Processo T‑87/05

EDP – Energias de Portugal, SA

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Concorrência – Concentração – Regulamento (CEE) n.° 4064/89 – Decisão que declara uma concentração incompatível com o mercado comum – Mercados portugueses da electricidade e do gás– Aquisição da GDP pela EDP e pela Eni – Directiva 2003/55/CE – Liberalização dos mercados do gás – Compromissos»

Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Segunda Secção) de 21 de Setembro de 2005

Sumário do acórdão

1. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado comum – Critérios – Criação ou reforço de uma posição dominante que entrava de maneira significativa a concorrência efectiva no mercado comum – Carácter cumulativo – Interacção

(Artigo 82.º CE; Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigo 2.º, n.os 2 e 3)

2. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado comum – Criação ou reforço de uma posição dominante que entrava de modo significativo a concorrência efectiva no mercado comum – Ónus da prova que incumbe à Comissão – Compromissos validamente apresentados pelas empresas em causa – Irrelevância

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigos 2.º, n.º 2, e 8.º, n.º 2; Comunicação da Comissão sobre as soluções passíveis de serem aceites nos termos do Regulamento n.° 4064/89 e do Regulamento n.° 447/98, ponto 43)

3. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Compromissos das empresas em causa de natureza a tornar a operação notificada compatível com o mercado comum – Exame sucessivo dos problemas de concorrência seguido de um exame sucessivo de cada um dos compromissos pertinentes a eles relativos – Admissibilidade – Condições

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigos 2.º, n.os 2 e 3, e 8.º,n.º 2)

4. Recurso de anulação – Fundamentos – Desvio de poder – Conceito

(Artigo 230.º CE)

5. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão ‑ Compromissos das empresas em causa de natureza a tornar a operação notificada compatível com o mercado comum – Admissibilidade de compromissos tanto de comportamento como estruturais –

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigos 2.º, n.os 2 e 3, e 8.º,n.º 2)

6. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado comum – Concentração que ocorre em mercados que conhecem uma situação de monopólio admitida pelo direito comunitário – Inaplicabilidade dos critérios de compatibilidade com o mercado comum enunciados no artigo 2.º, n.º 3, do Regulamento n.º 4064/89

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigo 2.º, n.º 3; Directiva 2003/55 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigo 28.º, n.º 2)

7. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado comum – Necessidade de analisar os efeitos imediatos da operação – Possibilidade de tomar em consideração os efeitos futuros

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigo 2.º, n.º 3)

8. Concorrência – Concentrações – Vícios que afectam a decisão de incompatibilidade com o mercado comum – Irrelevância perante outros motivos que, por outro lado, justificam a decisão – Critérios de incompatibilidade preenchidos relativamente a, pelo menos, um dos mercados em causa

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigo 2.º, n.º 3)

9. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Apreciações de ordem económica – Fiscalização jurisdicional – Limites

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigo 2.º)

10. Processo – Petição inicial – Requisitos de forma – Exposição sumária dos fundamentos invocados – Fundamentos de direito não expostos na petição – Remissão para elementos que figuram num anexo – Tramitação acelerada – Inadmissibilidade

[Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 44.º, n.º 1, alínea c)]

11. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Compromissos das empresas em causa de natureza a tornar a operação notificada compatível com o mercado comum – Tomada em consideração de compromissos apresentados depois da data‑limite – Condições

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigo 8.º; Regulamento n.º 447/98 da Comissão, artigo 18.º; Comunicação da Comissão sobre as soluções passíveis de serem aceites nos termos do Regulamento n.° 4064/89 e do Regulamento n.° 447/98, ponto 43)

12. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado comum – Existência de mercados distintos mas ligados – Incidência

(Regulamento n.º 4064/89 do Conselho, artigo 2.º, n.º 3)

1. O artigo 2.°, n.os 2 e 3, do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, estabelece, para a apreciação da compatibilidade de uma concentração entre empresas com o mercado comum, dois critérios cumulativos, sendo o primeiro a criação ou ao reforço de uma posição dominante e o segundo o facto de que a concorrência efectiva no mercado comum será entravada de modo significativo pela criação ou reforço dessa posição. Todavia, em certos casos, a criação ou o reforço de uma posição dominante podem ter como consequência, em si mesmos, um entrave significativo à concorrência.

Daqui resulta que a demonstração da criação ou do reforço de uma posição dominante, na acepção do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89, pode corresponder, em certos casos, à demonstração de um entrave significativo à concorrência efectiva. Esta conclusão não significa, de forma alguma, que o segundo critério se confunde juridicamente com o primeiro, mas apenas que pode resultar de uma mesma análise factual de um determinado mercado que os dois critérios estão preenchidos.

(cf. n.os 45, 46, 49)

2. Resulta do artigo 2.°, n.º 2, do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, que incumbe à Comissão demonstrar que uma operação de concentração não pode ser declarada compatível com o mercado comum e do artigo 8.º, n.º 2, deste mesmo regulamento, que uma operação de concentração alterada por compromissos está sujeita aos mesmos critérios, em matéria de ónus de prova, que uma operação não alterada.

Por conseguinte, a Comissão, por um lado, tem a obrigação de examinar uma operação de concentração tal como alterada pelos compromissos validamente propostos pelas partes na operação e, por outro, só a pode declarar incompatível com o mercado comum se esses compromissos forem insuficientes para impedir a criação ou o reforço de uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva. A este respeito, tratando-se, contudo, de apreciações económicas complexas, o ónus da prova que incumbe à Comissão não prejudica o seu amplo poder de apreciação nesse domínio.

O facto de a Comissão considerar que compromissos validamente apresentados, isto é, quer os propostos inicialmente quer, em conformidade com o ponto 43 da comunicação sobre as soluções, aceites nos termos do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho e do Regulamento (CE) n.° 447/98, enquanto alterações aos primeiros compromissos são insuficientes, só constitui uma inversão indevida do ónus da prova se a Comissão fundar essa insuficiência não em critérios objectivos e verificáveis, mas no seu direito de ficar na expectativa pelo facto de as partes numa operação de concentração não lhe terem fornecido elementos para que possa pronunciar‑se. Com efeito, neste último caso, a dúvida não aproveitaria às partes na operação e haveria que concluir que o ónus da prova da compatibilidade dessa operação com o mercado comum tinha sido invertido.

(cf. n.os 61‑63, 69)

3. A Comissão tem a obrigação de examinar uma operação de concentração tal como alterada pelos compromissos validamente propostos pelas partes. Todavia, este postulado não obsta a um exame sucessivo dos problemas de concorrência gerados por essa operação, seguido do exame dos compromissos propostos pelas partes da mesma a fim de eliminar esses problemas, nem a um exame sucessivo de cada um dos compromissos pertinentes quanto a esses problemas, desde que a Comissão acabe por realizar uma apreciação global da operação de concentração tal como alterada, isto é, dos efeitos desta operação em cada um dos mercados identificados tendo em conta todos os compromissos pertinentes para cada mercado.

Por outro lado, compete à Comissão examinar todos os compromissos pertinentes em relação a um problema de concorrência identificado num dos mercados relevantes, incluídos os que não são expressamente designados como tais pelas partes numa operação de concentração. No entanto, a Comissão não comete qualquer erro de direito ao apreciar unicamente os compromissos específicos em relação a um único mercado ou a um único problema de concorrência relativo a esse mercado ou problema, se os outros compromissos não são pertinentes e não têm um real significado económico nesse quadro.

(cf. n.os 77, 78)

4. O conceito de desvio de poder refere‑se ao facto de uma autoridade administrativa ter usado os seus poderes com um objectivo diferente daquele para que lhe foram conferidos. Uma decisão só enferma de desvio de poder se, com base em indícios objectivos, pertinentes e concordantes, se verificar que foi adoptada para um fim dessa natureza. Em caso de pluralidade de objectivos prosseguidos, mesmo quando um motivo injustificado se junta aos motivos válidos, a decisão não enferma por esse facto de desvio de poder, quando não sacrifique o objectivo essencial.

(cf. n.o 87)

5. Os compromissos de comportamento propostos à Comissão pelas partes numa concentração não são pela sua natureza, insuficientes para impedir a criação ou o reforço de uma posição dominante e devem ser apreciados caso a caso do mesmo modo que os compromissos estruturais.

(cf. n.o 100)

6. Quando um Estado‑Membro, usando da derrogação que lhe foi concedida pelo artigo 28.°, n.° 2, da Directiva 2003/55, segunda directiva gás, tenha instituído uma indústria de gás nacional que opera numa situação de monopólio e, por esse facto, os mercados do gás não estão aí abertos à concorrência, em conformidade com o direito nacional e o direito comunitário, está‑se perante uma circunstância que afecta directa e inevitavelmente a aplicação a estes mercados do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas. Com efeito, por um lado, perante esse monopólio, não é possível aplicar o critério da criação ou do reforço de uma posição dominante e, por outro, no caso de um mercado não aberto à concorrência, também não é possível aplicar o critério do entrave significativo à concorrência efectiva.

É certo que este regulamento e esta directiva têm bases jurídicas diferentes e destinatários diferentes, mas não podem ser analisados separadamente.

(cf. n.os 114‑118, 126)

7. Quando, no âmbito da aplicação do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, a Comissão examina uma operação de concentração, deve determinar se a criação ou o reforço de uma posição dominante, susceptível de entravar significativamente e de forma duradoura a concorrência efectiva existente no ou nos mercados em causa, é a consequência directa e imediata da concentração.

Não havendo uma modificação dessa natureza da concorrência existente, a operação deveria a priori ser autorizada. É verdade que a Comissão pode, sendo esse o caso, ter em conta os efeitos de uma operação de concentração num futuro próximo, ou basear a sua proibição de uma operação de concentração nesses efeitos futuros. Todavia, isto não a autoriza a abster‑se de analisar os efeitos imediatos de uma operação deste tipo se os mesmos existirem e de os tomar em consideração na sua apreciação global desta operação.

(cf. n.o 124)

8. Na medida em que certos fundamentos de uma decisão sejam, por si sós, susceptíveis de a justificar juridicamente, os vícios de que pudessem estar feridos outros fundamentos desse acto não têm, de qualquer forma, influência na sua parte dispositiva.

Visto que, em matéria de concentração, a Comissão deve proibir uma operação de concentração quando os critérios do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, estão preenchidos, mesmo que apenas relativamente a um dos mercados relevantes, uma decisão que declare a incompatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum apenas pode ser anulada caso se deva concluir que os eventuais fundamentos que não estão feridos de ilegalidade, em particular os relativos a um dos mercados em causa, não são suficientes para justificar a sua parte dispositiva.

Todavia, esta conclusão não exclui a necessidade de, durante o exame de um mercado particular, examinar igualmente a situação da concorrência nos outros mercados se a decisão em causa se basear quer de forma global nos efeitos da operação de concentração nos diferentes mercados relevantes quer no reforço mútuo de certos efeitos concorrenciais da operação nos diferentes mercados.

(cf. n.os 144‑147, 198)

9. A fiscalização exercida pelo juiz comunitário sobre as apreciações económicas complexas efectuadas pela Comissão no exercício do poder de apreciação que lhe é conferido pelo Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, deve limitar‑se à verificação do respeito das regras processuais e da fundamentação, bem como da exactidão da matéria de facto, da inexistência de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder.

(cf. n.o 151)

10. A fim de garantir a segurança jurídica e uma boa administração da justiça, é necessário, para que um recurso seja admissível, que os elementos essenciais de facto e de direito em que este se baseia resultem, pelo menos sumariamente, mas de forma coerente e compreensível, do texto da própria petição. A este respeito, se o corpo da petição pode ser apoiado e completado, em aspectos específicos, por remissões para extractos de documentos que a ela são anexados, uma remissão global para outros escritos, mesmo anexos, à petição, não poderá atenuar a ausência dos elementos essenciais da argumentação de direito, que por força do artigo 44.º, n.º 1, do Regulamento de Processo do Tribunal, devem figurar na petição.

A este respeito, o facto de um recurso seguir a tramitação acelerada reforça a pertinência desse princípio. Com efeito, a tramitação acelerada, na qual não existe a possibilidade de apresentar segundos articulados, supõe que os argumentos da recorrente sejam clara e definitivamente definidos desde o início na petição ou, sendo esse o caso, na sua versão resumida.

(cf. n.os 155, 182, 183)

11. Resulta da leitura conjugada do artigo 8.° Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, e do artigo 18.° do Regulamento n.° 447/98, relativo às notificações, prazos e audições previstos no Regulamento n.° 4064/89, que os regulamentos em matéria de concentrações não obrigam a Comissão a aceitar os compromissos apresentados após a data‑limite. Esta data‑limite explica‑se principalmente pelo imperativo de celeridade que caracteriza a economia geral do Regulamento n.° 4064/89.

Resulta, no entanto, do ponto 43 da comunicação da Comissão sobre as soluções passíveis de serem aceites nos termos dos Regulamentos n.° 4064/89 e n.º 447/98, que vincula voluntariamente a Comissão, que os compromissos que não são tempestivamente apresentados pelas partes numa operação de concentração notificada podem ser tidos em conta se estiverem preenchidas duas condições cumulativas, que são: por um lado, que esses compromissos resolvam claramente e sem necessidade de proceder a um inquérito suplementar os problemas de concorrência previamente identificados e, por outro, que exista tempo suficiente para consultar os Estados‑Membros sobre esses compromissos.

(cf. n.os 161‑163)

12. Quando uma operação de concentração envolve vários mercados distintos, mas ligados, e a situação da concorrência em um ou vários desses mercados influencia a situação num ou noutro mercado, devem ser tidos em conta esses outros mercados a fim de poder apreciar correcta e plenamente se a operação em causa cria ou reforça uma posição dominante num dos mercados relevantes tendo como consequência um entrave significativo na concorrência. Não é, pelo contrário, necessário verificar se a operação em causa terá essa consequência em cada um dos mercados envolvidos para concluir que essa operação deve ser proibida.

(cf. n.o 203)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Segunda Secção)

21 de Setembro de 2005 ( )

«Concorrência – Concentração – Regulamento (CEE) n.° 4064/89 – Decisão que declara uma concentração incompatível com o mercado comum – Mercados da electricidade e do gás portugueses – Aquisição da GDP pela EDP e pela Eni – Directiva 2003/55/CE – Liberalização dos mercados do gás – Compromissos»

No processo T‑87/05,

EDP – Energias de Portugal, SA, com sede em Lisboa (Portugal), representada por C. Botelho Moniz, R. García‑Gallardo, A. Weitbrecht e J. Ruiz Calzado, advogados,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por A. Bouquet e M. Schneider, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrida,

apoiada por

Gas Natural SDG, SA, com sede em Barcelona (Espanha), representada por J. Perez‑Bustamante Köster e P. Suárez Fernández, advogados,

interveniente,

que tem por objecto um pedido de anulação da Decisão C(2004) 4715 final da Comissão, de 9 de Dezembro de 2004, que declara incompatível com o mercado comum a operação de concentração por meio da qual a EDP – Energias de Portugal, SA e a Eni Portugal Investment, SpA pretendem adquirir o controlo conjunto da Gás de Portugal SGPS, SA (processo COMP/M.3440 – EDP/ENI/GDP),

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Segunda Secção),

composto por: J. Pirrung, presidente, N. J. Forwood e S. Papasavvas, juízes,

secretário: J. Plingers, administrador,

vistos os autos e após a audiência de 5 de Julho de 2005,

profere o presente

Acórdão

Quadro jurídico

1 O artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (JO L 395, p. 1), rectificado (JO 1990, L 257, p. 13), e alterado pelo Regulamento (CE) n.° 1310/97 do Conselho, de 30 de Junho de 1997 (JO L 180, p. 1) (a seguir «Regulamento n.° 4064/89»), dispõe:

«Devem ser declaradas incompatíveis com o mercado comum as operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste.»

2 O artigo 18.°, n.° 2, do Regulamento (CE) n.° 447/98 da Comissão, de 1 de Março de 1998, relativo às notificações, prazos e audições previstos no Regulamento n.° 4064/89 (JO L 61, p. 1), prevê o seguinte:

«Os compromissos propostos à Comissão pelas empresas em causa, nos termos do n.° 2 do artigo 8.° do Regulamento (CEE) n.° 4064/89, que os interessados pretendam que constitua[m] a base para uma decisão nos termos do n.° 2 do referido artigo, devem ser apresentados à Comissão, o mais tardar três meses após a data em que o processo foi iniciado. A Comissão pode, em circunstâncias excepcionais, prorrogar este prazo.»

3 O ponto 43 da comunicação da Comissão sobre as soluções passíveis de serem aceites nos termos do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho e do Regulamento (CE) n.° 447/98 (JO 2001, C 68, p. 3, a seguir «comunicação sobre as soluções»), dispõe:

«[…] Se as partes alterarem subsequentemente os compromissos propostos, a Comissão só pode aceitar os compromissos alterados se puder verificar inequivocamente a partir da apreciação de informações já recebidas durante a investigação, incluindo os resultados do inquérito de mercado anterior e sem necessidade de proceder a outro inquérito deste tipo que tais compromissos, uma vez executados, resolverão os problemas de concorrência identificados e proporcionam tempo suficiente para uma consulta adequada dos Estados‑Membros.»

4 O artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 2003/55/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho de 2003, que estabelece regras comuns para o mercado interno de gás natural e que revoga a Directiva 98/30/CE (JO L 176, p. 57, a seguir «segunda directiva gás»), dispõe:

«Os Estados‑Membros devem assegurar, com base na sua organização institucional e no respeito pelo princípio da subsidiariedade, […] que as empresas de gás natural sejam exploradas de acordo com os princípios constantes da presente directiva, na perspectiva da realização de um mercado de gás natural competitivo, seguro e ambientalmente sustentável, e não devem fazer discriminações entre essas empresas no que respeita a direitos ou obrigações.»

5 O artigo 2.°, ponto 31, da segunda directiva gás define o mercado emergente como «um Estado‑Membro em que o primeiro fornecimento comercial no âmbito do seu primeiro contrato de fornecimento de gás natural a longo prazo tenha sido efectuado há menos de dez anos».

6 O artigo 28.°, n.os 2 e 3, da segunda directiva gás dispõe:

«2. Qualquer Estado‑Membro considerado mercado emergente que, por força da aplicação da presente directiva, seja confrontado com sérios problemas pode derrogar o disposto nos artigos 4.° e 7.°, nos n.os 1 e 2 do artigo 8.°, nos artigos 9.° e 11.°, no n.° 5 do artigo 12.°, nos artigos 13.°, 17.° e 18.°, no n.° 1 do artigo 23.° e/ou no artigo 24.° Tal derrogação cessa automaticamente de produzir efeitos no momento em que o Estado‑Membro deixe de ser considerado mercado emergente. Qualquer derrogação desta natureza deve ser notificada à Comissão.

3. Na data em que caducar a derrogação referida no n.° 2, a definição de clientes elegíveis deve dar origem a uma abertura do mercado igual, no mínimo, a 33% do consumo total anual do mercado nacional do sector do gás. Dois anos mais tarde deve ser aplicável a alínea b) do n.° 1 do artigo 23.° e passados três anos deve aplicar‑se a alínea c) do n.° 1 do mesmo artigo. Enquanto não for aplicável a alínea b) do n.° 1 do artigo 23.°, os Estados‑Membros referidos no n.° 2 podem decidir não aplicar o artigo 18.° aos serviços auxiliares e unidades de armazenamento temporário necessários para o processo de regaseificação de GNL e subsequente entrega à rede de transporte.»

Antecedentes do litígio

7 A recorrente, a EDP – Energias de Portugal, SA (a seguir «EDP» ou «recorrente»), é a companhia histórica portuguesa de electricidade. Tem como principais actividades a produção, a distribuição e o fornecimento de electricidade em Portugal. A EDP está cotada na Bolsa Euronext de Lisboa (Portugal). O Estado português é o seu accionista mais importante, detendo, directa ou indirectamente, 30 % das respectivas acções, enquanto as suas restantes acções se encontram dispersas por vários accionistas. A EDP controla a Hydrocantábrico, uma companhia que exerce a sua actividade nos sectores da electricidade e do gás em Espanha. A EDP detém participações na Turbogás (20%) e na Tejo Energia (10 %), companhias que exercem a sua actividade no sector da produção de electricidade em Portugal. A EDP possui igualmente 30% das acções da Rede Eléctrica Nacional, SA, a empresa gestora da rede eléctrica portuguesa.

8 A Eni SpA é uma companhia italiana que opera em todos os níveis da cadeia de fornecimento e de distribuição de energia.

9 A Gás de Portugal SGPS, SA (a seguir «GDP») é a companhia histórica portuguesa de gás. A GDP é uma filial a 100% da companhia portuguesa Galp Energia SGPS, SA (a seguir «Galp»). A Galp é actualmente controlada pelo Estado português e pela Eni e tem interesses tanto no sector petrolífero como no sector do gás. A GDP e as suas filiais cobrem todos os níveis da cadeia de fornecimento de gás em Portugal. A GDP, por intermédio da sua filial Transgás, importa gás natural para Portugal através de um gasoduto e do terminal de GNL («Liquefied Natural Gas», gás natural liquefeito) de Sines e é responsável pelo transporte, armazenamento, distribuição e fornecimento através de gasodutos de alta pressão (a seguir «rede de gás»). A GDP também opera no fornecimento de gás natural a grandes clientes industriais e no desenvolvimento e futura gestão do primeiro local de armazenamento subterrâneo de gás natural. A GDP, por intermédio da sua filial GDP Distribuição Energia, SA, controla igualmente cinco das seis empresas locais de distribuição de gás.

10 A Rede Eléctrica Nacional SA (a seguir «REN») é uma empresa portuguesa resultante da autonomização («spin‑off»), em 1994, da rede eléctrica portuguesa, que pertencia anteriormente à EDP. A REN gere actualmente a rede eléctrica portuguesa e actua como «comprador único» na acepção das directivas comunitárias, comprando electricidade aos produtores e revendendo‑a aos distribuidores/fornecedores para fornecimento aos clientes «não elegíveis», isto é, aos clientes que não podem escolher os seus fornecedores. O Estado português controla, directa ou indirectamente, 70% da REN.

11 Em 2003, o Governo português definiu a sua política de reestruturação do sector energético em Portugal atendendo à próxima liberalização completa deste sector exigida pelas directivas comunitárias aplicáveis. Conforme originariamente previsto pelo Governo português, esta reestruturação teria as seguintes fases:

– a separação das actividades da Galp relativas ao gás e ao petróleo em três partes distintas: (a) o transporte de gás (Transgás), (b) a distribuição e fornecimento de gás (GDP) e (c) a refinação e distribuição de produtos petrolíferos (Petrogal);

– a promoção da integração das actividades relativas ao gás e à electricidade no mesmo grupo económico;

– a aquisição das actividades de transporte de gás (em particular, a rede de gás e, potencialmente, outros elementos objecto de regulação) pela REN.

12 Em conformidade com um acordo de compra de acções de 31 de Março de 2004, a EDP, a Eni (por intermédio da sua filial a 100% Eni Portugal Investment, SpA) e a REN deviam adquirir em conjunto todo o capital da GDP à Galp. No mesmo dia, foi celebrado outro acordo sobre a participação temporária da REN na GDP e a futura venda da rede de gás à REN em troca das suas acções na GDP. A realização de toda a transacção estava condicionada pela autorização da mesma, no seu todo, por parte das autoridades da concorrência competentes.

13 Em 9 de Julho de 2004, a Comissão recebeu uma notificação de toda a transacção, em conformidade com o artigo 4.° do Regulamento n.° 4064/89. Considerando que a transacção no seu todo conduzia a duas operações distintas, uma que tinha por objectivo a aquisição do controlo exclusivo da rede de gás pela REN e outra que tinha por objectivo a aquisição do controlo conjunto da GDP pela EDP e pela Eni (a seguir «partes») através da compra de acções, a Comissão considerou que esta última operação (a seguir «concentração») tinha dimensão comunitária (JO C 185, p. 3).

14 Na mesma data, foi notificada à autoridade da concorrência portuguesa a aquisição pela REN do controlo exclusivo da rede de gás.

15 Após uma análise preliminar, a Comissão concluiu que a concentração suscitava sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum. Por conseguinte, em 12 de Agosto de 2004, deu início a um processo de exame dessa concentração, em conformidade com o artigo 6.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 4064/89.

16 Em 12 de Outubro de 2004, a Comissão enviou às partes uma comunicação de acusações, nas quais concluiu, a título provisório, que a concentração era incompatível com o mercado comum.

17 Em 27 de Outubro de 2004, as partes responderam à comunicação das acusações.

18 Em 28 de Outubro de 2004, as partes propuseram compromissos destinados a resolver os problemas de concorrência identificados pela Comissão na comunicação das acusações.

19 Em 29 de Outubro e 4 de Novembro de 2004, a Comissão enviou um questionário, em conformidade com o artigo 11.° do Regulamento n.° 4064/89, aos potenciais concorrentes da entidade resultante da concentração, às autoridades reguladoras espanhola e portuguesa e ao operador da rede de gás espanhola (a seguir «inquérito de mercado»).

20 Em 17 de Novembro de 2004, as partes apresentaram alterações aos seus anteriores compromissos.

21 Em 26 de Novembro de 2004, as partes apresentaram novas alterações aos seus compromissos relativos ao sector da electricidade e anunciaram novas alterações aos seus compromissos relativos ao sector do gás. No fim do dia 3 de Dezembro de 2004, comunicaram à Comissão a versão definitiva das alterações relativas ao sector do gás.

22 Por decisão de 9 de Dezembro de 2004 [processo COMP/M.3440 – EDP/ENI/GDP C(2004) 4715 final] (a seguir «decisão recorrida»), a Comissão declarou a concentração incompatível com o mercado comum.

23 Para efeitos do presente processo, resume‑se assim a decisão recorrida:

24 Em primeiro lugar, a Comissão identificou os seguintes oito mercados susceptíveis de serem afectados pela concentração:

– relativamente à electricidade:

– o mercado grossista de fornecimento de electricidade em Portugal;

– o mercado retalhista de fornecimento de electricidade a grandes clientes industriais em Portugal;

– o mercado retalhista de fornecimento de electricidade a pequenos clientes industriais, comerciais e domésticos em Portugal;

– o mercado do ajustamento da oferta e da procura de electricidade («balancing power», a seguir «ajustamento») e dos serviços auxiliares em Portugal;

– relativamente ao gás:

– o mercado do fornecimento de gás aos produtores de electricidade em centrais de ciclo combinado a gás natural («Combined Cycle Gas Turbine», a seguir «CCGT») em Portugal;

– o mercado do fornecimento de gás a empresas locais de distribuição («Local Distribution Companies», a seguir «LDC») em Portugal;

– o mercado do fornecimento de gás a grandes clientes industriais em Portugal;

– o mercado do fornecimento de gás a pequenos clientes industriais, comerciais e domésticos em Portugal ou à escala local.

25 Em segundo lugar, no âmbito da sua apreciação da concorrência, a Comissão considerou que a concentração:

– nos mercados da electricidade:

– eliminaria a potencial concorrência significativa da GDP no mercado grossista da electricidade (efeito horizontal);

– eliminaria a potencial concorrência significativa da GDP em cada um dos mercados retalhistas da electricidade (efeito horizontal);

– eliminaria a potencial concorrência significativa da GDP no mercado do ajustamento e dos serviços auxiliares (efeito horizontal);

– daria à EDP conhecimento dos custos de compra e das necessidades diárias de gás dos seus actuais concorrentes e dissuadiria ou retardaria a entrada de potenciais concorrentes que pretendessem gerir uma nova CCGT (efeito não horizontal);

– concederia à EDP um acesso privilegiado e preferencial aos recursos de gás natural disponíveis em Portugal (efeito não horizontal);

– possibilitaria e incitaria a EDP a excluir de forma significativa os seus concorrentes através do aumento do nível dos preços do gás e/ou da diminuição da qualidade do fornecimento (efeito não horizontal);

– eliminaria a procura no mercado do fornecimento de gás a produtores de electricidade (efeito não horizontal);

– nos mercados do gás:

– eliminaria a procura no mercado do fornecimento de gás às LDC (efeito não horizontal);

– eliminaria a potencial concorrência significativa da EDP no mercado do fornecimento de gás a grandes clientes (efeito horizontal);

– eliminaria a potencial concorrência significativa da EDP no mercado do fornecimento de gás a pequenos clientes (efeito horizontal).

26 Como já foi acima referido, as partes propuseram à Comissão vários compromissos, em 28 de Outubro de 2004 (A – P), em 17 de Novembro de 2004 (EDP.1 – EDP.5; ENI.II – ENI.XIV), em 26 de Novembro de 2004 e em 3 de Dezembro de 2004. Estes compromissos continham as seguintes soluções:

– venda do terminal de regaseificação de Sines à REN (A/ENI.II);

– venda das instalações de armazenamento subterrâneo de Carriço à REN (B/ENI.III);

– venda antecipada da rede de gás à REN (ENI.IV);

– garantias de acesso à rede de gás até à publicação do código de acesso à rede por terceiros ou à venda da rede à REN (C/ENI.V);

– liberação de capacidades de gás em Campo Maior, o ponto de entrada do gasoduto em Portugal, actualmente reservadas e inutilizadas pela Transgás (D/ENI.VI);

– compromisso de não reservar capacidades suplementares em Campo Maior (E/ENI.VII);

– compromisso de não reservar capacidades suplementares do gasoduto da Estremadura (F/ENI.VIII);

– compromisso de disponibilizar capacidades do gasoduto da Estremadura e/ou em Campo Maior em determinadas condições (ENI.IX);

– alteração do acordo de compra de 31 de Março de 2004 no que se refere aos direitos da GDP ditos «mecanismo de alinhamento pela melhor oferta» […] ( ) (G/ENI.X);

– medidas destinadas a eliminar as preocupações relativas a um possível acesso privilegiado às informações sobre preços (H/ENI.XI);

– medidas destinadas a assegurar uma liberalização efectiva da procura por parte de grandes clientes (I/ENI.XII);

– compromisso de vender uma ou várias LDC controladas por uma das partes (J/ENI.XIV);

– compromisso de não realizar ofertas combinadas de gás natural e de electricidade a pequenos e grandes clientes até que estes mercados sejam liberalizados (K/ENI.XIII);

– redução de 30% para cerca de 5% da participação da EDP no capital social da REN (L/EDP.1);

– adiamento da construção de novas CCGT (M/EDP.3);

– compromisso de locar temporariamente a capacidade de uma das três CCGT da EDP situadas no Ribatejo (na central termoeléctrica do Ribatejo, a seguir «TER»,) (N/EDP.4);

– compromisso de vender as acções da EDP na Tejo Energia (O/EDP.2);

– compromisso de suspender temporariamente certos direitos de voto da EDP na Turbogás e de nomear membros independentes para a administração desta (P/EDP.5).

27 Em terceiro lugar, a Comissão procedeu à apreciação dos efeitos da série de compromissos de 28 de Outubro de 2004 e, seguidamente, dos efeitos da série de compromissos alterada de 17 de Novembro de 2004, tendo concluído que nenhum compromisso resolvia os problemas de concorrência por ela identificados. A Comissão considerou que a série de compromissos alterada proposta em 26 de Novembro de 2004 não eliminava inteiramente e sem ambiguidade os problemas de concorrência, excepto em relação ao mercado do fornecimento de gás às LDC, e que os referidos compromissos eram, em parte, simplesmente intenções. Também rejeitou a série de compromissos alterada proposta em 3 de Dezembro de 2004, que se destinava a confirmar a série de 26 de Novembro 2004, por duas razões: por um lado, porque lhe tinha sido submetida demasiado tarde e, por outro, porque apenas implementava os compromissos propostos em 26 de Novembro de 2004.

28 Pelas razões supramencionadas, consideradas individualmente ou em conjunto, a Comissão chegou à conclusão de que, apesar dos compromissos propostos pelas partes, a concentração reforçaria as posições dominantes da EDP no mercado grossista da electricidade, no mercado do ajustamento e dos serviços auxiliares e no mercado retalhista de fornecimento de electricidade a grandes e pequenos clientes em Portugal e reforçaria igualmente as posições dominantes da GDP nos mercados do fornecimento de gás às CCGT, a grandes clientes e a pequenos clientes, das quais resultariam impedimentos significativos à concorrência numa parte substancial do mercado comum. Por conseguinte, a concentração devia ser declarada incompatível com o mercado comum, em conformidade com o artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89.

Tramitação processual e pedidos das partes

29 Por petição registada na Secretaria do Tribunal em 25 de Fevereiro de 2005, a recorrente interpôs o presente recurso da decisão recorrida.

30 Por requerimento separado entrado no mesmo dia, a recorrente pediu também a concessão da tramitação acelerada, em conformidade com o artigo 76.°‑A do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância.

31 No âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do Regulamento de Processo, a recorrente e a recorrida foram convidadas a assistir a uma reunião informal com o juiz‑relator em 6 de Abril de 2005, a fim de ser examinada a possibilidade de deferir o pedido de tramitação acelerada. No fim desta reunião informal, a recorrente comprometeu‑se a apresentar a sua petição de forma resumida, de acordo com as exigências fixadas nas instruções práticas do Tribunal às partes, e a Comissão pediu uma prorrogação do prazo para preparar a sua defesa. O juiz‑relator forneceu um calendário provisório para o processo. Em 22 de Abril de 2005, a recorrente apresentou a sua petição resumida, que difere da original principalmente por ter havido desistência dos primeiro e segundo fundamentos. A Comissão apresentou a sua contestação em 14 de Maio de 2005.

32 Em 25 de Maio de 2005, a Segunda Secção do Tribunal, à qual o presente processo foi distribuído, decidiu conceder o benefício da tramitação acelerada no presente processo.

33 Por despacho do presidente da Segunda Secção do Tribunal de 13 de Junho de 2005, tendo sido ouvidas as partes principais, a Gas Natural foi autorizada a intervir na audiência do presente processo em apoio da Comissão, em conformidade com o artigo 76.°‑A do Regulamento de Processo, e o pedido de confidencialidade apresentado pelas partes principais foi igualmente deferido sob reserva das observações da interveniente. Esta última confirmou não ter objecções relativamente a esse pedido de confidencialidade.

34 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal decidiu dar início à fase oral e, como medida de organização do processo, convidou a interveniente a apresentar antecipadamente o plano detalhado da sua intervenção na audiência. Na sequência de um pedido da recorrente neste sentido, o Tribunal convidou a Comissão e a interveniente a apresentarem a acta de uma reunião que teve lugar entre estas duas últimas em Madrid em 27 de Agosto de 2004, o que elas fizeram. Por último, o Tribunal colocou questões por escrito às partes principais, convidando‑as a responder às mesmas na audiência. Na véspera da audiência, a recorrente respondeu por escrito a todas as questões colocadas (a seguir «resposta para a audiência»). Esta resposta foi comunicada às outras partes no mesmo dia.

35 Foram ouvidas as alegações e as respostas das partes às questões do Tribunal na audiência de 5 de Julho de 2005. Os documentos apresentados pela recorrente na audiência não foram juntos ao processo.

36 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– anular a decisão recorrida;

– condenar a Comissão das despesas.

37 A Comissão conclui que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a recorrente nas despesas.

38 A interveniente conclui pedindo que o Tribunal se digne negar provimento ao recurso.

Quanto ao mérito

39 Há que notar a título preliminar que, em razão das limitações impostas pela tramitação acelerada seguida no presente processo, com o acordo, aliás, das partes principais, só será, em princípio, indicado o teor dos argumentos da parte vencida quanto à alegação em questão e unicamente na medida em que isso seja necessário. A este respeito, foram tidos em conta todos os argumentos das partes susceptíveis de influir sobre a resolução do litígio, incluindo os que não são expressamente referidos no relatório para audiência, que foi aprovado pelas partes sob reserva de alterações pouco significativas. Por conseguinte, a exposição do raciocínio do Tribunal limita‑se à fundamentação necessária para sustentar plena e totalmente a parte dispositiva da presente decisão (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Junho de 2000, Dorsch Consult/Conselho e Comissão, C‑237/98 P, Colect., p. I‑4549, n.° 51).

40 O Tribunal verifica que a recorrente aceitou expressamente desistir, na condição de o pedido de tramitação acelerada ser deferido, dos seus dois primeiros fundamentos e da terceira parte do seu terceiro fundamento da petição inicial, com o objectivo de contribuir para a rápida prolação de uma decisão jurisdicional. Esta desistência foi motivada pelo facto de, na hipótese de a decisão recorrida ser anulada com base nesses dois fundamentos de forma, relativos à falta de acesso ao processo e à falta de fundamentação, ou devido à terceira parte do terceiro fundamento, relativa à violação do princípio da boa administração, a Comissão não estar a priori obrigada a adoptar uma posição em matéria de concorrência diferente da adoptada na decisão recorrida ao adoptar uma eventual nova decisão. Tendo o pedido de tramitação acelerada sido deferido no presente caso, o Tribunal regista a desistência desses dois fundamentos e da terceira parte do terceiro fundamento.

41 De acordo com a petição resumida, a recorrente invoca quatro fundamentos. Em primeiro lugar, a recorrente alega que a Comissão não teve em conta a derrogação de que a República Portuguesa beneficia ao abrigo do artigo 28.°, n.° 2, da segunda directiva gás. Em segundo lugar, a recorrente invoca a violação do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89, pelo facto de a Comissão não ter provado que o segundo critério estabelecido neste artigo estava preenchido. Em terceiro lugar, a recorrente invoca violações formais e/ou processuais do artigo 8.°, n.os 2 e 3, do Regulamento n.° 4064/89. Em quarto lugar, a recorrente invoca erros de apreciação da Comissão relativamente aos compromissos apresentados ao abrigo do artigo 8.°, n.os 2 e 3, do Regulamento n.° 4064/89.

42 Há que observar previamente que certos fundamentos de ordem geral, isto é, não especificamente relacionados com um dos mercados em causa, são susceptíveis de conduzir, por si próprios, à anulação da decisão recorrida. Por consequência, devem ser examinados, antes de mais, esses fundamentos de ordem geral, isto é, os segundo e terceiro fundamentos, a seguir o primeiro fundamento relativo, principalmente, aos mercados do gás e, por último, o quarto fundamento.

43 Na audiência, a Comissão expressou reservas quanto ao facto de a recorrente ter dado a sua resposta para a audiência por escrito. Deve recordar‑se a este respeito que, das 23 questões colocadas às partes principais, só duas das respostas dadas pela recorrente tinham sido exigidas por escrito pelo Tribunal. Contudo, esta última apresentou todas as suas respostas por escrito na véspera da audiência e, na audiência, limitou‑se a fazer referência a este documento. Na medida em que a Comissão alega a violação do direito de defesa, há que salientar que este documento lhe foi transmitido no final da tarde da véspera da audiência e que lhe foi materialmente possível pronunciar‑se sobre o mesmo na audiência. O prazo, sem dúvida curto, assim concedido à Comissão permanece, porém, ao nível do aceitável no quadro da tramitação acelerada que caracteriza o presente processo, durante o qual foram impostos a todas as partes e ao Tribunal prazos extremamente curtos. Além disso, a possibilidade dada à Comissão de conhecer o essencial das respostas da recorrente na véspera da audiência em vez de no próprio dia garantiu uma melhor tramitação do processo contraditório.

I – Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89

44 Através do presente fundamento, a recorrente alega essencialmente, em primeiro lugar, que o artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.º 4064/89 contém dois critérios distintos e, em segundo lugar, que a Comissão não declarou na decisão recorrida que o segundo destes critérios estava preenchido.

45 O Tribunal recorda que o artigo 2.°, n.os 2 e 3, do Regulamento n.° 4064/89 estabelece efectivamente dois critérios cumulativos, sendo o primeiro a criação ou ao reforço de uma posição dominante e o segundo o facto de que a concorrência efectiva no mercado comum será entravada de modo significativo pela criação ou reforço dessa posição (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Maio de 1994, Air France/Comissão, T‑2/93, Colect., p. II‑323, n.° 79; de 27 de Novembro de 1997, Kaysersberg/Comissão, T‑290/94, Colect., p. II‑2137, n.° 156, e de 25 de Outubro de 2002, Tetra Laval/Comissão, T‑5/02, Colect., p. II‑4381, n.° 146).

46 Todavia, em certos casos, a criação ou o reforço de uma posição dominante podem ter como consequência, em si mesmos, um entrave significativo à concorrência.

47 Assim, o facto de uma empresa numa posição dominante reforçar esta posição através da aquisição de um concorrente ao ponto de o grau de domínio assim atingido colocar entraves substanciais à concorrência é susceptível de constituir um abuso de posição dominante (acórdão de 21 de Fevereiro de 1973, Europemballage e Continental Can/Comissão, 6/72, Colect., p. 109, n.° 26). A pertinência desta jurisprudência é reforçada pelo facto de a situação analisada pelo Tribunal de Justiça neste acórdão, numa época em que o Regulamento n.° 4064/89 ainda não existia, se revelar muito próxima da situação que pode resultar de uma operação de concentração na acepção do referido regulamento.

48 Do mesmo modo, em matéria de concentração de empresas, uma posição dominante é caracterizada por uma situação de poderio económico detida por uma ou mais empresas que lhes daria a faculdade de impedir a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado em causa, dando‑lhes a possibilidade de adoptarem comportamentos independentes numa medida apreciável em relação aos seus concorrentes, aos seus clientes e, finalmente, em relação aos consumidores (acórdão do Tribunal de 25 de Março de 1999, Gencor/Comissão, T‑102/96, Colect., p. II‑753, n.° 200).

49 Daqui resulta que a demonstração da criação ou do reforço de uma posição dominante, na acepção do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89, pode corresponder, em certos casos, à demonstração de um entrave significativo à concorrência efectiva. Esta conclusão não significa, de forma alguma, que o segundo critério se confunde juridicamente com o primeiro, mas apenas que pode resultar de uma mesma análise factual de um determinado mercado que os dois critérios estão preenchidos.

50 Decorre do exposto que, na medida em que resulte dos considerandos de uma decisão que declara a incompatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum, incluindo os consagrados formalmente a uma análise da criação ou do reforço de uma posição dominante, que esta operação produzirá efeitos anticoncorrenciais significativos, essa decisão não deve ser considerada ilegal apenas pela razão de a Comissão não ter relacionado expressa e especificamente a sua descrição desses elementos com o segundo critério do artigo 2.° do Regulamento n.° 4064/89, quer seja à luz do dever de fundamentação, previsto no artigo 253.° CE, quer quanto ao seu conteúdo. Com efeito, o ponto de vista inverso consistiria em impor à Comissão uma obrigação puramente formal que a coagiria a invocar duas vezes determinadas considerações idênticas, em primeiro lugar, na sua análise da criação ou do reforço de uma posição dominante num determinado mercado e, uma segunda vez, em relação ao entrave significativo à concorrência no mercado comum.

51 No presente caso, importa, a título liminar, rejeitar a tese da Comissão de que o presente fundamento invoca uma falta de fundamentação. Supondo que resulta da decisão recorrida que a Comissão não examinou se o segundo critério do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89 estava preenchido ou que não demonstrou que o estava, deverá concluir‑se que a Comissão não respeitou esta disposição. Com efeito, no quadro deste regulamento, a falta de fundamentação a este respeito apenas pode traduzir a inexistência ou a insuficiência do exame da questão de saber se este segundo critério estava preenchido e não que este exame foi realizado mas que a sua exposição foi omitida.

52 No que se refere à principal alegação da recorrente, deve observar‑se que a Comissão teve o cuidado de concluir na decisão recorrida, relativamente a cada um dos mercados relevantes, que os dois critérios do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89 estavam preenchidos. Assim, a Comissão concluiu que a concentração reforçaria as posições dominantes preexistentes da EDP e da GDP, o que teria como consequência entravar de forma significativa a concorrência efectiva no mercado grossista da electricidade (considerandos 364, 379, 410, 428 e 429), no mercado do ajustamento e dos serviços auxiliares (considerando 432), nos mercados retalhistas da electricidade (considerando 473), nos mercados do fornecimento de gás aos produtores de electricidade (considerando 528), às LDC (considerando 538), a grandes clientes (considerando 550), a pequenos clientes (considerando 602) e em geral (considerando 609), inclusivamente após o exame de todos os compromissos (considerando 914).

53 É certo que deve igualmente ser observado que, na decisão recorrida, a Comissão examinou em conjunto e sem distinção os elementos que a levavam a concluir que existiria um reforço das posições dominantes preexistentes da EDP e da GDP e os que a levavam a concluir que a concentração teria ainda como consequência entravar de forma significativa a concorrência efectiva.

54 Todavia, tendo em conta que os elementos que demonstram o reforço significativo das posições dominantes da EDP e da GDP e os que demonstram o entrave significativo à concorrência na sequência da concentração, indicados na decisão recorrida, são muitas vezes os mesmos, o simples facto de a Comissão não ter consagrado secções específicas da decisão à análise do entrave significativo à concorrência não implica a conclusão de que a Comissão não teve em conta o segundo critério do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89. Assim, no caso em apreço, a maioria ou mesmo todas as considerações da Comissão que a levaram a concluir que existiria um reforço das posições dominantes preexistentes são baseadas numa restrição efectiva da concorrência, tal como esta última poderia existir se a concentração não tivesse lugar, e, portanto, têm igualmente por objectivo demonstrar que o segundo critério do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89 está preenchido. Em particular, na medida em que a concentração não conduz, ou apenas conduz acessoriamente, a um aumento das quotas de mercado das partes num dos mercados relevantes, os efeitos anticoncorrenciais da concentração resultam principalmente, ou mesmo essencialmente, segundo a Comissão, de restrições efectivas à concorrência em cada um dos mercados relevantes. Por exemplo, a demonstração do reforço das posições dominantes da EDP e da GDP devido ao desaparecimento de um potencial concorrente importante ou significativo na maioria dos mercados considerados na decisão recorrida assenta na demonstração de que a concentração teria como consequência um entrave significativo à concorrência, que, segundo a Comissão, se verificaria efectivamente (v., por exemplo, quanto ao desaparecimento da GDP como o mais provável potencial concorrente importante no mercado grossista da electricidade, considerandos 335 a 364, nos mercados retalhistas da electricidade, considerandos 450 a 473, ou, quanto ao desaparecimento da EDP como o potencial concorrente mais significativo no mercado retalhista do gás, considerandos 559 a 599).

55 Contrariamente ao alegado pela recorrente, decorre igualmente do exposto que, na decisão recorrida, a Comissão não tratou a questão de saber se o segundo critério do artigo 2.º, n.º 3, do Regulamento n.º 4064/89 estava preenchido como uma consequência automática do primeiro critério, mas que, ao invés, baseou o seu raciocínio no facto de os entraves significativos colocados à concorrência reforçarem as posições dominantes da EDP ou da GDP.

56 Por conseguinte, a análise dos compromissos efectuada pela Comissão com base nesse raciocínio também não está afectada pelo vício alegado pela recorrente. Assim, quando a Comissão concluiu que os compromissos eram insuficientes para resolver os problemas de concorrência previamente identificados, considerou que o reforço das posições dominantes da EDP ou da GDP continuaria a existir devido à subsistência dos entraves significativos à concorrência (v., por exemplo, no que se refere ao desaparecimento da GDP como o mais provável potencial concorrente importante no mercado grossista da electricidade, considerandos 650 a 675, nos mercados retalhistas da electricidade, considerandos 708 a 714, ou, quanto ao desaparecimento da EDP, como o potencial concorrente mais significativo no mercado retalhista do gás, considerandos 735 a 738).

57 Por último, deve observar‑se que a alegação da recorrente não é mais do que uma crítica de princípio. Em particular, no âmbito deste fundamento, a recorrente não alega nem, a fortiori, demonstra que, num dos mercados relevantes, as considerações em matéria de concorrência tecidas pela Comissão são inaptas para demonstrar materialmente a existência de um entrave significativo à concorrência efectiva.

58 Resulta do que precede que a Comissão não omitiu o segundo critério do artigo 2.º, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89. Por consequência, o presente fundamento deve ser julgado improcedente.

II – Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação do artigo 8.°, n.os 2 e 3, do Regulamento n.° 4064/89

59 A recorrente apoia o seu fundamento a respeito dos compromissos em quatro argumentos, relativos, em primeiro lugar, à inobservância das regras sobre o ónus da prova, em segundo lugar, à inobservância do carácter global dos compromissos, em terceiro lugar, a um desvio de poder e, em quarto lugar, ao exagero das dificuldades de controlo do respeito de certos compromissos de comportamento.

A – Quanto à primeira parte do terceiro fundamento, relativa ao ónus da prova

60 Segundo a recorrente, por um lado, a Comissão baseou‑se erradamente na presunção de que incumbia às partes provar que os seus compromissos eliminavam as preocupações em matéria de concorrência identificadas pela Comissão. Em seu entender, a Comissão aplicou desta forma um padrão de controlo incorrecto, exposto no ponto 6 da comunicação sobre as soluções.

61 Importa recordar que, por força do artigo 2.º, n.° 2, do Regulamento n.º 4064/89, a Comissão «deve» declarar compatível uma operação de concentração que não crie ou não reforce uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum. Resulta deste artigo que incumbe à Comissão demonstrar que uma operação de concentração não pode ser declarada compatível com o mercado comum.

62 Em seguida, por força do artigo 8.º, n.º 2, do Regulamento n.º 4064/89, a Comissão adopta uma decisão que declara a operação de concentração compatível com o mercado comum, se verificar que uma operação de concentração notificada, «eventualmente após as alterações introduzidas pelas empresas em causa», preenche o critério do n.° 2 do artigo 2.° do Regulamento n.° 4064/89. Decorre daquele artigo que uma operação de concentração alterada por compromissos está sujeita aos mesmos critérios, em matéria de ónus de prova, que uma operação não alterada.

63 Por conseguinte, por um lado, a Comissão tem a obrigação de examinar uma operação de concentração tal como alterada pelos compromissos validamente propostos pelas partes na operação (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de 30 de Setembro de 2003, ARD/Comissão, T‑158/00, Colect., p. II‑3825, n.° 280) e, por outro, a Comissão só a pode declarar incompatível com o mercado comum se esses compromissos forem insuficientes para impedir a criação ou o reforço de uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva. A este respeito, deve, contudo, recordar‑se que, no caso de apreciações económicas complexas, o ónus da prova que incumbe à Comissão não prejudica o seu amplo poder de apreciação nesse domínio (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de 3 de Abril de 2003, Petrolessence e SG2R/Comissão, T‑342/00, p. II‑1161, n.° 101, e a jurisprudência aí citada, e acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Fevereiro de 2005, Comissão/Tetra Laval, C‑12/03 P, Colect., p. I‑0000, n.° 38).

64 Por outro lado, o facto de o ponto 6 da comunicação sobre as soluções indicar que «[i]ncumbe às partes demonstrar que as soluções propostas […] suprimem a criação ou o reforço da posição dominante identificada pela Comissão» não é susceptível de alterar esse quadro jurídico. Mesmo admitindo que a Comissão pretende assim impor às partes de uma operação notificada a demonstração da eficácia dos compromissos propostos, demonstração esta que é conforme aos interesses das partes, a Comissão não pode concluir que, em caso de dúvida, deve proibir essa operação. Muito pelo contrário, no final, a Comissão deve demonstrar que essa operação, tal como eventualmente alterada por compromissos, deve ser declarada incompatível com o mercado comum devido à persistência da criação ou do reforço de uma posição dominante que coloca entraves significativos à concorrência efectiva.

65 Decorre do exposto que cabe à Comissão demonstrar que os compromissos validamente apresentados pelas partes de uma operação de concentração não tornam essa operação, conforme alterada por esses compromissos, compatível com o mercado comum.

66 A Comissão alega que é necessário distinguir nesta matéria entre os compromissos apresentados antes ou após a data‑limite prevista no artigo 18.°, n.° 2, do Regulamento n.° 447/98 para a apresentação de compromissos. No caso em apreço, é pacífico que as partes apresentaram alterações à sua primeira série de compromissos tanto antes do termo deste prazo, em 17 de Novembro de 2004, como após, em 26 de Novembro de 2004 e mesmo em 3 de Dezembro de 2004. Ora, o ponto 43 da comunicação sobre as soluções, entendido à luz dos seus pontos 41 e 42, não distingue consoante a alteração desses compromissos tenha sido apresentada antes ou após a data‑limite. Todavia, esse ponto 43 dispõe que os compromissos alterados devem, nomeadamente, permitir à Comissão concluir inequivocamente, sem necessidade de realizar um inquérito suplementar e com tempo suficiente para consultar os Estados‑Membros, que, uma vez executados, esses compromissos resolverão os problemas de concorrência identificados.

67 A este respeito, por um lado, a redacção do ponto 43 da comunicação sobre as soluções não dispõe que incumbe às partes de uma operação de concentração provar que os seus compromissos alterados eliminam claramente os problemas de concorrência identificados. Por outro lado, apesar de a Comissão se ter obrigado a aceitar, em certas condições, compromissos alterados, a mesma não dispõe, porém, do poder de alterar o ónus da prova fixado no Regulamento n.° 4064/89 para efeitos da adopção uma decisão final ao abrigo do artigo 8.°, n.os 2 ou 3, deste regulamento, com o fundamento de que a operação de concentração preenche os critérios estabelecidos no artigo 2.°, n.os 2 ou 3, deste regulamento. Assim, segundo as condições especiais fixadas no ponto 43 da comunicação sobre as soluções, cabe igualmente à Comissão demonstrar que os compromissos alterados não bastam para provar inequivocamente, sem necessidade de um inquérito suplementar ou pelo facto de não existir um prazo suficiente para consultar os Estados‑Membros, que os mesmos eliminarão os problemas de concorrência identificados.

68 Por último, há que salientar que, segundo a lógica do procedimento administrativo em matéria de concentração, a Comissão identifica, a título provisório, os problemas de concorrência que, segundo ela, a operação de concentração suscita, em primeiro lugar, explicando por que razão considera necessário dar início ao processo por força do artigo 6.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4064/89 e, em segundo lugar, dirigindo uma comunicação de acusações às partes na operação. Nesta fase, as partes na operação podem contestar a própria existência desses problemas de concorrência e/ou propor compromissos susceptíveis de os resolver, quer na sua resposta à comunicação de acusações quer num estádio ulterior das discussões. É, assim, evidente que, ao proporem compromissos, as partes na operação pretendem convencer a Comissão de que esses compromissos resolvem plena e inteiramente os problemas de concorrência previamente identificados. Ao considerar que os compromissos são insuficientes, a Comissão entende necessariamente, pelo contrário, que as partes na operação não a convenceram do valor dos seus compromissos para suprimir o ou os problemas anticoncorrenciais gerados pela operação em causa.

69 Resulta do que precede que o facto de a Comissão considerar que os compromissos validamente apresentados, isto é, quer os propostos inicialmente quer, em conformidade com o ponto 43 da comunicação sobre as soluções, enquanto alterações aos primeiros compromissos, são insuficientes só constitui uma inversão indevida do ónus da prova se a Comissão fundar esta apreciação da sua insuficiência, não numa apreciação desses compromissos com base em critérios objectivos e verificáveis mas antes na asserção de que as partes não lhe forneceram provas suficientes para efectuar uma apreciação material. Com efeito, neste último caso, a dúvida não aproveitaria às partes na operação e haveria que concluir que o ónus da prova da compatibilidade dessa operação com o mercado comum tinha sido invertido.

70 No caso em apreço, a recorrente invoca um único exemplo assente no considerando 833 da decisão recorrida, relativo aos compromissos de 17 de Novembro de 2004, que foram apresentados antes da data‑limite, e nos termos do qual «subsistem dúvidas e incertezas consideráveis quanto à questão de saber se o efeito combinado [das medidas propostas] compensará suficientemente o desaparecimento da EDP como o maior potencial concorrente» no mercado do fornecimento de gás a grandes clientes. Na decisão recorrida, a Comissão baseia expressamente esta apreciação na comunicação sobre as soluções.

71 Deve observar‑se que a Comissão concluiu o considerando em causa de forma muito afirmativa, sustentando que as medidas propostas pelas partes não impediriam o reforço da posição dominante da GDP no mercado considerado em resultado da concentração. Assim, a Comissão chegou à conclusão de que os compromissos em causa eram insuficientes para permitir a autorização da concentração.

72 Além disso, as dúvidas e incertezas manifestadas pela Comissão dizem respeito à questão de saber se os compromissos eram, nomeadamente, incondicionais e certos. No considerando 832 da decisão recorrida, indicou cinco razões pelas quais considerava que os compromissos em causa eram insuficientes para garantir a disponibilização efectiva de capacidades adicionais de gás a terceiros (a exclusão das filiais espanholas das partes do compromisso de não reservar capacidades suplementares; a não aprovação obrigatória pela autoridade reguladora espanhola do código de acesso por terceiros; o direito das partes de reservarem capacidades ditas «estratégicas»; a eficácia reduzida do compromisso de liberar capacidades em Campo Maior devido às capacidades actualmente limitadas do gasoduto e às consequências negativas para as capacidades disponíveis no terminal de GNL de Sines; os direitos especiais das partes face ao operador deste terminal e a possibilidade de construir um local de armazenamento de gás natural). Por conseguinte, as dúvidas manifestadas não se referem a eventuais violações da concorrência resultantes da concentração, mas sim à impossibilidade de assegurar a operacionalidade plena dos compromissos em causa. Ora, a Comissão tem o direito de recusar compromissos não vinculativos ou, o que se reconduz ao mesmo, compromissos cujos efeitos podem ser reduzidos ou mesmo eliminados pelas partes. Ao fazê‑lo, a Comissão não transferiu o ónus da prova para as partes, mas negou o carácter certo e mensurável dos compromissos, características que estes últimos deviam possuir. Por último, note‑se que, no âmbito deste fundamento, a recorrente não contestou perante o Tribunal o carácter incerto dos efeitos dos compromissos em causa.

73 À luz das considerações precedentes, há que concluir que a Comissão não inverteu o ónus da prova que lhe incumbia quanto à sua obrigação de demonstrar que a concentração era incompatível com o mercado comum. Pelo contrário, tentou demonstrar porque é que a concentração devia ser proibida apesar dos compromissos propostos.

74 Por conseguinte, a primeira parte do terceiro fundamento deve ser julgada improcedente.

B – Quanto à segunda parte do terceiro fundamento, relativa à apreciação global da concentração tal como alterada

75 A recorrente alega, essencialmente, que a Comissão não apreciou a situação que existiria após a concentração, tendo em conta os compromissos, em função da situação que existiria sem a realização da concentração. Na sua resposta escrita para a audiência, a recorrente precisou o seu argumento, esclarecendo que censura a Comissão por esta ter apreciado as debilidades que podem ser apontadas aos compromissos em vez de apreciar os efeitos prováveis da concentração, tal como alterada num determinado mercado, o que conduz a um resultado diferente. Além disso, a Comissão apreciou os compromissos considerando cada um deles de forma isolada. Na sua resposta escrita, a recorrente referiu como exemplo o exame distinto dos compromissos destinados a solucionar o problema horizontal no mercado grossista da electricidade e dos relativos aos problemas não horizontais neste mercado.

76 Deve observar‑se que a decisão recorrida está formalmente estruturada de modo que são apresentadas, sucessivamente, a identificação dos problemas de concorrência gerados pela concentração, tal como notificada, em cada um dos mercados (considerandos 280 a 609), seguidamente, a apreciação do ponto de vista da concorrência dos compromissos de 28 de Outubro de 2004 (considerandos 650 a 738), depois dos de 17 de Novembro de 2004 (considerandos 741 a 841) e, por último, dos de 26 de Novembro de 2004 (considerandos 860 a 912). Ao realizar a sua apreciação, a Comissão examinou sucessivamente cada um dos compromissos considerados pertinentes para cada um dos mercados relevantes. Quando, num mercado, foram identificados vários problemas de concorrência, a Comissão examinou sucessivamente os compromissos no quadro de cada um dos problemas. Concluiu que, em todos os casos, com excepção do mercado do fornecimento de gás às LDC, os compromissos eram insuficientes para eliminar o problema de concorrência identificado e/ou o reforço da posição dominante em causa (v., no que se refere ao mercado grossista da electricidade escolhido como exemplo pela recorrente, relativamente ao problema horizontal, os considerandos 675, 767 e 868 ou, relativamente aos problemas não horizontais, considerandos 700, 702, 703, 801, 874 e 875).

77 Recorde‑se que a Comissão tem a obrigação de examinar uma operação de concentração tal como alterada pelos compromissos validamente propostos pelas partes (v. supra, n.° 63). Todavia, como a recorrente reconheceu na audiência, este postulado não obsta a um exame sucessivo dos problemas de concorrência gerados por essa operação, seguido do exame dos compromissos propostos pelas partes da mesma a fim de eliminar esses problemas, nem a um exame sucessivo de cada um dos compromissos pertinentes quanto a esses problemas, desde que a Comissão acabe por realizar uma apreciação global da operação de concentração tal como alterada, isto é, dos efeitos desta operação em cada um dos mercados identificados tendo em conta todos os compromissos pertinentes para cada mercado.

78 Por outro lado, compete à Comissão examinar todos os compromissos pertinentes em relação a um problema de concorrência identificado num dos mercados relevantes, incluídos os que não são expressamente designados como tais pelas partes numa operação de concentração. No entanto, a Comissão não comete qualquer erro de direito ao apreciar unicamente os compromissos específicos em relação a um único mercado ou a um único problema de concorrência relativo a esse mercado ou problema, se os outros compromissos não são pertinentes e não têm um real significado económico nesse quadro.

79 No presente caso, a alegação da recorrente assenta num postulado irrealista e numa leitura incorrecta da decisão recorrida.

80 Em primeiro lugar, impõe‑se lembrar que os compromissos propostos pelas partes numa operação de concentração são especificamente destinados a solucionar os problemas de concorrência previamente identificados. É, portanto, inevitável que a Comissão, quando é confrontada com um compromisso, se interrogue, antes de mais, sobre o alcance desse compromisso e, em particular, sobre as suas eventuais debilidades intrínsecas e verifique depois se esse compromisso é apto, no todo ou em parte, para resolver o problema identificado. Com efeito, a análise dos efeitos prováveis da operação de concentração alterada pressupõe que se aprecie, em primeiro lugar, o alcance desta alteração. Importa notar a este respeito que, na sua petição e nos respectivos anexos, a recorrente também adoptou este método faseado, o que levou, de resto, o Tribunal a proceder da mesma forma. Por outro lado, é irrealista imaginar que a Comissão poderia, dentro dos limites de tempo que lhe são impostos pelo Regulamento n.° 4064/89, recomeçar inteiramente a sua análise de uma operação de concentração, face à apresentação de compromissos, como se essa operação tivesse sido notificada de novo na sua forma alterada pelos compromissos. Este método seria contrário ao imperativo de celeridade que caracteriza a economia geral do Regulamento n.° 4064/89 (acórdão do Tribunal de 28 de Abril de 1999, Endemol/Comissão, T‑221/95, Colect., p. II‑1299, n.° 68). O carácter irrealista do método implicitamente proposto pela recorrente é reforçado, no caso em apreço, pelo facto de terem sido sucessivamente propostas três ou mesmo quatro séries de compromissos, a ou as últimas numa data tardia, quando o processo chegava ao seu termo. A este respeito, o argumento da recorrente segundo o qual estas séries sucessivas constituem apenas alterações dos compromissos anteriores e não novos compromissos não altera esta análise. Nesta situação, a Comissão é obrigada, de cada vez, a confrontar esses novos elementos com a sua análise, a fim de examinar se essas alterações são susceptíveis de infirmar as suas conclusões anteriores.

81 Em segundo lugar, a Comissão teve o cuidado de explicar na decisão recorrida em que medida as debilidades de cada um dos compromissos não lhes permitiam, por si sós, resolver o problema de concorrência em causa. No entanto, a seguir a esta análise pontual, concluiu sistematicamente que todos os compromissos pertinentes relativos a esse problema eram igualmente insuficientes para resolver o referido problema. Relativamente aos compromissos de 18 de Outubro e de 17 de Novembro de 2004, precisou que o reforço da posição dominante em causa continuaria (v., por exemplo, relativamente ao problema horizontal no mercado grossista da electricidade referido pela recorrente, os considerandos 675 e 767 ou, relativamente aos problemas não horizontais nesse mercado, os considerandos 700, 702, 703 e 801). Quando considerou que era necessário, a Comissão examinou igualmente compromissos que não tinham sido especificamente propostos pelas partes com vista a resolver um problema de concorrência determinado (considerandos 809 a 812). Ao fazê‑lo, a análise da Comissão foi equivalente à análise da concentração tal como alterada pelos compromissos. Embora, no caso dos compromissos de 26 de Novembro de 2004, a Comissão se tenha limitado a concluir que os compromissos em questão eram insuficientes para solucionar os problemas de concorrência em causa, procedeu, porém, a uma apreciação global desses compromissos à luz dos referidos problemas (v., quanto ao problema horizontal no mercado grossista da electricidade, o considerando 868 ou, quanto aos problemas não horizontais neste mercados, os considerandos 874 e 875). Acresce que, uma vez que o exame dos compromissos tardiamente apresentados preenche condições especiais estabelecidas na comunicação sobre as soluções, não é possível inferir do facto de a Comissão não ter concluído expressamente que existia um reforço das posições dominantes examinadas que a mesma não procedeu a uma análise global da concentração tal como alterada.

82 Resulta do exposto que a Comissão procedeu efectivamente a uma análise global da concentração tal como alterada pelos compromissos propostos pelas partes.

83 No que se refere ao exemplo, invocado pela recorrente, do exame isolado dos compromissos relativos ao problema horizontal e aos problemas não horizontais no mercado grossista da electricidade, deve observar‑se que este argumento se confunde inteiramente com o argumento exposto no âmbito do quarto fundamento, segundo o qual os compromissos relativos aos problemas não horizontais permitiriam a entrada no mercado de um certo número de concorrentes, ao passo que a GDP era apenas um potencial concorrente. Supondo que a Comissão considerou sem razão que podia permitir‑se não examinar o alcance indirecto de certos compromissos em relação a um problema de concorrência ou a um mercado para os quais esses compromissos não eram directamente pertinentes, a Comissão não teria cometido um erro de direito, mas um erro de apreciação. Com efeito, embora a Comissão tenha a obrigação de examinar todos os compromissos pertinentes à luz de um problema de concorrência identificado num dos mercados relevantes, incluídos os não expressamente designados como tais pelas partes numa operação de concentração, a questão de saber se um ou outro desses compromissos é pertinente em relação a um problema específico colocado por uma operação de concentração faz parte da apreciação económica da operação em causa e deve ser examinada neste contexto.

84 Tendo a recorrente igualmente invocado este argumento no âmbito do seu quarto fundamento, relativo à existência de erros de apreciação da concentração, tal como alterada, por parte da Comissão, o mesmo deve ser apreciado ao examinar este fundamento.

85 Face às considerações precedentes, a segunda parte do terceiro fundamento deve ser julgada improcedente.

C – Quanto à terceira parte do terceiro fundamento, relativa à existência de um desvio de poder

86 A recorrente alega essencialmente que a Comissão violou os poderes que lhe foram conferidos pelo Regulamento n.° 4064/89, ao exigir que os compromissos tivessem por objectivo liberalizar os mercados da electricidade e do gás.

87 Segundo jurisprudência assente, o conceito de desvio de poder refere‑se ao facto de uma autoridade administrativa ter usado os seus poderes com um objectivo diferente daquele para que lhe foram conferidos. Uma decisão só enferma de desvio de poder se, com base em indícios objectivos, pertinentes e concordantes, se verificar que foi adoptada para um fim dessa natureza (acórdãos do Tribunal de Justiça de 13 de Novembro de 1990, Fedesa e o., C‑331/88, Colect., p. I‑4023, n.° 24, e de 10 de Maio de 2005, Itália/Comissão, C‑400/99, Colect., p. I‑0000, n.° 38). Em caso de pluralidade de objectivos prosseguidos, mesmo quando um motivo injustificado se junta aos motivos válidos, a decisão não enferma por esse facto de desvio de poder, quando não sacrifique o objectivo essencial (acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Dezembro de 1954, Itália/Alta Autoridade, 2/54, Recueil, pp. 73, 103, Colect. 1954‑1961, p. 5, e, neste sentido, acórdão do Tribunal de 8 de Julho de 1999, Vlaamse Televisie Maatschappij/Comissão, T‑266/97, Colect., p. II‑2329, n.° 131).

88 Há que observar previamente que é pacífico que a concentração é abrangida pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.° 4064/89 (considerandos 12 e 13 da decisão recorrida). Deve igualmente ser referido que a recorrente não alega que a concentração não podia ser objecto de uma decisão de abertura do processo de exame ao abrigo do artigo 6.° do Regulamento n.° 4064/89 e, portanto, de uma decisão final ao abrigo do artigo 8.° do Regulamento n.° 4064/89. A este respeito, a recorrente reconhece, nomeadamente na sua resposta escrita para a audiência, que a concentração, tal como alterada, reforçava as posições dominantes da EDP nos mercados da electricidade. Por conseguinte, a apresentação de compromissos pelas partes com o objectivo de obter uma decisão que declarasse a concentração compatível com o mercado comum era inevitável.

89 Deve, portanto, concluir‑se que a Comissão, ao tomar em conta os compromissos propostos para efeitos da adopção da decisão recorrida, actuou plenamente no quadro do Regulamento n.° 4064/89. A Comissão prosseguiu, assim, o objectivo deste regulamento, que pretende impedir a criação ou o reforço de uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva.

90 No entanto, a recorrente alega que a Comissão exigiu mais dos referidos compromissos, tendo ido para além do que era necessário para assegurar que as posições dominantes da EDP ou da GDP não fossem reforçadas. Alega, em particular, que a Comissão exigiu um grau de abertura do mercado que excedia o necessário para solucionar o problema de concorrência gerado pela concentração.

91 Os numerosos exemplos invocados pela recorrente – segundo os quais, essencialmente, a Comissão julgou os compromissos insuficientes para assegurar a entrada de novos concorrentes nos mercados relevantes (v., nomeadamente, considerandos 659, 665, 707, 714, 725, 749, 805, 812, 862, 879 e 888 da decisão recorrida) – demonstram simplesmente que o objectivo do Regulamento n.° 4064/89, isto é, impedir que uma operação de concentração crie ou reforce posições dominantes que tenham por efeito entravar de modo significativo a concorrência efectiva, foi prosseguido pela Comissão. Com efeito, a entrada de novos concorrentes nos mercados nos quais é pacífico que a EDP e a GDP detêm posições dominantes muito fortes constitui uma preocupação em matéria de concorrência que é essencial no quadro da aplicação do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89. Assim, o objectivo essencial prosseguido pela Comissão ao recusar‑se a alterar a sua posição após a consideração dos compromissos inscrevia‑se plenamente no quadro do Regulamento n.° 4064/89.

92 A este respeito, cumpre notar que, no âmbito do seu fundamento relativo à apreciação da concentração, tal como alterada, do ponto de vista da concorrência, a recorrente se prevalece do facto de a concentração constituir um avanço importante tendo em vista a abertura à concorrência dos mercados do gás e da electricidade. Por consequência, salvo se entrar em contradição consigo própria, a recorrente reconhece que a resolução, através dos compromissos, dos problemas de concorrência colocados pela concentração e a prossecução da abertura dos mercados à concorrência podem coexistir.

93 Mesmo supondo, o que será examinado infra, que a verificação da insuficiência de um dos compromissos propostos ou a exigência de um compromisso particular por parte da Comissão sejam consideradas excessivas à luz da resolução dos problemas de concorrência identificados pela Comissão na decisão recorrida, tal erro constituiria uma violação do artigo 2, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89 e não um desvio de poder.

94 Por outro lado, a recorrente considera que a Comissão parece ter sido atraída pela tese exposta num relatório elaborado pela Cambridge Economic Policy Associates a pedido da autoridade da concorrência portuguesa, intitulado «Report on Electricity and Gas Markets in Portugal», segundo a qual, na opinião da recorrente, a Comissão devia utilizar activamente a concentração para melhorar as condições de concorrência. Contudo, há que referir que, nas passagens da decisão recorrida que citam esse relatório (v., nomeadamente, considerandos 137, 172, 333 e 573), a Comissão não adoptou, de forma alguma, o objectivo eventualmente proposto por esse relatório, tendo‑se, ao invés, limitado a extrair do mesmo apreciações económicas objectivas. As referências a esse relatório não podem, assim, constituir um indício de desvio de poder.

95 Quanto aos outros elementos invocados pela recorrente, nomeadamente as declarações de M. Monti, na época membro da Comissão responsável pela concorrência, ou outras decisões da Comissão em matéria de concentração de empresas no sector da energia (decisão da Comissão de 7 de Fevereiro de 2001, processo COMP/M.1853 – EDF/EnBW; decisão da Comissão de 19 de Março de 2002, processo COMP/M.2684.1853 – EnBW/EDP/Gastajur/Hidrocantábrico), os mesmos não podem constituir indícios pertinentes para demonstrar a existência de desvio de poder no caso em apreço, uma vez que esses elementos não fundamentam a decisão recorrida. Além disso, mesmo que essas duas decisões proferidas em matéria de concentração de empresas estivessem afectadas pelo vício alegado pela recorrente, ou seja, exigir uma abertura dos mercados desnecessária à luz dos problemas de concorrência identificados nessas decisões, isso não significaria que a decisão recorrida, que se baseia numa situação concorrencial que é própria deste processo, está afectada pelo mesmo vício.

96 A circunstância alegada pela recorrente de que a Comissão pretendia, na realidade, realizar os objectivos da segunda directiva gás, quando esta directiva tem por base o artigo 47.°, n.° 2, CE (direito de estabelecimento), o artigo 55.° CE (livre prestação de serviços) e o artigo 95.° CE (aproximação das legislações), não demonstra que a Comissão tenha pretendido, incorrectamente, prosseguir os referidos objectivos. Por um lado, a base jurídica desta directiva destina‑se antes a demonstrar que a Comissão só pôde prosseguir muito indirectamente os objectivos desta directiva mediante o favorecimento da entrada de novos concorrentes, nomeadamente nacionais, nos mercados em causa. Por outro lado, há que reconhecer que a Directiva 98/30/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 1998, relativa a regras comuns para o mercado do gás natural (JO L 204, p. 1, a seguir «primeira directiva gás»), e a segunda directiva gás têm por efeito, se não por objecto, nomeadamente, introduzir a concorrência num sector tradicionalmente não sujeito a esta até então [v. considerandos 2, 6, 21, 22, 26 e, em particular, 31 da Directiva 2003/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho de 2003, que estabelece regras comuns para o mercado interno da electricidade e que revoga a Directiva 96/92/CE (JO L 176, p. 37, a seguir «segunda directiva electricidade»), e considerandos 2, 7, 19, 21, 25, 27 e, em particular, 30 da segunda directiva gás; v. igualmente, relativamente à Directiva 96/92/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Dezembro de 1996, que estabelece regras comuns para o mercado interno da electricidade (JO L 27, p. 20), acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Junho de 2005, VEMW e o., C‑17/03, Colect., p. I‑0000, n.° 62]. Resulta daqui que um dos objectivos da segunda directiva gás é claramente concorrencial. Por conseguinte, não surpreende que o objectivo concorrencial do Regulamento n.° 4064/89 seja igualmente assumido por um dos objectivos da segunda directiva electricidade e da segunda directiva gás. Por consequência, a prossecução da realização da segunda directiva gás não pode constituir um desvio de poder, dado que o seu objectivo é igualmente aquele para o qual esse regulamento conferiu poderes à Comissão.

97 Em último lugar, a recorrente alega que a liberalização dos sectores da energia deveria ter sido realizada por via da aplicação do artigo 86.° CE. Sem que seja necessário decidir a questão de saber se a Comissão podia ainda empregar os poderes que lhe são conferidos por este artigo, não obstante a existência da segunda directiva electricidade e da segunda directiva gás, o argumento da recorrente não é pertinente no âmbito da presente parte do fundamento ora em apreço. Com efeito, mesmo supondo que o artigo 86.° CE permite realizar a liberalização dos mercados em questão, essa suposição apenas pode conduzir à conclusão de que esta disposição de direito da concorrência e o Regulamento n.° 4064/89, cujos objectivos, como já vimos, foram correctamente prosseguidos pela Comissão, podem ser aplicados concomitantemente.

98 Face às considerações precedentes, há que julgar improcedente a terceira parte do terceiro fundamento.

D – Quanto à quarta parte do terceiro fundamento, relativa às dificuldades de controlo de certos compromissos de comportamento

99 A recorrente alega que a Comissão rejeitou certos compromissos devido à sua natureza comportamental e à necessidade de proceder a um controlo ex post dos mesmos. Desta forma, violou a jurisprudência e a sua prática administrativa recente e não teve em conta a possibilidade de vincular as autoridades portuguesas competentes a realizarem esse controlo ex post.

100 Deve recordar‑se, antes de mais, que os compromissos de comportamento não são, pela sua natureza, insuficientes para impedir a criação ou o reforço de uma posição dominante e devem ser apreciados caso a caso do mesmo modo que os compromissos estruturais (acórdãos Gencor/Comissão, n.° 48 supra, n.° 319, e Tetra Laval/Comissão n.° 45 supra, n.° 161, confirmado a este respeito pelo acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Fevereiro de 2005, Comissão/Tetra Laval, n.° 63 supra, n.° 85).

101 No entanto, a alegação da recorrente decorre de uma leitura errada da decisão recorrida, uma vez que, nos três exemplos por ela invocados, a Comissão não rejeitou os compromissos em causa unicamente por causa da sua natureza comportamental ou devido a dificuldades de controlo desses compromissos, mas devido à sua insuficiência global face aos problemas de concorrência identificados.

102 Assim, no considerando 663, é certo que a Comissão concluiu que o compromisso relativo à locação da capacidade de produção equivalente a uma CCGT da TER estava longe de conferir as vantagens de um compromisso estrutural e que eram necessárias extensas verificações posteriores da sua parte. Todavia, a Comissão pretendia assim salientar que as partes previram o termo antecipado deste compromisso a partir do momento em que estivessem preenchidas condições complexas e que elas lhe tinham pedido para verificar se uma dessas condições estava realmente preenchida. Assim, a Comissão considerou principalmente que essas condições introduziam graves incertezas neste compromisso. Em primeiro lugar, não foi, portanto, a sua natureza comportamental que constituiu o fundamento da rejeição deste compromisso pela Comissão. Em segundo lugar, a dificuldade de controlo dessas condições resultava da complexidade e do carácter inadequado das mesmas e não de uma recusa da Comissão de proceder a um controlo ex post. Em terceiro e último lugar, os considerandos 662 e 664 dão conta de vários outros factores que justificavam igualmente, na óptica da Comissão, a recusa deste compromisso, como, nomeadamente, o facto de que o locatário não poderia gerir a CCGT de forma autónoma, que ficaria dependente da EDP ou que as condições para o termo antecipado do compromisso se baseiam em considerações transnacionais quando o mercado continuará a ser nacional.

103 No considerando 678, a Comissão invocou apenas como razão suplementar e marginal o facto de o compromisso relativo à venda do terminal de GNL de Sines exigir um extenso controlo posterior da sua parte. Não se baseou, de forma alguma, na natureza comportamental deste compromisso. Além disso, o considerando é quase totalmente consagrado a outras razões, como, nomeadamente, a data do desinvestimento, as debilidades relativas ao acesso por terceiros às capacidades de gás e a manutenção pela GDP de uma participação minoritária no operador que gere o terminal, que levaram a Comissão a concluir, no considerando seguinte, que os efeitos positivos deste compromisso corriam o risco de ser seriamente reduzidos.

104 É verdade que, no considerando 719, a Comissão considerou que o compromisso relativo à suspensão dos direitos de voto da EDP na administração da Turbogás sobre questões relativas ao fornecimento de gás e a investimentos e relativo à nomeação de membros independentes para a administração da Turbogás era puramente comportamental e seria difícil de controlar. No entanto, este aspecto só foi salientado a título suplementar e é invocado na sequência de três razões principais pelas quais a Comissão considerou este compromisso insuficiente, a saber, o facto de a independência dos membros nomeados não estar garantida, o facto de a EDP conservar os seus direitos de voto sobre questões importantes e poder influenciar indirectamente a escolha do fornecedor de gás e o facto de a suspensão dos direitos de voto estar limitada a três anos.

105 Por último, no que se refere à crítica segundo a qual a Comissão não teve em conta a possibilidade de as autoridades portuguesas competentes procederem aos controlos necessários para verificar a ocorrência das condições que determinam o termo antecipado dos compromissos em causa, há que notar, em primeiro lugar, que, no caso da locação da TER, foram as próprias partes que previram expressamente pedir à Comissão para verificar a ocorrência dessas condições. A Comissão não podia, portanto, confiar esse controlo às autoridades nacionais sem modificar, ela própria, o compromisso proposto, o que não é da sua competência. De igual modo, no caso dos outros compromissos invocados pela recorrente, a Comissão não estava obrigada a instaurar um método de supervisão particular, nomeadamente delegada nas autoridades nacionais competentes, mesmo que tivesse essa possibilidade no quadro das discussões com as partes. Incumbia, pelo contrário, às partes propor compromissos completos e eficazes sob todos os pontos de vista, em particular se esses compromissos de comportamento tivessem debilidades intrínsecas quanto ao seu carácter vinculativo que justificassem uma supervisão ex post.

106 Atentas as considerações que precedem, há que julgar improcedente a quarta parte do terceiro fundamento.

107 Por conseguinte, o terceiro fundamento deve ser julgado totalmente improcedente.

III – Quanto ao primeiro fundamento, relativo à derrogação de que a República Portuguesa beneficia ao abrigo da segunda directiva gás

108 A recorrente considera essencialmente que a Comissão, ao apreciar a situação da concorrência nos mercados não abertos à concorrência, não teve em conta, em primeiro lugar, a derrogação temporária do calendário de liberalização de que a República Portuguesa beneficia ao abrigo da Segunda Directiva Gás e, em, segundo lugar, o artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89, ao prospectivar a sua análise em matéria de concorrência sobre um período de mais de cinco anos após a concentração.

A – Observações preliminares

109 Importa recordar previamente que os mercados da electricidade e do gás na Comunidade eram, de facto, mercados não obrigatoriamente abertos à concorrência antes da adopção da primeira e da segunda directiva gás, devido aos monopólios nacionais existentes em certos Estados‑Membros. Todavia, o Tribunal de Justiça teve ocasião de lembrar que as disposições em matéria de concorrência constantes do Tratado CE eram aplicáveis às decisões de empresas que operassem nesses sectores (acórdão do Tribunal de Justiça de 27 de Abril de 1994, Almelo e o., C‑393/92, Colect., p. I‑1477, n.os 34 a 51). No entanto, a primeira directiva gás e a posterior segunda directiva gás, que veio acelerar o calendário previsto pela primeira, baseiam‑se no postulado de que os Estados‑Membros não estavam imediatamente obrigados a abrir os mercados do gás à concorrência a partir da data prevista para dar cumprimento a essas directivas. Há, portanto, que admitir que os diferentes mercados do gás não estão obrigatoriamente sujeitos à concorrência antes dos prazos fixados na segunda directiva gás.

110 A segunda directiva gás tem por objectivo criar um mercado interno do gás em que prevaleça a lealdade de concorrência (trigésimo considerando da segunda directiva gás), isto é, dar a possibilidade aos consumidores de escolherem livremente o seu fornecedor e aos fornecedores de abastecerem livremente os seus clientes (quarto considerando da segunda directiva gás). Um dos eixos principais desta liberalização dos mercados do gás consiste em estabelecer um calendário para a abertura progressiva desses mercados baseado no aumento progressivo do número de clientes elegíveis, ou seja, dos clientes livres de comprarem gás ao fornecedor da sua escolha. Por força da segunda directiva gás, todos os clientes não domésticos deviam ser elegíveis em 1 de Julho de 2004, e todos os clientes deverão ser elegíveis em 1 de Julho de 2007.

111 Todavia, por força do artigo 28.°, n.° 2, da segunda directiva gás, os Estados‑Membros considerados mercados emergentes estão sujeitos a um calendário derrogatório. Até às datas previstas neste calendário, esses Estados‑Membros podem derrogar as seguintes obrigações: a autorização não discriminatória para a construção ou exploração de instalações de gás, a designação dos operadores das redes de transporte, a definição das atribuições desses operadores, a separação jurídica dos operadores das redes de transporte, a designação dos operadores das redes de distribuição, a definição das tarefas de compensação da rede de distribuição pelos operadores das redes de distribuição, a separação jurídica dos operadores das redes de distribuição, a separação de contas, a organização de um sistema de acesso de terceiros à rede de gás natural e às instalações de GNL, a fixação de um calendário de liberalização e a criação de um regime para as condutas directas (v. supra, n.° 6).

112 Resulta do exposto que essa derrogação exonera o Estado‑Membro em questão da obrigação de aplicar as principais disposições da segunda directiva gás que asseguram a abertura dos diferentes mercados à concorrência e garantem uma concorrência efectiva. Impõe‑se, portanto, concluir que, por força dessa derrogação, os mercados do gás em causa não estão abertos à concorrência enquanto o Estado‑Membro em questão não tiver aberto esses mercados.

B – Quanto à primeira parte do primeiro fundamento, relativa à não consideração da derrogação concedida à República Portuguesa

113 Com a primeira parte do seu fundamento, a recorrente alega que a Comissão, ao apreciar os efeitos da concentração nos mercados não abertos à concorrência, violou o direito da República Portuguesa de reestruturar o sector do gás durante o período concedido pela derrogação conferida pelo artigo 28.° da Segunda Directiva Gás. Ao invés, a Comissão considera, em primeiro lugar, que a concentração resulta unicamente de decisões de empresas e que deve ser examinada, antes de mais, à luz do Regulamento n.° 4064/89. Em segundo lugar, a Comissão considera ter salvaguardado a coerência necessária entre este regulamento e a segunda directiva gás ao não apreciar os efeitos da concentração durante o período coberto pela derrogação. Em terceiro lugar, considera que esta derrogação não dá a um Estado‑Membro o direito de favorecer uma operação de concentração que afectará significativamente a concorrência após o termo desta derrogação.

114 É pacífico que a República Portuguesa beneficia da derrogação prevista no artigo 28.°, n.° 2, da segunda directiva gás e que esta derrogação cessará em 2007, o que implicará a aplicação do calendário de abertura progressiva dos mercados do gás à concorrência.

115 A República Portuguesa aproveitou esta derrogação para criar uma indústria de gás nacional que opera numa situação de monopólio em todos os sectores do gás (transporte, armazenamento, distribuição, fornecimento). Há que assinalar que a criação desses monopólios não foi objecto de qualquer contestação por razões de concorrência da parte da Comissão. De igual modo, no caso em apreço, o Governo português ainda não abriu oficialmente nenhum dos mercados em causa à concorrência. A Comissão alega, nomeadamente, que a abertura do mercado do fornecimento de gás aos produtores de electricidade estava prevista para 2004 e foi adiada para 2005 (considerando 211 da decisão recorrida). Todavia, não foi apresentada qualquer prova documental da abertura efectiva desse mercado. Acresce que, como a própria Comissão afirma, esse mercado não estava aberto à concorrência na data da adopção da decisão recorrida. Por outro lado, a Comissão apoia‑se no facto de a República Portuguesa estar a considerar muito seriamente antecipar a liberalização de todos os mercados do gás. No entanto, mesmo supondo que a liberalização em Portugal é acelerada, antes de toda e qualquer liberalização efectiva, todos os mercados do gás em questão permanecem cobertos pela derrogação. Além disso, nada indica que a República Portuguesa aceitaria antecipar o calendário de liberalização sem a realização da concentração.

116 Daí resulta que os mercados do gás em Portugal não estavam abertos à concorrência na data da adopção da decisão recorrida. Ora, esta circunstância afecta directa e inevitavelmente a aplicação do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89 a esses mercados.

117 Por um lado, no que se refere ao primeiro critério do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89, isto é, a criação ou o reforço de uma posição dominante, o mesmo não pode ser aplicado, uma vez que a GDP detém actualmente uma situação de monopólio nos mercados do fornecimento de gás aos produtores de electricidade, às LDC e a grandes clientes (considerando 475 da decisão recorrida). Com efeito, num determinado mercado, um monopólio representa a posição dominante absoluta, que por este motivo não pode ser reforçada nesse mercado. O único mercado no qual a posição dominante da GDP poderia ser reforçada é o do fornecimento de gás pelas LDC a pequenos clientes, na medida em que a GDP só possui cinco das seis LDC existentes. Todavia, deve observar‑se que cada uma das LDC possui um monopólio geográfico que impede qualquer concorrência actual entre as mesmas.

118 Por outro lado, no que diz respeito ao segundo critério do artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89, isto é, o entrave significativo à concorrência efectiva, o qual, como já vimos supra, constituía um critério autónomo, o mesmo também não pode estar preenchido no quadro de um mercado não aberto à concorrência. Com efeito, não existindo qualquer concorrência, a concentração não poderia entravar de modo significativo qualquer concorrência efectiva na data da adopção da decisão recorrida.

119 Esta análise é plenamente corroborada pela jurisprudência geral em matéria de concorrência. Assim, em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de abuso de posição dominante, já foi decidido que, se uma legislação nacional cria um quadro jurídico que elimina qualquer possibilidade de comportamento concorrencial por parte das empresas, os artigos 81.° CE e 82.° CE não são aplicáveis (acórdãos do Tribunal de Justiça de 16 de Dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Colect., p. 563, n.os 71 e 72, e de 11 de Novembro de 1997, Comissão e França/Ladbroke Racing, C‑359/95 P e C‑379/95 P, Colect., p. I‑6265, n.° 33; acórdão do Tribunal de 30 de Setembro de 2003, Atlantic Container Line e o./Comissão, T‑191/98, T‑212/98 a T‑214/98, Colect., p. II‑3275, n.° 1130). Do mesmo modo, o Tribunal de Justiça decidiu, em matéria de auxílios de Estado, que «um regime de auxílios instituído num mercado inicialmente fechado à concorrência deve ser considerado, a partir do momento da liberalização deste mercado, um regime de auxílios existente, na medida em que não se encontra abrangido, no momento da sua instituição, pelo âmbito de aplicação do artigo 92.°, n.° 1, do Tratado, o qual é apenas aplicável aos sectores abertos à concorrência, tendo em conta as condições refer