CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 23 de dezembro de 2015 ( 1 )

Processo C‑547/14

Philip Morris Brands SARL e o.

[pedido de decisão prejudicial apresentado pela High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court), Reino Unido]

«Aproximação das legislações — Diretiva 2014/40/UE — Fabrico, apresentação e venda de produtos do tabaco e produtos afins — Escolha do artigo 114.o TFUE como base jurídica — Princípio da proporcionalidade — Princípio da subsidiariedade — Direitos fundamentais da União — Liberdade de expressão — Artigo 11.o da Carta dos Direitos Fundamentais — Artigos 290.° TFUE e 291.° TFUE — Delegação de poderes normativos e de execução na Comissão Europeia»

Índice

I — Introdução II — Litígio no processo principal e processo de reenvio prejudicial III — Admissibilidade do pedido de decisão prejudicial A — Quanto à restrição da questão da validade a determinados artigos da diretiva B — Quanto às circunstâncias em que o Tribunal de Justiça foi chamado a pronunciar‑se 1. Quanto à data da apresentação do pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça 2. Quanto à possível falta de dúvidas do próprio órgão jurisdicional de reenvio sobre a validade da diretiva 3. Quanto a outras irregularidades do pedido de decisão prejudicial a) Quanto à descrição dos factos b) Quanto à pertinência de questões prejudiciais específicas i) Quanto à primeira questão, alíneas a), b) e c), iii) ii) Quanto à primeira questão, alínea c), iv), e quarta a sexta questões iii) Quanto à sétima questão C — Conclusão intercalar IV — Apreciação do conteúdo das questões prejudiciais A — Artigo 114.o TFUE como base jurídica para a diretiva 1. Proibição de produtos do tabaco com aromas distintivos [primeira questão, alínea c), ii)] a) Quanto à eliminação das divergências entre as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros i) Quanto à eliminação de entraves ao comércio existentes ii) Quanto ao risco de uma evolução heterogénea de disposições legislativas, regulamentares e administrativas b) Quanto à melhoria das condições de funcionamento do mercado interno c) Conclusão intercalar 2. Rotulagem e embalagem de produtos do tabaco [primeira questão, alínea c), i)] 3. Livre circulação de produtos do tabaco [primeira questão, alíneas a) e b)] a) Direito de os Estados‑Membros estabelecerem outros requisitos em matéria de normalização do acondicionamento dos produtos do tabaco [primeira questão, alínea a)] b) Direito de os Estados‑Membros proibirem determinadas categorias de produtos [primeira questão, alínea b)] c) Conclusão intercalar 4. Regime de vendas à distância [primeira questão, alínea c), iii)] 5. Autorização da Comissão para aplicar normas acordadas ao nível internacional [primeira questão, alínea c), iv)] B — Princípio da proporcionalidade 1. Interferências na liberdade de empresa a) Proibição de produtos do tabaco com aromas distintivos [terceira questão, alínea a)] i) Caráter adequado da proibição ii) Necessidade da proibição — Quanto à necessidade de uma proibição geral de todos os aromas distintivos — Quanto a medidas alegadamente menos gravosas iii) Proporcionalidade em sentido estrito b) Requisitos de rotulagem e acondicionamento dos produtos do tabaco [terceira questão, alíneas b) e c)] i) Quanto à forma, ao tamanho e ao conteúdo mínimo dos maços de cigarros [terceira questão, alínea b)] ii) Quanto ao tamanho das advertências de saúde combinadas [terceira questão, alínea c)] — Quanto à adequação de advertências com maiores dimensões para a proteção da saúde — Quanto à necessidade de advertências de grandes dimensões — Quanto à proporcionalidade em sentido estrito e à crítica da arbitrariedade iii) Conclusão intercalar 2. Interferências na liberdade de expressão (segunda questão) a) Quanto à interpretação do artigo 13.o da diretiva [segunda questão, alínea a)] b) Quanto à validade do artigo 13.o da diretiva [segunda questão, alínea b)] C — Delegação de competências legislativas e de execução 1. Requisitos do artigo 290.o TFUE respeitantes às faculdades de adotar atos delegados (quarta questão) 2. Alegada delegação de poderes em organismos internacionais exteriores à União (quinta questão) 3. Requisitos do artigo 291.o TFUE relativos aos poderes de adoção de atos de execução (sexta questão) 4. Conclusão intercalar D — Princípio da subsidiariedade 1. Compatibilidade material da diretiva com o princípio da subsidiariedade 2. Fundamentação suficiente da diretiva à luz do princípio da subsidiariedade 3. Conclusão intercalar V — Conclusão

I – Introdução

1. Com a Diretiva 2014/40/UE ( 2 ) o legislador da União adotou, em abril de 2014, após grandes esforços e um processo legislativo extremamente agitado, um novo regime relativo ao fabrico, apresentação e venda de produtos do tabaco e produtos afins no mercado interno da União Europeia.

2. Como já as suas predecessoras ( 3 ), também esta diretiva é objeto de acesas controvérsias. Atualmente é apreciada pelo Tribunal de Justiça em três processos paralelos, incluindo o presente processo, iniciado por um órgão jurisdicional britânico a pedido dos grupos Philip Morris International INC. (PMI) e British American Tobacco (BAT). Este último processo comporta a contestação mais ampla da legalidade desta medida de harmonização do mercado interno e, no quadro de uma crítica geral, põe em causa em particular muitas das suas disposições.

3. Contudo, a adequação do artigo 114.o TFUE (antigo artigo 95.o CE ou artigo 100.o‑A do Tratado CEE) como base jurídica já não tem uma importância tão grande como em anos anteriores, embora alguns dos seus detalhes continuem a ser controversos. A atenção centra‑se agora sobre outras questões de direito, em particular sobre o princípio da proporcionalidade e da segurança jurídica, o princípio da subsidiariedade e os direitos fundamentais da União. Além disso, trata‑se das possibilidades de delegação de poderes legislativos e de execução na Comissão Europeia ao abrigo dos artigos 290.° TFUE e 291.° TFUE.

4. Subjacente a estas questões de direito, que envolvem interesses económicos muito importantes e que afetam diariamente a vida de milhões de cidadãos da União, está um problema muito básico: saber de que margem de apreciação dispõe o legislador da União para assegurar que os produtos podem ser colocados no mercado de acordo com regras uniformes à escala da União, sem negligenciar o objetivo fundamental de um elevado nível de proteção da saúde, que é consagrado em posição proeminente pelo direito primário da União [artigos 9.° TFUE, 114.°, n.o 3, TFUE, 168.°, n.o 1, TFUE e artigo 35.o, segundo período, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»)].

5. Além do presente processo, estão atualmente ainda pendentes no Tribunal de Justiça dois outros processos relativos à legalidade da Diretiva 2014/40, cada um deles respeitante a aspetos concretos das disposições adotadas pelo legislador da União. Um desses processos ( 4 ) refere‑se ao novo regime sobre cigarros eletrónicos instituído pelo artigo 20.o da diretiva e tem origem num pedido de decisão prejudicial submetido pelo mesmo órgão jurisdicional de reenvio (mas não pelo mesmo juiz) que também se dirige ao Tribunal de Justiça no caso vertente. O outro ( 5 ) tem por objeto uma ação de anulação intentada pela República da Polónia, com a qual é impugnada especificamente a proibição de cigarros de mentol imposta pelo legislador da União. Apresento hoje as minhas conclusões também nestes dois processos.

II – Litígio no processo principal e processo de reenvio prejudicial

6. A PMI e BAT dedicam‑se ao fabrico e comercialização de produtos do tabaco. Perante a High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) [Alto Tribunal de Justiça (Inglaterra e País de Gales), divisão Queen’s Bench (Secção Administrativa), Reino Unido], o órgão jurisdicional de reenvio, as sociedades Philip Morris Brands SARL e Philip Morris Limited, por um lado, e a British American Tobacco UK Limited, por outro, intentaram ações contra o Secretary of State for Health ( 6 ), visando evitar a transposição da Diretiva 2014/40 no Reino Unido. Ambas as ações foram apensadas pelo órgão jurisdicional de reenvio.

7. No processo principal foi admitida a intervenção das seguintes empresas em apoio das recorrentes: Imperial Tobacco Limited, JT International SA e Gallaher Limited ( 7 ), Tann UK Limited e Tannpapier GmbH ( 8 ), Deutsche Benkert GmbH & Co. KG e Benkert UK Limited ( 9 ), V. Mane Fils ( 10 ), bem como Joh. Wilh. von Eicken GmbH ( 11 ). Algumas destas empresas fabricam, elas próprias, produtos do tabaco, ao passo que outras operam como fornecedoras da indústria tabaqueira, por exemplo de papel de filtro ou de aromatizantes.

8. No processo principal, o Secretary of State afirma que a diretiva é válida, mas simultaneamente que as instituições da União que participaram no processo legislativo estão nas melhores condições para defender a diretiva, e que, de qualquer modo, o Tribunal de Justiça é exclusivamente competente para apreciar a sua validade. Entende que, por isso, cabe apresentar um pedido de decisão prejudicial no presente caso.

9. Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio decidiu não exigir ao Secretary of State a apresentação de argumentos quanto ao mérito nem de elementos de prova, mas sim questionar o Tribunal de Justiça sobre a validade da diretiva. Por despacho de 7 de novembro de 2014, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 1 de dezembro de 2014, submeteu, nos termos do artigo 267.o TFUE, as seguintes questões para decisão prejudicial. «Base jurídica 1) A [d]iretiva é inválida, no todo ou em parte, pelo facto de o artigo 114.o TFUE não constituir uma base jurídica adequada? Em especial: a) No que respeita ao artigo 24.o, n.o 2, da [d]iretiva: i) se corretamente interpretado, em que medida este artigo permite aos Estados‑Membros a adoção de normas mais restritivas em matérias relacionadas com a «normalização» do acondicionamento dos produtos do tabaco; e ii) à luz dessa interpretação, o artigo 24.o, n.o 2, da [d]iretiva é inválido pelo facto de o artigo 114.o TFUE não constituir uma base jurídica adequada? b) O artigo 24.o, n.o 3, da [d]iretiva, que, em circunstâncias específicas, autoriza os Estados‑Membros a proibir determinadas categorias de produtos do tabaco ou de produtos afins, é inválido pelo facto de o artigo 114.o TFUE não constituir uma base jurídica adequada? c) As disposições a seguir identificadas são inválidas pelo facto de o artigo 114.o TFUE não constituir uma base jurídica adequada: i) disposições do capítulo II do título II da [d]iretiva, relativas à embalagem e à rotulagem; ii) artigo 7.o da [d]iretiva, na medida em que proíbe os cigarros com sabor a mentol e os produtos do tabaco com um aroma distintivo; iii) artigo 18.o da [d]iretiva, que autoriza os Estados‑Membros a proibir as vendas à distância transfronteiriças de produtos do tabaco; e iv) artigos 3.°, n.o 4, e 4.°, n.o 5, da [d]iretiva, que delegam poderes na Comissão em matéria de níveis de emissão? Proporcionalidade e direitos fundamentais 2) Relativamente ao artigo 13.o da [d]iretiva: a) se corretamente interpretado, este artigo proíbe a inclusão de afirmações verdadeiras e não enganosas sobre os produtos do tabaco na embalagem; e b) em caso afirmativo, é inválido por violar o princípio da proporcionalidade e/ou o artigo 11.o da Carta dos Direitos Fundamentais? 3) Alguma ou todas as disposições da [d]iretiva a seguir identificadas são inválidas por violarem o princípio da proporcionalidade: a) artigo 7.o, n.os 1 e 7, na medida em que proíbe a comercialização de produtos do tabaco com aroma distintivo a mentol e a comercialização de produtos do tabaco que contenham aromatizantes em quaisquer dos seus componentes; b) artigos 8.°, n.o 3, 9.°, n.o 3, 10.°, n.o l, alínea g), e 14.°, na medida em que impõem vários requisitos de normalização das embalagens; e c) artigo 10.o, n.o l, alíneas a) e c), na medida em que exige que as advertências de saúde cubram 65% das faces externas dianteira e traseira da embalagem individual e de qualquer embalagem exterior? Delegação/Aplicação 4) Alguma ou todas as disposições da [d]iretiva a seguir identificadas são inválidas por violarem o artigo 290.o TFUE: a) artigo 3.o, n.os 2 e 4, relativo aos níveis máximos de emissão; b) artigo 4.o, n.o 5, relativo aos métodos de medição das emissões; c) artigo 7.o, n.os 5, 11 e 12, relativo à regulamentação dos ingredientes; d) artigos 9.°, n.o 5, 10.°, n.os l, alínea f), e 3, 11.°, n.o 6, 12.°, n.o 3, e 20.°, n.o 12, relativos às advertências de saúde; e) artigo 20.o, n.o 11, relativo à proibição dos cigarros eletrónicos e/ou recargas; e/ou f) artigo 15.o, n.o 12, relativo aos contratos de conservação de dados? 5) Os artigos 3.°, n.o 4, e 4.°, n.o 5, da [d]iretiva são inválidos por violarem o princípio da segurança jurídica e/ou por indevidamente delegarem poderes em organismos externos que não estão sujeitos às garantias processuais exigidas pelo direito da União? 6) Alguma ou todas as disposições da [d]iretiva a seguir identificadas são inválidas por violarem o artigo 291.o TFUE: a) artigo 6.o, n.o 1, relativo às obrigações de comunicação; b) artigo 7.o, n.os 2 a 4 e 10, relativo aos atos de execução da proibição dos produtos do tabaco em determinadas circunstâncias; e/ou c) artigos 9.°, n.o 6, e 10.°, n.o 4, relativos às advertências de saúde? Subsidiariedade 7) A [d]iretiva e, em especial, os artigos 7.°, 8.°, n.o 3, 9.°, n.o 3, 10.°, n.o l, alínea g), 13.° e 14.° são inválidos por não respeitarem o princípio da subsidiariedade?»

10. Além da formulação destas questões prejudiciais, a decisão de reenvio limita‑se a resumir as alegações das recorrentes no processo principal e das partes que intervieram em seu apoio contra a diretiva. Dado que o órgão jurisdicional de reenvio considera estas alegações «razoavelmente defensáveis», entende ser «necessária e adequada» uma decisão prejudicial do Tribunal de Justiça.

11. Na fase escrita do processo de reenvio prejudicial, apresentaram observações, além das recorrentes no processo principal e das partes que intervieram em seu apoio, os Governos irlandês, francês, polaco, português, do Reino Unido e norueguês, bem como o Parlamento Europeu, o Conselho da União Europeia e a Comissão ( 12 ). Estas mesmas partes foram representadas na audiência de 1 de outubro de 2015, na qual também participaram a República da Itália e a Hungria.

III – Admissibilidade do pedido de decisão prejudicial

12. Antes de examinar o conteúdo da longa lista das questões submetidas pelo órgão jurisdicional nacional, impõe‑se uma breve análise da admissibilidade do seu pedido de decisão prejudicial. Por um lado, coloca‑se a questão de saber se a validade de disposições específicas da diretiva pode ser impugnada de maneira isolada. Por outro, há que examinar se as circunstâncias em que o Tribunal de Justiça foi chamado a pronunciar‑se no caso vertente são compatíveis com o espírito e o funcionamento do processo de reenvio prejudicial, nos termos do artigo 267.o TFUE.

A – Quanto à restrição da questão da validade a determinados artigos da diretiva

13. Em larga medida, o órgão jurisdicional de reenvio questiona o Tribunal de Justiça não sobre a validade da Diretiva 2014/40 no seu todo, mas apenas sobre a validade de disposições específicas deste diploma.

14. De acordo com jurisprudência constante, a anulação parcial de um ato de uma instituição da União só é possível se os elementos cuja anulação é pedida forem separáveis da parte restante do ato (o chamado requisito da «separabilidade») ( 13 ). A separabilidade não se verifica quando a anulação parcial do ato impugnado tiver por efeito modificar a substância deste ( 14 ). Esta jurisprudência pode ser aplicada, sem mais, ao exame da validade de um ato da União no contexto do processo de reenvio prejudicial ( 15 ).

15. As disposições controvertidas da diretiva contêm um grande número de diferentes preceitos sobre o fabrico, a apresentação e a venda de produtos do tabaco e produtos afins. No Tribunal de Justiça não foram apresentados indícios de que exista uma relação tão estreita entre essas disposições que sejam indissociáveis. Assim, mesmo que o Tribunal de Justiça no presente processo declare que algumas das disposições impugnadas da diretiva são inválidas, as restantes normas da diretiva continuariam a ter a sua razão de ser e o seu alcance não seria alterado. Isto é válido especialmente, mas não só, para as disposições que habilitam a Comissão a adotar atos delegados ou atos de execução.

16. Neste contexto, deve partir‑se do princípio de que todas as disposições controvertidas constituem partes separáveis da diretiva e de que uma eventual declaração da sua invalidade não afetaria a substância desta diretiva.

B – Quanto às circunstâncias em que o Tribunal de Justiça foi chamado a pronunciar‑se

17. É, contudo, necessário examinar mais detalhadamente se as circunstâncias em que o Tribunal de Justiça foi chamado a pronunciar‑se no caso vertente são suscetíveis de afetar a admissibilidade do pedido de decisão prejudicial.

1. Quanto à data da apresentação do pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça

18. Em primeiro lugar, é irrelevante que o pedido de decisão prejudicial tenha sido apresentado numa data em que o prazo para a transposição da diretiva ainda não tinha expirado e também não tinha entrado em vigor qualquer medida nacional para a sua transposição ( 16 ). Com efeito, o princípio da tutela jurisdicional efetiva, que também está consagrado no artigo 47.o da Carta e encontra a sua expressão no artigo 19.o, n.o 1, segundo parágrafo, TUE, exige precisamente que os indivíduos possam obter a fiscalização jurisdicional de atos da União que os afetam, sem se verem obrigados a infringir primeiro normas jurídicas ( 17 ). Neste contexto, é de saudar, em princípio, a possibilidade, que existe no direito do Reino Unido e que foi já várias vezes utilizada, da fiscalização jurisdicional («judicial review») durante a fase da transposição das diretivas da União para o direito nacional, juntamente com a apresentação de um eventual pedido prejudicial ao Tribunal de Justiça.

19. Contrariamente ao entendimento da República Francesa, do Parlamento, do Conselho e da Comissão, no caso vertente também não se pode falar de um litígio puramente fictício ( 18 ). É certo que no processo principal, o Secretary of State não apresentou quase nenhum argumento circunstanciado de defesa. Contudo, compete exclusivamente ao órgão jurisdicional nacional determinar em que fase do processo principal deve submeter ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial ( 19 ); isto pode acontecer também antes de um debate contraditório entre as partes no processo principal ( 20 ).

20. Em especial numa situação como a que está em apreço, o Tribunal de Justiça deve ainda decidir se existe um desacordo e, deste modo, um verdadeiro litígio entre as partes quando as autoridades nacionais do Estado‑Membro em causa declararam a sua intenção de transpor a diretiva controvertida ( 21 ). No caso vertente, essa intenção pode logo ser inferida do facto de o Secretary of State ter declarado expressamente, no processo principal, que considera a diretiva válida no seu todo. Nestas circunstâncias, as questões prejudiciais não assentam, de modo algum, num litígio manifestamente fictício.

2. Quanto à possível falta de dúvidas do próprio órgão jurisdicional de reenvio sobre a validade da diretiva

21. Ao invés, é bastante mais importante a objeção apresentada pela República Francesa, pelo Parlamento, pelo Conselho e pela Comissão de que o próprio órgão jurisdicional de reenvio não expressou dúvidas sobre a validade da diretiva, limitando‑se a transmitir ao Tribunal de Justiça, no seu pedido de decisão prejudicial, as críticas formuladas pelas recorrentes no processo principal e pelas partes que intervieram em seu apoio.

22. Na verdade, a decisão de reenvio limita‑se, no essencial, a resumir os argumentos esgrimidos no processo principal contra a diretiva, para os comunicar ao Tribunal de Justiça.

23. Note‑se, a este respeito, que o órgão jurisdicional nacional não se deve limitar a comunicar ao Tribunal de Justiça as várias críticas formuladas, mas deve fazer suas as questões que submete ao Tribunal de Justiça para decisão prejudicial ( 22 ). Com efeito, segundo jurisprudência constante, o artigo 267.o TFUE não oferece uma via de recurso autónomo para as partes num litígio pendente num órgão jurisdicional nacional, estabelecendo sim um procedimento de cooperação e de diálogo entre o órgão jurisdicional nacional e o Tribunal de Justiça ( 23 ).

24. Assim, cabe ao próprio órgão jurisdicional nacional apreciar se uma questão que lhe é submetida sobre a validade de um ato da União é necessária para decidir do litígio no processo principal ( 24 ). A impugnação da validade de um ato da União perante o órgão jurisdicional nacional não basta, por si só, para justificar a apresentação de uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça ( 25 ). Com efeito, em princípio, incumbe ao juiz nacional garantir a aplicação do direito da União, incluindo a Diretiva 2014/40 ( 26 ).

25. O espírito de cooperação que deve presidir ao funcionamento do reenvio prejudicial exige, de resto, que o órgão jurisdicional nacional exponha, na sua decisão de reenvio, os motivos pelos quais entende ser necessário esse reenvio ( 27 ) [v. também artigo 94.o, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça].

26. Em face destas exigências, a decisão de reenvio, com a qual o Tribunal de Justiça é confrontado no caso em apreço, está certamente longe de ser exemplar. É certo que o órgão jurisdicional de reenvio comunicou ao Tribunal de Justiça explicações muito extensas sobre os motivos pelos quais foi admitida a intervenção de determinadas empresas no processo principal mas não de outras. Pelo contrário, o pedido de decisão prejudicial é muito sucinto quanto à pertinência das questões prejudiciais para a decisão a tomar pelo órgão jurisdicional nacional.

27. Mesmo assim, o juiz nacional indicou que considera os argumentos formulados no processo principal «razoavelmente defensáveis» e, por isso, que é «necessária e adequada» uma decisão prejudicial do Tribunal de Justiça.

28. É certo que estas informações constituem o mínimo absoluto do que o juiz nacional tem de comunicar para satisfazer as condições de admissibilidade do processo de reenvio prejudicial. Mas, juntamente com os argumentos das recorrentes no processo principal e das partes que intervieram em seu apoio, reproduzidos na decisão de reenvio, constituem — abstraindo de algumas exceções ainda a examinar ( 28 ) — uma base suficiente para o Tribunal de Justiça e para quem tem direito de participar no processo, nos termos do artigo 23.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia (a seguir «Estatuto»), para tomar posição sobre as questões jurídicas colocadas neste caso.

29. Em face da importância do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigo 47.o da Carta) na ordem jurídica da União ( 29 ), as exigências em matéria da admissibilidade de pedidos de decisão prejudicial sobre a validade de atos da União não devem ser demasiado rigorosas. Isto é válido sobretudo nos casos em que, como aqui sucede, o processo de reenvio prejudicial constitui para as empresas afetadas, que não podem interpor recurso direto, a única possibilidade de obter uma fiscalização jurisdicional pelo juiz da União e de lhe apresentar os seus argumentos ( 30 ).

30. Tudo ponderado, este pedido de decisão prejudicial não deve ser considerado totalmente inadmissível, apesar das irregularidades que a decisão de reenvio apresenta neste ponto.

3. Quanto a outras irregularidades do pedido de decisão prejudicial

31. Por último, várias partes no processo formulam outras críticas detalhadas com as quais põem em causa, no todo ou em parte, a admissibilidade do pedido de decisão prejudicial. Estas críticas podem ser agrupadas, no essencial, em duas categorias: por um lado, alega‑se que falta uma descrição suficientemente clara dos factos do processo principal, por outro, afirma‑se que as questões submetidas à apreciação do Tribunal de Justiça não são pertinentes para decidir do litígio nacional.

a) Quanto à descrição dos factos

32. Antes de mais, no que se refere à informação sobre os factos do processo principal que um pedido de decisão prejudicial tem de conter, como mínimo, para que o Tribunal de Justiça lhe possa responder, é de notar que no caso vertente a decisão de reenvio — ao invés do que sucede no processo C‑477/14, Pillbox 38 — contém apenas um resumo extremamente sucinto dos argumentos das recorrentes no processo principal e das partes que intervieram em seu apoio. Acresce que o juiz nacional remete, quase constantemente, para as declarações das pessoas designadas como testemunhas ou peritos pelas recorrentes no processo principal ou pelas partes que intervieram em seu apoio, sem comunicar ou mesmo resumir o seu conteúdo. Ora, tais declarações — mesmo que o seu conteúdo seja conhecido — não podem, sem mais, ser consideradas corretas, dado que ainda não teve lugar nenhum procedimento contraditório perante o tribunal nacional, o que foi sublinhado por várias partes no processo perante o Tribunal de Justiça.

33. Como assinalaram, a justo título, a República Francesa, o Parlamento, o Conselho e a Comissão, tal forma de proceder do juiz nacional dificulta ao Tribunal de Justiça e a quem tem direito a participar no processo de reenvio prejudicial, nos termos do artigo 23.o do Estatuto, a apresentação de considerações úteis sobre a resposta às questões prejudiciais.

34. Apesar destas irregularidades na apresentação dos elementos de facto que estão na base das questões prejudiciais, parece‑me que o pedido de decisão prejudicial é suficientemente compreensível, quanto ao seu objeto e à sua finalidade, para permitir ao Tribunal de Justiça e às partes admitidas a participar no processo de reenvio prejudicial que se pronunciem utilmente. Por isso, após profunda reflexão, penso que o pedido de decisão prejudicial não deve ser considerado inadmissível na sua totalidade devido às referidas falhas — sem dúvida graves ‑ na descrição.

b) Quanto à pertinência de questões prejudiciais específicas

35. Quanto à pertinência de questões prejudiciais específicas, o Parlamento, o Conselho e a Comissão são confrontados com dois grupos de questões, por um lado a primeira questão, alíneas a), b) e c), iii), e, por outro, a questão 1, alínea c), iv), e as quarta a sexta questões. É igualmente por falta de pertinência que sobretudo o Parlamento e a Comissão contestam a admissibilidade da sétima questão, na medida em que se refere a disposições diferentes do artigo 7.o da diretiva.

36. Ao analisar este ponto, deve partir‑se do princípio de que as questões prejudiciais relativas ao direito da União gozam de uma presunção de pertinência. O Tribunal de Justiça só pode recusar pronunciar‑se sobre uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional se for manifesto que a interpretação ou a apreciação da validade de uma regra da União solicitada não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o problema é hipotético ou ainda quando o Tribunal de Justiça não dispõe dos elementos de facto e de direito necessários para responder utilmente às questões que lhe são colocadas ( 31 ).

i) Quanto à primeira questão, alíneas a), b) e c), iii)

37. As alíneas a), b) e c), iii), da primeira questão referem‑se à margem de apreciação que os artigos 18.° e 24.°, n.os 2 e 3, da diretiva deixam aos Estados‑Membros para adotar medidas nacionais mais rigorosas que as estabelecidas pelo legislador da União.

38. No respeitante ao artigo 24.o, n.o 2, da diretiva, é certo que as partes no processo perante o Tribunal de Justiça discutiram vivamente se esta disposição permite aos Estados‑Membros imporem, no seu direito nacional, a utilização de embalagens neutrais para produtos do tabaco (denominadas «plain packaging»). Contudo, a aprovação de tais normas relativas às embalagens para produtos do tabaco não é objeto do processo principal. Pelo menos, o órgão jurisdicional de reenvio não fez qualquer alusão a este aspeto na sua decisão de reenvio.

39. Também quanto à questão das proibições nacionais para determinados produtos do tabaco ou produtos afins a que se refere o artigo 24.o, n.o 3, da diretiva, nem o órgão jurisdicional de reenvio nem nenhuma das partes no processo indicou se o Reino Unido tenciona recorrer a esta norma especial e, em caso afirmativo, de que maneira.

40. O mesmo sucede com o artigo 18.o da diretiva, que permite aos Estados‑Membros imporem uma proibição das vendas à distância transfronteiriças. Aqui também não é claro se o Reino Unido pensa atualmente em recorrer a esta disposição.

41. Note‑se que os Estados‑Membros não estão, de modo algum, obrigados a introduzir quaisquer normas no seu direito nacional com base nas referidas disposições da diretiva, e que, tendo em conta a informação disponível no processo de reenvio prejudicial, não parece ser previsível a aprovação de disposições concretas a este respeito.

42. Nestas condições, penso que sairia do quadro da cooperação entre o Tribunal de Justiça e o órgão jurisdicional nacional, fixado no artigo 267.o TFUE, se o Tribunal de Justiça respondesse às alíneas a), b) e c), iii), da primeira questão. O pedido de decisão prejudicial carece manifestamente de pertinência a este respeito, pelo que o Tribunal de Justiça correria o risco de se pronunciar a título meramente consultivo sobre uma questão hipotética ( 32 ).

43. É certo que os órgãos jurisdicionais nacionais podem voltar a dirigir‑se ao Tribunal de Justiça a qualquer momento, para o interrogar sobre a interpretação e validade dos artigos 18.° e 24.°, n.os 2 e 3, da diretiva, sempre que se devam debruçar sobre estas disposições face a um litígio concreto.

ii) Quanto à primeira questão, alínea c), iv), e quarta a sexta questões

44. A primeira questão, alínea c), iv) e as quarta a sexta questões referem‑se todas elas a disposições da diretiva que preveem, ao nível da União, diversos poderes para adotar atos delegados ou de execução, concretamente, os artigo 3.o, n.os 2 e 4, o artigo 4.o, n.o 5, o artigo 6.o, n.o 1, o artigo 7.o, n.os 2 a 5 e n.os 10 a 12, o artigo 9.o, n.os 5 e 6, o artigo 10.o, n.os 1, alínea f), 3 e 4, o artigo 11.o, n.o 6, o artigo 12.o, n.o 3, o artigo 15.o, n.o 12, e o artigo 20.o, n.os 11 e 12, da diretiva.

45. A Comissão é a única destinatária de todas estas disposições da diretiva, nenhuma das quais impõe aos Estados‑Membros qualquer obrigação quanto à configuração das suas disposições legislativas, regulamentares e administrativas.

46. Ora, dado que o processo perante o juiz nacional apenas diz respeito à intenção e obrigação do Reino Unido de transpor a diretiva. Por conseguinte, os eventuais problemas jurídicos que podem resultar dos poderes conferidos à Comissão pelas referidas disposições da diretiva não têm qualquer nexo com a realidade e o objeto do processo principal. É manifesto que não são pertinentes para a resolução do litígio.

47. Mas, desde que a Comissão exerça os poderes referidos adotando atos delegados ou de execução, todas as pessoas afetadas dispõem das vias de recurso previstas no sistema de proteção jurisdicional dos Tratados.

iii) Quanto à sétima questão

48. Com a sétima questão é posta em causa a validade da diretiva no seu todo, bem como algumas das suas disposições — designadamente, o artigo 7.o, o artigo 8.o n.o 3, o artigo 9.o, n.o 3, o artigo 10.o, n.o 1, alínea g), e os artigo 13.o e 14.° —, atendendo ao princípio da subsidiariedade.

49. Mas como o Parlamento e a Comissão sublinham, a justo título, a decisão de reenvio contém apenas em relação à proibição de cigarros de mentol, prevista no artigo 7.o da diretiva, algumas indicações muito superficiais sobre o que leva a questionar a compatibilidade da diretiva com o princípio da subsidiariedade. Na decisão de reenvio não se encontra, ao invés, sequer o início de uma explicação do motivo pelo qual, além disso, a diretiva no seu todo, bem como as outras disposições da diretiva expressamente referidas na sétima questão levantam problemas em relação ao princípio da subsidiariedade.

50. Esta forma de proceder é manifestamente contrária ao espírito de cooperação entre o juiz nacional e o Tribunal de Justiça no âmbito de um processo de reenvio prejudicial. De resto, também não é compatível com os requisitos do artigo 94.o, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, segundo o qual cabe ao órgão jurisdicional de reenvio indicar as razões que o levam a interrogar‑se sobre a validade das disposições do direito da União. Não é aceitável que o Tribunal de Justiça e quem tem direito a participar no processo de reenvio prejudicial, nos termos do artigo 23.o do Estatuto, tenham de especular quanto ao motivo pelo qual determinadas disposições do direito da União devem ser submetidas a um exame de validade.

51. Por esta razão — e para garantir que o Tribunal de Justiça não se pronuncie a título consultivo sobre uma problemática meramente hipotética — a sétima questão só pode ser considerada admissível na medida em que se refere ao artigo 7.o da diretiva. De resto, esta questão deve ser considerada inadmissível.

C – Conclusão intercalar

52. Tudo ponderado, devem ser declaradas inadmissíveis a primeira questão, alíneas a), b), e c), iii) e iv), e as quarta a sexta questões. A sétima questão é inadmissível, na medida em que se refere a disposições que não o artigo 7.o da diretiva. De resto, o pedido de decisão prejudicial é admissível.

IV – Apreciação do conteúdo das questões prejudiciais

53. O pedido de decisão prejudicial contém, partindo das alegações das recorrentes no processo principal e das partes que intervieram em seu apoio, uma impugnação geral da Diretiva 2014/40, com a qual se põem em causa todas as disposições essenciais deste ato da União sob os mais diversos pontos de vista. Além da aptidão do artigo 114.o TFUE como base jurídica para disposições específicas da diretiva, trata‑se sobretudo de problemas da proporcionalidade e de subsidiariedade, mas também dos poderes concedidos à Comissão para adotar atos de execução e delegados. Na medida em que estão em causa questões que considero inadmissíveis no todo ou em parte (v. supra ( 33 )), só me pronunciarei a título subsidiário sobre as questões jurídicas colocadas.

A – Artigo 114.o TFUE como base jurídica para a diretiva

54. Com a primeira questão põe‑se em dúvida, sob distintos pontos de vista, que o artigo 114.o TFUE pudesse ter sido utilizado como base jurídica para a Diretiva 2014/40. Passo a examinar os diferentes temas abordados pelo órgão jurisdicional de reenvio numa ordem ligeiramente alterada.

55. Antes de mais, importa recordar que um ato jurídico adotado com base no artigo 114.o TFUE deve, por um lado, conter medidas relativas à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros e, por outro, ter por objeto o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno ( 34 ). Além disso, tais medidas de harmonização do mercado interno referidas no artigo 114.o TFUE devem ter efetivamente por objeto a melhoria das condições de estabelecimento e de funcionamento do mercado interno ( 35 ).

56. Verificando‑se os requisitos para recorrer ao artigo 114.o TFUE como base jurídica, o legislador da União não pode ser impedido de se fundar nesta disposição pelo facto de a proteção da saúde pública ser determinante nas opções a tomar ( 36 ).

57. Logo, o recurso ao artigo 114.o TFUE como base jurídica para a Diretiva 2014/40 não pode aqui ser questionado apenas com o argumento de que esta diretiva visa não só melhorar o funcionamento do mercado interno para produtos do tabaco e produtos afins mas também um elevado nível de proteção da saúde. Essa finalidade está precisamente conforme com a missão confiada pelo direito primário ao legislador da União, tal como resulta expressamente dos artigos 9.° TFUE, 114.°, n.o 3, TFUE, 168.°, n.o 1, TFUE e 35.°, segundo período, da Carta.

1. Proibição de produtos do tabaco com aromas distintivos [primeira questão, alínea c), ii)]

58. A primeira questão, alínea c), ii), refere‑se à proibição de produtos do tabaco com aromas distintivos estabelecida para toda a União no artigo 7.o, n.os 1 e 7, da diretiva. Em especial, a proibição de cigarros de mentol, que resulta desta disposição, é o pomo de discórdia entre as recorrentes no processo principal e algumas das partes que intervieram em seu apoio. Afirmam que o legislador da União não podia ter imposto tal proibição com base no artigo 114.o TFUE.

59. Atendendo às explicações muito resumidas na decisão de reenvio e às alegações extremamente superficiais das empresas que participaram no processo de reenvio prejudicial sobre este tema, a minha análise também será relativamente breve. Quanto ao resto, remeto para as considerações que teci no processo C‑358/14 ( 37 ), em que abordei mais detalhadamente esta problemática.

60. No essencial, as críticas ao artigo 7.o da diretiva são de que a proibição de cigarros de mentol não é adequada para eliminar as divergências entre as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros [v., infra, secção a)], nem serve para melhorar as condições de funcionamento do mercado interno [v., infra, secção b)].

a) Quanto à eliminação das divergências entre as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros

61. Segundo jurisprudência assente, o legislador da União pode recorrer ao artigo 114.o TFUE, nomeadamente em caso de divergências entre as legislações nacionais, quando estas são suscetíveis de colocar entraves às liberdades fundamentais e de ter, assim, uma influência direta no funcionamento do mercado interno ( 38 ) ou de criar distorções significativas de concorrência ( 39 ).

62. Várias empresas que participaram no processo de reenvio prejudicial e a República da Polónia afirmam que, quando a diretiva foi adotada, não havia divergências entre as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros sobre cigarros de mentol.

63. Esta argumentação não é convincente. Com efeito, baseia‑se manifestamente na premissa errada de que o legislador da União só poderia recorrer ao artigo 114.o TFUE para adotar regras sobre a utilização de mentol como aroma distintivo em produtos do tabaco se, em especial em relação aos cigarros de mentol, existissem divergências entre as legislações dos Estados‑Membros.

64. Não se pode admitir tal «tática do salame», que trata de maneira separada cada segmento do mercado regulado com outros por uma medida de harmonização do mercado interno, ou mesmo diversos componentes dos produtos considerados isoladamente. Determinante é se a diretiva se podia basear, no seu todo, no artigo 114.o TFUE.

65. Além disso, os cigarros de mentol não ocupam uma posição especial ( 40 ) que os distinga de outros cigarros com aromas distintivos e que exija uma exceção à proibição de comercialização imposta pela diretiva em toda a União para esta categoria de produtos do tabaco ( 41 ).

66. O único fator crucial para recorrer ao artigo 114.o TFUE é se, no momento da adoção da diretiva, era preciso eliminar as divergências entre as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros quanto à utilização de aromas distintivos em produtos do tabaco — de mentol ou de outros aromas — que podiam constituir entraves ao comércio no mercado interno da União.

i) Quanto à eliminação de entraves ao comércio existentes

67. Como foi alegado pelas instituições da União e por alguns Estados‑Membros que participaram no processo de reenvio prejudicial, nessa data vários Estados‑Membros tinham já regulado a utilização de aromas distintivos, outros não. As disposições nacionais adotadas apresentavam um conteúdo largamente divergente e não se referiam necessariamente aos mesmos aromas ( 42 ). Esta manta de retalhos de regimes nacionais podia originar grandes entraves ao comércio no mercado interno para produtos do tabaco, que se caracteriza por um intenso comércio transfronteiriço ( 43 ).

68. Mesmo que, especialmente em relação aos cigarros de mentol, não existissem entraves significativos ao comércio, isso não teria posto em causa o recurso ao artigo 114.o TFUE. Com efeito, a aplicação do artigo 114.o TFUE não pressupõe que cada detalhe normativo de uma medida de harmonização do mercado interno assente nesta base jurídica deva responder a divergências concretas entre as disposições legislativas, regulamentares e administrativas nacionais. Deve atender‑se sim ao regime no seu conjunto ( 44 ).

69. Acresce que, no caso vertente, o legislador da União podia também ter em conta que a proibição de cigarros com aromas distintivos contribuiria muito menos para atingir um elevado nível de proteção da saúde se os cigarros de mentol continuassem a estar disponíveis no mercado interno como alternativa para consumidores atuais ou potenciais de produtos do tabaco aromatizados ( 45 ).

70. Além disso, quando a diretiva foi adotada, pelo menos dois Estados‑Membros — o Reino da Bélgica e a República Federal da Alemanha — tinham já proibido determinadas cápsulas de mentol em cigarros, pelo que, pelo menos, aí essa variante concreta de cigarros de mentol não podia ser comercializada ( 46 ). Pelo contrário, tanto quanto se sabe, não existiam proibições comparáveis noutros Estados‑Membros. A crítica de várias empresas que participaram no processo e da República da Polónia, de que não existiam divergências entre os regimes nacionais especificamente quanto aos cigarros de mentol, não só é pouco convincente em geral, atendendo ao funcionamento do artigo 114.o TFUE, mas também objetivamente incorreta no caso concreto.

ii) Quanto ao risco de uma evolução heterogénea de disposições legislativas, regulamentares e administrativas

71. Acresce que várias empresas que participaram no processo de reenvio prejudicial e a República da Polónia contestam que no futuro venham a surgir no mercado interno da União entraves ao comércio devido a proibições nacionais de cigarros de mentol.

72. Abordarei a seguir esta problemática apenas a título subsidiário. Com efeito, resulta das considerações já tecidas que, logo quando a diretiva foi adotada, havia entraves significativos ao comércio devido às divergências que se verificavam entre as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros sobre produtos do tabaco com aromas distintivos. Assim, não é necessário abordar a questão do surgimento de futuros entraves ao comércio.

73. Seja como for, segundo jurisprudência constante pode recorrer‑se ao artigo 114.o TFUE como base jurídica, a fim de prevenir obstáculos futuros às trocas comerciais resultantes da evolução heterogénea das legislações nacionais, desde que o aparecimento desses obstáculos seja verosímil e a medida de harmonização tomada tenha por objeto a sua prevenção ( 47 ).

74. Isto é precisamente o que aqui sucede, em especial tendo em conta, como contexto internacional, os trabalhos da Organização Mundial da Saúde (OMS).

75. As instituições da União e alguns Estados‑Membros que participaram no processo de reenvio prejudicial alegaram de maneira convincente que a União e os seus Estados‑Membros, nos termos da Convenção‑Quadro da OMS para a Luta Antitabaco ( 48 ), foram chamados a restringir ou proibir a utilização, em produtos do tabaco, de ingredientes que possam melhorar o seu sabor, incluindo a utilização de mentol. É certo que isto resulta não do próprio teor da convenção‑quadro, mas das diretrizes para a aplicação dos seus artigos 9.° e 10.°, que foram adotadas pela Conferência das Partes há alguns anos ( 49 ).

76. Embora estas diretrizes não sejam, em si mesmas, vinculativas, constituem recomendações de caráter universal para a implementação da convenção‑quadro da OMS pelas suas partes contratantes ( 50 ). Logo, também servem de orientação aos Estados‑Membros da União Europeia, que celebraram essa convenção‑quadro.

77. O legislador da União podia, portanto, supor legitimamente que, não sendo adotado um regime uniforme ao nível da União, seriam brevemente adotadas ao nível nacional regras sobre a utilização de mentol e outros aromas distintivos em produtos do tabaco.

78. O facto, sublinhado por algumas partes no processo, de que, durante um longo período de tempo foram, na realidade, adotadas poucas regras nacionais a este respeito pelos Estados‑Membros da União Europeia, parece resultar apenas de que a Comissão ( 51 ), mais ou menos ao mesmo tempo do aparecimento das diretrizes da OMS, tinha preparado e iniciado, no seio da União, o processo legislativo para a adoção da diretiva contestada ( 52 ).

79. Além disso, o legislador da União podia razoavelmente supor que eventuais regras nacionais para implementar a convenção‑quadro da OMS seriam diferentes de um Estado‑Membro para outro, o que daria lugar ao surgimento de novos entraves ao comércio no mercado interno se não fosse adotada uma medida de harmonização ao nível da União. Com efeito, as diretrizes não estipulam quaisquer medidas concretas para as partes da convenção‑quadro, conferindo‑lhes uma ampla margem de apreciação. Em particular, permitem‑lhes escolher entre proibições e meras restrições no que toca à utilização de aromatizantes em produtos do tabaco e só contêm exemplos de tais ingredientes.

80. Neste contexto, são totalmente infundadas as dúvidas, expressas por várias empresas que participaram no processo e pela República da Polónia, quanto à existência de divergências, presentes ou futuras, entre as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros.

b) Quanto à melhoria das condições de funcionamento do mercado interno

81. As recorrentes no processo principal e várias partes que intervieram em seu apoio contestam ainda que a proibição de cigarros de mentol possa contribuir para a melhoria das condições de funcionamento do mercado interno.

82. É indubitável que a proibição de produtos do tabaco com aromas distintivos não é adequada para melhorar o funcionamento do mercado interno para estes produtos. Contudo, a jurisprudência reconhece que o artigo 114.o TFUE habilita o legislador da União a proibir a comercialização de um determinado produto em todo o mercado interno da União, desde que isso ajude a melhorar as condições de comercialização de um grupo de outros produtos ( 53 ).

83. Isto pode ser ilustrado utilizando o exemplo dos produtos do tabaco aqui em causa. A proibição de determinadas modalidades de oferta de tabaco pelo direito da União visa criar condições de mercado uniformes para todos os produtos do tabaco em toda a União Europeia. Assim, a proibição, à escala da União, de produtos do tabaco com um aroma distintivo constitui, em certa medida, o preço da livre circulação, no mercado interno da União, de produtos do tabaco «normais», que cumprem os requisitos da diretiva, assegurando ao mesmo tempo um elevado nível de proteção da saúde ( 54 ). Dito de outra maneira, os produtos do tabaco podem, em princípio, ser comercializados na União Europeia mas apenas sem aromas distintivos.

84. Várias empresas que participaram no processo de reenvio prejudicial alegam que aumentará o contrabando e o mercado negro para cigarros de mentol. Mas isto não é mais do que uma simples afirmação, que, além disso, é pouco fundamentada.

85. De resto, não é relevante se o contrabando e o comércio no mercado negro podem ser evitados eficazmente com as medidas previstas na diretiva ( 55 ). O aspeto decisivo é que, após a entrada em vigor de uma proibição de comercialização de produtos do tabaco com aromas distintivos, se tornará mais difícil para os consumidores obterem cigarros de mentol e outros cigarros aromatizados. Logo isso justifica per se supor que tal proibição não pode deixar de contribuir para assegurar um elevado nível de proteção da saúde. O facto de, em alguns casos, as proibições acabarem por ser contornadas não significa, em princípio, que não sejam adequadas para alcançar o objetivo prosseguido.

c) Conclusão intercalar

86. Tudo ponderado, pode afirmar‑se que foi correto recorrer ao artigo 114.o TFUE como base jurídica para a proibição de produtos do tabaco com aromas distintivos — em particular de cigarros de mentol.

2. Rotulagem e embalagem de produtos do tabaco [primeira questão, alínea c), i)]

87. O objeto da primeira questão, alínea c), i) é o título II, capítulo II, da diretiva. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 114.o TFUE constitui uma base jurídica adequada para os requisitos estabelecidos pelo direito da União nessa parte da diretiva (isto é, nos artigos 8.° a 16.°) sobre a «rotulagem e embalagem» de produtos do tabaco. As recorrentes no processo principal e algumas das partes que intervieram em seu apoio duvidam que assim seja. Elas contestam que haja, neste domínio, entraves significativos ao comércio, e sublinham que as diferenças que se possam verificar quanto à rotulagem e à embalagem de produtos do tabaco entre os mercados nacionais são devidas, em primeira linha, à estratégia comercial dos fabricantes e às diferentes preferências dos consumidores em cada Estado‑Membro.

88. Note‑se, a este respeito, que vários aspetos da rotulagem e da embalagem de produtos do tabaco foram já regulados, ao nível da União, pela Diretiva 2001/37 ( 56 ), predecessora da Diretiva 2014/40, aqui controvertida.

89. Se já existe uma medida de harmonização do mercado interno sobre uma determinada matéria, que foi legalmente adotada à época com base no artigo 114.o TFUE, deve, em princípio, ser permitido ao legislador da União, no exercício do seu poder discricionário, recorrer de novo à mesma base jurídica, para rever e adaptar à nova situação as regras estipuladas à luz de uma nova valoração política e dos conhecimentos científicos mais recentes ( 57 ).

90. Neste contexto, o legislador da União conserva, por um lado, a liberdade de substituir o regime anterior por outro totalmente novo que considere mais adequado, conforme a sua nova valoração dos factos, para contribuir para o funcionamento do mercado interno. Mas, por outro lado, pode também — como no caso em apreço — manter, em princípio, o regime anterior e limitar‑se a desenvolvê‑lo para contribuir, conforme exigido pelo artigo 114.o, n.o 3, TFUE, para atingir um elevado nível de proteção da saúde, superior ao que podia ser alcançado com o regime anterior ( 58 ). Podem ainda ser adotadas, neste âmbito, novas disposições, para aumentar a eficácia do regime vigente e dificultar o seu contorno ( 59 ).

91. Estas considerações bastam para eliminar qualquer dúvida de que o artigo 114.o TFUE constitui a base jurídica adequada para as novas disposições introduzidas no título II, capítulo II, da diretiva para desenvolver o regime do direito da União sobre rotulagem e embalagem de produtos do tabaco.

92. No caso vertente, acresce que as regras anteriores não eliminaram, de modo algum, todos os entraves ao comércio para produtos do tabaco no mercado interno da União ( 60 ). Como as instituições da União que participaram no processo de reenvio prejudicial, a Irlanda e a República Francesa sublinham, a justo título, que, no momento da adoção da Diretiva 2014/40, havia ainda importantes divergências entre os regimes dos Estados‑Membros em matéria de rotulagem e embalagem de produtos do tabaco ( 61 ).

93. Assim, em alguns Estados‑Membros eram requeridas advertências de saúde combinadas (que consistiam num texto e numa fotografia), ao passo que noutros — em consonância com as exigências mínimas então impostas pelo artigo 5.o da Diretiva 2001/37 — apenas advertências textuais. Além disso, as legislações nacionais previam requisitos diferentes quanto ao tamanho dos maços de cigarros, ao seu conteúdo mínimo, bem como quanto aos textos publicitários e aos dados sobre as propriedades do produto autorizados nessas embalagens.

94. É óbvio, e reconhecido em jurisprudência constante ( 62 ), que as disposições nacionais sobre a rotulagem e a embalagem de produtos prescritas pelo direito dos Estados‑Membros podem criar entraves ao comércio. Logo, também deste ponto de vista estava justificada, no caso vertente, a adoção de medidas de harmonização do mercado interno nos termos do artigo 114.o TFUE, para eliminar tais entraves existentes ao comércio.

95. A este respeito, não se pode objetar que algumas das empresas que participaram no processo não sentem como entraves ao comércio as divergências existentes entre os regimes nacionais sobre a rotulagem e a apresentação de produtos do tabaco porque, segundo alegam, configuram as suas embalagens dos produtos de modo diferente em função dos Estados‑Membros e dos hábitos de consumo.

96. Ao apreciar a existência de entraves ao comércio, embora possa ter certa importância a impressão subjetiva das empresas afetadas, tal impressão não pode ser determinante, especialmente quando — como aqui sucede — existe a suspeita de que algumas empresas minimizam a existência de entraves ao comércio para escapar a um regime uniforme, à escala da União, com requisitos reforçados de proteção da saúde ( 63 ).

97. Pelo contrário, importa proceder sempre a uma apreciação objetiva. A este respeito, o legislador da União pode, por um lado, ter em conta que o fabrico de produtos do tabaco para o mercado interno se concentra cada vez mais em poucas unidades de produção na União Europeia, o que naturalmente resulta num intenso comércio transfronteiriço e numa crescente necessidade de regras uniformes para toda a União ( 64 ). Por outro lado, era provável que o contexto internacional, em particular os preceitos resultantes do artigo 11.o da Convenção‑Quadro da OMS, levasse cada Estado‑Membro a adotar regras novas, divergentes em matéria de rotulagem e embalagem de produtos do tabaco, se o legislador da União não tivesse agido ( 65 ).

98. De resto, não se pode negar que as disposições controvertidas da diretiva são aptas a eliminar entraves ao comércio alegando que também no futuro continuarão a existir particularidades nacionais para as embalagens dos produtos do tabaco, desde a língua das advertências a eventuais selos fiscais. Com efeito, o artigo 114.o TFUE não funciona de acordo com o princípio «tudo ou nada». Pelo contrário, o artigo 114.o TFUE permite também uma harmonização parcial das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros, que pode contribuir para eliminar entraves ao comércio, especialmente se permitir que as empresas afetadas beneficiem de uma redução dos custos. O legislador da União podia razoavelmente partir deste princípio no tocante à normalização do tamanho e do conteúdo mínimo das embalagens dos produtos, bem como à natureza das advertências que devem incluir e das informações admissíveis sobre as propriedades do produto.

99. Quanto ao aumento do contrabando e ao florescimento do mercado negro que algumas partes no processo consideram ser previsível, penso que este argumento é tão pouco convincente no presente contexto como no contexto anterior da proibição de aromas distintivos ( 66 ).

100. Por último, na medida em que algumas das empresas que participaram no processo de reenvio prejudicial criticam que a normalização das embalagens dos produtos virá a causar uma perda da diversidade dos produtos e das possibilidades de concorrência entre os fabricantes de produtos do tabaco, isto não constitui uma exceção de incompetência, mas um argumento relativo à proporcionalidade, que refutarei mais adiante, ao examinar a terceira questão ( 67 ).

101. Em suma, as objeções contra o recurso ao artigo 114.o TFUE como base jurídica para as disposições do título II, capítulo II, da diretiva devem ser rejeitadas, tal como o Tribunal de Justiça já fez relativamente ao regime anterior ( 68 ).

3. Livre circulação de produtos do tabaco [primeira questão, alíneas a) e b)]

102. A primeira questão, alíneas a) e b) refere‑se às disposições do artigo 24.o da diretiva respeitantes à «livre circulação» de produtos do tabaco. Com base nas alegações das recorrentes no processo principal e de algumas das partes que intervieram em seu apoio, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 114.o TFUE constitui uma base jurídica adequada para esta disposição da diretiva, em particular para os seus n.os 2 e 3.

103. Começo por notar que, ao apreciar esta questão, são irrelevantes eventuais pareceres dos serviços jurídicos das várias instituições da União, a que se referem algumas das empresas que participaram no processo. Tais pareceres constituem trâmites puramente internos, que não refletem necessariamente a opinião da respetiva instituição e que — como tal — também não podem ser invocados contra ela em juízo. É natural que as instituições políticas da União preparem internamente a formação da sua vontade, o que também pode originar controvérsias. Apenas com base neste facto não é possível tirar conclusões quanto à legalidade das disposições controvertidas da diretiva.

104. O artigo 24.o da diretiva apresenta a seguinte estrutura: no seu n.o 1 estabelece o princípio da livre circulação de produtos do tabaco e produtos afins que cumpram o disposto na diretiva; os Estados‑Membros não podem, por considerações relativas aos aspetos regulados pela diretiva, proibir ou restringir a comercialização de tais produtos. Mas isto só se aplica «sob reserva dos n.os 2 e 3». O artigo 24.o, n.o 2, permite aos Estados‑Membros, em determinadas circunstâncias, estabelecerem novos requisitos — isto é, para além dos previstos na diretiva — em matéria de normalização do acondicionamento dos produtos do tabaco. Nos termos do artigo 24.o, n.o 3, da diretiva, os Estados‑Membros podem também proibir determinadas categorias de produtos do tabaco ou produtos afins, nas condições aí estabelecidas, para proteger a saúde pública.

a) Direito de os Estados‑Membros estabelecerem outros requisitos em matéria de normalização do acondicionamento dos produtos do tabaco [primeira questão, alínea a)]

105. Antes de mais, a primeira questão, alínea a) põe em causa a base jurídica para o artigo 24.o, n.o 2, da diretiva. De acordo com esta disposição, a diretiva «não afeta o direito dos Estados‑Membros de manterem ou introduzirem novos requisitos, aplicáveis a todos os produtos comercializados no seu mercado, em matéria de normalização do acondicionamento dos produtos do tabaco, quando tal se justifique por razões de saúde pública, tendo em conta o elevado nível de proteção da saúde humana alcançado com a presente diretiva. […]»

106. As recorrentes no processo principal e as partes que intervieram em seu apoio entendem que esta disposição não se pode basear no artigo 114.o TFUE, porque conduz não à eliminação mas à criação de entraves ao comércio. Em apoio do seu entendimento, as empresas que participaram no processo alegam, no essencial, que o artigo 24.o, n.o 2, da diretiva permite que os Estados‑Membros ponham em causa a livre circulação de produtos do tabaco, estabelecendo disposições mais rigorosas em matéria de embalagens que as previstas ao nível da União.

107. A este respeito, as empresas que participaram no processo, como de resto também a Irlanda, o Reino Unido e o Reino da Noruega, partem de uma interpretação especialmente extensiva do artigo 24.o, n.o 2, da diretiva. Supõem que esta disposição permite aos Estados‑Membros prever, em qualquer aspeto, requisitos mais rigorosos para o acondicionamento dos produtos do tabaco, ou seja independentemente de esse aspeto da embalagem ser ou não objeto de harmonização pelo direito da União.

108. Com efeito, uma interpretação tão extensiva do artigo 24.o, n.o 2, da diretiva poderia entrar em conflito com o objetivo do artigo 114.o TFUE, que consiste em melhorar o funcionamento do mercado interno. Tal interpretação da diretiva harmonizaria sem dúvida os requisitos do acondicionamento dos produtos do tabaco, mas daria aos Estados‑Membros o direito de derrogar essa harmonização, e isto sem respeitar as condições e os procedimentos previstos para o efeito no artigo 114.o, n.os 4 a 10, TFUE. Logo, como corretamente alega a BAT, a harmonização realizada com uma mão seria afastada com a outra.

109. Contudo, seria prematuro concluir, sem uma reflexão mais aprofundada sobre este tema, que o artigo 24.o da diretiva é incompatível com o artigo 114.o TFUE e que, por isso, não podia ser adotado com essa base jurídica. A interpretação extensiva do artigo 24.o, n.o 2, da diretiva, feita pelas empresas que participaram no processo, pela Irlanda, o Reino Unido e o Reino da Noruega não é a única concebível. Acresce que, segundo jurisprudência constante, quando uma disposição de direito derivado da União pode ser objeto de mais do que uma interpretação, deve ser entendida no sentido de que é compatível com o direito primário e a sua validade não deve ser questionada ( 69 ).

110. Uma interpretação do artigo 24.o, n.o 2, da diretiva conforme com o direito primário, que garante em especial a sua compatibilidade com a base jurídica do artigo 114.o TFUE, parece ser perfeitamente admissível. Com efeito, é possível — em conformidade com o entendimento das instituições da União que participaram no processo de reenvio prejudicial, como também da República Francesa e da República Portuguesa — adotar uma interpretação restrita do artigo 24.o, n.o 2, da diretiva e interpretar esta disposição no sentido de que os Estados‑Membros podem adotar «novos requisitos» apenas na medida em que o próprio legislador da União não realizou nenhuma harmonização.

111. Esta interpretação restrita do artigo 24.o, n.o 2 é também a mais consistente com a finalidade e a sistemática da diretiva. Ao contrário do que as recorrentes no processo principal e algumas das partes que intervieram em seu apoio parecem entender, esta diretiva não leva a cabo uma harmonização plena, mas apenas uma harmonização parcial ou — nos termos do seu artigo 1.o, alínea b) — uma «aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros respeitantes [a] certos aspetos da rotulagem e embalagem de produtos do tabaco». Neste sentido aponta também o considerando 53 da diretiva, que sublinha «os diversos graus de harmonização alcançados» com este ato legislativo, e que apenas «no que respeita à apresentação e embalagem […] estabelece um primeiro conjunto de regras básicas comuns».

112. É certo que a diretiva contém um capítulo inteiro com disposições sobre a rotulagem e o acondicionamento dos produtos do tabaco, que regulam desde a forma e o conteúdo mínimo das embalagens até à exigência de advertências de saúde (combinadas) e à proibição de determinadas informações enganosas nas embalagens dos produtos. Contrariamente ao entendimento de várias empresas que participaram no processo, continua a haver uma margem para regras nacionais quanto aos mais diversos aspetos em matéria de rotulagem e acondicionamento dos produtos do tabaco. Em particular, pode deduzir‑se do artigo 28.o, n.o 2, alínea a), da diretiva que determinadas superfícies das embalagens não estão reguladas por esta diretiva e a Comissão deve seguir, designadamente, a evolução nacional.

113. Assim, os Estados‑Membros continuam a ter a possibilidade, em particular, de impor os seus próprios requisitos quanto às cores de todas as partes da embalagem que não estão reservadas para advertências, indo até à normalização das embalagens ( 70 ). Com efeito, as cores estão, quando muito, indiretamente reguladas na diretiva, na medida em que o seu artigo 13.o proíbe que os produtos do tabaco sejam apresentados de maneira enganosa ou falsamente positiva.

114. Neste contexto, é pouco convincente a objeção de algumas empresas que participaram no processo de reenvio prejudicial, segundo a qual uma disposição como o artigo 24.o da diretiva, baseada no artigo 114.o TFUE, não pode permitir aos Estados‑Membros adotarem quaisquer disposições nacionais mais rigorosas quanto à rotulagem e acondicionamento dos produtos do tabaco, porque essa matéria está abrangida na íntegra «pelo âmbito de aplicação da diretiva». Esta objeção, que provavelmente resulta do receio das empresas afetadas de que sejam adotadas disposições nacionais para introduzir embalagens neutrais («plain packaging»), não tem em conta o facto de que vários aspetos da rotulagem e acondicionamento dos produtos do tabaco, como as cores, ainda estão por ser regulados ao nível da União.

115. Seguindo a tese das empresas que participaram no processo, seria reinterpretado como harmonização plena o objetivo da harmonização parcial das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros prosseguido pela diretiva. Isto estaria em contradição com o amplo poder discricionário, conferido ao legislador da União pelo artigo 114.o TFUE, quanto à escolha da técnica de harmonização mais adequada ( 71 ). Ao recorrer ao artigo 114.o TFUE, o legislador da União não tem que decidir no sentido de «tudo ou nada» entre a harmonização plena e a renúncia total à harmonização, mas pode também — como no presente caso — optar por uma harmonização parcial.

116. De resto, o mesmo resulta dos acórdãos nos quais as recorrentes no processo principal se baseiam ( 72 ). É certo que, no seu primeiro acórdão sobre a publicidade ao tabaco, o Tribunal de Justiça declarou ilegal uma diretiva baseada nas disposições que regulam as competências para o mercado interno, em particular no artigo 100.o‑A CE (atual artigo 114.o TFUE), porque não continha nenhuma regra sobre a livre circulação de produtos conformes com as suas disposições. Mas, lendo essa passagem do acórdão no seu contexto, verifica‑se que o Tribunal de Justiça não tencionava fechar a porta à adoção de diretivas para a harmonização parcial de determinadas matérias. Pelo contrário, reconheceu expressamente que as medidas de harmonização do mercado interno podem conter cláusulas que deixem aos Estados‑Membros a possibilidade de adotar disposições mais rigorosas para a proteção de um interesse geral ( 73 ).

117. Só para o caso de o legislador da União não pretender, de modo algum, a livre circulação dos produtos abrangidos por uma diretiva e conformes com ela é que lhe fica excluído o recurso ao artigo 114.o TFUE ( 74 ). Além disso, o legislador da União não deve permitir aos Estados‑Membros que se oponham, por considerações relativas aos aspetos que a diretiva harmoniza, à importação, à venda e ao consumo de produtos do tabaco conformes com a diretiva ( 75 ).

118. Não é o que se verifica no caso em apreço. Por um lado, o artigo 24.o, n.o 1, da diretiva reconhece expressamente o princípio da livre circulação de produtos do tabaco conformes com esta diretiva. Por outro lado, o artigo 24.o, n.o 2, da diretiva, interpretado à luz do considerando 53, permite que os Estados‑Membros introduzam «novos requisitos [...] em matéria de normalização do acondicionamento» apenas na medida em que não exista uma harmonização ao nível da União.

119. É certo que este tipo de harmonização parcial implica que os produtos não possam ser exportados, sem mais, de um Estado‑Membro para outro, mesmo quando a sua rotulagem e embalagem respeitam todos os requisitos da diretiva. Com efeito, cada Estado‑Membro pode impor novos requisitos para os aspetos não harmonizados da embalagem do produto. Mas é incontestável que esta harmonização parcial também favorece o funcionamento do mercado interno, dado que elimina não todos mas, mesmo assim, alguns entraves ao comércio. No presente caso isto significa, por exemplo, que os fabricantes de produtos do tabaco podem utilizar em todo o mercado interno maços de cigarros conformes com um desenho básico uniforme, e que só têm que adaptar este desenho em certos detalhes (por exemplo a cor), mas já não em todos os pontos, às especificidades das disposições legislativas, regulamentares e administrativas de cada Estado‑Membro.

120. É verdade que as referidas disposições do artigo 24.o, n.os 1 e 2, da diretiva e as explicações dadas a esse respeito no seu considerando 53 têm essencialmente uma função de esclarecimento. Explicam o funcionamento da harmonização parcial visada com a diretiva. Não obstante, como bem ilustra a acesa controvérsia entre as partes no processo sobre a admissibilidade de eventuais disposições nacionais sobre a normalização de embalagens, esse esclarecimento pode fazer falta.

b) Direito de os Estados‑Membros proibirem determinadas categorias de produtos [primeira questão, alínea b)]

121. Além disso, a primeira questão, alínea b) incide sobre o artigo 24.o, n.o 3, da diretiva, em concreto sobre o seu primeiro período. Nos termos desta disposição, os Estados‑Membros «podem também proibir determinadas categorias de produtos do tabaco ou produtos afins, por motivos relacionados com a situação específica de tais Estados‑Membros e desde que as ditas disposições se justifiquem pela necessidade de proteger a saúde pública, tendo em conta o elevado nível de proteção da saúde humana alcançado com a presente diretiva.»

122. Como o órgão jurisdicional de reenvio indica, no seu pedido de decisão prejudicial, no processo principal o artigo 24.o, n.o 3, primeiro período, é contestado, no essencial, com os mesmos argumentos esgrimidos contra o artigo 24.o, n.o 2. Assim, critica‑se de novo que a disposição controvertida da diretiva não leve à eliminação dos entraves ao comércio, mas à sua criação.

123. Contrariamente à posição do Parlamento, do Conselho e da Comissão, esta crítica não pode ser rejeitada remetendo para a falta de competência da União para adotar medidas de harmonização em matéria de política de saúde (artigo 168.o, n.o 5, TFUE) e a responsabilidade que os Estados‑Membros continuam a ter no que se refere à definição das respetivas políticas de saúde (artigo 168.o, n.o 7, TFUE). Com efeito, a diretiva não é precisamente uma medida de política de saúde, mas uma medida de harmonização do mercado interno, para a qual a União é competente, nos termos do artigo 114.o TFUE ( 76 ). Caso contrário, a proibição de produtos do tabaco com aromas distintivos, que é fortemente contestada no caso vertente, também não poderia ter sido incluída na diretiva ( 77 ).

124. Como, de resto, já acima notei ( 78 ), o artigo 114.o TFUE não pode, em princípio, servir como base jurídica para uma disposição pela qual os Estados‑Membros sejam autorizados a afastarem unilateralmente o efeito harmonizador da diretiva. Isto é válido também para quaisquer medidas motivadas por considerações de política de saúde, que os Estados‑Membros possam adotar «para ter em conta a eventual evolução do mercado», como se refere no considerando 54 da diretiva. Com efeito, para esses casos, o artigo 114.o, n.o 8, TFUE que, como disposição de direito primário, tem primazia sobre a diretiva, prevê expressamente uma ação não ao nível nacional, mas ao nível da União. Se num domínio já harmonizado no direito da União surgir um «problema específico em matéria de saúde pública», o Estado‑Membro informará do facto a Comissão, «que ponderará imediatamente se deve propor ao Conselho medidas adequadas». Nenhum ato de direito derivado pode desviar‑se desta regra. Quando muito, os Estados‑Membros podem ser autorizados por uma diretiva, em derrogação das normas que contém, a adotar medidas provisórias de proteção da saúde (artigo 114.o, n.o 10, TFUE).

125. Neste contexto, o artigo 24.o, n.o 3, da diretiva — contrariamente ao entendimento das instituições da União que participaram no processo — não pode ser interpretado de maneira tão extensiva que funcione como um cheque em branco, que permita aos Estados‑Membros proibirem permanentemente, por razões de política de saúde, a comercialização de determinados produtos abrangidos pela diretiva e, assim, impedir unilateralmente a livre circulação destes produtos. Não é, portanto, aceitável a tese do Parlamento e da Comissão, segundo a qual cada Estado‑Membro, invocando o artigo 24.o, n.o 3, da diretiva, pode proibir completamente, por exemplo, a comercialização de cigarros. Só para os produtos que não são objeto de uma harmonização pela diretiva continuam a ser possíveis tais proibições nacionais unilaterais ( 79 ).

126. Mas isto não significa que o artigo 24.o, n.o 3, da diretiva seja ilegal e deva, por isso, ser declarado inválido. De maneira semelhante ao que sucede com a validade do artigo 24.o, n.o 2, da diretiva, deve ser também confirmada a validade do seu artigo 24.o, n.o 3, na medida em que essa cláusula se interprete restritivamente, tendo em conta a base jurídica escolhida para a sua adoção — ou seja, em conformidade com o artigo 114.o TFUE ( 80 ).

127. Em primeiro lugar, nos termos do artigo 24.o, n.o 3, da diretiva, só são admissíveis proibições nacionais unilaterais de produtos abrangidos pela diretiva se as suas medidas de harmonização não permitirem alcançar suficientemente o objetivo de política de saúde visado ao nível nacional. Aponta nesse sentido a redação do artigo 24.o, n.o 3, primeiro período, da diretiva, nos termos do qual eventuais proibições de produtos dos Estados‑Membros «[devem ser justificadas] pela necessidade de proteger a saúde pública, tendo em conta o elevado nível de proteção da saúde humana alcançado com a presente diretiva».

128. Em segundo lugar, o artigo 24.o, n.o 3, primeiro período, da diretiva permite exclusivamente as proibições de produtos motivadas pela política de saúde ao nível nacional, que «[se justifiquem] por motivos relacionados com a situação específica de tais Estados‑Membros». Está em conformidade com o princípio da subsidiariedade (artigo 5.o, n.os 1 e 3, TUE) deixar a solução de tais problemas em primeira linha aos Estados‑Membros ( 81 ). Nas frases seguintes do artigo 24.o, n.o 3, da diretiva, o legislador da União tomou precauções para resolver problemas transfronteiriços que possam surgir neste contexto e, seguindo o modelo do artigo 114.o, n.os 5 e 6, TFUE, introduziu um procedimento de autorização que deve ser conduzido pela Comissão.

129. Partindo destes critérios, pode considerar‑se que o artigo 24.o, n.o 3, da diretiva constitui uma medida coberta pela base jurídica do artigo 114.o TFUE.

130. As recorrentes no processo principal alegam que existe uma incoerência entre o artigo 24.o, n.o 3, da diretiva, por um lado, e a proibição de cigarros de mentol no artigo 7.o da diretiva, por outro ( 82 ). No essencial, criticam que uma proibição de aromas distintivos, como a prevista no artigo 7.o da diretiva, não é necessária se os Estados‑Membros têm, de qualquer maneira, a possibilidade de proibir unilateralmente determinadas categorias de produtos do tabaco. Afirmam ainda que não é coerente justificar a proibição de aromas distintivos no artigo 7.o da diretiva com a prevenção de futuras divergências que possam surgir entre os regimes nacionais, e, ao mesmo tempo, agravar tais divergências no artigo 24.o, n.o 3, da diretiva.

131. Este argumento também não colhe. Por um lado, o artigo 7.o da diretiva, como já foi mencionado ( 83 ), está relacionado com um problema transfronteiriço, que afeta todo o mercado interno da União, ao passo que o âmbito de aplicação do artigo 24.o, n.o 3, da diretiva segundo o seu próprio teor literal, se limita à situação específica de certos Estados‑Membros. Por outro lado, o legislador da União continua a ter a possibilidade de decidir, no exercício do seu amplo poder discricionário no âmbito do artigo 114.o TFUE ( 84 ), se opta por uma harmonização gradual das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros, de maneira que com uma medida de harmonização são tratados certos problemas do mercado interno e outros ainda não. Neste contexto, não se pode considerar incoerente que o legislador da União proíba produtos do tabaco com aromas distintivos para todo o mercado interno da União ao passo que, por enquanto, deixa aos Estados‑Membros a proibição de outros produtos potencialmente perigosos para a saúde.

c) Conclusão intercalar

132. Tudo ponderado, com base nos argumentos apresentados perante o Tribunal de Justiça, não há motivo para considerar que o artigo 24.o, n.os 2 ou 3, da diretiva não se podia basear no artigo 114.o TFUE.

4. Regime de vendas à distância [primeira questão, alínea c), iii)]

133. Com a primeira questão, alínea c), iii), o órgão jurisdicional de reenvio centra a sua atenção no artigo 18.o da diretiva, mais precisamente no seu n.o 1, que permite aos Estados‑Membros proibirem a venda à distância transfronteiriça de produtos do tabaco aos consumidores e, de resto, apela à sua cooperação para evitar tais vendas.

134. Esta questão tem a sua origem numa crítica da BAT no processo principal, de que esta disposição em vez de facilitar dificulta o comércio transfronteiriço e, por isso, contraria os objetivos do artigo 114.o TFUE. A referida empresa alega ainda que a liberdade de escolha dada aos Estados‑Membros pode causar divergências entre as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros. Por estas duas razões, a BAT contesta que o artigo 18.o da diretiva possa ter o artigo 114.o TFUE como base jurídica.

135. A este respeito, importa notar, antes de mais, que os Estados‑Membros tinham também até agora — ou seja, antes da entrada em vigor da diretiva — a faculdade de proibir ou restringir as vendas à distância transfronteiriças de produtos do tabaco dentro da União, invocando os limites previstos nos Tratados à livre circulação de mercadorias ( 85 ). Nesta medida, o artigo 18.o, n.o 1, da diretiva não é mais do que uma cláusula declaratória que confirma o status quo.

136. Além disso, como mostra o preâmbulo da diretiva ( 86 ), o seu artigo 18.o, n.o 1, também tem em conta que, por um lado, as disposições da diretiva sobre o fabrico, a apresentação e a venda de produtos do tabaco podem ser facilmente contornadas através das vendas à distância e, por outro, os jovens poderão ter, graças a esse canal de venda, um acesso mais fácil aos produtos do tabaco. Em geral, há um risco de debilitar a legislação de controlo do tabaco.

137. A jurisprudência reconhece que um ato da União adotado nos termos do artigo 114.o TFUE também pode incluir disposições em virtude das quais o contorno de determinadas normas pode ou deve ser prevenido ( 87 ). Esta é exatamente a finalidade do artigo 18.o, n.o 1, da diretiva.

138. A proibição de vendas à distância transfronteiriças, que foi imposta por alguns Estados‑Membros ou pode ainda ser imposta com base no artigo 18.o, n.o 1, da diretiva, constitui, em certa medida, o preço da livre circulação, no mercado interno da União, de produtos do tabaco que cumprem os requisitos da diretiva e que são vendidos em conformidade com o objetivo de proteção da saúde que esta prossegue.

139. Nestas condições, o artigo 18.o, n.o 1, da diretiva foi corretamente adotado tendo como base jurídica o artigo 114.o TFUE ( 88 ).

5. Autorização da Comissão para aplicar normas acordadas ao nível internacional [primeira questão, alínea c), iv)]

140. A primeira questão, alínea c), iv), diz respeito ao artigo 3.o, n.o 4, e ao artigo 4.o, n.o 5, da diretiva, que autorizam a Comissão a adotar atos delegados, para integrar no direito da União determinadas normas acordadas ao nível internacional sobre níveis máximos de emissão, emissões e métodos de medição. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio refere uma crítica da JTI, segundo a qual com estas disposições da diretiva são delegados de facto poderes normativos na OMS ou nas partes da Convenção‑Quadro da OMS, o que seria incompatível com o artigo 114.o TFUE.

141. A contestação destas duas disposições da diretiva apresenta uma dupla vertente: por um lado, critica‑se uma alegada delegação de poderes normativos em instituições ou organismos fora do quadro institucional da União. Por outro, põe‑se em causa que com cada eventual adaptação do direito da União a normas internacionais se possa melhorar realmente o funcionamento do mercado interno.

142. Examinarei mais adiante o primeiro elemento da crítica, ao tratar da quinta questão ( 89 ). Quanto ao segundo, basta dizer que, de acordo com jurisprudência assente, o artigo 114.o TFUE pode servir de base para a adaptação de medidas já existentes de harmonização do mercado interno a novas circunstâncias ( 90 ). É evidente que tal adaptação também pode ser realizada em virtude de obrigações ou recomendações de organismos internacionais (v., igualmente, artigo 3.o, n.o 5, segundo período, TUE).

143. É precisamente o que acontece no presente caso. O artigo 3.o da diretiva já contém regras sobre níveis máximos de emissão e emissões de produtos do tabaco, e o artigo 4.o da diretiva estabelece também normas para os métodos de medição. Cada uma dessas disposições autoriza a Comissão a adaptar ou completar essas regras à luz da evolução constatada ao nível internacional. Desse modo, assegura‑se que novas normas internacionalmente acordadas se apliquem de maneira uniforme e simultânea em todo o mercado interno da União, o que melhora o seu funcionamento.

144. Logo, é infundada a alegação de que o artigo 114.o TFUE não pode servir de base jurídica para o artigo 3.o, n.o 4, e o artigo 4.o, n.o 5, da diretiva.

B – Princípio da proporcionalidade

145. As segunda e terceira questões dizem respeito ao princípio da proporcionalidade. Por um lado, partindo de uma crítica da BAT, aludem à proibição de produtos do tabaco com aromas distintivos [terceira questão, alínea a)]. Por outro, tendo em consideração as críticas de várias empresas que participaram no processo, atendem aos vários requisitos que a diretiva impõe sobre a rotulagem e embalagem de produtos do tabaco [segunda questão, bem como terceira questão, alíneas b) e c)].

146. Segundo jurisprudência constante, o princípio da proporcionalidade é um dos princípios gerais do direito da União. Exige que os atos das instituições da União sejam adequados para alcançar os objetivos legítimos prosseguidos pelo regime em causa e não ultrapassem os limites do que é necessário para alcançar esses objetivos ( 91 ). Neste contexto, quando se pode escolher entre várias medidas adequadas, deve recorrer‑se à menos gravosa e os encargos impostos não devem ser desproporcionados relativamente aos objetivos prosseguidos ( 92 ).

147. No âmbito da fiscalização jurisdicional da proporcionalidade de atos da União, importa ter em conta que o poder de apreciação do legislador da União pode ser limitado em função de uma série de fatores, quando estão em causa ingerências em direitos fundamentais. Entre estes fatores figuram, designadamente, o domínio em questão, a natureza do direito fundamental em causa, a natureza e a gravidade da ingerência, bem como a finalidade desta ( 93 ).

1. Interferências na liberdade de empresa

148. A maior parte dos problemas colocados pelas segunda e terceira questões respeita ao direito fundamental da liberdade de empresa (artigo 16.o da Carta). Segundo jurisprudência constante, este direito fundamental pode ser sujeito a um amplo leque de intervenções do poder público suscetíveis de estabelecer, no interesse geral, limitações ao exercício da atividade económica ( 94 ), dispondo o legislador da União de um amplo poder discricionário quando se trata de um domínio que envolve decisões políticas, económicas ou sociais, e no qual devem ser realizadas apreciações e avaliações complexas ( 95 ).

149. É inegável que, ao adotar a diretiva, o legislador da União foi confrontado precisamente com tais questões complexas de índole económica, social e política, o que, de resto, também não é seriamente posto em causa por nenhuma das partes no processo. Deste modo, tinha de ser reconhecido ao legislador da União um amplo poder discricionário relativamente às opções subjacentes à diretiva, em particular, quanto às medidas com as quais pode ser atingido da melhor maneira o elevado nível de proteção da saúde, que deve ser garantido no mercado interno da União (artigos 9.° TFUE, 114.°, n.o 3, TFUE, 168.°, n.o 1, TFUE e artigo 35.o, segundo período, da Carta). Isto também porque, pela sua natureza, os prognósticos sobre o futuro comportamento do mercado podem ser revistos, em qualquer caso, quanto à sua plausibilidade.

150. Esse poder discricionário implica que a violação do princípio da proporcionalidade pelo legislador da União só existe quando o ato da União em causa é manifestamente desproporcionado, isto é, quando é manifestamente inadequado para atingir os legítimos objetivos prosseguidos, vai manifestamente para além do que é necessário para atingir esses objetivos ou implica desvantagens que são manifestamente desproporcionadas em relação a esses objetivos ( 96 ). Ao invés, é irrelevante se a medida tomada com o ato é a única concebível ou apenas a mais oportuna.

151. É à luz destes critérios que importa submeter a um controlo jurisdicional a proibição de produtos do tabaco com aromas distintivos, bem como alguns dos requisitos referidos pelo órgão jurisdicional de reenvio em matéria de rotulagem e acondicionamento dos produtos do tabaco.

a) Proibição de produtos do tabaco com aromas distintivos [terceira questão, alínea a)]

152. A proibição de produtos do tabaco com aromas distintivos, cuja proporcionalidade é submetida à apreciação do Tribunal de Justiça na terceira questão, alínea a), resulta do artigo 7.o, n.os 1 e 7, da diretiva.

153. Esta proibição destina‑se a garantir um elevado nível de proteção da saúde no mercado interno da União. Com efeito, todos os aromas distintivos — quer se trate de mentol ou de outros aromas — podem conduzir a que o sabor em regra muito amargo, mesmo acre, do fumo do tabaco possa ser atenuado ou dissimulado. Segundo o legislador da União, isto cria o grave risco de os cigarros aromatizados facilitarem aos não fumadores o início do consumo de tabaco ( 97 ) e dificultarem aos fumadores inveterados — pelo menos a alguns deles — a superação da dependência da nicotina ( 98 ).

154. De especial importância prática é, neste contexto, a proibição de cigarros de mentol, que a partir de 20 de maio de 2020 resulta da referida disposição ( 99 ). Só quanto a esta proibição de cigarros de mentol são tecidas extensas considerações a propósito da proporcionalidade na decisão de reenvio, como também nas observações das empresas que participaram no processo. Logo, atendendo aos problemas jurídicos colocados, também centrarei a minha análise na proporcionalidade da proibição de cigarros de mentol.

i) Caráter adequado da proibição

155. É contestada, desde logo, a adequação da proibição de cigarros de mentol para alcançar o objetivo de melhorar a proteção da saúde prosseguido com a diretiva. Trata‑se da controversa questão do impacto de uma proibição de cigarros de mentol sobre os hábitos de consumo de fumadores atuais e potenciais. Todas as partes no processo baseiam as suas teses em estudos científicos e criticam‑se mutuamente alegando a insuficiência de fundamentos científicos das suas afirmações.

156. Mas, para apreciar a legalidade da diretiva e, em especial, a proporcionalidade das disposições controvertidas, é irrelevante que as considerações de saúde tecidas pelo legislador da União em matéria de cigarros de mentol — que pessoalmente me parecem muito razoáveis — possam ser provadas de maneira suficientemente precisa, no atual estado da ciência.

157. Com efeito, o legislador da União tinha de respeitar o princípio da precaução ao adotar a diretiva ( 100 ). Precisamente quando é impossível determinar com certeza a existência ou o alcance do risco alegado devido à natureza insuficiente, não conclusiva ou imprecisa dos resultados dos estudos levados a cabo, mas persista a probabilidade de um prejuízo real para a saúde pública na hipótese de o risco se concretizar, o princípio da precaução justifica a adoção de medidas restritivas, na condição de estas serem objetivas e não discriminatórias ( 101 ).

158. Também o apelo feito no âmbito da OMS, no sentido de limitar ou proibir em todo o mundo a utilização, em produtos do tabaco, de ingredientes que possam melhorar o seu sabor, entre eles o mentol ( 102 ), nada mais é do que uma expressão do princípio da precaução.

159. Neste contexto, atendendo ao princípio da precaução, era razoavelmente defensável e, possivelmente, mesmo necessário estabelecer em geral regras estritas para a utilização de aromas distintivos em produtos do tabaco, tanto mais que o direito primário consagra um elevado nível de proteção da saúde (artigos 9.° TFUE, 114.°, n.o 3, TFUE, 168.°, n.o 1, TFUE e artigo 35.o, segundo período, da Carta).

160. Em nenhum caso a proibição de aromas distintivos — incluindo de mentol — nos produtos do tabaco pode ser considerada manifestamente inadequada para alcançar o mencionado objetivo e, assim, contribuir para um elevado nível de proteção da saúde no mercado interno da União. Isto é válido a fortiori se, além do princípio da precaução, também se tomar em conta a ampla margem de apreciação de que dispõe o legislador da União quanto à escolha das medidas com as quais pode ser atingido da melhor maneira o elevado nível de proteção da saúde visado no mercado interno.

ii) Necessidade da proibição

161. Além disso, algumas das empresas que participaram no processo e a República da Polónia contestam que uma proibição da comercialização de cigarros de mentol seja necessária para atingir o elevado nível de proteção da saúde visado com a diretiva no mercado interno da União.

162. Os argumentos formulados a este respeito podem ser classificados em duas categorias: os que se referem, por um lado, à questão de saber se era necessária uma proibição geral de todos os aromas distintivos, incluindo mentol e, por outro, à questão de saber se o legislador da União não podia adotar medidas menos gravosas que a proibição.

– Quanto à necessidade de uma proibição geral de todos os aromas distintivos

163. Quanto à primeira destas categorias, já acima expliquei — em relação com o artigo 114.o TFUE — que são pouco convincentes os argumentos de algumas empresas que participaram no processo sobre a suposta posição especial dos cigarros de mentol no segmento de mercado dos cigarros aromatizados ( 103 ).

164. Ao contrário do que a BAT entende, a necessidade de proibir aromas distintivos para atingir um elevado nível de proteção da saúde no mercado interno não pode ser posta em causa com a afirmação lapidar de que os riscos para a saúde ligados ao tabaco são bem conhecidos, também e precisamente pelos jovens.

165. O mero facto de muitas pessoas afetadas conhecerem determinados riscos não significa que o poder público deva suprimir as precauções já existentes ou deixar de adotar ainda outras. Por exemplo, não ocorreria a ninguém abolir a obrigação de usar capacete para motociclistas ou do uso do cinto de segurança para os ocupantes de veículos motorizados, apenas porque a maioria dos utentes da estrada já está suficientemente informada dos riscos da circulação rodoviária e devem adotar voluntariamente um comportamento razoável.

166. Com a proibição de todos os aromas distintivos, a diretiva segue, como resulta especialmente do seu artigo 1.o e do seu preâmbulo ( 104 ), as diretrizes elaboradas no âmbito da OMS. Ainda que, como acertadamente assinalam a BAT, a Mane e a República da Polónia, não tenham caráter vinculativo, elas apresentam a natureza de recomendações, precisamente também em relação com as regras sobre mentol ( 105 ). É evidente que o legislador da União podia, no âmbito do amplo poder discricionário que o artigo 114.o TFUE lhe confere para adotar medidas de harmonização do mercado interno, tomar medidas que, sem serem concretamente impostas, são recomendadas à União no plano internacional.

167. Se o legislador da União tivesse renunciado a incluir o mentol na proibição de aromas distintivos, a diretiva poderia ter, como já foi referido ( 106 ), uma contribuição substancialmente menor para o alcance de um elevado nível de proteção da saúde. Com efeito, os consumidores atuais ou potenciais de produtos aromatizados do tabaco continuariam a ter acesso, como alternativa no mercado interno, a cigarros de mentol, o que facilitaria a adolescentes e jovens adultos a iniciação do consumo de tabaco e, ao mesmo tempo, poderia dificultar a fumadores viciados a superação da dependência da nicotina ( 107 ).

168. Além disso, a União Europeia arriscaria um litígio no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC) se não tivesse proibido os cigarros de mentol da mesma maneira que outros cigarros aromatizados. Assim, o Órgão de Resolução de Litígios da OMC considerou, num relatório de 2012, que os Estados Unidos da América tinham violado as regras da OMC ao proibirem a venda de cigarros com aroma de cravo‑da‑índia, tendo continuado a autorizar a comercialização de cigarros de mentol ( 108 ). Contrariamente ao entendimento da BAT, não parece, de modo algum, estar excluído mas até ser lógico aplicar este relatório da OMC à problemática em causa, tanto mais que o relatório equipara expressamente os cigarros com aroma de cravo‑da‑índia e os cigarros com aroma de mentol (como os chamados «produtos similares» no sentido do Acordo OMC relativo aos obstáculos técnicos ao comércio).

169. Tendo em conta estas circunstâncias, não se pode questionar seriamente a necessidade de proibir todos os aromas distintivos incluindo o mentol ( 109 ). Em qualquer caso, tal proibição geral não vai manifestamente além do que é necessário para atingir um elevado nível de proteção da saúde no mercado interno da União.

170. Estas considerações também não são postas em causa pelo facto de determinados produtos do tabaco — como os cigarros — estarem até agora excluídos da proibição de aromas distintivos nos termos do artigo 7.o, n.o 12, da diretiva. Com efeito, o amplo poder discricionário, reconhecido ao legislador da União em virtude do artigo 114.o TFUE ( 110 ), não impede, de modo algum, uma harmonização progressiva das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros. Acresce que atualmente o Parlamento e o Conselho podiam considerar que os riscos para a saúde associados aos aromas distintivos resultam sobretudo de cigarros e tabaco de enrolar, e isto porque os jovens são especialmente atraídos por estes produtos do tabaco ( 111 ).

– Quanto a medidas alegadamente menos gravosas

171. Algumas partes no processo, em particular a von Eicken e a República da Polónia, referem medidas alegadamente menos gravosas que, segundo elas, o legislador da União devia ter tomado em vez da proibição de produtos do tabaco com aromas distintivos: a introdução de limites de idade na venda de produtos do tabaco aromatizados, campanhas de informação adequadas e o estabelecimento, ao nível da União, de uma lista de substâncias aromáticas autorizadas ou proibidas (uma espécie de «lista positiva» ou «lista negativa»).

172. Note‑se, a este respeito, que ao apreciar a proporcionalidade só podem ser tidos em conta meios alegadamente menos gravosos que a medida tomada pelo legislador da União se forem igualmente adequados para alcançar o fim prosseguido com o ato da União em causa ( 112 ).

173. Não é o que sucede com os limites de idade sugeridos. Como foi alegado de maneira convincente pelas instituições da União e por vários Estados‑Membros que participaram no processo, os limites de idade no comércio são fáceis de contornar, e é extremamente difícil controlar a sua observância ( 113 ).

174. Do mesmo modo, nenhum tipo de campanha informativa sobre a perigosidade de produtos do tabaco com aromas distintivos pode ser considerado tão adequado como uma proibição de comercialização de todos os produtos do tabaco com aromas distintivos. Por outro lado, como a Comissão assinala, a justo título, as campanhas informativas não são adequadas, para os fins do artigo 114.o TFUE, para eliminar os entraves ao comércio resultantes de normas nacionais divergentes sobre o uso de aromas distintivos nem para prevenir o seu surgimento.

175. Acresce que a alternativa sugerida pela von Eicken ao artigo 7.o da diretiva, de estabelecer uma lista positiva ou negativa de substâncias aromáticas, teria o grave inconveniente de que tal técnica legislativa seria complicada e fácil de ser contornada. Para mais, com a rápida evolução neste setor, tal lista teria de ser constantemente atualizada. Esta maneira de proceder restringiria ainda indevidamente a margem de apreciação que resta às autoridades nacionais, violando o princípio da proporcionalidade (artigo 5.o, n.o 4, TUE).

iii) Proporcionalidade em sentido estrito

176. Por último, algumas partes no processo criticam a proibição de cigarros de mentol do ponto de vista da proporcionalidade em sentido estrito. Lamentam as dificuldades económicas e sociais que implica a proibição, em particular para os fornecedores da indústria tabaqueira e fabricantes de produtos de nicho, mas também para alguns agricultores que se dedicam ao cultivo de tabaco.

177. Em primeiro lugar, importa rejeitar neste contexto o argumento da Benkert, de que a Comissão, antes de elaborar a sua proposta de diretiva, não consultou suficientemente determinadas empresas que operam a montante ( 114 ). Por um lado, embora lhe possa servir de base ( 115 ), a avaliação de impacto da Comissão não é juridicamente vinculativa para o legislador da União ( 116 ). Logo, eventuais erros no procedimento de consulta, em que se baseou esta avaliação de impacto, não implicam necessariamente a ilegalidade da diretiva. Por outro lado, em especial, a Benkert reconheceu ter tido a oportunidade de expor o seu ponto de vista à Comissão. O facto de a opinião da Benkert não ter tido o efeito desejado não se pode considerar seriamente como indício de uma irregularidade na preparação do processo legislativo.

178. De resto, é possível que o desaparecimento de cigarros de mentol do mercado, como resultado da proibição de comercialização para produtos do tabaco com aromas distintivos pelo direito da União, tenha provisoriamente efeitos negativos na situação económica de determinados agricultores dedicados ao cultivo de tabaco, de determinados fornecedores da indústria tabaqueira, bem como de determinadas empresas de fabrico e de distribuição de produtos do tabaco, podendo mesmo levar à perda de alguns postos de trabalho.

179. Mas é preciso lembrar que a proteção da saúde humana ocupa na escala de valores do direito da União uma posição incomparavelmente superior à de interesses essencialmente económicos (v., a este respeito, artigos 9.° TFUE, 114.°, n.o 3, TFUE, 168.°, n.o 1, TFUE e artigo 35.o, segundo período, da Carta), de modo que a proteção da saúde pode justificar consequências económicas negativas, mesmo de grande importância, para determinados operadores económicos ( 117 ).

180. De resto, o facto de a proibição de cigarros de mentol poder afetar determinadas empresas ou mesmo setores económicos inteiros em alguns Estados‑Membros mais do que outras empresas ou a economia de outros Estados‑Membros não torna desproporcionada a proibição de aromas distintivos prevista na diretiva. Em face das diferenças que existem nas estruturas económicas dos Estados‑Membros, é difícil imaginar um caso em que um ato legislativo da União afete todas as empresas e todos Estados‑Membros exatamente da mesma maneira ( 118 ). Como as instituições da União que participaram no processo no Tribunal de Justiça alegaram, a justo título, a aproximação das legislações no mercado interno da União seria privada de boa parte do seu sentido se só pudesse ocorrer nos casos