Conclusões do advogado-geral Geelhoed apresentadas em 27 de Septembro de 2001. - República Italiana e SIM 2 Multimedia SpA contra Comissão das Comunidades Europeias. - Recurso de anulação - Decisão 2000/536/CE - Auxílio de Estado a favor da Seleco SpA. - Processos apensos C-328/99 e C-399/00.



Colectânea da Jurisprudência 2003 página I-04035



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1. Em 2 de Junho de 1999, a Comissão adoptou a decisão 2000/536/CE, relativa ao auxílio estatal concedido pela Itália à empresa Seleco SpA (a seguir «decisão impugnada»). No essencial, esta decisão determina a existência de auxílios de Estado que são incompatíveis com o mercado comum e que, enquanto auxílios ilegais, devem ser recuperados.

2. O Governo italiano interpôs um recurso de anulação desta decisão perante o Tribunal de Justiça (processo C-328/99). A SIM 2 Multimedia SpA (a seguir «SIM 2 Multimedia») interpôs um recurso de anulação desta mesma decisão perante Tribunal de Primeira Instância (processo T-195/99). O Tribunal de Primeira Instância declarou-se incompetente por despacho de 16 de Outubro de 2000, remetendo o processo para o Tribunal de Justiça. Este processo foi registado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 31 de Outubro de 2000, sob o número 399/00. Dada a conexão entre os dois processos, o Presidente do Tribunal de Justiça decidiu apensá-los, por despacho de 5 de Fevereiro de 2001.

3. Nestes processos apensos, o litígio respeita à interpretação do princípio do investidor privado na apreciação dos auxílios estatais e à possibilidade de recuperar os auxílios junto da empresa que prosseguiu parcialmente, com uma parte dos activos, as actividades da empresa que tinha inicialmente beneficiado destes auxílios.

II - Enquadramento jurídico e factual

Partes interessadas

4. Os actores principais deste processo são a Seleco SpA (a seguir «Seleco»), enquanto destinatária dos auxílios, os dois organismos públicos Friulia SpA (a seguir «Friulia») e Ristrutturazione Elettronica SpA (a seguir «REL»), enquanto fornecedores dos auxílios, e a SIM 2 Multimedia SpA, enquanto parte particularmente afectada pela obrigação de recuperação que foi imposta ao Governo italiano pela decisão impugnada.

5. Até ser declarada a sua falência, em 17 de Abril de 1997, a Seleco exercia a sua actividade no mercado da electrónica de consumo, mais precisamente nos segmentos das televisões a cores, dos descodificadores de programas (televisão mediante pagamento) e dos produtos profissionais (projectores de vídeo e monitores). Durante os dez anos que precederam a sua falência, a Seleco recebeu regularmente auxílios estatais. O presente processo respeita a auxílios de 1994 e de 1996.

6. A sociedade Multimedia foi constituída em 1995. Em Março de 1996, as actividades mais rentáveis da Seleco (projectores de vídeo e monitores) foram reagrupadas no seio da Multimedia, tendo esta passado a Seleco Multimedia Srl. Nesse momento, a Seleco detinha 100% das acções. Em Julho de 1996, um terço das acções foram vendidas à Italtel e um terço à Friulia. O restante terço foi transferido para uma sociedade do grupo Seleco. O lote de acções da Seleco Multimedia Srl, que a própria Seleco controlava através dessa sociedade, foi vendido a outra empresa privada num leilão judicial que teve lugar em Dezembro de 1997. A denominação desta empresa é agora SIM 2 Multimedia.

7. As operações que a Comissão qualificou de auxílios estatais foram realizadas pela Friulia SpA e pela REL.

8. A Friulia é um organismo financeiro controlado pela região Friuli-Venezia Giulia e encarregado de promover o desenvolvimento económico desta região.

9. A REL é controlada pelo Ministério da Indústria, do Comércio e do Artesanato. Esta empresa pública, constituída em 1992, tinha por objectivo reorganizar o sector da electrónica de consumo através da criação de empresas, da aquisição de participações e da concessão de financiamentos a favor de empresas nas quais detinha participações. Em procedimentos anteriores em matéria de auxílios, a Comissão já pedira ao Governo italiano que liquidasse a REL. A Comissão registara o compromisso das autoridades italianas de ceder a accionistas privados as participações detidas por este organismo nas empresas do sector até ao final de 1995. Esta decisão de 20 de Maio de 1992 (JO C 166, p. 6) indica, além disso, que não seriam concedidas autorizações para novos auxílios.

Objecto da decisão impugnada

10. No final de 1993, os prejuízos da Seleco tinham-se tornado de tal modo avultados que os accionistas de então (a sociedade privada Sofin, a Friulia e a REL detinham, respectivamente, 37%, 3,7% e 59,3%) se viram obrigados, por força da legislação italiana, a optar pela liquidação ou pela recapitalização. Com efeito, o total dos prejuízos ultrapassava consideravelmente o capital social. Nestas circunstâncias, os accionistas optaram, numa primeira fase, pela liquidação, mas após a intervenção das autoridades italianas, na sequência do descontentamento social provocado pela decisão de liquidação, acabaram por concordar em recapitalizar a empresa. A intervenção das autoridades públicas visava a cobertura pela REL de todos os prejuízos que excedessem o capital social, incluindo as partes que deviam ser cobertas pelos outros accionistas, e a reconstituição, por parte destes, do capital da Seleco. A REL aceitou este acordo sob condição de os outros accionistas reconstituírem o capital. O acordo celebrado entre a REL e os outros accionistas foi formalizado por uma directiva do conselho de ministros italiano e foi posteriormente comunicado à empresa. Foi assim que a REL renunciou parcialmente aos créditos que detinha sobre a Seleco (16,8 mil milhões dos 82 mil milhões de ITL), que a Friulia dotou a empresa de 13 mil milhões de ITL (7 mil milhões de capital novo e conversão do crédito de 6 mil milhões em acções da Seleco), que a Sofin dotou a empresa de 19 mil milhões de ITL e que os restantes 10,5 mil milhões de ITL foram trazidos por um grupo de bancos.

11. Depois destas medidas, o capital da Seleco encontrava-se repartido do seguinte modo: 42,64% da Sofin, 28,89% da Friulia, 23,33% de bancos públicos e privados e 5,13% dos trabalhadores.

12. Em 1994 e 1995, a Seleco sofreu ainda graves prejuízos que implicaram, mais uma vez, no final de 1995, a obrigação de optar entre a liquidação e a recapitalização. Decidiu-se novamente proceder à recapitalização. Um novo accionista, a empresa Sorec, entrou com 28,8 mil milhões de ITL. Complementarmente, a REL renunciou ao seu crédito residual de 65,2 mil milhões de ITL por um montante de 20 mil milhões de ITL. Todavia, uma vez que tal ainda não chegava para salvar a Seleco - do ponto de vista legal -, esta última emitiu um empréstimo obrigacionista (subscrito por um grupo de bancos privados e públicos), a Friulia concedeu um empréstimo convertível de 12 mil milhões de ITL e dois terços das acções que a Seleco detinha na Multimedia Srl foram vendidos pelo preço de 20 mil milhões de ITL.

13. Na sequência desta recapitalização, o capital encontrava-se repartido da seguinte forma: Sorec 87,91%, Sofin 5,22%, Friulia 3,49%, bancos 2,82% e trabalhadores 0,56%.

14. A falência da Seleco acabou por ser declarada em 17 de Abril de 1997. O liquidatário judicial da falência intentou uma acção de anulação do resgate da dívida residual de 65,2 mil milhões de ITL que a Seleco tinha em relação à REL pelo preço de 20 mil milhões de ITL. O tribunal suprimiu o privilégio de que gozava a dívida de 13 mil milhões de ITL da Seleco em relação à Friulia. Esta última recebeu uma compensação de mil milhões de ITL pela perda do penhor sobre as quatro marcas industriais da Seleco que lhe tinham sido dadas em garantia.

A decisão impugnada

15. Em 27 de Setembro de 1994, a Comissão decidiu dar início ao procedimento previsto no artigo 88.° , n.° 2, CE. As autoridades italianas foram informadas da abertura do procedimento por carta de 10 de Outubro de 1994. A Comissão actuou porque tomou conhecimento de que o auxílio que a região autónoma Friuli-Venezia Giulia havia inicialmente notificado a favor da Seleco já tinha sido posto em prática e que a REL tinha renunciado parcialmente aos créditos que detinha sobre a Seleco, com base num acordo celebrado em 1994 para cobretura dos prejuízos do exercício de 1993. Através de uma publicação no Jornal Oficial de 29 de Dezembro de 1994, a Comissão convidou os interessados a apresentarem observações.

Por decisão de 3 de Fevereiro de 1998, a Comissão alargou o procedimento previsto no artigo 88.° , n.° 2, CE. Fê-lo por ter tomado conhecimento, através da imprensa, de que tinham entretanto sido concedidas outras intervenções públicas à Seleco. Além disso, a Comissão queria examinar mais de perto a aquisição pela Friulia e pela Italtel de parte das acções da Seleco Multimedia. As autoridades italianas foram informadas através de uma carta de 18 de Fevereiro de 1998. No Jornal Oficial de 20 de Maio de 1998, os terceiros interessados foram convidados a apresentarem as suas observações.

16. A Comissão examinou as seguintes medidas:

- a renúncia parcial aos créditos que a REL detinha em relação à Seleco (16,8 mil milhões de ITL de 82 mil milhões de ITL) efectuada em 1994;

- a conversão em acções da Seleco do crédito de 6 mil milhões de ITL e a dotação por parte da Friulia de 7 mil milhões de ITL de capital novo no âmbito da recapitalização de 1994;

- a participação até 10,5 mil milhões de ITL de um grupo de bancos, na sua maioria privados, na recapitalização da Seleco em 1994;

- o resgate, em Julho de 1996, por um valor de 20 mil milhões de ITL, da restante dívida de 66 mil milhões de ITL que a Seleco tinha para com a REL;

- o empréstimo convertível de 12 mil milhões de ITL concedido em Abril de 1996 pela Friulia, contra garantia das quatro marcas industriais da Seleco, por um período de cinco anos e a uma taxa de 7%;

- o empréstimo obrigacionista convertível de 12 mil milhões de ITL concedido em 1996 por um grupo de bancos, na sua maioria privados, por um período de quatro anos e dez meses a uma taxa de 5%;

- a aquisição por parte da Friulia e da Italtel, respectivamente, de um terço das acções da empresa Multimedia por um preço de 10 mil milhões de ITL cada.

17. No que respeita à participação do grupo de bancos, a Comissão verificou, por um lado, que se tratava, em parte, de bancos privados cuja intervenção não era abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 87.° , n.° 1, CE e, por outro, que a sua intervenção era inevitável e visava, sobretudo, a salvaguarda dos seus créditos, o mesmo acontecendo em relação aos bancos públicos que tinham imposto as mesmas condições (medidas de 1996) que os bancos privados. Daí que estas medidas não tenham sido consideradas auxílios.

18. A Comissão concluiu que os investimentos da Friulia e da Italtel na Multimedia também não constituíam auxílios estatais na acepção do artigo 87.° , n.° 1, CE. Para o efeito, teve importância o facto de a Italtel (cujas acções são detidas a 50% pela Siemens e a 50% pela empresa pública Stet) ter tido que obter o acordo da sua accionista privada e o facto de se tratar da participação numa empresa activa que opera num segmento particularmente dinâmico e de vanguarda.

19. Quanto às outras medidas anteriormente mencionadas, a Comissão verificou que constituíam auxílio na acepção do artigo 87.° , n.° 1, CE.

20. O dispositivo da decisão, na parte ora relevante, tem o seguinte teor.

O artigo 1.° dispõe:

«São incompatíveis com o mercado comum os seguintes auxílios estatais aplicados pela Itália em benefício da Seleco SpA:

a) A renúncia parcial da Ristrutturazione Elettronica SpA de 16,8 mil milhões em relação a 82 mil milhões de liras de créditos de 1994;

b) O resgate por parte da Seleco SpA do saldo da dívida para com a Ristrutturazione Elettronica SpA de 65,2 mil milhões de liras pelo preço de 20 mil milhões de liras em 1996;

c) A conversão em acções por parte da Friulia SpA de um empréstimo de 6 mil milhões de liras concedido por esta empresa em 1992;

d) A dotação de 7 mil milhões de liras de capital efectuada pela Friulia SpA em 1994;

e) A concessão por parte da Friulia SpA em 1996 de um empréstimo convertível de 12 mil milhões de liras à taxa de 7%, garantido pelo penhor de 4 marcas industriais da Seleco SpA.»

O artigo 2.° , n.° 1, dispõe:

«A Itália deverá tomar todas as medidas necessárias para recuperar os auxílios referidos no artigo 1.° , postos ilegalmente à disposição dos beneficiários, da Seleco SpA e, subsidiariamente, no que se refere à parte não recuperável junto da Seleco SpA, da empresa Seleco Multimedia Srl e de qualquer outra empresa que tenha beneficiado de transferências de activos susceptíveis de iludir os efeitos da presente decisão.»

21. A Comissão qualificou de auxílios as medidas mencionadas no artigo 1.° da sua decisão pelo facto de nem a intervenção da Friulia nem a da REL serem conformes à intervenção de um investidor privado normal. A Comissão apreciou estas medidas também à luz dos critérios das orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade , a fim de verificar se o auxílio podia beneficiar de uma derrogação na acepção do artigo 87.° , n.° 3, alínea c), CE, e decidiu que estes critérios não eram respeitados. Trata-se pois de auxílios incompatíveis com o mercado comum.

22. Tendo a Comissão considerado que estas medidas de auxílio eram ilegais e, consequentemente, incompatíveis com o mercado comum, exigiu a sua recuperação. Decidiu, além disso, que, na medida em que o auxílio não pudesse ser recuperado, ou não pudesse ser totalmente recuperado, junto da Seleco, deveria ser recuperado junto da Seleco Multimedia.

23. No que respeita a esta parte do dispositivo, a Comissão indicou nos considerandos da decisão impugnada que, para evitar que a decisão perdesse o seu efeito útil e que a distorção da concorrência continuasse, poderia exigir que a recuperação não se limitasse à empresa original, mas que se alargasse à empresa que continua a sua actividade, utilizando os meios de produção transferidos. Os elementos relevantes neste contexto são o objecto da transferência (activos e passivos, continuidade da mão de obra, activos bundled), o preço da transferência, a identidade dos accionistas ou dos proprietários da empresa adquirente e da empresa inicial, o momento em que a transferência ocorreu (depois do início do inquérito, da abertura do procedimento ou da decisão final) ou, ainda, a lógica económica da operação.

24. Neste contexto, a Comissão menciona a reestruturação de que a Seleco foi objecto em Março de 1996 e, em especial, a transferência dos activos e das actividades conexas para a empresa Multimedia anteriormente constituída. Esta transferência verificou-se depois da abertura do procedimento previsto no artigo 88.° , n.° 2, CE. Pouco depois, em Julho de 1996, seguiu-se a venda de dois lotes de acções.

III - Fundamentos das partes

25. Tal como se indica na introdução das presentes conclusões, tanto o Governo italiano como a SIM 2 Multimedia interpuseram recurso desta decisão.

26. No processo C-328/99, o Governo italiano pediu, a título principal, a anulação da decisão, a título subsidiário, a anulação da decisão na parte relativa à intervenção da REL em 1996 e, a título mais subsidiário, a anulação desta decisão na parte em que exige a recuperação dos montantes junto da Seleco Multimedia Srl e de qualquer outra empresa para a qual a Seleco tenha transferido os seus activos. O Governo italiano pede, por fim, a condenação da Comissão nas despesas.

27. No processo C-399/00, a SIM 2 Multimedia pediu a anulação do artigo 2.° , n.° 1, da decisão impugnada e a condenação da Comissão nas despesas.

28. A Comissão concluiu pedindo ao Tribunal de Justiça que negasse provimento ao recurso com vista à anulação no processo C-328/99 e ao recurso com vista à anulação parcial no processo C-399/00 e que condenasse nas despesas, respectivamente, a República Italiana e a SIM 2 Multimedia.

29. Os principais argumentos que o Governo italiano apresentou em apoio dos seus pedidos prendem-se com a aplicação incorrecta dos artigos 87.° CE e 88.° CE, com uma fundamentação insuficiente e com a violação das regras processuais relativas à recuperação do auxílio.

30. Os fundamentos apresentados pela SIM 2 Multimedia em apoio do seu recurso prendem-se com a violação dos direitos de defesa, com a aplicação incorrecta dos artigos 87.° CE e 88.° CE, com a violação do artigo 253.° CE e com uma fundamentação incorrecta.

IV - Apreciação

31. Nestes processos, levantam-se duas questões centrais. A primeira questão é a de saber se, à luz do princípio do investidor privado, existe no caso em apreço um auxílio estatal. O Governo italiano contesta-o, a Comissão é de opinião contrária.

A segunda questão que se coloca é a de saber se a recuperação de um auxílio estatal ilegal pode estender-se a outras pessoas colectivas além da empresa que beneficiou inicialmente do auxílio.

32. Numa primeira fase, começarei por apreciar a primeira questão, primeiro fundamento no processo C-328/99. Examinarei a segunda questão aquando da apreciação do segundo e do terceiro fundamentos no processo C-328/99 e dos fundamentos invocados no processo C-399/00.

A - Pedido principal do Governo italiano (processo C-328/99)

33. Referindo-se às orientações relativas às participações das autoridades públicas nos capitais das empresas , o Governo italiano sustentou que as operações realizadas pela REL e pela Friulia eram conformes com as de um investidor privado e, consequentemente, não podiam ser consideradas auxílios estatais. O Governo italiano reconhece que as duas operações de recapitalização de 1994 e de 1996 comportavam um certo risco, mas as perspectivas de êxito eram, com base numa avaliação ex ante, razoáveis. Neste contexto, o Governo italiano observa que, em 1994, as injecções de capital público eram da ordem dos 30 mil milhões de ITL e as de capital privado de cerca de 32 mil milhões de ITL. Em 1996, a contribuição da Friulia elevou-se a 12 mil milhões de ITL e a da REL a 45 mil milhões de ITL, enquanto o sector privado contribuiu com 40,8 mil milhões de ITL. Esta significativa dotação de capital com um número relativamente importante de investidores privados revela que as duas operações que visavam o relançamento das actividades da Seleco eram consideradas relativamente prometedoras para um investidor privado que operasse nas condições normais duma economia de mercado.

34. O Governo italiano não partilha o argumento da Comissão segundo o qual os investidores privados se deixaram seduzir. Este Governo sustenta que foram as entidades públicas que decidiram só intervir na medida em que os investidores privados também estivessem dispostos a fazê-lo.

35. Quanto à intervenção da REL em 1994, o Governo italiano observa que o crédito de 82 mil milhões de ITL não tinha qualquer garantia associada e que, em caso de liquidação da Seleco, a REL não tinha praticamente nenhuma hipótese de cobrança, mesmo parcial. Por conseguinte, não é de estranhar que, pela quinta vez, a REL tenha entrado com uma contribuição sob forma de renúncia parcial dos seus créditos, embora na condição de outros investidores assegurarem a totalidade da recapitalização. Ao fazê-lo, pôde abandonar o capital da Seleco, mantendo-se intacta a possibilidade de cobrança do resto dos seus créditos. Foram considerações do mesmo tipo que levaram a REL a concordar com o resgate do crédito residual de 65,2 mil milhões de ITL por um montante de 20 mil milhões de ITL.

36. No que respeita às intervenções da Friulia, o Governo italiano sustenta que, em relação à intervenção de 1994, na hipótese de liquidação da Seleco, a Friulia teria conseguido realizar, no máximo, 50% do seu crédito de 6 mil milhões de ITL. A concessão pela Friulia, em 1996, de um empréstimo convertível de 12 mil milhões de ITL à taxa de 7%, garantido por um penhor sobre quatro marcas industriais da Seleco, está, segundo o Governo italiano, em conformidade com o mercado, dado o valor significativo destas marcas. O facto de, na fase da falência, as marcas terem sido cedidas por apenas mil milhões de ITL, não põe isto em causa e fica a dever-se à importante redução do seu valor após a falência. Por outro lado, o Governo italiano sublinha que a Comissão autorizou um empréstimo obrigacionista do mesmo montante concedido pelos bancos, incluindo bancos públicos, apesar de este empréstimo ser concedido a uma taxa mais baixa e de não ter qualquer garantia associada. Contrariamente ao que é referido no ponto 91 da decisão impugnada, a lei italiana, no processo de liquidação de uma empresa em falência, não concede qualquer preferência aos empréstimos obrigacionistas relativamente a outros créditos comuns.

37. A Comissão, referindo-se às orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade , entende que as medidas concedidas à Seleco não se inscrevem na lógica de um investidor privado normal. Na sua opinião, os auxílios concedidos à Seleco tinham como único objectivo retardar o mais possível o seu desaparecimento e evitar as consequências sociais que adviriam de um plano de redução dos efectivos.

38. A Comissão salienta, essencialmente, a situação financeira crítica em que já há muito a Seleco se encontra e a falta de um plano de reestruturação credível. O plano de reestruturação apresentado em 1994 não foi acompanhado de medidas financeiras de saneamento ou de reorganização adequadas. A debilidade deste plano foi, além disso, confirmada por um relatório elaborado pela KPMG Peat Marwick Corporate Finance (a seguir «KPMG»). O mesmo se passava com o plano de reestruturação elaborado em 1996, que era completamente baseado no de 1994, sem qualquer modificação ou actualização dignas de referência.

39. A Comissão sustenta que a decisão de não proceder à liquidação da Seleco, nomeadamente em 1994, e a participação de investidores privados numa recapitalização foi, na realidade, ditada pelas autoridades italianas e não constitui uma decisão tomada por um investidor privado agindo segundo os princípios normais do mercado. O facto de os investidores privados terem participado nas duas recapitalizações não justifica automaticamente, segundo a Comissão, a intervenção das autoridades públicas. Estas últimas não deveriam envolver-se em investimentos imprudentes em que participam também, erradamente, investidores privados mal informados.

Apreciação

40. Nas orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade , a Comissão definiu os critérios que utiliza para determinar se uma participação do Estado deve ou não ser considerada auxílio estatal. As orientações comunitárias em matéria de injecções de capitais efectuadas pelos poderes públicos estipulam que a injecção de novos capitais nas empresas não constitui um auxílio estatal quando é realizada em circunstâncias que seriam aceitáveis para um investidor privado que opere em condições normais de economia de mercado. Por outro lado, o ponto 3.3 destas orientações dispõe que existe efectivamente auxílio estatal quando não seja esse o caso.

41. O ponto 3.3 precisa depois que existem efectivamente auxílios estatais quando:

«- a situação financeira da empresa e, nomeadamente, a estrutura e o volume de endividamento é tal que não é de prever um rendimento normal (em dividendos ou mais-valias) dos capitais investidos num prazo razoável),

- a empresa, em virtude da insuficiência da sua margem bruta de autofinanciamento, não está em condições de obter no mercado os meios financeiros necessários para efectuar um programa de investimentos,

- a aquisição da participação é uma participação temporária, cuja duração e preço de cessão são previamente fixados, de tal forma que o rendimento dela resultante para o fornecedor dos capitais seja sensivelmente inferior ao rendimento que seria de esperar de um investimento por prazo idêntico no mercado de capitais,

- a tomada de participação corresponde à aquisição do controlo ou à continuação total ou parcial de uma actividade não viável de uma empresa em dificuldades por intermédio da criação de uma nova entidade jurídica,

- a injecção de capital é feita em empresas cujo capital está dividido entre accionistas privados e públicos, quando a participação pública atinge um nível sensivelmente superior à inicial e o desinvestimento correspondente dos accionistas privados se deve essencialmente às más perspectivas de rentabilidade da empresa,

- o montante da participação ultrapassa o montante do valor real (activo líquido, compreendendo eventualmente o valor de trespasse ou de saber-fazer) da empresa beneficiária [...]»

42. As orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação enunciam um certo número de condições que devem ser respeitadas para que um auxílio possa ser autorizado. Precisa-se assim que a condição sine qua non de todos os planos de reestruturação reside no restabelecimento, num prazo razoável, da viabilidade a longo prazo da empresa, com base em hipóteses realistas no que diz respeito às suas condições futuras de exploração. Quer isto dizer que deve existir um plano de reestruturação com todos os dados relevantes que, para que o auxílio possa ser autorizado, deve ser apresentado à Comissão, que este plano deve permitir restabelecer a competitividade da empresa num prazo razoável e que a melhoria da viabilidade deve resultar principalmente de medidas previstas pelo plano de reetruturação e só pode assentar em factores externos, como os aumentos de preços ou da procura, se as hipóteses apresentadas quanto à evolução do mercado forem geralmente aceites. Além disso, as actividades estruturalmente deficitárias devem ser abandonadas.

43. Estes critérios constituem como que uma codificação da jurisprudência anterior do Tribunal de Justiça. Foram confirmados pela jurisprudência mais recente. Segundo esta jurisprudência, para verificar se a medida em questão constitui um auxílio estatal, há que ter em conta as possibilidades de a empresa beneficiária obter as importâncias em questão no mercado normal de capitais. Se as acções são detidas principalmente pelas autoridades públicas, cumpre examinar se, em circunstâncias semelhantes, um accionista privado teria realizado uma entrada de capital desse tipo, tendo em conta a rentabilidade prevista e independentemente de quaisquer considerações de natureza social ou de política regional ou sectorial . Sendo esse o caso, o princípio da igualdade de tratamento entre empresas privadas e públicas implica que a entrada de capital em questão não pode ser considerada auxílio . Não sendo assim, trata-se de um auxílio.

44. A intervenção do investidor público deve, portanto, ser comparada ao comportamento do investidor privado, sendo certo que o investidor público não tem necessariamente de comportar-se como um investidor comum, que em regra pretende obter uma rentabilização rápida, mas deve, pelo menos, comportar-se como uma holding privada ou um grupo privado de empresas que prossiga uma política estrutural, global ou sectorial e se oriente por perspectivas de rentabilidade a mais longo prazo . Uma entrada de capital necessária para assegurar a sobrevivência de uma empresa que conhece dificuldades passageiras mas que após uma reestruturação pode estar em condições de recuperar a rentabilidade não constitui necessariamente um auxílio. Contudo, já existe auxílio, na acepção do artigo 87.° CE, quando as entradas de capital de um investidor público não têm em conta qualquer perspectiva de rentabilidade, mesmo a longo prazo .

45. As partes envolvidas não contestam o princípio do investidor privado, tal como é referido em vários diplomas comunitários. Porém, no caso em apreço, não interpretam do mesmo modo os factos e as circunstâncias pertinentes. É por essa razão que há que verificar se a Comissão podia razoavelmente concluir que o comportamento da REL e da Friulia no momento em que tomaram estas decisões de investimento não correspondia ao de um investidor privado.

46. Além disso, a apreciação da qualidade de um investidor privado ou, por outras palavras, a questão de saber se o Estado agiu «como um operador económico normal» e, por conseguinte, se se trata de uma medida de auxílio na acepção do artigo 87.° , n.° 1, requer um estudo económico de fundo. Para este efeito, a Comissão goza de amplos poderes de apreciação, o que, segundo o Tribunal de Primeira Instância e o Tribunal de Justiça, implica que o controlo jurisdicional do acto em causa se deve limitar à verificação do respeito das regras processuais e de fundamentação, da exactidão material dos factos em que se baseou a opção contestada e da ausência de erro manifesto na apreciação da matéria de facto ou de desvio de poder .

47. Assim, com base no exposto, entendo que deve atender-se, em especial, à situação financeira da empresa e às suas perspectivas de rentabilidade a longo prazo. Se se trata, como no caso em apreço, de uma empresa em dificuldades, deve exigir-se ainda um plano de reestruturação suficientemente elaborado, credível e realista. Na falta deste plano, nenhum investidor racional quererá investir em tal empresa.

48. O argumento do Governo italiano segundo o qual a REL e a Friulia agiram em conformidade com o princípio do investidor privado normal é difícil de aceitar, tendo em conta a situação financeira em que a Seleco se encontrava e as perspectivas de recuperação da rentabilidade a um nível aceitável. Com excepção dos anos de 1991 e de 1992, durante os quais foi registado um lucro modesto, esta empresa, no decénio anterior ao ano de 1994, limitou-se a acumular prejuízos. Durante este período, recebeu regularmente auxílios de Estado, sem que se verificassem melhorias substanciais. De facto, pode afirmar-se que a Seleco estava completamente dependente de auxílios estatais. No final de 1993, a situação tinha-se tornado de tal modo crítica - os prejuízos acumulados atingiam 1,5 vezes o capital social - que, inicialmente, a liquidação parecia ser a única solução racional.

49. Um investidor privado normal só realiza uma entrada de capital se houver uma probabilidade razoável de rentabilizar o património investido num prazo razoável ou, tratando-se de uma empresa em dificuldades como a do caso em apreço, se houver uma esperança razoável de a empresa, depois de uma reestruturação, ser de novo rentável. Para isso, é essencial que haja um plano de reestruturação bem elaborado, credível e realista. Contudo, no caso em apreço, não existia um plano que respeitasse estas condições.

50. Não obstante, o relatório da KPMG, encomendado pela Friulia com vista ao estudo do plano de reestruturação 1993-1996, conclui que o plano de reestruturação da Seleco era demasiado ambicioso, quer devido à situação da empresa quer devido às hipóteses em que assentava. Vista a situação do mercado (saturação, forte concorrência dos preços, força e poder de negociação dos actores do lado da procura), a Comissão pôde chegar à conclusão de que as premissas em que o plano estratégico se baseava eram irrealistas e que o comportamento da Friulia não correspondia ao de um investidor privado racional.

51. É apenas com base nestes dados que se pode supor que um investidor privado racional não teria decidido investir de novo na Seleco.

52. Em suma: a Seleco era uma empresa que se encontrava em sérias dificuldades. Segundo as orientações comunitárias anteriormente referidas, uma intervenção financeira dos poderes públicos constitui neste caso quase sempre um auxílio estatal.

53. O argumento do Governo italiano de que nos auxílios de 1994 e 1996 participaram investidores privados não impede que neste caso tenha efectivamente existido auxílio. Já se referiu anteriormente que nenhum investidor privado teria ex ante investido capital na empresa. É provável que estes investidores privados só tenham decidido intervir depois de os poderes públicos autorizarem novos auxílios. O facto de nessa altura os investidores privados também estarem dispostos a participar já não é relevante. A questão que se coloca é mais a de saber o que teria feito um investidor privado se nem a REL nem a Friulia estivessem dispostas a efectuar novas injecções financeiras. A resposta é que não teria feito nada, o que, na minha opinião, é confirmado pela decisão inicial de não proceder à recapitalização, mas sim de liquidar a empresa. O argumento do Governo italiano refere-se a um momento posterior ao anúncio por parte das autoridades italianas da sua intenção de conceder um auxílio financeiro. Todavia, a ordem dos factos é outra.

54. A fim de ser exaustivo, refiro ainda que o simples envolvimento de investidores privados numa operação de financiamento de uma empresa que está manifestamente em dificuldades não permite concluir que o organismo público em causa agiu segundo os critérios de um investidor privado.

55. A afirmação do Governo italiano de que a Comissão aplica dois pesos e duas medidas consoante se trata de investidores privados ou públicos é, na minha opinião, infundada. Foi com razão que a Comissão considerou que os créditos concedidos pelos bancos públicos e privados não constituíam auxílios, porquanto foram decididos depois de os poderes públicos italianos terem tomado a iniciativa de uma medida de emergência. Isto deu-lhes uma nova oportunidade de garantirem provisoriamente os seus créditos, que teriam perdido na hipótese de uma liquidação imediata. Aliás, os bancos públicos e os bancos privados em causa concederam os empréstimos suplementares em condições idênticas.

56. O argumento do Governo italiano pretende demonstrar que existe uma diferença na apreciação, por um lado, do empréstimo concedido pela Friulia em 1996, qualificado de auxílio, e, por outro lado, dos empréstimos dos bancos, que não foram qualificados enquanto tais. Esta diferença de apreciação justifica-se, na minha opinião, pelo facto de, nesse momento, a Friulia ainda não ter créditos sobre a Seleco e, por conseguinte, assumiu um grande risco ao conceder o empréstimo à Seleco, enquanto os bancos, que já se encontravam numa situação delicada, ao concederem esse crédito suplementar podiam ter esperança de recuperar parte dos seus créditos. Se o comportamento dos bancos se explica pelo seu desejo de salvaguardar o melhor possível os seus interesses, o mesmo não se pode dizer quanto à Friulia. Como a Comissão correctamente salienta, a Friulia sabia em 1996 que, dada a má situação da Seleco, nunca obteria um rendimento aceitável do seu empréstimo convertível de 12 mil milhões de ITL. Além disso, a Friulia tinha conhecimento de que, pouco tempo antes, a maioria das actividades rentáveis da Seleco tinham sido transferidas para a Multimedia. O facto de os accionistas da Seleco terem inicialmente decidido proceder à sua liquidação e terem acabado por alterar essa decisão, aparentemente sob pressão das autoridades italianas, não abona a favor de um comportamento em conformidade com o mercado que se espera de um investidor privado.

57. Nestas circunstâncias, a Comissão concluiu que as medidas públicas em questão não correspondiam ao comportamento de um investidor privado normal e que, por conseguinte, constituíam auxílio estatal. A Comissão demonstrou também suficientemente - aspecto que, aliás, não é controverso - que o auxílio em questão não era compatível com o mercado comum, uma vez que não respeitava as condições previstas nas orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade e, portanto, o artigo 87.° , n.° 3.° , CE.

B - Pedido subsidiário do Governo italiano (processo C-328/99)

58. O Governo italiano pediu ao Tribunal de Justiça, a título subsidiário, que anulasse a decisão impugnada na parte em que a mesma se refere ao auxílio concedido pela REL em 1996.

O Governo italiano sublinha que a obrigação imposta à REL de devolver o montante de 20 mil milhões de ITL que recebera em troca da renúncia ao seu crédito de 65,2 mil milhões de ITL e de, em vez disso, reclamar a totalidade do seu crédito, não faz sentido. Tal reembolso não serve nenhum interesse legítimo.

59. Serei breve quanto a este aspecto. Tendo-se verificado que o auxílio constituído principalmente pela renúncia da REL ao resto dos seus créditos sobre a Seleco foi concedido ilegalmente, deve o mesmo ser anulado. Segundo jurisprudência assente , a supressão de um auxílio ilegal é uma consequência lógica da verificação da sua ilegalidade. Não há razões para afastar este princípio num processo de falência, em que os interesses das partes são eventualmente diferentes.

C - Pedido ainda subsidiário do Governo italiano (processo C-328/99) e pedido da SIM 2 Multimedia (processo C-399/00)

60. Nesta parte das minhas conclusões, depois de recordar sumariamente os argumentos das partes, analisarei, em primeiro lugar, a questão de saber se uma recuperação pode ser alargada à empresa que continuou as actividades da empresa que beneficiou inicialmente das medidas. Passarei depois a examinar se a SIM 2 Multimedia pode ser considerada sucessora jurídica da Seleco Multimedia/Seleco e, por fim, examinarei os outros aspectos, que são sobretudo de natureza processual.

Recuperação junto da Multimedia

61. A SIM 2 Multimedia e o Governo italiano sustentam que os seus direitos de defesa foram violados devido ao facto de, no procedimento administrativo, a Comissão nunca ter levantado a possibilidade de recuperação junto da Multimedia. O debate entre a Comissão e as autoridades italianas só incidiu nas participações da Italtel e da Friulia na Multimedia. Por conseguinte, a Multimedia nunca podia prever vir a ser destinatária de um pedido de recuperação dos auxílios concedidos à Seleco. Além disso, se tivesse havido um debate contraditório sobre este assunto, a SIM 2 Multimedia e/ou o Governo italiano teriam podido demonstrar que o preço pago pelo ramo multimédia da Seleco estava em conformidade com o mercado.

62. A SIM 2 Multimedia alega ainda que a Comissão não demonstrou que as actividades separadas que foram agrupadas na Seleco Multimedia beneficiaram dos auxílios. Uma responsabilidade solidária da Seleco e da Seleco Multimedia seria até contrária ao espírito dos artigos 87.° CE e 88.° CE, dado que o reembolso de um auxílio ilegal não constitui uma sanção, mas sim uma obrigação de direito privado. Ela não teria sequer podido beneficiar das operações realizadas em 1996, porquanto a sociedade Multimedia já tinha sido constituída antes da data da recapitalização de 1996. Um plano de reestruturação elaborado em 1995 a favor das actividades multimédia, «plano de reestruturação de Setembro de 1995», podia ter demonstrado que o ramo multimédia não beneficiara dos auxílios de 1994. A SIM 2 Multimedia sublinha, além disso, que a Seleco Multimedia não pode ser considerada uma filial da Seleco, constituindo antes um projecto desenvolvido juntamente com outros intervenientes num novo segmento do mercado. A este propósito, a SIM 2 Multimedia explicou na sua réplica que, no início de 1995, a Seleco tinha elaborado um novo plano industrial - com o objectivo de relançar a empresa - que previa a concentração das suas actividades no sector «televisões» e a separação da actividade multimédia, através da criação de uma empresa autónoma, em cooperação com outros sócios. Uma busca de novos investidores culminou numa declaração de intenções, datada de 12 de Dezembro de 1995, com a Italtel, tendo em vista o posterior alargamento à Friulia. Neste contexto, uma assembleia geral extraordinária da Seleco Multimedia decidiu proceder ao aumento de capital da empresa para 30 mil milhões de ITL. Em 13 de Fevereiro de 1996, o conselho de administração da Seleco decidiu subscrever este aumento de capital através da cessão do seu ramo multimédia. Na sequência dos acordos celebrados entre os parceiros quanto à repartição das acções, a Italtel e a Friulia compraram, cada uma, um terço das acções da Seleco Multimedia, tendo o terço restante sido adquirido por uma empresa controlada pela Seleco. No âmbito destas transacções, a Seleco Multimedia autonomizou-se enquanto sociedade por acções. Na sequência da falência da Seleco, esta empresa adquiriu a sua denominação actual, a saber, SIM 2 Multimedia.

63. Em terceiro lugar, a SIM 2 Multimedia salienta que foi pago um preço conforme com o mercado pelo ramo multimédia, a saber, 23,415 mil milhões de ITL, e que este preço foi determinado por um perito independente. Mesmo que o ramo multimédia tivesse beneficiado dos auxílios controvertidos, estes ter-se-iam repercutido no preço das acções da Multimedia e teriam, assim, regressado à Seleco.

64. Por fim, a SIM 2 Multimedia observa que a medida de recuperação é desproporcional, uma vez que é obrigada a reembolsar a totalidade dos auxílios recebidos, sendo que o ramo multimédia representa apenas 10% das actividades do grupo Seleco.

65. Quanto à questão de saber se o ramo multimédia beneficiou dos auxílios, a Comissão acrescentou que, pelo menos até 18 de Julho de 1996, este ramo fazia integralmente parte do grupo Seleco. A Comissão sustenta a sua tese referindo-se a uma carta das partes de 28 de Junho de 1996 dirigida à autoridade italiana da concorrência, que indica que a Seleco Multimedia fazia parte - ainda nesse momento - da Seleco e era por esta totalmente controlada. A Comissão remete ainda para o acórdão Boch II (já referido na nota 7), no qual o Tribunal de Justiça declarou que era indiferente que uma empresa comportasse duas divisões, uma com melhores resultados de exploração do que a outra, e tivesse mesmo apresentado lucros muito modestos no ano em que foi efectuada a entrada de capital em litígio. Fazendo as duas divisões parte da mesma empresa, é em relação a esta empresa no seu todo que é preciso apreciar o carácter da entrada de capital em litígio.

66. A Comissão alega que o «plano de reestruturação de Setembro de 1995» nunca lhe foi transmitido durante o processo formal, pelo que a sua admissibilidade é duvidosa. A nível do conteúdo, a Comissão entende que este plano também não respeita as exigências inerentes a um plano de reestruturação e que não contém medidas que permitam assegurar uma política de rentabilidade para o futuro.

67. A Comissão sustenta que a Seleco Multimedia recebeu os principais activos da Seleco que beneficiaram dos auxílios de 1994 e de 1996, activos esses que foram transferidos com o conjunto dos débitos e dos créditos. Embora os auxílios tenham sido formalmente concedidos à Seleco, na realidade foi o conjunto do património da empresa que deles beneficiou. Ao transferir para a Multimedia as actividades mais rentáveis (descodificadores, monitores e projectores de vídeo), no quadro do reagrupamento, a Seleco desfez-se quer do capital quer dos activos. Segundo a Comissão, este ramo funcionava bem e tinha excelentes perspectivas de rendimento. Dado que a maior parte do património da empresa, com todas as vantagens obtidas graças aos auxílios, foi transferido para a filial Seleco Multimedia, esta sociedade devia, evidentemente, poder responder em lugar da sociedade-mãe Seleco.

68. Esta transferência verificou-se durante o procedimento formal de inquérito e antes da sua conclusão. Permitir que uma empresa em dificuldades, à beira da falência, constitua uma filial no decurso do procedimento formal de inquérito para, antes da sua conclusão, transferir para esta os seus activos mais rentáveis equivaleria a permitir que qualquer sociedade subtraia activos ao património da sociedade-mãe no momento da recuperação dos auxílios.

69. O desmantelamento da empresa através da venda dos activos retiraria também aos credores e/ou às empresas concorrentes a possibilidade de liquidarem os meios de produção ou de os adquirirem para os utilizarem de modo mais eficiente. É por esta razão que não se pode permitir que uma sociedade obrigada a reembolsar auxílios indevidamente recebidos subtraia parte dos activos do seu próprio património industrial para os transferir para uma filial pertencente ao mesmo grupo.

70. A Comissão acredita ainda que o preço da cessão do ramo multimédia foi influenciado e ditado pelas circunstâncias. Por outras palavras, no momento da fixação do preço de venda e do valor dos activos em questão, as partes não podiam decerto ignorar que corriam o risco de ser objecto de um procedimento nos termos do artigo 88.° , n.° 2, CE e de, mais tarde, se verem obrigadas a reembolsar os auxílios qualificados de ilegais. Esta possibilidade era conhecida e não podia ser negligenciada, tendo as partes conhecimento disso, uma vez que a abertura do procedimento de inquérito havia sido comunicada no Jornal Oficial (JO 1994, C 373, p. 5), e tendo a Seleco sido previamente informada.

71. De qualquer modo, a Comissão observa que o montante do preço de venda não é relevante no caso em apreço, por se tratar de uma operação relativa às acções.

72. Quanto à alegada desproporção entre o pedido de recuperação e a importância do ramo multimédia, a Comissão sustenta que é tecnicamente impossível, a partir de uma análise detalhada, calcular e identificar em que medida as diferentes actividades de uma empresa que tem uma estrutura unitária e uma direcção comum beneficiaram dos auxílios indevidos. A este respeito, não se deve subestimar o risco de um atraso inaceitável do trabalho administrativo da Comissão, uma vez que esta não dispõe de poderes de inquérito relativamente às empresas para obter os documentos necessários.

73. Quanto à alegada inobservância dos direitos de defesa, a Comissão observa, em primeiro lugar, que nem as autoridades nacionais nem as empresas interessadas cumpriram a sua obrigação de cooperação leal. Em segundo lugar, a Comissão considera que a Multimedia, que numa perspectiva económica e organizacional se confundia com a Seleco, não podia ignorar que também ela estava sujeita a um eventual reembolso destes auxílios. Em terceiro lugar, a Comissão sublinha que a Multimedia era directamente referida na comunicação publicada em 1998 a propósito do alargamento do procedimento de inquérito que lhe dizia respeito. A Comissão observa, por fim, que a violação dos direitos de defesa só implica a anulação quando, na ausência de tal irregularidade, o procedimento pudesse ter outro desfecho.

Análise

74. Segundo jurisprudência assente, a recuperação de auxílios ilegais junto da empresa beneficiária visa o restabelecimento da situação anterior . Este objectivo atinge-se quando o beneficiário restitui o auxílio em causa acrescido de juros de mora. Com efeito, através deste reembolso, o beneficiário perde a vantagem de que tinha beneficiado no mercado relativamente aos seus concorrentes, restabelecendo-se a situação anterior à concessão do auxílio .

75. No entanto, este objectivo, a saber, o restabelecimento da situação anterior, poderia ser posto em perigo se a empresa beneficiária colocasse «em segurança» os elementos mais rentáveis do seu património na pendência do procedimento administrativo cujo desfecho se previsse desfavorável ou uma vez proferida a decisão negativa.

76. A questão que então se coloca é a saber se o auxílio pode ou não ser recuperado quando a empresa é «alienada» e, em caso afirmativo, junto de quem. Podem apresentar-se diferentes situações.

77. Tratando-se de uma operação sobre as acções, a resposta é relativamente simples. Com efeito, resulta da jurisprudência que, em caso de cessão de acções, o pedido de restituição acompanha «a empresa». Por outras palavras, o pedido de restituição do auxílio deve ser promovido junto da empresa que efectivamente recebeu os auxílios . É irrelevante saber quem detém as acções. A sobrevivência do direito de recuperação mesmo no caso de venda das acções é lógica, pois a mesma empresa, embora com novos accionistas, prossegue as actividades financiadas por auxílios estatais e beneficiou dos auxílios ilegais, subsistindo também a distorção das condições da concorrência.

78. Na minha opinião, à cessão total ou parcial de uma empresa através de transferências de activos (passivos) devem aplicar-se as seguintes regras.

79. Tratando-se de um grupo de pessoas colectivas (holding) que formam uma unidade económica e, por conseguinte, uma empresa, os auxílios de que beneficiaram podem ser recuperados tanto a montante como a jusante das relações sociedade-mãe/filial existentes no seio dessa unidade económica, e não apenas junto da entidade «beneficiária» dentro do grupo. O facto de haver uma reestruturação no seio desta unidade económica não é relevante para este efeito . Gostaria ainda de observar que se, no contexto de uma reestruturação, parte de uma actividade económica for inserida numa nova entidade jurídica mantendo-se a continuidade da exploração («going concern») e for depois jurídica e funcionalmente separada da entidade inicial, esta nova empresa continua, em meu entender, a ser «beneficiária» em certas condições, designadamente se as actividades que desenvolve tiverem manifestamente beneficiado dos auxílios. Caso contrário, seria fácil escapar ao efeito útil do controlo dos auxílios e da recuperação dos auxílios estatais indevidamente recebidos, procedendo (na pendência do procedimento de inquérito ou após a sua conclusão) a uma reestruturação no interior do grupo.

80. Por fim, pode também apresentar-se a situação de a totalidade ou parte da empresa beneficiária ser alienada a terceiros exteriores ao grupo.

81. Segundo jurisprudência recente, sempre que uma empresa beneficiária de um auxílio tenha sido vendida ao preço de mercado, o preço de venda reflecte em princípio o auxílio anterior, pelo que o vendedor da empresa conserva o benefício do auxílio. Neste caso, o restabelecimento da situação anterior deve, em primeiro lugar, ser assegurado através do reembolso do auxílio pelo vendedor . A jurisprudência anterior já apontava nesse sentido na hipótese de só serem cedidos activos específicos e sob condição de o preço pago estar em conformidade com o mercado .

82. Contudo, entendo que há situações em que, conforme as circunstâncias, também se pode pedir ao comprador o reembolso do auxílio desfrutado. É o que acontece quando a alienação ocorre durante o procedimento formal de inquérito. Se a empresa é transferida mantendo-se a continuidade da exploração («going concern»), os activos e os passivos serão em regra transferidos e o comprador da empresa deverá responder pelas suas dívidas e obrigações. Nesta hipótese, pode surgir uma obrigação de reembolso dos auxílios anteriormente concedidos à empresa cedida que sejam ilegais ou que não estejam em conformidade com o mercado comum. Se os activos são transferidos mantendo-se a continuidade da exploração, vários elementos abonam, também neste caso, a favor da aplicação de um critério económico e da tentativa de estabelecimento de uma ligação com a entidade que prossegue as actividades económicas. Com efeito, também aqui as actividades subsidiadas por fundos públicos continuam a existir, com todas as consequências que daí advêm. Isto é particularmente verdade quando as receitas obtidas com o desmembramento aproveitam à empresa cuja falência a curto prazo é previsível. Em semelhante situação, o preço de venda é influenciado por esta perspectiva e pelo menos parte das vantagens inerentes aos auxílios permanecem na empresa que se tornou autónoma, enquanto o proprietário alienante não retira daí uma vantagem correspondente nem, ao que parece, permanente. Também podem ser relevantes outras circunstâncias, tais como o momento em que a transacção se verificou, por exemplo, se no decurso ou fora do procedimento de inquérito, a identidade das partes e o objecto da transacção.

83. Voltando ao caso em apreço, verifica-se que a Seleco, ou pelo menos o seu maior accionista, começou por constituir uma nova entidade jurídica (em Julho de 1995). Depois, a Seleco, que se tinha tornado accionista único, transferiu para esta entidade as actividades mais rentáveis (Fevereiro/Março 1996). As actividades que davam prejuízo foram transferidas para outros membros do grupo. Estas duas operações tiveram ainda lugar dentro do grupo Seleco. Por fim, uns meses mais tarde, em Julho de 1996, são vendidos dois lotes de acções, um à Friulia (que também é accionista da Seleco) e o outro à Italtel. O terceiro lote mantém-se nas mãos da Seleco, através de uma filial por ela controlada. Esta segunda operação respeita a uma cessão de acções pela qual a Seleco Multimedia é destacada do grupo Seleco.

Resulta desta constelação de factos que a Seleco, na perspectiva de uma falência quase certa, separou as actividades rentáveis das actividades deficitárias, ou seja, criou uma nova empresa para assumir os activos viáveis.

84. Assim, começou por efectuar-se uma reestruturação no seio do grupo, através da qual as partes sãs foram transferidas para uma entidade jurídica distinta. Na minha opinião, a Comissão demonstrou de modo suficiente que se tratou de uma transferência de activos e de actividades no seio do mesmo grupo. As mesmas actividades continuaram a ser exercidas nos mesmos locais de produção, com os mesmos meios de produção, a mesma mão-de-obra e a mesma administração.

Observe-se a este respeito que, contrariamente ao direito comunitário da concorrência, em que pessoas singulares e colectivas autónomas que formam uma unidade económica são consideradas uma única empresa, em matéria de auxílios estatais não é automaticamente assim. A questão de saber se se trata de uma unidade económica coloca-se em matéria de auxílios estatais, nomeadamente no momento da determinação do beneficiário dos auxílios. No entanto, a Comissão dispõe de amplos poderes de apreciação para determinar se as sociedades que fazem parte de uma holding devem ser consideradas uma unidade económica ou empresas jurídica e financeiramente autónomas. No caso em apreço, a Comissão demonstrou de modo suficiente que, mesmo depois da transferência das actividades para uma sociedade diferente, continuava a existir uma única empresa, pelo que também esta sociedade se encontra, em princípio, entre os beneficiários. Ainda que a conclusão fosse noutro sentido, o que referi no n.° 79 continuaria a ser aplicável ao caso em apreço.

85. Pouco depois, verificou-se uma segunda operação, a saber, uma transferência de acções. A partir desse momento, o controlo da sociedade passou para os novos accionistas.

86. Tendo em conta a natureza destas operações [transferência de activos e de actividades com continuação de exploração («going concern») e subsequentes operações sobre as acções] e as circunstâncias em que se verificaram, entendo que, em conformidade com a jurisprudência, a SIM 2 Multimedia deve restituir os auxílios de que beneficiou. Remeto a este propósito para a jurisprudência já referida, segundo a qual os auxílios estatais concedidos no âmbito de um grupo devem ser recuperados junto de todo o grupo e a venda de acções não tem qualquer influência sobre os auxílios de que a empresa, enquanto tal, beneficiou. O que interessa no caso em apreço é que se trata de uma actividade explorada ininterruptamente e que as duas operações se verificaram no momento em que estava em curso um procedimento formal com base no artigo 88.° , n.° 2, CE, relativo aos auxílios concedidos ao grupo Seleco no seu todo.

87. O Governo italiano e a SIM 2 Multimedia referiram-se ao acórdão Alfa Romeo . Tratava-se també nesse caso de uma transferência para terceiros cujo preço fora determinado por um perito independente e que dizia respeito ao desmembramento de uma pequena parte da empresa. Nesse processo, os auxílios foram objecto de um pedido de recuperação não junto do comprador, mas sim da parte vendedora. Porém, não é possível estabelecer um paralelo com o caso em apreço. Embora nesse processo o Tribunal de Justiça tenha declarado que a Finmeccanica, na qualidade de holding da qual a sociedade Alfa Romeo fazia parte à época dos factos em questão, devia ser considerada beneficiária dos auxílios em litígio e estava, por isso, obrigada a restituir os auxílios, as circunstâncias que rodearam essa operação eram diferentes. Em primeiro lugar, essa operação verificou-se antes de a Comissão ter dado início a um procedimento, pelo que não se colocava a questão de um «contorno» da recuperação. Em segundo lugar, o processo de venda desenrolou-se com toda a transparência e foi pago um preço razoável pelos activos cedidos. A venda da Alfa Romeo tinha gerado receitas suficientes para pagar a dívida resultante dos auxílios ilegais. Além disso, nesse processo só foram cedidos alguns elementos dos activos, tendo os restantes activos e passivos continuado na Finmeccanica.

88. Por conseguinte, entendo que, em determinadas circunstâncias, a recuperação dos auxílios pode ser efectuada junto do cessionário, nomeadamente quando, através da criação de uma nova empresa que assume os activos viáveis no decurso do procedimento de inquérito previsto no artigo 88.° , n.° 2, CE ou logo após a sua conclusão, as partes mais rentáveis da sociedade são dela destacadas para serem imediatamente alienadas.

89. No caso em apreço, a Comissão apresentou elementos suficientes neste sentido.

Direitos de defesa

90. As partes sustentam que os seus direitos de defesa foram violados, porque não foram ouvidas, porque a Comissão não demonstrou que a Multimedia beneficiara efectivamente dos auxílios e pelo facto de a recuperação ser desproporcional.

91. Segundo jurisprudência assente, os direitos de defesa constituem um elemento essencial nos procedimentos relativos a auxílios estatais . Estes direitos aproveitam, em primeiro lugar, ao Estado-Membro, uma vez que se trata de um procedimento entre a Comissão e o Estado-Membro. Tal não significa que não seja necessário ter em conta os outros interessados. O artigo 88.° , n.° 2, CE estipula que a Comissão toma uma decisão «depois de ter notificado os interessados para apresentarem as suas observações». Segundo jurisprudência assente, a publicação de um aviso no Jornal Oficial é suficiente . É por esta razão que não concordo com a alegação da SIM 2 Multimedia de que houve uma violação dos seus direitos de defesa. Esta empresa teve a oportunidade de ser ouvida. Primeiro, na sequência das comunicações publicadas no Jornal Oficial. Com efeito, pertencia ao círculo dos interessados. Em segundo lugar, podia ter tomado a iniciativa de apresentar documentos ou observações susceptíveis de ajudarem a Comissão no momento da adopção da sua decisão final. Não utilizou nenhuma destas possibilidades.

92. O argumento da SIM 2 Multimedia segundo o qual a Comissão devia ter-lhe enviado uma cópia da decisão relativa ao alargamento do inquérito não merece acolhimento. A SIM 2 faz referência, nomeadamente, às regras processuais aplicáveis em direito comunitário da concorrência segundo as quais as partes têm o direito de apresentarem os seus pontos de vista sobre a «comunicação das acusações». O procedimento do artigo 88.° , n.° 2, CE estipula, como já se referiu, que a Comissão toma uma decisão relativa às medidas de auxílio «depois de ter notificado os interessados para apresentarem as suas observações». O artigo 88.° , n.° 2, CE não exige a notificação pessoal dos interessados. Basta uma comunicação no Jornal Oficial para dar conhecimento a todos os interessados da abertura de um procedimento. O Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.° do Tratado CE , não introduziu qualquer modificação a este respeito. Embora o artigo 20.° deste Regulamento estabeleça que todos os beneficiários de auxílio individual (ou todos os interessados que tenham apresentado observações) receberão cópia da decisão da Comissão, tal respeita apenas à decisão final («decisão da Comissão nos termos do artigo 7.° ») e não à decisão de dar início ao procedimento. Por conseguinte, não partilho da tese da SIM 2 Multimedia de que a Comissão devia tê-la informado individualmente.

93. O argumento da SIM 2 Multimedia segundo o qual ela não podia prever que seria eventualmente obrigada a reembolsar auxílios não merece acolhimento. É manifesto que os auxílios que sejam considerados ilegais ou incompatíveis com o mercado comum podem ser recuperados. Além disso, todas as partes tinham sido informadas de que estava a decorrer um procedimento formal de inquérito relativo aos auxílios concedidos à Seleco em 1994. Tal não se aplica apenas à República Italiana, mas também à empresa beneficiária destes auxílios, a Seleco, que passou depois a Seleco Multimedia (elemento do grupo Seleco) e, por fim, a SIM 2 Multimedia, bem como aos accionistas da SIM 2 Multimedia, à Friulia (também accionista da Seleco) e à Italtel. Ainda que a Italtel não tivesse sido informada logo no início, pode decerto presumir-se que o foi durante as negociações que tiveram lugar no contexto da relação de cooperação ou que isso foi evocado no decurso da investigação preliminar («due-diligence») inerente a este tipo de operações. Cada uma das partes sabia, portanto, que era possível um recurso. Em 1998, o inquérito foi alargado aos auxílios concedidos à Seleco em 1996. Isto também foi objecto de uma comunicação no Jornal Oficial, na qual mais uma vez se indicou explicitamente que qualquer auxílio ilegal podia ser objecto de recuperação junto da empresa beneficiária. De qualquer modo, nenhuma das partes interessadas apresentou observações ou contactou os serviços da Comissão quer em 1994 quer em 1998 quer por sua própria iniciativa.

94. Em conclusão, como a Comissão observa, uma eventual violação dos direitos de defesa só pode resultar numa anulação quando, na ausência de tal irregularidade, o procedimento pudesse ter outro desfecho. Os elementos que a SIM 2 Multimedia apresentou e comentou não permitem concluir que o resultado teria sido diferente.

95. Por conseguinte, entendo que o fundamento retirado da violação dos direitos de defesa não pode ser acolhido.

Quanto à proporcionalidade

96. A SIM 2 Multimedia sustentou, por um lado, que a Comissão não tinha demonstrado que ela beneficiara dos auxílios e, por outro lado, que, mesmo que assim não fosse, não seria justo obrigá-la a reembolsar a totalidade dos auxílios auferidos pela Seleco.

97. Entendo que a Comissão demonstrou de modo suficiente que as «actividades multimédia» beneficiaram dos auxílios. Em primeiro lugar, e como a Comissão observou, a Seleco Multimedia fez parte da Seleco pelo menos até 18 de Julho de 1996. Até esta data, beneficiou plenamente dos auxílios concedidos à Seleco. Poderá até dizer-se que deve a sua existência aos auxílios, pois sem a recapitalização de 1994 também ela teria sido sujeita a liquidação. O facto de as contas desta divisão darem uma melhor imagem não altera em nada a situação. O argumento da SIM 2 Multimedia de que não beneficiou dos auxílios em 1996, uma vez que o empréstimo convertível foi concedido em Maio de 1996 e a recapitalização teve lugar em Junho de 1996, não merece acolhimento. Tal como a Comissão correctamente observou, sem que a SIM 2 Multimedia o negasse, estas medidas de auxílio visavam cobrir os prejuízos contabilizados em 1994 e em 1995. Trata-se, portanto, de auxílios concedidos a posteriori, para um período em que a Seleco não se tinha ainda separado das actividades multimédia, e não de um auxílio para o futuro, como poderá ser, por exemplo, o caso de auxílios ao investimento.

98. A SIM 2 Multimedia sustenta que o reembolso da totalidade dos auxílios é uma medida desproporcional, uma vez que o ramo multimédia apenas gerou 10% do total do volume de negócios.

99. Como já se explicou anteriormente, trata-se aqui, no fundo, da criação de uma nova empresa que assume os activos viáveis, após a separação dos elementos mais viáveis dos elementos inviáveis e da subsequente extinção destes. Em tal situação, é legítimo presumir-se que a transferência não respeita apenas aos activos, mas também às actividades rentáveis. A Comissão demonstrou-o de modo suficiente. Neste caso, a Comissão tem o direito de exigir a recuperação da totalidade dos auxílios concedidos a esta empresa.

100. Por fim, o facto de as partes terem pago, conforme afirmam, um preço razoável pela aquisição das acções desta empresa não é relevante no caso em apreço, uma vez que se tratava de uma operação sobre as acções e não de uma operação sobre os activos ou sobre os activos e passivos.

Obrigação do Estado italiano de proceder à recuperação

101. Pretendo, por último, examinar o argumento do Governo italiano e da SIM 2 Multimedia relativo à competência da Comissão para exigir à República Italiana que proceda à recuperação dos auxílios junto da «Seleco Multimedia ou de qualquer outra empresa que tenha beneficiado da transferência dos activos». O Governo italiano indicou também que, segundo o direito italiano, não tinha poderes que lhe permitissem recuperar montantes que não foram tidos em conta nas condições de venda. Sustenta, além disso, que se trata, no caso em apreço, de uma dívida de direito privado.

102. Entendo que resulta das considerações anteriores que, em determinadas circunstâncias, a ordem de reembolso não se limita à empresa inicialmente beneficiária, podendo ser alargada à empresa que continuou as actividades na sequência da cessão dos meios de produção. Por conseguinte, a fim de evitar que a executoriedade da sua ordem de recuperação seja posta em causa, a Comissão pode ordenar ao Estado-Membro a adopção de todas as medidas necessárias para recuperar os auxílios junto do «primeiro beneficiário» e, se necessário, do seu «sucessor». Por outras palavras, pode dar instruções a um Estado-Membro para agir não só contra a Seleco, mas também contra a empresa que prosseguiu as actividades com os activos cedidos.

103. Por outro lado, o Estado-Membro em questão está obrigado a proceder imediatamente à recuperação dos auxílios ilegais. Para este efeito, deve utilizar todos os meios jurídicos ao seu alcance. Isto não só resulta da jurisprudência, como foi objecto de codificação no Regulamento n.° 659/1999.

Não houve qualquer violação do artigo 14.° do Regulamento n.° 659/1999, contrariamente ao que é afirmado pela SIM 2 Multimedia e pela República Italiana. A Comissão limitou-se a decidir que os montantes deviam ser recuperados, que, em caso de saldo insuficiente da Seleco, a recuperação devia ser feita, subsidiariamente, junto da Seleco Multimedia Srl (actual SIM 2 Multimedia) ou de qualquer outra empresa que tivesse beneficiado da transferência dos activos e que (v. n.os 113 e 115 da decisão impugnada) a República Italiana devia, para este efeito, adoptar o comportamento expedito de um credor privado atento, recorrendo a todos os meios jurídicos possíveis.

104. Quanto à observação do Governo italiano segundo a qual o direito italiano não lhe permitia exigir os montantes junto da SIM 2 Multimedia, há que observar que, segundo jurisprudência assente, as eventuais dificuldades processuais ou de outro tipo relativas à execução da ordem de recuperação contestada não influem sobre a legalidade desta . Além disso, o Tribunal de Justiça já teve oportunidade de declarar que, embora, segundo o direito italiano, não se possa recuperar montantes que não tenham sido tomados em consideração nas condições de venda da empresa, isso não pode obstar à plena aplicação do direito comunitário, pelo que não poder ter qualquer incidência na obrigação de proceder à recuperação dos auxílios em questão .

V - Conclusão

105. Consequentemente, proponho ao Tribunal de Justiça que negue provimento aos recursos e condene os recorrentes nas despesas, nos termos do artigo 69.° , n.° 2, do Regulamento de Processo.