CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 17 de Junho de 2010 1( )

Processo C‑20/09

Comissão Europeia

contra

República Portuguesa

«Incumprimento de Estado – Admissibilidade – Manutenção dos efeitos do incumprimento – Livre circulação de capitais – Artigos 56.° CE e 40.° do Acordo EEE – Títulos de dívida pública – Tratamento fiscal preferencial»

I – Introdução

1. No presente processo, a Comissão Europeia propôs uma acção no Tribunal de Justiça nos termos do artigo 226.° CE, destinada a obter a declaração de que, ao prever, no quadro da regularização tributária, um tratamento fiscal preferencial limitado aos títulos de dívida pública emitidos unicamente pelo Estado português, a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 56.° CE e do artigo 40.° do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (a seguir «Acordo EEE»).

II – Quadro jurídico

2. O Regime Excepcional de Regularização Tributária (Regime Excepcional de Regularização Tributária de elementos patrimoniais que não se encontrem no território português, a seguir «RERT») foi aprovado pela Assembleia da República com a Lei n.° 39‑A/2005, de 29 de Julho de 2005, publicada no Diário da República da mesma data ( ).

3. A aprovação do RERT tinha por objectivo combater a evasão e a fraude fiscais pela criação de uma medida de incentivo limitada no tempo destinada às pessoas singulares, contribuintes inadimplentes, a fim de que procedam à regularização voluntária da sua situação fiscal relativa à não entrega de declaração, por omissão ou por fraude, de rendimentos e de elementos patrimoniais tributáveis situados no estrangeiro.

4. A fim de realizar este objectivo, o artigo 1.° do RERT aplica‑se a elementos patrimoniais que consistam em depósitos, certificados de depósito, valores mobiliários e outros instrumentos financeiros que não se encontrem em território português. No quadro do RERT, os elementos patrimoniais são objecto de uma taxa geral de 5% sobre o seu valor constante da declaração de regularização tributária, nos termos dos artigos 2.° e 5.° do RERT.

5. Segundo o artigo 6.°, n.° 1, do RERT, esta taxa geral de 5% é reduzida a metade caso os elementos patrimoniais sejam títulos do Estado português. A redução de taxa é igualmente aplicável a outros elementos patrimoniais se o seu valor for reinvestido em títulos do Estado português até à data da apresentação da declaração de regularização tributária, nos termos do artigo 6.°, n.° 2, do RERT.

6. Porém, para beneficiar da taxa reduzida de 2,5% prevista no artigo 6.°, n.° 1, do RERT, os títulos do Estado português devem permanecer na titularidade do declarante durante, pelo menos, três anos a contar da data da apresentação de declaração de regularização tributária e independentemente da data da respectiva aquisição, nos termos do artigo 6.°, n.° 4, do RERT. O incumprimento desse período mínimo de detenção implica, segundo o artigo 6.°, n.° 5, do RERT, o pagamento da diferença face ao valor que resultaria da aplicação da taxa geral de 5%.

7. O RERT caducou em 31 de Dezembro de 2005.

III – Procedimento pré‑contencioso

8. Na sequência de uma queixa e antes da caducidade do RERT, a Comissão enviou à República Portuguesa, em 19 de Dezembro de 2005, uma notificação para cumprir. Nesta carta, considerava que a República Portuguesa não tinha cumprido as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 56.° CE e do artigo 40.° do Acordo EEE na medida em que aplicava uma taxa mais favorável à regularização dos elementos patrimoniais que constituam títulos de dívida pública do Estado português ou ao valor dos elementos patrimoniais reinvestidos nestes títulos do que à regularização dos que não eram investidos em títulos de dívida pública do Estado português, até à data da declaração de regularização tributária.

9. Em 27 de Fevereiro de 2006, o Governo português respondeu à notificação para cumprir. A título prévio, o Governo português contestou o carácter actual das acusações da Comissão, dado que, no seu entender, já não existia o alegado incumprimento das obrigações resultantes do artigo 56.° CE e do artigo 40.° do Acordo EEE. Além disso, o Governo português considerava que o RERT não era incompatível com o direito comunitário. De qualquer modo, o regime jurídico controvertido era justificado por uma razão de interesse geral, a saber, o combate à evasão e à fraude fiscais.

10. Não satisfeita com esta resposta, a Comissão enviou, por carta de 11 de Maio de 2007, um parecer fundamentado, nos termos do artigo 226.° CE, no qual solicitava à República Portuguesa que desse cumprimento às obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 56.° CE e 40.° do Acordo EEE no prazo de dois meses a contar da recepção do referido parecer.

11. O Governo português manteve a posição apresentada na resposta à notificação para cumprir.

IV – Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

12. Nestas condições, por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 15 de Janeiro de 2009, a Comissão propôs a presente acção.

13. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– declarar que, ao prever, no quadro da regularização tributária por força da Lei n.° 39‑A/2005, um tratamento fiscal preferencial limitado aos títulos de dívida pública emitidos unicamente pelo Estado português, a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 56.° CE e do artigo 40.° do Acordo EEE;

– condenar a República Portuguesa nas despesas.

14. A República Portuguesa pede que o Tribunal julgue a acção improcedente e condene a Comissão nas despesas.

15. As partes foram ouvidas na audiência realizada em 11 de Maio de 2010.

V – Apreciação jurídica

A – Quanto à admissibilidade da acção

1. Argumentos das partes

16. Na sua defesa, a República Portuguesa alega que a acção é inadmissível por duas razões. Em primeiro lugar, alega que uma acção por incumprimento não deve ser julgada admissível quando a violação imputada cessou muito antes do prazo fixado no parecer fundamentado (no caso em apreço, mais de um ano e meio), já que em 31 de Dezembro de 2005 cessou a vigência da Lei n.° 39‑A/2005, que instituiu o RERT. Por conseguinte, a acção é inadmissível por falta de objecto. Em segundo lugar, na opinião do Estado‑Membro demandado, o objecto do incumprimento alegado no parecer fundamento não coincide com o da notificação para cumprir. Com efeito, foi unicamente no parecer fundamentado que a Comissão explicitou que o incumprimento alegado se devia, como resultava da notificação para cumprir, ao tratamento preferencial dos títulos de dívida pública emitidos pelo Estado português, não por comparação com os demais elementos patrimoniais, mas somente por comparação com títulos de dívida pública de outros Estados‑Membros.

17. A Comissão refuta todas estas alegações e defende que a acção é, com efeito, admissível. Quanto ao objecto da acção, a Comissão precisa que continua a existir um interesse em prosseguir o procedimento. Defende que, no presente processo e ao contrário da jurisprudência invocada pelo Governo português ( ), a Comissão actuou em tempo útil, o que permite que o Tribunal de Justiça julgue a contrario admissível a presente acção. Além disso, os efeitos do RERT mantêm‑se porque as pessoas que não puderam obter o benefício de um tratamento fiscal mais favorável permanecem numa situação de desvantagem financeira em relação às que tiveram essa possibilidade. Na audiência, a Comissão acrescentou que os efeitos da lei controvertida são demonstrados por um elemento suplementar resultante da obrigação, imposta aos contribuintes detentores de títulos de dívida pública emitidos pelo Estado Português que pretendam beneficiar da taxa (de regularização) de 2,5%, de conservar estes títulos por um período de, pelo menos, três anos após a apresentação da sua declaração fiscal de regularização, nos termos do artigo 6.°, n.° 4, do RERT. No que diz respeito à pretensa discordância entre a notificação para cumprir e o parecer fundamentado, a acusação constante do parecer fundamentado apenas constitui uma precisão da acusação apresentada na notificação para cumprir. Esta acusação constava já, necessariamente, da notificação para cumprir. Por conseguinte, não se tratava, de modo algum, de uma alteração da acusação feita inicialmente.

2. Apreciação

a) Quanto à segunda excepção de inadmissibilidade, relativa à discordância entre a notificação para cumprir e o parecer fundamentado

18. À partida, considero que a segunda excepção de inadmissibilidade da acção, suscitada pela República Portuguesa, relativa à discordância entre a notificação para cumprir e o parecer fundamentado, deve ser claramente rejeitada.

19. A este respeito, importa recordar a diferença entre estas duas peças processuais do procedimento pré‑contencioso. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o parecer fundamentado, referido no artigo 226.° CE, deve conter uma exposição coerente e detalhada das razões que levaram a Comissão à convicção de que o Estado interessado não cumpriu uma das obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CE. Ao invés, a notificação para cumprir não pode estar sujeita a exigências de precisão tão rigorosas, consistindo apenas e necessariamente num primeiro resumo sucinto das acusações. Assim, nada impede a Comissão de pormenorizar, no parecer fundamentado, as acusações que já alegou de forma mais global na notificação para cumprir ( ).

20. No caso em apreço, a Comissão não contesta que, enquanto a notificação para cumprir comparava o tratamento preferencial dos títulos de dívida pública do Estado português em relação aos demais elementos patrimoniais, o parecer fundamentado visava, por seu turno, apenas a comparação dos referidos títulos com os títulos de dívida pública emitidos por outros Estados‑Membros.

21. Todavia, não deixa de ser verdade que o conceito de elementos patrimoniais é um conceito mais geral que o de títulos de dívida pública e abrange necessariamente o segundo. Por conseguinte, o parecer fundamentado emitido no presente processo apenas constitui uma precisão das acusações apresentadas na notificação para cumprir, ou mesmo uma restrição do objecto do incumprimento, perfeitamente legítima ( ). Assim, o objecto do incumprimento não foi alterado no parecer fundamentado, mas foi mais pormenorizado, ou mesmo restringido, nos termos da jurisprudência já referida no n.° 19 das presentes conclusões.

b) Quanto à primeira excepção de inadmissibilidade, relativa à inexistência de uma violação actual do Tratado e do Acordo EEE

22. A resolução da primeira excepção de inadmissibilidade coloca, em meu entender, mais dificuldades e leva‑me a examinar a jurisprudência relativa à admissibilidade de uma acção por incumprimento intentada contra medidas nacionais temporárias, problemática que já considerei parcialmente nas minhas conclusões nos processos Comissão/Grécia ( ) e Comissão/Alemanha ( ).

23. Recordo que, no âmbito do procedimento previsto no artigo 226.° CE, a missão da Comissão consiste, designadamente, em permitir‑lhe a declaração da existência de eventuais incumprimentos das obrigações derivadas do direito comunitário, tendo como objectivo a sua cessação ( ).

24. Além disso, nos termos do artigo 226.° CE e segundo a jurisprudência, a existência de um incumprimento deve ser apreciada em função da situação do Estado‑Membro, tal como se apresentava no termo do prazo fixado no parecer fundamentado ( ). Como referiu já o advogado‑geral C. O. Lenz no processo Comissão/Itália ( ), não há qualquer interesse em que o Tribunal de Justiça declare uma infracção ao Tratado, quando a infracção deixou de existir antes de expirar o prazo fixado no parecer fundamentado emitido pela Comissão ( ).

25. Esta solução impõe‑se, naturalmente, quando a cessação da alegada violação do direito comunitário é o resultado da intervenção do Estado‑Membro em causa num sentido conforme ao parecer fundamentado.

26. Assim, o Tribunal de Justiça julgou inadmissível uma acção por incumprimento que acusava o Estado‑Membro em causa de ter adoptado várias medidas legislativas que, após verificação do Tribunal de Justiça junto das partes, se revelaram ter sido revogadas antes de expirar o prazo fixado no parecer fundamentado emitido pela Comissão ( ).

27. Contudo, tal não é o caso no presente processo. Com efeito, as disposições do RERT não foram formalmente revogadas, nem a República Portuguesa interveio para se conformar com o parecer fundamentado antes de ter expirado o prazo fixado nesse parecer.

28. No caso em apreço, é pacífico que em 31 de Dezembro de 2005 cessou a vigência da Lei n.° 39‑A/2005, muito antes, portanto, do termo do prazo fixado no parecer fundamentado, datado de 11 de Maio de 2007.

29. Por conseguinte, trata‑se de verificar se, como defende a Comissão, à data em que expirou este prazo, a infracção alegada dos artigos 56.° CE e 40.° do Acordo EEE continuava a produzir efeitos.

30. A este respeito, a jurisprudência do Tribunal de Justiça não é unívoca e varia em função dos sectores em causa, exigindo certos acórdãos que as disposições controvertidas continuem a produzir efeitos enquanto outros nem equacionam sequer esta condição.

31. Entre estes últimos, são de destacar os acórdãos proferidos no domínio das quotas de pesca nos quais diversas acções por incumprimento foram julgadas admissíveis, quando a Comissão tinha iniciado os procedimentos pré‑contenciosos muito após o fim das campanhas de pesca anuais controvertidas ( ). Em particular, no processo Comissão/França, já referido, a República Francesa invocou a inadmissibilidade da acção por incumprimento pelo facto de esta acção ter por objecto campanhas de pescas que se realizaram há mais de uma dezena de anos, incumprimento a que já não podia, portanto, dar solução ( ).

32. Perante esta argumentação, o Tribunal de Justiça recordou, antes de mais, que não incumbe à Comissão demonstrar a existência de um interesse em agir, em seguida, que incumbe a esta última apreciar a oportunidade de agir contra um Estado‑Membro, nomeadamente de escolher o momento em que dará início ao procedimento por incumprimento, e, por fim, que a Comissão não é obrigada, no âmbito do artigo 226.° CE, a respeitar um determinado prazo para a sua acção ( ).

33. Saliente‑se que o Tribunal de Justiça nem verificou, portanto, se a infracção alegada ainda existia à data em que expirou o prazo fixado no parecer fundamentado, apesar de tal parecer constituir a verdadeira acusação apresentada pela República Francesa em relação à admissibilidade da acção. Em vez disso, o raciocínio do Tribunal assenta unicamente nos três argumentos mencionados no número anterior das presentes conclusões.

34. Ora, este raciocínio não responde de forma adequada à excepção de inadmissibilidade suscitada pela República Francesa relativa, no essencial, ao desaparecimento do carácter actual do incumprimento do qual era acusada.

35. Com efeito, antes de mais, nem o reconhecimento incontestável da margem de apreciação da Comissão para propor uma acção por incumprimento nem a inexistência de qualquer obrigação desta demonstrar um interesse em agir coincidem, de modo algum, com a problemática relacionada com o carácter actual do incumprimento ou com a continuação dos seus efeitos jurídicos no caso de um incumprimento pontual do direito comunitário; enquanto a existência da margem de apreciação concedida à Comissão e a inexistência da obrigação de demonstrar um interesse em agir se referem a direitos subjectivos da Comissão, a existência de uma infracção à data em que expirou o prazo fixado no parecer fundamentado é uma condição objectiva da admissibilidade que deve ser declarada previamente pelo Tribunal de Justiça e, se necessário, oficiosamente ( ). Além disso, a jurisprudência que exige a demonstração de um interesse em agir por parte da Comissão no quadro de uma acção por incumprimento é unicamente aplicável quando a infracção alegada é eliminada após a expiração do prazo fixado no parecer fundamentado ( ) e não antes.

36. Seguidamente, as referências efectuadas pelo Tribunal de Justiça no n.° 24 do acórdão de 1 de Fevereiro de 2001, Comissão/França, já referido, aos acórdãos Comissão/Alemanha ( ) e Comissão/Itália ( ) a fim de justificar a margem de apreciação da Comissão relativa à escolha do momento da propositura da acção por incumprimento não me parecem pertinentes.

37. Nos ditos acórdãos Comissão/Alemanha e Comissão/Itália, referidos pelo Tribunal de Justiça, as excepções de inadmissibilidade apresentadas pelos Estados‑Membros demandados eram bastante diferentes das invocadas pelo Governo francês no acórdão de 1 de Fevereiro de 2001, Comissão/França, já referido. No primeiro processo, o Governo alemão contestava a admissibilidade da acção alegando que a compatibilização com o parecer fundamentado estava em curso, que a propositura da acção violava o princípio da confiança legítima e que interferia com as negociações em curso no Conselho da União Europeia ( ). No segundo, a República Italiana invocava, nomeadamente, a violação dos direitos de defesa pretendendo que a Comissão tinha erradamente iniciado um segundo procedimento por infracção que continha, no essencial, as mesmas acusações que as apresentadas numa acção por incumprimento proposta anteriormente contra si ( ). Ora, se é possível compreender o raciocínio do Tribunal de Justiça fundado na existência de uma margem de apreciação da Comissão quanto à escolha do momento da propositura da acção por incumprimento nas circunstâncias que acabam de ser descritas, tal raciocínio não pode ser extensível a uma situação em que, como no acórdão de 1 de Fevereiro de 2001, Comissão/França, já referido, a excepção de inadmissibilidade invocada pelo Estado demandado dizia respeito à persistência de uma infracção ao Tratado quando expirou o prazo fixado no parecer fundamentado.

38. Por conseguinte, considero que não é adequado, no caso em apreço, seguir a corrente jurisprudencial relativa às quotas de pesca que acaba de ser analisada ( ).

39. Em contrapartida, sugiro que o Tribunal de Justiça se inspire na jurisprudência, de resto mais abundante, desenvolvida noutros domínios, segundo a qual o Tribunal de Justiça aprecia a admissibilidade da acção por incumprimento ao examinar a questão de saber se, na data do prazo concedido para dar cumprimento ao parecer fundamentado, a infracção alegada ao direito comunitário, que aparentemente cessou, continua a produzir efeitos.

40. Esta jurisprudência tem origem no domínio dos contratos públicos. Assim, o Tribunal de Justiça julgou as acções por incumprimento da Comissão admissíveis no caso em que os contratos pretensamente celebrados em violação das disposições pertinentes do direito comunitário derivado não foram totalmente executados no termo do prazo fixado no parecer fundamentado e continuavam, por conseguinte, a produzir efeitos ( ). Pelo contrário, as acções por incumprimento foram julgadas inadmissíveis quando todos os efeitos destes contratos já tinham cessado ( ) ou quando um despacho nacional que autorize a adjudicação de contratos em casos não previstos nas directivas «contratos públicos» tenha esgotado «todos os seus efeitos próprios» ( ).

41. Esta corrente jurisprudencial foi igualmente alargada a outros domínios.

42. Assim, o Tribunal de Justiça referiu‑se aos acórdãos que acabaram de ser citados quanto ao exame da admissibilidade de uma acção por incumprimento relativa, por um lado ( ), à transposição da Directiva 85/337/CEE do Conselho, de 27 de Junho de 1985, relativa à avaliação dos efeitos de determinados projectos públicos e privados no ambiente ( ), e, por outro ( ), ao respeito das disposições da Directiva 92/43/CEE do Conselho, de 21 de Maio de 1992, relativa à preservação dos habitats naturais e da fauna e da flora selvagens ( ).

43. Mais recentemente, o Tribunal de Justiça aplicou igualmente esta jurisprudência no acórdão Comissão/Alemanha, relativo a uma violação da liberdade de estabelecimento dos psicoterapeutas na Alemanha ( ).

44. Neste processo, estava em causa a compatibilidade com o artigo 43.° CE de disposições transitórias nacionais que reservavam apenas aos psicoterapeutas que exerceram numa região da Alemanha, no âmbito das caixas de seguro de doença alemãs, durante um determinado período, a possibilidade de exercer a sua actividade sob o regime convencionado e recusavam dar a mesma possibilidade aos psicoterapeutas que tenham exercido a sua actividade, durante o mesmo período, fora da Alemanha, no âmbito das caixas de seguro de doença de outro Estado‑Membro. O Governo alemão contestava o carácter actual da violação alegada à liberdade de estabelecimento na medida em que a Comissão tinha emitido um parecer fundamentado mais de dois anos após o termo da vigência das disposições transitórias.

45. Em resposta a esta excepção de inadmissibilidade, o Tribunal de Justiça declarou, depois de ter referido que lhe competia verificar, em conformidade com a jurisprudência, se no termo do prazo fixado no parecer fundamentado «a regulamentação controvertida continuava a produzir efeitos» ( ), que a impossibilidade de os psicoterapeutas que não exerceram a sua actividade durante o período de referência na Alemanha beneficiarem das disposições transitórias controvertidas não estava limitada no tempo, assumia carácter permanente e mantinha‑se, nomeadamente, quando expirou o prazo fixado no parecer fundamentado ( ). Por conseguinte, julgou improcedente a excepção de inadmissibilidade invocada pelo Governo alemão, precisando que as disposições transitórias controvertidas continuavam a produzir efeitos na data pertinente para a apreciação da admissibilidade da acção por incumprimento ( ).

46. Parece‑me que esta jurisprudência é coerente e está em conformidade com o objectivo do artigo 226.° CE que consiste em dar aos Estados‑Membros a possibilidade de cumprirem o parecer fundamentado e, em termos mais gerais, as suas obrigações de direito comunitário no termo do prazo fixado neste parecer ( ). Ora, um Estado‑Membro apenas pode beneficiar desta situação se, na data fixada no parecer fundamentado, existir uma possibilidade real de cessar o incumprimento alegado, incluindo os seus efeitos, modificando o seu comportamento lato sensu.

47. Portanto, sou da opinião que importa, em conformidade com esta corrente jurisprudencial, examinar, no caso em apreço, se o RERT continuava a produzir efeitos no termo do prazo fixado no parecer fundamentado.

48. A este respeito, recordo que a Lei n.° 39‑A/2005 caducou em 31 de Dezembro de 2005 e que o prazo fixado no parecer fundamentado para dar cumprimento a este último expirava, em contrapartida, em Julho de 2007.

49. Refira‑se igualmente que, segundo o artigo 6.°, n.° 4, do RERT, os títulos de dívida pública emitidos pelo Estado português, detidos por contribuintes portugueses que beneficiaram do regime preferencial em causa, deviam permanecer na titularidade do declarante durante, pelo menos, três anos a contar da data da apresentação da declaração de regularização tributária e independentemente da data da respectiva aquisição, caso contrário o declarante devia pagar a diferença entre a taxa preferencial e a taxa geral. Além disso, em conformidade com o artigo 5.°, n.° 2, do RERT, a declaração de regularização tributária devia ser apresentada até 16 de Dezembro de 2005. Por consequência, o benefício do tratamento preferencial apenas se poderia, portanto, realizar plenamente no termo do prazo de três anos após a apresentação da declaração de regularização tributária, isto é, a partir do fim de Julho de 2008 e, o mais tardar, até 16 de Dezembro de 2008.

50. Daqui decorre, muito claramente, que o RERT continuava a produzir efeitos em Julho de 2007, isto é, na data em que expirou o prazo fixado no parecer fundamentado. Além disso, nesta data, a República Portuguesa dispunha da possibilidade real de dar cumprimento ao parecer fundamentado, por exemplo, através do restabelecimento de uma taxa única aplicável a todos os títulos de dívida pública emitidos pelos Estados‑Membros e pelos Estados da Associação Europeia de Comércio Livre (EFTA), partes contratantes no Acordo EEE.

51. O facto de o RERT continuar a produzir efeitos após o termo da vigência da Lei n.° 39‑A/2005 parece‑me ser corroborado pela possibilidade concedida à Administração Fiscal portuguesa de aplicar a taxa geral de 5% aos sujeitos passivos que cederam os títulos de dívida pública emitidos pelo Estado português durante o período de três anos referido no artigo 6.°, n.° 4, do RERT. Com efeito, esta possibilidade, condicionada à cessão dos títulos em questão, permitia, de certo modo, à Administração Fiscal portuguesa atenuar, mesmo que de forma pontual e limitada, os efeitos do incumprimento censurado posteriores a 31 de Dezembro de 2005, rectificando, em casos específicos, a igualdade de tratamento entre os sujeitos passivos em função da detenção dos títulos emitidos pelo Estado Português ou por outros Estados‑Membros (ou pelos Estados EFTA, partes contratantes no Acordo EEE). Por conseguinte, a simples existência desta faculdade de intervenção em benefício da Administração Fiscal portuguesa muito após 31 de Dezembro de 2005, que era ainda actual na data em que expirou o prazo concedido para dar cumprimento ao parecer fundamentado, confirma, em meu entender, o facto de o benefício do tratamento fiscal preferencial não se ter realizado integralmente na data do termo da vigência da Lei n.° 39‑A/2005.

52. Por fim, creio que não deve ser acolhido o argumento da República Portuguesa apresentado na audiência segundo o qual, no essencial, o incumprimento censurado não abrange o prazo de três anos relativo à conservação dos títulos por ela emitidos, na medida em que a Comissão se limitou a pedir que a República Portuguesa alargue o tratamento preferencial aos detentores de títulos de outros Estados‑Membros que não sejam Portugal, enquanto que o prazo de conservação dos títulos imposto aos sujeitos passivos detentores de títulos de dívida pública emitidos pelo Estado português constitui, não uma vantagem, mas uma desvantagem para os referidos sujeitos passivos.

53. Independentemente da questão de saber se o prazo de conservação dos títulos em causa reveste uma carácter favorável ou não para os sujeitos passivos em causa, o argumento da República Portuguesa não é pertinente para examinar se a Lei n.° 39‑A/2005 tinha ou não esgotado todos os efeitos no termo do prazo fixado no parecer fundamentado a fim de verificar a admissibilidade da acção. Além disso, o incumprimento censurado visa efectivamente esta lei na íntegra, sem excluir, portanto, o artigo 6.°, n.os 4 e 5, do RERT.

54. Além disso, recordo que o procedimento por incumprimento reveste um carácter objectivo e destina‑se a declarar um incumprimento às obrigações do Tratado. Por conseguinte, não autoriza a Comissão a intimar um Estado‑Membro a adoptar tal ou tal comportamento. Assim, a República Portuguesa não pode arguir, na minha opinião, que, com o procedimento iniciado contra si, a Comissão se limitava apenas a pedir‑lhe que estendesse o tratamento preferencial reservado aos detentores de títulos de dívida pública emitidos pelo Estado português aos detentores de tais títulos emitidos pelos outros Estados‑Membros. No caso em apreço, a República Portuguesa não podia equivocar‑se sobre o facto de a Comissão apenas se poder limitar a convidá‑la a pôr termo à desigualdade de tratamento identificada no procedimento pré‑contencioso, que, segundo ela, violava as disposições do Tratado. A República Portuguesa dispunha, portanto, de uma margem de apreciação suficientemente ampla para modificar o comportamento censurado no parecer fundamentado, de modo a restabelecer a igualdade de tratamento pretensamente violada, incluindo após o termo de vigência da Lei n.° 39‑A/2005, durante o período em que continuava a produzir efeitos ( ).

55. Nestas circunstâncias, proponho ao Tribunal de Justiça que julgue improcedente a excepção de inadmissibilidade invocada pela República Portuguesa e, portanto, declare admissível a presente acção.

c) A título subsidiário, quanto à actuação da Comissão em tempo útil

56. Todavia, se o Tribunal de Justiça não aderir à proposta de declarar admissível a presente acção pelo facto de o RERT continuar a produzir efeitos no termo do prazo fixado no parecer fundamentado, compete‑lhe pronunciar‑se sobre a alegação da Comissão de que seria suficiente declarar que esta última iniciou a sua actuação em tempo útil para reconhecer a admissibilidade da acção.

57. A este respeito, a Comissão invoca, com um raciocínio a contrario, o acórdão Comissão/Itália, já referido ( ), proferido no domínio da adjudicação dos contratos públicos, no qual o Tribunal de Justiça julgou inadmissível uma acção por incumprimento, designadamente, pelo facto de, por um lado, a Comissão não ter agido em tempo útil para evitar, com os procedimentos à sua disposição, que o incumprimento censurado produza efeitos e, por outro, esta instituição nem sequer ter invocado a existência de circunstâncias que a teriam impedido de concluir o procedimento pré‑contencioso, previsto no artigo 226.° do Tratado, antes de este ter cessado de existir ( ).

58. Por conseguinte, a Comissão pretende, no caso em apreço, que, tendo agido em tempo útil, a sua acção seja julgada admissível.

59. Se considero que importa acolher a tese defendida pela Comissão, é precisamente porque a situação do presente processo corresponde exactamente ao exemplo que tinha delineado no n.° 54 das minhas conclusões no processo que deu origem ao acórdão Comissão/Alemanha, já referido ( ).

60. Como indiquei, no essencial, neste número das conclusões já referidas, a circunstância de uma acção por incumprimento ser intentada após a caducidade de uma medida nacional cuja produção de efeitos também cessou não impede o Tribunal de Justiça de declarar a admissibilidade de uma acção por incumprimento contra essa medida quando se afigura que a Comissão não dispunha do tempo útil para concluir as etapas do procedimento pré‑contencioso antes desta cessação. Declarar a inadmissibilidade da acção numa tal situação corresponderia, com efeito, a recompensar o facto de o incumprimento censurado ter sido «consumado», uma vez que a Comissão não podia agir antes de este deixar de existir nem evitar que o incumprimento produzisse os seus efeitos, a fortiori, quando a Comissão fez o possível para agir em tempo útil.

61. No caso em apreço, na medida em que, por um lado, o RERT apenas permaneceu em vigor durante cerca de cinco meses e, por outro, a Comissão enviou a notificação para cumprir ainda antes da cessação de vigência da Lei n.° 39‑A/2005, esta agiu, na minha opinião, em tempo útil.

62. Quanto ao primeiro ponto, é possível, na verdade, imaginar em abstracto, como defendeu na audiência a República Portuguesa, que a Comissão poderia ter conduzido todo o procedimento pré‑contencioso no prazo de cinco meses que precedeu a cessação de vigência da Lei n.° 39‑A/2005.

63. Todavia, sabemos também que, segundo a jurisprudência, a Comissão está sujeita à obrigação de conceder um prazo razoável aos Estados‑Membros para responder à notificação para cumprir e para dar cumprimento ao parecer fundamentado, e que a apreciação do carácter razoável deste prazo deve tomar em consideração todas as circunstâncias que caracterizam a situação em apreço. Assim, o Tribunal de Justiça considerou que podem justificar‑se prazos muito curtos em situações especiais, designadamente quando é urgente dar solução a um incumprimento ou quando o Estado‑Membro em causa tem pleno conhecimento da posição da Comissão muito antes de se iniciar o processo ( ).

64. Ora, tendo em conta o carácter limitado do incumprimento censurado e o facto de a Comissão apenas ter sido informada da aprovação da lei controvertida em Setembro de 2005, não é facilmente concebível que o presente processo reúna os requisitos desta jurisprudência desenvolvida no contexto de processos sensíveis e graves, como a recusa das autoridades francesas de porem termo ao embargo de carne de bovino britânica ( ) ou a adjudicação de contratos públicos consideráveis no território de um Estado‑Membro ( ).

65. Quanto ao segundo ponto, devo referir que a situação do caso em apreço se distingue claramente, a este respeito, da que esteve na origem do processo Comissão/Alemanha, já referido ( ), no qual a Comissão iniciou o procedimento pré‑contencioso quase dois anos após o termo de vigência das disposições transitórias ( ).

66. Tendo em conta estas circunstâncias, a acção deveria, em meu entender, ser julgada admissível unicamente pelo simples facto de a Comissão ter agido em tempo útil.

B – Quanto ao mérito

1. Argumentos das partes

67. A Comissão considera que as disposições do RERT constituem uma restrição à livre circulação de capitais, na acepção do artigo 56.° CE e do artigo 40.° do Acordo EEE. Segundo esta, os sujeitos passivos que beneficiaram do RERT foram dissuadidos de conservar os seus bens patrimoniais regularizados sob uma forma diferente da de títulos de dívida pública do Estado português. Todavia, a Comissão não contesta, de modo algum, que os títulos de dívida pública possam beneficiar de um tratamento mais favorável, mas o problema particular no caso em apreço é o de saber se uma disposição nacional pode favorecer os títulos de dívida pública emitidos por um único Estado‑Membro. Assim, a Comissão é da opinião que a aplicação de uma taxa de tributação inferior apenas aos elementos patrimoniais regularizados que sejam títulos de dívida pública do Estado português constituem uma restrição discriminatória aos movimentos de capitais.

68. Apoiando‑se no acórdão Verkooijen ( ), a Comissão considera que não existe nenhuma justificação objectiva para a diferença entre a taxa preferencial de 2,5% e a taxa geral de 5%, na medida em que a situação dos sujeitos passivos é idêntica. Além disso, nem os relatórios da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Económicos (OCDE) ( ) invocados pelo Governo português na contestação nem a Directiva 2003/48/CE do Conselho, de 3 de Junho 2003, relativa à tributação dos rendimentos da poupança sob a forma de juros ( ), permitem justificar o tratamento preferencial concedido aos títulos de dívida pública emitidos pelo Estado português.

69. O Governo português considera, caso a acção seja julgada admissível, que o tratamento preferencial reservado aos títulos de dívida pública emitidos pelo Estado português no âmbito do RERT se justifica ao abrigo do artigo 58.°, n.° 1, alínea b), CE. A este respeito, a justificação do interesse geral reside no combate à evasão e à fraude fiscais.

70. Em apoio da sua tese, o Governo português faz referência à Directiva 2003/48. Tendo esta directiva admitido este tipo de diferenciação para os títulos de crédito negociáveis emitidos por uma Administração Pública, foi, por conseguinte, também considerado legítimo, no âmbito da aprovação do RERT, conceder um tratamento preferencial aos detentores de títulos de dívida pública emitidos pelo Estado português.

71. Além disso, segundo o Governo português, os relatórios da OCDE, já referidos, obrigam os Estados‑Membros, partes contratantes nesta organização, a tomar medidas que visem favorecer a regularização voluntária da situação dos contribuintes, que, através da colocação de fundos no estrangeiro, tenham dissimulado rendimentos tributáveis no seu Estado de residência.

72. Por fim, recordando que o RERT visava a regularização tributária de elementos patrimoniais que foram subtraídos ao imposto em Portugal, o Governo português considera que o regime jurídico controvertido é legítimo. Com efeito, a taxa em causa funcionou, verdadeiramente, como «custo de regularização» da situação fiscal. Esta taxa revestiu a forma de uma indemnização compensatória pela extinção das obrigações fiscais devidas ao Estado português em relação aos elementos patrimoniais em causa.

73. Esta função indemnizatória justifica, por conseguinte, que, no caso dos títulos de dívida pública emitidos pelo Estado português, se preveja um custo mais reduzido, ao contrário do que acontecia com os títulos de qualquer outro Estado‑Membro, dado que, no contexto do RERT, eram levadas em consideração as receitas fiscais deste Estado‑Membro, através da extinção das obrigações fiscais relevantes.

2. Apreciação

a) Quanto à existência de uma restrição à livre circulação de capitais

74. Como o Tribunal de Justiça já decidiu, constituem restrições aos movimentos de capitais, na acepção do artigo 56.° CE ( ), as medidas impostas por um Estado‑Membro susceptíveis de dissuadir os seus residentes de contrair empréstimos ou efectuarem investimentos noutros Estados‑Membros.

75. Como resume, no caso em apreço, a Comissão, sem ser contestada pela República Portuguesa, os sujeitos passivos detentores de títulos de dívida pública emitidos pelo Estado português podiam beneficiar de um tratamento fiscal preferencial previsto no artigo 6.°, n.° 1, do RERT em relação aos sujeitos passivos detentores de títulos de dívida pública emitidos por outros Estados‑Membros.

76. Com efeito, enquanto estes últimos deviam pagar uma taxa à taxa de base de 5% do valor dos elementos patrimoniais constantes da sua declaração de regularização em conformidade com o RERT, os sujeitos passivos que tivessem investido nos títulos de dívida pública emitidos pelo Estado português apenas deveriam pagar uma taxa fixada à taxa reduzida de 2,5%.

77. Tal tratamento preferencial era susceptível de dissuadir os sujeitos passivos em causa de deterem títulos de dívida pública emitidos por outros Estados‑Membros, dado que, relativamente a estes últimos, era aplicável uma taxa menos favorável de 5% nos termos do RERT.

78. Decorre do exposto que a medida controvertida constitui uma restrição na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE.

79. Na medida em que o incumprimento visa também o tratamento fiscal dos títulos de dívida pública emitidos pelos Estados EFTA, partes contratantes no Acordo EEE, impõe‑se igualmente essa conclusão intermédia no que se refere ao artigo 40.° do referido acordo, cujo alcance jurídico é, no essencial, idêntico ao do artigo 56.°, n.° 1, CE ( ).

b) Quanto à justificação da restrição à livre circulação de capitais

80. Resulta de jurisprudência assente que a livre circulação de capitais enquanto princípio fundamental do Tratado apenas pode ser limitada por uma regulamentação nacional caso esta seja justificada por uma das razões referidas no artigo 58.° CE ou por razões imperiosas de interesse geral, desde que não existam medidas comunitárias de harmonização que prevejam medidas necessárias para garantir a protecção destes interesses ( ).

81. Na falta de tal harmonização comunitária, incumbe a cada Estado‑Membro determinar o nível a que pretende garantir a protecção destes interesses legítimos, assim como o modo de o atingir, no respeito do Tratado e, nomeadamente, do princípio da proporcionalidade, de acordo com o qual as medidas adoptadas devem ser adequadas para garantir a realização do objectivo que prosseguem e não devem exceder o necessário para o alcançar ( ).

82. No caso em apreço, o Governo português alega, em primeiro lugar, que a Directiva 2003/48 poderia justificar uma diferença de tratamento entre os títulos de crédito negociáveis emitidos por uma Administração Pública e os títulos emitidos por privados.

83. Sem que seja necessário entrar no exame pormenorizado das disposições da Directiva 2003/48, esta argumentação não me convence de todo.

84. Com efeito, mesmo supondo que a referida directiva estabeleça a diferença mencionada pelo Governo português, tal não justificaria uma diferença de tratamento entre títulos da mesma natureza, a saber, no caso em apreço, os títulos de dívida pública emitidos por Estados‑Membros diferentes. Ora, tal é, porém, a acusação formulada pela Comissão, que, como já referi no n.° 21 das presentes conclusões, restringiu o objecto do litígio na fase do parecer fundamentado à diferença de tratamento fiscal em Portugal entre os títulos de dívida pública emitidos pela República Portuguesa e os emitidos pelos restantes Estados‑Membros (assim como os Estados EFTA, partes contratantes no Acordo EEE) e não à diferença de tratamento fiscal entre os títulos de dívida pública emitidos pelo Estado português e todos os demais elementos patrimoniais.

85. Por conseguinte, a Directiva 2003/48 não pode servir de fonte de inspiração para justificar as restrições à livre circulação de capitais em causa no presente processo.

86. Falta, portanto, examinar se, como defende, em seguida, o Governo português, o combate à evasão e à fraude fiscais justificaria as referidas restrições.

87. É verdade que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o objectivo acima mencionado é susceptível de justificar uma restrição à livre circulação de capitais ( ). É necessário, todavia, que as restrições em questão, no caso em apreço as que decorrem da aplicação do RERT, constituam medidas indispensáveis para combater, respectivamente, a evasão e a fraude fiscais ( ).

88. Não me parece que o RERT possa ser considerado como tal.

89. A este respeito, o Governo português não apresentou nenhuma explicação nem demonstrou a fortiori o carácter indispensável da diferença de taxa que existe entre os títulos de dívida pública emitidos pelo Estado português e os emitidos por outros Estados‑Membros para atingir o objectivo de interesse geral que pretende prosseguir, uma vez que as restantes normas do RERT aplicáveis aos sujeitos passivos que desejassem regularizar a sua situação fiscal eram aplicáveis independentemente do local onde tinham sido investidos os capitais. Com efeito, as explicações resultantes do facto de a diferença de taxa encontrar a sua justificação, no essencial, numa indemnização compensatória mais significativa para os investimentos regularizados relativos aos títulos de dívida pública emitidos por outros Estados‑Membros reduzem‑se, em meu entender, a pretender justificar uma medida restritiva da livre circulação de capitais através da prossecução de um objectivo de natureza claramente económica, a saber, o da compensação da redução de receitas fiscais do Estado‑Membro. Ora, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma razão de natureza económica não pode, de modo algum, justificar uma medida contrária ao artigo 56.°, n.° 1, CE ( ). Se, nos termos do RERT, os sujeitos passivos visados foram todos convidados a regularizar a sua situação relativamente ao imposto não pago em Portugal, não concebo, de todo, por que razão, na hipótese de evasão fiscal, apenas os que investiram em títulos de dívida pública do Estado português devem beneficiar de um tratamento preferencial.

90. Por fim, os relatórios da OCDE, mencionados no n.° 68 das presentes conclusões, não podem, em meu entender, ser invocados no caso em apreço. Os ditos relatórios não permitem aos Estados‑Membros da União Europeia limitar as liberdades de circulação. Além disso, é duvidoso que esses relatórios, que não contêm nenhuma obrigação jurídica, possam, regra geral, impor aos Estados‑Membros a adopção de um comportamento particular.

91. Resulta do exposto que o RERT constitui, em meu entender, uma restrição à livre circulação de capitais visada no artigo 56.° CE que não pode ser justificada pelas razões invocadas pelo Governo português.

92. Na minha opinião, impõe‑se uma conclusão idêntica no que diz respeito à acusação relativa à violação do artigo 40.° do Acordo EEE.

93. Com efeito, uma vez que, em primeiro lugar, a situação em causa afecta igualmente os títulos de dívida pública emitidos pelos Estados EFTA, partes contratantes no Acordo EEE, e que, em segundo lugar, a República Portuguesa não apresentou razões específicas, decorrentes do contexto jurídico diferente no qual se inscrevem as restrições aos movimentos de capitais entre os Estados‑Membros e os Estados terceiros em relação ao exercício da livre circulação de capitais na Comunidade ( ), que pudessem, sendo caso disso, justificar o tratamento fiscal preferencial previsto no RERT, este tratamento viola igualmente o artigo 40.° do Acordo EEE, sem que o mesmo possa ser justificado pelo objectivo do combate à evasão e à fraude fiscais.

94. Por conseguinte, proponho ao Tribunal de Justiça que julgue procedente a acção por incumprimento da Comissão.

VI – Quanto às despesas

95. Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.

96. Visto sugerir ao Tribunal de Justiça que julgue procedente a acção, e que a Comissão pediu a condenação do Estado demandado nas despesas, considero que estas devem ser suportadas pela República Portuguesa.

VII – Conclusão

97. Em face das considerações expostas, proponho que o Tribunal de Justiça profira a seguinte decisão:

«– declarar que a República Portuguesa, ao prever, no quadro da regularização tributária ao abrigo da Lei n.° 39‑A/2005, de 29 de Julho de 2005, um tratamento fiscal preferencial limitado aos títulos de dívida pública emitidos unicamente pelo Estado português, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 56.° CE e do artigo 40.° do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE); e

– condenar a República Portuguesa nas despesas.»