CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MANUEL CAMPOS SANCHEZ‑BORDONA

apresentadas em 28 de janeiro de 2016 ( 1 )

Processo C‑613/14

James Elliott Construction Limited

contra

Irish Asphalt Limited

[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Supreme Court (Irlanda)]

«Artigo 267.o TFUE — Competência do Tribunal — Conceito de ato adotado pelas instituições — Norma europeia EN 13242:2002 publicada pelo Comité Europeu de Normalização (CEN) com base num mandato da Comissão — Diretiva 89/106/CEE relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros no que respeita aos produtos de construção — Incorporação da norma europeia EN 13242:2002 no direito interno — Agregado utilizado na construção — Método e momento de verificação da conformidade de um produto de acordo com a referida norma — Marcação ‘CE’ — Diretiva 98/34/CE relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas — Âmbito de aplicação — Possibilidade de invocação num litígio entre particulares»

Índice

I — Quadro jurídico A — Direito da União Europeia 1. Diretiva 89/106 2. Norma EN 13242:2002 3. Diretiva 98/34 B — Direito irlandês II — Matéria de facto e tramitação do processo no tribunal nacional III — Análise das questões prejudiciais A — Primeira questão prejudicial, alínea a): competência do Tribunal de Justiça para interpretar a título prejudicial as normas técnicas harmonizadas 1. A utilização de diretivas da nova abordagem não pode pôr em causa a competência prejudicial do Tribunal de Justiça 2. A Comissão exerce um controlo significativo sobre o procedimento de elaboração de normas técnicas harmonizadas por parte do CEN 3. O funcionamento do CEN enquanto organismo normalizador está condicionado pela União Europeia B — Primeira questão prejudicial, alínea b): Métodos de prova da observância da norma harmonizada EN 13242:2002 C — Terceira questão prejudicial: A presunção de aptidão para o uso dos produtos conformes com a Diretiva 89/106 D — Quarta questão prejudicial: o limite máximo do teor de enxofre estabelecido na norma harmonizada EN 13242:2002 E — Quinta questão prejudicial: A utilização da marcação «CE» F — Segunda questão prejudicial: A aplicação da Diretiva 98/34 e da jurisprudência CIA Security International e Unilever IV — Conclusão

1. A Supreme Court de Irlanda submeteu, nos termos do artigo 267.o TFUE, uma questão prejudicial pela qual pede ao Tribunal de Justiça a interpretação de: a) determinados artigos da Diretiva 89/106/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1988, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros no que respeita aos produtos de construção ( 2 ); b) a norma europeia harmonizada EN 13242:2002 (a seguir «norma EN 13242:2002»), adotada pelo Comité Europeu de Normalização (a seguir «CEN»); e c) a Diretiva 98/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de junho de 1998, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas ( 3 ).

2. O reenvio prejudicial foi efetuado no âmbito de uma ação por incumprimento de um contrato entre a construtora James Elliott Construction Limited (a seguir «James Elliott») e a empresa Irish Asphalt Limited (a seguir «Irish Asphalt»). Esta última forneceu à primeira agregados de rocha do tipo Clause 804 alegadamente não conformes às exigências de qualidade estabelecidas pela norma EN 13242:2002, desenvolvida na Irlanda pela National Standards Authority of Ireland (a seguir «NSAI») através da norma I.S. EN 13242:2002.

3. O caso coloca perante o Tribunal de Justiça pela primeira vez, de forma direta, a questão da sua competência para se pronunciar, a título prejudicial, sobre a interpretação de uma norma técnica harmonizada adotada pelo CEN e depois convertida em norma técnica nacional, para além de várias questões de interpretação quanto ao conteúdo da norma harmonizada e à sua invocação em litígios entre particulares.

I – Quadro jurídico

A – Direito da União Europeia

4. A eliminação dos obstáculos técnicos que dificultavam a livre circulação dos produtos de construção no mercado interno foi levada a cabo através da adoção de uma diretiva das que aplicam uma «nova abordagem» em matéria de harmonização, especificamente, da Diretiva 89/106 que fixa os critérios básicos exigíveis àqueles produtos. Foi confiada pela Comissão ao CEN, como organismo europeu de normalização, a elaboração das especificações técnicas para cada um deles. No que diz respeito aos agregados, a Comissão remeteu ao CEN o mandato M/125, para cuja execução o CEN aprovou a norma EN 13242:2002 sobre «áridos para capas granulares y capas tratadas con conglomerados hidráulicos para uso en capas estructurales de firmes» ( 4 ).

5. A Diretiva 89/106 foi revogada e substituída posteriormente pelo Regulamento (UE) n.o 305/2011 ( 5 ). A norma EN 13242:2002 também foi alterada posteriormente, em 2007 ( 6 ), embora estas alterações não sejam aplicáveis ao presente caso.

6. Para que a Comissão pudesse detetar os futuros obstáculos técnicos, a Diretiva 83/189/CEE do Conselho, de 28 de março de 1983, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas ( 7 ), estabeleceu um procedimento de informação em matéria de regulamentações técnicas que permitia identificar os domínios que necessitavam de harmonização através de diretivas da denominada «nova abordagem». A Diretiva 83/189 foi substituída, depois de várias reformas, pela Diretiva 98/34 aplicável ao presente caso, na sua versão alterada pela Diretiva 98/48/CE ( 8 ). Este procedimento, para a eliminação dos obstáculos técnicos, foi recentemente objeto de reforma e codificação através da Diretiva (UE) 2015/1535 ( 9 ).

1. Diretiva 89/106

7. Com o propósito de suprimir as barreiras técnicas no setor dos produtos de construção e promover a sua livre circulação no mercado interno, a Diretiva 89/106 levou a cabo uma harmonização não exaustiva que seguia a nova abordagem referida na Resolução do Conselho de 7 de maio de 1985 ( 10 ). De acordo com a mesma, o seu artigo 3.o evoca os requisitos essenciais aplicáveis às obras com influência nas características dos produtos, que se identificam no anexo I da Diretiva (resistência mecânica e estabilidade; segurança contra incêndios; higiene, saúde e ambiente; segurança na utilização; proteção contra o ruído e economia de energia e retenção de calor).

8. O artigo 4.o, n.o 2, alínea a), desta diretiva prevê como principal prova do respeito dos requisitos de segurança, por parte dos produtos de construção, a sua conformidade «com as normas nacionais que transpõem as normas harmonizadas cujas referências tenham sido publicadas no Jornal Oficial das Comunidades Europeias. Os Estados‑Membros publicarão as referências dessas normas nacionais». A referida conformidade é indicada com a marca «CE».

9. De acordo com o artigo 4.o, n.o 1, da Diretiva 89/106, «[…] Para efeitos da presente diretiva, as normas harmonizadas são as especificações técnicas adotadas pelo CEN, pelo Cenelec, ou por ambos, por mandatos conferidos pela Comissão em conformidade com a Diretiva 83/189/CEE, com base no parecer emitido pelo comité previsto no artigo 19.o e em conformidade com as disposições gerais relativas à cooperação entre a Comissão e esses dois organismos, assinadas em 13 de novembro de 1984.»

10. Como se pode verificar, a Diretiva 89/106 realiza uma harmonização mínima dos requisitos essenciais exigíveis aos produtos de construção e remete para as especificações técnicas, para as normas ulteriores que os organismos europeus de normalização elaborem. A fim de assegurar a qualidade das normas harmonizadas, o artigo 7.o da Diretiva estabelece que estes organismos as elaborem, tendo em conta os mandatos da Comissão emitidos em conformidade com a Diretiva 83/189. As normas técnicas harmonizadas são publicadas pela Comissão na série C do Jornal Oficial ( 11 ). Os produtos de construção que cumpram as normas técnicas harmonizadas beneficiam de uma presunção de conformidade com a Diretiva 89/106, cujo artigo 6.o, n.o 1, garante a sua liberdade de circulação no território de todos os Estados‑Membros, exceto se for aplicável a cláusula de salvaguarda do artigo 21.o ( 12 ).

2. Norma EN 13242:2002

11. Em aplicação do artigo 7.o da Diretiva 89/106, a Comissão adotou em 6 de julho de 1998 o mandato M/125, dirigido ao CEN para que elaborasse uma norma técnica sobre um tipo de material de construção, a saber, os agregados. Em cumprimento deste mandato, o CEN adotou a norma EN 13242:2002.

12. O mandato M/125 ( 13 ) confere ao CEN o encargo de aprovar as normas técnicas sobre agregados utilizados na construção, que permitam conseguir a aptidão para o uso a que estão destinados, como é definido na Diretiva 89/106 ( 14 ).

13. Os capítulos II, n.os 8 e 9 ( 15 ), e III, n.o 2 ( 16 ), do mandato contêm orientações sobre os métodos de ensaio para verificar o cumprimento das especificações técnicas da norma harmonizada. Em virtude do seu capítulo III, n.o 1, «[s]erão elaboradas normas harmonizadas para possibilitar a demonstração de que os produtos enumerados nos anexos 1 e 2 satisfazem os requisitos essenciais. Sendo a eliminação dos entraves ao comércio um dos objetivos da Diretiva, as normas dela derivadas serão concebidas, na medida do possível, sob forma de exigências quanto ao comportamento funcional dos produtos (artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva 89/106), tendo em conta os documentos interpretativos».

14. Em execução do mandato M/125, o CEN adotou a norma EN 13242:2002, cujo n.o 2, sobre «referências normativas», contempla a remissão para outras normas técnicas do CEN ( 17 ) e que, no seu n.o 6, intitulado «Requisitos químicos», prevê o seguinte: «6.1 Generalidades A necessidade de realizar os ensaios para determinar e declarar todas as propriedades deste capítulo dependerá do uso final ou da origem do agregado. Quando necessário, devem realizar‑se os ensaios especificados no capítulo 6 para determinar as propriedades químicas correspondentes. […] NOTA 2 — Quando não é necessária uma propriedade, empregar‑se‑á uma categoria ‘não requerido’. NOTA 3 — Podem encontrar‑se diretrizes para a seleção das categorias adequadas para aplicações específicas na legislação nacional do lugar onde se empregue o agregado. […] 6.3 Enxofre total Quando necessário, o teor total de enxofre no agregado, determinado de acordo com o capítulo 11 da norma EN 1744‑1:1998, será declarado de acordo com a categoria correspondente especificada no quadro 13. […]»

15. O capítulo ZA.1 do anexo ZA da referida norma assegura que foi elaborada no âmbito de um mandato conferido ao CEN pela Comissão em aplicação da Diretiva 89/106 e que os agregados que as cumpram beneficiarão da presunção de aptidão para o uso ( 18 ).

16. As referências à norma do CEN foram publicadas na série C do Jornal Oficial em 27 de março de 2003 ( 19 ).

3. Diretiva 98/34

17. A Diretiva 98/34 codificou e substituiu o conteúdo da Diretiva 83/189 e respetivas alterações. A Diretiva 98/34 cria, no essencial, um procedimento de prevenção da aparição de obstáculos técnicos no mercado interno, complementando a harmonização das legislações. É configurado um sistema de informação para as normas técnicas que sejam elaboradas pelos organismos nacionais de normalização e um outro sistema para as regras técnicas que sejam adotadas pelas autoridades nacionais dos Estados‑Membros.

18. Com uma redação um tanto confusa, o artigo 1.o da Diretiva 98/34 diferencia entre «norma» e «regra técnica» ( 20 ), com base no caráter voluntário das normas técnicas comparativamente à natureza obrigatória das regras técnicas. A diferença de natureza tem a sua origem no facto de as normas técnicas serem adotadas por entidades privadas, ou seja, pelos organismos de normalização nacionais e europeus, enquanto as regras técnicas constituem atos regulamentares das autoridades públicas nacionais. Não obstante, a interação entre as regras técnicas e as normas técnicas é muito intensa no quadro do direito da União Europeia, especialmente desde a utilização a partir de 1985 da nova abordagem em matéria de harmonização de legislações para fazer avançar o mercado interno.

19. Com a separação da legislação reguladora dos procedimentos de informação sobre normas técnicas e regras técnicas verificou‑se uma certa clarificação. O Regulamento (UE) 1025/2012 ( 21 ) contém agora, a legislação sobre a normalização europeia e a Diretiva 2015/1535 enquadra o procedimento de informação no domínio das regulamentações técnicas.

20. O procedimento de informação no domínio das regulamentações técnicas é regulado essencialmente pelos artigos 8.° e 9.° da Diretiva 98/34. O artigo 8.o obriga os Estados‑Membros a comunicar à Comissão os seus projetos de regras técnicas ( 22 ). O artigo 9.o fixa um prazo de três meses durante o qual o Estado notificante do projeto não poderá aprová‑lo de forma definitiva. Este prazo aumenta quando um ou vários Estados emitem pareceres circunstanciados indicando que o projeto de regra técnica notificado pode gerar entraves à livre circulação de mercadorias, bem como quando a Comissão decide iniciar a elaboração de uma norma de harmonização.

B – Direito irlandês

21. Como membro integrante do CEN, a NSAI transcreveu literalmente a norma EN 13242:2002 na norma técnica irlandesa I.S. EN 13242:2002.

22. A section 10 da Lei relativa aos contratos de venda e de prestação de serviços de 1980 (Sale of Goods and Supply of Services Act de 1980; a seguir «Act de 1980») alterou a section 14 do Act relativo aos contratos de venda (Sale of Goods Act) de 1893, dando‑lhe uma nova redação: «1. Sem prejuízo do disposto na presente Lei ou em qualquer outro diploma legal que reja a mesma matéria, no âmbito do contrato de compra e venda não vigora qualquer condição ou garantia de qualidade ou aptidão dos bens fornecidos para qualquer função particular a que se destinem. 2. Quando o vendedor age na qualidade de comerciante, vigora a condição implícita de que os bens fornecidos ao abrigo do contrato são de qualidade comerciável, ressalvando‑se: a) os defeitos para os quais tenha sido especificamente chamada a atenção do adquirente antes da celebração do contrato, ou, b) nos casos em que o adquirente examine o bem antes da celebração do contrato, os defeitos sejam detetáveis mediante tal exame. 3. Os bem são considerados de qualidade comerciável quando aptos para o fim ou fins para os quais os bens dessa natureza são geralmente adquiridos, e tão duráveis como seja razoável esperar, tendo em conta qualquer descrição que lhes tenha sido aplicada, o preço (se relevante) e quaisquer outras circunstâncias relevantes, devendo qualquer referência constante da presente Lei a bens não comerciáveis ser interpretada em conformidade. 4. Quando o vendedor age na qualidade de comerciante e o comprador, explícita ou implicitamente, dá a conhecer ao vendedor o fim particular para o qual os bens são adquiridos, subentende‑se que os bens fornecidos ao abrigo do contrato são razoavelmente aptos para esse fim, quer os mesmos sejam ou não comummente fornecidos para tal fim, salvo se resultar das circunstâncias que o comprador não se guia, ou não deve razoavelmente guiar‑se, pelo conhecimento ou pelo critério do vendedor.»

23. Por força do estatuído na section 55 do Act de 1980, se o comprador contrata na qualidade de consumidor, os termos previstos na redação da section 14 não são passíveis de exclusão. Contudo, quando, como no presente caso, o comprador não é um consumidor, as disposições da section 14 podem ser alteradas, modificadas ou integralmente excluídas por acordo das partes.

24. No caso dos autos, os contratantes não alteraram nem modificaram nem excluíram as condições implícitas da section 14, n.os 2 e 4, do Act de 1980, pelo que a High Court considerou que eram parte integrante do contrato.

II – Matéria de facto e tramitação do processo no tribunal nacional

25. James Elliott intentou uma ação contra a Irish Asphalt por incumprimento de um contrato de fornecimento de agregados de rocha, conhecidos na Irlanda pela designação Clause 804, produto originalmente utilizado na construção de estradas e, como material de enchimento de alta qualidade, na de edifícios. James Elliott utilizou este agregado no Centro Juvenil de Ballymun na cidade de Dublim. A Irish Asphalt forneceu o produto a James Elliott entre 27 de agosto e 17 de dezembro de 2004, por um preço total de 25000 euros mais IVA.

26. Uma vez terminado o edifício, começaram a surgir fendas nos pavimentos e paredes do imóvel, de tal importância que o edifício não pôde ser utilizado. James Elliott assumiu a responsabilidade e efetuou trabalhos de reparação do edifício que tiveram um custo de, pelo menos, 1,55 milhões de euros. Por entender que os danos foram causados por um fenómeno conhecido por «empolamento de pirite», gerado, em seu entender, pela presença de pirite no agregado Clause 804 fornecido pela Irish Asphalt, James Elliot solicitou, sem êxito, a esta empresa uma indemnização por incumprimento contratual.

27. Em 13 de junho de 2008, James Elliot propôs uma ação de indemnização contra a Irish Asphalt. Na sua sentença de 25 de maio de 2011, a High Court concluiu que os danos no edifício eram imputáveis a empolamento da pirite, devido à presença de pirite framboidal no agregado fornecido pela Irish Asphalt.

28. Esse Tribunal decidiu que o contrato entre ambas as empresas obrigava ao fornecimento de agregado Clause 804 em conformidade com as especificações da norma irlandesa para agregados (I.S. EN 13242:2002), que transpõe a norma EN 13242:2002. Depois de ponderar os elementos de prova provenientes de uma série de ensaios levados a cabo no agregado removido do edifício em 2009, cinco anos após ter sido fornecido e aplicado na construção deste, a High Court considerou que o material não cumpria a norma numa série de parâmetros, em particular, quanto ao seu teor de enxofre. Segundo a High Court, a Irish Asphalt não cumprira o seu contrato com James Elliott, que a obrigava, de acordo com a section 14, n.o 2, do Act de 1980, a fornecer um agregado de qualidade comercial e apto para o fim a que se destinava.

29. A Irish Asphalt recorreu da sentença da High Court para a Supreme Court, mas durante a tramitação do recurso admitiu que os danos no edifício tinham sido provocados pelo empolamento da pirite. Em 2 de dezembro de 2014, a Supreme Court proferiu uma decisão sobre as questões de direito interno, negando provimento ao recurso e declarando que as conclusões da High Court relativas ao teor de enxofre estavam devidamente sustentadas em provas, tendo validado e confirmado as suas conclusões quanto à matéria de facto.

30. No entanto, a Supreme Court deixou por decidir os aspetos do recurso relacionados com a aplicação do direito da União Europeia, porque tinha dúvidas sobre a natureza jurídica das normas técnicas europeias e a sua invocação em relações contratuais entre particulares, sobre a interpretação da norma EN 13242:2002 e sobre a obrigação de notificação prévia das normas irlandesas relativas à venda de mercadorias. Em consequência, decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) a) Quando os termos de um contrato privado obrigam uma das partes a fornecer um produto manufaturado em conformidade com uma norma nacional, adotada em execução de uma norma europeia elaborada no âmbito de um mandato conferido pela Comissão Europeia nos termos das disposições da Diretiva 89/106/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1988, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros no que respeita aos produtos de construção, a interpretação daquela norma pode ser submetida ao Tribunal de Justiça através de um pedido de decisão a título prejudicial, nos termos do artigo 267.o TFUE? b) Em caso de resposta afirmativa à questão 1 a), a norma EN13242:2002 impõe que a observância ou incumprimento da mesma norma seja estabelecida unicamente com base em elementos colhidos em ensaios conformes às normas adotadas, sem mandato, pelo CEN a que faz referência a norma EN13242:2002, e quando os ensaios em causa sejam realizados no momento da produção e/ou fornecimento; ou pode o incumprimento da norma (e, consequentemente, do contrato) ser estabelecido com base em elementos obtidos por meio de ensaios levados a cabo posteriormente, se os respetivos resultados provarem de forma lógica o incumprimento da norma? 2) Ao apreciar uma ação cível por incumprimento de um contrato relativo a um produto manufaturado em conformidade com a norma europeia elaborada no âmbito de um mandato conferido pela Comissão Europeia no quadro da Diretiva Produtos de construção, o órgão jurisdicional nacional é obrigado a não aplicar as disposições da lei nacional que preveem requisitos implícitos de comerciabilidade e aptidão para uma determinada função ou qualidade, com fundamento em que, ou os termos da lei, ou a respetiva aplicação estabelecem normas que não foram objeto de notificação em conformidade com o disposto na Diretiva 98/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de junho de 1998, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas? 3) O órgão jurisdicional nacional que aprecia uma ação por incumprimento de um contrato privado com fundamento em incumprimento de um requisito de comerciabilidade ou aptidão do bem para a função a que se destina (implícito por lei num contrato e não excluído ou modificado por acordo das partes no contrato), respeitante a um produto manufaturado em conformidade com a norma EN13242:2002, é obrigado a presumir que o produto é de qualidade comerciável e apto para o fim a que se destina e, em caso afirmativo, pode a presunção em causa ser ilidida exclusivamente através da demonstração de não conformidade com a norma EN13242:2002 mediante provas efetuadas de acordo com os ensaios e protocolos referidos na norma EN13242:2002 e efetuadas no momento do fornecimento do produto? 4) Em caso de resposta afirmativa às questões 1 a) e 3, o limite máximo do teor de enxofre dos agregados previsto pela norma EN13242:2002, ou ao abrigo desta, impõe que o cumprimento desse limite constitua uma condição necessária, nomeadamente, para que possa haver lugar a uma presunção de comerciabilidade ou aptidão para o fim a que se destina? 5) Em caso de resposta afirmativa às [questões] 1 a) e 3, é necessário fazer prova de que o produto ostentava a marca CE para beneficiar da presunção estabelecida no anexo ZA da norma EN13242:2002 e/ou no artigo 4.o da Diretiva ‘Produtos de construção’?»

31. O pedido de decisão prejudicial foi registado no Tribunal de Justiça em 30 de dezembro de 2014 e na fase escrita apresentaram observações James Elliott, Irish Asphalt, a Comissão e o Governo da Irlanda.

32. Na audiência, celebrada em 19 de novembro de 2015, compareceram e fizeram alegações orais, os mandatários de James Elliott, da Irish Asphalt, da Comissão e da Irlanda.

III – Análise das questões prejudiciais

33. A admissibilidade das questões prejudiciais submetidas pela Supreme Court neste processo, parece‑me clara. De facto, apenas a Irlanda defendeu que o litígio entre James Elliot e a Irish Asphalt diz respeito a uma situação ou relação comercial puramente interna (o incumprimento de um contrato entre duas empresas irlandesas), circunscrita à Irlanda, cujas consequências são decididas de acordo com a lei irlandesa, pelo que não seria aplicável qualquer norma jurídica da União Europeia cuja validade ou interpretação suscite dúvidas.

34. As observações do Governo irlandês não são de aceitar, pois, tal como a Supreme Court, creio que para a decisão em causa é necessária a interpretação da norma EN 13242:2002, adotada em conformidade com as Diretivas 89/106 e 98/34, e incorporada na norma técnica irlandesa I.S. EN 13242:2002. Compete à Supreme Court a decisão sobre o eventual incumprimento contratual, mas a sua apreciação pode estar condicionada pela interpretação do direito da União, circunstância face à qual o Tribunal de Justiça se considera competente para responder a título prejudicial às questões que os órgãos jurisdicionais nacionais lhe submetam ( 23 ).

A – Primeira questão prejudicial, alínea a): competência do Tribunal de Justiça para interpretar a título prejudicial as normas técnicas harmonizadas

35. A Supreme Court pergunta se o Tribunal de Justiça é competente, de acordo com as disposições do artigo 267.o TFUE, para interpretar, a título prejudicial, uma norma técnica harmonizada. A admissibilidade da questão prejudicial é incontestável, tal como a sua pertinência e interesse, tanto mais que, até este momento, o Tribunal de Justiça não teve ocasião de se pronunciar diretamente sobre este problema.

36. A resposta requer que se analise se as normas técnicas harmonizadas do CEN, adotadas em cumprimento do mandato da Comissão e publicadas na série C do Jornal Oficial, podem qualificar‑se como «atos adotados pelas instituições, órgãos ou os organismos da União» para efeitos de submeter questões prejudiciais de validade e de interpretação.

37. Tanto a Comissão como a Irish Asphalt afirmam nas suas observações que o esclarecimento desta questão já foi dado pelo Tribunal de Justiça no processo Latchways y Eurosafe Solutions. Entendo, pelo contrário, que neste acórdão o Tribunal de Justiça se limitou a declarar que as previsões da norma EN 795 relativas aos dispositivos de amarração da classe A1 não estavam abrangidas pela Diretiva 89/686, porque não eram especificações técnicas harmonizadas dado que não foram aceites pela Comissão e foram expressamente excluídas na publicação do Jornal Oficial da União Europeia. Deduzo desta premissa que não integravam o direito da União e que, por isso, o Tribunal de Justiça não tinha competência para proceder à sua interpretação ( 24 ).

38. Em minha opinião, do acórdão Latchways y Eurosafe Solutions não se pode deduzir, a sensu contrario, que o Tribunal de Justiça se teria declarado competente caso a norma EN 795 fosse uma norma técnica harmonizada conforme com a Diretiva 89/686 ( 25 ). Acresce que, o Tribunal de Justiça excluiu pronunciar‑se, naquele momento, sobre a natureza jurídica das normas harmonizadas ( 26 ), análise que considero indispensável para apreciar a possibilidade de poderem ser objeto de questões prejudiciais.

39. Para a Supreme Court, a sua primeira questão deveria ter uma resposta negativa, uma vez que, a norma nacional de execução da norma europeia elaborada pelo CEN, nos termos de um mandato conferido pela Comissão ao abrigo da Diretiva 89/106, não constitui um ato adotado por uma instituição, órgão ou organismo da União. James Elliott e a Irlanda são também da mesma opinião e os argumentos que invocam são basicamente dois: por um lado, o caráter privado do CEN e, por outro, a natureza não vinculativa das normas técnicas harmonizadas. O CEN é uma associação privada sem fins lucrativos regida pelo direito belga e constituída pelos organismos de normalização de 33 países europeus, todos igualmente entidades privadas, de modo que não pode ser qualificada como instituição, órgão ou organismo da União ( 27 ). Segundo a Irlanda, a sua autonomia não é posta em causa pelo facto de o CEN elaborar normas técnicas a pedido da Comissão, uma vez que tem liberdade para aceitar ou rejeitar o mandato ( 28 ). Além disso, as normas técnicas harmonizadas do CEN são sempre de cumprimento voluntário e, segundo James Elliott, desvirtuar‑se‑ia a lógica da harmonização de legislações com base em diretivas da nova abordagem se se judicializasse a sua aplicação.

40. Estes argumentos não me convencem. Adianto que a minha resposta à primeira pergunta é afirmativa e que o Tribunal se deve declarar competente para resolver as questões prejudiciais de interpretação sobre as normas técnicas harmonizadas, como as do presente caso. Estas devem ser consideradas «atos adotados por uma instituição, órgão ou organismo da União», para efeitos do artigo 267.o TFUE.

41. A minha opinião fundamenta‑se em três argumentos que passarei a desenvolver: a) a utilização de diretivas da nova abordagem não pode pôr em causa a competência prejudicial do Tribunal de Justiça; b) a Comissão exerce um controlo significativo sobre o procedimento de elaboração de normas técnicas harmonizadas por parte do CEN e c) o funcionamento do CEN enquanto organismo de normalização da União Europeia está condicionado pela atuação daquela.

1. A utilização de diretivas da nova abordagem não pode pôr em causa a competência prejudicial do Tribunal de Justiça

42. A Diretiva 89/106, que não procede a uma harmonização exaustiva e detalhada das especificações técnicas dos produtos de construção, entre eles, os agregados, tem uma relação direta com a norma EN 13242:2002. A Diretiva estabelece os requisitos mínimos exigíveis aos materiais de construção para que as obras sejam seguras e remete para os organismos europeus de normalização a fixação posterior das normas que incluam as especificações técnicas precisas a fim de que esses materiais sejam conformes com as exigências básicas da Diretiva. A aplicação das normas harmonizadas é voluntária e o produtor poderá sempre aplicar outras especificações técnicas para satisfazer os requisitos. Os produtos fabricados que cumpram as normas harmonizadas gozam, todavia, da presunção de conformidade com os requisitos essenciais da Diretiva 89/106 ( 29 ).

43. O legislador da União emprega o método de remissão para o instrumento da normalização técnica, frequente nos direitos internos e no direito internacional, que a União Europeia reforçou para facilitar a realização do mercado interno a partir de 1985 ( 30 ). Em conformidade com este método, a Diretiva 89/106 apenas contém os elementos essenciais da regulamentação harmonizada aplicável aos produtos de construção, sendo as normas do CEN um complemento necessário para permitir a sua livre circulação no mercado interno.

44. Se, como é óbvio, o Tribunal de Justiça, é competente para interpretar a título prejudicial a Diretiva 89/106 ( 31 ), também deve ter igualmente essa possibilidade para responder às questões prejudiciais sobre as normas técnicas harmonizadas que complementam essa Diretiva. Caso contrário, a harmonização dos produtos para construção perderia a sua eficácia, uma vez que poderiam ser feitas interpretações divergentes das normas técnicas harmonizadas (neste caso, da norma EN 13242:2002) nos diferentes Estados‑Membros.

45. A utilização da «nova abordagem» nas diretivas de harmonização não pode pressupor uma limitação da competência do Tribunal de Justiça para interpretar a título prejudicial toda a regulamentação harmonizada (isto é, a diretiva e as normas técnicas harmonizadas que a complementam) aplicável à produção e à comercialização de um bem determinado. Se, através de uma diretiva de harmonização completa a competência prejudicial se estende a todas as normas harmonizadas relativas ao produto em causa, a mesma solução deve ser aplicada às diretivas da nova abordagem, cuja utilização não pode pôr em causa a competência do Tribunal de Justiça.

2. A Comissão exerce um controlo significativo sobre o procedimento de elaboração de normas técnicas harmonizadas por parte do CEN

46. A técnica regulamentar de remeter para a normalização europeia encontra‑se regulada pelo legislador da União Europeia tanto de maneira geral como especificamente em cada diretiva que dela faz uso. A regulamentação geral estava inicialmente contida na Diretiva 83/189 e posteriormente na Diretiva 98/34, substituída recentemente pela Diretiva 2015/1535. Quanto aos materiais de construção, a legislação específica figurava na Diretiva 89/106, substituída posteriormente pelo Regulamento n.o 305/2011. Por conseguinte, não é um caso de normalização técnica puramente privada, realizada por iniciativa do CEN e sem qualquer relação com o direito da União. Pelo contrário, existe um controlo da Comissão sobre o procedimento de elaboração das normas técnicas harmonizadas a cargo do CEN, concretizado em vários elementos que exponho a seguir.

47. Em primeiro lugar, uma norma técnica harmonizada é sempre redigida a partir de um mandato que a Comissão dirige ao CEN. Na origem da norma EN 13242:2002 encontra‑se o mandato M/125.

48. A Diretiva 89/106 indica no seu artigo 4.o, n.o 2, e no seu artigo 7.o, n.o 1, que as normas harmonizadas são as especificações técnicas adotadas pelo CEN, pelo Comité Europeo de Normalización Electrónica (a seguir «Cenelec»), ou por ambos, «por mandatos conferidos pela Comissão em conformidade com a Diretiva 83/189/CEE, com base no parecer emitido pelo comité previsto no artigo 19.o e em conformidade com as disposições gerais relativas à cooperação entre a Comissão e esses dois organismos, assinadas em 13 de novembro de 1984». Portanto, sem mandato não há norma harmonizada do CEN e esse mandato contém os elementos básicos que hão‑de presidir à elaboração da norma técnica harmonizada pelo CEN.

49. Assim, sem o mandato M/125, o CEN não teria adotado a norma EN 13242:2002. Embora o CEN elabore também normas técnicas europeias por sua própria iniciativa, estas não serão normas harmonizadas vinculadas a uma Diretiva e os produtos que as respeitem não beneficiarão da presunção de conformidade com a Diretiva, e da livre circulação ( 32 ). Assim acontecia, por exemplo, com a norma EN 795, que foi objeto do processo Latchways y Eurosafe Solutions ( 33 ), cuja falta de conexão com o direito da União Europeia fez com que o Tribunal de Justiça se declarasse incompetente para a interpretar a título prejudicial.

50. Em segundo lugar, é necessária a publicação da referência às normas técnicas harmonizadas no Jornal Oficial da União Europeia. O artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva 89/106 assim o impõe, como requisito para que estas possam desenvolver o efeito principal que lhes é atribuído pela Diretiva, isto é, a presunção de que o seu cumprimento faz presumir a compatibilidade com a própria Diretiva e garante a livre circulação do produto na União.

51. Na verdade, o que aparece no Jornal Oficial da União Europeia, é apenas a referência à norma harmonizada, mas não o seu conteúdo integral. As normas técnicas harmonizadas do CEN são elaboradas em inglês, francês e alemão, sendo os organismos nacionais de normalização que integram o CEN, os que redigem as versões nacionais e as vendem aos interessados. Estes organismos nacionais são titulares dos direitos de propriedade intelectual sobre as respetivas versões nacionais da norma técnica harmonizada e cobram pela sua difusão, circunstância que provocou uma jurisprudência variável em alguns Estados‑Membros sobre a necessidade de dar publicidade oficial a normas técnicas nacionais quando os legisladores remetem para as mesmas ( 34 ). Para os efeitos deste reenvio prejudicial, não considero imprescindível aprofundar a questão importante de saber se a publicação oficial completa das normas técnicas harmonizadas deveria ser necessária para que produzissem efeitos jurídicos ( 35 ) e se respeitasse o princípio da publicidade das normas. Esta exigência teria um impacto muito significativo sobre o sistema europeu de normalização, em particular, sobre a venda das normas técnicas harmonizadas por parte dos organismos nacionais de normalização.

52. A obrigação de publicar a referência da norma harmonizada no Jornal Oficial implica que a Comissão tenha de controlar o seu conteúdo para verificar se se adequa ao mandato conferido ao CEN, bem como à Diretiva. O artigo 5.o da Diretiva 89/106 estabelecia esta obrigação de uma forma algo mais confusa, mas o artigo 10.o, n.o 6, do Regulamento n.o 1025/2012, bem como o artigo 17.o, n.o 5, do Regulamento n.o 305/2011, aplicável, agora, aos produtos de construção, não deixam dúvidas. A decisão de publicação da Comissão produz efeitos jurídicos e é, portanto, um ato que pode ser objeto de um recurso de anulação ( 36 ).

53. Em terceiro lugar, a Comissão e os Estados‑Membros têm a possibilidade, nos termos do artigo 5.o da Diretiva 89/106, de formular objeções à norma que o CEN elaborou, se entenderem que não se ajusta às exigências da Diretiva ou ao mandato da Comissão. A objeção pode impedir a publicação da norma harmonizada no Jornal Oficial da União Europeia ou implicar a posterior retirada da referida publicação, quando ocorre a posteriori. Nesses casos, a norma técnica do CEN não gera a presunção de conformidade de um produto com a Diretiva.

54. Atendendo às diferenças nas diretivas da nova abordagem sobre o procedimento para a apresentação de objeções às normas técnicas harmonizadas, este foi regulado de modo uniforme no artigo 11.o do Regulamento n.o 1025/2012 ( 37 ). Existe agora um controlo ex ante da Comissão, previamente à sua publicação. As objeções formais podem ser apresentadas pelos Estados‑Membros e pelo Parlamento Europeu, mas não pela Comissão, que controla a norma técnica harmonizada como passo imprescindível para a publicação da sua referência. Do mesmo modo que as relativas à publicação das normas técnicas harmonizadas, as decisões da Comissão sobre as objeções formais às referidas normas suscitadas pelos Estados‑Membros ou pelo Parlamento Europeu são atos jurídicos suscetíveis de recurso de anulação ( 38 ).

55. Tanto a possibilidade de objeção formal por parte dos Estados‑Membros e do Parlamento Europeu, como a atuação da Comissão previamente à publicação das normas técnicas harmonizadas confirmam que se trata de uma possibilidade de delegação normativa, «controlada», a favor de um organismo de normalização privado ( 39 ).

3. O funcionamento do CEN enquanto organismo normalizador está condicionado pela União Europeia

56. Como já indiquei, o CEN é um organismo de normalização privado, submetido ao direito belga e integrado pelos organismos nacionais dos Estados‑Membros da União Europeia e da AELE [Autoridade de Fiscalização da Associação Europeia de Comércio Livre]. A sua estrutura e o seu funcionamento são similares à maioria dos organismos de normalização, com as peculiaridades derivadas do seu caráter transnacional ( 40 ). O seu caráter privado revela‑se plenamente quando o CEN elabora normas técnicas europeias não harmonizadas, contudo o próprio CEN adota uma forma de atuar diferente quando a sua atividade se destina a cumprir os mandatos que a Comissão lhe confere para elaborar normas harmonizadas.

57. A atividade do CEN com respeito às normas técnicas harmonizadas baseia‑se na cooperação com a Comissão, regulada por um acordo que contém orientações gerais, renovadas periodicamente ( 41 ). Nelas se sublinha a importância da normalização para a política europeia e para a livre circulação de bens e serviços, bem como para o reforço da competitividade dos produtores europeus ( 42 ). Para os mesmos efeitos, são fixados princípios comuns que regem as suas relações e a sua cooperação, através dos quais os organismos de normalização se comprometem a proceder à elaboração de normas da forma mais adequada aos interesses da União. Em contrapartida, a Comissão compromete‑se a apoiar e a envolver‑se nos trabalhos destes organismos.

58. Além disso, a Comissão apoia financeiramente o CEN na redação das normas técnicas harmonizadas. A Decisão n.o 1673/2006/CE ( 43 ) prevê a contribuição da União para o financiamento da normalização europeia para garantir que as normas europeias harmonizadas sejam elaboradas e revistas tendo em conta os objetivos, a legislação e as políticas da União. O número de normas harmonizadas que a Comissão solicita ao CEN e aos outros organismos é limitado e representa uma pequena parte do número total de normas elaboradas. É a indústria quem assume o maior custo da normalização, de forma que o recurso ao CEN por parte da União Europeia constitui uma opção «economicamente rentável», tendo sido afastada a ideia de criar uma agência executiva para a adoção das normas técnicas exigidas pelas diretivas da nova abordagem ( 44 ).

59. O caráter privado dos organismos de normalização (neste caso, o CEN) não implica que a sua atividade seja alheia ao direito da União Europeia. O Tribunal de Justiça declarou no acórdão Fra.bo ( 45 ) que o artigo 34.o TFUE é aplicável às atividades de normalização e de certificação de um organismo privado, quando a legislação nacional considera os produtos certificados por este organismo conformes com o direito nacional criando obstáculos à comercialização dos que não se encontram certificados pelo referido organismo.

60. Se o Tribunal de Justiça não hesitou em analisar a compatibilidade com o direito da União (em concreto, com a proibição de medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas) das atividades de um organismo nacional de normalização determinadas por uma regulamentação nacional, a fortiori, deverá ser competente para se pronunciar, a título prejudicial, sobre a compatibilidade com essa proibição das normas técnicas harmonizadas do CEN e para interpretar estas e a diretiva que para elas remete.

61. Como argumento final, a competência do Tribunal de Justiça para interpretar este tipo de normas técnicas impõe‑se, em meu entender, se tivermos em atenção a flexibilidade que o mesmo demonstrou ao responder a questões prejudiciais sobre diversos atos produtores de efeitos jurídicos, distintos dos regulamentos, diretivas e decisões. No acórdão Grimaldi ( 46 ), por exemplo, perante uma recomendação adotada em virtude do Tratado CEE, sublinhou que, «o artigo 177.o atribui ao Tribunal competência para decidir, a título prejudicial, sobre a validade e a interpretação de atos adotados pelas instituições da Comunidade, sem qualquer exceção» ( 47 ). A mesma abordagem flexível do Tribunal de Justiça foi recentemente aplicada no processo Gauweiler e outros, ao responder a título prejudicial às dúvidas do Tribunal Constitucional alemão sobre o programa OMT («Outright Monetary Transactions», operações monetárias definitivas), que era um ato com características atípicas ( 48 ).

62. Considero, em definitivo, que a norma EN 13242:2002, derivada do mandato M/125 adotado pela Comissão em aplicação da Diretiva 89/106 e da Diretiva 98/34, produz efeitos jurídicos no mercado interno e que a sua interpretação compete ao Tribunal de Justiça. Em particular, o cumprimento da norma harmonizada por um produto (agregado para construção) fundamenta a presunção de que este respeita as exigências da Diretiva 89/106, o que facilita a sua comercialização sem obstáculos no mercado interno.

63. Com base nestes argumentos, proponho que o Tribunal de Justiça responda à primeira questão prejudicial, alínea a), da forma seguinte: Quando os termos de um contrato privado obrigam uma das partes a fornecer um produto manufaturado em conformidade com uma norma técnica nacional, adotada em execução de uma norma técnica harmonizada aprovada pelo CEN, com base num mandato prévio da Comissão, o Tribunal de Justiça é competente para se pronunciar a título prejudicial sobre a interpretação da referida norma técnica harmonizada.

B – Primeira questão prejudicial, alínea b): Métodos de prova da observância da norma harmonizada EN 13242:2002

64. A Supreme Court pretende saber se a norma EN 13242:2002 impõe que a sua observância seja estabelecida: a) exclusivamente através de métodos de prova da conformidade indicados na mesma e realizados no momento da produção ou do fornecimento do produto, ou b) através de outros meios de prova utilizados posteriormente, quando os seus resultados revelem de forma lógica o incumprimento da referida norma.

65. Para a Supreme Court, a observância ou a infração da norma EN 13242:2002 pode ser determinada no momento da produção ou fornecimento do produto, mas também durante a sua vida útil razoável e recorrendo a qualquer meio de prova lógico. James Elliott, a Irlanda e a Comissão são da mesma opinião, enquanto a Irish Asphalt considera que a norma EN 13242:2002 apenas permite a utilização do método de ensaio aí mencionado e unicamente no momento da produção ou do fornecimento do produto.

66. O mandato M/125 (n.o 9 do capítulo II) encarregava o CEN de incluir na norma harmonizada a menção ao método ou métodos de ensaio para determinação das características de um produto e a sua conformidade com as especificações técnicas da norma. O n.o 2 do capítulo III, indicava, no mesmo sentido, que «[a] norma harmonizada conterá […] os métodos (de cálculo, de ensaio ou outros) ou uma referência a uma norma que contenha os métodos de determinação das características em causa».

67. A norma EN 13242:2002 incluiu no seu n.o 6, os métodos de ensaio necessários para a sua aplicação, fazendo alusão aos previstos em diferentes normas europeias não harmonizadas do CEN (em concreto, as normas EN 1097‑2:1998, EN 1367‑2 e EN 1744‑1:1998) ( 49 ). Trata‑se, pois, de um caso de incorporação por remissão do conteúdo de normas técnicas europeias não harmonizadas para uma norma técnica harmonizada. Esta prática é habitual na normalização técnica do setor da construção, porque neste, mais do que as características em si de um material, importa a determinação de métodos de análises dos seus resultados para a segurança das construções ( 50 ).

68. Sem necessidade de analisar de uma forma mais detalhada este tipo de remissões, parece‑me claro que a utilização dos métodos de ensaio, cuja utilização é voluntária, facilita a prova da observância das especificações técnicas da norma harmonizada no momento da comercialização ou do fornecimento do produto, o que lhe permite beneficiar da presunção de conformidade com a Diretiva 89/106 e beneficiar da liberdade de circulação. Este ensaio podia ser efetuado recorrendo a outros tipos de ensaios tecnicamente válidos, possibilidade que a própria norma EN 13242:2002 não exclui.

69. Além disso, considero que um produto de construção (os agregados no caso presente) pode ser submetido a testes que demonstram a observância das especificações técnicas da norma EN 13242:2002, não apenas no momento da sua comercialização pelo produtor, mas também, durante a vida economicamente útil da mercadoria. Isso decorre do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 89/106, segundo o qual, os requisitos essenciais que esta fixa incidem nos produtos e devem ser respeitados durante «um período de vida útil economicamente razoável».

70. A cláusula de salvaguarda do artigo 21.o da Diretiva 89/106 conduz a um resultado idêntico, uma vez que um Estado apenas poderá retirar do mercado o produto previamente declarado em conformidade com a referida Diretiva se fizer ensaios posteriores e descobrir que realmente não cumpre as exigências essenciais desta em matéria de segurança. Se os testes de conformidade só pudessem ser feitos no momento da comercialização inicial, o produtor teria o controlo quase absoluto sobre eles, dado o custo económico que implicaria para o comprador submeter a esses ensaios os bens adquiridos. A presunção de conformidade com a Diretiva 89/106 passaria de iuris tantum a tornar‑se quase inilidível, como James Elliott afirma nas suas observações.

71. Sugiro, pois, que se responda à primeira questão prejudicial, alínea b), da seguinte forma: A norma harmonizada EN 13242:2002 deve ser interpretada no sentido de que permite estabelecer a inobservância das suas especificações técnicas através de meios de ensaio diferentes dos expressamente nela previstos, e que uns e outros podem ser utilizados em qualquer momento da vida economicamente útil do produto.

C – Terceira questão prejudicial: A presunção de aptidão para o uso dos produtos conformes com a Diretiva 89/106

72. Com a sua terceira pergunta, a Supreme Court pretende saber se a presunção de aptidão para a utilização de um material de construção, derivada do artigo 4.o, n.o 2, da Diretiva 89/106, se impõe também para determinar a qualidade comercial desse produto, quando esta última seja exigida por uma regulamentação nacional geral aplicável à venda de bens.

73. Todos os intervenientes no processo, exceto a Irish Asphalt, propõem uma resposta negativa a esta pergunta, com a qual concordo. A presunção de aptidão para a utilização, prevista no artigo 4.o, n.o 2, da Diretiva 89/106, é válida no quadro da referida norma da União Europeia e para a comercialização do produto no mercado interno sem obstáculos técnicos. Logicamente, o Tribunal de Justiça é competente para interpretar a presunção e todas as disposições da Diretiva 89/106 a ela respeitantes. No entanto, a presunção não é transponível nem pode ser utilizada para determinar a qualidade comercial de um produto de construção, quando se trata de aplicar às relações comerciais privadas uma regulamentação nacional como a que regula a venda de bens na Irlanda.

74. Não cabe ao Tribunal de Justiça pronunciar‑se sobre a interpretação das leis nacionais a título prejudicial nem, por conseguinte, sobre os elementos para apreciar a qualidade comercial das mercadorias de acordo com a legislação nacional com base na qual os tribunais julgarão os incumprimentos dos contratos privados.

75. Por conseguinte, sugiro que o Tribunal de Justiça responda à terceira questão nos seguintes termos: A presunção de aptidão para a utilização dos produtos de construção que a Diretiva 89/106 prevê, com o fim de facilitar a sua livre circulação no mercado interno, é ineficaz para avaliar a qualidade comercial, para o efeito da aplicação de uma lei nacional reguladora da venda de bens.

D – Quarta questão prejudicial: o limite máximo do teor de enxofre estabelecido na norma harmonizada EN 13242:2002

76. Através da sua quarta pergunta, a Supreme Court pretende saber se a norma EN 13242:2002 estabelece (ou se se pode estabelecer com base nela) um limite máximo do teor de enxofre dos agregados, que deve ser respeitado como condição para beneficiar da presunção de aptidão para o fim a que se destina.

77. A resposta a esta pergunta é, em princípio, negativa. O n.o 6, ponto 3, da norma EN 13242:2002 obriga a declarar o teor total de enxofre dos agregados, mas não fixa um limite máximo de 1% de presença desta substância. O Quadro 13, ao qual alude o n.o 6, ponto 3, refere‑se a «Agregados que não escórias de alto‑forno arrefecidas ao ar» (os agregados em causa neste processo), contemplando a possibilidade de terem menos de um 1% de enxofre ou mais de um 1% de enxofre. Na minha opinião, este número não deixa lugar a dúvidas.

78. A NSAI publicou em 2004 um guia sobre a utilização da I.S. EN 13242:2002, com base na terceira nota do n.o 6, ponto, 1 da norma EN 13242:2002 que remete para as disposições de direito nacional do local de emprego dos agregados para utilizações específicas destes. O guia restringe o teor total de enxofre dos agregados em causa a 1%. Creio, no entanto, que a referida terceira nota não autoriza a fixação deste limite absoluto.

79. Na minha opinião, a norma técnica nacional que transcreve uma norma técnica harmonizada do CEN não pode ter um conteúdo que a contradiga. Se a norma EN 13242:2002 não fixa um teor máximo para a quantidade de enxofre presente nos agregados, o organismo de normalização de um Estado‑Membro não pode impor como limite absoluto a percentagem de 1%. Esta imposição seria contrária ao efeito útil da norma harmonizada, que poderia ser aplicada de forma diferente nos diversos Estados‑Membros, em prejuízo do objetivo da Diretiva 89/106, isto é, da promoção da livre circulação de produtos de construção no mercado interno. O artigo 17.o, n.o 5, do Regulamento n.o 305/2011 declara agora com clareza: «as normas nacionais incompatíveis devem ser eliminadas, devendo os Estados‑Membros pôr termo à validade de todas as disposições nacionais incompatíveis».

80. Por conseguinte, proponho que se responda à quarta pergunta da seguinte forma: A norma harmonizada EN 13242:2002 não prevê um limite máximo de 1% do teor total de enxofre nos agregados e deve ser afastada a aplicação de qualquer norma técnica nacional contrária.

E – Quinta questão prejudicial: A utilização da marcação «CE »

81. A Supreme Court pretende saber, também, se é necessário fazer prova de que o produto ostenta a marca «CE» para beneficiar da presunção estabelecida pelo anexo ZA da norma EN13242:2002 ou pelo artigo 4.o da Diretiva 89/106. Trata‑se, assim, de saber se a marca «CE» é um requisito para a aplicação aos agregados da presunção de conformidade com a Diretiva 89/106 ou, se, pelo contrário, essa marca é apenas uma prova de que as exigências desta Diretiva estão cumpridas.

82. Contrariamente às observações da Irlanda e de James Elliott, creio que a marca «CE» é um simples meio de prova da observância dos requisitos essenciais da Diretiva 89/106 e não uma condição para a demonstrar. Nos termos do artigo 4.o, n.o 2, da Diretiva 89/106, a marca «CE» informa que um produto é conforme com as normas nacionais aprovadas para transposição das normas harmonizadas e da sua aptidão para o fim a que se destinam ( 51 ). Nos termos do n.o 6 do mesmo artigo, a marca «CE» significa que tais produtos respeitam os requisitos dos n.os 2 e 4 do artigo 4.o, competindo a sua aposição ao fabricante ou ao seu mandatário, embora o artigo 15.o obrigue os Estados‑Membros a assegurarem a correta utilização da marca «CE» e lhes permita proibir a sua utilização quando se comprove que esta foi indevidamente aposta num produto que não reúne ou deixou de reunir os requisitos da Diretiva 89/106. O Tribunal de Justiça declarou, por fim, que um Estado‑Membro não pode exigir a produtos de construção que utilizam e exibem corretamente a marca «CE» uma marcação nacional adicional, com o pretexto de que as normas harmonizadas são incompletas ( 52 ).

83. A marca «CE» constitui, assim, uma declaração, efetuada pela pessoa singular ou coletiva responsável pela sua colocação, de que o produto se ajusta às disposições aplicáveis da Diretiva 89/106 e da norma EN 13242:2002 e que foi objeto dos procedimentos pertinentes de avaliação. O fabricante é o responsável, em última instância, pela conformidade do produto com a Diretiva e pela colocação da marca «CE», uma vez terminado o procedimento de avaliação da sua conformidade. A marcação «CE» é, consequentemente, apenas uma forma de dar a conhecer que os agregados cumprem as exigências da Diretiva 89/106 e da norma EN 13242:2002, para facilitar a sua comercialização ( 53 ).

84. Na regulamentação geral posterior (não aplicável no presente caso), a marcação «CE» foi reforçada e converteu‑se no único meio para certificar a conformidade do produto com os requisitos aplicáveis, que a legislação comunitária de harmonização estabelece. É o que dispõem o artigo 30.o, n.o 4, do Regulamento (CE) n.o 765/2008, que inclui a definição, o formato e os princípios gerais que regem a marcação «CE», e a Decisão 768/2008 aplicável aos procedimentos de avaliação da conformidade que conduzem à sua aposição ( 54 ). A exclusividade na utilização da marcação «CE» dos produtos de construção encontra‑se também no artigo 8.o, n.o 3, do Regulamento n.o 305/2011.

85. A jurisprudência do Tribunal de Justiça até agora proferida sobre a Diretiva 89/106 aponta para a interpretação aqui defendida, pois, segundo o acórdão Elenca ( 55 ), uma regulamentação que proíba de maneira automática e absoluta a distribuição, no seu território nacional, de produtos legalmente comercializados noutros Estados‑Membros, quando os referidos produtos não tenham a marcação CE, não é compatível com a exigência de proporcionalidade imposta pelo direito da União. Este acórdão nega, assim, à marcação «CE» um caráter substantivo e confere‑lhe natureza probatória.

86. Em consequência, sugiro a seguinte resposta à quinta pergunta formulada pelo órgão jurisdicional nacional: A marcação «CE» não é uma condição mas apenas um meio de prova da observância por parte de um agregado das exigências da Diretiva 89/106 e da norma harmonizada EN 13242:2002.

F – Segunda questão prejudicial: A aplicação da Diretiva 98/34 e da jurisprudência CIA Security International e Unilever

87. A Supreme Court pretende saber se se deve afastar a aplicação das disposições de direito nacional que estabelecem condições implícitas sobre comerciabilidade e aptidão para um determinado fim ou qualidade, visto se tratar de regulamentos técnicos não notificados em conformidade com a Diretiva 98/34.

88. Tal como todas as partes que apresentaram observações, salvo a Irish Asphalt, considero que a solução a esta pergunta se impõe com clareza. Uma regulamentação nacional, como a section 14, n.o 2, do Act de 1893, conforme alterado em 1980, nos termos da qual os contratos ficam sujeitos — com possibilidade de exclusão por acordo entre as partes — a uma cláusula implícita relativa à qualidade comercial dos produtos, não está abrangida na definição de regulamento técnico da Diretiva 98/34. Por conseguinte, não lhe é aplicável a jurisprudência CIA Security International e Unilever ( 56 ) e, pela mesma razão, não é necessária a sua notificação prévia à Comissão na fase do projeto.

89. O argumento da Irish Asphalt, no sentido de que o acórdão da High Court deveria ter sido notificado à Comissão, pelo facto de pressupor uma regra técnica de facto, carece de fundamento sólido. O acórdão limita‑se a aplicar a um caso concreto a lei irlandesa, com o único objeto de dirimir um litígio entre sociedades comerciais à luz do contrato assinado entre elas, incluídas as suas cláusulas implícitas.

90. Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, resulta do artigo 1.o, n.o 11, da Diretiva 98/34 que o conceito de «regra técnica» se divide em três categorias, a saber, em primeiro lugar, a «especificação técnica» na aceção do artigo 1.o, n.o 3, da referida diretiva; em segundo lugar, a «outra exigência» definida no artigo 1.o, n.o 4, e, em terceiro lugar, a proibição do fabrico, da importação, da comercialização ou da utilização de um produto referida no artigo 1.o, n.o 11 ( 57 ). A regulamentação irlandesa — e, a fortiori, o acórdão da High Court — não é uma medida legislativa que proíba o fabrico, a importação, a comercialização ou a utilização de um produto.

91. Além disso, a section 14, n.o 2, do Act de 1893 (nem, repito, o acórdão que o aplica a um contrato singular) não se enquadra no conceito de «especificação técnica» do artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 98/34. Por essa expressão entende‑se «um documento que define as características exigidas de um produto, tais como os níveis de qualidade ou de propriedade de utilização, a segurança, as dimensões, incluindo as prescrições aplicáveis ao produto no que respeita à denominação de venda, à terminologia, aos símbolos, aos ensaios e métodos de ensaio, à embalagem, à marcação e à rotulagem, bem como aos processos de avaliação da conformidade».

92. O Tribunal de Justiça esclareceu que o conceito de «especificação técnica» pressupõe que a medida nacional diga necessariamente respeito ao produto ou à sua embalagem enquanto tais e fixa, portanto, uma das características exigidas a um produto ( 58 ). A regulamentação irlandesa objeto de análise não se refere às características de um produto nem incide sobre a sua embalagem ou apresentação, uma vez que se limita a referir, em termos abstratos, que nas relações contratuais se presume o respeito pela qualidade comercial do produto vendido. Não se refere, pois, a algum produto em particular e é uma norma de aplicação geral à venda de qualquer produto, pelo que não está abrangida pelo conceito de especificação técnica da Diretiva 98/34.

93. Por razões análogas, a section 14, n.o 2, do Act de 1893 não se pode incluir entre as «outras exigências» para efeitos da Diretiva 98/34, dado que não se trata de «uma exigência, distinta de uma especificação técnica, imposta a um produto por motivos de defesa, nomeadamente dos consumidores, ou do ambiente, e que vise o seu ciclo de vida após a colocação no mercado, como sejam condições de utilização, de reciclagem, de reutilização ou de eliminação, sempre que essas condições possam influenciar significativamente a composição ou a natureza do produto ou a sua comercialização».

94. Em consequência, sugiro a seguinte resposta à segunda questão prejudicial: Uma disposição nacional como a section 14, n.o 2, do Act irlandês relativo aos contratos de venda de 1893, na sua versão alterada em 1980, não pode ser considerada um «regulamento técnico», na aceção da Diretiva 98/34, e a jurisprudência CIA Security International e Unilever não lhe é aplicável.

IV – Conclusão

95. Tendo em conta o exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais submetidas pela Supreme Court da forma seguinte: 1) Quando os termos de um contrato privado obrigam uma das partes a fornecer um produto manufaturado em conformidade com uma norma técnica nacional, adotada em execução de uma norma técnica harmonizada aprovada pelo CEN, com base num mandato prévio da Comissão, o Tribunal de Justiça é competente para se pronunciar a título prejudicial sobre a interpretação da referida norma técnica harmonizada. 2) A norma harmonizada EN 13242:2002 deve ser interpretada no sentido de que permite estabelecer a inobservância das suas especificações técnicas através de métodos de ensaio diferentes dos expressamente nela previstos, e que uns e outros podem ser utilizados em qualquer momento da vida economicamente útil do produto. 3) A presunção de aptidão para a utilização dos produtos de construção que a Diretiva 89/106 prevê, com o fim de facilitar a sua livre circulação no mercado interno, é ineficaz para avaliar a qualidade comercial, para o efeito da aplicação de uma lei nacional reguladora da venda de bens. 4) A norma harmonizada EN 13242:2002 não prevê um limite máximo de 1% do teor total de enxofre nos agregados e deve ser afastada a aplicação de qualquer norma técnica nacional contrária. 5) A marcação «CE» não é uma condição mas apenas um meio de prova da observância por parte de um agregado das exigências da Diretiva 89/106 e da norma harmonizada EN 13242:2002. 6) Uma disposição nacional como a section 14, n.o 2, do Act irlandês relativo aos contratos de venda de 1893, na sua versão alterada em 1980, não pode ser considerada um «regulamento técnico», na aceção da Diretiva 98/34, e a jurisprudência CIA Security International e Unilever não lhe é aplicável.

( 1 ) Língua original: espanhol.

( 2 ) JO L 40, p. 12.

( 3 ) JO L 204, p. 37.

( 4 ) Este é o título na versão espanhola da norma EN 13242:2002 publicada pela Asociación Española de Normalización. É de se assinalar que a diferença da tradução espanhola é digna de nota relativamente ao texto inglês «Aggregates for unbound and hydraulically bound materials for use in civil engineering work and road construction» [em português: «Agregados para materiais não ligados ou tratados com ligantes hidráulicos utilizados em trabalhos de engenharia civil e na construção rodoviária»].

( 5 ) Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de março de 2011, que estabelece condições harmonizadas para a comercialização dos produtos de construção e que revoga a Diretiva 89/106/CEE do Conselho (JO L 88, p. 5).

( 6 ) EN 13242:2002 + A1:2007.

( 7 ) JO L 109, p. 8; EE 13 F14 p. 34.

( 8 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de julho de 1998, que altera a Diretiva 98/34/CE relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas (JO L 217, p. 18).

( 9 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de setembro de 2015, relativa a um procedimento de informação no domínio das regulamentações técnicas e das regras relativas aos serviços da sociedade da informação (JO L 241, p. 1).

( 10 ) JO C 136, p. 1.

( 11 ) De acordo com o artigo 7.o da Diretiva 89/106:

«1. A fim de assegurar a qualidade das normas harmonizadas para os produtos, essas normas serão estabelecidas pelos organismos europeus de normalização com base em mandatos que lhes são conferidos pela Comissão nos termos do processo estabelecido pela Diretiva 83/189/CEE e, após consulta ao comité previsto no artigo 19.o, em conformidade com as disposições gerais respeitantes à cooperação entre a Comissão e esses organismos assinadas em 13 de novembro de 1984.

2. As normas assim estabelecidas serão concebidas, na medida do possível, sob forma de exigências quanto ao comportamento funcional dos produtos, tendo em conta os documentos interpretativos.

3. Uma vez estabelecidas as normas pelas organizações europeias de normalização, a Comissão publicará as respetivas referências na série ‘C’ do Jornal Oficial das Comunidades Europeias.»

( 12 ) A cláusula de salvaguarda do artigo 21.o, n.o 1, da Diretiva 89/106 prevê expressamente que «[s]empre que em Estado‑Membro verifique que um produto que seja declarado em conformidade com o disposto na presente diretiva não satisfaz os artigos 2.° e 3.°, tomará todas as medidas necessárias para retirar esse produto do mercado, proibir a sua comercialização ou restringir a sua livre circulação».

( 13 ) M/125: Mandate to CEN/Cenelec concerning the execution of standardisation work for harmonized standards on aggregates. O seu texto completo não se encontra disponível em espanhol e apenas existem versões nas línguas inglesa, francesa e alemã no sítio de Internet da Comissão relativo aos mandatos de normalização, no seguinte endereço: http://ec.europa.eu/growth/tools‑databases/mandates/index.cfm?fuseaction=search.detail&id=249. Este mandato M/125 foi revisto em 29 de junho de 2010, M/125 rev.1 EN.

( 14 ) De acordo com o preâmbulo do mandato M/l25, «este visa estabelecer disposições com vista ao desenvolvimento e à qualidade de normas europeias harmonizadas para, por um lado, tornar possível a ‘aproximação’ das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros (a seguir designadas como ‘regulamentações’), e, por outro, permitir que os produtos conformes às mesmas beneficiem da presunção de que são aptos para o fim a que se destinam, nos termos definidos na diretiva».

( 15 ) O capítulo II, n.os 8 e 9, deste mandato estabelece:

«8. Os comités técnicos do CEN devem definir uma solução técnica para determinação das características do mandato, tendo em conta as condições inframencionadas; os métodos de ensaio indicados devem apresentar uma relação direta com a caraterística requerida em causa e não devem remeter para métodos de determinação de características não requeridas pelo mandato. A abordagem dos requisitos de durabilidade deve basear‑se no enquadramento fornecido pelo atual estado da arte.

9. A referência a métodos de ensaio/cálculo deve estar em consonância com a harmonização pretendida. Em geral, para determinação de cada característica, de um dado produto ou família de produtos, deve ser referido um único método.

Contudo, se para um produto/família de produtos, por motivos justificáveis, tiver de ser referido mais do que um método de determinação da mesma característica, a situação deve ser justificada. Neste caso, todos os métodos referenciados devem ser ligados pela conjunção «ou» e deve ser aduzida uma indicação de aplicação.

Nos demais casos, a referência a dois ou mais métodos de ensaio/cálculo para determinação de uma caraterística só é admissível se existir ou puder estabelecer‑se uma correlação entre eles. A norma harmonizada de produto aplicável deve, então, selecionar um deles como método de referência.

Sempre que possível, os métodos de ensaio e/ou cálculo terão caráter horizontal, abarcando uma gama de produtos tão vasta quanto possível.»

( 16 ) No capítulo III, n.o 2, dispõe‑se, entre outras coisas, o seguinte:

«A norma harmonizada conterá:

[…]

Os métodos (de cálculo, de ensaio ou outros) ou uma referência a uma norma que contenha os métodos de determinação das caraterísticas em causa.»

( 17 ) Em concreto: «Esta norma europeia incorpora regulamentações de outras publicações pela sua referência, com ou sem data. Estas referências normativas são citadas nos lugares apropriados do texto da norma e são relacionadas a seguir». Trata‑se especialmente das normas EN 1097‑2:1998 — Ensaios das propriedades mecânicas e físicas dos agregados. Parte 2: Métodos para a determinação da resistência à fragmentação, EN 1367‑2 — Ensaios das propriedades térmicas e da meteorização dos agregados. Parte 2: Ensaio do sulfato de magnésio e EN 1744‑1:1998 — Ensaios das propriedades químicas dos agregados. Parte 1: Análise química.

( 18 ) O capítulo ZA.1 do anexo ZA da norma EN 13242:2002 afirma:

«A norma europeia constante deste anexo foi elaborada no âmbito de um mandato […] dirigido ao CEN pela Comissão Europeia e pela Associação Europeia de Comércio Livre.

As cláusulas desta norma e de outras normas europeias aplicáveis indicadas neste anexo cumprem os requisitos do mandato conferido nos termos da Diretiva ‘Produtos de construção’ (89/106/CEE).

A observância destas cláusulas estabelece a presunção de conformidade dos agregados abrangidos pela presente norma europeia para os usos indicados; deve ser feita referência à informação que acompanha a marca CE.»

( 19 ) JO C 75, p. 8.

( 20 ) A Diretiva 98/34, na sua versão alterada pela Diretiva 98/48, inclui no seu artigo 1.o as seguintes definições:

«[…]

2) ‘Especificação técnica’: a especificação que consta de um documento que define as características exigidas de um produto, tais como os níveis de qualidade ou de propriedade de utilização, a segurança, as dimensões, incluindo as prescrições aplicáveis ao produto no que respeita à denominação de venda, à terminologia, aos símbolos, aos ensaios e métodos de ensaio, à embalagem, à marcação e à rotulagem, bem como aos processos de avaliação da conformidade. […]

3) ‘Outra exigência’: uma exigência, distinta de uma especificação técnica, imposta a um produto por motivos de defesa, nomeadamente dos consumidores, ou do ambiente, e que vise o seu ciclo de vida após a colocação no mercado, como sejam condições de utilização, de reciclagem, de reutilização ou de eliminação, sempre que essas condições possam influenciar significativamente a composição ou a natureza do produto ou a sua comercialização;

[…]

4) ‘Norma’: a especificação técnica aprovada por um organismo reconhecido com atividade normativa para aplicação repetida ou contínua, cujo cumprimento não é obrigatório e pertença a uma das seguintes categorias: ‑ norma internacional: norma adotada por uma organização internacional de normalização e colocada à disposição do público, ‑ norma europeia: norma adotada por um organismo europeu de normalização e colocada à disposição do público, ‑ norma nacional: norma adotada por um organismo nacional de normalização e colocada à disposição do público;

[…]

9) ‘Regra técnica’: as especificações técnicas, bem como as outras exigências, incluindo as disposições administrativas que lhes são aplicáveis e cujo cumprimento é obrigatório, de jure ou de facto, para a comercialização ou utilização num Estado‑Membro ou numa parte importante desse Estado, do mesmo modo que, sob reserva das disposições referidas no artigo 10.o, as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros destinadas a proibir o fabrico, a importação, a comercialização ou a utilização de um produto.

[…]».

( 21 ) Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, relativo à normalização europeia, que altera as Diretivas 89/686/CEE e 93/15/CEE do Conselho e as Diretivas 94/9/CE, 94/25/CE, 95/16/CE, 97/23/CE, 98/34/CE, 2004/22/CE, 2007/23/CE, 2009/23/CE y 2009/105/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e revoga a Decisão 87/95/CEE do Conselho e a Decisão 1673/2006/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. (JO L 316, p. 12).

( 22 ) O artigo 8.o da Diretiva 98/34 tem a seguinte redação:

«1. Sob reserva do disposto no artigo 10.o, os Estados‑Membros comunicarão imediatamente à Comissão qualquer projeto de regra técnica, exceto se se tratar da mera transposição integral de uma norma internacional ou europeia, bastando neste caso uma simples informação relativa a essa norma. Enviarão igualmente à Comissão uma notificação referindo as razões da necessidade do estabelecimento dessa regra técnica, salvo se as mesmas já transparecerem do projeto.

[…]

A Comissão transmitirá de imediato aos outros Estados‑Membros o projeto de regra técnica e todos os documentos que lhe tenham sido comunicados; pode ainda submetê‑lo aos pareceres do comité referido no artigo 5.o e, eventualmente, do comité competente no domínio em questão.

[…]

2. A Comissão e os Estados‑Membros podem enviar ao Estado‑Membro que tiver apresentado um projeto de regra técnica, observações que este Estado‑Membro tomará em consideração, na medida do possível, aquando da elaboração definitiva da regra técnica.

3. Os Estados‑Membros devem comunicar de imediato à Comissão o texto definitivo de qualquer regra técnica.

[…]»

( 23 ) V., por exemplo, acórdão Leur‑Bloem (C‑28/95, EU:C:1997:369, n.o 27).

( 24 ) Processo C‑185/08, EU:C:2010:619, n.o 36.

( 25 ) Diretiva 89/686/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes aos equipamentos de proteção individual (JO L 399, p. 18).

( 26 ) Processo C‑185/08, EU:C:2010:619, n.o 35.

( 27 ) Nos termos do artigo 1.o dos seus estatutos, «Il est constitué une association internationale sans but lucratif (AISBL), avec le numéro d’entreprise 0415.455.651, régie par les lois coordonnées relatives aux associations sans but lucratif, aux associations internationales sans but lucratif et aux fondations». O texto dos estatutos do CEN, aprovados na assembleia geral extraordinária de 22 de julho de 2013 encontra‑se disponível em francês, inglês e alemão, podendo ser consultada a versão francesa no seguinte endereço: ftp://ftp.cencenelec.eu/CEN/AboutUs/Statutes/Statuts_CEN_FR_20140213.pdf.

( 28 ) Tal como previsto no artigo 10.o, n.o 3, do Regulamento (UE) n.o 1024/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012 (JO L 316, p. 1). Regulamento (UE) n.o 1025/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, relativo à normalização europeia, que altera as Diretivas 89/686/CEE e 93/15/CEE do Conselho e as Diretivas 94/9/CE, 94/25/CE, 95/16/CE, 97/23/CE, 98/34/CE, 2004/22/CE, 2007/23/CE, 2009/23/CE e 2009/105/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e revoga a Decisão 87/95/CEE do Conselho e a Decisão n.o 1673/2006/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 316, p. 12).

( 29 ) V., para mais detalhes, Comissão Europeia, Guia para a Aplicação das Diretivas Elaboradas com Base nas Disposições da Nova Abordagem e da Abordagem Global, 2000.

( 30 ) V., a este respeito, Álvarez García, V., Industria, Iustel, Madrid, 2010; Aubry, H.; Brunet, A.; Peraldi Leneuf, F., La normalisation en France et dans l’Union européenne, Presses universitaires d’Aix‑Marseille, 2012; Scheppel, H., The Constitution of Private Governance: Products Standards in the Regulation of Integrating Markets, Hart Publishing, Oxford, 2005.

( 31 ) V., entre outros, acórdãos Comissão/Portugal (C‑432/03, EU:C:2005:669); Comissão/Bélgica (C‑227/06, EU:C:2008:160); Ascafor e Asidac (C‑484/10, EU:C:2012:113); e Elenca (C‑385/10, EU:C:2012:634).

( 32 ) Segundo os dados indicados pela Comissão, a percentagem de normas harmonizadas entre as normas técnicas europeias adotadas pelo CEN, o Cenelec e o European Telecommunications Standards Institute (a seguir «ETSI») aumentou de 3,55% em 1989 para 20% em 2009 (SEC(2011) 671 final, p. 6).

( 33 ) Processo C‑185/08, EU:C:2010:619.

( 34 ) O Bundesgerichtshof alemão (BGH, 30 de junho de 1983, GRUG 1984, pp. 117 a 119) e o Bundesverfassungsgericht (BVerfGE, 29 de julho de 1998, ZUM 1998, p. 926) consideraram que as normas técnicas do Instituto alemão de normalização (Deutsches Institut für Normung, «DIN») não estavam protegidas por direitos de propriedade intelectual e deviam ser publicadas. O Hoge Raad neerlandês (Hoge Raad, 22 de junho de 2012, LNJ:BW0393) considerou no processo Knooble que as normas técnicas do Instituto de normalização holandês (Nederlands Normalisatie Instituut, «NEN») se encontravam protegidas por estes direitos e não era obrigatório publicá‑las oficialmente. V. a análise de Van Gestel, R.; Micklitz, H.‑W., «European integration through standardization: How judicial review is breaking down the club house of private standardization bodies», Common Market Law Review, 2013, n.o 1, pp. 145 a 182.

( 35 ) No recente acórdão Balázs (C‑251/14 EU:C:2015:687, n.o 54), o Tribunal de Justiça interpretou o artigo 1.o, ponto 6, da Diretiva 98/34 no sentido de que não exige que as normas na aceção desta disposição sejam disponibilizadas na língua oficial do Estado‑Membro em causa. Nesse processo era a norma húngara MSZ EN 590:2009, sobre a especificação do ponto de inflamação do combustível para motores diesel, que tinha por objeto a transposição da norma europeia EN 590:2009 e que foi tornada obrigatória em direito húngaro pelo § 110, n.o 13, da lei sobre os impostos especiais. A norma nacional MSZ EN 590:2009 não se encontrava disponível em língua húngara, mas apenas em língua inglesa.

( 36 ) O artigo 10.o, n.o 6, do Regulamento n.o 1025/2012 afirma que «[c]aso a norma harmonizada satisfaça os requisitos que visa abranger, constantes da legislação correspondente da União em matéria de harmonização, a Comissão publica sem demora uma referência a essa norma harmonizada no Jornal Oficial da União Europeia, ou por outros meios, de acordo com as condições estabelecidas no ato correspondente da legislação da União em matéria de harmonização». No mesmo sentido, o artigo 17.o, n.o 5, do Regulamento n.o 305/2011 afirma claramente que «[a] Comissão avalia a conformidade das normas harmonizadas estabelecidas pelos organismos europeus de normalização com os mandatos correspondentes. A Comissão publica no Jornal Oficial da União Europeia a lista de referências das normas harmonizadas que estão em conformidade com os mandatos correspondentes». V. Schepel, H., «The new approach to the New Approach: The juridification of harmonized standards in EU law», Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2013, n.o 4, p. 531.

( 37 ) O artigo 11.o do Regulamento n.o 1025/2012 prevê, relativamente às objeções formais a normas harmonizadas:

«1. Caso um Estado‑Membro ou o Parlamento Europeu considerem que uma norma harmonizada não preenche inteiramente os requisitos que visa abranger, previstos na legislação da União aplicável em matéria de harmonização, informam desse facto a Comissão, fornecendo uma explicação detalhada, e a Comissão, após consulta ao comité criado pela legislação correspondente da União em matéria de harmonização, caso esse comité exista, ou após outras formas de consulta de especialistas do setor, decide:

a) Publicar, não publicar ou publicar com restrições as referências à norma harmonizada em causa no Jornal Oficial da União Europeia;

b) Manter, manter com restrições ou retirar as referências à norma harmonizada em causa do Jornal Oficial da União Europeia.

2. A Comissão publica no seu sítio web informações sobre as normas harmonizadas que tenham sido objeto da decisão referida no n.o 1.

3. A Comissão informa a organização europeia de normalização da decisão referida no n.o 1 e, se necessário, solicita a revisão da norma harmonizada em causa.

[…]»

( 38 ) V. despacho Schmoldt e o./Comissão (C‑342/04 P, EU:C:2005:562), que declarou a falta de legitimidade ativa dos demandantes nesse processo para pedirem a anulação da Decisão da Comissão, de 9 de abril de 2003, relativa à publicação de normas de referência respeitantes a produtos de isolamento térmico, geotêxteis, instalações e sistemas fixos de combate a incêndio e placas de gesso ao abrigo da Diretiva 89/106/CEE do Conselho (JO L 114, p. 50), mediante a qual recusava a objeção da República Federal da Alemanha apresentada nos termos do artigo 5.o, n.o 1, da referida Diretiva relativamente a essas dez normas do CEN sobre produtos de isolamento térmico, com os números EN 13162:2001 a EN 13171:2001.

( 39 ) Limito‑me a mencionar aqui as dúvidas de alguns autores sobre a compatibilidade com a jurisprudência Meroni do uso, pelo legislador da União nas diretivas da nova abordagem, dos métodos de remissão para as normas técnicas harmonizadas. V. Hofmann, H.; Rowe, G.; Türk, A., Administrative Law and Policy of the European Union, Oxford University Press, 2011, pp. 598 a 600.

( 40 ) A maioria dos organismos de normalização respeita os princípios da normalização estabelecidos no anexo 3 do Acordo sobre os Obstáculos Técnicos ao Comércio da OMC, que contém o [Código de Boas Práticas para a Elaboração, Adoção e Aplicação de Normas] Texto disponível em espanhol em http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/17‑tbt_s.htm#ann3. Os artigos 2.° e 5.° do Acordo OTC e o anexo 3 foram desenvolvidos através da Decisão do Comité OTC sobre os Princípios para a Elaboração de Normas, Guias e Recomendações Internacionais relativamente aos artigos 2.° e 5.° ao anexo 3 do Acordo, G/TBT/9, de 13 de novembro de 2000. Esses princípios básicos são: transparência, abertura, imparcialidade e consenso, eficácia e relevância bem como coerência.

( 41 ) Orientações gerais para a cooperação entre, por um lado, o CEN, o Cenelec, o ETSI e, por outro, a Comissão Europeia e a Associação Europeia de Comércio Livre — 28 de março de 2003 (JO 2003, C 91, p. 7). As primeiras Orientações foram aprovadas em 13 de novembro de 1985.

( 42 ) V. documento COM(2011) 311 final, que contém a Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho e ao Comité Económico e Social Europeu, intitulada «Uma visão estratégica para a normalização europeia: reforçar e acelerar o crescimento sustentável da economia europeia até 2020».

( 43 ) Decisão n.o 1673/2006/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de outubro de 2006, sobre o financiamento da normalização europeia (JO L 315, p. 9). Esta Decisão foi revogada e as suas disposições foram incorporadas nos artigos 15.° a 19.° do Regulamento n.o 1025/2012.

( 44 ) Esta opção foi expressamente afastada durante os trabalhos preparatórios do Regulamento n.o 1025/2012. V. documento SEC(2011) 671 final, p. 24.

( 45 ) Processo C‑171/11 (EU:C:2012:453, n.o 32). Neste caso tratava‑se de um organismo privado de normalização alemão que elaborava normas técnicas no setor do gás e da água, seguindo um esquema semelhante ao das diretivas da nova abordagem, isto é, o organismo alemão tinha redigido a norma técnica W534 e a legislação alemã estabelecia que os produtos para a montagem, ampliação, modificação e manutenção de instalações do cliente ligadas à rede pública de abastecimento de água se presumiam conformes com as regras reconhecidas da técnica, se respeitassem a referida norma técnica W534. Neste contexto, a regulamentação contida no § 12, n.o 4, do AVBWasserV, segundo expõe o órgão jurisdicional de reenvio, faz com que não seja possível na Alemanha, a comercialização de tubos e acessórios para abastecimento de água destinada ao consumo humano sem o correspondente certificado do organismo de normalização DVGW, que comprova o cumprimento da norma técnica.

( 46 ) Processo C‑322/88, EU:C:1989:646, n.o 8. No mesmo sentido, o acórdão Deutsche Shell, C‑188/91, EU:C:1993:24, n.o 18.

( 47 ) O Tribunal de Justiça confirmou, desse modo, segundo o advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo Colomer, a sua competência para interpretar, a título prejudicial, atos de soft law adotados nos termos do Tratado, afirmando que esses atos não são desprovidos de efeitos jurídicos, pelo que os juízes nacionais terão que «os tomar em consideração» no momento de resolver os litígios que lhes são submetidos, sobretudo quando clarificam as disposições nacionais aprovadas para assegurar a respetiva execução ou quando completem normas comunitárias dotadas de caráter vinculativo. V. conclusões do advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo Colomer no processo Lodato & C. (C‑415/07, EU:C:2008:658, n.o 34).

( 48 ) Processo C‑62/14, EU:C:2015:400, e conclusões do advogado‑geral P. Cruz Villalón apresentadas nesse processo (C‑62/14, EU:C:2015:7, n.os 73 a 80).

( 49 ) Normas EN 1097‑2:1998, Ensaios das propriedades mecânica e físicas dos agregados. Parte 2: Métodos para a determinação da resistência à fragmentação; EN 1367‑2, Ensaios das propriedades térmicas e de meteorização dos agregados. Parte 2: Ensaio do sulfato de magnésio, e EN 1744‑1:1998, Ensaios das propriedades químicas dos agregados. Parte 1: Análise química.

( 50 ) Artigo 17.o, n.o 3, do Regulamento n.o 305/2011.

( 51 ) Nos termos do artigo 4.o, n.o 2, da Diretiva 89/106, a marca «CE» também indica se um produto é conforme com uma aprovação técnica europeia, emitida nos termos do processo referido no capítulo III da Diretiva 89/106, e se um produto é conforme com as especificações técnicas nacionais inicialmente notificadas à Comissão na ausência de normas harmonizadas.

( 52 ) Acórdão Comissão/Alemanha (C‑100/13, EU:C:2014:2293, n.o 63).

( 53 ) V. documento da Comissão Europeia, ‘Guia azul’ relativo à aplicação da legislação da UE em matéria de produtos, de 17 de julho de 2015, pp. 55 e segs.

( 54 ) Regulamento (CE) n.o 765/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de julho de 2008, que estabelece os requisitos de acreditação e fiscalização do mercado relativos à comercialização de produtos, e que revoga o Regulamento (CEE) n.o 339/93 (JO L 218, p. 30), e Decisão n.o 768/2008/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de julho de 2008, relativa a um quadro comum para a comercialização de produtos, e que revoga a Decisão 93/465/CEE (JO L 218, p. 82).

( 55 ) Processo C‑385/10, EU:C:2012:634, n.os 28 e 29.

( 56 ) Acórdãos CIA Security International (C‑194/94, EU:C:1996:172) e Unilever (C‑443/98, EU:C:2000:496).

( 57 ) V., em particular, acórdão Lindberg (C‑267/03, EU:C:2005:246, n.o 54) e o acórdão Schwibbert (C‑20/05 EU:C:2007:652, n.o 34).

( 58 ) V., neste sentido, acórdãos Sapod Audic (C‑159/00, EU:C:2002:343, n.o 30); Lindberg (C‑267/03, EU:C:2005:246, n.o 57); e Schwibbert (C‑20/05 EU:C:2007:652, n.o 35).