Conclusões do advogado-geral Darmon apresentadas em 19 de Abril de 1989. - INGRID RINNER-KUEHN CONTRA FWW SPEZIAL-GEBAEUDEREINIGUNG GMBH & CO KG. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL: ARBEITSGERICHT OLDENBURG - ALEMANHA. - MANUTENCAO DO SALARIO EM CASO DE DOENCA - EXCLUSAO DOS TRABALHADORES A TEMPO PARCIAL - ARTIGO 119 DO TRATADO CEE. - PROCESSO 171/88.



Colectânea da Jurisprudência 1989 página 02743



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. O Arbeitsgericht Oldenburg submeteu-vos uma questão prejudicial que, em substância, visa determinar a influência sobre uma determinada disposição legislativa, relativa ao trabalho a tempo parcial, do princípio da não discriminação entre trabalhadores masculinos e femininos.

2. A matéria de facto é a seguinte. I. Rinner-Kuehn está empregada desde Maio de 1985 como agente de limpeza numa empresa de limpeza de edifícios em Delmenhorst (República Federal da Alemanha), sendo o seu horário de trabalho semanal de dez horas. Em 16 de Janeiro de 1988, pediu a manutenção do salário para um período de doença de oito horas. A entidade patronal recusou-lhe esse pagamento, invocando a lei alemã sobre a manutenção do salário (de ora em diante "LohnFG") que dispõe que os trabalhadores cujo período de trabalho não exceda as dez horas por semana ou as quarenta e cinco horas por mês não beneficiam da manutenção do salário em caso de doença.

3. Perante o Arbeitsgericht Oldenburg, onde intentou uma acção, I. Rinner-Kuehn sustentou que essa disposição constitui uma discriminação em relação às mulheres e não é compatível com o disposto no artigo 119.° do Tratado CEE, na medida em que o número

trabalhadoras femininas a tempo parcial é bastante mais elevado que o de trabalhadores masculinos.

4. Nessa conformidade, o juiz a quo submeteu ao Tribunal uma questão prejudicial sobre a compatibilidade da LohnFG com as disposições quer do artigo 119.° do Tratado quer da Directiva 75/117 do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975 (de ora em diante, "directiva") (1).

5. Esta questão dos trabalhadores a tempo parcial não é nova para o Tribunal. Teremos ocasião de nos voltarmos a debruçar sobre esse problema, já que é necessário resolver previamente uma primeira dificuldade que não escapou à atenção da Comissão, ou seja, a natureza jurídica de remuneração, na acepção do artigo 119.° do Tratado, que convirá ou não reconhecer ao salário mantido em caso de doença.

6. Com efeito, o princípio da não discriminação entre os trabalhadores masculinos e os trabalhadores femininos, estabelecido pelo o artigo 119.°, diz respeito à remuneração, entendendo-se por esta o salário "e quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último".

7. Como o Tribunal sublinhou no acórdão Defrenne III

"em contraste com as disposições de natureza essencialmente programática dos artigos 117.° e 118.°, o artigo 119.°, que se limita ao problema das discriminações em matéria salarial

entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos, constitui uma norma especial, cuja aplicação depende de dados precisos;

... nestas condições, não se pode estender o alcance desse artigo a elementos da relação de trabalho diferentes dos que se têm explicitamente em vista" (2).

O advogado-geral Capotorti tinha, de resto, indicado nas suas conclusões que, se é certo que a remuneração figura entre as condições de trabalho visadas nos artigos 117.° e 118.°, constituía "além disso" o objecto do artigo 119.°. Este último tem, pois, um alcance específico (3).

8. No acórdão Garland, o Tribunal definiu o conceito de remuneração por referência a:

"todas as regalias, em dinheiro ou espécie, actuais ou futuras, desde que sejam pagas, ainda que indirectamente, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último" (4).

9. O salário mantido em caso de doença também se inscreve no âmbito dessa definição?

10. A jurisprudência do Tribunal é já abundante no que se refere às pensões de reforma. Com efeito, no acórdão Defrenne I, o Tribunal excluiu do âmbito de aplicação do artigo 119.° os regimes legais de pensões de reforma, indicando que a contribuição financeira para esses fundos por partes dos trabalhadores, entidades patronais e, eventualmente, os poderes públicos

"é menos função da relação de trabalho entre a entidade patronal e o trabalhador que de considerações de política social" (5).

11. De igual modo, no acórdão Newstead, o Tribunal afirmou que uma cotização para o regime profissional de reforma, que é obrigatório e se substitui ao regime legal de aplicação genérica, deve ser considerada como abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 118.° do Tratado e não pelo do artigo 119.° (6).

12. Em contrapatida, no acórdão Bilka, o Tribunal reconheceu a qualificação de remuneração às pensões de empresa instituídas por acordo celebrado entre a entidade patronal e o conselho de empresa (7).

13. De resto, no acórdão Worringham e Humphreys, o Tribunal qualificou também de remuneração as fracções do salário ilíquido cobradas directamente na fonte pela entidade patronal e depositadas, por conta do trabalhador, no fundo de pensão convencional (8).

14. Finalmente, no acórdão Liefting, o Tribunal reconheceu a qualificação de remuneração às cotizações estatutárias de segurança social, devidas pelos trabalhadores, que determinam directamente o cálculo de outros benefícios, relacionados com o salário, como sejam os subsídios por cessação de trabalho, as prestações de desemprego, os abonos de família e as facilidades de crédito (9).

15. No presente caso, o salário mantido em caso de doença é pago pela entidade patronal. É certo que uma fracção desse salário é reembolsada pelas caixas de seguro de doença, mas essa disposição é

de aplicação restrita, dado que apenas visa as empresas de menos de vinte pessoas. No restante, as condições de concessão desse salário encontram a sua fonte na relação de trabalho, dado que apenas podem beneficiar desse regime os trabalhadores que tenham cumprido um certo período semanal ou mensal de trabalho. De resto, o montante das prestações é directamente função do salário habitualmente pago. Assim, inspirando-me a contrario na fórmula utilizada no acórdão Defrenne I, a contribuição financeira da entidade patronal é mais função da relação de trabalho do que de considerações de política social. Creio que tudo isto conduz a que se reconheça à prestação em questão a qualificação de remuneração, na acepção do artigo 119.° do Tratado CEE.

16. Debrucemo-nos agora sobre a natureza discriminatória ou não da disposição legislativa em causa.

17. Recordemos, para o não voltar a referir, que a questão prejudicial se refere quer ao artigo 119.° do Tratado quer à Directiva 75/117. A jurisprudência do Tribunal já declarou que essa directiva

"destina-se essencialmente a facilitar a aplicação concreta do princípio da igualdade de remuneração estabelecido pelo artigo 119.°, em nada afectando, consequentemente, o conteúdo e o alcance desse princípio, tal como se encontra definido por esta última disposição" (10).

18. Assim sendo, limitar-me-ei nas minhas observações ao disposto no artigo 119.°, uma vez que o litígio submetido ao órgão jurisdional nacional parece poder ser resolvido apenas no âmbito da interpretação desse artigo.

19. Como referi, a jurisprudência do Tribunal versou já sobre as dificuldades suscitadas pelo trabalho a tempo parcial. No acórdão Jenkins, o Tribunal declarou que:

"o facto de o trabalho a tempo parcial ter uma remuneração horária inferior à do trabalho a tempo inteiro não constitui, em si mesmo, uma discriminação proibida pelo artigo 119.°, se essas tabelas horárias forem aplicadas sem distinção de sexo aos trabalhadores que pertençam a uma ou outra dessas duas categorias de assalariados" (11).

O Tribunal acrescentou que essa diferença de remuneração não era contrária ao princípio da igualdade de remuneração, desde que se possa explicar "pela intervenção de factores objectivamente justificados e estranhos a qualquer discriminação fundada no sexo" mas que, "em contrapartida, se se verificar que uma percentagem consideravelmente inferior de trabalhadores femininos do que de trabalhadores masculinos efectua o número mínimo de horas de trabalho por semana exigido para se poder beneficiar do salário pago à tabela para o horário a tempo inteiro", a diferença de remuneração é contrária ao artigo 119.°, na medida em que não se pode explicar "por factores que excluam uma discriminação fundada no sexo" (12). E o Tribunal deixou ao juiz nacional o cuidado de apreciar este último ponto.

20. No acórdão Bilka, o Tribunal manteve a mesma jurisprudência indicando que:

"se vier a provar-se que há uma percentagem consideravelmente mais baixa de mulheres do que de homens a trabalhar a tempo inteiro, em exclusão dos trabalhadores a tempo parcial do regime de pensões de empresa será contrária ao artigo 119.° do Tratado, quando, tendo em consideração as dificuldades que encontram os trabalhadores femininos para poderem trabalhar a tempo inteiro, essa medida não puder ser explicada por factores que excluam uma discriminação em razão do sexo" (13).

21. O Tribunal procedeu, contudo, quanto a este ponto, a uma inversão do ónus da prova, dado que declarou na parte decisória desse acórdão que:

"viola o artigo 119.° do Tratado CEE uma sociedade de grandes armazéns que exclui os empregados a tempo parcial do regime de pensões da empresa, quando essa medida abrange um número muito mais elevado de mulheres do que de homens, salvo se a empresa demonstrar que tal medida se explica por factores objectivamente justificados e estranhos a qualquer discriminação em razão do sexo" (14).

Também aí, o Tribunal remeteu para o juiz nacional a tarefa de apreciar se as razões avançadas para justificar a medida em litígio eram estranhas a qualquer discriminção.

22. A jurisprudência do Tribunal oferece a esse propósito indicações - não ouso dizer directivas - ao juiz nacional para o conduzir à solução mais razoável. Assim, o Tribunal exige que os meios escolhidos respondam a uma verdadeira necessidade da empresa, sejam aptos para atingir o objectivo prosseguido e sejam necessários para esse efeito (15).

23. No presente caso, é incontestável que, na maior parte dos Estados-membros, o trabalho a tempo parcial é com mais frequência efectuado por um número muito mais importante de trabalhadores femininos do que de trabalhadores masculinos. Em números redondos, as percentagens para o ano de 1987, fornecidas pela Comissão em resposta à questão formulada pelo Tribunal, são as seguintes:

- República Federal da Alemanha: 89%,

- França : 88%,

- Espanha : 86%,

- Reino Unido : 85%,

- Países Baixos : 83%,

- Itália : 62%,

- Dinamarca : 54%.

24. É certo que o Governo dinamarquês, que interveio na presente instância, assinalou a especificidade da situação na Dinamarca. Além disso, insistiu sobre o inconveniente que em seu entender existirá em declarar contrária ao Tratado uma disposição legislativa apenas porque na prática diz mais frequentemente respeito aos trabalhadores femininos do que aos trabalhadores masculinos, na medida em que, por um lado, a situação pode evoluir de ano para ano, e, por outro, não é possível imaginar que a mesma medida seja incompatível num Estado-membros, e compatível noutro, ou mesmo, simultaneamente compatível e incompatível, no mesmo Estado, segundo os sectores de actividade em questão.

25. Essa observação sugere-me uma reflexão de ordem mais geral. A jurisprudência do Tribunal que consta dos acórdão Jenkins e Bilka poderá ser transposta para o caso que hoje nos ocupa? A Comissão e a demandante na causa principal consideram que isso é ponto assente.

Confesso ter algumas hesitações quanto a esse ponto. Com efeito, tratava-se, no primeiro dos dois casos que deram origem a esses acórdãos, de uma prática salarial de uma empresa, e no segundo, de um regime de pensões convencional, instituído por um grupo de empresas. Em contrapartida, é com a conformidade aos princípios do direito comunitário de uma disposição legislativa que hoje se defronta o Tribunal. Portanto, a questão é a de saber se é possível opor a uma norma, não já convencional mas legislativa, uma presunção de incompatibilidade, tal como a que resulta do acórdão Bilka, que apenas pode ser ilidida mediante prova de que as medidas em causa se justificam por razões que possam ser consideradas como razões económicas objectivamente justificadas" 15.

26. Uma transposição integral dessa jurisprudência em semelhante matéria conduziria a declarar uma disposição legislativa nacional incompatível ou compatível com o Tratado, quando estejam preenchidas determinadas condições, em função apenas da fundamentação dessa disposição. De resto, é esse o sentido da questão que o Tribunal formulou ao Governo alemão aquando da fase escrita do processo. Não estaremos perante o perigo, no que se refere à necessidade de segurança jurídica, de fazer depender a compatibilidade de disposições nacionais apenas dos fundamentos que conduziram à sua adopção? A resposta do Governo alemão mostra, de resto, as dificuldades que, por vezes, surgem para se conhecer a fundamentação de uma reforma legislativa, sobretudo quando é de iniciativa parlamentar. Parece-me imprudente julgar, dessa forma, uma norma geral em função de considerações subjectivas relativas

aos fundamentos, mais ou menos certos, mais ou menos declarados, que estiveram na origem da sua adopção.

27. No processo Bilka a Comissão tinha proposto uma distinção entre a intenção e o efeito discriminatórios da medida, com a finalidade de que o Tribunal condenasse não apenas as medidas intencionalmente discriminatórias mas também aquelas que, na falta de qualquer intenção desse tipo, tivessem um efeito de discriminação. O Tribunal não respondeu expressamente a esse propósito, mas parece que o n.° 30 do acórdão, que declara não se verificar qualquer violação do artigo 119.°

"quando a empresa puder provar que a sua prática salarial se explica por factores objectivamente justificados e estranhos a qualquer discriminação em razão do sexo",

contém uma rejeição implícita da tese da interpretação extensiva, formulada pela Comissão.

28. Portanto, não me parece que uma medida seja incompatível apenas pelo facto de ter um efeito discriminatório, desde que se explique por factores objectivos e não tenha origem em qualquer intenção discriminatória.

29. De resto, é desejável que o Tribunal estabeleça a presunção da incompatibilidade do direito nacional apenas pelo facto de uma disposição desse direito atingir um número muito mais elevado de mulheres do que de homens? Essa presunção justifica-se plenamente quando se trate da prática de uma empresa ou de um acordo entre entidades patronais, isto é, de regras de direito de

grau modesto na hierarquia das normas jurídicas e, sobretudo, de alcance muito limitado. Creio que já não é esse o caso tratando-se de uma disposição legislativa. Com efeito, existe uma diferença de natureza entre uma entidade patronal, para a qual a política salarial é um dos domínios mais importantes da vida da sua empresa, e um legislador, a quem cabe defender o interesse geral, que deve ter em conta um grande número de dados sociais, económicos e políticos, face aos quais a repartição entre trabalhadores masculinos e trabalhadores femininos é apenas um elemento a ter em consideração. Por conseguinte, se se pode legitimamente presumir que uma empresa não pode ter ignorado a desigual repartição dos trabalhadores masculinos e femininos em alguns dos empregos que oferece e, portanto, estabelecer contra uma dessas medidas salariais uma presunção de incompatibilidade, o mesmo não se aplica face a um legislador nacional que tem que ter em conta um número muito maior de dados e em relação ao qual não se pode presumir um comportamento discriminatório. A maior parte dos inconvenientes referidos quanto à insegurança jurídica sobre este ponto poderão ser evitados se o Tribunal não instituir, nesta matéria, a inversão do ónus da prova.

30. Acresce que, na audiência, a Comissão deu a conhecer a sua proposta de directiva do Conselho relativa ao ónus da prova no domínio da igualdade de remuneração e igualdade de tratamento entre homens e mulheres (16). O artigo 3.° dessa proposta dispõe que "sempre que qualquer pessoa... beneficiar... perante um Tribunal... de uma presunção de discriminação, caberá ao requerido provar que não houve violação do princípio da igualdade".

Nos termos do n.° 2 desse artigo, "existe uma presunção de discriminação sempre que o requerente invocar um facto ou um conjunto de factos que correspondam, se não forem contestados, a uma discriminação directa ou indirecta". Não me compete interpretar as disposições dessa proposta de directiva, mas creio que se deve contar entre o número dos elementos constitutivos de uma presunção a repartição manifestamente desproporcionada dos trabalhadores masculinos e femininos atingidos pela medida em causa. Ora, se a Comissão propôs, por meio dessa presunção, a instituição por directiva da inversão do ónus da prova, é necessariamente porque o estado actual do direito comunitário não postula a existência desse mecanismo. Creio, pois, que a jurisprudência do Tribunal, apurando-se sem se negar, poderá declarar que uma disposição legislativa que atinge, de facto, um número muito mais elevado de mulheres do que de homens é compatível com o disposto no artigo 119.° do Tratado CEE, salvo se se demonstrar que essa medida foi tomada em razão de objectivos não estranhos a discriminação fundada no sexo, e deixar ao juiz nacional o cuidado de se pronunciar sobre este último ponto, face aos elementos de prova apresentados por uma e outra partes, para daí retirar todas as consequências necessárias.

31. No presente caso, no que respeita à República Federal da Alemanha, a primeira condição exigida pela jurisprudência do Tribunal quanto à existência de uma importante desproporção entre os trabalhadores masculinos e os trabalhadores femininos está manifestamente demonstrada, dado que 89% dos trabalhadores a tempo parcial são nesse Estado mulheres.

32. No que respeita ao segundo ponto, em conformidade com a vossa jurisprudência, caberá ao juiz nacional determinar se a disposição em litígio foi ou não adoptada em razão de objectivos não estranhos a discriminação fundada no sexo.

33. Devido ao efeito directo do artigo 119.° do Tratado, que o Tribunal reconheceu quando as discriminações sejam constatáveis com o simples auxílio dos critérios da identidade de trabalho e da igualdade de remuneração, sem que as medidas comunitárias ou nacionais que determinam esses critérios sejam necessárias para a sua implementação (17), o juiz nacional tem competência para fazer da lei interna uma aplicação conforme às exigências do direito comunitário e para deixar, sendo o caso, inaplicada qualquer norma nacional contrária (18).

34. Num domínio aparentado ao da igualdade de tratamento entre homens e mulheres, em matéria de segurança social, o Tribunal procedeu do mesmo modo, declarando:

"se o tribunal nacional, o único competente para apreciar os factos e para interpretar a legislação nacional, constatar que os acréscimos... são aptos para atingir o objectivo... e que são necessários para esse efeito, a circunstância de esses acréscimos beneficiarem um número nitidamente mais elevado de homens casados do que de mulheres casadas não é suficiente para se concluir que a sua concessão comporta uma violação da directiva" (19).

35. Proponho que o Tribunal responda à questão prejudicial seguindo o mesmo caminho.

36. Concluo, portanto, no sentido de que o Tribunal declare que:

"É compatível com o artigo 119.° do Tratado CEE a disposição legislativa que exclua os trabalhadores a tempo parcial da manutenção do salário em caso de doença, quando essa disposição atinge um número muito mais elevado de mulheres do que de homens, salvo se se demonstrar ao juiz nacional que essa disposição foi adoptada em consideração de objectivos não estranhos a discriminação fundada no sexo."

(*) Língua original: francês.

(1) Relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos (JO L 45, de 19.2.75, p. 19; EE 05 F2 p. 52).

(2) Acórdão de 15 de Junho de 1968, 146/77, Recueil, p. 1365, n.os 19 e 20.

(3) 149/77, Recueil 1978, p. 1381.

(4) Acórdão de 9 de Fevereiro de 1982, 12/81, Recueil, p. 359, n.° 5.

(5) Acórdão de 25 de Maio de 1971, 80/70, Recueil, p. 445, n.° 8.

(6) Acórdão de 3 de Dezembro de 1987, 192/85, Colect., 4753, n.° 15.

(7) Acórdão de 13 de Maio de 1986, 170/84, Colect. p. 1607, n.os 20, 21 e 22.

(8) Acórdão de 11 de Março de 1981, 69/80, Recueil, p. 767, n.° 15.

(9) Acórdão de 18 de Setembro de 1984, 23/83, Recueil, p. 3225, n.os 12 e 13.

(10) 192/85, já citado, n.° 20; ver também acórdão de 31 de Março de 1981, 96/80, Jenkins, Recueil, p. 911, n.° 22.

(11) 96/80, já citado, n.° 10, sublinhado nosso.

(12) Ibidem, n.os 11 e 13.

(13) 170/84, já citado, n.° 29.

(14) Ibidem, parte decisória, sublinhado nosso.

(15) Ibidem, n.° 36.

(16) JO C 176, de 5.7.1978, p. 5.

(17) 96/80, já citado, n.° 17; acórdão de 8 de Abril de 1976, 43/65, Defrenne II, Recueil, p. 455, n.° 18; acórdão de 27 de Março de 1980, 129/79, Macarthys, Recueil, p. 1275, n.° 10; 69/80, Woringham e Humphreys, já citado, n.° 23.

(18)18 Acórdão de 4 de Fevereiro de 1988, 157/86, Murphy, n.° 11, Colect., p. 673.

(19) Acórdão de 11 de Junho de 1987, 30/85, Teuling, Colect., p. 2497, n.° 18.