Acórdão do Tribunal (Sexta Secção) de 8 de Maio de 2003. - República Italiana e SIM 2 Multimedia SpA contra Comissão das Comunidades Europeias. - Recurso de anulação - Decisão 2000/536/CE - Auxílio de Estado a favor da Seleco SpA. - Processos apensos C-328/99 e C-399/00.



Colectânea da Jurisprudência 2003 página I-04035



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

1. Auxílios concedidos pelos Estados - Conceito - Auxílios provenientes de recursos estatais - Auxílios concedidos por uma sociedade de direito privado essencialmente detida por uma colectividade pública - Recursos da empresa constantemente sob controlo público - Inclusão

(Artigo 87.° , n.° 1, CE)

2. Auxílios concedidos pelos Estados - Conceito - Contribuições financeiras concedidas por um Estado-Membro a uma empresa pública ou privada - Apreciação segundo o critério do investidor privado - Tomada em consideração do contexto existente quando da concessão da contribuição

(Artigo 87.° , n.° 1, CE)

3. Auxílios concedidos pelos Estados - Conceito - Aplicação do critério do investidor privado - Poder de apreciação da Comissão - Fiscalização jurisdicional - Limites

(Artigo 87.° , n.° 1, CE)

4. Auxílios concedidos pelos Estados - Recuperação de um auxílio ilegal - Obrigação resultante da ilegalidade - Objecto - Restabelecimento da situação anterior

(Artigo 88.° , n.° 2, CE)

5. Auxílios concedidos pelos Estados - Recuperação de um auxílio ilegal - Modalidades de restituição - Comportamento de um credor privado - Obrigação de recurso a todos os meios jurídicos disponíveis, incluindo a colocação em liquidação do beneficiário

(Artigo 88.° , n.° 2, CE)

6. Auxílios concedidos pelos Estados - Recuperação de um auxílio ilegal - Determinação do devedor em caso de cessão de activos a uma filial - Critério dito «da continuidade económica» da empresa

(Artigo 88.° , n.° 2, CE)

Sumário

1. Os recursos financeiros de uma sociedade de direito privado, essencialmente detida por uma colectividade pública e agindo sob controlo desta última, podem ser qualificados de recursos estatais na acepção do artigo 87.° , n.° 1, CE, quando estejam constantemente sob controlo público e, por conseguinte, à disposição das autoridades públicas competentes.

( cf. n.° 33 )

2. O conceito de auxílio de Estado na acepção do artigo 87.° CE pode abranger não só prestações positivas, como, nomeadamente, subsídios, empréstimos ou tomadas de participação no capital de empresas, mas também intervenções que, sob diversas formas, aliviam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa e que, por essa razão, não sendo subsídios na acepção estrita da palavra, têm a mesma natureza e efeitos idênticos.

Resulta, no entanto, do princípio da igualdade de tratamento entre empresas públicas e privadas que os capitais postos à disposição de uma empresa, directa ou indirectamente, pelo Estado, em circunstâncias que correspondem às condições normais do mercado, não podem ser considerados auxílios de Estado.

Assim, a fim de determinar se a intervenção dos poderes públicos no capital de uma empresa, seja por que forma for, pode constituir um auxílio de Estado, há que apreciar se, em circunstâncias similares, um investidor privado de dimensão comparável à dos organismos que gerem o sector público poderia ter sido levado a proceder a entradas de capitais da mesma importância, atendendo, nomeadamente, às informações disponíveis e às evoluções previsíveis na data dos financiamentos em causa.

( cf. n.os 35-38 )

3. O controlo jurisdicional de um acto que envolva uma apreciação económica complexa, em que a Comissão aplique o critério do investidor privado para determinar se uma intervenção dos poderes públicos no capital de uma empresa constitui um auxílio estatal, deve limitar-se à verificação do respeito das regras processuais e da fundamentação, da exactidão da matéria de facto em que se baseou a opção contestada, da inexistência de erro manifesto na apreciação da matéria de facto e da inexistência de desvio de poder.

( cf. n.° 39 )

4. A supressão de um auxílio ilegal mediante recuperação é a consequência lógica da declaração da sua ilegalidade.

( cf. n.os 53, 66 )

5. Com vista a uma correcta execução de uma decisão da Comissão que ordena a restituição de auxílios de Estado incompatíveis com o mercado comum, o Estado-Membro deve adoptar o comportamento de um credor privado. Deve proceder à recuperação do auxílio, recorrendo a todos os meios jurídicos disponíveis, incluindo o arresto dos activos do beneficiário e se necessário a colocação em liquidação do mesmo.

( cf. n.os 68, 69 )

6. A possibilidade, para uma sociedade em dificuldades, de tomar as medidas de saneamento da empresa não pode ser afastada, a priori, por causa das exigências ligadas à recuperação dos auxílios de Estado incompatíveis com o mercado comum.

No entanto, permitir, sem mais, a uma empresa que se encontra em dificuldades e prestes a ser declarada em falência criar, no decurso do procedimento de inquérito formal sobre os auxílios que lhe dizem individualmente respeito, uma filial para a qual transferisse em seguida, antes da conclusão do procedimento de inquérito, os seus activos de exploração mais rentáveis, equivaleria a admitir a possibilidade de qualquer sociedade subtrair esses activos do património da empresa-mãe no momento da recuperação dos auxílios, o que cria o risco de privar de efeitos a cobrança da totalidade ou de parte do auxílio.

Para evitar que a decisão perca o seu efeito útil e que a distorção da concorrência continue, a Comissão poderá exigir que a recuperação não se limite à empresa original, mas que se alargue à empresa que continue a sua actividade, utilizando os meios de produção transferidos, na medida em que certos elementos de transferência permitam verificar uma continuidade económica entre as duas empresas.

( cf. n.os 76-78 )

Partes

Nos processos apensos C-328/99 e C-399/00,

República Italiana, representada por U. Leanza, na qualidade de agente, assistido por O. Fiumara, avvocato dello Stato, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrente no processo C-328/99,

e

SIM 2 Multimedia SpA, com sede em Pordenone (Itália), representada por A. Vianello, avvocato, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrente no processo C-399/00,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por G. Rozet, na qualidade de agente, assistido por A. Abate e E. Cappelli, avvocati, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrida,

que têm por objecto, no processo C-328/99, a anulação da Decisão 2000/536/CE da Comissão, de 2 de Junho de 1999, relativa ao auxílio estatal concedido pela Itália à empresa Seleco SpA (JO 2000, L 227, p. 24), e, no processo C-399/00, a anulação do artigo 2.° , n.° 1, da referida decisão, na medida em que impõe à República Italiana que tome as medidas necessárias para recuperar junto da Seleco Multimedia Srl o auxílio concedido à Seleco SpA, na parte que não pode ser recuperada junto desta,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção),

composto por: R. Schintgen, presidente da Segunda Secção, exercendo funções de presidente da Sexta Secção, C. Gulmann (relator), V. Skouris, F. Macken e J. N. Cunha Rodrigues, juízes,

advogado-geral: L. A. Geelhoed,

secretário: L. Hewlett, administradora principal,

visto o relatório para audiência,

ouvidas as alegações das partes na audiência de 30 de Maio de 2001, no decurso da qual a República Italiana foi representada por O. Fiumara, a SIM 2 Multimedia SpA, por A. Vianello e T. Ballarino, avvocato, e a Comissão, por G. Rozet e V. Di Bucci, na qualidade de agente, assistidos por A. Abate,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 27 de Setembro de 2001,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

1 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 1 de Setembro de 1999 e registada sob o número C-328/99, a República Italiana interpôs, nos termos do artigo 230.° , primeiro parágrafo, CE, um recurso destinado:

- a título principal, a anular a Decisão 2000/536/CE da Comissão, de 2 de Junho de 1999, relativa ao auxílio estatal concedido pela Itália à empresa Seleco SpA (JO 2000, L 227, p. 24, a seguir «decisão impugnada»), e

- a título subsidiário, a anular essa decisão, por um lado, na medida em que impõe à República Italiana que tome as medidas necessárias para recuperar junto da Seleco SpA (a seguir «Seleco») o auxílio incompatível concedido pela Ristrutturazione Elettronica SpA (a seguir «REL») em 1996 e, por outro, na medida em que impõe à República Italiana que tome as medidas necessárias para recuperar junto da Seleco Multimedia Srl (a seguir «Multimedia») e de quaisquer empresas que tenham beneficiado de transferências de activos os auxílios incompatíveis concedidos à Seleco, na parte que não pode ser recuperada junto desta.

2 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 6 de Setembro de 1999 e registada sob o número T-195/99, a SIM 2 Multimedia SpA (a seguir «SIM Multimedia»), sucessora jurídica da Multimedia, interpôs um recurso destinado a anular o artigo 2.° , n.° 1, da decisão impugnada, na medida em que impõe à República Italiana que tome as medidas necessárias para recuperar junto da Multimedia os auxílios incompatíveis concedidos à Seleco, na parte que não pode ser recuperada junto desta.

3 Em conformidade com o artigo 47.° , terceiro parágrafo, do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça e com o artigo 80.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, o Tribunal de Primeira Instância, por despacho de 16 de Outubro de 2000, declarou-se incompetente, remetendo o processo T-195/99 para o Tribunal de Justiça, a fim de este poder decidir sobre o pedido de anulação. Este processo foi registado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 31 de Outubro de 2000, sob o número C-399/00.

4 Dada a conexão entre os dois processos, o presidente do Tribunal de Justiça decidiu, por despacho de 5 de Fevereiro de 2001, apensá-los para efeitos da fase oral e do acórdão, em conformidade com o artigo 43.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça.

Enquadramento jurídico

5 Nos termos do artigo 87.° , n.° 1, CE, «[s]alvo disposição em contrário do presente Tratado, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectam as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções».

6 O artigo 88.° , n.° 2, primeiro parágrafo, CE dispõe:

«Se a Comissão, depois de ter notificado os interessados para apresentarem as suas observações, verificar que um auxílio concedido por um Estado ou proveniente de recursos estatais não é compatível com o mercado comum nos termos do artigo 87.° , ou que esse auxílio está a ser aplicado de forma abusiva, decidirá que o Estado em causa deve suprimir ou modificar esse auxílio no prazo que ela fixar.»

7 Segundo o artigo 88.° , n.° 3, CE, «[p]ara que possa apresentar as suas observações, deve a Comissão ser informada atempadamente dos projectos relativos à instituição ou alteração de quaisquer auxílios. Se a Comissão considerar que determinado projecto de auxílio não é compatível com o mercado comum nos termos do artigo 87.° , deve sem demora dar início ao procedimento previsto no número anterior. O Estado-Membro em causa não pode pôr em execução as medidas projectadas antes de tal procedimento haver sido objecto de uma decisão final».

Matéria de facto do litígio

Partes interessadas

8 A Seleco exercia a sua actividade no mercado da electrónica destinada ao grande público, mais precisamente nos sectores das televisões a cores, dos descodificadores de programas e dos projectores de vídeo e monitores.

9 A Multimedia foi constituída em 1995. Em Março de 1996, a Seleco reagrupou na Multimedia as suas actividades mais rentáveis (projectores de vídeo e monitores), injectando aí 29 mil milhões de ITL de capital e tornando-se a única proprietária. Em Junho de 1996, a Multimedia foi transformada em sociedade por acções. Em Julho de 1996, a Seleco vendeu à Italtel 33,33% das acções que detinha na Multimedia e 33,33% à Friulia SpA (a seguir «Friulia»). O preço de venda foi de 10 mil milhões de ITL por cada um desses dois lotes de acções. As restantes acções foram transferidas para uma sociedade-ecrã que pertence à Seleco e depois foram vendidas a uma sociedade privada, em venda pública que teve lugar em 20 de Dezembro de 1997, no quadro da liquidação da Seleco.

Objecto da decisão impugnada

10 No final do ano de 1993, o capital da Seleco era detido pela SOpA (a seguir «SOFIN»), pela Friulia e a REL, respectivamente, em 37%, 3,7% e 59,3%. A SOé uma sociedade privada. A Friulia é uma sociedade financeira inteiramente controlada pela Região de Friul-Venécia Júlia, cujo desenvolvimento económico está incumbida de promover. A REL é uma sociedade constituída em 1982 e controlada pelo Ministério da Indústria, do Comércio e do Artesanato italiano, cujo objectivo era reorganizar o sector da electrónica destinada ao grande público, através da criação de sociedades, da aquisição de participações e da concessão de financiamentos a empresas nas quais detinha participações.

11 Na mesma época, os prejuízos da Seleco tinham-se tornado de tal modo avultados que os seus accionistas tinham como única alternativa, por força da legislação italiana, proceder à liquidação da sociedade ou à sua recapitalização. Nestas circunstâncias, os accionistas optaram, numa primeira fase, pela liquidação (decisão do conselho de administração de 1 de Fevereiro de 1994), e depois, após a intervenção das autoridades italianas provocada pelas perturbações sociais causadas pela decisão de liquidação, acabaram por concordar em proceder à sua recapitalização.

12 Segundo este acordo, a REL devia financiar a totalidade dos prejuízos que excedessem o capital social, incluindo a parte que deveria ter sido financiada pelos outros accionistas, enquanto estes últimos deviam reconstituir o capital da Seleco. O acordo celebrado entre a REL e os outros accionistas foi formalizado por uma directiva do Conselho de Ministros italiano antes de ser comunicado à Seleco. Foi assim que a REL renunciou parcialmente aos créditos que detinha sobre a Seleco (16,8 mil milhões de ITL num total de 82 mil milhões de ITL), que a Friulia entrou com 13 mil milhões de ITL (entrada de capital de 7 mil milhões de ITL e conversão de um empréstimo de 6 mil milhões de ITL, anteriormente concedido à Seleco, em acções desta sociedade), que a SOentrou com 19 mil milhões de ITL e que um consórcio de bancos entrou com 10,5 mil milhões de ITL.

13 Depois destas medidas, o novo capital da Seleco encontrava-se repartido do seguinte modo: SOFIN, 42,64%, Friulia, 28,98%, o consórcio de bancos, 23,33%, e os trabalhadores da Seleco, 5,13%.

14 Em 1994 e 1995, a Seleco sofreu ainda graves prejuízos que implicaram, mais uma vez, no final de 1995, a obrigação de optar pela liquidação ou pela recapitalização. Decidiu-se novamente proceder à recapitalização. Em especial, um novo accionista, a sociedade privada SOREC, entrou com 28,8 mil milhões de ITL. Em Fevereiro de 1996, o capital da Seleco apresentava a seguinte estrutura: SOREC, 87,91%, SOFIN, 5,22%, Friulia, 3,49%, o consórcio de bancos, 2,82%, e os trabalhadores, 0,56%. Em Abril de 1996, a Friulia concedeu à Seleco um empréstimo convertível de 12 mil milhões de ITL garantido por quatro marcas industriais da Seleco. Em Junho do mesmo ano, a REL cedeu à Seleco o remanescente do seu crédito de 65,2 mil milhões de ITL, pelo montante de 20 mil milhões de ITL.

15 Uma vez que estas intervenções não foram suficientes para permitir, do ponto de vista jurídico, a prossecução da actividade da Seleco, foram indispensáveis outras intervenções. Assim, a Seleco emitiu um empréstimo obrigacionista, que foi subscrito por um consórcio de bancos, e vendeu dois terços das acções que detinha na Multimedia, como foi indicado no n.° 9 do presente acórdão.

16 Em 17 de Abril de 1997, foi declarada a falência da Seleco. O administrador judicial intentou uma acção revogatória do resgate da dívida residual de 65,2 mil milhões de ITL, devida pela Seleco à REL, pelo montante de 20 mil milhões de ITL. O órgão jurisdicional italiano a que recorreu suprimiu o privilégio de que gozava a dívida que a Seleco tinha contraído perante a Friulia. Esta última recebeu mil milhões de ITL a título de compensação pela perda do penhor sobre as quatro marcas industriais da Seleco que lhe tinham sido dadas em garantia.

A decisão impugnada

17 Após ter tomado conhecimento de que o auxílio a favor da Seleco, que lhe tinha sido notificado pela Região Autónoma de Friul-Venécia Júlia, já tinha sido aplicado e que a REL tinha renunciado parcialmente aos créditos que detinha sobre a Seleco com base num acordo celebrado em 1994 destinado a cobrir os prejuízos do exercício de 1993, a Comissão decidiu, em 27 de Setembro de 1994, dar início ao procedimento previsto no artigo 93.° , n.° 2, do Tratado CE (actual artigo 88.° , n.° 2, CE). Tendo, posteriormente, tomado conhecimento, através da imprensa, de que outras intervenções públicas tinham sido concedidas à Seleco, a Comissão, por decisão de 3 de Fevereiro de 1998, alargou o referido procedimento a estas outras medidas.

18 Este procedimento foi encerrado com a adopção da decisão impugnada, cujo dispositivo está redigido do seguinte modo:

«Artigo 1.° :

São incompatíveis com o mercado comum os seguintes auxílios estatais aplicados pela Itália em benefício da Seleco SpA:

a) A renúncia parcial da Ristrutturazione Elettronica SpA de 16,8 mil milhões em relação a 82 mil milhões de liras de créditos de 1994;

b) O resgate por parte da Seleco SpA do saldo da dívida para com a Ristrutturazione Elettronica SpA de 65,2 mil milhões de liras pelo preço de 20 mil milhões de liras em 1996;

c) A conversão em acções por parte da Friulia SpA de um empréstimo de 6 mil milhões de liras concedido por esta empresa em 1992;

d) A dotação de 7 mil milhões de liras de capital efectuada pela Friulia SpA em 1994;

e) A concessão por parte da Friulia SpA em 1996 de um empréstimo convertível de 12 mil milhões de liras à taxa de 7%, garantido pelo penhor de 4 marcas industriais da Seleco SpA.

Artigo 2.°

1. A Itália deverá tomar todas as medidas necessárias para recuperar os auxílios referidos no artigo 1.° , postos ilegalmente à disposição dos beneficiários, da Seleco SpA e, subsidiariamente, no que se refere à parte não recuperável junto da Seleco SpA, da empresa Seleco Multimedia Srl e de qualquer outra empresa que tenha beneficiado de transferências de activos susceptíveis de iludir os efeitos da presente decisão.

2. A recuperação é efectuada com base nos procedimentos do direito nacional. Os montantes a recuperar produzem juros a correr da data em que foram postos à disposição do beneficiário e até à sua recuperação efectiva. Os juros são calculados com base na taxa de referência utilizada para o cálculo do equivalente-subvenção no âmbito dos auxílios com finalidade nacional no momento da concessão dos auxílios.

Artigo 3.°

No prazo de dois meses a contar da data de notificação da presente decisão, a Itália informará a Comissão sobre as medidas tomadas para lhe dar cumprimento.

Artigo 4.°

A República Italiana é a destinatária da presente decisão.»

19 Foi nestas condições que a República Italiana e a SIM Multimedia interpuseram recurso da decisão impugnada.

Quanto ao mérito

20 O recurso interposto pelo Governo italiano põe em causa a qualificação como auxílios de Estado das operações da REL e da Friulia, a obrigação de recuperar junto da Seleco o alegado auxílio que a REL lhe concedeu em 1996 bem como a obrigação de recuperar os supostos auxílios de Estado junto da Multimedia. Apenas este último aspecto foi objecto do recurso da SIM Multimedia.

Quanto à qualificação como auxílios de Estado das operações da REL e da Friulia

Argumentos das partes

21 O Governo italiano alega que, embora as duas operações de recapitalização da Seleco, realizadas em 1994 e 1996, comportassem um certo risco, apresentavam, no entanto, a priori, perspectivas razoáveis de êxito. A este respeito, o Governo italiano recorda que, em 1994, as intervenções públicas foram da ordem dos 30 mil milhões de ITL e as intervenções privadas de cerca de 32 mil milhões de ITL. Em 1996, as intervenções da Friulia elevaram-se a 12 mil milhões de ITL e as da REL a 45 mil milhões de ITL, enquanto o sector privado contribuiu com 40,8 mil milhões de ITL. Esta intervenção significativa de investidores privados demonstra, por si só, que as duas operações de recapitalização que visavam o relançamento das actividades da Seleco eram consideradas razoáveis para um investidor privado que opera nas condições normais de uma economia de mercado.

22 Este governo contesta o argumento da Comissão segundo o qual os investidores privados foram induzidos pelos poderes públicos a recapitalizar a Seleco. Na realidade, foram as entidades públicas que decidiram só intervir na medida em que os investidores privados também estivessem dispostos a fazê-lo.

23 Quanto à intervenção da REL em 1994, o Governo italiano indica que o crédito de 82 mil milhões de ITL não era acompanhado de qualquer garantia e que, em caso de liquidação da Seleco, a REL não tinha tido praticamente nenhuma hipótese de cobrança, mesmo que parcial. Nestas condições, a REL preferiu renunciar a um quinto do seu crédito, na condição de outros investidores assegurarem a totalidade da recapitalização. Ao fazê-lo, pôde abandonar o capital da Seleco em conformidade com os compromissos que tinha tomado relativamente à Comissão de ceder a accionistas privados as participações que detinha nas empresas do sector. Além disso, a REL tinha esperanças fundadas de recuperar os quatro quintos restantes do seu crédito. Do mesmo modo, ao ceder, em 1996, o crédito residual de 65,2 mil milhões de ITL, pelo montante de 20 mil milhões de ITL, a REL agiu pelos mesmos motivos.

24 Quanto à Friulia, o Governo italiano sublinha que, embora a participação da Região de Friul-Venécia Júlia no capital desta sociedade seja maioritário, os accionistas privados dispõem aí de amplos poderes de decisão e de liberação. Foi com os seus próprios fundos que a Friulia interveio em 1994 e 1996. Portanto, as intervenções desta sociedade não são de natureza pública.

25 Em todo o caso, tendo em conta os prejuízos registados pela Seleco no exercício de 1993 e tendo verificado que, em caso de liquidação, ela só poderia realizar, no máximo, 50% do seu crédito de 6 mil milhões de ITL, a Friulia considerou, em 1994, oportuno converter esse crédito em acções e injectar novos capitais até 7 mil milhões de ITL, como faziam, paralelamente, operadores privados e bancos públicos e privados.

26 No que respeita à concessão, em 1996, pela Friulia do empréstimo convertível de 12 mil milhões de ITL à taxa de 7%, garantido por quatro marcas da Seleco, o Governo italiano alega que se tratava de uma operação em conformidade com o mercado. Com efeito, por um lado, o valor das marcas era manifestamente considerável e, por outro, foi concedido um empréstimo obrigacionista do mesmo montante, a uma taxa mais baixa e sem outra garantia ou contrapartida, por um consórcio de bancos privados e públicos, sem que a Comissão tenha levantado objecções a esse respeito. O facto de, quando da liquidação da Seleco, estas marcas terem sido cedidas por apenas mil milhões de ITL deve-se à diminuição importante do seu valor depois da falência. Por último, contrariamente ao que a Comissão referiu no n.° 91 dos fundamentos da decisão impugnada, a legislação italiana não prevê, quando da liquidação de uma sociedade em falência, que os créditos relativos a um empréstimo obrigacionista são prioritários relativamente aos outros créditos quirográficos.

27 A Comissão, referindo-se à sua comunicação 94/C 368/05, intitulada «Orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade», publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias de 23 de Dezembro de 1994 (JO C 368, p. 12), alega que as medidas concedidas à Seleco não se inscreviam na lógica de um investidor privado normal. Segundo a Comissão, estas medidas tinham como único objectivo atrasar o mais possível o desaparecimento da Seleco e evitar as consequências sociais decorrentes de um plano de despedimentos.

28 A este respeito, a Comissão salienta, essencialmente, que a má situação financeira da Seleco já era antiga e que não existia qualquer plano de reestruturação credível. Além disso, desde 1992, o sector europeu de bens de consumo electrónicos sofreu uma crise de superprodução acompanhada de um aumento dos custos, de uma queda dos preços, de um aumento da concorrência e de uma redução sensível da mão-de-obra. Uma vez que a erosão dos preços se revelou mais rápida em Itália do que nos outros Estados-Membros, os concorrentes da Seleco decidiram aumentar as suas despesas de publicidade e os seus investimentos na investigação e no desenvolvimento.

29 A Comissão sustenta que a decisão de não proceder à liquidação da Seleco, adoptada em 1994, e a intervenção de investidores privados e públicos na operação de recapitalização desta foram, na realidade, ditadas pelas autoridades italianas. Não constituem operações realizadas por um investidor privado agindo segundo os princípios habituais do mercado. O facto de investidores privados terem participado nas duas recapitalizações não pode excluir automaticamente a natureza de auxílios de Estado das intervenções concomitantes efectuadas pelas autoridades públicas. Estas últimas não se deveriam lançar em investimentos insensatos, mesmo que investidores privados mal informados se arrisquem a fazê-lo.

30 Segundo a Comissão, a Friulia, cujo capital social pertence em 87% à Região de Friul-Venécia Júlia, está sob controlo desta região. Por conseguinte, as suas injecções de capitais resultaram de um comportamento imputável ao Estado-Membro.

Apreciação do Tribunal de Justiça

31 Há que examinar, antes de mais, se se deve considerar que as operações da Friulia referidas no artigo 1.° , alíneas c), d) e e), da decisão impugnada, conforme recordadas designadamente no n.° 18 do presente acórdão, foram realizadas através de recursos estatais, na acepção do artigo 87.° , n.° 1, CE.

32 A este respeito, há que indicar que, embora tendo alegado que os accionistas privados da Friulia dispunham aí de amplos poderes de decisão e de liberação, o Governo italiano não contesta a alegação da Comissão segundo a qual esta sociedade se encontra sob controlo da Região de Friul-Venécia Júlia.

33 Ora, os recursos financeiros de uma sociedade de direito privado, como a Friulia, detida a 87% por uma colectividade pública, como a Região de Friul-Venécia Júlia, e agindo sob controlo desta última, podem ser considerados recursos estatais na acepção do artigo 87.° , n.° 1, CE (v., neste sentido, acórdãos de 14 de Novembro de 1984, Intermills/Comissão, 323/82, Recueil, p. 3809, n.° 32, e de 2 de Fevereiro de 1988, Van der Kooy e o./Comissão, 67/85, 68/85 e 70/85, Colect., p. 219, n.os 36 e 38). O facto de a Friulia ter intervindo com os seus próprios fundos não é pertinente a este respeito. Com efeito, para que estes sejam considerados recursos estatais, basta, como se verifica no caso vertente, que estejam constantemente sob controlo público e, por conseguinte, à disposição das autoridades públicas competentes (v., neste sentido, acórdão de 16 de Maio de 2002, França/Comissão, C-482/99, Colect., p. I-4397, n.° 37).

34 Daí resulta que a Comissão pôde, legitimamente, considerar, na decisão impugnada, que as operações da Friulia tinham sido realizadas através de recursos estatais, na acepção do artigo 87.° , n.° 1, CE.

35 Seguidamente, há que recordar que o artigo 87.° CE tem por objecto evitar que as trocas comerciais entre Estados-Membros sejam afectadas por benefícios concedidos pelas autoridades públicas que, sob diversas formas, falseiem ou ameacem falsear a concorrência ao favorecer certas empresas ou certas produções. O conceito de auxílio pode, por isso, abranger não só prestações positivas, como subsídios, empréstimos ou tomadas de participação no capital de empresas, mas também intervenções que, sob diversas formas, aliviam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa e que, por essa razão, não sendo subsídios na acepção estrita da palavra, têm a mesma natureza e efeitos idênticos (v., neste sentido, acórdãos de 10 de Julho de 1986, Bélgica/Comissão, 234/84, Colect., p. 2263, n.° 13, e de 11 de Julho de 1996, SFEI e o., C-39/94, Colect., p. I-3547, n.° 58).

36 De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a intervenção dos poderes públicos no capital de uma empresa, seja por que forma for, pode constituir um auxílio de Estado quando as condições estabelecidas no artigo 87.° , n.° 1, CE se encontram preenchidas (v., nomeadamente, acórdãos de 21 de Março de 1990, Bélgica/Comissão, dito «Tubemeuse», C-142/87, Colect., p. I-959, n.° 25; de 14 de Setembro de 1994, Espanha/Comissão, C-278/92 a C-280/92, Colect., p. I-4103, n.° 20; e França/Comissão, já referido, n.° 68).

37 Além disso, deve sublinhar-se que resulta do princípio da igualdade de tratamento entre empresas públicas e privadas que os capitais postos à disposição de uma empresa, directa ou indirectamente, pelo Estado, em circunstâncias que correspondem às condições normais do mercado, não podem ser considerados auxílios de Estado (acórdão de 21 de Março de 1991, Itália/Comissão, C-303/88, Colect., p. I-1433, n.° 20).

38 Por conseguinte, ainda segundo jurisprudência assente, há que apreciar se, em circunstâncias similares, um investidor privado de dimensão comparável à dos organismos que gerem o sector público poderia ter sido levado a proceder a entradas de capitais da mesma importância (acórdãos de 3 de Outubro de 1991, Itália/Comissão, C-261/89, Colect., p. I-4437, n.° 8; Espanha/Comissão, já referido, n.° 21; e de 14 de Setembro de 1994, Espanha/Comissão, C-42/93, Colect., p. I-4175, n.° 13), atendendo, nomeadamente, às informações disponíveis e às evoluções previsíveis na data dos financiamentos em causa (v. acórdão França/Comissão, já referido, n.° 70).

39 Uma vez que se trata aqui de uma apreciação económica complexa, o controlo jurisdicional de um acto da Comissão que envolva uma apreciação desse tipo deve limitar-se à verificação do respeito das regras processuais e da fundamentação, da exactidão da matéria de facto em que se baseou a opção contestada, da inexistência de erro manifesto na apreciação da matéria de facto e da inexistência de desvio de poder (v., designadamente, acórdão de 29 de Fevereiro de 1996, Bélgica/Comissão, C-56/93, Colect., p. I-723, n.° 11).

40 Por conseguinte, no caso presente, há que apreciar se, em circunstâncias similares, um investidor privado de dimensão comparável à da REL ou da Friulia poderia ter sido levado a proceder a entradas de capitais da mesma importância, atendendo, nomeadamente, às informações disponíveis e às evoluções previsíveis na data dos financiamentos em causa.

41 Em primeiro lugar, é facto assente que, na época da primeira operação de recapitalização da Seleco, a situação financeira desta sociedade era má. Com efeito, assim como se recorda no n.° 62 dos fundamentos da decisão impugnada, apesar de a Seleco ter beneficiado de auxílios públicos durante mais de dez anos, teve resultados negativos durante todo este período, à excepção de lucros muito baixos durante os exercícios financeiros de 1991 e 1992. Em especial, o resultado líquido do exercício de 1993 revelou perdas de 77,5 mil milhões de ITL, montante uma vez e meia superior ao capital social da Seleco (n.os 19 e 61 dos fundamentos da decisão impugnada). Além disso, este resultado inseria-se num contexto de recessão económica que tinha provocado um abrandamento do crescimento, um reforço da concorrência e uma queda sensível dos preços no sector europeu da electrónica de consumo, cujo declínio tinha começado em 1992 (n.os 52 e 53 dos fundamentos da decisão impugnada). O ano de 1993, que é também o segundo ano de declínio no mercado italiano da electrónica destinada ao grande público, conheceu uma erosão dos preços mais rápida em Itália do que nos outros Estados-Membros. No mercado italiano, que, de acordo com as previsões, devia sentir os efeitos da recessão económica ao longo do ano de 1994, os concorrentes da Seleco investiram montantes mais importantes na publicidade e na investigação e desenvolvimento, e alguns deles lançaram mesmo novos produtos (n.os 54 e 56 dos fundamentos da decisão impugnada).

42 Em segundo lugar, há que recordar que o plano de reestruturação da Seleco relativo ao período de 1993 a 1996, que era o segundo desde o início da década, projectava um «retorno da rendibilidade» a partir de 1995, enquanto o primeiro plano, que abrangia os anos de 1990 a 1993, previu um retorno a um lucro significativo em 1993 (n.° 68 dos fundamentos da decisão impugnada). No entanto, a pedido da Friulia, o plano de reestruturação relativo ao período de 1993 a 1996 tinha sido examinado pela KPMG Peat Marwick Corporate Finance (a seguir «KPMG»), uma sociedade independente de peritagem, que tinha concluído que este plano era demasiado ambicioso devido à situação da Seleco e às hipóteses em que se baseava. Em especial, o estudo da KPMG indicava que:

«- as previsões de uma contracção significativa do volume de vendas, compensada por um aumento de 8% dos preços a partir da segunda metade de 1994, eram infundadas,

- a Seleco não tinha os meios para lançar o seu produto como um produto de tecnologia e qualidade,

- a hipótese associada ao aumento dos preços não tinha em conta a força contratual dos grandes armazéns e portanto uma redução ainda maior das margens de lucro da Seleco, desde sempre o seu ponto fraco. Com efeito, o posicionamento da Seleco numa faixa de preços médios nunca lhe tinha permitido afirmar-se nem em termos de margens (preços elevados) nem em termos de quantidade (quotas de mercado insuficientes),

- o desenvolvimento do único sector efectivamente rendível da Seleco (produtos profissionais), para o qual se previa um aumento de 21% em 1995, arriscava-se a ser atrasado pela crise financeira do grupo».

43 Em terceiro lugar, resulta da acta da assembleia da Seleco de 1 de Fevereiro de 1994, cuja cópia figura em anexo à petição do Governo italiano, que a REL, cujos representantes tinham participado em várias reuniões com representantes do Ministério da Indústria e da Presidência do Conselho, se declarou pronta, tendo em conta, designadamente, os interesses relacionados com o emprego, a pagar o montante dos prejuízos que excedessem o património líquido da sociedade proporcionalmente à sua quota social, renunciando parcialmente aos créditos que detinha na Seleco.

44 Resulta do exposto que, em relação à operação de recapitalização da Seleco de 1994, nem a Friulia nem a REL se comportaram como um investidor privado que opera nas condições normais de uma economia de mercado. Com efeito, um investidor privado que opera em tais condições não teria procedido a injecções de capital permitidas pela Friulia ou pela REL a favor de uma empresa em dificuldades, como a Seleco, sem dispor de um plano de reestruturação credível e realista ou tendo em conta preocupações de ordem social (v., quanto a este último aspecto, acórdão de 21 de Março de 1991, Itália/Comissão, já referido, n.os 18 e 24), não procurando, assim, assegurar-se de uma perspectiva verosímil de rentabilidade de tais injecções financeiras.

45 Portanto, a Comissão pôde, com razão, considerar que a REL e a Friulia não podiam esperar que as injecções de capital conferidas no quadro da operação de recapitalização da Seleco de 1994 geram um rendimento aceitável para um investidor privado que opera em condições normais de mercado.

46 Por conseguinte, há que considerar que as intervenções da REL e da Friulia no quadro da primeira operação de recapitalização da Seleco constituíam auxílios de Estado na acepção do artigo 87.° , n.° 1, CE.

47 No que respeita à segunda operação de recapitalização da Seleco, importa salientar que o exercício de 1995 se saldou, para a Seleco, por um prejuízo de 64,2 mil milhões de ITL, representando aproximadamente duas vezes o montante do seu capital social, ao passo que o plano de reestruturação desta sociedade para o período de 1993 a 1996 contava com um «retorno à rendibilidade» a partir de 1995.

48 Uma vez que o plano de reestruturação da Seleco se revelou irrealizável, e não tendo recebido comunicação de qualquer outro plano de reestruturação que lhe permitisse, sendo caso disso, considerar aceitável essa segunda intervenção, a Comissão pôde, com razão, considerar que nenhum investidor privado sensato, que opere nas condições normais de uma economia de mercado, teria procedido às injecções de capitais que a REL e a Friulia, na operação de recapitalização da Seleco de 1996, efectuaram nesta sociedade, cuja situação financeira continuava má, até mesmo crítica.

49 Por conseguinte, as intervenções da REL e da Friulia no quadro da segunda operação de recapitalização da Seleco constituíam também auxílios de Estado na acepção do artigo 87.° , n.° 1, CE.

50 Por conseguinte, há que julgar improcedente o primeiro fundamento apresentado pelo Governo italiano.

Quanto à obrigação de recuperar junto da Seleco o auxílio que a REL lhe concedeu em 1996

Argumentos das partes

51 Segundo o Governo italiano, a decisão da Comissão, na medida em que impõe às autoridades italianas a recuperação do auxílio que consistiu na aquisição pela Seleco, em 1996, do crédito de 65,2 mil milhões de ITL que a REL ainda detinha sobre ela, por um montante de 20 mil milhões de ITL, não faz sentido à luz da salvaguarda dos interesses comunitários. Com efeito, se tal operação de aquisição constituísse um auxílio, deveria ser anulada. Neste caso, a REL devia restituir 20 mil milhões de ITL à massa falida e, em seguida, declarar na falência o seu crédito quirográfico anterior de 65,2 mil milhões de ITL. Ora, um tal resultado apenas aproveita à Seleco.

52 A Comissão alega que, ao ordenar a recuperação do auxílio ilegal, se limita a aplicar um princípio geral e vinculativo que ela não pode modular em função dos interesses das empresas implicadas num processo de falência. A supressão de um auxílio ilegal através da sua restituição constitui a consequência lógica da declaração da sua ilegalidade.

Apreciação do Tribunal de Justiça

53 A este respeito, há que recordar que resulta de jurisprudência assente que a supressão de um auxílio ilegal através de recuperação é a consequência lógica da declaração da sua ilegalidade (v., designadamente, acórdãos Tubemeuse, já referido, n.° 66, e de 22 de Março de 2001, Comissão/França, C-261/99, Colect., p. I-2537, n.° 22).

54 Assim, na medida em que a compra pela Seleco, em 1996, do crédito de 65,2 mil milhões de ITL que a REL ainda detinha sobre ela, pelo montante de 20 mil milhões de ITL, constitui um auxílio de Estado ilegal, a Comissão pode ordenar à República Italiana que tome as medidas necessárias para o recuperar (v., neste sentido, acórdão de 24 de Fevereiro de 1987, Deufil/Comissão, 310/85, Colect., p. 901, n.° 24).

55 A circunstância de a REL dever restituir 20 mil milhões de ITL à massa falida e pedir a inscrição do seu crédito quirográfico anterior de 65,2 mil milhões de ITL no passivo da Seleco, mesmo supondo que seja provada, não pode, no presente caso, pôr em causa o princípio da recuperação do auxílio ilegal.

56 Por conseguinte, o segundo fundamento do Governo italiano deve ser julgado improcedente.

Quanto à obrigação de recuperar os auxílios de Estado junto da Multimedia

57 A decisão impugnada, na medida em que obriga a República Italiana a recuperar, se for caso disso, os auxílios em causa junto da Multimedia, é objecto de vários fundamentos de anulação. O Governo italiano e a SIM Multimedia invocam ambos um fundamento assente em violação do direito de defesa. A SIM Multimedia invoca também fundamentos assentes na inexistência de auxílios de Estado a favor da Multimedia, na insuficiência e no carácter contraditório da fundamentação da decisão impugnada, assim como na desproporção entre a ordem de recuperação em detrimento da Multimedia e a dimensão do ramo da empresa em questão.

58 Há que examinar, em primeiro lugar, o fundamento assente em inexistência de auxílios a favor da Multimedia.

Argumentos das partes

59 A SIM Multimedia alega que a Comissão não demonstrou que o ramo da empresa que abrange os projectores de vídeo e os monitores (a seguir «ramo multimédia»), que foi separado da Seleco e incorporado na Multimedia, beneficiou dos auxílios referidos no artigo 1.° da decisão impugnada. No que respeita aos auxílios concedidos pela REL e pela Friulia à Seleco em 1994 [v. artigo 1.° , alíneas a), c) e d), da decisão impugnada], a SIM Multimedia alega que resulta da análise das contas económicas da Seleco, relativas aos exercícios de 1993, 1994 e 1995, que o ramo multimédia não beneficiou deles. Em relação aos auxílios que a Seleco recebeu da REL e da Friulia em 1996 [v. artigo 1.° , alíneas b) e e), da decisão impugnada], o ramo multimédia também não podia ter beneficiado deles. Com efeito, os referidos auxílios foram concedidos à Seleco posteriormente à cessão do seu ramo multimédia à Multimedia.

60 A SIM Multimedia recorda que, na sequência da cessão do ramo multimédia à Multimedia, a Seleco, que tinha obtido 100% das acções da Multimedia em troca desta cessão, vendeu à Friulia e à Italtel dois terços dessas acções, a um preço correspondente ao valor desse ramo da empresa, conforme tinha sido calculado por um perito independente. Por conseguinte, mesmo supondo que o ramo multimédia tenha beneficiado dos auxílios em questão, o seu montante foi incluído no valor deste, calculado pelo perito independente e transferido em seguida para a Seleco mediante o preço pago pelas acções da Multimedia. Assim, a Seleco continuava a ser a única e verdadeira beneficiária dos referidos auxílios. Daí resulta que o património da massa falida dessa sociedade não se empobreceu nem sofreu qualquer prejuízo.

61 A Comissão indica que o ramo multimédia foi parte integrante da Seleco, pelo menos até 18 de Julho de 1996, data em que esta sociedade, da qual a Multimedia era uma filial a 100%, vendeu à Friulia e à Italtel dois terços das acções que detinha na Multimedia. Portanto, o ramo multimédia devia aos auxílios referidos no artigo 1.° da decisão impugnada não só a sua sobrevivência mas a sua própria existência. A este respeito, a Comissão recorda que, tendo em conta o estado de crise profunda da Seleco desde 1983, a empresa teria desaparecido há muito tempo sem os auxílios da REL e da Friulia. Por outro lado, esses auxílios foram concedidos à Seleco para compensar as perdas de exploração consideradas globalmente, sem que os poderes públicos impusessem condições específicas quanto ao seu destino. Assim, todos os ramos da Seleco beneficiaram indistintamente desses auxílios a diferentes títulos. Com efeito, sem os referidos auxílios, os administradores da Seleco teriam certamente desviado dinheiro proveniente dos seus recursos próprios e destinado às actividades multimédia, de modo a satisfazer as exigências sociais, por definição, prioritárias.

62 No que respeita, mais especialmente, aos auxílios concedidos à Seleco em 1996, a Comissão alega que o ramo multimédia usufruiu realmente deles. Com efeito, trata-se de auxílios de salvação, ou seja, auxílios destinados a compensar perdas anteriormente sofridas pela Seleco, no caso presente, prejuízos registados no decurso do exercício de 1995, época em que a Seleco não tinha ainda cedido o referido ramo à Multimedia e em que esta última sociedade ainda não era mais do que uma concha vazia.

63 A Comissão alega também que o facto de a sociedade-mãe decidir, ulteriormente, vender a terceiros a totalidade ou uma grande parte das acções da filial em sua posse não é pertinente para efeitos da obrigação de a filial restituir os auxílios indevidamente recebidos. Com efeito, embora a evolução do grupo de accionistas modifique a relação patrimonial com a sociedade-mãe sob o plano interno, não modifica a capacidade de produção da filial, que, através das suas actividades económicas que beneficiaram indevidamente de auxílios ilícitos, continua a provocar distorções da concorrência.

64 Por último, a Comissão salienta que o preço da cessão do ramo multimédia foi influenciado pela circunstância de os interessados, em especial a Friulia e a Italtel, assim como o perito independente, não terem certamente ignorado os riscos inerentes ao procedimento iniciado ao abrigo do artigo 93.° , n.° 2, do Tratado, que foi objecto de uma comunicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias de 29 de Dezembro de 1994 (JO C 373, p. 5), especialmente o de dever, a termo, restituir os auxílios.

Apreciação do Tribunal de Justiça

65 A título liminar, há que recordar que, em conformidade com o direito comunitário, quando verifica que os auxílios são incompatíveis com o mercado comum, a Comissão pode ordenar ao Estado-Membro que recupere esses auxílios junto dos beneficiários (v. acórdão de 12 de Julho de 1973, Comissão/Alemanha, 70/72, Colect., p. 309, n.° 20).

66 A supressão de um auxílio ilegal mediante recuperação é a consequência lógica da declaração da sua ilegalidade (v. acórdão Tubemeuse, já referido, n.° 66) e visa o restabelecimento da situação anterior (acórdão de 13 de Junho de 2002, Países Baixos/Comissão, C-382/99, Colect., p. I-5163, n.° 89).

67 O artigo 2.° , n.° 1, da decisão impugnada dispõe que a República Italiana é obrigada a tomar todas as medidas necessárias para recuperar os auxílios incompatíveis identificados pela Comissão e já postos ilegalmente à disposição dos beneficiários, junto da Seleco, e, no que se refere à parte não recuperável junto desta, junto da Multimedia e de qualquer outra empresa que tenha beneficiado de transferências de activos susceptíveis de privar a decisão impugnada dos seus efeitos.

68 Foi legitimamente que a Comissão fundamentou esta parte do dispositivo da decisão impugnada, recordando, no n.° 113 dos fundamentos, que, com vista a uma correcta execução da referida decisão, o Estado-Membro deve adoptar o comportamento de um credor privado.

69 Foi também legitimamente que nos n.os 113 a 115 dos fundamentos da decisão impugnada, a Comissão indica o seguinte:

- Com vista a uma correcta execução da decisão da Comissão, o Estado-Membro deve proceder sem atrasos à recuperação do auxílio, recorrendo a todos os meios jurídicos disponíveis, incluindo o arresto dos activos da empresa e se necessário a colocação em liquidação da mesma, caso esta não esteja em condições de proceder ao reembolso em questão. O produto da venda dos activos permite proceder ao reembolso dos diferentes credores, entre os quais o Estado-Membro, mesmo que se verificasse que não são suficientes para cobrir a totalidade das dívidas da empresa e, consequentemente, que o auxílio não seja recuperado integralmente. Nestas circunstâncias, a liquidação da empresa é de qualquer forma importante do ponto de vista da concorrência, na medida em que liberta a parte de mercado ocupada pela empresa liquidada, pondo-a à disposição dos credores, oferecendo deste modo também a estes a possibilidade de adquirirem os activos e empregá-los mais eficientemente;

- todavia, existem circunstâncias que podem obstar a este processo ou pôr em causa a eficácia da decisão de recuperação e tornar vãs as regras sobre os auxílios estatais. Isto verifica-se quando, na sequência da investigação ou da decisão da Comissão, o activo e o passivo da empresa em funcionamento são transferidos para uma outra empresa, controlada pelas mesmas pessoas, em condições inferiores ao preço de mercado ou através de processos não transparentes. Uma operação deste género pode ser destinada a pôr os referidos activos fora do alcance dos efeitos da decisão da Comissão e a continuar indefinidamente a actividade económica em causa;

- como em qualquer outro procedimento de recuperação, o Estado-Membro, para agir como um credor diligente, deve adaptar todos os instrumentos jurídicos disponíveis no próprio ordenamento jurídico, como os instrumentos contra os comportamentos fraudulentos em detrimento dos credores constituídos por actos da empresa em liquidação executados no período suspeito anterior à falência, que permitem obter a declaração de ineficácia de tais actos.

70 Seguidamente, há que recordar, como se indica no n.° 47 dos fundamentos da decisão impugnada, que, segundo o Governo italiano, «[a] Seleco teria criado a Multimedia sobretudo para se associar ao único outro produtor italiano do mesmo género de produtos (projectores de vídeo, monitores e descodificadores), a Italtel, e para beneficiar deste modo da colocação em comum do saber-fazer técnico e da clientela que a Seleco tinha neste mercado» e que «a venda das acções da Multimedia permitiu à Seleco obter uma parte da liquidez necessária para a cobertura das perdas de 1995».

71 Por outro lado, resulta do processo que:

- num primeiro momento, após a constituição, em 1995, da Multimedia, a Seleco reagrupou, em Março de 1996, na Multimedia, algumas das suas actividades e tornou-se a sua única proprietária;

- num segundo momento, em Junho de 1996, a Multimedia foi transformada em sociedade por acções;

- num terceiro momento, em Julho de 1996, a Seleco vendeu dois terços das acções que detinha na Multimedia, respectivamente, à Italtel e à Friulia, pelo montante de 20 mil milhões de ITL, continuando a Seleco proprietária do último terço;

- num quarto momento, este último terço das acções na Multimedia foi vendido, em Dezembro de 1997, a uma sociedade privada, durante uma venda judicial pública, no quadro da liquidação da Seleco.

72 Além disso, é facto assente que o valor do ramo multimédia cedido pela Seleco à Multimedia em troca da totalidade das acções desta última tinha sido calculado por um perito ajuramentado nomeado para esse efeito por um juiz nacional. Também é facto assente que o preço pago pela Friulia e pela Italtel pela compra, efectuada alguns meses após a referida cessão, dos dois terços das acções que a Seleco detinha na Multimedia correspondia, no essencial, aos dois terços do valor do ramo multimédia, como foi calculado pelo referido perito ajuramentado. Ora, a Comissão não apresentou nenhum elemento de prova concreto do qual se pudesse inferir que o dito perito calculou o valor do ramo multimédia cedido pela Seleco à Multimedia, tomando em consideração o risco de esta última sociedade ser obrigada, sendo caso disso, a restituir a totalidade ou parte dos auxílios concedidos à Seleco.

73 Também é facto assente que o administrador judicial da massa falida da Seleco não impugnou a cessão, pela Seleco, dos dois terços das acções que detinha na Multimedia.

74 Por último, resulta do processo que a peritagem efectuada, em finais de 1997, a pedido do juiz da falência, fixou para o capital económico da Multimedia um valor sensivelmente inferior ao que tinha sido calculado no âmbito da peritagem precedente.

75 Nestas circunstâncias, coloca-se a questão de saber se se pode considerar que a Multimedia foi também beneficiária do auxílio.

76 A este respeito, há que salientar que a possibilidade, para uma sociedade em dificuldades económicas, de tomar as medidas de saneamento da empresa não pode ser afastada, a priori, por causa das exigências ligadas à recuperação dos auxílios incompatíveis com o mercado comum.

77 No entanto, como alegou essencialmente a Comissão no Tribunal de Justiça, se fosse permitido, sem mais, a uma empresa que se encontra em dificuldades e prestes a ser declarada em falência criar, no decurso do procedimento de inquérito formal sobre os auxílios que lhe dizem individualmente respeito, uma filial para a qual transferisse em seguida, antes da conclusão do procedimento de inquérito, os seus activos mais rentáveis, admitir-se-ia a possibilidade de qualquer sociedade subtrair esses activos do património da empresa-mãe no momento da recuperação dos auxílios, o que cria o risco de privar de efeitos a cobrança da totalidade ou de parte dos referidos auxílios.

78 Por isso, a Comissão indicou, nos n.os 116 e 117 dos fundamentos da decisão impugnada, que:

- para evitar que a decisão de recuperação dos auxílios perca o seu efeito útil e que a distorção da concorrência continue, a Comissão poderá exigir que a recuperação não se limite à empresa original, mas que se alargue à empresa que continue a sua actividade, utilizando os meios de produção transferidos, na medida em que certos elementos de transferência permitam verificar uma continuidade económica entre as duas empresas;

- entre estes elementos, a Comissão examina o objecto da transferência (activos e passivos, continuidade da força de trabalho, activos bundled), o preço da transferência, a identidade dos accionistas ou dos proprietários da empresa adquirente e da original, o momento em que a transferência é realizada (após o início das investigações, do início do procedimento ou da decisão final) ou por fim a lógica económica da operação.

79 No presente caso, é, na verdade, pertinente sublinhar, como fez a Comissão nos n.os 118 e 119 dos fundamentos da decisão impugnada, que:

- em Março de 1996, a Seleco agrupou as suas actividades mais lucrativas na empresa Multimedia, injectando 29 mil milhões de ITL no capital desta sociedade;

- esta operação, que contribuiu para esvaziar duplamente a Seleco da sua substância (actividades e capital), realizou-se no momento em que a Comissão iniciou o procedimento previsto no n.° 2 do artigo 93.° do Tratado;

- é verosímil que a operação não se tenha limitado a uma transferência de activos e que a transferência das principais actividades da Seleco tenha sido acompanhada de uma transferência do pessoal correspondente (ou de uma parte deste) para a Multimedia e, portanto, de uma transferência de dívidas, pelo menos, sociais;

- após a venda pela Seleco dos dois terços das suas acções na Multimedia, esta continuou sob controlo da Seleco e/ou da Friulia (esta última era o terceiro accionista da Seleco e concedeu a esta última um empréstimo convertível de 12 mil milhões de ITL).

80 No entanto, há que observar que, nesta fundamentação, a Comissão de modo algum se exprimiu a respeito do preço da transferência, quando ela própria mencionou esse elemento na decisão impugnada como sendo um dos dois que era necessário tomar em consideração.

81 A este respeito, alega designadamente na tréplica:

- que supõe que o preço da cessão do ramo multimédia é influenciado e ditado pelas circunstâncias: noutros termos, na fixação do preço de venda e do valor dos activos em questão, as partes não podiam certamente ignorar que corriam o risco de incorrer num procedimento nos termos do artigo 88.° , n.° 2, CE e de dever, a termo, reembolsar os auxílios qualificados de ilegais, e

- que, de qualquer forma, o montante do preço de venda não é pertinente no caso vertente, visto tratar-se de uma operação relativa às acções.

82 Ora, no que respeita à primeira destas afirmações, há que sublinhar, por um lado, que, como foi recordado no n.° 72 do presente acórdão, a Comissão não apresentou nenhuma prova concreta da qual se possa concluir que o perito ajuramentado teve em conta esse risco quando do seu cálculo do valor do ramo multimédia.

83 Em relação à segunda afirmação, há que salientar que, se é exacto que a venda de acções de uma sociedade beneficiária de um auxílio ilegal por um accionista a um terceiro não influencia a obrigação de recuperação, a situação em causa no caso vertente é diferente desta situação. Com efeito, trata-se da venda de acções na Multimedia, feita pela Seleco, que constituiu esta sociedade e cujo património beneficia do preço de venda das acções. Portanto, não se pode excluir que a Seleco conservou o benefício dos auxílios recebidos pela venda das suas acções ao preço de mercado (v., a este respeito, acórdão de 20 de Setembro de 2001, Banks, C-390/98, Colect., p. I-6117, n.os 77 e 78).

84 Além disso, há que recordar que a Comissão não tomou em consideração, na decisão impugnada, as consequências, para a República Italiana, da obrigação de recuperar os auxílios ilegais junto da Multimedia em relação à sociedade privada que, no decurso de uma venda pública judicial no âmbito da liquidação da Seleco, comprou o último terço das acções na Multimedia.

85 Tendo em conta o exposto, verifica-se que a fundamentação em que se baseia a decisão impugnada é insuficiente à luz do artigo 253.° CE, designadamente, no que respeita ao carácter pretensamente irrelevante do facto de as acções na Multimedia terem sido compradas a um preço que parece ser o preço de mercado, quando este aspecto devia também ter sido tomado em consideração no caso vertente.

86 Nestas condições, há que anular o artigo 2.° , n.° 1, da decisão impugnada na medida em que determina que a República Italiana tome todas as medidas necessárias para recuperar, junto da Multimedia, os auxílios previstos no artigo 1.° , na parte não recuperável junto da Seleco.

87 Nega-se provimento ao recurso quanto ao restante.

Decisão sobre as despesas

Quanto às despesas

88 Nos termos do artigo 69.° , n.° 3, do Regulamento de Processo, o Tribunal de Justiça pode, se cada parte obtiver vencimento parcial, determinar que as despesas sejam repartidas entre as partes, ou que cada parte suporte as suas despesas. Tendo cada parte, no processo C-328/99, obtido vencimento parcial, há que determinar que cada parte suporte as suas próprias despesas.

89 Nos termos do artigo 69.° , n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. No processo C-399/00, a SIM Multimedia pediu a condenação da Comissão e, tendo esta sido vencida, há que condená-la nas despesas.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção)

decide:

1) O artigo 2.° , n.° 1, da Decisão 2000/536/CE da Comissão, de 2 de Junho de 1999, relativa ao auxílio estatal concedido pela Itália à empresa Seleco SpA, é anulada na medida em que determina que a República Italiana tome todas as medidas necessárias para recuperar, junto da Seleco Multimedia Srl, os auxílios previstos no artigo 1.° , na parte não recuperável junto da Seleco SpA.

2) Nega-se provimento ao recurso quanto ao restante.

3) No processo C-328/99, a República Italiana e a Comissão das Comunidades Europeias suportam cada uma as suas próprias despesas.

4) No processo C-399/00, a Comissão das Comunidades Europeias é condenada nas despesas.