CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL

VERICA TRSTENJAK

apresentadas em 30 de Junho de 2009 ( 1 )

Processos apensos C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P

GlaxoSmithKline Services Unlimited, anteriormente Glaxo Wellcome plc

contra

Comissão das Comunidades Europeias

Índice

I — Quadro jurídico II — Antecedentes do litígio, decisão impugnada e acórdão recorrido III — Processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes A — Pedidos das partes em cada um dos processos 1. Processo C-501/06 P (recurso interposto pela GSK) 2. Processo C-513/06 P (recurso interposto pela Comissão) 3. Processo C-515/06 P (recurso interposto pela EAEPC) 4. Processo C-519/06 P (recurso interposto pela Aseprofar) B — Apensação dos processos e audiência IV — Quanto à admissibilidade A — Quanto à admissibilidade da argumentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência apresentada pela Comissão e pela Aseprofar nos recursos que interpuseram (processos C-513/06 P e C-519/06 P) B — Quanto à admissibilidade da argumentação, denominada «recurso subordinado», apresentada pela Comissão no processo C-501/06 P em resposta ao recurso interposto pela GSK 1. Quanto à argumentação apresentada pela Comissão sobre o objectivo da restrição da concorrência a) Quanto à inadmissibilidade no âmbito de um recurso subordinado b) Quanto à admissibilidade no âmbito de um pedido de rejeição do recurso c) Quanto à possibilidade de ter em conta a argumentação apresentada d) Quanto à igualdade substancial da argumentação apresentada pela Comissão nos processos C-513/06 P e C-501/06 P 2. Quanto à argumentação apresentada pela Comissão a respeito do efeito de restrição da concorrência 3. Quanto à admissibilidade do recurso subordinado interposto pela Comissão, com o qual é impugnado o n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido C — Conclusão V — Quanto ao recurso interposto pela GSK no processo C-501/06 P A — Quanto aos erros de direito alegadamente cometidos pelo Tribunal de Primeira Instância na parte da sua fundamentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência das CONDIÇÕES DE VENDA 1. Quanto à parte da fundamentação do acórdão recorrido relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda 2. Quanto ao conceito de objectivo de restrição da concorrência 3. Quanto aos alegados erros de direito a) Quanto aos erros de direito na interpretação do conceito de objectivo de restrição da concorrência i) Quanto à conclusão de que, face ao objectivo de restrição do comércio paralelo, só em princípio se pode presumir o objectivo de restrição da concorrência ii) Quanto à presunção de um efeito anticoncorrencial iii) Quanto à tomada em consideração de um inconveniente para os consumidores finais iv) Quanto à tomada em consideração de forma limitada das vantagens do comércio paralelo para os consumidores finais v) Conclusão b) Quanto à tomada em consideração do contexto jurídico e económico i) Quanto à consideração de que o intermediário pode conservar para si a vantagem que o comércio paralelo pode implicar em termos de preço, caso em que esta não será repercutida para os consumidores finais ii) Quanto às restantes conclusões e afirmações 4. Conclusão B — Quanto à substituição da fundamentação 1. Quanto à matéria de facto apurada pelo Tribunal de Primeira Instância 2. Quanto à confirmação da fundamentação apresentada pela Comissão de que as condições de venda têm por objectivo a restrição da concorrência a) Perspectiva generalista b) Presunção de uma restrição grave da concorrência c) Conclusão intermédia 3. Conclusão C — Quanto à conclusão do Tribunal de Primeira Instância de que a Comissão podia considerar que as condições de venda tinham por efeito a restrição da concorrência D — Conclusão VI — Quanto aos recursos interpostos pela Comissão, pela Aseprofar e pela EAEPC A — Quanto à parte da fundamentação do acórdão recorrido B — Recurso interposto pela Comissão no processo C-513/06 P e recurso subordinado interposto pela Comissão no processo C-501/06 P 1. Quanto à primeira condição do artigo 81.o, n.o 3, CE a) Quanto à desvirtuação do contexto jurídico e económico b) Quanto ao conceito de promoção do progresso técnico, à repartição do ónus da prova e à medida da prova i) Quanto à aplicação de um critério de apreciação transposto do controlo das concentrações ii) Quanto ao limiar a partir do qual se pode considerar que existem vantagens de eficiência iii) Quanto ao significado do carácter estrutural das diferenças de preços iv) Quanto às flutuações monetárias v) Quanto à relação entre os recursos financeiros suplementares da GSK e a promoção do progresso técnico vi) Conclusão c) Quanto à desvirtuação da decisão impugnada e quanto à não tomada em consideração de acontecimentos ocorridos no passado numa análise prospectiva i) Quanto à desvirtuação da decisão impugnada — Quanto à desvirtuação do conteúdo da decisão impugnada — Quanto à substituição da fundamentação — Conclusão ii) Quanto à tomada em consideração de acontecimentos ocorridos no passado iii) Quanto à tomada em consideração de dados que não existiam à data da adopção da decisão impugnada iv) Conclusão d) Quanto à aplicação errada do critério de apreciação i) Quanto à criação de um novo fundamento de anulação ii) Quanto à alegação de que o Tribunal de Primeira Instância exorbitou das suas competências e) Quanto ao erro de fundamentação resultante de apreciação lapidar das provas e das conclusões inexplicadas do Tribunal de Primeira Instância i) Quanto à apreciação das provas apresentadas pela GSK ii) Quanto à falta de esclarecimento das razões pelas quais a investigação e o desenvolvimento não seriam alegadamente possíveis sem as condições de venda 2. Quanto às restantes condições do artigo 81.o, n.o 3, CE 3. Conclusão C — Recurso interposto pela EAEPC no processo C-515/06 P 1. Quanto ao papel e à função do artigo 81.o, n.o 3, CE 2. Quanto ao ónus da prova 3. Quanto à apreciação errada ou à não tomada em consideração de meios de prova a) Quanto à inversão do ónus da prova b) Quanto à apreciação errada ou à não tomada em consideração de factos resultantes dos autos c) Quanto à tomada em consideração de factos erróneos 4. Conclusão D — Recurso interposto pela Aseprofar no processo C-519/06 P 1. Quanto à primeira condição do artigo 81.o, n.o 3, CE 2. Quanto às restantes condições do artigo 81.o, n.o 3, CE a) Quanto à parte equitativa reservada aos consumidores b) Quanto ao carácter indispensável c) Quanto à possibilidade de eliminação da concorrência 3. Conclusão E — Conclusão VII — Síntese VIII — Conclusão

«Recursos de decisão do Tribunal de Primeira Instância — Acordos, decisões e práticas concertadas — Limitação do comércio paralelo de medicamentos — Artigo 81.o, n.o 1, CE — Objectivo de restrição da concorrência — Regulamentações nacionais de preços — Substituição de fundamentos — Artigo 81.o, n.o 3, CE — Contribuição para a promoção do progresso técnico — Controlo — Ónus da prova — Fundamentação — Interesse em agir»

1. Na linha do seu acórdão Sot. Lélos kai Sia ( 2 ), que tinha por objecto a apreciação de medidas unilaterais relativas à restrição do comércio paralelo de medicamentos nos termos do artigo 82.o CE, nos presentes recursos pede-se ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre a compatibilidade com o artigo 81.o CE de certos acordos que têm um objectivo desse tipo.

2. Os presentes recursos têm por objecto a apreciação das condições gerais de venda (a seguir «condições de venda») fixadas pelo produtor de medicamentos GlaxoSmithKline Services Unlimited (a seguir «GSK»), à luz do artigo 81.o CE. Segundo as condições de venda, a GSK exigia aos intermediários estabelecidos em Espanha e aos quais a GSK vendia medicamentos (a seguir «intermediários espanhóis»), preços diferenciados relativamente a determinados medicamentos, consoante os intermediários espanhóis comercializassem esses medicamentos em Espanha ou em outros Estados-Membros.

3. O objectivo das condições de venda consistia em restringir o comércio paralelo dos medicamentos produzidos pela GSK entre a Espanha e outros Estados-Membros praticado pelos intermediários espanhóis com base nas diferenças de preços entre os Estados-Membros. Segundo a GSK, o comércio paralelo beneficia, em primeira linha, os intermediários. Pelo contrário, a restrição do comércio paralelo é vantajosa para os consumidores finais. Os recursos suplementares obtidos pela GSK, ou pelo grupo GlaxoSmithKline a que pertence ( 3 ), através da restrição do comércio paralelo, podem ser investidos na investigação e no desenvolvimento de novos medicamentos.

4. A GSK notificou as condições de venda à Comissão. Na sua decisão de 8 de Maio de 2001 ( 4 ) (a seguir «decisão impugnada»), a Comissão declarou que as condições de venda violavam o artigo 81.o, n.o 1, CE e que não poderiam ser objecto de derrogação ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, CE. Ao decidir do recurso interposto pela GSK, o Tribunal de Primeira Instância confirmou, por acórdão de 27 de Setembro de 2006 proferido no processo T-168/01 ( 5 ) (a seguir «acórdão recorrido»), a decisão impugnada, na parte em que a Comissão declara que as condições de venda violavam o artigo 81.o, n.o 1, CE, mas anulou a parte da decisão em que a Comissão indeferira o pedido de isenção das condições de venda ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, CE.

5. Por um lado, no recurso que interpôs no processo C-501/06 P, a GSK contesta o acórdão recorrido na parte em que este confirma a conclusão da Comissão de que as condições de venda violavam o artigo 81.o, n.o 1, CE. Por outro lado, a Comissão (apoiada pela interveniente República da Polónia), a Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (a seguir «Aseprofar») e a European Association of Euro Pharmaceutical Companies (a seguir «EAEPC») com os recursos que interpuseram nos processos C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P, bem como a Comissão e a Aseprofar com os seus recursos subordinados interpostos no processo C-501/06 P, contestam o acórdão recorrido, na parte em que este anulou a decisão da Comissão sobre o indeferimento do pedido da GSK relativo à isenção das condições de venda ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, CE.

I — Quadro jurídico

6. O artigo 3.o, n.o 1, alínea g), CE prevê que a acção da Comunidade implica um regime que garanta que a concorrência não seja falseada no mercado interno.

7. O artigo 81.o CE dispõe o seguinte: «1 São incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum, designadamente as que consistam em: a) Fixar, de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transacção; b) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos; c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento; d) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência; e) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos. (2) São nulos os acordos ou decisões proibidos pelo presente artigo. (3) As disposições do n.o 1 podem, todavia, ser declaradas inaplicáveis: — a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas, — a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas, e — a qualquer prática concertada, ou categoria de práticas concertadas, que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante, e que: a) Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objectivos; b) Nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.»

8. A Directiva 89/105/CEE, de 21 de Dezembro de 1988, relativa à transparência das medidas que regulamentam a formação do preço das especialidades farmacêuticas para uso humano e a sua inclusão nos sistemas nacionais de seguro de saúde ( 6 ) fixa uma série de exigências destinadas a permitir verificar se estas medidas não constituem restrições quantitativas às importações ou às exportações, ou medidas de efeito equivalente.

9. Aquando da notificação das condições de venda, os Estados-Membros dispunham de diferentes regulamentações nacionais sobre os preços dos medicamentos (a seguir «regulamentações nacionais em matéria de preços»). Entre estas incluíam-se, designadamente, as regulamentações sobre a fixação dos preços de venda das especialidades farmacêuticas, as taxas de reembolso dos medicamentos ou a rentabilidade dos produtores de especialidades farmacêuticas.

II — Antecedentes do litígio, decisão impugnada e acórdão recorrido

10. O grupo a que a GSK pertence é um dos principais produtores mundiais de especialidades farmacêuticas. A GSK acordou ( 7 ) com 89 intermediários espanhóis, com os quais estabeleceu relações comerciais fora de qualquer rede de distribuição, a validade das condições de venda, que entraram em vigor em 9 de Março de 1998. De acordo com as condições de venda, foram fixados dois preços diferentes, denominados respectivamente por preço 4 A e por preço 4 B, para 82 medicamentos.

11. O preço 4 A não ultrapassava, em caso algum, os preços máximos a pagar aos produtores, estabelecidos pelas autoridades sanitárias espanholas. Este era exigido quando, em primeiro lugar, o medicamento fosse financiado pelos fundos da Segurança Social espanhola ou por fundos públicos espanhóis e, em segundo lugar, quando o medicamento adquirido fosse posteriormente comercializado através de farmácias ou de hospitais espanhóis.

12. Caso contrário, era exigido o preço 4 B. As condições de venda previam que o preço 4 B seria fixado segundo critérios económicos reais, objectivos e não discriminatórios e de uma forma completamente independente do destino a dar aos produtos pelo comprador. Neste contexto, dever-se-ia aplicar concretamente o preço — eventualmente ajustado — proposto pela GSK às autoridades sanitárias espanholas no início das negociações, no quadro do procedimento de fixação do preço.

13. Entre os medicamentos em causa encontravam--se, designadamente, os medicamentos Beconase, Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent, Ventolín, Lamictal e Imigran, que, devido às diferenças de preços, são particularmente susceptíveis de ser objecto de um comércio paralelo entre a Espanha e o Reino Unido.

14. Por carta de 6 de Março de 1998, a GSK apresentou um pedido, nos termos do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 17/62 do Conselho: primeiro regulamento de execução dos artigos [81.o] e [82.o] do Tratado ( 8 ) (a seguir «Regulamento n.o 17»), para que fosse declarado que as condições de venda não violavam o artigo 81.o, n.o 1, CE (certificado negativo), e subsidiariamente, nos termos do artigo 4.o do Regulamento n.o 17, um pedido de isenção das condições de venda ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, CE. A Comissão indeferiu estes pedidos. No artigo 1.o da decisão impugnada, a Comissão declarou que as condições de venda violavam o artigo 81.o, n.o 1, CE. A Comissão fundamentou esta conclusão com o fundamento de que as condições de venda têm simultaneamente por objectivo e por efeito restringir a concorrência. No artigo 2.o da decisão impugnada, a Comissão indeferiu o pedido de isenção das condições de venda ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, CE.

15. A GSK interpôs recurso de anulação da decisão impugnada para o Tribunal de Primeira Instância. No acórdão recorrido, proferido em 27 de Setembro de 2006, o referido tribunal apenas concedeu provimento parcial ao recurso. No n.o 2 da parte decisória do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao recurso, na parte em que se dirigia contra a declaração contida no artigo 1.o da decisão impugnada, de que as condições de venda violavam o artigo 81.o, n.o 1, CE. Embora o referido tribunal tenha observado que a Comissão não podia ter presumido que as condições de venda tinham por objectivo a restrição da concorrência, o Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao recurso interposto do artigo 1.o da decisão impugnada, visto que, em última análise, confirmou a fundamentação da Comissão a respeito dos efeitos anticoncorrenciais das condições de venda. No n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância deu provimento à parte do recurso dirigida contra o indeferimento do pedido de isenção no artigo 2.o da decisão impugnada ( 9 ). Nos n.os 3 a 5 da parte decisória, o Tribunal de Primeira Instância decidiu sobre as despesas.

III — Processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

A — Pedidos das partes em cada um dos processos

1. Processo C-501/06 P (recurso interposto pela GSK)

16. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 11 de Dezembro de 2006, a GSK interpôs recurso do acórdão recorrido. Este processo foi registado sob o número C-501/06 P.

17. No recurso que interpôs, a GSK pede que o Tribunal de Justiça se digne, — anular o acórdão recorrido na parte em que nega provimento ao recurso de anulação interposto pela GSK do artigo 1.o da decisão impugnada; — adoptar quaisquer outras medidas consideradas necessárias; — condenar a Comissão nas despesas.

18. Em resposta ao recurso interposto pela GSK, a Comissão pede, no presente processo, que o Tribunal de Justiça se digne, — negar provimento, na totalidade, ao recurso interposto pela GSK; — anular o n.o 1 e os n.os 3 a 5 da parte decisória do acórdão recorrido; — decidir definitivamente a causa quanto ao mérito, negando provimento ao recurso interposto em primeira instância; — condenar a GSK nas despesas da Comissão decorrentes do processo T-168/01 e do presente recurso.

19. Em resposta aos pedidos formulados pela Comissão, a GSK pede que o Tribunal de Justiça se digne, — julgar o recurso subordinado interposto pela Comissão inadmissível e improcedente; — condenar a Comissão nas despesas.

20. Em resposta ao recurso interposto pela GSK, a EAEPC pede, no presente processo, que o Tribunal de Justiça se digne, — negar provimento, na totalidade, ao recurso interposto pela GSK.

21. Em resposta ao recurso interposto pela GSK, a Aseprofar pede, no presente processo, que o Tribunal de Justiça se digne, — negar provimento, na totalidade, ao recurso interposto pela GSK, — anular o n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido; — decidir definitivamente o recurso interposto em primeira instância e substituir a fundamentação do acórdão recorrido contida nos n.os 91 a 195, relativamente à existência de uma restrição da concorrência, na acepção do artigo 81.o, n.o 1, CE; — anular os n.os 3, 4, e 5 da parte decisória do acórdão recorrido no que diz respeito à despesas e condenar a GSK na totalidade das despesas na primeira instância e no presente processo.

22. A República da Polónia foi autorizada a intervir em apoio da Comissão e pede que o Tribunal de Justiça se digne, — negar provimento ao recurso, na totalidade; — anular o n.o 1 e os n.os 3 a 5 da parte decisória do acórdão recorrido; — decidir definitivamente o litígio em primeira instância e negar provimento ao recurso de anulação interposto pela GSK.

23. Em resposta aos pedidos formulados pela República da Polónia, a GSK mantém os seus pedidos e solicita, além disso, que o Tribunal de Justiça se digne, — rejeitar parcialmente o pedido formulado pela República da Polónia por ser inadmissível; — condenar a República da Polónia nas despesas.

2. Processo C-513/06 P (recurso interposto pela Comissão)

24. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 11 de Dezembro de 2006, a Comissão interpôs recurso do acórdão recorrido. Este processo foi registado sob o número C-513/06 P.

25. No recurso que interpôs, a Comissão pede que o Tribunal de Justiça se digne, — anular o n.o 1 e os n.os 3 a 5 da parte decisória do acórdão recorrido; — decidir definitivamente quanto ao mérito, negando provimento ao recurso interposto em primeira instância; — condenar a GSK nas despesas da Comissão na primeira instância e no recurso.

26. A EAEPC apoia os pedidos da Comissão.

27. Em resposta ao recurso interposto pela Comissão, a GSK pede, no presente processo, que o Tribunal de Justiça se digne, — julgar o recurso interposto pela Comissão inadmissível ou improcedente; — condenar a Comissão nas despesas.

28. A República da Polónia foi autorizada a intervir em apoio da Comissão e pede que o Tribunal de Justiça se digne, — anular o n.o 1 e os n.os 3 a 5 da parte decisória do acórdão recorrido; — decidir definitivamente o litígio em primeira instância e negar provimento ao recurso de anulação interposto pela GSK.

29. Em resposta ao pedido formulado pela República da Polónia, a GSK mantém os seus pedidos e solicita, para além disso, que o Tribunal de Justiça se digne, — rejeitar parcialmente o pedido formulado pela República da Polónia por ser inadmissível; — condenar a República da Polónia nas despesas.

3. Processo C-515/06 P (recurso interposto pela EAEPC)

30. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 18 de Dezembro de 2006, a EAEPC interpôs recurso do acórdão recorrido. Este processo foi registado sob o número C-515/06 P.

31. No recurso que interpôs, a EAEPC pede que o Tribunal de Justiça se digne, — anular o acórdão recorrido na parte em que este anulou a decisão impugnada; — condenar a GSK nas despesas.

32. A Comissão apoia os pedidos da EAEPC.

33. Em resposta ao recurso interposto pela EAEPC, a GSK pede que o Tribunal de Justiça se digne, — julgar o recurso inadmissível ou improcedente; — condenar a EAEPC nas despesas.

4. Processo C-519/06 P (recurso interposto pela Aseprofar)

34. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 13 de Dezembro de 2006, a Aseprofar interpôs recurso do acórdão recorrido. Este processo foi registado sob o número C-519/06 P.

35. No recurso que interpôs, a Aseprofar pede que o Tribunal de Justiça se digne, — anular o n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido; — decidir definitivamente o processo em primeira instância, negando provimento ao recurso interposto pela GSK e mantendo a decisão impugnada; — anular os n.os 3, 4 e 5 da parte decisória do acórdão recorrido no que diz respeito às despesas e ordenar que a GSK suporte a totalidade das despesas do processo no Tribunal de Primeira Instância e no recurso.

36. A Comissão e a EAEPC apoiam os pedidos da Aseprofar.

37. Em resposta ao recurso interposto pela Aseprofar, a GSK pede que o Tribunal de Justiça se digne, — julgar o recurso inadmissível e improcedente; — condenar a Aseprofar nas despesas.

B — Apensação dos processos e audiência

38. Por despacho de 17 de Dezembro de 2008, os processos C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P foram apensados para efeitos da fase oral e do acórdão.

39. Em 18 de Março de 2009, realizou-se uma audiência, na qual participaram os representantes da GSK, da Comissão, da EAEPC, da Aseprofar e do Governo da República da Polónia, que completaram as suas observações e responderam a questões.

IV — Quanto à admissibilidade

40. A GSK contesta a admissibilidade de uma parte dos pedidos e da argumentação apresentados pela Comissão e pela Aseprofar. Uma vez que a GSK baseia as suas críticas, em parte, na relação global existente entre os pedidos formulados pelas partes em cada um dos processos, importa, antes de mais, analisar estas críticas.

41. As críticas em matéria de admissibilidade dirigem-se, em primeiro lugar, contra a argumentação da Comissão e da Aseprofar apresentada nos seus recursos interpostos nos processos C-513/06 P e C-519/06 P, através da qual a Comissão e a Aseprofar alegam a existência de erros de direito na fundamentação do Tribunal de Primeira Instância a respeito do objectivo de restrição da concorrência (A). Em segundo lugar, no processo C-501/06 P, a GSK pede que o Tribunal de Justiça se digne julgar inadmissível uma parte dos pedidos e da argumentação apresentados pela Comissão em resposta ao recurso interposto pela GSK (B).

A — Quanto à admissibilidade da argumentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência apresentada pela Comissão e pela Aseprofar nos recursos que interpuseram (processos C-513/06 P e C-519/06 P)

42. Na medida em que, nos recursos interpostos nos processos C-513/06 P e C-519/06 P, a Comissão e a Aseprofar pedem a anulação do n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido, estes pedidos são admissíveis. A Comissão e a Aseprofar são prejudicadas pelo n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido, e apresentam as razões pelas quais, em seu entender, este ponto deve ser anulado.

43. A GSK suscita dúvidas quanto à admissibilidade da argumentação com a qual a Comissão e a Aseprofar alegam a existência de erros de direito na parte da fundamentação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância subjacente ao n.o 2 da parte decisória.

44. A GSK tem razão ao alegar que estes argumentos não podem ser considerados fundamentos de recurso autónomos. A Comissão e a Aseprofar não contestam o n.o 2 da parte decisória do acórdão impugnado, no qual o Tribunal negou provimento ao recurso da GSK. Não pedem assim a anulação, mas antes a confirmação deste ponto, embora com substituição da fundamentação do referido acórdão. Um pedido desta natureza é inadmissível numa petição de recurso ( 10 ). Segundo jurisprudência assente, um recorrente, em princípio, apenas pode exigir a verificação de uma parte da fundamentação de um acórdão quando um erro de direito nessa parte da fundamentação possa pôr em causa a parte decisória do acórdão recorrido ( 11 ). Em relação aos fundamentos de recurso que não se dirigem contra a parte decisória, mas sim, simplesmente, contra a fundamentação do acórdão recorrido, não se verifica, em princípio ( 12 ), qualquer interesse em agir.

45. A favor da admissibilidade da sua argumentação, a Comissão e a Aseprofar alegam que a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância a respeito do objectivo de concorrência das condições de venda, segundo o artigo 81.o, n.o 1, CE, teve influência sobre a fundamentação apresentada pelo mesmo tribunal a respeito da possibilidade de isenção das condições de venda ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, CE.

46. Mesmo que esta argumentação deva ser considerada correcta, esta circunstância não pode, pelas razões referidas, conduzir a que, com base num pedido amplo de substituição da fundamentação de um acórdão, seja reconhecido ao recorrente um interesse em agir. Nesse caso, a argumentação apenas pode ser tida em consideração se for susceptível de pôr em causa a parte decisória do acórdão recorrido desfavorável ao recorrente.

47. Por conseguinte, nos recursos interpostos pela Comissão e a Aseprofar nos processos C-513/06 P e C-519/06 P, os argumentos dirigidos contra a parte da fundamentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda não podem ser considerados fundamentos de recurso autónomos contra essa parte do acórdão. Podem ser simplesmente considerados no âmbito do seu pedido de anulação do n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido, portanto, na medida em que se dirijam contra a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância, nos termos do artigo 81.o, n.o 3, CE.

B — Quanto à admissibilidade da argumentação, denominada «recurso subordinado», apresentada pela Comissão no processo C-501/06 P em resposta ao recurso interposto pela GSK

48. No processo C-501/06 P, a Comissão reagiu ao recurso interposto pela GSK do seguinte modo: — Em primeiro lugar, sob a denominação de «resposta», a Comissão reagiu aos fundamentos de recurso invocados pela GSK contra a fundamentação do acórdão recorrido relativa ao efeito anticoncorrencial das condições de venda com o objectivo de anular o n.o 2 da parte decisória do referido acórdão. — Em segundo lugar, sob a denominação de «recurso subordinado», a Comissão apresentou argumentos no sentido de que o Tribunal de Primeira Instância deveria ter baseado o n.o 2 da parte decisória do acórdão recorrido na simples conclusão de que a Comissão concluíra acertadamente que as condições de venda tinham por objectivo a restrição da concorrência. — Em terceiro lugar, também sob a denominação de «recurso subordinado», a Comissão invocou a existência de erros de direito do Tribunal de Primeira Instância na sua fundamentação relativa ao efeito anticoncorrencial das condições de venda. Deste modo, a Comissão alegou a existência de erros de direito na fundamentação do acórdão recorrido, com base nos quais o Tribunal de Primeira Instância confirmou, em última análise, a conclusão da Comissão contida na decisão impugnada, de que as condições de venda violavam o artigo 81.o, n.o 1, CE. — Em quarto lugar, a Comissão apresentou como «recurso subordinado» um pedido de anulação do n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido. A Comissão fundamentou este pedido com base na alegação de que o Tribunal de Primeira Instância anulara erradamente o artigo 2.o da decisão impugnada, em que a Comissão tinha indeferido o pedido de isenção ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, CE.

49. Importa começar por sublinhar que a resposta da Comissão aos fundamentos de recurso da GSK, apresentada no primeiro travessão do número precedente como pedido de não provimento do recurso, na acepção do artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, primeira alternativa, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça [a seguir «Regulamento de Processo»] é admissível, sem quaisquer problemas. Por conseguinte, abordar-se-ão em seguida apenas os pedidos e a argumentação da Comissão que esta denominou «recurso subordinado».

1. Quanto à argumentação apresentada pela Comissão sobre o objectivo da restrição da concorrência

50. Em resposta ao recurso interposto pela GSK, a Comissão alega a existência de erros de direito na fundamentação do Tribunal de Primeira Instância, com base nos quais o referido tribunal declarou que a Comissão não podia ter considerado que as condições de venda têm por objectivo a restrição da concorrência. A GSK considera esta argumentação inadmissível.

a) Quanto à inadmissibilidade no âmbito de um recurso subordinado

51. Em primeiro lugar, há que concordar com a GSK em que, no âmbito de um recurso subordinado, esta argumentação seria inadmissível, por força do artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, segunda alternativa, do Regulamento de Processo. Como sucede no âmbito de um recurso principal, também no âmbito de um recurso subordinado não é possível, em princípio, impugnar simplesmente a fundamentação do acórdão recorrido ( 13 ).

b) Quanto à admissibilidade no âmbito de um pedido de rejeição do recurso

52. Importa, porém, ter em consideração que, no decurso do processo, a Comissão referiu que, com a argumentação apresentada, pretendia, em primeira linha, responder ao recurso interposto pela GSK. Por conseguinte, a Comissão não pretende que a sua argumentação seja entendida como um recurso subordinado, nos termos do artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, segunda alternativa, do Regulamento de Processo, mas sim como pedido de rejeição do recurso interposto pela GSK, nos termos do artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, primeira alternativa, do mesmo regulamento.

53. Neste contexto, há que salientar, em primeiro lugar, que uma argumentação desta natureza pode ser efectivamente tida em conta num pedido de rejeição do recurso, nos termos do disposto no artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, primeira alternativa, do referido regulamento — não podendo sê-lo no âmbito de um recurso nos termos do artigo 113.o, n.o 1, primeiro travessão, do Regulamento de Processo, ou de um recurso subordinado, nos termos do artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, segunda alternativa, do mesmo regulamento.

54. Com efeito, é possível que um pedido de rejeição do recurso se baseie num pedido de substituição da fundamentação do acórdão recorrido. O Tribunal de Justiça não nega provimento a um recurso unicamente no caso de confirmar que a fundamentação do acórdão recorrido não contém erros de direito. Também nega provimento a um recurso nos casos em que pode substituir uma fundamentação ferida de erros de direito do Tribunal de Primeira Instância por uma fundamentação isenta desses erros e esta pode justificar a parte decisória impugnada no recurso ( 14 ).

55. Em segundo lugar, há que referir que no caso vertente se verifica esta hipótese. O artigo 81.o, n.o 1, CE pressupõe, em alternativa, a existência de um objectivo ou de um efeito de restrição da concorrência ( 15 ). No artigo 1.o da decisão impugnada, ao concluir pela existência de uma violação do artigo 81.o, n.o 1, CE, a Comissão baseou-se no facto de as condições de venda terem tanto por objectivo, como por efeito a restrição da concorrência.

56. Embora o Tribunal de Primeira Instância não tenha considerado suficiente a fundamentação apresentada pela Comissão a respeito do objectivo de restrição da concorrência, o referido tribunal não deu provimento ao recurso interposto pela GSK com base nesse fundamento, visto que, em última análise, confirmou a fundamentação apresentada pela Comissão a respeito do efeito anticoncorrencial. Por conseguinte, com o n.o 2 da parte decisória do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância confirmou o artigo 1.o da decisão impugnada.

57. Portanto, a Comissão poderia, numa resposta ao recurso interposto pela GSK do n.o 2 da parte decisória do acórdão recorrido, sustentar um pedido de rejeição do referido recurso com base no argumento de que o Tribunal de Primeira Instância deveria ter, desde logo, confirmado a fundamentação da Comissão a respeito do objectivo de restrição da concorrência das condições de venda.

c) Quanto à possibilidade de ter em conta a argumentação apresentada

58. Assim, coloca-se, antes de mais, a questão de saber se a argumentação da Comissão denominada «recurso subordinado» pode ser considerada um pedido de rejeição do recurso.

59. Contrariamente ao que sustenta a GSK, não se trata aqui apenas do termo escolhido; pelo contrário, está em causa a intenção da Comissão que possa ser reconhecível. Com efeito, o limite de uma interpretação ou qualificação em função da intenção das partes é atingido, quando os direitos de defesa das outras partes são prejudicados. Isto é provavelmente o que acontece, em particular, quando a vontade de uma parte não foi manifestada de forma suficientemente precisa às outras partes. Todavia, uma vez que a parte denominada «recurso subordinado» pretendia claramente a rejeição do recurso interposto pela GSK mediante a substituição dos fundamentos do acórdão recorrido, parece-me aceitável uma interpretação ou uma qualificação neste sentido. Também não vislumbro que a GSK fosse prejudicada por este motivo nos seus direitos de defesa. Esta pronunciou-se de forma detalhada sobre a fundamentação apresentada pelo Tribunal de Primeira Instância a respeito do objectivo de restrição da concorrência das condições de venda.

60. Independentemente de ser considerada admissível uma interpretação ou uma qualificação do «recurso subordinado» no sentido de um pedido de rejeição do recurso, parece-me possível ter em conta o conteúdo da argumentação apresentada pela Comissão a respeito do objectivo de restrição da concorrência das condições de venda. Com efeito, a competência do Tribunal de Justiça para proceder à substituição da fundamentação não poderá estar dependente de um pedido do recorrido com esse fim.

61. De facto, a substituição da fundamentação de um acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância não se pode verificar de forma independente, isto é, fora do âmbito de um recurso. No entanto, se a parte decisória que o Tribunal de Primeira Instância sustentou através da parte contestada da fundamentação for impugnada por meio de um recurso, a substituição da fundamentação em questão não pode depender do facto de o recorrido ter formulado um pedido com esse fim ou de ter proposto uma determinada fundamentação alternativa. Esta abordagem parece-me incompatível com a competência do Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 220.o CE. De acordo com esta disposição, no âmbito da sua competência (atribuída através da interposição de um recurso), o Tribunal de Justiça garante o respeito do direito na interpretação e aplicação do Tratado. Assim, só me parece compatível uma abordagem segundo a qual, no âmbito de um recurso, o Tribunal de Justiça possa igualmente substituir uma fundamentação ferida de erros de direito do Tribunal de Primeira Instância independentemente de um pedido do recorrido com esse fim. A minha posição jurídica é confirmada pelo facto de, nos casos referidos na nota 14, o Tribunal de Justiça parecer ter procedido oficiosamente à substituição da fundamentação.

62. Uma vez que a competência do Tribunal de Justiça para proceder à substituição da fundamentação não está, por conseguinte, dependente de um pedido das partes, a argumentação apresentada pela Comissão a respeito do objectivo contrário à concorrência das condições de venda pode ser considerada na apreciação do recurso interposto pela GSK, ainda que a referida argumentação denominada «recurso subordinado» não possa ser interpretada ou qualificada como pedido de indeferimento do recurso.

d) Quanto à igualdade substancial da argumentação apresentada pela Comissão nos processos C-513/06 P e C-501/06 P

63. Por último, há igualmente que julgar improcedente a alegação feita pela GSK de que a igualdade substancial da argumentação apresentada pela Comissão no recurso que interpôs no processo C-513/06 P e na sua resposta ao recurso interposto pela GSK no processo C-501/06 P constitui uma utilização abusiva do processo.

64. Em primeiro lugar, há que salientar que ambos os processos, ainda que apensos, devem continuar a ser considerados processos autónomos. Em segundo lugar, as alegações da GSK não podem prevalecer, visto que a argumentação em causa apresentada pela Comissão, no âmbito do processo C-513/06 P, deve ser julgada inadmissível ( 16 ). Portanto, a situação de «argumentação dupla» denunciada pela GSK como utilização abusiva do processo não se verifica. Em terceiro lugar, no processo C-501/06 P, não se pode negar, pelas razões referidas ( 17 ), o interesse da Comissão na tomada em consideração da sua argumentação.

2. Quanto à argumentação apresentada pela Comissão a respeito do efeito de restrição da concorrência

65. Como se expôs anteriormente ( 18 ), no processo C-501/06 P, a Comissão apresentou outros argumentos, na resposta ao recurso interposto pela GSK, denominando-os do mesmo modo «recurso subordinado», que explicam por que razão, na sua fundamentação a respeito do efeito anticoncorrencial, o Tribunal de Primeira Instância cometeu erros de direito, nos termos do artigo 81.o, n.o 1, CE.

66. Na medida em que a GSK contesta igualmente a admissibilidade desta argumentação, pode fazer-se referência às considerações precedentes ( 19 ). Se se tratasse de recurso subordinado, esta argumentação deveria ser julgada inadmissível. No que diz respeito à possibilidade de esta argumentação apresentada pela Comissão ser tomada em consideração, a sua interpretação ou qualificação como pedido de indeferimento do recurso é menos óbvia do que no caso da argumentação abordada anteriormente a respeito do objectivo de restrição da concorrência. Com efeito, neste contexto, a Comissão limitou-se a alegar erros de direito cometidos pelo Tribunal de Primeira Instância, sem indicar através de que fundamentação alternativa a fundamentação considerada ferida de erros de direito deveria ser substituída. Porém, a finalidade desta argumentação, dirigida em primeiro lugar apenas contra a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância e não visando o indeferimento do recurso, pode ser ultrapassada através da presunção de que a Comissão pretende a substituição da fundamentação que considera ferida de erros de direito por uma fundamentação que confirme os seus argumentos a respeito do efeito anticoncorrencial das condições de venda apresentados na decisão impugnada. Em todo o caso, a argumentação da Comissão a respeito do efeito anticoncorrencial pode igualmente ser tomada em consideração com base na competência acima enunciada do Tribunal de Justiça para proceder oficiosamente ( 20 ) a uma substituição, sem que seja necessário julgar a questão de saber se a argumentação denominada «recurso subordinado» pode ser interpretada ou qualificada como pedido de indeferimento do recurso.

3. Quanto à admissibilidade do recurso subordinado interposto pela Comissão, com o qual é impugnado o n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido

67. Como já ficou exposto ( 21 ), a Comissão apresentou também sob a denominação de «recurso subordinado», um pedido de anulação do n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido. Neste caso, trata-se efectivamente de um recurso subordinado, na acepção do artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, segunda alternativa, do Regulamento de Processo.

68. A GSK sustenta que este recurso subordinado é inadmissível, dado que a Comissão já tinha apresentado, no recurso que interpôs no processo C-513/06 P, um pedido de anulação do n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido. Segundo a GSK, não é possível interpor cumulativamente um recurso principal e um recurso subordinado. A Comissão invoca, em sentido contrário, a independência dos processos e alega que uma parte que interpôs ela própria um recurso, pode agir, para além disso, ainda na qualidade de interveniente noutro recurso interposto contra o acórdão recorrido.

69. O recurso subordinado interposto pela Comissão no processo C-501/06 P é admissível.

70. Em primeiro lugar, há que salientar que o processo C-501/06 P e o processo C-513/06 P, ainda que apensos, não perderam a sua natureza de processos autónomos. Pelo contrário, as alegações apresentadas devem ser examinadas no âmbito de cada um dos processos.

71. Em segundo lugar, contrariamente ao alegado pela GSK, a tomada em consideração de aspectos de economia processual não pode, em princípio, conduzir a que o exercício das vias processuais previstas no Regulamento de Processo seja considerado uma utilização abusiva do processo.

72. Em terceiro lugar, da redacção do artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, segunda alternativa, do Regulamento de Processo, não me é possível concluir que haja qualquer restrição, de forma que um recurso subordinado apenas possa ser interposto quando a parte em causa ainda não tenha interposto qualquer recurso. De facto, a possibilidade de interpor um recurso subordinado poderá assumir uma relevância prática, em particular, nos casos em que uma parte, antes da interposição de um recurso, pretende primeiramente aguardar se uma outra parte impugna o acórdão. Porém, esta circunstância não constitui qualquer condição prevista pelo artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, segunda alternativa, do Regulamento de Processo. Além disso, importa assinalar que uma parte pode decidir interpor, em primeiro lugar, apenas um recurso limitado a determinados fundamentos, e aproveitar o recurso de uma outra parte para interpor um recurso subordinado mais amplo. Este procedimento pode ser compatível com a redacção e a finalidade do artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, segunda alternativa, do Regulamento de Processo.

73. Em quarto lugar, contrariamente ao que sustenta a GSK, nem o princípio da concentração dos processos, nem o princípio da preclusão de novos fundamentos de recurso após o decurso do prazo de recurso se opõem à interposição cumulativa de um recurso principal e de um recurso subordinado. De acordo com o artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, segunda alternativa, do Regulamento de Processo, no caso do termo do prazo para a interposição de um recurso, a parte interessada pode igualmente ainda, por via do recurso subordinado, pedir a anulação da totalidade do acórdão ( 22 ). Quando o Regulamento de Processo concede a uma parte o direito de impugnar na totalidade um acórdão por via de um recurso subordinado, apesar do decurso do prazo de recurso, pode concluir-se, em minha opinião, por maioria de razão, que a tomada em consideração dos princípios da concentração dos processos e da preclusão de novos fundamentos de recurso não pode impedir uma parte que já tenha interposto um recurso, de interpor um recurso subordinado.

74. Na medida em que a GSK considera existir igualmente uma utilização abusiva do processo no facto de o recurso interposto pela Comissão no processo C-513/06 P e de o recurso subordinado também interposto pela Comissão no processo C-501/06 P serem, em larga medida, idênticos em termos de conteúdo, esta alegação em matéria de admissibilidade deve, em última análise, ser rejeitada. Com efeito, também neste contexto, há que salientar a independência dos diferentes processos ( 23 ).

C — Conclusão

75. Em resultado do exame da admissibilidade, entendo que a argumentação apresentada pela Comissão e pela Aseprofar a respeito do objectivo de restrição da concorrência das condições de venda nos processos C-513/06 P e C-519/06 P deve ser rejeitada, na medida em que, mediante esta argumentação, é pedida simplesmente uma substituição da fundamentação do acórdão recorrido.

76. Em contrapartida, a argumentação apresentada pela Comissão a respeito da fundamentação do Tribunal de Primeira Instância relativamente ao objectivo de restrição da concorrência e ao efeito anticoncorrencial das condições de venda deve ser tida em consideração na totalidade no âmbito do exame do recurso interposto pela GSK no processo C-501/06 P. Isto aplica-se igualmente à argumentação com o mesmo fim apresentada pela Aseprofar ( 24 ), pela EAEPC e pela Polónia neste processo.

77. Por último, a interposição do recurso pela Comissão no processo C-513/06 P não conduz à inadmissibilidade do recurso subordinado interposto pela mesma no processo C-501/06 P.

V — Quanto ao recurso interposto pela GSK no processo C-501/06 P

78. O recurso interposto pela GSK no processo C-501/06 P dirige-se, no essencial, contra o n.o 2 da parte decisória do acórdão recorrido. No referido acórdão, o Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao recurso interposto pela GSK, na parte em que se pedia a anulação do artigo 1.o da decisão impugnada. No artigo 1.o da decisão impugnada, a Comissão concluíra que as condições de venda da GSK violavam o artigo 81.o, n.o 1, CE.

79. Antes de examinar o recurso, gostaria, em primeiro lugar, de fazer referência à particularidade de a Comissão, a Aseprofar, a EAEPC e a República da Polónia pedirem a substituição da fundamentação do acórdão relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda. Portanto, no processo C-501/06 P, estas pedem o indeferimento do recurso interposto pela GSK na sequência da substituição da fundamentação do acórdão relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda ( 25 ). Em segundo lugar, gostaria de salientar a estrutura do artigo 81.o, n.o 1, CE, segundo a qual, num primeiro momento, se deve examinar se um acordo tem o objectivo de restrição da concorrência, e somente quando tal objectivo não existir é que se devem examinar os efeitos anticoncorrenciais do acordo ( 26 ).

80. Entendo que estas particularidades justificam a análise, antes de mais, da questão de saber se o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito na sua fundamentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda e se esta circunstância pode conduzir à substituição da fundamentação. Com efeito, se a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância, segundo a qual a Comissão não devia ter presumido que as condições de venda têm por objectivo a restrição da concorrência, for substituída por uma fundamentação segundo a qual a Comissão teve razão ao concluir que as condições de venda têm por objectivo a restrição da concorrência, deve-se, desde logo por esta razão, negar provimento ao recurso interposto pela GSK ( 27 ). Assim, a GSK deixaria de poder fazer valer os seus fundamentos de recurso dirigidos contra a fundamentação do acórdão recorrido relativa ao efeito anticoncorrencial das condições de venda.

81. Por estas razões, examinarei, em primeiro lugar, a questão de saber se a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda está ferida de erros de direito (A). Se for esse o caso, examinarei, em seguida, a questão de saber se, em sede de recurso, o Tribunal de Justiça pode, no âmbito das suas competências, substituir esta fundamentação do Tribunal de Primeira Instância ferida de erros de direito por uma fundamentação segundo a qual a Comissão teve razão ao concluir que as condições de venda têm por objectivo a restrição da concorrência (B). Caso se verifiquem as condições para essa substituição da fundamentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda, então, os fundamentos de recurso da GSK dirigidos contra a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância relativa ao efeito anticoncorrencial das condições de venda deixariam de ser relevantes, uma vez que deixaria de estar em causa o n.o 2 da parte decisória do acórdão recorrido (C).

A — Quanto aos erros de direito alegadamente cometidos pelo Tribunal de Primeira Instância na parte da sua fundamentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência das CONDIÇÕES DE VENDA

82. A Comissão, a Aseprofar, a EAEPC e a República da Polónia alegam que o Tribunal de Primeira Instância cometeu erros de direito na parte da sua fundamentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda. Por conseguinte, abordarei brevemente, em primeiro lugar, essa parte da fundamentação do acórdão recorrido (1) e o conceito de objectivo de restrição da concorrência (2). Com base nisto, examinarei os erros de direito de que enferma a parte em causa do acórdão recorrido (3).

1. Quanto à parte da fundamentação do acórdão recorrido relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda

83. Nos n.os 114 a 147 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância examinou a questão se saber se a Comissão podia concluir, com razão, que as condições de venda tinham por objectivo a restrição da concorrência. Em primeiro lugar, o Tribunal de Primeira Instância concluiu que, através das condições de venda, a GSK teve a intenção de restringir o comércio paralelo e que, em relação a acordos destinados a restringir o comércio paralelo, deve, em princípio, considerar-se a existência do objectivo de restrição da concorrência ( 28 ).

84. No entanto, no caso vertente, o Tribunal de Primeira Instância não considerou suficiente o objectivo de restrição do comércio paralelo para admitir a existência de um objectivo de restrição da concorrência. Pelo contrário, o referido tribunal observou que a aplicação do artigo 81.o, n.o 1, CE não pode depender unicamente do facto de se restringir o comércio paralelo e, deste modo, de se prejudicarem as trocas comerciais. Para além disso, no caso vertente, é necessária uma análise destinada a determinar se as condições de venda tinham por objectivo ou por efeito restringir a concorrência no mercado em causa em detrimento do consumidor final ( 29 ). Assim, apenas se pode considerar a existência de um objectivo de restrição da concorrência a partir da restrição do comércio paralelo, se se puder presumir que os consumidores finais ficariam privados das vantagens decorrentes de uma concorrência eficaz ( 30 ).

85. Atendendo ao contexto jurídico e económico do caso vertente, não se pode presumir que as condições de venda privavam os consumidores finais das vantagens decorrentes da concorrência ( 31 ).

86. Neste contexto, o Tribunal de Primeira Instância declarou, em primeiro lugar, que se pode admitir que os intermediários espanhóis podem conservar para si a vantagem que o comércio paralelo pode comportar em termos de preço, caso em que esta não será repercutida para os consumidores finais ( 32 ).

87. Além disso, o Tribunal de Primeira Instância censurou à Comissão o facto de, em momento algum, ter analisado a característica específica e essencial do sector dos medicamentos que consiste no facto de os preços dos produtos em causa, submetidos ao controlo dos Estados-Membros, que os fixam directa ou indirectamente ao nível que consideram adequado, se estabelecerem a níveis estruturalmente diferentes na Comunidade e, contrariamente aos preços de outros bens de consumo […] permanecem em qualquer caso subtraídos, em grande medida, ao livre jogo da oferta e da procura ( 33 ). Esta circunstância obsta a que se possa presumir que o comércio paralelo tem efeito sobre os preços praticados ao consumidor final de medicamentos comparticipados pelos sistemas nacionais de saúde e que lhe traga, a este título, uma vantagem sensível análoga à que teria se estes preços fossem fixados pelo jogo da oferta e da procura ( 34 ).

88. Com base nestas conclusões, o Tribunal de Primeira Instância decidiu que a principal conclusão da Comissão, de que as condições de venda têm por objectivo a restrição da concorrência, não pode ser acolhida. Estando os preços dos medicamentos em causa, em larga medida, subtraídos ao livre jogo da oferta e da procura devido à regulamentação aplicável, e sendo fixados ou controlados pelos poderes públicos, não se pode sem mais dar por adquirido que o comércio paralelo visa baixar os preços e, assim, aumentar o bem-estar dos consumidores finais. A análise do teor [das condições de venda], efectuada neste contexto, não permite portanto presumir que a [restrição do] comércio paralelo visa reduzir o bem-estar dos consumidores finais. Nesta situação, em grande medida inédita, o carácter restritivo da concorrência deste acordo não pode ser deduzido da mera leitura dos seus termos, efectuada no seu contexto, tendo de ser necessariamente considerados os seus efeitos, quanto mais não seja para verificar o que essa leitura permitiu à autoridade reguladora detectar ( 35 ).

2. Quanto ao conceito de objectivo de restrição da concorrência

89. Segundo a jurisprudência, as alternativas do artigo 81.o, n.o 1, CE, de haver um objectivo ou o efeito de restrição da concorrência, devem ser entendidas como um exame em duas fases. Caso seja provado o objectivo de restrição da concorrência de um acordo, deixa de ser necessário produzir prova relativamente aos seus efeitos anticoncorrenciais ( 36 ). Portanto, não é necessário ter em conta os efeitos concretos de um acordo, quando este tenha por objectivo a restrição da concorrência ( 37 ). Com efeito, um acordo desta natureza é abrangido pelo artigo 81.o, n.o 1, CE, mesmo que não se verifiquem quaisquer efeitos anticoncorrenciais no mercado ( 38 ). Portanto, é evidente que, em relação ao artigo 81.o, n.o 1, CE, no tipo alternativo de objectivo da restrição da concorrência está em causa um delito de perigo ( 39 ).

90. Assim, deve admitir-se a existência de um objectivo de restrição da concorrência sempre que os acordos, pela sua natureza, sejam eles próprios susceptíveis de restringir a concorrência ( 40 ). Pode partir-se deste princípio se, tendo em conta o seu contexto jurídico e económico, um acordo tiver a aptidão concreta e a tendência para produzir efeitos negativos sobre a concorrência.

91. Neste contexto, devem ter-se em conta, em particular, as experiências anteriores, segundo as quais determinados tipos de acordos têm, muito provavelmente, efeitos negativos sobre o mercado e põem em perigo os objectivos prosseguidos pelas regras de concorrência comunitárias. Nesta abordagem, salienta-se de forma particularmente clara a natureza do objectivo da restrição da concorrência como delito de perigo, uma vez que determinados tipos de acordos (por exemplo, acordos sobre preços, partilha de clientela, vinculações verticais de preços) são qualificados, com base em experiências anteriores, como acordos que têm por objectivo restrições da concorrência, sem que sejam analisados os seus efeitos concretos. Embora esta abordagem generalista crie segurança jurídica, ela está sempre sujeita à condição de que o contexto jurídico e económico do acordo a analisar não se oponha à transposição desta apreciação generalista ( 41 ).

92. No entanto, o conceito de objectivo de restrição da concorrência não se limita apenas a determinados tipos de acordos. Pelo contrário, são abrangidos igualmente os acordos em relação aos quais se pode presumir, com base em conhecimentos de ordem económica, um grau suficiente de nocividade no que respeita à concorrência ( 42 ). Uma apreciação de um acordo neste sentido pressupõe que este seja avaliado no âmbito do seu contexto jurídico e económico. Portanto, nesta situação, verifica-se uma evidente proximidade na análise substantiva com a análise dos efeitos anticoncorrenciais do acordo ( 43 ). A diferença relativamente a esta análise consiste, todavia, no facto de, no objectivo da restrição da concorrência, a intervenção negativa nas condições de mercado parecer de tal modo evidente que se pode presumir o efeito anticoncorrencial do acordo sem proceder a uma análise aprofundada do mercado.

93. Para determinar se um acordo tem como objectivo restringir a concorrência, deve ter-se em conta, especialmente, o seu conteúdo, os objectivos concretos por ele prosseguidos, o seu contexto jurídico e económico, bem como a conduta das partes. A vontade das partes pode ser igualmente considerada um indício ( 44 ).

94. Caso o acordo não tenha como objectivo restringir a concorrência, este apenas será proibido nos termos do artigo 81.o, n.o 1, CE, se, analisando os seus efeitos reais e/ou potenciais sobre o ou os mercados em causa, ficar demonstrado que o acordo tem por efeito a restrição da concorrência ( 45 ).

3. Quanto aos alegados erros de direito

95. A Comissão, a Aseprofar, a EAEPC e a República da Polónia alegam vários erros de direito relativos, em particular, à interpretação do conceito de objectivo de restrição da concorrência (a) e à tomada em consideração do contexto jurídico e económico (b).

a) Quanto aos erros de direito na interpretação do conceito de objectivo de restrição da concorrência

i) Quanto à conclusão de que, face ao objectivo de restrição do comércio paralelo, só em princípio se pode presumir o objectivo de restrição da concorrência

96. A Comissão, a Aseprofar e a EAEPC contestam a conclusão do Tribunal de Primeira Instância, em especial, nos n.os 115, 116 e 121 do acórdão recorrido, segundo a qual no caso de um acordo que tenha como objectivo restringir o comércio paralelo só em princípio se deve considerar a existência de um objectivo de restrição da concorrência.

97. Esta crítica não pode ser acolhida.

98. De facto, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, os acordos que restringem o comércio paralelo constituem, por regra, acordos destinados à restrição da concorrência ( 46 ). Porém, como foi exposto acima ( 47 ), deve sempre ter-se em conta o contexto jurídico e económico de um acordo. Na medida em que com a expressão «em princípio» se expressa esta reserva, não se pode, por conseguinte, censurar ao Tribunal de Primeira Instância qualquer erro de direito.

ii) Quanto à presunção de um efeito anticoncorrencial

99. A Comissão, a Aseprofar e a EAEPC alegam que o Tribunal de Primeira Instância condicionou a existência de um objectivo de restrição da concorrência, em especial, nos n.os 121, 122 e 134 do acórdão recorrido, à condição de se poderem presumir os efeitos anticoncorrenciais do acordo.

100. Esta conclusão do Tribunal de Primeira Instância também não contém qualquer erro de direito.

101. Tendo em conta as consequências eventualmente resultantes da violação do artigo 81.o, n.o 1, CE para uma empresa, o conceito de objectivo de restrição da concorrência não pode ser interpretado de forma exageradamente extensiva ( 48 ). Esta exigência traduz-se expressamente na condição de que se possa presumir uma restrição da concorrência. Além disso, não me é possível vislumbrar qualquer diferença essencial entre o critério de apreciação acima explicado relativo à questão de saber se um acordo, segundo as experiências anteriores, tem a potencialidade de desenvolver efeitos negativos na concorrência ( 49 ), e o critério de apreciação utilizado pelo Tribunal de Primeira Instância, segundo o qual há que determinar se podem ser presumidos efeitos anticoncorrenciais do acordo. Enquanto, no âmbito desta presunção, não for exigida qualquer prova relativamente aos efeitos potenciais, não se verifica, por conseguinte, qualquer erro de direito na utilização deste critério de apreciação.

iii) Quanto à tomada em consideração de um inconveniente para os consumidores finais

102. Em seguida, a Aseprofar e a Comissão contestam as conclusões do Tribunal de Primeira Instância nos n.os 118, 119, 133 e 147 do acórdão recorrido. No essencial, nestes números, o Tribunal de Primeira Instância declarou que, para se considerar que há o objectivo da restrição da concorrência no caso vertente, se exige uma análise destinada a determinar se as condições de venda [tinham] por [objectivo] ou por efeito restringir a concorrência no mercado em causa em detrimento do consumidor final. Por conseguinte, a Comissão não podia ter considerado que as condições de venda tinham por objectivo a restrição da concorrência, visto que não podia ter presumido, sem uma análise dos efeitos das condições de venda, que estas restringiam a concorrência em detrimento do consumidor final. O Tribunal de Primeira Instância alegou que, atendendo à circunstância de os preços dos medicamentos estarem subtraídos, em larga medida, ao livre jogo da oferta e da procura, devido às regulamentações nacionais em matéria de preços, e de serem fixados ou controlados pelos poderes políticos, não se pode, sem mais, dar como adquirido que o comércio paralelo visa baixar os preços praticados aos consumidores finais.

103. A Aseprofar e a Comissão contestam, com razão, as afirmações e as conclusões do Tribunal de Primeira Instância nos referidos pontos do acórdão recorrido. Na medida em que, nestes pontos, se exige uma análise dos inconvenientes para os consumidores finais, aquelas afirmações e conclusões têm por base uma interpretação do conceito de objectivo de restrição da concorrência que enferma de erros de direito.

104. Em primeiro lugar, importa observar que o artigo 81.o, n.o 1, CE, atendendo à sua redacção, exige simplesmente que o acordo tenha por objectivo ou por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência, portanto, que tenha por objectivo ou por efeito a restrição da concorrência. Por conseguinte, na redacção do artigo, não se encontra qualquer apoio para a tese segundo a qual, para além da existência de uma restrição da concorrência, se deve analisar se o acordo tem por objectivo ou por efeito uma desvantagem para os consumidores finais ( 50 ).

105. Seguidamente, como alega com razão a Aseprofar, importa ter em conta, do ponto de vista sistemático, a estrutura do artigo 81.o CE. De acordo com o artigo 81.o, n.o 1, CE, os acordos que restringem a concorrência são, em princípio, proibidos. Segundo o n.o 3 do mesmo artigo, estes acordos apenas podem beneficiar da isenção da proibição enunciada no n.o 1, quando estejam cumulativamente preenchidas quatro condições. Essas condições incluem, em primeiro lugar, o facto de, mediante o acordo, se contribuir para melhorar a distribuição do produto ou promover o progresso técnico ou económico; em segundo lugar, o facto de uma parte equitativa do lucro que dele resulte estar reservada aos consumidores; em terceiro lugar, o facto de não se impor às empresas participantes qualquer restrição não indispensável à consecução destes objectivos, e, em quarto lugar, o facto de não haver qualquer possibilidade de ser eliminada a concorrência numa parte substancial dos produtos em causa.

106. De acordo com a abordagem global feita ao artigo 81.o CE, o facto de se reservar aos consumidores uma parte do lucro resultante do acordo constitui, portanto, uma condição que deve ser tida em conta ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, CE. Além disso, deste artigo resulta que mesmo os acordos que reservam uma parte equitativa do lucro aos consumidores apenas estão isentos quando as restantes condições previstas nesse artigo estejam igualmente preenchidas. Neste contexto, não me parece que seja compatível com a estrutura normativa do artigo 81.o CE que a existência do objectivo de restrição da concorrência esteja condicionada à demonstração do prejuízo decorrente para os consumidores ( 51 ).

107. Isto não significa que os efeitos resultantes de um acordo para os consumidores finais não possam ser, de modo algum, tidos em consideração no âmbito do artigo 81.o, n.o 1, CE. Porém, deve tratar-se de aspectos que ponham em causa a própria existência de uma restrição da concorrência ( 52 ). Neste contexto, há que salientar que as vantagens de que os consumidores finais podem beneficiar pelo facto de, através da restrição do comércio paralelo, a GSK dispôr de recursos financeiros mais elevados e de, eventualmente, os utilizar para a investigação e o desenvolvimento de novos medicamentos, não são susceptíveis de pôr em causa uma restrição da concorrência, na acepção do artigo 81.o, n.o 1, CE. Pelo contrário, essas vantagens, ainda que possam aumentar a concorrência entre produtores de medicamentos, não devem ser tidas em conta no âmbito do n.o 1 do artigo 81.o, CE, mas sim no âmbito do seu n.o 3 ( 53 ).

108. Por esta razão, deve igualmente julgar-se inadmissível a argumentação apresentada pela GSK, segundo a qual não se deve considerar que haja o objectivo de restrição da concorrência se das condições de venda não se puder deduzir o prejuízo decorrente de um acordo para os consumidores. O conceito de objectivo de restrição da concorrência pressupõe que o acordo tem a potencialidade e a tendência para produzir efeitos consideráveis sobre a concorrência mas não, em contrapartida, que, numa apreciação global, este acordo deva ser qualificado como lesivo dos interesses dos consumidores. Na análise da questão de saber se um acordo tem por objectivo a restrição da concorrência, é irrelevante, portanto, uma apreciação comparativa do prejuízo decorrente para os consumidores de acordos que restringem o comércio paralelo de medicamentos, e de acordos que têm por objectivo restrições graves e, em regra, injustificáveis, nos termos do artigo 81.o, n.o 3, CE. Com efeito, uma tal interpretação opõe-se à estrutura do artigo 81.o CE. O conceito de objectivo de restrição da concorrência não se pode limitar a restrições particularmente graves à concorrência ou a violações essenciais ( 54 ).

109. Contrariamente ao que sustenta a GSK, à luz da economia do artigo 81.o CE, deve igualmente recusar-se uma equiparação total do objectivo de restrição da concorrência, nos termos do artigo 81.o, n.o 1, CE, com as proibições per se, na acepção do direito da concorrência dos E.U.A. ( 55 ).

110. Em minha opinião, é imperioso manter igualmente prudência na transposição de apreciações de acórdãos proferidos com base no artigo 82.o CE. É certo que, destes acórdãos, podem resultar, em particular, elementos sobre se e em que medida a restrição do comércio paralelo é susceptível de restringir a concorrência ( 56 ). No entanto, da apreciação de que um comportamento unilateral restritivo do comércio paralelo de medicamentos por parte de uma empresa com posição dominante no mercado, em determinadas condições, não deve ser qualificado como abusivo, não se pode concluir sem mais que um acordo entre empresas, que restringe o comércio paralelo de medicamentos, não tem por objectivo qualquer restrição da concorrência, na acepção do artigo 81.o, n.o 1, CE. Com efeito, em primeiro lugar, a apreciação do carácter abusivo de um comportamento unilateral está sujeita, nos termos do artigo 82.o CE, a critérios diferentes daqueles em que se baseia a análise da questão de saber se um acordo é compatível com o artigo 81.o CE. Em segundo lugar, há que salientar que a apreciação do carácter abusivo, de acordo com o artigo 82.o CE, é o resultado de uma análise exaustiva, ao passo que a apreciação da questão de saber se um acordo tem por objectivo a restrição da concorrência representa apenas um primeiro passo na análise efectuada nos termos do artigo 81.o CE.

111. Além disso, se é verdade que o sistema de concorrência leal, como o Tratado CE o pretende instaurar nos termos do seu artigo 3.o, n.o 1, alínea g), visa garantir o melhor cuidado possível ao consumidor, pondo termo a restrições privadas que prejudicam a concorrência, isto não significa, porém, que, desde logo no âmbito da análise da questão de saber se um acordo tem por objectivo a restrição da concorrência, se deva necessariamente ter em conta se o acordo tem por efeito prejuízos concretos para os consumidores finais.

112. Pelo contrário, deve desde logo presumir-se a existência de um objectivo de restrição da concorrência, quando, atendendo ao seu contexto jurídico e económico, o acordo tem a potencialidade e a tendência para produzir, de forma considerável, efeitos negativos sobre a concorrência ( 57 ). O artigo 81.o, n.o 1, CE protege a concorrência em todos os níveis de mercado ( 58 ). Por conseguinte, no caso vertente, a concorrência intramarcas, que resulta do facto de os clientes directos dos medicamentos, portanto, os hospitais e as farmácias, terem a possibilidade de adquirir os medicamentos produzidos pela GSK não apenas aos intermediários nos países de destino, mas também, através do comércio paralelo, aos intermediários espanhóis, está protegida. Com efeito, não só a restrição da concorrência num mercado em que os consumidores finais operam na qualidade de clientes, mas também a restrição da concorrência num nível de mercado a montante são, em princípio, susceptíveis de ter efeitos negativos sobre os consumidores finais.

113. Com efeito, as vantagens resultantes da concorrência num nível de mercado a montante podem ser transmitidas aos consumidores finais. Isto aplica-se, em especial, quando nos níveis de mercado a jusante se verifica a existência de uma concorrência efectiva. Além disso, em minha opinião, o simples facto de, nos níveis de mercado a jusante não se verificar a existência de concorrência, ou de concorrência suficiente, não implica que uma restrição da concorrência no nível de mercado a montante não seja abrangida pelo artigo 81.o, n.o 1, CE. O problema de as vantagens resultantes da concorrência num nível de mercado a montante não serem transmitidas ao consumidor final devido à ausência de concorrência num nível de mercado a jusante deve ser solucionado, nomeadamente, no nível de mercado em que o problema se verifica. No entanto, a circunstância de as vantagens resultantes da concorrência no nível de mercado a montante não serem transmitidas ao consumidor final devido à ausência de concorrência no nível de mercado a jusante pode ser tida em conta no âmbito da apreciação do acordo em causa, nos termos do artigo 81.o, n.o 3, CE.

114. Além disso, contra a abordagem adoptada pelo Tribunal de Primeira Instância milita o facto de que a mesma esvaziaria de uma parte dos seus efeitos práticos o critério do objectivo de restrição da concorrência que constitui uma das alternativas do artigo 81.o, n.o 1, CE. De facto, o conceito de objectivo de restrição da concorrência poderia continuar a abranger os casos em que a concorrência é afectada num mercado em que o consumidor procura directamente o produto em causa. Porém, se a restrição da concorrência se verificasse num nível de mercado a montante, então, a afirmação da existência de um objectivo de restrição da concorrência, nos termos da abordagem feita pelo Tribunal de Primeira Instância, poderia ser seriamente dificultada.

115. Com efeito, à medida que a distância do nível de mercado em que o consumidor final procurasse o produto final aumentasse, poderia igualmente ser dificultada a análise da questão de saber se a restrição da concorrência no nível de mercado a montante tem, de forma considerável, efeitos negativos para o consumidor final. A partir de uma certa distância, essa análise poderia ser difícil de realizar sem levar a cabo uma análise de mercado. No entanto, mediante uma análise de mercado, a linha divisória entre o objectivo e o efeito de restrição da concorrência seria ultrapassada.

116. Portanto, a abordagem adoptada pelo Tribunal de Primeira Instância implicaria que, em caso de acordos celebrados num nível de mercado a uma certa distância do nível de mercado em que o consumidor final procura o produto final, dificilmente se teria em consideração o objectivo da restrição da concorrência, mas apenas o respectivo efeito.

117. Ademais, esta interpretação ferida de erros de direito feita pelo Tribunal de Primeira Instância não se pode igualmente apoiar na jurisprudência para a qual o referido tribunal remeteu no n.o 118 do acórdão recorrido. Assim, no n.o 115 do acórdão de 7 de Junho de 2006, Österreichische Postsparkasse/Comissão ( 59 ), o Tribunal de Primeira Instância limitou-se a concluir que o artigo 81.o CE se destina, em última análise, a aumentar o bem-estar do consumidor, e a mencionar, neste contexto, em conjugação com o artigo 81.o, n.o 3 CE, que uma parte do lucro resultante do acordo em causa está reservada aos utilizadores. Do acórdão Consten e Grundig/Comissão ( 60 ) não é igualmente possível inferir qualquer interpretação do conceito de objectivo de restrição da concorrência como a que serviu de base ao acórdão recorrido do Tribunal de Primeira Instância.

118. Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito na interpretação do conceito de objectivo de restrição da concorrência, ao declarar que, no caso vertente, a declaração da existência de uma restrição deste tipo exige uma análise destinada a determinar se o acordo tem por objectivo ou por efeito restringir a concorrência no mercado em causa em detrimento do consumidor final.

iv) Quanto à tomada em consideração de forma limitada das vantagens do comércio paralelo para os consumidores finais

119. Apenas para esgotar o assunto, gostaria de observar que, mesmo que, com base na abordagem, em minha opinião ferida de erros de direito, do Tribunal de Primeira Instância, se exigisse uma análise do prejuízo para o consumidor final, continuar-se-ia a verificar um erro de direito, pelo facto de esta abordagem se basear num entendimento demasiado restritivo das vantagens decorrentes para os consumidores finais, protegidas nos termos do artigo 81.o, n.o 1, CE.

120. A Aseprofar e a Comissão alegam que o Tribunal de Primeira Instância não se devia ter limitado a considerar somente os efeitos do comércio paralelo relativamente aos preços praticados aos consumidores finais. A Aseprofar e a Comissão invocam o facto de se deverem considerar igualmente protegidas pelo artigo 81.o CE outras vantagens decorrentes para os consumidores finais. Neste contexto, a Aseprofar e a Comissão referem, designadamente, que os sistemas de seguro de saúde poderiam, em virtude do comércio paralelo, reduzir os custos dos medicamentos.

121. Contrariamente ao entendimento da GSK, esta afirmação não deve ser rejeitada como elemento de facto inadmissível no recurso. Com efeito, a Aseprofar e a Comissão invocam, em primeira linha, que o Tribunal de Primeira Instância tem um entendimento demasiado restritivo das vantagens decorrentes para os consumidores finais protegidas pelo artigo 81.o CE, e que, por conseguinte, cometeu um erro de direito na interpretação do artigo 81.o CE. Esta crítica tem igualmente fundamento. Com efeito, nos termos do artigo 81.o CE, são abrangidas todas as vantagens que possam resultar de um sistema de concorrência leal para os consumidores finais, e, portanto, todas as vantagens directas e indirectas a nível dos preços, bem como todas as outras vantagens directas ou indirectas não relacionadas com os preços.

122. Ao ter simplesmente atendido, nos n.os 133, 134 e 147 do acórdão recorrido, aos efeitos das condições de venda sobre os preços praticados aos consumidores finais e ao ter considerado a fundamentação apresentada pela Comissão desde logo como ferida de erros de direito, por esta não ter tido em conta este aspecto, o Tribunal de Primeira de Instância ignorou, por conseguinte, o alcance das vantagens resultantes para os consumidores finais protegidas pelo artigo 81.o CE.

v) Conclusão

123. Deve, pois, concluir-se que o Tribunal de Primeira Instância cometeu erros de direito na interpretação do conceito de objectivo de restrição da concorrência.

124. Dado que me parece que os erros de direito mencionados são já susceptíveis de conduzir à substituição da fundamentação do Tribunal de Primeira Instância relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda, não procederei em princípio à análise de outras alegações. No entanto, importa observar que, em caso de substituição da fundamentação, o Tribunal de Justiça deve basear-se nos factos estabelecidos pelo Tribunal de Primeira Instância ( 61 ). Por conseguinte, abordarei ainda, em seguida, as críticas invocadas pelo Tribunal de Primeira Instância a respeito da tomada em consideração do contexto jurídico e económico das condições de venda.

b) Quanto à tomada em consideração do contexto jurídico e económico

125. A Comissão, a Aseprofar, a EAEPC e a República da Polónia alegam que o Tribunal de Primeira Instância cometeu erros na tomada em consideração do contexto jurídico e económico das condições de venda. Um ponto essencial destas críticas consiste no facto de, no âmbito da sua fundamentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda, o Tribunal de Primeira Instância ter tido em consideração um contexto jurídico e económico diferente daquele que teve em conta na sua fundamentação relativa ao efeito anticoncorrencial das condições de venda. Neste contexto, são objecto de contestação, em especial, o entendimento errado do contexto jurídico e económico, a desvirtuação dos factos, e as contradições na fundamentação. Em resposta, a GSK afirma que estas alegações são, em grande parte, inadmissíveis no âmbito de um recurso, uma vez que se dirigem à apreciação das conclusões de facto efectuadas pelo Tribunal de Primeira Instância. Além disso, a GSK faz as mesmas críticas através de uma formulação invertida, invocando, assim, que o Tribunal de Primeira Instância não cometeu os erros na parte do acórdão relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda, mas sim na parte relativa ao efeito anticoncorrencial das condições de venda.

126. Em primeiro lugar, há que julgar inadmissível a crítica segundo a qual o Tribunal de Primeira Instância teve um entendimento errado do conceito de contexto jurídico e económico, ao considerar que contexto jurídico e económico na análise do objectivo de restrição da concorrência poderia ser diferente do contexto a ter em conta na análise do efeito anticoncorrencial. Como resulta do n.o 110 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância partiu acertadamente do princípio de que se deve ter em consideração o mesmo contexto jurídico e económico, tanto na análise do objectivo de restrição da concorrência de um acordo, como na análise do seu efeito anticoncorrencial ( 62 ).

127. Relativamente às restantes alegações, há que distinguir entre a consideração do Tribunal de Primeira Instância, no segundo período do n.o 122 do acórdão recorrido, de que os intermediários podem conservar para si a vantagem que o comércio paralelo pode comportar em termos de preço, caso em que esta não será repercutida para os consumidores finais (i), e as restantes conclusões do Tribunal de Primeira Instância (ii).

i) Quanto à consideração de que o intermediário pode conservar para si a vantagem que o comércio paralelo pode implicar em termos de preço, caso em que esta não será repercutida para os consumidores finais

128. A Comissão, a Aseprofar, a EAEPC e a República da Polónia opõem-se, com razão, à consideração feita no segundo período do n.o 122 do acórdão recorrido, segundo a qual os intermediários podem conservar para si a vantagem que o comércio paralelo pode implicar em termos de preço, caso em que esta não será repercutida para os consumidores finais. Esta conclusão está ferida de erros de direito.

129. Em primeiro lugar, esta conclusão constitui uma desvirtuação dos meios de prova. Na verdade, as conclusões de facto a que o Tribunal de Primeira Instância chegou não podem, em princípio, ser postas em causa, num recurso, dado que os recursos para o Tribunal de Justiça são limitados às questões de direito ( 63 ). No entanto, verifica-se uma excepção sempre que resulte dos documentos dos autos que a conclusão de facto a que o Tribunal de Primeira Instância chegou é efectivamente falsa ( 64 ).

130. Na verdade, é o que se verifica no presente caso. Como resulta dos documentos dos autos, a conclusão do Tribunal de Primeira Instância no segundo período do n.o 122 do acórdão recorrido, de que os intermediários de medicamentos podem conservar para si a vantagem que o comércio paralelo pode implicar em termos de preço, caso em que esta não será repercutida para os consumidores finais, não encontra qualquer fundamento nos documentos dos autos, sendo, pelo contrário, desmentida por estes.

131. Em primeiro lugar, importa assinalar que está em causa uma conclusão própria do Tribunal de Primeira Instância. Isto resulta, sobretudo, da comparação entre o primeiro e o segundo períodos do n.o 122 do acórdão recorrido. No primeiro período, o Tribunal de Primeira Instância pronunciou-se acerca do que a Comissão podia presumir atendendo ao contexto jurídico e económico. Esta circunstância não constitui qualquer conclusão própria do Tribunal de Primeira Instância. No segundo período, pelo contrário, o referido tribunal formulou uma conclusão própria, segundo a qual os intermediários podem conservar a vantagem que o comércio paralelo pode implicar em termos de preço, caso em que esta não seria repercutida para os consumidores finais. Este período não pode deixar de ser entendido como uma conclusão própria do Tribunal de Primeira Instância.

132. Além disso, esta conclusão não encontra qualquer fundamento nos documentos dos autos. Neste contexto, há que salientar, em especial, que, no processo perante o Tribunal, a GSK não alegou que os intermediários espanhóis não subcotavam os preços praticados nos países de destino e que as vantagens não eram transmitidas aos pacientes ( 65 ). A GSK considerou simplesmente que a medida da subcotação do preço e o montante da vantagem daí resultante para os consumidores finais eram muito reduzidos. Embora as partes do processo estejam em desacordo relativamente à medida da subcotação do preço e ao montante da vantagem, estas não discordam quanto à questão fundamental de saber se se verifica, de facto, uma diferença.

133. Por conseguinte, a conclusão do Tribunal de Primeira Instância no segundo período do n.o 122 do acórdão recorrido de que os intermediários conservam (na totalidade) a vantagem que o comércio paralelo pode implicar em termos de preço, caso em que esta não será repercutida para os consumidores finais, constitui uma distorção dos factos que deve ser tida em conta no âmbito de um recurso.

134. Em segundo lugar, a conclusão contida no segundo período do n.o 122 do acórdão recorrido está ferida de um erro de direito em virtude de fundamentação contraditória ( 66 ). É contraditório que o Tribunal de Primeira Instância, por um lado, no segundo período do n.o 122 do acórdão recorrido, tenha formulado uma conclusão própria, segundo a qual os intermediários conservam a vantagem que o comércio paralelo pode implicar em termos de preço, e, por outro, no âmbito da apreciação do efeito anticoncorrencial, sobretudo nos n.os 185, 187 e 189 do acórdão recorrido, se tenha apoiado no facto de os intermediários espanhóis, que exportam medicamentos para um país de destino, subcotarem o preço praticado pelos intermediários nesse país de destino (ainda que de forma insignificante).

ii) Quanto às restantes conclusões e afirmações

135. Na parte em que a Comissão, a Aseprofar, a EAEPC e a República da Polónia contestam outras desvirtuações dos factos ou contradições na fundamentação do Tribunal de Primeira Instância, em particular, a respeito dos efeitos das regulamentações nacionais em matéria de preços no domínio dos medicamentos sobre a concorrência intramarcas, estas críticas devem ser julgadas improcedentes.

136. Estas críticas parecem-me, desde logo, improcedentes, sem que seja necessário analisar a sua admissibilidade, visto que, na parte da sua fundamentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda, o Tribunal de Primeira Instância não tirou quaisquer outras conclusões próprias contrárias às conclusões a que chegou na parte da sua fundamentação relativa ao efeito anticoncorrencial. Na medida em que o Tribunal de Primeira Instância, com base no contexto jurídico e económico determinado nos n.os 124 a 131 do acórdão recorrido, examinou o que a Comissão, no âmbito da análise do objectivo de restrição da concorrência das condições de venda, poderia presumir, e na medida em que, nesta matéria, o tribunal chegou a resultados distintos dos obtidos na análise do efeito anticoncorrencial, o resultado desta análise parece dever-se, em primeira linha, aos erros de direito acima examinados cometidos na interpretação do conceito de objectivo de restrição da concorrência e não a um entendimento errado do contexto jurídico e económico.

4. Conclusão

137. Em suma, concluo que o Tribunal de Primeira Instância cometeu erros de direito na interpretação do conceito de objectivo de restrição da concorrência. Além disso, a conclusão do Tribunal de Primeira Instância no segundo período do n.o 122 do acórdão recorrido de que os intermediários podem conservar a vantagem que o comércio paralelo pode implicar em termos de preço, caso em que esta não será repercutida para os consumidores finais, está ferida de erros de direito.

B — Quanto à substituição da fundamentação

138. Deve negar-se provimento ao recurso interposto pela GSK, caso a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância ferida de erros de direito deva ser substituída pela fundamentação, segundo a qual a Comissão considerou acertadamente que as condições de venda têm por objectivo a restrição da concorrência.

139. Uma vez que, em caso de substituição da fundamentação do Tribunal de Primeira Instância, o Tribunal de Justiça apenas se pode apoiar nos factos apurados pelo primeiro, gostaria de começar por abordar a matéria de facto apurada pelo Tribunal de Primeira Instância (1). Seguidamente, abordarei a fundamentação que deverá substituir a fundamentação ferida de erros de direito do Tribunal de Primeira Instância (2).

1. Quanto à matéria de facto apurada pelo Tribunal de Primeira Instância

140. No âmbito de um recurso, o Tribunal de Justiça não pode, em princípio, tirar conclusões de facto. Por conseguinte, a substituição da fundamentação do Tribunal de Primeira Instância só é admissível quando o Tribunal de Justiça puder apoiar [a sua] fundamentação em factos determinados pelo Tribunal de Primeira Instância ( 67 ).

141. Neste contexto, colocam dificuldades as conclusões contraditórias do Tribunal de Primeira Instância, por um lado, no segundo período do n.o 122 do acórdão recorrido e, por outro, nos n.os 185, 187 e 189 do mesmo acórdão. Por um lado, no segundo período do n.o 122 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância concluiu que os intermediários de medicamentos podiam conservar para si a vantagem que o comércio paralelo pode implicar em termos de preço, caso em que esta não seria repercutida para os consumidores finais. Por outro, nos n.os 185, 187 e 189 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância concluiu que os intermediários espanhóis, que exportam medicamentos para um determinado país de destino, subcotavam o preço praticado pelos intermediários nesse país de destino (ainda que de forma insignificante).

142. Apesar desta contradição, em meu entender, pode admitir-se que o Tribunal de Primeira Instância parte de uma matéria de facto, segundo a qual os intermediários espanhóis, que exportam medicamentos para um país de destino, subcotam o preço praticado pelos intermediários nesse país de destino (ainda que de forma insignificante).

143. A favor desta tese pode alegar-se, em primeiro lugar, que, no segundo período do n.o 122, o Tribunal de Primeira Instância tirou simplesmente uma conclusão que reconsiderou, num exame mais aprofundado, nos n.os 185, 187 e 189 do acórdão recorrido.

144. Em segundo lugar, a conclusão contida no segundo período do n.o 122 deve ser provavelmente tida em consideração em conjugação com o entendimento (errado) de que, ao apreciar o objectivo da restrição da concorrência, devem ser tidas em conta as vantagens resultantes para o consumidor final, sendo que estas apenas podem ser entendidas sob a forma de um efeito negativo sobre os preços praticados aos consumidores finais.

145. Em terceiro lugar, importa ter em consideração que, no caso vertente, estamos perante uma situação especial. Não se trata de o Tribunal de Primeira Instância não ter chegado a uma conclusão de facto. Pelo contrário, trata-se de o Tribunal de Primeira Instância ter tirado duas conclusões de facto contraditórias relativamente a um elemento da matéria de facto, sendo que resulta dos documentos dos autos que uma destas conclusões é incorrecta e a outra, em contrapartida, é correcta. Considero que, num caso desta natureza, o Tribunal de Justiça, no âmbito de um recurso, não exorbita das suas competências, se tiver em conta a conclusão do Tribunal de Primeira Instância que esteja de acordo com o conteúdo dos documentos dos autos.

146. Em conclusão, entendo que, numa apreciação criteriosa do acórdão recorrido, o Tribunal de Justiça pode basear-se na conclusão do Tribunal de Primeira Instância contida no n.o 185 do acórdão recorrido, segundo a qual os intermediários espanhóis, que exportam medicamentos para um país de destino, subcotam o preço praticado pelos intermediários nesse país de destino.

2. Quanto à confirmação da fundamentação apresentada pela Comissão de que as condições de venda têm por objectivo a restrição da concorrência

147. Em seguida, importa verificar se, com base nesta matéria de facto e partindo da interpretação correcta do conceito de objectivo de restrição da concorrência ( 68 ), a fundamentação do acórdão recorrido deve ser substituída no sentido de que, na decisão impugnada, a Comissão concluiu, com razão, que as condições de venda tinham como objectivo a restrição da concorrência.

148. Neste contexto, há que salientar que, no âmbito de um recurso de anulação, nos termos do artigo 230.o CE, o Tribunal de Primeira Instância examina, no que respeita à existência de erros de direito, a fundamentação da decisão da Comissão, sem, contudo, poder substituí-la pela sua própria fundamentação ( 69 ). Esta jurisprudência aplica-se por analogia ao Tribunal de Justiça, sempre que, no âmbito de um recurso, este proceda à substituição da fundamentação do Tribunal de Primeira Instância. Por conseguinte, no caso vertente, há que analisar se a conclusão da Comissão, de que as condições de venda têm por objectivo a restrição da concorrência, encontra bases suficientes na fundamentação da decisão impugnada.

149. Como foi acima exposto, pode considerar-se que existe o objectivo de restrição da concorrência num acordo, quando esse acordo, atendendo ao seu contexto jurídico e económico, tem a potencialidade e a tendência para produzir efeitos consideráveis sobre a concorrência ( 70 ). Neste contexto, numa perspectiva generalista, podem ser consideradas tanto as experiências anteriores como os conhecimentos de ordem económica com base nos quais se possa presumir a ocorrência desses efeitos.

a) Perspectiva generalista

150. Em primeiro lugar, a Comissão baseou a sua conclusão, segundo a qual as condições de venda têm por objectivo a restrição da concorrência, no facto de as condições de venda se destinarem à restrição do comércio paralelo e, por esta razão, terem por objectivo a restrição da concorrência ( 71 ). Portanto, a Comissão baseou a sua conclusão, em primeira linha, na perspectiva generalista que pode resumir-se nas seguintes palavras: «restrição do comércio paralelo, logo, objectivo de restrição da concorrência».

151. Não vislumbro qualquer erro de direito nesta fundamentação.

152. Em primeiro lugar, há que salientar que uma abordagem generalista deste tipo é compatível com a natureza do objectivo da restrição da concorrência como delito de perigo ( 72 ).

153. Seguidamente, na tomada em consideração das experiências anteriores no âmbito de uma perspectiva generalista, há que ter especialmente em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça. Desta resulta que um acordo destinado a restringir o comércio paralelo constitui um dos casos típicos do objectivo de restrição da concorrência ( 73 ).

154. Além disso, é certo que a perspectiva generalista está sempre sujeita à condição de que o contexto jurídico e económico do acordo a analisar não se oponha à transposição desta apreciação generalista ( 74 ). No caso vertente, não pode considerar-se que haja essa oposição.

155. Em primeiro lugar, dos n.os 65 e seguintes do acórdão Sot. Lélos kai Sia ( 75 ) proferido pela Grande Secção do Tribunal de Justiça resulta, em minha opinião, que, apesar das especificidades jurídicas e económicas do sector dos medicamentos, também a estas é aplicável o princípio segundo o qual um acordo destinado a restringir o comércio paralelo deve ser entendido como tendo como objectivo a restrição da concorrência. Ainda que este acórdão tenha tido por base uma questão prejudicial que tinha por objecto a interpretação do artigo 82.o CE, o Tribunal de Justiça fez nele referência explícita ao conceito de objectivo de restrição da concorrência, de acordo com o artigo 81.o CE.

156. Em segundo lugar, nenhuma das especificidades do sector dos medicamentos a que se refere a GSK é susceptível de pôr em causa a apreciação baseada na experiência de que os acordos destinados a restringir o comércio paralelo têm por objectivo a restrição da concorrência.

157. Antes de mais, deve observar-se que, de acordo com o contexto jurídico e económico determinado pela Comissão, não era possível considerar que as regulamentações nacionais em matéria de preços existentes nos diferentes Estados-Membros excluíssem toda a possibilidade de concorrência ( 76 ).

158. Por outro lado, a existência de diferentes regulamentações nacionais em matéria de preços não se opõe per se à conclusão da existência de um objectivo de restrição da concorrência. Com efeito, como a Comissão e a EAEPC demonstraram acertadamente, a concorrência dentro do mercado intracomunitário realiza-se, em geral, em condições distintas a nível nacional. Assim, apesar de uma harmonização de certa importância, o mercado intracomunitário continua a ser caracterizado por diferentes modos de configuração das ordens jurídicas e económicas dos Estados-Membros. Por conseguinte, não se verifica, desde logo, a existência de uma concorrência em condições absolutamente idênticas. Porém, esta circunstância não implica que o artigo 81.o, n.o 1, CE não seja aplicável ( 77 ).

159. Além disso, contrariamente ao sustenta a GSK, é indiferente, neste contexto, que os Estados-Membros pretendam limitar a validade das disposições nacionais ao seu território. Pelo contrário, a utilização de condições favoráveis num Estado-Membro constitui antes uma das vantagens fundamentais do mercado interno.

160. Por último, importa ter em consideração que o artigo 81.o CE tem igualmente por objectivo reforçar a integração dos mercados nacionais ( 78 ). Na verdade, em certa medida, partilho do cepticismo do Tribunal de Primeira Instância relativamente à questão de saber se, mediante a aplicação de regras de concorrência no domínio dos medicamentos, se alcança efectivamente uma integração dos mercados no sentido de se uniformizarem os preços praticados aos consumidores finais. No entanto, não é, pelo menos, possível excluir que a compartimentação dos mercados nacionais prejudique a integração noutros níveis do mercado.

161. Por último, não considero que, no caso vertente, o objectivo de integração dos mercados seja um aspecto essencial. Com efeito, a concorrência, na acepção do artigo 81.o, n.o 1, CE, é, na verdade, designada como meio para realizar os objectivos do Tratado, e, portanto, é igualmente estabelecida como meio para atingir uma integração progressiva dos mercado ao serviço da Comunidade ( 79 ). No entanto, este conceito não deve ser tido apenas em conta no âmbito deste objectivo. O artigo 81.o, n.o 1, CE protege a concorrência, mesmo quando esta apenas conduz de forma limitada a uma integração dos mercados.

162. Portanto, em conclusão, há que constatar que do contexto jurídico e económico não resultava qualquer razão para que a Comissão afastasse a seguinte apreciação generalista: «restrição do mercado paralelo, logo objectivo de restrição da concorrência».

b) Presunção de uma restrição grave da concorrência

163. Por preocupações de exaustão, gostaria de salientar que, ainda que a Comissão tivesse apoiado a sua fundamentação, em primeira linha, na apreciação generalista, a fundamentação da decisão impugnada contém, pelo menos, elementos que justificam a presunção de uma restrição da concorrência.

164. Assim, em primeiro lugar, do centésimo décimo sexto considerando da decisão impugnada depreende-se que as condições de venda deveriam limitar uma fonte de abastecimento de medicamentos e que, devido à diferença de preços entre a Espanha e os outros Estados-Membros, os intermediários espanhóis tinham a possibilidade e o incentivo para subcotar os preços dos intermediários estabelecidos no país de destino.

165. Em segundo lugar, é verdade que, na sua fundamentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda, a Comissão não abordou, de modo explícito, qual a importância das patentes para a concorrência no domínio do sector dos medicamentos. Na sua fundamentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência, a Comissão não se referiu, de forma expressa, à relevância do comércio paralelo, que consiste no facto de a concorrência pelos preços através do comércio paralelo constituir, até à caducidade da patente, a forma de concorrência mais relevante neste domínio ( 80 ). No entanto, no centésimo vigésimo segundo considerando da decisão impugnada, a Comissão fez referência a este fenómeno, assinalando a pressão crescente da concorrência sobre um medicamento produzido pela GSK em resultado do fim da protecção da patente. Portanto, a Comissão fez pelo menos alusão também a este aspecto na sua fundamentação.

166. Em terceiro lugar, neste contexto, não se pode alegar que a Comissão não teve em conta a possibilidade de os Estados-Membros fixarem os preços e, por conseguinte, de diminuírem os custos dos medicamentos. Com efeito, na medida em que a ordem jurídica nacional deixe espaço para a concorrência, esta será protegida, nos limites desse espaço, pelo artigo 81.o CE.

167. Em quarto lugar, a Comissão defendeu com razão que, através da restrição do comércio paralelo, se