Conclusões do advogado-geral Léger apresentadas em 15 de Fevereiro de 2001. - Comissão das Comunidades Europeias contra República Italiana. - Incumprimento de Estado - Directiva 79/409/CEE - Conservação das aves selvagens - Admissibilidade. - Processo C-159/99.



Colectânea da Jurisprudência 2001 página I-04007



Conclusões do Advogado-Geral

1. Pela presente acção, a Comissão das Comunidades Europeias pretende obter a declaração de que, ao não adoptar todas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento aos artigos 5.° , 7.° e 9.° da Directiva 79/409/CEE do Conselho, de 2 de Abril de 1979, relativa à conservação das aves selvagens , e ao seu anexo II, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da referida directiva.

2. Em apoio da sua acção, a Comissão argumenta que a República Italiana violou o disposto nos artigos 5.° , 7.° e 9.° da directiva «aves» e no seu anexo II, na medida em que:

- instaurou um regime que autoriza a captura de aves pertencentes às espécies Passer italiae, Passer montanus e Sturnus vulgaris com o fim de as ceder para servirem de chamariz, bem como a detenção destas espécies,

- determinou que este regime se aplique como uma derrogação geral e permanente, e

- não transpôs o disposto no artigo 9.° , n.° 1, alíneas a) e b), da referida directiva.

I - Quadro jurídico

A - A directiva «aves»

3. Segundo o seu artigo 1.° , n.° 1, a directiva «aves» tem por objectivo imediato a «conservação de todas as espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem no território europeu dos Estados-Membros» . Para o fazer, instaura um regime de protecção, de gestão e de controlo destas espécies. Regulamenta também a sua exploração.

4. Nos termos do seu artigo 5.° , alíneas a) e e), a directiva «aves» instaura, de modo geral, a proibição de matar, capturar ou deter as espécies protegidas.

5. Nos termos do artigo 7.° , n.° 1, da directiva «aves», no entanto, as espécies enumeradas no anexo II podem ser objecto de actos de caça no âmbito da legislação nacional. Mais especialmente, as espécies enumeradas no anexo II/1 podem ser caçadas em toda a zona geográfica comunitária de aplicação da Directiva 79/409. Em contrapartida, as espécies enumeradas no anexo II/2 podem ser caçadas apenas nos Estados-Membros mencionados no referido anexo.

6. Os Estados-Membros podem derrogar este regime restritivo da caça, bem como outras restrições e proibições referidas nomeadamente no artigo 5.° da directiva «aves», se não existir qualquer outra solução satisfatória e com os fundamentos enumerados no seu artigo 9.° , n.° 1, a saber:

a) no interesse da saúde e da segurança públicas, no interesse da segurança aeronáutica, para evitar danos importantes à agricultura e para a protecção da flora e da fauna;

b) para fins de investigação e de ensino, de repovoamento e de reintrodução, e ainda para a criação associada a estas acções, e

c) para permitir, em condições estritamente controladas e de um modo selectivo, a captura, a detenção ou qualquer outra exploração judiciosa de certas aves, em pequenas quantidades.

7. Segundo o artigo 9.° , n.° 2, da directiva «aves», «[a]s derrogações devem mencionar:

- as espécies que [delas] são objecto [...],

- os meios, instalações ou métodos de captura ou de abate autorizados,

- as condições de risco e as circunstâncias de tempo e de local em que essas derrogações podem ser adoptadas,

- a autoridade habilitada a declarar que as condições exigidas se encontram efectivamente reunidas, a decidir quais os meios, instalações ou métodos que podem ser postos em prática, dentro de que limites e por quem,

- as medidas de controlo a aplicar».

8. O artigo 18.° , n.° 1, da directiva precisa que «[o]s Estados-Membros porão em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para darem cumprimento à presente directiva no prazo de dois anos a contar da sua notificação».

B - As disposições nacionais

A Lei italiana n.° 157/92, de 11 de Fevereiro de 1992

9. A Lei n.° 157/92 é o acto nacional pelo qual a República Italiana transpôs as disposições da directiva «aves».

10. O seu artigo 1.° , n.° 3, dispõe que as regiões com estatuto comum «adoptam as disposições destinadas a reger a gestão e a protecção de todas as espécies da fauna selvagem, em conformidade com a presente lei, as convenções internacionais e as directivas comunitárias». Este artigo precisa que as regiões com estatuto especial e as províncias autónomas estão sujeitas a esta obrigação «nos limites das suas competências exclusivas, tal como definidas pelas suas respectivas leis constitucionais».

11. O artigo 2.° , n.° 3, da Lei n.° 157/92 determina que «o controlo do nível da população das aves nos aeroportos é confiado ao ministro dos Transportes».

12. O artigo 4.° , n.° 4, da Lei n.° 157/92 precisa que «a captura de aves com o fim de as ceder para servirem de chamariz só é permitida quanto às espécies seguintes: laverca, tordo-zornal, tordo-ruivo-comum, tordo-comum, estorninho-malhado, melro-preto, pardal, pardal-montês, abibe-comum e pombo-torcaz. Às aves pertencentes a outras espécies que tenham sido objecto de captura deve ser-lhes aposta uma anilha, devendo ser imediatamente libertadas».

13. O artigo 5.° , n.° 2, da Lei n.° 157/92 indica que «as regiões adoptam ainda as disposições relativas à constituição e à gestão do património de chamarizes vivos objecto de captura incluídos nas espécies referidas no artigo 4.° , n.° 4, e autorizam qualquer caçador que, nos termos do artigo 12.° , quinto parágrafo, alínea b), exerce uma actividade cinegética, a deter um máximo de dez exemplares de cada espécie, num total geral máximo de quarenta. Para os caçadores que exercem a actividade de caça de espera temporária e com chamarizes vivos, a quantidade acima referida não pode ultrapassar um total máximo de dez unidades».

14. O artigo 18.° da Lei n.° 157/92, na sua versão inicial, enumera uma série de espécies - entre as quais figuram as aves objecto do presente litígio - que podem ser objecto de actos de caça em Itália.

15. O artigo 19.° , n.° 2, da Lei n.° 157/92 precisa que incumbe às regiões proceder ao controlo das espécies da fauna selvagem, inclusivamente nas zonas em que a caça é proibida, a fim de realizar os objectivos seguintes: melhoria da gestão do património zoológico, protecção do solo, razões sanitárias, selecção biológica, protecção do património histórico-artístico e protecção das produções zoo-agro-florestais e das reservas ictiológicas. O controlo em questão deve ser efectuado de modo selectivo e, em regra, recorrendo a métodos ecológicos. Se o Istituto Nazionale per la Fauna Selvatica vier a constatar a ineficácia dos métodos de controlo, as regiões podem autorizar planos de abate das espécies em causa, fazendo apelo, para os aplicar, aos guardas venatórios ou, sendo necessário, aos guardas florestais, aos guardas comunais ou mesmo a particulares que sejam titulares de uma carta de caçador.

A circular n.° 3/93 do Ministério da Agricultura, de 29 de Janeiro de 1993

16. A circular 3/93 instaura um regime de derrogação às proibições impostas pela directiva «aves». Dispõe que a captura de aves com o fim de as ceder para servirem de chamariz, bem como a sua detenção, tal como previstas pelos artigos 4.° , n.° 4, e 5.° , n.° 2, da Lei n.° 157/92, são permitidas no quadro das derrogações autorizadas nos termos do artigo 9.° da directiva «aves».

O decreto do presidente do Conselho de Ministros de 21 de Março de 1997 .

17. Para dar cumprimento ao disposto no anexo II da directiva «aves», o Decreto de 21 de Março de 1997 alterou o artigo 18.° da Lei n.° 157/92, excluindo as espécies Passer italiae , Passer montanus , Passer domesticus, Colinus virginianus, Sturnus vulgaris , Corvus frugilegus, Corvus monedula, Bonasa bonasia e Limosa limosa da lista das espécies que podem ser caçadas.

18. Certos aspectos foram precisados por uma circular de 13 de Maio de 1997 do INFS . Tal circular dispõe, com efeito, que o Decreto de 21 de Março de 1997:

«[...] excluiu das espécies susceptíveis de serem caçadas, entre outras o estorninho-malhado (sturnus vulgaris), o pardal-montês (passer montanus), o pardal-cisalpino e o pardal-ladrão (passer domesticus), que anteriormente ainda eram objecto de captura para o abastecimento em chamarizes vivos utilizados para a caça de espera.

A protecção concedida a estas quatro espécies não permite que elas sejam utilizadas como chamarizes para a caça; há, pois, que fazer modificações às normas em vigor relativamente à gestão das instalações de captura.

Deve, consequentemente, chamar-se a atenção das administrações a que a presente circular se dirige para o facto de que, quando redigirem os regulamentos regionais ou provinciais relativos ao funcionamento das instalações de captura de aves destinadas a servir de chamariz para o ano de 1997, deverão prever a realização das alterações adequadas nos modelos fornecidos pelo INFS. Para além da proibição da captura do estorninho-malhado, do pardal-cisalpino, do pardal-montês e do pardal-ladrão, deverá ainda excluir-se a possibilidade de autorizar capturas nas zonas de repouso (tal como se determina nas regras gerais para a exploração e gestão das instalações de caça de aves destinadas a servir de chamariz referidas no parágrafo Tipos de implantação e especialização, ponto 3).

Uma vez que as modificações feitas nos referidos regulamentos, bem como a lista alterada das espécies susceptíveis de ser capturadas, dependem da noção de aptidão exigida pelo artigo 4.° , n.° 3, da Lei n.° 157/92, deverão elas ser transmitidas, por iniciativa destas administrações e em tempo útil, aos candidatos das províncias, os quais fornecerão ao INFS, num curto prazo, as provas da sua qualificação, tais como previstas para o ano em curso.»

O Decreto de 27 de Setembro de 1997

19. Este decreto foi adoptado pelo presidente do Conselho de Ministros. Nos termos do seu artigo 1.° , n.° 1, define as modalidades de exercício da derrogação prevista no artigo 9.° , n.° 1, alínea c), da directiva «aves».

20. O artigo 2.° do referido decreto dispõe assim que «as regiões, em concordância com os ministros do Ambiente e das Políticas Agrícolas, adoptam as derrogações previstas no artigo 1.° do presente decreto, indicando:

- as justificações da derrogação, tendo em conta a população existente de cada espécie e precisando as avaliações técnicas, estatísticas e científicas efectuadas no decurso da instrução, nos termos do artigo 9.° , n.° 1, alínea c), da Directiva 79/409/CEE,

- as espécies e as quantidades que são objecto da derrogação,

- o exame das diversas soluções alternativas que permitem satisfazer de modo apropriado os interesses defendidos pelo artigo 9.° , n.° 1, alínea c), da Directiva 79/409/CEE,

[...]

- os meios, as instalações e os métodos de captura ou [...] de abate autorizados,

- os períodos e os lugares de exercício da derrogação,

- o termo final operacional da derrogação,

- as modalidades, os órgãos de controlo e o sistema de verificação dos controlos efectuados [...]» .

21. O artigo 3.° do Decreto de 27 de Setembro de 1997 dispõe que:

«A regulamentação das condições e modalidades de aplicação das derrogações referidas nos artigos precedentes aplica-se ainda à captura de aves com o fim de as ceder para servirem de chamariz referida no artigo 4.° , n.° 4, da Lei n.° 157, de 11 de Fevereiro de 1992.»

22. O artigo 4.° do Decreto de 27 de Setembro de 1997 precisa que o INFS é a autoridade habilitada, na acepção do artigo 9.° da directiva «aves», a declarar que estão reunidas as condições exigidas.

23. No que respeita às derrogações previstas no artigo 9.° , n.° 1, alíneas a) e b), da referida directiva, o preâmbulo do Decreto de 27 de Setembro de 1997 indica que elas se regem pelos artigos 2.° , terceiro parágrafo, e 19.° da Lei n.° 157/92.

24. Na sequência de recursos interpostos por algumas regiões, a Corte costituzionale anulou o Decreto de 27 de Setembro de 1997 pela decisão n.° 169, de 14 de Maio de 1999.

II - Quadro processual

A - Fase pré-contenciosa

25. Após exame da regulamentação italiana, a Comissão considerou que a Lei n.° 157/92 permitia a caça, a captura com o fim de as ceder para servirem de chamariz e a detenção de espécies de aves que, por força da directiva «aves», deveriam ser protegidas e que a regulamentação italiana - nomeadamente a circular 3/93 - não respeitava as exigências relativas ao regime de derrogação às proibições de caça, detenção e captura previsto pela referida directiva.

26. Em 30 de Novembro de 1993, a Comissão enviou ao Governo italiano, nos termos do artigo 169.° do Tratado CE (actual artigo 226.° CE), uma carta de notificação expondo as suas acusações e convidando-o a apresentar observações no prazo de dois meses.

27. Em 21 de Março de 1997, as autoridades italianas enviaram à Comissão cópia de uma carta de 4 de Março de 1997, emanada do Ministério dos Recursos Agrícolas, Alimentares e Florestais, que anunciava a iminente adopção de disposições regulamentares destinadas a dar cumprimento às obrigações impostas pela directiva «aves». Em 29 de Maio de 1997, o Governo italiano transmitiu o texto do Decreto de 21 de Março de 1997 que altera o artigo 18.° da Lei n.° 157/92, excluindo nove espécies de aves da lista das espécies que podem ser caçadas em Itália.

28. Em 7 de Agosto de 1997, considerando insuficientes as medidas adoptadas pelas autoridades italianas, a Comissão dirigiu ao Governo italiano um parecer fundamentado, indicando as razões pelas quais mantinha as suas acusações relativas ao não respeito, pelos artigos 4.° e 5.° da Lei n.° 157/92, das obrigações previstas pela directiva «aves». Além disso, precisava que o regime de aplicação das derrogações às proibições impostas pela directiva «aves» em vigor em Itália também não dava cumprimento às exigências do direito comunitário. Em consequência, convidava a República Italiana a adoptar as medidas necessárias para dar cumprimento ao referido parecer no prazo de dois meses a contar da sua notificação.

29. Em resposta ao parecer fundamentado, o Governo italiano, por cartas de 1 de Outubro e de 5 e 17 de Novembro de 1997, remeteu à Comissão o texto do Decreto de 27 de Setembro de 1997, tal como publicado na Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana.

30. Considerando que as medidas assim adoptadas só parcialmente davam cumprimento às obrigações previstas pela directiva «aves», a Comissão dirigiu ao Governo italiano, em 18 de Junho de 1998, um parecer fundamentado complementar. Convidou ainda a República Italiana a adoptar as medidas necessárias para terminar a transposição dessa directiva no prazo de dois meses.

31. Face ao silêncio do Governo italiano, a Comissão decidiu intentar a presente acção.

B - Pedidos das partes

32. A acção da Comissão foi registada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 30 de Abril de 1999.

33. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

«declarar que a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do direito comunitário

- ao instaurar um regime regulamentar que autoriza a captura e a detenção de três espécies (passer italiae, passer montanus e sturnus vulgaris), em violação das disposições conjugadas dos artigos 5.° e 7.° e do anexo II da directiva aves, e ao prever que esse regime se aplique como uma derrogação geral e permanente, em violação do disposto no artigo 9.° dessa mesma directiva, o que cria, aliás, uma situação de insegurança jurídica inadmissível, e

- ao instaurar um regime regulamentar relativo às condições e modalidades de aplicação da derrogação às proibições prescritas pela directiva aves que não está em plena conformidade com as exigências referidas no seu artigo 9.° , em especial no que respeita aos motivos de derrogação previstos no n.° 1, alíneas a) e b), do referido artigo.

condenar a República Italiana nas despesas.»

34. O Governo italiano conclui pedindo que o Tribunal se digne:

«- declarar inadmissível a segunda acusação formulada na petição;

- julgar improcedente a acção, na parte restante;

- condenar a Comissão nas despesas.»

III - Fundamentos apresentados pela Comissão e sua apreciação

35. A Comissão apresenta dois fundamentos contra o Governo italiano. Em primeiro lugar, acusa-o de ter violado as disposições dos artigos 5.° , 7.° e 9.° , bem como as disposições do anexo II, da directiva «aves». Em segundo lugar, sustenta que ele não transpôs completamente as disposições do artigo 9.° da directiva «aves».

A - O primeiro fundamento

36. Este fundamento divide-se em dois aspectos. Nos termos do primeiro aspecto do primeiro fundamento, a Comissão considera que o Governo italiano, ao autorizar a captura com destino à função de chamariz e a detenção de três espécies protegidas, violou as disposições dos artigos 5.° e 7.° da directiva «aves». Além disso, nos termos do segundo aspecto desse fundamento, a Comissão sustenta que o Governo italiano introduziu um regime de derrogação às proibições de caça impostas pela directiva «aves» que é contrário ao disposto no artigo 9.° da referida directiva.

O primeiro aspecto do primeiro fundamento

a) Observações das partes

37. Segundo a Comissão, os artigos 5.° e 7.° da directiva «aves» proíbem claramente a caça, a captura e a detenção de espécimes das espécies que não constam do anexo II da directiva. As três espécies em causa, Passer italiae, Passer montanus e Sturnus vulgaris, não constam do anexo II como espécies passíveis de ser objecto de actos de caça, de captura e de detenção em Itália.

38. A Comissão constata que resulta, também expressamente, dos termos do artigo 4.° , n.° 4, e do artigo 5.° , n.° 2, da Lei n.° 157/92 que estas espécies podem ser capturadas com o fim de serem cedidas para servir de chamariz. De igual modo, resulta destas mesmas disposições nacionais que a detenção destas três espécies protegidas é autorizada.

39. A incompatibilidade das disposições da legislação italiana com os artigos 5.° e 7.° da directiva «aves» é, portanto, patente.

40. O Governo italiano admite que a directiva «aves» proíbe a caça, a captura para efeitos de cessão e a detenção destas três espécies litigiosas em Itália. No entanto, argumenta, em substância, que a legislação italiana respeita as exigências da directiva «aves».

41. Segundo ele, o Decreto de 21 de Março de 1997, ao proibir a caça destas espécies, proibiu também implicitamente a captura delas com o fim de as ceder para servirem de chamariz. O Governo italiano indica que existe uma relação estreita entre as disposições dos artigos 4.° , n.° 4, e 18.° , n.° 1, da Lei n.° 157/92, este último precisando a lista das espécies susceptíveis de serem caçadas, no sentido de a captura com o fim de as ceder para servirem de chamariz só ser admitida quanto às espécies relativamente às quais a caça é autorizada.

b) Apreciação

42. Resulta expressamente da letra dos artigos 5.° e 7.° da directiva «aves» que são proibidas a caça, a captura e a detenção de espécimes das espécies que não constem do anexo II da directiva. As espécies Passer italiae, Passer montanus e Sturnus vulgaris não constam das que podem ser mortas, capturadas e detidas em Itália.

43. Resulta dos próprios termos do artigo 4.° , n.° 4, da Lei n.° 157/92 que a captura de espécimes destas três espécies com o fim de as ceder para servirem de chamariz é autorizada em Itália. Do mesmo modo, o artigo 5.° , n.° 2, da Lei n.° 157/92 permite às regiões regulamentar as modalidades de detenção dos espécimes destas três espécies destinados a ser utilizados como chamariz.

44. Uma vez que as espécies em litígio não constam das que podem ser objecto de actos de caça, de captura e de detenção, por não figurarem - de qualquer modo no que respeita à Itália - nem na parte 1 nem na parte 2 do anexo II da directiva «aves», o quadro regulamentar constituído pelos artigos 4.° , n.° 4, e 5.° , n.° 2, da Lei n.° 157/92 está em contradição com as disposições conjugadas dos artigos 5.° e 7.° da directiva «aves» e do seu anexo II.

45. No que se refere aos argumentos do Governo italiano segundo os quais a proibição está implícita e deve ser deduzida da leitura conjugada do artigo 18.° da Lei n.° 157/92, com a redacção dada pelo Decreto de 21 de Março de 1997, e do artigo 4.° , n.° 4, da referida lei, consideramos que eles são insatisfatórios face às exigências de exactidão, precisão e clareza exigidas pelo Tribunal de Justiça em matéria de transposição das disposições da directiva «aves».

46. Com efeito, nos termos de uma jurisprudência constante, o Tribunal de Justiça declarou, a propósito da directiva «aves», que «embora a transposição para direito interno das normas comunitárias não exija necessariamente uma retomada formal e textual das suas disposições numa disposição expressa e específica, podendo ser suficiente um contexto jurídico geral, desde que este assegure efectivamente a plena aplicação da directiva de um modo suficientemente claro e preciso, a exactidão da transposição assume especial importância num caso como o em apreço em que a gestão do património comum é confiada, quanto ao respectivo território, aos Estados-Membros» .

47. Ora, resulta da letra do artigo 18.° da Lei n.° 157/92, com a redacção que lhe foi dada, que só a actividade de caça foi proibida no que respeita às espécies em litígio. Em contrapartida, não se faz qualquer menção às actividades de captura com o fim de as ceder para servirem de chamariz ou às de detenção das três espécies protegidas em causa, nem expressamente nem por remissão. Assim, o artigo 18.° , já referido, não indica que as actividades previstas nos artigos 4.° , n.° 4, e 5.° , n.° 2, da Lei n.° 157/92 estão também abrangidas pela referida proibição.

48. Tendo em conta o que precede, concluímos que os artigos 4.° , n.° 4, e 5.° , n.° 2, da Lei n.° 157/92 não respeitam o disposto nos artigos 5.° e 7.° , conjugados com o anexo II, da directiva «aves».

O segundo aspecto do primeiro fundamento

a) Observações das partes

49. Segundo a Comissão, a legislação italiana, nomeadamente o artigo 3.° do Decreto de 27 de Setembro de 1997, conjugado com o artigo 4.° , n.° 4, da Lei n.° 157/92, permite derrogar de um modo geral e permanente as proibições impostas pela directiva «aves», nomeadamente pelo seu artigo 5.° , alínea a), quando o regime de derrogação das proibições de caça implementado pelo artigo 9.° da referida directiva o não autoriza.

50. O Governo italiano contesta esta análise. Segundo ele, a legislação italiana organiza esta actividade de captura de um modo preciso, sob o controlo directo das autoridades e de organismos públicos.

51. Assim, o caçador interessado na utilização de aves como chamariz não pode em caso algum capturá-las ele próprio, antes devendo obtê-las em organismos expressamente instituídos, que são os únicos habilitados à captura.

52. O controlo da actividade destes organismos está confiado ao INFS, que certifica ainda a actividade exercida e determina a sua duração. Este instituto, após a adopção do Decreto de 21 de Março de 1997, velou em tempo útil, pela circular do INFS, por dar às administrações interessadas as instruções necessárias para que fossem excluídas da actividade de captura, com o fim de as ceder para servirem de chamariz, as espécies Passer italiae, Passer montanus e Sturnus vulgaris, já excluídas da lista das espécies susceptíveis de serem caçadas.

b) Apreciação

53. Subscrevemos a análise da Comissão. Segundo nós, a legislação italiana não respeita as exigências de clareza, precisão e exactidão impostas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça.

54. Com efeito, o Tribunal declarou invariavelmente que «no domínio da conservação das aves selvagens, os critérios com base nos quais os Estados-Membros podem derrogar as proibições impostas pela directiva devem ser retomados em disposições nacionais precisas» .

55. Do mesmo modo, o Tribunal julgou repetidamente que «uma regulamentação nacional que autoriza a caça de certas espécies de aves não incluídas na lista constante no anexo II da directiva, sem todavia enunciar os critérios da derrogação nem obrigar, de modo claro e preciso, as regiões a terem em conta os referidos critérios e a aplicá-los, não satisfaz as condições a que estão sujeitas as derrogações previstas no artigo 9.° da directiva» .

56. Deve declarar-se que a legislação italiana não estabelece o princípio da proibição da captura das três espécies em litígio com o fim de as ceder para servirem de chamariz. Pelo contrário, o artigo 4.° , n.° 4, da Lei n.° 157/92 estabelece o princípio da autorização desta actividade.

57. Ao dar ao artigo 3.° do Decreto de 27 de Setembro de 1997 a redacção que ele tem, o legislador italiano não tornou mais clara a situação jurídica que até então existia . Este artigo dispõe, com efeito, que as modalidades de aplicação do regime da derrogação prevista no artigo 9.° , n.° 1, alínea c), da directiva «aves» dizem também respeito ao artigo 4.° , n.° 4, da Lei n.° 157/92.

58. Como no entanto vimos, o artigo 4.° , n.° 4, da Lei n.° 157/92 enuncia uma derrogação que não está em conformidade com o artigo 9.° da directiva «aves». Noutros termos, o artigo 4.° , n.° 4, da Lei n.° 157/92 não prevê que a captura das espécies protegidas em causa deva ser considerada uma derrogação justificada a título das disposições do artigo 9.° da directiva «aves». Assim, o artigo 3.° do Decreto de 27 de Setembro de 1997 não pode validamente definir as modalidades de exercício de uma derrogação que está por enunciar. Daqui há portanto que concluir que o artigo 3.° do Decreto de 27 de Setembro de 1997 está numa situação de inadequação com a disposição cujas condições de aplicação pretende definir.

59. Esta incoerência acarreta ainda consequências importantes em matéria de segurança jurídica. Com efeito, como interpretar e conciliar o artigo 4.° , n.° 4, da Lei n.° 157/92 e o artigo 3.° do Decreto de 27 de Setembro de 1997? Deve considerar-se que a captura das espécies protegidas com o fim de as ceder para servirem de chamariz representa a regra de direito comum, como parece sugerir o artigo 4.° , n.° 4, da Lei n.° 157/92? Ou, pelo contrário, há que ver no artigo 3.° do Decreto de 27 de Setembro de 1997 uma disposição que define um regime derrogatório aplicável unicamente aos casos necessários para permitir, em situações estritamente controladas e de modo selectivo, a captura, a detenção ou qualquer outra exploração judiciosa de determinadas aves em pequenas quantidades? Se a segunda interpretação for a que deve prevalecer, como o Governo italiano refere, deverá notar-se que o regime italiano não dá cumprimento às exigências do artigo 9.° da directiva, nomeadamente no que respeita à identificação da autoridade habilitada a definir as condições de aplicação da derrogação e a verificar se os meios, medidas e métodos utilizados são conformes ao fim prosseguido e se o recurso a tais medidas se justifica na ausência de outra solução satisfatória. Com efeito, a autoridade habilitada na matéria, em Itália, é o INFS. Ora, parece que este instituto apenas tem poderes consultivos .

60. Temos, pois, de concluir que a legislação italiana, ao não estabelecer de modo preciso e, em especial, ao não fazer incluir em disposições nacionais claramente definidas os critérios com base nos quais é possível derrogar as proibições prescritas pela directiva no que respeita à captura de espécies protegidas com o fim de as ceder para servirem de chamariz, bem como as modalidades de aplicação dessa derrogação, não respeita o disposto no artigo 9.° da directiva «aves».

61. Tendo em conta o que ficou referido, convidamos o Tribunal de Justiça a declarar que os artigos 4.° , n.° 4, e 5.° , n.° 2, da Lei n.° 157/92 não respeitam o disposto no artigo 9.° da directiva «aves».

B - O segundo fundamento

a) Observações das partes

62. A Comissão acusa em substância a República Italiana de não ter transposto para a sua ordem jurídica interna, de um modo completo, claro e inequívoco, todos os elementos essenciais referidos no artigo 9.° da directiva «aves», isto é, por um lado, os casos em que é possível recorrer às derrogações formalmente enumeradas no seu n.° 1 e, por outro, as condições e as modalidades de aplicação referidas no seu n.° 2.

63. O Governo italiano sustenta que o segundo fundamento deve ser declarado inadmissível, por aplicação dos princípios constantemente afirmados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Com efeito, alega que tal fundamento não foi expresso no acto que deu início ao procedimento, que foi a carta de notificação de 30 de Novembro de 1993.

b) Apreciação

Quanto à questão prévia de inadmissibilidade

64. Tal como a Comissão, pensamos que a questão prévia de inadmissibilidade invocada pela República Italiana é destituída de fundamento e deve ser rejeitada.

65. Com efeito, resulta da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que a fase pré-contenciosa do processo tem por objectivo dar ao Estado-Membro em causa a possibilidade de, por um lado, dar cumprimento às obrigações decorrentes do direito comunitário que lhe incumbem e, por outro, apresentar utilmente os seus fundamentos de defesa a respeito das acusações formuladas pela Comissão. Resulta ainda da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que a carta de notificação tem por fim circunscrever o objecto do litígio e fornecer ao Estado-Membro, convidado a apresentar as suas observações, os elementos necessários à preparação da sua defesa .

66. A carta de notificação não pode, no entanto, estar sujeita às mesmas exigências exaustivas que o parecer fundamentado. Com efeito, tal carta pode consistir num simples primeiro resumo sucinto das acusações, expostas de modo global, entendendo-se que o parecer fundamentado que seguirá deverá precisar tais acusações, graças a uma exposição coerente e detalhada das razões que levaram a Comissão à convicção de que o Estado interessado não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do direito comunitário .

67. Há que observar que a acusação assente na transposição incorrecta do artigo 9.° da directiva «aves», tal como formulada pela Comissão na sua petição, não se continha apenas no parecer fundamentado complementar, pois já fora exposta de modo sucinto e global na carta de notificação de 30 de Novembro de 1993. Nesta carta, a Comissão fazia expressamente referência a algumas das condições a que estava sujeita a aplicação das derrogações previstas no artigo 9.° da directiva «aves», a fim de suscitar as observações das autoridades italianas a propósito, nomeadamente, da insuficiência geral da sua regulamentação na matéria.

Com efeito, os quarto e quinto parágrafos dessa carta estão assim redigidos:

«A isto há que acrescentar que o artigo 9.° , n.° 2, da directiva aves do Conselho dispõe que, quanto aos casos que relevam do âmbito de aplicação do artigo 9.° , n.° 1, uma autoridade administrativa está habilitada a declarar que estão verificadas as condições desse número e a determinar em que lugar pode a caça ser excepcionalmente autorizada e quanto a que aves.

As autoridades habilitadas com base no artigo 9.° , n.° 2, da directiva atrás referida devem ainda examinar se existe outra solução satisfatória que permita resolver o problema concreto sem necessidade de autorizar uma derrogação.»

68. O início desta passagem («A isto há que acrescentar») demonstra, em nossa opinião, que a Comissão pretendia referir-se a uma acusação diferente da que estava precedentemente exposta no mesmo documento. Do mesmo modo, decorre explicitamente dos termos da passagem referida que a Comissão entendeu referir-se a um problema mais geral do que a possibilidade de caçar e capturar determinadas espécies apesar do disposto na directiva, que consistia na questão, mais vasta, das modalidades de aplicação das derrogações previstas no artigo 9.° , bem como no exame destinado a determinar se existem soluções diferentes da derrogação.

69. O sentido e o alcance das acusações formuladas pela Comissão são destituídos de ambiguidade. Tais acusações, tal como expressas tanto na carta de notificação como no parecer fundamentado e na petição da Comissão, permitiram, aliás, às autoridades italianas invocar plenamente as suas observações relativamente a estas duas acusações.

70. É assim que, por carta de 21 de Março de 1997, em resposta à carta de notificação, as autoridades italianas comunicaram, por um lado, a versão final de um texto regulamentar destinado a resolver a questão específica da possibilidade de caçar as espécies protegidas e anunciaram, por outro, a adopção iminente de um acto geral de transposição do artigo 9.° da directiva «aves». Seguidamente, estas autoridades reconheceram que a questão da transposição do artigo 9.° constituía uma acusação formulada desde longa data quando indicaram, no terceiro parágrafo dessa carta, que «o acto de orientação em questão põe fim à acusação formulada de há longa data contra nós pela Comissão Europeia por transposição incorrecta do artigo 9.° da Directiva 79/409 sobre as derrogações». Finalmente, na sua carta de resposta ao parecer fundamentado de 7 de Agosto de 1997, o Governo italiano apresentou a adopção do Decreto de 27 de Setembro de 1997 como uma medida destinada a adaptar a ordem jurídica nacional para ter em conta a acusação relativa ao problema geral constituído pela insuficiência da transposição do artigo 9.° da directiva «aves».

71. Decorre do que precede que a Comissão deu à República Italiana a possibilidade de cumprir as obrigações decorrentes dos artigos 5.° , 7.° , e 9.° , bem como do anexo II, da directiva «aves», e de invocar utilmente as suas observações sobre tais acusações durante a fase pré-contenciosa. Assim, a questão prévia de inadmissibilidade deve ser rejeitada.

Quanto ao mérito

72. Nos termos de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, «a possibilidade de derrogar o regime restritivo de caça, bem como as outras restrições e proibições referidas nos artigos 5.° , 6.° e 8.° da directiva e previstas no artigo 9.° da mesma [...] está sujeita a três condições. Em primeiro lugar, o Estado-Membro deve restringir a derrogação às situações em que não exista outra solução satisfatória. Em segundo lugar, a derrogação deve basear-se em pelo menos um dos fundamentos taxativamente enumerados nas alíneas a), b) e c) do n.° 1 do artigo 9.° Em terceiro lugar, a derrogação deve obedecer aos critérios precisos de forma enumerados no n.° 2 do referido artigo, que têm por objectivo limitar as derrogações ao estritamente necessário e permitir a respectiva fiscalização pela Comissão. O artigo mencionado, ao autorizar uma ampla derrogação ao regime geral de protecção, mais não visa, portanto, que uma aplicação concreta e pontual para responder a exigências precisas e a situações específicas» .

73. O Tribunal de Justiça também já declarou que os elementos essenciais do artigo 9.° da directiva «aves» devem ser transpostos de modo exaustivo, claro e inequívoco . Do número destes elementos essenciais constam a verificação da ausência de alternativa satisfatória à derrogação prevista e o cumprimento das disposições do artigo 9.° , n.° 2, da directiva «aves».

74. Há que observar que os elementos essenciais do artigo 9.° da directiva «aves» não foram transpostos pelo legislador italiano no que respeita às derrogações referidas no artigo 9.° , n.° 1, alíneas a) e b).

75. O Decreto de 27 de Setembro de 1997 afirma expressamente que o regime de derrogação posto em prática apenas diz respeito à hipótese prevista no artigo 9.° , n.° 1, alínea c).

76. Nos termos do preâmbulo do referido decreto, as derrogações previstas no artigo 9.° , n.° 1, alíneas a) e b), da directiva «aves» regem-se pelo artigo 2.° , n.° 3, e pelo artigo 19.° da Lei n.° 157/92.

77. Ora, é pacífico que estas disposições nacionais não definem nem as condições nem as modalidades de exercício das derrogações, tal como previstas no artigo 9.° , n.° 2, da directiva «aves».

78. Do mesmo modo, estas disposições nacionais não precisam que o recurso às derrogações enunciadas esteja subordinado ao controlo da ausência de outras soluções satisfatórias.

79. Resulta do que precede que a legislação italiana não transpõe os elementos essenciais do artigo 9.° da directiva «aves».

80. Em consequência, convidamos o Tribunal a declarar que a legislação italiana violou o disposto no artigo 9.° da directiva «aves».

Conclusão

81. Propomos, pois, que o Tribunal:

1) declare que:

- ao instaurar um regime regulamentar que autoriza a captura e a detenção de três espécies (Passer italiae, Passer montanus e Sturnus vulgaris), em violação das disposições conjugadas dos artigos 5.° e 7.° , bem como do anexo II, da Directiva 79/409/CEE do Conselho, de 2 de Abril de 1979, relativa à conservação das aves selvagens, e ao prever que tal regime se aplique como uma derrogação geral e permanente, em violação do disposto no artigo 9.° desta mesma directiva, e

- ao instaurar um regime regulamentar relativo às condições e modalidades de aplicação da derrogação às proibições impostas pela referida directiva que não está em plena conformidade com as exigências precisadas no seu artigo 9.° , em especial no que respeita aos fundamentos da derrogação previstos no n.° 1, alíneas a) e b), do referido artigo, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da referida directiva;

2) condene a República Italiana nas despesas da instância.