Conclusões do advogado-geral Lenz apresentadas em 14 de Julho de 1993. - DR. PAMELA MARY ENDERBY CONTRA FRENCHAY HEALTH AUTHORITY E SECRETARY OF STATE FOR HEALTH. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL: COURT OF APPEAL (ENGLAND) - REINO UNIDO. - EGUALDADE DE REMUNERACAO ENTRE TRABALHADORES NASCULINOS E FEMININOS. - PROCESSO C-127/92.



Colectânea da Jurisprudência 1993 página I-05535

Edição especial sueca página I-00383

Edição especial finlandesa página I-00429



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

A ° Introdução

1. O pedido de decisão prejudicial apresentado neste processo pela Court of Appeal diz respeito à interpretação e aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e femininos constante do artigo 119. do Tratado CEE. O órgão jurisdicional de reenvio resumiu os factos relevantes da seguinte maneira:

"1. A demandante exerce a função A numa profissão (a ortofonia) em que o pessoal empregado pela entidade patronal X e o que exerce as referidas funções é quase exclusivamente do sexo femenino.

2. O termo de comparação, um homem, exerce a função B numa profissão (farmácia) em que a maioria do pessoal empregado pela mesma entidade patronal se compõe de mulheres, mas em que a maioria dos que exercem a função B são homens.

3. As funções A e B são diferentes, mas, para efeitos do presente caso, são considradas de valor igual do ponto de vista do que se exige aos trabalhadores que a exercem.

4. Os trabalhadores que exercem a função B recebem remuneração mais elevada do que os que exercem a função A.

5. O nível das remunerações das duas profissões (incluindo o nível das remunerações para as funções A e B) é estabelecido mediante negociação colectiva entre a entidade patronal e os sindicatos competentes.

6. As duas profissões são representadas pelo mesmo sindicato (e representante sindical) e a negociação colectiva sobre a remuneração dos ortofonistas (incluindo os da função A) é separada e independente da dos farmacêuticos (incluindo os da função B).

7. Pelo tribunal de instância foi dado como provado que não houve nenhuma discriminação directa ou indirecta, intencional ou não, baseada no sexo, quer na maneira como as negociações colectivas (consideradas separadamente) foram conduzidas, quer relativamente ao acordo em matéria de recrutamento e progressão na carreira em ambas as profissões.

8. Apesar da ausência de discriminação baseada no sexo, no sentido referido no ponto 7, o sistema das negociações colectivas separadas para as duas profissões tem tido, na prática, uma incidência negativa para as mulheres, na medida em que os trabalhadores que exercem a função A (quase todos mulheres) recebem uma remuneração inferior à dos que exercem a função B (sobretudo homens), se bem que o trabalho em ambas as funções seja igual.

9. A entidade patronal demonstrou que uma parte (não negligenciável) da diferença salarial entre as funções A e B se justifica objectivamente pela falta de farmacêuticos qualificados".

2. Relativamente ao atrás referido, o órgão jurisdicional de reenvio submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:

"1) O princípio da igualdade de remuneração, consagrado no artigo 119. do Tratado de Roma, impõe à entidade patronal que justifique objectivamente a diferença de remuneração entre a função A e a função B?

2) Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, basta à entidade patronal, para justificar a diferença de remuneração, invocar o facto de as remunerações da função A e da função B terem sido estabelecidas mediante negociações colectivas diferentes, que (consideradas separadamente) não implicam qualquer discriminação baseada no sexo e não têm por efeito desfavorecer as mulheres em razão do sexo?

3) Se a entidade patronal demonstrar que, em certos momentos, há graves penúrias de candidatos válidos para a função B e que paga uma remuneração superior aos respectivos trabalhadores para os atrair para esta função, mas se se puder igualmente demonstrar que só uma parte da diferença de remuneração entre as funções A e B se explica pela necessidade de atrair candidatos válidos para a função B,

a) justifica-se objectivamente a diferença de remuneração na sua totalidade,

b) apenas se justifica a parte da diferença que deve ser atribuída à necessidade de atrair candidatos válidos para a função B ou

c) deve a entidade patronal nivelar as remunerações das funções A e B, com o fundamento de que não demonstrou que a totalidade da diferença se justificava objectivamente?"

3. Como demonstra o relatório para audiência, as partes apresentaram observações a este respeito (1). Os pormenores da matéria de facto, tal como resultam das alegações das partes, bem como as tomadas de posição destas apenas serão adiante retomadas na medida do necessário para a argumentação.

B ° Tomada de posição

Observações preliminares

4. O órgão jurisdicional de reenvio excluiu expressamente a existência de um caso de discriminação directa ou indirecta baseada no sexo. Com a sua argumentação, as partes parecem situar-se no quadro jurídico de uma discriminação indirecta. Segundo o modo como a Court of Appeal descreve os factos relevantes, o tribunal de instância não deu como provada nem a existência de uma discriminação directa, intencional ou não, nem a de uma discriminação indirecta, intencional ou não. Não é possível concluir com segurança se do recurso da autora na causa principal para órgão jurisdicional de reenvio resulta a limitação do objecto do litígio a certas formas de discriminação. Para apreciação do caso, há que ter em conta a matéria de facto relevante tal como o órgão jurisdicional de reenvio a delimitou para o Tribunal de Justiça.

A hipótese relativa ao valor igual das funções em causa

5. O Tribunal de Justiça tem igualmente de partir da hipótese apresentada pelo órgão jurisdicional de reenvio de que, para efeitos do presente processo, se deve supor que as funções A e B constituem trabalho igual. Para estabelecer uma discriminação em matéria de remuneração baseada no sexo, a existência de realização de um mesmo trabalho ou de um trabalho de valor igual, na acepção do artigo 1. da Directiva 75/117/CEE (2), que concretizou, a este propósito, o princípio da igualdade de remunerações no artigo 119. do Tratado CEE (3), é de importância fundamental.

6. O facto de a realização de um mesmo trabalho ou de trabalho igual constituir parte essencial do ónus da alegação e da prova que impende sobre a parte que invocar uma discriminação em matéria de remuneração está também na origem das dúvidas do Governo da República Federal da Alemanha sobre a atribuição de valor igual às funções a comparar.

7. A conclusão do órgão jurisdicional de reenvio, tal como das instâncias anteriores que se ocuparam do processo, pelo valor igual de trabalho nas funções a comparar resulta das possibilidades processuais da ordem jurídica dos Estados-membros. O apuramento do valor igual do trabalho em duas actividades pode eventualmente exigir um extenso e dispendioso exame pericial. O apuramento desta matéria de facto pode, de acordo com as regras processuais dos Estados-membros, ser substituído pela análise das questões jurídicas.

Comparabilidade das funções

8. No âmbito do presente processo foi afirmado que, nos termos da ordem jurídica do Estado-membro, existia, em princípio, a possibilidade de se apurar o valor igual de diferentes funções exercidas na mesma empresa ou, em todo o caso, para a mesma entidade patronal. Só no caso de serem manifestamente incomparáveis pode o órgão jurisdicional recusar aquele apuramento.

9. As considerações do Governo alemão de que só podem e devem comparar-se situações de facto comparáveis devem ser tidas em conta, por um lado, para autorização do estudo comparativo e, por outro, no âmbito da própria análise comparativa.

10. Nas circunstâncias do presente caso, não se pode partir da ideia da manifesta incomparabilidade das funções. No processo principal também não se trata de uma comparação abstracta das funções de membros de duas categorias profissionais, ou seja, os ortofonistas, por um lado, e os farmacêuticos, por outro, mas sim da comparação de determinadas funções, especificadas através da designação de pessoas concretas, que as exercem. As funções a comparar caracterizam-se, além da pertença a uma categoria profissional, também através de outros elementos essenciais, tais como posição na hierarquia, qualidades de chefia, responsabilidade, etc., na medida em que se trata expressamente da comparação de determinados lugares de direcção. Tais comparações são, aliás, habituais nas classificações da função pública, quer para os funcionários civis quer para os militares.

11. Nestas condições, o apuramento da situação de facto não pode ser considerado abusivo. Não é, de modo algum, expressão de uma actuação superficial no exame ° que deve ser cuidadoso ° dos pressupostos de facto da discriminação em matéria de remuneração.

12. De resto, porque, por princípio, depende da competência do órgão jurisdicional de reenvio examinar da relevância da questão prejudicial para efeitos da decisão do litígio nele pendente (4), e que não há quaisquer indícios do exercício abusivo dessa competência (5), o Tribunal de Justiça não pode afastar-se dos dados por ele fornecidos no pedido de decisão prejudicial, que delimita o âmbito fáctico e jurídico das questões a que o Tribunal de Justiça deve responder (6).

Quanto à primeira questão (7)

° Observações preliminares

13. A primeira questão do pedido de decisão prejudicial diz respeito à repartição do ónus da prova num litígio relativo a uma alegada discriminação em matéria de salário. O ónus de alegação e prova num litígio relativo a uma discriminação, em matéria de remuneração baseada no sexo, pode ser mais ou menos amplo, conforme se trate de um caso de discriminação directa ou indirecta.Quanto às características fundamentais de distinção de ambas as formas de discriminação em razão do sexo e às respectivas exigências processuais em matéria de ónus de alegação e prova, remeto para as minhas conclusões apresentadas no processo 109/88 (8).

14. A descrição da situação de facto do litígio no processo principal não permite reconhecer inequivocamente se, na causa principal, se trata de um caso de discriminação indirecta ou directa. A situação jurídica de base consiste no artigo 119. do Tratado CEE e nas disposições das directivas emanadas para a sua execução (9), tal como são entendidos e aplicados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, proibirem todas as formas de discriminação salarial em razão do sexo (10). A discriminação salarial em razão do sexo reveste várias formas e apreendê-las pode constituir um problema jurídico. Para as enquadrar nas categorias jurídicas, a jurisprudência serve-se dos conceitos de discriminação directa e de discriminação indirecta. A elaboração de conceitos não deve, de modo algum, ser entendida no sentido de que existe uma exclusão de certas formas possíveis de discriminação em razão do sexo. Um relance de olhos sobre a elaboração de conceitos no direito inglês tal como é apresentada neste processo confirma-o. Da referência a discriminação directa, intencional ou não, e discriminação indirecta, intencional ou não, resulta que, para o mesmo fenómeno, estão disponíveis quatro possibilidades de classificação jurídica.

15. A elaboração de conceitos visa caracterizar os vários métodos de discriminação das mulheres na vida profissional e não criar eventuais obstáculos suplementares à justificação pela via judicial da discriminação salarial em razão do sexo. Por esta razão, não se deve partir de um ponto de vista formalista quando se classificam os aspectos reais da discriminação das mulheres na vida profissional. Em conformidade com a orientação até agora seguida pelo Tribunal de Justiça em função do resultado (11), devia adoptar-se um modo de avaliação pragmático.

16. Por exemplo, no acórdão proferido no processo 109/88, Danfoss, o Tribunal de Justiça não se baseou expressamente em nenhum dos conceitos até agora utilizados na jurisprudência para caracterizar a discriminação em razão do sexo, mas deu uma resposta em termos gerais à questão do ónus da prova aí colocada, embora esse caso suscite fundadas dúvidas sobre se se tratava de uma discriminação em razão do sexo directa ou indirecta.

17. O presente caso é um exemplo claro das dificuldades que suscita o enquadramento de um fenómeno real num dos conceitos, quando o resultado que se pode observar é o de uma remuneração claramente inferior de uma mulher em relação a um homem por um trabalho de valor igual realizado para a mesma entidade patronal.

18. Na análise que se segue, deve, não obstante, partir-se dos conceitos que o Tribunal de Justiça tem elaborado até agora.

° O ónus da prova nos casos de discriminação directa

19. Nos casos de discriminação directa é necessária e suficiente uma comparação concreta da remuneração de uma trabalhadora e de um trabalhador, com o mesmo trabalho ou trabalho equiparado para a mesma entidade patronal. À autora cabe, no processo, apresentar, como termo de comparação, uma pessoa do sexo masculino, trabalhador da mesma empresa que execute um trabalho igual ou equiparado e com remuneração mais elevada (12).

20. Como, per definitionem, na discriminação directa o sexo é a causa da remuneração mais baixa ou do tratamento mais desfavorável, deve existir também um nexo de causalidade entre um e outro daqueles factos.

21. É questionável se cabe também à autora inteiramente o ónus da prova deste nexo de causalidade. Como demonstra o exemplo de discriminação directa inconsciente e não intencional, são perfeitamente concebíveis formas de discriminação directa em razão do sexo, sem que no contrato de trabalho, na tabela salarial ou na convenção colectiva, a pertença ao sexo seja expressamente mencionada como elemento de conexão para uma melhor ou pior remuneração. A conceptualização jurídica deste tipo de discriminação torna claro que a discriminação nem sequer carecer de ter sido intencional.

22. A inclusão em determinados grupos de salários ou vencimentos de determinadas funções pode ter efeitos directamente discriminatórios. Limito-me a citar o exemplo clássico de um trabalho físico difícil, que exige um grande dispêndio de força, em comparação com um trabalho que necessita de uma grande habilidade manual (13). Através de critérios de distinção deste tipo em matéria de remuneração, pode-se provocar uma discriminação directa em razão do sexo. Para a impedir, foi expressamente incluído na previsão do artigo 1. da Directiva 75/117 (14) o critério de trabalho de valor igual. É por isso que na fiscalização da transposição da directiva para o direito nacional, a Comissão atribuiu grande importância à inclusão no direito interno dos Estados-membros do critério de trabalho de valor igual e teve nisso o inteiro apoio do Tribunal de Justiça (15).

23. Do facto de esta forma de discriminação salarial directa não se basear expressamente no sexo do trabalhador, uma trabalhadora que reclama em juízo uma remuneração igual encontrará dificuldades para provar o nexo de causalidade entre o seu sexo e o seu salário mais baixo.

24. A prova também não pode resultar de ter de se demonstrar não existirem outras razões para a desigualdade de tratamento. Isto redundaria numa prova negativa que, por princípio, não pode ser exigida. Por essas razões, quando se trata de demonstrar todos os elementos objectivos de uma discriminação salarial (mesmo trabalho ou equiparado, remuneração mais baixa para uma mulher em comparação com um homem na mesma empresa), há que presumir, até prova do contrário, uma discriminação em razão do sexo.

25. Basta portanto, como já foi dito antes (16), que a autora dê um exemplo de trabalho igual (ou de valor equiparado) executado por homens que seja mais bem remunerado do que o executado por mulheres. Cabe então à entidade patronal fazer a prova do contrário, alegando, por exemplo, razões objectivas, não relacionadas com o sexo, para a desigualdade de remuneração.

26. A título de conclusão intermédia, deve portanto salientar-se que, em caso de discriminação directa, a entidade patronal tem que justificar objectivamente as diferenças de remuneração.

° A discriminação indirecta

27. A discriminação indirecta é uma figura jurídica que permite que as desigualdades de tratamento para as quais existe uma justificação objectiva, mas que, no entanto, na prática, redundam numa discriminação da mulher, sejam também consideradas como hipóteses de discriminação em razão do sexo, que é proibida.

28. Dizer-se que, para que exista uma discriminação indirecta, é necessária a verificação de uma condição ou de um obstáculo (17) mais difíceis de preencher ou de ultrapassar pelas mulheres e que, portanto, redundam numa discriminação destas, só em parte atinge a essência da discriminação indirecta. O facto de, mediante a utilização de um tal critério, se criar, na prática, uma situação desvantajosa para a mulher exige que para a eliminar se considere a utilização de critérios objectivos parte integrante do comportamento ilegal. Quando se verifique uma situação desvantajosa de trabalhadores femininos em relação à categoria comparável de trabalhadores masculinos (com trabalho igual ou equiparado, no mesmo estabelecimento ou empresa), não é necessária a intervenção de um elemento adicional, através do qual se opere a desigualdade de tratamento.

29. Nos casos de discriminação indirecta que o Tribunal de Justiça teve ensejo de apreciar até agora (18), a discriminação de trabalhadores do sexo feminino foi efectuada através da conexão com um critério objectivo.

30. A discriminação resultava do facto de as mulheres serem mais fortemente atingidas pelo critério. O Tribunal de Justiça entendeu que a causa para elas serem assim atingidas residia em razões que se prendem com o seu papel social. Quando, por exemplo, o Tribunal de Justiça considera possível existir discriminação indirecta das mulheres por conexão com o critério do trabalho a tempo parcial, "tendo em conta a maior dificuldade que pesa sobre as mulheres para trabalharem a tempo inteiro" (19), reconhece dessa forma que normalmente as mulheres, dado o seu papel no âmbito familiar e na criação dos filhos, se defrontam com especiais dificuldades para exercerem uma actividade laboral a tempo inteiro. Nestas condições, se para a realização de trabalho a tempo parcial forem utilizadas mulheres, a sujeição deste tipo de trabalhos atingi-las-á especificamente.

31. A situação de facto que está na base do pedido de decisão prejudicial não revela, à primeira vista, uma conexão com um critério objectivo através do qual seja provocada a discriminação. O caso que temos perante nós para apreciação distingue-se, porém, pela particularidade de a categoria profissional a que a autora pertence ser uma "profissão puramente feminina". Quando 98% dos trabalhadores que exercem essa profissão são mulheres, então a regulamentação aplicável em função da pertença a esse grupo profissional pode constituir uma regulamentação específica para os trabalhadores do sexo feminino.

32. Merece, a este propósito, acolhimento a tese do representante da autora, de que, numa profissão puramente feminina, a conexão com a pertença a uma categoria profissional pode actuar de maneira comparável à conexão com um trabalho a tempo parcial. Segundo as informações prestadas ao Tribunal de Justiça, o facto de os ortofonistas serem quase exclusivamente mulheres também depende, pelo menos em parte, da relação do papel social da mulher com a vida profissional. As possibilidades de trabalho a tempo parcial e da organização flexível do tempo de trabalho actuam de modo especialmente atractivo sobre as mulheres.

33. Uma convenção colectiva que em tais circunstâncias contenha regras exclusivamente para este grupo de trabalhadores pode igualmente constituir uma regulamentação especifica para os trabalhadores do sexo feminino.

34. Na medida em que, de um ponto de vista puramente formal, para se averiguar da existência de discriminação indirecta se exige um critério de conexão especificamente referente às mulheres como grupo definido em função do sexo, tal critério pode ser, no caso de uma "profissão puramente feminina", tanto a conexão com a pertença a um grupo profissional como a conexão com a convenção colectiva que a este é aplicável.

35. Como já expus nas minhas reflexões de princípio quanto à natureza da discriminação indirecta, deve atender-se não tanto à existência de um critério ou de uma barreira por meio da qual as mulheres sofram uma discriminação, mas antes ao resultado discriminatório (20). Assim, a comparação de grupos definidos em função do sexo (21) para se averiguar do efeito alegadamente discriminatório revela da própria existência da discriminação indirecta. Isto tem como consequência, no que toca à repartição do ónus da prova, que a comparação concreta de duas funções não é suficiente. Deve antes proceder-se a uma comparação de grupos de trabalhadores representativos que executem um trabalho de valor igual.

36. No processo principal, isto requer a comparação de determinados lugares de direcção, que manifestamente foi efectuada. Se daqui resultar uma discriminação significativa do grupo predominantemente composto de mulheres em relação ao grupo masculino que serve de termo de comparação, há então presunção de discriminação indirecta em razão do sexo.

37. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça (22), para se eximir da acusação de discriminação em razão do sexo, a entidade patronal deve provar que as medidas que conduziram a este resultado "se explicam por factores objectivamente justificados e estranhos a qualquer discriminação em razão do sexo" (23), ou "por factores que excluam uma discriminação em razão do sexo" (24).

38. A autora pode, por conseguinte, também no âmbito de uma discriminação indirecta, invocar com base em factos objectivos uma presunção ilidível de discriminação em razão do sexo.

39. O contexto argumentativo tanto da discriminação directa como da discriminação indirecta é, em matéria de produção de prova, comparável, na medida em que se pode invocar, num caso através de uma comparação concreta, no outro por meio de uma comparação de grupos, uma presunção ilidível de uma discriminação que obriga a entidade patronal a fazer a prova do contrário ou a apresentar uma justificação.

40. Deve portanto responder-se à primeira questão do pedido de decisão prejudicial que o princípio da igualdade de remunerações, consagrado no artigo 119. do Tratado CEE, obriga a entidade patronal a justificar objectivamente a diferença de remuneração entre a função A e a função B.

Quanto à segunda questão

41. A segunda questão do órgão jurisdicional de reenvio tem em vista conhecer os meios para apresentar essa justificação. O tribunal a quo gostaria de saber se, para justificar a diferença de remuneração, basta invocar o facto "de as remunerações da função A e da função B terem sido estabelecidas mediante negociações colectivas diferentes, que (consideradas separadamente) não implicam qualquer discriminação baseada no sexo e não têm por efeito desfavorecer as mulheres em razão do sexo".

42. Antes de mais, deve ter-se em conta que o princípio da igualdade de remunerações e constante do artigo 119. do Tratado CEE, na versão do artigo 1. da Directiva 75/117, enquanto princípio jurídico superior, não está na disponibilidade das partes nas convenções colectivas. O princípio da igualdade de remunerações vincula não só o legislador (25) mas é também, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, directamente aplicável (26). O princípio produz portanto efeitos em relação a terceiros nas relações entre entidade patronal e trabalhador (27). As convenções colectivas devem também ser aferidas pela bitola do artigo 119. do Tratado CEE (28). O facto de as partes nas convenções colectivas agirem de modo autónomo não as exime do respeito do princípio da igualdade de remunerações.

43. Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende pois saber se o facto de as funções comparadas caberem no âmbito de aplicação de convenções colectivas diferentes é suficiente, por si só, para justificar a apurada diferença salarial em razão do sexo.

44. O Governo do Reino Unido, na fase oral do processo, remeteu para as minhas conclusões no processo 109/88 (29). Defendi aí que, nas convenções colectivas por ramos profissionais, a pertença a este ou àquele ramo pode servir de critério de distinção objectivo para a diferença de remuneração.

45. O representante do Governo alemão, na fase oral do processo, remeteu para as convenções colectivas sindicais, bastante divulgadas na Alemanha, e defendeu a opinião de que uma comparação de duas funções que cabem no âmbito de aplicação de convenções colectivas diferentes é inadmissível.

46. Em meu entender, como já expus nas conclusões apresentadas no processo 109/88, neste tipo de convenções colectivas a característica do mesmo trabalho ou do trabalho de valor igual pode faltar. Além disso, pode deduzir-se da condução das negociações colectivas, bem como da própria convenção, uma justificação objectiva para eventuais diferenças de remuneração.

47. Todavia, a justificação não pode ir até ao ponto de subtrair, de uma maneira geral, a qualquer fiscalização a diferença de remuneração sobrevinda no âmbito de aplicação de duas convenções colectivas. Isto vale, por maioria de razão, para os contratos colectivos, em que, por a entidade patronal ser a mesma, um elemento da hipótese de facto do princípio da igualdade de remunerações está preenchido.

48. Precisamente através da situação de facto da causa principal vê-se claramente como uma convenção colectiva celebrada só para uma categoria profissional pode levar à instauração de uma regulamentação especial que, se for caso disso, pode mesmo funcionar como uma regulamentação específica para as mulheres. Na medida em que a convenção colectiva é, em si mesma, de molde a ocasionar uma desigualdade de tratamento não pode ao mesmo tempo servir de justificação justamente para esse tratamento desigual. Nestas circunstâncias, a existência da convenção colectiva não dispensa um exame ulterior.

49. A demonstração de que as negociações colectivas decorreram sempre sem discriminação e as convenções colectivas negociadas foram elaboradas de forma não discriminatória também não chega, em si mesma, para justificar a diferença de remuneração para trabalho de valor igual efectuado para a mesma entidade patronal. Como se trata da justificação do resultado discriminatório (30), a explicação das causas que provocam a discriminação não pode bastar. Em especial, as referências a razões históricas e sociais não podem, num caso como o do processo principal, ser reconhecidos como factores "objectivamente justificados e estranhos a qualquer discriminação em razão do sexo" (31). Com efeito, o contexto histórico e social de uma "profissão puramente feminina" está, com grande probabilidade, ligado ao sexo. Se se admitisse que este princípio de explicação basta como justificação, isso teria como consequência a perpetuação dos papéis de cada sexo na vida profissional. Em vez de promover a igualdade de tratamento pretendida, fornecer-se-ia um argumento jurídico para a manutenção do statu quo.

50. Deve portanto responder-se à segunda questão da seguinte maneira: para justificar a diferença de remuneração em razão do sexo não basta que a entidade patronal comum remeta para a existência de convenções colectivas diferentes, ainda que, consideradas separadamente, nenhuma delas contenha qualquer discriminação em razão do sexo.

Quanto à terceira questão

51. Com a terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio gostaria finalmente de saber quais os outros fundamentos de justificação objectiva da diferença de remuneração que podem ser invocados e em que medida.

52. Antes de mais, é incontestável que uma entidade patronal pode ser obrigada pela situação do mercado do trabalho a instituir uma remuneração mais elevada para os membros de uma determinada categoria profissional para atrair candidatos válidos. Na medida em que a necessidade desse aumento de salário se justificar, deve também entrar em linha de conta na comparação da remuneração das funções A e B, na acepção do pedido de decisão prejudicial. A questão só pode ser então a de saber em que medida o fundamento objectivo pode servir de justificação para a diferença de remuneração.

53. Para admitir uma justificação proporcional seria necessário que a influência do critério objectivo na determinação da remuneração fosse quantificável. O Employment Appeal Tribunal, bem como o Governo do Reino Unido e os réus, defenderam que há uma série de factores responsáveis pela determinação da remuneração, de modo que não é possível atribuir uma quantia determinada a um dos factores. Por outro lado, afirma-se, pelo contrário, que as exigências do mercado justificam a diferença de remuneração quando muito até um montante de 10% (32). A susceptibilidade de quantificação parece portanto possível. É precisamente a circunstância de vários factores terem influência na determinação do salário que deveria permitir uma atribuição proporcional da remuneração a cada um dos factores.

54. A única solução materialmente correcta para a questão é, em meu entender, o reconhecimento da justificação proporcional da diferença de remuneração. Impor um dever ilimitado à entidade patronal de adaptação da remuneração, apesar da justificação parcial da diferença de remuneração [solução c)], equivale a menosprezar a justificação objectiva apresentada e que deve ser reconhecida. Uma justificação global de qualquer diferença de remuneração [solução a)] vai, no entanto, muito além da justificação admissível e reconhecida. Na medida em que se deve partir da ideia de que há vários factores que têm influência na determinação da remuneração, uma justificação global abrangeria também outros fundamentos, o que, nesta medida, significa uma renúncia à fiscalização da justificação objectiva, que, por seu lado, pode perfeitamente ser apresentada através de outros factores.

55. Se se admitisse que um factor que não é causa da totalidade da diferença de remuneração pudesse valer como justificação de toda a diferença, isso seria abrir de novo a porta a discriminações potenciais.

56. Na medida em que da exposição da Comissão se devem retirar eventuais reparos de que a justificação proporcional equivale a uma comparação hipotética, que o Tribunal de Justiça não admitiu noutro contexto (33), não posso compartilhar esses reparos.

57. Se o Tribunal de Justiça não admitiu num litígio relativo à igualdade de tratamento que o autor procedesse à comparação da remuneração nem das condições de trabalho com uma pessoa hipotética que servisse de termo de comparação (34), trata-se materialmente de outra situação que não aquela em que com base na comparação efectuada e nas provas apresentadas a entidade patronal é obrigada a fazer a prova do contrário ou a justificar a sua prática salarial, havendo assim que apreciar o alcance de um factor justificativo realmente existente.

58. Um órgão jurisdicional chamado a apreciar a justificação objectiva devia quantificar os factores relevantes. No caso de eventuais dificuldades de prova de uma relação quantitativa, é da competência do órgão jurisdicional fixá-la segundo as regras da livre apreciação das provas.

59. Deve, portanto, responder-se à terceira questão que, se a entidade patronal provar que em determinados momentos existe falta considerável de candidatos válidos para a função B e que paga uma remuneração superior às pessoas que a exercem para as atrair, mas se se demonstrar ao mesmo tempo que só uma parte dessa diferença de remuneração se justifica pela referida necessidade, só esta parte da diferença se justifica objectivamente.

C ° Conclusão

60. Por conseguinte, proponho que se responda da seguinte maneira às questões prejudiciais:

"1) O princípio da igualdade de remunerações, constante do artigo 119. do Tratado CEE, impõe à entidade patronal de justificar objectivamente a diferença de remuneração entre a função A e a função B.

2) Para justificar a diferença de remuneração em razão do sexo não basta que a entidade patronal comum remeta para a existência de convenções colectivas diferentes, ainda que, consideradas separadamente, nenhuma delas contenha qualquer discriminação em razão do sexo.

3) Se a entidade patronal provar que em determinados momentos existe falta considerável de candidatos válidos para a função B e que paga uma remuneração superior às pessoas que a exercem para as atrair, mas se se demonstrar ao mesmo tempo que só uma parte dessa diferença de remuneração se justifica pela referida necessidade, só esta parte da diferença se justifica objectivamente."

(*) Língua original: alemão.

(1) ° V. relatório para audiência, p. I-5540 e segs.

(2) ° Do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos (JO L 45, p. 19; EE 05 F2 p. 52).

(3) ° V. o acórdão de 31 de Março de 1981, Jenkins/Kingsgate (96/80, Recueil, p. 911, n. 22).

(4) ° Acórdão de 29 de Novembro de 1978, Pigs Marketing Board/Redmond (83/78, Recueil, p. 2347), acórdão de 6 de Outubro de 1982, Cilfit/Ministério da Saúde (283/81, Recueil 1982, p. 3415).

(5) ° Acórdão de 8 de Novembro de 1990, Gmurzynska-Bscher (C-231/89, Colect., p. I-4003, n. 15 e segs.).

(6) ° Acórdão de 26 de Janeiro de 1993, Telemarsicabruzzo (C-320/90, C-321/90 e C-322/90, Colect., p. I-393, n. 6).

(7) ° V. relatório para audiência, p. I-5540.

(8) ° Conclusões de 31 de Maio de 1989 apresentadas no processo Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund I Danmark/Dansk Arbejdsgiverforening (109/88, Colect., pp. 3199, 3209, ponto 25 e segs.).

(9) ° V., em especial, o artigo 1. da Directiva 75/117 e o artigo 2. da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 2 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO 1976, L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70).

(10) ° Na jurisprudência anterior do Tribunal de Justiça era pelo menos duvidoso saber se tanto as discriminações directas como as indirectas cabiam no âmbito de aplicação directa do artigo 119. do Tratado CEE. V. o acórdão de 8 de Abril de 1976, Defrenne/Sabena (43/75, Recueil, p. 455, n. 32) e o acórdão de 27 de Março de 1980, Smith (129/75, Recueil, p. 1275, n. 15). Desde os acórdãos de 11 de Março de 1981 e de 31 de Março de 1981, Worringham & Humphreys/Lloyds Bank (69/80, Recueil, p. 767, n. 23), e 96/80, já referido, n. 17, o Tribunal de Justiça considera que também as discriminações indirectas estão expressamente abrangidas pelo artigo 119. do Tratado CEE.

(11) ° Sobre a obrigação de resultado do artigo 119. do Tratado CEE, v. o acórdão de 8 de Abril de 1976 (43/75, já referido), o acórdão de 13 de Julho de 1989, Rinner Kuehn/FWW (171/88, Colect., p. 2743, n. 9), bem como a jurisprudência sobre a discriminação indirecta: acórdão de 31 de Março de 1981 (96/80, já referido); acórdão de 13 de Maio de 1986, Bilka/Weber von Hartz (170/84, Colect., p. 1607); acórdão de 27 de Junho de 1990, Kowalska (C-33/89, Colect., p. I-2591); acórdão de 7 de Fevereiro de 1991, Nimz (C-184/89, Colect., p. I-297), e acórdão de 4 de Junho de 1992, Boetel (C-360/90, Colect., p. I-3589).

(12) ° Nos casos de discriminação directa em razão do sexo, a exigência do recurso, como termo de comparação, a uma pessoa do sexo masculino pode até desaparecer: v. o acórdão de 8 de Novembro de 1990, Dekker (C-177/88, Colect., p. I-3941, n.os 17 segs.).

(13) ° V., no que toca às diferenciações admissíveis dos escalões de salários e à forma não discriminatória do sistema de classificação numa categoria de salários, o acórdão de 1 de Julho de 1986, Rummler/Dato-Druck (237/85, Colect., p. 2101, n.os 24 e segs.).

(14) ° V. o acórdão de 1 de Julho de 1986 (237/85, já referido, n.os 11 e segs.).

(15) ° Acórdão de 6 de Julho de 1982, Comissão/Reino Unido (61/81, Recueil, p. 2601), e acórdão de 30 de Janeiro de 1985, Comissão/Dinamarca (143/83, Recueil, p. 427).

(16) ° V. n. 19.

(17) ° Este ponto de vista é defendido no presente processo pelo Governo do Reino Unido e pelos réus.

(18) ° Acórdão de 31 de Março de 1981 (96/80, já referido); acórdão de 13 de Maio de 1986 (170/84, já referido); acórdão de 13 de Julho de 1989 (171/88, já referido); acórdão de 27 de Junho de 1990 (C-33/89, já referido); acórdão de 7 de Fevereiro de 1991 (C-184/89, já referido), e acórdão de 4 de Julho de 1992 (C-360/90, já referido).

(19) ° Acórdão de 13 de Maio de 1986 (170/84, já referido, n. 29) e, com um conteúdo comparável já anteriormente no acórdão de 31 de Março de 1981 (96/80, já referido, n. 13); v. também o acórdão de 4 de Junho de 1992 (C-360/90, já referido, n. 18), que se refere ao acórdão de 13 de Julho de 1989, proferido no processo 171/88, já referido.

(20) ° Sobre a obrigação de resultado, v. o acórdão de 8 de Abril de 1976 (43/75, já referido), e o acórdão de 13 de Julho de 1989 (171/88, já referido, n. 9).

(21) ° V. também o acórdão de 13 de Julho de 1989 (171/88, já referido).

(22) ° Acórdão de 31 de Março de 1981 (96/80, já referido, n. 13), e acórdão de 13 de Maio de 1986 (170/84, já referido, n. 31), bem como o acórdão de 13 de Julho de 1989 (171/88, já referido, n. 12); acórdão de 27 de Junho de 1990 (C-33/89, já referido, n. 13); acórdão de 7 de Fevereiro de 1991 (C-184/89, já referido, n. 14), e acórdão de 4 de Junho de 1992 (C-360/90, já referido, n. 11).

(23) ° Acórdão de 13 de Maio de 1986 (170/84, já referido).

(24) ° Acórdão de 31 de Março de 1981 (96/80, já referido, n. 13), e acórdão de 13 de Maio de 1986 (170/84, já referido, n. 29).

(25) ° Acórdão de 13 de Julho de 1989 (171/88, já referido), e acórdão de 4 de Junho de 1992 (C-360/90, já referido).

(26) ° Acórdão de 8 de Abril de 1976 (43/75, já referido, n. 39).

(27) ° Acórdão de 8 de Abril de 1976 (43/75, já referido), e acórdão de 27 de Junho de 1990 (C-33/89, já referido, n. 12). V. o artigo 4. da Directiva 75/117; v. igualmente o artigo 5. da Directiva 76/207.

(28) ° Acórdão de 30 de Janeiro de 1985 (143/83, já referido, n. 8) sobre as disposições relevantes da Directiva 75/117; acórdão de 8 de Novembro de 1983, Comissão/Reino Unido (165/82, Recueil, p. 3431, n. 11), e acórdão de 25 de Outubro de 1988, Comissão/França (312/86, Colect., p. 6315, n. 23) sobre as disposições relevantes da Directiva 76/207; acórdão de 17 de Outubro de 1989 (109/88, já referido); acórdão de 27 de Junho de 1990 (C-33/89, já referido), e acórdão de 7 de Fevereiro de 1991 (C-184/89, já referido).

(29) ° Conclusões apresentadas no processo 109/88, já referido na nota 8 (Colect., p. 3209, ponto 46).

(30) ° Acórdão de 8 de Abril de 1976 (43/75, já referido); acórdão de 13 de Julho de 1989 (171/88, já referido).

(31) ° Acórdão de 13 de Maio de 1986 (170/84, já referido, n. 31).

(32) ° Alegação da autora, que é igualmente reproduzida, sob esta forma, na decisão do órgão jurisdicional de reenvio que precedeu o pedido de decisão prejudicial; anexo 2 ao memorando da autora, p. 32.

(33) ° Acórdão de 27 de Março de 1980 (129/79, já referido, n. 15).

(34) ° Acórdão de 27 de Março de 1980 (129/79, já referido).