CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

YVES BOT

apresentadas em 26 de julho de 2017 ( 1 )

Processos C‑643/15 e C‑647/15

República Eslovaca,

Hungria

contra

Conselho da União Europeia

«Recurso de anulação — Decisão (UE) 2015/1601 — Medidas provisórias no domínio da proteção internacional a favor da República Italiana e da República Helénica — Situação de emergência caracterizada por um súbito afluxo de nacionais de países terceiros ao território de determinados Estados‑Membros — Recolocação desses nacionais no território de outros Estados‑Membros — Contingentes de recolocação — Artigo 80.o TFUE — Princípio da solidariedade e da partilha equitativa de responsabilidades entre os Estados‑Membros — Artigo 78.o, n.o 3, TFUE — Base jurídica — Conceito de “ato legislativo” — Artigo 289.o, n.o 3, TFUE — Natureza obrigatória para o Conselho da União Europeia de conclusões adotadas pelo Conselho Europeu — Artigo 15.o, n.o 1, TUE e artigo 68.o TFUE — Violação de formalidades essenciais — Modificação da proposta da Comissão Europeia — Exigências de nova consulta do Parlamento Europeu e de votação por unanimidade no Conselho — Artigo 293.o TFUE — Princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade»

1. Através das suas petições, a República Eslovaca (C‑643/15) e a Hungria (C‑647/15) pedem a anulação da Decisão (UE) 2015/1601 do Conselho, de 22 de setembro de 2015, que estabelece medidas provisórias no domínio da proteção internacional a favor da República Italiana e da República Helénica ( 2 ).

2. Esta decisão foi adotada pelo Conselho da União Europeia com fundamento no artigo 78.o, n.o 3, TFUE, que prevê que, «[n]o caso de um ou mais Estados‑Membros serem confrontados com uma situação de emergência, caracterizada por um súbito fluxo de nacionais de países terceiros, o Conselho, sob proposta da Comissão [Europeia], pode adotar medidas provisórias a favor desse ou desses Estados‑Membros. O Conselho delibera após consulta ao Parlamento Europeu».

3. A referida decisão foi tomada no contexto da crise migratória que atingiu a União Europeia a partir de 2014 e que se agravou ao longo de 2015, em especial durante os meses de julho e agosto desse ano, bem como a situação humanitária catastrófica que essa crise originou, designadamente nos Estados‑Membros situados em primeira linha, como a República Italiana e a República Helénica, que foram confrontados com um afluxo maciço de migrantes provenientes de países terceiros como a República Árabe Síria, a república Islâmica do Afeganistão, a República do Iraque e o Estado da Eritreia.

4. Para fazer face a essa crise migratória e à pressão que esta exerceu sobre os regimes de asilo da República Italiana e da República Helénica, a decisão impugnada prevê a recolocação, a partir desses dois Estados‑Membros e ao longo de um período de dois anos, de 120000 pessoas que tenham manifestamente necessidade de proteção internacional, nos restantes Estados‑Membros. Esta decisão é acompanhada de dois anexos que, numa primeira fase, repartem 66000 pessoas que devem ser recolocadas a partir da Itália (quota de 15600) e da Grécia (quota de 50400), com base em contingentes obrigatórios fixados para cada um dos outros Estados‑Membros ( 3 ).

5. O artigo 2.o, alínea e), da decisão impugnada define recolocação como «a transferência de um requerente a partir do território do Estado‑Membro que os critérios enunciados no capítulo III do Regulamento (UE) n.o 604/2013 [ ( 4 )] indicam como responsável pela análise do pedido de proteção internacional para o território do Estado‑Membro de recolocação». Nos termos do artigo 2.o, alínea f), da decisão impugnada, este é «o Estado‑Membro que se torna responsável pela análise do pedido de proteção internacional nos termos do Regulamento [Dublin III], apresentado por um requerente, na sequência da sua recolocação no território desse Estado‑Membro».

6. O mecanismo de recolocação temporária previsto na decisão impugnada acresce a outras medidas que já tinham sido adotadas a nível da União para fazer face à crise migratória, entre as quais o programa europeu de «reinstalação» ( 5 ) de 22504 pessoas com necessidade de proteção internacional, adotado em 20 de julho de 2015 sob a forma de «resolução» entre os Estados‑Membros e os Estados associados ao sistema de Dublin, e a Decisão (UE) 2015/1523, adotada pelo Conselho em 14 de setembro de 2015 ( 6 ), que prevê a recolocação a partir da República Italiana e da República Helénica nos outros Estados‑Membros, num período de dois anos, de 40000 pessoas com clara necessidade de proteção internacional, com base numa repartição fixada por consenso ( 7 ).

7. Há ainda que referir que, em 9 de setembro de 2015, a Comissão apresentou não só a proposta daquela que viria a ser a decisão impugnada ( 8 ), mas também uma proposta de regulamento que altera o Regulamento Dublin III ( 9 ). Esta proposta prevê um mecanismo de recolocação «permanente», ou seja, um mecanismo de recolocação que, ao contrário do previsto na Decisão 2015/1523 e na decisão impugnada, não está limitado no tempo. Esta proposta ainda não foi adotada.

8. Quanto à génese da decisão impugnada, referiremos os seguintes elementos.

9. A proposta inicial da Comissão previa a recolocação noutros Estados‑Membros de 120000 requerentes de proteção internacional, a partir da Itália (15600 pessoas), da Grécia (50400 pessoas) e da Hungria (54000 pessoas). Entre os anexos que acompanhavam essa proposta constavam, como Anexos I a III, três quadros que repartiam esses requerentes a partir de cada um desses três Estados‑Membros entre os outros Estados‑Membros, com exceção do Reino Unido da Grã Bretanha e da Irlanda do Norte, da Irlanda e do Reino da Dinamarca, sob a forma de contingentes fixados para cada um dos referidos Estados‑Membros.

10. Em 13 de setembro de 2015, a Comissão enviou essa proposta aos parlamentos nacionais.

11. Em 14 de setembro de 2015, o Conselho enviou essa mesma proposta ao Parlamento para consulta.

12. Em 17 de setembro de 2015, o Parlamento adotou uma resolução legislativa que aprovava a referida proposta tendo em conta, designadamente, a «situação de urgência excecional e a necessidade de lhe fazer face sem mais demora», pedindo também ao Conselho que o consultasse novamente se pretendesse modificar substancialmente a proposta da Comissão.

13. A proposta inicial da Comissão foi modificada em determinados aspetos, em várias reuniões do Conselho, realizadas entre 17 e 22 de setembro de 2015.

14. Em especial, nessas reuniões, a Hungria comunicou que recusava a ideia de ser qualificada como «Estado‑Membro da primeira linha» e que não desejava figurar entre os Estados‑Membros beneficiários da recolocação ao mesmo título que a República Italiana e a República Helénica. Por conseguinte, no texto final da proposta, incluindo no título desta, foram retiradas todas as referências à Hungria como Estado‑Membro beneficiário. Foi igualmente retirado o Anexo III da proposta inicial, relativo à repartição de 54000 requerentes que inicialmente se previa que fossem recolocados a partir da Hungria. Em contrapartida, a Hungria foi incluída nos Anexos I e II como Estado‑Membro de recolocação de requerentes de proteção internacional a partir, respetivamente, da Itália e da Grécia e, por conseguinte, nesses anexos, foram‑lhe atribuídos contingentes.

15. Em 22 de setembro de 2015, a proposta da Comissão assim modificada foi adotada pelo Conselho por maioria qualificada. A República Checa, a Hungria, a Roménia e a República Eslovaca votaram contra a adoção dessa proposta. A República da Finlândia absteve‑se.

16. A decisão impugnada constitui uma expressão da solidariedade entre os Estados‑Membros prevista no Tratado.

17. Os presentes recursos dão‑nos a oportunidade de recordar que a solidariedade figura entre os valores cruciais da União e encontra‑se mesmo nos fundamentos desta. Como seria possível aprofundar a solidariedade entre os povos da Europa e conceber uma união cada vez mais estreita entre esses povos, como preconiza o preâmbulo do Tratado UE, sem que exista solidariedade entre os Estados‑Membros quando um deles seja confrontado com uma situação de emergência? Encontramo‑nos aqui perante a quintessência do que constitui simultaneamente a razão de ser e o objetivo do projeto europeu.

18. Importa, por isso, começar por destacar a importância da solidariedade como valor fundador e existencial da União.

19. Já afirmada no Tratado de Roma ( 10 ), a exigência de solidariedade continua a estar no âmago do processo de integração prosseguido pelo Tratado de Lisboa. Ainda que, surpreendentemente, não esteja incluída na enumeração dos valores nos quais a União se baseia ( 11 ), constante do artigo 2.o, primeira frase, TUE, a solidariedade é, em contrapartida, referida no preâmbulo da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ( 12 ) como fazendo parte dos «valores indivisíveis e universais» nos quais a União se baseia. Por outro lado, o artigo 3.o, n.o 3, TUE precisa que a União promove não apenas «a solidariedade entre as gerações», mas igualmente «a solidariedade entre os Estados‑Membros». A solidariedade continua, assim, a fazer parte de um conjunto de valores e de princípios que constitui «o alicerce da construção europeia» ( 13 ).

20. De forma mais específica, a solidariedade é simultaneamente um pilar e um princípio diretor das políticas da União relativas aos controlos nas fronteiras, ao asilo e à imigração, que são objeto do Título V, capítulo 2, do Tratado FUE, dedicado ao espaço de liberdade, segurança e justiça ( 14 ).

21. Disso é testemunho o artigo 67.o, n.o 2, TFUE, nos termos do qual a União «desenvolve uma política comum em matéria de asilo, de imigração e de controlo das fronteiras externas que se baseia na solidariedade entre Estados‑Membros e que é equitativa em relação aos nacionais de países terceiros». Além disso, o artigo 80.o TFUE dispõe que «as políticas da União referidas [nesse] capítulo e a sua execução são regidas pelo princípio da solidariedade e da partilha equitativa de responsabilidades entre os Estados‑Membros, inclusive no plano financeiro. Sempre que necessário, os atos da União adotados por força [do referido capítulo] conterão medidas adequadas para a aplicação desse princípio» ( 15 ).

22. Face à desigualdade com efeito existente entre os Estados‑Membros em função da sua situação geográfica e da sua vulnerabilidade face a fluxos migratórios maciços, a adoção de medidas com base no artigo 78.o, n.o 3, TFUE e a sua aplicação efetiva são ainda mais imperiosas. Nesta ótica, medidas como as previstas na decisão impugnada permitem conferir um conteúdo concreto ao princípio da solidariedade e da partilha equitativa de responsabilidades entre os Estados‑Membros estabelecido no artigo 80.o TFUE.

23. A singularidade da decisão impugnada está no facto de esta instituir um mecanismo de recolocação com base em contingentes afetados aos Estados‑Membros, que revestem uma natureza obrigatória. Com esta decisão, a solidariedade entre os Estados‑Membros tem um conteúdo concreto e uma natureza vinculativa. Esta característica essencial e inovadora da referida decisão explica a natureza politicamente sensível dos presentes processos, uma vez que cristalizou a oposição por parte de Estados‑Membros partidários de uma solidariedade livremente consentida e fundada apenas em compromissos voluntários.

24. Essa oposição, aliada ao facto de que a decisão impugnada foi objeto de aplicação demasiado parcial, sobre a qual nos pronunciaremos mais adiante ( 16 ), pode levar a pensar que, por detrás do que se convencionou chamar «crise migratória do ano de 2015», se esconde outra crise, designadamente a crise do projeto de integração europeia que assenta, em larga medida, na exigência de solidariedade entre os Estados que decidiram ser parte interessada nesse projeto ( 17 ).

25. Por outro lado, é igualmente possível considerar que, ao dar uma resposta firme a essa crise migratória, a União demonstrou que dispunha das ferramentas necessárias e que estava em posição de as pôr em prática. Falta apenas verificar, como os presentes recursos nos convidam a fazer, se, ao tomar medidas como as que estão contidas na decisão impugnada, a União respeitou o quadro jurídico imposto pelos Tratados.

I. Processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

26. No processo C‑643/15, a República Eslovaca pede que o Tribunal de Justiça se digne anular a decisão impugnada e condenar o Conselho nas despesas.

27. No processo C‑647/15, a Hungria pede que o Tribunal de Justiça se digne anular a decisão impugnada ou, a título subsidiário, no caso de não julgar procedente o primeiro pedido, anular essa decisão na parte que se refere a Hungria, e condenar o Conselho nas despesas.

28. Nos processos C‑643/15 e C‑647/15, o Conselho pede que o Tribunal de Justiça se digne julgar improcedente o recurso e condenar a República Eslovaca e a Hungria, respetivamente, nas despesas do processo que lhes diz respeito.

29. Por decisão do presidente do Tribunal de Justiça, de 29 de abril de 2016, o Reino da Bélgica, a República Federal da Alemanha, a República Helénica, a República Francesa, a República Italiana, o Grão‑Ducado do Luxemburgo, o Reino da Suécia e a Comissão foram admitidos a intervir em apoio dos pedidos do Conselho nos processos C‑643/15 e C‑647/15.

30. Pela mesma decisão do presidente do Tribunal de Justiça, a República da Polónia foi admitida a intervir, no processo C‑643/15, em apoio dos pedidos da República Eslovaca e, no Processo C‑647/15, em apoio dos pedidos da Hungria.

II. Quanto aos recursos

31. A República Eslovaca invoca seis fundamentos de recurso, relativos, respetivamente, o primeiro, à violação do artigo 68.o TFUE, do artigo 13.o, n.o 2, TUE, bem como do princípio do equilíbrio institucional; o segundo, à violação do artigo 10.o, n.os 1 e 2, TUE, do artigo 13.o, n.o 2, TUE, do artigo 78.o, n.o 3, TFUE, dos artigos 3.o e 4.o do Protocolo (n.o 1), relativo ao papel dos parlamentos nacionais na União Europeia, e dos artigos 6.o e 7.o do Protocolo (n.o 2), relativo à aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, anexos aos Tratados ( 18 ), bem como dos princípios da segurança jurídica, da democracia representativa e do equilíbrio institucional; o terceiro, à violação de formalidades essenciais que regulam o processo legislativo, bem como à violação do artigo 10.o, n.os 1 e 2, TUE, do artigo 13.o, n.o 2, TUE e dos princípios da democracia representativa, do equilíbrio institucional e da boa governação (a título subsidiário); o quarto, à violação de formalidades essenciais previstas no artigo 78.o, n.o 3, TFUE e no artigo 293.o TFUE, bem como à violação do artigo 10.o, n.os 1 e 2, TUE, do artigo 13.o, n.o 2, TUE e dos princípios da democracia representativa, do equilíbrio institucional e da boa governação (a título parcialmente subsidiário); o quinto, à violação do artigo 78.o, n.o 3, TFUE, na medida em que não estão reunidos os pressupostos necessários à sua aplicação (a título subsidiário); e o sexto, à violação do princípio da proporcionalidade.

32. Em apoio dos seus pedidos, a Hungria invoca dez fundamentos.

33. Os dois primeiros fundamentos são relativos à violação do artigo 78.o, n.o 3, TFUE, na medida em que esta disposição não fornece ao Conselho uma base jurídica adequada para adotar medidas que derrogam de forma vinculativa as disposições de um ato legislativo, que são aplicáveis durante um período de 24 meses ou mesmo até 36 meses, em determinados casos, e cujos efeitos ultrapassam esse período, o que é contrário ao conceito de «medidas provisórias».

34. O terceiro a sexto fundamentos são relativos à violação de formalidades essenciais, na medida em que, em primeiro lugar, quando da adoção da decisão impugnada, o Conselho violou as disposições do artigo 293.o, n.o 1, TFUE ao se afastar da proposta da Comissão sem ter alcançado a unanimidade (terceiro fundamento); em segundo lugar, a decisão impugnada contém uma derrogação às disposições de um ato legislativo e constitui, ela própria, pelo seu conteúdo, um ato legislativo pelo que, mesmo que fosse possível adotá‑lo com base no artigo 78.o, n.o 3, TFUE, teria sido necessário, ao proceder à sua adoção, respeitar o direito de os parlamentos nacionais emitirem um parecer sobre os atos legislativos, previsto no Protocolo n.o 1 e no Protocolo n.o 2 (quarto fundamento); em terceiro lugar, após a consulta do Parlamento, o Conselho alterou substancialmente o texto da proposta sem consultar de novo o Parlamento a este respeito (quinto fundamento); e, em quarto lugar, no momento da adoção, pelo Conselho, da decisão impugnada, a proposta de decisão não estava disponível nas versões linguísticas correspondentes às línguas oficiais da União (sexto fundamento).

35. O sétimo fundamento é relativo à violação do artigo 68.o TFUE e das conclusões do Conselho Europeu de 25 e 26 de junho de 2015 ( 19 ).

36. O oitavo fundamento é relativo à violação dos princípios da segurança jurídica e da clareza normativa, dado que, em vários pontos, não é clara a forma como devem ser aplicadas as disposições da decisão impugnada, nem a forma como estas se articulam com as disposições do Regulamento Dublin III.

37. O nono fundamento é relativo à violação dos princípios da necessidade e da proporcionalidade, na medida em que, tendo a Hungria deixado de figurar entre os Estados‑Membros beneficiários do mecanismo temporário de recolocação, não se justifica que a decisão impugnada preveja a recolocação de 120000 pessoas que solicitam proteção internacional.

38. O décimo fundamento, apresentado a título subsidiário, é relativo à violação do princípio da proporcionalidade e do artigo 78.o, n.o 3, TFUE, no que se refere à Hungria, uma vez que a decisão impugnada lhe atribui uma quota obrigatória como Estado‑Membro de recolocação apesar de se reconhecer que se trata de um Estado‑Membro em cujo território entrou um grande número de migrantes em situação irregular e apresentou pedidos de proteção internacional.

III. A nossa apreciação

A. Observações preliminares

39. Uma vez que a base jurídica de um ato determina o processo a seguir para adotar esse ato ( 20 ), importa examinar, em primeiro lugar, os fundamentos relativos à inadequação do artigo 78.o, n.o 3, TFUE como base jurídica para a adoção da decisão impugnada. Examinaremos, em segundo lugar, os fundamentos relativos a violações de formalidades essenciais pretensamente cometidas quando da adoção dessa decisão e, em terceiro lugar, os fundamentos relativos ao mérito.

40. Além disso, sob três aspetos, serão primeiramente examinados fundamentos da República Eslovaca e da Hungria que são coincidentes, no todo ou em parte, e depois, se for o caso, os fundamentos específicos de cada uma das recorrentes.

B. Quanto aos fundamentos relativos à inadequação do artigo 78.o, n.o 3, TFUE como base jurídica para a adoção da decisão impugnada

41. A República Eslovaca (segundo e quinto fundamentos) e a Hungria (primeiro e segundo fundamentos) contestam que o artigo 78.o, n.o 3, TFUE possa constituir uma base jurídica adequada para a adoção da decisão impugnada.

42. Contudo, existe uma diferença entre as posições defendidas por estes dois Estados‑Membros. Com efeito, enquanto a Hungria admite que a República Italiana e a República Helénica se encontravam numa «situação de emergência, caracterizada por um súbito fluxo de nacionais de países terceiros», na aceção do artigo 78.o, n.o 3, TFUE, no momento da adoção da decisão impugnada, mas, ao mesmo tempo põe em causa, que a decisão impugnada não fosse a medida adequada para responder a essa situação, a República Eslovaca sustenta que tal situação de emergência, na aceção da referida disposição, não existia (segunda parte do quinto fundamento).

43. Para contestar a escolha da base jurídica da decisão impugnada, estes dois Estados‑Membros sustentam, em primeiro lugar, que a decisão impugnada, embora tenha sido adotada de acordo com um processo não legislativo e constitua, por isso, um ato não legislativo deveria, no entanto, ser qualificada de ato legislativo em razão do seu conteúdo, uma vez que modifica atos legislativos. Ora, o artigo 78.o, n.o 3, TFUE não permite a adoção de atos legislativos.

44. Em segundo lugar, a República Eslovaca e a Hungria contestam a natureza provisória da decisão impugnada.

45. Em terceiro lugar, a República Eslovaca, contrariamente à Hungria, sustenta que o artigo 78.o, n.o 3, TFUE não fornece uma base jurídica adequada para a adoção da decisão impugnada, uma vez que a condição da existência de uma «situação de emergência caracterizada por um súbito fluxo de nacionais de países terceiros» não se verificava.

1. Quanto ao segundo fundamento da República Eslovaca e quanto ao primeiro fundamento da Hungria, relativos à natureza legislativa da decisão impugnada

46. A República Eslovaca e a Hungria alegam que a decisão impugnada, ainda que tenha sido adotada de acordo com o processo não legislativo e constitua, por isso, formalmente um ato não legislativo, deve, contudo, ser qualificada como ato legislativo pelo seu conteúdo e pelos seus efeitos, uma vez que altera, além do mais, de modo fundamental, vários atos legislativos do direito da União. Ora, o artigo 78.o, n.o 3, TFUE, não fornece base jurídica para a adoção de medidas legislativas, uma vez que não contém nenhuma indicação de que as medidas tomadas com base nesse artigo devem ser adotadas no quadro de um processo legislativo.

47. Como confirma expressamente o considerando 23 da decisão impugnada, esta derroga vários atos legislativos do direito da União. Embora a decisão impugnada caracterize essas alterações como simples derrogações, a distinção entre uma derrogação e uma alteração é artificial, uma vez que, na prática, os efeitos de uma derrogação e de uma alteração são idênticos na medida em que, em ambos os casos, a aplicação de uma disposição normativa é excluída, pelo que, com efeito, a sua efetividade é afetada.

48. Mais precisamente, a República Eslovaca sustenta que o Conselho violou o artigo 78.o, n.o 3, TFUE porquanto a decisão impugnada derroga disposições constantes em atos legislativos e que tais alterações apenas podem ser efetuadas através de um ato legislativo. Ora, o artigo 78.o, n.o 3, TFUE, que não faz referência ao processo legislativo ordinário nem ao processo legislativo especial, não permite adotar atos legislativos. Daqui decorre que a forma da decisão impugnada não corresponde ao seu conteúdo.

49. Por conseguinte, ao adotar a decisão impugnada com base no artigo 78.o, n.o 3, TFUE o Conselho não só violou esta disposição, mas também desrespeitou os direitos dos parlamentos nacionais e do Parlamento. Tanto os primeiros como o segundo deveriam, por força do direito primário, ter participado nas alterações dos atos legislativos que o Conselho derrogou através da decisão impugnada. Com efeito, a República Eslovaca salienta que esses atos foram adotados segundo o processo legislativo ordinário.

50. A República Eslovaca considera, por isso, que, ao adotar a decisão impugnada, o Conselho violou não só o artigo 78.o, n.o 3, TFUE, mas igualmente o artigo 10.o, n.os 1 e 2, TUE, o artigo 13.o, n.o 2, TUE, os artigos 3.o e 4.o do Protocolo (n.o 1) e os artigos 6.o e 7.o do Protocolo (n.o 2), bem como os princípios da segurança jurídica, da democracia representativa e do equilíbrio institucional.

51. A Hungria associa‑se à República Eslovaca na ideia de que um ato jurídico adotado com base no artigo 78.o, n.o 3, TFUE, que, com base numa leitura a contrario do artigo 289.o, n.os 2 e 3, TFUE, não constitui um ato legislativo, não pode alterar de forma vinculativa, ou mesmo provisória, atos legislativos em vigor adotados no quadro de processos legislativos ordinários ou especiais, como o Regulamento Dublin III. Pelo seu conteúdo, a decisão impugnada é, sem nenhuma dúvida, um ato legislativo. Uma vez que esta decisão derroga as disposições do Regulamento Dublin III, não podia ser adotada com base no artigo 78.o, n.o 3, TFUE, que, ao conferir ao Conselho o poder para adotar atos apenas no quadro de um processo não legislativo, apenas o autoriza a adotar atos não legislativos.

52. Segundo a Hungria, o artigo 78.o, n.o 3, TFUE pode, quando muito, servir de base jurídica à adoção de medidas complementares de atos legislativos adotados com base no artigo 78.o, n.o 2, TFUE, mas em conformidade com estes, ou de medidas que facilitem a sua execução tendo em conta a situação de emergência ( 21 ).

53. A Hungria precisa que, mesmo que o Tribunal de Justiça decida que é possível adotar, com base no artigo 78.o, n.o 3, TFUE, um ato que derroga um ato legislativo adotado com base no artigo 78.o, n.o 2, TFUE, tal derrogação não pode ir ao ponto de afetar a substância de tal ato legislativo ou de esvaziar de sentido as suas disposições fundamentais. Ora, tal é o caso da decisão impugnada na medida em que altera, designadamente, o elemento mais essencial desse Regulamento, ou seja, a designação do Estado‑Membro responsável pela análise do pedido de proteção internacional. Assim, a decisão impugnada introduz uma derrogação às disposições desse regulamento de uma magnitude que é inaceitável no quadro de um ato não legislativo. Isso constitui um desvio ao processo legislativo ordinário previsto no artigo 78.o, n.o 2, TFUE.

54. Por último, na sua réplica e nas suas respostas aos articulados de intervenção, a Hungria sustenta, referindo‑se, por analogia, aos n.os 151 a 161 das conclusões do advogado‑geral M. Wathelet no processo Conselho/Frente Polisário ( 22 ), que a exigência de uma consulta do Parlamento, conforme prevista no artigo 78.o, n.o 3, TFUE pode ser considerada uma «participação» do Parlamento, na aceção do artigo 289.o, n.o 2, TFUE, pelo que seria aplicável o processo legislativo especial e a decisão impugnada deveria, por isso, ser qualificada como ato legislativo.

55. Contudo, mesmo neste caso, o artigo 78.o, n.o 3, TFUE não habilita o Conselho a derrogar uma disposição essencial de um ato legislativo adotado com base no artigo 78.o, n.o 2, TFUE.

56. Estes diferentes argumentos não me parecem convincentes. Em minha opinião, o artigo 78.o, n.o 3, TFUE pôde servir de base jurídica a um ato não legislativo, como a decisão impugnada, que derroga temporariamente e num quadro devidamente delimitado, determinadas disposições de atos legislativos.

57. Começaremos por responder à argumentação apresentada pela Hungria na sua réplica ( 23 ), designadamente a de que a decisão impugnada pode ser considerada um ato legislativo apesar de o artigo 78.o, n.o 3, TFUE não referir que as medidas adotadas com esta base jurídica o são na sequência de um processo legislativo especial. A Hungria apoia‑se, a este respeito, na conclusão de que, em conformidade com o que é exigido pelo artigo 289.o, n.o 2, TFUE, a decisão impugnada foi efetivamente adotada pelo Conselho «com a participação do Parlamento».

58. Afigura‑se indispensável responder sem ambiguidade a esta questão de direito, na medida em que a adoção de um ato legislativo impõe certas exigências que não se aplicam na adoção de um ato não legislativo. Pensamos, em especial, na participação dos parlamentos nacionais prevista nos artigos 3.o e 4.o do Protocolo (n.o 1), bem como nos artigos 6.o e 7.o do Protocolo (n.o 2), e na exigência de que as reuniões do Conselho em que este delibere e vote sobre um projeto de ato legislativo sejam públicas, que decorre do artigo 16.o, n.o 8, TUE e do artigo 15.o, n.o 2, TFUE.

59. A tipologia dos instrumentos normativos da União que decorre do Tratado de Lisboa estabeleceu, pela primeira vez, uma distinção entre os atos legislativos e os atos não legislativos a partir de considerações sobretudo orgânicas e processuais ( 24 ).

60. O artigo 289.o, n.o 3, TFUE define a categoria dos «atos legislativos» como a que abrange «[o]s atos jurídicos adotados por processo legislativo». O «processo legislativo» consiste, quer num «processo legislativo ordinário» quer num «processo legislativo especial». Nos termos do artigo 289.o, n.o 1, TFUE, o que caracteriza o processo legislativo ordinário é a adoção conjunta de um ato jurídico pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho, sob proposta da Comissão.

61. Nos termos do artigo 289.o, n.o 2, TFUE, um processo legislativo especial é um processo que, «[n]os casos específicos previstos pelos Tratados» consiste na «adoção de um regulamento, de uma diretiva ou de uma decisão pelo Parlamento Europeu, com a participação do Conselho ou por este, com a participação do Parlamento Europeu» ( 25 ). Assim, o processo legislativo especial caracteriza‑se pelo facto de associar, em diferentes graus, o Conselho e o Parlamento na adoção de um ato da União.

62. Na maior parte dos casos em que está previsto um processo legislativo especial, tal ato deve ser adotado pelo Conselho, deliberando por unanimidade, após aprovação do Parlamento ( 26 ) ou então, mais habitualmente, após consulta deste ( 27 ). Nalguns casos, é o Parlamento que deve adotar o ato mediante aprovação do Conselho ( 28 ).

63. Resulta dessas disposições que os autores do Tratado adotaram uma abordagem puramente formal ( 29 ), por força da qual os atos legislativos são qualificados como tal se forem adotados segundo o processo legislativo ordinário ou segundo um processo legislativo especial.

64. Por conseguinte, não é pertinente procurar qualificar, como as recorrentes sugerem, a decisão impugnada como ato legislativo tendo em conta o seu conteúdo.

65. A argumentação desenvolvida pela Hungria suscita a questão de saber se é necessário que uma disposição do Tratado refira expressamente que permite a adoção de um ato segundo um processo legislativo especial para se considerar que tal ato constitui um ato legislativo.

66. Em nossa opinião, impõe‑se uma resposta afirmativa para garantir um grau suficiente de certeza e de segurança jurídica à classificação dos atos da União, instituída pelos autores do Tratado.

67. Há que observar, a este respeito, que o Tratado contém várias disposições que preveem a adoção de atos da União com a menção expressa de que essa adoção se efetua ao termo de um «processo legislativo especial», ainda que as modalidades desse processo possam divergir quanto à natureza e ao grau de envolvimento do Conselho e do Parlamento. O efeito útil de tal menção é o de precisar que, sejam quais forem as suas modalidades, o processo em questão é efetivamente um «processo legislativo» e conduzirá, portanto, à adoção de um ato legislativo. A exigência da referida menção decorre igualmente dos próprios termos do artigo 289.o, n.o 2, TFUE, segundo o qual um processo legislativo especial apenas é aplicável «[n]os casos específicos previstos pelos Tratados».

68. Em contrapartida, processos cujo desenrolar seja semelhante ao dos processos legislativos especiais mas que não sejam expressamente qualificados como tal pelo Tratado devem ser considerados processos não legislativos, que culminam, portanto, na adoção de atos não legislativos ( 30 ).

69. É verdade que é possível considerar que uma distinção entre atos legislativos e atos não legislativos resultante de tal «nominalismo jurídico» ( 31 ) coloca problemas de coerência ( 32 ) e que os autores do Tratado não levaram até às últimas consequências o esforço de categorização do ato legislativo da União ( 33 ).

70. É igualmente possível considerar, e esta é a solução que preferimos, que os autores do Tratado ao acolherem uma abordagem exclusivamente formal do ato legislativo, pelo contrário, permitiram identificar de forma correta as bases jurídicas que habilitam as instituições da União a adotar atos legislativos. A incompletude ou mesmo, segundo alguns, a aparente incoerência da classificação operada pelos autores do Tratado deve, assim, ser entendida como a consequência da vontade destes de reconhecer a determinados atos a qualidade de ato legislativo e de a recusar a outros.

71. Tal análise da redação das disposições do Tratado com vista a qualificar ou não um ato da União como ato legislativo está, de resto, em consonância com a conclusão do Tribunal de Justiça de que «não são os processos legislativos que definem a base jurídica de um ato, mas a base jurídica de um ato que determina os processos a seguir para adotar esse ato» ( 34 ).

72. Precisamente, a interpretação que defendemos conduz a negar à decisão impugnada a qualidade de ato legislativo.

73. Com efeito, importa salientar que a redação do artigo 78.o, n.o 3, TFUE, embora preveja a adoção de medidas pelo Conselho, deliberando após consulta do Parlamento, não menciona expressamente que tais medidas são tomadas no quadro de um processo legislativo especial. Adotadas no quadro de um processo não legislativo, as referidas medidas revestem, mediante uma interpretação a contrario do artigo 289.o, n.o 3, TFUE, uma natureza não legislativa. A este respeito, existe um claro contraste em relação ao artigo 78.o, n.o 2, TFUE, que refere expressamente que as medidas adotadas com base nesse artigo são‑no através da aplicação de um processo legislativo, no caso concreto, o processo legislativo ordinário.

74. Feita esta precisão, importa agora responder à preocupação que está no cerne da argumentação desenvolvida pela República Eslovaca e pela Hungria, ou seja, a questão de saber se e em que medida o artigo 78.o, n.o 3, TFUE habilita o Conselho a adotar um ato não legislativo que derrogue disposições constantes de atos legislativos da União.

75. Consideramos, à semelhança do Conselho e dos intervenientes em apoio deste, que o artigo 78.o, n.o 3, TFUE autoriza a adoção de medidas que, para responder a uma situação de emergência claramente identificada, derroguem temporariamente e em pontos precisos atos legislativos em matéria de asilo.

76. Esta disposição do Tratado tem precisamente como objetivo permitir à União reagir rápida e eficazmente a uma situação de emergência caracterizada por um súbito fluxo de nacionais de países terceiros. Tendo em conta o facto de o artigo 78.o, n.o 2, TFUE abranger os vários aspetos do sistema europeu comum de asilo e de as medidas adotadas com base nesse artigo constituírem atos legislativos, é inevitável que as medidas provisórias adotadas, relativamente a esse sistema, com base no artigo 78.o, n.o 3, TFUE conduzam a que sejam temporariamente derrogadas determinadas disposições desses atos legislativos. Por conseguinte, o conceito de «medidas provisórias», na aceção do artigo 78.o, n.o 3, TFUE, não pode, ao contrário do que as recorrentes sugerem, ser entendido no sentido de que se limita a medidas complementares, de natureza operacional ou financeira, sob pena de restringir exageradamente o âmbito de aplicação dessa base jurídica e, deste modo, o seu efeito útil. Consideramos, por isso, que o conceito de «medidas provisórias» deve ser interpretado em sentido lato, uma vez que o artigo 78.o, n.o 3, TFUE habilita o Conselho a adotar todas as medidas que considere necessárias para fazer face a uma situação de emergência caracterizada por um súbito fluxo de nacionais de países terceiros.

77. Para que se possa considerar que medidas se baseiam, acertadamente, no artigo 78.o, n.o 3, TFUE importa que essas medidas não tenham como objetivo afastar, substituir ou alterar de forma definitiva disposições constantes de atos legislativos adotados com base no artigo 78.o, n.o 2, TFUE.

78. Tal não é seguramente o caso no que diz respeito à decisão impugnada, que se limita, em conformidade com a sua natureza de medida provisória destinada a responder a uma situação de emergência bem precisa, a prever, num quadro rigorosamente delimitado, derrogações temporárias de várias disposições de atos legislativos da União. Por conseguinte, não pode considerar‑se, como defendem as recorrentes, que tais derrogações alteram esses atos de forma permanente e geral.

79. A este respeito, esclarecemos que as derrogações que a decisão impugnada contém apenas se aplicam durante um período de dois anos e dizem respeito apenas a um número limitado de 120000 nacionais de determinados países terceiros, que tenham apresentado um pedido de proteção internacional em Itália ou na Grécia, que possuam uma das nacionalidades referidas no artigo 3.o, n.o 2, da decisão impugnada, que serão recolocados a partir de um desses dois Estados‑Membros e que tenham chegado ou cheguem aos referidos Estados‑Membros entre 24 de março de 2015 e 26 de setembro de 2017.

80. Como refere o Conselho, após a data limite de aplicação da decisão impugnada, ou seja, 26 de setembro de 2017, os efeitos das derrogações expirarão automaticamente e as regras gerais recomeçarão a aplicar‑se sem que seja necessária qualquer intervenção do legislador da União.

81. Como referimos anteriormente, essas derrogações pontuais e temporárias não podem ser equiparadas a uma alteração duradoura das regras substantivas contidas em atos legislativos da União em matéria de asilo, a qual apenas poderia ser efetuada com base no artigo 78.o, n.o 2, TFUE.

82. Por conseguinte, em nossa opinião, na adoção da decisão impugnada com base no artigo 78.o, n.o 3, TFUE não existiu desvio algum ao processo legislativo ordinário previsto no artigo 78.o, n.o 2, TFUE.

83. Importa, a este respeito, clarificar a relação que existe entre estas duas disposições do Tratado.

84. O artigo 78.o, n.o 3, TFUE, em conjugação com o artigo 80.o TFUE, constitui uma base jurídica específica para as medidas provisórias que concretizam o princípio da solidariedade em situações de emergência caracterizadas por um súbito fluxo de nacionais de países terceiros.

85. O processo previsto no artigo 78.o, n.o 3, TFUE caracteriza‑se pela urgência em agir face a uma situação de crise. É o que justifica que não siga o processo legislativo ordinário.

86. Como refere o Conselho, as medidas previstas no artigo 78.o, n.os 2 e 3, TFUE assentam, cada uma delas, numa base jurídica autónoma do Tratado e inscrevem‑se em situações e objetivos diferentes, sem que haja que definir uma hierarquia entre elas.

87. Importa insistir na natureza complementar das bases jurídicas que constituem o artigo 78.o, n.o 2, alínea e), TFUE ( 35 ) e o artigo 78.o, n.o 3, TFUE. A sua utilização simultânea ou sucessiva permite, em especial, à União agir de forma eficaz em situações de crise migratória. Esta complementaridade é ilustrada pela proposta de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de setembro de 2015, que cria um mecanismo de recolocação em situações de crise e altera o Regulamento Dublin III.

88. Na sua proposta, a Comissão explica, de forma clara, quais são as interações entre, por um lado, as medidas que constam dessa proposta e, por outro lado, os programas de recolocação de emergência baseados no artigo 78.o, n.o 3, TFUE.

89. Como explica a Comissão, «[a] proposta que cria um mecanismo de recolocação em situações de crise deve ser distinguida das propostas adotadas pela Comissão com base no artigo 78.o, n.o 3, do TFUE a favor de certos Estados‑Membros confrontados com o afluxo súbito de nacionais de países terceiros nos respetivos territórios» ( 36 ). A Comissão prossegue esclarecendo que, «[e]nquanto as medidas propostas pela Comissão com base no artigo 78.o, n.o 3, do TFUE são provisórias, a proposta de criação do mecanismo de recolocação em situações de crise introduz um método de determinação, por período temporário devido a uma situação de crise, do Estado‑Membro responsável pela análise dos pedidos de proteção internacional apresentados nos Estados‑Membros afetados, no intuito de garantir uma repartição mais equitativa dos requerentes entre os Estados‑Membros nessa situação, facilitando deste modo o funcionamento do sistema de Dublin mesmo em situações de crise» ( 37 ).

90. Trata‑se, por isso, neste último caso, e diferentemente do que prevê a decisão impugnada, de um dispositivo permanente que institui um método de determinação do Estado‑Membro responsável pela análise dos pedidos de proteção internacional apresentados num Estado‑Membro que se encontre numa situação de crise. Este dispositivo permanente é de aplicação geral, no sentido em que a sua aplicação não é orientada para determinados Estados‑Membros que se encontrem atualmente numa situação de crise, mas pode beneficiar qualquer Estado‑Membro que se possa encontrar em tal situação.

91. As condições de ativação do mecanismo de recolocação estão previstas na proposta de regulamento. Como referiu a Comissão nessa proposta, o Estado‑Membro beneficiário tem, assim, de «se ver confrontado com uma situação de crise que comprometa a aplicação do Regulamento de Dublin III, devido à extrema pressão caracterizada por um afluxo avultado e desproporcionado de nacionais de países terceiros ou apátridas, a que o respetivo sistema de asilo dificilmente consegue dar resposta cabal» ( 38 ).

92. A complementaridade entre as medidas adotadas com base no artigo 78.o, n.o 2, alínea e), TFUE a as adotadas nos termos do artigo 78.o, n.o 3, TFUE é ainda explicada da seguinte forma pela Comissão: «[a] criação de um mecanismo de recolocação em situações de crise não prejudica a possibilidade de o Conselho adotar, sob proposta da Comissão, medidas provisórias a favor dos Estados‑Membros confrontados com situações de emergência na aceção do artigo 78.o, n.o 3, […] TFUE. A adoção de medidas de emergência com base no artigo 78.o, n.o 3, […] TFUE continuará a ser possível em situações excecionais que pedem respostas de emergência, se possível incluindo um apoio mais amplo dos migrantes, na eventualidade de não estarem preenchidas as condições para acionar o mecanismo de recolocação em situações de crise» ( 39 ).

93. Quanto à base jurídica escolhida, a Comissão refere na sua proposta que esta «altera o Regulamento [Dublin III] e deve, por conseguinte, ser adotada com a mesma base jurídica, a saber, o artigo 78.o, segundo parágrafo, alínea e), […] TFUE, seguindo o processo legislativo ordinário» ( 40 ). A proposta de regulamento altera, com efeito, o regulamento Dublin III, acrescentando‑lhe uma secção VII, intitulada «Mecanismo de recolocação em situações de crise». Na medida em que altera esse regulamento, essa proposta baseia‑se corretamente no artigo 78.o, n.o 2, alínea e), TFUE e é, por isso, submetida ao processo legislativo ordinário.

94. Além disso, a Comissão esclarece que «[o] mecanismo de recolocação em situações de crise previsto na presente proposta implica derrogações permanentes, a aplicar em situações de crise específicas a favor de certos Estados‑Membros, nomeadamente ao princípio consagrado no artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento [Dublin III], segundo o qual o pedido de proteção internacional deve ser examinado pelo Estado‑Membro determinado de acordo com os critérios enunciados no seu capítulo III. Em lugar deste princípio, a proposta estabelece uma chave de repartição obrigatória, aplicável em situações de crise bem definidas para determinar o país responsável pela análise dos pedidos» ( 41 ).

95. A decisão impugnada e a proposta de regulamento têm em comum o facto de darem à União instrumentos que permitem responder a situações de crise migratória. Contudo, enquanto a primeira, como medida adotada com base no artigo 78.o, n.o 3, TFUE, reveste uma natureza provisória e é orientada para os Estados‑Membros que são confrontados com uma situação de emergência caracterizada por um súbito fluxo de nacionais de países terceiros, a segunda cria um mecanismo de recolocação de duração indefinida, que não está limitado a um número predeterminado de nacionais de países terceiros e que não identifica antecipadamente um ou mais Estados‑Membros como beneficiários desse mecanismo.

96. Decorre destes elementos que, enquanto o artigo 78.o, n.o 3, TFUE constitui a base jurídica que permite à União responder de forma provisória e em situação de emergência a um súbito fluxo de nacionais de países terceiros, o artigo 78.o, n.o 2, alínea e), TFUE permite dotar a União de um quadro destinado a responder de forma permanente e em termos gerais a um problema estrutural, designadamente a inadequação do artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento Dublin III a situações de pressão migratória súbita sobre os Estados‑Membros da primeira linha.

97. Em nossa opinião, resulta das considerações que antecedem que o artigo 78.o, n.o 3, TFUE pode servir de base à adoção de medidas provisórias, como as previstas na decisão impugnada, que se destinam a responder a uma situação de emergência, mesmo que contenham derrogações a disposições específicas de atos legislativos da União, contanto que essas derrogações estejam rigorosamente determinadas de um ponto vista material e temporal.

98. Por conseguinte, o segundo fundamento da República Eslovaca e o primeiro fundamento da Hungria devem ser considerados improcedentes.

2. Quanto à primeira parte do quinto fundamento da República Eslovaca e quanto ao segundo fundamento da Hungria, relativos à falta de natureza provisória da decisão impugnada

99. A República Eslovaca e a Hungria sustentam que o artigo 78.o, n.o 3, TFUE não fornece uma base jurídica adequada para a adoção da decisão impugnada, uma vez que esta não reveste uma natureza provisória, ao contrário do que esta disposição exige.

100. Nos termos do seu artigo 13.o, n.os 1 e 2, a decisão impugnada é aplicável de 25 de setembro de 2015 a 26 de setembro de 2017, ou seja, durante um período de 24 meses. Além disso, o artigo 13.o, n.o 3, dessa decisão prevê que esta é aplicável às pessoas que cheguem ao território da República Italiana e da República Helénica nesse período, assim como aos requerentes de proteção internacional que tenham chegado ao território desses Estados‑Membros a partir de 24 de março de 2015.

101. Resulta dessas disposições que o âmbito de aplicação temporal da decisão impugnada está delimitado com precisão. Esta prevê, sem ambiguidade possível, um mecanismo de emergência de duração determinada, pelo que o seu caráter provisório não pode, em nossa opinião, ser questionado.

102. Dado que o artigo 78.o, n.o 3, TFUE já não faz referência a uma duração máxima de seis meses, ao contrário do que acontecia com o artigo 64.o, n.o 2, do Tratado CE, há que deduzir daí que as medidas provisórias adotadas com esta base jurídica podem ter uma duração maior.

103. Contrariamente ao que sustentam a República Eslovaca e a Hungria, consideramos que o facto de a decisão impugnada poder, através das relações duradouras que podem unir os requerentes de proteção internacional e os Estados‑Membros de recolocação, fazer sentir os seus efeitos para além do período referido nessa decisão não é relevante. Tais efeitos, mais ou menos a longo prazo, são, efetivamente, inerentes à proteção internacional que pode ser obtida no Estado‑Membro de recolocação. Se a tese defendida pela República Eslovaca e pela Hungria fosse aceite, nenhum mecanismo de recolocação poderia ser instituído com base no artigo 78.o, n.o 3, TFUE.

104. Por outro lado, uma vez que o artigo 78.o, n.o 3, TFUE não fixa nenhum prazo concreto, mas prevê apenas a adoção de medidas provisórias, consideramos que o Conselho podia, sem violar esta disposição e sem exceder a margem de apreciação que esta lhe reconhece, criar um mecanismo temporário de recolocação com uma duração de aplicação de 24 meses. Importa, a este respeito, assinalar a preocupação manifestada pela Comissão na sua proposta de decisão quanto às medidas provisórias, de que, «a fim de assegurar que as medidas adotadas têm um impacto real na prática e prestam um apoio efetivo [República Italiana] [e] a [República Helénica] […] para fazer face ao afluxo de migrantes, a sua duração não deve ser demasiado curta» ( 42 ). Por outro lado, a escolha de uma duração de aplicação de 24 meses justifica‑se igualmente tendo em conta o prazo previsível necessário para preparar a execução do processo de recolocação em todos os Estados‑Membros, ainda mais se tivermos em conta, como a República Helénica sublinhou acertadamente na audiência, a natureza inédita desse processo.

105. Além disso, o argumento apresentado pela República Eslovaca e pela Hungria, de que a duração e os efeitos de uma medida adotada com base no artigo 78.o, n.o 3, TFUE não podem ultrapassar o prazo necessário para a adoção de um ato legislativo baseado no artigo 78.o, n.o 2, TFUE não encontra qualquer apoio na letra dessas duas disposições. Acresce que, na medida em que é impossível determinar antecipadamente o prazo necessário para a adoção de um ato legislativo que crie um mecanismo permanente de recolocação com base no artigo 78.o, n.o 2, TFUE, afigura‑se que a tese defendida pela República Eslovaca e pela Hungria é impossível de colocar em prática. Esta incerteza pode ser ilustrada pelo facto de a proposta de regulamento que cria um mecanismo de recolocação permanente, apesar de ter sido apresentada em 9 de setembro de 2015, ou seja, no mesmo dia que a proposta que deu origem à decisão impugnada, ainda não ter sido adotada e ser impossível ter a certeza de que será adotada antes de 26 de setembro de 2017, data em que cessa a vigência da decisão impugnada, ou mesmo em data posterior.

106. Os outros argumentos apresentados pela República Eslovaca e pela Hungria não são de molde a alterar a nossa apreciação. Assim, o facto de que a decisão impugnada possa sofrer adaptações em função das circunstâncias não está em contradição com a sua natureza provisória nem tão pouco a possibilidade de prorrogação por um período máximo de doze meses prevista no artigo 4.o, n.o 5, da decisão impugnada ( 43 ).

107. Resulta das considerações que antecedem que a primeira parte do quinto fundamento da República Eslovaca e o segundo fundamento da Hungria devem ser considerados improcedentes.

3. Quanto à segunda parte do quinto fundamento da República Eslovaca, relativo ao facto de a decisão impugnada não preencher as condições de aplicação do artigo 78.o, n.o 3, TFUE

108. A República Eslovaca considera que a decisão impugnada não respeita a condição de que o Estado‑Membro beneficiário das medidas provisórias deve ser confrontado «com uma situação de emergência, caracterizada por um súbito fluxo de nacionais de países terceiros» para que o artigo 78.o, n.o 3, TFUE seja aplicável, por três razões.

109. Em primeiro lugar, segundo a República Eslovaca, o afluxo de nacionais de países terceiros a Itália e à Grécia, no momento da adoção ou imediatamente antes da adoção da decisão impugnada, era razoavelmente previsível e não podia, portanto, ser qualificado como «súbito». Com efeito, os dados estatísticos relativos a 2013‑2014 e aos primeiros meses de 2015 indicam que o número de nacionais de países terceiros que se dirigiam para Itália e para a Grécia aumentara de forma contínua e que, a partir do período 2013‑2014, esse aumento foi significativo. Além disso, no que diz respeito à Itália, os dados atuais para o ano de 2015 indicam, ao invés, uma redução interanual do número de migrantes.

110. Em nossa opinião, este argumento não pode prosperar.

111. De um ponto de vista geral, começaremos por salientar, fazendo referência ao «annual brief 2015» da Frontex, que, em 2015, o número de entradas irregulares de nacionais de países terceiros nas fronteiras externas da União atingiu mais de 1,8 milhões, enquanto, em 2014, esse número foi de 285532, ou seja, verificou‑se um aumento de 546%. Como pontos de entrada principais desses nacionais na União, a Grécia e a Itália ficaram expostas a uma pressão migratória particularmente intensa.

112. O artigo 78.o, n.o 3, TFUE oferece uma base jurídica específica para responder às situações de emergência em matéria de migração com as quais sejam confrontados um ou mais Estados‑Membros, ao prever a adoção de medidas provisórias que, como a Comissão salientou na sua proposta de decisão, sejam «de caráter excecional», no sentido de que «[s]ó podem ser acionadas quando for atingido um determinado limiar de urgência e gravidade para os problemas criados no(s) sistema(s) de asilo do(s) Estado(s)‑Membro(s) por um afluxo súbito de nacionais de países terceiros» ( 44 ).

113. Salientamos, tal como o Conselho e os intervenientes que apresentaram observações em apoio deste, que a dimensão maciça do aumento do fluxo de nacionais de países terceiros durante o ano 2015 e, em especial, durante os meses de julho e agosto desse ano, constitui um facto objetivo refletido nos dados de Frontex que são referidos no considerando 13 da decisão impugnada. Esses dados registam, no que diz respeito à Itália, que foram detetadas 42356 passagens irregulares de fronteiras durante os meses de julho e agosto de 2015, o que representa um aumento de 20% em relação aos meses de maio e junho de 2015. No que diz respeito à Grécia, esse número ascendeu a 137000 durante os meses de julho e agosto de 2015, o que representa um aumento de 250%.

114. Como decorre do considerando 13 da decisão impugnada, o Conselho tomou em consideração o facto de que uma grande parte desses migrantes poderiam, tendo em conta a sua nacionalidade, beneficiar de proteção internacional.

115. Por outro lado, decorre do considerando 14 da decisão impugnada que, segundo os dados do Eurostat e do Gabinete Europeu de Apoio em matéria de Asilo (EASO), entre os meses de janeiro e julho de 2015 registou‑se um forte aumento do número de pessoas que apresentaram pedidos de proteção internacional em Itália e na Grécia, o que confirma plenamente a conclusão de que se verificou um crescimento exponencial da pressão exercida sobre os sistemas de asilo da República Italiana e da República Helénica.

116. Acrescente‑se que decorre do considerando 16 da decisão impugnada que o Conselho tomou igualmente em consideração o facto de a situação de emergência que afetava a República Italiana e a República Helénica dever, muito provavelmente, manter‑se devido à instabilidade e aos conflitos na vizinhança imediata desses dois Estados‑Membros. A verificação de uma pressão constante sobre os regimes de asilo da República Italiana e da República Helénica, que contribuía para fragilizar estes últimos de forma recorrente, tornava ainda mais necessária a adoção, pela União, de uma resposta imediata, sob a forma de medidas provisórias tomadas com base no artigo 78.o, n.o 3, TFUE, à ocorrência de uma situação de emergência caracterizada por um afluxo súbito e maciço de nacionais de países terceiros a esses Estados‑Membros ( 45 ).

117. Assim, o caráter súbito do fluxo de nacionais de países terceiros é confirmado por dados objetivos. Estes últimos evidenciam um fenómeno de aumento rápido do número de chegadas de nacionais de países terceiros a Itália e à Grécia num curto período de tempo. A incapacidade destes dois Estados‑Membros para fazer face a esse fenómeno caracteriza a existência de uma situação de emergência que a decisão impugnada visa sanar.

118. Fosse ou não previsível esse fluxo de nacionais de países terceiros, o que importa para justificar o recurso ao artigo 78.o, n.o 3, TFUE é que tal fluxo, pela sua rapidez e magnitude, tornou indispensável uma reação imediata por parte da União através da adoção de medidas provisórias para aliviar a pressão considerável exercida sobre os regimes de asilo italiano e grego, como refere o considerando 26 da decisão impugnada.

119. Pouco importa igualmente que a tendência para o aumento do número de nacionais de países terceiros chegados de forma irregular a Itália e à Grécia se tenha manifestado antes de 2015. Como referimos anteriormente, o que importa é a verificação de um crescimento súbito desse número, como decorre dos dados objetivos já referidos, cuja exatidão não é contestada pelas recorrentes.

120. Em segundo lugar, a República Eslovaca sustenta que o artigo 78.o, n.o 3, TFUE implica que o Estado‑Membro se encontre numa situação de emergência devida, precisamente, a um fluxo súbito de nacionais de países terceiros, o que resulta da utilização do termo «caracterizada». Ora, a República Eslovaca observa que, pelo menos no caso da República Helénica, esse nexo de causalidade parece não existir. Com efeito, está comprovado que o regime de asilo e de migração grego (e também o italiano) se defronta, há muito tempo, com problemas importantes sem nexo de causalidade direto com o fenómeno migratório característico do período durante o qual a decisão impugnada foi adotada.

121. Em nossa opinião, este argumento deve ser afastado.

122. É verdade que, como observa o Conselho, existe uma divergência entre as versões linguísticas do artigo 78.o, n.o 3, TFUE na medida em que, em quinze versões, é utilizada a palavra «caracterizada» enquanto, em nove versões, figura a palavra «causada». Contudo, em ambos os casos, é expressa a condição de que deve existir uma relação estreita entre a situação de emergência que torna necessária a adoção de medidas provisórias e o fluxo súbito de nacionais de países terceiros. Ora, como decorre dos considerandos 13 e 26 da decisão impugnada, foi efetivamente o fluxo súbito de nacionais de países terceiros em 2015, especialmente durante os meses de julho e agosto de 2015, que contribuiu para que fosse exercida sobre os regimes de asilo italiano e grego uma pressão insustentável, característica de uma situação de emergência.

123. Pouco importa, a este respeito, que os regimes de asilo italiano e grego já estivessem fragilizados anteriormente. Como o Conselho, acertadamente, salienta, é provável que a forte pressão exercida sobre os sistemas de asilo italiano e grego fosse suscetível de perturbar gravemente qualquer sistema de asilo, mesmo um sistema que não padecesse de fragilidades estruturais.

124. Em terceiro lugar, segundo a República Eslovaca, a decisão impugnada não podia ser adotada com base no artigo 78.o, n.o 3, TFUE, uma vez que tinha como objetivo resolver não uma situação de emergência existente ou iminente que afetava a República Italiana e a República Helénica, mas pelo menos em parte, situações hipotéticas futuras em relação às quais não era possível afirmar, no momento da adoção da decisão impugnada, com um grau de probabilidade suficiente, que se iriam verificar.

125. A República Eslovaca considera que o período de aplicação da decisão impugnada, de dois ou mesmo de três anos, é demasiado longo para se poder afirmar que, durante todo esse período, as medidas adotadas respondem à situação de emergência, atual ou iminente, que afeta a República Italiana e a República Helénica. Assim, durante esse período, a situação de emergência pode deixar de existir nesses Estados‑Membros. Além disso, o mecanismo de recolocação da reserva de mais 54000 pessoas, previsto no artigo 4.o, n.o 3, da decisão impugnada, em conjugação com o artigo 4.o, n.o 1, alínea c), desta, tem como objetivo responder a situações totalmente hipotéticas noutros Estados‑Membros.

126. A República da Polónia defende este ponto de vista, alegando que o artigo 78.o, n.o 3, TFUE se refere a uma situação de crise preexistente e atual que exige a adoção de medidas corretivas imediatas e não, como faz a decisão impugnada, de situações de crise que possam vir a acontecer no futuro, mas cuja ocorrência, natureza e magnitude são incertas ou difíceis de prever.

127. Contrariamente à República Eslovaca e à República da Polónia, consideramos que o facto de a decisão impugnada se referir a acontecimentos ou situações futuras não é, de modo nenhum, incompatível com o artigo 78.o, n.o 3, TFUE.

128. Com efeito, recordamos que decorre dos considerandos 13 e 26 da decisão impugnada que a adoção desta se justifica, antes de mais, pela necessidade de responder a uma situação de emergência que se verificou, em especial, durante os meses de julho e agosto de 2015 em Itália e na Grécia. A circunstância de a decisão impugnada conter várias disposições que permitem adaptá‑la à evolução dessa situação não deve ocultar o facto de essa decisão se destinar a resolver um problema que surgiu antes da sua adoção.

129. Seja como for, consideramos que o artigo 78.o, n.o 3, TFUE não se opõe a que a decisão impugnada contenha várias disposições que permitem adaptá‑la à evolução dos fluxos migratórios. Esta disposição confere ao Conselho uma ampla margem de apreciação na escolha das medidas que devem ser adotadas para responder de forma adequada a uma situação de emergência caracterizada pelo súbito fluxo de nacionais de países terceiros. Dado que tal situação de emergência era passível de se manter, de evoluir e de afetar outros Estados‑Membros, o Conselho podia prever a possibilidade de adaptar a sua ação e, em especial, as características e as modalidades de aplicação do mecanismo temporário de recolocação.

130. Assim, a necessidade de responder a uma situação de emergência através de medidas provisórias, que exprime a base jurídica constituída no artigo 78.o, n.o 3, TFUE, não exclui a adaptação de uma medida como a decisão impugnada à evolução da situação nem a adoção pelo Conselho de atos de execução. Responder à emergência não exclui a natureza evolutiva e adaptada da resposta, desde que esta conserve a sua natureza provisória.

131. Por conseguinte, deste ponto de vista, são perfeitamente compatíveis com o artigo 78.o, n.o 3, TFUE disposições como o artigo 1.o, n.o 2, segundo parágrafo, e o artigo 4.o, n.o 3, da decisão impugnada, que preveem a possibilidade de a Comissão apresentar propostas ao Conselho se considerar que se justifica uma adaptação do mecanismo de recolocação devido à evolução da situação no terreno ou que um Estado‑Membro se encontra confrontado com uma situação de emergência caracterizada por um súbito fluxo de nacionais de países terceiros em virtude de uma reorientação importante dos fluxos migratórios.

132. O Conselho pôde igualmente, sem que tal afete a legalidade da decisão impugnada, reproduzir, no artigo 9.o, primeira frase, desta, as condições nas quais podem ser adotadas medidas provisórias, distintas da decisão impugnada, com base no artigo 78.o, n.o 3, TFUE e as consequências que podem daí resultar quanto à aplicação da decisão impugnada.

133. Por último, como o Conselho, acertadamente, salienta, o facto de prever na decisão impugnada a adoção de atos de execução ( 46 ) e de fazer depender a sua adoção de acontecimentos ou situações futuras não pode gerar a ilegalidade da decisão impugnada. Com efeito, como decorre do considerando 28 da decisão impugnada, o exercício dessas competências de execução pelo Conselho é necessário para permitir uma adaptação célere do mecanismo temporário de recolocação a situações que evoluem rapidamente.

134. Por conseguinte, a segunda parte do quinto fundamento da República Eslovaca não é procedente.

135. Resulta das considerações que antecedem que os fundamentos invocados pela República Eslovaca e pela Hungria, relativos à inadequação do artigo 78.o, n.o 3, TFUE como base jurídica para a adoção da decisão impugnada, devem ser considerados improcedentes na sua totalidade.

C. Quanto aos fundamentos relativos à regularidade do processo de adoção da decisão impugnada e relativos à violação de formalidades essenciais

1. Quanto ao primeiro fundamento da República Eslovaca e quanto ao sétimo fundamento da Hungria, relativos à violação do artigo 68.o TFUE

136. A República Eslovaca e a Hungria sustentam que, uma vez que a decisão impugnada vai além das orientações definidas pelo Conselho Europeu nas suas conclusões de 25 e 26 de junho de 2015, segundo as quais a repartição das pessoas recolocadas deve ser decidida «consensualmente» e «refletindo as situações particulares dos Estados‑Membros» ( 47 ), o Conselho violou o artigo 68.o TFUE e violou as formalidades essenciais.

137. Nos termos do artigo 15.o, n.o 1, TUE, «[o] Conselho Europeu dá à União os impulsos necessários ao seu desenvolvimento e define as orientações e prioridades políticas gerais da União. O Conselho Europeu não exerce função legislativa».

138. Nos termos do artigo 68.o TFUE «[o] Conselho Europeu define as orientações estratégicas da programação legislativa e operacional no espaço de liberdade, segurança e justiça».

139. Salientamos que, embora as conclusões do Conselho Europeu de 25 e 26 de junho de 2015 contenham efetivamente uma disposição que prevê que os Estados‑Membros deveriam decidir «consensualmente» sobre a repartição de pessoas que careçam manifestamente de proteção internacional, e isso «refletindo as situações particulares dos Estados‑Membros» ( 48 ), essa disposição diz respeito à recolocação temporária e excecional, ao longo de dois anos, de 40000 pessoas, a partir da Itália e da Grécia. Ora, esta medida de recolocação de 40000 pessoas foi objeto da Decisão 2015/1523, que responde assim, precisamente, à orientação formulada pelo Conselho Europeu.

140. Segundo a República Eslovaca e a Hungria, uma nova medida de recolocação de emergência, como a prevista na decisão impugnada, não podia ser proposta nem adotada a Foro Ori sem que o Conselho Europeu adotasse previamente uma posição nesse sentido.

141. Assim, a República Eslovaca considera que, ao adotar a decisão impugnada sem que o mandato decorrente das conclusões do Conselho Europeu de 25 e 26 de junho de 2015 tenha sido alterado ou ampliado, o Conselho invadiu as funções e as competências do Conselho Europeu. Por conseguinte, violou o artigo 68.o TFUE, bem como o artigo 13.o, n.o 2, TUE e o princípio do equilíbrio institucional. Além disso, segundo a Hungria, o artigo 15.o TUE deve ser interpretado no sentido de que as conclusões do Conselho Europeu se impõem às instituições da União.

142. Nos termos do artigo 13.o, n.o 2, TUE, «[c]ada instituição atua dentro dos limites das atribuições que lhe são conferidas pelos Tratados, de acordo com os processos, condições e finalidades que estes estabelecem». Esta disposição traduz o princípio do equilíbrio institucional, característica da estrutura institucional da União, que implica que cada uma das instituições exerça as suas competências com respeito pelas das outras ( 49 ).

143. Em nossa opinião, nem a Comissão nem o Conselho ultrapassaram as atribuições que lhes foram conferidas no artigo 78.o, n.o 3, TFUE, respetivamente, ao apresentar a proposta e ao adotar a decisão impugnada.

144. Em especial, as conclusões do Conselho Europeu de 25 e 26 de junho de 2015 não podem ter como consequência proibir a Comissão de propor, e depois o Conselho de adotar, um dispositivo provisório e vinculativo de recolocação de requerentes de proteção internacional que complete a Decisão 2015/1523.

145. Recordamos, a este respeito, que as medidas provisórias que podem ser adotadas pelo Conselho com base no artigo 78.o, n.o 3, TFUE são‑no sob proposta da Comissão. Esse poder de iniciativa, reconhecido de forma geral à Comissão no artigo 17.o, n.o 2, TUE, poderia ser posto em causa se se admitisse que seja condicionado pela adoção prévia de conclusões pelo Conselho Europeu. Isso é tanto ainda mais verdadeiro quando uma disposição do Tratado, como o artigo 78.o, n.o 3, TFUE, confere à Comissão o poder de propor uma resposta imediata da União a uma situação de emergência. Com base no seu poder de iniciativa legislativa, a Comissão, que, de acordo com o artigo 17.o, n.o 1, TUE, «promove o interesse geral da União e toma as iniciativas adequadas para esse efeito», deve poder determinar o objeto, a finalidade e o conteúdo da sua proposta ( 50 ).

146. Como referem, em substância, a República Italiana e o Grão‑Ducado do Luxemburgo, a decisão impugnada responde a uma nova situação de emergência ocorrida durante os meses de julho e agosto de 2015. A adoção de um mecanismo temporário de recolocação de 120000 requerentes de proteção internacional, com base no artigo 78.o, n.o 3, TFUE, não carecia de estar concreta e previamente referida nas conclusões do Conselho Europeu. Para além de tal exigência não resultar da redação dessa disposição, teria como consequência anular a capacidade de reação de que as instituições da União devem fazer prova quando os Estados‑Membros sejam confrontados com uma situação de emergência.

147. Por outro lado, importa não atribuir às conclusões do Conselho Europeu de 25 e 26 de junho de 2015 efeitos que ultrapassam a adoção da medida que tem precisamente como objeto dar cumprimento a essas conclusões, designadamente a Decisão 2015/1523, relativa à recolocação voluntária de 40000 pessoas.

148. De qualquer modo, ainda que se considere que a Decisão 2015/1523 não esgotou as recomendações contidas nas conclusões do Conselho Europeu de 25 e 26 de junho de 2015, não descortinamos na iniciativa levada a cabo pela Comissão e pelo Conselho, com base no artigo 78.o, n.o 3, TFUE, tendo em vista da adoção da decisão impugnada, qualquer contradição de princípio com as orientações definidas pelo Conselho Europeu nas suas conclusões de 25 e 26 de junho de 2015.

149. Com efeito, no n.o 2 dessas conclusões, o Conselho Europeu declara que os trabalhos deverão prosseguir «em consonância com a Agenda Europeia para a Migração, elaborada pela Comissão». Ora, esta agenda prevê a ativação do mecanismo de emergência previsto no artigo 78.o, n.o 3, TFUE. Além disso, no n.o 3 das referidas conclusões, o Conselho Europeu apela a que seja feito «um esforço mais alargado, […] para melhor conter os fluxos de migração ilegal», nomeadamente desenvolvendo a dimensão relativa à recolocação. Por conseguinte, ao propor e, depois, ao adotar a decisão impugnada com base no artigo 78.o, n.o 3, TFUE, a ação da Comissão e do Conselho inseriu‑se na linha preconizada pelo Conselho Europeu.

150. Por último, na medida em que o conteúdo da contestação formulada pela República Eslovaca e pela Hungria diz respeito ao facto de a decisão impugnada ter sido adotada por maioria qualificada, há que salientar que, uma vez que o artigo 78.o, n.o 3, TFUE permite ao Conselho adotar medidas por maioria qualificada, está excluída, na falta de uma disposição em sentido contrário no Tratado, a possibilidade de o Conselho Europeu alterar esta regra de votação impondo ao Conselho uma regra de votação por unanimidade. Com efeito, decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, uma vez que as regras relativas à formação da vontade das instituições da União estão estabelecidas nos Tratados e não estão à disposição dos Estados‑Membros nem das próprias instituições, apenas os Tratados podem, em casos especiais, autorizar uma instituição a alterar um processo decisório neles previsto ( 51 ).

151. Resulta das considerações que antecedem que o primeiro fundamento da República Eslovaca e o sétimo fundamento da Hungria devem ser considerados improcedentes.

2. Quanto à terceira parte do terceiro fundamento e quanto à primeira parte do quarto fundamento da República Eslovaca, bem como quanto ao quinto fundamento da Hungria, relativos à violação de formalidades essenciais na medida em que o Conselho não respeitou a obrigação de consultar o Parlamento prevista no artigo 78.o, n.o 3, TFUE

152. A República Eslovaca e a Hungria alegam que, uma vez que o Conselho introduziu alterações substanciais na proposta inicial da Comissão e adotou a decisão impugnada sem consultar novamente o Parlamento, incorreu numa violação de formalidades essenciais impostas pelo artigo 78.o, n.o 3, TFUE, a qual deve levar à anulação da decisão impugnada. A República Eslovaca considera que, ao proceder dessa forma, o Conselho violou igualmente o artigo 10.o, n.os 1 e 2, TUE, o artigo 13.o, n.o 2, TUE, bem como os princípios da democracia representativa, do equilíbrio institucional e da boa administração.

153. A este respeito, a República Eslovaca e a Hungria assinalam as seguintes alterações substanciais.

154. Estes dois Estados‑Membros salientam que, na decisão impugnada, a Hungria figura, já não entre os Estados‑Membros beneficiários do mecanismo de recolocação mas entre os Estados‑Membros de recolocação, o que levou à supressão do Anexo III da proposta inicial e à inclusão da Hungria nos Anexos I e II da decisão impugnada.

155. A alteração fundamental diz respeito ao facto de, apesar de se ter mantido o número total de 120000 pessoas, o número de 54000 pessoas incluído nesse número total, que inicialmente se previa que dissesse respeito a pessoas que deviam ser recolocadas a partir da Hungria, foi transformado numa «reserva» que não estava prevista na proposta inicial da Comissão. Consequentemente, a estrutura e vários elementos essenciais dessa proposta foram profundamente alterados, como o título e o seu âmbito de aplicação ratione personae, a lista de Estados‑Membros beneficiários e de recolocação, bem como o número de pessoas a recolocar em cada um dos Estados‑Membros. Tal produziu alterações nos artigos 1.o e 3.o, bem como no artigo 4.o, n.o 1, alínea c), da decisão impugnada.

156. A República Eslovaca assinala outras alterações da proposta inicial da Comissão. Assim, este Estado‑Membro refere que, ao contrário do que acontecia nessa proposta, a decisão impugnada prevê, no seu artigo 4.o, n.o 3, que outros Estados‑Membros podem beneficiar do mecanismo de recolocação se preencherem as condições previstas nessa disposição. Por outro lado, o artigo 13.o, n.o 3, da decisão impugnada prevê que esta é aplicável, de forma retroativa, aos requerentes que tenham chegado a partir de 24 de março de 2015, ou seja, num período de seis meses antes da adoção dessa decisão, enquanto, na sua proposta inicial, a Comissão limitara essa retroatividade a um mês.

157. De igual modo, o artigo 4.o, n.os 5 e 6, da decisão impugnada contém alterações substanciais em relação à proposta inicial da Comissão no que diz respeito ao sistema de suspensão temporária da participação de um Estado‑Membro no processo de recolocação. Com efeito, a República Eslovaca alega que a decisão impugnada dispõe que o poder de decidir sobre tal suspensão pertence ao Conselho, enquanto a Comissão propusera que esse poder lhe fosse confiado. A decisão impugnada contém igualmente uma limitação da suspensão a 30% do contingente de requerentes atribuído ao Estado‑Membro em causa, enquanto a proposta inicial da Comissão não continha tal limitação. Além disso, enquanto a proposta inicial da Comissão previa a obrigação de o Estado‑Membro dispensado pagar uma compensação financeira, tal obrigação não consta do texto da decisão impugnada.

158. Por último, a República Eslovaca salienta que, enquanto o considerando 25 da proposta inicial da Comissão referia a chave de repartição de acordo com a qual tinham sido determinados os dados relativos às pessoas a recolocar em cada Estado‑Membro, a decisão impugnada não menciona tal chave, pelo que esta decisão não permite conhecer os critérios de acordo com os quais os contingentes foram atribuídos a cada Estado‑Membro.

159. As recorrentes acusam o Conselho de não ter consultado novamente o Parlamento após ter introduzido essas alterações fundamentais à proposta inicial da Comissão, apesar de, na sua resolução de 17 de setembro de 2015, o Parlamento ter pedido ao Conselho que o consultasse novamente se pretendesse alterar de forma substancial a proposta da Comissão.

160. Embora a presidência da União tenha informado regularmente o Parlamento, em especial a Comissão Liberdades Cívicas, Justiça e Assuntos Internos do Parlamento (a seguir «Comissão LIBE»), sobre a evolução do processo no Conselho, isso não podia substituir uma resolução formal do Parlamento adotada em sessão plenária.

161. A Hungria faz referência a duas cartas enviadas pelo presidente da Comissão dos Assuntos Jurídicos do Parlamento ao presidente do Parlamento, das quais consta, nomeadamente, que essa Comissão chegou igualmente à conclusão de que o Conselho alterara de forma substancial a proposta inicial da Comissão ao retirar a Hungria do grupo dos Estados‑Membros beneficiários e que, por conseguinte, o Parlamento devia ter sido novamente consultado. Contudo, por motivos políticos, a referida Comissão recomendou ao Parlamento que não interviesse nos presentes processos no Tribunal de Justiça.

162. O Conselho contestou a utilização dessas duas cartas no quadro dos presentes autos, tendo nomeadamente pedido ao Tribunal de Justiça que adotasse uma medida de instrução com vista a aferir a sua autenticidade. Em nossa opinião, essas duas cartas não devem ser tidas em conta pelo Tribunal de Justiça, a quem cabe, em última instância e independentemente do conteúdo dessas cartas, decidir se o Conselho cumpriu a sua obrigação de consultar o Parlamento, em conformidade com o que prevê o artigo 78.o, n.o 3, TFUE.

163. Segundo o Tribunal de Justiça, «a consulta regular do Parlamento nos casos previstos pelo Tratado constitui uma formalidade essencial cuja inobservância implica a nulidade do ato em questão» ( 52 ). Sublinhamos igualmente que, de acordo com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, «a exigência de consulta do Parlamento […], nos casos previstos pelo Tratado, implica a exigência de uma nova consulta sempre que o texto finalmente adotado, considerado no seu conjunto, se afaste na sua substância daquele sobre o qual foi consultado o Parlamento, com exceção dos casos em que as modificações correspondam, na essência, às pretensões formuladas pelo próprio Parlamento» ( 53 ).

164. Assim, há que analisar se as alterações referidas pelas recorrentes dizem respeito à própria substância do texto considerado no seu todo.

165. A este respeito, há que observar que a proposta inicial da Comissão, tal como a proposta modificada, previa, para fazer face a uma situação de emergência caracterizada por um súbito fluxo de nacionais de países terceiros, um mecanismo temporário de recolocação de 120000 pessoas, que previa, de forma vinculativa, a repartição dessas pessoas entre os Estados‑Membros ao longo de um determinado período. A retirada da Hungria do grupo dos Estados‑Membros que beneficiam desse mecanismo constitui, na verdade, uma alteração jurídica, mas não afeta as características fundamentais do referido mecanismo.

166. Na sequência dessa retirada, a proposta inicial da Comissão teve de sofrer vários ajustamentos, nomeadamente no que diz respeito à reserva de 54000 pessoas. Contudo, essas adaptações não afetam a economia fundamental da decisão impugnada. Por outro lado, afigura‑se que as outras alterações assinaladas pela República Eslovaca não são de molde a afetar o núcleo duro da proposta inicial, como salientámos anteriormente.

167. Por conseguinte, no cômputo geral, as várias alterações introduzidas pela Comissão na sua proposta não afetaram, na nossa opinião, a própria substância da decisão impugnada considerada no seu todo, pelo que não exigiram uma nova consulta do Parlamento.

168. Acrescentamos que é legítimo questionar a necessidade de uma nova consulta do Parlamento quando a principal alteração introduzida pelo Conselho na proposta inicial da Comissão não resulta de uma escolha livremente efetuada pelo Conselho, mas este limita‑se a registar um facto novo, independente da sua vontade e que, além do mais, está obrigado a tomar em consideração.

169. No caso em apreço, há que sublinhar que o Conselho não podia obrigar a Hungria a manter‑se como beneficiária do mecanismo temporário de recolocação, como estava previsto na proposta inicial da Comissão. Por conseguinte, o Conselho apenas podia registar a vontade expressa por esse Estado‑Membro de não figurar entre os Estados‑Membros aos quais esse mecanismo devia ser aplicado.

170. Além disso, a menos que se considere que se trata de uma consulta puramente formal, a razão de ser da consulta do Parlamento é o Conselho efetuar, se for o caso, alterações no texto apresentado que vão no sentido pretendido pelo Parlamento. Ora, no caso em apreço, o Conselho não tinha outra alternativa senão registar a retirada da Hungria, adaptando a sua decisão a esta circunstância independente da sua vontade.

171. Em suma, na nossa opinião, para determinar se o Parlamento devia ou não ser novamente consultado, não pode considerar‑se que um elemento sobre o qual o Conselho não tem controlo é um elemento essencial de uma regulamentação. No caso em apreço, trata‑se, não do resultado de um compromisso político, mas da recusa expressa por um Estado‑Membro em beneficiar de uma medida provisória adotada com base no artigo 78.o, n.o 3, TFUE. Embora o Conselho possa obrigar os Estados‑Membros, com base nessa disposição, em conjugação com o artigo 80.o TFUE, a dar provas de solidariedade e a assumir a sua quota parte de responsabilidade para fazer face a uma situação de emergência, não pode, na nossa opinião, obrigar um Estado‑Membro a beneficiar dessa solidariedade.

172. De qualquer modo, mesmo admitindo que se possa considerar que o texto que acabou por ser adotado, considerado no seu todo, se afasta, na sua essência, do texto com base no qual o Parlamento adotou a sua Resolução legislativa de 17 de setembro de 2015, entendemos que, tendo em conta o contexto de urgência que rodeia a adoção de uma medida com base no artigo 78.o, n.o 3, TFUE, como a decisão impugnada, o Parlamento foi devidamente consultado ao longo do processo, quer quanto à versão inicial da proposta da Comissão quer quanto às alterações nela introduzidas.

173. Decorre das observações submetidas ao Tribunal de Justiça, em especial pelo Conselho e pelo Grão‑Ducado do Luxemburgo, que, em múltiplos contactos formais e informais, o Parlamento foi informado pelo Conselho de quase todas as alterações que foram introduzidas no texto inicial e não se lhes opôs.

174. Mais concretamente, o Conselho explica, sem ser desmentido, que, em 14 de setembro de 2015, às 12 horas, decidiu consultar o Parlamento sobre a proposta da Comissão. Nesse mesmo dia, o secretário‑geral do Conselho enviou, à atenção do presidente do Parlamento, uma carta de consulta formal na qual o Conselho se comprometeu a manter o Parlamento plenamente informado sobre a evolução do processo no Conselho. Em 16 de setembro de 2015, J. Asselborn, ministro luxemburguês da Imigração e do Asilo, presidente do Conselho, assistiu à sessão plenária extraordinária do Parlamento. Nas suas intervenções, apresentou os resultados da reunião do Conselho «Justiça e Assuntos Internos» de 14 de setembro de 2015. Nessa ocasião, anunciou que a Hungria manifestara a sua recusa em ser considerada um Estado‑Membro da primeira linha e em beneficiar do mecanismo de solidariedade, bem como a manutenção, apesar da retirada da Hungria, do número de 120000 pessoas a recolocar.

175. Como o Grão‑Ducado do Luxemburgo, acertadamente, salienta, o Parlamento podia, por isso, ter em conta esse facto na adoção da sua resolução legislativa de 17 de setembro de 2015. Pôde assim registar, na fase da sua consulta formal, a retirada da Hungria do grupo dos beneficiários do mecanismo temporária de recolocação de 120000 pessoas. Se lhe tivesse parecido que esse novo facto se opunha à adoção da decisão impugnada, o Parlamento podia ter exprimido a sua opinião a esse respeito.

176. O facto de a resolução legislativa do Parlamento de 17 de setembro de 2015 não refletir essa retirada da Hungria e de nenhuma outra resolução formalizar a consulta do Parlamento sobre as alterações introduzidas na proposta da Comissão na sequência da referida retirada não é, em nossa opinião, determinante.

177. Consideramos que as características específicas da base jurídica constituída no artigo 78.o, n.o 3, TFUE militam a favor de uma relativa flexibilidade quanto à verificação da questão de saber se o Parlamento voltou a ser devidamente consultado na sequência da retirada da Hungria e das alterações ao texto inicial que são consequência dessa retirada.

178. Observamos, de resto, que esse contexto de urgência foi tido plenamente em conta pelo Parlamento no quadro da sua consulta. Com efeito, a resolução legislativa do Parlamento de 17 de setembro de 2015 foi adotada de acordo com o processo de urgência previsto no artigo 154.o do Regimento do Parlamento Europeu. Salientamos igualmente que, nessa resolução, o Parlamento destacou «a situação de urgência excecional e a necessidade de lhe fazer face sem mais demora».

179. É verdade que, na referida resolução, o Parlamento «solicita nova consulta caso o Conselho tencione alterar substancialmente a proposta da Comissão». Contudo, consideramos que, tendo em conta a natureza excecional da situação de emergência e o imperativo de celeridade na adoção de uma resposta à crise migratória que foi destacado pelo próprio Parlamento, não deve exigir‑se que uma nova consulta seja efetuada num quadro formal e processual bem definido.

180. De resto, o Conselho presta alguns esclarecimentos sobre a forma como o Parlamento foi regularmente informado entre 17 de setembro de 2015, data da sua resolução legislativa, e 22 de setembro de 2015, data da adoção da decisão impugnada.

181. Assim, no quadro dos contactos informais referidos na carta de consulta, a presidência do Conselho preparou para o Parlamento uma versão consolidada do texto da proposta, que continha todas as alterações introduzidas pelo Conselho até 21 de setembro de 2015, às 22 horas inclusive. Esse texto foi enviado ao Parlamento em 22 de setembro de 2015, às 9 horas. Nesse mesmo dia, a Comissão LIBE, que ninguém contesta que é a comissão parlamentar competente em matéria de asilo, realizou uma reunião na qual a presidência do Conselho apresentou o texto da proposta da Comissão modificada. A este respeito, a presidência do Conselho pôde incluir na sua apresentação as últimas alterações introduzidas no texto na reunião extraordinária do Comité de Representantes Permanentes (Coreper), que tivera lugar nessa manhã. O Parlamento foi igualmente informado da ordem de trabalhos da reunião do Conselho prevista para as 14 h 30m desse mesmo dia, bem como das intenções da presidência e da evolução prevista do processo nessa reunião do Conselho. Em seguida, a Comissão LIBE discutiu o texto assim modificado, tendo em perspetiva a reunião extraordinária do Conselho.

182. Decorre destes elementos que o Conselho associou estreitamente o Parlamento à elaboração da decisão impugnada. Atendendo ao contexto de urgência, reconhecido e tido em conta pelo próprio Parlamento, e à necessária flexibilidade que deve orientar o desenvolvimento do processo em tal contexto, há que admitir que o Parlamento foi devidamente consultado, de acordo com o previsto no artigo 78.o, n.o 3, TFUE.

183. Por conseguinte, propomos ao Tribunal de Justiça que considere improcedentes a terceira parte do terceiro fundamento e a primeira parte do quarto fundamento da República Eslovaca, bem como o quinto fundamento da Hungria.

3. Quanto à segunda parte do quarto fundamento da República Eslovaca e quanto ao terceiro fundamento da Hungria, relativos à violação de formalidades essenciais na medida em que o Conselho não deliberou por unanimidade, ao contrário do que prevê o artigo 293.o, n.o 1, TFUE

184. A República Eslovaca e a Hungria sustentam que o Conselho, ao adotar a decisão impugnada, violou a formalidade essencial prevista no artigo 293.o, n.o 1, TFUE, na medida em que alterou a proposta da Comissão sem respeitar a exigência de unanimidade imposta por essa disposição. A República Eslovaca considera que, ao agir dessa forma, o Conselho violou igualmente o artigo 13.o, n.o 2, TUE e os princípios do equilíbrio institucional e da boa administração.

185. Segundo as recorrentes, a exigência de unanimidade prevista no artigo 293.o, n.o 1, TFUE aplica‑se a qualquer alteração da proposta da Comissão, inclusive nos casos de pequenas alterações e independentemente da questão de saber se a Comissão aceitou expressa ou implicitamente as alterações introduzidas na sua proposta nas discussões no Conselho.

186. As recorrentes alegam igualmente que nada indica que, durante o processo de adoção da decisão impugnada, a Comissão tenha retirado a sua proposta e tenha apresentado uma nova proposta redigida em termos idênticos aos do texto que viria, posteriormente, a constituir a decisão impugnada. Pelo contrário, decorre da ata da sessão do Conselho de 22 de setembro de 2015 que a Comissão não apresentou qualquer nova proposta nem produziu qualquer declaração prévia sobre o projeto modificado, tal como acabou por ser adotado pelo Conselho. Ora, é exigido que a Comissão adira ativa e expressamente às alterações em questão para se poder considerar que esta alterou a sua proposta na aceção do artigo 293.o, n.o 2, TFUE. Acresce que o caso em apreço é diferente do que estava em causa no acórdão de 5 de outubro de 1994, Alemanha/Conselho ( 54 ).

187. Por último, as recorrentes contestam o facto de que os dois membros da Comissão que estavam presentes nas várias reuniões realizadas no Conselho estivessem devidamente mandatados pelo colégio dos comissários para aprovar a versão do texto que acabou por ser adotada pelo Conselho.

188. Não concordamos com a posição das recorrentes.

189. Como referimos anteriormente, o Tratado FUE confere à Comissão um poder de iniciativa legislativa. O artigo 293.o, n.o 1, TFUE permite assegurar esse poder na medida em que prevê que, exceto nos casos previstos pelas disposições do TFUE aí referidas, o Conselho, sempre que, por força dos Tratados, delibere sob proposta da Comissão, só pode alterar a proposta deliberando por unanimidade ( 55 ).

190. Por outro lado, o artigo 293.o, n.o 2, TFUE esclarece que, «[e]nquanto o Conselho não tiver deliberado, a Comissão pode alterar a sua proposta em qualquer fase dos processos para a adoção de um ato da União».

191. No contexto do processo que conduziu à adoção da decisão impugnada, consideramos que não foi afetado o poder de iniciativa da Comissão que o artigo 293.o TFUE visa preservar. Observamos, de resto, que, no presente processo, a própria Comissão afirma que as suas prerrogativas institucionais foram respeitadas.

192. Decorre das explicações fornecidas ao Tribunal de Justiça pela Comissão que esta, na sua reunião de 16 de setembro de 2015, fixou como seu objetivo prioritário conseguir que o Conselho adotasse, na sua sessão de 22 de setembro de 2015, uma decisão vinculativa e aplicável sem demora, respeitante à recolocação de 120000 pessoas com clara necessidade de proteção internacional. Para atingir esse objetivo prioritário, foi concedida a F. Timmermans, primeiro vice‑presidente da Comissão, e a D. Avramopoulos, comissário para a Migração, Assuntos Internos e Cidadania, de acordo com as indicações fornecidas pela Comissão, a margem de manobra necessária para atuarem no que diz respeito aos demais aspetos da proposta.

193. Como precisa a Comissão, o artigo 13.o do seu regulamento interno permite‑lhe «com o acordo do presidente, incumbir um ou mais dos seus membros de adotar o texto definitivo de um ato ou de uma proposta a submeter à apreciação das restantes instituições, cujo conteúdo essencial tenha por ela sido definido aquando das suas deliberações». Salientamos que as recorrentes não apresentam nenhum elemento de prova que fundamente as suas alegações de que os dois membros da Comissão não estavam devidamente habilitados pelo colégio dos comissários para aprovar, em nome da Comissão, as alterações à proposta inicial. Neste contexto, e tendo em conta as explicações fornecidas pela Comissão, deve presumir‑se, na nossa opinião, que o primeiro vice‑presidente da Comissão e o comissário competente em matéria de asilo e de imigração estavam devidamente habilitados pelo colégio dos comissários para participar plenamente, em nome da Comissão, no processo que conduziu à adoção da decisão impugnada.

194. No processo que conduziu à adoção da decisão impugnada o poder de iniciativa da Comissão foi respeitado na medida em que deve considerar‑se que a Comissão alterou a sua proposta de acordo com a possibilidade prevista no artigo 293.o, n.o 2, TFUE.

195. A este respeito, importa sublinhar que o Tribunal de Justiça não atribui importância à forma que pode revestir a proposta modificada. No seu entender, «[e]ssas propostas modificadas fazem parte do processo legislativo [da União], que se caracteriza por uma certa flexibilidade, necessária para alcançar uma convergência de posições entre as instituições» ( 56 ).

196. A necessidade de admitir uma certa flexibilidade no processo decisório para facilitar a obtenção de compromissos políticos é ainda mais premente num contexto de urgência como o que caracteriza a aplicação do artigo 78.o, n.o 3, TFUE.

197. Daqui resulta que o que importa para garantir que o poder de iniciativa da Comissão foi respeitado, é verificar se esta deu ou não o seu consentimento para as alterações introduzidas na sua proposta. Como o Conselho, corretamente, salienta, resulta da leitura conjugada das disposições do artigo 293.o, n.os 1 e 2, TFUE que a exigência de votação por unanimidade no Conselho apenas se aplica numa situação em que a Comissão se oponha a uma alteração da sua proposta.

198. Ora, decorre dos autos que o primeiro vice‑presidente da Comissão e o comissário competente em matéria de asilo e de imigração participaram de forma ativa e continua na procura de um compromisso político no Conselho. Para tal, estes dois membros da Comissão aceitaram as alterações introduzidas pelo Conselho na proposta inicial. Por conseguinte, no momento de deliberar, o Conselho tinha perante si uma proposta da Comissão modificada de acordo com o compromisso político aceite por dois membros da Comissão, devidamente mandatados por esta instituição para esse efeito, de acordo com o previsto no artigo 293.o, n.o 2, TFUE ( 57 ).

199. Tendo em conta as considerações que antecedem, propomos que o Tribunal de Justiça declare improcedentes a segunda parte do quarto fundamento da República Eslovaca e o terceiro fundamento da Hungria.

4. Quanto à segunda parte do terceiro fundamento da República Eslovaca e quanto ao quarto fundamento da Hungria, relativos à violação de formalidades essenciais, na medida em que o direito dos parlamentos nacionais de emitir um parecer em conformidade com o Protocolo (n.o 1) e com o Protoclo (n.o 2) não foi respeitado.

200. A República Eslovaca, a título subsidiário, e a Hungria alegam que, na adoção da decisão impugnada, o direito dos parlamentos nacionais de emitir um parecer sobre qualquer projeto de ato legislativo, como previsto no Protocolo (n.o 1) e no Protocolo (n.o 2), não foi respeitado.

201. Segundo as recorrentes, uma vez que a decisão impugnada constitui, pelo seu conteúdo, um ato legislativo, na medida em que altera atos legislativos da União, essa decisão devia ter sido adotada através do processo legislativo, pelo que o direito dos parlamentos nacionais de emitir um parecer sobre essa proposta de ato legislativo devia ter sido respeitado. A comunicação do projeto aos parlamentos nacionais a título meramente informativo, como foi efetuada em 13 de setembro de 2015, não era, por isso, suficiente. Em todo o caso, dado que o projeto, na versão alterada, foi adotado pelo Conselho em 22 de setembro de 2015, o prazo de oito semanas de que os parlamentos nacionais dispõem para emitir um parecer nos termos do artigo 4.o do Protocolo (n.o 1) e do artigo 6.o do Protocolo (n.o 2) não foi respeitado.

202. Além disso, a exceção em caso de urgência prevista no artigo 4.o do Protocolo (n.o 1), que permite reduzir esse prazo de oito semanas, não era aplicável, uma vez que nenhum documento apresentado pelo Conselho se referia à necessidade de, atendendo à urgência do processo, os parlamentos nacionais emitirem o seu parecer sobre o projeto num prazo mais curto.

203. Consideramos, à semelhança do Conselho, que, na medida em que, como demonstrámos anteriormente, a decisão impugnada constitui um ato não legislativo, essa decisão não estava sujeita às exigências relativas à participação dos parlamentos nacionais no que respeita à adoção de um ato legislativo, previstas no Protocolos (n.o 1) e no Protocolo (n.o 2).

204. Por conseguinte, a segunda parte do terceiro fundamento da República Eslovaca e o quarto fundamento da Hungria devem ser considerados improcedentes.

5. Quanto à primeira parte do terceiro fundamento da República Eslovaca, relativo à violação de formalidades essenciais, na medida em que o Conselho não respeitou a exigência de que as suas reuniões e a votação das suas deliberações sejam públicas

205. A República Eslovaca sustenta, a título subsidiário, que, no caso de o Tribunal de Justiça declarar que a decisão impugnada foi adotada de acordo com um processo legislativo e, por conseguinte, constitui um ato legislativo, daí resulta que o Conselho violou uma formalidade essencial ao adotar a decisão impugnada à porta fechada, no exercício das suas atividades não legislativas, uma vez que o artigo 16.o, n.o 8, TUE e o artigo 15.o, n.o 2, TFUE preveem que são públicas as reuniões do Conselho em que este delibere e vote sobre um projeto de ato legislativo.

206. Consideramos, tal como o Conselho, que, uma vez que, como demonstrámos anteriormente, a decisão impugnada constitui um ato não legislativo, essa decisão não está sujeita às condições que estão associadas à adoção de um ato legislativo, designadamente a exigência da natureza pública das deliberações e da votação do Conselho.

207. A primeira parte do terceiro fundamento da República Eslovaca deve, em consequência, ser considerada improcedente.

6. Quanto ao sexto fundamento da Hungria, relativo à violação das formalidades essenciais na medida em que, na adoção da decisão impugnada, o Conselho não respeitou as regras em matéria de regime linguístico do direito da União

208. A Hungria alega que o Conselho violou uma formalidade essencial na medida em que adotou a decisão impugnada sem que o respetivo texto que foi submetido a votação estivesse disponível em todas as línguas oficiais da União.

209. Mais precisamente, o Conselho não respeitou o regime linguístico do direito da União e, em especial, o artigo 14.o, n.o 1, do seu Regulamento Interno ( 58 ), uma vez que os textos que integram as alterações que foram sendo introduzidas na proposta inicial da Comissão, designadamente o texto da decisão impugnada que acabou por ser adotado pelo Conselho, foram distribuídos às delegações dos Estados‑Membros apenas em língua inglesa.

210. A República Eslovaca invocou igualmente este fundamento na sua réplica. Na nossa opinião, no quadro do recurso interposto por este Estado‑Membro, este fundamento deve ser considerado extemporâneo e, por conseguinte, inadmissível.

211. O artigo 14.o do Regulamento Interno do Conselho, intitulado «Deliberações e decisões com base em documentos e projetos redigidos nas línguas previstas no regime linguístico em vigor», prevê: «1. Salvo decisão em contrário do Conselho, tomada por unanimidade e motivada pela urgência, este só delibera e decide com base em documentos e projetos redigidos nas línguas previstas no regime linguístico em vigor. 2. Qualquer membro do Conselho pode opor‑se à deliberação se o texto das eventuais alterações não estiver redigido nas línguas referidas no n.o 1 que ele designar».

212. O Conselho sustenta que esta disposição do seu Regulamento Interno deve ser entendida no sentido de que, enquanto o seu n.o 1 exige que os documentos e os projetos que constituem a «base» das deliberações do Conselho, no caso em apreço a proposta inicial da Comissão, sejam disponibilizados aos Estados‑Membros em todas as línguas oficiais da União, o n.o 2 da referida disposição prevê um regime simplificado para as alterações, as quais não têm obrigatoriamente de estar disponíveis em todas as línguas oficiais da União. Só no caso de um Estado‑Membro se opor é que a versão linguística referida por esse Estado‑Membro deve ser igualmente submetida ao Conselho para que este possa prosseguir com a deliberação.

213. Consideramos que esta explicação do Conselho sobre a forma como o artigo 14.o do seu Regulamento Interno deve ser entendido ( 59 ) é convincente, na medida em que constitui uma abordagem equilibrada e flexível que permite assegurar a eficácia dos trabalhos do Conselho, especialmente no contexto