Conclusões do advogado-geral Ruiz-Jarabo Colomer apresentadas em 18 de Fevereiro de 1997. - Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark, em representação de Helle Elisabeth Larsson contra Dansk Handel & Service, em representação da Føtex Supermarked A/S. - Pedido de decisão prejudicial: Sø- og Handelsretten - Dinamarca. - Igualdade de tratamento entre homens e mulheres - Directiva 76/207/CEE - Condições de despedimento - Ausência devido a doença provocada pela gravidez ou pelo parto - Ausência durante a gravidez e após o parto. - Processo C-400/95.



Colectânea da Jurisprudência 1997 página I-02757



Conclusões do Advogado-Geral

1 A questão prejudicial sobre a qual se deve pronunciar o Tribunal de Justiça neste processo foi apresentada pelo Sø- og Handelsretten da Dinamarca, que solicita a interpretação de algumas disposições da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (1) (a seguir «Directiva 76/207»).

2 Esta questão prejudicial foi suscitada no âmbito do litígio a que foi chamado a conhecer o referido órgão jurisdicional e que opõe a Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark, em representação de Helle Elisabeth Larsson, à Dansk Handel & Service, em representação da Føtex Supermarked A/S, demandante e demandada, respectivamente.

3 Nos termos da exposição dos factos que consta do despacho de reenvio, H. E. Larsson foi contratada como empregada pela empresa Føtex, em Março de 1990. Em Agosto do ano seguinte, comunicou ao empregador que estava grávida.

Durante o período de gravidez, esteve de baixa médica em duas ocasiões. A primeira baixa durou dezoito dias (de 7 a 24 de Agosto de 1991). A segunda foi consequência de uma distensão pélvica provocada pela gravidez e durou cerca de quatro meses e meio (de 4 de Novembro de 1991 a 15 de Março seguinte). Em seguida começou o seu período de licença por maternidade, tendo o parto tido lugar em 2 de Abril de 1992.

4 O período de licença por maternidade a que teve direito, de vinte e quatro semanas de duração, terminou em 18 de Setembro de 1992. Seguidamente, gozou férias anuais até 16 de Outubro.

Durante a licença por maternidade e as férias anuais, H. E. Larsson prosseguiu o tratamento devido à distensão pélvica. Permaneceu em situação de baixa médica até terminar as férias e só teve alta em 4 de Janeiro de 1993.

5 Em 10 de Novembro de 1992, não havia sequer decorrido um mês após o final das suas férias anuais, o empregador dirigiu-lhe uma carta comunicando-lhe que estava despedida, com efeitos a partir do final de Dezembro. O despedimento estava textualmente fundamentado «por longos períodos de ausência do trabalho, bem como pelo facto de ser pouco provável que, no futuro, volte a estar em condições - por razões de saúde - de efectuar o seu trabalho de modo satisfatório».

6 H. E. Larsson intentou uma acção por despedimento, alegando que era contrário à lei nacional relativa à igualdade de tratamento e solicitando uma indemnização de 172 602 DKR correspondente ao salário de setenta e oito semanas. A demandada opôs-se alegando que, sem prejuízo das disposições de direito interno, a Directiva 76/207 não se opõe a que uma mulher seja despedida uma vez terminada a sua licença por maternidade, como consequência das ausências devidas a uma doença provocada pela gravidez ou pelo parto, e que a legislação dinamarquesa, por seu lado, não estabelece normas específicas que prevejam uma protecção especial para a mulher que se encontre nessas circunstâncias.

7 As partes solicitaram ao Sø- og Handelsretten que submetesse ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial sobre a interpretação do n._ 1 do artigo 5._ da Directiva 76/207. O órgão jurisdicional nacional considerou, em despacho de 4 de Abril de 1995, que, à luz da jurisprudência constante do acórdão Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (2) (a seguir «acórdão Hertz»), não era necessário apresentar essa questão.

Nas observações que apresentaram, a demandada declarou ter tomado conhecimento deste ponto de vista, enquanto a demandante, por carta de 6 de Julho de 1995, solicitou de novo que se submetesse o processo ao Tribunal de Justiça, alegando que o acórdão citado distinguia entre as doenças que surgem durante o período de licença por maternidade e as que surgem posteriormente e cuja origem se situa na gravidez ou no parto.

8 Por decisão de 16 de Agosto de 1995, o Sø- og Handelsretten rejeitou o pedido de reenvio prejudicial por considerar que não havia motivo algum para pensar que, na sua resposta, o Tribunal de Justiça alterasse a posição que adoptara anteriormente no acórdão já referido. A demandante recorreu desta decisão para o Højesteret, que deu provimento ao recurso.

Como consequência da decisão do Højesteret, o Sø- og Handelsretten proferiu, em 19 de Dezembro de 1995, uma nova decisão pela qual submete ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«As disposições conjugadas do artigo 5._, n._ 1, e do artigo 2._, n._ 1, da Directiva do Conselho de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (76/207/CEE), são aplicáveis a despedimentos ocorridos em consequência de faltas posteriores ao termo da licença por maternidade, quando estas faltas são motivadas por uma doença surgida durante a gravidez e que se prolonga durante e após a licença por maternidade, quando esse despedimento ocorre após o termo da licença por maternidade?»

9 O artigo 1._ da Directiva 76/207 tem a seguinte redacção:

«1. A presente directiva tem em vista a realização, nos Estados-Membros, do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, incluindo a promoção, e à formação profissional, assim como no que se refere às condições de trabalho e, nas condições previstas no n._ 2, à segurança social. Este princípio será a seguir denominado por `princípio da igualdade de tratamento'.

2. ...»

10 Nos termos do artigo 2._:

«1. O princípio da igualdade de tratamento, na acepção das disposições adiante referidas, implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo, quer directa, quer indirectamente, nomeadamente pela referência à situação matrimonial ou familiar.

2. ...

3. A presente directiva não constitui obstáculo às disposições relativas à protecção da mulher, nomeadamente no que se refere à gravidez e à maternidade.

4. ...»

11 Por fim, segundo o artigo 5._:

«1. A aplicação do princípio da igualdade de tratamento no que se refere às condições de trabalho, incluindo as condições de despedimento, implica que sejam asseguradas aos homens e às mulheres as mesmas condições, sem discriminação em razão do sexo.»

12 Apresentaram observações escritas, no prazo estabelecido para o efeito pelo artigo 20._ do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça, a demandante e a demandada no processo principal, o Reino Unido, o Governo neerlandês e a Comissão, e apresentaram observações orais na audiência a demandante e a demandada, o Governo dinamarquês, o Reino Unido e a Comissão.

13 A demandante afirma que se deve entender que o Tribunal, no acórdão Hertz, distingue entre as doenças que, sendo consequência da gravidez ou do parto, se manifestam durante a gravidez ou o período de licença por maternidade, e cuja cura se efectua após esse período ter terminado, e as que surgem depois de terminada a licença por maternidade. Caso contrário, determinar se a protecção de que goza uma trabalhadora doente respeita os princípios do direito comunitário, dependeria unicamente da duração da licença por maternidade fixada por cada Estado-Membro.

Acrescenta que, no caso do processo principal, a única baixa médica existente é a que se iniciou em metade de Outubro de 1992, depois do período de protecção, que inclui a gravidez e a licença por maternidade, e uma vez terminadas as férias anuais. Em 10 de Novembro, quando lhe foi notificado o despedimento, a demandante tinha estado em situação de baixa médica durante menos de quatro semanas, ausência que, de qualquer modo, é muito curta e que em caso algum daria lugar ao despedimento de um homem.

14 A demandada garante que, no momento em que notificou à demandante o seu despedimento, ignorava as razões exactas pelas quais havia estado em situação de baixa médica durante a gravidez e uma vez terminada a licença por maternidade. Alega que, à luz da redacção das disposições da Directiva 76/207, cuja interpretação solicita o juiz nacional, dos trabalhos preparatórios que levaram à sua aprovação, do acórdão Hertz e das conclusões do advogado-geral M. Darmon no mesmo processo, a questão prejudicial deve receber uma resposta negativa. Mantém que o facto de H. E. Larsson ter estado afastada por razões médicas, durante a gravidez, a licença por maternidade, e depois desta, por doença provocada pela gravidez, não a coloca numa situação jurídica distinta daquela em que estava a demandante no processo Hertz, tendo ambas sido despedidas uma vez terminado o período de licença por maternidade, de acordo com a legislação dinamarquesa, que concede unicamente protecção à mulher contra o despedimento motivado por ausências do local de trabalho devido a gravidez e parto durante um período que finaliza, no máximo, vinte e quatro semanas após ter dado à luz.

15 Na audiência, o Governo dinamarquês centrou-se na análise de dois aspectos do presente assunto. Em primeiro lugar, salientou as diferenças entre os factos que concorreram para o despedimento de B. V. Hertz e as circunstâncias em que se verificou o despedimento de H. E. Larsson, uma vez que a primeira só ficou doente alguns meses depois de ter recomeçado a trabalhar, tendo estado em situação de baixa médica durante 100 dias úteis durante um ano, enquanto H. E. Larsson esteve doente durante a gravidez e não teve ocasião de voltar ao trabalho depois do parto, tendo sido despedida menos de quatro semanas antes da data em que deveria retomar o seu trabalho. Em segundo lugar, expôs a necessidade de dividir a ausência do local de trabalho de H. E. Larsson em quatro períodos distintos, isto é, o motivado por doença provocada pela gravidez antes do parto, a licença por maternidade, as férias e a baixa médica que lhe foi concedida depois destas por doença provocada pela gravidez, sendo este o último período de ausência o único que pode ser tido em conta para efeitos do despedimento.

Propõe ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial apresentada, declarando que as disposições da Directiva 76/207 se opõem ao despedimento de uma trabalhadora, uma vez concluída a licença por maternidade, se esse despedimento se basear nas suas ausências do local de trabalho, enquanto estava grávida, devidas a uma doença provocada pela gravidez, e/ou na sua ausência durante a licença por maternidade.

16 O Reino Unido observa que não se devem estabelecer distinções consoante a doença da interessada se tenha manifestado pela primeira vez durante a licença por maternidade ou depois. Entende que está subjacente ao acórdão Hertz do Tribunal o princípio de que a directiva exige que as mulheres sejam protegidas contra um tratamento desfavorável em razão da gravidez e dos riscos e consequências inerentes a esse estado. Essa protecção inclui o reconhecimento, pelos Estados-Membros, de um período de licença por maternidade cuja duração permita a recuperação das consequências normais do parto, não exigindo aliás a Directiva 76/207 mais do que isto, podendo os Estados-Membros, com base no artigo 2._, n._ 3, se assim o desejarem, conceder uma protecção mais ampla, não estando, no entanto, obrigados a fazê-lo.

Consequentemente, uma mulher que sofra de doença de origem obstétrica fora da licença por maternidade que lhe concede o direito interno deve receber o mesmo tratamento que qualquer outro trabalhador doente, independentemente do sexo, sendo para estes factos irrelevante que a doença da mulher se tenha manifestado durante o período de licença por maternidade ou fora dele. Propõe que se responda à questão prejudicial apresentada que, sem prejuízo das normas de direito interno adoptadas com base no artigo 2._, n._ 3, da Directiva 76/207, o n._ 1 do artigo 5._ e o n._ 1 do artigo 2._ não se opõem ao despedimento de uma mulher, motivado pelas suas ausências do local de trabalho fora da licença por maternidade previsto pelo direito interno, mesmo que as ausências se devam a doença de origem obstétrica, desde que o período de licença por maternidade seja suficiente para permitir a recuperação das consequências normais da gravidez e desde que um homem que estivesse estado em situação de baixa médica por um período de duração semelhante, excluindo a licença por maternidade, tivesse igualmente sido despedido.

17 O Governo neerlandês afirma que, tratando-se de ausências do local de trabalho devido a doença provocada pela gravidez ou pelo parto, que se tenha manifestado uma vez terminado o período de licença por maternidade, o despedimento não é contrário ao n._ 1 do artigo 5._ e ao n._ 1 do artigo 2._ da Directiva 76/207. Recorda que os Estados-Membros podem estabelecer, com base no n._ 3 do artigo 2._ da referida directiva, medidas que concedam uma protecção especial às mulheres devido à gravidez ou ao parto, sem que isto constitua, no entanto, uma obrigação. Acresce que, nos termos do n._ 1 do artigo 10._ da Directiva 92/85/CEE (3) (a seguir «Directiva 92/85»), os Estados-Membros estão obrigados a adoptar, o mais tardar até 19 de Outubro de 1994, as medidas necessárias para proibir que as trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes sejam despedidas durante o período compreendido entre o início da gravidez e o termo da licença por maternidade, salvo em casos excepcionais não relacionados com o estado de gravidez, admitidos pelas legislações nacionais, e, se for caso disso, desde que a autoridade competente tenha dado o seu acordo.

Em seu entender, este seria o período que o legislador comunitário considera suficiente para garantir às trabalhadoras a protecção necessária contra os despedimentos devidos à ausência do local de trabalho em razão da gravidez ou do parto, sem impor aos Estados-Membros a obrigação de lhes garantir uma protecção mais ampla. Por esta razão, propõe que se responda negativamente à questão prejudicial.

18 A Comissão lamenta a falta de pormenores relativos tanto à legislação nacional como às disposições de origem convencional aplicáveis a essa relação de trabalho e, em especial, a ausência de dados que indiquem se os períodos de baixa médica durante a gravidez podem adicionar-se aos que se verificam depois da licença por maternidade, para efeitos de calcular a duração de uma ausência do local de trabalho devido a doença.

Entende que a resposta à questão prejudicial apresentada implica tomar posição sobre dois aspectos: em primeiro lugar, há que precisar se a jurisprudência enunciada no acórdão Hertz é aplicável também quando a doença se manifestou durante a gravidez, se prolongou durante a licença por maternidade, tendo a cura tido lugar apenas um tempo depois de esta licença ter acabado; em segundo lugar, há que interpretar se é contrário ao direito comunitário que a entidade patronal tenha em conta, para calcular o período de ausência do local de trabalho que em direito nacional justifica o despedimento, tanto as ausências verificadas desde o início da gravidez, até ao início da licença por maternidade, como a duração desta última. Quanto a isto, saliente-se que o despedimento de H. E. Larsson foi motivado pelo «seu longo período de ausência», mas, tendo em conta que a sua licença por maternidade terminou em 18 de Setembro de 1992 e que em seguida gozou de um mês de férias, no momento em que o despedimento lhe foi notificado, estivera ausente por doença menos de um mês.

19 Segundo a Comissão, se o empregador tivesse incluído a duração da licença por maternidade na ausência para efeitos do despedimento, teria havido uma discriminação directa em razão do sexo, já que, neste caso, o despedimento se basearia numa circunstância que apenas afecta as mulheres. No que se refere ao despedimento por faltas devidas a doença durante a gravidez, o direito comunitário, antes da entrada em vigor da Directiva 92/85, não se opunha ao despedimento de uma mulher nos casos em que, em condições análogas, os homens pudessem ser despedidos. Pelo contrário, tratando-se de doença provocada pela gravidez e que se manifesta antes de ter início a licença por maternidade, a Comissão, depois de examinar as várias soluções possíveis, inclina-se para a hipótese de a jurisprudência do Tribunal considerar contrário às disposições da Directiva 76/207 que o empregador tenha em conta, para justificar um despedimento, os períodos de baixa médica de uma mulher grávida, desde que a doença tenha sido provocada pela gravidez. Neste sentido, considera que a proibição do despedimento de uma mulher durante o período que decorre entre o início da gravidez até ao final da licença por maternidade, prevista no n._ 1 do artigo 10._ da Directiva 92/85, não é mais do que a consagração na legislação de uma situação jurídica preexistente.

Propõe ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial que o artigo 5._, n._ 1, e o artigo 2._, n._ 1, da Directiva 76/207 não se opõem ao despedimento de uma mulher, devido a doença provocada pela gravidez ou pelo parto, uma vez concluída a licença por maternidade, a não ser que o despedimento se deva, no todo ou em parte, a ausências do local de trabalho durante a gravidez ou a licença por maternidade.

20 Nas suas observações no Tribunal de Justiça, tanto as partes no litígio principal como o Reino Unido, o Governo neerlandês e a Comissão insistem na similitude entre a questão submetida e resolvida no acórdão Hertz e a do presente caso. Concordo que em ambos os processos existem semelhanças, mas separa-os uma diferença fundamental, que examinarei pormenorizadamente.

21 No processo Hertz, os factos eram os seguintes: B. V. Hertz tinha sido contratada, em 15 de Julho de 1982, como empregada de caixa e vendedora a tempo parcial num supermercado. Um ano depois, após uma gravidez complicada, que, mediante acordo com o empregador, passou na maior parte do tempo em situação de baixa médica, deu à luz um filho. Uma vez concluída a sua licença por maternidade, que abarcou as vinte e quatro semanas seguintes ao parto, B. V. Hertz retomou o seu trabalho em finais de 1983 e não teve qualquer problema de saúde até Junho de 1984. A partir desse momento e até Junho de 1985, esteve em situação de baixa médica durante cem dias laborais. As partes concordaram que a doença era consequência da gravidez e do parto.

Em Junho de 1985, o empregador comunicou-lhe que rescindia o contrato de trabalho com o pré-aviso legal de quatro meses, precisando que o despedimento se devia às suas repetidas ausências e que era prática comum despedir os trabalhadores neste caso.

22 O órgão jurisdicional nacional chamado a conhecer deste processo solicitou ao Tribunal de Justiça uma interpretação do artigo 5._, n._ 1, em relação com o artigo 2._, n._ 1, da Directiva 76/207, para saber se essas disposições incluíam os despedimentos verificados na sequência de ausências devido a doença provocada por gravidez ou parto e, em caso afirmativo, se a protecção contra os despedimentos devido a enfermidade desse tipo era válida sem limitação de tempo.

23 O Tribunal afirmou no acórdão que «tratando-se de uma doença que surge após a licença por maternidade, não há que distinguir a doença que tem a sua origem na gravidez ou no parto de qualquer outra doença. Tal estado patológico, portanto, está abrangido pelo regime geral aplicável em caso de doença» (4), e respondeu às questões apresentadas que, sob reserva das disposições de direito nacional adoptadas em aplicação do artigo 2._, n._ 3, da Directiva 76/207, as disposições conjugadas do artigo 5._, n._ 1, e do artigo 2._, n._ 1, não se opõem aos despedimentos que são consequência de faltas devidas a doença com origem na gravidez ou no parto.

24 Comparando os dois processos, verifico que existem semelhanças, pois tanto B. V. Hertz como H. E. Larsson foram despedidas pelos respectivos empregadores, uma vez terminada a licença por maternidade, tendo o motivo alegado em ambos os casos sido as ausências do local de trabalho devido a doença provocada por gravidez ou parto.

25 Se a única diferença existente entre ambos os processos fosse o facto de, no caso de B. V. Hertz, a doença se ter declarado após a licença por maternidade, enquanto no caso de H. E. Larsson a doença se ter declarado durante a gravidez, creio que a resposta devia ser a mesma. Com efeito, como afirmou o Tribunal no acórdão Hertz, «... os trabalhadores femininos e masculinos estão igualmente expostos à doença. Mesmo sendo verdade que algumas perturbações são próprias de um ou de outro sexo, a única questão é, pois, a de saber se uma mulher é despedida com o fundamento em faltas devidas a doença nas mesmas condições que um homem; se tal for o caso, não existe discriminação directa em razão do sexo» (5).

26 Mas creio que o Tribunal não deve limitar-se a responder nestes termos à questão prejudicial apresentada e que deve ir mais longe na análise deste assunto, já que esta não é, no meu entender, a única diferença. Comparando outra vez ambos os processos, vê-se que, no caso de B. V. Hertz, as baixas médicas que deram origem ao seu despedimento totalizaram cem dias úteis repartidos ao longo de um ano e todas elas tiveram lugar após ter terminado a licença por maternidade. Quanto a H. E. Larsson, o despedimento foi-lhe notificado menos de um mês após a data em que deveria ter retomado o seu trabalho, uma vez esgotados o período de licença por maternidade e o de férias anuais.

Por esta razão, creio ser necessário admitir a possibilidade de se ter tido em conta, para fundamentar o despedimento de H. E. Larsson, não apenas este período mas também o de cerca de cinco meses em que esteve em situação de baixa médica durante a gravidez, e examinar se isto é compatível com o princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere às condições de trabalho, incluindo as condições de despedimento, enunciado no artigo 5._, n._ 1, da Directiva 76/207.

27 Teria sido desejável que o órgão jurisdicional nacional que submeteu a questão prejudicial tivesse apresentado mais dados sobre o direito dinamarquês aplicável aos despedimentos por ausências do local de trabalho e, em especial, quanto aos despedimentos que têm origem em períodos de baixa médica. Em qualquer caso, seja qual for o conteúdo dessa legislação, que compete ao órgão jurisdicional aplicar, é evidente que, na altura de efectuar um despedimento, os trabalhadores masculinos e os femininos devem receber o mesmo tratamento, sem discriminação em razão do sexo.

28 Para que a resposta ao juiz nacional seja o mais completa possível, analisarei, em primeiro lugar, as situações em que pode encontrar-se uma mulher trabalhadora que deu à luz, relativamente às ausências do local de trabalho justificadas por razões médicas.

Em seguida, e no caso de o despedimento de H. E. Larsson incluir como seu fundamento os cerca de cinco meses em que esteve em situação de baixa médica durante a gravidez, analisarei, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça ditada em interpretação da Directiva 76/207 e tendo em conta as conclusões do advogado-geral M. Darmon (6) e do advogado-geral G. Tesauro (7), que partilho, nos termos das quais a igualdade essencial homem-mulher no âmbito laboral exige que não se tenha em consideração, nem no momento de acesso ao emprego nem durante a relação de trabalho, uma circunstância que, por definição, afecta unicamente as mulheres, se este despedimento preenche as condições que impõe o princípio da igualdade de tratamento ou se, pelo contrário, o empregador discriminou directamente em razão do sexo ao ter tomado em consideração uma circunstância que só afecta as mulheres.

As baixas médicas posteriores à licença por maternidade

29 Como se afirmou no n._ 25, considero que aos períodos de baixa médica concedidos após a licença por maternidade se deve aplicar a jurisprudência do acórdão Hertz, independentemente do momento em que se tenha manifestado a doença e ainda que esta tenha uma origem obstétrica. No caso de H. E. Larsson, o período de baixa médica que lhe foi concedido após as suas férias anuais deve ser considerado, para efeitos de despedimento, da mesma forma que se consideraria se fosse um trabalhador masculino.

O período de licença por maternidade

30 É sabido que, até 19 de Outubro de 1994, data em que expirava o prazo para que as disposições da Directiva 92/85 fossem incorporadas nos direitos nacionais, a adopção de medidas protectoras da mulher no que se refere à gravidez e à maternidade era da competência dos Estados-Membros nos termos do artigo 2._, n._ 3, da Directiva 76/207 relativa, recorde-se, ao princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere, nomeadamente, às condições de trabalho. A licença por maternidade que, em aplicação das normas laborais dinamarquesas, foi de vinte e quatro semanas no caso de H. E. Larsson, é o exemplo mais característico de medidas de protecção da mulher adoptadas pelos Estados-Membros com base na referida disposição.

Tratando-se de uma excepção ao princípio da igualdade de tratamento, que tem por objectivo que a mulher que deu à luz fique livre das suas obrigações laborais durante um período determinado, entendo que não apenas não pode ser despedida durante esse período mas também que a sua ausência do local de trabalho não pode ser considerada para efeitos de posterior despedimento. Esta interpretação impõe-se à luz da afirmação do Tribunal de Justiça no acórdão Hertz: «... a directiva... permite a existência de disposições nacionais que garantam às mulheres direitos específicos em razão da gravidez e da maternidade, tais como a licença por maternidade. Daqui resulta que durante a licença por maternidade, de que beneficia nos termos da lei nacional, a mulher está protegida contra os despedimentos fundados na sua ausência...» (8).

As baixas médicas durante a gravidez

31 Este tema não foi regulado pela legislação comunitária nem por jurisprudência do Tribunal de Justiça. Por isso, na falta de regulamentação por parte de cada Estado-Membro, estabelecendo um tratamento diferenciado com base no artigo 2._, n._ 3, da Directiva 76/207, a questão deve permanecer no âmbito do seu artigo 5._, n._ 1, que garante a aplicação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere às condições de trabalho, incluindo as condições de despedimento.

32 É certo que o artigo 10._ da Directiva 92/85 impõe aos Estados-Membros a obrigação de proibir o despedimento das trabalhadoras durante o período compreendido entre o início da sua gravidez e o final da licença por maternidade, mas em minha opinião esta disposição não resolve, por várias razões, o problema ora em análise.

Em primeiro lugar, porque H. E. Larsson não foi despedida nem durante a gravidez nem durante a licença por maternidade, mas apenas quando esta terminou (deixando de lado que o prazo para transpor as disposições para o direito interno terminava depois de se terem verificado os factos ora em análise).

Em segundo lugar, porque a Directiva 92/85, que tem um conteúdo nitidamente protector, estabelece um tratamento diferenciado a favor da mulher grávida, puérpera ou lactante, cuja finalidade específica é promover a melhoria da sua segurança e da sua saúde no trabalho. O mesmo legislador reconhece, no nono considerando, que essa protecção não deve desfavorecer as mulheres no mercado de trabalho e não deve infringir as directivas em matéria de igualdade de tratamento entre homens e mulheres.

Por fim, porque, mesmo que seja aplicável no presente caso a referida proibição de despedimento por tempo limitado, que se justifica pelo facto de o risco de ser despedida por motivos relacionados com o seu estado poder ter consequências prejudiciais na saúde física e psíquica da trabalhadora (9), permanece a incógnita de saber se se podem adicionar as baixas médicas durante a gravidez às verificadas antes e/ou depois desta, no momento de calcular as ausências do local de trabalho que justifiquem um despedimento que se concretizou após a licença por maternidade.

33 Para decidir se os períodos de baixa médica durante a gravidez podem ser considerados ausências que dêem lugar a um despedimento que preencha as condições impostas pelo princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres, há que distinguir em função da causa da doença. Não vejo nenhuma razão objectiva que justifique que as ausências do local de trabalho de uma mulher grávida, devidas a doença, não sejam consideradas, para efeitos de despedimento, da mesma maneira que as de um homem, ainda que, após 19 de Outubro de 1994, para despedir a mulher, o empregador tenha de esperar pelo final da licença por maternidade. Creio ainda que a aplicação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres exige que essas faltas sejam consideradas.

34 Podem as baixas médicas de uma mulher grávida, quando a doença tem origem na gravidez, ser tratadas da mesma forma?

A resposta a esta pergunta deve ser negativa, por duas razões.

35 A primeira baseia-se na aplicação da jurisprudência deste Tribunal, que, apesar de não se ter pronunciado a este respeito, deixou muito claro como se deve qualificar o despedimento de uma mulher pelo facto de estar grávida. Trata-se da jurisprudência criada em interpretação da Directiva 76/207 e que, para o que aqui interessa, se pode resumir da seguinte forma:

- o despedimento de uma trabalhadora em razão da sua gravidez constitui uma discriminação directa em razão do sexo, enquanto o despedimento de uma trabalhadora com fundamento em baixas por doença repetidas, que não têm origem na gravidez ou no parto, não constitui uma discriminação directa em razão do sexo, na medida em que tais baixas por doença impliquem o despedimento do trabalhador masculino nas mesmas condições (10);

- a gravidez não é equiparável a um estado patológico nem a uma indisponibilidade de origem não médica, situações que podem provocar o despedimento de uma mulher sem que se verifique discriminação em razão do sexo (11);

e

- a rescisão de um contrato de trabalho por tempo indeterminado, em razão da gravidez da trabalhadora, não pode justificar-se pelo facto de uma proibição legal, imposta devido à gravidez, impedir temporariamente a trabalhadora de desempenhar um trabalho nocturno, nem pela incapacidade de a referida trabalhadora cumprir uma das condições essenciais do seu contrato de trabalho (12).

36 À luz desta jurisprudência, creio que seria contraditório afirmar, por um lado, que o despedimento de uma mulher em razão da sua gravidez constitui uma discriminação directa em razão do sexo, que a gravidez não pode equiparar-se a uma doença e que o despedimento de uma mulher grávida não se justifica pelo facto de se encontrar incapacitada para cumprir uma das condições essenciais do seu contrato de trabalho, e, simultaneamente, aceitar que os períodos em que a mulher grávida esteve em situação de baixa médica devido a doença provocada pela gravidez possam ser considerados para efeitos de um despedimento que se concretizaria uma vez terminada a licença por maternidade.

37 A segunda razão baseia-se na aplicação do princípio da igualdade de tratamento, enunciado no artigo 5._, n._ 1, que exige que, na altura do despedimento, se garantam aos homens e às mulheres as mesmas condições, sem discriminação em razão do sexo.

38 Como se indicou anteriormente, H. E. Larsson foi despedida uma vez terminada a sua licença por maternidade, devido, nos termos do seu empregador, aos «longos períodos de ausência do trabalho». No entanto, é um facto indiscutível que o despedimento lhe foi notificado antes de ter decorrido um mês desde a data em que deveria ter regressado ao trabalho, uma vez concluídos os períodos de licença por maternidade e de férias anuais.

No momento da notificação, a ausência da interessada do seu local de trabalho apenas pode qualificar-se de longa se, para o seu cálculo, se considerarem, no mínimo, os quase cinco meses em que esteve em situação de baixa médica antes de dar início à sua licença por maternidade, dos quais quatro meses e meio correspondem à distensão pélvica provocada pela gravidez, e, talvez, mas não necessariamente, o período de licença por maternidade. Não creio que o período de férias anuais tenha sido tido em conta.

39 Para examinar se um despedimento realizado nestas circunstâncias preenche as condições que impõe o princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres ou se se trata de um despedimento discriminatório, há que ter em conta, como se afirmou no n._ 28, que a igualdade substancial entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos exige que não se considere, nem no momento de acesso ao emprego nem durante a relação de trabalho, uma circunstância que, por definição, só afecta as mulheres.

40 A gravidez é um estado, de duração limitada no tempo, que apenas diz respeito às mulheres e que não as afecta de forma abstracta, mas de forma muito concreta, ocasionando desde problemas que se podem considerar ligeiros até verdadeiros problemas de saúde que obrigam algumas mulheres a ausentar-se do seu local de trabalho durante períodos de tempo, mais ou menos longos e dolorosos, para poderem levar a bom termo a gestação.

41 Parece-me evidente que, sendo a gravidez uma circunstância que apenas afecta as mulheres, os problemas de saúde originados por esse estado não podem depender do regime geral aplicável aos homens e às mulheres em caso de doença.

Com efeito, se, no momento de fundamentar um despedimento, os períodos de baixa médica concedidos à mulher grávida por problemas de saúde provocados pela gravidez se equipararem às ausências de um homem devidas a doença, estar-se-ia a aplicar a mesma norma ao cálculo dos períodos de baixa médica que podem dar lugar a um despedimento em situações distintas - gravidez e doença -, e isto constituiria uma discriminação directa em razão do sexo contra a mulher.

42 Por estas duas razões, entendo que, para a aplicação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere às condições de trabalho, incluindo as condições de despedimento, enunciado no artigo 5._, n._ 1, da Directiva 76/207, se impõe traçar uma fronteira no momento em que termina o período de licença por maternidade. A partir daí, qualquer doença que afecte uma mulher, tenha ou não origem obstétrica, dependerá do regime geral aplicável aos outros trabalhadores. Pelo contrário, os períodos de baixa médica que se concedam por problemas de saúde provocados pela gravidez, antes de dar à luz, não podem ser equiparados, para efeitos de um despedimento, às ausências por doença de um homem.

Tendo em conta as considerações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao Sø- og Handelsretten, da seguinte forma:

«O artigo 5._, n._ 1, em conjunção com o artigo 2._, n._ 1, da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, não se opõem a que uma mulher seja despedida como consequência de ausências posteriores à licença por maternidade, no caso de as referidas ausências se deverem a doença que surgiu durante a gravidez e se prolongou durante e após o decurso do período de licença por maternidade, a não ser que, na altura de calcular as ausências para efeitos do despedimento, se tenham tido em conta os períodos de baixa médica concedidos por problemas de saúde provocados pela gravidez antes do parto.»

(1) - JO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70.

(2) - Acórdão de 8 de Novembro de 1990 (C-179/88, Colect., p. I-3979).

(3) - Directiva do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho (Décima Directiva especial na acepção do n._ 1 do artigo 16._ da Directiva 89/391/CEE) (JO L 348, p. 1).

(4) - Já referido na nota 2, supra (n._ 16).

(5) - Ibidem (n._ 17).

(6) - Conclusões apresentadas no processo que deu origem ao acórdão de 8 de Novembro de 1990, Dekker (177/88, Colect., p. I-3941, especialmente p. I-3961, n._ 26).

(7) - Conclusões apresentadas no processo que deu origem ao acórdão de 14 de Julho de 1994, Webb (C-32/93, Colect., p. I-3567, especialmente p. I-3573, n._ 8).

(8) - Acórdão Hertz (já referido na nota 2, supra, n._ 15); sublinhado meu.

(9) - Décimo quinto considerando da directiva.

(10) - Acórdão Hertz (já referido na nota 2, supra, n.os 13 e 14).

(11) - Acórdão Webb (já referido na nota 7, supra, n._ 25).

(12) - Acórdão de 5 de Maio de 1994, Habermann-Beltermann (C-421/92, Colect., p. I-1657, n._ 25), e acórdão Webb (já referido na nota 7, supra, n._ 26).