CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 17 de Dezembro de 2009 1( )

Processo C‑471/08

Sanna Maria Parviainen

contra

Finnair Oyj

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Helsingin käräjäoikeus (Finlândia)]

«Política social – Protecção da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho – Directiva 92/85/CEE – artigos 5.° e 11.°, ponto 1 – Manutenção de uma remuneração e/ou do benefício de uma prestação adequada – Trabalhadora transferida para outro posto de trabalho durante a sua gravidez – Transferência em razão da existência de um risco para a sua saúde e para a do seu filho – Remuneração inferior à remuneração média recebida antes da colocação temporária noutro posto de trabalho – Remuneração anterior composta do salário mensal e de complementos»

I – Introdução

1. Através do presente pedido de reenvio prejudicial, submetido por decisão 30 de Outubro de 2008, o Helsingin käräjäoikeus (tribunal de primeira instância de Helsínquia) (Finlândia) pede ao Tribunal de Justiça que interprete o artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85/CEE do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho (Décima directiva especial na acepção do artigo 16.°, n.° 1, da Directiva 89/391/CEE ( ). Este pedido foi suscitado no quadro de uma acção intentada por S. Parviainen, hospedeira de bordo e chefe de cabine, que foi transferida, em virtude da sua gravidez, para exercer uma actividade em terra pior remunerada, contra a Finnair Oyj e tem como objecto o pagamento de uma remuneração pelo menos equivalente àquela que a demandante no processo principal recebia quando trabalhava como chefe de cabine, antes da sua colocação numa actividade em terra.

2. O presente processo proporciona ao Tribunal de Justiça, pela primeira vez, a possibilidade de interpretar as disposições do artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, num contexto em que uma trabalhadora grávida continua a exercer funções depois da sua colocação temporária num novo posto de trabalho.

II – Quadro jurídico

A – Direito comunitário

3. A Directiva 92/85 prevê, no seu nono considerando, que a protecção da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas e lactantes não deve desfavorecer as mulheres no mercado de trabalho e não deve afectar as directivas em matéria de igualdade de tratamento entre homens e mulheres.

4. Decorre do oitavo considerando da Directiva 92/85 que as trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes devem ser consideradas, sob diversos pontos de vista, como um grupo sujeito a riscos específicos e que devem ser tomadas medidas no que respeita à sua saúde e segurança.

5. O artigo 4.°, n.° 1, da Directiva 92/85, intitulado «Avaliação e informação», dispõe o seguinte:

«1. Para toda a actividade susceptível de apresentar um risco específico de exposição a agentes, processos ou condições de trabalho, cuja lista não exaustiva consta do anexo I, a natureza, o grau e a duração da exposição, na empresa e/ou estabelecimento em causa, das trabalhadoras referidas no artigo 2.° deverão ser avaliados pelo empregador, quer directamente quer por intermédio dos serviços de protecção e prevenção referidos no artigo 7.° da Directiva 89/391/CEE [do Conselho de 12 de Junho de 1989 relativa à aplicação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde dos trabalhadores no trabalho (JO L 183, p. 1)], para que seja possível:

– apreciar todo e qualquer risco para a segurança e/ou a saúde, bem como as repercussões sobre a gravidez ou a amamentação, das trabalhadoras referidas no artigo 2.°,

– determinar as medidas a tomar.

[…]»

6. O artigo 5.° dessa mesma directiva, sob a epígrafe «Consequências dos resultados da avaliação», dispõe o seguinte:

«1. Sem prejuízo do artigo 6.° da Directiva 89/391/CEE, se os resultados da avaliação referida no n.° 1 do artigo 4.° revelarem riscos para a segurança ou a saúde ou repercussões sobre a gravidez ou a amamentação de uma trabalhadora, na acepção do artigo 2.°, o empregador tomará as medidas necessárias para evitar a exposição dessa trabalhadora àqueles riscos, adaptando temporariamente as condições de trabalho e/ou do tempo de trabalho da trabalhadora em questão.

2. Se a adaptação das condições de trabalho e/ou do tempo de trabalho não for técnica e/ou objectivamente possível ou não constituir uma exigência aceitável, por razões devidamente justificadas, o empregador tomará as medidas necessárias para garantir uma mudança de posto de trabalho à trabalhadora em causa.

3. Caso a mudança de posto de trabalho não seja técnica e/ou objectivamente possível ou não constitua uma exigência aceitável, por razões devidamente justificadas, a trabalhadora em questão será dispensada do trabalho durante todo o período necessário à protecção da sua segurança ou saúde, em conformidade com as legislações e/ou práticas nacionais.

[…]».

7. Por força do disposto no artigo 8.°, n.° 1, da Directiva 92/85, os Estados‑Membros tomarão as medidas necessárias para que as trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes, na acepção do artigo 2.°, beneficiem de uma licença de maternidade de, pelo menos, 14 semanas consecutivas, repartidas antes e/ou depois do parto, em conformidade com as legislações e/ou práticas nacionais.

8. O artigo 11.° da Directiva 92/85, sob a epígrafe «Direitos decorrentes do contrato de trabalho», dispõe o seguinte:

«A fim de garantir às trabalhadoras, na acepção do artigo 2.°, o exercício dos direitos de protecção da sua segurança e saúde reconhecidos pelo presente artigo, prevê‑se que:

1. Nos casos referidos nos artigos 5.°, 6.°, e 7.°, os direitos decorrentes do contrato de trabalho das trabalhadoras referidas no artigo 2.° e a manutenção de uma remuneração e/ou o benefício de uma prestação adequada devem ficar assegurados em conformidade com as legislações e/ou práticas nacionais.

2. No caso referido no artigo 8.°:

a) Devem ser garantidos os direitos decorrentes do contrato de trabalho das trabalhadoras referidas no artigo 2.° não referidos na alínea b) do presente ponto;

b) Devem ser garantidos a manutenção de uma remuneração e/ou o benefício de uma prestação adequada às trabalhadoras, na acepção do artigo 2.°;

3. A prestação referida na alínea b) do ponto 2 é considerada adequada quando garanta um rendimento pelo menos equivalente ao que a trabalhadora em causa receberia no caso de uma suspensão da sua actividade por razões relacionadas com o seu estado de saúde, eventualmente dentro de um limite determinado pelas legislações nacionais.

[…].»

9. O anexo I da Directiva 92/85, para o qual remete o artigo 4.°, menciona, os agentes físicos quando considerados agentes que acarretem lesões fetais e/ou possam provocar o desprendimento da placenta, as radiações ionizantes e as radiações não ionizantes.

B – Regulamentação nacional

10. A lei relativa à igualdade entre homens e mulheres [naisten ja miesten välisestä tasa‑arvosta annettu laki (609/1986)], regula a proibição da discriminação em razão do sexo.

11. Nos termos do artigo 7.°, n.° 1, da lei sobre a igualdade de entre homens e mulheres, conforme alterada pela lei 232/2005, é proibida qualquer discriminação directa ou indirecta em razão do sexo. Nos termos do n.° 2 da mesma disposição, entende‑se igualmente por discriminação directa o facto de se colocar uma pessoa numa situação diferente por um motivo ligado à gravidez ou ao parto.

12. Nos termos do artigo 8.°, n.° 1, segundo parágrafo, da lei relativa à igualdade entre homens e mulheres, conforme alterada pela lei 232/2005, deve considerar‑se que o comportamento do empregador configura uma discriminação ilegal se, no momento em que toma decisões relativamente às condições do emprego, aquele se comporta de forma a colocar a pessoa em questão numa situação menos vantajosa por um motivo ligado ao seu estado de gravidez, parto ou por outro motivo em razão do sexo.

13. Nos termos do artigo 2.°, do título 2, da lei relativa ao contrato de trabalho [työsopimuslaki (55/2001)], o empregador não pode, sem um motivo válido, tratar os trabalhadores de forma diferente em razão da sua idade, do seu estado de saúde, da sua deficiência, da sua origem nacional ou ética, da sua nacionalidade, da sua orientação sexual, da sua língua, da sua religião, das suas convicções, da sua actividade sindical, da sua actividade política ou de outro facto comparável.

14. Nos termos do artigo 3.°, do título 2, da lei relativa ao contrato de trabalho, se as tarefas administrativas ou as condições de trabalho da trabalhadora grávida puserem em perigo a sua saúde ou a saúde do feto e não for possível eliminar o factor de risco decorrente do trabalho ou das condições de trabalho, deverá fazer‑se um esforço para transferir a trabalhadora em causa, durante o período da sua gravidez, para que esta desempenhe outras funções apropriadas à sua capacidade de trabalho e às suas competências profissionais.

15. No artigo 11.°, n.° 2, do título 2, da lei sobre a segurança no trabalho [työturvallisuuslaki (738/2002)] está prevista uma disposição semelhante.

16. Em virtude do artigo 4.°, n.° 3, da lei sobre a convenção colectiva [työehtosopimuslaki (436/1946)], essa convenção vincula os empregadores e os trabalhadores que são ou foram membros de uma associação abrangida pela convenção colectiva quando esta estava em vigor. Estes empregadores e trabalhadores devem respeitar, nos contratos de trabalho que celebraram, as disposições da convenção colectiva em causa.

17. O artigo 4.°, do título 9, da lei do seguro de saúde [sairausvakuutuslaki (1224/2004)] dispõe que uma trabalhadora grávida que exerce um trabalho remunerado tem direito a receber prestações de maternidade especiais («erityisäitiysraha») se uma substância química, uma radiação, uma doença transmissível ligada às suas tarefas profissionais ou às suas condições de trabalho ou outro elemento comparável colocar em perigo a sua saúde ou a saúde do feto. O pagamento dessas prestações de maternidade especiais está subordinado à condição de a afiliada estar apta a trabalhar e ao facto de ser impossível encontrar‑lhe um outro trabalho, ao abrigo do artigo 3.°, n.° 2, que faz parte do título 2, da lei relativa ao contrato de trabalho e que a afiliada seja obrigada, por esse motivo, a ausentar‑se do seu posto de trabalho.

18. A remuneração da licença de maternidade e da licença de maternidade especial encontra‑se regulada no artigo 16.°, B, da convenção colectiva do pessoal de cabine (matkustamohenkilökunnan työehtosopimus) celebrada entre o sindicato das hospedeiras de bordo e comissários de bordo da Finlândia e os empregadores do sector dos serviços e que esteve em vigor entre 1 de Abril de 2005 e 30 de Setembro de 2007.

19. Nos termos do artigo 16.°, B, ponto 2, uma hospedeira de bordo pode deixar de exercer actividades em voo imediatamente após a verificação do estado de gravidez. Sem prejuízo dos motivos ligados à saúde, o trabalho em voo só é autorizado o mais tardar até à décima oitava semana de gravidez.

20. Nos termos do artigo 16.°, B, ponto 3, uma hospedeira de bordo pode pedir a sua colocação, durante o período da gravidez, noutras funções que o empregador lhe atribua. Mediante pedido, o empregador atribuir‑lhe‑á outra função até à data do início do pagamento das prestações de maternidade («äitiyspäiväraha») previsto na lei do seguro de saúde.

21. A legislação finlandesa não prevê nenhuma disposição expressa relativamente à determinação do salário caso a trabalhadora grávida seja transferida para efectuar diferentes funções.

22. Nos termos do artigo 16.° B, ponto 4, da convenção colectiva do pessoal de cabine, os salários previstos nos pontos 1 e 3 do artigo 16.°, B, da referida disposição são pagos ao mesmo nível que o subsídio de férias. A hospedeira de bordo que recusar o trabalho que lhe foi atribuído perde o direito ao referido subsídio.

III – Litígio no processo principal, questão prejudicial e processo perante o Tribunal de Justiça

23. S. Parviainen trabalhou desde 8 de Abril de 1998 para a Finnair Oyj como hospedeira de bordo. Em Outubro de 2005, acedeu à função de chefe de cabine.

24. No início de 2007 a demandante no processo principal ficou grávida. O parto estava previsto para o dia 16 de Outubro de 2007.

25. Em razão da gravidez, a demandante no processo principal passou a exercer, em 30 de Abril de 2007, uma actividade em terra, concretamente, um trabalho administrativo. A demandante ocupou esse lugar até ao dia 15 de Setembro de 2007, altura em que a sua licença de maternidade começou. Essa transferência ocorreu em conformidade com o artigo 5.°, n.os 1 e 2, da Directiva 92/85, com as disposições aplicáveis do direito finlandês relativas ao contrato de trabalho e à segurança no trabalho e ainda com a convenção colectiva do pessoal de cabine. Decorre do processo que a transferência se baseou no facto de o trabalho da demandante no processo principal a expor a agentes físicos, tais como radiações ionizantes e não ionizantes, que poderiam produzir lesões fetais.

26. Decorre da decisão de reenvio que, enquanto chefe de cabine, uma grande parte da remuneração global da demandante no processo principal é composta de complementos recebidos na qualidade de superior hierárquica e de outros complementos. Segundo as indicações da demandada no processo principal, comunicadas na audiência no Tribunal, a demandante no processo principal poderia assim receber, entre outros, um complemento por horas extraordinárias quando o seu trabalho excede as 95 horas por mês, um complemento pelo trabalho nocturno, pelo trabalho ao domingo, nos dias de férias, um complemento pelas horas extraordinárias se o dia de trabalho excede as oito horas, um complemento pelos voos de longo curso, pelos voos que implicam uma diferença horária, etc. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, esses complementos representavam aproximadamente 40% da sua remuneração total antes da transferência. A remuneração base mensal da demandante no processo principal é de 1 821,76 euros, e o seu rendimento mensal médio é de 3 383,04 euros. Segundo as informações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, os complementos pagos aos trabalhadores podem variar muito, dependendo se a pessoa tiver a qualidade de superior hierárquica, como uma chefe de cabine, ou se for uma hospedeira de bordo ou um comissário de bordo. Além disso, as pessoas que têm o mesmo grau podem efectuar um número de horas de trabalho muito variável, facto que terá um impacto no montante dos complementos.

27. Decorre igualmente do processo que a demandada no processo principal adoptou no dia 20 de Junho de 1989 uma decisão relativa à determinação da remuneração a pagar às hospedeiras de bordo pelo trabalho em terra durante o seu período de gravidez, em aplicação do acordo local celebrado pelos parceiros sociais, ligado à convenção colectiva do pessoal de cabine. Nos termos da referida decisão, a demandada no processo principal paga às hospedeiras de bordo que desempenham uma actividade em terra, em razão do seu estado de gravidez, durante o período em questão, um salário igual à remuneração das férias anuais pagas. Este salário é composto pela remuneração mensal de base e pelo complemento de «lisäpäiväpalkka» das férias anuais. Este complemento é calculado a partir do valor médio dos complementos de «lisäpäiväpalkka» de todas as hospedeiras de bordo e de todos os comissários de bordo que pertencem à mesma categoria salarial. Segundo as indicações fornecidas pela demandada no processo principal, todos os complementos são tomados em conta no momento do cálculo do complemento de «lisäpäiväpalkka» das férias anuais, que é um complemento atribuído ao pessoal de terra, tendo em vista reduzir a diferença entre os seus complementos e os do pessoal de cabine.

28. Na sequência da sua colocação temporária numa actividade em terra, a demandante no processo principal viu diminuir a sua remuneração mensal total, incluindo os complementos que recebia na qualidade de chefe de cabine e a título dos inconvenientes e condições de emprego do pessoal de cabine, em 834,56 euros, ou seja, cerca de 33% em relação ao seu salário médio de 2006.

29. Segundo a demandante no processo principal, a demandada não tinha o direito de diminuir o seu salário na sequência da sua colocação numa actividade em terra. O seu comportamento foi discriminatório e contrário à Directiva 92/85, bem como à lei finlandesa sobre a igualdade entre homens e mulheres. Na acção que intentou no órgão jurisdicional de reenvio, a demandante no processo principal pediu o pagamento, durante o período em questão, de uma remuneração pelo menos equivalente àquele que recebia antes da sua mudança provisória de lugar.

30. A demandada no processo principal pediu que a acção fosse julgada improcedente. No seu entender, durante a gravidez, a demandante no processo principal recebeu uma remuneração superior àquela que é paga a uma pessoa que efectua regularmente um trabalho semelhante em terra.

31. Estimando que, até ao momento, o Tribunal de Justiça ainda não se pronunciou sobre a interpretação que deverá ser dada ao artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, o Helsingin käräjäoikeus decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«O artigo 11.°, ponto 1, da directiva relativa à protecção da gravidez deve ser interpretado no sentido de que, nos termos da directiva, deve ser paga a uma trabalhadora à qual, em razão da sua gravidez, foi confiada outra actividade cuja remuneração é inferior à da actividade que exercia anteriormente, uma remuneração de valor igual à remuneração média que auferia antes de mudar de actividade, e, neste contexto, é relevante saber que complementos acresciam à remuneração de base mensal da trabalhadora e qual o fundamento dos mesmos?»

32. Em conformidade com o artigo 23.° de Estatuto do Tribunal de Justiça, a demandante no processo principal, os Governos finlandês e italiano e a Comissão das Comunidades Europeias apresentaram observações escritas. Foram igualmente ouvidas as suas alegações que apresentaram na audiência que teve lugar no dia 17 de Setembro de 2009, com excepção do Governo italiano, que não se fez representar.

IV – Análise

33. Através da primeira parte da sua questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85 deve ser interpretado no sentido de que deve ser paga a uma trabalhadora a quem, em razão da sua gravidez, foi confiada outra actividade cuja remuneração é inferior àquela que exercia anteriormente, uma remuneração de valor igual à remuneração média que auferia antes de mudar de actividade. Através da segunda parte da sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio, seguindo a argumentação da demandada no processo principal segundo a qual as condições de trabalho particulares do pessoal de cabine deveriam ser tomadas em conta, pretende, no essencial, saber se, para interpretar o artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, é relevante o facto de a remuneração anterior da trabalhadora grávida ser parcialmente constituída por uma série de complementos cuja atribuição dependia do exercício de funções específicas que não é exigido na actividade para a qual a trabalhadora grávida foi temporariamente transferida.

A – Quanto à primeira parte da questão prejudicial: a interpretação do artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85

34. A título preliminar, importa destacar que o órgão jurisdicional de reenvio não se interrogou quanto ao eventual efeito directo horizontal do artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, cuja interpretação pede ao Tribunal de Justiça, quando lhe é submetido um litígio entre particulares.

35. A esse respeito, importa recordar que, segundo jurisprudência assente, uma directiva não pode, por si só, criar obrigações para um particular e não pode, portanto, ser invocada, enquanto tal, contra ele, pelo que nem mesmo uma disposição clara, precisa e incondicional de uma directiva que tenha por objecto conferir direitos ou impor obrigações aos particulares pode ser aplicada enquanto tal no âmbito de um litígio que oponha exclusivamente particulares ( ).

36. No entanto, aplicando‑se o direito interno, o órgão jurisdicional nacional é obrigado a interpretá‑lo, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade da directiva em causa, para atingir o resultado por esta prosseguido e, portanto, dar cumprimento ao artigo 249.°, § 3, CE ( ).

37. Observo que o órgão jurisdicional nacional de reenvio não indicou qual a disposição especifica da legislação interna que transpôs o artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85. Podendo essa disposição, pelo menos em parte, ser validamente transposta através das práticas nacionais ( ), ou seja, nomeadamente através das convenções colectivas celebradas entre os parceiros sociais – cujo papel tradicional que desempenham em matéria de determinação das remunerações nos países nórdicos nós conhecemos ( ) ‑ será igualmente da competência do órgão jurisdicional de reenvio, solicitado a decidir uma acção intentada pela demandante no processo principal contra uma decisão em matéria salarial, adoptada no quadro da execução da convenção colectiva do pessoal de bordo, aplicar a referida convenção, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade da Directiva 92/85.

38. Assim sendo, o problema central suscitado pela primeira parte da questão prejudicial consiste em saber se, por força do artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, uma trabalhadora grávida, hospedeira de bordo, colocada, em razão da sua gravidez, num emprego em terra, tem direito ao pagamento da totalidade da remuneração recebida antes da sua transferência temporária ou se, pelo contrário, o empregador pode pagar‑lhe, durante o período de actividade em terra, uma remuneração inferior, mas, pelo menos, equivalente àquela que paga ao pessoal de terra, nos termos da convenção colectiva de trabalho do pessoal de cabine.

39. Nos termos do artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, quando uma trabalhadora mudar de posto de trabalho (artigo 5.°, n.° 2, da directiva) para evitar o risco de exposição aos agentes e condições de trabalho que ponham em perigo a segurança ou a saúde (artigo 6.° da directiva), tal como o trabalho nocturno (artigo 7.° da directiva), essa trabalhadora deve ver assegurados «os direitos decorrentes do contrato de trabalho das trabalhadoras […] e a manutenção de uma remuneração e/ou o benefício de uma prestação adequada devem ficar assegurados em conformidade com as legislações e/ou práticas nacionais».

40. As partes que apresentaram observações no Tribunal de Justiça opuseram‑se à interpretação, de parte do artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, que foi feita no número anterior.

41. Segundo a demandante no processo principal e a Comissão, esta expressão significaria que uma trabalhadora grávida que continue a exercer uma actividade profissional durante a sua gravidez, mas que tenha sido colocada, temporariamente, noutro posto de trabalho, tem direito a manter a integralidade da remuneração que auferia antes da gravidez.

42. Em contrapartida, enquanto a demandada no processo principal e o Governo finlandês consideram que o artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, incumbe os Estados‑Membros de determinarem o nível da remuneração que deve ser paga a uma trabalhadora grávida que se encontre numa situação como a do processo principal, o Governo italiano parece defender que esta disposição deveria ser interpretada de forma a garantir a essa trabalhadora o benefício de uma remuneração adequada, em conformidade com as legislações e/ou com as práticas nacionais.

43. Em minha opinião, a resposta a dar à primeira parte da questão prejudicial passa pela interpretação da letra e da finalidade da Directiva 92/85.

44. Quanto à letra, ainda que a redacção do artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85 não seja a melhor, a utilização do artigo indefinido «uma» na expressa «uma remuneração» parece a priori excluir que a directiva impõe aos Estados‑Membros o dever de assegurar a intangibilidade da remuneração paga à trabalhadora grávida antes da colocação desta, a título temporário, num novo posto de trabalho ( ). Essa apreciação parece ser reforçada pelo reenvio que é efectuado pelo artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, para «as legislações e/ou práticas nacionais», isto é, em particular as convenções colectivas. Caberia assim aos Estados‑Membros precisar a remuneração exacta garantida à trabalhadora grávida decorrente da aplicação do artigo 5.° da Directiva 92/85, em especial do seu n.° 2.

45. A esse respeito, realço que, no seu acórdão Boyle e o. ( ), o Tribunal de Justiça foi chamado a interpretar uma expressão idêntica à que consta do artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, concretamente a que figura no ponto 2, alínea b), do mesmo artigo, isto é, o contexto de uma mulher grávida que gozou a sua licença de maternidade (situação visada pelo artigo 8.° da Directiva 92/85).

46. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça constatou, no que diz respeito à remuneração e ao benefício de uma prestação adequada a uma mulher grávida durante a sua licença de maternidade, que «mesmo que o texto do artigo 11.° se refira unicamente ao carácter adequado da prestação, não é menos verdade que o rendimento garantido às trabalhadoras durante a sua licença de maternidade, quando pago sob a forma de remuneração, eventualmente em combinação com uma prestação, deve igualmente ser adequado na acepção do artigo 11.°, [ponto] 3, da Directiva 92/85» ( ). Daí decorre que, à semelhança do que precisou o Tribunal de Justiça no acórdão Gillespie e o., a propósito da interpretação do artigo 141.° CE ( ), estas disposições não impõem que seja mantida a remuneração integral dos trabalhadores femininos durante a sua licença de maternidade, com a ressalva de esse montante não ser reduzido a um nível tal que ponha em perigo o objectivo da licença de maternidade.

47. No entanto, esta precisão não significa que, a contrario, na hipótese de a trabalhadora grávida ter sido colocada noutro posto de trabalho, esta tenha necessariamente direito, à luz do disposto no artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, à manutenção da integralidade da remuneração que auferia antes da sua colocação temporária noutro posto.

48. A este respeito, saliente‑se que, no referido acórdão Boyle e o., o Tribunal de Justiça considerou que o adjectivo «adequada» se referia não apenas à expressão «uma prestação», referida no artigo 11.°, ponto 2, alínea b) da Directiva 92/85, mas ao «texto do artigo 11.°» na sua íntegra, incluindo, consequentemente, o artigo 11.°, ponto 1, dessa directiva. Além disso, segundo o referido acórdão, o adjectivo adequada refere‑se igualmente ao rendimento sob a forma de uma remuneração paga. Com efeito, a interpretação contrária, que levaria a garantir às trabalhadoras grávidas a simples manutenção, não definida, de «uma remuneração», não faria sentido.

49. Pode assim deduzir‑se que o artigo 11.° da Directiva 92/85 não visa assegurar à mulher trabalhadora a manutenção da remuneração que auferia antes da sua gravidez, mas sim garantir a manutenção de uma remuneração adequada.

50. No entanto, enquanto o artigo 11.°, ponto 3, da Directiva 92/85, fornece uma indicação precisa para definir os critérios do carácter adequado da remuneração e/ou da prestação em caso de licença de maternidade na medida em que esta disposição precisa que a prestação deve garantir «um rendimento pelo menos equivalente ao que a trabalhadora em causa receberia no caso de uma suspensão da sua actividade por razões relacionadas com o seu estado de saúde», comparando assim a licença de maternidade à licença por doença, não fornece qualquer precisão que permita determinar o carácter adequado da remuneração e/ou da prestação em caso de colocação da trabalhadora grávida num posto de trabalho diferente daquele que ocupava antes da sua gravidez.

51. Ora, na falta de uma precisão específica da parte do legislador comunitário e considerando o reenvio efectuado pelo artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, para a legislação nacional e/ou práticas nacionais, esta disposição não pode ser interpretada no sentido de impor aos Estados‑Membros, em todas as hipótese que ela prevê, o cuidado de assegurar à trabalhadora grávida a intangibilidade da remuneração que auferia antes da gravidez.

52. Parece‑me que esta apreciação é confirmada pelo facto de o artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85 visar não apenas a situação da trabalhadora grávida colocada temporariamente num novo posto de trabalho, prevista no artigo 5.°, n.° 2, da mesma directiva, mas igualmente a situação, prevista no n.° 3 desse artigo, da trabalhadora grávida dispensada do trabalho durante todo o período necessário à protecção da sua segurança ou saúde.

53. Ora, se o artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, devesse ser interpretado como visando a manutenção integral da remuneração, essa interpretação equivaleria a impor aos Estados‑Membros a concessão, com base na própria directiva, do mesmo tratamento a uma trabalhadora grávida dispensada do trabalho e a uma trabalhadora grávida que continua a exercer a sua actividade profissional. Duvido que tenha sido essa a intenção dos autores da Directiva 92/85.

54. Admitir a interpretação defendida pela demandante no processo principal e pela Comissão, segundo a qual o artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85 obriga os Estados‑Membros a atribuir a remuneração paga antes da mudança de posto de trabalho pela trabalhadora grávida, conduziria, em minha opinião, a aniquilar a margem de apreciação de que estes últimos dispõem, tal como é concretizada no caso em apreço pela remissão para a legislação e/ou práticas nacionais constante do artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85.

55. Por outro lado, se o legislador tivesse a intenção de obrigar os Estados‑Membros a garantir a manutenção da remuneração anterior à gravidez nas situações previstas no artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, teria sido fácil indicá‑lo claramente no próprio texto do referido artigo, através, simplesmente, da utilização do artigo definido «a» em vez do artigo indefinido «uma» ( ).

56. Ora, o facto de os autores da Directiva 92/85 não terem querido redigir dessa forma o texto do artigo 11.°, ponto 1, explica‑se igualmente pela finalidade dessa directiva.

57. De facto, no que diz respeito a este ponto, em conformidade com a base jurídica da adopção da Directiva 92/85 ( ), esta última tem por fim definir requisitos mínimos destinados a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho ( ).

58. No que diz respeito ao artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, essa finalidade significa que os Estados‑Membros têm toda a liberdade para considerar se o carácter adequado da remuneração paga a uma trabalhadora grávida que tenha sido temporariamente colocada noutro posto de trabalho diferente daquele que ocupava antes da sua gravidez corresponde ao pagamento integral da remuneração que essa trabalhadora auferia no seu posto de origem.

59. Ela também significa, no entanto, que essa disposição não obriga de forma alguma os Estados‑Membros a assegurar a intangibilidade da remuneração a essa trabalhadora.

60. No entanto, nessa segunda hipótese, a margem de apreciação dos Estados‑Membros parece‑me dever ser limitada pela necessidade, já referida, de assegurar uma remuneração adequada à trabalhadora grávida, o que implica, em caso de litígio, uma apreciação dos factos por um órgão jurisdicional nacional sob a fiscalização do Tribunal de Justiça.

61. O carácter adequado da remuneração em causa, cuja apreciação compete, em primeiro lugar, ao órgão jurisdicional nacional, deve no entanto, em minha opinião, ser subordinada, de forma geral, ao respeito do princípio da igualdade de remunerações entre trabalhadores masculinos e femininos por trabalho igual ou de valor igual, na acepção do artigo 141.°, n.° 1, CE.

62. Assim, numa situação em que uma trabalhadora grávida deva ser temporariamente colocada num posto de trabalho diferente daquele que ocupava antes da sua gravidez, nos termos do artigo 5.°, ponto 2, da Directiva 92/85, o órgão jurisdicional deve poder assegurar: a) que essa trabalhadora receba uma remuneração idêntica ou equivalente àquela que seria paga a um trabalhador masculino ou feminino que, por motivos de saúde, deve ser colocada noutro posto de trabalho idêntico ou equivalente àquele para o qual a trabalhadora grávida é temporariamente transferida e b) que a trabalhadora grávida colocada temporariamente num posto de trabalho diferente daquele que ocupava antes da gravidez receba, pelo menos, uma remuneração idêntica ou equivalente àquela que é paga aos trabalhadores masculinos ou femininos que ocupam um posto de trabalho idêntico ou equivalente.

63. No caso mencionado na alínea a) precedente, julgo útil precisar, na mesma linha de raciocínio seguida pelo advogado‑geral Poiares Maduro nas suas conclusões apresentadas no processo Gassmayr ( ), que a jurisprudência do Tribunal de Justiça permite, sem que se tenha de equiparar a gravidez a uma doença ( ), para avaliar o carácter adequado do nível de protecção, incluindo o nível de remuneração, acordado às trabalhadoras grávidas, comparar o tratamento que lhes é reservado àquele que é acordado a um trabalhador masculino (ou feminino) cujo estado de saúde exige a colocação noutro posto de trabalho. Esta comparação deve, naturalmente, ser efectuada tendo em vista a ideia de que a transferência da trabalhadora grávida é por natureza temporária, o que não é necessariamente o caso dos trabalhadores masculinos ou femininos que devem ser colocados noutros postos de trabalho por razões de saúde.

64. No processo principal, o órgão jurisdicional de reenvio não informou o Tribunal de Justiça sobre este aspecto. Contudo, quanto à alínea b) referida no n.° 62 das presentes conclusões, decorre das observações apresentadas pela demandada no processo principal e pelo Governo finlandês, que nos termos do artigo 16, B, ponto 4, da convenção colectiva do pessoal de cabine, uma hospedeira de bordo grávida colocada num posto em terra para evitar uma exposição a riscos de saúde, recebe a sua remuneração de base acrescida dos complementos (de «lisäpäiväpalkka» das férias anuais) determinados em função do valor médio dos complementos pagos a todos os comissários de bordo e hospedeiras de bordo que pertencem à mesma categoria salarial. Deve igualmente recordar‑se que, como indicou o Governo finlandês na audiência, confirmando o que foi comunicado pela demandada no processo principal nas suas observações escritas, a demandante no processo principal beneficia de uma remuneração superior àquela que é paga a uma pessoa que efectua regularmente um trabalho equivalente em terra. Embora seja da competência do órgão jurisdicional de reenvio confirmar estas indicações, parece‑me que essas modalidades de determinação da remuneração da demandante no processo principal colocada temporariamente num posto em terra são conformes à exigência que referi na alínea b) do n.° 62 supra.

65. Pelos motivos que acabei de expor, sugiro que o Tribunal de Justiça responda à primeira questão prejudicial submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio que o artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, deve ser interpretado no sentido que não exige que os Estados‑Membros garantam a uma trabalhadora grávida temporariamente colocada noutro posto de trabalho uma remuneração tão elevada como aquela que auferia em média antes transferência de posto de trabalho em causa. Cumpre, no entanto, ao órgão de jurisdicional de reenvio verificar se é garantida à trabalhadora grávida em causa uma remuneração adequada, na acepção do artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, por forma a que seja respeitado o princípio da igualdade de remunerações entre trabalhadores masculinos e femininos por trabalho igual ou de valor igual, na acepção do artigo 141.°, n.° 1, CE.

B – Sobre a segunda parte da questão prejudicial: a importância da forma de constituição da remuneração de uma trabalhadora grávida colocada noutro posto de trabalho

66. A segunda parte da questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio implica essencialmente saber se, para efeitos de interpretação do artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, é relevante a forma de constituição da remuneração da trabalhadora grávida temporariamente colocada num posto de trabalho diferente do que ocupava antes da gravidez.

67. Recordo que no processo principal, a questão que cabe ao órgão jurisdicional resolver é a de saber se, a título complementar em relação à remuneração de base que a demandante no processo principal auferia, esta tinha direito a manter os vários benefícios, uns ligados, ao que parece, à sua qualidade de chefe de cabine, e outros decorrentes das desvantagens e das condições de trabalho de uma tripulação em navegação.

68. Não há dúvida, a meu ver, de que os benefícios auferidos pela demandante no processo principal decorrem do conceito de remuneração na acepção do artigo 141.°, n.° 2, CE, nos termos do qual se entende «por ‘remuneração’ o salário ou vencimento ordinário, de base ou mínimo, e quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último».

69. Contudo, a questão é de saber se, na determinação da manutenção de uma remuneração adequada, na acepção do artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, os Estados‑Membros têm total liberdade para escolher que elementos da remuneração da trabalhadora grávida colocada noutro posto de trabalho serão mantidos durante o período de transferência.

70. A este respeito, considero que a margem de apreciação dos Estados‑Membros deveria ser limitada não apenas pelo cumprimento das condições que referi no n.° 62 das presentes conclusões, mas também, de forma mais concreta, pela natureza das regalias que constituem a remuneração da trabalhadora em causa.

71. Com efeito, parece‑me que, para além do vencimento de base, os elementos da remuneração que são próprios ou inerentes ao estatuto profissional do trabalhador, em especial à sua antiguidade, e/ou às suas qualificações profissionais, entre os quais se podem incluir, no processo principal, os benefícios pagos em virtude da qualidade de chefe de cabine da demandante no processo principal, devem manter‑se independentemente do posto de trabalho em que a trabalhadora grávida é temporariamente colocada.

72. Ao invés, os elementos da remuneração que constituem, essencialmente, uma compensação pelas condições especiais e os inconvenientes do posto ocupado antes da colocação temporária da trabalhadora grávida num novo posto e que, precisamente, estiveram na origem dessa colocação não devem, em princípio, ser tidos em conta para avaliar se a remuneração atribuída à trabalhadora grávida colocada num posto de trabalho temporário é adequada na acepção do artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85 ( ). Com efeito, esses elementos da remuneração são, por natureza, inerentes aos inconvenientes descontínuos com que a trabalhadora se deparava no seu posto anterior, no qual, temporariamente, já não está colocada. Por outro lado, sendo essas regalias susceptíveis de variação em função de um elevado número de parâmetros, a fiscalização jurisdicional do carácter adequado da remuneração paga, em conformidade com o artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, poderia ser prejudicada de forma sensível.

73. A distinção que me parece adequado estabelecer entre os vários elementos da remuneração, consoante sejam pagos em virtude das qualificações profissionais da trabalhadora ou dos inconvenientes associados ao posto que esta ocupava antes da gravidez, é também tributária do respeito do princípio da igualdade de tratamento entre trabalhadores masculinos e femininos. Esta distinção permite, a meu ver, evitar eventuais práticas destinadas a diminuir, de forma sistemática, a remuneração das mulheres grávidas temporariamente colocadas num posto de trabalho diferente do que ocupavam antes da gravidez, para além das razões ligadas às exigências do posto anterior e que são eliminadas para não prejudicar a gravidez, colocando essas mulheres provisoriamente noutro posto de trabalho.

74. Cabe, assim, na minha opinião ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se a remuneração auferida pela demandante no processo principal no posto em que foi temporariamente colocada em virtude da sua gravidez tem em conta os elementos da remuneração próprios ou inerentes ao estatuto ou às qualificações profissionais da trabalhadora grávida em causa.

75. Por conseguinte, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à segunda parte da questão prejudicial que lhe foi submetida no sentido de que, para avaliar o carácter adequado da remuneração a que se refere o artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, cumpre ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se a remuneração auferida pela trabalhadora grávida no posto em que foi temporariamente colocada em virtude da sua gravidez tem em conta os elementos da remuneração próprios ou inerentes ao estatuto ou às qualificações profissionais da trabalhadora em causa.

V – Conclusões

76. Atendendo às considerações que precedem, proponho que à questão prejudicial submetida pelo Helsingin käräjäoikeus seja dada a seguinte resposta:

«O artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85/CEE do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho, deve ser interpretado no sentido que não exige que os Estados‑Membros garantam a uma trabalhadora grávida temporariamente colocada noutro posto de trabalho uma remuneração tão elevada como aquela que auferia em média antes da transferência do posto de trabalho em causa. Cumpre, no entanto, ao órgão de jurisdicional de reenvio verificar se é garantida à trabalhadora grávida em causa uma remuneração adequada, na acepção do artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, por forma a que seja respeitado o princípio da igualdade de remunerações entre trabalhadores masculinos e femininos por trabalho igual ou de valor igual, na acepção do artigo 141.°, n.° 1, CE.

Para avaliar o carácter adequado da remuneração a que se refere o artigo 11.°, ponto 1, da Directiva 92/85, compete igualmente ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se a remuneração auferida pela trabalhadora grávida no posto em que foi temporariamente colocada em virtude da sua gravidez tem em conta os elementos da remuneração próprios ou inerentes ao estatuto ou às qualificações profissionais da trabalhadora em causa.»