O conceito de «créditos com participação nos lucros» constante do artigo 11.o, n.o 2, da Abkommen zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (Convenção entre a República da Áustria e a República Federal da Alemanha para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre o rendimento e o património), de 24 de agosto de 2000, deve ser interpretado no sentido de que não inclui títulos cujas condições de emissão destes títulos podem ser resumidas da seguinte forma: os títulos conferem o direito a um pagamento anual, em percentagem fixa do seu valor nominal; se o pagamento anual for suscetível de gerar um prejuízo contabilístico, o seu montante será devidamente reduzido; os títulos conferem, no entanto, durante a sua vigência, o direito ao pagamento de retroativos nos anos posteriores, desde que essa compensação não gere prejuízos contabilísticos; o pagamento dos juros e o pagamento dos retroativos têm prioridade sobre a dotação para reservas e os pagamentos aos garantes; o montante do capital disponibilizado ao emitente em troca dos títulos é reembolsado ao valor nominal destes últimos; se o balanço revelar um prejuízo, o montante do crédito a reembolsar será, ainda assim, reduzido em conformidade. Também nesse caso, a diferença em relação ao valor nominal do título será compensada durante os anos seguintes, desde que tal não gere prejuízos contabilísticos; os títulos não conferem o direito a uma participação nas receitas da liquidação da sociedade emitente; e a sociedade emitente tem um direito de resolução se os títulos deixarem de ser suscetíveis de dedutibilidade fiscal.

Com efeito, estes títulos podem ser qualificados de obrigações de um género particular. Com efeito, resulta das suas condições de emissão que os mesmos vencem juros à taxa fixa aplicada ao seu valor nominal. Contudo, a sua especificidade reside, em substância, no facto de o pagamento dos juros ser reduzido ou até suspenso se, em razão de tal pagamento, a sociedade emissora encerrar o seu exercício contabilístico com prejuízos, e haver lugar a regularização dos montantes em atraso quando a sociedade voltar a ter lucros, na condição de essa regularização não dar origem a perdas.

No que diz respeito, desde logo, ao sentido comum a atribuir aos termos «participação nos lucros», tanto a linguagem corrente como as normas de contabilidade geralmente reconhecidas remetem para um sentido que implica, em princípio, a vocação para receber uma parte dos resultados positivos da exploração anual de uma empresa.

Por outro lado, a expressão «participação nos lucros» é geralmente associada à variedade e à imprevisibilidade inerente ao resultado anual de qualquer atividade económica arriscada. Deste modo, a participação nos lucros de um exercício contabilístico implica geralmente o direito a receber um montante indeterminado no início do exercício, suscetível de variar de um exercício para outro, podendo aliás ser igual a zero.

A expressão «participação nos lucros» refere‑se, por conseguinte, aos produtos financeiros cuja remuneração varia, pelo menos parcialmente, em função do montante dos lucros anuais do devedor.

Tal interpretação é confirmada por uma análise contextual e pela análise da finalidade das cláusulas em que figura o conceito de «créditos com participação nos lucros».

No que respeita, em seguida, ao contexto, há que notar que aquele conceito se insere no artigo 11.o, n.o 2, da convenção germano‑austríaca antes de uma enumeração destinada a exemplificá‑lo, da qual constam três tipos de instrumentos financeiros cuja característica comum é o facto de a sua remuneração variar em função dos lucros anuais do emissor.

No que diz respeito, por último, à finalidade das cláusulas nas quais se insere a expressão «créditos com participação nos lucros», há que salientar que o artigo 11.o, n.o 2, da convenção germano‑austríaca se apresenta como uma derrogação ao princípio da repartição da competência fiscal entre os Estados contratantes, expresso no artigo 11.o, n.o 1, desta convenção, por força do qual os juros são, em princípio, tributados apenas no Estado de estabelecimento ou de residência do seu beneficiário. Esta disposição derrogatória permite que os juros produzidos por um crédito com participação nos lucros sejam «também» tributados pelo Estado em que têm origem. Cabe então ao Estado de estabelecimento ou de residência do beneficiário desses juros eliminar a dupla tributação imputando o imposto já cobrado por retenção na fonte nos outros impostos devidos pelo titular do crédito.

Tendo em conta este sistema geral e a finalidade da convenção germano‑austríaca, que consiste em evitar tanto quanto possível a dupla tributação jurídica nas situações transfronteiriças entre os dois Estados contratantes, o critério que permite derrogar a repartição convencionada de competências fiscais, a saber, a existência de uma participação nos lucros, deve ser objeto de uma interpretação estrita como aquela que consta infra.

Com efeito, uma interpretação ampla da expressão «participação nos lucros» constante do artigo 11.o, n.o 2, da referida convenção poderia limitar o alcance do artigo 11.o, n.o 1, da mesma, o qual, procedendo a uma repartição estrita da competência para tributar juros, pretende evitar toda e qualquer dupla tributação, ao passo que a aplicação do referido artigo 11.o, n.o 2, implica uma dupla tributação cujos efeitos prejudiciais ao bom funcionamento do mercado interno são apenas atenuados pela regra de imputação prevista no artigo 23.o, n.o 1, alínea b), e n.o 2, alínea b), da mesma convenção.

(cf. n.os 12, 32, 40‑44, 48‑50, 54, disp. 1)