uma eventual violação do direito não podia ser fundadamente imputada à União, a presença do direito da União na situação dada caso possui uma intensidade suficiente para se considerar justificado o seu confronto com o direito da União e, por conseguinte, pelo Tribunal de Justiça.

28. Quer isto dizer, antes de mais, que a legitimidade do controlo na hipótese de ausência de margem de discricionariedade (caso «Bosphorus», entenda-se, no que respeitava ao Estado-Membro) (8) obviamente não se discute. São situações mais de reprodução que de aplicação .

29. De qualquer forma, a situação «aplicação» coloca em si um horizonte bastante fluido, no que se refere à repartição de competências quanto à garantia dos direitos fundamentais. Uma vez consagrado o princípio, isto é, de que, em determinados casos, as manifestações mais ou menos autónomas do poder público dos Estados-Membros devem ser confrontadas com os direitos fundamentais tal como se encontram regulamentados na União e pelo seu intérprete último, o Tribunal de Justiça, a questão que se coloca de imediato é a do âmbito deste princípio.

30. Na minha opinião, a resposta à questão, relativa aos casos em que deve ser efetuado um controlo «centralizado» da atuação dos Estados-Membros no que diz respeito aos direitos fundamentais, foi dada inicialmente pelo Tribunal de Justiça de maneira individualizada, o que permitiu identificar um certo número de «situações», perfeitamente conhecidas, repetidamente comentadas e apreciadas de forma diferente (9) .

31. De qualquer forma, talvez devido a esta origem pontual da doutrina, nunca houve uma argumentação verdadeiramente sólida, isto é dotada de um grau de abstração suficiente para permitir a sua clarificação. As razões podem ser várias e não parece ser este o momento para as abordar.

32. Como também não houve uma maior clarificação no acórdão ERT, que permita fazer a ligação entre a identificação de uma «situação» mais ou menos definida (revogação de liberdades) e a passagem para um caso geral que acabaria por se impor: «âmbito», «âmbito de aplicação», «aplicação» sempre do direito da União.

33. Uma descrição abstrata do problema em análise levar-me-ia a defender que uma característica comum às diversas formulações utilizadas é a exigência de uma presença do direito da União na origem do exercício do poder público: presença, deve acrescentar-se, enquanto direito, isto é, que permite determinar ou influenciar em maior ou menor medida o conteúdo dessas manifestações do poder público no Estado-Membro. «Presença» que, no entanto, não chega nunca a ser uma «predeterminação», na medida em que esta última situação não deve suscitar qualquer problema (10) .

34. Por último, nenhuma destas formulações referidas («âmbito», «âmbito de aplicação», «aplicação») têm, por si só, capacidade para restringir o alcance desta afirmação de princípio. Pode mesmo dizer-se que pouco têm a ver com uma ideia de lex stricta, no caso de esse requisito lhes ser aplicável. Pelo contrário, têm todas as vantagens e inconvenientes de qualquer formulação essencialmente aberta. A própria utilização do controverso advérbio «unicamente» do n.° 1 do artigo 51.° da Carta também não nos leva mais longe: pode conter uma certa prevenção face a uma futura interpretação mais lata ou pode expressar uma convicção otimista acerca da capacidade semântica do verbo «aplicar».

2. Uma proposta de interpretação: uma relação de regra e exceção

35. Em meu entender, se fizermos uma interpretação adequada da estrutura constitucional básica do grupo formado pela União e os Estados, que se qualificou de «Verfassungsverbund» europeu (11), em regra, a fiscalização dos atos dos poderes públicos dos Estados-Membros com margem de apreciação, compete aos próprios Estados-Membros no âmbito da respetiva ordem constitucional e das obrigações internacionais assumidas.

36. Contudo, esta regra, faz-se acompanhar de uma exceção que atingiu um alcance incontestável, nos casos em que os poderes públicos nacionais aplicam o direito europeu, tal como hoje se encontra plasmada na Carta. A meu ver, a perceção da relação dialética entre os dois cenários em termos de regra e exceção continua justificada atualmente.

37. A consequência é que o facto de a União assumir a garantia dos direitos fundamentais no exercício do poder público dos Estados nestes casos deve ser analisado como uma passagem , no sentido de transferência da responsabilidade originária dos Estados para a responsabilidade da União, no que se refere a essa garantia.

38. É certo que, o direito da União é, no seu conteúdo, uma realidade variável no tempo, variação essa que determina inexorável e legitimamente o âmbito da exceção. Mas o princípio, nessa qualidade e enquanto o termo «Verfassungsverbund» faça sentido para descrever constitucionalmente a União, configura estruturalmente uma exceção a uma regra. Acho que uma conceção desta exceção que permita convertê-la em regra não corresponde à ideia fundamental que acabo de expor.

39. Assim sendo, considero que a ideia fundamental, mas indeterminada, de que os Estados-Membros estão sujeitos às disposições da Carta «quando apliquem o direito da União» requer, neste momento, um esforço complementar de racionalização por parte do órgão jurisdicional da União. Esforço este que vem sendo reclamado desde há muito tempo, não faltando sugestões da doutrina (12) .

3. Um fundamento: um interesse específico da União

40. Na minha opinião, a competência da União para garantir os direitos fundamentais no que respeita às manifestações de poder dos Estados-Membros quando aplicam o seu direito é explicada com base num interesse específico da União em que esse exercício do poder esteja em conformidade com a conceção dos direitos fundamentais por parte da União. O mero facto de esse exercício ter a sua génese no direito da União não é, por si só, suficiente para se considerar que se trata de uma situação de «aplicação».

41. Por último, creio que é legítimo que, em situações difíceis de precisar antecipadamente, seja tido em conta o interesse da União em impor a sua definição, a sua conceção do direito fundamental, prevalecendo sobre a de cada um dos Estados-Membros, como tenho vindo a referir. Este interesse da União tem como principal fundamento a presença ou até mesmo a prevalência do direito da União sobre o direito nacional patente em cada caso. Em suma, trata-se de casos em que a legitimidade da res publica europeia pode estar em causa, e esta consideração tem de encontrar uma resposta adequada.

4. Um tipo de argumentação: o lugar dos conceitos e o lugar do casuísmo

42. Ao Tribunal de Justiça compete sobretudo uma tarefa prioritária de fundamentação e, em especial, de propor regras favoráveis à legitimidade de toda atividade jurisdicional.

43. Dito de outro modo, o conceito «aplicação do direito da União» como fundamento da reclamação para si do controlo iusfundamental da atividade dos poderes públicos nacionais necessita, a meu ver, de uma jurisprudência que complemente e, em suma, ordene um enunciado de caráter multiforme como o que aqui se analisa.

44. Mais concretamente, se a mera invocação ou a simples declaração de uma determinada situação jurídica como de «aplicação do direito da União» não parece satisfatória, tal deve-se, na minha opinião, ao facto de, por detrás dela, não existir um elemento ou um fator que q ualifique uma situação assim identificada. Em suma, a consideração anterior equivale a uma chamada de atenção para a necessidade de uma fundamentação expressa, de qualquer forma mais detalhada do que a que foi efetuada até agora, dos casos em que se verifique a transferência da função e da responsabilidade de garantir os direitos fundamentais dos Estados-Membros para a União.

45. Ao mesmo tempo, e ainda que possa parecer um paradoxo, creio ser conveniente um reforço paralelo da análise das características do caso, do casuísmo, em suma, corretamente entendido. Concretamente, determinar se uma dada situação pode ser entendida como sendo de aplicação do direito da União deve resultar habitualmente da ponderação de uma série de fatores que caracterizem o caso. Neste sentido, quanto mais escassa for a tipificação jurisprudencial das situações de transferência da responsabilidade, maior atenção judicial deve ser prestada às circunstâncias do caso.

46. Resumindo, entendo que uma cláusula caracteristicamente aberta como a prevista atualmente no artigo 51.°, n.° 1, da Carta necessita de uma determinação básica do respetivo sentido. Tal deve acontecer, em primeiro lugar, através da determinação das diferentes situações em que a transferência da garantia dos direitos fundamentais dos Estados para a União pode considerar-se, em princípio, justificada. Em segundo lugar, considero que uma ponderação das circunstâncias concretas de cada caso deve permitir uma apreciação final e definitiva relativamente à atribuição da responsabilidade pela garantia, à União, ou aos Estados.

B — A resposta, no caso em apreço, ao problema da competência

47. Numa tentativa de aplicar ao caso em apreço as propostas anteriormente expostas, creio que se deve começar por atender ao direito fundamental da União em causa e à atuação dos poderes públicos estatais, comparando-os com aquele, antes de passar ao grau de conexão entre os mesmos.

1. O direito fundamental em causa

48. Neste ponto, proponho que a atenção passe a incidir agora sobre uma consideração de ordem sistemática, mas capaz de orientar o raciocínio. Deve-se ter em conta que, atualmente, o princípio da proibição da dupla condenação tem a sua fonte na Carta, em especial, o seu artigo 50.° A codificação dos direitos fundamentais da União, ainda que coexistente com os outros componentes do artigo 6.° TUE, tem consequências específicas. Em especial, a Carta põe a descoberto «ligações de sentido» ( Sinnzusammenhänge ) que, num sistema de direitos predominantemente jurisdicional, ficam um pouco na sombra.

49. Concretizando ainda mais, a sistematização da Carta complica consideravelmente o estabelecimento de diferenças de tratamento entre a garantia reconhecida no artigo 50.° e o resto das numerosas garantias substantivas e formais previstas ao longo dos artigos que integram o título VI da Carta, isto é, os artigos 47.° a 50.°, enunciados sob as epígrafes «Direito à ação e a um tribunal imparcial» (artigo 47.°), «Presunção de inocência e direitos de defesa» (artigo 48.°), «Princípios da legalidade e da proporcionalidade dos delitos e das penas» (artigo 49.°).

2. Um âmbito especial do exercício do poder público: o poder sancionatório

50. Para começar importa considerar que o âmbito, frequentemente reconhecido como tal, do exercício do poder sancionatório dos Estados-Membros com causa eficiente no direito da União, possui fundamentos dificilmente contestáveis no que respeita ao interesse da União.

51. Trata-se de um contexto de «poder sancionatório» dos Estados que tem origem no direito da União, uma situação para a qual a jurisprudência já disponibiliza bastantes critérios orientadores, como se voltou a evidenciar no decurso da audiência. Assim, o Tribunal de Justiça tem declarado reiteradamente que o exercício do poder sancionatório pelos Estados deve ser exercido em conformidade com os princípios gerais do direito da União, cabendo logicamente ao Tribunal de Justiça definir o respetivo âmbito (13) . . E é fácil compreender que, atualmente, estes princípios gerais abrangem os direitos fundamentais tal como hoje se encontram previstos na Carta.

3. O alcance da transferência da garantia do princípio da proibição da dupla condenação ( ne bis in idem ) dos Estados para a União

52. Nestes termos, a questão é a seguinte: esta chamada de atenção a respeito dos referidos princípios no exercício do poder sancionatório deve ser considerada como a consagração da transferência geral para os órgãos jurisdicionais da União de todas as garantias, mencionadas no início, que, em conjunto com o princípio da proibição da dupla condenação, constituem o título VI da Carta?

53. Na minha opinião, a atividade sancionatória dos Estados resultante do direito da União constitui um princípio legitimador da transferência da responsabilidade na garantia dos direitos. Embora a punição de comportamentos individuais contrários ao direito comunitário tenha sido frequentemente entregue aos Estados-Membros, não se pode daí inferir que a própria União não tem qualquer interesse em que o exercício desse poder sancionatório respeite os princípios fundamentais que regem uma comunidade de direito como é a União.

54. Posto isto, o recentemente enunciado princípio de legitimação exige necessariamente ser complementado e integrado por uma série de argumentos resultantes das circunstâncias do caso. Por outras palavras, entendo que a mera constatação de que um determinado exercício do poder sancionatório estatal tem origem, em última análise, numa disposição do direito da União não é por si só suficiente para transferir o controlo de quaisquer garantias constitucionais aplicáveis ao exercício desse poder da esfera dos Estados para a esfera da União.

55. As observações anteriores levam-me a considerar que a determinação da competência do Tribunal de Justiça para declarar se o princípio da proibição da dupla condenação tem sido suficientemente respeitado no caso em apreço deve, em primeiro lugar, ter em conta, o assunto em causa, a atividade sancionatória estatal resultante do direito da União, que constituiria um suporte meramente inicial e de princípio para uma resposta positiva. No entanto, uma resposta definitiva deve resultar de uma análise atenta tanto do direito fundamental invocado como das circunstâncias do caso.

4. Conclusão: uma situação não abrangida na «aplicação do direito da União»

56. Antes de mais, a própria apresentação e argumentação da questão prejudicial por parte do órgão jurisdicional de reenvio não pode deixar de causar alguma preocupação. As disposições pertinentes do direito da União, tal como aparecem no despacho de reenvio, esgotam-se na referência aos artigos 6.° TUE e 50.° da Carta, sem que haja a mínima tentativa de identificar o direito da União de cuja «aplicação» pelo Estado se trata afinal. Mais perturbador ainda é o facto de aquele órgão declarar que o direito sueco não foi adotado em aplicação do direito da União ou que a resposta pode sempre ser útil para outros casos, para os quais seria muito positivo contar já com uma resposta do Tribunal de Justiça (14) .

57. Além das próprias dúvidas do órgão jurisdicional de reenvio, a questão fundamental a analisar no caso em apreço é a da conexão entre o direito da União, neste caso, indubitavelmente a Diretiva IVA, e a situação criada no Estado-Membro em consequência da conceção que ali prevalece sobre o princípio da proibição da dupla condenação. Na verdade, não deve esquecer-se que a existência de um interesse da União em garantir o direito fundamental no caso vertente pressupõe um grau de conexão entre o direito da União em princípio «aplicado» e o exercício do poder público do Estado. Esta conexão é, a meu ver, muito ténue, não sendo, em qualquer caso, suficiente para fundamentar um interesse claramente identificável da União em chamar a si a garantia deste direito fundamental em concreto.

58. Na Diretiva 2006/112 apenas é possível identificar uma ordem com vista a uma eficaz cobrança do IVA (15) . É evidente que, na nossa sociedade, a punição do incumprimento das obrigações tributárias é uma condição imprescindível para a eficácia do exercício do poder tributário. Como consequência lógica, o Estado-Membro deve utilizar o seu regime fiscal geral, incluindo o sancionatório, para a cobrança do IVA, devendo igualmente pôr ao serviço dessa cobrança a própria administração fiscal.

59. As disposições legais que fundamentam, respetivamente, tanto o poder sancionatório da administração como o ius puniendi em sentido próprio inserem-se claramente nessa lógica: neste caso está a punir-se, de um modo geral, a falsificação dos dados facultados às finanças pelos contribuintes, e isso como uma premissa fundamental do referido regime sancionatório. É esta parte do sistema fiscal sueco que é posta ao serviço da cobrança do IVA.

60. Nestas condições, a questão que se coloca é a de saber se uma atividade normativa estatal fundamentada diretamente no direito da União é comparável com o caso em apreço, que consiste em pôr o direito estatal ao serviço dos objetivos estabelecidos pelo direito da União. Trata-se, portanto, de saber se estas duas situações são comparáveis do ponto de vista do interesse qualificado da União em assumir direta e centralizadamente a garantia desse direito.

61. Creio que, a análise de um assunto tão delicado, deve evidenciar a diferença entre a causa mais ou menos próxima e a mera occasio . O problema, na medida em que exista, da conceção do âmbito do princípio da proibição da dupla condenação no direito sueco é um problema geral da estrutura do seu direito sancionatório e, como tal, com uma existência completamente autónoma relativamente à cobrança do IVA, no qual o presente caso de punição de um delito de falsificação de dados aparece como uma simples occasio .

62. Assim sendo, a questão é a de saber se esta occasio deve levar a que sejam, em última análise, os órgãos jurisdicionais da União a definir, com consequências necessariamente gerais, o âmbito do princípio da proibição da dupla condenação na ordem jurídica sueca prevalecendo sobre a definição resultante das suas estruturas constitucionais e das suas obrigações internacionais.

63. Na minha opinião, seria desproporcionado fazer derivar desta occasio uma transferência na repartição da responsabilidade pela garantia dos direitos fundamentais entre a União e os Estados. Do mesmo modo que me pareceria desproporcionado se tivessem sido submetidas à nossa apreciação questões como as do direito a uma defesa adequada, a presunção de inocência ou outras constantes no título VI da Carta. Em suma, parece arriscado afirmar que, através de uma disposição como o artigo 273.° da Diretiva 2006/112, se previa uma transferência de todas as garantias constitucionais que regulam o exercício do poder sancionatório dos Estados para a União, desde que esteja em causa a cobrança do IVA.

64. Por tudo isto, entendo que a questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio ao Tribunal de Justiça, apreciadas todas as circunstâncias do caso, não deve ser considerada como um caso de aplicação do direito da União no sentido do artigo 51.°, n.° 1 da Carta. Proponho, assim, que o Tribunal de Justiça se declare incompetente para responder à presente questão.

65. Se, pelo contrário, o Tribunal de Justiça entender que é competente para se pronunciar sobre o mérito da causa, proponho em seguida, e a título subsidiário, dar resposta às questões prejudiciais submetidas pelo Haparanda Tingsrätt.

VI — Questões prejudiciais

66. As cinco questões prejudiciais submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio podem ser reduzidas a duas. Como irei expor a seguir, as segunda, terceira, quarta e quinta questões centram-se na aplicação do princípio da proibição da dupla condenação, contido no artigo 50.° da Carta, a situações de dupla sanção administrativa e penal aplicada pelos Estados-Membros. A primeira questão prejudicial, à qual se deve responder em último lugar, refere-se às condições exigidas pelo Supremo Tribunal sueco para aplicar a CEDH e a Carta nos tribunais desse país.

A — A segunda, terceira, quarta e quinta questões prejudiciais

1. Reformulação e admissibilidade

67. Como acabei de referir, a segunda, terceira, quarta e quinta questões prejudiciais formuladas pelo Haparanda Tingsrätt dizem respeito à interpretação do artigo 50.° da Carta. Em geral, a segunda questão faz referência à qualificação dos mesmos factos para efeitos do princípio da proibição da dupla condenação, isto é, à constatação de que se estão a julgar repetidamente os mesmos atos. A terceira e quarta questões incidem na vertente processual do princípio da proibição da dupla condenação que consiste na proibição do duplo processo. A quinta questão é formulada sobretudo em termos hipotéticos, pois alude, como parâmetro de referência, a uma regulamentação nacional alternativa à vigente na Suécia.

68. Na minha opinião, a segunda, terceira e quarta questões prejudiciais podem responder-se em conjunto. As três questões referem-se a diferentes componentes de um mesmo direito fundamental, os quais abordarei em seguida, mas sempre como parte integrante do princípio da proibição da dupla condenação. Em suma, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se esse princípio, tal como consta no artigo 50.° da Carta, se opõe a que um Estado, quando aplica direito da União, aplique uma dupla sanção administrativa e penal aos mesmos factos.

69. Pelo contrário, a quinta questão não é admissível. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o regime sueco está em conformidade com o artigo 50.° da Carta, em face de um hipotético regime alternativo (que atualmente não existe na Suécia) de prejudicialidade penal. Responder a esta questão levaria o Tribunal de Justiça a pronunciar-se indiretamente sobre uma medida nacional inexistente na ordem jurídica sueca. O caráter hipotético da questão daria lugar a uma decisão do Tribunal de Justiça que se aproximaria mais de uma opinião de caráter consultivo que de uma decisão de interpretação prejudicial, o que a jurisprudência recusou por várias vezes (16) . Por conseguinte, proponho ao Tribunal de Justiça que declare inadmissível a quinta questão.

2. Análise da segunda, terceira e quarta questões prejudiciais

70. A questão submetida pelo Haparanda Tingsrätt é especialmente complexa e não é menos melindrosa que a questão que se acaba de analisar. Por um lado, a dupla sanção administrativa e penal é uma prática corrente nos Estados-Membros, sobretudo em âmbitos como os da fiscalidade, das políticas ambientais ou da segurança pública. No entanto, a forma como é feita a cumulação de sanções nas diversas ordens jurídicas é muito variável e apresenta características específicas e próprias de cada Estado-Membro. Na maioria dos casos, essas especificidades são adotadas com o intuito atenuar as consequências de uma dupla punição por parte do poder público. Por outro lado, como veremos em seguida, o TEDH pronunciou-se recentemente a este respeito, e confirmou que essas práticas, contrariamente ao que possa ter parecido de início, violam o direito fundamental ao ne bis in idem contido no artigo 4.° do Protocolo 7 da CEDH. Todavia, verifica-se que nem todos os Estados-Membros ratificaram esta disposição, tendo, noutros casos, formulado reservas ou feito declarações interpretativas à mesma. Daqui resulta que a regra de interpretação da Carta à luz da CEDH e da jurisprudência do TEDH (artigo 52.°, n.° 3, da Carta) torna-se, por assim dizer, assimétrica, colocando problemas consideráveis na sua aplicação ao caso.

a) O artigo 4.° do Protocolo 7 da CEDH e a jurisprudência do TEDH a esse respeito

i) Assinatura e ratificação do artigo 4.° do Protocolo 7 da CEDH

71. O princípio da proibição da dupla condenação não integrou expressamente a CEDH desde o início. Foi aditado, como é sabido, através do seu Protocolo 7, aberto à assinatura em 22 de novembro de 1984 e entrou em vigor a 1 de novembro de 1988. Entre outros direitos, o artigo 4.° contém a garantia da proibição da dupla condenação, com o objetivo, de acordo com as anotações do protocolo elaboradas pelo Conselho da Europa, de dar expressão ao princípio segundo o qual ninguém pode ser julgado em processo penal por causa de uma infração pela qual já foi condenado ou absolvido anteriormente por sentença transitada em julgado.

72. Contrariamente ao que se passa com outros direitos constantes da CEDH, o direito previsto no artigo 4.° do Protocolo 7 da CEDH não foi unanimemente aceite pelos Estados signatários da Convenção, entre os quais se incluem vários Estados-Membros da União. À data da leitura destas conclusões, o Protocolo 7 ainda não tinha sido ratificado pela Alemanha, Bélgica, Países Baixos e Reino Unido. Entre os Estados que o ratificaram, a França formulou uma reserva ao artigo 4.° do referido protocolo, limitando a sua aplicação apenas às infrações de natureza penal (17) . Além disso, por ocasião da assinatura, a Alemanha, a Áustria, a Itália e Portugal fizeram várias declarações incidindo sobre o mesmo facto: o âmbito limitado do artigo 4.° do Protocolo 7, cuja proteção só abrange a dupla sanção «penal», no sentido previsto na ordem jurídica interna (18) .

73. O anteriormente exposto mostra clara e inequivocamente como os problemas suscitados pela dupla sanção administrativa e penal enfermam de uma considerável falta de consenso entre os Estados-Membros da União. A natureza problemática do contexto acentua-se se tivermos em consideração as negociações sobre a futura adesão da União à CEDH, nas quais os Estados e a União decidiram excluir, de momento, os protocolos da CEDH, incluindo o que aqui nos ocupa (19) .

74. Na origem desta falta de consenso pode estar a importância assumida pelos instrumentos de sanção administrativa num grande número de Estados-Membros, bem como a especial relevância concedida, por sua vez, nestes Estados-Membros ao processo e às sanções penais. Por um lado, os Estados não querem renunciar à eficácia que caracteriza a sanção administrativa, especialmente em setores em que o poder público pretende garantir um escrupuloso cumprimento da lei, como o direito fiscal ou o direito da segurança pública. Por outro lado, o caráter excecional da intervenção penal, bem como as garantias que assistem ao arguido durante o processo, incentivam os Estados a reservar uma margem de decisão sobre as condutas suscetíveis de censura penal. Este duplo interesse em manter um poder sancionatório dual, administrativo e penal, justifica que, atualmente, um grande número de Estados-Membros recuse, de uma maneira ou de outra, obedecer à jurisprudência do TEDH, que, como analisarei em seguida, evoluiu num sentido que praticamente exclui esta dualidade.

ii) A jurisprudência do TEDH relativa ao artigo 4.° do Protocolo 7 da CEDH

75. A apreciação dispensada aos casos de dupla condenação administrativa e penal no sistema da CEDH evoluiu consideravelmente desde a entrada em vigor do Protocolo 7 e é composta por três elementos que passo a analisar: a definição de processo penal, a igualdade entre comportamentos típicos e a dupla acusação.

76. Em primeiro lugar, o TEDH começou por interpretar o termo «processo penal» à luz dos denominados «critérios Engel», a fim de estender as garantias dos artigos 6.° e 7.° da CEDH a sanções aplicadas pelo poder público formalmente qualificadas como administrativas (20) . Como se sabe, depois do acórdão com esse nome, o TEDH utiliza três critérios para determinar se uma sanção tem caráter penal para efeitos dos artigos 6.° e 7.° da CEDH: a qualificação jurídica da infração em direito interno, a natureza da sanção e o tipo e intensidade da pena que é aplicada ao infrator (21) . Estes requisitos foram aplicados às sobretaxas fiscais, incluindo a sobretaxa prevista no direito sueco aqui em questão (22), e o TEDH confirmou que este tipo de medidas são abrangidas pelo conceito de sanção de caráter «penal» no sentido dos artigos 6.° e 7.° da CEDH e, por extensão, do artigo 4.° do seu Protocolo 7 (23) .

77. Em segundo lugar, e após algumas hesitações iniciais, a jurisprudência do TEDH, relativa ao princípio da proibição da dupla condenação, confirmou que a proibição da dupla pena se refere à que sanciona os mesmos factos e não sobre um comportamento qualificado de forma idêntica pelas normas que definem as infrações. Enquanto esta segunda abordagem, claramente formalista e redutora do âmbito do artigo 4.° do Protocolo 7 da CEDH, é patente em vários acórdãos proferidos após a sua entrada em vigor (24), em 2009 a Grande Secção do TEDH confirmou a primeira abordagem no acórdão proferido no processo Zolotuhkin c. Rússia (25) . Nesse processo, o TEDH declarou categoricamente que o artigo 4.° do Protocolo 7 do CEDH deve ser entendido no sentido de que proíbe qualquer acusação com base numa segunda infração desde que esta se fundamente em factos iguais ou substancialmente idênticos aos que servem de fundamento a outra infração (26) . Assim, o TEDH adota uma interpretação da dupla censura que está em consonância com a desenvolvida pelo Tribunal de Justiça na sua jurisprudência relativa ao artigo 54.° da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen (27) .

78. Em terceiro e último lugar, no que respeita à dimensão processual do princípio ne bis in idem , também designado como proibição da dupla acusação, o TEDH constata que uma vez verificada a existência de uma sanção fundada exclusivamente nos mesmos factos, é proibido qualquer novo processo desde que a primeira condenação tenha transitado em julgado (28) . Esta conclusão aplica-se aos casos em que a primeira sanção é de caráter administrativo e a segunda penal (29), mas também os casos em que sucede o inverso (30) . Por fim, depois da submissão da presente questão prejudicial, o TEDH declarou ser irrelevante o facto de na primeira das sanções ter sido descontada da segunda a fim de atenuar os efeitos da dupla condenação (31) .

79. Recapitulando, a evolução da jurisprudência do TEDH mostra que, atualmente, o artigo 4.° do Protocolo 7 da CEDH opõe-se a medidas de dupla condenação administrativa e penal aplicadas com base nos mesmos factos, impedindo assim a instauração de um segundo processo, quer administrativo quer penal, quando a primeira condenação tenha transitado em julgado. A situação atual da jurisprudência, especialmente depois das decisões do TEDH a partir do acórdão Zolotuhkin c. Rússia, permite concluir pela existência de uma doutrina concludente com origem em Estrasburgo. Em princípio, esta doutrina devia ter proporcionado ao órgão jurisdicional de reenvio elementos mais do que suficientes, do ponto de vista da CEDH, para decidir o litígio surgido entre H. Fransson e o Estado sueco.

80. Todavia, os problemas submetidos à nossa consideração não terminam aqui, antes se poderá dizer que começam. Isto porque a equiparação que o órgão jurisdicional de reenvio parece dar por adquirida entre o artigo 4.° do Protocolo 7 da CEDH e a Carta coloca sérios problemas como temos vindo a referir.

b) O princípio da proibição da dupla condenação (princípio ne bis in idem ) no direito da União: o artigo 50.° da Carta e a sua interpretação à luz do artigo 4.° do Protocolo 7 da CEDH

i) Uma interpretação parcialmente autónoma do artigo 50.° da Carta: limites de uma interpretação exclusivamente à luz da CEDH

81. O artigo 52.°, n.° 3, da Carta dispõe que os direitos contidos na mesma, quando correspondam aos garantidos pela CEDH, terão um «sentido e âmbito […] iguais aos conferidos por essa Convenção».

82. Como passo a expor, o presente processo suscita uma questão inédita que condiciona tanto o âmbito da regra contida no n.° 3 do artigo 52.° da Carta, como a consagração dos direitos da CEDH como princípios gerais do direito da União. Apesar de o artigo 50.° da Carta consagrar um direito que corresponde ao direito previsto no artigo 4.° do Protocolo 7 da CEDH (32), o certo é que a dimensão do princípio ne bis in idem no presente processo está longe de ser aplicada e consolidada nos Estados signatários da CEDH. Como referi no n.° 72 das presentes conclusões, há um número significativo de Estados-Membros que não ratificou o Protocolo 7 da CEDH, ou formulou reservas ou declarações especificamente ao seu artigo 4.° para evitar a sua aplicação às sanções administrativas.

83. Como já indiquei, os Estados da União preveem invariavelmente, ainda que em diferentes graus, a faculdade de a administração aplicar sanções. Num grande número de Estados-Membros, esta faculdade é compatível com o ius puniendi e é suscetível de conduzir a uma dupla sanção administrativa e penal. No entanto, isso não significa de forma alguma que os Estados-Membros que admitem a dupla sanção o façam com absoluta discricionariedade. Bem pelo contrário, na maioria dos casos os Estados que dispõem de instrumentos de dupla condenação preveem sempre um sistema que evite um resultado sancionatório desproporcionado (33) . Assim, em França, o Conselho Constitucional estabeleceu que a soma das duas penas não pode ser superior à pena mais elevada prevista para cada uma das infrações (34) . A jurisprudência alemã aplica um critério de proporcionalidade, caso a caso, com o objetivo de evitar que o cúmulo de penas se torne excessivo (35) . Outros Estados preveem uma regra de prejudicialidade penal que obriga a jurisdição administrativa a suspender a instância até à decisão final na ordem jurídica penal (36) . O direito da União também prevê uma solução deste género, por exemplo, no artigo 6.° do Regulamento Financeiro relativo à proteção dos interesses financeiros da União (37) . Noutras ordens jurídicas, como parece ser o caso sueco, o tribunal penal que aprecia o segundo processo pode deduzir a sanção administrativa do montante da sanção penal.

84. Nestas circunstâncias, entendo que a consagração contida no artigo 52.°, n.° 3 da Carta adquire necessariamente contornos próprios quando aplicada ao princípio da proibição da dupla condenação. E a verdade é que, utilizando a expressão do artigo 6.°, n.° 3 TUE, a CEDH não «garante» efetivamente o princípio da proibição da dupla condenação da mesma forma que garante os conteúdos fundamentais da CEDH, que obrigam todos os Estados partes da referida CEDH. Considero que a CEDH, para a qual remete o direito primário da União, é a Convenção como tal , isto é, na sua conjugação de conteúdos imperativos e conteúdos até certo ponto aleatórios. A interpretação das referências à CEDH feitas no direito primário da União não pode prescindir deste dado.

85. Face ao anteriormente exposto, considero que a obrigação de interpretar a Carta à luz da CEDH deve ser matizada quando o direito fundamental em questão, ou uma vertente do mesmo (como é o caso da aplicabilidade do artigo 4.° do Protocolo 7 da CEDH à dupla condenação administrativa e penal), não tenha sido adotado na sua plenitude pelos Estados-Membros. E mesmo que, nessas circunstâncias, o direito e a jurisprudência do TEDH sobre o mesmo constituam uma fonte de inspiração para o direito da União, considero que a obrigação de equiparar o grau de proteçã o da Carta ao da CEDH não tem a mesma eficácia.

86. Em suma, o caso em apreço evidencia uma situação em que a falta de consenso relativamente a um direito do sistema instituído pela Convenção entra em confronto com a presença constante e a assunção dos sistemas de dupla condenação administrativa e penal nos Estados-Membros. Uma presença e assunção, no caso da dupla condenação administrativa e penal, cuja amplitude pode inclusivamente ser qualificada de tradição constitucional comum dos Estados-Membros.

87. Nestas circunstâncias, sou de opinião que o artigo 50.° da Carta exige uma interpretação parcialmente autónoma (38) . Deve-se, evidentemente ter em conta o estado atual da jurisprudência do TEDH, mas a salvaguarda do Tribunal de Justiça deve resultar de uma interpretação independente e fundamentada exclusivamente no teor e no âmbito do referido artigo 50.°

ii) O artigo 50.° da Carta e a dupla condenação administrativa e penal

88. O princípio da proibição da dupla condenação está amplamente enraizado no direito da União. Antes de a Convenção de Schengen e a Decisão-quadro relativa ao mandado de detenção europeu o terem consagrado como limite ao exercício do ius puniendi dos Estados-Membros, inclusivamente, antes da entrada em vigor do Protocolo 7 da CEDH, a jurisprudência do Tribunal de Justiça utilizava o princípio no âmbito do direito da concorrência e na jurisprudência sobre a função pública da União (39) . Nas suas conclusões apresentadas no processo Gözütok e Brügge, o advogado-geral Ruiz-Jarabo Colomer refere pormenorizadamente o princípio na evolução histórica do direito da União (40), o mesmo tendo feito, mais recentemente, a advogada-geral J. Kokott nas suas conclusões apresentadas no processo Toshiba (41) . Não me vou deter sobre esta questão e limitar-me-ei, por conseguinte, a remeter para esses dois textos.

89. No estádio atual da jurisprudência, o Tribunal de Justiça dispensa ao princípio da proibição da dupla condenação um tratamento bastante mais uniforme, com algumas reservas que salientarei em seguida (42) .

90. A jurisprudência adotou, como ponto de partida, uma interpretação ampla do conceito de «sanção», no seguimento da doutrina Engel do TEDH, já referida, com o objetivo de incluir na esfera dessa jurisprudência as sanções aplicadas pela Comissão em matéria de concorrência (43) . Nesta perspetiva, e de acordo com a jurisprudência do TEDH, uma sobretaxa fiscal adotada com vista a garantir o cumprimento do direito da União deve ser considerada uma sanção materialmente «penal».

91. Em seguida, a jurisprudência do Tribunal de Justiça, embora com algumas exceções, também efetuou uma leitura muito protecionista aquando da definição dos elementos que fundamentam a dupla condenação. Ao interpretar o artigo 54.° da Convenção de Schengen, bem como a Decisão-quadro que regulamenta o mandado de detenção europeia, o Tribunal de Justiça considerou que a identidade exigida pelo princípio da proibição da dupla condenação se refere aos «mesmos factos» e não aos mesmos tipos de infração, nem aos mesmos bens jurídicos protegidos (44) . O presente processo insere-se num contexto de aplicação interna do direito da União, precisamente a dimensão em que se emprega o conceito mais amplo do princípio ne bis in idem. Por conseguinte, entendo que também deve ser este o tratamento a dispensar a um caso como o dos autos, que é, por sua vez, o adotado pelo TEDH desde o acórdão Zolotuhkin, já referido.

92. Por último, a única questão que falta decidir é a de saber se a prévia existência de um procedimento administrativo sancionatório com uma decisão condenatória definitiva impede ou não a instauração de um processo penal, bem como uma eventual condenação penal, por parte dos Estados-Membros.

93. Resumida, assim, a questão e acrescentando uma referência específica, considero que o artigo 50.° da Carta não implica, atualmente, que a prévia existência de uma sanção administrativa definitiva impeça definitivamente a instauração de um processo penal, eventualmente condenatório. A especificação a efetuar é a de que o princípio de proibição da arbitrariedade, indissociável do princípio do Estado de direito (artigo 2.° TUE), exige que a ordem jurídica interna permita que o juiz penal possa ter em conta, de uma forma ou outra, a prévia existência de uma sanção administrativa, a fim de poder atenuar a sanção penal.

94. Por um lado, não há nada na redação do artigo 50.° da Carta, considerado individualmente, que leve a concluir que se tenha querido proibir qualquer situação de aplicação conjunta do poder sancionatório administrativo e da jurisdição penal ao mesmo delito. Neste sentido é necessário chamar a atenção para a insistência da redação do artigo 50.° da Carta no adjetivo «penal», ao contrário da redação do artigo 4.° do Protocolo 7 da CEDH. Assim acontece tanto no título sob o qual se encontram os respetivos preceitos como na referência a uma sentença transitada em julgado, qualificada como tendo natureza «penal» no primeiro mas já não no segundo desses preceitos. Esta diferença não pode considerar-se irrelevante uma vez que se trata de um preceito, o da Carta, redigido anos depois do referido protocolo.

95. Ora, por outro lado, o princípio da proporcionalidade e, em todo o caso, o da proibição da arbitrariedade, tal como decorre do teor da cláusula do Estado de direito resultante das tradições constitucionais comuns (45), não permite que a jurisdição penal faça tábua rasa da circunstância de os factos que lhe são submetidos para apreciação já terem sido objeto de uma sanção administrativa.

96. Por conseguinte, sou de opinião de que o artigo 50.° da Carta deve ser interpretado no sentido de que não impede, os Estados-Membros de instaurar um processo penal pelos mesmos factos e já punidos, de forma definitiva, por via administrativa, pelo mesmo delito, sempre que o tribunal penal possa ter em conta a prévia existência de uma sanção administrativa, para atenuar a pena a aplicar por esse tribunal.

c) O artigo 50.° da Carta aplicado ao caso dos autos

97. Chegados a este ponto e na sequência do que tenho vindo a propor até agora, entendo que, na atual situação do direito da União, apenas é necessário apreciar se o direito interno permite ao tribunal penal ter em conta a prévia aplicação de uma sanção administrativa definitiva a fim de evitar um resultado final desproporcionado e, em todo o caso, desrespeitador do princípio da proibição da arbitrariedade inerente ao Estado de direito.

98. Consta dos autos que H. Fransson efetuou o pagamento das sanções pecuniárias administrativas então aplicadas pela Skatteverket e que as correspondentes decisões transitaram em julgado .

99. Além disso, e como explicou o representante H. Fransson durante a audiência, o seu mandante vê-se confrontado atualmente com uma acusação em processo penal por um delito punido nos termos dos §§ 2 e 4 da Skattebrottslagen cujas penas podem ir até seis anos de prisão.

100. Não consta dos autos que a legislação sueca preveja expressamente um sistema de compensação, mas o despacho de reenvio refere que os tribunais suecos devem «ter em conta» a sobretaxa anteriormente aplicada «na determinação da sanção de infrações fiscais».

101. Por conseguinte, compete ao órgão jurisdicional de reenvio, e não ao Tribunal de Justiça, apreciar as características específicas do sistema de compensação previsto no direito sueco, quer no plano legislativo, quer na prática jurisprudencial dos respetivos tribunais. Se se tratar de um mecanismo de compensação que permita levar em consideração a primeira sanção com consequências atenuantes sobre a segunda, entendo que a instauração de um segundo processo não seria contrário ao artigo 50.° da Carta. Pelo contrário, se o critério utilizado na ordem jurídica sueca não permitir uma compensação nos termos anteriormente expostos, deixando em aberto a possibilidade de H. Fransson ficar sujeito a uma segunda sanção, sou de opinião de que se violaria o referido artigo 50.° da Carta.

B — A primeira questão prejudicial

102. Através da primeira questão prejudicial, o Haparanda Tingsrätt submete ao Tribunal de Justiça as suas dúvidas sobre a compatibilidade com o direito da União de um critério previsto no direito sueco, concretamente na jurisprudência do Supremo Tribunal, por força do qual a não aplicação de uma norma sueca contrária aos direitos previstos na Carta e na CEDH exige, como condição, a existência de um «apoio claro» no articulado da Carta, da CEDH e na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

103. A pergunta, tal como formulada pelo órgão jurisdicional de reenvio, refere-se a duas situações diferentes: em primeiro lugar, à compatibilidade com o direito da União de um critério de aplicação da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, enquanto acordo internacional cujos direitos fazem parte do ordenamento jurídico da União (artigo 6.°, n.° 3, TUE). Em segundo lugar, o juiz questiona o Tribunal de Justiça sobre a compatibilidade desse mesmo critério quando alargado à aplicação da Carta e, por conseguinte, ao direito da União.

1. O «apoio claro» como critério de aplicação da CEDH pelo órgão jurisdicional nacional

104. O Haparanda Tingsrätt evocou a jurisprudência do Supremo Tribunal sueco, segundo a qual é necessário, previamente à decisão de não aplicação de uma norma sueca contrária à Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, contar com um «apoio claro», quer seja nessa Convenção quer seja na jurisprudência do TEDH. Este requisito foi aplicado pelo Supremo Tribunal sueco em vários processos que versavam sobre a problemática do presente caso e, em todos eles chegou à conclusão de que a jurisprudência do TEDH relativa ao artigo 4.° do Protocolo 7 da CEDH não fornecia um «apoio claro». No entanto, a jurisprudência mais recente do TEDH confirma, tal como referi nos n. os 75 a 79 das presentes conclusões, que a pretensão e H. Fransson encontra atualmente um «apoio claro» que lhe é favorável.

105. A reforma operada pelo Tratado de Lisboa explica a razão da questão suscitada pelo Haparanda Tingsrätt. Como é sabido, o artigo 6.°, n.° 3, TUE, não coincide com o teor do antigo artigo 6.°, n.° 2, TUE. Antes de 1 de dezembro de 2009, o referido artigo declarava que a União « respeita os direitos fundamentais tal como os garante a [CEDH]», enquanto a redação atualmente em vigor salienta que «[do] direito da União fazem parte, enquanto princípios gerais» (46), os direitos fundamentais tal como os garante a CEDH. Portanto, os direitos fundamentais garantidos pela CEDH passaram de ser respeitados pela União a fazer parte do seu ordenamento. A mudança não é irrelevante, e o órgão jurisdicional de reenvio parece considerar que a CEDH, independentemente de uma futura adesão à mesma por parte da União, adquiriu, desde 2009, um novo estatuto no direito da União.

106. Face do anteriormente exposto, e se os direitos da CEDH fazem parte do direito da União, é legítimo que o órgão jurisdicional de reenvio pergunte se o direito da União se opõe a um critério como o desenvolvido pelo Supremo Tribunal sueco, que exige a existência de um «apoio claro» para poder afastar a aplicação de uma norma interna contrária à CEDH.

107. A resposta a esta pergunta decorre do acórdão Kamberaj, proferido recentemente pelo Tribunal de Justiça (47) . Nesse processo, pretendia-se saber se, em caso de conflito entre uma norma de direito interno e a CEDH, o artigo 6.°, n.° 3, TUE, obriga o órgão jurisdicional nacional a aplicar diretamente as disposições da CEDH e a não aplicar uma norma de direito interno incompatível com aquela.

108. Depois de salientar que o artigo 6.°, n.° 3, TUE, conforme alterado pelo Tratado de Lisboa, se limita a reproduzir jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, este considerou que a nova redação do preceito não modifica o estatuto da CEDH no direito da União e, por conseguinte, muito menos nas ordens jurídicas dos Estados-Membros (48) . Do mesmo modo, acrescenta o Tribunal de Justiça, o artigo 6.°, n.° 3, TUE, também não determina «as consequências que o juiz nacional deve tirar em caso de conflito entre os direitos garantidos por esta Convenção e uma norma de direito nacional» (49) .

109. Em suma, a CEDH, embora os seus direitos façam parte do direito da União enquanto princípios gerais, não constitui como tal um instrumento jurídico formalmente integrado no ordenamento jurídico europeu. A situação será alterada quando a obrigação prevista no artigo 6.°, n.° 2, TUE, que prescreve a adesão da União à CEDH estiver concluída. Contudo, no estádio atual do processo de integração, os critérios de aplicação do direito da União, em particular os princípios do efeito direto e do primado, não são extensíveis à CEDH quando esta for aplicada pelos tribunais dos Estados-Membros. Assim, e de acordo com o que ficou estabelecido recentemente no acórdão Kamberaj, o critério do «apoio claro», tal como foi aplicado pelo Supremo Tribunal sueco a situações exclusivamente respeitantes à interpretação e aplicação da CEDH, não pode ser objeto de apreciação por parte do Tribunal de Justiça.

2. O «apoio claro» como critério de aplicação da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia pelo órgão jurisdicional nacional

110. O Haparanda Tingsrätt também se refere ao alargamento da aplicação do critério do «apoio claro» aos direitos protegidos pela Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e, em especial, ao seu artigo 50.° Neste caso, a questão já não diz respeito às relações entre a CEDH e o direito da União, mas exclusivamente a este último.

111. Assim sendo, deve perguntar-se, como faz o órgão jurisdicional de reenvio, se um requisito como o do «apoio claro» imposto pelo Supremo Tribunal sueco na aplicação do direito da União, condiciona a função jurisdicional dos tribunais de instância suecos, como é o caso do Haparanda Tingsrätt.

112. Segundo reiterada jurisprudência do Tribunal de Justiça, os órgãos jurisdicionais nacionais encarregados de aplicar, no âmbito das suas competências, as disposições do direito da União, são obrigados a garantir a plena eficácia destas disposições não aplicando, se para tal for necessário, por sua própria iniciativa, qualquer disposição nacional contrária, sem pedir ou aguardar a revogação prévia dessa disposição nacional pelo legislador ou através de qualquer outro procedimento constitucionalmente previsto (50) . Este mesmo raciocínio é igualmente aplicável à jurisprudência nacional de um tribunal superior que impeça ou dificulte a plena eficácia das disposições do direito da União, como o faz, no caso em apreço, o requisito da existência de um «apoio claro», previsto na jurisprudência do Supremo Tribunal sueco, para afastar a aplicação de uma norma nacional incompatível com a Carta.

113. Na minha opinião, o requisito do «apoio claro» não constitui, a priori, um obstáculo que impeça ou dificulte em excesso a não aplicação de uma norma nacional incompatível com a Carta. Tal como se encontra formulado na jurisprudência do Supremo Tribunal sueco, a declaração de incompatibilidade de uma norma interna deve ter como fundamento um direito fundamental suficientemente convincente de modo a que o órgão jurisdicional se possa pronunciar a esse respeito. Em suma, a exigência do «apoio claro» funciona assim como um requisito de cognoscibilidade mínima da declaração normativa pois, caso contrário, o órgão jurisdicional não disporia dos elementos necessários para poder apreciar judicialmente a norma nacional controvertida. É consensual afirmar que a jurisprudência do TEDH anterior ao acórdão Zolotuhkin c. Rússia enfermava de uma significativa falta de «clareza», sobretudo quando aplicada a um caso como o sueco, que ainda não tinha sido objeto de análise pelo TEDH nem tinha quaisquer pontos comuns com outros casos decididos por esse tribunal.

114. O que em caso algum se pode admitir é que o requisito do «apoio claro» se converta numa condição que afete a intensidade do controlo normalmente efetuado pelos órgãos jurisdicionais nacionais quando aplicam o direito da União. Exigir que a norma que serve de parâmetro da apreciação judicial seja «clara» não pode converter-se num requisito segundo o qual a ilegalidade da norma nacional deva ser «manifesta». Dito por outras palavras: um requisito de clareza na redação de uma norma de direito da União não pode justificar uma diminuição na intensidade do controlo jurisdicional efetuado pelos tribunais nacionais quando aplicam esse ordenamento. Caso contrário estaria a criar-se um excessivo ónus da prova sobre as partes que invocam a incompatibilidade de uma norma nacional com uma norma da União, o que constituiria um obstáculo à plena eficácia das normas do direito da União diretamente aplicáveis. Esta conclusão é ainda mais reforçada, se possível, quando o requisito da «clareza» reduz a intensidade do controlo jurisdicional apenas relativamente ao direito da União, mas já não relativamente a casos meramente internos. Nesse caso, não só se verificaria uma quebra da eficácia do direito da União como também uma violação do princípio da equivalência, tal como tem sido desenvolvido pelo Tribunal de Justiça numa vasta jurisprudência (51) .

115. Em suma, considero que o direito da União deve ser interpretado no sentido que não se opõe a que um órgão jurisdicional nacional aprecie, antes de afastar a aplicação de uma norma nacional, se uma disposição da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia é «clara», sempre e quando não prejudique o exercício das faculdades de interpretação e de não aplicação que o direito da União atribui aos órgãos jurisdicionais nacionais.

VII — Conclusão

116. Face aos argumentos expostos nos n. os 48 a 64 das presentes conclusões, proponho ao Tribunal de Justiça que se declare incompetente para responder às questões submetidas pelo Haparanda Tingsrätt.

117. A título subsidiário, no caso de o Tribunal de Justiça se considerar competente para se pronunciar sobre o mérito, proponho dar uma resposta às referidas questões prejudiciais nos seguintes termos:

«1. No estado atual do processo de integração europeia, o artigo 50.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia deve ser interpretado no sentido de permitir que não impede os Estados-Membros de instaurarem um processo de natureza penal pelos mesmos factos e já punidos, de modo definitivo, por via administrativa, pelo mesmo delito, desde que o tribunal penal possa ter em conta a prévia aplicação de uma sanção administrativa, a fim de atenuar a pena a aplicar por esse tribunal.

Compete ao órgão jurisdicional nacional apreciar se, no caso em apreço e à luz das normas internas que regulamentam esta matéria, deve ser tida em consideração a sanção administrativa prévia para atenuar a decisão proferida pelo tribunal penal.

2. O Tribunal de Justiça não é competente para se pronunciar sobre a compatibilidade com a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais de um requisito do direito sueco que impõe a existência de um «apoio claro» para que os órgãos jurisdicionais nacionais possam afastar a aplicação de uma norma interna.

O direito da União deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que um órgão jurisdicional nacional aprecie, antes de afastar a aplicação de uma norma nacional, se uma disposição da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia é «clara», sempre e quando não prejudique o exercício das faculdades de interpretação e de não aplicação que o direito da União atribui aos órgãos jurisdicionais nacionais.»

(1) .

(2) — Diretiva do Conselho de 28 de novembro de 2006 (JO L 347, p. 1).

(3) — V., nomeadamente, Groussot, X., Pech, L. e Petursson, G.T., «The Scope of Application of EU Fundamental Rights on Member States’ Action: In Search of Certainty in EU Adjudication», Eric Stein Working Paper 1/2011.

(4) — V., por exemplo, conclusões do advogado-geral Y. Bot apresentadas no processo Scattolon (acórdão de 6 de setembro de 2011, C-108/10, Colet., p. I-7491); conclusões da advogada-geral E. Sharpston apresentadas no processo Ruiz Zambrano (acórdão de 8 de março de 2011, C-34/09, Colet., p. I-1177); conclusões do advogado-geral M. Poiares Maduro apresentadas no processo Centro Europa 7 (acórdão de 31 de janeiro de 2008, C-380/05, Colet., p. I-349); ou do advogado-geral F. G. Jacobs apresentadas no processo Schmidberger (acórdão de 12 de junho de 2003, C-112/00, Colet., p. I-5659).

(5) — V. anotações ao artigo 51.° do Presidium da Convenção que elaborou a Carta, na versão revista, que remeteu para o artigo 6.°, n.° 1, terceiro parágrafo, TUE.

(6) — V., por um lado, acórdãos de 13 de julho de 1989, Wachauf (5/88, Colet., p. 2609); de 24 de março de 1994, Bostock (C-2/92, Colet., p. I-955); e de 12 de junho de 2003, Schmidberger (C-112/00, Colet., p. I-5659); por outro, acórdãos de 18 de junho de 1991, ERT (C-260/89, Colet., p. I-2925); e de 26 de junho de 1997, Familiapress (C-368/95, Colet., p. I-3689); confrontando-os com acórdãos de 13 de junho de 1996, Maurin (C-144/95, Colet., p. I-2909); de 29 de maio de 1997, Kremzow (C-299/95, Colet., p. I-2629); e de 18 de dezembro de 1997, Annibaldi (C-309/96, Colet., p. I-7493).

(7) — V., nomeadamente, Nusser, J., Die Bindung der Migliedstaaten an die Unionsgrundrechte, e d. Mohr Siebeck, Tubinga, 2011, pp. 54 e segs; Kokott, J., e Sobotta, C., «The Charter of Fundamental Rights of the European Union after Lisbon», EUI Working Papers, Academy of European Law, n.° 2010/06; Alonso García, R., «The General Provisions of the Charter of Fundamental Rights of the European Union», n.° 8 European Law Journal, 2002; Groussot, X., Pech, L., Petursson, G.T., «The Scope of Application […]», trabalho já referido; Eeckhout, P., «The EU Charter of Fundamental Rights and the federal question», 39 Common Market Law Review , 2002; Jacqué, J.P., «La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne: aspects juridiques généraux», REDP, vol. 14, n.° 1, 2002; Egger, A., «EU-Fundamental Rights in the National Legal Order: The Obligations of Member States Revisited», Yearbook of European Law, vol. 25, 2006; Rosas, A. e Kaila, H., «L’application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne par la Cour de justice — un premier bilan», Il Diritto dell’Unione Europea, 1/2011, e Weiler, J. e Lockhart, N., «Taking rights seriously» seriously: The European Court and its Fundamental Rights Jurisprudence — Part I» n.° 32, Common Market Law Review, 1995.

(8) — V. TEDH, acórdão Bosphorus c. Irlanda de 30 de junho de 2005, processo 45036/98.

(9) — V., nomeadamente, «situações» dos processos paradigmáticos Wachauf e ERT, já referidos, bem como os inúmeros exemplos dados por Kaila, H., «The Scope of Application of the Charter of Fundamental Rights of the European Union in the Member States», em Cardonnel, P., Rosas, A. e Wahl, N., Constitutionalising the EU Judicial System. Essays in Honour of Pernilla Lindh, Hart Publishers, Oxford-Portland, 2012.

(10) — V. Nusser, J., Die Bindung der Mitgliedstaaten […] , op. cit.

(11) — Pernice, I., «Bestandssicherung der Verfassungen: Verfassungsrechtliche Mechanismen zur Wahrung der Verfassungsordnung», em Bieber, R. e Widmer, P. (eds.), L’espace constitutionnel européen. Der europäische Verfassungsraum. The European constitutional area, Schultess Polygraphischer Verlag, Zurich, 1995, pp. 261 e segs.; e mais recentemente, do mesmo autor, Das Verhältnis europäischer zu nationalen Gerichten im europäischen Verfassungsverbund, ed. de Gruyter, Berlim, 2006, pp. 17 e segs.

(12) — V., nomeadamente, Nusser, J., Die Bindung der Mitgliedstaaten […] , op. cit.

(13) — V., nomeadamente, acórdãos de 7 de julho de 1976, Watson e Belmann (118/75, Colet., p. 1185); de 14 de julho de 1977, Sagulo e o. (8/77, Colet., p. 1495); de 10 de julho de 1990, Hansen (C-326/88, Colet., p. I-2911); de 2 de outubro de 1991, Vandevenne e o. (C-7/90, Colet., p. I-4371); de 21 de setembro de 1989, Comissão/Grécia (68/88, Colet., p. 2965); acórdãos de 27 de fevereiro de 1997 Ebony Maritime e Loten Navigation (C-177/95, Colet., p. I-1111); de 31 de março de 2011, Aurubis Balgaria (C-546/09, Colet., p. I-2531); e de 9 de fevereiro de 2012, Urbán (C-210/10). Especificamente em relação a sanções nacionais aplicadas em execução de diretivas da União, v., nomeadamente, os acórdãos de 12 de julho de 2001, Louloudakis (C-262/99, Colet., p. I-5547); de 11 de setembro de 2003, Safalero (C-13/01, Colet., p. I-8679); de 2 de outubro de 2003, Grilli (C-12/02, Colet., p. I-11585); de 3 de maio de 2005, Berlusconi e o. (C-387/02, C-391/02 e C-403/02, Colet., p. I-3565); e de 5 de julho de 2007, Ntionik e Pikoulas (C-430/05, Colet., p. I-5835).

(14) — V. ponto 17 do despacho de reenvio.

(15) — V. artigo 273.° da Diretiva 2006/112.

(16) — V., nomeadamente, acórdãos de 12 de junho de 2003, Schmidberger (C-112/00, Colet., p. I-5659, n.° 32); de 8 de setembro de 2009, Budějovický Budvar (C-478/07, Colet., p. I-7721, n.° 64); e de 11 de março de 2010, Attanasio Group (C-384/08, Colet., p. I-2055, n.° 28).

(17) — A reserva depositada em 17 de fevereiro de 1986 declara: «Le Gouvernement de la République française déclare que seules les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale doivent être regardées comme des infractions au sens des articles 2 à 4 du présent Protocole.»

(18) — A redação destas declarações é praticamente idêntica à da reserva francesa, mas com algumas variantes. No entanto, há que ter em conta que o TEDH, no processo Gradinger c. Áustria, declarou inválida a declaração austríaca relativa ao artigo 4.° do Protocolo 7 da CEDH (n. os 49 a 51), ainda que por razões formais e de acordo com a jurisprudência iniciada pelo conhecido processo Belilos c. Suíça. A este respeito, v. Cameron I. e Horn, F., «Reservations to the European Convention on Human Rights: The Belilos Case», German Yearbook of International Law, 33, 1990 e Cohen-Jonathan, G., «Les réserves à la Convention Européenne des Droits de l’Homme», Revue Générale de Droit International Public, T. XCIII, 1989.

(19) — V. relatório do Comité de Ministros sobre a elaboração de instrumentos jurídicos com vista à adesão da União Europeia à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 14 de outubro de 2011, CDDH (2011)009, p. 17, ponto 19 e segs.

(20) — Acórdão Engel e o. e Países Baixos de 8 de junho de 1976, série A, n.° 22, § 82.

(21) — V., nomeadamente, acórdãos Öztürk e Alemanha de 21 de fevereiro de 1984, série A, n.° 73; Lauko c. Eslováquia de 2 de setembro de 1998, n.° 26138/95, Recueil des arrêts et décisions 1998-VI; e Jussila c. Finlândia de 23 novembro de 2006, n.° 73053/01, Recueil des arrêts et décisions 2006-XIV. Os dois últimos critérios são alternativos, mas o TEDH pode, consoante as circunstâncias do caso, apreciá-los cumulativamente.

(22) — V. acórdãos Västberga Taxi Aktiebolag e Vulic c. Suécia de 21 de maio de 2003, n.° 36985/97, e Janosevic c. Suécia de 23 de julho de 2002, Recueil des arrêts et décisions 2002-VII).

(23) — V. acórdão Zolotuhkin c. Rússia de 10 de fevereiro de 2009, n.° 14939/03, Recueil des arrêts et décisions 2009.

(24) — V. acórdãos Oliveira c. Suíça de 30 de julho de 1998, fasc. 83, Recueil des arrêts et décisions 1998-V;); Franz Fischer c. Áustria de 29 de maio de 2001, n.° 37950/97; Sailer c. Áustria de 6 de junho de 2002, n.° 38237/97; e Ongun c. Turquia de 23 de junho de 2009, n.° 15737/02.

(25) — Acórdão já referido na nota 23.

(26) — Acórdão Zolotuhkin (já referido, n. os 82 a 84).

(27) — V., nomeadamente, acórdãos de 11 de fevereiro de 2003, Gözütok e Brügge (C-187/01 e C-385/01, Colet., p. I-1345); de 10 de março de 2005, Miraglia (C-469/03, Colet., p. I-2009); de 9 de março de 2006, Van Esbroeck (C-436/04, Colet., p. I-2333); de 28 de setembro de 2006, Van Straaten (C-150/05, Colet., p. I-9327); de 28 de setembro de 2006, Gasparini e o.(C-467/04, Colet., p. I-9199); e de 11 de dezembro de 2008, Bourquain (C-297/07, Colet., p. I-9425).

(28) — V. acórdãos Franz Fischer (já referido, n.° 22); Gradinger (já referido, n.° 53); e Nitikin c. Rússia de 2 de novembro de 2006, n.° 15969/02, § 37.

(29) — Acórdão Zolotuhkin.

(30) — Acórdão Ruotsalainen c. Finlândia de 16 de junho de 2009, n.° 13079/03.

(31) — Acórdão Tomasovic c. Croácia de 18 de outubro de 2011, n.° 53785/09, contrariamente ao estabelecido de início no acórdão Oliveira c. Suíça, cuja solução, objeto de fortes críticas, parece agora abandonada. A este respeito, v. Carpio Briz, D., «Europeización y reconstitución del non bis in idem », Revista General de Derecho Penal, n.° 14, 2010, ed. Iustel, Madrid.

(32) — Tal é confirmado pelas anotações destinadas a orientar a interpretação da Carta, que devem ser tidas em conta por todos os órgãos jurisdicionais, tal como exige o artigo 52.°, n.° 7, da mesma. A anotação do artigo 50.° termina acrescentando: «No que se refere às situações previstas no artigo 4.° do Protocolo 7 [da CEDH], isto é, a aplicação do princípio no interior de um mesmo Estado-Membro, o direito garantido tem o mesmo sentido e o mesmo alcance que o direito correspondente da CEDH.»

(33) — V. análise comparada de Moderne, F., «La sanction administrative. Elements d’analyse comparative», Revue française de droit administratif , n.° 3, 2002.

(34) — V. acórdãos do Conselho Constitucional de 28 de julho de 1989, n.° 89-260 DC (Loi relative à la sécurité et à la transparence des marchés financiers), décimo sexto considerando; de 30 de dezembro de 1997, n.° 97-395 DC (Loi des finances pour 1998), quadragésimo primeiro considerando. Sobre esta jurisprudência, v. Gutmann, D., «Sanctions fiscales et Constitution», Les nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n.° 33, 2011.

(35) — V., por exemplo, decisão do OLG Celle, de 6 de agosto de 1970, 1Ss 164/70.

(36) — Este é, por exemplo o caso de Espanha, onde o Real Decreto 1398/1993, que regulamenta o poder sancionatório da administração pública, prevê, no seu artigo 7.° a prioridade do processo penal em relação ao procedimento sancionatório administrativo. A este respeito, v. Queralt Jiménez, A., La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional, ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, pp. 263 e segs., e Beltrán de Felipe, M. e Puerta Seguido, F., «Perplejidades acerca de los vaivenes en la jurisprudencia constitucional sobre el «ne bis in idem », Revista española de derecho constitucional, n.° 71, 2004.

(37) — O artigo 6.°, n.° 1, prevê a possibilidade de suspensão do procedimento administrativo na sequência da instauração de um processo penal relativo aos mesmos factos. Em seguida, o n.° 3 acrescenta que «quando o procedimento penal for conduzido ao seu termo, o procedimento administrativo suspenso retoma a tramitação, desde que os princípios gerais do direito a tal se não oponham» (o sublinhado é meu).

(38) — Neste sentido, Burgorgue-Larsen, L., «Les interactions normatives en matière de droits fondamentaux», em Burgorgue-Larsen, Dubout, E. Maitrot de la Motte, A. e Touzé, S., Les interactions normatives. Droit de l’Union Européenne et droit international, e d. Pedone, 2012, Paris, pp. 372 e 373.

(39) — V. antigos acórdãos de 5 de maio de 1966, Gutmann/Comissão CEEA (18/65 e 35/65, Recueil, p. 149, Colet.,1965-1968, p. 325), em matéria de função pública, e de 15 de julho de 1970, Boehringer Mannheim/Comissão (45/69, Colet.,1969-1970, p. 505), no âmbito da concorrência.

(40) — Conclusões apresentadas em 19 de setembro de 2002, Gözütok e Brügge (acórdãos de 11 de fevereiro de 2003, C-187/01 e C-385/01, Colet., p. I-1345, n. os 47 e segs.).

(41) — Conclusões apresentadas em 8 de setembro de 2011, Toshiba Corporation (acórdão de 14 de fevereiro de 2012, C-17/10, n. os 96 e segs.).

(42) — V., nomeadamente, Van Bockel, B., The Ne Bis in Idem Principle in EU Law , ed. Kluwer, La Haya, 2010, pp. 205 e segs.

(43) — A este respeito, v. a análise detalhada desta questão efetuada pela advogada-geral J. Kokott nas suas conclusões de 15 de dezembro de 2011, Bonda (acórdão de 5 de junho de 2012, C-489/10, n. os 32 e segs.). Além disso, v. as conclusões da advogada-geral E. Sharpston apresentadas em 10 de fevereiro de 2011, KME Germany/Comissão (acórdão de 8 de dezembro de 2011, C-272/09 P, Colet., p. I-12789, n.° 64); conclusões do advogado-geral Y. Bot apresentadas em 26 de outubro de 2010, Arcelor Mittal Luxembourg/Comissão e o. (C-201/09 P e C-216/09 P, Colet., p. I-2239, n.° 41); e ThyssenKrupp Nirosta/Comissão (C-352/09 P, Colet., p. I-2359, n.° 49); bem como as conclusões da advogada-geral J. Kokott apresentadas em 3 de julho de 2007, ETI e o. (C-280/06, Colet., p. I-10893, n.° 71).

(44) — V. acórdãos Van Esbroeck (já referido, n. os 27, 32 e 36); Van Straaten (já referido, n. os 41, 47 e 48); e de 16 de novembro de 2010, Mantello (C-261/09, Colet., p. I-11477, n.° 39). Ora, esta abordagem afasta-se da seguida em matéria de concorrência, onde o Tribunal de Justiça continua a aplicar uma tripla condição de identidade de factos, de unidade de infrator e de unidade do interesse jurídico protegido. V., nomeadamente, acórdãos de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Colet., p. I-123, n.° 338); e Toshiba Corporation (já referido, n. os 97 e 98). A este respeito, v., também, a crítica da advogada-geral J. Kokott a este regime especial aplicável em matéria de concorrência nas suas conclusões apresentadas no processo Toshiba (já referidas na nota 41).

(45) — V. Bingham, T., The Rule of Law , ed.Allen Lane, Londres, 2010, pp. 66 e segs.

(46) — O sublinhado é meu.

(47) — Acórdão de 24 de abril de 2012 (C-571/10).

(48) — Acórdão Kamberaj (já referido, n.° 61).

(49) — Ibidem , n.° 62.

(50) — Acórdãos de 9 de março de 1978, Simmenthal (106/77, Colet., p. 243, n.° 24), e de 19 de novembro de 2009, Filipiak (C-314/08, Colet., p. I-11049, n.° 81).

(51) — V., nomeadamente, acórdãos de 15 de setembro de 1998, Deis (C-231/96, Colet., p. I-4951, n.° 36); de 1 de dezembro de 1998, Levez (C-326/96, Colet., p. I-7835, n.° 41); de 16 de maio de 2000, Preston e o. (C-78/98, Colet., p. I-3201, n.° 55); e de 19 de setembro de 2006, i-21 Germany e Arcor (C-392/04 e C-422/04, Colet., p. I-8559, n.° 62).