CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MICHAL BOBEK

apresentadas em 21 de dezembro de 2016 ( 1 )

Processo C‑213/15 P

Comissão Europeia

contra

Patrick Breyer

«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Acesso a documentos de instituições da União — Artigo 15.o, n.o 3, TFUE — Regulamento (CE) n.o 1049/2001 — Âmbito de aplicação — Documentos na posse da Comissão — Articulados apresentados por um Estado‑Membro durante um processo no Tribunal de Justiça — Processo encerrado — Acesso de terceiros — Modalidades — Abertura do Tribunal de Justiça no exercício de funções judiciais»

Índice

I – Introdução II – Quadro jurídico A – Direito primário 1. Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia 2. Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») B – Direito secundário 1. Regulamento n.o 1049/2001 2. Decisão relativa ao acesso do público aos documentos na posse do Tribunal de Justiça no exercício das suas funções administrativas III – Matéria de facto e tramitação processual IV – Acórdão recorrido e tramitação do processo no Tribunal de Justiça V – Apreciação A – Acórdão recorrido 1. Âmbito de aplicação do regulamento 2. Relevância do artigo 15.o, n.o 3, TFUE para a interpretação do âmbito de aplicação do Regulamento n.o 1049/2001 B – Problemas operacionais e práticos da solução acolhida no acórdão API C – O princípio da abertura e os tribunais 1. Abertura no Tribunal de Justiça 2. Liberdade de receber informações 3. Valores subjacentes à abertura judicial a) Decisões judiciais democráticas b) Qualidade da justiça 4. Influência do direito comparado D – Reapreciação do acesso aos documentos judiciais (externos) do Tribunal de Justiça 1. Acesso físico de terceiros a documentos específicos nos autos 2. Acesso remoto de terceiros a documentos específicos nos autos 3. Acesso em linha a determinados documentos judiciais 4. Observações finais E – Despesas VI – Conclusão

I – Introdução

1. Patrick Breyer (a seguir «recorrido») solicitou à Comissão (a seguir «recorrente») acesso aos articulados apresentados por um Estado‑Membro no âmbito de um processo no Tribunal de Justiça. Uma vez terminado o processo, o recorrido pediu à recorrente para lhe conceder acesso a esses articulados ao abrigo do Regulamento (CE) n.o 1049/2001 relativo ao acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão (a seguir «regulamento») ( 2 ). A Comissão indeferiu esse pedido. P. Breyer recorreu para o Tribunal Geral, que anulou a decisão da Comissão e entendeu que esta deveria conceder acesso aos articulados em causa.

2. Com o presente recurso, a Comissão impugna o acórdão do Tribunal Geral. O litígio perante o Tribunal de Justiça apresenta vários níveis. O primeiro prende‑se com a questão especificamente suscitada pelo presente recurso: os articulados dos Estados‑Membros que estejam na posse da Comissão estão abrangidos pelo âmbito de aplicação do regulamento? Podem ser divulgados após o encerramento do processo no âmbito do qual foram apresentados?

3. Tendo em conta a abordagem adotada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Suécia e o./API e Comissão (a seguir «acórdão API») ( 3 ), sou forçado a propor uma resposta afirmativa a ambas as perguntas. Não obstante, esta proposta revela os aspetos mais complexos do verdadeiro problema, tanto ao nível prático como normativo. Em termos práticos, deveria incumbir a uma das partes ou intervenientes num processo a divulgação dos articulados de outra parte, caso tal lhe fosse solicitado? Não deveria essa responsabilidade recair sobre o Tribunal de Justiça? Em termos mais gerais, ao nível normativo, qual o grau de abertura que deveria ser exigido ao Tribunal de Justiça no exercício das suas funções judiciais?

II – Quadro jurídico

A – Direito primário

1. Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia

4. Nos termos do artigo 15.o, n.o 1, TFUE, «[a] fim de promover a boa governação e assegurar a participação da sociedade civil, a atuação das instituições, órgãos e organismos da União pauta‑se pelo maior respeito possível do princípio da abertura».

5. O artigo 15.o, n.o 3, TFUE, dispõe o seguinte: «Todos os cidadãos da União e todas as pessoas singulares ou coletivas que residam ou tenham a sua sede estatutária num Estado‑Membro têm direito de acesso aos documentos das instituições, órgãos e organismos da União, seja qual for o respetivo suporte, sob reserva dos princípios e condições a definir nos termos do presente número. Os princípios gerais e os limites que, por razões de interesse público ou privado, hão de reger o exercício do direito de acesso aos documentos serão definidos por meio de regulamentos adotados pelo Parlamento Europeu e o Conselho, deliberando de acordo com o processo legislativo ordinário. Cada uma das instituições, órgãos ou organismos assegura a transparência dos seus trabalhos e estabelece, no respetivo regulamento interno, disposições específicas sobre o acesso aos seus documentos, em conformidade com os regulamentos a que se refere o segundo parágrafo. O Tribunal de Justiça da União Europeia, o Banco Central Europeu e o Banco Europeu de Investimento só ficam sujeitos ao presente número na medida em que exerçam funções administrativas. […]»

2. Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»)

6. O artigo 11.o, n.o 1, da Carta estabelece o seguinte: «Qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão. Este direito compreende a liberdade de opinião e a liberdade de receber e de transmitir informações ou ideias, sem que possa haver ingerência de quaisquer poderes públicos e sem consideração de fronteiras.»

7. Nos termos do artigo 42.o da Carta, com a epígrafe «Direito de acesso aos documentos», «[q]ualquer cidadão da União, bem como qualquer pessoa singular ou coletiva com residência ou sede social num Estado‑Membro, tem direito de acesso aos documentos das instituições, órgãos e organismos da União, seja qual for o suporte desses documentos».

B – Direito secundário

1. Regulamento n.o 1049/2001

8. O Regulamento n.o 1049/2001 regula o acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão.

9. Segundo o considerando 2, o regulamento visa assegurar «uma melhor participação dos cidadãos no processo de decisão e garantir uma maior legitimidade, eficácia e responsabilidade da Administração perante os cidadãos num sistema democrático». O considerando 4 refere que o regulamento tem por objetivo «permitir o mais amplo efeito possível do direito de acesso do público aos documentos».

10. Nos termos do considerando 10, «[a] fim de melhorar a transparência dos trabalhos das instituições, o Parlamento Europeu, o Conselho e a Comissão deverão conceder acesso não só aos documentos elaborados pelas instituições mas também a documentos por elas recebidos. Neste contexto, recorda‑se que a Declaração n.o 35 anexa à Ata Final do Tratado de Amesterdão prevê que qualquer Estado‑Membro pode solicitar à Comissão ou ao Conselho que não faculte a terceiros um documento emanado desse Estado sem o seu prévio acordo».

11. De acordo com o considerando 11, «[e]m princípio, todos os documentos das instituições deverão ser acessíveis ao público. No entanto, determinados interesses públicos e privados devem ser protegidos através de exceções. É igualmente necessário que as instituições possam proteger as suas consultas e deliberações internas, se tal for necessário para salvaguardar a sua capacidade de desempenharem as suas funções. Ao avaliar as exceções, as instituições deverão ter em conta os princípios estabelecidos na legislação comunitária relativos à proteção de dados pessoais em todos os domínios de atividade da União».

12. O artigo 2.o, n.o 3, do regulamento dispõe que «[o] presente regulamento é aplicável a todos os documentos na posse de uma instituição, ou seja, aos documentos por ela elaborados ou recebidos que se encontrem na sua posse, em todos os domínios de atividade da União Europeia».

13. Para efeitos do regulamento, o conceito de «documento» é definido no artigo 3.o, alínea a), como «qualquer conteúdo, seja qual for o seu suporte (documento escrito em suporte papel ou eletrónico, registo sonoro, visual ou audiovisual) sobre assuntos relativos às políticas, ações e decisões da competência da instituição em causa».

14. O artigo 4.o do regulamento estabelece algumas exceções ao direito de acesso aos documentos e as formalidades a que estão sujeitas. Concretamente, nos termos do artigo 4.o, n.o 2, «[a]s instituições recusarão o acesso aos documentos cuja divulgação pudesse prejudicar a proteção de […] processos judiciais e consultas jurídicas […] exceto quando um interesse público superior imponha a divulgação».

15. O artigo 4.o, n.o 4, prevê que, «[n]o que diz respeito a documentos de terceiros, a instituição consultará os terceiros em causa tendo em vista avaliar se qualquer das exceções […] é aplicável, a menos que seja claro se o documento deve ou não ser divulgado», ao passo que o n.o 5 refere que «[q]ualquer Estado‑Membro pode solicitar à instituição que esta não divulgue um documento emanado desse Estado‑Membro sem o seu prévio acordo».

16. O artigo 4.o, n.o 7, define os limites temporais da aplicação das exceções: «[a]s exceções previstas nos n.os 1 a 3 só são aplicáveis durante o período em que a proteção se justifique com base no conteúdo do documento. As exceções podem ser aplicadas, no máximo, durante 30 anos. No que se refere aos documentos abrangidos pelas exceções relativas à vida privada ou a interesses comerciais e aos documentos sensíveis, as exceções podem, se necessário, ser aplicáveis após aquele período».

2. Decisão relativa ao acesso do público aos documentos na posse do Tribunal de Justiça no exercício das suas funções administrativas ( 4 )

17. O artigo 1.o, n.o 1, da decisão refere que esta «é aplicável a todos os documentos na posse do Tribunal de Justiça da União Europeia, ou seja, aos documentos por ele elaborados ou recebidos que se encontrem na sua posse no âmbito do exercício das suas funções administrativas».

18. Nos termos do artigo 3.o, n.o 3, «[o] acesso a um documento elaborado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia para seu uso interno ou por ele recebido, relacionado com uma questão a respeito da qual o Tribunal de Justiça ainda não decidiu, será recusado caso a sua divulgação pudesse prejudicar gravemente o processo decisório do Tribunal de Justiça da União Europeia. O acesso a um documento que contenha pareceres destinados a uso interno no âmbito de deliberações e de consultas preliminares no Tribunal de Justiça da União Europeia [...] será recusado, mesmo após ter sido tomada a decisão, caso a sua divulgação pudesse prejudicar gravemente o processo decisório do Tribunal de Justiça da União Europeia».

III – Matéria de facto e tramitação processual

19. Por carta de 30 de março de 2011, o recorrido solicitou à Comissão acesso a uma série de documentos, nos termos do Regulamento n.o 1049/2001. Os documentos solicitados diziam respeito a processos por incumprimento intentados, em 2007, pela Comissão contra a República Federal da Alemanha e contra a República da Áustria, a respeito da transposição da Diretiva 2006/24 relativa à conservação de dados ( 5 ).

20. Tendo inicialmente indeferido esse pedido, posteriormente a Comissão decidiu, na sequência de um pedido confirmativo, conceder o acesso, mas apenas a alguns dos documentos solicitados. Concretamente, a Comissão recusou o acesso aos articulados ( 6 ) apresentados pela República da Áustria no processo Comissão/Áustria ( 7 ), alegando que tais articulados não estavam abrangidos pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.o 1049/2001.

21. A Comissão declarou que os articulados eram um documento judicial, e que o Tribunal de Justiça só está sujeito às regras relativas ao acesso aos documentos no exercício das suas funções administrativas. Além disso, o Estatuto do Tribunal não previa a comunicação de cópias dos articulados a terceiros. A Comissão declarou ainda que, no acórdão API ( 8 ), o Tribunal de Justiça não abordou a questão de saber se as instituições deviam conceder acesso aos articulados de outra parte. De qualquer modo, essa interpretação contrariaria o facto de o artigo 15.o TFUE obstar a que o Regulamento n.o 1049/2001 seja interpretado no sentido de abranger os articulados dos Estados‑Membros.

IV – Acórdão recorrido e tramitação do processo no Tribunal de Justiça

22. Em 30 de abril de 2012, P. Breyer apresentou no Tribunal Geral um pedido de anulação parcial da decisão da Comissão na parte em que recusava o acesso aos articulados controvertidos, alegando que esta tinha violado o artigo 2.o, n.o 3, do regulamento. A República da Finlândia e o Reino da Suécia intervieram em apoio do seu pedido.

23. A Comissão argumentou que os articulados dos Estados‑Membros não constituíam «documentos» na posse de uma instituição na aceção do artigo 2.o, n.o 3, do regulamento, lido em conjugação com o artigo 3.o, alínea a). Argumentou ainda que deveriam ser considerados documentos do Tribunal de Justiça que estão, pela sua própria natureza, excluídos do direito de acesso aos documentos conferido pelo Regulamento n.o 1049/2001.

24. No acórdão de 27 de fevereiro de 2015, Breyer/Comissão (a seguir «acórdão recorrido») ( 9 ), o Tribunal Geral invocou o acórdão do Tribunal de Justiça no processo API. Sustentou, em primeiro lugar, que os articulados redigidos por um terceiro, que estejam em poder da Comissão, devem ser qualificados de documentos na posse dessa instituição. Foram recebidos pela Comissão no exercício das suas competências e no decurso das suas atividades contenciosas, pelo que estão abrangidos pelo artigo 2.o, n.o 3, do regulamento, lido em conjugação com o seu artigo 3.o, alínea a) ( 10 ) .

25. Em segundo lugar, o Tribunal Geral analisou o efeito do quarto parágrafo do artigo 15.o, n.o 3, TFUE sobre o âmbito de aplicação do regulamento. Entendeu que «resulta claramente da jurisprudência relativa à exceção respeitante à proteção dos processos judiciais na aceção do artigo 4.o, n.o 2, segundo travessão, do Regulamento n.o 1049/2001 que os articulados da Comissão estão abrangidos pelo âmbito de aplicação deste regulamento, embora façam parte […] da atividade judicial das jurisdições da União e esta última atividade não esteja abrangida, nos termos do artigo 15.o, n.o 3, quarto parágrafo, TFUE, pelo direito de acesso aos documentos» ( 11 ). Segundo o Tribunal Geral, daqui resultava, «por analogia, que, à semelhança dos articulados controvertidos, os articulados apresentados por um Estado‑Membro no âmbito de um processo por incumprimento não estão abrangidos, tal como não o estão os articulados da Comissão, pela exclusão do direito de acesso aos documentos instituída, no que respeita à atividade judicial do Tribunal de Justiça, pelo artigo 15.o, n.o 3, quarto parágrafo, TFUE» ( 12 ).

26. Por consequência, o Tribunal Geral concluiu que «os articulados controvertidos não constituem documentos do Tribunal de Justiça que estão, a esse título, excluídos, face às disposições constantes do artigo 15.o, n.o 3, quarto parágrafo, TFUE, do âmbito de aplicação do direito de acesso aos documentos e, por conseguinte, do âmbito de aplicação do Regulamento n.o 1049/2001» ( 13 ). Por conseguinte, «ao considerar, na decisão de 3 de abril de 2012, que os articulados controvertidos não estavam abrangidos pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.o 1049/2001, a Comissão violou o artigo 2.o, n.o 3, deste regulamento» ( 14 ).

27. Assim, o Tribunal Geral decidiu anular a decisão da Comissão na parte em que recusava o acesso aos articulados apresentados pela Áustria.

28. No presente recurso, a Comissão, apoiada pelo Reino de Espanha e pela República Francesa, invoca um único fundamento de recurso: o de que o Tribunal Geral interpretou incorretamente o artigo 15.o, n.o 3, TFUE. Alega que, dada a natureza específica da atividade judicial, essa disposição deveria ter sido interpretada no sentido de excluir os articulados dos Estados‑Membros do âmbito de aplicação do regulamento.

29. Na sua resposta, P. Breyer, apoiado pela República da Finlândia e pelo Reino da Suécia, alega essencialmente que o artigo 15.o, n.o 3, TFUE exclui apenas os documentos criados pelo Tribunal de Justiça no exercício da sua atividade judicial, mas não documentos judiciais. Por conseguinte, o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito ao concluir que o regulamento era aplicável.

30. Foram apresentadas observações escritas pela Comissão, por P. Breyer e pelos quatro intervenientes supramencionados, a saber, Espanha, França, Finlândia e Suécia, tendo todos apresentado alegações orais na audiência que teve lugar em 26 de setembro de 2016.

V – Apreciação

31. As presentes conclusões encontram‑se estruturadas da seguinte forma: em primeiro lugar, proponho a confirmação do acórdão recorrido, dado ser uma consequência natural do regulamento e da decisão do Tribunal de Justiça no acórdão API. Estes não sofreram qualquer alteração na sequência da adoção do novo artigo 15.o, n.o 3, TFUE, introduzido pelo Tratado de Lisboa (parte A). Apesar de o resultado proposto ser um corolário lógico e necessário da decisão do Tribunal de Justiça no acórdão API, é inegável que tem algumas consequências práticas questionáveis (parte B).

32. Em segundo lugar, sugiro, por conseguinte, que o Tribunal de Justiça aproveite esta oportunidade para reexaminar as suas próprias regras institucionais sobre o acesso a alguns dos documentos relacionados com a sua atividade judicial. Neste contexto, abordarei primeiro o princípio da abertura (judicial), quer da perspetiva normativa quer da comparativa (parte C). Seguidamente, apresentarei uma breve descrição da potencial concretização do princípio da abertura no Tribunal de Justiça em matéria de acesso a alguns dos seus documentos judiciais (parte D). Por último, para concluir, analisarei as despesas do presente recurso (parte E).

A – Acórdão recorrido

33. A questão no cerne do presente recurso é, no fundo, a seguinte: o regulamento obriga a Comissão a conceder a terceiros acesso a articulados apresentados por um Estado‑Membro no âmbito de um processo já encerrado? Entendo que, caso o Tribunal de Justiça pretenda respeitar os limites da sua atual jurisprudência e, em especial, ser coerente com a sua decisão no acórdão API, a resposta terá de ser necessariamente afirmativa.

34. No acórdão API, o Tribunal de Justiça examinou a questão da aplicabilidade ratione materiae do regulamento aos articulados apresentados pela Comissão em processos nele pendentes. Por um lado, o Tribunal de Justiça reconheceu que a atividade judicial, enquanto tal, estava excluída do âmbito de aplicação do direito de acesso aos documentos ( 15 ). Por outro lado, distinguiu entre processos pendentes e processos encerrados, com base na exceção relativa à proteção dos processos judiciais prevista no artigo 4.o, n.o 2, do regulamento.

35. Partindo dessa distinção, o Tribunal de Justiça afirmou que se podia presumir que a divulgação dos articulados apresentados pela Comissão no âmbito de um processo pendente prejudicava a proteção desse processo. Porém, a situação seria diferente nos processos já encerrados, ou seja, quando ao processo em questão tivesse sido posto termo por decisão judicial. Nesta última situação, já não seria de presumir que a divulgação dos articulados prejudicaria a atividade judicial do Tribunal de Justiça, dado que esta atividade teria já terminado ( 16 ).

36. É fundamental salientar que, no acórdão API, o Tribunal de Justiça não excluiu, por uma questão de princípio, o acesso aos articulados da Comissão em processos pendentes (e muito menos nos processos encerrados). Limitou‑se a estabelecer uma presunção geral de risco para a proteção dos processos judiciais que se encontrassem pendentes ( 17 ). Isso significa que a Comissão não está obrigada a realizar uma apreciação concreta de cada documento solicitado para poder recusar o acesso. A presunção tem por efeito inverter o ónus da prova.

37. Contudo, essa presunção em nada afeta a definição de documentos acessíveis na aceção do regulamento. Pelo contrário: o acórdão API significa, na realidade, que tanto nos processos pendentes como nos processos encerrados, os articulados que a Comissão tenha apresentado ao Tribunal de Justiça estarão, se esta o solicitar, abrangidos pelo âmbito de aplicação do regulamento e pela definição de «documento» dele constante.

38. Relativamente ao caso em apreço, não vejo qualquer motivo que obste à aplicação da mesma lógica aos articulados dos Estados‑Membros na posse da Comissão. Essa conclusão resulta claramente do texto e da lógica subjacente ao regulamento (ponto 1). Em nada é alterada pelo novo artigo 15.o, n.o 3, TFUE (ponto 2).

1. Âmbito de aplicação do regulamento

39. Como o seu título sugere, o regulamento é aplicável ratione institutionae aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão. Em termos práticos, aplicabilidade ratione institutionae indica apenas a instituição à qual deve ser dirigido o pedido de acesso a um documento. Que documentos podem efetivamente ser solicitados à instituição em causa é outra questão, que se prende com a aplicabilidade ratione materiae do regulamento.

40. No que respeita ao seu âmbito de aplicação ratione materiae, o regulamento adotou uma definição muito ampla do conceito de «documento» no artigo 3.o, alínea a), lido em conjugação com o artigo 2.o, n.o 3: «qualquer conteúdo, seja qual for o seu suporte […] sobre assuntos relativos às políticas, ações e decisões da competência da instituição em causa».

41. Da redação inequívoca do artigo 2.o, n.o 3, do regulamento decorre que os documentos aos quais é possível ter acesso não são, de modo algum, apenas aqueles que tenham sido elaborados pelo Parlamento Europeu, pelo Conselho ou pela Comissão. O artigo 2.o, n.o 3, abrange os documentos «na posse de uma instituição» no sentido de documentos «por ela […] recebidos que se encontrem na sua posse, em todos os domínios de atividade da União Europeia» ( 18 ). Consequentemente, a identidade do autor do documento não circunscreve o âmbito dos documentos acessíveis nos termos do regulamento.

42. O facto de o documento solicitado não ter sido elaborado por uma instituição é, portanto, irrelevante para a definição de «documento» à luz do regulamento. A chamada «regra do autor» foi claramente abolida pelo regulamento ( 19 ). O único elemento decisivo é o de que os documentos estejam na posse de uma das três instituições abrangidas por esse instrumento de direito derivado.

43. A interpretação sistemática do regulamento confirma a possibilidade de solicitar também o acesso a documentos que não foram evidentemente elaborados por uma instituição. O artigo 4.o, n.os 4 e 5, do regulamento prevê mecanismos para o envolvimento de terceiros e dos Estados‑Membros na divulgação de documentos não emanados do Parlamento Europeu, do Conselho ou da Comissão. Assim, é evidente que o legislador previu a aplicabilidade do regulamento a documentos de terceiros.

44. A única outra condição da definição de «documento» no artigo 3.o, alínea a), é que esteja relacionado com as «políticas, ações e decisões da competência da instituição em causa».

45. No presente caso, os documentos solicitados à Comissão são articulados apresentados por um Estado‑Membro que se encontram na posse dessa instituição, sendo esta também a outra parte no processo. Não há dúvida de que a instauração de um processo por incumprimento é uma atividade da competência da Comissão ( 20 ). Por conseguinte, todos os documentos respeitantes a esses processos que se encontrem na posse da Comissão devem estar logicamente abrangidos pelo regulamento. É o que acontece, em especial, com os articulados apresentados por uma parte ou um interveniente no processo.

46. Consequentemente, não há dúvida de que os articulados dos Estados‑Membros que se encontrem na posse da Comissão são documentos, para efeitos do artigo 3.o, alínea a), lido em conjugação com o artigo 2.o, n.o 3, do regulamento.

47. Por outro lado, também é evidente que é possível recusar a divulgação num determinado caso concreto com base numa das exceções previstas no artigo 4.o do regulamento. A aplicação de uma destas exceções num caso concreto não afeta a definição do próprio conceito de «documento». A qualificação como documento e a concessão de acesso são duas questões claramente distintas ( 21 ). Assim, nos termos do artigo 4.o, n.o 2, segundo travessão, do regulamento, em especial, uma instituição que tenha em seu poder um documento poderá recusar o acesso ao mesmo nos casos em que a sua divulgação possa prejudicar a proteção de processos judiciais, exceto quando um interesse público superior imponha a divulgação.

48. Por estes motivos, não subscrevo a tese defendida na audiência pelo Governo espanhol. No essencial, este defendeu que a potencial divulgação dos articulados dos Estados‑Membros não está sujeita às disposições do regulamento, mas sim ao direito de cada um dos Estados‑Membros. Isso significaria, por exemplo, que um particular que pretendesse ter acesso aos articulados da República da Áustria teria de apresentar o seu pedido ao governo desse Estado‑Membro nos termos do direito austríaco.

49. Esta tese é problemática por dois motivos. Em primeiro lugar, ignora a letra do regulamento (análise efetuada na presente parte, n.os 40 a 43 supra), que abrange claramente tais documentos. Em segundo lugar, os articulados dos Estados‑Membros, embora tenham sido elaborados por estes, são documentos da União por natureza: destinam‑se a processos no Tribunal de Justiça e encontram‑se na posse de outras instituições da União em virtude da participação destas nesses processos. Não foram elaborados para uso interno e exclusivo do Estado‑Membro, para permanecer dentro do seu território. O acesso a alguns documentos claramente abrangidos pelo regulamento não pode estar sujeito a 28 regimes jurídicos nacionais diferentes.

50. Por último, tal como acima referido no n.o 35 das presentes conclusões, no acórdão API, o Tribunal de Justiça estabeleceu uma distinção entre processos pendentes e processos encerrados no que respeita à proteção dos processos judiciais. Nos processos pendentes, pode presumir‑se que a divulgação prejudica a proteção desses processos. Nos processos encerrados, já não é de presumir que a divulgação dos articulados prejudicaria a atividade judicial do Tribunal de Justiça.

51. No caso em apreço, estamos perante um processo encerrado, sem qualquer ligação aparente a outros processos pendentes. Salvo prova em contrário, presume‑se que a divulgação dos articulados já não prejudicará a proteção dos processos judiciais. Cabe à instituição que tem na sua posse o documento solicitado (neste caso, a Comissão) fornecer motivos concretos para recusar a divulgação com base numa exceção prevista no artigo 4.o, n.o 2. Caso contrário, o regulamento impõe a divulgação dos articulados dos Estados‑Membros que estejam na posse da Comissão.

2. Relevância do artigo 15.o, n.o 3, TFUE para a interpretação do âmbito de aplicação do Regulamento n.o 1049/2001

52. O único fundamento de recurso invocado pela Comissão respeita, no essencial, à interpretação de uma disposição introduzida pelo Tratado de Lisboa: o artigo 15.o, n.o 3, TFUE, em especial o seu quarto parágrafo.

53. A Comissão alega essencialmente que o regulamento deveria ser interpretado à luz do artigo 15.o, n.o 3, quarto parágrafo, TFUE, lido em conjugação com o seu primeiro parágrafo. Segundo a Comissão, o artigo 15.o, n.o 3, restringiu o âmbito de aplicação ratione materiae do regulamento ao excluir não só os documentos do Tribunal de Justiça mas também, em termos gerais, todo o tipo de documentos de natureza judicial. Consequentemente, o acesso aos articulados dos Estados‑Membros na posse da Comissão deveria estar excluído.

54. Não obstante, a Comissão, apoiada pelos Governos francês e espanhol, estabelece uma distinção entre diferentes tipos de documentos judiciais. A Comissão afirma que concederia acesso a articulados elaborados por uma instituição abrangida pelo regulamento (ou seja, o Parlamento Europeu, o Conselho e a Comissão) porque esses articulados possuem dupla natureza: são documentos judiciais, mas são também documentos de uma instituição. A Comissão explicou melhor essa distinção durante a audiência, tendo declarado que concederia acesso aos seus próprios articulados ou aos articulados de outra instituição abrangida pelo regulamento (depois de consultar a instituição em causa) para efeitos de controlo democrático das atividades das instituições.

55. P. Breyer e os Governos finlandês e sueco sustentam que o artigo 15.o, n.o 3, TFUE não deveria ter qualquer influência sobre a interpretação do regulamento. No seu entender, o artigo 15.o, n.o 3, quarto parágrafo, TFUE abrange unicamente a atividade judicial do Tribunal de Justiça, não podendo ser interpretado no sentido de visar os documentos judiciais em geral. Criticam igualmente a distinção feita pela Comissão com base na «teoria da dupla natureza».

56. Não subscrevo a interpretação do artigo 15.o, n.o 3, TFUE proposta pela Comissão, que parece assentar numa leitura algo seletiva dessa disposição.

57. O artigo 15.o, n.o 3, primeiro parágrafo, TFUE estabelece um direito geral de acesso aos documentos das instituições da União. Esta disposição geral está sujeita à ressalva consagrada no quarto parágrafo do mesmo artigo, que estabelece o seguinte: «O Tribunal de Justiça da União Europeia, o Banco Central Europeu e o Banco Europeu de Investimento só ficam sujeitos ao presente número na medida em que exerçam funções administrativas».

58. Por conseguinte, essa disposição circunscreve efetivamente o direito de acesso aos documentos a uma parte da atividade do Tribunal de Justiça: o exercício das suas funções administrativas. A interpretação dessa disposição poderá suscitar algumas hesitações a nível terminológico ( 22 ). Poderá também colocar‑se a questão dos limites em casos concretos: como determinar se uma determinada função exercida pelo Tribunal de Justiça tem natureza judicial ou administrativa? Uma função tem sempre só natureza administrativa ou só natureza judicial?

59. No entanto, não há dúvida de que, de acordo com a leitura natural dessa disposição, a exclusão prevista no artigo 15.o, n.o 3, quarto parágrafo, TFUE é, antes de mais, uma exclusão institucional, que incorpora uma segunda exceção, de natureza funcional. Essa disposição contém uma definição com dois níveis: o Tribunal de Justiça (uma instituição) só estará sujeito na medida em que exerça funções administrativas (um tipo de atividade).

60. Em termos práticos, essa disposição do Tratado limita‑se a estabelecer que não poderão ser dirigidos ao Tribunal de Justiça, enquanto instituição, pedidos de acesso a informações relacionadas com o exercício da sua função judicial. Em contrapartida, poderão ser dirigidos ao Tribunal de Justiça pedidos respeitantes ao exercício das suas funções administrativas ( 23 ).

61. Porém, é igualmente evidente que a aplicabilidade do elemento funcional da definição está claramente limitada pela definição institucional de base. Por outras palavras, o elemento funcional só será relevante se for apresentado um pedido ao Tribunal de Justiça enquanto instituição. Nada no Tratado revela a intenção de alargar essa definição para além dos limites da sua dimensão institucional, o que resultaria na criação de uma exceção nova, de facto, ao direito de acesso.

62. Contudo, é essa, no essencial, a tese defendida pela Comissão no presente caso. A Comissão defende que o artigo 15.o, n.o 3, TFUE deveria ser interpretado no sentido de proteger a atividade judicial enquanto tal. No entanto, se fosse extirpada da sua dimensão institucional primária, essa exclusão teria, na realidade, um alcance extremamente vasto: qualquer documento relacionado com a atividade judicial do Tribunal de Justiça poderia ser excluído do acesso, independentemente do seu autor ou da entidade que o tivesse em seu poder. Consequentemente, qualquer documento emanado de uma instituição ou na posse de uma instituição que tivesse uma certa ligação com a atividade judicial do Tribunal de Justiça estaria constantemente, ou até mesmo permanentemente, excluído do âmbito de aplicação do regulamento.

63. As razões que obstam a seguir essa abordagem também estão patentes nas contradições que viciam a argumentação da Comissão no seu conjunto. Levada ao extremo, a interpretação do artigo 15.o, n.o 3, quarto parágrafo, TFUE proposta pela Comissão significaria que esta estaria impedida de divulgar os seus próprios articulados ou, por exemplo, os articulados do Conselho ou do Parlamento Europeu. Esses articulados também estão relacionados com as funções judiciais do Tribunal de Justiça, que, a ser acolhido o argumento da Comissão, estão doravante excluídas em virtude do artigo 15.o, n.o 3, quarto parágrafo, TFUE.

64. Por estes motivos, a interpretação literal e sistemática do artigo 15.o, n.o 3, quarto parágrafo, TFUE opõe‑se à interpretação proposta pela Comissão no presente caso.

65. Além disso, o objetivo global do Tratado de Lisboa, invocado várias vezes no presente recurso, também parece obstar à interpretação da Comissão. Quando lido à luz de outras disposições dos Tratados conforme resultam do Tratado de Lisboa, como o artigo 1.o TUE e o artigo 298.o TFUE, assim como os artigos 11.° e 42.° da Carta, que referem os princípios da abertura e da transparência, o objetivo global do artigo 15.o, n.o 3, quarto parágrafo, TFUE não parece ser excluir uma coisa, mas sim incluir expressamente outra coisa: sujeitar claramente o Tribunal de Justiça ao princípio do acesso às informações no exercício das suas funções administrativas.

66. Assim, no meu entender, a leitura textual, sistemática ou contextual do artigo 15.o, n.o 3, TFUE não corrobora a possibilidade de interpretar essa disposição no sentido de prever uma restrição ao atual alcance do direito de acesso a documentos concedido pelo regulamento, incluindo o acesso aos articulados na posse da Comissão.

67. À luz das considerações precedentes, considero que deve ser negado provimento ao presente recurso.

B – Problemas operacionais e práticos da solução acolhida no acórdão API

68. No meu entender, a solução proposta para o presente caso que acabei de descrever é a única solução possível no atual contexto jurídico, caso o Tribunal de Justiça pretenda respeitar os limites delineados no acórdão API, adotando simultaneamente uma interpretação lata do regulamento — que é também reforçada pela abertura institucional promovida pelo Tratado de Lisboa em geral.

69. No entanto, é inegável que algumas das consequências práticas da solução que designarei por «abordagem do acórdão API» poderão ser consideradas problemáticas na sua concretização. Antes de descrever três delas, devo salientar a importância de ter em conta essas dificuldades práticas na análise de futuras soluções viáveis para a questão do acesso a alguns dos documentos judiciais do Tribunal. Porém, não devem ser invocadas para justificar restrições ao atual alcance do direito de acesso aos documentos.

70. Em primeiro lugar, a abordagem do acórdão API, potencialmente alargada pelo caso em apreço, cria uma assimetria entre as partes. Será a Comissão (ou potencialmente outra instituição da União) que poderá ser chamada a divulgar os articulados de outra parte ou interveniente num processo. Uma parte (que deveria estar em pé de igualdade com as outras partes no mesmo processo) assume subitamente o papel de juiz de facto, decidindo (indiretamente, claro) sobre os interesses das outras partes no que respeita à divulgação dos seus articulados. Sem querer insinuar que poderia existir uma certa animosidade ou abuso da parte que possui tal vantagem, essa posição é intrinsecamente problemática.

71. Em segundo lugar, existe o risco de lacunas quanto ao acesso aos documentos. Resulta do acórdão API que o acesso a documentos de terceiros, como os articulados, parece depender do facto de a Comissão (ou outra instituição abrangida pelo regulamento) ter ou não participado no processo no Tribunal de Justiça. Se não for esse o caso, o regulamento será de facto inaplicável. Por conseguinte, em determinados, haverá em que articulados aos quais, em regra, poderia ser concedido acesso (certamente depois de encerrado o processo), mas que não poderão ser divulgados porque as instituições em causa simplesmente não participaram no processo.

72. Em terceiro lugar, a abordagem do acórdão API obriga a Comissão (e, possivelmente, o Parlamento Europeu ou o Conselho quando sejam partes num processo perante o Tribunal de Justiça) a apreciar um pedido de acesso a documentos. Para tal, a instituição em questão é forçada a analisar várias questões, nomeadamente a ponderar a aplicabilidade das exceções previstas no artigo 4.o do regulamento, ou a eventual conexão entre o processo em causa e quaisquer outros processos, e consequentemente a aplicabilidade da exceção (temporal) da conexão, tal como estabelecida pelo acórdão API. Sem querer pôr em causa o elevado nível de conhecimentos das instituições abrangidas pelo regulamento, a verdade é que uma parte ou um interveniente dificilmente terá ao seu dispor todas as informações relacionadas com o processo em causa ou com outros processos pendentes com ele conexos.

73. Todas estas considerações apontam para uma conclusão óbvia, mas importante e necessária: a decisão sobre o acesso a documentos judiciais deve ser tomada, antes de mais, pelo Tribunal de Justiça, não por uma parte ou interveniente. Por razões de ordem prática, mas também de ordem normativa, é o responsável pelo processo judicial que deve decidir do acesso aos documentos nos autos ( 24 ).

74. Resumindo, uma leitura generosa do regulamento que perfilhe uma definição ampla do conceito de «documento» e o abandono da regra do autor levam necessariamente à conclusão enunciada na parte A supra. No entanto, tal como explorado na presente parte, a verdade é que, mesmo que a um nível subconsciente, um observador crítico não poderá deixar de questionar o facto de uma instituição, in casu a Comissão, se ver obrigada, na prática, a desempenhar uma função que competiria ao próprio Tribunal de Justiça.

75. Por conseguinte, na parte C, irei expor razões de natureza mais genérica pelas quais o Tribunal de Justiça deveria assumir, ele mesmo, essa tarefa. Seguidamente, na parte D, proponho‑me descrever, de forma sucinta, como essa tarefa pode ser executada na prática.

C – O princípio da abertura e os tribunais

76. O Tribunal de Justiça só está obrigado a conceder acesso a documentos na medida em que exerça funções administrativas. Contudo, isso não significa que não esteja sujeito ao princípio geral da abertura (ponto 1). Do mesmo modo, alguns elementos da abertura (judicial) também estão relacionados com o direito à liberdade de informação, consagrado na Carta (ponto 2). Em termos mais gerais, os tribunais não podem continuar a subtrair‑se, por uma questão de princípio, à abertura (enquanto valor) nas suas atividades judiciais quotidianas (ponto 3), como resulta também claramente de uma análise de direito comparado (ponto 4).

1. Abertura no Tribunal de Justiça

77. O Tribunal de Justiça, enquanto instituição, não está sujeito à obrigação de conceder acesso aos documentos no âmbito do exercício de funções judiciais. Tal não significa, porém, que o Tribunal de Justiça não esteja sujeito ao princípio geral da abertura ( 25 ), consagrado em várias disposições dos Tratados ( 26 ).

78. Em primeiro lugar, o artigo 15.o, n.o 3, TFUE (tal como discutido supra, nos n.os 52 a 66 das presentes conclusões) só impõe ao Tribunal de Justiça a obrigação de conceder acesso a documentos na medida em que este exerça funções administrativas. Porém, o artigo 15.o, n.o 1, TFUE, introduzido pelo Tratado de Lisboa, alargou claramente o âmbito de aplicação do princípio da abertura a todas as instituições da União. Nos termos dessa disposição, «[a] fim de promover a boa governação e assegurar a participação da sociedade civil, a atuação das instituições, órgãos e organismos da União pauta‑se pelo maior respeito possível do princípio da abertura». O artigo 13.o, n.o 1, TUE identifica o Tribunal de Justiça da União Europeia como uma das instituições da União. Consequentemente, o Tribunal de Justiça está sujeito ao princípio da abertura.

79. Em segundo lugar, outras disposições dos Tratados na redação que lhes foi dada pelo Tratado de Lisboa sublinham o princípio da abertura. O preâmbulo do TUE enuncia os objetivos gerais que as Altas Partes Contratantes definiram para a União e destaca, em especial, a necessidade de «reforçar o caráter democrático e a eficácia do funcionamento das instituições», sem distinguir entre as várias instituições. Acresce que o artigo 1.o, segundo parágrafo, TUE dispõe que o Tratado «assinala uma nova etapa no processo de criação de uma união cada vez mais estreita entre os povos da Europa, em que as decisões serão tomadas de uma forma tão aberta quanto possível e ao nível mais próximo possível dos cidadãos» ( 27 ).

80. Em terceiro lugar, tal como confirmou também o Tribunal de Justiça, «o princípio da transparência […] permite assegurar uma melhor participação dos cidadãos no processo decisório e garantir uma maior legitimidade, eficácia e responsabilidade da Administração perante os cidadãos num sistema democrático» ( 28 ).

81. Em resumo, o dever geral de abertura é aplicável a todas as instituições da União, sem distinção. Os Tratados preveem requisitos claros, nos termos dos quais o próprio Tribunal de Justiça, tal como qualquer outra instituição, está sujeito ao princípio da abertura.

2. Liberdade de receber informações

82. O dever que incumbe ao Tribunal de Justiça de assegurar um grau de abertura razoável no exercício das suas funções judiciais também poderia ser inferido das disposições sobre direitos fundamentais consagradas na Carta. No meu entender, a disposição pertinente nesta matéria não é o artigo 42.o da Carta («Direito de acesso aos documentos»), mas sim o artigo 11.o («Liberdade de expressão e de informação»).

83. Inserido no título V com a epígrafe «Cidadania», o artigo 42.o da Carta consagra um direito geral de acesso aos documentos das instituições da União. Assim, lido isoladamente, o artigo 42.o poderia ser interpretado no sentido de sujeitar todas as instituições da União, incluindo o Tribunal de Justiça, à obrigação de garantir o direito de acesso aos documentos.

84. Contudo, o artigo 15.o, n.o 3, quarto parágrafo, TFUE só sujeita o Tribunal de Justiça a essa obrigação na medida em que exerça funções administrativas. Decorre do artigo 52.o, n.o 2, da Carta que «[o]s direitos reconhecidos pela presente Carta que se regem por disposições constantes dos Tratados são exercidos de acordo com as condições e limites por eles definidos». As anotações relativas à Carta fornecem orientações sobre esta matéria na interpretação do artigo 42.o, pois referem que o direito de acesso aos documentos é exercido de acordo com as condições e limites previstos no artigo 15.o, n.o 3, TFUE.

85. Consequentemente, o artigo 42.o da Carta só é aplicável ao Tribunal de Justiça quando este exerce funções administrativas. Não lhe é aplicável quando exerce funções judiciais.

86. No entanto, o facto de esse direito específico não ser aplicável não obsta à aplicabilidade de outros direitos mais gerais previstos na Carta. No presente caso, o artigo 11.o da Carta também abrange a liberdade de informação. Segundo esta disposição, o direito à liberdade de expressão compreende a liberdade de receber e de transmitir informações e ideias. Esse direito é mais amplo do que o direito de acesso aos documentos. Por outras palavras, o direito de acesso aos documentos é um subconjunto lógico, ou uma das emanações, do direito de receber informações. Todos têm direito a receber informações para poderem exercer a sua liberdade de expressão ( 29 ).

87. O artigo 11.o da Carta corresponde ao artigo 10.o da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (a seguir «Convenção»). Esta última disposição tem sido interpretada cada vez com mais frequência pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (a seguir «TEDH») como uma garantia geral da liberdade de receber informações, que não está muito longe do reconhecimento de um direito de acesso à informação ( 30 ).

88. Quanto à questão específica do acesso a documentos judiciais, o TEDH declarou, no acórdão proferido no processo Társaság a Szabadságjogokért c. Hungria ( 31 ) , que a Hungria tinha violado o artigo 10.o da Convenção ao recusar a uma organização não governamental (ONG) o acesso a uma queixa pendente no Tribunal Constitucional relativa à constitucionalidade de certas alterações ao Código Penal nacional. O TEDH entendeu que se tratava de uma ingerência desnecessária na liberdade de receber informações ( 32 ). Convém talvez salientar que essa conclusão do TEDH respeitava a um processo ainda pendente no Tribunal Constitucional, em que o acesso aos articulados (pedido original de fiscalização) tinha sido solicitado antes da decisão do Tribunal Constitucional.

89. O artigo 52.o, n.o 3, da Carta dispõe que o sentido e o âmbito dos direitos nela consagrados são iguais aos conferidos pela Convenção. O nível de proteção conferido pelo direito da União não deve ser inferior ao nível definido pelo TEDH. O modo como o TEDH conciliará os interesses em jogo em futuros processos é ainda uma incógnita ( 33 ). Porém, é evidente que, à partida, a balança pende claramente a favor da abertura judicial e do acesso aos articulados apresentados por uma parte a um tribunal.

90. Em resumo, o Tribunal de Justiça está sujeito ao princípio da abertura, que também é aplicável às suas atividades judiciais. A liberdade de receber informações, garantida pelo artigo 11.o, n.o 1, da Carta, e tal como interpretada pelo TEDH à luz do artigo 52.o, n.o 3, da Carta e do artigo 10.o da Convenção, também aponta claramente para um maior grau de abertura.

91. Contudo, o recurso à linguagem dos deveres e obrigações e a enumeração das disposições com base nas quais o Tribunal de Justiça poderá estar obrigado a fazer algo não é a melhor forma de abordar a questão. Seria preferível formular a questão noutros termos: no início do séc. XXI, o que desejaria um tribunal fazer diretamente para assegurar uma ligação razoável com o público?

92. Os dois pontos que se seguem na presente parte procuraram inspiração para responder a essa pergunta a dois níveis: um relacionado com os valores (ponto 3), e o outro relacionado com o direito comparado (ponto 4). O que fazem os tribunais em termos de abertura e porquê?

3. Valores subjacentes à abertura judicial

93. A abertura não é um objetivo novo no domínio da justiça. Logo em finais do séc. XVIII, Jeremy Bentham salientou que a publicidade era «a própria alma da justiça» ( 34 ). Afirmou que, «sem publicidade, nenhum bem é permanente. Sob os auspícios da publicidade, nenhum mal pode continuar» e «a eficácia deste importante instrumento abrange todos: órgãos legislativos, executivos e judiciais» ( 35 ). Assim, a publicidade das audiências e a publicação dos acórdãos podem ser vistas como uma expressão de abertura ( 36 ), com uma estreita ligação ao elemento do controlo do público sobre os tribunais.

94. A evolução judicial ao longo do tempo impôs uma abertura cada vez maior. Hoje em dia, os tribunais desempenham um papel fundamental nas sociedades democráticas. O poder implica responsabilidade. Esta afirmação é particularmente válida para um tribunal supranacional como o Tribunal de Justiça, dado ser possivelmente mais «distante» ( 37 ) e possuir poderes diferentes dos poderes mais tradicionais que os tribunais nacionais supostamente possuem.

95. Nas democracias constitucionais, o nível de legitimidade deve corresponder ao nível de poder e de responsabilidades, a fim de que as decisões tomadas sejam aceites pela sociedade. Existem naturalmente diferentes fontes de legitimidade. É possível distinguir, por exemplo, entre legitimidade institucional e legitimidade argumentativa ( 38 ). É igualmente possível distinguir entre legitimidade baseada na representação (input‑orientierte legitimation) e legitimidade baseada nos resultados (output‑orientierte legitimation) ( 39 ). Independentemente da terminologia que vier a ser associada ao conceito, a questão é a mesma: como é que uma instituição adquire legitimidade e qual a sua fonte?

96. Na conceção dos meios para reforçar a legitimidade dos tribunais nas democracias constitucionais, a abertura apresenta‑se como o instrumento mais óbvio. A abertura fortalece a legitimidade geral dos tribunais. Por um lado, reforça as suas credenciais democráticas na medida em que os torna, de certa forma, mais recetivos às necessidades e preocupações dos cidadãos [alínea a)]. Por outro lado, promove a qualidade da justiça ao criar incentivos para melhorar o trabalho judicial e os respetivos resultados [alínea b)].

a) Decisões judiciais democráticas ( 40 )

97. A legitimidade popular dos tribunais não pode ser canalizada através dos meios tradicionalmente utilizados em relação ao Governo ou ao Parlamento. É necessário adaptá‑la ao papel específico e único desempenhado por tribunais independentes.

98. Assim, um dos meios utilizados para assegurar uma maior responsabilização dos tribunais perante os cidadãos é exatamente a abertura. A abertura dos tribunais promove a sua natureza democrática, na medida em que permite que os cidadãos controlem o exercício do poder judicial, garante a sua participação através do debate público e, por último, melhora a compreensão das decisões judiciais. Por conseguinte, em última análise, a abertura judicial reforça a legitimidade baseada na representação.

99. Em primeiro lugar, a abertura assegura um certo controlo democrático sobre os tribunais. Nas célebres palavras do Lord Chief Justice Hewart, «é preciso não só que seja feita justiça mas também que se veja manifesta e inquestionavelmente que foi feita justiça» ( 41 ). Uma das formas de viabilizar este controlo democrático é através do acesso aos articulados. Os articulados são essenciais para compreender uma decisão, o seu conteúdo e a dialética que lhe está subjacente. Os tribunais apresentam‑se como instituições mais fidedignas, eficientes e merecedoras de confiança quando divulgam pelo menos alguns dos documentos em que se baseiam para proferir uma sentença. Os cidadãos poderão constatar que um tribunal examinou e ponderou minuciosamente os diferentes argumentos apresentados pelas partes. Ajuda‑os a compreender a lógica subjacente a uma determinada decisão judicial e por que motivo um argumento prevaleceu sobre outro.

100. Em segundo lugar, a abertura dos tribunais estimula o debate público. Promove a participação dos cidadãos na construção de uma opinião pública na Europa, através do debate e da troca de ideias ( 42 ). O debate pode ser lançado nomeadamente por ONG, associações, jornalistas, «guardiões» sociais, investigadores ou informantes que contribuem para sensibilizar os cidadãos para questões específicas de interesse público ( 43 ). Desse modo, é provável que uma maior abertura reforce a confiança dos cidadãos no sistema judicial ( 44 ).

101. Importa deixar bem claro que a crítica é parte integrante de um debate construtivo. As potenciais críticas não devem ser vistas como atentados à autoridade dos tribunais enquanto instituições. Além disso, o receio de críticas não é certamente um bom motivo para ocultar informações. Em contrapartida, as críticas são uma característica essencial de sociedades democráticas onde a liberdade de expressão e o pluralismo de opiniões são valorizados.

102. Em terceiro lugar, a abertura judicial apresenta um valor heurístico ( 45 ), na medida em que contribui para uma melhor compreensão do desfecho de um processo. Qualquer pessoa pode descobrir, se não por que razão, pelo menos de que modo um tribunal chegou a uma certa decisão se tiver acesso, em princípio, aos articulados das partes, que constituem o ponto de partida do raciocínio judicial. Do mesmo modo, os articulados poderão ajudar a esclarecer certas dúvidas sobre as conclusões do tribunal e revelar os padrões sistemáticos do seu raciocínio. Consequentemente, as decisões judiciais poderão tornar‑se mais previsíveis.

b) Qualidade da justiça

103. A abertura também melhora o trabalho judicial a montante e a jusante, designadamente a qualidade das decisões mas também dos articulados das partes. É provável que gere condições para uma concorrência saudável no domínio do trabalho judicial, uma vez que o controlo e possíveis críticas por parte dos cidadãos poderiam constituir um incentivo eficaz para que os tribunais (e também todos os outros participantes no processo) melhorem a qualidade do seu trabalho profissional. Poderá igualmente servir os interesses de futuros litigantes, uma vez que poderá revelar estratégias ou padrões de argumentação. Consequentemente, é provável que se verifique uma melhoria da qualidade do trabalho dos diferentes sujeitos processuais, bem como do respeito pelo Estado de direito em geral.

104. Em resumo, ao nível normativo, a abertura deverá reforçar a legitimidade institucional geral dos tribunais. Nada leva a crer que essa tese geral não seja aplicável ao Tribunal de Justiça. Assim sendo, mais concretamente, como pode essa abordagem normativa geral ser concretizada? Nesta matéria, poderá ter interesse a influência de outros sistemas nacionais e internacionais.

4. Influência do direito comparado

105. As práticas adotadas pelos Estados‑Membros da União em relação ao acesso aos documentos judiciais variam muito ( 46 ). São poucos os Estados‑Membros que adotaram regras específicas sobre o acesso aos documentos judiciais, entre os quais se contam a Suécia e a Finlândia. Em alguns Estados, o acesso aos documentos judiciais está sujeito às regras gerais em matéria de acesso aos documentos públicos. Noutros Estados, o acesso aos documentos judiciais está previsto nas disposições relevantes dos códigos de processo (civil, administrativo, penal) nacionais que regulam o acesso aos autos por terceiros no contexto das regras processuais aplicáveis.

106. A maioria dos Estados‑Membros parece ter optado por um sistema de pedidos individuais. O acesso afigura‑se frequentemente, mas nem sempre, dependente da demonstração de um interesse legítimo. Consoante a natureza do processo, os documentos podem ser disponibilizados durante a pendência do mesmo ou após a prolação do acórdão. Em processos sensíveis, só podem ser divulgados após o termo do período de confidencialidade aplicável.

107. Fora da Europa, alguns países, entre os quais os Estados Unidos da América e o Canadá, parecem ter adotado uma abordagem mais permissiva em relação ao acesso de terceiros aos documentos judiciais, especialmente aos articulados ( 47 ).

108. Seguindo o exemplo das jurisdições internacionais, em especial do TEDH, o artigo 40.o, n.o 2, da Convenção estabelece que «[o]s documentos depositados na secretaria ficarão acessíveis ao público, salvo decisão em contrário do presidente do Tribunal». O artigo 33.o, n.o 1, do Regulamento do TEDH dispõe ainda que «[é] facultado o acesso do público, em conformidade com as modalidades práticas definidas pelo Secretário, aos documentos entregues na Secretaria pelas partes ou por terceiros interessados, relacionados com um pedido formulado em juízo, […] a não ser que o Presidente da Secção decida noutros termos, […] a título oficioso ou a pedido de uma parte ou de qualquer outra pessoa interessada». Assim, os documentos relacionados com processos encerrados são facultados mediante pedido, enquanto os documentos relativos a processos pendentes podem ser consultados nas instalações do TEDH. No entanto, está também prevista uma lista exaustiva de restrições ao acesso do público aos autos do processo ( 48 ).

109. No Tribunal da Associação Europeia de Comércio Livre (EFTA), as pessoas com um interesse no processo podem consultar o registo (que contém, nomeadamente, os articulados) na Secretaria. Os terceiros podem obter cópias ou extratos mediante o pagamento de uma taxa ( 49 ). Além disso, o relatório para a audiência (de onde consta o contexto factual e jurídico, bem como um resumo dos pedidos e argumentos das partes) é disponibilizado em linha logo após a sua elaboração, incluindo, portanto, para os processos pendentes.

110. Os articulados apresentados no Tribunal Internacional de Justiça podem ser disponibilizados ao público, depois de ter sido determinada a posição das partes, aquando da abertura da fase oral ou em momento posterior ( 50 ).

111. O Tribunal Internacional de Direito do Mar, por seu turno, disponibiliza ao público os articulados apresentados pelas partes num processo aquando da abertura da fase oral (ou em momento anterior, mas não antes de ser determinada a posição das partes) ( 51 ).

112. Por último, no seio do próprio Tribunal de Justiça da União Europeia, concretamente o Tribunal Geral, a questão do acesso aos documentos judiciais encontrava‑se inicialmente regulada no artigo 5.o, n.o 8, das Instruções ao secretário do Tribunal Geral. Os terceiros podiam obter acesso aos autos dos processos já encerrados mediante autorização expressa do presidente ou, se o processo ainda estivesse pendente, do presidente da formação de julgamento. Essa questão é atualmente regulada pelo artigo 38.o, n.o 2, do novo Regulamento de Processo do Tribunal Geral ( 52 ), que consagra a regra anteriormente aplicável nos processos perante o Tribunal da Função Pública ( 53 ). Nos termos dessa disposição, «[o]s terceiros, privados ou públicos, não podem ter acesso aos autos de um processo, sem autorização expressa do presidente do Tribunal, ouvidas as partes. Essa autorização só pode ser concedida, total ou parcialmente, mediante requerimento escrito acompanhado da justificação circunstanciada do interesse legítimo em consultar os referidos autos».

113. Que lições podem ser retiradas de um panorama tão diversificado de amostras comparativas (e, por definição, seletivas)? A título de conclusão da presente secção, chamo a atenção para quatro pontos.

114. Em primeiro lugar, a abertura judicial está em todo o lado ( 54 ). A existir um denominador comum das práticas consideravelmente distintas adotadas a nível nacional e internacional é o de que a tendência nos últimos 10 ou 20 anos tem sido no sentido de uma maior, não menor, abertura dos tribunais enquanto instituições.

115. Em segundo lugar, independentemente das condições individuais ou processuais previstas no sistema em questão, a divulgação dos articulados das partes é geralmente realizada pelos próprios tribunais. Possivelmente não haverá muitos sistemas que não prevejam qualquer forma de acesso aos articulados.

116. Em terceiro lugar, a comparação poderá ser relevante não apenas ao nível das soluções normativas mas também ao nível do impacto social e das consequências de determinada legislação ou solução. Desta perspetiva, nos sistemas que optaram por uma maior abertura e um maior acesso aos documentos judiciais, não se afigura que as consequências negativas dessa abordagem que frequentemente são invocadas (como a exploração ou utilização abusiva das informações por terceiros, ou tentativas de pressionar ou influenciar os mandatários das partes ou um membro do tribunal) se tenham concretizado de forma visível. Obviamente, é bem possível que esses casos simplesmente não tenham sido denunciados. Porém, as informações comparativas atualmente disponíveis não confirmam a materialização de nenhum dos riscos frequentemente invocados que explicariam a impossibilidade de reforçar a abertura dos tribunais.

117. O quarto e último ponto é, obviamente, que as escolhas e soluções normativas adotadas num sistema não são eo ipso transferíveis para outro sistema. A argumentação baseada no direito comparado continua a ser uma inspiração. O facto de outros fazerem as coisas de uma certa forma não significa que seja obrigatório seguir o seu exemplo. Por outro lado, existindo uma sólida tendência num sentido claramente definido, apoiada por fortes argumentos normativos a favor de uma abertura razoável dos tribunais, seria necessária uma explicação muito convincente para justificar a tese de que o Tribunal de Justiça é e deveria ser diferente neste aspeto.

D – Reapreciação do acesso aos documentos judiciais (externos) do Tribunal de Justiça

118. Em face do exposto, há que reconhecer que o atual grau de abertura do Tribunal de Justiça relativamente à sua atividade judicial ( 55 ) não é perfeito. Um terceiro interessado não tem acesso aos autos do processo. Poderá ser concedido acesso a alguns articulados em processos já encerrados, caso estejam preenchidas as condições enunciadas no acórdão API.

119. O contexto global e a evolução da prática judicial também são importantes nesta matéria. Embora se tenham verificado algumas alterações positivas no que respeita ao acesso a documentos judiciais (mais antigos) do Tribunal de Justiça ( 56 ), a verdade é que, relativamente ao acesso geral a informações sobre as atividades judiciais em curso dessa instituição, a tendência é no sentido do encerramento das vias de informação e não da abertura de novas vias. Até meados da década de 90, um terceiro interessado podia obter mais informações sobre o processo e os argumentos das partes através do relatório para audiência publicado na Coletânea da Jurisprudência do Tribunal de Justiça juntamente com a decisão do Tribunal de Justiça e as conclusões do advogado‑geral. Isto já não é possível, dado que estes relatórios deixaram de ser publicados. A partir de 2012, com a entrada em vigor do novo Regulamento de Processo, pura e simplesmente deixaram de ser elaborados relatórios para audiência. A esta circunstância acresce a natureza cada vez mais concisa dos acórdãos do Tribunal de Justiça e das conclusões dos advogados‑gerais na parte em que reproduzem os argumentos aduzidos pelas partes ou pelos intervenientes, por um motivo óbvio e compreensível: os custos da tradução.

120. Em resumo, é de certa forma paradoxal que, numa época de sobrecarga universal de informação na Internet, o mundo exterior, não obstante o seu interesse, esteja na verdade a receber cada vez menos informação sobre o processo de decisão do Tribunal de Justiça. É o momento certo para inverter esta tendência. Tendo em conta o acima exposto, o alargamento do acesso a alguns documentos judiciais do Tribunal de Justiça deveria ser entendido como o restabelecimento do equilíbrio em termos de compreensão dos processos judiciais no Tribunal de Justiça: algumas vias de informação foram encerradas por motivos operacionais; consequentemente, deveriam ser abertas outras, como um acesso mais amplo aos articulados apresentados a essa instituição.

121. Antes de formular algumas sugestões sobre esta matéria, importa esclarecer, desde já, três questões preliminares.

122. Em primeiro lugar, todas as sugestões apresentadas na presente parte têm por base o princípio da abertura consagrado no artigo 15.o, n.o 1, TFUE. Recordo que o Tribunal de Justiça, quando exerce funções judiciais, não está sujeito à obrigação de garantir o direito de acesso aos documentos. Segue‑se uma descrição das medidas que uma instituição judicial recetiva e que pretende assegurar uma ligação razoável com o mundo exterior deveria desejar adotar por iniciativa própria.

123. A abordagem do Banco Central Europeu (BCE) poderá ser ilustrativa nesta matéria. O BCE encontra‑se numa posição semelhante à do Tribunal de Justiça. Em virtude do artigo 15.o, n.o 3, quarto parágrafo, TFUE, o BCE só está sujeito à obrigação de conceder acesso aos documentos na medida em que exerça funções administrativas ( 57 ). Porém, esse facto não impediu o BCE de facultar voluntariamente, há alguns anos, um acesso mais alargado aos seus documentos, com base no conceito geral de abertura previsto no artigo 1.o, n.o 2, TUE ( 58 ).

124. Em segundo lugar, e no seguimento do ponto anterior, tão‑pouco está o Tribunal de Justiça abrangido pelo Regulamento n.o 1049/2001. No entanto, ainda que não sejam aplicáveis, os princípios e a jurisprudência desenvolvidos no quadro do regulamento poderão revelar‑se úteis na formulação de uma solução legislativa adequada, como era efetivamente o caso da decisão do Tribunal de Justiça de 11 de dezembro de 2012.

125. Em terceiro lugar, em termos de acesso, importa distinguir duas categorias de documentos judiciais ( 59 ) do Tribunal de Justiça: «documentos judiciais internos» e «documentos judiciais externos».

126. Documentos judiciais internos são aqueles que são elaborados no seio do Tribunal de Justiça e para o Tribunal de Justiça, como, por exemplo, projetos de pareceres e de acórdãos, relatórios preliminares, notas destinadas a uma decisão sobre um procedimento ou notas para deliberação. Esses documentos dizem respeito ao processo de julgar por excelência. A menos que a natureza das funções judiciais sofra alterações consideráveis, o princípio da abertura não pode abranger tais documentos ( 60 ).

127. Documentos judiciais externos do Tribunal de Justiça são aqueles que são elaborados pelo Tribunal de Justiça tendo em vista a comunicação judicial externa desta instituição com entidades externas (partes, intervenientes ou os órgãos jurisdicionais nacionais) ou aqueles que são apresentados por terceiros ao Tribunal de Justiça no âmbito de processos judiciais, tais como os articulados apresentados pelas partes, mas também os pedidos de decisão prejudicial apresentados pelos órgãos jurisdicionais nacionais. Em princípio (salvo se for aplicável uma exceção que obste à divulgação no caso concreto), é possível ter acesso a esses documentos para promover a abertura no Tribunal de Justiça.

128. A análise que se segue na presente parte visa exclusivamente os documentos judiciais externos do Tribunal de Justiça. Quanto às modalidades práticas de acesso, entendo que o Tribunal de Justiça deveria conceder acesso físico (ponto 1) e remoto (ponto 2) aos documentos judiciais externos. Num cenário ideal, poderia também, por sua própria iniciativa, facultar o acesso a certos documentos (ponto 3).

1. Acesso físico de terceiros a documentos específicos nos autos

129. Deveria ser previsto o acesso de terceiros aos autos judiciais, ou melhor, à parte destes que contém documentos judiciais externos, nas instalações do Tribunal de Justiça, a pedido dos interessados, tanto em processos encerrados como em processos pendentes ( 61 ).

130. Poderá justificar‑se um regime diferente para o acesso aos autos nos processos pendentes e nos processos encerrados. Existe uma diferença no equilíbrio de interesses. É necessário estabelecer o equilíbrio certo entre dois objetivos concorrentes: a abertura, por um lado, e a proteção dos processos judiciais, por outro. Antes da prolação do acórdão (e, em qualquer caso, até à audiência oral ou até ao final da fase escrita do processo quando não seja realizada audiência oral), o debate jurídico deveria concentrar‑se no Tribunal de Justiça e ter lugar na sala de audiências, não nos meios de comunicação social. Além disso, embora seja importante não exagerar o risco de ameaças ou influência sobre as partes ou os seus representantes, esse risco também não pode ser totalmente excluído.

131. Porém, não há qualquer motivo que justifique o estabelecimento de uma presunção prima facie, como a acolhida no acórdão API, de que a divulgação de documentos judiciais em processos pendentes contrariaria automaticamente a exigência de proteção dos processos judiciais. Tendo também em conta a dimensão institucional da tese aqui discutida, impõe‑se a realização de uma análise casuística: se a decisão sobre a potencial divulgação dos documentos competir ao Tribunal de Justiça, haverá menos necessidade de formular presunções para orientar a discricionariedade administrativa.

132. Por conseguinte, poderia igualmente ser permitido o acesso a documentos judiciais externos nos processos pendentes, embora em condições mais restritas do que as aplicáveis nos processos encerrados. Nos processos pendentes, um terceiro que demonstre possuir um interesse legítimo na consulta de um documento deveria ter o direito de acesso ao mesmo, mediante pedido, nas instalações do Tribunal de Justiça. A decisão sobre o acesso deveria ser tomada pelo presidente de secção, que será talvez a pessoa mais bem posicionada para ponderar os interesses concorrentes com base nas características específicas do caso concreto. As partes nos processos pendentes deveriam ser consultadas.

133. Nos processos encerrados, quando não exista qualquer ligação a processos pendentes, deveria ser aplicado um regime de acesso menos exigente em termos gerais. Não seria exigido um interesse legítimo. Com efeito, em termos de equilíbrio, pode presumir‑se que prevalece o interesse público geral na abertura e o acesso será concedido, a menos que exista um motivo legítimo para o recusar, como a proteção de dados pessoais, a proteção de menores ou a proteção de segredos comerciais. Pelos mesmos motivos mas também por uma série de razões práticas, nos processos encerrados, não deveria continuar a ser exigida a consulta das partes.

2. Acesso remoto de terceiros a documentos específicos nos autos

134. Deveria ser igualmente possível apresentar pedidos de acesso remoto a documentos judiciais externos específicos constantes dos autos judiciais, a fim de facilitar o acesso individual. Esse tipo de acesso assumirá provavelmente especial relevância no que respeita a documentos que se encontram geralmente nos autos, como os articulados apresentados por uma parte ou um interveniente num processo.

135. Tanto o terceiro como a própria instituição têm todo o interesse em que seja permitida alguma forma de acesso remoto. No caso do primeiro, o acesso remoto justifica‑se por razões de igualdade e por outras considerações de índole social: nem todos dispõem dos meios financeiros necessários para se deslocarem pessoalmente ao Luxemburgo a fim de examinar os autos nas instalações do Tribunal de Justiça. Como este declarou reiteradamente em contextos diferentes, é necessário salvaguardar não só a mera existência formal de um direito como também a sua essência e a capacidade de o exercer genuinamente ( 62 ).

136. Seja como for, as condições do acesso remoto devem ser, no essencial, idênticas às que foram sugeridas para o acesso físico aos autos nas instalações do Tribunal de Justiça, descritas nos n.os 130 a 133 supra. Porém, o interessado terá de precisar naturalmente com mais exatidão os documentos que gostaria de obter. Poderão também ser impostos limites razoáveis ao número de cópias solicitadas, bem como taxas adequadas pelo fornecimento das mesmas.

3. Acesso em linha a determinados documentos judiciais

137. Por último, a fim de complementar (mas também alargar) o regime do pedido individual, podia ser adotada uma abordagem mais proativa quanto à publicação de determinados documentos judiciais externos (ou, pelo menos, a uma parte deles) nos processos encerrados. Nesses processos, os tipos mais importantes de documentos judiciais externos, como o pedido de decisão prejudicial, os articulados das partes e, em certos casos, a decisão final do órgão jurisdicional nacional, poderiam ser sistematicamente disponibilizados no sítio web do Tribunal de Justiça. Juntamente com a decisão do Tribunal de Justiça e as conclusões do advogado‑geral (caso fossem apresentadas), esses documentos constituiriam os «autos eletrónicos» de um processo, disponíveis em linha.

138. Esta sugestão não é, de modo algum, tão revolucionária como poderá parecer à primeira vista: normalmente, os três tipos de documentos já estão, por uma via ou por outra, no domínio público. O texto das questões colocadas pelos órgãos jurisdicionais nacionais nos seus pedidos de decisão prejudicial é já publicado no Jornal Oficial da União Europeia. Além disso, nos sistemas jurídicos da maioria dos Estados‑Membros, esses pedidos assumem a forma de decisões (despachos) judiciais normais, que estarão provavelmente disponíveis para consulta nas respetivas bases de dados em linha dos órgãos jurisdicionais nacionais ( 63 ). O mesmo acontece com a decisão final do órgão jurisdicional nacional, que, na maioria das jurisdições, também pode ser consultada em linha. Por seu turno, os articulados da Comissão em processos encerrados podem já ser disponibilizados em virtude do acórdão API e, se o Tribunal de Justiça seguir a abordagem proposta na primeira parte das presentes conclusões (parte A), a Comissão também seria obrigada a divulgar os articulados apresentados por outras partes.

139. Assim, todas essas informações já se encontram, de uma forma ou de outra, no domínio público. A dificuldade reside simplesmente na sua localização e obtenção, dado que estão espalhadas por várias bases de dados de numerosos Estados‑Membros e instituições da União. A adoção desta abordagem proativa contribuiria certamente para promover a divulgação e o debate sobre o direito da União, o que, como é óbvio, é no interesse do próprio Tribunal de Justiça. Na verdade, permitiria a esta instituição, e também aos particulares, poupar tempo e recursos, uma vez que não seria necessário apresentar um pedido especial de acesso e ninguém teria de proceder ao seu tratamento.

140. Terminarei a presente parte com três observações relativas às três modalidades de acesso aqui descritas. Em primeiro lugar, considero que, relativamente aos documentos judiciais externos, a abertura implica o exame dos autos ou o acesso remoto aos documentos na versão recebida pelo Tribunal de Justiça, nomeadamente na língua em que o documento foi originalmente recebido.

141. Em segundo lugar, caso o Tribunal de Justiça aceite alguma das sugestões apresentadas na presente parte, a sua implementação seria gradual, pelo que as partes afetadas poderiam adaptar, se assim o desejassem, os seus procedimentos. Em especial, as partes seriam previamente informadas, em termos inequívocos, de que um terceiro poderia requerer o acesso aos autos judiciais. Se tal acontecesse, poderia ser dada a possibilidade ao autor do documento (articulados) de indicar ao Tribunal de Justiça a parte dos articulados que, no seu entender, não deveria ser divulgada.

142. Em terceiro lugar, é evidente que as sugestões apresentadas na presente parte exigiriam uma série de adaptações técnicas. Contudo, as questões técnicas e operacionais não devem eclipsar o valor original, que reflete profundamente a visão do tipo de instituição que o Tribunal de Justiça pretende ser. Não há reforma sem mudança.

4. Observações finais

143. Por último, por uma questão de exaustividade: qual a relação entre as sugestões feitas na presente parte e a decisão do Tribunal de Justiça no acórdão API, potencialmente complementada pelo acórdão a proferir no presente processo?

144. Conforme reconheci na parte B, supra, a abordagem do acórdão API, quando levada às suas consequências extremas, mas lógicas e necessárias, não é ideal. Porém, até que o Tribunal de Justiça não preveja, ele mesmo, o acesso a alguns dos seus documentos judiciais, é válida essa abordagem e as possibilidades dela decorrentes. No entanto, quando o Tribunal de Justiça definir regras sobre o acesso aos seus documentos judiciais, essas regras deverão prevalecer, enquanto lex specialis, sobre a abordagem jurisprudencial acolhida no acórdão API e ser potencialmente aplicadas ao presente caso.

145. Uma vez instituído esse sistema, os pedidos de divulgação de documentos judiciais deverão ser, em primeira análise, dirigidos ao Tribunal de Justiça. Em termos práticos, se o Tribunal de Justiça for abordado por outra instituição da União, a sua decisão sobre o acesso será vinculativa para a Comissão e para quaisquer outras instituições da União. Tal significa que essas instituições não poderiam divulgar os documentos solicitados, ainda que estivessem em seu poder, caso o Tribunal de Justiça recusasse o acesso aos mesmos. Se os pedidos de acesso a documentos de terceiros forem dirigidos primeiro à Comissão ou a qualquer outra instituição abrangida pelo regulamento, sugiro humildemente que sejam reencaminhados para o Tribunal de Justiça. Não obstante, isso não deveria, em princípio, obstar a que uma instituição tome a iniciativa de divulgar os seus próprios documentos, ou seja, os seus próprios articulados. As partes continuariam a poder divulgar os seus próprios articulados, em conformidade com a jurisprudência anterior ( 64 ).

E – Despesas

146. Na audiência, a Comissão pediu ao Tribunal de Justiça que, nos termos do artigo 138.o, n.o 3, do Regulamento de Processo, condenasse P. Breyer a suportar as suas próprias despesas, ainda que fosse negado provimento ao presente recurso.

147. P. Breyer pediu ao Tribunal de Justiça que condenasse a Comissão nas despesas do recurso. Convidou ainda o Tribunal a esclarecer se uma parte só pode utilizar os documentos obtidos para defender os seus próprios interesses ou se também os pode livremente disponibilizar em linha e publicar comentários sobre os mesmos.

148. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral deu provimento ao recurso interposto por P. Breyer, mas condenou‑o em metade das despesas incorridas pela Comissão por ter publicado no seu sítio web, durante a pendência do processo judicial, a contestação, a réplica e o articulado de intervenção da Suécia, bem como uma troca de correspondência entre a Comissão e o recorrente a respeito dessa publicação. A publicação dos documentos teria proporcionado aos internautas a possibilidade de publicarem comentários e dado origem a alguns comentários críticos a respeito da Comissão ( 65 ).

149. Importa salientar que o presente recurso não tem por objeto a decisão do Tribunal Geral em matéria de despesas. Essa questão não foi formalmente suscitada pela Comissão no âmbito de um fundamento de recurso específico. Tão‑pouco foi invocada por P. Breyer num recurso subordinado.

150. Pelo contrário, no presente recurso, a Comissão convidou o Tribunal de Justiça a decidir sobre as despesas do recurso de modo idêntico ao Tribunal Geral. Por conseguinte, indiretamente, é pedido ao Tribunal de Justiça que subscreva a abordagem adotada pelo Tribunal Geral, reproduzindo‑a, no essencial, em sede de recurso.

151. Não recomendo ao Tribunal de Justiça que o faça. No que respeita à decisão sobre as despesas do presente recurso, proponho ao Tribunal de Justiça que siga a regra normal prevista no artigo 138.o, n.o 1, do Regulamento de Processo e condene a parte vencida (neste caso, a Comissão) na totalidade das despesas do recorrido, por dois motivos.

152. Em primeiro lugar, ainda que se subscrevesse a abordagem adotada pelo Tribunal Geral em relação às despesas numa situação semelhante, o recorrido já tinha sido condenado por esse tribunal a suportar metade das suas próprias despesas. Assim, não vejo motivo para o condenar uma segunda vez (aparentemente pelo mesmo alegado ilícito) em sede de recurso.

153. Em segundo lugar, devo confessar que tenho algumas reservas gerais em relação à abordagem acolhida pelo Tribunal Geral. Na sua decisão sobre despesas no presente processo, o Tribunal Geral invocou a sua decisão no acórdão Svenska Journalistförbundet/Conselho ( 66 ). No entanto, o presente processo afigura‑se‑me bastante diferente, tanto a nível factual como processual.

154. No que respeita aos factos, no acórdão Svenska Journalistförbundet/Conselho, o Tribunal Geral declarou que a recorrente tinha publicado na Internet uma versão alterada dos documentos judiciais em causa, com indicação dos números de telefone e de fax dos agentes do Conselho, convidando expressamente o público a enviar os seus comentários e, assim, a pressionar o Conselho, a fim de incitar o público a criticar os agentes da instituição ( 67 ). Por esse motivo, o Conselho só foi condenado no pagamento de dois terços das despesas da recorrente, não obstante o recurso ter sido julgado totalmente procedente. No caso em apreço, P. Breyer ter‑se‑á contentado em publicar na Internet a versão integral dos documentos recebidos, sem introduzir qualquer alteração, e apenas depois da anonimização de todos os dados pessoais. E por esse motivo, que poderá ser considerado uma ingerência muito menos grave, o recorrido só foi reembolsado de metade das suas despesas.

155. Afigura‑se existir também uma diferença ao nível processual. No acórdão Svenska Journalistförbundet/Conselho, o Tribunal Geral decidiu tratar a publicação de documentos judiciais na Internet como um incidente processual, sobre o qual as partes foram convidadas a apresentar as suas observações, tendo o incidente sido discutido e o impacto da publicação sobre o processo analisado ( 68 ). No presente caso, não é totalmente claro de que modo a divulgação (muito diferente em termos factuais) teria concretamente prejudicado o direito de defesa da Comissão e constituiria uma utilização desadequada dos articulados ( 69 ) .

156. Por todos estes motivos, proponho que o Tribunal de Justiça siga a regra geral aplicável à imputação das despesas dos recursos: a parte vencida deve ser condenada nas despesas. Tendo em conta o (potencial) impacto de uma decisão do Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de publicar na Internet os articulados de outra parte ou interveniente e sobre as condições dessa publicação, essa decisão deverá ser reservada para um processo diferente, em que haja a oportunidade de analisar e debater devidamente todos os aspetos dessa questão.

VI – Conclusão

157. À luz das considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça se digne: — negar provimento ao recurso; — condenar a Comissão a suportar as suas próprias despesas e as despesas incorridas por Patrick Breyer; — condenar o Reino de Espanha, a República Francesa, a República da Finlândia e o Reino da Suécia a suportarem as suas próprias despesas.

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de maio de 2001 (JO 2001, L 145, p. 43).

( 3 ) Acórdão de 21 de setembro de 2010 (C‑514/07 P, C‑528/07 P e C‑532/07 P, EU:C:2010:541).

( 4 ) Decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 11 de dezembro de 2012, relativa ao acesso do público aos documentos na posse do Tribunal de Justiça da União Europeia no exercício das suas funções administrativas (JO 2013, C 38, p. 2).

( 5 ) Diretiva 2006/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março de 2006, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, e que altera a Diretiva 2002/58/CE (JO 2006, L 105, p. 54).

( 6 ) Nas presentes conclusões, utilizarei o termo «articulados» como termo genérico para designar quaisquer alegações escritas apresentadas por uma parte ou por um interveniente no âmbito de um processo no Tribunal de Justiça, abrangendo assim o conceito de «observações» (escritas) e «alegações» (escritas).

( 7 ) Acórdão de 29 de julho de 2010 (C‑189/09, não publicado, EU:C:2010:455).

( 8 ) Acórdão de 21 de setembro de 2010, Suécia e o./API e Comissão (C‑514/07 P, C‑528/07 P e C‑532/07 P, EU:C:2010:541).

( 9 ) T‑188/12, EU:T:2015:124.

( 10 ) Acórdão recorrido, n.os 47 e 48.

( 11 ) Acórdão recorrido, n.o 74.

( 12 ) Acórdão recorrido, n.o 80.

( 13 ) Acórdão recorrido, n.o 112.

( 14 ) Acórdão recorrido, n.o 113.

( 15 ) V. acórdão de 21 de setembro de 2010, Suécia e o./API e Comissão (C‑514/07 P, C‑528/07 P e C‑532/07 P, EU:C:2010:541, n.os 79 e segs.).

( 16 ) V. acórdão de 21 de setembro de 2010, Suécia e o./API e Comissão (C‑514/07 P, C‑528/07 P e C‑532/07 P, EU:C:2010:541, n.os 130 e 131).

( 17 ) V. acórdão de 21 de setembro de 2010, Suécia e o./API e Comissão (C‑514/07 P, C‑528/07 P e C‑532/07 P, EU:C:2010:541, n.os 92 e segs.).

( 18 ) V. acórdãos de 18 de dezembro de 2007, Suécia/Comissão (C‑64/05 P, EU:C:2007:802, n.o 55), e de 21 de julho de 2011, Suécia/MyTravel e Comissão (C‑506/08 P, EU:C:2011:496, n.o 88). V., também, considerando 10 do regulamento.

( 19 ) V. acórdão de 18 de dezembro de 2007, Suécia/Comissão (C‑64/05 P, EU:C:2007:802, n.o 56).

( 20 ) O mesmo é válido para outros tipos de processos no Tribunal de Justiça em que a Comissão esteja envolvida, nomeadamente o processo de reenvio prejudicial. Neste tipo de processos, se a Comissão decidir intervir nos termos do artigo 23.o do Estatuto do Tribunal de Justiça, estará naturalmente a agir no âmbito da sua competência para efeitos do artigo 3.o, alínea a), do regulamento.

( 21 ) V. minhas conclusões no processo Typke/Comissão (C‑491/15 P, EU:C:2016:711, n.o 35 e jurisprudência aí referida).

( 22 ) Afigura‑se talvez pertinente observar que o artigo 15.o, n.o 3, quarto parágrafo, TFUE se refere a «funções administrativas». Porém, nem essa disposição nem, com efeito, o regulamento na exceção prevista no seu artigo 4.o, n.o 2, utilizam efetivamente o termo «atividade judicial». Por outro lado, partindo do princípio de que o Tribunal de Justiça só pode agir no exercício das suas «funções administrativas» ou, a contrario, «funções judiciais» (e de que tertium non datur), para efeitos práticos, o exercício de «funções judiciais» pode ser equiparado à «atividade judicial» e o exercício de «funções administrativas» à «atividade administrativa».

( 23 ) Implementada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia na sua decisão de 11 de dezembro de 2012.

( 24 ) Seguindo assim, em geral, a sugestão sobre o acesso a documentos judiciais em processos pendentes já apresentada nas conclusões do advogado‑geral M. Poiares Maduro nos processos apensos Suécia e o./API e Comissão (C‑514/07 P, C‑528/07 P e C‑532/07 P, EU:C:2009:592, n.o 14).

( 25 ) Em relação ao Tribunal de Justiça e às instituições judiciárias em geral, utilizarei o termo «abertura» e não «transparência». A menos que a sua natureza sofra alterações consideráveis, o trabalho judicial nunca poderá ser transparente. No entanto, poder‑se‑á procurar assegurar uma abertura razoável, no sentido de tornar esse trabalho acessível, tanto em termos intelectuais como físicos, aos cidadãos.

( 26 ) V., por exemplo, Alemanno, A., Stefan, O., «Openness at the Court of Justice of the European Union: Toppling a Taboo», Common Market Law Review Vol. 51, Kluwer Law International, 2014, pp. 97 a 139. Sobre o tema mais geral da abertura e da transparência no contexto da União Europeia, v. Prechal, S., De Leeuw, M.E., «Transparency: A General Principle of EU Law?», Bernitz, U. et alia (EE.), General Principles of EC Law in a Process of Development, Kluwer Law International, Londres, 2008, pp. 201 a 242; Dyrberg, P., «Accountability and Legitimacy: What is the Contribution of Transparency?», Arnull, A., Wincott, D. (EE.), Accountability and Legitimacy in the European Union, Oxford University Press, Oxford, 2002, pp. 81 a 96; Rideau, J. (dir), La transparence dans l’Union européenne — Mythe ou principe juridique?, L.G.D.J, Paris, 1999; Curtin, D., Executive Power of the European Union. Law, Practices, and the Living Constitution, Oxford University Press, Oxford, 2009, pp. 204 a 245; Coudray, L., «La transparence et l’accès aux documents», Auby, J.‑B., Dutheil de la Rochère, J. (dir), Traité de droit administratif européen, 2.a edição, Bruylant, Bruxelas, 2014, pp. 699 a 712.

( 27 ) V., também, artigo 10.o, n.o 3, TUE, que se insere no título II, sob a epígrafe «Disposições relativas aos princípios democráticos», e, em termos mais gerais, artigo 298.o, n.o 1, TFUE.

( 28 ) V. acórdão de 9 de novembro de 2010, Volker und Markus Schecke e Eifert (C‑92/09 e C‑93/09, EU:C:2010:662, n.o 68 e jurisprudência aí referida).

( 29 ) Além disso, em determinados cenários factuais, há outros direitos que também poderiam ser relevantes, como os direitos previstos no artigo 13.o, com a epígrafe «Liberdade das artes e das ciências», nos termos do qual «[a]s artes e a investigação científica são livres. É respeitada a liberdade académica».

( 30 ) V., por exemplo, TEDH, acórdãos de 10 de julho de 2006, Sdružení Jihočeské Matky c. República Checa (CE:ECHR:2006:0710DEC001910103); de 14 de abril de 2009, Társaság a Szabadságjogokért c. Hungria (CE:ECHR:2009:0414JUD003737405, § 35); de 3 de abril de 2012, Gillberg c. Suécia (CE:ECHR:2012:0403JUD00417230, §§ 82 e 83); de 17 de fevereiro de 2015, Guseva c. Bulgária (CE:ECHR:2015:0217JUD000698707, § 53).

( 31 ) V. TEDH, acórdão de 14 de abril de 2009 (CE:ECHR:2009:0414JUD003737405).

( 32 ) Declarando, em termos muito gerais, que «o presente processo diz essencialmente respeito a uma ingerência (em virtude do poder censório de um monopólio de informação) no exercício das funções de um ‘guardião social’, como a imprensa, e não à negação de um direito geral de acesso a documentos oficiais» — acórdão do TEDH de 14 de abril de 2009, Társaság a Szabadságjogokért c. Hungria (CE:ECHR:2009:0414JUD003737405, § 36).

( 33 ) V., a título ilustrativo, processo pendente relativo ao acesso aos autos de um processo: TEDH, Studio Monitor e Zuriashvili c. Georgia, petição n.o 44920/09.

( 34 ) Bentham, J., «Draught of a Code for the Organization of the Judicial Establishment in France», Works IV (1790), The Works of Jeremy Bentham, 1838‑1843, Bowring, J., (ed), Russell & Russell, New York, 1962, p. 316.

( 35 ) Bentham, J., «Essay on Political Tactics», Works II (1791), The Works of Jeremy Bentham, 1838‑1843, Bowring, J., (ed), Russell & Russell, New York, 1962, p. 314.

( 36 ) V., em geral, Dawson, J.P., The Oracles of Law, University of Michigan Law School, Ann Arbor, 1968, em especial pp. 50 a 64.

( 37 ) V. conclusões do advogado‑geral M. Poiares Maduro nos processos apensos Suécia e o./API e Comissão (C‑514/07 P, C‑528/07 P e C‑532/07 P, EU:C:2009:592, n.o 26, último período).

( 38 ) V. De S.‑O.l’E. Lasser, M., Judicial Deliberations. A Comparative Analysis of Judicial Transparency and Legitimacy, Oxford University Press, Oxford, 2009, pp. 299 e segs.

( 39 ) V. Scharpf, F., Regieren in Europa. Effektiv und demokratisch?, Campus Verlag, Frankfurt/Nova Iorque, 1999, pp. 16 a 28.

( 40 ) V. Ewing, K. D., «A Theory of Democratic Adjudication: Towards a Representative, Accountable and Independent Judiciary»Alberta Law Review, vol. 38, 2000, pp. 708 a 733. No contexto do Tribunal de Justiça da União Europeia, v. de Witte, B., «Democratic Adjudication in Europe — How Can the European Court of Justice be Responsive to the Citizens?», Dougan, M., Nic Shuibhne, N., Spaventa, E. (eds), Empowerment and Disempowerment of the European Citizen, Hart Publishing, Oxford and Portland, 2012, pp. 129 a 144.

( 41 ) R v Sussex Justices, Ex parte McCarthy ([1924] 1 KB 256, [1923] All ER Rep 233). O sublinhado é meu.

( 42 ) V. Habermas. J., Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1992, pp. 435 e segs.

( 43 ) V. TEDH, acórdãos de 25 de junho de 2013, Youth Initiative for Human Rights c. Sérvia (CE:ECHR:2013:0625JUD004813506, § 24), e de 28 de novembro de 2013, Österreichische Vereinigung Zur Erhaltung, Stärkung und Schaffung Eines Wirtschaftlich Gesunden Land‑ und Forstwirtschaftlichen Grundbesitzes c. Áustria (CE:ECHR:2013:1128JUD003953407, § 33), que destacam a ligação entre o acesso dos «guardiões» sociais à informação e o contributo para o debate público.

( 44 ) V. conclusões do advogado‑geral M. Poiares Maduro nos processos apensos Suécia e o./API e Comissão (C‑514/07 P, C‑528/07 P e C‑532/07 P, EU:C:2009:592, n.o 33).

( 45 ) V., por exemplo, Sharpston, E., «Transparency and Clear Legal Language in the European Union: Ambiguous Legislative Texts, Laconic Pronouncements and the Credibility of the Judicial System», Cambridge Yearbook of European Legal Studies vol. 12, 2010, pp. 409 a 423.

( 46 ) Para uma breve descrição dos sistemas nacionais, v. National practices with regard to the accessibility of court documents, Parlamento Europeu, Direção‑Geral das Políticas Internas, Departamento Temático C: Direitos dos Cidadãos e Assuntos Constitucionais, 2013; ou Report on Access to Judicial Information, Open Society Justice Initiative, março de 2009.

( 47 ) Sobre esta questão, v., em especial, Model Policy for Access to Court Records in Canada, elaborado pelo Judges Technology Advisory Committee do Canadian Judicial Council em setembro de 2005, bem como Policy for Access to Supreme Court of Canada Courts Records de 17 de março de 2015 (disponível em linha em http://www.scc‑csc.ca/case‑dossier/rec‑doc/pol‑eng.aspx).

( 48 ) Artigo 33.o, n.o 2, do Regulamento do TEDH.

( 49 ) Artigo 14.o, n.o 5, do Regulamento de Processo do Tribunal da EFTA.

( 50 ) Artigo 53.o do Regulamento de Processo do Tribunal Internacional de Justiça.

( 51 ) Artigo 67.o do Regulamento do Tribunal Internacional de Direito do Mar.

( 52 ) JO 2015, L 105, p. 1.

( 53 ) Artigo 22.o, n.o 2, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo do Tribunal da Função Pública (JO 2014, L 206, p. 1).

( 54 ) Um cético poderia dizer que costumava ser o amor (que estava em todo o lado). Mas aparentemente algo mudou (certamente em relação à perceção que os cidadãos têm dos tribunais).

( 55 ) Deixando de lado, na presente parte, o acesso aos documentos do Tribunal de Justiça relacionados com as suas atividades administrativas, previsto na decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 11 de dezembro de 2012.

( 56 ) V. decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 10 de junho de 2014, relativa ao depósito dos arquivos históricos do Tribunal de Justiça da União Europeia nos arquivos históricos da União Europeia (Instituto Universitário Europeu) (JO 2015, C 406, p. 2).

( 57 ) Embora, à data, nenhuma disposição do Tratado o obrigasse a conceder acesso aos seus documentos administrativos, o BCE já previa essa possibilidade na Decisão BCE/1998/12, de 3 de novembro de 1998, relativa ao acesso do público à documentação e aos arquivos do Banco Central Europeu (JO 1999, L 110, p. 30).

( 58 ) Decisão do Banco Central Europeu de 4 de março de 2004, relativa ao acesso do público aos documentos do Banco Central Europeu (JO 2004, L 80, p. 2).

( 59 ) Por oposição a documentos administrativos do Tribunal de Justiça.

( 60 ) A não ser que alguns deles sejam disponibilizados nos arquivos históricos (v. nota 56, supra).

( 61 ) Seguindo assim, com algumas alterações, o exemplo do Regulamento de Processo do Tribunal Geral e do agora extinto Tribunal da Função Pública (v., supra, n.o 112 das presentes conclusões).

( 62 ) V., por analogia com processos relacionados com a tutela jurisdicional efetiva, acórdãos de 15 de setembro de 2016, Star Storage e o. (C‑439/14 e C‑488/14, EU:C:2016:688, n.o 44), e de 22 de dezembro de 2010, DEB (C‑279/09, EU:C:2010:811, n.o 28).

( 63 ) Além disso, alguns órgãos jurisdicionais nacionais, sobretudo em instâncias superiores, vão ainda mais longe e publicam eles mesmos, nos respetivos sítios web, os documentos respeitantes aos pedidos de decisão prejudicial: em regra, publicam o pedido original de decisão judicial, a resposta do Tribunal de Justiça e a sua própria decisão final.

( 64 ) V. despacho de 3 de abril de 2000, Alemanha/Parlamento e Conselho (C‑376/98, EU:C:2000:181, n.o 10).

( 65 ) N.o 126 do acórdão recorrido, lido à luz dos n.os 120 e 122.

( 66 ) Acórdão de 17 de junho de 1998 (T‑174/95, EU:T:1998:127).

( 67 ) Acórdão de 17 de junho de 1998 (T‑174/95, EU:T:1998:127, n.o 138).

( 68 ) Acórdão de 17 de junho de 1998 (T‑174/95, EU:T:1998:127, n.os 22 a 24).

( 69 ) Acórdão recorrido, n.os 123 e 124, tendo a Comissão apresentado os seus argumentos sobre a imputação de despesas apenas durante a audiência (n.o 25 do acórdão recorrido).