CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 22 de Outubro de 2009 1( )

Processo C‑378/08

Raffinerie Mediterranee SpA (ERG),

Polimeri Europa SpA,

Syndial SpA

contra

Ministero dello Sviluppo Económico e o.

e

Processos C‑379/08 e C‑380/08

Raffinerie Mediterranee SpA (ERG)

Polimeri Europa SpA

Syndial SpA

contra

Ministero dello Sviluppo Economico e o.

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunale Amministrativo Regionale della Sicília (Itália)]

«Directiva 2004/35/CE – Sítio de interesse nacional ‘Priolo’ – Aplicação no tempo – Responsabilidade ambiental em termos de reparação de danos ambientais – Princípio do poluidor‑pagador – Medidas para eliminar danos ambientais – Medidas complementares impostas oficiosamente – Adjudicação de contratos públicos»

I – Indrodução

«δός μοί (φησι) ποῦ στῶ καὶ κινῶ τὴν γῆν» ( )

1. Esta frase é atribuída ao sábio grego Arquimedes. A mesma ilustra o efeito do seu princípio da alavanca.

2. Arquimedes viveu na cidade siciliana de Siracusa. Não muito longe desta encontra‑se uma baía, a Enseada de Augusta, um sítio desde há muitos anos fortemente poluído por substâncias nocivas. Os esforços feitos no sentido de eliminar estes danos ambientais, originaram o presente pedido de decisão prejudicial ( ).

3. Não se trata certamente de encontrar um ponto com a ajuda do qual se pudesse levantar a terra. No entanto, levanta‑se a questão de saber qual o fundamento da responsabilidade por danos ambientais. Pode ser chamado a responder apenas quem tenha causado o dano ou possivelmente também quem seja proprietário de parcelas de terreno no sítio em causa ou prossiga no mesmo uma actividade industrial?

4. No processo principal do processo C‑378/08, alega‑se designadamente que as autoridades competentes obrigaram empresas que exerciam actividades no sítio em causa à reparação de danos ambientais, sem ter averiguado e provado um nexo causal entre o comportamento da empresa e o dano ambiental ou a culpa da empresa.

5. O órgão jurisdicional de reenvio coloca esta questão em particular em relação à Directiva 2004/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004, relativa à responsabilidade ambiental em termos de prevenção e reparação de danos ambientais ( ) (a seguir «directiva relativa à responsabilidade ambiental»). Todavia, cumpre esclarecer, antes de mais, em que medida esta directiva é relevante para danos que foram maioritariamente causados antes da directiva ter entrado em vigor.

6. As medidas impostas para reparação dos danos suscitam outras questões. As autoridades competentes modificaram posteriormente de forma considerável um plano de reparação já aprovado, sem ouvir as empresas em causa, sem investigar as consequências destas modificações ou sem justificar este procedimento. Por conseguinte, pergunta‑se se tal comportamento é conforme com a directiva relativa à responsabilidade ambiental.

7. Por último, levanta‑se a questão em matéria de adjudicação de contratos públicos de saber sob que condições a administração pública pode adjudicar contratos relativos ao planeamento e à execução de medidas de reparação, sem realizar um concurso público.

II – Quadro jurídico

8. Os princípios relativos à política comunitária do ambiente, em particular, o princípio do poluidor‑pagador, constam do artigo 174.° CE.

«A política da Comunidade no domínio do ambiente tem por objectivo atingir um nível de protecção elevado, tendo em conta a diversidade das situações existentes nas diferentes regiões da Comunidade.

Baseia‑se nos princípios da precaução e da acção preventiva, no princípio da correcção, prioritariamente na fonte, dos danos causados ao ambiente e no princípio do poluidor‑pagador.»

9. A directiva relativa à responsabilidade ambiental baseia‑se, nos termos do seu objectivo plasmado no artigo 1.°, no princípio do poluidor‑pagador:

«A presente directiva tem por objectivo estabelecer um quadro de responsabilidade ambiental baseado no princípio do ‘poluidor‑pagador’, para prevenir e reparar danos ambientais.»

10. Nos termos do artigo 3.°, n.° 1, a directiva é aplicável:

«a) Aos danos ambientais causados por qualquer das actividades ocupacionais enumeradas no Anexo III e à ameaça iminente daqueles danos em resultado dessas actividades;

b) Aos danos causados às espécies e habitats naturais protegidos por qualquer actividade ocupacional distinta das enumeradas no Anexo III, e à ameaça iminente daqueles danos em resultado dessas actividades, sempre que o operador agir com culpa ou negligência.»

11. As excepções ao âmbito de aplicação da directiva estão previstas no artigo 4.° O artigo 4.°, n.° 5 dispõe:

«A presente directiva é aplicável apenas a danos ambientais, ou à ameaça iminente desses danos, causados por poluição de carácter difuso, sempre que seja possível estabelecer um nexo de causalidade entre os danos e as actividades de operadores individuais.»

12. O artigo 8.°, n.° 1 determina em relação aos custos das medidas de reparação:

«O operador suporta os custos das acções de prevenção e de reparação executadas por força da presente directiva.»

13. O conceito de operador é definido no artigo 2.°, n.° 6, do seguinte modo:

«[Q]ualquer pessoa singular ou colectiva, pública ou privada, que execute ou controle a actividade profissional ou, quando a legislação nacional assim o preveja, a quem tenha sido delegado um poder económico decisivo sobre o funcionamento técnico dessa actividade, incluindo o detentor de uma licença ou autorização para o efeito ou a pessoa que registe ou notifique essa actividade»

14. O artigo 16.°, n.° 1, regula a adopção de disposições mais estritas pelos Estados‑Membros:

«A presente directiva não impede os Estados‑Membros de manterem ou adoptarem disposições mais estritas em relação à prevenção e à reparação de danos ambientais, incluindo a identificação de outras actividades a sujeitar aos requisitos de prevenção e reparação da presente directiva e a identificação de outros responsáveis»

15. O âmbito de aplicação temporal da directiva é delimitado no artigo 17.° da directiva:

«A presente directiva não é aplicável a:

– danos causados por emissões, acontecimentos ou incidentes que tenham ocorrido antes da data referida no n.° 1 do artigo 19.°,

– danos causados por emissões, acontecimentos ou incidentes que tenham ocorrido depois da data referida no n.° 1 do artigo 19.°, quando derivem de uma actividade específica que tenha tido lugar e tenha terminado antes da referida data,

– […]»

16. O artigo 19.°, n.° 1 fixa o prazo de transposição:

«Os Estados‑Membros devem pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente directiva, o mais tardar em 30 de Abril de 2007 […].»

17. O pedido de decisão prejudicial no processo C‑378/08 refere, além disso, a Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços ( ), a Directiva 93/37/CEE ( ) do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas ( ) e a Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos ( ). No entanto, pode prescindir‑se da reprodução das diversas disposições destas directivas.

III – Matéria de facto e pedido de decisão prejudicial

A – O processo C‑378/08

18. Do pedido de decisão prejudicial no processo C‑378/08 resulta a seguinte situação de facto:

19. O sítio da Enseada de Augusta caracteriza‑se por fenómenos de poluição ambiental que, possivelmente, se iniciaram há já muitos anos, pelo que parece, o mais tardar, após a Segunda Guerra Mundial. Em particular, neste sítio, os fundos marinhos estão contaminados em extensão considerável por substâncias poluentes.

20. No período durante o qual a poluição possivelmente teve origem, muitas empresas do sector industrial e de hidrocarbonetos operaram em simultâneo e/ou sucessivamente no sítio da Enseada de Augusta. Segundo as considerações expostas pelo órgão jurisdicional de reenvio, esta situação pode ter como consequência que seja impossível a análise específica da responsabilidade individual pela poluição das diversas empresas.

21. Através de várias decisões sucessivas, a administração italiana obrigou as empresas que actualmente operam nas proximidades da Enseada de Augusta a proceder ao saneamento dos fundos marinhos. A administração pública advertiu as empresas de que, em caso de incumprimento, os trabalhos de saneamento seriam realizados a cargo das empresas.

22. As empresas chamadas a proceder ao saneamento operam em actividades que implicam o uso ou o tratamento de materiais e substâncias poluentes.

23. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a administração pública obrigou as empresas que operam na Enseada de Augusta a proceder ao saneamento da poluição do meio ambiente existente, sem distinção entre a poluição passada e a presente e sem apurar em que medida cada empresa é responsável pela produção da poluição.

24. Algumas das empresas em causa interpuseram recurso destas decisões. Antes de submeter o presente pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça, o Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia já tinha, em diversos acórdãos, declarado ilegais várias das decisões impugnadas, entre outros fundamentos, por violação do princípio comunitário do poluidor‑pagador. O tribunal de recurso, o Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, considerou, ao invés, conforme com o direito a imputação da responsabilidade às empresas implantadas na Enseada de Augusta, ordenando, por isso, num processo a suspensão da execução de uma decisão do Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia.

25. No processo principal que deu origem ao processo C‑378/08, diversas empresas que operam na Enseada de Augusta impugnam uma decisão adoptada em 20 de Dezembro de 2007, a qual lhes impõe o saneamento dos fundos marinhos.

26. O saneamento dos fundos marinhos deveria ser efectuado de acordo com o plano elaborado pela Società Sviluppo Italia Aree Produttive (a seguir «Sviluppo Italia»). Segundo este plano, os sedimentos contaminados deveriam ser dragados e, após o seu tratamento, ser utilizados para a construção de uma ilha artificial no mar. A ilha artificial destina‑se a servir como «bancos de areia» para navios porta‑contentores de diferentes dimensões.

27. A Sviluppo Italia é uma empresa criada pelo Estado que opera no mercado. A autoridade italiana encarregou a Sviluppo Italia do planeamento e – no caso de incumprimento por parte das empresas – da subsequente execução das operações de saneamento controvertidas, sem realizar previamente um concurso público. O órgão jurisdicional de reenvio considera que as obras adjudicadas têm um «valor económico muito elevado».

28. As empresas recorrentes – além de terem interposto recurso de anulação da decisão impugnada – apresentaram um pedido de medidas provisórias com vista a obter a suspensão da execução da decisão.

29. No âmbito do processo de medidas provisórias, o Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões para decisão a título prejudicial:

1) O princípio do poluidor‑pagador (artigo 174.°, n.° 2, CE, anterior artigo 130 R, n.° 2, do Tratado CE) e as disposições da Directiva 2004/35/CE opõem‑se a uma norma nacional que permite que a administração pública imponha a empresas privadas – pelo mero facto de desenvolverem actualmente as respectivas actividades numa zona poluída há bastante tempo ou limítrofe com a zona poluída – a execução de medidas de recuperação, prescindindo de qualquer investigação preliminar destinada a determinar o responsável pela poluição?

2) O princípio do poluidor‑pagador (artigo 174.° CE, anterior artigo 130 R, n.° 2, do Tratado CE) e as disposições da Directiva 2004/35 opõem‑se a uma norma nacional que permite que a administração pública impute a responsabilidade pelo ressarcimento do dano ambiental especificamente à pessoa titular de direitos reais e/ou que exerce uma actividade empresarial no sítio poluído, sem necessidade de apurar previamente se existe um nexo de causalidade entre a conduta da pessoa e a poluição, apenas em virtude da mera «posição» em que a mesma se encontra (isto é, na medida em que se trata de um operador cuja actividade se desenvolve no interior do sítio)?

3) O princípio do poluidor‑pagador (artigo 174.° CE, anterior artigo 130 R, n.° 2, do Tratado CE) e as disposições da Directiva 2004/35 opõem‑se a uma norma nacional que, contornando o princípio do poluidor‑pagador, permite à administração pública responsabilizar pelo ressarcimento do dano ambiental especificamente a pessoa titular de direitos reais e/ou a empresa que opera no sítio poluído, sem necessidade de apurar previamente se, para além do nexo de causalidade entre a conduta da pessoa e a poluição, também está preenchido o requisito subjectivo do dolo ou da negligência?

4) Os princípios comunitários em matéria de protecção da concorrência consagrados no Tratado que institui a Comunidade Europeia e nas referidas Directivas 2004/18, 93/97 e 89/665, opõem‑se a uma norma nacional que permite à administração pública adjudicar directamente a entidades privadas (Società Sviluppo S.p.A. e Sviluppo Itália Aree Produttive S.p.A.) as actividades de identificação, concepção e execução de obras de reparação – ou antes, de realização de obras públicas – em terrenos do Estado, sem observar previamente os necessários procedimentos de adjudicação de contratos públicos?

B – Os processos apensos C‑379/08 e C‑380/08

30. Estes processos têm por objecto duas medidas de ressarcimento dos danos que foram impostas por uma decisão de 16 de Abril de 2008.

31. Em primeiro lugar, foi imposto às empresas recorrentes que separassem os terrenos situados na Enseada de Augusta, de que eram proprietárias, através de uma barreira física construída no fundo do mar. Em segundo lugar, a autorização do uso de terrenos na zona de saneamento foi condicionada à reparação dos danos ambientais e à construção das referidas barreiras. Estas condições diziam também respeito a terrenos objecto de saneamento e a terrenos que não estavam poluídos.

32. As empresas recorrentes alegam que estas directrizes alteram decisões anteriores e que foram adoptadas sem consulta, fundamentação ou exame adequado dos seus efeitos.

33. Por conseguinte, no âmbito do processo de medidas provisórias, o Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões para decisão a título prejudicial:

1. A Directiva comunitária em matéria de ressarcimento por danos ambientais (Directiva 2004/35/CE, em particular, o artigo 7.° e o anexo II da mesma), opõe‑se a uma norma nacional que permite à administração pública impor, enquanto «opções razoáveis de reparação dos danos ambientais», operações nos meios ambientais (constituídas, no caso dos autos, pelo «isolamento físico» do lençol de água ao longo de toda a frente marítima), distintas das anteriormente escolhidas mediante um exame adequado, de carácter contraditório, já aprovadas e executadas ou em execução?

2. A Directiva comunitária em matéria de ressarcimento de danos ambientais (Directiva 2004/35, em particular, o artigo 7.° e o anexo II da mesma) opõe‑se a uma norma nacional que permite à administração pública impor oficiosamente essas directrizes, isto é, sem ter avaliado as condições específicas do sítio, os custos da execução face aos benefícios razoavelmente previsíveis, os possíveis ou prováveis danos colaterais, os efeitos nocivos para a saúde e a segurança públicas e o tempo necessário para a execução?

3. Tendo em conta a particularidade da situação do sítio de interesse nacional do Priolo, a Directiva comunitária em matéria de ressarcimento de danos ambientais (Directiva 2004/35, em particular, o artigo 7.° e o anexo II da mesma), opõem‑se a uma norma nacional que permite à administração pública impor oficiosamente essas directrizes, enquanto condições para a autorização do uso legal de zonas situadas no perímetro do sítio de interesse nacional de Priolo que não foram directamente afectadas pelo saneamento, visto já terem sido saneadas ou, em qualquer caso, não estarem poluídas?

IV – Processo no Tribunal de Justiça

34. Na fase escrita participaram a Polimeri Europa S.p.A. e a Syndial S.p.A. com petição conjunta no processo C‑378/08 (a seguir resumidamente «Polimeri e o.») e a ENI S.p.A., a Polimeri Europa S.p.A. e a Syndial S.p.A. com petição conjunta no processo C‑379/08 e C‑380/08 (a seguir resumidamente «ENI e o.») bem como a ERG Raffinerie Mediterranee S.p.A. (a seguir «ERG») na qualidade de recorrentes no processo principal, e, além disso, a República Italiana e a Comissão das Comunidades Europeias. O Reino dos Países Baixos e a República da Helénica apresentaram observações no processo C‑378/08.

35. Na audiência conjunta dos três processos, realizada em 15 de Setembro de 2009, participaram a Polimeri e o., a ENI e o., a ERG e a Sviluppo Italia, e a Itália, a Grécia, os Países Baixos e a Comissão.

V – Apreciação jurídica

A – Quanto à admissibilidade dos pedidos de decisão prejudicial

36. Em primeiro lugar, evocarei conjuntamente de forma breve as excepções de inadmissibilidade dos pedidos de decisão prejudicial deduzidas pela Itália. Na medida em que se levantem dúvidas específicas relativamente à admissibilidade de questões concretas, analisá‑las‑ei no contexto destas questões.

1. Quanto à finalidade e ao objecto dos pedidos de decisão prejudicial

37. O Governo italiano alega que o pedido de decisão prejudicial visa, em primeiro lugar, obter a confirmação da interpretação do direito interno efectuada pelo órgão jurisdicional de reenvio que diverge da interpretação do tribunal de recurso, pelo que prossegue uma finalidade não prevista no artigo 234.° CE.

38. É certo que o processo previsto no artigo 234.° CE só pode ter como objecto a interpretação do direito comunitário ou a validade do direito derivado ( ). No entanto, os presentes pedidos visam expressamente a interpretação de normas do direito comunitário primário e derivado. Por conseguinte, este argumento carece de fundamento.

39. A divergência de interpretação em relação à efectuada pelo tribunal de recurso também não obsta ao pedido. O pedido de decisão prejudicial destina‑se resolver designadamente dúvidas quanto à interpretação do direito comunitário ( ). As divergências de opinião, entre órgãos jurisdicionais sobre questões de direito comunitário são elementos que apontam no sentido de que o pedido de decisão prejudicial se baseia em dúvidas autênticas.

2. Quanto ao conceito dos pedidos de decisão prejudicial

40. O Governo italiano entende, além disso, que as questões são demasiado pormenorizadas e objecta igualmente que a apresentação dos factos é inexacta e tendenciosa.

41. O facto de as questões serem demasiado pormenorizadas só pode ser relevante para a admissibilidade de pedidos de decisão prejudicial na medida em que, no quadro de um processo instaurado nos termos do artigo 234.° CE, o Tribunal de Justiça não tem competência para aplicar as normas do direito comunitário a um determinado caso concreto ( ). No caso em apreço, contudo, trata‑se apenas de interpretar disposições do direito comunitário atendendo às circunstâncias do caso concreto. A aplicação do direito ao caso concreto permanece da competência do tribunal nacional.

42. No âmbito de um reenvio prejudicial, não compete ao Tribunal de Justiça esclarecer se o órgão jurisdicional de reenvio transmitiu correctamente os factos ( ). O apuramento dos factos incumbe, pelo contrário, ao tribunal nacional competente.

43. Por conseguinte, as excepções de inadmissibilidade dos pedidos de decisão prejudicial deduzidas pela Itália devem ser julgadas improcedentes.

B – Quanto às três primeiras questões prejudiciais no processo C‑378/08

44. Através das três primeiras questões no processo C‑378/08, pretende‑se esclarecer se é compatível com o princípio do poluidor‑pagador nos termos do artigo 174.° CE e com a directiva relativa à responsabilidade ambiental a imposição a determinadas pessoas da responsabilidade pelo ressarcimento de danos ambientais em razão das suas actividades empresariais ou da sua posição de proprietárias de terrenos, independentemente de um eventual contributo causal e da existência de culpa.

45. Embora o pedido de decisão prejudicial mencione o artigo 174.° CE, esta disposição não requer uma análise separada. A mesma limita‑se a definir os objectivos gerais da Comunidade em matéria de ambiente, que devem ser concretizados pelo legislador comunitário antes de vincularem os Estados‑Membros ( ). Por conseguinte, o artigo 174.° CE não constitui um critério para a aplicabilidade das regras de responsabilidade do direito interno.

46. Ao invés, não se pode excluir que a directiva relativa à responsabilidade ambiental se oponha a regras de responsabilidade do direito interno. No âmbito da interpretação deste directiva, estão particularmente em causa o artigo 174.° CE e o princípio do poluidor‑pagador consagrado nesta disposição, dado que concretizam os princípios directores da política comunitária do ambiente.

47. A directiva relativa à responsabilidade ambiental não exige que a responsabilidade, como a prevista pelo direito italiano, exposta no pedido de decisão prejudicial, seja adoptada, nem a proíbe expressamente. Ao invés, os Estados‑Membros não estão impedidos, nos termos do artigo 16.°, de manterem ou adoptarem disposições mais estritas em relação à prevenção e à reparação de danos ambientais, incluindo a identificação de outros responsáveis.

48. O artigo 16.° da directiva relativa à responsabilidade ambiental reproduz o artigo 176.° CE. Nos termos deste, as medidas adoptadas por força do artigo 175.°, isto é, a regulamentação comunitária em matéria puramente ambiental ( ), como a directiva relativa à responsabilidade ambiental, não obstam a que cada Estado‑Membro mantenha ou introduza medidas de protecção reforçadas.

49. O Tribunal de Justiça entende que uma medida de protecção reforçada dos Estados‑Membros na acepção do artigo 176.° CE deve prosseguir a mesma orientação de protecção ambiental da directiva em causa ( ) ou ser compatível com a mesma ( ). As medidas que não preenchem estes requisitos são contrárias à directiva ou dizem respeito a questões que não estão reguladas na directiva.

50. Não seria compatível com o efeito jurídico vinculativo do direito comunitário o facto de os Estados‑Membros poderem adoptar medidas contrárias à directiva. A directiva opõe‑se a tais medidas.

51. Em contrapartida, está excluído o recurso ao artigo 176.° CE quando a medida dos Estados‑Membros diz respeito a uma questão que não está regulada na directiva. O conceito de medidas de protecção reforçada pressupõe logicamente uma comparação. Pressuposto das «medidas de protecção reforçadas» é a existência de uma medida no direito comunitário potencialmente menos forte. Não existindo tal medida, também não pode existir nenhuma medida reforçada. Dado que, na falta de disposições de direito comunitário aplicáveis, o Estado‑Membro exerce apenas as suas próprias competência, as disposições em matéria puramente ambiental da Comunidade não se podem, neste caso, opor à eficácia da regulamentação de direito interno. A questão de saber em que medida outras disposições de direito comunitário se opõem a medidas de direito interno, não é objecto do artigo 176.° CE.

52. Estas considerações valem não apenas em relação às medidas de protecção reforçadas nos termos do artigo 176.° CE, mas também para as disposições mais estritas nos termos do artigo 16.° da directiva relativa à responsabilidade ambiental.

1. Quanto à aplicabilidade da directiva relativa à responsabilidade ambiental

53. Por conseguinte, a directiva relativa à responsabilidade ambiental só pode ser utilizada como critério de comparação para as disposições mais estritas, na medida em que seja aplicável. No entanto, tanto a sua aplicabilidade no tempo como material nos processos principais são postas em causa.

a) Quanto ao âmbito de aplicação temporal da directiva relativa à responsabilidade ambiental

54. Nos termos do artigo 17.° e do artigo 19.°, n.° 1, da directiva relativa à responsabilidade ambiental, a directiva não é aplicável a danos causados por emissões, acontecimentos ou incidentes que tenham ocorrido antes de 30 de Abril de 2007. Do mesmo modo, não é aplicável a danos causados por emissões, acontecimentos ou incidentes que tenham ocorrido depois desta data, quando derivem de uma actividade específica que tenha tido lugar e tenha terminado antes da referida data.

55. Os Governos italiano e neerlandês e a Comissão emitem, por conseguinte, nas suas observações, dúvidas relativas à aplicabilidade ratione temporis da directiva relativa à responsabilidade ambiental. Estes partem do princípio de que os danos ambientais a reparar ocorreram na sua totalidade antes de 30 de Abril de 2007. Caso esta suposição esteja correcta deve ser dada razão a estes governos.

56. O Governo neerlandês salienta correctamente que a decisão impugnada no processo principal se baseia, entre outras, numa análise que foi apresentada já em Abril de 2007, ou seja, antes da data pertinente. De resto, de acordo com a escassa descrição dos danos ambientais no pedido de decisão prejudicial, o sítio da Enseada de Augusta caracteriza‑se por fenómenos de poluição ambiental que, possivelmente, se iniciaram há já muitos anos ( ).

57. As actividades que se supõe terem causado danos continuam, todavia, aparentemente a ser exercidas. Concluo nesta base que os danos ambientais a reparar são, de acordo com a avaliação actual do órgão jurisdicional de reenvio, danos cumulativos que, na sua maioria, se produziram antes de 30 de Abril de 2007, o que não excluí que, desde então, não lhes tenham acrescido novas poluições ambientais. Não compete ao Tribunal de Justiça esclarecer a questão de saber se tal se verifica efectivamente ( ). O apuramento dos factos incumbe, pelo contrário, ao tribunal nacional competente.

58. O teor do artigo 17.°, primeiro e segundo travessões, da directiva relativa à responsabilidade ambiental e o contexto da directiva mostram que, em tal situação de danos cumulativos, esta é aplicável à parte do dano que ocorreu ou em relação ao qual existe o risco de ocorrer após 30 de Abril de 2007.

59. Nos termos do artigo 17.°, primeiro travessão, da directiva relativa à responsabilidade ambiental, está excluída uma aplicação a danos que tenham sido causados antes da data pertinente (danos antigos).

60. Além disso, o artigo 17.°, segundo travessão, da directiva relativa à responsabilidade ambiental exclui os danos causados por emissões, acontecimentos ou incidentes que tenham ocorrido depois desta data, quando derivem de uma actividade específica que tenha tido lugar e tenha terminado antes da referida data.

61. Casos típicos de aplicação desta segunda norma são possivelmente, sobre tudo, poluições antigas que originam novos danos, por exemplo quando substâncias nocivas se libertam de um aterro de resíduos e poluem águas das proximidades. Esta forma de difusão de substâncias nocivas também pode ser considerada emissão ( ). No direito alemão em matéria de garantia foi elaborado o conceito ilustrativo de «Weiterfressen» (propagação) para este tipo de danos ( ).

62. O artigo 17.°, primeiro e segundo travessões, da directiva relativa à responsabilidade ambiental pretendem excluir uma aplicação retroactiva da directiva. A Comissão já prosseguia este objectivo durante os trabalhos preparatórios da directiva relativa à responsabilidade ambiental ( ). O trigésimo considerando da directiva reproduz este princípio ao declarar que os danos causados antes do termo do prazo de transposição da presente directiva não serão abrangidos pelas suas disposições.

63. Por detrás da recusa da retroactividade está o princípio da segurança das situações jurídicas que se opõe a que o início de vigência de um acto comunitário seja fixado em data anterior à sua publicação. Pode ser de outro modo, a título excepcional, quando o fim a atingir o exija e quando a confiança legítima dos interessados é devidamente respeitada ( ). No entanto, o legislador não pretendeu expressamente atribuir tal efeito retroactivo à directiva relativa à responsabilidade ambiental.

64. Por outro lado, uma norma nova pode aplicar‑se imediatamente aos efeitos futuros de uma situação nascida anteriormente ( ). Com efeito, o campo de aplicação do princípio da protecção da confiança legítima não pode ser alargado ao ponto de impedir, de modo geral, que uma nova regulamentação se aplique aos efeitos futuros resultantes de situações surgidas anteriormente ( ).

65. Lido à luz destas considerações, o artigo 17.°, primeiro travessão, da directiva relativa à responsabilidade ambiental define os danos ocorridos antes de 30 de Abril de 2007 como casos concluídos que já não são abrangidos pela directiva.

66. Tal é assim, contrariamente à opinião do Governo grego exposta na fase escrita, também quando a actividade causal começou antes da data pertinente, mas foi prosseguida depois desta. E certo que estes casos não são abrangidos pelo artigo 17.°, segundo travessão, da directiva relativa à responsabilidade ambiental, dado que, nos termos deste, a actividade deve ter terminado antes de 30 de Abril de 2007. No entanto, o primeiro travessão pode excluir tais actividades do âmbito de aplicação da directiva, na medida em que tenham ocorrido antes da data pertinente.

67. Como a Comissão alega com razão, a directiva relativa à responsabilidade ambiental deve, em contrapartida ser aplicada quando uma actividade continuada cause novos danos. Tal impõe‑se a fim dar cumprimento ao dever, previsto no artigo 5., de prevenir danos ambientais. Esta regulamentação concretiza, além do princípio do poluidor‑pagador, dois outros princípios do direito comunitário do ambiente em conformidade com o artigo 174., n.° 2, CE: a acção preventiva e a correcção na fonte dos danos causados ao ambiente.

68. O facto de uma actividade já ter sido iniciada antes da entrada em vigor da directiva relativa à responsabilidade ambiental não pode ser constituir um obstáculo ao dever de prevenção. Quando, por exemplo, uma instalação em normal funcionamento causa desde há muito tempo danos ambientais, estes devem, em princípio, nos termos da directiva, ser evitados desde 30 de Abril de 2007.

69. No caso em apreço não se pode, em particular, excluir que a decisão controvertida nos processos C‑379/08 e C‑380/08, de construção de uma barreira física, se destina também a prevenir danos ambientais futuros resultantes da continuação do funcionamento das instalações. A questão de saber se esta medida é adequada para atingir o objectivo deve, sendo caso disso, ser esclarecida pelo tribunal nacional competente.

70. A aplicação do dever de prevenção implica, simultaneamente que devem ser reparados os danos que devendo ter sido evitados, ocorreram contudo. Do mesmo modo, danos causados por actividades que foram prosseguidas desde a data pertinente devem ser reparados nos termos da directiva relativa à responsabilidade ambiental. Na medida em que estas actividades sejam conformes com o direito aplicável e /ou com o desenvolvimento tecnológico, o artigo 8., n.° 4 permite, todavia, que seja concedida uma isenção dos custos.

71. No caso de danos cumulativos, pode, é certo, ser difícil, na prática, separar as partes dos danos novos das dos danos antigos, contudo, o problema da ocorrência de danos cumulativos é conhecido de outros domínios do direito da responsabilidade e não é de forma alguma irresolúvel. O artigo 9.° da directiva relativa à responsabilidade ambiental abre aos Estados‑Membros, nesta medida, uma margem de manobra considerável, ao esclarecer que a directiva não prejudica as disposições das regulamentações nacionais relativas à repartição dos custos em caso de responsabilidade partilhada. Este artigo abarca também autores de danos que não sendo abrangidos pela directiva na qualidade de autores de danos antigos o são, todavia, como autores de danos novos.

72. Por conseguinte, fica ainda por clarificar se partes que se formam de novo de danos antigos que se propagam são abrangidas pela directiva relativa à responsabilidade ambiental quando a actividade causal é prosseguida.

73. Tal interpretação poderia, seguindo a tese grega, basear‑se no teor literal do artigo 17.°, segundo travessão, da directiva relativa à responsabilidade ambiental, dado que a actividade causal não terminou, antes prosseguindo. A continuação do seu exercício e a propagação de danos antigos indicariam que se trata de um caso ainda não concluído que é regulado de novo para o futuro. Ao mesmo tempo, assegurar‑se‑ia para o futuro que tais danos propagadores são penalizados nos termos da directiva.

74. No entanto, a eficácia da directiva estender‑se‑ia afinal indirectamente a actividades exercidas antes do início da sua entrada em vigor. É precisamente isso que se pretende evitar através das normas sobre a aplicação no tempo da directiva.

75. O dever de evitar danos ambientais não conduz a outro resultado. A prevenção de danos ambientais no exercício de uma actividade tem uma natureza completamente diferente do impedimento da propagação de danos antigos. As medidas para impedir a propagação dificilmente podem ser consideradas acção preventiva ou correcção de danos ambientais na fonte. Frequentemente aproximar‑se‑ão da reparação de danos antigos. No entanto, a directiva relativa à responsabilidade ambiental não consagra justamente tal dever do operador. Em contrapartida, a prevenção de danos novos futuros no exercício de uma actividade pressupõe precisamente uma actividade. O objectivo explícito da directiva é que esta actividade não cause mais danos para o futuro.

76. A directiva relativa à responsabilidade ambiental não se aplica, por conseguinte, a danos ambientais que tenham sido causados por actividades exercidas antes de 30 de Abril de 2007. Consequentemente, não se opõe a regulamentações nacionais relativas à reparação destes danos.

b) Quanto à aplicabilidade material da directiva relativa à responsabilidade ambiental

77. A seguir, a Comissão formula dúvidas quanto à aplicabilidade material da directiva relativa à responsabilidade ambiental ao caso em apreço no processo principal. Estas dúvidas assentam no facto de que, segundo as considerações do órgão jurisdicional de reenvio, o exame específico da responsabilidade individual poderia ser impossível devido à pluralidade de empresas que operaram no sítio da Enseada de Augusta.

78. Nos termos do artigo 4.°, n.° 5, a directiva relativa à responsabilidade ambiental é aplicável apenas a danos ambientais causados por poluição de carácter difuso, sempre que seja possível estabelecer um nexo de causalidade entre os danos e as actividades de operadores individuais.

79. É certo que esta disposição faz parte das excepções previstas à directiva relativa à responsabilidade ambiental. No entanto, trata‑se, de facto, de uma clarificação do alcance das normas gerais sobre a aplicação da directiva nos termos do artigo 3.°, n.° 1: este prevê que a directiva é aplicável aos danos ambientais causados por uma actividade profissional. O artigo 4.°, n.° 5 esclarece que também são abrangidos danos causados por poluição de carácter difuso. Por conseguinte, esta poluição não constitui, em princípio, um obstáculo à aplicação da directiva, desde que seja possível estabelecer o nexo de causalidade necessário.

80. O artigo 4.°, n.° 5, da directiva relativa à responsabilidade ambiental baseia‑se na consideração de que, na prática, pode ser particularmente difícil, em relação à poluição de carácter difuso, fazer a prova do nexo de causalidade concreto. É o que mostram os exemplos, que a Comissão tinha em mente quando preparou a regulamentação: alterações climáticas causadas pelas emissões de CO2 e outros gases, a morte das florestas devido à chuva ácida e a poluição atmosférica resultante do tráfego automóvel ( ). No entanto, tal não altera o âmbito de aplicação material da directiva.

81. No entanto, o requisito de aplicabilidade, previsto pelo artigo 3.°, n.° 1, da directiva relativa à responsabilidade ambiental, segundo o qual o dano ambiental deve ser causado por uma actividade profissional, deve ser interpretado restritivamente. Com efeito, a directiva também prevê o apuramento das causas do dano. Nos termos do artigo 11.°, n.° 2, cabe à autoridade competente a obrigação de determinar o operador que causou o dano ou a ameaça iminente de dano. Além disso, o artigo 5.°, n.° 4, o artigo 6.°, n.° 3 e o artigo 8.°, n.° 2, segundo parágrafo, permitem a adopção de medidas se o operador não puder ser identificado. Estas disposições, que analisaremos mais em pormenor a seguir ( ), perderiam a sua utilidade se a directiva não fosse aplicável enquanto a causa de um dano não estivesse determinada.

82. Na verdade, o facto de um dano ser causado por uma actividade profissional constitui, assim, em primeiro lugar, o pressuposto de uma responsabilidade por danos ambientais na acepção da directiva. Em contrapartida, outras disposições da directiva relativa à responsabilidade ambiental podem ser aplicáveis, embora (ainda) não tenha sido determinado que os danos ambientais em causa foram causados por tal actividade.

c) Quanto à responsabilidade nos termos da directiva relativa à responsabilidade ambiental

83. Na medida em que a directiva relativa à responsabilidade ambiental seja aplicável ao caso em apreço, das suas regras relativas à responsabilidade pela reparação de danos ambientais à luz do princípio do poluidor‑pagador resultam eventuais exclusões para o direito nacional.

84. Nos termos do artigo 174.° CE, o princípio do poluidor‑pagador é um fundamento da política comunitária do ambiente. O artigo 1.° e o segundo considerando da directiva relativa à responsabilidade ambiental dispõem que a prevenção e a reparação de danos ambientais devem ser efectuadas mediante a aplicação deste princípio. O princípio do poluidor‑pagador é, assim, o princípio director da directiva relativa à responsabilidade ambiental.

85. De acordo com o princípio alemão do poluidor‑pagador, quem causou a poluição deve suportar os custos da sua eliminação. Outras versões linguísticas, que dispõem expressamente que «o poluidor paga» («polluter‑pays» principle, principe du «polleur‑payeur»), sublinham que o princípio do poluidor‑pagador é um princípio que rege a repartição dos custos ( ). Os custos do combate à poluição não devem ser suportados pela sociedade nem por terceiros, mas por quem polui. Consequentemente, procede‑se a uma interiorização dos custos, isto é, os custos associados à protecção do ambiente são incluídos nos custos de produção da empresa poluidora ( ).

86. Desde modo se incita o potencial causador de danos ambientais a evitar a poluição ambiental ( ). A par da função de repartir os custos de forma justa, o princípio do poluidor‑pagador contém também uma função de incentivo e serve ao princípio da acção preventiva ( ).

87. A directiva relativa à responsabilidade ambiental concretiza o princípio do poluidor‑pagador, em particular, na medida em que obriga o operador responsável, nos termos do artigo 6.°, à reparação e prevê, no artigo 8.°, n.° 1, que o operador suporta os custos das acções de prevenção e de reparação executadas por força desta directiva. Nos termos do artigo 2.°, n.° 6, é operador quem seja responsável pela actividade causadora do dano. Este é a pessoa que, em razão da sua actividade, está, em princípio, mais bem colocada para prevenir danos ambientais.

88. É possível que, na prática, surja a necessidade de regras suplementares para regular a hipótese de ocorrência de danos em terrenos alheios. A directiva prevê o envolvimento dos seus proprietários, na medida em que devem ser ouvidos nos termos do artigo 7.°, n.° 4. Tal não permite, porém, concluir que quem é obrigado a proceder à reparação pode, sem mais, adoptar medidas respeitantes a imóveis propriedade de terceiros.

89. De resto, a directiva relativa à responsabilidade ambiental não prevê, nos termos do artigo 3.°, n.° 1, uma responsabilidade para todos os danos ambientais e distingue, além disso, no âmbito desta responsabilidade entre diversos danos.

90. Por um lado, são abrangidos danos ambientais causados por qualquer das actividades ocupacionais enumeradas no anexo III (artigo 3.°, n.° 1, alínea a), da directiva relativa à responsabilidade ambiental). O anexo III enumera diversas actividades que em conformidade com outras disposições do direito comunitário do ambiente estão ligadas a riscos ambientais especiais. No caso em apreço, deverão, por exemplo, ser aplicáveis o n.° 1 e/ou o n.° 7 deste anexo, isto é, a exploração de instalações sujeitas a licença, nos termos da Directiva 96/61 ( ), ou o fabrico, utilização, armazenamento, processamento, enchimento, libertação para o ambiente e transporte no local de substâncias perigosas.

91. Paralelamente, o artigo 3.°, n.° 1, alínea b), da directiva relativa à responsabilidade ambiental prevê uma responsabilidade por comportamento doloso ou negligente em relação a outras actividades, quando sejam causados danos às espécies e habitats naturais protegidos ao abrigo do artigo 6.°, n.os 3 e 4 ou do artigo 16.° da directiva habitats ( ) ou do artigo 9.° da directiva aves ( ). Em relação a estes danos não foram indicados ou apresentados quaisquer elementos.

92. Dado que a responsabilidade por danos causados às espécies e habitats naturais protegidos está expressamente ligada a um comportamento culposo, a contrario a responsabilidade por actividades enumeradas no anexo III é, em princípio, independente de culpa. Tal é confirmado pelas opções abertas aos Estados‑Membros no artigo 8.°, n.° 4, de permitir uma isenção dos custos das acções de reparação, quando o operador não tiver agido com culpa e a actividade causal tiver sido permitida ou tiver sido exercida de acordo com o estado do conhecimento científico e técnico. O rigoroso critério da responsabilidade independente de culpa corresponde aos riscos especiais para o ambiente que se aceita que resultem do exercício das actividades em causa – que são por natureza actividades de risco.

93. Nos dois casos, uma responsabilidade nos termos do artigo 3.°, n.° 1, da directiva relativa à responsabilidade ambiental pressupõe, pelo menos, que os danos tenham sido causados pelas respectivas actividades abrangidas. Nos termos do artigo 11.°, n.° 2, cabe à autoridade nacional competente a obrigação de determinar o operador que causou o dano. Independentemente desta determinação, o operador está obrigado, nos termos dos artigos 5.° a 7.°, a prevenir danos ambientais, a repará‑los, sendo caso disso, e a informar as autoridades competentes. Esta responsabilidade é limitada pelo artigo 8.°, n.° 3, se o operador provar que os danos foram causados por terceiros ou resultaram do cumprimento de uma ordem emanada de uma autoridade pública.

94. Por conseguinte, a directiva relativa à responsabilidade ambiental visa concretizar numa forma determinada o princípio do poluidor‑pagador. Em princípio, os operadores devem suportar os custos dos danos ambientais que provocaram. Esta imputação dos custos cria um incentivo à prevenção dos danos ambientais por parte dos operadores. A mesma é justa na medida em que os operadores, em particular no caso de responsabilidade independente de culpa, exercem uma actividade que é por natureza uma actividade de risco e, em regra, também auferem o rendimento económico desta actividade.

95. Em contrapartida, enquanto o autor do dano não for conhecido a directiva não impõe qualquer dever de reparação. Dado que, de acordo com o pedido de decisão prejudicial, é o que ocorre no processo principal, há que admitir que as decisões de reparação controvertidas não devem ser consideradas uma aplicação da directiva relativa à responsabilidade ambiental.

d) Quanto à responsabilidade sem produção de dano

96. Através da segunda questão no processo C‑378/08, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se é permitido imputar a responsabilidade pelo ressarcimento de danos ambientais especificamente à pessoa titular de direitos reais e/ou que exerce uma actividade empresarial no sítio poluído. O órgão jurisdicional de reenvio precisa esta questão no sentido de que a responsabilidade é imputada apenas em virtude da mera «posição» em que esta pessoa se encontra (isto é, na medida em que se trata de um operador económico cuja actividade se desenvolve no interior do sítio). A existência de um nexo de causalidade entre a conduta da pessoa e a poluição não necessita de ser provada.

97. A Comissão defende a tese de que esta responsabilidade é permitida como medida mais estrita nos termos do artigo 176.° CE e do artigo 16.° da directiva relativa à responsabilidade ambiental.

98. Não posso aderir sem restrições a esta tese. Uma responsabilidade independente de um contributo causal não seguiria a orientação escolhida pela directiva relativa à responsabilidade ambiental e também não seria conforme com esta, no caso de atenuar a responsabilidade de quem é responsável por danos ambientais por força da directiva. Com efeito, a directiva cria precisamente para o operador responsável um incentivo à prevenção de danos ambientais e dispõe que este deve suportar os custos da reparação dos danos que, não obstante, ocorram.

99. O artigo 8.° da directiva relativa à responsabilidade ambiental regula, em especial, as circunstâncias em que o operador causador dos danos não é obrigado a suportar os custos. Outras isenções dos custos desvirtuariam, em geral, a concretização do princípio do poluidor‑pagador pela directiva. As mesmas reduziriam o efeito de incentivo da responsabilidade prevista e modificariam a repartição dos custos considerada justa pelo legislador comunitário.

100. No entanto, o artigo 16.°, n.° 1, da directiva relativa à responsabilidade ambiental, mostra já que o operador causador do dano pode não ser a única parte responsável possível. Esta disposição permite expressamente aos Estados‑Membros a identificação de outros responsáveis.

101. Além disso, o artigo 5.°, n.° 4, o artigo 6.°, n.° 3 e o artigo 8.°, n.° 2, segundo parágrafo, da directiva relativa à responsabilidade ambiental ilustram a admissibilidade de regras de responsabilidade complementares. Nos termos destes artigos, a autoridade competente pode adoptar, ela própria, medidas de reparação e de prevenção, eventualmente a expensas suas, se o operador causador do dano não puder ser identificado. Esta regra não contida na proposta da Comissão foi introduzida pela Conselho a pedido de diversos Estados‑Membros ( ).

102. Se não se quiser retirar o sentido à responsabilidade prevalente do operador responsável, o artigo 16.°, n.° 1, da directiva relativa à responsabilidade ambiental não deve ser interpretado no sentido de que os Estados‑Membros podem identificar outros ( ) responsáveis em substituição deste. Também deve ser afastada a possibilidade de identificar outros ( ) responsáveis que respondam ao mesmo nível que aquele e lhe diminuam a responsabilidade.

103. Além disso, seria discutível imputar em primeiro lugar sem necessidade a responsabilidade a uma outra parte que a seguir teria que exigir ao operador responsável os custos suportados. É certo que o artigo 8.°, n.° 3, da directiva relativa à responsabilidade ambiental parece indicar esta possibilidade, dado que, nos termos deste, os Estados‑Membros são obrigados a prever o reembolso dos custos de reparação incorridos pelo operador se este provar que os danos foram causados por terceiros ou resultaram do cumprimento de uma ordem emanada de uma autoridade pública. No entanto, tal explica‑se pelo facto de operador normalmente estar em melhor posição para proceder à reparação, dado que dispõe da fonte do dano e, pelo menos, dos terrenos primeiro afectados. Em contrapartida, outros responsáveis só podem, na sua maioria, ser chamados a responder pelos custos.

104. A responsabilidade de outras partes deve, ao invés, ter um carácter complementar. Só deve ser accionada quando não possa ser chamado a responder nenhum operador responsável.

105. Com esta restrição, os Estados‑Membros podem tanto concretizar o princípio do poluidor‑pagador de modo diferente do efectuado na directiva relativa à responsabilidade ambiental [V., a este respeito, i)], como elaborar regras de responsabilidade aplicáveis independentemente de um contributo causal [V., a este respeito, ii)].

i) Modelo de responsabilidade com base no princípio do poluidor‑pagador

106. É lógico determinar os outros responsáveis, em primeiro lugar, também nos termos do princípio do poluidor‑pagador. Em razão da possível complexidade de causas de danos ambientais tanto os Estados‑Membros como a Comunidade dispõem de uma ampla margem de manobra neste domínio ( ). A directiva relativa à responsabilidade ambiental não esgota a margem de manobra do direito comunitário. Esta chama apenas a responder o operador responsável, enquanto causador do dano, deixando, contudo, aos Estados‑Membros a possibilidade de imputar a responsabilidade a outros responsáveis. O artigo 16.°, n.° 1 designa, a título de exemplo, a identificação de outras actividades.

107. No caso em apreço, poder‑se‑ia, além disso, por exemplo pensar em considerar como responsável o proprietário ou o usufrutuário de um terreno que, em razão do seu estado, causa danos ambientais – eventualmente por propagação – independentemente de uma actividade profissional. Com efeito, a causa do dano encontra‑se na sua esfera de domínio e a sua eliminação requer a sua colaboração. Por conseguinte, não é contraditório com o princípio do poluidor‑pagador chamar a responder por este dano o proprietário ou o usufrutuário do terreno.

108. Do mesmo modo, não contrariaria o princípio do poluidor‑pagador considerar também como responsável o sucessor do causador de um dano, em qualquer caso, quando o causador originário já não possa ser chamado a responder.

109. Além disso, a responsabilidade pelos custos é também, em princípio, conforme com o princípio do poluidor‑pagador quando é possível determinar um contributo causal, embora não a sua extensão. Com efeito, na prática é difícil ou mesmo impossível quantificar exactamente o contributo causal de diferentes pessoas para determinados danos ambientais. Se todas fossem exoneradas da sua responsabilidade o princípio do poluidor‑pagador ficaria enfraquecido. Nestes casos, os Estados‑Membros poderiam imputar globalmente os custos aos responsáveis que pudessem ser identificados. Neste contexto, o direito nacional deveria prever as regras necessárias sobre a repartição do encargo entre os diversos responsáveis, podendo guiar‑se pelas disposições correspondentes de outros domínios da responsabilidade civil. Esta competência dos Estados‑Membros está de acordo com a valoração efectuada pelo artigo 9.° da directiva relativa à responsabilidade ambiental.

110. No processo legislativo, a Comissão partiu manifestamente do princípio de que é compatível com o princípio do poluidor‑pagador impor a um possível responsável por um dano o ónus da prova de que não causou o dano ( ). A Comissão propôs finalmente um aligeiramento do ónus da prova pelo menos em relação à questão de demonstrar que os danos são abrangidos pelo âmbito de aplicação temporal da directiva ( ). Ainda que esta regulamentação não tenha sido incluída na versão final da directiva, neste sentido, poder‑se‑ia – sem prejuízo das disposições da directiva relativa à responsabilidade ambiental relativas à determinação das causas dos danos que cumpre ainda analisar ( ) – conceber disposições do direito nacional que servissem de fundamento às presunções ilidíveis sobre a produção de danos.

ii) Modelo de responsabilidade independente de um contributo causal

111. Em contrapartida, segundo a opinião da Polimeri e o., uma responsabilidade que não pressupõe um nexo de causalidade entre a acção do responsável e o dano é contrária ao princípio do poluidor‑pagador consagrado na directiva relativa à responsabilidade ambiental. Há que dar‑lhe razão, na medida em que a função de repartição justa dos custos atribuída a este princípio seria enfraquecida se fossem imputados os custos de reparação a alguém que não produziu o dano ( ).

112. No entanto, do princípio do poluidor‑pagador não resulta qualquer proibição absoluta de imputar a pessoas diferentes do responsável os custos da eliminação de danos ambientais. Tal proibição teria como consequência aceitar danos ambientais quando o responsável não possa ser chamado a responder. Com efeito, também no caso de uma reparação a cargo da colectividade, os custos teriam que ser suportados por quem não tenha causado o dano. No entanto, a aceitação de danos ambientais não seria compatível com o objectivo de promover um elevado nível de protecção e de melhoria da qualidade do ambiente. O princípio do poluidor‑pagador tem em relação a este objectivo consagrado – não apenas no artigo 174.°, n.° 2, CE, mas também no n.° 1 desta disposição e principalmente no artigo 2.° CE – uma função instrumental. O princípio do poluidor‑pagador não pode ser entendido no sentido de que é afinal contrário à protecção do ambiente, por exemplo, na medida em que impede a reparação de danos ambientais quando o responsável não pode ser chamado a responder.

113. Por conseguinte, a directiva relativa à responsabilidade ambiental também aceita que os custos de reparação sejam suportados por outras pessoas diferentes do operador responsável. Com efeito, a directiva permite que o Estado adopte medidas a seu cargo se o causador do dano não puder ser identificado ou não tiver capacidade económica suficiente ( ).

114. Se o causador do dano não puder ser identificado, a justa repartição dos custos justificaria, de resto, onerar o proprietário de terrenos saneados com os custos do saneamento, na medida do aumento de valor dos terrenos. De outra forma, este enriqueceria sem justa causa à custa de outrem.

115. Com base nas indicações contidas no pedido de decisão prejudicial, no caso em apreço, não é necessário averiguar se são concebíveis regras complementares de responsabilidade independente de um contributo causal que devessem ser postas em causa nos termos do direito comunitário. Um limite possível poderia consubstanciar o princípio da proporcionalidade com o qual são incompatíveis resultados manifestamente desproporcionados ( ). No entanto, é duvidoso se este princípio do direito comunitário pode ser aplicado a medidas mais estritas na acepção do artigo 176.° CE ( ). Se a responsabilidade prevalente do operador responsável for respeitada, não se vislumbram, de qualquer modo, no presente caso, regras de responsabilidade manifestamente desproporcionadas.

iii) Resposta à segunda questão no processo C‑378/08

116. Para regressar à frase de Arquimedes citada na introdução: a responsabilidade por danos ambientais não pressupõe obrigatoriamente um ponto fixo sob forma de causa, tal como está regulada na directiva relativa à responsabilidade ambiental. Ao invés, os Estados‑Membros dispõem de uma ampla margem de manobra na determinação de regras de responsabilidade complementares.

117. Neste sentido deve responder‑se à segunda questão que a directiva relativa à responsabilidade ambiental só se opõe a uma responsabilidade por danos ambientais independente de um contributo causal quando esta responsabilidade desvirtue a responsabilidade prevalente do operador responsável.

e) Quanto à renúncia a determinar as causas

118. A primeira questão no processo C‑378/08 pretende clarificar se podem ser impostas medidas de recuperação a empresas que desenvolvem actualmente as respectivas actividades numa zona poluída há bastante tempo ou limítrofe com a zona poluída, prescindindo de qualquer investigação destinada a determinar o responsável pela poluição.

119. Nos termos do artigo 11.°, n.° 2, da directiva relativa à responsabilidade ambiental cabe à autoridade competente a obrigação de determinar o operador que causou o dano ou a ameaça iminente de dano. Esta obrigação tem uma importância central para a aplicação do princípio do poluidor‑pagador, tal como é concretizado pela directiva. Se potenciais causadores de danos não têm que recear ser descobertos, não existe incentivo para evitar os danos. Também é impossível uma repartição justa dos custos se o causador permanecer desconhecido.

120. Além disso, o processo de reclamação previsto no artigo 12.° da directiva relativa à responsabilidade ambiental a título de danos ambientais possíveis («Pedido de intervenção») perderia a sua utilidade se as autoridades competentes não fossem obrigadas a investigar os danos ambientais. Por conseguinte, o órgão jurisdicional de reenvio deverá tomar em consideração a alegação da ERG, da ENI e o. e da Polimeri e o. de que, noutro processo, foi identificada como responsável pelos danos ambientais uma outra empresa.

121. No entanto, o pedido de decisão prejudicial ilustra que a determinação do responsável pode estar associada a grandes dificuldades. Consequentemente, a directiva relativa à responsabilidade ambiental reconhece expressamente que o operador responsável poderá possivelmente não ser identificado. Nos termos do artigo 4.°, n.° 5, a directiva não é aplicável à poluição de carácter difuso, sempre que não seja possível estabelecer um nexo de causalidade entre os danos e as actividades de operadores individuais. Em relação aos outros tipos de poluição, o artigo 5.°, n.° 4, o artigo 6.°, n.° 3 e o artigo 8.°, n.° 2, segundo parágrafo permitem que as autoridades competentes possam, isto é, a expensas suas, adoptar elas próprias medidas de reparação e de prevenção, se não puderem identificar nenhum operador e não lhes restar outro recurso.

122. Daí importa concluir que a directiva relativa à responsabilidade ambiental permite que se prescinda da determinação da causa do dano, se investigações adicionais não prometerem ser bem sucedidas.

123. É igualmente concebível adoptar medidas urgentes antes de as investigações estarem concluídas ou, mesmo, de terem sido iniciadas. Cabe às autoridades competentes, após uma apreciação abrangente das circunstâncias do caso concreto, decidir como proceder.

124. Dado que esta decisão pressupõe uma decisão que envolve prognósticos complexos, as autoridades competentes dispõem de uma margem de apreciação vasta. No entanto, estas autoridades devem basear‑se – como é, em geral, exigido pelo artigo 174.°, n.° 3, CE para a aplicação do direito comunitário do ambiente – nos melhores dados científicos e técnicos disponíveis ( ).

125. Por conseguinte, deve responder‑se à primeira questão que a directiva relativa à responsabilidade ambiental permite,

– que se prescinda da determinação da causa do dano, se investigações adicionais não prometerem ser bem sucedidas, e

– adoptar medidas urgentes antes de as investigações estarem concluídas.

f) Quanto à responsabilidade independente de culpa

126. Com a terceira questão o órgão jurisdicional de reenvio pretende no essencial, saber se a directiva relativa à responsabilidade ambiental se opõe a regulamentações nacionais que prevêem uma responsabilidade independente de culpa para danos ambientais.

127. A própria directiva relativa à responsabilidade ambiental conhece dois tipos de responsabilidade por danos ambientais: uma responsabilidade objectiva independente de culpa que se aplica, em conformidade com o artigo 3.°, n.° 1, alínea a), a determinadas actividades que estão relacionadas com riscos particulares. Paralelamente, todas as actividades profissionais estão sujeitas a uma responsabilidade dependente de culpa, nos termos do artigo 3.°, n.° 1, alínea b), por determinados danos causados às espécies e habitats naturais protegidos.

128. Uma responsabilidade independente de culpa do produtor do dano, para além das actividades previstas no artigo 3.°, n.° 1, alínea a), da directiva relativa à responsabilidade ambiental, prosseguiria a mesma orientação de protecção ambiental e seria compatível com a mesma. Na medida em que a directiva relativa à responsabilidade ambiental pressupõe uma culpa, restringe, com efeito, o princípio do poluidor‑pagador. Os Estados‑Membros devem poder renunciar a esta restrição no âmbito da adopção de medidas mais estritas. Com efeito, na prática, uma responsabilidade independente de culpa implica, no essencial, deveres de cuidado mais estritos em relação ao ambiente para as partes em causa. Tal aplica‑se não apenas ao modelo de responsabilidade previsto na directiva relativa à responsabilidade ambiental, mas também às eventuais regras complementares de responsabilidade dos Estados‑Membros.

129. Daí resulta em relação à terceira questão no processo C‑378/08 que a directiva relativa à responsabilidade ambiental não se opõe a regras relativas à responsabilidade por danos ambientais que não pressuponham a existência de culpa.

2. Quanto à relevância do princípio do poluidor‑pagador no âmbito da directiva relativa aos resíduos.

130. Independentemente da directiva relativa à responsabilidade ambiental, as questões relativas ao princípio do poluidor‑pagador também revestem importância para o processo principal, uma vez que é possível que a directiva relativa aos resíduos ( ) lhes seja aplicável.

131. É certo que a directiva relativa aos resíduos só é aplicável desde 1977 ( ), pelo que, com toda a probabilidade, também não cobre toda a poluição que provocou os danos ambientais controvertidos. No entanto, durante os 30 anos que decorreram até ao início da aplicabilidade da directiva relativa à responsabilidade ambiental poderia ter sido causada uma parte consideravelmente maior dos danos ambientais do que nos dois anos da aplicabilidade da directiva relativa à responsabilidade ambiental. A questão de saber em que medida a directiva relativa aos resíduos permanece aplicável após a entrada em vigor da directiva relativa à responsabilidade ambiental e quais os efeitos futuros da sua nova redacção ( ), não é levantada no caso em apreço e também não deve ser esclarecida.

132. O Tribunal de Justiça já decidiu que hidrocarbonetos acidentalmente derramados no solo, em águas subterrâneas ou no mar, que já não podem ser utilizados para os seus fins normais, devem ser considerados resíduos ( ). Do mesmo modo, deve ser qualificada como resíduo a terra contaminada na sequência de um derrame acidental desta substância ( ). As mesmas considerações valem para outras substâncias nocivas.

133. Por força do artigo 4.° da directiva‑quadro relativa aos resíduos, os resíduos devem ser valorizados ou eliminados sem pôr em perigo a saúde humana e sem utilizar processos ou métodos susceptíveis de agredir o ambiente. A eliminação ou valorização das substâncias nocivas, que originaram os danos ambientais controvertidos, e da terra contaminada já deve frequentemente incluir uma parte do saneamento do dano.

134. Nos termos do artigo 15.° da directiva‑quadro relativa aos resíduos, os custos da eliminação dos resíduos devem ser suportados, em conformidade com o princípio do poluidor‑pagador, pelo detentor que entrega os resíduos a um serviço de recolha ou a uma empresa de eliminação e/ou pelos detentores anteriores ou pelo produtor do produto gerador dos resíduos. A responsabilidade nos termos da directiva‑quadro relativa aos resíduos não pressupõe a existência de culpa.

135. Ao contrário da directiva relativa à responsabilidade ambiental, esta disposição não concretiza qual destas pessoas suporta os custos de eliminação dos resíduos. No entanto, o Tribunal de Justiça, em relação a hidrocarbonetos acidentalmente derramados no âmbito da exploração de uma estação de serviço, parte do princípio de que a exploradora da estação de serviço, na qualidade de detentora e produtora dos resíduos era, em princípio, responsável ( ). No caso de hidrocarbonetos acidentalmente derramados no mar, em razão de uma avaria de um petroleiro, o proprietário do navio que transportava estes hidrocarbonetos está, efectivamente, na posse dos mesmos, imediatamente antes de se transformarem em resíduos. Por conseguinte, este responde, em princípio, pelos custos da eliminação ( ).

136. No entanto, é possível uma imputação da responsabilidade a outras pessoas se estas forem responsáveis pela produção do resíduos em virtude de circunstâncias particulares ( ).

137. Por conseguinte, numerosos elementos levam a considera que, nos processos principais, as empresas são responsáveis, nos termos da directiva‑quadro relativa aos resíduos, pela eliminação das substâncias nocivas cuja actividade provocou o seu derramamento das instalações de produção para o ambiente.

138. Em princípio, a directiva‑quadro relativa aos resíduos opõe‑se a disposições derrogatórias do mesmo modo que a directiva relativa à responsabilidade ambiental. Tal significa que, a responsabilidade prevalente do responsável em primeira linha, nos termos do princípio do poluidor‑pagador, pode ser complementada, embora não substituída ou atenuada. Por conseguinte, não se pode, sem mais, renunciar à determinação dos responsáveis. Em conformidade com a directiva‑quadro relativa aos resíduos, a responsabilidade não pressupõe a existência de culpa.

C – Quanto às questões nos processos C‑379/08 e C‑380/08

139. As questões nos processos C‑379/08 e C‑380/08 dizem respeito não à responsabilidade fundamental por danos ambientais, mas à definição de medida de reparação nos termos da directiva relativa à responsabilidade ambiental. Dado que, pelo menos em relação a parte dos danos ambientais em causa não se pode excluir que a directiva seja aplicável ( ), estas questões também devem ser respondidas pelo Tribunal de Justiça.

1. Quanto à primeira questão nos processos C‑379/08 e C‑380/08 – A alteração de medidas de reparação

140. Através da primeira questão o órgão jurisdicional de reenvio quer saber se a directiva relativa à responsabilidade ambiental se opõe a uma norma nacional que permite à administração pública impor outras medidas de reparação em vez das medidas de reparação anteriormente escolhidas mediante um exame adequado, de carácter contraditório, já aprovadas e executadas ou em execução.

141. A directiva relativa à responsabilidade ambiental não contém nenhuma regra expressa sobre a alteração de medidas de reparação. O artigo 7.°, n.° 2 e o artigo 11.°, n.° 2 dispõem apenas que a autoridade competente deve decidir das medidas de reparação. Esta formulação pode ser facilmente interpretada no sentido de que também estão abrangidas medidas de reparação alteradas ou complementares ( ).

142. Esta interpretação impõe‑se desde logo, uma vez que a apreciação da eficácia de medidas de reparação pode mudar durante ou depois da sua execução. Por isso, seria incompatível com o objectivo de atingir um nível de protecção elevado no domínio do ambiente e, de resto, também potencialmente desproporcionado, dever cumprir sempre, sem alterações, medidas de reparação uma vez impostas, mesmo que a sua eficácia levante cada vez mais dúvidas.

143. Na medida em que a directiva não contém disposições aplicáveis em matéria de alteração de medidas de reparação, os Estados‑Membros são obrigados a regular esta questão. No entanto, ao fazê‑lo, devem respeitar o quadro imposto pelos princípios do direito comunitário aplicáveis, que devem ser observados na transposição e aplicação do direito comunitário ( ), por exemplo o princípio da protecção da confiança legítima ( ) ou o princípio da proporcionalidade ( ).

144. A confiança legítima na manutenção de decisões de reparação pode surgir, segundo estes princípios, quando os actos das autoridades administrativas criaram, no espírito de um operador económico prudente e avisado, uma confiança razoável de que estas não seriam alteradas ( ). No entanto, perante a incerteza científica que existe em relação ao saneamento de danos ambientais, os casos de confiança legítima deverão ser raros.

145. Segundo o princípio da proporcionalidade, as medidas de reparação de danos ambientais não devem ultrapassar os limites do adequado e necessário ao reestabelecimento do ambiente. Neste âmbito, quando exista uma escolha entre várias medidas adequadas, deve recorrer‑se à menos coerciva; além disso, os inconvenientes gerados não devem ser desproporcionados relativamente aos objectivos pretendidos ( ).

146. Na sua questão o órgão jurisdicional de reenvio salienta, em particular, que as medidas alteradas já foram executadas. Embora esta circunstância deva seguramente ser tida em conta no quadro da decisão sobre a alteração da medida, não pode, contudo, excluir obrigatoriamente uma alteração. Com efeito, pode ser desproporcionado o facto de as autoridades competentes desvalorizarem a posteriori determinadas medidas de reparação, ao imporem outras medidas sem que estas sejam prometedoras de um valor acrescido suficiente. No entanto, se durante a execução de medidas de reparação se demonstrar que não são suficientes, deve ser possível impor medidas alteradas ou complementares, a fim de assegurar o bom resultado do saneamento.

147. Quanto à primeira questão deve, por isso, concluir‑se que a directiva relativa à responsabilidade ambiental não se opõe a uma alteração de medidas de reparação, na medida em que os princípios gerais do direito comunitário sejam respeitados.

2. Quanto à segunda questão nos processos C‑379/08 e C‑380/08 – Renúncia a uma análise dos efeitos

148. Se é, assim, certo que as autoridades competentes podem, em princípio, alterar imposições de reparação, ainda não é claro em que condições isso é possível. Uma parte destas condições é objecto da segunda questão que consiste em saber se as autoridades competentes podem alterar oficiosamente as imposições de reparação e renunciar a avaliar os custos da execução face aos benefícios razoavelmente previsíveis, os possíveis ou prováveis danos colaterais, os efeitos nocivos para a saúde e a segurança públicas e o tempo necessário para a execução.

a) Quanto à imposição oficiosa

149. Como a ENI e o. e a ERG assinalam, resulta do artigo 7.°, n.° 1, da directiva relativa à responsabilidade ambiental que é, em princípio, o operador responsável que sugere medidas de reparação. A disposição menciona expressamente como excepção, que a autoridade possa tomar ela própria as medidas de reparação necessárias [(artigo 6.°, n.° 2, alínea e)], em especial, se o operador não puder ser chamado a responder (artigo 6.°, n.° 3).

150. Isto não significa, contudo, que, nos outros casos, as autoridades tenham sempre que esperar pelas propostas do operador. De outro modo, os operadores poderiam bloquear ou, pelo menos, entravar a reparação de danos ambientais pela sua inactividade.

151. Por conseguinte, o artigo 6.°, n.° 2, alíneas b) a d), da directiva relativa à responsabilidade ambiental, autoriza as autoridades a exigirem a todo o tempo ao operador medidas de reparação. O artigo 11.°, n.° 2, salienta igualmente que cabe à autoridade competente determinar que medidas de reparação devem ser adoptadas. Segundo o vigésimo quarto considerando esta decisão repousa expressamente no seu poder discricionário.

152. É certo que o artigo 11.°, n.° 2, da directiva relativa à responsabilidade ambiental autoriza as autoridades a exigirem que o operador em causa efectue a sua própria avaliação e forneça os dados e informações necessários. No entanto, as autoridades não são obrigadas a recorrer ao operador.

153. Por conseguinte, não parece existir uma disposição da directiva relativa à responsabilidade ambiental que impeça as autoridades competentes de alterar oficiosamente medidas de reparação.

b) Quanto à avaliação dos efeitos

154. A avaliação dos efeitos é prevista no n.° 1.3.1. do anexo II. Além de outros critérios são também abrangidos os elementos indicados pelo órgão jurisdicional de reenvio na sua questão.

155. Em conformidade com o artigo 7.°, n.° 2 e com a introdução do anexo II, este anexo II é, em princípio, vinculativo na determinação de medidas de reparação. O n.° 1.3.1. dispõe, contudo, apenas que as opções de reparação razoáveis «serão» avaliadas. A proposta da Comissão partiu, além disso, do princípio de que esta avaliação é sempre efectuada ( ), mas o Conselho modificou fortemente esta regulamentação, tendo evitado conscientemente, de forma evidente, uma formulação obrigatória ( ).

156. Esta técnica legislativa não pode, porém, ser entendida no sentido de que as autoridades competentes quando optam por medidas de reparação não teriam que realizar uma avaliação. Ao invés, cada decisão de escolha pressupõe uma avaliação das diversas variantes. Isto é ilustrado pelo artigo 7.°, n.° 3, da directiva relativa à responsabilidade ambiental, que, no caso de se ter que optar entre a reparação de diversos danos, prevê obrigatoriamente que se tenham em conta determinados critérios. A opção entre diversas medidas de reparação possíveis para um dano é, em princípio, de qualidade comparável.

157. Em particular, o princípio da proporcionalidade referido pela ENI e o. ( ) deve ser incluído na avaliação. Os critérios contidos no anexo II, n.° 1.3.1., da directiva relativa à responsabilidade ambiental são segundo a valoração do legislador particularmente adequados a conduzir a uma decisão proporcionada sobre medidas de reparação. No entanto, esta disposição permite uma discricionariedade na escolha dos critérios da avaliação. Embora esta deva, em regra, ser utilizada no sentido de recorrer aos critérios expressamente mencionados, as autoridades competentes poderiam desviar‑se destes, no todo ou em parte, com base em razões fundamentadas.

158. É, por exemplo, concebível que tenham que ser determinadas medidas particularmente urgentes, sem que seja previamente realizada uma avaliação abrangente nos termos do anexo II, n.° 1.3.1., da directiva relativa à responsabilidade ambiental. Também não é de excluir que – por exemplo, em razão de circunstâncias especiais do caso concreto ou de novos conhecimentos – sejam utilizados na escolha critérios de avaliação suplementares.

159. Em qualquer caso, os critérios de avaliação utilizados, o resultado da avaliação e as razões para a renúncia a determinados critérios nos termos do anexo II, n.° 1.3.1, da directiva relativa à responsabilidade ambiental devem ser apresentados na fundamentação da decisão sobre as medidas de reparação. O artigo 11.°, n.° 4, exige, designadamente no âmbito de uma tutela jurisdicional efectiva, a indicação dos «motivos exactos» de decisões que imponham medidas de reparação. Esta fundamentação é necessária a fim de permitir que os órgãos jurisdicionais nacionais competentes fiscalizem a decisão ( ).

160. Dado que, segundo o exposto no pedido de decisão prejudicial, as recorrentes no processo principal alegam não terem sido ouvidas quanto as medidas controvertidas, importa, além disso, mencionar o artigo 7.°, n.° 4, da directiva relativa à responsabilidade ambiental. Nos termos deste, a autoridade competente deve convidar as pessoas em cujos terrenos devam ser aplicadas as medidas de reparação, a apresentarem as suas observações e deve tê‑las em conta.

161. Mesmo se, excepcionalmente, os responsáveis pela reparação no forem proprietários de terrenos, neste sentido, também devem, contudo, ser ouvidos. Com efeito, a directiva relativa à responsabilidade ambiental parte do princípio de que, em regra, estes participam ainda mais na definição de medidas de reparação. Nos termos do artigo 7.°, n.° 1, devem identificar medidas de reparação e propô‑las. Se a própria autoridade competente adoptar medidas diferentes destas, é obrigada a dar aos responsáveis pela reparação a oportunidade para apresentarem as suas observações antes de a decisão ser adoptada.

162. A ENI e o. assinala com razão que os referidos requisitos processuais se aplicam de forma reforçada às alterações de imposições de reparações. Se as medidas de reparação foram ordenadas, num primeiro tempo, com base numa avaliação abrangente, a sua alteração deve assentar em motivos que prevalecem em relação à avaliação inicialmente efectuada. Em particular, tal pressupõe que os novos motivos tenham um fundamento científico comparável.

163. No entanto, o esforço realizado com a avaliação de uma alteração de medidas de reparação pode ser reduzido, desde logo, porque no âmbito da avaliação das medidas de reparação iniciais foram reunidas informações importantes. Não é de excluir que, informações novas relativamente limitadas, resultantes, por exemplo, da observação de medidas de reparação, ponham em causa os resultados anteriores e, conjuntamente com as informações conhecidas, imponham uma nova orientação em relação ao saneamento.

164. Por último, há que esclarecer que restrições à avaliação de medidas de reparação, à fundamentação de uma decisão sobre medidas de reparação e à consulta dos operadores responsáveis não podem constituir nem «medidas de protecção reforçadas», na acepção do artigo 176.° CE, nem «disposições mais estritas» na acepção do artigo 16.° da directiva relativa à responsabilidade ambiental. A renúncia a esta etapa processual não seria adequada à obtenção de uma protecção reforçada do ambiente, pondo‑a, pelo contrário, em perigo. A avaliação e a consulta são adequadas a melhorar a base da informação da decisão sobre as medidas de reparação. Em contrapartida, a exposição dos motivos de uma decisão contém um elemento de autocontrolo ( ). Se não for possível formular motivos convincentes, há oportunidade para rever a decisão.

c) Resposta à segunda questão nos processos C‑379/08 e C‑380/08

165. Por conseguinte, a directiva relativa à responsabilidade ambiental não se opõe a uma norma nacional que permite à autoridade competente alterar oficiosamente medidas de reparação. Para fins da adopção desta decisão devem, em regra, ser avaliados as condições específicas do sítio, os custos da execução face aos benefícios razoavelmente previsíveis, os possíveis ou prováveis danos colaterais, os efeitos nocivos para a saúde e a segurança públicas e o tempo necessário para a execução. No entanto, no quadro da sua margem de apreciação, a autoridade competente pode, no todo ou em parte, prescindir dessa avaliação, em casos especiais, se esta decisão for adoptada com base numa consulta do interessado e for devidamente fundamentada.

3. Quanto à terceira questão nos processos C‑379/08 e C‑380/08 – Vínculo entre as medidas de reparação e a utilização de terrenos

166. A terceira questão nos processos C‑379/08 e C‑380/08 diz respeito ao vínculo entre as medidas de reparação e a utilização de terrenos. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se é compatível com a directiva relativa à responsabilidade ambiental, impor medidas de reparação alteradas como condições para a autorização do uso legal de zonas que não foram directamente afectadas pelo saneamento, visto já terem sido saneadas ou, em qualquer caso, não estarem poluídas.

167. A directiva relativa à responsabilidade ambiental apenas diz directamente respeito à utilização de terrenos na medida em que esta esteja relacionada com medidas de reparação e de prevenção. Em particular, medidas de prevenção podem afectar directamente a actividade exercida no terreno, por exemplo, quando tenham que ser respeitados valores‑limite. Não está igualmente excluído definir, no âmbito de medidas de reparação, que condições devem ser satisfeitas para a utilização dos terrenos a sanear. Como alega a Itália, devem ser evitados eventuais conflitos entre a utilização e o saneamento. Além disso, o anexo II, n.° 2, da directiva relativa à responsabilidade ambiental ilustra, por exemplo, a necessidade da adopção de medidas para evitar riscos para a utilização que podem decorrer da poluição de um terreno.

168. Tais imposições devem respeitar as exigências previstas na directiva relativa à responsabilidade ambiental, em particular, os requisitos processuais já referidos.

169. Em contrapartida, quando – como indicam as questões prejudiciais – os terrenos em causa (já) não apresentam ou provocam danos ambientais, a directiva relativa à responsabilidade ambiental não contém regras que lhes sejam aplicáveis. Contrariamente à opinião da ERG, desta directiva não se pode, em especial, deduzir qualquer proibição de restringir a utilização de terrenos completamente saneados. Ao invés: se as restrições da utilização de tais terrenos constituírem um meio eficaz e proporcional de execução das obrigações resultantes da directiva relativa à responsabilidade ambiental, o direito comunitário pode mesmo impor a sua adopção ( ).

170. Por conseguinte, a imposição de medidas de reparação alteradas como condições para a autorização do uso legal de terrenos que não foram directamente afectados pelo saneamento, visto já terem sido saneados ou, em qualquer caso, não estarem poluídos, é compatível com a directiva relativa à responsabilidade ambiental.

D – Quanto à quarta questão no processo C‑378/08 – Necessidade de concurso público

1. Quanto à admissibilidade

171. A Comissão afirma ter fortes dúvidas quanto à admissibilidade da quarta questão no processo C‑378/08, dado que o órgão jurisdicional nacional não expôs suficientemente o quadro factual e jurídico em que esta se coloca.

172. Com efeito, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a necessidade de se chegar a uma interpretação do direito comunitário que seja útil para o órgão jurisdicional nacional exige que este defina o quadro factual e regulamentar em que se inserem as questões que coloca ou que, pelo menos, explique as hipóteses factuais em que as questões se baseiam ( ).

173. O pedido de decisão prejudicial não cumpre estes requisitos. Com efeito, o órgão jurisdicional de reenvio expõe que a Sviluppo Italia foi encarregue do planeamento e – no caso de incumprimento por parte das empresas – da subsequente execução das operações de saneamento, sem a realização prévia de concurso público e que a Sviluppo Italia é uma empresa que opera no mercado criada pelo Estado.

174. Faltam informações mais precisas quanto à adjudicação do contrato. Não são perceptíveis, o momento, a forma, o conteúdo exacto da adjudicação do contrato nem o seu valor. Pelo contrário, o órgão jurisdicional de reenvio limita‑se a descrever as obras adjudicadas no contrato de modo muito geral como «operações de impacto ambiental significativo e de valor económico muito elevado». Também não se indica em que medida a Sviluppo Italia é controlada pelo Estado. Por último, o órgão jurisdicional de reenvio não expôs as disposições do direito italiano aplicáveis à adjudicação do contrato.

175. Com base nesta exposição imprecisa, o Tribunal de Justiça não pode determinar com exactidão quais as disposições do direito comunitário relevantes para a apreciação jurídica da adjudicação do contrato, e por maioria de razão, não pode efectuar uma interpretação atendendo aos factos do processo principal. Consequentemente, as indicações do despacho de reenvio não permitem ao Tribunal de Justiça realizar uma interpretação do direito comunitário que seja útil ao órgão jurisdicional de reenvio.

176. Por conseguinte, considero que a quarta questão deve ser julgada inadmissível.

2. Considerações complementares para a resposta à questão

177. No entanto, caso o Tribunal de Justiça deseje admitir a quarta questão prejudicial a decisão, incluo, apesar de tudo, nas minhas conclusões algumas indicações relativas ao quadro de direito comunitário aplicável à adjudicação de contratos públicos, que poderão facilitar ao órgão jurisdicional nacional a apreciação da matéria de facto do processo principal.

178. O órgão jurisdicional de reenvio coloca a questão da compatibilidade de uma regulamentação nacional que permite a adjudicação da execução de medidas de reparação sem a realização de concurso público, com as Directivas 2004/18, 93/97 e 89/665.

179. Como expõe correctamente a Comissão, a Directiva 89/665 não é pertinente para a apreciação da questão de saber se a adjudicação de medidas de reparação no processo principal foi efectuada em conformidade com o direito comunitário. Com efeito, a Directiva 89/665 contém apenas disposições processuais relativas aos recursos por eventual violação de normas em matéria de adjudicação de contratos. Em contrapartida, a Directiva 89/665 não prevê quaisquer requisitos de conteúdo em relação ao processo de adjudicação em si mesmo.

180. Além disso, a Comissão também alega com razão que a Directiva 93/37 não é aplicável ratione temporis. Em conformidade com o artigo 82.°, conjugado com o artigo 80.°, n.° 1, da Directiva 2004/18, a Directiva 93/37 foi revogada com efeitos a partir de 31 de Janeiro de 2006. A Directiva 93/37 é substituída pela Directiva 2004/18 ( ). Embora o órgão jurisdicional de reenvio não mencione a data da adjudicação do contrato à Sviluppo Italia, importa presumir, de acordo com as considerações tecidas no despacho de reenvio, que a adjudicação teve lugar depois de 31 de Janeiro de 2006. Com efeito, o plano elaborado pela Sviluppo Italia que, entre outros, prevê a construção de uma ilha artificial no mar, parece ser um projecto recente, sobre o qual apenas foi tomada uma decisão em 20 de Dezembro de 2007.

181. O órgão jurisdicional nacional deverá, assim, comprovar se a Directiva 2004/18 é aplicável. Para tal deveria existir um «contrato público», nos termos do artigo 1.°, n.os 2, alínea a), da Directiva 2004/18, e a directiva deveria ser aplicável em conformidade com as disposições do título II, capítulo II. As indicações do pedido de decisão prejudicial não bastam para comprovar este ponto. Não obstante, o contexto geral do processo principal aponta no sentido de se tratar de contratos públicos de serviços e de contratos de empreitada de obras públicas, que ultrapassam os limiares. Se este for o caso, deveria ter sido aplicado o processo de adjudicação previsto pela Directiva 2004/18. A necessidade deste processo não desaparece forçosamente, quando o contrato em questão é adjudicado porque a parte que era, em primeira linha, obrigada a executar as obras não cumpriu esta obrigação («execução em substituição»).

182. O Governo italiano alega, contudo, que a adjudicação do contrato na sua qualidade de operações Inhouse não é abrangida pelo âmbito de aplicação da Directiva 2004/18. A Polimeri e o. contestam esta tese.

183. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, as disposições de direito comunitário em matéria de adjudicação de contrato públicos não são aplicáveis às designadas operações Inhouse, dado que nestas não é celebrado nenhum contrato entre duas pessoas distintas. Existe uma operação Inhouse quando estão preenchidos os dois critérios seguintes: Em primeiro lugar, a entidade adjudicante deve exercer sobre a entidade em causa, à qual o contrato é adjudicado, um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços. A participação de uma empresa privada no capital da entidade em causa exclui que a entidade adjudicante exerça sobre essa entidade um controlo análogo ao exercido sobre os próprios serviços. Em segundo lugar, a entidade em causa deve realizar o essencial da sua actividade para a entidade adjudicante que a detém ( ).

184. A Polimeri e o. afirmam que o capital da Sviluppo Italia não é integralmente detido pela administração pública e que a Sviluppo Italia, no essencial, também não realiza a sua actividade com a administração pública. No entanto, o Tribunal de Justiça não pode analisar este argumento por falta das correspondentes indicações no pedido de decisão prejudicial. Esta apreciação cabe ao órgão jurisdicional de reenvio.

185. Se não existe nenhuma operação Inhouse e a Directiva 2004/18 também não é, de resto, aplicável, um contrato só pode ser adjudicado sem publicação de anúncio de concurso nos casos enumerados no artigo 31.°

186. A única disposição aplicável no caso em apreço, poderia ser o artigo 31.°, n.° 1, alínea c), da Directiva 2004/18. Nos termos desta disposição, um contrato pode ser celebrado recorrendo a um procedimento por negociação, sem publicação prévia de um anúncio, na medida do estritamente necessário, quando, por motivo imperioso resultante de acontecimentos imprevisíveis para as entidades adjudicantes em questão, não possam ser cumpridos os prazos exigidos. No entanto, parece improvável que o planeamento e a execução das medidas de reparação se tenham tornado imperiosos, sem que a administração o pudesse prever. Com efeito, a poluição do ambiente perdura há muito tempo e já foi objecto de outras medidas de reparação. Contudo, apenas o órgão jurisdicional de reenvio pode em definitivo apreciar esta questão.

VI – Conclusão

187. Face às considerações que antecedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais no processo C‑378/08 da seguinte forma:

1. A Directiva 2004/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004, relativa à responsabilidade ambiental em termos de prevenção e reparação de danos ambientais não se aplica a danos ambientais que tenham sido causados por actividades exercidas antes de 30 de Abril de 2007. Consequentemente, não se opõe a regulamentações nacionais relativas à reparação destes danos.

2. A Directiva 2004/35 só se opõe a uma responsabilidade por danos ambientais independente de um contributo causal quando esta responsabilidade desvirtue a responsabilidade prevalente do operador responsável.

3. A Directiva 2004/35 permite,

– que se prescinda da determinação da causa do dano, se investigações adicionais não prometerem ser bem sucedidas, e

– adoptar medidas urgentes antes de as investigações estarem concluídas.

4. A Directiva 2004/35 não se opõe a regras relativas à responsabilidade por danos ambientais que não pressuponham a existência de culpa.

5. A quarta questão é julgada inadmissível.

188. O Tribunal de Justiça deveria responder às questões nos processos C‑379/08 e C‑380/08 da seguinte forma:

1. A Directiva 2004/35 não se opõe a uma alteração de medidas de reparação, na medida em que os princípios gerais do direito comunitário sejam respeitados.

2. A Directiva 2004/35 não se opõe a uma norma nacional que permite à autoridade competente alterar oficiosamente medidas de reparação. Para fins da adopção desta decisão devem, em regra, ser avaliados as condições específicas do sítio, os custos da execução face aos benefícios razoavelmente previsíveis, os possíveis ou prováveis danos colaterais, os efeitos nocivos para a saúde e a segurança públicas e o tempo necessário para a execução. No entanto, no quadro da sua margem de apreciação, a autoridade competente pode, no todo ou em parte, prescindir dessa avaliação, em casos especiais, se esta decisão for adoptada com base numa consulta do interessado e for devidamente fundamentada.

3. A imposição de medidas de reparação alteradas como condições para a autorização do uso legal de terrenos que não foram directamente afectados pelo saneamento, visto já terem sido saneados ou, em qualquer caso, não estarem poluídos, é compatível com a Directiva 2004/35.