Conclusões da advogada-geral Stix-Hackl apresentadas em 3de Maio de2001. - Comissão das Comunidades Europeias contra República Italiana. - Incumprimento - Artigos 52.º e 59.º do Tratado CE (que passaram, após alteração, a artigos 43.º CE e 49.º CE) - Directiva 89/48/CEE - Acesso à profissão de advogado e seu exercício. - Processo C-145/99.



Colectânea da Jurisprudência 2002 página I-02235



Conclusões do Advogado-Geral

I - Objecto do Processo

1 Na presente acção, a Comissão pede que seja declarado que a República Italiana não cumpriu as suas obrigações resultantes dos artigos 52._ e 59._ do Tratado CE (que passaram, após alteração, respectivamente a artigos 43._ CE e 49._ CE) e da Directiva 89/48/CEE do Conselho de 21 de Dezembro de 1988 relativa a um sistema geral de reconhecimento dos diplomas de ensino superior que sancionam formações profissionais com uma duração mínima de três anos (1) (a seguir Directiva 89/48), ao ter mantido determinadas disposições relativas ao acesso à profissão de advogado e ao seu exercício.

II - Quadro Jurídico

A - Direito Comunitário

2 A Directiva 89/48 contém no seu artigo 1._ alínea g) a seguinte definição legal de prova de aptidão:

«... um controlo incidindo exclusivamente sobre os conhecimentos profissionais do requerente, efectuado pelas autoridades competentes do Estado-Membro de acolhimento, com a finalidade de avaliar a aptidão do requerente a exercer nesse Estado-Membro uma profissão regulamentada.

Para assegurar esse controlo, as autoridades competentes elaborarão uma lista das matérias que, com base numa comparação entre a formação exigida no Estado a que pertencem e a formação recebida pelo requerente, não estão abrangidas pelo diploma ou título(s) apresentado(s) pelo requerente.

Na prova de aptidão deve ter-se em consideração o facto de o requerente ser um profissional qualificado no Estado-Membro de origem ou de proveniência. A prova incidirá sobre matérias a escolher de entre as matérias incluídas na lista e cujo conhecimento constitua uma condição essencial para poder exercer a profissão no Estado-Membro de acolhimento. A prova pode igualmente incluir o conhecimento da deontologia aplicável às actividades em causa no Estado-Membro de acolhimento. As regras da prova de aptidão serão estabelecidas pelas autoridades competentes do Estado-Membro de acolhimento, no respeito pelas normas do direito comunitário.

As autoridades competentes do Estado-Membro de acolhimento fixarão o estatuto de que beneficia nesse Estado o requerente que aí deseje preparar-se para a prova de aptidão.»

3 O artigo 3._ regula o acesso a uma profissão regulamentada, bem como o seu exercício.

4 O artigo 4._ autoriza o Estado-Membro de acolhimento a subordinar o acesso a determinadas condições. A alínea a) do n._ 1 permite que seja exigida a prova da experiência profissional, quando a duração da formação for inferior em pelo menos um ano à exigida no Estado-Membro de acolhimento.

O artigo 4._, n._ 1, alínea b), permite ao Estado-Membro de acolhimento exigir ao requerente que efectue um estágio de adaptação ou se submeta a uma prova de aptidão em três casos:

«- quando as matérias abrangidas pela formação que recebeu... forem substancialmente diferentes das abrangidas pelo diploma exigido no Estado-Membro de acolhimento, ou

- quando... a profissão regulamentada no Estado-Membro de acolhimento abranger uma ou várias actividades profissionais regulamentadas que não existam na profissão exercida pelo requerente no Estado-Membro de origem ou de proveniência e quando essa diferença se caracterizar por uma formação específica exigida no Estado-Membro de acolhimento e disser respeito a matérias substancialmente diferentes das abrangidas pelo ou pelo diploma apresentado pelo requerente, ou

- quando... a profissão regulamentada no Estado-Membro de acolhimento abranger uma ou várias actividades profissionais regulamentadas que não existam na profissão exercida pelo requerente no Estado-Membro de origem ou de proveniência do requerente e essa diferença se caracterizar por uma formação específica que é exigida no Estado-Membro de acolhimento e respeita a matérias substancialmente diferentes das abrangidas pelo ou pelos títulos apresentados pelo requerente.»

5 A respeito da questão de saber se se deve efectuar um estágio de adaptação ou a uma prova de aptidão, o artigo 4._, n._ 1, alínea b), prevê:

«Se o Estado-Membro de acolhimento fizer uso dessa possibilidade, deve deixar ao requerente a escolha entre estágio de adaptação e prova de aptidão. Em derrogação deste princípio, para profissões cujo exercício requeira um conhecimento preciso do direito nacional e em que o aconselhamento e/ou a assistência em questões de direito nacional seja um elemento essencial e constante do exercício da actividade profissional, o Estado-Membro de acolhimento, pode exigir, quer um estágio de adaptação quer uma prova de aptidão. No caso de o Estado-Membro de acolhimento pretender, para outras profissões, estabelecer derrogações ao direito de escolha do requerente, será aplicável o processo previsto no artigo 10._»

6 O artigo 4._, n._ 2, proíbe que os Estados-Membros exijam cumulativamente ao requerente a prova de experiência profissional e a realização de um estágio de adaptação ou de a uma prova de aptidão.

B - Direito nacional

7 As disposições centrais sobre o acesso e o exercício da profissão de advogado na República Italiana encontram-se no Regio Decreto Legge n._ 1578 de 27 de Novembro de 1933 (a seguir «lei de 1933»). O seu artigo 17._ determina:

«Para a inscrição na Ordem dos Advogados é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:

1. ser cidadão italiano ou italiano de regiões não unidas politicamente à Itália,

...

4. ser possuidor de um diploma em direito (`laurea in giurisprudenza') emitido ou confirmado por uma universidade da República Italiana,

5. ter efectuado, com sucesso e aproveitamento, um estágio de pelo menos dois anos, após a obtenção do diploma, num escritório de advogado e ter assistido a audiências de direito civil e penal na Corte dell'appello ou no Tribunale, segundo as modalidades que serão determinadas pelas disposições a adoptar nos termos do artigo 101._, ou ter exercido nas Preture na acepção do artigo 8._, durante o mesmo período de tempo,

...

7. ter domicílio na circunscrição do Tribunale em cuja Ordem se pretende a inscrição.»

8 A legge n._ 31 de 9 de Fevereiro de 1982 (a seguir «lei de 1982») (2) transpôs a Directiva 77/249/CEE do Conselho, de 22 de Março de 1977, tendente a facilitar o exercício efectivo da livre prestação de serviços pelos advogados (3). O artigo 2._ da lei de 1982 prevê:

«Prestações de serviços profissionais

As pessoas referidas no artigo 1._ [nacionais dos outros Estados-Membros habilitados no Estado-Membro de proveniência a exercer a profissão de advogado] são autorizadas a exercer as actividades de advogado no domínio judicial e extrajudicial, temporariamente e de acordo com as modalidades fixadas no presente título.

Não é permitido, para o exercício das actividades profissionais mencionadas no parágrafo anterior, ter no território da República um escritório ou uma sede principal ou secundária.»

9 O decreto legislativo n._ 115/1992 ( a seguir: decreto legislativo de 1992) (4) transpôs a Directiva 89/48.

10 O artigo 6._, n._ 2, prevê:

«O reconhecimento [do diploma de ensino superior] é subordinado à aprovação numa prova de aptidão, para as profissões de advogado, gestor de empresas e consultor em matéria de propriedade industrial.»

11 O artigo 8._, n.os 1 e 2, prevê:

«1. A prova de aptidão consiste num exame destinado a controlar os conhecimentos profissionais e deontológicos e avaliar a capacidade para o exercício da profissão, tendo em consideração que o requerente é um profissional qualificado no seu país de origem ou de proveniência.

2. As matérias sobre as quais incide o exame devem ser escolhidas em função da sua importância essencial para o exercício da profissão.»

12 O artigo 9._ prevê:

«Em concertação com o Ministro da Coordenação da Política Comunitária e o Ministro das Universidades e da Investigação Científica e Tecnológica e ouvido o Consiglio di Stato, o Ministro competente (no caso presente: o Ministro da Justiça) promulga, nos termos do artigo 11._, por decreto, as disposições e as directivas gerais para efeitos de aplicação dos artigos 5._, 6._, 7._ e 8._, relativas às diferentes profissões e às correspondentes formações profissionais.»

13 O artigo 12._, n.os 1, 3, 5, 6 e 7, prevê:

«1. O pedido de reconhecimento é dirigido ao Ministro competente, acompanhado da documentação relativa aos diplomas a reconhecer, de acordo com as condições indicadas no artigo 10._

...

3. No prazo de trinta dias a contar da data de entrada do pedido, o Ministro verifica se a documentação apresentada está completa e informa o requerente, se for caso disso, dos documentos suplementares que deve apresentar.

...

5. O Ministro competente decide por decreto sobre o reconhecimento, no prazo de quatro meses a contar da data da apresentação do pedido ou dos documentos complementares exigidos, em conformidade com o n._ 3.

6. Nos casos previstos no artigo 6._ (`medidas de compensação') o decreto determina as condições para a realização do estágio de adaptação ou da prova de aptidão e designa, de acordo com o artigo 15._, o organismo ou serviço competente.

7. Os decretos previstos no n._ 5 serão publicados na Gazzetta ufficiale.

...»

14 O artigo 15._, n._ 1, prevê:

«1. A execução e avaliação do estágio de adaptação e da prova de aptidão cabe aos organismos e serviços que presidem às ordens, quadros ou registos de profissões.

...»

15 A legge n._ 146 de 22 de Fevereiro de 1994 (a seguir lei de 1994) (5) prevê no artigo 10._:

«Os cidadãos dos Estados-Membros da Comunidade Europeia são, para efeitos de inscrição na Ordem dos Advogados, nos termos do artigo 17._ do regio decreto-legge n._ 1578, de 27 de Novembro de 1933... que regulamenta a profissão de advogado, equiparados aos cidadãos italianos.»

III - Processo pré-contencioso e processo judicial

16 Defendendo que algumas disposições do direito italiano referentes ao acesso e ao exercício da profissão de advogado são incompatíveis com a liberdade de estabelecimento e com a liberdade de prestação de serviços, a Comissão, por interpelação 24 de Outubro de 1997, deu início a um processo por incumprimento contra a República Italiana nos termos do artigo 169._ do Tratado CE (actual artigo 226._ CE). A República Italiana respondeu por carta de 29 de Janeiro de 1998. Não tendo esta carta dissipado as dúvidas da Comissão do incumprimento do Tratado, dirigiu, em 8 de Outubro de 1998, um parecer fundamentado à República Italiana, intimando-a a tomar as medidas necessárias no prazo de dois meses. O Governo italiano respondeu por carta de 16 de Dezembro, que era acompanhada por esclarecimentos complementares do Ministro da Justiça.

17 Tendo a Comissão chegado à conclusão de que a República Italiana não cumpriu as suas obrigações, propôs, por requerimento de 14 de Abril de 1999 que deu entrada em 21 de Abril de 1999 na Secretaria do Tribunal, uma acção contra a República Italiana.

18 A Comissão vem requerer o seguinte:

1. declarar que a República Italiana:

- ao proibir, em violação do artigo 59._ do Tratado CE (actual artigo 49._ CE), os advogados estabelecidos noutros Estados-Membros e que exerçam a sua actividade em Itália no regime de livre prestação de serviços, de disporem nesse Estado das infra-estruturas necessárias à realização das suas prestações;

- ao subordinar, em violação do artigo 52._ (actual artigo 43._), a inscrição como advogado numa ordem de advogados à posse da nacionalidade italiana e de qualificações adquiridas exclusivamente em Itália, bem como à manutenção de residência numa circunscrição judicial italiana;

- ao aplicar discriminatoriamente aos advogados provenientes de outros Estados-Membros as «medidas de compensação» (prova de aptidão) previstas no artigo 4._ da Directiva 89/48;

- ao transpor de modo incompleto a referida Directiva 89/48, na falta de regulamento de aplicação que estabeleça as modalidades das provas de aptidão para os advogados provenientes de outros Estados-Membros,

não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 52._ e 59._ do Tratado CE (actuais artigos 43._ e 49._ CE) e da Directiva 89/48.

2. condenar a República Italiana nas despesas.

IV - Apreciação dos fundamentos apresentados pela Comissão

A - Primeiro fundamento: proibição de instalar um escritório ou uma sede principal ou secundária

Alegações das partes

19 Com o primeiro fundamento, a Comissão censura a República Italiana de o artigo 2._, n._ 2, da lei de 1982 violar o artigo 59._ Tratado CE (actual artigo 49._ CE), pois proíbe aos advogados que estejam estabelecidos noutro Estado-Membro e prestem serviços em Itália de aí disporem de uma determinada infra-estrutura.

20 O Governo italiano alega essencialmente que esta proibição visa evitar que se contorne a liberdade de estabelecimento. De outra forma poderiam os advogados que, simplesmente, só exercem a livre prestação de serviços, a coberto de uma instalação fixa, virem na realidade, a estabelecer-se. Além disso, um projecto de lei prevê (disegno di legge «Nuove disposizioni sulla professione di avvocato», a seguir «projecto de lei») a revogação do artigo 2._, n._ 2, da lei de 1982. De resto, esta disposição já não seria aplicada na prática.

Apreciação

21 Como declara com razão a Comissão, resulta claramente do acórdão do processo Gebhard (6), que a proibição em litígio, inserida no artigo 2._, n._ 2, da lei de 1982, viola a livre prestação de serviços. Com efeito, no n._ 27 deste acórdão o Tribunal de Justiça reconheceu: «o carácter temporário da prestação não exclui a possibilidade... de se dotar, no Estado-Membro de acolhimento, de uma certa infra-estrutura (incluindo um escritório ou gabinete), na medida em que essa infra-estrutura seja necessária para os efeitos da realização da prestação em causa.»

22 Quanto ao perigo de contornar a regra, remete-se para o acórdão no processo Centros citado pela Comissão. Nesse acórdão o Tribunal de Justiça declarou a propósito de uma proibição geral com a finalidade de evitar um abuso, que impedia «qualquer concretização do direito à liberdade de estabelecimento secundário, cujo respeito os artigos 52._ e 58._ visam precisamente assegurar» (7).

23 Resulta do exposto que proibir a um advogado estabelecido num outro Estado-Membro e que exerça o direito da livre prestação de serviços em Itália, de aí criar um escritório ou uma sede principal ou secundária, viola a livre prestação de serviços.

24 Mesmo que na prática não seja aplicada a exigência em causa tal situação em nada altera o facto de a manutenção da respectiva disposição legal constituir uma violação do direito comunitário (8).

25 Propõe-se, assim, ao Tribunal que declare que a República Italiana violou as obrigações decorrentes do artigo 59._ Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 49._), ao manter em vigor o artigo 2._, n._ 2, da lei de 1982.

B - Segundo fundamento: a condição da residência

26 Em relação ao segundo fundamento invocado pela Comissão na sua petição, deve-se tratar a censura feita em relação à condição de residência separadamente da censura feita em relação à condição da nacionalidade e às qualificações.

Argumentos das partes

27 A Comissão censura, em segundo lugar, a obrigação feita no artigo 17._, n._ 1, ponto 7, de os advogados residirem na circunscrição da ordem profissional na qual solicitaram a inscrição. Tal obrigação viola o artigo 52._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 43._ CE) que consagra a liberdade de estabelecimento.

28 O Governo italiano alega que a obrigação de residência corresponde a uma exigência de organização judicial e que facilita o controlo. De qualquer forma, tal requisito já não seria exigido na prática, no seguimento do parecer do «Consiglio nazionale forense n._ 6 C/1994». Por fim, um projecto de lei prevê que este critério seja substituído pelo critério do domicílio profissional.

29 Quanto à prática administrativa adoptada pelo Governo Italiano, a Comissão alega que uma prática administrativa conforme ao direito comunitário não é suficiente para cumprir as exigências da liberdade de estabelecimento. Para esse fim, é necessária uma alteração das disposições em causa.

Apreciação

30 De acordo com a jurisprudência constante, existe restrição à liberdade de estabelecimento quando um Estado-Membro faz depender a inscrição numa Ordem - no presente caso, dos Advogados - da obrigação de os interessados residirem na circunscrição da ordem profissional à qual solicitam a sua inscrição (9).

31 Ainda que se provasse que a disposição em causa já não é aplicada na prática, isto é, prescindindo do requisito da residência, persistiria a violação do direito comunitário (10). Com efeito, de acordo com a jurisprudência constante, uma violação do Tratado pode também resultar da manutenção de normas nacionais incompatíveis com o direito comunitário.

32 Resulta do exposto, que a obrigação que os advogados têm de residirem na circunscrição da ordem profissional à qual solicitam a sua inscrição viola a liberdade de estabelecimento.

33 Propõe-se, assim, ao Tribunal de Justiça que declare que a República Italiana violou as obrigações decorrentes do artigo 53._ Tratado CE (actual artigo 43._), ao manter em vigor o artigo 17._, n._ 1, ponto 7, da lei de 1933.

C - Terceiro fundamento: outras exigências para a inscrição na Ordem dos Advogados

Argumentos das partes

34 Com o terceiro fundamento, a Comissão pede que seja declarado que as disposições do artigo 17._, n._ 1, pontos 1, 4, e 5, da lei de 1933 violam a liberdade de estabelecimento porque tal norma impõe como requisito para o acesso à profissão de advogado, a nacionalidade italiana e um diploma italiano de direito («laurea in giurisprudenza») e dois anos de estágio em órgãos jurisdicionais italianos. Apesar do requisito da nacionalidade ter sido revogado pelo artigo 10._ da lei de 1994 e os requisitos de posse de um diploma italiano, bem como o do estágio em Itália terem sido revogados pelo decreto lei de 1992, não foram contudo respeitadas as exigências de segurança jurídica. Quanto a este ponto, a Comissão chama a atenção para a constante, e na sua opinião pertinente, jurisprudência do Tribunal. A Comissão censura especialmente o facto de não terem sido feitas alterações ao artigo 17._ da lei de 1933, que contém o núcleo das regras respeitantes ao acesso à profissão de advogado. Pelo contrário, manteve-se inalterada a redacção do artigo 17._ e não se fez nenhuma referência às alterações feitas. Mantêm-se, assim, em vigor duas normas contraditórias. Tudo isto dificulta ao particular o conhecimento das normas de direito fundamentais, bem como o exercício pelos advogados de outros Estados-Membros dos direitos comunitários que lhes são reconhecidos.

35 O Governo italiano fundamenta a conformidade das suas normas com o direito comunitário essencialmente, pelo facto de o requisito da nacionalidade ter sido revogado pela lei de 1994 e de os outros dois requisitos terem sido revogados pelo decreto lei de 1992. Entende o Governo italiano que tais modificações - implícitas - do artigo 17._ da lei de 1933 são suficientes. Com efeito, a legitimidade do seu valor jurídico resulta do princípio do primado das leis posteriores.

Apreciação

36 Em primeiro lugar, há que chamar a atenção para o facto de que, no presente caso, está em causa a compatibilidade do direito italiano com o direito primário e não a transposição de uma directiva. Assim, a jurisprudência citada pela Comissão, que diz respeito quase exclusivamente à transposição de directivas, não pode ser aplicada automaticamente. Porém, a Comissão não apresenta a fundamentação correspondente.

37 A Comissão não censura o facto de a República Italiana não ter de todo adaptado as suas normas jurídicas ao direito comunitário, entendendo somente que a adaptação feita ao direito primário não é suficiente.

38 Tendo a República Italiana revogado os três requisitos iniciais, não há aplicação de normas nacionais contraditórias, contrariamente à interpretação da Comissão. Estando em vigor as novas normas adaptadas já não se pode falar, assim, na manutenção inalterada das antigas disposições, que, de acordo com a jurisprudência constante do Tribunal (11), constituiria uma violação do direito comunitário.

39 Tão pouco constitui o caso sub judice uma prática contrária ao direito comunitário em razão da ambiguidade das normas (12).

40 O acórdão do processo C-71/92, já várias vezes citado, diz respeito a uma situação irrelevante para o caso vertente, em que um Estado-Membro permite mais excepções do que as permitidas por uma directiva (13).

41 Assim, deverão ser seguidamente tomados em consideração unicamente os critérios, retirados da jurisprudência, apropriados à presente situação.

42 A condição fundamental para que haja compatibilidade do direito nacional com o direito primário baseia-se no facto de esta só ser possível «através de normas internas de carácter coercivo» que - no caso de modificações - tenham «o mesmo valor jurídico que as que devem ser modificadas» (14).

43 Estas duas condições estão, no presente caso, preenchidas. Nem a própria Comissão contesta o carácter coercivo das normas modificativas da lei de 1994 e do decreto-lei de 1992. Também não se pode colocar em dúvida o valor jurídico das duas normas.

44 Há que examinar agora a exigência mencionada pela Comissão, de acordo com a qual o direito comunitário impõe que «as normas jurídicas dos Estados-Membros sejam formuladas de maneira inequívoca» (15) a fim de permitir «aos interessados conhecer os seus direitos e deveres de forma clara e precisa» (16).

45 A respeito da segurança jurídica e da clareza jurídica, de acordo com uma jurisprudência constante (17) - mesmo em relação às directivas - o que importa é como a situação jurídica se apresenta do ponto de vista do interessado.

46 A particularidade - decisiva - do presente caso está no facto de os interessados serem todos advogados de outros Estados-Membros com experiência profissional. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça as normas nacionais também têm que ser claras quando estão em causa princípios gerais do direito comunitário, sobretudo quanto aos cidadãos interessados de outros Estados-Membros que «não estão geralmente informados» dos referidos princípios (18). Em relação às pessoas em causa no presente processo pode-se pressupor que estão informadas sobre o direito do Estado-Membro onde pretendem estabelecer-se.

47 Acresce ainda que as pessoas interessadas querem estabelecer-se num outro Estado-Membro e aí exercer uma profissão jurídica. Por conseguinte, precisamente esse círculo de pessoas deve poder ser objecto de exigências mais severas.

48 O argumento da Comissão, segundo o qual os advogados que se quisessem estabelecer em Itália seriam desencorajados com a primeira leitura das normas jurídicas italianas, parece desconhecer o comportamento que se pode, em princípio, esperar de um advogado. Justamente, um advogado diligente, e é deste pressuposto que se deve partir, não se contentará com o resultado que se obtém de uma primeira leitura, sobretudo se tal resultado não o satisfizer.

49 De modo algum se pode defender que «só o recurso a regras de interpretação específicas do direito nacional» (19) permite apreciar o alcance das três alterações. O princípio do primado das leis posteriores faz parte do património comum da metodologia jurídica em todos os Estados-Membros e fora deles. Assim, deve ser do conhecimento dos advogados que precisamente são abrangidos pela disposições em causa.

50 Do mesmo modo é inexacto que as alterações tenham sido feitas por actos jurídicos que - na opinião da Comissão - nada teriam a ver com a profissão de advogado.

51 É verdade que a lei de 1994 é uma lei genérica, mas não deixa de ser um instrumento típico da legislação italiana para a adaptação do direito italiano ao direito comunitário. É de presumir o conhecimento, pelo menos por parte dos advogados que se queiram estabelecer em Itália, da existência de tal lei genérica. Trata-se, é verdade - como refere a Comissão, e bem - de advogados de outros Estados-Membros que são precisamente os interessados, no seu direito ao acesso à profissão, pela adaptação das normas nacionais ao direito comunitário.

52 A Comissão, que considera a situação jurídica ambígua, não tem em consideração nas suas observações, que a supressão do requisito da nacionalidade para cidadãos da União, pela lei de 1994, teve mesmo o aspecto de uma derrogação parcialmente formal ao artigo 17._ da lei de 1933. Uma derrogação total do artigo 17._ da lei de 1933 não era possível, porque o requisito da nacionalidade do artigo 17._ deveria ser mantido para cidadãos de Estados terceiros.

53 As alterações referentes ao requisito de um diploma italiano e de um estágio em Itália foram feitas pelo decreto-lei de 1992. Trata-se do acto jurídico que transpôs a Directiva 89/48 para o direito italiano. Pode-se presumir que os advogados interessados são titulares de diplomas de ensino superior, que exercem uma profissão regulamentada e que não existe para eles uma directiva sectorial de reconhecimento (20). Acresce ainda que, antes e depois da adopção da directiva houve e continua a haver uma vasta discussão e numerosas tomadas de posição na doutrina sobre o significado desta directiva para os advogados. Consequentemente, é de admitir que justamente os advogados que pretendam estabelecer-se noutro Estado-Membro estejam familiarizados com essas disposições. Também é de esperar que os advogados que pretendam estabelecer-se em Itália conheçam as disposições italianas relativas à transposição da Directiva 89/48. De resto, se a descoberta de textos legais faz parte da profissão dum advogado, a fortiori quando se trata de disposições do Estado-Membro onde o advogado pretende exercer a sua profissão.

54 Verifica-se, assim, que a censura feita pela Comissão no seu terceiro fundamento é infundada.

D - Quarto fundamento: prova de aptidão

55 Com o quarto fundamento a Comissão censura a aplicação concreta pelas autoridades Italianas da prova de aptidão para advogados de outros Estados-Membros, prevista na Directiva 89/48.

Alegações das partes

56 A Comissão censura a República Italiana de prática discriminatória no que respeita a prova de aptidão para os advogados de outros Estados-Membros. Com efeito, a prova de aptidão, aferida pelos elementos indicados na Directiva 89/48 e comparada com o exame de aptidão profissional dos advogados italianos, é desproporcionalmente difícil. A Directiva 89/48 serve em última análise para facilitar o estabelecimento.

57 A Comissão fundamenta a sua alegação numa comparação geral das matérias que constituem o objecto do exame previsto para os advogados italianos, com as que são impostas aos advogados originários de outros Estados-Membros. Segundo ela nas provas escritas são exigidas a estes últimos quatro de onze matérias e aos advogados italianos três. Em relação à prova oral são exigidas, respectivamente, onze e seis matérias. Assim, a República Italiana estaria a abusar da sua faculdade de exigir uma prova de aptidão.

58 A prática italiana seria também, de forma evidente, desproporcionada porque não toma em consideração que os advogados de outros Estados-Membros têm experiência profissional, ao passo que os candidatos italianos não teriam formação ou experiência profissional. Além disso, a Comissão censura a República Italiana por limitar a prova de reconhecimento aos diplomas e não se debruçar sobre as qualificações profissionais.

59 Quanto à falta de um texto jurídico suficientemente concreto sobre a prova de aptidão, a Comissão faz a comparação geral supramencionada das exigências relativas à prova e justifica-a através de diferentes exemplos concretos. A Comissão centra a sua análise em casos de 1998, em que foi imposto aos advogados de outros Estados-Membros uma prova de aptidão, e numa decisão - na opinião da Comissão correcta - de um tribunal administrativo que anulou uma decisão do Ministro competente, contrária ao direito comunitário.

60 A Comissão entende que foram violados os princípios gerais da proporcionalidade e da não discriminação, que os Estados-Membros deveriam observar também por força do artigo 1._ alínea g) da Directiva 89/48.

61 O Governo italiano alega essencialmente que é necessário ter um mínimo de liberdade de apreciação para poder tomar em conta as diferentes capacidades profissionais dos advogados de outros Estados-Membros. De resto, as qualificações profissionais dos advogados de outros Estados-Membros são também tomadas em consideração. O Decreto-lei de 1992 e a sua aplicação estão em conformidade com as prescrições do direito comunitário.

Apreciação.

62 Em primeiro lugar, é essencial ter em consideração que este fundamento não diz respeito à transposição mas sim à aplicação da prova de aptidão a um determinado grupo profissional, o dos advogados. Para as profissões de aconselhamento jurídico prevê o artigo 1._ alínea g) da Directiva 89/48 um regime de especial. Esse regime prevê restrições ao princípio da confiança legítima (21), que serve de base à Directiva 89/48. Assim, os Estados-Membros podem suprimir a possibilidade de escolha do requerente entre a prova de aptidão e o estágio de adaptação, impondo apenas uma prova de aptidão.

63 As disposições especiais aplicáveis às profissões de aconselhamento jurídico são justificadas pelas profundas diferenças existentes nos estudos (duração e matérias) e na formação profissional (natureza e duração), assim como pelo facto de nem todos os Estados-Membros preverem um exame para aceder à profissão de advogado.

64 A prova de aptidão prevista no artigo 1._ alínea g) da Directiva 89/48 tem como finalidade avaliar «a aptidão do requerente a exercer nesse Estado-Membro uma profissão regulamentada». Os Estados-Membros podem verificar se o advogado de outro Estado-Membro está apto «a adaptar-se a um meio profissional novo» (22).

65 De acordo com o artigo 1._, alínea g), segundo parágrafo, há que fazer, em primeiro lugar, a comparação entre a formação exigida pelo Estado de acolhimento e a formação recebida pelo requerente. Esta comparação deve ser efectuada com base nos diplomas ou nos títulos apresentados pelo requerente. A comparação deve levar à elaboração de uma lista que abranja as matérias não cobertas.

66 Como mostram tanto o teor do artigo 1._, alínea g), como o facto de nem todos os requerentes estarem na mesma situação, especialmente no que diz respeito aos estudos e prática enquanto advogados inscritos, a comparação da formação tem que passar por uma decisão em cada caso concreto e não por uma comparação geral dos sistemas de formação ou de pessoas com a mesma formação (23).

67 A Comissão não justificou em que medida a República Italiana não teria cumprido as prescrições atrás referidas do artigo 1._, alínea g), da Directiva 89/48.

68 Tendo em conta o carácter muito vago das disposições da Directiva 89/48, os Estados-Membros dispõem, na determinação da prova de aptidão (24), de um amplo poder discricionário, nomeadamente ao poderem determinar o nível da formação exigida. Podem também, ao mesmo tempo, ter em conta os interesses dos utentes que, no presente caso, são os clientes dos advogados.

69 Se compararmos as regras de transposição adoptadas pelos Estados-Membros relativas à prova de aptidão, não podemos deixar de salientar o facto de a Directiva 89/48 não ter conduzido a um nivelamento para baixo, mas, pelo contrário, a uma fixação de exigências relativamente mais severas.

70 O elevado grau de dificuldade das provas de aptidão que a Directiva 89/48 possibilita é também uma razão para os meios alternativos de acesso à profissão de advogado introduzidos pela Directiva 98/5, que lhes abre uma via mais fácil (25). Se compararmos uma das alternativas introduzidas pela Directiva 98/5, nomeadamente a «actividade efectiva e regular» por um período de três anos, com a prova de aptidão, verifica-se mesmo haver clara vantagem na prova de aptidão e isto porque possibilita um acesso mais rápido à profissão.

71 No entanto, a margem de apreciação dos Estados-Membros não é absoluta. Assim, as garantias processuais previstas no artigo 8._, n._ 2, da Directiva 89/48 oferecem um certo equilíbrio: o prazo de decisão e a obrigação de fundamentação das autoridades competentes, bem como a possibilidade de os requerentes interporem recurso.

72 Independentemente do facto de a Directiva 89/48 dever ser interpretada em conformidade com o direito primário, especialmente à luz da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, o artigo 1._, alínea g), terceiro parágrafo, da Directiva 89/48 prevê expressamente que «as regras da prova de aptidão serão estabelecidas... no respeito pelas normas do direito comunitário». Cabem aí também os princípios gerais de direito. A este respeito, a Comissão chama a atenção para o princípio da igualdade de tratamento (princípio da não discriminação) e para o princípio da proporcionalidade.

73 Há que refutar a afirmação feita pela Comissão de que existiria uma manifesta desigualdade de tratamento dos advogados originários de outros Estados-Membros pelo facto de não ser exigido aos candidatos ao exame formação profissional nacional nem experiência profissional. Assim, de acordo com as informações da República Italiana, não contestadas pela Comissão, são necessários dois anos de estágio para ter acesso ao exame de competência profissional nacional, que incluem também elementos de formação.

74 A Comissão efectua, portanto, uma comparação entre duas categorias de pessoas, os advogados de outros Estados-Membros e os advogados italianos. Da jurisprudência do Tribunal de Justiça (26) citada pela Comissão resulta que as diferenças de tratamento jurídico entre as duas categorias, quer dizer, as diferenças entre os exames a que as duas categorias de pessoas são sujeitas, não podem ser desproporcionadas relativamente às duas categorias de pessoas.

75 A este propósito há que observar que as disposições da Directiva 89/48 aplicáveis aos advogados resultam precisamente da diferença das duas categorias de pessoas. Diferentemente dos casos citados pela Comissão, no caso vertente não se trata de dois grupos homogéneos cujo tratamento jurídico se possa comparar. A própria Comissão baseia-se nas suas alegações em casos concretos respeitantes a advogados de outros Estados-Membros. A Comissão deveria ter justificado nos casos por ela expostos porque é que era desproporcionado exigir precisamente aquelas matérias no exame, ou em que medida a maneira de proceder nos casos considerados tinha sido desproporcionada.

76 É ainda fundamental acrescentar que a apreciação solicitada pela Comissão da prática italiana levaria a uma fiscalização suplementar pelo Tribunal de Justiça do exercício do poder discricionário dos Estados-Membros. O Tribunal de Justiça seria obrigado a controlar os critérios de avaliação que as autoridades competentes dos Estados-Membros utilizaram como base das suas decisões.

77 Resulta simplesmente das observações da Comissão que esta julga sempre contrários ao direito comunitário os casos concretos em que a prova de exame abrangeu mais do que oito disciplinas mas não, pelo contrário, os casos em que essa prova se limitou a uma disciplina.

78 Além disso, a Comissão não conseguiu provar em que caso a prática italiana não teria tomado em consideração o facto de o requerente ser um profissional qualificado. Tal violação poderia, por exemplo, consistir em limitar a prova a um controlo meramente académico das matérias, sem examinar a capacidade do requerente a aplicá-las na prática. Seria também ilegal, se a prova de aptidão fosse feita nos mesmos moldes do exame «normal» de acesso à profissão de advogado (27).

79 Na falta de uma prática uniforme, a Comissão não deveria ter-se contentado com uma avaliação global, mas deveria, pelo menos, nalguns casos concretos, justificar a violação do direito comunitário. Como tal não aconteceu juridicamente, não é fundada a censura feita no âmbito do quarto fundamento.

E - Quinto fundamento: transposição incorrecta da Directiva 89/48/CEE

80 Com o quinto fundamento a Comissão censura a República Italiana de ter feito uma transposição incorrecta, porque incompleta, da Directiva 89/48.

Alegação das partes

81 A Comissão fundamenta a sua censura no facto de as disposições italianas de transposição da Directiva 89/48 não regulamentarem ou não regulamentarem suficientemente alguns aspectos da prova de aptidão. Com efeito, faltariam regras sobre a composição do júri. Alega ainda que a lista das disciplinas deveria ser mais precisa, nomeadamente no que concerne àquelas matérias que são obrigatórias e as que são da escolha do requerente. Por fim, faltariam regras sobre a natureza da prova (escrita e/ou oral) e sobre a escala de notas. O decreto lei de 1992 teria em todo o caso demasiadas lacunas, pelo que reinaria nos requerentes uma total insegurança jurídica. A lacuna devia ser colmatada pelos decretos regulamentares previstos no artigo 9._ do decreto lei de 1992 mas que até hoje não foram adoptados.

82 O Governo italiano sublinha que a adopção de um decreto regulamentar resulta unicamente das disposições nacionais. Além disso, o decreto lei de 1992 constituiria já só por si uma transposição completa. O decreto regulamentar incluiria apenas mais regras processuais, relativas, por exemplo, a composição do júri. Todos os critérios materiais estavam fixados no decreto-lei.

Apreciação

83 Antes de mais, há que esclarecer, que a questão de saber se a transposição de uma directiva deve ser feita a um nível jurídico ou a vários níveis jurídicos é uma questão de direito nacional. Fica, assim, no presente caso, ao critério da República Italiana fazer a transposição exclusivamente por decreto lei ou por um decreto lei e um decreto regulamentar, desde que tais disposições tenham carácter vinculativo.

84 Em relação à questão de saber se a transposição está completa, há que indicar, em primeiro lugar, o critério à luz do qual devem ser apreciadas as disposições italianas.

85 Teremos de partir do princípio que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, não basta uma transposição apenas pela via da prática administrativa (28).

86 Como já foi referido, as disposições sobre a prova de aptidão previstas no artigo 1._, alínea g), da Directiva 89/48, dizem respeito, por um lado, à aplicação dessa prova de aptidão ao caso concreto. Isso resulta claramente da elaboração de uma lista, que abranja as disciplinas não cobertas (pela formação estrangeira).

87 Por outro lado, o artigo 1._, alínea g), terceiro parágrafo, da Directiva 89/48, contém disposições de natureza geral. Tal norma obriga os Estados-Membros a determinar «as modalidades da prova de aptidão».

88 De todas estas disposições resulta que, não podem ser regulamentados de forma geral e abstracta todos os aspectos relativos à prova de aptidão, nem se pode também deixar tudo à decisão das autoridades competentes caso a caso. Ambas as posições são extremas e contrárias à directiva.

89 As «modalidades da prova de aptidão» têm que incluir regras materiais e processuais. A obrigação de os Estados-Membros concretizarem os aspectos materiais da prova de aptidão, portanto do conteúdo da prova, resulta, porém, da sua obrigação fundamental de transposição da Directiva 89/48. Não será, portanto, possível evitar a transposição de disposições profissionais específicas: assim, em relação à prova de aptidão para advogados de outros Estados-Membros seria necessário pelo menos estabelecer uma lista das matérias «cujo conhecimento constitua uma condição essencial para poder exercer a profissão no Estado-Membro de acolhimento», na acepção do artigo 1._, alínea g), terceiro parágrafo, da Directiva 89/48.

90 A obrigação dos Estados-Membros de concretização das regras da prova de aptidão só pode obviamente abranger aspectos que possam ser objecto de uma regulamentação abstracta, para todos os casos ou, pelo menos, para determinados grupos de casos, sem que a margem de apreciação exigida pela directiva seja demasiado limitada pela apreciação caso a caso.

91 Poderiam ser determinados, nomeadamente, o número de provas a realizar anualmente, a natureza e duração da prova, a escala de notas, o número das possíveis repetições, o tempo mínimo e/ou máximo entre as diferentes partes da prova, assim como a escolha do júri competente e a sua composição.

92 Há ainda que referir, a título complementar, que o artigo 1._, alínea g), terceiro parágrafo, subordina expressamente o estabelecimento das regras da prova de aptidão ao «respeito pelas normas de direito comunitário». Ora nelas estão incluídos também os princípios da segurança e da clareza (29).

93 A regulamentação prevista no artigo 8._ do decreto-lei de 1992 não pode, por isso, ser qualificada como estabelecimento das regras na acepção da Directiva 89/48. Abstraindo deste aspecto, a República Italiana também não concretiza, na medida necessária, as restantes disposições da directiva (30).

94 Como o decreto lei de 1992 não indica claramente a margem de apreciação das autoridades competentes (31), as pessoas interessadas, isto é os requerentes, ficam num «estado de incerteza quanto às possibilidades que lhes são oferecidas de recorrer ao direito comunitário» (32).

95 Consequentemente, o artigo 8._ do decreto lei de 1992 também não satisfaz as exigências da segurança jurídica nem da clareza. O Governo italiano também não indicou qualquer outra disposição que constitua uma transposição completa do artigo 1._, alínea g), da Directiva 89/48. Apesar de a República Italiana ter referido que o artigo 8._ do decreto lei de 1992 não seria a única disposição aplicável à prova de aptidão, as restantes disposições do decreto lei regulamentam outros aspectos que não os relevantes para o reconhecimento das qualificações profissionais.

96 Do exposto resulta que a República Italiana não transpôs de forma completa a Directiva 89/48, uma vez que não determinou com a exactidão necessária as regras da prova de aptidão.

V - Despesas

97 De acordo com o artigo 69._, n._ 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada a suportar as despesas. Nos termos do artigo 69._, n._ 3, primeiro parágrafo, o Tribunal pode determinar que as despesas sejam repartidas entre as partes ou que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas, se cada parte obtiver vencimento parcial.

98 Uma vez que tanto a Comissão como a República Italiana foram em parte vencidas, são ambas condenadas a suportar as suas próprias despesas.

VI - Conclusão

99 Por conseguinte, proponho ao Tribunal de Justiça que declare:

1) que a República Italiana:

- ao proibir que os advogados estabelecidos noutros Estados-Membros e que prestam serviços em Itália, disponham de uma certa infra-estrutura, contrariamente ao estipulado no artigo 59._ Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 49._ CE),

- ao fazer depender a inscrição na Ordem dos Advogados da condição de residir na circunscrição do tribunal em cuja ordem se pretende a inscrição, contrariamente ao estipulado no artigo 52._ Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 43._ CE),

- ao transpor de forma incompleta, por não ter estabelecido de forma suficientemente precisa as regras da prova de aptidão, a Directiva 89/48/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, relativa a um sistema geral de reconhecimento dos diplomas de ensino superior que sancionam formações profissionais com uma duração mínima de três anos,

não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 52._ e 59._ do Tratado CE (que passaram, após alteração, a artigos 43._ e 49._ CE) e da Directiva 89/48;

2) julgar a acção improcedente quanto ao restante;

3) condenar a Comissão e a República Italiana a suportarem as respectivas despesas.

(1) - JO L 78, p. 17.

(2) - GURI n._ 42, de 12 de Fevereiro de 1982.

(3) - JO L 78, p. 17; EE 06 F1 p. 224.

(4) - GURI n._ 40 de 18 de Fevereiro de 1992.

(5) - «Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appatenenza dell'Italia alla Comunità europea legge comunitaria 1993», GURI n._ 52 de 4 de Março de 1994.

(6) - Acórdão de 30 de Novembro de 1995, Gebhard (C-55/94, Colect., p. I-4165).

(7) - Acórdão de 9 de Março de 1999, Centros (C-212/97, Colect., p. I-1459, n._ 30).

(8) - V. a este respeito a jurisprudência constante: por exemplo, acórdãos de 3 de Março de 1988, Comissão/Itália (116/86, Colect., p. 1323, n._ 15), e de 9 de Março de 2000, Comissão/Itália (C-358/98, Colect., p. I-1255, n._ 17).

(9) - Acórdãos de 18 de Janeiro de 2001, Comissão/Itália (C-162/99, Colect., p. I-0000, n._ 20) e de 20 de Maio 1992, Ramrath (C-106/91, Colect., p. I-3351, n.os 20 a 22 e 28).

(10) - Sobre a jurisprudência segundo a qual uma prática geral conforme não é por si suficiente, v. os acórdãos citados na nota 9.

(11) - Acórdãos de 4 de Abril de 1974, Comissão/França (167/73, Colect., p. 359, n.os 41 e 42), e de 18 de Janeiro de 2001, Comissão/Itália (supracitado na nota 10, n._ 33).

(12) - Para um caso destes, cf. o acórdão recente Comissão/Itália (supracitado na nota 10, n.os 25 e segs.).

(13) - Acórdão de 17 de Novembro de 1993, Comissão/Espanha (C-71/92, Colect., p. I-5923, n._ 24).

(14) - Acórdãos de 15 de Outubro de 1986, Comissão/Itália (168/85, Colect., p. 2945, n._ 13), e de 9 de Março de 2000, Comissão/Itália (citado na nota 9, n._ 17).

(15) - Acórdão de 21 de Junho de 1988, Comissão/Itália (257/86, Colect., p. 3249, n._ 12).

(16) - Acórdãos de 28 de Fevereiro de 1991, Comissão/Alemanha (C-131/88, Colect., p. I-825, n._ 6) e de 30 de Maio de 1991, Comissão/Alemanha (C-59/89, Colect., p. I-2607, n._ 18).

(17) - V. a este respeito a jurisprudência citada na nota 17.

(18) - No acórdão Comissão/Itália (C-162/99, citado na nota 10, n._ 24) tratava-se de dentistas.

(19) - Isto diferencia o caso sub judice do acórdão Comissão/Itália (C-162/99, citado na nota 10, n._ 24).

(20) - Pode não ser aqui tomada em consideração a Directiva 98/5/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 16 de Fevereiro de 1998 tendente a facilitar o exercício permanente da profissão de advogado num Estado-Membro diferente daquele em que foi adquirida a qualificação profissional (a seguir: Directiva 98/5), JO L 77, p. 36.

(21) - Cf. Pertek, L'Europe des diplômes et des professions, 1994, p. 79; Schneider, Die Anerkennung von Diplomen in der Europäischen Gemeinschaft, 1995, p. 197.

(22) - Nono considerando da Directiva 89/48.

(23) - Lonbay, nota sobre o processo C-55/94, Common Market Law Review, 1996, p. 1073 (p. 1084, nota 38); Scordamaglia, «La direttiva CEE sul riconoscimento dei diplomi», Il Foro Italiano, 1990, IV, p. 391 (p. 400).

(24) - Beuve-Méry, «La reconnaissance des diplômes», Revue du marché commun, 1990, p. 293 (p. 296 et 297); Wägenbauer, «Neue Wegw zur Anerkennung der Hochschuldiplome», Europarecht, 1987, p. 113 (p. 120 e segs.).

(25) - Quinto considerando da Directiva 98/5.

(26) - Acórdãos de 25 de Fevereiro de 1988, Drexl (299/86, Colect., p. 1213, n._ 25), e de 2 de Agosto de 1993, Comissão/França (C-276/91, Colect., p. I-4413, n._ 23).

(27) - Belloni, La libera circolatione degli avvocatti nelle Comunità europea, 1999, p. 146; Schneider, p. 197.

(28) - V. a este respeito os acórdãos supracitados na nota 9.

(29) - V. a este respeito o acórdão de 28 de Fevereiro de 1991, Comissão/Itália (C-360/87, Colect., p. I-791, n._ 12).

(30) - V. o acórdão de 28 de Abril de 1993, Comissão/Itália (C-306/91, Colect., p. I-2133, n._ 19).

(31) - V. o acórdão de 28 de Abril de 1993, Comissão/Itália (citado na nota 31, n._ 15)

(32) - V. a este respeito o acórdão de 28 de Fevereiro de 1991, Comissão/Itália (citado na nota 30).