Conclusões do advogado-geral Mischo apresentadas em 27 de Fevereiro de 2003. - Comissão das Comunidades Europeias contra República Italiana. - Incumprimento - Livre circulação de mercadorias - Artigos 28.ºCE e 30.ºCE - Proibição de comercialização de bebidas energéticas cujo teor de cafeína seja superior a um certo limite - Saúde pública - Manutenção de uma disposição nacional incompatível com o direito comunitário. - Processo C-420/01.



Colectânea da Jurisprudência 2003 página I-06445



Conclusões do Advogado-Geral

1. A Comissão das Comunidades Europeias solicita ao Tribunal de Justiça que se digne declarar que a República Italiana, ao aplicar às bebidas fabricadas e colocadas no comércio noutros Estados-Membros um regime que proíbe a comercialização na Itália de bebidas energéticas cujo conteúdo em cafeína seja superior a um certo limite, sem demonstrar que isso é necessário e proporcionado para tutela da saúde pública, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 28.° CE e 30.° CE.

I - Enquadramento jurídico

A - A regulamentação comunitária

2. Não existe legislação comunitária que fixe as condições da adição de substâncias nutritivas aos géneros alimentícios de consumo corrente.

B - As disposições nacionais

3. O artigo 15.° , n.° 3, do decreto do Presidente da República n.° 719, de 18 de Maio de 1958 (GURI n.° 178, de 24 de Julho de 1958, p. 3081, a seguir «DPR n.° 719/58»), intitulado «Regulamento que fixa as disposições gerais em matéria de higiene da produção e do comércio das águas gasosas e das bebidas sem álcool gasosas e não gasosas fabricadas em recipientes fechados», prevê:

«A adição de substâncias que não sejam as indicadas no presente regulamento e que não sejam previamente reconhecidas pelo Alto Comissariado para a higiene e a saúde pública deve ser autorizada pontualmente pelo referido Alto Comissariado, sob proposta da autoridade sanitária da província onde a fábrica se situa e após parecer do conselho provincial de saúde.»

II - Matéria de facto e procedimento pré-contencioso

4. Foi chamada a atenção da Comissão para os obstáculos à importação e à comercialização na Itália de certas bebidas energéticas legalmente produzidas e comercializadas noutros Estados-Membros. Estas bebidas, entre as quais figuram as marcas Red Bull, CULT e GUVI, caracterizam-se por terem um conteúdo em cafeína cuja quantidade varia entre 250 e 320 mg/l e, frequentemente, pela presença de outras substâncias como a taurina.

5. Num primeiro momento, as autoridades italianas proibiram a comercialização destas bebidas, sobretudo das que contêm taurina, com base no decreto legislativo n.° 111 de 27 de Janeiro de 1992 e em conformidade com um parecer emitido pelo Conselho Superior da Saúde (a seguir «CSS»), em 13 de Janeiro de 1995.

6. Contudo, posteriormente, as autoridades italianas mudaram de entendimento, autorizando a comercialização na Itália das referidas bebidas, na condição, porém, de o seu teor de cafeína não exceder 125 mg/l.

7. Considerando que este limite constituía uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação, contrária ao artigo 28.° CE e não justificada pelo artigo 30.° CE, a Comissão, na falta de provas científicas capazes de demonstrar que a ultrapassagem desse limite pode prejudicar a saúde pública, enviou ao Governo italiano uma notificação de incumprimento datada de 4 de Outubro de 1996.

8. Na sua carta de resposta, de 8 de Janeiro de 1997, as autoridades italianas salientaram que, na sequência das decisões do Ministério da Saúde de 13 de Dezembro de 1995, já não existia qualquer obstáculo à comercialização, na Itália, das bebidas em causa legalmente vendidas noutros Estados-Membros, na condição de o seu teor de cafeína não exceder 125 mg/l, limite esse que pouco depois seria fixado em 150 mg/l, em conformidade com a legislação italiana vigente, nomeadamente com o DPR n.° 719/58.

9. Considerando a resposta das autoridades italianas insatisfatória, a Comissão enviou-lhes um parecer fundamentado, em 23 de Setembro de 1997.

10. Por carta de 11 de Dezembro de 1997, as autoridades italianas indicaram que o Ministério da Saúde tinha pedido ao CSS um novo parecer e solicitaram à Comissão que suspendesse provisoriamente o processo de infracção, enquanto se aguardava a resposta do CSS.

11. Por carta de 6 de Março de 1998, as autoridades italianas informaram a Comissão de que o CSS tinha comprovado que as bebidas em causa não suscitavam, no estado actual dos conhecimentos, qualquer preocupação fundada relativamente à saúde pública e que a sua colocação no consumo tinha sido autorizada com base numa circular, de que forneceram cópia, que previa a comunicação de determinadas informações aos consumidores, através de indicações e de avisos constantes de uma etiqueta.

12. Por carta de 2 de Abril de 1998, a Comissão respondeu, nomeadamente, que, embora uma circular constitua uma solução capaz de garantir o respeito imediato das disposições comunitárias em matéria de livre circulação das mercadorias, as autoridades italianas nem por isso estavam dispensadas da obrigação de modificar a legislação controvertida, a título definitivo e segundo os procedimentos habituais, no mais curto prazo possível.

13. Por carta de 18 de Junho de 1998, o Ministério da Saúde notificou a Comissão da publicação da circular n.° 5, de 3 de Abril de 1998 (GURI n.° 101, série geral, de 4 de Maio de 1998, p. 72), intitulada «Bebidas de origem comunitária caracterizadas por teores elevados de cafeína e de taurina», declarando que as observações da Comissão tinham sido tidas em consideração na aplicação da referida circular.

14. Entretanto, a Comissão contactou com os operadores denunciantes, que lhe confirmaram que, na prática, a livre circulação na Itália das bebidas provenientes de outros Estados-Membros estava assegurada graças à circular n.° 5 de 3 de Abril de 1998.

15. Todavia, por telecópia de 14 de Abril de 1999, a Comissão lembrou às autoridades italianas que estas se tinham comprometido a adoptar uma disposição apropriada, a saber, uma alteração legislativa, com vista a reger a matéria em questão.

16. As autoridades italianas transmitiram à Comissão um projecto de regulamento relativo à «regulamentação da produção e do comércio das águas de mesa e das bebidas sem álcool» elaborado pelo Ministério da Indústria, do Comércio e do Artesanato.

17. Embora a Comissão considerasse que o projecto de regulamento suscitava várias observações relativamente ao alcance da cláusula de reconhecimento mútuo, indicou, por carta de 22 de Novembro de 1999, que o referido projecto, uma vez adoptado, daria lugar ao arquivamento do processo de infracção.

18. Na sequência de outras chamadas de atenção da Comissão às autoridades italianas para a necessidade de introduzir uma alteração legislativa à disposição controvertida, aquelas autoridades notificaram à Comissão, em 13 de Novembro de 2000, um projecto de regulamento, que incluía, em anexo, o texto do DPR n.° 719/58, destinado a actualizar a legislação em matéria de produção e de venda de bebidas sem álcool em geral, incluindo as que contêm cafeína, e contendo no seu artigo 9.° , uma cláusula de reconhecimento mútuo excluindo do seu âmbito de aplicação as bebidas sem álcool legalmente produzidas e comercializadas nos outros Estados da União Europeia e nos países signatários do acordo sobre o Espaço Económico Europeu.

19. A Comissão lembrou às autoridades italianas, tal como já tinha observado na sua carta de 22 de Novembro de 1999, que a referida cláusula de reconhecimento mútuo devia sofrer algumas alterações, a fim de eliminar qualquer ambiguidade. Na falta de reacção por parte da República Italiana, a Comissão, por carta de 9 de Abril de 2001, referindo-se à sua carta anterior de 22 de Novembro de 1999, perguntou às autoridades italianas se tinham recebido as observações formuladas relativamente ao projecto notificado e em que prazo o Governo italiano tencionava adoptar o regulamento.

20. Considerando que o texto inicial do DPR n.° 719/58 ainda continuava em vigor e que não tinha sido adoptada qualquer alteração legislativa para adaptar à legislação comunitária a questão do reconhecimento das bebidas sem álcool fabricadas e comercializadas noutros Estados-Membros, a Comissão intentou a presente acção.

III - Conclusões das partes

21. Na sua petição, que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 23 de Outubro de 2001, a Comissão conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

«- declarar que a República Italiana, ao aplicar às bebidas fabricadas ou colocadas no comércio noutros Estados-Membros um regime que proíbe a comercialização na Itália de bebidas energéticas cujo conteúdo em cafeína seja superior a um certo limite, sem demonstrar que isso é necessário e proporcionado para tutela da saúde humana, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 28.° e 30.° do Tratado CE;

- condenar a República Italiana nas despesas do processo».

22. A República Italiana conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne considerar a acção improcedente por falta de fundamento.

IV - Análise

A - Argumentos das partes

23. A Comissão alega que, mesmo que não seja possível identificar claramente a base jurídica da proibição de importar e de comercializar na Itália bebidas sem álcool cujo teor de cafeína exceda 125 mg/l, é incontestável que tal proibição existe. Segundo a Comissão, este facto é confirmado pelas denúncias apresentadas à Comissão por certos produtores comunitários de bebidas energéticas sem álcool, pelo próprio texto do artigo 15.° , n.° 3, do DPR n.° 719/58 e pelo facto de as próprias autoridades italianas terem reconhecido a necessidade, senão mesmo a obrigação, de alterar e de suprimir diversas disposições previstas na legislação actualmente em vigor no sector das bebidas sem álcool, como mostra a adopção da circular ministerial n.° 5, de 3 de Abril de 1998, e do projecto de regulamento notificado à Comissão.

24. Tendo em consideração a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa aos artigos 28.° CE e 30.° CE e, em especial, o acórdão de 12 de Março de 1987, Comissão/Alemanha, chamado «Lei de pureza relativa à cerveja» , a Comissão considera que a questão de fundo não parece ser contestada.

25. Em qualquer caso, quanto a uma eventual justificação retirada da protecção da saúde e da vida das pessoas, a Comissão alega que é difícil considerar que se possa, como fazem as autoridades italianas, por um lado, afirmar que as bebidas que têm um teor de cafeína superior podem representar um risco para a saúde e, por outro lado, autorizar a sua distribuição, tal como o fez a República Italiana em virtude da circular ministerial n.° 5, de 3 de Abril de 1998.

26. Por outro lado, a Comissão sublinha que o parecer do CSS, de 13 de Dezembro de 1995, a que as autoridades italianas se referem, caducou, visto que o CSS emitiu um parecer posterior que afirma que as bebidas em causa não prejudicam a saúde. Segundo a Comissão, este último parecer é, além disso, confirmado pelo parecer emitido, em 21 de Janeiro de 1999, pelo comité científico da alimentação humana.

27. Na opinião da Comissão, o ponto controvertido diz antes respeito à medida adoptada pela República Italiana com vista a adaptar a sua legislação aos princípios do direito comunitário, uma vez verificada a sua incompatibilidade. Tendo em consideração o facto de um Estado-Membro não poder cumprir as obrigações que uma directiva lhe impõe através de uma simples circular modificável a talante da administração, a Comissão, referindo-se ao acórdão de 20 de Março de 1997, Comissão/Alemanha , estima que não se pode considerar que a circular n.° 5, de 3 de Abril de 1999, possa modificar o artigo 15.° do DPR n.° 719/58, que contém as disposições controvertidas.

28. O Governo italiano defende-se alegando que a fixação de um teor máximo de cafeína é justificado, designadamente, pelas avaliações efectuadas pelo organismo sanitário de controlo. Considera que a questão, na sua globalidade, deve ser resolvida sob o ponto de vista da legalidade da posição científica adoptada pelas autoridades sanitárias italianas. Em seu entender, uma outra solução levaria a esvaziar de conteúdo o artigo 30.° CE, substituindo o poder de apreciação não arbitrário do Estado-Membro pela opinião subjectiva das autoridades sanitárias de um outro Estado-Membro, legítima mas certamente não incontestável por natureza.

29. O Governo italiano sustenta que incumbe à Comissão fornecer as provas científicas de que, nas condições vigentes na Itália no domínio do ambiente, a fixação de quantidade máxima de cafeína admitida, que é considerada na maioria dos casos como não sendo nociva para a saúde dos consumidores, não preenche os critérios de uma ponderação responsável dos interesses em causa.

30. O Governo italiano acrescenta, no entanto, que mantém a intenção de formalizar a sua posição no que respeita à quantidade máxima admissível de cafeína nas bebidas com álcool e a integração das regras que disciplinam a composição das bebidas sem álcool. Contudo, insiste em que esta vontade não corresponde a uma obrigação jurídica nem a uma necessidade absoluta, na medida em que uma norma técnica como a prevista está necessariamente ligada ao estado dos conhecimentos científicos e não tem em conta eventuais interacções dos ingredientes das bebidas com álcool específicas mencionadas ou não no texto das disposições aplicáveis. A manutenção de uma reserva de autorização específica no que respeita à utilização de ingredientes diferentes dos previstos serve, pelo contrário, para avaliar precisamente a interacção entre estes e, por consequência, para garantir a vida e a saúde dos consumidores, que não devem ser sacrificadas à lógica do lucro ou a interpretações abstractas do Tratado.

31. O Governo italiano lembra igualmente que a regra que se aplica às bebidas importadas de outros Estados-Membros é igualmente aplicável às bebidas produzidas em Itália.

32. Na sua réplica, o Governo Italiano confirma ainda que foi elaborado um texto de lei que altera as regras que não tinham sido consideradas adaptadas às orientações seguidas pelas outras autoridades sanitárias da Comunidade e que esse texto foi submetido ao exame do órgão representativo da totalidade das entidades locais interessadas, em Abril de 2002. Além disso, sustenta que a circular n.° 5, de 3 de Abril de 1998, permitiu comercializar na Itália produtos com um conteúdo em cafeína mais elevado do que o que era admitido pelas disposições aplicáveis neste domínio.

B - Apreciação

33. Resulta dos autos que, à data do termo do prazo fixado pelo parecer fundamentado, que, segundo jurisprudência constante , é a data em que deve ser apreciada a existência de incumprimento e que, no caso em apreço, se situa em finais de Novembro de 1997 , existia uma proibição de comercializar na Itália bebidas energéticas cujo teor de cafeína excedesse 125 mg/l.

34. Com efeito, apesar do facto de, mesmo depois de uma pergunta escrita feita pelo Tribunal de Justiça sobre este assunto, ainda existirem imprecisões quanto à base regulamentar desta proibição no direito interno italiano - efectivamente, o artigo 15.° , n.° 3, do DPR n.° 719/58 não prevê tal proibição - o Governo italiano nunca negou a existência, na referida data, dessa proibição. Reconheceu-a até de modo explícito, nomeadamente na sua resposta de 8 de Janeiro de 1997 à notificação de incumprimento.

35. Ora, mesmo que a proibição apenas revestisse a forma de uma prática administrativa, seria susceptível de constituir incumprimento .

36. Como esta proibição de comercialização constitui, na medida em que é aplicável aos produtos importados, uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação na acepção do artigo 28.° CE, coloca-se, portanto, a questão de saber se é justificada por uma das exigências previstas no artigo 30.° CE e, mais especialmente, pela necessidade de proteger a saúde e a vida das pessoas.

37. A este respeito, convém lembrar que, segundo uma jurisprudência constante, cabe às autoridades nacionais competentes demonstrar, caso a caso, que a sua regulamentação é necessária para proteger efectivamente os interesses visados pelo artigo 30.° CE e, especialmente, que a comercialização do produto em questão representa um risco para a saúde pública .

38. Subscrevo a posição da Comissão segundo a qual o Governo italiano não prova que a proibição, tal como estava em vigor em finais de Novembro de 1997, se justifica pela necessidade de proteger a saúde e a vida das pessoas.

39. Com efeito, o único elemento de prova apresentado pelo Governo italiano é o parecer emitido pelo CSS em 13 de Dezembro de 1995.

40. Ora, independente do facto de, tal como decorre da carta das autoridades italianas de 6 de Março de 1998, o próprio CSS ter, depois, mudado de opinião quanto a este parecer, resulta da leitura do mesmo que, em qualquer caso, ele diz respeito a bebidas com um teor elevado de cafeína e de taurina e, além disso, com um teor de cafeína que atinge 320 mg/l, ou seja, mais do dobro do limite de 125 mg/l.

41. Não pode, portanto, deduzir-se deste parecer que a proibição de comercializar na Itália bebidas energéticas legalmente vendidas noutros Estados-Membros, cujo teor de cafeína exceda 125 mg/l, é necessária para proteger efectivamente a saúde e a vida das pessoas.

42. Na sua resposta a uma pergunta escrita feita pelo Tribunal de Justiça, o Governo italiano sustenta ainda que o problema que está na base da acção por incumprimento foi, segundo ele, resolvido pela adopção da circular n.° 5, de 3 de Abril de 1998.

43. Esta circunstância não permite, no entanto, concluir que a acção por incumprimento não é fundada. Com efeito, tal como já acima foi referido, constitui «[...] jurisprudência assente que a existência de incumprimento deve ser apreciada em função da situação do Estado-Membro tal como se apresentava no termo do prazo fixado no parecer fundamentado, não sendo as alterações posteriormente ocorridas tomadas em consideração pelo Tribunal [...]» .

44. Por outro lado, não é possível subscrever a tese da Comissão, expressa na sua petição, segundo a qual o ponto controvertido diz antes respeito à medida adoptada pelo Estado italiano com vista a adaptar a sua legislação aos princípios do direito comunitário, uma vez verificada a sua incompatibilidade e, por conseguinte, à questão de saber se o Governo italiano, mediante a adopção da circular n.° 5, de 3 de Abril de 1998, sanou o incumprimento verificado.

45. Com efeito, em minha opinião, esta questão não é pertinente no âmbito do presente litígio.

46. Convém referir, a este respeito, o acórdão de 10 de Março de 1970, Comissão/Itália , relativo a uma situação análoga à do caso em apreço.

47. Nesse processo, a Comissão intentou no Tribunal de Justiça uma acção de incumprimento contra a República Italiana, motivada por um regime de aplicação do imposto sobre o volume de negócios que a Comissão considerava contrário ao artigo 95.° do Tratado CEE (que passou, após alteração, a artigo 90.° CE).

48. Na sua contestação, a República Italiana referiu-se a um decreto-lei que tinha modificado o regime fiscal controvertido e que, em sua opinião, era susceptível de acarretar a desistência da acção. A Comissão contestou este ponto de vista e gerou-se um debate entre as partes, relativamente aos efeitos e à incidência do regime fiscal introduzido pelo decreto-lei em questão, a tal ponto que convidaram o Tribunal de Justiça a apreciar no seu todo a situação assim criada.

49. Em resposta a esse convite, o Tribunal de Justiça decidiu, no n.° 4 do acórdão Comissão/Itália, já referido, que «[...] ao fazê-lo, a demandante modificou o objecto da sua acção de modo que esta já não visa apenas a questão de saber se, na altura em que foi intentada, existia incumprimento, por parte da República Italiana, das obrigações que lhe incumbem por força do artigo 95.° , mas principalmente a de saber se, depois da entrada em vigor do decreto-lei, esse incumprimento ainda subsiste».

50. Seguidamente, nos n.os 5 e 6 do mesmo acórdão, o Tribunal de Justiça prosseguiu nos seguintes termos:

«5 [...]

Assim, [o Tribunal de Justiça] não pode pronunciar-se sobre um incumprimento resultante de uma alteração legislativa ocorrida no decurso da instância, sem violar os direitos do Estado-Membro de invocar os seus meios de defesa contra acusações articuladas no âmbito do processo previsto no artigo 169.° ;

6 Nestas circunstâncias, compete à Comissão iniciar de novo, para efeitos do Decreto-Lei n.° 319, um novo processo nos termos do artigo 169.° e, eventualmente, sujeitar à apreciação do Tribunal de Justiça um incumprimento preciso que considere dever ser punido;

[...]» .

51. Este acórdão é o percursor de uma jurisprudência que, entretanto, passou a ser constante e segundo a qual uma acção intentada nos termos do artigo 226.° CE deve basear-se nos mesmos argumentos e fundamentos que o parecer fundamentado .

52. Ora, no caso em apreço, a crítica formulada pela Comissão de que a República Italiana não cumpriu os artigos 28.° CE e 30.° CE ao revogar uma proibição de comercialização contrária ao Tratado através de uma circular, constitui um fundamento de incumprimento diferente da crítica, feita a esse mesmo Estado-Membro, de não ter cumprido as mesmas disposições devido à simples existência dessa proibição.

53. O parecer fundamentado baseou-se apenas neste segundo fundamento de incumprimento. O primeiro é, por isso, inadmissível.

54. Por outro lado, interrogo-me quanto à questão de saber se existem elementos suficientes para proceder a um exame útil deste primeiro fundamento de incumprimento, sem que tenha sido objecto de um procedimento pré-contencioso cuja «regularidade», segundo o Tribunal de Justiça, «[...] constitui uma garantia essencial pretendida pelo Tratado não apenas para a protecção dos direitos do Estado-Membro em causa, mas igualmente para assegurar que o eventual processo contencioso tenha por objecto um litígio claramente definido (v. acórdão de 13 de Dezembro de 2001, Comissão/França, C-1/00, [Colect., p. I-9989,] n.° 53)» .

55. Com efeito, convém lembrar as imprecisões quanto à base regulamentar, em direito interno italiano, da proibição controvertida. A Comissão, embora considerando que a circular n.° 5, de 3 de Abril de 1998, não pode, por si só, modificar o artigo 15.° do DPR n.° 719/58, reconheceu, no entanto, em resposta a uma pergunta escrita feita pelo Tribunal de Justiça, que a proibição controvertida podia não decorrer do referido artigo, mas de uma simples prática administrativa.

56. Ora, esta questão da base regulamentar da proibição controvertida parece-me de importância fundamental para apreciar o modo como a República Italiana deve sanar o incumprimento que, a meu ver, se verifica e decorre da existência desta proibição na data do termo do prazo fixado pelo parecer fundamentado.

57. Com efeito, se não é permitido a um Estado-Membro «revogar» uma disposição regulamentar nacional, fonte de incumprimento, por meio de uma circular, não vejo, pelo contrário e à primeira vista, por que razão, fora do contexto da transposição de uma directiva, que não é o do caso em apreço, um Estado-Membro não está autorizado a transformar, por meio de uma circular, uma prática administrativa não conforme com o Tratado numa prática administrativa conforme com o Tratado.

V - Conclusão

58. Em vista das considerações que antecedem, proponho que o Tribunal de Justiça:

- declare que a República Italiana, ao aplicar às bebidas fabricadas ou colocadas no comércio noutros Estados-Membros um regime que proíbe a comercialização na Itália de bebidas energéticas cujo conteúdo em cafeína seja superior a um certo limite, sem demonstrar que isso é necessário e proporcionado para tutela da saúde humana, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 28.° CE e 30.° CE;

- condene a República Italiana nas despesas do processo.