CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PEDRO CRUZ VILLALÓN

apresentadas em 19 de Maio de 2011 ( )

Processo C‑447/09

Reinhard Prigge

Michael Fromm

Volker Lambach

contra

Deutsche Lufthansa AG

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesarbeitsgericht (Alemanha)]

«Igualdade de tratamento em matéria de emprego e de trabalho – Directiva 2000/78/CE – Proibição de discriminação em razão da idade – Artigo 2.°, n.° 5 – Artigo 4.°, n.° 1 – Artigo 6.°, n.° 1 – Artigos 21.° e 28.° da Carta dos Direitos Fundamentais – Convenção colectiva que prevê a extinção da relação laboral aos sessenta anos (‘reforma obrigatória’) no caso dos pilotos de uma companhia aérea – Segurança aérea – Autonomia da negociação colectiva – Requisitos essenciais e determinantes para o exercício da actividade – Política social – Proporcionalidade»

I – introdução

1. Com a presente questão prejudicial, o Bundesarbeitsgericht (Tribunal federal do trabalho) pergunta, no essencial, ao Tribunal de Justiça se uma convenção colectiva que estipule a extinção da relação laboral dos pilotos de uma companhia aérea aos 60 anos de idade com o fim de garantir a segurança aérea é contrária à Directiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 2000, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na actividade profissional ( ) ou ao princípio geral da não discriminação em razão da idade.

2. Nestes termos, a presente lide proporciona ao Tribunal de Justiça a oportunidade de avançar na sua jurisprudência relativa ao princípio da não discriminação em razão da idade no contexto das relações laborais, ( ) uma vez mais a propósito de uma cláusula contida numa convenção colectiva que prevê a extinção da relação laboral com a chegada do trabalhador a uma determinada idade situada no horizonte da reforma ( ). Mais concretamente, surge a missão de avançar nesta jurisprudência a partir do estado em que o Tribunal de Justiça fixou a sua doutrina no acórdão Rosenbladt, já referido. Os elementos específicos do presente caso são essencialmente dois. Primeiro, o de a extinção da relação laboral não estar prevista aos 65 anos (momento sobre o qual este Tribunal de Justiça se pronunciou em termos globalmente favoráveis, sem necessidade de entrar por ora em mais detalhes), mas sim num momento bastante anterior, aos 60 anos; e segundo, o de, nesta ocasião, a situação que se apresenta ao Tribunal de Justiça ser a de uma profissão, a de piloto ( ), cujo exercício, por assim dizer, tem «data de caducidade» (65 anos, de acordo com a normativa internacional). Tomando como ponto de partida esta última singularidade do exercício da profissão de piloto, convidarei o Tribunal de Justiça a considerar que a garantia da negociação colectiva faz parte dos objectivos legítimos de política social, na acepção do artigo 6.°, n.° 1, da Directiva 2000/78. Não obstante, uma fiscalização do alcance temporal da concreta disposição controvertida na perspectiva da sua proporcionalidade inclina‑me a propor a sua incompatibilidade com o direito da União.

II – Quadro jurídico

A – Regulamentação internacional

3. Em 15 de Abril de 2003, as Joint Aviation Authorities ( ) aprovaram as Joint Aviation Requirements – Flight Crew Licensing 1.060a (a seguir «JAR‑FCL 1.060a»), que contêm disposições precisas sobre as restrições aplicáveis aos titulares de licenças de voo a partir dos 60 anos de idade. Em particular, dispõe‑se que, dos 60 aos 64 anos, o titular de uma licença de piloto não poderá exercer a actividade de piloto num avião de transporte comercial salvo se for membro de uma tripulação composta por vários pilotos e que os outros pilotos ainda não tenham cumprido 60 anos. Por outro lado, o titular de uma licença de piloto com mais de 65 anos não poderá exercer a actividade de piloto num avião de transporte comercial.

4. Em 29 de Abril de 2003, essa regulamentação foi publicada pelo ministério federal dos transportes, construção e habitação, no Bundesanzeiger n.° 80a.

B – O direito da União

1. A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia

5. O artigo 21.°, n.° 1, da Carta dispõe o seguinte: «É proibida a discriminação em razão, designadamente […] da idade».

6. O artigo 28.° da Carta dispõe que «Os trabalhadores e as entidades patronais, ou as respectivas organizações, têm, de acordo com o direito da União e as legislações e práticas nacionais, o direito de negociar e de celebrar convenções colectivas […]»

2. A Directiva 2000/78/CE

7. Nos termos do seu artigo 1.°, a Directiva 2000/78 «tem por objecto estabelecer um quadro geral para lutar contra a discriminação em razão da religião ou das convicções, de uma deficiência, da idade ou da orientação sexual, no que se refere ao emprego e à actividade profissional, com vista a pôr em prática nos Estados‑Membros o princípio da igualdade de tratamento».

8. O artigo 2.°, n.° 5, dispõe que a directiva «não afecta as medidas previstas na legislação nacional que, numa sociedade democrática, sejam necessárias para efeitos de segurança pública, defesa da ordem e prevenção das infracções penais, protecção da saúde e protecção dos direitos e liberdades de terceiros».

9. O artigo 4.°, n.° 1, dispõe que, sem prejuízo do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 2.° (onde se define o princípio da igualdade de tratamento e a discriminação directa e indirecta, «os Estados‑Membros podem prever que uma diferença de tratamento baseada numa característica relacionada com qualquer dos motivos de discriminação referidos no artigo 1.° não constituirá discriminação sempre que, em virtude da natureza da actividade profissional em causa ou do contexto da sua execução, essa característica constitua um requisito essencial e determinante para o exercício dessa actividade, na condição de o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional».

10. Por último, o artigo 6.°, especificamente dedicado à justificação de diferenças de tratamento por motivos de idade, dispõe, no seu n.° 1, o seguinte:

«Sem prejuízo do disposto no n.° 2 do artigo 2.°, os Estados‑Membros podem prever que as diferenças de tratamento com base na idade não constituam discriminação se forem objectiva e razoavelmente justificadas, no quadro do direito nacional, por um objectivo legítimo, incluindo objectivos legítimos de política de emprego, do mercado de trabalho e de formação profissional, e desde que os meios para realizar esse objectivo sejam apropriados e necessários.

Essas diferenças de tratamento podem incluir, designadamente:

a) O estabelecimento de condições especiais de acesso ao emprego e à formação profissional, de emprego e de trabalho, nomeadamente condições de despedimento e remuneração, para os jovens, os trabalhadores mais velhos e os que têm pessoas a cargo, a fim de favorecer a sua inserção profissional ou garantir a sua protecção;

b) A fixação de condições mínimas de idade, experiência profissional ou antiguidade no emprego para o acesso ao emprego ou a determinadas regalias associadas ao emprego;

c) A fixação de uma idade máxima de contratação, com base na formação exigida para o posto de trabalho em questão ou na necessidade de um período razoável de emprego antes da reforma.»

C – O direito alemão

1. A Lei do trabalho a tempo parcial e dos contratos a termo

11. O § 14 da Lei do trabalho a tempo parcial e dos contratos a termo (Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge; a seguir «TzBfG»), de 21 de Dezembro de 2000 ( ), dispõe que é lícito celebrar um contrato de trabalho a termo quando exista uma razão objectiva para isso.

2. A Lei geral da igualdade de tratamento

12. A Directiva 2000/78 foi transposta para o ordenamento alemão com a aprovação da Lei geral da igualdade de tratamento, de 14 de Agosto de 2006 (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz; a seguir «AGG») ( ). Os §§ 8 e 10 dessa Lei reproduzem em termos bastantes fiéis os artigos 4.°, n.° 1, e 6.°, n.° 1, da Directiva 2000/78, respectivamente.

3. As disposições sobre limitação temporal das licenças de voo

13. Por um lado, o § 20, n.° 2, do Decreto relativo aos requisitos de autorização do tráfego aéreo (Luftverkehrs‑Zulassungs‑Ordnung; a seguir «LuftVZO») ( ), remete, quanto à regulação de todas as condições relativas à licença de voo, para o regulamento relativo ao pessoal das companhias aéreas (Verordnung über Luftfahrtpersonal) e, paralelamente, declara aplicáveis as JAR‑FCL 1.060ª, já referidas, aos pilotos privados, profissionais e de linha em tripulações de várias pessoas.

14. Por outro lado, o § 4 do Primeiro Regulamento de execução do regulamento do pessoal aéreo (Durchführungsverordnung zur Verordnung über Luftfahrtpersonal; a seguir «1. DV LuftPersV», de 15 de Abril de 2003 ( ), dispõe que o titular de uma licença de piloto comercial ou de transporte aéreo emitida na Alemanha, após completar 60 anos de idade e até atingir os 65 anos, pode exercer os direitos conferidos pela licença também em aeronaves com uma tripulação mínima de um piloto, no transporte aéreo comercial de passageiros, correio ou carga, embora limitado ao território da República Federal da Alemanha.

4. A convenção colectiva

15. Finalmente, a disposição nacional aqui directamente controvertida é o artigo 19.°, n.° 1, da convenção colectiva geral n.° 5a, relativo ao pessoal de bordo da Deutsche Lufthansa (a seguir «convenção colectiva geral n.° 5a»), que rege as relações laborais das partes do litígio principal. Na sua versão de 14 de Janeiro de 2005, este artigo 19.° dispunha o seguinte: «A relação de trabalho cessa, sem necessidade de rescisão do contrato, no final do mês em que se completam 60 anos. […]» A partir desse momento, os pilotos afectados por esta disposição recebem uma retribuição transitória ( ).

16. Consta do despacho de reenvio que, noutras companhias aéreas do grupo Lufthansa, os pilotos permanecem no seu emprego até aos 65 anos.

III – Litígio no processo principal e questão prejudicial

17. R. Prigge, M. Fromm e V. Lambach demandaram no Arbeitsgericht Frankfurt am Main (tribunal social) a companhia aérea Deutsche Lufthansa AG (a seguir «Deutsche Lufthansa»), para a qual trabalhavam como pilotos e comandantes, face à decisão de esta considerar extintas as respectivas relações laborais por terem eles atingido o limite de idade de 60 anos fixado na convenção colectiva n.° 5a, que lhes era aplicável. Os demandantes entendem que essa decisão constitui uma discriminação por razão da idade contrária à Directiva 2000/78 e à AGG.

18. O Arbeitsgericht julgou improcedente a acção, tendo o Landesarbeitsgericht Hessen (tribunal social estadual superior) negado provimento ao subsequente recurso. Os interessados recorreram desse acórdão para o Bundesarbeitsgericht.

19. Considerando que a decisão da causa depende da interpretação de diversos artigos da Directiva 2000/78 e do princípio geral da não discriminação em razão da idade, o Bundesarbeitsgericht submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«Os artigos 2.°, n.° 5, 4.°, n.° 1, e/ou 6.°, n.° 1, primeira frase, da Directiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 2000, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na actividade profissional, e/ou o princípio geral de direito comunitário relativo à proibição de discriminaç[ões] em razão da idade, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a regulamentações nacionais que admitem uma norma prevista por convenção colectiva que estabelece um limite de idade de 60 anos para os pilotos a fim de garantir a segurança [aérea]?»

IV – O processo no Tribunal de Justiça

20. O pedido prejudicial deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 18 de Novembro de 2009.

21. Apresentaram observações escritas a República Federal da Alemanha, a Irlanda, a Comissão e, mediante escrito conjunto, os três recorrentes na lide principal (R. Prigge, M. Fromm e V. Lambach).

22. Na audiência realizada em 8 de Março de 2011, compareceram para alegações os representantes de R. Prigge, M. Fromm e V. Lambach, da Comissão, da República Federal da Alemanha e da Irlanda.

V – Considerações prévias

23. Antes de responder à questão prejudicial formulada pelo Bundesarbeitsgericht, parece‑me oportuno introduzir algumas considerações, primeiro sobre a própria formulação da pergunta, e depois tanto sobre a proibição de discriminação que nos ocupa como sobre a incidência no caso do direito à negociação colectiva.

A – Sobre a formulação da pergunta

24. Em primeiro lugar, há que tecer algumas observações sobre os dois pontos do direito da União cuja interpretação é pedida por contraste com a disposição do direito nacional: por esta ordem, uma norma de direito derivado, a Directiva 2000/78 e um princípio geral do direito da União, o princípio da não discriminação por razão da idade, que lhe serve de base, e do qual, por sua vez, a directiva é «concretização».

25. Começando pelo elemento de maior grau, antes de tudo, há que deixar claro que, efectivamente, a proibição de discriminação por razão da idade, em particular no âmbito das relações laborais, é um princípio geral do direito da União. Isto é algo que sabemos, pelo menos desde 2005, quando o Tribunal de Justiça o declarou no seu acórdão Mangold, já referido, e que aqui de modo nenhum se discute. Desde então, com efeito, a jurisprudência, expressa ou tacitamente, tem vindo a dar efectividade a esse princípio, praticamente sempre no contexto da invocada Directiva 2000/78.

26. Embora já no momento da prolação do acórdão Mangold a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia se encontrasse solenemente promulgada e contivesse uma expressa proibição de discriminação em razão da idade (artigo 21.°), só depois da entrada em vigor do Tratado de Lisboa adquiriu plena natureza jurídica, com grau de direito originário, e com ela o referido motivo de discriminação, como a penúltima das proibições expressas de discriminação contidas nesse artigo. Isto significa que, na minha opinião, como consequência da mutação dessa proibição em «constituição escrita», a sede por excelência, no direito da União, desse princípio da não discriminação é o referido artigo 21.° da Carta. Esta afirmação deve ser entendida sem prejuízo do disposto no segundo (competência da União) e terceiro (título VII e anotações) parágrafos do artigo 6.º, n.° 1, UE (o que nos remete em particular para o artigo 13.° CE, hoje 19.° TFUE, por um lado, e para o artigo 52.° da Carta, por outro). Por outras palavras, por mais que continue plenamente vigente a declaração contida no acórdão Mangold (reafirmada no acórdão Kücükdeveci ( )) de que a proibição de discriminação por razão da idade é um princípio geral do direito da União que «encontra […] a sua origem […] em diversos instrumentos internacionais e nas tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros» ( ), a verdade é que esse princípio foi objecto de positivização na «Carta de Lisboa», pelo que é nesta sede que o princípio deve basear as possibilidades e os limites da sua eficácia ( ).

27. No que respeita ao elemento de direito derivado, a Directiva 2000/78, pouco há que avançar por agora. Basta dizer, em primeiro lugar, que a directiva aparece como a norma que «activa» a competência da União na matéria e que se torna, neste sentido, premissa da sua virtualidade no âmbito da União. E em segundo lugar, que, tal como o Tribunal de Justiça declarou, a directiva «concretiza», no seu âmbito específico, o princípio geral da não discriminação por razão da idade ( ).

28. A última peculiaridade da formulação da questão é que incorpora a declaração de que a cláusula convencional em causa «encontra o seu fundamento na garantia da segurança aérea». Há que adiantar que essa cláusula não contém qualquer precisão a esse respeito, que antes se trata de uma alínea que se explica pelo facto de ser essa a justificação que o Bundesarbeitsgericht tem vindo a aceitar como razão objectiva da referida disposição, e que o que interessa ao tribunal de reenvio é saber se essa jurisprudência anterior à entrada em vigor da AGG é compatível com o direito da União.

29. Ora, uma resposta do Tribunal de Justiça limitada a esses estritos termos, como de resto propõe a Comissão, pode não satisfazer o objectivo de facultar uma resposta útil ao Bundesarbeitsgericht. Com efeito, entendo que o que interessa ao tribunal de reenvio é se a cláusula de antecipação do fim da relação laboral é compatível com o direito da União, seja ou não com o fundamento que a jurisprudência nacional tem vindo a dar a este tipo de disposições.

30. Consequentemente, entendo que a pergunta deve ser reformulada nos seguintes termos:

«Devem os artigos 2.°, n.° 5, 4.°, n.° 1, e 6.°, n.° 1, primeiro período, da Directiva 2000/78/CE, interpretada à luz do artigo 21.° da Carta, ser interpretados no sentido de que se opõem à estipulação por convenção colectiva de um limite de idade de 60 anos para os pilotos?»

B – Sobre a idade como motivo de discriminação, particularmente no âmbito das relações laborais

31. As proibições expressas de discriminação são antigas nas tradições constitucionais dos Estados‑Membros. Os membros da comunidade política, e por extensão os seres humanos, são iguais em dignidade, a dignidade da pessoa, e essa dignidade humana traduz‑se numa, inicialmente curta, pluralidade de proibições específicas de discriminação, cujo enunciado tem estreitamente a ver com o estado e evolução da nossa cultura constitucional ( ). Hoje em dia, o artigo 21.° da Carta, em continuação imediata do princípio geral da igualdade do artigo 20.°, refere quinze critérios de discriminação proscritos, o penúltimo dos quais é o da idade.

32. Já esta posição da «idade» na enumeração do preceito aponta para o facto de não se tratar precisamente da mais antiga ou «clássica» das proibições de discriminação. Isso não implica obviamente que a sua dignidade seja menor que a das outras. Contudo, permite sustentar que a sua indiscutível modernidade a converte num critério de não discriminação em consolidação, submetido a um processo de geração de consenso social e político em algumas das suas dimensões.

33. Em qualquer caso, o preceito não contém, em si mesmo, qualquer «diferença de tratamento» quanto aos distintos critérios de discriminação: para todos eles é proibida de igual modo a discriminação. As diferenças surgirão por outro lado, pela sua maior ou menor presença derivada do estado actual do direito da União. O que importa é que, para além de tudo isso, reina a heterogeneidade entre as distintas «realidades» que têm vindo a trasladar os enunciados que veiculam os diferentes imperativos de não discriminação.

34. Assim, no caso da idade, a sua especificidade já foi destacada pelo advogado‑geral F. G. Jacobs nas suas conclusões no processo Lindorfer/Conselho, em termos que dispensam mais comentários: «a igualdade de tratamento independentemente da idade está sujeita a muitas qualificações e excepções, tais como limites de idade de vários géneros, frequentemente vinculativas por lei, que são não só aceitáveis como às vezes essenciais» ( ). Isto vale indubitavelmente para um âmbito tão caracterizado como o das relações laborais. Com isto entramos numa perspectiva diferente.

35. A vigência dos direitos fundamentais e dos princípios gerais no âmbito das relações laborais participa, com efeito, da relativa juventude da «dimensão horizontal» destes direitos e princípios, isto é, nas relações entre particulares, como são maioritária e particularmente os empregadores ( ).

36. As proibições de discriminação no âmbito das relações laborais gozam de antiguidade no direito da União, tanto originário como derivado ( ). A relativa à «idade» desenvolveu‑se e concretizou‑se mediante a sua incorporação na Directiva 78/2000, junto com outros três critérios de não discriminação (religião ou convicções, deficiência e orientação sexual) ( ).

37. A directiva dá basicamente um tratamento uniforme a estes quatro critérios. Veremos, contudo, como, no caso da idade, introduz uma categoria, as «justificações» de determinados casos de diferença de tratamento (artigo 6.º, n.° 1, da directiva), que se encontra ausente no caso dos outros e mesmo nas outras duas directivas.

38. É esta a diferença que permite dividir em dois grupos as três disposições da Directiva 2000/78 expressamente mencionadas pelo tribunal de reenvio na sua pergunta prejudicial. Todas elas «delimitam» negativamente, de um modo ou outro, o âmbito ou a eficácia do princípio da não discriminação no âmbito laboral e, dessa forma, poderiam eventualmente ser invocadas para legitimar a medida controvertida. Contudo, o seu alcance é muito diferente.

39. O primeiro grupo de preceitos, no qual se incluiriam os artigos 2.°, n.° 5, e 4.°, n.° 1, projecta‑se nas quatro categorias de proibições de discriminação no âmbito profissional e laboral, objecto específico desta directiva. Permitem, portanto, não só relativizar a vigência da não discriminação por razão da idade, mas também por razões religiosas ou ideológicas, por deficiência ou por orientação sexual ( ). Isto faz com que as razões que estão na base destes dois primeiros casos tenham que ser poderosas. Daí que o artigo 2.°, n.° 5, utilize uma linguagem que evoca de algum modo o das limitações dos direitos fundamentais (artigo 52.° da Carta) e que o artigo 4.º, n.° 1, se sirva do efeito acumulado de dois adjectivos pouco ambíguos: «essencial e determinante».

40. Pelo contrário, o artigo 6.°, n.° 1, que constituiria o segundo dos grupos mencionados, é um preceito especificamente orientado para a «justificação» de discriminações, inclusivamente directas, em razão da idade. O artigo 6.°, n.° 1, amplia deste modo as possibilidades de excepção – obviamente pontual, proporcional e justificada – à proibição de discriminação quando o motivo for a idade. Este artigo da directiva, junto com o seu vigésimo quinto considerando, permite utilizar em relação a este motivo uma terminologia (diferenças de tratamento «justificadas») eventualmente de mais difícil aceitação quando se trata de discriminações por razão de orientação sexual ou de origem étnica, por exemplo.

C – O direito à negociação colectiva

41. O facto de a disposição controvertida se encontrar numa convenção colectiva e ter sido, portanto, resultado do exercício por parte dos parceiros sociais do direito à negociação colectiva (artigo 28.° da Carta), não deixa de ter alguma repercussão na matéria, como de resto já se pode inferir da jurisprudência anterior ( ). Isto, unido a outras peculiaridades do caso presente, aconselham a ter em conta toda a potencialidade desta circunstância, de qualquer forma em maior medida do que exigiam as dos outros processos decididos no passado por este Tribunal de Justiça. Neste sentido, considero conveniente introduzir já algumas primeiras considerações sobre o alcance do direito à negociação colectiva, deixando para mais adiante a sua concreta incidência no caso.

42. O direito hoje contido no artigo 28.° da Carta reconduz‑se ao conceito de «autonomia da negociação colectiva». Essa autonomia é um elemento chave para a compreensão do desenvolvimento do Direito europeu do trabalho, ao redor do qual são construídas as normas dos sistemas democráticos de representação e são fixados os limites da lei face à liberdade sindical ( ). Para além das diferenças que a figura da convenção colectiva apresenta entre os distintos Estados‑Membros ( ), a autonomia da negociação colectiva desfruta de um especial reconhecimento na tradição jurídica destes ( ).

43. A garantia da negociação colectiva implica, portanto, o reconhecimento do papel central que as convenções desempenham na regulação das relações laborais, que constituem o seu âmbito natural de actuação, assegurando sempre um razoável equilíbrio dos mesmos com a lei e, em particular, com o direito da União. Uma leitura da jurisprudência confirma que o Tribunal de Justiça tem vindo a tentar garantir esse difícil ponto de equilíbrio.

44. Assim, o Tribunal de Justiça já declarou que é lícito que os Estados‑Membros deixem «aos parceiros sociais, em primeira linha, o cuidado de realizar os objectivos de política social visados por uma directiva sobre esta matéria», não deixando de precisar, porém, que «esta faculdade, todavia, não os isenta da obrigação de garantir que todos os trabalhadores da Comunidade possam beneficiar da protecção prevista pela directiva em toda a sua extensão. A garantia estatal deve, pois, intervir em todos os casos de ausência de protecção efectiva assegurada de forma diversa» ( ).

45. Do mesmo modo, a jurisprudência confrontou‑se com numerosos casos em que o direito de negociação colectiva, exercido «de acordo com […] as legislações e práticas nacionais» ( ), é invocado como limite à aplicação do direito da União. Assim, no acórdão Albany ( ) o Tribunal de Justiça declarou que as normas de concorrência do artigo 101.°, n.º 1, TFUE (antigo artigo 81.°CE) não são aplicáveis às convenções colectivas orientadas no sentido de melhorar as condições de emprego e de trabalho. Pelo contrário, existe abundante jurisprudência no sentido de que as convenções colectivas não estão excluídas do âmbito de aplicação das disposições relativas às liberdades protegidas no Tratado ( ), e, mais em concreto, que o princípio da proibição da discriminação retributiva entre trabalhadores masculinos e femininos, tal como resulta dos Tratados (sucessivamente, artigos 119.° CE e 141.° CE, actual artigo 157.° TFUE) e do direito secundário, se aplica às convenções visto ser uma norma imperativa ( ). O artigo 19.° TFUE não é, ao contrário do artigo 157.° TFUE, um preceito dirigido aos Estados‑Membros (é um preceito de atribuição de competência ao Conselho), mas tanto a Directiva 2000/78 como, obviamente, o artigo 21.° da Carta têm efectivamente esse «carácter imperativo» que exige a jurisprudência.

46. Em face do exposto, há que concluir que, embora as convenções colectivas não constituam um âmbito isento da aplicação do direito da União (tal como também não são, da perspectiva do direito interno, um âmbito absolutamente dispensado do respeito da lei), a autonomia da negociação colectiva merece uma adequada tutela no âmbito da União.

VI – Análise da questão prejudicial

47. A formulação da pergunta pelo Bundesarbeitsgericht convida a considerar sucessivamente o possível enquadramento da disposição controvertida nos artigos 2.°, n.° 5, 4.°, n.° 1, e 6.°, n.° 1, da Directiva 2000/78, interpretados à luz do artigo 21.° da Carta.

A – Sobre o artigo 2.°, n.° 5, da directiva: a exclusão da directiva das medidas eventualmente adoptadas pela legislação nacional como necessárias para a segurança pública e para a protecção da saúde

48. De acordo com o seu artigo 2.°, n.° 5, a Directiva 2000/78 «não afecta as medidas previstas na legislação nacional que, numa sociedade democrática, sejam necessárias para efeitos de segurança pública, defesa da ordem e prevenção das infracções penais, protecção da saúde e protecção dos direitos e liberdades de terceiros». Com este preceito, aplicável a todos os motivos de discriminação cobertos pela directiva, o legislador comunitário reconhece a possibilidade de uma tensão entre a protecção do princípio geral da igualdade de tratamento no âmbito do emprego e os instrumentos de garantia de outros direitos e valores fundamentais, dando excepcionalmente prioridade aos segundos.

49. Em particular, o artigo 2.° prevê três tipos de medidas necessárias numa sociedade democrática: as necessárias à segurança pública (entre as quais se refere, em particular, a defesa da ordem e a prevenção de infracções penais), as de protecção da saúde e, finalmente, as dirigidas a garantir os direitos e liberdades dos cidadãos, em geral.

50. O tribunal de reenvio pergunta se a protecção da segurança aérea, ligada a este preceito, poderia fundamentar a medida controvertida. Dificilmente se poderá negar que a protecção da segurança aérea se pode considerar quer sob a óptica da segurança pública, quer, como propõe o Governo alemão, como medida para a protecção da saúde dos cidadãos (sejam os membros da tripulação, os passageiros do avião ou os habitantes das zonas sobrevoadas). Como princípio, entendo que é neste artigo 2.°, n.° 5, que uma medida destinada a garantir a segurança do tráfico aéreo encontrará eventualmente a sua sede natural.

51. Ora, acontece que, em primeiro lugar, o preceito pede a adopção da medida pela «legislação nacional», expressão voluntariamente mais restritiva que a mais geral de que «os Estados‑Membros podem prever» que, como mais adiante se verá, empregam os artigos 4.°, n.° 1, e 6.°, n.° 1, da Directiva 2000/78. Ora, embora reconhecendo que a terminologia empregue não é totalmente unívoca, a sua leitura conjugada com o resto da frase permite entender que as considerações que podem levar a inobservar a directiva devem ser adoptadas pelo menos e em qualquer caso pelos poderes públicos ( ). Se isso for assim, a adopção de uma medida com essas características por parceiros sociais concretos de forma autónoma de modo algum parece responder às exigências do artigo 2.°, n.° 5, da directiva.

52. Por outro lado, embora seja certo que os parceiros sociais podem ter em conta na negociação colectiva objectivos em princípio alheios ao seu âmbito de actuação, o artigo 2.°, n.° 5, refere‑se expressamente a medidas que sejam «necessárias» para a prossecução das finalidades referidas. Em minha opinião, esse adjectivo não só remete para a necessidade de efectuar uma fiscalização da proporcionalidade da medida em causa face ao objectivo indicado, mas também evidencia o carácter essencial que ela deve ter para a prossecução desse objectivo. A excepcionalidade de qualquer derrogação do princípio da não discriminação (que é, importa lembrar, o que está em causa neste artigo) explica o facto de não poderem ser medidas que só de modo acessório contribuem para a segurança ou para a saúde pública, mas sim disposições especificamente adoptadas com essas finalidades dignas de uma especial protecção.

53. Por último, entendo que a adopção de decisões no terreno da ordem, da segurança ou da saúde pública é uma competência, pela sua própria natureza, inerente às autoridades nacionais, e fica essencialmente fora do âmbito próprio de actuação da negociação colectiva, independentemente da possibilidade de alguma incidência indirecta e, de qualquer forma, secundária. Não são, definitivamente, matérias que se possam submeter à livre estipulação das partes e, por isso, extravasam do terreno legítimo de intervenção dos parceiros sociais ( ). Os objectivos do artigo 2.°, n.° 5, exigem uma actuação quase absolutamente uniforme, e por isso incompatível com a negociação colectiva, que dá lugar a uma regulação, por definição, de carácter plural ( ).

54. Em face do exposto considero, portanto, que o artigo 2.°, n.° 5, da Directiva 2000/78 não permite justificar a previsão numa convenção colectiva da regra da extinção da relação laboral dos pilotos à idade de 60 anos com o fim de garantir a segurança aérea.

B – Sobre o artigo 4.°, n.° 1, da directiva: o regime singular dos requisitos essenciais e determinantes para o exercício dessa actividade

55. O artigo 4.°, n.° 1, da Directiva 2000/78, permite aos Estados‑Membros «prever que uma diferença de tratamento baseada numa característica relacionada com qualquer dos motivos de discriminação referidos no artigo 1° não constituirá discriminação sempre que, em virtude da natureza da actividade profissional em causa ou do contexto da sua execução, essa característica constitua um requisito essencial e determinante para o exercício dessa actividade, na condição de o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional».

56. A previsão contida nesse preceito (incorporado no direito alemão no § 8 da AGG e potencialmente aplicável, de novo, a todos os motivos de discriminação abrangidos pela directiva) fica sujeita à concorrência de requisitos muito estritos: em primeiro lugar, a medida discriminatória deve prosseguir um «objectivo legítimo»; em segundo lugar, deve basear‑se numa «característica relacionada com» o motivo de discriminação; por último, deve ser um requisito «essencial e determinante» para o exercício dessa actividade, além de proporcionado.

1. Objectivo legítimo

57. Em primeiro lugar, no que respeita ao objectivo alegado, isto é, a segurança aérea, há que indicar simplesmente que, deixando de lado as considerações sobre a possibilidade de ser invocada no âmbito de uma negociação colectiva, essa finalidade bem poderá constituir um objectivo legítimo na acepção desse artigo.

2. Diferença de tratamento baseada numa «característica relacionada com» o motivo de discriminação

58. Em segundo lugar, há que lembrar que o artigo 4.°, n.° 1, permite justificar «uma diferença de tratamento baseada numa característica relacionada com qualquer dos motivos de discriminação referidos no artigo 1.°». Esta formulação leva a diferenciar entre o motivo de discriminação propriamente dito e a característica com ele relacionada. É esta última que deve constituir «um requisito essencial e determinante para o exercício dessa actividade» para efeitos de justificar a diferença de tratamento, e não o motivo de discriminação em si ( ).

59. No caso presente, o motivo de discriminação será evidentemente a idade, na medida em que a «característica relacionada com» ela serão, neste caso, certas faculdades físicas ou psíquicas cuja perda esteja associada a uma idade mais avançada, o que, para o que aqui importa, se traduz na opção por um limite de idade, fixado aprioristicamente, por assim dizer.

3. Requisito «essencial e determinante» para o exercício dessa actividade

60. Na medida em que afecta a exigência de um requisito «essencial e determinante» para o exercício dessa actividade, o artigo 4.°, n.° 1, é indubitavelmente inequívoco: o duplo adjectivo «essencial e determinante» postula claramente uma interpretação estrita das possibilidades abertas por essa disposição, «derrogação a um direito individual consagrado pela directiva» ( ). É também o que resulta do vigésimo terceiro considerando da Directiva 2000/78, de acordo com o qual a via de justificação do artigo 4.°, n.° 1, só se pode aplicar «em circunstâncias muito limitadas» que, em qualquer caso, «devem ser mencionadas nas informações fornecidas pelos Estados‑Membros à Comissão».

61. A jurisprudência deu provas de um uso limitado dessa excepção e da sua vontade de a interpretar estritamente, admitindo, porém, que ela também abrange os casos em que, pela especial natureza da actividade profissional em questão, a verificação de uma característica ligada à idade ou a outro dos motivos de discriminação diminui sensivelmente (ou, parafraseando o preceito, de modo essencial e determinante) a capacidade da pessoa para exercer essa actividade de modo correcto e eficaz.

62. O acórdão Wolf, já referido, é o único caso em que, até agora, o Tribunal de Justiça analisou a verificação desse caso excepcional do artigo 4.°, n.° 1, da Directiva 2000/78. Tratava‑se precisamente de um processo de discriminação em razão da idade, no qual se entendeu que o preceito pode ser aplicado para justificar uma lei nacional que fixava em 30 anos a idade máxima para ser contratado no serviço técnico médio de bombeiros. Na fundamentação do acórdão Wolf faz‑se uma referência expressa ao décimo oitavo considerando da Directiva 2000/78, no qual se precisa que esta não pode ter o efeito de obrigar os serviços de polícia, prisionais ou «de socorro» a «recrutar ou a manter no seu posto de trabalho pessoas sem as capacidades necessárias para o exercício de todas as funções que possam ter de exercer, no âmbito do objectivo legítimo de manter a operacionalidade dos respectivos serviços» ( ). Em meu entender, é provável que a relação do caso Wolf com a protecção da segurança pública, objectivo evidente que expõe este considerando, tivesse alguma influência na decisão então adoptada pelo Tribunal de Justiça, que optou por justificar a medida aplicando –oficiosamente – o artigo 4.°, n.° 1, em vez de recorrer à via – invocada pelas partes – do artigo 6.°, n.° 1 ( ).

63. À vista desta jurisprudência, portanto, nada deveria impedir, pelo menos por princípio, de integrar no artigo 4.°, n.° 1, da Directiva 2000/78 um caso de limites de idade no exercício de uma profissão, com um objectivo como a segurança aérea e uma profissão de características tão peculiares como a de piloto. O problema, contudo, é que não é esse exactamente o sentido nem o alcance da medida nacional aqui em causa.

64. Certamente é difícil pôr em causa a relevância da idade para o exercício desta actividade ( ). Mais ainda, o facto de uma regulamentação internacional como a contida nas JAR‑FCL 1.060a impor aos pilotos certas limitações entre os 60 e os 65 anos (só podem voar quando na tripulação haja outro piloto de menos de 60) pode ser indicador não só de que a profissão de piloto exige que se disponha de características físicas e psíquicas particulares, mas também de que o facto de cumprir 60 anos pode ter certas consequências neste terreno.

65. Contudo, entendo que, na medida em que tanto a regulamentação nacional como as regras internacionais permitem voar – embora com certas restrições – até cumprir 65 anos, um limite de idade inferior a este não poderia estar abrangido pela excepção do artigo 4.°, n.° 1, da Directiva 2000/78.

66. Na minha opinião, e tal como o exercício da profissão hoje se encontra internacionalmente regulado, ter menos de 65 anos tem toda a aparência de um requisito essencial e determinante para o exercício da profissão de piloto, na acepção do artigo 4.°, n.° 1, da directiva. O mero facto de uma regulamentação internacional como as JAR‑FCL 1.060a prever este limite de idade com carácter absoluto e geral constitui prova suficiente das condições exigidas nesse preceito da directiva.

67. Coisa muito diferente é o caso que aqui se coloca, no qual se prevê a extinção automática da relação laboral dos pilotos de uma determinada companhia como consequência de terem atingido a idade de 60 anos. Na medida em que as normas internacionais permitem, ainda que com um certo grau de condicionamento, que os pilotos com mais de 60 anos voem, não parece lógico, desta perspectiva, considerar que não ter atingido a idade de 60 anos constitui um requisito «essencial e determinante» para o exercício dessa actividade, na acepção do artigo 4.°, n.° 1, da directiva. Os condicionamentos introduzidos para quem tenha uma idade superior a essa não podem ter outra virtualidade senão a que resulta do que nela se expressa. No âmbito desses condicionamentos, o exercício dessa profissão não depara com o incumprimento de qualquer outro requisito que possa ter sido alegado, pelo que há que concluir afirmando que a disposição controvertida não pode encontrar apoio no artigo 4.°, n.° 1, da directiva.

68. Em conclusão, entendo que nenhuma das duas previsões da directiva dirigidas a relativizar o alcance de qualquer das proibições de discriminação objecto da mesma, concretamente os artigos 2.°, n.° 5, e 4.°, n.° 1, permitem declarar compatível com o direito da União a referida cláusula da convenção colectiva em questão. Fica por examinar essa cláusula da perspectiva do preceito especificamente dirigido a flexibilizar a vigência do princípio da não discriminação por razão da idade: o artigo 6.° A resposta a dar quanto a essa disposição da directiva estará rodeada de alguma maior complexidade.

C – Sobre o artigo 6.°, n.° 1, da directiva: a justificação das diferenças de tratamento por motivos de idade

69. Nos termos do artigo 6.°, n.° 1, da Directiva 2000/78, os Estados‑Membros podem prever «que as diferenças de tratamento com base na idade não constituam discriminação se forem objectiva e razoavelmente justificadas, no quadro do direito nacional, por um objectivo legítimo, incluindo objectivos legítimos de política de emprego, do mercado de trabalho e de formação profissional, e desde que os meios para realizar esse objectivo sejam apropriados e necessários». São dois, portanto, os requisitos que exige o artigo 6.°, n.° 1, da directiva para a justificação de uma dessas diferenças de tratamento: por um lado, a existência de um objectivo ou finalidade legítimos e, por outro, o carácter «apropriado e necessário» da medida, o que é o mesmo que dizer a sua proporcionalidade.

1. O objectivo ou finalidade legítimos

70. O primeiro destes dois requisitos faz referência, mais concretamente, à invocação de um «objectivo legítimo, incluindo objectivos legítimos de política de emprego, do mercado de trabalho e de formação profissional».

71. A invocação da segurança aérea como objectivo da medida aqui em causa obriga a determinar previamente se um objectivo dessa natureza está abrangido por esse artigo 6.°, n.° 1. Seguidamente, não obstante, abordarei a possibilidade de articular a protecção da autonomia da negociação colectiva como objectivo legítimo de política social num contexto tão particular como o do caso presente.

a) O objectivo da segurança aérea

72. Uma exegese literal do preceito poderia eventualmente servir de base a qualquer tipo de objectivo ou finalidade legítimos: o termo «incluindo» que utiliza o preceito ( ) parece indicar que a lista que o segue é exemplificativa, não taxativa nem excludente, como exemplificativa é também a enumeração de casos que a seguir o mesmo preceito apresenta, indicando os tipos de diferenças de tratamento que poderiam basear‑se nesta via de justificação ( ). Contudo, o tipo de exemplos que a directiva oferece permite um certo grau de delimitação no que se refere à natureza destas justificações.

73. Assim se explica o facto de a jurisprudência ter vindo a defender uma interpretação mais estrita do preceito, limitando‑o, definitivamente, aos objectivos de política social em geral. Desse modo, o acórdão Age Concern England, já referido, refere expressamente que «resulta do artigo 6.°, n.° 1, da Directiva 2000/78 que os objectivos que podem ser considerados‘legítimos’na acepção dessa disposição, e, consequentemente, aptos a justificar uma excepção ao princípio da proibição da discriminação com base na idade, são objectivos de política social, como os ligados à política de emprego, ao mercado de trabalho ou à formação profissional» (n.° 46) ( ).

74. Na minha opinião, a ideia que estas decisões reflectem é que a lista do artigo 6.°, n.° 1, não é taxativa em si mesma, de tal modo que não se limitaria aos objectivos de «políticas de emprego, do mercado de trabalho e de formação profissional» (os únicos expressamente referidos), por mais que o seu âmbito também não se possa estender além dos objectivos de política social entendida numa perspectiva ampla ou geral, dos quais os primeiros são uma mera manifestação ou exemplo.

75. Esta interpretação é perfeitamente coerente com a jurisprudência que permite a intervenção dos parceiros sociais no contexto específico do artigo 6.°, n.° 1 ( ). Na medida em que esse preceito está concebido para servir de base a medidas fundadas em considerações de política social ou laboral, âmbito próprio da negociação colectiva, é lógico que a sua aplicação possa ser confiada aos agentes sociais ( ).

76. Em face do exposto, entendo que um objectivo como a segurança aérea, dada a sua clara falta de conexão com o âmbito da política social e as relações laborais, não pode ser considerado um «objectivo legítimo» para efeitos do artigo 6.°, n.° 1, da Directiva 2000/78, tal como a jurisprudência tem vindo a entender este elemento do preceito. Como já se disse, a sede natural de uma finalidade como a segurança aérea encontra‑se no artigo 2.°, n.° 5.

77. Chegados a este ponto, e dado que o Bundesarbeitsgericht identifica expressamente como objectivo da medida em causa a segurança aérea, poderia bem parar aqui a análise do caso relativamente ao referido artigo 6.°, n.° 1. É certo que, em última análise, cabe ao tribunal «que tem competência exclusiva para apreciar os factos do litígio que lhe foi submetido e para interpretar a legislação nacional aplicável, determinar a razão da manutenção da medida em causa e identificar assim o objectivo prosseguido por tal medida» ( ). Ora, sem querer pôr em causa essa competência última do tribunal de reenvio, entendo, como já referi, que, para lhe dar uma resposta útil que lhe permita decidir a causa nacional, a análise da questão submetida não se deve limitar, pelo menos neste terreno do artigo 6.°, n.° 1, à hipótese de o objectivo prosseguido pela medida em causa ser a segurança aérea, devendo antes abrir‑se a outras possibilidades.

b) A preservação da autonomia da negociação colectiva como objectivo legítimo de política social na acepção do artigo 6.°, n.° 1, da Directiva 2000/78

78. A extinção «antecipada» da relação laboral que nos ocupa, tal como acontece noutros casos semelhantes examinados pelo Tribunal de Justiça, não foi introduzida no ordenamento nacional respectivo através de qualquer tipo de norma, mas sim precisamente mediante uma convenção colectiva. Em minha opinião, esta circunstância permite explorar vias alternativas de indagação do objectivo legítimo possivelmente prosseguido pela medida controvertida ( ). Esta indagação poderia encontrar o seu ponto de partida em algumas das anteriores decisões do Tribunal de Justiça na matéria, em termos de um «desenvolvimento natural» dos mesmos.

79. Antes de mais, há que começar por lembrar que é reconhecida às convenções colectivas uma função própria, e, enquanto parte do ordenamento dos Estados‑Membros, com vista à prossecução dos objectivos da directiva (trigésimo sexto considerando e artigo 18.° da directiva). Não é isso, porém, o que está em causa. A questão é saber se, para além dessa função não discutida, o objectivo de preservar um espaço à negociação colectiva nesta matéria (isto é, a fixação do momento concreto de interrupção da relação laboral no contexto da aquisição do direito à pensão de reforma) não poderá assumir o carácter de objectivo legítimo de política social na acepção da directiva.

80. Note‑se que isto não é uma nova versão da debatida ponderação entre, por assim dizer, «direitos fundamentais» e «liberdades fundamentais». A questão aqui é mais modesta, no sentido de que só aspira a configurar a negociação colectiva como um «objectivo legítimo» de política social susceptível de relativizar pontualmente o alcance do princípio geral da não discriminação em razão da idade. Entendo que tanto a última jurisprudência como as próprias circunstâncias do caso convidam a aceitar esta proposta. Em primeiro lugar, quanto à jurisprudência, desde o acórdão Palacios de la Villa até ao acórdão Rosenbladt, já referidos, parece verificar‑se uma tendência na jurisprudência do Tribunal de Justiça no sentido de que as cláusulas de extinção da relação laboral em coincidência com o acesso a uma pensão de reforma estipuladas em convenção colectiva são aceitáveis do ponto de vista da directiva na medida em que respondem implicitamente ao objectivo legítimo, dito de forma elementar, de permitir o acesso ao direito ao trabalho às gerações seguintes ( ). Isto é acompanhado por uma consideração sobre a função, hoje garantida pela Carta, da negociação colectiva e sobre a «flexibilidade» que a convenção implica ( ).

81. Com efeito, no acórdão Rosenbladt, já referido, este Tribunal de Justiça considerou que uma convenção colectiva pode estipular a extinção automática dos contratos de trabalho mesmo num momento em que fique plenamente demonstrado que continuam reunidas as condições precisas para continuar a realizar o trabalho em causa, desde que exista a possibilidade de começar a receber uma pensão de reforma. Entende‑se que uma cláusula como essa responde ao objectivo legítimo de permitir o acesso ao trabalho das gerações mais jovens.

82. Creio que esta jurisprudência não se pode entender de forma cabal e completa sem ter em conta o facto de se referir a uma medida resultado de uma negociação colectiva, o que contribui para reforçar a sua legitimidade ( ). Daí resulta que, tomando como base essa jurisprudência, convido o Tribunal de Justiça a admitir como possível objectivo legítimo de política social, em determinadas circunstâncias, a preservação de um espaço próprio da negociação colectiva ( ).

83. A partir daqui, e em segundo lugar, há que, ter em consideração as circunstâncias do caso, isto é, do exercício da profissão de piloto. Com efeito, a pretensão dos demandantes no processo de origem, isto é, a de poderem continuar a voar, inclusivamente com os condicionamentos exigidos aos que tenham mais de 60 anos, até ao momento em que nos termos das JAR‑FCL 1.060a caduca a sua autorização de voar, implica a supressão de qualquer margem de legítima negociação dos parceiros sociais nesse caso concreto. Com efeito, se existe uma característica que verdadeiramente singulariza o presente caso face aos anteriormente decididos pela jurisprudência, é a de que o exercício da profissão de piloto está sujeito, de forma geral e por uma regulamentação internacional, a um limite de idade a partir do qual não pode ser exercida. Assim, a aceitar‑se alguma das argumentações formuladas neste processo, as convenções colectivas negociadas pelos pilotos, ao contrário das de outras profissões, não poderiam senão fazer coincidir a data de extinção automática da relação laboral com o momento da caducidade da autorização para voar.

84. Sem necessidade de apurar se deste modo não poderia gerar‑se um factor de discriminação não justificado entre a profissão de piloto e a maioria das restantes, e também sem necessidade de colocar a questão em termos de ponderação entre dois direitos, parece claro pelo menos que a preservação, em princípio, de um espaço operacional para a negociação colectiva nesta matéria pode aspirar a ser reconhecida como um objectivo legítimo de política social na acepção do artigo 6.°, n.° 1, primeiro parágrafo, da directiva.

85. Considero, portanto, sem necessidade ainda de uma maior precisão, que existe um âmbito próprio de actuação das convenções colectivas, uma zona especial onde podem actuar legitimamente, e as regras relativas à extinção da relação laboral estão naturalmente integradas nesse âmbito ou terreno próprio da negociação colectiva. A sua mera intervenção nesse terreno, nessas matérias, constitui um passo importante para legitimar as suas decisões, mas mesmo nesse âmbito não podem actuar com absoluta liberdade, pois, uma vez constatada a legitimidade do objectivo que permite a aplicação do artigo 6.°, n.° 1, ainda se terá que submeter a medida ao teste da proporcionalidade imposta por esse preceito. Isto significa que, nas circunstâncias da profissão de piloto, a hipótese de um espaço temporal inferior a 65 anos, aberto à negociação colectiva, não é em princípio incompatível com a Directiva 2000/78, desde que supere, obviamente, um teste de proporcionalidade.

2. A proporcionalidade da medida

86. Antes de analisar a proporcionalidade cabe, contudo, rejeitar a alegação de falta de coerência da medida, resultante do facto de esta não se aplicar a todos os pilotos alemães ( ), nem mesmo a todos os pilotos do grupo Lufthansa, mas sim exclusivamente aos da companhia Deutsche Lufthansa. Na minha opinião, na medida em que a autonomia é consubstancial à negociação colectiva, é muito problemática a exigência de coerência entre umas convenções colectivas e outras. Por algo é essa em grande medida a razão pela qual considerámos inviável o recurso à convenção para abordar objectivos de segurança pública. A questão, porém, é que se alega que os negociadores das diversas convenções afectadas teriam sido os mesmos, e já o acórdão Enderby destacou que, dentro de uma mesma empresa e com um mesmo sindicato, a autonomia da negociação colectiva não seria suficiente para superar a exigência de coerência entre duas convenções distintas ( ). Não parece, contudo, que essa identidade de partes se verifique plenamente no caso presente: por um lado, embora se tenha indicado que o sindicato «Cockpit» negociou todas as convenções do grupo Lufthansa que aqui importam, isso não excluiria a possibilidade de os negociadores serem diferentes consoante a companhia a que respeitasse cada convenção; por outro lado, no que respeita, precisamente, à empresa, entendo que o facto de a Deutsche Lufthansa pertencer, juntamente com outras companhias aéreas, ao grupo Lufthansa, não significa que quem negociava as convenções fosse o grupo de empresas como tal, mas sim cada uma das que o integram.

87. Afastada, por tanto, a objecção de incoerência, há que analisar a proporcionalidade da medida. Para o efeito, devem ter‑se em consideração diversos elementos que a caracterizam.

88. Em primeiro lugar, há que lembrar que os pilotos afectados recebem da companhia aérea, durante o período que vai da extinção «antecipada» da sua relação laboral, aos 60 anos, até à data em que têm direito à correspondente pensão de reforma, aos 63 anos, uma retribuição transitória de carácter compensatório de aproximadamente 60 % das contribuições para o regime de pensões ( ).

89. Em segundo lugar, há que considerar a duração da medida, que é de cinco anos, uma vez que, noutra companhia aérea, o piloto afectado poderia continuar a exercer a sua actividade (embora com certas limitações) até aos 65 anos. Esta é, em minha opinião, a principal objecção que, do ponto de vista da proporcionalidade, apresenta a medida controvertida, que não só incide sobre um espaço temporal situado abaixo da idade a partir da qual não é permitido continuar a voar (65 anos), mas também antecipou a extinção automática do contrato para os 60 anos.

90. Obviamente não se pode afirmar que se trata de um momento temporal arbitrário. A partir dos 60 anos é imposta uma precaução (a presença de um co‑piloto), que tem pelo menos o carácter de chamada de atenção para o processo de envelhecimento do organismo humano. Contudo, não se deve dar a esse tipo de precauções, como já tivemos ocasião de ver, uma transcendência determinante.

91. O que importa é analisar, visto que a segurança pública não é «a» razão que levou os parceiros sociais a chegarem a acordo quanto a esta medida (por mais que se situe na sua racionalidade ou na sua lógica subjacente), se a antecipação num período de tempo tão considerável como o de cinco anos, na vida profissional da pessoa, é proporcionado face ao objectivo legítimo de preservar uma margem operacional para a negociação colectiva.

92. Neste ponto, sou de parecer que nos encontramos em face de uma previsão desproporcionada, pelo menos nas circunstâncias do exercício da profissão de piloto. Em primeiro lugar, há que destacar o carácter mais gravoso de um período de tempo de cinco anos no conjunto de uma carreira profissional que deve cessar aos 65 anos. Por outro lado, o princípio da não discriminação por razão da idade ocupa hoje uma posição suficientemente sólida no direito da União para se contrapor à consideração da negociação colectiva, neste ponto concreto, em posição de vantagem. Com isto não quero dizer outra coisa senão que os imperativos do princípio da não discriminação em razão da idade não estão vocacionados a ceder mais do que na medida estrita que as circunstâncias do caso exigem. Finalmente, e apesar de esta dimensão não ter sido abordada na presente lide, as iniciativas relativas à extinção antecipada da relação laboral têm repercussão sobre o direito a trabalhar, particularmente nos segmentos de idade que aqui estão em causa.

93. Tudo isto me leva a considerar que, com a fixação dessa antecipação da duração do contrato de trabalho aos 60 anos, a convenção colectiva excedeu a margem operacional de que goza em princípio. Isso impede também, portanto, a legitimação da medida controvertida ao abrigo do artigo 6.°, n.° 1, da Directiva 2000/78.

VII – Recapitulação

94. Uma disposição nacional como a suscitada no caso presente, na medida em que permite a extinção automática da relação laboral dos pilotos de uma linha aérea quando atingem a idade de 60 anos, e estipulada em sede de convenção colectiva, não goza do carácter de medida prevista na legislação nacional que, numa sociedade democrática, seja necessária para efeitos de segurança pública ou protecção da saúde, na acepção do artigo 2.°, n.° 5, da Directiva 2000/78.

95. Nas circunstâncias do caso, a extinção automática da relação laboral dos pilotos como consequência de terem atingido a idade de 60 anos também não pode encontrar fundamento no artigo 4.°, n.° 1, da Directiva 2000/78, particularmente na medida em que não se pode dar aos condicionamentos exigidos para o exercício dessa profissão a partir dessa idade uma virtualidade que exceda o que esses condicionamentos expressam. Pelo contrário, antes se deve entender que a restrição do exercício da profissão de piloto a quem não tenha atingido o limite de 65 anos de idade deve ser entendida, de acordo com a actual situação da regulamentação internacional, como expressão e consequência de um requisito essencial e determinante para o exercício dessa actividade na acepção do referido preceito.

96. Assim sendo, no caso de uma profissão como a de piloto comercial, em que existe um requisito de limite de idade como expressão de um requisito essencial e determinante para o exercício dessa actividade, a Directiva 2000/78, e em particular o seu artigo 6.°, n.° 1, não se opõe a que, mediante convenção colectiva e com o objectivo de política social de preservar um espaço à negociação colectiva, se permita prever, dentro do respeito do princípio da proporcionalidade, uma extinção automática da relação laboral ligada ao cumprimento pelo trabalhador de uma idade inferior à fixada com esse carácter de requisito essencial e determinante para o exercício dessa actividade. Constitui nesse caso uma condição necessária a aquisição pelo trabalhador nesse momento do direito a receber uma pensão de reforma ou, alternativamente, o reconhecimento, pelo período de tempo pendente até ao acesso a esse direito, de uma adequada indemnização de transição. Cabe aos tribunais nacionais determinar se a disposição convencional em causa é proporcionada face ao referido objectivo, tanto no que respeita ao período de antecipação da extinção da relação laboral como, se for o caso, ao montante da indemnização de transição.

97. De qualquer forma, a Directiva 2000/78 opõe‑se, por ser contrária ao princípio da proporcionalidade e tendo particularmente em conta o limite temporal estabelecido para o exercício da profissão, a uma disposição como a que está em causa na presente lide, que permite antecipar em cinco anos a extinção da relação laboral com base nesse limite de idade fixado como expressão de um requisito essencial e determinante para o exercício da actividade dos pilotos de linhas aéreas.

VIII – Conclusão

98. Em conclusão, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à pergunta submetida pelo Bundesarbeitsgericht (Alemanha) nos seguintes termos:

«A Directiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 2000, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na actividade profissional, e, em particular, os seus artigos 2.°, n.° 5, 4.°, n.° 1, e 6.°, n.° 1, interpretada à luz do artigo 21.° da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, opõe‑se a que, por meio de uma convenção colectiva, se estipule a extinção automática da relação laboral dos pilotos de uma companhia aérea comercial quando atingirem a idade de 60 anos.»