Conclusões do advogado-geral Van Gerven apresentadas em 27 de Outubro de 1993. - H. J. BANKS & CO. LTD CONTRA BRITISH COAL CORPORATION. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL: HIGH COURT OF JUSTICE, QUEEN'S BENCH DIVISION - REINO UNIDO. - TRATADO CECA - LICENCAS DE EXTRACCAO DE CARVAO BRUTO - APLICACAO DOS ARTIGOS 4., ALINEA D), 65. E 66., N. 7, DO TRATADO - EFEITO DIRECTO - AUSENCIA - REPARACAO DOS DANOS RESULTANTES DA VIOLACAO DESTAS DISPOSICOES - COMPETENCIAS RESPECTIVAS DA COMISSAO E DO JUIZ NACIONAL. - PROCESSO C-128/92.



Colectânea da Jurisprudência 1994 página I-01209



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. A High Court of Justice of England and Wales, Queen' s Bench Division, Commercial Court (a seguir "tribunal a quo") submete, neste processo, ao Tribunal de Justiça um certo número de questões prejudiciais nos termos dos artigos 41. do Tratado CECA e 177. do Tratado CEE, relativas à interpretação das normas de concorrência do Tratado CECA e do Tratado CEE. O pedido prejudicial inscreve-se no âmbito de uma acção de indemnização intentada pela H. J. Banks & Company Ltd (a seguir "Banks") contra a British Coal Corporation (a seguir "British Coal"), invocando a Banks nesse processo a violação de disposições do Tratado CECA e do Tratado CEE.

Para uma correcta análise das questões prejudiciais, parece-me ser indispensável, antes de mais, descrever o contexto, relativamente complexo, do litígio.

I ° Descrição do contexto do litígio

2. A Banks é uma empresa privada produtora de carvão por meio (designadamente) de métodos de extracção que são próprios das minas a céu aberto, ao abrigo de licenças emitidas pela British Coal. A British Coal é uma sociedade criada por lei, cujo capital pertence inteiramente às autoridades britânicas e que, ao abrigo do Coal Industry Nationalisation Act 1946 (lei de nacionalização da indústria do carvão de 1946, a seguir "CINA"), é proprietária da parte que é, de longe, a mais importante das reservas de carvão da Grã-Bretanha (2). A British Coal tem o dever legal de extrair e tratar o carvão na Grã-Bretanha, com exclusão (salvo nos casos previstos pelo CINA) de qualquer outra pessoa (3). É ainda seu dever assegurar o desenvolvimento eficaz da indústria de extracção do carvão (4). O CINA atribui à British Coal o direito de conceder, incondicionalmente ou sob condições, licenças para a extracção do carvão por terceiros (5). Tem sido prática da British Coal conceder licenças numa das duas bases seguintes: a) uma licença com base no pagamento de uma royalty (a seguir "royalty licence"), nos termos da qual o titular da licença paga uma royalty por tonelada de carvão produzido e pode vender esse carvão a qualquer pessoa, sem restrições; e b) uma licença sem o pagamento de uma royalty (a seguir "delivered licence"), nos termos da qual o titular da licença está obrigado, por força do contrato, a vender e a fornecer o carvão à British Coal a um preço especificado. Actualmente, a British Coal já não concede este último tipo de licenças (6).

O principal comprador de carvão no Reino Unido é o sector da produção de electricidade ("Electricity Supply Industry", a seguir "ESI"). Este sector foi privatizado a partir de 1 de Abril de 1990. Desde então, os principais produtores de electricidade de Inglaterra e do País de Gales, e, portanto, os principais compradores de carvão, são a National Power Plc e a PowerGen Plc (a seguir, respectivamente, "National Power" e "PowerGen"). Um pouco antes dessa privatização, em 1989/1990, a British Coal negociou com estas duas últimas empresas contratos para o fornecimento de carvão (a seguir "contratos de fornecimento de carvão"), através dos quais, durante um certo número de anos (de 1 de Abril de 1990 a 31 de Março de 1993), a British Coal, obteve a garantia de vender determinadas quantidades de carvão a preços fixos.

3. Foram precisamente estes contratos de fornecimento de carvão que levaram à apresentação de uma queixa à Comissão e, seguidamente, à interposição de um recurso no Tribunal de Primeira Instância, um processo que, em vários aspectos, apresenta analogias com a problemática sobre a qual se deve pronunciar o tribunal a quo. Com efeito, em 28 de Março de 1990, a National Association of Licensed Opencast Operators (associação nacional de exploradores de minas a céu aberto, sob licença, a seguir "NALOO"), da qual a Banks é membro, e a Federation of Small Mines of Great Britain (federação das pequenas minas da Grã-Bretanha, a seguir "FSMGB") apresentaram uma queixa formal à Comissão (7). Nessa queixa, estas organizações invocavam: i) que a British Coal tinha abusado da sua posição dominante de fornecedor de carvão destinado à produção de electricidade, ao estipular, nos contratos de fornecimento de carvão, condições que lhe eram favoráveis (especificamente, quanto ao volume e ao preço) e que tinham simultaneamente consequências desfavoráveis para os seus concorrentes, isto é, os pequenos produtores de carvão que exercem a sua actividade sob licença (alegada violação do artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA); ii) que, ao discriminarem, na compra de carvão, os membros das associações queixosas relativamente à British Coal, os produtores de electricidade em questão, a National Power e a PowerGen, exploravam de modo abusivo a sua posição dominante (alegada violação do artigo 86. do Tratado CEE); e iii) que os acordos com base nos quais a British Coal concedeu a terceiros uma licença para extrair carvão e, em particular, o montante das royalties a pagar para esse efeito constituíam uma violação dos artigos 60. e 65. do Tratado CECA e, na medida em que esta última disposição não seja aplicável, do artigo 85. do Tratado CEE.

Em Outubro/Novembro de 1990, a British Coal, juntamente com a ESI e o Governo do Reino Unido, fez uma proposta à NALOO e à FSMGB, a fim de tentar encontrar uma solução para o problema criado com a apresentação da queixa. Esta proposta previa, designadamente, que a British Coal reduziria a royalty a pagar nos termos das royalty licences para 5,50 UKL por tonelada, para as 50 000 primeiras toneladas, e para 6,00 UKL por tonelada, para as subsequentes. A proposta foi recusada tanto pela NALOO como pela FSMGB; no entanto, a British Coal reduziu a royalty, com efeitos retroativos a 1 de Abril de 1990.

Em 23 de Maio de 1991, a Comissão adoptou uma decisão (a seguir "decisão") (8). Esta indica expressamente que a sua análise se limitou à situação que foi criada em Inglaterra e no País de Gales, com a entrada em vigor, em 1 de Abril de 1990, dos contratos de fornecimento de carvão, celebrados entre a British Coal, por um lado, e a National Power e a PowerGen, por outro (9). Na decisão, a Comissão conclui: i) que os artigos 60. e 65. do Tratado CECA não são aplicáveis e que, portanto, as queixas que se baseiam nesses artigos não devem ser acolhidas (10); segundo a Comissão, o artigo 60. aplica-se apenas às práticas em matéria de preços dos vendedores e não à cobrança de royalties sobre a produção (11), e o artigo 65. não é aplicável aos contratos de fornecimento de carvão celebrados entre a British Coal e a National Power e a PowerGen, dado que estas duas últimas empresas não são empresas na acepção do artigo 80. do Tratado CECA (12); ii) que a acusação com base nos artigos 63. e 66. , n. 7, do Tratado CECA, bem como do artigo 85. e 86. do Tratado CEE, se justifica, na medida em que se refere à situação posterior a 1 de Abril de 1990, data da entrada em vigor dos contratos de fornecimento de carvão (13); iii) que, se as propostas das autoridades britânicas, de Outubro de 1990, referentes às condições de compra, forem incorporadas nos contratos pela National Power e pela PowerGen, em conformidade com a decisão, os produtores de carvão sob licença deixarão de ser objecto de discriminação relativamente à British Coal e as acusações com base nos artigos 63. e 66. , n. 7, do Tratado CECA e 85. e 86. do Tratado CEE já não terão fundamento e, portanto, não deverão ser acolhidas (14); e iv) finalmente, quanto à acusação com base no artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA, relativa às royalties cobradas pela British Coal, que as novas tabelas das royalties propostas pelas autoridades britânicas em 24 de Outubro de 1990 e posteriormente aplicadas pela British Coal com efeito retroactivo a 1 de Abril de 1990 não são anormalmente elevadas, pelo que a acusação não tem fundamento e não deve ser acolhida.

4. Em 9 de Julho de 1991, a NALOO interpôs no Tribunal de Primeira Instância, nos termos do artigo 33. do Tratado CECA, recurso de anulação da decisão, na medida em que respeita à queixa da NALOO sobre o montante das royalties pagas com base nas royalty licences e sobre o das quantias pagas pela British Coal no âmbito das delivered licences. Este recurso foi registado no Tribunal sob o número de processo T-57/91 e, presentemente, corre os seus termos perante a Segunda Secção do Tribunal de Primeira Instância. No seu recurso, a NALOO sustenta, designadamente, que a Comissão não teve ou não teve correctamente em consideração os elementos e provas materiais relevantes postos à sua disposição pela NALOO e que a Comissão não aplicou correctamente o Tratado CECA. A NALOO pede ainda ao Tribunal que ordene à Comissão a reabertura do seu inquérito sobre o montante da royalty imposta com base nas royalty licences e sobre os preços pagos pelo carvão com base nas delivered licences. Em 30 de Junho de 1992, o Tribunal de Primeira Instância autorizou a British Coal a intervir nesse processo. Por despacho de 14 de Julho de 1993, em conformidade com o disposto no terceiro parágrafo do artigo 47. do Estatuto CECA do Tribunal de Justiça, o presidente suspendeu a instância até que seja proferido o acórdão do Tribunal de Justiça nos presentes autos.

5. Após a decisão da Comissão, vários produtores de carvão titulares de uma licença, entre os quais a Banks, intentaram no tribunal a quo acções de indemnização contra a British Coal. As suas acções fundam-se na violação dos artigos 4. , alínea d), 60. , 65. e 66. , n. 7, do Tratado CECA. Mais especificamente, no âmbito do processo na causa principal, a Banks sustenta que a British Coal violou as referidas disposições no que respeita aos montantes das royalties impostas com base nas royalty licences e às quantias que lhe são pagas pelas compras efectuadas nos termos das delivered licences. As royalties fixadas pela British Coal com base nas royalty licences seriam de um montante excessivo e não teriam permitido à Banks realizar um lucro razoável, enquanto as quantias pagas pela British Coal pelo carvão fornecido nos termos das delivered licences seriam de um montante anormalmente baixo. Dado que, segundo a Banks, os artigos referidos do Tratado CECA produzem efeito directo, a Banks considera que eles lhe atribuem direitos que o tribunal a quo deve garantir através da atribuição de uma indemnização por perdas e danos. Caso seja exacto, como sustenta a British Coal, que o Tratado CECA não se aplica à extracção de carvão bruto ou às licenças passadas para esse efeito, a Banks sustenta a aplicabilidade, no caso em apreço, dos artigos 85. e 86. do Tratado CEE. O seu pedido de indemnização reporta-se ao período compreendido entre 1986 e 1991.

Pelo contrário, a British Coal sustenta essencialmente no tribunal a quo: i) que o Tratado CECA não se aplica à presente problemática; ii) que o comportamento da British Coal não constitui uma violação dos artigos 4. , alínea d), 60. , 65. ou 66. , n. 7, do Tratado CECA; iii) que esses artigos não produzem, em direito inglês, efeito directo e não criam direitos ou obrigações de direito privado e que a Comissão dispõe da competência exclusiva para, pelo menos, em primeira linha, decidir se as disposições referidas foram ou não violadas; e iv) que, mesmo supondo que os artigos referidos produzem efeito directo, tal só se verificará após a adopção pela Comissão de uma decisão e/ou após o termo de todos os processos previstos nessas disposições e/ou após estarem esgotadas todas as vias de recurso de que se pode socorrer a Banks nos termos do Tratado CECA.

6. O tribunal a quo considera que, tendo em conta as circunstâncias específicas do caso concreto, a melhor forma de clarificar as relevantes questões em litígio, tanto substantivas como adjectivas, e de poupar despesas e evitar atrasos consiste em apresentar um pedido de decisão prejudicial na fase inicial do processo. Submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:

"1) Os artigos 4. , alínea d), 60. , 65. e/ou 66. , n. 7, do Tratado CECA aplicam-se a licenças para extracção de carvão bruto e às royalties e condições de pagamento constantes das mesmas?

2) Se a resposta à primeira questão for no sentido de que tais disposições se não aplicam:

i) os artigos 85. e 86. do Tratado CEE aplicam-se às circunstâncias referidas na questão 1?

ii) a resposta dada à alínea i) é afectada pelo artigo 232. , n. 1, do Tratado CEE?

3) Os artigos 4. , alínea d), 60. , 65. e/ou 66. , n. 7, do Tratado CECA têm efeito directo e criam direitos que os particulares possam invocar e os tribunais nacionais devam proteger?

4) O tribunal nacional tem o poder e/ou o dever, nos termos do direito comunitário, de conceder uma indemnização por violação dos referidos artigos dos Tratados CECA e CEE, relativa aos prejuízos sofridos em consequência de tal violação?

5) As respostas às questões 3 e 4 dependem (e, na afirmativa, em que medida):

i) da prévia decisão pela Comissão, e/ou

ii) do esgotamento das vias processuais (se as houver) que para isso existam no Tratado CECA, e/ou

iii) da conclusão das diligências ou procedimentos indicados nas disposições relevantes?

6) Se a Comissão tiver tomado uma decisão no seguimento de uma queixa, como fez com a decisão de 23 de Maio de 1991, em que medida está o tribunal nacional vinculado por tal decisão?

i) relativamente às questões de facto decididas pela Comissão, e

ii) relativamente à interpretação feita pela Comissão dos artigos do Tratado CECA?"

II ° Aplicabilidade do Tratado CECA ou do Tratado CEE?

7. O primeiro problema que o Tribunal de Justiça deve resolver consiste na questão de saber se, em princípio, a extracção de carvão bruto se insere no âmbito de aplicação do Tratado CECA ou no do Tratado CEE e, portanto, se são os artigos 4. , alínea d), 60. , 65. e 66. , n. 7, do Tratado CECA, ou, pelo contrário, os artigos 85. e 86. do Tratado CEE, os eventualmente aplicáveis às licenças de extracção desse carvão e às cláusulas referentes às royalties e aos pagamentos constantes dessas licenças. Antes de procurar saber se as referidas disposições se aplicam ao caso concreto (n.os 10 e segs., infra), analisarei, em primeiro lugar, a questão da aplicabilidade de princípio do Tratado CECA aos produtos em questão no litígio na causa principal e às actividades e transacções que com ele se prendem.

8. A resposta a esta questão pode ser encontrada no n. 1 do artigo 232. do Tratado CEE. Esta disposição tem o seguinte teor:

"As disposições do presente Tratado não alteram as do Tratado que institui a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, designadamente no que diz respeito aos direitos e obrigações dos Estados-membros, aos poderes das Instituições dessa Comunidade e às regras fixadas por esse Tratado para o funcionamento do mercado comum do carvão e do aço."

A introdução desta disposição respondeu ao desejo explícito dos autores do Tratado CEE de evitar conflitos de ordem jurídica tendo por objecto a delimitação do âmbito de aplicação do Tratado CEE relativamente ao do Tratado CECA (15). Em substância, o n. 1 do artigo 232. do Tratado CEE equivale a uma confirmação do princípio "lex specialis derogat legi generali" (16). Como o Tribunal de Justiça afirmou no acórdão Gerlach, resulta desta disposição

"... que, no que respeita ao funcionamento do mercado comum do carvão e do aço, as normas do Tratado CECA e o conjunto das disposições tomadas para sua execução continuam em vigor, apesar da conclusão do Tratado CEE" (17).

Resulta ainda da referida disposição, a contrario, que, na medida em que determinadas matérias não sejam reguladas pelo Tratado CECA ou pelas suas medidas de execução, as disposições do Tratado CEE ou as suas medidas de execução podem efectivamente ser aplicáveis, mesmo quando se trate de produtos que, em princípio, estejam abrangidos pelo âmbito de aplicação do Tratado CECA. No acórdão Deutsche Babcock, o Tribunal de Justiça confirmou que o artigo 232. , n. 1, desempenha igualmente esta segunda função:

"O próprio teor daquela disposição impõe que ela seja interpretada no sentido de que, quando surjam questões que não sejam objecto de disposições do Tratado CECA ou das regulamentações adoptadas com base nele, o Tratado CEE e as disposições adoptadas para a sua aplicação podem aplicar-se a produtos pertencentes ao domínio do Tratado CECA" (18).

Acrescentarei, desde logo, que, num domínio como o do direito da concorrência, o Tratado CECA compreende um grande número de disposições específicas ° algumas das quais evocarei adiante °, pelo que, quanto aos processos que se articulam em torno de questões do direito da concorrência, o problema de uma aplicação a título subsidiário das normas do Tratado CEE apresenta nitidamente um menor interesse (19).

9. O mesmo se passa no caso em apreço: em meu entender, as licenças de extracção de carvão bruto e as cláusulas referentes às royalties ou ao preço de venda constantes dessas licenças estão efectivamente abrangidas pelo âmbito de aplicação do Tratado CECA. Com efeito, o artigo 80. do Tratado CECA não deixa qualquer dúvida quanto à questão de saber se as duas partes na causa principal, a Banks e a British Coal, constituem empresas às quais se aplica o Tratado CECA: "Para efeitos do disposto no presente Tratado, consideram-se 'empresas' as que exercem uma actividade de produção no domínio do carvão e do aço nos territórios referidos no primeiro parágrafo do artigo 79. ..." (20). Resulta do acórdão Vloeberghs que a extracção de carvão deve evidentemente ser considerada como "produção de carvão", na acepção da referida definição, e isto independentemente da questão de saber se essa actividade consta ou não da nomenclatura do Anexo I do Tratado CECA. Com efeito, neste acórdão, quanto ao conceito de empresa na acepção do artigo 80. , o Tribunal de Justiça afirmou que

"... para além da actividade extractiva, o Tratado apenas considera como actividades de produção as que expressamente reconhece como tais.

Para verificar se determinada actividade constitui uma actividade de 'produção' , há que recorrer à nomenclatura do Anexo I do Tratado" (21).

Portanto, a extracção de carvão está indiscutivelmente incluída na "produção", na acepção do artigo 80. do Tratado CECA (22), na condição de, evidentemente, se tratar de "combustíveis", como descritos no Anexo I do referido Tratado. E este último ponto é inegável, dado que este anexo, no qual os termos "carvão" e "aço" são definidos para efeitos da aplicação do Tratado CECA (v. o artigo 81. do Tratado CECA), menciona, em primeiro lugar, a hulha, sob o n. 3100, isto é, o tipo de carvão que é produzido na Grã-Bretanha. Esta análise não pode ser desmentida pelo argumento invocado pelo Governo do Reino Unido, segundo o qual o carvão bruto não pode ser considerado como fazendo parte desses produtos, com o fundamento de que, por definição, não entra em linha de conta para efeitos da sua comercialização entre os Estados-membros e, portanto, de que não pode existir um mercado comum desse produto. Com efeito, no acórdão Société des Fonderies de Pont-à-Mousson, o Tribunal de Justiça pretendeu incontestavelmente afirmar que os conceitos de "produção" e de "produto", na acepção, respectivamente, do artigo 80. do Tratado CECA e do Anexo I do referido Tratado, não se limitam ao fabrico de objectos destinados a serem lançados no mercado (23). Nesse acórdão, o Tribunal deduziu da economia do Anexo I do Tratado CECA ° que compreende, designadamente na rubrica "siderurgia", um número bastante considerável de produtos que são frequentemente transformados em produtos tecnicamente diferentes ° que "um produto intermédio e, mesmo, de certo modo, efémero" também está sujeito às disposições do Tratado CECA (24). Portanto, a hulha bruta que, para efeitos da sua comercialização, se destina a ser escolhida e, eventualmente, lavada (e que, nesse sentido, é um produto efémero), é também um produto, na acepção do Anexo I do Tratado CECA. De resto, um pouco mais adiante, nas suas observações escritas, o próprio Governo do Reino Unido reconhece que as condições em que são concedidas as licenças de extracção de carvão bruto podem, em certos casos, afectar o comércio entre os Estados-membros do carvão em questão ou dos produtos derivados (25).

III ° Quais são os artigos do Tratado CECA aplicáveis ao caso em apreço?

10. Nas suas questões, o tribunal a quo menciona quatro disposições do Tratado CECA, ou seja, os artigos 4. , alínea d), 60. , 65. e 66. , n. 7, perguntando quais as que, de entre estas disposições, se aplicam às licenças de extracção de carvão bruto e às cláusulas relativas às royalties e aos pagamentos constantes dessas licenças. Analisarei, por ordem numérica, cada uma dessas disposições, bem como os argumentos suscitados quanto à sua aplicabilidade ou não.

A ° O artigo 4. do Tratado CECA

11. As passagens do artigo 4. do Tratado CECA que são objecto de discussão dispõem:

"Consideram-se incompatíveis com o mercado comum do carvão e do aço e, consequentemente, abolidos e proibidos, na Comunidade, nas condições previstas no presente Tratado:

...

b) As medidas ou práticas que estabeleçam uma discriminação entre produtores, entre compradores ou entre utilizadores, nomeadamente no que diz respeito às condições de preço ou de entrega e às tarifas de transporte, bem como as medidas ou práticas que obstem à livre escolha do fornecedor por parte do comprador;

...

d) As práticas restritivas tendentes à repartição ou exploração dos mercados."

As opiniões quanto à aplicabilidade deste artigo do Tratado ao caso concreto variam consideravelmente. Segundo a Banks, as referidas disposições abrangem as práticas discriminatórias e restritivas relativas à produção de carvão, incluindo a concessão de licenças para a sua extracção. A British Coal e o Governo do Reino Unido sustentam, pelo contrário, que o artigo 4. , alínea d), não pode ser aplicado isoladamente, mas só em conjugação com os outros artigos do Tratado CECA referidos nas questões prejudiciais. A Comissão adopta também uma posição que vai nesse sentido: segundo a Comissão, o artigo 4. , alínea d), do Tratado CECA deve ser interpretado em conjugação com as outras disposições do Tratado e não será, por si só, nem suficientemente preciso nem suficientemente completo para ser aplicado às licenças em questão no caso concreto.

12. Que posição convém adoptar? Em primeiro lugar, não se pode pôr em dúvida o carácter fundamental do artigo 4. no âmbito do Tratado CECA. Este carácter fundamental resulta já do artigo 2. desse Tratado, que faz depender a realização das missões da CECA do "estabelecimento de um mercado comum nos termos do artigo 4. " (26). Logo a partir dos primeiros acórdãos que proferiu (1/54 e 2/54), o Tribunal de Justiça sublinhou o carácter fundamental do artigo 4. (bem como dos artigos 2. e 3. ) do Tratado CECA: constituem "disposições fundamentais que estabelecem o mercado comum e os objectivos comuns da Comunidade" (27).

Acresce ainda que a jurisprudência do Tribunal de Justiça contém numerosas indicações que permitem responder à questão de saber se o artigo 4. do Tratado CECA pode ser aplicado isoladamente ou apenas ° como se poderia deduzir de uma determinada interpretação do seu teor ° "nas condições previstas no presente Tratado".

13. O acórdão Groupement des Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises constitui uma primeira decisão importante na matéria. Embora o Tribunal de Justiça conceda que algumas das práticas referidas no artigo 4. são igualmente visadas por outras disposições do Tratado CECA, sublinha, procurando fundamento no artigo 84. do referido Tratado (28),

"... que, por esse facto, as disposições constantes de todos estes textos têm a mesma força imperativa, não sendo possível opor umas às outras, mas unicamente considerá-las simultaneamente, para delas se fazer uma aplicação adequada (29)".

Após ter recordado o carácter fundamental do artigo 4. (bem como dos artigos 2. e 3. ) no âmbito do Tratado CECA, o Tribunal de Justiça considerou:

"... que, pelas mesmas razões, as disposições do artigo 4. bastam-se a si próprias e são imediatamente aplicáveis quando não sejam retomadas em nenhuma disposição do Tratado.

Pelo contrário, quando as disposições do artigo 4. forem visadas, retomadas ou reguladas noutras disposições do Tratado, os textos que se relacionem com uma mesma disposição devem ser considerados no seu conjunto e aplicados simultaneamente (30)".

O Tribunal confirmou repetidamente esta interpretação do artigo 4. do Tratado CECA. Fê-lo, designadamente, nos acórdãos que proferiu em 21 e 26 de Junho de 1958, no âmbito de recursos de anulação que empresas e associações de empresas interpuseram contra determinadas disposições da Decisão n. 2/57 da Alta Autoridade (31). Nestes acórdãos, o Tribunal indicou ainda explicitamente que, uma vez que faz parte dos artigos que fixam os objectivos fundamentais da Comunidade, o artigo 4. do Tratado CECA deve "sempre" ser respeitado, que as disposições deste artigo têm "força obrigatória" e que, "bastando-se a si próprias, são imediatamente aplicáveis quando não são retomadas em nenhuma disposição do Tratado" (32).

14. Refira-se ainda que o acórdão Geitling e o parecer 1/61 constituem a jurisprudência determinante quanto à questão da relação entre o artigo 4. e as outras disposições mais específicas do Tratado CECA. No primeiro processo, o Tribunal rejeitou formalmente a tese segundo a qual o artigo 65. do Tratado CECA excluía, enquanto lex specialis, a aplicação do artigo 4. , alínea b):

"... os artigos 4. , alínea b), e 65. do Tratado regulam, cada um no seu âmbito de aplicação, diferentes aspectos da vida económica. Estes dois artigos não se excluem, nem se anulam um ao outro; servem para realizar os objectivos da Comunidade; portanto, desta perspectiva, são complementares.

Em certos casos, as suas disposições podem abranger factos que justifiquem uma aplicação concomitante e concorrente dos referidos artigos" (33).

Com efeito, o Tribunal decidiu que a cláusula, em litígio nesse processo, constante de uma regulamentação relativa às empresas de venda e acordada entre produtores de carvão não só não era susceptível de autorização ao abrigo do artigo 65. , n. 2, do Tratado CECA, mas podia ainda originar uma discriminação na acepção do artigo 4. , alínea b).

No parecer 1/61 ° até ao presente, o único caso em que o Tribunal invocou o artigo 4. , alínea d), do Tratado CECA °, o Tribunal analisou, designadamente, a compatibilidade com o artigo 4. , alínea d), de um projecto de alteração do artigo 65. do Tratado CECA, proposto pela Alta Autoridade e o Conselho Especial de Ministros. Quanto ao alcance do artigo 4. , alínea d), o Tribunal considerou, em primeiro lugar, que

"... o objectivo desta proibição é, evidentemente, impedir que as empresas obtenham pela via de práticas restritivas uma posição que lhes permita a repartição ou a exploração dos mercados.

Esta proibição é de obediência estrita e caracteriza o sistema instituído pelo Tratado.

O artigo 65. , que contém as disposições de execução deste princípio, precisa, no seu n. 1, o alcance da proibição, proibindo, em termos gerais, todos os acordos, nomeadamente os que tendem a fixar ou determinar os preços, a restringir ou controlar a produção, etc., a repartir os mercados, os produtos, os clientes ou as fontes de abastecimento" (34).

Seguidamente, o Tribunal deduziu da sua análise do fundamento para a derrogação à proibição instituída no artigo 65. , n. 1, do Tratado CECA, que comporta o artigo 65. , n. 2, primeiro parágrafo da alínea c), que esta última disposição "estabelece um critério objectivo que permite apreciar os casos em que um acordo será sempre incompatível com a proibição estabelecida na alínea d) do artigo 4. " (35). Nestas condições, a possibilidade de derrogar os limites fixados pelo n. 2, primeiro parágrafo da alínea c), do artigo 65. constituiria, no parecer do Tribunal, uma infracção à proibição estabelecida na alínea d) do artigo 4.

15. Deduzo desta jurisprudência as seguintes conclusões quanto à natureza do artigo 4. do Tratado CECA e à sua relação com outras disposições mais específicas do Tratado. Em primeiro lugar, dado que ° em conjugação com os artigos 2. , 3. e 5. do Tratado CECA ° esta disposição enuncia objectivos fundamentais da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, deve sempre ser respeitada: o Tribunal enuncia formalmente que todas estas disposições e, portanto, também o artigo 4. , têm força obrigatória. Acresce ainda que, no que diz respeito ao artigo 4. , o Tribunal confirmou sem equívoco o princípio segundo o qual o referido artigo se basta a si próprio e é, por conseguinte, imediatamente aplicável quando não seja retomado noutra disposição do Tratado. Por outras palavras, na medida em que o artigo 4. abranja situações que não estão reguladas por outra disposição do Tratado, tem um alcance autónomo. Finalmente, é pacífico que, quando as disposições do artigo 4. sejam retomadas noutra disposição do Tratado CECA, o artigo 4. não fica de modo algum subordinado a essas disposições, mas tem a mesma força obrigatória, devendo ambas ser consideradas e aplicadas simultaneamente, isto é, conjuntamente. Dito de outro modo, mesmo em relação às disposições do Tratado que dão execução às proibições constantes do artigo 4. ou precisam o seu alcance, este artigo continua a desempenhar um papel complementar.

16. Dado que, um pouco adiante, chegarei à conclusão de que, no caso em apreço, outras disposições do Tratado CECA e, mais especificamente, os artigos 65. e 66. , n. 7, do Tratado CECA são aplicáveis ° mas não o artigo 60. do referido Tratado °, convém deduzir das precedentes considerações que, quanto às licenças de extracção do carvão em causa no presente processo e às cláusulas que prevêem, o artigo 4. desempenha um papel complementar no quadro do âmbito de aplicação dos artigos 65. e 66. , n. 7, enquanto, fora desse quadro, tem um alcance autónomo.

B ° O artigo 60. do Tratado CECA

17. O artigo 60. do Tratado CECA é aplicável ao caso em apreço? O n. 1 deste artigo dispõe:

"São proibidas, em matéria de preços, as práticas contrárias aos artigos 2. , 3. e 4. , designadamente:

° as práticas desleais de concorrência, em especial as baixas de preços meramente temporárias ou locais, tendentes, no mercado comum, à obtenção de uma posição de monopólio;

° as práticas discriminatórias que impliquem, no mercado comum, a aplicação por um vendedor de condições desiguais a transacções comparáveis, designadamente em razão da nacionalidade dos compradores.

A Alta Autoridade pode definir, por meio de decisões tomadas após consulta do Comité Consultivo e do Conselho, as práticas abrangidas por esta proibição."

Também aqui duas teses se opõem. A Banks sustenta que o artigo 60. merece interpretação extensiva e não se aplica apenas aos preços e às tabelas de preços, mas também às condições de venda bem como a outras práticas que tenham efeito sobre os preços. As delivered licences (v. n. 2, supra) têm, segundo a Banks, este efeito sobre os preços de venda: contrariamente à conclusão a que chegou a Comissão na decisão, a Banks considera que o artigo 60. não se aplica apenas às práticas em matéria de preços dos vendedores que ocupem uma posição dominante, mas também às condições de preços discriminatórios ou que constituam uma exploração abusiva do mercado, e que sejam estipuladas a favor de um comprador em posição dominante. As royalty licences (ibidem) também estarão abrangidas pelo artigo 60. , dado que, económica e juridicamente, a royalty está indissociavelmente ligada ao custo do carvão e, portanto, afecta o preço de venda do carvão que é facturado pelo titular da licença ou pelo organismo que concede a licença e é uma das componentes desse preço.

Pelo contrário, segundo a British Coal, o Governo do Reino Unido e a Comissão, o artigo 60. do Tratado CECA não é aplicável às licenças de extracção de carvão bruto ou às royalties cobradas sobre a sua extracção: este artigo apenas dirá respeito às práticas em matéria de preços dos vendedores de carvão e, portanto, não tem qualquer relação com as royalties pagas à British Coal ou com os preços de compra pagos pela British Coal. Isto será assim devido ao lugar que o artigo 60. ocupa no sistema do Tratado CECA e ao direito comunitário derivado.

18. Em meu entender, a interpretação particularmente extensiva do artigo 60. que a Banks propõe não tem apoio suficiente no objectivo, no contexto, na economia e na redacção desse artigo do Tratado. Quanto ao objectivo, foi definido pelo advogado-geral VerLoren van Themaat, nas conclusões que apresentou no processo Bertoli ° com base numa comparação com as fontes americanas que serviram de inspiração a essa disposição (36) °, do seguinte modo: o objectivo dessa disposição é, no âmbito do sector do carvão e do aço, preponderantemente oligopolístico,

"... proteger as pequenas empresas contra as práticas discriminatórias abusivas em matéria de preços, praticadas por empresas monopolísticas ou oligopolísticas com o objectivo de reforçar a sua posição dominante. Visa, pois, obstar às práticas das empresas oligopolísticas que limitam a concorrência" (37).

Se este objectivo não fornece uma resposta definitiva quanto ao alcance preciso do artigo 60. , o mesmo já não se pode dizer relativamente ao seu contexto. Com efeito, resulta do lugar que ele ocupa no capítulo V, relativo aos preços, que visa as práticas desleais e discriminatórias em matéria de preços levadas a cabo pelos vendedores, contrariamente ao artigo 63. do Tratado CECA, que visa regular as práticas discriminatórias em matéria de preços por parte dos compradores, enquanto os artigos 61. e 62. do Tratado respeitam às intervenções sobre o nível de preços efectuadas pela Alta Autoridade, sob a forma, respectivamente, da introdução de preços máximos ou mínimos e da autorização de regimes de compensação entre empresas.

No que diz respeito ao sistema criado pelo artigo 60. , o Tribunal de Justiça observou, nos acórdãos proferidos nos processos 1/54 e 2/54, que existe uma relação de "objectivo e os meios" (38) entre os dois números deste artigo: o n. 1 proíbe os comportamentos em matéria de preços que constituem "as práticas desleais de concorrência e as práticas discriminatórias" (39), enquanto o n. 2 prevê um sistema de publicidade obrigatória para as tabelas de preços e as condições de venda. Resulta dos comentários feitos pelo Tribunal nesses mesmos acórdãos ° e retomados seguidamente no acórdão Rumi °, no que respeita às funções das regras de publicidade previstas no artigo 60. , n. 2, que só são visadas as práticas por parte dos vendedores:

"Essa publicidade obrigatória tem por finalidade: 1) impedir, tanto quanto possível, as práticas proibidas; 2) permitir aos compradores informarem-se de modo preciso sobre os preços, bem como participar no controlo das discriminações; 3) permitir às empresas conhecer de modo preciso os preços dos seus concorrentes, dando-lhes a possibilidade de por estes se alinharem" (40).

Finalmente, a redacção destas disposições indica que os autores do Tratado apenas visavam as práticas dos vendedores: i) o n. 1, primeiro travessão, proíbe as baixas de preços temporárias ou locais, tendentes à obtenção de uma posição de monopólio, uma proibição que apenas se pode aplicar, logicamente, aos vendedores; ii) o n. 1, segundo travessão, impõe explicitamente aos vendedores a proibição de aplicar, no mercado comum, condições desiguais a transacções comparáveis; iii) o n. 2 prevê a publicação obrigatória das tabelas dos preços ° isto é, segundo o Tribunal de Justiça, "os preços com base nos quais as empresas se declaram dispostas a vender os seus produtos" (41) ° e das condições de venda que são aplicadas pelas empresas no mercado comum [v. alínea a)]. Resulta também das normas de direito comunitário derivado, instituídas pela Alta Autoridade, com base, respectivamente, no artigo 60. , n. 1 (42), e no artigo 60. , n. 2, do Tratado CECA (43), que o artigo 60. apenas respeita às práticas em matéria de preços por parte dos vendedores.

Concluo do conjunto destes elementos que o artigo 60. tende à realização de uma concorrência efectiva no mercado do carvão e do aço, evitando que, ao estabelecer os seus preços de venda, empresas oligopolísticas, com o objectivo de obter uma posição de monopólio, recorram a práticas desleais e, especialmente, a baixas de preços (n. 1, primeiro travessão), ou a práticas discriminatórias relativamente a diferentes compradores que se encontrem em condições comparáveis (n. 1, segundo travessão). Isto constitui um caso diferente do em litígio na causa principal: neste, uma parte que detém já um monopólio concede a outras empresas licenças de produção, ao abrigo das quais o titular da licença deve pagar uma royalty relacionada com a produção ° e, portanto, no âmbito dessas licenças, não se realiza qualquer compra ou venda entre as partes ° ou vender os produtos a um preço determinado à entidade que concede a licença ° e, portanto, no âmbito dessas licenças, a venda não é efectuada pela empresa que se encontra em posição dominante. O artigo 60. do Tratado CECA não abrange estas situações. Todavia, como passarei a expor, poderão estar abrangidas pelo âmbito de aplicação dos artigos 65. e 66. , n. 7, do referido Tratado.

C ° O artigo 65. do Tratado CECA

19. As partes que intervêm no processo no Tribunal de Justiça também não estão de acordo quanto à aplicabilidade do artigo 65. do Tratado CECA às licenças de extracção de carvão bruto e às cláusulas referentes às royalties e aos pagamentos estipuladas nesse âmbito. Passo a referir o n. 1 desta disposição:

"São proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que, no mercado comum, tendam directa ou indirectamente a impedir, restringir ou falsear o funcionamento normal da concorrência e que, em especial, tendam a:

a) Fixar ou determinar os preços;

b) Restringir ou controlar a produção, o desenvolvimento técnico ou os investimentos;

c) Repartir os mercados, os produtos, os clientes ou as fontes de abastecimento."

A Banks e a Comissão consideram que o artigo 65. é aplicável ao caso concreto. As licenças de extracção de carvão constituem, em seu entender, acordos entre empresas, na acepção desta disposição, dado que podem impedir, restringir ou falsear o funcionamento normal da concorrência. A Comissão acrescenta que a enumeração, no artigo 65. , dos tipos de acordos especificados nesse artigo não pretende ser exaustiva.

Pelo contrário, a British Coal e o Governo do Reino Unido sustentam que as licenças em causa no caso concreto não estão abrangidas pelo artigo 65. do Tratado CECA. Segundo a British Coal, estas licenças aumentam, por definição, a concorrência e, por conseguinte, não podem estar proibidas pelo referido artigo. Acresce ainda que uma comparação com a actuação da Comissão, nos termos do artigo 85. do Tratado CEE, confirma que a proibição do artigo 65. não abrange os detalhes das condições que servem de base a um acordo e, mais particularmente, as royalties ou as modalidades de pagamento previstas por uma licença.

20. Segundo a sua própria redacção, a proibição do artigo 65. , n. 1, do Tratado CECA aplica-se a "todos os acordos entre empresas", isto é, entre empresas como as descritas no artigo 80. do referido Tratado (v. n. 9, supra). Não se pode negar que tanto a Banks como a British Coal, que, respectivamente, na sua qualidade de empresa privada e de empresa pública, se ocupam da produção de carvão, estão abrangidas por esta definição ampla. Além disso, como a Comissão correctamente sustenta, a enumeração dos acordos proibidos, feita no artigo 65. , n. 1, não é, de modo algum, limitativa. Portanto, uma licença de extracção de carvão bruto deve ser considerada como um acordo entre empresas que, em princípio, está abrangido pelo âmbito de aplicação desta disposição.

É certo que a questão da aplicabilidade de princípio do artigo 65. , n. 1, é distinta da questão de saber se os acordos em questão são também efectivamente contrários à proibição enunciada por esta disposição: com efeito, para tal, é necessário provar que as licenças e as suas cláusulas referentes às royalties e aos pagamentos tenderão, no mercado comum, directa ou indirectamente, a impedir, restringir ou falsear o funcionamento normal da concorrência.

21. Quanto a esta última questão, gostaria de formular três observações. Em primeiro lugar, o argumento avançado pela British Coal, de que as licenças em causa no caso concreto teriam por efeito reforçar a concorrência e, portanto, por definição, não estariam abrangidas pela proibição do artigo 65. , n. 1, não tem apoio na jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de concorrência. Pelo contrário, resulta da jurisprudência sobre as licenças para o exercício dos direitos de propriedade industrial e comercial que o artigo 85. do Tratado CEE se aplica indiscutivelmente, em princípio, a estas licenças, mas que a compatibilidade destas com a proibição enunciada no artigo 85. , n. 1, depende de um determinado número de factores específicos (44). Portanto, mesmo supondo que a concessão de licenças por uma empresa como a British Coal conduz efectivamente a uma determinada concorrência no mercado do carvão britânico, isto não impede que as condições em que essas licenças são passadas tendem a falsear a concorrência de um modo proibido pelo artigo 65. , n. 1.

Isto conduz-nos à segunda observação: a tese da British Coal, de que a proibição constante do artigo 65. , n. 1, não abrange o montante das tarifas das royalties e dos pagamentos, também não pode ser acolhida (45): esta proibição tem por objecto garantir que as estipulações de um acordo entre empresas sujeitas ao Tratado CECA não produzirão ° directa ou indirectamente ° um efeito perturbador sobre a concorrência no mercado comum do carvão e do aço. Ora, pode conceber-se que a imposição de taxas de royalties excessivamente elevadas enquanto condição para a concessão de uma royalty licence ou a imposição de um preço de compra excessivamente baixo para o carvão extraído ao abrigo de uma "delivered licence" possam, pelo menos indirectamente, impedir, restringir ou falsear o funcionamento normal da concorrência. Assim, uma royalty excessivamente elevada ou um preço de compra excessivamente baixo podem dissuadir o titular da licença de extrair uma maior quantidade de carvão e/ou de solicitar novas licenças ou, devido a uma rentabilidade demasiado fraca, de efectuar novos investimentos. Semelhantes cláusulas podem, então, constituir uma restrição ou um controlo da produção ou dos investimentos, na acepção do artigo 65. , n. 1, alínea b), do Tratado CECA. Claro está, essa situação deve ser apreciada à luz de todo o contexto factual do caso concreto.

Formulo uma terceira e última observação: a aplicabilidade do artigo 65. , n. 1, do Tratado CECA não é influenciada pela circunstância do artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA ser também eventualmente aplicável aos factos em análise no litígio na causa principal (e vice-versa). Com efeito, quanto à relação entre os artigos 85. e 86. do Tratado CEE, o Tribunal de Justiça já indicou que, em circunstâncias bem definidas, estes artigos podem aplicar-se simultaneamente. Tenho em mente o acórdão Hoffmann-La Roche, no qual, relativamente a contratos de abastecimento exclusivo ° considerados ilícitos pela Comissão com base no artigo 86. do Tratado CEE °, o Tribunal de Justiça se interrogou sobre a questão de saber se caem na alçada do artigo 85. do Tratado CEE e, especificamente, do seu n. 3:

"O facto de acordos deste tipo poderem estar abrangidos pelo artigo 85. e, nomeadamente, pelo n. 3, não tem, no entanto, como efeito excluir a aplicação do artigo 86. ; efectivamente, esta disposição visa de forma expressa situações que manifestamente têm a sua origem em relações contratuais" (46).

O Tribunal de Justiça confirmou esta posição no acórdão Ahmed Saeed, no qual se discutia, designadamente, a questão de saber se a aplicação de uma tarifa aérea podia constituir um abuso de posição dominante quando a aplicação dessa tarifa resulta de um acordo entre duas empresas que, enquanto tal, é visado pela proibição do n. 1 do artigo 85. :

"Estas considerações não afastam a hipótese de um acordo entre duas ou mais empresas não constituir um acto formal que consagre uma realidade económica caracterizada pelo facto de uma empresa em posição dominante ter conseguido fazer aplicar as tarifas em causa por outras empresas. Em tal hipótese, a aplicabilidade simultânea dos artigos 85. e 86. não deve ser afastada" (47).

O Tribunal de Primeira Instância também adoptou esta posição no acórdão Tetra Pak (48). Não vejo qualquer razão convincente para afastar uma análise análoga quanto à relação entre os artigos 65. , n. 1, e 66. , n. 7, do Tratado CECA.

D ° O artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA

22. Finalmente, o tribunal a quo pretende saber se o artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA se aplica ao presente caso. Esta disposição tem a seguinte redacção:

"Se a Alta Autoridade considerar que empresas públicas ou privadas que, de direito ou de facto, tenham ou obtenham, no mercado de um dos produtos submetidos à sua jurisdição, uma posição dominante que as subtraia a uma concorrência efectiva numa parte importante do mercado comum, se servem desta posição para fins contrários aos objectivos do presente Tratado, dirigir-lhes-á as recomendações adequadas para evitar que esta posição seja utilizada para esses fins. Se as referidas recomendações não forem executadas de forma satisfatória num prazo razoável, a Alta Autoridade, por meio de decisões tomadas em consulta com o governo interessado, fixará os preços ou condições de venda a aplicar pela empresa em causa, ou estabelecerá programas de produção ou de entrega a cumprir por ela, sujeitando-a às sanções previstas, respectivamente, nos artigos 58. , 59. e 64. "

Todas as partes que intervieram no processo no Tribunal de Justiça, com a excepção do Governo do Reino Unido, consideram que esta disposição se aplica às licenças de extracção de carvão bruto e às cláusulas que elas prevêem em matéria de royalties e de pagamentos. Todavia, a British Coal acrescenta que, para que esta disposição seja aplicável, há que fazer a prova da existência de uma posição dominante e de um abuso. Pelo contrário, segundo o Governo do Reino Unido, o artigo 66. , n. 7, só é aplicável se a Comissão verificar que uma empresa ocupa uma posição dominante no mercado de um dos produtos abrangidos pelo Tratado CECA, entre os quais, recorda o Governo do Reino Unido, não consta o carvão bruto. Esta disposição não será aplicável às licenças de extracção de carvão bruto na falta de uma ligação suficiente entre as condições em que elas são concedidas e as condições em que se pratica o comércio do carvão extraído.

23. Quanto a este problema, posso ser breve. Já demonstrei anteriormente que o carvão bruto constitui efectivamente um produto abrangido pelo âmbito de aplicação do Tratado CECA (v. n. 9). Também é claro que a British Coal é uma empresa que faz parte da categoria, visada no artigo 66. , n. 7, das "empresas públicas". Além disso, todos os elementos que o Tribunal dispõe indicam que a British Coal deve ser considerada como uma empresa que ocupa uma posição dominante numa parte importante do mercado comum, na acepção da referida disposição: com efeito, é, de longe, o mais importante produtor de carvão do Reino Unido (segundo a decisão era, em 1989/1990, responsável por 97% da produção de carvão no Reino Unido) e o mais importante fornecedor de carvão do sector da produção de electricidade (durante o mesmo período, mais de 90%), o que, indiscutivelmente, se relaciona com as suas prerrogativas legais (v. n. 2, supra), ou seja, o direito de propriedade que lhe foi atribuído sobre a maior parte do carvão bruto da Grã-Bretanha e o direito exclusivo de tratamento e de extracção desse carvão.

Portanto, o artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA é aplicável à British Coal, embora, segundo o Tribunal de Justiça, o simples facto de ocupar uma posição dominante, adquirir semelhante posição ou obter o benefício de um direito exclusivo não pode ser visto como um método abusivo de eliminação da concorrência (49). Para que, no caso em apreço, se verifique uma infracção a esta disposição, é, portanto, necessário provar que, na concessão das licenças e na fixação das cláusulas que elas comportam em matéria de royalties e de pagamentos, a British Coal usou da sua posição dominante de forma contrária aos objectivos do Tratado CECA, por exemplo, adoptando comportamentos que se traduzem em práticas discriminatórias ou restritivas, na acepção, respectivamente, das alíneas b) e d) do artigo 4. do Tratado CECA (50).

IV ° Produzem as disposições do Tratado em questão efeito directo?

24. Com a sua terceira questão, o tribunal a quo pretende saber se os artigos 4. , alínea d), 60. , 65. e/ou 66. , n. 7, do Tratado CECA produzem efeito directo, no sentido de criarem direitos que os particulares possam invocar e os tribunais nacionais devam proteger. O Tribunal de Justiça vê-se uma vez mais confrontado com dois pontos de vista opostos. A Banks e a Comissão preconizam uma aplicação linear ao Tratado CECA da jurisprudência do Tribunal de Justiça referente ao efeito directo das disposições do Tratado CEE, concluindo que (quase) todas as disposições referidas pelo tribunal a quo são directamente aplicáveis. Pelo contrário, a British Coal e o Governo do Reino Unido excluem qualquer efeito directo do Tratado CECA, salvo na medida em que as disposições do Tratado prevejam explicitamente semelhante efeito. A British Coal baseia a sua argumentação, a título principal, nas diferenças existentes entre o Tratado CEE e o Tratado CECA, tal como resultam de uma análise geral deste último Tratado e da missão atribuída à Comissão no âmbito do mesmo. A título subsidiário, a British Coal sustenta, como faz o Governo do Reino Unido, que as disposições em questão do Tratado CECA não são suficientemente precisas e incondicionais para poderem produzir efeito directo.

A ° Podem as disposições do Tratado CECA produzir realmente efeito directo?

25. A argumentação despendida pela British Coal redunda na consideração de que, de um ponto de vista geral, as disposições do Tratado CECA não são susceptíveis de produzir efeito directo, tendo em conta um certo número de diferenças fundamentais que apresentarão relativamente ao Tratado CEE, em especial, no que respeita às funções confiadas à Comissão, que terá um carácter preponderante muito mais acentuado no âmbito do Tratado CECA. Oponho-me a esta concepção pelas seguintes razões fundamentais. Considero que a premissa para qualquer análise do efeito directo das disposições comunitárias é a unidade do ordenamento jurídico comunitário. No seu parecer 1/91, o Tribunal de Justiça sublinhou, nos termos mais explícitos, esta unidade, que abrange os diferentes Tratados comunitários, referindo-se ao acórdão Van Gend & Loos (51):

"... Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, os Tratados comunitários instituíram uma nova ordem jurídica em cujo benefício os Estados limitaram, em domínios cada vez mais vastos, os seus direitos soberanos, e cujos sujeitos são não apenas os Estados-membros, mas também os seus nacionais... As características essenciais da ordem jurídica comunitária assim constituída são em especial o seu primado relativamente aos direitos dos Estados-membros e o efeito directo de toda uma série de disposições aplicáveis aos seus nacionais e a eles próprios" (52).

Foi precisamente esta unidade do ordenamento jurídico comunitário que levou o Tribunal de Justiça, desde há muito (53), em numerosos acórdãos, a procurar atingir uma coerência (54) tão grande quanto possível na interpretação dos Tratados CEE e CECA: menciono apenas o despacho Camera Care, no qual, quanto à repartição das tarefas entre a Comissão e o Tribunal de Justiça no que se refere às medidas provisórias, o Tribunal se fundou no seu despacho National Carbonising, que proferiu no âmbito do Tratado CECA (55), o acórdão Foto-Frost, no qual o Tribunal procurou encontrar um ponto comum em ambos os Tratados no que se refere à questão da sua competência nos termos do artigo 177. do Tratado CEE para a fiscalização da legalidade de um acto de uma instituição comunitária (56), o acórdão Busseni, no qual o Tribunal se inspirou no Tratado CEE para procurar fundamento para a sua competência de interpretação ao abrigo do artigo 41. do Tratado CECA (57), o paralelo que, no acórdão Francovich, o Tribunal estabeleceu entre os artigos 5. do Tratado CEE e 86. do Tratado CECA como fundamento para a obrigação, que incumbe aos Estados-membros, de reparar os prejuízos causados por violações do direito comunitário (58), e o modo, particularmente pertinente para o caso em apreço, como, no acórdão Busseni, o Tribunal aplica sem restrições, às recomendações na acepção do Tratado CECA (59), a sua jurisprudência relativa ao possível efeito directo das directivas não transpostas.

Resulta sobretudo deste último acórdão que o Tribunal de Justiça não tem dificuldade em transpor os seus critérios sobre a produção de um efeito directo para as normas do Tratado CECA. Se o Tribunal transpõe estes critérios para as normas do direito comunitário derivado ° e mesmo para as normas do direito dos Tratados que constam de acordos de associação ou de cooperação celebrados pela Comunidade com países terceiros (60) °, não vislumbro a razão pela qual, a fortiori, a mesma abordagem não será adoptada para as disposições do Tratado CECA, isto é, para normas que constam de um Tratado comunitário.

De resto, uma aplicação ao Tratado CECA dos critérios do acórdão Van Gend & Loos ° o que o Tribunal de Justiça nunca fez explicitamente ° conduziria ao mesmo resultado. Com efeito, as características consideradas como determinantes nesse acórdão para o efeito directo são comuns ao Tratado CEE e ao Tratado CECA e, entre elas, mencionarei sobretudo: i) o paralelismo de objectivos dos dois Tratados, especificamente, no que se refere à instituição de um mercado comum e à criação de instituições comuns (61), resultando do preâmbulo do Tratado CECA que ele também se dirige ° ainda que no domínio limitado do mercado do carvão e do aço ° directamente aos povos da Europa (62); ii) o carácter supranacional do âmbito institucional dos dois Tratados (63), havendo, neste contexto, que sublinhar que, após a criação da CECA, um certo papel (ainda que, essencialmente, de fiscalização e consulta) foi atribuído aos nacionais dos Estados-membros através da sua representação na Assembleia Comum e no Comité Consultivo (64); iii) e, não sendo este o aspecto menos importante, a missão que os dois Tratados atribuem ao Tribunal de Justiça no âmbito dos pedidos de decisão prejudicial (respectivamente, os artigos 177. do Tratado CEE e 41. do Tratado CECA), com subjacentes objectivos comuns que o Tribunal de Justiça sublinhou no acórdão Busseni (65).

Finalmente, como já salientei anteriormente (n. 13), existem precedentes na antiga jurisprudência sobre o Tratado CECA, no âmbito da qual o Tribunal de Justiça considerou ° apesar de o ter feito por outras palavras, ou seja, utilizando a expressão "aplicabilidade imediata" ° que uma disposição do Tratado CECA, concretamente, o artigo 4. , produz efeito directo. De resto, e desde o início da CECA, uma parte importante da doutrina pronunciou-se a favor da aplicabilidade directa das disposições do Tratado CECA (66), posição que foi perfilhada pelo acórdão do Bundesgerichtshof de 14 de Abril de 1959, que é invocado tanto pela British Coal como pelo Governo do Reino Unido, sobretudo no que diz respeito à quarta questão (67).

26. As diferenças de economia entre o Tratado CECA e o Tratado CEE, referidas pela British Coal, são reais, mas de modo algum contrabalançam os princípios e características comuns anteriormente referidos. Assim, é exacto que o Tratado CECA apenas prevê uma integração parcial, limitada aos sectores do carvão e do aço, enquanto o Tratado CEE respeita praticamente ao conjunto da economia dos Estados-membros, e é exacto que ° como o próprio Tribunal de Justiça reconheceu no acórdão Busseni (68) °, no âmbito do Tratado CECA, a Comissão desempenha um papel muito mais proeminente do que no âmbito do Tratado CEE. Por outro lado, em primeiro lugar, muitas das disposições do Tratado CECA são mais detalhadas do que as do Tratado CEE (é também por esta razão que o primeiro foi qualificado de "tratado-lei", ao passo que o segundo foi qualificado de "tratado-quadro" ou "tratado-processo") (69) e, contrariamente à maioria das disposições do Tratado CEE (que, com excepção das disposições referentes à concorrência, têm principalmente como destinatários os Estados-membros), muitas dessas disposições constituem regras de comportamento cujos destinatários são as empresas. Neste sentido, muitas disposições do Tratado CECA prestam-se mesmo mais facilmente à produção de um efeito directo (horizontal) do que as do Tratado CEE (v. n.os 28 e segs., infra).

Em segundo lugar, quanto às competências da Comissão no âmbito do Tratado CECA, são principalmente de natureza executiva e tendem, antes de mais, a assegurar que as empresas abrangidas pelo Tratado CECA respeitem as disposições comunitárias em causa (v., por exemplo, o artigo 66. , n. 7: n. 34, infra). Por outras palavras, a Alta Autoridade é mais uma guardiã que deve impor o respeito pontual das normas do Tratado (que frequentemente são por si próprias suficientemente claras) do que uma autoridade pública que dispõe de um vasto poder político. De resto, a impossibilidade de tirar argumentos válidos contra o efeito directo, a partir do papel assim atribuído à Alta Autoridade, resulta já do acórdão Van Gend & Loos, no qual o Tribunal de Justiça rejeitou explicitamente o argumento segundo o qual "o facto de o Tratado colocar à disposição da Comissão meios destinados a assegurar o respeito pelas obrigações impostas aos sujeitos, não preclude a possibilidade de, em litígios entre particulares pendentes no tribunal nacional, se invocar a violação dessas obrigações" (70).

B ° Os critérios a utilizar para a determinação do efeito directo das disposições do Tratado CECA

27. Resulta dos elementos que precedem que os critérios relativos ao efeito directo que foram desenvolvidos para as normas do Tratado CEE devem também ser aplicados sem restrição ao Tratado CECA. Estes critérios são suficientemente conhecidos; no acórdão Hurd, de 15 de Janeiro de 1986, o Tribunal de Justiça resumiu-os do seguinte modo:

"Para que uma disposição produza efeito directo nas relações entre os Estados-membros e os seus nacionais é necessário, segundo a jurisprudência constante do Tribunal, que ela seja clara e incondicional e que não esteja subordinada a nenhuma medida de execução discricionária" (71).

Estudada mais aprofundadamente, a jurisprudência do Tribunal de Justiça apresenta um certo número de matizes na formulação destas condições (72) que, todavia, podem ser observadas sobretudo na jurisprudência relativa ao efeito directo das directivas (73). Note-se ainda que, na sua jurisprudência recente e, especialmente, nos acórdãos Francovich e Marshall II, o Tribunal manifesta ter uma concepção ampla da interpretação das referidas condições: segundo o Tribunal, mesmo a circunstância de os Estados-membros disporem da faculdade de escolher entre uma multiplicidade de meios possíveis com vista a atingir o resultado prescrito por uma directiva (74) não exclui o efeito directo, na medida em que o conteúdo dos direitos atribuídos aos particulares possa "ser determinado com precisão suficiente com base apenas nas disposições da directiva" (75).

Creio que os dois fenómenos confirmam o carácter eminentemente prático do critério relativo ao "efeito directo": a partir do momento e na medida em que uma disposição de direito comunitário seja, por si própria, suficientemente operacional para ser aplicada pelo juiz, tem efeito directo. A clareza, a precisão, o carácter incondicional, completo ou perfeito da norma e o facto de ela não se destinar a ser aplicada através de disposições de execução que revistam um carácter discricionário constituem apenas, desse ponto de vista, as facetas de uma única e mesma característica que a referida norma deve possuir, ou seja, a faculdade de ser aplicada pelo juiz aos dados do litígio que lhe incumbe julgar (76).

C ° Análise do efeito directo das disposições em questão do Tratado CECA

28. E com isto chegamos à análise do efeito directo dos artigos do Tratado CECA que são referidos pelo tribunal a quo. Quanto ao artigo 4. , alínea d), do Tratado CECA, podemos a este respeito procurar fundamento já nos acórdãos Groupement des Industries Sidérurgiques Luxembourgeoises anteriormente referidos (n. 13) e nos acórdãos, respectivamente, de 21 e 26 de Junho de 1958: esta jurisprudência indica claramente que as disposições do artigo 4. "bastam-se a si próprias e são imediatamente aplicáveis", por outras palavras, produzem efeito directo, quando não sejam retomadas em qualquer outra disposição do Tratado CECA. Como o Tribunal observou (n.os 14 e 13, supra), as proibições enunciadas neste artigo e, em especial, nas alíneas b) e d), têm, com efeito, "força obrigatória" e "bastam-se a si próprias".

29. Também não creio que existam objecções convincentes contra o efeito directo do artigo 60. , n. 1, do Tratado CECA, apesar de, como já se concluiu anteriormente (n. 18), esta disposição não se aplicar ao litígio na causa principal. Com efeito, ela contenta-se, quanto às práticas dos vendedores em matéria de preços, com precisar claramente e de forma incondicional as proibições já enunciadas no artigo 4. Isto resulta do próprio teor do artigo 60. , n. 1, que, "em matéria de preços", considera como proibidas "as práticas contrárias aos artigos 2. , 3. e 4. ", às quais acrescenta duas aplicações concretas da proibição, ou seja, as práticas desleais de concorrência que ° em especial através das baixas de preços meramente temporárias ou locais ° tendem, no mercado comum, à obtenção de uma posição de monopólio e as práticas discriminatórias que implicam, no mercado comum, a aplicação, por um vendedor, de condições desiguais a transacções comparáveis, designadamente, em razão da nacionalidade dos compradores. Contrariamente ao que sustenta a British Coal, este efeito directo não é de modo algum afectado pelo facto de o artigo 60. , n. 1, in fine, atribuir à Alta Autoridade (ela "pode... definir") competência para definir, por meio de decisão, as práticas abrangidas pela proibição enunciada no n. 1 (77). Nos acórdãos 1/54 e 2/54, o Tribunal confirmou explicitamente que o alcance da referida proibição não depende dessa competência:

"O artigo 60. proíbe directa e obrigatoriamente, no seu n. 1, determinadas práticas; a Alta Autoridade está autorizada a defini-las, mas não pode estabelecer derrogações ao princípio da sua proibição" (78).

30. Aplicando os critérios relativos ao efeito directo ao artigo 65. , n. 1, do Tratado CECA, creio que não é possível negar que se trata também neste caso de uma disposição suficientemente operacional: com efeito, a proibição que esta disposição enuncia está redigida em termos particularmente enérgicos, é clara, incondicional e não depende de nenhuma medida de execução discricionária. As notáveis analogias entre esta disposição e o artigo 85. , n. 1, do Tratado CEE ° o Tribunal já anteriormente admitiu a existência de "uma inspiração comum" (79) entre os dois artigos ° implicam de forma quase evidente que a jurisprudência constante que, desde o acórdão BRT I, o Tribunal de Justiça desenvolveu relativamente ao artigo 85. , n. 1, do Tratado CEE é também aplicável ao artigo 65. , n. 1, do Tratado CECA. Nesse acórdão, o Tribunal afirmou que:

"Uma vez que as proibições previstas nos artigos 85. , n. 1, e 86. se prestam, pela sua própria natureza, a produzir efeitos directos nas relações entre particulares, estes artigos criam na esfera jurídica dos particulares direitos que os órgãos jurisdicionais nacionais devem proteger" (80).

31. Contudo, analisando mais atentamente os demais números do artigo 65. , vemo-nos confrontados com um problema, no qual a British Coal e o Governo do Reino Unido fundam em grande medida a sua tese de que o artigo 65. , n. 1, não produz efeito directo. Com efeito, o artigo 65. , n. 4, segundo parágrafo, dispõe, após o enunciado no primeiro parágrafo de que os acordos ou decisões proibidos pelo n. 1 do referido artigo são nulos e não podem ser invocados perante nenhum órgão jurisdicional dos Estados-membros:

"... a Alta Autoridade tem competência exclusiva para se pronunciar sobre a conformidade dos referidos acordos ou decisões com as disposições do presente artigo".

Que pensar deste problema? Caso se interprete este parágrafo como uma referência ao conjunto dos números do artigo 65. e, portanto, também à aplicabilidade da proibição enunciada no n. 1, parece efectivamente que esta última disposição não poderá produzir efeito directo. Todavia, isto conduzirá ao resultado pouco satisfatório de, apesar dos acordos ou decisões proibidas pelo artigo 65. , n. 1, serem nulos e não poderem ser invocados perante nenhum órgão jurisdicional nacional, a Alta Autoridade ter competência exclusiva para declarar a incompatibilidade de tais acordos "com as disposições do presente artigo" e, portanto, também com o seu n. 1.

Como a Comissão, creio que semelhante interpretação não pode prevalecer. Antes de desenvolver este entendimento, gostaria, em primeiro lugar, de afastar um argumento que foi suscitado pelas partes que se opõem ao efeito directo do artigo 65. , n. 1. Com efeito, consideram que o artigo 65. , n. 4, segundo parágrafo, terá sido deliberadamente formulado desse modo pelos autores do Tratado para evitar que uma livre aplicação, pelos tribunais nacionais, do artigo 65. , n. 1, comprometesse a aplicação uniforme do Tratado CECA. Se, inicialmente, este receio se podia justificar, já não tem razão de ser após ter sido proferido o acórdão Busseni, ou, pelo menos, já não tem razão de ser no que respeita ao artigo 85. , n. 1, do Tratado CEE. Como já referi (n. 25, supra), nesse acórdão, por analogia com o artigo 177. do Tratado CEE, o Tribunal declarou que a competência para se pronunciar a título prejudicial que lhe foi atribuída pelo artigo 41. do Tratado CECA engloba não só a fiscalização da validade mas também a interpretação das disposições (81). Portanto, a aplicação uniforme do artigo 65. , n. 1, pode ser assegurada pelos tribunais nacionais, submetendo, a título prejudicial, questões de interpretação ao Tribunal de Justiça.

32. Para compreender o alcance exacto da competência exclusiva atribuída à Alta Autoridade pelo artigo 65. , n. 4, do Tratado CECA, há que ter em mente a distinção efectuada no âmbito do direito da concorrência referente ao Tratado CEE e, mais especialmente, em relação às disposições do artigo 9. do Regulamento n. 17 do Conselho, relativo à execução dos artigos 85. e 86. do Tratado CEE (82), como foi interpretado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Trata-se da distinção entre, por um lado, os poderes das autoridades competentes em matéria de acordos ° isto é, a Comissão e, enquanto esta não tenha dado início ao processo previsto no Regulamento n. 17, as autoridades nacionais competentes em matéria de acordos ° para, a título, respectivamente, do artigo 9. , n. 2, e do artigo 9. , n. 3, do Regulamento n. 17, darem execução ao artigo 85. , n. 1, e ao artigo 86. (83), e, por outro lado, os poderes dos órgãos jurisdicionais nacionais (84) "perante os quais são invocadas, num litígio de direito privado, as proibições previstas nos artigos 85. e 86. " (85). A competência desses órgãos jurisdicionais ° que, segundo o acórdão BRT I, não devem ser considerados como "autoridades dos Estados-membros", na acepção do artigo 9. do Regulamento n. 17 ° "para aplicar as disposições do direito comunitário, nomeadamente no tipo de litígios em questão, resulta do efeito directo destas" (86). Segundo o Tribunal de Justiça, o referido artigo 9. não pode pôr em causa essa competência jurisdicional sob pena de "privar os particulares de direitos que o próprio Tratado lhes confere" (87).

33. É à luz desta distinção feita no âmbito do direito da concorrência referente ao Tratado CEE, e tendo em conta a necessidade de coerência na interpretação do Tratado CECA e do Tratado CEE e de uma protecção jurídica tão completa quanto possível das empresas, que deve ser entendido o artigo 65. , n. 4, do Tratado CECA. O seu primeiro parágrafo respeita à competência, que resulta do efeito directo do artigo 65. , n. 1, dos órgãos jurisdicionais nacionais para, num litígio de direito privado no qual esta disposição é invocada, aplicarem a proibição que comporta e declararem a nulidade que implica (88). O seu segundo parágrafo, que atribui à Alta Autoridade competência exclusiva para se pronunciar sobre "a conformidade" de um acordo com "as disposições do presente artigo", respeita, pelo contrário, ao poder da autoridade comunitária competente em matéria de acordos proibidos para aplicar as disposições do artigo 65. do ponto de vista da política da concorrência, isto é, na medida em que esta aplicação comporte uma margem de apreciação. Semelhante margem de apreciação existe no quadro da concessão de uma isenção às proibições no âmbito da concorrência, como está previsto no n. 2 do artigo 65. (assim como no âmbito da aplicação das multas e sanções compulsórias, previstas no n. 5 do artigo 65. ). Segundo o artigo 65. , n. 4, a Alta Autoridade tem competência exclusiva para conceder semelhante isenção (e para impor essas multas e sanções compulsórias), com exclusão das autoridades nacionais competentes em matéria de acordos proibidos, mas também com a exclusão dos tribunais nacionais, dado que as disposições do artigo 65. , n. 2 (e n. 5), não produzem efeito directo (89).

Chegamos, pois, à conclusão de que a disposição do artigo 65. , n. 4, segundo parágrafo, não obsta ao efeito directo do artigo 65. , n. 1, do Tratado CECA e à competência que daí decorre para os tribunais nacionais para declararem nulos os acordos proibidos por essa disposição.

34. Resta-nos analisar se o artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA produz ou não efeito directo. Também sobre esta questão há uma controvérsia entre as partes que intervêm no Tribunal. A Banks e a Comissão sustentam que esta disposição produz efeito directo e a British Coal e o Governo do Reino Unido defendem a posição contrária. A argumentação destes dois últimos contra a existência desse efeito directo é, em grande medida, paralela: traduz-se em sustentar-se que, contrariamente à aplicação do artigo 86. do Tratado CEE, no âmbito do qual se trata do facto de "se explorar de forma abusiva", a aplicação do artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA depende da verificação, pela Comissão, da existência de práticas "contrárias aos objectivos do presente Tratado". O artigo 66. , n. 7, articular-se-ia em volta da questão de saber como deve a Comissão intervir em semelhante situação. Acresce ainda que o Governo do Reino Unido observa que, ao passo que o artigo 86. do Tratado CEE dispõe explicitamente que "o facto de... explorarem de forma abusiva" uma posição dominante é "proibido", o artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA evita utilizar essa formulação.

35. É indiscutível a existência de nítidas diferenças de redacção entre o artigo 86. do Tratado CEE e o artigo 66. , n. 7, do Tratado CECA. Assim, esta última disposição dá efectivamente ênfase à intervenção da Alta Autoridade, que está obrigada, quando uma empresa utilize uma posição dominante para fins contrários aos objectivos do Tratado CECA, a fazer as recomendações necessárias e, na falta do respeito destas recomendações, a tomar as medidas para obter que a empresa em questão não utilize a sua posição para os fins referidos. Em contrapartida, o artigo 86. do Tratado CEE impõe directamente às empresas a proibição de explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste.

Creio, contudo, que vencem os argumentos a favor do efeito directo do artigo 66. , n. 7. Em primeiro lugar, apesar da ênfase dada à intervenção da Alta Autoridade, verifica-se que o argumento que era possível suscitar com base no segundo parágrafo do n. 4 do artigo 65. (n. 31, supra) é inoperante no presente caso: o artigo 66. , n. 7, não faz qualquer referência a uma competência exclusiva da Alta Autoridade para actuar contra a exploração abusiva de uma posição dominante.

Em segundo lugar, o artigo 66. , n. 7, está redigido em termos claros e indica de forma precisa as condições da sua aplicação: exige-se que i) empresas públicas ou privadas, ii) que, de direito ou de facto, tenham ou obtenham, no mercado de um dos produtos submetidos ao âmbito de aplicação do Tratado CECA, uma posição dominante que as subtraia a uma concorrência efectiva numa parte importante do mercado comum, iii) se sirvam desta posição para fins contrários aos objectivos do Tratado CECA. Esta referência aos objectivos do Tratado comporta manifestamente uma remissão para o artigo 4. do Tratado CECA ° disposição que produz efeito directo °, sendo, pois, claro que as medidas ou práticas que estabeleçam uma discriminação ou, respectivamente, as práticas restritivas tendentes à repartição ou à exploração dos mercados, proibidas nas alíneas b) e d) desse artigo, estão incluídas nas práticas proibidas pelo n. 7 do artigo 66. Esta conclusão atenua claramente o argumento suscitado pelo Governo do Reino Unido de que, contrariamente ao que ocorre com o artigo 86. do Tratado CEE, o artigo 66. , n. 7, não determina a proibição da exploração abusiva de uma posição dominante.

Finalmente, entendo que o facto de o artigo 66. , n. 7, não deixar à Comissão qualquer margem de apreciação, ou lhe deixar apenas uma pequena margem, é determinante: a apreciação que faça da questão de saber se existe uma infracção está sujeita a critérios precisos e a acção que deve tomar para neutralizar a ameaça ou a existência de um abuso é definida de forma estrita (uma recomendação ou, na falta do seu cumprimento, uma decisão). Não se trata, de modo algum, de um qualquer poder discricionário, de precisão ou de isenção: trata-se apenas de um poder de aplicação, no âmbito do qual, quando muito, ao tomar uma decisão, a Comissão dispõe da escolha entre a fixação do preço e das condições de venda e o estabelecimento de programas de produção ou de entrega. Parece-me evidente que isso não obsta à produção de um efeito directo e, seguramente, assim será no âmbito da interpretação lata que o Tribunal deu a esse conceito nos acórdãos Francovich e Marshall II (n. 27, supra).

V ° O poder e/ou o dever, para os tribunais nacionais, de atribuírem uma indemnização em caso de violação dos referidos artigos dos Tratados

A ° Análise do fundamento comunitário para o direito à indemnização em caso de violação das normas comunitárias da concorrência

36. De todos os problemas suscitados no âmbito do presente processo, a quarta questão submetida pelo tribunal a quo é a que apresenta mais o carácter de uma questão de princípio. Recordêmo-la: o tribunal nacional tem o poder e/ou o dever, nos termos do direito comunitário, de conceder uma indemnização em caso de violação dos referidos artigos dos Tratados CECA e CEE, pelos prejuízos sofridos em consequência de tal violação? Antes da análise desta questão, parece-me necessário formular três observações. Em primeiro lugar: nas considerações que se seguem, em conformidade com as conclusões a que anteriormente cheguei (n.os 8 e 9, supra), parto do princípio de que apenas o Tratado CECA é aplicável ao caso em apreço. Portanto, a minha análise não diz respeito aos artigos 85. e 86. do Tratado CEE, embora considere que os resultados dessa análise se poderiam aplicar aqui. Em segundo lugar: articularei a minha análise apenas em torno da questão da reparação em caso da violação de disposições do direito comunitário que têm efeito directo. De facto, chegámos anteriormente à conclusão de que todas as disposições do Tratado CECA referidas pelo tribunal a quo e aplicáveis ao caso concreto podem ser directamente invocadas. Em terceiro lugar: limitarei a minha análise à questão da responsabilidade de uma empresa em caso de infracção às disposições do Tratado que têm efeito directo. Não abordarei a problemática da responsabilidade dos poderes públicos pela violação de disposições dos Tratados que produzem efeito directo e, especialmente, as modalidades de uma acção de indemnização pelos danos que um sujeito jurídico possa ter sofrido devido a uma legislação nacional contrária aos Tratados comunitários: essa questão foi suscitada em dois outros processos actualmente pendentes no Tribunal de Justiça, ou seja, os processos apensos C-46/93 e C-48/93 (90).

37. Analisarei muito sumariamente os pontos de vista das partes que intervêm no Tribunal de Justiça e que, também quanto a esta questão, apresentam diferenças consideráveis. A Banks sustenta, fundando-se designadamente no acórdão Francovich (91), que a acção de indemnização referida encontra efectivamente o seu fundamento no direito comunitário. Segundo a Banks, em caso de violação das disposições dos Tratados que têm efeito directo, deve ser possível um recurso eficaz perante os tribunais nacionais; em particular, a concessão de uma indemnização será essencial para o respeito das normas comunitárias da concorrência, tanto mais que exercerá sobre as empresas um efeito de dissuasão relativamente às práticas ilegais. A Comissão remete também para o acórdão Francovich, para dele deduzir que, com fundamento, respectivamente, nos artigos 5. do Tratado CEE e 86. do Tratado CECA, os tribunais nacionais estão obrigados a atribuir uma indemnização; dado que, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça admitiu a existência de uma obrigação de indemnização quando se trate de disposições de uma directiva que não produzem um efeito directo, esta obrigação será, a fortiori, de aplicação em caso de violação de uma disposição dos Tratados que produza efeito directo.

A British Coal e o Governo do Reino Unido são muito mais reticentes. A primeira admite que, em caso de violação de disposições do Tratado CEE que produzem efeito directo, o tribunal nacional pode atribuir uma indemnização segundo as mesmas normas que as aplicáveis nos processos regidos apenas pelo direito nacional; todavia, dado que nenhuma das disposições invocadas do Tratado CECA produz efeito directo, isto está fora de questão no caso em apreço. Na opinião do Governo do Reino Unido, resulta da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que incumbe ao tribunal nacional apreciar, no âmbito do seu próprio ordenamento jurídico, e tendo em consideração as circunstâncias do caso concreto, se a violação de uma disposição dos Tratados que produz efeito directo deve ter como consequência a atribuição de uma indemnização. Todavia, certas disposições de entre as referidas pelo tribunal a quo não produzirão efeito directo e, portanto, não atribuirão direitos, pelo que o órgão jurisdicional nacional não terá nem a competência nem o dever, nos termos do direito comunitário, para conceder uma indemnização, em caso de violação das referidas disposições.

38. Haverá um fundamento no direito comunitário para a competência ou o dever de um órgão jurisdicional nacional de atribuir uma indemnização em caso de violação de uma disposição dos Tratados que produza efeito directo? Recordo imediatamente que, segundo uma jurisprudência constante,

"... a faculdade concedida aos administrados de invocar perante os órgãos jurisdicionais nacionais as disposições directamente aplicáveis do Tratado apenas constitui uma garantia mínima e não basta, só por si, para assegurar a plena e integral aplicação do Tratado" (92).

Assim, no entendimento do Tribunal de Justiça, o efeito directo de uma disposição dos Tratados comunitários constitui o ponto de partida, mas certamente não o termo, no mecanismo que o direito comunitário faculta para a sua aplicação plena e integral e a protecção jurídica necessária para esse efeito. Ao longo dos anos, para além das exortações ao respeito das suas obrigações nos termos do direito comunitário que dirigiu aos legisladores ou poderes regulamentares nacionais (93), o Tribunal de Justiça precisou, especificamente, a missão desempenhada pelos tribunais nacionais no âmbito das suas competências, a fim de as disposições do direito comunitário produzirem um efeito pleno. Esta missão inscreve-se sobretudo no domínio da protecção jurídica: como o Tribunal afirmou no acórdão Simmenthal, qualquer órgão jurisdicional nacional solicitado a pronunciar-se "no exercício das suas competências, tem, enquanto órgão de um Estado-membro, por missão proteger os direitos conferidos aos particulares pelo direito comunitário" (94). Segundo uma jurisprudência constante, resumida no acórdão Factortame I, o fundamento desse dever reside no artigo 5. do Tratado CEE:

"De acordo com a jurisprudência do Tribunal, é aos órgãos jurisdicionais nacionais que compete, por aplicação do princípio da cooperação enunciado no artigo 5. do Tratado, garantir a protecção jurídica decorrente, para os particulares, do efeito directo das disposições do direito comunitário..." (95).

Analisemos imediatamente o alcance exacto deste dever imposto aos tribunais nacionais. Note-se, desde já, que o princípio da cooperação anteriormente referido se aplica sem restrições no âmbito do Tratado CECA: com efeito, como o Tribunal observou no acórdão Francovich, o artigo 86. do Tratado CECA contém uma "disposição análoga" (96), dado que ° com pequenas diferenças de pormenor ° impõe um dever, idêntico ao do artigo 5. do Tratado CEE, de cooperação leal, aos Estados-membros da CECA e, portanto, aos seus órgãos judiciais.

39. O Tribunal de Justiça tem constantemente precisado os deveres dos tribunais nacionais relativamente à protecção jurídica que exige a plena aplicação do direito comunitário. A este propósito, as etapas mais conhecidas são constituídas pelos acórdãos Simmenthal, Factortame I e Francovich.

O acórdão Simmenthal enunciava

"... que qualquer juiz nacional tem o dever de, no exercício das suas competências, aplicar integralmente o direito comunitário e tutelar os direitos por ele atribuídos aos particulares, considerando inaplicável qualquer disposição eventualmente contrária de direito interno, quer seja esta anterior ou posterior à norma comunitária" (97).

No acórdão Factortame I, o Tribunal aplicou esta jurisprudência às normas processuais nacionais:

"... a plena eficácia do direito comunitário seria igualmente afectada se uma regra do direito nacional pudesse impedir o juiz a que é submetido um litígio regulado pelo direito comunitário de conceder medidas provisórias para garantir a plena eficácia da decisão jurisdicional a tomar sobre a existência dos direitos invocados com base no direito comunitário. Daqui resulta que o juiz que, nessas circunstâncias, concederia providências cautelares se não encontrasse como obstáculo uma norma do direito nacional é obrigado a não aplicar essa norma" (98).

Finalmente, no acórdão Francovich, o Tribunal deu um passo decisivo, ao deduzir do sistema e dos princípios fundamentais do Tratado CEE (v. n. 40, supra) que "o princípio da responsabilidade do Estado pelos prejuízos causados aos particulares por violações do direito comunitário que lhe sejam imputáveis é inerente ao sistema do Tratado" (99). Com efeito, segundo o Tribunal,

"... a plena eficácia das normas comunitárias seria posta em causa e a protecção dos direitos que as mesmas reconhecem estaria enfraquecida se os particulares não tivessem a possibilidade de obter reparação quando os seus direitos são lesados por uma violação do direito comunitário imputável ao Estado-membro" (100).

40. Evidentemente, não se pode procurar argumentos no facto de as normas de direito comunitário em causa no acórdão Francovich constarem de uma directiva (101) e de, após uma análise aprofundada, o Tribunal ter considerado que não eram directamente aplicáveis (102), para recusar a possibilidade da atribuição de uma indemnização em caso de violação de disposições do Tratado que produzem um efeito directo. Pelo contrário, tal como a Comissão, considero que a existência de efeito directo constitui, a fortiori, um argumento: de resto, no acórdão Foster, o Tribunal admitiu, no caso de uma disposição de uma directiva que produzia efeito directo, que a violação dessa disposição podia ser invocada por um particular contra o Estado (numa acepção muito lata: v. o n. 41, infra), para a obtenção de uma indemnização (103).

É certo que nos podemos interrogar se o valor de precedente do acórdão Francovich também vale para as acções intentadas por um particular (ou por uma empresa) contra outro particular (ou outra empresa), para a reparação do dano resultante da violação, por esse outro particular ou essa outra empresa, de uma disposição dos Tratados cujos efeitos abrangem directamente as relações entre particulares. Com efeito, nesse acórdão, o Tribunal enunciou explicitamente que

"... o direito comunitário impõe o princípio segundo o qual os Estados-membros são obrigados a reparar os prejuízos causados aos particulares pelas violações do direito comunitário que lhes sejam imputáveis" (104).

41. Entendo que a resposta a essa questão é afirmativa, embora se deva observar que, no caso concreto, o Tribunal a poderá evitar, recorrendo a um método que já deu as suas provas. Com efeito, como já se viu (no n. 2), a British Coal é uma sociedade criada por lei, cujo capital pertence inteiramente às autoridades britânicas, à qual foram concedidos e confiados um certo número de direitos e missões, definidos legalmente, entre os quais um monopólio, de princípio, para o tratamento e a extracção do carvão na Grã-Bretanha. Nesse sentido, está indubitavelmente abrangida pelo conceito muito lato de "Estado", que o Tribunal desenvolveu na sua jurisprudência relativa ao efeito directo das directivas, ou seja,

"... um organismo que, seja qual for a sua natureza jurídica, foi encarregado, por um acto de uma autoridade pública, de prestar, sob controlo desta, um serviço de interesse público e que disponha, para esse efeito, de poderes especiais que exorbitem das normas aplicáveis às relações entre particulares" (105).

Todavia, de modo algum recomendo ao Tribunal que adopte esta solução. Deixaria subsistir uma dúvida importante quanto à questão da existência ou não de um fundamento comunitário para as acções de indemnização pelos prejuízos causados pela violação das normas da concorrência do direito comunitário por empresas privadas, às quais estas normas são, em primeira linha, aplicáveis. Acresce ainda que a distinção entre o que é público e o que é privado me parece ser tão precária e difícil de utilizar, e isto seguramente no âmbito de indústrias como a do carvão e do aço, nas quais a intervenção das autoridades públicas adopta uma grande diversidade de formas, que não creio que seja judicioso aplicá-la no caso em apreço, por analogia com a jurisprudência referente ao efeito directo das directivas.

42. Creio que o valor de precedente que reveste o acórdão Francovich para os presentes autos resulta do modo como, sob a forma de princípio, nos n.os 31 e 32 do referido acórdão, o Tribunal deduz a existência da regra da responsabilidade do Estado "do sistema geral do Tratado e dos princípios fundamentais" (106):

"Deve recordar-se, antes de mais, que o Tratado CEE criou uma ordem jurídica própria, integrada nos sistemas jurídicos dos Estados-membros e que se impõe aos respectivos órgãos jurisdicionais, cujos sujeitos são não apenas os Estados-membros, mas também os seus nacionais e que, ao mesmo tempo que cria encargos para os particulares, o direito comunitário é também destinado a instituir direitos que se incluem no seu património jurídico; estes nascem não apenas quando se faz uma atribuição explícita dos mesmos através do Tratado, mas também em virtude das obrigações que o Tratado impõe de forma bem definida quer aos particulares quer aos Estados-membros e às instituições comunitárias...

Deve recordar-se também que, tal como decorre de jurisprudência constante, incumbe aos órgãos jurisdicionais nacionais encarregados de aplicar, no âmbito das suas competências, as disposições do direito comunitário, assegurar o pleno efeito dessas normas e proteger os direitos que as mesmas conferem aos particulares..."

Seguidamente, o Tribunal de Justiça aplica estes princípios gerais à situação em que um Estado-membro viola o direito comunitário e, por esse facto, causa um prejuízo aos particulares (nos n.os 33 e 34) (107): dado que as disposições comunitárias apenas terão plena eficácia caso os particulares tenham a possibilidade de obter do Estado a reparação do dano causado, segundo o Tribunal, o princípio da responsabilidade do Estado é "inerente ao sistema do Tratado" (108). Mesmo a referência ao artigo 5. do Tratado CEE apenas é avançada pelo Tribunal como um fundamento adicional para a responsabilidade do Estado ("tem igualmente o seu fundamento") (109).

43. O fundamento geral que, no acórdão Francovich, o Tribunal encontrou para a responsabilidade do Estado vale em idêntica medida para os casos em que é um particular quem viola uma obrigação de direito comunitário que deve respeitar e, por esse facto, causa um dano a outro particular. Com efeito, a situação é então a que o Tribunal mencionou no n. 31, já referido, do acórdão Francovich (e, anteriormente, no acórdão Van Gend & Loos (110)), ou seja, a da violação de um direito de que um particular goza como contrapartida de uma obrigação que o direito comunitário impõe a outro particular. Também, neste caso, a plena eficácia do direito comunitário seria afectada caso o particular ou a empresa referidos em primeiro lugar não tivessem a possibilidade de obter da pessoa a quem possa ser imputada a violação do direito comunitário a reparação dos prejuízos sofridos. Isto será tanto mais assim quanto se trate de uma violação de uma disposição de direito comunitário que produz efeito directo: com efeito, no acórdão Simmenthal, o Tribunal observou já, a este respeito, que tais disposições

"... constituem uma fonte imediata de direitos e obrigações para todos os seus destinatários, quer se trate de Estados-membros ou de particulares, que sejam titulares de relações jurídicas às quais sejam aplicáveis normas de direito comunitário" (111).

É ponto assente, já desde há muito (e, particularmente, após ter sido proferido o acórdão BRT I, referido no n. 30, supra), que os artigos 85. e 86. do Tratado CEE fazem parte das disposições do direito comunitário que produzem efeito directo relativamente aos particulares; resulta do que anteriormente expus nestas minhas conclusões que o mesmo vale para os artigos 4. , 65. , n. 1, e 66. , n. 7, do Tratado CECA. Quando uma empresa submetida a essas regras as viola, essa infracção, em conformidade com o exposto nos fundamentos da decisão do acórdão Francovich, pode ser-lhe imputada, ficando responsável pelo dano causado com a sua violação do direito comunitário.

44. De resto, num domínio como o do direito da concorrência, existem fortes argumentos suplementares no sentido de as empresas poderem, com fundamento no direito comunitário, obter a reparação do dano que tenham sofrido em virtude do não respeito, por outras empresas, das obrigações que lhes sejam impostas pelo direito comunitário. Referirei apenas dois.

Em primeiro lugar, a concessão deste direito à indemnização constitui a conclusão lógica do efeito directo horizontal das normas em questão: com efeito, os acórdãos Simmenthal e Factortame I (n. 39, supra) não fornecem uma solução para o caso de um tribunal nacional estar confrontado não com uma disposição legal ou regulamentar nacional cuja aplicação pode afastar, mas com uma situação, regulada pelo direito privado, de uma ou várias empresas violarem uma norma da concorrência e causarem em virtude disso um dano a um terceiro. O único modo eficaz para o tribunal nacional, nessas circunstâncias, poder assegurar plenamente o respeito das disposições com efeito directo do direito comunitário que tenham sido violadas, consiste no restabelecimento, através da atribuição de uma indemnização, dos direitos da parte lesada. Mesmo a declaração da nulidade da relação jurídica existente entre as partes ° cujo fundamento se encontra explicitamente no direito comunitário (112) ° não é de natureza a compensar o prejuízo (já) sofrido por um terceiro.

Além disso, esta regra de indemnização reveste um papel importante no âmbito do reforço do carácter operacional das normas comunitárias da concorrência, tanto mais que a Comissão, na sua qualidade de guardiã destas normas, reconhece ela própria que, para efeitos do respeito das referidas normas, está obrigada a cooperar com os tribunais nacionais (113). De resto, nos Estados Unidos, as acções de indemnização intentadas por particulares provaram, desde há muito, a sua utilidade para efeitos do respeito das normas federais antitrust (114).

45. Concluo dos elementos que acabo de expor que o direito à reparação do dano sofrido pelo facto de uma empresa ter violado as normas comunitárias da concorrência que produzem efeito directo encontra o seu fundamento na própria ordem jurídica comunitária. Tendo em conta o seu dever de garantir a plena eficácia do direito comunitário e de proteger os direitos concedidos aos particulares a esse título, os tribunais nacionais estão, portanto, obrigados a conceder uma indemnização pelo dano que uma empresa tenha sofrido como resultado da violação, por outra empresa, de uma disposição do direito comunitário da concorrência que produza efeito directo.

B ° Modalidades de uma acção de indemnização pelo dano causado pela violação de normas de direito comunitário

46. A atribuição de um fundamento comunitário para o direito, anteriormente referido, à reparação do dano, comporta duas importantes consequências. A primeira é que incumbe ao Tribunal de Justiça precisar as modalidades das acções de indemnização em causa. Passo a abordar de imediato esta problemática: apesar de o tribunal a quo apenas ter submetido ao Tribunal a questão, de princípio, do dever dos tribunais nacionais atribuírem uma indemnização, parece-me judicioso, para a resolução do litígio na causa principal, recapitular, antes de mais, as condições que, segundo o Tribunal de Justiça, devem estar preenchidas para que os tribunais nacionais garantam aos particulares o ressarcimento dos seus danos (n. 48, infra). Seguidamente, analisarei se é possível retirar da jurisprudência do Tribunal de Justiça, em particular a relativa ao artigo 215. do Tratado CEE, um ensinamento no que respeita às condições específicas da responsabilidade no âmbito dos processos da concorrência quanto aos elementos relativos ao dano e à sua reparação (n.os 49 e segs., infra).

Há uma segunda consequência que me parece não ser de menor importância: devido ao primado do direito comunitário, a jurisprudência desenvolvida nos acórdãos Simmenthal e Factortame I (n. 39, supra) aplica-se também ao caso em apreço. Por outras palavras, o tribunal nacional deve afastar a aplicação das disposições do seu direito interno que impedem o pleno exercício do direito comunitário à reparação do dano, tal como foi definido pelo Tribunal de Justiça. Mais especificamente, isto significa que as condições formuladas pelo Tribunal em matéria de responsabilidade determinam "a invalidade do processo de formação de novos actos legislativos nacionais, cujas normas venham a ser incompatíveis com as normas de direito comunitário" (115).

47. Estes dois pontos ilustram o notável progresso que comporta, para o direito comunitário, o fundamento comunitário das referidas acções de indemnização. Com efeito, durante muito tempo, partia-se do princípio de que, perante os tribunais nacionais, as infracções às normas da concorrência da CECA ou da CEE apenas podiam ser combatidas com base nas normas aplicáveis do direito privado dos Estados-membros e de que as restrições aplicáveis nesse contexto também valiam, portanto, integralmente, relativamente ao respeito dessas normas da concorrência (116). Não requer demonstração que, apesar de constituir um sério apoio para o direito comunitário, a vários títulos (117), uma remissão para o direito nacional envolve riscos efectivos para a uniformidade e, portanto, a eficácia da aplicação desse direito, na medida em que demasiadas modalidades são deixadas ao direito nacional (118). No entanto, como o Tribunal de Justiça afirmou no acórdão Zuckerfabrik, a aplicação uniforme do direito comunitário é "uma exigência fundamental da ordem jurídica comunitária" (119).

De resto, o facto de se atribuir às acções de indemnização por violação de disposições do direito comunitário (da concorrência) um fundamento neste próprio direito, faz surgir uma maior interacção entre o direito comunitário e o direito nacional, enquanto, anteriormente, a relação entre estes dois direitos era mais uma relação de dependência exclusiva da ordem jurídica comunitária relativamente aos mecanismos de manutenção da ordem jurídica nacional (120).

1. Regras comunitárias mínimas para a reparação atribuída pelos tribunais nacionais

48. No acórdão Francovich, o Tribunal de Justiça confirmou expressamente que, no caso de uma acção com fundamento na responsabilidade nos termos do direito comunitário, as consequências do prejuízo causado devem ser reparadas "no âmbito do direito nacional da responsabilidade" (121). Com efeito, segundo o Tribunal,

"... na ausência de regulamentação comunitária, é à ordem jurídica interna de cada Estado-membro que compete designar os órgãos jurisdicionais competentes e regulamentar as modalidades processuais das acções judiciais destinadas a assegurar a plena protecção dos direitos conferidos aos cidadãos pelo direito comunitário..." (122).

Deste modo, o Tribunal confirmou uma jurisprudência constante que, na ausência de medidas de harmonização comunitárias, remete, com vista ao exercício dos direitos conferidos pelo direito comunitário, para o direito interno dos Estados-membros (123). Apesar desta premissa, a jurisprudência do Tribunal revela uma nítida tendência para preconizar um determinado número de regras mínimas que as normas nacionais devem satisfazer. Refiro as mais importantes dessas regras.

° Em primeiro lugar, o Tribunal reconheceu que o direito a um recurso jurisdicional efectivo contra os actos contrários às normas comunitárias ° por outras palavras, a possibilidade de um controlo jurisdicional efectivo ° constitui um princípio geral do direito comunitário (124). Apesar de o direito comunitário não ter ele próprio entendido criar, com vista à sua manutenção, outras vias de direito para além das estabelecidas pelo direito nacional, o sistema de protecção jurídica comunitário implica que "qualquer tipo de acção prevista pelo direito nacional deve poder ser utilizada para assegurar o respeito das regras comunitárias de efeito directo nas mesmas cond