II —

Se nos debruçarmos agora directamente sobre as questões submetidas pelo órgão jurisdicional a quo, veremos que se encontram em presença duas teses — limitar-me-ei aqui às que foram amplamente fundamentadas no âmbito do pedido prejudicial. Há, antes de mais, a tese que pretende que a interpretação se deve fazer por referência ao direito do Estado onde foi proferida a decisão; esta tese foi defendida quer pelo Governo do Reino Unido quer — ainda que com menor vigor — pela Comissão. Por outro lado, o Governo federal alemão entende que convém considerar que a noção de «recurso ordinário», tal como figura na convenção, é uma noção comunitária de natureza autónoma. 1. A análise das teses assim em confronto levar-nos-á, antes de mais, a examinar um argumento que pesa fortemente a favor da primeira solução proposta, ou seja, a que sugere que a qualificação deve ser feita de acordo com o direito do Estado onde foi proferida a decisão. Esse argumento apoia-se no projecto de convenção que deve permitir a adesão dos três novos Estados-membros à convenção de 1968. Tendo em consideração que o direito do Reino Unido, tal como o direito irlandês, conhecem uma grande variedade de recursos, que essas ordens jurídicas — assim como a doutrina — não distinguem entre recursos ordinários e recursos extraordinários e que é difícil estabelecer critérios de diferenciação nesse sentido, prevê-se acrescentar ao artigo 38.o um parágrafo que determina que, tendo sido proferida uma decisão na Irlanda ou no Reino Unido, qualquer direito de recurso previsto no Estado de origem será considerado como recurso ordinário para efeitos de aplicação do primeiro parágrafo do artigo 38.o Contra este argumento sustentou-se que, se a noção de recurso ordinário tivesse efectivamente carácter autónomo no âmbito da convenção, seria ainda possível aplicar os critérios referentes a essa noção aos recursos existentes no Reino Unido e na Irlanda e determinar, com base nesses mesmos critérios, quais, de entre esses recursos, devem ser considerados ordinários e quais revestem natureza extraordinária. O facto de não se ter tentado fazê-lo serviria de argumento contra a hipótese da existência de uma noção autónoma, própria da convenção, que obedecesse a critérios específicos. Além disso, seria surpreendente que se devessem qualificar de recursos ordinários todas as vias de recurso existentes no Reino Unido e na Irlanda. Não parece haver dúvidas de que também aí existem recursos que correspondem aos recursos extraordinários de outros Estados-membros. Dado que, contudo, se manteve a solução que consta da disposição já referida do projecto de convenção, forçoso seria concluir dai que, se a noção «recurso ordinário», que figura na convenção, tiver alcance autónomo, se terão introduzido excepções a favor de dois Estados-membros. Esta solução parece, porém, pouco razoável. Honestamente, Senhores Juízes, confesso que esta argumentação me impressionou fortemente. Todavia, não creio que ela se imponha inteiramente. Com efeito, convém não perder de vista que o acto em questão é apenas, na fase actual, um simples projecto e que a disposição invocada não adquiriu ainda, portanto, força obrigatória. Além disso, não se pode de certo excluir que, se o Tribunal vier a entender que a noção de «recurso ordinário» tem, na convenção, alcance autónomo, obedecendo a certos critérios determinados, se tente ainda operar idêntica categorização para o direito do Reino Unido e para o direito irlandês. Eis a razão pela qual entendo poder deixar de lado, em minha consciência, a argumentação que se funda no projecto de convenção em causa. 2. Se avaliarmos as outras considerações que foram enunciadas a favor ou contra a existência de uma noção de «recurso ordinário» a nível do direito comunitário, descobriremos — digo-o desde já — que são mais as boas razões que militam a favor da existência dessa noção do que as que estão a favor de uma qualificação efectuada de acordo com o direito do Estado onde é proferida a decisão. a) A própria Comissão acentuou certas vantagens que a existência de uma noção comunitária apresenta. aa) Assim, o recurso de cassação é considerado recurso ordinário na Itália e na Alemanha, contrariamente ao que acontece na França, na Bélgica e no Luxemburgo. Se o direito do Estado onde foi proferida a decisão fosse determinante para alcançar o fim do artigo 38.o da convenção, haveria, pois, uma aplicação divergente, produzindo essa disposição, em contrapartida, efeitos jurídicos uniformes se existisse um conceito autónomo de direito comunitário. Esta é uma conclusão importante tratando-se da aplicação de uma disposição pertencente a uma convenção multilateral que representa um passo em frente na via da unificação do direito processual internacional, como, aliás, acentuou, com toda a razão, a República Federal da Alemanha. Devendo a convenção ser tão progressista quanto possível, tal como indica o relatório Jenard, e desse modo afastar-se da prática das convenções de execução existentes até à data, e tendo ela em vista, além disso, instituir normas uniformes em matéria de competência e de processo de execução, não cabe dúvida de que a circunstância de um certo número de convenções bilaterais, como a convenção germano-grega de 4 de Novembro de 1961 (v. Kerameus, no «Multitudo legum ius unum», Festschrift für Wengler zu seinem 65. Geburtstag, volume 2, p. 383 e segs.), remeterem para o direito do Estado onde é proferida a. decisão, com vista à definição do que deve considerar-se um recurso ordinário, deve ceder perante esta preocupação de aplicação uniforme. bb) Além disso, admite-se que a cassação, tal como a «Revision» do direito alemão, conduzem, quando bem sucedidas, à anulação da decisão impugnada. Portanto, parece que, efectivamente, não é desejável que não haja suspensão da instância, nós termos do artigo 38.o, quando tenha sido interposto esse recurso. Ora essa seria, no entanto, em certos casos, a consequência que teria uma qualificação efectuada por referência ao direito do Estado onde é proferida a decisão. cc) Uma terceira ideia, exposta em pormenor pela Comissão, refere-se à obrigação, constante do protocolo relativo à convenção, que é imposta aos órgãos jurisdicionais supremos, de submeterem as questões relativas à interpretação da convenção ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias parà sua decisão. Se o direito do Estado onde é proferida a decisão fosse determinante, resultando daí que, por força deste, certa via de recurso devesse ser considerada como apresentando uma natureza extraordinária, seria possível proceder à execução sem que funcionasse a obrigação de reenvio a título prejudicial, que constitui uma garantia essencial na economia da convenção. b) A estas considerações acresce um elemento importante invocado pelo Governo federal alemão. Este último faz notar que a convenção não prevê qualquer direito de indemnização na hipótese de uma execução injustificada. Tal seria a razão pela qual os autores da convenção teriam atribuído ao artigo 38.o esse papel importante de protecção daquele contra o qual é pedida a execução, defendendo-o dos inconvenientes graves e, se calhar, irreparáveis que para ele poderiam resultar da execução. Esta protecção seria nitidamente desequilibrada — como já acentuou a Comissão — se se procedesse à necessária qualificação de acordo com o direito do Estado onde é proferida a decisão. Também poderia acontecer, entretanto, que ela fosse insuficiente, na medida em que as disposições nacionais em matéria de reparação do prejuízo eventualmente sofrido em virtude da execução tomam em consideração, regra geral, os interesses puramente nacionais. Portanto, não se pode fazer referência a essas disposições nacionais para sustentar que nada obsta à exclusão da suspensão da instância, nos termos do artigo 38.o, com fundamento em que o executado sempre disporá, no plano do direito interno, do direito de pedir reparação pelo prejuízo que tenha porventura sofrido em virtude da execução. c) Finalmente, não se deve perder de vista, neste contexto, que é possível extrair um argumento muito convincente da actual jurisprudência na matéria, ou seja, do acórdão proferido no processo 29/76, (LTU Lufttransportunternehmen GmbH & Co. KG/Eurocontrol, acórdão de 14 de Outubro de 1976, Colect. 1976, p. 629). Como bem sabemos, tratava-se nesse processo de definir o alcance da noção de «matéria civil e comercial», que consta do artigo 1.o da convenção. Contrariamente à minha opinião de que a qualificação deve ser feita pelos tribunais do Estado onde é proferida a decisão, opinião a favor da qual — continuo a crê-lo — existem sólidos fundamentos, o Tribunal declarou dever entender-se que se trata de uma noção autónoma de direito comunitário e, a esse propósito, fundou-se principalmente na ideia de que convém «assegurar, na medida do possível, a igualdade e a uniformidade dos direitos e obrigações que resultam da (convenção) para os Estados contratantes e os particulares interessados». É incontestável — e o mesmo pode também deduzir-se do relatório Jenard já antes citado — que esta ideia se reveste igualmente de importância no âmbito do direito da execução. d) Inversamente, dois outros argumentos invocados em apoio da tese favorável à qualificação segundo o direito do Estado onde é proferida a decisão dificilmente poderão ter alcance decisivo. aa) Antes de mais, foi acentuada a importância da clareza e da segurança jurídicas no âmbito de uma convenção que . deve ser aplicada rapidamente. Seria por referência ao direito do Estado onde é proferida a decisão, com distinção entre recursos ordinários e extraordinários, que melhor se teria em conta esse aspecto. Com efeito, tal distinção resultaria claramente em todos os ordenamentos jurídicos — salvo no Reino Unido e na Irlanda —, tanto do direito escrito como da doutrina ou, ainda, das convenções internacionais especiais. Bastaria, pois, que o juiz da execução se conformasse com ela para não experimentar qualquer dificuldade de ordem conceituai. Creio que esta argumentação apenas aparentemente convence. Assim, é possível começar por ter dúvidas quanto à questão de saber se a distinção entre recursos ordinários e extraordinários por referência ao direito nacional é por toda a parte tão clara, sem problemas e generalizante como sustentou o agente do Governo britânico. Contra essa opinião é, pelo menos, possível invocar o relatório Schlosser, que foi elaborado na perspectiva da adesão dos três novos Estados-membros à convenção de 1968. Além disso, e este aspecto parece ser ainda mais importante, não é de excluir que se possa também obter um grau de segurança comparável se se admitir a existência de uma noção autónoma. Basta ter o cuidado de definir os correspondentes critérios da forma mais clara e simples possível. Se tal for o caso — e há possibilidade de o fazer no âmbito do presente processo —, não deverá ser particularmente difícil ao juiz da execução determinar se o recurso, na acepção do direito comunitário, deve ser considerado ordinário ou extraordinário. bb) Um segundo argumento em sentido contrário foi deduzido pela Comissão do artigo 30.o da convenção, disposição que, como já indiquei, se refere ao reconhecimento das decisões judiciais e que menciona igualmente a noção de «recurso ordinário». Partindo da ideia pertinente de que a noção que consta do artigo 30.o deve ter o mesmo alcance que a do artigo 38.o, a Comissão vê aí um perigo potencial no caso de se admitir a tese da noção autónoma, no sentido de que isso pode ter por consequência a exclusão da suspensão da instância, evitando-se, assim, em certos casos, o reconhecimento, quando determinado recurso for qualificado de extraordinário, e isso apesar do facto de a decisão não ter ainda produzido os seus efeitos no Estado onde foi proferida, por ser esse recurso aí qualificado de forma diferente. Tal situação seria incompatível com a finalidade da convenção, que é a de realizar progressivamente uma comunitarização dos efeitos das decisões nacionais, o que exclui que uma decisão possa produzir efeitos mais vastos no Estado em que é pedido o respectivo reconhecimento ou execução do que no Estado em que foi proferida. Não é muito difícil responder a este argumento. O risco que se receia pode ser facilmente evitado se se optar por uma interpretação extensiva da noção de «recurso ordinário», que inclua tudo o que nos Estados-membros entra nessa noção. Esta solução parece ser perfeitamente possível e impõe-se mesmo por outras razões que é ainda necessário precisar a seguir.