CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 24 de novembro de 2016 ( 1 )

Processo C‑489/15

CTL Logistics GmbH

contra

DB Netz AG

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Landgericht Berlin (Tribunal Regional de Berlim, Alemanha)]

«Transporte — Taxas associadas à utilização de infraestruturas ferroviárias — Fiscalização da equidade das taxas fixadas unilateralmente por um gestor da infraestrutura num contrato com uma empresa de transporte ferroviário — Diretiva 2001/14/CE — Aplicação uniforme da legislação que regula o transporte ferroviário — Princípio da não discriminação das empresas de transporte ferroviário»

Embora o Tribunal de Justiça seja frequentemente chamado a decidir sobre a adequação das vias de r

ecurso nacionais para assegurar uma proteção suficiente dos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União, no âmbito presente processo prejudicial, em contrapartida, é confrontado com a questão de saber se uma via de recurso jurisdicional prevista no direito interno, à disposição dos particulares de forma paralela e complementar ao mecanismo de recurso administrativo e jurisdicional instituído por um

1. Estado‑Membro para dar cumprimento às obrigações que lhe incumbem por força das disposições de uma diretiva, não representa, de algum modo, um «excesso de proteção», incompatível com as determinações e os objetivos dessa diretiva.

2. Com o seu pedido de decisão prejudicial, o Landgericht Berlin (Tribunal Regional de Berlim, Alemanha) submete ao Tribunal de Justiça um conjunto de questões relativas à interpretação de vários artigos da Diretiva 2001/14/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2001, relativa à repartição de capacidade da infraestrutura ferroviária, à aplicação de taxas de utilização da infraestrutura ferroviária e à certificação da segurança ( 2 ).

3. Essas questões foram suscitadas no âmbito de uma ação intentada com base no § 315 do Burgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemão, a seguir «BGB») pela CTL Logistics GmbH (a seguir «CTL Logistics»), uma empresa privada de transporte ferroviário, contra a DB Netz AG, uma empresa pública de infraestruturas ferroviárias, detentora de licença, com vista a obter o reembolso das taxas que pagou à demandada durante os períodos de horários de serviço de 2004 a 2011.

I – Litígio no processo principal e questões prejudiciais

4. Decorre da decisão de reenvio que a DB Netz disponibiliza a sua infraestrutura ferroviária aos seus clientes mediante remuneração, com base em contratos denominados «de utilização da infraestrutura». Trata‑se de um contrato‑tipo que regula os princípios da relação contratual entre as empresas de transporte ferroviário e a DB Netz. Constitui a base para os contratos de utilização individual que devem ser celebrados para a utilização concreta dos traçados. As disposições dos contratos de utilização da infraestrutura são incluídas em cada um dos contratos de utilização individual.

5. Segundo os contratos de utilização da infraestrutura, a utilização da rede ferroviária da DB Netz está subordinada ao pagamento do preço de traçado, calculada com base no tarifário em vigor. A tarifa de traçado, também designada por «sistema de preços de traçado» (a seguir «SPT»), é fixado previamente pela DB Netz para vigorar durante um determinado período, sem a participação das empresas de transporte ferroviário.

6. As partes discutam determinadas taxas de cancelamento e de alteração que a DB Netz incluiu unilateralmente no SPT e que eram aplicáveis quando a CTL Logistics pretendia alterar ou cancelar um traçado previamente reservado. Esta pede o reembolso das taxas que pagou entre 2004 e 2011 e que considera que não foram fixadas a um nível equitativo. Segundo a CTL Logistics, por força do § 315 do BGB, a fixação das referidas taxas pela DB Netz é ineficaz e compete ao órgão jurisdicional de reenvio fixar uma taxa ex aequo et bono. Os montantes pagos em excesso não têm fundamento jurídico e devem ser restituídos.

7. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio refere que, no direito civil alemão, o § 315, n.o 1, do BGB prevê que a lei ou um contrato podem atribuir a uma parte o direito de fixar unilateralmente a prestação contratual devida e que, em caso de dúvida, essa fixação deve ser efetuada segundo uma apreciação equitativa. Nos termos do n.o 3 do § 315, o respeito pela equidade pode ser verificado pelos tribunais cíveis. Quando um tribunal declara que a prestação não tem caráter equitativo, deve substitui‑la mediante uma decisão judicial equitativa ( 3 ). Assim, o objetivo do § 315 do BGB é impedir, em casos concretos, quaisquer abusos da liberdade contratual decorrente da autonomia privada.

8. Decorre da decisão de reenvio que, segundo a jurisprudência do Bundesgerichtshof (Tribunal Federal de Justiça, Alemanha), a fiscalização prevista no § 315, n.o 3, do BGB não está excluída, tendo em conta a legislação de direito público alemã que regula o transporte ferroviário, quando a determinação da taxa de utilização de infraestruturas ferroviárias mantenha uma margem de manobra decorrente da autonomia privada. O objeto de tal fiscalização é verificar se, no exercício dessa margem de manobra, o gestor da infraestrutura ferroviária respeitou o critério de equidade imposto pelo § 315, n.o 1, do BGB, tendo igualmente em consideração, de forma adequada, os interesses da sua contraparte no contrato, que vão além do acesso não discriminatório à rede.

9. Como observa o órgão jurisdicional de reenvio, a jurisprudência referida supra, que reconhece ao § 315 do BGB um âmbito de aplicação própria, preconiza uma aplicação concomitante desta disposição e da legislação reguladora do transporte ferroviário, por força da qual compete ao gestor da infraestrutura ferroviária respeitar, simultaneamente, as regras de cálculo das taxas de utilização previstas na segunda e o critério da equidade imposto pela primeira. Por conseguinte, as taxas estão sujeitas a uma dupla fiscalização, a que é confiada à entidade reguladora (e, em recurso intentado contra as decisões desta, aos tribunais administrativos) no âmbito dos processos previstos na legislação reguladora do transporte ferroviário e, por outro lado, a que é exercida pelos tribunais cíveis, nos termos do § 315, n.o 3, do BGB.

10. O órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas quanto à compatibilidade dessa aplicação concomitante e dessa dupla fiscalização com as disposições da Diretiva 2001/14 e submete ao Tribunal de Justiça as sete questões seguintes: «1) [Devem] as disposições do direito da União, em especial o artigo 30.o, n.o 1, primeira frase, n.o 2, n.o 3, n.o 5, primeiro parágrafo, e n.o 6, da Diretiva [2001/14], ser interpretadas no sentido de que os pedidos de reembolso das taxas de utilização de uma infraestrutura ferroviária acordadas ou fixadas entre um gestor da infraestrutura e um candidato no âmbito de um contrato‑quadro não devem ser admitidos se não forem deduzidos [segundo] os processos previstos na entidade reguladora nacional e [segundo] os processos judiciais subsequentes de fiscalização das referidas decisões da entidade reguladora? 2) [Devem] as disposições do direito da União, em especial o artigo 30.o, n.o 1, primeira frase, n.o 2, n.o 3, n.o 5, primeiro parágrafo, e n.o 6, da Diretiva [2001/14], ser interpretadas no sentido de que os pedidos de reembolso das taxas de utilização de uma infraestrutura ferroviária acordadas ou fixadas entre um gestor da infraestrutura e um candidato no âmbito de um contrato‑quadro não devem ser admitidos se as taxas de utilização da infraestrutura ferroviária controvertidas não tiverem sido previamente analisadas pela entidade reguladora nacional? 3) [É compatível com as disposições do direito da União que obrigam o gestor da infraestrutura a respeitar determinadas regras gerais em matéria de cálculo da taxa, nomeadamente a obrigação de cobertura dos custos (artigo 6.o, n.o 1, da Diretiva 2001/14) ou a consideração de critérios relacionados com as condições do mercado (artigo 8.o, n.o 1, da Diretiva 2001/14)], a fiscalização da equidade das taxas de utilização de uma infraestrutura ferroviária, exercida por um tribunal cível com base numa norma do direito civil nacional que, em caso de fixação unilateral das taxas por uma das partes, permite aos tribunais fiscalizar a equidade da prestação e eventualmente substitui‑la por outra ex aequo et bono? 4) Em caso de resposta afirmativa à terceira questão, deve o tribunal cível, no âmbito do exercício do seu poder discricionário, ter em conta os critérios estabelecidos na Diretiva [2001/14] relativos à fixação das taxas de utilização da infraestrutura ferroviária e, em caso de resposta afirmativa, quais? 5) [É compatível com o direito da União] a verificação da equidade das taxas por parte dos tribunais cíveis com base na norma nacional referida na terceira questão, [quando] os tribunais cíveis fixam a taxa sem terem em conta os princípios gerais e o montante das taxas aplicadas pelo gestor [da infraestrutura ferroviária], apesar de esse gestor estar obrigado pelo direito da União a tratar sem discriminação qualquer entidade autorizada a aceder à infraestrutura (artigo 4.o, n.o 5, da Diretiva [2001/14])? 6) [É compatível com o direito da União] a fiscalização da equidade das taxas fixadas pelo gestor da infraestrutura por parte dos tribunais cíveis tendo em conta o facto de o direito da União partir do princípio de que a entidade reguladora é competente para decidir os diferendos entre o gestor da infraestrutura e os titulares de uma autorização de acesso quanto às taxas de utilização da infraestrutura ferroviária ou quanto ao montante e à estrutura dessas taxas, que devem ou deviam ser pagas pelos titulares de uma autorização de acesso (artigo 30.o, n.o 5, terceiro parágrafo, da Diretiva [2001/14]), e o facto de, em consequência do número potencialmente elevado de litígios nos diferentes tribunais cíveis, a entidade reguladora poder deixar de garantir a aplicação uniforme da legislação reguladora do transporte ferroviário (artigo 30.o, n.o 3, da Diretiva [2001/14])? 7) É compatível com o direito da União, em especial com o artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva [2001/14], que as disposições nacionais exijam que quaisquer taxas aplicadas pelos gestores das infraestruturas [pela] utilização das infraestruturas ferroviárias sejam calculadas exclusivamente [segundo] um método baseado nos custos diretos?»

II – Análise

A – Considerações preliminares

11. Embora tenha uma dimensão essencialmente nacional, a problemática que está no cerne do presente processo reflete a sensibilidade das questões relacionadas com o processo de determinação — em parte harmonizado pelo direito da União — e o nível das taxas de utilização das infraestruturas ferroviárias nacionais.

12. A decisão de reenvio faz referência a uma corrente jurisprudencial — que o órgão jurisdicional de reenvio não subscreve — acolhida, pela última vez num acórdão do Bundesgerichtshof, de 18 de outubro de 2011 ( 4 ), e partilhada, aparentemente, pela maioria dos tribunais cíveis alemães, nomeadamente pelos tribunais superiores, que, baseando‑se nas pretensas lacunas do sistema de supervisão em matéria de tarificação previsto na regulamentação interna de transposição da Diretiva 2001/14, tem como objetivo exercer, através de um instrumento de direito civil, uma fiscalização jurisdicional da equidade sobre o nível das taxas associadas à utilização das infraestruturas ferroviárias, num contexto que se considera caracterizado por uma margem de discricionariedade considerável, ou mesmo excessiva, dos gestores dessas infraestruturas.

13. O debate interno gerado por essa corrente jurisprudencial parece ter adquirido a dimensão de um verdadeiro conflito institucional, como atesta, entre outros, o desacordo manifestado pelo Bundesrat (Conselho federal, Alemanha) com a proposta, contida no projeto de lei que altera a legislação reguladora do transporte ferroviário e que transpõe a Diretiva 2012/34 ( 5 ), de excluir expressamente a aplicação do § 315 do BGB no âmbito de aplicação dessa legislação ( 6 ).

14. Como referiu, na audiência, o Governo alemão — que manteve uma posição intencionalmente neutra durante todo o processo no Tribunal de Justiça ( 7 ) ‐ esse projeto de lei foi finalmente adotado em agosto de 2016 ( 8 ). A nova lei prevê, para além da exclusão da fiscalização com base no § 315 do BGB ( 9 ), um enquadramento mais estrito da margem de discricionariedade do gestor da infraestrutura, bem como uma supervisão acrescida das suas decisões, o que, em princípio, faz desaparecer, segundo o mesmo Governo, o pressuposto que permitiu ‐ e justificou — o recurso a tal fiscalização.

15. Uma vez que a questão ficou resolvida para o futuro, a importância do acórdão do Tribunal de Justiça que vier a ser proferido fica, em princípio, limitada ao período anterior à data de aplicação da nova lei.

16. A este respeito, sublinho que, em junho de 2016, o Bundesgerichtshof (Tribunal Federal de Justiça) apresentou um pedido de decisão prejudicial sobre a mesma temática ( 10 ). Nesse pedido — suscitado no âmbito de um litígio que opõe a Die Länderbahn GmbH DLB (a seguir «Die Länderbahn»), uma empresa de transporte ferroviário de passageiros de curta distância, à DB Station & Service AG, uma filial da DB, a propósito do montante da taxa paga pela Die Länderbahn, desde novembro de 2006 até fevereiro de 2008, pela utilização de estações cuja manutenção é assegurada pela DB Station & Service ‐ o Bundesgerichsthof (Tribunal Federal de Justiça) exprime uma opinião diametralmente oposta à do Landgericht Berlin (Tribunal Regional de Berlim) na decisão de reenvio objeto do presente processo, descrevendo ao mesmo tempo as características da fiscalização da equidade com base no § 315 do BGB em termos muito semelhantes.

17. O presente pedido de decisão prejudicial suscita assim questões com uma dimensão essencialmente nacional e um alcance limitado no tempo, mas que dizem respeito a uma temática sensível, que originou um debate interno bastante aceso, que envolveu vários poderes institucionais. Todos estes elementos militam, na minha opinião, a favor de uma abordagem prudente por parte do Tribunal de Justiça.

18. Dito isto, as sete questões prejudiciais submetidas pelo Landgericht Berlin (Tribunal Regional de Berlim), que, contrariamente ao que alega a CTL Logistics, são todas admissíveis, podem dividir‑se em dois grupos.

19. Com as primeira, segunda, quinta e sexta questões, o órgão jurisdicional de reenvio questiona o Tribunal de Justiça sobre os aspetos processuais e sistemáticos que coloca a aplicação do § 315 do BGB à matéria das taxas de utilização da infraestrutura associadas à utilização da rede ferroviária.

20. Em contrapartida, as terceira, quarta e sétima questões dizem respeito, a aspetos de direito substantivo e visam permitir que o órgão jurisdicional de reenvio aprecie a compatibilidade da fiscalização com base no § 315 do BGB com as disposições da diretiva que definem os critérios para o cálculo das referidas taxas. Há que iniciar a análise por este segundo grupo de questões.

B – Quanto às terceira, quarta e sétima questões prejudiciais

21. Com a sua terceira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se as disposições da Diretiva 2001/14 em matéria de tarificação se opõem a uma fiscalização da equidade das taxas associadas à utilização de uma infraestrutura ferroviária como a que é levada a cabo pelo tribunal cível nos termos do § 315 do BGB, bem como, se for o caso, à determinação ex aequo et bono por esse mesmo tribunal do montante das referidas taxas. Com a sua quarta questão, o referido órgão jurisdicional pergunta, em substância, ao Tribunal de Justiça, em caso de se responder à terceira questão que a Diretiva 2001/14 não se opõe à tal fiscalização, quais são os eventuais limites impostos ao poder discricionário do tribunal cível na determinação oficiosa, com base no § 315, n.o 3, do BGB, do montante das taxas de utilização da infraestrutura. A sétima questão visa obter esclarecimentos sobre o alcance do artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2001/14 em relação a uma obrigação decorrente do direito nacional de calcular as taxas pela utilização de infraestruturas ferroviárias exclusivamente com base nos «custos diretos».

22. Há que analisar conjuntamente estas três questões (secção 1). Além disso, embora o órgão jurisdicional de reenvio não tenha colocado diretamente qualquer questão relativa à compatibilidade da fiscalização da equidade com base no § 315 do BGB com a margem de discricionariedade reconhecida pela Diretiva 2001/14 ao gestor da infraestrutura na determinação das taxas de utilização da infraestrutura, a questão subsiste, contudo, como pano de fundo e foi abordada nas observações apresentadas no Tribunal de Justiça. Por conseguinte, há que consagrar‑lhe algumas reflexões breves (secção 2).

1. Fiscalização da equidade com base no § 315 do BGB e disposições da Diretiva 2001/14 relativas à tarificação

23. O capítulo II da Diretiva 2001/14, que inclui os artigos 4.o a 12.o, refere‑se às taxas de utilização da infraestrutura.

24. De acordo com o artigo 4.o, n.o 1, primeiro e segundo parágrafos, dessa Diretiva, compete aos Estados‑Membros definir um quadro para a tarificação, respeitando ao mesmo tempo a independência de gestão do gestor da infraestrutura. Sob esta condição, os Estados‑Membros podem igualmente estabelecer regras de tarificação específicas ( 11 ).

25. Os artigos 7.o a 12.o da Diretiva 2001/14 estabelecem em pormenor as taxas que podem ser cobradas e, se for o caso, o seu modo de cálculo. Sob a epígrafe «Princípios de tarificação», o artigo 7.o, n.o 3, prevê, nomeadamente, que «as taxas de utilização do pacote mínimo de acesso e do acesso por via férrea às instalações de serviços devem corresponder ao custo diretamente imputável à exploração do serviço ferroviário» ( 12 ). Os n.os 4 e 5 do mesmo artigo 7.o, especificam que as taxas de utilização fixadas segundo o critério referido no n.o 3 deste artigo podem integrar os custos relacionados com as limitações de capacidade (artigo 7.o, n.o 4, da Diretiva 2001/14) ( 13 ) e com os efeitos ambientais provocados pela exploração do serviço ferroviário (artigo 7.o, n.o 5, da Diretiva 2001/14).

26. O critério económico de base da tarificação da rede ferroviária no direito da União, no que diz respeito ao pacote «mínimo» de acesso ( 14 ), é assim constituído pela tarificação do «custo diretamente imputável», conceito que deixa uma certa margem de apreciação aos Estados‑Membros quanto à sua transposição e à sua aplicação no direito interno ( 15 ).

27. Segundo o artigo 8.o, n.o 1, da Diretiva 2001/14, os Estados‑Membros podem introduzir uma exceção a esse critério, que permita ao gestor da infraestrutura aplicar sobretaxas ao custo diretamente imputável, desde que «as condições do mercado o permit[am]», ou seja, que as empresas de transporte ferroviário sejam capazes de as suportar. Importa salientar que esta disposição apenas confere aos Estados‑Membros uma mera faculdade ( 16 ) que estes podem utilizar para permitir ao gestor da infraestrutura proceder à cobertura dos custos totais suportados ( 17 ) e, desse modo, atingir o objetivo do equilíbrio financeiro fixado pelo artigo 6.o, n.o 1, da Diretiva 2001/14 ( 18 ), com um financiamento estatal mínimo.

28. Decorre das considerações que antecedem que a Diretiva 2001/14, embora estabeleça princípios básicos de tarificação e respetivos objetivos — essencialmente, a cobertura do equilíbrio financeiro do gestor e a utilização ótima da infraestrutura — deixa aos Estados‑Membros uma ampla margem de discricionariedade na escolha da estrutura dos seus regimes tarifários ( 19 ), sem prejuízo do respeito pelos referidos princípios ( 20 ).

29. No caso em apreço, abstraindo da referência imprecisa aos respetivos interesses das partes no contrato, decorre dos autos, e afigura‑se pacífico entre as partes, que, de uma forma mais concreta, a fiscalização da equidade efetuada nos termos do § 315 do BGB postula a aplicação de um critério de apreciação baseado essencialmente na análise dos custos diretos do serviço prestado pelo gestor da infraestrutura, ou seja, dos custos marginais produzidos pela utilização da infraestrutura.

30. Ora, esse critério não parece incompatível com os princípios de tarificação enunciados pela Diretiva 2001/14, tal como expostos nos n.os 25 a 27 supra, e nomeadamente com o princípio de base adotado por esta, que postula que as taxas de utilização «devem corresponder ao custo diretamente imputável à exploração do serviço ferroviário».

31. O facto de a República Federal da Alemanha ter optado, de forma muito clara, por um regime de tarificação baseado no «princípio dos custos totais», em conformidade com a faculdade conferida pelo artigo 8.o, n.o 1, da Diretiva 2001/14 ( 21 ), e de a aplicação do § 315 do BGB poder prejudicar o efeito útil de tal opção, na medida em que implica uma fiscalização das taxas assente principalmente na análise dos custos marginais, não põe em causa a conclusão de que essa metodologia não é, em si mesma, incompatível com a referida diretiva. De facto, como foi recordado supra, nos termos do artigo 8, n.o 1, dessa diretiva, os Estados‑Membros têm apenas a faculdade, e não a obrigação, de introduzir nos seus dispositivos tarifários a possibilidade de o gestor da infraestrutura aplicar as sobretaxas previstas nessa disposição, faculdade que, de resto, no sistema da diretiva, está concebida como um desvio do critério de base assente no «custo diretamente imputável» ( 22 ).

32. Dada a amplitude da margem de discricionariedade deixada aos Estados‑Membros para comporem a estrutura dos seus regimes tarifários, o simples facto de a fiscalização com base no § 315 do BGB poder levar, como salienta a DB Netz, a que sejam aplicados «requisitos materiais adicionais», ou mesmo contrários, aos previstos na legislação nacional que transpõe a Diretiva 2001/14 não torna essa fiscalização automaticamente, e apenas por essa razão, incompatível com as determinações desta diretiva.

33. Por outro lado, há que salientar que decorre dos autos que a fiscalização com base no § 315 do BGB é utilizada pelos tribunais cíveis alemães como instrumento destinado a corrigir o caráter excessivo ou desproporcionado da taxa fixada pelo gestor da infraestrutura em relação ao objeto contrato.

34. Ora, tal objetivo também não é incompatível com a Diretiva 2001/14, que, pelo contrário, coloca igualmente a ênfase no requisito do acesso equitativo, além de não discriminatório, à rede ( 23 ).

35. A preocupação do legislador da União de evitar que o nível das taxas exigidas não alcance um nível que deixe de ser possível assegurar o acesso equitativo à rede — preocupação que decorre, nomeadamente, dos requisitos a que está sujeito o recurso às exceções ao «princípio do custo diretamente imputável», previsto no artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva 2001/14 ‐ existe igualmente no que diz respeito à fixação da taxa em causa no processo principal, ou seja, a taxa que o gestor da infraestrutura pode aplicar, nos termos do artigo 12.o, primeiro parágrafo, da Diretiva 2001/14, sobre a capacidade pedida mas não utilizada.

36. Com efeito, esta disposição prevê expressamente que essa taxa deve ser «adequada» ( 24 ).

37. É um facto que a Diretiva 2001/14 não define o que deve entender‑se por «acesso equitativo» à rede, nem precisa em que condições uma taxa aplicada sobre a capacidade pedida mas não utilizada pode ser considerada adequada ( 25 ).

38. Contudo, como expliquei supra, a referida diretiva prevê um conjunto de critérios aos quais os regimes tarifários dos Estados‑Membros devem obedecer, apesar da ampla margem de discricionariedade que lhes é conferida.

39. Esses mesmos critérios devem também orientar os órgãos jurisdicionais nacionais quando exerçam, no âmbito das competências que lhes são reconhecidas na ordem jurídica a que pertencem, uma fiscalização do nível das taxas associadas à utilização das infraestruturas ferroviárias, incluindo — e assim chegamos à quarta questão submetida pelo Landgericht Berlin (Tribunal Regional de Berlim) — quando se trate de uma fiscalização da equidade que pode dar lugar à fixação ex aequo et bono das taxas controvertidas.

40. Com efeito, segundo jurisprudência constante, a obrigação dos Estados‑Membros, decorrente de uma diretiva, de alcançar um resultado por esta previsto, bem como o seu dever de tomar todas as medidas gerais ou especiais aptas a assegurar a execução dessa obrigação, impõem‑se a todas as autoridades dos Estados‑Membros, incluindo, no âmbito das suas competências, os órgãos jurisdicionais ( 26 ).

41. Por conseguinte, compete aos tribunais cíveis chamados a verificar o caráter equitativo das taxas associadas à utilização das infraestruturas ferroviárias com base no § 315 do BGB e, se for o caso, a fixar o seu nível ex aequo et bono, por um lado, quando tenham de aplicar a legislação reguladora do transporte ferroviário nacional, interpretá‑la em conformidade com a Diretiva 2001/14, e, por outro, quando se afastem dessa legislação no âmbito da sua apreciação da equidade, ter em conta os critérios estabelecidos pela referida diretiva, bem como os objetivos que esta prossegue, e assegurar a preservação do efeito útil das suas disposições.

42. A este respeito, saliento que, no seu acórdão de 28 de fevereiro de 2013, Comissão/Alemanha (C‑556/10, EU:C:2013:116), que tinha como objeto um processo por incumprimento em que estava em causa, nomeadamente, o § 14.o, n.o 4, da AEG ( 27 ), o Tribunal de Justiça precisou que, para respeitar os objetivos prosseguidos pela Diretiva 2001/14, a taxa de utilização da infraestrutura constitui um mínimo, correspondente ao custo diretamente imputável à exploração do serviço ferroviário previsto no artigo 7.o, n.o 3, desta diretiva, e um máximo, resultante dos custos totais assumidos pelo gestor da infraestrutura, como prevê o artigo 8.o, n.o 1, da referida diretiva, e que, entre estes dois extremos, esta prevê que a taxa pode variar em função da escassez de capacidade, como prevê o artigo 7.o, n.o 4, desta diretiva, ou do custo dos efeitos ambientais, referido no n.o 5 deste artigo 7.o, ou ainda dos projetos de investimento específicos, previstos no artigo 8.o, n.o 2, da referida diretiva ( 28 ), bem como dos descontos previstos no seu artigo 9.o

43. É com base nesses critérios e tendo em conta esses elementos que o tribunal cível deve efetuar a fiscalização da equidade com base no § 315 do BGB e a eventual determinação do nível equitativo da taxa.

44. Além disso, embora decorra da Diretiva 2001/14 ‐ nomeadamente do seu considerando 11, nos termos do qual os sistemas de tarificação devem procurar, «na medida do possível, satisfazer as necessidades de todos os utilizadores e todos os tipos de tráfego, de um modo equitativo e não discriminatório», e do seu décimo considerando 17, que dispõe que «[é] importante ter em conta os requisitos empresariais tanto dos candidatos como do gestor da infraestrutura» ‐ que a tomada em consideração e a ponderação dos interesses das partes no contrato de utilização da infraestrutura ferroviária não estão totalmente excluídas, os órgãos jurisdicionais chamados a verificar o caráter equitativo das taxas aplicadas pelo gestor dessa infraestrutura deverão ter em conta, na sua apreciação, o facto de essas taxas, por motivos de transparência e para garantir um tratamento não discriminatório, serem estabelecidas previamente e por categorias de utilizadores e, por conseguinte, apenas poderem refletir de forma muito limitada a situação efetiva de uma determinada empresa de transporte ferroviário.

45. Por outro lado, competirá igualmente a esses órgãos jurisdicionais ter em conta que um dos objetivos prosseguidos pela Diretiva 2001/14, nomeadamente ao reconhecer ao gestor da infraestrutura uma margem de discricionariedade na determinação das taxas, é permitir que este utilize o regime de tarificação como instrumento de gestão para otimizar a utilização da infraestrutura ( 29 ).

46. Neste contexto, no que diz respeito, mais concretamente, às taxas em causa no processo principal, competirá igualmente ao órgão jurisdicional ter em conta que o artigo 12.o, primeiro parágrafo, da Diretiva 2001/14, nos termos do qual essas taxas devem ser adequadas, lhes confere a finalidade de constituir um incentivo para a utilização eficiente da capacidade.

2. Fiscalização da equidade com base no § 315 do BGB e margem de discricionariedade do gestor da infraestrutura na determinação das taxas

47. Nos termos do artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2001/14, na definição de um quadro para a tarificação, os Estados‑Membros devem respeitar a independência de gestão do gestor da infraestrutura, ao qual cabe, por um lado, determinar a taxa de utilização da infraestrutura e, por outro, proceder à sua cobrança ( 30 ). Como foi já recordado, o objetivo desta disposição é, nomeadamente, permitir que o gestor da infraestrutura utilize o regime de tarificação como instrumento de gestão para otimizar a utilização da infraestrutura no âmbito definido pelos Estados‑Membros, o que implica que disponha de uma certa margem de manobra na fixação do montante das taxas ( 31 ). Por este motivo, o Tribunal de Justiça já por duas vezes declarou incompatíveis com os requisitos do artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2001/14 disposições nacionais de transposição desta diretiva que previam a fixação do nível das taxas através de um ato do poder executivo que se impunha ao gestor da infraestrutura ( 32 ).

48. No caso em apreço, nem a fiscalização da equidade nos termos do § 315, n.o 1, do BGB nem, em especial, a eventual fixação pelo tribunal cível de uma taxa equitativa nos termos do referido § 315, n.o 3, são, na minha opinião, suscetíveis de colocar em causa a independência do gestor da infraestrutura exigida pelo artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2001/14.

49. Com efeito, decorre dos autos, em primeiro lugar, que essa fiscalização é justificada, segundo o Bundesgerichtshof (Tribunal Federal de Justiça), pela ampla margem de discricionariedade reconhecida no direito alemão ao gestor da infraestrutura para decidir o montante das taxas, em segundo lugar, que é exercida sobre a forma como essa margem de manobra é utilizada pelo gestor da infraestrutura e, em terceiro lugar, que apenas conduz à determinação por via judiciária de uma taxa de substituição se, na sequência de um processo judicial, ficar demonstrado o caráter não equitativo da taxa aplicada pelo gestor da infraestrutura. Tal fiscalização e tal determinação, longe de poderem ser equiparadas a uma regulamentação dos preços pelo executivo, frequentemente influenciada por considerações de política industrial, social e ambiental que não refletem os custos, assemelham‑se antes, pela sua natureza e pelos seus resultados, a uma fiscalização de plena jurisdição das decisões do gestor da infraestrutura em matéria de taxas.

3. Conclusões intermédias

50. Com base nas considerações que antecedem, considero que as disposições em matéria de taxas de utilização da infraestrutura constantes da Diretiva 2001/14, nomeadamente os seus artigos 6.o, n.o 1, e 8.o, n.o 1, não se opõem a uma fiscalização, como a que é exercida pelos tribunais cíveis alemães com base no § 315 do BGB, relativa ao caráter equitativo das taxas associadas à utilização de uma infraestrutura ferroviária e fixadas unilateralmente pelo gestor dessa infraestrutura no âmbito das suas relações contratuais com uma empresa de transporte ferroviário, nem à eventual determinação ex aequo et bono do montante dessas taxas pelos referidos órgãos jurisdicionais. Todavia, caberá aos órgãos jurisdicionais nacionais chamados a exercer tal fiscalização e tal determinação ter em conta, na sua apreciação, os critérios de tarificação estabelecidos nos artigos 7.o a 12.o da referida diretiva, bem como os objetivos que esta prossegue, e assegurar a preservação do efeito útil das suas disposições.

C – Quanto às primeira, segunda, quinta e sexta questões prejudiciais

51. Com as suas primeira, segunda, quinta e sexta questões prejudiciais, que devem ser analisadas conjuntamente, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se as disposições dos artigos 4.o, n.o 5, e 30.o da Diretiva 2001/14 se opõem a uma fiscalização da equidade das taxas como a que é levada a cabo pelos tribunais cíveis alemães com base no § 315 do BGB.

52. Mais concretamente, com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se um pedido de reembolso deve ser imperativamente deduzido segundo os processos previstos na entidade reguladora instituída nos termos do artigo 30.o da Diretiva 2001/14 ( 33 ) e nos órgãos jurisdicionais que asseguram a revisão das decisões dessa entidade, ao passo que, com a sua segunda questão, pretende saber se um candidato pode deduzir esse pedido sem que a entidade reguladora nacional tenha sido previamente chamada a analisá‑lo. Com as suas quinta e sexta questões, o órgão jurisdicional de reenvio questiona, em substância, a competência do tribunal cível para decidir diferendos entre o gestor da infraestrutura e o titular de uma autorização de acesso em matéria de taxas associadas à utilização da infraestrutura que, em princípio, são da competência da entidade reguladora, bem como o impacto que o exercício dessa competência pode ter na missão conferida a essa entidade de garantir a aplicação uniforme da legislação reguladora do transporte ferroviário (sexta questão) e na obrigação que recai sobre o gestor da infraestrutura de aplicar o regime de tarificação de forma não discriminatória (quinta questão).

53. Estas questões abordam o aspeto mais delicado do presente processo, ou seja, em substância, a compatibilidade de uma fiscalização jurisdicional paralela à instituída nos termos do artigo 30.o da Diretiva 2001/14 com, por um lado, as competências atribuídas por este artigo à entidade reguladora (secção 1) e, por outro, a obrigação do gestor da infraestrutura de assegurar o acesso não discriminatório das empresas de transporte ferroviário à rede (secção 2).

1. Fiscalização da equidade com base no § 315 do BGB e competências da entidade reguladora instituída em conformidade com o do artigo 30.o da Diretiva 2001/14

54. Há que salientar, desde logo, que nenhuma disposição da Diretiva 2001/14 proíbe que as taxas de utilização da infraestrutura ferroviária estejam sujeitas a uma fiscalização jurisdicional que vise verificar ex post o seu caráter equitativo.

55. Todavia, uma fiscalização do nível das taxas que abranja, em princípio, a sua equidade, faz parte das competências da entidade instituída em conformidade com o artigo 30.o da Diretiva 2001/14, que estipula, no seu n.o 2, alínea e), que qualquer «candidato» ( 34 ) pode recorrer para esta entidade «se considerar ter sido tratado de forma injusta […]» ( 35 ), em particular contra decisões tomadas pelo gestor da infraestrutura no que se refere «[a]o nível ou estrutura das taxas de utilização da infraestrutura que as empresas pagam ou possam vir a pagar».

56. É um facto que a supervisão exercida pela entidade reguladora sobre o nível das taxas está limitada, em conformidade com o artigo 30.o, n.o 3, da Diretiva 2001/14, à verificação da conformidade das referidas taxas com o disposto no capítulo II desta diretiva ( 36 ), ao passo que a fiscalização da equidade exercida pelo tribunal cível com base no § 315 do BGB tem um âmbito de aplicação mais amplo do que a mera apreciação da conformidade das taxas com as disposições da legislação reguladora do transporte ferroviário alemã. Contudo, como sustentei supra, no exercício dessa fiscalização, os tribunais cíveis estão obrigados a respeitar as disposições pertinentes do capítulo II da Diretiva 2001/14 ( 37 ). Daqui resulta que a referida fiscalização não só é paralela ao sistema de supervisão prescrito pela diretiva, mas também pode sobrepor‑se a este.

57. Contudo, pelos motivos que exporei em seguida, considero que nem a instituição de uma entidade reguladora que atue como instância de recurso, ainda que independente e dotada da experiência técnica necessária para desempenhar a sua missão, nem a atribuição a esta de uma competência geral de fiscalização das taxas cobradas pelo gestor da infraestrutura, incluindo, em princípio e nos termos que foram precisados, a apreciação do seu caráter equitativo, pode ter como efeito privar as empresas de transporte ferroviário de uma via de recurso jurisdicional que lhes é oferecida com base numa disposição do direito nacional, tal como interpretada e aplicada pelos órgãos jurisdicionais do Estado‑Membro em causa, e que lhe permite solicitar ao tribunal cível a verificação da conformidade das taxas contratuais fixadas unilateralmente pelo gestor da infraestrutura com a equidade, com vista a obter o reembolso da parte dessas taxas que exceda o nível considerado equitativo pelo referido tribunal.

58. Em primeiro lugar, podemos questionar a competência da entidade instituída nos termos do artigo 30.o da Diretiva 2001/14 para analisar uma queixa relativa ao nível de taxas que já tenham sido pagas e que possam eventualmente já não ser aplicáveis. De facto, admitindo, como sugere a Comissão, que o emprego do termo «candidato» no n.o 2 do artigo 30.o da referida diretiva não implica necessariamente que uma queixa só possa ser apresentada enquanto não tiver sido celebrado um contrato com o gestor da infraestrutura, a verdade é que o artigo 30.o, n.o 2, alínea e), dessa diretiva, ao especificar que a queixa pode incidir sobre o nível ou a estrutura das taxas que os interessados «pagam ou possam vir a pagar» ( 38 ), parece excluir que se possa apresentar na referida entidade contestações que digam respeito a taxas de utilização que já não sejam aplicáveis ou a contratos que já executados.

59. Ora, decorre da discussão no Tribunal de Justiça que o pedido deduzido com base no § 315 do BGB é utilizado principalmente para obter o reembolso de taxas que já foram pagas ( 39 ). Tal é confirmado tanto pelos factos do litígio no processo principal, que dizem respeito a um pedido de reembolso de taxas de cancelamento pagas pela CTL Logistics entre 2004 e 2011, como pelos do litígio que deu origem ao pedido prejudicial apresentado no Tribunal de Justiça pelo Bundesgerichtshof (Tribunal Federal De Justiça) ‐ objeto do processo pendente C‑344/16, referido supra ‐ que diz respeito a um pedido de reembolso de taxas de utilização de estações ferroviárias pagas pela Die Länderbahn entre 2006 e 2008.

60. Em segundo lugar, embora a supervisão das taxas de utilização da infraestrutura ferroviária a um nível centralizado pela entidade reguladora instituída em conformidade com o artigo 30.o da Diretiva 2001/14 se revista inegavelmente de importância fundamental na economia desta diretiva, como a DB Netz e a Comissão ilustraram bem nas suas observações no Tribunal de Justiça, considero que as exigências de uniformidade relacionadas com a criação de tal sistema de supervisão não são suficientes para que o Tribunal de Justiça deva ser levado a tornar inacessível uma via de recurso jurisdicional prevista no direito nacional e que pode ser utilizada pelas empresas de transporte ferroviário para salvaguardar, respeitando os princípios estabelecidos na referida diretiva, direitos que lhes são reconhecidos por esta, nomeadamente o direito de acesso em condições equitativas à infraestrutura ferroviária.

61. Com efeito, por um lado, saliento que essas exigências não excluem que possa ser exercida uma fiscalização sobre o nível das taxas, externa à prevista nessa diretiva, tanto ao nível administrativo como ao nível jurisdicional, com base nas disposições do direito da concorrência ( 40 ), e que, por conseguinte, o sistema de fiscalização centralizada pretendido pela Diretiva 2001/14 pode ter exceções ( 41 ). Por outro lado, recordo que o considerando 46 da Diretiva 2001/14, ao dispor que a instituição de uma entidade que funcione como uma instância de recurso responde ao requisito de uma «gestão eficaz» e de uma «utilização justa e não discriminatória da infraestrutura ferroviária», preocupa‑se em especificar que essa instituição não obsta à possibilidade de fiscalização jurisdicional («sem prejuízo da possibilidade de fiscalização jurisdicional»).

62. Na minha opinião, nenhuma indicação em sentido contrário pode ser extraída do acórdão de 11 de julho de 2013, Comissão/República Checa (C‑545/10, EU:C:2013:509), nem das conclusões que o advogado‑geral N. Jääskinen apresentou nos processos Comissão/República Checa (C‑512/10, C‑545/10, C‑625/10, C‑627/10 e C‑412/11, EU:C:2012:791) ( 42 ), aos quais a Comissão e a DB Netz fazem referência, a vários títulos, nas suas observações escritas no Tribunal de Justiça. Com efeito, nesse processo, tratava‑se de uma fiscalização administrativa adicional efetuada pelo Ministério dos Transportes sobre as decisões da entidade instituída pelo Estado‑Membro em causa, nos termos do artigo 30.o da Diretiva 2001/14, e não de uma fiscalização jurisdicional sobre as taxas fixadas pelo gestor da infraestrutura no âmbito das suas relações contratuais com uma empresa de transporte ferroviário.

63. Em terceiro lugar, considero que os perigos para a coerência e a uniformidade do sistema de fiscalização das taxas, realçados pela DB Netz e pela Comissão nas observações que apresentaram no Tribunal de Justiça, não devem ser sobrestimados.

64. Primeiro, afigura‑se reduzido o risco de o recurso paralelo para a entidade reguladora e para o tribunal cível originar, para utilizar os mesmos termos que a Comissão, uma «sobreposição de dois pilares decisórios não coordenados». Com efeito, decorre das respostas do Governo alemão às questões escritas colocadas pelo Tribunal de Justiça que os tribunais cíveis não podem fiscalizar as decisões finais da entidade reguladora e que, na Alemanha, existe uma secção comum dos tribunais supremos para excluir decisões divergentes dos tribunais administrativos e cíveis. Quanto ao facto, invocado pela DB Netz, de, no âmbito de um pedido com base no § 315 do BGB, o tribunal cível, para além da entidade reguladora e do tribunal administrativo, poder ter de interpretar as disposições da legislação reguladora do transporte ferroviário alemã, limito‑me a observar que decorre, em princípio, da autonomia processual dos Estados‑Membros determinar quais são os órgãos jurisdicionais competentes para interpretar o seu direito interno, incluindo os atos adotados para transpor o direito da União.

65. Segundo, afigura‑se que pode ser facilmente afastada a possibilidade de ocorrerem negociações entre o gestor da infraestrutura e uma empresa de transporte ferroviário, tendo em vista uma eventual resolução amigável do litígio, fora de qualquer supervisão exercida pela entidade reguladora, contrariamente ao previsto no artigo 30.o, n.o 3, segunda e terceira frases, da Diretiva 2001/14 ( 43 ). Com efeito, mesmo admitindo que os pedidos deduzidos com base no § 315 do BGB, relativos ao caráter equitativo das taxas de utilização da rede ferroviária, possam ser objeto de uma resolução amigável, tendo em conta igualmente a proibição prevista no artigo 30.o, n.o 3, da diretiva referida supra, é suficiente, para evitar que esta disposição seja desrespeitada, que a referida entidade seja convidada a estar presente nas negociações entre as partes ou que seja devidamente informada do desenvolvimento destas, o que o tribunal onde corre o processo deverá poder assegurar.

66. Por último, quanto ao argumento relativo à falta de especialização dos tribunais cíveis no domínio da legislação reguladora do transporte ferroviário, limito‑me a salientar que, contrariamente a outras diretivas no domínio das economias de redes, a Diretiva 2001/14 não prevê expressamente que o tribunal competente para apreciar os recursos contra as decisões da autoridade reguladora disponha de competências técnicas específicas ( 44 ). Por conseguinte, a eventual falta dessas competências não pode, por si só, ser uma razão que justifique uma decisão de incompatibilidade da fiscalização da equidade com base no § 315 do BGB com a Diretiva 2001/14 e, nomeadamente, com o sistema de supervisão centralizada das taxas de utilização da infraestrutura que esta diretiva institui.

67. Em quarto e último lugar, considero que, não pode extrair‑se um argumento a favor de tal incompatibilidade do artigo 30.o, n.o 6, da Diretiva 2001/14, que prevê que as decisões tomadas pela entidade reguladora sejam sujeitas a fiscalização jurisdicional.

68. De facto, esta disposição limita‑se a impor aos Estados‑Membros a criação de um mecanismo de recurso jurisdicional contra as decisões da entidade reguladora e não tem como objetivo harmonizar as regras e as práticas nacionais relativas aos processos jurisdicionais aplicáveis em matéria de tarificação da infraestrutura ferroviária. Assim, não pode extrair‑se desta disposição nenhuma indicação sobre a natureza e o alcance da fiscalização jurisdicional que deve ser exercida pelo órgão jurisdicional nacional sobre as referidas decisões ( 45 ), fiscalização que, no direito alemão, é confiada aos tribunais administrativos. De igual modo, não é possível inferir apenas dessa disposição a inadmissibilidade, à luz da Diretiva 2001/14, de qualquer fiscalização jurisdicional das taxas de utilização da infraestrutura levada a cabo fora do referido mecanismo de recurso.

69. A este respeito, saliento que decorre das respostas do Governo alemão às questões escritas colocadas pelo Tribunal de Justiça que a jurisprudência admite igualmente a fiscalização da equidade nos tribunais cíveis, nos termos do § 315 do BGB, noutros setores regulamentados, como o setor da energia, na medida em que seja concedida à empresa sujeita à regulação uma margem de apreciação em matéria tarifária.

2. Fiscalização da equidade com base no § 315 do BGB e obrigação do gestor da infraestrutura de assegurar o acesso não discriminatório das empresas de transporte ferroviário à rede

70. Nos termos do artigo 4.o, n.o 5, da Diretiva 2001/14, compete ao gestor da infraestrutura garantir que o regime de tarificação seja «aplicado de modo a que as taxas cobradas às diferentes empresas de transporte ferroviário que prestam serviços equivalentes num segmento análogo de mercado sejam equivalentes e não discriminatórias […]».

71. O órgão jurisdicional de reenvio, bem como a DB Netz e a Comissão, duvidam que o cumprimento dessa obrigação e, de forma mais geral, a manutenção de condições não discriminatórias de utilização da rede sejam compatíveis com a fiscalização da equidade das taxas exercida com base no § 315 do BGB.

72. O acesso e a utilização não discriminatória das infraestruturas ferroviárias é, sem dúvida, um dos principais objetivos da Diretiva 2001/14 ( 46 ), objetivo que esta diretiva prossegue, por um lado, impondo ao gestor da infraestrutura obrigações específicas em matéria de informação das empresas e de elaboração e aplicação das regras de tarificação e de faturação e, por outro lado, atribuindo à entidade reguladora instituída em conformidade com o seu artigo 30.o a tarefa de supervisionar, oficiosamente ou a pedido de uma empresa que se considere vítima de tratamento discriminatório, o cumprimento dessas obrigações.

73. Por conseguinte, se se verificar que a fiscalização sobre as taxas associadas à utilização da infraestrutura ferroviária, exercida pelo tribunal cível com base no § 315 do BGB, pode entravar a realização desse objetivo, há que concluir pela sua incompatibilidade com a Diretiva 2001/14.

74. Contudo, considero que tal não é o caso.

75. Tal como os acórdãos proferidos pelo tribunal cível com base no § 315 do BGB, as decisões da entidade reguladora, quando aprecie a queixa de um candidato, são, em princípio, adotadas por referência a um caso concreto ( 47 ) e, em conformidade com o artigo 30.o, n.o 5, segundo parágrafo, da Diretiva 2001/14, têm efeitos inter partes («são vinculativas para todas as partes a que dizem respeito»).

76. É um facto que, sempre que necessário, nomeadamente para evitar uma disparidade no nível das taxas que implique uma discriminação, essas decisões podem conter injunções dirigidas ao gestor da infraestrutura, destinadas a alterar as condições de utilização da rede para todos os utilizadores e não apenas para a empresa que apresentou a queixa, ao passo que essa injunção não pode ser emitida pelo tribunal cível no âmbito de um pedido com base no § 315 do BGB.

77. Contudo, contrariamente ao que alegam a DB Netz e a Comissão, não vejo objeções de maior a que essa injunção seja eventualmente adotada pela entidade reguladora no âmbito das suas funções de supervisão, na sequência de uma decisão de um tribunal cível que se verifique que deve ser aplicada a outros utilizadores, nomeadamente quando o gestor da rede ao qual incumbe a obrigação de garantir um tratamento não discriminatório das empresas que têm acesso à infraestrutura e que tenha sido parte no processo nesse órgão jurisdicional não o faça por iniciativa própria.

78. Saliento, por outro lado, que, no caso de uma decisão adotada com base no § 315 do BGB implicar uma discriminação em relação a empresas que se encontrem na mesma situação que a empresa que recorreu para o tribunal cível, essas empresas têm legitimidade, em conformidade com o artigo 30.o, n.o 2, da Diretiva 2001/14, para apresentar queixa à entidade reguladora para que lhes sejam aplicados as mesmas tarifas.

79. Estes diferentes mecanismos — iniciativa do gestor da infraestrutura, intervenção oficiosa da entidade reguladora, recurso para essa entidade por uma empresa que se considere vítima de discriminação — devem permitir adaptar, num prazo aceitável, o nível das taxas relativamente a todos os utilizadores em causa, quando se verifique que tal é necessário na sequência da decisão do tribunal cível.

80. Por outro lado, uma vez que o pedido com base no § 315 do BGB é, como foi referido supra, essencialmente deduzido para solicitar a restituição de taxas já pagas, que podem já não ser aplicáveis, pode duvidar‑se que essa exigência de adaptação se coloque de forma sistemática. Quando a decisão do tribunal cível diga respeito apenas ao passado, a via do § 315 do BGB mantém‑se, em princípio, aberta para que as empresas que tenham estado sujeitas às mesmas taxas de utilização declaradas injustas possam obter o reembolso dos montantes pagos em excesso.

3. Conclusões intermédias

81. A luz das considerações que antecedem, considero que o artigo 4.o, n.o 5, e o artigo 30.o da Diretiva 2001/14 não se opõem a uma fiscalização, como a exercida pelos tribunais cíveis alemães com base no § 315 do BGB, que incida sobre o caráter equitativo das taxas relacionadas com a utilização de uma infraestrutura ferroviária e fixadas unilateralmente pelo gestor dessa infraestrutura no âmbito das suas relações contratuais com uma empresa de transporte ferroviário, nem à eventual determinação ex aequo et bono do montante dessas taxas pelos referidos órgãos jurisdicionais.

III – Conclusão

82. Com base em todas as considerações que antecedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais submetidas pelo Landgericht Berlin (Tribunal Regional de Berlim), consideradas conjuntamente, que as disposições da Diretiva 2001/14, e nomeadamente o seu artigo 4.o, n.o 5, o seu artigo 6.o, n.o 1, e o seu artigo 8.o, n.o 1, em matéria de taxas de utilização da infraestrutura, bem como o seu artigo 30.o, relativo às competências da entidade reguladora, não se opõem a uma fiscalização, como a exercida pelos tribunais cíveis alemães com base no § 315 do BGB, que incida sobre o caráter equitativo das taxas relacionadas com a utilização de uma infraestrutura ferroviária e fixadas unilateralmente pelo gestor dessa infraestrutura no âmbito das suas relações contratuais com uma empresa de transporte ferroviário, nem à eventual determinação ex aequo et bono, pelos referidos órgãos jurisdicionais, do montante dessas taxas. No entanto, compete, aos órgãos jurisdicionais nacionais chamados a exercer tal fiscalização e a efetuar tal determinação ter em conta, na sua apreciação, os critérios de tarificação estabelecidos nos artigos 7.o a 12.o da referida diretiva, bem como os objetivos que esta prossegue, e assegurar a preservação do efeito útil das suas disposições.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) JO 2001, L 75, p. 29. Esta diretiva foi revogada e substituída, a partir de 17 de junho de 2015, pela Diretiva 2012/34/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de novembro de 2012, que estabelece um espaço ferroviário europeu único (JO 2012, L 343, p. 32), v. artigo 65.o, primeiro parágrafo, conforme retificado (JO 2015, L 67, p. 32).

( 3 ) O § 315 do BGB, intitulado «Determinação da prestação por uma das partes», prevê, no seu n.o 1, que «[s]e a determinação da prestação for confiada a uma das partes no contrato, deve, em caso de dúvida, partir‑se do pressuposto de que essa determinação deve ser feita ex aequo et bono» e, no seu n.o 3, que «[q]uando a prestação deva ser determinada ex aequo et bono, a determinação efetuada só obriga a outra parte se respeitar a equidade exigida. Se a certa prestação não for equitativa, será determinada mediante sentença judicial […]».

( 4 ) Acórdão do Tribunal Federal de Justiça, de 18 de outubro de 2011 — KZR 18/10 = NVwZ 2012, p. 189.

( 5 ) Referido na nota 2 supra.

( 6 ) Stellungnahme des Bundesrates vom 18.03.2016 (BR‑Drucksache 22/16, Ziff. 29, S. 26‑27).

( 7 ) O Governo alemão não tinha apresentado observações escritas no Tribunal de Justiça, mas foi convidado pelo Tribunal de Justiça a responder a um conjunto de questões escritas. Participou na audiência, limitando‑se, no essencial, a ilustrar o conteúdo da futura lei.

( 8 ) Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs im Eisenbahnbereich, vom 29. August 2016, Bundesgesetzblatt Jahrgang 2016 Teil I Nr. 43, ausgegeben zu Bonn am 1. September 2016.

( 9 ) V., § 33, n.o 2, última frase, nos termos do qual «a taxa autorizada vale como taxa equitativa na aceção do § 315 do BGB».

( 10 ) Processo pendente C‑344/16. No seu pedido de decisão prejudicial, o Bundesgerichtshof (Tribunal Federal de Justiça) explica que foi levado a colocar a questão ao Tribunal de Justiça devido à posição expressa pela Comissão Europeia nas observações que apresentou no presente processo e que, até esse momento, considerara que a incompatibilidade da fiscalização com base no § 315 do BGB com a Diretiva 2001/14 estava claramente excluída.

( 11 ) V., a este respeito, acórdão de 28 de fevereiro de 2013, Comissão/Hungria (C‑473/10, EU:C:2013:113, n.o 78).

( 12 ) Itálico meu.

( 13 ) Sob a forma de «uma componente que reflita a escassez de capacidade do segmento identificável da infraestrutura durante os períodos de congestionamento».

( 14 ) Trata‑se do pacote referido no Anexo II, n.o 1, da Diretiva 2001/14.

( 15 ) V., acórdão de 30 de maio de 2013, Comissão/Polónia (C‑512/10, EU:C:2013:338, n.o 75). No n.o 28 do documento de trabalho da Comissão que acompanha a Proposta de Diretiva relativa à repartição de capacidade de infraestrutura ferroviária, à aplicação de taxas de utilização da infraestrutura ferroviária e à certificação da segurança, COM (1998) 480 final, o conceito de «custo diretamente imputável» é identificado como correspondendo ao «custo adicional que a utilização da infraestrutura por uma unidade de transporte suplementar impõe à sociedade». A margem de apreciação dos Estados‑Membros está atualmente enquadrada pelo Regulamento de Execução (UE) 2015/909 da Comissão, de 12 de junho de 2015, relativo às modalidades de cálculo dos custos diretamente imputáveis à exploração do serviço ferroviário (JO 2015, L 148, p. 17), que, em conformidade com seu artigo 1.o, n.o 1, estabelece as modalidades de cálculo dos custos diretamente imputáveis à exploração do serviço ferroviário, para efeitos da fixação das taxas do pacote mínimo de acesso e das taxas de acesso às infraestruturas que ligam as instalações de serviço referidas no artigo 31.o, n.o 3, da Diretiva 2012/34.

( 16 ) Faculdade que, de resto, alguns Estados‑Membros não utilizaram; v., nomeadamente, acórdão de 30 de maio de 2013, Comissão/Polónia (C‑512/10, EU:C:2013:338, n.os 87 e 88).

( 17 ) O artigo 8.o, n.o 1, primeiro parágrafo, da Diretiva 2001/14 prevê que, «[a] fim de proceder à plena recuperação dos custos do gestor da infraestrutura, os Estados‑Membros podem, se as condições do mercado o permitirem, aplicar sobretaxas adicionais com base em princípios eficazes, transparentes e não discriminatórios, garantindo ao mesmo tempo a maior competitividade possível, em especial no que se refere ao transporte ferroviário internacional de mercadorias. O regime de tarificação deve respeitar os aumentos de produção alcançados pelas empresas de transporte ferroviário». O segundo parágrafo do referido n.o 1 especifica que, «[n]o entanto, o nível das taxas não deverá excluir a utilização da infraestrutura por segmentos de mercado que possam pelo menos pagar os custos diretamente imputáveis à exploração do serviço ferroviário, acrescidos de uma taxa de rentabilidade se o mercado o permitir».

( 18 ) O artigo 6.o, n.o 1, primeiro parágrafo, da Diretiva 2001/14 dispõe que «[o]s Estados‑Membros devem definir as condições necessárias, incluindo, se for caso disso, pagamentos adiantados, para assegurar que, em condições normais de atividade e ao longo de um período de tempo razoável, as contas do gestor da infraestrutura apresentem pelo menos um equilíbrio entre as receitas provenientes das taxas de utilização da infraestrutura, os excedentes provenientes de outras atividades comerciais e o financiamento estatal, por um lado, e as despesas da infraestrutura, por outro».

( 19 ) O que contribui para fomentar a forte heterogeneidade do nível das taxas cobradas pelos pacotes mínimos de acesso na Europa, quer se trate de transporte de mercadorias quer de transporte de passageiros; v., a este propósito, estudo de Amaral, M., e Danielowitzowa, N. «La tarification de l’infrastructure ferroviaire en Europe», L’Espace ferroviaire unique européen, quelle(s) réalité(s)?, Bruylant, 2015, p. 241.

( 20 ) Segundo o artigo 1.o, n.o 1, segundo parágrafo, da Diretiva 2001/14, «[o]s Estados‑Membros devem assegurar que os regimes de tarificação e de repartição da capacidade da infraestrutura ferroviária respeitem os princípios estabelecidos na presente diretiva permitindo, assim, que o gestor da infraestrutura comercialize a capacidade da infraestrutura disponível e a utilize otimizada e eficazmente.»

( 21 ) O § 14, n.o 4, da Allgemeines Eisenbahngesetz (Lei geral dos caminhos de ferro, de 27 de dezembro de 1993, BGBl. I, p. 2378, 2396, na versão que resulta da Lei de 29 de maio de 2009, BGBl. I, p. 1100, a seguir «AEG») dispõe que «[o]s gestores de vias férreas devem fixar as suas taxas de acordo com um regulamento adotado nos termos do § 26, n.o 1, pontos 6 e 7, de modo a compensar todos os custos suportados pelo fornecimento de prestações regulamentares na aceção do n.o 1, primeiro período, assegurando uma rentabilidade de acordo com as taxas de mercado. Neste contexto, podem fixar e cobrar sobretaxas relativamente ao custo diretamente imputável à exploração do serviço ferroviário, podendo haver lugar a uma diferenciação consoante se trate de serviços de transporte ferroviário de passageiros de longo curso, de serviços de transporte ferroviário de passageiros de curta distância ou de serviços de transporte de mercadorias, e consoante o segmento de mercado dentro de cada um desses tipos de serviços, garantindo a competitividade, especialmente no domínio do transporte ferroviário internacional de mercadorias. Todavia, no que respeita ao segundo período referido supra, a tarificação não pode exceder, no que diz respeito a um segmento de mercado, os custos diretamente imputáveis à exploração do serviço ferroviário, aos quais é acrescida a rentabilidade obtida de acordo com as taxas de mercado. […]». Os critérios de determinação das taxas são especificados, nomeadamente, nos §§ 4 e 21 do Eisenbahninfrastruktur‑Benutzungsverordnung (regulamento relativo ao acesso não discriminatório à infraestrutura ferroviária e aos princípios de tarificação para a utilização da infraestrutura ferroviária, de 3 de junho de 2015, BGBl. I, p. 1566, na versão de 3 de junho de 2009, BGBl. I, p. 1235).

( 22 ) Decorre, nomeadamente, da terceira questão prejudicial, bem como das observações das partes no processo principal, que o ponto litigioso diz respeito à flexibilidade na composição das taxas de utilização de que o gestor da infraestrutura dispõe pelo facto de a República Federal da Alemanha ter optado pelo regime das sobretaxas previsto no artigo 8.o, n.o 1, da Diretiva 2001/14, flexibilidade essa que os defensores da aplicação do § 315 do BGB pretendem ver enquadrada de forma mais clara e que os seus opositores pretendem, em contrapartida, manter intacta como instrumento que permite a cobertura de uma parte dos custos totais.

( 23 ) Assim, nos termos do considerando 11 da Diretiva 2001/14, os regimes de tarificação e de repartição de capacidade devem não apenas proporcionar a todas as empresas um acesso equitativo e não discriminatório mas também procurar, «na medida do possível, satisfazer as necessidades de todos os utilizadores e todos os tipos de tráfego, de um modo equitativo e não discriminatório». O considerando 17, por seu turno, dispõe que «[é] importante ter em conta os requisitos empresariais tanto dos candidatos como do gestor da infraestrutura». O considerando 36 refere o objetivo de fixar «taxas de utilização de infraestrutura a níveis justos e adequados». V., também, considerandos 46 e 49 da Diretiva 2001/14.

( 24 ) O artigo 12.o da Diretiva 2001/14 tem a seguinte redação: «[o] gestor da infraestrutura pode aplicar uma taxa adequada sobre a capacidade pedida mas não utilizada. Essa taxa constituirá um incentivo à utilização eficiente da capacidade.»

( 25 ) Na sua Proposta de Diretiva do Conselho relativa à repartição de capacidade de infraestrutura ferroviária, à aplicação de taxas de utilização da infraestrutura ferroviária e à certificação da segurança, referida na nota 15 supra, essas condições estavam expressamente previstas; v., artigo 13.o da Diretiva 2001/14.

( 26 ) V., acórdão de 10 de abril de 1984, von Colson e Kamann (14/83, EU:C:1984:153, n.o 26).

( 27 ) V., nota 21 supra.

( 28 ) O artigo 8.o, n.o 2, da Diretiva 2001/14 prevê que, «[p]ara projetos de investimento específicos a realizar no futuro ou que tenham sido concluídos no máximo quinze anos antes da data de entrada em vigor da presente diretiva, o gestor da infraestrutura pode fixar ou manter taxas mais elevadas com base nos custos a longo prazo desses projetos, se estes aumentarem a eficácia e/ou a relação custo‑eficácia e se, de outro modo, não pudessem ser ou ter sido realizados. Essas disposições sobre tarificação podem incluir acordos sobre a partilha dos riscos associados aos novos investimentos.»

( 29 ) V., neste sentido, acórdãos de 28 de fevereiro de 2013, Comissão/Espanha (C‑483/10, EU:C:2013:114, n.o 44), e de 3 de outubro de 2013, Comissão/Itália (C‑369/11, EU:C:2013:636, n.o 43).

( 30 ) V., acórdãos de 28 de fevereiro de 2013, Comissão/Espanha (C‑483/10, EU:C:2013:114, n.o 39), e de 3 de outubro de 2013, Comissão/Itália (C‑369/11, EU:C:2013:636, n.os 41 e 42).

( 31 ) V., acórdãos de 28 de fevereiro de 2013, Comissão/Espanha (C‑483/10, EU:C:2013:114, n.o 44), e de 3 de outubro de 2013, Comissão/Itália (C‑369/11, EU:C:2013:636, n.o 43).

( 32 ) V., acórdãos de 28 de fevereiro de 2013, Comissão/Espanha (C‑483/10, EU:C:2013:114) e de 3 de outubro de 2013, Comissão/Itália (C‑369/11, EU:C:2013:636).

( 33 ) O artigo 30.o, n.o 1, da Diretiva 2001/14 prevê o seguinte: «[s]em prejuízo do disposto no n.o 6 do artigo 21.o, os Estados‑Membros devem instituir uma entidade reguladora. Esta entidade, que pode ser o Ministério dos Transportes ou outra instância, será independente, a nível de organização, de financiamento das decisões e a nível jurídico e decisório, de qualquer gestor da infraestrutura, organismo de tarificação, organismo de repartição ou candidato. A referida entidade deve exercer as suas funções segundo os princípios enunciados no presente artigo, nos termos do qual as funções de recurso e de regulamentação podem ser atribuídas a instâncias distintas».

( 34 ) O conceito de «candidato» é definido no artigo 2.o, alínea b), da Diretiva 2001/14 como «uma empresa de transporte ferroviário detentora de licença e/ou um agrupamento internacional de empresas de transporte ferroviário e, nos Estados‑Membros em que se preveja essa possibilidade, quaisquer outras pessoas singulares ou coletivas com um interesse de serviço público ou comercial na aquisição de capacidade de infraestrutura ([…]) para exploração de um serviço ferroviário nos respetivos territórios».

( 35 ) Itálico meu.

( 36 ) Nos termos do artigo 30.o, n.o 3, da Diretiva 2001/14, «[a] entidade reguladora deve garantir que as taxas fixadas pelo gestor da infraestrutura cumprem o disposto no capítulo II e não são discriminatórias».

( 37 ) V., n.os 40 a 46 supra.

( 38 ) Itálico meu.

( 39 ) Saliento que, nas suas respostas às questões escritas colocadas pelo Tribunal de Justiça, o Governo alemão esclareceu que a competência da entidade reguladora alemã e, consequentemente, dos tribunais administrativos que exercem uma fiscalização da legalidade sobre as decisões dessa entidade, está limitada aos restabelecimentos da legalidade para o futuro e que os processos que dizem respeito a situações passadas são tratados pelos tribunais cíveis. O § 14f, n.o 1, da AEG dispõe que a entidade reguladora pode fiscalizar oficiosamente as condições de utilização da rede ferroviária e as condições de utilização das instalações de serviços, bem como as disposições relativas ao montante ou à estrutura das taxas de utilização e outras taxas das empresas gestoras da infraestrutura ferroviária. Pode, para o futuro, quer obrigar as empresas gestoras da infraestrutura ferroviária a modificar, segundo as suas indicações, as referidas condições ou as regras de tarificação quer anulá‑las, na medida em que violem as disposições da legislação reguladora do transporte ferroviário relativa ao acesso à infraestrutura ferroviária. O n.o 2 do § 14f prevê que, se não for possível chegar a acordo quanto ao acesso à rede ferroviária ou quanto a um contrato‑quadro, as decisões da empresa de infraestrutura ferroviária podem ser fiscalizadas pela entidade reguladora, mediante pedido ou oficiosamente. Os pedidos nesse sentido podem ser formulados pelos titulares de uma autorização de acesso cujo direito de aceder à infraestrutura ferroviária possa ser afetado. A fiscalização pode, em especial, incidir sobre o montante e a estrutura das taxas de utilização e das restantes taxas.

( 40 ) Contrariamente à Diretiva 2001/14, a Diretiva 2012/34 já reconhece, de forma expressa, no seu artigo 56.o, n.o 2, que as competências da entidade reguladora são exercidas sem prejuízo das competências da autoridade nacional responsável por assegurar a concorrência.

( 41 ) Saliento, por outro lado, que a Diretiva 2012/34 autoriza igualmente os parlamentos nacionais de determinados Estados‑Membros a rever o nível das taxas fixadas pelo gestor de infraestrutura para assegurarem que as taxas estejam «em conformidade com a presente diretiva e com o quadro e as regras de tarifação estabelecidos»; v., artigo 29.o, n.o 1, quinto parágrafo, dessa diretiva.

( 42 ) No n.o 107 das suas conclusões (C‑545/10, ECLI:EU:C:2012:791), o advogado‑geral N. Jääskinen insistira, nomeadamente, na unicidade da entidade prevista no artigo 30.o da Diretiva 2001/14. O Tribunal de Justiça, por seu turno, limitou‑se a afirmar que «o artigo 30.o da Diretiva 2001/14 deve ser interpretado no sentido de que as decisões administrativas adotadas pela entidade reguladora só podem ser objeto de fiscalização jurisdicional»; v., n.o 104 do acórdão de 11 de julho de 2013, Comissão/República Checa (C‑545/10, EU:C:2013:509).

( 43 ) Esta disposição prevê que «[a] negociação do nível das taxas de utilização da infraestrutura entre os candidatos e o gestor da infraestrutura, só é permitida se for efetuada sob a supervisão da entidade reguladora. A entidade reguladora deve intervir se as negociações puderem ser contrárias ao disposto na presente diretiva».

( 44 ) V., nomeadamente, artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva‑quadro) (JO 2002 L 108, p. 33).

( 45 ) V., por analogia, acórdão de 13 de outubro de 2016, Polkomtel (C‑231/15, EU:C:2016:769, n.o 22), e n.o 48 das conclusões que apresentei no processo Koninklijke KPN e o. (C‑28/15, EU:C:2016:310, n.o 48).

( 46 ) V., nomeadamente, considerandos 5 e 11 da Diretiva 2001/14.

( 47 ) Saliento, a este respeito, que, nas suas respostas às questões escritas colocadas pelo Tribunal de Justiça, o Governo alemão especificou que, segundo jurisprudência do Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal, Alemanha), a entidade reguladora e, consequentemente, os tribunais administrativos, estão proibidos de se pronunciar sobre a aplicação individual de condições de utilização nas relações bilaterais entre o candidato e o gestor da rede ferroviária, e que as decisões dessa entidade aplicam‑se sempre a todos os utilizadores.