Conclusões do advogado-geral Tesauro apresentadas em 16 de Janeiro de 1997. - República Francesa contra Comissão das Comunidades Europeias. - Comunicação da Comissão - Mercado interno - Fundos de pensões. - Processo C-57/95.



Colectânea da Jurisprudência 1997 página I-01627



Conclusões do Advogado-Geral

1 No presente recurso, a República Francesa pede a anulação, ao abrigo do artigo 173._, primeiro parágrafo, do Tratado, de um acto adoptado pela Comissão e denominado «Comunicação relativa à criação de um mercado interno para os fundos de pensões» (1) (a seguir «comunicação»).

É conveniente dizer desde já que a comunicação, nas suas linhas essenciais, é muito semelhante à proposta de directiva do Conselho relativa à liberdade de gestão e de investimento dos fundos das instituições de realização de planos de pensões (2), apresentada pela Comissão ao Conselho em 21 de Outubro de 1991 (3). Essa proposta, devido ao desacordo de alguns Estados-Membros quanto ao seu conteúdo, foi retirada pela Comissão em Dezembro de 1994 (4). Mais precisamente, a própria Comissão comunicou aos Estados-Membros, por carta de 21 de Dezembro de 1994, a sua decisão de retirar a proposta de directiva, não referindo no entanto que a comunicação controversa já tinha sido publicada em 17 de Dezembro na série C do Jornal Oficial.

2 A comunicação contém uma primeira parte, intitulada «Introdução e considerações genéricas», em que se demonstra, por um lado, a importância crescente para a economia da União Europeia dos fundos de pensões enquanto fonte de capitais a investir (pontos 1.1. e 1.2.), e, por outro, demonstra-se a exigência de que esses fundos se sujeitem às disposições sobre a livre circulação, de modo que «os participantes tenham a possibilidade de beneficiar dos menores riscos e dos mais elevados rendimentos disponíveis, o que só acontecerá se os gestores do fundo de pensões forem livres de investir da forma mais eficiente em qualquer ponto da União, com base em sãos princípios de carácter comercial e prudencial» (ponto 1.3.).

Nessa mesma parte, a Comissão, depois de ter recordado que a comunicação surge na sequência da retirada da proposta de directiva, precisa que ela constitui uma resposta à necessidade de esclarecer quanto antes «as suas intenções, quer perante os agentes económicos quer perante os Estados-Membros, relativamente à interpretação dos princípios fundamentais do Tratado no que diz respeito à liberdade de prestação de serviços, à liberdade de estabelecimento e à liberdade de circulação de capitais no domínio dos fundos de pensões» (ponto 1.5.). Nessa perspectiva, a comunicação «estabelece linhas de orientação relativamente ao tipo de restrições que podem ser impostas pelos Estados-Membros por motivos prudenciais, caso essas restrições possam ser consideradas coerentes com os princípios do Tratado. Estabelece também um conjunto de princípios prudenciais de investimento, que deveriam ser seguidos por todas as instituições que realizam planos de pensões» (ponto 1.8.).

3 A segunda parte da comunicação, intitulada «Interpretação específica», contém antes de mais uma série de definições destinadas a esclarecer o que se entende por «instituição que realiza planos de pensões», «benefícios pecuniários a título de reforma», «empresa contribuinte», «organismo contribuinte», «empresas filiais» e «empresas associadas». Em especial, sublinha-se que as definições de instituição que realiza planos de pensões e de benefícios pecuniários a título de reforma são tão amplas que compreendem até as instituições de previdência social obrigatória que, todavia, são expressamente excluídas do âmbito de aplicação da comunicação (ponto 2.1.).

A comunicação, com efeito, não se aplica às instituições de previdência social obrigatória incluídas nas listas que integram o Anexo 2 do Regulamento (CEE) 574/72 (5), nem a certos tipos de actividades exercidas por instituições financeiras e que se regem por directivas comunitárias já em vigor (6) (ponto 2.2.).

4 O ponto 2.3. da comunicação, dedicado aos «Serviços de gestão de investimentos e de guarda de activos», prevê antes de mais a liberdade das instituições de previdência de escolher livremente, para a gestão dos seus investimentos ou para a guarda e administração das actividades em questão (7), entre os sujeitos devidamente autorizados para esse fim: gestores externos estabelecidos noutros Estados-Membros ou instituições de crédito ou empresas de investimento estabelecidas noutros Estados-Membros (pontos 2.3.1. e 2.3.2.). Prevê-se, além disso, que as autoridades de fiscalização responsáveis pela instituição que realiza planos de pensões tenham efectivamente a possibilidade de exercer os seus deveres de fiscalização, mesmo no caso de a própria instituição não ter a possibilidade de fornecer as informações exigidas por motivos razoáveis ou de tomar medidas relativamente aos activos que não se incluem na jurisdição imediata da autoridade de fiscalização, ou se recusar a fazê-lo. Para efeitos de fiscalização prudencial da instituição, é conveniente que os Estados-Membros exijam que os prestadores de serviços sejam obrigados, por contrato, a fornecer todas as informações necessárias à autoridade de fiscalização da instituição (ponto 2.3.3.).

Salienta-se que, para atingir os objectivos referidos no ponto 2.3.3., se considera conveniente «que cada Estado-Membro designe uma única autoridade competente responsável pela cooperação com a sua homóloga em cada outro Estado-Membro» e que «a Comissão enviará aos Estados-Membros uma lista das autoridades designadas... notificada pelos Estados-Membros» (ponto 2.3.4.).

5 O ponto 2.4., dedicado à «Liberdade de investimento dos activos», enumera primeiro os princípios a que devem obedecer as instituições que realizam planos de pensões estabelecidas num Estado-Membro ao investir a totalidade dos activos que detêm como cobertura para os futuros pagamentos de benefícios de reforma. Esses princípios podem sintetizar-se do seguinte modo: a) os activos deverão ser investidos de acordo com o interesse dos participantes e beneficiários do plano, tendo em conta os critérios de segurança, qualidade, liquidez e rentabilidade da carteira da instituição no seu conjunto; b) os activos serão suficientemente diversificados para evitar a acumulação de riscos; c) os investimentos em empresas contribuintes, filiais ou associadas deverão ser limitados a um nível prudente. Na aplicação destes princípios dever-se-á tomar em consideração a eventual existência de seguros de insolvência ou de garantias prestadas pelo Estado (ponto 2.4.1.).

A seguir, no ponto 2.4.2., são enumerados os casos em que os Estados-Membros podem excluir do âmbito de aplicação do ponto 2.4.1. os activos investidos numa empresa ou empresas associadas. Em especial, não é supérfluo recordar que podem ser excluídos os investimentos efectuados antes da adopção da comunicação. Em qualquer caso, dispõe-se que os Estados-Membros deverão analisar periodicamente os casos excluídos.

6 Ainda quanto à liberdade de investimentos dos activos, no ponto 2.4.3. prevê-se que «os Estados-Membros não exigirão às instituições que realizam planos de pensões que invistam ou que limitem o seu investimento em categorias específicas de activos, ou que localizem os seus activos num determinado Estado-Membro, a não ser por motivos prudenciais devidamente justificados». As eventuais restrições impostas por motivos prudenciais devem também ser proporcionais aos objectivos legitimamente prosseguidos. Prevê-se também, relativamente à taxa de congruência, que «como primeiro passo, os Estados-Membros não poderão exigir às instituições que realizam planos de pensões que detenham mais de 60% dos seus activos em moedas congruentes, após terem tomado em consideração o efeito de quaisquer instrumentos de compensação de riscos cambiais detidos pela instituição, uma vez que tal não se justifica por motivos prudenciais, em geral» (8). O ponto seguinte, 2.4.4., estabelece que «os Estados-Membros não sujeitarão as decisões de investimento das instituições que realizam planos de pensões, ou dos seus gestores de investimento, a quaisquer requisitos de aprovação prévia ou de notificação sistemática».

Finalmente, a comunicação contém as «Observações finais» redigidas do seguinte modo: «A Comissão considera importante que as instituições que realizam planos de pensões possam beneficiar em pleno das liberdades previstas no Tratado. A Comissão assegurará que só se aplicarão eventuais restrições, em Estados-Membros específicos, se se justificarem plenamente pelos motivos, prudenciais ou outros, que estiveram na origem da sua introdução, e se forem proporcionais aos objectivos que prosseguem» (ponto 3.).

7 Segundo o Governo francês, a comunicação introduziria novas obrigações, em especial no que respeita à taxa de congruência. Deveria, portanto, ser anulada, com base não só na incompetência da Comissão, mas também por falta de base jurídica e por violação do princípio da segurança jurídica.

A Comissão, ao invés, pede que o recurso seja declarado inadmissível, na medida em que o acto impugnado, como se demonstra pela análise do seu conteúdo, não introduz qualquer obrigação nova em relação às já previstas pelo Tratado. Por outras palavras, a comunicação limita-se, na opinião da Comissão, a fornecer a interpretação dos princípios fundamentais fixados pelo Tratado com vista à liberdade de prestação de serviços, à liberdade de estabelecimento e à liberdade de circulação de capitais, relativamente à gestão e aos investimentos dos fundos de pensões.

Quanto à admissibilidade

8 A questão prévia de inadmissibilidade da Comissão funda-se no facto de a comunicação em questão ser um acto não vinculativo e, portanto, não impugnável nos termos do artigo 173._, primeiro parágrafo, que, como se sabe, habilita o Tribunal de Justiça a exercer um controlo de legalidade apenas sobre os actos «que não sejam recomendações ou pareceres», ou seja, sobre os actos vinculativos. Um acto qualificado de «comunicação» não deveria, portanto, como acto que em princípio não é vinculativo, ser impugnável perante o Tribunal de Justiça.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça na matéria, porém, é no sentido de que, para os efeitos da admissibilidade do controlo jurisdicional, é pouco relevante a forma como o acto se apresenta exteriormente, desde que sejam verificados os efeitos e o conteúdo do próprio acto.

9 Em especial, a respeito da noção de acto impugnável nos termos do artigo 173._, primeiro parágrafo, o Tribunal de Justiça precisou desde o acórdão dito «AETR» (9) que o recurso de anulação deve ser possível relativamente a «todas as disposições tomadas pelas instituições, quaisquer que sejam a respectiva natureza e forma, que se destinem a produzir efeitos jurídicos». Esta posição foi confirmada em três acórdãos, todos com origem em recursos da República Francesa para anulação de actos atípicos: «instruções internas» (10), um «código de conduta» (11) e por fim uma «comunicação sobre auxílios de Estado» (12). O Tribunal de Justiça, com efeito, considerou esses actos impugnáveis, precisamente porque - a despeito da sua denominação e da forma que revestiam - se tratava de actos que introduziam novas obrigações e, portanto, que visavam produzir efeitos jurídicos relativamente aos seus destinatários, apesar de não terem sido respeitados, para a sua adopção, os processos previstos pelo Tratado.

10 No presente caso, estamos perante um acto qualificado como comunicação, sem qualquer indicação sobre a respectiva base jurídica, que não contém a assinatura de nenhum comissário e que não foi notificado aos Estados-Membros. Todavia, foi adoptado colegialmente pela Comissão e publicado na série C do Jornal Oficial.

Acresce que o acto em questão é essencialmente idêntico à proposta de directiva apresentada ao Conselho pela Comissão e que esta última retirou devido a um «bloqueio das negociações com os Estados-Membros no Conselho» (ponto 1.4.). Embora a comunicação não entre na categoria dos actos atípicos, as suas modalidades de redacção e de publicidade, em especial as circunstâncias da sua adopção, são susceptíveis de tornar, pelo menos, suspeita a intenção de vincular os destinatários, isto é, os Estados-Membros e, por essa via, os operadores do sector.

11 Tendo isto em consideração, e em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça na matéria, revela-se indispensável uma análise do conteúdo do acto, para verificar se contém obrigações jurídicas novas e vinculativas para os destinatários. Por conseguinte, a avaliação do fundamento da questão prévia de inadmissibilidade deve ser feita juntamente com as questões de fundo suscitadas no litígio.

Quanto ao fundo

12 Como já referimos, a República Francesa, em apoio do seu recurso em que interveio também o Reino de Espanha, invoca três fundamentos: a incompetência da Comissão, a violação do artigo 190._ do Tratado, em razão da falta de base jurídica; enfim, a violação do princípio da segurança jurídica. Além disso, tanto o Governo francês como o Governo espanhol põem em discussão a validade do acto litigioso, devido à disparidade de tratamento que se viria a criar entre os titulares de fundos de pensões e os titulares de apólices de seguros de vida (13).

No que respeita à incompetência da Comissão, a República francesa sustenta que a comunicação é, em substância, uma directiva disfarçada, uma cópia da proposta de directiva, proposta essa fundada nos artigos 57._, n._ 2, e 66._ do Tratado. O artigo 57._, n._ 2 - disposição que prescreve o processo de adopção das directivas destinadas à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao acesso às actividades não assalariadas e ao exercício destas - exige que o Conselho delibere por unanimidade, com prévia consulta ao Parlamento Europeu, ou em conformidade com o processo do artigo 189._-B. Daí resultaria que o acto litigioso deveria ter sido adoptado pelo Conselho ou pelo Conselho e pelo Parlamento, mas certamente não pela Comissão.

13 A Comissão sustenta, pelo contrário, que a análise do conteúdo da comunicação demonstra que esta não é mais - e de qualquer maneira é isso que pretende ser nas suas intenções - do que uma mera interpretação dos princípios fundamentais do Tratado relativos à liberdade de circulação no sector dos fundos de pensões. Para sustentar semelhante tese, a própria Comissão acrescenta que, tal como as disposições sobre a liberdade de prestação de serviços, sobre a liberdade de estabelecimento e sobre a liberdade de circulação de capitais são disposições com efeito directo, a comunicação, manifestamente, como de resto a própria proposta de directiva, só pode ser (meramente) declarativa.

Resumindo, na opinião da Comissão, a comunicação não contém, na realidade, novas obrigações para os seus destinatários, limitando-se, pelo contrário, a explicitar as obrigações que já incumbem aos Estados-Membros em virtude das disposições do Tratado relevantes no caso em apreço. A análise do conteúdo da comunicação confirma, portanto, que se trata de um acto não impugnável na acepção do artigo 173._ do Tratado e que, portanto, o recurso deve ser declarado inadmissível. É precisamente com base nessas considerações que a Comissão, de resto, nem sequer analisou os argumentos invocados pelo Governo francês quanto ao fundo.

14 A este respeito, concordo com a Comissão, embora por razões diferentes, ao entender que, para decidir o presente recurso, é suficiente analisar se a comunicação impõe ou não novas obrigações. Tendo em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de actos atípicos, é manifesto que a comunicação, na medida em que imponha novas obrigações aos seus destinatários, deve ser anulada, independentemente dos vícios invocados.

Com efeito, recorde-se que, enquanto as «instruções internas» e o «código de conduta» foram anulados por incompetência da Comissão, do acórdão sobre a «comunicação em matéria de auxílios de Estado» resulta que um acto atípico que introduza novas obrigações pode (ou melhor, deve) ser anulado em face de vícios apenas de forma, em especial em nome da segurança jurídica. Neste último acórdão, o Tribunal de Justiça salientou que «a legislação comunitária deve ser clara e a sua aplicação previsível para todos os que por ela são abrangidos. Este imperativo de segurança jurídica impõe que qualquer acto que vise produzir efeitos jurídicos tire a sua força vinculativa de uma disposição de direito comunitário, que deve expressamente ser referida como sua base legal e que prescreva a forma jurídica de que o acto se deve revestir» (14).

15 Da declaração que acabei de referir resulta que um acto comunitário, mesmo atípico, na medida em que introduza novas obrigações relativamente aos seus destinatários e, portanto, vise produzir efeitos jurídicos, deve respeitar não apenas os procedimentos necessários para a sua adopção, mas também os requisitos essenciais de forma. Portanto, mesmo que a Comissão tenha competência para adoptar um acto normativo e não tenha violado qualquer norma processual, como no caso da comunicação sobre os auxílios de Estado, o acto deve ser anulado por violação de formalidades essenciais, para garantia da segurança jurídica.

Nessas condições, restaria saber se a falta de um mínimo de formalidades essenciais não pode ser considerada susceptível de manter o acto de que se trata, independentemente do êxito da verificação concreta do seu conteúdo, mesmo que não seja idóneo para produzir efeitos jurídicos. Isso teria por consequência que o recurso de anulação do acto deveria ser declarado inadmissível, precisamente porque as eventuais obrigações decorrentes do mesmo acto seriam, em qualquer caso, inoponíveis aos administrados e aos Estados-Membros. O Tribunal de Justiça, a que sugeri que respondesse preliminarmente a essa questão já nas conclusões relativas às «instruções internas» (15), confirmou, embora indirectamente, que o critério formal é absolutamente irrelevante e que, portanto, há que proceder à qualificação do acto com base no seu conteúdo.

16 Posto isto, passo a analisar se a comunicação se limita a explicitar as obrigações decorrentes para os Estados-Membros das disposições do Tratado relevantes ou se impõe novas obrigações a respeito dessas disposições. Antes de efectuar esta análise, não é despiciendo verificar se as disposições da comunicação estão formuladas em termos imperativos ou se exprimem o parecer da Comissão quanto a esta questão, recomendando aos Estados-Membros uma determinada linha de conduta.

A este respeito, há que reconhecer que a formulação linguística da comunicação não é unívoca. Se é verdade que contém expressões que se limitam a considerar «importante» ou «conveniente» um certo comportamento por parte dos Estados-Membros, não faltam todavia expressões muito mais fortes, como por exemplo «os Estados-Membros não deverão» ou «os Estados-Membros não poderão».

17 Dá impressão que a operação de maquilhagem da proposta de directiva na comunicação não conseguiu, voluntariamente ou por distracção, melhorar o resultado. Em especial, não creio que possa subsistir qualquer dúvida sobre o facto de a fixação da taxa de congruência (ponto 2.4.3), que constitui um dos pontos de maior divergência entre as partes, ser formulada em termos de obrigação e não de conselho. Há que dizer o mesmo no que respeita aos casos que podem ser excluídos do âmbito de aplicação da comunicação (ponto 2.4.2.) e a proibição de submeter as decisões de investimento a obrigações de aprovação preliminar ou notificação sistemática (ponto 2.4.4.).

É óbvio, todavia, que a formulação desses pontos em termos vinculativos não é de modo nenhum decisiva, pelo contrário. Esta formulação até seria irrelevante se se chegasse à conclusão de que a comunicação é simplesmente declarativa. É esta a tese da Comissão, segundo a qual o efeito directo das disposições relativas à liberdade de prestação de serviços, à liberdade de estabelecimento e à livre circulação de capitais implica que as obrigações contidas na comunicação decorrem directamente do Tratado, de maneira que a própria comunicação, como de resto a proposta de directiva, não acrescenta qualquer obrigação nova para os Estados-Membros.

18 Esta tese parece-me simplista, podendo-se pelo menos objectar que todas as obrigações derivadas do direito comunitário decorrem do Tratado. O efeito directo das disposições em questão, que não está aqui em discussão, implica na verdade que os Estados-Membros não possam impor restrições injustificadas às liberdades em questão. É por demais evidente, nessa óptica, que as instituições que realizam planos de pensões devem poder escolher livremente os gestores e/ou os organismos incumbidos de gerir os seus investimentos ou os activos de guarda; e também é evidente que, se isso não acontecer, o Tribunal de Justiça será eventualmente chamado a decidir se as restrições em causa são justificadas ou se constituem uma violação das disposições do Tratado em questão.

Isto não significa, todavia, que as eventuais medidas de coordenação e harmonização que visem apenas facilitar o exercício da liberdade em questão sejam menos necessárias (16), nem que estas possam ser adoptadas sem respeitar os procedimentos previstos para esse efeito. A adopção de medidas de harmonização, saliente-se, não é aliás desprovida de consequências: em presença de medidas desse tipo, com efeito, os Estados-Membros já não podem invocar as excepções expressamente previstas no Tratado na matéria ou motivos de interesse geral para justificar as eventuais restrições impostas, no que respeita neste caso, à gestão e às actividades de investimento das instituições que realizam planos de pensões.

19 Ora, a imposição de certos princípios prudenciais (ponto 2.4.1.) e sobretudo a fixação da taxa de congruência em 60% constituem, sem dúvida, medidas de harmonização, embora mínimas, que como tal exigiram a adopção de um acto normativo.

A defesa da Comissão neste ponto apresenta, aliás, algumas contradições. Se, como sustenta, a comunicação e a proposta de directiva fossem meramente declarativas, a óbvia consequência seria que os Estados-Membros estariam obrigados a conformar-se com os comportamentos indicados nas mesmas. Não se compreende, portanto, porque razão a mesma instituição se preocupou tanto em demonstrar que, desde logo, a formulação linguística da comunicação é susceptível de excluir que se esteja em presença de um acto obrigatório e simultaneamente sublinhe com insistência que a extraordinária semelhança da comunicação com a proposta de directiva se deve a motivos de coerência. Na realidade, a própria Comissão reconhece que a comunicação não é declarativa: e fá-lo recordando que está no prelo um livro verde sobre a matéria, sobre o qual os próprios Estados-Membros estão convidados a exprimir o seu parecer; precisando não apenas que a fixação da taxa de congruência em 60%, com efeito, não se deduz do Tratado, mas que constitui uma opinião sua, não necessariamente correcta.

20 Em suma, a comunicação, sem dúvida, não é apenas declarativa, nem nos parece que possa ser qualificada, como também sustenta a Comissão, como uma mera comunicação interpretativa. É verdade que a Comissão utiliza com notável frequência comunicações com formas e conteúdos diversos, de tal modo que deu oportunidade a algumas tentativas de classificação dos diferentes tipos (17). Também é verdade que, como a prática demonstra, as comunicações interpretativas se destinam a dar a conhecer aos Estados-Membros e aos operadores os direitos e as obrigações decorrentes do direito comunitário, em especial à luz da evolução da jurisprudência na área em questão (18).

Ora, não me parece que seja este o presente caso. A Comissão, com efeito, não se limitou a esclarecer, como pretendeu, a aplicação correcta de alguns princípios fundamentais do Tratado a respeito do sector dos fundos de pensões, mas foi muito mais longe. Isto demonstra-se, por exemplo, pela circunstância, embora seja considerada desejável, de que os Estados-Membros designem uma única autoridade de vigilância e efectuem a respectiva notificação à Comissão, que, por sua vez, enviará aos Estados-Membros uma lista das autoridades designadas (ponto 2.3.4.). Também o demonstra a fixação contestada da taxa de congruência em 60% (ponto 2.4.3.); do mesmo modo que a proibição absoluta de sujeitar as decisões das instituições que realizam planos de pensões relativas aos investimentos a qualquer obrigação de aprovação preliminar (ponto 2.4.4.). Finalmente, a própria circunstância de os Estados-Membros poderem excluir do âmbito de aplicação da comunicação os investimentos efectuados antes da adopção da mesma (ponto 2.4.2.) demonstra bem que essa comunicação tem e pretende ter efeitos jurídicos.

21 Antes de extrair as consequências óbvias das conclusões a que cheguei, parece-me necessário dar conta, muito sinteticamente, de duas últimas observações da Comissão. Por um lado, com efeito, sustentou que o acto litigioso, ao contrário dos actos atípicos anulados anteriormente pelo Tribunal, não se destina a completar qualquer outro acto normativo vinculativo e é mais o fruto de um «aborto» de um acto normativo (19). Por outro lado, a Comissão sustentou que o mesmo acto não foi notificado aos Estados-Membros e não lhes é destinado oficialmente.

Quanto à primeira observação, basta referir que seria absurdo imaginar que apenas os actos «atípicos» sobre modalidades de aplicação ou, de qualquer modo, destinados a integrar outros actos de direito derivado sejam susceptíveis de anulação e não os actos «atípicos» que retirem a sua força vinculativa directamente do Tratado. Quanto à falta de notificação aos Estados-Membros, embora seja verdade que o próprio Tribunal de Justiça afirmou a sua importância no acórdão sobre a «comunicação em matéria de auxílios» (20), também é verdade que dessa mesma jurisprudência, como demonstra o caso das «instruções internas», resulta que não se trata, de modo nenhum, de um elemento decisivo (21).

22 Com base nestas considerações, há que concluir que a comunicação sobre os fundos de pensões constitui um acto que visa produzir efeitos jurídicos próprios. Essa conclusão, tendo em conta o anteriormente referido (22), é suficiente para entender que a comunicação deve ser anulada.

Sem ser necessário deter-me mais na análise dos argumentos do Governo francês, basta recordar que a comunicação não foi adoptada segundo o processo previsto nos artigos 57._, n._ 2, e 66._ do Tratado, em que se baseava a proposta de directiva depois retirada. De qualquer modo, a comunicação não observa as formalidades essenciais de que resulta clara e inequivocamente que se trata de um acto vinculativo para os seus destinatários.

23 À luz das considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que dê provimento ao recurso e condene a Comissão nas despesas.

(1) - JO 1994, C 360, p. 7.

(2) - JO 1991, C 312, p. 3.

(3) - Uma segunda proposta, alterada, foi mais tarde apresentada ao Conselho em 26 de Maio de 1993 (JO C 171, p. 13). A alteração, no entanto, não é substancial, porque a segunda proposta se limita a explicitar, logo no título, que apenas diz respeito às instituições de previdência social complementar e não às instituições de previdência social obrigatória.

(4) - Sobre este ponto, a Comissão sublinhou, nessa mesma comunicação, que a decisão de retirar a proposta de directiva foi motivada pela sua recusa de «inserir determinadas modificações no texto para se conformar à vontade da maioria dos Estados-Membros, uma vez que essas modificações seriam susceptíveis de alterar completamente o espírito da directiva, traindo os seus objectivos, visto que, ao invés de eliminar as barreiras à prestação de serviços e à liberdade de investimento, teriam como efeito legitimar essas barreiras» (ponto 1.4.).

(5) - Regulamento do Conselho, de 21 de Março de 1972, que estabelece as modalidades de aplicação do Regulamento n._ 1408/71 relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados e às suas famílias que se deslocam no interior da Comunidades (JO L 74, p. 1).

(6) - A referência é feita às seguintes directivas do Conselho: Directiva 85/611/CEE, de 20 de Dezembro de 1985, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes a alguns organismos de investimento colectivo em valores mobiliários (OPCUM) (JO L 375, p. 3); Directiva 89/646/CEE, de 15 de Dezembro de 1989, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade dos estabelecimentos de crédito e ao seu exercício e que altera a Directiva 77/780/CEE (JO L 386, p. 1); Directiva 92/49/CEE, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao seguro directo não vida e que altera as Directivas 73/239/CEE (terceira directiva «seguro não vida») e 88/357/CEE (JO L 228, p. 1); Directiva 92/96/CEE, de 10 de Novembro de 1992, que estabelece a coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas ao seguro directo de vida, e que altera as Directivas 79/267/CEE e 90/267/CEE (terceira directiva «seguro vida») (JO L 360, p. 1); Directiva 93/22/CEE, de 10 de Maio de 1993, relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários (JO L 141, p. 27).

(7) - Mais precisamente, como se especifica na própria comunicação, trata-se das actividades referidas no ponto 12 do anexo da Directiva 89/646 ou no ponto C.1 do anexo da Directiva 93/22.

(8) - Sublinhado nosso.

(9) - Acórdão de 31 de Março de 1971, Comissão/Conselho (22/70, Colect., p. 69, n._ 42).

(10) - Acórdão de 9 de Outubro de 1990, França/Comissão (C-366/88, Colect., p. I-3571, n._ 8).

(11) - Acórdão de 13 de Novembro de 1991, França/Comissão (C-303/90, Colect., p. I-5315, n._ 8).

(12) - Acórdão de 16 de Junho de 1993, França/Comissão (C-325/91, Colect., p. I-3283, n._ 9).

(13) - Isto essencialmente porque a taxa de congruência, fixada em 60% para as instituições que realizam planos de pensões, é fixada em 80% relativamente ao sector dos seguros.

(14) - Acórdão de 16 de Junho de 1993, França/Comissão, referido na nota 12, n._ 26; sublinhado nosso.

(15) - A exigência de responder a essa questão era ditada pela convicção de que, se é verdade que a escolha da forma não pode mudar a natureza do acto, também não deixa de ser verdade que a falta de alguns requisitos de forma, em especial das formas que permitem identificar um acto como sendo vinculativo, teria por consequência que, se uma análise do seu conteúdo revelasse que o acto se destina a produzir efeitos jurídicos, esses efeitos seriam, em todo o caso, inoponíveis a terceiros. Tratar-se-ia, em substância, de actos sem efeitos jurídicos relativamente aos administrados e aos Estados-Membros, independentemente do facto de a Comissão ter competência, no sector em causa, para adoptar actos vinculativos.

(16) - A este respeito, há que recordar que o Tribunal, ao declarar o efeito directo do artigo 52._ do Tratado, afirmou que as directivas em questão «não perderam, contudo, importância, pois conservam um importante âmbito de aplicação no domínio das medidas destinadas a favorecer o exercício efectivo do direito de livre estabelecimento» (acórdão de 21 de Junho de 1974, Reyners, 2/74, Colect., p. 325, n.os 29 a 31).

(17) - Além das comunicações interpretativas e informativas, estas últimas destinadas, em especial, a alimentar o diálogo entre instituições sobre temas e matérias em que se prefigura a adopção de actos normativos verdadeiros e próprios (v., por exemplo, a comunicação relativa à legislação comunitária sobre os produtos alimentares [COM(85) 603 final de 8 de Novembro de 1985], são de grande relevo as comunicações denominadas decisórias, relativas a sectores em que a Comissão dispõe de poder discricionário. É o que sucede em matéria de concorrência: basta pensar, por exemplo, na comunicação de 3 de Setembro de 1986 relativa aos acordos de pequena importância que não são abrangidos pelo disposto no n._ 1 do artigo 85._ do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia (JO C 231, p. 2), ou também na comunicação relativa ao tratamento das empresas comuns com carácter de cooperação à luz do artigo 85._ do Tratado CEE (JO 1993, C 43, p. 2); e também em matéria de auxílios de Estado. A respeito deste último sector, recordamos, por exemplo, a comunicação sobre as modalidades de aplicação do n._ 3, alíneas a) e c), do artigo 92._, aos auxílios com finalidade regional (JO 1988, C 212, p. 3), bem como a comunicação sobre o enquadramento comunitário dos auxílios estatais na indústria automóvel (JO 1989, C 123, p. 3). Sobre o valor dessas comunicações, v. o acórdão de 24 de Fevereiro de 1987, Deufil/Comissão (310/85, Colect., p. 901, n._ 22), em que o Tribunal afirmou que a comunicação contém «um conjunto de princípios indicativos que definem as grandes linhas de actuação que a Comissão entende dever seguir e solicita aos Estados-Membros que respeitem»; bem como o acórdão de 16 de Junho de 1993, França/Comissão, referido na nota 12, em que o Tribunal anulou a comunicação em matéria dos auxílios em litígio porque, longe de conter regras meramente indicativas, criava novas obrigações para os Estados-Membros e, por essa via, para as empresas interessadas.

(18) - V., entre outras, a comunicação da Comissão relativa às consequências do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça em 20 de Fevereiro de 1979 no processo 120/78 («Cassis de Dijon») (JO 1980, C 256, p. 2), e a comunicação interpretativa da Comissão relativa à livre circulação transfronteiras de serviços (JO 1993, C 334, p. 3).

(19) - Quanto a este ponto, recordamos, aliás, que também as «instruções internas», apesar de serem destinadas a completar um acto normativo de direito derivado, foram adoptadas na altura em que tinha sido apresentada ao Conselho uma proposta de regulamento de conteúdo bastante semelhante.

(20) - Aliás, nesse acórdão, o Tribunal, para refutar a argumentação da Comissão segundo a qual a comunicação em questão seria na realidade uma circular dirigida aos seus próprios serviços, declarou que a comunicação «visa expressamente os Estados-Membros aos quais foi aliás notificada» (acórdão de 16 de Junho de 1993, França/Comissão referido na nota 12, n._ 29).

(21) - E, com efeito, é caso para salientar que as instruções internas não eram de modo nenhum dirigidas (pelo menos abertamente) aos Estados-Membros, e muito menos lhes foram notificadas.

(22) - V., a este respeito, n.os 12, 14 e 15, supra.