Processo T‑342/07

Ryanair Holdings plc

contra

Comissão Europeia

«Concorrência – Concentrações – Transporte aéreo – Decisão que declara a concentração incompatível com o mercado comum – Apreciação dos efeitos da operação sobre a concorrência – Barreiras à entrada – Ganhos de eficácia – Compromissos»

Sumário do acórdão

1. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Criação ou reforço de uma posição dominante – Análise prospectiva

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho, artigos 2.°, n.° 3, e 8.°, n.° 3)

2. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Compromissos propostos pelas empresas em causa susceptíveis de tornar a operação notificada compatível com o mercado comum – Obrigação da Comissão de examinar a concentração conforme alterada pelos compromissos

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho)

3. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Apreciações de ordem económica – Poder discricionário de apreciação – Fiscalização jurisdicional – Limites

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho, artigo 2.°)

4. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Concentração entre duas companhias aéreas

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho)

5. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Criação ou reforço de uma posição dominante – Indícios – Quotas de mercado elevadas – Concentração entre duas companhias aéreas

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho)

6. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Definição do mercado em causa – Concentração entre duas companhias aéreas

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho)

7. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Critérios – Apreciação de conjunto – Apreciação baseada em indícios

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho)

8. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Tomada em conta da concorrência actual e potencial – Existência de barreiras à entrada no mercado

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho)

9. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Tomada em conta da concorrência actual e potencial – Existência de barreiras à entrada no mercado

(Comunicação 2004/C 31/03 da Comissão, ponto 74)

10. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Criação ou reforço de uma posição dominante – Tomada em conta de ganhos de eficácia – Critérios – Carácter cumulativo

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho, vigésimo nono considerando; Comunicação 2004/C 31/03 da Comissão, ponto 78)

11. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Criação ou reforço de uma posição dominante – Tomada em conta de ganhos de eficácia – Critérios – Carácter verificável

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho; Comunicação 2004/C 31/03 da Comissão, ponto 86)

12. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Criação ou reforço de uma posição dominante – Tomada em conta de ganhos de eficácia – Critérios – Carácter específico da concentração

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho; Comunicação 2004/C 31/03 da Comissão, ponto 85)

13. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado interno – Criação ou reforço de uma posição dominante – Tomada em conta de ganhos de eficácia – Critérios – Benefícios para os consumidores

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho; Comunicação 2004/C 31/03 da Comissão, pontos 79, 80 e 84)

14. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Compromissos propostos pelas empresas em causa susceptíveis de tornar a operação notificada compatível com o mercado comum – Tomada em conta de compromissos apresentados após a data limite – Requisitos

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho, artigos 2, n.° 2, 6.°, n.° 2, 8.°, n.° 2, e 18.°, n.° 3; Comunicação da Comissão sobre as soluções passíveis de serem aceites nos termos dos Regulamentos n.° 4064/89 e n.° 447/98, n.° 43)

15. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Compromissos propostos pelas empresas em causa susceptíveis de tornar a operação notificada compatível com o mercado comum – Critérios

(Regulamento n.° 139/2004 do Conselho)

1. Para declarar uma concentração incompatível com o mercado comum, a Comissão deve provar, de acordo com o artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004 relativo ao controlo das concentrações de empresas, que a realização da concentração notificada entravaria significativamente uma concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante.

Tal decisão, adoptada com base no artigo 8.°, n.° 3, do Regulamento n.° 139/2004, assenta no resultado de uma análise prospectiva realizada pela Comissão. Essa análise prospectiva consiste em examinar de que modo a concentração notificada pode alterar os factores que determinam a situação da concorrência num dado mercado, para verificar se daí resultaria um entrave significativo a uma concorrência efectiva. Essa análise exige que se imaginem os vários encadeamentos de causa e efeito, a fim de ter em conta aqueles cuja probabilidade é maior.

(cf. n.os 26‑27)

2. Na hipótese de terem sido validamente propostos compromissos pelas partes numa operação de concentração durante o procedimento administrativo para obter uma decisão de compatibilidade com o mercado comum, a Comissão tem a obrigação de examinar a concentração conforme alterada por esses compromissos. Compete, assim, à Comissão demonstrar que esses compromissos não tornam a concentração, alterada dessa forma, compatível com o mercado comum.

(cf. n.° 28)

3. As regras materiais do Regulamento n.° 139/2004 relativo ao controlo das concentrações de empresas, em especial o seu artigo 2.°, conferem à Comissão um certo poder discricionário, designadamente no que respeita a apreciações de ordem económica. Consequentemente, a fiscalização pelo tribunal da União Europeia do exercício desse poder, que é essencial na definição das regras em matéria de concentrações, deve ser feita tendo em conta a margem de apreciação subjacente às normas de carácter económico que fazem parte do regime das concentrações.

Embora o juiz da União Europeia reconheça à Comissão uma margem de apreciação em matéria económica, isso não implica que deva abster‑se de fiscalizar a interpretação, pela Comissão, de dados de natureza económica. Com efeito, o juiz da União deve designadamente não apenas verificar a exactidão material das provas invocadas, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também fiscalizar se essas provas constituem a totalidade dos dados pertinentes que devem ser tidos em consideração para apreciar uma situação complexa e se são susceptíveis de sustentar as conclusões deles retiradas.

(cf. n.os 29‑30)

4. Para analisar a relação de concorrência entre duas companhias aéreas partes numa operação, em que uma oferece serviços de baixo custo e de prestações mínimas e outra propõe uma oferta de prestações médias a Comissão pode considerar que essas duas companhias são, de entre todos os concorrentes presentes nas diferentes ligações afectadas pela concentração, os «concorrentes mais próximos», mesmo que os seus custos de exploração e os preços que praticam sejam diferentes, pois os seus custos de exploração e os seus preços aproximam‑se, distinguindo‑se dos das companhias aéreas tradicionais presentes nas referidas ligações.

O facto de terem o mesmo aeroporto de base permite às duas companhias aéreas, designadamente, beneficiar de vantagens semelhantes e pode assim corroborar a apreciação segundo a qual as duas companhias são os «concorrentes mais próximos».

A Comissão podia invocar a existência de sistemas de gestão de rendimento semelhantes, de controlo do comportamento concorrencial dos concorrentes, das reacções de uma das partes na concentração às promoções feitas pela outra ou do controlo do comportamento concorrencial da de uma companhia pela outra. Essas provas podem efectivamente ser tidas em consideração pela Comissão no âmbito do leque de indícios que utilizou para avaliar a situação de concorrência.

(cf. n.os 35, 79, 83, 85, 94, 124, 133)

5. Embora a importância das quotas de mercado possa diferir de mercado para mercado, pode considerar‑se com razão que quotas de mercado extremamente elevadas constituem, em si mesmas, salvo circunstâncias excepcionais, a prova da existência de uma posição dominante. Esse pode ser o caso de uma quota de mercado de 50% ou mais.

Quando a Comissão declara que a realização de uma concentração implicaria quotas de mercado muito elevadas num número elevado de mercados afectados, bem como um alto nível de concentração, não viola assim o ónus da prova ao considerar que essas quotas de mercado constituem, em si mesmas, a prova de uma posição dominante. Essa prova pode ser afastada se existirem circunstâncias susceptíveis de excluir uma posição dominante, apesar das quotas de mercado elevadas.

Tratando‑se de uma operação de concentração entre duas companhias aéreas, a Comissão pode decidir, procedendo a uma análise dos efeitos da concentração em cada ligação aérea afectada, que a operação criaria entraves consideráveis a uma concorrência efectiva devido à criação de uma posição dominante. Sendo essas posições ou monopolistas ou quase monopolistas, ou muito importantes, bastam, em si mesmas, para concluir que a concentração deve ser declarada incompatível com o mercado comum, sob reserva da análise de eventuais compromissos e aumentos de eficácia.

(cf. n.os 41, 53‑56, 336, 383‑385, 445)

6. A Comissão não excede os limites do seu poder de apreciação ao definir, para efeitos do exame de uma operação de concentração entre duas companhias aéreas, os mercados de transporte aéreo de passageiros com base em ligações aéreas entre duas cidades ou grupos de ligações aéreas, na medida em que pudessem ser substituíveis entre si, de acordo com as características específicas da operação, e ao utilizar diferentes critérios para caracterizar a possibilidade de substituição das ligações, designadamente a distância e do tempo de trajecto entre os aeroportos, a estimativa da parte dos passageiros de «lazer» numa determinada ligação, o conceito de «sistema de aeroportos» e as práticas comerciais de uma das partes na operação de concentração, analisada mediante recurso à técnica do leque de indícios.

Essa técnica pode naturalmente ter tanto elementos positivos como negativos. A conclusão a que a Comissão chegou não pode ser posta em causa pelo simples facto de resultar do inquérito um elemento negativo, desde que seja devidamente relatado e tido em conta na sua decisão, sem ser desvirtuado.

Em especial, no que se refere à distância e ao tempo de trajecto entre os aeroportos, não se pode criticar a Comissão por utilizar uma «regra» relativamente à qual a mesma reconhece expressamente o carácter aproximativo, de acordo com a qual a zona de atracção de um aeroporto pode ser definida com a zona em que o aeroporto pode ser atingido percorrendo no máximo 100 km ou efectuando 1 hora de estrada, quando a mesma indica que se trata unicamente de uma primeira variável representativa e que a zona de atracção pode ser diferente devido às especificidades de cada aeroporto considerado.

De igual modo, uma análise empírica da correlação entre os preços é um elemento que, embora não prove, por si só que dois aeroportos fazem parte do mesmo mercado, constitui, associado a outros, um factor pertinente que a Comissão pode ter em consideração para efeitos da definição dos mercados em causa.

(cf. n.os 99, 102‑103, 108, 110, 112‑113, 115‑117, 119)

7. No âmbito da fiscalização de uma operação de concentração, a Comissão pode utilizar um leque de indícios para a avaliar a situação da concorrência e compete‑lhe avaliar globalmente o resultado desse leque de indícios. A este respeito, pode acontecer que alguns elementos sejam privilegiados e outros afastados. A este respeito, não há que estabelecer uma hierarquia entre «provas técnicas» e «provas não técnicas». A alegação de que estas não podem ser tidos em conta se não forem confirmados por «provas técnicas» não pode, consequentemente, ser acolhida.

Esse exame e a fundamentação que o mesmo comporta são objecto da fiscalização de legalidade exercida pelo Tribunal sobre as decisões da Comissão em matéria de concentrações.

(cf. n.os 133, 136)

8. Quando, após ter apreciado a concorrência existente entre as partes numa operação de concentração e os efeitos da concentração nessa concorrência e considerado que a entidade resultante da concentração suprimiria a concorrência entre as partes em detrimento dos clientes, a Comissão examina a questão da entrada de novos concorrentes nos mercados em causa, toma como ponto de partida a hipótese de um novo operador que pretende entrar num mercado onde estaria presente a entidade resultante da concentração. Assim, examina se a entrada de novos concorrentes pode ser considerada uma pressão concorrencial suficiente para prevenir ou compensar os efeitos anticoncorrenciais potenciais da operação.

Para contestar a análise da Comissão, há assim que caracterizar uma perspectiva de entrada que compensaria os efeitos anticoncorrenciais concretamente definidos. Consequentemente, a simples «ameaça» de uma entrada de um concorrente não é suficiente. O argumento de que a inexistência de entrada se explica pela eficácia actual de uma das partes na concentração nos mercados em causa e pela satisfação da clientela que alegadamente elimina qualquer expectativa de rentabilidade para um novo operador também não é suficiente.

De igual modo, a alegação de uma das partes na operação de concentração de que não pretende aplicar preços superiores ao nível que resulta do jogo da concorrência após a operação, não pode pôr em causa a análise da Comissão relativa às barreiras à entrada. Com efeito, o controlo das concentrações distingue‑se do controlo dos abusos de posição dominante no sentido de que está associado ao controlo das estruturas de mercado e não ao controlo do comportamento das empresas. O controlo das concentrações tem por objectivo evitar, com base numa análise prospectiva das estruturas do mercado, a realização de uma operação que criaria entraves significativos a uma concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial do mesmo, designadamente devido à criação ou reforço de uma posição dominante. No que se refere aos preços, o critério pertinente é, assim, o que permite determinar se a entrada no mercado de um novo concorrente é capaz de impedir um aumento dos preços para além do nível que prevalecia antes da operação. O critério dos preços não é o único critério passível de ser tido em consideração, uma vez que a operação também pode afectar a capacidade disponível, a escolha ou a qualidade dos serviços ou ainda a inovação.

(cf. n.os 237‑239, 248‑250, 279)

9. No âmbito da análise da compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum, a apreciação das barreiras à entrada no mercado depende das características do mesmo, bem como das capacidades dos participantes potenciais. No que diz respeito à entrada em tempo útil, no ponto 74 das Orientações para a apreciação das concentrações horizontais, a Comissão evocou um prazo que não deve normalmente exceder dois anos. No entanto, esse prazo depende da situação examinada. De qualquer forma, a Comissão limita‑se, na Orientações, a fornecer um quadro de análise susceptível de ser aplicado, desenvolvido e aperfeiçoado por ela nos de processos que é chamada a examinar.

(cf. n.os 293‑295)

10. Nos termos do considerando 29 do Regulamento n.° 139/2004 relativo ao controlo das concentrações de empresas, por forma a determinar os efeitos de uma concentração na concorrência no mercado comum é adequado tomar em consideração as alegações de eventuais e fundamentados ganhos de eficiência apresentadas pelas empresas em causa. É possível que os ganhos de eficiência resultantes da concentração compensem os efeitos sobre a concorrência e, em especial, o potencial efeito negativo sobre os consumidores que poderia de outra forma ter e que, por conseguinte, a concentração não entrave significativamente a concorrência efectiva, no mercado comum ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante. O n.° 78 das Orientações para a apreciação das concentrações horizontais indica assim que, para que a Comissão tome em consideração os alegados ganhos de eficiência na sua apreciação da concentração e possa concluir que, devido aos ganhos de eficiência, não existem motivos para declarar a concentração incompatível com o mercado comum, tais ganhos de eficiência têm de beneficiar os consumidores, ser específicos da concentração e ser verificáveis. Estas condições são cumulativas.

A prova do facto de que os ganhos de eficiência alegados podem compensar os efeitos negativos que a concentração poderia, na falta deles, produzir na concorrência compete às partes notificantes.

(cf. n.os 386‑387, 412)

11. Resulta do n.° 86 das Orientações para a apreciação das concentrações horizontais que os ganhos de eficiência devem ser verificáveis para que a Comissão possa ter a certeza, numa medida razoável, que a concretização desses ganhos é provável e que serão suficientemente substanciais para compensar o prejuízo potencial de uma concentração para os consumidores. Quanto mais precisas e convincentes forem as alegações de ganhos de eficiência, em melhores condições estará a Comissão para avaliar tais alegações. Sempre que possível, os ganhos de eficiência e os benefícios que deles resultam para os consumidores deverão ser quantificados e que, quando não estiverem disponíveis os dados necessários para permitir uma análise quantitativa precisa, deverá ser possível prever um impacto positivo claramente identificável para os consumidores e não um impacto marginal.

Assim, a condição relativa ao carácter verificável dos ganhos de eficiência não exige que a parte notificante apresente dados susceptíveis de serem verificados de forma independente por um terceiro ou documentos anteriores à concentração que permitam avaliar de forma objectiva e independente a extensão dos ganhos de eficiência gerados pela aquisição.

Resulta, com efeito, das referidas Orientações que a maioria das informações que permitem à Comissão avaliar os ganhos de eficiência está exclusivamente em poder das partes na concentração e que cabe, assim, às partes notificantes fornecer atempadamente todas as informações relevantes. De igual modo, a enumeração não limitativa das provas relevantes para a apreciação dos ganhos de eficiência inclui elementos de prova de diversa natureza, sem que o acento tónico seja posto sobre a necessidade de serem susceptíveis de uma verificação independente ou serem anteriores à concentração.

Uma empresa parte na concentração tem assim o direito de apresentar à Comissão os seus próprios dados relativos aos ganhos de eficiência esperados da concentração, sem ter necessariamente de recorrer a uma avaliação susceptível de ser verificada de forma independente por um terceiro ou que tivesse sido feita antes do anúncio da concentração. A vida dos negócios não permite necessariamente a criação desse tipo de documentos em tempo útil e os documentos utilizados por uma empresa para iniciar uma oferta pública de aquisição, quer provenham dessa empresa ou dos seus conselheiros, revestem, por natureza, uma certa relevância quando se trata de confirmar o conteúdo das alegações relativas aos ganhos de eficiência.

(cf. n.os 406‑408, 410)

12. Resulta do n.° 85 das Orientações para a apreciação das concentrações horizontais aprovadas pela Comissão que os ganhos de eficiência são relevantes para efeitos da análise da concorrência quando são consequência directa da concentração notificada e não podem ser conseguidos, a um nível semelhante, através de práticas menos anticoncorrenciais. Nestas circunstâncias, a Comissão considera que os ganhos de eficiência são causados pela concentração e, por conseguinte, específicos desta. Incumbe às partes na concentração fornecer atempadamente todas as informações relevantes necessárias para demonstrar que não existem meios realistas e viáveis menos anticoncorrenciais do que a concentração notificada. A Comissão toma apenas em consideração os meios que são viáveis em termos razoáveis relativamente à situação que as empresas na concentração enfrentam, tendo em conta as práticas comerciais estabelecidas no sector em causa.

(cf. n.° 427)

13. No que se refere ao benefício para os consumidores, o n.° 79 das Orientações para a apreciação das concentrações horizontais aprovadas pela Comissão indica que a referência relevante para apreciar as alegações de ganhos de eficiência consiste no facto de a situação dos consumidores não piorar na sequência da concentração. Para o efeito, os ganhos de eficiência devem ser substanciais, realizados em tempo útil e, em princípio, devem beneficiar os consumidores nos mercados relevantes em que, de outra forma, seria provável a ocorrência de preocupações em matéria de concorrência. As concentrações podem provocar diversos tipos de ganhos de eficiência susceptíveis de levar a uma redução dos preços ou a outros benefícios para os consumidores. Por exemplo, as poupanças de custos a nível da produção ou da distribuição poderão proporcionar à entidade resultante da concentração a capacidade e o incentivo para cobrar preços inferiores, na sequência da concentração. Tendo em conta a necessidade de apreciar se os ganhos de eficiência proporcionarão um benefício líquido para os consumidores, é mais provável que as eficiências em termos de custos que permitem reduções nos custos variáveis ou marginais sejam relevantes para a apreciação dos ganhos de eficiência do que as reduções dos custos fixos, uma vez que, em princípio, é mais plausível que das primeiras resultem preços mais baixos para os consumidores. As reduções de custos que resultam meramente de reduções anticoncorrenciais na produção não podem ser consideradas como ganhos de eficiência que beneficiam os consumidores.

Além disso, os incentivos para a entidade resultante da concentração repercutir os ganhos de eficiência nos consumidores estão muitas vezes relacionados com a existência de pressão concorrencial por parte das empresas remanescentes no mercado e devido à possibilidade de entrada no mercado. Quanto maiores forem os efeitos negativos possíveis sobre a concorrência, maior será a necessidade de a Comissão se assegurar que os alegados ganhos de eficiência são substanciais e susceptíveis de serem realizados e repercutidos a um nível suficiente nos consumidores. Quanto a este ponto, as Orientações indicam que é muito improvável que uma concentração que leve a uma posição de mercado próxima do monopólio, ou que conduza a um nível semelhante de poder de mercado, possa ser declarada compatível com o mercado comum com base no facto de os ganhos de eficiência serem suficientes para anular os seus efeitos anticoncorrenciais potenciais.

(cf. n.os 434‑436)

14. No âmbito da fiscalização de uma operação de concentração, as empresas em causa podem propor compromissos à Comissão, a fim de obterem uma decisão que constate a compatibilidade da sua operação com o mercado comum. Em função do adiantamento do processo administrativo, os compromissos propostos devem permitir que a Comissão considere que a operação notificada já não suscita sérias dúvidas sobre a sua compatibilidade com o mercado comum na fase de investigação preliminar, ou responda às objecções identificadas no âmbito da investigação aprofundada. Estes compromissos permitem, assim, em primeiro lugar, evitar a abertura de uma fase de investigação aprofundada ou, em seguida, evitar a adopção de uma decisão que declare a incompatibilidade da operação com o mercado comum. O artigo 8.°, n.° 2, do Regulamento n.° 139/2004 relativo ao controlo das concentrações de empresas, permite, com efeito, que a Comissão, numa decisão que declara uma concentração compatível com o mercado comum, nos termos do critério definido no artigo 2.°, n.° 2, do referido regulamento, imponha condições e ónus destinados a garantir que as empresas em causa respeitem os compromissos que assumiram perante ela, com vista a tornar a concentração compatível com mercado comum.

Atendendo tanto à importância dos interesses financeiros e dos desafios industriais ou comerciais inerentes a este tipo de operações como aos poderes de que a Comissão dispõe nesta matéria, as empresas em causa têm interesse em tudo fazer para facilitar o trabalho da Administração. Estes mesmos motivos obrigam também a Comissão a fazer prova da maior diligência no exercício da sua missão de fiscalização das concentrações.

No que se refere aos compromissos que são intempestivamente apresentados, resulta da Comunicação da Comissão sobre as soluções passíveis de serem aceites nos termos do Regulamento n.º 4064/89 e do Regulamento n.° 447/98, cujas soluções podem ser retomadas pela Comissão no que se refere ao Regulamento n.º 139/2004 e ao Regulamento n.° 802/2004, que as partes numa operação de concentração notificada podem ver esses compromissos ser tidos em conta se estiverem preenchidas duas condições cumulativas, a saber, por um lado, que esses compromissos resolvam claramente, e sem necessidade de proceder a um inquérito suplementar, os problemas de concorrência previamente identificados e, por outro, que haja tempo suficiente para consultar os Estados‑Membros sobre esses compromissos.

(cf. n.os 448‑451, 455)

15. No âmbito do Regulamento n.° 139/2004 relativo ao controlo das concentrações de empresas, a Comissão pode decidir aceitar apenas compromissos susceptíveis de tornarem a operação notificada compatível com o mercado comum A este respeito que compromissos propostos por uma das partes na concentração só preenchem este critério na medida em que a Comissão possa concluir com segurança que a sua execução será possível e que os remédios deles resultantes serão suficientemente viáveis e duradouros para que a criação ou o reforço de uma posição dominante, ou os entraves a uma concorrência efectiva, que os compromissos têm por finalidade impedir, não possam produzir‑se num futuro relativamente próximo.

(cf. n.os 452‑453)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção)

6 de Julho de 2010 ( )

«Concorrência – Concentrações – Transporte aéreo – Decisão que declara a concentração incompatível com o mercado comum – Apreciação dos efeitos da operação sobre a concorrência – Barreiras à entrada – Ganhos de eficácia – Compromissos»

No processo T‑342/07,

Ryanair Holdings plc, com sede em Dublim (Irlanda), representada por J. Swift, QC, V. Power, A. McCarthy e D. Hull, solicitors, e G. Berrisch, advogado,

recorrente,

contra

Comissão Europeia, representada por X. Lewis e S. Noë, na qualidade de agentes,

recorrida,

apoiada por:

Aer Lingus Group plc, com sede em Dublim, representada inicialmente por A. Burnside, solicitor, B. van de Walle de Ghelcke e T. Snels, advogados, e em seguida por M. Burnside e van de Walle de Ghelcke,

e por

Irlanda, representada por D. O’Hagan e J. Buttimore, na qualidade de agentes, assistidos por M. Cush, D. Barniville e N. Travers, advogados,

intervenientes,

que tem por objecto um pedido de anulação da Decisão C (2007) 3104 da Comissão, de 27 de Junho de 2007, que declara uma concentração incompatível com o mercado comum e com o Acordo EEE (Processo COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus),

O TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção),

composto por: J. Azizi, presidente, E. Cremona e S. Frimodt Nielsen (relator), juízes,

secretário: C. Kantza, administradora,

vistos os autos e após a audiência de 6 de Julho de 2009,

profere o presente

Acórdão

Factos na origem do litígio

A – Partes do litígio

1 A Ryanair Holdings plc (a seguir «recorrente» ou «Ryanair») é uma sociedade cotada na Bolsa que dispunha, em 2006, de uma frota de 120 aviões (independentemente dos 161 aviões encomendados e que deviam serem entregues nos seis anos seguintes). Esses aviões asseguravam então voos regulares para cerca de 400 destinos em 40 países, incluindo 75 ligações entre a Irlanda (principalmente a partir do aeroporto de Dublim, mas também dos de Shannon, de Cork, de Kerry e de Knock) e outros países europeus.

2 A Aer Lingus Group plc é uma sociedade anónima de direito irlandês. Depois de ter sido privatizada pelo Governo irlandês em 2006, o Estado conservou 25,35% do seu capital e as acções do Aer Lingus Group foram admitidas à cotação na Bolsa em 2 de Outubro de 2006. A Aer Lingus Group é a sociedade holding da Aer Lingus Ltd (a seguir, referidas em conjunto, «Aer Lingus»), uma companhia aérea baseada na Irlanda que assegura voos regulares a partir de ou com destino aos aeroportos de Dublim, de Cork e de Shannon. A Aer Lingus explorava em 2006 uma rede de transporte de pequeno curso em 70 ligações que ligavam a Irlanda ao Reino Unido e aos outros Estados Membros com uma frota de 28 aviões (que devia ser aumentada para 32 aparelhos a partir de fins de 2007). A sua frota de 7 aviões de longo curso (que deveria ser aumentada para 9 a partir de fins de 2007) permitia‑lhe servir vários destinos nos Estados Unidos e no Dubai.

B – Processo administrativo

3 Em 5 de Outubro de 2006, a Ryanair anunciou a sua intenção de lançar uma oferta pública de aquisição (OPA) sobre a totalidade do capital da Aer Lingus Group. Esta OPA foi lançada em 23 de Outubro de 2006.

4 A concentração foi notificada à Comissão das Comunidades Europeias em 30 de Outubro de 2006.

5 Por decisão de 20 de Dezembro de 2006, a Comissão considerou que a operação de concentração suscitava dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade com o mercado comum e decidiu dar início ao processo de exame aprofundado, nos termos do artigo 6.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento 139/2004 do Conselho, de 20 de Janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO L 24, p. 1, a seguir «regulamento das concentrações»).

6 Em 27 de Março de 2007, foi enviada uma comunicação de objecções à Ryanair, nos termos do artigo 18.° do regulamento das concentrações. A Ryanair respondeu a essa comunicação de objecções em 17 de Abril de 2007.

7 Através da Decisão C (2007) 3104, de 27 de Junho de 2007, a Comissão declarou que a operação de concentração notificada era incompatível com o mercado comum (Processo COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus) (a seguir «decisão impugnada»).

C – Conteúdo da decisão impugnada

8 Depois de ter recordado que a operação notificada constituía uma concentração de dimensão comunitária (n.os 3 e 4 da decisão impugnada), a Comissão expôs os meios de investigação utilizados na investigação (n.° 5 da decisão impugnada). Recordou que essa investigação exigiu o envio de numerosos pedidos de informações ao abrigo do artigo 11.° do regulamento das concentrações, designadamente a outras companhias aéreas regulares, a companhias de charters, a aeroportos e à clientela da empresa, bem como contactos com as autoridades de coordenação dos intervalos horários, com as autoridades de aviação civil e com as autoridades que tutelam os transportes. A Comissão também fez uma análise de correlação entre os preços para definir os mercados em causa (n.° 6.3 e anexo III da decisão impugnada) e encarregou um consultor independente de realizar um inquérito à clientela do aeroporto de Dublim (n.° 7.3.5 e anexos I e II da decisão impugnada). Também examinou as observações econométricas apresentadas pela Ryanair e pela Aer Lingus e efectuou duas séries de análises de regressão para testar de forma empírica os efeitos prováveis da concentração (n.° 7.4.3 e anexo IV da decisão impugnada).

1. Mercados em causa

9 No que se refere à definição dos mercados em causa (n.° 6 da decisão impugnada), a Comissão observou que a Ryanair e a Aer Lingus forneciam ambas serviços de transporte aéreo regular de passageiros na Europa. Em conformidade com a sua prática, a Comissão examinou essencialmente a possibilidade de substituição do lado da procura. Definiu os mercados com base na abordagem «ponto de origem – ponto de destino», designada «abordagem O&D», segundo a qual cada ligação entre um ponto de origem e um ponto de destino é definida como um mercado distinto. Para determinar se um par O&D determinado formava um mercado em causa, a Comissão examinou as diferentes possibilidades de que os consumidores dispunham para viajar entre esses dois pontos. Verificou igualmente se os voos a partir de Dublim (ou de Shannon ou de Cork, os dois outros aeroportos irlandeses utilizados pelas partes na concentração) com destino a dois aeroportos (ou mais) que servem a mesma cidade eram substituíveis (n.° 6.3 da decisão impugnada). Tendo em conta os serviços propostos pela Ryanair e pela Aer Lingus, a Comissão observou que a operação projectada conduziria a sobreposições horizontais em 35 pares de cidades que constituem os mercados em causa (considerando 333 da decisão impugnada) e que a mesma operação podia representar uma fonte de preocupações no que se refere a um grande número de pares de cidades que constituem mercados em causa, nos quais só uma das partes na operação está presente (considerando 334 da decisão impugnada).

2. Apreciação dos efeitos da operação sobre a concorrência

10 No que se refere à apreciação dos efeitos da operação, a Comissão fez referência ao quadro de análise definido nas suas Orientações para a apreciação das concentrações horizontais nos termos do regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO 2004 C 31, p. 5; a seguir «Orientações»).

11 Em primeiro lugar, a Comissão analisou as quotas de mercado da Ryanair e da Aer Lingus nas 35 ligações em que os seus serviços se sobrepõem. Constatou que a operação criaria um monopólio em 22 ligações e conduziria à constituição de quotas de mercado muito significativas em 13 outras (n.° 7.2 da decisão impugnada). A Comissão também considerou que as duas companhias eram os «concorrentes mais próximos» em todas as ligações em causa (n.° 7.3 da decisão impugnada) e que, ao contrário das afirmações da Ryanair, essas duas companhias concorriam actualmente uma com a outra (n.° 7.4 da decisão impugnada). Em seguida, a Comissão examinou os efeitos da concentração nos mercados em que a Ryanair e a Aer Lingus são concorrentes actuais ou potenciais e verificou que a operação eliminaria a concorrência actual em 35 ligações em que os serviços se sobrepõem e a concorrência potencial em 15 ligações sem sobreposição (n.os 7.5 e 7.6 da decisão impugnada).

12 Em segundo lugar, a Comissão observou que a «clientela fragmentada» da Ryanair e da Aer Lingus não tinha «poder de compra compensador» e só dispunha de possibilidades limitadas, ou mesmo de nenhuma possibilidade, de mudar de fornecedor (n.° 7.7 da decisão impugnada).

13 Em terceiro lugar, a Comissão examinou se a entrada de novos concorrentes no mercado ou a expansão dos concorrentes existentes eram capazes de eliminar os efeitos anticoncorrenciais da operação, antes de chegar à conclusão de que não era esse o caso (n.° 7.8 da decisão impugnada).

14 Em quarto lugar, a Comissão procedeu a uma apreciação individual das 35 ligações em que os serviços se sobrepõem. Constatou que a concentração criaria entraves significativos a uma concorrência efectiva devido à criação de uma posição dominante em cada uma delas (n.° 7.9 da decisão impugnada).

15 Em quinto lugar, a Comissão examinou se os ganhos de eficácia alegados pela Ryanair eram suficientes para contrabalançar os efeitos negativos sobre a concorrência produzidos pela concentração. Concluiu que não era esse o caso, uma vez que esses ganhos de eficácia não eram verificáveis, não eram devidos à concentração e não podiam destinar‑se a beneficiar os consumidores (n.° 7.10 da decisão impugnada).

3. Apreciação dos compromissos

16 A Comissão também examinou os compromissos propostos pela Ryanair no âmbito do processo administrativo. Considerou que os mesmos não eram suficientemente claros para poderem ser postos em prática e, em qualquer caso, não eram susceptíveis de eliminar os problemas de concorrência observados (n.° 8 da decisão impugnada).

17 Concluindo, a Comissão considerou que a realização da concentração criaria entraves significativos a uma concorrência efectiva, designadamente na sequência, por um lado, da criação de uma posição dominante em 35 ligações com partida e destino a Dublim, Shannon e Cork, e, por outro, da criação ou do reforço de uma posição dominante em 15 ligações com partida e destino a Dublim e Cork. Por isso, declarou a operação de concentração incompatível com o mercado comum (n.° 9 e parte decisória da decisão impugnada).

Tramitação processual e pedidos das partes

18 Por petição inicial apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 10 de Setembro de 2007, a recorrente interpôs um recurso pedindo a anulação da decisão impugnada.

19 Por despacho de 12 de Fevereiro de 2008, o Presidente da Terceira Secção do Tribunal admitiu a intervenção da Irlanda e da Aer Lingus Group no litígio em apoio dos pedidos da Comissão.

20 Com base no relatório do juiz relator, o Tribunal (Terceira Secção) decidiu dar início à fase oral do processo.

21 Na audiência de 6 de Julho de 2009, foram ouvidas as alegações e as respostas das partes às questões colocadas pelo Tribunal.

22 A recorrente pede que o Tribunal se digne:

– anular a decisão impugnada;

– condenar a Comissão nas despesas;

– condenar a Irlanda e a Aer Lingus Group nas despesas resultantes das suas intervenções.

23 A Comissão pede que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a recorrente nas despesas.

24 A Aer Lingus Group pede que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a recorrente nas despesas.

25 A Irlanda pede que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a recorrente nas despesas.

Questão de direito

26 Para declarar uma concentração incompatível com o mercado comum, a Comissão deve provar, de acordo com o artigo 2.°, n.° 3, do Regulamento das concentrações, que a realização da concentração notificada entravaria significativamente uma concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante.

27 Tal decisão, adoptada com base no artigo 8.°, n.° 3, do Regulamento das concentrações, assenta no resultado de uma análise prospectiva realizada pela Comissão. Essa análise prospectiva consiste em examinar de que modo a concentração notificada pode alterar os factores que determinam a situação da concorrência num dado mercado, para verificar se daí resultaria um entrave significativo a uma concorrência efectiva. Essa análise exige que se imaginem os vários encadeamentos de causa e efeito, a fim de ter em conta aqueles cuja probabilidade é maior. [v., no que se refere ao Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (versão rectificada JO 1990, L 257, p. 13), conforme alterado pelo Regulamento (CE) n.° 1310/97 do Conselho, de 30 de Junho de 1997 (JO L 180, p. 1) (a seguir «antigo Regulamento das concentrações»), acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Fevereiro de 2005, Comissão/Tetra Laval, C‑12/03 P, Colect., p. I‑987, n.° 43].

28 Na hipótese de terem sido validamente propostos compromissos pelas partes na operação de concertação durante o processo administrativo para obter uma decisão de compatibilidade com o mercado comum, a Comissão tem a obrigação de examinar a concentração conforme alterada por esses compromissos. Compete, assim, à Comissão demonstrar que esses compromissos não tornam a concentração, alterada dessa forma, compatível com o mercado comum (v., neste sentido, com referência ao antigo regulamento das concentrações, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Setembro de 2005, EDP/Comissão, T‑87/05, Colect., p. II‑3745, n.° 63 a 65).

29 Além disso, o Tribunal de Justiça decidiu que as regras materiais do regulamento, em especial o seu artigo 2.°, conferem à Comissão um certo poder discricionário, designadamente no que respeita a apreciações de ordem económica, e que, consequentemente, a fiscalização pelo tribunal do exercício desse poder, que é essencial na definição das regras em matéria de concentrações, deve ser feita tendo em conta a margem de apreciação subjacente às normas de carácter económico que fazem parte do regime das concentrações (v., com referência ao antigo regulamento das concentrações, acórdãos do Tribunal de Justiça de 31 de Março de 1998, França e o./Comissão, dito «Kali & Salz», C‑68/94 e C‑30/95, Colect., p. I‑1375, n.° 223 e 224, e Comissão/Tetra Laval, referido no n.° 27, supra, n.° 38).

30 Embora o juiz da União Europeia reconheça à Comissão uma margem de apreciação em matéria económica, isso não implica que deva abster‑se de fiscalizar a interpretação, pela Comissão, de dados de natureza económica. Com efeito, o juiz da União deve designadamente não apenas verificar a exactidão material das provas invocadas, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também fiscalizar se essas provas constituem a totalidade dos dados pertinentes que devem ser tidos em consideração para apreciar uma situação complexa e se são susceptíveis de sustentar as conclusões deles retiradas (v., com referência ao antigo regulamento das concentrações, acórdãos do Tribunal de Justiça Comissão/Tetra Laval, referido no n.° 27, supra, n.° 39, e de 10 de Julho de 2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, Colect., p. I‑4951, n.° 69).

31 Além disso, segundo jurisprudência assente, nos casos em que as instituições comunitárias dispõem de um poder de apreciação, o respeito das garantias atribuídas pela ordem jurídica comunitária nos processos administrativos assume uma importância ainda mais fundamental. Entre essas garantias constam, designadamente, a obrigação da Comissão de examinar, com cuidado e imparcialidade, todos os elementos relevantes do caso concreto, o direito do interessado de dar a conhecer o seu ponto de vista e de que a decisão seja suficientemente fundamentada (acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Novembro de 1991, Technische Universität München, C‑269/90, Colect., p. I‑5469, n.° 14, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 7 de Maio de 2009, NVV e o./Comissão, T‑151/05, Colect. P. II‑1219, n.° 163).

32 É à luz destes princípios relativos à fiscalização da legalidade em matéria de concentrações que há que apreciar os argumentos das partes.

33 A recorrente invoca cinco fundamentos em apoio do seu recurso. O primeiro fundamento é relativo a erros manifestos na apreciação da relação de concorrência que existe entre a Ryanair e a Aer Lingus, o segundo fundamento é relativo a erros manifestos na avaliação das barreiras à entrada, o terceiro é relativo a erros manifestos de apreciação no âmbito da análise efectuada ligação a ligação (a seguir «análise ligação a ligação»), o quarto diz respeito a erros manifestos de apreciação no exame do aumento de eficácia decorrente da concentração, e o quinto fundamento é relativo a erros manifestos de apreciação na análise dos compromissos propostos pela Ryanair (v. n.os 11 e 13 a 16, supra).

34 A definição dos mercados em causa e a análise das reacções da clientela não são, em si mesmas, contestadas pela recorrente (v. n.os 9 e 12, supra).

A – Quanto ao primeiro fundamento, relativo à apreciação da relação de concorrência entre a Ryanair e a Aer Lingus

35 A análise efectuada pela Comissão na decisão impugnada, que é pertinente para a apreciação do presente fundamento, articula‑se nas seguintes etapas: em primeiro lugar, a percepção de que a concentração implicaria quotas de mercado muito elevadas num número significativo de ligações (n.° 7.2 da decisão impugnada); em segundo lugar, a conclusão de que a Ryanair e a Aer Lingus são os «concorrentes mais próximos» em todas as ligações (n.° 7.3 da decisão impugnada); em terceiro lugar, o exame da concorrência actual entre a Ryanair e a Aer Lingus (n.° 7.4 da decisão impugnada); e em quarto lugar, os efeitos da concentração sobre a concorrência actual entre a Ryanair e a Aer Lingus e a repercussão negativa que isso teria para os clientes (n.os 7.5 e 7.6 da decisão impugnada). Nesta análise, a Comissão respondeu ao argumento da Ryanair relativo à diferenciação da oferta de serviços entre a sua oferta de baixo custo e de prestações mínimas e a oferta de prestações médias da Aer Lingus (n.° 7.3 da decisão impugnada).

36 A recorrente critica no essencial esse aspecto da decisão impugnada, alegando que a Comissão sobrestimou a importância das quotas de mercado elevadas detidas pelas partes na concentração e não apresentou provas que comprovassem de forma bastante que, apesar das suas diferenças, a Aer Lingus e a recorrente exerciam entre si uma pressão concorrencial tão forte com uma probabilidade tão fraca de entrada nos mercados em questão que a concentração criaria entraves significativos a uma concorrência efectiva nesses mercados.

37 A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, sustenta que as quotas de mercado constituem «primeiras indicações úteis», corroboradas por outros indícios, que revelam que a Aer Lingus é o concorrente mais próximo da Ryanair nas ligações em que os seus serviços se sobrepõem. A concentração teria assim por consequência fazer desaparecer a pressão concorrencial exercida actualmente pela Aer Lingus sobre a Ryanair.

38 O Tribunal deve apreciar, um a um, os argumentos das partes relativos ao alegado «peso excessivo» atribuído às quotas de mercado, à falta de tomada em conta das «diferenças fundamentais» que existem entre a Ryanair e a Aer Lingus, à vantagem concorrencial conferida pela existência de uma base em Dublim, às «provas não técnicas», à análise econométrica da Comissão, aos dados econométricos apresentados pela Ryanair, às pressões concorrenciais exercidas pelas companhias de charters, ao inquérito realizado junto dos passageiros, ao inquérito realizada junto das empresas clientes e, por último, ao prejuízo para os consumidores.

1. Quanto ao alegado «peso excessivo» atribuído às quotas de mercado

a) Argumentos das partes

39 A recorrente alega que, na decisão impugnada, a Comissão se baseou na premissa errada de que a Aer Lingus e a recorrente são companhias aéreas idênticas, o que lhe permitiu deduzir «automaticamente» das suas quotas de mercado elevadas que a concentração criaria um entrave significativo à concorrência efectiva. Mesmo que as quotas de mercado sejam pertinentes quando se trata de apreciar uma concentração sob a perspectiva da concorrência, as mesmas só constituem contudo um «ponto de partida». Associar a essas quotas de mercado uma forte presunção negativa quanto aos efeitos da concentração sobre a concorrência equivale a violar as regras relativas ao ónus da prova. De qualquer forma, essa presunção foi elidida pela recorrente que demonstrou de forma bastante a existência de «diferenças fundamentais» entre as duas companhias e poucas barreiras à entrada. Os serviços propostos pela Ryanair e pela Aer Lingus são «altamente diferenciados» e dizem respeito a categorias distintas de passageiros. Assim, as quotas de mercado não permitem, por si só, determinar em que medida as partes exercem uma pressão concorrencial entre si. Além disso, a presença de uma única companhia aérea numa dada ligação não equivale a uma posição dominante, tendo em conta a facilidade das entradas.

40 A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, alega que resulta da decisão impugnada que as quotas de mercado constituem «primeiras indicações úteis», corroboradas por outros elementos que revelam que a Aer Lingus é o concorrente mais próximo da Ryanair nas ligações em causa no presente processo.

b) Apreciação do Tribunal

41 Resulta de jurisprudência assente que, embora a importância das quotas de mercado possa diferir de mercado para mercado, pode considerar‑se com razão que quotas de mercado extremamente elevadas constituem, em si mesmas, salvo circunstâncias excepcionais, a prova da existência de uma posição dominante (v., em matéria de abuso de posição dominante, acórdão do Tribunal de Justiçar de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comissão, 85/76, Colect., p. 217, n.° 41, e, com referência ao antigo regulamento das concentrações, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 25 de Março de 1999, Gencor/Comissão, T‑102/96, Colect., p. II‑753, n.° 205, e de 28 de Abril de 1999, Endemol/Comissão, T‑221/95, Colect., p. II‑1299, n.° 134). Esse pode ser o caso de uma quota de mercado de 50% ou mais (v., em matéria de abuso de posição dominante, acórdão do Tribunal de Justiça de 3 de Julho de 1991, AKZO/Comissão, C‑62/86, Colect., p. I‑3359, n.° 60, e, com referência ao antigo regulamento das concentrações, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Dezembro de 2005, General Electric/Comissão, T‑210/01, Colect., p. II‑5575, n.° 115).

42 No presente caso, por um lado, há que observar, ao contrário do que a recorrente afirma, que a Comissão não baseou a sua avaliação dos efeitos da operação sobre a concorrência na ideia de que se podia deduzir «automaticamente» de quotas de mercado elevadas que a concentração causaria um entrave significativo à concorrência efectiva. Pelo contrário, a Comissão indicou expressamente na decisão impugnada que tanto as quotas de mercado como os níveis de concentração a elas associados fornecem «primeiras indicações úteis» sobre a estrutura do mercado e sobre a importância concorrencial das duas partes na concentração, bem como sobre a dos seus concorrentes (v. considerando 348 da decisão impugnada e nota de rodapé n.° 364, onde é feita referência ao n.° 14 das Orientações). O exame da decisão impugnada também permite destacar que a Comissão teve o cuidado de efectuar uma análise aprofundada das condições da concorrência tomando em consideração outros elementos além das quotas de mercado, a saber, designadamente, os efeitos da operação na relação de concorrência entre a Ryanair e a Aer Lingus, as reacções que se podiam esperar dos clientes e dos concorrentes e a situação concreta em cada ligação afectada pela operação (v. n.os 11 a 14, supra).

43 Assim, não se pode alegar que a decisão impugnada assenta em constatações relativas apenas às quotas de mercado que podem ser detidas pelo conjunto Ryanair‑Aer Lingus no caso de a operação ser realizada (a seguir «conjunto Ryanair-Aer Lingus» ou «entidade emergente da concentração»). A Comissão examinou simultaneamente dados estatísticos, que ilustram a situação dos mercados afectados pela operação num dado momento, e dados dinâmicos, que indicam a evolução provável desses mercados caso a operação se realizasse.

44 Esta abordagem é conforme com o procedimento analítico que deve ser seguido pela Comissão para apreciar os efeitos anticoncorrenciais de uma concentração, que consiste em examinar de que forma a concentração notificada poderia alterar os factores que determinam a situação da concorrência num dado mercado para verificar se daí poderia resultar um entrave significativo a uma concorrência efectiva (v. n.° 27, supra).

45 Por outro lado, há que salientar que a Comissão não podia ignorar, na sua avaliação, a importância a atribuir a essas primeiras indicações, que mostravam que a realização da concentração notificada permitiria à Ryanair adquirir quotas de mercado extremamente elevadas.

46 Com efeito, há que observar que a Comissão identificou na decisão impugnada 35 ligações onde as actividades das partes na concentração se sobrepõem. A operação criaria um monopólio em 22 de entre elas e conduziria à constituição de quotas de mercado acumuladas muito elevadas, superiores a 60%, nas outras 13 (v. considerandos 341 e 342 da decisão impugnada, em especial a tabela n.° 2 e as notas de rodapé correspondentes). Além disso, nas ligações em que só está actualmente presente ou a Ryanair ou a Aer Lingus, a outra parte na concentração representaria o concorrente potencial mais provável. Assim, há que observar que resulta destas constatações que a realização da concentração criaria quotas de mercado muito elevadas num número significativo de ligações (n.° 7.2 da decisão impugnada).

47 A Comissão também salientou na decisão impugnada que, mesmo nas poucas ligações que não fazem parte de um monopólio, em que operam um certo número de concorrentes, como na ligação Dublim‑Londres, onde a quota de mercado conjunta da Ryanair e da Aer Lingus se situa entre 70 e 80% e onde a British Midland Airways (bmi), a British Airways e a CityJet propõem os seus serviços, o índice Herfindahl‑Hirschmann, habitualmente utilizado pelas autoridades da concorrência para medir o nível de concentração de um mercado tomando em conta o peso respectivo de cada uma das empresas nele presentes, era muito elevado (entre 6 000 e 6 500) tal como a variação desse nível de concentração antes e após a operação (situando‑se o delta entre 3 000 e 3 500). O nível de concentração criado por essa operação nas 35 ligações em que as actividades das partes na concentração se sobrepõem seria por isso muito elevado (considerando 342 da decisão impugnada).

48 Assim, em dezasseis ligações, a quota de mercado acumulada do conjunto Ryanair‑Aer Lingus atingiria 100%. Trata‑se das ligações Dublim‑Berlim, Dublim‑Bilbao (Vitoria), Dublim‑Birmingham, Dublim‑Bolonha, Dublim‑Bruxelas, Dublim‑Edimburgo, Dublim‑Hamburgo (Lübeck), Dublim‑Marselha, Dublim‑Newcastle, Dublim‑Poznan, Dublim‑Roma, Dublim‑Sevilha, Dublim‑Toulouse (Carcassonne), Dublim‑Veneza, Shannon‑Londres e Cork‑Londres.

49 Noutras seis ligações, a saber, as ligações Dublim‑Alicante, Dublim‑Faro, Dublim‑Lyon, Dublim‑Milão, Dublim‑Salzburg, Dublim‑Tenerife, a quota de mercado acumulada do conjunto Ryanair‑Aer Lingus seria próxima de 100% sem contudo atingir esse nível devido a vendas de voos sem outros serviços pelas companhias de charters.

50 Na ligação mais importante, ou seja, a ligação Dublim‑Londres, que representa, por si só, 30% dos passageiros transportados por avião entre a Irlanda e os outros Estados Membros da União, a quota de mercado da entidade emergente da concentração ficaria situada entre 70 e 80%.

51 Nas outras ligações, a quota de mercado acumulada também seria muito significativa. Na ligação Dublim‑Manchester, por exemplo, essa quota de mercado ficaria situada entre 90 e 100%, já que o único concorrente existente é a Luxair, que tem um voo à partida ou com destino ao Luxemburgo, com escala em Manchester.

52 Cada pessoa que pretenda ir para um dos destinos acima referidos dispõe de uma escolha cujo alcance se pode medir facilmente, prima facie, tanto antes como depois da realização da concentração. Frequentemente, esse elemento de escolha desapareceria pura e simplesmente com a aquisição da Aer Lingus pela Ryanair, uma vez que a quota de mercado do conjunto atingiria 100% ou quase 100%.

53 Atendendo a estas constatações, que a recorrente não contesta em si mesmas, a Comissão podia considerar com razão que a obtenção de quotas de mercado muito elevadas devido à realização da operação, tanto quanto o nível de concentração a ela associado, eram indicadores pertinentes do poder de mercado que teria sido adquirido pelo conjunto Ryanair‑Aer Lingus.

54 Essas constatações tinham que ser devidamente tidas em conta pela Comissão e constituem outros tantos elementos que permitem considerar que, salvo circunstâncias excepcionais, essas quotas de mercado extremamente significativas constituem, em si mesmas, a prova da existência de uma posição dominante (v. n.° 41, supra).

55 Neste contexto, não se pode censurar a Comissão de ter violado o ónus da prova ao considerar, como resulta do título do n.° 7.2.2 da decisão impugnada que «[a]s quotas de mercado muito elevadas em todas as ligações em que os serviços se sobrepõem constituem, em si mesmas, a prova de uma posição dominante».

56 Há que observar que, ao contrário do que a recorrente sugere, a consequência dessa prova sobre a avaliação da concorrência não foi de forma alguma considerada automática. Com efeito, resulta da decisão impugnada que essa prova podia ter sido afastada se essas «primeiras indicações úteis» sobre a estrutura do mercado e sobre a importância concorrencial das duas partes na concentração e dos seus concorrentes fossem contrariadas por outros dados do presente caso. Assim, a Comissão expôs claramente o seu procedimento sobre este aspecto na decisão impugnada ao afirmar que «[tinha verificado] minuciosamente se exist[iam] circunstâncias susceptíveis de excluir uma posição dominante no presente processo, apesar das quotas de mercado elevadas» (considerando 351 da decisão impugnada). Essa verificação foi feita nos n.os 7.3 a 7.8 da decisão impugnada no que se refere ao exame dos factores pertinentes no plano geral e no n.° 7.9 no que diz respeito à análise ligação a ligação.

57 É nesta perspectiva que há que examinar os argumentos invocados pela recorrente para refutar a importância a dar às quotas de mercado que viriam a ser detidas pelo conjunto Ryanair‑Aer Lingus.

58 Em primeiro lugar, no que se refere às ligações em que a Aer Lingus e a Ryanair estão ambas actualmente presentes, a recorrente alega que os serviços propostos por esses operadores são «altamente diferenciados» e, na realidade, dizem respeito a categorias distintas de passageiros. A este respeito, há que observar que a questão da diferenciação dos serviços se coloca à luz da sua possibilidade de substituição mais ou menos vincada para os clientes em causa. Na decisão impugnada, a Comissão refutou a tese da recorrente quanto a esse aspecto (n.° 7.3 da decisão impugnada). Segundo a Comissão, mesmo pressupondo que essa tese seja justificada, as eventuais diferenças entre os serviços propostos pela Ryanair e pela Aer Lingus não são de natureza a eliminar o risco de que uma concentração entre esses dois operadores criasse entraves significativos à concorrência efectiva nos mercados afectados. O argumento da recorrente relativo à diferenciação dos serviços é examinado mais abaixo (v. n.os 61 e segs., infra).

59 Em segundo lugar, no que se refere às ligações em que só uma dessas companhias está actualmente presente, a recorrente sustenta que essa presença única não confere uma posição dominante na medida em que as entradas no mercado são fáceis. Esse argumento diz respeito à questão das entradas no mercado e será abordado no âmbito do exame do segundo fundamento que é consagrado a esta problemática.

60 Por conseguinte, só se o Tribunal admitisse esses argumentos é que se poderia concluir que a recorrente tem razão ao contestar a importância a dar às quotas de mercado que viriam a ser detidas pela entidade emergente da concentração. Nesta fase da análise, não se pode, contudo, censurar a Comissão por ter tido em conta na decisão impugnada a importância das quotas de mercado e dos graus de concentração nos diferentes mercados em causa.

2. Quanto à falta de tomada em consideração das «diferenças fundamentais» entre a Ryanair e a Aer Lingus

61 A recorrente alega no essencial que, devido à diferenciação dos seus serviços relativamente aos da Aer Lingus, estas companhias aéreas não concorrem entre si a tal ponto que a concentração criaria entraves significativos à concorrência. Na decisão impugnada, a Comissão não podia ter concluído em sentido contrário, por não ter demonstrado a existência de uma relação estreita de concorrência entre a Ryanair e a Aer Lingus.

62 O Tribunal deve apreciar, um a um, os argumentos das partes relativos à utilização do conceito de «concorrentes mais próximos» e à dedução «automática» daí retirada da existência de pressões concorrenciais significativas, os argumentos relativos às «diferenças fundamentais» no que se refere aos custos de exploração, aos preços praticados e ao nível das prestações, bem como os argumentos relativos à diferença entre os aeroportos de destino.

a) Quanto à utilização do conceito de «concorrentes mais próximos» e à dedução «automática» da existência de pressões concorrenciais significativas

Argumentos das partes

63 A recorrente sustenta que a Comissão cometeu um «erro fundamental» ao considerar que, se pode ser demonstrado que a Aer Lingus e a Ryanair são os «concorrentes mais próximos», pode deduzir‑se «automaticamente» daí que são concorrentes próximos que exercem entre si pressões concorrenciais significativas, sem que seja necessário examinar a estreiteza dessa relação de concorrência. Com efeito, a oferta de serviços da Aer Lingus não é substituível pela da Ryanair, sendo antes mais próxima das ofertas de prestações completas das companhias aéreas tradicionais. «[D]iferenças fundamentais» entre as duas companhias permitem à Aer Lingus facturar preços claramente mais elevados que os da Ryanair. A estreiteza da relação de concorrência entre a Ryanair e a Aer Lingus devia por isso ser analisada para determinar os seus efeitos na concorrência efectiva. Embora, segundo a recorrente, os seus serviços e os da Aer Lingus sejam substancialmente distintos, não podem ser considerados «substitutos adequados», mesmo quando essas duas companhias são as únicas a servir uma dada ligação. Por outras palavras, os passageiros em causa podem decidir não viajar em vez de optar pela outra companhia aérea.

64 A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, alega que, na decisão impugnada, analisou em detalhe a relação de concorrência entre as duas companhias aéreas, antes de concluir de forma sustentada que a Ryanair e a Aer Lingus eram concorrentes próximos que exercem entre si pressões concorrenciais, que desapareceriam caso a operação fosse realizada.

Apreciação do Tribunal

65 Segundo a recorrente, mesmo supondo que a Aer Lingus e a Ryanair possam ser consideradas os «concorrente mais próximos» em todas as ligações em causa, não deixa de ser verdade que, devido às «diferenças fundamentais» que existem entre ambas, a Comissão não se podia servir dessa constatação e deduzir «automaticamente» daí que as mesmas exercem entre si uma pressão concorrencial significativa que a concentração faria desaparecer, sem que seja necessário examinar a estreiteza dessa relação de concorrência.

66 Antes mesmo de examinar os argumentos relativos às diferenças alegadas pela recorrente e à sua incidência sobre a relação de concorrência existente entre a Aer Lingus e a Ryanair (v. n.os 70 e segs., infra, há que observar antes de mais que a análise realizada pela Comissão na decisão impugnada não é a que a recorrente descreve.

67 Essa análise articula‑se em duas etapas. Em primeiro lugar, as constatações feitas pela Comissão sobre a relação de concorrência entre a Ryanair e a Aer Lingus são objecto de longos desenvolvimentos (n.os 7.3 e 7.4 da decisão impugnada). Nesses desenvolvimentos, a Comissão examinou com detalhe os argumentos da Ryanair reproduzidos no presente recurso no que diz respeito à diferenciação dos serviços. Em segundo lugar, a apreciação dos efeitos da operação na concorrência feita na decisão impugnada não é efectuada «automaticamente» com base apenas na constatação de que a Ryanair e a Aer Lingus são os «concorrentes mais próximos», ao contrário do que a recorrente afirma. Com efeito, a Comissão expôs com cuidado na decisão impugnada as razões pelas quais a concentração criaria entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum nas 35 ligações em que os serviços se sobrepõem e nas 15 ligações exploradas pela Aer Lingus em que os serviços não se sobrepõem (n.os 7.5, 7.6 e 7.9 da decisão impugnada).

68 Consequentemente, tal como no que diz respeito à importância a dar às quotas de mercado acumuladas (v. n.° 58, supra), é a resposta dada aos argumentos da recorrente sobre a incidência da alegada diferenciação dos serviços sobre a relação de concorrência entre a Aer Lingus e a Ryanair (v. n.os 70 e segs.) que permitirá fundamentar ou não as conclusões retiradas pela Comissão no âmbito da sua apreciação dos efeitos da concentração na concorrência.

69 De qualquer forma, como a diferenciação dos serviços alegada pela Ryanair foi examinada na decisão impugnada, não se pode sustentar no presente caso que a Comissão deduziu «automaticamente» da constatação de que a Ryanair e a Aer Lingus são os «concorrentes mais próximos» em todas as ligações em causa que as mesmas exercem entre si uma pressão concorrencial significativa que desapareceria com a concentração e que não era necessário examinar a estreiteza dessa relação de concorrência.

b) Quanto às «diferenças fundamentais» relativas aos custos de exploração, aos preços praticados e ao nível das prestações

Argumentos das partes

70 Em primeiro lugar, a recorrente sustenta que a diferença entre os seus custos de exploração e os da Aer Lingus demonstra que não existe pressão concorrencial significativa entre essas companhias. Os custos menos elevados da Ryanair permitem‑lhe praticar preços claramente menos elevados que os da Aer Lingus e, por isso, servir um segmento de mercado distinto. A Comissão não analisou o impacto dessa diferença na concorrência. Além disso, depois de ter observado que os custos de exploração da Aer Lingus eram semelhantes aos de outras transportadoras de baixo custo como a easyJet ou a Virgin Express, a Comissão não podia ter deduzido desse facto, no n.° 7.3.3 da decisão impugnada, que a Aer Lingus figurava «entre os concorrentes mais próximos da Ryanair mesmo em termos de custos unitários». O recurso a esse conceito de «concorrentes mais próximos» resulta de um erro de análise. Além disso, a Comissão integrou os voos de longo curso da Aer Lingus no cálculo dos seus custos de exploração médios. Sendo os custos de exploração por lugares‑quilómetro oferecido (a seguir «SKO») substancialmente mais baixos nos voos de longo curso do que nos voos de pequeno curso, a sua inclusão conduz a uma subavaliação significativa dos custos médios por quilómetro da Aer Lingus para efeitos da comparação com os transportadores de baixo custo que só exploram as ligações de pequeno curso. Além disso, se, como a Comissão sustenta, os custos médios da Aer Lingus são comparáveis aos dos transportadores de baixo custo e superiores em apenas cerca de 50% aos da Ryanair, a Aer Lingus pode realizar lucros consideravelmente superiores aos da Ryanair, porque o seu preço médio é mais de 100% mais elevado do que o da Ryanair. Na realidade, a Ryanair é de longe mais rentável do que a Aer Lingus.

71 Em segundo lugar, a recorrente realça a diferença entre os preços que pratica e os praticados pela Aer Lingus. Essa diferença, que resulta da diferença dos custos de exploração, revela um «grau de diferenciação elevado». Por isso, a Comissão considerou erradamente, no considerando 371 da decisão impugnada, que uma diferença de preço de 30 euros não é significativa, porque o preço médio de um bilhete Ryanair é de 41 euros. Os preços mais baixos da Ryanair, que são menos de metade dos da Aer Lingus, permite‑lhe atrair uma clientela que, na falta de preços moderados, não viajaria de avião. A Comissão devia ter deduzido desse elemento que a Aer Lingus não exercia nenhuma pressão concorrencial sobre a Ryanair. Ao reconhecer no considerando 413 da decisão impugnada que os preços da Ryanair eram, em média, mais baixos dos que os da Aer Lingus, a Comissão devia ter concluído que as duas companhias se dirigiam a dois segmentos de mercado totalmente diferentes. Além disso, a Ryanair e a Aer Lingus operam segundo modelos económicos muito diferentes. É certo que a Aer Lingus se afastou do modelo económico da companhia aérea nacional tradicional de prestações completas para adoptar algumas das características dos transportadores de baixo custo. Contudo, continua a utilizar os aeroportos principais e a oferecer alguns serviços que lhe permitem facturar aos seus clientes preços claramente mais elevados dos que os da Ryanair. Os clientes da Aer Lingus estão, assim, dispostos a pagar um suplemento relativamente aos preços dos seus concorrentes de baixo custo por uma oferta de serviços mais completa.

72 Em terceiro lugar, a recorrente alega que resulta do considerando 367 da decisão impugnada que é uma companhia aérea «de prestações mínimas» e a Aer Lingus uma companhia aérea «de prestações médias» e que a Comissão tenta minimizar o impacto dessa diferença sobre o grau de concorrência que existe entre as duas companhias. A Comissão não analisou em que medida essa diferença é pertinente nem apresentou provas convincentes para demonstrar a razão pela qual essa diferença importante é, na sua opinião, destituída de pertinência para determinar a existência de um entrave significativo para a concorrência efectiva. Essa diferenciação entre as ofertas de serviços é confirmada pelas declarações da Aer Lingus e do Governo irlandês formuladas antes da OPA, antes de o Governo e a companhia terem «dado uma reviravolta» ao afirmarem que a Aer Lingus era uma companhia de baixo custo.

73 A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente, remetendo para a decisão impugnada.

Apreciação do Tribunal

74 Embora a Comissão tenha reconhecido a existência de diferenças entre a Ryanair e a Aer Lingus na decisão impugnada, não retira dessas diferenças as mesmas conclusões que a recorrente. Com efeito, essas diferenças não impediram a Comissão de considerar que, entre todos os concorrentes presentes nas diferentes ligações afectadas pela concentração, a Aer Lingus era o mais importante e o mais próximo da Ryanair.

75 No que se refere à diferença entre os custos de exploração da Aer Lingus e os da Ryanair, esta reitera a sua análise segundo a qual essa diferença de custos lhe permite servir um segmento de mercado distinto. Segundo a recorrente, a Comissão devia ter analisado o impacto dessa diferença na relação de concorrência entre as duas companhias.

76 Contudo, resulta da decisão impugnada que a Comissão reconheceu que os custos de exploração da Ryanair eram inferiores aos da Aer Lingus, observando, no entanto, que, relativamente às outras companhias aéreas, os custos da Aer Lingus eram geralmente mais baixos e colocavam essa companhia mais no grupo dos transportadores de baixo custo do que no dos transportadores em rede (v. n.° 7.3.3 da decisão impugnada, em especial considerando 374).

77 Assim, na decisão impugnada, a Comissão indicou as razões pelas quais considerava, à luz dos dados disponíveis, que, embora os custos de exploração por passageiro/quilómetro da Ryanair fossem inferiores a 4 cêntimos de euro, os da Aer Lingus elevavam‑se a cerca de 5,9 cêntimos de euro. A Comissão observou que a objecção da Ryanair relativa ao facto de este dado também incluir os voos de longo curso da Aer Lingus, que geralmente têm custos por passageiro/quilómetro inferiores, era justificada. Contudo, precisou que 87% dos passageiros da Aer Lingus viajavam em voos de pequeno curso e que o montante adiantado pela Ryanair de cerca de 8 cêntimos de euro por passageiro/quilómetro não estava provado (v. n.° 7.3.3 da decisão impugnada, em especial considerandos 375 e 377).

78 De qualquer forma, resulta do gráfico n.° 1 que consta do considerando 375 da decisão impugnada que os custos de exploração por passageiro/quilómetro de um transportador tradicional (como a British Airways, a Air France ou a Lufthansa) são próximos de 12 cêntimos de euro ao passo que os da Virgin Express ou da easyJet são respectivamente de cerca de 7 ou de pouco mais de 6 cêntimos de euro. A margem definida pela Comissão e pela Ryanair, entre 5,9 e 8 cêntimos de euro por passageiro/quilómetro, situa, assim, a Aer Lingus no mesmo grupo que a Virgin Express ou a easyJet, porque esses custos de exploração são bastante «inferiores» (considerando 375 da decisão impugnada) ou «muito inferiores» (considerando 376 da decisão impugnada) aos das grandes companhias tradicionais (diferença de pelo menos 4 cêntimos de euro por passageiro/quilómetro), mesmo que sejam «superiores» ou «claramente superiores» aos da Ryanair (diferença de 2 a 4 cêntimos de euro por passageiro/quilómetro).

79 Consequentemente, embora exista uma diferença de custos de exploração entre a Ryanair e a Aer Lingus, como a Comissão reconheceu na decisão impugnada, isso não significa contudo, como alega a recorrente, que a Comissão não podia considerar que a Aer Lingus e a recorrente são os «concorrentes mais próximos», pois os custos de exploração da Aer Lingus são efectivamente inferiores aos das companhias tradicionais e nem a Virgin Express nem a easyJet fazem concorrência à Ryanair nas ligações em que os seus serviços se sobrepõem a partir da Irlanda (considerando 376 da decisão impugnada).

80 Esta observação também é apoiada na decisão impugnada pela constatação de que a evolução dos custos unitários da Aer Lingus ao longo do tempo revela a sua «migração progressiva» de um modelo económico tradicional para um modelo de baixo custo (v. considerando 378 da decisão impugnada, em especial o gráfico n.° 2 sobre os custos de exploração da Aer Lingus entre 2001 e 2005).

81 Além disso, embora, como a recorrente enuncia, os baixos custos de exploração tenham incidência na rentabilidade da empresa (v. n.° 70, supra), isso não permite, contudo, concluir que os serviços que propõe não concorrem com os da Aer Lingus. Esta propõe, com efeito, serviços de gama superiores ao mesmo tempo que tenta alinhar‑se à estrutura de custos da Ryanair, o que a afasta mais da estrutura de custos das companhias aéreas tradicionais.

82 No que se refere à diferença entre os preços por ela praticados e os praticados pela Aer Lingus, a recorrente sustenta que essa diferença é de tal ordem que a Comissão devia ter deduzido desse facto que a Aer Lingus não exercia uma pressão concorrencial sobre ela. Segundo a recorrente, uma diferença de preço médio de 30 euros é significativa, uma vez que o preço médio de um bilhete Ryanair é de 41 euros. Além disso, os preços mais baixos da Ryanair, que são menos de metade do preço dos da Aer Lingus, permitem à recorrente atrair uma clientela que não viajaria de avião se não houvesse esses preços.

83 Da mesma forma que admitiu a existência de uma diferença de custos de exploração, a Comissão reconheceu na decisão impugnada que existia uma diferença entre os preços médios praticados pela Aer Lingus e os praticados pela Ryanair. Esse ponto não é contestado entre as partes.

84 Contudo, há que observar que, na decisão impugnada, a Comissão precisou, por um lado, que, embora os preços praticados pela Aer Lingus fossem geralmente superiores aos da Ryanair, nem sempre era esse o caso e, por outro, que a comparação dos preços se tornou delicada pelo facto de ser difícil saber quais foram as taxas e custos tidos em conta para calcular o preço médio dos voos de pequeno curso de 41 euros em 2006 indicado pela Ryanair, tendo também sido precisado que o preço médio da Aer Lingus era de 91 euros, ou compreendido entre 65 e 75 euros antes dos encargos e das taxas (v. n.° 7.3.2 da decisão impugnada, em especial considerando 371 e notas de rodapé n.os 385 e 386).

85 Feitas estas precisões, há que observar que a contestação relativa à diferença entre os preços médios praticados pela Ryanair e os praticados pela Aer Lingus diz respeito às consequências dessa diferença de preços. Enquanto a recorrente alega que esta permite concluir pela inexistência de pressão concorrencial exercida pela Aer Lingus sobre ela, a Comissão considera que resulta da análise dos preços praticados que a Aer Lingus está mais próxima da Ryanair do que os outros concorrentes presentes nas ligações em que os serviços se sobrepõem (v. considerandos 368 a 370 da decisão impugnada, no que se refere à apreciação do modelo económico, que é transposta para o considerando 371 da decisão impugnada no que se refere à comparação dos preços médios: «[a] mesma consideração é aplicável ao facto de os preços médios da Aer Lingus serem mais elevados do que os da Ryanair»).

86 No que diz respeito à pressão concorrencial exercida pela Aer Lingus, esta questão é tratada no n.° 7.4 da decisão impugnada, consagrada à concorrência entre as partes na concentração na época pertinente e nos n.os 7.5, 7.6 e 7.9 da mesma, nos quais a Comissão examinou os efeitos da operação sobre a concorrência. Assim, esta questão não faz parte do n.° 7.3 da decisão impugnada, no qual a Comissão expôs as razões pelas quais considerava que a Ryanair e a Aer Lingus eram os «concorrentes mais próximos» em todas as ligações em causa.

87 Consequentemente, as constatações feitas no considerando 371 da decisão impugnada permitem fundamentar a conclusão da Comissão que constitui o objecto do n.° 7.3 dessa decisão, no sentido de que resulta dos dados nele expostos que os preços praticados pelos transportadores em rede que oferecem um serviço a bordo completo, preços esses comunicados pela Ryanair, são muito mais elevados que os praticados pela Aer Lingus (ou seja, 216 euros pela Air France, 225 euros pela Lufthansa e 268 euros pela British Airways). Os preços da Ryanair e da Aer Lingus são efectivamente «bem mais baixos do que o nível do preço dos concorrentes a que fazem face nas ligações respectivas» (considerando 371 da decisão impugnada). A Comissão também explicou que para estabelecer a diferença entre os preços praticados pela Ryanair e os praticados pela Aer Lingus, era necessário tomar em consideração algumas vantagens qualitativas que caracterizam a oferta da Aer Lingus, como a utilização de aeroportos principais, salas de negócios ou uma orientação de serviço mais elevada (considerandos 371 e 372 da decisão impugnada). A análise dos preços praticados pela Ryanair e pela Aer Lingus feita na decisão impugnada permite, assim, fundamentar a conclusão da Comissão segundo a qual a Ryanair e a Aer Lingus são os «concorrentes mais próximos» em todas as ligações em causa.

88 Segundo a recorrente, essa análise não é contudo compatível com a afirmação feita na segunda frase do considerando 413 da decisão impugnada. Lê‑se no referido considerando o seguinte:

«Os elementos acima detalhados [no que se refere à percepção dos clientes da Aer Lingus e da Ryanair (n.° 7.3.5 da decisão impugnada)] indicam claramente que a Ryanair e a Aer Lingus são concorrentes próximos. Contudo, a Comissão reconhece que a Ryanair pratica preços em média inferiores aos da Aer Lingus, e que, pelo menos no plano das hipóteses, seria possível que a Aer Lingus e a Ryanair servissem dois segmentos de clientela perfeitamente distintos.»

89 Esta menção de uma eventual segmentação da oferta com base nos preços praticados não permite, contudo, retirar a conclusão de que a Ryanair e a Aer Lingus não são concorrentes próximos. O conceito de concorrente é apreciado com base nos dados disponíveis no processo. Vários elementos são adiantados pela Comissão em apoio dessa constatação que constitui a conclusão do n.° 7.3 da decisão impugnada. Há que observar que, por exemplo, em 22 ligações em que a Ryanair e a Aer Lingus são as únicas companhias presentes, actualmente não existem outras companhias em condições de oferecer serviços de transporte aéreo regular. Nesses mercados, cuja definição não é contestada pela recorrente em si mesma (v. contudo, no que se refere ao argumento relativo aos aeroportos de destino, os n.os 95 e segs., infra), a Aer Lingus continua, assim, a ser o concorrente mais próximo da Ryanair. A questão das entradas será examinada no âmbito do segundo fundamento, que lhes é dedicado.

90 No que se refere à diferença do nível de prestações, a argumentação da recorrente não faz mais do que pegar numa diferença conhecida da Comissão e mencionada na decisão impugnada. Por exemplo, no considerando 367 da decisão impugnada, embora a Comissão tenha considerado os voos da Ryanair voos «sem prestação» e os serviços da Aer Lingus «prestações médias», precisou imediatamente de seguida que, para efeitos da decisão impugnada, «as duas companhias podiam ser consideradas transportadores de ‘prestações mínimas’, uma vez que após as recentes adaptações do modelo de serviço da Aer Lingus, os serviços incluídos nos preços de base da Aer Lingus correspondem em grande parte aos incluídos nos preços de base da Ryanair e estão em forte contraste com as companhias ‘de prestações completas’ tradicionais como a British Airways ou a Lufthansa» (considerando 367 da decisão impugnada).

91 Nos seus articulados, a recorrente reconhece, de resto, que a «Aer Lingus se afastou, sem dúvida, do modelo económico da companhia aérea nacional tradicional de prestações completas para adoptar algumas das características dos transportadores de baixo custo» (v. n.° 71, supra). Este ponto foi confirmado na audiência.

92 De qualquer forma, a evolução dos custos unitários da Aer Lingus ao longo do tempo revela a sua «migração progressiva» de um modelo económico tradicional para um modelo de baixo custo (v. n.° 80, supra) e a oferta de serviços da Aer Lingus encontra‑se, pelo menos, entre a proposta pela Ryanair e a proposta pelos transportadores tradicionais que oferecem um serviço de bordo completo.

93 Consequentemente, embora a Aer Lingus não tenha os custos de exploração muito reduzidos da Ryanair, não pratique os mesmos preços que a Ryanair ou não proponha tão poucas prestações, não deixa de ser verdade que essa empresa se orienta para o mesmo modelo económico que a sua concorrente.

94 Assim, a recorrente não demonstra de forma bastante que a Comissão não teve razão ao concluir no considerando 431 da decisão impugnada que a Aer Lingus e a Ryanair eram os «concorrentes mais próximos» nas ligações em causa a partir da Irlanda. Essa conclusão pode, assim, ser tida em consideração no exame dos efeitos da operação sobre a concorrência e as críticas feitas pela recorrente quanto a este aspecto devem ser rejeitadas (v. n.os 58 e 63, supra).

c) Quanto à diferença entre os aeroportos de destino

Argumentos das partes

95 Em primeiro lugar, a recorrente alega que utiliza aeroportos fundamentalmente diferentes dos utilizados pela Aer Lingus. A Aer Lingus utiliza aeroportos principais, mais próximos do centro das cidades e que oferecem melhores serviços do que os aeroportos secundários. Estes, utilizados pela Ryanair, permitem‑lhe manter os seus custos a um nível baixo e impedem‑na de concorrer com a Aer Lingus relativamente aos passageiros que pretendem utilizar unicamente os aeroportos principais. Ao adquirir a Aer Lingus, a Ryanair poderia exercer concorrência nos aeroportos principais. Segundo a recorrente, a Comissão não apresentou provas claras e convincentes que demonstrassem que os voos da Aer Lingus com destino aos aeroportos principais e os voos da Ryanair com destino aos aeroportos secundários exerciam uma pressão concorrencial significativa entre si. Os dados invocados na decisão impugnada não suportam a conclusão de que esses voos são substitutos suficientemente próximos para deverem ser incluídos no mesmo mercado. Além disso, a Comissão utilizou as informações disponíveis «de forma altamente selectiva e incoerente». Não tendo podido encontrar uma série uniforme de critérios, utilizou vários critérios diferentes para demonstrar que os aeroportos principais e secundários faziam parte do mesmo mercado. A Comissão ignorou ou deformou os pareceres dos aeroportos de Birmingham e de Viena e a UK Civil Aviation Authority (autoridade da aviação civil do Reino Unido) para concluir pela possibilidade de substituição entre os aeroportos principais e secundários. Por isso, não se apoiou em dados fiáveis nem num método sólido. Além disso, apesar de a Comissão ter apresentado as respostas dos concorrentes para alegar a possibilidade de substituição dos referidos aeroportos, essas respostas demonstram, pelo contrário, a falta de uma prova clara e convincente quanto a esse aspecto (v. a resposta da British Airways e a situação dos aeroportos de Londres). A tabela dirigida aos concorrentes não revela claramente, na sua apresentação, se se esperava das companhias interrogadas que elas designassem os aeroportos adequados para cada tipo de passageiros ou os aeroportos substituíveis entre si. Em alguns casos, as companhias só escolheram um dos aeroportos por cada par de cidades, aumentando assim a confusão.

96 Em segundo lugar, a recorrente alega que o uso que a Comissão fez das zonas de atracção dos aeroportos para determinar se os voos com destino a diferentes aeroportos faziam parte do mesmo mercado é errado. De acordo com uma «regra aproximativa» (rule of thumb) não apoiada por elementos de facto, a Comissão definiu a zona de atracção de um aeroporto como sendo a zona a partir da qual o aeroporto pode ser atingido mediante o percurso de no máximo 100 km ou de no máximo uma hora de distância (considerando 83 da decisão impugnada). Essa regra é «demasiado vaga para ser útil». Ignora a repartição real dos passageiros dentro da zona e é irrealista no contexto das ligações entre a Irlanda e o Reino Unido, uma vez que a duração do voo não ultrapassa nesse caso uma hora. A Comissão presumiu, assim, erradamente que os passageiros «evitariam utilizar o aeroporto mais próximo deles, fariam uma hora de estrada e apanhariam um voo de talvez cerca de 50 minutos». Além disso, o cálculo do tempo necessário para atingir o aeroporto pelos transportes públicos ou em automóvel privado, exposto no considerando 78 da decisão impugnada, não tem em conta os diversos atrasos nem os custos associados ao uso dos transportes públicos. Por último, a Comissão não teve em conta, nos considerandos 114 a 116 da decisão impugnada, os números reais relativos aos aeroportos específicos em questão, designadamente no que diz respeito aos dados fornecidos pela UK Civil Aviation Authority.

97 Em terceiro lugar, a recorrente critica algumas apreciações ou constatações expostas na decisão impugnada. Antes de mais, censura a Comissão por ter tido em conta, no considerando 92 da decisão impugnada, as suas práticas comerciais que consistem em apresentar os seus voos como substitutos dos voos com destino aos aeroportos principais. Com efeito, o nome sob o qual uma empresa comercializa os seus produtos não constitui uma base suficientemente segura e sólida para a definição dos mercados. Por exemplo, os aeroportos de Viena e de Bratislava não podem pertencer ao mesmo mercado simplesmente porque a Ryanair comercializa bilhetes com destino a Bratislava sob o nome de «Bratislava (Viena)». Em seguida, a recorrente sustenta que a Comissão não devia ter utilizado no considerando 99 da decisão impugnada o conceito de «sistema de aeroportos», referido no Regulamento (CEE) n.° 2408/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, relativo ao acesso das transportadoras aéreas comunitárias às rotas aéreas intracomunitárias (JO L 240, p. 8), para fundamentar a sua opinião de que alguns aeroportos são substituíveis entre si. Esse conceito não é adequado para a definição dos mercados e a alteração do Regulamento n.° 2408/92 e dos regulamentos conexos devia, aliás, pôr‑lhe fim. A recorrente também alega que a análise dos preços feita pela Comissão é «defeituosa» e não fornece razões fiáveis para concluir que os voos que assegura com destino a aeroportos secundários e os voos assegurados pela Aer Lingus com destino aos aeroportos principais são «substitutos próximos». A análise não fornece nenhum meio de determinar se uma evolução paralela dos preços resulta da possibilidade de substituição ou de influências comuns. Por último, o inquérito feito aos passageiros é «gravemente defeituoso» quanto à concepção das questões e às técnicas de amostragem utilizadas. Esse inquérito nunca teve por finalidade medir o grau de possibilidade de substituição dos aeroportos, porque nunca foi perguntado aos passageiros se pretendiam voar com destino a aeroportos diferentes. Em vários casos, os dados invocados pela Comissão quanto a esse aspecto conduzem à conclusão oposta.

98 A Comissão, apoiada pela Irlanda e pelo Aer Lingus Group, contesta os argumentos da recorrente remetendo para a decisão impugnada.

Apreciação do Tribunal

99 A recorrente retoma nas suas alegações os argumentos anteriormente expostos no processo administrativo para criticar a definição do mercado tomando em consideração a cidade de origem e a cidade de destino. Esses argumentos foram examinados e afastados pela Comissão na decisão impugnada e a mera reprodução desses argumentos perante o Tribunal não basta para pôr em causa essa análise pelas razões a seguir expostas.

100 No que se refere ao argumento relativo à falta de apresentação de provas claras e convincentes pela Comissão que demonstrassem que os voos da Aer Lingus com destino aos aeroportos principais e os voos da Ryanair com destino aos aeroportos secundários exercem uma pressão concorrencial significativa entre si, há que observar que esse argumento equivale definitivamente a criticar a utilização pela Comissão da definição do mercado efectuada na decisão impugnada para apreciar os efeitos da operação na concorrência dentro dos mercados afectados. A recorrente reconhece‑o expressamente quando alega que os dados invocados na decisão impugnada «não sustentam a conclusão de que esses voos são substitutos suficientemente próximos para deverem ser incluídos no mesmo mercado» (v. n.° 95, supra).

101 A este respeito, há que observar antes de mais que o alcance desse argumento deve ser relativizado tendo em conta que, em 16 das 35 ligações em causa, a Ryanair e a Aer Lingus utilizam os mesmos aeroportos (considerando 70 da decisão impugnada). Assim, este argumento só diz respeito a 19 dessas 35 ligações (ou seja, 54,2%) e não tem relevância no que diz respeito às 16 outras ligações afectadas pela realização da operação.

102 Para essas 19 ligações, o argumento da recorrente consiste unicamente em declarar que existe uma diferença entre o aeroporto de destino sem procurar refutar concretamente o raciocínio exposto na decisão impugnada no que se refere ao impacto dessa diferença ao nível da definição do mercado e à apreciação dos efeitos da operação na concorrência. Ora, há que salientar que, na decisão impugnada, a Comissão recordou que os mercados de transporte aéreo de passageiros podiam ser definidos com base em ligações individuais ou grupos de ligações, na medida em que pudessem ser substituíveis entre si, de acordo com as características específicas do caso (considerando 55 da decisão impugnada e jurisprudência referida na nota de rodapé n.° 53, nomeadamente o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 4 de Julho de 2006, easyJet/Comissão, T‑177/04, Colect., p. II‑1931, n.os 54 a 61).

103 Neste contexto, há que observar que a Comissão elaborou antes de mais um quadro analítico aplicável à definição do mercado em causa no que diz respeito às diferentes ligações em causa, quer se tratasse de pares de aeroportos ou de pares de cidades (n.° 6.3.3 da decisão impugnada). Os diferentes critérios utilizados para caracterizar a possibilidade de substituição dos serviços de transporte aéreo regular a partir de diferentes aeroportos são expostos no considerando 99 da decisão impugnada. Trata‑se da distância e do tempo de trajecto segundo o critério de referência dos 100 km ou 1 hora de estrada, do ponto de vista dos concorrentes, do ponto de vista dos aeroportos em causa e do das autoridades de aviação civil dos Estados‑Membros, da estimativa da parte dos passageiros de lazer numa determinada ligação, do conceito de «sistema de aeroportos» na acepção do anexo II do Regulamento n.° 2408/92, das práticas comerciais, da existência ou não de serviços de transporte entre os aeroportos e algumas cidades, bem como do resultado do estudo de correlação entre os preços realizado pela Comissão para 17 pares de cidades a partir de Dublim.

104 Em seguida, a Comissão analisou de forma detalhada qual era o mercado em causa em cada uma das ligações em causa (n.° 6.3.4 da decisão impugnada). Para cada caso em que constatou uma possibilidade de substituição, a Comissão aplicou diversos critérios tendo em conta as informações disponíveis. A opção dos passageiros por um ou por outro dos serviços aéreos resulta da combinação desses factores.

105 Em contrapartida, a Comissão chegou por diversas vezes à conclusão de que os voos com destino a aeroportos diferentes situados na proximidade de uma cidade não integravam o mesmo mercado. Nos considerandos 178 a 183 da decisão impugnada, a Comissão considerou, em especial e no essencial, que os aeroportos de Rennes e de Nantes Atlantique não eram substituíveis pelos seguintes motivos: o critério dos 100 km ou 1 hora de estrada não era satisfeito por pequena diferença, a Ryanair não vendia o seu serviço com destino a Nantes referindo‑se a Rennes, e, inversamente, nenhuma diferença significativa entre os dois aeroportos incitava os passageiros de Rennes a ir a Nantes apanhar um voo nem vice‑versa, e os dados disponíveis não eram suficientes para permitir à Comissão realizar uma análise impulsionada pela correlação entre os preços. O simples facto de a Aer Lingus considerar os aeroportos de Rennes e de Nantes Atlantique substitutos, segundo a Comissão, não era suficiente para concluir pela possibilidade de substituição. Nos considerandos 197 a 203 da decisão impugnada, a Comissão distinguiu igualmente o aeroporto de Amsterdam Schiphol do de Eindhoven, pelas mesmas razões que foram expostas a propósito do aeroporto de Nantes Atlantique e de Rennes e pelo facto de ter considerado que existia pouco grau de possibilidade de substituição numa decisão anterior (decisão da Comissão, de 22 de Setembro de 1997, Processo COMP/M.967 – KLM/Air UK, n.° 24).

106 Além disso, há que observar que o ponto de vista dos aeroportos é exposto por diversas vezes na decisão impugnada (v., por exemplo, considerandos 132, 145 e 151 da decisão impugnada), tal como o ponto de vista da UK Civil Aviation Authority (v., por exemplo, considerandos 128 e 138 da decisão impugnada). No que se refere à distinção entre passageiros sensíveis ao factor tempo e passageiros não sensíveis a esse factor feita pela UK Civil Aviation Authority, a Comissão expôs na decisão impugnada diversas razões que permitem explicar de que forma essa distinção podia ser considerada desprovida de pertinência no presente caso (considerandos 85 e 316 a 319 da decisão impugnada).

107 Em especial, a Comissão observou, de forma convincente, que essa distinção, anteriormente clara entre as duas categorias de passageiros, tinha tendência a esbater‑se. Essa tendência já tinha sido evocada pela Comissão em processos anteriores (Processos COMP/M.3280 – Air France/KLM e COMP/M.3770 – Lufthansa/Swiss, evocados na nota de rodapé n.° 329 da decisão impugnada) e foi confirmada nas respostas aos questionários dirigidos aos concorrentes em 6 de Novembro de 2006, não contestadas pela recorrente no presente processo (respostas evocadas na nota de rodapé n.° 328 da decisão impugnada). As respostas dos clientes de negócios durante o inquérito também indicam que o critério do melhor preço é bastante importante. Pela ordem de importância expressa por essa clientela, aparece primeiro o critério do aeroporto de destino e depois o do melhor horário, o qual foi utilizado tendo em conta as frequências elevadas muitas vezes anunciadas pelos transportadores de prestações mínimas (considerando 316 da decisão impugnada).

108 Além disso, no que se refere aos pareceres dos aeroportos de Birmingham (considerando 138 da decisão impugnada) e de Viena (considerando 223 da decisão impugnada), a recorrente não expõe de que forma esses pareceres foram alegadamente desvirtuados. De resto, a recorrente renunciou expressamente a desenvolver esse argumento na audiência. Esses pareceres, que não concluem pela possibilidade de substituição, são fielmente reproduzidos na decisão impugnada e a Comissão dispunha, além disso, de outros elementos susceptíveis de apoiar a conclusão a que chegou na decisão impugnada. A técnica da reunião de indícios utilizada pela Comissão para apreciar uma operação de concentração pode naturalmente ter tanto elementos positivos como negativos. A conclusão a que a Comissão chegou no fim da sua análise dos diferentes indícios tidos em conta não pode, contudo, ser posta em causa pelo simples facto de resultar do inquérito um elemento negativo. Esse elemento é devidamente relatado e foi tido em conta pela Comissão, e sem ser desvirtuado, contrariamente ao que afirma a recorrente sem outra forma de demonstração.

109 Além disso, contrariamente ao que a recorrente afirma, resulta da resposta da British Airways ao questionário enviado pela Comissão que, no que diz respeito aos aeroportos de Londres, «as sobreposições [eram] muito importantes entre as zonas de atracção, e [que] todos os aeroportos de Londres [podiam] concorrer entre si, o que fazem de resto, tanto no que se refere ao tráfico de longo curso como ao tráfico de pequeno curso». Dessa resposta resulta igualmente que, no que se refere aos outros aeroportos cuja lista figura na questão n.° 22 do referido questionário, essa companhia aérea considera, «de uma forma geral, que todos os aeroportos enumerados concorrem entre si para todos os tipos de passageiros». No que se refere à alegação de que as respostas dos concorrentes não demonstravam que todos os aeroportos principais e secundários eram substituíveis, particularmente no que diz respeito a Londres, as respostas dos concorrentes da Ryanair sobre essa ligação comprovam o contrário.

110 No que se refere à crítica da recorrente relativa à utilização de uma «regra aproximativa» para efeitos da definição das zonas de atracção dos aeroportos para determinar os mercados em causa, há que observar que esse carácter aproximativo é reconhecido pela Comissão na decisão impugnada (considerando 83 da decisão impugnada: «Há contudo que observar que a Comissão utiliza a ‘regra’ dos 100 km ou de 1 hora de estrada unicamente como primeira ‘varíável representativa’ para definir uma zona de atracção. Devido às especificidades de cada aeroporto considerado, e de outras provas, a zona de atracção pode, na realidade, ser mais ampla e será por conseguinte objecto de uma exame detalhado caso a caso na análise dos diferentes pares de aeroportos»).

111 Em resposta às críticas apresentadas quanto a este ponto pela Ryanair no que se refere à comunicação de objecções, a Comissão indicou na decisão impugnada que o critério dos 100 km ou de 1 hora de estrada era um indicador que assentava naquilo que os aeroportos consideravam ser uma zona de atracção razoável (considerando 85 da decisão impugnada). Resulta, assim, das respostas ao questionário dirigido aos aeroportos que estes apresentam às companhias aéreas uma zona de atracções de pelo menos 100 km ou 1 hora de estrada (considerando 82 da decisão impugnada). Além disso, como a Comissão alega em resposta aos argumentos apresentados pela recorrente nas suas alegações, a circunstância de a duração do voo nas ligações entre a Irlanda e o Reino Unido ser relativamente curta não modifica de forma alguma essa apreciação. Em vários casos, existem com efeito linhas de autocarros especiais que ligam o aeroporto secundário e o centro da cidade, com horários adaptados aos voos. A abordagem da Comissão é concordante com a resposta da UK Civil Aviation Authority.

112 À luz destes dados e destas explicações, não se pode censurar a Comissão por ter utilizado o critério dos 100 km ou 1 hora de estrada na definição da zona de atracção dos aeroportos.

113 No que se refere à critica feita à Comissão por ter tido em conta, no considerando 92 da decisão impugnada, as práticas comerciais da Ryanair que con