Mas estas indicações constituem apenas uma primeira abordagem do problema. Na questão 5, alíneas a) e b), pretende-se saber se o conceito de entraves às trocas comerciais pressupõe sempre que o direito aplicado tenha efeitos discriminatórios ou proteccionistas, e se não podem existir entraves a essas trocas na ausência de concorrência de uma produção nacional.

A questão é colocada a propósito dos artigos 9.o e 12.o (ou seja, dos encargos de efeito equivalente), mas revela-se igualmente importante na delimitação das imposições internas previstas no artigo 95.o, pois os artigos 12.o e 13.o, por um lado, e o artigo 95 o, por outro, não podem ser aplicados conjuntamente a um mesmo caso (acórdão de 16 de Junho de 1966, Alfons Lütticke, 57 /65, Colect. 1965-1968, p. 361).

Em primeiro lugar, uma nota de carácter terminológico: a Comissão observa, a propósito da formulação da questão, que os artigos 9.o e 12.o não fazem qualquer referência a entraves às trocas comerciais e que, sob determinadas condições e por força de outras disposições do Tratado, podem ser cobradas imposições ou direitos sobre os produtos importados, tendo sempre por efeito, mesmo que seja em termos reduzidos, restringir as importações. A observação é exacta, mas os artigos cuja interpretação é solicitada pertencem ao título I da segunda parte, intitulado “A livre circulação de mercadorias”, sendo este um elemento indicador de um princípio e da intenção dos autores do Tratado de verem eliminados tais entraves às trocas comerciais. As duas partes da questão apresentada encontram-se intimamente ligadas: existindo um encargo de efeito equivalente na acepção do artigo 12.o apenas quando se revelam efeitos proteccionistas ou discriminatórios, determinado encargo sobre um produto importado que não tem concorrente no plano nacional encontra-se necessariamente fora do âmbito do artigo 12.o

Pode perguntar-se se a resposta não teria já sido dada no acórdão do Tribunal 2/62 e 3/62, já referido, do qual citaremos a seguinte passagem:

“… o encargo de efeito equivalente pode ser considerado, quaisquer que sejam a sua denominação e a sua técnica, como um direito imposto unilateralmente, quer no momento da importação quer posteriormente, e que, incidindo especificamente sobre o produto importado de um país membro e não sobre o produto nacional similar, tem como resultado, ao alterar o seu preço, ter sobre a livre circulação de produtos a mesma incidência que um direito aduaneiro».

Esta concepção encontra-se expressa em termos quase idênticos no acórdão de 8 de Julho de 1965, Waldemar Deutschmann (10/65, Colect. 1965 -1968, p. 157), e no acórdão de 16 de Junho de 1966, Alemanha/Comissão (52/65 e 55/65, Colect. 1965-1968, p. 335). Esta concepção parece ser muito lata, na medida em que o efeito discriminatório — «por mais reduzido que seja», declara o acórdão 52/65 e 55/65 — é suficiente para atribuir ao encargo aplicável aos produtos importados um efeito equivalente a um direito aduaneiro, mas continua limitada à hipótese de existir um produto nacional similar.

Consideramos, todavia, que não é inútil neste momento aprofundar e precisar esta jurisprudência e, eventualmente, corrigi-la.

Em primeiro lugar, sublinhe-se que nos processos que deram origem aos acórdãos aos quais nos referimos, os produtos importados encontravam-se sempre em concorrência com produtos nacionais similares; no quadro do problema apresentado, bastava verificar o carácter discriminatório do encargo para reconhecer que ele tinha um efeito equivalente a um direito aduaneiro.

Por outro lado, o Tribunal sempre declarou que a legitimidade dos encargos deveria ser apreciada «à luz dos objectivos do Tratado». Ora, nos termos do artigo 3 o, tais objectivos são, nomeadamente:

a) A eliminação, entre os Estados-membros, dos direitos aduaneiros e das restrições quantitativas à importação e à exportação de mercadorias, tem como de todas as medidas de efeito equivalente;

b) O estabelecimento de uma pauta aduaneira comum e de uma política comercial comum em relação aos Estados terceiros;

c) O estabelecimento de um regime que garanta que a concorrência não seja falseada no mercado comum.

Para realizar estes objectivos, o Tratado prevê a eliminação de todos os direitos aduaneiros, não distinguindo se os produtos tributados estão ou não em concorrência com produtos nacionais. Esta é a razão por que, ao abrigo do artigo 17.o, as disposições relativas à eliminação dos direitos aduaneiros são aplicáveis aos direitos aduaneiros de natureza fiscal. Aliás, é com este mesmo espírito que o Tratado prevê a supressão dos direitos aduaneiros aplicados à exportação. Pode assim considerar-se que não foi unicamente a discriminação ou a protecção da indústria nacional que o Tratado teve por fim suprimir, mas qualquer entrave às trocas comerciais.

O referido conceito também não se encontra ausente da jurisprudência deste Tribunal. É incontestável que o Tribunal se referiu primordialmente à ideia de discriminação, tendo considerado que, desde que esta se verificasse, existia um encargo de efeito equivalente, pois, por mais reduzida que fosse tal discriminação, era susceptível de falsear a concorrência e restringir as trocas comerciais, sendo, por conseguinte, contrária aos objectivos do Tratado. Mas se a discriminação caracteriza frequentemente o encargo de efeito equivalente, daí não resulta necessariamente que ela constitua condição sine qua non da existência deste encargo.

Por definição, um direito aduaneiro apenas se aplica aos produtos que atravessam a fronteira; ora, para justificar a sua proibição, basta verificar que constitui um entrave à livre circulação de mercadorias. O mesmo critério pode ser aplicado às imposições que, sem terem a aparência de um direito aduaneiro, têm por efeito, como este último, dificultar essa livre circulação, sem no entanto se incluírem no sistema geral das imposições internas referidas no artigo 95.o do Tratado.

Mas, se nos ativermos a este critério de entrave às trocas comerciais, não haverá que distinguir entre as imposições que incidem sobre mercadorias a que correspondem produtos nacionais similares e as que não enfrentam essa concorrência, pois o facto de determinados bens não serem produzidos num Estado-membro não pode conferir a este a faculdade de, no âmbito do artigo 12.o, impor direitos de importação aos referidos bens. A livre circulação de mercadorias que o título I da segunda parte do Tratado pretende assegurar é uma regra que deve aplicar-se de modo uniforme a todos os produtos no interior da Comunidade.

Poder-se-á talvez argumentar que uma concepção de tal modo rigorosa da liberdade das trocas comerciais ignora á realidade, e que uma imposição de montante tão reduzido como, por exemplo, a «otização» que originou o litígio perante o juge de paix de Antuérpia não pode de facto ter qualquer influência no desenrolar das transacções comerciais. Todavia, é necessário evitar cuidadosamente qualquer elemento susceptível de abrir uma brecha num sistema baseado na proibição dos direitos aduaneiros e dos encargos de efeito equivalente. Trata-se de um perigo já referido no vosso acórdão 2/62 e 3/62, e a criação de fundos especiais, financiados por cotizações cobradas à importação, seria um dos meios a que os Estados poderiam ser tentados a recorrer para iludir as previsões dos artigos 9 o e 12.o do Tratado.

Em resumo, consideramos que pode existir um obstáculo à livre circulação de bens mesmo que o encargo de efeito equivalente não tenha consequências discriminatórias ou proteccionistas e mesmo que não exista concorrência de uma produção nacional. Esta solução não é, contudo, evidente; na hipótese de ela não ser adoptada pelo Tribunal, pretendemos desde já tomar posição relativamente a determinados pontos das observações da Comissão que, aliás, ultrapassam a questão como foi apresentada pelo juiz belga. A Comissão, colocando-se na perspectiva não dos artigos 9 o e 12.o, mas do artigo 95.o, observa que a jurisprudência do Tribunal (em especial os acórdãos 27/67 e 31/67 de 4 de Abril de 1968) admite a possibilidade de aplicar imposições internas aos produtos provenientes de outros Estados-membros que não se encontrem em concorrência com produtos similares ou alternativos. Assim decidiu o Tribunal relativamente a imposições cobradas no âmbito da legislação relativa ao imposto sobre o volume de negócios, isto é, uma imposição geral aplicável indistintamente a todas as categorias de produtos, internos e importados; com efeito, o Tribunal considerou que tal imposição, quando aplicável à importação, se destina a colocar numa situação fiscal semelhante todas as categorias de produtos, qualquer que seja a sua origem, não se justificando que determinados produtos importados beneficiem de um regime privilegiado devido ao facto de não serem confrontados com produções nacionais susceptíveis de serem protegidas. O Tribunal, contudo, impôs como condição que a taxa fixada para estes produtos se mantivesse no âmbito geral do sistema de imposição em causa.

Partindo daqui, a Comissão considera igualmente que não se pode, com fundamento no Tratado, recusar a um Estado-membro o direito de estabelecer imposições internas especiais para os produtos que não têm correspondentes na produção nacional. Sob reserva de, nesta hipótese, a taxa da imposição não ser superior ao «conjunto das imposições internas aplicáveis a estes produtos e aos outros», um tratamento fiscal privilegiado para os produtos em relação aos quais não existe produção nacional não pode encontrar maior justificação neste caso do que na hipótese do sistema geral do imposto sobre o volume de negócios.

Diremos simplesmente que a assimilação nos parece discutível, pois, se a imposição tem uma natureza especial, não se pode, por definição, colocar o produto que é tributado numa situação comparável à de outros produtos, e se a mercadoria importada que não se encontra em concorrência com um produto nacional não estivesse sujeita a imposto não beneficiaria, contudo, de qualquer privilégio. Todavia, uma vez mais, estamos fora do âmbito traçado pelo juiz belga.