Conclusões do advogado-geral Saggio apresentadas em 25 de Março de 1999. - Metalmeccanica Fracasso SpA e Leitschutz Handels- und Montage GmbH contra Amt der Salzburger Landesregierung für den Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten. - Pedido de decisão prejudicial: Bundesvergabeamt - Áustria. - Empreitadas de obras públicas - Adjudicação ao único proponente considerado apto a participar no concurso. - Processo C-27/98.



Colectânea da Jurisprudência 1999 página I-05697



Conclusões do Advogado-Geral

1 Por despacho de 27 de Janeiro de 1998, o Bundesvergabeamt (Áustria) submeteu ao Tribunal de Justiça duas questões prejudiciais relativas à interpretação do artigo 18._ da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (1) (a seguir «directiva»).

2 As questões colocadas dizem respeito no essencial à compatibilidade do Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (legislação federal austríaca sobre empreitadas, a seguir «BVergG») com o artigo 18._ da directiva que contém os princípios gerais relativos às modalidades de adjudicação de obras públicas, tendo em conta que o § 55, n._ 2, da referida legislação prevê que a administração pode cancelar o concurso quando, após a exclusão das propostas não conformes com a lei, apenas restar uma. Trata-se portanto de apreciar se a directiva impõe à entidade adjudicante, quando a mesma tenha apreciado a aptidão das empresas proponentes, adjudicar a obra mesmo no caso de subsistir uma única proposta válida.

A regulamentação comunitária e nacional aplicável

3 A directiva coordena as disposições nacionais em matéria de adjudicação de empreitadas de obras públicas. No preâmbulo lê-se que «a realização simultânea da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços em matéria de contratos de empreitadas de obras públicas, celebrados nos Estados-Membros por conta do Estado, das autarquias locais e regionais e de outros organismos de direito público, implica, paralelamente a eliminação das restrições, uma coordenação dos processos nacionais de adjudicação de empreitadas de obras públicas» (segundo considerando). No considerando seguinte acrescenta-se que «esta coordenação deve respeitar, na medida do possível, os processos e práticas em vigor em cada um dos Estados-Membros». No décimo considerando, primeira parte, especifica-se que «o desenvolvimento de uma concorrência efectiva em matéria de contratos públicos pressupõe uma publicidade comunitária dos anúncios de contratos elaborados pelas entidades adjudicantes dos Estados-Membros».

4 O título I da directiva contém as «Disposições gerais». Para efeitos do caso vertente, é relevante o artigo 8._, n._ 2, nos termos do qual «a entidade adjudicante comunicará aos candidatos ou proponentes que o solicitem as razões por que decidiu não adjudicar um contrato objecto de concurso ou recomeçar o processo. A entidade adjudicante comunicará também a sua decisão ao Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias».

O título IV contém as «Regras comuns de participação». Nos termos do artigo 18._, «a atribuição do contrato far-se-á com base nos critérios previstos no capítulo 3 do presente título, tendo em conta o disposto no artigo 19._, e depois das entidades adjudicantes terem verificado a aptidão dos empreiteiros não excluídos por força do artigo 24._, de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica mencionados nos artigos 26._ a 29._».

5 A legislação austríaca em matéria de empreitadas de obras públicas está contida no BVergG, em vigor a partir de 1 de Janeiro de 1994 (2). A referida lei dispõe que, cumprido o procedimento previsto, as empreitadas de obras públicas e de serviços devem ser adjudicadas a preços adequados, em conformidade com os princípios da livre e leal concorrência e da igualdade de tratamento de todos os concorrentes e proponentes a empreiteiros aprovados, eficientes e idóneos (§ 16, n._ 1). A mesma lei prevê que os procedimentos de adjudicação só devem ser aplicados quando esteja realmente previsto adjudicar a prestação em causa (§ 16._, n._ 5). Coerentemente, o § 56._, n._ 1, do BVergG estabelece que o processo de adjudicação de uma empreitada de obras públicas termina com a celebração do contrato ou com a revogação do anúncio de concurso.

Por fim, importa ter em linha de conta o § 55._, n._ 2, da lei austríaca, disposição cuja compatibilidade com a directiva se discute no presente processo, nos termos da qual o anúncio de concurso pode ser cancelado desde que eliminadas as propostas nos termos do § 52._ reste apenas uma. Especifiquemos, para completar, que o § 52._, n._ 1, do BVergG dispõe que, antes de proceder à escolha da proposta, a entidade adjudicante, baseando-se nos resultados da análise, é obrigada a eliminar imediatamente as propostas das empresas candidatas que não respeitem alguns requisitos mencionados. Ficam assim excluídas, por exemplo, as propostas apresentadas sem as necessárias autorizações, ou que não respondam aos requisitos da capacidade económica, financeira e técnica ou à necessária credibilidade (n._ 1) e as propostas cujo preço global não tenha sido determinado de modo aceitável (n._ 3).

Matéria de facto e questões prejudiciais

6 O processo em causa tem origem numa decisão do Amt der Salzburger Landesregierung de proceder, na Primavera de 1996, a um concurso para execução de trabalhos de construção na Westautobahn A1. Cumpridos os respectivos procedimentos, foi adjudicada a empreitada à empresa ARGE Betondecke-Salzburg West. Em Novembro do mesmo ano, a mesma entidade adjudicante, com base numa nova apreciação técnica da obra em causa, lançou um anúncio de concurso de construção relativo à «pavimentação Salzburg-West km 292,7 a 297,7, acabamento final, fornecimento e montagem de um conjunto de protecções de barras de aço». Com a publicação do anúncio em 24 de Abril de 1997 iniciou-se formalmente o processo de adjudicação final do contrato das obras em questão. Após a verificação de que as quatro empresas concorrentes preenchiam os critérios de qualificação, apenas permaneceu a concurso uma única, precisamente o agrupamento de empresas, Bietergemeinschaft Metalmeccanica Fracasso SpA - Leitschutz Handels- und Montage GmbH. A entidade adjudicante decidiu portanto usar da faculdade de pôr termo ao concurso ao abrigo do § 55._, n._ 2, do BVergG, já referido. Na sequência de acordo alcançado em processo de arbitragem que teve lugar na Bundesvergabekontrolkommission (comissão especial de controlo federal) (3), a associação de empresas no processo principal apresentou um pedido de reexame nos termos do § 113._ do BVergG. A terceira secção do Bundesvergabeamt, a quem foi submetida esta questão, decidiu colocar ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«A norma do artigo 18._, n._ 1, da Directiva 93/37/CEE, segundo a qual a atribuição do contrato se fará com base nos critérios previstos no capítulo 3 do presente título, tendo em conta o disposto no artigo 19._ e depois de as entidades adjudicantes terem verificado a aptidão dos empreiteiros não excluídos por força do artigo 24._, de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica mencionados nos artigos 26._ a 29._, deve ser interpretada no sentido de que a entidade adjudicante é obrigada a proceder à adjudicação a um proponente, mesmo quando só a proposta deste permanece válida no processo de concurso? O artigo 18._, n._ 1, da Directiva 93/37/CEE é suficientemente claro e preciso para que os interessados num processo com base nas disposições do direito nacional o possam invocar e para que esta disposição, como parte do direito comunitário, possa prevalecer sobre as disposições do direito nacional?»

Quanto à primeira questão prejudicial

7 Embora sob a forma de uma única questão prejudicial, o órgão jurisdicional nacional coloca na realidade ao Tribunal de Justiça duas questões distintas. Na primeira, o órgão jurisdicional nacional pretende saber se o artigo 18._ da directiva pode ser relevante para a solução do litígio no processo principal. Este respeita à legitimidade da decisão da entidade adjudicante de não proceder à adjudicação caso subsista uma única proposta válida.

8 A directiva comunitária em causa no presente processo, como todas as directivas em matéria de empreitadas que constituem, como sabemos, um corpus normativo homogéneo nos princípios, nas finalidades e na redacção do texto, não fornece indicações explícitas a esse respeito. Esse facto não é de surpreender, uma vez que a directiva visa unicamente uma coordenação dos procedimentos nacionais e não a instituir uma disciplina exaustiva destinada a substituir na totalidade os diversos sistemas jurídicos nacionais em matéria de adjudicação de empreitadas. Essa conclusão deduz-se da própria directiva que prevê no seu terceiro considerando que a coordenação deve «respeitar, na medida do possível, os processos e práticas em vigor em cada um dos Estados-Membros».

À luz de tal circunstância poder-se-á razoavelmente suscitar a dúvida se o caso em apreço não extravasa a esfera de aplicação da directiva, com a consequência de a solução da questão competir aos Estados-Membros, tendo em conta o princípio que acabamos de lembrar do respeito, «na medida do possível», dos processos e práticas nacionais.

9 A tese, muito embora sugestiva, não convence: na verdade, a Comissão, como de resto os governos intervenientes no processo, embora entendendo que os Estados-Membros têm liberdade de conceder a uma entidade adjudicante a faculdade de revogar o anúncio de concurso, insiste nos possíveis riscos decorrentes de uma eventual utilização abusiva dessa faculdade.

Consideramos na verdade razoável que a disciplina comunitária, em especial, no que ora interessa, a directiva relativa às empreitadas, não se alheie das modalidades da concreta regulamentação de tais casos nos diversos ordenamentos nacionais. A esse propósito, vale a pena recordar, ainda que brevemente, os argumentos das partes intervenientes no presente processo.

10 A recorrente no processo principal, ao expor a sua tese no sentido da obrigatoriedade da adjudicação a favor da única empresa que se manteve a concurso, sustenta que da leitura sistemática das disposições da directiva, em especial dos artigos 7._, 8._, 18._ e 30._ - tal como interpretados, em seu entender, pelo Tribunal de Justiça (4) -, se deverá entender que a faculdade de a entidade adjudicante renunciar à adjudicação de uma empreitada objecto de concurso ou de recomeçar o processo de adjudicação deve circunscrever-se a hipóteses excepcionais e particularmente graves (morte, falência e outras situações do mesmo tipo).

Pelo contrário, a Comissão demonstra que em razão do artigo 8._, n._ 2, da directiva, nos termos do qual «a entidade adjudicante comunicará aos candidatos ou proponentes que o solicitem as razões porque decidiu não adjudicar um contrato objecto de concurso ou recomeçar o processo», se deve concluir no sentido contrário. Em seu entender, esta disposição demonstraria indiscutivelmente que a directiva atribui às entidades adjudicantes a faculdade de pôr termo a um concurso público cancelando-o. De resto, argumenta ainda a Comissão, pode-se facilmente inferir da ratio da directiva que esta é inspirada pela exigência fundamental de submeter os contratos de empreitadas de obras públicas a uma concorrência efectiva (décimo considerando) ou real (v. artigo 22._, para a hipótese de um processo de negociação) (5), exigência que estaria em contradição com a pretensa obrigação que incumbe à entidade adjudicante de atribuir a obra mesmo no caso em que subsista uma única empresa.

O Amt der Salzburger Landesregierung, recorrido no processo principal, acentua também o facto de a ratio fundamental da directiva comunitária consistir em abrir à concorrência comunitária o sector de empreitadas de obras públicas e o facto de que todas as disposições da mesma, partindo dos critérios de adjudicação referidos no seu artigo 30._, n._ 1, alíneas a) e b), pressupõe a possibilidade de comparar várias propostas.

O Governo austríaco, utilizando argumentos análogos, refere, além disso, que o artigo 18._ da directiva estabelece simplesmente uma regra comum de participação, a partir do momento em que apenas indica o tipo de empresas que podem ser tidas em consideração pela entidade adjudicante para adjudicação da obra.

Por fim, o Governo francês, intervindo na audiência, sublinha que também no direito francês (em especial por força do artigo 95._ ter do code des marchés publics), a entidade adjudicante pode, por razões de interesse geral, não dar seguimento a um processo de concurso.

11 Na audiência, algumas das partes recordaram que recentemente o Tribunal de Primeira Instância tinha decidido uma questão análoga, muito embora no âmbito da directiva «serviços» (6), no sentido de que a entidade adjudicante não é obrigada a concluir um concurso público com uma atribuição do contrato (7).

12 Consideramos que a tese da recorrente no processo principal não pode ser acolhida. Em primeiro lugar, não pode deixar de se ter em conta uma disposição como a do artigo 8._, n._ 2, que prevê expressamente que possa ser revogado o anúncio do concurso. Em segundo lugar, as disposições do artigo 18._ são normas de carácter processual que vinculam a administração quanto aos critérios de adjudicação (isto é, aqueles a que se refere o capítulo 3 do mesmo título), estabelecendo ao mesmo tempo um regime comum de qualificação das empresas proponentes, que constituem uma espécie de pré-requisito para a participação no concurso. Outra coisa se não pode inferir do artigo 18._ senão que os critérios de selecção dos candidatos e as causas da sua exclusão do concurso devem ser precisamente as referidas na citada disposição: qualquer outra interpretação - e sobretudo a que pretende inferir da norma uma obrigação de atribuição do contrato, ainda na hipótese em que se tenha apresentado uma única empresa e tenha sido considerada - constituiria apenas uma interpretação forçada do texto da directiva em causa.

13 Com efeito, não cremos que possam existir dúvidas quanto ao facto de que a faculdade de revogação do acto administrativo de um anúncio de concurso é a expressão de um poder reconhecido às entidades adjudicantes nos ordenamentos jurídicos dos Estados-Membros e que, enquanto não for tomada uma decisão final de adjudicação, a entidade adjudicante é essencialmente livre de não adjudicar por razões de interesse público ou de proceder a uma nova apreciação das condições em que a obra projectada não foi realizada (falta de recursos adequados, evolução dos conhecimentos num sector técnico específico, etc.) (8).

14 Tudo o que dissemos até ao presente não implica que o poder da administração de se defender seja absoluto e insusceptível de controlo judicial. Em princípio, a comparação de diversas propostas não é um objectivo em si, constituindo sobretudo o pano de fundo em que assenta a organização da disciplina de racionalização da acção administrativa. Por conseguinte, não se pode excluir, em alguns casos, a negociação com um único proponente que permite resultados até melhores do que o recurso ao processo de concurso. Com efeito, se é verdade que a directiva pressupõe normalmente em todas as suas disposições uma comparação entre diversas propostas, também é verdade que à luz do artigo 18._ a administração está obrigada a comunicar aos candidatos e aos proponentes as razões por que decidiu renunciar à adjudicação ou recomeçar o processo.

15 Por outras palavras, se não se pode inferir da directiva que a entidade adjudicante está obrigada, em qualquer caso, a proceder à adjudicação quando está perante uma única proposta, deve, por outro lado, admitir-se que a mesma possa adjudicar-se, uma vez realizado o concurso segundo os ditames de publicidade e igualdade de tratamento constantes da directiva, ainda que um único concorrente se apresente ou permaneça a concurso, sem que possa invocar-se um inexistente princípio de concorrência a qualquer preço. É nesta óptica que deve ser analisada, a disposição do artigo 8._, n._ 2, da directiva. Esta disposição visa impedir a entidade adjudicante de se livrar de um potencial contraente arbitrariamente ou à margem dos princípios fundamentais do direito comunitário.

16 Como já dissemos anteriormente, a conclusão de que a directiva não exclui a faculdade de a entidade adjudicante cancelar o aviso de concurso foi recentemente partilhada pelo Tribunal de Primeira Instância no que se refere a um concurso aberto pelo Parlamento Europeu para os serviços de transporte de passageiros em veículos com motoristas (9). Num contexto diferente do caso em apreço - existiam no referido processo várias propostas e não apenas uma - , o Tribunal de Primeira Instância declarou que «... a entidade adjudicante não é obrigada a levar até ao fim um processo de atribuição de um contrato» (n._ 54 do acórdão), observando que a entidade adjudicante dispõe a este respeito de um largo poder discricionário que só é fiscalizável nos limites do carácter arbitrário da decisão (n._ 60).

Consideramos que, embora tratando-se da directiva serviços, o princípio pode seguramente ser seguido e alargado à directiva empreitadas, como de resto a todas as directivas em matéria de concursos, tratando-se de um princípio geral, que remonta às tradições jurídicas dos Estados-Membros, que as referidas directivas pretendem respeitar.

17 Importa ainda acrescentar que, seja como for, a obrigação de comunicar as razões pelas quais a administração pretende renunciar à celebração do contrato ou recomeçar o processo a que se refere o artigo 8._, n._ 2, da directiva deve ser correctamente analisado. Este processo, com efeito, permite que possa ser exercido o controlo da legalidade da acção administrativa, pelo menos nas hipóteses em que o cancelamento não passe de um pretexto ou tenha lugar com violação de outras normas de direito comunitário. É o que sucede, por exemplo, quando a entidade adjudicante se serve dos processos de concurso apenas para passar tempo e criar propositadamente uma urgência, que funciona depois como pretexto, para atribuir a obra em causa através de negociação, e isto apesar da regra comunitária segundo a qual a urgência não deve em caso algum ser imputável às entidades adjudicantes [v. artigo 7._, n._ 3, alínea c), da directiva].

Se se examinar as circunstâncias específicas do presente processo, há que acrescentar que o cancelamento do aviso de concurso pode em qualquer hipótese ser considerado arbitrário desde que a entidade adjudicante anule o concurso não para optar por uma solução técnica menos onerosa do que a inicialmente prevista, como efectivamente aconteceu no caso vertente, mas sob o pretexto de que a proposta lhe não é conveniente, proposta essa que é certo foi anteriormente considerada anormalmente baixa, mas que, contudo, satisfazia os critérios de verificação contraditória a que se refere o artigo 30._, n._ 4, da directiva.

18 Em suma, portanto, não se nos afigura contestável que a entidade adjudicante possa, por razões objectivas de interesse público, cancelar o concurso público e recusar-se a adjudicar a empreitada quando só tenha sido apresentada ou subsista uma única proposta, desde que tal não constitua acto arbitrário ou mero pretexto e não constitua violação de normas da directiva ou de outras normas ou princípios do direito comunitário.

19 Consequentemente, propomos ao Tribunal de Justiça que responda à primeira questão prejudicial no sentido de que o artigo 18._ da directiva não obsta a que uma disposição nacional que permite à entidade adjudicante cancelar um concurso na hipótese de, na sequência da recusa de propostas não validamente apresentadas, se manter a concurso apenas uma das empresas proponentes.

Quanto à segunda questão prejudicial

20 Com a segunda questão prejudicial, o tribunal a quo pergunta ao Tribunal de Justiça se a disposição a que se refere o artigo 18._, n._ 1, da directiva pode ser invocada perante os órgãos jurisdicionais nacionais.

21 Importa observar a este propósito que a referida questão assume relevância - na perspectiva do órgão jurisdicional nacional - apenas na medida em que o artigo 18._ seja interpretado de acordo com o sugerido pela recorrente no processo principal. Perante a resposta dada à primeira questão prejudicial, a segunda questão fica sem objecto.

Assim sendo e uma vez que pretendemos, em qualquer hipótese, fornecer uma resposta à questão em causa, limitamo-nos a observar que a mesma merece resposta positiva. O artigo 18._ cria, com efeito, para a administração obrigações incondicionais e suficientemente precisas para que possam ser invocadas por particulares perante os órgãos jurisdicionais nacionais. Acrescentamos que esta solução foi já acolhida pelo Tribunal de Justiça em anteriores situações, no que se refere a disposições equivalentes que constam da anterior redacção da directiva (10).

22 Consequentemente, propomos que o Tribunal de Justiça responda à segunda questão no sentido que o artigo 18._ da directiva é suficientemente claro e preciso para poder ser invocado perante um órgão jurisdicional nacional.

Conclusão

23 Pelas razões indicadas, propomos que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo às questões colocadas pelo Bundesvergabeamt:

«1) O artigo 18._ da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, não obsta a que uma regulamentação nacional que permite à entidade adjudicante cancelar um concurso na hipótese de, na sequência da recusa legal de propostas não válidas, se manter a concurso apenas uma das empresas proponentes.

2) O artigo 18._ da Directiva 93/37 é suficientemente claro e preciso para poder ser invocado perante um órgão jurisdicional nacional.»

(1) - JO L 199, p. 54, com as alterações recentes da Directiva 97/52/CEE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997 (JO L 328, p. 1).

(2) - A lei em causa foi novamente publicada no BGBl. n._ 56/1997 na sequência da codificação em matéria de empreitadas de obras públicas, que teve lugar com a lei de 27 de Maio de 1997.

(3) - §§ 109._ e 110._ do BVergG.

(4) - A recorrente no processo principal cita em especial os acórdãos de 10 de Fevereiro de 1982, Transporoute (76/81, Recueil, p. 417); de 9 de Julho de 1987, CEI e o. (27/86, 28/86 e 29/86, Colect., p. 3347); de 20 de Setembro de 1988, Beentjes (31/87, Colect., p. 4635), e de 16 de Outubro de 1997, Hera (C-304/96, Colect., p. I-5685).

(5)NdT.: Na versão portuguesa utiliza-se nos dois casos a expressão concorrência efectiva.

(6) - Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1).

(7) - Acórdão de 17 de Dezembro de 1998, Embassy Limousines (T-203/96, Colect., p. II-4239).

(8) - Sempre com referência à hipótese de um único proponente, deve realçar-se que em Itália o regulamento sobre a compatibilidade do Estado - cuja aplicação foi contudo alargada por via pretoriana a todas as empresas públicas - estabelece que o concurso público deve ser declarado infrutífero se não se apresentarem pelo menos dois proponentes «salvo no caso em que a entidade adjudicante tenha antecipadamente previsto referindo-o no aviso de concurso que, tendo o concurso lugar segundo o regime de propostas secretas, se procederá à adjudicação, mesmo que só se apresente uma única proposta» (artigo 69._ do Decreto Real n._ 827, de 23 de Maio de 1924). Quanto a uma recente aplicação da norma, v. a decisão do Tribunal de Contas italiano, de 27 de Fevereiro de 1997, n._ 33, na Rev. Corte dei Conti, fasc. 1, p. 36).

(9) - Acórdão Embassy Limousines, já referido.

(10) - Acórdão Beentjes, n._ 44.