Conclusões do advogado-geral Léger apresentadas em 12 de Março de 1998. - Processo-crime contra John Charles Goodwin e Edward Thomas Unstead. - Pedido de decisão prejudicial: Court of Appeal (England) - Reino Unido. - Disposições Fiscais - Harmonização das legislações - Impostos sobre o volume de negócios - Sistema comum do Imposto sobre o Valor Acrescentado - Sexta Directiva 77/388/CEE - Âmbito de aplicação - Entrega de perfumes de contrafacção. - Processo C-3/97.



Colectânea da Jurisprudência 1998 página I-03257



Conclusões do Advogado-Geral

1 O fornecimento de produtos de perfumaria contrafeitos constitui uma transacção que origine um pagamento do IVA? Com esta questão, a Court of Appeal, Criminal Division, London, pede ao Tribunal de Justiça que explicite a sua jurisprudência, que exclui certas transacções ilegais do âmbito da Sexta Directiva (1).

Matéria de facto

2 Acusados em processo penal, J. Goodwin e E. Unstead (a seguir «arguidos no processo principal») foram reconhecidos culpados de terem conscientemente actuado para se subtrair de forma fraudulenta ao pagamento do IVA, violando o artigo 72._, n._ 1, do Value Added Tax Act de 1994. Um foi condenado por ter comprado e depois revendido perfumes de contrafacção sem estar registado nos serviços de IVA, assegurando-se assim de que não teria de pagar este imposto. O outro era acusado de ter participado no fabrico, produção, distribuição e venda desses produtos numa empresa que explorava com outras pessoas e que, não estando registada nos serviços de IVA, não pagava este imposto.

3 Os dois arguidos no processo principal interpuseram recurso destas condenações para a Court of Appeal. Sem contestarem ter procedido às transacções de que são acusados, sustentaram que, segundo uma correcta interpretação da directiva, a entrega de produtos de contrafacção não origina pagamento de IVA.

4 Considerando embora que a Inner Crown Court tinha considerado com razão que o IVA era devido no caso vertente, a Court of Appeal julga útil que o Tribunal de Justiça se pronuncie sobre este ponto. Consequentemente, submeteu ao Tribunal a seguinte questão:

«O fornecimento de produtos de perfumaria contrafeitos é abrangido pela Directiva 77/388/CEE do Conselho, de 17 de Maio de 1977, relativa à harmonização das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negócios (Sexta Directiva)?»

Enquadramento jurídico e jurisprudencial

5 O âmbito de aplicação da Sexta Directiva é delimitado pelo seu artigo 2._, que dispõe:

«Estão sujeitas ao imposto sobre o valor acrescentado:

1. As entregas de bens e as prestações de serviços, efectuadas a título oneroso, no território do país, por um sujeito passivo agindo nessa qualidade;

2. As importações de bens.»

6 Em conformidade com a letra deste preceito, o Tribunal considera que a natureza das transacções não tem qualquer relevância para efeitos de sujeição a IVA, uma vez que «... o principio da neutralidade fiscal se opõe... em matéria de cobrança de IVA, a uma diferenciação generalizada entre as transacções lícitas e as transacções ilícitas» (2).

7 Este Tribunal admitiu todavia certas excepções a este princípio.

8 Transpondo a sua jurisprudência proferida em matéria de direitos aduaneiros (3) para as hipóteses de sujeição ao IVA de importações e entregas ilegais, o Tribunal considerou reiteradamente que certos produtos «... que apresentam características particulares devido a, pela sua própria natureza, serem objecto de uma proibição total de circulação em todos os Estados-Membros, à excepção de um circuito económico estritamente vigiado com vista a uma utilização para fins médicos e científicos» (4) ou que os mesmos «... não podem ser introduzidos no comércio ou integrar o circuito económico» (5) são totalmente «... [estranhos] às disposições da Sexta Directiva sobre a definição da matéria colectável e, por consequência, às disposições que se referem à constituição de uma dívida fiscal em matéria de imposto sobre o volume de negócios». (6)

9 Foram já identificados no sentido de que apresentam essas características particulares dois tipos de produtos. Assim acontece antes de mais com os estupefacientes, como as anfetaminas e o haxixe, cuja entrega ou importação, fora do circuito económico estritamente vigiado pelas autoridades competentes com vista à sua utilização para fins médicos e científicos «... só pode dar lugar a medidas repressivas» (7). Da mesma forma, e «... por maioria de razão», as importações de moeda falsa, que não podem em caso algum ser autorizadas, não podem dar lugar à cobrança do IVA. (8)

10 Para estas mercadorias ilícitas, a excepção ao princípio da neutralidade fiscal justifica-se pela razão de que «... devido às [suas] características particulares... está excluída toda a concorrência entre um sector económico lícito e um sector económico ilícito». (9)

11 Pelo contrário, quando foi chamado a aplicar esta jurisprudência em sistemas informáticos, «... em relação [aos] quais não estão proibidas todas as operações em razão da sua própria natureza ou das suas características particulares», o Tribunal considerou que a mera proibição de exportação destas mercadorias para certos destinos precisos, devido à sua eventual utilização para fins estratégicos, «... não basta, por si só, para que as exportações dessas mercadorias escapem ao âmbito de aplicação da Sexta Directiva». (10)

12 Mencionemos finalmente o processo Fischer (C-283/95) actualmente pendente, no qual o advogado-geral F. G. Jacobs propõe, em especial, ao Tribunal, no n._ 20 da suas conclusões, que considere que «... as operações ilícitas referidas nesse caso, relativas ao jogo de roleta em questão, são abrangidas pelo âmbito de aplicação do IVA. Por isso, estão sujeitas a tributação, nos termos do artigo 2._, n._ 1, da directiva...».

Quanto à resposta à questão

13 Tal como o órgão jurisdicional de reenvio, todas as partes no processo tomam como base das suas reflexões a jurisprudência referida. As observações apresentadas divergem todavia quanto à sua aplicação. Enquanto os arguidos no processo principal deduzem daí que a Sexta Directiva não é aplicável ao caso vertente, a Comissão e os Governos helénico e do Reino Unido defendem a opinião contrária.

14 Tal como estes últimos, consideramos que a jurisprudência do Tribunal proferida nesta matéria a propósito dos estupefacientes e da moeda falsa não é transponível para produtos de contrafacção como os perfumes controvertidos.

15 Insistimos antes de mais na importância fundamental do princípio de neutralidade fiscal que está na base da Sexta Directiva, segundo o qual todas as entregas de bens e prestações de serviços efectuadas a título oneroso no interior de um Estado-Membro por um sujeito passivo, da mesma forma que todas as importações de bens, implicam a sujeição sistemática ao IVA. Daí resulta que o comércio ilícito e o comércio lícito devem ser tratados de forma idêntica para efeitos de IVA, de forma que não se beneficiem os operadores delinquentes em detrimento dos seus concorrentes que actuam dentro da legalidade.

16 No caso vertente, em conformidade com este princípio, e não obstante, por isso, a natureza condenável da contrafacção, os produtos em questão devem entender-se incluídos no grupo daqueles cuja transacção origina pagamento de IVA. As indicações factuais de que dispomos não permitem afirmar se os perfumes de contrafacção comercializados pelos arguidos no processo principal são fabricados no território comunitário ou se são importados de países terceiros. Todavia, em ambos os casos, quer se esteja em presença de uma «entrega de bens efectuada a título oneroso no interior do país por um sujeito passivo agindo nessa qualidade», quer se trate de uma «importação de bens», a operação em questão faz parte das abrangidas pelo artigo 2._, n.os 1 e 2, da Sexta Directiva.

17 Tal como sublinham os Governos helénico e do Reino Unido, nos termos da vossa jurisprudência, toda a excepção a este princípio deve ser entendida de forma estrita e limitada apenas às hipóteses marginais em que, em virtude da natureza dos produtos em questão, não existe qualquer concorrência possível entre o sector lícito e o sector ilícito. Para utilizar a formula utilizada nos vossos acórdãos, deve tratar-se de «mercadorias que, devido às suas característica particulares, não podem ser colocadas no comércio nem integradas no circuito económico».

18 A tese dos arguidos no processo principal, que visa fazer beneficiar desta excepção as transacções controvertidas, pelo facto de, embora afectando consideravelmente o funcionamento do mercado comum, não poderem deixar de ser «estranhas» à Sexta Directiva, deixa antes de mais um sentimento de mal-estar difícil de dissipar. Com efeito, em contradição flagrante com o princípio «Nemo auditur turpitudinem propriam allegans», os arguidos tentam utilizar o carácter desonesto, ou mesmo perigoso, dum ponto de vista económico, das suas actividades, para justificar a exclusão da sua tributação em sede de IVA

19 Mas, acima de tudo, esta tese não resiste à aplicação ao caso concreto dos critérios jurisprudenciais já estabelecidos.

20 Antes de mais, contrariamente às drogas e à moeda falsa, os produtos de contrafacção não fazem parte daqueles cuja comercialização é proibida em virtude da sua natureza ou das suas características particulares.

21 Os estupefacientes ou a moeda falsa são produtos cujas eventuais transacções são intrinsecamente ilegais, porque são objecto de uma proibição sistemática em todos os Estados-Membros em virtude das suas características particulares: a sua desastrosa nocividade sobre o organismo humano relativamente a uns e sobre a economia de um país relativamente ao outro. A sua proibição visa a protecção do interesse que se pode qualificar de geral. O Tribunal sublinhou, de resto, a natureza universalmente condenável destes dois tipos de produtos, mencionando as convenções internacionais de que são objecto. (11)

22 Os produtos de contrafacção, tais como os perfumes controvertidos, não são em si mesmos proibidos na Comunidade em virtude da sua natureza intrínseca. Existe evidentemente um comércio lícito de perfumes ou de qualquer outro produto susceptível de ser contrafeito. Se a comercialização de produtos de contrafacção pode ser proibida, não é com o objectivo de proteger directamente o interesse geral, mas, eventualmente, com o objectivo de evitar que o consumidor seja enganado ao adquirir um bem diferente daquele que beneficia das garantias ligadas à marca contrafeita ou, sobretudo, proteger os interesses particulares do titular de um direito. Embora as transacções destes produtos infrinjam uma regra como a propriedade intelectual, a proibição que daí resulta não está ligada à natureza ou às características essenciais destes produtos.

23 A contrafacção é, sem dúvida, um flagelo que causa um grave prejuízo às actividades económicas lícitas (12), do qual a Comunidade procurou precaver-se, no domínio especial das mercadorias provenientes de países terceiros ou destinadas a países terceiros, pela adopção de dois regulamentos sucessivos (13), ficando, no entanto, a declaração do respectivo carácter ilícito subordinada, a nível comunitário, a uma acção do titular do direito ofendido.

24 Com efeito, o processo comunitário instituído inicia-se, em princípio, pela apresentação de um pedido pelo titular do direito ofendido (14). O Regulamento n._ 3295/94 prevê também uma forma de actuação ex officio das autoridades aduaneiras, que podem informar o titular de um direito de um risco de infracção de que possam suspeitar e podem proceder à detenção da mercadoria em questão a fim de permitir a este titular a apresentação de um pedido de intervenção (15). Não deixa de ser verdade que, mesmo nesta hipótese, a manutenção da detenção depende do pedido dirigido pelo titular do direito à autoridade competente para apreciar a questão de fundo.

25 Da mesma forma, se não se tratar de produtos importados, mas de mercadorias fabricadas na Comunidade - o que o despacho de reenvio não permite determinar no caso vertente -, a venda destas mercadorias deve presumir-se lícita enquanto o titular de uma marca ou de um direito próximo não tenha provado que foram violados os seus direitos exclusivos (16).

26 Assim, uma mercadoria de contrafacção, como os perfumes controvertidos, não é ilícita no plano comunitário em virtude das suas características intrínsecas. Só pode ser proibida se for provado que a mesma infringe um direito de propriedade válido. Como observa a Comissão (17), a sua comercialização seria, no limite, objecto de uma proibição condicional mas não, como nos casos dos estupefacientes e da moeda falsa, de uma proibição absoluta. Ao contrário destes últimos casos, encontramo-nos nesta matéria no mesmo tipo de situação que aquela que originou o acórdão Lange, já referido, no qual as mercadorias não eram proibidas em razão da sua própria natureza e só estavam sujeitas a proibição de exportação porque se destinavam a certos países para fins estratégicos. É também este raciocínio que propõe o advogado-geral F. G. Jacobs, nas conclusões relativas ao processo Fischer, já referido, a propósito das operações que consistem na organização ilícita de jogos de roleta.

27 Uma vez que os produtos de contrafacção não fazem parte, em virtude das suas características especiais, destas «mercadorias que não podem ser colocadas no comércio nem integradas no circuito económico», está longe de ser excluída qualquer possibilidade de concorrência com os produtos que são objecto de operações realizadas no circuito legal.

28 Com efeito, tal como sublinham com razão o Governo do Reino Unido e a Comissão, diferentemente do que acontece com a moeda falsa e os estupefacientes, relativamente aos quais ou não existe comércio lícito ou este comércio é objecto de uma vigilância tão estrita que não se encontra nunca em concorrência com o comércio lícito, existe evidentemente um mercado lícito de perfumaria, parte integrante da economia da Comunidade. Ora, embora o mercado de contrafacção seja proibido, em especial, tal como já vimos, em virtude de prejudicar as actividades económicas lícitas susceptíveis de substituírem esse mercado, mas também com a preocupação de protecção dos consumidores (18), e se deplore a sua existência, não se pode negar a sua persistência. Se nos recusarmos a tomar em conta este elemento, em especial do ponto de vista fiscal que agora nos interessa, considerando que, uma vez que as mercadorias são proibidas, estão fora do comércio, e não podem, por conseguinte, estar sujeitas a IVA, conceder-se-ia uma vantagem concorrencial inadmissível aos operadores que actuam na ilegalidade, em detrimento dos operadores económicos legais, únicos que ficariam sujeitos à obrigação de pagamento do IVA.

29 O presente processo permite, aliás, perceber muito bem os perigos da extensão da jurisprudência do Tribunal relativa ao âmbito das excepções ao princípio da neutralidade fiscal. Pode muito bem acontecer que os arguidos no processo principal tenham podido considerar, a respeito das acções penais a que se encontravam sujeitos, que a não tributação em TVA dos perfumes de contrafacção faria deles, apesar disso, um negócio rentável. Não se pode, seguindo o raciocínio deles, encorajar este tipo de transacções assegurando-lhes uma exoneração fiscal injustificada.

30 Acrescentemos que, tal como sublinham o Governo do Reino Unido e a Comissão (19), se se devesse fazer depender a aplicação do IVA do carácter de contrafacção ou não contrafacção de um produto, toda a coerência do mercado interno seria afectada por esse facto. Com efeito, na falta de harmonização nesta matéria, o catálogo dos bens de contrafacção varia de um Estado-Membro para outro. Por conseguinte, só não fazendo distinções segundo este carácter à luz da incidência do IVA é que se pode assegurar um tratamento fiscal idêntico de todas as transacções no território da Comunidade.

31 Uma última observação. Em todos os processos referidos, o Tribunal de Justiça teve o cuidado de precisar que a questão da sujeição de uma transacção a IVA era independente da aplicação de outras regras de direito nacional, em particular de natureza penal. No caso vertente, é evidente que esta consideração continua válida e que o acórdão que o Tribunal proferir não prejudicará em nada «... a competência dos Estados-Membros para reprimir as infracções à sua legislação... através de sanções adequadas, mesmo que estas impliquem consequências pecuniárias» (20).

32 Consideramos, por conseguinte, que as transacções de produtos de contrafacção, tais como os perfumes controvertidos, são abrangidas pelo âmbito de aplicação do IVA. São, por conseguinte, sujeitas a tributação, nos termos do artigo 2._ da Sexta Directiva.

Conclusão

33 Pelas considerações expostas, sugerimos que o Tribunal de Justiça dê a seguinte resposta à Court of Appeal, Criminal Division, London:

«O artigo 2._ da Sexta Directiva 77/388/CEE do Conselho, de 17 de Maio de 1977, relativa à harmonização das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negócios - Sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado: matéria colectável uniforme, deve ser interpretado no sentido de que está sujeita a IVA a entrega de produtos de contrafacção, tais como os perfumes.»

(1) - Sexta Directiva 77/388/CEE do Conselho, de 17 de Maio de 1977, relativa à harmonização das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negócios - Sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado: matéria colectável uniforme (JO L 145, p. 1; EE 09 F1 p. 54).

(2) - Acórdãos de 5 de Julho de 1988, Mol (269/86, Colect., p. 3627, n._ 18), e Happy Family (289/86, Colect., p. 3655, n._ 20), e de 2 de Agosto de 1993, Lange (C-111/92, Colect., p. I-4677, n._ 16).

(3) - Nos acórdãos de 5 de Fevereiro de 1981, Horvath (50/80, Recueil, p. 385); de 26 de Outubro de 1982, Wolf (221/81, Recueil, p. 3681), e no acórdão dito «Einberger I» (240/81, Recueil, p. 3699), o Tribunal considerou que não emergia qualquer dívida aduaneira na importação de estupefacientes como a morfina, a heroína e a cocaína, que não façam parte do circuito económico estritamente vigiado pelas autoridades competentes com vista a uma utilização para fins médicos e científicos.

(4) - Acórdãos Mol (n._ 18) e Happy Family (n._ 20), já referidos.

(5) - Acórdão Lange, já referido, n._ 12.

(6) - Acórdãos Happy Family (n._ 17) e Mol (n._ 15), já referidos, e de 6 de Dezembro de 1990, Witzemann (C-343/89, Colect., p. I-4477, n._ 19). V. também o acórdão de 28 de Fevereiro de 1984, dito «Einberger II» (294/82, Recueil, p. 1177, n._ 20), e o acórdão Lange, já referido, n._ 12.

(7) - Acórdãos Mol (n._ 15) e Happy Family (n._ 18), já referidos.

(8) - Acórdão Witzemann, já referido, n._ 20.

(9) - Acórdão Lange, já referido, n._ 16. V. também os acórdãos Mol (n._ 18), e Happy Family (n._ 20), já referidos.

(10) - Acórdão Lange, já referido, n._ 17.

(11) - Trata-se das seguintes convenções: Convenção Uniforme sobre Estupefacientes de 1961 (acórdão Happy Family, já referido, n._ 25), Convenção sobre as Substâncias Psicotrópicas de 1971 (acórdão Mol, já referido, n._ 24) e Convenção para a Repressão da Moeda Falsa (acórdão Witzemann, já referido, n._ 14).

(12) - Para um resumo, designadamente quantificado, v. Gourdin-Lamblin, A.-S.: «La lutte contre la contrefaçon en droit communautaire», Revue du marché commun et de l'Union européenne, n._ 394, Janeiro de 1996.

(13) - Regulamento (CEE) n._ 3842/86 do Conselho, de 1 de Dezembro de 1986, que estabelece medidas destinas a proibir a colocação em livre prática de mercadorias em contrafacção (JO L 357, p. 1), revogado e alterado pelo Regulamento (CE) n._ 3295/94 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1994, que estabelece medidas destinadas a proibir a introdução em livre prática, a exportação, a reexportação e a colocação sob um regime suspensivo das mercadorias de contrafacção e das mercadorias-pirata (JO L 341, p. 8).

(14) - Artigo 3._ do Regulamento n._ 3295/94.

(15) - Artigo 4._ do Regulamento n._ 3295/94.

(16) - Seriam aplicáveis nesta hipótese as regras respeitantes ao direito das marcas, em especial o artigo 5._ da Primeira Directiva 89/104/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados-Membros em matéria de marcas (JO 1989, L 40, p. 1), que prevê que o titular de uma marca fica habilitado a proibir que um terceiro faça uso da sua marca ou de um sinal relativamente ao qual, devido à sua semelhança com a marca, exista um risco de confusão.

(17) - N._ 29 das suas observações.

(18) - V., neste sentido, o segundo considerando do Regulamento n._ 3295/94, já referido.

(19) - V. também o n._ 26 das conclusões do advogado-geral F. G. Jacobs no processo Fischer, já referido.

(20) - V., em último lugar, o acórdão Lange, já referido, n._ 24.