CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

apresentadas em 6 de julho de 2016 ( 1 )

Processo C‑216/15

Betriebsrat der Ruhrlandklinik gGmbH

contra

Ruhrlandklinik gGmbH

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesarbeitsgericht (Tribunal federal do trabalho, Alemanha)]

«Reenvio prejudicial — Política social — Trabalho temporário — Diretiva 2008/104/CE — Âmbito de aplicação — Artigo 1.o, n.os 1 e 2 — Conceito de trabalhador — Conceito de atividade económica — Membro de uma associação sem fins lucrativos, remunerado por esta associação e cedido a um terceiro para efeitos de prestação de trabalho segundo as instruções deste último — Compensação pelos custos de pessoal e de gestão administrativa paga à associação pelo terceiro»

I – Introdução

1. O pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesarbeitsgericht (Tribunal federal do trabalho, Alemanha) tem por objeto a interpretação da Diretiva 2008/104/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de novembro de 2008, relativa ao trabalho temporário ( 2 ), e mais especificamente do seu artigo 1.o, o qual define o âmbito de aplicação deste ato.

2. A decisão de reenvio insere‑se no âmbito de um litígio que opõe uma empresa que explora uma clínica a um órgão de representação do pessoal no seio desta empresa, devido à recusa deste último em permitir que uma enfermeira, membro de uma associação sem fins lucrativos, seja cedida à referida clínica por tempo indeterminado com fundamento num contrato celebrado entre a empresa e a associação mencionada.

3. Ainda que tenha sido submetida à apreciação do Tribunal de Justiça uma única questão, resulta da fundamentação da sua decisão que o órgão jurisdicional de reenvio se interroga, no essencial, sobre o significado e o alcance de dois conceitos diferentes. Com efeito, o órgão jurisdicional de reenvio questiona, por um lado, se os membros de uma associação que exercem a sua atividade profissional sob a autoridade de um terceiro devem, em tal contexto, ser qualificados de «trabalhadores» na aceção do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2008/104, mesmo que estes não possuam essa qualidade à luz do direito alemão, e, por outro, se a cedência dos seus membros pela associação mediante pagamento de uma compensação por parte do terceiro constitui uma «atividade económica» para efeitos do n.o 2 do mesmo artigo.

II – Quadro jurídico

A – Direito da União

4. O artigo 1.o, n.os 1 e 2, da Diretiva 2008/104, que define o âmbito de aplicação desta última, dispõe: «1. A presente diretiva é aplicável aos trabalhadores com um contrato de trabalho ou uma relação de trabalho com uma empresa de trabalho temporário, que sejam cedidos temporariamente a utilizadores a fim de trabalharem sob a autoridade e direção destes. 2. A presente diretiva é aplicável a empresas públicas ou privadas que sejam empresas de trabalho temporário e a utilizadores que exerçam uma atividade económica, com ou sem fins lucrativos».

5. Nos termos do artigo 2.o da Diretiva 2008/104, esta «tem como objetivo assegurar a proteção dos trabalhadores temporários e melhorar a qualidade do trabalho temporário, assegurando que o princípio da igualdade de tratamento, tal como definido no artigo 5.o é aplicável aos trabalhadores temporários, reconhecendo às empresas de trabalho temporário a qualidade de empregadores, tendo em conta a necessidade de estabelecer um quadro de utilização do trabalho temporário por forma a contribuir efetivamente para a criação de emprego e para o desenvolvimento de formas de trabalho flexíveis».

6. O seu artigo 3.o, com a epígrafe «Definições», tem o seguinte teor: «1. Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por: a) ‘Trabalhador’, qualquer pessoa que, no Estado‑Membro respetivo, esteja protegida como trabalhador pela legislação laboral nacional; b) ‘Empresa de trabalho temporário’, a pessoa singular ou coletiva que, de acordo com a legislação nacional, celebra contratos de trabalho ou constitui relações de trabalho com trabalhadores temporários que são cedidos temporariamente a utilizadores a fim de trabalharem sob a autoridade e direção destes; c) ‘Trabalhador temporário’, trabalhador com um contrato de trabalho ou uma relação de trabalho com uma empresa de trabalho temporário, tendo em vista a sua cedência temporária a um utilizador para trabalhar sob a autoridade e direção deste; […] 2. Apresente diretiva não prejudica o disposto na legislação nacional em matéria de definição de remuneração, contrato de trabalho, relação de trabalho ou de trabalhador. […]»

B – Direito alemão

7. A Betriebsverfassungsgesetz (Lei sobre as relações coletivas na empresa, a seguir «BetrVG»), na versão em vigor à data dos factos no processo principal ( 3 ), prevê no seu § 99, sob a epígrafe «Participação na adoção de medidas concretas de gestão de pessoal»: «1. Compete ao empregador, em empresas que, em regra, disponham de mais de vinte trabalhadores com direito de voto, antes de qualquer contratação de pessoal […], informar ‑a comissão de trabalhadores, apresentar‑lhe os documentos de candidatura necessários e informá‑la acerca da identidade das pessoas envolvidas; o empregador, fornecendo para o efeito a documentação necessária, deve informar a comissão de trabalhadores acerca dos efeitos da medida prevista e obter a sua concordância relativamente à medida em questão. […] 2. A comissão de trabalhadores pode recusar‑se a conceder a sua concordância quando […] [a] medida de gestão de pessoal violar uma lei […]» ( 4 ).

8. A Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (Lei do trabalho temporário, a seguir «AÜG»), conforme alterada pela Lei de 28 de abril de 2011 ( 5 ), transpõe para o direito nacional a Diretiva 2008/104. O seu § 1, n.o 1 dispõe que «[o]s empregadores que, na qualidade de cedentes, pretenderem ceder a terceiros (utilizadores) trabalhadores (trabalhadores temporários) no quadro da sua atividade económica, para efeitos de prestação de trabalho, carecem de autorização. A cedência de trabalhadores a utilizadores é temporária».

III – Litígio no processo principal, questão prejudicial e tramitação do processo no Tribunal de Justiça

9. A DRK‑Schwesternschaft Essen eV Associação de Enfermeiros da Cruz Vermelha Alemã em Essen, a seguir «Associação de Enfermeiros» ( 6 )) é uma associação registada sem fins lucrativos, afiliada à Verband der Schwesternschaften vom Deutschen Roten Kreuz eV (Associação da Federação das Associações de Enfermeiros da Cruz Vermelha Alemã) ( 7 ). A Associação de Enfermeiros dispõe de uma autorização para proceder à cedência de trabalhadores.

10. A associação não celebra contratos de trabalho com enfermeiros desde 2003, admitindo‑os apenas como associados. Segundo os estatutos desta associação, os seus membros, que devem estar habilitados a exercer uma atividade profissional no domínio dos cuidados de saúde, exercem integralmente esta atividade na própria associação de enfermeiros ou, no quadro de contratos de disponibilização, em estabelecimentos de prestação de assistência ou de cuidados de saúde ( 8 ). Uma vez cedidos a um terceiro, os membros da Associação de Enfermeiros estão subordinados às instruções materiais e organizativas deste último.

11. Nos termos do seu regulamento interno, a Associação de Enfermeiros paga aos seus membros uma remuneração mensal, cujo cálculo se efetua segundo os parâmetros habituais no setor de atividade em causa, acrescida do reembolso de certos custos de deslocação e de mudança. Os referidos membros beneficiam, além disso, do direito a férias pagas e ao complemento de reforma, previstos nas disposições aplicáveis ao setor, bem como à remuneração e subsídios complementares em caso de incapacidade para o trabalho por acidente ou doença.

12. A Ruhrlandklinik explora uma clínica hospitalar em Essen. Em 2010, a Ruhrlandklinik gGmbH celebrou com a Associação de Enfermeiros um contrato de cedência, nos termos do qual a referida associação se comprometeu a disponibilizar‑lhe pessoal de enfermagem de entre os seus associados. Nos termos deste contrato, a Associação de Enfermeiros recebe, como contrapartida por cada colocação, uma compensação pelo valor bruto dos custos de pessoal, bem como uma compensação fixa de 3% pela gestão administrativa. Os membros da referida associação cedidos à Ruhrlandklinik recebem a mesma remuneração que os trabalhadores empregados diretamente por esta última e estão sujeitos a regras e condições de trabalho quase idênticas.

13. A Senhora K. é membro da Associação de Enfermeiros. Deveria ter sido afetada ao serviço de enfermagem da Ruhrlandklinik, a partir de 1 de janeiro de 2012, com fundamento no contrato de cedência celebrado entre esta última e a referida associação.

14. Por carta de 2 de dezembro de 2011, o Betriebsrat der Ruhrlandklinik gGmbH ( 9 ) (comissão de trabalhadores da Ruhrlandklinik, a seguir «comissão de trabalhadores») recusou‑se a consentir nesta medida, em aplicação do § 99, n.os 1 e 2, da BetrVG, com o fundamento de que a colocação da Senhora K. não se destinava a ser temporária e, por conseguinte, violava o § 1, n.o 1, da AÜG, que exige que a cedência de trabalhadores a utilizadores seja temporária.

15. A Ruhrlandklinik considerou esta recusa infundada na medida em que o § 1, n.o 1, da AÜG, lei que transpõe a Diretiva 2008/104, não é aplicável à contratação de um membro de uma associação que não é trabalhador assalariado da mesma. Assim, a Ruhrlandklinik decidiu contratar a interessada de forma provisória e intentar uma ação com vista a obter uma autorização judicial para a sua contratação por tempo indeterminado. Tendo as instâncias inferiores deferido o pedido da Ruhrlandklinik, empresa‑a comissão de trabalhadores interpôs recurso para o Bundesarbeitsgericht (Tribunal federal do trabalho).

16. Este último órgão jurisdicional indica que caso se considere que, numa situação como a que está em causa no processo principal, se verificam os elementos de facto exigidos pela Diretiva 2008/104, o § 1, n.o 1, da AÜG deve então ser interpretado, segundo as regras da interpretação conforme ao direito da União, no sentido de que a colocação da Senhora K. não constitui uma cedência temporária de trabalhador, sendo portanto ilegal à luz do direito nacional.

17. Por decisão de 17 de março de 2015, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 12 de maio de 2015, o Bundesarbeitsgericht (Tribunal federal do trabalho) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «O artigo 1.o, n.os 1 e 2, da Diretiva [2008/104] aplica‑se à cedência de um associado a outra empresa, para efeitos de prestação de trabalho segundo as instruções materiais e organizativas desta última, num caso em que o referido associado, aquando da sua adesão à associação, se obrigou a prestar a totalidade do seu trabalho também a terceiros, para o que recebe da associação uma remuneração mensal, cujo cálculo é efetuado segundo os critérios gerais da atividade em causa, recebendo a associação, pela referida cedência, o reembolso dos custos de pessoal referentes ao associado, bem como um valor fixo pela gestão administrativa do processo?»

18. Apresentaram observações escritas a comissão de trabalhadores, a Ruhrlandklinik, o Governo checo e a Comissão Europeia. Além disso, a comissão de trabalhadores, a Ruhrlandklinik e o Governo alemão responderam por escrito às questões que lhes foram colocadas pelo Tribunal de Justiça em conformidade com o artigo 61.o, n.o 1, do seu Regulamento de Processo. Na audiência realizada em 20 de abril de 2016, estiveram representadas a comissão de trabalhadores, a Ruhrlandklinik e a Comissão.

IV – Apreciação

A – Quanto ao conceito de «trabalhadores» na aceção do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2008/104

1. Quanto ao objeto e ao contexto da questão submetida

19. O órgão jurisdicional de reenvio questiona o Tribunal de Justiça, no essencial, sobre a eventual aplicabilidade da Diretiva 2008/104, relativa ao trabalho temporário, num caso como o do processo principal, em que um dos membros de uma associação é cedido para prestar trabalho a uma empresa utilizadora, segundo as instruções desta última, recebendo uma remuneração paga pela associação. Por outras palavras, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se, em tais circunstâncias, o referido membro pode ser qualificado de «trabalhador» na aceção da presente diretiva.

20. Em apoio do seu pedido de decisão prejudicial, o Bundesarbeitsgericht (Tribunal federal do trabalho) afirma que a regra prevista no § 1, n.o 1, da AÜG, segundo a qual a cedência de trabalhadores sem caráter temporário é proibida, aplica‑se unicamente aos «trabalhadores assalariados» de uma empresa cedente.

21. O órgão jurisdicional de reenvio indica que este conceito não é definido pela legislação nacional, mas que, com base na sua própria jurisprudência, é «trabalhador» nos termos do direito alemão «quem, em virtude de um contrato de direito privado, se encontre ao serviço de outrem e estiver obrigado a prestar trabalho com sujeição a instruções e em benefício de outrem, em situação de dependência pessoal» ( 10 ). Ainda segundo a jurisprudência daquele órgão jurisdicional, os membros de uma Associação de Enfermeiros, como a que está em causa no processo principal, não são trabalhadores, à luz do direito alemão, pelo facto de estarem ligados a esta associação não por um contrato de direito privado, mas sim pela sua associação a esta última, muito embora preencham os outros critérios supracitados ( 11 ).

22. Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio questiona se, não obstante o facto de não ter a qualidade de «trabalhador» nos termos do direito nacional aplicável, um membro de uma tal associação poderá, todavia, ser considerado «trabalhador» nos termos do direito da União, e mais precisamente à luz do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2008/104.

23. A este respeito, a Ruhrlandklinik considera, por um lado, que a Diretiva 2008/104 não é aplicável aos trabalhadores temporários, quando estes não são considerados trabalhadores ao abrigo da legislação nacional e, por outro, que os membros da Cruz Vermelha alemã não são abrangidos pela proteção pretendida por esta diretiva. Em contrapartida, segundo a comissão de trabalhadores, o Governo checo e a Comissão, os membros de uma associação como a que está em causa no processo principal não podem ser excluídos do âmbito de aplicação da Diretiva 2008/104 e devem ser considerados «trabalhadores» na aceção do seu artigo 1.o, n.o 1 ( 12 ). Partilho igualmente desta última opinião pelas razões que se seguem.

2. Quanto à interpretação preconizada

24. Saliento, antes de mais, que a redação tanto do artigo 1.o, n.o 1, como do artigo 3.o, n.o 1, alínea c), da Diretiva 2008/104 parece justificar a adoção de um entendimento flexível, até mesmo amplo, do conceito de «trabalhador» para efeitos da definição do âmbito de aplicação desta diretiva. Com efeito, prevê‑se expressamente que o vínculo que une uma empresa de trabalho temporário ao trabalhador por ela contratado com vista a cedê‑lo a um terceiro ( 13 ) pode ter como base jurídica «um contrato de trabalho ou uma relação de trabalho», alternativa que figura igualmente noutras disposições da referida diretiva ( 14 ), bem com noutras diretivas relativas à proteção social dos trabalhadores ( 15 ).

25. Recordo que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o conceito de trabalhador na aceção do direito da União não é, de modo algum, unívoco ( 16 ), devendo, em princípio, ser definido segundo critérios objetivos que caracterizem a relação de trabalho, tendo em consideração os direitos e os deveres das pessoas em causa, a fim de assegurar uma proteção equivalente dos trabalhadores nos diferentes Estados‑Membros. Considerou‑se repetidamente que «a característica essencial dessa relação consiste na circunstância de uma pessoa realizar, durante um certo tempo, a favor de outra pessoa e sob a sua direção, prestações em contrapartida das quais recebe uma remuneração» ( 17 ).

26. Tal como assinalado pela Comissão, no direito da União, esta qualificação é geralmente obtida se as condições supramencionadas estiverem reunidas, independentemente da circunstância de o interessado ter celebrado ou não um contrato de trabalho e independentemente das consequências daqui decorrentes à luz do direito nacional ( 18 ). Ora, a situação em causa no processo principal parece preencher todas estas condições, uma vez que os membros da Associação de Enfermeiros exercem a sua atividade profissional a favor e sob a direção de estabelecimentos de assistência ou de cuidados de saúde, a quem estes membros são periodicamente cedidos pela associação, que em contrapartida lhes paga uma remuneração.

27. Assim, à luz do direito da União, e contrariamente ao que dispõe o direito alemão, afigura‑se indiferente, para que esta diretiva seja aplicável, que as partes interessadas tenham ou não celebrado um contrato ( 19 ). Portanto, o órgão jurisdicional de reenvio observa a justo título que, atendendo à redação das disposições supracitadas da Diretiva 2008/104, parece que «a classificação da relação jurídica existente entre o cedente e a pessoa cedida para prestar trabalho não é relevante».

28. No entanto, no caso em apreço pode subsistir uma dúvida, visto que, para definir a qualidade de «trabalhador» na aceção da Diretiva 2008/104, o seu artigo 3.o faz duplamente referência ao direito do Estados‑Membros. Com efeito, o n.o 1, alínea a), deste artigo prevê que é «‘trabalhador’ qualquer pessoa que, no Estado‑Membro respetivo, esteja protegida como trabalhador pela legislação laboral nacional» ( 20 ), ao passo que o seu n.o 2, primeiro parágrafo precisa que a presente diretiva «não prejudica o disposto na legislação nacional em matéria de definição […] de trabalhador» ( 21 ). O Bundesarbeitsgericht (Tribunal federal do trabalho) considera que «segundo esta remissão para o direito do Estado‑Membro, no quadro da interpretação do direito nacional, o ponto de partida não é o conceito de trabalhador consagrado pelo direito da União».

29. Em minha opinião, o facto de o disposto no referido artigo 3.o preservar a conceção dos Estados‑Membros relativa ao conceito de «trabalhador» que deve ser objeto de proteção no quadro da sua regulamentação interna, questão jurídica que a Diretiva 2008/104 não se destina a harmonizar como o indica o n.o 2 deste artigo, não pode ser entendido como uma renúncia do legislador da União ao exercício do seu próprio poder de definir o âmbito de aplicação ratione personae desta diretiva.

30. Com efeito, se os limites do referido âmbito de aplicação fossem suscetíveis de variar em função das diferentes abordagens adotadas a nível nacional, tal representaria uma importante fonte de insegurança jurídica, dado que o preâmbulo desta diretiva salienta que «na União Europeia, a cedência temporária de trabalhadores e a respetiva situação jurídica, o estatuto e as condições de trabalho dos trabalhadores temporários caracterizam‑se por uma grande diversidade» ( 22 ).

31. Considero que, longe de delegar às autoridades dos Estados‑Membros a faculdade de definir o âmbito de aplicação da Diretiva 2008/104, o seu artigo 3.o, n.o 1, alínea a), conjugado com a alínea c), delimita o âmbito de aplicação por si mesmo, precisando que o conceito de «trabalhador» na aceção deste ato de direito da União engloba qualquer pessoa que efetue uma prestação de trabalho e que esteja protegida enquanto tal no Estado‑Membro em que exerce a sua atividade, independentemente da natureza e da relação que a une à empresa de trabalho temporário.

32. Dado que este artigo não opera um reenvio puro e simples para o direito dos Estados‑Membros, em meu entender, se a conceção mais restritiva do conceito de «trabalhador» adotada a nível nacional contrasta com o disposto na presente diretiva, esta última deve prevalecer. No caso vertente, a circunstância de, à luz do direito alemão, um indivíduo apenas possuir a qualidade de «trabalhador» se tiver celebrado um contrato de direito privado, não pode implicar a redução, na mesma medida, do âmbito de aplicação da Diretiva 2008/104, enquanto a redação desta última tende a sujeitar indistintamente ao seu regime protetor as pessoas vinculadas por um contrato de trabalho e as vinculadas por uma relação de trabalho.

33. Esta tomada de posição é confirmada, conforme salienta designadamente o órgão jurisdicional de reenvio, pela declaração do Tribunal de Justiça, segundo a qual sempre que se concede uma margem de apreciação aos Estados‑Membros para precisar os contornos de conceitos constantes de uma diretiva deste tipo adotada em matéria social, a sua liberdade não é ilimitada. A meu ver, esta jurisprudência, que diz respeito a outras diretivas que estabelecem prescrições mínimas em matéria de direito do trabalho ( 23 ) — e, designadamente, estabelecem um princípio de igualdade de tratamento entre os trabalhadores — como a Diretiva 2008/104 ( 24 ), ajuda a clarificar o presente processo ( 25 ).

34. Daqui resulta que embora certos termos utilizados nas disposições de direito da União possam ser definidos à luz da legislação e/ou das práticas em vigor nos Estados‑Membros ( 26 ), estes últimos devem, todavia, garantir, por um lado, a salvaguarda dos objetivos do ato em questão ( 27 ) e, por outro, o respeito pelos princípios gerais do direito da União ( 28 ). Em especial, o Tribunal de Justiça considerou que um Estado‑Membro não pode afastar a seu bel‑prazer certas categorias de pessoas do benefício da proteção pretendida pelo ato em causa, sob pena de privar de qualquer efeito útil este último e de violar o princípio geral da igualdade de tratamento consagrado no dito ato, sendo que se tratam aqui de regras do direito da União que revestem uma importância particular das quais todos os trabalhadores devem beneficiar. Tal exclusão só é admitida se o tratamento diferenciado das referidas categorias for justificado por razões objetivas, e, designadamente, pela natureza específica da relação de trabalho subjacente ( 29 ).

35. No caso em apreço, considero, por analogia, que um Estado‑Membro não deve poder aplicar uma regulamentação interna de uma tal maneira que ponha em perigo a realização dos objetivos visados pela Diretiva 2008/104 ( 30 ) e, por conseguinte, prive esta última do seu efeito útil. Mais particularmente, a definição do conceito de «trabalhador» utilizada pelo direito nacional não pode conduzir ao afastamento, sem razão objetiva, desta qualificação de certas categorias de profissionais, e, portanto, do benefício da proteção oferecida pela presente diretiva daí decorrente.

36. Para que a exclusão aqui em causa possa eventualmente não revestir um caráter arbitrário, nos termos da jurisprudência acima mencionada, importa verificar se e em que medida a relação que vincula a Associação de Enfermeiros e os seus membros é, pela sua natureza, «substancialmente diferente da que vincula aos empregadores os seus empregados que, de acordo com o direito nacional, se inserem na categoria dos trabalhadores», o que incumbirá ao órgão jurisdicional de reenvio determinar ( 31 ). Todavia, o Tribunal de Justiça pode dar indicações úteis com vista a esclarecer o órgão jurisdicional de reenvio sobre os elementos que este deverá ter em conta no âmbito da sua apreciação.

37. Realço que a própria decisão de reenvio indica, corretamente, que os membros das associações de enfermeiros estão, ao abrigo das respetivas relações jurídicas estabelecidas com a entidade cedente, obrigados, na mesma medida que os trabalhadores temporários, a prestar trabalho dependente contra pagamento de uma remuneração, e que estas duas categorias de pessoal estão igualmente subordinadas às instruções das empresas utilizadoras. A decisão de reenvio acrescenta, também a justo título em minha opinião, no que se refere desta vez aos empregadores, que não existe diferença entre a atividade das entidades que intervêm, por um lado, como empresas de trabalho temporário e, por outro, como empresas utilizadoras. Assim, à semelhança da comissão de trabalhadores, do Governo checo e da Comissão, considero que, na medida em que a relação de trabalho que vincula à associação em causa os seus membros não é, pela sua natureza, fundamentalmente diferente da dos trabalhadores que se encontram protegidos pelo direito nacional, a exclusão do benefício da proteção garantida pela Diretiva 20008/104 não se afigura justificada no caso em apreço.

38. Como já foi salientado no âmbito de processos precedentes, sou de opinião que a forma da relação jurídica subjacente ao emprego em causa não pode, por si só, caracterizar a diferença objetiva de situações exigida para justificar uma variação de tratamento à luz da jurisprudência supracitada ( 32 ), diferença que deve, a meu ver, basear‑se em considerações substanciais e não formalistas ( 33 ). No caso em apreço, a exclusão de uma categoria de pessoas da qualificação de «trabalhadores» e, portanto, do âmbito de aplicação da Diretiva 2008/104 não deverá, em meu entender, poder basear‑se, sob pena de privar de efeito útil esta diretiva, no único motivo, tido em conta pelo direito alemão, de que os interessados não celebraram um contrato de direito privado ( 34 ).

39. A Ruhrlandklinik defende, pelo contrário, que no caso de a Diretiva 2008/104 ser declarada inaplicável aos membros de uma associação como a Associação de Enfermeiros, devido à definição de «trabalhador» adotada pelo direito alemão, daí não resultaria o desrespeito pelos objetivos da presente diretiva, tendo em conta que a proteção dos profissionais aqui em causa não seria prejudicada. Neste sentido, a Ruhrlandklinik afirma que os referidos membros beneficiam, na prática, de condições de trabalho e de remuneração não menos favoráveis, antes pelo contrário mais vantajosas, que as condições concedidas às pessoas qualificadas de «trabalhadores» em direito alemão, e designadamente aos empregados da sua clínica por ela diretamente contratados.

40. Contudo, considero que este argumento conjuntural não é convincente para efeitos de interpretação da Diretiva 2008/104, a qual deve ter um alcance geral. Mesmo admitindo que estava garantida uma igualdade de tratamento no caso em apreço, esta não será, todavia, garantida de forma sistemática e por tempo indeterminado em relação a cada trabalhador, como o permitiria uma declaração de aplicabilidade desta diretiva a situações deste tipo. Ora, o simples facto de poder ser abrangido, em qualquer circunstância, por regras de proteção desta natureza constitui, por si só, uma prerrogativa de grande importância ( 35 ). Além disso, há que ter igualmente em conta a segunda vertente, de ordem económica, dos objetivos enunciados no artigo 2.o desta diretiva ( 36 ), da qual resulta, a meu ver, em particular, que qualquer entidade que exerça este tipo de atividade deveria beneficiar de uma situação concorrencial equivalente ( 37 ).

41. Tendo em conta o que precede, considero que, num contexto como o do litígio no processo principal, os membros de uma associação devem ser qualificados de «trabalhadores» na aceção do artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2008/104, uma vez que estes são cedidos a uma empresa para prestar trabalho, sob a autoridade e a direção desta última, troca‑a troco de uma remuneração paga pela associação. Os referidos membros não podem ser excluídos do âmbito de aplicação ratione personae desta diretiva pelo simples facto de, não tendo celebrado um contrato de trabalho com a associação, não possuírem a qualidade de «trabalhador» à luz do direito nacional aplicável.

B – Quanto ao conceito de «utilizadores que exercem uma atividade económica» na aceção do artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 2008/104

42. Nos termos da segunda parte da sua questão prejudicial e respetiva fundamentação, o órgão jurisdicional de reenvio pede ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre a questão de saber se o facto de a Associação de Enfermeiros ceder os seus membros a utilizadores, mediante reembolso do valor bruto dos custos de pessoal acrescido de uma compensação fixa pela gestão administrativa do processo, é suscetível de constituir uma «atividade económica» na aceção do artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 2008/104.

43. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio indica que decorre do texto do referido n.o 2 que a não prossecução de fins lucrativos pelas empresas cedentes não exclui o exercício de uma atividade económica, do que poderá resultar que a Diretiva 2008/104 é potencialmente aplicável mesmo se a cedência de pessoal é operada por organismos de utilidade pública.

44. A Ruhrlandklinik considera que uma atividade como a da associação de enfermeiros não é abrangida pelo âmbito de aplicação da presente diretiva, ao passo que a comissão de trabalhadores e a Comissão defendem a posição contrária ( 38 ). Partilho deste último ponto de vista pelas seguintes razões.

45. Nos termos do artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 2008/104, a presente diretiva é aplicável a entidades «que sejam empresas de trabalho temporário». O artigo 3.o, n.o 1, alínea b) prevê uma definição, em minha opinião, autónoma do que se deve entender por «empresa de trabalho temporário» na aceção desta diretiva ( 39 ), com vista a realizar a harmonização mínima pretendida por esta última ( 40 ). Daqui decorre que a Diretiva 2008/104 pode ser aplicável mesmo em relação a um empregador que não seja qualificado neste sentido nos termos do direito interno dos Estados‑Membros, sem prejuízo de o interessado preencher todas as condições enunciadas nos referidos artigos 1.o e 3.o ( 41 ). Além disso, o significado e o alcance desta expressão não são, a meu ver, necessariamente idênticos ao da expressão prevista também na Diretiva 96/71/CE ( 42 ), ainda que o preâmbulo da Diretiva 2008/104 ( 43 ) estabeleça uma ligação entre estes dois instrumentos.

46. Tendo em conta a própria redação do artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 2008/104, é indiferente que a entidade que opera como cedente de trabalhadores temporários seja aqui uma associação caritativa e que os valores recebidos como contrapartida da cedência não lhe proporcionem eventualmente qualquer lucro, como argumenta a Ruhrlandklinik ( 44 ). O único critério verdadeiramente determinante é o de saber se a entidade em questão, pertença ela ao setor público ou ao setor privado, exerce uma atividade de natureza económica ( 45 ).

47. No entanto, a definição deste último conceito não se depreende claramente nem do disposto na Diretiva 2008/104, nem dos trabalhos preparatórios relativos à mesma ( 46 ). Sou de opinião que deveria ser interpretado à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça que identifica os elementos constitutivos de uma «atividade económica» noutros domínios do direito da União, como sugerido pela comissão de trabalhadores ( 47 ) e pela Comissão ( 48 ).

48. Recordo que o conceito de «atividade económica» na aceção do direito da União foi estabelecido, em estreita correlação com o conceito de «empresa», no âmbito das disposições do Tratado FUE relativas ao mercado interno ( 49 ), designadamente ao abrigo dos artigos 49.o TFUE e 56.o TFUE relativos, respetivamente, à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços, bem como no contexto do direito da concorrência. Estes conceitos foram ambos concebidos de forma não restritiva pelo Tribunal de Justiça, na medida em que têm por função delimitar o âmbito de aplicação das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado ( 50 ).

49. O mesmo é válido, em meu entender, no que diz respeito ao conceito de «atividade económica» na aceção da Diretiva 2008/104, não só porque o seu preâmbulo indica que a presente diretiva «deverá ser aplicada de acordo com as disposições do Tratado em matéria de livre prestação de serviços e de liberdade de estabelecimento» ( 51 ), mas também a fim de garantir a realização de todos os objetivos visados por esta diretiva ( 52 ) e de evitar uma concorrência desleal ( 53 ).

50. Conforme jurisprudência constante, o conceito de empresa compreende «qualquer entidade que exerça uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de financiamento» e «constitui uma atividade económica qualquer atividade que consista em oferecer bens ou serviços num dado mercado» ( 54 ). Além disso, considerou‑se repetidamente que «uma prestação de trabalho assalariado ou uma prestação de serviços remunerados deve ser encarada como uma atividade económica na aceção do artigo 2.o do Tratado [CE]», isto é, uma prestação que gera uma contrapartida ( 55 ).

51. Daqui se conclui, em primeiro lugar, que o estatuto jurídico da entidade em causa, no caso em apreço uma associação, não afeta a possibilidade da sua qualificação como uma «empresa» na aceção do direito da União e não prejudica a eventual natureza económica da atividade por si exercida. O texto do artigo 3.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2008/104 insere‑se na mesma linha, visto que este inclui no conceito de «empresa de trabalho temporário», na aceção da presente diretiva ( 56 ), «a pessoa singular ou coletiva» independentemente da sua forma jurídica ( 57 ), que exerce uma atividade relacionada com o trabalho temporário nas condições enunciadas por esta disposição.

52. Em segundo lugar, a qualificação de empresa que exerce uma atividade económica no domínio do trabalho temporário, na aceção da Diretiva 2008/104, deve, em meu entender, ser adotada quando a entidade em questão propõe um serviço que consiste em ceder trabalhadores com os quais apenas ela estabeleceu relações de trabalho com vista precisamente a afetá‑los a empresas terceiras ( 58 ). Ora, este é efetivamente o caso da Associação de Enfermeiros. A suposta finalidade social do operador em causa não é, em si mesma, suficiente para excluir a hipótese de a sua atividade ser qualificada como atividade económica ( 59 ). Além disso, a atividade em causa é exercida num determinado mercado, no caso em apreço no mercado de prestação de serviços de saúde, onde existem outros operadores, a saber as empresas de trabalho temporário de tipo clássico, as quais propõem igualmente a cedência de pessoal prestador de cuidados de saúde.

53. À semelhança da Comissão, considero que é indiferente, no que respeita à Diretiva 2008/104, que as atividades da entidade em causa não se limitem à cedência de trabalhadores junto de terceiros ( 60 ), recordando que, no caso em apreço, os membros da Associação de Enfermeiros são, de acordo com os estatutos, suscetíveis de também trabalhar diretamente para esta associação. Com efeito, nenhum elemento tangível, nem no seu artigo 1.o, nem no seu artigo 3.o, n.o 1, alínea b), permite, em minha opinião, limitar o âmbito de aplicação da presente diretiva às empresas que tenham como atividade exclusiva a cedência de pessoal a empresas utilizadoras ( 61 ).

54. Em terceiro lugar, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça e em conformidade com o artigo 57.o TFUE, qualquer prestação de serviços realizada mediante remuneração deve ser considerada uma atividade económica ( 62 ), precisando‑se que é necessário mas que não basta que exista uma contrapartida ( 63 ). A circunstância de a atividade em causa não ser eventualmente tão rentável como outros serviços comparáveis prestados por outros operadores não pode impedir esta atividade de revestir um caráter económico ( 64 ). No presente caso, a Associação de Enfermeiros cede pessoal a terceiros efetivamente mediante pagamento de uma contrapartida económica por parte destes últimos, seja‑a saber, mediante uma compensação dos custos de pessoal e de gestão administrativa decorrentes da operação, sendo irrelevante que esta contrapartida não gere lucros para a associação.

55. Por último, sublinho que, contrariamente às objeções da Ruhrlandklinik ( 65 ), parece‑me adequado, designadamente para garantir o pleno efeito útil da Diretiva 2008/104, incluir no seu âmbito de aplicação entidades como a que está em causa no processo principal da mesma forma que as empresas de trabalho temporário com natureza comercial, uma vez que, caso contrário, as primeiras estariam sujeitas a condicionalismos jurídicos menos fortes que as segundas apesar de proporem serviços similares no mesmo mercado, o que poderia conduzir a distorções da concorrência. Esta última preocupação, que transparece também da decisão de reenvio e das observações apresentadas pelo Governo checo, é ainda menos negligenciável quando, como acontece no caso vertente, um elevado número de trabalhadores é potencialmente afetado ( 66 ).

56. Consequentemente, sou de opinião que uma prestação de serviços como a que está em causa no processo principal é efetivamente abrangida pelo disposto no artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 2008/104, na medida em que, ao ceder trabalhadores a terceiros no mercado dos profissionais de saúde, a associação em questão presta serviços equivalentes aos de uma empresa de trabalho temporário, serviços pelos quais recebe uma compensação financeira.

V – Conclusão

57. Tendo em conta o que precede, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial submetida pelo Bundesarbeitsgericht (Tribunal federal do trabalho, Alemanha) nos seguintes termos: O artigo 1.o, n.os 1 e 2, da Diretiva 2008/104/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de novembro de 2008, relativa ao trabalho temporário deve ser interpretado no sentido de que as suas disposições são aplicáveis quando uma associação sem fins lucrativos cede a uma empresa, mediante uma compensação financeira, um dos seus associados para efeitos de prestação de trabalho, sob a autoridade e a direção desta última, contra o pagamento de uma remuneração pela associação.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) JO L 327, p. 9.

( 3 ) Versão de 25 de setembro de 2001 (BGBl. 2001 I, p. 2518).

( 4 ) O órgão jurisdicional de reenvio precisa que, segundo a sua própria jurisprudência, a noção de «contratação» na aceção do n.o 1 do referido § 99 não exige a constituição de uma relação de trabalho com a empresa em questão e que é suficiente que a pessoa interessada exerça a sua atividade em conformidade com o objetivo desta empresa e segundo as suas instruções.

( 5 ) Lei de alteração, que entrou em vigor em 1 de dezembro de 2011 (BGBl. 2011 I, p. 642).

( 6 ) O termos «enfermeiros» deve ser aqui entendido de forma genérica, fazendo referência não só aos membros masculinos como também aos membros femininos da associação.

( 7 ) Resulta de decisão de reenvio que existem 33 associações de enfermeiros da Cruz Vermelha alemã, que se encontram repartidas por todo o território nacional e que contam com um total de cerca de 22000 membros. A Ruhrlandklinik indica que a associação de Essen conta com cerca de 1650 membros.

( 8 ) Nas suas observações, a Ruhrlandklinik afirma que esta última situação é «de longe a mais comum» e que «é frequente que os enfermeiros da Cruz Vermelha alemã permaneçam durante inúmeros anos ao serviço dos parceiros contratuais [de uma associação deste tipo]».

( 9 ) No direito alemão, o «Betriebsrat» é um órgão de representação do pessoal de uma empresa, dotado de prerrogativas que vão desde um simples direito de informação até um poder de cogestão nos domínios enumerados pela lei, poder este que implica que o empregador deve obter o acordo deste órgão antes de tomar certas decisões, designadamente medidas individuais como o recrutamento de funcionários, em conformidade com o § 99 da BetrVG.

( 10 ) O Bundesarbeitsgericht cita uma das suas últimas decisões neste sentido, com data de 17 de setembro de 2014 (10 AZB 43/14, n.o 18).

( 11 ) O Bundesarbeitsgericht esclarece que a prestação de trabalho no âmbito de uma relação de subordinação pode ter por fundamento jurídico o estatuto de membro de uma associação, desde que as normas de proteção imperativas em matéria de direito do trabalho não sejam elididas, elisão que não se verificou no caso das associações de enfermeiros, segundo uma das suas decisões, com data de 6 de julho de 1995 (5 AZB 9/93).

( 12 ) Nas suas respostas às perguntas escritas colocadas pelo Tribunal de Justiça, o Governo alemão não se pronunciou diretamente sobre o mérito do pedido de decisão prejudicial.

( 13 ) A este respeito, recordo que as relações de trabalho temporárias têm a particularidade de serem triangulares, na medida em que existem vínculos de natureza diferente, por um lado, entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário, que é o seu empregador, por outro, entre esta empresa e a empresa utilizadora e, por último, entre esta última empresa e o trabalhador que exerce a sua atividade sob a sua direção. V., designadamente, acórdão de 17 de dezembro de 1970, Manpower (35/70, EU:C:1970:120, n.os 5 e 6).

( 14 ) V. artigo 1.o, n.o 3; artigo 3.o, n.o 1, alínea b), e n.o 2, segundo parágrafo, bem como artigo 6.o, n.o 2, primeiro parágrafo, e n.o 3.

( 15 ) V., designadamente, as cláusulas 2 e 3 do Acordo‑quadro relativo ao trabalho a tempo parcial anexo à Diretiva 97/81/CE do Conselho, de 15 de dezembro de 1997, respeitante ao acordo‑quadro relativo ao trabalho a tempo parcial celebrado pela UNICE, pelo CEEP e pela CES (JO L 14, p. 9), e as cláusulas 1, 2, 3 e 5 do Acordo‑quadro anexo à Diretiva 1999/70/CE do Conselho, de 28 de junho de 1999, respeitante ao acordo‑quadro CES, UNICE e CEEP relativo a contratos de trabalho a termo (JO L 175, p. 43).

( 16 ) Designadamente, acórdão de 1 de março de 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, n.o 30).

( 17 ) V., designadamente, acórdãos de 13 de fevereiro de 2014, Comissão/Itália (C‑596/12, EU:C:2014:77, n.os 16 e 17), bem como de 4 de dezembro de 2014, FNV Kunsten Informatie en Media (C‑413/13, EU:C:2014:2411, n.o 34).

( 18 ) V. acórdão de 11 de novembro de 2010, Danosa (C‑232/09, EU:C:2010:674, n.os 40 e 42 e jurisprudência aí referida).

( 19 ) O Relatório do grupo de peritos sobre a transposição da Diretiva 2008/104, de agosto de 2011 e elaborado sob a égide da Comissão (a seguir «Relatório de 2011») indica que «a expressão ‘relação de trabalho’ se destina a englobar situações em que as características específicas de uma relação de trabalho estão presentes, mas em que não se celebrou um contrato formal de trabalho» (p. 14).

( 20 ) O sublinhado é meu. Constato que o artigo 2.o, n.o 1, alínea d), da Diretiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos ou de partes de empresas ou de estabelecimentos (JO L 82, p. 16), contém uma formulação idêntica, que retoma essencialmente a formulação constante do n.o 28 do acórdão de 11 de julho de 1985, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (105/84, EU:C:1985:331), o qual se referia à interpretação do ato que a Diretiva 2001/23 substituiu.

( 21 ) O sublinhado é meu. Observo que, à semelhança do artigo 2.o, n.o 2, da Diretiva 2001/23, que foi adotada numa data próxima, o artigo 3.o, n.o 2, da proposta inicial da Comissão, de 20 de março de 2001, que conduziu à adoção da Diretiva 2008/104 [COM(2002) 149 final] remetia para o direito nacional unicamente para efeitos da definição «do contrato ou da relação de trabalho». O Parlamento Europeu quis incluir nesta última disposição o conceito de «remuneração» (posição em primeira leitura de 21 de novembro de 2002, JO C 25 E, p. 368). A proposta alterada da Comissão, de 28 de novembro de 2002, acrescentou além disso o conceito de «trabalhador», sem mais explicações [COM(2002) 701 final].

( 22 ) Considerando 10 da Diretiva 2008/104. V., igualmente, as disparidades existentes entre os «quadros normativos nacionais» descritos na exposição de motivos da proposta inicial da Comissão [COM(2002) 149 final, secção 2, n.o 2].

( 23 ) V., designadamente, acórdãos de 13 de setembro de 2007, Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, n.o 29), relativo à interpretação da Diretiva 1999/70, e de 1 de março de 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, n.o 34), relativo à interpretação da Diretiva 97/81.

( 24 ) O artigo 5.o da Diretiva 2008/104 prevê um «princípio da igualdade de tratamento», segundo o qual, enquanto durar a respetiva cedência ao utilizador, os trabalhadores temporários devem beneficiar de condições de trabalho e emprego pelo menos iguais às condições que lhes seriam aplicáveis se tivessem sido recrutados diretamente pelo utilizador para ocuparem a mesma função.

( 25 ) Nas suas observações, a Comissão considera que a posição adotada pelo Tribunal de Justiça num contexto que apresenta várias semelhanças, designadamente estruturais, é transponível para o caso em apreço. Quanto aos pontos comuns existentes entre as Diretivas 1999/70, 97/81 e 2008/104, v., igualmente, as conclusões do advogado‑geral M. Szpunar no processo AKT (C‑533/13, EU:C:2014:2392, n.o 33).

( 26 ) Tal é o caso quando o ato de direito da União em causa não tem por objeto uma harmonização total das normas nacionais aplicáveis no domínio por ele abrangido, como acontece com a Diretiva 2008/104 (v. considerando 23 e artigo 9.o).

( 27 ) Neste sentido, os considerandos 17 e 16, respetivamente, das Diretivas 1999/70 e 97/81 indicam, claramente, que «em relação aos termos utilizados no acordo‑quadro sem uma definição específica, a presente diretiva deixa aos Estados‑Membros a tarefa de os definirem de acordo com o direito e/ou as práticas nacionais, a exemplo do que acontece com outras diretivas adotadas em matéria social que utilizam termos semelhantes, desde que essas definições respeitem o conteúdo do acordo‑quadro» (o sublinhado é meu).

( 28 ) V., designadamente, acórdão de 1 de março de 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, n.os 31 a 35 e jurisprudência aí referida), conclusões do advogado‑geral M. Poiares Maduro no processo Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:3, n.os 12 a 15) e conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo O’Brien (C‑393/10, EU:C:2011:746, n.os 34 a 37).

( 29 ) V. acórdãos de 13 de setembro de 2007, Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, n.os 26 a 29), de 1 de março de 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, n.os 36 a 42) e de 3 de julho de 2014, Fiamingo e o. (C‑362/13, C‑363/13 e C‑407/13, EU:C:2014:2044, n.o 31).

( 30 ) V., designadamente, os considerandos 1, 11 e 12, bem como o artigo 2.o da Diretiva 2008/104, nos termos do qual a presente diretiva tem como objetivos principais, por um lado, «assegurar a proteção dos trabalhadores temporários e melhorar a qualidade do trabalho temporário, assegurando que o princípio da igualdade de tratamento, […] é aplicável aos trabalhadores temporários, reconhecendo às empresas de trabalho temporário a qualidade de empregadores» e, por outro, «[ter] em conta a necessidade de estabelecer um quadro de utilização do trabalho temporário por forma a contribuir efetivamente para a criação de emprego e para o desenvolvimento de formas de trabalho flexíveis».

( 31 ) V. acórdão de 1 de março de 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, n.os 42 e segs.) e conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo O’Brien (C‑393/10, EU:C:2011:746, n.os 43 e segs.).

( 32 ) Nota 29 das presentes conclusões.

( 33 ) V. conclusões do advogado‑geral M. Poiares Maduro no processo Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:3, n.o 15) e conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo O’Brien (C‑393/10, EU:C:2011:746, n.os 44 e segs.). O Tribunal de Justiça sublinhou igualmente a necessidade, para justificar um tratamento diferenciado, de que a natureza da relação de trabalho em causa seja «substancialmente diferente» (v. acórdão de 1 de março de 2012, O’Brien, C‑393/10, EU:C:2012:110, n.os 42 a 44).

( 34 ) Neste sentido, v. Laulom, S., «La directive 2008/104: avancées et limites de la protection des travailleurs intérimaires», Revue de droit du travail, 2012, pp. 308 e segs., que considera que «é provável que não seja suficiente que a legislação nacional afirme que não há contrato de trabalho, para que a exclusão do âmbito de aplicação da proteção não seja controlada», bem como Moizard, N., «Les intérimaires dans l’Union européenne: les données du débat», Revue de droit du travail, 2012, pp. 240 e segs., que, depois de fazer referência ao acórdão de 18 de janeiro de 2007, Confédération générale du travail e o. (C‑385/05, EU:C:2007:37, n.o 35), considera que «[n]a Diretiva 2008/104, não está em causa um simples reenvio para os direitos nacionais» e que «o Tribunal de Justiça ainda dispõe de meios para controlar as manobras evasivas praticadas pelos Estados».

( 35 ) V., neste sentido, acórdão de 13 de setembro de 2007, Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, n.o 27).

( 36 ) V. nota 30 das presentes conclusões. Quanto aos dois principais objetivos prosseguidos pela Diretiva 2008/104 — a saber, as condições de trabalho das pessoas qualificadas de trabalhadores temporários, por um lado, e as condições aplicáveis ao recurso ao trabalho temporário, por outro —, e ao seu caráter complementar, v. conclusões do advogado‑geral N. Szpunar no processo AKT (C‑533/13, EU:C:2014:2392, n.os 30 e segs.).

( 37 ) Quanto a estas considerações, v. igualmente n.os 49 e 55 das presentes conclusões.

( 38 ) O Governo checo não se pronunciou sobre a interpretação do conceito de «atividade económica» na aceção da Diretiva 2008/104.

( 39 ) Saliento que a referida alínea b) apenas faz referência ao direito dos Estados‑Membros a título marginal, nos seguintes termos: «a pessoa […] que, de acordo com a legislação nacional, celebra contratos de trabalho ou constitui relações de trabalho com trabalhadores temporários […]». Além disso, o n.o 2 deste mesmo artigo 3.o não limita a aplicação da legislação nacional em matéria de definição de «empresas de trabalho temporário».

( 40 ) V. nota 26 das presentes conclusões.

( 41 ) V., no mesmo sentido, Relatório de 2011 (pp. 10 a 17).

( 42 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 1996, relativa ao destacamento de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviços (JO L 18, p. 1). A este respeito, v. Relatório de 2011 (pelo menos na sua versão francesa), que sublinha que a expressão «empresa de trabalho temporário» consta das versões francesas tanto da Diretiva 96/71, como da Diretiva 2008/104, mas as suas «versões em língua inglesa […] não utilizam os mesmos termos (a saber: temporary employment undertaking ou placement agency na primeira, e temporary‑work agency na segunda)» (p. 17).

( 43 ) V. considerando 22 da Diretiva 2008/104.

( 44 ) A Ruhrlandklinik alega, a título principal, que o objeto estatutário da associação de enfermeiros consiste exclusivamente em ceder pessoal qualificado a estabelecimentos de assistência ou de cuidados de saúde, respeitando os princípios da Cruz Vermelha (princípios da humanidade, da imparcialidade, da independência, do voluntariado, da unidade e da universalidade), sem nunca procurar realizar lucros, e ainda que assim não fosse, esta associação não seria reconhecida pelo direito alemão como um organismo de direito público.

( 45 ) Com efeito, o referido n.o 2 prevê que a Diretiva 2008/104 é aplicável a «empresas públicas e privadas» que exerçam «uma atividade económica», independentemente de o fazerem «com ou sem fins lucrativos».

( 46 ) Do Relatório de 2011 (pp. 7 e segs.) consta uma recapitulação da evolução legislativa seguida da redação do artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 2008/104.

( 47 ) A comissão de trabalhadores sustenta que «a Diretiva [2008/104] se baseia […] no conceito geral europeu de empresa, próprio do direito europeu em matéria de concorrência (artigo 101.o TFUE), que pressupõe de igual modo uma atividade económica», invocando a doutrina alemã (Rieble, V., et Vielmeier, S., «Umsetzungsdefizite der Leiharbeitsrichtlinie», Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2011, volume 4, pp. 474 e segs., bem como Mestwerdt, W., «Arbeit in persönlicher Abhängigkeit im Rahmen vereinsrechtlicher Strukturen», Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2014, pp. 281 e segs.).

( 48 ) A Comissão refere‑se, designadamente, ao acórdão de 12 de setembro de 2000, Pavlov e o. (C‑180/98 a C‑184/98, EU:C:2000:428, n.o 75 e jurisprudência aí referida), proferido em matéria de concorrência.

( 49 ) Artigos 26.o e segs. TFUE.

( 50 ) V. o documento de trabalho dos serviços da Comissão, de 7 de dezembro de 2010, intitulado «Guia relativo à aplicação das regras da União Europeia em matéria de auxílios estatais, de ‘contratos públicos’ e de ‘mercado interno’ aos serviços de interesse económico geral e, designadamente, aos serviços sociais de interesse geral» [SEC(2010) 1545 final, a seguir «guia de 2010», ponto 6.1], que cita o acórdão de 11 de abril de 2000, Deliège (C‑51/96 e C‑191/97, EU:C:2000:199, n.o 52).

( 51 ) Tal como o especifica o considerando 22 da Diretiva 2008/104.

( 52 ) V. nota 30 das presentes conclusões.

( 53 ) O Relatório de 2011 (pelo menos na sua versão francesa) salienta precisamente estas duas considerações para justificar uma conceção ampla do âmbito de aplicação da Diretiva 2008/104 em relação às empresas utilizadoras e indica que os parceiros sociais europeus se manifestaram a favor desta abordagem (p. 10).

( 54 ) O sublinhado é meu. V., designadamente, acórdãos de 1 de julho de 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, n.os 21 e 22), de 22 de outubro de 2015, EasyPay e Finance Engineering (C‑185/14, EU:C:2015:716, n.o 37) e de 23 de fevereiro de 2016, Comissão/Hungria (C‑179/14, EU:C:2016:108, n.os 147 e segs.).

( 55 ) V., designadamente, acórdãos de 11 de abril de 2000, Deliège (C‑51/96 e C‑191/97, EU:C:2000:199, n.o 53), e de 23 de fevereiro de 2016, Comissão/Hungria (C‑179/14, EU:C:2016:108, n.o 154).

( 56 ) Observo que existem grandes variações terminológicas entre as diferentes versões linguísticas da Diretiva 2008/104, tendo em conta as expressões utilizadas não só na redação do seu título geral, mas também no que se refere ao conceito de «empresa de trabalho temporário» (comparar as respetivas formulações constantes, a título ilustrativo, da versão alemã, «über Leiharbeit», «Leiharbeitsunternehmen»; da versão dinamarquesa, «om vikararbejde», «vikararbejde»; da versão inglesa, «on temporary agency work», «temporary‑work agency»; da versão italiana, «relativa al lavoro tramite agenzia interinale», «agenzia interinale»; da versão neerlandesa, «betreffende uitzendarbeid», «uitzendbureau»; e da versão portuguesa, «relativa ao trabalho temporário», «empresa de trabalho temporário»).

( 57 ) O Relatório de 2011 salienta que, no quadro dos trabalhos preparatórios da Diretiva 2008/104, a Comissão indicou que «as organizações de beneficência, as forças armadas, os sindicatos e as administrações públicas [apenas] serão excluídas [do seu âmbito de aplicação] se não exercerem atividades económicas, mesmo que a título acessório» (p. 9).

( 58 ) V. acórdão de 10 de fevereiro de 2011, Vicoplus e o. (C‑307/09 a C‑309/09, EU:C:2011:64, n.o 27). O Relatório de 2011 indica que, pelo contrário, a cedência de trabalhadores no seio de um mesmo grupo de empresas não seria abrangida por esta qualificação (p. 17).

( 59 ) V., por analogia, acórdão de 22 de maio de 2003, Freskot (C‑355/00, EU:C:2003:298, n.o 77). O guia de 2010 menciona alguns casos em que o Tribunal de Justiça considerou as atividades como sendo não‑económicas devido à sua «natureza puramente social» (ponto 3.1.4).

( 60 ) O direito alemão não exige um tal caráter exclusivo da atividade de cedência de trabalhadores (v. Rémy, P., «L’impact de la directive 2008/104 relative au travail intérimaire sur les droits nationaux, Deuxième partie», Revue de droit du travail, 2010, pp. 55 e segs., nota 6), assim como não o exige o direito dinamarquês (v. Abrahamson, A. M., Vikarloven med kommentarer, Karnov Group, Copenhaga, 2014, p. 55), ao contrário, por exemplo, do direito francês (v. artigo L 1251‑2 do Código do Trabalho).

( 61 ) Na exposição de motivos da sua proposta de diretiva do Conselho em matéria de trabalho temporário, de 30 de abril de 1982 [COM(82) 155 final, p. 7], a Comissão sublinhou que a diretiva «não exige que a [empresa de trabalho temporário] se dedique exclusivamente ao trabalho temporário».

( 62 ) V., igualmente, o Guia de 2010 (ponto 6.2), o Relatório de 2011 (p. 9, nota 13) e o Relatório da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões sobre a aplicação da Diretiva 2008/104, de 21 de março de 2014 [COM(2014) 176 final, p. 4, nota 4].

( 63 ) Consequentemente, não constituem atividades económicas as prestações realizadas sem qualquer contrapartida, por exemplo, pelo Estado para efeitos das suas missões no domínio social (v. os exemplos referidos pelo Guia de 2010, pontos 3.1.4 e 6.3, citando, designadamente, o acórdão de 7 de dezembro de 1993, Wirth, C‑109/92, EU:C:1993:916, n.os 13 a 19). Pelo contrário, é irrelevante que a contrapartida não seja paga pelo beneficiário do serviço (v. acórdão de 12 de julho de 2001, Smits e Peerbooms, C‑157/99, EU:C:2001:404, n.os 48 e 55 a 58).

( 64 ) V. acórdão de 25 de outubro de 2001, Ambulanz Glöckner (C‑475/99, EU:C:2001:577, n.o 21).

( 65 ) A Ruhrlandklinik alega que caso a Diretiva 2008/104 se devesse aplicar às associações de enfermeiros da Cruz Vermelha alemã, esta situação teria como consequência o facto de deixar, em termos concretos, de ser possível ceder os seus membros a estabelecimentos de assistência ou de cuidados de saúde, na medida em que o direito alemão apenas autoriza uma cedência temporária, ao passo que, na grande maioria dos casos, os referidos membros são afetados por tempo indeterminado (v. também nota 8 das presentes conclusões).

( 66 ) V. nota 7 das presentes conclusões.