CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

M. POIARES MADURO

apresentadas em 6 de Abril de 2006 1( )

Processos apensos C‑282/04 e C‑283/04

Comissão das Comunidades Europeias

contra

Reino dos Países Baixos

«Livre circulação de capitais – ‘Golden shares’ detidas pelo Estado neerlandês na KPN NV e na TPG NV»

1. Os presentes processos têm por objecto «golden shares» [acções privilegiadas, destinadas a permanecer na titularidade do Estado, as quais, independentemente do seu número, concedem direito de veto quanto às alterações dos estatutos e outras deliberações respeitantes a determinadas matérias, devidamente tipificadas nos mesmos estatutos] detidas pelo Estado neerlandês, respectivamente, na KPN NV (a seguir «KPN») e na TPG NV (a seguir «TPG»). A Comissão das Comunidades Europeias alega que, ao manter as suas «golden shares» nestas empresas, o Reino dos Países Baixos não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 43.° CE e 56.° CE. Estes processos levam o Tribunal de Justiça a ter de clarificar novamente os limites que o direito comunitário impõe aos Estados‑Membros quando actuam como operadores económicos.

I – Matéria de facto e fase pré‑contenciosa

2. Em 1989, a empresa estatal neerlandesa dos correios, telégrafos e telefones foi transformada numa sociedade anónima, a Koninklijke PTT Nederland NV (a seguir «PTT»). Em 1994, a PTT passou a ser cotada na bolsa. O Estado neerlandês vendeu um primeiro lote de acções desta sociedade representativo de 30% do capital subscrito.

3. Por ocasião da referida entrada na bolsa, os estatutos da sociedade foram alterados a fim de incluírem disposições que previssem a detenção de «golden shares» pelo Estado neerlandês. Foram associados às «golden shares» direitos de autorização prévia de várias decisões da sociedade. A PTT e o Estado neerlandês celebraram um acordo (o designado «Afspraak op Hoofdlijnen», a seguir «acordo») sobre o exercício desses direitos. Em conformidade com o acordo, o Estado neerlandês não pode usar os seus direitos para proteger a sociedade de ofertas públicas de aquisição hostis. Em 1995, o Estado neerlandês vendeu um segundo lote de acções que representava cerca de 20% do capital subscrito.

4. Em 1998, a PTT foi cindida em duas sociedades autónomas: a KPN, para as actividades relacionadas com as telecomunicações, e a TPG, para a logística e a distribuição. Os direitos inerentes às «golden shares» do Estado neerlandês permaneceram, no essencial, inalterados.

5. As «golden shares» detidas pelo Estado neerlandês na KPN (processo C‑282/04) conferem um direito de autorização prévia dos seguintes tipos de decisões:

– a emissão de acções da sociedade e a limitação ou supressão do direito de preferência dos detentores de acções ordinárias;

– a exigência de pagamentos suplementares aos detentores de acções preferenciais do tipo A;

– a aquisição ou a alienação pela sociedade de acções representativas do seu capital que representem mais de 1% das acções ordinárias subscritas;

– o exercício do direito de voto em matéria de dissolução, fusão ou cisão das pessoas colectivas referidas no artigo 11.° da lei sobre as telecomunicações, a aquisição de acções representativas do capital da sociedade por essas pessoas colectivas e a alteração dos estatutos dessas mesmas pessoas, na medida em que essa alteração tenha por objecto as referidas matérias;

– a decisão do conselho de administração de realizar investimentos dos quais resulte que os capitais próprios da sociedade, calculados numa base consolidada, representem menos de 30% do total do seu activo;

– a proposta do conselho de administração de distribuir dividendos e/ou dividendos por conta das reservas;

– qualquer fusão ou cisão que envolva a sociedade;

– a dissolução da sociedade;

– qualquer alteração dos estatutos quando um dos seus objectivos seja alterar o objecto social da sociedade, na medida em que a alteração incida sobre o funcionamento das concessões ou das autorizações, a supressão da acção especial, a supressão das acções preferenciais do tipo B, a determinação do número de membros do conselho fiscal pelo Ministro das Comunicações e das Obras Públicas e a alteração dos direitos inerentes às acções especiais;

– o resgate das «golden shares».

6. As «golden shares» detidas pelo Estado neerlandês na TPG (processo C‑283/04) conferem direitos que são idênticos ou semelhantes aos inerentes às «golden shares» na KPN, mais precisamente o direito de autorização prévia dos seguintes tipos de decisões:

– a emissão de acções da sociedade e a limitação ou supressão do direito de preferência dos detentores de acções ordinárias;

– a exigência de pagamentos suplementares aos detentores de acções preferenciais do tipo A;

– a aquisição ou a alienação pela sociedade de acções representativas do seu capital que representem mais de 1% das acções ordinárias subscritas;

– o exercício do direito de voto em matéria de dissolução, fusão ou cisão das pessoas colectivas referidas no artigo 11.° da lei sobre as telecomunicações, a aquisição de acções representativas do capital da sociedade por essas pessoas colectivas e a alteração dos estatutos dessas mesmas pessoas, na medida em que essa alteração tenha por objecto as referidas matérias;

– a decisão do conselho de administração de realizar investimentos dos quais resulte que os capitais próprios da sociedade, calculados numa base consolidada, representem menos de 15% do total do seu activo;

– a proposta do conselho de administração de distribuir dividendos e/ou dividendos por conta das reservas;

– qualquer fusão ou cisão que envolva a sociedade;

– a dissolução da sociedade;

– qualquer alteração dos estatutos quando um dos seus objectivos seja alterar o objecto social da sociedade, na medida em que a alteração incida sobre o funcionamento das concessões ou das autorizações, a supressão das acções especiais, a supressão das acções preferenciais do tipo B, a determinação do número de membros do conselho fiscal pelo Ministro das Comunicações e das Obras Públicas e a alteração dos direitos inerentes às acções especiais;

– o resgate das «golden shares».

7. Em 28 de Julho de 2000, a Comissão enviou duas notificações para cumprir ao Reino dos Países Baixos, uma relativa à KPN e a outra relativa à TPG. Posteriormente, foi dado seguimento aos procedimentos em relação a ambas empresas.

8. Na sua carta de 28 de Julho de 2000 referente à KPN, a Comissão informou o Governo neerlandês de que, na sua opinião, as disposições dos estatutos da KPN que regulam os direitos inerentes às «golden shares» detidas pelos Países Baixos e a representação do Estado neerlandês no conselho fiscal da KPN eram contrárias às disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais e à liberdade de estabelecimento.

9. O Governo neerlandês respondeu por carta de 8 de Novembro de 2000, na qual afirmou que o envolvimento do Estado neerlandês na KPN através das suas «golden shares» e por meio dos membros do conselho fiscal nomeados pelo governo não restringia a livre circulação de capitais nem a liberdade de estabelecimento.

10. Insatisfeita com esta resposta, a Comissão enviou ao Reino dos Países Baixos, em 5 de Fevereiro de 2003, um parecer fundamentado, no qual alega que, ao manter as suas «golden shares» na KPN e o seu direito de nomear os membros do conselho fiscal da KPN, o Reino dos Países Baixos não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 43.° CE e 56.° CE. O Reino dos Países Baixos, continuando a discordar da Comissão, respondeu por carta de 28 de Abril de 2003.

11. A Comissão levou este caso ao Tribunal de Justiça em 30 de Junho de 2004. No entanto, não manteve as suas alegações relativas à nomeação dos membros do conselho fiscal, uma vez que este direito fora retirado dos estatutos da referida sociedade.

12. Na sua carta de 28 de Julho de 2000 referente à TPG, a Comissão informou o Governo neerlandês de que, na sua opinião, as disposições dos estatutos da TPG que regulam os direitos inerentes às «golden shares» detidas pelos Países Baixos e a representação do Estado neerlandês no conselho fiscal da TPG eram contrárias às disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais e à liberdade de estabelecimento.

13. O Governo neerlandês respondeu por carta de 8 de Novembro de 2000, na qual afirmou que o envolvimento do Estado neerlandês na TPG através das suas «golden shares» e por meio dos membros do conselho fiscal nomeados pelo governo não restringia a livre circulação de capitais nem a liberdade de estabelecimento. O Governo neerlandês alegou, a título subsidiário, que, mesmo que existisse uma restrição à livre circulação de capitais ou ao direito à liberdade de estabelecimento, essa restrição seria justificada pelo objectivo de garantir a existência de um serviço postal universal.

14. Insatisfeita com esta resposta, a Comissão enviou ao Reino dos Países Baixos, em 5 de Fevereiro de 2003, um parecer fundamentado. O Reino dos Países Baixos, continuando a não estar convencido da justeza da opinião da Comissão, respondeu por carta de 28 de Abril de 2003.

15. A Comissão levou este caso ao Tribunal de Justiça em 1 de Julho de 2004. Como se verificou no caso da KPN, a Comissão não manteve as suas alegações na parte relativa à nomeação dos membros do conselho fiscal, uma vez que este direito fora retirado dos estatutos da sociedade em questão.

16. Por despacho de 30 de Junho de 2005, os dois processos foram apensos para efeitos da fase oral e do acórdão, ao abrigo do artigo 43.° do Regulamento de Processo.

II – Apreciação

17. Segundo a Comissão, o Reino dos Países Baixos violou o artigo 43.° CE e o artigo 56° CE. Seguindo uma prática reiterada do Tribunal de Justiça, examinarei, em primeiro lugar, os argumentos relativos ao artigo 56.° CE ( ).

18. A Comissão alega que os direitos inerentes às «golden shares» detidas pelo Estado neerlandês na KPN e na TPG podem dificultar a aquisição de acções nestas sociedades e são susceptíveis de dissuadir os investidores de outros Estados‑Membros de realizarem esse tipo de investimentos. O exercício desses direitos é susceptível de restringir a participação efectiva na gestão ou no controlo das sociedades. Desta forma, as participações dos Países Baixos na KPN e na TPG podem impedir, ou tornar menos atractivos, os investimentos directos de outros Estados‑Membros. Por conseguinte, em seu entender, as «golden shares» constituem um entrave à livre circulação de capitais na acepção do artigo 56.° CE.

19. O Reino dos Países Baixos alegou em sua defesa, em primeiro lugar, que o artigo 56.° CE não é aplicável porque, na qualidade de accionista da KPN e da TPG, o Estado actua enquanto operador económico e não enquanto autoridade pública. Começarei por analisar este argumento.

A – O artigo 56.° CE aplica‑se ao Estado quando actua na qualidade de operador económico?

20. O Governo neerlandês alega que as «golden shares» na KPN e na TPG não são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 56.° CE, dado que o Estado neerlandês não as detém na qualidade de autoridade pública, mas sim enquanto accionista privado. As «golden shares» ou «acções privilegiadas» são comuns ao abrigo do direito das sociedades neerlandês. Os direitos inerentes às «golden shares» do Estado neerlandês na KPN e na TPG não são diferentes dos direitos habitualmente convencionados entre particulares. O Estado fez uso das faculdades que lhe eram conferidas pelo direito das sociedades da mesma forma que outros o teriam feito.

21. Não partilho deste ponto de vista.

22. As regras do Tratado em matéria de livre circulação de pessoas, livre prestação de serviços e livre circulação de capitais impõem certas obrigações às autoridades nacionais dos Estados‑Membros, independentemente de essas autoridades actuarem na qualidade de autoridade pública ou de entidade sujeita ao direito privado ( ). Os Estados‑Membros estão sujeitos às regras relativas à livre circulação, das quais são claramente destinatários, não devido à sua qualidade funcional de autoridades públicas, mas devido à sua qualidade orgânica de partes contratantes do Tratado ( ). Na medida em que essas regras não criam obrigações para os particulares, os Estados‑Membros, quando actuam na qualidade de operadores económicos, podem estar sujeitos a restrições que não são aplicáveis a outros operadores económicos ( ).

23. Acresce que, a fim de determinar se a livre circulação de capitais é restringida quando um Estado dispõe de poderes especiais numa empresa, é irrelevante o modo como esses poderes são concedidos ou a forma legal de que se revestem. O facto de um Estado‑Membro actuar no quadro do seu direito das sociedades nacional não significa que os seus poderes especiais não possam constituir uma restrição na acepção do artigo 56.° CE ( ).

24. Além disso, mesmo que as autoridades públicas neerlandesas estivessem excluídas do artigo 56.° CE quando actuam, como qualquer outro accionista, ao abrigo do direito geral das sociedades, haveria que colocar a questão de saber se legislação que permite a alguns accionistas obter certos direitos especiais a fim de os proteger do funcionamento do mercado pode constituir, em si mesma, uma restrição à livre circulação de capitais. Uma legislação deste tipo pode restringir o acesso ao capital no mercado nacional, ao proteger a posição de certos operadores que adquiriram um grande poder nesse mercado. Além disso, é provável que esses operadores sejam accionistas nacionais. Legislação dessa natureza pode, portanto, impedir o acesso ao mercado nacional por parte de investidores estabelecidos noutros Estados‑Membros ( ).

25. Por conseguinte, o argumento de que os poderes especiais do Estado neerlandês na KPN e na TPG não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 56.° CE pelo facto de as acções privilegiadas serem comuns ao abrigo do direito das sociedades deve ser rejeitado.

B – Aplicação do artigo 56.° CE aos direitos especiais em questão

26. Nos presentes processos, é essencialmente pedido ao Tribunal de Justiça que defina os limites que o direito comunitário estabelece para os Estados‑Membros quando intervêm no mercado enquanto operadores económicos. Esta forma de intervenção, que contrasta com as formas clássicas de intervenção do Estado, como a regulamentação ou a propriedade pública, é uma tentativa de conservar alguma forma de controlo público num sector económico privatizado.

27. O advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo Colomer inferiu do artigo 295.° CE que, dado que um Estado pode, em teoria, manter um controlo total sobre as sociedades através da propriedade pública, pode, a fortiori, manter um controlo mais limitado sobre sociedades privatizadas através de certos direitos especiais ( ). O Tribunal de Justiça não seguiu este raciocínio. Declarou que os Estados‑Membros não podem «invocar os seus regimes de propriedade, tal como referidos no artigo 295.° CE, para justificar entraves às liberdades previstas no Tratado, que resultam de privilégios que acompanham a sua posição de accionista numa empresa privatizada» ( ).

28. Na minha opinião, a posição do Tribunal de Justiça está em consonância com a sua jurisprudência noutras áreas em que se colocam questões sobre os limites impostos ao Estado quando actua enquanto operador económico. Quando um Estado decide abrir um determinado sector ao mercado, deve actuar de forma coerente com essa decisão. Esta exigência de coerência resulta da necessidade de assegurar que o Estado esteja sujeito ou às regras de funcionamento do mercado ou às regras próprias do processo político ( ).

29. No caso da privatização de antigas empresas públicas, esta exigência é particularmente importante. O Tratado autoriza os Estados a manter certas empresas em regime de propriedade pública. No entanto, não os autoriza a privar selectivamente o acesso dos operadores a certos sectores económicos uma vez que estes sectores tenham sido privatizados. Se o Estado tivesse o direito de manter formas especiais de controlo económico sobre empresas privatizadas, poderia facilmente frustrar a aplicação das regras em matéria de livre circulação ao conferir apenas um acesso selectivo e potencialmente discriminatório a quotas substanciais do mercado nacional.

30. Quando o Estado privatiza uma empresa, a livre circulação de capitais exige, por conseguinte, que a autonomia económica da empresa seja protegida, excepto se houver uma necessidade de salvaguardar interesses públicos fundamentais reconhecidos pelo direito comunitário. Assim, por ser estranho ao funcionamento normal do mercado, qualquer controlo de uma empresa privatizada por parte do Estado deve estar relacionado com a realização das actividades de interesse económico geral associadas a essa empresa.

31. O acórdão do Tribunal de Justiça de 4 de Junho de 2002, Comissão/Bélgica, deve igualmente ser lido neste sentido. O Tribunal de Justiça reconheceu que certas «preocupações […] podem […] justificar que os Estados‑Membros conservem uma determinada influência nas empresas inicialmente públicas e posteriormente privatizadas, quando essas empresas actuam nos domínios dos serviços de interesse geral ou estratégicos» ( ). Todavia, é evidente que essa influência deve ser estritamente limitada ao necessário para garantir obrigações fundamentais de interesse público ( ). Por esta razão, o Tribunal de Justiça deu ênfase ao «princípio do respeito da autonomia de decisão da empresa» em questão ( ). Por conseguinte, o Estado deve identificar o interesse público específico que justifica a protecção. Além disso, as regras que conferem ao Estado direitos especiais devem ser baseadas em critérios objectivos e precisos que não excedam o necessário para proteger esse interesse público e garantir a possibilidade de uma fiscalização jurisdicional efectiva ( ).

32. Parece‑me que, à luz da jurisprudência acima referida, podem existir poucas dúvidas quanto ao facto de que as «golden shares» na KPN e na TPG constituem uma restrição à livre circulação de capitais. Conferem ao Estado um direito de autorização prévia de uma série de decisões importantes, inclusive de decisões da assembleia geral de accionistas relativas à fusão, cisão ou dissolução da sociedade e relativas a várias alterações dos estatutos da sociedade. Esse regime de autorização prévia «afecta[…] a situação de um adquirente de uma participação enquanto tal» ( ) e é, portanto, susceptível de «dissuadir os investidores de outros Estados‑Membros de procederem às suas aplicações no capital dessas empresas» ( ). Por conseguinte, os poderes especiais do Estado na KPN e na TPG restringem a livre circulação de capitais ( ).

33. Consequentemente, é necessário considerar, em cada caso, se a restrição se justifica por um objectivo legítimo e, sendo assim, se o princípio da proporcionalidade é respeitado ( ).

34. No caso da KPN, o Governo neerlandês não invoca qualquer justificação baseada em eventuais razões imperativas de interesse geral. No que diz respeito às suas «golden shares» na KPN, o Reino dos Países Baixos não cumpriu, portanto, as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 56.° CE ( ).

35. No entanto, no caso da TPG, o Governo neerlandês invoca a necessidade de garantir a prestação adequada de um serviço postal universal. O Reino dos Países Baixos alega que as suas «golden shares» na TPG lhe permitem proteger a solvência e a continuidade da sociedade. Observa que, uma vez que a TPG é actualmente a única empresa capaz de prestar um serviço postal universal à escala e com a qualidade exigida pelo direito nacional, é necessário proteger a solvência e a continuidade da TPG para garantir a prestação desse serviço.

36. É pacífico que o interesse de garantir a prestação adequada de um serviço postal universal pode constituir uma razão imperativa de interesse geral ( ). Assim, há que examinar se os poderes especiais do Estado neerlandês são necessários para assegurar a prestação de um serviço postal universal e se esse objectivo pode ser alcançado através de medidas menos restritivas da livre circulação de capitais ( ).

37. A este respeito, concordo com a Comissão quando afirma que não existe qualquer razão para poder supor que, se os poderes especiais em apreço não existissem, os órgãos de gestão da TPG não seriam capazes de proteger adequadamente a solvência e a continuidade da empresa. Não foi demonstrado que a probabilidade de investimentos precipitados poderem colocar a TPG em dificuldades financeiras susceptíveis de pôr em perigo a sobrevivência de um serviço postal universal adequado era suficientemente elevada para justificar o regime amplo e geral de autorização prévia em causa nos presentes processos.

38. Deve observar‑se, neste contexto, que os poderes especiais do Estado neerlandês na TPG não estão limitados às actividades da TPG enquanto prestadora de um serviço postal universal ( ). Em qualquer caso, como a Comissão assinalou correctamente, o bom funcionamento de um serviço postal universal pode ser protegido através de meios mais adequados e menos restritivos, em conformidade com o quadro jurídico comunitário neste domínio ( ).

39. Acresce que o regime de autorização prévia não é baseado em critérios claros e objectivos sujeitos a fiscalização jurisdicional. As regras gerais do direito privado e o acordo aplicável entre a TPG e o Estado apenas exigem que este último exerça os seus poderes de uma forma razoável. Além disso, os estatutos da TPG não obrigam o detentor das «golden shares» a fundamentar formalmente o exercício dos seus direitos. Neste sentido, o regime de direitos especiais em apreço é diferente do regime que foi consentido pelo Tribunal de Justiça no acórdão Comissão/Bélgica ( ).

40. Em conformidade com o exposto, há que concluir que o regime de poderes especiais associado às «golden shares» na TPG vai para além do necessário para garantir a prestação adequada de um serviço postal universal. Ao manter as suas «golden shares» na TPG, o Reino dos Países Baixos não cumpriu, portanto, as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 56.° CE.

C – A acusação da Comissão com base no artigo 43.° CE

41. A Comissão alega que os direitos especiais na KPN e na TPG também constituem uma violação do artigo 43.° CE. Contudo, é pacífico entre as partes que uma análise à luz do artigo 43.° CE produziria o mesmo resultado do que a análise à luz do artigo 56.° CE. Com efeito, na sua anterior jurisprudência em matéria de «golden shares», o Tribunal de Justiça defendeu que não havia necessidade de um exame separado à luz do artigo 43.° CE ( ). O Tribunal declarou que, na medida em que os poderes especiais em questão criavam restrições à liberdade de estabelecimento, essas restrições eram «consequência directa dos obstáculos à livre circulação de capitais [...], dos quais [eram] indissociáveis» ( ). Proponho que o Tribunal de Justiça siga uma abordagem idêntica nos presentes processos.

III – Conclusão

42. Pelos fundamentos expostos, proponho que o Tribunal de Justiça:

no processo C‑282/04,

– declare que, ao manter certas disposições dos estatutos da sociedade KPN NV, segundo as quais as acções desta sociedade devem incluir uma acção especial detida pelo Estado neerlandês que confere direitos especiais no que respeita à aprovação de determinadas decisões adoptadas pelos órgãos competentes da mesma, o Reino dos Países Baixos não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 56.° CE;

e, no processo C‑283/04,

– declare que, ao manter certas disposições dos estatutos da sociedade TPG NV, segundo as quais as acções desta sociedade devem incluir uma acção especial detida pelo Estado neerlandês que confere direitos especiais no que respeita à aprovação de determinadas decisões adoptadas pelos órgãos competentes da mesma, o Reino dos Países Baixos não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 56.° CE.