Conclusões do advogado-geral La Pergola apresentadas em 14 de Dezembro de 1999. - República Francesa contra Comissão das Comunidades Europeias. - Auxílio à Coopérative d'exportation du livre français (CELF). - Processo C-332/98.



Colectânea da Jurisprudência 2000 página I-04833



Conclusões do Advogado-Geral

I - Decisão objecto do presente recurso de anulação

1 Por recurso interposto em 8 de Setembro de 1998, a República Francesa pediu ao Tribunal de Justiça que anulasse parte da Decisão 1999/133/CE da Comissão, de 10 de Junho de 1998, relativa ao auxílio estatal concedido à Coopérative d'exportation du livre français (CELF) (1) (a seguir «decisão»). A decisão vai no sentido de que o auxílio concedido à CELF para tratar das pequenas encomendas de livros de expressão francesa constitui um auxílio na acepção do artigo 92._, n._ 1, do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 87._, n._ 1, CE). A Comissão, ao mesmo tempo que salientou - por não ter havido notificação prévia das autoridades francesas, nos termos do artigo 93._, n._ 3, do Tratado - ter sido este auxílio concedido ilegalmente, também considerou que preenchia as condições para beneficiar da derrogação prevista no artigo 92._, n._ 3, alínea d), do referido Tratado e, por conseguinte, declarou-o compatível com o mercado comum (2).

2 A República Francesa contesta a medida impugnada só na parte em que a Comissão decidiu que a disposição prevista no artigo 90._, n._ 2, do Tratado CE (actual artigo 86._, n._ 2, CE) não era aplicável ao caso em apreço. Recordo que a referida disposição prevê que: «As empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral... ficam submetidas ao disposto no presente Tratado, designadamente às regras de concorrência [artigos 85._ a 94._ do Tratado CE (actuais artigos 81._ CE a 89._ CE) (3)], na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade.»

3 Durante o processo pré-contencioso perante a Comissão, a República Francesa sustentou que o envio das encomendas de pequenas dimensões de livros provenientes de livrarias situadas no estrangeiro devia ser considerado um serviço de interesse económico geral que nenhum operador económico, excepto a CELF, estava disposto a assegurar. As subvenções compensatórias dos prejuízos inerentes à gestão de encomendas não rentáveis - cuja utilização era controlada a posteriori, com a consequência de os montantes não utilizados serem deduzidos do montante da subvenção prevista para o ano seguinte (v. supra, nota 2) - eram, portanto, indispensáveis e adequadas à realização de um serviço de interesse público. O serviço em causa destinava-se a incentivar a divulgação das obras em língua francesa e a reforçar a rede de distribuição das livrarias que vendem esse tipo de publicações no estrangeiro. Segundo as autoridades francesas, a medida controvertida não podia, portanto, ser considerada auxílio de Estado e devia beneficiar da excepção prevista no artigo 90._, n._ 2, do Tratado, analogamente ao que a Comissão decidira noutro processo relativamente à medida de redução da matéria colectável para efeitos de impostos locais de que beneficiavam os Correios franceses (v. secção VIII da decisão) (4).

4 A Comissão, invocando a jurisprudência do Tribunal de Justiça no processo Banco Exterior de España (5), decidiu que não havia qualquer fundamento para apreciar as actividades da CELF, beneficiárias do auxílio em causa, à luz do artigo 90._, n._ 2, porque da aplicação ao caso em apreço do artigo 92._ do Tratado resultava que, apesar de ter sido qualificada de auxílio de Estado, a medida em causa devia ser declarada compatível com o mercado comum na medida em que: i) se destinava a promover a cultura e a protecção do património e ii) não era susceptível de afectar as condições das trocas comerciais e da concorrência entre Estados-Membros de forma contrária ao interesse comum. Por conseguinte, a aplicação do referido artigo 92._ não era susceptível de impedir a CELF de exercer a actividade de gestão de pequenas encomendas. Além disso, a Comissão tinha apurado que a CELF não satisfazia a condição da existência de uma missão de interesse económico geral confiada por acto das autoridades públicas (6) por a República Francesa não ter demonstrado que o serviço de gestão das pequenas encomendas de livros de língua francesa se baseava num acto legislativo ou administrativo. Segundo a decisão, o decreto de 9 de Maio de 1995 relativo à organização da direcção do livro e da leitura e os decretos de execução da lei de finanças que repartem os créditos atribuídos ao Ministério da Cultura, invocados pelas autoridades francesas, diziam respeito ao sector do livro em geral e não faziam qualquer referência à CELF e, por conseguinte, não lhe diziam expressamente respeito. Finalmente, a Comissão considerou contraditórios os argumentos apresentados pela República Francesa para justificar a aplicabilidade do artigo 90._, n._ 2, à CELF. Segundo a Comissão, apesar de afirmar que o mecanismo de apoio controvertido também era aplicável a outros operadores económicos, o Governo francês tinha reservado o referido auxílio à CELF, na medida em que esta empresa prestava um serviço de interesse económico geral que só ela estava disposta a assegurar.

II - Fundamentos do recurso e argumentos das partes

Quanto à admissibilidade

5 A República Francesa invoca o seu interesse em agir salientando que se o Tribunal de Justiça confirmasse a legalidade da decisão na parte em que declara que o artigo 90._, n._ 2, do Tratado não é aplicável ao caso em apreço, não só a CELF seria obrigada a reembolsar os auxílios concedidos pelo Governo francês durante quase vinte anos, por não terem sido previamente notificados à Comissão, como desencadearia a responsabilidade patrimonial do Estado francês pelos eventuais danos causados a terceiros pela violação do artigo 93._, n._ 3, do Tratado (7). Em contrapartida, se o Tribunal de Justiça acolhesse os fundamentos invocados no recurso, a Comissão teria de aplicar ao auxílio controvertido a excepção do artigo 90._, n._ 2, devendo, por conseguinte, considerar-se absolutamente legal a execução da medida pelas autoridades francesas antes da decisão final de autorização.

6 A Comissão, por sua vez, sustenta a inadmissibilidade do presente recurso. O acórdão do Tribunal de Primeira Instância no processo SIDE/Comissão (v. supra, nota 1), que não foi objecto de recurso para o Tribunal de Justiça, tornou, em seu entender, definitiva a qualificação da medida litigiosa como «auxílio de Estado» e mesmo (implicitamente) como «auxílio ilegal», na medida em que foi instituída sem previamente ter sido notificada, qualificação essa utilizada pela Comissão na decisão de 1993. Por conseguinte, a decisão impugnada limita-se efectivamente a confirmar uma conclusão definitiva constante de um acto anterior e deve, assim, ser considerada, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, um acto não susceptível de impugnação. Por outro lado, a identificação dos elementos do dispositivo da decisão contestados pela recorrente parece tudo menos fácil.

Quanto ao mérito

7 O recurso da República Francesa apoia-se em três fundamentos, dois (um principal e outro subsidiário) relativos a violações do Tratado e o terceiro que tem por objecto o erro de facto relativo à atribuição à CELF de uma missão de interesse económico geral.

8 Como já salientei (v. supra, n._ 2), a recorrente contesta, a título principal, a parte da decisão em que a Comissão declarou que a aplicação das disposições relativas ao controlo dos auxílios de Estado à medida controvertida não era de molde a constituir «obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto», da actividade de gestão de pequenas encomendas, e que, por conseguinte, não havia motivos para apreciar, na perspectiva do artigo 90._, n._ 2, as actividades da CELF que beneficiavam do auxílio (v. supra, n._ 4). Ao decidir neste sentido, a Comissão tinha aplicado erroneamente os artigos 90._, n._ 2, e 92._, n._ 3, do Tratado.

9 Em especial, segundo a República Francesa, foi incorrectamente que a recorrida aplicou a um auxílio novo os princípios definidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre os auxílios existentes, abstraindo da diferença fundamental que há entre as duas categorias de medidas que, segundo o Tribunal de Justiça, também existe nos auxílios de Estado concedidos a empresas abrangidas pela excepção do artigo 90._, n._ 2 (8). O acórdão Banco Exterior de España, invocado pela Comissão, declara que, como os auxílios existentes - tal como o auxílio controvertido no caso em apreço - podem continuar a ser prestados enquanto a Comissão não tenha declarado a sua incompatibilidade com o mercado comum, até que a Comissão a declare «não é necessário examinar se, e em que medida, este auxílio é susceptível de escapar à proibição do artigo 92._, por força do n._ 2 do artigo 90._ do Tratado» (9). Todavia, no entender da recorrente, os casos de auxílios novos regem-se por um princípio diferente: se é certo que, regra geral, tal medida não pode ser executada antes de o processo de análise da Comissão ter terminado com uma decisão final de compatibilidade, esta obrigação de standstill (suspensão provisória da execução do auxílio) desaparece, exactamente, quando no caso em apreço estejam satisfeitas todas as condições de aplicação a que o artigo 90._, n._ 2, do Tratado subordina a aplicabilidade da derrogação.

10 A recorrente esclarece que a eventual aplicabilidade do artigo 90._, n._ 2, permite derrogar não tanto a obrigação de notificação prévia, que não parece susceptível de obstar ao exercício da missão específica confiada à CELF, mas sim a referida obrigação de standstill. Com efeito, a suspensão da execução do auxílio durante o processo de análise pela Comissão era inconciliável com as características inerentes ao auxílio controvertido, destinado a garantir a gestão, em condições de continuidade e de adaptabilidade, do serviço de interesse económico geral constituído pela expedição das pequenas encomendas de livros de língua francesa. Se, por exemplo, as autoridades francesas tivessem que suspender o pagamento das subvenções controvertidas a seguir à prolação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância no processo SIDE/Comissão e até à decisão final da Comissão, isso teria provocado a interrupção durante quase três anos da missão de serviço público confiada à CELF. Sobretudo, observa o governo francês, a doutrina Lorenz elaborada pelo Tribunal de Justiça - segundo a qual o Estado-Membro interessado pode executar o regime de auxílios proposto logo que termine o período de análise preliminar do projecto correspondente, cuja duração não pode exceder dois meses (10) - continua na prática a aplicar-se excepcionalmente, pois a complexidade crescente dos processos de análise faz com que seja frequentemente necessário iniciar a fase contraditória prevista no artigo 93._, n._ 2, do Tratado, que não está sujeita a prazos máximos (11), em que a participação dos eventuais queixosos e outros terceiros interessados determina inevitavelmente a prorrogação do inquérito.

11 A título subsidiário, a recorrente alega que a decisão, quando afirma que as autoridades francesas não provaram que a CELF foi encarregada do serviço público de gestão das pequenas encomendas de livros de língua francesa (v. supra, n._ 4), padece de um erro de facto (primeiro fundamento subsidiário). A Comissão baseara-se em critérios gerais impertinentes, embora dispusesse dos documentos relevantes, tais como contratos de direito público (convenções) celebrados entre o ministério e a CELF, que as autoridades francesas justamente apresentaram durante o processo de análise do auxílio controvertido.

12 Finalmente, segundo a República Francesa, a Comissão não aplicou correctamente o artigo 90._, n._ 2, do Tratado. O governo recorrente contesta a parte da decisão em que o alegado nexo de causalidade entre a concessão do auxílio controvertido e a missão de serviço público que mais nenhum operador estava disposto a assegurar foi considerado logicamente inconciliável com a afirmação de que o mecanismo do auxílio em causa era também acessível a outros operadores para além da CELF (v. supra, n._ 4). A exigência, feita pela Comissão, de o operador encarregado da gestão de um serviço de interesse económico geral se encontrar numa situação de monopólio era estranha tanto à letra como à interpretação que a jurisprudência fez do referido artigo 90._, n._ 2 (segundo fundamento subsidiário).

13 A título subsidiário por referência ao fundamento extraído da inadmissibilidade do recurso, a Comissão nega que a decisão esteja afectada pelos vícios alegados pela recorrente (ver infra, n.os 17 e 18). Além disso, a Comissão solicita ao Tribunal de Justiça que declare a inadmissibilidade dos fundamentos invocados a título subsidiário pelo Governo francês, que têm como objecto apreciações estranhas à fundamentação com base na qual a Comissão concluiu não lhe parecer ser necessário analisar se, e dentro de que prazos, podiam os auxílios concedidos à CELF escapar às disposições sobre o controlo dos auxílios de Estado, nos termos do artigo 90._, n._ 2, do Tratado (12).

III - Análise jurídica

Quanto à admissibilidade

14 Dado que a Comissão, apesar de não suscitar formalmente uma questão prévia de admissibilidade, formula sérias dúvidas quanto à admissibilidade do presente recurso, inicio por aqui a análise do presente processo. Observo de imediato que os argumentos da recorrida não são convincentes. Recordo, antes de mais, que no processo SIDE/Comissão, já referido, o Tribunal de Primeira Instância, apesar de declarar que a Comissão violou a obrigação de iniciar o processo contraditório do artigo 93._, n._ 2, do Tratado, anulou parcialmente a decisão de 1993 na parte relativa à medida que tinha por objecto o auxílio controvertido (v. supra, nota 1). Por isso, não me parece correcto sustentar que a qualificação desta medida como «auxílio de Estado», adoptada sem notificação prévia e, por conseguinte, «ilegal», operada pela decisão de 1993, tenha doravante, como pretende a Comissão, força de caso julgado. Com efeito, não se podia excluir que o processo contraditório de inquérito formal que a Comissão tinha de iniciar por força do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Setembro de 1995, e que efectivamente iniciou em 30 de Julho de 1996, tivesse um resultado diferente, tendo-se mesmo declarado que os auxílios concedidos à CELF não constituíam um auxílio de Estado na acepção do Tratado. Com efeito, a Comissão não estava vinculada ao acórdão do Tribunal de Primeira Instância, excepto no que respeita em permitir a participação dos interessados no processo de análise aprofundada, e conservava a sua competência discricionária para apreciar a medida em causa quanto ao mérito. O que é exacto é que no termo do prazo de impugnação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância, já referido, o princípio da força de caso julgado se aplica às outras conclusões contidas na decisão de 1993 - que tem por objecto outras medidas adoptadas pela República Francesa em favor da CELF diferentes dos auxílios em questão (13) - em relação às quais o Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao recurso interposto pela SIDE (v. supra, nota 1). Por conseguinte, em meu entender, conclui-se que a decisão controvertida não é um acto não impugnável porquanto meramente confirmativo das conclusões definitivas contidas na decisão de 1993.

15 A Comissão também sustentou que o presente recurso não indica claramente quais os elementos do dispositivo da decisão contestados pelo Governo francês. Efectivamente, a parte decisória do acto impugnado não contém qualquer referência à inaplicabilidade ao caso em apreço do artigo 90._, n._ 2, do Tratado, à qual, em contrapartida, foi consagrada toda secção XII dos fundamentos da medida (v. supra, n._ 4). Todavia, não considero que seja de aceitar o ponto de vista da Comissão. Segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, a parte decisória de um acto é indissociável dos seus fundamentos e, por conseguinte, deve ser interpretada, eventualmente, tomando em consideração os fundamentos que presidiram à sua adopção (14). Em consequência, apesar de o dispositivo da decisão não dizer expressamente respeito ao argumento, suscitado pela República Francesa no decurso do processo administrativo de análise iniciado em 30 de Julho de 1996, segundo o qual os auxílios concedidos à CELF não podiam, por força da excepção do artigo 90._, n._ 2, do Tratado, ser considerados auxílios de Estado, a conclusão contida no dispositivo (compatibilidade do auxílio com o mercado comum) implica forçosamente, atentos os fundamentos da decisão, que a Comissão pretendeu rejeitar os referidos argumentos das autoridades francesas (15). Por outras palavras, o Governo francês não se limita a criticar apenas determinadas considerações da fundamentação da decisão consideradas desfavoráveis, mas impugna o dispositivo da decisão precisamente por aquilo que não diz (16). A solução aqui defendida pela Comissão implicava, por outro lado, o poder de a instituição recorrida (e de qualquer outra) subtrair ao controlo de legalidade do juiz comunitário as conclusões definitivas contidas nos actos que adoptou, formulando essas conclusões apenas na fundamentação do acto. O fundamento principal do recurso analisado visa, portanto, a anulação do dispositivo da decisão. O dispositivo é susceptível de causar os prejuízos invocados pela República Francesa - pelo menos segundo as disposições conjugadas dos artigos 90._, n._ 2, e 93._, n._ 3, do Tratado, como foi alegado no recurso - na medida em que se declara que o auxílio controvertido foi concedido com violação de uma obrigação de standstill, que as autoridades francesas consideram não ser aplicável no caso em apreço precisamente por força do referido artigo 90._, n._ 2. Uma vez que o recurso deve ser declarado admissível, vou-me debruçar sobre se o fundamento principal que a recorrente invocou é ou não procedente.

Quanto ao mérito: violação das disposições conjugadas dos artigos 90._, n._ 2, e 92._ do Tratado

16 A República Francesa sustenta essencialmente que, ao contrário do que declarou a Comissão, a aplicação das disposições comunitárias sobre os auxílios de Estado - em especial o artigo 93._, n._ 3, último período, do Tratado - constituía, no caso em apreço, um obstáculo ao exercício da missão específica confiada à CELF (v. supra, n._ 10). Efectivamente, para que a empresa encarregada do serviço de gestão das pequenas encomendas de livros de língua francesa possa garantir em condições de equilíbrio económico o cumprimento das obrigações que lhe incumbem, era necessário que as autoridades públicas procedessem ininterruptamente, durante o processo de análise contraditório, que durou mais de 22 meses, ao pagamento dos subsídios. Em apoio do seu fundamento principal, a recorrente invocou o acórdão do Tribunal de Primeira Instância no processo Correios franceses (17), segundo o qual, se o artigo 90._, n._ 2, for aplicável a uma medida abrangida, em princípio, pelas disposições comunitárias no domínio do controlo dos auxílios de Estado, o efeito das regras de concorrência «pode, no entanto... ser restringido... pelo que uma proibição de execução de um auxílio novo... pode ser declarada inaplicável» (n._ 172; sublinhado nosso).

17 A Comissão recorda que, no processo dos Correios franceses, o Tribunal comunitário enunciou um princípio muito diferente do invocado pela República Francesa. Com efeito, afirmar que o artigo 90._, n._ 2, do Tratado pode autorizar que um auxílio destinado a compensar os custos complementares gerados pelo exercício de uma missão de serviço público possa não ser abrangido pela proibição contida no artigo 92._ do Tratado (18) não é o mesmo que afirmar, como faz o Governo francês, que possa, mediante a excepção do artigo 90._, n._ 2, afastar-se a aplicação de uma regra processual, ou seja, a obrigação de standstill, consagrada no Tratado para impedir a execução de projectos de auxílios contrários ao mercado comum.

18 A falta de fundamento da pretensão da República Francesa resulta claramente - refere a Comissão - da análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual «o último período do artigo 93._ constitui a salvaguarda do mecanismo de controlo instituído por este artigo, o qual, por sua vez, é fundamental para garantir o funcionamento do mercado comum. Segue-se... que mesmo que o Estado-Membro considere o auxílio compatível com o mercado comum, este facto não o podia autorizar a esquecer as disposições claras do artigo 93._» (19). A dissociação efectuada pelo Governo francês entre a obrigação de notificação prévia da medida projectada e a obrigação de standstill (v. supra, n._ 10) parecia assim completamente arbitrária. Além disso, segundo é referido pela recorrente, a obrigação de notificação prévia de um auxílio novo continua a aplicar-se mesmo quando a excepção do artigo 90._, n._ 2, do Tratado se aplique à empresa beneficiária e, por conseguinte, no caso em apreço, esta dissociação não permitia a exclusão da hipótese da existência de uma violação do direito comunitário pela República Francesa, que não notificou a medida controvertida (v. supra, n._ 1). A Comissão acrescenta que, apesar de os argumentos da República Francesa tenderem a limitar a alegada inaplicabilidade da obrigação de standstill a diferentes situações em que, de outro modo, seriam afectadas a continuidade e a adaptabilidade da gestão de um serviço de interesse económico geral, a recorrente não esclarece qual a autoridade competente para efectuar esta apreciação, nem qual o momento exacto em que esta decisão devia ser tomada.

19 Os argumentos da Comissão é que são convincentes. Estou fundamentalmente de acordo com a recorrida para afirmar que a excepção do artigo 90._, n._ 2, não pode, em caso algum, ser legitimamente invocada por um Estado-Membro em relação a um auxílio não notificado - ainda que o mesmo acabe por ser declarado compatível com o mercado comum - para eliminar o carácter ilegal à execução da medida e aos efeitos que, nas ordens jurídicas nacionais, directamente decorrem da violação do artigo 93._, n._ 3, do Tratado. Não é necessário recordar que auxílio algum pode ser considerado legalmente instituído se não tiver sido precedido do procedimento de análise prévia, no âmbito da competência exclusiva da Comissão, previsto no artigo 93._ Com efeito, a não comunicação de um projecto destinado a instituir um auxílio comporta necessariamente o risco de se executar uma medida susceptível de falsear a concorrência no mercado comum. Por isso, um Estado-Membro que se coloca conscientemente numa situação de ilegalidade não pode beneficiar de excepção alguma às regras processuais gerais. O princípio aqui formulado é, de resto, o mesmo que inspirou a já referida jurisprudência Lorenz (v. supra, nota 10 e o excerto do texto correspondente). Segundo o Tribunal de Justiça, um Estado-Membro que projecte um auxílio tem um interesse legítimo, digno de protecção, em ser rapidamente informado sobre a situação jurídica. Todavia, o Estado-Membro interessado não pode invocar esta protecção se tiver executado o auxílio sem previamente o ter notificado à Comissão (20). Por conseguinte, considero que, quando, como no caso em apreço, um Estado-Membro concede um auxílio sem previamente o notificar, não pode utilizar as vias de protecção jurisdicional previstas no Tratado para alegar que o exercício do serviço público confiado à empresa beneficiária foi afectado pela obrigação de suspender a execução da medida durante o tempo necessário à tramitação processual da análise que a Comissão entretanto iniciou. Por conseguinte, o fundamento do recurso analisado não pode ser aceite. Por outro lado, abstenho-me de analisar os dois fundamentos subsidiários suscitados pela República Francesa, que, como justamente observou a Comissão, têm por objecto apreciações estranhas ao núcleo central da fundamentação da medida impugnada e são apresentados ad abundantiam (v. supra, nos 11 a 13). O acolhimento desses fundamentos não podia, portanto, de qualquer modo, acarretar a anulação da parte da decisão impugnada pela recorrente.

20 Isto posto, para ser completo, ainda tratarei da questão de saber se as disposições conjugadas dos artigos 90._, n._ 2, e 92._ (mais exactamente, o artigo 93._, n._ 3, último período) do Tratado, na interpretação feita pelas autoridades francesas no presente litígio, poderiam aplicar-se na hipótese diferente de o auxílio controvertido ter sido devidamente notificado. Teria a Comissão, nesse caso, de verificar (21), no termo do procedimento de análise contraditório, se estavam preenchidas, no caso em apreço, as condições impostas pelo artigo 90._, n._ 2, apesar da decisão final de compatibilidade da medida? Em especial, poderia a Comissão decidir que - para permitir que a empresa beneficiária cumprisse, em condições economicamente aceitáveis (22), as suas obrigações específicas de prestação de um serviço de interesse económico geral - é necessário derrogar, com efeito retroactivo, a obrigação de standstill durante o procedimento de análise?

21 Ainda que a redacção do excerto pertinente do acórdão no processo Correios franceses possa, pelo menos em primeira análise, justificar a interpretação dada pelo Governo francês no presente litígio (v. supra, n._ 16), importa, em meu entender, afastar a hipótese de a obrigação de suspender o pagamento do auxílio durante a análise efectuada pela Comissão poder ser declarada inaplicável, na medida em que seria considerada como susceptível de obstar ao exercício da missão de interesse económico geral de que a empresa beneficiária está em princípio encarregada. As razões são as seguintes.

22 A solução para que pendo não resulta, devo esclarecer, de a disposição do Tratado, cuja não aplicação é pedida, ser uma regra adjectiva e não substantiva, como é o caso típico quando a excepção do artigo 90._, n._ 2, é invocada em relação às regras de concorrência aplicáveis às empresas (artigos 85._ e 86._ do Tratado). Esta solução, em contrapartida, está ligada à natureza preventiva do sistema de controlo dos projectos de auxílios novos, consagrado no artigo 93._ do Tratado. Como no caso das disposições previstas pelo legislador comunitário no domínio da análise das operações de concentração entre empresas de dimensão comunitária (23), o controlo prévio confiado à Comissão destina-se a impedir que o regime da concorrência no mercado interno sofra, através da técnica do «facto consumado», distorções ilegais que podem depois revelar-se extremamente difíceis, ou mesmo impossíveis, de eliminar para voltar à situação anterior - quer se trate de «destrinçar» («unscrambling») os elementos patrimoniais das empresas que se fusionaram quer de reembolsar os montantes pagos à empresa beneficiária do auxílio (24).

23 Como se sabe, a possibilidade de invocar a excepção do artigo 90._, n._ 2, do Tratado no âmbito do controlo a posteriori que a Comissão efectua aos comportamentos previstos nos artigos 85._ (concertações que restringem a concorrência) e 86._ (abusos de posição dominante) não comporta qualquer risco de se privar o sistema dos seus efeitos práticos. Se a Comissão decidir que estão preenchidas as condições de aplicação do artigo 90._, n._ 2, a empresa responsável - a qual, de outro modo, teria sido objecto de uma decisão de infracção, contendo uma injunção para cessar imediatamente o comportamento proibido e aplicando-lhe eventualmente uma coima pelas infracções anteriores - está abrangida pelo «escudo» da excepção em causa.

24 O raciocínio é muito diferente se o Estado-Membro que concede um auxílio invocar a excepção do artigo 90._, n._ 2, do Tratado para fugir à obrigação de standstill. Das duas uma: ou a decisão da Comissão sobre a aplicabilidade da excepção só pode surgir no âmbito da decisão final sobre a compatibilidade da medida, e então - atentos os argumentos da República Francesa no presente processo (v. supra, n._ 10) - tal resultado fica sem utilidade prática por ser tardio e, em todo o caso, é inconciliável com as características próprias das medidas do auxílio como o auxílio controvertido, destinadas a assegurar a gestão do serviço de interesse económico geral, confiado à empresa beneficiária, em condições de continuidade e adaptabilidade; ou a decisão da Comissão deverá limita-se a formalizar a posteriori a violação da obrigação de standstill já cometida pelo Estado interessado. No fundo, isso equivalia a reconhecer ao Estado-Membro que queira conceder um auxílio abrangido pelo artigo 90._, n._ 2, competência para ser ele próprio, discricionariamente, a avaliar e decidir da oportunidade de suspender, ou não, a execução enquanto espera pelo resultado da análise. Todavia, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a aplicação da referida disposição «não é deixada à discrição do Estado-Membro que encarregou uma empresa da gestão de um serviço de interesse económico geral. Com efeito, o artigo 90._, n._ 3, atribui à Comissão, sob controlo do Tribunal de Justiça, uma missão de vigilância na matéria» (25). Não há qualquer motivo para se aplicar um princípio diferente no contexto do controlo dos auxílios de Estado.

IV - Conclusão

À luz das observações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça decida:

«- negar provimento ao presente recurso, e

- condenar a República Francesa nas despesas».

(1) - JO 1999, L 44, p. 37. A decisão foi adoptada na sequência da anulação parcial - decidida pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão de 18 de Setembro de 1995, SIDE/Comissão (T-49/93, Colect., p. II-2501) - da anterior decisão da Comissão, de 18 de Maio de 1993, que declara compatíveis com o mercado comum determinados auxílios concedidos pelo Governo francês aos exportadores de livros de língua francesa (JO C 174, p. 6, a seguir «decisão de 1993»). A decisão de 1993 foi anulada com fundamento em violação das formalidades essenciais, unicamente na parte relativa ao subsídio concedido exclusivamente à CELF para compensar os custos adicionais de tratamento das pequenas encomendas de livros de língua francesa feitos por livreiros estabelecidos no estrangeiro, tendo, em contrapartida, os outros fundamentos - invocados pela Société internationale de diffusion et d'édition (SIDE), concorrente da CELF - sido julgados improcedentes (v. infra, nota 13). O Tribunal de Primeira Instância entendeu, em especial, que a Comissão antes de adoptar a decisão impugnada devia ter iniciado o processo contraditório previsto no artigo 93._, n._ 2, do Tratado CE (actual artigo 88._, n._ 2, CE), a fim de obter todos os elementos necessários que lhe permitissem verificar a correcção do seu juízo acerca da compatibilidade do auxílio em causa com o mercado comum. Com efeito, segundo o Tribunal de Primeira Instância, nas circunstâncias do caso em apreço, esta apreciação não estava isenta de dificuldades, uma vez que a Comissão entendeu dever basear-se na situação especial da concorrência no sector do livro para autorizar a medida em questão (v. n.os 67 a 76). Em 30 de Julho de 1996, a Comissão decidiu iniciar o processo previsto no artigo 93._, n._ 2, do Tratado relativamente ao auxílio controvertido.

(2) - Como resulta da decisão (secções V e VI), a CELF é uma sociedade anónima cooperativa, constituída em 1977, cujo objecto consiste em «tratar directamente encomendas para o estrangeiro e para os territórios e departamentos ultramarinos, de livros, brochuras e todos os suportes de comunicação e mais em geral executar todas as operações destinadas nomeadamente a desenvolver a promoção da cultura francesa através do mundo através dos suportes mencionados supra». Os 101 cooperantes da CELF são na sua maior parte editores estabelecidos em França, ainda que a cooperativa esteja aberta a qualquer operador do sector da edição ou da divulgação de livros de língua francesa, independentemente do seu local de estabelecimento. A CELF tem uma actividade comercial de divulgação de livros dirigida principalmente para os países e zonas não francófonas, dado que nas zonas francófonas, em especial na Bélgica, no Canadá e na Suíça, esta actividade está assegurada pelas redes de distribuição criadas pelos editores. A subvenção de exploração que o Ministério da Cultura e da Língua Francesa (a seguir «ministério») concedeu a partir de 1980 à CELF permite-lhe satisfazer encomendas consideradas não rentáveis pelos editores ou seus distribuidores associados devido à importância dos custos de transporte que implicam em relação ao seu valor total. Na prática, o auxílio é concedido da seguinte forma: os livreiros que têm necessidade de pequenas quantidades de obras publicadas por editores diferentes efectuam as suas encomendas junto da CELF, que desempenha, neste caso, a função de comissionista à exportação. A subvenção destina-se, em particular, a permitir a satisfação das encomendas num valor inferior a 500 FRF (sem contar os custos de transporte) geralmente consideradas vendas abaixo do limiar de rendibilidade. Um quarto do montante da subvenção concedida durante o ano imediatamente anterior é paga no início do ano, sendo o restante pago no Outono, após análise pelas entidades públicas do orçamento previsional da CELF e das flutuações registadas durante a primeira parte do exercício. Nos três meses seguintes ao termo do exercício, deve ser apresentado ao Ministério da Cultura e da Francofonia um relatório da utilização da subvenção com a lista dos documentos justificativos. O montante do auxílio previsto no orçamento para financiar a subvenção eleva-se a 2 milhões de FRF por ano. No entanto, se este montante não for utilizado na sua totalidade, o montante restante é deduzido da quantia prevista para o ano seguinte. O montante do auxílio foi de 2 milhões de FRF em 1990, de 2,4 milhões de FRF em 1991, de 2,7 milhões de FRF em 1992 e de 2,5 milhões de FRF em 1993; entre 1994 e 1996 o montante anual do auxílio foi de cerca de 2 milhões de FRF; em 1997, porém, a CELF só recebeu 1,6 milhões de FRF, porque em 1996 houve menos encomendas pequenas. Em 1994, a CELF emitiu 9 725 facturas relativas a encomendas de pequenas dimensões (ou seja, 47% do conjunto das 20 672 facturas emitidas); todavia, o volume de negócios que corresponde às facturas num montante igual ou inferior a 500 FRF elevou-se a 2,28 milhões de FRF, o que representou apenas 4,83% do volume de negócios total realizado pela CELF. No mesmo ano, o montante dos prejuízos por livro resultante do tratamento das pequenas encomendas - comparando o custo total e as receitas - foi de 79,4 FRF, sendo o montante médio dos prejuízos por encomenda de 203,2 FRF.

(3) - Os artigos 87._ e 92._ do Tratado CE sofreram alterações; o artigo 91._ do Tratado CE foi revogado pelo Tratado de Amsterdão.

(4) - V. decisão da Comissão de 8 de Fevereiro de 1995 relativa a um processo nos termos do artigo 93._ do Tratado CE (auxílios de Estado NN 135/92, actividades concorrenciais dos Correios franceses; JO C 262, p. 11). V. infra, notas 16 e 17 e os excertos correspondentes do texto.

(5) - Acórdão de 15 de Março de 1994 (C-387/92, Colect., p. I-877).

(6) - V. acórdãos de 21 de Março de 1974, BRT (127/73, Colect., p. 165, n._ 20), e de 11 de Abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro (66/86, Colect., p. 803, n._ 55). O acto pelo qual as autoridades públicas encarregam uma empresa da gestão de um serviço de interesse económico geral também pode consistir numa concessão de direito público (v. acórdão de 23 de Outubro de 1997, Comissão/França, C-159/94, Colect., p. I-5815, n._ 66).

(7) - Recordo que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o incumprimento pelas autoridades dos Estados-Membros da obrigação que lhes incumbe por força do artigo 93._, n._ 3, último período, do Tratado afecta a validade dos actos de execução das medidas de auxílios. Por conseguinte, a decisão final da Comissão, que declara essas medidas compatíveis com o mercado comum, não pode ter a consequência de sanar as irregularidades de actos inválidos, sob pena de prejudicar o efeito directo da referida disposição e de não respeitar os interesses dos particulares que os órgãos jurisdicionais nacionais têm por missão proteger garantindo que «todas as consequências serão daí retiradas, em conformidade com o direito nacional, quer no que diz respeito à validade dos actos de execução das medidas de auxílio, quer à restituição dos apoios financeiros concedidos em violação dessa disposição ou de eventuais medidas provisórias». Segundo o Tribunal de Justiça, «Qualquer outra interpretação conduziria a favorecer a violação, pelo Estado-Membro em causa, do n._ 3, último período, do mesmo artigo e privá-lo-ia de efeito útil» (v. o acórdão de 21 de Novembro de 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, C-354/90, Colect., p. I-5505, n.os 12 e 16).

(8) - V. acórdão Banco Exterior de España, já referido na nota 5, n._ 18.

(9) - Ibidem, n.os 20 e 21.

(10) - V. acórdão de 11 de Dezembro de 1973, Lorenz (120/73, Colect., p. 553, n._ 4). V. também, designadamente, despacho de 20 de Setembro de 1983, Comissão/França (171/83 R, Recueil, p. 2621, n._ 13), e acórdão de 17 de Junho de 1999, Piaggio (C-295/97, Colect., p. I-3735, n._ 49). Segundo a jurisprudência aqui recordada, ultrapassado o prazo de análise preliminar, o Estado-Membro deve, em todo o caso, por força do princípio da segurança jurídica, informar previamente a Comissão da sua intenção de executar a medida em análise, com a consequência de o auxílio assim concedido ficar submetido ao regime dos auxílios existentes.

(11) - Continua a aplicar-se o princípio geral segundo o qual, ao adoptar uma decisão que põe termo a um processo administrativo no domínio da política da concorrência, a Comissão deve observar um prazo razoável cuja duração depende das circunstâncias específicas de cada processo, designadamente do seu contexto e complexidade, das diferentes fases por que passou o processo na Comissão, do comportamento das partes durante o processo, bem como da importância deste para cada uma das partes interessadas (v. acórdão de 22 de Outubro de 1997, SCK e FNK/Comissão, T-213/95 e T-18/96, Colect., p. II-1739, n.os 56 e 57, e, mutatis mutandis, acórdão de 24 de Novembro de 1987, RSV/Comissão, 223/85, Colect., p. 4617, n.os 12 a 17). Recorde-se que a Comissão, nos termos do artigo 7._, n.os 6 e 7, do Regulamento (CE) n._ 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93._ do Tratado CE (JO L 83, p. 1), a Comissão esforçar-se-á, na medida do possível, por adoptar uma decisão no prazo de 18 meses a contar da data de início do procedimento (este prazo pode ser prorrogado se o Estado-Membro interessado concordar). Caso contrário, a pedido do Estado-Membro em causa, a Comissão deve pronunciar-se no prazo de dois meses com base nas informações disponíveis. Se essas informações não forem suficientes para estabelecer a compatibilidade entre a medida e o mercado comum, a Comissão tomará uma decisão negativa. O regulamento entrou em vigor em 16 de Abril de 1999 (v. artigo 30._).

(12) - V., mutatis mutandis, acórdão de 17 de Setembro de 1992, NBV e NVB/Comissão (T-138/89, Colect., p. II-2181, n._ 31), segundo o qual as apreciações formuladas pela Comissão na fundamentação de uma decisão que afecta o recorrente, impugnada em recurso de anulação, só são susceptíveis de ser objecto desse recurso se forem o fundamento necessário da parte decisória.

(13) - A decisão de 1993 tinha por objecto, além do auxílio controvertido, três regimes de auxílios geridos pela CELF por conta do Governo francês, ou seja, i) os auxílios ao transporte aéreo e à expedição postal por via aérea destinados aos territórios e departamentos ultramarinos ou a países estrangeiros longínquos, ii) o programa «Page à page» que permitia oferecer aos leitores da Europa Central e Oriental livros de língua francesa a metade do preço e iii) o programa «Plus» destinado a fornecer aos estudantes das universidades da África Subsariana manuais universitários do primeiro ciclo a metade do preço.

(14) - V., designadamente, acórdãos de 26 de Abril de 1988, Asteris e o./Comissão (97/86, 99/86, 193/86 e 215/86, Colect., p. 2181, n._ 27), e de 15 de Maio de 1997, TWD/Comissão (C-355/95 P, Colect., p. I-2549, n._ 21).

(15) - V., mutatis mutandis, acórdão SCK e FNK/Comissão, já referido na nota 11, n._ 104. O Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao pedido principal das recorrentes no processo T-18/96, que tinha por objecto a anulação da decisão impugnada, relativa a um procedimento nos termos do artigo 85._ do Tratado CE (actual artigo 81._ CE), na medida em que, na parte decisória, declarava que o artigo 85._, n._ 1, era aplicável às práticas controvertidas e aplicava uma coima às recorrentes, mas não se pronunciava sobre os pedidos de isenção nos termos do artigo 85._, n._ 3, do Tratado, apresentados pelas recorrentes. O Tribunal de Primeira Instância salientou que resultava dos fundamentos da decisão impugnada que a Comissão tinha examinado se o artigo 85._, n._ 1, podia ser declarado não aplicável ao caso em apreço por força do n._ 3 dessa mesma disposição. Por conseguinte, segundo o Tribunal de Primeira Instância, mesmo que a parte decisória do acto não se pronuncie expressamente sobre os pedidos de isenção das recorrentes, o reconhecimento das infracções e as injunções no sentido de lhes ser posto termo contidas na parte decisória implicam necessariamente, à luz da fundamentação da decisão, que a Comissão pretendeu indeferir esses pedidos (v. n.os 102 a 104).

(16) - A este respeito, basta comparar com a redacção da decisão, já referida, de 8 de Fevereiro de 1995, relativa aos auxílios às actividades concorrenciais dos Correios franceses (v. supra, nota 4), que - apesar de adoptada sob a forma de carta dirigida ao Governo francês e não ser formalmente articulada, apresentando numa parte os fundamentos e a decisão na outra parte - dispunha claramente que a «Comissão decidiu não qualificar as disposições em causa como auxílios estatais na acepção do n._ 1 do artigo 90._ do Tratado CE».

(17) - V. acórdão de 27 de Fevereiro de 1997, FFSA e o./Comissão (T-106/95, Colect., p. II-229, n._ 172), segundo o qual resulta do artigo 90._, n._ 2, do Tratado, «nomeadamente da expressão `na medida em que a aplicação destas regras (no caso em apreço do artigo 92._ do Tratado) não constitua obstáculo ao cumprimento... da missão particular', que, na hipótese de poder ser invocado o artigo 90._, n._ 2, uma medida estatal abrangida pelo artigo 92._, n._ 1, pode, no entanto, ser considerada compatível com o mercado comum... Apesar de se tratar sempre de um auxílio de Estado na acepção desta última disposição, o efeito das regras de concorrência pode, no entanto, nesse caso, ser restringido... pelo que uma proibição de execução de um auxílio novo, resultante de uma leitura conjugada dos artigos 92._ e 93._, n.os 2 e 3, pode ser declarada inaplicável» (sublinhado nosso; excertos da citação omitidos). Mais precisamente, segundo o Tribunal de Primeira Instância, «a... concessão [de um auxílio de Estado] é susceptível, nos termos do artigo 90._, n._ 2, do Tratado, de escapar à proibição do seu artigo 92._, desde que o auxílio em questão vise apenas compensar os custos suplementares provocados pelo cumprimento da missão especial que incumbe à empresa responsável pela gestão de um serviço de interesse económico geral e a sua concessão seja necessária para que a empresa possa garantir as suas obrigações de serviço público em condições de equilíbrio económico» (n._ 178). V. igualmente despacho de 25 de Março de 1998, FFSA e o./Comissão (C-174/97 P, Colect., p. I-1303, n._ 34).

(18) - V. supra, nota 17. Como se sabe, trata-se de uma proibição que «em princípio... não é absoluta nem incondicional dado que, designadamente, o artigo 92._, n._ 3, concede à Comissão um largo poder de apreciação para aprovar auxílios em derrogação à proibição geral do referido n._ 1» (v., designadamente, acórdão de 11 de Julho de 1996, SFEI e o., C-39/94, Colect., p. I-3547, n._ 36).

(19) - V. despachos de 21 de Maio de 1977, Comissão/Reino Unido (31/77 R e 53/77 R, Recueil, p. 921, n.os 17 e 18), e Comissão/França, já referido na nota 10, n._ 12.

(20) - V. acórdão SFEI e o., já referido na nota 18, n._ 48. Por conseguinte, segundo o Tribunal de Justiça, se o Estado-Membro interessado tiver dúvidas quanto à natureza de auxílio de Estado das medidas previstas, pode salvaguardar os seus interesses notificando o projecto à Comissão e obrigando-a tomar posição nos dois meses seguintes.

(21) - Todavia, o ónus da prova recai certamente sobre quem invoca a excepção em causa, ou seja, no caso em apreço, a República Francesa (v. acórdão de 23 de Outubro de 1997, Comissão/Países Baixos, C-157/94, Colect., p. I-5699, n._ 51).

(22) - V., mutatis mutandis, acórdão de 19 de Maio de 1993, Corbeau (C-320/91, Colect., p. I-2533, n._ 16). A aplicabilidade da excepção não está, em contrapartida, sujeita à condição de a sobrevivência da empresa interessada estar directamente ameaçada, ou seja, o seu equilíbrio financeiro ou a sua rentabilidade económica.

(23) - V. Regulamento (CEE) n._ 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (JO L 395, p. 1; rectificativo e nova publicação integral JO 1990, L 257, p. 13), com a redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n._ 1310/97 do Conselho, de 30 de Junho de 1997 (JO L 180, p. 1). De resto, o artigo 7._, n._ 4, do referido regulamento prevê que a Comissão pode, mediante pedido devidamente fundamentado e a todo o tempo, conceder derrogações à obrigação de suspensão da realização da operação - de outro modo aplicável antes da notificação e antes que a operação seja declarada compatível com o mercado comum -, associada eventualmente a condições e ónus destinados a garantir condições de concorrência efectiva. Ao decidir aceitar ou não o pedido de derrogação, a Comissão toma em consideração, designadamente, os efeitos que a suspensão pode produzir a nível de alguma ou algumas das empresas interessadas pela operação ou de terceiros, bem como o prejuízo que a concentração pode trazer à concorrência. Em contrapartida, por força do artigo 3._ do Regulamento n._ 659/1999 (v. nota 11), a cláusula de suspensão da execução dos auxílios notificados não prevê excepções.

(24) - V. conclusões do advogado-geral Reischl apresentadas em 7 de Novembro de 1973 no processo Lorenz (já referido na nota 10), Colect., p. 1485, em especial p. 1488.

(25) - V. acórdão de 30 de Março de 1985, Itália/Comissão (41/83, Recueil, p. 773, n._ 30). Este processo visa conciliar os interesses dos Estados-Membros em utilizar certas empresas, nomeadamente do sector público, como instrumentos de política económica ou fiscal com o interesse da Comunidade em que sejam respeitadas as regras da concorrência e preservada a unidade do mercado comum (v. acórdão de 19 de Março de 1991, França/Comissão, C-202/88, Colect., p. I-1223, n._ 12).