Conclusões do advogado-geral La Pergola apresentadas em 17 de Fevereiro de 1998. - Processo-crime contra Donatella Calfa. - Pedido de decisão prejudicial: Areios Pagos - Grécia. - Ordem pública - Turista nacional doutro Estado-Membro - Condenação por uso de estupefacientes - Proibição de permanência a título definitivo. - Processo C-348/96.



Colectânea da Jurisprudência 1999 página I-00011



Conclusões do Advogado-Geral

1. No presente processo, pede-se ao Tribunal de Justiça que precise o alcance dos princípios de direito comunitário que regulam, e mais precisamente que limitam, o poder dos Estados-Membros de ordenarem a expulsão de cidadãos comunitários do seu próprio território.

2. O caso em que foram suscitadas as questões prejudiciais é o que descrevemos sumariamente em seguida. D. Calfa, cidadã italiana, encontrava-se de férias na Grécia quando foi surpreendida na posse de produtos estupefacientes. Sujeita a procedimento penal pela detenção, para uso estritamente pessoal, de substâncias estupefacientes proibidas, foi condenada a três meses de prisão. Para além da pena privativa de liberdade, o Tribunal de Héraklion impôs também à acusada a pena acessória de expulsão definitiva do território grego . D. Calfa recorreu da referida decisão para o tribunal de reenvio, apenas no que respeita à pena de expulsão.

Explica-se no despacho de reenvio que o tipo de crime de detenção de estupefacientes é regulado diversamente no ordenamento jurídico interno conforme o arguido seja de nacionalidade grega ou nacional de outro Estado-Membro. Mais precisamente, a diferença não respeita à pena principal aplicável ao arguido condenado, mas à possibilidade de lhe aplicar medidas acessórias. Relativamente ao cidadão estrangeiro condenado pela violação dessa lei sobre estupefacientes, o juiz deve, com efeito, ordenar a sua expulsão definitiva da Grécia, a menos que existam motivos graves, especialmente de ordem familiar, para a sua permanência no país; todavia, decorridos três anos após a expulsão, o mesmo poderá voltar à Grécia com uma autorização concedida, no exercício de poderes discricionários, pelo ministro da Justiça . Pelo contrário, os cidadãos gregos não são passíveis de expulsão. Pode no entanto ser-lhes aplicada a medida de proibição de permanência em determinada localidade, mas apenas quando os mesmos tenham cometido infracção, mais grave, de tráfico de droga, e não a mera detenção para consumo pessoal . Neste último caso, além disso, a aplicação da sanção é deixada à apreciação discricionária do juiz e não pode, de qualquer forma, ter uma duração superior a cinco anos.

O órgão jurisdicional a quo pergunta, por conseguinte, ao Tribunal de Justiça se o tratamento normativo reservado ao estrangeiro é conforme com o direito comunitário. Em particular, submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) É compatível com a interpretação das disposições do direito comunitário referidas nos fundamentos do presente despacho e nomeadamente com o disposto nos artigos 8.° , n.os 1 e 2, e 8.° -A, n.° 1, 48.° , 52.° e 59.° do Tratado CE e com o disposto nas directivas nesta matéria, igualmente referidas nos fundamentos, ou com outras disposições do direito comunitário respeitantes à livre circulação das pessoas e de prestação de serviços, bem como com o princípio da igualdade que resulta do artigo 7.° do Tratado, uma disposição de direito nacional que impõe ao juiz nacional - salvo se existirem razões ponderosas, especialmente de natureza familiar - que ordene a expulsão perpétua de nacionais de outros Estados-Membros da Comunidade Europeia, por razões de ordem e segurança públicas, justificadas apenas pelo facto de o nacional de outro Estado-Membro ter cometido, no país de acolhimento, onde se encontrava legalmente como destinatário de serviços turísticos, as infracções de posse de substâncias narcóticas para seu uso exclusivo e de uso de substâncias narcóticas, quando essa expulsão implica para o condenado a impossibilidade legal de regressar ao país (que pode ser autorizada decorridos três anos mediante autorização discricionária do ministro da Justiça) para neste exercer as actividades previstas pelas referidas disposições de direito comunitário, quando, relativamente ao nacional condenado do país de acolhimento, se prevê a imposição da mesma pena de prisão, mas não qualquer outra medida equivalente, como é o caso das restrições de residência, que só lhe podem ser impostas se for condenado em pena de prisão maior, pena esta especialmente prevista para o comércio de substâncias narcóticas e, ainda assim, a título condicional.

2) Caso seja, em princípio, compatível com as referidas normas de direito comunitário, a expulsão por um Estado de acolhimento de nacionais de outros Estados-Membros com base numa disposição de direito nacional desse tipo (v. n.° 1 supra) que, relativamente à expulsão, não deixa à discricionariedade do tribunal a decisão - a não ser a respeito das razões ponderosas, particularmente de natureza familiar, susceptíveis de justificar a sua permanência no país de acolhimento - pode considerar-se que tal medida ofende o princípio comunitário da proporcionalidade, isto é, é desproporcionada à gravidade das infracções acima (n.° 1) referidas, tendo em conta que estas têm, segundo a lei nacional, natureza correccional, mas são punidas nos termos referidos na fundamentação supra, e a expulsão ordenada pelo tribunal nacional é perpétua (podendo o ministro da Justiça, no exercício de uma faculdade discricionária, autorizar, passados três anos, o regresso do condenado expulso ao país de acolhimento)?»

3. Diga-se antes de mais que as duas questões apresentadas pelo tribunal de reenvio respeitam, vendo bem, o mesmo problema: a violação evocada do critério da «proporcionalidade» - objecto da segunda questão - constitui também, como se referirá, um dos parâmetros a cuja luz se deve apreciar - e é este o objecto da primeira questão - a legalidade das disposições nacionais em matéria de expulsão de cidadãos comunitários. As questões prejudiciais podem, por conseguinte, ser apreciadas conjuntamente.

Observo, em seguida, que a situação em que se encontra D. Calfa é abrangida pelo âmbito da protecção garantida pelo artigo 59.° do Tratado, e não, como erradamente foi indicado pelo Tribunal a quo no despacho de reenvio, pelos artigos 48.° e 52.° do mesmo Tratado. E isto porque a interessada não exerce na Grécia qualquer actividade laboral subordinada, nem se verifica que tenha tido a intenção de invocar a liberdade de estabelecimento garantida pelo artigo 52.° Deve, por conseguinte, ser considerada na sua qualidade de turista, como destinatária de serviços; e, por conseguinte, segundo a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça , pode invocar a protecção concedida pelo artigo 59.° relativamente à entrada e permanência em território grego.

4. Feitas estas observações prévias, a questão central do presente processo diz respeito à delimitação da noção de «ordem pública», que o Governo helénico invoca como justificação da medida de expulsão adoptada em relação a D. Calfa. Convém esclarecer, de facto, que, na acepção do direito comunitário, a liberdade de um destinatário de serviços se dirigir a outro Estado-Membro para nele receber prestações pode estar sujeita a restrições justificadas, como dispõe textualmente o artigo 56.° do Tratado, por considerações de ordem pública, de segurança pública e de saúde pública. Além disso, a Directiva 64/221/CEE prevê que possam ser adoptadas medidas restritivas de liberdade de circulação e de estada de cidadãos comunitários, justificadas por razões de ordem pública ou de segurança pública.

Ora, o Governo helénico invoca precisamente tais disposições para afirmar que a legislação nacional aqui em discussão se inspira na intenção de combater o grave problema do consumo e comércio de drogas e é, portanto, justificada pela referida finalidade de ordem pública que prossegue.

5. A defesa do Governo helénico não merece, na minha opinião, ser acolhida. Não restam dúvidas - é verdade - que as normas comunitárias acima referidas reconhecem a competência dos Estados-Membros para restringirem a circulação e a estada dos cidadãos comunitários por razões de ordem pública; também é certo que uma disposição normativa de carácter penal que sanciona a proibição de consumir substâncias estupefacientes pode dizer-se, pelo menos em abstracto, inspirada por considerações dessa natureza. Todavia, o Tribunal de Justiça já teve ocasião de precisar que, embora «os Estados-Membros continuem a ser livres de determinar, em conformidade com as suas necessidades nacionais, as exigências de ordem pública», o alcance dessa noção «... não pode ser determinado unilateralmente por cada um dos Estados-Membros sem controlo das instituições da Comunidade» . Trata-se, com efeito, de uma excepção ao princípio fundamental da liberdade de circulação, cuja aplicação é, por isso, limitada a casos excepcionais, nos quais a pessoa que é afastada do território nacional representa efectivamente uma ameaça real e suficientemente grave, que toca um interesse fundamental da sociedade . Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à aplicação da Directiva 64/221/CEE que as autoridades nacionais, quando expulsam um cidadão de outro Estado-Membro por razões de ordem pública, devem ter em conta, designadamente, a situação individual do interessado, não sendo suficiente para justificar essa medida o simples facto de lhe ter sido aplicada uma sanção penal . Uma medida de expulsão, por conseguinte, não pode destinar-se a satisfazer objectivos de «prevenção», no sentido de dissuadir outros estrangeiros de cometerem infracções análogas , e deve, em qualquer caso, respeitar o critério da proporcionalidade .

6. O conjunto de princípios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça relativamente ao conceito de «ordem pública» constitui uma chave decisiva de interpretação no caso presente.

Antes de mais, parece-me que a legislação nacional descrita no despacho de reenvio introduz uma discriminação, proibida pelo Tratado, entre os cidadãos nacionais, por um lado, e os outros cidadãos comunitários, por outro. A discriminação não consiste no facto de o legislador nacional não ter previsto a possibilidade de expulsar os cidadãos nacionais; o Tribunal de Justiça já declarou que a esses não pode aplicar-se uma medida desse género e, por conseguinte, a sua situação não é perfeitamente equiparável à dos outros cidadãos comunitários . Não existiria, assim, discriminação proibida na medida em que o tratamento diferenciado previsto pela legislação nacional não respeita a situações iguais. No nosso caso, todavia, a discriminação deve ser vista sob uma perspectiva diferente: com base na descrição normativa feita pelo órgão jurisdicional a quo resulta, com efeito, que a infracção de detenção de estupefacientes para uso pessoal é punida de forma diferente, conforme essa infracção tenha sido cometida por um cidadão grego ou por um estrangeiro. No primeiro caso, é prevista a possibilidade de cominar uma pena de detenção; no segundo, pelo contrário, a essa pena acrescenta-se necessariamente uma outra, acessória, que consiste na expulsão do território nacional. Ora, se é verdade que uma medida dessa natureza não pode ser adoptada relativamente aos cidadãos nacionais, não é menos verdade que a estes últimos, ainda que sejam reconhecidos culpados da infracção de detenção de estupefacientes, não lhes é aplicado nenhum tipo de sanção acessória. Noutros termos, pode ver-se uma perspectiva de discriminação no facto de, face ao mesmo tipo de infracção penal, ser aplicada aos nacionais apenas a pena principal enquanto, relativamente aos estrangeiros, a essa pena acresce uma pena acessória.

7. Em qualquer caso, mesmo que se queira considerar que a previsão normativa descrita no despacho de reenvio não atinge os limites da discriminação, a mesma seria, apesar disso, contrária ao princípio da proporcionalidade, tal como é interpretado pelo Tribunal de Justiça, precisamente por referência à legalidade das medidas de expulsão justificadas por razões de «ordem pública». Basta recordar a esse respeito uma passagem do conhecido acórdão Adoui e Cornuaille que me parece particularmente pertinente: «As reservas constantes dos artigos 48.° e 56.° do Tratado permitem aos Estados-Membros tomar, relativamente aos nacionais de outros Estados-Membros, e pelas razões mencionadas nessas disposições, nomeadamente as justificadas pela ordem pública, medidas que não podem aplicar aos seus próprios nacionais, no sentido de que não têm o poder de afastar estes últimos do território nacional ou de lhes proibir o respectivo acesso. Esta diferença de tratamento, que respeita à natureza das medidas susceptíveis de serem tomadas, deve, por isso, ser admitida; deve, todavia, sublinhar-se que, nos Estados-Membros, as autoridades competentes para tomar estas medidas não podem basear o exercício dos seus poderes em apreciações de certos comportamentos que tenham por efeito provocar uma discriminação arbitrária contra nacionais de outros Estados-Membros. Deve recordar-se a este respeito que o recurso por uma autoridade nacional à noção de ordem pública pressupõe, como o Tribunal de Justiça já concluiu no seu acórdão de 27 de Outubro de 1977 (Bouchereau, processo 30/77, Colect., p. 715), a existência de uma ameaça real e suficientemente grave que afecte um interesse fundamental da sociedade. Embora o direito comunitário não imponha aos Estados-Membros uma escala uniforme de valores no que respeita à apreciação dos comportamentos que podem ser considerados como contrários à ordem pública, deve todavia concluir-se que um comportamento não pode ser considerado como tendo um grau suficiente de gravidade para justificar restrições à entrada e à estada no território de um Estado-Membro de um nacional de outro Estado-Membro no caso de o primeiro Estado não tomar, relativamente ao mesmo comportamento, quando é praticado pelos seus próprios nacionais, medidas repressivas ou outras medidas reais efectivas destinadas a combater esse comportamento.»

Resulta, por conseguinte, da jurisprudência que acabamos de citar que se deve proceder em todo caso a uma comparação entre o tratamento normativo reservado respectivamente ao cidadão nacional e ao cidadão estrangeiro comunitário. E isto na medida em que o comportamento pessoal deste último preencha a condição de constituir uma ameaça real e suficientemente grave para os interesses fundamentais do Estado de acolhimento - portanto de natureza a justificar uma eventual medida de expulsão - pois só neste caso, face a um comportamento análogo por parte dos seus próprios nacionais, as autoridades nacionais adoptam medidas, talvez não idênticas, mas efectivamente destinadas a combater este comportamento . Ora, é fácil concluir que esta condição não está preenchida no caso vertente. Para o delito de simples detenção de estupefacientes, o legislador nacional não prevê - e não poderia prever pelas razões antes indicadas - medidas de expulsão do território nacional contra os seus próprios nacionais; todavia, o facto é que, nestas hipóteses, o legislador também não prescreve a adopção doutras medidas, das quais se conclua que a posse e o consumo de estupefacientes são, na ordem jurídica interna, consideradas como comportamentos que justificam uma reacção particularmente grave. A aplicação de penas acessórias ao cidadão nacional - designadamente, a proibição de estada em certas localidades - só é, com efeito, prevista no caso de tráfico de estupefacientes, ou seja, para um delito bastante mais grave que a simples detenção para uso pessoal. Pelo contrário, nenhuma pena acessória é prevista para a simples detenção para uso pessoal.

Considero, por conseguinte, que uma medida de expulsão do território nacional como a descrita pelo órgão jurisdicional a quo é contrária ao direito comunitário. Não importa se uma medida dessa natureza pode ser considerada sob o ponto de vista da discriminação ou sob o ponto de vista da falta de proporcionalidade. Em qualquer caso, não muda o resultado prático; trata-se sempre de uma medida que colide com os princípios enunciados pelo Tribunal de Justiça relativamente às medidas restritivas do direito de circulação e estada dos cidadãos comunitários.

8. Acrescento que a disciplina nacional recordada no despacho de reenvio pode ser incompatível, por outros motivos, com a jurisprudência do Tribunal de Justiça. Refiro-me, em particular, ao facto de a medida de expulsão ser prevista como uma consequência quase automática da aplicação da sanção penal. A legislação em análise, com efeito, prevê que o órgão jurisdicional determine a expulsão do estrangeiro comunitário, salvo se subsistirem razões graves, em particular de carácter familiar, que justifiquem uma solução diferente. Essas razões de ordem familiar, por conseguinte, introduzem uma faculdade de derrogação relativamente à regra geral, que é a regra da expulsão. Ora, uma previsão dessa natureza é claramente contrária ao disposto no artigo 3.° , n.° 2, da Directiva 64/221, nos termos do qual «a mera existência de condenações penais não pode, por si só, servir de fundamento à aplicação de... medidas» de expulsão do território nacional. No acórdão Bouchereau , o Tribunal declarou que a referida disposição deve ser entendida «no sentido de exigir das autoridades nacionais uma apreciação específica, efectuada sob o ângulo dos interesses inerentes à salvaguarda da ordem pública, que não coincidem necessariamente com as apreciações que estiveram na base da condenação penal; daqui resulta que a existência de uma condenação penal só pode ser tomada em consideração na medida em que as circunstâncias que deram lugar a essa condenação revelem a existência de um comportamento pessoal que constitua uma ameaça actual para a ordem pública; embora, em termos gerais, a comprovação de uma ameaça dessa natureza implique a existência no indivíduo em questão de uma tendência para manter esse comportamento no futuro, também pode acontecer que o simples facto do comportamento passado preencha as condições da referida ameaça à ordem pública».

Essas exigências não me parecem, pelo contrário, preenchidas na disposição nacional descrita no despacho de reenvio. Com efeito, a mesma prevê que a expulsão do estrangeiro seja uma consequência da condenação penal, como se fosse um «efeito natural», limitado apenas pela possibilidade de invocar razões de carácter familiar. Todavia, nos termos da jurisprudência acima referida, «o recurso... à noção de ordem pública pressupõe, em todo o caso, a existência, afora a perturbação da ordem social que qualquer infracção à lei constitui, de uma ameaça real e suficientemente grave que afecte o interesse fundamental da sociedade»; ameaça que não pode, pelo contrário, deduzir-se, por si só, da mera existência de uma sentença condenatória.

9. As considerações expostas levam-me a considerar que não se encontram satisfeitas as condições pelas quais se podem invocar razões da ordem pública como justificação de uma medida de expulsão como a descrita pelo órgão jurisdicional a quo. E isto, acrescento, quer essa medida tenha carácter permanente quer tenha duração temporária. Naturalmente, no primeiro caso, à reserva acima exposta relativamente à legislação nacional aqui analisada acrescentar-se-iam outras, ligadas à manifesta desproporção de uma medida de afastamento para toda a vida do território nacional . Todavia, parece-me que as dúvidas respeitantes à compatibilidade com o direito comunitário da medida controvertida no processo principal são independentes dos efeitos temporais do acto em questão. Com efeito, mesmo que se admita que D. Calfa possa voltar à Grécia decorrido um período de três anos e mediante autorização do ministro competente, resta, apesar de tudo, que a medida de expulsão é adoptada em relação a um comportamento penalmente ilícito que, se praticado por um cidadão grego, não é punido com severidade semelhante. E que, segundo a jurisprudência assente deste Tribunal, constitui uma discriminação proibida pelo Tratado, ou, em todo o caso, uma medida desproporcionada, já que atinge os cidadãos comunitários com sanções não adequadas nem proporcionadas à gravidade da infracção cometida, tal como é apreciada pelo próprio legislador nacional.

Noutros termos, a expulsão prevista pela legislação nacional não resulta de uma valoração específica do comportamento do arguido, mas parece inspirada pela finalidade dissuasiva relativamente aos outros cidadãos comunitários; finalidade que, todavia, o Tribunal de Justiça já teve oportunidade de condenar abertamente noutros processos .

10. Uma última consideração, para terminar, quanto ao papel que pode desempenhar no presente processo o princípio da cidadania europeia instituído pelo artigo 8.° -A, que é recordado pelo órgão jurisdicional a quo no despacho de reenvio. Já tive a oportunidade de explicar, no processo Martínez Sala , a importância deste novo e fundamental instituto. Não considero, todavia, que o mesmo revista especial relevo no caso vertente, visto que as questões colocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio já encontram uma resposta completa na jurisprudência assente do Tribunal de Justiça que acima mencionei. A posição de D. Calfa encontra, com efeito, adequada protecção na sua qualidade de destinatária de serviços, bem como nas disposições da Directiva 64/221 é, por conseguinte, supérfluo, na minha opinião, recorrer ao outro princípio de protecção da cidadania da União.

Conclusão

11. À luz das considerações expostas, proponho que o Tribunal de Justiça responda nos termos seguintes às questões prejudiciais apresentadas pelo Areios Pagos:

«Os artigos 59.° e 56.° do Tratado CE, bem como o artigo 3.° da Directiva 64/221/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1964, para a coordenação de medidas especiais relativas aos estrangeiros em matéria de deslocação e de estada justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública, devem ser interpretados no sentido de que obstam a uma disposição do direito interno que imponha aos órgãos jurisdicionais nacionais a obrigação de ordenarem a expulsão definitiva dum cidadão de outro Estado-Membro por razões de ordem pública ou segurança pública apenas pelo facto de o dito cidadão ter cometido no Estado de acolhimento, onde se encontrava na qualidade de turista, a infracção de detenção de produtos estupefacientes para uso pessoal, quando o cidadão do país de acolhimento que cometa a mesma infracção não sofre nenhuma medida penal de severidade semelhante.»