CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

ATHANASIOS RANTOS

apresentadas em 9 de dezembro de 2021 ( 1 )

Processo C‑377/20

Servizio Elettrico Nazionale SpA,

ENEL SpA,

Enel Energia SpA

contra

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,

sendo intervenientes:

Eni SpA,

Axpo Italia SpA,

Gala SpA,

E.Ja SpA,

Green Network SpA,

Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader — AIGET,

Ass.ne Codici — Centro per i Diritti del Cittadino,

Associazione Energia Libera,

Metaenergia SpA

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália)]

«Reenvio prejudicial — Concorrência — Posição dominante — Exploração abusiva — Artigo 102.o TFUE — Abertura à concorrência do mercado da venda de eletricidade — Utilização de informações comercialmente sensíveis num grupo de empresas dominante — Imputabilidade do comportamento da filial à sociedade‑mãe»

I. Introdução

1. O presente pedido de decisão prejudicial suscita um número considerável de questões relativas à interpretação e aplicação do artigo 102.o TFUE em matéria de comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante.

2. No caso em apreço, o comportamento em causa no processo principal, examinado pela Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (a seguir «AGCM») ( 2 ), tem como pano de fundo a abertura do mercado de fornecimento de energia em Itália e assume a forma de uma alegada estratégia implementada pelas três sociedades do grupo ENEL SpA (o operador histórico) que têm em vista, em substância, dificultar a entrada dos concorrentes no mercado liberalizado. Mais concretamente, essa estratégia consistiu na utilização discriminatória de dados relativos à clientela do mercado protegido, que, antes da liberalização, estavam disponíveis no Servizio Elettrico Nazionale SpA (a seguir «SEN»), uma das sociedades do grupo ENEL, na sua qualidade de operador desse mercado. O objetivo prosseguido seria utilizar esses dados para propor ofertas comerciais junto da clientela do referido mercado visando passar essa clientela do grupo ENEL, a saber, da SEN para a filial do grupo ativa no mercado livre, a saber, a Enel Energia SpA (a seguir «EE»). Tal teria permitido evitar a saída em massa dessa clientela para operadores terceiros, na perspetiva da supressão do mercado protegido.

3. É nesse contexto que o órgão jurisdicional de reenvio convida o Tribunal de Justiça a esclarecer determinados aspetos do conceito de «exploração abusiva», na aceção do artigo 102.o TFUE, a saber: – os elementos constitutivos de um comportamento abusivo que permitem estabelecer uma distinção entre as práticas que relevam da chamada concorrência «normal» e as que relevam da concorrência «distorcida»; – no plano mais filosófico, os interesses protegidos pelo artigo 102.o TFUE, no sentido de determinar os elementos de prova a serem considerados na apreciação da existência de um comportamento abusivo; – a admissibilidade e a pertinência das provas apresentadas ex post pelas empresas dominantes que demonstram a inexistência de efeitos reais de um comportamento alegadamente abusivo, a fim de contestar a capacidade de tal comportamento produzir efeitos restritivos da concorrência, e – a pertinência da intenção restritiva da concorrência na apreciação do caráter abusivo de um comportamento.

4. Embora a jurisprudência existente ofereça parâmetros de referência para dar respostas úteis a essas questões, o presente processo tem características que lhe conferem um interesse particular.

5. Em primeiro lugar, o comportamento em causa no processo principal é corretamente descrito como «atípico» pelo órgão jurisdicional de reenvio, na medida em que não está ligado aos comportamentos elencados no artigo 102.o TFUE e não constitui um tipo de comportamento que é sistematicamente objeto de uma análise na prática decisória nacional ou da Comissão Europeia. A esse respeito, observo que os juízes da União tiveram oportunidade de aplicar o artigo 102.o TFUE no âmbito dos mercados liberalizados a fim de garantir um acesso equitativo às novas empresas do mercado liberalizado. No entanto, esses processos diziam respeito maioritariamente a comportamentos do operador histórico aplicados no contexto de processos relativos às indústrias de redes, que constituíam comportamentos de exclusão de natureza tarifária ( 3 ). Assim, o presente processo oferece ao Tribunal de Justiça a oportunidade de se debruçar sobre a problemática mais ampla de aplicação do artigo 102.o TFUE aos mercados liberalizados, a saber, quando o comportamento abusivo se apoia numa vantagem concorrencial que um operador histórico legitimamente «herdou» do seu antigo monopólio legal, como a imagem de marca e a notoriedade, ou a clientela ( 4 ).

6. Seguidamente, o presente processo permitirá ao Tribunal de Justiça consolidar a sua jurisprudência recente resultante dos Acórdãos TeliaSonera ( 5 ), Post Danmark I e II ( 6 ), Intel ( 7 ), Generics (UK) ( 8 ) e Deutsche Telekom II, nos quais o Tribunal de Justiça demonstrou abertura a uma abordagem menos formal na apreciação do caráter abusivo de um comportamento com base no exame dos efeitos, e tendo em conta tanto as características jurídicas do comportamento em causa como o contexto económico em que se inscreve. Mais concretamente, este processo oferece ao Tribunal de Justiça a oportunidade de esclarecer se alguns princípios resultantes desta jurisprudência recente relativa às práticas de exclusão tarifária, e designadamente o critério do «concorrente igualmente eficaz», podem aplicar‑se no contexto de comportamentos de exclusão não tarifários, como o do litígio no processo principal.

7. Por fim, o presente processo reveste um interesse particular na medida em que se inscreve no âmbito de um tipo de comportamento ligado à utilização abusiva de bases de dados, agora um indicador muito importante de poder em determinados mercados, mesmo para além do âmbito da economia digital. As indicações trazidas podem ser úteis no futuro para avaliar os comportamentos ligados à utilização de dados à luz do artigo 102.o TFUE.

II. Litígio no processo principal, questões prejudiciais e tramitação processual no Tribunal de Justiça

8. O presente processo inscreve‑se no âmbito do processo progressivo de liberalização do mercado do fornecimento retalhista de energia elétrica em Itália.

9. Numa primeira fase, a abertura deste mercado caracterizou‑se por uma distinção entre, por um lado, os clientes ditos «elegíveis» para escolherem no mercado livre um fornecedor diferente do seu distribuidor territorialmente competente e, por outro, os clientes ditos «cativos», compostos por particulares e pequenas empresas, que, por se considerar não estarem em condições de negociar os produtos energéticos com pleno conhecimento de causa ou numa posição de força, beneficiaram de um regime regulamentado, a saber, «servizio di maggior tutela» (serviço de proteção superior), isto é, um mercado protegido sujeito à fiscalização de uma autoridade nacional de regulação setorial no que respeita à definição das condições de comercialização.

10. Numa segunda fase, os clientes «cativos» foram, também eles, progressivamente autorizados a entrar no mercado livre. O legislador italiano concebeu a transição definitiva do mercado protegido para o mercado livre — onde estes podem selecionar livremente a oferta que considerem mais adequada às suas necessidades sem qualquer proteção — fixando a data a partir da qual as proteções especiais em matéria de preços deixarão de estar disponíveis. Após vários adiamentos, a data de transição foi fixada em 1 de janeiro de 2021 para as pequenas e médias empresas e em 1 de janeiro de 2022 para os agregados familiares.

11. É neste contexto que a ENEL, a empresa verticalmente integrada titular do monopólio da produção de energia em Itália e que opera a sua distribuição, foi sujeita a um procedimento de separação («unbundling»), para garantir condições de acesso transparentes e não discriminatórias às infraestruturas essenciais de produção e de distribuição. Na sequência deste procedimento, as diversas fases do processo de distribuição foram atribuídas a outras empresas, a saber: a E‑Distribuzione, concessionária do serviço de distribuição; a EE, fornecedor de eletricidade no mercado livre, e a SEN, gestora, nomeadamente, do «serviço de proteção superior», para as quais a concessionária do serviço de distribuição é a E‑Distribuzione.

12. O presente litígio tem origem numa denúncia apresentada à AGCM pela Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader [Associação italiana dos grossistas e negociantes de energia (a seguir «AIGET»)], e em alertas provenientes de consumidores individuais denunciando a exploração ilícita de informações comercialmente sensíveis por operadores que dispõem desses dados por pertencerem ao grupo ENEL. Deste modo, a AGCM, em 4 de maio de 2017, instaurou um inquérito contra a ENEL, a SEN e a EE para averiguar se os comportamentos conjuntos das sociedades em causa constituíam uma violação do artigo 102.o TFUE.

13. Este inquérito terminou com a adoção da decisão de 20 de dezembro de 2018 (a seguir «decisão controvertida»), na qual a AGCM declarou que a SEN e a EE, sob a coordenação da sociedade‑mãe ENEL, tinham sido responsáveis, a partir do mês de janeiro de 2012 e até ao mês de maio de 2017, por um abuso de posição dominante em violação do artigo 102.o TFUE nos mercados de fornecimento de energia elétrica aos clientes domésticos e não domésticos ligados à rede de baixa tensão, nas zonas em que o grupo ENEL geria a atividade de distribuição (a seguir «mercado de referência»). Consequentemente, a AGCM aplicou solidariamente às referidas sociedades uma coima no montante de 93084790,50 euros.

14. O comportamento imputado consistiu na execução de uma estratégia de exclusão no mercado em causa com a finalidade de «transferir» a clientela da SEN (gestora do mercado protegido) para a EE (operadora no mercado livre). O objetivo do grupo ENEL teria sido, designadamente, evitar uma saída em massa dos clientes da SEN para terceiros fornecedores, na perspetiva da supressão (que ainda não se tinha verificado) do mercado protegido, que, nos termos das modalidades discutidas nos projetos de lei desde 2015, poderia implicar uma reafetação desses clientes mediante «leilões».

15. Para este efeito, segundo a AGCM, a SEN teria, em primeiro lugar, obtido o consentimento dos seus clientes do mercado protegido para receberem propostas comerciais no mercado livre segundo «modalidades discriminatórias» que consistem em solicitar esse consentimento de forma separada para as sociedades do grupo ENEL, por um lado, e para terceiros, por outro. Deste modo, os clientes contactados teriam tido tendência, por um lado, a prestar o seu consentimento a favor das sociedades do grupo ENEL, sendo efetivamente levados a crer que a prestação desse consentimento era necessária e útil à gestão da relação contratual com o seu fornecedor e, por outro, a recusar prestar o seu consentimento a favor de outros operadores. A SEN teria assim aplicado um limite quantitativo ao número de dados pessoais acessíveis aos operadores concorrentes da EE no mercado livre, tendo também o número de consentimentos à receção de propostas comerciais por parte dos operadores concorrentes representado apenas 30 % da totalidade dos consentimentos obtidos. Os nomes dos clientes do mercado protegido que aceitaram receber propostas comerciais foram inscritos em listas específicas (a seguir «listas SEN»).

16. Em segundo lugar, a estratégia de exclusão teria sido concretizada pelo facto de a EE utilizar listas SEN para fazer propostas comerciais junto da clientela protegida (a saber, a proposta «Sempre con Te»), tendo em vista transferi‑la do mercado protegido para o mercado livre. Assim, por intermédio da SEN, a ENEL teria transferido para a sua filial EE as listas SEN em condições inacessíveis aos concorrentes. Segundo a AGCM, estas listas SEN teriam um «valor estratégico insubstituível» devido às informações, que não podiam ser encontradas noutro lado, a saber, o facto de os clientes pertencerem ao «serviço de proteção superior», que permitiam à EE fazer propostas exclusivamente a esta categoria de clientes. Além disso, a utilização dessas listas SEN teria tido um «mero potencial restritivo» na medida em que teria permitido à EE retirar aos seus concorrentes uma parte significativa (superior a 40 %) da procura disputável dos clientes transferidos do mercado protegido para o mercado livre.

17. As sociedades do grupo ENEL interpuseram recursos autónomos da decisão controvertida no Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália), o órgão jurisdicional de primeira instância.

18. Por Decisões de 17 de outubro de 2019, este órgão jurisdicional, embora declarando a existência de um abuso de posição dominante, julgou parcialmente procedentes os recursos da EE e da SEN quanto à duração do alegado abuso e aos critérios utilizados para o cálculo da coima. Em execução destas decisões, a AGCM reduziu o montante da coima a 27529786,46 euros. Em contrapartida, o referido órgão jurisdicional negou provimento na íntegra ao recurso interposto pela ENEL e confirmou igualmente a sanção aplicada.

19. Estas três sociedades interpuseram recurso autonomamente dessas decisões no Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália), o órgão jurisdicional de reenvio, pedindo a anulação das decisões que aplicam as coimas, ou, a título subsidiário, uma nova redução da coima.

20. Em apoio do seu recurso, as recorrentes alegaram, nomeadamente, em primeiro lugar, a falta de prova do caráter abusivo do seu comportamento e, designadamente, da aptidão (potencial) para gerar efeitos de exclusão anticoncorrenciais.

21. Desde logo, a simples inscrição do nome de um cliente numa lista de telemarketing para efeitos de promoção de serviços de filiais não constitui um comportamento abusivo, uma vez que não implicava nenhum compromisso quanto ao fornecimento e não impedia o cliente de figurar noutras listas, de receber mensagens comerciais e de escolher ou de mudar, a qualquer momento e mais do que uma vez, de fornecedor.

22. Em seguida, segundo as recorrentes, a utilização das listas SEN não era suscetível de permitir uma passagem rápida e massiva de clientes da SEN para a EE. Com efeito, entre o mês de março e o mês de maio de 2017, os dois únicos meses decorridos entre o lançamento da oferta «Sempre con Te» e o encerramento das vendas por telefone («teleselling outbound»), a EE teria obtido, pela utilização das listas SEN, apenas 478 clientes, ou seja, 0,002 % dos clientes do «serviço de proteção superior» e 0,001 % do total dos utilizadores de eletricidade. Por outro lado, a AGCM não teria analisado os elementos de prova económicos fornecidos pelas recorrentes, que demonstravam que os comportamentos constatados não eram suscetíveis de gerar e não geraram efeitos restritivos da concorrência. A este respeito, os resultados positivos registados pela EE na obtenção de clientes abrangidos pelo «serviço de proteção superior» ficavam a dever‑se a dois fatores perfeitamente lícitos, que podiam constituir uma explicação alternativa e mais convincente do que a preconizada pela AGCM, a saber, por um lado, que a obtenção de resultados no mercado livre eram melhores para as sociedades do grupo ENEL, do qual faz parte o seu distribuidor territorialmente competente, e, por outro, a capacidade de atração da marca ENEL.

23. Por último, as listas SEN não eram estratégicas nem insubstituíveis, tendo em conta a disponibilidade no mercado de listas análogas de clientes do «serviço de proteção superior», mais completas e menos onerosas do que as listas SEN.

24. Em segundo lugar, a ENEL contestou o facto de a AGCM ter aplicado uma presunção simples em que assentava a sua responsabilidade de sociedade‑mãe. A este respeito, alega que, a partir de 2014, foi levada a efeito uma operação de profunda restruturação orgânica do grupo ENEL, na sequência da qual os processos decisórios foram descentralizados. Nesse contexto organizacional alterado, a sociedade‑mãe ficou com a mera função de fomentar as sinergias e as boas práticas entre as diversas sociedades operacionais, abandonando o seu papel decisório.

25. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, que apensou os três recursos, não restam dúvidas de que o grupo ENEL detém uma posição dominante no mercado de referência. Em contrapartida, o conceito de «exploração abusiva», designadamente no que respeita aos abusos «atípicos», como o que no processo principal visava impedir o crescimento ou a diversificação da oferta dos concorrentes, suscita problemas de interpretação, na medida em que, por um lado, o artigo 102.o TFUE não oferece parâmetros de definição exaustivos e, por outro, que não é aplicável a distinção tradicionalmente operada entre os abusos de exploração e os abusos de exclusão.

26. Com efeito, para declarar a existência de um abuso de posição dominante, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, nomeadamente, em que medida deve ser tida em conta a estratégia do grupo ENEL, que, conforme decorre dos documentos obtidos pela AGCM, visava impedir a saída dos clientes da SEN para os concorrentes, ou o facto de os comportamentos deste grupo serem em si mesmos lícitos na medida em que as listas SEN foram legalmente obtidas. O órgão jurisdicional de reenvio também se interroga sobre a questão de saber se é suficiente que o comportamento em causa seja suscetível de eliminar concorrentes do mercado de referência, uma vez que o referido grupo, durante o inquérito, apresentou estudos económicos destinados a demonstrar que o seu comportamento não tinha tido, concretamente, efeitos de exclusão. Finalmente, o abuso de posição dominante por um grupo de empresas suscita a questão de saber se há que fazer prova de uma coordenação real entre as diversas sociedades que operam dentro do grupo ou se a pertença a esse grupo é suficiente para declarar uma contribuição para a prática abusiva, ainda que por uma empresa do grupo que não adotou os comportamentos abusivos.

27. Neste contexto, por ter dúvidas quanto à interpretação a dar ao artigo 102.o TFUE, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as cinco questões prejudiciais seguintes: «1) Podem os comportamentos constitutivos de exploração abusiva de posição dominante ser em si mesmos lícitos e ser qualificados de “abusivos” apenas devido ao efeito (potencialmente) restritivo gerado no mercado de referência? Ou deve considerar‑se que tais comportamentos também têm uma componente específica de ilicitude, constituída pelo recurso a “métodos (ou meios) concorrenciais diferentes” dos “normais”? Neste último caso, com base em que critérios pode ser estabelecida a fronteira entre a concorrência “normal” e a concorrência “falseada”? 2) Deve a regra que proíbe o abuso ter por objetivo maximizar o bem‑estar dos consumidores, cuja diminuição (ou perigo de diminuição) incumbe ao órgão jurisdicional avaliar? Ou a norma que prevê o ilícito concorrencial tem em si a função de preservar a estrutura concorrencial do mercado, a fim de impedir as concentrações de poder económico que são, de qualquer forma, consideradas prejudiciais para a sociedade? 3) Em caso de abuso de posição dominante que consista na tentativa de impedir a manutenção do nível de concorrência existente ou a sua evolução, pode a empresa dominante provar que — apesar da sua aptidão abstrata para provocar um efeito restritivo — o comportamento não foi lesivo? Em caso de resposta afirmativa, para efeitos da avaliação da existência de um abuso atípico que visa a eliminação da concorrência no mercado, deve o artigo 102.o TFUE ser interpretado no sentido de que cabe à [a]utoridade de supervisão examinar com precisão as análises económicas apresentadas por uma parte a respeito da suscetibilidade concreta de o comportamento investigado eliminar os concorrentes do mercado? 4) Deve o abuso de posição dominante ser analisado unicamente pelos seus efeitos no mercado (ainda que apenas potenciais), independentemente da motivação subjetiva do agente? Ou a demonstração da intenção de restringir constitui um critério que pode ser utilizado (mesmo de forma exclusiva) para avaliar a natureza abusiva do comportamento da empresa dominante? Ou, ainda, essa demonstração do elemento subjetivo serve apenas para inverter o ónus da prova para a empresa dominante (a qual, nesse caso, teria o ónus de provar a inexistência do efeito de eliminação)? 5) Em caso de posição dominante que implique uma pluralidade de empresas pertencentes ao mesmo grupo societário, a pertença ao referido grupo é suficiente para se presumir que mesmo as empresas que não tiveram um comportamento abusivo participaram no comportamento ilícito — pelo que bastaria à [a]utoridade de supervisão demonstrar a existência de um funcionamento paralelo consciente, embora sem caráter colusório, das empresas que operam dentro do grupo que ocupa, como coletivo, uma posição dominante — ou (à semelhança do previsto para a proibição dos cartéis) deve fazer‑se a prova, ainda que indireta, de uma situação concreta de coordenação e instrumentalização entre as várias empresas do grupo em posição dominante, nomeadamente para provar o envolvimento da empresa‑mãe?»

28. Foram apresentadas observações escritas no Tribunal de Justiça pela SEN, pela EE e pela ENEL, por um lado, e pela AGCM, por outro, respetivamente demandantes e demandada no processo principal, pela AIGET, pela Green Network SpA., intervenientes no processo principal, pelos Governos italiano e norueguês, bem como pela Comissão Europeia. Nas suas observações, a SEN, a EE e o Governo norueguês centraram‑se nas primeira a quarta questões e a ENEL apenas analisou a quinta questão.

29. Além disso, exceto a ENEL, todas as partes se pronunciaram na audiência realizada em 9 de setembro de 2021. O Governo alemão e o Órgão de Fiscalização da Associação Europeia de Comércio Livre (EFTA), que não tinham apresentado observações escritas, também expuseram os respetivos argumentos nesta audiência.

III. Análise

A. Quanto à primeira questão prejudicial

30. Com a sua primeira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se uma prática considerada «perfeitamente legal» fora do direito da concorrência e seguida por uma empresa em posição dominante pode ser qualificada de «abusiva», na aceção do artigo 102.o TFUE, apenas devido ao seu efeito (potencialmente) restritivo ou se se deve considerar que esse comportamento também tem uma componente específica de «ilicitude objetiva», constituída pelo recurso a meios concorrenciais diferentes dos que regem uma «concorrência normal». Neste último caso, é pedido ao Tribunal de Justiça que indique os critérios que estabelecem concretamente a fronteira entre a concorrência «normal» e a concorrência «distorcida» ( 9 ).

31. Esta questão prejudicial inclui, na realidade, quatro partes, que são intrinsecamente conexas, mas que, por simplicidade, examinarei individualmente pela ordem em que foram colocadas: – a primeira visa determinar a relevância da licitude de um comportamento e se o mesmo pode ser qualificado de abusivo, na aceção do artigo 102.o TFUE, à luz de outros ramos de direito que não o direito da concorrência; – a segunda pretende verificar se um comportamento pode ser qualificado de abusivo pelo simples facto de gerar efeitos potencialmente restritivos; – a terceira visa determinar se essa qualificação deve levar a que o comportamento seja considerado como tendo um elemento de ilicitude adicional, a saber, o recurso a métodos ou meios concorrenciais diferentes dos abrangidos por uma «concorrência normal», e; – a quarta visa distinguir as práticas que constituem uma exploração abusiva, na aceção do artigo 102.o TFUE, na medida em que consistam em recorrer a meios concorrenciais diferentes dos que relevam de uma «concorrência normal», das práticas que não dão lugar a uma tal exploração abusiva.

1. Quanto à primeira parte

32. Na primeira parte, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se, para efeitos do artigo 102.o TFUE, comportamentos lícitos podem ser considerados um abuso de posição dominante à luz de outros ramos de direito que não o direito da concorrência.

33. Esta questão encontra o seu fundamento no facto de o órgão jurisdicional de reenvio ter declarado que as modalidades de aquisição do consentimento das listas SEN eram inegavelmente lícitas à luz do direito civil, na medida em que não tinha sido apresentada qualquer denúncia de uma alegada violação das regras específicas do tratamento de dados pessoais e que essas listas tinham sido adquiridas pela EE ao preço do mercado.

34. A título preliminar, recorde‑se que resulta de jurisprudência constante que o conceito de «exploração abusiva», na aceção do artigo 102.o TFUE, é um «conceito objetivo que abrange os comportamentos de uma empresa em posição dominante que, num mercado no qual, precisamente devido à presença dessa empresa, o grau de concorrência já esteja enfraquecido, tenham como consequência impedir, recorrendo a meios diferentes dos que regem uma concorrência normal entre produtos ou serviços com base nas prestações dos operadores económicos, a manutenção do grau de concorrência ainda existente no mercado ou o desenvolvimento dessa concorrência» ( 10 ).

35. Daqui resulta que o conceito de «exploração abusiva» é baseado na apreciação objetiva da capacidade de um comportamento de restringir a concorrência em causa, sem que a qualificação jurídica desse comportamento noutros ramos do direito seja decisiva.

36. Assim, o Tribunal de Justiça declarou que «a ilegalidade de um comportamento abusivo à luz do artigo [102.o TFUE] nada tem a ver com a sua conformidade ou não com outras regras jurídicas e os abusos de posição dominante consistem, na maioria dos casos, em comportamentos que seriam lícitos à luz de outros ramos do direito que não o direito da concorrência ( 11 )».

37. Com efeito, se apenas as práticas ilegais e objetivamente restritivas da concorrência fossem consideradas abusivas na aceção desta disposição, um comportamento, pelo mero facto de ser legal, ainda que potencialmente lesivo da concorrência, não poderia ser punido nos termos do artigo 102.o TFUE. Ora, tal resultado significaria que um abuso de posição dominante praticamente nunca possa ser declarado, ficando assim comprometido o objetivo desta disposição de estabelecer um regime que garanta que a concorrência não seja distorcida no mercado interno. Ao invés, um comportamento que não esteja em conformidade com as normas jurídicas que regem um determinado setor não constitui necessariamente um abuso da empresa dominante, se não for suscetível de falsear, ainda que potencialmente, a concorrência ( 12 ).

38. Daqui resulta que, no caso em apreço, a legalidade da aquisição do consentimento das listas SEN à luz das regras do direito civil não pode excluir a qualificação do comportamento abusivo na aceção do artigo 102.o TFUE. Contudo, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio examinar se, no que se refere em particular ao quadro regulamentar que rege o tratamento de dados pessoais, as modalidades para a obtenção de consentimento podem ser «discriminatórias», como defende a AGCM ( 13 ). Nesse sentido, o quadro jurídico aplicável (e a conformidade com o mesmo) pode constituir uma circunstância factual relevante no momento da apreciação global do caráter abusivo do comportamento ( 14 ).

2. Quanto à segunda parte

39. Na segunda parte, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se um comportamento pode ser qualificado de abusivo apenas devido ao efeito (potencialmente) restritivo gerado no mercado de referência.

40. A este respeito, recorde‑se que o conceito de «exploração abusiva», descrita acima, pressupõe que o comportamento sancionado pelo artigo 102.o TFUE impeça a manutenção do grau de concorrência no mercado ou o desenvolvimento da mesma ( 15 ). Com efeito, em conformidade com jurisprudência constante, por força do artigo 102.o TFUE, incumbe à empresa que detém uma posição dominante uma responsabilidade especial de não prejudicar através do seu comportamento uma concorrência efetiva e não falseada no mercado interno ( 16 ).

41. Mais precisamente, no âmbito de práticas de eliminação da concorrência, como a que está em causa no processo principal ( 17 ), o Tribunal de Justiça declarou, reiteradamente, por um lado, que o caráter abusivo de um comportamento pressupõe que este tenha tido a capacidade de restringir a concorrência e, em especial, de produzir os efeitos de exclusão que lhe são imputados ( 18 ), devendo essa apreciação ser efetuada atendendo a todas as circunstâncias de facto relevantes que rodeiem o referido comportamento ( 19 ). Por outro lado, para determinar o caráter abusivo de tal prática, o efeito anticoncorrencial desta sobre o mercado não deve ser puramente hipotético ( 20 ) e, portanto deve existir, mas não tem necessariamente de ser concreto, sendo suficiente a demonstração de um efeito anticoncorrencial potencial, suscetível de eliminar os concorrentes pelo menos tão eficientes como a empresa em posição dominante ( 21 ).

42. Daqui resulta que a capacidade para gerar um efeito (potencial) restritivo no mercado de referência, como o efeito de exclusão anticoncorrencial, constitui o elemento essencial para qualificar de abusivo um comportamento.

43. No entanto, a este respeito, importa sublinhar que um efeito de exclusão não falseia necessariamente a concorrência e, portanto, não é sempre «restritivo do mercado de referência», nos termos utilizados na redação da questão. Com efeito, o simples facto de determinados comportamentos serem aptos a eliminar um concorrente não torna o mercado menos concorrencial e, a fortiori, esses comportamentos abusivos na aceção do artigo 102.o TFUE. Importa, portanto, distinguir entre o risco de exclusão e o risco de exclusão anticoncorrencial, visto que só esta última pode ser sancionada ao abrigo do artigo 102.o TFUE ( 22 ).

44. Com efeito, conforme o Tribunal de Justiça explicou no Acórdão Intel, «o artigo 102.o TFUE não tem, de forma alguma, como finalidade impedir que uma empresa conquiste, pelos seus próprios méritos, a posição dominante num mercado. Esta disposição também não visa assegurar que concorrentes menos eficazes que a empresa que detém uma posição dominante permaneçam no mercado. Assim, nem todo o efeito de exclusão falseia necessariamente o jogo da concorrência. Por definição, a concorrência pelo mérito pode conduzir ao desaparecimento do mercado ou à marginalização dos concorrentes menos eficazes e, portanto, menos interessantes para os consumidores do ponto de vista, nomeadamente dos preços, das escolhas, da qualidade ou da inovação» ( 23 ). Assim, uma empresa continua a ter a possibilidade de demonstrar que a sua prática, embora produza um efeito eliminatório, está objetivamente (economicamente) justificada com base no conjunto das circunstâncias do caso concreto ( 24 ) ou que os efeitos são contrabalançados, ou mesmo ultrapassados, pelas vantagens em termos de eficácia que também beneficiam o consumidor ( 25 ). Esta ponderação dos efeitos, favoráveis e desfavoráveis à concorrência, da prática contestada só pode ser realizada depois de uma análise da capacidade de exclusão de concorrentes pelo menos igualmente eficazes, inerente à prática em causa ( 26 ).

45. A premissa em que se baseia a argumentação do Tribunal de Justiça é, assim, a de que se qualquer comportamento que tenha um efeito de exclusão (real ou potencial) fosse automaticamente qualificado de anticoncorrencial e, por conseguinte, de abusivo na aceção do artigo 102.o TFUE, esta disposição constituiria um meio de proteção das empresas menos capazes e menos eficazes e não protegeria de forma alguma as mais meritórias, as quais servem, de estímulo à competitividade do mercado.

46. Atendendo à análise precedente, para que um comportamento, tal como uma prática de exclusão seja qualificado de abusivo, na aceção do artigo 102.o TFUE, é preciso que seja anticoncorrencial de modo que possa produzir um efeito (real ou potencialmente) restritivo sobre o mercado de referência. Todavia, a fim de apreciar o caráter anticoncorrencial desse comportamento há que provar se a empresa dominante recorreu a meios diferentes dos que decorrem de uma concorrência «normal». É precisamente esta apreciação que é objeto da terceira e quarta partes.

3. Quanto à terceira parte

47. Na terceira parte, o órgão jurisdicional de reenvio coloca uma questão de ordem metodológica, a saber, se a obrigação de demonstrar que uma empresa dominante recorreu a meios diferentes dos que decorrem de uma concorrência normal se refere a um «elemento de ilicitude adicional» em relação à demonstração do efeito de exclusão anticoncorrencial do mercado, de modo que «a capacidade de restringir a concorrência» e «o recurso a meios diferentes dos que decorrem de uma concorrência normal» seriam requisitos diferentes exigidos para demonstrar existência de um abuso.

48. A este respeito, verifica‑se que são divergentes as posições das partes no processo principal, dos Governos e da Comissão ( 27 ). Para mim, a questão de saber se a empresa dominante recorreu a meios diferentes dos que decorrem de uma concorrência normal não constitui um requisito que deva ser objeto de uma avaliação distinta da do efeito restritivo real ou potencial do comportamento no mercado de referência.

49. Com efeito, como resulta do n.o 44 das presentes conclusões, a análise do comportamento da empresa desempenha um papel determinante na qualificação dos efeitos de anticoncorrenciais. Assim, estes dois elementos inscrevem‑se no âmbito de uma única e mesma análise. Mais precisamente, para avaliar se o efeito de exclusão é (real ou potencialmente) restritivo da concorrência, é também necessário verificar se os meios relevam de uma concorrência «normal». De igual modo, para detetar se os meios são abrangidos por esse tipo de concorrência, as práticas devem ter uma capacidade de exclusão, ou seja, causar efeitos (reais ou potenciais) de exclusão no mercado em causa. Com efeito, a qualificação de «anticoncorrencial» de um comportamento não pode fazer parte de um exame diferente dos efeitos desse comportamento. Os dois requisitos encontram‑se intrinsecamente relacionados e devem ser apreciados atendendo a todas as circunstâncias de facto relevantes que rodeiem o referido comportamento ( 28 ).

50. Tal permite concluir que a capacidade de uma prática para gerar um efeito anticoncorrencial e o recurso a meios que decorrem de uma concorrência normal são requisitos que devem ser objeto de um mesmo exame que consista em determinar se a referida prática é abusiva.

51. No caso em apreço, resulta dos elementos factuais que constam da decisão de reenvio que a AGCM entende que o comportamento em causa do grupo ENEL gerou um efeito restritivo da concorrência, na medida em que a estratégia aplicada pelas recorrentes visava, em substância, impedir ou tornar mais difícil a entrada de concorrentes da EE no mercado livre. Tendo em conta a análise descrita, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se o comportamento que alegadamente materializa essa estratégia era suscetível, pelo menos potencialmente, de gerar os efeitos de exclusão dos concorrentes da EE e de apreciar se esse efeito de exclusão prejudica o jogo da concorrência, especificando se esse comportamento releva ou não de uma concorrência «normal».

4. Quanto à quarta parte

52. Com a quarta parte, o órgão jurisdicional de reenvio requer ao Tribunal de Justiça, em substância, que estabeleça uma «linha de demarcação» entre as práticas que decorrem e as que não decorrem de uma concorrência normal. O cerne desta questão está, assim, em saber o que constitui um comportamento abusivo, na aceção do artigo 102.o TFUE, e tem em vista determinar se o comportamento em causa no processo principal releva dessa exploração.

53. A título preliminar, há que precisar que quando o órgão jurisdicional de reenvio se refere à «concorrência normal» utiliza um termo habitualmente usado pelo Tribunal de Justiça ( 29 ). Ora, importa observar que deve ser dado ao adjetivo «normal» o mesmo significado das outras expressões usadas para descrever esta concorrência, nomeadamente, «concorrência leal» ( 30 ), «concorrência baseada na eficácia» ( 31 ) e «concorrência pelo mérito» ( 32 ), cuja utilização futura proponho ( 33 ). Esta multiplicidade de fórmulas revela uma dificuldade objetiva na definição do que constitui um comportamento abusivo. Com efeito, a formulação de normas que permitam distinguir de forma clara os comportamentos abusivos considerados legítimos dos que são lesivos da concorrência não é evidente nem intuitiva. Esta dificuldade decorre, inevitavelmente, da dificuldade objetiva em distinguir o comportamento decorrente de uma concorrência agressiva, mas legítima, de um comportamento anticoncorrencial ( 34 ). Com efeito, é meramente indicativa a fim de se adaptar à evolução temporal das práticas comerciais ao longo do tempo.

54. Tendo, sem dúvida, reconhecido esta dificuldade, o legislador da União incluiu, no artigo 102.o TFUE, uma lista de práticas abusivas que não é taxativa e não esgota as formas de exploração abusiva de posição dominante proibidas pelo direito da União ( 35 ), permitindo assim adaptar a aplicação dessa disposição às diferentes práticas comerciais no tempo. Por conseguinte, uma prática descrita pelo órgão jurisdicional de reenvio como «atípica», como a que está em causa no processo principal, que não está ligada a uma prática enumerada no artigo 102.o TFUE, é suscetível, também ela, de constituir uma prática abusiva. Com efeito, na medida em que a análise se baseia nos efeitos concorrenciais e não na forma de comportamento, uma autoridade da supervisão é levada a efetuar uma verificação rigorosa do conjunto dos factos relevantes, sem recurso a qualquer presunção ( 36 ), não sendo, por conseguinte, o caráter «típico» ou «atípico» determinante.

55. O conceito de «concorrência pelo mérito», não se referindo a uma forma precisa de práticas, é, portanto, abstrato e não pode ser definido de modo a permitir determinar, a montante, se um comportamento decorre ou não de uma tal concorrência. Com efeito, o Tribunal de Justiça excluiu o conceito de «abuso em si mesmo» (per se), isto é, a existência de práticas intrinsecamente abusivas, independentemente do seu efeito anticoncorrencial ( 37 ). Por conseguinte, o conceito de «concorrência pelo mérito» exprime um ideal económico, tem como cenário a tendência atual do direito da concorrência da União de promover uma análise mais concreta dos efeitos anticoncorrenciais do comportamento («effects‑based analysis»), em vez de uma análise baseada na sua forma («form‑based analysis») ( 38 ).

56. Daqui resulta que a questão de saber se uma prática de exclusão recorre a meios consentâneos com uma concorrência pelo mérito está estritamente relacionada com o contexto factual, jurídico e económico dessa prática. Com efeito, o âmbito de aplicação material da responsabilidade particular que incumbe a uma empresa dominante deverá ser apreciado tendo em conta as circunstâncias específicas de cada caso em apreço ( 39 ).

57. Não obstante a natureza abstrata do conceito de «concorrência pelo mérito», podem ser extraídos elementos comuns da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Sem prejuízo da apreciação do comportamento em causa no processo principal que compete ao órgão jurisdicional de reenvio, considero que os seguintes elementos possam ser úteis.

58. Em primeiro lugar, realço que a «concorrência pelo mérito» deve ser interpretada em estreita correlação com o princípio, também consolidado na jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo o qual à empresa em posição dominante incumbe uma «responsabilidade especial» de não impedir, através do seu comportamento, uma concorrência efetiva e não falseada no mercado interno ( 40 ). Contudo, essa «responsabilidade especial» não pode privar uma empresa que se encontre numa posição dominante do direito de preservar os seus próprios interesses comerciais ( 41 ). Neste sentido, a referência a «meios diferentes dos que regem a concorrência pelo mérito» serve para precisar o conteúdo desta «responsabilidade especial» que incumbe à empresa dominante, e para determinar a margem de ação autorizada.

59. A consequência lógica desta «responsabilidade especial» é a de que um comportamento aceitável por parte de uma empresa que não esteja em posição dominante pode ser qualificado de abusivo se for seguido por uma empresa em posição dominante, devido ao efeito do comportamento desta no mercado de referência. Com efeito, uma prática geralmente seguida ou atividades comerciais que contribuem para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos e que têm um efeito salutar sobre a concorrência podem restringi‑la quando são exercidas por uma empresa que dispõe de uma posição dominante ( 42 ).

60. A esse respeito, no caso em apreço, realço que a «responsabilidade especial» aplica‑se a todas as empresas dominantes, incluindo os operadores históricos anteriormente detentores de um monopólio, como a ENEL, ou que tenham uma obrigação de serviço público, como a SEN. Com efeito, como referiu o Tribunal de Justiça, «a constatação da existência de uma posição dominante não implica em si qualquer censura relativamente à empresa em causa, mas significa apenas que lhe incumbe, independentemente das causas de uma tal posição, uma responsabilidade especial de não prejudicar com o seu comportamento uma concorrência efetiva e não falseada no mercado comum» ( 43 ). Assim, no âmbito da liberalização do mercado, o grupo ENEL está sujeito ao artigo 102.o TFUE, e designadamente ao requisito da «responsabilidade especial», idêntico ao das demais empresas.

61. Em segundo lugar, tal como resulta do n.o 55 das presentes conclusões, a forma ou o tipo de comportamento implementado pela empresa dominante não é decisivo em si. O que importa é saber se o comportamento visa restringir a concorrência ou é suscetível de ter esse efeito ( 44 ). No entanto, um comportamento que se afasta manifestamente das práticas habituais do mercado pode ser considerado um elemento de facto pertinente para efeitos da apreciação do caráter abusivo (por exemplo, como se se tratasse de uma prova de intenções ( 45 )).

62. Em terceiro lugar, sem pretender ser exaustivo, saliento que os comportamentos que não decorrem do conceito de «concorrência pelo mérito» se caracterizam geralmente pelo facto de não se basearem em razões económicas ( 46 ) ou objetivas ( 47 ). Por conseguinte, são vistas como um exemplo de concorrência baseada no mérito as condutas que reduzam os custos da empresa dominante, que incrementem uma outra forma de eficácia, que tenham por efeito alargar o leque de escolha dos consumidores ao colocar no mercado novos produtos ou aumentando a quantidade ou a qualidade dos já oferecidos. Em contrapartida, se o comportamento da empresa dominante não tem nenhuma outra justificação económica além da de eliminar ou prejudicar os concorrentes, não decorre necessariamente da concorrência pelo mérito ( 48 ).

63. Em quarto lugar, saliento que a «concorrência pelo mérito», no âmbito de aplicação do artigo 102.o TFUE às práticas de exclusão, visa, em termos gerais, uma situação de concorrência de que os consumidores beneficiam por preços mais baixos, melhor qualidade e uma escolha mais ampla de bens e serviços novos ou mais eficientes ( 49 ).

64. Ora, no caso em apreço, o próprio objeto da liberalização do mercado da energia tem em vista a abertura desse mercado à concorrência para alcançar precisamente os efeitos benéficos do mercado concorrencial para os consumidores, seja ao nível do preço, da qualidade ou da escolha dos serviços propostos. Assim, no âmbito de um tal processo, os comportamentos do operador histórico não devem ser de molde a impedir ou a tornar mais difícil a entrada dos concorrentes no mercado, os quais devem poder operar num plano de igualdade no mercado livre. Com efeito, o Tribunal de Justiça referiu que um sistema de concorrência não falseada só pode ser garantido se estiver assegurada a igualdade de oportunidades entre os diferentes operadores ( 50 ).

65. Nesse contexto, coloca‑se a questão de saber se o grupo ENEL, que possuía o monopólio da clientela do mercado protegido, pode legitimamente pretender manter essa clientela no grupo, não obstante o processo de liberalização desse mercado. Em minha opinião há que responder pela afirmativa a essa questão.

66. Com efeito, como realçado no n.o 44 das presentes conclusões, o artigo 102.o TFUE não tem, de forma alguma, como finalidade impedir que uma empresa conquiste ou mantenha, pelos seus próprios méritos, a posição dominante num mercado. Consequentemente, mesmo os operadores históricos, uma vez sujeitos à livre concorrência, devem procurar maximizar os seus lucros, designadamente pela manutenção da sua clientela. Com efeito, a conquista da clientela é um elemento essencial do jogo normal da concorrência. Assim, o grupo ENEL está seguramente autorizado, ou é mesmo espectável, que adote práticas tendo em vista a melhoria dos seus produtos e serviços, com o objetivo, designadamente, de se manter concorrencial e de conservar a sua clientela. Em minha opinião é perfeitamente conforme com uma concorrência normal que uma empresa dominante, como a ENEL, pretenda manter a sua clientela, mesmo no contexto de uma liberalização. Assim, a execução de uma «estratégia» para a manutenção da clientela não pode, em si, constituir um abuso na aceção do artigo 102.o TFUE.

67. Nesse contexto, parece‑me que a recolha dos dados, no âmbito da relação com a clientela, continua, em princípio, um desenvolvimento perfeitamente «normal» no processo concorrencial habitual. Todavia, no âmbito de tal desenvolvimento, precisamente pelo facto de ser dominante, a ENEL tem uma «responsabilidade especial» de dever recorrer às práticas de uma concorrência baseada no mérito que não comporta uma compartimentação do mercado. Assim, a ENEL não deve levar a cabo práticas que, pela exploração das vantagens decorrentes do monopólio legal, são suscetíveis de produzir efeitos de eliminação dos novos concorrentes considerados tão eficazes como ela própria ( 51 ).

68. É nessa perspetiva que cabe, em minha opinião, apreciar, em quinto lugar, a capacidade dos concorrentes de imitar os comportamentos da empresa dominante. Esta apreciação é pertinente para determinar se a prática em causa releva da concorrência pelo mérito e, portanto, se há caráter restritivo da concorrência.

69. Com efeito, a jurisprudência do Tribunal de Justiça confirma, em minha opinião, que as práticas de exclusão de uma empresa dominante que podem ser replicadas por concorrentes tão eficazes como ela própria, não representam, em princípio, comportamentos que podem levar à adoção de um exclusão anticoncorrencial e relevam, portanto, da concorrência pelo mérito ( 52 ).

70. Por um lado, no âmbito das práticas de exclusão tarifárias — tais como descontos de fidelidade, as práticas de preços baixos sob a forma de preços seletivos ou de preços predatórios, e de compressão de margens ( 53 ) — uma tal replicabilidade é apreciada, regra geral, mas não necessariamente, na base do chamado teste do «concorrente igualmente eficaz» (a seguir «teste CAE») ( 54 ). As modalidades especiais deste teste variam em função do tipo de prática em causa, mas o ponto comum consiste em apreciar se uma prática tarifária é economicamente viável para o concorrente de uma empresa dominante, utilizando como elemento de referência, em princípio e prioritariamente, a relação preço/custos desta última ( 55 ). Por outras palavras, o referido teste consiste em identificar se esse comportamento pode ser replicável por um concorrente igualmente eficaz colocando a empresa dominante no lugar do concorrente igualmente eficaz para verificar se este sofreria os efeitos de exclusão da prática em causa. Este teste está também em conformidade com o princípio geral da segurança jurídica, uma vez que permite a uma empresa dominante apreciar a montante a legalidade de um comportamento com base nos seus próprios custos ( 56 ).

71. Por outro lado, no que respeita a práticas de exclusão não tarifárias — tais como, por exemplo, os casos de recusa de fornecimento — a jurisprudência parece confirmar a pertinência do critério de replicabilidade, na medida em que a escolha de uma empresa dominante de reservar para si a sua própria rede de distribuição não constitui uma recusa de fornecimento contrária ao artigo 102.o TFUE quando seja possível para um concorrente criar uma segunda rede para a distribuição de uma dimensão análoga. Por outras palavras, não subsiste abuso se os inputs recusados pela empresa dominante podem ser duplicados por concorrentes igualmente eficazes adquirindo‑os a outros fornecedores ou desenvolvendo‑os ela própria ( 57 ). Analogamente, no âmbito das vendas associadas obrigatórias e facultativas («tying and mixed bundling»), o elemento de reprodução de um produto é de particular importância para determinar os casos de exclusão anticoncorrencial potencial ou real ( 58 ).

72. No caso em apreço, o comportamento em causa no processo principal, segundo a AGCM, refere‑se não a uma prática tarifária, mas sim uma estratégia ilícita complexa caracterizada pela exploração de dados a que o grupo ENEL teve acesso graças ao seu monopólio legal anterior. Parece, portanto, que essa prática não está ligada a uma teoria de exclusão tarifária, e que, em razão do monopólio legal, os concorrentes encontravam‑se na impossibilidade objetiva, antes da liberalização do mercado, de reproduzir a estratégia imputada às recorrentes. Por conseguinte, o teste CAE não é certamente o critério mais adequado para apreciar a capacidade dos concorrentes igualmente eficazes a imitar o comportamento da empresa dominante.

73. Todavia, a lógica subjacente ao teste CAE, que tem em vista, em substância, avaliar se uma empresa dominante podia prever, com base em dados que conhecia, se um concorrente poderia, apesar do comportamento em questão, operar de forma economicamente viável permanecendo competitivo no mercado, mantém, em meu entender, a sua relevância. Assim, um teste modelado na lógica deste teste consistiria em verificar se, na base das informações presumidas conhecidas da empresa dominante, teriam podido ter acesso, de forma economicamente viável, a listas comparáveis, quanto à sua utilidade às listas SEN. Esta abordagem coincide igualmente com a importância que é atribuída ao critério de replicabilidade no âmbito das práticas de exclusão não tarifárias.

74. Assim, entendo que a impossibilidade objetiva dos concorrentes de reproduzir exatamente a mesma estratégia da ENEL não é impeditivo do exame da capacidade real dos concorrentes igualmente eficazes de replicar, em condições económicas razoáveis e com prazos aceitáveis, as práticas da empresa dominante, por exemplo, recorrendo às listas que estavam inquestionavelmente disponíveis no mercado e que continham dados semelhantes aos das listas SEN. Esse exame pode ser, em meu entender, revelador da atitude potencial do comportamento do grupo ENEL a produzir ou não efeitos de exclusão anticoncorrencial e, por conseguinte, da sua conformidade com uma concorrência por mérito.

75. No quadro de tal exame, que incumbe ao órgão jurisdicional realizar, os elementos seguintes revestem uma importância particular.

76. Em primeiro lugar, há que avaliar, com um certo distanciamento, a importância que as listas SEN representam de um ponto de vista concorrencial. A esse respeito, saliento que o acesso a dados sobre a clientela apresenta um claro interesse no âmbito de um processo de liberalização, tanto no plano abstrato, que permite conhecer melhor o mercado, quanto no plano concreto, que permite «capturar» essa clientela apresentando propostas antes dos outros fornecedores. Todavia, a importância desses dados deve também ser mitigada, pois que não se deve esquecer que a possibilidade de contactar um cliente para, eventualmente, lhe apresentar uma proposta, não implica necessariamente uma «captura» dessa clientela, na medida em que, por um lado, a referida clientela não vai necessariamente subscrever semelhante proposta ( 59 ) e, por outro, nada impede esses clientes de subscreverem propostas de outros fornecedores numa fase posterior, designadamente quando o primeiro contrato não vincula os clientes por um período determinado. Ora, recordo que os efeitos anticoncorrenciais devem apresentar um nexo de causalidade com a prática em questão, na medida em que devem ser imputáveis à empresa dominante e não devem ter um caráter meramente hipotético ( 60 ).

77. Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio será inevitavelmente levado a esclarecer se as listas SEN foram efetivamente colocadas à disposição dos concorrentes de maneira discriminatória, ao nível prático e ao nível tarifário, o que constituiria, em substância, uma prática de favoritismo relativamente à EE. Nesse mesmo contexto, parece‑me pertinente examinar se o pedido de consentimento foi apresentado pela SEN de modo não discriminatório e transparente quanto às consequências concretas, designadamente do ponto de vista de manutenção da relação existente de fornecimento e da possibilidade de receber as propostas de fornecimentos dos concorrentes da EE. A existência de semelhante discriminação poderia corroborar a posição da AGCM segundo a qual o comportamento da ENEL não era conforme a uma concorrência pelo mérito, na medida em que a igualdade de oportunidades não estaria assegurada entre os diferentes operadores económicos ( 61 ).

78. Em terceiro lugar, entendo que, independentemente da análise do caráter discriminatório do comportamento, o órgão jurisdicional de reenvio será também induzido a avaliar a replicabilidade das listas SEN. Embora, por um lado, o conteúdo preciso dessas listas não possa ser reproduzido pelos concorrentes da EE, tendo essas listas sido compiladas no âmbito da missão de serviço público da SEN, resulta dos autos que listas de um conteúdo semelhante estavam também disponíveis no mercado italiano, onde um grande número de empresas se dedica profissionalmente à elaboração de listas de telemarketing. Ora, a provar‑se a existência dessas listas alternativas, estas teriam efetivamente permitido aos concorrentes da EE apresentar propostas de fornecimento de energia dirigidas à clientela do mercado protegido. Nesse caso, entendo que o órgão jurisdicional de reenvio deve comparar essas listas alternativas com as listas SEN, quanto à sua disponibilidade, preço, conteúdo, e ao seu âmbito geográfico, a fim de avaliar se um concorrente, ainda que de dimensão economicamente inferior à do grupo Enel, se tivesse recorrido a essas listas estaria efetivamente em condições, de forma economicamente viável, de opor uma concorrência eficaz à EE relativamente à mesma quota da clientela disputável do mercado protegido.

79. Embora o órgão jurisdicional de reenvio considere que essas listas alternativas estavam em condições de oferecer as mesmas possibilidades das listas SEN, partindo do pressuposto de que a ENEL devia ter conhecimento tanto da existência como do conteúdo dessas listas alternativas, parece‑me que se pode concluir que um eventual risco de exclusão do mercado em causa seria devido não aos comportamentos da ENEL, mas sim à negligência dos seus concorrentes que não teriam atuado em conformidade com a concorrência tendo em vista capturar a clientela do mercado protegido. Por outras palavras, as listas SEN não tiveram a possibilidade de conferir ao grupo ENEL a vantagem concorrencial importante assinalada pela AGCM devido à sua replicabilidade. Nessa hipótese, a capacidade do comportamento em questão de restringir a concorrência não pode ser provada, de modo que o comportamento em causa no processo principal diria respeito à concorrência pelo mérito.

80. Ao invés, se resulta da análise do juiz nacional que o potencial de exploração comercial dessas listas é menor e que só as listas SEN permitiam, por exemplo, identificar imediatamente a pertença de um cliente ao mercado protegido, o efeito de exclusão (potencial) recairia principalmente sobre a ENEL, que, se se estatui que atou de modo discriminatório e não transparente, agiu efetivamente de um modo que não se enquadra na concorrência pelo mérito. Além disso, há que recordar que o facto de os concorrentes poderem limitar ou contornar os efeitos do comportamento da ENEL recorrendo a listas alternativas, não exclui que, face ao poder de mercado da ENEL, o comportamento em questão era, ainda assim, suscetível de ter efeitos anticoncorrenciais. Por outras palavras, o facto de existirem alternativas é seguramente relevante, mas não é, em si, decisivo.

81. Tendo em conta as considerações anteriores, proponho responder à primeira questão que uma prática seguida por uma empresa em situação de posição dominante, independentemente da sua licitude à luz de outros ramos do direito que não o direito da concorrência, não pode ser qualificada de abusiva na aceção do artigo 102.o TFUE em razão da sua capacidade de produzir um efeito de exclusão no mercado de referência, não devendo esse comportamento ser equiparado a um efeito restritivo da concorrência, exceto se for demonstrado que essa empresa recorreu a meios diferentes dos que decorrem de uma concorrência pelo mérito. Em princípio, uma prática de exclusão que pode ser replicada pelos concorrentes de modo economicamente viável não representa um comportamento que pode dar lugar a uma exclusão anticoncorrencial e diz respeito à concorrência pelo mérito.

B. Quanto à segunda questão prejudicial

82. Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pede, em substância, ao Tribunal de Justiça que precise se o artigo 102.o TFUE se destina a proteger os consumidores ou a estrutura concorrencial do mercado, e, consoante o teor da resposta, que determine o objeto da prova exigida para qualificar de abusiva uma prática de exclusão.

1. Quanto à admissibilidade

83. A AIGET contesta a admissibilidade desta questão invocando dois fundamentos. Por um lado, a resposta resultaria de forma evidente de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça. Por outro lado, a própria questão não seria pertinente para a resolução do litígio, na medida em que o comportamento em causa teria afetado tanto a estrutura do mercado, ou seja, os fornecedores concorrentes, como os consumidores, os clientes de um mercado protegido que teriam sido impedidos de escolher entre os serviços fornecidos num mercado livre.

84. Se, apesar de não ter sido apresentado um pedido formal de declaração da não admissibilidade da segunda questão prejudicial, o Tribunal de Justiça decidir examiná‑la expressamente, essas objeções devem, na minha opinião, ser julgadas improcedentes.

85. Com efeito, por um lado, há que recordar que mesmo perante uma jurisprudência que resolve a questão de direito em causa, os órgãos jurisdicionais nacionais conservam inteira liberdade de recorrer ao Tribunal de Justiça se o considerarem oportuno ( 62 ). A circunstância de o Tribunal de Justiça já ter, anteriormente, interpretado o artigo 102.o TFUE não pode, portanto, por si só, determinar a inadmissibilidade das questões submetidas no âmbito do presente processo. Por outro lado, o órgão jurisdicional de reenvio alega que a resposta não é evidente na medida em que foram expressas interpretações divergentes pela Comissão, segundo a qual o artigo 102.o TFUE tem por objetivo maximizar o bem‑estar dos consumidores ( 63 ), e pelo Tribunal de Justiça, segundo o qual este artigo visa preservar a estrutura da concorrência, independentemente do prejuízo causado aos consumidores ( 64 ).

86. Por outro lado, quanto à pertinência da questão, recorde‑se que cabe exclusivamente ao juiz nacional apreciar, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão, como a pertinência das questões submetidas ( 65 ). Ora, no caso em apreço, o órgão jurisdicional de reenvio justifica a necessidade da segunda questão explicando, em substância, que a resposta a dar a esta questão determina o objeto da prova exigida ( 66 ). Por conseguinte, na minha perspetiva, a referida questão evidencia uma relação direta com o objeto do litígio no processo principal e não é hipotética.

2. Quanto ao mérito

87. A segunda questão prejudicial inclui duas partes: – a primeira visa determinar o interesse protegido pelo artigo 102.o TFUE, ao prever duas soluções possíveis apresentadas como objetivos alternativos, a saber, a «maximização da proteção dos consumidores» ou a «preservação da estrutura concorrencial do mercado»; e – a segunda visa retirar as consequências, em termos probatórios, da articulação destes dois objetivos do artigo 102.o TFUE.

a) Quanto à primeira parte

88. Antes de abordar a primeira parte sobre o mérito, impõem‑se algumas observações preliminares.

89. Em primeiro lugar, assinale‑se que, no caso concreto, a questão suscita‑se no contexto de práticas de exclusão, que visam, nomeadamente, excluir os concorrentes do mercado de referência, e não no contexto de práticas de exploração, como, por exemplo, a imposição de preços de compra ou de venda ou outras condições de transação não equitativas, na aceção do artigo 102.o, alínea a), TFUE ( 67 ). Com efeito, embora estas últimas prejudiquem diretamente o bem‑estar dos consumidores (por exemplo, devido a preços excessivos), regra geral, não alteram a estrutura do mercado ( 68 ).

90. Em seguida, recorde‑se que o artigo 102.o TFUE é uma expressão do objetivo geral fixado pelo artigo 3.o, n.o 1, alínea b), TFUE à ação da União, a saber, o estabelecimento de regras de concorrência necessárias ao funcionamento do mercado interno ( 69 ). Este objetivo é referido no Protocolo (n.o 27) relativo ao mercado interno e à concorrência, anexo ao Tratado da União Europeia e ao Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e que, por força do artigo 51.o TUE, deles faz parte integrante.

91. É neste contexto que se situam os dois objetivos referidos pelo órgão jurisdicional de reenvio, a saber, a proteção dos consumidores e a da estrutura concorrencial do mercado.

92. Quanto ao primeiro objetivo, o Tribunal de Justiça referiu que o artigo 102.o TFUE se integra nas regras de concorrência que têm precisamente por objetivo evitar que a concorrência seja falseada em prejuízo do interesse geral, das empresas individuais e dos consumidores, contribuindo assim para o bem‑estar na União ( 70 ). Por conseguinte, é inegável que o bem‑estar dos consumidores faz parte dos objetivos desta disposição. Com efeito, o Tribunal de Justiça reconheceu expressamente o objetivo do Tratado que visa a proteção do consumidor através de uma concorrência não falseada ( 71 ). Concretamente os interesses dos consumidores são, por outro lado, expressamente visados no artigo 102.o, alínea b), TFUE, quanto às práticas com as quais se relacionam práticas abusivas de exclusão, a saber «limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores» (o sublinhado é meu).

93. Quanto ao segundo objetivo, importa recordar que os primeiros acórdãos do Tribunal de Justiça em matéria de abuso de posição dominante indicaram claramente que os efeitos sobre «a estrutura do mercado» constituem o cerne do artigo 102.o TFUE. Por exemplo, no Acórdão Hoffmann‑La Roche, o Tribunal de Justiça referiu que a exploração abusiva «visa os comportamentos de uma empresa em posição dominante suscetíveis de influenciar a estrutura de um mercado no qual […], o grau de concorrência já está enfraquecido […]» ( 72 ). A referência à «estrutura do mercado», indubitavelmente influenciada pelo pensamento ordoliberal da época, foi inicialmente concebida como tendo em vista garantir a «liberdade económica». Neste sentido, esse objetivo da proteção da estrutura do mercado pode englobar também a «proteção dos concorrentes» que integram esse mercado. No entanto, resulta de uma jurisprudência ora constante que o artigo 102.o TFUE não visa, e sobretudo não se refere mais, de modo absoluto, à proteção de concorrentes face a uma empresa em posição dominante. Com efeito, na sequência da revisão da política de concorrência em matéria de abuso operada pela Comissão durante o ano 2005 ( 73 ), o Tribunal de Justiça já reconheceu que o artigo 102.o TFUE não proíbe uma empresa de conquistar, pelos seus próprios méritos, uma posição dominante no mercado e que, portanto, também não pretende assegurar que os concorrentes menos eficazes do que a empresa que ocupa uma posição dominante se mantenham no mercado ( 74 ). Esta abordagem foi adotada no Acórdão Intel, no qual o Tribunal de Justiça especificou que «a concorrência pelo mérito pode conduzir ao desaparecimento do mercado ou à marginalização dos concorrentes menos eficazes» ( 75 ). O entendimento de que o artigo 102.o TFUE não tem como prioridade a proteção dos concorrentes (não tão eficazes), que, além do mais, também é partilhada pela Comissão ( 76 ), parece assim fazer parte do acervo do direito da concorrência da União.

94. É à luz destas observações que há que apreciar a articulação entre esses dois objetivos e, designadamente, se a proteção de uma estrutura concorrencial pode constituir um objetivo autónomo e, por conseguinte, alternativo à proteção do bem‑estar dos consumidores, como sugere o órgão jurisdicional de reenvio.

95. Na minha opinião, esta questão não pode deixar de ter uma resposta negativa.

96. Em primeiro lugar, verifica‑se que, em conformidade com uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o artigo 102.o TFUE, à semelhança do artigo 101.o TFUE ( 77 ), não se refere apenas às práticas suscetíveis de causar um prejuízo direto aos consumidores, mas também àquelas que lhes causam um prejuízo indireto por impedirem uma estrutura de concorrência efetiva ( 78 ). Neste contexto, o Tribunal de Justiça, na minha opinião, criou um nexo indissociável entre os dois objetivos. Com efeito, a proteção de uma estrutura de concorrência efetiva está intrinsecamente vinculada a uma finalidade última, a saber, a proteção dos consumidores ( 79 ). Neste sentido, estas regras que visam garantir que a concorrência não seja falseada no mercado interno têm como último objetivo aumentar o bem‑estar dos consumidores. Logicamente, não há, portanto, motivos para proteger o mercado concorrencial in abstrato se não existe nenhum risco (real ou potencial) de prejuízo para os consumidores.

97. Em segundo lugar, recorde‑se que, de acordo com a jurisprudência mais recente do Tribunal de Justiça, o prejuízo dos consumidores constitui um elemento indispensável para a aplicação do artigo 102.o TFUE. Com efeito, no Acórdão Post Danmark I, o Tribunal de Justiça, na sua formação em Grande Secção, referiu que este artigo visa «os comportamentos de uma empresa que detém uma posição dominante, que têm por efeito, em prejuízo dos consumidores, impedir, através do recurso a mecanismos diferentes dos que regulam a concorrência normal a manutenção do grau de concorrência existente no mercado […]» ( 80 ). De igual modo, no Acórdão Intel, o Tribunal de Justiça, ainda na sua formação em Grande Secção, adotou esta abordagem, realçando o caráter indispensável da proteção dos consumidores na aplicação das regras relativas ao abuso de posição dominante. Com efeito, recordou que «a concorrência pelo mérito pode conduzir ao desaparecimento do mercado ou à marginalização dos concorrentes menos eficazes e, portanto, menos interessantes para os consumidores do ponto de vista, nomeadamente, dos preços, das escolhas, da qualidade ou da inovação» ( 81 ). Deduzo que o bem‑estar dos consumidores constitui o objetivo último que justifica a intervenção do direito da concorrência em matéria de práticas de exclusão.

98. Em terceiro lugar, o papel essencial da proteção dos consumidores também resulta do facto de, na medida em que o artigo 102.o TFUE não impõe uma derrogação equivalente à prevista no artigo 101.o, n.o 3, TFUE, o Tribunal de Justiça declarou que os ganhos de eficácia podem igualmente neutralizar o efeito lesivo de comportamento abusivo, na medida em que as vantagens se repercutem nos consumidores. Com efeito, uma empresa que ocupe uma posição dominante pode justificar um comportamento suscetível de cair sob a alçada da proibição enunciada no artigo 102.o TFUE demonstrando, nomeadamente, que «o efeito de eliminação que este[s] comporta[m] pode ser compensado, ou mesmo superado, por ganhos de eficiência suscetíveis de beneficiar também o consumidor» ( 82 ).

99. Em quarto lugar, esta prevalência da proteção do «bem‑estar dos consumidores» afigura‑se coerente com a prática decisória da Comissão, na qual a proteção dos consumidores constitui o leitmotiv de qualquer intervenção do artigo 102.o TFUE ( 83 ) e do direito da concorrência em geral ( 84 ).

100. Com base nesta análise da articulação dos dois objetivos, considero que deve concluir‑se que, no contexto das práticas abusivas de exclusão, o artigo 102.o TFUE visa maximizar o bem‑estar dos consumidores, designadamente pela proteção da estrutura concorrencial do mercado. Por conseguinte, esta proteção pode efetivamente constituir um objetivo visado pelo artigo 102.o TFUE, não a título autónomo, mas apenas quando, num caso concreto, se inscreve na finalidade última da proteção (direta ou indireta) dos consumidores. Assim, os dois objetivos que o órgão jurisdicional de reenvio parece considerar antinómicos efetivamente não o são.

b) Quanto à segunda parte

101. Com a segunda parte da segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça, em substância, de que modo a articulação entre os dois objetivos referidos se traduz em termos de prova.

102. Segundo o raciocínio do órgão jurisdicional de reenvio, se o interesse protegido pelo artigo 102.o TFUE é o de maximizar o bem‑estar dos consumidores, o juiz (e, a fortiori, as autoridades da concorrência) seria levado, de certo modo, a avaliar a sua redução (ou o risco de redução) resultante do comportamento em causa (comparando, por exemplo, o bem‑estar dos consumidores antes e depois da adoção deste comportamento). Em contrapartida, se o interesse protegido é o de preservar a estrutura concorrencial do mercado, o juiz deve abster‑se de averiguar se o comportamento da empresa dominante causou um prejuízo aos consumidores e deve limitar‑se simplesmente a verificar se o comportamento é suscetível de ter um impacto sobre a estrutura, a diversidade, a qualidade ou a inovação.

103. Não posso subscrever este raciocínio do órgão jurisdicional de reenvio, porquanto, conforme acima se sustentou, os dois objetivos não são antinómicos.

104. A este respeito, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, uma vez que o artigo 102.o TFUE não visa apenas as práticas suscetíveis de causar um prejuízo imediato aos consumidores, mas também as que lhes causam prejuízo por comprometerem uma estrutura de concorrência efetiva, uma autoridade de supervisão, ou, se for esse o caso, um juiz, não tem de examinar se o comportamento em causa causou efetivamente «um prejuízo aos consumidores», na aceção do artigo 102.o, alínea b), TFUE, mas deve verificar se o comportamento em causa teve um efeito restritivo sobre a concorrência ( 85 ). Com efeito, o caráter potencialmente prejudicial de um comportamento é normalmente tido em conta para determinar um abuso de posição dominante, sem ser necessário demonstrar um efeito concreto, nomeadamente ao nível dos consumidores ( 86 ).

105. Uma vez que cabe à autoridade de supervisão, e, no caso concreto, ao juiz nacional, apreciar o efeito prejudicial de uma prática de exclusão, designadamente se essa prática é suscetível de lesar a estrutura do mercado e, por conseguinte, também os consumidores, considera‑se útil fornecer os seguintes esclarecimentos.

106. Em primeiro lugar, uma vez que é o bem‑estar dos consumidores e não a proteção de uma determinada estrutura de mercado enquanto tal que é objeto da proteção última, a prova de um efeito restritivo sobre a estrutura do mercado apenas será suficiente para efeitos da qualificação de um abuso, se esta restrição for suscetível de afetar, direta ou indiretamente, os consumidores. Ora, embora a afetação da estrutura concorrencial do mercado constitua um bom indicador (proxy) das consequências que uma prática de exclusão pode ter para os consumidores ( 87 ), isso nem sempre acontece. Com efeito, o comportamento de uma empresa em posição dominante não deve ser considerado abusivo na aceção do artigo 102.o TFUE quando, independentemente do prejuízo para a estrutura do mercado, não é suscetível de causar também, real ou potencialmente, um prejuízo aos consumidores afetados. Por conseguinte, afigura‑se‑me insuficiente interpretar a jurisprudência existente do Tribunal de Justiça como indicando simplesmente que, para provar uma prática de exclusão abusiva, basta constatar que a prática em causa é suscetível de afetar a estrutura do mercado. Na verdade, um efeito prejudicial sobre a estrutura concorrencial do mercado não se traduz necessária nem automaticamente numa redução potencial do bem‑estar dos consumidores. Embora essa presunção de prejuízo exista quanto aos cartéis, não é o que acontece no âmbito dos abusos de posição dominante ( 88 ). A título de exemplo, tal como foi referido no n.o 44 das presentes conclusões, quando a estrutura de mercado é alterada pela exclusão de um concorrente, tal não significa necessariamente que esse comportamento é anticoncorrencial em termos de poder lesar os consumidores.

107. Em segundo lugar, não se pode deixar de constatar que existe uma dificuldade objetiva quanto à quantificação das alterações que afetam o bem‑estar dos consumidores. A esse respeito, há que recordar, primeiramente, que a definição de «consumidor» no direito da concorrência compreende tanto os consumidores intermédios quanto os consumidores finais. Ora, quando os consumidores intermédios são concorrentes atuais ou potenciais da empresa dominante, a apreciação incide essencialmente sobre os efeitos desse comportamento sobre os clientes a jusante ( 89 ). Seguidamente, saliento que o próprio conceito de «bem‑estar dos consumidores» contém um elemento de subjetividade inerente, na medida em que esse bem‑estar pode ser apreciado não só em termos de preços mas também de acordo com o produto ou o serviço em causa, igualmente em termos de escolha, de qualidade e de inovação ( 90 ). Por fim, o artigo 102.o TFUE visa práticas cujos efeitos sobre o mercado não se manifestam necessariamente. Com efeito, a análise dos efeitos anticoncorrenciais, tal como será efetuada no âmbito da terceira questão, pode igualmente ser de natureza prospetiva. Por conseguinte, exigir, como sugere o órgão jurisdicional de reenvio, uma demonstração concreta da redução do bem‑estar dos consumidores num determinado período de tempo seria contrário à lógica e à eficácia desta disposição. Com efeito, o nível das provas exigidas relativamente à afetação dos consumidores depende do tipo de abuso e da data do comportamento no tempo ( 91 ).

108. Tendo em conta as considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda à segunda questão que o artigo 102.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que visa proibir não só as práticas de exclusão que possam causar um prejuízo imediato aos consumidores, o que constitui o objetivo último desta disposição, mas também os comportamentos que os podem lesar indiretamente devido à sua incidência sobre a estrutura do mercado e, por conseguinte, sobre a manutenção de uma concorrência efetiva. Incumbe às autoridades de supervisão demonstrar que essa prática de exclusão é lesiva da estrutura de concorrência efetiva, verificando que é igualmente suscetível de causar um prejuízo real ou potencial a esses consumidores.

C. Quanto à terceira questão prejudicial

109. Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se, para efeitos de declarar a existência de uma violação do artigo 102.o TFUE, deve ser considerada pertinente a prova produzida por uma empresa em posição dominante demonstrando que, não obstante a sua capacidade abstrata para provocarem efeitos restritivos, os comportamentos não geraram efetivamente esses efeitos e, em caso afirmativo, se a autoridade de supervisão é obrigada a examinar as provas produzidas por essa empresa quanto à concreta capacidade dos comportamentos para gerar os efeitos em questão.

110. Em primeiro lugar, recordo que não é necessário, para determinar a existência de uma violação do artigo 102.o TFUE, demonstrar que o comportamento em causa gerou efetivamente efeitos anticoncorrenciais no caso concreto, sendo suficiente a demonstração de que é suscetível de os provocar ( 92 ). A autoridade de supervisão apenas é obrigada a demonstrar o potencial lesivo do comportamento imputado, independentemente da concretização dos efeitos anticoncorrenciais. Na verdade, seria contrário à lógica inerente a esta disposição, que também é de natureza preventiva e prospetiva, ter de aguardar os efeitos anticoncorrenciais no mercado para se poder legalmente declarar a existência de um abuso.

111. Alguns exemplos da jurisprudência recente do Tribunal de Justiça podem ser esclarecedores a este respeito.

112. No Acórdão TeliaSonera, o Tribunal de Justiça deixou expressamente especificado que «o facto de, afinal, não ter sido atingido o resultado esperado, […] não afasta a qualificação de abuso, na aceção do artigo 102.o TFUE ( 93 )». De igual modo, no Acórdão Tomra, o Tribunal de Justiça declarou que, «para provar um abuso de posição dominante basta demonstrar que o comportamento abusivo da empresa em posição dominante tem como consequência uma restrição da concorrência ou que o comportamento é suscetível de ter tal efeito» ( 94 ). Seguindo a mesma lógica, quanto a comportamentos relativos a um sistema de descontos, no Acórdão Post Danmark II, o Tribunal de Justiça indicou que a apreciação da capacidade de um sistema de descontos para restringir a concorrência visa «determinar se o comportamento da empresa em posição dominante tem por resultado a exclusão efetiva ou provável dos concorrentes» em detrimento da concorrência e, nessa medida, dos interesses dos consumidores» ( 95 ). A este respeito, «a fixação de um limiar de sensibilidade (de minimis) para determinar uma exploração abusiva de uma posição dominante não se justifica. Com efeito, esta prática anticoncorrencial é, pela sua própria natureza, suscetível de provocar restrições à concorrência consideráveis […]», e que, por conseguinte, «para ser abrangido pelo âmbito de aplicação do [artigo 102.o TFUE], o efeito anticoncorrencial de um regime de descontos aplicado por uma empresa em posição dominante, […], deve ser provável, sem que seja necessário demonstrar que dispõe de um caráter grave ou considerável» ( 96 ). Além disso, no Acórdão Intel, o Tribunal de Justiça fez referência especificamente à necessidade de apreciar a «capacidade [dos descontos] de restringirem a concorrência», enumerando um determinado número de elementos relevantes para essa apreciação ( 97 ). Por último, no recente Acórdão Generics (UK), o Tribunal de Justiça recordou que «o caráter abusivo de um comportamento pressupõe que este tenha tido a capacidade de restringir a concorrência e, em especial, de produzir os efeitos de eliminação que lhe são imputados» ( 98 ).

113. Ainda que, por vezes, seja redigida em termos diferentes — os termos «capacidade» e «probabilidade», têm, em substância, o mesmo significado ( 99 ) — esta jurisprudência permite confirmar que uma autoridade de supervisão não é obrigada a demonstrar a efetiva concretização dos efeitos anticoncorrenciais para qualificar de abusivo um comportamento.

114. Neste sentido, as provas apresentadas ex post por uma empresa para efeitos de demonstrar a inexistência de efeitos anticoncorrenciais, como análises económicas ou outras, não podem ter uma função exoneratória nem transferir o ónus da prova para a autoridade de supervisão, de modo a impor‑lhe o ónus de demonstrar a materialização efetiva do dano decorrente do comportamento imputado ( 100 ), mesmo quando decorreu um longo período de tempo desde que se verificou o comportamento abusivo ( 101 ). Por outro lado, como princípio, a natureza anticoncorrencial de um ato deve ser avaliada no momento em que esse comportamento se verificou ( 102 ), o que está, além disso, em conformidade com o princípio geral da segurança jurídica, uma vez que a empresa dominante deve poder apreciar a legalidade do seu próprio comportamento, atendendo aos elementos existentes ( 103 ).

115. Em segundo lugar, esta mesma jurisprudência confirma, todavia, o dever de apreciar todas as circunstâncias relevantes do caso concreto para determinar se um comportamento é efetivamente capaz de gerar os alegados efeitos anticoncorrenciais (quer estes efeitos se verifiquem posteriormente ou não).

116. A este respeito, desde logo, afigura‑se incontestável que, do ponto de vista processual, as provas de inexistência de efeitos anticoncorrenciais apresentadas ex post devem ser tomadas em consideração pela autoridade de supervisão, designadamente quando essas provas se referem a um comportamento que cessou muito antes da decisão que declarou o abuso. Com efeito, no Acórdão Intel, o Tribunal de Justiça explicou que, no caso de uma empresa dominante alegar, durante o procedimento administrativo, apresentando elementos de prova, que o seu comportamento não teve a capacidade de restringir a concorrência, a Comissão é obrigada a examinar um determinado número de elementos para apreciar a capacidade do comportamento em causa «a preterir [do mercado] os concorrentes pelo menos igualmente eficazes» ( 104 ). Por outro lado, a capacidade de exclusão é também pertinente para apreciar se um comportamento pode ser objetivamente justificado ou se os seus efeitos restritivos podem ser compensados, ou até superados, por ganhos de eficiência ( 105 ). Neste contexto, uma prova económica que demonstre, após o fim do comportamento contestado, a inexistência de efeitos de exclusão deve ser considerada admissível quando a empresa dominante pretende provar a inexistência de capacidade de restringir a concorrência. Além disso, o efeito anticoncorrencial de uma determinada prática não deve ter natureza puramente hipotética ( 106 ), e elementos de prova que contestam a capacidade de restrição da concorrência podem corroborar um tal caráter hipotético. Por conseguinte, do ponto de vista processual, na medida em que o ónus da prova dos efeitos de exclusão anticoncorrenciais incumbe às autoridades de supervisão, considera‑se que estas autoridades têm o dever de, criteriosamente, ter em conta os elementos de prova apresentados pela empresa dominante mesmo ex post, no âmbito da sua análise quanto à existência do abuso.

117. Em seguida, relativamente ao valor probatório deste tipo de prova quanto à existência do abuso, é importante salientar que a não concretização de efeitos restritivos de um comportamento pode ter efetivamente várias causas. Ora, não se pode excluir desde logo que a inexistência desses efeitos se deve ao facto de o comportamento em causa ser, pela sua própria natureza, desprovido de capacidade de restringir a concorrência. Neste sentido, a autoridade de supervisão, consoante o contexto específico, deve ter em conta este tipo de provas como um elemento que pode eventualmente corroborar a inexistência de uma tal capacidade.

118. A este respeito, observa‑se que o Tribunal de Justiça não fixou na sua jurisprudência o grau de probabilidade de exclusão anticoncorrencial que é exigido ou, por outras palavras, o teor da capacidade de exclusão ( 107 ). Essa exigência depende evidentemente do contexto jurídico, económico e factual de cada processo, mas considero que esta capacidade deve ser referida a elementos concretos, como a duração e uma suficiente cobertura do mercado de referência.

119. Neste contexto, a importância a atribuir a provas da inexistência de efeitos restritivos ex post varia consoante a capacidade abstrata de produzir efeitos restritivos ser baseada num risco de exclusão tendo efeitos reais ou potenciais, sendo a falta de efeitos reais sobre a concorrência menos relevante na segunda hipótese. Em contrapartida, a inexistência de efeitos reais no mercado pode ser especialmente relevante, embora a teoria da exclusão seja baseada ou não num risco potencial, quando o comportamento já existe há muito tempo e, como no caso em apreço, cessa antes do inquérito da autoridade de supervisão. Com efeito, em conformidade com a Orientação, «se o comportamento já existir há um período de tempo suficiente, o desempenho de mercado da empresa em posição dominante e dos seus concorrentes pode constituir uma prova direta de encerramento anticoncorrencial do mercado» ( 108 ). Ao invés, na minha opinião, a inexistência de efeitos concretos pode permitir concluir que a prática não era suscetível, mesmo teoricamente, de lesar os concorrentes, de modo que a teoria do prejuízo é puramente hipotética. Tal é designadamente o caso quando se prove que a inexistência desses efeitos reais não pode ser afetada por outros fatores posteriores, que não se referem ao comportamento em causa.

120. Finalmente, por uma questão de exaustividade, recordo que a inexistência de efeitos pode igualmente ser pertinente na avaliação da gravidade da infração, o que pode mitigar de forma substancial o montante das sanções a aplicar à empresa autora do abuso.

121. Atendendo a todas as considerações anteriores, proponho responder à terceira questão que o artigo 102.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que, para determinar a existência de um abuso de posição dominante, a autoridade de supervisão deve demonstrar, atendendo a todas as circunstâncias pertinentes e tendo em conta, nomeadamente, elementos de prova invocados pela empresa dominante, que o comportamento desta empresa era capaz de restringir a concorrência, analisando, se for caso disso e a este respeito, também os elementos de prova segundo os quais o comportamento em causa não teria provocado efeitos anticoncorrenciais no mercado de referência.

D. Quanto à quarta questão prejudicial

122. Com a sua quarta questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se, em substância, sobre a pertinência da intenção da empresa dominante de restringir a concorrência para apreciar se um determinado comportamento é abusivo.

1. Quanto à admissibilidade

123. A Green Network expressa dúvidas quanto à admissibilidade desta questão prejudicial. Ainda que não solicite que seja declarada inadmissível, assinala que, uma vez que a AGCM teria efetivamente analisado o caráter intencional do comportamento abusivo, não seria necessária uma resposta a esta questão. Por outro lado, a resposta resultaria incontestavelmente da jurisprudência do Tribunal de Justiça.

124. Estas objeções devem, na minha opinião, ser julgadas improcedentes, pelos mesmos motivos já desenvolvidos nos n.os 85 e 86 das presentes conclusões. Com efeito, o órgão jurisdicional de reenvio justifica a sua necessidade ao explicar, em substância, que a jurisprudência não é clara e presta‑se a confusão ( 109 ). Além disso, decorre da decisão de reenvio que a questão está diretamente relacionada com o objeto do litígio no processo principal e não é hipotética, na medida em que, no presente caso, a AGCM obteve documentos de inquérito destinados a demonstrar a existência da vontade estratégica do grupo ENEL de neutralizar as saídas dos clientes incitando‑os a transitar para o mercado livre com a EE.

2. Quanto ao mérito

125. A quarta questão prejudicial consta de duas partes: – a primeira tem em vista determinar se o artigo 102.o TFUE deve ser interpretado no sentido de que um comportamento deve ser qualificado de abusivo unicamente em razão dos seus efeitos restritivos (potenciais), ou se a intenção restritiva da concorrência constitui um critério útil (incluindo a título exclusivo) para essa apreciação, e – a segunda tem em vista esclarecer se a prova dessa intenção deve ser considerada suficiente para atribuir ao comportamento em causa os efeitos anticoncorrenciais contestados ou se se limita a transferir o ónus de prova para a empresa dominante, que deveria, nessa fase, provar que o efeito de exclusão não existe.

a) Primeira parte

126. Com esta primeira parte, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância se, a prova da intenção da exclusão que anima a empresa dominante constitui um elemento de prova necessário ou suficiente para efeitos da análise da existência de um abuso.

127. A este respeito, recordo que o Tribunal de Justiça declarou por diversas vezes que a exploração abusiva de uma posição dominante proibida pelo artigo 102.o TFUE é um conceito objetivo ( 110 ), independentemente de qualquer infração ( 111 ), e que, para efeitos da sua aplicação, não é exigida a demonstração da existência de uma intenção anticoncorrencial no âmbito da empresa em posição dominante ( 112 ). Daqui resulta que salvo casos excecionais ( 113 ), a motivação subjetiva da empresa dominante não figura entre os elementos constitutivos do abuso, pelo que a autoridade de supervisão não é obrigada a demonstrá‑la para declarar a existência desse abuso.

128. Contudo, o Tribunal de Justiça considerou que a prova de tal intenção, ainda que não baste por si só, constitui uma circunstância de facto suscetível de ser tomada em consideração para efeitos da determinação de um abuso de posição dominante. Com efeito, o Tribunal de Justiça declarou que, na sua análise do comportamento de uma empresa em posição dominante e para identificar um eventual abuso dessa posição, a Comissão deve analisar todas as circunstâncias de facto relevantes que enquadrem esse comportamento, o que inclui também uma apreciação da estratégia comercial prosseguida. Neste âmbito, parece normal evocar fatores de natureza subjetiva, nomeadamente os interesses que motivam a estratégia comercial em causa. Assim, segundo o Tribunal de Justiça, a existência de uma eventual intenção anticoncorrencial constitui apenas uma das numerosas circunstâncias factuais suscetíveis de ser tidas em conta na determinação desse abuso ( 114 ).

129. Essa intenção anticoncorrencial, caso seja clara e esteja provada, pode ser efetivamente relevante para demonstrar um abuso de posição dominante. Com efeito, a Comissão referiu que as «provas diretas de qualquer estratégia de exclusão» constituem um dos fatores geralmente relevantes para apreciar não apenas se é provável que um comportamento alegadamente abusivo conduza a uma exclusão anticoncorrencial mas também «na interpretação do comportamento da empresa dominante». Essas provas podem consistir, nomeadamente, em «documentos internos que contenham provas diretas de uma estratégia para excluir os concorrentes, tais como um plano pormenorizado para adotar determinado comportamento com o intuito de excluir um rival, de impedir a entrada ou de prevenir o surgimento de um mercado ou ainda provas de ameaças concretas de uma ação de exclusão» ( 115 ).

130. Na realidade, na maioria dos casos, a prática de exclusões abusivas não se baseia na demonstração de uma intenção subjetiva específica da empresa dominante de restringir a concorrência, mas na lógica económica dos comportamentos em causa, tal como resulta objetivamente das características desses comportamentos e do seu contexto. Essa lógica anticoncorrencial de um comportamento pode, por exemplo, ser deduzido a partir da «falta de outra justificação económica objetiva» ( 116 ). Ora, na falta dessa lógica, o recurso a provas subjetivas pode revelar‑se especialmente útil. Com efeito, este tipo de provas foi utilizado tanto no caso de práticas tarifárias [referentes a preços] ( 117 ), bem como no caso de práticas não tarifárias [não referentes a preços] ( 118 ).

131. Por conseguinte, tratando‑se de uma das numerosas circunstâncias factuais suscetíveis de ser tidas em conta na determinação de um abuso, cabe apenas à autoridade de supervisão apreciar o valor probatório das provas diretas de uma estratégia de exclusão. A este respeito, afiguram‑se‑me pertinentes os seguintes elementos.

132. Em primeiro lugar, para que essas provas sejam pertinentes, mesmo que a título de indício, quanto à existência de uma prática abusiva de exclusão, a intenção de exclusão deve traduzir‑se igualmente numa capacidade de exclusão ( 119 ). A análise da intenção não pode, portanto, substituir a análise dos efeitos. A este respeito, o Tribunal de Justiça declarou expressamente que quando a empresa dominante alega em contestação que o seu comportamento não foi capaz de restringir a concorrência, a Comissão também tem, nomeadamente, a obrigação «de apreciar a eventual existência de uma estratégia destinada a preterir os concorrentes pelo menos igualmente eficazes» ( 120 ).

133. Em segundo lugar, essas provas podem fornecer informações importantes sobre a natureza do comportamento em causa, e, por conseguinte, sobre a sua aptidão para restringir a concorrência. Por exemplo, essas indicações podem ser elementos de prova que demonstrem que a empresa dominante esperava claramente que o seu comportamento tivesse um efeito anticoncorrencial, com base na sua análise ou no conhecimento que ela própria tinha do mercado, indicações estas que são pertinentes, tendo em conta a experiência da empresa dominante no que respeita à estrutura do mercado em que opera. Assim, com base em provas, se esta empresa adota uma determinada estratégia com vista à exclusão ou à marginalização dos seus concorrentes no mercado, daí pode logicamente deduzir‑se que este comportamento é suscetível de produzir esses efeitos.

134. Em terceiro lugar, o valor probatório de uma prova de intenções depende do contexto factual. Afirmações de exclusão que emanam de quadros que pertencem à direção — responsável pela influência decisiva exercida sobre as práticas da empresa — ou expressas no âmbito de apresentações formais são mais relevantes do que afirmações espontâneas ( 121 ). A este respeito, lembro que o próprio objeto da concorrência consiste precisamente em incentivar as empresas a ultrapassarem‑se umas às outras. Por conseguinte, declarações que atingem ou denigrem os concorrentes são frequentes num meio caracterizado pela concorrência pelo mérito e só devem ser consideradas pertinentes quando fazem parte de uma estratégia de exclusão. Por último, parece evidente que essas provas devem reportar‑se ao período do comportamento em causa.

135. Em quarto lugar, a existência de elementos de prova suscetíveis de demonstrar que uma empresa dominante não tinha a intenção de excluir os seus concorrentes pode ser igualmente pertinente para o cálculo da coima e constituir uma circunstância atenuante, nomeadamente no que diz respeito à questão de saber se a infração foi cometida de forma deliberada ou por negligência ( 122 ).

b) Segunda parte

136. Quanto à segunda parte, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se a prova da intenção de exclusão se destina a inverter o ónus da prova do efeito de exclusão anticoncorrencial do comportamento, transferindo‑o para a empresa dominante.

137. A este respeito, parece‑me lógico pensar que da constatação de uma intenção subjetiva de restringir a concorrência não devem ser retiradas consequências neste sentido, uma vez que esta prova, sendo uma simples circunstância factual, não é suficiente para demonstrar, por si só, que esse comportamento é contrário ao artigo 102.o TFUE ( 123 ). Assim, esta constatação não configura uma presunção ilidível desse comportamento, uma vez que esta abordagem não se afigura compatível com o caráter objetivo do conceito de abuso, na aceção do artigo 102.o TFUE. Com efeito, essa presunção legal deste tipo pode levar a concluir pela existência de um abuso atendendo apenas à intenção da empresa em posição dominante, o que seria contrário à jurisprudência assente do Tribunal de Justiça acima referida.

138. Contudo, parece‑me lógico que se as autoridades de supervisão podem utilizar este tipo de provas para corroborar a existência de um abuso, as empresas em causa devem, também elas, poder utilizar documentos internos em apoio da inexistência de uma intenção de exclusão ( 124 ). Ora, essa prova, sendo de natureza negativa, é obviamente difícil de apresentar, e, admitindo‑se que é feita, não pode, por si só, demonstrar a inexistência de um abuso ( 125 ).

139. Atendendo às considerações anteriores, proponho responder à quarta questão no sentido de que, para qualificar de abusiva uma prática de exclusão de uma empresa em posição dominante, não é necessário demonstrar a sua intenção subjetiva de excluir os seus concorrentes. Esta intenção pode, todavia, ser tida em conta, enquanto circunstância factual, designadamente para demonstrar que esse comportamento é capaz de restringir a concorrência. A prova de uma alegada intenção de exclusão não implica nenhuma inversão do ónus da prova da natureza abusiva desse comportamento.

E. Quanto à quinta questão prejudicial

140. Com a sua quinta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se a pertença a um mesmo grupo de sociedades que participou diretamente no comportamento abusivo é suficiente para imputar a responsabilidade à sociedade‑mãe que detém a totalidade do capital dessas sociedades, sem que seja necessário apresentar a prova de que esta última concorreu para a prática abusiva ou, pelo menos, a prova de uma coordenação ativa das sociedades que operam dentro do grupo ( 126 ).

1. Quanto à admissibilidade

141. A AGCM e a AIGET manifestam dúvidas quanto à admissibilidade desta questão, que incide sobre as condições de aplicação da presunção da responsabilidade da sociedade‑mãe ( 127 ), por ser considerada irrelevante para a solução do litígio, uma vez que a AGCM não teria baseado a responsabilidade da ENEL na presunção decorrente do controlo integral da SEN e da EE, mas na sua implicação direta nas práticas consideradas abusivas. Com efeito, o inquérito da AGCM teria revelado a existência de uma verdadeira estratégia de grupo, portanto, também imputável à ENEL, que visava transferir o maior número possível de clientes da sociedade que operava no mercado protegido (SEN) para a sociedade responsável pelo mercado livre (EE).

142. A ENEL, em contrapartida, salienta que, na sua decisão controvertida, a AGCM considerou‑a corresponsável pela infração, quer devido ao seu envolvimento ativo na estratégia abusiva quer com base na presunção de influência determinante. A este respeito, devido a uma restruturação da organização dentro do grupo, teria feito prova suficiente de já não ter o controlo decisório das suas filiais e, assim, ilidido a presunção de influência determinante.

143. Uma vez que as condições de aplicação desta presunção, segundo as conclusões do órgão jurisdicional de reenvio, integram o litígio que lhe foi submetido, e que, de qualquer modo, cabe exclusivamente ao juiz nacional apreciar, tendo em conta as especificidades do processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que submete ao Tribunal de Justiça, considero que este se deve pronunciar sobre essa questão ( 128 ).

144. Por outro lado, parece‑me que as condições de aplicação da presunção de influência determinante podem ser pertinentes para a solução do litígio no processo principal. Com efeito, a ENEL alega perante o