Conclusões do advogado-geral Fennelly apresentadas em 16 de Septembro de 1999. - Estée Lauder Cosmetics GmbH & Co. OHG contra Lancaster Group GmbH. - Pedido de decisão prejudicial: Landgericht Köln - Alemanha. - Livre circulação das mercadorias - Comercialização de um produto cosmético portador da denominação "lifting" - Artigos 30.º e 36.º do Tratado CE (que passaram, após alteração, a artigos 28.º CE e 30.º CE) - Directiva 76/768/CEE. - Processo C-220/98.



Colectânea da Jurisprudência 2000 página I-00117



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1 As partes no processo principal que deu origem ao presente pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Landgericht Köln (Alemanha) (a seguir «órgão jurisdicional nacional») são filiais alemãs de duas multinacionais concorrentes no sector da cosmética. O litígio refere-se ao creme reparador para o rosto «Monteil Firming Action Lifting Extreme Creme» (a seguir «creme»), que é fabricado no Mónaco e distribuído em toda a Europa pelas sociedades do grupo Lancaster (1). A demandada é a sociedade alemã membro deste grupo que está incumbida de organizar a distribuição do creme, não apenas no mercado alemão mas em todo o sistema de distribuição selectiva da Lancaster.

2 Segundo a demandante, que é filial alemã do grupo Estée Lauder, a utilização do termo «lifting» na denominação do creme é enganosa, pois suscita a expectativa de que o creme tem efeitos duradouros comparáveis aos de uma operação de lifting facial. É ponto assente que o creme não produz qualquer efeito duradouro, embora a demandada alegue que o produto tem um significativo efeito restaurador da pele. A demandante intentou uma acção ao abrigo da legislação alemã em matéria de concorrência desleal, de início sob a forma de uma providência cautelar, a fim de proteger a sua posição no mercado, dado que, como foi referido na audiência, uma organização de protecção dos consumidores tinha conseguido que um outro tribunal alemão, o Kammergericht Berlin, decretasse uma injunção proibindo a demandante de utilizar o termo «lifting» no seu próprio creme reparador facial (2).

3 A demandada contestou as alegações segundo as quais o creme cria a expectativa de efeitos permanentes. Afirmou que a providência requerida, a ser decretada, entravaria a livre circulação de mercadorias garantida pelo direito comunitário, pois teria de suportar despesas de comercialização suplementares para dar um nova denominação ao produto e alterar a sua embalagem apenas para o mercado alemão. Considera também que essa medida seria desproporcionadamente grave em comparação com o risco mínimo de um possível erro do consumidor.

4 O tribunal de reenvio concluiu que, na ausência de medidas de instrução, não podia excluir «a possibilidade de uma parte não negligenciável dos consumidores ser induzida em erro». Reportou-se a um acórdão do Bundesgerichtshof de 12 de Dezembro de 1996 que confirmou a decisão anteriormente proferida pelo Kammergericht Berlin que, por sua vez, tinha acolhido o pedido apresentado contra a Estée Lauder, segundo o qual a utilização do termo «lifting» podia ser enganosa (3). Aquele órgão jurisdicional nacional interroga-se, contudo, sobre se o direito comunitário lhe exige que se afaste da regra desenvolvida pela jurisprudência alemã segundo a qual a utilização de um termo pode ser proibida se, no mínimo, 10% a 15% dos potenciais consumidores puderem ser enganados. Em especial, pretende saber se, à luz de acórdãos como o acórdão Mars, este limite constitui um nível de protecção demasiado estrito (4).

5 Em consequência, o Tribunal de Justiça foi solicitado a pronunciar-se sobre a seguinte questão:

«Devem interpretar-se os artigos 30._ e 36._ do Tratado CE e (ou) o artigo 6._, n._ 3, da Directiva 76/768/CEE do Conselho, de 27 de Julho de 1976, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos produtos cosméticos, no sentido de que se opõem à aplicação de disposições nacionais em matéria de protecção da concorrência desleal que permitem proibir a importação e a comercialização de um produto cosmético legalmente produzido ou legalmente comercializado num Estado-Membro da União Europeia baseando-se a referida proibição no facto de a designação lifting, entendida como indicação dos efeitos do produto, induzir os consumidores no erro de entenderem que o produto produz um efeito permanente, sendo que o referido produto se distribui legalmente e sem suscitar censura noutros países da União Europeia, ostentando na embalagem a mencionada indicação dos seus efeitos?»

II - Legislação aplicável

6 A Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb de 7 de Junho de 1909 (lei federal relativa à concorrência desleal, a seguir «UWG») já deu lugar, na medida em que é susceptível de afectar a circulação de mercadorias, a que o Tribunal de Justiça se pronunciasse em numerosos acórdãos, de entre os quais se destaca como mais relevante, tendo em conta o caso em apreço, o acórdão Verband Sozialer Wettbewerb, dito «Clinique» (5). O artigo 3._ da UWG estipula:

«Quem, no âmbito de relações comerciais, fornecer, com uma finalidade concorrencial, indicações enganosas sobre as características (dos produtos)... pode ser intimado a abster-se destas indicações.»

Existe uma disposição similar na legislação alemã relativa aos produtos de consumo corrente. O artigo 27._, n._ 1, da Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz de 15 de Agosto de 1974 (lei federal relativa aos produtos alimentares e bens de consumo, a seguir «LmBG») estipula que:

«É proibido comercializar a título profissional produtos cosméticos sob uma designação enganosa ou com indicações ou uma apresentação enganosas... Em especial, existe indução em erro

1. quando se atribui a produtos cosméticos efeitos... que, do ponto de vista científico, não estão suficientemente comprovados.»

O artigo 27._, n._ 1, ponto 3, da LmBH especifica que uma designação é enganosa «quando as denominações... susceptíveis de induzir em erro... sobre outros elementos determinantes para a apreciação... foram utilizadas».

7 Além dos artigos 30._ e 36._ do Tratado CE (que passaram, após alteração, a artigos 28._ CE e 30._ CE), é necessário referir não só a Directiva 76/768/CEE (6) mencionada pelo tribunal de reenvio, mas também a Directiva 84/450/CEE relativa à publicidade enganosa (7).

8 A directiva de 1976 estabelece as condições de comercialização dos produtos cosméticos. O seu segundo considerando revela que um dos objectivos principais da directiva consiste em facilitar o livre comércio de produtos cosméticos. Por força do seu artigo 7._, n._ 1, os Estados-Membros não podem «recusar, proibir ou restringir a colocação no mercado dos produtos cosméticos que obedecem às prescrições da presente directiva e seus anexos». O artigo 6._, n._ 3, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 88/667/CEE (8), é a disposição essencial para o caso em apreço. Prevê que:

«Os Estados-Membros tomarão todas as disposições necessárias para que, na rotulagem, a apresentação para venda e publicação relativa aos produtos cosméticos, o texto, as denominações, marcas, imagens ou outros sinais, figurativos ou não, não sejam utilizados para atribuir a esses produtos características que não possuem».

9 A Directiva 84/450/CEE estabelece as normas comunitárias básicas em matéria de publicidade enganosa. O artigo 2._, n._ 2, desta directiva define «publicidade enganosa» como «a publicidade que, por qualquer forma, incluindo a sua apresentação, induz em erro ou é susceptível de induzir em erro as pessoas a quem se dirige ou que afecta e cujo comportamento económico pode afectar, em virtude do seu carácter enganador ou que, por estas razões, prejudica ou pode prejudicar um concorrente» O artigo 3._ fornece uma lista dos elementos a ter em conta para determinar se uma publicidade é enganosa incluindo as características dos bens ou serviços publicitados. O artigo 7._ autoriza os Estados-Membros a manter ou a adoptar disposições nacionais que visem assegurar «uma protecção mais ampla dos consumidores».

III - Observações

10 Foram apresentadas observações escritas pela demandante, pela demandada, pela República Federal da Alemanha, pela República Francesa, pela República da Finlândia e pela Comissão, tendo todas ainda apresentado alegações, com excepção da República Federal da Alemanha e da República da Finlândia.

IV - Análise

11 Na fase actual do processo principal, o tribunal de reenvio não se pronunciou em definitivo sobre a utilização potencialmente enganosa do termo «lifting». Esse tribunal deseja ser esclarecido sobre o alcance da protecção que pode ser conferida pelo direito nacional, em conformidade com o direito comunitário, aos consumidores de produtos cosméticos do tipo do creme em causa. Dado que resulta do despacho de reenvio que os produtos controvertidos foram importados do Mónaco, um país terceiro, cumpre examinar, face ao direito comunitário, o estatuto dos produtos directamente importados do Mónaco.

A - A questão monegasca

12 O artigo 227._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 299._ CE) não enumera o território do Principado do Mónaco como um dos territórios aos quais o Tratado se aplica. Trata-se pois, tal como a Comissão e o Governo francês realçaram, a justo título, na audiência, de um país terceiro face ao direito comunitário. Contudo, faz parte do território aduaneiro da Comunidade pelo menos desde 1968, quando o artigo 2._ do Regulamento (CEE) n._ 1496/68 do Conselho, de 27 de Setembro de 1968, relativo à definição do território aduaneiro da Comunidade (9), determinou que certos territórios, nos quais se inclui o Principado do Mónaco, «situados fora do território dos Estados-Membros», mas enumerados no anexo do regulamento, «são considerados como fazendo parte do território aduaneiro da Comunidade». A regulamentação aplicável não especifica quais as consequências jurídicas precisas da decisão de incluir o Principado do Mónaco no território aduaneiro da Comunidade (10). Todavia, dado que ao comércio entre o Mónaco e a Comunidade não pode ser aplicado nenhum direito aduaneiro ou taxas de efeito equivalente, parece daí decorrer, à primeira vista, que as mercadorias originárias do Mónaco e exportadas directamente para um Estado-Membro devem ter um tratamento igual ao que teriam se fossem de origem comunitária.

13 A base jurídica mais convincente para esta interpretação reside na analogia com o conceito de «produtos em livre prática num Estado-Membro» enunciado nos artigos 9._ e 10._ do Tratado CE (que passaram, após alteração, a artigos 23._ CE e 24._ CE), o que tem por consequência considerar os produtos originários de um país terceiro que tenham cumprido, em determinado Estado-Membro, as formalidades aduaneiras relativas à entrada no território aduaneiro da Comunidade e que tenham sido sujeitos ao respectivo direito imposto pela pauta aduaneira comum das Comunidades (a seguir «p.a.c.») como colocados em «livre prática» nesse Estado-Membro. No seu acórdão de 15 de Dezembro de 1976, Donckerwolcke e Schou (11), o Tribunal de Justiça declarou que «os produtos colocados em `livre prática' são definitiva e totalmente equiparados aos produtos originários dos Estados-Membros», e que «desta equiparação resulta que as disposições do artigo 30._, relativas à eliminação das restrições quantitativas e de quaisquer medidas de efeito equivalente, são indistintamente aplicáveis aos produtos de origem comunitária e aos produtos postos em livre prática num dos Estados-Membros, independentemente da proveniência originária desses produtos». Mais à frente, no mesmo acórdão, o Tribunal introduziu uma correcção ao acrescentar que esta equiparação só pode «ser plenamente eficaz se (as mercadorias em `livre prática') forem sujeitas às mesmas condições de importação, aduaneiras e comerciais, independentemente do Estado onde foram colocadas em livre prática» (12). Ora, não foi alegada a subsistência de quaisquer diferenças de política aduaneira ou comercial em matéria de importação de produtos cosméticos para a Comunidade. De facto, as normas gerais actuais, constantes do Regulamento (CE) n._ 3285/94 (13), prevêem expressamente (artigo 1._, n._ 2, do regulamento) que «Sem prejuízo das medidas de salvaguarda que possam ser tomadas nos termos do título V, a importação para a Comunidade dos produtos referidos no n._ 1 será livre, não sendo portanto sujeita a quaisquer restrições quantitativas» (14).

14 Reconhecidamente, equiparar mercadorias exportadas directamente do Mónaco, país terceiro, para a Alemanha a mercadorias em livre circulação, conceito que se aplica às mercadorias já importadas de um país terceiro, implica uma ampliação deste conceito. Em especial, implica a aplicação da proibição de medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas em relação à Alemanha, na ausência de acordo recíproco susceptível de ser invocado na situação inversa das exportações directas da Alemanha para o Mónaco. A ausência de qualquer acordo internacional com o Principado do Mónaco (15) pode ocasionalmente suscitar problemas, como foi reconhecido durante a audiência pelo agente em representação do Governo francês (16). A situação pode ser comparada com a que ora prevalece relativamente à República de São Marinho. Tal como o Mónaco, foi considerada, desde 1968, como fazendo parte do território aduaneiro da Comunidade, mas as suas relações comerciais com a Comunidade regem-se desde 1992 por um acordo internacional especial (17). Não obstante a inexistência de um sistema exaustivo regendo as relações comerciais entre o Mónaco e a Comunidade, creio que o mero facto de o Mónaco fazer parte do território aduaneiro da Comunidade justifica que os produtos originários do Mónaco sejam considerados como beneficiando das normas sobre a livre circulação. Em minha opinião, o facto de o Mónaco fazer parte da Comunidade do ponto de vista aduaneiro representa uma base mais convincente para a ampliação do conceito do que a avançada pela demandada na audiência, segundo a qual o facto de os produtos em causa (provavelmente como a maior parte das exportações do Mónaco) atravessarem fisicamente a França, no seu trajecto do Mónaco para a Alemanha, é suficiente para que o direito comunitário seja aplicável. Isto provocaria uma diferença anormal de tratamento em relação às mercadorias exportadas do Mónaco por mar, por exemplo para Espanha e Itália. Resulta claramente do artigo 10._ do Tratado e do acórdão Donckerwolcke e Schou, já referido, que os produtos provenientes dos países terceiros devem ser fisicamente importados para um Estado-Membro e aí cumprir as formalidades jurídicas impostas pela p.a.c., incluindo o pagamento dos direitos devidos, antes de serem considerados como produtos em livre prática. O estatuto jurídico do Principado do Mónaco, que faz parte do território aduaneiro comunitário, torna estas condições supérfluas. Consequentemente, considero que, tendo o legislador comunitário decidido conferir ao Principado do Mónaco o estatuto de território aduaneiro comunitário, daí decorre em termos jurídicos que, desde o momento em que os produtos monegascos são exportados para um Estado-Membro, devem ser considerados, do ponto de vista comercial, como mercadorias em livre prática.

15 Do que precede resulta que o facto de os produtos controvertidos no processo principal serem directamente importados do Mónaco para a Alemanha não afecta a análise da questão de saber se a proibição que o tribunal nacional admite vir a decretar é compatível com o direito comunitário.

B - Quanto ao mérito

16 Não surpreende que as observações escritas e orais submetidas à apreciação do Tribunal de Justiça no caso em apreço não tenham revelado qualquer desacordo fundamental quanto aos princípios que convém aplicar na formulação de uma resposta à questão colocada pelo tribunal nacional. As principais questões jurídicas já foram resolvidas em acórdãos relativamente recentes. A verdadeira questão que se coloca no presente caso consiste em saber em que medida a protecção dos consumidores assegurada pelo direito alemão, em particular por uma regra que presume que a possibilidade de confusão de 10% a 15% dos consumidores é suficiente para justificar uma restrição à venda de um produto, pode ser aplicada a despeito dos seus efeitos negativos sobre o comércio entre os Estados-Membros, quando as normas relativas aos produtos controvertidos foram harmonizadas ao nível comunitário. Apenas o Governo finlandês defendeu, com algum apoio do Governo francês durante a audiência, que, não obstante a directiva de 1976, os Estados-Membros podem manter as suas próprias regras mais restritivas em matéria de protecção dos consumidores.

17 Para começar, é incontestável que a decisão de um órgão jurisdicional nacional que restrinja a comercialização do creme pelo único motivo de o termo «lifting» ser utilizado na sua denominação constituiria uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à exportação, proibida, em princípio, pelo artigo 30._ do Tratado, bem como uma restrição ao comércio dos produtos cosméticos contrária ao artigo 7._, n._ 1, da directiva de 1976 (18). O creme é vendido em condições absolutamente similares noutros Estados-Membros, de modo que o exportador teria, para agir em conformidade com normas alemãs particulares, tal como no processo Clinique, de suportar encargos suplementares de acondicionamento e de publicidade só para esse mercado (19). Consequentemente, cumpre apenas examinar em que medida uma tal restrição é, não obstante, defensável.

18 Resulta igualmente da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, especialmente da consagrada no acórdão Clinique, que a directiva de 1976 «procedeu a uma harmonização exaustiva das normas nacionais de embalagem e de rotulagem dos produtos cosméticos» (20). Ela «define assim as medidas a tomar no interesse da defesa dos consumidores e da lealdade das transacções comerciais, que figuram entre as exigências imperativas tais como definidas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça relativamente à aplicação do artigo 30._ do Tratado» (21). Por outras palavras, esta exigência imperativa especial foi adoptada pela directiva de 1976 e as normas que devem ser observadas encontram-se aí exaustivamente enunciadas.

19 O artigo 7._, n._ 1, da directiva de 1976 impede os Estados-Membros de proibir ou restringir a comercialização de produtos cosméticos que se encontrem em conformidade com as condições impostas por essa directiva. No caso presente, não se contesta que o creme seja acondicionado e rotulado de acordo com aquelas condições. A questão que se coloca consiste em saber se a Alemanha pode todavia, no âmbito do objectivo prosseguido pelo artigo 6._, n._ 3, restringir a sua comercialização naquele Estado-Membro.

20 O debate, no caso em apreço, incide pois sobre a obrigação imposta aos Estados-Membros pelo artigo 6._, n._ 3, da directiva de 1976 de garantir que a rotulagem ou a denominação dos produtos não permitam «atribuir-lhes características que eles não possuem». A directiva de 1976 deixa aos Estados-Membros a escolha das medidas que dão cumprimento a esta obrigação. Tal não surpreende, pois seria impossível estabelecer a priori critérios exaustivos susceptíveis de serem aplicados em todos os casos para determinar se as indicações relativas a um produto são erróneas. Todavia, a directiva de 1976 deve ser interpretada no sentido de que fornece as regras exaustivas que devem ser aplicadas para proteger os consumidores das práticas de venda ou de comercialização que comportem, mesmo que implicitamente, indicações falsas sobre produtos cosméticos. Por outras palavras, as normas pertinentes são estabelecidas a nível comunitário e devem simplesmente ser aplicadas casuisticamente pelos Estados-Membros. Estes não têm competência para legislar sobre esta matéria, limitando-se a agir nos parâmetros estabelecidos pelas normas harmonizadas (22).

21 A directiva de 1976 pode pois ser oposta à Directiva 84/450, que se limita a uma harmonização parcial das legislações nacionais em matéria de publicidade enganosa, fixando critérios mínimos e objectivos que permitem determinar se dada publicidade é enganosa (23). Não posso, pois, concordar com o argumento avançado pelo Governo finlandês e defendido pelo Governo francês durante a audiência, segundo o qual o artigo 6._, n._ 3, da directiva de 1976 deve ser interpretado à luz da Directiva 84/450. Os Estados-Membros, embora investidos na responsabilidade fundamental de controlar a utilização de dados enganosos na rotulagem, devem aplicar os princípios estabelecidos no artigo 6._, n._ 3, ou seja, proibir as indicações falsas ou enganosas relativas às características de um produto cosmético. O ponto de vista do Governo finlandês, baseado numa analogia com o artigo 7._ da Directiva 84/450, segundo o qual os Estados-Membros podem aplicar critérios de protecção do consumidor mais severos, está portanto errado. Cada Estado-Membro deve aplicar o mesmo critério de direito comunitário.

22 A directiva de 1976 deve igualmente, tal como o Tribunal de Justiça sublinhou no seu acórdão Clinique, «como qualquer regulamentação de direito derivado, ser interpretada à luz das normas do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias» (24). Segundo jurisprudência constante, a proibição das restrições quantitativas, bem como de todas as medidas de efeito equivalente, aplica-se não apenas relativamente às medidas nacionais, mas também relativamente às medidas adoptadas pelas instituições comunitárias (25). O artigo 6._, n._ 3, consta de uma directiva que visa, pela via da harmonização, promover a livre circulação de produtos cosméticos. Consequentemente, deve entender-se que ele prossegue um duplo objectivo, a livre circulação e a defesa do consumidor. Ao aplicar as disposições nacionais que dão cumprimento a estes objectivos e verificando-se uma situação de conflito, os órgãos jurisdicionais nacionais são naturalmente chamados a estabelecer um equilíbrio entre aqueles objectivos. A função do Tribunal de Justiça, quando solicitado a responder a uma questão do tipo da que lhe foi apresentada pelo tribunal de reenvio no caso presente, consiste, como os Governos alemão e francês realçaram a justo título, em fornecer critérios de interpretação claros e úteis para coadjuvar o órgão jurisdicional nacional nesta tarefa.

23 À luz destas observações preliminares, esforçar-me-ei por fazer realçar as considerações pelas quais o Tribunal de Justiça se deve pautar na sua resposta à questão que lhe é colocada pelo tribunal de reenvio. Esta questão, recorde-se, menciona em primeiro lugar que o creme é «legalmente fabricado e comercializado num Estado-Membro» (a Alemanha) e «legalmente comercializado noutros países da União Europeia, sem suscitar censura, ostentando na embalagem a mesma indicação dos seus efeitos» e, em segundo lugar, que a lei alemã sobre a concorrência desleal permite proibir a sua venda e distribuição «pelo motivo de o consumidor ser induzido em erro pela denominação `lifting' que, entendida como indicação dos efeitos do produto, faria supor que tem um efeito permanente...». Esta contradição põe em foco o problema central suscitado pelo presente caso, ou seja, no meu ponto de vista, o de definir o critério apropriado para a protecção dos consumidores contra o risco de serem enganados ou induzidos em erro por falsas indicações. Ao passo que o direito alemão permite proibir a comercialização quando um produto é susceptível de enganar 10% a 15% dos consumidores, o tribunal de reenvio observa, relativamente ao acórdão Mars, já referido, que o direito comunitário considera que os consumidores se encontram suficientemente advertidos e atentos e que, portanto, não carecem de protecção contra indicações que tão-só afectariam poucos consumidores. Nas suas observações escritas, a demandante expõe com acuidade as correntes totalmente divergentes expressas na doutrina alemã relativamente ao nível de protecção adequado. Num extremo, situa-se a opinião segundo a qual, em nome do direito à igualdade das oportunidades económicas, os artigos 30._ e 36._ do Tratado não devem ser interpretados tendo em mente um consumidor com maturidade crítica, pois tal seria discriminatório em relação aos consumidores que possuem uma capacidade intelectual limitada (26). Na outra extremidade do espectro, considera-se que o direito comunitário impõe o modelo do consumidor bem informado e que o direito alemão em matéria de concorrência desleal devia abandonar «a tentativa, tão estúpida quanto vã, de querer proteger praticamente todo e qualquer `ingénuo' (`Trottel') contra o perigo de ser enganado pela publicidade» (27).

24 Para determinar o nível adequado de protecção do consumidor convém, em minha opinião, partir da afirmação enunciada pela jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, segundo a qual a livre circulação de mercadorias entre os Estados-Membros constitui um princípio fundamental do direito comunitário (28). O recurso, quer a um dos motivos derrogatórios mencionados no artigo 36._ do Tratado, quer a uma exigência imperativa, deve ser considerado como uma excepção a este princípio. O alcance destas excepções não deve «alargar os seus efeitos para além do necessário para a protecção dos interesses que visa garantir, e as medidas tomadas... não devem criar entraves às importações que sejam desproporcionados em relação a estes objectivos» (29). Como o Tribunal de Justiça expressamente admitiu, ao citar os acórdãos Clinique e Mars, uma medida de protecção contra «um risco de erro dos consumidores só pode sobrepor-se às exigências da livre circulação de mercadorias e portanto justificar obstáculos às trocas se for suficientemente grave...» (30). A obrigação de «respeitar o princípio da proporcionalidade» aplica-se igualmente «às medidas que os Estados-Membros são chamados a adoptar para efeitos da execução» do artigo 6._, n._ 3, da directiva de 1976 (31). Assim, o interesse comunitário da protecção dos consumidores, que a directiva reconhece, só pode colidir com a livre circulação dos produtos cosméticos na medida exactamente necessária para servir este interesse.

25 O direito comunitário, na sua abordagem à protecção dos consumidores, optou por realçar que é preferível divulgar as informações, quer através da publicidade, da rotulagem ou por outros processos, o que constitui o melhor meio de promover a liberdade do comércio em mercados abertos à concorrência. Presume que os consumidores se informarão acerca da qualidade e do preço dos produtos e que farão escolhas inteligentes. Desde o acórdão Rewe Zentral, dito «Cassis de Dijon», que o Tribunal de Justiça considera a rotulagem informativa como uma alternativa preferível à proibição das vendas (32). Coloca a tónica sobre a disponibilidade e a utilidade da informação, como ilustra especialmente o acórdão sobre a «lei de pureza da cerveja», em cujo processo a República Federal da Alemanha defendeu, inter alia por motivos de protecção dos consumidores, a disposição do direito alemão segundo a qual só os produtos fabricados exclusivamente a partir de malte, cevada, lúpulo, levedura e água podiam ser comercializados na Alemanha sob o nome de «cerveja» (33). O Tribunal de Justiça, embora admitindo que era legítimo querer dar aos consumidores, «que atribuem particulares qualidades às cervejas fabricadas a partir de determinadas matérias-primas, a possibilidade de fazer a sua escolha em função deste elemento», considerou que este objectivo podia ser atingido através de um sistema de normas de informação do consumidor que permitisse «ao consumidor fazer a sua escolha com pleno conhecimento de causa»; as cervejeiras podiam, pois, ser obrigadas a indicar nos seus rótulos as matérias-primas utilizadas, enquanto, no que concerne às cervejas servidas à pressão, as cervejarias podiam ser obrigadas a garantir que «as informações exigidas (figurem) nos barris ou nos sifões» (34). Alguns anos mais tarde, no seu acórdão Pall, já referido, o Tribunal de Justiça, ao recusar admitir a possibilidade de erro dos consumidores alemães relativamente ao local de registo da marca de produtos importados que possuem o símbolo «(R)» como justificação da proibição da sua utilização por força da UWG, considerou que, «mesmo supondo que os consumidores ou parte deles possam ser induzidos em erro acerca deste ponto, este risco não pode justificar um entrave tão grave à livre circulação das mercadorias, porque os consumidores estão mais interessados nas qualidades do produto do que no local de registo da marca» (35). O Tribunal de Justiça salientou, portanto, que «a política comunitária na matéria estabelece uma ligação estreita entre a protecção e a informação do consumidor» (36).

26 Contudo, em minha opinião, o surgimento na jurisprudência mais recente do Tribunal de Justiça do modelo de um hipotético consumidor médio, nos casos em que é alegada indução em erro, é provavelmente o elemento de maior utilidade tanto para os tribunais nacionais como para o Tribunal de Justiça, esquivando-se assim este último à necessidade de decidir tais casos numa base individual. Parece ter sido a República Federal da Alemanha a primeira a colocar a tónica sobre a importância da ilação que «um consumidor normalmente informado» (37) poderia tirar quanto à questão de saber se um produto tem propriedades profilácticas ou terapêuticas, ao defender com sucesso o ponto de vista das autoridades alemãs, cuja fundamentação era contestada naquele caso pela Comissão, segundo o qual as soluções oculares podiam ser consideradas como medicamentos e, portanto, ser submetidas a uma autorização prévia à respectiva comercialização (38). Em 1994, no seu acórdão Meyhui, já referido, o Tribunal de Justiça confirmou uma disposição do direito comunitário imposta por uma directiva de 1969 (39) que impõe aos fabricantes de certas categorias de vidro («sonoro superior» e «sonoro») a utilização exclusiva das denominações usuais desse produto no idioma ou idiomas do Estado-Membro onde ele é produzido e comercializado, pois «a diferença de qualidade do vidro utilizado não é facilmente perceptível para o consumidor médio, para quem a compra de produtos em vidro cristal não é um acto frequente», e «[i]mpõe-se portanto que ele possa ser informado, o mais claramente possível, acerca do que compra, para que não confunda um produto abrangido pelas (mencionadas) categorias com um produto das categorias superiores e, consequentemente, para que não pague um preço injustificado» (40).

27 Esta determinação do nível de protecção exigido pelo consumidor médio cristalizou-se em 1995 no acórdão Mars, já referido. Este acórdão incidia sobre uma queixa segundo a qual a aposição de uma menção «+ 10%», cujas dimensões ocupavam uma superfície superior a 10% da superfície total da embalagem de barras de gelado, era contrária ao artigo 3._ da UWG na medida em que seria feita de modo a dar ao consumidor a impressão de que o volume ou o peso do produto tinha sido aumentado numa proporção superior a 10%. O Tribunal de Justiça adoptou, pela primeira vez, o conceito de «consumidores normalmente informados», presumindo-se que «sabem que não existe necessariamente uma relação entre a dimensão das menções publicitárias relativas ao aumento da quantidade do produto e a importância desse aumento» (41).

28 Esta abordagem consolidou-se desde então, particularmente em dois acórdãos recentes. No acórdão Gut Springenheide e Tusky (42), que incidia sobre uma queixa apresentada num tribunal alemão relativa ao carácter alegadamente enganoso de informações constantes quer da marca utilizada quer duma nota incluída nas embalagens de ovos, contrárias, naquele caso, à legislação comunitária (43). O órgão jurisdicional de reenvio colocava expressamente a questão de saber se devia tomar como referência o «consumidor médio esclarecido» ou o «consumidor casual». O acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça tem um alcance genérico; o Tribunal chamou a atenção para a existência de disposições análogas destinadas a proteger o consumidor noutra legislação comunitária e referiu-se a algumas das suas decisões anteriores, nomeadamente os acórdãos GB-INNO-BM, Pall, Clinique e Mars, já referidos. E o Tribunal de Justiça prosseguiu enunciando o seguinte critério (n.os 31 e 32):

«Resulta destes acórdãos que, para determinar se a denominação, a marca ou indicação publicitária em causa eram ou não susceptíveis de induzir o comprador em erro, o Tribunal de Justiça tomou em consideração a presumível expectativa dum consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, sem ter ordenado qualquer exame pericial ou encomendado um sondagem de opinião.

Assim, os órgãos jurisdicionais nacionais devem geralmente estar em condições de apreciar, nas mesmas condições, o efeito eventualmente enganoso duma indicação publicitária.»

Embora apresentado como um critério que o Tribunal de Justiça já tinha aplicado, é manifesto que esse critério se destinava principalmente a ser aplicado pelos tribunais nacionais. Isto mesmo resulta claramente, em minha opinião, do acórdão Sektkellerei Kessler (44), que incidia sobre um risco de confusão resultante da marca de um vinho espumoso alemão. O Tribunal de Justiça realçou a necessidade de «se provar, com referência às concepções e hábitos dos consumidores visados, a existência de um risco real de que o seu comportamento económico seja afectado» (n._ 33), reiterando em seguida o critério enunciado no seu acórdão Gut Springenheide e Tusky:

«... incumbe ao órgão jurisdicional nacional... verificar face às circunstâncias se, tendo em conta os consumidores aos quais se destina, uma marca ou os seus elementos são susceptíveis de ser confundidos com toda ou parte da designação de certos vinhos. Para esse fim, decorre igualmente da jurisprudência do Tribunal que o órgão jurisdicional nacional deve ter em consideração a presumível expectativa de um consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido» (n._ 36).

29 É, portanto, claro que o critério a aplicar, nos casos em que é decidida uma restrição à venda ou à comercialização de um produto com fundamento na protecção do consumidor contra a rotulagem enganosa ou outras informações anexas enganosas, consiste em averiguar se a sua presença no mercado seria susceptível, de um ponto de vista material, de enganar o consumidor hipotético assim definido. Em minha opinião, a obrigação dos tribunais nacionais de aplicar escrupulosamente este critério reveste particular importância nos casos em que o objectivo da protecção do consumidor tem a sua fonte numa directiva como a de 1976, que rege este domínio da comercialização dos produtos cosméticos. O critério deve permitir ao órgão jurisdicional nacional confrontar os factos de cada caso com esta norma, tendo como base a sua própria apreciação sobre a forma como um tal consumidor seria afectado. A norma em causa, baseada na acumulação de quatro factores, é obviamente uma norma exigente. Tendo em conta todas as circunstâncias envolventes dos factos a ter em consideração, e em particular as condições de venda aplicadas pelo vendedor, o órgão jurisdicional nacional deve assegurar-se de que o consumidor médio, razoavelmente bem informado e atento ao produto em causa e que exerce as suas faculdades críticas, de uma forma razoavelmente advertida, para analisar as menções que constam do produto ou relativas ao mesmo, seria induzido em erro. A abordagem não é, portanto, estatística. Os estudos de mercado podem, em certos casos, ser úteis, mas é necessário recordar que estão sujeitos às fragilidades inerentes à formulação dos questionários e que são frequentemente objecto de interpretações divergentes quanto ao seu valor probatório (45). Por conseguinte, eles não dispensam o tribunal nacional da necessidade de exercer o seu próprio poder de apreciação a partir do modelo do consumidor médio, tal como é definido pelo direito comunitário. Em conclusão, o ponto capital consiste em já existir um critério único de direito comunitário, pelo que seria inoportuno que um órgão jurisdicional nacional fundamentasse a sua decisão final, em matéria de indução em erro, sobre provas estatísticas baseadas no efeito provavelmente exercido sobre 10% a 15% dos potenciais consumidores.

30 Tendo sempre como meta coadjuvar o tribunal de reenvio no caso em apreço, seria talvez útil recordar brevemente alguns dos factores que aquele órgão jurisdicional deve ter em conta na formulação da sua decisão quanto à questão de saber se o consumidor médio do creme em causa seria induzido em erro pela sugestão de um «lifting» facial ou, mais genericamente, de uma cirurgia estética, sugestão essa inerente à utilização do termo «lifting» na sua denominação. Em primeiro lugar, é óbvio, tendo em conta a manifesta semelhança entre os factos e as questões sobre que incidia o processo Clinique e aqueles sobre que incide o presente processo, que o órgão jurisdicional nacional deve ter em conta o facto de o creme ser manifestamente comercializado e vendido como um produto cosmético, estar à venda exclusivamente em perfumarias ou nas secções de produtos cosméticos das grandes superfícies comerciais e ser comercializado noutros Estados-Membros sem, aparentemente, induzir os consumidores em erro (46). Por outro lado, o direito comunitário admite, como o Tribunal de Justiça confirmou, nomeadamente no seu acórdão Graffione, já referido, que os factores sociais, culturais ou linguísticos próprios de um Estado-Membro podem justificar que o efeito de uma menção particular sobre os consumidores desse Estado-Membro seja apreciado de forma diferente (47). O tribunal nacional poderá pois ter de considerar se, do ponto de vista linguístico, a utilização do termo inglês «lifting» é mais susceptível de induzir os consumidores alemães em erro do que um termo alemão com uma conotação idêntica ou similar. Contudo, deve igualmente ter em conta o facto de que a utilização da palavra não suscitou aparentemente qualquer reserva noutros Estados-Membros, mesmo naqueles onde a língua alemã é a língua nacional ou é muito falada. Do ponto de vista dos factores sociais ou culturais, o tribunal nacional não mencionou, no seu despacho de reenvio, quaisquer peculiaridades passíveis de tornar os consumidores alemães mais susceptíveis de serem induzidos em erro pelo termo «lifting» do que os consumidores de outros Estados-Membros, mas compete àquele tribunal avaliar se esses factores existem efectivamente e, em caso afirmativo, se exercem influência sobre as ilações que os consumidores alemães tiram da leitura daquele termo. O tribunal de reenvio poderá igualmente desejar examinar a questão de saber se o mero facto de o creme se destinar especificamente a ser utilizado numa base regular, ou mesmo quotidiana, que portanto implica despesas prolongadas para os consumidores desejosos de obter o efeito restaurador desejado, é suficiente, per si, para realçar o carácter efémero e transitório destes efeitos, neutralizando assim qualquer ilação contrária que pudesse ser retirada do termo «lifting». Por outras palavras e como o Tribunal de Justiça já admitiu, em particular relativamente ao risco de confusão entre marcas, o órgão jurisdicional nacional deve, ao determinar a existência de uma confusão relevante para efeitos da norma comunitária, proceder a «uma apreciação global do risco» (48).

31 Permito-me sugerir ao Tribunal de Justiça que não se limite a especificar o critério que deverá ser aplicado pelo tribunal de reenvio, mas que também lhe forneça indicações, no sentido das grandes linhas expostas no número precedente, quanto aos factores que o órgão jurisdicional nacional pode desejar tomar em consideração ao aplicar este critério, de forma a que o órgão jurisdicional nacional disponha de todos os elementos pertinentes que lhe permitam determinar se é compatível com o direito comunitário que aquele órgão tome a medida restritiva solicitada no caso em apreço. Todavia, ao fazê-lo, o Tribunal de Justiça não deve, como o advogado-geral Gulmann afirmou nas suas conclusões proferidas no processo Clinique, «ligar estreitamente a interpretação do artigo 30._ do Tratado às circunstâncias concretas do processo» (49). Concordo igualmente com o ponto de vista segundo o qual, «de acordo com o sistema do Tratado, esta tarefa» de assegurar uma aplicação uniforme das cláusulas gerais que constam da directiva de 1976 «incumbe aos tribunais nacionais» (50). Não obstante decisões anteriores do Tribunal de Justiça em que, ocasionalmente, «sempre que os elementos dos autos à sua disposição lhe pareceram suficientes e a solução se impunha», o próprio Tribunal decidiu esta questão «em vez de reenviar a sua apreciação final ao órgão jurisdicional nacional», estou convicto de que tais desvios em relação à repartição normal das competências entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça nos pedidos de apreciação de questões prejudiciais são inoportunos e, à luz do desenvolvimento, ao nível do direito comunitário, de um critério que permite aos próprios órgãos jurisdicionais nacionais determinar o grau adequado de protecção dos consumidores, inúteis (51). Em casos semelhantes aos do processo principal, o Tribunal de Justiça devia portanto limitar-se a interpretar o direito comunitário e a fornecer indicações para a sua aplicação pelos tribunais nacionais. É aos órgãos jurisdicionais nacionais que incumbe em última análise a aplicação do direito comunitário e, portanto, a decisão final relativa às denominações alegadamente enganosas ou indutoras em erro relativas ao produto.

32 Concluindo, considero que o tribunal de reenvio não deve acolher o pedido apresentado pela demandante no processo principal, a não ser que considere que um consumidor alemão médio do creme em questão, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, é induzido em erro, tendo em conta todas as circunstâncias em que o creme é vendido, através da utilização, na sua denominação ou na sua descrição, do termo «lifting», atribuindo a este creme uma característica que o mesmo não possui.

V - Conclusão

33 Com base na análise que precede, sugiro que a questão prejudicial colocada pelo Landgericht Köln seja respondida da forma seguinte:

«As disposições conjugadas dos artigos 30._ e 36._ do Tratado CE (que passaram, após alteração, a artigos 28._ CE e 30._ CE), e da Directiva 76/768/CEE do Conselho, de 27 de Julho de 1976, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos produtos cosméticos, e em especial dos seus artigos 6._, n._ 3, e 7._, n._ 1, impedem um Estado-Membro de proibir, com base numa disposição de direito nacional relativa à concorrência desleal, a importação e a distribuição de um produto cosmético que é comercializado sem restrição noutros Estados-Membros e que cumpre as condições impostas pela Directiva 76/768 em matéria de rotulagem, excepto se, nesse Estado-Membro, um consumidor médio do produto em questão, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, seja, tendo em conta todas as circunstâncias em que o produto é vendido, induzido em erro por uma menção que figure na sua denominação ou na sua descrição e que lhe atribua uma característica que na realidade não possui.»

(1) - Resulta de informações fornecidas ao Tribunal de Justiça pela demandada que o creme é importado directamente do Mónaco para um centro único de distribuição situado em Wiesbaden, na Alemanha, a partir de onde é fornecido aos vários distribuidores autorizados, quer no interior quer no exterior da Comunidade.

(2) - Processo 25 U 2991/93.

(3) - Processo 1 ZR 7/97, NJW-RR 1997, p. 931.

(4) - Acórdão de 6 de Julho de 1995 (C-470/93, Colect., p. I-1923).

(5) - Acórdão de 2 de Fevereiro de 1994 (C-315/92, Colect., p. I-317).

(6) - Directiva do Conselho, de 27 de Julho de 1976, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos produtos cosméticos (JO L 262, p. 169; EE 15 F1 p. 206. A seguir «directiva de 1976»).

(7) - Directiva do Conselho, de 10 de Setembro de 1984, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de publicidade enganosa (JO L 250, p. 17; EE 15 F5 p. 55).

(8) - Directiva do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, que altera pela quarta vez a Directiva 76/768 (JO L 382, p. 46). Foi acrescentada uma frase suplementar pelo artigo 1._, n._ 9, da Directiva 93/35/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, que altera pela sexta vez a Directiva 76/768 (JO L 151, p. 32), mas tal frase não é pertinente para o caso em apreço.

(9) - JO L 238, p. 1.

(10) - A disposição actualmente aplicável, que consta do artigo 3._, n._ 2, alínea b), do Regulamento (CEE) n._ 2913/92 do Conselho, de 12 de Outubro de 1992, que estabelece o Código Aduaneiro Comunitário (JO L 302, p. 1), com as alterações introduzidas pelo artigo 1._, n._ 1, alínea b), do Regulamento (CE) n._ 82/97 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Dezembro de 1996 (JO 1997, L 17, p. 1), prevê o seguinte: «Tendo em conta a convenção que lhe é aplicável, considera-se igualmente parte do território aduaneiro da Comunidade, apesar de situado fora do território da República Francesa, o território do Principado do Mónaco, conforme definido na convenção aduaneira assinada em Paris em 18 de Maio de 1963...».

(11) - 41/76, Colect., p. 781, n.os 17 e 18. V. também o acórdão de 13 de Março de 1979, Peureux (119/78, Colect., p. I-531), no qual o Tribunal decidiu, relativamente ao artigo 30._ do Tratado, que «a proibição de medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas ao comércio intracomunitário tem o mesmo alcance quanto aos produtos importados de outro Estado-Membro, depois de nele serem introduzidos em livre prática, que quanto aos originários do referido Estado-Membro» (n._ 26).

(12) - Acórdão Donckerwolcke e Schou, já referido, n._ 25.

(13) - Regulamento do Conselho de 22 de Dezembro de 1994, relativo ao regime comum aplicável às importações e que revoga o Regulamento (CE) n._ 518/94 (JO L 349, p. 53).

(14) - Por força do seu artigo 1._, n._ 1, o Regulamento n._ 3285/94 aplica-se às importações de produtos originários de países terceiros, com excepção de produtos têxteis originários de certos países terceiros, nos quais não se inclui o Mónaco; v. o Anexo I do Regulamento (CEE) n._ 519/94 do Conselho, de 7 de Março de 1994, relativo ao regime comum aplicável às importações de determinados países terceiros e que revoga os Regulamentos (CEE) n._ 1765/82 (CEE) n._ 1766/82 e (CEE) n._ 3420/83 (JO L 67, p. 89).

(15) - V. Snyder, International Trade and Customs Law of the European Union, 1998, p. 504, nota 3.

(16) - O agente alegou que o principado do Mónaco está efectivamente vinculado - aparentemente em resultado da Convenção de União Aduaneira celebrada entre o Principado do Mónaco e a República Francesa em 18 de Maio de 1963 e ratificada pela República Francesa pelo Decreto n._ 63-982, de 24 de Setembro de 1963 (JORF p. 8679) - a observar a legislação comunitária, nomeadamente a directiva de 1976. O Tribunal de Justiça tomou conhecimento de que ainda surgem dificuldades e que a Comissão, na sequência de diligências efectuadas pelas autoridades francesas e monegascas, estuda actualmente a oportunidade da negociação de um acordo internacional com o Principado do Mónaco.

(17) - Decisão 92/561/CEE do Conselho, de 27 de Novembro de 1992, relativa à celebração de um acordo provisório de cooperação e de união aduaneira entre a Comunidade Económica Europeia e a República de São Marinho (JO L 359, p. 13). O acordo estabelece uma união aduaneira entre a Comunidade e a República de São Marinho (artigo 1._), em virtude da qual as restrições quantitativas e as medidas de efeito equivalente são explicitamente proibidas nas trocas entre as partes contratantes (artigo 8._).

(18) - Embora a UWG e a LmBG se apliquem tanto aos produtos alemães como aos produtos importados, uma decisão de proibição constituiria manifestamente uma «regra relativa ao produto» no sentido do acórdão de 24 de Novembro de 1993, Keck e Mithouard (C-267/91 e C-268/91, Colect., p. I-6097), pelo que a restrição ao comércio que ela implicaria deveria ser justificada.

(19) - Acórdão Clinique, já referido, n._ 19.

(20) - Acórdão Clinique, já referido, n._ 11. V. também o acórdão de 28 de Janeiro de 1999, Unilever (C-77/97, Colect., p. I-431, n._ 24), e os acórdãos nele referidos.

(21) - Acórdão Clinique, já referido (nota 5), n._ 15.

(22) - V. os acórdãos de 19 de Março de 1998, Compassion in World Farming (C-1/96, Colect., p. I-1251, n._ 47); de 5 de Outubro de 1994, Centre d'insémination de la Crespelle (C-323/93, Colect., p. I-5077, n._ 31), e de 5 de Abril de 1979, Ratti (148/78, Recueil, p. 1629, n. os 36 a 38).

(23) - Acórdãos de 13 de Dezembro de 1990, Pall (C-238/89, Colect., p. I-4827, n._ 22); Clinique, já referido, n._ 10, e de 9 de Julho de 1997, De Agostini e TV-Shop (C-34/95 e C-36/95, Colect., p. I-3843, n._ 37).

(24) - Acórdão Clinique, já referido (nota 5), n._ 12.

(25) - V., em especial, os acórdãos de 17 de Maio de 1984, Denkavit Nederland (15/83, Recueil, p. 2171, n._ 15), e de 9 de Agosto de 1994, Meyhui (C-51/93, Colect., p. I-3879, n._ 11).

(26) - Referimo-nos a Reutenthal, «Verstösst das deutsche Irreführungsgebot gegen Artikel 30 EGV?», WRP 12/97, p. 1154, especialmente p. 1160.

(27) - Emmerich, Le Droit de la concurrence déloyale, artigo 12._, n._ 8, alínea b), 4.a edição, 1995.

(28) - V. os acórdãos de 28 de Abril de 1998, Metronome Musik (C-200/96, Colect., p. I-1953, n._ 14), e de 22 de Setembro de 1998, FDV (C-61/97, Colect., p. I-5171, n._ 13).

(29) - Acórdão de 10 de Julho de 1984, Campus Oil e o. (72/83, Recueil, p. 2727, n._ 37).

(30) - Acórdão de 26 de Novembro de 1996, Graffione (C-313/94, Colect., p. I-6039, n._ 24).

(31) - V. os acórdãos Unilever, já referido (nota 20), n._ 27, e Clinique, já referido (nota 5), n._ 16.

(32) - Acórdão de 20 de Fevereiro de 1979 (120/78, Colect., p. 327).

(33) - Acórdão de 12 de Março de 1987, Comissão/Alemanha, dito «Lei de pureza da cerveja» (178/84, Colect., p. 1227).

(34) - Acórdão Lei de pureza da cerveja, já referido (nota 33), n.os 35 e 36.

(35) - Acórdão Pall, já referido (nota 23), n._ 19.

(36) - Acórdão de 7 de Março de 1990, GB-INNO-BM (C-362/88, Colect., p. I-667, n._ 14). No seu acórdão de 18 de Maio de 1993, Yves Rocher (C-126/91, Colect., p. I-2361), o Tribunal considerou que a proibição geral, estabelecida pela UWG, da publicidade aliciante que utiliza as comparação de preços constitui uma restrição desproporcionada ao comércio em geral «na medida em que afecta qualquer publicidade desprovida de qualquer carácter enganador que contenha comparações de preços realmente praticados, que podem ser muito úteis para permitir ao consumidor fazer as suas escolhas com pleno conhecimento de causa» (n._ 17; sublinhado nosso).

(37) - V. acórdão de 20 de Maio de 1992, Comissão/Alemanha (C-290/90, Colect., p. I-3317, n._ 11). Alguns meses antes deste acórdão, o Tribunal tinha sublinhado a necessidade de ter em conta consumidores aos quais se dirige um indicação - no caso então em apreço, a indicação incluída numa publicidade que apresentava como «novos» veículos importados, anteriormente matriculados e que não tinham sido ainda colocados em circulação -: v. o acórdão de 16 de Janeiro de 1992, X (C-373/90, Colect., p. I-131, n._ 15).

(38) - Directiva 65/65/CEE do Conselho, de 26 de Janeiro de 1965, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes às especialidade farmacêuticas (JO 1965, 22, p. 369; EE 13 F1 p. 18).

(39) - Directiva 69/493/CEE do Conselho, de 15 de Dezembro de 1969, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes ao vidro cristal (JO L 326, p. 36; EE 13 F1 p. 170).

(40) - Acórdão Meyhui, já referido (nota 25), n._ 18 (sublinhado nosso).

(41) - Acórdão Mars, já referido (nota 4), n._ 24.

(42) - Acórdão de 16 de Julho de 1998 (C-210/96, Colect., p. I-4657).

(43) - V. o Regulamento (CEE) n._ 2771/75 do Conselho, de 29 de Outubro de 1975, que estabelece a organização comum de mercado no sector dos ovos (JO L 282, p. 49), e o artigo 10._ do Regulamento (CEE) n._ 1907/90 do Conselho, de 26 de Junho de 1990, relativo a certas normas de comercialização aplicáveis aos ovos (JO L 173, p. 5), com as alterações que lhe foram introduzidas.

(44) - Acórdão de 28 de Janeiro de 1999 (C-303/97, Colect., p. I-513).

(45) - No acórdão Sektkellerei Kessler, já referido (nota 44), o Tribunal, citando os n.os 35 a 37 do acórdão Gut Springenheide e Tusky, já referido (nota 42), expressou igualmente dúvidas quanto à sua utilidade: «Apenas se se deparassem particulares dificuldades para avaliar o carácter enganoso da marca, na falta de qualquer disposição comunitária sobre a matéria, competiria ao juiz nacional apreciar se devia, nas condições previstas pelo seu direito nacional, decidir medidas de instrução tais como um exame pericial ou uma sondagem de opinião destinados a esclarecê-lo».

(46) - Acórdão Clinique, já referido (nota 5), n._ 21.

(47) - Acórdão Graffione, já referido (nota 30), n._ 22. O facto de o acórdão incidir sobre marcas, não afecta, em minha opinião, o alcance geral do seu teor. No n._ 10 das sua conclusões apresentadas neste processo, o advogado-geral Jacobs observou que a denominação «Cotonnelle» fornece «uma excelente ilustração relativamente ao factor linguístico» já que «pode, sem dúvida, fazer com que uma pessoa que fale inglês, francês ou italiano creia que o produto é feito de algodão. (Contudo) dificilmente terá este efeito sobre uma pessoa que compreenda unicamente alemão ou espanhol, uma vez que as palavras que significam algodão nessas línguas são respectivamente, `Baumwolle' e `algodón'».

(48) - V., em especial, o recente acórdão do Tribunal de 22 de Junho de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer (C-342/97, Colect., p. I-3819, n.os 25, 26 e 28).

(49) - Processo Clinique, já referido (nota 5), n._ 9 das conclusões.

(50) - Processo Clinique, n._ 9 das conclusões.

(51) - Acórdão Gut Springenheide e Tusky, já referido (nota 42), n._ 30. Dos acórdãos aí citados, é sem dúvida o acórdão Clinique aquele que fornece o melhor exemplo desta abordagem.