TOMADA DE POSIÇÃO DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentada em 13 de junho de 2014 ( 1 )

Processo de emissão de Parecer 2/13

Instaurado a pedido da Comissão Europeia

«Celebração de acordos internacionais pela União — Adesão da União à Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (CEDH) — Manutenção das características próprias da União e do Direito da União — Manutenção das competências da União e das atribuições das suas instituições — Participação da União nos órgãos criados por acordos internacionais — Reconhecimento da competência jurisdicional do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) — Tutela jurisdicional efetiva no domínio da Política Externa e de Segurança Comum»

Índice

I — Introdução II — Estado atual do processo de adesão III — Pedido de parecer da Comissão IV — Quadro jurídico V — Admissibilidade do pedido de parecer VI — Apreciação de mérito Observações preliminares A — A garantia das competências da Comissão 1. Inexistência de amputação de competências da União em consequência da adesão. 2. Inexistência de alargamento das competências da União em consequência da adesão 3. Desnecessidade de novas competências da União em consequência da adesão a) Processo de apreciação prévia b) A obrigação de execução dos acórdãos do TEDH c) A tutela jurisdicional no domínio da PESC 4. Conclusão intercalar B — Garantia das competências das instituições da União 1. As atribuições do Tribunal de Justiça da União Europeia a) O monopólio de resolução dos litígios dos tribunais da União (artigo 344.o TFUE) b) As atribuições dos tribunais da União no tocante à interpretação do Direito da União e à fiscalização da legalidade dos atos jurídicos da União c) Efeitos do Protocolo Adicional n.o 16 à CEDH nas competências do Tribunal d) Conclusão intercalar 2. As competências de outras instituições da União a) Em geral b) Sistema institucional da União de aplicação de sanções por infração das normas sobre concorrência i) Papel institucional da Comissão enquanto autoridade da concorrência ii) O princípio ne bis in idem iii) Princípio da duração razoável do processo iv) Conclusão C — A preservação das características próprias da União e do Direito da União 1. O reconhecimento da jurisdição do TEDH a) Considerações gerais b) Precauções especiais, no Projeto de Acordo, para conservar a autonomia do ordenamento jurídico da União i) Quanto à determinação das responsabilidades na relação entre a União e os seus Estados‑Membros (artigo 3, n.o 7, do Projeto de Acordo) ii) Quanto à apreciação da questão de saber se é necessária a apreciação prévia pelo Tribunal de Justiça iii) Quanto à discrepância entre a amplitude das competências do TEDH e a das competências do Tribunal de Justiça da União Europeia no âmbito da PESC c) Conclusão intercalar 2. Princípios do efeito direito e do primado do Direito da União 3. Mecanismos de determinação correta do corresponsável nos processos no TEDH a) Garantia de uma vigilância eficaz no sistema de fiscalização da CEDH b) Garantia de uma defesa eficaz do Direito da União no TEDH i) A falta de informação suficiente sobre o processo pendente no TEDH ii) Competência do TEDH para a análise da plausibilidade, em conexão com requerimentos de intervenção como corresponsável c) Resumo 4. Conclusão intercalar D — Precauções necessárias à participação da União nas instâncias de controlo da CEDH 1. Participação da União na CEDH 2. Participação da União no Comité de Ministros do Conselho Europeu 3. Conclusão intercalar E — Consideração da situação especial dos Estados‑Membros face à CEDH 1. A situação especial dos Estados‑Membros face aos protocolos adicionais à CEDH 2. A situação especial dos Estados‑Membros face ao artigo 15.o da CEDH 3. A situação especial dos Estados‑Membros face às reservas que formularam à CEDH a) Princípio da responsabilidade comum do demandado e do corresponsável b) A CEDH enquanto parte integrante do Direito da União, com primado sobre o direito nacional 4. A situação especial dos Estados‑Membros no âmbito do mecanismo da corresponsabilidade 5. Conclusão intercalar Observações finais VII — Conclusão

I – Introdução

1. A projetada adesão da União Europeia à Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais ( 2 ) (CEDH) deverá contribuir para uma maior efetividade e homogeneidade na observância dos direitos fundamentais na Europa. Com esta adesão, a própria União submete‑se, antes de mais, a uma fiscalização externa, há muito exigida por muitos, no que diz respeito à observância de padrões mínimos em matéria de direitos fundamentais. Desta forma, a União permite que a si própria sejam aplicáveis as regras cujo reconhecimento exige sempre aos seus atuais e futuros Estados‑Membros.

2. A projetada adesão da União à CEDH é um passo de grande importância, não apenas pelo seu enorme significado político, mas também pela sua dimensão constitucional. As instituições europeias trabalharam neste projeto ao longo de décadas, e é a segunda vez que o Tribunal de Justiça se pronuncia sobre os aspetos jurídicos desta projetada adesão ( 3 ).

3. Após a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, é ponto assente que, com o n.o 2 do artigo 6.o TUE ( 4 ), a União não só tem competência para aderir à CEDH, mas também que os Estados‑Membros lhe impuseram a obrigação de percorrer esse caminho. O objetivo de aderir à CEDH tem por isso, desde então, valor constitucional no Direito da União.

4. Mas o problema está, como habitualmente, nos pormenores. Em que condições pode a União aderir à CEDH, e como se pode garantir que tal adesão não afetará as especificidades do Direito da União, as competências da União e as atribuições das suas instituições? Estas são, no essencial, as questões com que o Tribunal de Justiça se tem de defrontar no presente processo de parecer, iniciado a pedido da Comissão Europeia. Trata‑se, portanto, de analisar detalhadamente as «minudências» da projetada adesão do ponto de vista da sua compatibilidade com os Tratados fundadores da União. O fundamento desta análise é o «Projeto revisto de Acordo de Adesão», apresentado em junho de 2013 em Estrasburgo pelos negociadores ao Comité Diretor para os Direitos Humanos, órgão competente do Conselho da Europa.

II – Estado atual do processo de adesão

5. Em 4 de junho de 2010, o Conselho da União Europeia, por recomendação da Comissão de 17 de março de 2010, concedeu à Comissão poderes para iniciar negociações para adesão da União à CEDH, designando‑a como negociadora e transmitindo‑lhe orientações para as negociações.

6. As negociações de adesão decorreram no quadro institucional do Conselho da Europa, mais concretamente, em dois grupos de trabalho sucessivos, a que o Comité de Ministros deu poderes. Nas negociações participaram, ao lado da Comissão, também Estados partes do Conselho da Europa interessados, alguns deles também Estados‑Membros da União Europeia.

7. Em junho de 2013, foi apresentado ao Comité Diretor para os Direitos Humanos do Conselho da Europa o relatório final das negociações ( 5 ), que além do Projeto revisto de Acordo de Adesão ( 6 ) inclui em anexo outros projetos de atos jurídicos, nomeadamente um projeto de Declaração da União Europeia a apresentar no momento da assinatura do Acordo de Adesão, um projeto de uma regra complementar às regras do Comité de Ministros, um projeto de declaração de intenções comum da União Europeia e da Parte Contratante X, e um projeto de Relatório Explicativo do Acordo de Adesão ( 7 ). Os negociadores acordaram em que estes textos constituem o pacote total e que todos têm o mesmo valor para efeitos da adesão da União à CEDH ( 8 ).

III – Pedido de parecer da Comissão

8. Tendo em conta a dimensão constitucional da projetada adesão da União à CEDH e para garantia da segurança jurídica, a Comissão, por requerimento de 4 de julho de 2013, solicitou, nos termos do artigo 218.o, n.o 11, TFUE a emissão de um parecer sobre a seguinte questão: «O Projeto de Acordo de Adesão da União Europeia à Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais é compatível com os Tratados?»

9. Foram juntos em anexo ao pedido de parecer da Comissão, além do Projeto de Acordo de Adesão, todos os demais projetos de atos jurídicos citados no n.o 7 supra. Infelizmente, os textos foram juntos apenas nas versões francesa e inglesa.

10. O pedido de parecer da Comissão foi objeto de alegações escritas e depois, em 5 e 6 de maio de 2014, realizou‑se uma audiência. Na fase escrita intervieram, além da Comissão, como requerente, o Conselho da União Europeia e o Parlamento Europeu e também a Bulgária, a República Checa, a Dinamarca, a Alemanha, a Estónia, a Irlanda, a Grécia, a Espanha, a França, Chipre, a Letónia, a Lituânia, a Hungria, os Países Baixos, a Áustria, a Polónia, Portugal, a Roménia, a Eslováquia, a Finlândia, a Suécia e o Reino Unido da Grã Bretanha e da Irlanda do Norte. Com a exceção da Bulgária e da Polónia, estas partes também alegaram oralmente, tendo‑se a Bélgica e a Itália feito representar na audiência.

IV – Quadro jurídico

11. O quadro jurídico da adesão da União à CEDH é constituído pelo artigo 6.o do TUE, pelo Protocolo n.o 8 ao TFUE (Protocolo n.o 8) ( 9 ), e ainda pela Declaração ad n.o 2 do artigo 6.o do TUE ( 10 ) (Declaração n.o 2).

12. O artigo 6.o TUE estabelece o seguinte: «1. A União reconhece os direitos, as liberdades e os princípios enunciados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, de 7 de dezembro de 2000, com as adaptações que lhe foram introduzidas em 12 de dezembro de 2007, em Estrasburgo, e que tem o mesmo valor jurídico que os Tratados. De forma alguma o disposto na Carta pode alargar as competências da União, tal como definidas nos Tratados. Os direitos, as liberdades e os princípios consagrados na Carta devem ser interpretados de acordo com as disposições gerais constantes do Título VII da Carta que regem a sua interpretação e aplicação e tendo na devida conta as anotações a que a Carta faz referência, que indicam as fontes dessas disposições. 2. A União adere à Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Essa adesão não altera as competências da União, tal como definidas nos Tratados. 3. Do Direito da União fazem parte, enquanto princípios gerais, os direitos fundamentais tal como os garante a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e tal como resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros.»

13. O Protocolo n.o 8 tem a seguinte redação: «Artigo 1.o O acordo relativo à adesão da União à Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (adiante designada ‘Convenção Europeia’), prevista no n.o 2 do artigo 6.o do Tratado da União Europeia, deve incluir cláusulas que preservem as características próprias da União e do direito da União, nomeadamente no que se refere: a) Às regras específicas da eventual participação da União nas instâncias de controlo da Convenção Europeia; b) Aos mecanismos necessários para assegurar que os recursos interpostos por Estados terceiros e os recursos interpostos por indivíduos sejam dirigidos corretamente contra os Estados‑Membros e/ou a União, conforme o caso. Artigo 2.o O acordo a que se refere o artigo 1.o deve assegurar que a adesão da União não afete as suas competências nem as atribuições das suas instituições. Deve assegurar que nenhuma das suas disposições afete a situação dos Estados‑Membros em relação à Convenção Europeia, nomeadamente no que se refere aos seus Protocolos, às medidas tomadas pelos Estados‑Membros em derrogação da Convenção Europeia, nos termos do seu artigo 15.o, e às reservas à Convenção Europeia emitidas pelos Estados‑Membros, nos termos do seu artigo 57.o Artigo 3.o Nenhuma disposição do acordo a que se refere o artigo 1.o afeta o artigo 344.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.»

14. Da declaração n.o 2 anexada à Ata Final da Conferência Intergovernamental que adotou o Tratado de Lisboa consta também o seguinte: «A Conferência acorda em que a adesão da União à Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais se deverá realizar segundo modalidades que permitam preservar as especificidades do ordenamento jurídico da União. Neste contexto, a Conferência constata a existência de um diálogo regular entre o Tribunal de Justiça da União Europeia e o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, diálogo esse que poderá ser reforçado quando a União aderir àquela Convenção.»

15. Complementarmente, remete‑se também para o artigo 52.o, n.o 3 da Carta dos Direitos Fundamentais: «Na medida em que a presente Carta contenha direitos correspondentes aos direitos garantidos pela Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, o sentido e o âmbito desses direitos são iguais aos conferidos por essa Convenção. Esta disposição não obsta a que o direito da União confira uma Proteção mais ampla.»

V – Admissibilidade do pedido de parecer

16. Algumas das partes levantaram dúvidas pontuais sobre a admissibilidade do processo de parecer. As suas dúvidas reportam‑se às declarações da Comissão sobre as medidas de execução previstas internamente à União para a adesão à CEDH. Enquanto algumas das partes censuram o facto de a Comissão ter feito declarações sobre esta temática, outras consideram‑nas insuficientes.

17. Nos termos do n.o 11 do artigo 218.o TFUE, qualquer Estado‑Membro, o Parlamento Europeu, o Conselho ou a Comissão podem obter o parecer do Tribunal de Justiça sobre a compatibilidade de um projeto de acordo [i.e., de uma convenção internacional] com os Tratados. O processo de parecer visa evitar as complicações que podem surgir se a compatibilidade com o direito primário da União de tratados internacionais que vinculam a União for posteriormente posta em causa no Tribunal de Justiça ( 11 ).

18. O objeto de um parecer, nos termos do n.o 11 do artigo 218.o TFUE é um «Projeto de Acordo», o que pressupõe que seja disponibilizada ao Tribunal de Justiça informação suficiente sobre o conteúdo desse acordo ( 12 ).

19. No caso vertente, a Comissão forneceu ao Tribunal de Justiça o texto completo do Projeto de Acordo e respetivos anexos. De todos estes documentos resulta clara e inequivocamente em que condições deverá ocorrer a adesão da União à CEDH e, especialmente, em que condições a União pretende submeter‑se aos mecanismos de fiscalização judicial da CEDH ( 13 ). Estas informações são suficientes para avaliar da compatibilidade com os Tratados da projetada adesão à CEDH.

20. O facto de a Comissão não ter apresentado ao Tribunal de Justiça, no presente processo, uma proposta de medidas de transposição para o Direito da União do projetado Acordo de Adesão não obsta à admissibilidade do seu pedido de parecer, pois o objeto do pedido de parecer é apenas o projetado Acordo de Adesão enquanto tal, e não as medidas de execução internas à União eventualmente necessárias. Para a compreensão do conteúdo e alcance do Projeto de Acordo de Adesão e dos seus anexos, não é necessária qualquer informação sobre as medidas de transposição planeadas.

21. Também o facto de as partes no processo estarem em desacordo sobre qual a forma jurídica que as medidas de transposição de Direito da União deverão assumir, e qual o conteúdo que lhes deve ser dado, não impede o Tribunal de Justiça de analisar a compatibilidade do Projeto de Acordo com os Tratados, pois se o Tribunal de Justiça, no passado, não exigiu que os órgãos envolvidos chegassem definitivamente a acordo sobre o conteúdo concreto de um projetado Tratado de Direito Internacional ( 14 ), então também não pode, no presente caso, fazer depender a admissibilidade do pedido de parecer de um acordo dos órgãos envolvidos sobre a exata conformação de eventuais medidas internas de transposição para o Direito da União.

22. Se se considerar o princípio do equilíbrio institucional, que implica que cada uma das instituições exerça as suas competências com respeito pelas competências das outras ( 15 ) (cf. também o artigo 13.o, n.o 2, TUE), também não pode caber ao Tribunal de Justiça no presente pedido de parecer dar às instituições competentes, na presente fase do processo, orientações substantivas, extensas e detalhadas para as medidas de execução, internas à União, do projetado Acordo de Adesão.

23. Se, no quadro da análise do conteúdo material do Projeto de Acordo, se verificar que, para a sua entrada em vigor, é absolutamente necessário aprovar determinadas medidas de execução internas à União, o Tribunal de Justiça pode declará‑lo na sua resposta ao pedido de parecer da Comissão, fazendo disso condição da compatibilidade do projetado Acordo de Adesão com os Tratados.

24. Tudo somado, o pedido de parecer da Comissão é admissível, independentemente das eventuais controvérsias das partes sobre o conteúdo concreto das medidas de transposição a adotar no plano interno da União.

VI – Apreciação de mérito

Observações preliminares

25. Com a projetada adesão da União à CEDH surge o caso especial, se não mesmo único, de uma organização internacional supranacional — a União Europeia — que se coloca sob a fiscalização de outra organização internacional — o Conselho da Europa — na perspetiva da observância de padrões mínimos em matéria de direitos fundamentais. Isto terá como consequência que, doravante, nos domínios regulados pelo Direito da União, não apenas os tribunais nacionais e os tribunais da União, mas também o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), serão competentes para fiscalizar a observância dos Direitos Fundamentais.

26. Para que a adesão da União à CEDH esteja em consonância com o direito primário da União, as delegações de negociadores incluíram um conjunto de regras no Projeto de Acordo. Com isto, e ao contrário do que é por vezes assumido, a União não obtém um estatuto negocial privilegiado relativamente às outras partes na CEDH, apenas se pretende com essas regras ter em conta a situação específica da União e dos seus Estados‑Membros. Esta caracteriza‑se principalmente pelo facto de muitas matérias da União Europeia darem, frequentemente, origem a um jogo complexo de negociações e competências ao nível da União e dos Estados‑Membros, e, em especial, porque os Estados‑Membros estão, por norma, envolvidos na implementação do Direito da União.

27. É evidente que esta especial e complexa situação deve ser tida em conta na proteção dos Direitos Fundamentais, através de disposições adequadas. De salientar três inovações previstas no projeto de Acordo, concretamente no tocante à responsabilidade extracontratual da União, ao mecanismo da corresponsabilidade e ao processo de apreciação prévia pelo Tribunal de Justiça.

28. Em primeiro lugar, no que diz respeito à responsabilidade da União por violações da CEDH, o artigo 1.o, n.o 3, primeiro período do Projeto de Acordo esclarece que a adesão da União à CEDH apenas lhe imporá obrigações relativamente a atos, medidas ou omissões das suas instituições, órgãos ou organismos ou de pessoas que atuem em seu nome. No segundo período do n.o 3 do artigo 1.o do Projeto de Acordo acrescenta‑se que nenhuma disposição da CEDH ou dos seus Protocolos Adicionais pode obrigar a União a praticar um ato ou a tomar uma medida para a qual a União não disponha de competência nos termos do Direito da União. Por fim, o primeiro período do n.o 4 do artigo 1.o do Projeto de Acordo esclarece que os atos, medidas ou omissões dos órgãos de um Estado‑Membro ou de pessoas que ajam em seu nome são imputáveis a esse Estado‑Membro, mesmo que esse ato, medida ou omissão sejam praticados em execução do Direito da União — incluindo decisões tomadas ao abrigo do Tratado UE e do Tratado FUE. No entanto, a União, nos termos do segundo período do n.o 4 do artigo 1.o do Projeto de Acordo, poderá, nesses casos, ser demandada como corresponsável, em conjunto com o Estado‑Membro ou Estados‑Membros em questão, por eventuais violações da CEDH.

29. O novo mecanismo da corresponsabilidade, previsto no artigo 3.o do Projeto de Acordo, — por vezes também designado por princípio da «extensão da responsabilidade» — possibilita que, em determinados casos, quer a União, quer um ou mais Estados‑Membros respondam em conjunto e sejam portanto igualmente partes legítimas no mesmo processo no TEDH, mesmo que a queixa tenha sido apresentada apenas contra a União ou apenas contra um ou mais Estados‑Membros. Isto é assim, nos termos do segundo período do n.o 4 do artigo 1.o do Projeto de Acordo, nos casos em que os atos, medidas ou omissões sejam praticados por organismos dos Estados‑Membros na execução do Direito da União.

30. Estreitamente ligado ao mecanismo da corresponsabilidade está o processo de apreciação prévia previsto no n.o 6 do artigo 3.o do Projeto de Acordo. Este processo, que até agora também foi designado por «processo de fiscalização interna prévia», tem por objetivo que o Tribunal de Justiça, num processo iniciado num tribunal nacional e que nunca tenha sido objeto de um reenvio prejudicial nos termos do artigo 267.o TFUE ( 16 ), se pronuncie sobre a compatibilidade do Direito da União com a CEDH antes de o TEDH proferir decisão sobre a matéria.

31. Se estas e outras inovações previstas no Projeto de Acordo são aptas a garantir que a adesão da União à CEDH é compatível com os Tratados é o que tem de ser analisado neste processo de emissão de parecer. Para esse efeito impõe‑se, seguindo a sistematização do pedido de parecer da Comissão, analisar passo a passo as diferentes exigências jurídicas que são colocadas pelo direito primário ao Acordo de Adesão. Quer o regime da responsabilidade da União, quer o mecanismo da corresponsabilidade e o processo de apreciação prévia serão relevantes nos mais diversos contextos. A análise incidirá em seguida, especialmente, sobre: — Se as competências da União são garantidas (Parte A) ( 17 ), — Se as atribuições das Instituições da União não são afetadas (Parte B) ( 18 ), — Se as características próprias da União e do Direito da União são mantidas (Parte C) ( 19 ), — Se foram adotadas as medidas necessárias para a participação da União nas instâncias de controlo da CEDH (Parte D) ( 20 ) e — Se a situação especial dos Estados‑Membros perante a CEDH é adequadamente tida em consideração (Parte E) ( 21 ).

32. Especial atenção merece também a questão de saber se o reconhecimento da competência jurisdicional do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem é compatível com a autonomia do Direito da União ( 22 ) e se a fiscalização jurisdicional da atividade da União no quadro da Política Externa e de Segurança Comum (PESC) é suficiente para garantir a tutela jurisdicional efetiva no sentido dos artigos 6.° e 13.° da CEDH ( 23 ).

A – A garantia das competências da Comissão

33. Nos termos do segundo período do n.o 2 do artigo 6.o TFUE, a adesão da União à CEDH não pode alterar as competências da União, tal como definidas nos Tratados.

34. Esta disposição revela uma preocupação fundamental dos Estados‑Membros que, qual fio de Ariadne, atravessa todo o Tratado de Lisboa: o reconhecimento dos direitos fundamentais no plano europeu — seja através da Carta dos Direitos Fundamentais, seja através da adesão à CEDH — não deve interferir no sistema de competências finamente balanceado em que assenta a União Europeia e que caracteriza a sua relação com os Estados‑Membros ( 24 ).

35. Em última análise, com o artigo 6.o, n.o 2, segundo período, TUE pretende‑se garantir que a adesão da União à CEDH não conduza a uma evasão ao processo de alteração dos Tratados (artigo 48.o TUE) e, por essa via, a uma lesão do «cunho constitucional» da União ( 25 ).

36. O facto de o projetado Acordo de Adesão carecer da ratificação de todos os Estados‑Membros (v. artigo 218.o, n.o 8, segundo parágrafo, último período, TFUE) não significa, de modo algum, que as suas disposições possam ser contrárias ao Direito Primário da União. Pelo contrário, a União só pode celebrar um acordo como o projetado Acordo de Adesão se e na medida em que ele seja conforme com os Tratados. Se não for esse o caso, antes da celebração do acordo internacional pela União será necessária uma revisão expressa dos Tratados ( 26 ). A revogação tácita do Direito Primário da União («treaty override») não é, em caso algum, permitida às instituições da União ( 27 ), mesmo que os Estados‑Membros dessem o seu acordo à União nesse sentido, no quadro das negociações e da ratificação do acordo internacional.

37. Neste quadro, há que analisar neste processo de pedido de parecer se o projetado Acordo de Adesão pode ter o efeito de amputar (v. o ponto 1 infra) ou alargar (v. o ponto 2 infra) as competências da União, em violação do Tratado UE ou do Tratado FUE. Será igualmente analisada a questão de saber se as obrigações que a União assumirá com a assinatura do Acordo de Adesão tornarão necessário atribuir‑lhe novas competências (v. o ponto 3 infra).

1. Inexistência de amputação de competências da União em consequência da adesão.

38. Em primeiro lugar, importa assegurar que, nos termos do segundo período do n.o 2 do artigo 6.o TUE, as competências da União não são amputadas com a sua adesão à CEDH. Isto mesmo é salientado, adicionalmente, no primeiro período do artigo 2.o do Protocolo n.o 8, segundo o qual a adesão da União à CEDH não deve «afetar» as suas competências.

39. Do Projeto de Acordo e dos documentos anexos, juntos ao processo de pedido de parecer no Tribunal de Justiça, nada se pode inferir no sentido de que possa haver uma amputação das competências da União em consequência da sua adesão à CEDH. Também das observações das partes no processo nada se pode retirar nesse sentido.

40. Do que não há dúvidas é de que a vinculação internacional da União à CEDH imporá limitações ao exercício das suas atuais competências, pois a CEDH terá, enquanto acordo internacional celebrado pela União e a partir da sua entrada em vigor, efeitos vinculativos para as Instituições da União (artigo 216.o, n.o 2 TFUE).

41. Essas limitações de competências são, no entanto, inerentes a qualquer regulamentação que garanta direitos fundamentais, pois a função própria dos direitos fundamentais é estabelecer limites à atuação das organizações estatais ou internacionais, para proteção dos sujeitos de direito. A obrigação de aderir à CEDH, prevista no n.o 2 do artigo 6.o TUE, perderia o seu sentido se a União não pudesse assumir as limitações ao exercício das suas competências resultantes da CEDH.

42. Aliás, a União, mesmo antes da sua adesão oficial, já aplica os critérios decorrentes da CEDH no âmbito da proteção dos Direitos Fundamentais, de modo que as limitações que possam resultar no futuro da pertença à CEDH para o exercício das competências das instituições da União já estão há muito em vigor, de um ponto de vista estritamente material (v. em especial os artigos 6.°, n.o 3, TUE e 52.°, n.o 3, primeiro período, da Carta dos Direitos Fundamentais) ( 28 ).

43. Globalmente não há, portanto, que temer que a projetada adesão da União à CEDH leve à redução das suas competências, na aceção do segundo período do n.o 2 do artigo 6.o TUE e do primeiro período do artigo 2.o do Protocolo n.o 8.

2. Inexistência de alargamento das competências da União em consequência da adesão

44. Importa ainda analisar se a projetada adesão à CEDH enquanto tal pode levar a um alargamento de qualquer tipo das competências existentes da União. Isso seria igualmente proibido, nos termos do segundo período do n.o 2 do artigo 6.o TUE.

45. Em última análise, a proibição de alargamento das competências da União, prevista no artigo 6.o, n.o 2, segundo período TUE, destina‑se a garantir o princípio da atribuição. Este princípio, como é sabido, diz que a União só atua dentro dos limites das competências que os Estados‑Membros lhe tenham atribuído para realizar os objetivos previstos nos Tratados (artigo 5.o, n.os 1, primeiro período, e 2, TUE) e que as competências que não tenham sido transferidas para a União nos Tratados pertencem aos Estados‑Membros (artigo 4.o, n.o 1, TUE e artigo 5.o, n.o 2, segundo período, TUE).

46. Já no seu primeiro parecer sobre a adesão à CEDH, o Tribunal de Justiça declarou que nenhuma disposição do Tratado CE então em vigor conferia às instituições da União competência, em geral, para emitirem normas em matéria de Direitos do Homem ou para celebrarem convenções internacionais neste domínio ( 29 ). Nada se alterou nesta matéria com as alterações sucessivas do Direito Primário da União, incluindo o Tratado de Lisboa. A União continua a não dispor de uma competência genérica no domínio dos Direitos do Homem e, assim, não pode adquirir essa competência através da adesão à CEDH ( 30 ).

47. Assim, são infundados os receios de que a projetada adesão à CEDH conduza a um alargamento das competências da União. Inúmeras formulações do Projeto de Acordo e dos documentos de apoio a ele anexos apontam claramente no sentido de que os autores deste texto se esforçaram para, desde o início, eliminarem precisamente esses receios.

48. Em especial é garantido, quer no segundo período do n.o 3 do artigo 1.o, quer no n.o 4 do artigo 1.o do Projeto de Acordo que, em caso de adesão da União à CEDH, a repartição das competências e da responsabilidade entre a União e os seus Estados‑Membros permanecerá inalterada.

49. Assim, por um lado, o segundo período do n.o 3 do artigo 1.o do Projeto de Acordo declara que nenhuma disposição da CEDH ou dos seus Protocolos Adicionais obrigará a União Europeia a atuar ou a tomar uma medida para a qual não tivesse competência nos termos do Direito da União. Através desta disposição garante‑se que a União, em virtude da sua adesão à CEDH, não fica obrigada a praticar qualquer ato para o qual não tenha competência nos termos do Direito da União.

50. Por outro lado, resulta do n.o 4 do artigo 1.o do Projeto de Acordo que os atos, medidas ou omissões dos órgãos de um Estado‑Membro ou de pessoas que ajam em seu nome não são imputáveis à União, mesmo que esse ato, medida ou omissão sejam praticados em execução do Direito da União.

51. Por vezes, é suscitada a questão de saber se a participação da União nas instâncias de controlo da CEDH, prevista no Projeto de Acordo, pode operar um alargamento das competências da União. Mas não é esse o caso: a participação da União nas instâncias de controlo da CEDH não conduz a que a União de alguma forma tenha de agir fora do quadro das competências que lhe são conferidas no Tratado UE e no Tratado FUE. Pelo contrário, a sua participação nos órgãos de Estrasburgo — seja a sua participação em determinadas deliberações da Assembleia Parlamentar e do Comité de Ministros ou a nomeação de candidatos para o cargo de juiz do TEDH — está até expressamente prevista no Direito Primário (v. artigo 1.o, alínea a) do Protocolo n.o 8).

52. No que mais especificamente diz respeito à fiscalização, pelo Comité de Ministros, da execução das sentenças definitivas do TEDH (artigo 46.o, n.os 2 a 5 da CEDH) e das resoluções amigáveis de conflitos (artigo 39.o, n.o 4 CEDH), a participação da União nestes órgãos não se limita aos casos em que a própria União ou os seus Estados‑Membros estejam envolvidos na execução do Direito da União. Pelo contrário, o objetivo de uma fiscalização externa, como a instituída pela CEDH, é precisamente que as partes contratantes da CEDH fiscalizem casos que se situam no âmbito da responsabilidade de uma ou várias outras partes contratantes. A participação abrangente da União neste sistema de fiscalização recíproca corresponde ao espírito de fiscalização externa subjacente à CEDH, e deriva por isso diretamente do desígnio consagrado no artigo 6.o, n.o 2, primeiro período, TUE de aderir à CEDH.

53. Para concluir, note‑se que o projetado Acordo de Adesão também não prejudica a questão de saber se, e em que circunstâncias, a União é competente para aderir a outros acordos internacionais em matéria de Direitos Fundamentais, incluindo os atuais ou futuros protocolos adicionais à CEDH. Pois através da projetada alteração ao n.o 2 do artigo 59.o da CEDH ( 31 ) o Projeto de Acordo, do ponto de vista do Conselho da Europa, abre apenas a possibilidade, no plano do Direito Internacional, de adesão aos outros Protocolos Adicionais à CEDH que não o Primeiro e Sexto Protocolos, a que a União aderirá já. No entanto, para concretização dessa adesão são necessários instrumentos especiais de adesão ( 32 ), a cuja ratificação se aplica igualmente o processo previsto no artigo 218.o, n.o 8, segundo parágrafo, segundo e terceiro períodos, TFUE.

54. Eventualmente poder‑se‑ia questionar se, com base na doutrina «AETR» ( 33 ), a União não adquirirá competência exclusiva para celebrar outras convenções internacionais em matéria de Direitos do Homem e Direitos Fundamentais, a partir do momento em que adira à CEDH. Em todo o caso, com a adesão, a CEDH tornar‑se‑á, parte integrante do ordenamento jurídico da União Europeia ( 34 ). Assim, teoricamente seria possível argumentar que a União, por força da sua adesão à CEDH, adquire uma nova competência externa exclusiva, com base na última hipótese prevista no n.o 1 do artigo 216.o TFUE, conjugado com o n.o 2 do artigo 3.oTFUE — uma competência externa que lhe confere exclusividade na celebração de futuros acordos internacionais, na medida em que tais acordos possam afetar as disposições da CEDH, ou alterar o seu alcance, enquanto parte integrante das «normas comuns». Na minha opinião, esse efeito «AETR» será impedido pelo segundo período do n.o 2 do artigo 6.o TUE, que é lex specialis e nos termos do qual a adesão à CEDH não altera as competências da União — i. e., as competências existentes antes da adesão —, tal como definidas nos Tratados.

55. Em resumo, no contexto descrito não pode falar‑se de um alargamento de qualquer tipo das competências da União, decorrente da projetada adesão à CEDH.

3. Desnecessidade de novas competências da União em consequência da adesão

56. Para concluir, há que esclarecer se a adesão à CEDH torna necessário que os Estados‑Membros transfiram para a União competências suplementares.

57. Esta questão, no estado de coisas atual, não pode seguramente ter uma resposta vinculativa e definitiva. Com efeito, não se pode excluir que as disposições da CEDH no futuro não venham a ser interpretadas de uma forma que possa tornar necessária uma alteração do Direito Primário da União.

58. Mas, na verdade, tal cenário é pouco provável, pois, por um lado, já atualmente a União se orienta pelos critérios decorrentes da CEDH no âmbito da proteção dos direitos fundamentais (v., em especial, o artigo 6.o, n.o 3, TUE e o artigo 52.o, n.o 3, primeiro período da Carta dos Direitos Fundamentais), e, por outro lado, porque o artigo 1.o, n.o 3, segundo período, do Projeto de Acordo afirma claramente que nada na CEDH obriga a União a praticar atos ou medidas para cuja execução não tenha competência nos termos do Direito da União.

59. Mesmo assim, cabe ao Tribunal de Justiça assegurar‑se, no presente processo de emissão de parecer, de que a União, através da sua projetada adesão à CEDH, não irá cegamente assumir obrigações internacionais que o seu atual sistema institucional não lhe permite, manifestamente, cumprir.

60. Neste contexto, três pontos da projetada adesão da União à CEDH merecem uma análise aprofundada: em primeiro lugar, o processo de apreciação prévia (v. parte a) já a seguir); em segundo lugar, a obrigação de execução dos acórdãos do TEDH em que tenha sido declarada a existência de uma violação da CEDH (v. parte b) infra) e, em terceiro lugar, a problemática da tutela jurisdicional no domínio da PESC (v. parte c) infra).

a) Processo de apreciação prévia

61. O processo de apreciação prévia está previsto no artigo 3.o, n.o 6, do Projeto de Acordo. Aí se prevê que o TEDH, em processos nele pendentes e em determinadas condições, dê ao Tribunal de Justiça a possibilidade de se pronunciar previamente sobre a compatibilidade de uma disposição do Direito da União com a CEDH.

62. No plano interno da União, isto significa que a União deve dispor das necessárias competências para tramitar o processo de apreciação prévia assim previsto. A União estaria impedida de celebrar o Acordo de Adesão se se concluísse que não dispõe, no plano interno, das condições jurídicas para pôr a funcionar este processo de apreciação prévia.

63. Na realidade, no debate público sobre a adesão da União à CEDH, foi algumas vezes suscitada a dúvida sobre se o processo de apreciação prévia pode ser concretizado sem uma alteração dos Tratados constitutivos da União Europeia. No presente processo de emissão de parecer, a Polónia exprimiu a opinião de que, no atual estado de coisas, a instituição de um processo de apreciação prévia não é compatível com os Tratados.

64. É verdade que o processo de apreciação prévia não se conta entre os processos expressamente previstos no Tratado UE e no Tratado FUE, cuja decisão foi atribuída à instituição Tribunal de Justiça da União Europeia (artigo 19.o, n.o 1, primeiro período TUE). No entanto, este facto, só por si, não permite concluir que o Direito Primário, no seu estado atual, se opõe à instituição de um processo de apreciação prévia.

65. Com efeito, o Tribunal de Justiça reconheceu que um acordo internacional concluído pela Comunidade pode atribuir‑lhe novas competências, na condição de essa atribuição não desvirtuar a função do Tribunal, tal como se encontra concebida no Tratado UE e no Tratado FUE ( 35 ).

66. No tocante ao processo de apreciação prévia previsto no n.o 6 do artigo 3.o do Projeto de Acordo é, desde logo, duvidoso, que se trate de uma nova competência do Tribunal de Justiça. Pode‑se facilmente considerar que o processo de apreciação prévia do Tribunal de Justiça na pendência de um processo no TEDH é apenas uma nova modalidade de uma competência jurisdicional já atribuída ao juiz da União Europeia pelo artigo 19.o, n.o 1, segundo período, e n.o 3, TUE.

67. Mas mesmo que se quisesse admitir que o processo de apreciação prévia atribui uma nova competência ao Tribunal de Justiça da União Europeia, essa não será uma competência que desvirtue, na sua essência, a função do Tribunal de Justiça, tal esta como se encontra concebida nos Tratados. Muito pelo contrário, o processo de apreciação prévia contribui para que o Tribunal de Justiça cumpra melhor a função que há muito lhe foi atribuída e também para que seja garantido o seu monopólio — que existe, pelo menos no âmbito das políticas comuns — de fiscalização da legalidade dos atos das instituições, órgãos e demais organismos da União ( 36 ).

68. Na sua essência, a função do Tribunal de Justiça consiste em garantir o respeito do Direito na interpretação e aplicação dos Tratados (artigo 19.o, n.o 1, segundo período, TUE). Para este fim cabe‑lhe, em especial, interpretar o Direito da União (artigo 267.o, primeiro parágrafo, alíneas a) e b) TFUE) e fiscalizar a legalidade dos atos das instituições, órgãos ou organismos da União (artigos 263.°, primeiro parágrafo e 267.°, primeiro parágrafo, alínea b), TFUE).

69. A mesma função — interpretação do Direito da União e fiscalização da legalidade dos atos das instituições, órgãos e organismos da União — é, na sua essência, atribuída ao Tribunal de Justiça também no processo de apreciação prévia previsto no artigo 3.o, n.o 6 do Projeto de Acordo.

70. Certamente que o quadro processual em que o Tribunal de Justiça exercerá esta função no processo de apreciação prévia não será o mesmo previsto para o recurso de anulação e para o reenvio prejudicial (artigos 263.° e 267.° TFUE). Podem, especialmente, existir diferenças no tocante à legitimidade das partes, à tramitação, aos prazos processuais e aos efeitos das decisões do Tribunal de Justiça.

71. Não será apenas por causa dessas diferenças que o sistema de competências do Tribunal de Justiça e das outras instituições da União que venham a participar no processo de apreciação prévia será alterado. Mas, em qualquer caso, não será nunca de tal modo afetado que levasse a ter de se declarar o Projeto de Adesão incompatível com os Tratados ( 37 ).

72. E sobretudo porque o processo de apreciação prévia, como o próprio Tribunal de Justiça salientou, constitui uma condição essencial da adesão da União à CEDH ( 38 ). A instituição desse processo visa preservar as características próprias da União e do direito da União e as competências do Tribunal de Justiça (artigos 1.° e 2.°, primeiro período do Protocolo n.o 8) ( 39 ).

73. Assim, este processo integra as medidas necessárias a tomar no processo de adesão, a cuja concretização a União está não apenas autorizada, mas também obrigada pelo artigo 6.o, n.o 2, primeiro período do TUE e pelo Protocolo n.o 8. Além disso, está expressamente previsto no artigo 1.o, alínea a), do Protocolo n.o 8 que devem ser criadas «regras específicas da eventual participação da União nas instâncias de controlo» da CEDH.

74. Quanto à concreta conformação do processo de apreciação prévia no plano da União, será necessário proceder a uma alteração do Estatuto do Tribunal de Justiça, que não terá, no entanto, o caráter de «revisão constitucional» e pode, portanto, ser realizada de acordo com o processo legislativo ordinário (artigo 281.o, segundo parágrafo, TFUE), não sendo necessário um processo de revisão formal (artigo 48.o TUE) ( 40 ).

75. Em contrapartida, considero que não seria suficiente a simples consignação do regime processual na decisão do Conselho que autorize a celebração do Projeto de Acordo de Adesão, porque o processo legislativo ordinário previsto no segundo parágrafo do artigo 281.o, segundo parágrafo, TFUE não seria respeitado e a regulamentação processual não teria a mesma eficácia e o mesmo valor hierárquico das disposições do Estatuto.

76. Só quando as disposições necessárias — especialmente as referentes à legitimidade, à tramitação e à eficácia da decisão do Tribunal de Justiça — forem consignadas no Estatuto do Tribunal de Justiça é que o processo de apreciação prévia ficará totalmente operacional e poderá integrar‑se «nos casos previstos pelos Tratados» do artigo 19.o, n.o 3, alínea c), TUE, conjugado com os artigos 281.°, primeiro parágrafo TFUE, e 51.° TUE, em que o Tribunal de Justiça tem competência para decidir.

b) A obrigação de execução dos acórdãos do TEDH

77. Também a obrigação, consignada no artigo 46.o, n.o 1, da CEDH, de execução das sentenças do TEDH em que tenha sido declarada uma violação da CEDH pelas instituições, órgãos ou organismos da União, não obriga à transferência de novas competências para a União.

78. As sentenças do TEDH têm caráter declarativo e a CEDH não regula concretamente a forma como as Partes Contratantes devem executar as sentenças que lhe sejam dirigidas, deixando‑lhes um certo espaço de discricionariedade para esse efeito ( 41 ).

79. No plano interno da União, uma violação da CEDH declarada pelo TEDH será normalmente sanada quando o ato da instituição da União for revogado ou alterado. Sem qualquer dúvida, a União dispõe das necessárias competências para praticar tal actus contrarius, que são as mesmas que estiveram na base da prática desse mesmo ato. A isto acresce a competência dos tribunais da União para anularem ou declararem inválidos os atos da União nas condições previstas nos Tratados (artigos 263.° e 267.° TFUE).

80. Também é possível que uma sentença do TEDH pela primeira vez obrigue à prática de um ato da União ou dê origem ao pagamento de uma indemnização. Também estas obrigações poderão ser cumpridas sem qualquer problema pelas instituições da União no quadro das competências que lhes são atribuídas nos Tratados, uma vez que o artigo 1.o, n.o 3, segundo período, do Projeto de Acordo torna claro que a CEDH não impõe à União qualquer ato ou medida para cuja prática não disponha das necessárias competências nos termos dos Tratados.

81. No caso de o TEDH declarar a existência de uma violação da CEDH resultante de uma decisão definitiva de um tribunal da União, pode, em determinados casos, ser necessário proceder à revisão dessa decisão. O aditamento necessário para esse efeito ao artigo 44.o do Estatuto do Tribunal de Justiça ( 42 ) pode ser levado a cabo, nos termos do segundo parágrafo do artigo 281.o, segundo parágrafo, TFUE, sem qualquer risco de desvirtuamento das atribuições dos tribunais da União. A este ponto é correspondentemente aplicável o que se referiu acima sobre o processo de apreciação prévia ( 43 ).

c) A tutela jurisdicional no domínio da PESC

82. Muito mais controvertida do que os dois aspetos anteriormente analisados é a questão de saber se as atuais competências da União — rectius, as competências da instituição Tribunal de Justiça da União Europeia (artigo 19.o, primeiro parágrafo, primeiro período TUE) — são suficientes para garantir que, no domínio da Política Externa e de Segurança Comum, existe um nível de tutela jurisdicional que satisfaz as exigências do artigos 6.° e 13.° da CEDH ( 44 ).

83. Por um lado, a adesão à CEDH terá indiscutivelmente como consequência que a União terá de respeitar em todos os seus domínios de atividade, incluindo a PESC, as garantias dos direitos fundamentais resultantes da CEDH — e necessariamente também o princípio da tutela jurisdicional efetiva consagrado nos artigos 6.° e 13.° da CEDH ( 45 ). Nem mesmo através da formulação de uma reserva de direito internacional no momento da assinatura do Acordo de Adesão ou no instrumento de ratificação a União poderia subtrair‑se a esta obrigação, uma vez que o artigo 57.o, n.o 1, último período, da CEDH não autoriza «reservas de carácter geral» ( 46 ) e o artigo 11.o do Projeto de Acordo não permite a formulação de reservas ao Acordo de Adesão.

84. Por outro lado, vigora no Direito da União o princípio de que o Tribunal de Justiça da União Europeia não tem competência no que diz respeito às disposições do direito primário sobre a PESC, nem quanto aos atos jurídicos cujo fundamento sejam essas disposições (artigos 24.°, primeiro parágrafo, sexto período, TUE e 275.°, primeiro parágrafo TFUE). Só nos casos previstos no segundo parágrafo do artigo 275.o TFUE, e a título muito excecional, é que existe, no domínio da PESC, competência dos tribunais da União: abrange, por um lado, a fiscalização da observância da chamada cláusula de não afetação das competências (artigo 40.o TUE) e, por outro, os recursos de anulação interpostos por particulares contra medidas restritivas tomadas pelo Conselho no domínio da PESC (artigo 263.o, quarto parágrafo TFUE).

85. Tendo em conta as já descritas restrições às competências jurisdicionais dos tribunais da União, pode a tutela jurisdicional garantida pela ordem jurídica da União Europeia no domínio da PESC ser considerada uma tutela jurisdicional efetiva, no sentido dos artigos 6.° e 13.° CEDH? Ou, com a sua adesão à CEDH, nos termos previstos no Projeto de Acordo de Adesão, a União assumirá, no que diz respeito à tutela jurisdicional no domínio da PESC, obrigações de direito internacional para cujo cumprimento as suas instituições — designadamente o Tribunal de Justiça da União Europeia — não dispõem das necessárias competências? Se o Tribunal de Justiça concluísse que se verifica esta última situação, não só a União estaria impedida de aderir à CEDH, como se revelaria, no plano interno da União, existir uma lacuna no sistema de tutela jurisdicional que, mesmo atualmente — desde logo tendo em conta o princípio da equivalência consagrado no artigo 52.o, n.o 3, primeiro período, da Carta dos Direitos Fundamentais —, já seria muito problemática.

86. A Comissão ( 47 ) propõe que se ultrapassem eventuais reservas no respeitante ao princípio da tutela jurisdicional efetiva dos particulares no domínio da PESC recorrendo a uma interpretação particularmente extensiva da segunda alternativa prevista no segundo parágrafo do artigo 275.oTFUE. A Comissão gostaria que essa disposição fosse interpretada no sentido de que o Tribunal de Justiça dispõe de competências não apenas para julgar recursos de anulação interpostos por particulares contra medidas restritivas, mas também para julgar pedidos de indemnização e de que o Tribunal de Justiça pode apreciar pedidos de decisão prejudicial apresentados pelos tribunais nacionais no domínio da PESC. Além disso, a Comissão defende que as possibilidades de tutela jurisdicional dos particulares no domínio da PESC devem ser tratadas no sentido de abrangerem não apenas os atos previstos no primeiro parágrafo do artigo 263.o TFUE, que são os que produzem efeitos jurídicos, mas também os atos puramente materiais, ou seja atos que não produzem efeitos jurídicos.

87. Na audiência, a Comissão acrescentou que a fiscalização prevista na primeira alternativa do segundo parágrafo do artigo 275.o TFUE, i.e., a fiscalização da observância do artigo 40.o TUE, permite aos tribunais da União garantir uma adequada tutela jurisdicional no domínio da PESC.

88. Na esteira de muitas das partes no processo ( 48 ), tenho dúvidas substanciais de que a interpretação dada pela Comissão às duas alternativas do segundo parágrafo do artigo 275.oTFUE seja uma solução juridicamente viável para garantir aos particulares uma tutela jurisdicional efetiva no domínio da PESC, no sentido dos artigos 6.° e 13.° CEDH.

89. Por um lado, a interpretação da Comissão ignora que ao artigo 275.o TFUE subjaz uma relação de regra e exceção; a Comissão converte o princípio da incompetência dos tribunais da União no domínio da PESC, consagrado no artigo 24.o, n.o 1, segundo parágrafo, sexto período, TUE e no primeiro parágrafo do artigo 275.o TFUE no seu contrário. Por outro, ao admitir a competência do Tribunal de Justiça para decidir reenvios prejudiciais e pedidos de indemnização no âmbito da PESC, vai contra o claro teor literal da segunda alternativa do segundo parágrafo do artigo 275.oTFUE, que apenas prevê a competência do Tribunal de Justiça para conhecer de recursos de anulação interpostos por particulares nos termos do quarto parágrafo do artigo 263.o TFUE das decisões que estabeleçam medidas restritivas, mas não para outros tipos de atos ou outros tipos de recursos e muito menos para conhecer de reenvios de tribunais nacionais nos termos do artigo 267.o TFUE.

90. Que a opinião da Comissão não pode ser acolhida é o que é confirmado se se chamar à colação a história legislativa do artigo 275.o TFUE ( 49 ). Esta disposição corresponde originariamente ao artigo III‑376.° do Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa. A sua formulação remonta, no essencial, aos trabalhos da Convenção Europeia, que, por seu turno, a consagrou no artigo III‑282.° do Projeto de Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa ( 50 ). Como resulta da documentação da Convenção Europeia, foi então amplamente discutida a formulação em termos gerais das competências dos tribunais da União no domínio da PESC, simplesmente as propostas que dessa discussão resultaram não se mostraram passíveis de uma aceitação consensual ( 51 ). No final, a Convenção e as duas Conferências que se lhe seguiram sobre a Constituição Europeia e sobre o Tratado de Lisboa tomaram como modelo uma conceção sobretudo intergovernamental da PESC, em cujo contexto aos tribunais da União só deveria ser dada uma competência estritamente limitada.

91. Além disso, uma interpretação do artigo 275.o TFUE como a que a Comissão pretende conduziria a um alargamento das competências da União incompatível com o artigo 6.o, n.o 1, segundo parágrafo, e n.o 2, segundo período do TUE, ou, melhor, a um alargamento das competências jurisdicionais da instituição Tribunal de Justiça da União Europeia ( 52 ).

92. Da jurisprudência «Les Verts», «Kadi», «Gestoras Pro Amnistía» e «Segi» ( 53 ), trazida a terreiro pela Comissão, nada se retira que possa apoiar a opinião expendida por aquela instituição. Nos mencionados casos, o Tribunal de Justiça salientou que a União é uma comunidade de direito — atualmente, uma União de direito. Partindo desta premissa fundamental, o Tribunal de Justiça recordou que nem os Estados‑Membros, nem as instituições da União estão isentos da fiscalização da conformidade dos seus atos com os Tratados, que são o fundamento constitucional da União ( 54 ). Mas de modo algum o Tribunal de Justiça tirou desta constatação básica a conclusão de que se devam aceitar nos tribunais europeus, por assim dizer praeter legem, recursos ou tipos de processos não previstos no direito primário.

93. Concedendo um pouco, o Tribunal de Justiça, no mencionado acórdão, pronunciou‑se a favor de uma interpretação do direito primário que permita assegurar o melhor possível a concretização dos efeitos práticos dos tipos de processos expressamente previstos nos Tratados. Assim, o Tribunal de Justiça reconheceu, no acórdão «Les Verts», que o recurso de anulação previsto no artigo 173.o do Tratado CEE também podia ser interposto contra atos do Parlamento que produzissem efeitos relativamente a terceiros ( 55 ). Da mesma forma, nos acórdãos «Gestoras Pro Amnistía» e «Segi», o Tribunal de Justiça interpretou o âmbito de aplicação do processo de reenvio prejudicial previsto no artigo 35.o, n.o 1, do Tratado UE ( 56 ), no âmbito do então «terceiro pilar», no sentido de que esse processo se podia aplicar a todas as medidas do Conselho que pudessem produzir efeitos relativamente a terceiros.

94. Porém, mais importante para a problemática aqui em discussão me parece ser a circunstância de o Tribunal de Justiça, nos processos «Gestoras Pro Amnistía» e «Segi» se ter expressamente recusado a aceitar, no domínio do então «terceiro pilar», tipos de ações não expressamente previstos no Tratado UE na versão do Tratado de Amesterdão. Especificamente, não aceitou, naquele domínio, a admissibilidade de ações de indemnização ( 57 ). O mesmo se pode, sem mais considerações, transpor para a questão aqui debatida da tutela jurídica no domínio do então «segundo pilar», ou seja, no domínio da PESC, no qual as competências dos tribunais da União são tradicionalmente ainda mais restringidas ( 58 ).

95. Neste quadro, a interpretação do artigo 275.o TFUE avançada pela Comissão não é convincente. Para além da total implausibilidade dos argumentos da Comissão, a interpretação particularmente ampla das competências dos tribunais da União que propõe não é sequer necessária para garantir a efetiva tutela jurisdicional dos particulares no domínio da PESC, porque a afirmação, totalmente relevante, de que nem os Estados‑Membros nem as instituições da União estão isentos da fiscalização da conformidade dos seus atos com a carta constitucional de base que é o Tratado, não tem de conduzir sempre ao reconhecimento da competência dos tribunais da União.

96. Além disso, como indica o artigo 19.o, n.o 1, TUE, o sistema de tutela jurisdicional instituído pelos Tratados assenta em dois pilares, um baseado nos órgãos jurisdicionais da União e o outro nos órgãos jurisdicionais nacionais ( 59 ). Assim, mesmo não existindo — como é normalmente o caso no domínio da PESC — a possibilidade de interpor um recurso direto para os tribunais da União, subsiste sempre a competência dos tribunais nacionais. Tal resulta, em última análise, do princípio da atribuição expressa, segundo o qual as competências que não tenham sido previstas nos Tratados pertencem aos Estados‑Membros (artigo 4.o, n.o 1, TUE, em conjugação com o artigo 5.o, n.o 1, primeiro período, e n.o 2, TUE) ( 60 ).

97. Além disso, os Estados‑Membros, nos termos do artigo 19.o, n.o 1, segundo parágrafo, do TUE, estão expressamente obrigados a estabelecer as vias de recurso necessárias para que, no domínio da PESC — que é um domínio abrangido pelo Direito da União —, seja assegurada uma tutela jurisdicional efetiva ( 61 ).

98. Em muitos casos, a PESC tem de ser executada pelos Estados‑Membros (artigos 26.°, n.o 3, 42.°, n.o 3, e 44.°, n.o 1, todos do TUE), pelo que, para os particulares, é a via dos tribunais nacionais que tem de ser seguida quando quiserem submeter a fiscalização jurisdicional os atos, medidas ou omissões no domínio da PESC que possam sobre eles produzir algum efeito ( 62 ).

99. Mas mesmo quando a PESC seja conduzida pelas instituições, órgãos, e outros organismos próprios da União, de forma que afete direta e individualmente os particulares, não lhes fica vedado o acesso aos tribunais nacionais, desde que não possam, excecionalmente, encontrar tutela jurisdicional direta pelos tribunais da União, nos termos da segunda alternativa do n.o 2 do artigo 275.o do TFUE, pois quando os Tratados não atribuem competência ao Tribunal de Justiça da União Europeia, os litígios em que a União seja parte, nos termos do artigo 274.o TFUE, não ficam subtraídos à competência dos órgãos jurisdicionais nacionais. Tendo presente o regime decorrente do sexto período do segundo parágrafo do n.o 1 do artigo 24.o TUE e do primeiro parágrafo do artigo 275.o TFUE, será este o caso normal no domínio da PESC.

100. Se lhes forem submetidos semelhantes litígios em matéria de PESC, os tribunais nacionais estão obrigados a aplicar o Direito da União. Nesse caso, terão eventualmente de apreciar a compatibilidade, com o Direito da União hierarquicamente superior, de atos, medidas ou omissões das instituições, órgãos ou organismos da União no domínio da PESC, não os aplicando ao caso concreto, se constatarem essa incompatibilidade ( 63 ). Isto porque, como já mencionado ( 64 ), resulta do artigo 24.o, n.o 1, segundo parágrafo, sexto período TUE e do artigo 275.o, n.o 1, TFUE que, ao contrário do que sucede no domínio das políticas comuns, os Tratados não atribuem ao Tribunal de Justiça, no domínio da PESC, nenhuma competência para decidir a título prejudicial. Por isso, o Tribunal de Justiça não pode, no quadro da PESC, exercer o seu monopólio, que lhe é reconhecido nos outros domínios, de fiscalização da legalidade dos atos das instituições, órgãos e organismos da União. Na minha opinião, a sua jurisprudência constante, que remonta ao acórdão Foto‑Frost ( 65 ), não pode ser transposta para o domínio da PESC. Ao contrário do que acontece nos domínios estruturados no plano supranacional do Direito da União, no domínio da PESC não existe qualquer princípio geral que prescreva que a legalidade dos atos das instituições da União só pode ser fiscalizada pelos tribunais da União.

101. A inexistência de competência prejudicial e de um monopólio de apreciação do Tribunal de Justiça do tipo acórdão Foto‑Frost nas matérias da PESC é, sem dúvida, lamentável do ponto de vista da integração política, pois desta forma não se pode assegurar a interpretação e aplicação uniformes do Direito da União no domínio da PESC. Porém, isto é a consequência lógica da decisão do legislador do Tratado de continuar a definir a PESC como uma política essencialmente intergovernamental e de limitar o elemento supranacional, inerente a qualquer competência do Tribunal de Justiça, a casos excecionais bem delimitados, taxativamente enumerados no segundo parágrafo do artigo 275.oTFUE.

102. A efetiva tutela jurisdicional dos particulares, exigida pelos artigos 6.° e 13.° da CEDH, pode ser assegurada sem uma competência prejudicial e sem o monopólio de fiscalização do Tribunal de Justiça.

103. Em resumo, pode concluir‑se que, no plano da PESC, a projetada adesão da União CEDH pode ser concretizada sem a atribuição de novas competências ao Tribunal de Justiça da União Europeia, porque em matéria da PESC pode ser assegurada a tutela jurisdicional efetiva dos particulares em parte através dos tribunais da União (artigo 275.o, n.o 2 TFUE), e em parte através dos tribunais nacionais (artigo 19.o n.o 1, segundo parágrafo, TUE e artigo 274.o TFUE).

4. Conclusão intercalar

104. Atendendo ao que precede, não há que temer que o Projeto de Acordo possa alterar as competências da União previstas no Tratado. Além disso, a transposição do Acordo de Adesão para o Direito da União não implica a atribuição de novas competências à União.

B – Garantia das competências das Instituições da União

105. Decorre do primeiro período do artigo 2.o e do artigo 3.o do Protocolo n.o 8 que a adesão à CEDH não deve afetar as atribuições das instituições da União. Este imperativo deve ser analisado em primeiro lugar (v. capítulo 1 infra), em relação às atribuições do Tribunal de Justiça da União Europeia (artigo 19.o, n.o 1, primeiro período, TUE). Por dever de exaustividade, analisarei depois, brevemente, as atribuições das outras instituições da União (v. capítulo 2 infra), dedicando especial atenção ao sistema de direito da União de aplicação de sanções pecuniárias no domínio do Direito da Concorrência (v. capítulo 2, alínea b), infra).

1. As atribuições do Tribunal de Justiça da União Europeia

106. A função do Tribunal de Justiça da União Europeia, ao qual compete garantir o respeito do direito na interpretação e aplicação dos Tratados (artigo 19, n.o 1, TUE), é de importância fundamental para o ordenamento jurídico instituído pelos Tratados ( 66 ). Tendo em vista a projetada adesão da União à CEDH, devem ser discutidos, especialmente dois aspetos: por um lado, o monopólio de resolução dos litígios dos tribunais da União [v. sobre este ponto a alínea a), já a seguir] e, por outro, as suas atribuições no que se refere à interpretação do Direito da União e à fiscalização da legalidade dos atos jurídicos da União [v. alínea b) infra]. Depois analisarei brevemente o Protocolo Adicional n.o 16 à CEDH [v. alínea c) infra].

a) O monopólio de resolução dos litígios dos tribunais da União (artigo 344.o TFUE)

107. Pelo artigo 344.o TFUE, os Estados‑Membros da União comprometeram‑se a «não submeter qualquer diferendo relativo à interpretação ou aplicação dos Tratados a um modo de resolução diverso dos que neles estão previstos». Segundo jurisprudência constante, esta disposição consagra a competência exclusiva do Tribunal de Justiça da União Europeia para resolver todos os litígios entre os Estados‑Membros, desde que digam respeito ao Direito da União ( 67 ) (v. artigo 259.o TFUE). O mesmo se aplica, por maioria de razão, aos litígios entre a União e um ou mais Estados‑Membros (v., mais concretamente, os artigos 258.° TFUE, 263.°, n.o 2 TFUE, 265.°, n.o 1 TFUE e 268.° TFUE). Dizendo de outra forma, os Estados‑Membros atribuíram aos tribunais da União um monopólio de resolução dos litígios que envolvem o direito da União, que tem o seu fundamento de direito primário no artigo 344.o TFUE.

108. Para proteger esta função fundamental dos tribunais da União, o artigo 3.o do Protocolo n.o 8 prevê que nenhuma disposição do Acordo de Adesão pode afetar o artigo 344.o TFUE.

109. Neste contexto, carece de análise especialmente o processo de queixa dos Estados previsto no artigo 33.o da CEDH ( 68 ), que prevê que qualquer parte contratante pode apresentar ao TEDH uma queixa sobre qualquer infração à CEDH aos Protocolos adicionais praticada por outra parte contratante ( 69 ). Esta disposição deve ser apreciada em conjugação com o artigo 55.o da CEDH, nos termos do qual as partes contratantes basicamente renunciam reciprocamente a recorrer a processos de resolução de litígios sobre a interpretação e aplicação da CEDH diferentes dos processos previstos na própria CEDH.

110. Existe manifestamente uma relação de alguma tensão entre a obrigação dos Estados‑Membros, resultante do artigo 344.o TFUE, de submeter os litígios de direito da União exclusivamente ao Tribunal de Justiça e a obrigação, estabelecida no artigo 55.o da CEDH, de submeter os litígios relativos à CEDH ao TEDH, através de uma queixa de um Estado. Pois, como já mencionado, com a adesão da União, a CEDH passa a ser parte integrante da ordem jurídica da União ( 70 ) (v. igualmente o artigo 216.o, n.o 2, TFUE). Contrariamente à surpreendente opinião da Comissão, pode muito bem surgir, após a adesão aqui em causa, entre os Estados‑Membros da União, ou entre os Estados‑Membros e a União, um litígio, no âmbito de aplicação do Direito da União, sobre a interpretação ou aplicação da CEDH.

111. Se, para resolução desse litígio, for seguido o processo de queixa do Estado nos termos do artigo 33.o CEDH no TEDH, isso configurará uma violação da competência exclusiva do Tribunal de Justiça e uma violação do artigo 344.o TFUE.

112. Nas negociações sobre a projetada adesão da União à CEDH, este problema foi amplamente reconhecido. Para a sua solução ficou consagrado, no artigo 5.o do Projeto de Acordo, que os processos no Tribunal de Justiça da União Europeia não serão considerados «uma forma de resolução de um litígio no sentido do artigo 55.o da CEDH». O Relatório Explicativo precisa esta disposição do Projeto de Acordo, esclarecendo que «o artigo 55.o da CEDH não exclui a aplicação da disposição do artigo 344 TFUE» ( 71 ).

113. Desta forma, o artigo 5.o do Projeto de Acordo, na interpretação que lhe é dada pelo Relatório Explicativo, resolve o possível conflito entre o artigo 55.o CEDH e o artigo 344.o TFUE no sentido de que a União e os seus Estados‑Membros podem continuar a levar os eventuais litígios entre si sobre a interpretação e a aplicação da CEDH aos tribunais da União, não estando obrigados a seguir o processo de queixa de Estado no TEDH previsto no artigo 33.o CEDH.

114. Simplesmente, nem o Projeto de Acordo de Adesão nem os seus documentos de apoio excluem que os Estados‑Membros da União levem ao TEDH, através de uma queixa de Estado, um litígio que tenham entre si sobre a interpretação e a aplicação da CEDH, embora a isso não estejam obrigados segundo o direito internacional, como resulta do artigo 55.o da CEDH, em conjugação com o artigo 5.o do Projeto de Acordo.

115. Se se quisesse garantir que os litígios em matéria de Direito da União em relação à CEDH em nenhum caso poderão levar a que os Estados‑Membros da União incorram numa violação deste tipo da competência exclusiva do Tribunal de Justiça, seria necessário que o Projeto de Adesão — talvez à semelhança do artigo 282.o da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar ( 72 ) — contivesse uma disposição que vai para além do Artigo 5.o do Projeto de Acordo e que não só não prejudicasse a aplicação do artigo 344.o TFUE, como previsse a sua primazia sobre o artigo 33.o da CEDH. Contra um processo de queixa de um Estado poderia então suscitar‑se, no TEDH, uma exceção de incompetência. Além disso, o TEDH, antes de decidir um litígio num processo de queixa de Estado entre Estados‑Membros da União, estaria obrigado — pelo menos em casos de dúvida — a dar ao Tribunal de Justiça, pela via do processo de apreciação prévia, a oportunidade de se pronunciar sobre se o objeto de um litígio constitui ou não um diferendo sobre o Direito da União, no sentido do artigo 344.o TFUE.

116. Mas uma disposição tão ampla, que não corresponde sequer a nenhuma prática internacional corrente em tratados internacionais, não me parece estritamente necessária para garantir o efeito prático do artigo 344.o TFUE e o monopólio jurisdicional do Tribunal de Justiça.

117. Mais: se se pretendesse neste caso introduzir uma disposição expressa que tornasse impossíveis as queixas de Estados no TEDH e previsse o primado do artigo 344.o TFUE como condição da compatibilidade do projetado Acordo de Adesão com o direito primário da União, isso significaria, implicitamente, que inúmeros acordos internacionais celebrados no passado pela União ficariam marcados por uma mancha, pelo facto de não preverem uma cláusula desse tipo.

118. Em minha opinião, para garantir o efeito prático do artigo 344.o TFUE é suficiente a possibilidade de ser proposta, contra os Estados‑Membros que submetam os seus litígios do âmbito do Direito da União a outras instâncias internacionais e não ao Tribunal de Justiça da União Europeia, uma ação por incumprimento dos Tratados (artigo 258.o TFUE a 260.° TFUE) ( 73 ), em cujo âmbito poderão eventualmente ser tomadas medidas provisórias (artigo 279.o TFUE) ( 74 ).

119. Tudo considerado, sou portanto de opinião de que o Projeto de Acordo não suscita quaisquer reservas jurídicas do ponto de vista do artigo 344.o TFUE, em conjugação com o artigo 3.o do Protocolo n.o 8.

120. Mas se o Tribunal de Justiça, ainda assim, considerar necessário que os efeitos práticos do artigo 344.o TFUE tenham uma proteção mais forte do que a consagrada no Projeto de Acordo, poderá fazer depender a compatibilidade com os tratados da adesão da União à CEDH de uma declaração da União e seus Estados‑Membros, a fazer no momento da adesão da União, em que a União e os Estados‑Membros se comprometessem, para com as outras partes da CEDH, de forma juridicamente vinculativa no plano do Direito Internacional, a não intentarem no TEDH os processos previstos no artigo 33.o CEDH por eventuais violações da CEDH, se o seu objeto se situar no âmbito de aplicação do direito da União ( 75 ).

b) As atribuições dos tribunais da União no tocante à interpretação do Direito da União e à fiscalização da legalidade dos atos jurídicos da União

121. Para além do seu monopólio de resolução de litígios, previsto no artigo 344.o TFUE, que acabou de ser analisado, no sistema jurisdicional da União Europeia é atribuída aos tribunais da União a missão de interpretarem, em última instância, o Direito da União e é‑lhes conferido o monopólio ( 76 ) da fiscalização da legalidade dos atos das instituições, órgãos e organismos da União ( 77 ).

122. Em princípio, a adesão da União à CEDH nada muda nesta matéria, pois os acórdãos do TEDH que constatem a violação da CEDH têm natureza puramente declaratória e deixam às partes contratantes envolvidas uma certa margem para a sua execução (artigo 46.o, n.o 1 CEDH) ( 78 ). Além disso, o TEDH não inclui nos seus acórdãos qualquer declaração sobre a interpretação vinculativa ou a validade de disposições legais da parte contratante em causa ( 79 ). O TEDH limita‑se a interpretar a CEDH e a declarar a existência de eventuais violações dos direitos fundamentais nela consagrados.

123. Contudo, o TEDH, nos seus acórdãos, não pode deixar de confrontar o direito interno das partes contratantes envolvidas sempre que isso seja necessário para poder tomar posição sobre uma queixa que lhe seja apresentada sobre a violação de direitos fundamentais consagrados na CEDH. O TEDH estabelece forçosamente, nos seus acórdãos, uma determinada compreensão do conteúdo e âmbito das disposições do direito interno. Só assim fará sentido que avalie, por exemplo, se os meios de recurso previstos na ordem jurídica interna são suficientes para garantir o «direito a um recurso efetivo» (artigo 13.o da CEDH) e se as restrições a determinados direitos fundamentais consagrados na CEDH estão legalmente previstas na ordem jurídica interna (artigos 5.°, n.o 1, 8.°, n.o 2, 9.°, n.o 2, 10.°, n.o 2, e 11.°, n.o 2, da CEDH) ( 80 ). Neste contexto, também o Direito da União Europeia, incluindo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, foram já objeto de análise em decisões do TEDH ( 81 ).

124. Para garantir que, nesses casos, as atribuições dos tribunais da União permanecem asseguradas e, simultaneamente, é respeitado o princípio da subsidiariedade no sistema de fiscalização da CEDH, o artigo 3.o, n.o 6 do Projeto de Acordo prevê o processo de apreciação prévia, nos termos do qual, em processos pendentes no TEDH em que a União seja parte como corresponsável, deve ser dado ao Tribunal de Justiça da União Europeia o tempo necessário para se pronunciar sobre a compatibilidade de uma disposição do Direito da União com a CEDH, se não o tiver já feito anteriormente.

125. Como o próprio Tribunal de Justiça afirmou no seu documento de reflexão ( 82 ), tal processo de apreciação prévia é adequado e também necessário para garantir, com vista à adesão da União à CEDH, as competências dos tribunais da União.

126. Contudo, ainda está por analisar a questão de saber se os requisitos do processo de apreciação prévia previstos no artigo 3.o, n.o 6, do Projeto de Acordo não são demasiado restritivos e por isso podem vir a pôr em causa as competências dos tribunais da União. Esses requisitos são de três ordens: — O âmbito de aplicação do processo de apreciação prévia está inseparavelmente ligado ao estatuto de corresponsável, de forma que, à partida, a apreciação prévia do Tribunal de Justiça só será possível se a União tiver o estatuto de corresponsável num processo pendente no TEDH; — A apreciação prévia só está prevista para casos em que o Tribunal de Justiça ainda não se tenha pronunciado sobre a compatibilidade da disposição em causa do Direito da União com a CEDH; — O objeto da apreciação prévia é a compatibilidade dessa disposição do Direito da União com os direitos fundamentais da CEDH invocados no processo pendente no TEDH.

127. No que respeita, em primeiro lugar, à conexão do âmbito de aplicação do processo de apreciação prévia com o estatuto da União como parte corresponsável, tal conexão parece adequada a garantir as competências dos tribunais da União. Na verdade, deste fator de conexão resulta, a contrario, que não será possível a apreciação prévia do Tribunal de Justiça quando for apresentada uma queixa no TEDH contra a própria União, enquanto demandada, ou quando a União não seja, em absoluto, parte num processo pendente no TEDH — nem como demandada, nem como corresponsável. Em nenhum destes dois casos a inexistência de parecer prévio poderá afetar as competências dos tribunais da União.

128. Se a própria União for, com efeito, demandada num processo pendente no TEDH, o requisito de esgotamento das vias de recurso internas da União (artigo 35.o, n.o 1 da CEDH) já garante que o litígio não pode chegar ao TEDH antes de os tribunais da União terem tido a possibilidade, no âmbito das suas competências, de se pronunciarem sobre a interpretação e a legalidade da disposição em causa do Direito da União. Se, pelo contrário, a União não for demandada, nem corresponsável — não sendo, portanto, parte no processo pendente no TEDH —, não há que temer que as competências dos tribunais da União sejam afetadas, porque o acórdão que o TEDH venha a proferir, mesmo que contenha observações sobre o Direito da União, não será vinculativo para a União (v. artigo 46.o, n.o 1 da CEDH).

129. Em segundo lugar, tão‑pouco a restrição do processo de apreciação prévia aos casos em que os tribunais da União ainda não se tiverem pronunciado sobre a compatibilidade da disposição da União em apreço com a CEDH põe em risco as competências daqueles tribunais. Mas se os tribunais da União já se tiverem pronunciado, em decisão vinculativa, sobre a questão jurídica concreta que venha a ser objeto de uma queixa apresentada ao TEDH, então já exerceram a sua competência ( 83 ). Neste caso de acte éclairé nem sequer se espera que os tribunais de última instância dos Estados‑Membros da União recorram ao Tribunal de Justiça. O mesmo se deve aplicar nas relações entre o TEDH e os tribunais da União.

130. Em terceiro lugar, o que é problemático, em contrapartida, é a restrição prevista no artigo 3.o, n.o 6, do Projeto de Acordo do objeto da apreciação prévia a questões de compatibilidade (em francês compatibilité, em inglês compatibility) do Direito da União com os direitos fundamentais previstos na CEDH invocados no processo pendente no TEDH. Pois, como acima mencionado ( 84 ), as competências dos tribunais da União não se esgotam na apreciação da legalidade das disposições do Direito da União, mas estendem‑se também à respetiva interpretação. É precisamente no quadro de questões sobre direitos fundamentais que esta competência interpretativa dos tribunais da União tem uma importância especial, pois na maior parte dos casos é possível assegurar, logo pela via interpretativa, que a disposição em causa do Direito da União não está em contradição com os direitos fundamentais ( 85 ), o que é aplicável quer às disposições do direito primário da União quer às do direito derivado.

131. Ao contrário do que a Comissão parece pensar ( 86 ), verificar‑se‑ia uma séria inobservância das competências da Comissão se se pretendesse restringir o objeto da apreciação prévia a puras questões de legalidade ou de validade, isto é, como se o Tribunal de Justiça só tivesse a possibilidade de escolher entre preto e branco.

132. Felizmente, a referência, constante do artigo 3.o, n.o 6, do Projeto de Acordo é, per se, suficientemente aberta para incluir também questões de interpretação do Direito da União Europeia e possibilitar uma apreciação prévia, por parte do Tribunal de Justiça, que assegure uma interpretação de normas de Direito da União Europeia em consonância com a CEDH.

133. Porém, como resulta do Relatório Explicativo, a «apreciação da compatibilidade», na aceção do artigo 3.o, n.o 6, do Projeto de Acordo consistirá, no caso do direito derivado da União, apenas em que o Tribunal de Justiça decide da «validade» das disposições de atos normativos dos órgãos, instituições e demais organismos da União ( 87 ).

134. Face a esta equiparação, no Relatório Explicativo, das questões de «validade» do direito derivado às questões de «compatibilidade», suscitam‑se sérias dúvidas sobre se o âmbito de aplicação material da apreciação prévia, conforme está definido no artigo 3.o, n.o 6, do Projeto de Acordo, basta realmente para conservar as competências da União Europeia. Na verdade, algumas das partes no processo procuraram minimizar a importância do Relatório Explicativo para a interpretação do artigo 3.o, n.o 6, do Projeto de Acordo. Porém, este ponto de vista não pode convencer, pois o Relatório Explicativo faz parte do pacote global negociado para a adesão da União à CEDH e, por vontade dos redatores desse pacote, terá valor idêntico ao do próprio Acordo ( 88 ).

135. Em última análise, as referidas dúvidas sobre o alcance do procedimento de apreciação prévia só podem ser resolvidas mediante um esclarecimento no sentido de que a fiscalização da compatibilidade do Direito da União com a CEDH, que o Tribunal de Justiça terá oportunidade de fazer através do procedimento de apreciação prévia, inclui questões de interpretação, não só no caso do direito primário da União, mas também no caso do direito derivado da União. Esse esclarecimento parece‑me necessário para garantir a segurança jurídica. Em meu entender, só se poderá considerar o Projeto de Acordo compatível com os Tratados sob a condição de ser feito esse esclarecimento.

c) Efeitos do Protocolo Adicional n.o 16 à CEDH nas competências do Tribunal

136. Por último, há que examinar brevemente o Protocolo Adicional n.o 16 à CEDH. Os seus possíveis efeitos nas competências do Tribunal de Justiça foram discutidos perfunctoriamente com as partes na fase oral do presente processo de emissão de parecer, devido a questões dos membros do Tribunal de Justiça.

137. Este Protocolo Adicional n.o 16, que até à data ( 89 ) só foi assinado por sete Estados‑Membros da União, e ainda não foi ratificado por nenhum deles, prevê a introdução de um «processo de decisão prejudicial» voluntário no sistema da CEDH, através do qual determinados supremos tribunais dos Estados Contratantes da CEDH podem requerer ao TEDH a emissão de um parecer não vinculativo sobre a interpretação da CEDH.

138. Em primeiro lugar, refira‑se que o 16.° Protocolo Adicional não é, per se, objeto do presente parecer, porque não pertence aos textos jurídicos a que a União acederá nos termos do Projeto de Acordo.

139. Contudo, não se exclui que o papel do Tribunal de Justiça possa ser indiretamente prejudicado pelo Protocolo Adicional n.o 16, mesmo que este não seja ratificado pela própria União e que só alguns Estados‑Membros venham a ser partes no mesmo. Isto porque, como já se referiu, com a adesão da União à CEDH, esta passa, enquanto tal, a fazer parte integrante da ordem jurídica da União, pelo que o Tribunal de Justiça passa a ser competente para a sua interpretação, através do processo de decisão prejudicial (artigo 267.o TFUE) ( 90 ). Porém, o seu papel na interpretação da CEDH no espaço interno da União pode ser prejudicado, porquanto os supremos tribunais dos Estados‑Membros que ratificaram o Protocolo Adicional n.o 16 à CEDH podem sentir‑se compelidos, em aplicação das normas desse protocolo adicional, a submeter ao TEDH, e não ao Tribunal de Justiça, questões sobre a interpretação da CEDH.

140. Em última análise, este fenómeno não é consequência da adesão da União à CEDH. Mesmo sem a projetada adesão da União, os tribunais dos Estados‑Membros que ratificaram o Protocolo Adicional n.o 16 podem submeter ao TEDH questões — de interpretação da CEDH — sobre direitos fundamentais, em vez de ocuparem o Tribunal de Justiça com questões, de teor substantivamente idêntico, sobre a interpretação da Carta dos Direitos Fundamentais.

141. Para resolver este problema, basta fazer referência ao artigo 267.o, terceiro parágrafo, do TFUE, que prescreve a obrigação dos tribunais de última instância dos Estados‑Membros de submeterem questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça. O artigo 267.o, terceiro parágrafo, do TFUE prevalece sobre o direito interno dos Estados‑Membros e, consequentemente, também sobre uma convenção internacional eventualmente ratificada por alguns Estados‑Membros, como o Protocolo Adicional n.o 16 à CEDH. Daqui resulta que os tribunais de última instância dos Estados‑Membros, sempre que tenham de decidir uma causa no âmbito de aplicação do direito da UE, têm de dar prevalência à submissão de questões ao Tribunal de Justiça e dar prevalência à observância das suas decisões.

d) Conclusão intercalar

142. Em resumo e conclusão, o Projeto de Acordo não afeta as competências do Tribunal de Justiça da União Europeia de uma forma que seja incompatível com o artigo 2.o, n.o 1, do Protocolo n.o 8, no pressuposto de que o âmbito de aplicação do procedimento de apreciação prévia seja esclarecido no sentido referido no n.o 135.

2. As competências de outras instituições da União

143. No que toca às competências de outras instituições da União, especialmente as do Parlamento, do Conselho e da Comissão, não se vislumbra em que medida é que estas podem ser afetadas pela adesão da União à CEDH. No processo de emissão de parecer no Tribunal de Justiça não surgiram nenhuns indícios de que essas competências possam de algum modo ser afetadas.

a) Em geral

144. Em geral, há que notar que, em consequência da adesão da União à CEDH, todos os órgãos daquela têm de exercer as suas competências com observância dos direitos do homem e das liberdades fundamentais consagrados na CEDH. Porém, e como já noutra ocasião se observou ( 91 ), esta é uma consequência necessária e pretendida da adesão à CEDH, que não deve ser erradamente entendida no sentido de que afeta as atribuições das instituições, na aceção do artigo 2.o, n.o 1, do Protocolo n.o 8.

145. No tocante à discussão, entre as instituições da União e os Estados‑Membros que participam no processo de parecer, sobre quem, no futuro, terá de determinar a posição da União nas instâncias da CEDH e/ou do Conselho da Europa, e sobre quem nelas representará a União, trata‑se de problemas que serão resolvidos na elaboração concreta das medidas internas da União de execução do planeado Acordo de Adesão. Com efeito, um prejuízo para as competências de uma ou outra instituição que venha a verificar‑se neste contexto não resultará do próprio Acordo de Adesão, mas sim e unicamente das medidas de execução ( 92 ), e não pode ser erigido — por assim dizer, a título cautelar — em objeto do presente processo de emissão de parecer, em que estas questões têm natureza puramente hipotética.

b) Sistema institucional da União de aplicação de sanções por infração das normas sobre concorrência

146. Na audiência no Tribunal de Justiça, discutiu‑se brevemente, com as partes no processo, a questão de saber se a projetada adesão da União à CEDH exige a alteração das atuais competências das instituições da União ou outras adaptações sistémicas na área das normas da União sobre concorrência, mais precisamente no tocante à aplicação de sanções financeiras por infração aos artigos 101.° TFUE e 102.° TFUE. Nesse contexto, foi abordado, em primeiro lugar, o papel institucional da Comissão Europeia enquanto autoridade da concorrência, em segundo lugar o princípio ne bis in idem e em terceiro lugar o princípio da duração razoável do processo.

i) Papel institucional da Comissão enquanto autoridade da concorrência

147. No tocante à execução dos artigos 101.° TFUE e 102.° TFUE ao nível da União, a Comissão funciona como uma autoridade da concorrência e tem competência para aplicar sanções financeiras (coimas e sanções pecuniárias compulsórias) de montante considerável a empresas e associações de empresas, sem recorrer previamente a um tribunal [v. artigos 103.°, n.o 2, alínea a), TFUE, artigo 105.o TFUE e artigos 23.° e 24.° do Regulamento (CE) n.o 1/2003 ( 93 )]. Este papel institucional da Comissão ( 94 ) reveste especial importância no sistema dos tratados fundadores, estreitamente conexa com a atribuição fundamental de garantir o funcionamento do mercado comum europeu.

148. Ocasionalmente, é alegado que semelhante sistema, que assenta na aplicação de sanções administrativas por uma autoridade, é problemático à luz da garantia de um processo equitativo nos termos do artigo 6.o da CEDH.

149. Porém, no estado atual da jurisprudência do TEDH, semelhantes dúvidas não têm fundamento, pois, como o TEDH esclareceu, as sanções administrativas, logo também as aplicadas em sede de direito da concorrência, também estão abrangidas pelo âmbito de aplicação das garantias processuais penais previstas no artigo 6.o da CEDH. Essas sanções não pertencem ao «núcleo duro» do direito penal — também se pode dizer: são apenas análogas às sanções penais ( 95 ) —, o que tem a consequência de as garantias penais resultantes do artigo 6.o da CEDH não serem necessariamente aplicáveis com todo o seu rigor ( 96 ).

150. Mais recentemente, o TEDH reconheceu expressamente que uma autoridade pode aplicar coimas por infração à proibição de acordos, decisões e práticas concertadas, desde que a empresa afetada possa recorrer de toda e qualquer decisão de aplicação de coima em matéria de cartéis para um órgão jurisdicional com competência de plena jurisdição (francês: «pleine juridiction»; inglês: «full jurisdiction»). Este pressuposto verifica‑se no sistema de tutela jurisdicional da União, como é possível inferir quer da jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 97 ), quer da jurisprudência do TEDH ( 98 ).

151. Nesse sentido, a projetada adesão da União à CEDH não implica, no que toca ao artigo 6.o da CEDH, nenhuma alteração institucional ao sistema de aplicação de sanções financeiras na área do direito da concorrência.

ii) O princípio ne bis in idem

152. Tão‑pouco no tocante à proibição da dupla condenação (ne bis in idem), consagrada no artigo 4.o, n.o 1, do Protocolo Adicional n.o 7 à CEDH, resulta da projetada adesão da União à CEDH qualquer necessidade de alteração do sistema, de Direito da União, de execução dos artigos 101.° TFUE e 102.° TFUE. Com efeito, o Projeto de Acordo não cobre de todo o Protocolo Adicional n.o 7 à CEDH. Assim, a União, ao aderir à CEDH, não assumirá nenhumas obrigações, no plano do direito internacional, na área do princípio ne bis in idem. Consequentemente, a adesão, atualmente projetada, da União à CEDH não gerará nenhuma necessidade de tratamento dos processos em que está em causa o princípio ne bis in idem, ainda se quisesse partir da premissa de que — ao contrário do que defendo ( 99 ) — a conceção deste princípio fundamental no Direito da União atualmente (ainda) não está totalmente coberto pelo princípio consagrado na CEDH para os processos penais.

iii) Princípio da duração razoável do processo

153. Por último, no tocante ao princípio da duração razoável do processo, que também pode ser extraído do artigo 6.o da CEDH, em geral é reconhecida a sua validade no Direito da União (v. artigos 41.°, n.o 1, e 47.°, n.o 2, da Carta dos Direitos Fundamentais) e o Tribunal de Justiça já foi frequentemente chamado a apreciar a sua observância, especialmente nos processos de direito da concorrência.

154. A mera circunstância de, em vários casos concretos, ter vindo a ser reconhecida a violação desse princípio pela Comissão, enquanto autoridade da concorrência ( 100 ), ou pelo Tribunal Geral enquanto órgão de fiscalização judicial de primeira instância ( 101 ), não permite, por si só, concluir que será necessário efetuar alterações institucionais na União com vista à projetada adesão da União à CEDH.

155. Pelo contrário, a mim parece‑me decisivo o facto de, em todas as instituições da União, terem sido tomadas todas as precauções para acautelar eventuais violações do princípio da duração razoável do processo e, em caso de violação desse princípio, para aplicar sanções eficazes. Não vejo nenhuns indícios concretos de que essas precauções não foram tomadas ( 102 ).

iv) Conclusão

156. Em consonância com a Comissão e com o Conselho, chego, pois, à conclusão de que a projetada adesão da União à CEDH pode ser concretizada sem nenhuma alteração das competências existentes e sem qualquer adaptação sistémica na área do direito da concorrência.

C – A preservação das características próprias da União e do Direito da União

157. Além disso, segundo o artigo 1.o do Protocolo n.o 8, o Acordo de Adesão deverá incluir cláusulas que «preservem as características próprias da União e do Direito da União». De resto, a pretensão fundamental de «preservar as especificidades do ordenamento jurídico da União» está expressa no primeiro período da Declaração n.o 2.

158. A referência às especificidades, no Protocolo n.o 8 e na Declaração n.o 2, tem dois significados: por um lado, a autonomia do ordenamento jurídico da União não pode ser prejudicada pela adesão da União à CEDH. Por outro, esta adesão deve respeitar as peculiaridades da União, por se tratar de um sistema com vários níveis.

159. Quanto à autonomia do ordenamento jurídico da União, refira‑se que, com os tratados fundadores da União Europeia, foi criado um ordenamento jurídico novo e de natureza específica, por outras palavras: um ordenamento jurídico autónomo. A proteção deste ordenamento é, há mais de 50 anos, um das traves‑mestras da jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 103 ) e, entretanto, goza de reconhecimento geral. A referida autonomia não só é caraterística da relação do Direito da União com o direito dos Estados‑Membros, mas também exige observância na relação com Estados terceiros e com organizações internacionais: se a União celebrar uma convenção internacional, então haverá que assegurar que essa convenção não prejudica a autonomia do ordenamento jurídico da União ( 104 ).

160. No contexto que ora interessa, das peculiaridades da União enquanto sistema com vários níveis, destaca‑se a de as competências e responsabilidades resultantes de numerosas normas do direito primário e do direito derivado estarem repartidas entre instituições nacionais e instituições da União.

161. Adiante será necessário discutir se o Projeto de Acordo está orientado em função destas características da União e do Direito da União. Neste contexto, e partindo do artigo 1.o, serão abordados, designadamente, os seguintes pontos de vista: — O reconhecimento da jurisdição do TEDH pela União (ponto 1) ( 105 ), — Os princípios do efeito direto e do primado do Direito da União (ponto 2) ( 106 ), e — Os mecanismos de definição de quem é corretamente demandado nos processos no TEDH (ponto 3) ( 107 ).

1. O reconhecimento da jurisdição do TEDH

162. Em primeiro lugar, há que discutir, em conexão com as características próprias da União e do Direito da União (artigo 1.o do Protocolo n.o 8), se as mesmas podem ser prejudicadas pelo projetado reconhecimento da jurisdição do TEDH pela União. Surpreendentemente, a Comissão, no pedido de emissão de parecer, não disse uma palavra sobre esta questão, de importância fundamental para a apreciação jurídica do Projeto de Acordo, que no entanto foi detalhadamente discutida na audiência no Tribunal, com as partes no processo.

a) Considerações gerais

163. Em ponto algum do Projeto de Acordo se estabelece expressamente que a União fica sujeita à jurisdição do TEDH. Contudo, este projeto deixa necessariamente implícito que a União, como todas as outras partes da CEDH, ao aderir à CEDH reconhece a jurisdição do TEDH ( 108 ).

164. Em consonância com numerosas partes no processo, acrescento que este elemento de fiscalização judicial externa da observância dos padrões elementares dos direitos fundamentais fará a maior das diferenças em comparação com o atual enquadramento jurídico, e poderá ser comummente considerado o valor acrescentado da projetada adesão da União à CEDH ( 109 ). Neste contexto, o reconhecimento da jurisdição do TEDH pela União não deve ser visto como uma simples submissão ( 110 ), mas antes como uma oportunidade para intensificar o já existente diálogo sobre questões de direitos fundamentais entre o Tribunal de Justiça e o TEDH, enquanto órgãos jurisdicionais genuinamente europeus (v., neste sentido, também o segundo período da Declaração n.o 2). Idealmente, esta cooperação levará a um reforço da tutela jurisdicional dos direitos fundamentais e, por isso, também à concretização dos valores fundamentais em que a União assenta (artigo 2.o TUE).

165. Como resulta claro da referência expressa do artigo 1.o, alínea a), do Protocolo n.o 8 às «regras específicas da eventual participação da União nas instâncias de controlo da Convenção Europeia», os redatores do Tratado de Lisboa partem da premissa do reconhecimento da jurisdição do TEDH pela União Europeia, desde que sejam tomadas precauções, no Acordo de Adesão, para preservar as características próprias da União e do Direito da União.

166. No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça já decidiu que não é, em princípio, incompatível com o Direito da União que a União, mediante a celebração de uma convenção internacional, se submeta à jurisprudência de um tribunal internacional, a que é confiada a interpretação e aplicação das normas dessa mesma convenção ( 111 ).

167. Face à ampla e já existente convergência entre as decisões do TEDH e as dos tribunais da União sobre questões de direitos fundamentais, o reconhecimento formal da jurisprudência do TEDH enquanto consequência da adesão da União à CEDH não levantará problemas práticos na maioria dos casos. Porém, há que sublinhar que a adesão à CEDH tem de implicar necessariamente a disponibilidade da União para reconhecer também as decisões do TEDH de que resulta uma incompatibilidade do Direito da União em vigor com a CEDH ou em que se declara que a União, num caso concreto, violou a CEDH ( 112 ).

168. Na fase oral deste processo de emissão de parecer foi discutida em profundidade a questão de saber se o Tribunal de Justiça deve reservar‑se o direito de recusar o reconhecimento de acórdãos do TEDH, se estiverem em conflito com a identidade constitucional da União — uma espécie de ordem pública (ordre public) do Direito da União — ou acarretarem uma clara ultrapassagem, pelos juízes de Estrasburgo, das suas competências, logo, se tiverem sido proferidos ultra vires.

169. Em meu entender, no estado atual das coisas não há motivo nenhum para o Tribunal de Justiça emitir semelhante reserva judicial, assente em princípios constitucionais.

170. É certo que é possível inferir semelhantes reservas da jurisprudência de alguns tribunais constitucionais dos Estados‑Membros da União sobre a relação do Direito da União com o direito nacional ( 113 ). Porém, parece‑me pouco convincente transpor o mesmo procedimento para a relação entre o Direito da União e a CEDH e para a relação entre o Tribunal de Justiça e o TEDH, independentemente de se considerar se a referida reserva é, em princípio, legítima ou não. Com efeito, a CEDH não cria um ordenamento jurídico supranacional equivalente ao Direito da União, que desde logo tenha, per se, primado e efeito direto nos ordenamentos jurídicos das partes contratantes. Além disso, normalmente é deixado às partes contratantes da CEDH, na execução dos acórdãos do TEDH, uma margem claramente mais ampla do que a que os Estados‑Membros da União têm face à jurisprudência dos tribunais da União.

171. Contudo, se no futuro vier a verificar‑se o caso, improvável, de um acórdão do TEDH suscitar dúvidas quanto à sua compatibilidade com princípios fundamentais do ordenamento da União ou com características essenciais da estrutura institucional da União, então caberá ao Tribunal de Justiça, e também aos órgãos políticos e aos Estados‑Membros da União, procurar soluções adequadas ( 114 ). Para o efeito, bastará o leque de opções disponíveis, que vão da alteração do Direito da União — incluindo o direito primário — até à denúncia da CEDH pela União, no sistema de Estrasburgo (artigo 58.o da CEDH) ( 115 ).

b) Precauções especiais, no Projeto de Acordo, para conservar a autonomia do ordenamento jurídico da União

172. Em especial, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, para conservar a autonomia do ordenamento jurídico da União em convenções internacionais há que assegurar que as competências da União e das suas instituições permanecem intactas, e que o tribunal internacional não interpreta o Direito da União de forma vinculativa para a União e para os seus órgãos ( 116 ).

173. O primeiro destes pontos de vista, isto é, a conservação das competências da União e das suas instituições, já o discuti supra, em conexão com o artigo 6.o, n.o 2, segundo período, TUE e com o artigo 2.o n.o 2, segundo período, do Protocolo n.o 8 ( 117 ). Pelo contrário, fica por apurar, no tocante ao segundo ponto de vista mencionado, se é assegurado, no Projeto de Acordo, que o TEDH não interpreta, direta ou indiretamente, o Direito da União de forma vinculativa para a União e para as suas instituições.

174. Em princípio, no projetado Acordo de Adesão, através de disposições sobre a imputação de atos, medidas e omissões (artigo 1.o, n.o 3, primeiro período, e n.o 4, primeiro período, do Projeto de Acordo) bem como sobre o mecanismo da corresponsabilidade e o procedimento de apreciação prévia (artigo 3.o do Projeto de Acordo), foram tomadas precauções que são adequadas a assegurar que o TEDH não interpreta o Direito da União de forma vinculativa para as instituições ou também para os Estados‑Membros da União. Porém, saber se estas precauções bastam para garantir uma tutela eficaz da autonomia do Direito da União depende da apreciação da configuração concreta dessas precauções. Nesse aspeto, parece‑me que o Projeto de Acordo levanta três problemas, sobre os quais se debruçarei a seguir.

i) Quanto à determinação das responsabilidades na relação entre a União e os seus Estados‑Membros (artigo 3, n.o 7, do Projeto de Acordo)

175. O primeiro problema que se levanta no tocante à autonomia do Direito da União diz respeito à determinação das responsabilidades na relação entre a União e os seus Estados‑Membros, quando aquela e estes são, conjuntamente, partes num processo no TEDH, como demandados ou corresponsáveis, e o TEDH declara, no seu acórdão, a existência de uma violação da CEDH.

176. Na verdade, o artigo 3.o, n.o 7, primeira parte, do Projeto de Acordo estabelece a regra de que o demandado e o corresponsável são conjuntamente responsáveis por uma violação da CEDH cuja existência foi declarada pelo TEDH. Desta forma, o TEDH fica dispensado da necessidade de determinar, por referência ao Direito da União, quem tem de responder, nos termos do artigo 46.o, n.o 1, pela violação da CEDH: a União ou o(s) seu(s) Estado(s)‑Membro(s). Na maioria dos casos, esta regra poderá levar a que o TEDH não tenha de emitir uma interpretação vinculativa das