Conclusões do advogado-geral Darmon apresentadas em 2 de Dezembro de 1992. - VOLKER SONNTAG CONTRA HANS WAIDMANN, ELISABETH WAIDMANN E STEFAN WAIDMANN. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL: BUNDESGERICHTSHOF - ALEMANHA. - CONVENCAO DE BRUXELAS DE 27 DE SETEMBRO DE 1968 - INTERPRETACAO DOS ARTIGOS 1., 27. E 37. - PROCESSO C-172/91.



Colectânea da Jurisprudência 1993 página I-01963



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Pelas questões que submeteu, o Bundesgerichtshof convida o Tribunal de Justiça a pronunciar-se sobre a interpretação dos artigos 1. , primeira frase, 27. , ponto 2, e 37, n. 2, da Convenção de Bruxelas de 27 de Setembro de 1968 relativa à competência judiciária e à execução de decisões em matéria civil e comercial, na redacção que lhe foi dada pela convenção de adesão de 1978 (1) (a seguir "Convenção").

2. Os factos que deram origem ao litígio principal são os seguintes.

3. Thomas Waidmann, aluno de uma escola pública do Land Baden-Wuerttemberg, foi vítima de uma queda mortal ocorrida em 8 de Junho de 1984 durante uma excursão escolar em Itália. O docente acompanhante, Volker Sonntag, funcionário alemão, foi directamente acusado pelas autoridades italianas no tribunal criminal de Bolzano de homicídio por negligência.

4. Em 22 de Setembro de 1986, os pais e o irmão da vítima constituíram-se parte civil por acto judicial notificado ao réu em 16 de Fevereiro de 1987 a fim de obter, nesse tribunal, a reparação tanto do pretium doloris como dos danos materiais.

5. Em 25 de Janeiro de 1988, durante a audiência de discussão e julgamento em processo correccional em que V. Sonntag se fez representar por advogado, as partes civis apresentaram pedidos a fim de obter uma provisão do montante de 20 milhões de LIT bem como o reembolso das despesas.

6. Nos termos de uma sentença proferida no mesmo dia, V. Sonntag foi declarado culpado de homicídio involuntário e condenado a pagar a provisão exigida.

7. A sentença foi-lhe notificada e, na falta de recurso, adquiriu força de caso julgado.

8. O Landgericht Ellwangen apôs, em 29 de Setembro de 1989, a pedido dos credores, a fórmula executória nessa decisão, quanto às suas disposições em matéria civil.

9. Com fundamento no artigo 36. da Convenção, V. Sonntag deduziu oposição ao despacho de exequatur e chamou à demanda, no quadro desse processo, o Land Baden-Wuerttemberg, a fim de ser exonerado da obrigação de reparação, pesando esta estatutariamente, em sua opinião, sobre o Land que o empregava.

10. O Oberlandesgericht negou provimento ao recurso por entender que a decisão do tribunal de Bolzano era matéria civil, na acepção do artigo 1. , primeira frase, da Convenção.

11. Solicitado a intervir, nos termos do artigo 37. , n. 2, da Convenção, por V. Sonntag e pelo Land, o Bundesgerichtshof submeteu ao Tribunal de Justiça quatro questões prejudiciais cujo texto figura no relatório para audiência (2) e que tendem, em substância, a que o Tribunal declare:

° se um terceiro interessado pode interpor o recurso previsto no artigo 37. , n. 2, da Convenção, quando o direito interno do Estado de execução lhe permita impugnar a decisão em causa;

° se é "matéria civil", na acepção do artigo 1. , primeira frase, da Convenção, a acção de reparação dirigida contra um agente público que, em violação dos deveres do seu cargo, causou prejuízo a outrem, e isto mesmo em caso de garantia por um regime de segurança social de direito público;

° se deve ser considerado como "acto que determinou o início da instância", na acepção do artigo 27. , ponto 2, da Convenção, o acto que, ao informar o réu da existência de um pedido de indemnização por perdas e danos, não especifica o seu montante;

° se se deve considerar que o requerido numa acção cível conexa com a acção pública ° hipótese prevista no artigo 5. , n. 4, da Convenção ° compareceu regularmente, na acepção do artigo 27. , ponto 2, já referido, no caso de, na audiência de discussão e julgamento e através do seu defensor, ter tomado posição quanto à acção pública mas não quanto à acção cível, que foi objecto de debate oral na presença do defensor.

12. Convém determinar prioritariamente a natureza da acção intentada na jurisdição penal pela família da vítima contra um agente do Estado. Da resposta a esta questão depende, com efeito, a eventual aplicabilidade da Convenção aos factos controvertidos. Começaremos, portanto, pela segunda questão.

13. Por força do artigo 1. , a Convenção aplica-se em matéria civil "independentemente da natureza da jurisdição". Segue-se que essa natureza não pode servir de critério e que o âmbito de aplicação da Convenção inclui as disposições civis de uma sentença proferida por uma jurisdição penal.

14. Mesmo que enxertada num processo penal, a acção cível de reparação do dano causado por um delito penal não deixa de conservar a sua natureza civil. Em consequência, a decisão proferida pela jurisdição criminal poderá, nas suas disposições de direito civil, ser reconhecida e executada no território dos outros Estados contratantes.

15. O relatório Jenard (3) confirma que os redactores da Convenção pretenderam expressamente integrar esse tipo de acção no seu âmbito de aplicação.

"A matéria das acções civis instauradas nos tribunais criminais cai sob a alçada da Convenção quer no que se refere à definição da competência como no que toca ao reconhecimento e à execução das sentenças pelos tribunais criminais nessas acções"(4).

16. É aliás o que resulta do artigo 5. , ponto 4, da Convenção, que dispõe:

"O requerido com domicílio no território de um Estado Contratante pode ser demandado num outro Estado Contratante... se se tratar de acção de indemnização ou de acção de restituição fundadas numa infracção, perante o tribunal onde foi intentada a acção pública, na medida em que, de acordo com a sua lei, esse tribunal possa conhecer da acção cível."

17. Mas as regras de competência serão as mesmas quando, tal como o requerente no processo principal, o autor do dano é "titular de um cargo público"? Estamos ainda em "matéria civil"? Ou tratar-se-á de matéria administrativa, excluída pelo artigo 1. da Convenção?

18. Esse artigo delimita de maneira positiva e negativa o âmbito de aplicação material da convenção:

"A presente Convenção aplica-se em matéria civil e comercial e independentemente da natureza da jurisdição. A presente Convenção não abrange, nomeadamente, as matérias fiscais, aduaneiras e administrativas...".

19. Mas o artigo 1. não define a noção de "matéria civil". Tal método não é aliás exclusivo da Convenção de Bruxelas. É comum a numerosos tratados multilaterais e mesmo bilaterais.

20. Sendo raro, num quadro bilateral, elaborar uma lista exaustiva das matérias que cabem no direito civil ou comercial, tal abordagem é ainda menos concebível no quadro mais vasto formado pelo conjunto dos Estados signatários, em razão da diversidade dos seus sistemas jurídicos.

21. A particularidade da Convenção resulta todavia da sua ligação com o Tratado CEE, que deve igualmente permitir o estabelecimento de "relações mais estreitas entre os Estados que a integram" (5).

22. É portanto necessário, a fim de se chegar a uma aplicação uniforme das regras de competência nos Estados contratantes, e, fazendo isto, manter uma coesão na interpretação do direito, criar uma noção autónoma das matérias de direito privado. A este propósito, a jurisprudência do Tribunal de Justiça foi, sem contestação, extremamente inovadora.

23. Foi assim que, no acórdão LTU/Eurocontrol (6), o Tribunal declarou:

"Há que considerar a noção referida como uma noção autónoma que convém interpretar com referência, por um lado, aos objectivos e ao sistema da Convenção e, por outro, aos princípios gerais que resultam do conjunto dos sistemas de direito nacionais" (7).

E, nessa mesma decisão, o Tribunal de Justiça prossegue nestes termos:

"Considerando que, se a interpretação da noção for abordada dessa forma... certas categorias de decisões judiciais ficam excluídas do âmbito de aplicação da Convenção, devido aos elementos que caracterizam a natureza das relações jurídicas entre as partes do litígio ou o objecto deste" (8).

Uma vez definido o princípio de interpretação, o Tribunal de Justiça especificou, com vista à sua aplicação, que,

"... se certas decisões proferidas em litígios que opõem uma autoridade pública a uma pessoa de direito privado podem entrar no âmbito de aplicação da Convenção, o mesmo não sucede quando a autoridade pública aja no exercício do poder público" (9).

24. Este método de interpretação da noção de matéria civil na acepção da Convenção foi retomado e clarificado no acórdão Países Baixos/Rueffer (10), cujos factos merecem ser brevemente expostos.

25. Um litígio opunha o Estado neerlandês a um bateleiro alemão quanto ao reembolso de despesas efectuadas por esse Estado para a recuperação dos destroços de um barco pertencente a Rueffer. O Hoge Raad der Nederlanden submeteu ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial relativa à natureza da acção instaurada.

26. A fim de determinar se o Estado tinha agido no quadro de prerrogativas do poder público, o Tribunal analisou não somente o objecto do litígio e a natureza nos vínculos entre as partes (11), mas igualmente os princípios gerais que resultam do conjunto dos sistemas nacionais dos Estados contratantes (12).

27. Assim, contrariamente ao Governo alemão, parece-nos insuficiente examinar a qualificação do litígio apenas à luz do direito interno. É, pelo contrário, indispensável retirar dos sistemas jurídicos do conjunto dos Estados signatários um princípio geral que permita determinar se tal acção é ou não "matéria civil".

28. Observemos desde já que o direito dos países de "common law" raramente permite à vítima participar num processo submetido às jurisdições penais. Perante essas jurisdições, ela não participa no processo como "parte civil", mesmo quando reclame uma compensação ("compensation order"). Para obter reparação do dano sofrido, deverá solicitar a intervenção do órgão jurisdicional cível, e o autor do facto será julgado segundo as regras do direito civil, não existindo, de resto, nesses países, a noção de direito administrativo (13).

29. No que toca aos direitos continentais, o facto de ser instaurado processo penal contra o titular de um cargo público pode certamente modificar as condições de exercício da acção cível, e até a oportunidade de dela se prevalecer contra o funcionário, mas, em geral, não tem qualquer incidência sobre a qualificação do litígio quanto ao fundo.

30. Assim, na Dinamarca, a acção cível conexa com uma acção penal só pode ser instaurada contra o autor pessoalmente responsável (14). O pedido de indemnização por perdas e danos será prosseguido contra a entidade patronal pública nos tribunais cíveis, conservando a acção o seu carácter cível (15).

31. Em Espanha, o autor de uma infracção penal pode ser processado na jurisdição cível ou penal (16). Se se tratar de um funcionário, são aplicáveis as mesmas regras, mas o Estado poderá ver a sua responsabilidade civil subsidiária invocada nas mesmas jurisdições (17).

32. Na Bélgica, a acção cível instaurada contra um funcionário e contra o Estado é exclusivamente matéria de direito civil da competência dos tribunais comuns.

33. O mesmo se passa em Itália em que a responsabilidade do Estado pode ser invocada se o funcionário tiver cometido a infracção no exercício das suas funções. A acção proposta pela vítima conserva a sua natureza cível, seja o pedido de reparação dirigido contra o funcionário ou contra o Estado (18).

34. Em Portugal, existe responsabilidade solidária do Estado e, se os actos que dão execução ao "jus imperii" são da competência dos tribunais administrativos, os actos de gestão privada do Estado estão sujeitos aos tribunais comuns (19). No entanto, mesmo em relação aos actos de gestão pública, a vítima pode, em caso de infracção penal, obter a reparação apenas do funcionário, por intermédio de uma acção de natureza cível cujo exame cabe aos órgãos jurisdicionais penais.

35. Nos Países Baixos, a vítima pode obter reparação exclusivamente contra o Estado, em certos casos (20), e/ou contra o funcionário, sendo de referir que a responsabilidade da administração e/ou do funcionário se aprecia em conformidade com as normas de direito civil.

36. Em França, existe um regime especial (21), aplicável às infracções cometidas pelo membros do ensino público, que substitui a responsabilidade do funcionário pela do Estado . A vítima pode solicitar, em caso de falta pessoal do agente ou de falta de serviço, a intervenção dos tribunais, que aplicarão as normas do código civil, sem exclusão dos órgãos jurisdicionasis penais (22). Neste caso, a acção cível contra o Estado é apensa à acção pública contra o funcionário (23).

37. No Luxemburgo, a Constituição (24) proíbe subtrair aos tribunais cíveis os litígios que tenham por objecto direitos civis. Um processo contra um professor é raro, em virtude da assunção do encargo com o prejuízo por um seguro obrigatório que cobre os acidentes, podendo a vítima agir apenas em caso de comportamento ilícito intencional do seu autor. Não obstante essa garantia, o carácter civil da responsabilidade afigura-se predominante.

38. Na Alemanha, antes da introdução do artigo 34. da Grundgesetz, a vítima devia intentar a acção (§ 839 do BGB) contra o funcionário e nos órgãos jurisdicionais cíveis, que aplicavam as regras da responsabilidade civil (25). Tendo essa responsabilidade sido considerada como particularmente onerosa, o Estado passou a assumir sozinho a reparação de um prejuízo como o visado pelo tribunal a quo, mas pode, em caso de comportamento ilícito grave, instaurar uma acção de regresso contra o seu funcionário. A doutrina está dividida quanto à qualificação de tal acção, entendendo alguns que é de natureza cível (26), outros de natureza pública (27). Por lei de 26 de Junho de 1981, o Estado pretendeu revogar o § 839 e criar uma responsabilidade de direito público. Essa lei foi, no entanto, declarada inconstitucional pelo Bundesverfassungsgericht. Se a natureza da acção da vítima contra o Estado é incerta, os tribunais ordinários são, todavia, os únicos competentes e aplicam as normas de direito civil.

39. No direito helénico, pelo contrário, tal acção deve ser dirigida contra o funcionário e o Estado, sendo a responsabilidade de direito público.

40. Do exame dos diversos direitos nacionais resulta, portanto, que a responsabilidade do Estado e/ou do funcionário tem, na quase totalidade desses direitos, ou natureza puramente civil ou um fundamento predominantemente privatista. Existem todavia particularidades nas modalidades do envolvimento da responsabilidade do Estado, a qual pode ser excluída, exclusiva, subsidiária, ou finalmente solidária, sem que haja com isso modificação da natureza da acção.

41. Tais são os princípios gerais que se extraem dos sistemas jurídicos dos diversos Estados contratantes. Há que considerar, portanto, que uma tal acção é matéria civil, na acepção do artigo 1. da Convenção.

42. Interroguemo-nos agora quanto à natureza dessa acção, na medida em que o acidente referido pelo juiz a quo está coberto por um regime de segurança social de direito público. A existência de tal regime pode ter por consequência modificar a qualificação originária da acção?

43. Resulta dos acórdãos LTU/Eurocontrol e Países Baixos/Rueffer, já referidos, que um litígio escapa ao âmbito da Convenção

° se o seu objecto for um acto de uma autoridade pública agindo no exercício do poder público;

° se o direito que serve de base à acção tiver origem em tal acto.

44. Nesta lógica, há portanto que considerar que, quando o direito que serve de base à acção não tem por origem um acto da autoridade pública agindo no exercício do poder público, mas a violação por um agente público dos deveres do seu cargo, cujas consequências em termos de responsabilidade são assumidas por uma garantia pública, a existência de tal garantia, estranha aos critérios que o Tribunal definiu, não é susceptível de excluir do âmbito de aplicação da Convenção um acto que, intrinsecamente, nele se integra.

45. Não pode, com efeito, admitir-se uma derrogação à livre circulação de sentenças só pelo motivo do envolvimento no litígio de um Estado signatário: a noção de matéria administrativa referida no artigo 1. deve ser interpretada de forma restrita.

46. A Convenção abrange, aliás, tais litígios: entre eles, por exemplo, as contestações em matéria de desenhos e modelos, marcas e patentes, que podem opor uma autoridade pública no domínio da propriedade industrial a uma pessoa privada (artigo 16. ).

47. Além disso, a competência dos tribunais administrativos não basta para excluir do âmbito de aplicação da Convenção os litígios que lhes cabe conhecer. Designadamente, o Conseil d' Etat francês e o da Bélgica, bem como o Bundesverwaltungsgericht, estão habilitados, por força do artigo 2. do "protocolo relativo à interpretação pelo Tribunal de Justiça...", a submeter questões prejudiciais a este Tribunal (28).

48. Essa noção de matéria administrativa deve abranger apenas os domínios em que o Estado age claramente na plenitude do seu poder. Aproximamo-nos assim da noção de soberania referida no relatório Schlosser:

"No sistema jurídico dos Estados-membros originários, o Estado enquanto tal, bem como as colectividades de utilidade pública, e as diversas circunscrições administrativas, podem participar de duas formas nos negócios jurídicos. Podem actuar 'soberanamente' devido à sua missão específica e por força de facto de, sob o ponto de vista formal, se encontrarem sujeitos ao direito público e não ao direito privado... podem também ser criminalmente responsáveis como particulares, por exemplo por ocasião de um acidente de viação em que esteja implicado um veículo do serviço pertencente ao Estado" (29).

49. Não podemos, portanto, subscrever as observações do Governo alemão segundo as quais as perdas e danos reclamados ao Estado, em virtude da "violação de uma obrigação de serviço público" (30), seriam necessariamente matéria administrativa.

50. Essa noção de "serviço público" é certamente conhecida de certos direitos nacionais, mas não pode prevalecer no quadro de uma qualificação autónoma da matéria administrativa, isto a fim de preservar a uniformidade do direito procedente da Convenção.

51. Tal como resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça, os litígios entre uma pessoa privada e uma pessoa pública que não esteja a agir no exercício do poder público entram no âmbito de aplicação da Convenção, qualquer que seja, nesse aspecto, a qualificação dada pelo direito nacional aos referidos litígios.

52. Um pedido formulado contra um agente de um Estado signatário deve, por conseguinte, quando de actos que não ponham em jogo o "jus imperii", ficar sob a alçada da Convenção.

53. Na medida em que o litígio cai sob a alçada de Convenção, cabe responder às outras questões submetidas pelo Bundesgerichtshof.

54. Examinemos antes de mais a primeira.

55. Poderá um terceiro interessado, a título do artigo 37. , n. 2, impugnar judicialmente a decisão proferida no recurso interposto nos termos do artigo 36. , mesmo que tenha sido mero interveniente neste último recurso e que o direito interno lhe conceda essa via processual?

56. Tal hipótese não pode ser admitida, na medida em que, no quadro do artigo 36. , a jurisprudência do Tribunal de Justiça nunca tomou em consideração o facto de uma via processual ser concedida ao terceiro interessado por força do direito interno.

57. Resulta do acórdão do Tribunal de Justiça Deutsche Genossenschftsbank (31) que o objectivo principal da Convenção é simplificar os processos de exequatur:

"Com vista à realização desse objectivo, a Convenção criou um processo de exequatur que constitui um sistema autónomo e completo, inclusive no domínio das vias processuais" (32).

58. Seria por isso incorrecto analisar isoladamente o artigo 37. quando é evidente a ligação desta disposição com o artigo 36.

59. Com efeito, o artigo 36. define as pessoas habilitadas a interpor recurso da decisão que tenha autorizado o exequatur e os prazos de exercício dessa via processual. O artigo 37. , por seu lado, designa os órgãos jurisdicionais competentes para se pronunciar sobre esse recurso (n. 1) e define as vias processuais abertas contra as decisões por eles proferidas (n. 2) (33).

60. Esse artigo não especifica, em contrapartida, as partes habilitadas a contestar a decisão que autoriza o exequatur. Convém, nestas condições, socorrermo-nos da noção de "parte" visada no artigo 36.

61. Esta interpretação restritiva do artigo 37. é, de resto, conforme ao acórdão do Tribunal de Justiça Brennero (34).

"No quadro da economia geral da Convenção, e à luz de um dos seus objectivos principais que é o de simplificar os processos no Estado em que a execução é requerida, essa disposição não poderá ser alargada de forma a permitir recurso de uma decisão que não a que decida o recurso."

62. O Tribunal de Justiça, aliás, pronunciou-se expressamente a favor de uma interpretação restritiva do artigo 37. , no acórdão Van Dalfsen/van Loon (35).

63. Ora, tal como resulta da interpretação do artigo 36. feita pelo Tribunal de Justiça, essa disposição

"exclui os recursos que o direito interno concede aos terceiros interessados contra uma decisão de exequatur" (36).

Da mesma forma, um terceiro não poder ser admitido a recorrer no quadro do artigo 37. , n. 2.

64. É neste sentido que convidamos o Tribunal de Justiça a responder à primeira questão prejudicial.

65. Isto parece-nos conforme com o objectivo da Convenção, que é o de facilitar a circulação de sentenças na Comunidade, sem com isso comprometer a protecção dos direitos de terceiros.

66. Essa protecção será plenamente assegurada pelo direito nacional de cada Estado, não na fase do exequatur, mas na da execução material, que não cai sob a alçada da Convenção (37).

67. Sabe-se, com efeito, que a Convenção só se aplica aos processos que permitem obter que uma decisão (ou um acto autêntico) proferida num Estado contratante seja revestida da fórmula executória em outro Estado Contratante, mas deixa, em contrapartida, à competência das ordens jurídicas internas dos Estados signatários, as modalidades de execução do título executivo assim obtido.

68. As duas últimas questões dizem respeito às regras relativas ao princípio do respeito dos direitos da defesa contidas no artigo 27. , n. 2, e dão ao Tribunal a ocasião de examinar, pela primeira vez, a pertinência e, eventualmente, o alcance dessa disposição na hipótese de o requerido ser revel.

69. Seja-nos permitido relembrar brevemente a lógica do sistema em que assenta a Convenção de Bruxelas.

70. Tal lógica baseia-se no princípio do reconhecimento das sentenças proferidas por órgãos jurisdicionais nacionais com a finalidade de assegurar e de facilitar a circulação de sentenças na Comunidade Europeia: assim, a livre circulação de sentenças acresce às quatro liberdades fundamentais contidas no Tratado e testemunha a vontade de os Estados-membros reforçarem as suas relações por meio da Convenção.

71. Esse princípio de reconhecimento das sentenças funda-se na confiança que os Estados-membros concedem reciprocamente aos seus sistemas jurídicos e às respectivas instituições judiciais (38).

72. Essa confiança permite que esses Estados renunciem às suas normas internas de reconhecimento e de exequatur das decisões estrangeiras. Este pressuposto deve continuar intangível e isto explica que, para os litígios que cabem no domínio de aplicação da Convenção, o controlo da regularidade da decisão estrangeira é limitado:

° à ordem pública: artigo 27. , ponto 1,

° ao respeito dos direitos da defesa: artigo 27. , ponto 2,

° à ausência de carácter inconciliável da decisão com outra decisão: artigo 27. , ponto 3.

73. No que toca ao princípio do respeito dos direitos da defesa, está igualmente presente no artigo 20. que obriga o juiz a declarar-se oficiosamente incompetente se o requerido não comparecer e se a sua competência não resultar das disposições da Convenção, bem como a suspender a instância, enquanto não se verificar que ao requerido foi dada oportunidade de receber o acto que iniciou a instância em tempo útil para apresentar a sua defesa.

74. Pode citar-se igualmente o artigo 46. , nos termos do qual, aquando do reconhecimento ou do pedido de execução de uma decisão, o requerente deve apresentar o original ou uma cópia autenticada da citação, que certifique que foi comunicada ao requerido revel.

75. O artigo 27. , ponto 2, dispõe: "As decisões não serão reconhecidas... se o acto que determinou o início da instância, ou acto equivalente, não tiver sido comunicado ou notificado ao requerido revel, regularmente e em tempo útil, por forma a permitir-lhe a defesa".

76. Assim, o conjunto de disposições que têm por objecto a salvaguarda dos direitos da defesa apenas diz respeito, a priori, ao réu revel.

77. Observemos, por outro lado, que o relatório Jenard apenas refere tal protecção em relação a essa categoria de requeridos (39).

78. Pode, no entanto, para responder utilmente à terceira questão submetida pelo Bundesgerichtshof, entender-se que há violação dos direitos da defesa quando o acto introdutório for impreciso no que toca ao quantum do pedido, mesmo que o requerido tenha comparecido?

79. Se, tal como recordámos, o Tribunal de Justiça foi chamado a decidir questões prejudiciais relativas à interpretação do artigo 27. , ponto 2, nunca esta disposição foi invocada em benefício de um requerido não revel.

80. Parece resultar do acórdão Klomps/Michel (40) que só a qualidade de "requerido revel" pode justificar a aplicabilidade do artigo 27. , ponto 2. Esta disposição, como refere o Tribunal de Justiça,

"tem por finalidade assegurar que uma decisão não seja reconhecida ou executada nos termos da Convenção, se o requerido não tiver tido a possibilidade de se defender perante o juiz de origem" (41).

81. Esse objectivo de protecção do requerido revel foi retomado no acórdão de 12 de Novembro de 1992, Minalmet (42), nos termos do qual

"O artigo 27. , n. 2, da Convenção de Bruxelas tem como objectivo proteger os direitos da defesa e garantir que uma decisão não seja reconhecida nem executada, nos termos da Convenção, se o requerido não tiver tido a possibilidade de se defender perante o juiz de origem" (43).

82. Para ser aplicável, o artigo 27. , ponto 2, implica necessariamente, em nossa opinião, a revelia do requerido, revelia que deve ser reconhecida pelo juiz do Estado de origem e cuja definição abordaremos posteriormente, a propósito da última questão apresentada pelo Bundesgerichtshof.

83. Com efeito, permitir ao requerido que comparece prevalecer-se dessa disposição redundaria em conferir ao juiz do Estado requerido o poder de controlar a aplicação já feita em, contraditório, pelo juiz do Estado de origem, da regularidade do processo que perante ele tramitou.

84. O controlo da regularidade da citação ou do prazo útil, que permite a defesa do litigante, não pode ser admitido em tais circunstâncias. Com efeito, perante esse juiz, o requerido, ou o seu advogado, teve a possibilidade de suscitar a eventual irregularidade do acto que determinou o início da instância e de invocar os seus fundamentos, tanto de inadmissibilidade como de defesa quanto ao fundo. Teve também a possibilidade, se considerou a decisão desfavorável, de se socorrer das vias processuais que lhe eram conferidas.

85. Tal é, aliás, a posição tomada, nomeadamente, por Gothot e Holleaux, que se exprimem nestes termos:

"O controlo da regularidade do processo perante o juiz de origem apenas é exercido para o efeito de reconhecimento e execução das decisões proferidas à revelia. É, pois, necessário que o juiz requerido esteja perante uma decisão proferida na sequência de um processo susceptível de respeitar o princípio do contraditório perante o juiz de origem e que o requerido tenha sido revel para que seja necessário verificar se o acto que determinou o início da instância ou um acto equivalente foi comunicado ou notificado regularmente e em tempo útil para a defesa" (44).

86. Da mesma forma, Droz entende que:

"A sentença deve ter sido proferida à revelia.

... O artigo 27. , ponto 2, visa apenas o caso de o requerido ser revel. A Convenção parece entender que se o réu compareceu, mesmo tardiamente, terá podido fazer valer os seus direitos e, nomeadamente, pedir e obter os prazos necessários para preparar a sua defesa..." (45).

87. Nessas condições, o artigo 27. , ponto 2, deve ser declarado inaplicável quando o requerido tenha comparecido.

88. No entanto, deve considerar-se que compareceu o requerido que, voluntariamente ou por inadvertência, não tomou posição sobre a acção cível?

89. Tal é o objecto da quarta e última questão.

90. O artigo 27. , ponto 2, não define a noção de "revelia".

91. Deverá esse termo ser interpretado de maneira autónoma ou por remissão para o direito interno do Estado de origem?

92. Na medida em que a noção de "revelia" depende da apreciação feita pelo juiz de origem por aplicação da sua lei interna, cabe interpretar esse termo por remissão para essa lei.

93. Citemos aqui de novo o acórdão do Tribunal de Justiça Klomps/Michel. Tratava-se de declarar se uma sentença proferida à revelia devia ser considerada como tal, apesar de o devedor ter deduzido oposição a essa decisão, oposição essa declarada inadmissível pelo juiz do Estado de origem.

94. O Tribunal de Justiça declarou:

"No caso objectivo da questão, o requerido não se defendeu quanto ao fundo perante o juiz de origem. A rejeição da oposição por inadmissível significa que a decisão proferida à revelia continua intacta. Por essa razão, o objecto do artigo 27. , ponto 2, exige que, no caso objecto dessa questão, o juiz requerido proceda ao exame prescrito pela referida disposição.

Cabe, portanto, responder... que o artigo 27. , ponto 2, se mantém aplicável, ainda que o requerido tenha deduzido oposição contra a decisão proferida à revelia e que um órgão jurisdicional do Estado de origem tenha declarado a oposição inadmissível por ter expirado o prazo para a deduzir" (46).

95. O Tribunal de Justiça considerou, portanto, que era a revelia do requerido, tal como apreciada pelo juiz do Estado de origem, que permitia ao juiz requerido aplicar o artigo 27. , ponto 2.

96. Da mesma forma, resulta do acórdão Lancray/Peters (47) que

"a Convenção de Bruxelas não contém disposições que determinem a lei aplicável a esse controlo (da regularidade da notificação do acto que determinou o início da instância). Dado que as regras aplicáveis à notificação do acto que iniciou a instância fazem parte do processo perante o juiz de origem, a questão da regularidade dessa notificação só poderá encontrar resposta no direito aplicável pelo juiz de origem, incluindo, sendo caso disso, as convenções internacionais sobre a matéria" (48).

97. Assim, há que considerar que é por aplicação da lei do Estado de origem que se deve apreciar se um requerido é ou não revel (49).

98. Desde que o requerido tenha comparecido segundo o direito do Estado de origem, não se pode considerar que a decisão foi proferida à revelia, sem que se tenha de tomar em consideração o facto de, intencionalmente ou por inadvertência, o requerido se ter abstido de responder aos pedidos das partes civis.

99. Propomos, por conseguinte, que o Tribunal de Justiça declare:

"1) A noção de 'matéria civil e comercial' , na acepção do artigo 1. , primeiro parágrafo, da Convenção de 27 de Setembro de 1968 relativa à competência judiciária e à execução de decisões em matéria civil e comercial, abrange os litígios em que um particular age judicialmente para reparação de um dano causado pela violação por um agente público dos deveres do seu cargo, mesmo que as consequências dessa violação estejam cobertas por uma garantia pública.

2) O artigo 37. , n. 2, da Convenção exclui todo e qualquer recurso por terceiros interessados das decisões proferidas por aplicação do artigo 36. da referida Convenção, mesmo quando o direito do Estado requerido confira a esses terceiros tal recurso.

3) O artigo 27. , ponto 2, da Convenção é inaplicável no caso de o requerido não ser revel aquando do processo perante o juiz de origem; a noção de revelia aprecia-se segundo o direito do Estado de origem."

(*) Língua original: francês.

(1) - JO L 304, p. 1; EE 01 F2 p. 13.

(2) - Título I, n. 5.

(3) - JO C 59 de 5. 3. 1979, p. 1.

(4) - P. 9 do relatório.

(5) - V. artigo 2 do Tratado.

(6) - Acórdão de 14 de Outubro de 1976 (29/76, Recueil, p. 1541).

(7) - N. 3.

(8) - Considerando n. 4, primeiro parágrafo.

(9) - Considerando n. 4, segundo parágrafo.

(10) - Acórdão de 16 de Dezembro de 1980 (814/79, Recueil, p. 3807).

(11) - N.os 9 e 10.

(12) - N. 11.

(13) - V. relatório Schlosser (JO C 59 de 5. 3. 1979, p. 82).

(14) - Artigos 991. , primeiro e segundo parágrafos, do código de processo.

(15) - V. Skovgaard, H.: Offentlige myndigheders erstatningsanvar, Copenhaga, 1983, p. 17.

(16) - Acórdãos do Tribunal Supremo de 8 de Novembro de 1991 (RJA 7989, f. d. tercero), de 21 de Junho de 1991 (RJA 4780, f. d. tercero), e de 6 de Janeiro de 1991 (RJA 355, f. d. primero).

(17) - Acórdão do Tribunal Supremo de 3 de Dezembro de 1991, RJA 8965 f. d. sexto.

(18) - V. Naso, E.: La Constituzione italiana nell' interpretazione della Corte Costituzionale, Roma, 1971, p. 708.

(19) - João de Castro Mendes: Direito civil , Teoria Geral, volume I, Lisboa, 1978, p. 34.

(20) - Van der Does, J. A. E. e de Wijkerslooth, J. L.: Onrechtmatige overheidsdaad , monografieën Nieuw BW 48, série B, Deventer, 1985, p. 88.

(21) - Lei de 5 de Abril de 1937.

(22) - Conseil d' Etat, 10 de Junho de 1988, D. 1989, p. 120.

(23) - Chambre mixte, 23 de Abril de 1976, D. 1977-21, nota Martin.

(24) - Artigo 84. da Constituição de 17 de Outubro de 1868.

(25) - Bundesgerichtshof, 20 de Março de 1961, BGHZ 34, pp. 375, 380.

(26) - Bartlsperger: Die Folgen von Staatsunrecht als Gegenstand der Gesetzgebung , in Neue Juristische Wochensahrift, 1968, pp. 1697, 1701.

(27) - Bettermann, anotação a uma decisão do Bundesgerichtshof de 10 de Abril de 1961 em Monatsschrift fuer Deutsches Recht, 1961, p. 837.

(28) - V. a este propósito o n. 14 fo acórdão Rueffer, já referido.

(29) - JO C 59 de 5. 3. 1979, p. 83.

(30) - Observações do Governo alemão, p. 7 da tradução francesa.

(31) - Acórdão de 2 de Julho de 1985 (148/84, Recueil, p. 1981).

(32) - N. 17.

(33) - V. nesse sentido Gothot e Holleaux: La Convention de Bruxelles du 27 de septembre 1968, Jupiter, p. 197, n. 369.

(34) - Acórdão de 27 de Novembro de 1984 (258/83, Recueil, p. 3971).

(35) - Acórdão de 4 de Outubro de 1991 (C-183/90, Colect., p. I-4743, n. 19).

(36) - N. 17 do acórdão Deutsche Genossenschftsbank.

(37) - V. neste sentido Gaudemet Tallon, H.: Revue critique de droit international privé, 1986, pp. 345-348.

(38) - V. neste sentido Pluyette, G.: La convention de Bruxelles et les droits de la défense , p. 427, Études offertes à Pierre Bellet, Litec.

(39) - JO C 59 de 5. 3. 1979, p. 44.

(40) - Acórdão de 16 de Junho de 1981 (166/80, Recueil, p. 1593).

(41) - N. 9, sublinhado nosso.

(42) - Acórdão C-123/91, Colect., p. I-5661.

(43) - N. 18.

(44) - Gothot e Holleaux: La Convention de Bruxelles du 27 de septembre 1968, Jupiter, p. 151, n. 262.

(45) - Droz: Compétence judiciaire et effets des jugements dans le marché commum, Dalloz, p. 315, n. 501.

(46) - N.os 12 e 13, sublinhado nosso.

(47) - Acórdão de 3 de Julho de 1990 (C-305/88, Colect., p. I-2725).

(48) - N. 29, sublinhado nosso.

(49) - V. Huet, André: Journal de droit international privé, Clunet, 1981, p. 893.