Conclusões do advogado-geral Mischo apresentadas em 28 de Outubro de 1987. - ERNST R. BAUER E OUTROS CONTRA COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - FUNCIONARIOS - PROMOCOES. - PROCESSOS APENSOS 151/86, 152/86, 153/86 E 154/86.



Colectânea da Jurisprudência 1987 página 04951



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Os processos apensos 151 a 154/86, Bauer e outros/Comissão, dizem respeito, tal como os processos apensos 181 a 184/86, Del Plato e outros/Comissão, às "regras processuais preparatórias das decisões de passagem da categoria B à categoria A, para os funcionários e agentes temporários dos quadros científico e técnico" aprovadas pela Comissão em 3 de Junho de 1983, e publicadas nas Informações administrativas de 24 de Junho de 1983 (adiante designadas por: "regras processuais").

2. Contudo, enquanto que nos processos apensos 181 a 184/86 a maior parte dos fundamentos contestam a legalidade destas regras processuais, os recorrentes nos processos em apreço invocam sobretudo argumentos baseados numa alegada violação das referidas regras.

3. Por esta razão parece-me mais conveniente apresentar separadamente conclusões para cada um destes dois grupos de processos.

I - Quanto à admissibilidade

4. Através do segundo pedido, os recorrentes solicitam ao Tribunal de Justiça a condenação da Comissão a inscrevê-los na lista de candidatos considerados aptos para o exercício de funções da categoria A. Ora, resulta da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que um pedido deste tipo é inadmissível. O Tribunal não pode intervir no domínio das prerrogativas da autoridade investida do poder de nomeação, dirigindo-lhe injunções de modo a determinar a sua decisão (neste sentido, confrontar o acórdão de 15 de Dezembro de 1966, M. Serio, processo 62/65, Recueil p. 813 e sobretudo p. 828, ponto D, segundo considerando, e o acórdão de 22 de Outubro de 1977, A. Moli, processo 121/76, Recueil p. 1971, n.° 23). A isto acresce que a AIPN como demonstrei nas conclusões apresentadas nos processos apensos 181 a 184/86, confiou validamente ao comité ad hoc o encargo de elaborar uma lista de aptidão, já não tendo pois competência na matéria.

II - Quanto ao mérito

Quanto ao fundamento baseado na violação do disposto no n.° 2 do ponto III das regras processuais

5. Este fundamento, apresentado de forma mais desenvolvida no relatório para audiência, traduz-se fundamentalmente em defender que, depois de ter verificado que os candidatos eram titulares de um diploma universitário, e depois de ter tido com os mesmos uma entrevista destinada a apreciar o nível e área de competência de cada um, o comité ad hoc devia pelo menos ter inscrito os recorrentes na lista de aptidão, por serem titulares de um diploma universitário.

6. A este respeito, há que notar, antes de mais, que o n.° 2 alínea d), do ponto II das regras processuais de 1978, que o Tribunal de Justiça pôde analisar no âmbito do processo Adam e outros/Comissão (acórdão de 9 de Outubro de 1984, processos apensos 80 a 83/81 e 182 a 185/82, Recueil p. 341), estabelecia o seguinte:

"Os candidatos titulares de um diploma universitário... são considerados aptos para mudarem de categoria, depois da análise do diploma e de uma entrevista com o comité destinada a apreciar a respectiva área de competência."

7. A passagem correspondente das regras processuais de 1983, agora em questão, em causa, prevê que

"Os candidatos titulares (do diploma de uma universidade)... poderão (na versão inglesa: "will be") ser considerados aptos para a mudança de categoria, após análise do diploma e depois de uma entrevista com o comité destinada a apreciar o nível e a área de competência."

8. Parece-me legítimo não tomar em consideração a versão inglesa desta passagem dado que todas as outras versões linguisticas utilizam a expressão "poderão". Falta saber se, não obstante esta alteração, a nova versão do texto significa que o comité era obrigado a inscrever todos os titulares de um diploma universitário, só por esse facto, na lista de aptidão.

9. A favor de tal obrigação militam os seguintes argumentos:

a) a expressão "entrevista" não tem em si qualquer conotação de exame ou de concurso;

b) o texto utiliza a expressão depois de uma entrevista destinada a apreciar o nível e a área de competência, e não "enquanto que" ou "na medida em que" (por exemplo "na medida em que na sequência de uma entrevista o seu nível de competência seja considerado satisfatório pelo comité");

c) nos termos do n.° 2, alínea e), do ponto III, a lista abrange os candidatos "considerados aptos" e não os considerados "mais aptos".

Resulta ainda do n.° 1, terceiro travessão, do ponto II das regras processuais que os candidatos não escolhidos devem ser considerados "inaptos" ("contanto que não tenham sido considerados inaptos em três processos consecutivos");

d) o próprio comité ad hoc reconhece ter hesitado sobre a questão de saber se todos os diplomados deviam ser inscritos oficiosamente na lista.

De facto, na p. 9 do relatório do comité pode ler-se:

"O júri deparou com a dificuldade resultante do facto de metade dos candidatos exibirem um diploma universitário ou equivalente."

((A versão em língua alemã é mesmo mais categórica, referindo que "o problema principal do júri traduzia-se no facto de que... (Das hauptproblem des Pruefungsausschusses bestand darin, dass...)". ))

O comité ad hoc refere ainda:

"O comité ad hoc podia ter-se limitado, após a entrevista com os candidatos, a indicar o nível e a área da respectiva competência, mas tal, na prática, conduziria a excluir todos os candidatos sem diploma universitário, ou teria levado a propor um número de candidatos incompatível com o disposto nas regras processuais. O comité deliberou por maioria, apesar do risco de interposição de recursos análogos aos já apresentados, que os candidatos aptos para o exercício de funções da categoria A deviam ser determinados sem qualquer distinção baseada na posse de diplomas."

10. A favor da tese contrária, defendida pela Comissão, podem invocar-se os seguintes argumentos:

a) existe uma prática generalizada na Comunidade segundo a qual, para efeitos de recrutamento de novos funcionários ou nas promoções, não é feita distinção entre os titulares de um diploma e aqueles que possam apresentar uma experiência profissional de nível equivalente. Os diplomados não beneficiam de qualquer prioridade;

b) aquando do recrutamento directo na categoria A, é efectuada uma selecção apertada entre os candidatos titulares de diplomas. Se a estes conseguissem ser recrutados primeiro na categoria B para depois disporem de um direito adquirido à inscrição numa lista de aptidão com vista à passagem à categoria A, o processo da selecção acima referido seria defraudado;

c) como a Comissão muito bem salientou, "apreciar o nível de competência" implica necessariamente uma comparação entre os níveis de competência de cada um dos candidatos diplomados. Por outro lado, a expressão "poderão ser considerados aptos" significa que o comité tinha o direito de seleccionar os candidatos cuja competência não fosse inferior a um certo nível que o comité podia fixar ao abrigo de um poder discricionário;

d) nos termos do n.° 2, alínea e), do ponto III das regras processuais, a lista de aptidão deve conter a indicação das áreas de competência de cada candidato. Não se especifica que seja necessária uma indicação do nível de competência.

É certo que teria sido talvez compatível com esta disposição a elaboração pelo comité de uma lista que indicasse, por ordem decrescente do nível de competência, os nomes de todos os candidatos titulares de um diploma. Em tal caso, seria necessário, a fim de respeitar o princípio da igualdade, incluir também nesta lista, nos lugares adequados, os candidatos que, não sendo titulares de um diploma, têm um nível de competência idêntico. Por último, essa lista incluiria a totalidade ou a quase totalidade dos candidatos dos dois grupos, dado saber-se que alguns dos candidatos diplomados foram classificados nos últimos lugares. Atendendo ao facto de os lugares disponíveis serem em número limitado, apenas os candidatos melhor colocados poderiam ter uma oportunidade de serem nomeados durante o período da validade da lista de aptidão.

No entanto, o comité tinha por missão facilitar as nomeações a efectuar pela Comissão, apresentando-lhe uma lista que não ultrapassasse de forma excessiva o número de lugares disponíveis;

e) relativamente ao argumento dos recorrentes segundo o qual o comité não tinha o direito de transformar a entrevista prevista pelas regras processuais num verdadeiro exame, exigindo aos candidatos uma exposição e a resposta a várias questões, pode observar-se o seguinte.

11. O Tribunal de Justiça reconhece tradicionalmente uma larga margem de apreciação tanto aos júris de concursos como aos comités de promoção relativamente à escolha dos meios através dos quais entendem avaliar as capacidade e méritos dos candidatos.

12. O comité ad hoc tinha, desde logo, o direito de organizar ou de estruturar a entrevista de modo a solicitar aos candidatos a elaboração de um pequeno trabalho escrito e a colocar-lhes questões escolhidas com base numa lista previamente fixada. Uma simples conversa com os candidatos não teria provavelmente permitido ao comité fazer uma ideia suficientemente precisa do respectivo nível de competência. A capacidade de um candidato para apresentar um problema sob a forma de exposição constitui, neste domínio, um bom critério.

13. Deste modo, a interpretação dada pelo comité à noção de "entrevista" não era de todo incorrecta.

14. Entendo que, feitas as contas, a segunda ordem de argumentos é mais convincente que a primeira, pelo que o primeiro fundamento deve ser considerado improcedente.

Quanto ao fundamento baseado na violação do artigo 98.°

15. Através do seu segundo fundamento, os recorrentes alegam que ao efectuar uma seleção entre os candidatos titulares de diploma universitário ou de escola superior o comité recorreu a um processo semelhante a um concurso. Resulta, no entanto, do segundo parágrafo do artigo 98.° do estatuto dos funcionários que a autoridade investida do poder de nomeação não apenas tem o direito, como também o dever, de não organizar qualquer concurso para a passagem de funcionários dos quadro científico e técnico de uma categoria à categoria superior.

16. Devemos assim tentar determinar o exacto âmbito do segundo parágrafo do artigo 98.°, nos termos do qual o disposto no n.° 2 do artigo 45.° "não é aplicável" aos funcionários remunerados por dotações inscritas no orçamento de investigação e investimento. Nos termos desta última disposição, "a passagem de um funcionário... de uma categoria... a uma categoria superior só pode ter lugar mediante concurso". Dado que esta disposição é derrogada pelo artigo 98.°, a passagem em questão pode, pois ter lugar sem concurso.

17. No entanto, parece-me ser contrário aos princípios da lógica deduzir destas duas disposições a conclusão de que, relativamente aos funcionários do Euratom, a passagem da categoria B a A deve efectuar-se sem concurso.

18. No entanto, se a Comissão tem o direito de organizar um concurso, pode igualmente utilizar um processo que, embora diferente do concurso, apresente alguns elementos característicos deste.

19. O Tribunal de Justiça já teve, nomeadamente, ocasião de esclarecer que

"nada obsta, em princípio, a que a autoridade investida do poder de nomeação estabeleça por meio de decisão interna de carácter geral regras para o exercício do poder discricionário que lhe é conferido pelo estatuto" (acórdão de 6 de Junho de 1985, processo 146/84, De Santis, Recueil, p. 1734, n.° 11).

20. Por outro lado, o Tribunal de Justiça decidiu igualmente que, mesmo quando tinha tido a possibilidade de prover o lugar vago através de promoção, por haver um candidato com a necessária antiguidade, a Comissão pode, em virtude da larga margem de apreciação de que dispõe, decidir organizar um concurso (acórdão de 25 de Novembro de 1976, processo 123/75, Kuester/Parlamento Europeu, Recueil, p. 1709).

Quanto ao fundamento baseado nas disponibilidades orçamentais

21. os recorrentes alegam que o comité ad hoc não era obrigado a ter em conta, como fez, as previsíveis limitações das disponibilidades orçamentais.

22. A este respeito, tenho a observar o seguinte. A autoridade investida do poder de nomeação pertence em exclusivo o poder de nomeação, não tendo este sido delegado no comité ad hoc. Exerce este poder em função das "disponibilidades orçamentais" ((n.° 2, alínea e), do ponto III)). O comité ad hoc deve ter em conta, a fim de estabelecer a lista de aptidão, as "previsíveis disponibilidades orçamentais" ((ponto I, alínea d) )). Contrariamente ao que afirmam os recorrentes, não existe contradição entre estas duas disposições, dado que se trata, num caso de nomeações e, no outro, da comprovação da aptidão. As primeiras são feitas anualmente em função das disponibilidades orçamentais para cada exercício, a última é efectuada de uma só vez tendo em conta as disponibilidades orçamentais previsíveis nos anos em que a lista de validade será válida; são duas coisas distintas.

23. Por outro lado, é certo que o comité ad hoc não tomou apenas em consideração os lugares que poderiam ser declarados vagos no decurso de um ano, visto que, a não ser assim, teria estabelecido uma lista de aptidão muito mais restrita.

Quanto aos fundamentos baseados no princípio da igualdade de tratamento

24. Os recorrentes começam por alegar que o princípio da igualdade de tratamento não pode aplicar-se ao caso em apreço, dado que os candidatos diplomados não se encontram na mesma situação que os candidatos sem diploma. Por outro lado, reconhecem que as regras processuais tiveram em conta esta diferença, na medida em que não exigem aos candidatos diplomados a apresentação de um trabalho escrito.

25. No entanto, os recorrentes entendem que de forma alguma deviam ter sido colocados numa situação de concorrência com os candidatos não diplomados.

26. Ora, resulta do já referido que a Comunidade parte, de uma forma geral, do princípio de que a experiência profissional com uma determinada duração e de determinado nível deve ser considerada equivalente a um diploma, pelo que seria legítimo colocar essas duas categorias de candidatos em concorrência entre si. Considero que esta prática constante da Comunidade não viola qualquer princípio fundamental do direito.

27. Em segundo lugar, os recorrentes defendem que se o princípio da igualdade de tratamento fosse de considerar aplicável, deveria declarar-se que foi violado pelo facto de os candidatos não diplomados terem beneficiado de uma vantagem, na medida em que poderam apresentar um programa escrito e ser interrogados sobre questões a ele relativas.

28. Em minha opinião, a Comissão não cometeu qualquer erro manifesto de apreciação ao considerar que as aptidões dos recorrentes estavam, pelo menos em parte, comprovadas pela posse de um diploma, não sendo assim de exigir-lhes a apresentação de um trabalho escrito.

29. É certo que não pode excluir-se que, num caso concreto, o candidato possa demonstrar melhor a sua competência através da apresentação de um trabalho escrito e da resposta a questões com este relacionadas, do que quando é obrigado a fazer uma exposição improvisada sobre um tema por ele escolhido entre três assuntos postos pelo comité ad hoc.

30. No entanto, os recorrentes, que defendem aliás que a posse de um diploma lhes dá o direito de serem ipso facto inscritos na lista de aptidão, não podem contestar o facto de se partir do princípio de que dispõem de conhecimentos básicos superiores e mais profundos que os candidatos que adquiriram a sua competência através do exercício de uma função, e que tais conhecimentos lhes devem permitir fazer, sem grande dificuldades, uma exposição sobre um tema pelo menos relacionado com a sua área de especialização. Analisando a lista dos temas de exposição sobre a qual devia incidir a escolha dos recorrentes verifica-se, com efeito, que tal acontecia com os temas propostos.

31. As questões que eram em seguida colocadas pelo comité sobre determinados aspectos do tema escolhido não podiam também, deste modo, apanhar os candidatos totalmente desprevenidos.

32. Em consequência, julgo que este fundamento deve igualmente ser considerado improcedente.

Conclusões

33. Por todas as razões já referidas, não posso senão propor que seja negado provimento aos recursos e que, quanto às despesas, se decida em conformidade com o artigo 70.° do Regulamento Processual do Tribunal de Justiça.

(*) Tradução do francês.