CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

L. A. GEELHOED

apresentadas em 2 de Fevereiro de 2006 1( )

Processo C‑406/04

Gérald De Cuyper

contra

Office national de l’emploi

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo tribunal du travail de Bruxelles (Bélgica)]

«Interpretação dos artigos 17.° CE e 18.° CE, que instituem a cidadania europeia, tendo em conta uma disposição nacional que faz depender a concessão do subsídio de desemprego da residência efectiva no território nacional»

I – Introdução

1. No âmbito deste processo, o tribunal du travail de Bruxelles (Bélgica) submeteu ao Tribunal de Justiça questões prejudiciais, nos termos do artigo 234.° CE, pelas quais pretende, no essencial, saber se a condição de residência prevista na legislação nacional para a concessão do direito a uma prestação viola o direito de um cidadão da União a circular e permanecer livremente no território dos Estados‑Membros, previsto nos artigos 17.° CE e 18.° CE, quando o requerente é um desempregado que não é obrigado a estar disponível no mercado de trabalho.

2. Em primeiro lugar, há que classificar a prestação em termos do direito comunitário.

3. Uma vez estabelecida esta classificação, o problema principal a resolver é o da exportação da prestação nos termos da regulamentação comunitária relativa à segurança social.

II – O direito comunitário relevante

4. Os artigos 17.° CE e 18.° CE prevêem:

«Artigo 17.°

1. É instituída a cidadania da União. É cidadão da União qualquer pessoa que tenha a nacionalidade de um Estado‑Membro. [...]

2. Os cidadãos da União gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres previstos no presente Tratado.

Artigo 18.°

1. Qualquer cidadão da União goza do direito de circular e permanecer livremente no território dos Estados‑Membros, sem prejuízo das limitações e condições previstas no presente Tratado e nas disposições adoptadas em sua aplicação.

[...]»

5. O artigo 7.° do Regulamento (CEE) n.° 1612/68 ( ) estabelece:

«1. O trabalhador nacional de um Estado‑Membro não pode, no território de outros Estados‑Membros, sofrer, em razão da sua nacionalidade, tratamento diferente daquele que é concedido aos trabalhadores nacionais no que respeita a todas as condições de emprego e de trabalho, nomeadamente em matéria de remuneração, de despedimento e de reintegração profissional ou de reemprego, se ficar desempregado.

2. Aquele trabalhador beneficia das mesmas vantagens sociais e fiscais que os trabalhadores nacionais.»

6. O Regulamento (CEE) n.° 1408/71 é relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados que se deslocam no interior da Comunidade ( ).

7. O artigo 1.°, alínea a), i), define «trabalhador assalariado» como qualquer pessoa que esteja abrangida por um seguro obrigatório ou facultativo continuado contra uma ou mais eventualidades correspondentes aos ramos de um regime de segurança social aplicável aos trabalhadores assalariados ou não assalariados.

8. No que ao caso importa, o artigo 1.°, alínea o), i), define «instituição competente» como a instituição em que o interessado esteja inscrito no momento do pedido das prestações.

9. O Estado‑Membro em cujo território se encontra a instituição competente é definido como o «Estado competente» ( ).

10. O artigo 10.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71 dispõe:

«Salvo disposição contrária do presente regulamento, as prestações pecuniárias de invalidez, velhice ou sobrevivência, as rendas por acidente de trabalho ou doença profissional e os subsídios por morte adquiridos ao abrigo da legislação de um ou de mais Estados‑Membros não podem sofrer qualquer redução, modificação, suspensão, supressão ou confisco, pelo facto de o beneficiário residir no território de um Estado‑Membro que não seja aquele em que se encontra a instituição devedora.

[...]»

11. O artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71 prevê:

«O presente regulamento aplica‑se a todas as legislações relativas aos ramos de segurança social que respeitam a:

[...]

c) Prestações de velhice;

[...]

g) Prestações de desemprego;

[...]»

12. O capítulo VI do título III do Regulamento n.° 1408/71 estabelece disposições especiais relativas às prestações de desemprego.

13. A secção II do capítulo VI contém disposições relativas a desempregados que se desloquem a um Estado‑Membro que não seja o Estado competente. O artigo 69.° da secção II confere, dentro de determinados limites, o direito ao subsídio de desemprego aos trabalhadores desempregados que se desloquem a outro Estado‑Membro para aí procurar emprego.

14. A secção III do capítulo VI contém disposições relativas aos desempregados que, no decurso do último emprego, residiam num Estado‑Membro que não seja o Estado competente. O artigo 71.°, n.° 1, alínea a), da secção III diz respeito ao direito dos trabalhadores fronteiriços, em situação de desemprego parcial ou acidental ou em situação de desemprego completo, ao subsídio de desemprego. O artigo 71.°, n.° 1, alínea b), da secção III prende‑se com o direito ao subsídio de desemprego do trabalhador desempregado que não seja trabalhador fronteiriço que, no decurso do último emprego, residia num Estado‑Membro diferente do Estado competente.

III – O direito nacional relevante

15. O artigo 66.° do Decreto real de 25 de Novembro de 1991 ( ), relativo à regulamentação do desemprego, dispõe:

«Para beneficiar do subsídio, o desempregado deve ter a sua residência principal na Bélgica; além disso, deve residir efectivamente na Bélgica.

O Ministro determinará, mediante parecer do comité de gestão, os casos e as condições em que pode ser concedido o subsídio a um desempregado que não resida efectivamente na Bélgica.»

16. As derrogações à obrigação de residência efectiva na Bélgica que podem ser estabelecidas pelo ministro constam do artigo 39.° do Decreto ministerial de 26 de Novembro de 1991, relativo à aplicação da regulamentação do desemprego, que enumera quatro situações concretas, nas quais se prevê que uma estadia temporária de curta duração, ou seja, de quatro semanas no máximo, não impede a concessão do subsídio.

17. O artigo 89.°, § 1, do Decreto real de 25 de Novembro de 1991, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto real de 22 de Novembro de 1995 ( ), prevê que o desempregado, em situação de desemprego completo, que tenha completado, no mínimo, 50 anos de idade, pode ser dispensado, a seu pedido, da aplicação de determinadas condições previstas noutras disposições do Decreto real de 25 de Novembro de 1991, se tiver recebido, no mínimo, 312 prestações como desempregado em situação de desemprego completo durante os dois anos que antecedem o pedido em causa. Essas condições incluem a obrigação de estar disponível no mercado de trabalho para aceitar qualquer emprego conveniente, a obrigação de se apresentar no serviço de emprego competente ou de participar num plano de acompanhamento e a obrigação de se inscrever como candidato a um emprego.

18. O artigo 89.° foi recentemente alterado pelo Decreto real de 27 de Maio de 2002 ( ), que entrou em vigor em 1 de Julho de 2002. De acordo com essa alteração, a dispensa, aos desempregados mais velhos, da aplicação das condições previstas no Decreto real de 25 de Novembro de 1991 varia em função do facto de o desempregado ter mais de 50 ou mais de 58 anos de idade. Deste modo, os desempregados com idades compreendidas entre os 50 e os 58 anos podem ser dispensados da aplicação de certas condições, mas não da obrigação de estarem disponíveis no mercado de trabalho para aceitar qualquer emprego conveniente, da obrigação de se apresentarem no serviço de emprego competente ou de participarem num plano de acompanhamento e da obrigação de se inscreverem como candidatos a um emprego. Ao invés, os desempregados com mais de 58 anos estão dispensados destas três obrigações, bem como de outras.

IV – Os factos e a tramitação processual nacional

19. G. De Cuyper é um cidadão belga nascido em 1942. Tendo no passado trabalhado na Bélgica, foi‑lhe concedido o subsídio de desemprego em 1997.

20. Em 1998, foi dispensado, ao abrigo do artigo 89.°, § 1, do Decreto real de 25 de Novembro de 1991, da obrigação de se sujeitar ao controlo municipal. Esta dispensa teve as seguintes consequências:

– no caso de exercer uma actividade acessória, não tinha que demonstrar que já tinha exercido essa actividade enquanto trabalhava como assalariado durante os três meses que antecederam o seu pedido de subsídio;

– deixou de estar sujeito à obrigação de estar disponível no mercado de trabalho para aceitar qualquer emprego conveniente, à obrigação de se apresentar no serviço de emprego ou de participar num plano de acompanhamento;

– estava autorizado a exercer por conta própria e sem fins lucrativos qualquer actividade relativa aos seus bens próprios;

– estava dispensado da obrigação de se inscrever como candidato a um emprego.

21. Numa declaração prestada em Dezembro de 1999 relativa à sua situação pessoal e familiar, G. De Cuyper confirmou que era solteiro e que residia em Bruxelas.

22. No seguimento de uma averiguação de rotina levada a cabo em Abril de 2000 para verificar a exactidão das declarações prestadas pelo beneficiário, o Office national de l’emploi (a seguir «ONEM») convidou G. De Cuyper para uma entrevista em Bruxelas a fim de comprovar a sua situação familiar, entrevista essa à qual compareceu. Prestou depois declarações ao ONEM em que afirmou que, desde Janeiro de 1999, residia no Sul de França. Tinha aí adquirido um barco que estava a transformar em habitação.

23. G. De Cuyper admitiu que regressava à Bélgica, onde dispunha de um quarto mobilado, cerca de uma vez por trimestre e que não tinha comunicado ao ONEM esta alteração das circunstâncias.

24. Com base nas suas averiguações, o ONEM concluiu que G. De Cuyper residia em França com uma amiga que estava reformada.

25. G. De Cuyper não compareceu a uma audição em Julho de 2000 para a qual fora convocado para apresentar argumentos em sua defesa.

26. Em Setembro de 2000, o ONEM notificou‑o da sua decisão de lhe retirar o subsídio de desemprego com efeitos retroactivos desde 1999, pelo facto de não preencher a condição de residência efectiva imposta pelo artigo 66.° do Decreto real de 25 de Novembro de 1991 (a seguir «condição de residência»).

27. G. De Cuyper recorreu desta decisão para o tribunal du travail de Bruxelles.

28. De acordo com o despacho de reenvio, decorre com clareza dos documentos apresentados perante esse tribunal que o recorrente não pode invocar nenhuma das derrogações previstas no artigo 39.° do Decreto ministerial de 26 Novembro de 1991, estando por isso sujeito à condição de residência.

29. Nestas circunstâncias, o tribunal du travail submeteu ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 234.° CE, as seguintes questões prejudiciais:

«A obrigação de residir efectivamente na Bélgica, da qual o artigo 66.° do Decreto real de 25 de Novembro de 1991, que contém disposições legais relativas ao desemprego, faz depender a concessão do subsídio de desemprego, aplicada a um desempregado com mais de cinquenta anos de idade que, com base no artigo 89.° do mesmo decreto real, goza de uma dispensa de marcação de ponto que implica a dispensa da condição de estar disponível no mercado de trabalho, constitui um obstáculo à liberdade de circulação e de permanência reconhecida a qualquer cidadão europeu pelos artigos 17.° e 18.° do Tratado que institui a Comunidade Europeia?

A referida obrigação de residência no território nacional do Estado competente para a concessão do subsídio de desemprego, justificada no direito interno pelas necessidades do controlo da observância dos requisitos legais para o pagamento do subsídio aos desempregados, satisfaz a exigência de proporcionalidade a que deve obedecer a prossecução do referido objectivo de interesse geral, na medida em que constitui uma limitação à liberdade de circulação e de permanência reconhecida a qualquer cidadão europeu pelos artigos 17.° e 18.° do Tratado que institui a Comunidade Europeia?

A referida obrigação de residência tem como efeito criar uma discriminação entre os cidadãos europeus nacionais do Estado‑Membro competente para garantir a concessão do subsídio de desemprego ao reconhecer este direito àqueles que não exercem o direito de livre circulação e de permanência reconhecidos pelos artigos 17.° e 18.° do Tratado, e ao negá‑lo aos que pretendem exercê‑lo, através do efeito dissuasor que a referida restrição implica?»

30. G. De Cuyper, o ONEM, a Comissão, a Bélgica, a França e a Alemanha apresentaram observações escritas e estiveram representados na audiência. Os Países Baixos e o Reino Unido apresentaram apenas alegações.

V – As questões prejudiciais

31. O tribunal du travail pretende saber, em substância, se a condição de residência, aplicada como condição de acesso ao subsídio de desemprego aos desempregados com mais de 50 anos de idade que estão dispensados, nomeadamente, da obrigação de estar disponível no mercado de trabalho, constitui um entrave ao direito dos cidadãos da União Europeia de circularem e permanecerem livremente no interior da Comunidade proibido pelos artigos 17.° CE e 18.° CE.

32. Com vista a determinar o direito comunitário aplicável no caso em apreço, há que apurar como é que deve ser classificada a prestação paga aos desempregados com mais de 50 anos de idade que, nos termos da legislação nacional relativa ao direito ao subsídio de desemprego, estão dispensados, nomeadamente, da condição de estarem disponíveis no mercado de trabalho (a seguir «prestação» ou «prestação em causa»).

Classificação da prestação

33. G. De Cuyper, o ONEM, a Bélgica, a França e a Alemanha consideram que a prestação constitui um subsídio de desemprego na acepção do Regulamento n.° 1408/71. A Comissão tem a opinião contrária.

34. Parece claro que, contrariamente ao que a Comissão sustenta, o artigo 7.° do Regulamento n.° 1612/68 não é aplicável ao caso vertente.

35. Conforme o Reino Unido alegou na audiência, esta disposição confere ao trabalhador nacional de um Estado‑Membro o direito a beneficiar no território de outro Estado‑Membro das mesmas vantagens sociais e fiscais que os nacionais deste Estado.

36. Pelo contrário, G. De Cuyper procura obter o mesmo tratamento que é conferido aos nacionais do Estado‑Membro de que é também nacional e que aí continuam a residir.

37. A prestação em causa não pode assim constituir uma vantagem social na acepção do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68.

38. Além disso, a Comissão considera que o direito ao subsídio de desemprego pressupõe o facto de o desempregado estar disponível para ser colocado pelo serviço de emprego onde se encontra inscrito. No caso em apreço, G. De Cuyper foi dispensado, nos termos do artigo 89.° do Decreto real de 25 de Novembro de 1991, da obrigação de estar disponível no mercado de trabalho.

39. Nas suas observações escritas, a Comissão alegou que a prestação requerida por G. De Cuyper podia ser considerada uma pensão de «reforma antecipada». No entanto, na audiência, sugeriu que a prestação poderia não ser necessariamente entendida como uma pensão de reforma antecipada, mas antes como uma prestação sui generis. Em qualquer dos casos, segundo a Comissão, a prestação está fora do âmbito de aplicação do Regulamento n.° 1408/71.

40. Em apoio deste argumento, cita o acórdão Otte ( ), no qual o Tribunal de Justiça distinguiu o subsídio de desemprego previsto no Regulamento n.° 1408/71 do subsídio de adaptação concedido sob a forma de subvenções não obrigatórias a mineiros mais velhos – que tinham ficado desempregados devido à reestruturação da indústria mineira do carvão alemã ( ) – desde o momento em que foram despedidos até terem atingido a idade da reforma. A Comissão chamou a atenção para o facto de os beneficiários do subsídio de adaptação não terem que se inscrever nos serviços de emprego ou que estar disponíveis no mercado de trabalho – duas condições de que G. De Cuyper está também dispensado nos termos do Decreto real de 25 de Novembro de 1991. Refere que no acórdão Otte, o Tribunal de Justiça considerou que as condições de concessão do subsídio de adaptação, que resultam do seu objectivo relacionado com a política de emprego, nomeadamente, de subtrair os trabalhadores despedidos ao domínio do seguro de desemprego, se distinguem nitidamente das que caracterizam uma prestação de desemprego na acepção do artigo 4.°, n.° 1, alínea g), do Regulamento n.° 1408/71 ( ).

41. É verdade que o subsídio em causa no processo Otte é semelhante ao que é pago a G. De Cuyper, na medida em que o requerente está dispensado das obrigações de se inscrever nos serviços de emprego e de estar disponível no mercado de trabalho.

42. Mas o subsídio de adaptação em causa no processo Otte tem que ser analisado no seu próprio contexto como um subsídio pago aos mineiros mais velhos que tinham ficado desempregados devido à reestruturação da indústria mineira do carvão alemã. De facto, o Tribunal de Justiça considerou que a sua finalidade essencial era a de garantir um determinado rendimento aos trabalhadores despedidos na sequência de uma medida de racionalização, «subtraindo‑os simultaneamente ao domínio do seguro de desemprego» ( ).

43. Este contexto é nitidamente distinto daquele em que G. De Cuyper requereu a prestação.

44. Outras características do subsídio de adaptação distinguem‑no também do caso em apreço. Este foi concedido a um desempregado que estava quase a preencher as condições para ter direito a uma pensão de reforma ( ). Enquanto que o beneficiário do subsídio de adaptação não estava obrigado a abster‑se de exercer uma actividade assalariada ou não assalariada susceptível de lhe proporcionar um rendimento superior a certo limite, no presente caso, nos termos do artigo 25.°, n.° 3, do Decreto real de 25 de Novembro de 1991, um desempregado apenas pode exercer uma actividade relativa aos seus bens próprios, por conta própria e sem fins lucrativos.

45. Além disso, o facto de a prestação em causa ter muito pouco em comum com as prestações de velhice reforça a ideia de que não deve ser considerada uma prestação de reforma antecipada.

46. Foram já classificadas como prestações de velhice as prestações com as seguintes características: as que são concedidas aos nacionais idosos de forma a garantir‑lhes condições mínimas de subsistência ( ) e as que pressupõem a existência do direito a uma pensão, cujo pagamento é assegurado pelas instituições de seguro de pensão, em que o seu montante é calculado em função de critérios relacionados com a pensão e que se destinam a complementar as prestações de velhice ( ).

47. Nenhuma destas características se assemelha às condições exigidas para a concessão da prestação em causa. Para além da circunstância de ser paga a pessoas com mais de 50 anos de idade, que não estão obrigadas a estarem disponíveis no mercado de trabalho, esta prestação não se assemelha em nada mais às prestações de velhice.

48. Deste modo, o argumento da Comissão segundo o qual a prestação requerida por G. De Cuyper é uma prestação de reforma antecipada deve ser rejeitado.

49. Para além da condição de residência, as outras condições exigidas para a concessão do subsídio são, nos termos do artigo 89.°, § 1, do Decreto real de 25 de Novembro de 1991, o facto de a pessoa estar desempregada, ter mais de 50 anos de idade e ter recebido, no mínimo, 312 prestações como desempregado durante os dois anos que antecedem o seu pedido.

50. Estas condições prendem‑se claramente com o risco de desemprego. Na medida em que sugerem, portanto, que a prestação é um subsídio de desemprego, não são, na minha opinião, postas em causa por uma dispensa de inscrição como candidato a emprego e de disponibilidade no mercado de trabalho – condições que estão normalmente associadas à concessão do subsídio de desemprego.

51. Assim como esta dispensa, na minha opinião, não retira a G. De Cuyper o estatuto de desempregado. Conforme o ONEM afirmou na audiência, a legislação belga equipara os desempregados mais velhos aos desempregados mais novos. Não se pode considerar que os desempregados mais velhos, contrariamente às pessoas que se reformam antecipadamente, tenham abandonado definitivamente o mercado de trabalho, apesar da existência da dispensa de se inscreverem como candidatos a emprego e de estarem disponíveis no mercado de trabalho, uma vez que posteriormente podem voltar a trabalhar.

52. Pode igualmente ser referido que, nos termos do Decreto real de 27 de Maio de 2002, desde Julho de 2002 que os desempregados com menos de 58 anos de idade já não podem solicitar a dispensa de se inscreverem como candidatos a emprego e de estarem disponíveis no mercado de trabalho.

53. Não encontro nada no despacho de reenvio que revele que a prestação requerida por G. De Cuyper é de alguma forma diferente dos subsídios concedidos no seguimento de um desemprego involuntário e, por isso, considero que se trata de um subsídio de desemprego na acepção do artigo 4.°, n.° 1, alínea g), do Regulamento n.° 1408/71.

Quanto ao subsídio de desemprego

54. A regulamentação dos subsídios relativos ao desemprego involuntário ocupa um lugar de destaque nos sistemas de segurança social.

55. Estes subsídios destinam‑se a garantir um apoio aos trabalhadores e aos membros da sua família em caso de desemprego temporário e involuntário.

56. As pessoas que têm direito a tais subsídios são, assim, as que pertencem à população activa do mercado de trabalho normal. Regra geral, os subsídios consistem num pagamento que, até um certo limite máximo, está relacionado com o último salário recebido.

57. Os subsídios são financiados pelos impostos gerais ou por contribuições colectivas mais específicas relacionadas com os principais rendimentos do trabalho.

58. Estas características implicam que aqueles que recebem um subsídio de desemprego têm de estar disponíveis no mercado de trabalho; ou seja, têm de se inscrever numa instituição que os ajude a encontrar um novo emprego. Além disso, aqueles que têm direito ao subsídio têm que aceitar qualquer oferta de emprego adequado e não podem exercer quaisquer actividades pelas quais aufiram um rendimento para além do seu subsídio de desemprego.

59. O objectivo destas exigências – que, em princípio, devem ser rigorosamente respeitadas – é evitar a utilização abusiva do subsídio de desemprego e de impedir a concorrência desleal no mercado de trabalho por aqueles que recebem subsídios de desemprego.

60. O subsídio de desemprego, como ramo da segurança social especificamente dirigido à população activa, tem sido, desde os anos 80, cada vez mais utilizado como um instrumento da política laboral e de emprego.

61. Em vários Estados (principalmente da Europa continental), esta legislação de segurança social tem sido utilizada para promover uma política em que os cidadãos mais velhos do mercado de trabalho cedem o seu lugar aos mais jovens à procura de emprego. Num tal contexto político, estes trabalhadores mais velhos que ficaram desempregados estavam total ou parcialmente dispensados da obrigação de se manterem disponíveis no mercado de trabalho. Parece ser esta a razão de ser da regulamentação belga de 1991 aplicada ao presente caso.

62. Noutros Estados, em particular da Escandinávia, a legislação de segurança social relativa aos desempregados é utilizada como um meio de implementar uma política laboral «activante», fazendo também depender o direito ao subsídio e o seu montante de uma participação activa em programas de formação destinados a manter ou a aumentar a capacidade de obter rendimentos no mercado de trabalho daqueles que procuram emprego.

63. Mais recentemente, a política laboral na maioria dos Estados da União Europeia promove a maior participação possível dos empregados mais velhos no mercado de trabalho. Isto, evidentemente, não está desligado dos problemas relacionados com o envelhecimento da população europeia. Esta política conduziu a uma aplicação muito mais rigorosa do critério da disponibilidade no mercado de trabalho relativamente aos desempregados mais velhos do que era habitual até há pouco tempo. Esta alteração é também visível no Decreto real de 27 de Maio de 2002 ( ).

64. Para além dos argumentos clássicos contra a exportação do subsídio de desemprego – impedir o abuso e a concorrência desleal no mercado de trabalho – o argumento de que os Estados devem poder utilizar um tal subsídio como um instrumento da política laboral e do emprego é, pois, também relevante.

65. A utilização pelos Estados‑Membros do critério da disponibilidade no mercado de trabalho enquanto instrumento de uma política laboral «activante» respeita claramente a definição das competências nos termos dos artigos do Tratado sobre o emprego e as disposições sociais.

66. O artigo 125.° CE estabelece que os Estados‑Membros e a Comunidade empenhar‑se‑ão em desenvolver uma estratégia coordenada em matéria de emprego e, em especial, em promover uma mão‑de‑obra qualificada, formada e susceptível de adaptação, bem como mercados de trabalho que reajam rapidamente às mudanças económicas, tendo em vista alcançar os objectivos enunciados no artigo 2.° UE e no artigo 2.° CE. Estes objectivos incluem a promoção na Comunidade de um elevado nível de emprego e de protecção social.

67. Nos termos do artigo 126.°, n.° 1, CE, os Estados‑Membros contribuirão para a realização destes objectivos através das suas políticas de emprego.

68. Os artigos 125.° CE, 127.°, n.° 1, CE e 129.° CE referem‑se ao papel de coordenação e de complementaridade que a Comunidade desempenha relativamente à política de emprego dos Estados‑Membros e à promoção de um elevado nível do emprego. Contudo, nos termos do artigo 127.°, n.° 1, CE, a competência dos Estados‑Membros neste domínio deve ser respeitada pela Comunidade. Nos termos do artigo 129.°, segundo parágrafo, CE, as acções de apoio adoptadas pela Comunidade não podem incluir a harmonização das disposições legislativas e regulamentares dos Estados‑Membros.

69. No que ao caso importa, o artigo 136.° CE, relativo às disposições sociais, determina que a Comunidade e os Estados‑Membros terão por objectivos a promoção do emprego, a melhoria das condições de vida e de trabalho e uma protecção social adequada, tendo em vista um nível de emprego elevado e duradouro e a luta contra as exclusões e, para o efeito, a Comunidade e os Estados‑Membros desenvolverão acções que tenham em conta a diversidade das práticas nacionais.

70. O artigo 137.°, n.° 1, CE prevê, nomeadamente, que a Comunidade apoiará e completará a acção dos Estados‑Membros nos domínios da segurança social e da protecção social dos trabalhadores e da protecção dos trabalhadores em caso de rescisão do contrato de trabalho.

71. As medidas adoptadas ao abrigo do artigo 137.° CE não devem, nos termos do artigo 137.°, n.° 4, primeiro parágrafo, CE, prejudicar a faculdade de os Estados‑Membros definirem os princípios fundamentais dos seus sistemas de segurança social, nem devem afectar substancialmente o equilíbrio financeiro desses sistemas.

72. Em resumo, é evidente que a competência para definir as políticas de emprego e de segurança social cabe principalmente aos Estados‑Membros, enquanto que a Comunidade desempenha um papel de coordenação e de complementaridade.

73. Parece resultar da revisão do Regulamento n.° 1408/71 que o legislador comunitário autorizou os Estados‑Membros a utilizarem o subsídio de desemprego como instrumento das políticas laboral e de emprego, na medida em que a sua nova redacção [Regulamento (CE) n.° 883/2004 ( )] continua a excluir expressamente a exportação do subsídio de desemprego.

A exportação do subsídio de desemprego ao abrigo do Regulamento n.° 1408/71

74. À luz desse contexto, que explica as razões que justificam a restrição da exportação do subsídio de desemprego, há que analisar seguidamente como é que esse princípio se reflecte nas disposições do Regulamento n.° 1408/71 e como é que essas disposições se aplicam ao caso vertente.

75. O artigo 10.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71 diz respeito à supressão das condições de residência que existem na legislação nacional relativa aos regimes de segurança social. Proíbe a redução, modificação, suspensão, supressão ou confisco de determinadas prestações de segurança social pelo facto de o beneficiário residir num Estado‑Membro que não seja aquele em que se encontra a instituição devedora. Nas prestações de segurança social enumeradas no artigo 10.°, n.° 1, às quais se aplica essa proibição, não está incluído o subsídio de desemprego.

76. Deste modo, conforme observa o ONEM, o Regulamento n.° 1408/71, em geral, não proíbe, no caso de existirem normas nacionais que regulem o subsídio de desemprego, nem a condição de residência nem a suspensão do pagamento com base no facto de o beneficiário residir num outro Estado‑Membro.

77. Relativamente à proposição geral de que as restrições à exportação do direito ao subsídio de desemprego não são proibidas, o Regulamento n.° 1408/71 prevê duas excepções.

78. O artigo 69.° prevê o direito ao subsídio de desemprego quando um desempregado que está inscrito como candidato a um emprego se desloca a outro Estado‑Membro por um período máximo de três meses para aí procurar emprego. O artigo 71.°, n.° 1, garante o direito ao subsídio de desemprego dos desempregados que, no decurso do último emprego, residiam num Estado‑Membro que não seja o Estado em que se encontram segurados para fins de segurança social.

79. G. De Cuyper não se encontra em nenhuma das situações previstas nos artigos 69.° e 71.° Por conseguinte, deve ser‑lhe aplicada a proposição geral de que não é proibido impor a condição de residência para aquisição do direito ao subsídio de desemprego.

80. A Comissão alega que estar disponível no mercado de trabalho e estar inscrito como candidato a emprego são requisitos que não se podem dissociar do estatuto de desempregado e que justificam restringir a possibilidade de exportar o direito aos subsídios de desemprego. Argumenta que, dado que a legislação belga suprimiu esses requisitos relativamente aos desempregados com mais de 50 anos de idade, restringir a exportação do direito ao subsídio de desemprego já não se justifica.

81. Este argumento poderia ser válido no caso de os Estados‑Membros estarem obrigados, por força do Regulamento n.° 1408/71, a não restringir esse direito em matéria de reemprego.

82. No entanto, o artigo 10.°, n.° 1, e as disposições relativas ao direito ao subsídio de desemprego, analisadas em conjunto, demonstram claramente o contrário: os Estados‑Membros não estão impedidos de restringir a exportação do direito. Seria estranho se essas disposições fossem interpretadas no sentido de que os Estados‑Membros têm que justificar uma norma como a que está em causa no presente caso que impõe uma restrição à exportação do direito.

83. Pelos fundamentos expostos, as disposições do Regulamento n.° 1408/71 não conferem o direito ao subsídio de desemprego a um desempregado que não esteja obrigado a estar disponível no mercado de trabalho no caso de residir num Estado‑Membro que não seja o Estado competente.

84. Além disso, existem fortes razões de ordem prática para não autorizar a exportação do subsídio de desemprego que eu já mencionei ( ) e às quais várias das partes se referiram nas suas observações.

85. Em primeiro lugar, os Estados‑Membros devem poder utilizar os subsídios de desemprego como instrumentos da sua política laboral e de emprego, e é exactamente o que acontece dada a aplicação mais restrita do critério da disponibilidade no mercado de trabalho que tem sido feita nos últimos anos em relação aos desempregados mais velhos. A condição de residência é obviamente necessária para garantir uma aplicação satisfatória desta política.

86. Em segundo lugar, tal como alega a França, um desempregado tem melhores hipóteses de encontrar trabalho no Estado do último emprego. É por isso no interesse da política de emprego que o direito ao subsídio de desemprego esteja condicionado à residência nesse Estado.

87. Em terceiro lugar, conforme argumentam o ONEM, a França e a Alemanha, a condição de residência é necessária de forma a permitir averiguações à situação familiar do requerente e ao exercício de qualquer actividade remunerada susceptível de afectar o direito ao subsídio de desemprego. Estas averiguações são necessárias para evitar abusos. Tirando as situações excepcionais previstas nos artigos 69.° e 71.° do Regulamento n.° 1408/71, que não se aplicam ao caso presente, não existe nenhuma cooperação organizada entre as autoridades dos Estados‑Membros para fiscalizar a situação de um beneficiário de um subsídio de desemprego que se desloca do Estado competente para outro Estado‑Membro.

88. Deste modo, no caso em apreço, não existe nenhum sistema de fiscalização capaz de averiguar a situação familiar de G. De Cuyper e o exercício de qualquer actividade remunerada que este possa exercer durante a sua estadia em França. Na ausência de qualquer sistema de cooperação entre as autoridades belgas e francesas para verificar o direito legítimo ao subsídio de desemprego, as autoridades estatais não seriam também competentes para verificar essas questões.

89. Consequentemente, a condição de residência é apropriada para garantir a averiguação efectiva da situação familiar do desempregado e do exercício de uma actividade remunerada.

90. Em quarto lugar, permitir a exportação do subsídio de desemprego seria admitir uma concorrência desleal no mercado de trabalho do Estado‑Membro para o qual o desempregado se desloca. Seria sem dúvida o que aconteceria se os nacionais de um Estado‑Membro, titulares desse direito, tivessem acesso ao mercado de trabalho de um segundo Estado‑Membro: beneficiariam de uma vantagem financeira injusta face aos nacionais do segundo Estado‑Membro que procuraram aceder ao mercado de trabalho, mas cujo rendimento não seria, obviamente, em geral subsidiado.

91. Em quinto lugar, conforme os Países Baixos alegaram na audiência, deve ser mantida uma relação entre o financiamento e a concessão dos subsídios. O pagamento dos subsídios pelo orçamento de um Estado‑Membro é uma expressão da solidariedade entre os seus residentes. É uma forma de promover a coesão social e de evitar a exclusão social e os problemas que ela pode originar. A exportação dos subsídios poderia comprometer a coesão social e conduzir a um encargo financeiro desproporcionado para os residentes de um Estado‑Membro.

A aplicação dos artigos 17.° CE e 18.° CE no caso de o Regulamento n.° 1408/71 ser aplicável

92. No caso de se considerar que o Regulamento n.° 1408/71 é aplicável, há ainda que resolver o problema de saber como é que as questões prejudiciais devem ser analisadas à luz dos artigos 17.° CE e 18.° CE.

Argumentos das partes

93. G. De Cuyper alega que a condição de residência prevista no artigo 66.° do Decreto real de 25 de Novembro de 1991 viola o direito dos cidadãos da União de circular e permanecer livremente na Comunidade. A Comissão invoca um argumento semelhante quer a prestação em causa seja considerada uma vantagem social na acepção do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68 ou um subsídio de desemprego ao abrigo do Regulamento n.° 1408/71.

94. Segundo G. De Cuyper, a condição de residência desencoraja os cidadãos da União a exercerem o direito de livre circulação ao retirar o direito ao subsídio de desemprego quando se deslocam para outro Estado‑Membro. Alega que no seu caso está, na prática, impedido de exercer esse direito, uma vez que sem o subsídio de desemprego deixa de dispor de recursos suficientes para evitar tornar‑se um encargo financeiro para o Estado‑Membro de acolhimento, perdendo, por isso, o direito, nos termos da Directiva 90/364/CEE ( ), de residir em França. Argumenta que a condição de residência é desproporcionada face ao objectivo de controlar o preenchimento das condições para ter direito à prestação em causa, especialmente quando é conferida a dispensa da obrigação de se inscrever nos serviços de emprego e de estar disponível no mercado de trabalho. Alega ainda que, comparando aqueles que têm direito ao subsídio, a condição de residência discrimina também os beneficiários que exercem, enquanto cidadãos da União, o seu direito de circulação para outro Estado‑Membro em relação aos que permanecem na Bélgica.

95. A Comissão alega que, se a prestação constituir uma vantagem social nos termos do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68, a recusa da sua concessão no caso de o beneficiário se deslocar para outro Estado‑Membro viola o direito de um cidadão da União à igualdade de tratamento relativamente aos nacionais do Estado‑Membro de que é nacional que permanecem nesse mesmo Estado. Na sua opinião, no acórdão Pusa ( ), o Tribunal de Justiça aplicou este raciocínio à situação de um cidadão finlandês residente em Espanha que reivindicava igualdade de tratamento relativamente aos cidadãos finlandeses residentes na Finlândia.

96. A Comissão afirma que as considerações objectivas sobre a necessidade de garantir que o beneficiário tenha um vínculo com o mercado de trabalho em causa não são relevantes dada a dispensa de estar disponível no mercado de trabalho. Além disso, as que se prendem com as dificuldades administrativas em verificar o preenchimento das condições para conceder o subsídio não podem justificar a derrogação das normas de direito comunitário, em especial quando é alegada uma restrição ao exercício de uma das liberdades fundamentais ( ).

97. Se a prestação constituir um subsídio de desemprego nos termos do Regulamento n.° 1408/71, a Comissão considera que as condições relativas ao direito ao subsídio podem ser justificadas com fundamento de que estão relacionadas com a promoção da procura de emprego. Uma vez que foi conferida uma dispensa da obrigação de inscrição como candidato a um emprego, a restrição à exportação do direito ao subsídio de desemprego já não se justifica.

98. O ONEM, a Bélgica, a França e a Alemanha sustentam que qualquer restrição ao direito dos cidadãos da União de circular e permanecer livremente no território dos Estados‑Membros pode ser justificada.

99. O ONEM afirma que a restrição ao direito à livre circulação imposta pela condição de residência é justificada pelo princípio constante do Regulamento n.° 1408/71, segundo o qual o direito ao subsídio de desemprego não pode ser exportado, e pelo facto de não ser possível proceder às averiguações necessárias para garantir o preenchimento das condições que conferem o direito ao subsídio. Uma vez que a residência na Bélgica é um requisito exigido pelo ONEM para garantir que os subsídios não são indevidamente pagos, a condição de residência é proporcionada. Este requisito é aplicado independentemente da nacionalidade e, consequentemente, não origina um tratamento desigual.

100. A França alega que a condição de residência pode ser justificada por três motivos. Em primeiro lugar, no acórdão Müller‑Fauré ( ), o Tribunal de Justiça entendeu que na falta de harmonização compete aos Estados‑Membros determinar as condições de que depende a concessão de prestações em matéria de segurança social. Consequentemente, os Estados‑Membros podem, em regra, escolher as condições que exigem para conceder o subsídio de desemprego. Em segundo lugar, a condição de residência justifica‑se porque um desempregado tem melhores hipóteses de encontrar trabalho no Estado do último emprego. Em terceiro lugar, também se justifica pela necessidade de serem efectuadas averiguações ao eventual exercício de uma actividade remunerada pelo beneficiário e à sua situação familiar.

101. A Alemanha alega que a condição de residência visa o objectivo legítimo de garantir a averiguação dos requisitos que dão o direito ao beneficiário de receber um subsídio de desemprego e de prevenir qualquer abuso na obtenção desses subsídios. Uma vez que só é possível assegurar a realização deste objectivo através de averiguações no local, a condição de residência é adequada e, em conclusão, proporcionada. Os artigos 12.° CE e 18.° CE proíbem apenas as discriminações que resultam da aplicação de legislação directamente relacionada com a liberdade de circulação e de residência noutro Estado‑Membro.

Apreciação

102. G. De Cuyper é um cidadão belga que reside em França. É um cidadão da União que exerceu o direito de circular e permanecer livremente no território dos Estados‑Membros. A sua queixa perante os órgãos jurisdicionais nacionais decorre do facto de ter perdido o direito ao subsídio que recebia enquanto residia na Bélgica a partir do momento em que se deslocou para França.

103. Estes factos inserem‑se no âmbito de aplicação do direito comunitário, podendo G. De Cuyper, assim, invocar os direitos que este lhe confere, nomeadamente, a liberdade de circular e de residir livremente no território dos Estados‑Membros ( ).

104. Não é necessário provar a existência de uma discriminação para se aplicar o artigo 18.° CE.

105. Esta disposição confere a qualquer cidadão da União o direito de circular e permanecer livremente no território dos Estados‑Membros, sem prejuízo das limitações e condições previstas no Tratado e nas disposições adoptadas em sua aplicação. Nenhum destes termos implica que se apliquem apenas quando estiver provada a existência de uma discriminação.

106. Além disso, mesmo que, noutros domínios, a liberdade de circulação esteja explicitamente garantida pelo Tratado através da proibição de discriminação, o Tribunal de Justiça interpretou este direito no sentido de impedir medidas não discriminatórias ( ). A jurisprudência relativa ao artigo 39.° CE revela, por exemplo, que a liberdade de circulação dos trabalhadores pode opor‑se a medidas não discriminatórias ( ).

107. Consequentemente, não parece ser necessário interpretar o artigo 18.° CE, que consagra o direito à liberdade de circular e permanecer sem se referir à proibição de uma discriminação, no sentido de que apenas se aplica em caso de existência de medidas discriminatórias.

108. A questão essencial é, antes, a de saber se uma medida impõe uma restrição ao exercício do direito de um cidadão da União de circular e de residir livremente e, a ser assim, se essa mesma restrição pode ser justificada.

109. No caso em apreço, importa verificar se a condição de residência é um entrave injustificado àqueles que exercem esse direito.

110. Evidentemente, o efeito da condição de residência é de restringir o direito de um cidadão da União de circular e permanecer livremente na Comunidade.

111. Há, portanto, que examinar se esta restrição pode ser justificada à luz dos artigos 17.° CE e 18.° CE.

112. Tal como o ONEM e a Bélgica alegam, o artigo 18.°, n.° 1, CE estabelece que a sua aplicação não prejudica as limitações e condições previstas no Tratado e nas disposições adoptadas em sua aplicação; e o artigo 42.° CE prevê a adopção de tais medidas no domínio da segurança social, necessárias ao estabelecimento da livre circulação dos trabalhadores. Dado que o Regulamento n.° 1408/71 foi adoptado com base no artigo 42.° CE, constitui uma medida adoptada em aplicação do Tratado, nos termos do artigo 18.°, n.° 1, CE.

113. Consequentemente, na minha opinião, não há qualquer dúvida que o direito de livre circulação previsto no artigo 18.° CE está limitado pelo princípio geral que resulta do Regulamento n.° 1408/71, de que o subsídio de desemprego não pode ser exportado.

114. Este ponto de vista é apoiado pela jurisprudência, citada pela França, que afirma que o direito comunitário não prejudica a competência dos Estados‑Membros para organizar os seus sistemas de segurança social. O Regulamento n.° 1408/71 coordena, em vez de harmonizar, os sistemas de segurança social dos Estados‑Membros de tal forma que é preservada a competência nacional. Na falta de harmonização, como o Tribunal de Justiça afirma anteriormente, compete ao Estado‑Membro determinar as condições de que depende a concessão de prestações em matéria de segurança social ( ).

115. Sendo assim, não compete, em regra, à Comunidade interferir na fixação dessas condições, como de resto também decorre do artigo 137.° CE ( ).

116. Além disso, sustentar que a condição de residência é uma restrição injustificada à livre circulação dos cidadãos da União desvirtuaria inteiramente o objectivo das regras relativas ao subsídio de desemprego previstas no Regulamento n.° 1408/71 e colidiria com o artigo 10.°, n.° 1, desse regulamento.

117. Não há nenhum motivo para pensar que a introdução dos artigos do Tratado relativos à cidadania da União tivesse a intenção de produzir tal efeito.

118. Daqui decorre que, de acordo com o direito comunitário, a condição imposta por um Estado‑Membro que obriga o beneficiário de um subsídio de desemprego a residir nesse Estado não viola os artigos 17.° CE e 18.° CE.

119. A condição de residência imposta pelo artigo 66.° do Decreto real de 25 de Novembro de 1991 não viola, assim, os artigos 17.° CE e 18.° CE: uma tal restrição ao direito de um cidadão da União de circular e permanecer livremente justifica‑se com o fundamento de que o direito ao subsídio de desemprego não pode, nos termos do disposto no Regulamento n.° 1408/71, ser exportado para outro Estado‑Membro.

VI – Conclusão

120. Face às considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo às questões submetidas pelo tribunal du travail:

«A exigência de residir na Bélgica, enquanto condição para a concessão do subsídio de desemprego ao abrigo do artigo 66.° do Decreto real de 25 de Novembro de 1991 a um desempregado com mais de 50 anos de idade que beneficia de uma dispensa ao abrigo do artigo 89.° do mesmo Decreto real, não é proibida pelos artigos 17.° CE e 18.° CE.»