CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

DÁMASO RUIZ‑JARABO COLOMER

apresentadas em 14 de Fevereiro de 2006 1( )

Processo C‑169/05

Uradex SCRL

contra

Union Professionnelle de la Radio et de la Télédistribution (RTD)

e

Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (Brutele)

(pedido de decisão prejudicial apresentado pela Cour de cassation de Belgique)

«Direitos de autor e direitos conexos – Difusão por cabo – Directiva 93/83/CEE – Interpretação do artigo 9.°, n.° 2 – Gestão colectiva – Competências da entidade de gestão – Incluem o poder de autorizar ou de proibir a retransmissão»

I – Introdução

1. Em matéria de radiodifusão por cabo, a Directiva 93/83/CEE do Conselho ( ) impõe a gestão colectiva dos direitos de autor e direitos conexos ( ), com o objectivo de simplificar o seu exercício, introduzindo segurança. Para tal efeito, o artigo 9.°, n.° 2, define os critérios para se determinar a organização à qual se atribui essa missão, quando os titulares não fizerem uma atribuição específica.

2. A Cour de cassation de Belgique tem dúvidas sobre o alcance dessas funções nesta última hipótese; não está segura se se limitam à administração dos interesses económicos dos representados ou se compreendem igualmente o poder de autorizar ou de recusar a transmissão da obra protegida.

3. A isto acresce a particularidade de, no processo principal, se discutir o direito da exploração audiovisual das actuações dos artistas‑intérpretes e executantes, que, por força da lei belga, a que farei alusão mais adiante, se presume cedido aos produtores, suscitando‑se a questão de saber se a Directiva 93/83 determina que as faculdades que consubstanciam esse direito também têm de ser exercidas conjuntamente.

II – Quadro jurídico

A – Direito comunitário

4. Já observei que a Directiva 93/83 pretende instalar a segurança jurídica no sector dos direitos de autor e dos direitos conexos relativamente à radiodifusão dentro da Comunidade, especialmente via satélite e por cabo ( ), superando determinadas disparidades entre as legislações nacionais (quinto e oitavo considerandos). A falta de harmonia normativa impede que os operadores tenham a certeza de ter adquirido verdadeiramente todos os direitos em causa, pelo que se institui um regime baseado no princípio da cessão contratual e no uso colectivo das capacidades inerentes à propriedade intelectual (décimo, vigésimo sétimo e vigésimo oitavo considerandos).

5. O artigo 1.°, n.° 3, da directiva define a «retransmissão por cabo» como «retransmissão ao público, simultânea, inalterada e integral, por cabo ou micr[o]ondas, de uma emissão primária a partir de outro Estado‑Membro, com ou sem fio, incluindo por satélite, de programas de televisão ou rádio destinados à recepção pelo público».

6. O capítulo III, intitulado de «retransmissão por cabo», começa com o artigo 8.°, cujo n.° 1 obriga os Estados‑Membros a controlarem no seu território se a transmissão por este sistema de programas de outros sócios comunitários é efectuada no respeito pelos direitos de propriedade intelectual, através de contratos individuais ou acordos colectivos com as empresas do sector.

7. Em conformidade com os objectivos anunciados no preâmbulo da directiva, o artigo 9.° sujeita, no seu n.° 1, o exercício da prerrogativa «dos titulares de direitos de autor e de direitos conexos de autorizar ou proibir a um operador por cabo uma retransmissão por cabo» à mediação «de entidades de gestão», entendida, nos termos do artigo 1.°, n.° 4, como «um organismo com a finalidade única ou principal de gerir ou administrar direitos de autor ou direitos conexos».

8. Nos termos do n.° 2 do artigo 9.°, no caso de os titulares não os terem entregue a uma entidade de gestão, considera‑se «mandatada» ( ) a que gere direitos da mesma categoria. Se houver mais do que uma entidade de gestão colectiva, os titulares podem escolher livremente a que mais lhes convier. «O titular dos direitos referido no presente número terá os mesmos direitos e obrigações, resultantes do contrato entre o operador por cabo e a entidade de gestão que se considera mandatada para gerir os seus direitos, que os titulares dos direitos que mandataram essa entidade de gestão […]».

9. O artigo 10.° exclui do âmbito de aplicação do artigo 9.° os direitos dos organismos de radiodifusão relativamente às suas próprias emissões, independentemente de lhes pertencerem ou de lhes terem sido transferidos pelos autores ou pelos possuidores de direitos conexos.

B – Legislação belga

10. O artigo 51.° da Lei de 30 de Junho de 1994 ( ) proclama o direito exclusivo dos autores e de quem ostente direitos conexos de autorizar a divulgação das suas obras por cabo. O artigo 36.°, primeiro parágrafo, estabelece a presunção de que, salvo acordo em contrário, os artistas‑intérpretes e os executantes cedem ao produtor o direito exclusivo da exploração audiovisual da sua prestação.

11. Os dois primeiros números do artigo 53.° transpõem literalmente para o direito belga os n.os 1 e 2 do artigo 9.° da directiva.

III – Factos do processo principal e questão prejudicial

12. A Uradex SCRL, entidade que gere os direitos dos artistas‑intérpretes e executantes, pediu ao Tribunal de première instance de Bruxelles (tribunal de primeira instância) a adopção de providências cautelares contra a Union Professionnelle de la Radio et de la Télédistribution (a seguir «RTD») e contra a Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (a seguir «Brutele»), devido a retransmissões por cabo sem a sua licença.

13. Tendo estas sido indeferidas, interpôs recurso, a que a Cour d’appel de Bruxelles (tribunal de segunda instância) deu provimento parcial por acórdão de 25 de Junho de 1998, considerando que as entidades de gestão dispõem do direito de consentir ou de impedir a reprodução por cabo para todo tipo de serviços, desde que tenham sido encarregues da sua administração, pois, se não o tiverem sido, a sua função limita‑se a receberem a remuneração e a entregá‑la ao titular, dado o carácter essencialmente fiduciário das suas funções.

14. Acrescentou que, no que se refere aos produtos audiovisuais, esse tipo de organismos só tem o poder em questão se os artistas‑intérpretes ou executantes continuarem a ostentar os direitos. Como o artigo 36.°, primeiro parágrafo, da Lei de 30 de Junho de 1994 presume a cessão dos direitos de aproveitamento dos criadores em benefício do produtor, a Uradex não pode geri‑los se não demonstrar a existência de contratos que ilidam a dita presunção ou não demonstrar que actua em nome dos próprios produtores, o que não se passa no presente caso.

15. Com estes fundamentos, a Cour d’appel condenou a Brutele por transmitir, sem a autorização da Uradex, obras não audiovisuais dos artistas‑intérpretes e executantes que representava expressamente, tendo julgado o pedido improcedente quanto ao restante.

16. A Uradex recorreu deste acórdão, argumentando que decorre do artigo 53.° da lei belga e, por conseguinte, do artigo 9.° da directiva que, quando não haja uma comissão explícita, a sociedade considerada mandatária também se encontra habilitada para decidir sobre a comercialização dos direitos, sendo irrelevante, nas prestações de rádio ou de televisão, que tenham sido transferidos para terceiros.

17. Suscitado o debate nestes termos, a Cour de cassation suspendeu a instância para apresentar ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«O artigo 9.°, n.° 2, da directiva [...] deve ser interpretado no sentido de que, quando uma sociedade de gestão colectiva é tida por gestora dos direitos de um titular de direitos de autor ou de direitos conexos que não confiou a gestão dos seus direitos a uma entidade de gestão colectiva, essa sociedade não dispõe da faculdade de exercer o direito do referido titular de conceder ou recusar a um distribuidor por cabo a autorização para retransmitir uma emissão por cabo, encontrando‑se apenas mandatada para gerir os aspectos pecuniários dos direitos do referido titular?»

IV – Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

18. As partes do processo principal, a Comissão e os Governos sueco e italiano apresentaram observações escritas dentro do prazo indicado no artigo 20.° do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça.

19. Na audiência de 19 de Janeiro de 2006 compareceram para alegações a Comissão, bem como os representantes da Uradex, da RTD e da Brutele.

V – Apreciação da questão prejudicial

A – O exercício dos direitos de autor e direitos conexos

20. Estes direitos, agrupados desde há séculos sob a rubrica «propriedade intelectual» ( ), caracterizam‑se por atribuir ao criador de uma obra, emanação do seu espírito, o poder de ordenar a sua exploração ( ), integrando o conteúdo moral do direito, a que se junta o patrimonial que resulta da cobrança de uma retribuição pelo seu aproveitamento ( ).

21. Salvo acordo em contrário, quem deseje servir‑se de uma composição protegida para a difundir junto do público deve solicitar e obter a autorização do titular, sob a forma de um contrato de licença, exclusiva ou não, susceptível de permitir um, vários ou todos os tipos de utilização imagináveis. Assim, tradicionalmente, estes direitos invocam‑se de forma individual.

22. Não obstante, apesar da sua marcada natureza pessoal, desde há muito que se exercem em grupo, através das «sociedades de autores» ou, em termos mais recentes, «entidades de gestão colectiva». Esta variedade de gozo generalizou‑se às situações em que a administração separada é impensável devido ao número e às eventuais modalidades de reiteração, concedendo‑se aos titulares uma remuneração.

23. O modelo de gerência partilhada, que foi aplicado aos direitos conexos, análogos ou afins, entre os quais se contam os direitos dos artistas‑intérpretes e executantes ( ), que são objecto do processo principal, tem por objectivo que os artistas controlem a trajectória dos seus produtos, algo nem sempre possível se feito separadamente. A entidade gestora dirige, supervisiona, cobra e distribui a remuneração dos direitos para um grupo.

24. O ordenamento comunitário não podia virar as costas a este sector. A sua importância económica ( ) incide na construção de um mercado único ( ), estimulando o investimento, o crescimento e o emprego; além disso, a sua protecção tem outras funções, como o fomento da criatividade, a diversidade e a identidade culturais, que é não só um objectivo, mas um instrumento para o desenvolvimento da Europa.

25. Ambas as vertentes emergem no acervo comunitário sobre esta matéria.

B – As duas etapas na harmonização comunitária da propriedade intelectual

26. Já se salientou ( ) o estreito vínculo existente, desde tempos imemoriais, entre os direitos de autor, cujo reconhecimento deve muito à invenção da imprensa ( ), e ao progresso técnico. Este nexo revela‑se igualmente no processo comunitário de homogeneização, propiciado por sucessivas revoluções tecnológicas ( ), que afectam a chamada «sociedade da informação», no qual se distinguem duas fases ( ).

27. A primeira, empreendida na década dos anos noventa do século passado e impulsionada pelo «Livro Verde sobre os direitos de autor e o desafio tecnológico» ( ), compreende cinco directivas, entre as quais figura a que é objecto desta questão prejudicial ( ), que procuram reagir ao impacto da televisão ( ), tanto por cabo como por satélite, e ao ininterrupto desenvolvimento informático ( ).

28. A segunda foi inaugurada com a Directiva 2001/29, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação, impulsionada pelo avanço da tecnologia digital e dos sistemas interactivos. Seguiu‑se a Directiva 2001/84/CE, que se ocupa do direito do artista a partilhar os proveitos da venda das suas obras ( ). Este período encerra‑se, por enquanto, com a Directiva 2004/48/CE, relativa ao respeito dos direitos de propriedade intelectual ( ).

29. As duas vertentes (a económica e a da inovação) que interessam ao ordenamento comunitário dos direitos de autor estão presentes na evolução descrita. Enquanto o primeiro grupo de directivas responde à necessidade de remover os obstáculos que, relativamente à industria e à livre circulação de bens e de serviços, opunham uma dimensão estritamente doméstica desses direitos ( ), as do segundo optam por conceder uma protecção coordenada ao criador intelectual ( ).

C – A Directiva 93/83

30. A Directiva 93/83 insere‑se na fase inicial, para fazer face, do ponto de vista da propriedade intelectual, às consequências das emissões televisivas transfronteiriças, ora por satélite, ora por cabo ( ).

31. Esta segunda modalidade suscitava a incerteza sentida pelos operadores que se limitavam a divulgar simultaneamente, entre vários países, sem alterações, programas de televisão com um conteúdo previamente estabelecido. Exigir o consentimento de todos e de cada um dos titulares dos direitos afectados apresentava‑se uma tarefa impossível. Além disso, num contexto transfronteiriço, essa solução implicava pedir a autorização de acordo com sistemas nacionais diferentes. Nestas condições, a manutenção de um regime de cariz individual poderia constituir um sério obstáculo ao bom funcionamento do mercado interno da radiodifusão.

32. Havia, pois, que averiguar a legislação de acordo com a qual os organismos intervenientes no processo comunicativo devem prover‑se do consentimento dos titulares de direitos sobre as obras que pretendem comercializar, pagando os direitos correspondentes. Dito de outra forma, o objectivo consistia, como transparece do preâmbulo da directiva, em eliminar a insegurança jurídica provocada pelas divergências entre as regulamentações nacionais dos direitos de autor, preservando‑os de forma harmonizada numa base convencional ( ).

33. A esse respeito havia duas alternativas: as licenças obrigatórias ( ) ou a gestão colectiva ( ), inclinando‑se legislador comunitário para a segunda, mais condescendente com os direitos dos criadores. Este modo de aproveitamento prejudicava menos a autonomia do dominus e procurava um equilíbrio entre o exercício dos direitos exclusivos e a confiança da sociedade emissora, que tem de ter a certeza de ter adquirido todos os direitos envolvidos na transmissão ( ).

34. Pelo exposto, a directiva salvaguarda os direitos de autor e direitos conexos mediante contratos entre os titulares e as empresas audiovisuais (artigo 8.°), impondo sempre a negociação partilhada (artigo 9.°, n.° 1). Mas, o desejo de prevenir fugas justifica o artigo 9.°, n.° 2, que atribui à organização pertinente a gerência dos direitos dos não membros, garantindo ao operador todo o repertório.

35. Após estas explicações, pode estudar‑se o nó górdio deste reenvio prejudicial, que consiste em determinar se, em semelhante contexto, a capacidade de representação da entidade cobre as faculdades inerentes à propriedade intelectual, incluindo a de permitir a retransmissão, ou se se limita aos aspectos estritamente económicos.

D – A extensão da gestão colectiva relativamente aos titulares que não aderiram

36. Considero que a razão está do lado de quem, como a Comissão, os Governos sueco e italiano e a Uradex, defende que a incumbência atribuída por lei também se estende ao poder de autorizar a transmissão. Se se entendesse de outra forma frustrar‑se‑ia o objectivo da norma.

37. Com feito, uma vez que a preocupação máxima da Directiva 93/83 consiste em evitar que as actividades dos operadores por cabo sejam bloqueadas pelas dificuldades decorrentes da contratação independente dos direitos, assegurando aos titulares uma remuneração equitativa, parece incontornável que o mandato abarque a decisão de permitir o uso da criação intelectual. Podem invocar‑se vários argumentos em apoio desta afirmação.

38. Primeiro, a única forma de verificar se uma empresa dispõe de todas as obras utilizadas num programa consiste em presumir que os titulares consentem, expressa ou tacitamente, a sua divulgação; esta premissa é válida se se interpretar o artigo 9.°, n.° 2, da directiva no sentido de que esta confia à mandatária os interesses em causa, sem excepção, começando pelo primeiro: o aproveitamento do bem incorpóreo objecto da propriedade.

39. Isto decorre da estrutura e do teor do preceito. O n.° 1 consagra o princípio da administração agrupada, de forma que só se pode exercer o direito de «proibir a um operador por cabo uma retransmissão por cabo […] através de entidades de gestão», indicando o n.° 2 os critérios para identificar essa entidade, à qual incumbe a tarefa relativamente aos titulares que não tenham realizado uma opção explícita ( ), que, aliás, gozam, da mesma foram que os que a fizeram, dos direitos e das obrigações resultantes do acordo entre a empresa audiovisual e a entidade gestora. Isto não se pode configurar de outro modo, se se pretender que a empresa televisiva respeite os direitos em jogo.

40. Por outras palavras, o artigo 9.°, n.° 1, mostra que a exploração conjunta obrigatória não se reduz aos aspectos pecuniários e, como sublinham os Governos sueco e italiano, o conceito da palavra «direitos», utilizado no n.° 2, não tem um significado diferente do conferido pelo n.° 1.

41. Resultaria, aliás, paradoxal admitir a incumbência tácita no que se refere à compensação económica, sem fazer o mesmo com o seu prius: a aprovação da transmissão que essa contraprestação remunera.

42. Por fim, se os titulares que não se confiem a uma entidade em particular pudessem opor‑se separadamente a uma programação televisiva por cabo, adiantando razões diferentes das contratadas de forma corporativa, ou dar o seu consentimento à margem das condições acordadas em conjunto, continuaria a existir insegurança jurídica no sector, negando‑se todo o efeito útil à legislação comunitária.

E – O caso particular da cessão do direito a terceiros

43. A gestão colectiva afecta, exclusivamente, os direitos de transmissão por cabo e a respectiva recompensa económica ( ), mas não se imiscui nos restantes poderes do proprietário, que permanecem intactos, como o poder de disposição. Consequentemente, nada impede a sua alienação a um terceiro.

44. O vigésimo oitavo considerando da directiva manifesta‑se a este respeito com muita clareza, precisando que a harmonização não atinge o direito de autorização, mas sim o seu exercício, pelo que se permite a sua cessão.

45. Ora, em caso de transferência, o novo titular fica subrogado na posição do antigo, ficando, face à sociedade gestora, em situação idêntica, pelo que tem de se atender às explicações antecedentes. Só se admite a utilização independente se o adquirente for a própria empresa radiodifusora, hipótese contemplada no artigo 10.° da directiva.

46. O fundamento do regime europeu impede que se conceba esta possibilidade de alienação como uma via para escapar à administração em conjunto. O artigo 9.° da directiva não emprega os termos criadores, intérpretes ou produtores, mas sim o termo «titulares» dos direitos de autor e de direitos conexos, sendo irrelevante que se trate duma disponibilidade originária, do pai da obra ou do criador da execução, ou de segunda ordem, depois de uma transmissão.

47. A solução é a mesma se, como ocorre na Bélgica, os produtores audiovisuais se tornam titulares, uma vez que o legislador presume, iuris tantum, que os artistas‑intérpretes e os executantes lhes entregam o direito exclusivo de explorar a sua prestação, persistindo os motivos que justificam a legislação comunitária.

48. Nas circunstâncias descritas, o problema desloca‑se para a determinação da entidade chamada a exercer em comum os direitos, mas a tarefa de resolvê‑lo compete ao tribunal nacional, mediante a aplicação da legislação interna que incorpora a directiva.

49. Não obstante, vislumbram‑se duas hipóteses. A primeira consiste em qualificar os direitos adquiridos pelos produtores como capacidades próprias dos artistas‑intérpretes e executantes, correspondendo o mandato à gestora dos direitos dessa categoria e, se houver mais de uma, à que o artigo 53.°, n.° 2, segundo parágrafo, da Lei belga de 30 de Junho de 1994, que transpõe o artigo 9.°, n.° 2, da directiva, ditar. A segunda baseia‑se em atribuir a esses direitos uma natureza igual à dos direitos dos produtores.

50. Esta última opção levaria a que, para uma única emissão, concorressem vários agrupamentos (ao lado do dos artistas‑intérpretes e executantes, o dos produtores), mas não há nada na directiva que o impeça, pois o legislador comunitário escolheu o exercício corporativo dos direitos de propriedade intelectual envolvidos num programa de televisão por cabo, sem exigir a presença de uma única organização. Nesse exercício reunir‑se‑iam direitos de diversas categorias, sendo cada uma administrada por diferentes sociedades, tendo o operador de contratar com todas. Este desenlace não contraria os desígnios da directiva, pois proporciona um enquadramento bem delimitado aos operadores audiovisuais, obrigados a negociar com um número reduzido de interlocutores, e garante às diferentes classes de criadores a defesa efectiva dos seus interesses, que, convém não esquecer, podem revelar‑se contraditórios.

51. Estas últimas considerações vão para além das dúvidas expostas pelo tribunal de reenvio na pergunta prejudicial, à qual proponho que se responda que, de acordo com o artigo 9.°, n.° 2, da directiva, a sociedade à qual se atribui tacitamente a gestão colectiva dos direitos de propriedade intelectual se encontra habilitada não apenas a tratar dos seus aspectos económicos, mas também a decidir a sua comercialização televisiva por cabo.

VI – Conclusão

52. À luz das considerações antecedentes, sugiro ao Tribunal de Justiça que indique à Cour de cassation da Bélgica o seguinte:

«O artigo 9.°, n.° 2, da Directiva 93/83/CEE do Conselho, de 27 de Setembro de 1993, relativa à coordenação de determinadas disposições em matéria de direito de autor e direitos conexos aplicáveis à radiodifusão por satélite e à retransmissão por cabo, permite à entidade que se repute encarregue de administrar os direitos dos titulares que não tenham mandatado expressamente uma organização em particular consentir a exploração das suas obras e das suas prestações.»