Em matéria de medidas provisórias, um prejuízo de ordem pecuniária não pode, salvo circunstâncias excecionais, ser considerado irreparável, sendo uma compensação pecuniária, regra geral, suscetível de repor a pessoa lesada na situação anterior à ocorrência do prejuízo. Este prejuízo pode nomeadamente ser reparado no âmbito de uma ação de indemnização intentada nos termos dos artigos 268.° TFUE e 340.° TFUE. No entanto, tratando‑se de um pedido de medidas provisórias que visa uma decisão de adjudicação de um contrato de uma instituição ou de outro órgão da União, a aplicação sem reservas de uma jurisprudência, mesmo que constante, que torna praticamente impossível a um proponente rejeitado obter a suspensão da execução da referida decisão, devido ao facto de o prejuízo que pode sofrer, sendo de ordem pecuniária, não ser irreparável, é inconciliável com os imperativos que decorrem da proteção provisória efetiva que deve ser garantida em matéria de contratos públicos, instituída pelas disposições da Diretiva 89/665, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras.

Um princípio geral do direito da União pode ser concretizado por uma diretiva. A este respeito, quando tem em conta as disposições de uma diretiva que concretizam um princípio geral do direito da União, o juiz da União não pode, todavia, ignorar o conteúdo destas disposições, não obstante o facto de não serem aplicáveis enquanto tais ao caso em apreço. Mais particularmente, na medida em que resulta das disposições desta diretiva que o legislador da União pretendeu estabelecer um equilíbrio entre os diferentes interesses em presença, o juiz da União deve ter em conta este equilíbrio na aplicação que faz do princípio geral assim concretizado.

No âmbito de um pedido de medidas provisórias que visa a suspensão da execução de uma decisão de adjudicação de um contrato público, tendo em conta os imperativos que decorrem da proteção efetiva que deve ser garantida em matéria de contratos públicos, há que considerar que quando o proponente rejeitado consegue demonstrar a existência de fumus boni juris particularmente sério, não lhe pode ser exigido que demonstre que o indeferimento do seu pedido de medidas provisórias lhe pode causar um prejuízo irreparável, sob pena de restringir excessiva e injustificadamente a proteção jurisdicional efetiva de que beneficia nos termos do artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

Todavia, esta flexibilização das condições aplicáveis para apreciar a existência da urgência, justificada pelo direito a um recurso jurisdicional efetivo, apenas se aplica durante a fase pré‑contratual, desde que o prazo de suspensão de dez dias, previsto pela diretiva 89/665, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras, e no artigo 171.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1268/2012, sobre as normas de execução do Regulamento n.o 966/2012, seja respeitado. Uma vez que a entidade adjudicante celebrou o contrato com o adjudicatário após este prazo ter expirado e antes da apresentação do pedido de medidas provisórias, a referida flexibilização já não se justifica.

Por outro lado, não é possível considerar, sob pena de violar o princípio do direito a um recurso jurisdicional efetivo, que o prazo de suspensão de dez dias foi respeitado em circunstâncias em que a possibilidade de apresentar um pedido de medidas provisórias antes da celebração do contrato não foi efetiva devido ao facto de o proponente rejeitado não dispor, durante este prazo, de elementos suficientes que permitissem a apresentação de tal pedido. Atendendo às exigências do princípio da segurança jurídica, esta exceção à aplicação puramente mecânica do prazo de suspensão de dez dias deve, todavia, ser reservada a situações excecionais em que o proponente rejeitado não tenha qualquer razão para considerar que a decisão de adjudicação do contrato enfermava de ilegalidade antes da celebração do contrato com o adjudicatário.

(cf. n.os 41, 42, 48 e 49)