Conclusões do advogado-geral Mischo apresentadas em 21 de Fevereiro de 2002. - Aéroports de Paris contra Comissão das Comunidades Europeias. - Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância - Concorrência - Transportes aéreos - Gestão dos aeroportos - Abuso de posição dominante - Taxas discriminatórias. - Processo C-82/01 P.



Colectânea da Jurisprudência 2002 página I-09297



Conclusões do Advogado-Geral

1. Em 11 de Junho de 1998, a Comissão adoptou a Decisão 98/513/CE relativa a um processo de aplicação do artigo 86.° do Tratado (IV/35.613 - Alpha Flight Services/Aéroports de Paris) (a seguir «decisão impugnada») que tem a seguinte redacção:

«Artigo 1.°

A Aéroports de Paris cometeu uma infracção ao disposto no artigo 86.° do Tratado CE ao utilizar a sua posição dominante enquanto entidade dos aeroportos parisienses para impor, aos prestadores ou utilizadores que exercem serviços de assistência ou de auto-assistência em escala relativos ao comissariado aéreo (incluindo as actividades de carregamento no avião ou de descarregamento do avião dos alimentos e das bebidas), à limpeza dos aviões e à assistência frete, taxas comerciais discriminatórias nos aeroportos parisienses de Orly e de Roissy-Charles-de-Gaulle.

Artigo 2.°

A Aéroports de Paris deverá pôr termo à infracção mencionada no artigo 1.° , propondo aos prestadores de serviços de assistência em escala em causa um regime de taxas comerciais não discriminatórias, no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão.»

2. Esta decisão foi objecto de um recurso de anulação interposto por Aéroports de Paris (a seguir «ADP» ou «recorrente») no Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias. Tendo sido negado provimento ao mencionado recurso, a ADP interpôs o presente recurso do acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Terceira Secção), de 12 de Dezembro de 2000, Aéroports de Paris/Comissão .

3. A título principal, a recorrente solicita ao Tribunal de Justiça a anulação do mencionado acórdão e da decisão impugnada, bem como a condenação da Comissão no pagamento da totalidade das despesas efectuadas no âmbito do processo no Tribunal de Primeira Instância e as relativas ao presente recurso. Além disso, a recorrente solicita ao Tribunal de Justiça que condene a sociedade Alpha Flight Services (a seguir «AFS»), parte interveniente na primeira instância, a suportar, por um lado, as suas próprias despesas e, por outro, as despesas em que poderá incorrer a ADP, caso a AFS apresente novas alegações no âmbito do presente recurso, e correspondentes a essa nova intervenção.

4. A Comissão suscitou inicialmente uma questão prévia de inadmissibilidade deste pedido, pelo facto de a AFS na altura não ter tido ainda intervindo no processo no Tribunal de Justiça. Tendo a AFS intervindo após o registo da contestação da Comissão, esta não manteve a questão prévia de inadmissibilidade.

5. Ao invés, contesta a admissibilidade do recurso. Há que analisar a sua argumentação antes de proceder à análise quanto ao mérito da causa.

6. No seu recurso, a ADP refere-se repetidas vezes a peças que não estão anexadas ao processo mas que o estavam no seu pedido apresentado no Tribunal de Primeira Instância.

7. Segundo a Comissão, a recorrente não respeitou, assim, o artigo 112.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça. Este define os requisitos a que deve obedecer o conteúdo de um recurso e remete, nomeadamente, para o artigo 37.° do mencionado regulamento que, no seu n.° 1, segundo parágrafo, dispõe que todos os actos processuais devem ser «acompanhados de todos os anexos neles mencionados».

8. Além disso, a Comissão baseia-se no artigo 37.° , n.° 4, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça nos termos do qual todos os actos processuais «devem ser acompanhados das peças e documentos em apoio e uma relação dos mesmos».

9. É certo que, no caso vertente, a recorrente se refere no seu recurso a um certo número de peças que não estão anexadas ao mesmo. Contudo, a Comissão não contesta que as referidas peças tenham sido anexadas ao requerimento apresentado no Tribunal de Primeira Instância e que, por isso, tinha conhecimento das mesmas.

10. Não obstante, alega que essa inexistência de prejuízo quanto às suas possibilidades de se defender, sublinhada pela recorrente, não a impede de invocar a inadmissibilidade do recurso.

11. Neste contexto, a recorrente sustenta que do acórdão Tremblay e o./Comissão resulta que a violação do artigo 112.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça deve ter causado um prejuízo a quem a invoca. No entanto, a Comissão considera que este assunto não é pertinente no âmbito do presente litígio, visto que os vícios em causa naquele processo se revestiam de um carácter de menor gravidade do que no presente caso.

12. Refere que um deles consistia em não ter identificado no recurso as outras partes no processo, não tendo em conta as disposições do artigo 112.° , n.° 1, alínea b), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça. O outro era relativo à falta de indicação da data em que o acórdão recorrido foi notificado às partes, imposta pelo mencionado artigo, n.° 2. Tal vício já não se reveste de um carácter de gravidade importante, na medida em que esta data é facilmente acessível.

13. Segundo a Comissão, a não apresentação dos documentos citados em apoio do recurso não pode ser equiparada a essas formalidades. Com efeito, as peças anexadas ao recurso não são objecto de nenhuma publicidade, contrariamente às informações visadas no artigo 112.° , n.° 1, alínea b), e n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça.

14. Não partilho desta análise.

15. Por um lado, não me parece que as omissões verificadas no processo Tremblay e o./Comissão, já referido, apresentem necessariamente a importância menor que a Comissão lhes atribui. Assim, por exemplo, a indicação da data de notificação do acórdão recorrido facilita a rápida verificação, por todos os interessados, do cumprimento do prazo de interposição do recurso.

16. Por outro lado, há que sublinhar que, no caso vertente, todas as peças não anexadas ao recurso eram do conhecimento das partes no processo, incluindo intervenientes, visto que elas constavam do pedido em primeira instância. Além disso, deve-se observar que estas peças não apresentam uma importância tão grande que a sua ausência pode impedir que um Estado-Membro, que tenha de decidir sobre uma eventual intervenção no Tribunal de Justiça, em conformidade com o artigo 49.° , n.° 3, dos Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça, avalie correctamente os diferentes elementos do litígio. Daqui resulta que, no caso vertente, será muito difícil sustentar que a não anexação das referidas peças ao recurso terá tido qualquer consequência prática.

17. Consequentemente, entendo não poder concluir, como o faz a Comissão, pela inaplicabilidade ao caso vertente do princípio adoptado no acórdão Tremblay e o./Comissão, já referido, segundo o qual os incumprimentos invocados devem ter causado um prejuízo à parte que os invoca para que possa ser declarada a inadmissibilidade.

18. Pelo contrário, perfilho o ponto de vista da recorrente que defende que esse acórdão vem apoiar a tese segundo a qual os incumprimentos que, como no caso vertente, em nada afectam os direitos das outras partes, não são susceptíveis de conduzir à inadmissibilidade do recurso.

19. Isto é, aliás, confirmado a fortiori pelo acórdão Coopératives agricoles de céréales/Comissão e Conselho , referido pela própria Comissão. Com efeito, nesse processo, o Tribunal de Justiça considerou que a ausência de determinadas peças tinha prejudicado a possibilidade de a Comissão preparar a sua defesa. Apesar desta consideração, não deduziu daí a inadmissibilidade do recurso.

20. Além disso, importa concluir que a tese da Comissão não tem nenhum apoio nas disposições do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça relativas à fase escrita do processo.

21. Com efeito, estas não prevêem uma sanção para o incumprimento das disposições do artigo 37.° do mencionado regulamento, no qual a Comissão se apoia. Esta última não o contesta, mas conclui que a sanção deve consistir na inadmissibilidade do recurso, senão o respeito por este artigo não seria garantido.

22. Contudo, é inconcebível que uma sanção de uma tal gravidade não esteja expressamente prevista no Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça. Tanto mais é assim, que o artigo 38.° , n.° 7, deste regulamento prevê a possibilidade de declarar uma petição formalmente inadmissível em caso de violação dos n.os 3 a 6 do mesmo artigo. Portanto, nada impedia a inclusão no mencionado regulamento de uma disposição similar relativa ao artigo 37.°

23. Acresce que a inadmissibilidade prevista no artigo 38.° , n.° 7, do referido regulamento só pode ser decidida depois de a parte em questão não ter regularizado o acto processual num prazo razoável e, além disso, não é automática. Efectivamente, esta disposição prevê que o Tribunal de Justiça decide «se a inobservância daqueles requisitos importa ou não recebimento da petição por vício de forma».

24. Assim, seria inverosímil que o Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, no caso de irregularidades tão graves, como por exemplo, a inexistência de documento comprovativo da inscrição de um advogado no foro de um Estado-Membro, referida no artigo 38.° , n.° 3, só previsse em última análise a possibilidade de uma inadmissibilidade, para punir o incumprimento do artigo 37.° , que releva do mesmo capítulo do referido regulamento que o artigo 38.° , deveria ser interpretado no sentido de que implica uma inadmissibilidade automática não susceptível de regularização e, para além do mais, tácita.

25. Tal interpretação, além de não ser plausível, seria excessivamente formalista e contrária à economia do processo.

26. O paralelismo que a Comissão pretende estabelecer com o despacho Lopes/Tribunal de Justiça não permite este entendimento. Com efeito, a inadmissibilidade nesse processo não se deve unicamente à violação do artigo 37.° do Regulamento de Processo, mas sobretudo à do artigo 17.° , segundo parágrafo, do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça que exige o recurso a um advogado, mesmo que o próprio recorrente seja advogado autorizado a exercer num órgão jurisdicional nacional. Foi a recusa de O. Lopes em recorrer a um outro advogado que conduziu à violação do Estatuto e à inadmissibilidade do seu recurso. A circunstância de ele não estar em condições de apresentar uma petição inicial assinada pelo seu advogado é apenas a consequência inevitável dessa recusa, no plano formal, e não a razão fundamental da inadmissibilidade do seu recurso.

27. Do exposto decorre que se deve rejeitar a questão prévia de inadmissibilidade suscitada pela Comissão e proceder-se à análise do mérito do litígio.

Quanto ao primeiro fundamento, baseado numa violação dos Regulamentos n.° 17 e (CEE) n.° 3975/87

28. A título deste fundamento, dirigido contra os n.os 34 a 52 do acórdão recorrido, a recorrente sustenta que, ao rejeitar a sua tese segundo a qual o presente processo se insere no âmbito do Regulamento (CEE) n.° 3975/87 e não do Regulamento n.° 17 , o Tribunal de Primeira Instância teria violado os referidos regulamentos.

29. A ADP apoia-se no acórdão Comissão/UIC , em cujo n.° 44 o Tribunal de Justiça decidiu que «foi o conjunto do sector dos transportes que foi subtraído à aplicação deste último regulamento pelo Regulamento n.° 141 , o qual veio posteriormente a ser substituído pelos três regulamentos sectoriais relativos aos transportes terrestres, marítimos e aéreos».

30. Assim, há que interpretar o Regulamento n.° 3975/87, que substituiu o Regulamento n.° 141, como aplicável ao conjunto do sector dos transportes. Ora, o presente processo é abrangido indiscutivelmente por tal conceito.

31. Contudo, esta interpretação da jurisprudência Comissão/UIC, já referida, não convence.

32. A este respeito, deve-se salientar, em primeiro lugar, que o n.° 44 desse acórdão dizia respeito à análise efectuada pelo Tribunal de Justiça sobre a questão de saber se as cláusulas contratuais relativas à comercialização de serviços de transporte por agências de viagens, destinadas a favorecer a oferta de transporte ferroviário, são abrangidas pelo Regulamento n.° 17 ou por um regulamento sectorial, designadamente o Regulamento (CEE) n.° 1017/68 .

33. Neste contexto, o Tribunal de Justiça recordou que este último regulamento, como aliás o Regulamento n.° 141, era aplicável a um certo número de acordos tendo «por objectivo ou por efeito a fixação de preços e condições de transporte, a limitação ou o controlo da oferta de transportes, a repartição dos mercados de transportes». O Tribunal de Justiça considerou, portanto, que as cláusulas controvertidas eram abrangidas pelo âmbito de aplicação do regulamento sectorial e não pelo regulamento de direito comum.

34. Afigura-se, pois, claramente, que o problema suscitado nesse processo era o das modalidades de comercialização de serviços de transporte. A questão da ligação com a prestação dos mencionados serviços não foi colocada nos mesmos termos que no presente processo, em que, mesmo admitindo que se aceita a tese da recorrente segundo a qual a sua actividade é abrangida pelo sector dos transportes, não se pode considerar que visa as modalidades de comercialização de serviços de transportes aéreos.

35. Em segundo lugar, há que assinalar que no n.° 29 do mesmo acórdão, o Tribunal de Justiça referiu que «o Tribunal de Primeira Instância considerou com razão que o objecto do litígio era a interpretação do Regulamento n.° 1017/68 e não do Regulamento n.° 141». É, por isso, duvidoso que o Tribunal de Justiça tenha pretendido, através desse acórdão, tomar posição quanto à interpretação do Regulamento n.° 141.

36. Acresce que a tese defendida pela recorrente atribui ao Tribunal de Justiça uma interpretação extensiva do âmbito de aplicação deste regulamento.

37. A hipótese segundo a qual o Tribunal de Justiça teria pretendido fazer tal interpretação é, todavia, tanto mais improvável quanto os termos do referido regulamento confirmam de maneira indiscutível o seu carácter de lex specialis relativamente ao Regulamento n.° 17.

38. Assim, o terceiro considerando do Regulamento n.° 141, evocado pelo Tribunal de Primeira Instância, refere que «as características especiais dos transportes só justificam a não aplicação do Regulamento n.° 17 a acordos, decisões e práticas concertadas que digam directamente respeito à prestação do serviço de transportes» . Esta orientação é confirmada pelo artigo 1.° do Regulamento n.° 141 que limita a inaplicabilidade do Regulamento n.° 17 apenas aos acordos tendo «por objectivo ou por efeito a fixação de preços e condições de transporte, a limitação ou o controlo da oferta de transportes ou a repartição dos mercados de transporte».

39. Portanto, foi com razão que o Tribunal de Primeira Instância rejeitou a argumentação da recorrente baseada no acórdão Comissão/UIC, já referido.

40. A título deste fundamento, a ADP alega, além disso, que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao analisar o próprio Regulamento n.° 3975/87.

41. Critica-o de ter dado importância ao título desse regulamento que estabelece «o procedimento relativo às regras de concorrência aplicáveis às empresas do sector dos transportes aéreos». Na verdade, a ADP considera que não devem ser retiradas consequências desta terminologia e sublinha que a versão inglesa do regulamento se refere aos «undertakings in the air transport sector», o que indicia de forma muito mais clara que ele se aplica a todas as empresas do sector de transportes aéreos e não apenas às empresas de transporte propriamente ditas.

42. Contudo, a Comissão sublinha justificadamente que decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, em caso de divergências entre as diferentes versões linguísticas de um regulamento, há que ter em conta a economia geral e a finalidade das disposições em questão . Foi o que fez o Tribunal de Primeira Instância ao analisar, em particular, os artigos 1.° do Regulamento n.° 3975/87, e 4.° -A do mencionado regulamento, inserido pelo Regulamento (CEE) n.° 1284/91 do Conselho, de 14 de Maio de 1991 .

43. A este respeito, a ADP critica o Tribunal de Primeira Instância de ter deduzido do artigo 1.° , n.° 2, do Regulamento, nos termos do qual «o presente regulamento é aplicável unicamente aos transportes aéreos entre aeroportos comunitários» que se aplica apenas aos transportes aéreos stricto sensu.

44. Na verdade, segundo a recorrente, o termo «unicamente» diz apenas respeito à expressão «entre aeroportos da Comunidade» e visa excluir os transportes que envolvam os aeroportos não comunitários.

45. Contudo, é necessário observar que esta disposição deve ser enquadrada no contexto do artigo 1.° , n.° 1 do Regulamento n.° 3975/87 que vem completar. Este dispõe que «o presente regulamento determina as regras de aplicação dos artigos 85.° e 86.° do Tratado aos serviços de transporte aéreo». Daqui resulta indiscutivelmente que, como referiu o Tribunal de Primeira Instância, o regulamento visa a actividade que consiste na oferta de tais serviços e não a de entidades que, como a recorrente, oferecem os seus serviços a empresas que propõem elas próprias os seus serviços de assistência em escala aos transportadores aéreos.

46. Contrariamente ao que sustenta a recorrente, esta conclusão não é infirmada, mas é, pelo contrário, confirmada pelo artigo 4.° -A do mencionado regulamento, igualmente citado pelo Tribunal de Primeira Instância. Esta disposição visa apenas as práticas susceptíveis de «comprometer directamente a existência de um serviço aéreo».

47. A este respeito, a recorrente sustenta que esta disposição fornece um argumento a favor da aplicação do Regulamento n.° 3975/87 a todo o sector dos transportes aéreos. Efectivamente, é manifesto que tais práticas poderiam ser exercidas por outras empresas do sector dos transportes diferentes dos próprios transportadores.

48. Também é um facto que as práticas em questão devem apresentar uma ligação suficientemente estreita com a própria existência de um serviço de transporte aéreo para serem susceptíveis de o comprometer directamente. Ora, não é alegado que tal seja o caso das actividades em causa no caso vertente, isto é, lembremo-lo, a organização do acesso dos prestadores de assistência em escala às infra-estruturas do aeroporto.

49. O exemplo referido neste contexto pela recorrente é, além disso, particularmente revelador, dado que visa o caso de uma recusa de utilização que opõe um aeroporto a uma companhia aérea. Ora, no caso vertente, não estão propriamente em causa as relações entre as companhias aéreas e os gestores do aeroporto. Na verdade, o alegado abuso diz respeito às relações entre estes últimos e os prestadores de serviços em escala, fornecedores das companhias aéreas.

50. Finalmente, é igualmente incorrecto a recorrente considerar como destituída de toda a pertinência a referência feita pelo Tribunal de Primeira Instância ao primeiro considerando do Regulamento (CEE) n.° 3976/87 , que afirma que o Regulamento n.° 17 é aplicável aos acordos diferentes dos que «dizem directamente respeito à prestação de serviços de transporte aéreo».

51. A ADP sublinha a este respeito que é um outro regulamento, ou seja, o Regulamento n.° 3975/87, que está em questão no presente processo. Além disso, e sobretudo, o Regulamento n.° 3976/87, apenas visa os acordos, enquanto, no caso vertente, é alegado um abuso de posição dominante.

52. Não obstante, como recorda a Comissão, os dois textos foram adoptados concomitantemente e dizem respeito ao mesmo objectivo, a aplicação das regras de concorrência aos serviços de transportes aéreo.

53. Além disso, não se vê qualquer razão para que, no caso vertente, o âmbito de aplicação ratione materiae do Regulamento n.° 17 seja diferente consoante esteja em causa um acordo em vez de um abuso de posição dominante.

54. Foi, portanto, com razão que, havendo uma indicação suplementar, o Tribunal de Primeira Instância considerou que o Regulamento n.° 17 é aplicável a todas as actividades diferentes das que dizem directamente respeito à prestação de serviços de transporte aéreo.

55. Ora, desta conclusão decorre que, contrariamente ao que alega a recorrente, o conceito de «serviços de transportes» não deve ser interpretado no sentido de que todas as actividades ligadas ao sector dos transportes aéreos seriam abrangidas por esse âmbito e escapariam, por isso, à aplicação do Regulamento n.° 17.

56. É, assim, que o Tribunal de Primeira Instância considera fundamentadamente que as actividades da recorrente não constituem serviços de transporte na acepção do Regulamento n.° 3975/87, dado que a ADP não assegura serviços de transporte aéreo e não é, portanto, uma empresa de transporte aéreo.

57. O facto de, como a ADP sublinha reiteradamente, as suas actividades se inserirem incontestavelmente no sector dos transportes aéreos, tendo em conta a interpretação da regulamentação, em nossa opinião adoptada fundamentadamente pelo Tribunal de Primeira Instância, não é, na verdade, suficiente para que sejam consideradas «serviços de transportes» na acepção do Regulamento n.° 3975/87.

58. É igualmente em vão que a recorrente procura apoiar-se na Directiva 96/67/CE sustentando que, por um lado, a Comissão tinha recordado na sua proposta que a assistência em escala fazia parte integrante do sistema de transporte aéreo e, por outro, que o Comité das Regiões tinha sublinhado no seu parecer que «os aeroportos e os serviços de assistência em escala fazem parte integrante do mercado de transportes aéreos». Na verdade, dado que o Conselho não considerou a afirmação da Comissão, o Tribunal de Primeira Instância entendeu legitimamente esta posição como um indício suplementar da distinção que é conveniente fazer entre serviços de assistência em escala e serviços de transporte aéreo e a impossibilidade de equiparar os primeiros aos segundos.

59. Além do mais, e seja como for, não é contestado que a recorrente não oferece serviços de assistência em escala, como, aliás, o Tribunal de Primeira Instância assinala de forma pertinente.

60. Sublinhemos, finalmente, que, contrariamente ao que a recorrente deixa entender, não há contradição entre a conclusão do Tribunal de Primeira Instância, decorrente do n.° 49 do acórdão recorrido, segundo a qual as práticas de que a ADP foi acusada, tinham apenas uma repercussão indirecta no mercado dos transportes aéreos e a afirmação da Comissão, no n.° 125 dos fundamentos da decisão impugnada, segundo a qual as taxas controvertidas «produzem [...] efeitos anti-concorrenciais sobre o mercado dos serviços de transporte aéreo».

61. Na verdade, resulta da leitura destes dois textos que o Tribunal de Primeira Instância e a Comissão descrevem o mesmo fenómeno, a saber, o facto de que os transportadores não são abrangidos directamente pelo montante das taxas, mas apenas na medida em que este afecta os custos, suportados pelo seu prestador de serviços em escala e, deste modo, os preços propostos por este último ao transportador.

62. Do exposto resulta que há que rejeitar este fundamento.

Quanto ao segundo fundamento, relativo à fundamentação do acórdão recorrido

63. A ADP sustenta que o Tribunal de Primeira Instância violou a sua obrigação de fundamentação pelo facto de existir uma contradição na sua argumentação. Na verdade, concluiu, por um lado, que a decisão da Comissão não impõe taxas idênticas para a auto-assistência e para a assistência a terceiros e afirma, por outro, que a ADP fornece os mesmos serviços nos dois casos, o que segundo esta última excluiria necessariamente a possibilidade de um tratamento discriminatório.

64. A Comissão contesta a admissibilidade do fundamento pelo facto de se tratar de uma simples repetição do segundo e terceiro fundamentos suscitados no Tribunal de Primeira Instância. Assim, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça , este fundamento deve ser considerado inadmissível.

65. A recorrente não partilha desta interpretação da jurisprudência. Considera, na verdade, que apenas a reprodução textual de um fundamento já apresentado no Tribunal de Primeira Instância implica a sua inadmissibilidade.

66. Ainda que não seja necessário que nos pronunciemos sobre esta questão, deve-se concluir que a argumentação da Comissão não deve ser acolhida no caso vertente.

67. Efectivamente, resulta da jurisprudência constante, nomeadamente, do despacho Kupka Floridi/CES, já referido, que um recurso «deve indicar de modo preciso os elementos criticados do acórdão cuja anulação é solicitada, bem como os argumentos jurídicos que apoiam especificamente esse pedido» .

68. É exactamente o que se verifica no caso vertente. Na verdade, a recorrente indica de modo preciso os elementos sobre os quais concentra a sua crítica, ou seja, os n.os 62, 66 e 67 por um lado, e o n.° 206, por outro. A argumentação específica suscitada contra eles é igualmente exposta, explicando a recorrente que, na sua opinião, os mesmos revelam uma contradição na fundamentação do Tribunal de Primeira Instância.

69. Por conseguinte, considero este fundamento admissível.

70. Quanto ao mérito, deve observar-se que é incorrecto a recorrente considerar que existe uma contradição na fundamentação do Tribunal de Primeira Instância.

71. Efectivamente, o simples facto de afirmar que as taxas devem ser fixadas de maneira não discriminatória, não implica de modo algum que sejam idênticas para todos. A não discriminação exige unicamente que as eventuais diferenças entre as taxas sejam objectivamente justificadas.

72. O Tribunal de Primeira Instância aceitou a tese da Comissão segundo a qual as taxas devem ser fixadas de maneira não discriminatória. Concluiu que existiam diferenças. Portanto, muito logicamente, examinou a questão de saber se tinham sido apresentadas justificações susceptíveis de ilidir a acusação de discriminação.

73. Neste contexto, verificou a inexistência de tais justificações, tendo em conta, nomeadamente, o facto de os serviços propostos às duas categorias comparadas serem os mesmos. Bem entendido que o facto de, no caso vertente, não estarem justificadas as diferenças, não implica de modo algum que não pudessem sê-lo num outro caso e que as taxas deveriam ser sempre idênticas. Recordemos, a este respeito, que decorre do próprio conceito de não discriminação não só que situações idênticas devem ter o mesmo tratamento, mas também que situações diferentes não devem ser tratadas da mesma maneira, desde que, evidentemente, se tratem de diferenças objectivamente pertinentes.

74. Daqui resulta que a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância sobre este ponto constitui a aplicação pura e simples do princípio da não discriminação e não enferma da contradição alegada pela recorrente.

75. Deve, portanto, rejeitar-se este fundamento.

Quanto ao terceiro fundamento, baseado na violação dos direitos de defesa

76. A ADP contestou no Tribunal de Primeira Instância a qualificação da sua actividade como uma «actividade de empresa» na acepção do Tratado, apontando o caso de um prestador de serviços de assistência em escala, a HRS, que, segundo a ADP, exerce a sua actividade a partir do exterior do recinto aeroportuário sem lhe pagar qualquer taxa.

77. A recorrente critica o Tribunal de Primeira Instância por ter referido, no n.° 126 do acórdão impugnado, que a «actividade da HRS deveria, por isso, ser também submetida ao pagamento de uma taxa comercial e a circunstância de tal não acontecer constitui simplesmente uma discriminação suplementar, por certo não expressamente posta em causa na decisão recorrida [...]».

78. Segundo a ADP, o Tribunal de Primeira Instância atribui-lhe, assim, a culpa por uma infracção ao direito da concorrência, fora e em violação de todas as regras processuais previstas no direito comunitário para proceder à verificação de uma infracção. Salienta que, antes do acórdão recorrido, nunca esteve em condições de se defender de tal acusação que não constava nem da comunicação das acusações, nem da decisão.

79. Contudo, deve-se observar que a leitura do n.° 126 na sua íntegra revela, como aliás a Comissão sublinha, que esta argumentação do Tribunal de Primeira Instância é acessória.

80. Com efeito, nos n.os 120 a 125 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância demonstrou o carácter económico das actividades da ADP. O n.° 126 vem unicamente acrescentar que esta constatação não é afectada pela situação da HRS, evocada pela recorrente.

81. O Tribunal de Primeira Instância considera, sem ser contraditado quanto a este aspecto pela ADP, que a HRS deve utilizar as instalações aeroportuárias visto que, por definição, a assistência em escala se efectua no aeroporto. Daí deduziu logicamente que a HRS devia pagar igualmente uma taxa comercial e que o exemplo da sua situação não podia afectar as conclusões a que, por outra via, chegou o Tribunal de Primeira Instância, quanto à natureza da taxa comercial controvertida ou dos serviços que ela remunera.

82. O essencial do n.° 126 do acórdão recorrido é, portanto, a conclusão do Tribunal de Primeira Instância segundo a qual o exemplo invocado pela recorrente não põe em causa a sua fundamentação relativa à natureza das actividades da ADP. O facto de este exemplo ser, além disso, revelador de uma discriminação não alegada pela Comissão, foi referido pelo Tribunal de Primeira Instância apenas a título de incidente.

83. Além disso, devo acrescentar que, de qualquer forma, este argumento é destituído de fundamento. Na verdade, não compete ao Tribunal de Primeira Instância verificar motu proprio a existência de infracções. Esta responsabilidade é da competência da Comissão que a exerce no âmbito de um procedimento que garante o respeito dos direitos de defesa.

84. Conclui-se que, ainda que possa dar essa impressão, uma conclusão pelo Tribunal de Primeira Instância, como a criticada pela recorrente, nunca poderia ser considerada como a verificação da existência de uma infracção ao direito da concorrência. Consequentemente, e contrariamente ao que defende a ADP, não pode constituir o fundamento de uma acção de indemnização nem, além disso, conduzir a qualquer sanção, cuja existência não é alegada no caso vertente.

85. Do que antecede, decorre que a acusação de violação dos direitos de defesa formulada contra o Tribunal de Primeira Instância não pode ser acolhida, sendo de rejeitar este fundamento.

Quanto ao quarto fundamento, baseado na falta de resposta a um fundamento da ADP

86. A recorrente sustenta que a decisão impugnada afirma que o tratamento desigual pela ADP da assistência a terceiros e da auto-assistência produz efeitos discriminatórios no mercado do transporte aéreo e que invocou no Tribunal de Primeira Instância um fundamento contestando esta afirmação, explicando a diferença da situação entre o transportador que se auto-assiste e aquele que recorre aos prestadores de serviços a terceiros.

87. Ora, o Tribunal de Primeira Instância não respondeu a este fundamento. Limitou-se a referir a situação do transportador que se auto-assiste e do prestador de serviços a terceiros, e não a situação que, segundo a recorrente, deveria ter examinado, ou seja, a discriminação entre os transportadores, visada pela decisão impugnada e que a ADP contestou.

88. Esta argumentação não deve ser acolhida.

89. Efectivamente, convém sublinhar que, como foi recordado pela Comissão, e contrariamente ao alegado pela ADP, a decisão impugnada não visa uma discriminação entre transportadores aéreos. O artigo 1.° da mencionada decisão não levanta qualquer dúvida a este respeito visto que refere que «a Aéroports de Paris cometeu uma infracção ao disposto no artigo 86.° do Tratado CE ao utilizar a sua posição dominante enquanto entidade gestora dos aeroportos parisienses para impor, aos prestadores ou utilizadores que exercem serviços de assistência ou de auto-assistência em escala relativos ao comissariado aéreo, à limpeza dos aviões e à assistência frete, taxas comerciais discriminatórias nos aeroportos parisienses de Orly e de Roissy Charles-de-Gaulle [...]».

90. A recorrente apoia-se na última frase do n.° 123 dos fundamentos da decisão impugnada, da qual sobressai que as companhias aéreas que não exercem auto-assistência «são levadas a recorrer a serviços de assistência a terceiros, mais onerosos, sofrendo, consequentemente, os efeitos discriminatórios das taxas comerciais aplicadas pela ADP».

91. Não obstante esta redacção não ser totalmente destituída de ambiguidade, a verdade é que basta recolocá-la no seu contexto tal como resulta claramente da parte restante da decisão impugnada, para compreender que visa a discriminação «entre prestadores ou utilizadores que prestam o mesmo tipo de assistência» . Isto é confirmado, nomeadamente, pela comparação detalhada entre os níveis das taxas a que procedeu a Comissão .

92. A frase referida pela recorrente deve, por isso, ser entendida como descrevendo, a título de incidente, as consequências das taxas discriminatórias sobre os transportadores aéreos que, enquanto clientes, ou através da auto-assistência em escala enquanto operadores no mercado da assistência em escala, podem ser afectados por discriminações contra os prestadores de serviços de assistência em escala.

93. Daqui decorre que, como sublinha a Comissão, a premissa deste fundamento é incorrecta e este deve, portanto, ser rejeitado.

94. Saliento, a título subsidiário, que a afirmação da recorrente segundo a qual o Tribunal de Primeira Instância não lhe teria respondido é, de qualquer forma, inexacta. A este respeito, basta referir que o n.° 218 do acórdão recorrido tem a seguinte redacção:

«Finalmente, o argumento da recorrente de que não há discriminação no mercado do próprio transporte aéreo uma vez que não existe qualquer limitação nos aeroportos parisienses no que toca à auto-assistência deve ser rejeitado. Por um lado, esse argumento, a supô-lo fundado, não põe em causa a discriminação entre prestadores de assistência a terceiros e prestadores de auto-assistência. Por outro lado, é inexacto na medida em que, tal como se salienta no considerando 123 da decisão recorrida, só as grandes companhias aéreas que desenvolvem um tráfego importante nos aeroportos de Paris têm, na prática, a possibilidade de desenvolver e de rentabilizar um serviço de auto-assistência, sendo as outras obrigadas a dirigirem-se aos prestadores de assistência a terceiros».

95. Daqui decorre que este fundamento deve ser rejeitado.

Quanto ao quinto fundamento, baseado na desvirtuação dos elementos de prova

96. Através deste fundamento, a recorrente sustenta que o Tribunal de Primeira Instância desvirtuou os elementos de prova que lhe foram submetidos, isto é, as convenções entre a ADP e os prestadores de serviços em escala AFS e OAT, ao considerar que a taxa em causa era devida como contrapartida dos serviços de gestão assegurados pela ADP e da colocação à disposição de instalações utilizadas em comum pelos utilizadores e pelos prestadores de serviços de assistência em escala que operam no aeroporto.

97. Na verdade, segundo a recorrente, é evidente que se impõe uma leitura das mencionadas convenções diferente da efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância. Estas não visam os «serviços de gestão» e apenas prevêem uma única taxa global como contrapartida da ocupação a título exclusivo do domínio público. O facto de a expressão «serviços de gestão» não constar, enquanto tal, das convenções é suficiente para caracterizar a desvirtuação a que procedeu o Tribunal de Primeira Instância. Além disso, este deveria ter tido em conta o «direito do domínio público francês» na medida em que estas convenções foram celebradas de acordo sob o regime das «autorizações de ocupação do domínio público».

98. A título liminar, é conveniente salientar que este fundamento apresenta uma estreita ligação com os dois fundamentos seguintes. Na verdade, estes três fundamentos visam mais ou menos directamente o mesmo objecto, isto é, a determinação pelo Tribunal de Primeira Instância da natureza económica da actividade da ADP e a aplicação do conceito de empresa à sua situação. Contudo, tendo em conta a diversidade dos argumentos invocados em apoio destes fundamentos, considero que os mesmos devem ser analisados separadamente.

99. A Comissão entende que este fundamento é inadmissível, na medida em que reproduz a primeira parte do quarto fundamento invocado no Tribunal de Primeira Instância, tal como é retomado nos n.os 94 a 105 do acórdão.

100. Contudo, deve-se concluir que embora a leitura dos documentos da recorrente revele efectivamente uma semelhança incontestável entre os dois fundamentos referidos pela Comissão, não deixa de ser verdade que o fundamento do recurso não pode ser considerado uma simples repetição do fundamento suscitado em primeira instância.

101. Efectivamente, a recorrente não só explicita os números do acórdão que critica fundamentadamente, como invoca igualmente uma argumentação que poderia ter sustentado anteriormente, isto é, a sua crítica da análise das convenções entre a ADP e os prestadores de serviços em escala efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância.

102. A Comissão afirma ainda que o fundamento em causa deveria ser rejeitado por ser inadmissível em virtude de se tratar de um fundamento de facto, escapando, portanto, ao exame do Tribunal de Justiça no qual foi interposto o recurso.

103. A recorrente contesta esta afirmação, alegando que o seu fundamento incide sobre a desvirtuação de provas e que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, é portanto, admissível .

104. Em qualquer caso, a questão de saber se este fundamento deve ser considerado como incidindo sobre a desvirtuação de factos ou de provas é irrelevante. De facto, da jurisprudência resulta que, quer a apreciação das provas, quer o apuramento dos factos pelo Tribunal de Primeira Instância, não relevam da fiscalização do Tribunal de Justiça ao qual foi submetido o recurso, excepto em caso de desvirtuação .

105. Há, pois, que examinar se, na sua análise do conteúdo das convenções em causa, o Tribunal de Primeira Instância cometeu tal desvirtuação ao considerar que a taxa controvertida era devida como contrapartida dos serviços de gestão assegurados pela ADP e pela colocação à disposição das instalações utilizadas em comum pelos utilizadores e pelos prestadores de serviços de assistência em escala que operam no aeroporto.

106. A este respeito, deve-se acentuar que a tese da ADP, segundo a qual as convenções prevêem apenas uma única taxa global como contrapartida da ocupação a título exclusivo do domínio público, não resiste absolutamente ao exame do texto das mencionadas convenções.

107. Assim, tomando o exemplo da convenção entre a ADP e a AFS , o facto de a expressão «serviços de gestão» não constar da mesma não é significativo, visto que o próprio objecto da convenção é autorizar a AFS a ocupar um conjunto de instalações destinadas à exploração de um comissariado hoteleiro , bem como construir as instalações e equipamentos necessários a esta exploração (artigo 17.° da convenção). Ora, é difícil vislumbrar como é que a ADP podia estar em condições de garantir aos seus locatários a possibilidade de assegurar efectivamente essa exploração sem a AFS beneficiar da gestão pela ADP do conjunto das instalações do aeroporto. Isto inclui, por exemplo, o controlo permanente da acreditação das pessoas autorizadas e a organização e execução de todas as medidas necessárias para assegurar, com toda a segurança, a realização das actividades dos prestadores acreditados.

108. Da mesma forma, a referência ao «regime das autorizações de ocupação temporária do domínio público» não prejudica o facto de a convenção se intitular «convenção que fixa as condições de ocupação temporária do domínio público para o exercício de uma actividade comercial» e de estar dividida em duas partes, a saber, um preâmbulo e as «condições gerais de autorização de ocupação e de exploração» .

109. Quanto ao artigo 23.° da convenção entre a ADP e a AFS, relativo às condições financeiras, ele estipula expressamente que a taxa é paga «como contrapartida da autorização de ocupação e da autorização de exploração concedida pela Aéroports de Paris ao concessionário».

110. Excepto se se negar que as referências à «exploração» têm sentido, deve-se concluir que a taxa não pode ter como única contrapartida a mera ocupação privativa do domínio público.

111. Tanto mais é assim que as convenções controvertidas, fazem elas próprias uma distinção entre «taxa predial» e «taxa comercial». Para além disso, a convenção celebrada com a AFS prevê expressamente na rubrica «23.1 Taxa predial: não será cobrada qualquer taxa de tipo predial». Por isso, afigura-se difícil sustentar, como o faz a recorrente, que o único objecto da convenção é a ocupação privativa do domínio público.

112. Aliás, isto é confirmado pelo modo de cálculo da taxa comercial. Na verdade, esta última é proporcional ao volume de negócios do prestador de serviços de assistência em escala. Ora, este volume é susceptível de variar em função de uma multiplicidade de factores não relacionados com a ocupação do domínio público.

113. A taxa comercial não apresenta, portanto, as características habituais de uma renda comercial, paga como contrapartida da ocupação privativa de instalações nas quais é exercida uma actividade de prestação de serviços e calculada em função da área ocupada.

114. Por isso, ao aprovar a distinção feita pela Comissão entre a taxa predial, contrapartida da autorização de ocupação, e a taxa comercial, contrapartida da autorização de exploração, o Tribunal de Primeira Instância, longe de ter cometido uma desvirtuação dos elementos do processo, fez, na minha opinião, e pelo contrário, uma avaliação perfeitamente correcta.

115. Assim, há que rejeitar este fundamento.

116. Saliento, a título subsidiário, que ainda que fosse fundado, este fundamento não seria determinante. Na verdade, mesmo que a taxa seja devida apenas pela simples ocupação do domínio público, isto não poria em causa a natureza económica da transacção entre a ADP e os prestadores de serviços em escala e, portanto, a aplicabilidade do direito comunitário da concorrência no caso vertente.

117. Efectivamente, e voltarei a este ponto no âmbito da análise dos outros fundamentos suscitados pela recorrente, a colocação à disposição de terrenos e infra-estruturas para efeitos de uma actividade comercial mediante uma remuneração baseada no volume de negócios da referida actividade, constitui uma actividade económica ainda que os bens em causa se localizem no domínio público e que o seu gestor seja um estabelecimento público dotado de autonomia financeira.

118. Daqui decorre que há que rejeitar este fundamento.

Quanto ao sexto fundamento, baseado na desvirtuação do direito nacional

119. A recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância desvirtua manifestamente o direito nacional ao decidir que «as actividades da ADP em causa são actividades de natureza económica executadas, é certo, no domínio público, mas que não relevam, por esse facto, do exercício de uma missão de poder público».

120. Esta citação é retirada do n.° 125 do acórdão impugnado no qual o Tribunal de Primeira Instância concluiu a análise iniciada no n.° 119. Este refere que o Tribunal de Primeira Instância deve agora examinar «se estes serviços constituem uma actividade de empresa na acepção do artigo 86.° do Tratado».

121. Afigura-se, portanto, claramente, que a afirmação atrás referida criticada pela recorrente não resulta de uma análise do direito francês pelo Tribunal de Primeira Instância, análise que a ADP alega ser incorrecta, mas que, na verdade, decorre da aplicação do direito comunitário pelo Tribunal de Primeira Instância.

122. Contudo, as precisões feitas pela recorrente demonstram que o seu fundamento, na realidade, é dirigido contra o n.° 129 do acórdão recorrido, que tem a seguinte redacção:

«A título de reforço, é, aliás, conveniente salientar, a este propósito, que, segundo o Conselho da Concorrência francês, a ADP pode ser considerada como uma empresa sujeita às regras de concorrência da legislação francesa e a colocação à disposição de instalações aeroportuárias constitui uma actividade económica (Decisão n.° 98-D-34, de 2 de Junho de 1998, já referida). Há que especificar que, tal como resulta do acórdão do Tribunal des conflits de 18 de Outubro de 1999, já referido, a decisão do Conselho da Concorrência de 2 de Junho de 1998, já referida, foi apenas parcialmente anulada. O Tribunal des conflits, com efeito, entendeu que as decisões de reagrupar na aerogare de Orly - Ouest as actividades do grupo Air France e recusar à sociedade TAT European Airlines abrir novas linhas a partir desta aerogare que se ligam à gestão do domínio público constituem o uso de prerrogativas de poder público. Em contrapartida, confirmou que são destacáveis da apreciação da legalidade de um acto administrativo as práticas da ADP susceptíveis de constituir um abuso de posição dominante consistente na obrigação imposta à companhia TAT European Airlines de utilizar os serviços de assistência em escala desse estabelecimento público em substituição dos seus próprios».

123. Efectivamente, a recorrente afirma insistentemente que esta análise não constitui uma aplicação correcta, mas, pelo contrário, uma desvirtuação da jurisprudência nacional em causa.

124. Deve-se sublinhar desde já que, como a Comissão recorda com fundamento, esta argumentação do Tribunal de Primeira Instância foi desenvolvida apenas a título de reforço, o que, aliás, o acórdão refere explicitamente.

125. Ora, constitui jurisprudência constante que um fundamento contra uma fundamentação excessiva deve ser rejeitado por ser desprovido de efeitos .

126. Todavia, a recorrente considera que o Tribunal de Primeira Instância qualificou erradamente essa consideração como sendo a título de reforço. Na verdade, em sua opinião, desta apreciação do direito nacional depende a questão de saber se a administração do domínio público constitui o exercício de prerrogativas de poder público e se se tratava, de uma questão de princípio, fundamental para a aplicação do direito comunitário no caso vertente.

127. Não partilho desta análise.

128. Na verdade, o que a recorrente contesta é a aplicabilidade do direito comunitário da concorrência à sua actividade. Esta questão depende da qualificação que deve ser atribuída à referida actividade à luz deste direito. Compete ao Tribunal de Primeira Instância proceder a esta qualificação, sob a fiscalização do Tribunal de Justiça, examinando as características concretas da actividade em questão à luz dos critérios decorrentes do Tratado e da jurisprudência.

129. Ao invés, não nos devemos apoiar nas categorias do direito nacional para determinar a natureza das actividades da ADP à luz do direito comunitário da concorrência.

130. Daqui decorre que é, efectivamente a título de reforço, que o Tribunal de Primeira Instância expôs no n.° 129 do acórdão recorrido a razão pela qual não partilhava da análise da recorrente sobre a jurisprudência relativa à questão de saber se a actividade da ADP releva, no direito francês, do exercício de prerrogativas de poder público.

131. Quanto à questão de saber se a análise do Tribunal de Primeira Instância é correcta à luz dos critérios de aplicação do direito comunitário da concorrência, constitui o objecto dos fundamentos a seguir invocados pela ADP.

132. Em face do que antecede, deve rejeitar-se este fundamento por ser irrelevante.

Quanto ao sétimo fundamento relativo ao conceito de empresa na acepção do artigo 86.° do Tratado CE

133. A recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância violou o artigo 86.° do Tratado CE (actual artigo 82.° CE), ao decidir que a ADP é uma empresa na acepção desta disposição. Sustenta a este respeito que a única actividade em causa no presente processo é a administração do domínio público. Ora, para este efeito, a ADP possui prerrogativas de poder público. Esta circunstância exclui necessariamente que possa ser considerada uma empresa na acepção do direito comunitário da concorrência.

134. A Comissão suscita liminarmente uma questão prévia de inadmissibilidade baseada na semelhança entre este fundamento e a primeira parte do quarto fundamento invocado no Tribunal de Primeira Instância, descrito nos n.os 94 a 105 do acórdão recorrido.

135. É verdade que, ainda aqui, a semelhança entre os dois é incontestável e posso compreender que o Tribunal de Justiça considere que a ADP se limitou a repetir os fundamentos apresentados em primeira instância. No entanto, como a recorrente refere de forma suficientemente concisa os pontos criticados do acórdão, contra os quais formula uma argumentação fundamentada, apesar disso, sou de opinião que não deve ser deferida a questão prévia suscitada pela Comissão.

136. De qualquer forma, partilho inteiramente da análise da Comissão respeitante ao mérito deste fundamento.

137. À semelhança da recorrida, considero que a ADP se baseia num pressuposto incorrecto. Na verdade, o simples facto de exercer prerrogativas de poder público, não é só por si suficiente para excluir a qualificação de empresa na acepção do artigo 86.° do Tratado.

138. A este respeito há que recordar como, aliás, o fez a Comissão no n.° 49 dos fundamentos da decisão impugnada, que segundo a jurisprudência constante, no contexto do direito da concorrência, o conceito de empresa engloba qualquer entidade que exerça uma actividade económica, independentemente do seu estatuto e do seu modo de financiamento .

139. Por isso, o simples facto de a recorrente dispor de prerrogativas de poder público para o exercício de uma parte das suas actividades não é suficiente para excluir que a sua actividade tem carácter económico.

140. Ora, no caso vertente, o Tribunal de Primeira Instância demonstrou de forma indiscutível que, no âmbito das actividades da recorrente, se deve distinguir aquelas que relevam de prerrogativas de poder público e as restantes .

141. Salientou, com fundamento, que as actividades exercidas pela ADP que estão em causa no caso em apreço são a colocação de instalações aeroportuárias à disposição das companhias aéreas e dos diferentes prestadores de serviços mediante remuneração sob a forma de uma taxa por ela livremente fixada. Portanto, a ADP oferece aos operadores económicos, mediante remuneração, um serviço que consiste no acesso às infra-estruturas. Ora, resulta da jurisprudência constante que todas as actividades que se traduzem na oferta de bens e serviços num determinado mercado são de natureza económica .

142. Esta actividade da ADP não se confunde com as suas actividades puramente administrativas e, nomeadamente, as suas actividades de natureza policial. Pelo contrário, é perfeitamente possível distinguir a vertente económica, e mesmo comercial, da administração do património da ADP da sua vertente administrativa.

143. Aliás, a própria recorrente não adianta qualquer elemento concreto do qual resulte que as suas relações com os prestadores de serviços em escala, tal como surgem ao longo das convenções controvertidas, decorrem do exercício das suas prerrogativas de poder público.

144. Na verdade, limita-se a sublinhar que essas convenções relevam do direito do domínio público, sem dar nenhuma indicação concreta da qual se possa deduzir a inexistência do carácter económico da actividade em causa.

145. Portanto, não demonstra de modo nenhum por que razão é errado o Tribunal de Primeira Instância ter julgado não se tratar de uma situação em que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma entidade de direito público ou encarregada da execução de um serviço público e agindo na sua qualidade de autoridade pública, não deve ser considerada uma empresa na acepção do artigo 86.° do Tratado.

146. A jurisprudência referida pela recorrente em apoio da sua tese não lhe dá qualquer apoio a este respeito. Na verdade, como é sublinhado com fundamento pela Comissão, no processo SAT Fluggesellschaft, já referido, é justamente o carácter indissociável das actividades de cobrança de taxas de acesso e das actividades de controlo e de policiamento do espaço aéreo exercidas pela entidade pública, adicionado à sua não autonomia decisória, que deu origem a que não fosse considerada uma empresa na acepção do artigo 86.° do Tratado.

147. Quanto ao processo Bodson, já referido, o Tribunal de Justiça não verificou a existência de prerrogativas de poder público que se opusessem à aplicação do artigo 86.° do Tratado.

148. Do mesmo modo, a crítica formulada contra a observação do Tribunal de Primeira Instância segundo a qual «as instalações dos aeroportos de Paris constituem um apoio essencial no sentido de que a sua utilização é indispensável para o fornecimento de diversos serviços, nomeadamente, de assistência em escala» , não é pertinente. Com efeito, esta afirmação do Tribunal de Primeira Instância não visa apoiar a sua fundamentação relativa à não influência das prerrogativas de poder público da recorrente, que constitui o objecto deste fundamento.

149. Além disso, com esta afirmação, o Tribunal de Primeira Instância limita-se a constatar que, para fornecer a Paris os serviços de assistência em escala, é indispensável utilizar as instalações dos aeroportos de Paris, abstraindo da possibilidade de utilizar privativamente os terrenos ou os imóveis. Só com muita dificuldade concebo que não se possa partilhar deste ponto de vista.

150. Trata-se, portanto, de uma observação puramente factual cuja validade não é de modo algum posta em causa pela crítica da recorrente segundo a qual não é necessário beneficiar de uma convenção de ocupação privativa do domínio público para ser prestador de serviços de assistência em escala nos aeroportos de Paris.

151. A afirmação da recorrente relativa à não necessidade de beneficiar de tal convenção incide sobre um problema diferente, isto é, as condições jurídicas em que é possível ter acesso às mencionadas instalações indispensáveis.

152. O exemplo da HRS, invocado neste contexto pela recorrente, ilustra, aliás, essa distinção. Na verdade, a circunstância de a HRS não beneficiar, de acordo com as afirmações da recorrente, de uma «convenção de ocupação privativa do domínio público», não impede que deve, de facto, ter acesso às instalações aeroportuárias para poder exercer a sua actividade, o que só lhe é possível através de um acordo com a ADP autorizando-a a propor os seus serviços de assistência em escala nas instalações aeroportuárias geridas por esta última.

153. Quanto ao argumento da recorrente segundo o qual a jurisprudência referida pelo Tribunal de Primeira Instância não é pertinente em virtude de não dizer respeito à administração do domínio público, há que salientar que esses acórdãos se referem à colocação à disposição de infra-estruturas por entidades encarregadas da sua gestão, o que constitui o objecto do presente processo. Foi, portanto, fundamentadamente, que o Tribunal de Primeira Instância lhes fez referência.

154. Por último, a ADP sustenta que a observação do Tribunal de Primeira Instância segundo a qual a actividade em causa é susceptível de ser exercida por empresas privadas é «inoperante». No entanto, deve-se observar que, de acordo com jurisprudência constante, este critério é pertinente para determinar se uma actividade é ou não uma actividade de empresa na acepção do artigo 86.° do Tratado .

Quanto ao oitavo fundamento relativo à definição do mercado pertinente

155. A recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância violou o artigo 86.° do Tratado ao definir incorrectamente o mercado em causa.

156. A este respeito, a ADP recorda que as taxas controvertidas eram cobradas como contrapartida da ocupação privativa do domínio público e que esta não é necessária para a prestação de serviços de assistência em escala. Isto seria, aliás, provado com o exemplo da HRS, que, segundo a ADP, exercia uma actividade de prestação de serviços sem ocupar privativamente o domínio público e dispunha, por conseguinte, de uma autorização de acesso que não dava origem a nenhuma taxa.

157. Assim, o Tribunal de Primeira Instância não podia considerar que o mercado pertinente era o das «actividades de gestão e de exploração dos aeroportos da região parisiense» abrangendo «as condições de acesso às instalações aeroportuárias».

158. Além disso, a sua referência ao acórdão British Leyland/Comissão , em que era indispensável possuir um certificado de conformidade emitido pelo construtor para poder obter a matrícula de um veículo importado, não é pertinente visto que, no presente caso, não é absolutamente necessário ocupar privativamente o domínio público e, portanto, pagar uma taxa, para poder prestar serviços de assistência em escala.

159. A Comissão contesta a admissibilidade do fundamento pelo facto de se tratar da repetição da segunda parte do quarto fundamento da petição apresentada em primeira instância, descrita nos n.os 131 a 136 do acórdão recorrido.

160. No que respeita ao facto de a recorrente voltar a pôr em causa a definição do mercado pertinente adoptada pelo Tribunal de Primeira Instância, há que observar que o recurso para o Tribunal de Justiça inclui elementos que dizem especificamente respeito à fundamentação do Tribunal de Primeira Instância e que, portanto, não constam da petição apresentada em primeira instância. A recorrente contesta especialmente a pertinência da jurisprudência British Leyland/Comissão , referida pelo Tribunal de Primeira Instância, e sustenta que este último não lhe podia opor as alterações introduzidas posteriormente à comunicação de acusações, no âmbito das medidas tomadas para a transposição da directiva sobre os serviços de assistência em escala, referidas no n.° 127 do acórdão recorrido.

161. Assim, o fundamento deve ser considerado admissível na medida em que incide sobre a definição do mercado do produto.

162. Ao invés, no que diz respeito à determinação do mercado geográfico, que também é objecto deste fundamento, há que referir que a recorrente se limita efectivamente a reiterar a sua afirmação segundo a qual, faltou incluir no mesmo todas as superfícies e imóveis da região parisiense equivalentes ao domínio público da ADP no qual um prestador pode exercer a sua actividade, referida no n.° 141 do acórdão recorrido.

163. Aliás, é significativo que a recorrente não tenha invocado na réplica nenhum argumento a favor da admissibilidade deste aspecto do fundamento.

164. Segue-se que, em aplicação da jurisprudência Kupka Floridi/CES, já referida, o fundamento deve ser julgado inadmissível na medida em que diz respeito à definição do mercado geográfico em causa que foi adoptada pelo Tribunal de Primeira Instância.

165. Foi já demonstrado que não houve desvirtuação por parte do Tribunal de Primeira Instância ao decidir que as taxas controvertidas não eram a contrapartida da simples ocupação privativa do domínio público.

166. Recordemos, a este respeito, que no caso vertente, o que está em causa é o acesso às instalações aeroportuárias, sem o qual um prestador de serviços em escala, não pode, por definição, exercer a sua actividade. Este acesso é feito nas condições fixadas pela ADP, no âmbito da sua actividade de gestão dos aeroportos. Isto foi referido pelo Tribunal de Primeira Instância e é expressamente recordado pela recorrente no seu recurso para o Tribunal de Justiça no qual se lê que, à data dos factos, existia «um acordo da ADP para o acesso à zona reservada do recinto aeroportuário».

167. Neste quadro, os prestadores de serviços em escala procuram um serviço que só a ADP lhes pode proporcionar, ou seja, o acesso às suas instalações nas condições por ela fixadas no quadro da sua gestão.

168. O facto de o acordo poder ser igualmente obtido por operadores como a HRS, que não ocupam de forma privativa o domínio público, não prejudica o facto de o referido acordo ser necessário para o acesso às instalações aeroportuárias onde, por definição, são efectuadas as prestações de assistência em escala. Consequentemente, os operadores como a HRS, são igualmente partes interessadas no mercado de serviços oferecido pela ADP.

169. O facto de os operadores que não ocupam privativamente o domínio público beneficiarem do acesso às instalações aeroportuárias sem pagar taxa também não põe em causa a definição do mercado pertinente. Com efeito, os referidos operadores devem obrigatoriamente obter esse acordo e, portanto, o dos serviços da ADP. O facto de esta lhe ter imposto uma taxa zero, contrariamente aos seus concorrentes instalados no interior do recinto aeroportuário não afecta, portanto, a definição do mercado pertinente.

170. A crítica formulada pela recorrente contra a definição de mercado dada pelo Tribunal de Primeira Instância não pode, consequentemente, ser acolhida. Além disso, do que antecede resulta que é de uma maneira perfeitamente fundamentada que o Tribunal de Primeira Instância acentuou o paralelismo existente entre o presente processo e o acórdão British Leyland/Comissão, já referido. Na verdade, no n.° 138 do acórdão recorrido, expõe claramente que o processo British Leyland/Comissão punha em causa o monopólio que esta empresa dispunha para a emissão de certificados de conformidade necessários à matrícula dos veículos da sua marca e que, nesse processo, o Tribunal de Justiça considerou que o mercado em causa não era o da venda dos veículos, mas um mercado derivado e diferente, o dos serviços efectivamente indispensáveis aos revendedores profissionais para assegurarem a comercialização dos veículos produzidos pela British Leyland.

171. Impõe-se fazer este paralelismo com o presente processo no âmbito do qual não está em causa o mercado dos serviços de assistência em escala, mas o da gestão das instalações aeroportuárias, indispensáveis à prestação de tais serviços e às quais a ADP permite o acesso.

172. Quanto à crítica dirigida contra o n.° 127 do acórdão recorrido, no qual o Tribunal de Primeira Instância refere que após o período dos factos controvertidos, a ADP impôs igualmente o pagamento de uma taxa aos operadores que não beneficiavam de um direito de ocupação privativa do domínio público, basta observar que, nesse número, o Tribunal de Primeira Instância refere expressamente que é apenas a título de reforço que evoca esta situação, precisão que a recorrente não criticou no seu recurso.

173. É apenas a título subsidiário que se procederá à análise da argumentação da recorrente quanto à definição do mercado geográfico.

174. A este respeito, basta referir que decorre já do que se acaba de expor que esta argumentação não deve ser aceite.

175. Com efeito, resulta da mesma que a ADP permite o acesso às instalações aeroportuárias nas quais, por definição, devem ser efectuadas as prestações de serviços em escala. Esta característica distingue os serviços da ADP relativamente a qualquer outro proprietário de superfícies ou imóveis na região parisiense. Daqui decorre que foi fundamentadamente que o Tribunal de Primeira Instância entendeu que o mercado pertinente não abrangia o conjunto dessas superfícies e imóveis.

176. Daqui resulta que se deve rejeitar este fundamento por ser em parte inadmissível e em parte infundado.

Quanto ao nono fundamento relativo à existência de uma posição dominante

177. Este fundamento visa, em particular, os n.os 149 e 151 do acórdão recorrido. O Tribunal de Primeira Instância refere que «o mercado pertinente, no caso em apreço, o dos serviços de gestão dos aeroportos parisienses, a ADP goza incontestavelmente de uma posição dominante e mesmo de um monopólio legal. Com efeito, a ADP dispõe, por força do artigo 251.° -2 do code de l'aviation civile, do monopólio legal da gestão dos aeroportos em causa e só ela pode dar a autorização de neles exercer actividades de assistência em escala e fixar as condições de exercício destas».

178. Acrescenta que «o argumento tirado da ausência de tomada em conta do conjunto dos imóveis na região parisiense não poderá ter êxito, pois a gestão dos serviços aeroportuários, que é o mercado pertinente no caso em apreço, diz respeito ao recinto aeroportuário uma vez que a oferta monopolística de serviços da ADP é uma condição necessária ao exercício das actividades de assistência em escala».

179. A recorrente sustenta que, ao fazê-lo, o Tribunal de Primeira Instância violou o artigo 86.° do Tratado.

180. Repete, a este respeito, que as taxas controvertidas são exclusivamente a contrapartida da ocupação privativa do domínio público, ela própria não indispensável à actividade de prestação de serviços em escala.

181. Este domínio público sobre o qual a ADP não detém o «monopólio» mas unicamente direitos equivalentes aos de um proprietário, não constitui, portanto, um mercado na acepção do direito da concorrência.

182. Pelo contrário, o mercado pertinente inclui o conjunto dos imóveis e terrenos da região parisiense susceptíveis de fornecer aos prestadores de assistência em escala prestações de substituição nos locais e superfícies situados no domínio público da ADP, em contrapartida das quais foram cobradas as taxas controvertidas.

183. Ora, é manifesto que a recorrente não detém nenhuma posição dominante no mercado assim definido, representando o seu domínio público apenas uma parte extremamente reduzida das superfícies e locais pertinentes.

184. Quanto ao acordo dado pela ADP para o acesso à zona reservada do recinto aeroportuário, a recorrente reitera que esse acordo, embora necessário, não era de modo nenhum reservado aos prestadores que ocupavam privativamente o domínio público e que a sua concessão não dava lugar, como tal, a qualquer taxa. Assim, não pode ser posto em causa num processo que, segundo a recorrente, diz respeito às taxas controvertidas cobradas como contrapartida da ocupação privativa do domínio público.

185. Este fundamento está estreitamente ligado ao anterior na medida em que, dado que a requerente contesta a definição do mercado pertinente adoptada pelo Tribunal de Primeira Instância para o substituir por um mercado pertinente muito mais amplo, é inevitável que não se possa aceitar a conclusão do Tribunal de Primeira Instância quanto à existência de uma posição dominante.

186. A argumentação da recorrente atrás descrita está extremamente próxima da que foi exposta em primeira instância, a título da terceira parte do quarto fundamento. Aliás, a Comissão defende a este respeito que, por este facto, este fundamento é inadmissível.

187. Contudo, eu não partilho desta análise na medida em que a recorrente critica de forma específica a fundamentação com base na qual o Tribunal de Primeira Instância deduziu dos poderes da ADP a existência de uma posição dominante.

188. Daqui resulta que este fundamento é admissível.

189. Quanto ao mérito, a descrição que acaba de ser feita revela de imediato que se baseia nas mesmas premissas que o fundamento anterior e que, portanto, deve ser rejeitado. No que respeita à natureza das taxas como contrapartida da ocupação privativa do domínio público, não indispensável ao fornecimento de prestações de serviços em escala e a possibilidade de conseguir a autorização sem pagar taxa, há que referir o que atrás se afirmou no âmbito da análise do oitavo fundamento, isto é, que no caso vertente o acesso às instalações aeroportuárias constitui o mercado pertinente.

190. A afirmação da recorrente segundo a qual, neste caso, não se pode falar de monopólio, visto que os seus poderes sobre as instalações em questão são os de qualquer proprietário, não põe em causa a validade da fundamentação do Tribunal de Primeira Instância. Efectivamente, enquanto proprietária, a ADP como, aliás, ela própria admite, é a única em condições de autorizar e, portanto, se for caso disso, no caso em apreço, de recusar o acesso às instalações aeroportuárias e fixar as condições desse acesso, sem o qual, por definição, é impossível uma prestação de serviços em escala.

191. Ora, é justamente nesta consideração que o Tribunal de Primeira Instância se apoia no n.° 149 do acórdão recorrido, para afirmar fundamentadamente a existência de uma posição dominante que se caracteriza, como o Tribunal de Primeira Instância o recorda, a justo título, no n.° 147 do referido acórdão, pela possibilidade de comportamentos independentes numa medida apreciável em relação aos seus concorrentes, aos seus clientes e, finalmente, aos consumidores.

192. É, aliás, judiciosamente que a Comissão releva a analogia com o acórdão Portugal/Comissão no qual o Tribunal de Justiça reconheceu que, tratando-se de taxas cobradas por serviços ligados à aterragem e à descolagem de aviões, uma entidade aeroportuária titular de um direito exclusivo concedido pelo Estado, está em posição dominante no mercado dos serviços ligados ao acesso às instalações aeroportuárias.

193. Sublinha, a título de incidente, que a afirmação da recorrente segundo a qual detém sobre o seu domínio público apenas os poderes de qualquer proprietário, se afigura à primeira vista difícil de conciliar com a sua insistência nas suas prerrogativas de poder público, que considera justificarem a inaplicabilidade do direito da concorrência ao caso vertente.

194. Daqui decorre que este fundamento deve ser rejeitado.

Quanto ao décimo fundamento baseado na violação do artigo 86.° do Tratado quanto à comparação das taxas pagas pela AFS e pela OAT

195. A recorrente critica o método adoptado pelo Tribunal de Primeira Instância para comparar as taxas pagas à ADP pela AFS e pela OAT com o objectivo de verificar o seu carácter discriminatório.

196. Em primeiro lugar critica o Tribunal de Primeira Instância por não ter tido em conta a parte fixa da taxa em virtude de ela ter por objectivo remunerar a ocupação do domínio público, a qual não está em causa no caso vertente.

197. O Tribunal de Primeira Instância terá assim desvirtuado as funções da taxa em causa. A recorrente reitera a este respeito a sua tese segundo a qual as duas componentes da taxa são indissociáveis porque constituem uma só e única taxa global como contrapartida da ocupação privativa do domínio público.

198. Contudo, há que recordar que já atrás se referiu que o Tribunal de Primeira Instância não cometeu qualquer desvirtuação ao rejeitar a tese adiantada pela recorrente.

199. Essa tese é, aliás, contraditada igualmente por certos elementos invocados pela AFS. Esta recorda que o artigo 23.2 da convenção que a liga à ADP explicita que a taxa comercial é devida quando as prestações forem efectuadas pela AFS nas suas instalações em Rungis, portanto fora do recinto aeroportuário e sem ligação com a ocupação privativa do domínio público.

200. Verificou-se a mesma situação quando a AFS foi excepcionalmente autorizada a intervir de forma provisória no aeroporto de Roissy-Charles-de-Gaulle, portanto fora do recinto do aeroporto de Orly.

201. Assim, foi fundamentadamente que o Tribunal de Primeira Instância considerou que a taxa não era integralmente devida como contrapartida da ocupação privativa do domínio público e que, portanto, havia que analisar separadamente a parte variável da taxa, contrapartida da autorização de exploração, em causa na decisão impugnada, ao contrário da parte predial da taxa que, aliás não foi cobrada no caso da AFS («Não será cobrada qualquer taxa de tipo predial»). Portanto, é igualmente com razão que não teve em conta esta última para comparar o tratamento concedido aos prestadores AFS e OAT.

202. A recorrente sustenta, em segundo lugar, que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro em matéria de direito, constitutivo de uma violação do artigo 86.° do Tratado, ao considerar que na comparação das taxas pagas pela AFS e pela OAT, se devia ter em conta o volume de negócios da OAT a título de auto-assistência.

203. Na verdade, para verificar a existência de uma discriminação, haveria que comparar as taxas a título da única actividade em que a AFS e a OAT são concorrentes, ou seja, a assistência a terceiros. Pelo contrário, se for demonstrado, o que a ADP considera ser o caso, que as taxas pagas pelos dois concorrentes representam uma percentagem praticamente idêntica do volume de negócios pertinente, isto é, o das actividades em que estas empresas são concorrentes, não poderia haver qualquer discriminação.

204. As considerações do Tribunal de Primeira Instância relativas à incidência eventual da taxa de auto-assistência no mercado da assistência a terceiros não são, portanto, pertinentes.

205. Além disso, a ADP chama a atenção para o facto de na sua queixa, a AFS ter posto em causa apenas a taxa de assistência a terceiros, o que demonstra que se tratava da única taxa juridicamente pertinente. O Tribunal de Primeira Instância devia, portanto, limitar a sua análise a esse ponto.

206. Há que sublinhar que o objecto da decisão impugnada é a verificação de uma violação do artigo 86.° pela ADP. Esta disposição, recordemo-lo, proíbe, no seu n.° 2, alínea c), a uma empresa com posição dominante numa parte substancial do mercado comum «aplicar relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência».

207. Consequentemente, competia ao Tribunal de Primeira Instância verificar se, no caso vertente, a ADP impunha aos prestadores de serviços em escala, quer se tratasse de companhias aéreas, quer de prestadores de assistência a terceiros, condições desiguais para prestações equivalentes.

208. A este respeito, o Tribunal de Primeira Instância concluiu, sem ser contraditado neste ponto, que a ADF oferece prestações equivalentes para a auto-assistência e para a assistência a terceiros. Daqui decorre necessariamente que estas duas actividades não podem ser submetidas a condições desiguais. É, portanto, fundamentadamente, que para comparar as taxas pagas pelos diversos prestadores, o Tribunal de Primeira Instância considerou conveniente ter em conta simultaneamente a auto-assistência e a assistência a terceiros.

209. Na verdade, dado que estas duas categorias de actividades beneficiam dos mesmos serviços por parte da ADP, devem ter um tratamento não discriminatório no âmbito das relações entre esta última e os seus parceiros comerciais.

210. Quanto à «desvantagem na concorrência» prevista no artigo 86.° do Tratado, o Tribunal de Primeira Instância determinou igualmente a sua existência referindo que a taxa reduzida de que beneficia a auto-assistência permite aos prestadores autorizados fornecerem as duas categorias de assistência, amortizarem os seus investimentos e poderem, assim, oferecer melhores condições para o fornecimento de serviços de assistência a terceiros. Estes prestadores beneficiam, consequentemente, de uma vantagem concorrencial sobre aqueles que só estão autorizados a oferecer serviços de assistência a terceiros.

211. Além disso, essa taxa mais favorável pode incentivar certas companhias aéreas a praticar mais a auto-assistência do que a recorrer aos serviços de terceiros.

212. A recorrente não contestou a veracidade destas conclusões. Assim, há que admitir que, em conformidade com as exigências do artigo 86.° do Tratado, o Tribunal de Primeira Instância verificou a existência de uma distorção da concorrência no mercado dos serviços de assistência em escala, decorrente das taxas discriminatórias impostas pela ADP aos prestadores de tais serviços.

213. A circunstância sublinhada pela recorrente de que a queixa da AFS apenas dizia respeito à taxa imposta à assistência a terceiros é, a este respeito, irrelevante. Na verdade, como judiciosamente foi sublinhado pela Comissão, o conteúdo da queixa não pode ter por efeito vinculá-la à determinação das infracções visadas pelo processo. Tendo competência ex officio, a Comissão pode tomar conhecimento de práticas não visadas na queixa .

214. Ora, na sua opinião, o acórdão recorrido só devia pronunciar-se quanto à legalidade da decisão impugnada, sem o Tribunal de Primeira Instância ter de limitar a sua análise ao conteúdo da queixa.

215. Daqui decorre que este fundamento deve ser rejeitado.

Conclusão

216. Em face do exposto, propõe-se ao Tribunal de Justiça que se digne:

- negar provimento ao recurso;

- condenar a recorrente nas despesas, incluindo as da AFS.