Conclusões do advogado-geral Jacobs apresentadas em 8 de Abril de 1992. - EXTRAMET INDUSTRIE SA CONTRA CONSELHO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - DUMPING - DIREITO DEFINITIVO - CALCIO-METAL. - PROCESSO C-358/89.



Colectânea da Jurisprudência 1992 página I-03813



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. No presente processo, recordar-se-á que a recorrente, uma sociedade francesa, pede a anulação do Regulamento (CEE) n. 2808/89 do Conselho (JO L 271, p. 1), que cria um direito antidumping definitivo sobre as importações de cálcio-metal originárias da República Popular da China e da União Soviética e estabelece a cobrança definitiva do direito antidumping provisório criado sobre estas importações pelo Regulamento (CEE) n. 707/89 da Comissão (JO L 78, p. 10). A título subsidiário, a recorrente pede a anulação do n. 24 dos considerandos do regulamento impugnado, que se refere à recusa do Conselho de conceder à recorrente uma isenção especial do direito instituído pelo dispositivo desse regulamento.

2. O regulamento impugnado fixa a taxa do direito definitivo em 21,8% do preço líquido franco-fronteira comunitária dos produtos não desalfandegados para o cálcio-metal originário da China, e em 22% desse preço para o cálcio-metal originário da União Soviética. Isto representa um aumento substancial relativamente ao direito provisório, que fora fixado em 10,7% do preço líquido franco-fronteira comunitária dos produtos não desalfandegados originários dos dois países.

3. Um pedido de medidas provisórias de suspensão do regulamento impugnado, até que houvesse uma decisão no processo principal, foi indeferido por despacho do presidente do Tribunal de 14 de Fevereiro de 1990. Uma questão prévia de admissibilidade deduzida pelo Conselho foi julgada improcedente por acórdão do Tribunal, em sessão plenária de 16 de Maio de 1991.

Antecedentes

4. O produto que é objecto do regulamento impugnado, isto é, o cálcio-metal, é utilizado principalmente na indústria metalúrgica. Em especial, a recorrente utiliza-o na produção de granulados de cálcio, que servem para a refinação dos metais e para o fabrico de uma nova geração de magnetes de alto rendimento destinados a equipar vários aparelhos domésticos e industriais. Para este efeito, a recorrente necessita de cálcio com um grau muito elevado de pureza.

5. O cálcio deste tipo não existe em estado natural e só é produzido em cinco países, ou seja, na antiga União Soviética, na China, nos Estados Unidos da América, no Canadá e em França. Desde que começou a produzir granulados de cálcio, a recorrente afirma que tem tentado obter fornecimentos de cálcio junto do único produtor francês, uma sociedade chamada Péchiney Électrométallurgie SA, mas alega que a Péchiney nunca pôde ou quis satisfazer as suas exigências. Segundo a recorrente, a recusa de a abastecer deve-se ao facto de a Péchiney estar a desenvolver o seu próprio processo de produção de granulados de cálcio. A recorrente sustenta que a recusa da Péchiney de a abastecer constitui um abuso de posição dominante, na acepção do artigo 86. do Tratado CEE, e apresentou para o efeito uma denúncia ao Conseil de la concurrence, que é a entidade francesa competente em matéria de concorrência, perante o qual a questão continua pendente. Só perante a impossibilidade de obter fornecimentos de cálcio da Péchiney é que a recorrente, segundo afirma, se dirigiu a fornecedores exteriores à Comunidade, designadamente na China e na União Soviética.

6. Em Julho de 1987, a Comissão recebeu uma denúncia apresentada pela associação profissional comunitária da electrometalurgia e da electroquímica, a chambre syndicale de l' électrométallurgie et de l' électrochimie, em nome da Péchiney, nos termos da qual havia cálcio-metal proveniente da China e da União Soviética que estava a ser importado em situação de dumping para a Comunidade e causava um prejuízo. A Comissão abriu um inquérito (JO 1988, C 20, p. 3) que abrangia o período de 1 de Janeiro de 1987 a 31 de Dezembro de 1987 e que redundou finalmente na adopção do regulamento impugnado.

A crítica da recorrente ao regulamento impugnado

7. A recorrente põe em causa a validade do regulamento impugnado essencialmente com base em quatro fundamentos e proponho-me examinar um de cada vez. Antes de o fazer, devo esclarecer que a impugnação pela recorrente do n. 24 dos considerandos do regulamento controvertido tem de entender-se, a meu ver, não como uma impugnação do próprio considerando, mas do regulamento, na medida em que recusa conceder a isenção pedida. Como tal, deve ter a mesma sorte que a impugnação pela recorrente de todo o regulamento. Não considero que o Conselho tenha poderes, em circunstâncias como as do presente caso, para conceder a um importador individual uma isenção de um regulamento que cria um direito antidumping. Na verdade, tal como reza o próprio n. 24 dos considerandos do regulamento impugnado, uma isenção como a pedida pela recorrente frustraria o objectivo deste regulamento. Se a imposição de um direito no presente caso era justificada, não há razão para a recorrente ser dele isenta, pois ela não tem interesse legítimo em continuar a receber importações de cálcio a preços de dumping.

8. Deve notar-se que os argumentos em que a recorrente se funda ao pôr em causa a validade do regulamento impugnado foram, na sua maior parte, invocados perante a Comissão e o Conselho antes da sua adopção. O preâmbulo do regulamento impugnado e o preâmbulo do Regulamento n. 707/89 apresentam com algum pormenor as respostas dadas pelo Conselho e pela Comissão à maior parte desses argumentos. Nas suas observações, o Conselho limita-se, no essencial, a reiterar essas respostas. Não será portanto necessário que eu próprio faça um resumo pormenorizado de todos os argumentos das partes.

i) A similitude dos produtos

9. Nos termos do artigo 2. , n. 1, do regulamento de base, que é o Regulamento (CEE) n. 2423/88, relativo à defesa contra as importações que são objecto de dumping ou de subvenções por parte de países não membros da Comunidade Económica Europeia (JO L 209, p. 1), "todo e qualquer produto objecto de dumping pode ser sujeito a um direito antidumping quando a sua introdução em livre prática na Comunidade causar um prejuízo". Para determinar a existência do prejuízo para este efeito, tem de demonstrar-se que as importações que são objecto de dumping "causam ou ameaçam causar... um prejuízo importante a uma produção estabelecida na Comunidade ou retardam consideravelmente o estabelecimento dessa produção" (v. o artigo 4. , n. 1). Por força do artigo 4. , n. 5, a expressão "produção da Comunidade" designa nomeadamente "o conjunto dos produtores comunitários de produtos similares ou daqueles de entre eles cujo conjunto das produções constitui a maior proporção da produção total comunitária desses produtos...". A expressão "produto similar" está definida no artigo 2. , n. 12, como "um produto idêntico, isto é, análogo em todos os aspectos ao produto em causa, ou, na ausência de tal produto, um outro que apresente características muito semelhantes às desse produto".

10. No n. 7 dos considerandos do regulamento impugnado, o Conselho concluiu que "... as importações originárias da China e da União Soviética constituem produtos similares ao cálcio-metal produzido na Comunidade, na acepção do n. 12 do artigo 2. do Regulamento (CEE) n. 2423/88". Esta conclusão é contestada pela recorrente, que sustenta que o cálcio produzido pela Péchiney é de qualidade inferior ao cálcio chinês e soviético e que é de mais difícil utilização. Segundo a recorrente, isto é assim porque os produtores chineses e soviéticos utilizam um método de produção diferente, do qual resulta um metal com um teor em cálcio superior a 99%, ao passo que o método utilizado pela Péchiney dá um metal com um teor em cálcio de 96% a 97%. Verificou-se na audiência que o método de produção empregado pelos produtores chineses e soviéticos implica o consumo de grandes quantidades de electricidade e que seria antieconómico para os produtores ocidentais utilizar o mesmo método. A recorrente defende que o que daqui resulta é que o cálcio-metal fornecido pela Péchiney tem de ser sujeito a um tratamento posterior antes de atingir o grau de pureza do cálcio-metal soviético e chinês e que isto aumenta evidentemente o custo da sua utilização.

11. A Péchiney e a chambre syndicale intervieram conjuntamente para apoiar o Conselho. No resto destas conclusões, referir-me-ei tão-somente à primeira, por razões de comodidade. A Péchiney não nega que o cálcio-metal soviético e chinês tem um grau de pureza superior ao do seu, mas não aceita que os dois produtos não possam ser considerados "produtos similares", para efeitos da aplicação do regulamento de base. Segundo a Péchiney, os dois produtos são intermutáveis para a maior parte das utilizações e a Extramet só necessita de cálcio-metal com um grau de pureza particularmente elevado em razão das características especiais do seu processo de produção. A Extramet, naturalmente, afirma que esse processo dá um produto final mais eficiente do que os produtos finais alternativos disponíveis, muito embora estes produtos alternativos possam ser produzidos com a utilização de cálcio-metal com um grau de pureza inferior.

12. O n. 6 dos considerandos do regulamento impugnado reza que "a Comissão concluiu que, apesar de o cálcio-metal produzido na Comunidade apresentar um grau de pureza ligeiramente inferior ao do cálcio-metal importado da China e da União Soviética, o cálcio-metal produzido na Comunidade e o mesmo produto importado da República Popular da China e da União Soviética possuíam características físicas e técnicas suficientemente semelhantes, as mesmas utilizações finais e os mesmos mercados para poderem ser considerados produtos similares". A recorrente refuta a declaração do Conselho segundo a qual a diferença de pureza entre o cálcio-metal produzido na Comunidade e o cálcio-metal chinês e soviético é pequena, afirmando que uma diferença inferior a 1% pode ter um efeito crucial na adequação do material ao fim para o qual se destina. Repete o seu pedido, formulado primeiramente sem êxito perante a Comissão, de nomeação de um perito para examinar a questão da similitude.

13. O Conselho chama a atenção para uma série de factores, nem todos decisivos em si mesmos, mas que, a meu ver, enfraquecem a asserção da recorrente de que o cálcio-metal produzido na Comunidade e o cálcio-metal produzido na China e na União Soviética não podem ser considerados produtos similares. Em primeiro lugar, embora a recorrente afirme que o cálcio-metal fornecido pela Péchiney só satisfaz as suas necessidades se for sujeito a um tratamento posterior, não nega ser-lhe tecnicamente possível utilizar cálcio-metal fornecido pela Péchiney. Em segundo lugar, o exportador soviético alegou igualmente durante o inquérito que o seu produto não era um produto similar ao da Péchiney, mas com o fundamento de que o cálcio-metal de fabrico soviético era de qualidade inferior. Em terceiro lugar, nenhum utilizador final de cálcio-metal interveio em qualquer fase do processo para contestar as conclusões da Comissão. Em quarto lugar, e talvez de forma decisiva, a alegação da recorrente de que só se tinha dirigido a fornecedores da China e da União Soviética após a Péchiney ter demonstrado que não queria abastecê-la, sendo assim a Péchiney culpada de abuso de posição dominante, na acepção do artigo 86. do Tratado, implica que o produto da Péchiney teria sido adequado para os seus objectivos, se a recorrente tivesse podido obtê-lo. Se a pretensa qualidade inferior do produto da Péchiney o tornasse inadequado para as utilizações que a recorrente pretendia dar-lhe, é difícil ver por que razão a recorrente envidou tantos esforços para obter fornecimentos dessa proveniência. Na verdade, no seu pedido ao Conseil de la concurrence, que consta do anexo à sua petição no presente processo, a recorrente afirma que a Péchiney não teria tido dificuldade em fornecer-lhe cálcio-metal na quantidade e qualidade exigidas. Além disso, a recorrente reconheceu na audiência que podia utilizar cálcio produzido pela Péchiney para certos fins.

14. Entendo, por conseguinte, que a Comissão e o Conselho concluíram com razão que o cálcio-metal produzido na Comunidade apresentava características muito semelhantes às do cálcio-metal produzido na China e na União Soviética, na acepção do artigo 2. , n. 12, do regulamento de base, ainda que os dois produtos não sejam idênticos. Em alguns dos processos relativos aos fotocopiadores de papel normal, que foram decididos em 10 de Março de 1992 (C-171/87, Colect., p. I-1237; C-174/87, Colect., p. I-1335; C-175/87, Colect., p. I-1409; C-176/87, Colect., p. I-1493; C-177/87, Colect., p. I-1535; e C-179/87, Colect., p. I-1635), o Tribunal reconheceu que certos produtos podiam ser considerados similares, para efeitos de um processo antidumping, quando estivessem em concorrência uns com os outros. É claro que, para muitas aplicações (embora o número exacto seja controvertido), não é necessário cálcio com o nível de pureza daquele que é produzido na China e na União Soviética. Para essas aplicações, o cálcio produzido nesses países tem de considerar-se como estando em concorrência com o cálcio produzido pela Péchiney. A Comissão tinha, pois, a meu ver, o direito de concluir que os dois produtos eram similares. Não era, em meu entender, necessário nomear um perito para examinar a questão antes de se chegar a essa conclusão.

ii) O cálculo do valor normal

15. O n. 9 dos considerandos do Regulamento n. 707/89 diz:

"A fim de estabelecer a existência de práticas de dumping no que respeita às importações originárias da República Popular da China e da União Soviética, a Comissão teve de tomar em consideração o facto de estes países não terem uma economia de mercado, na acepção do n. 5 do artigo 2. do Regulamento (CEE) n. 2423/88, e utilizar (**) um dos métodos de cálculo previstos no referido artigo para estabelecer o valor normal."

16. Nos termos do artigo 2. , n. 5, alínea a), do regulamento de base, a Comissão, por conseguinte, examinou o preço a que o produto similar era efectivamente vendido nos Estados Unidos, para consumo no mercado interno, por uma sociedade chamada Quigley-Pfizer. A recorrente contesta a escolha, pela Comissão, dos Estados Unidos como país terceiro de economia de mercado adequado para esse fim, com o fundamento de que a Quigley-Pfizer é o único produtor nos Estados Unidos e de que aí a concorrência interna é insuficiente. Além disso, alega que a maioria das vendas da Quigley-Pfizer não são feitas no âmbito de operações comerciais normais (v. o artigo 2. , n. 7, do regulamento de base), e sim com sociedades associadas, estando portanto a Quigley-Pfizer em condições de obter lucros excessivos. A recorrente defende que o valor normal devia ter sido calculado de acordo com o artigo 2. , n. 5, alínea b), do regulamento de base.

17. O Conselho alega que a Comissão só tomou em consideração as vendas da Quigley-Pfizer a utilizadores finais independentes e que os preços que ela praticou durante o período de referência permitiam realizar um lucro razoável, mas não excessivo: v. o n. 8 dos considerandos do regulamento impugnado. Na verdade, segundo o Conselho, a Quigley-Pfizer afirmou que não realizou quaisquer vendas internas às suas filiais químicas e farmacêuticas durante o período de referência. O Conselho sustenta, por conseguinte, que teve razão em confirmar as conclusões da Comissão no que respeita à determinação do valor normal. Além disso, na sua defesa, o Conselho reitera que, de acordo com o n. 11 dos considerandos do Regulamento n. 707/89, a Comissão garantiu que a Quigley-Pfizer se encontrava sujeita à concorrência das importações no seu mercado interno.

18. Tal como o Tribunal esclareceu no acórdão de 22 de Outubro de 1991, proferido no processo C-16/90, Noelle/Hauptzollamt Bremen-Freihafen (Colect., p. I-5163), embora a escolha de um país terceiro para este efeito caiba no âmbito do poder de apreciação de que gozam as instituições comunitárias na análise de situações económicas complexas, o exercício deste poder está sujeito, em princípio, a fiscalização jurisdicional. O Tribunal intervirá quando tiver sido demonstrado que as regras processuais aplicáveis não foram respeitadas ou que as instituições cometeram um erro de facto ou um desvio de poder. Além disso, o Tribunal salientou, no n. 13 dos fundamentos do acórdão proferido no processo Noelle, que era necessário garantir que as instituições tinham tomado em linha de conta todas as considerações relevantes ao escolher um país terceiro adequado e que a questão tinha sido examinada com o cuidado devido para demonstrar que o valor normal havia sido fixado de modo apropriado e razoável.

19. No entanto, as afirmações feitas pelo Conselho sobre esta questão no preâmbulo do regulamento impugnado não foram refutadas pela recorrente. Com efeito, a recorrente aceita na sua petição que um volume considerável de cálcio foi importado pelos Estados Unidos no período relevante, em especial do Canadá. Não considero, por conseguinte, que a recorrente tenha demonstrado que as exigências impostas no processo Noelle não estavam preenchidas no presente caso.

iii) O prejuízo

20. A recorrente contesta as declarações feitas pela Comissão no preâmbulo do Regulamento n. 707/89 e confirmadas pelo Conselho no regulamento impugnado relativamente à questão do prejuízo. Em especial, a recorrente nega que qualquer prejuízo sofrido pela produção comunitária fosse imputável ao pretenso dumping, tal como exige o artigo 4. , n. 1, do regulamento de base, nos termos do qual os prejuízos causados por outros factores que não os efeitos do dumping, "tais como o volume e os preços de importações que não são objecto de dumping ou de subvenções ou a retracção da procura que, individualmente ou em conjunto, exerçam igualmente uma influência desfavorável na produção comunitária, não devem ser atribuídos às importações que são objecto de dumping ou de subvenções". A recorrente salienta que, por força do artigo 4. , n. 2,

"O exame do prejuízo deve compreender os seguintes factores, não constituindo qualquer deles ou mesmo vários de entre eles necessariamente uma base de juízo determinante:

a) O volume das importações que são objecto de dumping ou de subvenções, nomeadamente para determinar se elas aumentaram de forma significativa, quer em valor absoluto, quer em relação à produção ou ao consumo na Comunidade;

b) Os preços das importações que são objecto de dumping ou de subvenções, nomeadamente para determinar se se verificou subcotação significativa do preço em relação ao preço de um produto similar na Comunidade;

c) As consequências que daí resultam para a produção em causa tal como ressalta das tendências reais ou virtuais dos factores económicos pertinentes..."

21. As conclusões da Comissão relativamente ao prejuízo estão expostas nos n.os 16 a 22 dos considerandos do Regulamento n. 707/89. Segundo a Comissão, as importações de cálcio-metal provenientes da China baixaram, passando de 130 toneladas, em 1985, para 119 toneladas, em 1987, após terem atingido um total de 150 toneladas em 1986. As importações provenientes da União Soviética aumentaram, passando de 60 toneladas, em 1985, para 428 toneladas, em 1986, antes de voltarem a baixar para 145 toneladas, em 1987. A Comissão salienta que a forte subida das importações soviéticas em 1986 provocou uma acumulação de existências excedentárias.

22. A Comissão explica que esta evolução tem de ser analisada à luz da diminuição contínua do consumo registada na Comunidade a partir de 1985. Segundo a recorrente, esta baixa do consumo era devida, pelo menos em parte, a progressos tecnológicos que levaram a que fossem necessárias menores quantidades de cálcio-metal para a execução de funções que antes necessitavam de quantidades muito maiores. Devido a esta diminuição do consumo, a parte de mercado detida pelas importações chinesas passou de 12%, em 1985, para 20%, em 1987, enquanto a parte de mercado detida pelas importações soviéticas passou de 6%, em 1985, para 25%, em 1987.

23. Verifica-se que a Péchiney procedeu a investimentos importantes em 1985 e em 1986, após decisões que haviam sido tomadas durante o período de expansão do mercado. O aumento da parte de mercado representada pelas importações teve um efeito drástico na taxa de utilização das capacidades de produção da Péchiney, que baixou de 81%, em 1985, para 52%, em 1987. Entre essas datas, a Péchiney foi obrigada a reduzir para metade os seus efectivos e, em 1987, sofreu perdas financeiras consideráveis. Ao concluir que o prejuízo sofrido pela Péchiney tinha sido causado pelas importações provenientes da China e da União Soviética, a Comissão considerou que a diminuição do consumo comunitário havia sido quase exactamente acompanhada por uma queda das importações originárias de países terceiros que não a China e a União Soviética. Foi, portanto, de opinião de que o prejuízo não podia ser atribuído a importações de tais países terceiros.

24. A recorrente põe em causa o facto de a Comissão e o Conselho se basearem nos números referentes à produção da Péchiney em 1985, com o fundamento de que esse ano fora excepcional. A recorrente afirma que, com base na sua produção em anos anteriores, poderia prever-se que a produção da Péchiney aumentaria cerca de 10% por ano. Nestas condições, a Péchiney deveria ter produzido cerca de 660 toneladas em 1985, ao passo que, de facto, produziu 927 toneladas. A conclusão que a recorrente tira daqui é a de que a Péchiney sobreestimou a procura potencial de cálcio-metal na Comunidade. A recorrente alega ainda que, se não se tomarem em consideração os números excepcionais de 1985, a baixa de produção da Péchiney parece muito menor e sugere que a sociedade pouco sofreu com a diminuição do consumo.

A recorrente acrescenta que a decisão da Péchiney de proceder a importantes investimentos em 1985 e 1986 fora imprudente à luz desta diminuição.

25. A Comissão e o Conselho consideram que esta afirmação não tem fundamento. O Conselho afirma que a decisão de investir em novas capacidades foi tomada pela Péchiney em 1984, quando a taxa de utilização das capacidades era de 92% e o mercado estava em expansão. Esta afirmação não foi refutada pela recorrente e parece corresponder à sua asserção de que o ano de 1985 não deveria ter sido tomado em consideração. Não pode esperar-se, em minha opinião, que a Comissão e o Conselho examinem a justeza das decisões de gestão tomadas por empresas implicadas em processos de dumping, a menos que sejam aduzidas provas irrefutáveis de que uma determinada decisão era absolutamente desrazoável. Entendo que a Comissão e o Conselho tinham razão em considerar que a Péchiney não podia ser criticada por não ter previsto a retracção da procura e que o prejuízo sofrido pela Péchiney em virtude do aumento do volume das importações provenientes da China e da União Soviética não podia ser atribuído a quaisquer erros de apreciação que poderiam ter sido cometidos pela direcção da Péchiney.

26. A recorrente sustenta ainda que ela própria era responsável por uma grande parte das importações de cálcio-metal provenientes da China e da União Soviética durante o período considerado e que só recorreu a essas fontes de abastecimento em virtude da recusa ilícita da Péchiney de a abastecer, alegação a que já fiz referência (v. n. 5, supra). Segundo a recorrente, se a Péchiney tivesse podido responder às suas necessidades, as importações provenientes da China e da União Soviética teriam sido muito menores e a utilização pela Péchiney das suas capacidades de produção teria melhorado consideravelmente. Em suma, a recorrente alega que qualquer prejuízo sofrido pela Péchiney foi em grande parte auto-infligido e não devia, por conseguinte, ser tomado em consideração.

27. A resposta da Comissão a esta alegação, confirmada pelo Conselho, está, a meu ver, longe de ser inteiramente convincente. O n. 15 dos considerandos do regulamento impugnado reza assim:

"O terceiro argumento refere-se a uma alegação de que o produtor comunitário sofreu um prejuízo auto-infligido ao recusar-se a fornecer cálcio-metal ao importador, que propôs uma acção contra o produtor comunitário no tribunal de um Estado-membro alegando abuso de posição dominante.

A Comissão sublinha que o produtor comunitário negou essas alegações e que ainda não foi pronunciada a sentença final relativa a esta acção pelo tribunal do Estado-membro em questão.

A Comissão considera que o objectivo de um processo antidumping não é nem pode ser de desculpar ou encorajar práticas comerciais restritivas e que, por conseguinte, o início de um processo antidumping não priva uma empresa do seu direito de dar origem a um processo por violação do disposto nos artigos 85. e 86. do Tratado CEE, cujo resultado não pode ser prejudicado por um inquérito antidumping. Além disso, no caso de se verificar uma violação do disposto nos artigos 85. e 86. e ter sido tomada uma decisão ao abrigo do Regulamento n. 17 do Conselho, a Comissão pode proceder ao reexame do presente processo antidumping em conformidade com o disposto no n. 1 do artigo 14. do Regulamento (CEE) n. 2423/88."

28. No que diz respeito à primeira parte da resposta da Comissão a esta alegação, era manifestamente insuficiente para resolver a questão afirmar simplesmente que o produtor comunitário havia negado todas as alegações em causa. Além disso, se a questão era relevante, a falta de sentença no processo nacional não podia dispensar a Comissão do seu dever de continuar a ocupar-se dela.

29. No que toca à segunda observação feita pela Comissão, esta havia utilizado um raciocínio semelhante em outros processos de dumping para justificar a não tomada em consideração de argumentos baseados nas regras de concorrência do Tratado (1). É portanto evidente que esse parágrafo não é mais do que uma fórmula-tipo. Era particularmente inoportuno no presente caso, já que a acção relativa ao artigo 86. do Tratado tinha sido proposta não ao abrigo do Regulamento n. 17 do Conselho (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), mas sim, de forma inteiramente legítima, perante as autoridades nacionais competentes. Seja como for, deixar pura e simplesmente em aberto a possibilidade de o processo antidumping ser reexaminado no caso de comprovação ulterior de uma infracção às regras da concorrência constitui manifestamente uma reacção insuficiente, pois a parte que invoca essas regras pode já ter sofrido um prejuízo irreparável. Tal modo de proceder não proporciona, em meu entender, uma protecção adequada contra a utilização de um processo antidumping com o objectivo de subverter as regras de concorrência do Tratado.

30. A dificuldade de conciliar o recurso a medidas antidumping com considerações em matéria de política de concorrência, ou antitrust, é largamente reconhecida (2) e foi discutida recentemente pelo advogado-geral Van Gerven no processo Noelle, já referido: v., em especial, o n. 11 das suas conclusões. Como foi observado por um comentador, "o direito antitrust... destina-se a preservar a concorrência, o que, em geral, significa manter os preços baixos; as medidas antidumping destinam-se a impedir a concorrência desleal e, por conseguinte, em certos casos, a fazer aumentar os preços. Qualquer legislação antidumping, se não for utilizada com cautela, pode tender a travar a concorrência..." (v. Temple Lang, loc. cit., p. 7-2).

31. O estatuto especial da política de concorrência ao abrigo do Tratado CEE reflecte-se no artigo 3. , alínea f), segundo o qual a acção da Comunidade implica "o estabelecimento de um regime que garanta que a concorrência não seja falseada no mercado comum". A importância fundamental deste objectivo foi posta em relevo pelo Tribunal no processo 6/72, Europemballage e Continental Can/Comissão (Recueil 1973, p. 215, n. 24 do acórdão).

32. É verdade que, por força do artigo 3. , alínea b), a acção da Comunidade também implica "o estabelecimento de uma pauta aduaneira comum e de uma política comercial comum em relação aos Estados terceiros" e que é no âmbito desta política que são tomadas medidas antidumping: v. o artigo 113. do Tratado. Todavia, enquanto o Tratado reconhece que a necessidade de protecção contra o dumping é um mal necessário, essa necessidade não pode ser satisfeita sem tomar em linha de conta o objectivo referido no artigo 3. , alínea f).

33. Admito que, em princípio, os processos de inquérito relativos a denúncias de dumping e de pretensas infracções às regras de concorrência são distintos, como o Conselho salienta no preâmbulo do regulamento impugnado. Pode haver casos, no entanto, em que o não cumprimento da obrigação de tomar em linha de conta considerações de política de concorrência poderia conduzir à adopção de medidas antidumping que produzem efeitos incompatíveis com essa política. É, por conseguinte, essencial, a meu ver, tomar em devida conta as considerações de política de concorrência quando se encara a criação de direitos antidumping. (Pode também ser necessário, por vezes, tomar em linha de conta considerações de política comercial em processos de concorrência, mas esta questão não tem que ser decidida no presente processo).

34. Em geral, será conveniente que as instituições tomem em conta as considerações relevantes de política de concorrência quando ponderam se os "interesses da Comunidade" exigem uma intervenção (v. o artigo 11. , n. 1, do regulamento de base relativamente aos direitos provisórios e o artigo 12. , n. 1, desse regulamento no tocante aos direitos definitivos). Trata-se de uma questão de que voltarei a ocupar-me. As questões de concorrência também podem, todavia, suscitar-se noutros contextos, nomeadamente no que respeita à questão do prejuízo, tal como o presente caso demonstra. Na verdade, deve notar-se que um dos predecessores do regulamento de base mencionava expressamente a concorrência entre os produtores comunitários como um factor a considerar para determinar se as importações objecto de dumping causavam um prejuízo: v. o artigo 4. , n. 3, do Regulamento (CEE) n. 459/68 (JO 1968, 93, p. 67).

35. No presente caso, a recorrente alegou que o prejuízo que a Péchiney diz ter sofrido foi auto-infligido, na medida em que resulta de uma infracção da Péchiney ao artigo 86. É claro que esta questão não é levantada de forma gratuita nem abusiva: foi objecto de uma denúncia da recorrente às autoridades francesas competentes em matéria de concorrência e, durante o inquérito, foram fornecidas à Comissão provas documentais tendentes a demonstrar que a Péchiney tinha a intenção de prejudicar os negócios da recorrente. Se a recorrente tiver razão, as condições para a instituição de um direito antidumping não estavam preenchidas.

36. O Conselho não aborda a questão do mérito deste argumento nem no preâmbulo do regulamento impugnado nem nas suas alegações. Todavia, a Comissão, que interveio em apoio do Conselho, tece largas considerações acerca da forma superficial como a pretensa violação do artigo 86. é tratada no preâmbulo do regulamento impugnado. Nas suas observações, a Comissão afirma, pela primeira vez, que examinou de facto a alegação da recorrente, mas concluiu que a Péchiney não detinha uma posição dominante em virtude do carácter aberto do mercado comunitário do cálcio-metal. A Comissão acrescenta que o objecto do litígio entre a recorrente e a Péchiney parece residir mais na qualidade do produto do que na vontade ou falta de vontade da Péchiney de abastecer a recorrente. Na opinião da Comissão, diferendos desta natureza cabem mais no âmbito do direito dos contratos do que no do direito da concorrência.

37. Não considero que as observações feitas pela Comissão sejam suficientes para decidir a questão. A Comissão parece admitir que nem ela nem o Conselho estavam em condições de decidir se o prejuízo sofrido pela Péchiney fora ou não auto-infligido, sem ter opinião formada quanto ao mérito da alegação da recorrente relativa à violação do artigo 86. do Tratado. No entanto, do preâmbulo do regulamento impugnado não consta qualquer indicação de que o mérito daquela alegação fora objecto de uma ponderação séria pela Comissão ou pelo Conselho, antes de ser tomada a decisão de instituir um direito antidumping. O incumprimento pelo Conselho do seu dever de examinar o mérito da questão no preâmbulo do regulamento impugnado tem de considerar-se, em todo o caso, incompatível com as exigências do artigo 190. do Tratado, que prevê que os regulamentos têm de ser fundamentados.

38. A legalidade da pretensa recusa da Péchiney de abastecer a recorrente não é a única questão em matéria de concorrência que a Comissão e o Conselho deixaram por resolver. A recorrente alega que, até 1986, os preços da Péchiney eram mais baixos do que os dos produtores chineses e soviéticos e tiveram como efeito forçar estes últimos a baixar os seus preços a fim de penetrarem no mercado comunitário. Na sua resposta, o Conselho afirma que a Comissão verificara a existência de subcotação dos preços pelos exportadores chineses e soviéticos durante o período de referência, ou seja, no ano civil de 1987, e continua nos seguintes termos (v. o n. 18 dos considerandos do regulamento impugnado):

"A questão de saber quem deu início à subcotação dos preços, antes de 1985, é, neste momento, difícil ou mesmo impossível de determinar e, de qualquer modo, o facto de os exportadores em causa pretenderem inicialmente alinhar apenas os seus preços pelos do produtor comunitário não é considerado relevante para a questão da subcotação dos preços durante o período de exame do prejuízo. O novo cálculo da subcotação dos preços confirmou que existem elementos de prova que revelam que as exportações chinesas e soviéticas subcotaram os preços do produtor comunitário."

39. Admito que seja difícil determinar quem deu início à subcotação dos preços. Como, porém, já opinei que as conclusões da Comissão e do Conselho relativamente ao prejuízo não podem ser acolhidas, não considero necessário prosseguir mais nesta questão.

iv) Os interesses da Comunidade

40. Como já referi, nos termos do artigo 12. , n. 1, do regulamento de base, um direito antidumping definitivo só pode ser instituído "quando ressaltar da verificação definitiva dos factos que existe dumping... bem como prejuízo daí resultante e que os interesses da Comunidade exigem uma acção comunitária...". A recorrente sustenta que os interesses da Comunidade no presente caso, longe de exigirem uma acção, exigem de facto que a recorrente seja autorizada a prosseguir as suas actividades, as quais, ao que afirma, dão uma importante contribuição para o desenvolvimento de uma indústria europeia competitiva. Segundo a recorrente, não há qualquer razão de ordem estratégica para manter a produção de cálcio-metal na Comunidade. Alega também que o impacto de um direito aumentaria consideravelmente os seus custos, ameaçando a viabilidade da empresa. Afirma que isto poria fim à contribuição fundamental que dá para o desenvolvimento de novos tipos de magnetes.

41. Estas alegações são rejeitadas pelo Conselho e pela Comissão, que entendem que, "na ausência de protecção contra os efeitos prejudiciais das importações chinesas e soviéticas objecto de dumping, a viabilidade do único produtor comunitário poderia ser posta em causa, ficando a Comunidade totalmente dependente do exterior no que respeita ao seu abastecimento em cálcio-metal para utilização na metalurgia" (n. 20 dos considerandos do regulamento impugnado). Além disso, a Comissão e o Conselho sustentam que, ao calcular o efeito do direito no seu negócio, a recorrente tomou em consideração não só o próprio direito, mas também outros aumentos nos custos do produto e alterações das taxas de câmbio no período 1988/1989. A análise da Comissão baseou-se necessariamente nos factos apurados durante o período de inquérito e revelou que as medidas propostas teriam um efeito reduzido nos custos totais da recorrente e um efeito insignificante para os utilizadores finais de cálcio-metal na Comunidade. Também foi alegado no presente processo que a maior parte do cálcio-metal comprado pela recorrente a fornecedores exteriores à Comunidade é importada em regime de aperfeiçoamento activo e reexportada após ter sido tratada. Por conseguinte, não é introduzida em livre prática na Comunidade nem é exigível qualquer direito. O Conselho faz notar que não foram apresentados quaisquer pedidos de audição nem quaisquer observações por escrito por parte de utilizadores finais da Comunidade após a instituição do direito provisório (n. 23 dos considerandos do regulamento impugnado).

42. O Tribunal reafirmou recentemente numa série de processos relativos aos fotocopiadores de papel normal que a questão de saber se os interesses da Comunidade exigem uma acção implica a apreciação de situações económicas complexas e que a fiscalização jurisdicional de tal apreciação se limita a verificar se as regras processuais aplicáveis foram respeitadas, se os factos em que se baseia a escolha foram expostos com exactidão e se houve erro manifesto de apreciação ou desvio de poder: v., por exemplo, o n. 68 do acórdão de 10 de Março de 1992, proferido no processo C-174/87. No presente caso, não considero que a recorrente tenha oferecido elementos suficientes para justificar que seja posta em causa a conclusão da Comissão e do Conselho, segundo a qual a necessidade de evitar que a Comunidade fique dependente de fontes exteriores de abastecimento de cálcio-metal tinha mais peso que o interesse dos utilizadores em manter o acesso permanente a fornecimentos de cálcio-metal aos preços mais baixos possíveis.

43. Não obstante isto, esta conclusão não era, em meu entender, suficiente para demonstrar que os interesses da Comunidade exigiam uma acção, pois dever-se-ia ter tomado igualmente em linha de conta a questão de saber se a instituição de um direito antidumping era compatível com a política comunitária da concorrência. Que as instituições devem ter em conta as considerações relevantes da política de concorrência em casos de dumping quando ponderam se os interesses da Comunidade exigem uma intervenção foi reconhecido pelo advogado-geral Van Gerven nas suas conclusões no processo Noelle, já referido, e pela própria Comissão no seu "Guide to the European Communities' Anti-Dumping and Countervailing Legislation" (reproduzido em Van Bael e Bellis, Anti-Dumping and other Trade Protection Laws of the EEC, 2.a edição, 1990, pp. 594-600), cujo n. 12 reza assim: "A expressão 'interesses da Comunidade' pode abranger um largo elenco de factores. Os factores mais importantes são, porém, os interesses dos consumidores e dos transformadores do produto importado e a necessidade de manter a concorrência no mercado comum".

44. A questão do efeito da instituição de um direito antidumping na concorrência no mercado comum deveria ter sido examinada no contexto dos interesses da Comunidade, em virtude de haver a possibilidade de, mesmo que a Péchiney não detivesse uma posição dominante antes da instituição do direito, o efeito do regulamento impugnado vir a colocá-la em tal situação. Pode notar-se que, nos termos do artigo 2. , n. 3, do Regulamento (CEE) n. 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (JO L 395, p. 1), devem ser declaradas incompatíveis com o mercado comum as operações de concentração que criem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva. Em meu entender, as instituições têm igualmente o dever de ponderar se devem ser criados direitos antidumping nos casos em que estes vierem a ter o mesmo efeito.

45. Enquanto, relativamente à questão do prejuízo, os problemas de concorrência careciam, como já expliquei, de ser analisados de modo a determinar se as condições para a instituição de um direito antidumping estavam reunidas, em relação aos interesses da Comunidade a questão que havia que resolver era essencialmente uma questão de política. Parece-me que, em casos de dumping, as instituições comunitárias têm o dever de manter o equilíbrio entre a necessidade de proteger a produção comunitária do prejuízo e a necessidade de garantir que não haja distorção da concorrência no mercado comum. Além disso, a fim de satisfazer as exigências do artigo 190. do Tratado, as instituições têm de explicar nos regulamentos que instituem direitos antidumping como é que decidiram a ponderação a atribuir aos vários factores em causa.

46. Admito não poder esperar-se que, nos casos de dumping, as instituições examinem as questões relativas à política de concorrência da Comunidade de modo tão completo como seria de esperar no contexto dos procedimentos no âmbito do Regulamento n. 17. Nos termos do artigo 7. , n. 9, alínea a), do regulamento de base, os inquéritos antidumping devem normalmente estar concluídos no prazo de um ano após o início do processo. Em muitos casos, isto seria impossível se fosse exigido que as instituições investigassem de forma completa quaisquer problemas de concorrência suscitados durante o inquérito. Tal não significa, porém, de modo algum, que a Comissão possa pôr inteiramente de lado considerações de política de concorrência nos processos de dumping.

47. Deve notar-se que a Comissão está em melhor posição para examinar os aspectos ligados à concorrência nos inquéritos de dumping do que as autoridades de alguns Estados, nos quais a responsabilidade pela aplicação do direito da concorrência e pelos inquéritos sobre denúncias em matéria de dumping é atribuída a organismos diferentes. É verdade que o artigo 8. , n. 1, do regulamento de base e o artigo 20. , n. 1, do Regulamento n. 17 limitam o âmbito dentro do qual a Comissão pode fazer uso de certas informações para fins diferentes daqueles para que foram prestadas, mas estas disposições não impedem que os funcionários das direcções-gerais competentes se consultem mutuamente, se necessário, antes de passar à acção.

48. Entendo, portanto, que as instituições devem, quando necessário, tomar em consideração, de forma razoável, as implicações da instituição de direitos antidumping para a política de concorrência da Comunidade. Quando se procede deste modo, será sem dúvida raro que o Tribunal interfira no equilíbrio encontrado pela Comissão e pelo Conselho. No entanto, embora a Comissão tivesse alegado na audiência que as consultas entre as direcções-gerais competentes haviam sido de facto realizadas antes da adopção do regulamento impugnado, não há provas de que as instituições tenham feito qualquer tentativa séria para proceder à operação de manutenção do equilíbrio que delas se exige. Sou, por conseguinte, de opinião de que o Tribunal não tem outra alternativa que não seja a de intervir.

49. A minha conclusão sobre esta questão não seria afectada se a denúncia da recorrente viesse a ser indeferida pelo Conseil de la concurrence. O Conseil não está em condições de examinar o efeito que a instituição de um direito antidumping terá na concorrência no mercado comum. O justo equilíbrio a manter entre a política de concorrência da Comunidade e a sua política comercial é manifestamente um assunto que só pode ser tratado de modo satisfatório pelas instituições comunitárias. Na verdade, mesmo uma decisão da Comissão, adoptada nos termos do Regulamento n. 17, que reconhecesse que o comportamento da Péchiney era compatível com o artigo 86. , não seria, a meu ver, suficiente para resolver a questão, pois teria sido ainda necessário tomar em consideração o efeito que a instituição de um direito teria na concorrência no mercado comum.

Conclusão

50. Em conclusão, entendo que o Conselho não examinou de modo adequado a alegação da recorrente segundo a qual o prejuízo de que a Péchiney se queixava era auto-infligido. Também considero que o Conselho não cumpriu o seu dever de examinar devidamente a questão de saber se a instituição de um direito era compatível com a necessidade de evitar a distorção da concorrência no mercado comum. Na medida em que não aborda essas questões, o preâmbulo do regulamento impugnado é, em todo o caso, insuficiente para satisfazer as exigências do artigo 190. do Tratado.

51. Sou, por conseguinte, de opinião de que:

- o regulamento impugnado deve ser anulado;

- o Conselho deve ser condenado nas despesas, incluindo as relativas ao processo de medidas provisórias e à questão prévia de admissibilidade, devendo as intervenientes suportar as respectivas despesas.

(*) Língua original: inglês.

(**) - Ndt: e não utilizarem , como consta da versão oficial portuguesa do regulamento.

(1) - V., por exemplo, o Regulamento (CEE) n. 3687/87 do Conselho, que cria um direito antidumping definitivo sobre as importações de mercúrio da União Soviética (JO L 346, p. 27); o Regulamento (CEE) n. 1361/87 da Comissão, que institui um direito antidumping provisório sobre as importações de ferro-sílico-cálcio/silicato de cálcio originário do Brasil (JO L 129, p. 5). V. o Regulamento (CEE) n. 3365/87 do Conselho (JO L 322, p. 1), relativo ao mesmo produto.

(2) - Para algumas contribuições para a discussão numa perspectiva europeia, veja-se Vandoren, The interface between anti-dumping and competition law and policy in the European Community , 1986, 2 LIEI 1; Temple Lang, Reconciling European Community antitrust and antidumping, transport and trade safeguard policies - practical problems , em Hawk (ed.), Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute, 1988, capítulo 7; Kulms, Competition, trade policy and competition policy in the EEC: the example of antidumping , 1990, 27 CMLRev 285; Mendes, Antitrust in a World of Interrelated Economies, 1991.