Conclusões do advogado-geral Van Gerven apresentadas em 8 de Outubro de 1992. - ANNE WATSON RASK E KIRSTEN CHRISTENSEN CONTRA ISS KANTINESERVICE AS. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL: SOE- OG HANDELSRETTEN - DINAMARCA. - MANUTENCAO DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES EM CASOS DE TRANSFERENCIAS DE EMPRESAS. - PROCESSO C-209/91.



Colectânea da Jurisprudência 1992 página I-05755



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. No presente processo, foram mais uma vez submetidas ao Tribunal de Justiça um determinado número de questões relativas ao âmbito de aplicação da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos (a seguir "directiva") (1).

O Soe- og Handelsretten i Koebenhavn (a seguir "órgão jurisdicional de reenvio") submete estas questões a propósito de dois processos ali pendentes, o primeiro entre Anne Watson Rask e o seu empregador anterior, a sociedade ISS Kantineservice (a seguir "ISS"), o segundo entre a primeira e Kirsten Christensen, por um lado, e a mesma sociedade, por outro.

Os antecedentes do litígio

2. A. Watson Rask e K. Christensen trabalhavam numa das cantinas do pessoal da sociedade Philips no momento em que esta última confiou à ISS a gestão das suas cantinas. Essa transferência foi efectuada por contrato assinado em 2 de Dezembro de 1988 e entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1989. Nos termos desse acordo, a Philips comprometia-se a pagar à ISS uma retribuição mensal fixa que devia cobrir as despesas referentes às remunerações, aos seguros, ao vestuário de trabalho e à administração. Além disso, a Philips colocava à disposição da ISS, sem contrapartida financeira, as instalações e o equipamento necessários à gestão da cantina, a electricidade, o aquecimento, o telefone, um vestiário e um serviço de remoção de lixos, e fornecia, a preços por grosso, determinados produtos de consumo (serviços de mesa descartáveis, guardanapos, etc.). Por seu turno, a ISS comprometia-se, nomeadamente, a oferecer um emprego ao pessoal ocupado a título permanente pela Philips aquando da entrada em vigor do acordo, nas mesmas condições de salário e de rescisão do contrato de trabalho de que beneficiavam anteriormente. A este respeito, foi acordado que o salário futuro dos trabalhadores seria composto do salário normal da ISS, acrescido de um "suplemento devido à reassunção", de modo que os trabalhadores que trabalhavam anteriormente para a Philips e que fossem contratados pela ISS não sofressem qualquer perda de salário.

3. Os dois litígios nos processos principais podem ser resumidos do seguinte modo. No primeiro processo, A. Watson Rask pede uma indemnização por despedimento abusivo bem como uma indemnização por perdas e danos. No final do mês de Janeiro de 1989, o seu salário foi pago com atraso. Depois de ter insistido para receber o seu salário na data que era habitual, A. Watson Rask foi paga por cheque. Em Fevereiro de 1989, repetiu-se o mesmo facto, mas, desta vez, a ISS recusou pagar o salário na data que era usual na Philips. A ISS afirmou que tinha o direito de alterar a data de pagamento dos salários, e nomeadamente escolher para tal o último dia útil do mês em vez da última quinta-feira do mês. A. Watson Rask alegou contra essa decisão que, nos termos da lei dinamarquesa relativa às transferências de empresas (2),estava empregada nas mesmas condições que as que estavam em vigor na Philips. Quando anunciou que não queria continuar a trabalhar para a ISS se o seu salário não lhe fosse pago como de costume, o seu chefe de equipa despediu-a sem pré-aviso.

O segundo processo principal diz respeito à composição da remuneração devida pela ISS por força do referido acordo. Depois da reassunção, A. Watson Rask e K. Christensen também deixaram de receber os subsídios de lavagem de roupa, de calçado, e outros, que constituíam uma parte da sua remuneração na Philips. Sustentam perante o órgão jurisdicional de reenvio que o acordo faz uma transferência de uma parte da empresa, de modo que a lei relativa às transferências de empresas e a directiva são aplicáveis e que os trabalhadores que foram transferidos não podem ser desfavorecidos em relação às condições de trabalho em vigor na Philips.

4. Considerando necessário que o Tribunal de Justiça se pronuncie nos termos do artigo 177. do Tratado CEE, o órgão jurisdicional de reenvio submete-lhe as seguintes questões:

"1) A Directiva 77/187/CEE é aplicável ao caso em que uma empresa A assume a gestão da cantina de uma empresa B, verificando-se que:

- a empresa A, mediante uma retribuição mensal fixa, deve cobrir 'todas as despesas ligadas à gestão corrente, como as remunerações directas e indirectas, os seguros, o vestuário de trabalho, a organização e ainda os custos ligados à fiscalização e à administração' ;

- a empresa B coloca à disposição da empresa A, sem qualquer contrapartida financeira, locais de venda e de produção por esta aprovados, designadamente armazéns que possam ser fechados à chave, os utensílios, a electricidade, a água quente e o telefone, vestiários para o pessoal da cantina e, além disso, procede à remoção dos lixos;

- a empresa B suporta os custos relativos à utilização de serviços de mesa descartáveis, embalagens perdidas, guardanapos e produtos de limpeza;

- a empresa A oferece emprego ao pessoal de cantina da empresa B, com manutenção do salário e da antiguidade?

2) Para efeitos da resposta à questão 1, tem importância o facto de a gestão da cantina constituir apenas um serviço em benefício dos empregados da empresa B não tendo, desta forma, qualquer relação com a produção geral da empresa?

3) É contrário ao artigo 3. , n. 2, da directiva alterar a data de pagamento do salário aos trabalhadores em causa e/ou alterar a composição do salário dos mesmos trabalhadores, sendo certo, por outro lado, que o montante global do salário se mantém inalterado?"

A aplicabilidade da directiva

5. Através das primeira e segunda questões o órgão jurisdicional de reenvio pretende no fundo saber se a directiva é aplicável numa situação em que uma empresa transfere para outra empresa a gestão das suas cantinas do pessoal mediante a contratação dos trabalhadores que ali trabalham, mas sem transferência de activos. É, portanto, novamente o âmbito de aplicação da directiva, tal como é descrito no seu artigo 1. , n. 1, que está em causa:

"A presente directiva é aplicável às transferências de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos que resultem de uma cessão convencional ou de fusão que impliquem mudança de empresário."

No caso em apreço, a existência de uma cessão convencional na acepção da directiva é evidente, sobretudo à luz do significado muito lato que o Tribunal de Justiça deu a esse conceito na sua jurisprudência. Segundo o Tribunal de Justiça, essa transferência existe em

"todas as situações de mudança, no âmbito de relações contratuais, da pessoa singular ou colectiva responsável pela exploração da empresa que contrai as obrigações de entidade patronal relativamente aos empregados da empresa" (3).

Não é importante, neste caso, que a propriedade da empresa não tenha sido transferida, como o Tribunal de Justiça especifica no acórdão Ny Moelle Kro: com efeito, os empregados de uma empresa que muda de empresário, sem que tenha havido transferência de propriedade, encontram-se numa situação comparável à dos empregados de uma empresa alienada e têm portanto necessidade de uma protecção equivalente (4).

6. A questão é antes a de saber se se pode falar no caso concreto de uma "transferência... de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos" na acepção do artigo 1. , n. 1, da directiva. Existe também a este respeito uma jurisprudência constante, que foi recentemente resumida pelo Tribunal de Justiça no acórdão Redmond Stichting. O critério determinante escolhido pelo Tribunal de Justiça na matéria é a manutenção da identidade da entidade económica (quer dizer, a empresa, o estabelecimento ou parte de estabelecimento), que pode resultar nomeadamente da continuação ou da retoma efectiva da exploração dessa entidade pelo novo empresário, com as mesmas actividades económicas ou actividades análogas (5). Para determinar se essa condição está preenchida convém, segundo jurisprudência constante,

"tomar em consideração o conjunto de circunstâncias de facto que caracterizam a operação em causa, entre as quais figuram, designadamente, o tipo de empresa ou de estabelecimento de que se trata, a transferência ou não dos elementos corpóreos, tais como os edifícios e os bens móveis, o valor dos elementos incorpóreos no momento da transferência, o emprego ou não por parte do novo empresário do essencial dos efectivos, a transferência ou não da clientela, bem como o grau de similitude das actividades exercidas antes e depois da transferência e da duração de uma eventual suspensão destas actividades. Convirá, todavia, precisar que todos estes elementos não passam de aspectos parciais da avaliação de conjunto que se impõe e não poderão, por isso, ser apreciados isoladamente" (6).

Se se aplicarem estes critérios de apreciação à situação de facto actual, restam, em minha opinião, poucas ou nenhumas dúvidas: a ISS comprometeu-se contratualmente a reassumir o pessoal empregado a título permanente no restaurante da Philips; antes e depois da transferência a partir de 1 de Janeiro de 1989, a "clientela" das cantinas em causa é a mesma, ou seja, o pessoal da Philips; a actividade exercida, a restauração, é idêntica antes e depois da transferência (o acordo proíbe mesmo expressamente proceder a racionalizações no decurso dos seis primeiros meses da aplicação do contrato), e a ISS assumiu a sua responsabilidade, e, segundo os autos, não existe descontinuidade na actividade de restauração (os salários foram pagos até 31 de Dezembro de 1988 pela Philips, e, a partir de 1 de Janeiro de 1989, pela ISS).

Em minha opinião, as observações da ISS em nada modificam esta conclusão. A ausência de transferência dos seus bens móveis pela Philips, que os colocou à disposição da ISS sem qualquer contrapartida financeira, constitui um elemento do acordo global celebrado entre a ISS e a Philips a respeito da transferência; esta circunstância não impede por si só a aplicação da directiva (7). O facto de a empresa transferida, que constitui simplesmente um serviço em benefício dos trabalhadores da Philips, não prosseguir um fim lucrativo também não me parece pertinente: a aplicabilidade da directiva às empresas "sem fim lucrativo" foi de resto reconhecida pelo Tribunal de Justiça no acórdão Redmond Stichting (8).

Em conclusão, as apreciações de facto necessárias para estabelecer a existência ou não de uma transferência na acepção da directiva relevam, no entanto, sempre da competência do juiz nacional, tendo em conta os elementos de interpretação fornecidos pelo Tribunal de Justiça (9). O órgão jurisdicional de reenvio é quem se encontra, portanto, em melhores condições para apreciar a importância dos factos que menciona no despacho de reenvio.

7. Resta examinar a segunda questão do órgão jurisdicional de reenvio: os restaurantes de empresa devem ser considerados nos termos da directiva como uma parte de empresa ou de estabelecimento, independentemente do facto de não fazerem parte da actividade produtiva propriamente dita da empresa em questão? Como a Comissão acertadamente observa, a resposta a esta questão está já contida, na sua essência, no acórdão Botzen proferido pelo Tribunal de Justiça: o critério determinante não é o carácter "habitual" da actividade da parte da empresa em causa, mas o vínculo que existe entre o trabalhador e a parte transferida (10). Noutros termos, o juiz nacional pode limitar-se a verificar se os trabalhadores em causa estavam afectados, quer dizer, pertenciam concretamente, do ponto de vista da organização, à parte da empresa ou de estabelecimento transferidos. Além disso, o Tribunal de Justiça confirmou no acórdão Redmond Stichting que a ausência de transferência de determinadas actividades de uma empresa que constituam uma missão independente - no caso em apreço a actividade de produção da Philips - não basta para afastar a aplicação das disposições da directiva, são "previstas não apenas para as transferências de empresas, mas também para as transferências de estabelecimentos ou partes de estabelecimentos às quais podem ser equiparadas actividades de natureza especial" (11).

Parece-me também não poder existir a menor dúvida quanto a este aspecto: a actividade de restauração transferida pode sem problema ser qualificada de actividade de natureza especial constituindo na Philips, do ponto de vista da organização, uma entidade identificável em que A. Watson Rask e K. Christensen se encontravam colocadas na qualidade de trabalhadoras.

A directiva e a alteração pelo empregador das modalidades de pagamento

8. Através da terceira questão colocada o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a directiva se opõe à alteração, pelo novo empresário, das modalidades de pagamento dos salários, nomeadamente da data de pagamento e da composição - mas não do montante global final - do salário. Embora a questão colocada só faça referência ao artigo 3. , n. 2, da directiva, parece-me desejável ligá-la igualmente com o n. 1 dessa disposição. Com efeito, os elementos dos autos não permitem saber se as vantagens invocadas pelas demandantes nos processos principais têm fundamento numa convenção colectiva de trabalho ou numa disposição legal ou administrativa. Assim, farei referência às passagens pertinentes do artigo 3. da directiva:

"1. Os direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes à data da transferência na acepção do n. 1 do artigo 1. são, por este facto, transferidos para o cessionário.

...

2. Após a transferência, na acepção do n. 1 do artigo 1. , o cessionário mantém as condições de trabalho acordadas por convenção colectiva nos mesmos termos em que esta as previa para o cedente, até à data da rescisão ou do termo da convenção colectiva ou da entrada em vigor ou aplicação de outra convenção colectiva."

9. Antes de responder a esta questão, é útil recordar o objectivo destas disposições no âmbito da directiva. Assim, como o Tribunal de Justiça já reiteradamente o afirmou, a finalidade da directiva é

"assegurar, na medida do possível, a continuação do contrato de trabalho ou da relação de trabalho com o cessionário, sem modificação, a fim de impedir que os trabalhadores em causa não sejam colocados numa posição menos favorável apenas devido à verificação da transferência" (12).

Os n.os 1 e 2 do artigo 3. devem ser interpretados à luz do que anteriormente se disse: visam assegurar a assunção, pelo cessionário, das obrigações legais ou administrativas do cedente ou a manutenção das condições de trabalho impostas por uma convenção colectiva e em vigor no momento da transferência (13).

Em contrapartida, a directiva, todavia, só faz uma harmonização parcial da protecção social dos trabalhadores no caso de transferência de empresa. Assim, como o Tribunal de Justiça decidiu nos acórdãos Danmols e Daddy' s Dance Hall nomeadamente, a directiva pretende essencialmente

"(alargar) à hipótese de transferência de empresas a protecção garantida aos trabalhadores, de forma autónoma, pelo direito dos diferentes Estados-membros. A directiva não pretende instaurar um nível de protecção uniforme para o conjunto da Comunidade em função de critérios comuns. O benefício da directiva apenas pode, pois, ser invocado para garantir que o trabalhador interessado se encontra protegido nas suas relações com o cessionário da mesma forma que o estava nas suas relações com o cedente, nos termos das normas jurídicas do Estado-membro em causa" (14).

10. Decorre do que precede que, na sua resposta à terceira questão, o Tribunal de Justiça só pode remeter para o direito nacional do órgão jurisdicional de reenvio: cabe a este último consultar o sistema de protecção social implementado pelas normas nacionais - enunciadas nas disposições legais e administrativas, mas igualmente nas convenções colectivas de trabalho ou outras disposições de alcance geral. Se o direito nacional autorizar o empregador a modificar unilateralmente, em casos diferentes do da transferência de empresas, a data de pagamento e/ou a composição do salário, cujo montante global se mantém, aliás, inalterado, o direito comunitário não exclui automaticamente essas alterações, pelo simples facto de a empresa em causa ou parte da empresa terem sido entretanto transferidas. Noutros termos, por força da directiva, a relação de trabalho pode ser modificada relativamente ao cessionário por uma decisão unilateral dentro dos mesmos limites em que essa alteração seria admissível em relação ao cedente, sendo claro que a transferência não pode constituir em si mesma um fundamento de modificação (15).

Conclusão

11. Tendo em conta as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões colocadas:

"1) A Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, aplica-se no caso em que uma empresa celebra um acordo com outra empresa para exploração das suas cantinas do pessoal, com a reassunção do pessoal empregado a título permanente nessa parte da empresa, desde que a parte da empresa transferida conserve a sua identidade. Incumbe ao juiz nacional verificar se essa identidade se mantém, tendo em conta o conjunto de circunstâncias de facto que caracterizam a transacção em causa.

2) Para que a Directiva 77/187/CEE seja aplicável não é necessário que a parte da empresa transferida faça parte da actividade de produção da empresa. Basta, para este efeito, que se trate de uma parte de empresa identificável como entidade, do ponto de vista da organização, e que exerça actividades, mesmo de natureza especial, às quais os trabalhadores em causa se encontram afectados.

3) A Directiva 77/187/CEE não se opõe à modificação unilateral, pelo novo empresário, da data de pagamento e/ou da composição do salário, permanecendo o montante global deste último inalterado, desde que a legislação nacional autorize um empregador a proceder a essas modificações fora dos casos da transferência de empresas."

(*) Língua original: neerlandês.

(1) - JO L 61, p. 26; EE 05 F2 p. 122.

(2) - Lei n. 111, de 21 de Março de 1979, relativa à situação jurídica dos trabalhadores em caso de transferência de empresas. Através dessa lei, a Dinamarca transpôs a directiva.

(3) - Acórdãos de 15 de Junho de 1988, Bork, n. 13 (101/87, Colect., p. 3057), e de 19 de Maio de 1992, Redmond Stichting, n. 11 (C-29/91, Colect., p. I-3189).

(4) - Acórdão de 17 de Dezembro de 1987, n. 12 (287/86, Colect., p. 5465).

(5) - Acórdãos de 18 de Março de 1986, Spijkers, n. 12 (24/85, Colect., p. 1119), e Redmond Stichting, n. 23.

(6) - Acórdãos Redmond Stichting, n. 24, e Spijkers, n. 13; comparar igualmente o acórdão Bork, n. 15.

(7) - O Tribunal de Justiça segue, aliás, o mesmo raciocínio no processo Redmond Stichting, n. 29.

(8) - V. também as minhas conclusões nesse processo, em especial os pontos 6 a 12.

(9) - Acórdãos Spijkers, n. 14, e Redmond Stichting, n. 29.

(10) - Acórdão de 7 de Fevereiro de 1985, n. 15 (186/83, Recueil, p. 519).

(11) - Acórdão Redmond Stichting, n. 30.

(12) - Acórdão Ny Moelle Kro, n. 25; comparar os acórdãos de 7 de Fevereiro de 1985, Wendelboe, n. 15 (19/83, Recueil, p. 457), e de 11 de Julho de 1985, Danmols Inventar, n.os 15 e 26 (105/84, Recueil, p. 2639).

(13) - Comparar, relativamente ao artigo 3. , n. 2, o acórdão Ny Moelle Kro, n. 26.

(14) - Acórdão de 10 de Fevereiro de 1988, Daddy' s Dance Hall, n. 16 (324/86, Colect., p. 739); acórdão Danmols, n. 26.

(15) - Comparar o acórdão Daddy' s Dance Hall, n. 17.