ACORDAO DO TRIBUNAL DE 17 DE NOVEMBRO DE 1993. - COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS CONTRA REINO DE ESPANHA. - INCUMPRIMENTO DE ESTADO - EMPREITADAS DE OBRAS PUBLICAS E CONTRATOS DE FORNECIMENTOS DE DIREITO PUBLICO. - PROCESSO C-71/92.



Colectânea da Jurisprudência 1993 página I-05923



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

++++

1. Aproximação das legislações ° Processos de adjudicação de contratos de empreitadas de obras públicas e de fornecimentos ° Directivas 71/305 e 77/62 ° Âmbito de aplicação ° Recurso ao processo de ajuste directo ° Prova da capacidade dos candidatos ° Garantias a constituir pelos candidatos ° Especificações técnicas

(Directivas 71/305 e 77/62 do Conselho)

2. Aproximação das legislações ° Processos de adjudicação de contratos de empreitadas de obras públicas e de fornecimentos ° Directivas 71/305 e 77/62 ° Âmbito de aplicação ° Remissão para o artigo 2. da Directiva 71/304

[Directivas do Conselho 71/304, artigo 2. , n. 2, e 71/305, artigo 1. , alínea a)]

Sumário

1. Não cumpre as obrigações que lhe incumbem por força das Directivas 71/305 e 77/62, relativas à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicos para, respectivamente, os contratos de fornecimento de direito público, o Estado-membro que

° exclui do âmbito de aplicação da regulamentação nacional sobre os contratos de direito público as operações que a administração realiza com particulares em relação a bens ou direitos cujo comércio se encontra regulamentado por disposições legais, ou a produtos controlados, submetidos a um monopólio ou proibidos, na medida em que tais exclusões não constam entre as excepções autorizadas limitativa e expressamente pela Directiva 77/62 e as especificidades daqueles fornecimentos não são, de qualquer forma, susceptíveis de fazer escapar totalmente os contratos a que dão lugar à regulamentação dos contratos de direito público;

° exclui do âmbito de aplicação da regulamentação nacional sobre os contratos de direito público os contratos para os quais a lei preveja uma excepção expressa, embora as directivas citadas enumerem limitativa e expressamente as excepções que autorizam e a transposição das directivas deva obedecer a exigências de clareza e precisão que não se compadecem com uma fórmula que dá a crer que poderiam ser criadas outras exclusões, além das autorizadas pelas directivas e retomadas pela legislação nacional;

° permite a celebração de contratos por ajuste directo em casos diversos dos limitativamente previstos pelas directivas ou subordina o recurso ao procedimento do ajuste directo a condições menos estritas do que as previstas naquelas;

° prescreve certos meios de prova da capacidade jurídica dos candidatos que não constam entre os permitidos pelas directivas;

° submete os empreiteiros de outros Estados-Membros que escolham certos meios de provar a sua capacidade, previstos na Directiva 71/305, a condições não previstas nesta;

° prevê que, para efeitos de classificação dos empreiteiros, serão avaliados, de preferência, os meios pessoais, materiais e financeiros de que dispõem no território nacional, embora a Directiva 71/305 não o autorize a instituir critérios desta natureza;

° não reconhece, como é exigido pelas directivas, o valor dos certificados que comprovam a capacidade dos empreiteiros passados por autoridades de outros Estados-membros;

° só dispensa do dever de constituição de caução de garantia as empresas cuja capacidade resulte da sua inscrição nas suas próprias listas de classificação;

° não respeita, quanto às especificações técnicas previstas em relação aos contratos de fornecimento de direito público, a ordem de preferência das normas constantes da Directiva 77/62.

2. Resulta da remissão efectuada, para definir os contratos de empreitada de obras públicas a que se aplica, do artigo 1. , alínea a), da Directiva 71/305, para o artigo 2. da Directiva 71/304, relativa à supressão das restrições à livre prestação de serviços no domínio dos contratos de empreitada de obras públicas e à adjudicação de obras públicas por intermédio de agências ou de sucursais, que aquela não é aplicável aos contratos relativos a instalações industriais de natureza mecânica, eléctrica e energética, salvo a parte dessas instalações respeitante à técnica da construção imobiliária, e aos relativos a trabalhos de escavação, abertura de poços, dragagem e evacuação do entulho, efectuados para extracção de matérias minerais (indústrias extractivas).

Partes

No processo C-71/92,

Comissão das Comunidades Europeias, representada inicialmente por Rafael Pellicer, membro do Serviço Jurídico, depois por Hendrik van Lier, consultor jurídico, e María Blanca Rodríguez Galindo, membro do Serviço Jurídico, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Nicola Annecchino, membro do Serviço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

demandante,

contra

Reino de Espanha, representado por Alberto José Navarro González, director-geral da coordenação jurídica e institucional comunitária, e Miguel Bravo-Ferrer Delgado, abogado del Estado, do serviço do contencioso comunitário, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo na Embaixada de Espanha, 4-6, boulevard Emmanuel Servais,

demandado,

que tem por objecto a declaração de que, ao manter em vigor certas disposições que constituem uma exclusão do campo de aplicação da legislação sobre os contratos públicos, certas disposições que permitem a adjudicação de contratos por ajuste directo, certas disposições relativas às regras de participação e critérios de selecção qualitativa, certas disposições relativas às normas técnicas e certas disposições sobre critérios de atribuição, o Reino de Espanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 30. e 59. do Tratado CEE e das Directivas 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F3 p. 9) e 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de fornecimento de direito público (JO 1977, L 13, p. 1; EE 17 F1 p. 29),

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

composto por: G. F. Mancini, presidente da segunda e sexta secções, exercendo funções de presidente, J. C. Moitinho de Almeida e M. Díez de Velasco, presidentes de secção, C. N. Kakouris, F. A. Schockweiler, F. Grévisse, M. Zuleeg, P. J. G. Kapteyn e J. L. Murray, juízes,

advogado-geral: C. Gulmann

secretário: L. Hewlett, administradora

visto o relatório para audiência,

ouvidas as alegações das partes na audiência de 5 de Maio de 1993,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 30 de Junho de 1993,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

1 Por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 6 de Março de 1992, a Comissão das Comunidades Europeias intentou, nos termos do artigo 169. do Tratado CEE, uma acção que tem por objecto a declaração de que, ao manter em vigor certas disposições que constituem uma exclusão do campo de aplicação da legislação sobre os contratos públicos, certas disposições que permitem a adjudicação de contratos por ajuste directo, certas disposições relativas às regras de participação e critérios de selecção qualitativa, certas disposições relativas às normas técnicas e certas disposições sobre critérios de atribuição, o Reino de Espanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 30. e 59. do Tratado CEE e das Directivas 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F3 p. 9) e 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de fornecimento de direito público (JO 1977, L 13, p. 1; EE 17 F1 p. 29).

2 Em Espanha, a transposição para direito nacional das Directivas 71/305 e 77/62 foi efectuada pelo Decreto real legislativo n. 931/1986, de 2 de Maio de 1986, que alterou a lei sobre os contratos do estado (Ley de Contratos del Estado, a seguir "LCE", BOE n. 114 de 13.5.1986, p. 16920), e pelo Decreto real n. 2528/1986, de 28 de Novembro de 1986, que alterou o regulamento geral sobre a contratação do Estado (Reglamento General de Contratación del Estado, a seguir "RGCE", BOE n. 297 de 12.12.1986, p. 40546).

3 Entendendo que várias disposições da LCE e do RGCE, bem como outras disposições susceptíveis de afectar o regime dos contratos públicos em Espanha, contidas no texto revisto do regime local (Decreto real legislativo n. 781/1986, de 18 de Abril de 1986, BOE n.os 96 e 97, de 22 e 23.4.1986), na lei de 24 de Novembro de 1939 relativa à organização e à protecção da indústria nacional (Jefatura del Estado, BOE de 15.12.1939, a seguir "lei de 24 de Novembro de 1939") e no Decreto real n. 946/1978, de 14 de Abril de 1978, relativo a um processo de avaliação e controlo das prestações farmacêuticas (BOE n. 108 de 8.5.1978, a seguir "Decreto real n. 946/1978"), eram contrárias, respectivamente, aos artigos 30. ou 59. do Tratado e/ou às Directivas 71/305 e 77/62, a Comissão iniciou contra o Reino de Espanha o processo previsto no artigo 169. do Tratado, tendo depois intentado a presente acção perante o Tribunal de Justiça.

4 No decurso do processo perante o Tribunal de Justiça, a Comissão desistiu da acção no respeitante à lei de 24 de Novembro de 1939 e ao artigo 11. do Decreto real n. 946/1978, por estes textos terem entretanto sido revogados.

5 As disposições da regulamentação nacional sobre as quais o Tribunal de Justiça passa a ser chamado a pronunciar-se são:

° o artigo 2. , ponto 3, da LCE, e o artigo 2. , ponto 3, do RGCE que excluem do campo de aplicação da regulamentação nacional sobre os contratos de fornecimento de direito público, e em consequência do da Directiva 77/62, certas operações que a administração realiza com particulares,

° o artigo 2. , ponto 8, da LCE e o artigo 2. , ponto 8, do RGCE que excluem do campo de aplicação da regulamentação nacional sobre os contratos de fornecimento de direito público e de empreitadas de obras públicas, e em consequência do das directivas, "os contratos para os quais a lei preveja uma excepção expressa",

° o artigo 29. -A, n. 1, pontos 1 e 3, da LCE e o artigo 93. -B do RGCE que dispensam certas adjudicações do dever de publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, previsto na Directiva 71/305,

° diversas disposições da regulamentação nacional relativas aos contratos por ajuste directo que seriam contrárias às das directivas, nomeadamente, o artigo 37. , n. 1, pontos 1, 2, 7 e 8, e o artigo 87. , n. 4, pontos 1, 2 e 5, da LCE, os artigos 117. e 247. do RGCE, e o artigo 120. do texto revisto do regime local,

° certas disposições da regulamentação nacional que fixam, em violação dos termos das duas directivas e dos artigos 30. e 59. do Tratado, os critérios de selecção qualitativa e as regras de participação das empresas nos contratos públicos, nomeadamente, os artigos 24. , n. 1, ponto 1, 25. , n. 1, pontos 1 e 3, 284. , n. 5, 287. , n. 2, 312. , n. 2, 320. , n. 3, ponto 5, e 341. do RGCE,

° e, finalmente, o artigo 244. do RGCE, que estabelece certas regras no domínio técnico contrárias ao artigo 7. da Directiva 77/62.

6 Para mais ampla exposição dos factos, da tramitação do processo e dos fundamentos e argumentos das partes, remete-se para o relatório para audiência. Estes elementos apenas serão adiante retomados na medida do necessário para a fundamentação da decisão do Tribunal.

Quanto ao artigo 2. , ponto 3, da LCE, e ao artigo 2. , ponto 3, do RGCE

7 A Comissão entende que, ao excluir da regulamentação nacional sobre os concursos públicos "as operações que a administração realize com particulares em relação a bens ou direitos cujo comércio se encontra regulamentado 'mediatización' por disposições legais, ou produtos controlados 'intervenidos' , submetidos a um monopólio 'estancados' ou proibidos 'prohibidos' ", o artigo 2. , ponto 3, da LCE e o artigo 2. , ponto 3, do RGCE contrariam a Directiva 77/62 a duplo título. Por um lado, estas disposições são tão gerais e a sua redacção tão pouco clara que criam insegurança jurídica e não respondem à exigência de transposição correcta da directiva. Por outro lado, aquelas normas excluem do campo de aplicação da directiva contratos de fornecimento de direito público cuja exclusão não é autorizada por aquela.

8 Para demonstrar a compatibilidade das normas em causa com a Directiva 77/62, o Governo espanhol afirma, em primeiro lugar, que o ponto 3 do artigo 2. da LCE e a disposição correspondente do RGCE constituem normas remissivas, que só podem ser aplicadas e produzir efeitos jurídicos em relação com as disposições legislativas a que fazem referência. Contrariamente ao que sustenta a Comissão, aquelas disposições permitem aumentar a segurança jurídica na medida em que enumeram limitativamente os contratos excluídos do campo de aplicação e exigem que qualquer exclusão seja objecto de lei.

9 Esta argumentação não pode ser acolhida.

10 Resulta do nono considerando da Directiva 77/62 que

"importa prever os casos excepcionais nos quais as medidas de coordenação dos processos não podem ter aplicação, mas... importa igualmente limitar expressamente esses casos".

Assim, as únicas excepções admitidas à aplicação da Directiva 77/62 são as aí exaustiva e expressamente referidas.

11 Ora, há que declarar a este respeito que o n. 2 do artigo 2. e o artigo 3. da Directiva 77/62, que enumeram os contratos de fornecimento de direito público a que aquela não é aplicável, não incluem os relativos aos produtos indicados, respectivamente, no ponto 3 do artigo 2. da LCE e no ponto 3 do artigo 2. do RGCE. Aliás, como foi acertadamente observado pela Comissão, nenhuma das excepções autorizadas pela directiva é definida em relação ao tipo ou ao regime jurídico do produto considerado, ao invés das normas em causa da regulamentação espanhola.

12 Nestas condições, não se pode considerar que aquelas disposições assegurem uma transposição correcta da Directiva 77/62 para direito nacional. Esta conclusão é confirmada pelo facto de, sem indicar leis precisas, o Governo espanhol ter indicado que não estão sujeitos à aplicação da regulamentação relativa aos contratos de direito público, por força das disposições em causa, produtos como os medicamentos, os selos de correio, o papel selado, o tabaco, a energia eléctrica e o gás.

13 O Governo espanhol afirma, em segundo lugar, que as normas em causa são justificadas em relação a outras disposições de direito comunitário, particularmente os artigos 36. , 90. , n. 2, e 223. do Tratado.

14 Este argumento também não pode ser acolhido.

15 É certo que as regulamentações nacionais aplicáveis ao comércio de certos produtos que sejam compatíveis com o direito comunitário por força das normas citadas do Tratado, também devem ser respeitadas na adjudicação de contratos de fornecimento de direito público. Contudo, este facto não justifica que a aplicação das regras relativas à adjudicação daqueles contratos possa, a priori e de maneira geral, ser afastada em relação àqueles produtos.

16 Em terceiro lugar, o Governo espanhol afirma que a exclusão de certos contratos, prevista no ponto 3 do artigo 2. da LCE e na disposição correspondente do RGCE, pode ser justificada face ao n. 1, alínea b), do artigo 6. da Directiva 77/62, de acordo com o qual as entidades adjudicantes podem celebrar contratos de fornecimento sem aplicar os processos abertos ou restritos referidos nos n.os 1 e 2 do artigo 4. ,

"quanto a produtos cujo fabrico ou entrega, devido à sua especificidade técnica, artística ou por razões relativas à protecção de direitos exclusivos, não possam ser confiadas senão a um fornecedor determinado".

17 Basta, a este respeito, observar que os contratos abrangidos por aquele preceito, mesmo que não tenham que ser adjudicados de acordo com os processos abertos ou restritos, não estão excluídos do campo de aplicação da directiva, antes continuando submetidos, nos termos do n. 3 do artigo 4. daquela, ao disposto no seu artigo 7. , relativo às regras comuns no domínio técnico.

18 Resulta das considerações expostas que a acusação da Comissão relativa ao artigo 2. , ponto 3, da LCE e ao artigo 2. , ponto 3, do RGCE deve ser considerada fundamentada.

Quanto ao artigo 2. , ponto 8, da LCE, e ao artigo 2. , ponto 8, do RGCE

19 A Comissão considera que o ponto 8 do artigo 2. da LCE e o ponto 8 do artigo 2. do RGCE, que afastam do campo de aplicação da regulamentação nacional sobre contratos públicos "os contratos para os quais a lei preveja uma excepção expressa", constituem outra exclusão de carácter geral contrária quer à Directiva 71/305 quer à Directiva 77/62.

20 O Governo espanhol afirma, em contrapartida, que as disposições em causa constituem simples normas remissivas que, em si próprias, não são contrárias ao direito comunitário.

21 Este argumento não pode ser acolhido.

22 Como foi declarado pelo Tribunal de Justiça no n. 10 deste acórdão, as únicas excepções admitidas à aplicação da Directiva 77/62 são as aí exaustiva e expressamente referidas. Esta conclusão também é aplicável à Directiva 71/305, cujo sétimo considerando é idêntico ao já mencionado nono considerando da Directiva 77/62.

23 Por outro lado, resulta de jurisprudência constante (v., nomeadamente, o acórdão de 28 de Fevereiro de 1991, Comissão/Alemanha, C-131/88, Colect., p. I-825, n. 6) que, se a transposição para o direito interno de uma directiva não exige obrigatoriamente que as suas disposições sejam formal e textualmente retomadas numa disposição legal expressa e específica, bastando, em função do seu conteúdo, um contexto jurídico genérico, este último deve garantir efectivamente a plena aplicação da directiva de forma suficientemente clara e precisa, a fim de, no caso de a directiva ter por objectivo a criação de direitos na esfera jurídica dos particulares, os seus beneficiários estarem em condições de ter conhecimento da plenitude dos seus direitos e de os invocarem, sendo caso disso, perante os órgãos jurisdicionais nacionais. Estas exigências de clareza e precisão impõem-se ainda com mais rigor quando está em causa, como no presente caso, a transposição para direito nacional de excepções ou derrogações ao regime previsto numa directiva.

24 Por outro lado, como foi afirmado pela Comissão sem que o Governo espanhol o negasse, todas as excepções exaustiva e expressamente enumeradas pelas Directivas 71/305 e 77/62 foram reproduzidas nas disposições expressas e específicas da LCE ou do RGCE. Em consequência, a previsão de criação por lei de outras excepções é susceptível de criar uma situação jurídica ambígua que não permita às pessoas interessadas conhecer os seus direitos e obrigações de maneira inequívoca.

25 Nestas condições, a excepção geral formulada no ponto 8 do artigo 2. da LCE e no ponto 8 do artigo 2. do RGCE, por remissão para outras leis não especificadas, não constitui uma transposição para direito nacional inteiramente correspondente às exigências de clareza e certeza das situações jurídicas pretendidas pelas directivas (v., nomeadamente, o acórdão de 6 de Maio de 1980, Comissão/Bélgica, 102/79, Recueil, p. 1473, n. 11).

26 Resulta do exposto que a acusação da Comissão relativa a estas disposições é também fundamentada.

Quanto ao artigo 29. -A, n. 1, pontos 1 e 3, da LCE, e ao artigo 93. -B do RGCE

27 A Comissão afirma que a Directiva 71/305 não contém qualquer excepção do tipo das previstas no artigo 29. -A, n. 1, pontos 1 e 3, da LCE, e no artigo 93. -B do RGCE, que dispensam do dever de publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, previsto no artigo 12. da Directiva 71/305, os concursos "relativos a instalações industriais de natureza mecânica, eléctrica e energética, salvo a parte dessas instalações respeitante à técnica da construção imobiliária" e os "relativos a trabalhos de escavação, abertura de poços, dragagem e evacuação do entulho, efectuados para extracção de matérias minerais (indústrias extractivas)." Tendo em conta o carácter limitativo das excepções previstas, estas disposições da regulamentação nacional são contrárias à Directiva 71/305.

28 O Governo espanhol contesta que os concursos em causa estejam compreendidos no campo de aplicação da Directiva 71/305. Afirma, a este respeito, nomeadamente, que não estão em causa "contratos de empreitada de obras públicas", tal como definidos na alínea a) do artigo 1. daquele diploma.

29 Este ponto de vista merece acolhimento.

30 Resulta da alínea a) do artigo 1. da Directiva 71/305 que os "contratos de empreitada de obras públicas", na acepção daquela directiva, são os "que têm por objecto uma das actividades mencionadas no artigo 2. da Directiva (71/304/CEE) do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à supressão das restrições à livre prestação de serviços no domínio dos contratos de empreitada de obras públicas e à adjudicação de obras públicas por intermédio de agências ou de sucursais" (JO L 185, p. 1; EE 06 F1 p. 129). Nos termos do n. 2 do artigo 2. desta última directiva, esta não se aplica, precisamente, às obras públicas referidas nas disposições em causa da legislação espanhola.

31 A Comissão afirma, todavia, que a remissão para o artigo 2. da Directiva 71/304, já referida, mencionada na alínea a) do artigo 1. da Directiva 71/305, deve ser considerada como visando exclusivamente o n. 1 daquele artigo. Entende que a Directiva 71/304, que reafirma o princípio fundamental da supressão das restrições à livre prestação de serviços, enunciado no artigo 59. do Tratado, não pode, em caso algum, limitar o campo de aplicação da Directiva 71/305, dado, sobretudo, que, depois do termo do período de transição, o n. 2 do artigo 2. da Directiva 71/304 deixou de ter efeito útil, devido ao facto de o artigo 59. do Tratado, como foi reconhecido pelo Tribunal de Justiça, ser directamente aplicável.

32 Esta argumentação também não pode ser acolhida.

33 Como observa o advogado-geral no ponto 27 das suas conclusões, se a proibição de restrições à livre prestação de serviços, proclamada pelo Tratado, se aplica, em princípio, a todos os domínios do direito comunitário, compete ao Conselho, em contrapartida, completar aquela proibição, que resulta directamente do Tratado, através de regras de coordenação ou de harmonização das regulamentações nacionais que não infrinjam a proibição e, portanto, determinar o campo de aplicação daquelas regras.

34 Resulta das considerações expostas que a acusação da Comissão relativa ao artigo 29. -A, n. 1, pontos 1 e 3, da LCE e ao artigo 93. -B do RGCE deve ser rejeitada.

Quanto ao artigo 37. , n. 1, pontos 1, 2, 7 e 8, e ao artigo 87. , n. 4, pontos 1, 2 e 5, da LCE, aos artigos 117. e 247. do RGCE, e ao artigo 120. do texto revisto do regime local

35 A Comissão entende que diversas disposições da regulamentação espanhola que autorizam a celebração de contratos por ajuste directo, concretamente, em relação aos contratos de empreitada de obras públicas, os artigos 37. , n. 1, pontos 1, 2, 7 e 8, da LCE, e 117. , n. 1, pontos 1, 2, 7 e 8, do RGCE, e, em relação aos contratos de fornecimento de direito público, os artigos 87. , n. 4, pontos 1, 2 e 5, da LCE, 247. , n. 4, pontos 1, 2 e 5, do RGCE, e 120. , n. 1, pontos 1, 2 e 6, do texto revisto do regime local, contrariam, respectivamente, o artigo 9. da Directiva 71/305 e o artigo 6. da Directiva 77/62, dado que os casos neles visados não correspondem, ou não correspondem exactamente, aos enumerados nas disposições referidas das duas directivas.

36 Sublinhe-se, a título liminar, que as disposições do artigo 9. da Directiva 71/305 e do artigo 6. da Directiva 77/62, que autorizam derrogações às regras destinadas a garantir a efectividade dos direitos reconhecidos pelo Tratado no sector dos contratos de empreitadas e de fornecimentos de direito público, devem ser objecto de interpretação estrita (v., em relação ao artigo 9. da Directiva 71/305, o acórdão de 10 de Março de 1987, Comissão/Itália, 199/85, Colect., p. 1039, n. 14). Pelas mesmas razões, estas disposições, que definem os casos em que podem ser celebrados contratos por ajuste directo, devem ser consideradas exaustivas.

37 Resulta contudo da leitura comparada das normas da regulamentação espanhola em causa e das normas aplicáveis das directivas comunitárias, a que procedeu o advogado-geral nos pontos 37 a 59 das suas conclusões, que a regulamentação espanhola permite a celebração de contratos por ajuste directo em casos não previstos nas directivas, ou subordina o recurso ao procedimento de ajuste directo a condições menos estritas do que as resultantes das disposições correspondentes das directivas.

38 Conclui-se assim que a acusação da Comissão relativamente às disposições em causa da regulamentação espanhola, que permitem a celebração de contratos por ajuste directo, é fundamentada.

Quanto aos artigos 24. , n. 1, ponto 1, e 25. , n. 1, pontos 1 e 3, do RGCE

39 A Comissão afirma que as exigências de prova previstas no n. 1, pontos 1 e 3, do artigo 25. do RGCE para demonstrar, tal como exigido pelo n. 1, ponto 1, do artigo 24. do RGCE, a personalidade jurídica e a capacidade dos candidatos para celebrar contratos e contrair obrigações, não se econtram previstas pelas disposições das Directivas 71/305 e 77/62, não podendo assim justificar a exclusão dos candidatos que não as satisfaçam. Entende, por outro lado, que, enquanto aplicáveis aos contratos de empreitada de obras públicas, tais disposições são também contrárias ao artigo 59. do Tratado, na medida em que só se aplicam aos empreiteiros estrangeiros ou impõem a estes encargos suplementares aos que já suportam nos respectivos países de origem, encargos não justificados por qualquer objectivo de interesse geral.

40 O Tribunal de Justiça entende que na realidade esta acusação só incide sobre o disposto no n. 1, pontos 1 e 3, do artigo 25. do RGCE, na medida em que estas prescrevem certas regras de prova da capacidade jurídica dos candidatos. Aliás, a Comissão reconheceu expressamente na audiência que não contesta que a exigência de capacidade jurídica aos candidatos seja, em si, compatível com o direito comunitário.

41 Sendo a acusação precisada desta forma, recorde-se que no acórdão de 10 de Fevereiro de 1982, Transporoute (76/81, Recueil, p. 417, n. 9), o Tribunal de Justiça já declarou que a Directiva 71/305 só autoriza os Estados-membros a pedir referências diferentes das expressamente indicadas na directiva no quadro da apreciação da capacidade financeira e económica das empresas referidas no artigo 25. da directiva. Esta conclusão é analogicamente aplicável à Directiva 77/62, cujas normas sobre a matéria correspondem, no essencial, às da Directiva 71/305.

42 Ora, convém salientar que as provas documentais previstas a este respeito pelo n. 1, pontos 1 e 3, do artigo 25. do RGCE, por um lado, não se destinam a demonstrar a capacidade financeira e económica dos empreiteiros e, por outro, não figuram entre aquelas cuja produção pode ser exigida nos termos das outras disposições aplicáveis das duas directivas.

43 Daí decorre que a acusação relativa à violação das Directivas 71/305 e 77/62 é fundamentada, sendo assim desnecessário examinar se as normas em causa contrariam também o artigo 59. do Tratado.

Quanto ao artigo 284. , n. 5, do RGCE

44 A Comissão entende que, ao exigir aos empreiteiros de outros Estados-Membros que desejem provar as suas qualificações por meios diferentes da classificação em Espanha na lista oficial de empreiteiros aprovados, prevista no n. 1 do artigo 28. da Directiva 71/305, que apresentem um certificado passado pelo Comité Consultivo dos Concursos Públicos que ateste que não se encontram classificados ou que a sua classificação não foi suspensa ou anulada, o n. 5 do artigo 284. do RGCE submete a opção dos empreiteiros de recorrer a estes meios a uma condição não prevista pela Directiva 71/305, que é, assim, contrária a esta. Aliás, esta condição também é contrária ao artigo 59. do Tratado, na medida em que impõe aos empreiteiros em causa um encargo administrativo que priva de qualquer efeito útil o direito destes de provar a sua capacidade por meios diferentes da classificação.

45 A este respeito, convém sublinhar, antes de mais, que nada no n. 1 do artigo 28. da Directiva 71/305 permite concluir que possa ser exigida aos empreiteiros estabelecidos em outros Estados-Membros a inscrição na lista oficial de empreiteiros aprovados no Estado adjudicante. Pelo contrário, o n. 3 daquele artigo concede aos empreiteiros inscritos numa lista oficial de um qualquer Estado-membro o direito de utilizarem, nos limites que estabelece, face às entidades adjudicantes de um outro Estado-membro, essa inscrição como meio de prova alternativo relativamente ao preenchimento dos critérios qualitativos enunciados nos artigos 23. a 26. da directiva (v. o acórdão Transporoute, n.os 12 e 13, e o acórdão de 9 de Julho de 1987, CEI, 27/86 a 29/86, Colect., p. 3347, n. 24). Os empreiteiros têm, portanto, a opção de provar as suas capacidades ou por tal inscrição, ou pelos meios e documentos referidos nos artigos 23. a 26.

46 Há que constatar em seguida que a Directiva 71/305 não subordina o exercício daquela opção a nenhuma condição do género da prevista no n. 5 do artigo 284. do RGCE, e não menciona o certificado, indicado por esta norma, entre os documentos que podem ser convidados a apresentar os empreiteiros que pretendam provar as suas capacidades por meio diferente do da inscrição numa lista oficial de empreiteiros aprovados.

47 Resulta do exposto que a acusação da Comissão relativa à violação da Directiva 71/305 deve ser considerada fundamentada, pelo que se torna desnecessário examinar se a disposição em causa também contraria o artigo 59. do Tratado.

Quanto ao artigo 287. , n. 2, do RGCE

48 Segundo a Comissão, o n. 2 do artigo 287. do RGCE é contrário à Directiva 71/305 e ao artigo 59. do Tratado, na medida em que prevê que, para efeitos de classificação dos empreiteiros em Espanha, "serão avaliados, de preferência, os meios pessoais, materiais e financeiros de que as empresas dispõem de modo permanente no território espanhol".

49 A este respeito, há que sublinhar, por um lado, que o n. 4 do artigo 28. da Directiva 71/305 dispõe que "para a inscrição dos empreiteiros dos outros Estados-membros nessa lista (oficial dos empreiteiros aprovados), apenas podem ser exigidas as provas e declarações pedidas aos empreiteiros nacionais e, seja como for, nunca mais do que as previstas nos artigos 23. a 26. ".

50 Convém declarar, por outro lado, que aqueles preceitos não prevêem a apresentação de provas ou de declarações relativas aos elementos referidos no n. 2 do artigo 287. do RGCE. Quanto às alíneas c) e d) do artigo 26. da Directiva 71/305, invocadas pelo Governo espanhol, convém sublinhar que se esta disposição permite exigir declarações relativas à ferramenta, ao material e ao equipamento técnico que o empreiteiro utilizará na execução da obra, bem como aos efectivos médios anuais da empresa e à dimensão dos seus quadros durante os três últimos anos, não efectua nenhuma distinção consoante aqueles elementos se encontrem ou não no território do Estado adjudicante.

51 Nestas circunstâncias, e não sendo necessário verificar se o n. 2 do artigo 287. do RGCE contraria o artigo 59. do Tratado, deve considerar-se fundamentada a acusação relativa à violação da Directiva 71/305.

Quanto ao artigo 312. , n. 2, e ao artigo 320. , n. 3, ponto 5, do RGCE

52 No que respeita ao n. 2 do artigo 312. do RGCE, basta verificar que o Governo espanhol não contesta que esta disposição, que determina a força probatória em Espanha dos certificados de classificação passados por outros Estados-Membros, não tem em conta os termos das alíneas b) e d) do artigo 26. da Directiva 71/305, sendo assim contrária ao n. 3, primeiro parágrafo, do artigo 28. deste diploma.

53 O mesmo acontece em relação ao n. 3, ponto 5, do artigo 320. do RGCE, que prevê que a capacidade técnica dos fornecedores pode ser demonstrada por certificados de qualidade das mercadorias passados por institutos ou serviços oficiais espanhóis. O Governo espanhol admite que esta norma é contrária ao n. 1, alínea e), da Directiva 77/62, que permite exigir a apresentação de tais certificados pelos interessados, mas não que sejam passados por um organismo do Estado adjudicante.

54 Nestas condições, a acusação relativa aos artigos 312. , n. 2, e 320. , n. 3, ponto 5, do RGCE deve ser considerada fundamentada, pelo que se torna desnecessário verificar se o artigo 320. , n. 3, ponto 5, também é contrário ao artigo 30. do Tratado, como a Comissão afirma.

Quanto ao artigo 341. do RGCE

55 A Comissão entende que o artigo 341. do RGCE, que autoriza o governo a dispensar os empreiteiros, que tenham sido objecto de classificação em Espanha de constituição de garantia provisória nas candidaturas a concursos de obras públicas, é incompatível com o disposto na Directiva 71/305 e no artigo 59. do Tratado, na medida em que tal dispensa constitui um incentivo financeiro a ser classificado e tem por efeito, na prática, limitar o direito dos empreiteiros a concorrer sem estarem classificados.

56 A este respeito, há que recordar que, como o Tribunal sublinhou no n. 45 deste acórdão, a Directiva 71/305 concede aos empreiteiros o direito de demonstrar as suas capacidades pelos meios de prova indicados nos artigos 23. a 26. da directiva ou pela sua inscrição numa lista oficial de empreiteiros aprovados, que não tem que ser necessariamente a do Estado adjudicante. Mas o exercício deste direito encontra-se entravado por uma disposição, como a do artigo 341. do RGCE, que só permite dispensar da constituição de garantia provisória os empreiteiros inscritos naquela lista.

57 O Governo espanhol, todavia, afirma que a constituição de caução provisória cumpre uma função comparável à da própria exigência de classificação, que se destina a garantir o bom termo dos contratos celebrados, pelo que o benefício da dispensa não pode ser alargado aos empresários que tenham demonstrado as suas capacidades por meio diferente da classificação.

58 Este argumento não pode ser acolhido.

59 Como foi acertadamente sublinhado pela Comissão, o primeiro parágrafo, alíneas d) e g), do artigo 23. da Directiva 71/305, que permite excluir da participação no concurso os empreiteiros que, em matéria profissional, tenham cometido falta grave ou se tenham tornado gravemente culpados de falsas declarações quanto as critérios de selecção qualitativa exigidos, fornece às entidades adjudicantes meios suficientes para assegurar, com a mesma eficácia que a própria classificação ou a ameaça da sua suspensão, o bom fim dos contratos celebrados. Não é, portanto, necessário reservar o benefício da dispensa em causa aos empreiteiros que tenham demonstrado as suas capacidades através de classificação em Espanha.

60 Resulta do exposto que a acusação da Comissão relativa ao artigo 341. do RGCE é fundamentada, pelo que não é necessário examinar se aquela disposição contraria também o artigo 59. do Tratado.

Quanto ao artigo 244. do RGCE

61 A este respeito, convém constatar, antes de mais, que o Governo espanhol reconheceu que esta disposição não tinha transposto correctamente para direito nacional a ordem de preferência das normas em relação às quais devem ser definidas as especificações técnicas em matéria de contratos de fornecimento de direito público, fixada no n. 1 do artigo 7. da Directiva 77/62. O facto, invocado por aquele governo, de esta última disposição ter sido substancialmente modificada pela Directiva 88/295/CEE do Conselho, de 22 de Março de 1988, que altera a Directiva 77/62/CEE, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos de fornecimento de direito público e revoga certas disposições da Directiva 80/767/CEE (JO L 127, p. 1), e de esta ter atribuído ao Reino de Espanha um prazo suplementar para a sua execução, não é idóneo para justificar o incumprimento assim reconhecido. De qualquer forma, o prazo previsto para a transposição para direito espanhol da Directiva 88/295, já referida, terminou em 1 de Março de 1992.

62 Convém salientar de seguida que o n. 2 do artigo 244. do RGCE só prescreve a menção "ou equivalente" no caso de indicação de marcas, licenças ou tipos, enquanto o n. 2 do artigo 7. da Directiva 77/62 prescreve também aquela menção no caso de as especificações técnicas indicarem produtos de origem ou produção determinada.

63 Nestas condições, a acusação da Comissão relativa ao artigo 244. do RGCE deve ser considerada fundamentada.

64 Resulta do conjunto das considerações precedentes que deve ser declarado o incumprimento pelo Reino da Espanha das Directivas 71/305 e 77/62 nos termos resultantes dos pedidos da Comissão, excepto no que respeita à lei de 24 de Novembro de 1939, ao artigo 11. do Decreto real n. 46/1978, ao artigo 29. -A, n. 1, pontos 1 e 3, da LCE e aos artigos 24. , n. 1, ponto 1, e 93. -B do RGCE.

Decisão sobre as despesas

Quanto às despesas

65 Nos termos do n. 2 do artigo 69. do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas. Tendo o Reino da Espanha sido vencido no essencial dos seus argumentos, há que condená-lo nas despesas.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA

decide:

1) O Reino da Espanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força das Directivas 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, e 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de fornecimento de direito público,

° ao manter em vigor certas disposições que constituem uma exclusão do campo de aplicação da legislação sobre os contratos públicos, concretamente, o artigo 2. , pontos 3 e 8, da lei sobre os contratos do Estado, bem como o artigo 2. , pontos 3 e 8, do regulamento geral sobre a contratação do Estado;

° ao manter em vigor certas disposições que permitem a adjudicação de contratos por ajuste directo, concretamente, os artigos 37. , n. 1, pontos 1, 2, 7 e 8, e 87. , n. 4, pontos 1, 2 e 5, da lei sobre os contratos do Estado, bem como os artigos 117. e 247. do regulamento geral sobre a contratação do Estado e o artigo 120. do texto revisto do regime local;

° ao manter em vigor certas disposições relativas às regras de participação e critérios de selecção qualitativa, concretamente, os artigos 25. , n. 1, pontos 1 e 3, 284. , n. 5, 287. , n. 2, 312. , n. 2, 320. , n. 3, ponto 5, e 341. do regulamento geral sobre a contratação do Estado;

° ao manter em vigor certas disposições relativas às normas técnicas, concretamente, o artigo 244. do regulamento geral sobre a contratação do Estado.

2) A acção é julgada improcedente quanto ao restante.

3) O Reino de Espanha é condenado nas despesas.