T‑426/10T‑427/10T‑428/10T‑429/10T‑438/12T‑439/12T‑440/12T‑441/1262010TJ0426EU:T:2016:33500011166T

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção)

2 de junho de 2016 ( *1 )

«Concorrência — Acordos, decisões e práticas concertadas — Mercado europeu do aço para pré‑esforço — Fixação dos preços, repartição do mercado e troca de informações comerciais sensíveis — Decisão que constata uma infração ao artigo 101.o TFUE — Unidade económica — Participação direta na infração — Responsabilidade derivada das sociedades‑mãe — Sucessão de empresas — Infração complexa — Infração única e continuada — Orientações para o cálculo do montante das coimas de 2006 — Princípios da não retroatividade e da legalidade das penas — Circunstâncias atenuantes — Capacidade contributiva — Direitos de defesa — Dever de fundamentação — Pedido de reapreciação — Inexistência de alteração das circunstâncias de facto — Carta de indeferimento — Inadmissibilidade»

Nos processos apensos T‑426/10 a T‑429/10, T‑438/12 a T‑441/12,

Moreda‑Riviere Trefilerías, SA, com sede em Gijón (Espanha), representada, no processo T‑426/10, por F. González Díaz e A. Tresandi Blanco e, no processo T‑440/12, inicialmente por F. González Díaz e P. Herrero Prieto, e em seguida por F. González Díaz e A. Tresandi Blanco, advogados,

recorrente nos processos T‑426/10 e T‑440/12,

Trefilerías Quijano, SA, com sede em Los Corrales de Buelna (Espanha), representada, no processo T‑427/10, por F. González Díaz e A. Tresandi Blanco e, no processo T‑439/12, inicialmente por F. González Díaz e P. Herrero Prieto, e em seguida por F. González Díaz e A. Tresandi Blanco,

recorrente nos processos T‑427/10 e T‑439/12,

Trenzas y Cables de Acero PSC, SL, com sede em Santander (Espanha), representada, no processo T‑428/10, por F. González Díaz e A. Tresandi Blanco e, no processo T‑441/12, inicialmente por F. González Díaz e P. Herrero Prieto, e em seguida por F. González Díaz e A. Tresandi Blanco,

recorrente nos processos T‑428/10 e T‑441/12,

Global Steel Wire, SA, com sede em Cerdanyola del Vallés (Espanha), representada, no processo T‑429/10, por F. González Díaz e A. Tresandi Blanco e, no processo T‑438/12, inicialmente por F. González Díaz e P. Herrero Prieto, e em seguida por F. González Díaz e A. Tresandi Blanco,

recorrente nos processos T‑429/10 e T‑438/12,

contra

Comissão Europeia, representada, nos processos T‑426/10, T‑427/10, T‑429/10, T‑438/12 a T‑441/12, por V. Bottka, F. Castillo de la Torre e C. Urraca Caviedes, na qualidade de agentes, assistidos por L. Ortiz Blanco e A. Lamadrid de Pablo, advogados, e, no processo T‑428/10, por V. Bottka e F. Castillo de la Torre, assistidos por L. Ortiz Blanco e A. Lamadrid de Pablo,

recorrida,

que tem por objeto um pedido de anulação e de revisão da Decisão C (2010) 4387 final da Comissão, de 30 de junho de 2010, relativa a um processo de aplicação do artigo 101.o TFUE e do artigo 53.o do Acordo EEE (processo COMP/38344 — aço para pré‑esforço), alterada pela Decisão C (2010) 6676 final da Comissão, de 30 de setembro de 2010, e pela Decisão C (2011) 2269 final da Comissão, de 4 de abril de 2011, bem como da carta do Diretor‑Geral da Concorrência da Comissão, de 25 de julho de 2012,

O TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção),

composto por: S. Frimodt Nielsen (relator), presidente, F. Dehousse e A. M. Collins, juízes,

secretário: J. Palacio González, administrador principal,

vistos os autos e após a audiência de 9 de julho de 2015,

profere o presente

Acórdão ( 1 )

[omissis]

Questão de direito

[omissis]

II — Quanto à terceira série de processos

[omissis]

B — Quanto à admissibilidade dos recursos

539 A Comissão contestou a admissibilidade da terceira série de processos por via de exceção. Estas exceções, contestadas pelas recorrentes, foram reservadas para final.

540 Importa recordar que uma manifestação de opinião escrita emanada de uma instituição da União não constitui uma decisão suscetível de ser objeto de um recurso de anulação ao abrigo do artigo 263.o, primeiro parágrafo, TFUE, uma vez que não é suscetível de produzir efeitos jurídicos ou que não prevê produzir esses efeitos (v., neste sentido, acórdãos de 27 de março de 1980, Sucrimex e Westzucker/Comissão, 133/79, EU:C:1980:104, n.os 15 a 19, e de 27 de setembro de 1988, Reino Unido/Comissão, 114/86, EU:C:1988:449, n.os 12 a 15).

541 Do mesmo modo, uma carta de uma instituição da União enviada em resposta a um pedido formulado pelo seu destinatário não constitui um ato suscetível de ser objeto de recurso ao abrigo do artigo 263.o, quarto parágrafo, TFUE (v., neste sentido, acórdão de 27 de janeiro de 1993, Miethke/Parlamento, C‑25/92, EU:C:1993:32, n.o 10).

542 Em contrapartida, segundo jurisprudência constante, as medidas que produzem efeitos jurídicos vinculativos suscetíveis de afetar os interesses de terceiros, alterando de forma caracterizada a sua situação jurídica, constituem atos suscetíveis de recurso nos termos do artigo 263.o TFUE (v. acórdãos de 11 de novembro de 1981, IBM/Comissão, 60/81, EU:C:1981:264, n.o 9 e jurisprudência aí referida, e de 17 de abril de 2008, Cestas/Comissão, T‑260/04, EU:T:2008:115, n.o 67 e jurisprudência aí referida).

543 Além disso, há que atender à substância da medida cuja anulação é pedida para determinar se esta pode ser objeto de recurso ao abrigo do artigo 263.o TFUE, sendo a forma através da qual essa medida foi tomada, em princípio, indiferente a este respeito (v. acórdãos de 11 de novembro de 1981, IBM/Comissão, 60/81, EU:C:1981:264, n.o 9 e jurisprudência aí referida, e de 17 de abril de 2008, Cestas/Comissão, T‑260/04, EU:T:2008:115, n.o 68 e jurisprudência aí referida).

544 Só o ato através do qual um organismo da União determina a sua posição de maneira inequívoca e definitiva, numa forma que permite identificar a sua natureza, constitui uma decisão suscetível de ser objeto de recurso ao abrigo do artigo 263.o TFUE, com a condição, todavia, de que essa decisão não constitua a mera confirmação de um ato anterior (v., neste sentido, acórdão de 26 de maio de 1982, Alemanha e Bundesanstalt für Arbeit/Comissão, 44/81, EU:C:1982:197, n.o 12).

545 Segundo jurisprudência bem assente, um recurso de um ato meramente confirmativo de outra decisão que se tornou definitiva é inadmissível. Considera‑se que um ato é meramente confirmativo de uma decisão anterior se não contiver nenhum elemento novo relativamente à decisão anterior e se não for precedido de uma reapreciação da situação do destinatário dessa decisão (v. acórdãos de 7 de fevereiro de 2001, Inpesca/Comissão, T‑186/98, EU:T:2001:42, n.o 44; de 22 de maio de 2012, Sviluppo Globale/Comissão, T‑6/10, não publicado, EU:T:2012:245, n.o 22, e de 2 de outubro de 2014, Euro‑Link Consultants e European Profiles/Comissão, T‑199/12, não publicado, EU:T:2014:848, n.o 40).

546 Todavia, o carácter confirmativo ou não de um ato não pode ser apreciado em função apenas do seu conteúdo relativamente ao da decisão anterior que confirma. Com efeito, há igualmente que apreciar o caráter do ato impugnado em função da natureza do pedido a que este ato constitui uma resposta (v. acórdãos de 7 de fevereiro de 2001, Inpesca/Comissão, T‑186/98, EU:T:2001:42, n.o 45; de 22 de maio de 2012, Sviluppo Globale/Comissão, T‑6/10, não publicado, EU:T:2012:245, n.o 23, e de 2 de outubro de 2014, Euro‑Link Consultants e European Profiles/Comissão, T‑199/12, não publicado, EU:T:2014:848, n.o 41).

547 Em especial, se o ato constituir a resposta a um pedido em que são invocados factos novos e essenciais, e através do qual se solicita à Administração que proceda a uma reapreciação da decisão anterior, não se pode considerar que este ato tenha carácter meramente confirmativo, na medida em que decide sobre estes factos e contém, assim, um elemento novo em relação à decisão anterior (v. acórdãos de 7 de fevereiro de 2001, Inpesca/Comissão, T‑186/98, EU:T:2001:42, n.o 46; de 22 de maio de 2012, Sviluppo Globale/Comissão, T‑6/10, não publicado, EU:T:2012:245, n.o 24, e de 2 de outubro de 2014, Euro‑Link Consultants e European Profiles/Comissão, T‑199/12, não publicado, EU:T:2014:848, n.o 42).

548 Segundo jurisprudência constante, a existência de factos novos e essenciais pode justificar a apresentação de um pedido com vista à reapreciação de uma decisão anterior que se tornou definitiva. Se um pedido de reapreciação de uma decisão que se tornou definitiva se basear em factos novos e essenciais, a instituição em causa deve proceder à mesma. Na sequência desta reapreciação, a instituição deve adotar uma nova decisão, cuja legalidade pode, eventualmente, ser contestada perante o juiz da União. Em contrapartida, se o pedido de reapreciação não se basear em factos novos e essenciais, a instituição não é obrigada a julgá‑lo procedente (v. acórdãos de 7 de fevereiro de 2001, Inpesca/Comissão, T‑186/98, EU:T:2001:42, n.os 47 e 48 e jurisprudência aí referida, e de 2 de outubro de 2014, Euro‑Link Consultants e European Profiles/Comissão, T‑199/12, não publicado, EU:T:2014:848, n.o 43).

549 Um recurso de uma decisão que recusa proceder à reapreciação de uma decisão que se tornou definitiva será declarado admissível se se verificar que o pedido se baseia efetivamente em factos novos e essenciais. Em contrapartida, se se verificar que o pedido não se baseia em tais factos, o recurso da decisão que recusa proceder à reapreciação solicitada será declarado inadmissível (v. acórdãos de 7 de fevereiro de 2001, Inpesca/Comissão, T‑186/98, EU:T:2001:42, n.o 49 e jurisprudência aí referida, e de 2 de outubro de 2014, Euro‑Link Consultants e European Profiles/Comissão, T‑199/12, não publicado, EU:T:2014:848, n.o 44).

550 No que diz respeito à questão de saber segundo que critérios os factos devem ser qualificados de «novos» e de «essenciais», resulta da jurisprudência que, para poder ser considerado «novo», é necessário que nem o recorrente nem a Administração tivessem tido ou tivessem estado em condições de ter conhecimento do facto em causa no momento da adoção da decisão anterior (v. acórdãos de 7 de fevereiro de 2001, Inpesca/Comissão, T‑186/98, EU:T:2001:42, n.o 50 e jurisprudência aí referida, e de 2 de outubro de 2014, Euro‑Link Consultants e European Profiles/Comissão, T‑199/12, não publicado, EU:T:2014:848, n.o 45).

551 Para ter um carácter «essencial», é necessário que o facto em causa seja suscetível de alterar de modo substancial a situação do recorrente cujo pedido inicial deu origem à decisão anterior que se tornou definitiva (v. acórdãos de 7 de fevereiro de 2001, Inpesca/Comissão, T‑186/98, EU:T:2001:42, n.o 51 e jurisprudência aí referida, e de 2 de outubro de 2014, Euro‑Link Consultants e European Profiles/Comissão, T‑199/12, não publicado, EU:T:2014:848, n.o 46).

552 É à luz desta jurisprudência que se deve apreciar a admissibilidade dos presentes recursos, na medida em que têm por objeto a carta de 25 de julho de 2012.

553 Desde logo, há que observar que, para fundamentar o indeferimento dos segundos pedidos, o diretor‑geral, na sua carta de 25 de julho de 2012, se baseou nos mesmos motivos que os invocados pelo colégio dos membros da Comissão na decisão impugnada.

554 Assim, no caso em apreço, o diretor‑geral tomou em consideração que os elementos transmitidos pelas recorrentes após a adoção da decisão impugnada revelavam que a sua situação financeira tinha melhorado em relação àquela a que a Comissão atendeu quando concluiu que as mesmas podiam pagar a coima recorrendo, se necessário, a instituições de crédito.

555 No que diz respeito ao segundo motivo invocado na decisão impugnada, a saber, a possibilidade de recorrer aos acionistas pessoas coletivas e singulares, o diretor‑geral reproduziu‑o nos mesmos termos, considerando que o falecimento do Sr. Rub, que ocorreu durante a apreciação dos segundos pedidos, não tinha caráter essencial, uma vez que o seu património pessoal tinha sido transmitido aos seus herdeiros.

556 Embora a Comissão não possa alegar que só o agravamento da situação financeira de uma empresa pode justificar que esta apresente um novo pedido de apreciação da sua capacidade contributiva, importa, contudo, considerar que, quando a única alteração em relação à situação de facto analisada pela Comissão no momento em que esta apreciou a capacidade contributiva de uma empresa consiste na melhoria da sua situação financeira, essa empresa não pode pedir à Comissão que proceda à reapreciação da posição anteriormente adotada. Nesse caso, consequentemente, o indeferimento pela Comissão daquele pedido de reapreciação não constitui um ato recorrível.

557 Assim, quando a Administração é chamada a pronunciar‑se sobre um pedido de reapreciação de uma decisão anteriormente adotada, há que distinguir entre a questão da apreciação da situação de facto e de direito em que o interessado se encontra e a da reapreciação da decisão anterior. A Administração só está obrigada a proceder à reapreciação da sua decisão quando, no final da apreciação da situação do interessado, observa uma alteração essencial, de facto ou de direito, da situação deste. Em contrapartida, se não houver uma alteração essencial das circunstâncias de facto ou de direito, a Administração não pode ser obrigada a proceder à reapreciação das suas decisões e a tomada de posição pela qual indefere um pedido de reapreciação apresentado nestas condições não tem caráter decisório, pelo que um recurso interposto dessa tomada de posição deve ser julgado inadmissível por ter por objeto um ato irrecorrível. Não obstante, a apreciação da Administração segundo a qual o interessado não apresenta nenhum facto novo e não demonstra a alteração essencial da situação de facto e de direito pode ser submetida à fiscalização do juiz da União.

558 É, pois, necessário analisar se, como alega a Comissão, a situação financeira das recorrentes melhorou em relação à situação que foi tida em conta na decisão impugnada, o que as recorrentes contestam.

559 A título preliminar, é de recordar que a Comissão, ao adotar a decisão impugnada, tinha o direito de ter em conta a situação das recorrentes como se encontrava refletida no último balanço anual disponível, relativo ao exercício de 2009 (v. n.o 518, supra). Além disso, as recorrentes apresentaram inúmeros elementos relativos à sua situação financeira em apoio dos segundos pedidos (v. n.o 532, supra). Os primeiros elementos foram apresentados na data destes pedidos, ou seja, em julho de 2011, e eram relativos ao início do ano de 2011. A instrução dos segundos pedidos demorou cerca de um ano, ao longo do qual a Comissão pediu e obteve informações, pelo que, na carta de 25 de julho de 2012, o diretor‑geral se baseou nos dados financeiros que existiam no final do ano de 2011.

560 Ora, as recorrentes, em apoio da sua alegação segundo a qual a sua situação se agravou depois da adoção da decisão impugnada, não comparam os dados do final do ano de 2011 ‑ a saber, os últimos disponíveis no momento da decisão do diretor‑geral ‑ com os do ano de 2009 ‑ a saber, os que a Comissão tomou em consideração na decisão impugnada ‑, mas os dados do princípio do ano de 2011 com os de 2008, ano em que a crise económica atingiu o seu auge.

561 Todavia, não se pode deixar de constatar que a comparação entre a situação das recorrentes tal como podia ser conhecida em julho de 2012 e a que foi tomada em conta pela Comissão na decisão impugnada, relativa ao ano de 2009, mostra uma clara melhoria. Ora, os dados apresentados a este respeito pela Comissão não foram contestados pelas recorrentes.

562 Assim, se o montante total das coimas, juros incluídos, era de 54,26 milhões de euros em 2010 e ascendia a 58,6 milhões de euros no final do ano de 2011, o volume de negócios global da GSW aumentou, no mesmo período, de 543 para 823 milhões de euros. A relação entre o montante das coimas e o volume de negócios da GSW diminuiu, assim, de 10%, na data da tomada da decisão impugnada, para 7,1% na data em que o diretor‑geral se pronunciou.

563 É de salientar que, durante esse período, a relação entre o montante das coimas e o valor dos ativos combinados da GSW e da TQ se manteve estável e entre 6% e 7%.

564 Embora seja verdade que os fundos próprios das recorrentes diminuíram entre 2009 e 2011, passando de 212 para 196 milhões de euros, razão pela qual a relação entre o montante total das coimas e os fundos próprios também se degradou ligeiramente, passando de 26% para 30%, há, no entanto, que atender às previsões apresentadas pelas recorrentes à Comissão segundo as quais o valor dos fundos próprios esperado para 2015 era de 244 milhões de euros, ou seja, superior ao registado para o exercício de 2009.

565 Além disso, durante esse mesmo período, as perspetivas de rentabilidade da GSW melhoraram significativamente. Assim, em 2009, a GSW registou prejuízos após um período de cinco anos consecutivos em que os resultados foram sempre positivos. As previsões de resultados para os anos de 2010 e 2011 eram, no final de 2009, de um prejuízo de 6 milhões de euros e de 5 milhões de euros, respetivamente. Ora, os resultados obtidos foram superiores a estas previsões, em concreto, lucros de 1 milhão de euros em 2010 e de 25 de milhões de euros em 2011. Do mesmo modo, ao passo que o «earnings before interest, taxes, depreciation, and amortization» (resultado antes de juros, impostos, depreciações e amortizações, EBITDA) era de — 20 milhões de euros em 2009, o mesmo atingia 51 milhões de euros em 2010 e 90 milhões de euros em 2011. Consequentemente, o perfil de risco da GSW, constituído pela relação entre a sua dívida líquida, com ou sem coima, por um lado, e o EBITDA, por outro, melhorou consideravelmente entre 2009 e 2011.

566 Além disso, o nível de liquidez também melhorou entre 2009 e 2011, sendo que o fundo de maneio passou de — 51 milhões de euros em 2010 para — 42 milhões de euros em 2011. Se o resultado do teste «Altman Z‑score», um indicador do risco de insolvência baseado em dados retroativos, era motivo de preocupação em 2009 (0,59 sem coima e 0,44 com coimas incluídas), deixou de o ser em 2011 (1,35 sem coima e 1,29 com coimas incluídas), uma vez que o limite mínimo para a indústria estava fixado em 1,23.

567 Por fim, enquanto, em 2009, a GSW dispunha de um montante total de créditos bancários superior a 160 milhões de euros, dos quais 22 milhões não eram utilizados em 2011, as dívidas bancárias das empresas tinham sido renegociadas com êxito num montante de 3 mil milhões de euros, dos quais as coimas representavam cerca de 2%.

568 As recorrentes não contestam a exatidão destes dados financeiros. Com efeito, limitam‑se a propor outras comparações, que versem sobre dados relativos a anos diferentes. A este respeito, pelos motivos acima indicados no n.o 559, a Comissão alega que, para apreciar a questão da evolução da situação das recorrentes na data da carta de 25 de julho de 2012, os termos de comparação são, por um lado, a situação vigente no final do ano de 2009 e que foi tomada em consideração na decisão impugnada e, por outro, a situação que existia na data em que o diretor geral adotou a carta de 25 de julho de 2012. Ora, impõe‑se constatar que, entre essas duas datas, a situação financeira das recorrentes melhorou ligeiramente.

569 Atendendo às considerações acima invocadas nos n.os 556 e 557, daí resulta que os factos alegados pelas recorrentes nos segundos pedidos não eram suscetíveis de alterar significativamente a apreciação quanto à sua capacidade contributiva na decisão impugnada. Por conseguinte, a carta de 25 de julho de 2012 não tem caráter decisório e os recursos que compõem a terceira série de processos (processos T‑438/12 a T‑441/12), dado que têm por objeto essa carta, devem ser julgados inadmissíveis.

570 Resulta do exposto que deve ser negado provimento aos presentes recursos.

Pelos fundamentos expostos, O TRIBUNAL GERAL (Sexta Secção), decide:

1) É negado provimento aos recursos.

2) A Moreda‑Riviere Trefilerías, SA, a Trefilerías Quijano, SA, a Trenzas y Cables de Acero PSC, SL, e a Global Steel Wire, SA, são condenadas nas despesas.

Frimodt Nielsen Dehousse Collins Proferido em audiência pública no Luxemburgo em 2 de junho de 2016. Assinaturas

( *1 ) Língua do processo: espanhol.

( 1 ) Apenas são reproduzidos os números do presente acórdão cuja publicação o Tribunal considera útil.