Processo T‑177/04

easyJet Airline Co. Ltd

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Concorrência – Concentrações – Regulamento (CEE) n.° 4064/89 – Decisão que declara uma operação de concentração compatível com o mercado comum – Recurso interposto por um terceiro – Admissibilidade – Mercados do transporte aéreo – Compromissos»

Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Segunda Secção) de 4 de Julho de 2006

Sumário do acórdão

1. Recurso de anulação – Pessoas singulares ou colectivas – Actos que lhes dizem directa e individualmente respeito

(Artigo 230.°, quarto parágrafo, CE)

2. Recurso de anulação – Interesse em agir

3. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho)

4. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado comum – Obrigação de a Comissão examinar os problemas de concorrência criados por uma concentração sobre todos os mercados susceptíveis de serem afectados

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho, artigo 2.°)

5. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado comum – Operação que pode criar vantagens concorrenciais susceptíveis de beneficiar in fine os consumidores

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho)

6. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Definição de mercado em causa – Critérios

(Comunicação da Comissão 97/C 372/03, ponto 13)

7. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado comum – Tomada em consideração da concorrência actual e potencial

8. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Adopção de uma decisão que declara a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum sem dar início à fase II

9. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Compromissos das empresas em causa de molde a tornar a operação notificada compatível com o mercado comum

(Comunicação da Comissão 2001/C 68/03, ponto 17)

10. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado comum – Conservação pelas partes na operação de uma parte de mercado importante nos mercados afectados

11. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Compromissos das empresas em causa de molde a tornar a operação notificada compatível com o mercado comum – Admissibilidade de compromissos quer de comportamento quer estruturais

12. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Compromissos das empresas em causa de molde a tornar a operação notificada compatível com o mercado comum – Forma

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho, artigo 6.°, n.° 2)

1. Segundo o artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, qualquer pessoa singular ou colectiva pode interpor recurso das decisões de que seja destinatária e das decisões que, embora tomadas sob a forma de regulamento ou de decisão dirigida a outra pessoa, lhe digam directa e individualmente respeito.

Uma decisão da Comissão que declara compatível com o mercado comum uma operação de concentração, uma vez que permite a sua realização imediata, é susceptível de induzir uma alteração imediata da situação dos mercados em causa. Na medida em que a vontade de as partes na concentração em concretizarem esta última não suscita quaisquer dúvidas, os operadores económicos que intervêm no mercado ou nos mercados em causa podem, à data da referida decisão, dar por adquirida uma alteração imediata ou rápida do estado do mercado e, portanto, a referida decisão diz‑lhes directamente respeito, na acepção dessa disposição.

Quanto a saber se essa decisão também diz individualmente respeito a uma empresa terceira, é em função, por um lado, da sua participação no procedimento administrativo e, por outro, da afectação da sua posição no mercado que isso deve ser determinado. Embora, tendo em conta o contacto regular com inúmeras empresas que o exame de uma operação de concentração pressupõe, uma simples participação nesse procedimento não seja, por si só, suficiente para demonstrar que o acto diz individualmente respeito a uma empresa terceira, não deixa de ser verdade que a participação activa no procedimento administrativo deve ser tomada em consideração para, juntamente com outras circunstâncias específicas, decidir da admissibilidade do seu recurso.

Assim, uma decisão que declara a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum diz individualmente respeito a uma empresa terceira que, não só participou activamente no procedimento administrativo, mas, constitui além disso um dos principais concorrentes de uma das partes na operação e opera num dos mercados em que estas são activas.

(cf. n.os 30‑32, 35‑38)

2. Um recurso de anulação interposto por uma pessoa singular ou colectiva só é admissível se o recorrente tiver interesse em que o acto impugnado seja anulado. Este interesse, que deve ser real e actual e ser apreciado por referência ao momento da interposição do recurso, só existe se o recurso puder, pelo seu resultado, conferir um benefício à parte que o interpôs. Esse interesse existe para uma empresa que impugna uma decisão da Comissão que autoriza uma operação de concentração, realizada entre dois dos seus concorrentes, susceptível de afectar a sua situação comercial.

(cf. n.os 40, 41)

3. A fiscalização exercida pelo juiz comunitário sobre as apreciações económicas complexas efectuadas pela Comissão no exercício do poder de apreciação que lhe é conferido pelo Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, deve limitar‑se à verificação do respeito das regras processuais e de fundamentação, bem como da exactidão da matéria de facto, da inexistência de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder.

(cf. n.° 44)

4. No âmbito da sua apreciação da compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum, a Comissão deve examinar, por força designadamente do artigo 2.° do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, os efeitos concorrenciais dessa operação nos mercados relativamente aos quais existe um risco de criação ou de reforço de uma posição dominante susceptível de entravar de forma significativa a concorrência. Ora, não se pode excluir que uma operação de concentração possa produzir tais efeitos em mercados em que não exista sobreposição entre as actividades das partes nessa operação. Ainda que a análise concorrencial levada a cabo pela Comissão se guie, em parte, pelas preocupações suscitadas pelos terceiros consultados no âmbito do procedimento administrativo, esta tem de deslindar, mesmo no caso de os referidos terceiros não a terem incitado expressamente a fazê‑lo, embora à luz de indícios sérios, os problemas concorrenciais decorrentes da concentração em todos os mercados que por ela poderiam ser afectados.

No entanto, quando se acusa a Comissão de não ter tido em conta um eventual problema concorrencial nos mercados em que não existe qualquer sobreposição entre as actividades das partes numa concentração, cabe ao recorrente apresentar indícios sérios que demonstrem de forma tangível a existência de um problema concorrencial que deveria, devido ao seu impacto, ter sido examinado pela Comissão. A fim de responder a esta exigência, cabe ao recorrente identificar os mercados em causa, descrever a situação concorrencial que existiria sem a concentração e indicar quais seriam os efeitos prováveis de uma concentração tendo em conta a situação concorrencial nesses mercados.

A este respeito, são insuficientes as alegações de um recorrente que se limita a afirmar que a Comissão restringiu, sem razão, a sua análise concorrencial aos mercados em que existiam sobreposições directas e indirectas entre as actividades das partes numa operação de concentração, sem fundamentar a sua argumentação, e especialmente sem identificar claramente os mercados em que não existem sobreposições que, desta forma, deveriam ter sido objecto de exame.

(cf. n.os 63‑68)

5. A fiscalização das concentrações não se baseia numa proibição de obter, através dessa operação, as consequentes vantagens concorrenciais de que os consumidores podem beneficiar, mas numa preocupação em evitar a criação ou reforço de uma posição dominante que conduza a um entrave significativo da concorrência efectiva no mercado comum. A possibilidade de oferecer aos consumidores, na sequência de uma operação de concentração, prestações a um melhor preço só em casos limitados pode ser um eventual indicador da criação ou reforço de uma posição dominante, por exemplo na hipótese de a entidade resultante da fusão ter a intenção de praticar preços predadores.

(cf. n.° 72)

6. Resulta do ponto 13 da comunicação relativa à definição do mercado em causa, para efeitos do direito comunitário da concorrência, que a concorrência sujeita as empresas a três tipos de condicionalismos concorrenciais: a substituibilidade do lado da procura, a substituibilidade ao nível da oferta e a concorrência potencial. Do ponto de vista económico, para uma definição do mercado pertinente, a substituição do lado da procura constitui o elemento de disciplina mais imediato e eficaz relativamente aos fornecedores de um dado produto, em especial no que diz respeito às suas decisões em matéria de fixação dos preços. Assim, a substituibilidade deve ser considerada não apenas do ponto de vista da oferta mas também do ponto de vista da procura, que continua a ser, em princípio, o critério de avaliação mais eficaz.

No que se refere à substituibilidade do lado da procura, o elemento determinante para apreciar a substituibilidade geográfica de dois aeroportos não é a distância que existe entre um ponto de partida inicial e cada um deles, mas o tempo necessário para aceder a estes últimos a partir desse ponto. Consequentemente, quando os tempos de acesso a estes dois aeroportos são equivalentes, a Comissão pode, sem incorrer em erro de apreciação, reconhecer a substituibilidade entre os dois aeroportos em razão da indiferença que daí resulta para o consumidor sem se deslocar a um ou outro para viajar e para chegar ao centro da cidade a partir de um ou outro.

Além disso, para se examinar a substituibilidade de dois aeroportos, a Comissão deve tomar em consideração toda a procura, ou seja, simultaneamente os passageiros que valorizam o factor tempo e os que não o valorizam, tendo os clientes que não valorizam o factor tempo exigências diferentes porque são mais flexíveis. Todavia, embora tenha sido possível à Comissão reconhecer que, para numerosos clientes que viajam por motivos de negócios, dois aeroportos podiam não ser substituíveis, uma vez que um deles oferece menos correspondências, estas expectativas específicas dos clientes que viajam por motivos de negócios levaram‑na a considerar que existiam «sub‑mercados», consoante os passageiros valorizem ou não o factor tempo, estas considerações, específicas a determinados clientes que viajam por motivos de negócios, que representam apenas uma parte da procura, não são de molde a pôr em causa a conclusão relativa à substituibilidade.

Quanto à substituibilidade de dois aeroportos na óptica da oferta, especialmente da que é feita aos consumidores pelas companhias aéreas a partir de um deles, as considerações relativas, por um lado, aos tipos de voos que os aeroportos oferecem em função da especificidade das suas infra‑estruturas e, por outro, às características próprias dos dois aeroportos, têm um impacto mais limitado. É por esta razão que, embora a substituibilidade possa ser apreciada de modo diferente, em especial pelas companhias aéreas de baixo custo para as quais é importante poder escolher o aeroporto a fim de minimizar os respectivos custos, pois as taxas de aeroporto praticadas podem diferir de um aeroporto para outro, a Comissão pode, sem incorrer em erro manifesto de apreciação, proceder a uma análise global a fim de reconhecer a substituibilidade de dois aeroportos, tomando em consideração, entre outros critérios, as especificidades comerciais específicas das companhias de baixos custos.

(cf. n.os 99‑104, 107‑109)

7. No âmbito da apreciação da compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum, o exame das condições de concorrência assenta não só na concorrência actual das empresas já presentes no mercado em causa mas também na concorrência potencial, a fim de saber se, tendo em conta a estrutura do mercado e o contexto económico e jurídico que rege o seu funcionamento, existem possibilidades reais e concretas de as empresas envolvidas na operação competirem entre si, ou de um novo concorrente entrar no mercado em causa e fazer concorrência às empresas já estabelecidas.

(cf. n.° 116)

8. A Comissão dispõe de um amplo poder de apreciação para avaliar a necessidade de obter compromissos para dissipar as dúvidas sérias colocadas por uma operação de concentração. Conclui‑se que não compete ao Tribunal substituir pela sua a apreciação da Comissão, devendo a sua fiscalização limitar‑se a verificar se a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação. Em especial, a alegada não tomada em consideração dos compromissos sugeridos por uma empresa concorrente que participou no procedimento de exame não prova só por si que a decisão impugnada esteja viciada de erro manifesto de apreciação e a circunstância de que outros compromissos podiam igualmente ter sido aceites, mesmo que fossem mais favoráveis para a concorrência, não pode conduzir à anulação da referida decisão na medida em que a Comissão podia razoavelmente concluir que os compromissos retomados na decisão permitiam dissipar as dúvidas sérias.

No âmbito do exercício da sua fiscalização jurisdicional, o Tribunal deve tomar em consideração a finalidade específica dos compromissos assumidos durante a fase I, que, ao contrário dos compromissos assumidos durante a fase II, não visam impedir a criação ou o reforço de uma posição dominante, mas sim dissipar quaisquer dúvidas sérias a este respeito. Por conseguinte, quando o Tribunal examina se os compromissos assumidos durante a fase I, tendo em conta o seu alcance e o seu conteúdo, são susceptíveis de permitir à Comissão adoptar uma decisão de aprovação sem dar início à fase II, compete‑lhe verificar se a Comissão podia considerar, sem cometer um erro manifesto de apreciação, que os referidos compromissos constituíam uma resposta directa e suficiente susceptível de dissipar claramente quaisquer dúvidas sérias.

(cf. n.os 128, 129)

9. Embora, por força do ponto 17 da comunicação sobre as medidas de correcção admissíveis em conformidade com os Regulamentos n.os 4064/89 e 447/98, possa vir a ser necessário, se tal for a única forma possível de criar um concorrente efectivo nos mercados afectados, incluir numa cessão, a fim de assegurar a viabilidade de uma exploração, actividades ligadas a mercados relativamente aos quais a Comissão não assinalou problemas de concorrência, as referidas medidas devem ser decididas à luz do princípio da proporcionalidade.

Daí resulta que os compromissos, por um lado, devem ser decididos à luz dos problemas concorrenciais suscitados nos mercados afectados, uma vez que, se a concorrência puder ser preservada nos referidos mercados, não é necessário que a Comissão alargue o âmbito dos compromissos aos mercados não afectados, em conformidade com o princípio da proporcionalidade, e, por outro, não podem ser entendidos como um meio de favorecer, sem motivo concorrencial, um eventual concorrente que pretenda entrar num mercado específico.

(cf. n.os 132, 134, 137)

10. O facto de as partes numa operação de concentração declarada compatível com o mercado comum poderem eventualmente conservar uma parte de mercado importante nos mercados afectados, não prova a existência de erro manifesto de apreciação imputável à Comissão, dado que esta última aceitou compromissos importantes nesses mercados, sabendo, designadamente, que a entrada de novos concorrentes a isso seria encorajada pelas medidas de correcção e que outros factores seriam susceptíveis de reduzir o peso concorrencial da entidade resultante da fusão.

(cf. n.° 175)

11. Os compromissos de comportamento não são, pela sua natureza, insuficientes para impedir a criação ou o reforço de uma posição dominante e devem ser apreciados caso a caso do mesmo modo que os compromissos estruturais.

(cf. n.° 182)

12. Segundo o artigo 6.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, a Comissão pode autorizar uma operação de concentração se os compromissos propostos pelas partes permitirem afastar as dúvidas sérias detectadas relativamente à compatibilidade da referida operação com o mercado comum. O Regulamento n.° 4064/89 estabelece assim o objectivo que a Comissão deve atingir, mas deixa‑lhe uma margem de apreciação importante quanto à forma que podem revestir os compromissos em causa. O referido regulamento não exige que as partes que procedem à notificação identifiquem um novo operador, embora essa identificação possa ser por vezes necessária, designadamente quando nenhum concorrente manifeste um interesse em entrar num mercado afectado. A identificação nominativa de um novo operador não é, todavia, exigida quando diversos concorrentes se mostraram interessados, durante o procedimento administrativo, em entrar nos mercados afectados na sequência dos compromissos propostos pelas partes na operação de concentração em causa.

A este respeito, a circunstância de nenhum novo operador ter entrado nos mercados afectados, até ao dia da audiência do Tribunal em que é apreciado o recurso da decisão da Comissão que autoriza a referida operação de concentração, é inoperante. Com efeito, a legalidade de um acto individual impugnado deve ser apreciada em função dos elementos de facto e de direito existentes à data da sua adopção.

(cf. n.os 197, 198, 203, 206)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Segunda Secção)

4 de Julho de 2006 ( )

«Concorrência – Concentrações – Regulamento (CEE) n.° 4064/89 – Decisão que declara uma operação de concentração compatível com o mercado comum – Recurso interposto por um terceiro – Admissibilidade – Mercados do transporte aéreo – Compromissos»

No processo T‑177/04,

easyJet Airline Co. Ltd, com sede em Luton (Reino Unido), representada inicialmente por J. Cook, J. Parker e S. Dolan, solicitors, e em seguida por M. Werner e M. Waha, advogados, L. Mills, solicitor, M. de Lasala Lobera e R. Malhotra, advogados,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por P. Oliver, A. Bouquet e A. Whelan, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrida,

apoiada por

República Francesa, representada por G. de Bergues, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

interveniente,

que tem por objecto um pedido de anulação da Decisão da Comissão de 11 de Fevereiro de 2004 que declara a concentração entre a sociedade Air France e a Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV compatível com o mercado comum, sob reserva da observância dos compromissos propostos (processo COMP/M.3280 – Air France/KLM),

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Segunda Secção),

composto por: J. Pirrung, presidente, N. J. Forwood e S. Papasavvas, juízes,

secretário: K. Andová, administradora,

vistos os autos e após a audiência de 23 de Novembro de 2005,

profere o presente

Acórdão

Quadro jurídico

1 Nos termos do seu artigo 1.°, o Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas [JO L 395, p. 1, rectificado (JO 1990, L 257, p. 13), e alterado pelo Regulamento (CE) n.° 1310/97 do Conselho, de 30 de Junho de 1997 (JO L 180, p. 1), como rectificado, JO 1998, L 40, p. 17], é aplicável a todas as operações de concentração de dimensão comunitária, tal como definidas nos n.os 2 e 3 do referido artigo.

2 Em conformidade com o artigo 4.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4064/89, as operações de concentração de dimensão comunitária devem ser previamente notificadas à Comissão.

3 Nos termos do artigo 6.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 4064/89, se a Comissão verificar que a operação de concentração notificada, apesar de abrangida pelo referido regulamento, não suscita sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum, decidirá não se opor a essa operação e declará‑la‑á compatível com o mercado comum (a seguir «fase I»).

4 Pelo contrário, nos termos do artigo 6.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 4064/89, se a Comissão verificar que a operação de concentração notificada é abrangida pelo referido regulamento e suscita sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum, decidirá dar início ao processo (a seguir «fase II»).

5 Segundo o artigo 6.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89:

«Se a Comissão verificar que, na sequência das alterações introduzidas pelas empresas em causa, uma operação de concentração notificada deixou de suscitar sérias dúvidas na acepção da alínea c) do n.° 1, pode decidir declarar a concentração compatível com o mercado comum nos termos da alínea b) do n.° 1.

A Comissão pode acompanhar a sua decisão tomada nos termos da alínea b) do n.° 1 de condições e obrigações destinadas a garantir que as empresas em causa cumpram os compromissos perante ela assumidos para tornar a concentração compatível com o mercado comum.»

6 Nos termos do artigo 6.°, n.° 3, alínea b), do Regulamento n.° 4064/89, a Comissão pode revogar a decisão por si tomada se as empresas em causa violarem uma obrigação que acompanhe a referida decisão.

7 Na comunicação sobre as soluções passíveis de serem aceites nos termos do Regulamento n.° 4064/89 do Conselho e do Regulamento n.° 447/98 da Comissão (JO 2001, C 68, p. 3, a seguir «comunicação sobre as soluções»), a Comissão expõe as linhas orientadoras que considera dever seguir em matéria de compromissos e enuncia, designadamente, o seguinte:

– incumbe às partes demonstrar claramente que a solução restabelece as condições de concorrência efectiva no mercado comum numa base duradoura (n.° 6) e eliminar desde o início eventuais incertezas ligadas ao tipo, dimensão e alcance da solução proposta, bem como às probabilidades da sua bem‑sucedida, plena e atempada execução pelas partes (n.° 7);

– o principal objectivo dos compromissos consiste em assegurar estruturas de mercado concorrenciais; os compromissos de carácter estrutural, tal como o compromisso de alienar uma filial, são, regra geral, preferíveis atendendo ao objectivo prosseguido pelo Regulamento n.° 4064/89, na medida em que impedem a criação ou o reforço de uma posição dominante previamente identificada pela Comissão e não requerem, além disso, medidas de acompanhamento a médio ou a longo prazos; não obstante, não pode ser automaticamente excluída a possibilidade de outros tipos de compromissos serem igualmente susceptíveis de impedir a criação ou o reforço de uma posição dominante e é então que a possibilidade de aceitação ou não de tais compromissos deve ser determinada numa base casuística (n.° 9);

– os compromissos apresentados à Comissão na fase I devem ser suficientes para eliminar claramente todas «as dúvidas sérias», nos termos do n.° 1, alínea c), do artigo 6.° do Regulamento n.° 4064/89 (n.° 11);

– quando a concentração projectada ameaça criar ou reforçar uma posição dominante que impediria uma concorrência efectiva, a forma mais eficaz de restabelecer a concorrência efectiva, para além da proibição da operação, consiste na criação das condições para o aparecimento de um novo concorrente ou para o reforço dos concorrentes existentes através de uma alienação (n.° 13);

– as actividades alienadas devem constituir uma actividade viável que, no caso de ser explorada por um adquirente adequado, possa concorrer eficazmente numa base duradoura com a entidade resultante da concentração; normalmente, uma actividade viável é uma actividade existente susceptível de ser explorada numa base autónoma, isto é, de forma independente das partes na concentração, no que diz respeito ao fornecimento de materiais de produção e a outras formas de cooperação, findo um período transitório (n.° 14);

– em determinados casos, a viabilidade do pacote de alienação depende em grande medida, atendendo aos activos que constituem parte integrante da actividade, da identidade do adquirente; nessas circunstâncias, a Comissão só autorizará a concentração se as partes se comprometerem a não realizar a operação formalmente comunicada antes de terem celebrado um contrato com um adquirente relativamente à actividade a alienar, aprovado pela Comissão (n.° 20);

– muito embora represente a solução preferida, a alienação não é a única solução passível de ser aceite pela Comissão; pode efectivamente haver situações em que a alienação de uma actividade é impossível; nestas circunstâncias, a Comissão deve determinar se é ou não possível que outros tipos de soluções tenham um efeito suficiente no mercado com vista a restabelecer a concorrência efectiva (n.° 26).

8 A comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência (JO 1997, C 372, p. 5, a seguir «comunicação relativa à definição de mercado») enuncia que a concorrência sujeita as empresas a condicionalismos concorrenciais de três ordens: a substituibilidade do lado da procura, a substituibilidade do lado da oferta e a concorrência potencial. Do ponto de vista económico, para a definição do mercado relevante, a substituição do lado da procura constitui o elemento de disciplina mais imediato e eficaz sobre os fornecedores de um dado produto, em especial no que diz respeito às suas decisões em matéria de fixação de preços (n.° 13).

Factos na origem do litígio

Empresas em causa

9 Em 11 de Fevereiro de 2004, no termo da fase I, a Comissão adoptou uma decisão que declara a concentração compatível com o mercado comum, sob reserva da observância dos compromissos propostos, em aplicação do artigo 6.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89 (processo COMP/M.3280 – Air France/KLM) (JO C 60, p. 5, a seguir «decisão impugnada»). A recorrente é uma companhia aérea de baixos custos, com sede no Reino Unido, que oferece os seus serviços a preços atractivos para diversos destinos na Europa.

10 A Air France é uma transportadora aérea, estabelecida em França, que exerce a sua actividade principalmente em três sectores: o transporte aéreo de passageiros, o transporte de mercadorias e os serviços de manutenção. A Air France explora uma rede em estrela, situando‑se as suas principais plataformas de correspondência no aeroporto de Roissy‑Charles‑de‑Gaulle (a seguir «CDG») para os voos internacionais e no aeroporto de Paris‑Orly (a seguir «Orly») para os voos domésticos. A Air France é igualmente um dos membros fundadores da aliança SkyTeam, sendo os outros membros desta aliança as sociedades Aeromexico, Alitalia, Continental Airlines, CSA Czech Airlines, Delta, Northwest Airlines e Korean Air.

11 A KLM é uma transportadora aérea, estabelecida nos Países Baixos, que exerce a sua actividade essencialmente em quatro sectores: o transporte aéreo de passageiros, o transporte de mercadorias, os serviços de manutenção e a exploração de voos charters e de voos regulares a baixos custos através da sua filial Transavia. A KLM explora uma rede em estrela cuja principal plataforma de correspondência se encontra no aeroporto de Amesterdão‑Schiphol. A KLM celebrou com a Northwest Airlines um acordo de aliança que tem por objecto principal as ligações no Atlântico Norte.

Tramitação do procedimento administrativo na Comissão

12 Em 18 de Dezembro de 2003, a Air France e a KLM notificaram à Comissão, nos termos do Regulamento n.° 4064/89, um acordo‑quadro assinado em 16 de Outubro de 2003. Esse acordo previa a aquisição pela Air France da totalidade dos interesses económicos da KLM bem como a aquisição progressiva do controlo jurídico desta última. Além disso, a Air France devia adquirir, num primeiro momento, 49% dos direitos de voto na KLM, que lhe conferiam um direito de veto sobre as operações estratégicas, ou seja, a adopção do plano estratégico, do orçamento e a nomeação dos directores da KLM, e em seguida, num segundo momento, os restantes direitos de voto (a seguir «Concentração»).

13 Em 23 de Dezembro de 2003, baseando‑se no artigo 11.° do Regulamento n.° 4064/89, a Comissão enviou um pedido de informações relativo à Concentração a mais de 90 concorrentes, entre os quais a recorrente. A recorrente apresentou as suas observações em 14 de Janeiro de 2004.

14 Em 21 de Janeiro de 2004, nos termos do artigo 6.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89, a Air France e a KLM propuseram compromissos à Comissão. Em 23 de Janeiro de 2004, esta última transmitiu os referidos compromissos aos terceiros interessados com o objectivo de recolher as respectivas observações. Em 30 de Janeiro e 4 de Fevereiro de 2004, a recorrente apresentou as suas observações relativas aos compromissos propostos pelas partes na Concentração.

15 Em 11 de Fevereiro de 2004, no termo da fase I, a Comissão adoptou a decisão impugnada, que considerou que a Concentração é compatível com o mercado comum, sob reserva da observância dos compromissos propostos.

Compromissos aceites pela Comissão

16 A fim de dissipar as sérias dúvidas suscitadas pela Concentração quanto à sua compatibilidade com o mercado comum, a Air France e a KLM propuseram compromissos para resolver os problemas de concorrência em catorze ligações, das quais nove se situam na Europa (Paris‑Amesterdão, Lião‑Amesterdão, Marselha‑Amesterdão, Toulouse‑Amesterdão, Bordéus‑Amesterdão, Milão‑Amesterdão, Roma‑Amesterdão, Veneza‑Amesterdão e Bolonha‑Amesterdão). Os compromissos, submetidos ao controlo de um mandatário, podem ser resumidos do seguinte modo:

– compromissos assumidos sobre as ligações de médio curso (ou ligações europeias): a entidade resultante da fusão compromete‑se a disponibilizar, sem compensação financeira e nos termos do procedimento especificado nos compromissos, um número de faixas horárias em Amesterdão e/ou Paris e/ou Lião e/ou Milão e/ou Roma, e a permitir a um ou mais novos operadores explorar, nas ligações europeias identificadas, serviços diários (novos ou suplementares) de transporte aéreo de passageiros regular e sem escala; na ligação Paris‑Amesterdão devem ser cedidos até seis voos por dia, na ligação Milão‑Amesterdão até quatro voos por dia, nas ligações Lião‑Amesterdão e Roma‑Amesterdão até três voos por dia e nas ligações Marselha‑Amesterdão, Toulouse‑Amesterdão, Bordéus‑Amesterdão, Veneza‑Amesterdão e Bolonha‑Amesterdão até dois voos por dia;

– compromissos assumidos nas ligações de longo curso (ou ligações intercontinentais): serão libertadas faixas horárias nos aeroportos de Amesterdão e de Paris para as ligações de longo curso identificadas na decisão impugnada como suscitando problemas de concorrência;

– compromissos sobre as modalidades de disponibilização das faixas horárias: as faixas horárias libertadas pela entidade resultante da fusão situar‑se‑ão num horário que não difere em mais de 90 minutos relativamente à hora pedida pelo novo operador para as ligações de longo curso e num horário que não difere em mais de 30 minutos relativamente à hora pedida pelo novo operador para as ligações europeias; baseando‑se na substituibilidade de CDG e de Orly para os serviços europeus de transporte aéreo de passageiros, os novos operadores potenciais podem pedir faixas horárias num ou noutro desses aeroportos;

– a duração dos compromissos relativos às faixas horárias é ilimitada; a entidade resultante da fusão terá, no entanto, a possibilidade de invocar a cláusula de reexame se circunstâncias excepcionais ou alterações radicais a nível das condições do mercado, como seja a exploração de um serviço de transporte aéreo concorrencial numa ligação de longo curso ou europeu identificado, o justificarem; a Comissão pode então decidir levantar, alterar ou substituir um ou vários dos compromissos assumidos; se, na sequência deste reexame, a Comissão concluir que a obrigação que incumbe à entidade resultante da fusão de libertar faixas horárias numa determinada ligação se extinguiu, o novo operador poderá continuar a utilizar as faixas horárias anteriormente recebidas; se deixar de utilizar as faixas horárias numa determinada ligação, estas devem retroceder ao coordenador das faixas horárias;

– congelamento dos voos: a entidade resultante da fusão compromete‑se a não acrescentar voos nas ligações Paris‑Amesterdão ou Lião‑Amesterdão, consoante o caso, durante um período que se inicia com o arranque das operações do novo fornecedor de serviços de transporte aéreo na ligação em causa; esse congelamento de voos abrangerá seis épocas consecutivas, como fixadas pela International Air Transport Association (IATA); além disso, a entidade resultante da fusão compromete‑se, por um lado, a não introduzir voos para além de um total de catorze por semana na ligação Amesterdão‑Nova Iorque (aeroporto J. F. Kennedy) e, por outro, a não acrescentar voos na ligação Amesterdão‑Nova Iorque (aeroporto de Newark) durante seis épocas consecutivas, como fixadas pela IATA, que se iniciam com o arranque da exploração de um serviço sem escalas pelo novo fornecedor de serviços de transporte aéreo nesta ligação;

– acordos de interlining: se um novo operador fizer um pedido nesse sentido, a entidade resultante da fusão compromete‑se a celebrar com ele um acordo de interlining para todas as ligações identificadas na decisão impugnada;

– acordos especiais pro rata: se um novo operador potencial fizer um pedido nesse sentido, a entidade resultante da fusão compromete‑se a celebrar com ele um acordo especial pro rata para o tráfego que tenha uma origem e um destino reais em França e/ou nos Países Baixos, desde que uma parte da viagem ocorra na ligação Paris‑Amesterdão;

– programas de passageiro frequente: se um novo operador fizer um pedido nesse sentido, a entidade resultante da fusão permitir‑lhe‑á participar no seu programa de passageiro frequente para as ligações identificadas na decisão impugnada, nas mesmas condições que os outros parceiros membros da aliança em que a entidade resultante da fusão participa;

– serviço intermodal: se uma sociedade de transporte ferroviário ou outra sociedade de transporte em superfície que explore ligações entre França e os Países Baixos e/ou entre a Itália e os Países Baixos fizer um pedido nesse sentido, a entidade resultante da fusão compromete‑se a celebrar com ela um acordo intermodal; nos termos desse acordo, a entidade resultante da fusão assegurará o transporte aéreo de passageiros numa parte do trajecto, sendo o transporte no resto do trajecto assegurado pelo parceiro intermodal;

– acordos de reserva de capacidade: a pedido de um novo operador potencial, a entidade resultante da fusão compromete‑se a celebrar com ele um acordo de reserva de capacidade para o tráfego que tenha origem e destino reais, por um lado, nos Países Baixos e, por outro, em Marselha, Toulouse ou Bordéus desde que uma parte da viagem decorra na ligação Paris‑Amesterdão; o acordo de reserva de capacidade baseia‑se num número fixo de lugares e ficará em vigor durante pelo menos uma época inteira, como fixada pela IATA; este acordo abrange no máximo, por um lado, 15% dos lugares propostos num determinado voo e, por outro, 30 lugares numa aeronave;

– obrigações relativas às tarifas: cada vez que a entidade resultante da fusão diminuir uma tarifa publicada na ligação Paris‑Amesterdão, compromete‑se a aplicar uma redução equivalente na tarifa correspondente da ligação Lião‑Amesterdão, desde que esta não seja explorada por um serviço de transporte aéreo concorrencial.

Tramitação processual e pedidos das partes

17 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 14 de Maio de 2004, a recorrente interpôs o presente recurso.

18 Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal em 24 de Setembro de 2004, a República Francesa pediu para intervir no presente processo em apoio dos pedidos da Comissão. Em 9 de Novembro de 2004, a recorrente pediu que se reservasse um tratamento confidencial a determinadas informações que, em sua opinião, estão abrangidas pelo segredo comercial. Por despacho de 17 de Dezembro de 2004, o presidente da Segunda Secção do Tribunal de Primeira Instância admitiu a intervenção da República Francesa. A interveniente apresentou as suas alegações e as outras partes as suas observações sobre estas alegações, nos prazos fixados.

19 Não tendo a interveniente suscitado objecções relativamente ao pedido de tratamento confidencial, foi‑lhe enviada uma versão não confidencial dos articulados, como inicialmente se previra no despacho de 17 de Dezembro de 2004 acima referido.

20 Por carta de 26 de Outubro de 2005, a interveniente informou a Secretaria do Tribunal de que não pretendia participar na audiência.

21 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal decidiu iniciar a fase oral do processo. Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal na audiência de 23 de Novembro de 2005.

22 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– anular a decisão recorrida;

– condenar a Comissão nas despesas.

23 A Comissão e a interveniente concluem pedindo que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a recorrente nas despesas.

Quanto ao pedido de adopção de diligências de instrução

24 Por carta que deu entrada na Secretaria do Tribunal em 3 de Outubro de 2005, a recorrente pediu que se procedesse a diligências de instrução com vista a que a Comissão apresentasse, por um lado, todas as respostas que recebeu ao seu pedido de esclarecimentos de 23 de Dezembro de 2003, bem como todos os documentos que lhe foram enviados pelas companhias aéreas Meridiana, Virgin Express e Volare, e, por outro, todos os seus documentos de trabalho relacionados com os compromissos propostos, bem como toda a correspondência relativa a esses compromissos que trocou com as partes na Concentração.

25 O Tribunal considera que este pedido constitui um oferecimento de prova. Ora, nos termos do artigo 48.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal, as partes podem ainda, em apoio da sua argumentação, oferecer provas na réplica e na tréplica, devendo justificar o atraso no oferecimento das provas.

26 No presente caso, há que referir que a recorrente requereu que se procedesse a diligências de instrução cerca de onze meses depois de ter apresentado a sua réplica, sem, no entanto, explicitar os motivos de tal atraso. Consequentemente, a recorrente foi convidada, na audiência, a explicar os motivos que, em sua opinião, justificam o atraso do seu pedido. Neste âmbito, expôs que esse atraso se explicava pelo facto de ter considerado, num primeiro momento, interpor recurso da decisão da Comissão pela qual esta lhe recusou o acesso aos documentos que pretendia obter. Ainda que esta hesitação, relativa à via de recurso a adoptar, possa explicar que a recorrente não tenha apresentado imediatamente o seu pedido após a referida recusa, não pode, no entanto, justificar o facto de a recorrente ter esperado diversos meses antes de actuar em conformidade.

27 Além disso, e independentemente do carácter tardio deste pedido, o Tribunal considera ter ficado suficientemente esclarecido pelos documentos e pelas alegações das partes para se poder pronunciar sobre o presente litígio. Consequentemente, é indeferido o pedido de diligências de instrução.

Quanto à admissibilidade

Argumentos das partes

28 A recorrente sustenta que a decisão impugnada lhe diz directa e individualmente respeito. Na medida em que a recorrente tem uma posição activa nos mercados em que a entidade resultante da fusão irá operar, considera que a decisão lhe diz directamente respeito. A decisão também diz individualmente respeito à recorrente porque é uma das principais concorrentes da Air France e da KLM em diversas ligações e também deve ser considerada uma concorrente potencial da Air France noutras linhas em França, designadamente nas com destino a e provenientes de CDG e de Orly. Sublinha, por outro lado, que desempenhou um papel activo no procedimento administrativo que conduziu à decisão impugnada, participação que, à luz da jurisprudência, a individualiza de forma análoga à dos destinatários da referida decisão (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Maio de 1994, Air France/Comissão, T‑2/93, Colect., p. II‑323, n.° 44).

29 A Comissão questiona‑se sobre a admissibilidade do presente recurso, na medida em que a recorrente não tem interesse nas ligações afectadas pela Concentração.

Apreciação do Tribunal

Quanto à legitimidade

30 Segundo o artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, qualquer pessoa singular ou colectiva pode interpor recurso das decisões de que seja destinatária e das decisões que, embora tomadas sob a forma de regulamento ou de decisão dirigida a outra pessoa, lhe digam directa e individualmente respeito.

31 No presente caso, a recorrente não é uma das partes na Concentração e, portanto, não é destinatária da decisão impugnada. Há, consequentemente, que examinar se a decisão lhe diz directa e individualmente respeito.

32 No presente processo, uma vez que permite a realização imediata da Concentração, a decisão impugnada é susceptível de induzir uma alteração imediata da situação dos mercados em causa. Na medida em que a vontade de as partes na Concentração concretizarem esta última não suscite qualquer dúvidas, os operadores económicos que intervêm no mercado ou nos mercados em causa podiam, à data do acto impugnado, dar por adquirida uma alteração imediata ou rápida do estado do mercado (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 24 de Março de 1994, Air France/Comissão, T‑3/93, Colect., p. II‑121, n.° 80). Daqui se conclui que a decisão impugnada diz directamente respeito à recorrente.

33 Há, consequentemente, que determinar se a decisão impugnada também diz individualmente respeito à recorrente.

34 Segundo jurisprudência assente, um acto de que não são destinatárias não pode dizer individualmente respeito às pessoas singulares ou colectivas, a menos que sejam afectadas em razão de determinadas qualidades que lhes são próprias ou de uma situação de facto que as caracterize relativamente a qualquer outra pessoa, individualizando‑as, por isso, de forma idêntica à de um destinatário (acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de Julho de 1963, Plaumann/Comissão, 25/62, Colect. 1962‑1964, pp. 279 e 284, e de 23 de Maio de 2000, Comité d’entreprise de la Société française de production e o./Comissão, C‑106/98 P, Colect., p. I‑3659, n.° 39; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Abril de 1995, ASPEC e o./Comissão, T‑435/93, Colect., p. II‑1281, n.° 62).

35 Perante uma decisão que declara a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum e relativamente a uma empresa terceira, é em função, por um lado, da sua participação no procedimento administrativo e, por outro, da afectação da sua posição no mercado que há que determinar se a decisão lhe diz individualmente respeito. Embora uma simples participação nesse procedimento não seja, por si só, suficiente para demonstrar que a decisão diz individualmente respeito à recorrente, especialmente no domínio das concentrações cuja apreciação minuciosa exige um contacto regular com inúmeras empresas, não deixa de ser verdade que a participação activa no procedimento administrativo constitui um elemento que a jurisprudência regularmente toma em consideração, em matéria de concorrência, inclusivamente no domínio mais específico do controlo das operações de concentração para, juntamente com outras circunstâncias específicas, decidir da admissibilidade do seu recurso (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 28 de Janeiro de 1986, Cofaz e o./Comissão, 169/84, Colect., p. 391, n.os 24 e 25, e de 31 de Março de 1998, França e o./Comissão, dito «Kali & Salz», C‑68/94 e C‑30/95, Colect., p. I‑1375, n.os 54 a 56; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Maio de 1994, Air France/Comissão, n.° 28, supra, n.os 44 a 46, e de 3 de Abril de 2003, BaByliss/Comissão, T‑114/02, Colect., p. II‑1279, n.° 95).

36 Em primeiro lugar, relativamente à participação no procedimento administrativo, há que notar que a recorrente participou activamente neste último, designadamente ao responder, em 14 de Janeiro de 2004, ao pedido de esclarecimentos da Comissão de 23 de Dezembro de 2003 e ao comunicar, em 30 de Janeiro de 2004, as suas observações quanto ao teor dos compromissos propostos pela Air France. Além disso, a recorrente participou, em 30 de Janeiro de 2004, numa conferência telefónica com a Comissão relativa aos compromissos propostos e apresentou, em 4 de Fevereiro de 2004, respostas às questões, relativas aos compromissos propostos pelas partes na Concentração, que lhe tinham sido endereçadas pela Comissão.

37 Em segundo lugar, no que se refere à afectação da posição no mercado, resulta dos articulados da recorrente, não contestados pela Comissão, que aquela é uma das principais concorrentes da Air France, em França e em várias linhas directas, como Paris‑Marselha, Paris‑Nice, Paris‑Londres, e da KLM, em diferentes linhas directas, designadamente Amesterdão‑Edimburgo, Amesterdão‑Londres e Amesterdão‑Nice. Além disso, a recorrente opera num dos mercados em que as partes na Concentração são activas, ou seja, a ligação Amesterdão‑Nice.

38 Consequentemente, a decisão diz individualmente respeito à recorrente.

39 À luz do que precede, a decisão impugnada diz directa e individualmente respeito à recorrente e esta tem, assim, legitimidade para actuar contra a decisão.

Quanto ao interesse em agir

40 Relativamente ao interesse em agir da recorrente, há que recordar que, segundo jurisprudência assente, um recurso de anulação interposto por uma pessoa singular ou colectiva só é admissível se o recorrente tiver interesse em que o acto impugnado seja anulado (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Setembro de 1995, Antillean Rice Mills e o./Comissão, T‑480/93 e T‑483/93, Colect., p. II‑2305, n.° 59; de 25 de Março de 1999, Gencor/Comissão, T‑102/96, Colect., p. II‑753, n.° 40; e de 30 de Janeiro de 2002, Nuove Industrie Molisane/Comissão, T‑212/00, Colect., p. II‑347, n.° 33). Este interesse deve ser real e actual (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 17 de Setembro de 1992, NBV e NVB/Comissão, T‑138/89, Colect., p. II‑2181, n.° 33) e ser apreciado por referência ao momento da interposição do recurso (acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Dezembro de 1963, Forges de Clabecq/Alta Autoridade, 14/63, Recueil, pp. 719 e 748, Colect. 1962‑1964, p. 365, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 24 de Abril de 2001, Torre e o./Comissão, T‑159/98, ColectFP, pp. I‑A‑83 e II‑395, n.° 28). Só existe se o recurso puder, pelo seu resultado, conferir um benefício à parte que o interpôs (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Setembro de 2004, MCI/Comissão, T‑310/00, Colect., p. II‑3253, n.° 44 e jurisprudência indicada).

41 No presente caso, a recorrente tinha, no dia em que interpôs o seu recurso, um interesse efectivo e actual na anulação da decisão impugnada, uma vez que esta autoriza, em determinadas condições, uma operação de concentração, realizada entre dois dos seus concorrentes, susceptível de afectar a sua situação comercial. Consequentemente, o interesse em agir da recorrente relativamente à decisão impugnada não pode ser contestado. Esta conclusão não pode ser posta em causa pela falta de interesse em agir alegada pela Comissão quanto aos terceiro e quinto fundamentos. Com efeito, ainda que se admita que o conceito de inadmissibilidade por falta de interesse em agir se possa aplicar de forma autónoma a um único fundamento, os terceiro e quinto fundamentos constituem, no presente caso, críticas dirigidas contra diversos elementos do raciocínio da Comissão que a levaram a adoptar a decisão impugnada, decisão esta que causa danos à recorrente.

42 Resulta do que precede que o presente recurso é admissível.

Quanto ao mérito

43 A recorrente apresenta cinco fundamentos em apoio do seu recurso de anulação. Através do primeiro fundamento, a recorrente acusa a Comissão de ter cometido um erro manifesto de apreciação ao não analisar o reforço da posição dominante da entidade resultante da fusão em ligações nas quais não existiam sobreposições, directas ou indirectas, entre as actividades das partes na Concentração. Através do segundo fundamento, a recorrente sustenta que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao não analisar um eventual reforço da posição dominante da entidade resultante da fusão no mercado de aquisição de serviços aeroportuários. Através do seu terceiro fundamento, a recorrente considera que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao concluir pela substituibilidade entre CDG e Orly. No seu quarto fundamento, a recorrente alega que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao não considerar a situação concorrencial futura no caso de a Concentração não se realizar. Em último lugar, através do seu quinto fundamento, a recorrente alega que a decisão impugnada está ferida por um erro manifesto de apreciação na medida em que os compromissos são insuficientes para afastar as sérias dúvidas manifestadas pela Comissão quanto à compatibilidade da Concentração com o mercado comum.

44 Segundo jurisprudência constante, a fiscalização exercida pelo juiz comunitário sobre as apreciações económicas complexas efectuadas pela Comissão no exercício do poder de apreciação que lhe é conferido pelo Regulamento n.° 4064/89 deve limitar‑se à verificação do respeito das regras processuais e de fundamentação, bem como da exactidão da matéria de facto, da inexistência de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 3 de Abril de 2003, Petrolessence e SG2R/Comissão, T‑342/00, Colect., p. II‑1161, n.° 101, e de 21 de Setembro de 2005, EDP/Comissão, T‑87/05, Colect., p. II‑0000, n.° 151).

45 Nos termos do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89, devem ser declaradas incompatíveis com o mercado comum as operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste. Inversamente, a Comissão é obrigada a declarar compatível com o mercado comum qualquer operação de concentração notificada a que se aplique o referido regulamento, quando as duas condições previstas na referida disposição não estejam preenchidas. Não existindo criação ou reforço de uma posição dominante, a operação deve, portanto, ser autorizada sem necessidade de se examinar os efeitos da operação a nível da concorrência efectiva (acórdão de 19 de Maio de 1994, n.° 28, supra, n.° 79).

46 É à luz destas considerações que há que analisar os cinco fundamentos apresentados pela recorrente.

Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro manifesto de apreciação devido à inexistência de análise do reforço da posição dominante da entidade resultante da fusão nas ligações em que não havia sobreposição entre as actividades da Air France e da KLM

Argumentos das partes

47 Relativamente ao transporte de passageiros em voos regulares, a recorrente observa que a Comissão definiu o mercado dos produtos em causa com base em parelhas formadas pelo local de origem e o de destino (a seguir «abordagem O & D»), constituindo qualquer combinação um mercado distinto do ponto de vista da procura. A recorrente considera, pelo contrário, que a Comissão devia ter analisado a oferta de «viagens aéreas de lazer» partindo de uma base mais ampla do que a da segmentação por parelhas de cidades, no âmbito do «mercado geral lazer/férias».

48 Além disso, considera que a Comissão devia ter examinado se a Concentração podia criar ou reforçar uma posição dominante em todo o mercado na União Europeia. Assim, a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao não examinar os efeitos da Concentração nas ligações em que não existia sobreposição entre as actividades da Air France e da KLM. A recorrente acusa a Comissão, designadamente, de não ter verificado se as vantagens suplementares decorrentes da Concentração bem como o aumento da rede e do peso da Air France a nível internacional tinham como efeito reforçar a sua posição nas referidas ligações. Assim, a recorrente considera que a Comissão se afastou da sua prática relativa à apreciação do reforço de uma posição dominante, como ilustrada por diversas decisões adoptadas nos termos do artigo 8.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89, nas quais atendeu ao maior impacto das concentrações notificadas nos mercados conexos, para lá da zona de sobreposição directa [v., designadamente, neste sentido, Decisão 2004/134/CE da Comissão, de 3 de Julho 2001, que declara uma concentração incompatível com o mercado comum e com o funcionamento do Acordo EEE (Processo COMP/M.2220 – General Electric/Honeywell) (JO 2004, L 48, p. 1)].

49 O erro manifesto de apreciação que resulta desta omissão na análise do reforço da posição dominante da entidade resultante da fusão é agravado pelo facto de a Comissão ter reconhecido, nos termos do artigo 81.°, n.° 3, CE, as vantagens oferecidas aos consumidores pelas empresas comuns ou pelos outros acordos de cooperação que unem companhias aéreas. No presente caso, a recorrente considera que a faculdade concedida a uma companhia aérea ou a uma aliança de propor vantagens concorrenciais, como correspondências melhores, tarifas mais baixas, mas também novas ligações, é susceptível de influenciar os consumidores quanto à escolha da companhia aérea ou da aliança. No entanto, a Comissão considerou, sem razão, que estas vantagens são favoráveis à concorrência e não que constituem um reforço de posição dominante.

50 A título exemplificativo, relativamente ao aumento das ligações, a recorrente alega que passageiros que pretendam viajar de Biarritz para Amesterdão não beneficiam de um voo directo e têm de transitar, à escolha, pelo aeroporto de Clermont‑Ferrand, Lião, Paris ou Nice. Assim, segundo alega, a Concentração reforçará a posição da Air France no mercado Biarritz‑Amesterdão. Com efeito, os passageiros que pretendam ir de Biarritz para Amesterdão estarão inclinados a viajar com a Air France porque a Concentração permite aumentar as ligações entre estes quatro aeroportos e Amesterdão. Pode aplicar‑se um raciocínio semelhante à ligação Brest‑Amesterdão, uma vez que o aumento das ligações resultantes da Concentração reforçou a posição da Air France.

51 A Comissão considera que, no presente caso, há que definir o mercado dos serviços de transporte aéreo de passageiros através da abordagem O & D. Refere, a este propósito, que a recorrente não especificou o que entende por «viagens aéreas de lazer» nem por «mercado geral lazer/férias», não indicando assim claramente em que consiste uma abordagem destinada a definir o mercado numa base mais ampla.

52 Relativamente aos efeitos das ligações em que não existem sobreposições, a Comissão considera que a recorrente não se pode limitar a afirmar que as devia ter examinado, sem precisar que ligações estão concretamente em causa. Para mais, nem as partes na Concentração nem os terceiros consultados no âmbito do procedimento administrativo deram a entender que a Concentração podia ter efeitos anticoncorrenciais nas ligações em que não existe sobreposição, com excepção daquelas em que a Air France ou a KLM eram concorrentes potenciais. Quanto à alegação da recorrente relativa à ligação Biarritz‑Amesterdão, a Comissão considera que esta constitui um mercado distinto e que a sua análise se deve basear, por um lado, na potencial concorrência sob a forma de voos directos entre Biarritz e Amesterdão e, por outro, na concorrência actual ou potencial nas ligações indirectas entre estes destinos. Ora, resulta desta análise que a Concentração não restringe a concorrência, sendo análoga a conclusão no que respeita à ligação Brest‑Amesterdão. Desde modo, o presente fundamento é absolutamente improcedente.

53 A interveniente considera que a Comissão definiu correctamente o mercado relevante e que o argumento da recorrente segundo o qual a Comissão não examinou os efeitos da Concentração nos mercados isentos em que não existe sobreposição é improcedente.

Apreciação do Tribunal

54 O presente fundamento articula‑se em duas partes. Em primeiro lugar, a recorrente alega que a Comissão não analisou a incidência concorrencial da operação no mercado «das viagens aéreas de lazer». Em segundo lugar, a recorrente observa que a Comissão não analisou os efeitos da Concentração nos mercados em que não existem sobreposições.

55 Para determinar se a Concentração em causa não cria ou não reforça uma posição dominante, a Comissão tem, em primeiro lugar, de definir o mercado relevante (acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Fevereiro de 1973, Europemballage e Continental Can/Comissão, 6/72, Colect., p. 109, n.° 32, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Dezembro de 1991, Hilti/Comissão, T‑30/89, Colect., p. II‑1439, n.os 46 e 64).

56 No presente caso, para definir o mercado de produtos em causa, a Comissão efectuou uma análise da substituição pelo lado da procura. Resulta da decisão impugnada que, para os serviços de transporte aéreo de passageiros, um mercado de produtos deve, segundo a Comissão, ser definido segundo a abordagem O & D. Nos termos desta abordagem, cada ligação entre um ponto de partida e um ponto de chegada deve ser considerada um mercado distinto. Para determinar se a conjugação de um local de partida e de um local de chegada constitui um mercado de produtos relevante, a Comissão examinou, correctamente, no considerando 9 da decisão impugnada, as diferentes possibilidades de transporte oferecidas à clientela entre esses dois pontos (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen e o., 66/86, Colect., p. 803, n.os 39 a 41, e acórdão de 19 de Maio de 1994, Air France/Comissão, n.° 28, supra, n.° 84).

57 Na audiência, o Tribunal convidou a recorrente a clarificar a sua posição quanto à definição do mercado a fim de indicar se pretende ou não contestar a definição do mercado efectuada pela Comissão. A recorrente respondeu negativamente, explicando que não pretendia contestar a justeza da abordagem O & D adoptada, mas sim evidenciar o facto de que, em sua opinião, a análise da Comissão devia ter abrangido outros mercados relevantes, que deviam ter sido definidos de outra forma.

– Quanto à falta de análise do impacto da Concentração no mercado das viagens aéreas de lazer

58 Há que recordar que, por força do artigo 44.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo, a petição deve conter o objecto do litígio e a exposição sumária dos fundamentos. Este conteúdo deve ser suficientemente claro e preciso para permitir à parte recorrida preparar a sua defesa e ao Tribunal decidir o recurso, eventualmente, sem outras informações. Para garantir a segurança jurídica e uma boa administração da justiça, é necessário, para que um recurso seja admissível, que os elementos essenciais de facto e de direito em que este se baseia resultem, pelo menos sumariamente e de um modo coerente e compreensível, do texto da própria petição (despacho do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Abril de 1993, De Hoe/Comissão, T‑85/92, Colect., p. II‑523, n.° 20, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Janeiro de 1998, Dubois e Fils/Conselho e Comissão, T‑113/96, Colect., p. II‑125, n.° 29).

59 No presente caso, exceptuada a menção a uma falta de análise da Concentração relativamente às «viagens aéreas de lazer», mercado que não está claramente definido nos articulados da recorrente, esta não apresenta qualquer argumento em apoio da sua alegação. Com efeito, a recorrente limitou‑se a afirmar que, para determinados passageiros que pretendam efectuar uma viagem de lazer, existiam diversos locais de destino que eram intermutáveis. Contudo, não descreveu as características do pretenso mercado. Ora, na falta de uma definição mais precisa do mercado cuja existência a recorrente alega, é impossível ao Tribunal determinar se a Comissão tinha de o examinar.

60 Consequentemente, há que concluir que os requisitos fixados pelo artigo 44.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo não estão preenchidos no presente caso.

61 De qualquer modo, o Tribunal considera que a recorrente não demonstrou de que forma uma definição do mercado baseada na abordagem O & D, que em larga medida engloba as ligações relativas às «viagens aéreas de lazer», obsta a que se analise o conjunto dos problemas concorrenciais susceptíveis de decorrerem da Concentração.

62 Consequentemente, a primeira parte do primeiro fundamento é inadmissível.

– Quanto à falta de análise do impacto da Concentração nos mercados isentos de sobreposições

63 Há que recordar que a Comissão deve examinar, por força designadamente do artigo 2.° do Regulamento n.° 4064/89, os efeitos concorrenciais nos mercados relativamente aos quais existe um risco de criação ou de reforço de uma posição dominante susceptível de entravar de forma significativa a concorrência. Ora, não se pode excluir que uma Concentração possa produzir tais efeitos em mercados em que não exista sobreposição entre as actividades das partes numa concentração.

64 Ainda que a análise concorrencial levada a cabo pela Comissão se guie, em parte, pelas preocupações suscitadas pelos terceiros consultados no âmbito do procedimento administrativo, esta tem de deslindar, mesmo no caso de os referidos terceiros não a terem incitado expressamente a fazê‑lo, embora à luz de indícios sérios, os problemas concorrenciais decorrentes da Concentração em todos os mercados que por ela poderiam ser afectados.

65 No entanto, quando se acusa a Comissão de não ter tido em conta um eventual problema concorrencial nos mercados em que não existe qualquer sobreposição entre as actividades das partes numa Concentração, cabe ao recorrente apresentar indícios sérios que demonstrem de forma tangível a existência de um problema concorrencial que, em razão do seu impacto, deveria ter sido examinado pela Comissão.

66 A fim de responder a esta exigência, cabe ao recorrente identificar os mercados em causa, descrever a situação concorrencial que existiria sem a Concentração e indicar quais seriam os efeitos prováveis de uma concentração tendo em conta a situação concorrencial nesses mercados.

67 No presente caso, a recorrente limita‑se a afirmar que a Comissão restringiu, sem razão, a sua análise concorrencial aos mercados em que existiam sobreposições directas e indirectas entre as actividades das partes na Concentração, sem fundamentar a sua argumentação. Com efeito, a recorrente limita‑se a sublinhar que a Air France goza de um monopólio em 27 das 42 linhas domésticas provenientes de Paris, que dispõe de 61,8% da capacidade total nas linhas provenientes de França e que detém 53% do número total de faixas horárias disponíveis em Orly bem como 74% das disponíveis em CDG.

68 Ora, estas indicações quantitativas são insuficientes para se concluir pela procedência da alegação da recorrente relativa aos mercados em que não existem sobreposições porque não os identifica claramente.

69 No que se refere aos exemplos apresentados pela recorrente quanto aos passageiros que desejem viajar a partir de Brest ou Biarritz com destino a Amesterdão e que estejam inclinados a escolher a Air France devido ao aumento das ligações resultantes da Concentração, a demonstração da recorrente limita‑se à invocação dessa simples constatação, que de modo algum se funda em elementos de facto probatórios. Além disso, e como demonstra a Comissão, a análise do mercado deve tomar em consideração, por um lado, a potencial concorrência nos voos directos entre Biarritz ou Brest e Amesterdão e, por outro, a concorrência actual ou potencial nos voos indirectos entre estas mesmas cidades. Ora, segundo a Comissão, nenhum elemento tangível demonstra que a Air France e a KLM eram concorrentes potenciais na ligação Biarritz‑Amesterdão nos voos directos nem que a KLM podia ser qualificada como concorrente potencial da Air France nos voos indirectos entre estas cidades.

70 Além disso, relativamente à ligação Brest‑Amesterdão, a Comissão sublinhou, não tendo a este respeito sido contestada pela recorrente, que não existia nenhum voo directo, devendo os passageiros transitar por Lião, Marselha, Nice ou Paris. A este propósito, há que recordar que a decisão impugnada reconheceu que os mercados Lião‑Amesterdão, Marselha‑Amesterdão e Paris‑Amesterdão suscitavam problemas concorrenciais, tendo sido propostos compromissos para se lhes pôr termo. Relativamente ao mercado Nice‑Amesterdão, que apenas diz respeito a um número reduzido de passageiros, resulta da decisão impugnada que a KLM e a sua filial Basiq Air fazem concorrência à recorrente, que detém nessa ligação uma quota de mercado importante. Inversamente, a Air France só explora um serviço com correspondência e tem nessa ligação uma quota de mercado inferior a 1% (considerando 79 da decisão impugnada). A Comissão considerou, consequentemente, que esta ligação não suscitava problemas concorrenciais.

71 O Tribunal considera que a recorrente não apresenta qualquer elemento susceptível de demonstrar que essas conclusões estão feridas por erro manifesto de apreciação.

72 Por último, o facto de a Comissão ter reconhecido as vantagens oferecidas aos consumidores pelas empresas comuns ou pelos acordos de cooperação entre companhias aéreas, ao abrigo do artigo 81.°, n.os 1 e 3, CE, não demonstra a existência de um erro manifesto de apreciação. Com efeito, uma operação de concentração, como um acordo entre concorrentes isento por força do artigo 81.°, n.° 3, CE, pode conduzir a consequentes vantagens concorrenciais de que os consumidores podem beneficiar. A este propósito, há que recordar que a fiscalização das concentrações não se baseia numa proibição dessas vantagens, mas numa preocupação em evitar a criação ou reforço de uma posição dominante que conduza a um entrave significativo da concorrência efectiva no mercado comum. A possibilidade de oferecer aos passageiros, na sequência da Concentração, prestações a um melhor preço só em casos limitados pode ser um eventual indicador da criação ou reforço de uma posição dominante, por exemplo na hipótese de a entidade resultante da fusão ter a intenção de praticar preços predadores, ou a capacidade para o fazer.

73 No presente caso, uma vez que a recorrente não demonstra de forma tangível que a entidade resultante da fusão podia propor aos passageiros vantagens concorrenciais atractivas noutros mercados, que, aliás, não define, a criação ou o reforço de uma posição dominante e o correspondente prejuízo para a concorrência que daí resultaria nos referidos mercados não foram provados.

74 Consequentemente, o Tribunal considera que a recorrente não faz prova bastante de que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao não analisar os mercados em que não existiam sobreposições.

75 Daqui resulta que há que negar provimento à segunda parte do fundamento e, consequentemente, à integralidade do primeiro fundamento.

Quanto ao segundo fundamento, relativo a um erro manifesto de apreciação devido à inexistência de análise do reforço da posição dominante da entidade resultante da fusão no mercado da aquisição de serviços aeroportuários

Argumentos das partes

76 A recorrente sustenta que a Comissão não tomou em consideração a qualidade de adquirentes de serviços aeroportuários da Air France e da KLM, quando a sua prática decisória vai no sentido de examinar os efeitos de uma concentração nos mercados da aquisição [Decisão 97/277/CE da Comissão, de 20 de Novembro de 1996, que declara a incompatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum (Processo IV/M.784 – Kesko/Tuko) (JO 1997, L 110, p. 53); Decisão 97/816/CE da Comissão, de 30 de Julho de 1997, que declara a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum e com o funcionamento do Acordo EEE (Processo IV/M.877 – Boeing/McDonnell Douglas) (JO L 336, p. 16); e Decisão 1999/674/CE da Comissão, de 3 de Fevereiro de 1999, em processo nos termos do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho (Processo IV/M.1221 ‑ REWE/Meinl) (JO L 274, p. 1)]. No presente caso, o mercado a montante é o mercado dos serviços ligados às infra‑estruturas aeroportuárias, serviços esses, constituídos pela exploração e manutenção de pistas, pela utilização das vias de circulação e áreas de tráfego e encaminhamento para aproximação à pista de aviões civis, pelos quais é devida uma taxa [Decisão 2000/521/CE da Comissão, de 26 de Julho de 2000, nos termos do n.° 3 do artigo 86.° do Tratado CE (JO L 208, p. 36)].

77 A recorrente refere que a Comissão reconheceu, na decisão impugnada, ter considerado as preocupações suscitadas por concorrentes, em especial no que se refere à existência de uma posição dominante nas plataformas (considerando 161 da decisão impugnada). Assim, a Comissão exigiu que fossem assumidos determinados compromissos a fim de se pôr termo à posição dominante de que a Air France beneficia na sua plataforma em Paris. Ao proceder deste modo, a Comissão considerou, implicitamente, que a Concentração podia reforçar a posição da Air France em CDG e em Orly no mercado da aquisição de serviços aeroportuários.

78 A recorrente alega que CDG e Orly são dominados pela Air France, sublinhando, além disso, que a Aéroports de Paris (a seguir «AdP»), que gere esses aeroportos e atribui as faixas horárias, e a Air France são empresas públicas. A este propósito, a recorrente recorda que se pode considerar que os órgãos encarregues da atribuição das faixas horárias exercem uma actividade de natureza económica (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Dezembro de 2000, Aéroports de Paris/Comissão, T‑128/98, Colect., p. II‑3929, n.° 121). Ora, a Comissão não tomou em consideração o facto de a Concentração poder implicar a criação ou o reforço de uma posição dominante no mercado da aquisição de serviços aeroportuários, como o de Paris dominado pela AdP.

79 A Comissão refere que é no âmbito do presente recurso que a recorrente invoca pela primeira vez a existência de um mercado de aquisição de serviços aeroportuários, não tendo esta questão jamais sido suscitada durante o procedimento administrativo. Além disso, sublinha que a recorrente não especifica o que entende por «serviços aeroportuários», limitando‑se a invocar argumentos relativos à atribuição das faixas horárias. Não é feita qualquer referência aos serviços aeroportuários, nos termos em que são geralmente entendidos, designadamente, por exemplo, os serviços de restauração e de assistência em escala. A Comissão considera, consequentemente, que não há que os examinar, sublinhando que nada prova que o mercado de aquisição desses serviços devia ser objecto do seu inquérito.

80 Em primeiro lugar, a Comissão observa que é comummente aceite que as faixas horárias são indispensáveis ao fornecimento de serviços de transporte aéreo. Consequentemente, sustenta que não havia qualquer razão para considerar que esses serviços são uma actividade distinta. Acresce que, segundo a Comissão, a atribuição de faixas horárias é uma actividade administrativa e não económica, actuando assim a AdP na qualidade de autoridade pública e não enquanto empresa. De resto, o organismo responsável pela atribuição das faixas horárias em França, no caso dos aeroportos coordenados, é a Association pour la coordination des horaires (Associação para a coordenação dos horários) (COHOR), e não a AdP como alega a recorrente. Além disso, nem a entidade resultante da fusão nem qualquer outra empresa podem exercer sobre os organismos encarregues da atribuição das faixas horárias um controlo que possa considerar‑se constituir uma posição dominante na acepção do Regulamento n.° 4064/89 ou do artigo 82.° CE.

81 Em segundo lugar, relativamente aos serviços definidos como os relativos ao acesso às infra‑estruturas aeroportuárias pelos quais é devida uma taxa, a Comissão considera que não basta a recorrente demonstrar que tal mercado existe, sendo ainda necessário que prove que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao não incluir esse mercado no seu inquérito.

Apreciação do Tribunal

82 O presente fundamento divide‑se em duas partes. Num primeiro momento, a recorrente alega que a Comissão não analisou o reforço da posição da entidade resultante da fusão no mercado da aquisição de serviços aeroportuários, que define como o dos serviços relativos às infra‑estruturas, como a exploração e manutenção das pistas, a utilização das vias de circulação e áreas de tráfego bem como o encaminhamento para aproximação à pista dos aviões civis, pelos quais é devida uma taxa. Num segundo momento, a recorrente observa que a Comissão não examinou a influência comercial que a entidade resultante da fusão podia exercer sobre a AdP.

83 As partes foram convidadas, na audiência, a indicar se esses serviços constituem um ou vários mercados relevantes, que devem ser dissociados dos definidos segundo a abordagem O & D. A Comissão, não contestada a este respeito pela recorrente, considerou que estes serviços constituem vários mercados relevantes, distintos dos definidos segundo a referida abordagem.

– Quanto à não consideração do reforço da posição dominante no mercado da aquisição de serviços aeroportuários

84 No presente caso, a recorrente limita‑se ao simples postulado segundo o qual existe um mercado distinto para os serviços ligados ao acesso às infra‑estruturas aeroportuárias pelos quais é devida uma taxa, mercado esse sobre o qual a entidade resultante da fusão goza de um poder de compra acrescido, sem apresentar a menor prova da criação ou do reforço de uma posição susceptível de aí entravar a concorrência.

85 A recorrente foi convidada, na audiência, a indicar de que forma, em sua opinião, a Concentração conduz a um reforço da posição dominante no mercado em causa, uma vez que os seus articulados são, a este propósito, lacunares. No entanto, o Tribunal considera que a recorrente não conseguiu apresentar elementos relevantes susceptíveis de demonstrar esse reforço e, consequentemente, provar a existência, a este respeito, de erro manifesto de apreciação imputável à Comissão.

86 A título acessório, o Tribunal refere ainda que o considerando 73 da decisão impugnada reconhece que as partes na Concentração «relativamente aos seus concorrentes, beneficiam de economias de escala nos dois aeroportos […] bem como de um maior poder de negociação dos preços com os fornecedores externos no que se refere à engenharia, aos serviços de assistência em escala, às instalações aeroportuárias, etc.». Daqui resulta, segundo a decisão impugnada, que «a entidade resultante da fusão detinha uma posição muito forte nesta ligação entre plataformas de correspondência» que são Paris e Amesterdão.

87 Assim, a Comissão reconheceu as incidências concorrenciais sobre as plataformas de correspondência susceptíveis de decorrer da Concentração. O facto de a Comissão ter dado como adquiridos os problemas de concorrência relativamente às actividades comerciais exercidas nas plataformas das partes na Concentração, sem ter levado a cabo uma análise precisa dos referidos mercados, não pode constituir um erro manifesto de apreciação susceptível de pôr em causa a legalidade da decisão impugnada. Com efeito, esta conclusão levou a Comissão a aceitar compromissos cujo objectivo anunciado era o de atenuar o peso acrescido, globalmente considerado e, designadamente, à luz do reconhecimento de uma posição dominante, nas plataformas de correspondência da entidade resultante da fusão.

88 Consequentemente, há que negar provimento à primeira parte do fundamento.

– Quanto à influência reforçada da entidade resultante da fusão relativamente à AdP

89 A recorrente alega que a AdP, que, segundo afirma, está designadamente encarregue da atribuição das faixas horárias, pode ser afectada pela posição dominante da entidade resultante da fusão em Paris.

90 Em primeiro lugar, relativamente à atribuição das faixas horárias, há que recordar que esta se regulava, no momento dos factos, pelo Regulamento (CEE) n.° 95/93 do Conselho, de 18 de Janeiro de 1993, relativo às normas comuns aplicáveis à atribuição de faixas horárias nos aeroportos da Comunidade (JO L 14, p. 1). O artigo 4.° do referido regulamento enunciava:

«[...] O Estado‑Membro assegurará a independência do coordenador no desempenho das funções que lhe incumbem nos termos do [...] regulamento [...] O coordenador exercerá […] de forma imparcial, não discriminatória e transparente […,] será responsável pela atribuição de faixas horárias […e] controlará a utilização das faixas horárias [...]»

91 Resulta do que precede que a atribuição das faixas horárias se inscreve num quadro regulamentar que impede, em princípio, que o organismo encarregue da atribuição privilegie a entidade resultante da fusão atribuindo‑lhe mais faixas horárias do que aos seus concorrentes. A este propósito, a recorrente e a Comissão indicaram, na audiência, que não se queriam pronunciar sobre a identidade efectiva da entidade competente (AdP ou COHOR).

92 Além disso, há que observar que a recorrente não apresenta nenhum elemento relevante susceptível de demonstrar que as partes na Concentração podiam, no presente caso, influenciar de uma maneira ou de outra o referido organismo.

93 Em segundo lugar, há que referir que se faz geralmente uma distinção entre as actividades puramente administrativas da AdP, como as missões de polícia, e as actividades de gestão e de exploração dos aeroportos parisienses, que são remuneradas por taxas comerciais que variam consoante o volume de negócios realizado (acórdão Aéroports de Paris/Comissão, n.° 78, supra, n.° 112). Assim, não se pode contestar que a AdP tem a seu cargo dois tipos de actividades intrinsecamente diferentes, por um lado, actividades ditas «de serviço público» e, por outro, actividades comerciais que estão necessariamente submetidas às regras de concorrência. Consequentemente, o facto de a Air France e da AdP serem duas empresas públicas não pode constituir uma presunção da existência de um acordo, decisão ou prática concertada, como parece dar a entender a recorrente.

94 À luz do que precede, deve julgar‑se improcedente a segunda parte do fundamento e, consequentemente, o segundo fundamento na sua integralidade.

Quanto ao terceiro fundamento, relativo a um erro manifesto de apreciação da substituibilidade entre CDG e Orly

Argumentos das partes

95 A recorrente contesta a fundamentação apresentada pela Comissão relativamente à substituibilidade entre CDG e Orly. Atendendo à localização destes aeroportos, a recorrente refere que, segundo os cálculos que efectuou, CDG situa‑se a uma distância do centro de Paris quase duas vezes superior a Orly (30 quilómetros contra 18 quilómetros), sabendo‑se que Orly está localizado a sul do centro de Paris e CDG a nordeste. Além disso, considera que, sendo Orly um aeroporto de menor dimensão, o tempo necessário para sair de um avião e chegar a pontos de conexão com outros meios de transporte é aí inferior ao que é necessário em CDG. Consequentemente, é mais rápido viajar para o centro de Paris a partir de Orly.

96 A recorrente alega que, na prática, a maioria dos transportadores de longo curso que opera em rede concentrou as suas actividades em CDG, destinando‑se Orly, preferencialmente, ao tráfego de médio curso europeu e nacional. Com efeito, em sua opinião, CDG gera volumes importantes de transferências entre os voos, ao passo que Orly é um aeroporto mais antigo e, portanto, menos bem equipado para fazer face a tais volumes. Assim, a Air France concentra os seus voos de longo curso intercontinentais em CDG e utiliza Orly para os seus voos domésticos. Por conseguinte, é necessário partir de CDG para poder aceder a voos intercontinentais, uma vez que os transportadores que operam em rede estão aí estabelecidos. Por outro lado, sendo as taxas de aeroporto significativamente mais elevadas do que as impostas em Orly, os transportadores de baixo custo estão assim mais inclinados a operar a partir de Orly. A recorrente acrescenta que a própria Comissão reconheceu que uma grande parte dos consumidores não considera os dois aeroportos substituíveis (considerando 28 da decisão impugnada). Em sua opinião, embora a Comissão declare que a substituibilidade dos aeroportos deve se encarada, tanto do ponto de vista da procura como da oferta, não analisa, contudo, a situação ao considerar os aeroportos como fornecedores directos de serviços às companhias aéreas. Deste modo, a Comissão não chegou à conclusão a que deveria ter chegado, ou seja, que as companhias aéreas, enquanto consumidores de serviços aeroportuários, têm necessidades diferentes consoante se trate de companhias aéreas em rede, como a Air France, ou de transportadoras de baixo custo.

97 A Comissão recorda que o reconhecimento da substituibilidade entre CDG e Orly permite aos novos operadores potenciais solicitar faixas horárias num ou noutro destes aeroportos (ponto 1.3.9 do pacote dos compromissos). Nestas condições, a conclusão contestada de forma alguma lesa a recorrente, uma vez que esta não tem interesse legítimo em invocar esse fundamento, que é, consequentemente, inadmissível (acórdão NBV e NVB/Comissão, n.° 40, supra, n.os 31 e seguintes).

98 Relativamente ao mérito do fundamento, o elemento decisivo para o reconhecimento da substituibilidade geográfica não é a distância que separa os dois aeroportos do centro de Paris, mas o tempo necessário para se aí chegar. Contrariamente ao que a recorrente deixa entender, CDG é adequadamente servido pelos transportes colectivos, tendo, por outro lado, ambos os aeroportos boas ligações para o centro de Paris. Além disso, a Comissão não contesta os argumentos da recorrente segundo os quais CDG é sobretudo utilizado para voos de longo curso, enquanto Orly se concentra essencialmente nos voos de médio curso. No entanto, estes argumentos referem‑se à oferta, critério menos importante do que a procura para aferir da existência de uma substituibilidade.

Apreciação do Tribunal

99 Como referido pela Comissão na comunicação relativa à definição de mercado, a concorrência sujeita as empresas a três tipos de condicionalismos concorrenciais: a substituibilidade do lado da procura, a substituibilidade ao nível da oferta e a concorrência potencial. Do ponto de vista económico, para uma definição do mercado pertinente, a substituição do lado da procura constitui o elemento de disciplina mais imediato e eficaz relativamente aos fornecedores de um dado produto, em especial no que diz respeito às suas decisões em matéria de fixação dos preços (n.° 13). Assim, a substituibilidade deve ser considerada não apenas do ponto de vista da oferta mas também do ponto de vista da procura, que continua a ser, em princípio, o critério de avaliação mais eficaz.

– Quanto à localização dos dois aeroportos

100 Como sublinha a Comissão, o elemento determinante para apreciar a substituibilidade geográfica entre CDG e Orly do lado da procura não é a distância que existe entre um ponto de partida inicial e os dois aeroportos, mas o tempo necessário para aceder a estes últimos a partir desse ponto. A recorrente não apresentou qualquer elemento susceptível de demonstrar que este critério não constitui um indicador importante da existência de uma substituibilidade geográfica.

101 No presente caso, a recorrente não pode contestar o facto de os tempos de acesso a estes dois aeroportos serem equivalentes, visto ter afirmado que são necessários 33 minutos (em RER B) para chegar a CDG a partir do boulevard Saint‑Michel e 30 minutos para chegar a Orly (em RER B ou através da linha Orlyval). A este propósito, o argumento da recorrente – segundo o qual este tempo de acesso para chegar ao centro de Paris varia em função dos dois aeroportos devido ao tempo necessário, a partir da saída do avião, para chegar a outros meios de transporte – não se funda em nenhum elemento de prova factual.

102 Consequentemente, a recorrente não demonstrou o erro manifesto que a Comissão cometeu ao reconhecer a substituibilidade entre os dois aeroportos por considerar que para o consumidor é indiferente deslocar‑se a CDG ou a Orly para viajar e para chegar ao centro de Paris a partir de um ou outro dos dois aeroportos.

– Quanto ao tipo de voos assegurados a partir dos dois aeroportos

103 Em primeiro lugar, quanto à substituibilidade do lado da procura, a Comissão considerou que, para os passageiros que viajam de um determinado ponto para outro, que inclui simultaneamente os passageiros que valorizam o factor tempo e os que não o valorizam, CDG e Orly são substituíveis entre si porque se situam na mesma zona de serviços de ligações e dispõem de facilidades de acesso comparáveis (considerando 29 da decisão impugnada).

104 Com efeito, há que recordar que, para se examinar a substituibilidade dos dois aeroportos, a Comissão deve tomar em consideração toda a procura, tendo os clientes que não valorizam o factor tempo exigências diferentes porque são mais flexíveis. Assim, foi possível à Comissão reconhecer que, para numerosos clientes que viajam por motivos de negócios, CDG e Orly não são substituíveis, uma vez que Orly oferece menos correspondências (considerando 28 da decisão impugnada). As expectativas específicas dos clientes que viajam por motivos de negócios conduziram, assim, a Comissão a considerar que existiam «sub‑mercados», consoante os passageiros valorizem ou não o factor tempo. Contudo, estas considerações, específicas a determinados clientes que viajam por motivos de negócios, que representam apenas uma parte da procura, não são de molde a pôr em causa a conclusão relativa à substituibilidade. Por um lado, a Comissão reconheceu expressamente as exigências específicas desta categoria de passageiros. Por outro, a recorrente não apresenta qualquer elemento de molde a demonstrar que as expectativas específicas dos passageiros que valorizam o factor tempo, que correspondem às da maioria dos clientes que viajam por motivos de negócios, deviam ter prevalecido sobre as dos outros clientes que não valorizam o factor tempo e que consideram os dois aeroportos substituíveis.

105 No que se refere à alegação da recorrente segundo a qual a Comissão não considerou que as companhias aéreas, na qualidade de clientes e, portanto, de consumidores de serviços aeroportuários, têm necessidades diferentes consoante se trate de companhias aéreas em rede ou de transportadores de baixos custos, sendo que os dois aeroportos não podiam ser considerados substituíveis, o Tribunal observa que a recorrente não oferece elementos de prova que explicitem esta posição.

106 Resulta do que precede que a recorrente não apresenta qualquer elemento relevante susceptível de demonstrar que a Comissão concluiu erradamente pela substituibilidade, do lado da procura, dos dois aeroportos parisienses.

107 Em segundo lugar, quanto à oferta feita aos consumidores pelas companhias aéreas a partir de um dos aeroportos, há que considerar que os argumentos da recorrente relativos, por um lado, aos tipos de voos que os aeroportos oferecem em função da especificidade das suas infra‑estruturas e, por outro, às características próprias dos dois aeroportos, têm, como já foi anteriormente referido, um impacto mais limitado.

108 O Tribunal sublinha que a Comissão reconheceu as especificidades funcionais dos dois aeroportos alegadas pela recorrente, uma vez que declarou que, do lado da oferta, a maioria dos transportadores em rede considera que os dois aeroportos são substituíveis, embora tenham concentrado as suas actividades em CDG, ao passo que as companhias aéreas que operam em Orly concentram as suas actividades sobretudo no tráfego interno. Com efeito, para determinadas companhias aéreas, os dois aeroportos podem não ser substituíveis consoante os mercados servidos (tráfego de trânsito ou tráfego de ponto a ponto, ligações internas ou internacionais) e os custos gerados (v., neste sentido, considerando 28 da decisão impugnada). Deste modo, a decisão impugnada enuncia que a substituibilidade pode ser apreciada de modo diferente, em especial pelas companhias aéreas de baixo custo para as quais é importante poder escolher o aeroporto a fim de minimizar os respectivos custos, pois as taxas de aeroporto praticadas podem diferir de um aeroporto para outro (considerando 28 da decisão impugnada). Conclui‑se que a Comissão efectuou uma análise global a fim de reconhecer a substituibilidade dos dois aeroportos, tomando em consideração, entre outros critérios, as especificidades comerciais específicas das companhias de baixos custos.

109 À luz do que precede, a recorrente não apresenta elementos de prova susceptíveis de demonstrar a existência de um erro manifesto de apreciação no que toca à substituibilidade entre CDG e Orly.

110 Consequentemente, o terceiro fundamento é improcedente.

Quanto ao quarto fundamento, relativo a um erro manifesto de apreciação devido à falta de exame dos efeitos da Concentração na concorrência potencial

Argumentos das partes

111 A recorrente considera, em primeiro lugar, que a Comissão devia ter considerado a estratégia comercial da KLM no caso de a Concentração não se realizar, e isto à luz do impacto das alterações que decorrerão da liberalização do sector aéreo e do mandado atribuído à Comissão para negociar acordos relativos aos serviços aéreos entre a Comunidade e os países terceiros. Alega que as companhias aéreas da Comunidade, entre as quais a KLM, deviam ter liberdade para propor serviços ilimitados com, designadamente, amplos direitos de tráfego sem restrições relativamente a preços ou horários.

112 A recorrente considera, em segundo lugar, que, não havendo concentração com a Air France, a KLM devia ser o novo operador mais provável em Paris porque o mercado doméstico da KLM é um pouco limitado, o que a encorajaria a estender‑se a nível internacional e dentro da Europa. Além disso, a KLM leva a cabo as suas actividades nas proximidades de Paris, o que lhe permite ter um conhecimento sólido do mercado franco‑belga, e a concorrência nos serviços de transportes aéreos internacionais provenientes de Paris é também limitada. Deste modo, a recorrente considera que a Concentração permite à Air France eliminar o seu mais provável concorrente potencial em Paris e preservar a sua posição dominante nos mercados domésticos.

113 A Comissão sustenta que, devido à extensão da liberalização do sector aéreo e ao grande número de acordos abrangidos, prever a duração desse processo só pode ser especulação. Além disso, sublinha que, não sendo a KLM uma empresa susceptível de ter possibilidades reais e concretas de entrar no mercado em causa, não pode ser considerada uma concorrente potencial da Air France em Paris.

Apreciação do Tribunal

114 O presente fundamento articula‑se em duas partes que se referem, em primeiro lugar, às incidências concorrenciais decorrentes da liberalização do sector aéreo e, em segundo lugar, à qualidade de concorrente potencial da KLM em Paris.

115 Relativamente à liberalização do sector aéreo, a recorrente não consegue demonstrar, perante a falta de elementos concretos em apoio da sua alegação, que a referida liberalização, cujo impacto é dificilmente mensurável, permitiria à KLM desenvolver a sua base concorrencial e, assim, aumentar o seu peso concorrencial e fazer concorrência à Air France em Paris, oferecendo designadamente serviços a partir de Paris com destino a países não europeus. Consequentemente, há que negar provimento à primeira parte do fundamento.

116 No que se refere ao carácter de concorrente potencial da KLM em Paris, há que recordar que, segundo jurisprudência assente, o exame das condições de concorrência assenta não só na concorrência actual das empresas já presentes no mercado em causa mas também na concorrência potencial, a fim de saber se, tendo em conta a estrutura do mercado e o contexto económico e jurídico que rege o seu funcionamento, existem possibilidades reais e concretas de as empresas envolvidas competirem entre si, ou de um novo concorrente entrar no mercado em causa e fazer concorrência às empresas já estabelecidas (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Setembro de 1998, European Night Services e o./Comissão, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 e T‑388/94, Colect., p. II‑3141, n.° 137).

117 A este propósito, cabe examinar, em primeiro lugar, o argumento relativo ao carácter limitado do mercado doméstico da KLM como apresentado pela recorrente e, em segundo lugar, o que apresenta, designadamente, quanto à proximidade de Amesterdão, centro de actividades da KLM, relativamente a Paris.

– Quanto ao carácter limitado do mercado doméstico da KLM

118 Resulta da decisão impugnada que uma companhia aérea em rede só pode ser considerada concorrente potencial numa ligação se esta ligação for susceptível de ser directamente ligada à sua plataforma. Com efeito, no considerando 17, a decisão impugnada enuncia que «[o] sistema em estrela é determinante na decisão dos transportadores que exploram uma rede de explorar (ou não) um serviço de transporte aéreo de passageiros num par O & D determinado». Acrescenta que «[a]s companhias aéreas que exploram redes concentram o tráfego numa plataforma de correspondência e dispersam os passageiros através de uma conexão de múltiplos raios da rede em estrela» e que, «[r]egra geral, as companhias aéreas abstêm‑se de entrar em pares de cidades não ligadas às suas plataformas de correspondência». A este propósito, há que referir que a recorrente não contesta o facto de as companhias aéreas em rede concentrarem efectivamente as suas actividades nas suas plataformas respectivas.

119 No que se refere às ligações de médio curso, e como explicado pela Comissão, os custos para as companhias aéreas em rede são tais que normalmente só se comprometem a efectuá‑las se estiverem ligadas às suas plataformas ou se forem a única companhia a explorar essas ligações. Consequentemente, os novos operadores nessas ligações serão logicamente a companhia nacional do ponto de origem ou de destino das referidas ligações ou uma companhia de baixos custos, o que explica que a KLM não possa operar nesses mercados caso as ligações não estejam ligadas a Amesterdão.

120 Quanto às ligações de longo curso, resulta dos articulados da Comissão que uma determinada proporção de passageiros deve ser constituída por passageiros em correspondência, para que uma companhia aérea possa vender um número importante de lugares e preservar a viabilidade a longo prazo do seu serviço. Isto supõe, consequentemente, que a companhia possa alimentar o seu serviço de longa duração com o tráfego de outras ligações através da sua plataforma de correspondência.

121 No presente caso, as partes não contestam que, em Amesterdão, a maioria dos passageiros está em correspondência, permitindo assim à KLM preservar a viabilidade da sua actividade na sua plataforma. Ora, a recorrente não demonstra que a KLM dispõe de uma rede que lhe permite encaminhar passageiros para outros destinos em França, com partida de Paris. Assim, admitindo que a KLM tenha intenção de desenvolver as suas actividades, que a recorrente qualifica de limitadas, a organização da KLM não parece permitir‑lhe exercer uma pressão concorrencial sobre a Air France em Paris.

122 Há que observar que, no presente caso, a recorrente não fez prova bastante de que a abordagem relativa à centralização das actividades da KLM em Amesterdão, adoptada pela Comissão, sofre de erro manifesto de apreciação.

– Quanto à proximidade de Amesterdão, centro de actividades da KLM, relativamente a Paris e quanto ao carácter limitado da concorrência existente nos serviços de transportes aéreos internacionais provenientes de Paris

123 Resulta das alegações da Comissão que o estabelecimento de uma junção entre dois aeroportos tão próximos como Paris e Amesterdão não parece ser estrategicamente viável. Deste modo, outras companhias aéreas têm razões comerciais mais evidentes do que a KLM para entrar nesse mercado, sabendo que é pouco interessante para um passageiro fazer escala em Paris e em Amesterdão. Uma vez que os principais destinos da KLM são, à partida de Amesterdão, para os Estados Unidos e o Extremo Oriente, a recorrente não prova que a KLM tem um interesse económico em desenvolver actividades a partir de Paris, sabendo que tira proveito em Amesterdão simultaneamente dos passageiros em correspondência, provenientes dos Estados Unidos, e dos passageiros locais, de partida para o Extremo Oriente. Além disso, esta estratégia comercial pode fazer concorrência directa à actividade desenvolvida e centralizada em Amesterdão e que parece fazer parte integrante da especificidade organizacional da KLM. Finalmente, seriam necessários grandes investimentos sem que, no entanto, os lucros correspondentes sejam claramente identificáveis, o que limita consideravelmente a relevância da alegação da recorrente segundo a qual a KLM devia ser qualificada de concorrente potencial da Air France em Paris.

124 Por último, no que se refere à alegação da recorrente segundo a qual a concorrência existente nos serviços de transportes aéreos internacionais provenientes de Paris é limitada, há que observar que, exceptuada esta simples menção, a recorrente não apresenta nenhuma argumentação em apoio desta posição. O Tribunal não pode, portanto, pronunciar‑se sobre o impacto desta alegação.

125 Consequentemente, a recorrente não fez prova bastante de que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que a KLM não era um concorrente potencial da Air France em Paris.

126 Daqui resulta que há que julgar improcedente a segunda parte do fundamento e, consequentemente, o quarto fundamento na sua integralidade.

Quanto ao quinto fundamento, relativo ao erro manifesto de apreciação dos compromissos assumidos pelas partes na Concentração

127 O presente fundamento divide‑se em sete partes. Na primeira parte, a recorrente alega que os compromissos deviam ter sido alargados aos mercados em que não existem sobreposições. Nas segunda e terceira partes, sublinha, por um lado, o carácter não atractivo dos compromissos para as companhias de baixos custos e, por outro, a não transferência de uma actividade viável. Nas quarta e quinta partes, alega a insuficiência da alienação de faixas horárias e das outras soluções adoptadas. Na sexta parte, salienta a não identificação de um novo operador e a inexistência de uma entrada rápida e duradoura de um concorrente. Finalmente, na sétima parte, sublinha o facto de não ter sido tomado em consideração o comboio de alta velocidade Thalys enquanto concorrente.

128 Segundo jurisprudência constante, a Comissão dispõe de um amplo poder de apreciação para avaliar a necessidade de obter compromissos para dissipar as dúvidas sérias colocadas por uma operação de concentração. Conclui‑se que não compete ao Tribunal substituir pela sua a apreciação da Comissão, devendo a sua fiscalização limitar‑se a verificar se a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação. Em especial, a alegada não tomada em consideração dos compromissos sugeridos pela recorrente não prova só por si que a decisão impugnada esteja viciada de erro manifesto de apreciação e a circunstância de que outros compromissos podiam igualmente ter sido aceites, mesmo que fossem mais favoráveis para a concorrência, não pode conduzir à anulação da referida dec