CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

YVES BOT

apresentadas em 29 de janeiro de 2019 ( 1 )

Parecer 1/17

Pedido de parecer apresentado pelo Reino da Bélgica

«Parecer proferido nos termos do artigo 218.o, n.o 11, TFUE — Acordo Económico e Comercial Global entre o Canadá, por um lado, e a União Europeia e os seus Estados‑Membros, por outro (CETA) — Resolução de litígios entre investidores e Estados (RLIE) — Instituição de um tribunal e de uma instância de recurso — Compatibilidade com o direito primário da União — Exigência de respeito da autonomia da ordem jurídica da União e do sistema jurisdicional desta — Aplicabilidade da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ao exercício, pela União, da sua competência para celebrar um acordo internacional — Artigos 20.o e 21.o da Carta — Princípio da igualdade de tratamento — Artigo 47.o da Carta — Direito de acesso a um tribunal independente e imparcial»

Índice

I. Introdução II. Contexto no qual se insere o pedido de parecer III. Pedido de parecer do Reino da Bélgica A. Quanto à compatibilidade do CETA com a competência exclusiva do Tribunal de Justiça na interpretação definitiva do direito da União 1. Sistema jurisdicional da União como garantia da autonomia da ordem jurídica da União 2. Condições de criação de um mecanismo específico de resolução de litígios pelos acordos internacionais celebrados pela União 3. Exigência de reciprocidade na proteção conferida aos investidores de cada Parte contratante 4. Um mecanismo coerente com a inexistência de efeito direto do CETA 5. O Acórdão Achmea não afeta a compatibilidade do SJI com a exigência de autonomia da ordem jurídica da União 6. Garantias previstas pelas Partes contratantes para preservar a competência exclusiva do Tribunal de Justiça na interpretação definitiva do direito da União 7. O SJI não afeta a missão dos órgãos jurisdicionais nacionais que consiste em assegurar a aplicação efetiva do direito da União 8. Coerência com os objetivos da ação externa da União 9. A instauração de um mecanismo de apreciação prévia pelo Tribunal de Justiça e a possibilidade de fiscalização completa das sentenças pelos órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros não são necessárias B. Quanto ao princípio geral da igualdade de tratamento e à exigência de efetividade do direito da União C. Quanto à compatibilidade da secção F do capítulo oito do CETA com o direito de acesso a um tribunal independente e imparcial 1. Considerações gerais 2. Quanto ao acesso ao tribunal do CETA pelas pequenas e médias empresas 3. Quanto às condições de remuneração dos membros do tribunal e da instância de recurso 4. Quanto às condições relativas à nomeação e à eventual destituição dos membros do tribunal e da instância de recurso 5. Quanto às regras deontológicas aplicáveis aos membros do tribunal e da instância de recurso IV. Conclusão

I. Introdução

1. Em 30 de outubro de 2016, o Canadá, por um lado, e a União Europeia e os seus Estados‑Membros, por outro, assinaram em Bruxelas um acordo económico e comercial global (a seguir «CETA»), mais conhecido pelo acrónimo CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) ( 2 ).

2. À semelhança, nomeadamente, do acordo em causa no Parecer 2/15 (acordo de comércio livre com Singapura), de 16 de maio de 2017 ( 3 ), o CETA é um acordo de comércio livre dito de «nova geração», na medida em que contém, além das disposições tradicionais relativas à redução dos direitos aduaneiros e dos obstáculos não pautais que afetam o comércio de mercadorias e serviços, disposições sobre o investimento, os contratos públicos, a concorrência, a proteção da propriedade intelectual e o desenvolvimento sustentável.

3. Embora esteja assinado, o CETA ainda não foi celebrado na aceção do artigo 218.o, n.o 6, TFUE. Contudo, é parcialmente aplicado a título provisório ( 4 ).

4. O presente processo tem por objeto um pedido de parecer submetido ao Tribunal de Justiça em 7 de setembro de 2017 pelo Reino da Bélgica, nos termos do artigo 218.o, n.o 11, TFUE.

5. O pedido de parecer apresentado pelo Reino da Bélgica tem a seguinte redação: «É o [CETA] entre o Canadá, por um lado, e a [União] e os seus Estados‑Membros, por outro, assinado em Bruxelas em 30 de outubro de 2016, no seu capítulo oito (“Investimento”), secção F (“Resolução de litígios em matéria de investimentos entre investidores e Estados”), compatível com os Tratados, incluindo com os direitos fundamentais?»

6. A secção F do capítulo oito do CETA, que inclui os artigos 8.18 a 8.45 deste acordo, tem como objetivo instituir um mecanismo de resolução de litígios entre investidores e Estados (RLIE), também conhecido pelo acrónimo «ISDS System» (Investor State Dispute Settlement System).

7. Para tal, essa secção prevê a criação de um tribunal (a seguir «tribunal» ou «tribunal do CETA») e de uma instância de recurso (a seguir «instância de recurso» ou «instância de recurso do CETA»), bem como, a mais longo prazo, de um tribunal multilateral de investimento e de um mecanismo de recurso, que porão termo ao funcionamento dos primeiros tribunais. Pretende‑se, assim, estabelecer um «sistema jurisdicional em matéria de investimentos» (a seguir «SJI»), mais conhecido pela sua designação em língua inglesa Investment Court System (ICS), do qual o tribunal do CETA constitui apenas uma primeira etapa. Este tribunal constitui, portanto, a primeira aplicação concreta da reforma do regime de RLIE delineada pela Comissão Europeia em 2015 ( 5 ), em resposta à consulta pública sobre a proteção dos investimentos e a RLIE ( 6 ). Assim, a secção F do capítulo oito do CETA prevê um quadro processual institucionalizado, com o objetivo de resolver eventuais litígios entre o investidor de uma Parte contratante e a outra Parte contratante no que diz respeito à interpretação e à aplicação do CETA, destinado a remediar as carências atribuídas ao sistema de RLIE clássico.

8. Através da introdução deste mecanismo reformado no CETA, a União pretende iniciar uma reforma global do modelo de resolução de litígios entre investidores e Estados, evoluindo do atual sistema de RLIE ad hoc, assente nos princípios da arbitragem, para um SJI, que conduza à criação de um tribunal multilateral permanente ( 7 ).

9. No seu pedido de parecer, o Reino da Bélgica manifesta ao Tribunal de Justiça as suas dúvidas quanto à compatibilidade da secção F do capítulo oito do CETA com os Tratados. No essencial, essas dúvidas dizem respeito aos efeitos dessa parte do acordo na competência exclusiva do Tribunal de Justiça para a interpretação definitiva do direito da União, no princípio geral da igualdade de tratamento e na exigência de efetividade do direito da União, bem como no direito de acesso a um tribunal independente e imparcial.

II. Contexto no qual se insere o pedido de parecer

10. O direito dos investimentos internacionais comporta duas vertentes distintas, designadamente um direito material constituído por normas que visam proteger os investimentos estrangeiros e uma vertente processual em matéria de arbitragem transnacional.

11. A este respeito, o regime de RLIE permite a resolução de litígios sempre que um investidor considere que um Estado não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força de um acordo internacional de investimento. A inclusão de cláusulas relativas a um regime de RLIE num acordo internacional em matéria de investimentos oferece, assim, aos investidores estrangeiros a possibilidade de não submeter um litígio que tenham com o Estado no qual o investimento tenha sido efetuado aos órgãos jurisdicionais desse Estado, mas a um tribunal arbitral ad hoc, de acordo com as regras às quais esse acordo se refira.

12. O desenvolvimento da arbitragem entre investidores e Estados é um fenómeno relativamente recente e que surgiu em resposta às alegadas carências dos sistemas judiciais de determinados países de acolhimento, que se traduziram numa desconfiança dos investidores a seu respeito. Este modo de resolução de litígios visa, assim, facultar aos investidores um meio neutro e eficaz de resolver litígios, o que incentivará os investimentos tranquilizando os operadores económicos que decidam investir no estrangeiro.

13. O modo de resolução de litígios que constitui a arbitragem em matéria de investimento pauta‑se, portanto, desde a sua origem, pela vontade das partes contratantes de externalizar a resolução dos litígios que opõem os investidores estrangeiros ao país de acolhimento ( 8 ). Este modo de resolução de litígios destina‑se igualmente a substituir a proteção diplomática pela qual o Estado da nacionalidade do investidor assume a pretensão deste em relação ao país de acolhimento do investimento ( 9 ). Por conseguinte, dá continuidade ao movimento para subtrair os litígios em matéria de investimentos ao domínio político e diplomático. A resolução de litígios entre investidores e Estados constitui também uma alternativa ao outro método de resolução de litígios em matéria de investimentos que constitui a arbitragem entre Estados, que apresenta os mesmos inconvenientes que a proteção diplomática, ou seja, do ponto de vista do investidor, um vínculo de dependência em relação ao seu Estado de origem e, do ponto de vista desse Estado, o risco que a ação intentada pode significar para as suas relações com outros Estados.

14. Em consequência da aquisição de competência externa em matéria de investimentos diretos, a União teve de conceber um modelo de resolução dos litígios relativos ao respeito das normas de proteção constantes dos acordos de comércio livre que celebrou com Estados terceiros ( 10 ). De facto, as cláusulas de arbitragem constantes dos tratados bilaterais de investimento são, em matéria de direito internacional dos investimentos, consideradas um elemento central da proteção dos investimentos estrangeiros no país de acolhimento.

15. Contudo, a arbitragem em matéria de investimento na sua forma clássica é objeto de críticas, designadamente, em especial, a falta de legitimidade e de garantias de independência dos árbitros, a falta de coerência e de previsibilidade das sentenças, a falta de possibilidade de revisão da sentença proferida, o risco de «congelamento regulamentar» ( 11 ) e os custos elevados do processo.

16. Atendendo às críticas de que a arbitragem em matéria de investimento é objeto, a aceleração das negociações entre a União e Estados terceiros tendo em vista o desenvolvimento de relações bilaterais de comércio livre que incluam uma vertente relativa aos investimentos coloca uma série de desafios, tanto políticos como jurídicos.

17. Entre esses desafios, um dos mais importantes consiste na definição de um modelo que permita à União e aos seus Estados‑Membros familiarizarem‑se com uma prática arbitral que constitua a regra em matéria de resolução de litígios relativos à proteção dos investimentos estrangeiros, introduzindo simultaneamente melhorias no modelo clássico, a fim de, por um lado, responder às críticas relativas ao funcionamento dos tribunais de arbitragem e à legitimidade de um dispositivo de arbitragem entre investidores e Estados, e, por outro, ser coerente com os princípios essenciais que regem os mecanismos de resolução de litígios na ordem jurídica da União.

18. O modelo adotado caracteriza‑se, em vários aspetos, por determinados traços originais que lhe conferem um caráter híbrido, uma forma de compromisso entre um tribunal arbitral e um órgão jurisdicional internacional. Assim, a via escolhida pela União no âmbito do CETA é a de uma institucionalização e de um processo de judicialização do mecanismo de resolução de litígios em matéria de investimentos, que traduza um equilíbrio entre tradição e inovação no que diz respeito à arbitragem em matéria de investimento. A dimensão experimental deve ser aqui sublinhada, uma vez que a União está na vanguarda de um movimento que o futuro dirá se irá manter‑se juridicamente ( 12 ).

19. A União teve de conduzir com pragmatismo as negociações sobre este aspeto com Estados terceiros, tendo em conta o facto de a arbitragem entre investidores e Estados ser considerada pelos seus parceiros, bem como pelos próprios investidores, um elemento indispensável de proteção destes ( 13 ). O desafio imediato para a União era então aderir a este modo de resolução de litígios, introduzindo simultaneamente melhorias, tendo em vista, a mais longo prazo, desenvolvimentos mais substanciais, como o projeto de um tribunal multilateral de investimento ( 14 ).

20. Assim, o CETA contém um mecanismo de resolução de litígios cuja fisionomia evoluiu ao longo das negociações, a fim, nomeadamente, de ter em conta os resultados de uma consulta pública levada a cabo a este respeito pela Comissão ( 15 ). A vivacidade do debate em redor da oportunidade e das características de tal mecanismo explica‑se principalmente pelo facto de a arbitragem em matéria de investimento ser palco de confronto entre interesses privados e interesses públicos. Por conseguinte, suscita necessariamente problemas que podem ter impacto nas políticas públicas.

21. Neste momento, a reforma iniciada pela União, tal como exposta no CETA, assenta em dois aspetos principais, designadamente, por um lado, a referência expressa ao direito das Partes contratantes de regulamentar no interesse geral, associada a normas mais precisas em matéria de proteção dos investimentos a fim de pôr termo a determinadas interpretações abusivas das normas ( 16 ), e, por outro, a vontade de avançar rumo a um sistema jurisdicional caracterizado, nomeadamente, pela independência e a imparcialidade dos seus membros, bem como pela transparência dos seus processos.

22. É sobre este último regime, no seu estado atual de desenvolvimento, que se afasta da arbitragem clássica para se aproximar de um sistema jurisdicional, que incide o presente processo de parecer. As disposições do CETA relativas a este regime não fazem parte das que são aplicadas a título provisório ( 17 ).

23. Apesar de se intitular «resolução de litígios em matéria de investimento entre investidores e Estados», o referido regime abrange não apenas os casos em que um investidor de um Estado‑Membro apresente um pedido contra o Canadá e aqueles em que um investidor canadiano apresente um pedido contra um Estado‑Membro, mas igualmente os casos em que um investidor canadiano apresente um pedido contra a União.

24. As disposições essenciais relativas à organização e à implementação do SJI estão na secção F do capítulo oito do CETA. Contudo, determinados aspetos são remetidos para decisões a adotar pelo Comité Misto CETA, referido no artigo 26.1 desse acordo.

25. A principal característica desse mecanismo de resolução de litígios reside na constituição de um tribunal permanente para tratar os pedidos apresentados pelos investidores contra uma Parte ( 18 ). O Tribunal é composto por quinze membros nomeados pelo Comité Misto CETA ( 19 ) para um mandato de cinco anos, renovável uma vez ( 20 ).

26. Os membros do tribunal devem possuir as habilitações exigidas nos respetivos países para o exercício de funções jurisdicionais ou ser juristas de reconhecida competência, e devem possuir conhecimentos especializados comprovados no domínio do direito internacional público ( 21 ). Os membros do tribunal devem ser independentes e respeitar as regras que visam evitar conflitos de interesses ( 22 ). O tribunal procede à instrução dos processos em secções compostas, em regra, por três dos seus membros, todos nomeados pelo presidente do tribunal de acordo com um sistema de rotação, de modo a garantir uma composição aleatória e imprevisível das secções ( 23 ).

27. As sentenças do tribunal podem ser objeto de recurso para uma instância de recurso permanente ( 24 ). Os recursos podem ter por base, nomeadamente, erros de direito ou erros manifestos na apreciação dos factos, incluindo na apreciação do direito interno relevante ( 25 ). Os membros da instância de recurso são nomeados pelo Comité Misto CETA ( 26 ). Devem possuir as mesmas habilitações que os membros do tribunal e estão sujeitos às mesmas regras deontológicas ( 27 ).

28. De acordo com o artigo 8.41, n.o 1, do CETA, «[u]ma sentença proferida nos termos da presente secção é vinculativa para as partes em litígio e no que diz respeito ao processo em causa».

29. Quanto às disposições materiais, a nova abordagem associa a afirmação do direito das Partes de regular ( 28 ) a um esforço de precisão na definição das normas de proteção fundamentais ( 29 ).

30. Assim, o CETA destina‑se a promover o investimento transfronteiriço entre a União e o Canadá, permitindo aos investidores das Partes contratantes beneficiar de um nível de proteção elevado dos seus investimentos, protegendo simultaneamente o poder regulamentar de cada Parte ( 30 ).

31. Há que esclarecer ainda que, no momento da assinatura do CETA, foi estabelecido um Instrumento Comum Interpretativo ( 31 ), que prevê, no n.o 6, orientações específicas para a interpretação do SJI. Além disso, por ocasião da assinatura desse acordo, a Comissão e o Conselho apresentaram a declaração n.o 36, na qual estas instituições referem as medidas a adotar para a implementação do SJI.

32. Tendo presentes os elementos descritos, há que referir, desde já, que, para responder ao pedido de parecer formulado pelo Reino da Bélgica, deixaremos de lado, não obstante a sua importância, as vertentes política e económica da problemática que nos é submetida, pois afigura‑se necessário sublinhar que cabe inteiramente na margem de apreciação das instituições da União optar, pondo em prática a política comercial comum, por fazer parte de uma prática de arbitragem internacional bem definida.

33. Assim, não nos compete pronunciar‑nos sobre a oportunidade, do ponto de vista político, de prever um modo de resolução de litígios desse tipo nos acordos que a União negoceie com Estados terceiros, nem sobre o impacto económico que o regime de RLIE é suscetível de produzir em termos de atração de investidores estrangeiros e de desenvolvimento das suas operações. Esses elementos são abrangidos pela ampla margem de apreciação das instituições da União ( 32 ). Por outro lado, resultam de um debate democrático levado a cabo na União e nos Estados‑Membros. A única questão que devemos analisar é a de saber se, ao aderir à prática da arbitragem em matéria de investimento, adaptando‑a para que evolua para um modelo de natureza jurisdicional, o acordo projetado é, do ponto de vista meramente jurídico, compatível com o direito primário da União.

III. Pedido de parecer do Reino da Bélgica

34. Com o seu pedido de parecer, o Reino da Bélgica pretende contribuir para clarificar o quadro jurídico no qual o CETA deve ser inserido, sem tomar, ele próprio, posição sobre a forma como, no seu entender, se deve responder às questões submetidas ao Tribunal de Justiça.

35. O Reino da Bélgica refere igualmente que está ciente de que determinadas medidas devem ser adotadas em execução do CETA e da declaração n.o 36, o que pode influenciar o parecer do Tribunal de Justiça.

36. O pedido de parecer articula‑se em torno das três problemáticas seguintes: a competência do Tribunal de Justiça, o princípio da igualdade de tratamento e a exigência de efetividade do direito da União, bem como o direito de acesso a um tribunal independente e imparcial.

37. A título preliminar, quanto à admissibilidade do pedido do Reino da Bélgica, importa salientar o caráter preventivo do processo de parecer. Recorde‑se, a este propósito, que, «nos termos do artigo 218.o, n.o 11, TFUE, o Parlamento, o Conselho, a Comissão ou um Estado‑Membro podem obter o parecer do Tribunal de Justiça sobre a compatibilidade de um acordo projetado com as disposições dos Tratados. Esta disposição tem por objetivo evitar as complicações que resultariam de impugnações judiciais relativas à compatibilidade com os Tratados de acordos internacionais que vinculam a União» ( 33 ). De facto, «uma decisão judicial que declare eventualmente, após a conclusão de um acordo internacional que vincula a União, que este é, em virtude do seu conteúdo ou do procedimento de conclusão adotado, incompatível com as disposições dos Tratados, não deixaria de criar, quer ao nível da União quer ao nível das relações internacionais, sérias dificuldades, correndo‑se o risco de provocar prejuízos a todas as partes interessadas, incluindo os Estados terceiros» ( 34 ).

38. Como referimos anteriormente, embora esteja assinado, o CETA ainda não foi celebrado na aceção do artigo 218.o, n.o 6, TFUE. Por conseguinte, permanece um acordo «projetado» na aceção do artigo 218.o, n.o 11, TFUE.

A. Quanto à compatibilidade do CETA com a competência exclusiva do Tribunal de Justiça na interpretação definitiva do direito da União

39. O Reino da Bélgica recorda que, no n.o 246 do Parecer 2/13, o Tribunal de Justiça enunciou o «princípio da competência exclusiva do Tribunal de Justiça na interpretação definitiva do direito da União».

40. Este Estado‑Membro recorda igualmente os motivos pelos quais o Tribunal de Justiça considerou, no seu Parecer 1/09, de 8 de março de 2011 ( 35 ), que o projeto de acordo internacional que criava um tribunal de patentes europeias e comunitárias era incompatível com o direito da União.

41. Depois de salientar que o artigo 8.18, n.o 1, do CETA habilita o tribunal a analisar se um instrumento de direito derivado da União é compatível com as disposições das secções C e D do capítulo oito desse acordo, o Reino da Bélgica observa que, no âmbito dessa análise, esse tribunal é suscetível de ser confrontado regularmente com questões de interpretação do direito da União. Referindo‑se ao artigo 8.31, n.o 2, do CETA, o Reino da Bélgica observa que, na falta de interpretação dominante, o tribunal ver‑se‑á constrangido a interpretar, ele mesmo, o direito da União.

42. De acordo com este Estado‑Membro, embora o CETA se distinga do mecanismo previsto no Parecer 1/09 na medida em que o tribunal não será diretamente chamado a decidir um litígio nele pendente à luz do direito da União enquanto direito aplicável, nem a analisar a validade de um ato da União, em contrapartida, à semelhança dos mecanismos previstos nos Pareceres 1/09 e 2/13, o SJI permite ao tribunal analisar a compatibilidade das disposições do direito derivado da União com as disposições relevantes do CETA e determinar, para esse efeito, a interpretação do direito da União.

43. Uma vez que o regime de RLIE previsto no CETA não prevê nem a obrigação nem mesmo a possibilidade de o tribunal submeter ao Tribunal de Justiça uma questão prévia sobre a interpretação do direito da União (inexistência de mecanismo de apreciação prévia), o Reino da Bélgica interroga‑se sobre se esse regime, que pode conduzir a sentenças definitivas, com caráter vinculativo, de acordo com o previsto no artigo 8.41, n.o 1, desse acordo, é compatível com o princípio da competência exclusiva do Tribunal de Justiça na interpretação definitiva do direito da União.

44. Em suma, o Reino da Bélgica pretende saber se o princípio da competência exclusiva do Tribunal de Justiça na interpretação definitiva do direito da União é ou não violado pelo CETA. Mais concretamente, pretende que o Tribunal de Justiça indique se o artigo 8.31, n.o 2, desse acordo é suficiente para garantir a interpretação uniforme do direito da União ou se, pelo contrário, tendo em conta o caráter vinculativo da sentença, por força do artigo 8.41, n.o 1, do referido acordo, deve ser declarado um incumprimento dessa exigência de interpretação uniforme de que o Tribunal de Justiça é o garante.

45. Para responder a esta parte do pedido de parecer, iniciaremos a nossa análise precisamente onde o Tribunal de Justiça, no seu Parecer 2/15, a deixou. De facto, nesse parecer, o Tribunal de Justiça restringiu a sua análise à repartição de competências entre a União e os seus Estados‑Membros sobre os aspetos materiais e processuais da política externa da União em matéria de investimentos.

46. A este respeito, importa referir que o Tratado de Lisboa conferiu à União competência exclusiva em matéria de investimentos diretos inserindo‑os no domínio da política comercial comum, nos termos do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), e do artigo 207.o, n.o 1, TFUE. Além disso, a União dispõe de competência partilhada no que diz respeito a tipos de investimento diferentes dos investimentos diretos ( 36 ).

47. O Tribunal de Justiça esclareceu que a competência exclusiva de que a União dispõe nos termos do artigo 207.o TFUE em matéria de investimentos estrangeiros diretos abrange todas as disposições substantivas que constam habitualmente de um acordo bilateral de investimento ( 37 ). Em contrapartida, a União partilha a sua competência com os Estados‑Membros relativamente às disposições em matéria de resolução de litígios entre investidores e Estados ( 38 ). A este respeito, o Tribunal de Justiça observou, no seu Parecer 2/15, que se trata de um regime «que subtrai litígios à competência jurisdicional dos Estados‑Membros», pelo que esse regime deve ser instituído com o consentimento destes ( 39 ).

48. Contudo, no seu Parecer 2/15, o Tribunal de Justiça não analisou o problema da compatibilidade do mecanismo de resolução de litígios previsto num acordo em matéria de investimentos internacionais com o direito da União, sob o prisma da preservação das suas próprias competências.

49. Neste momento, o Tribunal de Justiça deve, a propósito de um acordo do mesmo tipo com o Canadá, pronunciar‑se sobre a possibilidade e as modalidades de coexistência de tal mecanismo de resolução de litígios com o sistema jurisdicional da União.

1. Sistema jurisdicional da União como garantia da autonomia da ordem jurídica da União

50. Como o Tribunal de Justiça referiu no seu Parecer 2/13, «[p]ara garantir a preservação das características específicas e da autonomia [da ordem jurídica da União], os Tratados instituíram um sistema jurisdicional destinado a assegurar a coerência e a unidade na interpretação do direito da União» ( 40 ).

51. Neste âmbito, «cabe aos órgãos jurisdicionais nacionais e ao Tribunal de Justiça garantir a aplicação plena do direito da União em todos os Estados‑Membros, bem como a proteção jurisdicional dos direitos conferidos aos particulares pelo referido direito» ( 41 ).

52. A missão do Tribunal de Justiça consiste em «garant[ir] o respeito do direito na interpretação e aplicação dos Tratados», de acordo com o previsto no artigo 19.o, n.o 1, TUE. Esta função do Tribunal de Justiça implica a responsabilidade de «assegurar o respeito da autonomia da ordem jurídica da União assim criada pelos Tratados» ( 42 ).

53. No seu Parecer 1/09, o Tribunal de Justiça sublinhou que partilha essa responsabilidade com os órgãos jurisdicionais nacionais. De facto, o Tribunal de Justiça afirmou que, «[c]omo resulta do artigo 19.o, n.o 1, TUE, o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais garantem o respeito desta ordem jurídica e do sistema jurisdicional da União» ( 43 ).

54. O Tribunal de Justiça baseia‑se igualmente no artigo 4.o, n.o 3, TUE para referir que «compete aos Estados‑Membros, designadamente, por força do princípio da cooperação leal, enunciado no artigo 4.o, n.o 3, primeiro período, TUE, assegurar, nos respetivos territórios, a aplicação e o respeito do direito da União» ( 44 ).

55. O Tribunal de Justiça sublinhou ainda que «o órgão jurisdicional nacional desempenha, em colaboração com o Tribunal de Justiça, uma função que lhe é atribuída em comum para assegurar o respeito do direito na interpretação e na aplicação dos Tratados» ( 45 ).

56. Em especial, «a pedra angular do sistema jurisdicional assim concebido é constituída pelo processo de reenvio prejudicial, previsto no artigo 267.o TFUE, que, ao instituir um diálogo de juiz para juiz, precisamente, entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros, tem por objetivo assegurar a unidade de interpretação do direito da União […],permitindo assim assegurar a sua coerência, o seu pleno efeito e a sua autonomia, bem como, em última instância, o caráter adequado do direito instituído pelos Tratados» ( 46 ).

57. Assim, o Tribunal de Justiça reiterou firmemente «a importância, para garantir a estrutura constitucional do sistema [jurídico da União], da cooperação entre os tribunais da União e os órgãos jurisdicionais nacionais dos Estados‑Membros» ( 47 ).

58. Esta relação especial entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais, marcada por um diálogo constante, constitui simultaneamente a expressão e a salvaguarda da ordem jurídica específica que é a da União. Por esta razão, o Tribunal de Justiça pretende proteger essa relação de qualquer elemento suscetível de a afetar.

59. Assim sendo, começamos por sublinhar que a preservação da autonomia da ordem jurídica da União não é sinónimo de autarcia ( 48 ). Exige apenas que não seja violada a integridade dessa ordem jurídica, que assenta, em grande medida, na competência do Tribunal de Justiça para ter a última palavra sobre a aplicação do direito da União e na colaboração que este mantém, para esse efeito, com os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros.

2. Condições de criação de um mecanismo específico de resolução de litígios pelos acordos internacionais celebrados pela União

60. Resulta de jurisprudência constante que os acordos internacionais celebrados pela União nos termos dos Tratados constituem, relativamente a esta, atos das instituições da União ( 49 ). A este título, esses acordos, a partir da sua entrada em vigor, fazem parte integrante da ordem jurídica da União ( 50 ). Nos termos do artigo 216.o, n.o 2, TFUE, «[o]s acordos celebrados pela União vinculam as instituições da União e os Estados‑Membros». Por conseguinte, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, «estes acordos prevalecem sobre os diplomas de direito derivado [da União]» ( 51 ). Assim, a partir do momento em que entrar em vigor, o CETA será integrado automaticamente na ordem jurídica da União, da qual fará parte à semelhança das outras fontes normativas da União ( 52 ).

61. Além disso, decorre do artigo 19.o, n.o 3, alínea b), TUE e do artigo 267.o, primeiro parágrafo, alínea b), TFUE que «o Tribunal de Justiça tem competência para decidir, a título prejudicial, sobre a validade e a interpretação dos atos adotados pelas instituições da União, sem qualquer exceção» ( 53 ), o que inclui os acordos internacionais celebrados pela União. O Tribunal de Justiça tem igualmente competência «para se pronunciar sobre a interpretação das decisões tomadas pelo órgão instituído pelo acordo e encarregado da sua aplicação» ( 54 ).

62. Assim sendo, há que recordar, antes de mais, que a aplicabilidade perante o juiz da União ou perante os juízes nacionais dos acordos celebrados pela União pode ter determinados limites, nomeadamente quando o Tribunal de Justiça considere que esses acordos não conferem aos particulares direitos que possam invocar em tribunal. A este respeito, o Tribunal de Justiça é chamado a analisar a natureza e a sistemática do acordo internacional em causa e a verificar se as disposições desse acordo se revelam, do ponto de vista do seu conteúdo, incondicionais e suficientemente precisas ( 55 ).

63. No que diz respeito ao CETA, qualquer indagação pelo Tribunal de Justiça quanto à questão de saber se esse acordo é ou não suscetível de produzir um efeito direto é inútil, na medida em que o artigo 30.6 do referido acordo exprime a vontade expressa das Partes de recusar esse efeito. De facto, este artigo prevê, no seu n.o 1, que o CETA não pode ser invocado «diretamente […] nas ordens jurídicas internas das Partes» ( 56 ). Daqui decorre que o acordo projetado, embora passe a fazer parte integrante da ordem jurídica da União quando entrar em vigor, não beneficiará de uma invocabilidade direta no território desta. Assim, nem os órgãos jurisdicionais da União nem os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros poderão aplicar diretamente esse acordo nos litígios que lhes forem submetidos. Trata‑se, por conseguinte, de dois sistemas jurídicos que coexistem e cujas interferências foram voluntariamente limitadas.

64. No que diz respeito a um acordo internacional celebrado pela União, fazer parte integrante da ordem jurídica desta pressupõe que as disposições desse acordo sejam plenamente compatíveis com as disposições dos Tratados e com os princípios constitucionais deles decorrentes ( 57 ). Por conseguinte, para que a autonomia constitucional da ordem jurídica da União seja respeitada, importa que os acordos internacionais que esta celebre com Estados terceiros não comprometam o equilíbrio delicado entre «a filiação internacional e a especificidade do direito da União» ( 58 ).

65. A este respeito, o Tribunal de Justiça decidiu várias vezes que «um acordo internacional que prevê a criação de uma jurisdição com competência para interpretar as suas disposições e cujas decisões vinculam as instituições, incluindo o Tribunal de Justiça, não é, em princípio, incompatível com o direito da União» ( 59 ). De facto, de acordo com o Tribunal de Justiça, «a competência da União em matéria de relações internacionais e a sua capacidade para celebrar acordos internacionais comportam necessariamente a faculdade de se submeter às decisões de uma jurisdição criada ou designada em virtude de tais acordos, no que diz respeito à interpretação e à aplicação das suas disposições» ( 60 ). No seu Parecer 2/15, o Tribunal de Justiça referiu que, da mesma forma, a competência da União para celebrar acordos internacionais comporta necessariamente a faculdade de se submeter às decisões «de um órgão que, embora não seja formalmente um órgão jurisdicional, desempenha, em substância, funções jurisdicionais» ( 61 ).

66. Todavia, o Tribunal de Justiça esclareceu que «um acordo internacional só pode ter repercussões nas suas próprias competências se os requisitos essenciais de preservação da natureza destas estiverem reunidos e, consequentemente, a autonomia da ordem jurídica da União não for prejudicada» ( 62 ).

67. De acordo com o Tribunal de Justiça, «a preservação da autonomia da ordem jurídica [da União] pressupõe, por um lado, que as competências da [União] e das suas instituições, tal como foram concebidas no Tratado, não sejam desvirtuadas» ( 63 ). Por outro lado, implica que o mecanismo de resolução de litígios em causa não tenha «por efeito impor à [União] e às suas instituições, no exercício das suas competências internas, uma interpretação determinada das regras [do direito da União]» ( 64 ).

68. Em especial, no seu Parecer 2/13, o Tribunal de Justiça salientou que «a intervenção dos órgãos investidos de competências decisórias pela [Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais ( 65 )], como prevista no Acordo Projetado, não deve ter por efeito impor à União e às suas instituições, no exercício das suas competências internas, uma interpretação determinada das regras de direito da União» ( 66 ).

69. Como o Tribunal de Justiça referiu no seu Parecer 1/09, já emitiu pareceres favoráveis à instituição, através de acordos internacionais, de sistemas jurisdicionais que visavam, no essencial, a resolução de litígios que tinham por objeto a interpretação ou a aplicação das próprias disposições dos acordos internacionais em questão e que não afetavam as competências dos órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros relativas à interpretação e à aplicação do direito da União, nem a faculdade, ou mesmo a obrigação, de estes submeterem ao Tribunal de Justiça pedidos de decisão prejudicial e a competência deste para lhes dar resposta ( 67 ). Em contrapartida, o Tribunal de Justiça opôs‑se à criação de um órgão jurisdicional internacional com competência para interpretar e aplicar não apenas as disposições do acordo que o instituía, mas também de outros instrumentos do direito da União, podendo ser chamado a decidir um litígio que lhe fosse submetido à luz dos direitos fundamentais e dos princípios gerais do direito da União, ou mesmo a analisar a validade de um ato da União ( 68 ).

70. Por conseguinte, importa indagar se a competência que a secção F do capítulo oito do CETA atribui ao tribunal do CETA para interpretar e aplicar as suas disposições pode levar a impor às instituições da União e, em especial, ao Tribunal de Justiça, uma determinada interpretação das regras do direito da União no exercício das competências que os Tratados lhes reconhecem. Mais concretamente, a secção F do capítulo oito do CETA viola o «princípio da competência exclusiva do Tribunal de Justiça na interpretação definitiva do direito da União» ( 69 )?

71. Antes de entrar no cerne desta problemática, importa, na nossa opinião, explicar previamente as razões pelas quais a exigência de reciprocidade na proteção conferida aos investidores de cada Parte contratante deve ser tida em conta na análise da questão de saber se a secção F do capítulo oito do CETA viola a autonomia da ordem jurídica da União.

3. Exigência de reciprocidade na proteção conferida aos investidores de cada Parte contratante

72. Quando uma pessoa singular ou coletiva efetue um investimento num Estado‑Membro da União, esse investimento está sujeito à aplicação do direito desse Estado, do qual o direito da União é parte integrante. Em caso de contestação relativa à aplicação desse direito, os órgãos jurisdicionais do referido Estado devem decidir o litígio com base no direito que têm como missão fazer respeitar, se necessário após submeter ao Tribunal de Justiça um pedido prejudicial. Ao demandar um órgão jurisdicional nacional, o investidor pode procurar obter a anulação de uma medida nacional e/ou uma indemnização pecuniária e juros.

73. Assim, qualquer empresa canadiana que invista num Estado‑Membro da União está, no que diz respeito a esse investimento, sujeita ao direito desse Estado‑Membro, o que inclui o direito da União. É claro que um investidor originário de um Estado terceiro que pretenda investir num Estado‑Membro terá à sua disposição um corpus normativo protetor desse investimento, bem como vias de recurso para fazer valer as suas reivindicações. Sem pretender dar lições ou fazer um processo de intenções em relação aos parceiros comerciais da União, não é possível dar como adquirido que os investidores da União disporão, nos Estados terceiros com os quais a União pretenda desenvolver relações em matéria investimentos, de um nível equivalente de proteção do ponto de vista material e processual. Por esta razão, a União deve, para levar a cabo a sua política comercial, negociar com esses Estados terceiros, numa base recíproca, normas materiais e processuais de proteção dos investimentos que sejam efetuados entre as duas Partes contratantes.

74. Por conseguinte, a existência de padrões de proteção diferentes nos direitos internos das Partes contratantes torna necessária a celebração de um acordo bilateral que permita aos investidores de cada Parte contratante obter uma proteção idêntica quando efetuem um investimento no território da outra parte.

75. O CETA foi negociado numa base de reciprocidade entre as Partes contratantes. Este acordo visa, assim, conferir aos investidores de cada uma dessas Partes uma proteção material e processual equivalente. Este tipo de acordo tem, portanto, como objetivo que as empresas da União que investem em Estados terceiros, por um lado, e as empresas de Estados terceiros que investem na União, por outro, operem em pé de igualdade. Nesta perspetiva, é, por isso, necessário que os padrões materiais e processuais de proteção de que beneficiam as empresas da União que investem em Estados terceiros sejam equivalentes àqueles de que beneficiam as empresas de Estados terceiros que investem na União.

76. Mais concretamente, o receio dos investidores estrangeiros de ser prejudicados em relação aos investidores nacionais quando recorram a órgãos jurisdicionais nacionais traduz‑se, assim, na atribuição recíproca da possibilidade de aceder a um mecanismo específico de resolução de litígios.

77. A este respeito, importa sublinhar que a reciprocidade deve ser analisada como um dos princípios orientadores das relações externas da União ( 70 ). A aplicação da reciprocidade às relações convencionais externas da União justifica‑se pelo facto de, enquanto sujeito de direito internacional, a União estar sujeita às regras de direito internacional às quais se vinculou voluntariamente, das quais a obrigação de reciprocidade é parte integrante ( 71 ).

78. Na medida em que o CETA assenta numa exigência de proteção recíproca dos investidores de cada Parte contratante, os negociadores deste acordo consideraram que era necessário incluir no referido acordo disposições, como as das secções c e d do capítulo oito do CETA, que obrigam cada uma das partes contratantes a conferir aos investidores da outra Parte uma proteção adequada e equivalente. Tal procura de reciprocidade foi tomada em consideração pelo Tribunal de Justiça no seu Parecer 2/15 quando referiu que, «tendo em conta que a livre circulação de capitais e de pagamentos entre os Estados‑Membros e os Estados terceiros, prevista no artigo 63.o TFUE, não é formalmente oponível aos Estados terceiros, a celebração de acordos internacionais que contribuam para a instauração dessa livre circulação numa base recíproca pode ser qualificada de necessária para realizar plenamente essa livre circulação, que é um dos objetivos do título IV («A livre circulação de pessoas, de serviços e de capitais») da parte III («As políticas e ações internas da União») do Tratado FUE» ( 72 ).

79. Como a Comissão salientou na sua nota de síntese de 5 de maio de 2015 ( 73 ), «[u]ma vez [que a União] assegura um elevado nível de incentivo e de proteção dos investimentos no seu território, tem forçosamente de se empenhar em obter garantias comparáveis, fiáveis e efetivas no que diz respeito aos investimentos e aos investidores europeus no estrangeiro» ( 74 ).

80. Por conseguinte, a capacidade da União para promover e favorecer a atividade dos investidores da União em Estados terceiros e para atrair os investidores estrangeiros para o seu território depende, em grande medida, da celebração de acordos com Estados terceiros a fim de prever uma proteção adequada e recíproca desses investimentos.

81. A adoção, no âmbito de um acordo internacional entre, por um lado, a União e os seus Estados‑Membros, e, por outro, um Estado terceiro, numa base recíproca, de normas de proteção material e processual em matéria de investimentos explica‑se pelo facto de as relações entre essas Partes contratantes não assentarem na confiança mútua, contrariamente ao que prevalece nas relações entre os Estados‑Membros.

82. Como o Tribunal de Justiça recordou recentemente no seu Acórdão de 6 de março de 2018, Achmea ( 75 ), «[o] direito da União assenta assim na premissa fundamental segundo a qual cada Estado‑Membro partilha com todos os outros Estados‑Membros, e reconhece que estes partilham consigo, uma série de valores comuns nos quais a União se funda, como precisado no artigo 2.o TUE. Esta premissa implica e justifica a existência da confiança mútua entre os Estados‑Membros no reconhecimento destes valores e, por conseguinte, no respeito do direito da União que os aplica» ( 76 ). Ora, as relações que a União estabelece com Estados terceiros não se baseiam em tal premissa. Por conseguinte, as instituições da União, quando negoceiam um acordo como o CETA, procuram garantir que os investidores da União disponham nos Estados terceiros do mesmo nível de proteção que a União e os seus Estados‑Membros oferecem aos investidores estrangeiros. Nesse sentido, pretende‑se obter uma reciprocidade com base num padrão de proteção livremente negociado entre as Partes contratantes, procurando estas entender‑se quanto às regras de proteção que estão dispostas a conceder reciprocamente aos investidores provenientes de cada uma dessas Partes.

83. A definição de tais regras de proteção dos investimentos estrangeiros implica igualmente que se determine a natureza e as modalidades do mecanismo de resolução de litígios que permitirá garantir o respeito dessas regras.

84. De facto, cada uma das partes contratantes não confia necessariamente no sistema jurisdicional da outra Parte para assegurar o respeito das regras constantes do acordo. Importa, por isso, que ambas as Partes cheguem a acordo quanto a um mecanismo neutro de resolução de litígios que, pelas suas características, mereça a sua confiança, bem como a dos investidores. É tranquilizando os investidores estrangeiros quanto à proteção dos seus investimentos que o Estado de acolhimento poderá atrair novos investimentos. Ora, esse é o objetivo principal dos acordos em matéria de investimentos. Desse ponto de vista, a instituição de um mecanismo de resolução de litígios pode afigurar‑se como a pedra angular do sistema de proteção instituído.

85. Por conseguinte, a reflexão sobre a questão de saber se a autonomia do direito da União é suficientemente preservada pelo CETA não pode ser levada a cabo sem ter em conta esta dimensão recíproca da proteção material e processual pretendida ( 77 ).

86. No âmbito dessa reflexão, o facto de a outra Parte contratante no acordo projetado ser o Canadá, cujo sistema judiciário se presume que oferece garantias suficientes, não se afigura determinante, uma vez que se trata, na verdade, de um mecanismo tipo que se destina a ser inserido em acordos internacionais com Estados terceiros que podem não oferecer as mesmas garantias. Assim, a análise não deve variar consoante o Estado terceiro em causa, dado que o que está em jogo é a definição de um modelo que esteja em conformidade com os princípios que estruturam a ordem jurídica da União e que, simultaneamente, possa ser aplicado em todos os acordos comerciais entre a União e Estados terceiros. Em todo o caso, tornou‑se claro, no presente processo, que existem divergências na proteção material que é conferida aos investidores estrangeiros em cada uma das Partes contratantes ( 78 ).

87. Decorre das considerações que antecedem que, admitindo que, na perspetiva da União, possa parecer supérfluo prever num acordo internacional em matéria de investimentos normas de proteção dos investidores que podem, em determinados aspetos, constituir uma duplicação de normas em vigor no direito da União e, consequentemente, levar a pôr em causa a instituição de um mecanismo específico de resolução de litígios, importa sublinhar que tal linha de raciocínio não tem em conta que não existe necessariamente uma simetria entre o nível de proteção, quer material quer processual, que existe na União e nos Estados terceiros com os quais a União pretende desenvolver as suas relações em matéria de investimentos. É precisamente esta potencial assimetria que torna necessária a negociação de um padrão comum de proteção material e processual, o único meio de garantir a reciprocidade na aplicação do acordo em causa e de assegurar aos investidores da União uma proteção eficaz e uniforme quando efetuem operações de investimento em Estados terceiros.

88. Contrariamente ao que por vezes se sustenta, a instituição de um mecanismo de resolução de litígios como o que está em apreço não significa, na nossa opinião, que se esteja a pôr em causa o sistema jurisdicional da União e dos seus Estados‑Membros nem a capacidade desse sistema para tratar de forma efetiva, independente e imparcial as ações judiciais dos investidores estrangeiros. Ao instituir tal mecanismo nas suas relações bilaterais em matéria de investimentos, a União pretende responder a um imperativo de neutralidade e de especialidade na resolução de litígios entre investidores e Estados, o qual, não podemos esquecer, beneficiará igualmente os investidores europeus quando efetuem operações em Estados terceiros.

89. Assim, para decidir sobre a compatibilidade do mecanismo de resolução de litígios previsto na secção F do capítulo oito do CETA com o direito primário da União, deve alargar‑se a perspetiva e ter em conta a necessidade de proteger os investidores da União quando efetuem operações em Estados terceiros.

90. Raciocinar sob este prisma pode igualmente enfraquecer de forma significativa o argumento de que existe, em grande medida, uma sobreposição entre as normas de proteção dos investimentos constantes do direito da União e as previstas no CETA, o que torna inútil a instituição de um mecanismo de resolução de litígios que acresce às vias de ação possíveis nos órgãos jurisdicionais da União e dos Estados‑Membros.

4. Um mecanismo coerente com a inexistência de efeito direto do CETA

91. Recorde‑se que o Tribunal de Justiça já decidiu que «as instituições da União que têm competência para negociar e celebrar [um acordo celebrado por esta com Estados terceiros] podem acordar com os Estados terceiros em causa os efeitos que as disposições desse acordo devem produzir na ordem jurídica interna das partes contratantes» ( 79 ). Como a Comissão salienta nas suas observações, na prática, todos os acordos de comércio livre recentemente celebrados pela União excluem expressamente o seu efeito direto. A razão principal para excluir o efeito direto desses acordos é assegurar uma reciprocidade efetiva entre as Partes, em conformidade com os objetivos da política comercial comum.

92. A propósito da invocabilidade do acordo que institui a Organização Mundial do Comércio (OMC), assinado em Marraquexe em 15 de abril de 1994, bem como dos acordos constantes dos anexos 1 a 3 desse acordo (a seguir, conjuntamente, «acordos OMC») ( 80 ), perante o juiz da União para efeitos de fiscalizar a conformidade do direito da União com esses acordos, o Tribunal de Justiça, para excluir, em princípio, tal invocabilidade ( 81 ), adotou uma argumentação que tem em conta a exigência de «reciprocidade», para não «privar os órgãos legislativos ou executivos da União da margem de manobra de que gozam os órgãos semelhantes dos parceiros comerciais da União» ( 82 ). O Tribunal de Justiça tem em conta, a este respeito, para definir a sua própria posição, a posição adotada por esses parceiros sobre a questão da invocabilidade direta dos acordos OMC, sublinhando que «algumas das partes contratantes, entre as quais figuram os maiores parceiros da União do ponto de vista comercial, extraíram do objeto e da finalidade dos acordos OMC, precisamente, a consequência de que estes não fazem parte das normas à luz das quais os seus tribunais fiscalizam a legalidade das suas normas de direito interno» ( 83 ). O Tribunal de Justiça sublinha que «[a] admitir‑se esta falta de reciprocidade, existiria o risco de um desequilíbrio na aplicação dos acordos OMC» ( 84 ). Assim, a solução acolhida ilustra a vontade do Tribunal de Justiça, numa preocupação de preservar a reciprocidade na aplicação do acordo, de não prejudicar a União em relação aos seus parceiros comerciais mais importantes, preservando assim a posição da União na cena internacional ( 85 ).

93. Como referimos anteriormente, as Partes contratantes optaram por recusar expressamente o reconhecimento de efeito direto ao CETA ( 86 ).

94. Para preservar o equilíbrio entre as Partes contratantes na aplicação deste acordo, e, portanto, manter a reciprocidade na execução dos compromissos assumidos entre elas, as referidas Partes decidiram instituir um mecanismo específico de resolução de litígios entre investidores e Estados. Assim, a exclusão do efeito direto do referido acordo reforça a utilidade de tal mecanismo. Na medida em que os órgãos jurisdicionais internos de cada uma das referidas Partes não têm como missão aplicar os padrões de proteção definidos no CETA, é coerente prever um mecanismo de resolução de litígios que se situe fora do sistema jurisdicional interno das partes contratantes.

5. O Acórdão Achmea não afeta a compatibilidade do SJI com a exigência de autonomia da ordem jurídica da União

95. No processo que deu origem a esse acórdão, o Tribunal de Justiça foi chamado a pronunciar‑se sobre se os artigos 267.o e 344.o TFUE devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma disposição constante de um acordo internacional celebrado entre os Estados‑Membros, como o artigo 8.o do Acordo sobre o Encorajamento e a Proteção Recíprocos dos Investimentos entre o Reino dos Países Baixos e a República Federal Checa e Eslovaca (a seguir «TBI»), nos termos da qual um investidor de um desses Estados‑Membros pode, em caso de litígio relativo a investimentos realizados no outro Estado‑Membro, intentar uma ação contra este último Estado‑Membro num tribunal arbitral, cuja competência esse Estado‑Membro se comprometeu a aceitar.

96. No Acórdão Achmea, o Tribunal de Justiça respondeu afirmativamente a esta questão.

97. Para chegar a esta conclusão, começou por recordar que, de acordo com jurisprudência constante, «um acordo internacional não pode violar a ordem das competências estabelecida pelos Tratados, e, portanto, a autonomia do sistema jurídico da União, cujo cumprimento o Tribunal de Justiça assegura. Este princípio está nomeadamente consagrado no artigo 344.o TFUE, segundo o qual os Estados‑Membros se comprometem a não submeter um diferendo relativo à interpretação ou à aplicação dos Tratados a um modo de resolução diverso dos que neles estão previstos» ( 87 ).

98. Em seguida, o Tribunal de Justiça insistiu no facto de as relações entre os Estados‑Membros se regerem pelo princípio da confiança mútua no respeito do direito da União e de ser neste contexto que «compete aos Estados‑Membros, designadamente, por força do princípio da cooperação leal, enunciado no artigo 4.o, n.o 3, primeiro parágrafo, TUE, assegurar, nos respetivos territórios, a aplicação e o respeito do direito da União e tomar, para esse efeito, todas as medidas gerais ou específicas adequadas para garantir a execução das obrigações decorrentes dos Tratados ou resultantes dos atos das instituições da União» ( 88 ).

99. Depois de realçar o papel fundamental que o artigo 19.o TUE atribui aos órgãos jurisdicionais nacionais e ao Tribunal de Justiça para «garantir a aplicação plena do direito da União em todos os Estados‑Membros, bem como a proteção jurisdicional dos direitos conferidos aos particulares pelo referido direito» ( 89 ) e de realçar que «a pedra angular do sistema jurisdicional assim concebido é constituída pelo processo de reenvio prejudicial previsto no artigo 267.o TFUE» ( 90 ), o Tribunal de Justiça analisou as características do mecanismo de resolução de litígios instituído pelo TBI.

100. A este respeito, concluiu, em primeiro lugar, que o tribunal arbitral referido no artigo 8.o do TBI era, se necessário, «chamado a interpretar, ou inclusivamente a aplicar, o direito da União, e, em particular, as disposições relativas às liberdades fundamentais, entre as quais a liberdade de estabelecimento e a livre circulação de capitais» ( 91 ). Em segundo lugar, de acordo com o Tribunal de Justiça, um tribunal desse tipo «não pode ser considerado um “órgão jurisdicional de um dos Estados‑Membros”, na aceção do artigo 267.o TFUE, e não pode, assim, submeter um pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça» ( 92 ). Em terceiro lugar, o Tribunal de Justiça teve em conta que a sentença arbitral proferida por tal tribunal não está sujeita, de forma sistemática e completa, à fiscalização de um órgão jurisdicional de um Estado‑Membro ( 93 ), pelo que não é garantido que «as questões de direito da União que esse tribunal seja chamado a apreciar possam, eventualmente, ser submetidas ao Tribunal de Justiça no âmbito de um reenvio prejudicial» ( 94 ).

101. Quanto a este último aspeto, o Tribunal de Justiça estabeleceu uma distinção entre o processo de arbitragem comercial, que tem a sua origem na autonomia da vontade das partes em causa, e o processo de arbitragem entre um investidor e um Estado‑Membro previsto num tratado celebrado entre Estados‑Membros.

102. No que diz respeito aos processos de arbitragem comercial, que são instituídos de acordo com a vontade expressa das partes, o Tribunal de Justiça declarou, nos seus Acórdãos de 1 de junho de 1999, Eco Swiss ( 95 ), e de 26 de outubro de 2006, Mostaza Claro ( 96 ), que «as exigências relativas à eficácia do processo arbitral justificam que a fiscalização das decisões arbitrais exercida pelos órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros revista um caráter limitado, desde que as disposições fundamentais do direito da União possam ser examinadas no âmbito dessa fiscalização e, se necessário for, ser objeto de um reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça» ( 97 ).

103. Em contrapartida, de acordo com o Tribunal de Justiça, tais considerações não se aplicam a um processo de arbitragem como o previsto no artigo 8.o do TBI, na medida em que este «resulta de um tratado, por meio do qual os Estados‑Membros consentem subtrair à competência dos seus próprios órgãos jurisdicionais e, por conseguinte, ao sistema de vias de recurso jurisdicionais que o artigo 19.o, n.o 1, segundo parágrafo, TUE lhes impõe que estabeleçam nos domínios abrangidos pelo direito da União […] os litígios que possam dizer respeito à aplicação ou à interpretação desse direito» ( 98 ). De acordo com o Tribunal de Justiça, tal «é suscetível de excluir que tais litígios, ainda que possam dizer respeito à interpretação ou à aplicação do direito da União, sejam dirimidos de uma forma que garanta a plena eficácia deste direito» ( 99 ).

104. O Tribunal de Justiça considerou, por isso, que a cláusula de arbitragem constante do TBI em causa violava a autonomia do direito da União ( 100 ). De facto, dois Estados‑Membros tinham, através de um acordo bilateral em matéria de investimentos, acordado subtrair o direito da União à competência dos seus próprios órgãos jurisdicionais e, desse modo, do diálogo judiciário entre esses órgãos jurisdicionais e o Tribunal de Justiça, o que era suscetível de lesar a uniformidade e a eficácia do direito da União.

105. Assim, afigura‑se que a solução acolhida pelo Tribunal de Justiça foi orientada principalmente pela ideia de que o sistema jurisdicional da União, na medida em que se baseia na confiança mútua entre os Estados‑Membros e na cooperação leal destes, é intrinsecamente incompatível com a possibilidade de os Estados‑Membros instituírem, nas suas relações bilaterais, um mecanismo paralelo de resolução de litígios suscetível de incidir sobre a interpretação e a aplicação do direito da União. Nessa medida, o Tribunal de Justiça considerou que o artigo 344.o TFUE se opunha a tal mecanismo e que o facto de se tratar de litígios entre investidores e Estados não constituía um obstáculo a esse respeito. Também o artigo 267.o TFUE se opunha a tal mecanismo, dado que o processo de reenvio prejudicial seria necessariamente afetado pelo seu funcionamento.

106. Na nossa opinião, a solução acolhida pelo Tribunal de Justiça no seu Acórdão Achmea não pode ser transposta para a análise do SJI, pois as premissas que devem orientar o raciocínio são diferentes.

107. De facto, já referimos que as relações entre Partes contratantes como, por um lado, a União e os seus Estados‑Membros, e, por outro, o Canadá não assentam na confiança mútua ( 101 ), e essa é, de resto, a razão pela qual essas partes pretendem definir, numa base de reciprocidade, um padrão de proteção material e processual no acordo projetado.

108. Nesta medida, este acordo não é suscetível de violar nem o princípio da confiança mútua entre os Estados‑Membros ( 102 ) nem o princípio da cooperação leal que estes estão obrigados a respeitar.

109. Assim, na medida em que a secção F do capítulo oito do CETA faz parte de um acordo com um Estado terceiro, a celebrar pela União e os seus Estados‑Membros, que rege as relações entre essas Partes contratantes e não as relações mútuas entre Estados‑Membros, não se afigura que a argumentação desenvolvida pelo Tribunal de Justiça no seu Acórdão Achmea no que diz respeito aos artigos 267.o e 344.o TFUE possa aplicar‑se ao SJI.

110. Acrescente‑se, a este respeito, que, contrariamente ao que sucedia no caso do TBI em causa no processo que deu origem ao Acórdão Achmea, cuja cláusula relativa ao direito aplicável podia levar a pensar que o tribunal arbitral em questão tinha competência para se pronunciar sobre litígios relativos à interpretação e à aplicação do direito da União, o CETA especifica claramente, como teremos oportunidade de explicar em seguida, que o direito aplicável no tribunal do CETA consiste exclusivamente nas disposições relevantes desse acordo, tal como interpretadas em conformidade com o direito internacional. O direito interno de cada Parte contratante, do qual faz parte, no que diz respeito aos Estados‑Membros, o direito da União ( 103 ), apenas pode ser tido em conta por esse tribunal como uma questão de facto, e a interpretação dada ao direito interno não vincula os órgãos jurisdicionais e as autoridades da Parte contratante demandada. Além disso, contrariamente ao que sucede no caso dos tratados bilaterais de investimento entre Estados‑Membros como o que estava em causa no processo que deu origem ao Acórdão Achmea, o direito da União não faz parte do direito internacional aplicável entre as Partes contratantes.

111. De resto, para distinguir claramente o caso dos tratados bilaterais de investimento entre Estados‑Membros do caso dos acordos em matéria de investimentos como o CETA, o Tribunal de Justiça teve a preocupação de recordar, no seu Acórdão Achmea, a sua jurisprudência constante de acordo com a qual «um acordo internacional que prevê a criação de um órgão jurisdicional encarregue da interpretação das suas disposições e cujas decisões vinculam as instituições, incluindo o Tribunal de Justiça, não é, em princípio, incompatível com o direito da União. Com efeito, a competência da União em matéria de relações internacionais e a sua capacidade para celebrar acordos internacionais comportam necessariamente a faculdade de se submeter às decisões de um órgão jurisdicional criado ou designado ao abrigo de tais acordos, no que respeita à interpretação e à aplicação das suas disposições, desde que a autonomia da União e da sua ordem jurídica seja respeitada» ( 104 ).

112. Em conexão com esta jurisprudência e para pôr em evidência as razões pelas quais o mecanismo de resolução de litígios previsto no TBI em causa violava a autonomia da ordem jurídica da União, o Tribunal de Justiça salientou que, «no presente caso, para além do facto de os litígios que cabem na competência do tribunal arbitral visado no artigo 8.o TBI poderem ser relativos à interpretação tanto deste acordo como do direito da União, a possibilidade de submeter esses litígios a um organismo que não constitui um elemento do sistema jurisdicional da União está prevista por um acordo que não foi celebrado pela União, mas por Estados‑Membros. Ora, o referido artigo 8.o é suscetível de pôr em causa, para além do princípio da confiança mútua entre os Estados‑Membros, a preservação do caráter adequado do direito instituído pelos Tratados, assegurada pelo mecanismo do reenvio prejudicial previsto no artigo 267.o TFUE, e não é, por conseguinte, compatível com o princípio da cooperação leal» ( 105 ).

113. Feitos estes esclarecimentos, ainda que a grelha de análise não possa ser idêntica à que foi aplicada pelo Tribunal de Justiça no que diz respeito a um tratado bilateral de investimento entre Estados‑Membros, a verdade é que a instituição de um mecanismo de resolução de litígios entre investidores e Estados através de um acordo entre, por um lado, a União e os seus Estados‑Membros, e, por outro, um Estado terceiro, deve respeitar a autonomia da ordem jurídica da União.

114. Nesta perspetiva, e tendo em mente as considerações que antecedem, importa agora verificar, como o Reino da Bélgica nos convida a fazer no seu pedido de parecer, se o SJI, tal como previsto na secção F do capítulo oito do CETA, é ou não suscetível de violar a autonomia da ordem jurídica da União, nomeadamente afetando a competência exclusiva do Tribunal de Justiça para fazer uma interpretação definitiva do direito da União.

6. Garantias previstas pelas Partes contratantes para preservar a competência exclusiva do Tribunal de Justiça na interpretação definitiva do direito da União

115. A missão conferida ao Tribunal de Justiça e aos órgãos jurisdicionais nacionais pelo artigo 19.o, n.o 1, TUE, que consiste em garantir o respeito do direito da União na ordem jurídica desta não é, na nossa opinião, afetada pela instituição de um mecanismo de resolução de litígios entre investidores e Estados, como o previsto na secção F do capítulo oito do CETA.

116. De facto, este acordo prevê garantias suficientes que permitem salvaguardar, por um lado, o papel do Tribunal de Justiça como intérprete último do direito da União, e, por outro, o mecanismo de cooperação entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça que constitui o processo prejudicial.

117. Os negociadores do CETA procederam, assim, deliberadamente de forma a que as regras que este institui interfiram o mínimo possível com as regras do direito da União.

118. Por conseguinte, na nossa opinião, a secção F do capítulo oito do CETA consegue garantir o equilíbrio entre, por um lado, a aceitação de uma fiscalização externa da ação da União e dos seus Estados‑Membros à luz das normas de proteção dos investimentos constantes desse capítulo, e, por outro, a preservação da autonomia do direito da União.

119. A este respeito, é essencial saber exatamente sobre que regras de direito incide a competência do tribunal do CETA e de que modo este deve apreender o direito interno das Partes contratantes, do qual faz parte o direito da União.

120. Salientamos que o tribunal do CETA dispõe de uma competência rigorosamente delimitada. De facto, nos termos do artigo 8.18, n.o 1, do CETA, este tribunal, tem competência apenas para se pronunciar sobre o incumprimento de uma obrigação prevista na secção C («Tratamento não discriminatório») ( 106 ) ou na secção D («Proteção dos investimentos») do capítulo oito do CETA. Essa limitação de competência é sublinhada no artigo 8.18, n.o 5, deste acordo, que dispõe que o tribunal do CETA «não se pode pronunciar sobre pedidos que não sejam abrangidos pelo âmbito de aplicação do presente artigo». Por outro lado, decorre da redação do artigo 8.18, n.o 1, do CETA que um investidor apenas pode apresentar um pedido contra uma medida adotada pela União ou por um Estado‑Membro quando possa provar que essa medida lhe causou um prejuízo. Não pode contestar tal medida de forma abstrata.

121. Além disso, quanto ao direito aplicável e à sua interpretação, o artigo 8.31, n.o 1, do CETA dispõe que, «[a]o proferir a sua decisão, o tribunal […] deve aplicar o presente Acordo, interpretado em conformidade com a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados [celebrada em Viena em 23 de maio de 1969] e com outras regras e princípios do direito internacional aplicáveis entre as Partes».

122. Decorre dessa disposição que, ao proferir a sua decisão, o tribunal do CETA limita‑se a aplicar esse acordo e as demais regras e princípios de direito internacional aplicáveis entre as Partes, pelo que não é competente para aplicar as normas do direito da União ( 107 ). Assim, o direito interno das Partes contratantes não faz parte das normas de direito aplicáveis aos litígios que o tribunal do CETA é chamado a decidir.

123. Por outro lado, nos termos do artigo 8.31, n.o 2, do CETA, «[o]tribunal não é competente para decidir quanto à legalidade de uma medida que constitua uma alegada violação do presente Acordo ao abrigo da legislação interna de uma Parte». Tal significa, por outras palavras, que o tribunal não está, de forma nenhuma, habilitado a pronunciar‑se sobre a legalidade de um ato emitido por um Estado‑Membro ou pela União à luz do direito nacional desse Estado ou do direito da União, consoante o caso. Por força desta exclusão de competência, pode considerar‑se que o tribunal não condiciona a competência dos órgãos jurisdicionais nacionais e da União em matéria de fiscalização da legalidade dos atos jurídicos que integram as ordens jurídicas dos Estados‑Membros e a ordem jurídica da União ( 108 ).

124. Assim, se é verdade que o Tribunal de Justiça sublinhou que o sistema jurisdicional da União é «um sistema completo de vias de recurso e de meios processuais destinado a garantir a fiscalização da legalidade dos atos das instituições» ( 109 ), o mecanismo de resolução de litígios instituído pelo CETA não viola esse sistema, na medida em que não se destina a fiscalizar a legalidade dos atos da União. Este mecanismo destina‑se apenas a fiscalizar a compatibilidade dos atos adotados pelas Partes contratantes com as disposições relevantes do CETA, com vista a atribuir aos investidores lesados uma indemnização no caso de ser declarada uma incompatibilidade. O monopólio da função de fiscalização da legalidade dos atos da União, reconhecido aos órgãos jurisdicionais da União pelos Tratados, não é, portanto, posto em causa.

125. Decorre do artigo 8.39, n.o 1, do CETA que o tribunal do CETA, quando exerça a sua competência para se pronunciar sobre a conformidade de uma medida adotada por uma das Partes contratantes com o CETA, não tem poder para declarar a anulação dessa medida se considerar que é contrária às disposições do capítulo oito do CETA nem para exigir que tal medida seja tornada conforme com essas disposições ( 110 ). Nos termos dessa disposição, o tribunal do CETA apenas pode conceder o pagamento de uma indemnização pecuniária ou, com o acordo da parte demandada, a restituição de bens de que um investidor tenha sido desapossado ( 111 ). O SJI situa‑se, assim, na linha do contencioso de arbitragem em matéria de investimento, que é, antes de mais, um contencioso de indemnização.

126. Como observa, corretamente, o Governo francês, não cabe ao tribunal do CETA decidir litígios entre duas partes que tenham posições diferentes sobre a validade ou a interpretação de um ato de direito da União nem, a fortiori, declarar a anulação de tal ato ou recomendar que este seja tornado conforme. Pelo contrário, o tribunal do CETA terá competência apenas para verificar se uma dada aplicação do direito da União está em conformidade com o CETA, da mesma forma que o ORL apenas verifica se uma dada aplicação do direito da União está em conformidade com os acordos da OMC.

127. Assim, importa sublinhar, a propósito das garantias que permitem excluir uma violação do princípio da autonomia da ordem jurídica da União, que os efeitos que as sentenças proferidas pelo tribunal do CETA podem produzir são limitados. Acrescente‑se, a este respeito, que decorre do artigo 8.41, n.o 1, do CETA que essas sentenças devem ser vinculativas «para as partes em litígio e no que diz respeito ao processo em causa».

128. No âmbito do exercício dessa competência assim delimitada, a margem interpretativa de que o tribunal do CETA dispõe está igualmente circunscrita.

129. No que diz respeito ao direito interno de cada Parte contratante, o artigo 8.31, n.o 2, do CETA esclarece, de facto, que «para decidir quanto à compatibilidade de uma medida com o presente Acordo, o tribunal pode ter em consideração, se for caso disso, a legislação interna de uma Parte como uma questão de facto». Esta disposição ilustra a abordagem adotada pelas Partes contratantes, nos termos da qual o tribunal do CETA deve interpretar o menos possível o direito interno de cada uma das Partes, devendo tê‑lo em conta na sua forma literal.

130. Quanto a este aspeto, importa sublinhar que, na nossa opinião, é realmente necessário que o tribunal do CETA esteja habilitado a «ter em consideração» o direito interno de cada Parte contratante. De facto, enquadra‑se na lógica dos novos acordos de comércio livre negociados pela União e, mais concretamente, das suas disposições em matéria de investimentos internacionais proceder a um reequilíbrio entre os interesses privados dos investidores e os interesses públicos que as Partes contratantes defendem. Tal implica que as Partes contratantes possam invocar as suas regras internas no tribunal quando estas prevejam a proteção de um interesse público, a fim de justificar a medida ou o comportamento que está na base da acusação que lhes é dirigida. Se o tribunal não pudesse tomar em consideração as regras constantes do direito interno das Partes contratantes, ser‑lhe‑ia impossível ter em conta objetivos legítimos de interesse público.

131. Quanto ao equilíbrio assim expresso pelo CETA, o n.o 6, alínea a), do Instrumento Comum Interpretativo refere que este acordo «contém regras de investimento modernas que mantêm o direito dos governos de regulamentarem em prol do interesse público, mesmo quando essa regulamentação afeta um investimento estrangeiro, assegurando simultaneamente um elevado nível de proteção dos investimentos e fornecendo mecanismos de resolução de litígios justos e transparentes». O n.o 6, alínea b), do Instrumento Comum Interpretativo acrescenta que «[o] CETA esclarece que os governos podem alterar a sua legislação, independentemente da questão de saber se essa alteração pode afetar negativamente um investimento ou as expectativas de um investidor em termos de lucros» ( 112 ).

132. Concretizando esta ideia, o artigo 8.9 do CETA, intitulado «Medidas regulamentares e de investimento», dispõe, no seu n.o 1, que «[p]ara efeitos do presente capítulo, as Partes reiteram o direito de regularem nos seus respetivos territórios para realizar objetivos políticos legítimos, em domínios tais como a proteção da saúde pública, a segurança, o ambiente, a moral pública, a proteção social e a defesa dos consumidores ou a promoção e proteção da diversidade cultural». O artigo 8.9, n.o 2, desse acordo refere que «[p]ara maior clareza, o simples facto de uma Parte regular, inclusive mediante a alteração da sua legislação, de uma forma que afete negativamente um investimento ou interfira nas expectativas de um investidor, entre as quais as suas expectativas em termos de lucros, não constitui uma violação das obrigações decorrentes da presente secção».

133. Estas disposições demonstram um equilíbrio entre os interesses económicos dos investidores e o direito soberano dos Estados de legislar no interesse público. O imperativo económico de promover e de proteger os investimentos é, assim, ponderado com a defesa de objetivos de interesse público.

134. Contudo, a tomada em consideração do direito interno das Partes contratantes não deve levar o tribunal do CETA a alterá‑lo. Este deve tê‑lo em conta tal como é. É esse o significado da regra de que, quando o Tribunal tome em consideração o direito interno de uma Parte, apenas pode fazê‑lo «como uma questão de facto». Importa sublinhar, a este respeito, que os órgãos jurisdicionais internacionais que devem analisar se um Estado respeitou as obrigações decorrentes de um tratado internacional e que, para tal, devem analisar o direito desse Estado, consideram tradicionalmente a interpretação a dar a esse direito nacional uma questão de facto ( 113 ).

135. Assim, é como elementos de facto que o tribunal do CETA pode tomar em consideração as normas constantes do direito interno das Partes contratantes para se pronunciar sobre a conformidade do comportamento ou da medida objeto do litígio com esse acordo ( 114 ).

136. Além disso, existe uma outra limitação prevista no artigo 8.31, n.o 2, do acordo projetado para evitar que o tribunal do CETA efetue uma interpretação criativa do direito interno. De facto, quando tenha em conta a legislação interna de uma Parte como uma questão de facto, o tribunal deve seguir «a interpretação da legislação interna habitualmente seguida pelos tribunais ou autoridades dessa Parte e qualquer interpretação da legislação interna pelo tribunal não é vinculativa para os tribunais ou autoridades dessa Parte». Por conseguinte, o tribunal do CETA não pode fazer interpretações vinculativas do direito da União.

137. Assim, embora seja concebível que, para efetuar a sua fiscalização, o Tribunal seja levado a proceder a uma determinada interpretação do direito da União, por exemplo se tiver de delimitar o alcance do comportamento censurado, o tribunal do CETA está, contudo, obrigado, nos termos do artigo 8.31, n.o 2, do CETA, a seguir a interpretação que o Tribunal de Justiça tenha dado, se for o caso, ao direito da União, a qual não fica, em todo o caso, de forma nenhuma, vinculada pela interpretação que o tribunal do CETA possa dar ao direito da União. Por conseguinte, uma eventual interpretação do direito interno pelo tribunal do CETA não tem como consequência vincular as autoridades e os órgãos jurisdicionais da Parte contratante em causa.

138. Decorre das considerações que antecedem que o tribunal do CETA está vinculado pela interpretação do direito da União dada pelo Tribunal de Justiça, que o artigo 8.31, n.o 2, do CETA lhe impõe que siga, ao passo que nem o Tribunal de Justiça nem as instituições da União nem os órgãos jurisdicionais ou as autoridades nacionais ficam vinculados pela interpretação do direito da União que esse tribunal efetue.

139. O artigo 8.31, n.o 2, do CETA garante, por isso, que uma interpretação do direito da União pelo tribunal do CETA apenas possa ocorrer se não constar da ordem jurídica da União nenhuma indicação a esse respeito e se, quando tal interpretação seja efetuada por esse tribunal, for apenas para dirimir o litígio que lhe seja apresentado, não ficando nem as autoridades nem os órgãos jurisdicionais da União vinculados pela referida interpretação.

140. Assim, o artigo 8.31, n.o 2, do CETA contém garantias suficientes para impedir que o tribunal do CETA possa impor uma interpretação do direito da União na ordem jurídica desta. Nessa medida, as funções essenciais do Tribunal de Justiça não são afetadas. Em especial, o mecanismo de resolução de litígios instituído pela secção F do capítulo oito do CETA não afeta a função do Tribunal de Justiça de interpretar em última instância e de forma vinculativa o direito da União.

141. Esta disposição demonstra a tomada em consideração da jurisprudência do Tribunal de Justiça, nos termos da qual os órgãos investidos de competências decisórias no âmbito de um acordo celebrado pela União não devem poder «impor à União e às suas instituições, no exercício das suas competências internas, uma interpretação determinada das regras de direito da União» ( 115 ).

142. É verdade que o Tribunal de Justiça salientou, no seu Parecer 2/13, que «a interpretação de uma disposição do direito da União, incluindo do direito derivado, exige, em princípio, uma decisão do Tribunal de Justiça, quando essa disposição se preste a várias interpretações plausíveis» ( 116 ). Ora, de acordo com o Tribunal de Justiça, «se não [lhe] fosse permitido […] fornecer a interpretação definitiva do direito derivado e se o [Tribunal Europeu dos Direitos do Homem], no seu exame da conformidade desse direito com a CEDH, devesse ele próprio proceder a uma dada interpretação entre as plausíveis, o princípio da competência exclusiva do Tribunal de Justiça na interpretação definitiva do direito da União seria seguramente infringido» ( 117 ). Contudo, tal princípio não é violado na medida em que, quando seja possível e efetivamente aplicada pelo tribunal do CETA, a sua interpretação do direito da União não tem efeito vinculativo para as autoridades e os órgãos jurisdicionais da União.

143. Tal não é posto em causa pela conclusão de que, como referimos anteriormente, nos termos do artigo 8.41, n.o 1, do CETA, uma sentença do tribunal do CETA é vinculativa para as partes em litígio no que diz respeito ao processo em causa. Caso o tribunal do CETA tenha de fazer, ele próprio, uma interpretação do direito da União, numa situação em que não exista nenhuma interpretação que deva ter em conta, o Tribunal de Justiça mantém a sua competência para fazer uma interpretação definitiva do direito da União. A sentença do tribunal do CETA será vinculativa apenas para as partes em litígio no âmbito desse processo. Assim, se uma interpretação do direito da União pelo tribunal do CETA lhe parecer incorreta, o Tribunal de Justiça poderá, sem que tal implique uma violação pela União das suas obrigações internacionais, afastar tal interpretação e adotar a que lhe parecer mais adequada.

144. Além disso, a margem interpretativa do tribunal está limitada pela possibilidade de que as Partes contratantes dispõem de «formular notas de interpretação vinculativas» destinadas a «evitar e retificar qualquer interpretação errónea do CETA por parte dos tribunais» ( 118 ).

145. Assim, o artigo 8.31, n.o 3, do CETA prevê que, «[c]aso surjam graves preocupações no que respeita a questões de interpretação suscetíveis de afetar o investimento, o Comité de Serviços e Investimento pode, nos termos do artigo 8.44, n.o 3, alínea a), recomendar ao Comité Misto CETA a adoção de interpretações do presente Acordo. Uma interpretação adotada pelo Comité Misto CETA é vinculativa para o tribunal constituído ao abrigo da presente secção. O Comité Misto CETA pode decidir que uma interpretação produz efeitos vinculativos a partir de uma data determinada» ( 119 ).

146. Importa igualmente esclarecer que, de acordo com o artigo 26.3, n.o 3, do CETA, «[o] Comité Misto aprova as suas decisões e recomendações de comum acordo». Por analogia com o que o Tribunal de Justiça referiu no seu Parecer 1/00, tal processo de tomada de decisão constitui uma garantia, para a União, de que não lhe seja imposta, nas suas relações com os Estados‑Membros ou com os nacionais destes, uma interpretação contrária à jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 120 ). Refira‑se igualmente que o texto do CETA não se opõe a que a posição adotada pela União no Comité Misto possa, se for caso disso, ser submetida ao Tribunal de Justiça através das vias de recurso previstas no Tratado FUE ( 121 ).

147. Além disso, importa sublinhar que, nos termos do artigo 8.28, n.o 1, do CETA, «[é] criada uma instância de recurso para reexaminar as sentenças proferidas ao abrigo da presente secção». De acordo com o artigo 8.28, n.o 7, do CETA, compete ao Comité Misto CETA adotar, «de imediato, uma decisão que defina as […] questões administrativas e organizacionais relativas ao funcionamento da instância de recurso», sobre os aspetos elencados nessa mesma disposição.

148. A própria existência de uma instância de recurso é uma garantia complementar de que, na tomada de decisão no âmbito do mecanismo de resolução de litígios previsto na secção F do capítulo oito do CETA, não será dada ao direito da União, tomado em consideração como elemento de facto, uma interpretação errada. De facto, de acordo com o artigo 8.28, n.o 2, alínea b), do CETA, a instância de recurso pode alterar ou revogar uma sentença do tribunal do CETA igualmente com base em «erros manifestos na apreciação dos factos, ou de apreciação do direito interno pertinente». Tal significa que, no que diz respeito à interpretação a dar ao direito da União, um eventual erro do tribunal do CETA ainda poderá ser corrigido no âmbito da fiscalização das suas sentenças pela instância de recurso.

149. Por conseguinte, ao abrigo do artigo 8.28, n.o 2, alínea b), do CETA, um requerente na fase do recurso que conteste a apreciação do direito interno relevante efetuada pelo tribunal deve provar, para responder à exigência de demonstração de um erro manifesto, que o Tribunal efetuou considerações que vão, de forma manifesta, contra o conteúdo das disposições do direito interno em causa ou atribuiu a este direito um alcance que este manifestamente não tem.

150. A restrição da fiscalização, na fase do recurso, aos erros manifestos na apreciação dos factos é coerente com a ideia de que o tribunal deve interpretar o menos possível o direito interno das Partes contratantes. Importa, por isso, evitar que, quer na primeira instância quer na fase do recurso, a discussão contraditória incida sobre o significado desse direito interno.

151. Importa observar que esta fiscalização na fase do recurso, tal como prevista no artigo 8.28, n.o 2, alínea b), do CETA, corresponde à competência do Tribunal de Justiça no âmbito do recurso. A este respeito, recorde‑se que, de acordo com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça «este é exclusivamente competente, no âmbito do recurso, para verificar se houve desvirtuação do direito nacional, a qual deve resultar de modo manifesto das peças dos autos» ( 122 ).

152. Contudo, a fiscalização da instância de recurso limitada ao erro manifesto apenas deve ocorrer na hipótese, que se pode considerar relativamente rara, de não existir nenhum elemento que permita esclarecer a interpretação a dar a uma disposição do direito da União na ordem jurídica desta.

153. Em contrapartida, se ficar demonstrado que o tribunal do CETA se afastou de uma interpretação existente do direito da União, a sua apreciação pode, na nossa opinião, ser censurada através da demonstração de um simples erro de direito, ao abrigo do artigo 8.28, n.o 2, alínea a), do CETA, na medida em que se pode então considerar que esse tribunal violou o artigo 8.31, n.o 2, do CETA, que delimita a sua competência.

154. De facto, como referimos anteriormente, decorre do artigo 8.31, n.o 2, do CETA que o tribunal do CETA está obrigado, quando tenha em conta o direito interno de uma Parte como uma questão de facto, a seguir a interpretação dominante dada ao direito interno pelos órgãos jurisdicionais ou pelas autoridades dessa Parte. Por conseguinte, na nossa opinião, constitui um erro na aplicação do direito aplicável, na aceção do artigo 8.28, n.o 2, alínea a), do CETA, a violação do artigo 8.31, n.o 2, desse acordo, o qual pode ser declarado se o tribunal adotar uma interpretação própria do direito da União, sem ter em conta a interpretação desse direito acolhida pelas instituições ou pelos órgãos jurisdicionais da União, quando esta disposição lhe impõe que se apoie na interpretação dominante do direito da União. Por outras palavras, o incumprimento desta obrigação constitui um erro de direito cujo caráter manifesto, na aceção do artigo 8.28, n.o 2, alínea b), do CETA, não carece de ser demonstrado para ser dado como verificado.

155. Decorre das considerações que antecedem que o tribunal do CETA é competente para interpretar e aplicar o CETA e que, em virtude dessa competência bem delimitada, não é suscetível de prejudicar o objetivo de unidade de interpretação do direito da União ou a função de fiscalização da legalidade dos atos das instituições, que é da competência dos órgãos jurisdicionais da União.

156. Tendo em conta as garantias que rodeiam a instituição do mecanismo de resolução de litígios previsto na secção F do capítulo oito do CETA, consideramos que a União pode submeter‑se a uma fiscalização externa que tem como objetivo o respeito dos padrões de proteção dos investimentos constantes desse acordo, sem que a autonomia da ordem jurídica da União seja violada.

157. Além disso, como vários intervenientes no presente processo salientaram, importa sublinhar que o CETA não é comparável com o projeto de acordo relativo à criação do Espaço Económico Europeu (EEE), na versão que estava em causa no Parecer 1/91 (Acordo EEE — I), de 14 de dezembro de 1991 ( 123 ), nem com o projeto de acordo relativo ao estabelecimento de um Espaço de Aviação Comum Europeu (Acordo EACE), que estava em causa no Parecer 1/00 ( 124 ). De facto, as secções C e D do capítulo oito do CETA não têm nem como objetivo nem como efeito estender o acervo da União ao Canadá, replicando disposições do direito da União. Embora existam, na verdade, sobreposições substanciais com a proteção dos investimentos prevista no direito interno da União, as regras que constam das secções C e D do capítulo oito do CETA não podem ser qualificadas de «idênticas». Essas regras refletem os padrões habituais em matéria de proteção internacional dos investimentos, especificando‑os e reforçando‑os. Por outro lado, o CETA também não prevê a obrigação de garantir uma interpretação uniforme das normas de proteção que contém e das que constam do direito interno das partes ( 125 ). Sob este prisma, não existe qualquer risco de a interpretação das secções C e D do capítulo oito do CETA pelo tribunal do CETA ter repercussões na interpretação do direito interno da União, que o Tribunal de Justiça considerou incompatíveis com o princípio da autonomia da ordem jurídica da União no seu Parecer 1/91 ( 126 ).

158. Em todo o caso, o que importa é que, tendo em conta as garantias que referimos nas considerações que antecedem, mesmo no que diz respeito às normas de proteção que são, no essencial, idênticas, o mecanismo instituído pelo CETA não tem como efeito impor à União e às suas instituições, no exercício da sua competência interna, uma determinada interpretação das regras de direito da União que pode encontrar uma expressão equivalente nesse acordo, uma vez que cada tipo de normas é formalmente distinto e pode conservar a sua própria interpretação ( 127 ).

159. Importa igualmente distinguir as estipulações do CETA relativas ao tribunal do CETA das do projeto de acordo de adesão da União à CEDH, que foi objeto do Parecer 2/13. Neste parecer, o Tribunal de Justiça realçou vários fundamentos que revelavam uma violação da autonomia do direito da União, incluindo, nomeadamente, o facto de o acordo projetado poder afetar as relações recíprocas entre a União e os Estados‑Membros, bem como a repartição de competências entre a União e os seus Estados‑Membros.

160. Ora, o tribunal do CETA não tem qualquer competência para se pronunciar sobre as relações recíprocas entre a União e os seus Estados‑Membros, nem tão‑pouco entre os próprios Estados‑Membros ou entre os investidores de um Estado‑Membro e os outros Estados‑Membros. O tribunal do CETA distingue‑se dos órgãos jurisdicionais que foram objeto dos Pareceres 1/09 e 2/13 na medida em que, se o acordo projetado em cada um desses pareceres tivesse sido celebrado pela União, tanto o tribunal de patentes europeias e comunitárias como o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem passariam a ser competentes para se pronunciar sobre litígios internos da União. Tal não é o caso do tribunal do CETA, que apenas pode conhecer de litígios que oponham os investidores de uma Parte contratante à outra Parte contratante.

161. Por outro lado, o tribunal do CETA não é chamado a pronunciar‑se sobre a repartição de competências entre a União e os seus Estados‑Membros. De facto, o CETA previu, no seu artigo 8.21, modalidades automáticas de determinação da parte demandada no âmbito de um processo desencadeado por um investidor canadiano, sem prejuízo do Regulamento (UE) n.o 912/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de julho de 2014, que estabelece um regime de gestão da responsabilidade financeira relacionada com os órgãos jurisdicionais de resolução de litígios entre os investidores e o Estado, estabelecidos por acordos internacionais em que a União é parte ( 128 ). Assim, o artigo 8.21, n.o 1, do CETA prevê que, em caso de violação desse acordo pela União ou por um Estado‑Membro, um investidor que tencione apresentar um pedido nos termos do artigo 8.23 do referido acordo deve apresentar «à [União] um pedido de determinação da parte demandada». A União determina então se a parte demandada é a União ou um dos seus Estados‑Membros e transmite essa informação ao investidor ( 129 ). Se o investidor não for informado da determinação no prazo de 50 dias a contar da apresentação do pedido de determinação, e caso as medidas identificadas no pedido de determinação sejam medidas adotadas exclusivamente por um Estado‑Membro, esse Estado‑Membro é a parte demandada. Caso as medidas identificadas no pedido de determinação incluam medidas da União, a União é a parte demandada ( 130 ). Essa determinação, efetuada de acordo com o artigo 8.21, n.os 3 ou 4, do CETA, vincula o tribunal do CETA ( 131 ).

162. As regras que permitem determinar se a parte demandada é a União ou o Estado‑Membro em causa constam do Regulamento n.o 912/2014. As decisões adotadas pela Comissão constituem atos de execução. Trata‑se, portanto, de atos que podem ser sujeitos a uma fiscalização da legalidade pelos órgãos jurisdicionais da União. Por conseguinte, como o Conselho salienta, corretamente, o Tribunal de Justiça continua a ser o juiz de última instância no que diz respeito à questão de saber quem deve ser considerado parte demandada.

163. Tendo em conta estes elementos, o presente processo distingue‑se do Parecer 2/13, no qual o Tribunal de Justiça considerou que as modalidades de funcionamento do mecanismo do corresponsável previstas no acordo projetado não garantiam a preservação das características específicas da União e do seu direito. De facto, essas modalidades infringiam a competência exclusiva do Tribunal de Justiça para se pronunciar sobre a repartição de competências entre a União e os seus Estados‑Membros ( 132 ).

164. Assim, na medida em que o tribunal do CETA não está habilitado, por força das disposições do artigo 8.21 deste acordo, a pronunciar‑se sobre a repartição de competências entre a União e os seus Estados‑Membros, não se pode considerar que o referido acordo viola, sob este prisma, a autonomia da ordem jurídica da União.

7. O SJI não afeta a missão dos órgãos jurisdicionais nacionais que consiste em assegurar a aplicação efetiva do direito da União

165. A secção F do capítulo oito do CETA institui um mecanismo que se pode qualificar como «quase‑jurisdicional», conservando ainda, em determinados aspetos, características das regras aplicáveis à arbitragem em matéria de investimento, e que visa, no essencial, a resolução de litígios que tenham por objeto a interpretação ou a aplicação das próprias disposições do acordo internacional em questão. Além disso, na medida em que constitui um modo alternativo de resolução de litígios em matéria de proteção dos investimentos, tendo por objeto a aplicação do CETA, esse mecanismo não afeta as competências dos órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros relativas à interpretação e à aplicação do direito da União, nem a faculdade, ou mesmo a obrigação, de estes últimos submeterem ao Tribunal de Justiça pedidos de decisão prejudicial e a competência deste para dar resposta às questões submetidas pelos referidos órgãos jurisdicionais ( 133 ).

166. Embora o tribunal do CETA, à semelhança do tribunal de patentes europeias e comunitárias que foi objeto do Parecer 1/09, se situe fora do quadro institucional e jurisdicional da União, não lhe é atribuída, contrariamente ao que sucedia no caso deste órgão jurisdicional no que diz respeito a um número significativo de ações intentadas por particulares no domínio da patente comunitária ( 134 ), competência exclusiva para se pronunciar sobre as ações intentadas por investidores estrangeiros no domínio da proteção dos investimentos, nem para interpretar e aplicar o direito da União nesse domínio.

167. Como a Comissão refere, corretamente, nas suas observações, o tribunal do CETA não se destina a aplicar o direito interno da União, mas apenas as disposições desse acordo. O CETA cria proteções adicionais de direito internacional e prevê um mecanismo específico que permite aos investidores da outra Parte fazer valer essas proteções. No entanto, não restringe os direitos substantivos de que os investidores estrangeiros beneficiam nos termos do direito da União. Também não tem como efeito limitar a competência do Tribunal de Justiça ou dos órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros para apreciar ações intentadas com vista a assegurar o respeito de tais direitos conferidos pelo direito interno da União.

168. Assim, a instituição do SJI não impede os investidores estrangeiros de procurar proteção para os seus investimentos demandando os órgãos jurisdicionais das Partes contratantes a fim de obter a aplicação do direito interno dessas Partes ( 135 ). Recorde‑se, a este respeito, que, tendo em conta a inexistência de efeito direto do CETA, os investidores estrangeiros não poderão, neste caso, invocar diretamente a violação desse acordo nos órgãos jurisdicionais das Partes contratantes, mas apenas o direito interno dessas Partes, desde que, obviamente, este contenha normas de proteção adequadas. Assim, para além de se basearem em normas jurídicas de referência diferentes, os dois tipos de ações não têm necessariamente o mesmo objeto. De facto, contrariamente ao que sucede quando um pedido seja apresentado ao tribunal do CETA, a demanda dos órgãos jurisdicionais internos das Partes contratantes pode ir além do mero contencioso indemnizatório e visar a anulação de uma medida constante do direito interno dessas Partes. Por conseguinte, trata‑se de duas vias de ação judicial que são complementares, mas que não se substituem uma à outra.

169. As Partes contratantes previram regras que regulam as opções de que os investidores estrangeiros dispõem.

170. Nos termos do artigo 8.22 do CETA, intitulado «Requisitos processuais e outros requisitos para a apresentação de um pedido ao tribunal»: «1. Um investidor só pode apresentar um pedido ao abrigo do artigo 8.23 se: […] f) desistir do pedido ou da instância em curso num tribunal ou órgão jurisdicional ao abrigo do direito nacional ou internacional, que se refira a uma medida que alegadamente constitua uma infração que seja objeto do seu pedido; e g) renunciar ao seu direito de apresentar um pedido ou instaurar um processo num tribunal ou órgão jurisdicional, ao abrigo do direito nacional ou internacional, que se refira a uma medida que alegadamente constitua uma infração que seja objeto do seu pedido».

171. Estas disposições demonstram que ao tribunal do CETA é conferida apenas uma competência alternativa. Assim, como se esclarece no n.o 6, alínea a), do Instrumento Comum Interpretativo, «[o] CETA não privilegia o recurso ao [SJI] instituído pelo Acordo. Os investidores podem, em vez disso, optar por interpor recurso junto dos tribunais nacionais». Por outro lado, a impossibilidade de propor, em simultâneo com a demanda do tribunal do CETA ou mesmo posteriormente a esta, uma ação nos órgãos jurisdicionais das Partes contratantes pode ter como efeito incitar os investidores a demandar previamente estes órgãos jurisdicionais. Mesmo que tal não seja imposto como condição prévia à demanda do tribunal do CETA, o esgotamento das vias de recurso internas é, assim, incentivado por estas disposições.

172. Tendo em conta estes elementos, há que considerar que, ainda que, face à inexistência de efeito direto do CETA, os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros não tenham como missão aplicar este acordo, não estão, contudo, privados do seu estatuto de juízes de «direito comum» da ordem jurídica da União, incluindo do seu papel na eventual submissão de pedidos prejudiciais. Por outro lado, o Tribunal de Justiça não está privado da sua competência para responder a título prejudicial às questões submetidas pelos referidos órgãos jurisdicionais. Por conseguinte, não é possível concluir por qualquer desvirtuação das competências que os Tratados atribuem às instituições da União e aos Estados‑Membros, as quais são essenciais à preservação da própria natureza do direito da União ( 136 ).

8. Coerência com os objetivos da ação externa da União

173. Consideramos que a análise da compatibilidade da secção F do capítulo oito do CETA com o princípio da autonomia do direito da União deve ser efetuada tendo devidamente em conta a necessidade de preservar a capacidade da União para contribuir para a realização dos princípios e dos objetivos da sua ação externa.

174. Como o Governo eslovaco referiu, corretamente, na audiência, o Tribunal de Justiça deve dar ao princípio da autonomia do direito da União um conteúdo que permit