CONCLUSOES APENSAS DO ADVOGADO-GERAL VAN GERVEN APRESENTADAS EM 18 DE MARCO DE 1992. - REINO DE ESPANHA CONTRA COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - PROCESSO C-312/90. - REPUBLICA ITALIANA CONTRA COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - PROCESSO C-47/91. - RECURSO DE ANULACAO - AUXILIOS ESTATAIS - CARTA QUE INICIA O PROCESSO PREVISTO NO ARTIGO 93., N. 2 - ACTO IMPUGNAVEL.



Colectânea da Jurisprudência 1992 página I-04117



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Os processos C-312/90 e C-47/91 de que hoje nos ocupamos têm ambos por objecto a anulação de uma decisão da Comissão relativa ao início do procedimento previsto no artigo 93. , n. 2, do Tratado CEE.

2. O processo C-312/90, Espanha/Comissão, diz respeito a um auxílio que o Governo espanhol concedeu e pagou a um grupo de construtores de equipamentos eléctricos (Cenemesa, Conelec e Cademesa), no âmbito de um acordo de liquidação e de reestruturação. Em 3 de Agosto de 1990, a Comissão deu início, relativamente a esse auxílio, ao procedimento previsto pelo artigo 93. , n. 2, do Tratado. Em 11 de Outubro de 1990, o Governo espanhol interpôs um recurso de anulação contra esta decisão de dar início ao referido procedimento. Em apoio do seu recurso, alega nomeadamente que o auxílio em questão foi sem razão qualificado de auxílio novo não notificado uma vez que o notificou à Comissão no prazo fixado. Não tendo a Comissão, contudo, tomado posição, no prazo de dois meses, sobre o carácter lícito do referido auxílio, este deve, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, ser considerado um auxílio existente (1).

3. O processo C-47/91, Itália/Comissão, diz respeito ao auxílio concedido pelo Governo italiano a uma empresa estabelecida em Nápoles e cuja actividade consiste na transformação de cereais (Italgrani SpA). Este auxílio foi concedido no âmbito de um regime de auxílios instituído em favor do Mezzogiorno pela Lei italiana n. 64/86, de 1 de Março de 1986. Este regime de auxílios foi aprovado, sob condições, pela Decisão 88/318/CEE que a Comissão adoptou em 2 de Março de 1988. Após um primeiro inquérito que tinha suscitado dúvidas quanto à compatibilidade do auxílio com as condições enunciadas na decisão já referida, a Comissão decidiu, em 23 de Novembro de 1990, dar início ao procedimento previsto no artigo 93. , n. 2, do Tratado.

Em 31 de Janeiro de 1991, o Governo italiano apresentou um pedido de anulação desta decisão em que alega que o auxílio em questão satisfaz as condições enunciadas na Decisão 88/318, da qual apenas é uma aplicação. Por conseguinte, a decisão de instaurar, relativamente a esse auxílio, o procedimento previsto no artigo 93. , n. 2, equivale, segundo o Governo italiano, a uma revogação (parcial) da Decisão 88/318. A decisão de instaurar este procedimento deve, portanto, ser anulada porque foi tomada em violação das regras de competência e das formalidades essenciais que devem ser respeitadas quando se trata de revogar uma decisão anterior. Em 27 de Março de 1991, a sociedade Italgrani SpA, que é a empresa beneficiária, também interpôs um recurso de anulação contra a já referida decisão da Comissão (processo C-100/91).

Entretanto, a Comissão encerrou este procedimento que tinha iniciado com base no artigo 93. , n. 2, e adoptou, em 16 de Agosto de 1991, a Decisão 91/474/CEE favorável ao Governo italiano, considerando que este último tinha tornado o auxílio concedido à Italgrani conforme às condições enunciadas na Decisão 88/318. A Italgrani SpA desistiu então do seu recurso de anulação, mas o Governo italiano manteve o seu.

Contrariamente à Espanha no processo dos auxílios concedidos às sociedades Cenemesa, Conelec e Cademesa, o Governo italiano não pagou efectivamente o auxílio que tinha concedido à Italgrani SpA, aguardando, para proceder ao pagamento, a decisão definitiva que a Comissão devia tomar sobre a sua legalidade.

Quadro geral da questão de admissibilidade

4. A Comissão entende, a propósito dos dois processos, que a decisão de instaurar o procedimento previsto pelo artigo 93. , n. 2, não pode ser objecto de um recurso de anulação, na acepção do artigo 173. Foi por esta razão que suscitou uma questão prévia de inadmissibilidade, em conformidade com o artigo 91. , n. 1, do Regulamento de Processo, e chamou a atenção para as consequências que poderia ter a declaração de admissibilidade dos recursos de anulação. Em primeiro lugar, tal declaração poderia, segundo a Comissão, acarretar uma perturbação da repartição do poder de fiscalização tal como prevista no Tratado no que diz respeito aos auxílios estatais. A Comissão refere-se, a este propósito, ao acórdão IBM no qual o Tribunal de Justiça declarou, a propósito de uma decisão da Comissão de instaurar um procedimento num processo relativo a um cartel:

"Um recurso de anulação interposto contra a instauração de um processo e contra a comunicação das acusações poderia obrigar o Tribunal de Justiça a formular uma apreciação sobre questões relativamente às quais a Comissão ainda não teve oportunidade de se pronunciar e teria assim como consequência uma antecipação da discussão do mérito e uma confusão das diferentes fases dos processos administrativos e judiciais. Seria portanto incompatível com os sistemas de repartição de competências entre a Comissão e o Tribunal de Justiça e das vias de recurso, ambos previstos pelo Tratado, bem como com as exigências de uma boa administração da justiça e de uma tramitação regular do processo administrativo da Comissão" (2).

Em segundo lugar, a Comissão chama a atenção para o risco de uma proliferação de recursos de anulação (3) e indica que, caso o Tribunal de Justiça declare os recursos admissíveis e finalmente anule as decisões controvertidas, essa solução implica o aparecimento de uma categoria de medidas de auxílio cuja compatibilidade com o Tratado a Comissão deixa de poder controlar.

5. O Tribunal de Justiça decidiu pronunciar-se em primeiro lugar sobre a questão prévia de inadmissibilidade. Nas presentes conclusões, não examinaremos, portanto, os fundamentos de anulação invocados pelos recorrentes que não apresentam qualquer relação com esta questão prévia.

No acórdão IBM, já referido, o Tribunal de Justiça formulou considerações essenciais para o exame da admissibilidade. Segundo o acórdão (4),

"constituem actos ou decisões susceptíveis de recurso de anulação, na acepção do artigo 173. , as medidas que produzam efeitos jurídicos obrigatórios que afectem os interesses do recorrente, alterando de forma caracterizada a situação jurídica deste" (5) (n. 9)

e

"quando se trate de actos ou decisões cuja elaboração se processa em várias fases, nomeadamente no termo de um processo interno, resulta dessa mesma jurisprudência que, em princípio, só constituem actos recorríveis as medidas que fixem definitivamente a posição da Comissão ou do Conselho no termo desse processo, excluindo as medidas interlocutórias cujo objectivo é preparar a decisão final" (n. 10).

"Só tal não aconteceria se actos ou decisões tomados no decurso do processo preparatório apresentassem não apenas as características jurídicas acima descritas, mas constituíssem por si mesmas o termo de um processo especial distinto daquele que deve permitir à Comissão ou ao Conselho decidir quanto ao mérito" (n. 11).

Foi por estes fundamentos que, no caso concreto, o Tribunal de Justiça declarou que o recurso era inadmissível.

6. A jurisprudência IBM foi ainda posteriormente aplicada em diferentes acórdãos do Tribunal de Justiça - igualmente fora do domínio do direito da concorrência - e do Tribunal de Primeira Instância, a actos cuja elaboração se tinha processado em várias fases (6).

No acórdão AKZO que proferiu em 24 de Junho de 1986 (7), o Tribunal de Justiça fez uma aplicação mais esclarecedora dessa jurisprudência uma vez que, contrariamente ao que havia feito no processo IBM, declarou nesse acórdão o recurso de anulação (parcialmente) admissível. O acto em causa nesse acórdão era uma decisão da Comissão, tomada no âmbito de um processo de aplicação das regras de concorrência, de considerar que certos documentos de uma empresa não pertenciam ao número "dos que beneficiam da garantia de tratamento confidencial assegurada pelo direito comunitário" (n. 17). Após ter, antes de mais, recordado a regra geral enunciada no n. 9 do acórdão IBM e ter declarado que esta decisão de recusar o tratamento confidencial tinha produzido efeitos jurídicos relativamente à recorrente "na medida em que lhe recusou o benefício de uma protecção prevista pelo direito comunitário", o Tribunal de Justiça examinou a questão de saber

"se esta decisão alterou de maneira sensível a situação jurídica da recorrente ou se constituiu uma simples medida preparatória contra cuja ilegalidade o recurso da decisão final do processo asseguraria uma protecção suficiente" (n. 19).

No final desse exame, o Tribunal de Justiça verifica que a decisão que recusa o tratamento confidencial de certos documentos - documentos que a Comissão, por conseguinte, admitiu que podiam ser comunicados à empresa queixosa (ECS), o que aliás ocorreu - é um acto que se "reveste de carácter definitivo e é independente de qualquer decisão acerca da existência de uma violação do artigo 86. do Tratado", após o que o Tribunal de Justiça prossegue da seguinte forma:

"A possibilidade de que dispõe a empresa de interpor recurso contra uma decisão final que declare que as regras de concorrência foram infringidas não é de molde a conceder-lhe uma protecção adequada dos seus direitos nesta matéria. Por um lado, o processo administrativo pode não conduzir a uma decisão que declare a existência de uma infracção. Por outro, o recurso contra esta decisão, caso seja interposto, não concede, de qualquer forma, à empresa um meio de prevenção contra os efeitos irreversíveis que seriam provocados por uma comunicação irregular de alguns dos seus documentos" (n. 20).

O Tribunal de Justiça ainda acrescenta que:

"O interesse da sociedade em contestar a decisão impugnada não pode ser negado com o fundamento de que, no caso em discussão, essa decisão já tinha sido executada no momento da interposição do recurso. Com efeito, a anulação de tal decisão pode, por si própria, ter consequências jurídicas, particularmente no sentido de evitar a repetição desse tipo de práticas por parte da Comissão e de tornar ilegal a utilização pela ECS dos documentos irregularmente comunicados" (n. 21).

Foi por esta razão que o recurso foi declarado admissível no que respeita a este ponto, na medida em que visava a anulação da decisão em litígio, mas não foi contudo declarado admissível na parte em que visava a restituição dos documentos comunicados à ECS porque o Tribunal de Justiça entendeu que não tinha competência para ordenar uma tal medida no âmbito de um recurso de anulação.

7. Eis os elementos que extraímos desta jurisprudência. Em primeiro lugar, é necessário examinar se o acto controvertido produz efeitos jurídicos obrigatórios.

Em segundo lugar, importa determinar se estes efeitos jurídicos modificam de forma caracterizada a situação jurídica dos recorrentes. Não é esse o caso quando o acto controvertido é apenas uma medida preparatória em relação a cuja invalidade o recorrente está suficientemente protegido através da possibilidade que lhe é conferida de interpor um recurso de anulação contra a decisão final (no caso vertente, interrogando o Tribunal de Justiça sobre a compatibilidade ou incompatibilidade dos auxílios em causa com o artigo 92. do Tratado CEE).

O que é de salientar no acórdão AKZO é o facto de a exigência de uma protecção jurídica eficaz ou adequada da recorrente, que tinha já sido formulada no acórdão IBM (no n. 24), ocupar agora uma posição central na apreciação da questão de saber se se deve fornecer à recorrente a possibilidade de, desde logo, interpor um recurso num estádio precoce. Atendendo ao contexto do acórdão, presumimos se refere um recurso de anulação contra a decisão final e não, por exemplo, a uma acção de indemnização (8). O critério enunciado no acórdão IBM (no n. 11), relativo à questão de saber se o acto impugnado "constitui por si mesmo... o termo de um processo especial distinto daquele que deve permitir à Comissão ou ao Conselho decidir quanto ao mérito", encontra-se assim um pouco relegado para um plano secundário ou, mais precisamente, é explicitado pela exigência de uma protecção jurídica adequada. Considera-se, com efeito, que o acto controvertido constitui o termo de um processo especial sendo, portanto, definitivo sempre que a possibilidade de interpor um recurso de anulação contra a decisão final não constitua uma protecção adequada dos direitos do recorrente relativamente ao aspecto específico que constitui o objecto do acto em causa.

8. Foi assim decidido no acórdão AKZO, com base no critério de uma protecção jurídica adequada, que um recurso de anulação contra a decisão da Comissão de não considerar confidenciais certos documentos do processo, de modo que puderam ser comunicados à empresa queixosa, era admissível porque de outra forma não poderiam ser evitados "efeitos irreversíveis" para a recorrente. O Tribunal de Justiça acolheu esta conclusão tanto em relação ao caso em que o processo administrativo conduzisse por fim a uma decisão final verificando uma infracção como relativamente ao caso em que nenhuma infracção desse tipo viesse a ser verificada.

O Tribunal de Justiça acrescentou ainda que o facto de a decisão controvertida já ter sido executada e de os documentos em questão já terem sido comunicados não eliminava o interesse dos recorrentes em interpor rapidamente um recurso de anulação, pois a eventual anulação da decisão num estádio precoce permitiria evitar que a Comissão renovasse tal prática e demonstraria, de qualquer modo, que a utilização dos documentos por parte da empresa à qual estes já foram comunicados era ilegal.

9. Resulta dos elementos que acabámos de expor que a questão de saber se um recurso de anulação contra um acto determinado deve poder ser interposto num estádio precoce é uma questão que deve ser examinada in concreto, caso a caso, à luz dos critérios acolhidos para este fim pelo Tribunal de Justiça na sua jurisprudência. Esta visa atingir um equilíbrio entre, por um lado, a exigência de uma protecção adequada dos direitos do recorrente e, por outro, os sistemas de repartição das competências e das vias de recurso, previstos pelo Tratado, bem como as exigências de uma boa administração da justiça e de uma tramitação regular do processo administrativo (v. a passagem do acórdão IBM que foi citado no n. 4 anterior).

É por esta razão que, nos números que se seguem, examinaremos a questão da admissibilidade distintamente, em primeiro lugar a propósito do processo C-312/90 e, seguidamente, a propósito do processo C-47/91.

Processo C-312/90, Espanha/Comissão

10. Trata-se de identificar de forma precisa o acto da Comissão que é contestado pelo recorrente. A decisão da Comissão de instaurar o procedimento previsto pelo artigo 93. , n. 2, do Tratado CEE reveste, com efeito, dois elementos que devem ser distinguidos: por um lado, a decisão contém uma apreciação provisória da compatibilidade dos auxílios em questão com o Tratado, elemento este que nenhuma das partes pretende que deva ser susceptível de um recurso de anulação num estádio precoce; por outro lado, a decisão contém uma qualificação dos auxílios como constituindo auxílios novos na acepção do artigo 93. , n. 3, que, segundo a Comissão, não foram notificados.

É este segundo elemento que é contestado pelo Governo espanhol para quem se trata, é certo, de auxílios novos mas que foram notificados à Comissão por cartas de 14 e de 28 de Fevereiro de 1990. A Comissão não teria contudo, como o Tribunal de Justiça o exigiu no acórdão Lorenz (9), procedido ao exame diligente do processo, ou seja, num prazo razoável de dois meses. Em consequência, o Governo espanhol considera que tinha o direito, a partir do momento em que a Comissão não instaurou qualquer procedimento ao abrigo do artigo 93. , n. 2, no prazo de dois meses, de pôr em execução as medidas de auxílio em causa, não obstante a proibição enunciada no artigo 93. , n. 3. Em contrapartida, estava obrigado a informar previamente a Comissão desse facto, o que aliás fez. Devido ao facto de a Comissão não ter iniciado no prazo o procedimento previsto pelo artigo 93. , n. 2, as medidas de auxílio em causa caíram, segundo o Governo espanhol, no âmbito de aplicação do regime previsto pelo artigo 93. , n. 1, relativo às medidas de auxílio existentes.

A Comissão contesta esta forma de ver as coisas. Para a Comissão, os auxílios em causa não foram notificados e foi ela própria que os descobriu, uma primeira vez em Fevereiro de 1987 e, posteriormente, em Dezembro de 1989, na sequência de queixas apresentadas por empresas interessadas (10). As cartas de 14 e de 28 de Fevereiro de 1990 a que se refere o Reino de Espanha são, segundo a Comissão, a resposta a um pedido de informações que ela lhe tinha dirigido em 12 de Janeiro de 1990. Todavia, as informações constantes dessas cartas foram consideradas incompletas pela Comissão. Por essa razão, no decurso de reuniões que tiveram lugar em 10 e 28 de Maio de 1990, a Comissão solicitou informações complementares que não lhe foram fornecidas. Em vez disso, o Governo espanhol anunciou, em 15 de Junho de 1990, a sua intenção de pôr em execução a medida projectada, o que efectivamente fez em 3 de Julho de 1990 apesar dos protestos da Comissão.

11. Não cabe abordar aqui esta contestação. No que se refere à apreciação da admissibilidade do recurso de anulação interposto pelo Reino de Espanha, devemos, com efeito, colocar-nos na hipótese mais desvantajosa para o recorrente, cuja exactidão de facto deve então, se o recurso for declarado admissível, ser verificada aquando da apreciação dos fundamentos de anulação invocados pelo recorrente. Para analisar a questão da admissibilidade, partimos assim do princípio que a Comissão qualificou incorrectamente a medida de auxílio em causa de auxílio novo e não notificado (falaremos a seguir de decisão de qualificação).

Esta decisão de qualificação da Comissão, que foi notificada ao Reino de Espanha ao mesmo tempo que a decisão de dar início ao procedimento previsto pelo artigo 93. , n. 2, comporta efeitos jurídicos importantes. A qualificação do auxílio como sendo um auxílio novo implica, com efeito, que o efeito directo ligado, como a jurisprudência do Tribunal de Justiça o confirmou, à proibição de execução enunciada no artigo 93. , n. 3, se mantém até que a Comissão adopte a sua decisão final. Em consequência, os órgãos jurisdicionais nacionais são obrigados - e isto independentemente da apreciação final que a Comissão efectuará sobre o carácter compatível ou não do auxílio com o artigo 92. do Tratado CEE - a fazer respeitar pelo Estado-membro em questão, a pedido de qualquer parte interessada, a proibição de pôr em execução enunciada no artigo 93. , n. 3. Como o Tribunal de Justiça o declarou no acórdão de 21 de Novembro de 1991, C-354/90 (11), tal implica que os referidas órgãos jurisdicionais nacionais possam apreciar, à luz do seu direito interno, a validade da execução de medidas de auxílio já postas em execução, que possam impor o reembolso dos auxílios já pagos e/ou ordenar medidas provisórias.

Parece-nos sem pertinência que os efeitos jurídicos obrigatórios já referidos não tenham sido "produzidos" no sentido estrito (v. o n. 9 do acórdão IBM, já referido, e o n. 18 do acórdão AKZO, já referido) pela decisão de qualificação da Comissão, mas que "decorram" da disposição directamente aplicável do artigo 93. , n. 3, último período, e que sejam "mantidos" pela decisão da Comissão. Estes elementos parecem-nos irrelevantes porque, em qualquer hipótese, é à Comissão que cabe verificar se estão preenchidas as condições de aplicação para que estes efeitos jurídicos surjam ou sejam mantidos (12).

12. Deve agora examinar-se a questão de saber se a decisão de qualificação contestada modifica de forma caracterizada a situação jurídica do recorrente devido aos efeitos jurídicos obrigatórios que produz, o que sucede quando o recorrente não pode ser protegido de forma suficiente contra a invalidade desta decisão por um recurso de anulação contra a decisão final.

Pode entender-se a este propósito que a decisão da Comissão de qualificar a medida de auxílio em causa como sendo uma medida nova ou uma medida existente apenas constitui uma fase preparatória na formação da decisão da Comissão - antes que esta se pronuncie sobre a compatibilidade da medida de auxílio com o artigo 92. - e que a Comissão pode muito bem modificar posteriormente esta qualificação inicial no momento do encerramento do processo administrativo. Uma decisão de qualificação como a que está aqui em causa, diferencia-se, portanto, neste aspecto da decisão de recusa em questão no acórdão AKZO: neste processo, a recusa da Comissão de tratar certos documentos como documentos confidenciais, de forma que os mesmos podiam ser comunicados a uma empresa concorrente e que, na medida em que esta comunicação já se tinha efectuado, esta última podia utilizá-los legalmente, constitui, com efeito, uma decisão com efeitos irreparáveis que deixam de poder ser neutralizados de forma adequada por intermédio de um recurso de anulação contra a decisão final da Comissão. Por conseguinte, neste processo, os interesses da recorrente seriam lesados de forma irreparável se não se tivesse considerado admissível um recurso de anulação rapidamente interposto.

13. Em nossa opinião, é também possível, consoante as circunstâncias concretas, que num processo como o de que hoje nos ocupamos, os interesses de um recorrente sejam lesados de forma irreparável por uma decisão de qualificação como a do caso vertente. Tal seria, por exemplo, o caso se, atendendo à qualificação (dada pela Comissão) da medida de auxílio projectada como sendo um auxílio novo não notificado, o Estado-membro em questão tivesse observado a proibição de execução previsto no artigo 93. , n. 3, e se, em consequência do não pagamento do auxílio prometido, a empresa a que se destinava este auxílio se visse confrontada com dificuldades financeiras ou não pudesse proceder a uma reestruturação que tinha projectado. É evidente que em semelhante caso a decisão de qualificação poderia comprometer a existência da empresa de maneira irreversível e abalar o seu crédito e que, em consequência, seria necessário considerar admissível um recurso de anulação dirigido contra a referida decisão de qualificação.

Dado que o auxílio foi aqui efectivamente pago, não pode, contudo, no caso concreto tratar-se de uma tal eventualidade. Nenhum pedido de restituição do auxílio concedido foi, em nosso conhecimento, apresentado ao juiz nacional com base na proibição de execução efectuada pelo artigo 93. , n. 3. Além disso, coloca-se a questão - e nós abordá-la-emos posteriormente quando examinarmos o recurso de anulação interposto pela República Italiana (v. a seguir o n. 17) - de saber se, na hipótese em que a mesma devesse ocorrer, tal eventualidade poderia ser invocada pelo Estado-membro em questão se - como sucede no caso vertente - a empresa interessada se abstivesse de interpor um recurso de anulação. Adiante chegaremos à conclusão de que, em qualquer caso, se deve responder negativamente a esta questão quando não puder ser demonstrado que uma determinada empresa sofreu um prejuízo concreto.

14. Tendo em consideração os elementos concretos que acabamos de expor, entendemos que o recurso de anulação interposto pelo Governo espanhol é inadmissível.

Processo C-47/91, Itália/Comissão

15. Também aqui, o ponto que divide as partes é o de saber se foi acertadamente que a Comissão qualificou um auxílio concedido pela República Italiana como constituindo um auxílio novo sujeito à obrigação de notificação, com todas as consequências (v. o n. 11 anterior).

Segundo a Itália, a medida de auxílio não deve ser qualificada de auxílio novo porque se insere no âmbito do regime de auxílios aprovado pela Decisão 88/318 que a Comissão tinha anteriormente adoptado em benefício do Mezzogiorno e porque satisfaz perfeitamente as condições exigidas nesta decisão. A decisão da Comissão de considerar o auxílio concedido à Italgrani como um auxílio ainda não aprovado e, por conseguinte, sujeito à obrigação de notificação equivaleria, além disso, segundo o Governo italiano, a uma revogação (parcial) da decisão geral de aprovação que anteriormente havia sido adoptada. Não é necessário abordarmos aqui este segundo argumento porque o mesmo não diz respeito à qualificação do auxílio como sendo um auxílio novo sujeito à obrigação de notificação e porque se afasta, em consequência, do âmbito da apreciação da admissibilidade.

Como já o indicámos (no n. 3), a Italgrani tinha também interposto um recurso de anulação contra a decisão de qualificação adoptada pela Comissão, mas desistiu dele depois de a Comissão ter adoptado uma decisão final favorável.

16. O que distingue este processo do processo C-312/90, é o facto de o Governo italiano ter realmente concedido o auxílio, mas de nunca o ter efectivamente pago, na sequência da decisão da Comissão de considerar este auxílio como um auxílio novo e, por conseguinte, sujeito à obrigação de notificação (13). Como anteriormente indicámos, esta circunstância pode ser susceptível de legitimar o interesse que uma empresa beneficiária, como a Italgrani, pode ter em interpor um recurso de anulação num estádio precoce desde que possa demonstrar que a decisão de qualificação adoptada pela Comissão lhe causou um prejuízo que já não pode ser reparado de maneira adequada por um recurso de anulação contra a decisão final da Comissão. Tal é nomeadamente o caso quando o não pagamento do auxílio causa sérias dificuldades financeiras à empresa em questão ou abala o seu crédito, o que pode comprometer a sua existência. Como anteriormente indicámos, é nessário contudo colocar a questão de saber se é ao Estado-membro em questão que compete tomar as medidas de direito susceptíveis de salvaguardar este interesse, que respeita em primeiro lugar à empresa. Ora, no caso que nos diz respeito, a Italgrani desistiu do seu recurso de anulação após a Comissão ter adoptado uma decisão final que lhe era favorável.

17. No que se refere ao recurso interposto pelo Governo italiano, não contestamos que um Estado-membro possa igualmente ter um interesse na sobrevivência de uma empresa estabelecida no seu território nem que um recurso de anulação por ele interposto num estádio precoce contra a decisão de qualificação adoptada pela Comissão possa eventualmente ser admissível sempre que esta decisão comprometa a existência de uma empresa à qual um auxílio foi concedido (mas ainda não pago) (14). No processo de que hoje nos ocupamos, a existência de semelhantes circunstâncias não foi no entanto demonstrada, como já o dissemos mais acima, e o Estado-membro não pode, portanto, invocar esse facto.

Embora seja incontestável que de uma maneira geral o Estado-membro também pode ter interesse na execução da sua política de auxílios, este interesse geral, que é distinto do interesse que uma empresa e/ou um Estado-membro pode ter na concessão de um auxílio concreto, pode contudo ser igualmente protegido pelo Estado-membro em questão - e mesmo melhor já que, nesse momento, todos os argumentos da Comissão estão disponíveis - pela interposição de um recurso de anulação contra a decisão final da Comissão verificando uma violação do artigo 92.

18. Tendo em atenção os elementos concretos do processo, concluímos, portanto, também aqui, que o recurso interposto pelo Governo italiano não é admissível.

Conclusão

19. Com base nos elementos que acabamos de expor, propomos ao Tribunal de Justiça que declare inadmissíveis o recurso interposto pelo Governo espanhol no processo C-312/90 e o recurso interposto pelo Governo italiano no processo C-47/91, contra a decisão da Comissão de instaurar o procedimento previsto pelo artigo 93. , n. 2, do Tratado CEE e contra a decisão, que a anterior decisão implica, de qualificar o auxílio em questão de auxílio novo e propomos ao Tribunal de Justiça que condene os recorrentes nas despesas.

(*) Língua original: neerlandês.

(1) - V. o acórdão de 11 de Dezembro de 1973, Lorenz/Alemanha, n. 4 (120/73, Recueil, p. 1471).

(2) - Acórdão de 11 de Novembro de 1981, IBM/Comissão, n. 20 (60/81, Recueil, p. 2639).

(3) - A Comissão assinala a este propósito que, durante o período de Outubro de 1986 a Setembro de 1990, examinou 2 000 casos de auxílios estatais e instaurou o procedimento previsto pelo artigo 93. , n. 2, em 202 desses casos. Apenas em 48 casos adoptou uma decisão final negativa ou condicional sobre a compatibilidade dos auxílios.

(4) - Já referido, nota 2. Na exposição dos fundamentos, o Tribunal de Justiça refere-se à sua jurisprudência constante que já decorre, por exemplo, do acórdão de 15 de Março de 1967, Cimenteries/Comissão (8/66 a 11/66, Recueil, pp. 93, 116 a 118).

(5) - Decorre do n. 17 do acórdão que o Tribunal de Justiça não visa aqui os actos que influenciam unicamente a situação do recorrente no plano processual.

(6) - V., por exemplo, o acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de Junho de 1986, AKZO (53/85, Colect., p. 1965); o acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1989, Bossi, n.os 23 e seguintes (346/87, Colect., p. 303); o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 22 de Junho de 1990, Marcopoulos, n. 21 (T-32/89 e T-39/89, Colect., p. II-281); o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Julho de 1990, Automec, n.os 42 e seguintes (T-64/89, Colect., p. II-367), e o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 13 de Dezembro de 1990, Prodifarma, n. 63 (T-116/89, Colect., p. II-843).

(7) - Já referido, nota 6.

(8) - Não examinaremos mais detalhadamente aqui a possibilidade de intentar uma acção de indemnização uma vez que tal acção constitui um processo autónomo. No acórdão AKZO, o Tribunal de Justiça também não tomou em consideração esta possibilidade quando examinou a questão de saber se estava satisfeita a exigência de uma protecção jurídica adequada.

(9) - Já referido, nota 1.

(10) - No que se refere aos auxílios novos não notificados, a Comissão não é obrigada a encerrar o seu inquérito prévio num prazo de dois meses. V., a este respeito, o acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão (Boussac), n. 27 (C-301/87, Colect., p. I-307). Evidentemente que isto não impede que a Comissão deva então intervir igualmente com diligência, tanto no que diz respeito à constituição do processo como à sua apreciação provisória.

(11) - Acórdão de 21 de Novembro de 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires e Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon/França, n. 12 (C-354/90, Colect., p. I-5505).

(12) - V. a página 117 do acórdão Cimenteries, já referido na nota 4.

(13) - Na decisão impugnada, a Comissão acusa o Governo italiano de ter concedido o auxílio em litígio e relembra-lhe que, em conformidade com o artigo 93. , n. 3, esta medida de auxílio não pode ser posta em execução antes de ela, Comissão, ter adoptado uma decisão favorável (v. anexo 1 da petição). Pode deduzir-se que o auxílio não foi ainda efectivamente pago. Decorre também da carta que a Italgrani enviou ao Tribunal de Justiça em 22 de Janeiro de 1992 para anunciar que desistia da instância no processo C-100/91, que nenhum auxílio foi pago antes da decisão final da Comissão (página 3).

(14) - O problema aqui suscitado apresenta uma analogia incontestável com a questão de saber se é possível a um Estado-membro - uma possibilidade que, aliás, estava igualmenta aberta ao Estado italiano mas que ele não utilizou - demonstrar, num processo de medidas provisórias, que ele também sofre um prejuízo grave e irreparável quando uma empresa estabelecida no seu território ou um sector da sua economia sofra um prejuízo. V. a este propósito o despacho de 17 de Março de 1989 no processo 303/88 R (publicação sumária na Colect., p. 801), no qual o presidente declarou que o Estado-membro recorrente não pode invocar o prejuízo sofrido por uma empresa individual. Neste despacho, o presidente do Tribunal de Justiça não se pronunciou sobre a questão de saber se o Estado-membro podia provar o prejuízo eventualmente infligido ao sector económico no seu conjunto e, portanto, à economia nacional porque a existência de um tal prejuízo não tinha sido demonstrada. V., igualmente, o despacho de 8 de Maio de 1991 no processo C-356/90 R (Colect., p. I-2423).