Conclusões do advogado-geral Alber apresentadas em 6 de Novembro de 2001. - H. Lommers contra Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij. - Pedido de decisão prejudicial: Centrale Raad van Beroep - Países Baixos. - Política social - Igualdade de tratamento entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos - Derrogações - Medidas que visam promover a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres - Ministério que põe lugares de infantário subvencionados à disposição do seu pessoal - Lugares reservados exclusivamente aos filhos de funcionários femininos, ressalvados os casos de urgência a apreciar pelo empregador. - Processo C-476/99.



Colectânea da Jurisprudência 2002 página I-02891



Conclusões do Advogado-Geral

I Introdução

1. Com o pedido de decisão prejudicial de 8 de Dezembro de 1999 inscrito no registo do Tribunal em 16 de Dezembro de 1999 , o órgão jurisdicional de reenvio, o Centrale Raad van Beroep (Países Baixos), pretende saber se o artigo 2.° , n.os 1 e 4, da Directiva 76/207/CEE relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, se opõe a uma regulamentação, criada por um empregador, nos termos da qual os lugares subvencionados de guarda de crianças só estão previstos para os filhos dos seus trabalhadores femininos, não podendo os seus trabalhadores masculinos deles beneficiar, salvo em situação de urgência. O n.° 4, citado por último, prevê, por derrogação ao princípio de igualdade de tratamento e de não discriminação consagrado no n.° 1, medidas de promoção para as mulheres, destinadas a corrigir as desigualdades ainda existentes. O órgão jurisdicional de reenvio entende, no que respeita à disponibilização de lugares de infantário, tratar-se de condições de trabalho particulares, na acepção da directiva já referida.

2. No entanto, há que perguntar se os lugares de infantário não constituem uma parte da remuneração, na acepção do artigo 119.° do Tratado CE, aplicável à data dos factos que passou, após alteração, a artigo 141.° CE e nos termos do qual a remuneração deve ser igual para homens e mulheres. Dado que a possibilidade de manter ou adoptar, para pessoas do sexo sub-representado, regalias específicas que também estejam relacionadas com a remuneração só foi introduzida pelo menos, formalmente através do artigo 141.° , n.° 4, CE, pelo Tratado de Amesterdão de 1 de Maio de 1999, consideramos igualmente interessante saber se essas regalias já podiam ser previstas antes da entrada em vigor do artigo 141.° , n.° 4, CE e, neste caso, através da aplicação do artigo 6.° , n.° 3, do acordo anexo ao protocolo n.° 14 relativo à política social.

II Os factos e a tramitação processual

3. H. Lommers, requerente e recorrente no processo principal (a seguir «recorrente»), é funcionário do Ministério da Agricultura neerlandês. Em 5 de Dezembro de 1995, requereu a reserva de um lugar no infantário para o seu filho, que veio a nascer em 5 de Julho de 1996. Em 20 de Dezembro de 1995, o seu pedido foi indeferido, com o fundamento de que a reserva de um lugar de infantário do Ministério da Agricultura só é possível para os filhos dos funcionários masculinos em caso de urgência. Segundo o Ministério, não era este o caso em apreço. Por requerimento de 28 de Dezembro de 1995, o recorrente apresentou reclamação administrativa da decisão. Independentemente desta reclamação, solicitou um parecer, na mesma data, à comissão «igualdade de tratamento». Razão pela qual a comissão consultiva dos Assuntos do Pessoal do Ministério da Agricultura (a seguir «Comissão Consultiva») suspendeu a tramitação da reclamação até à emissão do parecer da comissão «igualdade de tratamento», parecer esse, que, em si mesmo, não é vinculativo.

4. Em 5 de Abril de 1996, o recorrente interpôs recurso da decisão tácita de indeferimento da sua reclamação resultante do silêncio administrativo. No seu parecer de 25 de Junho de 1996, a comissão «igualdade de tratamento» considerou que o Ministério da Agricultura não tinha cometido em prejuízo do recorrente uma discriminação em razão do sexo, contrária às disposições conjugadas do artigo 1a, n.° 1, e do artigo 5.° da Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (lei sobre a igualdade de tratamento entre homens e mulheres, a seguir «WGB»), de 1 de Março de 1980. Por decisão de 11 de Setembro de 1996, o Ministério da Agricultura indeferiu a reclamação apresentada por H. Lommers, confirmando, deste modo, o parecer da comissão consultiva, que, por sua vez, aderiu ao parecer da comissão «igualdade de tratamento».

5. Por sentença de 8 de Outubro de 1996, o Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage julgou improcedente o recurso interposto pelo recorrente, na medida em que impugnava a decisão de 11 de Setembro de 1996. Por alegações de 13 de Novembro de 1996, o recorrente interpôs recurso da referida sentença para o órgão jurisdicional de reenvio.

6. Nos termos de uma circular de 15 de Novembro de 1993, para aplicação das instruções do Ministério do Interior em matéria de infantários, o Ministério da Agricultura favorece desde 1989 a colocação à disposição ou mesmo a promoção de lugares de infantário. Para tal, toma de locação lugares em centros de infância dos municípios, ao passo que os funcionários colocados na Haia dispõem de um infantário próprio. A cada subdivisão (direcção ou serviço) do Ministério da Agricultura é atribuído um número de lugares de infantário em função do número das funcionárias, aproximadamente, na proporção de um lugar de infantário por cada 20 funcionárias. Em 1995, o número de lugares de infantário ascendia a 128. No Ministério da Agricultura, é preciso inscrever-se numa lista de espera para obter um lugar de infantário.

7. A repartição do número escasso de lugares de infantário faz-se normalmente segundo o princípio de que as regalias em matéria de infantários estão reservadas às funcionárias do Ministério da Agricultura, excepto em caso de urgência. Assim, o facto de um pai educar o seu filho sozinho pode ser considerado como um caso de urgência. Em caso de obtenção de um lugar de infantário, deve ser paga ao Ministério da Agricultura uma contribuição parental, retida do seu vencimento com o assentimento do funcionário ou da funcionária.

8. No quadro da fase pré-contenciosa, o Ministério da Agricultura tinha admitido, na comissão «igualdade de tratamento», que a regulamentação em matéria de infantários estabelecia uma distinção em razão do sexo e referiu que a mesma se destinava a combater deliberadamente as desigualdades existentes na situação das mulheres. Assim, para o Ministério, esta situação revela uma desvantagem, tanto no que respeita ao número de mulheres que nele trabalham como à sua repartição nas diferentes funções pois, segundo o Ministério, em 31 de Dezembro de 1994, do total de 11 251 pessoas que nele trabalhavam, apenas 2 792 eram mulheres; além disso, acrescentou ainda, as mulheres estão menos representadas nos postos superiores. Ora, segundo o Ministério da Agricultura, a disponibilização de lugares de infantário pode contribuir para eliminar esta desigualdade de facto.

9. Em apoio do seu recurso para o órgão jurisdicional de reenvio, o recorrente alegou que o Ministério da Agricultura não demonstrou que a aplicação da regulamentação sobre os infantários tinha efectivamente permitido a permanência nos serviços de mais mulheres; que, na maior parte dos ministérios dos Países Baixos, os homens podem beneficiar das regalias em matéria de infantário do mesmo modo que as mulheres; e que as limitações dos recursos disponíveis não podem constituir um argumento para excluir todos os homens da sua aplicação. O recorrente invocou também o artigo 6.° da recomendação do Conselho relativa ao acolhimento de crianças . Por outro lado, remeteu para o artigo 2.° , n.° 4, da directiva, afirmando que este artigo não vai no sentido da forma de proceder litigiosa.

10. Ao órgão jurisdicional de reenvio, coloca-se a questão de saber se a recusa do Ministério da Agricultura é conforme com o disposto no artigo 2.° , n.os 1 e 4, da directiva. A jurisdição de reenvio parte do princípio de que não é contestado que a regulamentação em causa respeita às condições de trabalho supletivas. Examina o quadro comunitário existente para as acções positivas a favor das mulheres, tanto no plano legislativo como com base na jurisprudência proferida até então . Suscita, por exemplo, a questão das relações existentes entre o artigo 2.° , n.os 1 e 4, da directiva e o artigo 141.° , n.° 4, CE. Por outro lado, refere-se, designadamente, às conclusões do advogado-geral F. G. Jacobs apresentadas no processo Marschall, nas quais este salientou que «uma medida expressamente dirigida a um único sexo não é proporcionada, face ao objectivo de eliminar as desigualdades específicas que afectam as mulheres na prática e de promover a igualdade de oportunidades, se uma medida neutra, aberta aos dois sexos, permitir atingir o mesmo resultado» Assim, o órgão jurisdicional de reenvio cita igualmente uma nota das conclusões do advogado-geral, onde este afirma que reservar às mulheres o benefício de medidas que dizem respeito aos filhos, em especial, pode mesmo parecer como indo contra o objectivo de considerar os homens e as mulheres como participantes iguais na mão-de-obra, uma vez que isto reforça a ideia de que a educação dos filhos deve incumbir principalmente às mulheres . Por outro lado, o órgão jurisdicional de reenvio precisa que, também na doutrina neerlandesa, alguns autores defendem que o artigo 2.° , n.° 4, da directiva não será aplicável a medidas como as regulamentações em matéria de guarda de crianças, sempre que estas regalias possam ser reguladas por um regime neutro, aberto aos dois sexos, para não terem o efeito de perpetuar as funções. Por último, o órgão jurisdicional de reenvio assinala que a exclusão dos funcionários masculinos do Ministério da Agricultura tem igualmente o efeito de desfavorecer as esposas destes que exerçam uma actividade profissional, caso a respectiva entidade patronal não lhes proporcione qualquer serviço de guarda das crianças.

11. O órgão jurisdicional de reenvio coloca ao Tribunal de Justiça a questão prejudicial seguinte:

«Opõe-se o artigo 2.° , n.os 1 e 4, da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1996, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, a uma regulamentação de um empregador que reserva exclusivamente para os trabalhadores femininos os lugares de infantário subvencionados, a menos que os trabalhadores masculinos se encontrem numa situação de urgência, situação a ser apreciada pelo empregador?»

12. Participaram no processo no Tribunal de Justiça o Governo neerlandês e a Comissão. Realizou-se a audiência. O Tribunal colocou uma questão por escrito ao Governo neerlandês sobre as modalidades de financiamento dos lugares de infantário. Além disso, pediu às partes, no quadro da audiência, para tomarem posição quanto ao eventual carácter remuneratório da colocação à disposição de lugares de infantário.

III Disposições aplicáveis

A O direito comunitário

1. As disposições do Tratado CE

13. O artigo 119.° do Tratado, na sua versão aplicável à data dos factos dos autos, tinha a seguinte redacção:

«Cada Estado-Membro garantirá, durante a primeira fase, e manterá em seguida a aplicação do princípio da igualdade de remunerações entre trabalhadores masculinos e femininos, por trabalho igual.

Por remuneração deve entender-se, para efeitos do disposto no presente artigo, o salário ou vencimento ordinário, de base ou mínimo, e quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último.

[...]»

14. Após a entrada em vigor do Tratado de Amesterdão, em 1 de Maio de 1999, o artigo 141.° , n.os 1 e 4, CE tendo este último número sido acrescentado por este Tratado tem o seguinte teor:

«1. Os Estados-Membros assegurarão a aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e femininos, por trabalho igual ou de valor igual.

[...]

4. A fim de assegurar, na prática, a plena igualdade entre homens e mulheres na vida profissional, o princípio da igualdade de tratamento não obsta a que os Estados-Membros mantenham ou adoptem medidas que prevejam regalias específicas destinadas a facilitar o exercício de uma actividade profissional pelas pessoas do sexo sub-representado, ou a prevenir ou compensar desvantagens na sua carreira profissional.»

2. A declaração n.° 28 relativa ao artigo 141.°

15. A declaração n.° 28 relativa ao n.° 4 do artigo 141.° (ex-artigo 119.° ), do Tratado que institui a Comunidade Europeia, anexa ao Tratado de Amesterdão, estipula que:

«Ao adoptarem as medidas a que se refere o n.° 4 do artigo 141.° do Tratado que institui a Comunidade Europeia, os Estados-Membros deverão ter antes de mais como objectivo melhorar a situação das mulheres na vida profissional.»

3. O acordo anexo ao protocolo n.° 14 relativo à política social

16. Do ponto de vista do seu conteúdo, o artigo 141.° , n.° 4, CE, remonta ao artigo 6.° , n.° 3, do acordo de 1 de Novembro de 1993, anexo ao protocolo n.° 14 relativo à política social. O artigo 6.° , n.° 3, deste acordo estipula que:

«3. O presente artigo não impede a manutenção nem a adopção, por qualquer Estado-Membro, de medidas que prevejam regalias específicas destinadas a facilitar o exercício de uma actividade profissional pelas mulheres ou a prevenir ou compensar desvantagens na sua carreira profissional.»

4. A Directiva 76/207

17. O artigo 2.° , n.os 1 e 4, da directiva prevê que:

«1) O princípio da igualdade de tratamento, na acepção das disposições adiante referidas, implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo, quer directa, quer indirectamente, nomeadamente, pela referência à situação matrimonial ou familiar.

[...]

4. A presente directiva não constitui obstáculo às medidas que tenham em vista promover a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, em particular às que corrijam as desigualdades de facto que afectam as oportunidades das mulheres nos domínios referidos no n.° 1 do artigo 1.° »

(Os domínios a que se refere o artigo 2.° são os seguintes:

o acesso ao emprego, incluindo a promoção,

o acesso à formação profissional,

as condições de trabalho, e

a segurança social.)

5. A Recomendação 84/635

18. Remetendo explicitamente para o artigo 2.° , n.° 4, da directiva, o Conselho recomendou aos Estados-Membros:

«1) Que adoptem uma política de acção positiva com o objectivo de eliminar as desigualdades de facto que afectam as mulheres na vida profissional e de promover a participação de ambos os sexos nos empregos, e que inclua medidas gerais e específicas adequadas, no âmbito das políticas e práticas nacionais e no pleno respeito das competências dos parceiros sociais, a fim:

a) de eliminar ou de compensar os efeitos prejudiciais que, para as mulheres que trabalham ou que procuram emprego, resultam de atitudes, de comportamentos ou de estruturas que se baseiam na ideia duma repartição tradicional do papel do homem e da mulher na sociedade;

b) [...]»

6. A Recomendação 92/241

19. O artigo 6.° desta recomendação enuncia:

«No que se refere às responsabilidades decorrentes da assistência e da educação das crianças, recomenda-se aos Estados-Membros que, no respeito pela autonomia do indivíduo, promovam e incentivem uma maior participação por parte dos homens, a fim de assegurar uma partilha mais equitativa das responsabilidades parentais entre homens e mulheres e permitir uma mais eficaz participação das mulheres no mercado de trabalho.»

B O direito nacional

20. O Ministério da Agricultura, quando atribuiu os lugares de infantário à época do litígio, aplicou a título de linha directriz e de acordo com a sua circular de 15 de Novembro de 1993 para a concretização das instruções do Ministério do Interior em matéria de infantários a seguinte norma:

«Em princípio, as regalias em matéria de infantário estão reservadas para as funcionárias do ministério, salvo em caso de uma situação de urgência, que deverá ser apreciada pelo director.»

IV As observações das partes

1. O Governo neerlandês

21. O Governo neerlandês argumenta que o regime dos lugares de infantário tem como objectivo evitar que o pessoal feminino renuncie aos seus postos e favorecer o seu acesso a funções superiores. Explica que, quando a regulamentação foi adoptada, as mulheres estavam sub-representadas, tanto no que respeita ao seu número (cerca de 25%) como à sua ocupação em funções superiores (cerca de 14% no nível 10 e superior). O Ministério decidiu reservar os lugares de infantário subvencionados para as mulheres, pelo facto de ser limitado o número de lugares disponíveis. Segundo este, se não tivesse sido feita qualquer distinção entre trabalhadores masculinos e femininos no acesso aos lugares de infantário subvencionados, não teria sido favorecida a representação das funcionárias no Ministério. O Ministério considera que os esforços desenvolvidos para aumentar a proporção das mulheres no seu pessoal teriam ficado seriamente comprometidos. E explicita que, de acordo com os pareceres emitidos pela comissão «igualdade de tratamento» relativamente às regulamentações em matéria de infantário, constitui um facto de conhecimento público que as mulheres renunciam mais facilmente do que os homens a exercer (ou a prosseguir) uma actividade profissional quando está em causa a guarda de um filho.

22. Para responder à questão prejudicial, o Governo neerlandês assinala, em primeiro lugar, que os particulares podem invocar directamente uma directiva contra o Estado, independentemente da qualidade em que aja este último, de empregador ou a de autoridade pública . Refere que, segundo a jurisprudência constante do Tribunal, o n.° 4 do artigo 2.° tem como finalidade precisa e limitada autorizar medidas que, embora na aparência discriminatórias, visam efectivamente eliminar ou reduzir as desigualdades de facto que possam existir na realidade da vida social .

23. O Governo neerlandês assinala ainda que a disposição autoriza medidas nacionais que, favorecendo especialmente as mulheres, têm como finalidade melhorar a sua capacidade de competir no mercado de trabalho e de prosseguir uma carreira em pé de igualdade com os homens .

24. Segundo o Governo neerlandês, a medida controvertida no caso dos autos diz respeito às condições de trabalho e insere-se mais especificamente no domínio da guarda de crianças. Daí deduz que deve ser considerada como uma medida que se insere no artigo 2.° , n.° 4, da directiva porque, embora na aparência discriminatória, visa eliminar ou reduzir as desigualdades de facto que possam existir na realidade da vida social.

25. O Governo neerlandês alega que o advogado-geral G. Tesauro, nas conclusões apresentadas no processo Kalanke , declarou que as regulamentações em matéria de guarda de crianças podem ser consideradas como uma medida nos termos do artigo 2.° , n.° 4, da directiva. O Governo neerlandês estabeleceu igualmente um paralelo com o acórdão proferido no processo Badeck e o. , na medida em que o regime de quotas litigioso nesse acórdão dizia respeito a medidas de formação profissional. Por último, o Governo neerlandês assinala que a medida demonstra uma certa flexibilidade, dado que prevê uma cláusula de abertura, que atenua o seu rigor no que toca aos homens.

26. Quanto às questões do Tribunal sobre o modo de cálculo da contribuição que deve ser paga pela funcionária que recorre aos serviços de infantário, o Governo neerlandês respondeu do seguinte modo:

O montante da contribuição parental depende do montante dos rendimentos da família. Quanto maior for o rendimento familiar mensal líquido, mais elevada será a contribuição mensal. A título de ilustração, o Governo neerlandês apresentou uma tabela das contribuições. Segundo o Governo neerlandês, resulta da regulamentação que, em princípio, a contribuição parental é fixada no nível mais alto quando a pessoa em causa não demonstre que lhe pode ser aplicada uma contribuição menos elevada . Por outro lado, assinala que a disposição em causa também prevê que, quando se trate de uma mulher que trabalhe a tempo parcial, deverão ser reservadas as partes do dia em que ela trabalha. A contribuição a pagar será em função da utilização dos serviços de infantário. O Governo neerlandês precisa que, desde 2001, o cálculo em função do rendimento líquido foi substituído por um cálculo com base no rendimento familiar colectável.

27. Quanto à pergunta do Tribunal sobre o montante da comparticipação nos custos de um lugar de infantário subvencionado que devam ser suportados pelo funcionário, o Governo neerlandês responde que essa comparticipação oscila entre 30% e 50%. Esclarece que a contribuição parental é integralmente aplicada no financiamento do infantário. Precisa que o montante da contribuição depende, todavia, da situação concreta. Salienta, como elementos determinantes, o rendimento, o número de filhos e o preço do infantário. Por último, refere que, a partir do segundo filho, a parte financiada é superior.

28. Na audiência oral, o agente do Governo neerlandês declarou, relativamente à questão do Tribunal sobre o eventual carácter remuneratório da medida, que o Governo neerlandês parte do princípio de que não se trata de remuneração, mas de uma condição de trabalho supletiva. Ainda segundo o agente, o conceito de condições de trabalho é mais amplo que o de rendimento. O rendimento encontra-se, sempre, para o agente do Governo neerlandês, numa relação directa com o trabalho prestado pelos trabalhadores, coisa que não sucede com as condições de trabalho. O agente entende, finalmente, que devemos considerar como condições de trabalho as regalias que, inserindo-se embora numa relação de trabalho, possam contudo ser desligadas do trabalho prestado, como, por exemplo, as possibilidades de formação profissional ou a disponibilização de uma infra-estrutura, como as instalações de desporto ou de fitness.

29. Segundo o agente do Governo neerlandês, a disponibilização de lugares de infantário não constitui uma remuneração, entre outras razões, pelo facto de a contribuição parental ser calculada segundo regras fixas, ao passo que a parte subvencionada é variável.

30. Por outro lado, o agente do Governo neerlandês alegou não existir qualquer direito à disponibilização de lugares de infantário, mas tratar-se unicamente de uma facilidade colocada à disposição pelo empregador. Todavia e sempre segundo o mesmo agente, mesmo que se quisesse considerar esta facilidade como constituindo remuneração, o serviço em questão cairia na alçada do artigo 6.° , n.° 3, do acordo anexo ao protocolo sobre a política social.

31. O agente do Governo neerlandês expôs a razão pela qual este Governo neerlandês considera tratar-se de uma medida na acepção do artigo 2.° , n.° 4, da directiva. Assim, o agente alegou que, para muitas mulheres, conciliar um trabalho remunerado com a guarda de um filho representa um problema. Segundo o agente, a medida é igualmente proporcionada, atendendo ao facto de não existir um número de lugares de infantário em quantidade suficiente e porque a igualdade a nível do acesso para os homens e para as mulheres teria manifestamente surtido um efeito desvantajoso para as mulheres. O agente revela, por outro lado, que o custo constitui igualmente um factor importante, porque os lugares de infantário são caros e susceptíveis de pesar muito sobre um vencimento modesto. O agente do Governo neerlandês alegou que, após a introdução da medida e até 1999, a proporção das mulheres no Ministério da Agricultura tinha aumentado de 4%, mas admitiu que isto também pudesse dever-se a outros factores, de modo que dificilmente poderá afirmar-se que exista um nexo de causalidade.

32. Finalmente, o agente do Governo neerlandês indica que a regulamentação controvertida foi revogada em 2000, dado que, desde então, existe um número muito superior de lugares de infantário disponíveis.

33. O Governo neerlandês propõe que a questão prejudicial seja respondida na forma seguinte:

O artigo 2.° , n.os 1 e 4, da directiva deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que uma regulamentação adoptada por uma autoridade pública na qualidade de empregador reserve os lugares de infantário subvencionados exclusivamente para os trabalhadores femininos, só podendo os trabalhadores masculinos dela beneficiar em caso de urgência, cuja apreciação incumbe ao empregador, na condição de:

a regulamentação, embora na aparência discriminatória, visar efectivamente eliminar ou reduzir as desigualdades de facto que possam existir na realidade da vida social, e

a regulamentação não carecer totalmente de flexibilidade e visar apenas promover as oportunidades das mulheres, mas sem excluir a possibilidade de os homens beneficiarem dessas regalias.

2. A Comissão

34. A Comissão parte do princípio de que a regulamentação controvertida estabelece uma discriminação directa em razão do sexo. Segundo ela, a única questão que se coloca é a de saber se esta discriminação constitui uma acção positiva na acepção do artigo 2.° , n.° 4, da directiva. A Comissão alega que, no que toca aos lugares de infantário subvencionados pelo empregador, se trata manifestamente de condições de trabalho na acepção do artigo 1.° , n.° 1, da directiva. Indica que esta regalia se prende com a relação de trabalho. A regulamentação prevê expressamente que os lugares estão reservados aos trabalhadores femininos do Ministério da Agricultura. A Comissão sublinha que os serviços de infantário são financiados pelo empregador, quer seja na forma de um infantário criado por este, como em Haia, quer no quadro dos serviços municipais. Por último, a Comissão refere que a contribuição parental é retirada do vencimento e que o seu montante é determinado em função do valor do rendimento.

35. A Comissão defende que a questão da compatibilidade com o direito comunitário de uma acção positiva em matéria de infantários já foi decidida no acórdão proferido pelo Tribunal em 25 de Outubro de 1988 no processo Comissão/França . Indica que, neste acórdão, o Tribunal rejeitou, implicitamente, a afirmação do Governo francês segundo a qual as disposições e as regulamentações objecto de litígio nesse processo destinavam-se precisamente a ter em conta situações de facto existentes na maior parte das famílias francesas. A Comissão assinala ter sido precisamente este argumento da desigualdade de facto que foi invocado pelo Ministério da Agricultura em defesa da regulamentação.

36. A Comissão refere por outro lado que, nos acórdãos Kalanke e Marschall , o Tribunal já se tinha pronunciado sobre as acções positivas. Precisa que, nestes acórdãos, o Tribunal fundou-se na Recomendação 84/635 e concluiu que, devido a certos preconceitos e ideias estereotipadas sobre o papel e as capacidades da mulher, os candidatos masculinos têm tendência a ser promovidos preferencialmente aos candidatos femininos . A acção positiva deve sempre segundo o Tribunal contrabalançar os efeitos prejudiciais que resultam de tais atitudes e comportamentos e reduzir, assim, as desigualdades de facto que possam existir na realidade da vida social . Porém, a regulamentação controvertida não constitui, para a Comissão, contrapeso nenhum para estas ideias estereotipadas a respeito das mulheres. A Comissão considera, pelo contrário, que esta regulamentação é susceptível de reforçar as atitudes tradicionais a respeito das mães. Deste entendimento, conclui haver contradição desta regulamentação com a justificação, no direito comunitário, das acções positivas a favor das mulheres.

37. Segundo a Comissão, este ponto de vista é corroborado pela jurisprudência. Assim, assinala ela, segundo o acórdão proferido no processo Kalanke, uma acção positiva não pode dar prioridade absoluta e incondicional às mulheres. Ao invés, considera a Comissão, é necessária a garantia de que, em cada caso concreto, todos os critérios relativos à pessoa do candidato masculino sejam tomados em conta. Nesse caso tratava-se, segundo a Comissão, de uma «cláusula de abertura», na acepção do acórdão Marschall. Consequentemente, deduz a Comissão, a regulamentação não é proporcionada.

38. Quanto à pergunta do Tribunal relativa ao eventual carácter remuneratório da regulamentação, a Comissão reviu o ponto de vista que tinha manifestado por escrito. Assim, sustenta que, como os lugares de infantário são subvencionados pelo Ministério da Agricultura, e na medida de pelo menos 50%, temos de admitir tratar-se de uma prestação em espécie que o empregador concede aos seus trabalhadores.

39. Por conseguinte, a Comissão propõe que se responda à questão prejudicial do seguinte modo:

O artigo 2.° , n.° 4, da directiva opõe-se a uma regulamentação instituída por um empregador nos termos da qual os lugares de infantário são colocados, com o seu apoio financeiro, exclusivamente à disposição dos trabalhadores femininos, só podendo um trabalhador masculino deles beneficiar em caso de urgência, cuja apreciação incumbe ao empregador.

V Apreciação

40. A questão do órgão jurisdicional de reenvio versa, única e expressamente, sobre a interpretação do artigo 2.° , n.os 1 e 4, da directiva, partindo esse Tribunal, com efeito, do princípio de que a regulamentação controvertida diz respeito a um elemento das condições de trabalho. Na verdade, segundo a jurisprudência constante do Tribunal , é ao órgão jurisdicional de reenvio que compete apreciar a pertinência de uma questão prejudicial. Independentemente disto, devemos todavia verificar, no que diz respeito à regulamentação, se não se tratará de remuneração na acepção do artigo 119.° do Tratado, aplicável à data dos factos.

41. Foi por esta razão que por escrito o Tribunal convidou as partes a tomarem posição, no âmbito da audiência, sobre o eventual carácter remuneratório da regulamentação, chamando expressamente a atenção para o acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância em 29 de Janeiro de 1997 no processo Vanderhaegen/Comissão (T-297/94) . Nesse processo, tratava-se do recurso interposto por uma funcionária da Comissão das Comunidades Europeias colocada no Luxemburgo com vista a lhe ser reconhecida a igualdade de tratamento com os funcionários da Comissão colocados em Bruxelas no que respeita ao montante da contribuição parental para os serviços de infantário das instituições comunitárias. A contribuição parental reclamada no Luxemburgo, para igual rendimento, era consideravelmente mais elevada do que a exigida aos funcionários colocados em Bruxelas.

42. No quadro do exame da admissibilidade a que então procedeu a Comissão tinha suscitado a questão prévia da admissibilidade com base na falta de uma medida causadora de prejuízo importava classificar o «serviço social em questão» numa das categorias do Estatuto dos Funcionários das Comunidades Europeias . Para este efeito, o Tribunal de Primeira Instância fundou-se, em primeiro lugar, no conceito amplo de remuneração que consta no artigo 119.° do Tratado , para daí retirar a conclusão de que a definição constitui «a expressão de um princípio geral [...] que importa igualmente tomar em consideração quando se trata de determinar o alcance dos direitos do conjunto dos trabalhadores» . Segundo o Tribunal de Primeira Instância, devemos, pois, interpretar o conceito de remuneração num sentido amplo. Assim, o Tribunal de Primeira Instância considerou que o serviço social em questão era «equiparável a uma prestação em espécie compreendida no conceito estatutário de remuneração» .

43. Foi nisto que se fundou o Tribunal de Primeira Instância no âmbito do mérito dos autos para decidir que as opções da Comissão no que respeita à aplicação, para o conjunto do seu pessoal, das tabelas das contribuições dos pais devem ser conformes com as exigências do princípio da igualdade de tratamento . Nesse processo, o problema com que se defrontava o Tribunal de Primeira Instância consistia em incluir o serviço social em questão no âmbito de aplicação do Estatuto a fim de poder aplicar o princípio geral da igualdade de tratamento. Foi unicamente para este efeito que equiparou o serviço social a uma prestação em espécie. Note-se que no seu acórdão o Tribunal de Primeira Instância não decidiu em momento algum que o serviço social em questão constituía uma remuneração. Verifica-se, portanto, que o acórdão do Tribunal de Primeira Instância não decidiu já da qualificação da regulamentação controvertida no caso em apreço.

44. Mesmo abstraindo deste critério decisivo, há outros elementos que militam contra uma transposição do acórdão Vanderhaeghen/Comissão para o presente caso. Nesse processo, tratava-se de tomar em conta o serviço social no quadro do Estatuto dos Funcionários das Comunidades Europeias, o que não está em causa no presente caso. Os serviços de infantário postos à disposição dos funcionários das Comunidades Europeias têm, aliás, especificidades que os distinguem de outros serviços de infantário. Assim, o «regulamento de admissão e de funcionamento dos estabelecimentos do CPI (creche, infantário, centro de estudos)», actualmente em vigor, indica que este serviço tem por finalidade permitir que os pais, oriundos dos diferentes Estados-Membros da União Europeia, afastados dos seus locais de proveniência, encontrem, sem grandes dificuldades e desde a sua chegada ao Luxemburgo, um lugar de infantário para os seus filhos de tenra idade. Segundo o mesmo regulamento, este serviço dá aos pais a possibilidade de, com toda a tranquilidade, exercerem as funções para que tenham sido recrutados nas instituições e órgãos, tendo em conta, designadamente, os horários e limitações que lhes são próprios, e a diversidade das suas línguas e costumes.

45. Embora os serviços de infantário das instituições europeias contribuam para a realização da igualdade de oportunidades entre trabalhadores masculinos e femininos , este não é, contudo e de modo nenhum, o seu objectivo prioritário efectivo. Devido à aplicação do critério das dificuldades específicas em matéria de guarda de crianças, que são o corolário do exercício de uma actividade para uma organização internacional, as conclusões a que se tenha chegado no quadro desse sistema não podem ser transpostas, sem mais, para os serviços de infantário dos Estados-Membros.

46. Importa, pois, deixar de lado o acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância no processo Vanderhaeghen/Comissão para verificar se a regulamentação controvertida deve ser considerada como remuneração ou como um outro elemento das condições de trabalho.

47. A questão que se coloca é a de saber se, pelo facto de os lugares de infantário serem subvencionados, estamos na presença de uma regalia concedida aos funcionários, que nos leve a concluir que a colocação à disposição de lugares de infantário constitui uma remuneração. Neste ponto, todavia, a questão complica-se pelo simples facto de o Ministério da Agricultura dispor não só dos seus próprios serviços de infantário, na Haia, como reservar ainda lugares de infantário municipais. Portanto, só dificilmente se poderia se é que é possível avaliar a regalia de que beneficia determinado trabalhador. O carácter multiforme do sistema de colocação à disposição de lugares de infantário, por um lado, assim como o carácter variável das contribuições parentais, que são função do rendimento e do número de filhos dos progenitores, conjugados com o carácter indeterminado que daí resulta no que respeita à proporção da parte subvencionada das despesas, por outro lado, opõem-se à apreciação desse valor indeterminado que corresponde à subvenção de um lugar de infantário enquanto elemento da remuneração. No que toca à subvenção, considerada como uma prestação de valor pecuniário, seria necessário dispor, pelo menos, de um elemento de conexão que permitisse calculá-la.

48. No que toca à qualificação da prestação, é a disponibilização de lugares de infantário quer dizer, o lado prático do serviço que surge em primeiro plano. Quanto à questão do carácter remuneratório do serviço, a própria Comissão também tomou como critério o facto de a medida ter as características de uma prestação em espécie. Também do ponto de vista do funcionário, é essencial a colocação à disposição do lugar de infantário, pelo qual deverá pagar uma contribuição parental. Com o seu acordo, o seu montante, cujo cálculo é regulado de forma transparente e cujo valor é fixado por meio de uma tabela a partir de factores pré-definidos, pode ser cobrado na fonte sobre o seu vencimento. Na realidade, contudo, trata-se unicamente de um método de cobrança.

49. Na opinião da Comissão, a menção da contribuição parental no recibo de vencimento leva a concluir que se trata de uma remuneração. A utilização de um lugar no infantário não figura como receita em nenhuma rubrica do recibo de vencimento e implica apenas uma despesa para o funcionário. Se a colocação à disposição de um lugar de infantário fosse uma prestação em espécie, constituindo um elemento da remuneração, teria que ser contabilizada como receita, o mais tardar, no momento da imposição. Em definitivo, é ao órgão jurisdicional de reenvio que compete apreciar esta questão. Para a continuação da nossa análise, devemos, todavia, admitir que não seja assim, porque senão, muito provavelmente, tal teria sido referido no âmbito da questão relativa ao carácter remuneratório do serviço.

50. Neste contexto, é interessante referir os argumentos apresentados pelo Governo neerlandês e segundo os quais a regalia que constitui a colocação à disposição de lugares de infantário não constitui remuneração por não se encontrar numa relação de reciprocidade com a prestação de trabalho. O Governo neerlandês alegou que a remuneração se encontra normalmente relacionada com a prestação fornecida e que existe o direito de exigir o seu pagamento, o que não é precisamente o caso no que respeita à colocação à disposição de serviços de infantário. Esta concepção do conceito de rendimento aproxima-se muito do enunciado pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 15 de Junho de 1978, proferido no processo Defrenne III (149/77) . Neste acórdão, o Tribunal declarou que:

«Em particular, o facto de a determinação de certas condições de trabalho [...] poder ter consequências pecuniárias, não constitui razão suficiente para que tais condições entrem no âmbito de aplicação do artigo 119.° , baseado na ligação estreita existente entre a natureza da prestação de trabalho e o montante do salário.

É tanto mais assim quanto o critério de referência que está na base do artigo 119.° ou seja, a comparabilidade das prestações de trabalho fornecidas pelos trabalhadores de um ou de outro sexo constitui um factor em relação ao qual todos os trabalhadores se encontram, por hipótese, em situação de paridade, ao passo que a apreciação das outras condições de emprego e de trabalho faz intervir, sob diversos aspectos, factores relacionados com o sexo dos trabalhadores, tendo em conta a atenção devida à condição particular da mulher no mundo do trabalho» .

51. Conclui-se, pois, que, na falta de um carácter remuneratório quantificável, a disponibilização de serviços de infantário pelo Ministério da Agricultura não pode ser considerada como constituindo uma remuneração.

52. Portanto, a questão que se coloca é a de saber se a disponibilização de lugares de infantário pode, pura e simplesmente, inserir-se no âmbito de aplicação da directiva.

53. Importa partir da premissa de que o princípio da igualdade de tratamento consagrado na directiva tem um alcance muito geral e aplica-se às relações de trabalho no sector público . Em matéria de igualdade de tratamento entre homens e mulheres na vida profissional, só o princípio da igualdade de remuneração estava, num primeiro momento, regulado pelo artigo 119.° do Tratado, princípio este que, seguidamente, foi desenvolvido a nível do direito derivado, na forma da Directiva 75/117/CEE . Num primeiro momento, a matéria das condições de trabalho e de emprego não estava sujeita a uma regulamentação comunitária. Por isso, o Tribunal declarou, no acórdão Defrenne III, que:

«Pelo contrário, quanto às relações de trabalho reguladas pelo direito nacional, a Comunidade, à data dos factos submetidos à apreciação dos órgãos jurisdicionais belgas, não tinha assumido qualquer função de controlo e de garantia quanto ao cumprimento do princípio da igualdade entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos em matéria de outras condições de trabalho que não sejam as remunerações» . E o Tribunal declarou-o, quando, no mesmo acórdão, tinha enunciado: «O Tribunal tem repetidamente afirmado que o respeito dos direitos fundamentais da pessoa humana faz parte integrante dos princípios gerais do direito comunitário, cujo cumprimento tem por missão garantir. Não se poderá pôr em dúvida o facto de a eliminação das discriminações em razão do sexo fazer parte destes direitos fundamentais» .

Ao adoptar a directiva, o legislador comunitário criou um instrumento destinado a concretizar, de um modo global, o princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres na vida profissional. É isto que ilustra o acórdão proferido pelo Tribunal em 13 de Julho de 1995 no processo Meyers (C-116/94) . Neste processo, tratava-se da questão de saber se uma prestação social como o «family credit» estava abrangida pelo âmbito de aplicação da directiva. O Tribunal respondeu afirmativamente a esta questão, qualificando o «family credit» como uma prestação que tem por objecto o acesso ao emprego e as condições de trabalho . A este respeito, o Tribunal precisou que: «o conceito de acesso a um emprego não respeita apenas às condições existentes antes do nascimento de uma relação de trabalho». Segundo o Tribunal, a perspectiva de receber um «family credit» «incita um trabalhador no desemprego a aceitar tal emprego, de modo que a prestação se reporta a considerações de acesso ao emprego» . Além disso, referiu igualmente o Tribunal, o respeito pelo princípio fundamental da igualdade de tratamento implica que uma prestação como o «family credit», que está necessariamente ligada a uma relação de trabalho, constitua uma condição de trabalho na acepção do artigo 5.° da directiva. «Limitar este último conceito unicamente às condições de trabalho constantes do contrato de trabalho ou aplicadas pela entidade patronal no âmbito do emprego levaria a subtrair do campo de aplicação da directiva situações que dependem directamente da relação de trabalho» .

54. Neste sentido, importa também citar o acórdão proferido pelo Tribunal em 22 de Setembro de 1998 no processo Coote (C-185/97) , no qual o Tribunal declarou que a directiva era aplicável às medidas que ocorrerem após a cessação da relação de trabalho .

55. Nestas condições, a regulamentação controvertida, ou mesmo a disponibilização de lugares de infantário, deve, na medida em que assenta directamente na relação de trabalho, ser incluída no conceito de condições de trabalho. É também susceptível de produzir efeitos no acesso ao emprego.

56. O artigo 2.° , n.° 1, da directiva contém a proibição de qualquer discriminação directa ou indirecta em razão do sexo. A regulamentação controvertida comporta uma manifesta desigualdade de tratamento em razão do sexo no que respeita ao acesso aos lugares de infantário subvencionados pelo Ministério da Agricultura.

57. A questão que agora se coloca é a de saber se esta regulamentação se enquadra no artigo 2.° , n.° 4, da directiva, que permite as medidas destinadas a promover a igualdade de oportunidades, ao atenuarem as desigualdades de facto que afectam as oportunidades das mulheres.

58. O Tribunal já teve ocasião de se pronunciar sobre as denominadas acções positivas. Trata-se dos acórdãos Kalanke, Marschall, Badeck e o. e Abrahamsson e Anderson . Em todos estes processos, tratava-se, antes de mais, de sistemas de quotas para o recrutamento ou a promoção na função pública. Nestes acórdãos, o Tribunal definiu as condições e os limites destas acções, como, por exemplo, no acórdão Kalanke, no qual não admitiu uma medida que, em caso de qualificação igual dos candidatos concedia automaticamente a prioridade aos candidatos femininos, ao passo que, no acórdão Marschall, confirmou a compatibilidade com o direito comunitário de uma medida com uma estrutura similar, mas que comportava uma «cláusula de abertura».

59. No caso dos autos, trata-se de um outro tipo de medidas, pelo que não podem transpor-se, sem mais, as estruturas elaboradas nos acórdãos já referidos.

60. Nas conclusões apresentadas no processo Kalanke, o advogado-geral G. Tesauro tentou estabelecer uma tipologia das medidas destinadas a promover as oportunidades das mulheres. Considerou que:

«A acção positiva pode assumir diversas formas. Um primeiro modelo é o que visa obviar não a discriminações no sentido jurídico, mas a uma situação de desvantagem que caracteriza a presença feminina no mercado de trabalho. Nesse caso, o objectivo é o de eliminar as causas das menores oportunidades de trabalho e de carreira que (ainda) atingem o trabalho feminino, intervindo, em especial, na orientação e formação profissional. Um segundo modelo de acção positiva encontra-se nas acções destinadas a favorecer o equilíbrio entre as responsabilidades familiares e profissionais e uma melhor repartição dessas responsabilidades entre os dois sexos. Nesse campo dá-se prioridade a medidas relacionadas com o ajustamento do horário de trabalho, o desenvolvimento de estruturas para a infância, a reinserção profissional das mulheres que se dedicaram à educação dos filhos e ainda a políticas de previdência social e de compensações fiscais que tenham em conta os encargos familiares. Nestas hipóteses, a acção positiva, mesmo se comportar a adopção de medidas específicas em benefício apenas das mulheres, visando em particular favorecer a sua ocupação, tem como objectivo a realização da igualdade de oportunidades e, em definitivo, a realização da igualdade substancial. [...] Um terceiro modelo é o da acção como remédio para os efeitos, que perduram, de discriminações históricas juridicamente relevantes; nesse caso a acção assume o carácter de reparação, com a consequência de legitimar tratamentos preferenciais a favor das categorias desfavorecidas, em especial, mediante regimes de quotas e de goals» .

Na doutrina, encontram-se também elementos para a classificação das medidas de promoção em categorias diferentes .

61. Embora, em definitivo, o critério de conexão aplicado pelo advogado-geral G. Tesauro no processo Kalanke não vá tão longe como o utilizado pelo Tribunal, isso não impede a verificação, com fundamento na classificação feita pelo advogado-geral, de que, no que toca à regulamentação controvertida, se trata de uma outra categoria de medidas de promoção diversas das que foram objecto da jurisprudência até à data. Ao passo que as regulamentações que deram lugar aos acórdãos já referidos poderão incluir-se no terceiro modelo de acções positivas segundo os critérios estabelecidos pelo advogado-geral G. Tesauro, trata-se, no presente caso, de uma regulamentação que deve ser considerada como estando inserida no segundo modelo.

62. Se, para efeitos de maior simplicidade, raciocinarmos no quadro da classificação estabelecida pelo advogado-geral G. Tesauro, verificamos, no que diz respeito ao segundo modelo, que se trata de organizar as condições de base para o exercício de uma actividade profissional, enquanto que o terceiro modelo se situa directamente ao nível do exercício de uma actividade profissional. Até ao presente exceptuando o processo Comissão/França ao qual voltaremos mais tarde o Tribunal ainda não tomou posição sobre as medidas de promoção das mulheres destinadas à organização das condições sociais de base. No que diz respeito a estas medidas, que, aliás, o advogado-geral G. Tesauro considerou como admissíveis sem qualquer restrição, trata-se de uma forma «clássica» da promoção das mulheres . Assim, a Recomendação 84/635 indica, no seu n.° 4, que contém uma lista dos aspectos sobre os quais as acções devem, na medida do possível, versar, nomeadamente: « adaptação das condições de trabalho, ajustamento da organização do trabalho e do tempo de trabalho».

63. Em primeiro lugar, devemos averiguar se o acórdão proferido no processo Comissão/França fornece já uma solução para a questão a que temos de responder no caso dos autos. Nesse processo, a Comissão criticava à República Francesa a manutenção, por duração indeterminada, de direitos especiais a favor das mulheres nas convenções colectivas. Ao fazê-lo, a Comissão admitiu mesmo «que alguns destes direitos especiais podem-se encontrar abrangidos pelas excepções à aplicação da directiva previstas nos n.os 3 e 4 do seu artigo 2.° » .

64. Em sua defesa, o Governo francês, por um lado, observou que os direitos especiais a favor das mulheres eram tidos como compatíveis com o princípio da igualdade sempre que esses direitos especiais sejam inspirados por uma ideia de protecção . Por outro lado, alegou que os direitos especiais das trabalhadoras, tal como se encontram previstos nas convenções colectivas, visam precisamente ter em conta situações de facto existentes na maior parte das famílias francesas .

65. O Tribunal rejeitou estes argumentos de uma forma muito geral. No que toca ao artigo 2.° , n.° 3, da directiva, o Tribunal concluiu que:

«[...] De facto, como demonstram alguns desses exemplos, os direitos especiais mantidos em vigor destinam-se por vezes a proteger as mulheres, enquanto indivíduos trabalhadores com certa idade ou progenitores, qualidades que tanto podem ter os trabalhadores do sexo masculino como os do sexo feminino» .

66. No que diz respeito ao n.° 4 do artigo 2.° da directiva, o Tribunal precisou que:

«Quanto à excepção prevista no n.° 4 do artigo 2.° , destina-se apenas e precisamente a autorizar medidas que, embora discriminatórias na aparência, têm de facto em vista eliminar ou reduzir as desigualdades de facto que possam existir na realidade da vida social. Nenhum elemento do processo permite, no entanto, concluir que a manutenção geral dos direitos especiais das mulheres nas convenções colectivas corresponda à situação visada por esta norma» .

67. O Tribunal prosseguiu, referindo que:

«Deste modo, o Governo francês não conseguiu demonstrar que o tratamento desigual em causa neste processo, e que é por ele reconhecido, permanece dentro dos limites fixados pela directiva» .

68. A partir destas formulações, a Comissão deduziu que o Tribunal rejeitou implicitamente o argumento do Governo francês de que os direitos especiais das mulheres visam ter em conta as situações de facto existentes. O elemento importante a dele retirar em conclusão é que, em todo o caso, o Tribunal não tomou posição sobre essa questão de forma explícita. A República Francesa foi condenada devido ao carácter geral da manutenção dos direitos especiais das mulheres, sem que uma única das disposições tivesse sido elucidada. Da conclusão do Tribunal relativa ao ónus da prova que impendia sobre o Governo francês, podemos concluir que este não apresentou ao Tribunal qualquer informação no que toca à justificação dos direitos especiais das mulheres. É por esta razão que entendemos que este acórdão não permite determinar quais são os direitos especiais a favor das mulheres que se inserem no artigo 2.° , n.° 4, da directiva e quais os que não estão por si abrangidos. Em todo o caso, o Tribunal não declarou que todos os direitos especiais decorrentes, segundo os autos, das convenções colectivas de que beneficiam as mulheres são incompatíveis com a directiva, pelo que não se pode considerar que tenha já fornecido uma solução aos problemas em questão no caso vertente.

69. À luz destes elementos, importa examinar se a regulamentação controvertida se insere na disposição derrogatória do artigo 2.° , n.° 4, da directiva. Esta disposição autoriza medidas que visem promover a igualdade de oportunidades e que se destinem especialmente a corrigir as desigualdades de facto. Como o Tribunal declarou numa jurisprudência constante, esta disposição tem como finalidade precisa e limitada autorizar medidas «que, embora na aparência discriminatórias, visam efectivamente eliminar ou reduzir as desigualdades de facto que possam existir na realidade da vida social» .

70. A responsabilidade das mulheres no seu papel de mãe constitui na maioria das vezes, tendo em conta as condições sociais existentes, um obstáculo prático ao exercício de uma actividade profissional. Assim, por exemplo, está referido nos considerandos da Recomendação 92/241 relativa ao acolhimento de crianças que: «[...] a falta de serviços de acolhimento de crianças a preços acessíveis aos pais e de outras medidas destinadas a conciliar as responsabilidades familiares e de educação das crianças com o emprego ou com o ensino e a formação dos pais com vista a obterem um emprego, constitui um obstáculo importante ao acesso das mulheres e à sua participação mais eficaz no mercado de trabalho, à igualdade de oportunidades com os homens, à participação das mulheres em todos os sectores da sociedade, assim como ao aproveitamento eficaz das suas capacidades, qualificações e aptidões na situação demográfica actual» .

71. Aliás, está também indicado nos considerandos que: «a assistência às crianças é um conceito amplo susceptível de implicar a organização de serviços de acolhimento de crianças que correspondem às necessidades destas, a concessão de licenças especiais aos pais, o desenvolvimento de um ambiente, de estruturas e de uma organização de trabalho apropriadas e a partilha entre homens e mulheres das responsabilidades profissionais, familiares e educativas decorrentes da assistência às crianças» .

72. O décimo sexto considerando, por seu turno, enuncia que: «a cláusula-tipo incluída nos quadros comunitários de apoio relativos à política estrutural estabelece [...] que se deve, em especial, ter em conta as exigências de formação e de infra-estrutura que facilitem a participação das mulheres com filhos no mercado de trabalho» .

73. Embora a recomendação tenha como objectivo promover uma estrutura familiar na qual os homens e as mulheres partilhem entre si o trabalho não é por acaso que o recorrente invoca o artigo 6.° desta recomendação admite-se, no entanto, neste documento, que a falta de serviços de infantários adequados constitui, na realidade social, um dos maiores obstáculos à actividade profissional das mulheres.

74. A disponibilização de lugares de infantário é de natureza a afastar os obstáculos práticos que podem impedir que a mulher exerça uma actividade profissional. Esta medida intervém a um nível que se encontra a montante das regulamentações controvertidas nos acórdãos Kalanke, Marschall, Badeck e o. e Abrahamsson e Anderson, interferindo, pois, de uma forma muito menos importante na concorrência entre os homens e as mulheres no local de trabalho .

75. A colocação à disposição de lugares de infantário é, em si mesma, de natureza a promover o acesso ao emprego no que respeita às mulheres com filhos. Este tipo de possibilidade pode perfeitamente constituir um incentivo à procura de trabalho num determinado empregador. Ao mesmo tempo, a disponibilização de lugares de infantário pode constituir uma condição de trabalho quando este acesso já estiver garantido.

76. Pode considerar-se que uma medida deste tipo se insere no artigo 2.° , n.° 4, da directiva, pois que procura compensar as desigualdades existentes na realidade da vida social. Aliás, no ponto 1, alínea a), da Recomendação 84/635 também se fala de «compensar os efeitos prejudiciais».

77. O órgão jurisdicional de reenvio invoca uma opinião doutrinal , segundo a qual medidas como as relativas à concessão de subsídios para as despesas de infantário a favor das mães parecem precisamente corresponder às medidas visadas pelo artigo 2.° , n.° 4, da directiva, pois que estas contribuem para eliminar os obstáculos à igualdade de oportunidades para as mulheres, sem todavia se evocar o risco de, por essa via, se perpetuar a repartição de funções entre ambos os sexos.

78. De acordo com a sua definição, as acções positivas, na acepção da Recomendação 84/635, visam eliminar atitudes, comportamentos e estruturas que se baseiam na ideia duma repartição tradicional do papel do homem e da mulher na sociedade .

79. A questão que se coloca em concreto é, pois, a de saber se uma medida, como dos autos na causa principal, que se prende com o papel de mãe, será ilegal pela única razão de não se relacionar com a qualidade de progenitor, ao passo que, do ponto de vista prático, essa medida é indubitavelmente susceptível de afastar os obstáculos existentes na via de acesso à actividade profissional.

80. Para começar o exame num plano abstracto: se a medida tivesse sido concebida sem referência específica a um sexo não seria necessário fazer referência ao artigo 2.° , n.° 4, da directiva. Nas conclusões apresentadas no processo Marschall, o advogado-geral F. G. Jacobs referiu sem que isso tivesse tido qualquer tipo de consequência para o caso em apreciação nesse processo que uma medida específica a favor das mulheres pode não ser proporcionada se o mesmo resultado puder ser igualmente atingido através de uma formulação neutra do ponto de vista do sexo.

81. Independentemente da questão de saber se o artigo 2.° , n.° 4, da directiva exige esse exame de proporcionalidade , a existência, no caso dos autos, de um direito de acesso aos lugares de infantário não especificamente ligado a um dos sexos não conduziria precisamente ao mesmo resultado. Os funcionários do Ministério neerlandês da Agricultura são, na sua grande maioria, masculinos. Se os seus filhos pudessem aceder do mesmo modo aos lugares de infantário, tendo em conta o número muito reduzido de lugares, só muito poucas mulheres poderiam lá pôr o(s) seu(s) filho(s). Aliás, trata-se aqui de um caso típico em que a igualdade dos direitos ou uma igualdade formal conduz a uma desigualdade em detrimento das mulheres . Vê-se que, nesse caso, se poderia ainda menos falar de uma medida de promoção a favor das mulheres. De igual modo, o objectivo, em termos de princípio, de uma organização da promoção da família que não seja função de um ou de outro sexo não se opõe precisamente, no caso dos autos, a uma extensão da aplicação do artigo 2.° , n.° 4, da directiva a medidas como as controvertidas no caso dos autos.

82. Importa não ignorar que o risco de se perpetuar a repartição dos papéis entre ambos os sexos reside, de forma latente, nas medidas específicas a favor das mulheres do tipo das acima indicadas. A questão que se coloca, então, é a de saber em que medida as alterações no plano normativo são susceptíveis de provocar as alterações desejadas a nível das atitudes, dos comportamentos e das estruturas. Trata-se aí, em definitivo, de uma questão que é do foro das ciências sociais. No que concerne à igualdade de tratamento entre homens e mulheres na vida profissional, a igualdade de direitos entre homens e mulheres não conduziu, em todo o caso e contrariamente às expectativas iniciais à igualdade de facto das oportunidades . Caso contrário, não teria qualquer sentido a discussão sobre as acções positivas a favor das mulheres. As considerações de política social, no que toca à eficácia, a longo prazo, das medidas específicas a favor das mulheres que se prendem com o papel que se julga deverem estas desempenhar em razão do sexo, não são precisamente de natureza a pôr em questão a legalidade destas medidas, como foi determinada pela via do artigo 2.° , n.° 4, da directiva.

83. Para esta análise, pouco importa que o recorrente invoque o artigo 6.° da Recomendação 92/241. Nesta disposição, foi recomendado aos Estados-Membros «que [...] promovam e incentivem uma maior participação por parte dos homens, a fim de assegurar uma partilha mais equitativa das responsabilidades parentais entre homens e mulheres [...]». Nem o conteúdo nem a natureza da regulamentação prevista por esta disposição permitem dela retirar direitos. A recomendação tem por objectivo os problemas específicos dos progenitores que exercem uma actividade profissional, como os serviços de infantário, as licenças especiais, o ajustamento do ambiente e da organização do trabalho e a partilha das responsabilidades entre os progenitores.

84. O apelo dirigido aos Estados-Membros para que actuem no sentido de uma partilha equitativa das responsabilidades parentais não implica necessariamente, quando os lugares de infantário são escassos , o direito a um lugar de infantário para os funcionários masculinos e femininos e isto tanto menos quanto o acesso privilegiado a favor dos trabalhadores femininos se revele ser uma medida destinada a promover a igualdade de oportunidades na acepção do artigo 2.° , n.° 4, da directiva.

85. De resto, o recorrente também não invocou que devesse, eventualmente, reduzir a sua actividade profissional para assegurar a guarda do seu filho, mas referiu que a sua esposa que exerce uma actividade a tempo parcial desejava prosseguir com a sua actividade profissional após o nascimento do filho. Esta situação conduz, no que a ela respeita, à questão de saber se um empregador público como o Ministério da Agricultura pode estar obrigado a promover a actividade profissional da esposa de um funcionário, quando a referida esposa trabalha para outra entidade patronal. Em nossa opinião, deverá responder-se negativamente a esta questão, pois que o empregador público só está obrigado a garantir a igualdade de tratamento aos seus próprios funcionários. Aliás, a obrigação de assistência do empregador público visa, em primeira linha, os seus funcionários. Portanto, quando tome uma medida destinada a promover a actividade profissional das mulheres, está autorizado a concentrar-se nos trabalhadores femininos que trabalham para si.

86. Há, pois, que considerar que a regulamentação está abrangida pelo artigo 2.° , n.° 4, da directiva.

87. Apesar de tal não ter importância decisiva para a solução que acabamos de propor, suscitamos, todavia e por uma preocupação de exaustividade, a questão da admissibilidade da medida controvertida na hipótese de dever ser qualificada, não como uma condição de trabalho, mas como remuneração. Nesse caso, o Ministério da Agricultura teria podido fundar-se no artigo 6.° , n.° 3, do acordo anexo ao protocolo sobre a política social , cujos efeitos não são, em todo o caso, menos importantes do que os do artigo 2.° , n.° 4, da directiva.

88. De igual modo, a relação entre o artigo 2.° , n.° 4, da directiva e o artigo 141.° , n.° 4, CE, visada pelo órgão jurisdicional de reenvio, tem apenas um interesse meramente teórico para o caso em apreço. Apesar de o artigo 141.° , n.° 4, CE não ter ainda entrado em vigor no momento da ocorrência dos factos relevantes para o presente caso, é, todavia, importante para se compreender o princípio da igualdade de tratamento e, por essa razão, para a interpretação das disposições controvertidas. Como se pode deduzir da jurisprudência do Tribunal, espelhada particularmente nos acórdãos Badeck e o. e Mahlburg , as acções positivas autorizadas, e mesmo as regulamentações específicas a favor das mulheres, representam uma expressão do princípio da igualdade de tratamento, pois que este se destina a atingir uma igualdade substancial e não meramente formal. Portanto, esta ideia é inerente ao princípio da igualdade de tratamento e encontra a sua aplicação em direito positivo no artigo 2.° , n.° 4, da directiva, assim como, num momento posterior e a nível do direito primário no artigo 6.° , n.° 3, do acordo anexo ao protocolo sobre a política social e, por último, no Tratado, na forma do artigo 141.° , n.° 4, CE. Devemos, por consequência, poder partir do princípio de que o artigo 141.° , n.° 4, CE abrange, pelo menos, todas as medidas que se insiram no artigo 2.° , n.° 4, da directiva.

89. A proposta da Comissão para a alteração da directiva vai no sentido desta análise . Este texto propõe a substituição de todo o n.° 4 do artigo 2.° pela seguinte redacção:

«4. Com base nas informações fornecidas pelos Estados-Membros em conformidade com o artigo 9.° , a Comissão adoptará e publicará de três em três anos um relatório de avaliação comparativa das medidas positivas adoptadas pelos Estados-Membros nos termos do n.° 4 do artigo 141.° do Tratado.»

90. No que toca à sua motivação, importa remeter para o sétimo considerando, que indica que «a faculdade de os Estados-Membros manterem ou adoptarem medidas de acção positiva está consagrada no n.° 4 do artigo 141.° do Tratado. Esta disposição do Tratado torna supérfluo o actual n.° 4 do artigo 2.° da Directiva 76/207/CEE. A publicação de relatórios regulares da Comissão sobre a aplicação da faculdade prevista no n.° 4 do artigo 141.° ajudará os Estados-Membros a comparar a forma como é posta em prática [...]».

91. Para terminar, há, pois, que considerar que uma regulamentação instituída por um empregador que, quando os lugares de infantário são escassos, reserva o acesso aos referidos lugares, com poucas excepções, aos funcionários femininos, constitui uma medida de promoção abrangida pelo artigo 2.° , n.° 4, da directiva.

Conclusão

92. Em conclusão, propomos que seja respondido ao pedido de decisão prejudicial do seguinte modo:

«O artigo 2.° , n.os 1 e 4, da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, não se opõe a uma regulamentação instituída por um empregador, nos termos da qual os lugares de infantário que beneficiam do seu apoio financeiro são, em princípio, colocados só à disposição dos trabalhadores femininos, salvo em caso de urgência de um trabalhador masculino.»