Conclusões do advogado-geral Vilaça apresentadas em 2 de Dezembro de 1986. - COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS CONTRA REPUBLICA ITALIANA. - INCUMPRIMENTO DE UMA DIRECTIVA - CONSERVACAO DAS AVES SELVAGENS. - PROCESSO 262/85.



Colectânea da Jurisprudência 1987 página 03073



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. A República italiana é acusada de incumprimento da Directiva 79/409/CEE do Conselho, de 2 de Abril de 1979, relativa à protecção das aves selvagens, cujas disposições não terão sido transpostas completa e correctamente na ordem jurídica interna no prazo nela fixado.

A transposição da referida directiva na legislação interna dos Estados-membros constitui objecto de vários outros recursos por incumprimento pendentes neste Tribunal. É o caso do processo 247/85, Comissão/Bélgica; nas conclusões que sobre ele pronunciámos, fizemos uma sumária descrição das disposições da directiva, dispensando-nos agora de a reproduzir. Ali debatemos também algumas questões gerais de interpretação suscitadas pela referida directiva.

2. O Governo italiano não nega que a legislação nacional respeitante à transposição da directiva seja, em alguns aspectos, lacunosa. Considera todavia injustificada a maior parte das acusações, na medida em que, como indica na sua resposta, "um projecto de lei está a ser examinado no Parlamento com vista à execução completa da directiva".

Traduzindo embora uma louvável intenção de acatamento dos imperativos comunitários, o certo é que, como é por de mais sabido, o argumento não chega para justificar qualquer eventual situação de incumprimento.

Esta permanecerá enquanto subsistir uma desconformidade entre a legislação nacional em vigor e as normas de direito comunitário, não a suprindo o simples anúncio de ulteriores modificações legislativas.

Certo que a complexidade do processo de produção legislativa em Itália poderá estar na base do atraso na adopção de providências normativas susceptíveis de dar cumprimento à directiva. Isso mesmo ressalta das explicações orais fornecidas pelo representante da República Italiana na audiência de 17 de Setembro de 1986.

Mas, como é aliás jurisprudência constante deste Tribunal (1), "nenhum Estado-Membro pode invocar disposições, práticas ou situações da sua ordem jurídica interna para justificar o incumprimento das obrigações e dos prazos resultantes das directivas comunitárias".

3. A Comissão acusa, concretamente, a legislação italiana de desconformidade com a Directiva 79/409/CEE em seis pontos que passamos a analisar um por um.

Primeira acusação: lista de aves susceptíveis de serem caçadas

O artigo 7.° da directiva e o seu anexo II enumeram as espécies de aves que podem ser objecto de actos de caça.

Ora, a legislação italiana (artigo 11.° da Lei n.° 968, de 27 de Dezembro de 1977) refere, entre outras, onze espécies susceptíveis de serem caçadas que não constam da lista da directiva e que, portanto, deveriam ser protegidas.

O Governo italiano não contesta esta acusação, salientando, porém, que a inclusão do gaio ("garrulus glandaius") e da pega ("pica pica") - e, segundo parece, também da gralha cinzenta ("corvus corone cornix") - se deve, nos termos do artigo 4.° do decreto de 4 de Junho de 1982, "... ao carácter potencialmente nocivo dessas aves" e que, portanto, a admissibilidade da sua caça poderia estar justificada nos termos do artigo 9.°, n.° 1, alínea a), terceira parte da directiva.

Não parece, porém, que o Governo italiano pretenda prevalecer-se da invocação formal de uma derrogação ao disposto no artigo 7.° e anexo II da directiva para afastar, nesta matéria, a alegação de incumprimento.

Antes se afigura, como resulta das explicações fornecidas na tréplica, que a Itália pretendeu apenas justificar o comportamento do legislador interno, sem no entanto contestar o bom fundamento desta primeira acusação. Tanto assim que faz questão de nos informar, na resposta, que "o projecto de lei submetido ao exame do Parlamento deverá tornar a lista das espécies de aves selvagens que podem ser caçadas estritamente conforme à directiva".

Nem aliás se pensa que estivessem reunidas, no caso, as condições para o reconhecimento da existência de uma derrogação, nos termos do artigo 9.°, n.° 1, alínea a), terceira parte, da directiva.

Com efeito, não só a legislação italiana não especifica, contrariamente ao texto da directiva, a que se reporta a nocividade das aves em causa ("às culturas, ao gado, às florestas, às pescas ou às águas"?), como além disso se fundamenta na vaga afirmação do "carácter potencialmente danoso" dessas aves, quando a directiva prevê derrogações apenas "para evitar danos importantes".

Constituindo as derrogações normas de carácter excepcional, devem ser interpretadas de forma estrita, não sendo compatíveis com uma aplicação tão genérica que lhes retire o carácter de excepcionalidade.

Por outro lado - e para além de não estar demonstrado "não existir outra solução satisfatória" (n.°.1 do artigo 9.° da directiva) -, é duvidoso que o decreto italiano em causa respeite todas as exigências formais do n.° 2 do referido artigo 9.° e é seguro que o Governo italiano não tem dado cumprimento à exigência do n.° 3 do mesmo artigo de envio à Comissão de um relatório anual para permitir o controlo a posteriori da legalidade das derrogações.

Cumpre-nos, pois, concluir pela procedência desta primeira acusação.

Segunda acusação: a comercialização de aves

Segundo a Comissão, a legislação italiana (artigo 11.° da Lei n.° 968, de 27 de Dezembro de 1977) permite a comercialização de todas as espécies susceptíveis de serem caçadas, em violação do estatuído no artigo 6.° e no anexo III da directiva.

O Governo italiano não nega que a legislação nacional esteja parcialmente inadaptada à proibição de comercialização de aves estabelecida na directiva. Contesta, porém, que a inadaptação seja total.

Em seu entender, o artigo 20.°, alínea t), da Lei n.° 968 limita consideravelmente a possibilidade de comercialização ao proibir "a venda de galinholas sob qualquer forma, bem como de aves mortas de dimensão inferior ao tordo, com excepção dos estorninhos, dos pardais e das calhandras no período em que a caça é autorizada".

Sempre é certo, porém, como salienta a Comissão na réplica, que, proibindo o artigo 6.° da directiva o comércio de todas as aves vivas ou mortas, inteiras ou não, com excepção das espécies visadas no anexo III, a formulação da lei italiana se revela insuficiente porque:

a) não proíbe o comércio de aves vivas, com excepção da galinhola;

b) não proíbe o comércio dos tordos mortos nem das aves mortas de dimensão superior à do tordo, nem tão-pouco, entre as aves de dimensão inferior ao tordo, o dos estorninhos dos pardais e das calhandras (que não figuram no anexo III da directiva).

Além disso, a admissibilidade das excepções à proibição geral de comerciar previstas no artigo 6.° e anexo III da directiva está dependente da verificação das condições mencionadas nos n.os 2, 3 e 4 do referido artigo 6.°: podem ser comercializadas as espécies referidas no anexo III, parte 1, "desde que as aves tenham sido legalmente mortas ou capturadas ou legalmente adquiridas de outro modo" (artigo 6.°, n.° 2); os Estados-membros podem autorizar a comercialização das espécies mencionadas no anexo III, parte 2, respeitando a condição anterior e após consulta à Comissão (artigo 6.°, n.° 3); em relação às espécies enumeradas no anexo III, parte 3, e enquanto não houver uma decisão da Comissão na sequência de estudos apropriados, os Estados-membros podem aplicar as regulamentações nacionais existentes, sem prejuízo do disposto no n.° 3 (artigo 6.°, n.° 4).

Ora, como salienta a Comissão, a legislação nacional italiana não comporta qualquer referência às regulamentações ou limitações assim previstas.

Seja como for, ainda que a possibilidade de comerciar admitida pela legislação italiana não seja total, atentas as restrições do artigo 20.°, alínea t), o certo é que ela abrange um universo claramente superior ao admitido pela directiva.

Razão suficiente para concluir pela não integral harmonização da legislação italiana com o disposto no artigo 6.° e anexo III da directiva.

Terceira acusação: os períodos de caça

A Comissão acusa a legislação italiana, concretamente o artigo 11.° da Lei n.° 968, de fixar datas de abertura da caça sem ter em conta o período nidícola, os diferentes estádios de reprodução e de dependência e, para as espécies migradoras, o período do seu retorno ao local de nidificação, contrariamente ao estipulado no artigo 7.°, n.° 4, da directiva.

Respondendo à contestação do Governo italiano, a Comissão precisou, na réplica, que, mesmo abstraindo do facto de a legislação italiana não proibir explicitamente a caça nos referidos períodos, as datas nela previstas não correspondem aos períodos reais de nidificação, de reprodução e de retorno das espécies migradoras ao local de nidificação. Com efeito, a estação de caça principia a 18 de Agosto, numa época em que, segundo a Comissão, várias espécies de aves nidificantes estão ainda presentes em Itália e em que passam pela península italiana exemplares das espécies mais importantes do ponto de vista ornitológico, e termina a 10 de Março, ao passo que, ainda segundo a Comissão, as aves migradoras viajam para os seus locais de nidificação desde os primeiros dias de Fevereiro. A situação teria mesmo sido agravada pela Lei n.° 968, dado que a data de abertura da caça anteriormente fixada era a do último domingo de Agosto.

Neste ponto, o Governo italiano suscitou a questão prévia da inadmissibilidade da acusação pelo que respeita à correcção das datas escolhidas de abertura e encerramento da caça, já que a Comissão se limitara, na fase precontenciosa e na petição de recurso, a questionar, de uma maneira geral, o facto de a lei nacional não tomar em consideração os elementos referidos no artigo 7.°, n.° 4, da directiva, sem se pronunciar sobre a justeza das escolhas feitas em matéria de datas. Para o Governo italiano, tal significaria uma ampliação inadmissível da acusação inicial, pois conteria novas acusações incompatíveis com o respeito pelos direitos de defesa do Estado recorrido.

A nosso ver, tal excepção procede apenas em parte.

Com efeito, quer na notifição de incumprimento, quer no parecer fundamentado, quer na petição, refere-se que o artigo 11.° da lei italiana fixa datas de abertura da caça sem ter em conta o periodo nidícola, os diferentes estádios de reprodução e de dependência e, para as aves migradoras, o seu regresso ao lugar de nidificação, ao contrário de que se encontra estipulado no artigo 7.°, n.° 4, da directiva.

Nada se diz, porém, quanto às datas de encerramento, pelo que não se pode presumir que a Comissão as considerasse então incompatíveis com as disposições da directiva.

É certo que, depois de esclarecer na réplica, como vimos, que as aves migradoras viajam para os seus lugares de nidificação desde os primeiros dias de Fevereiro, antes portanto do encerramento da caça (isto é, 10 de Março), a Comissão, em resposta a uma pergunta formulada pelo Tribunal, indicou vinte espécies migradoras que atravessam a Itália em Janeiro, Fevereiro e Março, no seu trajecto de regresso ao local de nidificação, com a caça ainda aberta.

A indicação foi retirada de uma publicação que, segundo a Comissão, possui elevado nível científico e cuja credibilidade não foi contestada pelo Governo italiano.

Simplesmente, como é jurisprudência constante deste Tribunal, o objecto do litígio é definido na petição de recurso (artigo 38.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento Processual) e não pode qualquer das partes modificá-lo no decurso da instância (2). Nem a isso obsta o artigo 42.° do regulamento, que apenas permite a apresentação de novos fundamentos no decurso da instância quando "se fundem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado no decurso da fase escrita do processo".

Mais do que isso, também já estabeleceu a jurisprudência do Tribunal (3) que, no caso dos recursos por incumprimento intentados ao abrigo do artigo 169.° do Tratado, o objecto do litígio está fixado desde a notificação de incumprimento e o parecer fundamentado, não podendo ser posteriormente alargado.

Só assim se garantirá ao Estado-membro visado o respeito integral pelos seus direitos de defesa, assegurando-lhe, logo na fase precontenciosa do processo, não apenas a oportunidade de se conformar com as disposições do direito comunitário, mas igualmente a possibilidade de apresentar as suas observações e de reunir os elementos necessários à preparação da sua defesa. Mesmo que o Estado-membro decida renunciar ao seu uso (como foi agora o caso), essa possibilidade constitui uma garantia fundamental prevista no artigo 169.° do Tratado CEE (4).

Referindo-se a Comissão, na fase precontenciosa e na petição de recurso, tão-só às datas de abertura da caça, aenas tendo passado a falar em datas de abertura e de encerramento a partir da réplica, não se estranhará que a Itália, na tréplica, apenas aduza argumentos para contestar, por cautela, a acusação da Comissão no que respeita à abertura da caça.

Somos pois de opinião que a acusação formulada ao Governo italiano não deve ser analisada, por inadmissível, na parte em que se refere - apenas a partir da réplica - à incorrecção das datas de encerramento da caça.

Já quanto à referência às datas de abertura da caça se nos afigura não ter razão a recorrida.

É evidente que a formulação usada pela Comissão - na notificação, no parecer fundamentado e na petição - para esta terceira acusação ("o artigo 11.° fixa as datas de abertura da caça sem ter em conta o período nidícola..., tal como se encontra estipulado no artigo 7.°, n.° 7, da directiva") não comporta apenas, como parece supor a Itália na resposta, a hipotética referência a uma eventual falta de diversificação das datas consoante as espécies, que patentemente não existe no texto da lei italiana.

Ela comporta também, claramente, a imputação de que as datas escolhidas para a abertura da caça pela legislação italiana são total ou parcialmente coincidentes com os referidos períodos de nidificação, reprodução, dependência ou retorno para nidificar.

Foi isso mesmo que a Comissão veio pormenorizar na réplica (portanto ainda na fase contraditória), ao precisar que a data de abertura da caça coincide com "uma época em que diversas espécies de aves nidificantes estão ainda presentes em Itália e em que aves das espécies mais importantes do ponto de vista ornitológico passam pela península italiana". Nova pormenorização do conteúdo da acusação interveio, aliás, mais tarde, em resposta a uma pergunta do Tribunal.

Não constitui isso uma nova imputação relativamente à formulada na petição de recurso. Nesta, como nas peças anteriores da Comissão, ainda que de modo sintético, todos os elementos para se poder interpretar o sentido da acusação haviam já sido fornecidos: a disposição violada, a norma de direito italiano considerada em infracção e o fundamento da acusação (fixação de datas de abertura da caça sem ter em conta as condições requeridas).

O Governo italiano teve assim, já na fase precontenciosa, todas as oportunidades de apresentar as suas observações e de, no diálogo com a Comissão, melhor se esclarecer sobre o conteúdo das acusações.

Não o fez. Não nos parece legítimo que venha agora prevalecer-se da sua falta de cooperação naquela fase para se furtar à análise de fundo da acusação que lhe é feita.

Concluímos pois que, nesta parte da acusação, o objecto do processo ou, se se preferir, o seu núcleo essencial, permanece o mesmo, não havendo na réplica (nem em qualquer outra fase do processo) qualquer modificação, mas tão-só a precisão do seu exacto sentido.

É pois de rejeitar a excepção de inadmissibilidade que a este respeito (data de abertura da caça) formulou o Governo italiano.

Daí que possamos apreciar o mérito desta acusação. E aqui a questão é simples.

Contrariamente à alegação da recorrida na tréplica de que as aves que nidificam em Itália no mês de Agosto são apenas espécies sedentárias para as quais a caça é autorizada somente a partir do terceiro domingo de Setembro, a Comissão indicou, em resposta a uma pergunta do Tribunal, quatro espécies de aves cujo período de reprodução e dependência se prolonga para além da data de abertura da caça a essas espécies (18 de Agosto).

O facto não foi contestado pela Itália na audiência.

Por isso, mesmo se não ficou provado que as datas de abertura da caça não têm em conta o regresso das espécies migradoras ao lugar de nidificação (alega a Itália que, em Agosto, as aves migradoras se encontram na sua primeira fase de migração, ou seja, do afastamento dos lugares de origem), impõe-se concluir que o artigo 11.° da Lei n.° 968 não dá cumprimento ao disposto no n.° 4 do artigo 7.° da directiva, que determina que as aves atrás mencionadas não devem ser caçadas durante o seu período de reprodução e dependência.

A referência à convenção de Paris de 18 de Outubro de 1950, feita pela recorrida na sua resposta à petição, é irrelevante no quadro do presente processo.

Em contrapartida, nenhum fundamento existe para a acusação - que apenas aparece na réplica, aliás de forma meramente implícita - de que a legislação italiana não contém uma proibição explícita de caçar durante os períodos nidícolas, de reprodução e de dependência. Como salientou a recorrida na tréplica, o artigo 11.°, n.° 1, da Lei 968 de 1977 contém uma proibição geral e explícita de caçar, com as excepções mencionadas no n.° 2 para as espécies e os períodos ali indicados. Portanto, acusação nem tempestiva, nem fundamentada.

Quarta acusação: utilização de armas automáticas e semiautomáticas

Segundo a Comissão, o artigo 9.° da Lei italiana n.° 968, de 27 de Dezembro de 1977, permite a utilização de armas automáticas e semiautomáticas de três tiros, contrariamente ao disposto no n.° 1 do artigo 8.° e no anexo IV da directiva, que vedam a utilização daquelas armas quando o carregador possa conter mais do que dois cartuchos. Devendo, no entender da Comissão, fazer-se uma interpretação estrita das disposições da directiva, em função da sua finalidade protectora, tal interpretação conduziria a que, no caso das armas automáticas e semiautomáticas, apenas houvesse que ter em conta os tiros que o carregador possibilita, ou seja, dois tiros.

O Governo italiano interpreta diversamente a disposição da directiva em questão. O seu comando respeitaria tão-só ao número máximo de cartuchos no carregador. Logo, dado que um terceiro cartucho pode colocar-se directamente no cano da arma, seria lícita a utilização de armas de três tiros.

Quid juris?

Não temos dúvidas que uma interpretação literal da directiva é, neste ponto, favorável à argumentação do Governo italiano.

Como lhe é favorável a consideração de que, se a finalidade protectora da directiva quisesse ir tão longe quanto possível, ou eliminaria a possibilidade de utilização de armas automáticas ou semiautomáticas ou admitiria tão-só a possibilidade de utilização de armas de um ou dois tiros.

Ora, tal não foi feito pelo legislador comunitário. Ele tão-só proibiu, ipsis verbis, a utilização de armas cujo carregador possa conter mais do que dois cartuchos.

A intenção do legislador comunitário pode aliás reconstituir-se através dos elementos a que este recorreu para a elaboração da directiva.

Entre tais elementos inclui-se a "Convenção relativa à Conservação da Vida Selvagem e do Meio Natural da Europa", do Conselho da Europa (convenção de Berna), cuja similitude, em determinados pontos, com a directiva comunitária é evidente. Tal semelhança revela-se patentemente entre o anexo IV - "Meios e métodos de caça e outras formas de exploração proibidos" da convenção e o anexo IV da Directiva 79/4O9/CEE. A expressão constante dos dois textos é rigorosamente a mesma: "armas automáticas e semiautomáticas cujo carregador possa conter mais de dois cartuchos".

Ora, o relatório explicativo da convenção de Berna refere, a este respeito, no ponto 84: "Para os fins da convenção, considerou-se que as armas cujo carregador pode conter mais de dois cartuchos são armas que podem disparar mais de três tiros sem serem recarregadas".

Tudo leva pois a crer que o espírito do legislador comunitário foi igualmente o de proibir apenas a utilização de armas de mais de três tiros; se outra coisa tivesse querido tê-lo-ia dito, em vez de se limitar a proibir a introdução de mais que dois cartuchos no carregador.

Permitindo o artigo 9.° da Lei n.° 968, de 27 de Dezembro de 1977, tão-só a utilização de armas "automáticas ou semiautomáticas que um dispositivo técnico apropriado impede de disparar mais de três tiros", não nos é possivel dizer que, neste ponto, a legislação italiana esteja em desconformidade com a directiva comunitária, não se achando pois devidamente comprovada esta quarta acusação.

Quinta acusação: autorização dada às regiões de permitirem a captura e venda de aves migradoras

No entender da Comissão, o segundo parágrafo do artigo 18.° da lei italiana é incompatível com o disposto nos artigos 7.° e 8.° da directiva, ao conferir às regiões o poder de autorizar a captura por qualquer método e a venda de aves migradoras, mesmo fora do período de abertura da caça.

Estabelece o referido artigo 18.°, segundo paragráfo, que:

"As regiões podem, ouvido o Istituto nazionale di biologia della selvaggina, gerir elas próprias ou autorizar, mediante uma regulamentação precisa, instalações destinadas à captura e à cessão em vista da detenção, mesmo para além dos períodos visados no artigo 11.°, de espécies de aves migradoras a determinar entre as que são indicadas no artigo 11.°, para serem utilizadas como chamarizes vivos na caça de espera ou por amadores nas feiras e mercados tradicionais. Estas espécies poderão ser capturadas em número de exemplares limitado e previamente fixado para cada uma delas."

Precisando na réplica a sua acusação, a Comissão esclareceu que, em seu entender, a possibilidade assim conferida pela lei italiana não apenas representaria uma contradição flagrante com o que o Estado recorrido afirma em relação à terceira acusação, como constituiria, no caso de não se verificar a possibilidade de derrogação prevista no artigo 9.° da directiva, uma violação inequívoca do artigo 7.°, n.° 4, da mesma directiva.

Por outro lado, não sendo vinculativo o parecer do Istituto nazionale di biologia della selvaggina, o disposto no n.° 1 do artigo 7.° da directiva tornar-se-ia ineficaz, dada a margem de discricionaridade que assim fica ao dispor das regiões. Os exemplos apontados na audiência pela Comissão (e não contestados pelo Governo italiano) confirmariam esta imputação.

Além disso, respeitando as autorizações de captura a espécies migradoras referidas no artigo 11.° da lei, ou seja, a espécies que podem ser caçadas de acordo com a lei italiana, tal significaria, como vimos em relação à terceira acusação, a possibilidade de as regiões autorizarem a captura de diversas espécies que, de acordo com a directiva, deveriam ser protegidas. Estaríamos assim perante uma violação das disposições combinadas do artigo 7.°, n.° 1, do artigo 5.° e do anexo II da directiva.

Entende ainda a Comissão que o facto de as regiões poderem autorizar a utilização de "instalações destinadas à captura", sem qualquer limitação, abre o caminho à utilização de métodos de captura proibidos pelo artigo 8.° e anexo IV da directiva. A este respeito, a Comissão citou mesmo o exemplo - que não foi contestado - da região Friuli-Venezia-Giulia na qual é permitida a utilização de laços e substâncias viscosas.

Finalmente, alega a Comissão que a utilização por amadores nas feiras e mercados tradicionais, prevista na legislação contestada, é um motivo de captura que nenhuma disposição da directiva contempla.

A Itália contesta, por seu lado, que o segundo parágrafo do artigo 18.° da Lei n.° 968 atribua às regiões um largo poder de apreciação ou, diríamos, uma autorização geral e indiscriminada.

Com efeito, nos próprios termos da lei, as autorizações a outorgar pelas regiões devem ter lugar no quadro de "uma regulamentação precisa" - regulamentação que, evidentemente, não poderá deixar de respeitar os termos da lei e das directivas comunitárias aplicáveis.

O carácter restritivo dessa regulamentação estará reforçado pela parte final do segundo parágrafo do artigo 18.° da lei italiana ao determinar que as espécies de aves a que se refere só "poderão ser capturadas em número de exemplares limitado e previamente fixado para cada uma delas".

Acrescentando-se o facto de o poder atribuído às regiões estar ainda limitado pelos termos do parecer (obrigatório, ainda que não vinculativo) a emitir pelo Istituto nazionale di biologia della selvaggina", teríamos portanto configuradas as condições de que depende a verificação da derrogação prevista no artigo 9.°, n.° 1, alínea c), da directiva.

Por outro lado, a possibilidade de utilização das aves "por amadores nas feiras e mercados tradicionais" estaria coberta pelo disposto no artigo 2.° da directiva, que permite ter em conta "... as exigências económicas e de recreio".

Sobre estas alegações, cabe dizer o seguinte.

Tendo em conta apenas o seu texto, seria possível considerar que o artigo 18.° da Lei n.° 968 contém potencialmente os elementos indispensáveis para permitir, no domínio nele previsto, a aplicação do dispositivo derrogatório do artigo 9.°, n.° 1, alínea c), da directiva ((não também, como pretende o Governo italiano, da alínea b), que nos parece não ter nada a ver com o problema em apreço)).

Afigura-se-nos também que é teoricamente pertinente a invocação das exigências económicas e recreativas mencionadas no artigo 2.° da directiva.

Tenha-se porém em conta que, em casos como estes (e atento o carácter excepcional das normas derrogatórias, de interpretação estrita, que já atrás assinalámos), a regulamentação e a aplicação das normas gerais que prevêem a possibilidade de derrogações nos termos do artigo 9.° são essenciais ao controlo da sua compatibilidade com os requisitos do referido artigo (quer com os fundamentos gerais das várias alíneas do n.° 1, quer com os requisitos formais do n.° 2).

Ora, acontece, por um lado, que o Estado italiano, contrariamente ao estipulado no n.° 3 do artigo 9.° da directiva, nunca forneceu à Comissão qualquer relatório que lhe possibilitasse, nos termos do n.° 4, controlar as consequências das derrogações e a sua compatibilidade com a directiva.

Mesmo se esta circunstância não pode ser invocada para fundamentar uma constatação de incumprimento (por não ter sido aduzida na fase precontenciosa deste recurso), o certo é que condiciona seriamente as possibilidades de apreciação do conteúdo e das modalidades de aplicação das normas nacionais à luz das exigências do direito comunitário.

Por outro lado, tenha-se presente que, em várias matérias, entre as quais a "caça", o artigo 117.° da Constituição da República Italiana prevê que "à região compete adoptar... normas legislativas dentro dos limites dos princípios fundamentais estabelecidos pelas leis do Estado, sempre que as referidas normas não estejam em conflito com o interesse nacional e o das outras regiões". Além disso, nos termos do artigo 6.° do Decreto n.° 616 do presidente da República, de 24 de Julho de 1977, "são igualmente transferidas para as regiões, em cada uma das matérias definidas no presente decreto", entre elas a caça, "as funções administrativas relativas quer à aplicação dos regulamentos da Comunidade Económica Europeia, quer à execução das directivas adoptadas na ordem interna pelo Estado através de uma lei que indique explicitamente as normas de princípio".

Desconhecemos porém os regulamentos eventualmente adoptados pelas regiões italianas para enquadrar o uso dos poderes que lhes são conferidos. Ora, afigura-se-nos que uma análise completa da conformidade da legislação italiana com as disposições da directiva (designadamente os artigos 7.° a 9.°) não deveria limitar-se ao texto do artigo 18.° da Lei n.° 968; antes haveria de alargar-se às normas que eventualmente o complementam e às próprias circunstâncias em que tem lugar a sua aplicação.

Assim, seria, por exemplo, indispensável conhecer a lista das aves a que vai aplicar-se o artigo 18.°, de entre as que são referidas no artigo 11.° da Lei n.° 968 (onze das quais, como sabemos, não poderiam ser caçadas por força da directiva); como seria igualmente indispensável saber quais as instalações de captura autorizadas pela "regulamentação precisa", para apurar se entre elas estão algumas das proibidas pela directiva.

Ora, já vimos que, pelo menos num caso (a região Friuli-Venezia-Giulia) é autorizado o uso de laços e de substâncias viscosas, que a directiva proíbe. Completando a sua informação, a Comissão indicou na audiência, que, nessa mesma região, foi autorizada, em 1982, com base no artigo 18.°, a captura de dois milhões de aves; da mesma forma, uma outra região terá permitido a caça de 900 000 exemplares de aves.

Portanto, isto significará ou que há regulamentos das regiões claramente desconformes com a legislação comunitária, ou que é a falta de tais regulamentos de execução do artigo 18.° da Lei n.° 968 que permite os mencionados resultados incompatíveis com a directiva em apreço.

A República italiana cumpriria então, em qualquer desses casos, tomar as medidas necessárias para pôr cobro ao incumprimento pelas regiões das disposições da Directiva 79/409/CEE.

A hipótese está prevista expressamente no artigo 6.° do citado Decreto n.° 616, de 24 de Julho de 1977, ao estipular que "o Governo da República, em caso de inactividade comprovada dos órgãos das regiões implicando o não incumprimento de obrigações comunitárias, pode, por deliberação do Conselho de Ministros, com base em parecer da comissão parlamentar para as questões regionais e ouvida a região interessada, fixar um prazo conveniente para cumprimento. Se a inactividade dos órgãos regionais se mantiver após o termo desse prazo, o Conselho de Ministros pode adoptar as medidas necessárias em substituição da administração regional".

Não se nos afigura porém possível declarar o incumprimento da República Italiana com fundamento nas omissões das regiões ou do Governo em relação a estas, pois para tal falta claramente uma base sólida, não apenas nas acusações formuladas na fase precontenciosa, mas mesmo nos próprios termos do recurso contencioso. Com efeito, ali a Comissão apenas atacou, directa e expressamente, o artigo 18.° da Lei n.° 968 e aqui, após ter retomado, na petição de recurso, exactamente os termos do parecer fundamentado, nunca chegou a precisar com clareza a natureza das omissões ou violações das regiões em relação com as suas responsabilidades decorrentes do artigo 18.° e das disposições da directiva.

Há, no entanto, um outro aspecto a considerar e, aí, a conclusão deverá, em nosso entender, ser diferente.

Com efeito, haverá de reconhecer-se que o artigo 18.° atacado pela Comissão não é de meridiana clareza e o seu texto padece de algumas insuficiências susceptíveis de o impedirem de cumprir a sua missão, à luz dos próprios objectivos da Directiva 79/409/CEE.

Designadamente, ao reconhecer nesta matéria poderes e responsabilidades às regiões, o artigo 18.°, segundo parágrafo, omite a referência a grande parte das orientações gerais a que deveria sujeitar o uso, pelas regiões, daqueles poderes e o exercício daquelas responsabilidades.

Aparte a referência ao "número de exemplares limitado e previamente fixado", nenhumas orientações se exprimem quanto às espécies de aves que poderão ser capturadas, quanto às instalações de captura admissíveis, quanto ao uso de chamarizes vivos, quanto à utilização em feiras e mercados; ora, estas orientações deveriam servir de guia às regiões através de caminhos que, inequivocamente, permitissem dar cumprimento às disposições da Directiva 79/409/CEE e alcançar os seus objectivos.

Como já se viu, a repartição de competências entre Estado central e regiões, em matéria de execução de directivas comunitárias, comporta, segundo a lei italiana (Decreto n.° 616, de 1977), a obrigação de o Estado adoptar "uma lei que indique explicitamente as normas de princípio". No exercício da acção legislativa ou administrativa de execução, as regiões conformar-se-ão então com o quadro geral definido, sendo que, "na ausência de lei regional, a do Estado será observada em todas as suas disposições" (Decreto n.° 616, artigo 6.°, segundo parágrafo).

Neste contexto, parece-nos que o artigo 18.°, segundo parágrafo, da Lei n.° 968 se revela um instrumento pouco eficaz em ordem aos objectivos protectores da directiva, em especial como quadro geral no interior do qual deve mover-se o poder regulamentar e administrativo das regiões.

O presente processo revelou algumas práticas, em certas regiões, claramente incompatíveis com a directiva (quanto ao uso de meios de caça proibidos e quanto às quantidades de aves capturadas) e a natureza vaga e pouco imperativa do artigo 18.° não é de molde a considerá-lo um obstáculo adequado a tais práticas.

Em suma: quer para enquadrar convenientemente os poderes das regiões, quer para fundamentar de modo preciso a aplicação de eventuais derrogações, nos termos do artigo 9.° da directiva, somos de opinião que o artigo 18.° da Lei n.° 968 não permite alcançar, em nível adequado, os objectivos protectores da Directiva 79/409/CEE.

Sexta acusação: utilização de aves migradoras como chamarizes vivos

Na notificação de incumprimento, no parecer fundamentado e na petição, a Comissão acusou o artigo 18.° da lei italiana de autorizar a utilização de aves migradoras "como chamarizes vivos para a caça, em violação do artigo 8.° da directiva".

Na réplica, a Comissão veio, nas suas próprias palavras, precisar que a lei italiana não transpõe correctamente o artigo 8.° e o anexo IV da directiva, já que tal lei "não proíbe o uso de chamarizes vivos não apenas 'cegos' mas igualmente 'mutilados' ".

Em relação a tal "precisão", o Governo italiano suscitou a questão da sua admissibilidade, por entender que a mesma constitui uma ampliação inadmissível da acusação que figurava na petição e na fase precontenciosa.

Afigura-se-nos procedente a excepção suscitada pelo Governo italiano.

Não obstante constar da acusação inicial uma referência ao artigo 8.° da directiva e este se reportar ao anexo IV, o certo é que em tal acusação é individualizada uma disposição concreta da lei italiana (o artigo 18.°) que autorizaria indevidamente a utilização de chamarizes vivos, enquanto que na réplica, sem se individualizar qualquer disposição legal, se refere que a legislação italiana não proíbe a utilização de chamarizes não só cegos mas também mutilados. A nosso ver, a acusação, para ser correctamente formulada, deveria referir-se à alínea o) do artigo 20.° da Lei n.° 968, que proíbe tão-só a utilização de chamarizes vivos cegos, quando deveria proibir a utilização de tais chamarizes não só cegos mas igualmente mutilados.

Não houve, pois, neste ponto, mero desenvolvimento ou pormenorização da acusação inicial, mas formulação de uma acusação distinta, não se verificando identidade de objecto entre as duas acusações. Os argumentos invocados pelo Estado recorrido em sua defesa na contestação seriam certamente diversos se a acusação inicial fosse aquela que foi formulada na réplica; em vez dos que utilizou, teria porventura tentado prevalecer-se da faculdade de derrogação prevista no artigo 9.° da directiva.

Por conseguinte, tendo na réplica havido uma modificação da acusação inicial incompatível com o respeito pelas garantias de defesa do Estado recorrido, a acusação aí formulada é inadmissível, devendo o pedido da Comissão respeitante a esta acusação ser apreciado nos termos em que foi formulado na fase precontenciosa e na petição.

A este respeito, não se nos afigura que o artigo 18.° da lei italiana, permitindo a utilização de aves vivas como chamarizes, esteja em desconformidade com o artigo 8.° da directiva.

O artigo 8.° e o anexo IV da directiva o que proíbem é a utilização de aves vivas como chamarizes cegos ou mutilados.

A proibição respeita, por conseguinte, não propriamente à utilização de aves vivas como chamarizes mas à sua cegueira e mutilação. Ora, o artigo 18.° da lei italiana não permite a cegueira e a mutilação das aves migradoras mas tão-só a sua utilização como chamarizes.

Em nosso entender, não procede, pois, esta sexta acusação.

4. Ao fim e ao cabo, temos, neste processo, exemplarmente documentadas duas espécies de insuficiências.

Por um lado, um Estado-membro decidiu, como era seu direito, não intervir na fase pré-contenciosa do processo desencadeado ao abrigo do artigo 169.° do Tratado. Não teve assim oportunidade, ainda naquela fase, de fazer precisar as acusações da Comissão e de evitar, através das observações que apresentasse, algumas das questões de interpretação que apenas surgiram no processo contencioso.

Por outro lado, haverá de reconhecer-se a imprecisão e até a falta de cuidado com que algumas das acusações da Comissão foram formuladas, gerando dúvidas e equívocos que, quando não são suficientes para determinar a sua inadmissibilidade, são, pelo menos, perturbadores de uma administração rápida e eficaz da justiça.

5. Por tudo quanto foi exposto, somos pois de opinião que devem ser consideradas procedentes as primeira e quinta acusações, parcialmente procedentes as segunda e terceira acusações e improcedentes as quarta e sexta acusações.

É nesses termos que vos propomos que declareis que o Estado italiano não adoptou, no prazo fixado, as disposições necessárias para dar cumprimento integral às obrigacões resultantes da Directiva 79/409/CEE do Conselho, de 2 de Abril de 1979, e que por isso não cumpriu uma obrigação que lhe incumbe por força do Tratado CEE.

Tendo ambas as partes decaído parcialmente nas respectivas pretensões, cremos haver lugar a compensar as despesas, nos termos do artigo 69.°, terceiro parágrafo, do Regulamento Processual, como o Tribunal tem feito já em circunstâncias idênticas (5).