CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 29 de julho de 2019 ( 1 )

Processo C‑435/18

Otis GmbH e o.

contra

Land Oberösterreich e o.

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal, Áustria)]

«Reenvio prejudicial — Concorrência — Direito da concorrência — Aplicação privada — Ação de indemnização intentada por um mutuante público — Empréstimos bonificados para incentivar a construção de habitação — Cartel dos elevadores — Custos de construção mais elevados controlados pelo cartel — Pedido de indemnização pelo prejuízo resultante da perda de juros»

Índice

I. Introdução II. Quadro jurídico III. Matéria de facto e litígio no processo principal A. O cartel dos elevadores B. Ação de indemnização intentada pelo Land Oberösterreich IV. Pedido de decisão prejudicial e tramitação processual no Tribunal de Justiça V. Apreciação A. Admissibilidade do pedido de decisão prejudicial 1. Quanto à competência do Tribunal de Justiça para responder à questão prejudicial, em relação ao período de tempo anterior à adesão da Áustria à União Europeia 2. Quanto ao caráter decisivo da questão prejudicial B. Análise de mérito da questão prejudicial 1. O direito dos mutuantes públicos a indemnização por danos causados por infrações do direito da concorrência: um problema do direito da União a) A separação entre o direito da União e o direito dos Estados‑Membros em matéria de indemnização dos danos causados por infrações do direito da concorrência b) O «nexo de causalidade» no foco de tensão entre a determinação pelo direito da União e a aplicação pelo direito dos Estados‑Membros 2. Quanto ao direito dos mutuantes públicos à indemnização dos danos causados por infrações do direito da concorrência a) Quanto ao objetivo de proteção do artigo 101.o TFUE 1) Quanto à incompatibilidade de uma restrição categórica do direito a indemnização dos danos com o artigo 101.o TFUE 2) Quanto às características especiais do Land Oberösterreich como mutuante público 3) Quanto às disposições da Diretiva 2014/104 4) Conclusão intermédia b) Quanto ao caráter efetivo e indemnizável do prejuízo sofrido pelo Land Oberösterreich 1) Quanto ao caráter indemnizável da perda de juros invocada pelo Land Oberösterreich no processo principal 2) Quanto ao prejuízo causado à coletividade pela insuficiente execução dos incentivos à construção de habitação causada pelo cartel 3) Conclusão intermédia c) Quanto ao nexo de causalidade suficientemente direto entre a infração e o dano 1) Quanto ao nexo de causalidade concreto entre o preço dos elevadores e o montante dos empréstimos 2) Quanto à previsibilidade do prejuízo do Land Oberösterreich pelos participantes no cartel dos elevadores 3) Conclusão intermédia VI. Conclusão

I. Introdução

1. O direito da União exige que um mutuante público que tenha sofrido um prejuízo pelo facto de ter concedido incentivos sob a forma de crédito bonificado num volume superior ao que teria concedido se não existisse um acordo contrário à concorrência possa pedir indemnização por perdas e danos às empresas que participaram neste acordo?

2. Com esta questão, o presente pedido de decisão prejudicial dá ao Tribunal de Justiça a oportunidade de explicitar melhor as exigências do direito da União em matéria de aplicação privada do direito da concorrência da União. A questão é suscitada no contexto do cartel dos elevadores, sobre o qual o Tribunal de Justiça é chamado a pronunciar‑se mais uma vez ( 2 ).

3. O Land Oberösterreich foi afetado por este cartel na medida em que concedeu aos clientes das empresas participantes no cartel empréstimos bonificados para a execução de projetos de construção de habitação social — designados créditos de incentivo. O montante dos empréstimos foi significativamente mais elevado em consequência do encarecimento, em virtude dos acordos, dos elevadores que foram instalados nos edifícios de habitação incentivados, do que teria sido se a fixação do preço tivesse sido feita em condições de livre concorrência. No processo principal, o Land pede a indemnização do prejuízo que sofreu por este facto.

4. As instâncias chamadas a apreciar o processo principal não estão de acordo quanto à questão de saber se o direito austríaco confere o direito à indemnização por perdas e danos nos casos de prejuízos indiretos deste tipo. No entender do Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal, Áustria), que procedeu ao reenvio, não é esse o caso, visto que as pessoas que não intervêm no mercado nem como fornecedores nem como compradores não são abrangidas pelo objetivo de proteção da proibição de cartéis.

5. O Tribunal de Justiça tem de se pronunciar sobre se esta determinação restritiva do círculo dos lesados com direito a indemnização é compatível com os princípios do direito da concorrência da União. No entanto, há que esclarecer previamente se se deve responder à questão do direito do Land Oberösterreich a indemnização à luz do direito austríaco — conjugado com os princípios da equivalência e da efetividade — ou diretamente com base no direito da União.

II. Quadro jurídico

6. O órgão jurisdicional de reenvio pede a interpretação do artigo 85.o do Tratado CE, do artigo 81.o CE e do artigo 101.o TFUE. Dado que estas disposições têm um teor largamente coincidente, basta em seguida fazer referência apenas ao artigo 101.o TFUE, atualmente em vigor ( 3 ).

7. A situação que é objeto do presente litígio ocorreu antes da entrada em vigor da Diretiva 2014/104/UE ( 4 ), relativa às indemnizações por infrações ao direito da concorrência, e a ação do Land Oberösterreich em primeira instância também foi intentada antes da entrada em vigor da Diretiva 2014/104 ( 5 ). Por isso, a Diretiva 2014/104 não é aplicável ao presente processo em razão do tempo, e não foi necessário esclarecer se disposições do direito austríaco eventualmente aplicáveis são de natureza substantiva ou processual. Com efeito, segundo o artigo 22.o da Diretiva 2014/104, aplica‑se às disposições substantivas aprovadas para a transpor uma proibição geral de retroatividade, ao passo que todas as outras disposições nacionais de transposição — nomeadamente, portanto, as disposições processuais — são inteiramente aplicáveis às situações anteriores à entrada em vigor da diretiva, mas só no contexto de ações propostas após a entrada em vigor da diretiva ( 6 ).

8. Tal como o Governo italiano alegou com razão, a Diretiva 2014/104 só pode, por isso, ser invocada no presente processo, se necessário, na medida em que reproduza os princípios elaborados pela jurisprudência em matéria de indemnização dos danos resultantes de infrações do direito da concorrência ( 7 ).

III. Matéria de facto e litígio no processo principal

A. O cartel dos elevadores

9. O chamado cartel dos elevadores operou em vários Estados‑Membros da União Europeia ao longo de vários anos, tendo vários grandes fabricantes de elevadores e escadas rolantes — designadamente a Kone, a Otis, a Schindler e a ThyssenKrupp — celebrado acordos anticoncorrenciais. Em 2003, a Comissão Europeia conseguiu detetar o referido cartel, tendo‑lhe aplicado coimas pelas suas atividades no mercado belga, alemão, neerlandês e luxemburguês ( 8 ).

10. Na Áustria, tanto a Bundeswettbewerbsbehörde (autoridade austríaca da concorrência) como o Kartellgericht (órgão jurisdicional competente em matéria de concorrência) agiram contra o cartel dos elevadores. As coimas aplicadas pelo Kartellgericht em 2007 ( 9 ) foram confirmadas em 2008 pelo Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal) ( 10 ), na qualidade de última instância em matéria de concorrência. A ThyssenKrupp assumiu‑se como beneficiária do regime de clemência.

11. De acordo com as conclusões a que se chegou no processo austríaco relativo ao cartel, desde os anos 80 e até ao início de 2004, os participantes no cartel aplicaram em grande escala, embora não sistematicamente, um acordo, que confirmavam regularmente, de repartição do mercado de elevadores e de escadas rolantes. A coordenação só foi interrompida, no melhor dos casos, no final de 2005. O cartel visava garantir à empresa favorecida um preço mais elevado do que poderia ser atingido em condições de concorrência. O cartel, que controlava pelo menos um terço do volume do mercado, levou ao falseamento da concorrência e da evolução dos preços relativamente ao que se verificaria em condições concorrenciais ( 11 ).

B. Ação de indemnização intentada pelo Land Oberösterreich

12. No período abrangido pelas atividades do cartel, o Land Oberösterreich, ao abrigo de disposições legais para incentivar a construção de habitação, concedeu diversos apoios para execução de projetos de habitação. Os apoios consubstanciavam‑se em primeiro lugar em subsídios diretos, recebendo os destinatários uma parte dos custos de construção a título de subsídio a fundo perdido; em segundo lugar, em subsídios de prestações anuais, nos quais o Land compensa ao destinatário uma parte das prestações do crédito, e, em terceiro lugar, em empréstimos subsidiados, ou seja, créditos bonificados que possibilitam ao destinatário um financiamento por terceiros a juros mais baixos do que os juros de mercado ( 12 ).

13. Estes apoios correspondiam em cada caso a uma determinada percentagem dos custos totais da construção. Dado que estes custos de construção, em virtude dos preços inflacionados dos elevadores, eram mais altos do que teriam sido sem a existência do cartel, o Land Oberösterreich ( 13 ) pretende agora obter uma indemnização dos fabricantes de elevadores Otis, Schindler, Kone e ThyssenKrupp, participantes no cartel.

14. O presente pedido de decisão prejudicial tem apenas como objeto créditos do Land Oberösterreich resultantes de créditos de incentivo concedidos por montantes mais elevados por causa do cartel.

15. Estes pedidos de indemnização do Land Oberösterreich correspondem a uma perda de juros, calculada do modo seguinte: Em virtude do preço mais elevado dos elevadores que foram instalados nos imóveis subsidiados, resultante do cartel, os empréstimos subsidiados foram mais importantes do que seriam se não existisse o cartel. Se tivesse aplicado a diferença entre o montante que pagou aos destinatários e o montante inferior que teria pago aos mesmos destinatários sem os custos acrescidos provocados pelo cartel, à taxa de juro média das obrigações do Estado Federal, o Land teria obtido um montante em juros significativamente mais elevado do que o que obteve através do reembolso dos juros bonificados pelos destinatários. O prejuízo de que o Land pede indemnização no processo principal corresponde, assim, à diferença entre o montante de juros reembolsado pelos destinatários e o montante de juros que teria produzido o investimento do montante dos subsídios concedidos, mais elevado em resultado do cartel, à taxa média das obrigações do Estado Federal.

16. O tribunal de primeira instância julgou a ação do Land Oberösterreich improcedente, com o fundamento de que o Land, como organismo de apoio, não participa no mercado dos elevadores e das escadas rolantes e que, por isso, o prejuízo que invoca é simplesmente um prejuízo indireto, que, como tal, não é suscetível de ser indemnizado ( 14 ).

17. O tribunal de recurso revogou a decisão da primeira instância ( 15 ). No seu entender, a proibição de acordos sobre preços também protege, nomeadamente, os interesses financeiros daqueles que têm de suportar um custo financeiro adicional em virtude dos acordos sobre preços. Acresce que o Land Oberösterreich, através da concessão de meios financeiros de apoio, possibilita a execução de projetos de construção e assegura deste modo que haja procura para a oferta de produtos dos participantes no cartel. Por conseguinte, o Land também é abrangido pela proteção conferida pelas normas proibitivas do direito da concorrência.

18. Os fabricantes de elevadores interpuseram recurso desta decisão para o Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal), o órgão jurisdicional de reenvio. Este partilha do entendimento do tribunal de primeira instância no que respeita à aplicação do direito nacional. Segundo este entendimento, a indemnização de danos patrimoniais pressupõe a violação de uma lei de proteção que proteja os membros de um determinado grupo contra a violação dos bens jurídicos protegidos. Porém, o Land Oberösterreich não sofreu um prejuízo como fornecedor ou cliente no mercado afetado pelos acordos sobre preços. O seu prejuízo, segundo o direito austríaco, já não apresenta um nexo suficiente com a finalidade da proibição de acordos de cartel, a saber, a preservação da concorrência no mercado afetado pelo cartel.

19. No entanto, face à jurisprudência do Tribunal de Justiça no que respeita à indemnização de prejuízos resultantes de infrações ao direito da concorrência, em especial a decisão proferida no processo Kone ( 16 ), e às Conclusões que apresentei neste processo ( 17 ), o Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal) tem dúvidas quanto à compatibilidade desta solução com o direito da União.

IV. Pedido de decisão prejudicial e tramitação processual no Tribunal de Justiça

20. Por Decisão de 17 de maio de 2018 ( 18 ), o Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal) submeteu, por isso, ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «Devem o artigo 85.o TCE, o artigo 81.o CE e o artigo 101.o TFUE ser interpretados no sentido de que, para preservar a plena eficácia destas disposições e o efeito útil da proibição que delas resulta, é necessário que uma indemnização pelos prejuízos possa ser exigida aos participantes num cartel também por pessoas que não operam enquanto fornecedores ou compradores no mercado material e geograficamente relevante afetado por um cartel, mas atuam, nos termos de disposições legais, como entidades que concedem empréstimos em condições favoráveis aos adquirentes dos produtos disponíveis no mercado afetado pelo cartel, e cujos prejuízos consistem no facto de o montante dos empréstimos, concedidos numa percentagem do custo dos produtos, ser mais elevado do que aquele que teria sido concedido sem o cartel, pelo que não podiam investir essas quantias e obter o consequente benefício?»

21. Na fase escrita do processo de decisão prejudicial, participaram, por um lado, o Land Oberösterreich e, por outro, a Otis, a Schindler, a Kone e a ThyssenKrupp, bem como a República Italiana e a Comissão Europeia. As mesmas partes, com exceção da República Italiana, e também a República da Áustria participaram na audiência realizada em 16 de maio de 2019.

V. Apreciação

A. Admissibilidade do pedido de decisão prejudicial

1. Quanto à competência do Tribunal de Justiça para responder à questão prejudicial, em relação ao período de tempo anterior à adesão da Áustria à União Europeia

22. O Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal) não questiona a circunstância de uma parte dos factos controvertidos ter ocorrido ( 19 ) antes da adesão da Áustria à União Europeia, em 1 de janeiro de 1995. O Land Oberösterreich, pelo contrário, nas suas observações escritas, pronuncia‑se em pormenor sobre a questão da competência do Tribunal de Justiça para a interpretação das normas jurídicas nacionais que regulavam a proibição dos cartéis antes da adesão da Áustria à União Europeia.

23. Segundo o Land Oberösterreich, o Tribunal de Justiça é competente para interpretar estas normas nacionais, porque as mesmas foram criadas à semelhança das disposições que antecederam o artigo 101.o TFUE e destinavam‑se a harmonizar o direito da concorrência nacional com o direito da concorrência das Comunidades Europeias. Isto aplica‑se por maioria de razão ao período posterior à entrada em vigor do Tratado EEE, em 1 de janeiro de 1994, ao qual a Áustria aderiu, e que também integrou em larga medida o direito das Comunidades Europeias relativamente à proibição de cartéis.

24. Neste contexto, o Land Oberösterreich apoia‑se na jurisprudência segundo a qual o Tribunal de Justiça também é competente para interpretar disposições do direito da União em casos em que a situação de facto do processo principal não cai diretamente no âmbito de aplicação do direito da União, sempre que estas disposições tenham sido declaradas aplicáveis pela legislação nacional a situações puramente internas ou o legislador nacional tenha tido a intenção de harmonizar o direito nacional aplicável com o direito da União ( 20 ).

25. Contrariamente às alegações do Land Oberösterreich, o Tribunal de Justiça, nestes acórdãos, não se declarou competente para interpretar normas de direito nacionais que remetem para o direito da União ou que reproduzem as respetivas normas. Com efeito, só os tribunais dos Estados‑Membros são competentes para interpretar as normas nacionais ( 21 ). Pelo contrário, o Tribunal de Justiça, nos acórdãos citados pelo Land, limitou‑se a declarar‑se competente para interpretar normas do direito da União em casos em que, embora estas normas não fossem diretamente aplicáveis, o direito nacional remetia para elas ou se orientava por elas.

26. No entanto, esta competência só existe quando a situação de facto em questão, embora não regulada diretamente pelo direito da União, tenha ocorrido num momento em que o Estado‑Membro em causa já pertencia à União Europeia. O Tribunal de Justiça declarou‑se competente, nomeadamente, para responder a pedidos de decisão prejudicial nos quais a situação de facto do processo principal ocorrera antes da adesão de um Estado à União Europeia. Com efeito, o Tribunal de Justiça só é competente para interpretar o direito da União, no que se refere à sua aplicação num novo Estado‑Membro, a partir da data da sua adesão à União Europeia ( 22 ). Isto aplica‑se também nos casos em que, antes da adesão do Estado‑Membro em causa à União Europeia, as normas nacionais aplicáveis à situação de facto em questão já estavam alinhadas pelas normas do direito da União correspondentes. Com efeito, mesmo neste caso, a aplicação e interpretação das normas nacionais pertinentes antes da Adesão do Estado‑Membro em causa à União Europeia competia exclusivamente às autoridades e tribunais nacionais ( 23 ).

27. Uma vez que as normas jurídico‑substantivas não devem ser aplicadas retroativamente, a proibição dos cartéis prevista pelo direito da União só pode ser aplicada a um cartel que operou em infração continuada tanto antes como depois da data de adesão de um Estado à União Europeia na medida em que se trate de punir as eventuais consequências anticoncorrenciais deste cartel no período subsequente à referida data de adesão. Pelo contrário, a proibição de cartéis consagrada no direito da União não se aplica a esse cartel se o mesmo só operou ou só podia ter operado no território de um Estado‑Membro no período anterior à sua adesão à União Europeia ( 24 ).

28. Como já expus acima, as atividades do cartel dos elevadores austríaco que é alvo do processo principal foram desenvolvidas tanto antes como depois da adesão da Áustria à União Europeia ( 25 ). Porém, no que respeita à competência do Tribunal de Justiça para responder a este pedido de decisão prejudicial, não é necessário apreciar agora se e em que medida os pedidos de indemnização do Land Oberösterreich que são objeto do processo principal têm por fundamento consequências do cartel dos elevadores que ocorreram antes ou depois da adesão da Áustria à União Europeia ( 26 ).

29. Em todo o caso, dado que pelo menos uma parte dos factos que são objeto do litígio ocorreram depois da adesão da Áustria à União Europeia, e, portanto, no domínio do direito da União, é incontestável que o Tribunal de Justiça, no quadro do presente pedido de decisão prejudicial, é competente para responder ao pedido, apresentado pelo órgão jurisdicional de reenvio, de interpretação do artigo 101.o TFUE e das disposições que o antecederam.

30. Se o Tribunal de Justiça de Justiça, ao proceder a esta interpretação, viesse a chegar à conclusão de que o artigo 101.o TFUE e as disposições que o antecederam impõem que se atribua ao Land Oberösterreich o direito a reclamarem indemnização aos participantes no cartel dos elevadores, compete ao órgão jurisdicional de reenvio decidir se as normas nacionais vigentes antes da adesão da Áustria à União Europeia devem ser interpretadas em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, e, assim, no sentido de que, relativamente ao período anterior à adesão da Áustria à União Europeia, constituem, em todo o caso, um fundamento do direito do Land à indemnização dos danos sofridos durante este período.

2. Quanto ao caráter decisivo da questão prejudicial

31. Os fabricantes de elevadores e a Comissão, nas suas observações escritas, puseram em dúvida que uma perda de juros como a que o Land Oberösterreich invoca seja indemnizável. Em resposta a uma pergunta por escrito do Tribunal de Justiça, sobre se o Land não poderia ter invocado um prejuízo sofrido pelo facto de, para cumprir as suas obrigações legais, ter tido de obter mais financiamento no mercado financeiro do que teria de obter se não existisse nenhum cartel, várias partes no processo alegaram, na audiência, que essa causa do prejuízo sofrido não foi apresentada oportunamente no processo principal e já não pode ser apresentada no estado atual do processo.

32. Por conseguinte, entendem que não há, no processo principal, quaisquer danos sobre cuja possibilidade de indemnização se deva decidir. Assim, a questão apresentada pelo Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal) não é relevante para decidir o litígio no processo principal, sendo, por isso, hipotética, de modo que o pedido de decisão prejudicial não deve ser apreciado, por ser inadmissível.

33. Esta argumentação não tem qualquer hipótese de sucesso, designadamente porque ignora a linha de separação entre a questão da admissibilidade e a apreciação do mérito deste pedido de decisão prejudicial.

34. Assim, o Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal), cuja questão, segundo a jurisprudência, se presume decisiva para a decisão a proferir ( 27 ), no seu pedido de decisão prejudicial não exprime dúvidas nem quanto à existência de um prejuízo causado ao Land Oberösterreich, nem quanto ao facto de este prejuízo dever ser imputado ao cartel dos elevadores. Pelo contrário, o Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal) pergunta se este prejuízo tem uma conexão suficiente com a finalidade da proibição de cartéis e, por conseguinte, se é suscetível de indemnização por esta razão.

35. Esta questão, tal como as questões suscitadas pelos fabricantes de elevadores e pela Comissão sobre se os prejuízos que o Land Oberösterreich sofreu em razão da existência do cartel constituem prejuízos efetivos suscetíveis de indemnização, é importante para se apreciar se estão preenchidas as condições que determinam a responsabilidade dos participantes no cartel dos elevadores. Por isso, estas questões devem ser analisadas no âmbito da apreciação de mérito das questões apresentadas e não discutidas no âmbito da apreciação do caráter decisivo e, logo, da admissibilidade destas questões.

B. Análise de mérito da questão prejudicial

36. Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 101.o TFUE e as disposições correspondentes anteriores exigem que um mutuante público que não opera como fornecedor nem como comprador num mercado afetado por um cartel possa reclamar a indemnização do prejuízo que sofreu pelo facto de não ter podido investir noutras aplicações lucrativas os montantes dos créditos com juros bonificados que concedeu, exagerados em virtude da existência do cartel.

37. As partes no presente processo estão divididas sobre qual o critério a aplicar para responder a esta questão. Enquanto o Land Oberösterreich sustenta que a questão submetida deve ser respondida diretamente com base no direito da União, os fabricantes de elevadores e a Comissão entendem que a resposta à questão submetida deve continuar reservada ao direito nacional, que tem simplesmente de ser então avaliado à luz dos princípios da equivalência e da efetividade.

38. Como expôs o advogado‑geral N. Wahl nas suas Conclusões no processo Skanska, a diferença entre uma apreciação baseada nos princípios da equivalência e da efetividade, por um lado, e uma apreciação baseada no artigo 101.o TFUE, por outro, é importante para separar as questões que são regidas, respetivamente, pelo direito da União e pelos sistemas jurídicos internos dos Estados‑Membros ( 28 ).

39. Deve esclarecer‑se em seguida, em primeiro lugar, qual dos critérios — interpretação direta do direito da União ou antes as exigências da equivalência e da efetividade do direito nacional — deve ser utilizado para responder à questão submetida (v., em seguida, ponto 1). Num segundo passo, deve então discutir‑se a questão, utilizando o critério selecionado (v., depois, ponto 2).

1. O direito dos mutuantes públicos a indemnização por danos causados por infrações do direito da concorrência: um problema do direito da União

40. A aplicação do direito da União em matéria de concorrência por via privada através de ações de indemnização intentadas nos tribunais dos Estados‑Membros é o segundo pilar do direito da concorrência da União, a par da aplicação pública pelas autoridades da concorrência. Assim, o Tribunal de Justiça de Justiça já decidiu que decorre diretamente do artigo 101.o TFUE que qualquer pessoa tem o direito de pedir a reparação do prejuízo sofrido em virtude da violação da proibição de cartéis estabelecida pelo direito da União. Isto significa que qualquer pessoa tem o direito de pedir a reparação do prejuízo sofrido quando haja um nexo de causalidade entre o referido prejuízo e uma infração das regras da concorrência, sem que a existência deste direito seja de qualquer modo dependente do direito nacional dos Estados‑Membros ( 29 ).

41. Não havendo disposições do direito da União, a regulação das formas de exercício deste direito a indemnização perante os tribunais nacionais compete, no entanto, aos ordenamentos jurídicos de cada um dos Estados‑Membros, devendo ser respeitados os princípios da equivalência e da efetividade ( 30 ). A Diretiva 2014/104 confirma esta repartição de competências ( 31 ).

42. Apesar disso, coloca‑se de novo em todos os casos de aplicação a questão de saber quais as questões de uma ação de indemnização em matéria de concorrência que, em concreto, são regidas pelo direito da União e quais as que devem reger‑se pelo direito nacional dos Estados‑Membros ( 32 ).

43. O Tribunal de Justiça já declarou na sua jurisprudência anterior como se deve fazer a separação entre o direito da União e o direito dos Estados‑Membros no domínio das indemnizações por infração do direito da concorrência (a). No caso em apreço, trata‑se de ordenar, através desta separação, a competência regulatória relativamente aos diversos elementos do conceito de «nexo de causalidade» (b).

a) A separação entre o direito da União e o direito dos Estados‑Membros em matéria de indemnização dos danos causados por infrações do direito da concorrência

44. Como já afirmei nas minhas Conclusões no processo Kone, pode deduzir‑se da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a repartição de competências entre a União e os Estados‑Membros relativamente às indemnizações por infração do direito da concorrência passa pela separação entre o direito substantivo e a execução processual: A questão da existência de direitos a indemnização (ou seja, a questão de saber se se deve conceder uma indemnização) deve ser respondida através do direito da União; os pormenores da aplicação e as modalidades de invocação concreta deste tipo de direitos (ou seja, a questão de saber de que forma deve ser concedida a indemnização), ou seja, em particular as competências, os processos, os prazos e a produção da prova dependem sobretudo do direito interno ( 33 ).

45. Como afirmou o advogado‑geral N. Wahl nas suas Conclusões no processo Skanska, apenas as modalidades do exercício do direito de exigir uma indemnização são regidas pelo direito nacional, ao passo que as condições e, assim, o próprio fundamento deste direito são regulados diretamente pelo artigo 101.o TFUE ( 34 ).

46. O Tribunal de Justiça confirmou esta posição no seu Acórdão no processo Skanska, no qual afirmou que a questão da determinação da entidade obrigada a reparar o prejuízo causado por uma infração ao artigo 101.o TFUE é diretamente regulada pelo direito da União ( 35 ). Esta afirmação está em consonância com acórdãos anteriores, nos quais o Tribunal de Justiça de Justiça decidiu que não só o círculo das pessoas que podem exigir a indemnização dos danos aos participantes num cartel («qualquer pessoa») ( 36 ), mas também a natureza dos danos que os participantes no cartel têm eventualmente que indemnizar (não só o dano efetivo (damnum emergens) mas também os lucros cessantes (lucrum cessans), bem como o pagamento de juros, são determinados pelo direito da União ( 37 ).

b) O «nexo de causalidade» no foco de tensão entre a determinação pelo direito da União e a aplicação pelo direito dos Estados‑Membros

47. A questão que aqui se coloca da possibilidade de indemnização dos danos do Land Oberösterreich, é, do ponto de vista jurídico, um problema de causalidade, tal como também o era a questão da possibilidade de indemnização de danos causados pelos chamados «preços guarda‑chuva» que se colocava no processo Kone ( 38 ): Coloca‑se a questão de saber se, entre o cartel dos elevadores e os danos que o Land teve de suportar pela concessão demasiado importante de créditos bonificados em virtude dos preços mais elevados dos elevadores, há um nexo de causalidade suficientemente direto ou se se trata de um dano muito remoto, cuja indemnização não pode ser razoavelmente imposta aos participantes no cartel.

48. Os fabricantes de elevadores e a Comissão sustentam que a questão da existência de um «nexo de causalidade» entre a violação da lei e o prejuízo não deve ser respondida diretamente com base no direito da União, mas com base no direito nacional, conjugado com os princípios da equivalência e da efetividade.

49. As partes interessadas sustentam esta posição na afirmação feita pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Manfredi, segundo a qual «compete à ordem jurídica interna de cada Estado‑Membro regular as modalidades do exercício deste direito [a indemnização dos danos], incluindo as da aplicação do conceito de“nexo de causalidade”» ( 39 ). Esta afirmação está agora reproduzida no décimo primeiro considerando da Diretiva 2014/104, que, de resto, também não aprofunda o conceito de «nexo de causalidade» entre infração e dano. Pelo contrário, o seu décimo primeiro considerando incita os Estados‑Membros, caso estabeleçam outras condições de reparação no âmbito do direito nacional, como a imputabilidade, a adequação ou a culpabilidade, a mantê‑las, desde que respeitem a jurisprudência do Tribunal de Justiça, os princípios da efetividade e da equivalência e a presente diretiva.

50. Numa análise mais aprofundada, conclui‑se, porém, que, no âmbito do direito indemnizatório, o conceito de «nexo de causalidade» entre o ato danoso e o dano é um instituto jurídico multifacetado: Assim, no exame do nexo de causalidade não se trata apenas de determinar se um determinado dano deve ser atribuído a um determinado evento. Pelo contrário, o exame da causalidade pode incluir outros elementos normativos que se refiram à questão de saber se o alegado dano tem uma conexão suficiente com a finalidade da norma jurídica infringida ( 40 ).

51. Este aspeto normativo da causalidade é ilustrado no caso em apreço pela discussão entre as partes sobre se, no caso do Land Oberösterreich, existe uma «relação de ilicitude» entre a infração e o dano sofrido, exigida pelo direito austríaco para haver o direito a indemnização. Segundo o direito austríaco, esta relação só se verifica quando a norma jurídica infringida pelo causador do dano também tem como objetivo específico proteger o lesado. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio e de acordo com o direito austríaco, isto não acontece no caso em apreço. Com efeito, segundo esta análise, embora o âmbito de aplicação pessoal da proibição de cartéis abranja pessoas que operam no mercado afetado pelo cartel como fornecedores ou clientes, não abrange, porém, mutuantes públicos que, através de incentivos financeiros, possibilitam a certos grupos de mutuários adquirir mais facilmente os produtos em causa no cartel. Por isso, segundo o direito austríaco, deve negar‑se a esses mutuantes públicos o direito a indemnização, uma vez que o dano que sofreram já não tem uma relação suficiente com a finalidade da proibição dos acordos de cartel, que consiste na preservação da concorrência no mercado afetado pelo cartel.

52. Esta discussão demonstra por si só que a questão de que aqui se trata é um aspeto do exame da causalidade que não diz respeito às modalidades de aplicação, mas antes aos pressupostos materiais do direito à indemnização dos danos causados pelas infrações do direito da concorrência. Trata‑se, com efeito, da questão de saber se o artigo 101.o TFUE também confere, a uma pessoa que não operava como fornecedor ou como comprador no mercado afetado pelo cartel, o direito a indemnização do dano que sofreu por causa do cartel. Trata‑se assim da questão do âmbito de proteção do artigo 101.o TFUE e, deste modo, de uma questão de interpretação de uma disposição do direito da União que só pode ser respondida com base no direito da União.

53. Na realidade, não haveria qualquer vantagem em atribuir aos ordenamentos jurídicos dos Estados‑Membros a resposta a esta questão de interpretação de uma disposição do direito da União, como foi proposto pela Comissão, para depois aferir a resposta, por sua vez, pelo princípio da efetividade do direito da União.

54. Segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, decorre tanto das exigências da aplicação uniforme do direito da União como do princípio da igualdade que os termos de uma disposição do direito da União que não contenha uma remissão expressa para o direito dos Estados‑Membros a fim de determinar o seu sentido e o seu alcance devem normalmente ser objeto de uma interpretação autónoma e uniforme em toda a União, que deve ser procurada tendo em conta o contexto da disposição e o objetivo prosseguido pela regulamentação em causa ( 41 ). Isto significa no presente contexto que os conceitos teóricos do direito nacional para restringir uma responsabilidade ilimitada, como a doutrina do objetivo de proteção da norma ou da adequação da relação de causalidade entre a infração e o dano, não podem ser determinantes para definir o alcance do artigo 101.o TFUE.

55. Pelo contrário, impõe‑se uma interpretação uniforme, em toda a União, da proibição de acordos sobre preços como norma que constitui o fundamento do prejuízo, a fim de conferir pleno efeito ao artigo 101.o TFUE. Com efeito, esta disposição serve o objetivo fundamental do direito da concorrência da União de assegurar condições o mais possível uniformes para todas as empresas a operar no mercado interno (level playing field). Este objetivo estaria ameaçado se os critérios jurídicos de acordo com os quais os órgãos jurisdicionais nacionais apreciam a responsabilidade civil dos participantes num cartel, na aceção do artigo 101.o TFUE, por determinados tipos de prejuízos e em relação a determinadas pessoas, divergissem profundamente de Estado‑Membro para Estado‑Membro ( 42 ).

56. De acordo com a separação entre o direito substantivo e a execução processual, as «modalidades de aplicação do “nexo de causalidade”», cuja definição, segundo a declaração do Tribunal de Justiça no Acórdão Manfredi e o décimo primeiro considerando da Diretiva 2014/104, continua reservada ao ordenamento jurídico interno dos Estados‑Membros, só podem ser as modalidades de declaração efetiva de um nexo de causalidade entre o ato gerador do dano e o próprio dano no caso concreto. Isto está em sintonia com o facto de o Tribunal de Justiça de Justiça, no Acórdão Manfredi, ter incluído «as modalidades da aplicação do conceito de “nexo de causalidade”», nas «modalidades do exercício deste direito [a indemnização dos danos]»: Trata‑se da aplicação dos direitos a indemnização dos danos e não da existência desses direitos.

57. As modalidades de declaração efetiva de um nexo de causalidade entre ato danoso e dano num caso concreto dizem respeito, por exemplo, à questão de saber quantos pareceres e de que natureza ou qual o nível de provas científicas exigidas para também atribuir as dores da vítima de um acidente ou de uma doença na sequência de determinadas condições de trabalho (por exemplo, o facto de estar exposto a substâncias perigosas) efetivamente a este acidente ou a estas condições de trabalho e não, por exemplo, a doenças preexistentes. Do mesmo modo, a questão de saber, por exemplo, qual a natureza das provas exigidas a um dono de obra que pretenda provar que um dano num edifício ocorreu efetivamente em virtude de um vício de construção e não, por exemplo, em virtude de condições meteorológicas fora do controlo da empresa de construção, respeita às modalidades concretas de aplicação dos direitos a indemnização dos danos.

58. Se se transpuser esta análise para o caso do processo principal, as modalidades de declaração efetiva de um nexo de causalidade entre o cartel dos elevadores e o prejuízo financeiro que o Land Oberösterreich alega ter sofrido podem incluir, por exemplo, a natureza da produção de prova exigida para demonstrar que o montante dos incentivos financeiros concedidos foi efetivamente o montante declarado, que os custos mais elevados são de facto devidos aos custos dos elevadores instalados nos edifícios ou que a taxa de juro média dos empréstimos da Federação no período relevante correspondia efetivamente àquela em que o Land baseia os seus cálculos do prejuízo que lhe foi causado.

59. Estes aspetos constituem na realidade modalidades da aplicação processual do direito à indemnização dos danos causados por infrações do direito da concorrência fundado no direito da União, cuja regulamentação compete ao direito nacional, o qual deve então ser aferido pelos princípios da equivalência e da efetividade. A questão de saber se um prejuízo como o que invoca o Land Oberösterreich tem um nexo de causalidade suficiente com o objetivo de proteção do artigo 101.o TFUE e das disposições que o antecederam respeita, pelo contrário, como expus anteriormente, aos pressupostos materiais do direito a indemnização dos danos causados por infrações do direito da concorrência em sede do direito da União e, por isso, deve ser respondida diretamente com base no direito da União.

60. Finalmente, trata‑se neste caso de saber quem tem legitimidade para, com fundamento no artigo 101.o TFUE, reclamar indemnização e para que prejuízo, e assim, das condições do direito a indemnização de danos causados por infrações do direito da concorrência no direito da União. São questões de direito da União, tal como a questão de saber quem era obrigado a indemnizar os danos causados por infrações do direito da concorrência por força do artigo 101.o TFUE, que era objeto do processo Skanska ( 43 ).

61. Contrariamente ao que alega a Kone no presente processo, não decorre solução diferente do Acórdão do Tribunal de Justiça no processo Kone anterior. Assim, é verdade que o Tribunal de Justiça recordou inicialmente neste acórdão o princípio geral de que compete à ordem jurídica interna de cada Estado‑Membro regular as modalidades do exercício do direito de pedir a reparação do prejuízo resultante de um cartel, incluindo as da aplicação do conceito de «nexo de causalidade», desde que sejam respeitados os princípios da equivalência e da efetividade ( 44 ). Como afirmou o advogado‑geral N. Wahl nas suas Conclusões no processo Skanska, o Tribunal de Justiça procedeu à sua avaliação subsequente da questão de saber se a responsabilidade civil dos membros de um cartel pela reparação dos danos também abrange os «preços guarda‑chuva», mas apenas por referência à plena eficácia do artigo 101.o TFUE ( 45 ).

62. Em consonância com as considerações precedentes, a análise seguinte da questão prejudicial no presente processo é feita, por isso, diretamente com base no artigo 101.o TFUE e não com base nos princípios da equivalência e da efetividade.

2. Quanto ao direito dos mutuantes públicos à indemnização dos danos causados por infrações do direito da concorrência

63. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se um mutuante público que não opera no mercado afetado pelo cartel nem como fornecedor nem como comprador pode reclamar, ao abrigo do artigo 101.o TFUE e das disposições que o antecederam, a indemnização do prejuízo que sofreu pelo facto de não ter podido investir noutras aplicações lucrativas os créditos com juros bonificados que concedeu exageradamente em virtude da existência do cartel ( 46 ).

64. O Land Oberösterreich alega a este respeito que decorre desde logo do Acórdão do Tribunal de Justiça no processo Kone ( 47 ), que não é compatível com o artigo 101.o TFUE excluir categoricamente e independentemente das circunstâncias do caso concreto, por razões jurídicas, a responsabilidade dos participantes num cartel por um determinado tipo de danos.

65. Os fabricantes de elevadores e a Comissão sustentam, pelo contrário, que o objetivo de proteção do artigo 101.o TFUE é a concorrência e, por conseguinte, só as pessoas que participam na concorrência podem, com base nesta disposição, reclamar indemnização por danos ocorridos no quadro dessa participação. Só esses danos foram objeto do Acórdão proferido no processo Kone. O dano que o Land Oberösterreich invoca, pelo contrário, já não tem uma relação suficiente com o objetivo de proteção do artigo 101.o TFUE e, por isso, não é suscetível de indemnização.

66. No Acórdão que proferiu no processo Kone, o Tribunal de Justiça examinou não só se o objetivo de proteção do artigo 101.o TFUE se opõe à exclusão categórica da responsabilidade dos participantes num cartel por determinados danos, mas também se um prejuízo sofrido em virtude da fixação dos designados «preços guarda‑chuva» tem uma relação direta suficiente com um cartel que consegue manter os preços de determinados produtos artificialmente elevados ( 48 ).

67. Daí resulta que, relativamente à responsabilidade dos participantes num cartel pelos danos causados pelo cartel, se aplicam, no fim de contas, pressupostos semelhantes aos que se aplicam à responsabilidade extracontratual das instituições da União e à responsabilidade dos Estados‑Membros em relação aos particulares por violações do direito da União ( 49 ). Estes pressupostos exigem essencialmente que a norma jurídica violada confira direitos à pessoa lesada, que tenha havido um prejuízo efetivo e que haja um nexo de causalidade suficientemente direto entre o comportamento danoso e o dano invocado ( 50 ).

68. Resulta do Acórdão Kone que compete ao Tribunal de Justiça, nos pedidos de decisão prejudicial, examinar, de modo geral e abstrato, se estão reunidos os pressupostos previstos no direito da União para a indemnização do prejuízo controvertido no processo principal. Se for esse o caso, compete em seguida aos órgãos jurisdicionais de reenvio examinar se esse pressupostos também estão efetivamente reunidos no caso concreto ( 51 ). Esta repartição de tarefas está em conformidade com o facto de que, embora caiba em última instância ao juiz nacional determinar se estão reunidos os pressupostos para a indemnização do dano no caso concreto, o Tribunal de Justiça é, não obstante, competente para fornecer indicações, baseadas nos autos do processo principal e nas observações escritas e orais que lhe foram apresentadas, suscetíveis de permitir a esse mesmo juiz decidir o litígio concreto sobre o qual se deve pronunciar ( 52 ).

69. Se se transpuser esta análise para o presente pedido de decisão prejudicial, isto significa que há que examinar antes de mais se o objetivo de proteção do artigo 101.o TFUE, como afirmam a Comissão e os fabricantes de elevadores, se opõe à indemnização de prejuízos ligados a incentivos, como o que o Land invoca no processo principal (a). Em seguida, há que discutir as alegações das partes, segundo as quais o dano de que o Land pretende ser indemnizado não é um dano efetivo suscetível de indemnização (b). E, finalmente, é necessário apreciar se o dano do Land tem uma relação suficientemente direta com a infração do artigo 101.o TFUE e das disposições que o antecederam, cometida pelos participantes no cartel (c).

a) Quanto ao objetivo de proteção do artigo 101.o TFUE

70. Os fabricantes de elevadores e a Comissão entendem que o Land Oberösterreich, na sua qualidade de mutuante público, não está abrangido pelo objetivo de proteção do artigo 101.o TFUE, porque não agiu como operador no mercado nesta qualidade.

71. É verdade que seria muito restritivo considerar que só os operadores no mercado do produto diretamente afetado pelo cartel — neste caso, o mercado dos elevadores — podem reclamar indemnização pelo prejuízo sofrido em virtude do cartel dos elevadores. Pelo contrário, também os fornecedores e compradores diretos e indiretos nos mercados situados a montante e a jusante deste mercado — por exemplo, as pessoas que tenham fornecido componentes para o produto objeto do cartel ou tenham comprado este produto como parte de outro produto — são abrangidos pelo objetivo de proteção do artigo 101.o TFUE.

72. No entanto, para ser suscetível de indemnização ao abrigo do artigo 101.o TFUE, um dano deve ocorrer em virtude da participação no mercado, ou seja, através da oferta ou da procura de produtos ou serviços. Mas não é isto que acontece com o dano do Land Oberösterreich, visto que o Land agiu como mutuante público no quadro da sua competência política de incentivo à construção de habitação social e não com a intenção de realizar lucro. O direito da União não visou simplesmente tais mutuantes públicos como beneficiários do direito de indemnização dos danos causados por infrações do direito da concorrência, fundado no artigo 101.o TFUE.

73. Assim, os organismos públicos não são na verdade excluídos per se do objetivo de proteção do artigo 101.o TFUE, como mostram a Diretiva 2014/104, que também menciona as autoridades públicas entre as pessoas que podem pedir indemnização ( 53 ), e o Acórdão no processo Otis, no qual estavam em causa direitos a indemnização da própria União Europeia ( 54 ). Porém, na situação subjacente a este acórdão, a Comissão não aparecia no exercício dos seus poderes de autoridade pública, mas antes como compradora no mercado, de modo que os danos patrimoniais controvertidos neste caso tinham ocorrido através da participação na atividade do mercado.

74. Esta alegação visa negar ao Land Oberösterreich o direito à indemnização do prejuízo que invocou no processo principal, essencialmente pelo facto de o Land ter sofrido este prejuízo no exercício de uma atividade destinada a executar a sua competência política e que não tinha subjacente o objetivo de realizar lucros. Esta alegação baseia‑se assim, no fim de contas, na presunção de que, sendo o objetivo do artigo 101.o TFUE a preservação da concorrência, daí resulta que só as pessoas que participam na concorrência como fornecedor ou comprador são protegidas pelo artigo 101.o TFUE e, por conseguinte, só os danos sofridos no quadro da participação na concorrência são suscetíveis de indemnização ao abrigo desta disposição.

75. Esta conclusão deve, no entanto, ser rejeitada, sem necessidade de, para o efeito, analisar a questão de saber se a atividade do Land Oberösterreich em causa no processo principal deve ser qualificada como participação na atividade do mercado. Como o Land alega acertadamente, decorre desde logo da jurisprudência anterior do Tribunal de Justiça que uma restrição categórica do direito a indemnização dos danos causados por infrações do direito da concorrência não é de modo nenhum compatível com o objetivo de proteção do artigo 101.o TFUE (1). Nem as características especiais do Land como mutuante público (2) nem as disposições da Diretiva 2014/104 (3) podem pôr em dúvida esta afirmação.

1) Quanto à incompatibilidade de uma restrição categórica do direito a indemnização dos danos com o artigo 101.o TFUE

76. É certo que o objetivo do artigo 101.o TFUE consiste em garantir a manutenção de uma concorrência efetiva e não falseada no mercado interno ( 55 ). Porém, isto não significa, a contrario, que o direito a reclamar indemnização pelo dano causado por um cartel só assiste às pessoas que sofrem este dano no quadro da sua participação no mercado afetado pelo cartel ou num mercado a montante ou a jusante ou adjacente, ou, em geral, no quadro de uma participação na atividade do mercado.

77. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a possibilidade de reclamar a indemnização do prejuízo causado por um cartel destina‑se, por um lado, a assegurar a plena eficácia do artigo 101.o TFUE e o efeito útil da proibição de cartéis aí enunciada ( 56 ). Com efeito, o direito a pedir a reparação desse prejuízo é especialmente adequado a desencorajar as empresas de acordos ou práticas suscetíveis de restringir ou falsear o jogo da concorrência ( 57 ). Por outro lado, este direito constitui uma proteção eficaz contra as consequências prejudiciais que qualquer violação do referido artigo 101.o, n.o 1, TFUE pode implicar para os particulares, na medida em que permite às pessoas que tiverem sofrido um prejuízo em razão da referida violação pedir a respetiva compensação integral ( 58 ).

78. Tanto a garantia da plena eficácia prática do artigo 101.o TFUE como a proteção contra as consequências prejudiciais de uma infração das regras da concorrência ficariam em grande medida prejudicadas se a possibilidade de reclamar a indemnização do prejuízo causado por um cartel estivesse reservada aos participantes no mercado. Com efeito, um grande número de potenciais reclamantes ficaria deste modo excluído desde logo da possibilidade de reclamar a indemnização do prejuízo aos participantes no cartel, independentemente de existir uma relação direta suficiente entre o cartel e o prejuízo sofrido.

79. É verdade que um cartel que tem como efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência, proibido pelo artigo 101.o TFUE, ocorre geralmente no contexto do mercado. Mas isto não significa que os danos causados por um cartel só possam ocorrer no mercado afetado pelo cartel ou num mercado a montante, a jusante ou adjacente ( 59 ), nem que os danos causados pelo cartel só possam emergir no quadro da oferta e da procura de produtos ou serviços no mercado. O caso em apreço ilustra, pelo contrário, a diversidade dos danos que podem ser causados por comportamentos anticoncorrenciais e que não se limitam aos danos causados direta ou indiretamente aos fornecedores ou compradores num mercado afetado por um cartel ou num mercado adjacente, nem aos danos que ocorrem no quadro do exercício de uma atividade lucrativa.

80. O Tribunal de Justiça de Justiça tomou precisamente em conta esta diversidade, ao descrever genericamente o direito a indemnização dos danos causados por infrações do direito da concorrência afirmando que «qualquer pessoa» tem o direito de pedir a reparação do prejuízo sofrido em virtude da existência de um cartel, desde que haja um nexo de causalidade entre o referido prejuízo e o cartel ( 60 ), e ao decidir que é incompatível com o artigo 101.o TFUE excluir este direito à indemnização dos danos causados por infrações do direito da concorrência relativamente a determinados danos ( 61 ). A restrição do direito de pedir a indemnização dos danos aos participantes no mercado levaria precisamente a excluir, por razões jurídicas e de forma categórica e independentemente das circunstâncias específicas do caso concreto, a responsabilidade da empresa que participa num cartel por certos tipos de danos.

81. Decorre assim, em suma, da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a finalidade do artigo 101.o TFUE, a saber, a preservação de uma concorrência não falseada no interior do mercado interno, não contém absolutamente nenhuma restrição do direito a indemnização dos danos causados pelos cartéis. Pelo contrário, o artigo 101.o TFUE confere a todas as pessoas o direito de reclamar indemnização por quaisquer danos causados por um cartel.

82. Isto não pode ser equiparado, como receiam os fabricantes de elevadores, com um alargamento ilimitado do direito a indemnização dos danos, que levasse a uma obrigação ilimitada dos participantes no cartel de, independentemente das circunstâncias do caso concreto, se responsabilizarem por todos os prejuízos possíveis, por mais distantes que fossem, cuja causa, no sentido de conditio sine qua non (também designada «causalidade equivalente» ou causalidade «But‑for»), pudesse ter sido o seu comportamento anticoncorrencial ( 62 ).

83. Pelo contrário, o direito dos participantes num cartel à segurança jurídica e a necessidade de estabelecer limites à sua responsabilidade é tido em consideração pelo facto de os participantes no cartel só terem de responder por danos que tenham um nexo de causalidade suficientemente direto com o seu comportamento contrário à concorrência e que, por isso, podiam prever ( 63 ).

84. Por isso, a questão determinante quanto ao caráter indemnizável do prejuízo do Land Oberösterreich no caso vertente não é, contrariamente ao que alegam a Comissão e os fabricantes de elevadores, saber se este prejuízo têm um nexo de causalidade suficiente com o objetivo de proteção do artigo 101.o TFUE. Com efeito, como já ficou exposto, o artigo 101.o TFUE tem precisamente como objetivo declarar suscetível de indemnização qualquer dano que tenha um nexo de causalidade com a violação desta disposição. Por isso, a questão determinante no presente processo é antes a de saber se entre o cartel dos elevadores e o prejuízo pelo qual o Land pede a indemnização há um nexo de causalidade suficientemente direto.

2) Quanto às características especiais do Land Oberösterreich como mutuante público

85. Resulta do exposto que a argumentação da Comissão e dos fabricantes de elevadores demandados, segundo a qual, em especial, o prejuízo do Land Oberösterreich não está abrangido pelo objetivo de proteção do artigo 101.o TFUE por ter ocorrido no quadro da execução das missões políticas desta autoridade regional, também não tem qualquer perspetiva de sucesso.

86. Negar ao Land Oberösterreich a indemnização do prejuízo que sofreu com o fundamento de que, ao conceder os empréstimos de incentivo, agiu no quadro da execução da sua missão política e não — como por exemplo na compra de elevadores para os seus edifícios — para adquirir os meios necessários ao cumprimento desta missão, levaria a excluir os organismos públicos do objetivo de proteção do artigo 101.o TFUE, sempre que não agissem no quadro da sua atividade de aprovisionamento e logo, como compradores no mercado.

87. Em suma, isto levaria precisamente a excluir, por razões jurídicas e de forma categórica e independentemente das circunstâncias específicas do caso concreto, a indemnização de um determinado tipo de prejuízos. Segundo o Acórdão Kone, tal exclusão genérica não é de modo nenhum compatível com o artigo 101.o TFUE ( 64 ). Com efeito, a aplicação efetiva do artigo 101.o TFUE exige precisamente que qualquer pessoa possa pedir a indemnização do dano que sofreu como consequência de uma violação das regras da concorrência.

88. A este respeito, o reconhecimento aos mutuantes públicos do direito a pedirem a indemnização dos danos constitui um contributo particularmente importante para a aplicação da proibição dos cartéis. Diferentemente da aplicação da legislação sobre cartéis pelas autoridades públicas, a aplicação pela via do direito privado depende nomeadamente da iniciativa das pessoas lesadas. Esta iniciativa não existe quando o lesado não tem qualquer motivação económica para exigir a reparação dos seus danos, por exemplo, porque apenas sofreu um dano de montante reduzido. É este geralmente o caso quando consumidores finais privados adquirem um produto ligeiramente encarecido e apenas são afetados pelos acordos sobre preços por um prejuízo esporádico reduzido. Para tais consumidores finais privados, uma ação de indemnização dos danos não compensa.

89. Pelo contrário, os mutuantes públicos que concedem incentivos financeiros num montante considerável têm interesse em invocar judicialmente os seus prejuízos e, por isso, são atores de confiança no que respeita à aplicação efetiva do direito da concorrência da União.

90. Acresce que nem a Comissão nem os fabricantes de elevadores apresentaram razões que justificassem a exclusão sistemática do caráter indemnizável dos danos que os organismos públicos tenham sofrido no quadro da execução das suas missões políticas que não visa o lucro. Também não é evidente que haja qualquer justificação para essa exclusão. Em particular, não se reconhece nenhuma razão para que a legitimação para reclamar a indemnização dos danos sofridos em virtude da existência de um cartel só aproveitasse aos operadores privados que agem no desempenho da sua missão empresarial e com o objetivo de obter lucros, mas não aos atores públicos que desempenham as suas missões no interesse público e sem fins lucrativos.

91. Pelo contrário, como expus anteriormente, a restrição da suscetibilidade de indemnização aos danos que ocorrem no quadro de uma participação na concorrência com fins lucrativos não tem em conta a complexidade do funcionamento do mercado nem as intervenções dos atores públicos que operam no mercado ( 65 ). Esta complexidade da interligação de situações e causalidades económicas é ilustrada no presente processo pelo facto de o Land Oberösterreich, como mutuante público, ter criado uma possibilidade de financiamento para os compradores de elevadores e, deste modo, ter possibilitado em primeiro lugar a emergência de uma grande parte da procura no mercado afetado pelo cartel dos elevadores. Não se vislumbra nenhuma razão para que um ator desta qualidade, que é um pilar essencial do mercado de retalho prejudicado pelo cartel, não seja desde logo abrangido pelo âmbito de proteção do artigo 101.o TFUE.

92. Isto é tanto mais evidente quanto o Land Oberösterreich, na atividade de distribuição de subsídios, embora não tivesse aparecido com um objetivo lucrativo e como participante na concorrência, participou, apesar disso, como entidade independente, no funcionamento da concorrência e, nesta qualidade, sofreu o prejuízo invocado no processo principal.

93. Deste modo, o entendimento invocado pelo órgão jurisdicional de reenvio e por algumas partes no processo, defendido na doutrina alemã à luz das disposições legais alemãs ( 66 ), de que, em princípio, só os participantes no mercado têm o direito de exigir indemnização pelo prejuízo causado por um cartel, e não os sócios, gerentes, trabalhadores ou outros investidores de uma empresa afetada ( 67 ) também não obsta ao direito do Land Oberösterreich a reclamar indemnização.

94. Não sendo necessário neste caso tomar posição sobre esta discussão, basta afirmar que a situação do Land Oberösterreich como mutuante público não é comparável, em todo o caso, com a dos sócios, gerentes, trabalhadores ou investidores de uma empresa prejudicada por um cartel. Os gerentes, os sócios e os trabalhadores, bem como os investidores em sociedades de capitais, não constituem nesta qualidade entidades independentes na vida económica e o seu prejuízo consiste geralmente em que uma empresa que participa da vida económica sofre uma perda de valor ou um prejuízo de outra natureza. Os mutuantes públicos como o Land, pelo contrário, apresentam‑se sem dúvida como entidades independentes na vida económica e o seu prejuízo não consiste em que outra empresa, em virtude de um acordo de preços, tenha perdido valor ou sofrido um prejuízo. Pelo contrário, o próprio Land, no caso em apreço, sofreu um prejuízo próprio na sua qualidade de mutuante público.

3) Quanto às disposições da Diretiva 2014/104

95. Por último, contrariamente ao entendimento defendido pela ThyssenKrupp, também não decorre das disposições especiais da Diretiva 2014/104 relativas ao direito a indemnização dos danos de fornecedores e compradores indiretos dos participantes num cartel ( 68 ), que os mutuantes públicos como o Land Oberösterreich estão excluídos do direito à indemnização dos danos causados pelos cartéis. Estas disposições explicam‑se antes pelo facto de o prejuízo dos fornecedores e compradores indiretos ao longo da cadeia de fornecimento e distribuição de um cartel ser um fenómeno particularmente corrente e que, por isso, pode ser regulado através de disposições gerais.

96. Porém, não pode deduzir‑se destas disposições especiais, a contrario, que o legislador pretendeu restringir o círculo das pessoas que têm o direito de pedir indemnização pelos danos causados por infrações do direito da concorrência aos participantes diretos e indiretos no mercado afetado pelo cartel ou, em geral, aos participantes no mercado e excluir outros lesados do direito à indemnização dos danos que lhes confere diretamente o artigo 101.o TFUE e se encontra assim consagrado no direito primário. Pelo contrário, no artigo 3.o da Diretiva 2014/104, o legislador impôs expressamente e sem qualquer restrição aos Estados‑Membros a obrigação de assegurarem que as pessoas singulares ou coletivas que sofram danos causados por infrações ao direito da concorrência possam pedir e obter a reparação integral desses danos ( 69 ).

4) Conclusão intermédia

97. Face ao exposto, os mutuantes públicos como o Land Oberösterreich são abrangidos pelo objetivo de proteção da proibição de acordos sobre preços constante do artigo 101.o TFUE. Podem, por isso, pedir indemnização quando tenham sofrido um prejuízo efetivo em virtude de um acordo sobre preços e entre este prejuízo e o acordo em causa haja um nexo de causalidade suficientemente direto.

b) Quanto ao caráter efetivo e indemnizável do prejuízo sofrido pelo Land Oberösterreich

98. Os fabricantes de elevadores e a Comissão entendem que, mesmo que os mutuantes públicos como o Land Oberösterreich estivessem abrangidos pelo objetivo de proteção do artigo 101.o TFUE, o prejuízo que o Land invoca não pode ser objeto de indemnização.

99. Os meios financeiros utilizados pelo Land Oberösterreich para os créditos bonificados destinam‑se nomeadamente a apoiar a construção de habitação e não poderiam de modo nenhum ser utilizados para outros fins. Além disso, o montante total dos meios de apoio disponível anualmente é fixado antecipadamente em cada ano e, por isso, é independente dos custos de cada um dos projetos de construção apoiados, incluindo dos alegados preços inflacionados dos elevadores instalados, controlados pelo cartel. E, finalmente, a prática do Land no passado mostra que os meios de apoio disponíveis em cada ano se esgotaram completamente. Mas ainda que isso não tivesse acontecido, os meios de apoio restantes teriam sido, de qualquer forma, utilizados no ano seguinte para conceder incentivos à construção de habitação.

100. Assim, o prejuízo sofrido pelo facto de os créditos individuais associados ao montante dos respetivos custos de construção terem sido mais elevados, em virtude dos preços mais elevados dos elevadores controlados pelo cartel, do que teriam sido se não houvesse o cartel dos elevadores ( 70 ), consiste, quando muito, no facto de o Land Oberösterreich poder ter concedido um número menor de créditos bonificados do que poderia conceder se não existisse o cartel. Com efeito, se cada crédito individual fosse de menor montante, poderiam ter sido concedidos mais créditos e, logo, apoiados mais projetos de construção de habitação.

101. Com base nesta argumentação, os fabricantes de elevadores demandados sustentam, por um lado, que o cartel dos elevadores não causou ao Land Oberösterreich absolutamente nenhum prejuízo ou, em todo o caso, nenhum prejuízo financeiro quantificável, mas, quando muito, um dano político. Este dano consiste alegadamente em que o Land, por causa do cartel, só pôde aplicar a sua política de apoio à habitação em menor medida do que teria aplicado em condições normais. Mas, deste modo, não se trata aqui de nenhum prejuízo sofrido pelo próprio Land, mas antes, a haver algum, de um prejuízo sofrido pela coletividade.

102. Por outro lado, a Comissão e os fabricantes de elevadores alegam que o prejuízo relativo a juros invocado pelo Land Oberösterreich é puramente especulativo e hipotético. Com efeito, os fundos destinados a apoiar a construção de habitação não poderiam de modo nenhum ter sido investidos noutras aplicações lucrativas.

103. Antes de mais, há que reconhecer que os fabricantes de elevadores procuram manifestamente suscitar dúvidas quanto ao facto de os empréstimos bonificados concedidos pelo Land Oberösterreich terem sido efetivamente mais elevados, em virtude dos preços mais elevados dos elevadores controlados pelo cartel dos elevadores, do que teriam sido sem o cartel. Este argumento deve, porém, ser rejeitado. Com efeito, tanto o facto de os preços dos elevadores no mercado austríaco durante o período relevante terem sido superiores por causa do cartel do que teriam sido em condições normais de concorrência como o facto de os empréstimos bonificados estarem associados ao montante do custo de construção e, logo, também ao custo dos elevadores são considerados provados pelo órgão jurisdicional de reenvio e não são seriamente contestados por nenhuma das partes. Por conseguinte, estes factos também devem servir de base à resposta ao presente pedido de decisão prejudicial.

104. Pelo exposto, nem o argumento de que o prejuízo invocado respeitante a juros é hipotético (1) nem o argumento de que o prejuízo que está em causa é meramente político (2) ajudam ao sucesso da argumentação dos fabricantes de elevadores e da Comissão.

1) Quanto ao caráter indemnizável da perda de juros invocada pelo Land Oberösterreich no processo principal

105. Os fabricantes de elevadores têm razão quando admitem que a coletividade sofreu um dano neste caso, que consiste em que, por causa dos preços mais elevados dos elevadores controlados pelo cartel, puderam ser concedidos menos empréstimos bonificados do que seriam sem a existência do cartel. Deste modo, só foi possível, por exemplo, financiar menos projetos de construção e, em consequência, executar a política de incentivos à construção de habitação do Land Oberösterreich em menor medida do que teria acontecido sem o cartel. O argumento aduzido na audiência pelos fabricantes de elevadores, segundo o qual as linhas de financiamento dos incentivos nunca tinham meios suficientes e os destinatários dos incentivos estavam sempre sujeitos a períodos de espera, ilustra a realidade do prejuízo que daí resultou.

106. Todavia, a argumentação que os fabricantes de elevadores desenvolvem com base neste facto é duplamente errada: Por um lado, porque parece equiparar o prejuízo sofrido pela coletividade atrás identificado com o prejuízo pelo qual o Land Oberösterreich pede indemnização no processo principal; e, por outro, porque parece considerar que tal prejuízo sofrido pela coletividade não é, per se, suscetível de ser indemnizado.

107. Por isso, há que esclarecer antes de mais que o prejuízo que a coletividade sofreu pelo facto de só ter sido possível apoiar menos projetos de construção do que seria possível sem a existência do cartel não corresponde ao prejuízo relativo a juros que o Land Oberösterreich invoca no processo principal.

108. É certo que estes dois tipos de dano se devem à mesma circunstância, a saber, ao facto de o Land Oberösterreich, por causa dos preços mais elevados dos elevadores, ter concedido empréstimos de valor mais elevado do que teria concedido sem o cartel. O facto de que o Land, sem a existência do cartel — para explicar simplesmente — teria tido mais meios à disposição, apresenta‑se, porém, sob uma forma diferente de danos.

109. Assim, é possível, em primeiro lugar, considerar que, com estes meios, teriam sido apoiados mais projetos de habitação, e que o dano consiste, assim, na inexistência destas habitações — isto é o dano político da coletividade cuja existência é reconhecida pelos fabricantes de elevadores.

110. Em segundo lugar, é possível argumentar que o Land não teria recorrido ao mercado financeiro para o obter os fundos concedidos em excesso ou que poderia tê‑los utilizado para amortizar créditos em curso.

111. Finalmente, em terceiro lugar, o dano pode apresentar‑se sob a perspetiva de que os fundos emprestados em excesso, que foram reembolsados ao Land pelos mutuários acrescidos apenas de juros a uma taxa bonificada, poderiam ter sido colocados a uma taxa de juros mais elevada.

112. Só os dois últimos exemplos de prejuízo apresentados correspondem ao prejuízo que o Land Oberösterreich invoca no processo principal e compreendem o prejuízo sofrido com perdas de juros causadas pelo facto de os fundos emprestados a mais pelo Land em virtude da existência do cartel terem sido reembolsados pelos mutuários apenas acrescidos de juros a uma taxa bonificada.

113. Assim, o prejuízo consiste em ambos os casos na diferença entre o montante dos juros que foi reembolsado pelos mutuários e o montante de juros que seria obtido pela colocação do dinheiro emprestado em excesso à taxa de juros habitual — no caso do Land Oberösterreich a taxa de juros média das obrigações do Estado Federal. Se se considerar esta diferença como um lucro cessante, porque o Land poderia ter investido os fundos mutuados em excesso à taxa média das obrigações do Estado Federal, ou como prejuízo sofrido, porque o próprio Land teve de obter estes fundos à taxa média das obrigações do Estado Federal, o resultado final é o mesmo. A perda de juros e o prejuízo sofrido pela falta de um determinado montante durante um determinado período de tempo são, finalmente, as duas faces da mesma medalha, que consiste em que este montante não pôde ser colocado nem pôde ser investido numa atividade económica.

114. O prejuízo sofrido pela privação de um determinado montante durante um certo tempo, bem como o benefício obtido por poder dispor de um determinado montante durante um certo tempo são habitualmente equilibrados pelo facto de os montantes a reembolsar serem acrescidos do montante dos juros vencidos a partir da sua data de vencimento aplicando uma taxa de juros corrente. Assim, por exemplo, está previsto que os montantes a reembolsar pelas instituições da União na sequência de uma decisão do Tribunal de Justiça ou de uma resolução amigável devem ser reembolsados com juros ( 71 ). De igual modo, os auxílios a restituir por força de uma decisão de reembolso da Comissão são reembolsados com juros ( 72 ).

115. Se um auxílio ilegal for declarado em seguida compatível com o mercado comum pela Comissão, o benefício injustificado atribuído ao beneficiário pelo facto de ter podido dispor do auxílio mesmo antes da declaração da compatibilidade pela Comissão será reduzido porque, embora o beneficiário não tenha de reembolsar o próprio auxílio, terá, no entanto, de pagar os juros que deveria ter pago se tivesse financiado o montante correspondente, até à data da decisão da Comissão, com recurso ao crédito ( 73 ). E se um auxílio ilegal consistisse num crédito concedido sem juros ou com uma taxa de juro bonificada, o montante a reembolsar corresponderia à diferença entre os juros calculados à taxa normal do mercado e os juros efetivamente pagos ( 74 ).

116. A última situação é semelhante à do caso aqui em apreço, porque o dano que o Land Oberösterreich invoca não abrange o reembolso do montante mais elevado pago em virtude da existência do cartel, mas apenas os juros que teria produzido o montante emprestado em excesso, por causa do cartel, ao beneficiário do incentivo, à taxa corrente do mercado, deduzidos dos juros bonificados que já foram pagos ao Land pelo próprio beneficiário do incentivo. Pelo contrário, o Land não pede o reembolso do próprio montante pago a mais por causa do cartel, porque o excesso de preço resultante do controlo do preço pelo cartel também não foi pago pelo Land, mas antes por cada um dos beneficiários do incentivo através dos créditos a juros bonificados concedidos pelo Land.

117. O caso em apreço distingue‑se a este respeito de uma situação em que o projeto de construção seja financiado em condições de mercado: em tal situação, o mutuante público não teria nenhum prejuízo, porque receberia o reembolso do crédito concedido acrescido dos juros à taxa do mercado, mas, para isso, o prejuízo do dono da obra relativo aos juros seria em igual medida mais elevado e deveria, sem dúvida, ser objeto de indemnização pelos participantes no cartel. O facto de, em vez disso, um mutuante público ter concedido crédito bonificado a título de inventivo não justifica que se reduza a responsabilidade dos participantes no cartel.

118. No caso vertente, ocorreram dois prejuízos diferentes pela mesma causa — o excesso do preço controlado pelo cartel: Por um lado, os prejuízos dos beneficiários do incentivo, consubstanciados no excesso do preço controlado pelo cartel e acrescido dos juros bonificados pagos ao Land Oberösterreich pela disponibilização deste montante, e, por outro, o prejuízo do Land, que consiste no rendimento de juros que teria produzido a parte excessiva do crédito bonificado causada pelo cartel, aplicando a taxa de juros corrente, deduzido do montante dos juros pagos pelos beneficiários do incentivo, reduzidos pela aplicação de uma taxa de juros bonificada ( 75 ).

119. Resulta do exposto, por um lado, que o argumento dos fabricantes de elevadores de que o prejuízo impende na realidade sobre os beneficiários dos incentivos e não sobre o Land Oberösterreich deve ser declarado improcedente. Pela mesma razão, o argumento da Comissão de que, no caso em apreço, o prejuízo relativo aos juros é compensado pelo facto de o montante correspondente ao prejuízo dos beneficiários dos incentivos (excesso de preço mais a taxa de juro bonificada correspondente paga) ter de, por seu turno, ser reembolsado com juros. Com efeito, ambos os argumentos se baseiam na errada equiparação do dano dos beneficiários dos incentivos ao dano do Land. Além disso, o argumento da Comissão baseia‑se numa confusão do facto de o prejuízo invocado pelo Land ser um dano próprio com o facto de todos os montantes da indemnização dos danos causados pelo cartel, independentemente da sua natureza — ou seja, independentemente de se referirem a juros, a preços inflacionados ou a outros danos — deverem ser reembolsados com o acréscimo dos juros relativos a estes mesmos montantes, calculados a partir da data do respetivo vencimento ( 76 ).

120. Por outro lado, decorre da natureza do prejuízo invocado pelo Land Oberösterreich que a argumentação dos fabricantes de elevadores e da Comissão de que este prejuízo é apenas hipotético, dado que o Land não poderia ter aplicado de modo mais rentável os montantes de crédito concedidos a mais por causa do cartel, mesmo sem a existência do cartel, é errada. Com efeito, como expus anteriormente, nos n.os 114 e 115 das presentes conclusões, o contexto jurídico e a prática correntes indicam que a simples privação ilegal de um determinado montante durante um certo tempo deve ser entendida como um dano concreto, sem necessidade de aduzir outros fundamentos. Do mesmo modo, o contexto jurídico e a prática correntes apresentam este dano como o rendimento em juros que seria obtido pela aplicação de uma taxa de juros adequada ao montante correspondente durante o período em causa.

121. Assim, deve ser rejeitado antes de mais o argumento da Comissão e dos fabricantes de elevadores de que os danos invocados pelo Land Oberösterreich correspondem a um acréscimo de lucro em juros e, logo, a um lucro cessante (lucrum cessans), que o Land só poderia realizar se utilizasse os montantes em causa, ilegalmente e contra a sua finalidade, não para conceder créditos bonificados como incentivo à construção de habitação, mas para negócios especulativos no mercado financeiro. O dano de que o Land pretende ser indemnizado é, antes de mais, um dano patrimonial e, logo, um dano emergente (damnum emergens), o qual, como expus nos n.os 114, 115 e 120 das presentes conclusões, consiste no facto de o Land, durante o período relevante, não ter podido dispor dos montantes de crédito concedidos em excesso.

122. Resulta do exposto que também é improcedente o argumento de que o Land Oberösterreich não demonstrou de modo satisfatório que os montantes em causa poderiam ter sido aplicados à taxa de juro média das obrigações do Estado Federal, nem alegou suficientemente ou em tempo oportuno que teve de obter estes mesmos montantes a crédito com esta taxa de juro ou que teve de os utilizar para amortizar créditos em curso. Com efeito, a finalidade do direito legal de reclamar juros consiste precisamente em tornar inútil a produção de prova dos rendimentos concretamente obtidos com uma possível aplicação.

123. Como explicou o Land Oberösterreich na audiência, a própria jurisprudência austríaca já estabeleceu o princípio de que os meios à disposição dos organismos públicos podem ser aplicados em obrigações do Estado Federal com taxa de juro fixa e que a taxa de juro aplicável serve de referência para a compensação de perdas geradas pela falta temporária destes meios. Segundo o Land, esta jurisprudência também foi aplicada expressamente ao prejuízo que sofreu neste caso.

124. Isto significa que um mutuante público como o Land Oberösterreich, numa situação como a do caso presente, não tem de expor nem provar que podia ter aplicado o montante em causa para obter rendimento ou utilizá‑lo para amortizar créditos em curso. Pelo contrário, basta que esse mutuante público exponha no tribunal nacional qual o montante de que esteve privado e durante quanto tempo e, se necessário, qual teria sido a taxa de juro aplicável. Como alega acertadamente o Land, impor uma obrigação mais vasta, especialmente a mutuantes públicos, de provarem que tinham competência para aplicarem desse modo os montantes em causa ou para os utilizarem para amortizar créditos próprios, equivaleria a um tratamento discriminatório injustificado dos atores públicos em relação aos privados, aos quais não é imposta uma tal obrigação de prova.

125. Apenas por razões de exaustividade, deve, por isso, concluir‑se que o Land Oberösterreich expôs, em todo o caso, de modo convincente no presente processo que não só tinha poderes para aplicar os meios destinados ao apoio à construção de habitação e disponíveis a curto prazo até à sua utilização posterior de acordo com a sua finalidade (pagamento aos beneficiários dos incentivos) em obrigações do Estado Federal com juro fixo ou utilizá‑los para amortizar créditos em curso, como até tinha obrigação de o fazer no quadro da gestão dos seus ativos. Do mesmo modo, o Land explicou que já na sua exposição introdutória no processo principal baseou o seu prejuízo quer na possibilidade de aplicar os montantes em causa nas condições habituais do mercado, quer na possibilidade de utilizar estes montantes para amortizar créditos próprios. Parece que este argumento também é confirmado pela decisão do tribunal de segunda instância no processo principal ( 77 ).

126. Resulta de tudo o que fica exposto que um prejuízo como o que o Land Oberösterreich invoca no processo principal, deve ser indemnizado com base no artigo 101.o TFUE, que estabelece diretamente o direito de qualquer pessoa à indemnização do dano que tenha sofrido em consequência de uma violação das regras da concorrência. De acordo com a repartição de tarefas entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais, cabe agora ao órgão jurisdicional de reenvio determinar a dimensão exata do prejuízo a indemnizar ( 78 ).

2) Quanto ao prejuízo causado à coletividade pela insuficiente execução dos incentivos à construção de habitação causada pelo cartel

127. Como foi acima exposto, o argumento de que o prejuízo puramente político causado à coletividade no presente caso pelo cartel dos elevadores não pode ser indemnizado, não diz respeito ao prejuízo em causa no processo principal e não é, portanto, pertinente ( 79 ). Por isso, só para completar, deve declarar‑se que este argumento também é improcedente quanto ao mérito.

128. Independentemente da questão do cálculo concreto do dano sofrido, a que deverá ser dada resposta num momento posterior, se um prejuízo sofrido pela coletividade em virtude da insuficiente execução de uma obrigação de interesse público causada por um cartel, fosse considerado não indemnizável ou até inexistente, isso seria nomeadamente uma expressão inaceitável do princípio «privatizar os lucros, socializar os prejuízos».

129. É certo que, no que respeita à realidade e à representação concreta, bem como à natureza financeira e à possibilidade de cálculo de um dano «causado à coletividade», pode mostrar‑se difícil quantificar esse prejuízo em concreto. Porém, nesse caso, poderia recorrer‑se a modelo de cálculo econométrico ou ponderar‑se a hipótese de conceptualizar o dano em causa como dano moral.

130. Do mesmo modo, é perfeitamente concebível que possa haver casos em que é difícil determinar as pessoas coletivas às quais deve ser paga em concreto a indemnização pelo dano sofrido «pela coletividade». Em tais casos poderia, contudo, ponderar‑se a possibilidade de um representante do interesse público, como representante da coletividade, reclamar a indemnização pelo dano sofrido e depositar a indemnização paga pelos causadores do dano num fundo cujos rendimentos seriam utilizados em benefício da coletividade ( 80 ).

3) Conclusão intermédia

131. Resulta das considerações precedentes que o prejuízo sofrido pelo Land Oberösterreich, que consiste em que o montante dos empréstimos concedidos numa percentagem dos custos do produto foi mais elevado do que seria sem os acordos sobre preços, pelo que o Land não pôde aplicar este montante à taxa de juro normal do mercado ou utilizá‑lo para amortizar créditos em curso, é um prejuízo que deve ser indemnizado por força do artigo 101.o TFUE, desde que haja um nexo de causalidade suficientemente direto entre este prejuízo e o acordo sobre preços em causa.

c) Quanto ao nexo de causalidade suficientemente direto entre a infração e o dano

132. Decorre das considerações precedentes que duas das três condições para a indemnização do dano do Land Oberösterreich estão preenchidas, a saber, a inclusão do lesado e do dano no âmbito da proteção do artigo 101.o TFUE e a existência de um dano efetivo e suscetível de ser indemnizado. Assim, é agora determinante saber se existe um nexo de causalidade suficientemente direto entre o cartel dos elevadores e o prejuízo do Land.

133. Os fabricantes de elevadores e a Comissão contestam esta conclusão. Com efeito, no seu entender, não existe, por um lado, nenhum nexo de causalidade suficientemente concreto entre os preços inflacionados dos elevadores controlados pelo cartel e as medidas de apoio do Land Oberösterreich (1). E, por outro lado, o prejuízo sofrido pelo Land não era previsível para os fabricantes de elevadores participantes no cartel (2).

1) Quanto ao nexo de causalidade concreto entre o preço dos elevadores e o montante dos empréstimos

134. Os fabricantes dos elevadores não põem seriamente em causa que a existência de um nexo de causalidade suficientemente direto entre os aumentos dos preços dos elevadores e o prejuízo sofrido pelo Land Oberösterreich não pode ser contestada pelo facto de o próprio Land não ter quaisquer relações contratuais diretas com os fabricantes de elevadores participantes no cartel. Tal argumentação seria aliás votada ao fracasso, uma vez que, pelo menos a partir do Acórdão proferido no processo Kone, está esclarecido que não era determinante ( 81 ).

135. No entanto, os fabricantes de elevadores alegam que o reconhecimento de um nexo de causalidade suficientemente direto entre o cartel dos elevadores e o prejuízo sofrido na concessão de incentivos pelo Land Oberösterreich levaria a uma extensão ilimitada da responsabilidade dos participantes num cartel por todos os danos subsequentes aos danos diretos causados pelo cartel, que já nada teriam a ver com o mercado relevante para o cartel.

136. Assim, embora seja verdade que os incentivos públicos podem ter tido, em princípio, uma influência sobre a atividade de construção, o mesmo acontece também com a política de juros dos bancos, com a organização do sistema fiscal ou com outras atividades reguladoras do Estado. Considerar, no caso vertente, que há um nexo de causalidade suficientemente direto entre o cartel dos elevadores e o prejuízo do Land Oberösterreich significaria considerar suscetíveis de indemnização quaisquer danos que os poderes públicos também sofram no quadro da execução de medidas fiscais gerais, regulatórias ou outras, pelo simples facto de estas poderem produzir efeitos de qualquer natureza sobre um mercado afetado por um cartel.

137. Esta argumentação deve ser rejeitada.

138. A medida do Land Oberösterreich de que se trata no processo principal não é, nomeadamente, uma medida geral comparável a uma regulamentação fiscal ou outra. Assim, se é certo que a política de incentivos à construção de habitação do Land é uma medida de política social com a qual se apoiam não apenas os beneficiários individuais, mas também o interesse público do Land, a concessão de empréstimos a título de incentivo que se realiza no quadro desta política de incentivos à construção de habitação, de cuja execução resultou o prejuízo controvertido, é, porém, um conjunto de medidas individuais muito concretas tomadas em relação a cada um dos beneficiários.

139. Como expôs o Land Oberösterreich, não só o montante de cada empréstimo individual corresponde a uma determinada percentagem dos custos de construção, mas também a composição exata destes custos é mencionada detalhadamente nos documentos do empréstimo, de modo que também daí resultam os custos exatos dos respetivos elevadores instalados.

140. É irrelevante saber se o Land Oberösterreich teve influência sobre a composição destes custos, em particular sobre a escolha de cada um dos elevadores — o que é contestado pelos fabricantes de elevadores. Basta reconhecer que os projetos individuais apoiados, juntamente com os elevadores instalados e os respetivos custos pagos, estavam detalhadamente mencionados nos documentos dos empréstimos. Foi, aliás, nestes documentos que o Land também se baseou, no processo principal, para calcular o montante exato do prejuízo ( 82 ).

141. O prejuízo invocado não é, assim, de modo nenhum, uma qualquer consequência vaga de uma medida regulatória geral, que tivesse consequências ocasionais sobre um mercado afetado por um cartel. Pelo contrário, a relação entre o preço inflacionado dos elevadores instalados e o montante percentual de cada empréstimo calculado para os adquirir pode ser comprovado concretamente em cada caso individual. Assim, o prejuízo do Land Oberösterreich apresenta um nexo de causalidade suficientemente direto com os aumentos de preços controlados pelo cartel no mercado dos elevadores na Áustria e o reconhecimento deste nexo de causalidade no presente processo não deve ser equiparado de modo nenhum a uma extensão ilimitada da responsabilidade dos participantes no cartel.

2) Quanto à previsibilidade do prejuízo do Land Oberösterreich pelos participantes no cartel dos elevadores

142. Como já foi exposto acima, o exame da existência de um nexo de causalidade suficientemente direto entre uma infração e o dano também se destina a assegurar que uma pessoa, em consequência do seu comportamento ilegal, só deve responder pelos danos cuja ocorrência poderia razoavelmente prever ( 83 ).

143. Contrariamente ao que alega a Comissão, a questão da previsibilidade de um determinado tipo de danos pelos participantes numa violação das regras da concorrência não é uma simples questão de facto, cuja apreciação caiba exclusivamente ao órgão jurisdicional de reenvio. Como já expliquei, decorre antes do Acórdão do Tribunal de Justiça no processo Kone que compete ao Tribunal de Justiça, nos pedidos de decisão prejudicial, examinar, de modo geral e abstrato, se estão reunidos os pressupostos previstos no direito da União para a indemnização do prejuízo controvertido no processo principal, competindo em seguida ao órgão jurisdicional de reenvio examinar se esses pressupostos também estão efetivamente reunidos no caso concreto ( 84 ).

144. Assim, o Tribunal de Justiça examinou expressamente no Acórdão Kone se os «preços guarda‑chuva» (umbrella pricing), nos quais um terceiro não participante fixa os seus preços a um nível mais elevado do que teria possível em condições normais de concorrência em virtude dos preços de mercado inflacionados pelo cartel, são, em abstrato, uma consequência previsível e possível do cartel, que não pode passar despercebida aos participantes no cartel. Como era este o caso, competia em seguida ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar, nas circunstâncias do caso concreto e com as particularidades do mercado em causa, se o cartel em questão também podia ter como consequência a fixação de um preço guarda‑chuva umbrella pricing por terceiros independentes e se este facto não podia passar despercebido aos participantes no cartel ( 85 ).

145. Por conseguinte, há que apreciar no caso vertente se um prejuízo resultante da concessão de incentivos, como o prejuízo de que o Land Oberösterreich pretende ser indemnizado no processo principal, considerado de modo geral e abstrato, é uma consequência possível e previsível de um cartel que visa assegurar aos participantes no cartel preços mais elevados do que seria possível obter em condições normais do mercado.

146. Os fabricantes de elevadores e a Comissão alegam que não se pode de modo nenhum partir deste princípio. Pelo contrário, a tentativa de descrever os danos do Land Oberösterreich de modo sucinto e compreensível mostra por si só como estes são artificiais e rebuscados. Nenhum fabricante de elevadores avisado pode ou deve contar que um organismo público que não age em função do lucro utilize ilegalmente e contrariamente aos seus fins os meios públicos para especular no mercado financeiro em vez de os utilizar para executar as suas missões políticas no interesse público, desviando‑se assim dos seus objetivos. Tal forma de proceder é contraditória com qualquer experiência de vida e por isso, o dano ocorrido com a perda dessa possibilidade de especulação é completamente imprevisível para os operadores económicos como os fabricantes de elevadores.

147. Esta argumentação não tem qualquer fundamento.

148. Assim, em primeiro lugar, é perfeitamente habitual na indústria da construção que os donos da obra realizem os seus projetos com recurso ao crédito. Para os participantes num cartel que procura obter preços mais elevados do que seria possível obter em condições normais de mercado, é, por conseguinte, previsível que o prejuízo resultante dos preços inflacionados se repercuta sobre os financiadores do dono da obra.

149. Em seguida, as medidas de apoio em causa no caso vertente, como os próprios fabricantes de elevadores expuseram na audiência, ocorreram num contexto legal determinado, que é perfeitamente conhecido dos agentes económicos que operam na indústria da construção ou fabricam componentes para a construção como os elevadores. Os fabricantes de elevadores deviam, assim, contar que os seus preços inflacionados seriam financiados, pelo menos em parte, através de créditos de incentivo com juros bonificados.

150. E, por último, um operador económico, para poder prever que um mutuante público como o Land Oberösterreich pode sofrer uma perda de juros através da concessão excessiva de meios financeiros de apoio, não pode de modo nenhum partir do princípio de que este ator público age em violação dos seus objetivos, das suas competências e da lei, ao utilizar os fundos à sua disposição, destinados a objetivos de interesse público, atuando de modo especulativo e visando o lucro nos mercados financeiros em vez de os utilizar para o seu fim originário. Pelo contrário, como expus nos n.os 114, 115 e 120 das presentes conclusões, apresentar a privação ilegal de um determinado montante durante um determinado tempo como uma perda de juros corresponde a uma situação e a uma prática jurídica correntes.

3) Conclusão intermédia

151. Resulta de todas as considerações precedentes que um prejuízo como o do Land Oberösterreich, resultante de que o montante de empréstimos concedidos numa percentagem do preço dos produtos foi mais elevado do que teria sido se não tivesse havido acordos sobre preços num cartel, pelo que o Land não pôde aplicar estes montantes nas condições habituais do mercado ou utilizá‑los para amortizar créditos em curso, apresenta um nexo da causalidade suficientemente direto com o acordo do cartel e é previsível pelos participantes no cartel.

VI. Conclusão

152. À luz do exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo ao pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal, Áustria): O artigo 101.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que pessoas que não operam enquanto fornecedores ou compradores no mercado afetado por um cartel também podem reclamar a indemnização de danos aos participantes num cartel. Isto inclui os mutuantes públicos que concedem empréstimos em condições mais favoráveis aos clientes dos participantes no cartel, cujo prejuízo consiste no facto de o montante dos empréstimos, concedidos numa percentagem do custo dos produtos, ser mais elevado do que aquele que teria sido concedido sem o cartel, pelo que não puderam aplicar essas quantias à taxa de juro normal do mercado ou utilizá‑las para amortizar créditos em curso.

( 1 ) Língua original: alemão.

( 2 ) V. desde logo Acórdãos de 6 de novembro de 2012, Otis e o. (C‑199/11, EU:C:2012:684); de 18 de julho de 2013, Schindler Holding e o./Comissão (C‑501/11 P, EU:C:2013:522); e de 5 de junho de 2014, Kone e o. (C‑557/12, EU:C:2014:1317).

( 3 ) V., no mesmo sentido, Acórdão de 5 de junho de 2014, Kone e o. (C‑557/12, EU:C:2014:1317, n.o 18); v., também, as minhas Conclusões no processo Kone e o. (C‑557/12, EU:C:2014:45, n.o 17).

( 4 ) Diretiva 2014/104/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014, relativa a certas regras que regem as ações de indemnização no âmbito do direito nacional por infração às disposições do direito da concorrência dos Estados‑Membros e da União Europeia (JO 2014, L 349, p. 1).

( 5 ) A ação em primeira instância foi intentada pelo Land Oberösterreich em 2 de fevereiro de 2010 no Handelsgericht Wien (Tribunal do Comércio de Viena). A Diretiva 2014/104, segundo o seu artigo 23.o, entrou em vigor no vigésimo dia seguinte ao da sua publicação no Jornal Oficial da União Europeia, ou seja, em 25 de dezembro de 2014.

( 6 ) V., a este respeito, as minhas Conclusões no processo Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:32, n.o 60).

( 7 ) Segundo o seu décimo Segundo considerando, «[a] diretiva [2014/104] reafirma o acervo comunitário relativo ao direito à reparação por danos causados por infração ao direito da concorrência, garantido pelo direito da União, especialmente no que respeita à legitimidade e à definição de dano, como declarado na jurisprudência do Tribunal de Justiça, e não obsta a qualquer evolução ulterior do dito acervo».

( 8 ) V. também, a este respeito, Acórdãos de 6 de novembro de 2012, Otis e o. (C‑199/11, EU:C:2012:684, n.o 18 e segs.); de 18 de julho de 2013, Schindler Holding e o./Comissão (C‑501/11 P, EU:C:2013:522, n.o 10 e segs.); e de 5 de junho de 2014, Kone e o. (C‑557/12, EU:C:2014:1317, n.o 5 e seg.), bem como as minhas Conclusões no processo Kone e o. (C‑557/12, EU:C:2014:45, n.o 5).

( 9 ) Decisão do Oberlandesgericht Wien (Tribunal Regional Superior de Viena), como tribunal competente em matéria de concorrência, de 14 de dezembro de 2007 (Az. 25 Kt 12/07).

( 10 ) Decisão do Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal), como tribunal de última instância em matéria de concorrência, de 8 de outubro de 2008 (Az. 16 Ok 5/08).

( 11 ) V., também, a este respeito, Acórdão de 5 de junho de 2014, Kone e o. (C‑557/12, EU:C:2014:1317, n.o 7 e segs.), bem como as minhas Conclusões no processo Kone e o. (C‑557/12, EU:C:2014:45, n.os 6 e segs.).

( 12 ) É o que resulta da exposição do Land Oberösterreich reproduzida no Acórdão parcial do Handelsgerichts Wien (tribunal de primeira instância no processo principal) de 21 de setembro de 2016 (Az. 40 Cg 65/10z‑66, p. 5 e seg.) e na Decisão do Oberlandesgericht Wien como tribunal de recurso (tribunal de segunda instância no processo principal) de 27 de abril de 2017 (Az. 5 R 193/16p‑73, p. 6 e seg.).

( 13 ) O Land Oberösterreich é a primeira das partes no processo principal na qualidade de autor. As outras partes coautoras são sociedades de construção de habitações. O presente pedido de decisão prejudicial, em consequência do Acórdão parcial do Handelsgericht Wien (tribunal de primeira instância no processo principal), de 21 de setembro de 2016 (Az. 40 Cg 65/10z‑66) apenas se refere ao pedido do Land Oberösterreich.

( 14 ) Acórdão parcial do Handelsgericht Wien de 21 de setembro de 2016 (Az. 40 Cg 65/10z‑66).

( 15 ) Decisão do Oberlandesgericht Wien, como tribunal de recurso, de 27 de abril de 2017 (Az. 5 R 193/16p‑73).

( 16 ) Acórdão de 5 de junho de 2014, Kone e o. (C‑557/12, EU:C:2014:1317).

( 17 ) Conclusões no processo Kone e o. (C‑557/12, EU:C:2014:45, n.os 27 e segs.).

( 18 ) Az. 9 Ob 44/17m.

( 19 ) V., supra, n.o 11 das presentes conclusões.

( 20 ) Acórdãos de 14 de março de 2013, Allianz Hungária Biztosító e o. (C‑32/11, EU:C:2013:160, n.o 17 e segs.); de 26 de novembro de 2015, Maxima Latvija (C‑345/14, EU:C:2015:784, n.o 11 e segs.); de 21 de julho de 2016, VM Remonts e o. (C‑542/14, EU:C:2016:578, n.o 16 e segs.); e de 31 de maio de 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371, n.o 28 e segs.).

( 21 ) V. por exemplo, Despacho de 21 de dezembro de 1995, Max Mara (C‑307/95, EU:C:1995:465, n.o 5), bem como Acórdãos de 13 de dezembro de 2012, Caves Krier Frères (C‑379/11, EU:C:2012:798, n.os 35 e 36), e de 10 de janeiro de 2019, ET (C‑97/18, EU:C:2019:7, n.o 24).

( 22 ) Acórdãos de 15 de junho de 1999, Andersson e Wåkerås‑Andersson (C‑321/97, EU:C:1999:307, n.o 31 e segs.); de 10 de janeiro de 2006, Ynos (C‑302/04, EU:C:2006:9, n.o 30 e 34 e segs.), bem como de 27 de junho de 2018, Varna Holideis (C‑364/17, EU:C:2018:500, n.o 17).

( 23 ) V. Acórdão de 14 de fevereiro de 2012, Toshiba Corporation e o. (C‑17/10, EU:C:2012:72, n.o 61 e seg.), bem como as minhas Conclusões no processo Toshiba Corporation e o. (C‑17/10, EU:C:2011:552, n.os 49 e segs.).

( 24 ) V. Acórdão de 14 de fevereiro de 2012, Toshiba Corporation e o. (C‑17/10, EU:C:2012:72, n.o 44 e segs.), bem como as minhas Conclusões no processo Toshiba Corporation e o. (C‑17/10, EU:C:2011:552, n.os 37 e segs.).

( 25 ) V., supra, n.o 11 das presentes conclusões.

( 26 ) V., quanto à determinação dos efeitos futuros de uma situação que ocorreu ainda antes da adesão de um Estado‑Membro à União Europeia de acordo com a situação jurídica posterior, Acórdão de 3 de setembro de 2014, X (C‑318/13, EU:C:2014:2133, n.o 21 e segs.), bem como as minhas Conclusões no processo X (C‑318/13, EU:C:2014:333, n.os 18 e segs.).

( 27 ) Acórdãos de 7 de setembro de 1999, Beck e Bergdorf (C‑355/97, EU:C:1999:391, n.o 22); de 23 de janeiro de 2018, F. Hoffmann‑La Roche e o. (C‑179/16, EU:C:2018:25, n.o 45); de 29 de maio de 2018, Liga van Moskeeën en Islamitische Organisaties Provincie Antwerpen e o. (C‑426/