CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

apresentadas em 31 de maio de 2018 ( 1 )

Processos apensos C‑54/17 e C‑55/17

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

contra

Wind Tre SpA, anteriormente Wind Telecomunicazioni SpA

e

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

contra

Vodafone Italia SpA, anteriormente Vodafone Omnitel NVcon sendo intervenientes:

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,

Altroconsumo,

Vito Rizzo,

Telecom Italia SpA

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Consiglio di Stato (Conselho de Estado (Itália)]

«Questão prejudicial — Defesa dos consumidores — Práticas comerciais desleais — Práticas comerciais agressivas — Fornecimento não solicitado — Diretiva 2005/29/CE — Artigo 3.o, n.o 4 — Âmbito de aplicação — Serviços de telecomunicação — Diretiva 2002/21/CE — Diretiva 2002/22/CE — Pré‑ativação de serviços num cartão SIM sem informar o consumidor»

1. O direito da União dispõe de um sistema geral de proteção dos consumidores face às práticas comerciais desleais das empresas, previsto na Diretiva 2005/29/CE ( 2 ), bem como de outros instrumentos legislativos setoriais que protegem os interesses desses mesmos consumidores em âmbitos específicos do mercado.

2. Um dos instrumentos setoriais é a Diretiva 2002/22/CE ( 3 ), que tutela os direitos dos utilizadores dos serviços de comunicação. A sua articulação com o quadro geral ( 4 ) de proteção do consumidor não está isenta de dificuldades. Para as ultrapassar, a regra estabelecida pela Diretiva 2005/29 dispõe que as suas disposições não são aplicáveis em caso de conflito com outras disposições do direito da União que regulem aspetos específicos das práticas comerciais desleais.

3. Nos litígios que deram origem a estes reenvios prejudiciais, terá de se determinar o regime jurídico que regula a comercialização de telefones móveis cujos cartões SIM ( 5 ) incluem opções ou serviços pré‑instalados sobre os quais os consumidores não tinham sido informados no momento da venda.

4. O órgão jurisdicional a quo pergunta, neste contexto e em síntese: a) se essa conduta constitui, à luz da Diretiva 2005/29, um «fornecimento não solicitado» ou uma «prática comercial agressiva»; b) se, em aplicação do artigo 3.o, n.o 4, da referida diretiva, se verificam as condições para aplicar, de modo prevalecente, outras normas da União; e c) se se podem considerar incluídas nestas últimas as disposições nacionais adotadas no âmbito da margem que o direito da União confere aos Estados‑Membros.

I. Quadro jurídico

A. Direito da União

1. Diretiva 2005/29

5. Nos termos do artigo 2.o: «Para efeitos do disposto na presente diretiva, entende‑se por: […] d) “práticas comerciais das empresas face aos consumidores” (a seguir designadas também por “práticas comerciais”): qualquer ação, omissão, conduta ou afirmação e as comunicações comerciais, incluindo a publicidade e o marketing, por parte de um profissional, em relação direta com a promoção, a venda ou o fornecimento de um produto aos consumidores; […] j) “influência indevida”: a utilização pelo profissional de uma posição de poder para pressionar o consumidor, mesmo sem recurso ou ameaça de recurso à força física, de forma que limita significativamente a capacidade de o consumidor tomar uma decisão esclarecida; […]».

6. O artigo 3.o tem a seguinte redação: «1. A presente diretiva é aplicável às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores, tal como estabelecidas no artigo 5.o, antes, durante e após uma transação comercial relacionada com um produto. […] 4. Em caso de conflito entre as disposições da presente diretiva e outras normas [da União] que regulem aspetos específicos das práticas comerciais desleais, estas últimas prevalecem, aplicando‑se a esses aspetos específicos. […]»

7. Nos termos do artigo 5.o: «1. São proibidas as práticas comerciais desleais. 2. Uma prática comercial é desleal se: a) For contrária às exigências relativas à diligência profissional, e b) Distorcer ou for suscetível de distorcer de maneira substancial o comportamento económico, em relação a um produto, do consumidor médio a que se destina ou que afeta, ou do membro médio de um grupo quando a prática comercial for destinada a um determinado grupo de consumidores. […] 4. Em especial, são desleais as práticas comerciais: a) Enganosas, tal como definido nos artigos 6.o e 7.o, ou b) Agressivas, tal como definido nos artigos 8.o e 9.o 5. O anexo I inclui a lista das práticas comerciais que são consideradas desleais em quaisquer circunstâncias. A lista é aplicável em todos os Estados‑Membros e só pode ser alterada mediante revisão da presente diretiva.»

8. O artigo 7.o, n.o 1, dispõe: «Uma prática comercial é considerada enganosa quando, no seu contexto factual, tendo em conta todas as suas características e circunstâncias e as limitações do meio de comunicação, omita uma informação substancial que, atendendo ao contexto, seja necessária para que o consumidor médio possa tomar uma decisão de transação esclarecida, e, portanto, conduza ou seja suscetível de conduzir o consumidor médio a tomar uma decisão de transação que este não teria tomado de outro modo.»

9. O artigo 8.o prevê: «Uma prática comercial é considerada agressiva se, no caso concreto, tendo em conta todas as suas características e circunstâncias, prejudicar ou for suscetível de prejudicar significativamente, devido a assédio, coação — incluindo o recurso à força física — ou influência indevida, a liberdade de escolha ou o comportamento do consumidor médio em relação a um produto, e, por conseguinte, o conduza ou seja suscetível de o conduzir a tomar uma decisão de transação que este não teria tomado de outro modo.»

10. O artigo 9.o indica os elementos que devem ser tomados em consideração «[a] fim de determinar se uma prática comercial utiliza o assédio, a coação — incluindo o recurso à força física — ou a influência indevida […]».

11. O anexo I, ao enumerar as «[p]ráticas comerciais consideradas desleais em qualquer circunstância», prevê no seu ponto 29: «Exigir o pagamento imediato ou diferido ou a devolução ou a guarda de produtos fornecidos pelo profissional que o consumidor não tinha solicitado, exceto no caso de produtos de substituição fornecidos em conformidade com o n.o 3 do artigo 7.o da Diretiva 97/7/CE (fornecimento não solicitado).»

2. Diretiva 2002/21/CE ( 6 )

12. O artigo 1.o, n.o 1, dispõe: «A presente diretiva estabelece um quadro harmonizado para a regulamentação dos serviços de comunicações eletrónicas, das redes de comunicações eletrónicas e dos recursos e serviços conexos. Define as funções das autoridades reguladoras nacionais e fixa um conjunto de procedimentos para assegurar a aplicação harmonizada do quadro regulamentar em toda a [União].»

13. O artigo 2.o, alínea g), define o conceito de «autoridade reguladora nacional» nos seguintes termos: «[[…]] o organismo ou organismos encarregados por um Estado‑Membro de desempenhar as funções de regulação previstas na presente diretiva e nas diretivas específicas» ( 7 ).

14. O artigo 3.o dispõe: «1. Os Estados‑Membros deverão assegurar que cada uma das funções atribuídas às autoridades reguladoras nacionais pela presente diretiva e pelas diretivas específicas seja desempenhada por um organismo competente. 2. Os Estados‑Membros garantirão a independência das autoridades reguladoras nacionais, providenciando para que sejam juridicamente distintas e funcionalmente independentes de todas as organizações que asseguram a oferta de redes, equipamentos ou serviços de comunicações eletrónicas. […] 4. Os Estados‑Membros tornarão públicas, de modo facilmente acessível, as funções que incumbem às autoridades reguladoras nacionais, nomeadamente quando tais funções forem confiadas a dois ou mais organismos. […] 5. As autoridades reguladoras nacionais e as autoridades nacionais reguladoras da concorrência procederão à prestação recíproca das informações necessárias à aplicação das disposições da presente diretiva e das diretivas específicas. […] 6. Os Estados‑Membros notificarão à Comissão todas as autoridades reguladoras nacionais às quais foram atribuídas funções nos termos da presente diretiva e das diretivas específicas, bem como as respetivas responsabilidades.»

3. Diretiva «serviço universal»

15. O artigo 1.o dispõe: «1. No âmbito da […] (Diretiva‑Quadro), a presente diretiva diz respeito à oferta de redes e serviços de comunicações eletrónicas aos utilizadores finais. O objetivo é garantir a disponibilidade em toda a [União] de serviços de boa qualidade acessíveis ao público, através de uma concorrência e de uma possibilidade de escolha efetivas, e atender às situações em que as necessidades dos utilizadores finais não sejam convenientemente satisfeitas pelo mercado. […] 2. A presente diretiva estabelece os direitos dos utilizadores finais e as correspondentes obrigações das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público. […] […] 4. O disposto na presente diretiva é aplicável sem prejuízo das normas [da União] relativas à proteção dos consumidores, em especial as Diretivas 93/13/CEE [ ( 8 )] e 97/7/CE [ ( 9 )], e das normas nacionais conformes com o direito [da União]».

16. Nos termos do artigo 20.o: «1. Os Estados‑Membros devem garantir que, ao subscreverem serviços que fornecem ligação a uma rede de comunicações pública e/ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, os consumidores, e outros utilizadores finais que o solicitem, tenham direito a um contrato com uma empresa ou empresas fornecedoras de tal ligação e/ou serviços. O contrato especificará, de forma clara, exaustiva e facilmente acessível, no mínimo: a) A identidade e o endereço da empresa; b) Os serviços prestados […]; d) Elementos sobre os preços e tarifas […]; […]».

17. O artigo 21.o, n.o 1, prevê: «Os Estados‑Membros asseguram que as autoridades reguladoras nacionais possam obrigar as empresas que oferecem ligação a redes de comunicações eletrónicas públicas e/ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público a publicar informações transparentes, comparáveis, adequadas e atualizadas sobre os preços e as tarifas aplicáveis, os eventuais encargos decorrentes da cessação de um contrato e sobre os termos e condições normais, no que respeita ao acesso e à utilização dos serviços que prestam aos utilizadores finais e aos consumidores nos termos do anexo II. Essas informações são publicadas de forma clara, exaustiva e facilmente acessível. As autoridades reguladoras nacionais podem especificar requisitos suplementares relativos à forma de publicação dessas informações. […]»

B. Direito nacional. Decreto Legislativo n.o 206 de 6 de setembro de 2005 ( 10 )

18. O artigo 19.o, n.o 3, dispõe: «Em caso de contradição, as disposições que constam das diretivas ou de outras disposições [da União] e das disposições nacionais de transposição que regulam aspetos específicos das práticas comerciais desleais prevalecem sobre as disposições do presente título e são aplicáveis a esses aspetos específicos.»

19. O artigo 27.o, n.o 1, prevê: «A Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato [ ( 11 )] exerce as atribuições reguladas pelo presente artigo em simultâneo com as de autoridade competente para a aplicação do Regulamento (CE) n.o 2006/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de outubro de 2004, relativo à cooperação entre as autoridades nacionais responsáveis pela aplicação da legislação de defesa do consumidor [ ( 12 )], nos limites das disposições legais.»

20. O artigo 27.o, n.o 1‑A, dispõe: «mesmo nos setores regulados […] a competência para intervir face às condutas de profissionais constitutivas de uma prática comercial irregular […] cabe, em exclusivo, à [AGCM], que a exercerá com base nos poderes previstos no presente artigo, mediante parecer da reguladora competente […]».

21. A Secção III («Direitos dos utilizadores finais») do Código das Comunicações Eletrónicas ( 13 ) prevê uma série de disposições para proteger os consumidores no setor específico das comunicações, tendo sido conferidos à Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ( 14 ) os correspondentes poderes reguladores e sancionatórios.

II. Matéria de facto

22. A AGCM aplicou duas coimas às empresas Wind Telecomunicazioni (atualmente Wind Tre) e Vodafone Omnitel (atualmente Vodafone Italia), por considerá‑las autoras de uma prática comercial agressiva, que teria consistido na comercialização de cartões SIM com serviços pré‑instalados ( 15 ) sem ter informado deste facto os consumidores.

23. O Tribunale amministrativo Regionale del Lazio (Tribunal Administrativo do Lácio, Itália), para o qual as duas empresas recorreram da decisão da AGCM, deu provimento ao recurso declarando que esta autoridade não era competente para punir uma conduta (o fornecimento de serviços não solicitados) abrangida pelo âmbito sancionatório da AGCom.

24. A sentença da primeira instância foi impugnada pela AGCM na Sexta Secção do Consiglio di Stato (Conselho de Estado, Itália), que suspendeu a instância para consultar o Pleno relativamente ao caso em apreço.

25. Em 9 de fevereiro de 2016, o Pleno do Consiglio di Stato (Conselho de Estado) decidiu a favor da competência da AGCM. Em síntese, considerou: — que o facto controvertido constituía uma «prática comercial agressiva em qualquer circunstância», prevista no artigo 26.o do Código do Consumo. — que, embora a referida prática implicasse também o incumprimento de obrigações impostas por normas setoriais (como o Código das Comunicações Eletrónicas), constituía uma «situação especial de conduta lesiva agravada», de modo que o incumprimento inicial de meras obrigações de informação tinha dado origem a um tipo mais amplo e grave de infração, tipificada no Código do Consumo e, portanto, punível pela AGCM.

26. O Pleno chegou a esta conclusão adotando uma interpretação do princípio da especialidade que divergia da jurisprudência em vigor até àquele momento. Justificou essa interpretação alegando que tal interpretação decorria do referido princípio, consagrado na Diretiva 2005/29, cuja inobservância tinha sido criticada pela Comissão num processo por incumprimento instaurado contra a Itália.

27. Tendo o processo sido remetido para a Sexta Secção do Consiglio di Stato (Conselho de Estado), esta formação jurisdicional submete ao Tribunal de Justiça, nos dois litígios, as mesmas questões prejudiciais.

III. Questões submetidas

28. As questões têm a seguinte redação: «1) Os artigos 8.o e 9.o da Diretiva 2005/29/CE […] opõem‑se a uma interpretação das correspondentes normas de transposição nacionais (respetivamente, os artigos 24.o e 25.o do Código do Consumo) em virtude da qual deve qualificar‑se de ‘influência indevida’ e, portanto, como ‘prática comercial agressiva’ suscetível de limitar ‘significativamente’ a liberdade de escolha ou [o] comportamento do consumidor médio a conduta de um operador de telefonia que consiste em não [informar] que o cartão SIM [inclui] determinados serviços telefónicos pré‑ativados (por exemplo, o serviço de [correio de voz (voicemail)] e [de] Internet), especialmente numa situação em que não é imputável ao operador de telefonia [nenhuma outra] conduta material […]? 2) O ponto 29 do anexo I da Diretiva 2005/29/CE […] deve ser interpretado no sentido de que existe um ‘fornecimento não solicitado’ quando um operador de telefonia móvel solicita ao seu cliente o pagamento dos serviços de [correio de voz] e de Internet numa situação caracterizada pelos seguintes elementos: – o operador de telefonia, no momento da celebração do contrato de telefonia móvel, não informou corretamente o consumidor do facto de os serviços de [correio de voz] e de Internet estarem pré‑ativados no cartão SIM, com a consequência de que esses serviços [podiam] ser potencialmente usados pelo consumidor sem uma operação de configuração ad hoc (setting); – para usar efetivamente esses serviços, o consumidor deve[, não obstante,] proceder a [determinadas] operações necessárias para o efeito (por exemplo, marcar o número [do correio de voz] ou [acionar os comandos que ativam] a navegação Internet); – não se contestam as modalidades técnicas e operativas através das quais o consumidor utiliza concretamente os serviços, nem a informação sobre essas modalidades ou sobre o preço dos próprios serviços, mas apenas a falta de informação do operador sobre a pré‑ativação dos serviços no SIM? 3) A finalidade da Diretiva “geral” n.o 2005/29/CE enquanto ‘rede de segurança’ para a proteção dos consumidores, bem como o considerando 10 e o artigo 3.o, n.o 4, da referida diretiva, opõem‑se a uma norma nacional que leva à avaliação do cumprimento das obrigações concretas, previstas na Diretiva setorial n.o 2002/22/CE para proteger os utentes, no âmbito da aplicação da Diretiva “geral” 2005/29/CE, [relativa às] práticas comerciais desleais, excluindo, assim, a intervenção da [a]utoridade competente para [punir] as infrações [à] diretiva setorial sempre que tal infração apresente também as características para constituir uma prática comercial incorreta/desleal? 4) O princípio da especialidade que consta do artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29/CE deve ser interpretado como um princípio que regula as relações entre os ordenamentos (ordenamento geral e ordenamentos setoriais), ou as relações entre normas (normas gerais e normas especiais), ou ainda as relações entre as autoridades criadas para regular e supervisionar os diversos setores? 5) O conceito de ‘conflito’ na aceção do artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29/CE é de considerar unicamente quando existe uma antinomia radical entre as disposições da [legislação] sobre práticas comerciais desleais e as outras normas [derivadas do direito da União] que regulam aspetos setoriais específicos das práticas comerciais, ou basta que as disposições em causa estabeleçam [um regime] diferente da legislação sobre práticas comerciais desleais relativas às especificidades do setor, dando lugar no caso concreto a um concurso de normas (Normenkollision)? 6) O conceito de normas [da União] que consta do artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29/CE refere‑se apenas às disposições contidas em diretivas e regulamentos europ[eus] e às normas que as transpõem diretamente, ou também inclui as disposições legislativas e regulamentares que aplicam princípios de direito europeu? 7) O princípio da especialidade, consagrado no considerando 10 e no artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29[…], e os artigos 20.o e 21.o da Diretiva 2002/22[…] [bem como os artigos] 3.o e 4.o da Diretiva 2002/21/CE opõem‑se a uma interpretação das correspondentes normas nacionais de transposição em virtude da qual, sempre que, [num] um setor regulamentado que inclui normas setoriais em matéria de proteção dos consumidores, [que atribuem] à autoridade [setorial] poderes reguladores e [repressivos, se constate uma] conduta que possa ser qualificada de “prática agressiva”, [na aceção] dos artigos 8.o e 9.o da Diretiva 2005/29/CE, ou [de] “agressiva [em qualquer circunstância”, na aceção] do anexo I da Diretiva 2005/29/CE, [se] deve aplicar […] sempre a legislação geral sobre práticas irregulares, mesmo no caso de existir uma legislação setorial, [adotada] para proteger os consumidores e [baseada] em disposições do direito da União, que regul[e] de modo exaustivo as mesmas “práticas agressivas” ou “agressivas [em qualquer circunstância]”, ou as referidas “práticas irregulares”?»

IV. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

29. Os reenvios prejudiciais foram registados na Secretaria do Tribunal de Justiça em 1 de fevereiro de 2017, tendo sido determinada a sua apensação.

30. Apresentaram observações escritas a Wind Tre, a Vodafone Italia, a Telecom Italia, o Governo italiano e a Comissão, que também estiveram presentes na audiência pública realizada em 8 de março de 2018.

V. Análise

A. Considerações preliminares

31. Embora nenhuma das partes a tenha posto em causa, importa recordar que a legitimidade da Sexta Secção do Consiglio di Stato (Conselho de Estado) para submeter uma questão prejudicial na qual defenda uma tese não necessariamente coincidente com a perfilhada pelo Pleno da referida instituição, foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça ( 16 ).

32. Quanto ao mérito da controvérsia, todas as partes concordam com o facto de que as sete questões submetidas pelo órgão jurisdicional a quo podem ser agrupadas em duas: — A primeira (primeira e segunda questões) tem por objeto determinar se, em conformidade com a Diretiva 2005/29, a conduta das operadoras de telefonia pode ser qualificada de «fornecimento não solicitado» ou de «prática comercial agressiva». — Com a segunda (questões terceira a sétima) procura‑se determinar se, em aplicação do artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29, as disposições desta diretiva devem ceder a outras normas da União e, eventualmente, a disposições nacionais adotadas em execução das primeiras.

B. Quanto aos conceitos de «prática comercial agressiva» e de «fornecimento não solicitado» (primeira e segunda questões)

33. Em primeiro lugar, convém determinar se a conduta controvertida constitui uma «prática comercial desleal» proibida pelo artigo 5.o, n.o 1, da Diretiva 2005/29 ( 17 ).

1. Síntese das observações das partes

34. A Wind Tre alega, no que diz respeito à primeira questão, que, considerando os artigos 2.o, alínea j), 8.o e 9.o da Diretiva 2005/29, não se pode qualificar de «prática comercial agressiva» o que, em seu entender, constitui uma mera «omissão de informação» relativa à pré‑instalação de serviços num cartão SIM.

35. No que diz respeito à segunda questão, a Wind Tre afirma que o n.o 29 do Anexo I da Diretiva 2005/29 não é aplicável, uma vez que, para beneficiar dos serviços, o utilizador deve realizar determinadas operações. Além disso, a pré‑instalação dos referidos serviços não foi criticada enquanto tal, nem se põe em causa o caráter apropriado das informações relativas à existência, às modalidades e ao preço dos serviços em si.

36. A Vodafone Italia não considera «prática comercial agressiva» o simples comportamento omissivo que consiste na comercialização de cartões SIM com serviços básicos pré‑instalados, cujo consumo apenas é cobrado ao consumidor que os utiliza consciente e voluntariamente. Também não há elementos fácticos que permitam comprovar a existência de pressões ou de influências injustificadas.

37. A Telecom Italia alega, no que diz respeito à primeira questão, que uma «prática comercial agressiva» implica que o profissional pratique condutas positivas, diferentes das meras ações ou omissões em matéria de informação, suscetíveis de condicionar a vontade do consumidor médio, levando‑o a tomar decisões comerciais sem estar convencido de que lhe são vantajosas. Portanto, em seu entender, a mera omissão de informações substanciais por parte de um profissional não deve ser qualificada de «influência indevida».

38. Quanto à segunda questão, a Telecom Italia afirma que nas circunstâncias deste processo não se pode falar de «fornecimento não solicitado».

39. O Governo italiano propõe a análise conjunta da primeira e segunda questões com base na qualificação jurídica dos factos efetuada pela AGCM. Em seu entender, a Diretiva 2005/29 define de modo suficientemente claro os elementos constitutivos das práticas comerciais agressivas, caracterizando‑as não apenas em função da sua incidência na possibilidade de o consumidor adquirir os conhecimentos que lhe permitam adotar uma decisão fundamentada, mas sobretudo por condicionarem a sua vontade.

40. Para o Governo italiano, as práticas comerciais agressivas exigem a verificação de condições funcionais e estruturais. Entre estas últimas encontra‑se a influência indevida, na aceção do artigo 2.o, alínea j), da Diretiva 2005/29, que pode decorrer da utilização consciente pela empresa, em benefício próprio, de assimetrias de informação.

41. Na opinião do referido Governo, a inexistência de informação aquando da venda do cartão SIM não é equiparável à omissão de informações a que se refere o artigo 7.o da Diretiva 2005/29 (prática comercial enganosa). O facto de a empresa não ter praticado nenhum comportamento material posterior é irrelevante, na medida em que, graças à pré‑ativação dos serviços, esse comportamento não é necessário para realizar a «conduta» definida anteriormente como «utilização da posição de poder».

42. A Comissão admite que, neste caso, se verifica um «fornecimento não solicitado», nos termos do ponto 29 do Anexo I da Diretiva 2005/29. O comportamento censurável não consiste no facto de se ter disponibilizado ao consumidor determinados serviços que podia ou não ativar, mas sim no facto de se ter pré‑instalado esses serviços — ou seja, na prática, terem sido impostos — sem que o consumidor tenha sido informado de modo claro e adequado.

43. Com base nesta premissa, a Comissão entende que é inútil responder à primeira questão. Contudo, alega, a título subsidiário, que para qualificar o comportamento como prática agressiva, na aceção dos artigos 8.o e 9.o da Diretiva 2005/29, devem ser tomados em consideração não apenas elementos referidos na segunda destas disposições, mas sim todos os elementos pertinentes no processo, tarefa que compete ao órgão jurisdicional nacional.

2. Apreciação

44. Invertendo a ordem proposta pelo tribunal de reenvio, considero ser adequado começar por examinar se a conduta controvertida corresponde ao conceito de «fornecimento não solicitado». Se assim for, verifica‑se uma das condições para que a referida conduta possa ser qualificada como «desleal em qualquer circunstância», para utilizar a expressão do artigo 5.o, n.o 5, da Diretiva 2005/29, que remete para a lista (negra) das práticas previstas no seu Anexo I. Se, além disso, o fornecedor exigiu ilicitamente o pagamento do referido serviço, está satisfeita a segunda das condições previstas na referida lista, o que torna desnecessário analisar o enquadramento desse comportamento noutras disposições da Diretiva 2005/29.

a) Quanto ao conceito de «fornecimento não solicitado»

45. Nos termos do ponto 29 do Anexo I da Diretiva 2005/29, «[e]xigir o pagamento imediato ou diferido ou a devolução ou a guarda de produtos fornecidos pelo profissional que o consumidor não tinha solicitado […] (fornecimento não solicitado)» constitui, em conformidade com o artigo 5.o, n.o 5, da mesma diretiva, uma prática comercial desleal «em qualquer circunstância» ( 18 ). Essa conduta, tem, portanto, como pressuposto que os produtos não tenham sido solicitados e, como núcleo ativo, que o comerciante exija o seu pagamento (a sua devolução ou a sua guarda, no que diz respeito aos bens) ( 19 ).

46. Nos termos do considerando 17 da Diretiva 2005/29, as práticas comerciais consideradas desleais em qualquer circunstância não exigem o «recurso a uma avaliação casuística nos termos dos artigos 5.o a 9.o [da Diretiva 2005/29]».

47. Tal como se depreende do teor literal da segunda questão prejudicial, neste processo, «o operador de telefonia, no momento da celebração do contrato de telefonia móvel, não informou corretamente o consumidor do facto de os serviços de correio de voz e de Internet estarem pré‑ativados no cartão SIM, com a consequência de que esses serviços podiam ser potencialmente usados pelo consumidor sem uma operação de configuração ad hoc (setting)». Houve, portanto, um «fornecimento» de dois serviços (correio de voz e Internet) que o utilizador poderia utilizar posteriormente. Fornecimento esse que, por estes motivos, não pode ser qualificado de «informado» ao consumidor. A questão reside em saber se esta simples circunstância lhe confere, também, a qualidade de «fornecimento não solicitado».

48. Em meu entender, o elevado nível de proteção dos consumidores que, nos termos do seu artigo 1.o, a Diretiva 2005/29 pretende alcançar aponta para uma interpretação do conceito de «solicitação de fornecimento» que permita qualificar como «não solicitado» o fornecimento relativamente ao qual não tenha sido disponibilizada uma informação tão essencial como o preço da prestação ( 20 ), nem sequer o facto da sua própria existência.

49. O fornecimento de um serviço ou de um bem deverá ser precedido da informação adequada para que o consumidor possa, nos termos do artigo 7.o da Diretiva 2005/29, «tomar uma decisão de transação esclarecida» ( 21 ). A informação mais essencial é, obviamente, a relativa ao bem ou ao serviço que o comerciante está obrigado a entregar ou a prestar: a sua descrição tem de se adequar ao que o consumidor solicitou ou ao que o comerciante lhe propôs. Em qualquer caso, solicitado ou proposto, o objeto da informação tem de corresponder ao que ambos acordaram.

50. Em resultado da proteção qualificada que a Diretiva 2005/29 pretende atribuir aos consumidores, apenas excecionalmente se pode admitir a possibilidade da aceitação implícita de um fornecimento do qual o consumidor não tenha sido explicitamente informado.

51. Neste processo, os cartões SIM eram vendidos para serem inseridos em telefones inteligentes (smartphones). Assim, um consumidor médio normalmente informado dificilmente poderia desconhecer que, como afirma o tribunal de reenvio, ao «marcar o número de correio de voz ou ao ativar os comandos da navegação Internet» os dois serviços entravam em funcionamento. O que pressupõe, logicamente, que sabia ou devia saber, também, que os referidos serviços tinham sido instalados no aparelho de telefonia. Não podendo ignorar essa circunstância, a utilização de ambos os serviços pelo utilizador poderia equivaler à aceitação implícita do seu fornecimento ( 22 ).

52. Contudo, tal como afirmou a Comissão ( 23 ), algumas aplicações dos telefones móveis podem implicar um consumo automático de tráfego por Internet, sem nenhuma intervenção do utilizador, inclusive sem o seu conhecimento ( 24 ). É verdade que isso se pode evitar reconfigurando o dispositivo telefónico através da chamada ação «opt‑out», mas para tal são necessários conhecimentos e aptidões que, creio, não se ajustam ao perfil do «consumidor médio» ( 25 ) a que faz referência a Diretiva 2005/29.

53. Embora seja da competência do tribunal de reenvio determiná‑lo, à luz dos factos que dá como provados, entendo que um consumidor médio não tem motivo para desconfiar, de modo razoável, que o seu dispositivo eletrónico pode incluir um serviço sobre cuja existência não foi informado e para cuja desativação deve realizar uma operação de reconfiguração que seguramente não está ao seu alcance.

54. Portanto, em princípio, não se pode excluir que, neste processo, tenha ocorrido um «fornecimento [de serviços] não solicitado».

55. Contudo, isto não é suficiente, por si só, para que a conduta controvertida possa ser qualificada de «prática comercial desleal» em conformidade com o ponto 29 do Anexo I da Diretiva 2005/29.

56. Com efeito, não é suficiente que o fornecimento em questão não tenha sido solicitado pelo consumidor. É também necessário que o comerciante exija o pagamento desse serviço.

57. Em meu entender, a exigência do pagamento prevista na disposição só pode ser uma exigência indevida, na medida em que resulta de um fornecimento não consentido, o que acontece quando nem sequer foi solicitado.

58. Ora, neste processo, e de novo segundo os elementos disponibilizados pelo despacho de reenvio, parece que, enquanto tal, o pagamento exigido aos consumidores pode ter sido consentido, mesmo que o não tenha sido a pré‑instalação dos serviços controvertidos e, portanto, o seu próprio fornecimento. O órgão jurisdicional a quo afirma, neste sentido, que «não se contestam as modalidades técnicas e operativas através das quais o consumidor utiliza concretamente os serviços, nem a informação sobre essas modalidades ou sobre o preço dos próprios serviços, mas apenas a falta de informação do operador sobre a pré‑ativação dos serviços no cartão SIM» ( 26 ).

59. Se esta afirmação corresponder ao que realmente aconteceu, o operador forneceu ao consumidor, em termos que para o tribunal de reenvio são incontestáveis, informação suficiente não apenas sobre as modalidades técnicas e operativas para utilizar os serviços pré‑instalados, mas também sobre o seu preço. Neste contexto, o consumidor médio, inclusive aquele a quem não se pode exigir os conhecimentos tecnológicos suprarreferidos, poderia deduzir que o cartão SIM adquirido estava em condições de lhe disponibilizar serviços sobre cujos custos não faria, de outro modo, sentido informá‑lo.

60. Compete ao órgão jurisdicional nacional apreciar em que medida a informação relativa aos preços dos serviços de correio de voz e de acesso à Internet era disponibilizada de forma a não suscitar dúvidas relativamente à circunstância de que os referidos serviços estavam pré‑instalados e de que a sua utilização implicava um custo, do qual o utilizador tinha, ou devia ter, conhecimento, precisamente em função da informação que lhe foi disponibilizada no momento da compra do cartão SIM. Neste contexto, a «exigência do pagamento» pela prestação desses dois serviços, precedida da adequada informação relativa ao seu preço, não podia subsumir‑se no ponto 29 do Anexo I da Diretiva 2005/29.

b) Quanto ao conceito de «prática comercial agressiva»

61. A omissão de informação sobre a pré‑ativação dos serviços controvertidos, «numa situação em que não é imputável ao operador de telefonia nenhuma outra conduta material», constitui uma «prática comercial agressiva»«suscetível de limitar significativamente a liberdade de escolha ou o comportamento do consumidor médio»?

62. O artigo 8.o da Diretiva 2005/29 define como «agressiva» a prática comercial que, tendo em conta todas as características e circunstâncias fácticas do caso, implique um determinado resultado através de certos meios.

63. Esse resultado tem de se traduzir num prejuízo, efetivo ou potencial, tão «significativo» da liberdade de escolha do consumidor relativamente ao produto, que se traduza, ou se possa traduzir, numa decisão que, de outro modo, este último não teria adotado. Nos termos da disposição referida, para esse fim deverá ter sido usado «assédio, coação — incluindo o recurso à força física — ou influência indevida».

64. A omissão de informação censurada aos operadores de telefonia neste processo não se enquadra em nenhum desses meios, tendo em conta os fatores que o artigo 9.o da Diretiva 2005/29 enumera para determinar se uma prática comercial utiliza o assédio, a coação, ou a influência indevida ( 27 ). Entendo que tanto o assédio como a coação — e, desde logo, o recurso à força física — implicam uma conduta ativa que não se verifica no caso de uma omissão de informação.

65. Poderia, contudo pensar‑se que, quando seja determinante para a decisão do consumidor, uma omissão possa exercer uma «influência indevida». Contudo, a influência a que se referem os artigos 8.o e 9.o da Diretiva 2005/29 não é a que decorre simplesmente do engano — isto é, a prevista no artigo 7.o da mesma diretiva —, mas sim a que implica de modo ativo, utilizando uma pressão, o condicionamento forçado da vontade do consumidor ( 28 ).

66. O Governo italiano alega que, mais do que a omissão sobre a informação relativa aos serviços pré‑instalados, o próprio facto da pré‑ativação e a consequente obrigação de pagamento por parte do consumidor que os tenha utilizado implica a utilização de uma posição de poder pelo comerciante.

67. Entendo, contudo, que do mesmo modo que a capacidade de influenciar inerente a uma omissão não se pode confundir com a «influência indevida» na aceção do artigo 8.o da Diretiva 2005/29, é também necessário distinguir entre dois aspetos da posição de poder: — por um lado, a exploração de uma posição de poder que permite ao comerciante prejudicar a liberdade do consumidor quando adquire um produto. — por outro lado, a posição de poder em que juridicamente se encontra o comerciante que, uma vez celebrado o contrato, pode exigir ao consumidor a contraprestação a que este se obrigou ao celebrá‑lo.

68. A «prática comercial agressiva» consiste na circunstância de, aproveitando a situação de inferioridade do consumidor face ao comerciante ( 29 ) e explorando uma posição de poder adquirida de modo ilegítimo — através de assédio, coação, força ou influência proativa — prejudicar a liberdade deste último levando‑o a celebrar um contrato que não celebraria caso não se verificasse o referido benefício ilícito.

69. Precisamente porque a celebração de um contrato implica assumir determinadas obrigações que a contraparte pode legitimamente exigir em juízo, a Diretiva 2005/29 tutela a liberdade do consumidor para que contrate de modo esclarecido, comprometendo‑se unicamente a cumprir as obrigações que, no exercício dessa liberdade, está disposto a assumir. A diretiva não protege, portanto, relativamente a obrigações jurídicas já assumidas livremente pelo consumidor, mas sim face às assumidas como consequência de uma prática comercial desleal.

70. Portanto, para determinar se a omissão de informação sobre a instalação de serviços pré‑ativados constitui uma prática comercial agressiva, o elemento relevante é que, com essa omissão, o comerciante tenha prejudicado a liberdade de escolha do consumidor, ao ponto de o forçar a aceitar obrigações contratuais que, noutras circunstâncias, não aceitaria. É irrelevante, pelo contrário, o facto de, em consequência do contrato já celebrado, o comerciante invocar face ao consumidor os direitos que dele decorrem (como, por exemplo, o pagamento dos serviços). Em última análise, o que está em causa é o facto de o comerciante não poder sequer fazer valer a posição de poder (jurídico) resultante de um contrato.

71. Em suma, entendo que a conduta objeto do litígio não reúne as características das práticas comerciais agressivas, na aceção dos artigos 8.o e 9.o da Diretiva 2005/29.

C. A articulação da Diretiva 2005/29 com outras normas reguladoras de aspetos específicos das práticas comerciais desleais (questões terceira a sétima)

72. A resposta que proponho às duas primeiras questões prejudiciais tornam desnecessário, na realidade, a análise das restantes. Contudo, procederei à sua análise a título subsidiário.

1. Síntese das observações das partes

73. A Wind Tre analisa separadamente o âmbito do princípio da especialidade, o conceito de «conflito» e o conceito de «regras [da União]».

74. No que diz respeito ao princípio lex specialis, afirma que, quando uma matéria se encontra regulada de modo exaustivo por normas nacionais (como as que transpõem a Diretiva serviço universal ou as adotadas pela ARN), são estas as únicas aplicáveis, e não as normas gerais de defesa dos consumidores.

75. Para a Wind Tre, o «conflito» não diz respeito a situações de antinomia, mas sim de «sobreposição» entre disposições que têm por objeto a defesa dos consumidores e que não se diferenciam em nenhum caso pelo seu caráter especializado.

76. Segundo a Wind Tre, as «regras [da União]», abrangem, as regras adotadas pelas ARN no exercício das suas funções de defesa dos consumidores, mediante as quais se especificam as obrigações enunciadas nas leis nacionais de transposição dos artigos 20.o e 21.o da Diretiva serviço universal.

77. A Vodafone Italia alega que a Diretiva 2005/29, a Diretiva serviço universal e a Diretiva‑quadro opõem‑se a que a «rede de segurança» prevista pela Diretiva 2005/29 se aplique simultaneamente quando, num contexto fáctico determinado (e não num setor inteiro), exista uma regulamentação setorial exaustiva decorrente do direito da União.

78. Subsidiariamente, a Vodafone Italia alega que essas mesmas diretivas também se opõem a que a aplicação da legislação setorial possa ser integralmente substituída pela AGCM através de uma regulamentação paralela alternativa, incompatível com os aspetos específicos da regulamentação setorial.

79. Para a Telecom Italia, a aplicação da Diretiva 2005/29 não é simplesmente afastada pelo facto de existirem outros instrumentos legislativos da União que regulam aspetos específicos das práticas comerciais desleais. É necessário examinar cada situação, caso a caso, para verificar se se encontra integralmente regulada por uma legislação específica, situação em que se aplicaria exclusivamente esta última.

80. A Telecom Italia entende que o conceito de «regras [da União]» deve ser entendido em sentido amplo, abrangendo não apenas as regras previstas nos regulamentos, nas diretivas e nas normas de transposição, mas também os atos adotados pelos Estados‑Membros para aplicar o direito da União.

81. Para o Governo italiano, o artigo 27.o, n.o 1‑A, do Código do Consumo não estabelece nenhum critério novo nem nenhuma exceção à aplicação do princípio da especialidade consagrado no artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29. O órgão jurisdicional de reenvio, ao confundir as relações entre regulamentações, por um lado, e a partilha de competências, por outro, suscita um falso problema, designadamente a não aplicação da Diretiva serviço universal aos aspetos específicos das práticas comerciais desleais.

82. O Governo italiano recorda que a partilha das competências internas cabe aos Estados‑Membros e que o objetivo do artigo 27.o, n.o 1‑A, do Código do Consumo consistia em eliminar a incerteza surgida em Itália, em 2012, relativamente à autoridade competente para tratar as práticas comerciais irregulares nos setores regulados. Com esse objetivo, foi assinado, em 23 de dezembro de 2016, um protocolo de acordo em matéria de práticas comerciais desleais entre a AGCom e a AGCM, cujo conteúdo confirma que o a artigo 27.o, n.o 1‑A, do Código do Consumo não inclui a análise das violações setoriais no campo de aplicação da regulamentação geral prevista pela Diretiva 2005/29.

83. Quanto à quarta questão, o Governo italiano afirma que, para que o princípio da especialidade seja aplicável, tem de existir um conflito entre a regulamentação geral e a específica: no presente processo, esse princípio implicaria a não aplicação da regulamentação geral sobre defesa dos consumidores.

84. O Governo italiano considera inadmissíveis, por serem hipotéticas, a quinta e sétima questões, uma vez que, afirma, a conduta controvertida não constitui uma prática comercial agressiva.

85. No que diz respeito à sexta questão, o Governo italiano alega que o conceito de «regras [da União]» abrange apenas as normas especiais dos regulamentos e diretivas, bem como as normas de transposição direta destas últimas.

86. A Comissão alega, relativamente à terceira questão, que o artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29 implica que, em caso de conflito entre uma disposição desta diretiva e uma regra do direito da União reguladora de aspetos específicos das práticas comerciais desleais, prevalece esta última no que diz respeito apenas aos aspetos específicos. A Diretiva 2005/29 é aplicável paralelamente na medida em que diga respeito aos restantes aspetos das referidas práticas.

87. Segundo a Comissão, a Diretiva serviço universal não inclui disposições que regulem, na aceção do artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29, aspetos específicos das práticas comerciais desleais deste tipo.

88. Para a Comissão, no que diz respeito à quarta questão, o artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29 estabelece um critério regulador das relações entre normas, mas não entre tipos de disciplina (geral e setorial), e não afeta as relações de competência entre as autoridades nacionais.

89. Quanto à quinta questão, a Comissão entende que, como a Diretiva serviço universal não contém normas sobre aspetos específicos das práticas comerciais desleais, na aceção do artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29, não estão preenchidas duas das condições para a aplicação desta última disposição, pelo que não é necessária uma interpretação exaustiva do conceito de «conflito». Consequentemente, não tem de ser dada resposta a esta quinta questão.

90. Quanto à sexta questão, a Comissão afirma que a AGCom estabeleceu uma regulamentação muito pormenorizada, que ultrapassa a transposição da diretiva serviço universal. Em seu entender, a coerência jurídica do artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29 seria posta em causa se se admitisse que esta disposição não se refere ao acervo da União, mas sim a uma situação jurídica que, além de nacional, é também eventual e futura, o que contraria a exigência de segurança jurídica.

91. Quanto à sétima questão, a Comissão considera que a Diretiva serviço universal e a Diretiva‑quadro não punem a prática agressiva que consiste no «fornecimento não solicitado», referida no ponto 29 do Anexo I da Diretiva 2005/29, pelo que não é necessário dar‑lhe resposta.

2. Apreciação

a) O caráter restritivo da regra de inaplicabilidade estabelecida no artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29

92. O artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29 declara que, em caso de conflito entre as disposições desta diretiva «e outras normas [da União] que regulem aspetos específicos das práticas comerciais desleais», estas últimas prevalecem e são aplicáveis «a esses aspetos específicos».

93. Esta regra de prevalência demonstra a vocação da Diretiva 2005/29 para assegurar «a proteção dos consumidores nos casos em que não exista legislação setorial específica ao nível [da União]» ( 30 ). Com ela procura‑se, em última análise, estabelecer um verdadeiro sistema de proteção dos direitos dos consumidores em todos os setores ( 31 ).

94. Na realidade, creio que a finalidade da Diretiva 2005/29 não consiste tanto — ou não consiste principalmente — em suprir as carências de outras normas setoriais da União que protegem os consumidores, mas sim em converter‑se no núcleo de um sistema geral de proteção que, conjuntamente com as suas próprias disposições, inclua as já existentes em determinados setores regulados pela União.

95. Esse sistema geral tem de assegurar a coerência da «relação entre a [Diretiva 2005/29] [e] disposições detalhadas [do direito da União] sobre práticas comerciais desleais» relativas a setores específicos ( 32 ). Deve vigorar, portanto, um espírito de coerência e harmonia na interpretação e na aplicação de uma e de outras.

96. Do debate entre as partes e do próprio despacho do tribunal de reenvio parece depreender‑se, contudo, que a relação entre umas normas e outras apenas se pode colocar em termos de conflito e de exclusão, como se o elemento central do regime das relações entre a Diretiva 2005/29 e de outras disposições legislativas se esgotasse na previsão do artigo 3.o, n.o 4, da referida diretiva.

97. É certo que a Diretiva 2005/29 faz apelo, em detrimento da sua própria aplicabilidade, às «disposições [do direito da União] particulares que regulem aspetos específicos das práticas comerciais desleais, tais como [os] requisitos de informação e regras relativas à forma como as informações são apresentadas ao consumidor» ( 33 ). Mas, para mim, constitui uma solução extrema, concebida para um caso também extremo e em que não se esgotaram todas as situações de coexistência pacífica entre a Diretiva 2005/29 e outras normas da União.

98. O artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29 estabelece uma regra de remissão seletiva da Diretiva 2005/29 para as (outras) disposições do direito da União relativas a aspetos muito específicos, como é o caso dos requisitos de informação aos consumidores. É também uma remissão restritiva quanto ao seu âmbito, uma vez que se limita estritamente «a esses aspetos específicos», nos termos da disposição. Por último, trata‑se de uma remissão extrema, visto que apenas é aplicável numa situação de «conflito». Poderia afirmar‑se que com ela se pretende remediar uma patologia do sistema, e não precisar a sua fisiologia.

99. No que diz respeito a essa solução extrema — que, insisto, não é a única nem tem de ser a solução típica — e em linha com o que está indicado no considerando 10 da Diretiva 2005/29, a redação do artigo 3.o, n.o 4, da mesma diretiva aponta para uma interpretação restritiva da remissão que é feita nesta disposição para «outras normas [da União]», que apenas podem ser as que «regulem aspetos específicos das práticas comerciais desleais» ( 34 ). A Diretiva 2005/29 cede, face às mesmas, estritamente no que diz respeito à regulação desses aspetos específicos.

100. Mas, na minha opinião, não é apenas a letra do artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29 que aponta para uma interpretação estrita da remissão para outras disposições legislativas. Acresce o facto de a Diretiva 2005/29 ter estabelecido «um elevado nível comum de defesa dos consumidores», decorrente do «elevado nível de convergência atingido pela aproximação das disposições nacionais através da presente diretiva» ( 35 ). Tal como salientou o advogado‑geral H. Saugmandsgaard Øe ( 36 ), todos os casos de não aplicação das disposições da diretiva «comporta o risco de abrir uma falha na rede de segurança estabelecida por esta diretiva nos casos em que as outras regras da [União] — as que têm primazia — não garantam um nível de proteção tão elevado aos consumidores» ( 37 ).

101. Consequentemente, a remissão prevista no artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29 deve limitar‑se rigorosamente à legislação da União que regula aspetos específicos das práticas comerciais desleais. Além disso, deve operar apenas quando essas regulações estejam em conflito com as da própria Diretiva 2005/29, o que exige uma análise pormenorizada.

b) As condições da regra de inaplicabilidade

1) As regras objeto da relação de especialidade consagrada no artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29

102. Com a sua quarta questão, o tribunal de reenvio pretende saber se o princípio da especialidade consagrado no artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29 «regula as relações entre ordenamentos […], entre normas […] ou […] entre as autoridades criadas para regular e supervisionar os diversos setores». A mesma questão de mérito é suscitada na terceira e sétima questões, embora em cada uma delas sob uma perspetiva específica ( 38 ).

103. Na minha opinião, da interpretação conjunta do considerando 10 e do artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29 infere‑se que a intenção do legislador da União não constituiu tanto em operar nos termos setoriais, mas sim em fazê‑lo em termos legislativos e relativamente a todos os setores.

104. Tal como afirmou a Comissão, diferentemente do artigo 3.o, n.o 9, da Diretiva 2005/29 (nos termos do qual os requisitos previstos por esta última no seu âmbito de aplicação podem ser restringidos pelos Estados‑Membros nos setores dos serviços financeiros e dos bens imóveis), o n.o 4 do mesmo artigo diz estritamente respeito ao caso de eventuais conflitos «entre as disposições da presente diretiva e outras normas [da União] que regulem aspetos específicos das práticas comerciais desleais». É, portanto, uma previsão de caráter transversal, para todos os setores da atividade económica, como compete a uma diretiva cuja primeira vocação consiste em ser aplicável a todas as práticas comerciais desleais, independentemente do setor económico em causa e tendo em vista a melhor proteção dos consumidores ( 39 ).

105. Entre os «aspetos específicos» eventualmente regulados por «outras normas [da União]», o considerando 10 da Diretiva 2005/29 refere os «requisitos de informação e regras relativas à forma como as informações são apresentadas ao consumidor».

106. Trata‑se, de facto, de questões muito concretas e que podem encontrar‑se em normas de diversos tipos, não tendo que estar necessariamente incluídas num conjunto normativo estabelecido como o regime regulador de um setor de atividade. Não se verifica, portanto, a oposição entre um sistema geral de defesa dos consumidores representado pela Diretiva 2005/29 e os diversos âmbitos setoriais de defesa do consumidor, como o estabelecido, no que ora releva, pela Diretiva serviço universal.

107. Para que as disposições da Diretiva 2005/29 cedam na sua aplicação não é indispensável que exista um sistema setorial de proteção dos consumidores. Na realidade, enquanto sistema de proteção geral, o regime estabelecido pela referida diretiva não cede, enquanto tal, face a nenhum sistema. Cedem apenas algumas das suas disposições e só na medida em que haja outras (integradas ou num sistema de proteção específico) que regulem «aspetos específicos das práticas comerciais desleais» e, além disso, o façam de modo conflituante. Consequentemente, a inaplicabilidade da Diretiva 2005/29 nesse caso limita‑se exclusivamente à disciplina desses «aspetos específicos».

108. Os «aspetos específicos» a que se refere o artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29 são exemplificados no considerando 10 da mesma diretiva com uma remissão para os «requisitos de informação e [as] regras relativas à forma como as informações são apresentadas ao consumidor». E os artigos 20.o e 21.o da Diretiva serviço universal referidos pelo tribunal de reenvio dizem respeito, precisamente, à informação que deve constar dos contratos celebrados com empresas que disponibilizem a ligação a uma rede pública de comunicações ou a serviços de comunicações eletrónicas.

109. Nestas circunstâncias, entendo que as disposições da Diretiva 2005/29 relativa a informação que deve ser disponibilizada, com caráter geral, aos consumidores, devem ceder, no âmbito dos serviços de comunicações eletrónicas, face à aplicação das disposições específicas constantes da Diretiva serviço universal. Mas apenas nesse ponto e sem implicar a não aplicação in toto da Diretiva 2005/29, cujo artigo 3.o, n.o 4, repito, limita a não aplicação da referida diretiva aos «aspetos específicos» regulados noutras disposições. Além disso, tem de estar preenchida outra condição prevista na referida disposição — o conflito normativo — que analisarei seguidamente.

110. A isto se resume, em última análise, a exceção prevista no artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29 ( 40 ). Naturalmente, insisto, desde que satisfaça também a condição da relação conflituante entre a Diretiva 2005/29 e a disposição que possa eventualmente afastá‑la.

111. Em suma, a relação de especialidade estabelecida no artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29 tem por objeto normas ou disposições e não regimes legislativos setoriais. Além disso, é alheia à designação das autoridades administrativas que terão de aplicar a regulamentação correspondente, uma vez que a partilha ou a atribuição de competências entre elas é da responsabilidade dos Estados‑Membros.

112. Partindo do pressuposto de que estão em causa estritamente relações entre normas, resta determinar que normas são essas.

2) As normas em conflito

113. O tribunal a quo suscita, na sua questão sexta, a dúvida que consiste em saber se a referência do artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29 a «outras normas [da União]» abrange apenas as «disposições contidas em regulamentos e diretivas europeias e [as] normas que as transpõem diretamente, ou também inclui as disposições legislativas e regulamentares que aplicam princípios de direito europeu».

114. O artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29 previa originariamente o caso de um conflito entre «as disposições da presente diretiva e outras normas comunitárias» (atualmente, «da União»).

115. Normas comunitárias ou da União são, em sentido estrito, as normas adotadas pelas instituições da União, ou seja, os «atos jurídicos» enumerados no artigo 288.o TFUE. Entendo, portanto, não ser adequado incluir nesta categoria as normas nacionais, tanto as «disposições legislativas e regulamentares que aplicam princípios de direito europeu» ( 41 ), a que se refere o Consiglio di Stato (Conselho de Estado), como as normas nacionais de transposição das diretivas.

116. O Governo italiano indica, contudo, a possibilidade de uma interpretação extensiva do artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29, que levaria a incluir no seu âmbito as disposições nacionais que transpõem para o seu direito as disposições da União. Nesta mesma linha, algumas das partes ( 42 ) salientaram o facto de as ARN serem chamadas a desenvolver uma regulamentação setorial muito detalhada, que seria adiada face à Diretiva 2005/29 caso não se considerasse abrangida no conceito de «outras normas [da União]».

117. Na minha opinião, a interpretação que defendo (e que me parece diretamente extraída do artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29) é compatível com a preocupação expressa pelo Governo italiano e pelas restantes partes do litígio.

118. Com efeito, o caráter exaustivo da harmonização realizada pela Diretiva 2005/29 foi confirmado pelo Tribunal de Justiça, para o qual a referida diretiva «procede […] a uma harmonização completa das [regras relativas às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores]», de modo que «os Estados‑Membros não podem adotar medidas mais restritivas que as definidas pela diretiva, mesmo para alcançarem um grau mais elevado de proteção dos consumidores» ( 43 ).

119. Contudo, este elemento de exaustividade não significa que, por princípio, não se deva aplicar toda a legislação nacional que regule aspetos específicos das práticas comerciais desleais em termos mais detalhados que o da Diretiva 2005/29. Para garantir a aplicabilidade dessas normas nacionais mais detalhadas não é necessário incluí‑las na categoria de «normas da União». É suficiente remetê‑las para a diretiva (setorial) da qual provêm e examinar se esta última, por seu turno, deve prevalecer sobre a Diretiva 2005/29 por se verificarem as condições previstas no seu artigo 3.o, n.o 4.

120. Dito de outro modo, quando o direito da União permite aos Estados‑Membros regular aspetos específicos das práticas comerciais desleais em termos que podem ser mais estritos que os da Diretiva 2005/29, o afastamento desta última não decorrerá da norma nacional adotada ao abrigo dessa possibilidade, mas sim da diretiva (setorial) que o permite.

3) A natureza da contradição. Conflito ou diferença

121. A existência de outras normas da União que regulem aspetos específicos das práticas comerciais desleais não é suficiente, por si só, para que a Diretiva 2005/29 deva ceder na sua aplicação face a essas outras disposições legislativas. É também necessário que entre estas últimas e as da referida diretiva exista uma situação de «conflito» ( 44 ).

122. O tribunal de reenvio pretende saber se o conceito de conflito utilizado pelo artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29 implica a «antinomia radical» entre umas e outras disposições ou se, pelo contrário, é suficiente que estabeleçam uma «regulação diferente». Dito de outro modo, se esse conceito se refere a uma contradição legislativa insuperável ou a um mero concurso de normas.

123. No debate sobre esta questão, foram utilizados (por vezes até ao limite da logomaquia) conceitos muito diversos para fazer referência à relação entre um e outro conjunto de proposições jurídicas: além de antinomia e concurso, suprarreferidos, foram utilizados os termos colisão, sobreposição, coabitação e outros mais ou menos análogos.

124. Na minha opinião, a expressão («conflito») escolhida pelo legislador da União sugere uma relação entre as disposições a que diz respeito que ultrapassa a mera disparidade ou a simples diferença. Dizer relativamente a duas realidades que se encontram em conflito implica constatar que existe entre elas, desde logo, uma divergência; mas, também, que se trata de uma divergência impossível de ser superada através de uma fórmula integradora que torne possível a convivência de ambas as realidades, sem necessidade de as desvirtuar enquanto diversas.

125. O facto de ser esse o sentido com que a Diretiva 2005/29 utiliza o termo «conflito» infere‑se da solução à qual o legislador recorreu: não optou pela interpretação integradora das normas em causa, mas sim pela pura e simples prevalência das que, nas condições acima referidas, se oponham às disposições da Diretiva 2005/29.

126. Assim, na mesma linha defendida pelo advogado‑geral H. Saugmandsgaard Øe ( 45 ), parece‑me que um conflito como o visado no artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29 ocorre apenas quando disposições da União alheias à Diretiva 2005/29 que regulam aspetos específicos das práticas comerciais desleais, tais como a informação que deve ser disponibilizada aos consumidores, imponham aos profissionais, sem nenhuma margem de manobra, obrigações incompatíveis com as estabelecidas nesta última diretiva.

c) A aplicação destes critérios no processo principal

127. Se a Diretiva 2005/29 fosse aplicável à conduta censurada aos operadores de telefonia, por se enquadrar nas práticas comerciais desleais tipificadas numa das disposições já examinados (posição da qual divirjo), não estariam preenchidas as condições previstas no artigo 3.o, n.o 4, da referida Diretiva 2005/29 para que as disposições desta diretiva cedessem face a outras normas da União reguladoras de aspetos específicos das práticas comerciais desleais.

128. Concordo com a Comissão quanto ao facto de que, nesse caso, seria viável a aplicação paralela da Diretiva 2005/29 e da Diretiva serviço universal. Enquanto a primeira inclui a exigência de um preço por um «fornecimento não solicitado» entre as práticas comerciais desleais em qualquer circunstância, a Diretiva serviço universal (artigos 20.o e 21.o) prevê a informação que as empresas de serviços de comunicações eletrónicas devem disponibilizar aos consumidores, mas sem qualificar como conduta ilícita o fornecimento não solicitado, que é o aspeto nos processos a quibus.

129. Portanto, longe de se tratar de um conflito entre ambas as diretivas, estaríamos perante uma situação em que a sua aplicação integrada é obrigatória, uma vez que para determinar se o fornecimento foi ou não solicitado pelo consumidor (Diretiva 2005/29) será necessário verificar, entre outros elementos, se a informação que lhe foi disponibilizada respeita as exigências impostas ao profissional pela Diretiva serviço universal.

VI. Conclusão

130. Atendendo às considerações anteriores, sugiro que o Tribunal de Justiça responda à Sexta Secção do Consiglio di Stato (Conselho de Estado, Itália) nos seguintes termos: «1) A Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno e que altera a Diretiva 84/450/CEE do Conselho, as Diretivas 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE e o Regulamento (CE) n.o 2006/2004, deve ser interpretada no sentido de que: – o artigo 5.o, n.o 5, em conjugação com o ponto 29 do Anexo I da referida diretiva, não permite qualificar como prática comercial desleal a simples omissão de informação ao utilizador relativa à pré‑instalação, num cartão SIM destinado a ser inserido num telefone inteligente, dos serviços de correio de voz e de acesso à Internet, quando o referido utilizador tenha sido previamente informado sobre “as modalidades técnicas e operativas através das quais […] utiliza concretamente [esses] serviços […] ou sobre o preço dos próprios serviços”, facto que compete ao tribunal de reenvio verificar. – os artigos 8.o e 9.o da Diretiva 2005/29 devem ser interpretados no sentido de que não permitem qualificar de “prática comercial agressiva” a conduta de um operador de telefonia acima descrita. 2) Subsidiariamente: o artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29 deve ser interpretado no sentido de que as disposições desta diretiva apenas podem ceder na sua aplicação face a outras normas do direito da União que regulem aspetos específicos das práticas comerciais desleais se entre as primeiras e as segundas se verificar uma contradição que não possa ser resolvida através da sua conjugação ou da aplicação coerente de umas e de outras.»

( 1 ) Língua original: espanhol.

( 2 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno e que altera a Diretiva 84/450/CEE do Conselho, as Diretivas 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE e o Regulamento (CE) n.o 2006/2004 (JO 2005, L 149, p. 22).

( 3 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrónicas (JO 2002, L 108, p. 51) conforme modificada pela Diretiva 2009/136/CE do Parlamento europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009 (JO 2009, L 337, p. 11) («Diretiva serviço universal»).

( 4 ) Além da defesa face às práticas desleais das empresas, os consumidores podem beneficiar da proteção conferida por outras diretivas, como as relativas aos contratos celebrados à distância ou às cláusulas abusivas dos contratos que celebrem.

( 5 ) SIM é o acrónimo inglês de subscriber identity module (módulo de identificação do subscritor).

( 6 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (JO 2001, L 108, p 33) («Diretiva‑quadro»).

( 7 ) Nos termos da alínea l) da mesma disposição, entre as referidas diretivas específicas consta a Diretiva serviço universal.

( 8 ) Diretiva do Conselho, de 5 de abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores (JO 1993, L 95, p. 29).

( 9 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 1997, relativa à proteção dos consumidores em matéria de contratos à distância (JO 1997, L 144, p. 19), na versão alterada pela Diretiva 2002/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de setembro de 2002 (JO 2002, L 271, p. 16).

( 10 ) Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n.o 206. Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n.o 229 (Decreto Legislativo que aprova o Código do consumo, em conformidade com o artigo 7.o da Lei n.o 229, de 29 de julho de 2003 (GURI n.o 235, de 8 de outubro de 2005) («Código do consumo»).

( 11 ) Autoridade Reguladora da Concorrência e do Mercado («AGCM»).

( 12 ) JO 2004, L 364, p. 1.

( 13 ) Decreto Legislativo n.o 259 de 1 de agosto de 2003 (GURI n.o 214, de 15 de setembro de 2003) que transpõe, entre outras, a Diretiva‑quadro e a Diretiva serviço universal.

( 14 ) Autoridade Reguladora das Comunicações («AGCom»)

( 15 ) Nos despachos de reenvio é utilizada a expressão «servizi preimpostati» para qualificar as funcionalidades presentes no cartão SIM, que o utilizador devia ativar posteriormente, realizando as operações necessárias, a fim de beneficiar delas. Pode falar‑se, nesse mesmo sentido, de serviços pré‑ativados.

( 16 ) Acórdão de 5 de abril de 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199, n.o 36), nos termos do qual se admite o reenvio prejudicial «quando [[…]] uma secção de um órgão jurisdicional que se pronuncia em última instância, nos casos em que não partilhe da orientação definida pelo pleno desse órgão jurisdicional», sobre uma questão relativa à interpretação ou à validade do direito da União.

( 17 ) Não está em causa o facto de a conduta controvertida nestes litígios constituir uma «prática comercial» na aceção do artigo 2.o, alínea d), da Diretiva 2005/29. Não considero ser necessário aprofundar os motivos que determinam esta qualificação, uma vez que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, esta diretiva tem um âmbito de aplicação material particularmente amplo, como comprovam as circunstâncias referidas pelo advogado‑geral H. Saugmandsgaard Øe nas Conclusões do processo Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, n.o 75, nota 23).

( 18 ) V. Acórdãos de 14 de janeiro de 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft (C‑304/08, EU:C:2010:12, n.o 45), e de 9 de novembro de 2010, Mediaprint Zeitungs‑ und Zeitschriftenverlag (C‑540/08, EU:C:2010:660, n.o 34).

( 19 ) Embora o ponto 29 do Anexo I da Diretiva 2005/29 faça referência a algumas condutas que apenas são possíveis relativamente aos bens (por exemplo, a sua devolução ou a sua guarda), são também abrangidos pelo seu âmbito os serviços, enquanto subcategoria do termo produto, definido no artigo 2.o, alínea c), como «qualquer bem ou serviço».

( 20 ) De forma genérica, Acórdão de 26 de outubro de 2016, Canal Digital Danmark (C‑611/14, EU:C:2016:800, n.o 55).

( 21 ) Neste sentido, o Acórdão de 7 de setembro de 2016, Deroo‑Blanquart (C‑310/15, EU:C:2016:633), afirma no seu n.o 40 que «a informação, antes da celebração do contrato, sobre as condições contratuais e as consequências da referida celebração é de importância fundamental para um consumidor. É com base nesta informação que ele decide se deseja vincular‑se contratualmente a um profissional aderindo às condições redigidas previamente por este (Acórdão de 30 de abril de 2014, Kásler e Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, n.o 70)».

( 22 ) A redação da questão do tribunal de reenvio neste ponto pode resultar num equívoco. Após assegurar que os serviços controvertidos «estavam pré‑ativados», o Consiglio di Stato (Conselho de Estado) matiza que, «para usar efetivamente esses serviços, o consumidor deve proceder a determinadas operações necessárias para o efeito»; noutra passagem, afirma que «esses serviços podiam ser potencialmente usados pelo consumidor sem uma operação de configuração ad hoc». Por seu turno, no n.o 13.1 do despacho de reenvio do processo C‑54/17 é referido que «a passagem da pré‑instalação dos serviços no cartão SIM adquirido pelo consumidor ao benefício efetivo dos serviços exige uma ação autónoma do mesmo utilizador», ação autónoma que, no contexto desse n.o 13.1, seria distinta da marcação do número do correio de voz ou da ativação dos comandos de navegação Internet. Compete ao próprio tribunal de reenvio esclarecer esta circunstância.

( 23 ) N.os 56 e 57 das observações da Comissão.

( 24 ) Além dos processos de atualização de aplicações em segundo plano, algumas funções de localização podem ser ativadas inadvertidamente (o que também implica riscos em termos do direito à privacidade).

( 25 ) É qualificado como tal o «consumidor médio que está normalmente informado e razoavelmente atento e avisado, tendo em conta fatores sociais, culturais e linguísticos», segundo o Acórdão de 12 de maio de 2011, Ving Sverige (C‑122/10, EU:C:2011:299, n.o 22). Não é, em nenhum caso, «estatístico», como salienta o considerando 18 da Diretiva 2005/29. Para «determinar a reação típica deste consumidor num determinado caso, os tribunais e as autoridades nacionais devem exercer a sua faculdade de julgamento», segundo o Acórdão de 26 de outubro de 2016, Canal Digital Danmark (C‑611/14, EU:C:2016:800, n.o 39).

( 26 ) O sublinhado é meu. Na audiência foi possível aprofundar este aspeto, a propósito das alegações da Wind Tre nas suas observações, cuja nota 30 se refere à informação relativa a preços e tarifas disponibilizada nos prospetos dos cartões SIM entregues, respetivamente, aos compradores e aos distribuidores, bem como nas embalagens do produto.

( 27 ) Designadamente: «a) O momento e o local em que a prática é aplicada, a sua natureza e a sua persistência; b) O recurso à ameaça ou a linguagem ou comportamento injuriosos; c) O aproveitamento pelo profissional de qualquer infortúnio ou circunstância específica de uma gravidade tal que prejudique a capacidade de decisão do consumidor, de que o profissional tenha conhecimento, com o objetivo de influenciar a decisão do consumidor em relação ao produto; d) Qualquer entrave extracontratual oneroso ou desproporcionado imposto pelo profissional, quando o consumidor pretenda exercer os seus direitos contratuais […]; e) Qualquer ameaça de intentar uma ação quando tal não seja legalmente possível».

( 28 ) Nos termos do artigo 2.o, alínea j), da Diretiva 2005/29, trata‑se de uma conduta que consiste na «utilização de posição de poder para pressionar o consumidor, mesmo sem recurso ou ameaça de recurso à força física, de forma que limita significativamente a capacidade de o consumidor tomar uma decisão esclarecida». Não é suficiente, portanto, enganar o consumidor, fazendo‑o acreditar erradamente que atua com liberdade e de modo esclarecido, mas sim de o forçar a contratar contra a sua vontade.

( 29 ) Acórdão de 16 de abril de 2015, UPC Magyarország (C‑388/13, EU:C:2015:225, n.o 53).

( 30 ) Considerando 10 da Diretiva 2005/29.

( 31 ) Isso é afirmado pela Comissão: a Diretiva 2005/29 «é o principal instrumento legislativo geral da [União]» no âmbito da «publicidade enganosa e [de] outras práticas desleais nas transações entre empresas e consumidores» e que, dotada de «um âmbito de aplicação muito vasto, abrangendo todas as transações entre as empresas e os consumidores […], prevê um elevado nível de proteção dos consumidores em todos os setores», funcionando «como uma rede de segurança nos casos em que a regulamentação setorial específica da [União] apresenta lacunas». V. n.o 1 da sua Comunicação ao Parlamento Europeu, ao Conselho e ao Comité Económico e Social Europeu sobre a aplicação da diretiva relativa às práticas comerciais desleais [COM(2013) 138 final].

( 32 ) Considerando 10 da Diretiva 2005/29.

( 33 ) Ibidem.

( 34 ) O sublinhado é meu.

( 35 ) Considerando 11 da Diretiva 2005/29: «O elevado nível de convergência atingido pela aproximação das disposições nacionais através da presente diretiva cria um elevado nível comum de defesa dos consumidores. A presente diretiva estabelece uma proibição geral única das práticas comerciais desleais que distorcem o comportamento económico dos consumidores. Também prevê disposições sobre práticas comerciais agressivas, que não estão atualmente reguladas ao nível [da União]».

( 36 ) Conclusões no processo Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, n.os 81 a 85).

( 37 ) Ibidem, n.o 82.

( 38 ) A terceira questão diz respeito à dimensão orgânica do problema (isto é, aos seus efeitos sobre a repartição das competências entre as autoridades administrativas), enquanto a sétima se refere ao mesmo problema sob a perspetiva da relação entre uma regulamentação geral e outra setorial. Assume‑se, portanto, que o princípio da especialidade regula, em última análise, esta última.

( 39 ) O advogado‑geral H. Saugmandsgaard Øe também se pronuncia neste sentido nas suas conclusões no processo Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, n.o 81), para quem é significativo, a este respeito, o objetivo declarado do artigo 1.o da Diretiva 2005/29 («[…] contribuir para o funcionamento correto do mercado interno e alcançar um elevado nível de defesa dos consumidores através da aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros relativas às práticas comerciais desleais que lesam os interesses económicos dos consumidores») e a definição do âmbito de aplicação da diretiva estabelecido no seu artigo 3.o, n.o 1 («[…] práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores […], antes, durante e após uma transação comercial relacionada com um produto»).

( 40 ) Exceção bem mais modesta, que, ao mesmo tempo, se coaduna com a previsão do artigo 1.o, n.o 4, da Diretiva serviço universal, na medida em que o disposto nesta última «é aplicável sem prejuízo das normas [da União] relativas à proteção dos consumidores, em especial as [d]iretivas [que antecederam a Diretiva 2005/29]» (o sublinhado é meu).

( 41 ) Essas «disposições legislativas e regulamentares» só poderiam ser nacionais, uma vez que se fossem formalmente disposições da União a questão seria desprovida de sentido.

( 42 ) Neste sentido, a Wind Tre e a Telecom Italia, nos n.os 71 a 75 e 43 a 50 das suas respetivas observações. A Telecom Italia afirma que uma interpretação restritiva desse conceito levaria a «resultados manifestamente inaceitáveis», como a não aplicação de qualquer disposição nacional que regulasse aspetos específicos das práticas comerciais desleais em termos mais estritos e com mais garantias que a Diretiva 2005/29.

( 43 ) Acórdão de 23 de abril de 2009, VTB‑VAB e Galatea (C‑261/07 e C‑299/07, EU:C:2009:244, n.o 52).

( 44 ) O Tribunal de Justiça referiu‑se à verificação de ambas as condições no Acórdão de 16 de julho de 2015, Abcur (C‑544/13 e C‑545/13, EU:C:2015:481, n.os 79 a 81).

( 45 ) Conclusões do processo Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, n.o 91).