CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MACIEJ SZPUNAR

apresentadas em 21 de julho de 2016 ( 1 )

Processo C‑156/15

Private Equity Insurance Group SIA

contra

Swedbank AS

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Augstākā tiesa (Supremo Tribunal, Letónia)]

«Aproximação das legislações — Integração dos mercados financeiros — Acordos de garantia financeira — Diretiva 2002/47/CE — Âmbito de aplicação — Conceitos de ‘acordos de garantia financeira’ e de ‘obrigações financeiras cobertas’ — Artigo 2.o, n.o 1, alíneas a) e f) — Constituição de uma garantia financeira — Conceitos de ‘posse’ ou ‘de controlo’ da garantia financeira — Artigo 2.o, n.o 2 — Inaplicabilidade de certas disposições em matéria de insolvência — Artigos 4.° e 8.° — Contrato de conta corrente bancária contendo uma cláusula de constituição de penhor a favor do banco»

Introdução

1. O presente reenvio prejudicial permite ao Tribunal de Justiça pronunciar‑se, pela primeira vez, sobre o regime harmonizado aplicável aos acordos de garantia financeira, instituído pela Diretiva 2002/47/CE ( 2 ).

2. A constituição de garantias financeiras — que se apresentam sob forma de numerário ou de instrumentos financeiros — contribui para a estabilidade dos mercados financeiros, permitindo limitar os riscos inerentes às transações. A Diretiva 2002/47 constitui assim um importante instrumento de integração destes mercados, ao simplificar a conclusão de acordos de garantia financeira, ao limitar as formalidades ligadas aos mesmos e ao imunizar esses acordos face a certas disposições do direito nacional dos Estados‑Membros em matéria de insolvência ( 3 ).

3. O presente litígio, que envolve, nomeadamente, a contestação da validade de uma cláusula contratual que prevê a constituição de penhor sobre fundos depositados numa conta corrente a favor do banco, fornece ao Tribunal de Justiça a ocasião para precisar o âmbito de aplicação da Diretiva 2002/47 e, de forma mais geral, para se debruçar sobre o equilíbrio instituído por esta diretiva entre as considerações relativas à eficácia do mercado e as ligadas à segurança jurídica das partes no contrato e de terceiros.

Quadro jurídico

Direito da União

4. O artigo 1.o, n.os 4 e 5, da Diretiva 2002/47 ( 4 ), intitulado «Objeto e âmbito», dispõe: a) A garantia financeira a prestar deve consistir em numerário ou instrumentos financeiros. […] 5. A presente diretiva é aplicável à garantia financeira desde que tenha sido prestada e se tal puder ser provado por escrito. O fornecimento da prova da prestação de garantia financeira deve permitir a identificação da garantia financeira a que corresponde. Para o efeito, basta provar que a garantia sob a forma de títulos escriturais foi creditada na conta de referência ou constitui um crédito nessa conta e que a garantia em numerário foi creditada numa conta designada ou constitui um crédito nessa conta. […]»

5. O artigo 2.o desta diretiva, intitulado «Definições», dispõe: «1. Para efeitos da presente diretiva entende‑se por: a) ‘Acordo de garantia financeira’, um acordo de garantia financeira com transferência de titularidade ou um acordo de garantia financeira com constituição de penhor, quer estes acordos estejam ou não cobertos por um acordo principal ou por condições e termos gerais; […] c) ‘Acordo de garantia financeira com constituição de penhor’, um acordo ao abrigo do qual o prestador da garantia constitui a favor do beneficiário da garantia ou presta a este uma garantia financeira a título de penhor, conservando o prestador da garantia a plena propriedade da garantia quando é estabelecido o direito de penhor; d) ‘Numerário’, dinheiro creditado numa conta, em qualquer moeda, ou créditos similares que confiram o direito à restituição de dinheiro, tais como depósitos no mercado monetário; […] f) ‘Obrigações financeiras cobertas’, as obrigações que são garantidas por um acordo de garantia financeira e que dão direito a uma liquidação em numerário e/ou à entrega de instrumentos financeiros. […] 2. Na presente diretiva, as referências à garantia financeira que é ‘prestada’ ou à ‘prestação’ de uma garantia financeira dizem respeito à garantia financeira que é entregue, transferida, detida, registada ou objeto de outro tratamento de tal modo que esteja na posse ou sob o controlo do beneficiário da garantia ou de uma pessoa que atue em nome do beneficiário da garantia. O direito de substituir ou de retirar o seu excedente em favor do prestador da garantia não deve prejudicar a garantia financeira já prestada ao beneficiário da garantia, tal como previsto na presente diretiva».

6. O artigo 4.o da Diretiva 2002/47, intitulado «Execução de acordos de garantia financeira», dispõe: «1. Os Estados‑Membros assegurarão que sempre que ocorra um facto que desencadeie a execução, o beneficiário da garantia tenha a possibilidade de realizar de uma das seguintes formas qualquer garantia financeira fornecida ao abrigo de um acordo de garantia financeira com constituição de penhor e segundo as disposições nele previstas: […] b) Numerário, quer compensando o seu montante com as obrigações financeiras cobertas, quer aplicando‑o para a sua liquidação. […] 4. As formas de realizar a garantia financeira referidas no n.o 1 não estão, sob reserva das condições decididas no acordo de garantia financeira com constituição de penhor, sujeitas à obrigação de: a) Notificação prévia da intenção de proceder à realização b) As condições da realização serem aprovadas por um tribunal, funcionário público ou outra pessoa; c) A realização ser efetuada através de um leilão público ou segundo qualquer outra forma prescrita; ou d) Ter decorrido qualquer prazo adicional. 5. Os Estados‑Membros asseguram que um acordo de garantia financeira produza efeitos, nas condições nele previstas, não obstante a abertura ou prossecução de um processo de liquidação ou de medidas de saneamento relativamente ao prestador ou ao beneficiário da garantia. […]»

7. O artigo 8.o da Diretiva 2002/47 limita a aplicação de certas disposições do direito nacional dos Estados‑Membros em matéria de falência ( 5 ).

Direito letão

8. A Diretiva 2002/47 foi transposta para o direito letão pela Finanšu nodrošinājuma likums (lei relativa às garantias financeiras).

Litígio no processo principal

9. Em 14 de abril de 2007, a Izdevniecība Stilus SIA, cujo sucessor legal é o Private Equity Insurance Group SIA, celebrou um contrato‑tipo de conta corrente com o Swedbank AS.

10. A cláusula 3.9 desse contrato tem o seguinte teor: «Os fundos dos clientes que se encontrem ou venham a encontrar‑se na conta, são entregues como garantia financeira com constituição de penhor e cobrem todos os créditos do banco. No caso de o cliente não provisionar a conta com os fundos necessários para efetuar os respetivos pagamentos, bem como em todos os outros casos em que, em conformidade com o contrato ou com outras convenções celebradas com o banco, bem como com base em qualquer outro fundamento jurídico, haja um crédito do banco para com o cliente, o banco terá direito a regularizar esse crédito executando a garantia financeira com constituição de penhor, ou seja, o banco terá direito, sem informar previamente o cliente, a debitar (transferir) da conta a quantia em dívida. […]»

11. Em 25 de outubro de 2010, a Izdevniecība Stilus foi objeto de declaração de falência. Em seguida, o administrador da falência celebrou um novo contrato de conta corrente que continha uma cláusula de garantia financeira com constituição de penhor.

12. Em 8 de junho de 2011, o Swedbank debitou da conta corrente da Izdevniecība Stilus 192,30 lats letões (cerca de 274 euros), a título de despesas de manutenção da conta, correspondente ao período que se estendia até à declaração de falência.

13. A recorrente no processo principal, representada pelo administrador da falência, intentou uma ação judicial contra o Swedbank para recuperar esse montante, invocando os princípios do direito nacional que garantem a igualdade de tratamento dos credores no quadro de um processo de falência, bem como a proibição imposta a um credor individual, de praticar atos que causem prejuízo a outros credores.

14. Os tribunais letões, de primeira instância e de recurso, julgaram improcedente a ação, invocando as disposições nacionais que transpõem o artigo 8.o da Diretiva 2002/47, as quais subtraem as garantias financeiras à aplicação do direito em matéria de falência.

15. O Augstākā tiesa (Supremo Tribunal, Letónia), decidindo em cassação, tem dúvidas quanto ao âmbito de aplicação destas disposições nacionais e quanto à conformidade das mesmas com o princípio da igualdade consagrado na Constituição letã. O órgão jurisdicional considera que, antes de uma eventual submissão ao Satversmes tiesa (Tribunal Constitucional da República da Letónia), importa dissipar as dúvidas relativas à interpretação da Diretiva 2002/47.

16. O órgão jurisdicional de reenvio observa, a este propósito, que a legislação nacional relativa às garantias financeiras prevê uma prioridade absoluta para o beneficiário da garantia financeira sobre os demais credores, mesmo no caso de créditos privilegiados, tais como os créditos do Estado ou dos trabalhadores. O mesmo interroga‑se quanto à questão de saber se os objetivos da Diretiva 2002/47 justificam tal prioridade.

17. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta, a este respeito, se a Diretiva 2002/47 se aplica a uma garantia constituída relativamente a uma conta corrente que não é utilizada do quadro dos sistemas de liquidação de as operações sobre os títulos previstos na Diretiva 98/26/CE ( 6 ). Além disso, manifesta dúvidas quanto à interpretação dos artigos 3.° e 8.° da Diretiva 2002/47, interrogando‑se quanto à conformidade da prioridade da garantia financeira sobre todos os restantes tipos de garantias, designadamente, as inscritas num registo, como a hipoteca, com o objetivo prosseguido por esta diretiva.

Questões prejudiciais e tramitação no Tribunal de Justiça

18. Neste contexto, o Augstākā tiesa (Tribunal Supremo) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) Atendendo aos considerandos 1 e 4 da Diretiva 2002/47/CE, devem as disposições do artigo 4.o dessa diretiva, relativas à execução de uma garantia financeira, ser interpretadas no sentido de que se aplicam apenas às contas usadas para as liquidações nos sistemas de liquidação de operações sobre valores mobiliários, ou no sentido de que também se aplicam a qualquer conta bancária, incluindo uma conta corrente, que não é utilizada para a liquidação das operações sobre valores mobiliários? 2) Atendendo aos considerandos 3 e 5 da Diretiva 2002/47/CE, devem as disposições dos seus artigos 8.° e 3.° ser interpretadas no sentido de que o objetivo da diretiva é assegurar um tratamento prioritário especialmente favorável às instituições de crédito no caso de insolvência dos seus clientes, designadamente, em relação a outros credores desses clientes, tais como os trabalhadores, quanto aos créditos salariais, o Estado, quanto aos créditos fiscais, e os credores privilegiados, cujos créditos estão cobertos por garantias munidas da fé pública decorrente do registo? 3) Deve o artigo 1.o, n.o 2, alínea e), da Diretiva 2002/47/CE ser considerado um instrumento de harmonização mínima ou de harmonização total, ou seja, deve ser interpretado no sentido de que autoriza os Estados‑Membros a alargar esta disposição a sujeitos que estejam expressamente excluídos do âmbito da diretiva? 4) O artigo 1.o, n.o 2, alínea e), da Diretiva 2002/47/CE é uma norma diretamente aplicável? 5) No caso de o objetivo e o âmbito de aplicação da Diretiva 2002/47/CE serem mais restritos que o objetivo e o âmbito de aplicação efetivos da lei nacional, cuja adoção foi formalmente justificada pela obrigação de transpor a diretiva, pode a interpretação dessa diretiva permitir a invalidade ou ineficácia de uma cláusula de garantia financeira com constituição de penhor prevista pelo direito nacional, como a controvertida no litígio principal?»

19. A decisão de reenvio, com data de 11 de março de 2015, deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 1 de abril de 2015. Apresentaram observações escritas a parte recorrida no processo principal, os Governos da Letónia, de Espanha e do Reino Unido, bem como a Comissão Europeia.

20. Na audiência, que se realizou em 11 de maio de 2016, participaram, igualmente, estas partes e interessados, tal como a recorrente no processo principal.

Análise

Quanto à primeira questão

Observações preliminares

21. Com a primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se a Diretiva 2002/47 visa uma garantia que é constituída por numerário depositado numa conta corrente e que cobre todos os créditos do banco para com o titular da conta, quando essa conta não se destina a ser utilizada no quadro dos sistemas de pagamentos e de liquidação de operações sobre valores mobiliários previstos na Diretiva 98/26.

22. Embora o órgão jurisdicional de reenvio faça referência ao artigo 4.o da Diretiva 2002/47, decorre do teor da questão submetida que a mesma visa determinar, em geral, se este tipo de garantia é abrangido pelo âmbito de aplicação desta diretiva.

23. Esta questão requerer a interpretação das disposições dos artigos 1.° e 2.° da Diretiva 2002/47, que determinam o âmbito de aplicação desta diretiva e definem os conceitos pertinentes.

24. A este respeito, importa examinar, por um lado, se o artigo 1.o, n.o 4, alínea a), e o artigo 2.o, n.o 1, alíneas d) e f), da Diretiva 2002/47 devem ser interpretados no sentido de que visam uma garantia como a que está em causa no processo principal, quando essa garantia não tem qualquer relação com os sistemas de pagamentos e de liquidação de operações sobre valores mobiliários, previstos na Diretiva 98/26.

25. Por outro lado, é necessário precisar as condições relativas à constituição de uma garantia financeira previstas no artigo 2.o, n.o 2, da Diretiva 2002/47, de modo a permitir ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se a garantia ora em causa foi constituída de acordo com essas condições e pode, assim, ser abrangida pelo regime instituído por esta diretiva.

26. Observo que, ainda que as referidas disposições da Diretiva 2002/47 não sejam referidas no texto das questões formuladas pelo órgão jurisdicional nacional, o Tribunal de Justiça reserva‑se expressamente o direito de alargar o âmbito das questões prejudiciais, a fim de dar uma resposta útil ao órgão jurisdicional de reenvio, desde que seja preservada a substância da questão submetida ( 7 ).

27. Em meu entender, esta condição está preenchida no caso em apreço, dado que a interpretação das disposições em causa dos artigos 1.° e 2.° da Diretiva 2002/47 é necessária para permitir ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se a cláusula controvertida está abrangida pelo regime instituído por esta diretiva. Além disso, a interpretação das referidas disposições foi objeto de uma pergunta escrita dirigida pelo Tribunal de Justiça às partes no processo principal e aos outros interessados, que puderam, portanto, pronunciar‑se utilmente sobre esta matéria na audiência.

Quanto à interpretação do artigo 1.o, n.o 4, alínea a), e do artigo 2.o, n.o 1, alíneas d) e f), da Diretiva 2002/47

28. A fim de responder às interrogações do órgão jurisdicional de reenvio, importa debruçar‑se sobre o alcance do regime instituído pela Diretiva 2002/47 em relação a dois aspetos, a saber, o objeto da garantia e as obrigações cobertas.

29. Em primeiro lugar, no que respeita ao objeto da garantia, em conformidade com artigo 1.o, n.o 4, alínea a), da Diretiva 2002/47, a garantia prevista nesta diretiva deve ser constituída sob forma de instrumentos financeiros de numerário. O conceito de «numerário» está definido, no artigo 2.o, n.o 1, alínea d), da Diretiva 2002/47 como sendo dinheiro creditado numa conta, bem como créditos similares que confiram o direito à restituição de dinheiro ( 8 ). Essa definição está formulada de forma ampla e cobre o numerário depositado numa conta corrente. Além disso, nenhuma outra disposição da Diretiva 2002/47 limita a sua aplicação apenas às garantias constituídas no quadro dos sistemas de pagamento e de liquidação das operações sobre valores mobiliários previstos na Diretiva 98/26.

30. Com efeito, embora resulte dos considerandos 1 e 4 da Diretiva 2002/47 que a adoção desta diretiva se insere no contexto jurídico constituído, nomeadamente, pela Diretiva 98/26, e que a experiência tem mostrado que seria vantajoso submeter a uma regulamentação comum as garantias constituídas no quadro dos sistemas previstos nesta última diretiva, esta consideração não pode, em si mesma, levar à conclusão de que o âmbito de aplicação da Diretiva 2002/47 é limitado às garantias constituídas no quadro dos referidos sistemas. Tal conclusão não decorre de nenhuma disposição da Diretiva 2002/47. Além disso, segundo o referido considerando 4, o regime previsto pela Diretiva 2002/47 completa os instrumentos legislativos em vigor abordando outras questões e indo além dos mesmos.

31. Esta interpretação é corroborada pelos trabalhos preparatórios, dos quais resulta que a proposta que levou à adoção da Diretiva 2002/47 assentava na consideração de que, embora a Diretiva 98/26 regulamentasse as garantias constituídas no quadro de operações financeiras, eram necessárias outras medidas para favorecer uma utilização eficaz das garantias financeiras, indo além dos avanços permitidos pela Diretiva 98/26 ( 9 ). De igual modo, decorre do Relatório de avaliação realizado pela Comissão, no âmbito da transposição da Diretiva 2002/47, que embora a Diretiva 98/26 já tivesse previsto conceder uma certa proteção às garantias constituídas, associadas à participação num sistema previsto por essa diretiva, a adoção da Diretiva 2002/47 assentava na necessidade de uma abordagem mais global, com o objetivo de assegurar a eficácia das garantias financeiras, sobretudo nas transações transfronteiras ( 10 ).

32. Em segundo lugar, no que respeita ao conceito de «obrigações financeiras cobertas», resulta da definição constante do artigo 2.o, n.o 1, alínea f), da Diretiva 2002/47 que as obrigações financeiras em causa são as que dão direito a uma liquidação em numerário e/ou à entrega de instrumentos financeiros e que as mesmas podem consistir, total ou parcialmente, em obrigações presentes ou futuras, em obrigações de terceiros ou em obrigações ocasionais de uma categoria ou de um tipo determinado.

33. Esta definição abrange a situação, que está em causa no processo principal, em que a garantia cobre todos os créditos do beneficiário para com o prestador. Com efeito, resulta dos trabalhos preparatórios da Diretiva 2002/47 que o conceito de «obrigações financeiras abrangidas» devia incluir a utilização das cláusulas do tipo all monies, que tornam a cobertura do acordo extensiva a quaisquer obrigações presentes ou futuras para com o beneficiário da garantia ( 11 ). Por outro lado, o Governo do Reino Unido, na audiência, referiu que estas cláusulas são, na prática, largamente utilizadas.

34. Observo que resulta do Relatório de avaliação sobre a Diretiva 2002/47 que alguns Estados‑Membros restringiram o âmbito de aplicação das garantias em relação a determinadas obrigações financeiras, em particular quando o prestador da garantia não for uma das pessoas a que se refere o artigo 1.o, n.o 2, alíneas a) e d), da Diretiva 2002/47 ( 12 ). A este respeito, o artigo 1.o, n.o 3, desta diretiva dá aos Estados‑Membros a faculdade de transporem a referida diretiva ao limitar a aplicação do regime harmonizado apenas aos organismos públicos e instituições financeiras a que se refere o artigo 1.o, n.o 2, alíneas a) e d), da Diretiva 2002/47. Contudo, o facto de os Estados‑Membros terem feito uso desta faculdade não é pertinente para efeitos de determinar o âmbito de aplicação desta diretiva, uma vez que a República da Letónia não fez uso do artigo 1.o, n.o 3, da Diretiva 2002/47 quando da transposição.

35. Por todas estas razões, considero que a Diretiva 2002/47 não deve ser interpretada como visando exclusivamente as garantias constituídas no quadro dos sistemas de pagamentos e de liquidação de operações sobre valores mobiliários. Além disso, como resulta do artigo 2.o, n.o 1, alínea f), da Diretiva 2002/47, as obrigações cobertas não estão circunscritas às relativas aos sistemas de pagamento e de liquidação de operações sobre valores mobiliários, mas podem, designadamente, incluir qualquer obrigação que dê direito a uma liquidação em numerário. Os encargos associados à gestão de uma conta corrente pertencem claramente a essa categoria de obrigações.

36. Por último, todas as partes que apresentaram observações no presente processo estão de acordo sobre esta interpretação lata do âmbito de aplicação material da Diretiva 2002/47. Na audiência, a Comissão declarou, nomeadamente, que a interpretação segundo a qual está coberta qualquer obrigação que dê direito a uma liquidação em numerário é necessária para garantir o efeito útil desta diretiva, tendo em conta a grande diversidade das obrigações pertinentes para o funcionamento dos mercados financeiros.

37. Tendo em conta o que precede, considero que o artigo 1.o, n.o 4, alínea a), e o artigo 2.o, n.o 1, alíneas d) e f), da Diretiva 2002/47 devem ser interpretados como visando uma garantia, como a que está em causa no processo principal, que é constituída por numerário depositado numa conta bancária e que cobre todos os créditos do banco face ao titular da conta. A questão de saber se essa conta é utilizada no quadro dos sistemas de pagamentos e de liquidação de operações sobre valores mobiliários previstos na Diretiva 98/26 não é pertinente.

Quanto à interpretação do artigo 2.o, n.o 2, da Diretiva 2002/47

38. Em conformidade com o artigo 1.o, n.o 5, da Diretiva 2002/47, esta é aplicável à garantia financeira, a partir da constituição da garantia financeira, e logo que essa constituição possa ser provada por escrito.

39. Essa disposição deve ser interpretada à luz do considerando 10 da Diretiva 2002/47, segundo o qual esta diretiva, ao mesmo tempo que dispensa a conclusão de um acordo de garantia financeira de determinados requisitos formais previstos pelo direito nacional ( 13 ), deve conciliar a eficácia do mercado e a segurança jurídica das partes no contrato e de terceiros. Segundo este mesmo considerando, a Diretiva 2002/47 assegura esse equilíbrio pelo facto de o seu âmbito de aplicação abranger apenas os acordos de garantia financeira que preveem «alguma forma de desapossamento», dito de outro modo, constituição da garantia financeira, e em relação aos quais a constituição da garantia financeira pode ser provada por escrito.

40. A exigência de constituição da garantia constitui, deste modo, um quid pro quo para a derrogação, no interesse da eficácia do mercado, dos requisitos formais previstos pelo direito nacional ( 14 ).

41. Em conformidade com o artigo 2.o, n.o 2, da Diretiva 2002/47, o conceito de «prestação» da garantia financeira designa a sua entrega, a sua transferência, a sua detenção, o seu registo ou qualquer outro tratamento que tenha por efeito a aquisição ou controlo do mesmo pelo beneficiário da garantia ou pela pessoa que atue por conta deste.

42. Este requisito de aquisição da «posse ou do controlo» é um elemento‑chave, que permite determinar se o contrato de garantia é abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2002/47. Um contrato de garantia só pode ser qualificado de «acordo de garantia financeira», na aceção da Diretiva 2002/47, se a garantia for constituída de modo tal que o beneficiário da garantia adquira a sua posse ou controlo.

43. Ora, à exceção dos acordos de garantia financeira com transferência de titularidade, uma vez que implicam que, sem prejuízo dos acordos de recompra, a propriedade plena dos instrumentos financeiros ou do numerário dados em garantia passem para o beneficiário desta última a fim de assegurar a execução das obrigações financeiras cobertas ( 15 ), a interpretação dos conceitos de «aquisição da posse» ou de «controlo», no contexto do numerário ou dos instrumentos financeiros, é problemática. Alguns autores afirmam que se trata, provavelmente, do aspeto mais controverso do regime das garantias financeiras estabelecido pela Diretiva 2002/47 ( 16 ).

44. Decorre das observações do Governo do Reino Unido e da Comissão que a aplicação das exigências em causa suscitou, na prática, dificuldades, refletidas, nomeadamente, em duas sentenças dos órgãos jurisdicionais do Reino Unido que interpretam, entre outros, o termo «controlo», na aceção do artigo 2.o, n.o 2, da Diretiva 2002/47.

45. No processo Gray ( 17 ), relativo à garantia sob forma de numerário depositado numa conta bancária, o debate centrava‑se na questão de saber se o requisito referente ao controlo está preenchido quando a conta, embora sendo gerida pelo beneficiário da garantia, não está bloqueada. O órgão jurisdicional do Reino Unido declarou que a constituição da garantia pressupõe que o beneficiário possa impedir o prestador de dispor da mesma. Além disso, o beneficiário deve dispor de um controlo «legal» sobre o objeto da garantia, sendo insuficiente um simples controlo administrativo ou na prática. Estes requisitos não estavam preenchidos neste caso, uma vez que o prestador da garantia podia pedir que os fundos depositados na conta, sejam retirados sem restrições.

46. O problema da interpretação do artigo 2.o, n.o 2, da Diretiva 2002/47 ressurgiu no processo Lehman Brothers International (Europe) ( 18 ). O juiz britânico observou que o acórdão Gray tinha sido objeto de comentários em que era criticado o facto de que uma aplicação estrita da exigência de controlo «legal» poderia subtrair ao regime da Diretiva 2002/47 certos contratos usados na prática e redigidos com a intenção de serem incluídos no mesmo. Assinalando essas críticas, esta sentença confirmou, em substância, a abordagem adotada no processo Gray, no que se refere ao critério de «controlo legal», ao declarar que um simples controlo administrativo do objeto da garantia seria insuficiente para satisfazer o critério enunciado no artigo 2.o, n.o 2, da Diretiva 2002/47, designadamente quando o prestador da garantia tem o direito de dispor, sem restrições, dos fundos em questão.

47. No processo principal, a Comissão observa que a constituição da garantia financeira implica que o beneficiário exerça um «controlo legal» sobre o objeto da garantia, entendido como o poder de impedir que o prestador disponha da mesma. O direito de o prestador da garantia retirar, livremente, numerário da conta que é objeto da garantia seria contrário a esse requisito. Na audiência, a Comissão precisou que partilha, assim, em substância, a posição que foi adotada pelos órgãos jurisdicionais do Reino Unido nos processos acima referidos.

48. Penso que as considerações que levaram os órgãos jurisdicionais do Reino Unido a rejeitar a tese segundo a qual um seria suficiente simples controlo administrativo exercido sobre o objeto da garantia são igualmente pertinentes, no caso em apreço, no que respeita à interpretação do artigo 2.o, n.o 2, da Diretiva 2002/47.

49. Com efeito, tal como o Governo do Reino Unido e a Comissão acertadamente indicam, a exigência relativa à aquisição da «posse ou do controlo» da garantia pelo beneficiário, prevista no artigo 2.o, n.o 2, da Diretiva 2002/47 ( 19 ), seria desprovida de qualquer efeito útil se fosse interpretado no sentido de que cobre a situação em que o prestador da garantia pode continuar a dispor livremente da mesma.

50. Observo que o artigo 2.o, n.o 2, segundo período, da Diretiva 2002/47 admite as técnicas de garantia que permitem ao prestador da garantia substituir a garantia ou retirar o seu excedente. Pode daí ser inferido, a contrario, que os direitos mais amplos concedidos ao prestador significariam que a exigência da constituição da garantia não está preenchida.

51. Assim, em minha opinião, na hipótese de uma garantia constituída sob forma de numerário depositado numa conta, a aquisição da posse ou do controlo da garantia, pelo beneficiário, implica, necessariamente, que este dispõe não só de um controlo, na prática, sobre a conta que é objeto da garantia, mas que tenha, igualmente, o direito de impedir a retirada de numerário pelo prestador da garantia, na medida necessária para garantir as obrigações cobertas.

52. No caso em apreço, o órgão jurisdicional de reenvio deveria, assim, examinar se o contrato relativo à conta corrente celebrado entre as partes no processo principal contém uma cláusula que preveja em benefício do Swedbank esse direito de retirar fundos depositados na conta em questão. Sem prejuízo deste exame, que cabe, de modo autónomo, ao órgão jurisdicional de reenvio, saliento que, na audiência, as partes no processo principal acordaram em dizer que o contrato controvertido não contém nenhuma cláusula que permita ao banco limitar os levantamentos ou que imponha que um certo montante deva ficar bloqueado na conta. Se esta circunstância factual fosse demonstrada, isso levaria a concluir que não se pode considerar que a garantia controvertida foi constituída em conformidade com a exigência prevista pela Diretiva 2002/47 e, portanto, que não está abrangida por essas disposições.

53. Tendo em conta o exposto, considero que o artigo 2.o, n.o 2, da Diretiva 2002/47 deve ser interpretado no sentido de que a constituição da garantia financeira sob a forma de numerário depositado numa conta bancária implica a existência de uma cláusula contratual que conceda ao beneficiário da garantia o direito de limitar a utilização dos fundos depositados nessa conta, na medida necessária para garantir as obrigações cobertas.

Quanto à segunda questão

54. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se a Diretiva 2002/47, designadamente os seus artigos 3.° e 8.°, deve ser interpretada no sentido de que a mesma garante ao beneficiário da garantia o direito de realizar qualquer garantia financeira, independentemente de ser instaurado um processo de liquidação ou da prossecução deste, ou de medidas de estabilização relativamente ao prestador. O mesmo sublinha que essa prioridade concedida ao beneficiário da garantia financeira poderia parecer contrária ao princípio da igualdade de tratamento dos credores da insolvência (paritas creditorum).

55. Observo que, embora o órgão jurisdicional de reenvio faça referência aos artigos 3.° e 8.°, da Diretiva 2002/47, a questão submetida diz essencialmente respeito ao artigo 4.o desta diretiva, que se refere, nomeadamente, aos requisitos de execução da garantia financeira. O órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre a possibilidade de introduzir eventuais restrições ao direito de o beneficiário da garantia obter a satisfação dos seus créditos em caso de falência do prestador. Segundo este órgão jurisdicional, na falta de tais restrições implícitas, o sistema estabelecido pela Diretiva 2002/47 pode parecer contestável do ponto de vista do referido princípio da igualdade de tratamento dos credores.

56. Faço notar que resulta do artigo 4.o, da Diretiva 2002/47, interpretado à luz dos considerandos 3, 5 e 10 da mesma, que um dos objetivos do regime instituído por essa diretiva consiste na imunização das garantias financeiras face à aplicação de certas disposições do direito nacional em matéria de insolvência ( 20 ). A este respeito, o artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2002/47 prevê o direito de o beneficiário da garantia realizar qualquer garantia financeira fornecida por força de um acordo de garantia financeira com constituição de penhor. Os n.os 4 e 5 do mesmo artigo protegem esse direito dos efeitos das disposições nacionais em matéria de insolvência. Por um lado, este n.o 4 permite a realização rápida da garantia em caso de incumprimento do prestador, tornando inaplicáveis as obrigações enumeradas nos pontos a) a d), do referido número. Por outro lado, o referido n.o 5 impõe que os Estados‑Membros assegurem que um acordo de garantia financeira possa produzir efeitos independentemente de ser instaurado um processo de liquidação ou da prossecução deste, ou de medidas de estabilização relativamente ao prestador ou ao beneficiário da garantia.

57. Em minha opinião, estas disposições não são passíveis de uma interpretação segundo a qual o beneficiário da garantia não poderia realizar a garantia em caso de incumprimento do prestador, para não comprometer os direitos dos outros credores. Pelo contrário, tais disposições visam subtrair a garantia financeira à aplicação das restrições previstas pelo direito nacional em matéria de insolvência.

58. Em meu entender, esta consideração não pode ser posta em causa pelo argumento, invocado pela recorrente no processo principal e pelo Governo da Letónia, que remete para a situação dos credores privilegiados, tais como o Estado, os trabalhadores ou os detentores de um direito de garantia inscrito.

59. Com efeito, tal como a Comissão observa, do ponto de vista do sistema estabelecido pela Diretiva 2002/47, a questão do grau do credor no processo de falência não se coloca, uma vez que esta diretiva visa simplesmente assegurar o direito de realizar a garantia, sempre que haja lugar à sua execução. Esta solução é justificada pela necessidade de reforçar a segurança jurídica dos acordos de garantia financeira e de assegurar a sua eficácia ( 21 ).

60. Dito isto, a Diretiva 2002/47 contém disposições que permitem manter o equilíbrio entre as considerações relativas à eficácia do mercado e as ligadas à segurança jurídica.

61. Em primeiro lugar, no que diz respeito ao âmbito de aplicação ratione personae, o artigo 1.o, n.o 3, da Diretiva 2002/47 concede aos Estados‑Membros a possibilidade de excluir os contratos em que uma das partes não seja uma autoridade, um organismo público, uma instituição financeira supervisionada ou ainda uma contraparte central, um órgão de liquidação ou uma câmara de compensação, na aceção da Diretiva 98/26 ( 22 ).

62. Em segundo lugar, o regime previsto pela Diretiva 2002/47 é aplicável apenas às garantias «prestadas» nos termos do seu artigo 2.o, n.o 2, o que implica uma certa forma de «desapossamento» do prestador da garantia. Por conseguinte, o regime previsto pela Diretiva 2002/47 aplica‑se apenas quando o beneficiário da garantia adquire «a posse ou o controlo» da mesma, na aceção desta diretiva ( 23 ).

63. Em terceiro lugar, o artigo 8.o da Diretiva 2002/47 prevê certas limitações à aplicação das disposições nacionais em matéria de insolvência, em relação às garantias constituídas antes da abertura do processo de insolvência, mas abrangidas pela aplicação da regra da «hora zero», que atribui efeito retroativo a esse processo (n.os 1 e 3), bem como, excecionalmente, em relação às garantias constituídas posteriormente à abertura do processo de insolvência, se o beneficiário da garantia provar a sua boa‑fé (n.o 2) ( 24 ).

64. Ora, sem prejuízo dos casos referidos no citado artigo 8.o, o regime previsto pela Diretiva 2002/47 não abrange as garantias constituídas depois da abertura do processo de insolvência.

65. Em minha opinião, esta consideração responde às preocupações expressas pelo órgão jurisdicional de reenvio e pelo Governo letão, relativas ao facto de que o tratamento especial das garantias financeiras poderia pôr em causa a proteção dos credores hipotecários. O órgão jurisdicional de reenvio indica que, no caso de os fundos obtidos com a venda de um bem pertencente ao falido serem depositados na conta bancária à qual respeita a garantia financeira, o beneficiário da garantia poderia utilizá‑los para obter a satisfação dos seus créditos. Em meu entender, esta preocupação não tem fundamento, uma vez que as garantias constituídas posteriormente à abertura do processo de insolvência não são abrangidas pelo regime instituído pela Diretiva 2002/47.

66. No que se refere ao processo principal, tal como foi observado pelo Governo do Reino Unido, que abordou este aspeto na audiência, a Diretiva 2002/47 não se aplicaria no caso de o numerário que constitui a garantia ter entrado na conta bancária em causa posteriormente à abertura do processo de insolvência.

67. Ora, embora este aspeto não se depreenda claramente da decisão de reenvio, as partes no processo principal indicaram, contudo, de forma concordante, na audiência, que os fundos debitados pelo Swedbank da conta corrente da Izdevniecība Stilus só tinham sido depositados na conta depois da abertura do processo de insolvência. Se esta cronologia fosse estabelecida pelo órgão jurisdicional de reenvio, teria de se concluir que a garantia controvertida não foi constituída antes da abertura desse processo e não está, portanto, abrangida pelas disposições da Diretiva 2002/47.

68. Por conseguinte, considero que o artigo 4.o, n.os 1, 4 e 5, da Diretiva 2002/47 deve ser interpretado no sentido de que o beneficiário da garantia tem o direito de realizar qualquer garantia financeira fornecida ao abrigo de um acordo de garantia financeira com constituição de penhor, independentemente de ser instaurado um processo de liquidação ou da prossecução deste, ou de medidas de estabilização relativamente ao prestador da garantia. Sem prejuízo das disposições do artigo 8.o desta diretiva, esse direito é aplicável à garantia constituída antes da abertura desse processo.

Quanto às terceira e quarta questões prejudiciais

69. O órgão jurisdicional de reenvio salienta que a lei letã relativa às garantias financeiras é aplicável às pessoas singulares, apesar de estas serem explicitamente excluídas do âmbito aplicação pessoal da Diretiva 2002/47 por força do seu artigo 1.o, n.o 2, alínea e). Assim, com as terceira e quarta questões prejudiciais, aquele órgão jurisdicional pergunta se esta extensão do âmbito de aplicação pessoal é conforme com esta disposição da Diretiva 2002/47 e, se for o caso, se a referida disposição tem efeito direto. Embora admitindo o caráter hipotético dessas questões no que respeita ao litígio no processo principal, o órgão jurisdicional de reenvio considera que são importantes, em vista de uma eventual apreciação da constitucionalidade da lei relativa às garantias financeiras.

70. Faço notar que é pacífico que o litígio no processo principal não envolve pessoas singulares e que, por conseguinte, as questões relativas à possibilidade de alargar a essas pessoas o regime previsto pela Diretiva 2002/47 são hipotéticas.

71. Nestas condições, o facto de, poderem ressurgir as mesmas questões, quando da eventual apreciação da constitucionalidade no futuro, da lei relativa às garantias financeiras pelo Satversmes tiesa (Tribunal Constitucional), não é suscetível de retirar a estas questões o seu caráter hipotético no presente processo. Com efeito, a justificação do reenvio prejudicial não é a formulação de opiniões de natureza consultiva sobre questões gerais ou hipotéticas, mas sim a necessidade inerente à resolução efetiva de um contencioso ( 25 ). Se o órgão jurisdicional de reenvio devesse submeter ao Satversmes tiesa (Tribunal Constitucional) uma questão sobre a constitucionalidade, nada obstaria a que este último órgão jurisdicional, se assim o considerar necessário, submetesse ao Tribunal de Justiça um reenvio prejudicial.

72. Consequentemente, as terceira e quarta questões prejudiciais devem ser consideradas inadmissíveis.

Quanto à quinta questão prejudicial

73. Com a sua quinta questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio procura determinar as consequências que o mesmo poderia extrair, em termos de validade da cláusula controvertida, na hipótese de o âmbito de aplicação da Diretiva 2002/47 se mostrar mais restrito do que o da legislação nacional.

74. Observo que a pertinência desta questão, bem como a sua relação com as outras questões prejudiciais, não foram explicadas em pormenor pelo órgão jurisdicional de reenvio. No entanto, pode concluir‑se da redação desta questão que a mesma visa determinar os efeitos da Diretiva 2002/47 sobre o litígio no processo principal, no caso de o Tribunal de Justiça declarar, em resposta à primeira questão prejudicial, que o âmbito aplicação desta diretiva é restringido às garantias relativas aos sistemas de pagamento e de liquidação de operações sobre valores mobiliários.

75. Com efeito, na hipótese de resultar da resposta dada pelo Tribunal de Justiça à primeira questão prejudicial que a cláusula contratual controvertida não está abrangida pela Diretiva 2002/47, o órgão jurisdicional de reenvio seria, assim, chamado a determinar as consequências dessa diferença entre o alcance desta diretiva e o da lei nacional, no que diz respeito à validade dessa cláusula.

76. Ora, decorre da minha resposta à primeira questão prejudicial que não se pode considerar que o âmbito de aplicação da Diretiva 2002/47 é restringido às garantias relativas aos sistemas de pagamento e de liquidação de operações sobre valores mobiliários. Nestas condições, considero que não há lugar a responder à presente questão.

Conclusão

77. Tendo em conta as considerações que precedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais submetidas pelo Augstākā tiesa (Supremo Tribunal, Letónia) do seguinte modo: 1) O artigo 1.o, n.o 4, alínea a), e o artigo 2.o, n.o 1, alíneas d) e f), da Diretiva 2002/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de junho de 2002, relativa aos acordos de garantia financeira, devem ser interpretados no sentido de que visam uma garantia, como a que está em causa no processo principal, que consiste em numerário depositado numa conta bancária e que cobre todos os créditos do banco sobre o titular da conta. A questão de saber se essa conta é utilizada no quadro dos sistemas de pagamento e de liquidação de operações sobre valores mobiliários previstos pela Diretiva 98/26/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de maio de 1998, relativa ao caráter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários, não é pertinente. O artigo 2.o, n.o 2, da Diretiva 2002/47 deve ser interpretado no sentido de que a constituição da garantia financeira sob a forma de numerário depositado numa conta bancária implica a existência de uma cláusula contratual que conceda ao beneficiário da garantia o direito de limitar a utilização dos fundos depositados nessa conta, na medida necessária para garantir as obrigações cobertas. 2) O artigo 4.o, n.os 1, 4 e 5, da Diretiva 2002/47 deve ser interpretado no sentido de que o beneficiário da garantia tem o direito de realizar qualquer garantia financeira fornecida ao abrigo de um acordo de garantia financeira com constituição de penhor, independentemente de ser instaurado um processo de liquidação ou da sua prossecução ou de medidas de estabilização relativamente ao prestador da garantia. Sem prejuízo das disposições do artigo 8.o dessa diretiva, tal direito é aplicável à garantia constituída antes da abertura desse processo.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de junho de 2002, relativa aos acordos de garantia financeira (JO 2002, L 168, p. 43).

( 3 ) V. considerandos 7 e 9 a 12 da Diretiva 2002/47.

( 4 ) As disposições da Diretiva 2002/47 aplicáveis, à data dos factos, ao processo principal são anteriores às alterações introduzidas pela Diretiva 2009/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de maio de 2009, que altera a Diretiva 98/26/CE relativa ao caráter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários e a Diretiva 2002/47/CE relativa aos acordos de garantia financeira, no que diz respeito a sistemas ligados e a créditos sobre terceiros (JO 2009, L 146, p. 37).

( 5 ) Não cito este artigo integralmente — tal como o artigo 1.o, n.o 2, alínea e), e o artigo 3.o da mesma diretiva — visto que estas disposições, embora tenham sido invocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, não são diretamente relevantes para a resposta que proponho dar às questões prejudiciais.

( 6 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de maio 1998, relativa ao caráter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários (JO 1998, L 166, p. 45).

( 7 ) V., designadamente, acórdão de 20 de março de 1997, Phytheron International (C‑352/95, EU:C:1997:170, n.o 14).

( 8 ) O que exclui, portanto, as notas de banco. V., igualmente considerando 18 da Diretiva 2002/47.

( 9 ) V. Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos acordos de garantia financeira [COM (2001)168, de 27 de março de 2001, p. 1]. V., igualmente, no contexto da transposição da Diretiva 2002/47 para o direito polaco, Pisuliński, J., «Zabezpieczenia finansowe w systemie prawa cywilnego», Przegląd Prawa Handlowego 6/2005, p. 27.

( 10 ) V. Relatório de avaliação sobre a Diretiva 2002/47/CE relativa aos acordos de garantia financeira (2002/47/CE) [COM(2006) 833 final, de 20 de dezembro de 2006, p. 3]. Faço notar que o âmbito de aplicação da Diretiva 2002/47 não se limita às transações transfronteiras.

( 11 ) V. COM(2001) 168, de 27 de março de 2001, exposição de motivos relativa ao artigo 2.o No âmbito da sua primeira proposta legislativa, a Comissão examinou os tipos de riscos de crédito (exposure) que deveriam ser cobertos, concluindo que seria simultaneamente difícil e inútil tentar fazer distinção entre diferentes transações, a este propósito. V. documento da Comissão Europeia: «Working Document on Collateral: First preliminary draft proposal for a Directive», 15 junho de 2000, p. 6, e, Yeowart, G., «Purpose of the Financial Collateral Directive», em Yeowart, G., e Parsons, R., Yeowart and Parsons on the Law of Financial Collateral, Edward Elgar Publishing, 2016, p. 19.

( 12 ) Como se pode inferir deste Relatório de avaliação realizado pela Comissão, o legislador alemão, entre outros, limitou, no caso de o prestador da garantia não ser uma instituição financeira, as garantias cobertas às garantias destinadas a proteger certas obrigações financeiras especificamente definidas, o que exclui sobretudo os empréstimos a longo prazo concedidos em numerário às empresas [v. COM(2006) 833 final, de 20 de dezembro de 2006, p. 9].

( 13 ) V. artigo 3.o da Diretiva 2002/47.

( 14 ) V. Parsons, R., «‘Possession’ or ‘Control’ test to be satisfied when creating a security financial collateral arrangement» em G., Yeowart, R., Parsons, Yeowart and Parsons on the Law of Financial Collateral, Edward Elgar Publishing, 2016, p. 168.

( 15 ) V. artigo 2.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2002/47.

( 16 ) V. Parsons, R., op.cit., p. 167.

( 17 ) Gray and others v G‑T‑P Group Limited: Re F2G Realisations Limited (in liquidation) [2010] EWHC 1772 (Ch), n.os 60 a 62.

( 18 ) Lehman Brothers International (Europe) (In Administration) [2012] EWHC 2997 (Ch), n.os 119 a 126 e 131 a 137.

( 19 ) Faço notar que, embora esta questão não seja pertinente no contexto do presente processo, o Governo do Reino Unido e a Comissão adotaram posições divergentes no que diz respeito à relação entre estes dois conceitos. A Comissão sugere que a «posse ou o controlo» constituem uma única condição, enquanto, do ponto de vista da jurisprudência invocada pelo Governo do Reino Unido, bem como da doutrina do direito inglês, se trata de dois critérios alternativos. V., igualmente, Parsons, R., op.cit., p. 185.

( 20 ) V., igualmente, COM(2001)168, de 27 de março de 2001, exposição de motivos relativa ao artigo 5.o).

( 21 ) Neste contexto, a Diretiva 2002/47 faz parte do sistema mais vasto que é a legislação da União em matéria de falência, que inclui, nomeadamente, os instrumentos legislativos indicados no seu considerando 4.

( 22 ) Na prática, como se depreende do Relatório de avaliação sobre a Diretiva 2002/47, apenas a República da Áustria decidiu aplicar plenamente esta derrogação, e cinco outros Estados‑Membros aplicaram uma derrogação parcial (a República Checa, República Federal da Alemanha, a República Francesa, a República da Eslovénia, o Reino da Suécia). V. COM(2006) 833 final, de 20 de dezembro de 2006, p. 9.

( 23 ) V. n.os 40 e 41 das presentes conclusões.

( 24 ) V., igualmente, COM(2001)168, de 27 de março de 2001, exposição de motivos relativa ao artigo 9.o).

( 25 ) V., designadamente, acórdão de 27 de fevereiro de 2014, Pohotovost (C‑470/12, EU:C:2014:101, n.o 29).