CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

EVGENI TANCHEV

apresentadas em 29 de outubro de 2020 ( 1 )

Processo C‑425/19 P

Comissão Europeia

contra

República Italiana,

Banca Popolare di Bari SCpA, anteriormente Tercas‑Cassa di risparmio della provincia di Teramo SpA (Banca Tercas SpA),

Fondo interbancario di tutela dei depositi,

Banca d’Italia

«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Auxílios de Estado — Intervenção de um consórcio de direito privado entre bancos a favor de um dos seus membros — Definição de auxílio de Estado — Imputabilidade ao Estado — Recursos estatais»

Índice

I. Quadro jurídico II. Antecedentes do litígio III. Tramitação do processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido IV. Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes V. Análise A. Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 107.o, n.o 1, TFUE pelo Tribunal Geral no que respeita ao ónus da prova que incumbe à Comissão para demonstrar que uma medida de auxílio é imputável ao Estado e concedida através de recursos estatais 1. Argumentos das partes 2. Apreciação a) Quanto à admissibilidade b) Quanto ao mérito 1) Observações preliminares 2) A primeira parte do primeiro fundamento de recurso i) A alegação relativa à prova da imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio – O Tribunal Geral não definiu, no acórdão recorrido, um nível de prova mais elevado caso uma medida de auxílio seja adotada por uma entidade privada e não por uma empresa pública – Se o Tribunal de Justiça considerar que, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral estabeleceu um nível de prova mais elevado no caso de uma medida de auxílio ser adotada por uma entidade privada, deverá declarar que o Tribunal Geral cometeu, desta forma, um erro de direito – Caso o Tribunal de Justiça considere que a alegação relativa à prova da imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio é procedente, deverá, contudo, julgá‑la inoperante ii) A alegação relativa à prova de que uma medida de auxílio é concedida através de recursos estatais 3) A segunda parte do primeiro fundamento de recurso B. Quanto ao segundo fundamento, relativo à desvirtuação do direito nacional e dos factos 1. Argumentos das partes 2. Apreciação a) Quanto à admissibilidade b) Quanto ao mérito VI. Quanto às despesas VII. Conclusão

1. Com o presente recurso, a Comissão Europeia pede ao Tribunal de Justiça que anule o Acórdão de 19 de março de 2019, proferido no processo Itália e o./Comissão (a seguir «acórdão recorrido») ( 2 ), no qual o Tribunal Geral anulou a Decisão (UE) 2016/1208 da Comissão, de 23 de dezembro de 2015, relativa ao auxílio estatal que a Itália executou a favor do Banco Tercas (a seguir «decisão controvertida») ( 3 ).

2. Na decisão controvertida, a Comissão considerou que a intervenção de um consórcio de direito privado entre bancos, a saber o Fondo interbancario di tutela dei depositi (Fundo interbancário de tutela dos depósitos) (a seguir «FITD»), a favor do Banca Tercas (Cassa di risparmio della Provincia di Teramo SpA) (a seguir «Tercas»), autorizada pelo banco central da República Italiana, Banca d'Italia (a seguir «Banco de Itália»), em 7 de julho de 2014, constitui um auxílio de Estado ilegal e incompatível que devia ser recuperado junto do seu beneficiário pela República Italiana.

3. Através do acórdão recorrido, o Tribunal Geral deu provimento aos recursos de anulação da decisão controvertida interpostos pela República Italiana, pela Banca Popolare di Bari SCpA (a seguir «BPB») e pelo FITD, por considerar que a intervenção em causa não constitui um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE. Segundo o Tribunal Geral, o primeiro requisito que uma medida de auxílio deve preencher para ser qualificada como auxílio de Estado não foi cumprido, porquanto a intervenção do FITD a favor do Tercas não era imputável ao Estado nem concedida através de recursos estatais.

4. Uma vez que a entidade que concedeu o auxílio não era um organismo estatal ou uma empresa pública, mas sim uma entidade privada, nomeadamente o FITD, colocou‑se a questão de saber se a imputabilidade ao Estado das medidas adotadas por essa entidade e o seu financiamento através de recursos estatais poderão ser apreciados da mesma forma que o são em relação a uma medida de auxílio adotada, nomeadamente, por uma empresa pública, ou se o ónus da prova que incumbe à Comissão é mais pesado. É esta a questão que está no cerne do presente recurso.

I. Quadro jurídico

5. Segundo o artigo 96.o‑ter da Lei Italiana Relativa aos Bancos ( 4 ): «1. Tendo em conta a proteção dos depositantes e a estabilidade do sistema bancário, o Banco de Itália: a) reconhece os sistemas de garantias, aprovando os respetivos estatutos, na condição de que tais sistemas não apresentem características que resultem numa repartição desequilibrada dos riscos de insolvência para o sistema bancário; b) coordena as atividades dos sistemas de garantia com a regulação das crises bancárias e com a atividade de supervisão; […] d) autoriza as intervenções dos sistemas de garantia e a exclusão dos bancos desses sistemas; […]»

II. Antecedentes do litígio

6. O Tercas é um banco de capital privado cujas atividades se desenvolvem principalmente na região de Abruzzo em Itália.

7. Em 30 de abril de 2012, sob proposta do Banco de Itália, que tinha assinalado irregularidades no Tercas, o Ministério da Economia e das Finanças italiano decidiu colocar o Tercas sob administração especial. O Banco de Itália nomeou um administrador especial encarregado de gerir o Tercas durante a administração especial (a seguir «administrador especial»).

8. Em outubro de 2013, o administrador especial encetou negociações com a BPB, a sociedade holding de um grupo bancário de capital privado cujas atividades se desenvolvem principalmente no sul de Itália, que tinha exprimido o seu interesse em subscrever um aumento de capital do Tercas, desde que fosse efetuada uma auditoria prévia do Tercas e que o FITD cobrisse inteiramente o défice patrimonial desse banco.

9. Conforme supramencionado no n.o 2, o FITD é um consórcio de direito privado entre bancos cuja finalidade é garantir os depósitos dos seus membros. Em 1996, em razão da transposição para o direito italiano da Diretiva 94/19/CE ( 5 ), o FITD foi reconhecido pelo Banco de Itália como um dos sistemas de garantia de depósitos autorizados a operar em Itália em aplicação das regras estabelecidas nessa diretiva.

10. Por força do artigo 27.o dos Estatutos do FITD na sua versão aplicável aos factos em apreço (a seguir «Estatutos do FITD»), em caso de liquidação administrativa coerciva de um dos seus membros, o FITD intervém reembolsando os depósitos dos depositantes efetuados neste membro até ao limite de 100000 euros por depositante.

11. Contudo, o FITD dispõe da faculdade de intervir a favor dos seus membros, não apenas mediante a garantia dos depósitos dos depositantes conforme mencionado no número anterior (intervenção obrigatória), mas também a título voluntário, se essa intervenção permitir reduzir os encargos suscetíveis de resultar da garantia dos depósitos que impende sobre os seus membros (intervenções voluntárias).

12. Assim, por força do artigo 28.o dos seus Estatutos do FITD, este consórcio pode, em vez de proceder ao reembolso previsto mediante a garantia dos depósitos dos depositantes em caso de liquidação administrativa coerciva de um membro do consórcio, intervir em operações de cessão de ativos e de passivos relativamente a esse membro (intervenção voluntária alternativa). De igual modo, por força do artigo 29.o, n.o 1, dos Estatutos do FITD, independentemente da abertura formal do processo de liquidação administrativa coerciva, o referido consórcio pode decidir intervir através de financiamentos, de garantias, de aquisições de participações ou mediante outras formas técnicas para apoiar um dos seus membros colocado no regime da administração especial, quando existam perspetivas de recuperação e seja de prever um encargo menos pesado relativamente ao que decorreria da intervenção do FITD na hipótese de uma liquidação administrativa coerciva desse membro (intervenção voluntária de apoio ou preventiva, como para o Tercas).

13. Em 28 de outubro de 2013, na sequência de um pedido do administrador especial do Tercas, feito com base no artigo 29.o dos Estatutos do FITD, o comité de gestão do FITD decidiu ajudar o Tercas com um montante máximo de 280 milhões de euros. Essa decisão foi confirmada pelo conselho do FITD em 29 de outubro de 2013. Em 4 de novembro de 2013, em conformidade com o artigo 96.o‑ter, primeiro parágrafo, alínea d), da Lei Italiana Relativa aos Bancos, o Banco de Itália aprovou essa intervenção de apoio.

14. Contudo, embora tenha obtido a autorização do Banco de Itália, o FITD decidiu suspender a intervenção prevista, tendo em conta incertezas relativas à situação económica e patrimonial do Tercas e o tratamento fiscal dessa intervenção. Com efeito, em 18 de março de 2014, na sequência da auditoria aos ativos do Tercas pedida pela BPB, surgiu um desacordo entre os especialistas do FITD e da BPB. Esse desacordo foi posteriormente regulado na sequência de um processo de arbitragem. Além disso, o FITD e a BPB acordaram partilhar os eventuais custos decorrentes da tributação da intervenção no caso de a isenção fiscal prevista não ser aplicada.

15. Na sequência da suspensão da intervenção de 18 de março de 2014 e para se assegurar que a intervenção a favor do Tercas era economicamente mais vantajosa que o reembolso dos depositantes desse banco, o FITD recorreu a uma sociedade de auditoria e consultoria. Face às conclusões apresentadas por essa sociedade num relatório de 26 de maio de 2014, e tendo em conta o custo da intervenção comparado com o custo de uma indemnização nos termos do sistema de garantia dos depósitos em caso de liquidação, o comité de gestão e o conselho do FITD decidiram, em 30 de maio de 2014, intervir a favor do Tercas.

16. Em 1 de julho de 2014, o FITD transmitiu ao Banco de Itália um novo pedido de autorização. Em 7 de julho de 2014, o Banco de Itália autorizou a intervenção do FITD a favor do Tercas, a saber, em primeiro lugar, uma contribuição de 265 milhões de euros destinada a cobrir os fundos próprios negativos do Tercas; em segundo lugar, uma garantia de 35 milhões de euros destinada a cobrir o risco de crédito ligado a determinadas exposições do Tercas e, em terceiro lugar, uma garantia de 30 milhões de euros destinada a cobrir os custos decorrentes do tratamento fiscal da primeira medida (a seguir «medidas controvertidas»).

17. Em 27 de julho de 2014, a assembleia geral dos acionistas do Tercas decidiu, por um lado, cobrir parcialmente as perdas, designadamente reduzindo os fundos próprios a zero e anulando a totalidade das ações ordinárias em circulação, e, por outro, aumentar o capital para 230 milhões de euros através da emissão de novas ações ordinárias propostas à BPB. O aumento de capital foi registado em 27 de julho de 2014.

18. Em 8 de agosto e 10 de outubro de 2014, a Comissão pediu às autoridades italianas informações sobre a intervenção do FITD a favor do Tercas. Estas autoridades responderam em 16 de setembro e 14 de novembro de 2014.

19. Por carta de 27 de fevereiro de 2015, a Comissão informou a República Italiana da sua decisão de dar início ao procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, TFUE relativamente a essas medidas.

20. Em 23 de dezembro de 2015, a Comissão adotou a decisão controvertida. Conforme referido no n.o 2, supra, nessa decisão, a Comissão declarou que as medidas controvertidas constituíam auxílios de Estado ilegais e incompatíveis e ordenou que os referidos auxílios fossem recuperados ( 6 ).

III. Tramitação do processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido

21. Conforme supramencionado no n.o 3, através do acórdão recorrido, o Tribunal Geral anulou a decisão controvertida com o fundamento de que a Comissão cometeu um erro ao considerar que as medidas controvertidas constituem um auxílio de Estado. Segundo o Tribunal Geral, tais medidas não cumprem o primeiro requisito que uma medida nacional deve preencher para ser qualificada como auxílio de Estado, a saber, que deve ser concedida direta ou indiretamente através de recursos estatais e ser imputável ao Estado ( 7 ).

22. Em primeiro lugar, o Tribunal Geral fez observações preliminares sobre o conceito de «auxílio concedido por um Estado». Observou, assim, que, segundo a jurisprudência, as vantagens concedidas por intermédio de organismos distintos do Estado são incluídas no âmbito de aplicação do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, pois, caso contrário, as disposições em matéria de auxílios de Estado poderiam ser contornadas através da simples criação de instituições autónomas incumbidas de distribuir auxílios. Segundo o Tribunal Geral, embora essa jurisprudência se destine a impedir um risco de subinclusão das vantagens concedidas por intermédio de organismos distintos do Estado, dá igualmente origem a um risco de sobreinclusão. Consequentemente, quando o organismo distinto do Estado que concede o auxílio não é uma empresa pública, mas uma entidade privada, compete à Comissão provar não apenas que o Estado tem a possibilidade de exercer uma influência dominante sobre essa entidade, mas também que estava em condições de exercer esse controlo no caso concreto.

23. Em segundo lugar, no entender do Tribunal Geral a Comissão não provou de forma juridicamente bastante a imputabilidade das medidas controvertidas ao Estado.

24. O Tribunal Geral considerou que, no caso de uma medida de auxílio ser adotada por uma entidade privada, como o FITD, e não por uma empresa pública, não basta que a Comissão demonstre que a falta de influência e de controlo efetivo das autoridades públicas sobre essa entidade seria improvável. Pelo contrário, deve provar que essa medida foi adotada sob a influência ou o controlo efetivo das autoridades públicas. No caso em apreço, a Comissão não apresentou tal prova. Em primeiro lugar, as medidas controvertidas não executaram, no entender do Tribunal Geral, um mandato público conferido ao FITD pelo direito italiano: por um lado, as intervenções aprovadas por este consórcio em apoio de um banco membro, como as medidas controvertidas, visavam principalmente a promoção dos interesses privados dos seus bancos membros (na medida em que procuravam evitar as consequências económicas mais pesadas de um reembolso dos depósitos em caso de liquidação administração coerciva) e, por outro, o mandato público conferido ao FITD pelo direito italiano consistia unicamente no reembolso dos depositantes, não na realização de tais intervenções. Em segundo lugar, no que diz respeito à autonomia do FITD para adotar as medidas controvertidas, o Tribunal Geral considerou que a imputabilidade dessas medidas ao Estado não podia ser inferida dos seguintes indícios: primeiro, da autorização obrigatória dessas medidas pelo Banco de Itália (porquanto tal autorização foi concedida sem prejuízo do respeito pelas regras prudenciais do setor bancário, não estando sujeita à verificação pelo Banco de Itália da adequação da intervenção); segundo, da presença de representantes do Banco de Itália nas reuniões dos órgãos de direção do FITD (sendo esses representantes simples observadores sem direito de voto); terceiro, do facto de o Banco de Itália ter sido informado do progresso das negociações entre o FITD, por um lado, e a BPB e o administrador especial, por outro (uma vez que nada aponta que o Banco de Itália se tivesse servido desses contactos para influenciar o conteúdo das medidas controvertidas); ou, quarto, da possibilidade que o administrador especial tem de iniciar o procedimento que pode conduzir à aprovação da intervenção, como é o caso das medidas controvertidas (visto que o pedido do administrador especial para que o FITD interviesse não impunha ao referido consórcio qualquer obrigação de o fazer).

25. Em terceiro lugar, o Tribunal Geral concluiu que a Comissão não demonstrou cabalmente que as medidas controvertidas foram concedidas através de recursos estatais.

26. Em suporte desta conclusão, o Tribunal Geral observou, em primeiro lugar, que o mandato público conferido ao FITD não previa que este consórcio interviesse antes da insolvência de um dos seus membros, pedindo aos seus membros os recursos necessários. Em segundo lugar, o Tribunal Geral considerou que as autoridades públicas não controlavam os recursos utilizados para financiar as medidas controvertidas, uma vez que, por um lado, tais medidas não foram adotadas por iniciativa do administrador especial, mas sim por conta de uma iniciativa privada, a da BPB, e, por outro, a autorização das medidas controvertidas pelo Banco de Itália não implicou outra coisa senão um controlo formal da sua legalidade. Em terceiro lugar, o Tribunal Geral sublinhou, por um lado, que o caráter obrigatório da contribuição utilizada para financiar as medidas controvertidas não decorre de uma disposição regulamentar, mas dos estatutos do FITD e, por outro, que essas medidas são no interesse dos membros do FITD e que foram aprovadas por unanimidade pelos órgãos de direção do FITD.

27. Não estando preenchido o primeiro requisito relativo à qualificação de uma medida nacional como auxílio de Estado, o Tribunal Geral anulou a decisão controvertida, sem proceder à análise dos outros fundamentos e argumentos invocados pelo Governo italiano, pela BPB, pelo FITD ou pelo Banco de Itália.

IV. Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

28. Com o presente recurso, a Comissão pede ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão recorrido, negue provimento aos recursos de anulação da decisão controvertida interpostos em primeira instância na parte em que contestam i) a imputabilidade ao Estado das medidas controvertidas e ii) a origem estatal dos recursos, remeta o processo ao Tribunal Geral para que este se pronuncie sobre os restantes fundamentos de recurso nele invocados e reserve para final a decisão acanto às despesas.

29. O Governo italiano, a BPB e o Banco de Itália pedem ao Tribunal de Justiça que negue provimento ao recurso e condene a Comissão nas despesas. O FITD pede ao Tribunal de Justiça que negue provimento ao recurso por ser inadmissível, inoperante e improcedente, confirme o acórdão recorrido e condene a Comissão nas despesas.

V. Análise

30. A Comissão invoca dois fundamentos de recurso. Com o seu primeiro fundamento, alega que o Tribunal Geral violou o artigo 107.o, n.o 1, TFUE por duas razões, ambas relativas ao ónus da prova que incumbe à Comissão para demonstrar a imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio e a sua concessão através de recursos estatais. Com o seu segundo fundamento, a Comissão alega que o Tribunal Geral desvirtuou os factos e interpretou erradamente as disposições pertinentes do direito italiano, sendo que tais inexatidões substanciais graves resultam de forma manifesta dos autos.

A. Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 107.o, n.o 1, TFUE pelo Tribunal Geral no que respeita ao ónus da prova que incumbe à Comissão para demonstrar que uma medida de auxílio é imputável ao Estado e concedida através de recursos estatais

1. Argumentos das partes

31. O primeiro fundamento divide‑se em duas partes, ambas relativas, embora por razões diferentes, a uma violação do artigo 107.o, n.o 1, TFUE.

32. Na primeira parte do seu primeiro fundamento, a Comissão alega que, nos n.os 69, 89, 90, 91, 114, 116, 117, 127, 128 e 131 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral cometeu um erro no que se refere ao ónus da prova que incumbe à Comissão para demonstrar que as medidas controvertidas eram imputáveis ao Estado e que foram concedidas através de recursos estatais; com efeito, exigia que a Comissão demonstrasse não apenas que o Estado tem a possibilidade de exercer uma influência dominante sobre a entidade que concede o auxílio, mas igualmente que estava em condições de exercer esse controlo nas circunstâncias do caso concreto, unicamente pelo facto de essa entidade ser uma empresa privada. Segundo a Comissão, não se justifica fazer uma distinção em função da natureza pública ou privada da entidade que concede o auxílio, pelo que, mesmo quando o auxílio é concedido por uma entidade privada, a Comissão não é obrigada a demonstrar que, no caso concreto, as autoridades públicas incitaram ou instruíram especificamente essa entidade a adotar a medida de auxílio em questão. Esta distinção não encontra apoio na jurisprudência. A Comissão acrescenta que, em qualquer caso, o FITD não deve ser considerado uma entidade privada, mas uma emanação do Estado, uma vez que lhe foram confiadas missões específicas nos termos da Diretiva 94/19. Por conseguinte, caso o Tribunal de Justiça considere que incumbe à Comissão um ónus da prova mais pesado quando o auxílio é concedido por uma entidade privada, tal significa que, no caso em apreço, não deveria recair sobre ela um ónus tão pesado. Por último, a Comissão sublinha que, na hipótese de o Tribunal de Justiça considerar que lhe incumbe um ónus da prova mais pesado quando o auxílio é concedido por uma entidade privada, seria praticamente impossível demonstrar que as medidas adotadas pelos sistemas de garantia de depósitos constituídos por bancos públicos e privados, como é o caso das medidas controvertidas, constituem auxílios de Estado. Consequentemente, tais sistemas poderiam utilizar os seus recursos financeiros disponíveis para adotar «medidas alternativas a fim de prevenir a insolvência das instituições de crédito» na aceção do artigo 11.o, n.o 3, da Diretiva 2014/49/UE ( 8 ), sem que essa instituição tenha sido colocada em processo de resolução nos termos do artigo 32.o da Diretiva 2014/59/UE ( 9 ).

33. Na segunda parte do seu primeiro fundamento, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro no que se refere ao ónus da prova que incumbe à Comissão demonstrar que as medidas controvertidas eram imputáveis ao Estado e que foram concedidas através de recursos estatais, ao analisar e apreciar de forma fragmentada os diversos elementos de prova aduzidos pela Comissão na decisão controvertida, sem os considerar no seu conjunto e sem ter em conta o contexto em que se inserem. A Comissão contesta, por esta razão, os n.os 96, 100 a 106, 114, 115, 116 e 125 do acórdão recorrido, bem como a apreciação do Tribunal Geral acerca do subrequisito segundo o qual a medida de auxílio deve ser concedida através de recursos estatais.

34. O Governo italiano alega que o primeiro fundamento é inadmissível e, em todo o caso, improcedente.

35. De qualquer modo, o Governo italiano invoca a inadmissibilidade do primeiro fundamento (ou, pelo menos, da sua primeira parte) porquanto suscita uma questão de facto, e da segunda parte do primeiro fundamento porquanto suscita uma questão de facto e o recurso não especifica que contesta os n.os 125 a 132 do acórdão recorrido.

36. A primeira parte do primeiro fundamento é, no entender do Governo italiano, improcedente, uma vez que a Comissão, que, para determinar se uma medida de auxílio adotada por uma empresa pública é imputável ao Estado, é obrigada, segundo a jurisprudência, a demonstrar o envolvimento efetivo das autoridades públicas na adoção dessa medida, deve fornecer tal prova principalmente no caso de a medida de auxílio ser adotada por uma entidade privada com plena autonomia de decisão. O valor probatório dos elementos de prova a partir dos quais, neste último caso, se pode inferir que a medida de auxílio é imputável ao Estado, deve ser superior, dada a impossibilidade de recorrer a quaisquer vínculos orgânicos entre a entidade privada e o Estado. A segunda parte do primeiro fundamento é, segundo o Governo italiano, igualmente improcedente uma vez que, na apreciação dos diversos elementos de prova, o Tribunal Geral teve em conta o «contexto» identificado no n.o 125 do acórdão recorrido e o facto de as medidas controvertidas constituírem uma alternativa ao reembolso dos depositantes em caso de liquidação do Tercas, que se enquadra no âmbito do mandato público conferido ao FITD.

37. A BPB alega que o primeiro fundamento é inadmissível e, em qualquer caso, improcedente (primeira e segunda partes desse fundamento) e inoperante (primeira parte do mesmo fundamento).

38. A BPB invoca a inadmissibilidade, em primeiro lugar, da primeira parte do primeiro fundamento (porquanto suscita uma questão de facto), em segundo lugar, do argumento da Comissão segundo o qual o FITD deve ser considerado uma emanação do Estado (porquanto suscita uma questão de facto e não foi invocado em primeira instância) e, em terceiro lugar, da segunda parte do primeiro fundamento (porquanto suscita uma questão de facto).

39. Em qualquer caso, a primeira parte do primeiro fundamento é, segundo a BPB, improcedente, uma vez que, em vez de impor à Comissão um ónus da prova mais pesado para determinar a imputabilidade de uma medida de auxílio ao Estado quando o auxílio é concedido por uma entidade privada, o Tribunal Geral se limitou a aplicar, nos n.os 67, 69 e 87 a 91 do acórdão recorrido, a jurisprudência que decorre do Acórdão de 16 de maio de 2002, França/Comissão (C‑482/99, EU:C:2002:294), embora tendo em conta a natureza privada do FITD. Além disso, a primeira parte do primeiro fundamento é, de qualquer modo, inoperante na parte em que contesta os n.os 69, 89 e 90 do acórdão recorrido, uma vez que os n.os 94 a 132 do referido acórdão constituem uma base jurídica suficiente para a conclusão do Tribunal Geral de que as medidas controvertidas não eram imputáveis ao Estado. A primeira parte do primeiro fundamento também é improcedente e, em todo o caso, inoperante na medida em que contesta o ónus da prova mais exigente, alegadamente imposto à Comissão, para demonstrar que as medidas controvertidas foram concedidas mediante recursos estatais. Por último, segundo a BPB, a segunda parte do primeiro fundamento é improcedente.

40. O FITD alega que o primeiro fundamento é inadmissível e, em qualquer caso, improcedente (primeira e segunda partes desse fundamento) e inoperante (primeira parte do mesmo fundamento).

41. O FITD invoca os mesmos fundamentos de inadmissibilidade que a BPB.

42. Em qualquer caso, segundo o FITD, a primeira parte do primeiro fundamento é inoperante uma vez que, em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça não seria competente para proceder a uma nova apreciação dos factos à luz de um ónus da prova menos exigente e, em segundo lugar, o recurso não contesta a conclusão do Tribunal Geral segundo a qual as medidas controvertidas não foram concedidas através de recursos estatais, pelo que, sendo estes requisitos cumulativos, um erro do Tribunal Geral no que diz respeito ao nível de prova para demonstrar a imputabilidade dessas medidas ao Estado não teria incidência no dispositivo do acórdão recorrido. O FITD alega ainda que a primeira parte do primeiro fundamento é improcedente uma vez que, em primeiro lugar, o nível de prova exigido pelo Tribunal Geral para demonstrar a imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio adotada por uma entidade privada não é superior ao fixado no Acórdão de 16 de maio de 2002, França/Comissão (C‑482/99, EU:C:2002:294), e, em segundo lugar, a Comissão não formulou qualquer alegação específica no que diz respeito ao nível de prova exigido pelo Tribunal Geral para provar que uma medida de auxílio adotada por uma entidade privada é concedida através de recursos estatais (e, de qualquer forma, o critério descrito no n.o 134 do acórdão recorrido não é mais rigoroso do que o previsto na jurisprudência). Por último, a segunda parte do primeiro fundamento é, segundo o FITD, improcedente, porquanto resulta dos n.os 105, 106, 114, 120, 125, 132, 144, 147, 149, 157 e 161 do acórdão recorrido que o Tribunal Geral considerou os elementos de prova no seu conjunto e teve em conta o contexto em que se inseriam as medidas controvertidas.

43. O Banco de Itália alega que o primeiro fundamento é parcialmente inadmissível (primeira parte do primeiro fundamento na parte em que contesta a conclusão do Tribunal Geral segundo a qual as medidas controvertidas não eram imputáveis ao Estado), parcialmente improcedente (primeira parte do primeiro fundamento de recurso na parte em que contesta a conclusão do Tribunal Geral segundo a qual as medidas controvertidas não eram imputáveis ao Estado, e segunda parte do primeiro fundamento), e parcialmente inoperante (primeira parte do primeiro fundamento).

44. O Banco de Itália invoca a inadmissibilidade da primeira parte do primeiro fundamento e da alegação da Comissão de que o FITD deve ser considerado uma emanação do Estado, uma vez que suscitam questões de facto.

45. Segundo o Banco de Itália, a primeira parte do primeiro fundamento é improcedente na parte em que contesta a conclusão do Tribunal Geral de que as medidas controvertidas não eram imputáveis ao Estado, dado que, na falta de indícios com um elevado valor probatório, como por exemplo a existência de vínculos orgânicos entre a entidade que concede o auxílio e o Estado, não basta que a Comissão apresente provas «negativas» ou «indiretas», devendo apresentar provas «positivas» de que o Estado esteve envolvido na adoção da medida de auxílio. Em qualquer caso, a primeira parte do primeiro fundamento é inoperante na parte em que contesta a conclusão do Tribunal Geral de que as medidas controvertidas não eram imputáveis ao Estado, uma vez que o Tribunal Geral analisou cada indício apresentado pela Comissão, tendo‑os considerado desprovidos de valor probatório. Do mesmo modo, a primeira parte do primeiro fundamento é inoperante na parte em que contesta a conclusão do Tribunal Geral de que as medidas controvertidas não foram concedidas através de recursos estatais, uma vez que, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral não definiu um nível de prova mais elevado a esse respeito. Por último, a segunda parte do primeiro fundamento é improcedente porquanto o Tribunal Geral, em primeiro lugar, considerou que todos os elementos de prova, considerados individualmente, careciam de valor probatório e, em segundo lugar, teve em conta o contexto em que se inseriam as medidas controvertidas.

2. Apreciação

46. Com o seu primeiro fundamento, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro no que diz respeito ao ónus da prova que incumbe à Comissão para demonstrar que uma medida de auxílio é imputável ao Estado e concedida através de recursos estatais, tendo assim violado o artigo 107.o, n.o 1, TFUE. Na primeira parte do seu primeiro fundamento, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro ao exigir‑lhe que demonstrasse a existência de uma influência dominante por parte das autoridades públicas, em todas as fases do processo que conduziu à adoção dessa medida, sobre a entidade que concede o auxílio, unicamente devido ao facto de esta ser uma entidade privada. Na segunda parte do seu primeiro fundamento, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro ao analisar de forma fragmentada os diversos elementos de prova apresentados pela Comissão, sem os considerar no seu conjunto e sem ter em conta o contexto em que se inserem.

a) Quanto à admissibilidade

47. Em primeiro lugar, o Governo italiano, a BPB, o FITD e o Banco de Itália contestam a admissibilidade da primeira parte do primeiro fundamento, pelo facto de suscitar uma questão de facto. Consideram, ao contrário da Comissão, que o Tribunal Geral não lhe exigiu, no acórdão recorrido, que satisfizesse um ónus da prova mais pesado caso a entidade que concedeu o auxílio não fosse uma empresa pública, mas uma entidade privada. Pelo contrário, o Tribunal Geral limitou‑se a aplicar às medidas controvertidas — que foram adotadas por uma entidade privada, a saber, o FITD, e financiadas através de fundos geridos por essa entidade — a jurisprudência relativa aos casos em que o auxílio é concedido por uma empresa pública. Segundo o Governo italiano, a BPB, o FITD e o Banco de Itália, daqui resulta que, na primeira parte do seu primeiro fundamento, a Comissão não invoca um erro de direito cometido pelo Tribunal Geral. Contesta a apreciação dos factos e dos elementos de prova efetuada pelo Tribunal Geral. Uma vez que tal apreciação anão pode ser objeto de fiscalização pelo Tribunal de Justiça, a primeira parte do primeiro fundamento é, segundo o Governo italiano, a BPB, o FITD e o Banco de Itália inadmissível.

48. Considero que esta exceção de inadmissibilidade não pode ser acolhida.

49. Com a primeira parte do seu primeiro fundamento, a Comissão contesta o dever de satisfazer um ónus da prova mais pesado que, no seu entender, o Tribunal Geral impõe quando o auxílio é concedido por uma entidade privada. Segundo a jurisprudência, o poder de fiscalização do Tribunal de Justiça relativo a constatações de facto efetuadas pelo Tribunal Geral abrange, designadamente, a questão de saber se as regras em matéria de ónus e de produção da prova foram respeitadas. Em especial, a questão de saber se o Tribunal Geral aplicou os critérios jurídicos corretos na sua apreciação dos factos e dos elementos de prova constitui uma questão de direito sujeita à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso ( 10 ). A primeira parte do primeiro fundamento suscita, portanto, uma questão de direito.

50. Saliento que a questão de saber se, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral obrigou ou não a Comissão a satisfazer um ónus da prova mais pesado caso o auxílio seja concedido por uma entidade privada, é uma questão de interpretação do referido acórdão e, portanto, do mérito da causa. Esta questão não pode, na minha opinião, ter incidência sobre a admissibilidade da primeira parte do primeiro fundamento de recurso.

51. Em segundo lugar, a BPB, o FITD e o Banco de Itália contestam a admissibilidade da alegação da Comissão segundo a qual, caso o Tribunal de Justiça considere que a Comissão deve satisfazer um ónus da prova mais pesado quando a entidade que concede o auxílio é uma entidade privada, tal ónus não se aplicaria ao presente processo porquanto o FITD não é uma entidade privada típica, mas uma emanação do Estado ( 11 ). Segundo a BPB, o FITD e o Banco de Itália, esta é uma questão de facto.

52. Não subscrevo esta exceção de inadmissibilidade. Na minha opinião, a questão de saber se o FITD deve ser considerado uma emanação do Estado, porque foi encarregado, por uma autoridade pública, de exercer uma missão de interesse público e foi dotado, para esse efeito, de poderes exorbitantes face aos que resultam das normas aplicáveis nas relações entre particulares ( 12 ), diz respeito à qualificação jurídica dos factos em causa no processo principal, que, segundo a jurisprudência, compete ao Tribunal de Justiça fiscalizar ( 13 ). Além disso, a questão de saber se, caso o FITD seja considerado uma emanação do Estado, essa circunstância o distinguiria de outras entidades privadas e se, por essa razão, o ónus da prova mais pesado imposto pelo Tribunal Geral no caso de o auxílio ser concedido por uma entidade privada não deve ser aplicável a auxílios concedidos pelo FITD, é também uma questão de direito.

53. Em terceiro lugar, o FITD e a BPB alegam que a tese defendida pela Comissão cujo conteúdo é apresentado resumidamente no n.o 51, supra, é inadmissível em virtude do facto de não ter sido invocada em primeira instância.

54. Não subscrevo esta exceção de inadmissibilidade. Segundo a jurisprudência, um argumento não invocado em primeira instância não pode ser considerado um fundamento novo, inadmissível em segunda instância, se apenas constituir a ampliação de uma argumentação já desenvolvida no âmbito de um fundamento apresentado na petição inicial no Tribunal Geral ( 14 ). Ao sustentar que o FITD deve ser considerado uma emanação do Estado, a Comissão pretende demonstrar que, por esse motivo, o ónus da prova mais pesado imposto pelo Tribunal Geral quando o auxílio é concedido por uma entidade privada não se aplica aos auxílios concedidos pelo FITD. Por conseguinte, a alegação da Comissão de que o FITD é uma emanação do Estado não é um fundamento, mas simplesmente um argumento em apoio do fundamento, apresentado pela Comissão em primeira instância, de que as medidas controvertidas são imputáveis ao Estado e são concedidos através de recursos estatais. Daqui decorre que esta alegação é admissível.

55. Em quarto lugar, o Governo italiano alega que o argumento da Comissão de que o Tribunal Geral apreciou os elementos de prova sem ter em conta o contexto das negociações entre o FITD, por um lado, e a BPB e o administrador especial, por outro, é inadmissível, uma vez que o recurso não especifica que contesta os n.os 125 a 132 do acórdão recorrido, em que o Tribunal Geral se pronunciou a esse respeito.

56. Esta exceção de inadmissibilidade não pode ser acolhida, uma vez que o recurso especifica que contesta o n.o 126 do acórdão recorrido.

57. Em quinto lugar, o Governo italiano, a BPB e o FITD alegam que a segunda parte do primeiro fundamento é inadmissível, porquanto a Comissão contesta a apreciação que o Tribunal Geral fez dos factos e dos elementos de prova.

58. Esta exceção de inadmissibilidade também não deve ser acolhida. Com a segunda parte do primeiro fundamento, a Comissão sustenta que o Tribunal Geral não apreciou os elementos de prova no seu conjunto e não teve em conta o contexto mais amplo em que as medidas controvertidas foram adotadas. É certo que, segundo a jurisprudência, compete exclusivamente ao Tribunal Geral apreciar o valor a atribuir aos elementos de prova que lhe foram submetidos ( 15 ). Contudo, a Comissão não contesta o valor atribuído pelo Tribunal Geral a cada elemento de prova que lhe foi submetido. Acusa o Tribunal Geral de não ter apreciado esses elementos de prova no seu conjunto e tendo em conta o contexto em que se inserem, ao passo que, segundo jurisprudência constante, a imputabilidade pode ser inferida de um conjunto de indícios resultante das circunstâncias do caso concreto e do contexto no qual essa medida ocorreu ( 16 ). Trata‑se de uma questão de direito.

59. Concluo que o primeiro fundamento é admissível na íntegra.

b) Quanto ao mérito

1) Observações preliminares

60. Segundo jurisprudência constante, a qualificação de uma medida como auxílio de Estado na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE pressupõe o cumprimento de todos os requisitos referidos na referida disposição. Em primeiro lugar, deve tratar-se de uma intervenção do Estado ou através de recursos estatais. Em segundo lugar, essa intervenção deve ser suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados‑Membros. Em terceiro lugar, deve conferir uma vantagem seletiva ao destinatário. Em quarto lugar, deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência ( 17 ).

61. Tal como referido no n.o 21, supra, através do acórdão recorrido, o Tribunal Geral anulou a decisão controvertida com o fundamento de não estar preenchido o primeiro requisito mencionado no número anterior.

62. A propósito deste requisito, importa recordar que, para que as vantagens possam ser qualificadas de «auxílios» na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, devem ser concedidas direta ou indiretamente através de recursos estatais e ser imputáveis ao Estado ( 18 ). Estes subrequisitos são cumulativos ( 19 ).

63. Em primeiro lugar, para apreciar a imputabilidade de uma medida ao Estado, há que examinar se as autoridades públicas estiveram implicadas na adoção dessa medida ( 20 ).

64. É inquestionável que uma medida de auxílio prevista por lei ou por via administrativa é imputável ao Estado ( 21 ). A questão da imputabilidade surge quando a medida é adotada por um organismo distinto do Estado, como é o caso de uma empresa pública ( 22 ).

65. Neste último caso, decorre do Acórdão de 16 de maio de 2002, França/Comissão (C‑482/99, EU:C:2002:294) (a seguir «Acórdão Stardust») e da jurisprudência posterior que a imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio adotada por uma empresa pública não pode ser inferida unicamente do facto de essa empresa estar sob controlo estatal, uma vez que uma empresa pública pode agir com maior ou menor independência, em função do grau de autonomia que lhe é deixado pelo Estado, e que, portanto, o exercício efetivo desse controle num caso concreto não deve ser automaticamente presumido. Contudo, também não se pode exigir que seja demonstrado que, no caso específico, as autoridades públicas incitaram concretamente a empresa pública a adotar as medidas de auxílio em causa, ou que essas medidas foram efetivamente adotadas na sequência de instruções dadas pelas autoridades públicas, pois, atendendo às relações estreitas existentes entre o Estado e as empresas públicas, será muito difícil para a Comissão fazer a referida prova. Por conseguinte, segundo o Acórdão Stardust, a imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio adotada por uma empresa pública pode ser inferida de um conjunto de indícios resultante das circunstâncias do caso concreto e do contexto no qual essa medida ocorreu. Esses indícios incluem, nomeadamente: o facto de o organismo em questão dever ter em conta as exigências ou as orientações dos poderes públicos; a sua integração nas estruturas da Administração Pública; a natureza das atividades da empresa e o exercício destas no mercado em condições normais de concorrência com operadores privados; o estatuto jurídico da empresa (regulado pelo direito público ou pelo direito comum das sociedades); e a intensidade da tutela exercida pelas autoridades públicas sobre a gestão da empresa. Ainda segundo o Acórdão Stardust, estes indícios devem indicar, no caso concreto, uma implicação ou a improbabilidade da não implicação das autoridades públicas na adoção de uma medida ( 23 ).

66. No presente processo, as medidas controvertidas não foram adotadas por uma empresa pública, como aconteceu no Acórdão Stardust, mas por uma entidade privada, a saber, o FITD, um consórcio de direito privado entre bancos cujos órgãos de direção — o comité de gestão e o conselho — eram eleitos pela assembleia geral do FITD, sendo compostos exclusivamente por representantes dos bancos membros do consórcio ( 24 ).

67. No n.o 69 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que a obrigação de a Comissão demonstrar, com base num conjunto de indícios, um exercício efetivo do controlo estatal no caso concreto, que, segundo o Acórdão Stardust, é aplicável no caso de uma medida de auxílio ser adotada por uma empresa pública, impõe‑se «ainda mais» no caso de a medida de auxílio ser adotada por uma entidade privada, porquanto, ao contrário de uma empresa pública, uma entidade privada não tem «ligação[ões] capitalística[s]» com o Estado, pelo que não é possível presumir que se encontra sob controlo estatal. Por conseguinte, nos n.os 89 e 90 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral afirmou que, «ao contrário de uma situação na qual uma medida adotada por uma empresa pública é imputada ao Estado, no caso de uma medida adotada por uma entidade privada, a Comissão não pode limitar‑se a demonstrar […] que a falta de influência e de controlo efetivo das autoridades públicas sobre essa entidade privada seria improvável». Em vez disso, nesse caso, deve ser demonstrado que «a medida em causa [foi] tomada sob a influência ou o controlo efetivo das autoridades públicas».

68. Em seguida, o Tribunal Geral analisou os elementos de prova apresentados pela Comissão e, conforme referido nos n.os 23 e 24, supra, concluiu, no n.o 132 do acórdão recorrido, que a Comissão não provou de forma juridicamente bastante a imputabilidade das medidas controvertidas ao Estado.

69. Em segundo lugar, é indiscutível que uma vantagem é concedida através de recursos estatais quando os fundos utilizados para financiar essa vantagem são provenientes do Orçamento do Estado (ou quando, ao conceder essa vantagem, o Estado renuncia a receitas) ( 25 ).

70. A questão da utilização dos recursos estatais surge quando os fundos não são provenientes do Orçamento do Estado, mas sim de particulares, ou seja, quando têm origem num encargo ou contribuição paga por particulares. Neste caso, para que esses fundos constituam recursos estatais, devem estar constantemente sob controlo público e, portanto, à disposição das autoridades nacionais competentes, mesmo que sejam geridos por uma entidade distinta do Estado. Por outras palavras, o Estado deve deter um poder de disposição sobre esses fundos e ser suscetível de orientar a sua utilização para financiar a vantagem ( 26 ). Além disso, deve estabelecer‑se um nexo suficientemente direto entre a vantagem e uma diminuição do Orçamento do Estado, ou mesmo um risco económico suficientemente concreto de encargos que o onerem ( 27 ).

71. No caso em apreço, os fundos utilizados para financiar as medidas controvertidas não são provenientes do Orçamento do Estado, mas sim de contribuições dos bancos membros do FITD. A sua origem era, portanto, privada ( 28 ). Além disso, esses fundos foram pagos e geridos por uma entidade privada distinta do Estado, a saber, o FITD, que executou as medidas controvertidas mediante autorização do Banco de Itália.

72. Nos n.os 135 e 136 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral observou que, numa situação que respeita às empresas públicas ( 29 ), tinha sido declarado que os seus recursos constituíam recursos estatais na medida em que o Estado podia, através do exercício da sua influência dominante sobre essas empresas, orientar a utilização dos respetivos recursos, e que não era relevante a este respeito que os recursos fossem geridos por entidades distintas do Estado, ou que tivessem origem privada. O Tribunal Geral analisou então os elementos de prova em que a Comissão se baseou para concluir que os fundos utilizados para financiar as medidas controvertidas eram recursos estatais e, conforme referido anteriormente nos n.os 25 e 26, concluiu, no n.o 161 do acórdão recorrido, que a Comissão não demonstrou a utilização de recursos estatais.

73. Por conseguinte, o Tribunal Geral anulou a decisão controvertida com o fundamento de que a Comissão não demonstrou que as medidas controvertidas eram imputáveis ao Estado, ou que foram concedidas através de recursos estatais.

74. Com o seu primeiro fundamento, a Comissão alega essencialmente que o Tribunal Geral violou o artigo 107.o, n.o 1, TFUE, em primeiro lugar, ao considerar que, quando o auxílio é concedido por uma entidade privada como o FITD e não por uma empresa pública, a Comissão deve satisfazer um ónus da prova mais pesado para demonstrar que uma medida de auxílio é imputável ao Estado e concedida através de recursos estatais (primeira parte do primeiro fundamento de recurso) e, em segundo lugar, ao apreciar de forma fragmentada os elementos de prova apresentados a este respeito, sem os considerar no seu conjunto e sem ter em conta o contexto em que se inserem (segunda parte do primeiro fundamento).

2) A primeira parte do primeiro fundamento de recurso

75. A primeira parte do primeiro fundamento divide‑se em duas alegações. Com a primeira alegação, a Comissão sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro no que se refere ao ónus da prova imposto à Comissão para demonstrar que uma medida de auxílio é imputável ao Estado, quando essa medida é adotada por uma entidade privada e não por uma empresa pública (a seguir «alegação relativa à prova da imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio»). Com a segunda alegação, a Comissão sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro no que se refere ao ónus da prova imposto à Comissão para demonstrar que uma medida de auxílio é concedida através de recursos estatais, quando os fundos utilizados para financiar essa medida são geridos por uma entidade privada e não por uma empresa pública (a seguir «alegação relativa à prova de que uma medida de auxílio é concedida através de recursos estatais»). Analisarei separadamente cada alegação.

i) A alegação relativa à prova da imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio

76. Em apoio desta alegação, a Comissão sustenta que, nos n.os 69, 89, 90, 91, 114, 116, 117, 127, 128 e 131 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que, tratando‑se de uma medida de auxílio adotada por uma entidade privada, a Comissão deve fornecer provas positivas de que as autoridades públicas tiveram uma influência dominante ou controlo sobre a adoção da medida de auxílio. Em especial, segundo a Comissão, o Tribunal Geral concluiu pela necessidade de demonstrar que essas autoridades exerceram a sua influência em todas as fases do processo que conduziu à adoção dessa medida; que deram instruções vinculativas a essa entidade; e que o envolvimento das autoridades públicas teve um impacto na medida de auxílio. Segundo a Comissão, as conclusões do Tribunal Geral a este respeito são incompatíveis com a jurisprudência, que obriga a Comissão a demonstrar não que as autoridades públicas estão envolvidas na adoção da medida de auxílio, mas apenas que o seu envolvimento na adoção dessa medida é provável, ou que o seu não envolvimento é improvável. Embora esta jurisprudência tenha sido desenvolvida no caso de as medidas de auxílio serem adotadas por empresas públicas, não se justifica, segundo a Comissão, fazer uma distinção entre empresas públicas e entidades privadas e aplicar a jurisprudência supramencionada apenas no caso de uma medida de auxílio ser adotada por uma empresa pública, desenvolvendo simultaneamente um novo e mais rigoroso critério no caso de uma medida de auxílio ser adotada por uma entidade privada.

77. O Governo italiano, a BPB, o FITD e o Banco de Itália defendem que a alegação relativa à prova da imputabilidade de uma medida de auxílio ao Estado não deve proceder.

78. Considero que esta alegação não pode ser acolhida pelos seguintes motivos. Em primeiro lugar, contrariamente ao que sustenta a Comissão e conforme alegam o Governo italiano, a BPB e o FITD, o Tribunal Geral não impôs, no acórdão recorrido, um ónus da prova mais pesado à Comissão no caso de uma medida de auxílio ser adotada por uma entidade privada e não por uma empresa pública. Em segundo lugar, se o Tribunal de Justiça considerar que o Tribunal Geral aplicou um ónus da prova mais pesado no acórdão recorrido, há que julgar improcedente, ainda assim, a alegação relativa à prova da imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio porque, embora fundada, é inoperante.

79. Antes de passar à análise dos motivos mencionados, gostaria de fazer duas observações preliminares.

80. Em primeiro lugar, devo observar, por uma questão de clareza, que, nos termos do n.o 67 do acórdão recorrido, entende‑se por «entidade privada» uma entidade «dotada de um estatuto privado ou de autonomia, incluindo quando esteja em causa a gestão dos seus fundos, relativamente às intervenções dos poderes públicos e às finanças públicas». Uma «entidade privada» não é uma empresa pública, sendo esta última definida pelo artigo 2.o, alínea b), da Diretiva 2006/111/CE da Comissão ( 30 ) como «qualquer empresa em que os poderes públicos possam exercer, direta ou indiretamente, uma influência dominante em consequência da propriedade, da participação financeira ou das regras que a disciplinam», conforme o Tribunal Geral recordou no n.o 88 do acórdão recorrido. Por outras palavras, uma entidade privada é uma entidade que não está sob controlo do Estado.

81. Em segundo lugar, cabe referir que a questão de saber se, para demonstrar que uma medida de auxílio adotada por uma entidade privada é imputável ao Estado, a Comissão deve apresentar provas concretas de que as autoridades públicas tiveram uma influência dominante ou controlo sobre a adoção desta medida, ou se é suficiente que demonstre que a falta de influência e de controlo efetivo por parte das autoridades públicas é improvável ( 31 ), tem mais a ver – apesar de a Comissão alegar que o Tribunal Geral cometeu um erro no que se refere ao ónus da prova ( 32 ) – com o nível de prova (que determina o nível de confiança ou de persuasão necessária para demonstrar um facto) do que com o ónus da prova (que determina qual das partes deve fazer prova dos factos e assumir o risco da impossibilidade de provar uma situação de facto) ( 33 ).

– O Tribunal Geral não definiu, no acórdão recorrido, um nível de prova mais elevado caso uma medida de auxílio seja adotada por uma entidade privada e não por uma empresa pública

82. Conforme referido no n.o 67, supra, decorre dos n.os 69, 89 e 90 do acórdão recorrido que, no caso de uma medida de auxílio ser adotada por uma entidade privada, o Tribunal Geral exige que seja demonstrada a existência de influência ou controlo efetivo por parte das autoridades públicas — ou seja, nas palavras da Comissão, «provas concretas» — ao passo que, no caso de uma medida de auxílio ser adotada por uma empresa pública, basta que a Comissão demonstre a probabilidade de uma influência e controlo efetivo por parte das autoridades públicas (ou, antes, a improbabilidade de não haver influência e controlo efetivo).

83. No entanto, inclino‑me a considerar que, ao contrário do que possa parecer, o Tribunal Geral não definiu assim um nível de prova mais elevado para demonstrar a imputabilidade de uma medida de auxílio ao Estado quando essa medida é adotada por uma entidade privada e não por uma empresa pública.

84. Analisarei a seguir cada um dos três argumentos avançados pela Comissão para justificar a sua tese segundo a qual o Tribunal Geral definiu efetivamente um nível de prova mais elevado no acórdão recorrido. Segundo a Comissão, nesse acórdão, o Tribunal Geral exigiu‑lhe que demonstrasse, em primeiro lugar, que as medidas controvertidas foram adotadas na sequência de instruções dadas pelas autoridades públicas, o que obrigou o FITD a adotar essas medidas, em segundo lugar, que o envolvimento dessas autoridades teve um impacto no conteúdo dessas medidas, e, em terceiro lugar, que as autoridades públicas tiveram influência ou impacto efetivos em todas as fases do processo que conduziu à adoção das medidas. Nenhum destes argumentos é, a meu ver, convincente.

85. Em primeiro lugar, observo que, ao contrário do que sustenta a Comissão, o Tribunal Geral não declarou, no acórdão recorrido, que, para demonstrar que uma medida de auxílio adotada por uma entidade privada é imputável ao Estado, a Comissão deve demonstrar que essa medida foi adotada na sequência de instruções vinculativas das autoridades públicas, que o obrigaram a adotar essas medidas.

86. Se o Tribunal Geral tivesse exigido essa prova, teria definido efetivamente um nível de prova mais elevado do que aquele que é exigido quando a medida de auxílio é adotada por uma empresa pública. Refira‑se que decorre do n.o 54 do Acórdão Stardust, que dizia respeito a um auxílio concedido por uma empresa pública, que a Comissão não é obrigada a demonstrar que essa medida foi adotada na sequência de instruções dadas pelas autoridades públicas ( 34 ). No entanto, o Tribunal Geral não exigiu, no acórdão recorrido, que a Comissão apresentasse as provas descritas no n.o 85, supra.

87. Com efeito, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral admite que, no caso de uma medida de auxílio ser adotada por uma entidade privada, a prova da influência ou controlo efetivos das autoridades públicas sobre a adoção dessa medida pode ser aduzida «sob a forma de indícios» ( 35 ), como sucede quando a entidade que concede o auxílio é uma empresa pública ( 36 ). Isto significa que a Comissão pode inferir a imputabilidade de uma medida de auxílio ao Estado das circunstâncias do caso concreto e do contexto em que essa medida foi adotada, em vez de ter de fornecer provas diretas de que a medida foi adotada sob a influência ou o controlo das autoridades públicas, ou seja, em vez de ter de provar que a medida foi adotada segundo instruções dadas pelas autoridades públicas.

88. Inclusivamente porque não decorre dos n.os 117, 127, 128 e 131 do acórdão recorrido, a que se refere a Comissão, nenhuma obrigação de apresentar as provas descritas no n.o 85, supra.

89. É certo que, nos n.os 117 e 130 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou, em primeiro lugar, que o Banco de Itália não tinha competência, no âmbito do procedimento de autorização a que estão sujeitas as medidas controvertidas, para «impor ao FITD que [interviesse] em apoio de um banco em dificuldade» ( 37 ), e, em segundo lugar, que a introdução pelo administrador especial do Tercas de um pedido de intervenção ao FITD «não obriga[va] de modo algum este último a deferi‑lo» ( 38 ).

90. No entanto, constato que, para concluir que as medidas controvertidas não eram imputáveis ao Estado, o Tribunal Geral não se baseou apenas no facto de nem o Banco de Itália nem o administrador especial terem obrigado o FITD a intervir em apoio do Tercas, ou dado instruções vinculativas a esse consórcio.

91. Com efeito, nos n.os 122 a 124 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral também se baseou no «papel puramente passivo» dos delegados do Banco de Itália nas reuniões dos órgãos de direção do FITD. Se esses delegados tivessem desempenhado um papel mais ativo nas reuniões (por exemplo, «[dando] a conhecer todas as suas dúvidas» sobre as intervenções previstas), isso teria sido encarado pelo Tribunal Geral como um elemento que apoia a conclusão de que as medidas controvertidas são imputáveis ao Estado ( 39 ). Além disso, no n.o 126 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral também se baseou no facto de os encontros de natureza informal entre, por um lado, o Banco de Itália e, por outro lado, a BPB, o FITD e o administrador especial (a seguir «encontros de natureza informal»), «apenas [terem permitido] ao Banco de Itália ser informado» das negociações entre o FITD por um lado e a BPB e o administrador especial por outro. Portanto, se o Banco de Itália se tivesse servido dos encontros de natureza informal «para influenciar de forma determinante o conteúdo das medidas controvertidas», isso teria sido considerado pelo Tribunal Geral um indício de que essas medidas eram imputáveis ao Estado.

92. Quanto à conclusão do Tribunal Geral, no n.o 127 do acórdão recorrido, de que o «convi[te]» do Banco de Itália «para chegar a um “entendimento equilibrado” com a BPB relativamente à cobertura dos capitais próprios negativos do Tercas» era «desprovido de valor vinculativo para o FITD», constato que, para concluir que esse convite não era um indício da influência do Banco de Itália na adoção das medidas controvertidas, o Tribunal Geral se baseou não apenas no caráter não vinculativo desse convite, mas também no facto de a decisão do FITD de adotar tais medidas ter sido motivada não por esse convite, mas por considerações económicas (ou seja, pela conclusão do relatório apresentado por uma sociedade de auditoria e de consultoria, segundo a qual o custo das medidas controvertidas era inferior ao custo de uma indemnização nos termos do sistema de garantia dos depósitos em caso de liquidação do Tercas).

93. Além disso, quanto ao facto, referido no n.o 89, supra, de o pedido de intervenção do administrador especial não vincular o FITD, observo que, para verificar que o processo que conduziu à adoção das medidas controvertidas não foi iniciado por uma autoridade pública, o Tribunal Geral, no n.o 131 do acórdão recorrido, também se baseou no facto de, na prática, «a iniciativa de recorrer ao FITD resulta[r] das exigências colocadas pel[a] BPB, que condicionou a sua subscrição de aumento de capital do Tercas à cobertura do défice patrimonial desse banco pelo FITD».

94. Por conseguinte, contrariamente ao que sustenta a Comissão, o Tribunal Geral não exigiu, no acórdão recorrido, que, no caso de uma medida de auxílio ser adotada por uma entidade privada, a Comissão demonstrasse que essa medida foi adotada com base em instruções vinculativas das autoridades públicas, que obrigaram essa entidade privada a adotá‑la.

95. Em segundo lugar, observo que, ao contrário do que alega a Comissão, o Tribunal Geral não considerou, no acórdão recorrido, que, para determinar que uma medida de auxílio adotada por uma entidade privada é imputável ao Estado, a Comissão tem de demonstrar que o envolvimento das autoridades públicas teve uma incidência no conteúdo dessa medida.

96. Caso o Tribunal Geral tivesse exigido tal prova, teria efetivamente definido um nível de prova mais elevado do que aquele que é exigido quando a medida de auxílio é adotada por uma empresa pública. Com efeito, segundo o n.o 48 do Acórdão de 25 de junho de 2015, SACE e Sace BT/Comissão (T‑305/13, EU:T:2015:435), que dizia respeito a uma medida de auxílio adotada por uma empresa pública, não é necessário que a Comissão «examin[e] o efeito desse envolvimento [das autoridades públicas] quanto ao conteúdo da medida» para demonstrar que tal medida é imputável ao Estado. No entanto, o Tribunal Geral não exigiu, no acórdão recorrido, que a Comissão apresentasse as provas descritas no número anterior.

97. No n.o 116 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral não examinou se, na prática, a intervenção do Banco de Itália teve impacto no conteúdo das medidas controvertidas. Pelo contrário, considerou que a legislação italiana não conferia ao Banco de Itália, no âmbito da autorização das medidas controvertidas, competência para alterar o conteúdo dessas medidas (pelo que o Banco de Itália não podia, neste contexto, influenciar o conteúdo das medidas controvertidas). Do mesmo modo, ao concluir, no n.o 126 do acórdão recorrido, que o Banco de Itália não se serviu dos encontros de natureza informal «para influenciar de forma determinante o conteúdo das medidas controvertidas», o Tribunal Geral não examinou se, na prática, a participação do Banco de Itália nesses encontros teve impacto no conteúdo das medidas controvertidas. Pelo contrário, afigura‑se que Tribunal Geral parece limitar-se a constatar, nesse número, que a participação do Banco de Itália era puramente passiva uma vez que era apenas a título informativo. O mesmo se aplica no respeitante ao teor do n.o 127 do acórdão recorrido, no qual o Tribunal Geral observou que o convite do Banco de Itália ao FITD para chegar a um entendimento equilibrado com a BPB relativamente à cobertura dos capitais próprios negativos do Tercas não teve «a menor influência» na decisão do FITD de adotar as medidas controvertidas, uma vez que essa decisão foi motivada não pelo referido convite, mas pelas condições impostas pela BPB.

98. Em terceiro lugar, não há fundamento para a afirmação da Comissão de que, no n.o 114 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral exige que se demonstre a influência das autoridades públicas em «todas as fases» do processo que conduziu à adoção das medidas controvertidas. Considero que a razão pela qual o Tribunal Geral examina sucessivamente, nos n.os 115 a 131 do acórdão recorrido ( 40 ), todas as fases do processo, é que, não tendo apurado nenhum indício de que as autoridades públicas tiveram uma influência ou controlo efetivos na primeira fase, verifica então se tiveram tal influência na segunda fase e assim por diante. Nada indica que, se o Tribunal Geral tivesse considerado, por exemplo, que o Banco de Itália tinha tido uma influência efetiva na adoção das medidas controvertidas no âmbito da sua autorização, teria considerado necessário examinar se o Banco de Itália teve uma influência semelhante nas outras fases do processo.

99. Concluo que o Tribunal Geral não estabeleceu, no acórdão recorrido, um nível de prova mais elevado no caso de uma medida de auxílio ser adotada por uma entidade privada e que a alegação relativa à prova da imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio deve ser julgada improcedente.

100. No entanto, para o caso de o Tribunal de Justiça considerar, em especial com base nas considerações expostas no n.o 89, supra, que o Tribunal Geral estabeleceu um nível de prova mais elevado no acórdão recorrido, analisarei se este cometeu, desta forma, um erro de direito.

– Se o Tribunal de Justiça considerar que, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral estabeleceu um nível de prova mais elevado no caso de uma medida de auxílio ser adotada por uma entidade privada, deverá declarar que o Tribunal Geral cometeu, desta forma, um erro de direito

101. Conforme supramencionado no n.o 78, considero que o Tribunal Geral teria cometido um erro de direito definir-se tivesse estabelecido um nível de prova tão exigente (mas a alegação relativa à prova da imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio deveria, ainda assim, ser rejeitada por ser inoperante).

102. Embora concorde que, para determinar que uma medida de auxílio adotada por uma entidade privada é imputável ao Estado, a Comissão deve demonstrar uma influência ou controlo efetivos das autoridades públicas sobre a adoção dessa medida, é, a meu ver, questionável se, no caso de uma medida de auxílio adotada por uma empresa pública, basta que a Comissão demonstre que é improvável a falta de influência e de controlo efetivos das autoridades públicas sobre essa empresa, conforme o Tribunal Geral considerou, essencialmente, no n.o 89 do acórdão recorrido.

103. Observo que, na maioria dos acórdãos que dizem respeito a uma medida de auxílio adotada por uma empresa pública, o nível de prova aplicável não é identificado ( 41 ). No entanto, foi identificado um nível nos Acórdãos de 25 de junho de 2015, SACE e Sace BT/Comissão (T‑305/13, EU:T:2015:435), de 28 de janeiro de 2016, Eslovénia/Comissão (T‑507/12, não publicado, EU:T:2016:35), e de 13 de dezembro de 2018, Comune di Milano/Comissão (T‑167/13, EU:T:2018:940), que diziam respeito a uma medida de auxílio adotada por uma empresa pública. Nesses acórdãos, o Tribunal Geral considerou que «o não envolvimento das autoridades públicas na adoção das medidas controvertidas é improvável» ( 42 ) e que «a demonstração pela Comissão de semelhante envolvimento das autoridades públicas na concessão de um auxílio não exige o estabelecimento de uma prova positiva, sendo suficiente demonstrar a improbabilidade do não envolvimento na adoção da medida» ( 43 ). Assim, afigura‑se que, no caso de uma medida de auxílio adotada por uma empresa pública, basta provar a probabilidade de envolvimento das autoridades públicas (ou a improbabilidade do seu não envolvimento), e não o seu envolvimento efetivo ( 44 ).

104. Em contrapartida, no Acórdão de 13 de dezembro de 2018, Ryanair e Airport Marketing Services/Comissão (T‑53/16, EU:T:2018:943, n.o 132), que dizia respeito a uma medida de auxílio adotada por uma empresa privada ( 45 ), afigura‑se que o nível de prova aplicado não se limita à mera probabilidade de um envolvimento das autoridades públicas, uma vez que, segundo o Tribunal Geral, a Comissão provou «que […] [os três indícios examinados na decisão impugnada] tinha[m] tido uma influência suficientemente determinante no comportamento [da entidade que concedeu o auxílio] para com [o beneficiário] para que [o contrato] em causa [pudesse] ser [considerado imputável] ao Estado».

105. Posto isto, gostaria de salientar que, a meu ver, a questão fundamental quanto à prova da imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio não é a de saber se a Comissão deve demonstrar o exercício efetivo de uma influência ou controlo por parte das autoridades públicas, ou se basta que demonstre a probabilidade de tal influência ou controlo (ou a improbabilidade da falta de uma influência ou controlo efetivos por parte das autoridades públicas). Pelo contrário, a questão fundamental prende‑se com os indícios a partir dos quais se pode inferir a imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio e, em especial, a questão de saber se tais indícios devem ser respeitantes à adoção da medida de auxílio ou se basta que digam respeito à entidade que concede o auxílio. Por outras palavras, considero que a questão fundamental é a de saber se a Comissão deve demonstrar uma influência ou controlo efetivos das autoridades públicas sobre essa entidade, ou se basta que demonstre uma influência ou controlo efetivos dessas autoridades sobre a adoção da medida de auxílio.

106. A este respeito, observo que, em todos os acórdãos referidos nos n.os 103 e 104, supra, em que se identifica o nível de prova aplicável, a influência ou o controlo efetivos das autoridades públicas ou a improbabilidade da falta dessa influência e controlo, deve incidir sobre a adoção da medida de auxílio, e não apenas sobre a entidade que concede o auxílio, independentemente de essa entidade ser uma empresa pública ( 46 ) ou uma entidade privada ( 47 ). Contudo, antes de se tirar quaisquer conclusões, há que ter também em consideração os outros acórdãos referidos no n.o 103, supra, relativamente aos quais a questão de saber se a influência ou o controlo efetivo das autoridades públicas deve incidir sobre a adoção da medida de auxílio, ou simplesmente sobre a entidade que concede o auxílio, pode ser respondida através do exame dos indícios a partir dos quais se inferiu a imputabilidade ao Estado da medida de auxílio ( 48 ). A este propósito, afigura‑se que, embora em alguns casos a conclusão de que a medida de auxílio é imputável ao Estado seja inferida apenas a partir de indícios relativos à empresa pública que adotou a medida de auxílio, na maioria dos casos é inferida também a partir de indícios relativos à adoção dessa medida.

107. Por exemplo, no Acórdão de 17 de setembro de 2014, Commerz Nederland (C‑242/13, EU:C:2014:2224, n.os 35 a 39), a imputabilidade ao Estado das garantias prestadas pela administração portuária de Roterdão, uma entidade detida pelo município, decorria, «em princípio» (e sem prejuízo da verificação pelo órgão jurisdicional de reenvio), das «ligações orgânicas» entre a empresa de exploração portuária e o município ( 49 ). As circunstâncias de o administrador único desta empresa de exploração portuária ter mantido em segredo a prestação das garantias e de haver «raz[ões] [para] presu[mir]» que o município se teria oposto à prestação dessas garantias, se da mesma tivesse sido informado, «não são suscetíveis, por si só, de excluir essa imputabilidade». Neste processo, os indícios a partir dos quais se inferiu a imputabilidade ao Estado da medida de auxílio diziam respeito apenas à entidade que concedeu o auxílio, tendo sido dada pouca atenção aos indícios relativos à adoção da medida de auxílio e que militavam contra a conclusão de imputabilidade. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça chegou, portanto, quase ao ponto de estabelecer uma presunção (ilidível), o que, na minha opinião, não está em consonância com o n.o 52 do Acórdão Stardust, segundo o qual «o simples facto de uma empresa pública se encontrar sob controlo estatal não é suficiente para se poder imputar ao Estado as medidas por ela adotadas».

108. Do mesmo modo, no Acórdão de 27 de fevereiro de 2013, Nitrogénművek Vegyipari/Comissão (T‑387/11, não publicado, EU:T:2013:98, n.os 63 a 66), a conclusão de que os empréstimos concedidos por uma instituição de crédito detida integralmente pelo Estado, Magyar Fejlesztési Bank Zrt. (a seguir «MFB»), eram imputáveis ao Estado húngaro, foi inferida exclusivamente dos indícios relativos ao MFB, ou seja, do facto de as atividades do MFB serem as de um banco público de desenvolvimento, de ter um estatuto jurídico diferente do de um banco comercial, e de estar sujeito a intensa supervisão por parte das autoridades públicas (visto que, designadamente, o ministro da tutela exerceu os direitos do Estado sobre o MFB e nomeou e revogou os membros dos seus órgãos de direção). Observo que essa supervisão foi exercida sobre as operações do MFB, e não sobre a adoção dos empréstimos em causa.

109. No entanto, no Acórdão de 13 de dezembro de 2018, Comune di Milano/Comissão (T‑167/13, EU:T:2018:940, n.os 75 a 96), a imputabilidade ao Estado italiano das injeções de capital efetuadas pela SEA SpA, a operadora pública dos aeroportos de Milão, na sua filial Sea Handling SpA, foi inferida não apenas a partir das ligações orgânicas entre a SEA e a Câmara Municipal de Milão (acionista largamente maioritário, detendo assim os direitos de voto na SEA, e tendo designado os membros do seu Conselho de Administração), mas também a partir de um indício relativo à adoção da medida de auxílio. Este indício consistia no acordo sindical celebrado entre a Câmara Municipal de Milão, a SEA e vários sindicatos, através do qual a SEA se comprometia a apoiar as perdas sofridas pela Sea Handling – apoio que assumiu então a forma das injeções de capital em causa, isto é, das medidas de auxílio. Conforme o Tribunal Geral observou no n.o 81 desse acórdão, a Câmara Municipal de Milão participou ativamente nas negociações do acordo sindical e, ao assinar esse acordo, deu o seu aval, na qualidade de acionista maioritário da SEA, quanto ao compromisso de compensação das perdas sofridas pela sua filial, bem como a subsequente implementação desse compromisso pela SEA.

110. Do mesmo modo, no Acórdão de 13 de maio de 2020, easyJet Airline/Comissão (T‑8/18, EU:T:2020:182, n.os 117 a 140), a imputabilidade à Região autónoma da Sardenha (Itália) (a seguir «Região autónoma») dos pagamentos efetuados pelos operadores aeroportuários da Sardenha em proveito das companhias aéreas, por estas assegurarem ligações de ponto a ponto entre a Sardenha e determinados aeroportos europeus, foi inferida a partir de indícios relativos à adoção da medida de auxílio. Esses indícios eram os seguintes: em primeiro lugar, o facto de os fundos utilizados pelos operadores aeroportuários para remunerar as companhias aéreas terem sido disponibilizados pela Região autónoma após a sua aprovação dos planos pormenorizados de atividades daqueles operadores, os quais deviam ser elaborados em conformidade com as orientações adotadas pela Junta da Região Autónoma; e, em segundo lugar, o facto de o mecanismo de reembolso dos custos suportados pelos operadores aeroportuários permitir à Região autónoma acompanhar a execução dos seus planos de atividades (uma vez que os custos decorrentes dos acordos entre os operadores aeroportuários e as companhias aéreas apenas poderia ser reembolsado se o conteúdo e o âmbito desses acordos fossem compatíveis com as orientações supramencionadas). Constato que a influência e o controlo da Região autónoma foi exercido sobre o conteúdo e a execução dos planos de atividades dos operadores aeroportuários, e que essa execução consistiu precisamente na medida de auxílio (nomeadamente, a remuneração paga pelos operadores aeroportuários às companhias aéreas).

111. Consequentemente, conforme supramencionado nos n.os 102 e 106, quando a entidade que concede o auxílio é uma empresa pública, não basta, em todos os casos, que a Comissão demonstre uma influência ou controlo efetivos por parte das autoridades públicas (ou a improbabilidade da falta de tal influência e controlo) sobre essa empresa. Deve demonstrar uma influência ou controlo efetivos (ou a improbabilidade da sua falta) sobre a adoção da medida de auxílio. O motivo pelo qual o nível de prova varia reside no facto de, conforme o Tribunal de Justiça considerou no n.o 52 do Acórdão Stardust, «[u]ma empresa pública pode[r] agir com maior ou menor independência, em função do grau de autonomia que lhe é deixado pelo Estado».

112. Daqui decorre que o nível de prova aplicado no caso de uma medida de auxílio adotada por uma empresa pública é, em alguns casos, semelhante, se não idêntico, ao que se aplica quando a medida de auxílio é adotada por uma entidade privada.

113. Com efeito, no Acórdão de 13 de dezembro de 2018, Ryanair e Airport Marketing Services/Comissão (T‑53/16, EU:T:2018:943, n.os 125 a 141), a imputabilidade a um organismo de Estado, a saber, o Syndicat mixte pour l'aménagement et le développement de l'aéroport de Nîmes (a seguir «SMAN»), do contrato de serviços aeroportuários celebrado entre a Ryanair e a entidade privada que explora o aeroporto de Nîmes (França), nomeadamente a Veolia Transport Aéroport de Nîmes (a seguir «VTAN»), foi inferida a partir de indícios relativos à celebração daquele contrato. Esses indícios eram: em primeiro lugar, o facto de a convenção de delegação de serviço público celebrada entre o SMAN e a VTAN incumbir esta última não só da exploração do aeroporto de Nîmes, mas também de uma missão de desenvolvimento do tráfego aéreo, que poderia revelar‑se incompatível com o objetivo prosseguido por um explorador aeroportuário privado de maximização da sua rendibilidade; em segundo lugar, as várias afirmações feitas pela VTAN antes da celebração do contrato de serviços aeroportuários em causa, que demonstraram que a VTAN estava consciente do facto de a relação com a Ryanair ser suscetível de penalizar a rendibilidade da exploração do aeroporto de Nîmes e que estava disposta a iniciar uma relação com essa companhia aérea apenas à luz da contribuição fixa concedida pelo SMAN; e, em terceiro lugar, o facto de a rendibilidade da concessão da VTAN depender dessa contribuição fixa, que foi calculada com base nos custos e receitas associados ao contrato com a Ryanair.

114. Devo também referir que, no Acórdão de 13 de maio de 2020, easyJet Airline/Comissão (T‑8/18, EU:T:2020:182, n.os 2 e 79), supramencionado no n.o 110, o Tribunal Geral, tendo constatado que um operador aeroportuário era privado, nem sequer mencionou a natureza privada dessa entidade ao apreciar a imputabilidade, muito menos estabeleceu uma distinção em relação às medidas adotadas pelos operadores aeroportuários públicos.

115. Por conseguinte, embora resulte da jurisprudência que, no caso de uma medida de auxílio adotada por uma empresa privada, a Comissão deve demonstrar uma influência ou um controlo efetivo das autoridades públicas sobre a adoção dessa medida, este critério tem sido aplicado pelo juiz da União também nos casos em que a medida de auxílio foi adotada por uma empresa pública.

116. Devo salientar ainda que, no Acórdão de 13 de dezembro de 2018, Ryanair e Airport Marketing Services/Comissão (T‑53/16, EU:T:2018:943, n.o 135), referido no n.o 113, supra, o Tribunal Geral não exigiu que se demonstrasse que a medida de auxílio foi adotada pela empresa privada na sequência de instruções dadas pelas autoridades públicas. Isto decorre do facto de o argumento da Ryanair de que o SMAN se absteve sistematicamente de exercer o seu poder de influência sobre o comportamento da VTAN nas negociações com a Ryanair ter sido considerado inoperante, com o fundamento de que o SMAN tinha o direito de intervir nas negociações entre a VTAN e a Ryanair, e «poderia ter intervindo se a VTAN tivesse tentado impor à Ryanair condições que poderiam ter incitado esta última a reduzir o seu tráfego no aeroporto de Nîmes» ( 50 ).

117. Concluo que não decorre da jurisprudência que é aplicável um nível de prova mais pesado no caso de uma medida de auxílio ser adotada por uma entidade privada e não por uma empresa pública.

118. Devo acrescentar que, embora um dos indícios enumerado no n.o 56 do Acórdão Stardust, a saber, a existência de ligações orgânicas com o Estado (ou, nas palavras do Tribunal de Justiça, a «integração [da entidade que concedeu o auxílio] nas estruturas da Administração Pública»), não possa obviamente permitir que uma medida adotada por uma entidade privada seja imputada ao Estado, os outros indícios enumerados nesse acórdão podem ser, e têm sido ( 51 ), invocados para demonstrar a imputabilidade de tal medida ao Estado. O facto de, no caso de uma medida de auxílio adotada por uma entidade privada, faltar um indício, implica que os demais indícios devem ser ainda mais convincentes. Isso não significa, no entanto, que, nesse caso, o nível de prova deva ser mais elevado. Significa simplesmente que o mesmo critério deve ser atendido com base noutros indícios que não a existência de vínculos orgânicos com o Estado.

119. Concluo que, caso o Tribunal de Justiça considere que, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral aplicou um nível de prova mais elevado apenas devido à natureza privada da entidade que concedeu o auxílio e, em especial, que exigiu que se demonstrasse que a medida de auxílio foi adotada na sequência de instruções dadas pelas autoridades públicas, terá de concluir que o Tribunal Geral cometeu um erro ao fazê‑lo.

120. Antes de explicar o motivo pelo qual considero que, conforme referido no n.o 78, supra, a alegação relativa à prova da imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio deve, no entanto, ser rejeitada por inoperante, gostaria de salientar que, contrariamente ao que alega a Comissão, em primeiro lugar, o não provimento do presente recurso não prejudica a premissa em que se baseiam as Diretivas 2014/49 e 2014/59 e, em segundo lugar, é irrelevante se o FITD pode ou não ser considerado uma «emanação do Estado» na aceção do Acórdão de 12 de julho de 1990, Foster e o. (C‑188/89, EU:C:1990:313).

121. Em primeiro lugar, não concordo com o argumento da Comissão segundo o qual caso o Tribunal de Justiça considere que as medidas controvertidas não são imputáveis ao Estado e que, portanto, não constituem um auxílio de Estado, nenhuma medida adotada por um sistema de garantia de depósitos poderia constituir um auxílio de Estado, pelo que tais sistemas são suscetíveis de utilizar os seus recursos financeiros disponíveis para intervenções destinadas a prevenir a insolvência de uma instituição de crédito sem que esta tenha sido colocada em processo de resolução. No entender da Comissão, tal comprometeria a premissa em que se baseiam as Diretivas 2014/49 e 2014/59, nos termos da qual todas as medidas adotadas pelos sistemas de garantia de depósitos constituem um auxílio de Estado.

122. Importa esclarecer que os sistemas de garantia de depósitos ( 52 ), cuja tarefa fundamental consiste em proteger os depositantes das consequências da insolvência de uma instituição de crédito, podem, no entanto, ir além dessa função ( 53 ) e utilizar os recursos financeiros disponíveis para «medidas alternativas a fim de prevenir a insolvência das instituições de crédito», nos termos do artigo 11.o, n.o 3, da Diretiva 2014/49. No entanto, a utilização dos fundos disponíveis de um sistema de garantia de depósitos pressupõe que nenhuma medida de resolução tenha sido adotada em relação à instituição de crédito em causa. Nos termos do artigo 32.o, n.o 4, alínea d), da Diretiva 2014/59, podem ser adotadas medidas de resolução quando for necessário «apoio financeiro público extraordinário», sendo este último definido pelo artigo 2.o, n.o 1, ponto 28, da mesma diretiva como «um auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE […], concedido para preservar ou restabelecer a viabilidade, a liquidez ou a solvabilidade de uma instituição [de crédito]».

123. Por conseguinte, no presente processo, caso as medidas controvertidas sejam consideradas auxílios de Estado, poderão ser adotadas medidas de resolução em relação ao seu beneficiário (Tercas), impedindo o FITD, enquanto sistema de garantia de depósitos reconhecido ( 54 ), de utilizar os seus recursos financeiros disponíveis para adotar «medidas alternativas» destinadas a prevenir o insolvência do Tercas nos termos do artigo 11.o, n.o 3, da Diretiva 2014/49, como as medidas controvertidas ( 55 ). Pelo contrário, caso o Tribunal de Justiça considere que as medidas controvertidas não constituem um auxílio de Estado, não poderá ser adotada nenhuma medida de resolução em relação ao Tercas, podendo o FITD utilizar os fundos disponíveis para adotar medidas como as controvertidas, sem infringir o artigo 11.o, n.o 3, da Diretiva 2014/49.

124. Pelas razões que se seguem, não concordo com o argumento apresentado pela Comissão, resumido no n.o 121, supra.

125. Primeiro, caso o Tribunal de Justiça considere que as medidas controvertidas não são imputáveis ao Estado e não constituem um auxílio de Estado, daí não decorre que nenhuma medida adotada por um sistema de garantia de depósitos possa constituir um auxílio de Estado. Isso dependeria das características do sistema de garantia de depósitos e da medida específica. Observo, a este respeito, que, em várias ocasiões, as medidas adotadas pelos sistemas de garantia de depósitos foram consideradas um auxílio estatal ( 56 ).

126. Segundo, recordo que o artigo 11.o, n.o 3, da Diretiva 2014/49 permite expressamente que os sistemas de garantia de depósitos utilizem os recursos financeiros disponíveis para prevenir a insolvência de uma instituição de crédito, desde que esta instituição não tenha sido objeto de resolução. Caso, como sugere a Comissão, qualquer medida adotada por um sistema de garantia de depósitos seja considerada um auxílio de Estado, tal poderia, na prática, impedir os sistemas de garantia de depósitos de adotarem medidas alternativas ao abrigo desta disposição, por uma das condições não estar preenchida, esvaziando, assim, a referida disposição de conteúdo.

127. Em segundo lugar, não concordo com o argumento da Comissão de que o FITD não é uma entidade privada típica, mas uma «emanação do Estado» na aceção do Acórdão de 12 de julho de 1990, Foster e o. (C‑188/89, EU:C:1990:313, n.o 18), de modo que, caso o Tribunal de Justiça conclua que se aplica um nível de prova mais elevado no caso de uma medida de auxílio adotada por uma entidade privada, esse critério não se aplicará às medidas adotadas pelo FITD.

128. Refira‑se que o conceito de emanação do Estado foi desenvolvido em relação à doutrina do efeito direto das diretivas aplicável em litígios «verticais» entre os particulares e o Estado. Segundo jurisprudência constante, as disposições incondicionais e suficientemente precisas de uma diretiva podem ser invocadas pelos particulares contra organismos ou entidades que estejam sujeitas à autoridade ou ao controlo do Estado ou que disponham de poderes exorbitantes face aos que resultam das normas aplicáveis às relações entre particulares. Podem igualmente ser equiparados ao Estado os organismos ou entidades que foram encarregados por uma autoridade de exercer uma missão de interesse público e que, para esse efeito, foram dotados de poderes exorbitantes ( 57 ).

129. Não vislumbro de que forma a questão de saber se um organismo ou entidade pode ser considerado uma emanação do Estado e se é suscetível, enquanto tal, de ser equiparado ao Estado no que diz respeito ao efeito «vertical» das diretivas está, de alguma forma, relacionada à qualificação como auxílio de Estado das medidas adotadas por esse organismo ou entidade. O conceito de emanação do Estado não foi desenvolvido para esse fim e não vejo razão para que deva ser utilizado para identificar o nível de prova aplicável a fim de demonstrar que uma medida de auxílio é imputável ao Estado.

130. De qualquer forma, o FITD não pode, na minha opinião, ser considerado uma emanação do Estado na aceção da jurisprudência referida no n.o 128, supra. Isto porque, contrariamente ao Motor Insurers Bureau of Ireland, que foi considerado uma emanação do Estado no Acórdão de 10 de outubro de 2017, Farrell (C‑413/15, EU:C:2017:745, n.os 38 e 40), em que a Comissão se baseia, o FITD não atua sob mandato público quando, como é o caso, intervém na ausência de liquidação administrativa coerciva de um dos seus membros, e não possui poderes exorbitantes face aos que resultam das normas aplicáveis às relações entre particulares, uma vez que não pode impor aos seus membros que façam uma contribuição.

131. Concluo que, caso o Tribunal de Justiça considere que, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral aplicou um nível de prova mais elevado no caso de uma medida de auxílio adotada por uma entidade privada, deverá declarar que, ao fazê‑lo, o Tribunal Geral cometeu um erro. Deverá, contudo, julgar improcedente a alegação relativa à prova da imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio, porquanto, conforme irei demonstrar a seguir, tal alegação é inoperante.

– Caso o Tribunal de Justiça considere que a alegação relativa à prova da imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio é procedente, deverá, contudo, julgá‑la inoperante

132. Com efeito, os indícios enumerados nos n.os 96 a 132 do acórdão recorrido não permitem que as medidas controvertidas sejam imputadas ao Estado, mesmo que se considere que quando a entidade que concede o auxílio é uma entidade privada é aplicável o mesmo nível de prova que se aplica no caso de se tratar de uma empresa pública (e que, por conseguinte, a Comissão não tem obrigação de demonstrar, para efeitos de determinar a imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio adotada por uma entidade privada, que as autoridades públicas impuseram a adoção de tal medida a essa entidade, que o seu envolvimento teve impacto sobre o conteúdo da medida e que tiveram uma influência em todas as fases do processo).

133. Em primeiro lugar, concordo com o Tribunal Geral no sentido de que o mandato público conferido ao FITD pelo artigo 96.o‑ter, n.o 1, da Lei Italiana Relativa aos Bancos não é um indício que ateste a imputabilidade das medidas controvertidas ao Estado, uma vez que, conforme o Tribunal Geral concluiu no n.o 101 do acórdão recorrido, esse mandato consiste unicamente em reembolsar os depositantes, pelo que, quando, como é o caso, o FITD procede a uma intervenção a favor de um banco membro, não está a atuar ao abrigo de um mandato público.

134. Em segundo lugar, a imputabilidade das medidas controvertidas ao Estado italiano não pode resultar do facto de essas medidas estarem sujeitas à autorização do Banco de Itália. Decorre dos n.os 116 e 118 do acórdão recorrido que, no âmbito do procedimento de autorização, o Banco de Itália não podia ter influência nem na adoção das medidas controvertidas nem no seu conteúdo, uma vez que o único objetivo desse procedimento era de verificar a conformidade das medidas com as normas prudenciais que regem o setor bancário.

135. Em terceiro lugar, decorre dos n.os 123 e 126 do acórdão recorrido que nada indica que o Banco de Itália exerceu uma influência ou controlo informal. O seu papel nas reuniões dos órgãos de governo do FITD foi «puramente passivo», uma vez que os seus delegados se limitaram a expressar a sua satisfação quanto à maneira como a crise do Tercas tinha sido tratada ou então nem sequer tomaram a palavra. Além disso, a participação do Banco de Itália nos encontros de natureza informal permitiu‑lhe simplesmente ser informado do progresso das negociações entre o FITD, por um lado, e a BPB e o administrador especial, por outro. O único elemento de prova relevante é o convite do Banco de Itália para chegar a um entendimento equilibrado relativamente à cobertura dos capitais próprios negativos do Tercas, mencionado no n.o 127 do acórdão recorrido. No entanto, este elemento de prova tem, a meu ver, valor probatório reduzido, uma vez que foi a proteção dos interesses dos seus membros ( 58 ) que levou o FITD a adotar as medidas controvertidas, e não o convite do Banco de Itália.

136. Em quarto lugar, o administrador especial pediu inutilmente ao FITD que adotasse as medidas controvertidas, uma vez que, conforme o Tribunal Geral observou no n.o 131 do acórdão recorrido, a iniciativa de recorrer ao FITD não partiu do administrador especial, mas da BPB (uma vez que a BPB condicionou a sua subscrição no aumento de capital do Tercas à cobertura do défice patrimonial desse banco pelo FITD).

137. Concluo que, caso o Tribunal de Justiça considere que a imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio adotada por uma entidade privada deve ser apreciada segundo os mesmos critérios aplicados quando se trata de uma medida de auxílio adotada por uma empresa pública, não se pode considerar que a Comissão tenha demonstrado que as medidas controvertidas são imputáveis ao Estado.

138. Por conseguinte, a alegação relativa à prova da imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio deve ser julgada improcedente pelo motivo exposto no n.o 99, supra, ou, de qualquer forma (caso o Tribunal considere que, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral definiu um nível de prova mais elevado no caso de uma medida de auxílio adotada por uma entidade privada), pelo motivo exposto no n.o 137, supra.

ii) A alegação relativa à prova de que uma medida de auxílio é concedida através de recursos estatais

139. Considero que, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral não impôs à Comissão um ónus da prova mais pesado, ou, melhor, não exigiu que a Comissão satisfizesse um nível de prova mais elevado para demonstrar que uma medida de auxílio é concedida através de recursos estatais quando, como acontece no caso vertente, os recursos utilizados para financiar essa medida são geridos por uma entidade privada e não por uma empresa pública.

140. Com efeito, o acórdão recorrido não contém nenhuma declaração de princípios segundo a qual a Comissão deve satisfazer um nível de prova mais elevado quando os recursos utilizados para financiar a medida de auxílio são geridos por uma entidade privada e não por uma empresa pública. Portanto, o acórdão recorrido não identifica o nível de prova alegadamente mais elevado que a Comissão deveria, nesse caso, satisfazer. Resulta claramente da redação dos n.os 88 a 90 do referido acórdão, e do facto de fazerem parte da secção intitulada «Quanto à imputabilidade das medidas em causa ao Estado», que esses números apenas dizem respeito à imputabilidade de uma medida de auxílio ao Estado. Além disso, não existe nenhuma afirmação de princípio nos n.os 133 a 161 do acórdão recorrido, que aborde a questão de saber se as medidas controvertidas foram financiadas através de recursos estatais, à semelhança do que consta dos n.os 88 a 90 desse acórdão. Pelo contrário, nos n.os 133 a 161 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral remete para a jurisprudência relativa ao conceito de intervenção através de recursos estatais, sem procurar distinguir entre os recursos geridos por uma empresa pública e os geridos por uma entidade privada – o que é ainda mais surpreendente tendo em conta que, nos n.os 135 e 136, o Tribunal Geral, citando o Acórdão de 9 de novembro de 2017, Comissão/TV2/Danmark (C‑656/15 P, EU:C:2017:836), observa que este diz respeito a empresas públicas ( 59 ).

141. Por outro lado, não me parece que, nos n.os 139 a 161 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral se tinha baseado em elementos que não são mencionados nos Acórdãos de 13 de setembro de 2017, ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671), de 28 de março de 2019, Alemanha/Comissão (C‑405/16 P, EU:C:2019:268), e de 15 de maio de 2019, Achema e o. (C‑706/17, EU:C:2019:407), que diziam respeito a medidas de auxílio financiadas através de recursos geridos por empresas públicas. Em especial, as circunstâncias de o Banco de Itália não ter podido orientar a utilização dos recursos do FITD (uma vez que o procedimento de autorização não lhe permitiu efetuar um exame das medidas controvertidas que fosse além de um controlo formal da sua regularidade), e de, embora a contribuição que o FITD utilizou para financiar as medidas controvertidas fosse obrigatória, o caráter obrigatório dessa contribuição decorria não de uma disposição regulamentar, mas dos estatutos do FITD, parecem estar em consonância com os referidos acórdãos ( 60 ).

142. Além disso, constato que a Comissão também não explica em que consiste o critério mais rigoroso alegadamente aplicado pelo Tribunal Geral no caso dos recursos geridos por uma entidade privada, nem identifica os números do acórdão recorrido em que esse critério mais rigoroso é aplicado ( 61 ).

143. Por conseguinte, considero que, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral não exigiu que a Comissão satisfizesse um nível de prova mais elevado para demonstrar que uma medida de auxílio é concedida através de recursos estatais quando os recursos utilizados para financiar essa medida são geridos por uma entidade privada e não por uma empresa pública.

144. Para ser exaustivo, irei expor sucintamente as razões pelas quais, caso o Tribunal de Justiça considere que, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral definiu um nível de prova mais elevado nos casos em que os recursos são geridos por uma empresa privada, a alegação relativa à prova de que uma medida de auxílio é concedida através de recursos estatais deve, ainda assim, ser julgada improcedente porque, embora fundada, é inoperante.

145. Na situação referida no número anterior, esta alegação seria fundada porque, tanto quanto eu sei, não existe nenhuma indicação na jurisprudência de que deva ser aplicável um nível de prova mais elevado quando a entidade que gere os recursos utilizados para financiar uma medida de auxílio não é uma empresa pública, mas sim uma entidade privada. Nos casos em que os recursos eram geridos por uma entidade privada, o Tribunal de Justiça aplicou a jurisprudência referida no n.o 70, supra, que desenvolveu em matéria de recursos geridos por uma empresa pública ( 62 ); por outras palavras, verificou se os fundos foram obtidos através de encargos obrigatórios impostos pela legislação de um Estado‑Membro e se o Estado tinha o poder de dispor dos fundos geridos pela empresa.

146. A este respeito, não concordo com o argumento avançado pela Comissão na sua réplica no sentido de que, caso o Tribunal de Justiça considere que o nível de prova a aplicar para demonstrar a imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio adotada por uma entidade privada é inferior ao nível aplicado no acórdão recorrido, deve também ser aplicado um nível de prova inferior para demonstrar que essa medida foi concedida através de recursos estatais. Segundo a Comissão, tal decorre do facto de o grau de controlo exercido pelas autoridades públicas sobre a entidade que concedeu o auxílio ser fundamental não apenas para demonstrar que essa medida é imputável ao Estado, mas também para determinar se é concedida através de recursos estatais. Basta observar, a este respeito, que decorre da jurisprudência supramencionada no n.o 70 que, quando os fundos utilizados para financiar uma medida de auxílio são provenientes de recursos privados, a Comissão deve demonstrar ainda que tais fundos foram obtidos através de encargos obrigatórios impostos pela legislação de um Estado‑Membro.

147. No entanto, conforme referido no n.o 144, supra, caso o Tribunal de Justiça considere que, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral exigiu que a Comissão satisfizesse um nível de prova mais elevado tratando‑se de recursos geridos por uma entidade privada, e que cometeu um erro ao fazê‑lo, deverá, ainda assim, julgar improcedente por inoperante a acusação relativa à prova de que uma medida de auxílio é concedida através de recursos estatais.

148. Com efeito, as autoridades públicas não parecem ter exercido nenhuma forma de controlo sobre a utilização dos fundos gerados pela contribuição dos membros do FITD, uma vez que, nos termos dos n.os 145 e 147 do acórdão recorrido, em primeiro lugar, no âmbito da autorização das medidas controvertidas, o Banco de Itália não tinha competência para orientar a utilização dos recursos do FITD e, em segundo lugar, na prática, a intervenção do FITD a favor do Tercas não foi iniciada pelas autoridades públicas, mas por uma empresa privada, a saber, a BPB. Também não há dúvida de que, conforme o Tribunal Geral declarou no n.o 159 do acórdão recorrido, o caráter obrigatório da contribuição dos membros do FITD não resulta de uma disposição regulamentar, mas sim de uma decisão unânime desses membros, e que, portanto, não pode ser equiparada a uma taxa parafiscal. Observo, a este respeito, que, no Acórdão de 28 de março de 2019, Alemanha/Comissão (C‑405/16 P, EU:C:2019:268, n.os 70 e 71), o Tribunal de Justiça insistiu no facto de o caráter obrigatório da contribuição utilizada para financiar a medida de auxílio decorrer de uma disposição regulamentar, sendo considerada irrelevante a circunstância de, «na prática», os montantes adicionais pagos pelos fornecedores de eletricidade serem repercutidos nos clientes finais.

149. Concluo que a alegação relativa à prova de que a medida de