Conclusões apensas do advogado-geral Jacobs apresentadas em 28 de Janeiro de 1999. - Albany International BV contra Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie. - Pedido de decisão prejudicial: Kantongerecht Arnhem - Países Baixos. - Processo C-67/96. - Brentjens' Handelsonderneming BV contra Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen. - Pedido de decisão prejudicial: Kantongerecht Roermond - Países Baixos. - Processos apensos C-115/97 a C-117/97. - Maatschappij Drijvende Bokken BV contra Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven. - Pedido de decisão prejudicial: Hoge Raad - Países Baixos. - Processo C-219/97. - Inscrição obrigatória num fundo de pensões sectorial - Compatibilidade com as regras da concorrência - Qualificação dum fundo de pensões sectorial como empresa.



Colectânea da Jurisprudência 1999 página I-05751



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1 Nos casos em apreço, submetidos ao Tribunal de Justiça pelo Hoge Raad der Nederlanden, pelo Kantongerecht te Roermond e pelo Kantongerecht te Arnhem, o Tribunal é chamado a pronunciar-se, a título prejudicial, sobre uma série de questões relacionadas com a compatibilidade de um sistema de participação obrigatória em fundos sectoriais de pensões com as regras de concorrência previstas no Tratado CE. Tais questões são suscitadas no âmbito de processos judiciais instaurados por três empresas, que se opõem às injunções emitidas por diferentes fundos sectoriais de pensões que exigem o pagamento de contribuições para os respectivos regimes.

2 Estes casos colocam várias questões de interesse geral, que convém abordar antes de me debruçar sobre as questões de mérito, que revestem maior especificidade. Em causa, nos três processos, está a questão de saber se um sistema nacional de pensões no qual, a pedido dos representantes das entidades patronais e dos trabalhadores de um determinado sector da economia, a participação num fundo sectorial de pensões se tornou obrigatória para todas as empresas desse sector infringe as disposições conjugadas dos artigos 5._ e 85._ do Tratado CE, ou as disposições conjugadas dos artigos 90._, n._ 1, e 86._ do mesmo Tratado. Os referidos casos levantam igualmente a questão de saber se, no contexto dos artigos 5._ e 85._ do Tratado, se aplica a uma convenção colectiva entre entidades patronais e trabalhadores pertencentes a um determinado sector, que estabeleça um regime sectorial de pensões, o disposto no artigo 85._, n._ 1, do Tratado. O Tribunal de Justiça é, assim, e pela primeira vez, chamado a pronunciar-se sobre a relação entre as regras de concorrência previstas no Tratado e os acordos concluídos por negociação colectiva entre os parceiros sociais da indústria. Uma questão adicional, relevante para a aplicação dos artigos 90._, n._1, e 86._ do Tratado, consiste em determinar se os fundos sectoriais de pensões neerlandeses que operam no quadro das normas que impõem a participação obrigatória num fundo sectorial de pensões constituem empresas para efeitos da aplicação das regras do Tratado em matéria de concorrência.

II - O quadro legal nacional

3 Constata-se que o sistema de pensões de reforma nos Países Baixos assenta em três pilares:

- primeiro, uma pensão-base legal, concedida pelo Estado em conformidade com a Algemene Ouderdomswet (1) (lei geral neerlandesa sobre a protecção na velhice, a seguir «AOW») e com a Algemene Nabestaanddenwet (lei do regime geral das pensões de sobrevivência), que confere a toda a população o direito a um subsídio de montante fixo, correspondente a determinada percentagem do salário mínimo. O subsídio é reduzido em função do número de anos durante os quais o beneficiário não tenha estado inscrito, sendo a contribuição para este regime obrigatória;

- segundo, na maioria dos casos a pensão-base é acrescida de pensões complementares de reforma, atribuídas no contexto de uma relação de trabalho assalariado ou de uma profissão liberal. Estas pensões complementares são normalmente geridas por sistemas colectivos que abrangem um determinado sector industrial, um grupo profissional ou o conjunto dos trabalhadores de uma empresa;

- e, por último, existe a possibilidade da subscrição voluntária de contratos individuais de seguro de reforma ou de vida.

4 Os casos vertentes estão todos relacionados com regimes de pensão sectoriais do «segundo pilar», do tipo dos que atribuem pensões complementares de reforma aos trabalhadores. Nesse aspecto diferem do regime de pensões complementares em litígio no caso Van Schijndel e Van Veen (2), que concedia pensões aos membros de uma profissão.

5 De acordo com a legislação neerlandesa, as entidades patronais são, em princípio, livres de decidir oferecer ou não pensões complementares de reforma aos seus trabalhadores. Se assim o desejarem, poderão estabelecer um regime próprio de pensões, quer sob a forma de um fundo de pensões da empresa quer mediante a contratação de um seguro de pensões de grupo com uma seguradora. Podem, igualmente, aliar-se a outros empregadores para criarem um regime de pensões sectorial, ou aderir a um regime sectorial já existente.

6 Contudo, na prática, as entidades patronais são muitas vezes obrigadas a inscreverem os seus trabalhadores num fundo sectorial de pensões de inscrição obrigatória. Tais fundos são instituídos por convenções colectivas de trabalho entre as administrações e os trabalhadores de um dado sector da indústria, após o que o Estado passa a impor a participação obrigatória nos regimes oferecidos por esses fundos.

7 O primeiro conjunto de regras aplicável a tais regimes é constituído pela Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds, de 17 de Março de 1949 (3) (lei que estabelece as regras relativas à inscrição obrigatória num fundo de pensões sectorial, a seguir «BPW», na redacção resultante de diversas alterações).

8 A disposição principal é o seu artigo 3._, n._ 1. Este artigo confere poderes ao ministro dos Assuntos Sociais para, a pedido de um grupo de organizações patronais e sindicais que este considere serem suficientemente representativas, emitir uma portaria que obrigue todas as pessoas integradas em determinado sector da economia a participarem num fundo sectorial de pensões. Na falta de pedido expresso nesse sentido o ministro não tem competência para tal. Antes de decidir, o ministro deve consultar, inter alia, o Sociaal-Economische Raad (Conselho Económico e Social) e a Câmara dos Seguros (Câmara dos Seguros), que fiscaliza a actividade seguradora e os fundos de pensões.

9 Por força do artigo 3._, n._ 2, da BPW, todas as pessoas abrangidas pela portaria, bem como as respectivas entidades patronais, ficam obrigadas ao cumprimento das regras do fundo sectorial de pensões em causa. As obrigações resultantes destas regras, incluindo a de pagar as contribuições, têm carácter executório. O artigo 18._ habilita o fundo de pensões a emitir injunções para cobrança coerciva dos prémios não pagos.

10 Nos debates parlamentares que precederam a adopção da BPW, o Governo neerlandês forneceu a seguinte explicação sobre os objectivos visados pelas regras referentes à participação obrigatória (4):

«... O presente projecto tem por objectivo criar um regime no domínio dos regimes privados de pensões similar ao da Wet op het Algemeen verbindend Verklaren van Bepalingen van Collectieve Arbeidsoevereenkomsten (Lei que atribui força obrigatória geral às normas constantes de convenções colectivas) a respeito das condições de trabalho. Trata-se, assim, de impedir que alguns empregadores dum sector, através da não concessão de pensão, ganhem vantagens sobre outros do mesmo sector.»

O então ministro dos Assuntos Sociais declarou:

«... o seguro profissional de pensão que esta proposta visa instituir é especialmente útil, porque tem subjacente a ideia do seguro colectivo, ou seja, que os parceiros dum determinado sector, e, em primeiro lugar os empregadores e os trabalhadores... devem, como colectividade, assumir a responsabilidade de reunir os fundos necessários a fim de providenciarem no sentido de que todos os que trabalham no sector um número suficiente de anos e que tenham atingido uma determinada idade possam aceder aos benefícios de que necessitam. Quando isto é feito de modo individual - o que acontece em certos casos - e se tal assim continuar, a consequência será que os que se encontram nas melhores condições podem facilmente garantir a sua própria previdência, ao contrário dos que se encontram em condições menos favoráveis» (5).

11 O artigo 5._, n._ 2, da BPW exige o preenchimento de um certo de número de condições para o ministro poder declarar obrigatória a participação. Por exemplo, segundo o disposto no artigo 5._, n._ 2, ponto IV, os representantes das associações patronais e sindicais têm de ter assento no conselho de administração em número igual e, nos termos do ponto V, o fundo de pensões deve ser dotado de personalidade jurídica.

12 O artigo 5._, n._ 2, ponto II, enumera várias questões que devem ser resolvidas pelos estatutos e regulamentos do fundo de pensões. Mais especificamente, por força do 5._, n._ 2, ponto II, alínea l), os estatutos e regulamentos do fundo de pensões devem prever a possibilidade de dispensa da participação obrigatória em determinadas circunstâncias ou, pelo menos, da dispensa de certas obrigações decorrentes da inscrição.

13 O artigo 5._, n._ 3, confere poderes ao ministro dos Assuntos Sociais para adoptar «directrizes» («richtlijnen») quanto à dispensa da participação obrigatória. Com base nesta disposição o ministro competente emitiu a Beschikking van 29 december 1952 betreffende de vaststelling van de richtlijnen voor de vrijstelling van deelneming in een bedrijfspensioenfonds wegen een bijzondere pensionsvoorziening (Portaria de 29 de Dezembro de 1952 relativa à adopção de directrizes quanto à dispensa de participação num fundo sectorial de pensões em caso de regimes especiais de pensões), a seguir «directrizes em matéria de dispensas» ou «directrizes», que já por diversas vezes foram objecto de alteração) (6).

14 Nos termos do artigo 1._ das referidas directrizes, na versão aplicável aos factos do processo principal, é o próprio fundo sectorial de pensões que concede as dispensas. Estas devem ser solicitadas quer pelo trabalhador, a título individual quer, como acontece no processo principal, pela entidade patronal, para todos os seus trabalhadores.

15 O artigo 1._ confere ao fundo poderes discricionários para conceder dispensa da obrigação de participação, quando a empresa em causa disponha do seu próprio regime de pensões e desde que se encontrem preenchidos os requisitos enunciados nas alíneas a) a d) do artigo 1._ O artigo 1._, alínea a), enumera os tipos de regimes de pensões alternativos admitidos, designadamente um fundo de pensões da própria empresa, um fundo sectorial de pensões diferente ou um contrato de seguro de grupo celebrado com uma seguradora privada. O artigo 1._, alínea b), estabelece que os benefícios dos regimes especiais de pensões próprios da empresa devem ser, no mínimo, equivalentes aos concedidos pelo fundo sectorial de pensões. O artigo 1._, alínea c), exige que o regime alternativo forneça garantias suficientes de cumprimento dos seus compromissos em matéria de pensões. O artigo 1._, alínea d), prevê o pagamento de uma compensação razoável pela perda actuarial sofrida, se a dispensa implicar o abandono do fundo por parte dos trabalhadores.

16 Por força do artigo 5._ das directrizes, o fundo deve conceder a dispensa sempre que o regime próprio de pensões da empresa em causa satisfaça os três primeiros requisitos acima mencionados e já esteja em vigor seis meses antes da apresentação do pedido em resultado do qual foi declarada a obrigatoriedade da participação no mesmo.

17 Nos termos do artigo 8._ das directrizes, qualquer decisão relativa a um pedido de dispensa deve ser fundamentada e enviada cópia da mesma à Câmara dos Seguros.

18 O artigo 9._ das directrizes prevê a possibilidade de reclamação («bezwaar») da decisão de recusa de um fundo de pensões em conceder a dispensa, sendo o reclamante ouvido pela Câmara dos Seguros. Segundo o Governo neerlandês, a decisão da Câmara dos Seguros constitui uma mera proposta de conciliação, desprovida de força legal. Da decisão da Câmara dos Seguros não cabe recurso.

19 De acordo com o Governo neerlandês, no passado podem ter sido concedidas dispensas a empresas que faziam parte de um grupo de empresas com uma política própria em matéria de condições de trabalho, ou nos casos em que um empregador apenas temporariamente esteve sujeito à obrigação de participação. Em contrapartida, as empresas demandantes no processo principal sustentaram na audiência que, na realidade, tais dispensas nunca foram concedidas ou, se isso aconteceu, foram-no muito raramente. Referir-me-ei, mais à frente, às recentes alterações relativas às dispensas.

20 O artigo 3._, n._ 4, da BPW permite ao ministro competente pôr termo à obrigação de participação relativamente à totalidade de um sector. Por força do artigo 3._, n._ 5, da BPW, sempre que as disposições que regem um fundo de pensões forem modificadas, o ministro competente deve fazer cessar a participação obrigatória, a menos que declare não ter objecções às modificações operadas.

21 O segundo conjunto de disposições aplicáveis aos fundos sectoriais de pensões está contido na Wet van 15 mei 1962 houdende regelen betreffende pensionen- en spaarvoorzieningen (Lei de 15 de Maio de 1962 relativa aos fundos de pensões e aos fundos de poupança, modificada várias vezes em seguida, a seguir «PSW»). Esta lei estabelece um enquadramento geral para todas as categorias de fundos de pensões e de poupanças, e visa proteger os segurados, quando a entidade patronal instituir esses sistemas de fundos procurando garantir que os fundos destinados a pensões são efectivamente utilizados para esse fim.

22 Com esse propósito, o artigo 2._, n._ 1, da PSW obriga as entidades patronais a optarem por um dos três regimes destinados a apartar os fundos recolhidos para efeitos de pensões do restante património social. A entidade patronal poderá aderir a um fundo sectorial de pensões, constituir um fundo de pensões próprio da empresa ou, ainda, contratar seguros de vida, de grupo ou individuais, com uma companhia de seguros.

23 O artigo 1._, n._ 6, da PSW especifica que o mesmo diploma também se aplica aos fundos sectoriais de pensões nos quais a BPW veio tornar a participação obrigatória.

24 Ao abrigo dos artigos 6._-A e 6._-B da PSW, aditados em 1990, o órgão de gestão de cada fundo fica obrigado a instituir, a pedido de um número determinado de participantes, um «deelnemersraad» (conselho de participantes) com funções consultivas no tocante à gestão do fundo.

25 No interesse dos participantes no regime, os artigos 9._ e 10._ da PSW definem o modo como os fundos recolhidos devem ser geridos. A regra geral é a do artigo 9._, que obriga os fundos de pensões a transferirem o risco associado aos compromissos de pensões, ou a procederem ao seu resseguro. Assim, para eliminar o risco de má gestão ou de maus investimentos por parte do fundo, este só poderá empregar o capital recolhido na celebração de contratos com companhias de seguros.

26 A título de excepção a esta regra, o artigo 10._ confere poderes aos fundos para, por sua conta e risco, gerirem e investirem eles próprios os capitais recolhidos. Antes, porém, de o poder fazer, o fundo deve submeter às autoridades competentes um plano de gestão explicando em detalhe o modo como se propõe actuar para gerir o risco actuarial e financeiro. Este plano deve ser aprovado pela Câmara dos Seguros e, além disso, o fundo fica sujeito a fiscalização permanente. As contas de resultados actuariais devem ser submetidas periodicamente à Câmara dos Seguros para aprovação. Aparentemente, na prática, todos os fundos sectoriais existentes gerem eles próprios, por sua conta e risco, as contribuições recolhidas pelo fundo e, portanto, a excepção transformou-se em regra geral (7).

27 Os artigos 13._ a 16._ da PSW estabelecem as regras para o investimento das importâncias recolhidas. Por força do artigo 13._, os activos do regime, acrescidos das receitas previstas, devem ser suficientes para cobrir os seus compromissos em matéria de pensões. Nos termos do artigo 14._, os investimentos devem ser efectuados «op solide wijze» (de maneira prudente).

28 As normas fiscais neerlandesas revestem-se igualmente de alguma importância para os casos em análise. Segundo a Comissão, os benefícios fiscais concedidos pela legislação fiscal neerlandesa relativamente às pensões limitam-se aos casos em que o montante total da pensão não exceda um limite «razoável». Na prática esse limite é fixado em 70% do nível do último salário auferido por um trabalhador ao fim de 40 anos de carreira. Assim sendo, tais disposições condicionam efectivamente o valor das prestações oferecidas pelos regimes de pensão.

29 Segundo o Governo neerlandês, existem actualmente nos Países Baixos 81 fundos sectoriais de pensões, sendo a participação obrigatória no caso de 66 deles. De acordo com os fundos demandados no processo principal, 91,6% das pessoas inscritas em fundos sectoriais de pensões participam em fundos em que a sua inscrição é obrigatória. 80% da população activa empregada dos Países Baixos está obrigatoriamente inscrita num fundo sectorial de pensões.

30 Dos 15 fundos sectoriais de pensões nos quais o Estado não tornou a participação obrigatória, diz o Governo neerlandês que tal intervenção por parte do Estado não é necessária porque, na maior parte dos casos, existem convenções colectivas que obrigam de facto todos os empregadores do sector a inscreverem os seus trabalhadores ou porque só existe um número reduzido de grandes empregadores no sector em causa os quais, de qualquer modo, optaram pela filiação dos seus trabalhadores no competente fundo sectorial. O Governo neerlandês afirma que os restantes fundos sectoriais nos quais a inscrição continuou a ser puramente voluntária cobrem apenas um número limitado de pequenos sectores ou sectores já sem actividade económica significativa.

III - Matéria de facto no processo principal

A - Processo C-67/96: Albany International

31 A ré no processo principal, Stichting Bedriffspensioenfonds Textilindustrie (a seguir «Fundo da Indústria Têxtil» ou «Fundo») é um fundo sectorial de pensões na acepção da BPW, cobrindo a indústria têxtil. A autora no processo principal, Albany International BV (a seguir «Albany»), é uma empresa que opera, inter alia, nesse sector industrial.

32 De acordo com as partes no processo principal e com o Governo neerlandês, um decreto ministerial emitido em 1952 instituiu, a pedido das associações patronais e sindicais do sector têxtil, a obrigação de inscrição em diversos fundos de pensões cobrindo, cada um, uma parcela diferente do dito sector. Entretanto, registaram-se várias fusões e, em 1975, a fusão dos dois últimos fundos da indústria têxtil, de que resultou um fundo único para toda a indústria, tornou necessária a adopção de um novo decreto que declarou obrigatória a participação no Fundo demandado. A Albany cumpriu a partir de 1975 a sua obrigação de participação neste regime.

33 De 1975 em diante o Fundo funcionou com base naquilo que se poderá chamar sistema forfetário. As prestações de pensão não eram calculadas em função do valor dos salários auferidos pelos trabalhadores, consistindo antes num montante fixo por cada ano de serviço. Segundo a Albany, o máximo que um trabalhador poderia esperar receber de pensão, ao fim de 50 anos de serviço, seriam uns meros 200 HFL por mês.

34 Foi essa a razão que levou a Albany a instituir, em 1981, um regime complementar de pensões de reforma, gerido por uma companhia de seguros. Este regime concedia prestações aos seus trabalhadores que, quando combinadas com a pensão-base recebida ao abrigo da AOW e com a pensão complementar concedida pelo Fundo, perfaziam um montante global de pensão equivalente a 70% do montante do salário final, após 40 anos de serviço.

35 No dia 1 de Janeiro de 1989, na sequência de negociações entre os parceiros sociais do sector, o Fundo modificou as regras aplicáveis ao seu regime complementar de pensões e introduziu um regime de pensões baseadas nos salários. O objecto deste plano é semelhante ao do regime complementar da Albany: conseguir que os trabalhadores recebessem, no total, o equivalente a 70% do seu último salário, se tivessem trabalhado 40 anos.

36 A Albany considerou que o seu próprio regime de pensões de reforma continuava a ser mais generoso do que o novo regime, e que as mudanças a introduzir no seu regime especial em consequência da modificação do regime sectorial eram desproporcionadas e demasiado onerosas. Por esse motivo, solicitou ao Fundo a dispensa de participação.

37 Este pedido foi rejeitado pelo Fundo por decisão de 28 de Dezembro de 1990. Este alegou, inter alia, que ao abrigo das directrizes em matéria de dispensas, não se via obrigado a conceder tal isenção, uma vez que o regime especial da Albany não estava em vigor seis meses antes da apresentação do pedido pelo qual foi pedida a declaração de obrigatoriedade de participação no fundo de pensões. Por conseguinte, a Albany só teria direito à dispensa se tivesse instituído o seu próprio regime antes de 1975.

38 A Albany reclamou de tal decisão para a Câmara dos Seguros. Por carta de 18 de Março de 1992 endereçada às partes, a Câmara dos Seguros declarava que, em face do disposto nas directrizes em matéria de dispensas, o Fundo tivera razão em não se considerar obrigado a conceder a dispensa.

39 No entanto, prosseguia:

«Dado que a reclamante, ao tempo da introdução desta alteração (a alteração de 1 de Janeiro de 1989), já tinha há vários anos um regime complementar de pensões para os seus trabalhadores, que é, no mínimo, comparável ao regime introduzido na referida data pelo Fundo sectorial de pensões, a Câmara considera razoável que se solicite ao fundo de pensões que faça uso da sua faculdade de conceder uma dispensa ou, se o fundo puder demonstrar à Câmara, o que até agora ainda não se verificou, que não existe qualquer motivo para adoptar uma atitude flexível neste caso, que, de qualquer modo, conceda um prazo de pré-aviso.»

40 Não obstante tal decisão, o Fundo não reconsiderou a sua decisão e, a pedido deste, em 11 de Novembro de 1992 foi notificada à Albany uma injunção de pagamento, nos termos do artigo 18._ da BPW, na qual lhe era ordenado que pagasse as contribuições obrigatórias referentes a 1989, acrescidas de juros sobre o montante das mesmas e das despesas de cobrança.

41 A Albany recorreu de tal injunção para o Kantongerecht te Arnhem, contrapondo, entre outros argumentos, que o sistema de participação obrigatória em vigor nos Países Baixos violava as regras de concorrência do Tratado.

42 O Kantongerecht adoptou o ponto de vista da Câmara dos Seguros, segundo o qual o regime da Albany era, no mínimo, comparável ao regime de pensões introduzido pelo Fundo em 1 de Janeiro de 1989. O Kantongerecht considerou também que as relações entre o Fundo e os seus participantes são regidas por «princípios de razoabilidade e de equidade e/ou por princípios gerais de boa administração». Assim sendo, um fundo sectorial de pensões, na sua decisão de conceder ou não uma dispensa, deveria cuidadosamente ter em conta a apreciação feita pela Câmara dos Seguros, na sua qualidade de instância independente instituída por lei.

43 No que se refere à alegada violação da legislação comunitária, o Kantongerecht decidiu, em 4 de Março de 1996, solicitar ao Tribunal de Justiça que se pronuncie, a título prejudicial, sobre as seguintes questões:

«1) Um fundo sectorial de pensões, como o contemplado no artigo 1._, n._ 1, alínea b), da [BPW] é uma empresa na acepção dos artigos 85._, 86._ ou 90._ do Tratado CE?

2) Em caso de resposta afirmativa à questão 1), a obrigação de filiação imposta às empresas industriais constitui uma medida tomada por um Estado-Membro, que anula o efeito útil das normas de concorrência aplicáveis às empresas?

3) No caso de se dever responder de modo negativo à questão 2), podem outras circunstâncias fazer com que a referida obrigatoriedade seja incompatível com o disposto no artigo 90._ do Tratado e, em caso afirmativo, quais?»

B - Processos apensos C-115/97, C-116/97 e C-117/97: Brentjens' Handelsonderneming

44 Na sequência do pedido que lhe foi apresentado em 8 de Março de 1958 pelas associações patronais e sindicais do sector do comércio de materiais de construção, o Secretário de Estado dos Assuntos Sociais, por meio de portaria de 28 de Junho de 1958 (a seguir «portaria de 1958», ou «portaria») declarou obrigatória a participação no Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bowmaterialen (a seguir «fundo de pensões do comércio de materiais de construção» ou «Fundo»). Esta portaria, que tinha por base a BPW, foi posteriormente alterada por diversas vezes. Por força da referida portaria, a inscrição é obrigatória para os trabalhadores de 23 a 64 anos, inclusive, que trabalhem numa empresa que se dedique exclusiva ou principalmente ao comércio grossista de materiais de construção.

45 De acordo com as partes no processo principal, o Fundo funciona segundo um sistema forfetário. As prestações de pensão não são calculadas em função dos salários auferidos pelos trabalhadores, antes consistindo num montante fixo, igual para todos, por cada ano de serviço. Segundo o Fundo, a pensão máxima, em função do tempo de serviço, é de 5 300 HFL por ano. Na prática, a maioria dos trabalhadores empregados neste sector atinge uma pensão total de montante equivalente a 70% da última remuneração que auferiram.

46 A Brentjens' Handelsonderneming BV (a seguir «Brentjens») iniciou a sua actividade empresarial em 1963. Em 1 de Janeiro de 1968, a Brentjens contratou, em benefício dos seus trabalhadores, um seguro de pensões com a companhia de seguros De NV Levensverzekerings Maatschappij de Nederlanden van 1870, que posteriormente se transformou na Generali Levensverzekeringsmaatschappij n.v. (a seguir «Generali»), uma empresa neerlandesa subordinada ao regime da Wet toezichtverzekeringsbedrijf, de 1993 (lei sobre a fiscalização da actividade seguradora, de 1993), pertencente ao Grupo italiano Assicurazioni Generali.

47 Em 1989 o Fundo tomou conhecimento da existência da Brentjens e, com efeitos a contar de 1 de Janeiro de 1990, inscreveu-a no seu regime, isentando-a do pagamento das contribuições referentes aos anos anteriores. Assim, o Fundo comprometeu-se a respeitar o seguro de pensões da Brentjens já existente, no tocante ao período de 1963 a 1 de Janeiro de 1990.

48 A Brentjens considerou que o regime de pensões contratado com a Generali era mais vantajoso do que o oferecido pelo Fundo, tanto no que respeita ao nível das contribuições como ao das prestações, e solicitou a dispensa da participação obrigatória. Por decisão de 23 de Agosto de 1994, o Fundo indeferiu o pedido da Brentjens. A Brentjens reclamou dessa decisão para a Câmara dos Seguros. Esta rejeitou as objecções da Brentjens e, por decisão de 18 de Maio de 1995, considerou que a decisão do Fundo era correcta.

49 Posteriormente, em 13 de Maio de 1996, o Fundo notificou à Brentjens três injunções distintas, exigindo o pagamento das contribuições em dívida nos termos do seu regulamento de pensões e referentes aos períodos 1990 a 1994, 1995 e 1996.

50 A Brentjens instaurou três acções diferentes no Kantongerecht te Roermond, pedindo a anulação dessas injunções. Verifica-se que a Brentjens e a Generali, agindo conjuntamente, apresentaram paralelamente à Comissão uma queixa contra os Países Baixos e contra o Fundo, por violação dos artigos 3._, alínea g), e ainda dos artigos 5._ e 85._, 90._ e 86._, 52._ e 59._ do Tratado CE.

51 Em 18 de Março de 1997 o Kantongerecht proferiu quatro sentenças idênticas, pelas quais julgou improcedentes três dos quatro fundamentos aduzidos pela Brentjens. Quanto ao quarto fundamento, em que esta alegava que a participação obrigatória no Fundo era contrária ao direito comunitário, o Kantongerecht submeteu ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias as seguintes questões prejudiciais:

«1) Deve o n._ 1 do artigo 85._ do Tratado CE ser interpretado no sentido de que se está perante um acordo ou uma decisão de uma associação de empresas ou de uma empresa e que restringe o jogo da concorrência ou afecta o comércio entre Estados-Membros, na acepção do n._ 1 do artigo 85._ do Tratado CE, quando num determinado sector económico os parceiros sociais celebram acordos sobre pensões nos termos dos quais é criado para todo o sector económico um fundo de pensões no qual, em princípio, serão inscritos obrigatoriamente todos os trabalhadores que exerçam a sua actividade no referido sector e que obterá o direito exclusivo da gestão dos fundos colectados no referido sector económico?

2) Devem o artigo 3._, alínea g), e os artigos 5._ e 85._ do Tratado CE, conjugados, ser interpretados no sentido de que são estes artigos infringidos quando as autoridades públicas impõem a empresas de determinado sector económico a participação obrigatória num fundo profissional de pensões como o descrito na questão 1?

3) Deve o conceito de `empresa', a que se referem as disposições do Tratado CE em matéria de concorrência (artigos 85._ a 94._), ser interpretado no sentido de que nele se insere um fundo profissional de pensões, na acepção da `Wet betreffeende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds'?

4) Devem os artigos 86._ e 90._ do Tratado CE, conjugados, ser interpretados no sentido de que são estas disposições infringidas quando as autoridades públicas atribuem a um fundo profissional de pensões um direito exclusivo através do qual se restringe a liberdade de contratar um regime de pensões com uma seguradora privada?»

C - Processo C-219/97: Maatschappij Drijvende Bokken

52 A recorrente no processo principal, BV Maatschappij Drijvende Bokken ( a seguir «Drijvende Bokken»), dedica-se à locação de gruas flutuantes, habitualmente em conjunto com rebocadores, destinados a serem utilizados na indústria offshore, nas actividades de construção, na construção e reparação de navios, na indústria química e ainda para içar mercadorias pesadas para pontões e navios.

53 A recorrida no processo principal, Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven (a seguir «Fundo da doca» ou «Fundo») é um fundo sectorial de pensões na acepção da BPW. Por portaria de 9 de Setembro de 1959, (a seguir «portaria de 1959» ou «portaria»), o Secretário de Estado dos Assuntos Sociais e da Saúde Pública - agindo por delegação do ministro para esse efeito - tornou obrigatória a inscrição no Fundo dos trabalhadores do sexo masculino, de idade igual ou superior a 18 anos, empregados em empresas portuárias na área portuária de Roterdão. Por despacho de 17 de Dezembro de 1991, esta portaria foi tornada extensiva a todos os trabalhadores que habitualmente desempenham a sua profissão em empresas portuárias ou equiparadas.

54 De acordo com a Drijvende Bokken, o Fundo opera com base num «sistema forfetário», no qual as prestações de pensão não estão relacionadas com os salários.

55 A Drijvende Bokken considerou que não era abrangida pelo âmbito de aplicação da portaria e, portanto, aderiu a um outro fundo de pensões. No seguimento da extensão do âmbito de aplicação da portaria, em 1991, o Fundo continuou a entender que a Drijvende Bokken ficava sob a alçada da mesma e que a participação no fundo era obrigatória para os trabalhadores da Drijvende Bokken. Assim sendo, o Fundo notificou à Drijvende Bokken uma injunção de pagamento de 132 000 HFL a título de contribuições, acrescida de juros e despesas.

56 A Drijvende Bokken impugnou no Kantongerecht a referida injunção de pagamento. Alegou, em primeiro lugar, que não estava abrangida pelo âmbito de aplicação da portaria e, em segundo lugar, que a participação obrigatória era incompatível com as regras de concorrência da Comunidade.

57 O Kantongerecht entendeu que os trabalhadores da Drijvende Bokken não estavam a trabalhar para uma empresa portuária, na acepção da portaria e que, por conseguinte, a impugnação da Drijvende Bokken procedia.

58 Na sequência do recurso dessa decisão interposto pelo Fundo, o Rechtbank considerou que os trabalhadores da Drijvende Bokken estavam a trabalhar para uma empresa portuária ou equiparada e que, por conseguinte, a portaria lhes era aplicável. O Rechtbank também não acolheu a alegação da Drijvende Bokken de que a exigência de participação obrigatória no Fundo era incompatível com as regras de concorrência da Comunidade, sustentando que o Fundo não devia ser considerado como uma empresa, na acepção dos artigos 85._ e 86._ do Tratado CE mas, pelo contrário, como uma instituição de carácter social.

59 O recurso para o Hoge Raad interposto pela Drijvende Bokken baseou-se unicamente no fundamento de que a norma da participação obrigatória era incompatível com o direito comunitário. O Hoge Raad decidiu então submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) Deve um fundo profissional de pensões, como o PVH, no qual, por força e em conformidade com a WBPF, existe uma obrigação de participação para todos ou para um ou mais grupos definidos de parceiros sociais, ser considerado uma empresa na acepção dos artigos 85._, 86._ e 90._ do Tratado CE?

2) Quando um certo número de organizações, que segundo o ministro são consideradas suficientemente representativas da actividade económica organizada na acepção do artigo 3._, n._ 1, da WBPF, solicitam ao ministro, com fundamento nessa disposição, que torne obrigatória a participação num determinado fundo de pensões na acepção desta lei, o comportamento colectivo dessas organizações deve então ser considerado um acordo entre empresas, uma decisão de associação de empresas ou uma prática concertada na acepção do artigo 85._, n._ 1, do Tratado CE que - na acepção desta disposição do Tratado - (1._) é susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros e (2._) tem ou pode ter por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum?

3) A referida obrigatoriedade deve ser considerada uma medida que pode anular o efeito útil das regras de concorrência aplicáveis às empresas, ou uma medida pela qual um Estado-Membro impõe ou favorece a adopção de acordos incompatíveis com o artigo 85._, ou reforça os seus efeitos, ou tal verifica-se apenas em determinadas circunstâncias e, assim sendo, em quais?

4) Se for dada uma resposta negativa à última questão, podem então outras circunstâncias dar origem a que a obrigatoriedade seja incompatível com o disposto no artigo 90._ do Tratado CE e, em caso afirmativo, quais?

5) Pode a obrigatoriedade ser considerada a concessão a um fundo profissional de pensões de um direito exclusivo na acepção do artigo 90._, n._ 1, do Tratado CE, sendo assim dada a tal fundo de pensões uma posição dominante, que pode ser explorada abusivamente pelo simples exercício do direito exclusivo concedido, designadamente porque devido à obrigatoriedade o comércio entre os Estados-Membros é susceptível de ser afectado e porque em violação do disposto no artigo 86._, segundo parágrafo, alínea b), a prestação de serviços é limitada em detrimento das empresas casu quo dos trabalhadores obrigados a participar? Ou essa obrigatoriedade pode criar uma situação em que um fundo de pensões seja levado a uma tal prática abusiva, ou seja colocado numa situação em que não se poderia colocar sem para tal violar o artigo 86._, quando, em consequência dessa obrigatoriedade não é, de qualquer modo, garantida a existência de um sistema de concorrência não falseada?

6) Se a obrigatoriedade é incompatível com o direito comunitário tal implica que a mesma não é válida?»

IV - Admissibilidade

60 No processo Albany (C-67/96), os Governos francês e neerlandês, citando os acórdãos Meilicke (8) e Telemarsicabruzzo e o. (9), e ainda o despacho proferido no caso Max Mara (10), sugerem que as questões podem ser inadmissíveis porque o órgão jurisdicional de reenvio não descreve com suficiente detalhe o quadro factual e legal em que se inscrevem as questões que coloca. A Comissão exprimiu igualmente a suas dúvidas a este respeito. Nos processos apensos Brentjens (C-115/96, C-116/97 e C-117/97), o Governo francês levanta uma objecção análoga.

61 Da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça decorre que as informações sobre o quadro factual e legal fornecidas em pedidos prejudiciais visam, essencialmente, dois objectivos:

62 Em primeiro lugar, possibilitam ao Tribunal de Justiça efectuar uma interpretação do direito comunitário que seja útil ao órgão jurisdicional nacional (11). Como observou o Tribunal, a exigência de informação adequada é particularmente válida no sector da concorrência, que se caracteriza por complexas situações de facto e de direito (12). A esse respeito, tanto as partes no processo principal como o Governo neerlandês e a Comissão forneceram ao Tribunal de Justiça, nas respectivas observações escritas, uma quantidade apreciável de informações sobre as circunstâncias que deram origem aos litígios e sobre a legislação neerlandesa. Não obstante quaisquer lacunas que possam subsistir nas decisões dos órgãos jurisdicionais de reenvio considero, portanto, que o Tribunal de Justiça está em posição de poder fornecer uma resposta útil às questões colocadas pelo órgão jurisdicional nacional.

63 A exigência de prestação de informações apropriadas sobre o quadro factual e legal serve ainda um segundo propósito, designadamente o de dar aos Governos dos Estados-Membros, bem como às outras partes interessadas, a possibilidade de apresentarem observações nos termos do artigo 20._ do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça. Incumbe ao Tribunal garantir essa possibilidade (13). A esse respeito deve ter-se em conta que apenas as decisões de reenvio são notificadas às partes interessadas (14).

64 No que se refere, em primeiro lugar, ao quadro legal, concordo com os dois Governos e com a Comissão de que no processo Albany o Kantongerecht fornece informações relativamente escassas, limitando-se a mencionar determinadas normas da BPW aplicáveis ao caso. No entanto, as duas decisões de reenvio paralelas nos processos Brentjens e Drijvende Bokken foram notificadas aos Governos e à Comissão quatro e três meses, respectivamente, antes do final da fase escrita do processo Albany, em virtude de o processo referente a este litígio ter estado suspenso. O reenvio prejudicial do Hoge Raad no processo Drijvende Bokken, em especial, contém uma descrição detalhada do quadro legal nos Países Baixos. Os Governos francês e neerlandês e a Comissão apresentaram as respectivas observações escritas relativas ao processo Albany depois de o terem feito no processo Brentjens e ao mesmo tempo que as relativas ao processo Drijvende Bokken. Das observações apresentadas no processo Albany decorre que tinham conhecimento das outras duas decisões de reenvio. Assim sendo, é óbvio que quem quis apresentar observações estava suficientemente informado do enquadramento jurídico vigente nos Países Baixos a tempo de tomar posição sobre as questões suscitadas.

65 No que respeita, em seguida, ao quadro factual, discordo da alegação de que os despachos de reenvio nos processos Albany e Brentjens não são suficientemente explícitos. Estes despachos explicam claramente a razão pela qual os órgãos nacionais de reenvio necessitam de uma interpretação do direito comunitário para poderem proferir uma sentença nos casos que estão a julgar, assim como o raciocínio subjacente às questões que colocam.

66 Considero, portanto, que os pedidos prejudiciais são admissíveis nos três processos.

V - Alcance das questões suscitadas

67 Estou de acordo com a Comissão quanto ao facto de os pedidos prejudiciais dos órgãos jurisdicionais de reenvio levantarem as cinco questões distintas seguintes.

68 A primeira consiste em saber se há violação do artigo 85._, n._ 1, do Tratado CE quando, em determinado sector económico, as associações patronais e sindicais acordam colectivamente em criar para todo o sector económico um fundo de pensões com direito exclusivo de gerir as contribuições recolhidas, bem como em requerer conjuntamente às autoridades competentes que declarem a obrigatoriedade de participação nesse fundo para todos aqueles que pertençam a esse sector (15). A segunda questão, consiste em saber se um Estado-Membro infringe as disposições conjugadas dos artigos 5._ e 85._ do Tratado CE quando, a pedido das associações patronais e sindicais de um dado sector, torna obrigatória a participação num regime sectorial de pensões para todas as empresas a ele pertencentes (16). A terceira questão visa determinar se os fundos sectoriais de pensões neerlandeses cabem no conceito de «empresa», na acepção das regras de concorrência previstas no Tratado (17). A quarta questão tem por objecto saber se um Estado-Membro infringe as disposições dos artigos 86._ e 90._ do Tratado CE, interpretadas em conjugação, quando impõe a participação obrigatória num fundo sectorial de pensões e concede a esse fundo o direito exclusivo de gerir as contribuições recolhidas (18). E, por último, a quinta questão consiste em saber, no caso de tal participação obrigatória vir a ser declarada incompatível com o direito comunitário, qual será a consequência legal de uma decisão nesse sentido (19).

69 A título de sexta questão, as sociedades Albany, Brentjens e Drijvende Bokken pedem ao Tribunal de Justiça que se debruce sobre a compatibilidade da legislação neerlandesa com as disposições do artigo 90._, conjugadas com as dos artigos 52._ ou 59._ do Tratado CE. Argumentam que o Kantongerecht te Arnhem coloca indirectamente o problema na terceira questão suscitada no processo Albany, ao perguntar se «outras circunstâncias» podem fazer com que a participação obrigatória se torne incompatível com o disposto no artigo 90._ do Tratado.

70 Está patente no despacho de reenvio do processo Albany que o Kantongerecht, ao redigir as suas questões, seguiu o modelo das três últimas questões suscitadas pelo Hoge Raad no processo Van Schijndel e Van Veen (20), às quais, por razões processuais, o Tribunal de Justiça não teve de responder. É igualmente evidente que o Kantongerecht entendeu as três questões como unicamente respeitantes às regras de concorrência comunitárias. Nada nos autos do processo principal revela que as partes ou o órgão jurisdicional nacional hajam debatido a questão da aplicabilidade do artigo 52._ ou do artigo 59._ do Tratado CE, que impõem a supressão das restrições à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços na Comunidade. Ao contrário da situação verificada no processo Brentjens, que envolve uma companhia seguradora estrangeira actuando através da sua sucursal neerlandesa, no processo Albany parece não existir nenhum elemento transnacional. Entendo, por conseguinte, que a questão colocada pelo Kantongerecht não pode ser interpretada como abrangendo a questão da aplicabilidade dos artigos 52._ ou 59._ do Tratado CE, não obstante a aparente amplitude dos termos em que está redigida.

VI - Artigo 85._, n._ 1, do Tratado CE

71 Examinarei agora a primeira questão, ou seja, a de saber se há violação do artigo 85._, n._ 1, do Tratado CE quando, em determinado sector da economia, as associações patronais e sindicais acordam a criação de um fundo de pensões comum a todo o sector, com o direito exclusivo de gerir as contribuições recolhidas, e em requerer conjuntamente às autoridades competentes que declarem a obrigatoriedade de participação nesse fundo para todos os que a ele pertençam.

72 A Albany, a Brentjens e a Drijvende Bokken alegam que, nessas circunstâncias, os empregadores de um dado sector violam o disposto no artigo 85._, n._ 1, do Tratado. A sua argumentação é a seguinte:

73 Em primeiro lugar, porque se trata de «acordos entre empresas», na acepção do artigo 85._, n._ 1, do Tratado. A celebração de convenções colectivas entre entidades patronais e trabalhadores implica que os empregadores concordem em negociar em conjunto e em se vincularem ao resultado das negociações. Nos casos vertentes, todos os empregadores se comprometeram a inscrever os respectivos trabalhadores num único fundo de pensões e a observar as regras desse fundo.

74 Em segundo lugar, porque esses acordos «restringem a concorrência». A concorrência relativamente às empresas empregadoras sofre limitações, porque um factor de custo importante passa a ser objecto de harmonização em todo o sector, a liberdade de escolher o regime de pensão mais favorável fica cerceada e as entidades patronais ficam impossibilitadas de atrair trabalhadores mediante a oferta de regimes de pensões mais vantajosos. No que toca aos seguros de vida, as companhias de seguros vêm-se excluídas de uma parte importante do mercado.

75 Em terceiro lugar, os ditos acordos também «afectam o comércio entre os Estados-Membros», porque os empregadores envolvidos exercem actividades transnacionais. Além disso, as companhias de seguros também se vêem impedidas, na prática, de oferecerem serviços além-fronteiras e de se estabelecerem nos Países Baixos por meio de sucursais.

76 Por fim, os referidos acordos têm um impacto apreciável na concorrência e no comércio entre os Estados-Membros. Cada fundo de pensões cobre um sector inteiro da economia. E, como existem acordos desses em virtualmente todos os sectores da economia dos Países Baixos, há que tomar em conta o seu efeito cumulativo.

77 A Comissão, os três Governos que apresentaram observações escritas ao Tribunal de Justiça sobre este ponto e os Fundos que são partes nos processos principais são unânimes em considerar que não há violação do artigo 85._, n._ 1, do Tratado, adiantando uma série de argumentos a favor desta conclusão.

78 Alegam, para começar, que o artigo 85._, n._ 1, do Tratado não é aplicável ratione materiae às convenções colectivas celebradas entre entidades patronais e trabalhadores. Afirmam, a título subsidiário, e segundo o caso, que não há acordo entre «empresas», ou que a concorrência não sofre restrições ou que o comércio entre os Estados-Membros não é afectado ou que, em qualquer caso, atento o princípio de minimis, as referidas convenções não são abrangidas pelo disposto no artigo 85._, n._ 1, do Tratado, porque o seu efeito na concorrência ou nas trocas comerciais é negligenciável.

79 Estes argumentos colocam a questão fundamental da relação entre a proibição contida no artigo 81._, n._ 1, do Tratado e as convenções colectivas firmadas entre entidades patronais e trabalhadores, uma questão que, até à data, o Tribunal de Justiça ainda não teve o ensejo de examinar (21). Em face da relativa novidade desta questão e do potencialmente grande impacto da resposta do Tribunal, poderá ser conveniente analisar a forma como a legislação anti-monopolista dos diferentes Estados-Membros e dos Estados Unidos lidam com o problema.

A - Síntese comparativa

80 Em França, a proibição de formação de cartéis (22) é aplicável às convenções colectivas celebradas entre patrões e trabalhadores. De acordo com o Conseil de la concurrence (Conselho da Concorrência) as convenções colectivas não estão excluídas pela sua natureza do âmbito de aplicação das regras da concorrência. A liberdade de negociação colectiva é encarada como uma mera variação da liberdade contratual, estando sujeita às mesmas limitações gerais que esta, incluindo a proibição de formação de cartéis (23). Os sindicatos dos trabalhadores são vistos como operadores económicos capazes de, em acção concertada com as entidades patronais, influenciarem o jogo da concorrência (24). Contudo, após proceder à análise dos efeitos restritivos, ou à comparação dos elementos anticoncorrenciais que comportavam com os benefícios que representavam no plano social, o Conseil de la concurrence acabou por considerar a maior parte das cláusulas das convenções submetidas à sua apreciação como sendo compatíveis com as regras de concorrência francesas (25).

81 Um bom exemplo dessa linha de raciocínio é um avis (parecer) do Conseil de la concurrence num caso semelhante aos presentes, respeitante ao sistema francês de «prévoyance colective» (26). Este sistema oferece prestações sociais complementares às do sistema estatal de segurança social, e cobre três tipos de riscos: em primeiro lugar, a doença e a maternidade; em segundo lugar, a incapacidade para o trabalho e a invalidez e, em terceiro lugar, a morte. O sistema foi instaurado - pelo menos em parte - por força de convenções colectivas sectoriais celebradas entre os parceiros sociais. Tais convenções designam, inter alia, um «organisme de prévoyance» incumbido, a título exclusivo, da administração dos fundos. Frequentemente, a participação é declarada obrigatória para todo o sector, mediante solicitação conjunta dos parceiros sociais, por decisão do ministro competente.

82 Uma associação de «assureurs-conseils» que desejava oferecer serviços no mercado da «prévoyance» (previdência) reclamou junto da alta autoridade para concorrência das duas últimas características do sistema, ou seja, da exclusividade da parte contratante e da obrigatoriedade de participação de empregadores que não haviam tomado parte no processo de negociação colectiva. O Conseil de la concurrence considerou que os «organismes de prévoyance» eram fornecedores de serviços e, por conseguinte, estavam sujeitos às regras da concorrência. E que, quanto ao teor das convenções colectivas por eles celebradas, tanto o patronato como os trabalhadores estavam, directa ou indirectamente (através dos respectivos representantes) igualmente sujeitos às regras da concorrência. Não obstante, ao designarem um parceiro contratual único, os órgãos representativos das entidades patronais e dos trabalhadores limitaram-se a exercer normalmente o seu direito de escolher o prestador de serviços com o qual desejavam contratar. Quanto ao alargamento da convenção a todo o sector, o Conseil considerou que o mesmo promovia a equiparação das condições de concorrência no sector, contribuindo, simultaneamente, para o progresso económico e social. Logo, não havia infracção às regras de concorrência.

83 Na Finlândia, o artigo 2._, n._ 1, da Laki kilpailunrajoituksista 480/1992 (lei da concorrência) exclui do seu âmbito de aplicação os acordos respeitantes ao mercado de trabalho. De acordo com os trabalhos preparatórios da referida lei, as convenções colectivas em matéria de condições de trabalho escapam, portanto, às regras da concorrência. Ressalva-se, no entanto, a possibilidade de as normas de concorrência serem aplicáveis às convenções colectivas que não versem sobre condições de trabalho mas se refiram, por exemplo, às relações comerciais entre o empregador e os seus clientes (27).

84 O Supremo Tribunal Administrativo finlandês decidiu quanto ao alcance dessa excepção num processo (28) relativo a uma convenção colectiva da indústria do papel que limitava a possibilidade de os empregadores subcontratarem com fornecedores de serviços externos a execução de determinadas tarefas (como, por exemplo, a limpeza) que eram tradicionalmente desempenhadas pelos seus trabalhadores. O Supremo Tribunal Administrativo considerou que somente as cláusulas que afectassem directamente as condições de trabalho, como, por exemplo, as referentes aos salários, duração do trabalho e protecção contra o despedimento, estavam excluídas do campo de aplicação da proibição de formação de cartéis. Por conseguinte, as limitações em questão não se encontravam ao abrigo da excepção. Os trabalhadores já estavam suficientemente protegidos por uma norma legal que proibia o despedimento de trabalhadores em caso de recurso à subcontratação.

85 Na Dinamarca, o artigo 2._, n._ 1, da lei da concorrência (29), recentemente aprovada, estabelece a sua aplicabilidade a todos os tipos de actividade económica. De acordo com os trabalhos preparatórios, a noção de «actividade económica» deve ser entendida em sentido lato, abarcando todas as formas de actividade económica nos mercados de bens ou de serviços. Nem a existência de fins lucrativos, nem uma forma jurídica concreta constituem requisitos para a aplicação da lei.

86 O artigo 3._ dispõe que a lei em causa não é aplicável aos salários e às condições de trabalho. De harmonia com os trabalhos preparatórios, essa excepção fica circunscrita às relações entre empregadores e trabalhadores.

87 Decorre igualmente dos trabalhos preparatórios que a excepção prevista na nova lei deve ser interpretada de acordo com a interpretação dada às leis anteriores sobre os monopólios. Por essa razão, é ainda importante referir um aresto do Supremo Tribunal dinamarquês, proferido em 1965 (30). O Supremo Tribunal foi chamado a pronunciar-se sobre algumas disposições incluídas numa convenção colectiva, de cuja aplicação resultava a exclusão de determinados grupos de consumidores do fornecimento de vestuário fabricado de forma menos onerosa. O Supremo Tribunal entendeu que a excepção em causa não era aplicável, porque a convenção não se limitava a regulamentar salários e condições de trabalho. Além disso, a lei era também aplicável ratione personae aos «parceiros sociais», na medida em que estes lidavam com «interesses económicos deste género». Assim sendo, na Dinamarca a proibição de formação de cartéis aplica-se às regras inseridas em convenções colectivas que «se relacionem com uma actividade económica» e que «não se refiram a salários ou a condições de trabalho».

88 Na Alemanha, a Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (lei federal de protecção contra as restrições à concorrência, a seguir «GWB») exclui certas áreas económicas e alguns acordos do respectivo campo de aplicação material. No entanto, nem o mercado de trabalho nem as convenções colectivas são nela expressamente mencionados.

89 A interdição genérica de formação de cartéis refere-se unicamente a acordos que «forem susceptíveis de influenciar... as condições do mercado relativas ao comércio de bens ou de prestações de serviços profissionais» (31). Segundo os trabalhos preparatórios, o trabalho dependente não cabe na categoria dos «serviços profissionais». Assim, afirma-se que as convenções colectivas entre os parceiros sociais sobre salários e condições de trabalho ficam excluídas da proibição da formação de cartéis (32).

90 Os tribunais e o Bundeskartellamt (Gabinete Federal para os Cartéis) foram chamados, por diversas ocasiões, a apreciarem a legalidade de convenções colectivas celebradas entre os parceiros sociais que influenciavam os horários de abertura dos estabelecimentos comerciais ou, de um modo mais geral, os horários de funcionamento de determinados sectores industriais, quer directamente quer por via indirecta, através da regulamentação de horários de trabalho.

91 O Bundesarbeitsgericht considerou (33) que as convenções colectivas celebradas entre parceiros sociais não relevavam, em princípio, do âmbito de aplicação material das regras de concorrência. As razões aduzidas foram várias. O Bundesarbeitsgericht declarava liminarmente que a contratação colectiva era uma das actividades visadas pela protecção dos direitos fundamentais conferida pelo artigo 9._, n._ 3, da Grundgesetz (Lei Fundamental alemã). Em segundo lugar, que o mercado de trabalho gozava de um estatuto político especial «ordnungspolitsche Sonderstellung». Em terceiro lugar, que as condições de aplicação do primeiro parágrafo da GWB não se mostravam preenchidas: as organizações sindicais não podiam ser qualificadas como empresas na acepção da lei da concorrência, uma vez que não operavam nos mercados de bens e serviços. Assim sendo, as convenções colectivas não eram acordos entre empresas. Consequentemente, os pré-requisitos necessários para a celebração de tais convenções, designadamente a decisão de negociarem colectivamente por parte dos empregadores, deviam igualmente gozar de dispensa da aplicação da legislação antimonopólio. Em quatro lugar, na falta de critérios normativos explícitos, a ponderação dos interesses em jogo revelava-se impossível. E, em quinto lugar, a proibição da formação de cartéis só se aplicaria no caso de concertação abusiva entre empregadores que utilizassem intencionalmente o enquadramento das convenções colectivas para dissimularem a existência de um cartel para atentar contra a concorrência nos mercados de bens e serviços.

92 O Bundeskartellamt chegou a uma conclusão diferente. Num parecer sobre uma convenção colectiva que harmonizava directamente o fim das actividades comerciais ao Sábado e os períodos de férias no sector do comércio grossista (34), o Bundeskartellamt entendeu que tais acordos afectavam directamente os mercados de bens ou de prestações de serviços de carácter comercial e que, portanto, não estavam, a priori, isentos da aplicação do artigo 1._ da GWB, fazendo a destrinça entre esses acordos e os que se limitavam a regulamentar a duração do trabalho.

93 Numa segunda ocasião, o Bundeskartellamt foi ainda mais longe (35). As entidades patronais e os trabalhadores do sector retalhista haviam acordado entre si a adopção de horários de trabalho harmonizados que, indirectamente, impediam os proprietários das lojas de abrirem após uma dada hora. O Bundeskartellamt considerou que a regulamentação da duração do trabalho mediante negociação colectiva constituía um caso especial, devido à sua natureza dualista. Por um lado, as horas de abertura constituíam um factor de concorrência significativo no sector retalhista. As organizações sindicais e as entidades patronais influenciaram de forma indirecta, mas eficaz, a actividade das empresas de mão-de-obra nos mercados de bens e serviços, tendo-se, por conseguinte, envolvido numa actividade económica. Por outro lado, a negociação colectiva gozava da tutela dos direitos fundamentais, na medida em que se referia a condições de trabalho. Neste caso excepcional e específico de conflito, somente a ponderação dos interesses envolvidos poderia conduzir a uma solução aceitável. No caso em análise, o interesse da concorrência tinha de prevalecer.

94 O Kamergericht Berlin, pronunciando-se em segunda instância (36) precisamente sobre as mesmas cláusulas de regulamentação da duração do trabalho que já haviam sido objecto de comentário por parte do Bundeskartellamt (37), adoptou uma terceira linha de raciocínio. Considerou que nem as convenções colectivas, nem as partes signatárias das mesmas se encontravam, a priori, excluídas do âmbito de aplicação da legislação da concorrência alemã. Reconhecia no entanto que, face ao disposto no artigo 1._ da GWB, as convenções colectivas respeitantes a condições de trabalho e salários eram normalmente lícitas, uma vez que não era provável que as mesmas afectassem as «condições de mercado relativas ao comércio de bens ou de serviços de carácter comercial». Quanto às convenções colectivas especificamente em causa, a sua influência indirecta, mas real, sobre as horas de abertura do mercado de bens levava, em princípio, a uma violação da proibição de formação de cartéis. No entanto, as convenções relativas à duração do trabalho constituíam o cerne («im Kernbereich») do direito fundamental alemão de contratação colectiva. Tais convenções estão totalmente excluídas das interdições contidas em leis ordinárias.

95 No Reino Unido, e nos termos do Fair Trading Act 1973 (lei de protecção contra a concorrência desleal) o Secretary of State podia submeter as práticas laborais restritivas à apreciação da Monopolies and Mergers Commission (Comissão dos Monopólios e Fusões), para esta avaliar as suas repercussões no interesse público. Até há pouco tempo, tal faculdade nunca havia sido utilizada: no Reino Unido existe a tradição de não se invocar o direito da concorrência para lidar com questões de direito do trabalho (38). O primeiro processo remetido à Monopolies and Mergers Commission ao abrigo do Fair Trading Act data de 1988, referia-se a práticas laborais na indústria televisiva e cinematográfica. A Monopolies and Mergers Commission concluiu que as práticas em questão não tinham efeitos contrários ao interesse público (39). A situação não parece ser substancialmente diferente na vigência do novo Competition Act (lei da concorrência), de 1998, cujas disposições se inspiraram, em larga medida, nos artigos 85._ e 86._ do Tratado.

96 Nos Estados Unidos, as actividades sindicais estão, em princípio, excluídas da proibição de formação de cartéis contida no artigo 1._ do Sherman Act (Lei Sherman) (40), na sequência da não-aplicabilidade das regras de concorrência às relações laborais («labor exemption») que resulta, por um lado, da lei («statutory exemption») e, por outro, da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal («non-statutory exemption»). No entanto, estas excepções são de alcance limitado.

97 Quanto à isenção «legal», o Congresso norte-americano promulgou, já em 1914, o Clayton Act (Lei Clayton) com o objectivo de excluir da legislação antimonopólio os actos unilaterais levados a cabo pelos sindicatos no decurso de conflitos laborais. Esta lei estabelecia, inter alia, que «the labour of a human being is not a commodity or article of commerce» (o trabalho de um ser humano não é uma mercadoria nem um objecto de comércio). Como a intenção do legislador se viu parcialmente frustrada pela interpretação restritiva do Clayton Act efectuada pelos tribunais federais (41), o Congresso aprovou, em 1932, o Norris-La Guardia Act (Lei Norris La-Guardia), que se destinava a largar o âmbito da anterior isenção. No caso United States v. Hutcheson (42), o Supremo Tribunal Federal definiu as três condições de aplicação desta isenção. Primeiramente, é necessário que se esteja em presença de um conflito laboral. Em segundo lugar, o sindicato deve actuar em defesa dos seus próprios interesses («self-interest»). E, por último, o sindicato não deve estar a agir em conluio com grupos não ligados ao interesse dos trabalhadores, isto é, com o patronato.

98 Embora a isenção legal não abrangesse os acordos entre as organizações sindicais e as entidades patronais, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em jurisprudência posterior, a existência de uma isenção sem carácter legal, se bem que limitada, em princípio, às convenções respeitantes a salários e condições de trabalho. No caso Connell (43) o Supremo Tribunal Federal dos Estados Unidos declarou:

«The non-statutory exemption has its source in the strong labour policy favouring the association of employees to eliminate competion over wages and working conditions. Union success in organising wokers and standardising wages ultimately will affect price competition among employers, but the goals of federal labour law never could be achieved if these effects on business competition were held a violation of the antitrust laws. The Court therefore has acknowledged that labour policy requires tolerance for the lessening of business competition based on diferences in wages and working conditions... Labour policy clearly does not require, however, that a union have freedom to impose direct restraints on competition among those who employ its members. Thus, while the statutory exemption allows unions to accomplish some restraints by acting unilaterally..., the non-statutory exemption offers no similar protection when a union and a non-labour party agree to restrain competition in a business market.»

(«A isenção legal tem origem numa política laboral forte, que promove a associação do trabalhadores com vista a eliminar a concorrência no domínio dos salários e das condições de trabalho. O êxito obtido pelos sindicatos na organização dos trabalhadores e na uniformização dos salários acabará por afectar a concorrência de preços entre os empregadores, mas os fins que a legislação laboral se propõe jamais seriam atingidos se esses efeitos no jogo da concorrência entre as empresas fossem considerados como uma violação da legislação antimonopólio. Por essa razão, o Tribunal reconheceu que a política laboral requer uma atitude tolerante no que respeita à diminuição da concorrência empresarial baseada nas diferenças de salários e de condições de trabalho... Contudo, os imperativos da política laboral não conferem aos sindicatos liberdade para imporem directamente restrições à concorrência entre as empresas que empregam os seus membros. Portanto, se a isenção legal autoriza os sindicatos a implementar certas restrições ao agirem de forma unilateral..., já a isenção sem carácter legal não oferece semelhante protecção quando um sindicato e uma parte não ligada ao interesse dos trabalhadores concordam em restringir a concorrência num mercado de bens ou serviços.»)

99 Seria útil examinar brevemente três decisões importantes do Supremo Tribunal Federal dos Estados Unidos relativas ao alcance da isenção cuja génese não é a lei.

100 O processo United Mine Workers of America v. Pennington (44) referia-se a um alegado conluio entre as organizações sindicais e as grandes empresas do sector do carvão tendente a impor, inter alia, os níveis de salários estabelecidos por convenção colectiva a todos os operadores do sector, independentemente da respectiva capacidade financeira para os suportar, com o intuito de forçar os empregadores de menor dimensão a abandonarem a actividade.

101 A maioria dos juízes (6 votos a favor, 3 contra) considerou que tal comportamento não devia ficar imune à aplicação da legislação antimonopólio. A isenção legal não era aplicável ao caso, uma vez que existia um acordo entre um sindicato e alguns patrões. Uma convenção colectiva relativa aos preços de venda do carvão constituiria, manifestamente, uma violação das regras de concorrência. Pelo contrário, os salários encontravam-se no âmago das negociações colectivas entre os sindicatos e as entidades patronais. Por isso, o efeito no mercado de produtos decorrente da eliminação da concorrência baseada nos salários entre os empregadores reunidos para negociar convenções colectivas sobre essa matéria não constituía, em princípio, o tipo de restrições que o Congresso pretendia interditar ao adoptar o Sherman Act «[not] the kind of restraint Congress intended the Sherman Act to proscribe». Portanto, os sindicatos tinham o direito de celebrar acordos salariais com um grupo de entidades patronais negociando em conjunto e procurar obter, no seu próprio interesse e não por acordo com todos ou parte das entidades patronais desse agrupamento, os mesmos níveis de salários junto de outros empregadores. Contudo, «um grupo de empregadores não pode conluiar-se para eliminar concorrentes da indústria e o sindicato é solidariamente responsável com os esses empregadores se tomar parte num conluio» «one group of employers may not conspire to eliminate competitors from the industry and the union is liable with the employers if it becomes a party to the conspiracy». Daí que o alegado acordo entre o sindicato e os grandes produtores de carvão com vista a garantir a uniformização das normas laborais no conjunto do sector não pudesse beneficiar da isenção da aplicação da legislação antimonopólio.

102 O processo Meat Cutters v. Jewel Tea Co. (45), julgado no mesmo dia, referia-se ao horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais. Um sindicato local que representava praticamente todos os talhantes da zona concluiu um acordo com uma associação comercial de retalhistas do sector da alimentação no sentido de os balcões de venda de carne desses estabelecimentos só estarem abertos de segunda a sábado, das 9 horas às 18 horas. Confrontada com uma ameaça de greve no caso de não concordar com tais condições, uma das entidades patronais subscreveu o acordo e em seguida instaurou uma acção judicial contra o sindicato, pedindo a anulação do acordo nos termos do Sherman Act.

103 A maioria dos juízes (6 votos a favor, 3 contra) considerou que as normas antimonopólio não eram aplicáveis, mas discordaram da fundamentação que conduziu a essa conclusão. Três dos juízes da maioria defenderam que a restrição do horário de funcionamento estava tão intimamente relacionada com os salários, a duração e as condições de trabalho que uma negociação da mesma, conduzida em condições normais de concorrência e de boa-fé, estava excluída da aplicação do Sherman Act. Os outros três juízes da maioria, cujas opiniões haviam divergido no processo Pennington, afirmaram que a contratação colectiva referente a matérias que obrigatoriamente são objecto de negociação ao abrigo das leis do trabalho não estava, pela sua própria natureza, subordinada à legislação antimonopólio. Defenderam, em primeira linha, que os juízes eram obrigados a respeitar o espírito da lei, e que nenhum critério normativo possibilitava ao juiz incumbido de julgar um caso de concorrência distinguir entre convenções colectivas úteis ou prejudiciais àquela.

104 A minoria foi de parecer que o acordo respeitava directamente ao mercado dos produtos em causa e que, nessa medida, não apresentava nenhuns efeitos benéficos para a concorrência, pelo que era proibido pelo Sherman Act.

105 Em decisão recente, proferida no processo Brown v. Pro Football (46), o Supremo Tribunal dos Estados Unidos viu-se confrontado com uma situação na qual, tendo-se verificado um impasse no processo de negociação colectiva, as entidades patronais, actuando de forma concertada e unilateral, impuseram aos seus trabalhadores determinadas condições de trabalho. O caso referia-se às circunstâncias, um tanto excepcionais, das negociações entre a National Football League (Liga de Futebol nacional) e o sindicato dos futebolistas.

106 A maioria dos juízes (8 votos a favor, 1 contra) considerou que a isenção por via não legislativa escudava os acordos celebrados após o falhanço das negociações entre várias entidades patronais com o objectivo de fazer vigorar as condições constantes da última proposta em matéria de salários por eles formulada de boa-fé, no pressuposto de que tal conduta pertencia indubitavelmente ao domínio do direito do trabalho e da política laboral. Essa maioria sustentou, em primeiro lugar, que a negociação envolvendo uma multiplicidade de entidades patronais constituía um método bem assente, importante e generalizado de contratação colectiva, apresentando vantagens tanto para o patronato como para os trabalhadores. Em segundo lugar, submeter a prática em questão à legislação antimonopólio significava, na prática, pedir aos tribunais incumbidos de julgar acções no domínio da concorrência que dessem resposta a uma série de importantes questões práticas sobre a forma como as negociações colectivas das condições de trabalho deveriam ser conduzidas - o que era precisamente o que a «exclusão da matéria laboral» procurava evitar. E, em terceiro lugar, admitir uma responsabilização no domínio da concorrência ameaçava engendrar instabilidade e incerteza nos processos de negociação colectiva.

107 Segundo a opinião discordante expressa pelo Juiz Stevens, nem as políticas subjacentes à legislação laboral e à legislação antimonopólio nem a finalidade da isenção estabelecida por via jurisprudencial forneciam justificação bastante para que as acções colectivas da iniciativa dos empregadores para baixarem os salários para um nível inferior ao que teria sido atingido num mercado livre ficassem isentas de apreciação à luz do direito da concorrência.

108 Podemos resumir as conclusões desta síntese comparativa como segue:

109 Em todos os sistemas examinados as convenções colectivas entre parceiros sociais estão, em certa medida, excluídas da interdição de formação de cartéis anticoncorrenciais. No entanto, essa exclusão não é ilimitada.

110 Os fundamentos legais dessa isenção e os mecanismos jurídicos do seu reconhecimento diferem largamente. Assim, deparamos com:

- o primado do direito fundamental de contratação colectiva (Alemanha);

- uma disposição expressa de isenção contida na legislação antimonopólio ou noutras leis (Dinamarca, Finlândia, isenção legal nos Estados Unidos);

- elaboração jurisprudencial (isenção por via jurisprudencial nos Estados Unidos);

- a exigência de determinado requisito para que se verifique a violação da proibição da formação de cartéis, que normalmente não está presente nos acordos em questão (Alemanha);

- a aplicação das condições gerais de violação da proibição de formação de cartéis de forma que conduzem ao resultado pretendido (França);

- a prática tradicional de não aplicar as regras de concorrência às relações laborais (Reino Unido).

111 O alcance da isenção também varia. Contudo, os tribunais colocam-se frequentemente as seguintes questões:

- As convenções em análise dizem respeito a salários, duração ou outras condições de trabalho que constituem a essência da negociação colectiva?

- Em que medida esses acordos afectam os mercados de bens e serviços em que os empregadores em causa operam?

- Em que medida é que esses acordos afectam terceiros? Os terceiros passíveis de serem afectados são empresas que exerçam a sua actividade no mesmo mercado que não foram partes na negociação, as empresas que operam noutros mercados, e os consumidores.

- O objectivo desses acordos é prejudicar a concorrência?

- Será melhor aplicar normas rígidas e de aplicação imediata, ou proceder a uma análise comparativa casuística dos interesses em conflito?

112 É neste quadro que passarei a analisar o artigo 85._, n._ 1, do Tratado. Examinarei sucessivamente a aplicabilidade ratione materiae do 85._, n._ 1, do Tratado, em primeiro lugar, depois a questão de saber se houve acordo ou prática concertada entre empresas e, finalmente, a questão de saber se esses acordos ou práticas concertadas restringem significativamente a concorrência.

B - Aplicabilidade ratione materiae do artigo 85._, n._ 1, do Tratado CE

113 De acordo com os Fundos e os Governos neerlandês, francês e sueco, o artigo 85._, n._ 1, do Tratado não é, em princípio, aplicável ratione materiae às convenções colectivas sobre pensões celebradas entre associações patronais e sindicais. Os argumentos por eles aduzidos podem resumir-se da forma seguinte:

114 Para começar, estas convenções têm por objecto matéria social e promovem os objectivos sociais visados pelo Tratado. A aplicabilidade do artigo 85._, n._ 1, do Tratado comprometeria a realização destes objectivos.

115 Em segundo lugar, a aplicação do artigo 85._, n._ 1, do Tratado iria privar os parceiros sociais do seu direito fundamental de negociação colectiva, reconhecido por diversos instrumentos internacionais e europeus.

116 E, em terceiro lugar, a aplicabilidade do artigo 85._, n._ 1, do Tratado seria incompatível com diversas disposições do direito comunitário que encorajam e promovem expressamente a negociação colectiva entre os representantes do patronato e os dos trabalhadores.

117 Tais argumentos suscitam duas questões distintas, que passarei a examinar separadamente.

118 O primeiro argumento prende-se com o objecto destas convenções. Coloca a questão de saber se um dado acordo, independentemente da forma que reveste, foge ao campo de aplicação das regras de concorrência porque se refere a questões de ordem social, tais como condições de trabalho ou pensões, e porque visa um objectivo social. Dito de outra forma, existirá, no direito comunitário da concorrência, uma excepção generalizada em benefício do domínio social?

119 O segundo e terceiro argumentos referem-se ao quadro em que tais acordos são concluídos. Colocam a questão, mais limitada, de saber se as convenções colectivas celebradas entre parceiros sociais gozam de estatuto especial em termos de direito comunitário, daí resultando que, por princípio, o disposto no artigo 85._, n._ 1, do Tratado não lhes seja aplicável. Existirá uma excepção para a negociação colectiva entre parceiros sociais?

1. Existirá uma excepção genérica em favor do domínio social?

120 O artigo 85._, n._ 1, do Tratado faz parte de um «regime que garanta que a concorrência não seja falseada no mercado interno» o que, segundo o enunciado do artigo 3._, alínea g) do Tratado, constitui uma das linhas de acção da Comunidade.

121 O mesmo artigo 3._, alínea i) dispõe que nas actividades da Comunidade se incluirá «uma política social». O artigo 2._ do Tratado define como missão da Comunidade, inter alia, «promover... o desenvolvimento harmonioso e equilibrado das actividades económicas» e «um elevado nível de emprego e de protecção social».

122 Os Fundos defendem que resulta destas disposições que o domínio social não está sujeito às regras de concorrência. Devido às especificidades deste sector, as leis que regem a concorrência não podem, nem devem, interferir. Os Fundos argumentam que as convenções colectivas celebradas entre associações patronais e sindicais visam a promoção dos objectivos sociais do Tratado. Assim sendo, fazem parte do domínio social, o qual, em princípio, não está subordinado aos artigos 85._ e 86._ do Tratado.

123 Não partilho desta opinião. Tem sido jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que «quando o Tratado entendeu subtrair certas actividades à aplicação das regras de concorrência, previu uma derrogação expressa para esse efeito» (47): tal é o caso da produção e comercialização dos produtos agrícolas, por força do artigo 42._, n._ 1, da produção ou do comércio de equipamentos para fins militares, por força do artigo 223._, n._ 1, alínea b), e, em medida circunscrita, o de certas empresas, por força do artigo 90._, n._ 2, do Tratado.

124 Quanto aos assuntos sociais, não existe no Tratado qualquer disposição que, como acontece com o seu artigo 42._, exclua expressamente a aplicação das regras de concorrência ou a condicione a uma decisão do Conselho.

125 Além do mais, o Tribunal de Justiça tem sustentado inequivocamente a aplicabilidade das regras de concorrência comunitárias a um certo número de outros sectores «especiais» que, em determinados Estados-Membros, não relevam do campo de aplicação das respectivas regras de concorrência. A aplicabilidade das regras de concorrência a esses sectores tem sido frequentemente posta em causa, com base em argumentos fundamentados nas características especiais dos sectores em questão e nas contradições entre os objectivos políticos enunciados no artigo 3._ do Tratado.

126 No entanto, o Tribunal de Justiça tem rejeitado sistematicamente tais argumentos e aplicado o disposto nos artigos 85._ e 86._ do Tratado a sectores como os dos transportes (48), energia (49), banca (50) e seguros (51), baseando-se em que existem outros mecanismos, tais como as isenções previstas no artigo 85._, n._ 3, do Tratado, através das quais a legislação comunitária relativa à concorrência permite que se tomem em conta as particularidades de determinados ramos da actividade económica (52). Nesses casos, o Tribunal de Justiça não adoptou o parecer de que a existência de objectivos políticos conflituantes - como acontece, por exemplo, entre as alíneas f) (política comum no domínio dos transportes) e a alínea t) (medidas comunitárias no domínio da energia), ambas do artigo 3._ do Tratado - excluísse, por si só, a aplicação das regras de concorrência aos sectores em causa. O simples facto de a Comunidade prosseguir determinada política numa área económica não subtrai esta última à aplicação das regras de concorrência.

127 Além disso, e esta observação reveste-se de especial relevância nos casos vertentes, o Tribunal de Justiça já aceitou, numa série de decisões importantes, o princípio da aplicação das regras de concorrência ao domínio social, particularmente nas áreas do emprego e das pensões. Assim, o Tribunal reconheceu este princípio no tocante aos mercados de trabalho nos acórdãos Höfner e Elser (53) e Job Centre (54) e, a propósito das pensões, nos acórdãos Poucet e Pistre (55) e Fédération française des sociétés d'assurances (a seguir «FFSA») (56). Será necessário examinar ulteriormente estes casos de forma mais completa. Por enquanto bastará salientar que, ao debruçar-se sobre a questão de saber se os organismos em causa deveriam ser qualificados como empresas na acepção dos artigos 85._ e 86._ do Tratado, o Tribunal reconheceu implicitamente que as regras de concorrência se aplicavam ratione materiae a essas áreas. Mais recentemente, no acórdão Sodemare e o., e sem chegar, sequer, a analisar a questão de saber se organismos sem fins lucrativos que se dediquem a actividades de cuidados de saúde deveriam ser qualificados como empresas, aplicou simplesmente as regras de concorrência e concluiu que não tinha existido acordo, na acepção do artigo 85._, n._ 1, do Tratado (57).

128 O acórdão García e o., invocado em especial pelo Governo francês, não veio contradizer tal conclusão (58). Em causa estava a aplicabilidade ratione personae da terceira directiva sobre o seguro não vida (59), que se baseia nas regras da liberdade de estabelecimento e da livre prestação dos serviços. O Tribunal de Justiça considerou que o artigo 2._, n._ 2, da directiva devia «ser interpretado no sentido de que regimes de segurança social, como os que estão em causa nos processos principais, estão excluídos do âmbito de aplicação da Directiva 92/49».

129 Contrariamente às alegações do Governo francês, o n._ 14 desse acórdão trata do âmbito de aplicação pessoal da directiva em questão, i.e., os organismos aos quais a directiva se aplica, não se referindo à aplicabilidade das regras de concorrência ao domínio social. O Tribunal de Justiça, ao referir-se ao raciocínio seguido no acórdão Poucet e Pistre, já referido, limitou-se a relembrar a sua jurisprudência relativa à aplicabilidade ratione personae das regras de concorrência a certas instituições que fornecem prestações sociais. Além do mais, o n._ 12 do acórdão confirma que o Tribunal aderiu à tese defendida nos acórdãos Poucet e Pistre e FFSA, já referidos. Conforme já tive ocasião de explicar, esta tese parte do princípio de que o domínio das pensões e outras prestações sociais não está, ipso facto, excluídas do âmbito material das regras de competição.

130 Consequentemente, em minha opinião não existe uma excepção generalizada que subtraia o domínio social, no seu todo, ao âmbito de aplicação das regras de concorrência (60).

2. Existe alguma excepção em relação às convenções colectivas celebradas entre parceiros sociais?

131 Como já fiz notar, são dois os argumentos avançados em defesa da opinião de que as convenções colectivas celebradas entre parceiros sociais deveriam gozar de um estatuto especial. O primeiro desses argumentos baseia-se num alegado direito fundamental de negociação colectiva e o segundo no facto de o próprio direito comunitário incentivar a celebração de tais acordos.

a) Existirá um direito fundamental de negociação colectiva?

132 Os Fundos de pensões, os Governos francês e neerlandês e a Comissão sustentam que a existência de um direito fundamental de negociação colectiva na ordem jurídica comunitária deriva de um certo número de instrumentos jurídicos internacionais. Aplicar o artigo 85._, n._ 1, do Tratado a estes acordos, afirmam, equivaleria a privar os parceiros sociais desse direito fundamental.

133 Será que a ordem jurídica comunitária contempla, efectivamente, um tal direito fundamental? Eis uma questão da maior importância, uma vez que, a existir um tal direito, qualquer intervenção que atente contra a própria substância desse direito, ainda que no interesse geral, poderia ser ilegal (61).

134 Para efeitos de análise, farei a distinção entre três direitos: primeiro, o direito de os indivíduos formarem organizações sindicais ou patronais e a elas aderirem; segundo, o direito genérico de uma associação sindical ou patronal de empreender uma acção colectiva tendente a proteger os seus interesses profissionais; e, por fim, o direito específico que está em causa nos casos de que ocupamos - o direito de negociação colectiva das associações sindicais e patronais.

135 E, embora o Tratado CE - como veremos mais adiante - incentive a negociação colectiva, não contempla expressamente nenhum dos três direitos acima referidos.

136 Nos termos da Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores (62), empregadores e trabalhadores terão o direito de se filiarem em organizações profissionais ou sindicais «para a defesa dos seus direitos económicos e sociais» (artigo 11._). Cada um dos parceiros sociais terá «o direito de negociar e de celebrar convenções colectivas, nas condições previstas nas legislações e nas práticas nacionais» (artigo 12._). Assim sendo, os três «direitos» acima referidos estão abrangidos pela Carta.

137 Os efeitos jurídicos da Carta são, contudo, muito limitados. Com efeito, esta não representa um acto jurídico da Comunidade, mas tão somente uma declaração política solene adoptada pelos Chefes de Estado ou de Governo de onze dos então doze Estados-Membros, e não foi publicada no Jornal Oficial. No Acordo relativo à Política Social anexo ao Tratado da União Europeia, os mesmos onze Estados que adoptaram a Carta não quiseram conferir eficácia jurídica aos direitos aos quais haviam dado o seu apoio político na Carta.

138 A jurisprudência do Tribunal de Justiça fornece mais indicações quanto à questão geral do reconhecimento ou não, pelo direito comunitário, de algum dos três direitos acima mencionados. O Tribunal tem constantemente defendido que «os direitos fundamentais são parte integrante dos princípios gerais de direito cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça. Para este efeito, o Tribunal de Justiça inspira-se nas tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros, bem como nas indicações fornecidas pelos instrumentos internacionais para a protecção dos direitos do homem nos quais os Estados-Membros cooperam ou a que aderem» (63). A esse respeito «a Convenção Europeia dos Direitos do Homem reveste-se de um significado particular» (64).

139 No acórdão Union Syndicale e o. (65), o Tribunal de Justiça declarou: «A liberdade sindical reconhecida pelo artigo 24._-A do Estatuto dos Funcionários significa, à luz dos princípios gerais do direito do trabalho, que não somente os funcionários e agentes têm o direito de se constituir livremente em associações segundo a sua escolha, como essas organizações são livres de praticar tudo o que for lícito para a defesa dos interesses profissionais dos seus membros». Assim sendo, pode dizer-se que o Tribunal reconheceu, em primeiro lugar, o direito individual de associação e filiação e, depois, o direito de agir colectivamente. O carácter fundamental destes dois direitos foi confirmado no acórdão Bosman e o., já referido, quanto à liberdade de associação em geral (66) e no acórdão Maurissen e o./Tribunal de Contas (67) quanto às organizações sindicais. Permanece por decidir a questão de saber se existe um terceiro direito fundamental específico de negociação colectiva.

140 Passarei a examinar em seguida os instrumentos jurídicos internacionais invocados pelos Fundos, por determinados Estados-Membros e pela Comissão.

141 A Comissão, em particular, defende que o direito de negociação colectiva em matéria de salários e outras condições de trabalho é um direito fundamental garantido pelo artigo 11._ da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, (a seguir «Convenção Europeia dos Direitos do Homem»), pelo artigo 6._ da Carta Social Europeia, pelo artigo 22._ do Pacto Internacional relativo aos Direitos Civis e Políticos, pelo artigo 8._ do Pacto Internacional relativo aos Direitos Económicos, Sociais e Culturais, e ainda pelas Convenções n.os 87 e 98 da Organização Internacional do Trabalho.

142 No entanto, a análise dos instrumentos jurídicos internacionais pertinentes não permite apoiar esta afirmação.

143 Tomando em consideração, em primeiro lugar, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, constatamos que o direito essencial que a mesma garante (no seu artigo 11._) é o direito de qualquer pessoa fundar e filiar-se em sindicatos. Esse direito é igualmente reconhecido pela Carta Social Europeia (artigo 5._), pelo Pacto Internacional relativo aos Direitos Civis e Políticos (artigo 22._), pelo Pacto Internacional relativo aos Direitos Económicos, Sociais e Culturais (artigo 8._), e ainda pela Convenção sobre a Liberdade Sindical e a Protecção do Direito Sindical e pela Convenção sobre o Direito de Organização e de Negociação Colectiva, ambas adoptadas no quadro da Organização Internacional do Trabalho.

144 Quanto ao direito dos sindicatos de recorrerem à acção colectiva, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem baseou-se na expressão «para a defesa dos seus interesses» consagrada no n._ 1 do artigo 11._ da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, para sustentar que a liberdade sindical abrangia os direitos que eram «indispensáveis para o exercício efectivo da liberdade de associação» ou que constituíam «elementos essenciais» desta (68). Logo, o artigo 11._ também «protege a liberdade de defender os interesses profissionais dos aderentes de um sindicato mediante a acção colectiva deste, cuja condução e desenvolvimento os Estados-Membros devem, simultaneamente, autorizar e tornar possível» (69).

145 Contudo, este enunciado aparentemente lato parece referir-se apenas a um núcleo de actividades essenciais. Até ao momento, o único direito expressamente reconhecido pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem foi o de ser «ouvido» pelo Estado (70). Por outro lado, os sindicatos não têm o direito de ser consultados pelo Estado (71), nem o Estado é obrigado a celebrar convenções colectivas (72), nem o disposto no artigo 11._ implica necessariamente o direito à greve, quando os interesses dos seus membros podem ser defendidos por outros meios (73).

146 Quanto ao direito de negociação colectiva, e contrariamente às alegações dos Fundos, da Comissão e dos Governos acima mencionados, apenas o artigo 6._ da Carta Social Europeia parece reconhecer expressamente a sua existência. Contudo, o simples facto de um direito estar incluído na Carta não implica o seu reconhecimento universal como um direito fundamental. A Carta apresenta uma estrutura tal que os direitos a que faz menção representam mais objectivos políticos do que direitos susceptíveis de execução coerciva, e os Estados signatários só ficam obrigados a escolher, de entre os direitos enunciados na mesma, aqueles que se comprometem a proteger.

147 O artigo 4._ da Convenção sobre a Liberdade Sindical e a Protecção do Direito Sindical, cuja redacção foi cuidada, impõe aos Estados Contratantes a obrigação de «encorajar e promover» a negociação colectiva. Não confere qualquer direito.

148 Na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem há uma significativa omissão de qualquer referência ao direito de negociação colectiva. A título de exemplo, no acórdão Sindicato sueco dos condutores de locomotivas/Suécia, já referido, a maioria dos membros da Comissão Europeia dos Direitos do Homem exprimiu-se a favor do reconhecimento do direito de negociação colectiva aos sindicatos. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem entendeu que não tinha de se pronunciar sobre essa questão porque, segundo afirmou, tal direito não estava em causa e a legislação nacional já reconhecia esse direito ao requerente (74). Desde então, nunca mais o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem reconheceu expressamente a existência do referido direito. Pelo contrário, está patente que o referido tribunal tem mesmo relutância em fazê-lo.

149 Tal relutância é-nos sugerida, antes de mais, pela interpretação que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem faz do artigo 6._ da Carta Social Europeia. Quanto ao n._ 1 do artigo 6._, que obriga os Estados «a favorecer a discussão paritária entre trabalhadores e entidades patronais», este Tribunal declarou que «a prudência dos termos utilizados demonstra que a Carta não contempla um genuíno direito de consulta» (75). No que se refere ao n._ 2 do artigo 6._, que obriga os Estados «a promover, quando tal for necessário e útil, a instituição de processos de negociação voluntária entre as entidades patronais..., de um lado, e as organizações sindicais, de outro», o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considerou que «a prudência demonstrada na redacção... demonstra que a Carta não contempla um genuíno direito à celebração de tais convenções» (76).

150 Em segundo lugar, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem constantemente sublinhado que «a liberdade sindical representa tão somente um aspecto particular da liberdade de associação», «não garantindo [o artigo 11._] um tratamento especial concreto dos sindicatos por parte do Estado» (77).

151 Finalmente, reveste algum interesse o acórdão Gustafsson/Suécia (78). O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem foi chamado a dirimir um litígio entre um sindicato e um empregador que se recusava a participar no processo de negociação colectiva no seu sector. O sindicato recorreu a boicotes e a outras medidas como forma de pressão para o levar a juntar-se aos empregadores signatários de uma convenção colectiva sectorial. A entidade patronal em questão objectou que a participação compulsória numa convenção colectiva equivalia, na prática, a uma obrigação de aderir a uma associação patronal. Assim sendo, em sua opinião o Governo sueco deveria ter intervindo para proteger a sua liberdade negativa de não aderir a uma associação patronal.

152 Será interessante considerar em primeiro lugar dois pareceres discordantes.

153 No seu parecer parcialmente discordante, oito juízes argumentaram que, na realidade, a pretensão do empregador não assentava na sua liberdade negativa de não aderir a uma associação, mas na sua liberdade negativa de não contratar colectivamente. Os juízes interpretaram a jurisprudência anterior do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem no sentido de que «o direito de negociação colectiva não constituía um elemento inerente à liberdade de associação». Por isso, em sua opinião, o artigo 11._ não era, de forma nenhuma, aplicável ao caso (79).

154 Dois outros juízes vencidos adoptaram o ponto de vista contrário, considerando que o direito de negociação colectiva constituía um elemento inerente à liberdade sindical, pelo que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem deveria ter enveredado por uma ponderação entre o direito positivo à negociação colectiva dos sindicatos e o direito negativo do empregador de não se ver envolvido em tal processo contra a sua vontade (80).

155 Ambos os pareceres coincidiram ao insistir em que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem se deveria ter pronunciado em definitivo sobre a existência de tal direito.

156 Em vez disso, a maioria dos juízes do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem optou por uma terceira solução. Relativamente às actividades sindicais considerou que «atento o carácter melindroso das questões sociais e políticas suscitadas pela busca de um justo equilíbrio entre os interesses em causa..., e considerando as importantes divergências que os sistemas jurídicos nacionais apresentam nesse domínio específico, é conveniente que os Estados Contratantes gozem de uma ampla margem de apreciação na escolha dos meios a empregar» (81). O acórdão limita-se depois a salientar que o Tribunal não via «razão para duvidar que as medidas tomadas pelo sindicato visavam finalidades legítimas, compatíveis com o disposto no artigo 11._ da Convenção». Prosseguia afirmando que «neste contexto deve recordar-se que a legitimidade da negociação colectiva é reconhecida por diversos instrumentos internacionais» (82). Parece, pois, que este tribunal teve o cuidado de evitar concluir que a Convenção garante o direito de negociação colectiva.

157 Esta análise leva-me a formular as seguintes conclusões, relativamente ao reconhecimento de um direito de negociação colectiva pelo direito comunitário.

158 A ordem jurídica comunitária protege o direito de constituição e adesão a organizações sindicais e patronais, que está no cerne da liberdade de associação.

159 Em minha opinião, o direito de empreender um acção colectiva com vista à defesa dos interesses profissionais, na medida em que seja indispensável para o exercício da liberdade de associação, também está tutelado pelo direito comunitário.

160 No entanto, não é possível afirmar que exista convergência suficiente entre as ordens jurídicas nacionais e os instrumentos jurídicos internacionais quanto ao reconhecimento de um direito fundamental específico de negociação colectiva.

161 Além disso a negociação colectiva está, em meu entender, e como qualquer outra negociação entre operadores económicos, suficientemente protegida pelo princípio geral da liberdade contratual. Por conseguinte, torna-se desnecessário um direito fundamental mais específico para esse fim. Em todo o caso, poder-se-ia sustentar que as restrições justificadas ao alegado direito de negociação colectiva seriam idênticas às restrições à liberdade contratual.

162 A este respeito pode também recordar-se que, na jurisprudência referente à liberdade de circulação dos trabalhadores e à igualdade de salários, o Tribunal de Justiça examina regularmente a questão de saber se as cláusulas das convenções celebradas entre os parceiros sociais infringem as disposições comunitárias que proíbem a discriminação em razão da nacionalidade (83) ou do sexo (84). Isso poderia ser encarado como uma aplicação da regra geral de que se podem impor restrições ao exercício de um direito fundamental, na condição de essas restrições corresponderem efectivamente a objectivos de interesse geral prosseguidos pela Comunidade e não constituírem, relativamente ao objectivo prosseguido, uma intervenção excessiva e intolerável que atente contra a própria substância dos direitos assim garantidos (85). É indubitável que, nos casos vertentes, o artigo 85._, n._ 1, do Tratado prossegue um objectivo fundamental do Tratado, designadamente a criação de um regime que garanta que a concorrência não seja falseada no mercado interno [artigo 3._, alínea g)].

163 Destas considerações decorre que, embora o patronato e os trabalhadores sejam, em princípio, livres de celebrar os acordos que entendam, devem, como qualquer outro agente económico, respeitar as limitações impostas pelo direito comunitário. O simples reconhecimento de um direito fundamental de negociação colectiva não seria, portanto, suficiente para subtrair a contratação colectiva à aplicabilidade das regras de concorrência.

164 No entanto, resulta também claramente da análise que precede a existência de um consenso, a nível internacional, quanto ao carácter legítimo e socialmente desejável de que se reveste a contratação colectiva.

165 Isto leva-me ao segundo argumento contra a aplicabilidade das regras de concorrência, a saber, o de que tais regras são incompatíveis com várias disposições do Tratado que promovem a negociação colectiva.

b) A promoção da negociação colectiva pelo direito comunitário

166 O artigo 118._ do Tratado dispõe que «cabe à Comissão promover uma colaboração estreita entre os Estados-Membros no domínio social, designadamente em questões relativas:

...

- ao direito sindical e às negociações colectivas entre entidades patronais e trabalhadores.»

167 O artigo 118._-B do Tratado CE dispõe:

«A Comissão esforça-se por desenvolver o diálogo entre parceiros sociais a nível europeu, que pode conduzir, se estes últimos o entenderem desejável, a relações convencionais.»

168 Além disso, o Acordo relativo à política social celebrado entre os Estados-Membros da Comunidade Europeia, com excepção do Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, que acompanha o Protocolo relativo à política social (86) anexo ao Tratado da União Europeia contém as seguintes dispos