Conclusões apensas do advogado-geral Fennelly apresentadas em 15 de Junho de 2000. - República Federal da Alemanha contra Parlamento Europeu e Conselho da União Europeia. - Directiva 98/43/CE - Publicidade e patrocínio dos produtos do tabaco - Base jurídica - Artigo 100.-A do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 95. CE). - Processo C-376/98. - The Queen contra Secretary of State for Health e outros, ex parte Imperial Tobacco Ltd e outros. - Pedido de decisão prejudicial: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Crown Office) - Reino Unido. - Directiva 98/43/CE - Publicidade e patrócínio dos produtos do tabaco - Validade. - Processo C-74/99.



Colectânea da Jurisprudência 2000 página I-08419



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1 Estes dois processos têm como objecto a validade da Directiva 98/43/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Julho de 1998, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco (1) (a seguir «directiva» ou «directiva sobre a publicidade»). No primeiro destes dois processos (a seguir «processo Alemanha»), a República Federal da Alemanha interpôs um recurso de anulação da directiva sobre a publicidade, com fundamento no artigo 173._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 230._ CE). No segundo processo (a seguir «processo Imperial Tobacco»), um certo número de fabricantes de produtos de tabaco, no Reino Unido, interpôs um recurso para a High Court of Justice, Queen's Bench Division (Crown Office) (a seguir «órgão jurisdicional nacional ou juiz a quo»), visando especialmente a declaração da legalidade do cumprimento pelo Reino Unido da intenção e/ou obrigação das exigências da directiva. O órgão jurisdicional nacional considerou que as sociedades recorrentes tinham apresentado argumentos susceptíveis de fundamentar uma decisão de anulação e decidiu submeter uma questão a título prejudicial ao Tribunal de Justiça.

2 Como o juiz a quo observou, existem pontos comuns importantes (sem coincidirem na totalidade) entre a questão por ele colocada e os fundamentos do recurso introduzido no processo Alemanha. A sua questão define, com concisão, os fundamentos invocados pelos recorrentes no processo principal: «A Directiva 98/43 do Conselho é inválida, no todo ou em parte, por:

a) os artigos 57._, n._ 2, 66._ e 100._-A não constituírem base jurídica adequada;

b) violação do direito fundamental da liberdade de expressão;

c) violação do princípio da proporcionalidade;

d) violação do princípio da subsidiariedade;

e) violação da obrigação de motivação;

f) violação do artigo 222._ do Tratado CE e/ou violação do direito fundamental da propriedade?»

No processo Alemanha, sustenta-se, além disto, que a directiva sobre a publicidade é contrária ao artigo 30._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 28._ CE).

3 O problema principal que se coloca nestes dois processos é o da competência ou da base jurídica. O facto de se questionar a validade da directiva por desrespeito dos princípios da proporcionalidade ou da subsidiariedade, da obrigação de motivação ou dos direitos fundamentais apenas é trazido à colação a título subsidiário, isto é, unicamente no caso de o Tribunal de Justiça chegar à conclusão de que era correcta a base jurídica escolhida pela directiva.

4 A base jurídica a que a directiva sobre a publicidade recorre é o mercado interno. A competência da Comunidade relativamente ao mercado interno não é limitada, a priori, por domínio algum reservado aos Estados-Membros. Trata-se de uma competência horizontal, cujo exercício se substitui à competência legislativa nacional, no domínio em questão. A fiscalização jurisdicional exercida sobre o exercício desta competência constitui uma questão delicada e complexa. Por um lado, uma fiscalização jurisdicional demasiado restritiva poderia permitir às instituições comunitárias que usufruíssem, na prática, de um poder legislativo geral ou ilimitado, contrariamente ao princípio de que a Comunidade apenas dispõe das competências limitadas, qualquer que seja a sua extensão, que lhe tenham sido atribuídas pelo Tratado com o fim de alcançar objectivos precisos. A Comunidade poderia assim, por forma não autorizada, ultrapassar os limites dos poderes dos Estados-Membros. Por outro lado, o Tribunal de Justiça, em princípio, não pode impedir o legislador comunitário de cumprir legitimamente a sua missão de suprimir os entraves e as distorções nas trocas dos produtos e dos serviços. Ao Tribunal de Justiça, enquanto depositário da confiança das instituições comunitárias, dos Estados-Membros e dos cidadãos da União, incumbe cumprir esta difícil função de manter a separação constitucional entre os poderes da Comunidade e os dos Estados-Membros, com base em critérios objectivos.

II - O quadro legislativo e histórico

i) As pertinentes disposições do Tratado

5 O litígio sobre a base jurídica da directiva sobre a publicidade apenas diz respeito a um número limitado de disposições do Tratado relativas ao mercado interno e à livre prestação de serviços.

6 Através da conjugação dos artigos 57._, n._ 2._, do Tratado (que passou, após alteração, a artigo 47._, n._ 2, CE) e 66._ do Tratado (que passou, após alteração, a artigo 55._ CE), o Conselho, em conformidade com o processo previsto no artigo 189._-B do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 251._ CE), geralmente conhecido por «processo de co-decisão», «adoptará... directivas que visem coordenar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros respeitantes ao acesso às actividades não assalariadas e ao seu exercício», nelas se abrangendo a livre prestação de serviços (2).

7 O artigo 100._-A do Tratado CE passou, após alteração, a artigo 95._ CE. Em derrogação do artigo 100._ do Tratado CE (actual artigo 94._ CE), e salvo disposição em contrário do presente Tratado, o artigo 100._-A determina que o Conselho, deliberando de acordo com o procedimento previsto no artigo 189._-B e após consulta do Comité Económico e Social, com vista à realização dos objectivos enunciados no artigo 7._-A do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 14._ CE), «adopta as medidas relativas à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros que tenham por objecto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno».

8 O artigo 100._-A, n._ 3, dispõe que a Comissão, «nas suas propostas previstas no n._ 1 em matéria de saúde, de segurança, de protecção do ambiente e de defesa dos consumidores, basear-se-á num nível de protecção elevado» (3). O artigo 100._-A, n._ 4, autoriza um Estado-Membro, após a adopção de uma medida de harmonização pelo Conselho deliberando por maioria qualificada, a aplicar disposições nacionais justificadas, em especial, por exigências importantes referidas no artigo 36._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 30._ CE), sob reserva de confirmação pela Comissão e de um processo especial acelerado para apresentação do caso ao Tribunal de Justiça.

9 Os recorrentes fundaram-se, em especial, no artigo 129._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 152._ CE). No seu n._ 1, este artigo enuncia que «[a] Comunidade contribuirá para assegurar um elevado nível de protecção da saúde humana, incentivando a cooperação entre os Estados-Membros e, se necessário, apoiando a sua acção» e que «[as] exigências em matéria de protecção da saúde constituem uma componente das demais políticas comunitárias». O artigo 129._, n._ 4, prevê que o Conselho contribua para a realização dos objectivos visados neste artigo, deliberando de acordo com o processo de co-decisão e após consulta do Comité Económico e Social e do Comité das Regiões, pela adopção de acções de incentivo, com exclusão de qualquer harmonização das disposições legislativas e regulamentares dos Estados-Membros. O Conselho pode igualmente adoptar recomendações.

ii) As outras legislações

10 Para se poder apreciar a legalidade da directiva sobre a publicidade, parece necessária a referência a anteriores legislações. Com efeito, antes da adopção da directiva, a Comunidade já tinha adoptado um certo número de disposições legislativas em matéria de comercialização dos produtos do tabaco, tomando por base quer o artigo 100._-A do Tratado CE quer o artigo 57._, n._ 2, do Tratado CE, em conjugação com o artigo 66._ A este respeito, o texto mais importante é o artigo 13._ da Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva (4). Para o efeito pretendido, basta recordar que este artigo estatui a interdição de toda a forma de publicidade televisiva de cigarros e de outros produtos do tabaco. O artigo 2._-A, n._ 1, desta mesma directiva determina que, de um modo geral, «os Estados-Membros assegurarão a liberdade de recepção e não colocarão entraves à retransmissão nos seus territórios de emissões de radiodifusão televisiva provenientes de outros Estados-Membros por razões que caiam dentro dos domínios coordenados pela presente directiva».

11 Nos termos da Directiva 89/622/CEE do Conselho, de 13 de Novembro de 1989, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de rotulagem dos produtos do tabaco, assim como de proibição de colocação no mercado de determinados produtos do tabaco destinados a uso oral (5), é obrigatório que, nos pacotes de cigarros, figurem as menções do teor de alcatrão e de nicotina (6) e bem assim uma advertência, geral e específica, relativa à saúde (7). A venda dos produtos conformes com as disposições desta directiva não pode ser restringida pelos Estados-Membros por considerações relativas à rotulagem (8). De modo idêntico, os Estados-Membros não podem proibir as vendas de produtos conformes às disposições da Directiva 90/239/CEE do Conselho, de 17 de Maio de 1990, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros sobre o teor máximo de alcatrão nos cigarros (9), por considerações relativas à limitação do teor de alcatrão nos cigarros (10). As duas Directivas, a 89/622 e a 90/239, foram adoptadas pelo Conselho composto por ministros da Saúde.

12 A Comunidade legislou igualmente sobre outros aspectos da publicidade. Por exemplo, a Directiva 84/450/CEE do Conselho, de 10 de Setembro de 1984, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de publicidade enganosa e de publicidade comparativa (11), fixa os critérios mínimos e objectivos que permitem determinar se a publicidade é enganosa (12) e estabelece as condições segundo as quais deve ser permitida a publicidade comparativa (13). O segundo considerando da Directiva 97/55 indica que «a publicidade constitui um meio muito importante de criar em toda a Comunidade oportunidades reais de mercado para todos os bens e serviços».

13 A Directiva 92/28/CEE do Conselho, de 31 de Março de 1992, relativa à publicidade dos medicamentos para uso humano (14), prescreve um certo número de condições para a admissão da publicidade de produtos desse tipo. Proíbe, por exemplo, nos meios de comunicação destinados ao grande público, a utilização de certos materiais ou referências a certas indicações terapêuticas, assim como a publicidade de certos produtos.

iii) Antecedentes legislativos da directiva sobre a publicidade

14 A ideia de regulamentar a publicidade do tabaco a nível comunitário foi encarada, em 1984, pela primeira vez, pela Comunidade numa comunicação ao Conselho Europeu sobre cooperação em matéria de problemas de saúde. O primeiro programa «A Europa contra o cancro», adoptado por resolução do Conselho e dos representantes dos Governos dos Estados-Membros reunidos no Conselho (15), convidava a Comissão a estudar os meios para reduzir o uso do tabaco, tais como uma acção da Comunidade relativa à publicidade e ao patrocínio, no quadro da cooperação no domínio da saúde. A Comissão respondeu com um Plano de Acção para o período de 1987-1989. Seguidamente, a Comissão, com base no artigo 100._-A do Tratado CE, elaborou uma primeira proposta de directiva do Conselho em matéria de publicidade e cartazes a favor dos produtos do tabaco (16) (a seguir «primeira proposta de directiva»).

15 A primeira proposta de directiva observava que a publicidade através da imprensa e de cartazes ultrapassa as fronteiras dos Estados-Membros e que as disparidades entre as regulamentações nacionais relativas à publicidade do tabaco são de natureza a criar entraves às trocas e a causar distorções à concorrência. As regras harmonizadas necessárias deviam ter em devida conta a protecção da saúde das pessoas e dos jovens em particular. O seu preâmbulo refere-se também ao programa de acção europeu contra o cancro. Esta primeira proposta de directiva previa que a publicidade dos cigarros e de outros produtos do tabaco através da imprensa e de cartazes devia incluir avisos relativos à saúde (17). Entendia igualmente que o conteúdo da mensagem publicitária se devia limitar a uma informação sobre o produto e a uma apresentação da sua embalagem, ao mesmo tempo que proibia toda e qualquer referência a uma marca, um emblema, um símbolo ou um outro elemento distintivo principalmente utilizados para os produtos do tabaco, na publicidade que não mencionasse directamente um produto do tabaco (18). Deveria ser proibida toda a forma de publicidade de produtos do tabaco nas publicações destinadas principalmente a jovens com menos de 18 anos de idade (19). Contudo, o artigo 5._ da primeira proposta de directiva impedia os Estados-Membros de usar o argumento da publicidade do tabaco para proibir ou restringir o comércio de jornais ou a difusão de cartazes que estivessem de acordo com a directiva.

16 No âmbito do processo de cooperação, o Parlamento Europeu aprovou a primeira proposta de directiva em 14 de Março de 1990, mas sob reserva da introdução de emendas com o objectivo de proibir totalmente a publicidade do tabaco por motivos de saúde pública (20). A Comissão, por seu lado, considerou que seria prematura uma interdição total, à luz das actuais regulamentações nacionais, mas modificou a sua proposta por forma a indicar claramente que seriam harmonizadas unicamente as legislações dos Estados-Membros que permitissem a publicidade do tabaco (21). A Comissão acrescentou ainda três novos considerandos visando pôr em evidência os objectivos de protecção da saúde nos Estados-Membros e a vulnerabilidade dos jovens face à publicidade.

17 Esta versão modificada da primeira proposta de directiva foi discutida no Comité dos Representantes Permanentes dos Estados-Membros (Coreper) no ponto «Luta contra o cancro», mas não foi possível chegar-se a um acordo, nem aí nem no grupo de trabalho «Saúde» do Conselho. Assim, a Comissão retirou essa versão e apresentou, em 17 de Maio de 1991, uma proposta modificada de directiva do Conselho em matéria de publicidade dos produtos do tabaco (22) (a seguir «segunda proposta de directiva»). A segunda proposta de directiva punha em destaque, pela primeira vez, a relação entre as diferentes formas de publicidade e o facto de o consumo do tabaco constituir um factor importante de mortalidade na Comunidade. Esta proposta de directiva pretendia proibir toda a forma de publicidade dos produtos do tabaco, a publicidade efectuada em outros domínios por meio de marcas ou marcas registadas associadas principalmente ao tabaco, a utilização de quaisquer outras marcas ou marcas registadas para novos produtos à base de tabaco e, enfim, toda a distribuição gratuita destes produtos (23). Os Estados-Membros podiam autorizar o recurso à publicidade no interior dos estabelecimentos que vendessem tabaco (24), mas a segunda proposta de directiva não excluía a possibilidade de os Estados-Membros adoptarem medidas mais estritas visando a protecção da saúde (25). Apesar das dúvidas expressas vindas de diversas proveniências (26), o Parlamento Europeu rejeitou uma moção visando modificar a base jurídica desta proposta, isto é, substituir o artigo 100._-A pelo artigo 235._ do Tratado CE (actual artigo 308._ CE) e adoptou, em 11 de Fevereiro de 1992, uma resolução legislativa propondo, entre outras coisas, o acréscimo de um novo considerando cujo objecto era justificar a interdição por motivos de saúde. Os comissários para o emprego, as relações industriais e os assuntos sociais (incluindo a saúde) responsáveis pela proposta também teriam feito um certo número de discursos e declarações que visavam sublinhar a sua importância no interesse da saúde pública (27).

18 O Conselho, em 26 de Novembro de 1996, adoptou uma resolução relativa à redução do tabagismo na Comunidade Europeia (28), na qual considerou ser «necessário avaliar o impacto sobre o consumo de tabaco, por um lado, das medidas destinadas a incentivar o tabagismo e outras actividades promocionais e, por outro, das intervenções e medidas destinadas a reduzir o tabagismo» e convidou a Comissão a «fazer levantamentos das melhores práticas dos Estados-Membros para reduzir a prevalência do tabagismo, e avaliar o seu impacto».

19 Por último, o Conselho adoptou uma posição comum formal relativa à segunda proposta de directiva, em 12 de Fevereiro de 1998 (29), com base numa proposta revista apresentada pela Comissão, em 11 de Dezembro de 1997 (30). Esta posição comum acrescentava ao artigo 100._-A os artigos 57._, n._ 2, e 66._ do Tratado CE, como base jurídica, e previa um certo número de novos considerandos destinados a reflectir as modificações introduzidas na proposta de interdição da publicidade indirecta, assim como o âmbito um tanto alargado da excepção a favor da publicidade sobre os pontos de venda e a não aplicação da directiva às comunicações destinadas aos profissionais, assim como a extensão da interdição ao patrocínio de acontecimentos ou de actividades (31). Também acrescentou considerandos, com referência a outros actos que têm como alvo o mercado interno e que afectam tanto a publicidade como os produtos do tabaco, designadamente, a Directiva 89/622, na redacção actualizada, assim como as Directivas 90/239 e 92/28. E o facto mais importante, pelo menos aos olhos dos adversários da directiva, foi a posição comum ter omitido três considerandos que figuram nas propostas anteriores, como se segue:

«Considerando que o Conselho Europeu reunido em Milão, em 28 e 29 de Junho de 1985, sublinhou o interesse de se lançar um programa de acção europeu contra o cancro;

Considerando que o Conselho e os representantes dos Governos dos Estados-Membros, reunidos no Conselho, na sua resolução de 7 de Julho de 1986 relativa a um programa de acção das Comunidades Europeias contra o cancro, fixaram como objectivo deste programa contribuir para melhorar a saúde e a qualidade da vida dos cidadãos das Comunidades reduzindo o número de cancros e que, a este título, consideraram prioritária a luta contra o tabagismo;

Considerando que, todos os anos, o consumo dos produtos de tabaco constitui um factor de mortalidade muito importante nos Estados-Membros da Comunidade».

20 A posição comum foi aprovada pelo Parlamento Europeu em 13 de Maio de 1998 (32) e a directiva foi adoptada, em 22 de Junho de 1998, numa reunião do Conselho de Ministros da Investigação. A República Federal da Alemanha votou contra.

iv) Um resumo do conteúdo da directiva

21 Os quatro primeiros considerandos do preâmbulo da directiva, tal como foi adoptada, estão assim redigidos:

«(1) Considerando que existem divergências entre as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco; que essa publicidade e esse patrocínio ultrapassam as fronteiras dos Estados-Membros e que essas disparidades podem criar entraves à circulação dos produtos publicitados e à livre prestação de serviços nesta área, bem como criar distorções de concorrência e obstar ao funcionamento do mercado interno;

(2) Considerando que é necessário eliminar esses entraves e, para tal, aproximar as normas relativas à publicidade e ao patrocínio dos produtos do tabaco, deixando, porém, aos Estados-Membros a possibilidade de, mediante determinadas condições, fixarem as exigências que considerem necessárias para assegurar a protecção da saúde das pessoas;

(3) Considerando que, nos termos do n._ 3 do artigo 100._-A do Tratado CE, a Comissão, nas propostas previstas no n._ 1 em matéria de saúde, segurança, protecção do ambiente e dos consumidores, deve tomar como base um elevado nível de protecção;

(4) Considerando que, por conseguinte, a presente directiva deve ter devidamente em conta a protecção da saúde das pessoas, sobretudo dos jovens para quem a publicidade desempenha um importante papel na promoção do tabaco».

O quinto considerando lembra que as Directivas 89/622 e 90/239 haviam já sido adoptadas com base no artigo 100._-A. O sexto considerando faz referência à Directiva 92/28, relativa à publicidade dos medicamentos para uso humano, e enuncia que a publicidade relativa aos produtos destinados à desabituação do tabaco da presente directiva não entra no âmbito de aplicação da directiva sobre a publicidade. O sétimo considerando menciona as várias excepções à interdição da publicidade dos produtos do tabaco (artigo 3._, n._ 5), e acrescenta que «compete aos Estados-Membros, se necessário, adoptar medidas apropriadas» (v. também o artigo 5._). Os oitavo e nono considerandos do preâmbulo, por seu lado, são do teor seguinte:

«(8) Considerando a interdependência existente entre todos os meios de publicidade oral, escrita, impressa, radiodifundida ou televisiva e cinematográfica e que, para evitar riscos de distorção da concorrência e de contorno das regulamentações, a presente directiva deve abranger todas as formas e meios de publicidade, para além da televisiva, já abrangida pela Directiva 89/552/CEE do Conselho...

(9) Considerando que todas as formas de publicidade indirecta e de patrocínio, bem como a distribuição gratuita, produzem os mesmos efeitos que a publicidade directa, pelo que, sem prejuízo do princípio fundamental da liberdade de expressão (33), há que as regulamentar, incluindo as formas indirectas de publicidade que, embora sem referirem directamente o produto do tabaco, usam um nome, uma marca, um símbolo ou qualquer outro distintivo utilizado para os produtos do tabaco; que, no entanto, os Estados-Membros podem diferir a aplicação destas disposições, a fim de permitir o ajustamento das práticas comerciais e a substituição do patrocínio dos produtos do tabaco por outras formas de apoio adequadas».

O décimo considerando faz referência à opção (artigo 3._, n._ 2) deixada aos Estados-Membros de, em determinadas circunstâncias, continuar a autorizar a utilização de uma marca igualmente associada a produtos do tabaco para promover os produtos de diversificação - outros produtos ou serviços diferentes do tabaco, com uma marca, um nome, um emblema ou qualquer outro distintivo que estejam associados ao tabaco - (artigo 3._, n._ 2), «sem prejuízo da regulamentação da publicidade aos produtos do tabaco» (34). O décimo primeiro considerando faz referência à possibilidade de suprimir o patrocínio por forma mais progressiva (v. o artigo 6._, n._ 3), precisando que o actual patrocínio «incluirá todos os meios para cumprir os objectivos do patrocínio definido na presente directiva».

22 O artigo 1._ da directiva indica que:

«A presente directiva tem por objecto a aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco.»

O artigo 2._ da directiva contém, entre outras, as definições seguintes:

«1) `Produto do tabaco': qualquer produto destinado a ser fumado, inalado, chupado ou mascado, desde que seja constituído, mesmo parcialmente, por tabaco;

2) `Publicidade': qualquer forma de comunicação comercial que tenha como objectivo ou efeito directo ou indirecto promover um produto do tabaco, incluindo a publicidade que, sem mencionar directamente o produto do tabaco, tente contornar a proibição de publicidade, utilizando nomes, marcas, símbolos ou outros distintivos de produtos do tabaco;

3) `Patrocínio': qualquer contributo público ou privado para actividades ou acontecimentos, que tenha por objectivo ou por efeito directo ou indirecto promover um produto do tabaco».

O artigo 3._, n.os 1, 2 e 4, da directiva está assim redigido:

«1. Sem prejuízo da Directiva 89/552/CEE, são proibidas na Comunidade todas as formas de publicidade ou de patrocínio.

2. O n._ 1 não obsta a que um Estado-Membro possa autorizar que um nome já utilizado de boa-fé simultaneamente para produtos do tabaco e outros produtos ou serviços, comercializados ou oferecidos por uma mesma empresa ou empresas distintas antes de 30 de Julho de 1998, seja utilizado para a publicidade a esses outros produtos ou serviços.

Porém, esse nome apenas poderá ser utilizado sob um aspecto claramente distinto do utilizado para o produto do tabaco, com exclusão de qualquer outro sinal distintivo já utilizado para um produto do tabaco.

...

4. É proibida qualquer distribuição gratuita cujo objectivo ou efeito, directo ou indirecto, seja o de promover um produto do tabaco.»

23 À semelhança do n._ 2, alínea b), do artigo 3._ da directiva, o n._ 3, alínea b), do mesmo artigo 3._, aparentemente, refere-se à publicidade dos produtos de diversificação, mas não tem uma clareza modelar. Nele enuncia-se que a proibição prevista no n._ 1 não pode ser contornada, relativamente a nenhum produto ou serviço colocado ou oferecido no mercado a partir de 30 de Julho de 2001, através da utilização de nomes, marcas, símbolos ou outros distintivos já utilizados por um produto do tabaco. A referência ao artigo 3._, n._ 1, parece indicar implicitamente que o termo «utilizado», susceptível de receber vários sentidos, visa a utilização de uma marca ou outros sinais distintivos para efeitos da publicidade ou do patrocínio. «Para esse efeito», os elementos distintivos em questão «devem ser apresentados com um aspecto claramente distinto do utilizado para o produto do tabaco». Na ausência de outras indicações, supomos que esta parte da frase se refere igualmente à publicidade e ao patrocínio e não à apresentação propriamente dita do produto ou do serviço. As nossas dúvidas iniciais a este respeito foram resolvidas pelas respostas do Conselho e do Parlamento na audiência.

O artigo 3._, n._ 5, prevê que a directiva não é aplicável:

«- às comunicações destinadas unicamente aos profissionais do ramo do comércio do tabaco,

- à apresentação dos produtos do tabaco colocados à venda e à afixação do seu preço nos pontos de venda de tabaco,

- à publicidade destinada ao comprador nos estabelecimentos especializados na venda de produtos do tabaco e nas respectivas fachadas ou, quando se trate de estabelecimentos de venda de artigos ou de serviços diversos, nos locais reservados à venda de produtos do tabaco, bem como nos pontos de venda que, na Grécia, estão sujeitos a um sistema especial de concessão de licenças por questões de carácter social (ditos `periptera'),

- à venda de publicações com publicidade a produtos do tabaco editadas e impressas em países terceiros, desde que essas publicações não sejam principalmente destinadas ao mercado comunitário».

24 O artigo 4._ da directiva diz respeito à existência de meios de garantir e controlar a aplicação das disposições nacionais adoptadas no quadro desta directiva e não é objecto de controvérsia nas alegações das partes.

O artigo 5._ da directiva dispõe que:

«A presente directiva não afecta a faculdade dos Estados-Membros de, no respeito pelo Tratado, fixarem exigências mais rigorosas que considerem necessárias para assegurar a protecção da saúde das pessoas em matéria de publicidade ou de patrocínio de produtos do tabaco.»

25 O artigo 6._, n._ 1, prevê que os Estados-Membros devem pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente directiva, o mais tardar, em 30 de Julho de 2001. O artigo 6._, n._ 3, prevê designadamente que:

«Os Estados-Membros podem diferir a execução do n._ 1 do artigo 3._:

- por um ano no que se refere à imprensa,

- por dois anos no que se refere ao patrocínio.

Em casos excepcionais e por razões devidamente justificadas, os Estados-Membros podem continuar a autorizar o patrocínio já existente de acontecimentos ou actividades organizados a nível mundial por um período suplementar de três anos, que terminará, o mais tardar, em 1 de Outubro de 2006».

III - A admissibilidade

26 Antes de discutirmos as questões de fundo, é necessário examinar dois argumentos aduzidos pelo Conselho, pelo Parlamento e pela República Francesa, nas observações apresentadas no âmbito do processo Imperial Tobacco, a propósito da admissibilidade do pedido a título prejudicial do juiz a quo.

27 O Parlamento, nas observações apresentadas no processo Imperial Tobacco, retomou os argumentos dos recorrentes no processo principal, e alegou a natureza geral e hipotética da acção, na medida em que o seu objecto é um acto de transposição para direito nacional que ainda não tinha entrado em vigor e, por consequência, não era susceptível de ser anulado pelo juiz, e alegou que a questão da validade de uma directiva apenas podia ser proposta num órgão jurisdicional nacional de forma acessória. Ora, quanto a esta matéria, o órgão jurisdicional nacional aparentemente terá julgado justo e conveniente conceder o «declaratory relief», nos termos da Order 53, Rule 1(2) das Rules of the Supreme Court (código do processo do Supremo Tribunal), considerando que existia um interesse legítimo em colocar uma questão a título prejudicial a fim de eliminar as dúvidas. Segundo ele, este processo não dizia respeito a «questões puramente abstractas» mas a «direitos futuros» susceptíveis de ser invocadas em justiça, no âmbito de uma acção quia timet (35).

28 O Parlamento referiu-se à obrigação que impende sobre o juiz nacional, quando aprecia a necessidade de uma decisão a título prejudicial para proferir a sua decisão, de ter em atenção que a função confiada ao Tribunal de Justiça não é emitir pareceres consultivos sobre questões gerais ou hipotéticas (36). E observou que, apesar de um pedido bastante semelhante ter sido julgado admissível no âmbito do processo Bosman, aquele caso «tinha como objecto uma ameaça eminente e real que era sentida e que recaía em direitos estabelecidos... [e que] a ameaça provinha de um particular» e não consistia no facto de se esperar que um Estado-Membro satisfaça as suas obrigações decorrentes do Tratado. O Parlamento deixou entender que no sistema de protecção jurisdicional instituído pelo Tratado não deveria ser admitida, nos órgãos jurisdicionais nacionais, através do mecanismo do pedido de decisão a título prejudicial, a possibilidade de impugnar a validade de actos comunitários de natureza geral ainda não implementados, porque num caso como este não estaria preenchida a condição de o acto atacado afectar directa e individualmente o autor do recurso directo. O Conselho (apoiado pela República Francesa) invocou, também ele, o carácter hipotético do litígio (37) e a possibilidade de, através de um procedimento nacional, se poderem iludir as condições de exercício de um recurso directo que visa a anulação de actos comunitários, tal como previsto no artigo 173._ do Tratado CE.

29 Em nossa opinião, o Parlamento tem razão ao sublinhar a similitude existente entre o tipo de processo nacional em causa no processo Bosman, por um lado, e no processo Imperial Tobacco, por outro lado. O pedido de J.-M. Bosman, visando ver declaradas inaplicáveis ao seu caso as regras relativas à nacionalidade dos jogadores profissionais de futebol, tinha sido declarado admissível pelas jurisdições belgas em virtude de uma disposição do código judiciário belga que autoriza as acções intentadas «para evitar a violação de um direito gravemente ameaçado», por motivo de J.-M. Bosman ter demonstrado que o prejuízo que receava, designadamente, entraves na sua carreira, poderia vir efectivamente a produzir-se (38). Assim, mesmo tendo a acção principal natureza declaratória e, uma vez que ela tinha um objectivo de prevenção, assentava em hipóteses por natureza incertas, o facto de esta acção ser admitida em direito nacional tinha como consequência que as questões colocadas pelo órgão jurisdicional nacional respondiam a uma necessidade objectiva para a solução do litígio para o qual este fora regularmente demandado (39). Esta é a razão por que o pedido de decisão a título prejudicial, assim considerado, fora admissível. O ponto a reter é que era ao órgão jurisdicional nacional que competia determinar, em conformidade com o direito nacional, se era possível uma acção deste tipo.

30 O processo nacional em causa no processo Imperial Tobacco diz igualmente respeito a um perigo susceptível de afectar o exercício de direitos futuros para os fabricantes de tabaco, recorrentes na acção principal. É preciso considerar que a apreciação feita pela jurisdição de reenvio quanto à possibilidade de conceder um «declaratory relief» corresponde ao estado do direito nacional sobre este ponto. Contudo, as diferenças entre os dois casos referidos pelo Parlamento vêm reforçar a tese da admissibilidade. Se partirmos do princípio de que os Estados-Membros vão procurar conformar-se com as obrigações que o Tratado lhes impõe, o facto de se pressupor que eles ponham em vigor as medidas necessárias para transpor a directiva sobre a publicidade, o mais tardar, em 30 de Julho de 2000, com a possibilidade, como é evidente, de o fazerem mais cedo (40), confere à ameaça aos interesses dos recorrentes na acção principal, no mínimo, um carácter mais concreto do que no processo Bosman. A possibilidade de diferir a aplicação de certos aspectos da directiva até, o mais tardar, 1 de Outubro de 2006 (em situações excepcionais, para respeitar o patrocínio existente) pode fazer parecer a ameaça, em determinados aspectos, mais distanciada no tempo mas em caso algum a torna mais hipotética (41). Consequentemente, nestas condições não existe razão alguma para o Tribunal de Justiça questionar a decisão do órgão jurisdicional nacional sobre a necessidade de uma decisão a título prejudicial para poder decidir (42).

31 Analisemos um outro argumento, segundo o qual um pedido de decisão a título prejudicial, tendo como objecto a legalidade de um acto, não deveria permitir contornar as condições para interpor o recurso previsto no artigo 173._ do Tratado CE. O Tribunal de Justiça recusou, efectivamente, a uma parte que teria podido «sem dúvida alguma» apresentar um recurso deste tipo (43) a possibilidade de contornar, através do enviusamento de um pedido de decisão a título prejudicial tendo como objecto a validade de um acto comunitário, o atraso na apresentação do recurso de anulação previsto nesta disposição. O Conselho, o Parlamento e a República Francesa procuram, aparentemente, ampliar o sentido desta regra excepcional de modo a que só as pessoas que forem destinatárias de um acto comunitário de aplicação geral, ou forem directa e individualmente afectadas por ele, tenham a possibilidade de contestar a validade desse acto nos órgãos jurisdicionais nacionais com o objectivo de suscitar, por este meio, uma decisão do Tribunal de Justiça a título prejudicial.

32 No acórdão Universität Hamburg, o Tribunal de Justiça salientou que a decisão da autoridade nacional constituía o único acto que o recorrente na acção principal pode atacar em justiça «sem encontrar dificuldades para demonstrar o seu interesse em agir» e considerou que, «em conformidade com um princípio geral de direito, que encontrou a sua expressão no artigo 184._ do Tratado CE, o recorrente deve ter a possibilidade, no âmbito de um recurso apresentado nos termos do direito nacional contra a rejeição do seu pedido, de invocar uma excepção em juízo contra a ilegalidade da decisão da Comissão que serve de fundamento à decisão nacional que tenha sido tomada contra o recorrente» (44). Num plano mais geral, no acórdão Les Verts/Parlement, o Tribunal de Justiça decidiu que, «quando essa execução for da competência das instâncias nacionais, podem invocar a invalidade dos actos de alcance geral perante os órgãos jurisdicionais nacionais e levar estes a consultar, a esse respeito, o Tribunal, por meio de questões prejudiciais» (45). O Tribunal de Justiça observou que o artigo 177._ do Tratado CE (actual artigo 234._ CE) faz parte de um «sistema completo de vias de recurso e de procedimentos destinado a confiar ao Tribunal de Justiça a fiscalização da legalidade dos actos das instituições» e observou que «as pessoas singulares e colectivas estão assim protegidas contra a aplicação de actos de alcance geral, que não podem impugnar directamente perante o Tribunal, em virtude dos requisitos especiais de admissibilidade especificados no segundo parágrafo do artigo 173._ do Tratado» (46).

33 Em nossa opinião, o processo Imperial Tobacco não tem por objecto impugnar directamente a directiva sobre a publicidade, mesmo quando a sua validade constitui uma questão central no aparecimento do litígio. As sociedades produtoras de tabaco, recorrentes no processo principal, procuram impedir os respectivos ministros do Governo do Reino Unido de concretizar a sua intenção anunciada na transposição da directiva através de «Regulations» adoptadas com base na Section 2(2) do European Communities Act, 1972. Pareceria que o direito de os membros do governo procederem assim, mediante legislação delegada, dependia da validade da directiva (47). É por esta razão que a questão de saber se a directiva é válida afecta directamente a questão de direito constitucional, própria do Reino Unido e que versa sobre a competência das partes recorridas na acção principal para adoptar a regulamentação visada, sendo acessória desta. Portanto, não há fundamento, pelos motivos sugeridos pelo Conselho, o Parlamento e a República Francesa, para contestar a admissibilidade da questão prejudicial colocada pelo juiz a quo.

IV - As observações apresentadas no Tribunal de Justiça

34 Foram apresentadas observações escritas no Tribunal de Justiça, nos processos Alemanha e Imperial Tobacco, pelo Conselho da União Europeia, pelo Parlamento Europeu, pela República Federal da Alemanha, pela República Francesa, pela República da Finlândia, pelo Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte e pela Comissão das Comunidades Europeias. Foram igualmente depositadas observações escritas no processo Imperial Tobacco pelos recorrentes na acção principal, sociedades Imperial Tobacco e o., assim como pela República Italiana. Em 12 de Abril de 2000, realizou-se uma audiência comum, para os dois processos, na qual estavam representados todos aqueles que tinham apresentado observações escritas.

35 No resumo da argumentação das partes, que será apresentado a seguir, a República Federal da Alemanha e as recorrentes na acção principal no processo Imperial Tobacco serão designadas conjuntamente por «recorrentes». As instituições comunitárias e os outros Estados-Membros que apresentaram observações a favor da validade da directiva sobre a publicidade serão colectivamente designados por «recorridos». Na medida em que se mostre necessário, durante a nossa análise, examinaremos detalhadamente os argumentos factuais e interpretativos avançados por uma parte e pela outra, assim como a jurisprudência e outros elementos citados. No resumo que se segue, vamos expor os fundamentos das recorrentes pela ordem por que nos propomos tratá-los depois ao longo da nossa análise.

i) A base jurídica e a competência

36 As recorrentes alegam que a Comunidade não era competente para adoptar a directiva ou que, em todo o caso, certamente não o era fundada nas disposições do Tratado que o legislador tomou efectivamente como base jurídica. A República Federal da Alemanha afirma que a adopção da directiva pelo legislador comunitário constitui um desvio de poder. Qualquer outra apreciação seria contrária ao princípio, consagrado no artigo 3._-B do Tratado CE (actual artigo 5._ CE), segundo o qual as competências da Comunidade são competências de atribuição. Este argumento subdivide-se em duas partes ligadas entre si, mas os elementos de prova fornecidos para o fundamentar valem igualmente para a parte do argumento da violação dos princípios da proporcionalidade e da subsidiariedade, da violação dos direitos fundamentais e desconhecimento do artigo 30._ do Tratado CE.

37 A primeira parte do argumento consiste em dizer que a directiva é, na verdade, uma medida de protecção da saúde pública, cujo efeito sobre o mercado interno, caso exista algum, é puramente acessório do objectivo principal resultante do seu conteúdo, que é a redução do tabagismo. A saúde pública constituiu o principal motor das iniciativas comunitárias em matéria de publicidade do tabaco depois do lançamento do programa «Europa contra o cancro», em 1985. A preservação da saúde pública foi o primeiro objectivo da directiva, como o atestam, por um lado, os considerandos actuais e os que foram suprimidos antes da sua adopção e, por outro, o facto de o procedimento para a adopção desta directiva ter sido conduzido por ministros, comissários e outros funcionários responsáveis pela saúde pública, e resulta, enfim, de um certo número de declarações dos responsáveis políticos. O controlo jurisdicional não deve limitar-se aos objectivos desta medida enunciados nos considerandos do preâmbulo, porque este pode ser objecto de manipulações. Além disso, como o artigo 129._ do Tratado CE expressamente exclui as medidas de harmonização do âmbito das acções que ele visa empreender, a Comunidade não era competente para adoptar a directiva com fundamento numa base jurídica puramente acessória dos seus verdadeiros objectivo e conteúdo.

38 A segunda parte do argumento consiste em dizer que, em qualquer caso, por razões de vária ordem, a directiva não constitui um acto válido de interesse para o mercado interno. Em primeiro lugar, não existe um comércio intracomunitário significativo (ou sequer comércio algum) dos serviços de publicidade ou de imprensa que assegure a publicidade em questão, uma vez que estes são comercializados internamente em cada Estado-Membro, o que implica que as disparidades constatadas entre as legislações nacionais apenas podem criar um entrave virtual e negligenciável a estas trocas, mas não distorção sensível da concorrência. Por exemplo, nenhum jornal ou revista comunitários vende mais de 5% da sua tiragem fora do Estado-Membro de origem e nenhum vê a sua comercialização restringida pelo facto de conter publicidade dos produtos do tabaco. Os eventuais entraves podiam do mesmo modo ser suprimidos pela imposição da livre circulação dos jornais independentemente do seu conteúdo publicitário. Em segundo lugar, a directiva implica de facto uma proibição total da publicidade dos produtos do tabaco, ou seja, perto de 98% desta publicidade, em termos de valor, incluindo a que tem efeitos puramente internos e cria um impedimento ao livre comércio dos produtos e serviços ligados à publicidade. Além disso, a publicidade do tabaco apenas representa uma parte muito reduzida do conjunto da publicidade e a extrema diversidade dos gostos nos diferentes países conduz à adopção de estratégias promocionais nacionais muito diferentes que não são objecto de prestações de serviços ou de vendas de produtos além-fronteiras. Consequentemente, não existe praticamente nenhuma marca de tabaco internacional na Comunidade.

39 Embora se possam tornar necessárias restrições (ou mesmo a proibição) da livre circulação de certos produtos ou serviços, no quadro da abertura do mercado, todavia, a restrição total de uma actividade profissional não é, no entanto, compatível com o objectivo da livre circulação das mercadorias e dos serviços. E o resultado disso, no caso em apreço, será a eliminação da concorrência. Essa proibição nem é sequer compensada pelas vantagens obtidas noutros sectores da publicidade, porque, mesmo relativamente às excepções insignificantes à proibição da publicidade, a directiva permite expressamente aos Estados-Membros que as restrinjam, igualmente no interesse da saúde pública, de modo que as pretendidas condições iguais de concorrência podem, apesar de tudo, ser distorcidas.

40 A directiva sobre a publicidade tem também efeitos anti-concorrenciais e contribuiu para compartimentar o mercado, tornando praticamente impossível o acesso ao mercado às novas marcas de tabaco, acesso que é normalmente tornado possível pela publicidade. A directiva não tem como objectivo contribuir para a livre circulação dos produtos do tabaco, e falseia a concorrência entre os meios de comunicação comunitários e os dos países terceiros. Além disso, distorceria a concorrência num outro mercado «autónomo», entre, de um lado, os produtos diferentes dos do tabaco - vestuários, produtos cosméticos, etc. - que tenham marcas associadas aos produtos do tabaco (os produtos de diversificação) e, por outro lado, os produtos similares que não têm aquelas marcas.

41 De uma maneira geral, observam as recorrentes, o artigo 100._-A é utilizado abusivamente para remediar alegadas distorções da concorrência e defendem que a sua utilização se deve limitar às matérias em que a Comunidade dispõe igualmente de competências ratione materiae. De outro modo, tendo em conta o alcance limitado do controlo jurisdicional, seria possível utilizar o voto por maioria qualificada no Conselho para alterar a repartição de poderes entre a Comunidade e os Estados-Membros.

42 Os recorridos, por seu lado, sustentam que a publicidade do tabaco constitui objecto de certas trocas transfronteiras, incluindo o domínio dos serviços, sob a forma, por exemplo, de marcas, «logos», imagens, «slogans» e temas de campanhas uniformes para os produtos do tabaco elaboradas pelas multinacionais, e, no domínio dos produtos, sob a forma de venda dos bens com função de suporte ou imprensa publicitários, como os jornais, cartazes e filmes publicitários para o cinema. Existem, assim, em certa medida, marcas de produtos internacionais e campanhas de promoção internacionais que operam além-fronteiras dos Estados-Membros. A amplitude da proibição resultante da directiva (por exemplo, 98%) não pode ser quantificada unicamente com referência à actividade publicitária admitida formalmente num Estado-Membro relativamente liberal, tal como a República Federal da Alemanha. Na verdade, existem diferentes graus de proibição à publicidade do tabaco, em vigor nos diversos Estados-Membros, desde a proibição total na Finlândia, na Itália e em Portugal, até regimes relativamente liberais, nos Estados-Membros, como a República Federal da Alemanha, e isso constitui um entrave tanto à livre prestação dos serviços publicitários como à livre circulação das mercadorias. Certas partes sugerem mesmo que estas disparidades legislativas afectam a livre circulação dos produtos do tabaco propriamente ditos e a concorrência entre estes produtos.

43 Estes entraves, assim como a distorção da concorrência daí resultante, levaram, em resposta, a uma aproximação das legislações nacionais em questão. Ao proceder deste modo, o legislador optou por uma regulamentação que assegure um nível elevado de protecção da saúde, tanto porque teve em conta o grau de regulamentação aparentemente proporcionada mas mais severa, já existente em certos Estados-Membros, como porque o exigem o artigo 100._-A, n._ 3, e, mais geralmente, o artigo 129._, n._ 1, terceiro parágrafo. Estes dois objectivos são complementares; o objectivo relativo à saúde não prejudica o objectivo do mercado interno, o qual, só por si, basta para justificar as bases jurídicas invocadas. O artigo 100._-A do Tratado CE não exige uma liberalização incontrolada das regulamentações nacionais. Esta disposição admite mesmo uma regulamentação que não liberalize o mercado. Além disso, é necessária uma regulamentação ambiciosa para evitar a evasão à regulamentação (e distorção da concorrência), através de um desvio da publicidade ou do patrocínio mediante meios de comunicação que se situam fora do âmbito da directiva; isto, mesmo que alguns destes meios de comunicação não constituam objecto de um verdadeiro comércio transfronteiras. Mesmo meios de comunicação puramente locais podem oferecer prestações de serviços a agências de publicidade ou produtores de tabaco estrangeiros. Existem numerosos casos de legislações que proíbem totalmente determinados produtos ou serviços ou que regulam estritamente certas formas de publicidade. Contudo, a directiva não equivale a uma proibição total da publicidade do tabaco, quer por causa das excepções previstas no artigo 5._ quer pela opção, facultada aos Estados-Membros, de não proibirem a publicidade dos produtos de diversificação.

44 Deste modo, pode dizer-se que foi criado um quadro legislativo para as restantes formas de publicidade admissíveis, que permite aos prestadores de serviços de publicidade e aos produtores e distribuidores dos meios de comunicação concorrerem livremente com base em regras comuns. Não existe um critério de escala de vantagens para o mercado interno, nem anterior critério de entraves às trocas, necessário para que as medidas de harmonização possam ser adoptadas. Em suma, as medidas de mercado interno não estão subordinadas a uma condição de minimis. Esta é relevante apenas para a questão da proporcionalidade. É igualmente possível uma harmonização como resposta a simples ameaças virtuais, mesmo que pareça não restringirem sensivelmente as trocas ou distorcerem a concorrência em grau apreciável. O facto de se limitar o acesso das novas marcas do tabaco a certos suportes publicitários não coloca em perigo a sua penetração no mercado. A questão de saber se as distorções da concorrência são sensíveis apenas tem interesse no âmbito do artigo 100._ do Tratado CE.

45 É óbvio que a directiva constitui mais uma medida inspirada pelo mercado interno do que um acto com o objectivo essencial de protecção da saúde, de modo a que os artigos 57._, n._ 2, 66._ (relativo aos serviços) e 100._-A do Tratado CE formem a sua base jurídica adequada. Isto decorre do seu objectivo e do seu conteúdo, como objectivamente se reflecte nos seus considerandos e disposições. Este aspecto não pode ser contestado por simples prova subjectiva das convicções do legislador, respigadas dos trabalhos preparatórios que são simplesmente parte do contexto da directiva. Elementos como a composição do Conselho ou uma síntese geral dos grupos de trabalho são irrelevantes. Consequentemente, não pode dizer-se que o «centro de gravidade» da directiva esteja localizado fora do estabelecimento do mercado interno, nem que as suas disposições apenas tenham uma relação meramente incidental ou acessória com o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno. O facto de o artigo 129._, n._ 4, do Tratado CE excluir as medidas de harmonização deixa intacto o âmbito do artigo 100._-A, apenas sujeito aos limites expressamente fixados pelo artigo 100._-A, n._ 2.

ii) O princípio da subsidiariedade

46 Segundo os recorrentes, mesmo que a Comunidade fosse competente para agir com fundamento na base jurídica escolhida, o que contestam, tratar-se-ia de uma competência partilhada com os Estados-Membros. Ora, o legislador não respeitou as directrizes do princípio da subsidiariedade estipuladas pelo Conselho Europeu de Edimburgo, em 1992 (48), ou o Acordo interinstitucional de 1993 estabelecido entre o Conselho, o Parlamento e a Comissão, relativo aos procedimentos a observar na aplicação do princípio da subsidiariedade (49). Em especial, o legislador não se referiu ao princípio da subsidiariedade nos considerandos do preâmbulo da directiva. Acresce que o legislador não adiantou prova alguma, quer qualitativa quer quantitativa, da necessidade de uma acção comunitária. Na ausência de um elemento além-fronteiras significativo, e tendo em conta a diversidade substantiva das legislações nacionais, a regulamentação da publicidade devia ter sido deixada à competência dos Estados-Membros. A não aplicação do princípio da subsidiariedade às medidas adoptadas com base no artigo 100._-A do Tratado CE reduziria a nada a importância deste princípio.

47 Em contrapartida, o principal argumento dos recorridos consiste na afirmação de que a competência para harmonizar e coordenar as legislações atribuída à Comunidade pelos artigos 57._, n._ 2, e 100._-A do Tratado CE é, por natureza, exclusiva, pelo que o princípio da subsidiariedade nunca lhe seria aplicável. De qualquer modo, mesmo que este princípio lhe fosse aplicável, é óbvio que os Estados-Membros não têm capacidade para alcançar os objectivos da directiva, isto é, eliminar as distorções da concorrência e os entraves às trocas transfronteiras de imprensa e de serviços de publicidade, circunstância que, consequentemente, torna necessária uma acção da Comunidade. O legislador apreciou e motivou correctamente a necessidade de uma acção comunitária face à disparidade das legislações nacionais. Mais ainda, a directiva deixa uma considerável margem de manobra aos Estados-Membros, em muitas áreas.

iii) O princípio da proporcionalidade

48 Quanto ao objectivo declarado da directiva de contribuir para o estabelecimento do mercado interno, os recorrentes afirmam que os efeitos produzidos por uma proibição quase total serão ou insignificantes ou contra-produtivos, pelos motivos anteriormente expostos. O carácter especulativo da avaliação do mercado, operada nos considerandos do preâmbulo, não basta para demonstrar a proporcionalidade do acto. Com efeito, esta proibição quase total limitaria as trocas sem, todavia, suprimir entraves ou distorções reais, o que implicaria que ela não seria necessária nem apropriada. O legislador cometeu um erro ao considerar que a directiva determinaria uma redução do consumo do tabaco, porque a publicidade, em vez de servir para aumentar o número de fumadores, serve antes para consolidar as partes do mercado das marcas. Na realidade, nenhum estudo especializado foi efectuado relativamente ao efeito provável de uma proibição da publicidade sobre o tabagismo, incluindo sobre os produtos de diversificação, apesar de ter sido apresentado um pedido neste sentido pelo Conselho. A tese de que uma proibição total reduziria o consumo global do tabaco foi rejeitada pelo Supremo Tribunal do Canadá e contrariada por provas significativas apresentadas no órgão jurisdicional nacional no âmbito do processo Imperial Tobacco. Havia a possibilidade de optar por outros métodos menos restritivos e mais eficazes para alcançar este objectivo, tais como as campanhas de informação e as limitações ao direito de fumar. Regulamentações harmonizadas que permitissem a livre circulação dos jornais e outras publicações, mesmo a censura total da publicidade do tabaco em publicações comercializadas além-fronteiras, teriam surtido um efeito ainda menos restritivo para o comércio.

49 Os recorridos contrapõem que o legislador comunitário goza de um vasto poder discricionário. A sua escolha legislativa não pode ser modificada a menos que exista erro manifesto ou uma imposição de restrições totalmente desproporcionadas relativamente às vantagens decorrentes desta medida. Para se avaliar se a directiva é ou não proporcionada, é necessário ter em conta, concomitantemente, o seu objectivo principal, o mercado interno, e o seu objectivo complementar, a saúde pública. O legislador comunitário, face à importância dos dois objectivos e à diferença de nível das restrições nacionais, conseguiu criar um equilíbrio aceitável entre o interesse geral e os interesses particulares. Presentemente, todos os operadores económicos estão em pé de igualdade. A perda de informações para o público sobre, por exemplo, cigarros com o baixo teor de alcatrão era compensada pela perspectiva de uma diminuição do consumo geral. Acresce que não se pode seriamente pretender que a directiva não tem aquele efeito, à luz dos estudos citados pelo Conselho, pelo Governo do Reino Unido e pela República Francesa, uma vez que a função da publicidade é encorajar o consumo. Além disso, os recorridos mantêm que a proibição não é total (contrariamente ao que se produziu no Canadá) e o seu resultado era mesmo introduzir um certo grau de liberalização em alguns Estados-Membros. Os recorridos referem-se também aos longos períodos de transição previstos em determinados casos, à opção da não proibição da publicidade de certos produtos de diversificação, e ao facto de apenas ser afectado um único aspecto do exercício dos direitos de marca.

iv) A violação do artigo 30._

50 A República Federal da Alemanha sustenta que, mesmo quando adopta medidas de harmonização, o legislador comunitário está vinculado aos termos do artigo 30._ do Tratado CE. Como a directiva impede efectivamente toda a troca transfronteiras no domínio da publicidade nos meios de comunicação, ela acabava consequentemente por impor restrições desproporcionadas, cuja necessidade não foi cientificamente demonstrada, sendo certo que existiam soluções alternativas, menos restritivas.

51 Os recorridos observam que o artigo 30._ do Tratado CE apenas se aplica na ausência de medidas de harmonização. E mesmo que esta disposição fosse aplicável, ela não poderia levar a uma conclusão diferente da que resulta da avaliação da competência nos termos do artigo 100._-A do Tratado CE e da proporcionalidade da medida adoptada. A directiva elimina efectivamente entraves ao comércio, no mesmo tempo que garante um nível elevado de protecção da saúde.

v) O direito de propriedade e o livre exercício de uma actividade profissional

52 Os recorrentes referem-se ao artigo 222._ do Tratado CE (actual artigo 295._ CE) assim como ao artigo 1._ do Primeiro Protocolo Adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem (a seguir «CEDH»). O artigo 3._, n._ 1, da directiva priva as empresas produtoras de tabaco, as agências de publicidade e as empresas de comunicação dos seus direitos contratuais existentes. As restrições impostas à utilização de marcas vão para além do seu objectivo específico, constituindo uma expropriação, contrariamente ao disposto no artigo 20._ do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual (TRIPs), de 15 de Abril de 1994, constituindo também um atentado aos referidos direitos fundamentais, apenas parcialmente atenuado pelo disposto no artigo 3._, n._ 2, da directiva. Seriam infligidas perdas consideráveis às empresas implicadas na comercialização dos produtos de diversificação. Estas restrições são desproporcionadas e, portanto, ilícitas.

53 Os recorridos consideram, por seu lado, que o artigo 222._ do Tratado CE não é pertinente porque a directiva não afecta o regime da propriedade nos Estados-Membros. Os direitos invocados não são absolutos e podem ser objecto de limitações proporcionadas, no interesse geral, desde que não afectem a própria substância dos direitos. A regulamentação da utilização de marcas não equivale a uma expropriação porque continuam a poder ser utilizadas nos próprios produtos do tabaco e nas formas de publicidade autorizadas. Além disso, a perda de benefícios não constitui um atentado ao direito de propriedade nem ao livre exercício de uma actividade profissional.

vi) A liberdade de expressão

54 Os recorrentes invocam, em particular, o artigo 10._ da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), que protege a liberdade da expressão comercial, em particular, a publicidade, em cujo uso as empresas podem fornecer ao público informações úteis sobre os seus produtos, como as relativas ao baixo teor de alcatrão. Esta protecção é reconhecida pelo direito comunitário. Não são aceitáveis as restrições à liberdade de expressão acerca de produtos lícitos. Os recorrentes não consideram, pois, que o estabelecimento do mercado interno constitua um fundamento legítimo justificativo da restrição a este direito. A invocação das vantagens para a saúde pública da proibição é inconciliável com a base jurídica escolhida para a directiva. Acresce que não existem provas científicas que demonstrem, por forma convincente, que tais restrições levam a uma redução do consumo do tabaco. Na realidade, a guerra dos preços entre os produtores dos produtos do tabaco que daí resultará provocará provavelmente o aumento do consumo desses produtos. Não é necessário que o Tribunal de Justiça reconheça ao legislador comunitário um poder lato de apreciação nesta matéria. A restrição imposta é, pois, desproporcionada. Uma proibição total da publicidade constitui um atentado especialmente grave à liberdade de expressão e à liberdade de escolha. Esta conclusão foi confirmada pelas jurisprudências canadiana, americana e austríaca.

55 Os recorridos objectam que os direitos fundamentais não são absolutos e que devem ser apreciados no quadro da ordem jurídica comunitária, na qual se inscreve o estabelecimento das liberdades económicas fundamentais. Alegam que o artigo 10._, n._ 2, da CEDH autoriza as restrições à liberdade de expressão no interesse da saúde pública, constituindo, pois, um objectivo legítimo prosseguido pela directiva, em simultâneo com o do estabelecimento do mercado interno. A publicidade do tabaco encoraja o tabagismo e este representa um sério risco para a saúde. Portanto, restrições amplas à liberdade de expressão comercial, relativamente à publicidade destes produtos, são proporcionadas, tanto mais quanto é certo que o conteúdo desta informação não é primordial. Está previsto um longo período de transição no que concerne às artes, assim como ao patrocínio dos desportos a fim de tornar possível encontrar outras fontes de financiamento.

vii) A obrigação de fundamentação

56 Os recorrentes alegam que a motivação da directiva é criticável, em muitos aspectos, e contrária ao disposto no artigo 190._ do Tratado CE (actual artigo 253._ CE). O preâmbulo não se refere nem aos aspectos transfronteiras da publicidade e do patrocínio dos produtos do tabaco, nem aos entraves específicos das trocas, nem às distorções da concorrência que possam justificar medidas de harmonização no domínio da publicidade do tabaco, nem referem a razão por que as restrições à publicidade devem ser alargadas ao conjunto da comunicação social, bem como ao patrocínio, à distribuição gratuita, à publicidade dos produtos de diversificação e aos aspectos relativos às marcas dos produtos do tabaco. Além disso, os considerandos não reflectem completamente o facto de que o motivo verdadeiro da adopção da directiva é a protecção da saúde; concomitantemente, não indicam como poderá a directiva melhorar a protecção da saúde. Os considerandos também não contêm nenhuma referência aos princípios da proporcionalidade e da subsidiariedade.

57 Os recorridos, por seu lado, contrapõem que os considerandos do preâmbulo contêm os elementos essenciais da motivação do legislador relativamente ao mercado interno, que foram desenvolvidos por forma mais completa na resposta ao primeiro fundamento da acção, acima sumariado e que se referem à necessidade de um elevado nível de protecção da saúde. O direito comunitário não exige que os detalhes técnicos figurem nos considerandos do preâmbulo dos actos de âmbito geral. Em casos como este, uma descrição da situação geral e dos objectivos prosseguidos é suficiente. O objectivo das restrições impostas à publicidade pela directiva encontra-se explicado nos considerandos, pela referência ao risco de se contornar uma medida de amplitude mais limitada e à necessidade de regulamentar formas indirectas de publicidade. Não é necessária a referência expressa a princípios como o da subsidiariedade, uma vez que, quando esses princípios se aplicarem, os considerandos contenham elementos comprovativos da conformidade com esses princípios. De um modo muito geral, a motivação fornecida é de molde a permitir que as partes interessadas e o Tribunal de Justiça examinem esta questão no domínio da fiscalização jurisdicional.

V - Análise

i) Sobre a base jurídica e sobre a competência

Introdução

58

Nesta parte, vamos examinar as duas vertentes do argumento dos recorrentes de que a directiva sobre a publicidade não foi validamente adoptada com base nos artigos 57._, n._ 2, e 100._-A do Tratado CE, por um lado, porque (i) o seu «centro de gravidade» reside mais na protecção da saúde do que no mercado interno - relativamente ao qual os seus efeitos são, por consequência, acessórios - e, por outro, (ii) porque, enquanto medida essencialmente proibitiva, em nenhuma hipótese satisfaz as condições impostas por aquelas disposições. Numa palavra, a nossa análise é a seguinte: a competência atribuída pelos artigos 57._, n._ 2, e 100._-A define-se funcionalmente pela referência aos objectivos do mercado interno, que se aplicam ampla e horizontalmente a domínios que, em princípio, são regulamentados, na maioria das vezes, pelos Estados-Membros. Quando seja necessário, a protecção da saúde deve ser tida em conta pela Comunidade no exercício destas competências. Na ausência de uma distinta competência de harmonização da Comunidade em matéria de protecção da saúde e atendendo à possibilidade da prossecução paralela da protecção da saúde e dos objectivos do mercado interno, a questão de saber se a Comunidade agiu no âmbito dos seus poderes não pode ser definida pela referência a um pretenso «centro de gravidade» da medida num ou noutro destes objectivos de naturezas diferentes. Pelo contrário, a questão da competência deve ser resolvida verificando se a directiva satisfaz os requisitos do mercado interno, tendo especialmente em conta as vantagens concretas que a medida para ele representa. No caso da directiva sobre a publicidade, as vantagens mencionadas pelo legislador comunitário dizem apenas respeito ao sector da publicidade e do patrocínio do tabaco, assim como aos meios de comunicação utilizados neste domínio. Como a directiva impõe, efectivamente, a total proibição da actividade profissional neste sector e não harmoniza as regras nacionais que regem os sectores relativamente menores em que a publicidade do tabaco não está proibida, não pode dizer-se que facilita a livre circulação das mercadorias ou a livre prestação dos serviços, nem que elimina as distorções da concorrência no sector em questão. Por isso, no que respeita aos pressupostos da base jurídica escolhida pelo legislador, a directiva é nula.

A natureza da competência comunitária

59 A fim de examinar a censura feita ao legislador comunitário, nos dois casos, de ter excedido os poderes que lhe são conferidos pelo Tratado, e, em particular, o argumento de que a directiva sobre a publicidade não pode apoiar-se na base jurídica que ela reclama, é necessário lembrar a natureza da competência da Comunidade e os princípios que regem a fiscalização jurisdicional do exercício desta competência pelo Tribunal de Justiça.

60 Diversas disposições do Tratado atribuem competências à Comunidade, com vista a realizar objectivos precisos das próprias disposições, entendidas à luz dos objectivos gerais da Comunidade. O âmbito das competências da Comunidade deve, por consequência, ser determinado com referência à extensão destes objectivos. Assim, o artigo 3._-B, primeiro parágrafo, do Tratado CE enuncia que «a Comunidade actuará nos limites das competências que lhe são conferidas e dos objectivos que lhe são cometido pelo presente Tratado» (sublinhado nosso). Resulta desta disposição que a Comunidade «só dispõe de competências atribuídas» (50). É, pois, ao Tribunal de Justiça que cabe, nomeadamente, garantir que a Comunidade respeite os limites destas competências.

61 A respeito desta matéria, o Tribunal de Justiça decidiu que «a escolha do fundamento jurídico de um acto não pode depender somente da convicção de uma instituição quanto ao fim prosseguido» (51). Em lugar disso, sublinhou, através de uma longa série de acórdãos que, «no âmbito do sistema de competências da Comunidade, a escolha da base jurídica de um acto deve fundamentar-se em elementos objectivos susceptíveis de fiscalização jurisdicional. Entre esses elementos figuram, nomeadamente, o objectivo e o conteúdo do acto» (52). Embora o Tribunal de Justiça, em princípio, aplique esta argumentação a litígios que têm por objecto a base jurídica dos actos entre duas possíveis para os fundamentar, este critério objectivo aplica-se igualmente nos casos em que a única base jurídica, alternativa e potencial, for o artigo 235._ do Tratado CE (53) e, em nossa opinião, também nos casos em que não exista alternativa aparente (54). Nestas circunstâncias, incluindo as dos presentes casos, o Tribunal de Justiça encontra-se confrontado com um conflito mais ou menos agudo no que diz respeito aos respectivos poderes legislativos da Comunidade e dos Estados-Membros (55).

62 A competência atribuída à Comunidade pelo artigo 100._-A, n._ 1, do Tratado CE tem carácter horizontal. Ela não é limitada antecipadamente pela referência a um objecto particular definido ratione materiae (56). Em lugar disso, a Comunidade é autorizada a adoptar medidas de harmonização das legislações tendo «por objecto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno». Assim, a extensão da competência comunitária é definida «sobre a base de um critério funcional, estendendo-se de maneira horizontal ao conjunto das medidas destinadas à realização do mercado interno» (57). Isso «conduz geralmente a legislação comunitária relativa às áreas mais diversas de direito nacional» (58), na condição de que isso seja pertinente para o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno (59). A extensão das competências conferidas pelo artigo 100._-A define-se pois exclusivamente por referência ao seu objectivo declarado e não em relação a um objecto material.

63 O artigo 57._, n._ 2, do Tratado CE também cria uma determinada competência funcional de aplicação horizontal, embora esta tenha um campo de aplicação mais específico ou limitado que a competência conferida à Comunidade pelo artigo 100._-A: quando se trata de adoptar medidas destinadas a eliminar entraves à liberdade de estabelecimento ou à livre prestação de serviços, a priori, nenhum domínio da competência dos Estados-Membros é excluído. Os artigos 57._, n._ 2, e 66._ do Tratado CE são igualmente invocados como fundamentos parciais da directiva porque o primeiro e o segundo considerandos do seu preâmbulo indicam que a directiva diz respeito, designadamente, aos obstáculos à livre prestação de serviços. Na medida em que os artigos 57._, n._ 2, e 100._-A dizem ambos respeito, em maior ou menor grau de especificidade relativamente ao seu campo de aplicação, à realização de objectivos ligados ao mercado interno, e na medida em que os processos legislativos por eles prescritos não são incompatíveis (60), não é necessário, para as necessidades dos presentes casos, procurar definir a linha precisa de demarcação entre eles, por exemplo, relativamente à competência para remediar as distorções da concorrência entre os prestadores de serviços.

Competência comunitária e competência nacional: diferença de objectivos

64 É da natureza das competências conferidas com vista a alcançar objectivos funcionais definidos de maneira ampla que o seu exercício afecte simultaneamente questões que normalmente relevam de competências, definidas ratione materiae, que cabem aos Estados-Membros e/ou à Comunidade. Quando uma medida de harmonização ou de coordenação visa o estabelecimento ou o funcionamento do mercado interno ou respeita a disposições nacionais relativas ao acesso ou ao exercício de actividades de prestação de serviços, o seu conteúdo - o grau de regulamentação, o tipo de programa, etc. - deve também, em princípio, ser influenciado por preocupações de fundo tais como a saúde pública. Por outro lado, nos termos do artigo 100._-A, n._ 3, a Comissão «basear-se-á num nível de protecção elevado» quando fizer propostas que visem harmonizar legislações em matéria de «saúde, segurança, protecção do ambiente e defesa dos consumidores». Isto é reforçado pela condição formulada pelo artigo 129._, n._ 1, terceiro parágrafo, de que «as exigências em matéria de protecção da saúde constituam uma componente das demais políticas comunitárias».

65 Mesmo sem disposições tais como os artigos 100._-A, n._ 3, e 129._, n._ 1, terceiro parágrafo, esta solução seria, todavia, perfeitamente normal porque a Comissão não intervém num vazio político. Ao adoptar medidas de harmonização ou de coordenação das legislações existentes, ela substitui por regras comunitárias regras nacionais, as quais, qualquer que seja o seu efeito restritivo sobre o comércio ou o seu efeito de distorção na concorrência, poderiam ter sido inspiradas por preocupações concretas muito diversas, tais como a saúde, a defesa dos consumidores, a protecção do ambiente, etc. (61). Assim, pela adopção de actos legislativos, a Comunidade substitui-se aos Estados-Membros e deve ter em conta as preocupações de política nacional que não são objecto de competências comunitárias específicas (62) e, por maioria de razão, aquelas no respeito das quais o próprio Tratado recomende expressamente um nível de protecção elevado.

66 Assim, as considerações evidentes de saúde pública que, num primeiro momento, determinaram restrições muito díspares da publicidade no direito nacional de certos Estados-Membros e a política adoptada pelo legislador comunitário, com manifesto fundamento em preocupações semelhantes (63), em nossa opinião, não conseguem, por elas próprias, lançar dúvida alguma sobre a competência comunitária para adoptar uma medida em matéria de mercado interno. Este facto, por si só, não é susceptível de provar nem que a Comunidade tenha invadido um domínio exclusivamente reservado aos Estados-Membros nem que o objectivo da medida seja a protecção da saúde, com exclusão de qualquer outro objectivo (64). A verdadeira questão está em saber se pode considerar-se que uma dada medida tem como objecto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno ou a realização da livre prestação de serviços (65). Não se pode conceber a priori que um nível elevado de protecção da saúde implique um «conteúdo» menos importante do ponto de vista do mercado interno. Qualquer objectivo essencial, seja a saúde seja qualquer outro domínio da actividade legislativa, que for igualmente visado não será tanto concorrente ou acessório mas simplesmente de uma natureza diferente e, por consequência, susceptível de ser prosseguido simultaneamente ou «de modo indissociável» (66), com o grau de intensidade que o legislador considerou bom (ou necessário) conferir-lhe, desde que os objectivos operacionais do mercado interno sejam satisfeitos pelo acto adoptado.

O «centro de gravidade» da directiva

67 Os recorrentes, que sustentam a tese oposta, insistiram particularmente no artigo 129._, n._ 4, do Tratado CE. No essencial, afirmam que o «centro de gravidade» da directiva sobre a publicidade se situa mais no domínio da saúde pública do que no do mercado interno, que o artigo 129._ é a única disposição do Tratado dedicada a este objectivo e que este artigo 129._, no seu n._ 4, exclui precisamente qualquer harmonização. Com efeito, o artigo 129._, n._ 4, habilita o Conselho e o Parlamento a adoptarem «acções de incentivo» mediante a co-decisão a fim de contribuir para a realização dos objectivos de saúde pública enunciados por este artigo, mas exclui expressamente «qualquer harmonização das disposições legislativas e regulamentares dos Estados-Membros».

68 Da discussão precedente, ter-se-á compreendido que, em nossa opinião, não há que tentar apreciar a legalidade da directiva pela referência à questão de saber se o seu «centro de gravidade» se situa mais na protecção da saúde do que em objectivos do mercado interno. Este método apenas será pertinente caso exista um litígio sobre a questão de saber se uma medida deveria ter sido adoptada pela referência a uma ou a outra das duas bases jurídicas possíveis (67). Normalmente, quando os dois aspectos de um acto são igualmente essenciais, as duas bases jurídicas deveriam ser utilizadas e igualmente respeitados os dois procedimentos legislativos aplicáveis (68). Apenas quando estes procedimentos são incompatíveis, sendo impossível uma dupla base jurídica, é que deve ser feita uma escolha entre os dois (69). Em contrapartida, se uma medida diz respeito principalmente a um domínio de acção e apenas tem efeitos acessórios sobre outras políticas, só a primeira base jurídica deve ser utilizada (70). A noção de «centro de gravidade» é por vezes invocada neste contexto, quando se trata de apreciar se os efeitos de uma medida num domínio são puramente acessórios ou marginais.

69 Contudo, no presente caso, não nos encontramos em presença de uma escolha entre duas bases jurídicas possíveis. É perfeitamente claro que o artigo 129._, n._ 4, do Tratado CE não constitui uma base jurídica alternativa para a directiva sobre a publicidade, atendendo a que ela exclui as medidas de harmonização. Pelo contrário, a situação assemelha-se, antes, em parte, à que se apresentava no acórdão dióxido de titânio (71). Se, como sucedia naquele caso, uma das duas bases jurídicas deveria ser necessariamente excluída ou quando, como sucede nos casos presentes, não existe outra base jurídica alternativa, a Comunidade é competente por força do artigo 100._-A (e, por extensão, por força do artigo 57._, n._ 2) para adoptar medidas que visem o mercado interno e, em paralelo, um outro objectivo de interesse geral, quer se trate da protecção do ambiente ou da saúde pública. Assim sendo, desde que o objectivo relativo ao mercado interno seja efectivamente prosseguido, a questão da competência será resolvida favoravelmente; deste modo, no acórdão dióxido de titânio, o Tribunal de Justiça examinou as condições objectivas de uma legislação fundada no artigo 100._-A, sem considerar o «peso» relativo dos aspectos ligados ao mercado interno ou atinentes ao ambiente na estrutura do texto legislativo (72). Identicamente, a questão de saber se os efeitos de uma medida sobre o mercado interno são puramente secundários não pode, nestas circunstâncias, ser resolvida pela apreciação da intensidade relativa deste aspecto da medida em relação aos aspectos da mesma medida que dizem respeito à saúde pública. Nós já envidámos esforços para demonstrar que estes objectivos não se excluem mutuamente, que são de natureza diferente e não concorrentes entre si. O carácter puramente incidental ou auxiliar dos efeitos de uma medida sobre o mercado interno deve ser determinado por meio de critérios específicos deste objectivo, como previsto pelo Tratado, o que nos esforçaremos por fazer adiante.

O âmbito do artigo 129._, n._ 4, do Tratado CE

70 Os recorrentes citam igualmente o artigo 129._, n._ 4, do Tratado CE como limitador do campo de acção da Comunidade com base no próprio artigo 100._-A. Ambos os recorrentes se baseiam nas considerações do advogado-geral F. G. Jacobs nas conclusões que apresentou no processo Espanha (73).

71 Mesmo sem contestar que a directiva não podia ser adoptada com fundamento no artigo 129._, n._ 4, pensamos que seria surpreendente (e contrário à segurança jurídica) que os autores do Tratado sobre a União Europeia, ao introduzirem novas competências no quadro do Tratado em matéria de saúde pública, tivessem restringido tão severamente as competências existentes num outro domínio, simplesmente porque entenderam, desta vez, preocupar-se com a saúde pública (74). Os artigos 100._-A e 129._ não são, de maneira alguma, contraditórios. Como já vimos, os artigos 100._-A, n._ 3, e 129._, n._ 1, terceiro parágrafo, combinam-se para demonstrar que o artigo 100._-A pode ser utilizado para adoptar medidas visando uma melhor protecção da saúde. A restrição formulada no artigo 129._, n._ 4, não está em conflito com estas disposições. Segundo os seus próprios termos, apenas respeita às «acções de incentivo» que prevê.

72 Também não pensamos que o advogado-geral F. G. Jacobs tenha dito algo de diferente no extracto que foi invocado igualmente pelas sociedades produtoras de tabaco e pela República Federal da Alemanha. Limitou-se, simplesmente, a citar o artigo 129._, n._ 4, assim como outras disposições, a título de exemplo de exclusão da competência legislativa comunitária, para contrapor estas disposições à ausência de uma limitação semelhante em matéria de «direito das patentes, ou... propriedade intelectual em geral». Ele não expressou qualquer opinião, nem seria razoável supor-se sequer que ele a tivesse expressado de forma implícita, quanto à abrangência desta exclusão ou, em particular, quanto à questão de saber se isso limitava a competência legislativa fora do seu contexto específico. No contexto do artigo 100._-A, uma exclusão deste tipo teria tido mais facilmente lugar, por meio de uma extensão da lista, no artigo 100._-A, n._ 2, dos domínios expressamente excluídos ratione materiae.

73 Em resumo, consideramos que o artigo 129._ do Tratado CE é irrelevante para o debate sobre a base jurídica em questão nos presentes processos. Parece que os recorrentes se prevalecem desta disposição com base em premissas erradas. Estas evidentes premissas erradas consistem em considerar que, na ausência da qualificação no artigo 129._, n._ 4, a Comunidade tinha competência para adoptar medidas de harmonização «para contribuir para a realização dos objectivos referidos no [artigo 129._]», com base em outras disposições do Tratado, tais como o artigo 100._-A, sem tomar em consideração os objectivos específicos dessas outras bases jurídicas.

A génese da directiva

74 Os recorrentes também se referiram amplamente à série de eventos que conduziu à adopção da directiva sobre a publicidade, que, no essencial, resumimos acima (n.os 14 a 20). De facto, é bem verdade que o Tribunal de Justiça, ocasionalmente, toma em consideração a génese de um acto como instrumento de ajuda à interpretação dos actos comunitários (75). Referiu-se mesmo à rejeição pelo Conselho de uma emenda proposta pelo Parlamento para confirmar a sua intenção de manter o «centro de gravidade» de uma medida entre duas bases jurídicas (76). Contudo, em princípio, a referência às circunstâncias em que uma medida foi adoptada é irrelevante para a determinação da base jurídica adequada (77).

75 Os recorrentes citam a génese da directiva não para interpretar uma disposição ambígua da directiva sobre a publicidade, mas sim com o objectivo de demonstrar que, na realidade, ela constituía, tanto do ponto de vista do seu conteúdo como das intenções do seu autor, uma medida sobretudo destinada à protecção da saúde pública, mediante a redução das vendas de produtos do tabaco e, consequentemente, não constituía realmente um acto que visasse o mercado interno. Deve contudo ficar claro, pela leitura da nossa análise acima, que a essência de qualquer medida que vise o mercado interno é prosseguir, de forma perfeitamente legítima, dois objectivos, sendo um deles eliminar os entraves às trocas ou as distorções da concorrência e o outro (o meio de atingir o primeiro) a adopção de medidas comunitárias harmonizadas para substituir as regulamentações nacionais no domínio em questão. Independentemente do facto de o Tratado prever apenas um Conselho, composto simplesmente por um «representante de cada Estado-Membro a nível ministerial, com poderes para vincular o Governo desse Estado-Membro» (78), a conduta das negociações no Conselho, anterior à adopção final da directiva pelos ministros da Saúde nada prova. Também têm pouco valor probatório os debates sobre a proposta no seio de um grupo de trabalho do Conselho e de um comité parlamentar encarregue das questões de saúde pública. De resto, não é de admirar que os que estavam empenhados a nível político na promoção ou na adopção destas medidas tivessem podido sentir-se mais preocupados e motivados, mesmo principalmente motivados, pelo segundo aspecto do que pelo primeiro. Estas prioridades são inteiramente subjectivas e, por isso, o Tribunal de Justiça não tem que ter em conta as declarações dos representantes políticos efectuadas no decurso do processo legislativo.

76 De forma semelhante, mesmo que pareceres jurídicos do tipo do atribuído ao Serviço Jurídico do Conselho possam ser admitidos a título de prova (79), o facto de este parecer ter sido apresentado e não ter sido seguido de efeitos a nível político e a sua aparente contradição com a posição seguida pelo Conselho nestes processos são irrelevantes para a avaliação jurídica objectiva da directiva pelo Tribunal de Justiça. Em definitivo, a fiscalização pelo Tribunal de Justiça da competência da Comunidade para adoptar uma medida destas deverá incidir sobre a questão de saber se ela contribui eficazmente para o primeiro objectivo mencionado.

77 A propósito da génese legislativa stricto sensu, os recorrentes insistem sobretudo na supressão do projecto de directiva, numa fase muito avançada, dos três considerandos já referidos (no n._ 19), que diziam respeito às preocupações de saúde pública do legislador comunitário. Contudo, o que importa realmente saber é se a manutenção dos três considerandos previstos na proposta teria modificado a natureza da directiva sobre a publicidade. Ora, não vemos como teria podido ter acontecido assim, a menos que se reduzisse a definição do objectivo de uma acto comunitário a um processo matemático consistindo em contar as referências feitas às diferentes políticas no preâmbulo. Os considerandos suprimidos limitavam-se a sublinhar as preocupações do legislador com a protecção da saúde pública, preocupações essas que já ressaltam claramente dos terceiro e quarto considerandos e que, como tais, não eram ilegítimas.

O desvio de poder

78 Também não pensamos que o fundamento do desvio de poder invocado pela República Federal da Alemanha possa encontrar qualquer apoio na génese da directiva. No contexto do poder legislativo, o Tribunal de Justiça definiu desvio de poder como «a adopção, por uma instituição comunitária, de um acto com a finalidade exclusiva ou, pelo menos determinante, de atingir fins diversos dos invocados ou de eludir um processo especialmente previsto pelo Tratado...» (80). Ora, vimos que o Tratado não impõe qualquer processo para a adopção das normas de harmonização em matéria de protecção de saúde pública, do ponto de vista ratione materiae. Com efeito, esta competência está expressamente excluída pelo artigo 129._, n._ 4, o que implica não poder existir aqui desvio de poder que consista em iludir o processo adequado.

79 No que diz respeito ao primeiro fundamento possível, para a determinação do desvio de poder, ou seja, a prossecução de fins diferentes dos invocados, lembramos que o objectivo paralelo de protecção da saúde foi claramente invocado nos terceiro e quarto considerandos da directiva. Ora, como vimos, a supressão de três outros considerandos constantes da proposta, que eram do mesmo género, em nada alteravam o facto de que não era ilegítima a prossecução desse objectivo, no quadro de medidas adoptadas com fundamento nos artigos 57, n._ 2, e 100._-A do Tratado CE. Permitimo-nos recordar também que não só os objectivos de protecção da saúde e de estabelecimento do mercado interno não se excluem mutuamente, como ainda que este último objectivo, se existir em determinados casos, deve mesmo acompanhar o primeiro. Assim, as manifestações de interesse expressas pelos representantes políticos sobre as repercussões favoráveis da directiva sobre a saúde nem são, como já o dissemos, de modo algum surpreendentes, nem, como o afirmamos agora, são deslocadas. Mesmo o relativo silêncio sobre as alegadas vantagens da directiva para o mercado interno não comprova que estas vantagens não eram efectivamente visadas ou pretendidas. A República Federal da Alemanha não apresentou qualquer prova em contrário. E os demais elementos de prova trazidos aos debates não denunciam qualquer desvio de poder. O fundamento do desvio de poder, invocado pela República Federal da Alemanha, deve pois ser rejeitado. A questão de saber se a directiva atinge efectivamente os pretendidos objectivos do mercado interno invocados pelo legislador comunitário constitui uma questão objectiva referente à competência. Em nossa opinião, uma resposta negativa a esta questão não é suficiente para demonstrar que houve desvio de poder por parte do legislador.

80 Na realidade, a verdadeira questão, nestes dois casos, não é saber se a protecção da saúde foi um móbil de primeira ordem, na motivação daqueles que trabalharam na adopção da directiva, mas sim saber se o mercado interno constitui, por si só, uma base jurídica adequada para a directiva. Assim, na falta de outras bases jurídicas possíveis, iremos envidar esforços, no resto da nossa análise da competência comunitária, em primeiro lugar, para definir as condições objectivas do recurso aos artigos 57._, n._ 2, e 100._-A do Tratado CE, e a seguir, para determinar se a directiva sobre a publicidade preenche ou não estas condições. Como questão prévia, é necessário chamar resumidamente a atenção, e rejeitá-lo, para o argumento avançado pela República Federal da Alemanha de que o processo de voto aplicável no seio do Conselho poderia ter importância para as condições do exercício da competência comunitária.

A importância do processo de voto no seio do Conselho

81 A República Federal da Alemanha deu um ênfase considerável, em especial na audiência oral, ao facto de o artigo 100._-A prever a votação por maioria qualificada e sustentou que esta competência horizontal poderia, pois, ser utilizada de forma abusiva para invadir as competências dos Estados-Membros. Mas isto não é significativo para determinar a base jurídica adequada de uma acto comunitário, a existir alguma, porque esta determinação deve obedecer sempre aos mesmos princípios objectivos, qualquer que seja o processo legislativo utilizado. Anteriormente, vimos já que Comunidade deve sempre agir dentro dos limites dos seus poderes, inclusive quando o Conselho vota por unanimidade para adoptar uma medida com fundamento nos termos amplos do artigo 235._ do Tratado CE (81). As outras considerações relativas à soberania dos Estados-Membros não são relevantes para a análise destas competências (82). No acórdão dióxido de titânio, o Tribunal de Justiça preferiu o artigo 100._-A ao artigo 130._-S como base jurídica, muito embora o primeiro impusesse ao Conselho o voto por maioria qualificada, enquanto o segundo implicava o voto do Conselho por unanimidade (83). Tendo em consideração a nossa análise sobre o carácter horizontal do artigo 100._-A, é difícil admitir a imposição de limites a priori à competência comunitária num domínio de importância fundamental como o da competência para o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno, para além daqueles que são inerentes a este mesmo objectivo, pela simples razão de requerer o voto por maioria qualificada. Afinal, trata-se precisamente do mecanismo previsto pelo Acto Único Europeu para evitar que esta integração do mercado não possa ficar sujeita a veto dos Estados-Membros (84). A melhor protecção dos interesses de um Estado-Membro, compatível com o Tratado, contra todo o abuso ou intrusão das competências a cometer pela Comunidade é o controlo jurisdicional exercido pelo Tribunal de Justiça sobre a observância, por parte do legislador comunitário, das condições de aplicação do artigo 100._-A, ou, no caso presente, do artigo 57._, n._ 2. Como já vimos, no número precedente, isso implica, em primeiro lugar, que as condições de utilização destas disposições sejam especificadas.

O mercado interno

82 O artigo 3._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 3._ CE) define a acção da Comunidade como implicando, nos termos previstos no mesmo Tratado:

«c) Um mercado interno caracterizado pela abolição, entre os Estados-Membros, dos obstáculos à livre circulação de mercadorias, de pessoas, de serviços e de capitais;

...

g) Um regime que garanta que a concorrência não seja falseada no mercado interno;

h) A aproximação das legislações dos Estados-Membros na medida do necessário para o funcionamento do mercado comum.»

O artigo 7._-A, segundo parágrafo, do Tratado CE está redigido desta forma:

«O mercado interno compreende um espaço sem fronteiras internas no qual a livre circulação das mercadorias, das pessoas, dos serviços e dos capitais é assegurada de acordo com as disposições do presente Tratado.»

83 Resulta destas disposições que o mercado interno não é um sinónimo desprovido de valor para a regulação económica geral. Esta questão reveste uma importância particular, se tivermos em consideração o argumento do Conselho segundo o qual a prossecução dos objectivos do mercado interno não exige necessariamente uma liberalização, podendo antes consistir numa simples regulamentação. Mais adiante vamos explicar porque é que o mercado interno não pode ser definido de maneira simplista em termos de liberalização ou de desregulação. Contudo, em nossa opinião, a atribuição de competências para a prossecução do estabelecimento e funcionamento do mercado interno, nos termos do artigo 100._-A e de disposições mais específicas, como é o caso do artigo 57._, n._ 2, não pode ser equiparada à criação de um poder regulamentar geral da Comunidade. Estas competências são atribuídas quer para facilitar o exercício das quatro liberdades fundamentais quer para homogeneizar as condições de concorrência.

84 Em matéria de livre circulação, esta tese tem apoio nos dois acórdãos resíduos (85). No Acórdão resíduos I, o Tribunal de Justiça observou que a finalidade da directiva impugnada (86) era implementar o princípio segundo o qual os resíduos devem ser depositados o mais perto possível do seu lugar de produção, de modo a limitar ao máximo o seu transporte (87); relativamente a esta observação, o Tribunal de Justiça concluiu que não podia considerar-se que a directiva em questão tenha como objecto a execução da livre circulação dos resíduos na Comunidade (88). Como o advogado-geral G. Tesauro observou, a medida impugnada «visa garantir não tanto a liberalização do comércio de resíduos mas, pelo contrário, a redução da circulação de resíduos no interior da Comunidade» (89). Da mesma maneira, o acórdão resíduos II dizia respeito a um regulamento (90) que o Tribunal de Justiça interpretou no sentido de fornecer um sistema harmonizado de procedimentos através dos quais se pudesse limitar a circulação dos resíduos por motivos ambientais, razão por que o Tribunal de Justiça não considerou que assegurasse a livre circulação dos resíduos no seio da Comunidade (91). Notaremos que o Tribunal de Justiça implicitamente rejeitou o argumento segundo o qual uma medida poderia relevar do artigo 100._-A do Tratado CE desde que regulamentasse a circulação das mercadorias entre Estados-Membros não sendo necessário que, na realidade, facilite tal circulação (92).

85 É óbvio que a jurisprudência ulterior não impõe que os artigos 7._-A, 57._, n._ 2, e 100._-A do Tratado CE sejam interpretados como uma espécie de carta liberal que permita uma harmonização no nível mais baixo ou mesmo num qualquer nível médio relativamente aos níveis pré-existentes de regulamentação nacional dos Estados-Membros. Em primeiro lugar, já citámos o dever que tem a Comunidade (93) de tomar em consideração as questões de interesse geral e, portanto, o grau de protecção atingido ou visado pelos Estados-Membros.

86 Em segundo lugar, as medidas de harmonização que impõem restrições importantes num domínio de interesse geral não devem ser sistematicamente consideradas como tendo o objectivo de limitar as trocas comerciais no sector em causa. O direito de o legislador comunitário impor essas restrições, que podem mesmo ir até à proibição do comércio de certos produtos na prossecução paralela de objectivos mais vastos, tais como a livre circulação ou a tomada em conta de certos interesses gerais, é ilustrado pelo acórdão segurança dos produtos. O Tribunal de Justiça declarou que estes objectivos, aparentemente concorrentes, eram compatíveis, no caso de uma medida que autorizava a Comissão a exigir de um Estado-Membro a adopção de medidas provisórias para a comercialização de certos produtos perigosos (94):

«... a livre circulação dos produtos só pode ser garantida se as condições de segurança impostas àqueles não divergirem sensivelmente entre os vários Estados-Membros. Só pode ser alcançado um nível elevado de segurança se os produtos perigosos forem objecto de medidas apropriadas em todos os Estados-Membros.»

Deste modo, um sistema uniforme de reacção contra os produtos perigosos foi correctamente considerado uma medida que facilita a livre circulação das mercadorias em geral. Com efeito, a livre circulação das mercadorias pode ser facilitada por medidas que impeçam, restrinjam ou tornem mais difícil a circulação de determinadas mercadorias (95).

No acórdão Rewe-Zentrale (96), o Tribunal de Justiça decidiu que «embora seja verdade que, como a Comissão sublinhou nas suas conclusões, os artigos 30._ e 36._ do Tratado CE visam, em primeiro lugar, as medidas unilaterais adoptadas pelos Estados-Membros, também é certo que as próprias instituições comunitárias são obrigadas a respeitar a liberdade das trocas comerciais na Comunidade, e isto constitui um princípio fundamental do mercado comum». Contudo, o Tribunal de Justiça decidiu que as inspecções exigidas pela directiva impugnada neste caso (97) não visavam «de modo algum, entravar as trocas comerciais», mas que «pelo contrário... [a directiva] procura suprimir progressivamente medidas tomadas unilateralmente pelos Estados-Membros e que eram à época justificadas, em princípio, pelo artigo 36._ do Tratado CE» (98).

87 Encontramos um exemplo mais interessante para os casos em apreço na proibição da publicidade dos produtos do tabaco na televisão, que resulta do artigo 13._ da Directiva 89/552. Com efeito, tanto este artigo como um certo número de outras disposições relativas ao conteúdo da publicidade televisiva visam, em parte, harmonizar as condições das prestações de serviços publicitários na televisão. «... Os Estados-Membros devem garantir a liberdade de recepção e não devem colocar entraves à transmissão no seu território de emissões de radiodifusão televisiva provenientes de outros Estados-Membros por razões atinentes à publicidade televisiva e ao patrocínio...» (99). De modo idêntico, o artigo 8._, n._ 1, da Directiva 89/622 e o artigo 7._, n._ 1, da Directiva 90/239 proíbem os Estados-Membros de provocar entraves à venda de produtos do tabaco conformes com as exigências destas directivas em matéria de rotulagem e de teor máximo de alcatrão.

88 Em terceiro lugar, o artigo 100._-A do Tratado CE não diz somente respeito à supressão dos entraves ao exercício das quatro liberdades. «Para a concretização das liberdades fundamentais enunciadas no artigo 8._-A, as disparidades entre as ordens jurídicas dos Estados-Membros necessitam de medidas de harmonização em domínios em que existe o risco de estas gerarem ou manterem condições de concorrência falseadas» (100). O artigo 100._-A pode pois ser utilizado para adoptar medidas de harmonização com o objectivo de tornar iguais as condições de competência num dado sector da indústria, tal como a eliminação dos derivados poluentes, prosseguindo, «de uma form