iii)

finalmente, sendo a Schmalbach a única detentora na Alemanha do processo de fabrico White cap, a sua parte no mercado das tampas metálicas situa-se entre 50 % e 55 %. Além disso, a Comissão considera ser necessário ter em conta que a Schmalbach também fabrica máquinas destinadas à produção e à utilização de embalagens metálicas, que esta empresa beneficia de um avanço tecnológico indiscutível, graças ao sistema de patentes, de know-how e de trocas de informações com outros concessionários da Continental e que o seu programa de produção tem uma grande dispersão. Finalmente, sempre segundo a decisão, se se considerar a importância económica do grupo, tal como resulta de uma comparação com o maior concorrente alemão, e as suas possibilidades de acesso ao mercado de capitais, não há dúvida de que a Schmalbach possui na Alemanha uma posição dominante no mercado em causa. Todavia, as recorrentes protestam energicamente contra esta afirmação. Não estão de acordo com a forma como foram calculadas as partes de mercado, tanto no que diz respeito aos mercados em causa na República Federal da Alemanha como no que se refere à concorrência dos produtos de substituição e à base geográfica aplicável, isto é, à inclusão das importações para a República Federal da Alemanha. Referem ainda o poder que a procura representa, bem como a possibilidade de autoprodução pela indústria que utiliza as embalagens e afirmam (sem que esta enumeração seja completa) que a hipótese de uma posição dominante da Schmalbach é também infirmada pelo comportamento desta empresa no mercado e pela evolução dos seus lucros. Vejamos pois o que se pode pensar destes argumentos. Se começarmos por examinar as partes no mercado alemão, tal como a Comissão as calculou, verificamos rapidamente que não existe qualquer dificuldade no que diz respeito aos dados do mercado das latas de conserva para peixe e para produtos de carne, mas que podem surgir dificuldades no que diz respeito aos dados do mercado das tampas metálicas. Com efeito, salvo erro da minha parte, as recorrentes não contestam as partes de mercado das latas de conserva para peixe. Quanto à parte do mercado das latas de conserva para produtos de carne, é certo que as recorrentes afirmam que esta se reduz a 65 % se, contrariamente ao que fez a Comissão, se tiver em conta uma série de outros produtores alemães e se incluírem as importações. Todavia, foi demonstrado claramente no decurso do processo que a Comissão incluiu efectivamente nesse cálculo os outros produtores alemães referidos pelas recorrentes e que teve também em conta as importações. Se estas não têm qualquer efeito nos cálculos, é simplesmente devido ao facto de representarem aproximadamente o mesmo volume que as exportações, as quais, bem entendido, também devem entrar em linha de conta (através de dedução) no cálculo da parte de mercado. Assim, é apenas no que diz respeito à parte de mercado das tampas metálicas que há ainda uma observação a fazer. As recorrentes consideram que o número exacto não se situa entre 50 % e 55 %, mas sim que este é apenas de 42 %, uma vez que as estatísticas alemãs calcularam um valor de produção global demasiadamente baixo, na sequência de um erro de informação da fábrica da Schmalbach. Ora, nesta situação, não é fácil discernir claramente a realidade. Segundo a Comissão, a argumentação das recorrentes é pouco convincente: com efeito, se nos basearmos na parte da Schmalbach no mercado das tampas metálicas no seu todo, a qual não é contestada, obtemos uma percentagem representativa da parte da Schmalbach no mercado das cápsulas metálicas que não parece defensável. Todavia, as recorrentes persistiram na tese contrária, mesmo no decurso da audiência. Dado que estes números são contestados, este ponto deve ser elucidado, a menos que se considere que os referidos números, mesmo contestados, bastam para proceder a uma apreciação, uma vez que não reflectem, de forma alguma, uma parte importante do mercado. No que se refere ao cálculo do mercado, as recorrentes consideram ainda que o quadro também não é exacto por a Comissão se ter limitado à República Federal, não tendo portanto tido em conta o comércio externo, e por ter deixado de lado a concorrência dos produtos de substituição. Neste aspecto, considero dever fazer as observações seguintes. No que diz respeito às trocas comerciais com o estrangeiro de latas de conserva para produtos de carne, referi já as razões por que estas não desempenham qualquer função no caso que nos ocupa. O mesmo se diga, salvo erro da minha parte, do mercado de latas de conservas para peixe, no qual as trocas comerciais com o estrangeiro são, aparentemente, modestas. Assim, apenas no mercado das tampas metálicas é que o comércio externo poderia ter relevância. Com efeito, do ponto de vista dos fornecimentos, as distâncias não têm aqui a mesma importância que quanto às latas de conserva para produtos de carne e para peixe; além disso, o facto de serem fabricadas sob licença (na medida em que se trata de tampas White cap) parece também não ser importante, dado que os vários concessionários não estão sujeitos a restrições territoriais nos fornecimentos. Por conseguinte (como também resulta da própria decisão em questão), os fornecimentos provenientes de fabricantes franceses, ingleses e Outros parecem representar um volume considerável. Dado ainda que estes fornecimentos são sensivelmente mais importantes do que as exportações da República Federal, justificar-se-ia aqui partir de um mercado geográfico dos produtos em causa diferente do escolhido pela Comissão e fixar eventualmente a parte do mercado em nível ainda mais baixo do que o obtido após a rectificação pretendida pelas recorrentes. De igual modo, os argu mentos que estas invocam quanto à concor rência feita pelos produtos de substituição em vidro e em plástico no mercado das latas de conserva para produtos de carne e para peixe não parecem ser inteiramente irrelevantes Com efeito, não posso deixar de pensar que a Comissão, na sua decisão, não teve sufici entemente em conta este ponto de vista. En todo o caso, os argumentos que as recorren tes invocam quanto à questão dos investimen tos necessários para passar de uma embala gem para outra, e quanto ao facto de uma série de empresas que utilizam embalagens disporem de máquinas de enchimento para todas as espécies de embalagens, merecem reflexão. Além disso, é interessante notar o que o Supremo Tribunal dos Estados Unidos declarou quanto à concorrência entre os frascos de vidro e as embalagens metálicas (citado pelas recorrentes na página 36 da sua resposta à exposição de acusações, sem contestação da parte contrária). O que me incita ainda a reflectir são os argumentos que as recorrentes (apoiadas em factos) desenvolveram a propósito da tendência geral para uma substituição cada vez maior e para o fabrico de embalagens plásticas pelas grandes empresas. Em minha opinião, não é possível afastar pura e simplesmente estes argumentos, mesmo sendo incontestável que toda a espécie de factores impõem um determinado número de limites à concorrência feita pelos produtos de substituição. Mas, assim sendo, é concebível que análises mais detalhadas do mercado, que não figuram na decisão, levem a concluir que os números citados de início e que representam as partes de mercado devem ser rectificados, de forma a que o seu valor afirmativo, já limitado, seja ainda mais reduzido. As recorrentes consideram que a análise do eventual poder de uma empresa no mercado deve também ter em conta que a procura dos grandes compradores representa um elemento de força e que o risco de os ver passar à autoprodução (o que, aliás, acontece por vezes) exerce nos fornecedores uma influência moderadora. Neste aspecto, referirei que, embora os números citados e as explicações dadas para apoio desta afirmação mereçam seguramente uma certa atenção, não deixam de ter apenas um valor limitado. Com efeito, estes argumentos não são válidos relativamente à incontestada multidão de pequenos compradores, aos quais o factor de poder que a procura dos grandes compradores constitui não aproveita necessariamente, dada a falta de transparência no mercado e que, por razões evidentes, não podem passar à autoprodução sem dificuldades. É por esta razão que considero que, quando uma empresa disponha de poderes no mercado não é possível, invocando os argumentos que acabo de desenvolver, pôr validamente em causa a existência de uma posição dominante: por isso abster-me-ei de examinar agora em todos os seus detalhes, que são parcialmente contestados, as objecções suscitadas pelas recorrentes no presente contexto. Ora, se consideramos que, até agora, se tornou evidente que os cálculos das partes de mercado feitos pela Comissão não deixam de suscitar certas críticas e se, por outro lado, pensarmos que, com base apenas nas partes de mercado, só raramente é possível chegar a conclusões convincentes sobre a existência de poder no mercado, torna-se claro que as considerações subsidiárias da Comissão para demonstrar a existência de uma posição dominante da Schmalbach são ainda mais importantes para o caso que nos ocupa. Como o Tribunal sabe, a Comissão considera que o poder da Schmalbach no mercado se deve também ao facto de essa empresa produzir as máquinas que servem para fabricar e utilizar as embalagens; considera também necessário ter em consideração o avanço tecnológico do grupo, bem como a existência de acordos restritivos da concorrência. Ora, verifica-se terem as recorrentes suscitado sérias objecções também contra estas considerações. As mais importantes dizem respeito ao ponto que mencionei em último lugar: as restrições da concorrência devidas a um sistema de concessão de licenças, de troca de informações sobre o mercado e de comissões. De facto, tendo em conta as objecções suscitadas pelas recorrentes, os efeitos que os citados factores tiveram e têm no mercado não se vêem claramente. Pode também pensar-se que essas objecções não são pertinentes no quadro do presente processo, uma vez que o artigo 85.o do Tratado permite agir contra esse reforço do poder no mercado. Quanto ao problema do avanço tecnológico, foi suscitada, com razão, a questão de saber se a Comissão tinha fundamentado a sua opinião de forma suficientemente clara. Com efeito, há que examinar detalhadamente a importância e o alcance que as patentes e os contratos de licença do grupo têm e como se apresenta em pormenor a situação relativa ao know-how, que parece revestir-se de uma importância particular nesta indústria. Finalmente, no que se refere ao fabrico e à distribuição de máquinas destinadas à produção de embalagens e ao seu fecho, e antes de poder retirar desses elementos conclusões convincentes no caso em apreço, é necessário determinar o alcance dos contratos de locação de máquinas para utilizar as embalagens, acompanhados de cláusulas sobre a utilização de determinados materiais de embalagem, e examinar também se, como afirmam as recorrentes, é verdadeiramente possível adquirir essas máquinas a outros fornecedores. Por conseguinte, também no domínio que acaba de ser tratado e que constitui um importante sector complementar, pode pensar-se que a Comissão não levou as necessárias investigações até um ponto que permita efectivamente fazer um julgamento perfeitamente objectivo com base em informações seguras sobre o problema do poder no mercado. Finalmente, verifica-se ainda que a Comissão não pôde provar ter havido um comportamento da Schmalbach no mercado que permita concluir pela existência de uma posição dominante. É certo que essa demonstração não é indispensável para se poder aplicar o artigo 86.o do Tratado; mas, perante factos como os do caso em apreço, forneceria indícios de grande valor. Uma vez que a Comissão invocou o facto de os concorrentes da Schmalbach, de forma geral, se conformarem com a sua política de preços, as sociedades recorrentes, no decurso do processo e sem serem contestadas, citaram casos em que o comportamento dos referidos concorrentes se afastou do da Schmalbach (e trata-se aqui de um ponto de importância indiscutível). Outros elementos têm também interesse nesta matéria: os lucros da Schmalbach e a sua evolução previsível durante vários anos. Com feito, embora esses elementos, nomeadamente a comparação com os lucros realizados por outros produtores de embalagens e por outras empresas industriais de dimensão comparável, não tenham fornecido qualquer indício de um comportamento dominante no mercado, é certo que esse elemento não pode deixar de influenciar a apreciação global da situação. Como, além disso, não parece que a Comissão tenha feito incidir a sua observação do mercado num longo período (o que parece indispensável quando se trata de aplicar o artigo 86.o) e como, nomeadamente, não procurou determinar (incluindo no seu exame os novos acessos ao mercado) em que sentido evoluía o mercado que parece sujeito a rápidas mutações, a única conclusão a que podemos realmente chegar no termo de todas estas considerações é que é extremamente duvidoso que a Comissão tenha conseguido demonstrar que a Schmalbach ocupa uma posição dominante.