PARECER 2/92 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

24 de Março de 1995

Foi apresentado no Tribunal de Justiça um pedido de parecer, que deu entrada na Secretaria do Tribunal em 4 de Setembro de 1992, formulado pelo Reino da Bélgica ao abrigo do artigo 228.o, n.o 1, segundo parágrafo, do Tratado CEE (retomado, no essencial, no essencial, no artigo 228.o, n.o 6, do Tratado CE), nos termos do qual:

«O Conselho, a Comissão ou qualquer Estado-Membro podem obter previamente o parecer do Tribunal de Justiça sobre a comptabilidade do projecto de acordo com as disposições do presente Tratado. Se tal parecer for desfavorável, o acordo só pode entrar em vigor nos termos do artigo 236.o»

I — O pedido de parecer

No pedido de parecer, o Governo belga, representado por J. Devadder, director de administração no Ministério dos Negócios Estrangeiros, do Comércio Externo e da Cooperação para o Desenvolvimento, na qualidade de agente, assistido por J. V. Louis, consultor, chefe do Serviço Jurídico da Banque nationale de Belgique, solicitou o parecer do Tribunal de Justiça sobre a competência da Comunidade ou de uma das suas instituições para participar na terceira decisão revista do Conselho da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico relativa ao tratamento nacional (a seguir respectivamente «terceira decisão» e «OCDE»).

O Tribunal é solicitado a pronunciar-se, em especial, sobre as seguintes questões:

«— O recurso à dupla base jurídica (artigos 57.o e 113.o) proposto pela Comissão para a decisão do Conselho relativa à participação da Comunidade na terceira decisão é justificado?

— Se a resposta à primeira questão for negativa, qual é a base jurídica correda?

— A competência da Comunidade para participar na terceira decisão exclui a dos Estados-Membros ou justificar-se-á uma participação ‘mista’?»

A terceira decisão inscreve-se no quadro das actividades da OCDE destinadas a facilitar os investimentos internacionais e, mais especialmente, a garantir o tratamento nacional às empresas controladas por nacionais de um país membro da OCDE quando estas exercem a sua actividade no território de um outro país membro da OCDE. Foi adoptada pelo Conselho da OCDE no mês de Dezembro de 1991. O respectivo texto foi junto ao pedido de parecer.

II — Tramitação processual

Nos termos do artigo 107.o, n.o 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, õ pedido de parecer foi notificado ao Conselho e aos Estados-Membros. Foram apresentadas observações escritas pelo Governo helénico, representado por N. Mavrikas e V. Kontolaimos, consultores jurídicos adjuntos no Conselho Jurídico do Estado, pelo Governo espanhol, representado por A. Navarro González, director-geral da Coordenação Jurídica e Institucional Comunitária, e por R. Silva de Lapuerta, abogado del Estado, do Serviço de Contencioso Comunitário, pelo Governo francês, representado por J.-P. Puissochet, director dos Assuntos Jurídicos no Ministério dos Negócios Estrangeiros e C. de Salins, subdirectora na direcção dos Assuntos Jurídicos do mesmo ministério, pelo Governo neerlandês, representado por A. Bos, consultor jurídico no Ministério dos Negócios Estrangeiros, pelo Governo do Reino Unido, representado por S. Cochrane, do Treasury Solicitor's Department, assistido por D. Wyatt, barrister, pelo Conselho, representado por J.-C. Piris, jurisconsulto, e pela Comissão, representada por J.-L. Dewost, director-geral do Serviço Jurídico, e J. Sack, consultor jurídico.

A seu pedido, o Parlamento Europeu, representado por J. Campinos, jurisconsulto, J. Schoo e J. Pantalis, membros do Serviço Jurídico, foi autorizado a apresentar observações.

O Governo belga, representado por J. Devadder e J. V. Louis, o Governo dinamarquês, representado por P. Biering, consultor jurídico no Ministério dos Negocios Estrangeiros, o Governo alemão, representado por E. Roder, Ministerialrat no Ministério Federal da Economia, o Governo helénico, representado por V. Kontalaimos e P. Stangos, professor universitário, o Governo espanhol, o Governo francês, representado por E. Belliard, subdirectora na Direcção dos Assuntos Jurídicos do Ministério dos Negócios Estrangeiros, C. de Salins e H. Renié, secretário-adjunto principal no mesmo ministério, na qualidade de agentes, o Governo neerlandês, representado por A. Bos, o Governo português, representado por L. Fernandes, director da Direcção dos Assuntos Jurídicos junto da Direcção-Geral dos Assuntos Comunitários e L. Duarte, consultora da mesma direcção, o Governo do Reino Unido, representado por J. E. Collins, do Treasury Solicitor's Department, assistido por D. Wyatt, o Conselho, representado por J. C. Piris e R. Torrent, a Comissão, representada por J.-L. Dewost e J. Sack, e por P. J. Kuyper e T. Christoforou, membros do Serviço Jurídico, e o Parlamento, representado por G. Garzon Clariana, jurisconsulto, e J. Schoo, foram ouvidos na audiência pública, comum ao presente processo e ao processo de parecer 1/94, realizada em 11 de Outubro de 1994.

Os advogados-gerais foram ouvidos pelo Tribunal, em conferência, nos termos do artigo 108.o, n.o 2, do Regulamento de Processo, em 2 de Dezembro de 1994.

III — Análise da decisão

1. Antecedentes

A OCDE sucedeu à Organização Europeia de Cooperação Económica (a seguir «OECE»). Nos termos do artigo 231.o do Tratado CEE, a Comunidade devia estabelecer com a OECE uma estreita colaboração. Participou, portanto, na criação da OCDE em 1960. Nos termos do Protocolo Adicional n.o 1 a que se refere o artigo 13.o da convenção que institui a OCDE, a representação das Comunidades nesta organização rege-se pelas disposições dos tratados comunitários; as Comissões da CEE, do Euratom, bem como a Alta Autoridade da CECA participam nos trabalhos da OCDE. Assim a Comunidade, sem ser membro da OCDE, participou nos trabalhos desta organização desde o início.

Relativamente à adopção de decisões vinculativas para os membros, o Conselho e a Comissão, de acordo com a OCDE, instituíram, em 1988, um processo ad boc. Foi previsto que, quando o acto em preparação incide sobre matérias abrangidas na competência comunitária, o Estado-Membro que exerce a presidência do Conselho faz uma declaração chamando a atenção dos outros membros da OCDE para essa situação e para a necessidade de a decisão ser aceite pela Comunidade. A Comissão faz uma declaração complementar para aceitar o acto em nome da Comunidade e para lembrar aos membros da OCDE a necessidade de desenvolver os necessários procedimentos comunitários, caso tal não tenha ainda sido feito. Terminados esses procedimentos, a Comissão informa a OCDE.

As actividades da OCDE relativas aos investimentos internacionais levaram, por um lado, à adopção, em 1961, do código da liberalização dos movimentos de capitais e do código da liberalização das operações invisíveis correntes, desde então objecto de constantes aperfeiçoamentos. São actos com carácter vinculativo que se referem ao investimento estrangeiro directo inicial, ao direito de estabelecimento e às limitações impostas aos investidores não residentes. Esses esforços levaram, por outro lado, à adopção do instrumento reforçado relativo ao tratamento nacional (a seguir «instrumento reforçado»), relativo ao tratamento a conceder às empresas estabelecidas sob controlo estrangeiro. Está dividido em duas partes, ou seja, por um lado, a secção revista relativa ao tratamento nacional constante da declaração de 21 de Junho de 1976 sobre o investimento internacional e as empresas multinacionais (a seguir «declaração revista») e, por outro, as decisões anexas, entre as quais a terceira decisão objecto do presente pedido de parecer.

Através da declaração revista, de natureza política, os países membros da OCDE declaram o seu propósito de conceder às empresas já estabelecidas no seu território e controladas por nacionais de um outro país membro um tratamento não menos favorável do que aquele de que beneficiam, nas mesmas circunstâncias, as empresas nacionais, sem prejuízo de determinadas excepções ou derrogações. As decisões anexas à declaração revista, entre as quais a terceira decisão, são obrigatórias para os países membros que não se abstiveram aquando da sua adopção.

A terceira decisão revoga e substitui a segunda decisão revista do Conselho da OCDE relativa ao tratamento nacional, de 17 de Maio de 1984.

2. Conteúdo da decisão

O artigo 1.o da terceira decisão institui um procedimento de notificação à OCDE, no prazo de sessenta dias após a respectiva adopção, de todas as medidas adoptadas pelos membros e que constituam excepções ao tratamento nacional, bem como de qualquer outra medida com repercussões no tratamento nacional. Uma nota de rodapé especifica que se consideram «membros» todas as partes na decisão.

Nos termos do artigo 2.o, a OCDE examina periodicamente e, em princípio, pelo menos, de três em três anos, as excepções e as outras medidas que lhe são notificadas. Essas análises visam ajudar os membros a retirar as excepções e, regra geral, efectuam-se país a país.

O artigo 3.o autoriza qualquer membro a pedir que a OCDE se pronuncie se considerar que outro membro manteve, adoptou ou repôs em vigor medidas contrárias aos seus compromissos em matéria de tratamento nacional.

Nos termos dos artigos 4.o e 5.o, o Comité do Investimento Internacional e das Empresas Multinacionais estuda todas as questões relativas à interpretação ou à aplicação da terceira decisão ou dos outros actos do Conselho da OCDE relativos ao tratamento nacional. Tem especialmente a cargo os procedimentos de exame instituídos pelos artigos 1.o, 2o e 3.o

O artigo 6.o prevê que a decisão seja reexaminada no prazo de três anos.

Segundo o artigo 7.o, a decisão, bem como todas as decisões de alteração posteriores, está aberta à adesão da Comunidade Econômica Europeia.

Por último, o Anexo A à decisão enumera as excepções ao tratamento nacional notificadas pelos membros ao abrigo do artigo 1.o

3. Processo de aprovação em nome da Comunidade

Por recomendação da Comissão, o Conselho autorizou-a, em 28 de Maio de 1990, a negociar na OCDE uma decisão relativa ao tratamento nacional.

Em 27 de Novembro de 1991, a Comissão enviou ao Conselho uma comunicação relativa aos resultados das negociações havidas na OCDE sobre o instrumento de tratamento nacional, bem como uma proposta de decisão, com base nos artigos 57.o e 113.o do Tratado CEE, relativa à participação da Comunidade na terceira decisão. O Conselho era convidado a:

«i) autorizar a Comissão a declarar, em nome da Comunidade, que a Comunidade aderia aos princípios da declaração dos Governos dos Estados-Membros da OCDE, de 21 de Junho de 1976, relativa ao investimento internacional e às empresas multinacionais;

ii) declarar, segundo o procedimento acordado com a OCDE, que a Comunidade pretende participar na terceira decisão revista do Conselho da OCDE depois de efectuados os procedimentos internos;

iii) adoptar (a proposta de decisão)».

Quando foi adoptada a terceira decisão pelo Conselho da OCDE, o representante do Reino dos Países Baixos, Estado-Membro que exercia na altura a presidência do Conselho das Comunidades, chamou a atenção para o facto de que, como a decisão incidia sobre matérias abrangidas na esfera da competência da Comunidade, a mesma vincularia os seus Estados-Membros após a adesão da Comunidade. O representante da Comissão declarou que a Comunidade tencionava aderir à terceira decisão depois dos procedimentos comunitários necessários e que se associava, nas matérias da sua competência, à secção relativa ao tratamento nacional da declaração revista.

Em 13 de Janeiro de 1992, o Conselho consultou o Parlamento no quadro do procedimento de cooperação, nos termos do disposto nos artigos 57.o e 113.o do Tratado. Em 13 de Novembro de 1992, o Parlamento adoptou, em primeira leitura do procedimento de cooperação, uma resolução legislativa dando parecer favorável e propondo acrescentar um novo considerando.

IV — Resumo das observações escritas apresentadas pelos governos e pelas instituições

1. Quanto à admissibilidade de certos documentos e de certas informações

O Conselho sustenta que o pedido de parecer utiliza, sem autorização do Conselho, documentos internos deste e informações confidenciais sobre discussões no interior dos seus grupos de trabalho. Este facto constituiria uma violação do artigo 18.o do regulamento interno do Conselho. Em consequência, solicita ao Tribunal que não tome em consideração esses elementos.

2. Quanto à admissibilidade do pedido de parecer

O Governo belga, baseando-se nos pareceres 1/75, de 11 de Novembro de 1975 («Norma para as despesas locais», Recueil, p. 1355), e 1/78, de 4 de Outubro de 1979 («Acordo internacional sobre a borracha natural», Recueil, p. 2871), defende que o processo de consulta, de natureza excepcional, previsto no artigo 228.o do Tratado, deve permitir ao Tribunal resolver todas as questões relativas à compatibilidade material ou formal do acordo em preparação, para evitar qualquer contestação posterior susceptível de afectar o crédito internacional da Comunidade. Com efeito, a anulação ou a declaração de invalidade de uma decisão de celebração de um acordo internacional poderia paralisar a aplicação deste na ordem jurídica comunitária, o que não poderia deixar de ter repercussões no plano internacional.

Muito especialmente, as questões relativas à base jurídica do acto de participação da Comunidade num acordo internacional podem ter incidência na repartição das competências entre a Comunidade e os Estados-Membros.

De qualquer modo, os pareceres 1/75 e 1/78, já referidos, demonstram que o Tribunal não perfilha uma interpretação restritiva do objecto de um pedido ao abrigo do artigo 228.o do Tratado.

O Governo helénico formula reservas quanto à competência do Tribunal para se pronunciar sobre a base jurídica do acto de celebração de um acordo internacional pela Comunidade.

Seria conveniente distinguir entre a celebração do acordo no plano internacional e o procedimento comunitário interno que leva à decisão de celebração. O exame pelo Tribunal da compatibilidade com o Tratado só deve incidir sobre o primeiro elemento, uma vez que o segundo se enquadra exclusivamente na esfera de acção interna da Comunidade.

O processo de parecer do artigo 228.o do Tratado tem carácter excepcional. Deve permitir resolver unicamente a questão da compatibilidade com o Tratado das cláusulas do acordo examinado e não pode estender-se à escolha da base jurídica a considerar no acto de celebração.

Nos pareceres 1/75 e 1/78, já referidos, o Tribunal não abordou directamente esta problemática: pronunciou-se mais precisamente sobre a questão da competência respectiva da Comunidade e dos Estados-Membros para participar num acordo internacional.

Segundo o Governo espanhol, resulta do artigo 228.o do Tratado que a competência do Tribunal de Justiça para emitir um parecer é limitada sob um duplo ponto de vista. Em primeiro lugar, só pode pronunciar-se sobre o projecto de acordo internacional e não sobre qualquer outra disposição de direito comunitário. Em segundo lugar, o parecer só pode tratar da compatibilidade do acordo com o Tratado, com exclusão de qualquer outro elemento.

O acto interno de celebração de um acordo internacional pode ser objecto de um recurso de anulação, nos termos do artigo 173.o do Tratado. Ao invés, o processo de pedido de parecer a que se refere o artigo 228.o do Tratado tem como objecto exclusivo a verificação previa da compatibilidade com o Tratado de um acordo em preparação, para evitar que a Comunidade subscreva compromissos internacionais contrários às suas próprias normas constitucionais.

Além disso, a anulação pelo Tribunal do acto de celebração de um acordo internacional, por erro na escolha da base jurídica, não faz surgir nenhum dos perigos a que o Tribunal de Justiça se refere no parecer 1/75, já referido, uma vez que o compromisso internacional da Comunidade não é posto em causa. Incumbe ao Conselho, nos termos do artigo 176.o do Tratado, adoptar uma nova decisão assente na base jurídica indicada no acórdão.

O artigo 228.o, ao dispor que um acordo objecto de parecer desfavorável do Tribunal só pode entrar em vigor nos termos do artigo 236.o do Tratado, pressupõe que o parecer do Tribunal só pode ser desfavorável ou favorável quanto à compatibilidade do acordo com o Tratado e que não pode, em nenhum caso, incidir sobre a base jurídica a considerar para a celebração do acordo. Esta interpretação é, por outro lado, confirmada pela leitura do artigo 107.o do Regulamento de Processo.

Por último, a análise dos pareceres já proferidos ao abrigo do artigo 228.o do Tratado demonstra que o Tribunal, adoptando embora um conceito lato de acordo internacional e alargando o exame da compatibilidade ao conjunto das regras do Tratado e a todas as questões susceptíveis de suscitar dúvidas sobre a validade do acordo relativamente ao Tratado, nunca considerou dever pronunciar-se acerca de uma regra de direito interno comunitário ou da base jurídica da decisão de celebração do acordo.

Os Governos francês e neerlandês deixam ao prudente arbítrio do Tribunal a decisão da questão da admissibilidade do pedido de parecer.

O Governo do Reino Unido tem dúvidas sobre a competência do Tribunal para se pronunciar sobre as questões destinadas a definir qual a base jurídica adequada para a participação da Comunidade no acordo. Considera, por outro lado, que a competência comunitária não está em causa no caso em apreço e que a competência paralela dos Estados-Membros pode ser facilmente demonstrada sem referência à questão da base jurídica.

Dos pareceres 1/75 e 1/78, já referidos, constam alguns elementos susceptíveis de apoiar a admissibilidade do presente pedido. No entanto, em nenhum dos pareceres proferidos até à presente data, o Tribunal teve que se pronunciar sobre a base adequada para a celebração do acordo internacional previsto. O Tribunal só abordou a questão quando a sua resolução era necessária para dissipar qualquer incerteza quanto à competência da Comunidade ou dos Estados-Membros para participar no acordo em causa.

O processo excepcional previsto no artigo 228.o do Tratado destina-se a evitar que o Tribunal seja levado a anular ou a declarar inválido um acordo internacional, ou, pelo menos, o acto comunitário de conclusão ou de implementação desse acordo depois da sua celebração. Ora, a incerteza quanto à base jurídica adequada para esse acto comunitário não é susceptível de engendrar essas dificuldades, porque não pode gerar conflitos insolúveis entre as relações externas da Comunidade e a sua ordem jurídica interna. É o que se conclui, nomeadamente, do acórdão de 27 de Setembro de 1988, Comissão/Conselho (165/87, Colect., p. 5545), relativo à base jurídica para a decisão do Conselho respeitante à celebração da convenção internacional sobre o sistema harmonizado de denominação e codificação de mercadorias, bem como do seu protocolo adicional, e do acórdão de 26 de Março de 1987, Comissão/Conselho (45/86, Colect., p. 1493), pelo qual o Tribunal anulou dois regulamentos do Conselho relativos à aplicação de preferências pautais generalizadas, com fundamento na falta de uma base jurídica correcta e em falta de fundamentação, mas declarou definitivos, nos termos do artigo 174.o, segundo parágrafo, do Tratado, os efeitos dos regulamentos anulados.

Por último, o Governo do Reino Unido considera que, se o pedido é admissível por ter como objecto pôr termo a um verdadeiro estado de incerteza quanto à competência respectiva da Comunidade e dos Estados-Membros para participar no acordo em preparação, tal facto não deve influenciar a decisão sobre a admissibilidade das questões respeitantes à base jurídica.

O Conselho só se exprime sobre a admissibilidade do pedido de parecer. Convida o Tribunal a aplicar por analogia os artigos 91.o, 92.o e 38.o do Regulamento de Processo e a declarar que o pedido é inadmissível. Aplicar aos processos não contenciosos essas disposições que, pelo seu teor literal, se referem aos processos contenciosos, é necessário para lhes assegurar um efeito útil e tem um precedente no despacho de 21 de Outubro de 1982, K./Alemanha e Parlamento (233/82, Recueil, p. 3637). Esta solução impõe-se, no caso em apreço, porque as questões submetidas ao Tribunal não têm objecto e porque o pedido de parecer desvia da sua finalidade o processo instituído pelo artigo 228.o do Tratado.

O Conselho dedica algumas considerações à análise do objecto do pedido e à descrição do processo comunitário de adopção do acto de aprovação da decisão. Afirma que o conteúdo do pedido e as duas primeiras questões submetidas ao Tribunal não incidem sobre problemas de competência da Comunidade ou das suas instituições, mas sobre o problema, bem diferente, da escolha da base jurídica do acto interno através do qual a Comunidade decide assumir compromissos no plano internacional. A terceira questão submetida ao Tribunal, pelo seu teor literal, diz respeito a problemas de repartição de competências entre a Comunidade e os seus Estados-Membros, mas no texto do pedido nenhum argumento justifica a formulação dessa questão.

O Conselho faz notar que a proposta apresentada pela Comissão não prevê uma participação conjunta da Comunidade e dos Estados-Membros na terceira decisão e que tem igualmente outro aspecto, ou seja, a participação da Comunidade na declaração revista dos governos dos Estados-Membros da OCDE, com incidência em várias áreas, sendo o tratamento nacional apenas uma delas.

O Conselho, em Novembro de 1991, aceitou que fosse declarada na OCDE a vontade da Comunidade de se associar ao instrumento sobre o tratamento nacional, mas essa decisão só respeita à parte da declaração revista consagrada ao tratamento nacional. Além disso, as declarações feitas na OCDE pelos representantes do Reino dos Países Baixos e da Comissão não implicam nesta fase qualquer compromisso jurídico e podem, quando muito, ser equiparadas à assinatura de um acordo internacional sob reserva de ratificação. Finalmente, o facto de uma declaração da OCDE não ser juridicamente vinculativa não implica que a associação da Comunidade a essa declaração não exija uma base jurídica ou a confirmação das competências comunitárias. Consequentemente, os processos comunitários em curso devem permitir não só decidir sobre os compromissos jurídicos a aceitar no plano internacional, mas também precisar e formalizar os compromissos políticos anunciados no interior da OCDE.

Salienta igualmente que o pedido de parecer foi formulado, antes mesmo do parecer do Parlamento, na primeira fase do processo de cooperação e num momento em que as discussões para a adopção de uma posição comum do Conselho ainda nem sequer tinham começado provisoriamente, na expectativa do parecer do Parlamento.

Depois destas notas introdutórias, o Conselho lembra a distinção entre um acordo internacional do qual constem compromissos que a Comunidade pode ou não subscrever, por um lado, e a decisão interna de celebração do acordo, por outro. Só o primeiro destes actos rege as relações entre a Comunidade e as outras partes contratantes e só deste constam compromissos internacionais susceptíveis de serem incompatíveis com o Tratado. É por esta razão que o artigo 228.o do Tratado se refere unicamente ao acordo internacional e não à decisão de celebração, como se deduz claramente da sua letra.

O parecer do Tribunal só pode ser desfavorável ou favorável e, no primeiro caso, o acordo só pode entrar em vigor depois de renegociado, por forma a torná-lo compatível com o Tratado, ou depois de o Tratado ser alterado. A escolha da base jurídica responde a uma lógica diferente e não tem qualquer relação com a revisão do Tratado porque, qualquer que seja a base jurídica escolhida, é ponto assente que a Comunidade tem as competências necessárias para celebrar o acordo. Por esta razão, a compatibilidade do acordo com o Tratado pode ser analisada quer num recurso de anulação ao abrigo do artigo 173.o, quer no processo de parecer previsto no artigo 228.o do Tratado, ao passo que a escolha da base jurídica da decisão interna de celebração do acordo só pode ser objecto de recurso de anulação. Se o Tribunal desse provimento a esse recurso, as dificuldades sérias no plano das relações internacionais a que se refere o parecer 1/75, já referido, não se colocariam, porque as instituições poderiam e deveriam, nos termos do artigo 176.o do Tratado, proceder a nova aprovação da decisão de celebração do acordo, fundamentando-a na base jurídica considerada adequada pelo Tribunal. Até lá, o Tribunal poderia aplicar por analogia o artigo 174.o, segundo parágrafo, do Tratado, que, na sua letra, só se refere aos regulamentos, para preservar os efeitos da decisão anulada.

As referências aos pareceres 1/75 e 1/78, já referidos, constantes do pedido de parecer não são pertinentes. Se o Tribunal, nesses processos, examinou o fundamento específico das competências comunitárias nos termos de vários artigos do Tratado, foi por lhe terem sido postas questões relativas à repartição de competências comunitárias e nacionais. Essas questões cabem efectivamente no quadro do processo de parecer e, segundo o Conselho, só podem ser resolvidas através da análise das disposições do Tratado em que as competências comunitárias se baseiam — o que não é o caso no presente processo.

Só se coloca o problema da escolha da base jurídica para a celebração de um acordo quando a acção da Comunidade no plano internacional pode ter conteúdos diferentes e exigir o exercício de diferentes competências comunitárias em função das matérias em causa. Porém, se o acordo for compatível com o Tratado, a escolha da base jurídica é, nesse caso, da competência do legislador, sem prejuízo do controlo a posteriori pelo Tribunal.

No caso da terceira decisão, que abrange todos os domínios susceptíveis de afectar a posição jurídica das empresas, o legislador tem ao seu dispor uma multiplicidade de escolhas para determinar o alcance da participação da Comunidade. É necessário determinar, nomeadamente, se essa participação deve ser global ou caso a caso se deve ser feita acompanhada de reservas e, se for caso disso, quais, se deve incidir unicamente em áreas onde a Comunidade já exerceu a sua competência no plano interno ou alargar-se a domínios das suas competências virtuais. Neste último caso conviria fixar as fronteiras entre compromissos comunitários e compromissos dos Estados-Membros. Estas dificuldades seriam ainda maiores se estivesse igualmente prevista a participação da Comunidade na declaração revista que, pela sua conexão com a terceira decisão, deveria ser igualmente objecto de uma tomada de posição do legislador comunitário.

O Conselho considera que, em qualquer hipótese, não se pode pôr em causa a possibilidade de uma participação conjunta da Comunidade e dos Estados-Membros na terceira decisão, porque o conteúdo desta, isto é, o regime aplicável às empresas, não cabe na competência exclusiva da primeira ou dos últimos. Nem a proposta da Comissão nem o pedido de parecer do Reino da Bélgica põem em causa esta participação conjunta.

Em conclusão, as duas primeiras questões colocadas pelo Reino da Bélgica não têm objecto, uma vez que o legislador comunitário ainda não definiu o objectivo e o conteúdo da acção comunitária. Uma tomada de posição do Tribunal sobre a base jurídica que deverá ser escolhida prejudicaria as escolhas políticas da Comunidade. A resposta à terceira questão depende da que deveria ser dada às duas primeiras e, consequentemente, seria igualmente inadmissível. Mesmo isoladamente considerada, a questão relativa ao carácter exclusivo ou misto da participação comunitária não tem objecto, uma vez que nunca foi posta em dúvida a competência dos Estados-Membros. O próprio pedido de parecer não revela qualquer dúvida sobre esta questão. A sua inclusão teria, assim, como único objectivo justificar o pedido de parecer à luz do artigo 228.o do Tratado e da jurisprudência do Tribunal, o que constitui um desvio de processo.

A Comissão faz notar, em primeiro lugar, que a terceira decisão, como acto vinculativo destinado a produzir efeitos no exterior da OCDE, constitui efectivamente um acordo entre a Comunidade e países terceiros ou uma organização internacional, sem que seja necessário determinar quem é exactamente a outra parte contratante.

Em segundo lugar, alega que a escolha da base jurídica adequada pode, como tal, ser submetida ao Tribunal para parecer prévio, ao abrigo do artigo 228.o do Tratado, como o indicam os pareceres 1/75 e 1/78, já referidos. Esta solução impõe-se a fim de evitar as complicações no plano internacional que poderiam resultar quer da anulação pelo Tribunal do acto de conclusão em consequência da escolha errada da base jurídica, quer da impossibilidade de superar as divergências sobre essa escolha. No caso em apreço, a Comunidade comprometeu-se perante a OCDE a aplicar a terceira decisão, mas o conflito sobre a base jurídica impede-a de respeitar este compromisso, dado que o Conselho não está em condições, por falta da unanimidade requerida para alterar a proposta da Comissão, de adoptar o acto necessário para esse efeito.

Finalmente, no caso do presente pedido, as questões relativas à base jurídica estão estreitamente ligadas à terceira questão posta pelo Reino da Bélgica. Nomeadamente, se a base jurídica a adoptar implicar uma competência exclusiva da Comunidade, esta última deverá participar na decisão por si só e não em conjunto com os Estados-Membros. De qualquer modo, com base no parecer 1/78, já referido, essa questão seria sempre admissível.

O Parlamento Europeu refere que a sua participação no presente processo de parecer tem como único objectivo proteger as suas prerrogativas no processo de decisão comunitária. Nestas condições, deixa ao prudente arbítrio do Tribunal a decisão sobre a admissibilidade do pedido de parecer.

3. Quanto à base jurídica a adoptar para a participação da Comunidade na terceira decisão

O Governo belga faz notar que o instrumento reforçado cobre uma vasta gama de situações que se enquadram em domínios muito diferentes, como os transportes, a pesca, a fiscalidade, os contratos públicos de fornecimento. Por isso, a Comissão escolheu o artigo 57.o do Tratado como base horizontal situada a montante dos diferentes domínios específicos abrangidos, bem como o artigo 113.o do Tratado, igualmente invocado pela estreita ligação e pelas influências recíprocas entre o investimento estrangeiro e as trocas comerciais.

Para o Governo belga, a jurisprudência do Tribunal permitiu destacar os critérios a seguir para a escolha de uma base jurídica correcta. Estabeleceu, nomeadamente, que o recurso ao artigo 235.o do Tratado só se justifica se mais nenhuma disposição do Tratado conferir às instituições a competência necessária para adoptar o acto em causa (v. acórdãos de 26 de Março de 1987, Comissão/Conselho, já referido; de 30 de Maio de 1989, Comissão/Conselho, 242/87, Colect., p. 1425, e de 29 de Março de 1990, Grécia/Conselho, C-62/88, Colect., p. I-1527). O artigo 235.o não pode ser considerado como uma disposição genérica, que permitiria renunciar a bases jurídicas múltiplas que impliquem outras exigências processuais. Com efeito, o Tribunal tem-se mostrado atento ao facto de que a aplicação de regras processuais diferentes pode ter consequências sobre o conteúdo do acto (acórdãos de 26 de Março de 1987, Comissão/Conselho, já referido, de 2 de Fevereiro de 1989, Comissão/Conselho, 275/87, Colect., p. 259 — publicação sumária —, e de 29 de Março de 1990, Grécia/Conselho, já referido).

Relativamente ao artigo 113.o do Tratado, o Governo belga começa por lembrar que, segundo o parecer 1/75, já referido, o conceito de política comercial tem o mesmo conteúdo, quer se aplique na esfera de acção internacional de um Estado ou na da Comunidade. Este conceito-chave impede, à partida, qualquer tentação de uma interpretação restritiva. Além disso, o raciocínio desenvolvido pelo Tribunal no parecer 1/78, já referido, para chegar à inclusão dos acordos sobre os produtos de base na política comercial comum, pode facilmente ser transposto para o domínio dos serviços, tendo em conta a sua importância no comércio internacional. Finalmente, para determinar o regime aplicável a um acordo internacional, deve considerar-se o seu objecto essencial; em consequência, o facto de poder abranger áreas específicas não deve levar à adopção de regras de celebração diferentes das do acordo no seu conjunto.

O Governo helénico observa que as matérias abrangidas pelo instrumento reforçado se enquadram em domínios diferentes, como a fiscalidade, o emprego, a protecção do ambiente, a actividade industrial, os contratos de públicos de fornecimento ou os transportes. Portanto, o disposto no artigo 57.o do Tratado não deve ser considerado como uma base «horizontal», abrangendo domínios variados e independentes, cobertos, nalguns casos, por disposições particulares do Tratado ou, noutros casos, não cobertos por uma política comunitária totalmente definida.

Relativamente ao artigo 113.o do Tratado, é pacífico que a enumeração, no n.o 1, de uma série de medidas de política comercial reveste um caracter indicativo e que as disposições do Tratado relativas à política comercial devem ser objecto de uma interpretação lata, de modo a englobarem medidas directamente ligadas ao comércio internacional (acórdão de 12 de Julho de 1973, Massey-Fergusson, 8/73, Recueil, p. 897; pareceres 1/75 e 1/78, já referidos). Não é sustentável, no entanto, a tese de que o tratamento nacional no domínio dos investimentos se inscreve no quadro de relações estreitas e de um regime de interacção com as trocas comerciais. Efectivamente, os investimentos no sector terciário da produção não podem ser considerados incluídos no conceito de política comercial. Além disso, o comércio de mercadorias com países terceiros não é necessariamente efeito de um investimento anterior. Finalmente, a terceira decisão diz respeito a um conjunto extremamente específico de obrigações, de tal modo que não tem qualquer ligação, mesmo indirecta, com a política comercial comum.

Para o Governo helénico, deve, por conseguinte, adoptar-se como base jurídica o artigo 235.o do Tratado, sem por isso pôr em causa a natureza subsidiária desse artigo. E isto porque o objectivo da terceira decisão difere do fim prosseguido por cada uma das bases jurídicas especiais que se podem encontrar no Tratado.

O Governo espanhol não se pronuncia sobre o mérito das questões relativas à base jurídica.

O Governo francês considera que o instrumento reforçado não entra no domínio da política comercial e, portanto, não fica abrangido pelo artigo 113.o do Tratado. A' jurisprudência do Tribunal, não definindo de modo intangível o conceito de política comercial comum, conferiu-lhe um conteúdo lato e evolutivo. É o que reflecte o facto de o campo de aplicação das negociações internacionais se ter progressivamente alargado, tanto em termos de sectores como de instrumentos, acompanhando as aquisições nestas negociações. Como o demonstram o parecer 1/78 e o acórdão de 26 de Março de 1987, Comissão/Conselho, já referidos, uma medida só entra no domínio da política comercial se, no caso de ser adoptada separadamente pelos Estados-Membros, arriscar comprometer a possibilidade para a Comunidade de realizar uma política comercial comum e se puder levar directamente a desvios de tráfego entre Estados-Membros no comércio proveniente de, ou com destino a países terceiros.

Ora, o instrumento reforçado não tem como objecto influenciar o comércio transfronteiriço, mas facilitar o exercício, num país, de actividades económicas pelos não nacionais. Ainda que o tratamento nacional fosse susceptível de ter indirectamente efeitos nas correntes de comércio, as medidas nele previstas não poderiam ser analisadas como instrumentos de política comercial, sob pena de diluição deste conceito de modo a abranger todas as competências, por exemplo, em matéria monetária..

Acresce que o instrumento reforçado não incide directamente sobre o investimento estrangeiro, mas sobre a discriminação entre agentes económicos estabelecidos num país em função da sua nacionalidade ou da origem dos capitais, o que não se enquadra na política comercial de um Estado nem tão-pouco na política comercial comum.

A Comissão não fez prova de que o tratamento igual teria consequências importantes no domínio do comércio com os países terceiros. Pelo contrário, as medidas comunitárias susceptíveis de serem afectadas pelo instrumento reforçado seriam as que têm por fundamento jurídico os artigos 57.o (acesso ao crédito local), 84.o (transportes aéreos), 98.o (harmonização fiscal), 100.o e 100.o-A (harmonização nomeadamente em matéria de concursos públicos de fornecimento), e não as tomadas com base no artigo 113.o do Tratado.

Não sendo o tratamento nacional susceptível de afectar o comércio nem de comprometer a possibilidade para a Comunidade de desenvolver uma política comercial coerente, o artigo 113.o do Tratado não constitui, portanto, uma base jurídica apropriada.

O Governo francês admite, por conseguinte, a referência a uma base jurídica única, o artigo 235.o do Tratado. Não pretende ignorar a jurisprudência do Tribunal que confere a esta disposição um carácter completamente subsidiário, mas, pelo contrário, aplicá-la, porque, se o raciocínio do Tribunal no acórdão de 11 de Junho de 1993, dito «dióxido de titânio», Comissão/Conselho (C-300/89, Colect., p. I-2867) for aplicável aos actos convencionais, o artigo 235.o parece ser a única base jurídica apropriada.

Em conformidade com a jurisprudência «AETR» (acórdão de 31 de Março de 1971, Comissão/Conselho, 22/70, Recueil, p. 263) e com o parecer 1/76, de 26 de Abril de 1977 («Fundo europeu de imobilização da navegação interior», Recueil, p. 741), a competência externa da Comunidade, na falta de disposições expressas do Tratado, pode ser deduzida dos seus poderes de acção no foro interno. A terceira decisão afectaria actos comunitários assentes em bases diferentes, isto é, os artigos 57.o, n.o2, 99.o, 100.o, 100.o-A e 130.o-S do Tratado.

Ora, nenhuma das matérias abrangidas pode ser identificada como uma componente principal e preponderante relativamente às outras. Além disso, os artigos do Tratado respectivamente aplicáveis enunciam regras diferentes tanto em termos de regras de voto no Conselho como de modalidades de participação do Parlamento. Decorre do acórdão «dióxido de titânio», já referido, que a combinação dessas bases jurídicas é susceptível de esvaziar o processo de cooperação da sua substância e que se deve, consequentemente, escolher, de entre as bases jurídicas possíveis, a mais apropriada. Mas, nesse caso, nenhuma disposição ou conjunto de disposições permite cobrir eficazmente o campo de aplicação dos outros. Esta situação é semelhante à que existe quando é necessária uma acção comunitária para realizar, a nível de funcionamento do mercado comum, um dos objectivos da Comunidade, quando o Tratado não previu os poderes para agir necessários para esse efeito.

Em consequência, a participação da Comunidade na terceira decisão pode basear-se, apenas, no artigo 235.o do Tratado, para se poder dar uma resposta empírica ao que poderia revelar-se como um impasse jurídico.

O Governo francês interroga-se, porém, sobre a relevância de um dos pressupostos essenciais desta lógica, ou seja, a transposição da jurisprudência «dióxido de titânio» para a celebração de acordos internacionais. Por um lado, a nova redacção do artigo 228.o do Tratado CE, que lhe foi dada pelo Tratado de União Europeia, permite distinguir claramente duas categorias de acordos: os que são celebrados após parecer favorável do Parlamento Europeu e os que se celebram após consulta do Parlamento.

Por outro lado, em certos casos, como é o caso em apreço, na transposição da jurisprudência «dióxido de titânio» corre-se o risco de deparar com a impossibilidade de encontrar entre as diferentes bases jurídicas, a(s) susceptível(eis) de abranger o acordo na sua totalidade.

O Governo francês considera que este problema não desapareceria se fosse aplicada a jurisprudência «AETR», de modo a basear a competência da Comunidade não nos artigos que constituem as bases jurídicas dos actos comunitários afectados pelo instrumento reforçado, mas nos artigos que conferem à Comunidade competências em relação aos nacionais dos Estados-Membros em matéria de tratamento nacional. Os artigos 54.o, n.o 2, e 57.o, n.o 2 do Tratado entrariam nesse caso em linha de conta, mas o seu âmbito de aplicação não abrangeria o conjunto das medidas previstas, designadamente em matéria fiscal. Dever-se-ia nesse caso acrescentar os artigos 99.o (para os impostos indirectos) e 100.o (para os impostos directos) do Tratado. Como estas disposições prevêem a aplicação do processo de cooperação no caso do artigo 54.o, n.o 2, e a unanimidade no caso dos artigos 99.o e 100.o, a respectiva acumulação seria igualmente contrária à jurisprudência «dióxido de titânio».

Em conclusão, o Governo francês considera que, se a jurisprudência «dióxido de titânio» fosse transposta para o presente caso, a participação da Comunidade na terceira decisão deveria ter por fundamento o artigo 235.o do Tratado. Caso contrário, a base jurídica apropriada seria constituída pelos artigos 54.o, 99.o e 100.o do Tratado.

Para o Governo neerlandês, a terceira decisão, pela sua natureza processual e pela horizontalidade do princípio do tratamento nacional, apresenta elementos de ligação com várias políticas comunitárias. Podem-se referir, nomeadamente, os artigos 75.o e 84.o (transportes), 92.o e 93.o (auxílios), 98.o e 99.o (impostos directos e indirectos) e 100.o-A (mercado interno, incluindo neste os concursos públicos de fornecimento) do Tratado.

O artigo 57.o do Tratado tem menos relevância, porque as disposições do Tratado em materia de estabelecimento não são aplicáveis às empresas de países terceiros, que são objecto da terceira decisão. Acresce que a declaração revista exclui do campo de aplicação do princípio do tratamento nacional a admissão de investimentos estrangeiros ou as condições de estabelecimento das empresas.

O artigo 113.o do Tratado não pode igualmente ser tomado em consideração. A terceira decisão pode certamente ter implicações nas relações comerciais da Comunidade com países terceiros, mas não visa expressamente reger essas relações. Além disso, não cobre só a circulação de mercadorias, mas também a prestação de serviços.

Considerando que os diferentes elementos de ligação já evocados, tomados isoladamente ou de modo combinado, não conferem à Comunidade a necessária competência para participar na terceira decisão, e que o elemento relativo à política comercial tem, na melhor das hipóteses, carácter acessório, o Governo neerlandês conclui que só o artigo 235.o do Tratado pode constituir a base jurídica da decisão a tomar.

O Governo do Reino Unido considera que a base jurídica apropriada para a participação da Comunidade na terceira decisão revista é dada pelos artigos 57.o, n.o 2, 75.o e 84.o, n.o 2 do Tratado.

Os artigos 52.o a 57.o do Tratado têm como objecto, entre outros, garantir que as sociedades a que se refere o artigo 58.o possam exercer a sua actividade no território dos Estados-Membros sem discriminação em razão da nacionalidade. A igualdade de tratamento prevista por estes artigos tem um alcance muito grande, como decorre do programa geral para a supressão das restrições à liberdade de estabelecimento de 18 de Dezembro de 1961 (JO 1962, p. 36) e da jurisprudência do Tribunal (acórdãos de 18 de Junho de 1985, Steinhauser, 197/84, Recueil, p. 1819; de 28 de Janeiro de 1986, Comissão/França, 270/83, Colect., p. 273; de 10 de Julho de 1986, Segers, 79/85, Colect., p. 2375).

Só o sector dos transportes escapa à aplicação dos artigos 52.o e seguintes, porque o título «transportes» constitui uma lex specialis nesta matéria.

Assim, a competência externa para participar na terceira decisão decorre das bases jurídicas internas dos artigos 57.o, n.o2, 75.o e 84.o, nos termos da jurisprudência «AETR», já referida.

Ao invés, nem o artigo 235.o nem o artigo 113.o do Tratado constituem bases adequadas para a participação na decisão em questão. O artigo 235.o pode ser excluído porque, sendo embora numerosos os aspectos abrangidos pela decisão, ficam todos abrangidos pelos artigos 52.o a 58.o do Tratado e não é necessário recorrer a disposições do Tratado relativas, por exemplo, à fiscalidade ou aos auxílios do Estado. A mesma lógica levaria a excluir o artigo 113.o, apesar das ligações entre os investimentos estrangeiros e o comércio, ou do facto de certos aspectos do tratamento nacional (por exemplo, o acesso às quotas de importação) se enquadrarem na política comercial.

Por último, o acórdão dito «AETR», já referido, confirma que a competência externa da Comunidade pode decorrer de regras internas do Tratado, mesmo que o acordo a celebrar diga respeito a-actividades-de empresas de países terceiros no interior da Comunidade.

A Comissão observa, liminarmente, que a base jurídica a adoptar para a participação da Comunidade na terceira decisão é a mesma que deveria ter sido escolhida para a adopção do instrumento revisto no seu conjunto, se este tivesse revestido a forma de um acto vinculativo. Efectivamente, as questões processuais que são objecto da terceira decisão devem ser definidas em relação com a regra substantiva que está na base do conjunto das disposições. Devem, por conseguinte, analisar-se no seu conjunto os compromissos que decorrem para a Comunidade do instrumento reforçado.

A Comissão expõe, a seguir, os traços salientes da evolução das negociações comerciais internacionais. No pós-guerra, estas concentraram-se em questões relativas ao acesso ao mercado para as exportações de mercadorias, como o demonstram, nomeadamente, o acordo de base do GATT e os resultados dos primeiros «rounds» de negociações neste quadro. Porém, a partir do fim dos anos 70, questões anexas e conexas ganharam maior importância, porque o seu papel para as trocas comerciais no quadro do que geralmente se chamam os «terms of trade» foi entretanto reconhecido. As condições e as potencialidades das trocas comerciais não dependem só dos clássicos instrumentos pautais e quantitativos respeitantes às mercadorias, mas também dos serviços e das possibilidades abertas pelos investimentos ligados a essas trocas (transportes, seguros, banca, comercialização, marketing, publicidade, serviços pós-venda, transferências de capitais), que começam mesmo a ocupar um lugar preponderante num período em que os esforços de liberalização fazem diminuir o peso dos instrumentos pautais e quantitativos tradicionais.

A prática comunitária confirma que a expressão «comércio internacional» é agora utilizada num sentido lato que inclui os serviços [v. o artigo 185.o da quarta Convenção ACP-CEE, celebrada pela Decisão 91/400/CECA, CEE do Conselho e da Comissão, de 25 de Fevereiro de 1991 (JO L 229, p. 1)]. Essa prática reflecte a realidade da vida económica, que revela uma permeabilidade crescente entre fornecimentos de bens e de serviços. Em certos casos, os utentes podem aceder a um equipamento, quer por intermédio dos serviços que adquirem, quer pela compra do equipamento. Noutros, os fornecimentos de bens são acompanhados pela compra de novos serviços conexos (consultoria, pós-venda, manutenção, software). No caso da informática, o software pode vir em conjunto com o aparelho, ou como serviço (transmissões por cabo ou sinais de programa). Para certas formas de aquisição, como o leasing, a parte «mercadoria» e a parte «serviços» estão tão intimamente interligadas que seria quase impossível distingui-las.

Logicamente, o centro de gravidade das negociações, no quadro do GATT, foi consideravelmente alterado e, no Uruguay Round, as questões anexas e conexas relativas ao acesso ao mercado tornaram-se preponderantes. Outro exemplo é o do código de conduta para as conferências marítimas, elaborado no quadro da Cnuced (Conferência das Nações Unidas sobre o Comércio e o Desenvolvimento), que reparte o mercado de um serviço (o transporte marítimo) em função das trocas de mercadorias. Tendo em consideração esta interligação, tornou-se quase impossível negociar um acordo comercial só para as trocas de mercadorias. É preciso, de cada uma das vezes, ter em conta as concessões mútuas nos dois sectores das mercadorias e dos serviços, porque os benefícios num sector podem compensar os sacrifícios suportados pelo outro.

Com base nestas considerações, a Comissão considera que a recusa de reconhecimento, no caso em apreço, da pertinência do artigo 113.o do Tratado como base jurídica assenta numa concepção ultrapassada da política comercial comum, que leva a limitar o âmbito deste artigo aos instrumentos que regem de modo directo as importações e as exportações.

Ora, o Tribunal refutou esta concepção estreita baseada em factos que eram ainda predominantes nos anos 50, a partir do parecer 1/78, já referido. Nestas condições, não é determinante que o instrumento reforçado tenha efeitos bastante limitados sobre a regulamentação que rege as trocas de mercadorias.

A Comissão examina a seguir os efeitos da concessão de tratamento nacional às empresas estabelecidas na Comunidade mas controladas por cidadãos ou empresas de países terceiros. Estas podem exercer uma actividade de produção de mercadorias ou de prestação de serviços, ou as duas simultaneamente, e podem ter a forma de uma sociedade autónoma, de uma filial com personalidade jurídica própria ou de uma sucursal. Relativamente às duas primeiras categorias, o tratamento nacional pela Comunidade com respeito às empresas dos países membros da OCDE está já largamente realizado por via do artigo 58.o do Tratado.

O instrumento reforçado teria seguramente efeitos sobre os instrumentos clássicos que regem as trocas de mercadorias nomeadamente no que diz respeito ao acesso pelas empresas de países terceiros às licenças de importação ou de exportação previstas pela legislação comunitária como instrumentos de política comercial. Na medida em que essas empresas participariam, em condições iguais, nas operações de importação e de exportação, em consequência das relações privilegiadas que manteriam com os seus países de origem, fariam aumentar o volume das trocas com esses países. Este efeito sobre as trocas é mesmo o objectivo essencial da concessão do tratamento nacional. Nestas condições, o artigo 113.o do Tratado constitui certamente a base jurídica adequada, ou mesmo necessária, à adopção do acto proposto, que seria um dos «meios de acção mais sofisticados», para utilizar os termos do parecer 1/78, já referido, ao dispor da Comunidade para o desenvolvimento da sua política comercial.

Esta maneira de ver não é aliás recente, uma vez que reflecte uma prática perfeitamente assente dos Estados de regularem nos seus acordos comerciais tanto as questões relativas às trocas de mercadorias como às de serviços. Foi esta mesma maneira de proceder que a Comunidade adoptou, a partir dos anos 70, na celebração de numerosos acordos abrangendo indistintamente os dois sectores.

Se, para a Comissão, o artigo 113.o do Tratado constitui, portanto, uma base adequada para a adopção da decisão proposta, são necessárias algumas considerações suplementares para determinar se este artigo constitui efectivamente a única base válida. A Comissão defendeu inicialmente esta posição, mas aceitou posteriormente a dupla base dos artigos 57.o e 113.o numa atitude de conciliação em relação ao Conselho e para ter em conta os interesses do Parlamento Europeu. Nestas condições, a Comissão, apesar da sua proposta, submete em primeiro lugar ao Tribunal os argumentos que militam a favor de um recurso exclusivo à base jurídica do artigo 113.o, o que corresponde à sua convicção profunda.

Esta tese pressupõe que a política comercial comum abrange não apenas as questões relativas ao comércio de mercadorias e aos investimentos e aos serviços conexos, mas também as prestações de serviços em sentido amplo. O caso em apreço não obriga o Tribunal a examinar se todas as formas de prestação de serviços cabem no âmbito de aplicação do artigo 113.o O instrumento reforçado, que apenas diz respeito às actividades das empresas já estabelecidas, refere-se unicamente às prestações de serviços através de (ou assistidas por) estabelecimento instalado no país, com exclusão das prestações sem intervenção desse estabelecimento e das prestações a clientes que se deslocam paraurti outro país -para aí beneficiarem de serviços. Seria, no entanto, praticamente impossível dissociar a categoria de serviços directamente relevante do conjunto dos aspectos ligados às prestações internacionais de serviços.

É, assim, útil determinar se a concepção dinâmica da política comercial comum, delineada pelo Tribunal no parecer 1/78, já referido, pode incluir, de modo geral, todo um sector de actividades para o qual não existia até agora uma prática estabelecida. A doutrina divide-se, a este respeito, em três grandes correntes de opinião. Uma primeira posição extrema, em vias de desaparecimento, limita a parte do artigo 113.o ao comércio de mercadorias e, quando muito, às questões anexas e conexas. Uma corrente intermédia, que permite ultrapassar o quadro estrito do comércio de mercadorias, mas que faz uma abordagem selectiva dos sectores abrangidos, entre os quais os serviços. Uma terceira tese considera que o artigo 113.o cobre o conjunto das relações económicas externas da Comunidade.

A primeira tendência baseia-se numa visão puramente histórica e sistemática da questão. A política comercial comum aparece na economia geral do Tratado como o aspecto externo da união aduaneira, o que seria confirmado, em primeiro lugar, pela leitura dos artigos 3.o, 9.o, 10.o e 110.o do Tratado. No entanto, esta tese defronta-se com o facto de não constar do Tratado nenhuma definição de política comercial, de as disposições relativas à união aduaneira e à política comercial comum se encontrarem em partes muito afastadas do Tratado, e ao facto de o Tratado, celebrado por prazo indeterminado, prosseguir objectivos que vão muito além da simples realização da união aduaneira entre os Estados-Membros. Tudo isto levou a grande maioria dos autores a afastar a tese minimalista em benefício da visão dinâmica escolhida pelo Tribunal de Justiça.

Entre os autores da segunda tendência, alguns fazem uma distinção entre as prestações de serviços, que se enquadrariam na política comercial comum, e a liberdade de estabelecimento, que estaria excluída dessa política. Esta distinção é, no entanto, uma distinção artificial: leva a deslocar artificialmente o sector dos serviços, num momento em que, no plano internacional e nomeadamente no interior do GATT, surge uma aproximação integral, e leva a tratar de modo discriminatório situações idênticas. No caso em apreço, a Comunidade poderia, no âmbito da política comercial, conceder tratamento nacional aos operadores de países terceiros que exercem a sua actividade na Comunidade sem estabelecimento próprio, mas estaria impedida de o fazer em relação aos operadores que já têm um estabelecimento na Comunidade. Resultado que não pode deixar de gerar perplexidade.

Ao invés, argumentos muito convincentes apoiam a inclusão de qualquer forma de prestação de serviços na política comercial comum. Por um lado, essa inclusão responde à evolução do conceito de política comercial no plano internacional. Por outro, esta solução tem em conta o facto de que, no plano interno, todos os aspectos relativos às trocas de serviços se enquadram na competência comunitária. A situação é, pois, análoga à da união aduaneira, para a qual a realização do mercado comum relativamente à circulação de mercadorias exigiu, à partida, um regime comercial comum face ao exterior.

Se o Tratado não previu expressamente um quadro externo integral para as prestações de serviços, tal ficou a dever-se ao facto de o sector ter, na altura, uma importância relativamente secundária — o que hoje já não é o caso. Quando a necessidade de resolver de modo mais global o quadro externo do sector dos serviços se faz sentir de maneira acrescida, é totalmente inadequado adoptar uma base jurídica, cujos mecanismos de decisão variam consideravelmente em relação aos aplicáveis em matéria de mercadorias, porque essa solução afectaria a capacidade da Comunidade de agir de modo rápido, eficaz e coerente nos dois sectores. Em consequência, a mesma base jurídica, ou seja, o artigo 113.o, deverá ser escolhido para os dois sectores, salvo nos casos em que o tratado prevê uma base jurídica muito específica, como os artigos 28.o ou 103.o, n.o 4, para as mercadorias e 59.o, n.o 2, para os prestadores de serviços nacionais de países terceiros já estabelecidos na Comunidade.

A título subsidiário, a Comissão considera que, se o Tribunal não entender que o artigo 113.o é a única base jurídica para a participação da Comunidade na terceira decisão, a adjunção ao artigo 57.o basta para cobrir os aspectos relativos às regras sobre estabelecimento e prestações de serviços não abrangidas pelo artigo 113.o No caso em apreço, a aplicação simultânea de critérios resultantes da jurisprudência «AETR» e do parecer 1/76, já referidos, permitem resolver, unicamente com base no Tratado, todos os aspectos horizontais e gerais nas relações externas relativamente à liberdade de estabelecimento e às trocas de serviços.

A jurisprudência «AETR» poderia ser aplicada no caso em apreço, embora tenha sido elaborada pelo Tribunal no domínio das políticas comuns. Com efeito, só é decisiva a existência de competência no plano interno para a realização de um determinado objectivo, como o demonstra também a prática das instituições. O facto de o artigo 57.o só prever, em princípio, a adopção de regras aplicáveis no interior da Comunidade também não é relevante, porque é precisamente essa a situação em que cabe aplicar a jurisprudência «AETR». Por último, se o artigo 58.o do Tratado não alarga às sucursais o tratamento comunitário concedido às empresas de países terceiros constituídas sob a forma de sociedade, em conformidade com o direito de um Estado-Membro, tal não significa que a concessão desse tratamento através de um acto baseado no artigo 57.o seja proibida.

A título ainda mais subsidiário, a Comissão alega que o artigo 100.o-A, n.o 1, do Tratado poderia ser junto ao artigo 113.o como base jurídica da decisão proposta. Segundo os princípios da jurisprudência «AETR», o artigo 100.o-A deve igualmente permitir estabelecer para o exterior as diferentes facetas do mercado interno. Uma acção comunitária coerente em matéria de tratamento nacional seria indispensável, no quadro do mercado interno, para evitar atitudes isoladas por parte dos Estados-Membros, susceptíveis de falsear as condições de concorrência e de provocar uma oferta exagerada de condições favoráveis oferecidas às empresas de países terceiros para atrair os investimentos destas.

De qualquer modo, o recurso ao artigo 235.o do Tratado está excluído. Segundo a jurisprudência do Tribunal, este artigo só pode ser aceite como base jurídica, quando não existe mais nenhuma base específica. O Tribunal esclareceu mesmo, no seu acórdão de 27 de Setembro de 1988, Comissão/Conselho, já referido, que o recurso a este artigo só se justifica quando um acto devidamente fundamentado numa outra disposição do Tratado é susceptível de afectar outro acto baseado no artigo 235.o do Tratado.

O Parlamento lembra o ponto de vista já expresso no seu parecer proferido em primeira leitura no quadro do processo de cooperação para adopção da decisão proposta. A dupla base jurídica dos artigos 57.o e 113.o do Tratado é necessário porque a aplicação da política comunitária em matéria de acesso e de exercício de actividades não assalariadas implica a celebração de acordos externos que garantam um desenvolvimento equilibrado dessa política.

Os artigos 52.o, segundo período, e 57.o, n.o 2, do Tratado atribuem à Comunidade competências explícitas para a supressão progressiva das restrições à liberdade de estabelecimento, designadamente das empresas dos países terceiros a que se refere o artigo 58.o, segundo a jurisprudência «AETR», completada pelo acórdão de 14 de Julho de 1976, Kramer e o. (3/76, 4/76 e 6/76, Recueil, p. 1279), e pelo parecer 1/76, já referido. O que implica que a Comunidade é competente para assumir os compromissos internacionais necessários à realização deste objectivo.

Além disso, deve salientar-se que a participação da Comunidade na terceira decisão tem como objectivo liberalizar as políticas relativas aos investimentos directos estrangeiros, nomeadamente no que respeita à entrada, ao estabelecimento e ao tratamento das empresas sob controlo estrangeiro, e que a liberdade de estabelecimento concedida a estas empresas Contribui, entre outros aspectos, para o desenvolvimento das trocas comerciais intracomunitárias. Tudo isto leva a excluir que o artigo 113.o do Tratado possa constituir a única base jurídica para a participação na terceira decisão. A adjunção do artigo 57.o, n.o 2, do Tratado é, de qualquer modo, necessária e as disposições do Tratado relativas aos transportes poderiam eventualmente ser tomadas em conta no caso de medidas comunitárias que constituem excepções ao tratamento nacional nesta área.

Acresce que a declaração revista não proíbe os Estados-Membros de tomarem as medidas que considerem necessárias para a manutenção da ordem pública e para a protecção dos interesses essenciais da sua segurança. Como, nos termos do Tratado CEE, estes aspectos se enquadram na competência dos Estados-Membros, estes podem assumir compromissos a este respeito no quadro da terceira decisão revista, o que é incompatível com a escolha do artigo 113.o como base jurídica da participação comunitária na decisão em questão.

O Parlamento alega igualmente que o recurso exclusivo ao artigo 113.o, baseado numa interpretação extensiva desta disposição, pode criar um prejuízo grave ao equilíbrio institucional, nomeadamente quanto à intervenção parlamentar na celebração de acordos internacionais. A exclusão de qualquer participação do Parlamento é contrária à vontade, manifestada no Acto Único, de fazer evoluir a Comunidade num sentido cada vez mais democrático, bem como à atitude adoptada pelo Tribunal no acórdão «dióxido de titânio», já referido.

Finalmente, o recurso ao artigo 235.o do Tratado deve ser excluído dado o carácter subsidiário desta disposição.

4. Quanto ao carácter exclusivo ou misto da participação comunitária na terceira decisão

O Governo belga alega que os Estados-Membros da Comunidade são igualmente membros da OCDE, ao passo que a Comunidade não tem essa qualidade. Com efeito, a estreita colaboração prevista entre a Comunidade e a OCDE pelo artigo 231.o do Tratado não levou à adesão da Comunidade à OCDE. O Governo belga pergunta se este facto justifica uma participação mista na terceira decisão.

O Governo helénico observa que a terceira decisão produz os seus efeitos no quadro da declaração revista, a que a Comunidade não parece ter aderido. Além disso, alguns dos objectos sobre que incidem as disposições relativas ao tratamento nacional não estão abrangidos pelas políticas comunitárias existentes, mas pelo direito nacional. Nesta óptica, as excepções ao princípio do tratamento nacional poderiam ser introduzidas tanto a nível comunitário como a nível nacional. Justifica-se, assim, uma participação mista na terceira decisão.

O Governo espanhol sustenta que, no decurso das negociações prévias, os doze Estados-Membros e a Comissão estiveram de acordo em considerar que a participação da Comunidade na terceira decisão não levanta qualquer problema de compatibilidade com o Tratado, que a Comunidade tem competências suficientes para este efeito e que a sua participação não exclui a dos Estados-Membros.

A terceira decisão, que trata do regime aplicável às empresas, é da competência da Comunidade ou dos Estados-Membros, consoante a matéria a regulamentar seja comunitária ou nacional. Há, consequentemente, uma repartição de competências entre a Comunidade e os Estados-Membros para a sua adopção.

O Governo francês explica que a participação da Comunidade na terceira decisão pode ser encarada por três razões. Em primeiro lugar, os artigos 54.o e 57.o do Tratado conferem-lhe competências em matéria de tratamento nacional. Em segundo lugar, a competência da Comunidade decorre do facto de existirem excepções comunitárias à aplicação do tratamento nacional que incumbe à Comunidade notificar à OCDE. Em terceiro lugar, o instrumento revisto é susceptível de afectar, no futuro, a possibilidade para a Comunidade de criar diferenças de tratamento entre sociedades sob controlo estrangeiro e sociedades controladas por nacionais comunitários.

Esta competência comunitária não exclui, no entanto, a competência dos Estados-Membros. Estes continuam a ser competentes para definir o tratamento a dar às sucursais e às filiais directas de sociedades estabelecidas em países terceiros.

Por outro lado, o artigo 52.o do Tratado — que só se refere ao exercício da liberdade de estabelecimento no interior da Comunidade por nacionais dos Estados-Membros — não impede os Estados-Membros de manter ou renegociar acordos de estabelecimento com países terceiros.

O Governo francês considera, pois, que os Estados-Membros e a Comunidade devem participar conjuntamente na terceira decisão.

O Governo neerlandês defende que, tendo em conta as competências dos Estados-Membros nesta matéria, se justifica a sua participação independente na terceira decisão.

O Governo do Reino Unido considera que a competência dos Estados-Membros para participar na terceira decisão não pode ser posta em dúvida, independentemente da base jurídica que for escolhida para a participação da Comunidade.

O tratamento das empresas controladas por nacionais de países terceiros que exercem a sua actividade no território dos Estados-Membros rege-se, em parte, pelas disposições nacionais e, em parte, pelas disposições comunitárias. Tendo em consideração que a terceira decisão impõe obrigações de notificação destas medidas, os Estados-Membros são competentes do mesmo modo que a Comunidade. Além disso, essas obrigações de notificação visam, entre outras, as medidas tomadas por razões de ordem e segurança públicas e de saúde pública. É patente que os Estados-Membros são competentes nesta matéria, uma vez que o Tratado, nomeadamente nos seus artigos 55.o, 56.o, 66.o, 223.o e 224.o, lhes reconhece o direito de adoptar essas medidas na falta de harmonização comunitária.

O Conselho afirma que a possibilidade de uma participação conjunta da Comunidade e dos Estados-Membros no instrumento reforçado não pode ser posta em causa e decorre do próprio conteúdo do instrumento. Os compromissos no plano internacional podem ser subscritos ou pela Comunidade ou pelos Estados-Membros, em função de o regime aplicável às empresas se enquadrar nas competências comunitárias ou nas competências nacionais, respectivamente.

Para a Comissão, se o artigo 113.o do Tratado for a base jurídica única para a adopção do acto proposto, a Comunidade tem competência exclusiva para participar na terceira decisão. Esta consequência pode dar lugar a certas hesitações na medida em que o tratamento nacional não se enquadra exclusivamente em disposições comunitárias, mas também em disposições nacionais que incidem em inúmeras matérias, das quais algumas não serão provavelmente nunca objecto de harmonização.

No entanto, é comummente aceite que um acordo celebrado pela Comunidade pode ter essas consequências para o direito nacional. Assim, a concessão pela Comunidade da cláusula da nação mais favorecida teve consequências na aplicação das legislações nacionais, nomeadamente em matéria aduaneira, antes da harmonização e da unificação quase total deste direito. Do mesmo modo, a celebração pela Comunidade do acordo relativo aos obstáculos técnicos ao comércio [Decisão 80/271/CEE do Conselho, de 10 de Dezembro de 1979, relativa à celebração de acordos multilaterais resultantes de negociações comerciais de 1973-1979 (JO 1980, L 71, p. 1)] afectou domínios que eram objecto de disposições nacionais nem sempre harmonizadas no plano comunitário.

Em qualquer caso, o facto de os Estados-Membros terem competências no plano interno não pode ser invocado para lhes conferir, com carácter necessário, a competência externa, o que levaria a admitir uma lógica que a Comissão qualifica de AETR «ao contrário».

Por último, se o recurso ao artigo 57.o ou ao artigo 100.o-A em conjunto com o artigo 113.o for considerado necessário, o legislador comunitário dispõe, no caso em apreço, de uma margem de discricionariedade, segundo o parecer 1/76, já referido, para assumir a totalidade dos compromissos no quadro da OCDE ou para, em certa medida, deixar o lugar aos Estados-Membros relativamente a domínios não cobertos pela legislação comunitária.

O Parlamento é de opinião que os Estados-Membros são competentes para participar, ao lado da Comunidade, na terceira decisão, mas só refere este aspecto nos desenvolvimentos que consagra à questão da base jurídica.

Tomada de posição do Tribunal

I

1 O pedido de parecer apresentado pelo Reino da Bélgica nos termos do artigo 228.o, n.o 1, segundo parágrafo, do Tratado CEE (retomado, no essencial, pelo artigo 228.o, n.o 6, do Tratado CE) incide simultaneamente sobre a base jurídica a adoptar para a decisão do Conselho relativa à participação da Comunidade na terceira decisão revista do Conselho da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico relativa ao tratamento nacional (a seguir respectivamente «terceira decisão» e «OCDE») e sobre o caracter exclusivo ou partihado da competência da Comunidade para participar nessa decisão.

2 Essa decisão foi adoptada no quadro das actividades da OCDE respeitantes ao tratamento a conceder às empresas sob controlo estrangeiro estabelecidas no território dos países membros. Faz parte do que se convencionou chamar «o instrumento reforçado relativo ao tratamento nacional» que se compõe, por um lado, da secção revista relativa ao tratamento nacional constante da declaração de 1976 sobre investimento internacional e as empresas multinacionais (a seguir «declaração revista») e, por outro, das decisões a ela anexas, entre as quais precisamente a terceira decisão.

3 Na declaração revista, os países membros da OCDE e, nas áreas da sua competência, a Comunidade declaram o seu propósito de conceder às empresas que operam no seu território e que pertencem ou são controladas, directa ou indirectamente, por nacionais de um outro país membro um tratamento não menos favorável do que aquele de que beneficiam nas mesmas circunstâncias as empresas nacionais, ressalvadas determinadas excepções ou derrogações.

4 Com a terceira decisão, as partes contratantes comprometem-se, nomeadamente, a respeitar um procedimento de notificação e de exame, no quadro da OCDE, das medidas que constituam excepções ao tratamento nacional, bem como de qualquer outra medida que tenha repercussões no tratamento nacional.

5 Por recomendação da Comissão, o Conselho autorizou esta última, em 28 de Maio de 1990, a negociar na OCDE uma decisão relativa ao tratamento nacional. Em 27 de Novembro de 1991, a Comissão enviou ao Conselho uma comunicação relativa aos resultados dessas negociações, bem como uma proposta de decisão, com base nos artigos 57.o e 113.o do Tratado CEE, relativa à participação da Comunidade na terceira decisão.

6 Em Dezembro de 1991, aquando da adopção da terceira decisão pelo Conselho da OCDE, o representante do Reino dos Países Baixos, Estado-Membro que, na altura exercia a presidência do Conselho das Comunidades, informou que, na parte em que a decisão incidia sobre matérias abrangidas na esfera da competência da Comunidade, vincularia os seus Estados-Membros após a adesão da Comunidade. Na mesma altura, o representante da Comissão declarou que a Comunidade tencionava aderir à terceira decisão depois dos procedimentos comunitários necessários e que se associava, nas matérias da sua competência, à secção relativa ao tratamento nacional da declaração revista.

7 Em 4 de Setembro de 1992, o Reino da Bélgica apresentou o seu pedido de parecer. As questões que coloca foram assim formuladas: «— O recurso à dupla base jurídica (artigos 57.o e 113.o) proposto pela Comissão para a decisão do Conselho relativa à participação da Comunidade na terceira decisão é justificado? — Se a resposta à primeira questão for negativa, qual é a base jurídica correcta? — A competência da Comunidade para participar na terceira decisão exclui a dos Estados-Membros ou justificar-se-á uma participação ‘mista’?»

II

8 Deve salientar-se, liminarmente, que a declaração revista não é um texto juridicamente vinculativo. Em contrapartida, a terceira decisão, que constitui objecto do presente pedido de parecer, tem natureza vinculativa para os países membros da OCDE e para a Comunidade, após a adesão desta. Deve, por conseguinte, ser equiparada, nesta fase, a um projecto de acordo entre a Comunidade e países terceiros. Com efeito, o Tribunal de Justiça considerou, no seu parecer 1/75, de 11 de Novembro de 1975 (Recueil, p. 1355 e, especialmente, p. 1360), que, ao referir-se a um «acordo», a disposição em causa refere-se ao seu sentido geral, abrangendo qualquer compromisso adoptado por sujeitos de direito internacional e dotado de força obrigatória. É, portanto, com razão que o presente pedido de parecer se refere apenas à terceira decisão.

9 O Conselho solicitou, no entanto, ao Tribunal que aplicasse por analogia o artigo 91.o do Regulamento de Processo e defendeu a inadmissibilidade do pedido. Alegou, nomeadamente, que as duas primeiras questões submetidas ao Tribunal não incidem nem sobre a compatibilidade da terceira decisão com o Tratado nem sobre a competência da Comunidade e das suas instituições a esse respeito, mas sobre o problema, bem diferente e não abrangido no âmbito de aplicação do processo de parecer do artigo 228.o do Tratado, da base jurídica. A terceira questão incidiria efectivamente, dado o seu teor literal, sobre problemas de repartição de competências entre a Comunidade e os seus Estados-Membros. No entanto, por um lado, a resposta a esta questão depende da que for dada às duas primeiras; por outro, mesmo isoladamente considerada, a questão do carácter exclusivo ou partilhado da competência da Comunidade não tem objecto, uma vez que a competência dos Estados-Membros nunca foi posta em causa. A inclusão desta questão teria como único objectivo justificar o pedido de parecer à luz do artigo 228.o e constituiria, por conseguinte, um desvio de processo.

10 Alguns dos governos que apresentaram observações exprimiram também reservas quanto à admissibilidade das questões relativas à escolha da base jurídica do acto de celebração do acordo. Os Governos espanhol e do Reino Unido defenderam, nomeadamente, que a pertinência da base jurídica desse acto poderia ser contestada no âmbito de um recurso de anulação ao abrigo do artigo 173.o do Tratado, mas que não podia ser analisada no quadro do processo de parecer prévio do artigo 228.o

11 A este respeito, importa afirmar que as disposições do artigo 91.o do Regulamento de Processo não podem aplicar-se no quadro da função consultiva confiada ao Tribunal de Justiça pelo artigo 228.o do Tratado. Com efeito, o artigo 91.o tem como objectivo permitir ao Tribunal decidir sobre determinadas excepções e incidentes, antes de as partes discutirem sobre o mérito da questão. Um tal objectivo, manifestamente, não existe no quadro do processo de parecer. Por conseguinte, o Conselho não pode invocar as disposições do artigo 91.o para suscitar a questão da inadmissibilidade do pedido de parecer. No entanto, face às referidas objecções, o Tribunal tem que examinar a admissibilidade deste pedido.

12 Deve observar-se, a este propósito, que, tal como o Governo belga confirmou na audiência, o pedido de parecer se refere à extensão, à luz das regras de direito comunitário, das competências da Comunidade e dos Estados-Membros no domínio que é objecto dos actos da OCDE relativos ao tratamento nacional, de modo que a resposta a esta questão depende do alcance das disposições comunitárias susceptíveis de atribuir às instituições o poder de participar na terceira decisão.

13 Ora, decorre de jurisprudência constante que o parecer do Tribunal, nos termos do artigo 228.o do Tratado, pode ser pedido designadamente sobre questões que, como as do caso em apreço, se referem à repartição das competências entre a Comunidade e os Estados-Membros (v., por último, o parecer 1/94 de 15 de Novembro de 1994, Colect., p. I-5267, n.o 9, e a jurisprudência citada).

14 Para responder às objecções dos Governos espanhol e do Reino Unido, deve, por outro lado, lembrar-se que o facto de determinadas questões poderem ser abordadas no quadro de outras espécies de processos, e, designadamente, do recurso de anulação previsto no artigo 173.o do Tratado, não constitui um argumento que permita excluir que a questão seja submetida ao Tribunal, preventivamente, nos termos do artigo 228.o Como o Tribunal referiu no parecer 1/75, já referido, impõe-se admitir neste processo todas as questões susceptíveis de serem submetidas a apreciação judicial, desde que essas questões sejam de molde a suscitar dúvidas quanto à validade, material ou formal, do acordo face ao Tratado.

15 Nestas condições, o Tribunal deve pronunciar-se sobre o presente pedido de parecer.

III

16 O Conselho defendeu, também, que o pedido de parecer utilizou sem autorização, e violando o artigo 18.o do seu regulamento interno, determinados documentos e informações confidenciais relativas à actividade das suas diferentes instâncias. Propôs ao Tribunal que os ignorasse.

17 O Tribunal considera, a este respeito, que os documentos e as informações em questão não são pertinentes, de modo que podem, sem mais, ser deixados de lado.

IV

18 No pedido de parecer, o Governo belga alega que a participação da Comunidade na terceira decisão se enquadra na competência exclusiva que a Comunidade detém em matéria de política comercial, por força do artigo 113.o do Tratado. A Comissão, que, no entanto, tinha proposto ao Conselho que adoptasse a decisão relativa à participação da Comunidade na terceira decisão com base nos artigos 57.o e 113.o do Tratado, defendeu igualmente no Tribunal a tese de que o artigo 113.o deveria constituir a única base jurídica para adopção do acto proposto, atribuindo à Comunidade competência exclusiva nesta matéria.

19 Os Estados-Membros que apresentaram observações, bem como o Parlamento Europeu, sustentaram que o artigo 113.o não podia conferir à Comunidade qualquer competência na área abrangida pela terceira decisão.

20 Em presença destas teses opostas, devemos pronunciar-nos sobre o alcance do artigo 113.o do Tratado CE — que retoma, no essencial as disposições do artigo 113.o do Tratado CEE — relativamente à matéria que constitui objecto da terceira decisão. Tendo em consideração o carácter puramente processual dessa decisão, a análise do Tribunal terá que incidir sobre a regra material a que essa decisão se refere, isto é, a regra do tratamento nacional enunciada no artigo ILI da declaração revista.

21 Esta regra diz respeito à situação das empresas, qualquer que seja o respectivo sector de actividade, que operam, nomeadamente através de filiais ou sucursais, no território dos Estados-Membros da Comunidade e que pertencem, ou são controladas, por nacionais de outros países membros da OCDE.

22 Deve salientar-se que, segundo o seu artigo II.4, a declaração revista não se aplica ao direito dos países membros da OCDE de regulamentarem a admissão de investimentos estrangeiros ou as condições de estabelecimento das empresas estrangeiras.

23 O relatório do Comité do Investimento Internacional e das Empresas Multinacionais [C/MIN(91) 7/ANN2] que efectuou a revisão da declaração enumera, no seu n.o 10, cinco categorias de domínios aos quais se aplica a regra do tratamento nacional, isto é, as medidas que respeitam: 1) a concursos públicos, 2) a auxílios e subvenções públicas, 3) ao acesso aos créditos locais, 4) às obrigações fiscais, e 5) ao regime relativo aos investimentos, com excepção dos investimentos directos e dos efectuados por sucursais directas, quer dizer, por sucursais cuja sociedade-mãe seja não residente.

24 Se decorre do que precede que a regra do tratamento nacional diz principalmente respeito às condições de participação das empresas sob controlo estrangeiro na vida económica interna dos Estados-Membros em que operam, não é menos verdade que se aplica, também, às condições da sua participação nas trocas comerciais entre os Estados-Membros e países terceiros, condições que são objecto da política comercial comum da Comunidade.

25 Quanto à participação das empresas sob controlo estrangeiro nas trocas comerciais intracomunitárias, basta observar que estas estão sujeitas às regras do mercado interno da Comunidade e não à sua política comercial comum.

26 Por conseguinte, a regra do tratamento nacional só parcialmente se aplica às trocas comerciais internacionais com países terceiros: aplica-se tanto ou mesmo mais ao comércio interno que ao comércio internacional.

27 Por outro lado, como o Tribunal afirmou nos n.os 48 a 52 do parecer 1/94, já referido, os acordos internacionais em materia de transportes enquadram-se na política comum de transportes e não na política comercial comum. Na parte em que se refere às condições em que as empresas sob controlo estrangeiro participam nos transportes internacionais com países terceiros, a regra do tratamento nacional situa-se, igualmente, fora do âmbito de aplicação do artigo 113.o

28 Resulta do que precede que o artigo 113.o não atribui à Comunidade competência exclusiva para participar na terceira decisão.

V

29 A título subsidiário, a Comissão alega que a participação da Comunidade na terceira decisão poderia basear-se, além do artigo 113.o, no artigo 57.o e, a título ainda mais subsidiário, no artigo 100.o-A. Em ambas as hipóteses, deveriam ser aplicados os princípios decorrentes da jurisprudência «AETR» (acórdão de 31 de Março de 1971, Comissão/Conselho, 22/70, Recueil, p. 263), e do parecer 1/76, de 26 de Abril de 1977 (Recueil, p. 741), segundo os quais, na falta de disposições expressas do Tratado, a competência externa da Comunidade poderia ser deduzida dos seus poderes de acção interna. A Comissão considera que, se esta tese vier a merecer acolhimento, o legislador comunitário poderá dispor, no caso em apreço, de uma margem de apreciação para assumir a totalidade dos compromissos no quadro da OCDE ou para deixar aos Estados-Membros, em certa medida, áreas não cobertas pela legislação comunitária.

30 Alguns dos governos que apresentaram observações, bem como o Parlamento Europeu, defenderam que as matérias objecto da terceira decisão estão sujeitas a outras disposições do Tratado que não o artigo 113.o Foram invocados, nomeadamente, os artigos 54.o, n.o2, 57.o, n.o 2, 75o, 84.o, 92.o, 93.o, 98.o, 99.o, 100.o e 100.o-A. Os Governos helénico, francês e neerlandês sustentaram, com argumentos diversos, que o recurso ao artigo 235.o do Tratado seria igualmente necessário. Os governos que apresentaram observações e o Parlamento Europeu estão de acordo em considerar que, em qualquer caso, a competência para participar na terceira decisão é uma competência partilhada entre a Comunidade e os Estados-Membros.

31 A este respeito, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça, referida pela última vez no parecer 1/94, já referido (n.o 77), que a competência externa exclusiva da Comunidade não decorre ipso facto do seu poder de adoptar regras no plano interno. Tal como salientou o acórdão «AETR», já referido (n.os 17 e 18), os Estados-Membros, quer ajam a título individual, quer colectivamente, só perdem o direito de contrair obrigações relativamente a países terceiros à medida que são instauradas regras comuns susceptíveis de serem afectadas por essas obrigações.

32 E verdade que, como o Tribunal decidiu no parecer 1/76, já referido, a competência externa baseada em poderes de acção interna da Comunidade pode ser exercida sem que tenha havido previamente adopção de um acto legislativo interno, tornando-se desse modo uma competência exclusiva. No entanto, esta jurisprudência refere-se ao caso em que a celebração de um acordo internacional é necessário à realização de objectivos do Tratado que não podem ser alcançados pelo estabelecimento de regras autónomas (v. parecer 1/94, já referido, n.o 85). Ora, não sofre contestação que não é esse o caso em apreço.

33 Por conseguinte, deve averiguar-se se a matéria abrangida pela terceira decisão foi já objecto de actos legislativos internos que contenham preceitos relativos ao tratamento das empresas sob controlo estrangeiro, ou que confiram às instituições competência para negociar com países terceiros, ou ainda que efectuem uma completa harmonização do regime de acesso a uma actividade não assalariada. Decorre, efectivamente, da jurisprudencia do Tribunal (v. nomeadamente o acórdão 2/91, de 19 de Março de 1993, Colect., p. I-1061, e parecer 1/94, já referido) que, nesses casos, a Comunidade detém uma competência exclusiva para contrair obrigações internacionais.

34 Deve salientar-se que, embora a Comunidade tenha adoptado medidas susceptíveis de serem fundamento de uma competência externa exclusiva, nos termos da referida jurisprudência, com base, nomeadamente, no disposto nos artigos 57.o, n.o 2, 75.o, 84.o e 100.o-A do Tratado CE, também não sofre contestação o facto de que essas medidas não cobrem todos os domínios de actividade a que se refere a terceira decisão.

35 Daí decorre que a Comunidade é competente para participar na terceira decisão, mas que essa competência não cobre a totalidade das matérias abrangidas por essa -Decisão.

36 No que se refere ao artigo 235.o, que permite à Comunidade suprir as insuficiências dos poderes que lhe são conferidos, explícita ou implicitamente, para a prossecução dos seus objectivos, de per si, esse artigo não pode criar uma base de competência exclusiva da Comunidade no plano internacional. Na verdade, fora o caso em que não pode ser utilmente exercida senão em simultâneo com a competência externa, uma competência interna só pode gerar uma competência externa exclusiva se for exercida, e o mesmo se verifica, a fortiori, para o artigo 235.o (v. parecer 1/94, já referido, n.o 89). Além disso, deve recordar-se que, segundo jurisprudência constante (v. por último o acórdão de 11 de Junho de 1991, Reino Unido e o./Conselho, C-51/89, C-90-89 e C-94/89, Colect., p. I-2757, n.o 6), o recurso ao artigo 235.o só se justifica quando nenhuma outra disposição do Tratado confere às instituições a competência necessária para adoptar o acto em questão.

Em conclusão,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA

composto por: G. C. Rodríguez Iglesias, presidente, E A. Schockweiler, P. J. G. Kapteyn e C. Gulmann, presidentes de secção, G. F. Mancini (relator), C. N. Kakouris, J. C. Moitinho de Almeida, J. L. Murray e D. A. O. Edward, juízes,

ouvidos F. G. Jacobs, primeiro advogado-geral, C. O. Lenz, G. Tesauro, G. Cosmas, P. Léger e M. B. Elmer, advogados-gerais

emite o seguinte parecer:

1) A Comunidade é competente para participar na terceira decisão revista da OCDE.

2) A competência para participar na decisão em causa é uma competência partilhada entre a Comunidade e os Estados-Membros.

Rodríguez Iglesias

Schockweiler

Kapteyn

Gulmann

Mancini

Kakouris

Moitinho de Almeida

Murray

Edward

Proferido no Luxemburgo, em 24 de Março de 1995.

O secretário

R. Grass

O presidente

G. C. Rodríguez Iglesias