Acórdão do Tribunal de 31 de Março de 1998. - República Francesa e Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) e Entreprise minière et chimique (EMC) contra Comissão das Comunidades Europeias. - Controlo comunitário das operações de concentração de empresas - Posição dominante colectiva. - Processos apensos C-68/94 e C-30/95.



Colectânea da Jurisprudência 1998 página I-01375



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

1 Recurso de anulação - Pessoas singulares ou colectivas - Actos que lhes dizem directa e individualmente respeito - Decisão da Comissão que faz depender do respeito de determinadas condições a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum - Empresa terceira afectada pelos compromissos assumidos pelas empresas partes na operação de concentração - Admissibilidade

[Tratado CE, artigo 173._, quarto parágrafo; Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigo 8._, n._ 5, alínea b)]

2 Recurso de anulação - Actos recorríveis - Conceito - Actos que produzem efeitos jurídicos vinculativos - Decisão que regista o compromisso de uma empresa interveniente numa operação de concentração e titular de uma participação numa sociedade, de alterar a estrutura desta - Recurso interposto pelo outro accionista da mesma sociedade - Inadmissibilidade

(Tratado CE, artigo 173._; Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigo 8._, n._ 2)

3 Recurso de anulação - Interesse em agir - Impossibilidade de dar cumprimento ao acórdão de anulação - Irrelevância - Fundamento para uma eventual acção de indemnização

(Tratado CE, artigos 173._ e 176._)

4 Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Condições que permitem verificar a ausência de relação entre a concentração e a deterioração da estrutura concorrencial

(Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigo 2._, n._ 2)

5 Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Mercado em causa - Delimitação geográfica

(Regulamento n._ 4064/89 do Conselho)

6 Concorrência - Concentrações - Âmbito de aplicação do Regulamento n._ 4064/89 - Posições dominantes colectivas - Inclusão

(Tratado CE, artigos 85._ e 86._; Regulamento n._ 4064/89 do Conselho)

7 Concorrência - Concentrações - Análise pela Comissão - Apreciações de ordem económica - Poder discricionário de apreciação - Controlo jurisdicional - Limites

(Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigo 2._)

8 Recurso de anulação - Decisão da Comissão em matéria de controlo de operações de concentração - Anulação parcial - Requisitos

(Tratado CE, artigo 173._; Regulamento n._ 4064/89 do Conselho, artigo 10._, n._ 5)

Sumário

9 Uma decisão da Comissão que faz depender a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum do respeito de determinadas condições diz directamente respeito, na acepção do artigo 173._, quarto parágrafo, do Tratado, a uma empresa terceira em relação à concentração, desde que aquelas condições se refiram a compromissos assumidos, pelas partes na operação de concentração, para com a Comissão, cuja execução afecte, de direito e de facto, a situação da referida empresa terceira. A este respeito, embora seja certo que as condições que acompanham a decisão da Comissão só podem afectar os interesses da referida empresa na medida em que os compromissos ali referidos sejam cumpridos pelas partes na operação de concentração, uma vez que estas se comprometem, para com a Comissão, a adoptar determinadas medidas como contrapartida da declaração de compatibilidade com o mercado comum, a vontade das partes na concentração de respeitar os compromissos é firme e consequente, tanto mais que a Comissão, nos termos do artigo 8._, n._ 5, alínea b), do Regulamento n._ 4064/89, pode revogar a sua decisão se as empresas em causa desrespeitarem um encargo que acompanhe a mesma decisão.

Além disso, uma decisão deste tipo diz individualmente respeito à mesma empresa terceira, desde que, por um lado, esta tenha apresentado as suas observações durante o procedimento administrativo que teve lugar na Comissão, o que foi tido em conta para efeitos da decisão desta, que, por outro, as condições de que depende a declaração de compatibilidade sejam o resultado da apreciação que a Comissão fez da situação da concorrência decorrente da operação de concentração, tendo principalmente em conta a situação da referida empresa terceira enquanto elemento de um duopólio com a empresa comum que resulta da concentração, e que, por último, as referidas condições, que pretendem dissolver os laços entre uma das partes na operação de concentração e a referida empresa terceira, incidam principalmente sobre os interesses desta última e sejam susceptíveis de afectar de modo substancial a sua posição no mercado.

10 A parte de uma decisão em matéria de controlo de operações de concentração, na qual a Comissão regista o compromisso de uma empresa, parte numa operação de concentração, de transformar a estrutura de uma sociedade de que é accionista em percentagem idêntica juntamente com uma empresa terceira, não pode produzir efeitos jurídicos vinculativos que afectem os interesses desta última, alterando de forma caracterizada a sua situação jurídica, uma vez que, mesmo pressupondo que esta parte da decisão seja juridicamente vinculativa para a empresa parte na operação de concentração, a empresa terceira só poderá ver a sua situação jurídica afectada se a sua própria vontade contribuir para isso.

11 Um recurso de anulação não é inadmissível por falta de interesse em agir, pelo simples facto de, no caso de anulação do acto impugnado, a instituição de onde o acto provém se poder encontrar, tendo em conta as circunstâncias, na impossibilidade de dar cumprimento à obrigação que lhe incumbe por força do artigo 176._, primeiro parágrafo, do Tratado. Neste caso, o recurso mantém pelo menos interesse como base para uma eventual acção de indemnização.

12 Nos termos do artigo 2._, n._ 2, do Regulamento n._ 4064/89, desde que uma operação de concentração não seja a causa da criação ou do reforço de uma posição dominante que afecte significativamente a situação da concorrência no mercado relevante, a mesma deve ser declarada compatível com o mercado comum.

A Comissão pode validamente adoptar uma decisão pela qual considere que uma operação de concentração preenche o requisito da ausência de nexo de causalidade referido no artigo 2._, n._ 2, do Regulamento n._ 4064/89, e declará-la compatível com o mercado comum, se for evidente que:

- a empresa adquirida desapareceria rapidamente do mercado caso não fosse adquirida por outra empresa,

- a empresa adquirente assumiria a quota de mercado da empresa adquirida caso esta desaparecesse do mercado, e

- não existe alternativa de aquisição menos restritiva da concorrência.

A este respeito, o facto de as condições colocadas pela Comissão, para concluir pela inexistência de um nexo de causalidade entre a concentração e a deterioração da estrutura da concorrência, não reflectirem na íntegra as condições a ter em conta no âmbito da doutrina americana da «failing company defence», não é, por si só, motivo que invalide essa decisão.

Quanto ao critério da absorção das quotas de mercado, embora não seja considerado pela própria Comissão, por si só, bastante para excluir o carácter prejudicial da operação de concentração para o funcionamento da concorrência, contribui para assegurar a neutralidade desta operação em relação à degradação da estrutura concorrencial do mercado, o que está em conformidade com o conceito de causalidade que consta do artigo 2._, n._ 2, do Regulamento n._ 4064/89. Efectivamente, na ausência deste critério, uma operação de concentração, desde que estivessem satisfeitos os restantes critérios, poderia ser considerada como não sendo a causa da deterioração da estrutura concorrencial do mercado, mesmo quando se afigurasse que, na ausência da referida concentração, a empresa que procede à aquisição não obteria a totalidade da quota de mercado da empresa adquirida. Assim, a existência deste nexo de causalidade poderia ser posta de parte, precisamente quando, sem a concentração, a deterioração da estrutura concorrencial do mercado seria menor. Efectivamente, a introdução deste critério tem em vista garantir que a existência do referido nexo de causalidade só poderá ser excluída no caso de a deterioração da estrutura concorrencial, na sequência da operação de concentração, se produzir de igual modo mesmo na ausência da referida operação.

13 A definição adequada do mercado em causa é uma condição necessária e prévia a qualquer apreciação relativa ao impacto de uma operação de concentração sobre a concorrência. A este respeito, o mercado geográfico em causa é uma zona geográfica definida, na qual o produto em causa é comercializado e onde as condições de concorrência são suficientemente homogéneas para todos os operadores económicos, de modo a ser possível apreciar razoavelmente os efeitos sobre a concorrência da concentração de empresas notificada.

14 Tendo em conta a sua finalidade e a sua economia geral, o Regulamento n._ 4064/89 relativo ao controlo das operações de concentração de empresas é aplicável às posições dominantes colectivas. Este regulamento, diferentemente dos artigos 85._ e 86._ do Tratado, destina-se a ser aplicado a todas as operações de concentração de dimensão comunitária, na medida em que, devido aos seus efeitos sobre a estrutura da concorrência na Comunidade, se possam revelar incompatíveis com o regime de concorrência não falseada pretendido no Tratado. Ora, uma operação de concentração, que crie ou reforce uma posição dominante das partes em questão juntamente com uma entidade terceira em relação à operação, é susceptível de se revelar incompatível com o regime de concorrência não falseada pretendido pelo Tratado. Assim, se se admitisse que só são abrangidas pelo regulamento as operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante das partes na operação de concentração, a finalidade do mesmo seria parcialmente inviabilizada. Este regulamento estaria, assim, privado de uma parte não desprezível do seu efeito útil, sem que isso se imponha tendo em conta o sistema geral do regime comunitário de controlo das operações de concentração.

Embora o regulamento não preveja expressamente que as empresas alheias à operação de concentração, consideradas como o pólo externo do oligopólio dominante, devam poder dar a conhecer utilmente os seus pontos de vista quando a Comissão pretenda acompanhar a «autorização» da referida operação de condições ou de encargos que as afectem especificamente, o mesmo sucede na hipótese de a Comissão pretender fazer acompanhar uma operação de concentração, que dá apenas lugar à criação ou ao reforço de uma posição dominante individual, de condições ou encargos que afectam empresas terceiras.

Por último, mesmo pressupondo que a declaração da Comissão de que a operação de concentração projectada cria ou reforça uma posição dominante colectiva entre as empresas em causa, por um lado, e uma empresa terceira, por outro, possa, por si só, afectar esta, o respeito pelos direitos da defesa em qualquer processo susceptível de culminar num acto que afecte os interesses de determinada pessoa constitui um princípio fundamental de direito comunitário e deve ser garantido, mesmo na falta de qualquer regulamentação processual. Perante este princípio e tendo em conta a finalidade do regulamento, o facto de o legislador comunitário, no âmbito do mesmo regulamento, não ter expressamente previsto um procedimento para garantir os direitos da defesa das empresas terceiras que possam ser consideradas em posição dominante colectiva juntamente com as empresas partes na operação de concentração, não pode ser considerado uma prova decisiva da inaplicabilidade do referido regulamento às posições dominantes colectivas.

15 No âmbito do controlo das operações de concentração de empresas, instituído pelo Regulamento n._ 4064/89, a Comissão deve apreciar, segundo uma análise prospectiva do mercado de referência, se a operação de concentração que lhe é notificada leva a uma situação em que sejam causados entraves significativos à concorrência efectiva no mercado em causa por parte das empresas que intervêm na operação de concentração e por uma ou mais empresas terceiras que, em conjunto, e designadamente em função dos factores de correlação que existam entre as mesmas, possam adoptar a mesma linha de acção no mercado e agir em medida apreciável, independentemente dos outros concorrentes, da sua clientela e, em última análise, dos consumidores. Esta diligência exige uma análise atenta, designadamente, das circunstâncias que, segundo cada caso concreto, se mostrem relevantes para a apreciação dos efeitos da operação de concentração sobre o funcionamento da concorrência no mercado de referência. A este respeito, as regras materiais do regulamento, em especial o seu artigo 2._, conferem à Comissão certo poder discricionário, designadamente, no que respeita às apreciações de ordem económica. Consequentemente, o controlo, pelo órgão jurisdicional comunitário, do exercício desse poder, que é essencial na definição das regras em matéria de concentrações, deve ser efectuado tendo em conta a margem de apreciação subjacente às normas de carácter económico que fazem parte do regime das concentrações.

16 A anulação parcial de uma decisão, limitada apenas às condições que esta impõe, é possível desde que as referidas condições possam ser separadas da parte restante da decisão. A este respeito, a anulação parcial de uma decisão da Comissão tomada em matéria do controlo das operações de concentração é uma das hipóteses expressamente previstas no artigo 10._, n._ 5, do Regulamento n._ 4064/89.

Todavia, dado que as condições colocadas pela Comissão, para declarar a operação de concentração compatível com o mercado comum, decorrem de uma apreciação negativa, feita pela Comissão, da operação de concentração tal como foi notificada, e são consideradas pela própria Comissão indispensáveis para que a operação possa ser declarada compatível com o mercado comum, as referidas condições constituem, juntamente com a declaração de compatibilidade constante da parte dispositiva, uma unidade indissociável, e a anulação limitada à parte do dispositivo da mesma decisão que se refere às condições e obrigações em questão não é possível sem que a própria essência da mesma seja alterada.

Partes

Nos processos apensos C-68/94,

República Francesa, representada por Edwige Belliard, directora adjunta na Direcção dos Assuntos Jurídicos do Ministério dos Negócios Estrangeiros, e Catherine de Salins, subdirectora na mesma direcção, e por Jean-Marc Belorgey, encarregado de missão na mesma direcção, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo na Embaixada de França, 8 B, boulevard Joseph II,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por Berend Jan Drijber, membro do Serviço Jurídico, na qualidade de agente, assistido por Jacques Bourgeois, advogado no foro de Bruxelas, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Carlos Gómez de la Cruz, membro do Serviço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

recorrida,

apoiada por

República Federal da Alemanha, representada por Ernst Röder, Ministerialrat no Ministério Federal da Economia, e Bernd Kloke, Regierungsrat no mesmo ministério, na qualidade de agentes, D - 53107 Bona,

interveniente,

que tem por objecto a anulação da Decisão 94/449/CE da Comissão, de 14 de Dezembro de 1993, relativa a um processo de aplicação do Regulamento (CEE) n._ 4064/89 do Conselho (Processo n._ IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand) (JO 1994, L 186, p. 38),

e C-30/95,

Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) e Entreprise minière et chimique (EMC), representadas por Charles Price, advogado no foro de Bruxelas, com domicílio escolhido no Luxemburgo no escritório da advogada Lucy Dupong, 14 A, rue des Bains,

recorrentes,

apoiadas por

República Francesa, representada por Edwige Belliard, directora adjunta na Direcção dos Assuntos Jurídicos do Ministério dos Negócios Estrangeiros, e Catherine de Salins, subdirectora na mesma direcção, e por Jean-Marc Belorgey, encarregado de missão na mesma direcção, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo na Embaixada de França, 8 B, boulevard Joseph II,

interveniente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por Berend Jan Drijber, membro do Serviço Jurídico, na qualidade de agente, assistido por Jacques Bourgeois, advogado no foro de Bruxelas, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Carlos Gómez de la Cruz, membro do Serviço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

recorrida,

apoiada por

Kali und Salz GmbH e Kali und Salz Beteiligungs-AG, representadas por Karlheinz Quack, advogado em Berlim, e Georg Albrechtskirchinger, advogado em Frankfurt am Main, com domicílio escolhido no Luxemburgo no escritório do advogado Marc Loesch, 11, rue Goethe,

intervenientes,

que tem por objecto a anulação parcial, por um lado, do artigo 1._ da Decisão 94/449/CE da Comissão, de 14 de Dezembro de 1993, relativa a um processo de aplicação do Regulamento (CEE) n._ 4064/89 do Conselho (Processo n._ IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand) (JO 1994, L 186, p. 38), na medida em que faz depender a declaração de compatibilidade da operação de concentração com o mercado comum do respeito das condições constantes do seu n._ 63 e, por outro, a anulação da referida decisão, na medida em que aceitou o compromisso referido no seu n._ 65, através do qual a Kali und Salz AG se comprometeu a alterar, até 30 de Junho de 1994, a estrutura da sociedade Potacan,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

composto por: G. C. Rodríguez Iglesias, presidente, C. Gulmann (relator) e H. Ragnemalm, presidentes de secção, G. F. Mancini, J. C. Moitinho de Almeida, P. J. G. Kapteyn, J. L. Murray, D. A. O. Edward, J.-P. Puissochet, G. Hirsch e P. Jann, juízes,

advogado-geral: G. Tesauro,

secretário: R. Grass,

visto o relatório para audiência,

ouvidas as alegações das partes na audiência de 12 de Março de 1996, na qual a República Francesa foi representada, nos processos C-68/94 e C-30/95, por Jean-François Dobelle, director adjunto na Direcção dos Assuntos Jurídicos do Ministério dos Negócios Estrangeiros, na qualidade de agente, e Jean-Marc Belorgey, a Comissão, nos processos C-68/94 e C-30/95, por Berend Jan Drijber, assistido por Jacques Bourgeois, a República Federal da Alemanha, no processo C-68/94, por Ernst Röder, a Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) e a Entreprise minière et chimique (EMC), no processo C-30/95, representadas por Charles Price, e a Kali und Salz GmbH bem como a Kali und Salz Beteiligungs-AG, no processo C-30/95, por Karlheinz Quack e Georg Albrechtskirchinger,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 6 de Fevereiro de 1997,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

Matéria de facto e tramitação processual

1 Em 14 de Julho de 1993, a Comissão recebeu a notificação, nos termos do artigo 4._, n._ 1, do Regulamento (CEE) n._ 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (JO 1990, L 257, p. 14, a seguir «regulamento»), de um projecto de concentração entre a Kali und Salz AG (a seguir «K+S»), filial do grupo químico BASF, e a Mitteldeutsche Kali AG (a seguir «MdK»), cujo único accionista, o Treuhandanstalt (a seguir «Treuhand»), é um organismo de direito público encarregado da reestruturação das antigas empresas da ex-República Democrática Alemã.

2 A K+S opera essencialmente nos sectores do potássio, do sal-gema e da despoluição. A MdK reúne todas as actividades da ex-República Democrática Alemã no domínio do potássio e do sal-gema.

3 O projecto de concentração previa que a MdK seria transformada numa sociedade de responsabilidade limitada (MdK GmbH), para a qual a K+S e o Treuhand entrariam, uma com as suas actividades nas áreas «potássio» e «sal-gema», e o outro com 1 044 milhões de DM. Na empresa comum assim criada, a K+S e o Treuhand seriam titulares, respectivamente, de 51% e de 49% do capital social e do direito de voto.

4 Por carta de 5 de Agosto de 1993, a Comissão informou as partes na operação projectada da sua decisão de, nos termos dos artigos 7._, n._ 2, e 18._, n._ 2, do regulamento, prorrogar a suspensão da realização da operação de concentração até à adopção da decisão final.

5 Em 16 de Agosto de 1993, a Comissão decidiu, nos termos do artigo 6._, n._ 1, alínea c), do regulamento, instaurar o processo designado de «análise detalhada», devido ao facto de a operação de concentração notificada levantar sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum.

6 Em 13 de Outubro seguinte, a Comissão comunicou às partes as suas objecções, nos termos do artigo 18._ do regulamento. Segundo a Comissão, a concentração, na forma prevista no projecto notificado, podia criar uma situação de posição dominante colectiva no mercado comunitário com excepção da Alemanha e da Espanha.

7 Na sequência desta comunicação de acusações, as partes propuseram à Comissão assumir determinados compromissos a fim de dissipar as dúvidas da Comissão quanto ao aspecto de a concentração criar uma situação de posição dominante em regime de oligopólio no mercado em causa.

8 A Comissão apresentou seguidamente um projecto de decisão ao comité consultivo em matéria de concentração de empresas, conforme o previsto no artigo 19._, n.os 3 e seguintes, do regulamento, o qual, em reunião de 3 de Dezembro de 1993, emitiu, por maioria dos seus membros, parecer favorável (JO 1994, C 199, p. 5).

9 A Comissão, por meio da Decisão 94/449/CE, de 14 de Dezembro de 1993, relativa a um processo de aplicação do Regulamento (CEE) n._ 4064/89 do Conselho (Processo n._ IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand) (JO 1994, L 186, p. 38, a seguir «decisão controvertida»), declarou compatível com o mercado comum o projecto de concentração, sob a condição, contudo, de, nos termos do artigo 8._, n._ 2, segundo parágrafo, do regulamento, serem respeitados determinados compromissos assumidos pelas partes para com a Comissão. Efectivamente, nos termos da referida disposição, a Comissão «pode acompanhar a sua decisão [que declare uma operação de concentração compatível com o mercado comum] de condições e obrigações destinadas a garantir que as empresas em causa respeitem os compromissos assumidos perante a Comissão com vista a alterarem o projecto inicial de concentração».

10 O mercado do produto relevante, tal como está identificado na decisão controvertida, diz respeito aos produtos à base de sais de potássio utilizados na agricultura, os quais, por sua vez, compreendem o potássio vendido para utilização directa na agricultura e o vendido para o fabrico de adubos compostos. Quanto ao mercado geográfico do produto relevante, a Comissão identificou dois mercados distintos: o mercado alemão e o mercado comunitário com excepção da Alemanha.

11 No que respeita ao mercado alemão, a Comissão afirmou, no n._ 46 da decisão controvertida, que a operação de concentração projectada criaria um monopólio de facto, uma vez que as quotas de mercado da K+S e da MdK eram, respectivamente, de 79% e de 19%, e concluiu, no n._ 50, que a operação de concentração projectada teria por efeito reforçar a posição dominante da K+S no mercado alemão do potássio. Contudo, e por aplicação da teoria da «failing company defence» (teoria da defesa da empresa em estado de insolvência), chegou à conclusão de que a operação de concentração referida no presente processo não era a causa do reforço da posição dominante da K+S no mercado alemão. A este respeito, no n._ 95 da decisão controvertida, declarou que as condições da «failing company defence» estão preenchidas, ou seja, que «... o reforço da posição dominante da K+S aconteceria igualmente se não se realizasse a operação de concentração, uma vez que a MdK abandonaria o mercado a curto prazo se não fosse adquirida por outra empresa, ficando nesse caso a sua quota de mercado para a K+S, podendo afirmar-se que está praticamente excluída a possibilidade de uma empresa diferente da K+S adquirir a totalidade ou uma parte substancial da MdK...» (v. também n._ 71 da decisão controvertida). A Comissão acrescentou, por outro lado, no n._ 95, que, tendo em conta a grave debilidade estrutural das regiões do Leste da Alemanha que seriam afectadas pela concentração prevista e as consequências provavelmente muito graves que o encerramento da MdK teria para essas regiões, esta conclusão está também de acordo com o objectivo fundamental do reforço da coesão económica e social da Comunidade, referido no décimo terceiro considerando do regulamento.

12 Quanto ao mercado comunitário, com excepção da Alemanha, a Comissão, no n._ 51 da decisão controvertida, salienta que, em consequência da operação de concentração projectada, duas entidades estariam em posição dominante: a K+S/MdK e a Société commerciale des potasses et de l'azote (a seguir «SCPA»), filial do grupo francês Entreprise minière et chimique (a seguir «EMC»), que está encarregada da distribuição do potássio.

13 A análise da Comissão baseia-se, por um lado, na verificação de que, para além do grupo K+S/MdK e SCPA, a oferta está fragmentada e provém de operadores que não parecem estar em condições de atacar a quota de mercado total de cerca de 60% detida pelo duopólio, e, por outro, numa forte presunção de que entre a K+S/MdK e a SCPA não existe qualquer concorrência efectiva, ao mesmo tempo devido às características do mercado do potássio, ao comportamento no passado da K+S e da SCPA e, por último, aos seus estreitos e antigos laços comerciais. Estes laços consistem essencialmente: a) no controlo de uma empresa comum no Canadá, a Potacan, cujo capital a K+S e a SCPA detêm 50% cada uma, b) na colaboração no cartel de exportação da Kali-Export GmbH (a seguir «Kali-Export»), sociedade de direito austríaco com sede em Viena, que coordena as vendas de produtos à base de potássio dos seus membros nos países terceiros e da qual fazem parte, cada uma com 25% do capital, a K+S, a MdK, a EMC/SCPA e o produtor de potássio espanhol Coposa, e c) nas relações, de longa data, com base nas quais, na França, a SCPA efectua quase todos os fornecimentos da K+S (v. n.os 54 a 61 da decisão controvertida).

14 Nestas condições, a Comissão, nos n.os 57 e 62, considerou que a operação de concentração, que implicaria o acréscimo da quota de mercado da MdK, segundo produtor da Comunidade, no mercado comunitário com excepção da Alemanha, conduziria à criação de um duopólio constituído pela K+S/MdK e pela SCPA, que ocuparia uma posição dominante.

15 Para evitar que a Comissão declarasse a operação de concentração entre a K+S e a MdK incompatível com o mercado comum, as partes na referida concentração propuseram à Comissão determinados compromissos, constantes no n._ 63 da decisão controvertida, nos seguintes termos:

«- Kali-Export GmbH, Viena

A K+S e a empresa comum abandonarão imediatamente a Kali-Export GmbH...

Do mesmo modo, a K+S e a empresa comum rescindirão o contrato de representação existente com a Kali-Export GmbH, de acordo com as regras de rescisão... nele previstas. A partir desse momento, a empresa comum concorrerá com a Kali-Export GmbH através de uma rede de distribuição própria...

- Distribuição

A K+S e a empresa comum criarão, caso ainda não exista, uma rede de distribuição própria na CE e distribuirão os seus produtos através dessa rede, segundo uma prática comercial normal. Em França, será criada uma rede para distribuição dos produtos à base de potássio, incluindo os produtos especiais à base de potássio, a qual cobrirá todo o território francês e terá uma dimensão de acordo com a importância do mercado francês. Tal será efectuado no respeito do princípio da rentabilidade.

É posto fim à colaboração até aqui existente com a SCPA como parceiro de distribuição... Isto possibilita, por um lado, o cumprimento pela SCPA de contratos já concluídos com os seus próprios clientes e, por outro lado, a criação de uma rede de distribuição própria da empresa comum. É possível uma venda à SCPA, nas condições habituais do mercado.»

Foi precisamente tendo em conta estes compromissos que, como se referiu no n._ 9 do presente acórdão, a Comissão declarou o projecto de concentração compatível com o mercado comum.

16 No n._ 65 da decisão controvertida, é recordado que a K+S, tendo tomado conhecimento da preocupação da Comissão quanto aos efeitos negativos da operação de concentração sobre as condições de concorrência, assumiu o compromisso de alterar, até 30 de Junho de 1994, a estrutura da Potacan, de tal forma que cada parceiro ficasse com a possibilidade de comercializar, no mercado da Comunidade, o potássio produzido pela Potacan, independentemente do outro parceiro. Contudo, no n._ 67 da mesma decisão, esclarece-se que a Comissão decidiu não considerar o referido compromisso uma obrigação formal, entendendo que, «... Caso, apesar de todos os esforços, a K+S não consiga chegar a um acordo com a EMC, terá de ser encontrada uma solução adequada para os problemas de concorrência decorrentes da actual configuração da empresa comum Potacan, no âmbito do processo iniciado nos termos do Regulamento n._ 17/62 [do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85._ e 86._ do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22, a seguir `Regulamento n._ 17')]».

17 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 18 de Fevereiro de 1994, a República Francesa requereu, nos termos do artigo 173._ do Tratado CE, a anulação da decisão controvertida (processo C-68/94).

18 Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 9 de Setembro de 1994, a República Federal da Alemanha foi admitida a intervir no mesmo processo em apoio dos pedidos da Comissão.

19 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 25 de Fevereiro de 1994, a SCPA e a EMC requereram, nos termos do artigo 173._ do Tratado, a anulação parcial da decisão controvertida.

20 No âmbito do recurso referido em último lugar, o presidente do Tribunal de Primeira Instância, por despacho de 10 de Maio de 1994, Société commerciale des potasses et de l'azote e Entreprise minière et chimique/Comissão (T-88/94 R, Colect., p. II-263), ordenou a suspensão da execução do artigo 1._ da decisão controvertida até ser posto termo ao processo de medidas provisórias, na medida em que a mesma poderia implicar a dissolução da Kali-Export, e indeferiu o pedido de medidas provisórias na parte restante.

21 Por despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Junho de 1994, Société commerciale des potasses et de l'azote e Entreprise minière et chimique/Comissão (T-88/94 R, Colect., p. II-401), foi suspensa a execução do artigo 1._ da decisão controvertida, na parte que impõe a retirada da K+S/MdK da Kali-Export, até ser proferido o acórdão no processo principal.

22 Por despacho do presidente da Primeira Secção do Tribunal de Primeira Instância de 7 de Julho de 1994, a República Francesa foi admitida a intervir no processo T-88/94, em apoio dos pedidos das recorrentes.

23 Por despacho do presidente da Segunda Secção Alargada do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Janeiro de 1995, a Kali und Salz Beteiligungs-AG (anteriormente K+S) e a Kali und Salz GmbH (anteriormente MdK, a seguir «empresas intervenientes») foram admitidas a intervir no processo T-88/94, em apoio dos pedidos da Comissão.

24 Tendo em conta a circunstância de, nos recursos interpostos para o Tribunal de Justiça e para o Tribunal de Primeira Instância, ter sido posta em causa a validade do mesmo acto, o Tribunal de Primeira Instância, por despacho da Segunda Secção Alargada de 1 de Fevereiro de 1995, Société commerciale des potasses et de l'azote e Entreprise minière et chimique/Comissão (Colect., p. II-221), declinou a competência no processo T-88/94, para que o Tribunal de Justiça se possa pronunciar sobre o pedido de anulação. O referido processo foi registado na Secretaria do Tribunal de Justiça, em 8 de Fevereiro seguinte, sob o número C-30/95.

25 Com base no relatório do juiz-relator, ouvido o advogado-geral, o Tribunal de Justiça decidiu iniciar a fase oral em ambos os processos, sem instrução.

Pedidos das partes No processo C-68/94

26 A República Francesa conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- anular a decisão controvertida;

- condenar a Comissão nas despesas.

27 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- negar provimento ao recurso;

- condenar a República Francesa nas despesas.

28 A República Federal da Alemanha, que interveio em apoio dos pedidos da Comissão, conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- negar provimento ao recurso.

No processo C-30/95

29 A SCPA e a EMC concluem pedindo que o Tribunal se digne:

- anular parcialmente o artigo 1._ da decisão controvertida, na medida em que faz depender a declaração de compatibilidade da operação de concentração com o mercado comum do respeito das condições constantes do n._ 63;

- anular parcialmente a decisão controvertida, na parte em que aceita o compromisso referido no n._ 65, através do qual a K+S se comprometeu a alterar, até 30 de Junho de 1994, a estrutura da sociedade Potacan de tal forma que cada accionista da mesma fique com a possibilidade de comercializar, no mercado da Comunidade, o potássio recebido da Potacan, independentemente do outro;

- condenar a Comissão nas despesas;

- condenar as intervenientes a suportar as suas despesas.

30 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- julgar o recurso inadmissível;

- negar provimento ao recurso;

- condenar as recorrentes nas despesas.

31 A República Francesa, que interveio em apoio dos pedidos das recorrentes, conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- dar provimento aos pedidos das recorrentes de anulação parcial da decisão controvertida;

- condenar a Comissão nas despesas.

32 As intervenientes Kali und Salz Beteiligungs-AG e Kali und Salz GmbH, que sucederam, respectivamente, à K+S e à MdK, apoiam os pedidos da Comissão e solicitam que o Tribunal condene as sociedades recorrentes nas despesas.

Quanto à apensação dos processos C-68/94 e C-30/95

33 Dada a conexão dos dois processos, confirmada na audiência, devem os mesmos, nos termos do artigo 43._ do Regulamento de Processo, ser apensos para efeitos do presente acórdão.

Quanto à admissibilidade (processo C-30/95)

34 Abordando também o mérito da causa, a Comissão suscita uma questão prévia de admissibilidade em relação ao recurso de anulação interposto pela SCPA e pela EMC, que se divide em três partes. Em primeiro lugar, a Comissão contesta a possibilidade de um recurso de anulação parcial no caso concreto. Em segundo lugar, afirma que a decisão controvertida não diz directa nem individualmente respeito às sociedades recorrentes. Em terceiro lugar, invoca a ausência de carácter decisório do compromisso relativo à Potacan, que a Comissão se limitou a registar.

Quanto à anulação parcial

35 A Comissão afirma que a anulação, nem que fosse de apenas uma das condições que acompanham a declaração de compatibilidade da operação de concentração com o mercado comum, alteraria a própria essência da decisão controvertida, uma vez que as condições da autorização da operação de concentração deixariam de estar preenchidas. Daqui resultaria que a Comissão seria obrigada a revogar na íntegra a referida decisão.

36 As sociedades recorrentes alegam, em contrapartida, que as condições controvertidas podem ser separadas da parte restante da decisão e que a respectiva anulação só teria como efeito torná-la incondicional. Assim, o artigo 8._, n._ 5, do regulamento, que autoriza a Comissão a revogar a sua decisão em caso de desrespeito de um compromisso pelas partes, não é aplicável.

37 Como o advogado-geral salientou no n._ 26 das suas conclusões, esta questão prévia deve ser analisada simultaneamente com o mérito do recurso, uma vez que será deste modo possível verificar se a eventual anulação das condições é susceptível de se repercutir na parte restante da decisão, impondo a sua anulação total.

Quanto à legitimidade para agir

38 A Comissão alega que, nos termos do artigo 173._ do Tratado, os particulares que não forem destinatários de uma decisão das instituições dirigida a outros particulares só podem interpor recurso de anulação da mesma se esta lhes disser directa e individualmente respeito. Ora, no entendimento da Comissão, a decisão controvertida não diz directa e individualmente respeito à SCPA nem à EMC.

39 A Comissão salienta, a este respeito, designadamente, que, ao contrário do que impõe a jurisprudência constante (v. acórdãos de 15 de Julho de 1963, Plaumann/Comissão, 25/62, Colect. 1962-1964, p. 279, e de 24 de Fevereiro de 1987, Deutz und Geldermann/Conselho, 26/86, Colect., p. 941), as sociedades recorrentes não são afectadas devido a certas qualidades que lhes são próprias ou a uma situação de facto que as caracteriza em relação a qualquer outra pessoa e assim as individualiza de maneira análoga à do destinatário. Efectivamente, essas sociedades, que foram expressamente referidas na decisão controvertida, não tomaram parte no procedimento que teve lugar na Comissão, pelo que não se pode considerar que a referida decisão lhes diga individualmente respeito. A este propósito, a Comissão alega, em especial, que, ao contrário dos critérios desenvolvidos no acórdão de 28 de Janeiro de 1986, Cofaz e o./Comissão (169/84, Colect., p. 391), essas sociedades não estiveram envolvidas no procedimento desde o início e não influenciaram significativamente o respectivo desenvolvimento através das suas observações. Além disso, a SCPA, enquanto accionista da Kali-Export, é afectada pela decisão controvertida do mesmo modo que o outro accionista do cartel, a Coposa, enquanto a EMC não pode invocar a circunstância de ser accionista de uma sociedade envolvida numa decisão de concentração para se considerar que a mesma lhe diz individualmente respeito (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Outubro de 1993, Zunis Holding e o./Comissão, T-83/92, Colect., p. II-1169). Por último, o facto de a EMC ser titular de 50% do capital da Potacan não basta para se considerar que a decisão lhe diz individualmente respeito, uma vez que o compromisso relativo à Potacan não tem carácter decisório.

40 As empresas intervenientes afirmam que só elas são afectadas pelas condições impostas pela Comissão. Estas condições podem, no máximo, afectar indirectamente os interesses das recorrentes, o que, nos termos da jurisprudência, não constitui motivo suficiente para lhes conceder o direito de recurso contra as referidas condições (acórdãos de 18 de Março de 1975, Union syndicale-Service public européen e o./Conselho, 72/74, Recueil, p. 401, Colect., p. 159, e de 28 de Outubro de 1982, Groupement des agences de voyages/Comissão, 135/81, Recueil, p. 3799).

41 Em apoio da admissibilidade dos seus recursos, as sociedades recorrentes alegam, em primeiro lugar, que não apenas são expressamente referidas na decisão controvertida como inclusive na própria ratio da decisão e na exposição de motivos da Comissão.

42 Em seguida, salientam que, para decidir se uma decisão diz individualmente respeito a um particular, há que tomar em conta, segundo a jurisprudência, e, designadamente, o acórdão Cofaz e o./Comissão, já referido, por um lado, o prejuízo causado à empresa em questão e, por outro, o papel que a mesma empresa desempenhou no procedimento que teve lugar na Comissão.

43 No que respeita ao prejuízo, as sociedades recorrentes afirmam que a SCPA sofreu um prejuízo devido à dissolução da Kali-Export, que resulta directamente do abandono forçado da K+S da Kali-Export. Do mesmo modo, a obrigação de a K+S pôr termo às relações de distribuição com a SCPA implica necessariamente um prejuízo para esta. Por outro lado, o facto de a Comissão aceitar o compromisso assumido pela K+S, de alterar a estrutura da Potacan, equivale a impor uma partilha da produção que é muito prejudicial para a EMC e para a Potacan, mas que, em contrapartida, pode ser bastante vantajoso para a K+S. No que se refere à segunda condição prevista no acórdão Cofaz e o./Comissão, está provado que as empresas recorrentes participaram ambas no procedimento que levou à decisão controvertida.

44 Por último, a SCPA e a EMC consideram que a decisão as afecta em virtude de certas qualidades que lhes são próprias.

45 A SCPA depende em grande medida da Kali-Export, no que se refere às suas vendas para a grande exportação, o que a distingue nitidamente da Coposa: entre 50% a 60% das exportações da SCPA são realizadas por intermédio da Kali-Export, representando as vendas para a grande exportação, por si só, cerca de 15% do total das vendas. A situação da SCPA distingue-se também da da Coposa devido ao facto de a empresa francesa ser afectada pela condição relativa à rescisão das relações de distribuição existentes entre a mesma e a K+S, bem como pelo compromisso relativo à Potacan. Em qualquer caso, de modo nenhum resulta do acórdão Plaumann/Comissão, já referido, que a mesma decisão não possa dizer individualmente respeito a duas ou mais pessoas. Pelo contrário, o Tribunal de Justiça, em várias ocasiões, decidiu que recursos interpostos por várias pessoas podiam ser todos julgados admissíveis (acórdãos Cofaz e o./Comissão, já referido; de 13 de Maio de 1971, International Fruit Company e o./Comissão, 41/70 a 44/70, Colect., p. 131, e de 14 de Novembro de 1984, Intermills/Comissão, 323/82, Recueil, p. 3809).

46 No entender das sociedades recorrentes, a decisão controvertida diz individualmente respeito à EMC, dado que a referida decisão, por um lado, implica que a K+S proponha alterações à estrutura da Potacan, que serão prejudiciais tanto a esta como à EMC, e, por outro, implica a dissolução da Kali-Export, deixando assim o grupo EMC sem rede de vendas no que respeita à grande exportação. Por outro lado, a EMC é titular da totalidade das acções da SCPA.

47 Quanto à questão de saber se a decisão controvertida diz directamente respeito às sociedades recorrentes, estas salientam que tanto a retirada da SCPA da Kali-Export como a rescisão das relações de distribuição existentes entre a SCPA e a K+S são a consequência directa da referida decisão.

48 A título liminar, deve recordar-se que, nos termos do artigo 173._, n._ 4, do Tratado, uma pessoa singular ou colectiva só pode interpor recurso de uma decisão dirigida a outra pessoa se a mesma decisão lhe disser directa e individualmente respeito. Dado que a decisão controvertida é dirigida à K+S, à MdK e ao Treuhand, há que analisar se a mesma diz directa e individualmente respeito às sociedades recorrentes.

49 No que respeita, em primeiro lugar, à questão de saber se a decisão controvertida diz directamente respeito a estas últimas, é forçoso concluir que as condições de cujo respeito depende a declaração de compatibilidade com o mercado comum da operação de concentração se referem a compromissos assumidos, pelas partes na operação de concentração, para com a Comissão, cuja execução afecta, de direito e de facto, a situação da SCPA. Efectivamente, por um lado, a realização da condição relativa ao abandono por parte da K+S/MdK da Kali-Export põe em causa, no caso concreto, a própria sobrevivência do referido cartel de exportação e, assim, designadamente, a posição da SCPA, que não tem rede de vendas para escoar os seus produtos nos mercados de grande exportação. Por outro lado, a realização da outra condição referida no artigo 1._ da parte dispositiva da decisão controvertida implica a rescisão das relações de distribuição que a SCPA tem com a K+S.

50 No que respeita à EMC, resulta da decisão controvertida que a Comissão a considerou como parte de uma única e mesma entidade, juntamente com a SCPA. Em especial, a EMC, no n._ 64 da decisão controvertida, foi considerada como destinatária material, em conjunto com a SCPA, da condição relativa à Kali-Export, e isto apesar da participação apenas formal da SCPA no cartel em questão. No caso concreto, a confusão entre ambas as sociedades tem origem no facto de a EMC ser titular da totalidade do capital da SCPA. Assim, a posição da EMC não pode, no restante, diferenciar-se da da SCPA no que respeita à legitimidade para agir.

51 Por último, embora seja certo que as condições que acompanham a decisão controvertida da Comissão só podem afectar os interesses das sociedades recorrentes na medida em que os compromissos ali referidos sejam cumpridos pelas partes na operação de concentração, não se pode, contudo, duvidar de que, na medida em que estas se comprometeram, para com a Comissão, a adoptar determinadas medidas como contrapartida da declaração de compatibilidade com o mercado comum da operação de concentração, a vontade das partes na concentração de respeitar os compromissos é firme e consequente, tanto mais que a Comissão, nos termos do artigo 8._, n._ 5, alínea b), do regulamento, pode revogar a sua decisão se as empresas em causa desrespeitarem um encargo que acompanhe a mesma decisão (v., neste sentido, acórdão de 17 de Janeiro de 1985, Piraiki-Patraiki e o./Comissão, 11/82, Recueil, p. 207, n.os 7 a 9).

52 Consequentemente, deve considerar-se que a decisão controvertida diz directamente respeito à SCPA e à EMC, na medida em que enuncia as condições recordadas no n._ 49 do presente acórdão.

53 Em segundo lugar, quanto à questão de saber se a decisão diz também individualmente respeito às sociedades recorrentes, deve desde logo recordar-se que, como o Tribunal de Justiça esclareceu no acórdão Plaumann/Comissão, já referido, os sujeitos que não sejam destinatários de uma decisão só podem afirmar que esta lhes diz individualmente respeito se a mesma os afectar devido a certas qualidades que lhes são próprias ou a uma situação de facto que os caracteriza em relação a qualquer outra pessoa e assim os individualiza de maneira análoga à dos destinatários.

54 Tendo em conta que, a este respeito, a jurisprudência do Tribunal de Justiça confere importância ao papel desempenhado pelas pessoas singulares ou colectivas no âmbito da fase pré-contenciosa do processo (v., neste sentido, acórdãos de 20 de Março de 1985, Timex/Comissão e Conselho, 264/82, Recueil, p. 859, e Cofaz e o./Comissão, já referido, n._ 24), importa salientar, em primeiro lugar, que as sociedades recorrentes apresentaram as suas observações durante o procedimento administrativo que teve lugar na Comissão, o que foi tido em conta para efeitos da decisão controvertida. Em especial, resulta do processo que, em consequência das preocupações expressas pelas recorrentes, a Comissão renunciou a fazer do compromisso das partes na operação de concentração relativo à Potacan uma condição formal da compatibilidade da concentração com o mercado comum.

55 Resulta ainda do próprio texto da decisão controvertida, designadamente dos n.os 51 a 64, que, à luz da operação de concentração em causa, a situação da EMC/SCPA está nitidamente caracterizada em relação à dos restantes fornecedores de potássio considerados. Efectivamente, as condições de que depende a declaração de compatibilidade são o resultado da apreciação que a Comissão fez da situação da concorrência decorrente da operação de concentração, tendo principalmente em conta a situação da EMC/SCPA enquanto elemento de um duopólio com a K+S/MdK.

56 Por último, afigura-se que estas condições, que pretendem dissolver os laços entre a K+S e a EMC/SCPA, incidem principalmente sobre os interesses desta última e são susceptíveis de afectar de modo substancial a sua posição no mercado.

57 Nestas circunstâncias, o simples facto de os interesses da Coposa serem também afectados por uma das condições em questão, ou seja, a relativa à retirada da K+S/MdK da Kali-Export, não pode, por si só, excluir que a decisão controvertida diga individualmente respeito às sociedades recorrentes, na medida em que fixa as referidas condições.

58 Deve, assim, reconhecer-se que a decisão controvertida diz individualmente respeito às sociedades recorrentes, na medida em que impõe as condições acima referidas.

59 Consequentemente, não colhe a segunda parte da questão prévia de admissibilidade suscitada pela Comissão.

Quanto à possibilidade de impugnar a decisão controvertida na parte que se refere ao compromisso relativo à Potacan

60 A Comissão e as empresas intervenientes afirmam que a parte da decisão que se refere ao compromisso relativo à sociedade Potacan não pode ser equiparada a uma decisão recorrível nos termos do artigo 173._ do Tratado, por não poder produzir efeitos jurídicos vinculativos susceptíveis de afectar os interesses das sociedades recorrentes. Efectivamente, o referido compromisso não é objecto de uma condição formal na acepção do artigo 8._, n._ 2, do regulamento. A Comissão salienta que se limitou apenas a registar o compromisso da K+S.

61 No entender das sociedades recorrentes, o compromisso proposto pela K+S e aceite pela Comissão deve ser equiparado a uma condição na acepção do artigo 8._, n._ 2, do regulamento, na medida em que cria uma obrigação para a K+S. Para estas sociedades, o compromisso em questão pode ser entendido como sendo semelhante ao assumido pelas empresas em causa no processo dito «pasta de papel II» (acórdão de 31 de Março de 1993, Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e C-125/85 a C-129/85, Colect., p. I-1307), no qual o Tribunal de Justiça equiparou as obrigações decorrentes deste compromisso para as referidas empresas às injunções com o fim de fazer cessar a infracção, previstas no artigo 3._ do Regulamento n._ 17.

62 Deve recordar-se que, segundo jurisprudência constante, as medidas que produzam efeitos jurídicos vinculativos que afectem os interesses do recorrente, alterando de forma caracterizada a situação jurídica deste, constituem actos ou decisões susceptíveis de recurso de anulação na acepção do artigo 173._ do Tratado (acórdão de 11 de Novembro de 1981, IBM/Comissão, 60/81, Recueil, p. 2639, n._ 9).

63 Ora, para determinar se um acto ou uma decisão produz efeitos desse tipo há que atender à sua substância.

64 Resulta dos n.os 65 e 67 da decisão controvertida que a Comissão, por um lado, registou, sem o entender como uma obrigação em sentido formal, o compromisso da K+S de, até 30 de Junho de 1994, adaptar a estrutura da Potacan a fim de que cada parceiro ficasse com a possibilidade de comercializar, no mercado da Comunidade, potássio produzido pela Potacan, independentemente do outro parceiro, e, por outro, parte do princípio de que a K+S fará todos os possíveis no sentido de chegar a um acordo com a EMC/SCPA quanto a uma transformação da Potacan que satisfaça as referidas condições.

65 No n._ 66 da decisão controvertida, esclarece-se que qualquer reestruturação da Potacan só pode ser efectuada com o acordo do parceiro francês.

66 Afigura-se, assim, que o compromisso da K+S tem, em última análise, por objecto iniciar negociações com a EMC/SCPA, com a finalidade de uma reestruturação da Potacan.

67 Assim, mesmo pressupondo que a parte da decisão controvertida que se refere ao compromisso da K+S relativo à Potacan seja juridicamente vinculativa para a K+S, a mesma não pode, em qualquer caso, produzir efeitos jurídicos vinculativos que afectem os interesses da entidade EMC/SCPA, alterando de forma caracterizada a situação jurídica desta. Efectivamente, a EMC/SCPA só poderá, no caso concreto, ver a sua situação jurídica afectada se a sua própria vontade contribuir para isso. Isto equivale, no presente processo, a verificar, no essencial, que a parte da decisão controvertida que se refere ao compromisso relativo à Potacan não afecta directamente a EMC/SCPA.

68 Assim sendo, há que salientar, todavia, como fez o advogado-geral no n._ 38 das suas conclusões, a ambiguidade da atitude da Comissão, que, como resulta do n._ 67 da decisão controvertida, referido no n._ 16 do presente acórdão, originou uma confusão menos feliz entre o procedimento que se rege pelo regulamento e o previsto no Regulamento n._ 17.

69 Tendo em conta o que antecede, há que acolher a terceira parte da questão prévia de admissibilidade suscitada pela Comissão.

Quanto à falta de interesse em agir

70 As empresas intervenientes afirmam que, uma vez que já foram cumpridos os dois compromissos a que as sociedades recorrentes estavam obrigadas por força das condições impostas na parte dispositiva da decisão controvertida, as mesmas já não têm interesse na anulação pelo Tribunal de condições que são, por isso, obsoletas. Em contrapartida, a Comissão não invoca a falta de interesse em agir das sociedades recorrentes.

71 No entender destas últimas, resulta do acórdão de 5 de Maio de 1980, Könecke/Comissão (76/79, Recueil, p. 665), que o facto de uma decisão ter sido executada não constitui obstáculo a um recurso de anulação, uma vez que o mesmo conserva todo o interesse como base para uma eventual acção de indemnização.

72 A este respeito, há que recordar que, nos termos do artigo 37._, quarto parágrafo, do Estatuto CE do Tribunal de Justiça, os pedidos do requerimento de intervenção não podem ter outro objecto que não seja o de sustentar os pedidos de uma das partes em litígio. Por outro lado, nos termos do disposto no artigo 93._, n._ 4, do Regulamento de Processo, o interveniente aceita o processo no estado em que este se encontra no momento da sua intervenção. De onde se conclui que os intervenientes não têm legitimidade para suscitar a questão prévia de admissibilidade e que o Tribunal não é, portanto, obrigado a examinar os fundamentos por estes invocados (v., neste sentido, acórdão de 15 de Junho de 1993, Matra/Comissão, C-225/91, Colect., p. I-3203, n.os 11 e 12).

73 Contudo, como o Tribunal de Justiça recordou no despacho de 24 de Setembro de 1987, Vlachou/Tribunal de Contas (134/87, Colect., p. 3633, n._ 6), nos termos do artigo 92._, n._ 2, do Regulamento de Processo, o Tribunal pode a todo tempo e oficiosamente verificar a falta de pressupostos processuais.

74 Ora, independentemente do ponto de saber se a questão prévia suscitada pelas empresas intervenientes deve ser considerada relativa à falta de pressupostos processuais, há que declarar que, nos termos do acórdão Könecke/Comissão (já referido, n._ 9), mesmo no caso de, devido às circunstâncias, a execução da obrigação que incumbe à instituição de que provém o acto anulado, de tomar as medidas que implica o cumprimento do acórdão do Tribunal de Justiça, se mostre impossível, o recurso de anulação mantém pelo menos interesse como base para uma eventual acção de indemnização.

75 Tendo em conta o que antecede, não se afigura, em qualquer caso, que esteja demonstrada a falta de interesse em agir por parte das sociedades recorrentes.

Quanto ao mérito

Fundamentos invocados pelas recorrentes

76 A República Francesa e as sociedades recorrentes solicitam, respectivamente, a anulação total e a anulação parcial da decisão controvertida. As diferentes acusações que formulam identificam-se parcialmente e podem ser agrupadas em torno de quatro fundamentos principais, dos quais os dois primeiros foram apenas desenvolvidos pelo Governo francês. Dado que os dois últimos fundamentos são comuns, serão abordados conjuntamente. Em primeiro lugar, a Comissão não respeitou a obrigação que lhe incumbe de colaborar com as autoridades nacionais. Em segundo lugar, a Comissão avaliou erradamente os efeitos da concentração sobre o mercado alemão. Em terceiro lugar, a Comissão fez uma apreciação errada da operação de concentração sobre o mercado comunitário com excepção da Alemanha. Em quarto lugar, o regulamento não permite fazer depender a declaração de compatibilidade de condições e encargos que se repercutam em terceiros alheios à operação de concentração.

A - Quanto à inobservância da obrigação de colaboração com as autoridades nacionais

77 Com este fundamento, o Governo francês acusa a Comissão de não ter respeitado as obrigações, previstas no artigo 19._ do regulamento, que prevêem, por um lado, que a Comissão manterá uma ligação estreita e constante com as autoridades competentes dos Estados-Membros, nomeadamente, transmitindo-lhes, no mais breve prazo, os documentos mais importantes que tenha recebido ou que tenha emitido e, por outro lado, que colocará o comité consultivo em posição de poder emitir o seu parecer com pleno conhecimento de causa.

78 No que respeita à primeira obrigação, o Governo francês refere que a Comissão não forneceu em tempo útil às autoridades nacionais competentes os dados indispensáveis para a apreciação da pertinência da definição dos mercados em causa e do impacto da operação de concentração sobre a concorrência. No caso concreto, trata-se de dados quantificados em que a Comissão se baseou na comunicação das suas objecções e que respeitam à repartição das vendas de cada operador, por Estado-Membro, expressa em volumes. Na sequência do pedido reiterado das autoridades francesas (Serviço da Concorrência e Orientação das Actividades do Ministério da Economia), a Comissão limitou-se a comunicar telefonicamente alguns dos dados solicitados. O Governo francês refere que, embora a autoridade francesa tenha seguidamente enviado à Comissão nova correspondência, solicitando que lhe fosse comunicada a totalidade das informações necessárias e que fossem confirmadas por escrito as fornecidas verbalmente, apenas em 13 de Dezembro de 1993, data em que o comité consultivo se reuniu, é que a Comissão comunicou formalmente as informações solicitadas desde 18 de Outubro do mesmo ano. Acresce que o documento que continha estas informações referia erradamente que a SCPA escoava no território belga-luxemburguês 221 000 toneladas de produtos em lugar de 22 000 toneladas.

79 No que respeita à segunda obrigação, o Governo francês alega que a apresentação dos dados quantificados por ocasião da reunião do comité consultivo foi muito tardia. Em seu entender, estas informações deveriam ter sido transmitidas o mais tardar juntamente com o anteprojecto de decisão anexo à convocatória do comité consultivo, que deve ter lugar pelo menos catorze dias antes da reunião. Ao assim proceder, a Comissão impediu o comité consultivo de emitir um parecer esclarecido sobre o anteprojecto de decisão.

80 Em conclusão, o Governo francês afirma que a Comissão violou as formalidades essenciais impostas para a adopção da decisão controvertida e que a referida violação conduziu a um resultado provavelmente diferente do que seria obtido se as referidas formalidades fossem respeitadas (acórdão de 21 de Março de 1990, Bélgica/Comissão, C-142/87, Colect., p. I-959).

81 A Comissão contesta que os dados relativos aos volumes de potássio comercializados em cada Estado-Membro pelas diferentes empresas que operam na Comunidade se enquadrem na categoria dos documentos mais importantes do processo pendente nos seus serviços, na acepção do artigo 19._, n._ 1, do regulamento. Em qualquer caso, os referidos dados foram comunicados telefonicamente às autoridades francesas em 5 de Novembro de 1993, sem prejuízo de verificação, tendo em conta que estava em curso a análise da Comissão.

82 A Comissão salienta que a comunicação das acusações, enviada ao Governo francês em 14 de Outubro de 1993, bem como o anteprojecto de decisão, transmitido em 16 de Novembro de 1993, referem todos os elementos importantes, incluindo as quotas de mercado dos operadores presentes na Comunidade, pelo que as autoridades competentes dos Estados-Membros estavam suficientemente informadas para poderem emitir um parecer fundamentado. Efectivamente, a informação relativa aos volumes de potássio comercializados serviu unicamente para apoiar a informação relativa às quotas de mercado.

83 Quanto ao erro de escrita na indicação do volume de potássio vendido pela SCPA no território belga-luxemburguês, no entender da Comissão, o mesmo em nada pôde influenciar o parecer do comité consultivo, dado o seu carácter manifesto. A este respeito, a Comissão salienta que este dado errado não foi repercutido nem nas quotas de mercado inscritas na segunda coluna da parte do quadro relativa ao mercado belga-luxemburguês, nem no montante total das vendas imputado ao referido mercado. Nestas condições, não é concebível que os membros do comité consultivo, que são peritos em matéria de operações de concentração, tenham podido ser induzidos em erro pelo referido erro de escrita.

84 Deve recordar-se que o artigo 19._, n._ 1, do regulamento impõe que a Comissão transmita «no prazo de três dias úteis, às autoridades competentes dos Estados-Membros, cópias das notificações, bem como, no mais breve prazo, os documentos mais importantes que tenha recebido ou que tenha emitido em aplicação do presente regulamento». O n._ 2 da mesma disposição esclarece que «A Comissão conduzirá os processos referidos no presente regulamento em ligação estreita e constante com as autoridades competentes dos Estados-Membros, que estão habilitadas a formular quaisquer observações sobre esses processos...» Por último, o artigo 19._ prevê a participação de representantes das autoridades nacionais num comité consultivo ad hoc encarregado de emitir um parecer com base num resumo do processo com indicação dos documentos mais importantes e num anteprojecto de decisão.

85 No presente processo, é pacífico que a Comissão transmitiu em tempo útil às autoridades francesas e ao comité consultivo tanto as objecções dirigidas às partes que notificaram o projecto de concentração como o anteprojecto de decisão relativo à operação projectada.

86 Ora, o referido anteprojecto contém, designadamente, as seguintes informações:

Quanto ao mercado alemão

- os fabricantes de potássio alemães têm praticamente o monopólio do mercado alemão, o qual, por diversas razões, constitui um mercado muito pouco permeável às importações;

Quanto ao mercado comunitário com excepção da Alemanha

- a Coposa detém cerca de 85% do mercado espanhol. Contudo, e diferentemente da Alemanha, a Espanha importa quantidades significativas e crescentes de potássio do produtor britânico Cleveland Potash Ltd (a seguir «CPL») e, em menor medida, de produtores de países terceiros, como a DSW (produtor israelita);

- a SCPA não controla a distribuição em França na mesma medida que a K+S na Alemanha. Efectivamente, a CPL conseguiu criar a sua própria rede de distribuição. Por outro lado, e ao contrário da situação existente na Alemanha, a gama de adubos à base de potássio que as minas francesas podem produzir pode também ser obtida a partir de fontes exteriores à França;

- a K+S/MdK e a SCPA têm quotas de mercado cumulativas de cerca de 50% (entre 15% e 20% a K+S, menos de 10% a MdK e cerca de 25% a SCPA). Contudo, tendo em conta o facto de a SCPA comercializar também grandes quantidades de potássio de outros produtores e, designadamente, produtos importados de países terceiros, o conjunto das vendas controladas pela K+S/MdK e pela SCPA representa quotas de mercado cumulativas de cerca de 60%;

- as importações da Comunidade dos Estados Independentes (a seguir «CEI») atingem 8% (cerca de 5%, se se excluírem as importações da CEI que transitam por meio da SCPA);

- a CPL detém 15% do mercado;

- a Coposa detém menos de 10% do mercado;

- a DSW tem uma quota de mercado de pouco mais de 5%;

- a PCA (produtor canadiano) tem uma quota de mercado inferior a 5%;

- a Canpotex (produtor canadiano) tem uma quota de mercado inferior a 1%;

- a APC (produtor jordano) tem uma quota de mercado inferior a 1%;

- todos os Estados-Membros, com excepção da Alemanha, quer tenham ou não produção própria de potássio, importam quantidades consideráveis de produtos de outros Estados-Membros e, por vezes, de países terceiros.

87 Nestas condições, o documento que referia em detalhe a repartição das vendas de cada operador por Estado-Membro não pode ser considerado como um dos documentos mais importantes que a Comissão, nos termos do artigo 19._ do regulamento, era obrigada, por um lado, a transmitir no mais breve prazo às autoridades competentes dos Estados-Membros e, por outro, a indicar no resumo do processo anexo à convocatória do comité consultivo. Efectivamente, os dados contidos no referido documento não são susceptíveis de pôr em causa o estado do mercado tal como resulta das informações contidas no anteprojecto de decisão e referidas no n._ 86 do presente acórdão. Esta conclusão é igualmente válida no que se refere ao dado constante do referido documento e relativo ao volume de potássio escoado pela SCPA nos territórios belga e luxemburguês, cujo carácter errado resulta manifesto, como a Comissão salienta correctamente, através dos restantes dados quantitativos relevantes constantes do documento.

88 Deste modo, não se afigura que, no presente processo, tenham sido violadas as obrigações impostas à Comissão pelo artigo 19._ do regulamento.

89 Assim, há que julgar improcedente o primeiro fundamento.

B - Quanto à errada apreciação dos efeitos da operação de concentração sobre o mercado alemão

90 O Governo francês acusa a Comissão de ter feito uma aplicação incorrecta do regulamento, ao autorizar, nos termos da doutrina da defesa da empresa em estado de insolvência («failing company defence») e sem impor qualquer condição, uma operação de concentração que leva à criação de um monopólio no mercado alemão do potássio.

91 Quanto à utilização errada da referida doutrina, o Governo francês lembra que se trata de uma doutrina decorrente da regulamentação antitrust americana, nos termos da qual uma concentração não pode ser considerada como causa da criação ou do reforço de uma posição dominante quando estejam preenchidas as seguintes condições:

a) uma das empresas parte na concentração se encontre em situação de não poder mesmo honrar os seus compromissos num futuro próximo;

b) a mesma empresa seja incapaz de se reestruturar com hipóteses de êxito, na acepção do capítulo 11 do Bankruptcy Act;

c) não existam outras soluções menos prejudiciais para as condições da concorrência do que a operação de concentração;

d) a empresa insolvente desapareceria do mercado, caso não fosse realizada a operação de concentração.

92 Ora, a Comissão referiu-se à doutrina da «failing company defence», sem ter em conta a totalidade dos critérios constantes da regulamentação antitrust americana, e, em especial, os referidos nas alíneas a) e b), enquanto só a observância, na íntegra, dos critérios americanos garante a aplicação de um mecanismo de excepção cuja utilização não agrave uma situação concorrencial já degradada.

93 O Governo francês afirma que a Comissão, ao considerar que, em qualquer caso, a K+S iria retomar a quota de mercado da MdK na Alemanha, introduziu arbitrariamente o critério da absorção das quotas de mercado.

94 O Governo francês salienta que a absorção, por parte da K+S, da quota de mercado da MdK, no caso de desaparecimento desta, mostra que o mercado alemão é impermeável à concorrência, mas não permite pôr de parte a natureza prejudicial da operação em termos de concorrência.

95 Por outro lado, a Comissão não demonstrou que os critérios que teve em conta, relativos ao desaparecimento da empresa e à falta de alternativas de aquisição menos prejudiciais para a concorrência, foram efectivamente satisfeitos no caso concreto.

96 No que se refere ao alegado desaparecimento da MdK na ausência da operação de concentração, o Governo francês refere que a Comissão não teve de modo nenhum em conta a eventualidade de a MdK, em consequência de um processo de reestruturação autónomo levado a cabo com o auxílio financeiro do Treuhand no âmbito dos artigos 92._ e 93._ do Tratado CE, poder recuperar a viabilidade.

97 Por último, considera que a Comissão não demonstrou que não existia outra possibilidade de retoma menos prejudicial para a concorrência. A este respeito, o Governo francês salienta que os sindicatos da MdK invocaram falta de transparência do processo para a apresentação de propostas.

98 No que respeita à falta de condições para autorizar a operação de concentração no mercado alemão, o Governo francês salienta que, em qualquer caso, a decisão controvertida, na medida em que autoriza, sem qualquer condição, a operação no mercado alemão, no qual a empresa comum é detentora de uma quota de mercado de 98%, está viciada por um erro manifesto de apreciação e é contrária ao artigo 2._, n._ 3, do regulamento. Efectivamente, é evidente que a operação em causa reforça a posição dominante da K+S na Alemanha, tendo como consequência que a concorrência será significativamente prejudicada numa parte substancial do mercado comum.

99 A este respeito, o Governo francês salienta que o objectivo da coesão económica e social referido nos artigos 2._ e 3._, alínea j), do Tratado CE, também recordado no décimo terceiro considerando do regulamento, para o qual a Comissão remete na decisão, embora deva ser tido em consideração na apreciação das operações de concentração, não pode, em qualquer caso, justificar uma autorização que inviabiliza o objectivo essencial do controlo comunitário das operações de concentração, que consiste na protecção da concorrência. Em última análise, a Comissão só pode autorizar a operação fazendo apelo ao objectivo da coesão económica e social se as empresas notificantes, a exemplo da Nestlé, na Decisão 92/553/CEE da Comissão, de 22 de Julho de 1992, relativa a um processo de aplicação do Regulamento (CEE) n._ 4064/89 do Conselho (Processo n._ IV/M.190 - Nestlé/Perrier) (JO L 356, p. 1, a seguir «decisão Nestlé/Perrier»), tiverem assumido compromissos precisos e suficientes para abrir à concorrência o mercado relevante.

100 A Comissão admite que, na decisão controvertida, não subscreveu, na íntegra, a doutrina americana da «failing company defence». Contudo, não vê de que modo isso possa prejudicar a legalidade da referida decisão.

101 Por outro lado, considera ter suficientemente demonstrado que os critérios que adoptou para a aplicação da doutrina da «failing company defence» estão efectivamente satisfeitos no caso concreto.

102 No que se refere ao risco de rápido desaparecimento da MdK na ausência de retoma por outro operador, a Comissão recorda que, nos n.os 76 e 77 da decisão controvertida, declarou que não se pode esperar do Treuhand que, com o auxílio de fundos públicos, absorva os prejuízos duradouros de uma empresa que já não é economicamente viável, e que, mesmo que isso não ocorra de imediato por razões de política social, regional ou geral, o encerramento da MdK num futuro próximo é muito provável.

103 Além disso, é pacífico que a quota de mercado da MdK na Alemanha seria, com toda a probabilidade, assumida pela K+S.

104 Quanto à condição de não haver alternativa de aquisição da MdK menos prejudicial para a concorrência, a Comissão remete para os n.os 81 a 90 da decisão controvertida. Considera, por outro lado, que o Governo francês não demonstrou de que modo as críticas dos sindicatos da MdK podiam pôr em causa a sua apreciação. De resto, a Comissão não se limitou a verificar que os convites para apresentação de propostas não tinham permitido encontrar outro adquirente, antes procedeu ela mesma a um inquérito complementar.

105 Quanto à falta de condições para autorizar a operação de concentração no mercado alemão, a Comissão salienta que o Governo francês não esclarece quais os compromissos que a K+S e a MdK poderiam ter assumido para abrir à concorrência o mercado alemão. O argumento que o Governo francês entende poder extrair da decisão Nestlé/Perrier, já referida, é irrelevante. No entender da Comissão, na referida decisão, a operação de concentração pôde ser autorizada tendo em conta determinados compromissos relativos à estrutura da concorrência no mercado do produto relevante. Ora, no presente caso, para abrir à concorrência o mercado alemão, seria necessário intervir não na estrutura da concorrência mas no comportamento dos compradores. No entendimento da Comissão, mesmo que o meio para abrir o mercado alemão pudesse ser de ordem estrutural, há que concluir que nenhuma solução de aquisição da MdK menos prejudicial para a concorrência foi apresentada.

106 O Governo alemão afirma que, nos termos do artigo 2._, n._ 3, do regulamento, só pode ser proibida uma operação de concentração se a mesma implicar uma deterioração das condições da concorrência. Ora, o nexo de causalidade entre a concentração e os seus efeitos sobre a concorrência não existe, uma vez que, mesmo sem a operação de concentração, era de esperar uma deterioração idêntica das condições de concorrência. O que ocorre quando estão preenchidas as três condições referidas pela Comissão.

107 O Governo alemão, ao contrário do Governo francês, considera que a Comissão demonstrou suficientemente que estavam preenchidas as condições que definiu. Em primeiro lugar, a MdK não era viável por si só, ou seja, não era possível sanear a empresa mantendo a sua autonomia no mercado. No n._ 76 da decisão controvertida, a Comissão fundamentou de modo substancial que, com a manutenção da participação a 100% do Treuhand, a MdK não poderia ser saneada a longo prazo. Em segundo lugar, não há dúvida de que a quota de mercado da MdK seria absorvida automaticamente pela K+S, uma vez que esta ficaria sozinha no mercado em causa após o desaparecimento da MdK e que, neste contexto, isso constituía uma condição essencial. Em terceiro lugar, o Governo alemão afirma que a Comissão fundamentou exaustivamente a circunstância de não existir outra possibilidade de aquisição da MdK.

108 Quanto à aprovação, sem condições nem encargos, da operação de concentração no mercado alemão, o Governo alemão salienta que, na ausência de nexo de causalidade entre a operação de concentração e o reforço de uma posição dominante, não estava preenchida uma das condições para a adopção de uma decisão de proibição, na acepção do artigo 2._, n._ 3, do regulamento. Assim, a concentração teria de ser autorizada sem encargos nem condições.

109 Deve, desde logo, recordar-se que, nos termos do artigo 2._, n._ 2, do regulamento, «Devem ser declaradas compatíveis com o mercado comum as operações de concentração que não criem ou não reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste.»

110 Assim, desde que uma operação de concentração não seja a causa da criação ou do reforço de uma posição dominante que afecte significativamente a situação da concorrência no mercado relevante, a mesma deve ser declarada compatível com o mercado comum.

111 Resulta do n._ 71 da decisão controvertida que, no entender da Comissão, uma concentração que, normalmente, será de considerar como conduzindo à criação ou ao reforço de uma posição dominante por parte da sociedade adquirente pode ser considerada como não sendo a causa dessa posição no mercado se, mesmo no caso de a concentração ser proibida, a referida sociedade obtivesse ou reforçasse forçosamente a sua posição dominante. No mesmo número, declara-se que, em geral, uma concentração não é a causa do agravamento da estrutura da concorrência se for evidente que:

- a empresa adquirida seria obrigada a sair do mercado a curto prazo caso não fosse adquirida por outra empresa,

- a quota de mercado da empresa adquirida, no caso de esta sair do mercado, seria absorvida pela empresa adquirente,

- não existe qualquer solução alternativa menos restritiva da concorrência.

112 Em primeiro lugar, deve salientar-se que o facto de as condições colocadas pela Comissão, para concluir pela inexistência de um nexo de causalidade entre a concentração e a deterioração da estrutura da concorrência, não reflectirem na íntegra as condições a ter em conta no âmbito da doutrina americana da «failing company defence», não é, por si só, motivo que invalide a decisão controvertida. Efectivamente, apenas a circunstância de as condições fixadas pela Comissão não serem de natureza a excluir que uma concentração seja a causa da deterioração da estrutura da concorrência no mercado pode constituir um fundamento de invalidade da decisão controvertida.

113 No caso concreto, o Governo francês impugna a relevância do critério segundo o qual há que verificar se a empresa que procede à aquisição obteria, em qualquer caso, a quota de mercado da empresa adquirida caso esta desaparecesse do mercado.

114 Ora, há que verificar que, na ausência deste critério, uma operação de concentração, desde que estivessem satisfeitos os restantes critérios, poderia ser considerada como não sendo a causa da deterioração da estrutura concorrencial do mercado, mesmo quando se afigurasse que, na ausência da referida concentração, a empresa que procede à aquisição não obteria a totalidade da quota de mercado da empresa adquirida. Assim, a existência de um nexo de causalidade entre a concentração e a deterioração da estrutura concorrencial do mercado poderia ser posta de parte precisamente quando, sem a concentração, a deterioração da estrutura concorrencial do mercado seria menor.

115 Efectivamente, a introdução deste critério tem em vista garantir que a existência de um nexo de causalidade entre a concentração e a deterioração da estrutura concorrencial do mercado só poderá ser excluída no caso de a deterioração da estrutura concorrencial, na sequência da operação de concentração, se produzir de igual modo mesmo na ausência da referida operação.

116 Assim, o critério da absorção das quotas de mercado, embora não seja considerado pela própria Comissão, por si só, bastante para excluir o carácter prejudicial da operação de concentração para o funcionamento da concorrência, contribui para assegurar a neutralidade desta operação em relação à degradação da estrutura concorrencial do mercado, o que está em conformidade com o conceito de causalidade que consta do artigo 2._, n._ 2, do regulamento.

117 No que respeita à acusação de que a Comissão não demonstrou que, na ausência da operação de concentração, a MdK teria inevitavelmente desaparecido do mercado, deve recordar-se que, no n._ 73 da decisão controvertida, a Comissão declarou que, embora a reestruturação da MdK tenha sido terminada em 1 de Janeiro de 1993, esta empresa continuou a registar prejuízos consideráveis ao longo do primeiro trimestre. No entender da Comissão, a grave situação económica da MdK resulta essencialmente da sua estrutura de exploração obsoleta e da crise das vendas, que se explica essencialmente pela queda dos mercados na Europa de Leste. Por outro lado, faltava também à MdK um sistema de distribuição eficiente (v. n.os 74 e 75 da decisão controvertida).

118 No n._ 76 da decisão controvertida, a Comissão salienta que a MdK só pôde funcionar até este dia devido à intervenção do Treuhand, que cobriu constantemente os seus prejuízos. A Comissão acrescenta, contudo, que os prejuízos da MdK não podiam ser permanentemente cobertos pelo Treuhand através de auxílios públicos, na medida em que se trata de uma solução, em qualquer hipótese, incompatível com as disposições do Tratado sobre auxílios de Estado.

119 Tendo em conta o que antecede, não se pode censurar a Comissão por ter concluído que a MdK já não era economicamente viável e por ter considerado provável que, caso ficasse entregue a si própria, continuaria a acumular prejuízos, mesmo que obtivesse do Treuhand os fundos previstos no projecto de concentração para efeitos de saneamento.

120 Nestas condições, a previsão da Comissão de que era muito provável o encerramento da MdK num futuro próximo, caso não fosse retomada por uma empresa privada, não pode ser considerada como não assente em elementos de prova consistentes.

121 Por último, quanto à condição relativa à ausência de alternativas de aquisição da MdK menos prejudiciais para a concorrência, deve recordar-se que a acusação do Governo francês assenta na circunstância de a Comissão, devido à falta de transparência dos convites para apresentação de propostas, não ter demonstrado que a referida condição estava efectivamente preenchida.

122 A este respeito, basta verificar que o Governo francês se limitou a recordar que os sindicatos da MdK invocaram a falta de transparência dos convites para apresentação de propostas, sem de modo algum avançar elementos susceptíveis de esclarecer em que consistia a pretensa falta de transparência.

123 Ora, na ausência de qualquer esclarecimento relativo a esta acusação, a mesma não pode proceder.

124 Resulta do que antecede que a ausência do nexo de causalidade entre a operação de concentração e a deterioração da estrutura concorrencial no mercado alemão não foi validamente posta em causa. Assim, há que concluir que, no que se refere a este mercado, se mostra que a referida operação satisfez o critério referido no artigo 2._, n._ 2, do regulamento, pelo que pode ser declarada compatível com o mercado comum, sem que haja que lhe introduzir alterações. Consequentemente, ao contrário do que afirma o Governo francês, não se pode, sem contrariar esta premissa, exigir que, quanto ao mercado alemão, a Comissão faça acompanhar de uma qualquer condição a sua declaração de compatibilidade da operação de concentração.

125 Por conseguinte, deve ser negado provimento ao segundo fundamento.

C - Quanto à errada apreciação da operação de concentração no mercado comunitário com excepção da Alemanha

126 Com este fundamento, o Governo francês bem como a SCPA e a EMC acusam a Comissão, em primeiro lugar, de ter delimitado erradamente o mercado geográfico com excepção da Alemanha; em segundo lugar, de ter interpretado o regulamento no sentido de que se aplica às posições dominantes colectivas e, em terceiro lugar, de ter feito uma incorrecta aplicação do conceito de posição dominante colectiva.

1. Quanto à delimitação do mercado geográfico em causa

127 No entender das recorrentes, a determinação da Comunidade com excepção da Alemanha como sendo um mercado geográfico em causa distinto no que respeita ao potássio não está suficientemente fundamentada e baseia-se numa análise errada e, em qualquer caso, parcial, dos elementos a ter em consideração. Acresce que a Comissão faz uma confusão entre situações de concorrência totalmente heterogéneas.

128 Assim, a Comissão colocou no mesmo plano Estados sem qualquer produção nacional, Estados produtores, em que a produção é estruturalmente superior ou equivalente ao consumo, como a Espanha e o Reino Unido, e Estados produtores, em que a produção é estruturalmente inferior ao consumo, como a França.

129 O Governo francês salienta que a quase totalidade das trocas intracomunitárias resulta de fluxos de sentido único e não de trocas recíprocas, que caracterizam um verdadeiro mercado homogéneo. A este respeito, recorda que os Estados-Membros não produtores apenas importam, que a Espanha só importa do Reino Unido e nada exporta para lá, que a França importa da Alemanha, da Espanha e do Reino Unido, mas para lá praticamente nada exporta e, por último, que o Reino Unido importa muito da Alemanha, mas exporta para lá apenas quantidades irrelevantes.

130 Por outro lado, as estratégias de compra dos Estados-Membros são diferentes. A França tem aprovisionamentos relativamente equilibrados entre os três outros Estados produtores e importa igualmente de países terceiros. Em contrapartida, as importações para o Reino Unido provêm essencialmente da Alemanha. De entre os Estados que não têm qualquer produção, a Irlanda e Portugal importam exclusivamente potássio de origem comunitária, enquanto a Dinamarca, a Bélgica e o Luxemburgo importam cerca de um quarto do que consomem de países terceiros e a Itália e os Países Baixos mais de metade.

131 Outra prova da falta de homogeneidade do mercado considerado resulta, segundo o Governo francês, da análise das quotas de mercado dos fornecedores, que variam consideravelmente de um Estado para outro. Efectivamente, apenas a K+S está presente em todos os Estados-Membros, com excepção, contudo, da Espanha.

132 Por outro lado, o grau de concentração da oferta é importante em Espanha, em França e no território belga-luxemburguês. Ora, este factor aponta, em princípio, para uma solução que consista em isolar os mercados em que essa concentração existe.

133 No entender do Governo francês, a própria análise das características da procura confirma a inexistência, no caso concreto, de um mercado geográfico constituído pelo conjunto dos Estados-Membros, com exclusão da Alemanha. Efectivamente, a apreciação da Comissão quanto à possibilidade de substituição dos produtos é errada, dado que a escolha de produtos à base de potássio depende da natureza geológica do solo, da área agrícola, dos hábitos dos consumidores e das políticas agrícolas, bem como da presença de indústrias de potássio no território. Assim, vende-se cerca de duas vezes mais potássio no Reino Unido do que em Itália e três vezes mais no território belga-luxemburguês do que nos Países Baixos, Estados de dimensões equiparadas. Em Portugal, vende-se doze vezes menos potássio do que na Dinamarca.

134 As recorrentes impugnam a exactidão da análise dos custos de transporte e dos preços do potássio no interior do mercado de referência, realizada pela Comissão. No que respeita aos primeiros, a Comissão limita-se essencialmente a afirmar que não se afigura que os custos de transporte constituam um obstáculo aos fluxos comerciais. Em especial, a circunstância de não existir qualquer fluxo comercial do Reino Unido para a Itália nem da Espanha para os Países Baixos ou para a Dinamarca permite duvidar da ausência de influência dos custos do transporte sobre os aprovisionamentos. No que respeita aos preços, a Comissão não procedeu à análise comparativa dos preços praticados pelos diferentes operadores em cada Estado-Membro. O Governo francês afirma que a Comissão baseou as suas apreciações quanto aos custos de transporte e aos preços apenas em alguns dados fornecidos pela K+S e em estatísticas de há cinco anos.

135 O Governo francês considera que a Comissão deveria ter isolado os mercados espanhol e francês, os quais, devido às suas características particulares, apresentam condições de concorrência que não são equiparáveis às que se verificam nos outros Estados-Membros. Em especial, o mercado espanhol apresenta características análogas às do mercado alemão, enquanto o mercado francês se distingue nitidamente de todos os outros mercados nacionais por uma produção inferior ao consumo e pela presença de um grande operador largamente dominante.

136 A Comissão responde que o facto de incluir, no mesmo mercado, os Estados-Membros que não têm qualquer produção nacional ou uma produção nacional superior ou inferior ao consumo, não significa uma delimitação errada do mercado geográfico em causa. Por outro lado, a existência de fluxos comerciais de sentido único no mercado geográfico conforme foi delimitado não exclui, segundo a doutrina económica, que o mesmo seja homogéneo quanto às condições de concorrência.

137 No entender da Comissão, a presença mais ou menos significativa de produtores de determinada zona geográfica no mercado de outra zona geográfica explica-se por estratégias de venda dos fornecedores que, por diversas razões, optam por concentrar os seus esforços numa ou noutra zona geográfica. As alegadas estratégias de compra dos Estados-Membros, enquanto tais, não podem revelar uma falta de condições de concorrência suficientemente homogéneas.

138 Quanto ao argumento que consiste nas diferenças consideráveis, de um Estado para outro, entre as quotas de mercado dos fornecedores, a Comissão salienta que estas diferenças, enquanto tais, não podem ser consideradas uma prova de que os fornecedores não podem entrar nos mercados e, assim, que existem mercados geográficos distintos. Desta forma, este critério não constitui de modo algum um factor decisivo para a determinação do mercado geográfico relevante.

139 O grau relativamente elevado de concentração da oferta que existe em determinados Estados-Membros também não pode ser um critério determinante para definir um mercado distinto, designadamente, quando existem fluxos comerciais importantes entre estes Estados-Membros.

OS FUNDAMENTOS CONTINUAN NO NUM.DOC: 694J0068.1

140 Quanto às características da procura dos produtos à base de potássio, a Comissão salienta que verificou já, por um lado, uma elevada possibilidade de substituição, dado que, em nenhum Estado, com excepção da Alemanha, os utilizadores têm uma preferência nítida pelos produtos locais e, dada, por outro lado, a capacidade de todos os produtores comunitários do sector em questão produzirem as diferentes espécies de potássio. Além disso, a Comissão salienta que, apesar das diferenças bastante significativas entre as quantidades de potássio consumidas nos diferentes Estados-Membros, o potássio vende-se em quantidade não desprezível em toda a Comunidade com excepção da Alemanha. Em definitivo, não existe no caso concreto qualquer elemento susceptível de demonstrar que a estrutura da procura revela mercados nacionais distintos.

141 A Comissão discorda de que a sua análise dos custos de transporte seja superficial ou errada, salientando que a ausência de fluxos de trocas comerciais entre países produtores e países importadores não é necessariamente causada pelos custos de transporte. Por outro lado, a existência de trocas comerciais entre determinados Estados não limítrofes mostra que os custos de transporte não são de modo algum proibitivos. Quanto aos preços do potássio nos Estados-Membros, com exclusão da Alemanha, a Comissão salienta que os mesmos apresentam diferenças irrelevantes. Efectivamente, a diferença máxima de preço entre os Estados-Membros com excepção da Alemanha é de 10%, enquanto, no que se refere à Alemanha, nunca é inferior a 15%.

142 Por último, a Comissão afirma que nem o mercado espanhol nem o francês podem ser considerados mercados relevantes distintos. No que se refere ao mercado espanhol, a Comissão salienta que, com os seus 16% de importações, é mais aberto que o mercado alemão, no qual as importações representam apenas 2% do mercado. Além disso, a quota de importações no mercado espanhol irá aumentar em prejuízo da quota de mercado detida pela Coposa. Por outro lado, os produtos espanhóis à base de potássio podem, em grande medida, substituir os dos outros Estados-Membros com excepção da Alemanha. Por último, não existem diferenças sensíveis entre os preços do potássio em Espanha e no resto da Comunidade com excepção da Alemanha. No que respeita ao mercado francês, a Comissão salienta que este é abastecido pelas importações até em maior medida do que o mercado espanhol. Por outro lado, as considerações que a Comissão teceu a respeito dos preços e da possibilidade de substituição dos produtos espanhóis à base de potássio são válidas, mutatis mutandis, para os produtos franceses. A Comissão salienta também que os métodos de distribuição utilizados em ambos os Estados são idênticos aos utilizados no resto da Comunidade com excepção da Alemanha.

143 A título liminar, saliente-se que a definição adequada do mercado em causa é uma condição necessária e prévia a qualquer apreciação relativa ao impacto de uma operação de concentração sobre a concorrência. Quanto à aplicação do regulamento, tal como foi pensada no presente caso, o mercado geográfico em causa é uma zona geográfica definida, na qual o produto em causa é comercializado e onde as condições de concorrência são suficientemente homogéneas para todos os operadores económicos, de modo a ser possível apreciar razoavelmente os efeitos sobre a concorrência da concentração de empresas notificada (v., neste sentido, acórdão de 14 de Fevereiro de 1978, United Brands/Comissão, 27/76, Colect., p. 77, n.os 11 e 44).

144 É pacífico que todos os Estados-Membros, com excepção da Alemanha, importam quantidades apreciáveis de potássio de outros Estados-Membros e, por vezes, de países terceiros. Assim, a Espanha, cujo produtor nacional, a Coposa, é, de todos os produtores comunitários, o mais solidamente implantado no seu mercado nacional, importa potássio em medida que excede 15% do mercado espanhol. No que respeita à França, importa o produto para mais de 20% do seu mercado, enquanto o Reino Unido o importa para mais de 50% do respectivo mercado. Os restantes Estados da Comunidade, com excepção da Alemanha, não têm produção própria e estão, por isso, necessariamente dependentes das importações.

145 Como resulta dos n.os 53 e 56 da decisão controvertida, os produtores dos países terceiros têm, na Comunidade com excepção da Alemanha, uma quota do mercado livre de potássio de cerca de 15%. Este dado é, por outro lado, confirmado pelos números constantes do documento que pormenoriza a repartição das vendas de cada operador por Estado-Membro, apresentado durante a fase administrativa do processo e a que é feita referência nos n.os 78 e seguintes do presente acórdão.

146 Ora, uma área geográfica como a que é objecto do presente processo, na medida em que se revela sensivelmente permeável à circulação de potássio tanto de origem comunitária como extracomunitária, constitui, em princípio, uma zona aberta à concorrência.

147 Por outro lado, é pacífico que os utilizadores nos diferentes Estados-Membros com excepção da Alemanha se abastecem de produtos à base de potássio que podem, em larga medida, ser substituídos e não têm preferência notória por especialidades que só estejam disponíveis nos produtores locais.

148 Além disso, resulta dos dados fornecidos pela Organização das Nações Unidas para a Alimentação e a Agricultura que, durante o período de 1987-1989, os preços do potássio em cada Estado-Membro com excepção da Alemanha não diferiam significativamente, enquanto os preços alemães eram 20% mais elevados do que os praticados nos restantes Estados-Membros. Acresce que, segundo as informações fornecidas pelas partes, os preços praticados pela K+S, em 1992, para o «Korn-Kali» (produto à base de potássio que contém magnésio) e o granulado de potássio 40/8 eram, por exemplo, na Bélgica e nos Países Baixos, rigorosamente iguais, mas, comparados com os preços alemães dos mesmos produtos, eram, respectivamente, inferiores em 15% e 20% (v. n._ 43 da decisão controvertida). Estas informações, embora bastante aproximativas, como salientou o Governo francês, constituem, contudo, na ausência de qualquer prova em contrário, um indício de que os preços do potássio praticados na Comunidade com excepção da Alemanha são bastante homogéneos e diferem significativamente dos praticados na Alemanha.

149 Seguidamente, como a Comissão observou, não se afigura que os custos de transporte constituam um impedimento aos fluxos comerciais no interior da Comunidade com excepção da Alemanha. Para isto aponta o facto de existirem fluxos comerciais entre Estados não limítrofes, como o Reino Unido e a Espanha, a Espanha e a Irlanda, a Espanha e a Itália, a Espanha e a zona belga-luxemburguesa, a Alemanha e a Irlanda, a Alemanha e Portugal, a Alemanha e a Itália e a França e os Países Baixos.

150 Por último, a afirmação da Comissão de que, a nível da distribuição, não se afigura existirem barreiras à entrada dos produtos na Comunidade com excepção da Alemanha, semelhantes às que existem na Alemanha, não foi contestada pelas recorrentes.

151 Nestas condições, e na falta de elementos decisivos em sentido contrário, a apreciação económica feita pela Comissão, segundo a qual a Comunidade, com excepção da Alemanha, constitui um conjunto suficientemente homogéneo para ser considerado globalmente como um mercado geográfico distinto, revela-se suficientemente fundamentada juridicamente, designadamente, por oposição ao mercado alemão, no qual as importações são irrelevantes, dado que a K+S e a MdK detêm, com efeito, 98% do mercado nacional do potássio.

2. Quanto à aplicabilidade do regulamento às posições dominantes colectivas

152 O Governo francês e as sociedades recorrentes alegam que o regulamento não permite que a Comissão o aplique às situações de posição dominante colectiva. A este respeito, salientam que o texto do regulamento, em especial o artigo 2._, diferentemente do artigo 86._ do Tratado CE, não se destina expressamente a regular a hipótese da posição dominante colectiva. Efectivamente, enquanto o artigo 86._ do Tratado proíbe «... o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante...», o artigo 2._ do regulamento considera, respectivamente, compatíveis e incompatíveis com o mercado comum, por um lado, as operações de concentração que não criem nem reforcem uma posição dominante contrária à concorrência, e, por outro, as que criam ou reforcem uma posição desse tipo.

153 Por outro lado, as bases jurídicas do regulamento não justificam a interpretação feita pela Comissão. Efectivamente, o regulamento não é um diploma de execução do artigo 86._ do Tratado. No entender do Governo francês, o regulamento baseia-se essencialmente no artigo 235._ do Tratado CE, e, embora se baseie também no artigo 87._ do mesmo Tratado, que habilita o Conselho a adoptar os regulamentos ou directivas adequados conducentes à aplicação dos princípios enunciados nos artigos 85._ e 86._, isso sucede justamente porque, uma vez que o Tribunal tinha considerado possível utilizar o artigo 86._ para controlar determinadas operações de concentração (acórdão de 21 de Fevereiro de 1973, Europemballage e Continental Can/Comissão, 6/72, Colect. 1973, p. 109), o âmbito de aplicação do regulamento ficou reduzido, ao dispor, designadamente no seu artigo 22._, n._ 1, que «Apenas o presente regulamento se aplica às operações de concentração definidas no artigo 3._»

154 Além disso, nada nos trabalhos que antecederam a adopção do regulamento permite afirmar que o legislador pretendeu também referir-se às posições dominantes colectivas. Ora, admitir-se que este tipo de situação é abrangido pelo regulamento, equivaleria a definir-se um âmbito de proibições ou de autorizações condicionais extremamente amplo e sobretudo muito incerto. O Governo francês considera por isso que, sendo uma das preocupações essenciais do legislador comunitário garantir a segurança jurídica das empresas, se ele tivesse pretendido introduzir este conceito no regulamento, tê-lo-ia feito expressamente, a exemplo do que sucede no artigo 86._ do Tratado.

155 A EMC e a SCPA afirmam que a interpretação do regulamento proposta pela Comissão tem por efeito falsear a economia do mesmo. Em apoio desta tese, alegam que a referida interpretação pode levar a aplicar o regulamento, mesmo quando a quota de mercado das empresas em causa não ultrapasse 25% no mercado comum ou numa parte substancial do mesmo, ao contrário do que prevê o décimo quinto considerando do regulamento. Nos termos deste considerando, existe a indicação de que as operações de concentração não são susceptíveis de criar obstáculos a uma concorrência efectiva e podem, por isso, ser consideradas compatíveis com o mercado comum, quando, designadamente, a quota de mercado das empresas em causa não ultrapasse 25% no mercado comum nem numa parte substancial deste.

156 Por último, a falta de garantias processuais adequadas para os terceiros, confirma, no entender das recorrentes, que o regulamento não está concebido para servir de quadro à utilização do conceito de posição dominante colectiva. Assim, as empresas alheias à operação de concentração analisada no âmbito do regulamento, mas que, conjuntamente com as empresas que participam nessa operação, constituam, na óptica da Comissão, um oligopólio, não são à partida