Conclusões do advogado-geral Ruiz-Jarabo Colomer apresentadas em 5 de Junho de 2001. - Impresa Lombardini SpA - Impresa Generale di Costruzioni contra ANAS - Ente nazionale per le strade e Società Italiana per Condotte d'Acqua SpA (C-285/99) e Impresa Ing. Mantovani SpA contra ANAS - Ente nazionale per le strade e Ditta Paolo Bregoli (C-286/99). - Pedido de decisão prejudicial: Consiglio di Stato - Itália. - Directiva 93/37/CEE - Empreitadas de obras públicas - Adjudicação dos contratos - Propostas anormalmente baixas - Critérios de justificação e de exclusão aplicados num Estado-Membro - Deveres da entidade adjudicante à luz do direito comunitário. - Processos apensos C-285/99 e C-286/99.



Colectânea da Jurisprudência 2001 página I-09233



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1 A fim de se pronunciar sobre os recursos hierárquicos interpostos contra dois acórdãos do Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, o Consiglio di Stato (Itália), em sede jurisdicional (Quarta Secção), submeteu ao Tribunal de Justiça cinco questões prejudiciais que têm como objecto a interpretação do artigo 30._, n._ 4, da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (1) (a seguir «directiva» ou «Directiva 93/37»).

2 A consulta que o Consiglio di Stato formula ao Tribunal de Justiça tem como pano de fundo princípios essenciais e irrenunciáveis do ordenamento jurídico comunitário em matéria de contratos públicos, que dizem respeito ao estabelecimento de critérios objectivos de participação nos concursos e de adjudicação dos contratos públicos, no quadro de um processo transparente em que são proibidas medidas e cláusulas susceptíveis de ter efeitos discriminatórios (2).

3 Neste cenário, o protagonismo é atribuído às propostas anormalmente baixas em relação à prestação contratual e, mais particularmente, ao procedimento para a sua exclusão como instrumento para eliminar os obstáculos até ao acto de adjudicação, mediante a rejeição de propostas que não apresentem a necessária solvência. Trata-se de respeitar outro princípio do direito comunitário relativo aos contratos públicos: o princípio da eficácia (3).

4 Relativamente a este tipo de propostas, o Consiglio di Stato traz à colação as suas dúvidas sobre a compatibilidade com o artigo 30._, n._ 4 da directiva, quanto:

1) Ao estabelecimento de um mecanismo automático de fixação do limite a partir do qual uma proposta é considerada anormalmente baixa, mecanismo esse que não permite aos proponentes conhecerem esse limite antes de apresentarem as suas propostas.

2) À exclusão a limine das propostas que não sejam acompanhadas de justificações do preço num montante não inferior a, pelo menos, 75% do valor de base da licitação e o facto de só serem admitidas determinadas justificações, rejeitando as relativas a elementos cujos valores mínimos podem ser obtidos a partir de listas oficiais.

3) À previsão de um procedimento em cujos termos, uma vez abertas as propostas e antes de ser adoptada a medida de exclusão, as empresas que tenham apresentado propostas anormais não têm a oportunidade de invocar as suas razões e explicar a sua posição.

II - O enquadramento jurídico

1. A regulamentação comunitária

5 A Directiva 71/305, pela qual se deu início à coordenação das legislações dos Estados-Membros em matéria de contratos públicos, destinava-se principalmente à realização simultânea da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços em matéria de empreitadas de obras públicas (4). Esta directiva tinha já previsto a eventualidade da apresentação de propostas anormalmente baixas e, no seu artigo 29._, n._ 5, contemplou a possibilidade da sua exclusão.

6 A Directiva 71/305 foi objecto de sucessivas alterações avulsas (5), o que aconselhava a sua codificação, que foi concretizada na Directiva 93/37 (6). No n._ 4 do artigo 30._, a nova disposição limitou-se a reproduzir, com alterações menores, o texto do artigo 29._, n._ 5, da Directiva 71/305 na versão resultante da alteração de 1989. O referido artigo 30._, n._ 4, estatui:

«Se, em relação a um determinado contrato, as propostas parecerem anormalmente baixas em relação à prestação em causa, a entidade adjudicante solicitará por escrito, antes de rejeitar essas propostas, esclarecimentos sobre os elementos constitutivos das propostas que considere relevantes e verificará esses elementos tendo em conta as explicações recebidas.

A entidade adjudicante pode tomar em consideração justificações inerentes à economia do processo de construção, às soluções técnicas adoptadas, às condições excepcionalmente favoráveis de que o proponente dispõe para executar os trabalhos ou à originalidade do projecto do proponente.

Se os documentos relativos ao concurso previrem a adjudicação do contrato pelo preço mais baixo, a entidade adjudicante deve comunicar à Comissão a rejeição das propostas consideradas demasiado baixas.

[...].»

2. A legislação italiana

7 O n._ 4 do artigo 30._ da directiva foi transposto para o direito italiano pelo artigo 21._, n._ 1 bis, da Lei 109/94, de 11 de Fevereiro de 1994, lei-quadro em matéria de obras públicas (7), aditado ao texto original pelo artigo 7._ da Lei 216/95, de 2 de Junho de 1995 (8). Segundo este artigo:

«No caso de adjudicação de obras de montante igual ou superior a 5 milhões de ecus através do critério do preço mais baixo referido no n._ 1, a administração interessada deve avaliar a anormalidade da proposta a que se refere o artigo 30._ da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativamente a todas as propostas para as quais se suspeite uma rebaixa superior à percentagem fixada em 1 de Janeiro de cada ano por decreto do Ministro dei lavori pubblici, ouvido o Osservatorio, com base na evolução das propostas admitidas a concursos públicos e tramitadas no ano precedente.

Para esse fim, a administração pública pode tomar exclusivamente em consideração as justificações baseadas na economia do processo de construção, nas soluções técnicas adoptadas ou nas condições particularmente favoráveis de que goza o proponente, com a exclusão, todavia, das justificações relativas a todos aqueles elementos cujos valores mínimos estejam estabelecidos por disposições legislativas, regulamentares ou administrativas, ou em relação às quais os valores mínimos resultem de dados oficiais. As propostas devem ser acompanhadas, aquando da sua apresentação, de justificações referentes aos preços propostos mais significativos, indicados no anúncio de concurso ou na carta de convite para a apresentação de propostas, e que concorram para a formação de um montante não inferior a 75% do valor de base da licitação.

[...]» (9).

8 Pelos Decretos de 28 de Abril (10) e de 18 de Dezembro de 1997 (11), aprovados em execução do artigo 21._, n._ 1 bis, da Lei 109/94, respectivamente para os anos de 1997 e 1998, o Ministro dei lavori pubblici fixou a percentagem a partir da qual a entidade adjudicante está obrigada a submeter as propostas anormais a um processo de verificação numa «[...] medida igual à média aritmética das rebaixas percentuais de todas as propostas admitidas, aumentadas do afastamento médio aritmético das rebaixas percentuais que superem a referida média».

III - Os factos e os litígios nos processos principais

1. Processo C-285/99

9 O Ente Nazionale per le Strade (a seguir «ANAS») anunciou um concurso limitado para a adjudicação do contrato da empreitada designada por «RM 87/97 - auto-estrada do GRA - lote 19 - passagem para três faixas em cada um dos sentidos de marcha do quilómetro 43,280 ao quilómetro 46,500».

10 A associação temporária de empresas constituída pela Lombardini SpA - Impresa Generale di Costruzioni (a seguir «Lombardini»), pela Impresa Collini - Impresa di Costruzioni SpA e pela Trevi SpA foi convidada a participar no concurso pela carta n._ 1723, de 15 de Outubro de 1997. Na parte que aqui importa e de acordo com o disposto no artigo 21._, n._ 1 bis, da Lei 109/94, a carta de convite continha as seguintes precisões:

A. A obrigação de os candidatos fazerem acompanhar as respectivas propostas de justificações dos elementos mais significativos do preço equivalentes a, pelo menos, 75% do valor de base da licitação. As explicações deviam ser redigidas segundo as regras anexas ao convite e colocadas num sobrescrito contendo a documentação administrativa que devia ser apresentada.

B. A obrigação de fornecer, em sobrescrito separado, a documentação necessária para a verificação dos dados fornecidos para a análise justificativa da proposta. Este sobrescrito só seria aberto e o seu conteúdo examinado se a proposta ultrapassasse o limite aritmético superior de anomalia.

C. A advertência de que o incumprimento de qualquer das anteriores prescrições determinaria a inadmissibilidade das propostas.

D. Os critérios segundo os quais se procederia à verificação da anomalia das propostas.

11 A proposta da Lombardini foi qualificada como anormalmente baixa (12), pelo que se procedeu à abertura dos sobrescritos que continham a documentação justificativa. Depois de analisada, a proposta foi preterida e o contrato foi adjudicado à Societá Italiana per Condotte d'Acqua.

12 A Lombardini impugnou, de imediato, no Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, o anúncio do concurso, a carta de convite, a sua exclusão e a adjudicação do contrato. O referido tribunal negou provimento a estes pedidos, pelo que a Lombardini recorreu, aduzindo, entre outros fundamentos, a «errada e falsa interpretação do artigo 30._ da Directiva 93/97» (13).

2. Processo C-286/99

13 Para executar o segundo lote das obras de construção da variante Bergamo/Zanica da estrada provincial n._ 115, a ANAS publicou o anúncio do concurso limitado para adjudicação do correspondente contrato.

14 Liderando uma associação temporária com outra empresa, a Mantovani, SpA (a seguir «Mantovani»), foi convidada a participar no concurso, mediante carta indicando que a adjudicação se faria de acordo com o artigo 21._, n._ 1 bis, da Lei 109/94, na redacção que lhe foi dada pelo artigo 7._ da Lei 216/95, e que a anomalia das propostas seria avaliada, nos termos do artigo 30._, n._ 4, da directiva, segundo os critérios indicados no decreto ministerial de 28 de Abril de 1997. O convite incluía as mesmas obrigações para os proponentes e as mesmas advertências de exclusão que já referi ao descrever os factos que estão na base do processo C-285/99.

15 A Mantovani apresentou uma rebaixa que excedia o limite superior de anomalia (14), pelo que a sua proposta foi qualificada como anormal. Depois da avaliação da proposta com as justificações pertinentes e dos dados fornecidos para a análise, a proposta foi declarada inadmissível. O contrato foi adjudicado à associação temporária de empresas Bregoli/Roda.

16 Inconformada com a inadmissibilidade da sua proposta, a Mantovani interpôs recurso contra o anúncio do concurso público, a carta de convite, a decisão de a excluir da licitação e a adjudicação propriamente dita. O Tribunale amministrativo regionale per il Lazio negou provimento ao recurso, por sentença n._ 1498, de 26 de Junho de 1998.

17 A Mantovani recorreu, alegando violação do artigo 30._, n._ 4 da directiva, «na medida em que o mecanismo de verificação da admissibilidade das propostas [...] viola os princípios comunitários que proíbem uma exclusão automática» e por «[...] instrução contraditória deficiente depois de constatada a anomalia da proposta» (15).

IV - As questões prejudiciais

18 O Consiglio di Stato considera que, para se pronunciar sobre ambos os recursos, há que determinar o exacto alcance do artigo 30._, n._ 4, da directiva, na parte que diz respeito ao processo de verificação das propostas anormais, pelo que submete ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:

«1) Obsta à aplicação do artigo 30._, n._ 4, da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, a previsão de cláusulas de concursos de empreitadas de obras públicas que impedem a participação de empresas que não tenham acompanhado as respectivas propostas de justificações do preço indicado no que toca a, pelo menos, 75% do valor fixado como base de licitação?

2) Obsta à aplicação do artigo 30._, n._ 4, da Directiva 93/37 a previsão de um mecanismo de cálculo automático do limite superior de anomalia das propostas sujeitas a verificação de conformidade, fundado num critério casuístico e numa média aritmética, de tal modo que não permite aos empresários conhecerem previamente esse limite superior?

3) Obsta à aplicação do artigo 30._, n._ 4, da Directiva 93/37 a previsão de um debate contraditório antecipado, sem que a empresa à qual é imputada a apresentação de uma proposta anómala tenha a possibilidade de invocar as suas razões após a abertura das propostas e antes da adopção da medida de exclusão?

4) Obsta à aplicação do artigo 30._, n._ 4, da Directiva 93/37 a previsão que determina que a administração adjudicante só pode tomar em consideração justificações respeitantes exclusivamente à economia do processo de construção, às soluções técnicas adoptadas ou às condições excepcionalmente favoráveis de que goza o proponente?

5) Obsta à aplicação do artigo 30._, n._ 4, da Directiva 93/37 a exclusão de justificações referentes aos elementos cujos valores mínimos resultam de índices oficiais?»

V - A tramitação no Tribunal de Justiça

19 Por despacho de 14 de Setembro de 1999, o presidente do Tribunal de Justiça decidiu apensar os dois processos, dada a conexão objectiva existente.

20 A Comissão, os Governos italiano e austríaco, as recorrentes nos processos principais, a Lombardini, a Mantovani e a Coopsette, parte interveniente no processo instaurado pela segunda das referidas sociedades, apresentaram observações escritas dentro do prazo previsto para o efeito pelo artigo 20._ do Estatuto CE do Tribunal de Justiça.

21 Na audiência que teve lugar em 3 de Maio de 2001 todas as partes, com excepção do Governo austríaco, comparecerem para apresentar oralmente as suas alegações.

VI - Exame das questões prejudiciais

22 As cinco questões formuladas pelo Consiglio di Stato podem ser sistematizadas como indiquei no n._ 4 das presentes conclusões e agrupadas em três categorias:

1) Fixação automática do limite superior de anomalia. Reporta-se à segunda questão.

2) Justificações do preço proposto e sua natureza. Reporta-se às primeira, quarta e quinta questões.

3) Inexistência de um processo de audição das empresas cujas propostas sejam anormalmente baixas, antes da sua exclusão. Reporta-se à terceira questão do despacho de reenvio.

23 A minha exposição ater-se-á ao esquema indicado, mas antes não será demais examinar, ainda que de forma superficial, os princípios que, em direito comunitário, presidem à selecção do adjudicatário em contratos públicos, a fim de melhor compreender a regra ínsita no artigo 30._, n._ 4, da directiva.

1. Os princípios que regem a selecção do empreiteiro

24 As directivas sobre contratos públicos destinam-se, cada qual no seu âmbito específico, a favorecer o desenvolvimento de uma concorrência efectiva em matéria de empreitadas de obras públicas (16), mediante a realização de três liberdades essenciais para a integração europeia (a livre circulação de mercadorias, a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços) (17). Procuram consubstanciar as políticas consagradas pelo legislador constituinte comunitário nos artigos 9._, 52._ e 59._ do Tratado CE (que passaram, após alteração, a artigos 23._ CE, 43._ CE e 49._ CE).

25 A realização destas políticas e a satisfação daquele objectivo só podem ser efectivas se aqueles que pretendem candidatar-se à adjudicação dos contratos públicos estiverem em condições de o fazer em pé de igualdade, sem qualquer vestígio de discriminação (18), para o que se torna imprescindível um sistema presidido pela objectividade em todos os planos, tanto o substantivo como o adjectivo. No primeiro, mediante a fixação de critérios objectivos de participação nos concursos e nas adjudicações dos contratos (19). No segundo, prevendo processos transparentes, em que a publicidade seja norma (20).

26 Os critérios de participação ou de selecção qualitativa atendem à aptidão dos candidatos, à sua capacidade e experiência, tanto profissional como económica e técnica. A proscrição de qualquer efeito discriminatório consegue-se determinando previamente em cada caso, no âmbito delimitado pela norma, os critérios que devem reger o processo e os níveis de capacidade e de experiência exigíveis (21).

27 Um vez que, mediante a aplicação das normas relativas à participação, são seleccionados os proponentes que podem ter a expectativa de adjudicação do contrato, a adjudicação também obedece a parâmetros objectivos, sejam eles o critério do preço mais baixo ou o da proposta economicamente mais vantajosa. Neste último caso, as entidades adjudicantes devem fixar previamente, no caderno de encargos ou no anúncio do concurso, os critérios de adjudicação que tencionam aplicar, indicando a respectiva ordem de importância (22).

28 Como se vê, o sistema procura nada deixar ao acaso ou ao arbítrio de quem tem de tomar a decisão de adjudicação do contrato. A igualdade que deve reger os contratos administrativos exige que os candidatos à adjudicação de um contrato deste género saibam antecipadamente o que têm de fazer para o conseguir, de forma a que a entidade adjudicante se limite, com a margem de apreciação inerente ao poder discricionário técnico, a aplicar os parâmetros estabelecidos na norma, quer ela regule os contratos administrativos em geral ou um deles em concreto, ou seja, o caderno de encargos ou o anúncio do concurso (23).

29 Para que essa igualdade seja real e para que não exista efectivamente discriminação nos contratos administrativos, não basta estabelecer critérios objectivos de participação e de adjudicação, mas é necessário também que a regra da publicidade presida à sua aplicação desde o anúncio do concurso, passando pelo caderno de encargos e terminando com o processo de selecção propriamente dito (24) tanto nos concursos abertos como nos limitados.

30 Estes princípios devem ser aplicados sem esquecer que o contrato administrativo é um instrumento de gestão dos interesses públicos, em que as administrações chamam os particulares - quer se trate de pessoas singulares ou colectivas - a colaborar na realização dos fins próprios daquelas e que exigem sempre uma resposta eficaz. Por vezes, essa eficácia é incompatível com o ritmo imposto por um processo de selecção repleto de garantias. É por esta razão que a directiva exclui do seu âmbito de aplicação alguns contratos, exceptua para determinados casos os processos ordinários de adjudicação e, por vezes, reduz os prazos (25).

2. O artigo 30._, n._ 4, da directiva

31 Esta disposição insere-se nas normas de adjudicação do contrato e, a fim de remover obstáculos, autoriza a rejeição das propostas que sejam consideradas anormalmente baixas em relação à prestação. Mas a rejeição não pode ser automática, uma vez que a norma comunitária exige à entidade adjudicante: (1) que, antes de tomar uma decisão, dê ao proponente a possibilidade de prestar explicações sobre a composição da sua proposta, solicitando-lhe as precisões que considere oportunas e (2) que, para tanto, tenha em conta as justificações fornecidas, especialmente as inerentes à economia do processo de construção, às soluções técnicas adoptadas, às condições particularmente favoráveis de que o proponente dispõe para executar os trabalhos ou à originalidade do projecto.

32 Do que antecede decorrem três consequências :

1.a O conceito de proposta anormalmente baixa não é um conceito abstracto; muito pelo contrário, é definido em função do contrato a adjudicar e em relação à prestação.

2.a Para rejeitar as propostas que considere anormalmente baixas (26), a entidade adjudicante deve proceder à respectiva verificação.

3.a A decisão de exclusão apenas pode ser tomada depois de ter sido dada ao proponente a oportunidade de explicitar a sua proposta, ou seja, depois de tramitado o processo contraditório de verificação (27).

3. A fixação automática do limite superior de anomalia

33 Como se viu, a legislação italiana estabelece um mecanismo matemático e, portanto, automático, de fixação do limite superior de anomalia. Consiste numa percentagem que o Ministério das Obras Públicas fixa em 1 de Janeiro de cada ano. Para os anos de 1997 e 1998, na reconhecida impossibilidade de fixar um limite superior único para todo o território nacional, escolheu um critério casuístico, variável para cada concurso em concreto, consistindo numa «[...] medida igual à média aritmética das rebaixas percentuais de todas as propostas admitidas, aumentadas do afastamento médio aritmético das rebaixas percentuais que superem a referida média». A entidade adjudicante é obrigada (28) a submeter a verificação todas as propostas que ultrapassem o referido limite superior (29).

34 Um mecanismo como o descrito adapta-se às exigências impostas pelo artigo 30._, n._ 4, da directiva, e aos princípios que regem a selecção do empreiteiro.

35 Já assinalei que, segundo a referida disposição, o conceito de proposta anormalmente baixa é um conceito muito preciso, que deve ser definido para cada contrato em função do objecto específico que constitui a sua prestação. Em meu entender, um limite superior de anomalia calculado em função das propostas apresentadas num concurso, propostas essas que, por definição, são elaboradas em função do objecto do concurso, ajusta-se perfeitamente à concepção da directiva. O sistema permite que, tal como assinalou na audiência o representante da Mantovani, seja o próprio mercado a fixar para cada contrato o patamar acima do qual uma proposta pode ser considerada anormal. Além disso, dada a objectividade do critério, todos os candidatos se encontram em pé de igualdade. Nenhum deles dispõe de uma vantagem em relação aos outros, para elaborar a sua proposta.

36 Em contrapartida, padece de falta transparência. Os candidatos à adjudicação do contrato desconhecem, ao tempo de elaboração da sua proposta, o patamar acima do qual a mesma pode ser qualificada como anormalmente baixa. Inclusivamente a própria entidade adjudicante desconhece esse patamar. Mas esta consequência é o tributo a pagar para que a anormalidade das propostas seja um conceito jurídico indeterminado a priori mas perfeitamente determinável em relação a cada contrato em particular, que é o que exige o artigo 30._, n._ 4, da directiva.

37 É verdade que este aspecto, conjugado com a obrigação de fazer acompanhar a proposta de justificações do preço e com a exclusão, após verificação e sem audição dos interessados, das propostas que sejam anormalmente baixas, é susceptível de contrariar as exigências da directiva. Mas essa consequência não é imputável per se ao mecanismo de fixação do limite superior de anomalia, mas à imposição daquela obrigação ou à efectivação desta exclusão.

38 Também é certo que, no acórdão Fratelli Costanzo, o Tribunal de Justiça declarou que a directiva (30) proíbe mecanismos automáticos de exclusão, mas o automatismo que o Tribunal de Justiça repudia é o da exclusão oficiosa do processo contraditório de verificação e não o do cálculo do limite superior de anomalia mediante critérios matemáticos (31).

39 Em vista das considerações que antecedem, proponho ao Tribunal de Justiça que, relativamente à segunda questão, responda ao Consiglio di Stato que o artigo 30._, n._ 4, da directiva, não obsta à previsão de um mecanismo matemático de fixação de um limite superior de anomalia que não permite aos concorrentes conhecerem esse limite antes da apresentação das suas propostas.

4. A justificação do preço proposto

A - As justificações que devem ser apresentadas com a proposta

40 Os princípios a que deve obedecer a selecção nos contratos públicos, que acima expus de forma meramente descritiva, permitem afirmar que nada na directiva em geral e no n._ 4 do artigo 30._ em particular impede que se exija, sob pena de exclusão, que a proposta seja acompanhada da justificação do preço num montante equivalente a, pelo menos, 75% do valor de base da licitação. Trata-se de um requisito objectivo que todos os concorrentes têm de satisfazer.

41 A referida norma comunitária não exige que os candidatos à adjudicação do contrato expliquem antecipadamente a composição e o conteúdo das suas propostas, mas também não o impede. Uma previsão desta natureza não fere a igualdade de condições em que, à partida, devem encontrar-se todos os concorrentes. Todos, sem excepção, devem fazer acompanhar as suas propostas de explicações sobre os elementos constitutivos mais relevantes do preço, equivalentes a, pelo menos, 75% do valor de base da licitação e juntar, em sobrescrito separado e selado, a documentação necessária para verificar os dados que lhes servem de base.

42 Deste modo, agiliza-se o processo de selecção e, portanto, aumenta-se a eficácia que, como já assinalei, é uma exigência que também deriva do ordenamento comunitário em matéria de contratos públicos. A partir do momento em que, mediante a aplicação do mecanismo exposto ut supra, uma proposta é considerada anormalmente baixa, a entidade adjudicante pode, sem mais dilação, proceder à verificação do seu conteúdo e à análise das justificações apresentadas, sem esperar que estas lhe sejam fornecidas pelo autor da proposta, o qual poderá prestar explicações adicionais na imprescindível audição que deve ter lugar antes de a sua proposta ser rejeitada.

De facto, pode dar-se o caso de, vistas a documentação que acompanha a proposta e as explicações fornecidas na altura, a entidade adjudicante decida admitir a proposta (32). O processo do concurso pode prosseguir sem a demora que ocorreria se, não tendo sido apresentada ab initio qualquer documentação, fosse necessário ouvir o proponente para este então a fornecer.

43 Por isso, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à primeira questão formulada pelo Consiglio di Stato no sentido de que o artigo 30._, n._ 4, da directiva, não obsta a que, no anúncio do concurso, se inclua uma cláusula que impeça a participação de empresas que não tenham acompanhado as respectivas propostas das justificações do preço indicado no que toca a, pelo menos, 75% do valor de base de licitação (33).

B - A natureza das justificações

44 O artigo 30._, n._ 4, da directiva, prevê no seu segundo parágrafo que, para analisar as propostas anormalmente baixas, a entidade adjudicante pode tomar em consideração justificações inerentes à economia do processo de construção, às soluções técnicas adoptadas, à sua originalidade ou, finalmente, às condições excepcionalmente favoráveis de que o proponente dispõe.

45 Esta norma não é mais do que uma precisão da que consta do primeiro parágrafo daquela disposição, segundo a qual a entidade adjudicante solicitará ao proponente os esclarecimentos que considere relevantes e verificará esses elementos tendo em conta as explicações recebidas.

46 Da interpretação conjugada do disposto nestes dois parágrafos resulta que a entidade adjudicante, antes de rejeitar uma proposta por ser anormalmente baixa, está obrigada a solicitar ao seu autor as precisões e os esclarecimentos que considere oportunos. Em resposta ao pedido e para defender a sua proposta, o proponente pode apresentar as justificações que tiver por convenientes, incluindo as previstas no segundo parágrafo, sem qualquer limitação.

Todas as justificações deverão ser tidas em conta pela entidade adjudicante para decidir se, ao fim e ao cabo, admite ou rejeita a proposta, incluindo as justificações contempladas no segundo parágrafo. Esta disposição não é uma norma de bloqueio, não estabelece um elenco taxativo das razões e justificações susceptíveis de serem apresentadas mas, pelo contrário, limita-se a precisar a regra geral prevista no primeiro parágrafo.

47 Por conseguinte, uma disposição que limitasse o género de justificações que o autor de uma proposta anormalmente baixa pode juntar às referidas no primeiro parágrafo do n._ 4 do artigo 30._ seria contrária à letra e ao espírito da directiva, que procura que, antes de uma proposta ser preterida por excessivamente baixa, o respectivo autor possa explicitar as suas razões, sem qualquer limitação. Ora, esta norma está incluída no artigo 7._ da Lei italiana 216/95 (34).

48 O concorrente, autor de uma proposta que ultrapasse o limite superior de anomalia, deve poder explicar-se e apresentar, em abono da seriedade da sua proposta, todas as justificações que considere oportunas. Mas a explicação apenas pode incidir na parte em que o empresário dispõe da margem de actuação para, em regime de livre concorrência, propor preços inferiores aos dos seus concorrentes e, dessa forma, prever uma execução do contrato que seja a mais vantajosa possível para os interesses públicos pelo que, se essa margem não existe, qualquer justificação é supérflua.

49 Em princípio, esta situação ocorreria no caso dos preços fixados oficialmente. Quando os preços são fixados, não há qualquer necessidade de explicação, pois esta é dada pela norma. Se o proponente apresentou preços diferentes, a sua proposta será injustificável neste ponto. Nesse caso, a exclusão de esclarecimentos não seria contrária à directiva.

50 No entanto, em minha opinião, a afirmação anterior não tem em conta duas ideias-chave: a primeira, é a de que preço fixado não é sinónimo de preço inalterável e a outra, é a de que o objectivo da directiva é facilitar a livre concorrência entre empresários.

51 Nada impede que uma empresa proponha para determinados elementos da obra um preço diferente - inferior - ao indicado como mínimo em listas oficiais. A proposta apresentada por um concorrente tem um conteúdo complexo, não é monolítica, o que permite combinar os seus diversos elementos para conseguir um preço e umas condições de execução que façam dela a mais atractiva possível para o interesse geral. Privar quem pretende obter a adjudicação do contrato da possibilidade de justificar a razão pela qual propõe um preço inferior ao fixado em listas oficiais implica a negação dos efeitos benéficos que derivam de uma concorrência lícita e a condenação do concorrente à exclusão automática da sua proposta.

52 Em vista do que antecede proponho que, em resposta às perguntas que o Consiglio di Stato formula nas quarta e quinta questões, o Tribunal de Justiça declare que o artigo 30._, n._ 4, da directiva obsta a que uma norma de direito nacional imponha à entidade adjudicante que, para verificação das propostas anormalmente baixas, apenas tenha em conta determinadas justificações e exclua as que se refiram a elementos cujos valores mínimos podem ser obtidos a partir de listas oficiais.

5. O processo contraditório de verificação das propostas

53 Em repetidas ocasiões e de diversas formas assinalei já, ao longo das presentes conclusões, que o artigo 30._, n._ 4, da directiva, proíbe a exclusão automática das propostas que sejam consideradas anormalmente baixas. Antes de tomar tal deliberação, a entidade adjudicante deve solicitar, por escrito, as precisões que considere oportunas sobre a composição da proposta. O legislador comunitário pretendeu que nenhuma proposta seja rejeitada sem que o seu autor possa explicar com amplitude as suas razões. O processo contraditório de verificação é iniludível, como o Tribunal de Justiça declarou nos seus acórdãos Transporoute, Fratelli Costanzo e Donà Alfonso (35).

54 Contraditório é sinónimo de diálogo, discussão e debate. Só há monólogo quando quem é afectado pela decisão não pode explicar-se. É o que acontece no sistema concebido pela lei italiana, em que a decisão de exclusão é adoptada tendo unicamente em conta as justificações apresentadas com a proposta, sem que a entidade adjudicante possa solicitar esclarecimentos e sem proporcionar ao proponente afectado a possibilidade de complementar as explicações que prestou num primeiro momento (36).

55 A partir do momento em que uma proposta é considerada anormalmente baixa, depois do acto de abertura do sobrescrito que contém os documentos com os dados que sustentam as justificações fornecidas ab initio e antes de decidir sobre o seu futuro, a entidade adjudicante é obrigada a solicitar as justificações que considere necessárias. Tidas em conta estas justificações, bem como as inicialmente prestadas e os documentos apresentados em apoio de umas e de outras, deve tomar a sua deliberação: ou exclui a proposta ou a admite.

56 Em resumo, pode afirmar-se, em resposta à terceira questão prejudicial, que o artigo 30._, n._ 4, da directiva, obsta a um processo de exclusão das propostas anormalmente baixas em que as empresas concorrentes não tenham a possibilidade de invocar as suas razões depois do acto de abertura das propostas e antes da adopção do procedimento de exclusão.

VIII - Conclusão

57 Em virtude das considerações que antecedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões formuladas pelo Consiglio di Stato (Itália) declarando que o artigo 30._, n._ 4, da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas:

1) não obsta à previsão de um mecanismo matemático de fixação do limite superior de anomalia que não permite aos proponentes conhecerem previamente esse limite antes da apresentação das suas propostas;

2) não impede que o anúncio do concurso público contenha uma cláusula que exclui a participação de empresas que não tenham acompanhado as respectivas propostas das justificações do preço indicado no que toca a, pelo menos, 75% do valor de base da licitação;

3) obsta a que uma norma de direito nacional imponha à entidade adjudicante que, para verificação das propostas anormalmente baixas, apenas tenha em conta determinadas justificações e exclua as que se refiram a elementos cujos valores mínimos podem ser obtidos a partir de listas oficiais;

4) obsta a um processo de exclusão das propostas anormalmente baixas em que as empresas concorrentes não tenham a possibilidade de prestar explicações depois do acto de abertura das propostas e antes da adopção do procedimento de exclusão.

(1) - JO L 199, p. 54.

(2) - São princípios que estão presentes nas directivas «clássicas» relativas à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de fornecimentos, de prestação de serviços e de empreitadas de obras públicas. No caso dos contratos públicos de fornecimento, na Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976 (JO 1977, L 13, p. 1; EE 17 F1 p. 29), e na Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993 (JO L 199, p. 1). Relativamente aos contratos públicos de serviços, na Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992 (JO L 209, p. 1). Por fim, para os contratos de empreitadas de obras públicas, a regra da publicidade como instrumento de transparência administrativa e o princípio da não discriminação figuram na Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971 (JO L 185, p. 5; EE 17 F3 p. 9), e, depois da derrogação que esta sofreu, na directiva cujo artigo 30._, n._ 4, constitui o objecto das questões prejudiciais que aqui me proponho examinar.

A proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à coordenação dos processos de adjudicação de fornecimentos públicos, da prestação de serviços públicos e de empreitadas de obras públicas (JO 2001, C 29 E, p. 11, a seguir «proposta de directiva») que pretende codificar as três directivas «clássicas» e a sua posterior fusão num texto único, permanece fiel aos princípios da igualdade de tratamento e da transparência (v. o seu segundo considerando).

(3) - O princípio da eficácia, em sentido lato, está imanente nos décimo nono, vigésimo terceiro e vigésimo quinto considerandos da proposta de directiva referida na nota anterior e aparece igualmente nalguns artigos da Directiva 93/37 (v., por exemplo, os artigos 4._, 7._ e 14._).

(4) - V. o seu primeiro considerando.

(5) - Uma delas incidiu, entre outros, sobre o artigo 29._, n._ 5, ao qual foi dada nova redacção pela Directiva 89/440/CEE do Conselho, de 18 de Julho de 1989 (JO L 210, p. 1).

(6) - V. o seu primeiro considerando.

(7) - Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana (a seguir «GURI») n._ 41, de 19 de Fevereiro de 1994, p. 5.

(8) - GURI n._ 127, de 2 de Junho de 1995, p. 3. Esta norma jurídica é o resultado da conversão em lei, com alterações, do Decreto-Lei 101/95, de 3 de Abril de 1995, relativo a normas urgentes em matéria de obras públicas (GURI n._ 78, de 3 de Abril de 1995, p. 8).

(9) - Esta disposição foi alterada pelo artigo 7._ da Lei 415/98, de 18 de Novembro de 1998 (GURI n._ 284, de 4 de Dezembro de 1998, suplemento ordinário, p. 5). Depois desta nova alteração, inaplicável ratione temporis ao caso concreto em exame, o texto do artigo 21._, n._ 1 bis da Lei 109/94 passou a ter a seguinte redacção: «No caso de adjudicação de obras de montante igual ou superior a 5 milhões de ecus através do critério do preço mais baixo referido no n._ 1, a administração interessada deve avaliar a anormalidade da proposta a que se refere o artigo 30._ da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativamente a todas as propostas que apresentem uma rebaixa igual ou superior à média aritmética das rebaixas percentuais de todas as propostas admitidas, com exclusão de 10%, arredondada para a unidade superior, das propostas que apresentem respectivamente a maior e menor rebaixa, aumentadas do afastamento médio aritmético das rebaixas percentuais que superem a referida média (o itálico assinala as diferenças em relação à redacção anterior). A administração pública tomará exclusivamente em consideração, num prazo de sessenta dias a contar da apresentação das propostas, as justificações baseadas na economia do processo de construção, nas soluções técnicas adoptadas ou nas condições particularmente favoráveis de que goza o proponente, com a exclusão, todavia, das justificações relativas a todos aqueles elementos cujos valores mínimos estejam estabelecidos por disposições legislativas, regulamentares ou administrativas, ou em relação às quais os valores mínimos resultem de dados oficiais. As propostas devem ser acompanhadas, aquando da sua apresentação, de justificações referentes aos preços propostos mais significativos, indicados no anúncio de concurso ou na carta de convite para a apresentação de propostas, e que concorram para a formação de um montante não inferior a 75% do valor de base da licitação. (...).»

(10) - GURI n._ 105, de 8 de Maio de 1997, p. 28.

(11) - GURI n._ 1, de 2 de Janeiro de 1998, p. 26.

(12) - O limite superior de anomalia foi fixado em 28,004%, enquanto a rebaixa proposta pela Lombardini atingia 29,88%.

(13) - Terceiro parágrafo da parte relativa à «Matéria de facto» do despacho de reenvio.

(14) - Este limite superior foi fixado em 40,865% e a Mantovani propunha uma rebaixa de 41,460%.

(15) - Ponto II do despacho de reenvio.

(16) - V. acórdão de 22 de Junho de 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Colect., p. 1839), n._ 18, in fine (a seguir «acórdão Fratelli Costanzo»).

(17) - No caso das empreitadas de obras públicas, v. o primeiro considerando da Directiva 71/305 e o segundo considerando da Directiva 93/37. V., também, o segundo considerando da proposta de directiva.

(18) - O que, por outro lado, leva à abertura dos concursos públicos nacionais, que constitui também uma das exigências do Tratado CE (v. artigo 130._-F, n._ 2, actual artigo 163._ CE), neste caso, no domínio da investigação e desenvolvimento tecnológico.

(19) - A distinção entre critérios de participação e critérios de adjudicação foi realçada pelo advogado-geral M. Darmon nas conclusões apresentadas no processo em que foi proferido acórdão em 20 de Setembro de 1988, Beentjes (31/87, Colect., p. 4635). Com referência à Directiva 71/305, assinalou que esta «distingue claramente os critérios de verificação da aptidão, que se relacionam com as qualidades do empreiteiro, dos da adjudicação da obra, relativos às qualidades da prestação que ele oferece e do trabalho que se propõe executar» (n._ 36). Esta distinção também está patente na proposta de directiva (considerandos 27 a 29).

(20) - V. o n._ 2 bem como a nota 2 das presentes conclusões. V., igualmente, os considerandos 27 a 30 da proposta de directiva.

(21) - V. artigos 18._ e segs. da directiva e artigos 44._ e segs. da proposta de directiva.

(22) - V. artigo 30._, n.os 1 e 2 da directiva, bem como o artigo 53._, n.os 1 e 2, da proposta de directiva. Quando a adjudicação contemplar a proposta economicamente mais vantajosa, os critérios de adjudicação devem ser critérios directamente ligados ao objecto do contrato público em questão: por exemplo, qualidade, preço, valor técnico, carácter estético e funcional, características ambientais, custo de utilização, rendibilidade, assistência técnica e serviço pós-venda, data de entrega e prazos de entrega ou de execução [alínea b) do n._ 1 do artigo 53._ da proposta de directiva].

(23) - É por este motivo que a proposta de directiva dispõe que ninguém pode ser excluído do processo de adjudicação com base em critérios de selecção e/ou níveis de capacidades e de experiência que não tenham sido especificados no anúncio do concurso (artigo 44._, n._ 3) e, inversamente, que ninguém pode ser seleccionado se não satisfizer os critérios de selecção e os níveis de capacidades e de experiência previamente fixados (artigo 44._, n._ 5).

(24) - V. artigo 11._ e artigos conexos da directiva e artigo 34._ e artigos conexos da proposta de directiva. Esta última dispõe no artigo 41._, desenvolvendo o já consignado no artigo 8._ da directiva, que as entidades adjudicantes comunicarão aos candidatos ou proponentes as decisões tomadas relativamente à adjudicação do contrato e, em particular, os motivos de recusa da sua candidatura ou proposta. Também devem comunicar a todos quantos tenham apresentado propostas admissíveis as características e vantagens relativas da proposta seleccionada, bem como o nome do adjudicatário. De igual forma, devem ser públicos os motivos pelos quais tenham decidido renunciar à celebração de um contrato para o qual fora aberto concurso ou os motivos pelos quais tenham decidido recomeçar o processo.

(25) - V., por exemplo, os artigos 4._, 7._ e 14._

(26) - A versão espanhola da Directiva 71/305, mesmo na sua redacção de 1989, referia-se a propostas que manifestem um carácter anormalmente baixo (na versão francesa lia-se «[...] des offres présentent manifestement un caractère anormalement bas [...]»). A Directiva 93/37 refere-se, pelo contrário, às propostas consideradas anormalmente baixas. Esta diferença de redacção destina-se, em minha opinião, a dissipar as dúvidas interpretativas do texto de 1975, que obrigou o Tribunal de Justiça a precisar, no acórdão Fratelli Costanzo, que a disposição interpretada se referia a propostas anormalmente baixas e não apenas às que revestem manifestamente esse carácter.

(27) - Foi o que declarou o Tribunal de Justiça no acórdão Fratelli Costanzo (n.os 16, 18 e 19), cuja doutrina foi posteriormente reiterada no acórdão de 18 de Junho de 1991, Donà Alfonso (C-295/89, Colect., p. I-2967). Existia já um precedente constituído pelo acórdão de 10 de Fevereiro de 1982, Transporoute (76/81, Recueil, p. 417, a seguir «acórdão Transporoute»). No acórdão de 16 de Outubro de 1997, Hera (C-304/96, Colect., p. I-5685), o Tribunal de Justiça precisou que o processo de verificação previsto no artigo 30._, n._ 4, da directiva devia ser aplicado, sem excepção, a partir de 31 de Dezembro de 1992. No acórdão de 26 de Outubro de 1995, Furlanis (C-143/94, Colect., p. I-3633), estendeu à directiva de 1993, o que o próprio Tribunal de Justiça já tinha decidido para a de 1971, na versão de 1989.

(28) - De acordo com a jurisprudência Fratelli Costanzo, o estabelecimento desta obrigação é conforme com a directiva.

(29) - V. os n.os 7 e 8 das presentes conclusões.

(30) - O acórdão refere-se ao artigo 29._, n._ 5, da Directiva 71/305.

(31) - V. n._ 19 do acórdão.

(32) - Com efeito, a qualificação de uma proposta como anormalmente baixa não acarreta a sua exclusão automática. Uma vez analisadas as justificações apresentadas e a documentação que as sustenta, a entidade adjudicante pode decidir que, apesar daquela qualificação, a proposta seja admitida. A regra do artigo 30._, n._ 4 não faria sentido se, em todos os casos e independentemente das explicações apresentadas pelo proponente, a sua proposta anormalmente baixa acabasse por ser rejeitada.

(33) - Problema diferente, mas a que nenhuma das perguntas que são objecto desta questão prejudicial se refere, é o que consiste em, na prática (v. n._ 10, B, das presentes conclusões), se exigir ainda que seja junta, em sobrescrito cerrado, a documentação necessária para a verificação dos dados incluídos nas justificações e que este sobrescrito só seja aberto se a proposta ultrapassar o limite superior de anomalia e for classificada como anormalmente baixa. Em princípio não existe aqui qualquer tratamento distinto injustificado entre as propostas anormalmente baixas e as que o não são. Umas e outras não serão admitidas se não cumprirem o requisito em causa. A única situação de discriminação injustificada e juridicamente contestável seria a hipótese de, tendo sido apresentado um e outro tipo de propostas, em ambos os casos o sobrescrito se encontrar vazio ou não conter a documentação necessária. Com efeito, se o sobrescrito existe mas não contém documentação ou se a documentação que contém não é a pertinente, de acordo com as regras do anúncio do concurso (v. n._ 10, C, das presentes conclusões) a proposta será automaticamente rejeitada. Nesse caso, introduz-se uma injustificada diferença de tratamento entre as propostas qualificadas como anormalmente baixas e as que se situem aquém do limite superior de anomalia, uma vez que o sobrescrito só é aberto no caso das primeiras. Desta forma, uma proposta que não seja anormalmente baixa pode seguir o curso do processo de selecção e, inclusivamente, chegar ao acto de adjudicação, sem satisfazer um requisito que, segundo as normas do anúncio do concurso, constitui um pressuposto da admissibilidade da proposta.

(34) - Ver n._ 7, supra.

(35) - A proposta de directiva segue a mesma linha de rumo. O artigo 54._, primeiro parágrafo, preceitua: «Se, em relação a um determinado contrato, houver propostas que se revelem anormalmente baixas em relação à prestação em causa, antes de as poder rejeitar, a entidade adjudicante solicitará por escrito esclarecimentos sobre os elementos constitutivos da proposta que considere oportunos e verificará, de forma contraditória, esses elementos, tendo em conta as justificações fornecidas.»

(36) - Recorde-se que aos concorrentes é exigido que façam acompanhar as suas propostas das justificações relativas aos elementos constitutivos mais significativos do preço cujo valor não seja inferior a, pelo menos, 75% do valor de base da licitação.