CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

NILS WAHL

apresentadas em 18 de janeiro de 2018 ( 1 )

Processo C‑633/16

Ernst & Young P/S

contra

Konkurrencerådet

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Sø‑ og Handelsretten (Tribunal Marítimo e Comercial, Dinamarca)]

«Concorrência — Controlo das concentrações de empresas — Artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 139/2004 — Dever de suspender a realização de uma concentração até que a mesma tenha sido declarada compatível com o mercado comum — Denúncia de um acordo de cooperação por parte de uma das empresas em processo de concentração»

1. Tem sido dito que o demasiado cedo é indistinguível do errado. Isto é particularmente verdadeiro na realização prematura de uma concentração de empresas.

2. Para se determinar quando a realização de uma concentração é prematura e, por conseguinte, errada, é importante ter uma ideia clara acerca do alcance da obrigação de suspender a realização de uma concentração, bem como dos correspondentes poderes da Comissão Europeia para declarar uma realização prematura ao abrigo do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 139/2004 ( 2 ) antes de a concentração ter sido aprovada (a seguir «obrigação de “standstill”»). Mais importante ainda, como se determina o alcance exato da obrigação de «standstill»?

3. Estas sucintas, ainda que importantes, questões, suscitadas no presente processo, permanecem até agora sem resposta na jurisprudência do Tribunal de Justiça.

4. Ao decidir sobre essas questões, o Tribunal de Justiça terá de ponderar se o objetivo de assegurar a execução eficaz do controlo das concentrações ex ante torna necessária a extensão da obrigação de «standstill» para além do alcance substantivo das regras de concentração, tal como previsto no Regulamento n.o 139/2004.

5. Seguidamente, passarei a explicar por que é que entendo que o alcance da obrigação de «standstill» deve ser claramente delimitado e por que motivo isso se faz melhor recorrendo a uma definição negativa, ou seja, definindo o que está fora do âmbito do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004.

I. Quadro jurídico

A. Regulamento n.o 139/2004

6. De acordo com o artigo 1.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 («Âmbito de aplicação»), «o presente regulamento é aplicável a todas as concentrações de dimensão [ao nível da União]».

7. O artigo 3.o do Regulamento n.o 139/2004 («Definição de concentração») prevê: «1. Realiza‑se uma operação de concentração quando uma mudança de controlo duradoura resulta da: a) Fusão de duas ou mais empresas ou partes de empresas anteriormente independentes; ou b) Aquisição por uma ou mais pessoas, que já detêm o controlo de pelo menos uma empresa, ou por uma ou mais empresas por compra de partes de capital ou de elementos do ativo, por via contratual ou por qualquer outro meio, do controlo direto ou indireto do conjunto ou de partes de uma ou de várias outras empresas. 2. O controlo decorre dos direitos, contratos ou outros meios que conferem, isoladamente ou em conjunto, e tendo em conta as circunstâncias de facto e de direito, a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre uma empresa e, nomeadamente: a) Direitos de propriedade ou de uso ou de fruição sobre a totalidade ou parte dos ativos de uma empresa; b) Direitos ou contratos que conferem uma influência determinante na composição, nas deliberações ou nas decisões dos órgãos de uma empresa. 3. O controlo é adquirido pelas pessoas ou pelas empresas: a) Que sejam titulares desses direitos ou beneficiários desses contratos; ou b) Que, não sendo titulares desses direitos nem beneficiários desses contratos, tenham o poder de exercer os direitos deles decorrentes. […]»

8. O artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 («Notificação prévia das concentrações e remessa anterior à notificação a pedido das partes notificantes»), estabelece: «As concentrações de dimensão [ao nível da União] abrangidas pelo presente regulamento devem ser notificadas à Comissão antes da sua realização e após a conclusão do acordo, o anúncio da oferta pública de aquisição ou a aquisição de uma participação de controlo. Pode também ser apresentada uma notificação nos casos em que as empresas em causa demonstrem à Comissão a sua intenção de boa fé de concluir um acordo ou, no caso de uma oferta pública de aquisição, quando anunciaram publicamente a sua intenção de realizar tal oferta, desde que do acordo ou oferta previstos resulte uma concentração de dimensão comunitária. Para efeitos do presente regulamento, a expressão “concentração notificada” abrange igualmente as concentrações projetadas notificadas nos termos do segundo parágrafo. Para efeitos do disposto nos n.os 4 e 5, o termo “concentração” inclui as concentrações projetadas na aceção do segundo parágrafo.»

9. O artigo 7.o do Regulamento n.o 139/2004 («Suspensão da concentração») prevê: «1. Uma concentração de dimensão [ao nível da União], tal como definida no artigo 1.o […] não pode ter lugar nem antes de ser notificada nem antes de ter sido declarada compatível com o mercado comum […]. […] 3. A Comissão pode, a pedido, conceder uma derrogação ao cumprimento das obrigações previstas nos n.os 1 ou 2. O pedido de derrogação deve ser fundamentado. Ao decidir do pedido, a Comissão tomará em consideração, nomeadamente, os efeitos que a suspensão poderá produzir numa ou mais das empresas em causa na concentração ou em relação a terceiros e a ameaça à concorrência colocada pela concentração. A derrogação pode ser acompanhada de condições e de obrigações destinadas a assegurar condições de concorrência efetiva. A derrogação pode ser pedida e concedida a qualquer momento, quer antes da notificação, quer depois da transação. […]»

10. Ao abrigo do artigo 8.o do Regulamento n.o 139/2004 («Poderes de decisão da Comissão»): «[…] 4. Se a Comissão determinar que uma concentração: a) Já foi realizada e que a concentração foi declarada incompatível com o mercado comum; ou b) Foi realizada em infração de uma condição associada a uma decisão […]; a Comissão pode: – exigir que as empresas em causa procedam à dissolução da concentração, em especial através da eliminação da fusão ou da alienação de todas as participações ou ativos adquiridos, por forma a restabelecer a situação existente antes da realização da concentração. Nos casos em que o restabelecimento da situação não seja possível por via da dissolução da concentração, a Comissão pode tomar qualquer outra medida adequada para restabelecer, o mais possível, a situação existente antes da realização da concentração, – ordenar qualquer outra medida adequada para garantir que as empresas em causa procedam à dissolução da concentração, ou tomem outras medidas para restabelecer a situação tal como exigido na sua decisão. […] 5. A Comissão pode tomar medidas provisórias adequadas para restaurar ou manter condições de concorrência efetiva sempre que uma concentração: a) Tiver sido realizada em infração do artigo 7.o e ainda não tenha sido tomada uma decisão sobre a compatibilidade da concentração com o mercado comum; […] c) Já tiver sido realizada e for declarada incompatível com o mercado comum. […]»

B. Legislação nacional

11. O § 12c da Konkurrenceloven ( 3 ) (Lei da concorrência) estabelece: «1. Cabe à Konkurrence‑ og Forbrugerstyrelsen [Autoridade da Concorrência e da Defesa do Consumidor, a seguir «KFST»] decidir da aprovação ou da proibição de uma concentração. 2. Uma concentração que não impeça de modo significativo a concorrência efetiva, nomeadamente por via da criação ou do reforço de uma posição dominante, será aprovada. Uma concentração que impeça de modo significativo a concorrência efetiva, nomeadamente por via da criação ou do reforço de uma posição dominante, será proibida. […] 5. Uma concentração sujeita ao disposto na presente Lei não pode ter lugar antes de ser notificada, nem antes de ter sido aprovada pela KFST nos termos do n.o 1, supra […] […]»

12. Segundo o despacho de reenvio, os considerandos explicativos que acompanham a alteração legislativa da qual resultou a atual redação do § 12c referem que as normas dinamarquesas em matéria de controlo de concentrações se baseiam nas disposições do Regulamento n.o 139/2004 e devem ser interpretadas em conformidade com as mesmas tanto no que se refere à definição e ao alcance do conceito de «concentração» como à obrigação de «standstill».

II. Matéria de facto, tramitação processual e questões prejudiciais

13. Por acordo celebrado em 18 de novembro de 2013 entre a KPMG Statsautoriseret Revisionspartnerselskab, Komplementarselskabet af 1. januar 2009 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab, e a KPMG Ejendomme Flintholm K/S (entidades legais a seguir designadas coletivamente como «KPMG DK»), por um lado, e a Ernst & Young P/S, a Ernst & Young Europe LLP, a Ernst & Young Godkendt Revisionsaktieselskab, a Ernst & Young Global Limited e a EYGS LLP (a seguir designadas coletivamente como «EY»), por outro lado, a KPMG DK e a EY decidiram fundir‑se (a seguir «acordo de fusão»).

14. Tanto a KPMG DK como a EY eram, no momento da celebração do acordo de fusão, empresas de auditoria ativas no mercado dinamarquês que prestavam serviços de auditoria e contabilidade. A KPMG DK era membro de uma rede internacional de empresas de auditoria independentes, a KPMG International Cooperative (a seguir «KPMG International»), em virtude de um acordo de cooperação assinado em 15 de fevereiro de 2010 (a seguir «acordo de cooperação»).

15. O acordo de cooperação conferia aos participantes o direito exclusivo de serem incluídos na rede KPMG a nível nacional e de utilizarem as marcas comerciais da KPMG International para fins de marketing. O acordo de cooperação contém, igualmente, disposições em matéria de repartição de clientes, de obrigação de prestar serviços a clientes de outros territórios e da compensação anual pela participação na cooperação. O acordo de cooperação pressupõe que as empresas de auditoria participantes não criarão, em nenhum momento, qualquer tipo de parceria/empresa comum ou afim.

16. Nos termos do acordo de fusão, a KPMG DK deveria denunciar o seu acordo com a KPMG International imediatamente após a assinatura do acordo de fusão, a fim de poder cessar a sua cooperação com esta última e, em vez disso, realizar a fusão com a EY e passar a fazer parte do grupo EY.

17. É facto assente que o acordo de fusão estava sujeito a notificação, uma vez que a EY adquiriu o controlo da KPMG DK e o volume de negócios das empresas envolvidas ultrapassava os limiares quantitativos estabelecidos na legislação dinamarquesa em matéria de concorrência.

18. Após a assinatura do acordo de fusão com a EY em 18 de novembro de 2013, a KPMG DK denunciou o acordo de cooperação com efeitos a partir de 30 de setembro de 2014, primeiro através de uma chamada telefónica em que informou antecipadamente desse facto o presidente do Conselho de Administração da KPMG International e, em seguida, por carta de 18 de novembro de 2013 dirigida à KPMG International. A denúncia efetiva do acordo de cooperação não estava sujeita à aprovação das autoridades da concorrência.

19. A celebração do acordo de fusão foi tornada pública em 19 de novembro de 2013. Desde essa data até à aprovação da fusão, vários acontecimentos tiveram lugar.

20. Em 20 de novembro de 2013, num artigo publicado no jornal digital Business.dk, a KPMG International anunciou a sua intenção de permanecer no mercado dinamarquês. A KPMG International decidiu criar uma nova empresa na Dinamarca. Celebrou ainda um acordo de cooperação com uma empresa de consultoria fiscal, não obstante o acordo de cooperação com a KPMG DK permanecer em vigor e a cooperação continuar como antes, apesar da denúncia.

21. Acresce que alguns clientes de auditoria da KPMG DK, incluindo dois dos maiores, os grupos Carlsberg e Maersk, decidiram recomendar uma mudança de auditores às suas assembleias‑gerais, no sentido de a KPMG International ser contratada como sua auditora para o exercício contabilístico de 2014. De igual modo, outras sociedades decidiram mudar da KPMG DK para outras empresas de auditoria neste período. Na maioria dos casos, as assembleias‑gerais ordinárias ocorrem no início da primavera, pois as empresas fazem coincidir o seu exercício contabilístico com o ano civil e porque, ao abrigo do direito das sociedades dinamarquês, o auditor tem de ser nomeado na assembleia‑geral ordinária.

22. Com vista a obter a aprovação da fusão, a KPMG DK e a EY deram início ao procedimento de pré‑notificação imediatamente após a assinatura do acordo de fusão, tendo os primeiros contactos exploratórios sido realizados com a KFST em 21 de novembro de 2013.

23. O primeiro projeto de notificação foi enviado à KFST em 13 de dezembro de 2013, a notificação foi concluída em 7 de fevereiro de 2014 e a fusão foi aprovada com o consentimento do Konkurrencerådet (Conselho da Concorrência) por decisão de 28 de maio de 2014. Uma vez a fusão aprovada pelo Conselho da Concorrência, a KPMG DK e a KPMG International acordaram em pôr termo à sua cooperação com efeitos a partir de 30 de junho de 2014.

24. Em 17 de dezembro de 2014, o Conselho da Concorrência proferiu uma decisão em que concluía que a KPMG DK tinha violado a obrigação de «standstill» ao abrigo do § 12c, n.o 5, da Lei da concorrência, ao notificar a denúncia do acordo de cooperação com a KPMG International em 18 de novembro de 2013, em conformidade com o acordo de fusão, antes de a fusão ter sido aprovada pelo Konkurrencerådet (a seguir «decisão controvertida»).

25. A decisão controvertida baseou‑se numa apreciação geral das circunstâncias do caso pela KFST. No entanto, a KFST colocou a tónica, em particular, no facto de a denúncia do acordo (i) estar associada especificamente à fusão, (ii) ser irreversível e (iii) ter potencial para ter efeitos no mercado no período entre a notificação de denúncia e a aprovação da fusão, apesar de esses três elementos não terem sido considerados como tendo um caráter exaustivo.

26. No que respeita ao potencial para ter efeitos no mercado, a decisão controvertida referia que podiam existir inúmeras razões para os efeitos no mercado constatados, incluindo o facto de não ser possível determinar em concreto o contexto das reações do mercado; mas, na medida em que, na opinião do Conselho da Concorrência, a própria denúncia tinha um potencial intrínseco para ter efeitos no mercado, podendo, como tal, ser caracterizada como uma ação de realização, não seria necessário demonstrar quaisquer efeitos reais da denúncia.

27. Discordando da decisão controvertida, em 1 de junho de 2015, a Ernst & Young P/S (a seguir «Ernst & Young») interpôs recurso perante o órgão jurisdicional de reenvio, pedindo a sua anulação. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio afirma que o resultado do processo principal é relevante para a questão da imposição de eventuais coimas, uma vez que, em 11 de junho de 2015, a KFST submeteu o caso ao Statsanklager for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (Ministério Público para a Criminalidade Económica e Internacional), com vista à sua análise à luz das disposições de direito penal.

28. Por ter dúvidas quanto à correta interpretação do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, com vista a interpretar em conformidade o § 12c, n.o 5, da Lei da concorrência, o órgão jurisdicional de reenvio decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça da União Europeia as seguintes questões prejudiciais: «1) Que critérios devem ser aplicados para determinar se a conduta ou as ações de uma empresa estão abrangidas pela proibição prevista no artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 139/2004[, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO 2004, L 24, p. 1)] [obrigação de “standstill”], e em que medida a ação de realização prevista no artigo 7.o, n.o 1, pressupõe que a ação, no todo ou em parte, de facto ou de direito, faz parte da efetiva mudança de controlo ou da fusão das atividades já em curso das empresas participantes que — desde que os limiares quantitativos sejam alcançados — dá origem à obrigação de notificação? 2) Pode a denúncia de um acordo de cooperação, como no caso vertente, anunciada em circunstâncias como as descritas no despacho de reenvio, constituir uma ação de realização abrangida pela proibição prevista no artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, e, em caso afirmativo, com base em que critérios deve uma decisão ser tomada? 3) Influi de algum modo na resposta à questão 2 que a denúncia tenha efetivamente dado origem a efeitos no mercado relevantes do ponto de vista do direito da concorrência? 4) Em caso de resposta afirmativa à questão 3, solicitam‑se esclarecimentos sobre quais os critérios e qual o grau de probabilidade a aplicar para decidir, no caso vertente, se a denúncia deu origem a tais efeitos no mercado, incluindo a importância da possibilidade de esses efeitos poderem ser atribuídos a outras causas.»

29. Na fase escrita do processo foram apresentadas observações pela Ernst & Young, pelo Governo dinamarquês e pela Comissão Europeia. As mesmas partes também apresentaram alegações orais na audiência realizada em 15 de novembro de 2017.

III. Análise

A. Competência do Tribunal de Justiça

30. Nas suas observações escritas, a Comissão questiona a competência do Tribunal de Justiça para interpretar as questões prejudiciais submetidas, tendo em conta que o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 não rege diretamente a situação em apreço no processo principal. Mais especificamente, a Comissão levanta a questão de saber se a referência a esse regulamento nos trabalhos preparatórios da legislação nacional é suficiente para conferir competência ao Tribunal de Justiça ao abrigo do artigo 267.o TFUE.

31. Numa longa lista de jurisprudência resultante do Acórdão Dzodzi ( 4 ), o Tribunal de Justiça tem entendido que, para evitar futuras diferenças de interpretação, as disposições ou os conceitos retirados da legislação da União devem ser interpretados de modo uniforme, independentemente das circunstâncias em que se aplicam. Por fim, esta posição foi confirmada pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Allianz Hungária Biztosító e o. ( 5 ). Por conseguinte, o Tribunal de Justiça tem competência para proferir decisões prejudiciais sobre questões relativas à legislação da União em situações em que os factos do processo, examinados por um órgão jurisdicional nacional, estão fora do âmbito direto da legislação da União, mas o legislador nacional tenha optado por tratar da mesma forma situações internas e situações abrangidas pela legislação da União ( 6 ).

32. Concluo, assim, que o Tribunal de Justiça tem competência para responder às questões prejudiciais submetidas pelo Sø‑ og Handelsretten (Tribunal Marítimo e Comercial, Dinamarca).

B. Quanto ao mérito

1. Observações preliminares

33. Sem pretender antecipar‑me sobre a necessidade de notificação prévia das concentrações, gostaria de recordar que em muitas jurisdições não existe uma obrigação (nacional) de «standstill». Na União Europeia, por exemplo, parece ser esse o caso da Itália ( 7 ), da Letónia ( 8 ) e do Reino Unido (onde a notificação é, além disso, referida como «facultativa») ( 9 ).

34. A nível da União Europeia, o regulamento inicial relativo ao controlo das operações de concentração de empresas previa apenas uma obrigação de «standstill» de três semanas após a notificação da concentração. Esta obrigação podia ser prolongada por decisão da Comissão ( 10 ).

35. Isto indica que, embora a obrigação de «standstill» possa ser útil, parece excessivo, como a Comissão faz, classificá‑la como uma ferramenta indispensável ao controlo das fusões. A sua função é simplesmente impedir as empresas de realizarem concentrações prematuramente, na pendência da avaliação das autoridades da concorrência, e reduzir o risco de uma concentração ter de ser desfeita no caso de não ser aprovada. Por outras palavras, a obrigação de «standstill» essencialmente atribui às empresas em causa o encargo financeiro associado ao atraso de uma concentração até que se complete a avaliação da autoridade da concorrência, tal como o risco financeiro associado à sua dissolução, potencialmente necessária em caso de pré‑realização ilegal.

36. Devem ter‑se presentes estes aspetos ao explorar‑se os limites da obrigação de «standstill» nos termos do Regulamento n.o 139/2004. De facto, por força das regras da União em matéria de concentrações, a relação entre a regulamentação ex‑ante e a regulamentação ex post das concentrações, tal como consagradas nos artigos 7.o e 8.o do Regulamento n.o 139/2004, ainda não foi inteiramente esclarecida pelo Tribunal de Justiça.

37. No que diz respeito à avaliação das questões prejudiciais, estas podem ser tratadas duas a duas. Por um lado, a primeira e a segunda questões prejudiciais referem‑se ao alcance da obrigação de «standstill» e à forma como deve ser determinada (com a segunda questão pergunta‑se, mais concretamente, se tal obrigação existe no processo principal). Por outro lado, a terceira e a quarta questões prejudiciais são mais específicas. Ambas se centram na relevância de quaisquer eventuais efeitos no mercado para a obrigação de «standstill», incluindo os critérios que podem ser utilizados para demonstrar esses efeitos e o limiar probatório que a esse respeito deve ser satisfeito pela autoridade da concorrência ao investigar uma possível violação dessa obrigação.

2. Quanto à primeira e segunda questões prejudiciais

38. Com as suas duas primeiras questões, o órgão jurisdicional de reenvio pede, em substância, ao Tribunal de Justiça que clarifique o alcance da obrigação de «standstill» prevista no artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 e em que circunstâncias é que ações praticadas por empresas poderão ser abrangidas por esta disposição. Especificamente, o órgão jurisdicional de reenvio procura orientações sobre a forma de determinar o alcance da obrigação de «standstill», referindo‑se a critérios específicos utilizados pela autoridade da concorrência dinamarquesa na decisão de infração em causa no processo principal.

a) Observações das partes no processo prejudicial

39. Por um lado, na opinião da Ernst & Young, as regras de controlo das concentrações, em particular a obrigação de «standstill», apenas se aplicam ao subconjunto das medidas que fazem parte de uma concentração notificável. O eventual efeito sobre a concorrência de medidas que estejam fora do alcance da obrigação de «standstill» deve, de outro modo, ser analisado ao abrigo dos artigos 101.o e 102.o TFUE. Referindo‑se ao Acórdão do Tribunal de Primeira Instância no processo Aer Lingus Group/Comissão ( 11 ), a Ernst & Young argumenta que o conceito de «concentração» é a pedra angular da competência da Comissão ao abrigo das regras de controlo das concentrações e que, por conseguinte, a obrigação de «standstill» não pode ter um alcance divergente do alcance desse conceito ou que vá para além do alcance desse conceito. Na opinião da Ernst & Young, as medidas abrangidas pela obrigação de «standstill» estão relacionadas com uma transmissão de controlo.

40. Por outro lado, referindo‑se ao Acórdão do Tribunal Geral Electrabel/Comissão ( 12 ), o Governo dinamarquês e a Comissão enfatizam o sistema de controlo ex ante previsto nas regras de concentração, bem como o facto de, no caso de uma fusão ser recusada, poder ser impossível restabelecer a situação existente antes da realização.

41. Em particular, o Governo dinamarquês alega que a obrigação de «standstill» não pode limitar‑se a medidas que em si mesmas impliquem uma efetiva mudança de controlo ou uma fusão das atividades das partes, mas deve incluir quaisquer medidas que, tendo em conta as circunstâncias, sejam adequadas a limitar ou tornar mais difícil o controlo prévio eficaz das operações de concentração. No entanto, o Governo dinamarquês considera que as etapas preparatórias internas devem estar fora do alcance da obrigação de «standstill» se forem irrelevantes para a aprovação da fusão, por parte das autoridades da concorrência, e também não forem suscetíveis de ter efeitos estruturais no mercado.

42. Da mesma forma, a Comissão, referindo‑se ao considerando 34 do Regulamento n.o 139/2004 ( 13 ), alega que também não constitui um pré‑requisito de realização de uma medida que constitua realização de uma operação de concentração nos termos do artigo 7.o, n.o 1, do referido regulamento, que essa medida faça, no todo ou em parte, de direito ou de facto, parte do processo que conduz à efetiva mudança de controlo. A Comissão considera que a realização parcial de uma fusão pode, nomeadamente, surgir a respeito de medidas que (i) consistam em etapas preparatórias no decurso de um procedimento que conduza a uma mudança de controlo; ou (ii) permitam que a parte que obtém o controlo influencie a estrutura ou o comportamento do mercado da empresa‑alvo; ou (iii) de qualquer outra forma antecipem os efeitos da fusão ou afetem significativamente a situação concorrencial prevalecente.

b) Notas introdutórias

43. Segundo sei, o Tribunal de Justiça, até à presente data, não se pronunciou especificamente sobre o alcance da obrigação de «standstill» do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 nem, por conseguinte, sobre as competências da Comissão para controlar o seu cumprimento. Isto é digno de nota, uma vez que as coimas impostas pela Comissão, até o momento, não foram, de modo algum, insignificantes ( 14 ). Esta falta de fiscalização jurisdicional parece ter permitido à Comissão continuar as suas atividades regulatórias sem controlo. A Comissão também propõe, no presente caso, que não se estabeleça nenhum critério para delimitar os seus poderes de controlo.

44. Em termos gerais, concordo com a Comissão quando diz que não seria eficaz que o Tribunal de Justiça apresentasse uma lista geral e exaustiva de critérios com o objetivo de identificar todas as medidas possíveis que poderiam ser abrangidas pela obrigação de «standstill». Assim, caracterizar em termos positivos a obrigação de «standstill» comportaria o risco de excluir certas medidas, prejudicando potencialmente o resultado de casos futuros, em detrimento tanto da atividade da Comissão na sua qualidade de regulador como da fiscalização jurisdicional. Na verdade, se o Tribunal de Justiça aprovasse a utilização de certos critérios para demarcar de forma positiva o alcance da obrigação de «standstill», poderia mesmo restringir o alcance dessa obrigação se tais critérios fossem aplicados sistematicamente e se fossem a priori determinantes.

45. Em vez disso, será preferível uma definição negativa da obrigação de «standstill». Isto exige que o Tribunal de Justiça forneça uma definição das medidas que não ficarão abrangidas pela obrigação, reforçando desse modo a segurança jurídica para as empresas envolvidas e mantendo, ao mesmo tempo, a flexibilidade necessária para um controlo eficaz das concentrações.

46. Antes de aprofundar esta questão, irei, em primeiro lugar, ilustrar por que é que os critérios apresentados pelo órgão jurisdicional de reenvio não se prestam a delimitar o alcance da obrigação de «standstill», na medida que todos os três critérios sugeridos apresentam falhas intrínsecas. Numa análise mais aprofundada, tecerei então as considerações a ter em conta na delimitação do alcance da obrigação de «standstill».

c) Os três critérios da decisão nacional

47. O órgão jurisdicional de reenvio apresentou três critérios, utilizados pela autoridade da concorrência dinamarquesa na decisão em causa no processo principal, com vista a esclarecer que tipos de medidas deverão ser abrangidas pela obrigação de «standstill». De forma correspondente, a medida em questão deve (i) ser específica da concentração; (ii) ser irreversível; e (iii) potencialmente criar efeitos no mercado.

48. O caráter específico da concentração é um pré‑requisito da obrigação de «standstill» e não um critério de aplicação da mesma. Portanto, não é apenas lícito recorrer a esse fator. É obrigatório ( 15 ).

49. Um critério que respeite ao caráter específico da concentração pode tornar mais fácil a exclusão de certas medidas que claramente não têm nenhuma relação com a realização de uma concentração. Na realidade, no entanto, não fornece qualquer valor acrescentado, uma vez que sem o mesmo a Comissão, ao abrigo do Regulamento n.o 139/2004, não seria competente ( 16 ).

50. Em segundo lugar, saber se a medida que presumivelmente antecipa a realização de uma concentração é irreversível não me parece relevante para a obrigação de «standstill». A atribuição de importância à irreversibilidade da própria medida, no que diz respeito à questão em apreço, não só envolve especulação sobre se a KPMG DK poderia renovar as suas obrigações perante a KPMG International, como também desligaria a obrigação de «standstill» daquilo que procura temporariamente suspender, ou seja, a concentração.

51. Mais importante ainda, ao abrigo do artigo 8.o, n.o 5, alíneas a) e c), do Regulamento n.o 139/2004, a Comissão pode ordenar a revogação das medidas que realizem uma concentração prematuramente. Parece contraditório que a Comissão tenha esse poder se a aplicação da obrigação de «standstill» depender da irreversibilidade de uma medida.

52. Em vez disso, a irreversibilidade de uma medida pode ser um fator relevante para a autoridade da concorrência ao considerar um pedido de derrogação da obrigação de «standstill» nos termos do artigo 7.o, n.o 3, do Regulamento n.o 139/2004 ( 17 ).

53. Por último, no que diz respeito ao potencial para ter efeitos no mercado, considero que esse critério também não tem qualquer valor na determinação do alcance da obrigação de «standstill».

54. Com efeito, em primeiro lugar, as medidas comerciais quase sempre têm algum efeito no mercado. Se um simples potencial para ter efeitos no mercado bastasse para desencadear a obrigação de «standstill», esse critério seria quase sempre sistematicamente cumprido e, portanto, seria um critério vazio. Pelo contrário, se o critério proposto fosse, em vez disso, um dos efeitos reais no mercado, o alcance da obrigação de «standstill» poderia ser demasiado restrito.

55. Em segundo lugar, um critério de efeitos no mercado sobrepor‑se‑ia, essencialmente, ao mérito do pedido de aprovação da concentração. Se tal critério fosse relevante, reduziria, na realidade, a obrigação de «standstill» a um tipo de procedimento automático de injunção destinado a apurar se a medida que alegadamente realizaria a concentração poderia ter um efeito no mercado. Tal comportaria o risco de permitir que a obrigação de «standstill» antecipasse a avaliação da compatibilidade da concentração com o mercado comum. Além disso, tornaria supérfluo o poder da Comissão, ao abrigo do artigo 8.o, n.o 5, do Regulamento n.o 139/2004, de tomar as medidas provisórias adequadas para restaurar ou manter condições de concorrência efetiva em caso de violação da obrigação de «standstill».

56. Em último lugar, tornar a obrigação de «standstill» dependente de um efeito no mercado (potencial) é ignorar a complexidade de uma avaliação económica que não pode ser feita com rigor pelas empresas. É por isso que o artigo 7.o, n.o 3, do Regulamento n.o 139/2004 permite à Comissão conceder derrogações à obrigação de «standstill» quando a ameaça à concorrência, colocada pela medida em causa, não é grave.

57. Em suma, nenhum dos critérios sugeridos parece ser útil para determinar o alcance da obrigação de «standstill». Com efeito, os três critérios apresentados pelo órgão jurisdicional de reenvio são todos bons exemplos para ilustrar por que é que o Tribunal de Justiça não deve envolver‑se numa enumeração positiva dos critérios relevantes que levam ao incumprimento da obrigação de «standstill».

58. Seguidamente, irei explicar por que é que uma definição negativa é mais adequada para delimitar o alcance da obrigação prevista no artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004.

d) O alcance da obrigação de «standstill» ao abrigo do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004

59. Nos termos do artigo 1.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, o mesmo regulamento, incluindo a obrigação de suspender uma operação de concentração ao abrigo do seu artigo 7.o, n.o 1, aplica‑se a concentrações de dimensão ao nível da UE (ou com o limiar que for aplicável, no caso de legislação nacional que reflita esse regulamento). Enquanto a questão de saber se uma concentração tem uma dimensão ao nível da UE encontra resposta no artigo 1.o, n.o 2, do regulamento, o conceito de «concentração» está previsto no artigo 3.o

60. Especificamente, uma concentração pressupõe, nos termos do artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, «uma mudança de controlo duradoura» resultante de uma fusão ou de uma aquisição. O «controlo» é constituído, nos termos do artigo 3.o, n.o 2, do mesmo regulamento, por «direitos, contratos ou outros meios que conferem, isoladamente ou em conjunto, e tendo em conta as circunstâncias de facto e de direito, a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre uma empresa». O «controlo» é, além disso, ao abrigo do artigo 3.o, n.o 3, do mesmo regulamento, algo que é «adquirido». Por último, especificamente no que diz respeito às aquisições, nos termos do artigo 3.o, n.o 1, alínea b), o controlo pode ser «direto ou indireto».

61. Por sua vez, o artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 refere‑se a uma «concentração» com uma dimensão ao nível da UE, tal como definida no seu artigo 1.o, que não pode «ter lugar» antes de ser notificada ou até ser aprovada.

62. Assim, o conceito de «concentração» é crucial para a obrigação de «standstill». É este conceito ou, mais precisamente, a aquisição da possibilidade de exercer influência determinante sobre uma empresa (alvo), que dá origem a essa obrigação ( 18 ). Por conseguinte, as medidas que precedem uma concentração não deverão ser incluídas no alcance da obrigação de «standstill».

63. Ao mesmo tempo, como sustenta a Comissão, a obrigação de «standstill» deve abranger a realização tanto parcial como total de uma concentração. Embora a obrigação não possa ser aplicada a meras medidas preparatórias internas anteriores a uma concentração ( 19 ), as medidas que são intrínsecas a uma concentração devem ser incluídas. A dificuldade consiste em fazer a separação entre medidas preparatórias legítimas e realização parcial, tal como ilustra o presente caso.

64. A este respeito, o Tribunal Geral considerou que a Comissão pode, em certas circunstâncias, considerar um grupo de transações inter‑relacionadas como uma única operação de concentração em que as transações em causa são interdependentes, de forma que nenhuma delas seja realizada sem as outras, e em que o resultado consista em conferir a uma ou mais empresas um controlo económico direto ou indireto sobre as atividades de uma ou mais empresas diferentes das primeiras ( 20 ). Esta abordagem escalonada ou agregada no tratamento do conceito de «concentração» encontra apoio na redação do artigo 3.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 139/2004, que se refere ao controlo indireto (de facto) ( 21 ). Esta abordagem justifica‑se para evitar que as regras da fusão sejam artificialmente contornadas com base na invocação de transações interrelacionadas. No entanto, para saber se as regras de fusão são artificialmente contornadas deve fazer‑se uma avaliação casuística. O simples facto de várias transações poderem ser interdependentes não significa, necessariamente, que elas constituam uma única concentração ( 22 ).

65. Pelo contrário, só porque uma medida foi tomada no processo conducente a uma concentração isso não pode colocá‑la automaticamente no alcance da obrigação de «standstill». Desde que a medida preceda e seja dissociável das medidas que realmente levem à aquisição da possibilidade de exercer influência determinante sobre uma empresa‑alvo, não deverá estar sujeita à obrigação de «standstill» e, consequentemente, aos poderes da Comissão destinados a assegurar o seu cumprimento.

66. Contra essa visão, pode argumentar‑se que a obrigação de «standstill» não deve, por razões de eficiência, ser interpretada de forma restrita e que o seu alcance, como produto composto de uma «concentração» e uma «realização», deve mesmo, por precaução, ser mais amplo do que o alcance do conceito de «concentração». Esta posição parece inerente aos argumentos apresentados pelo Governo dinamarquês e pela Comissão. O Acórdão Aer Lingus Group/Comissão ( 23 ) dá algum suporte a este ponto de vista. O Tribunal Geral considerou que «a aquisição [de uma participação minoritária] que não confere, por si só, controlo na aceção do artigo 3.o [do Regulamento n.o 139/2004], pode ser abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 7.o», aparentemente separando, deste modo, a obrigação de «standstill» do conceito de «concentração».

67. Todavia, contextualmente falando, no n.o 82 do referido acórdão, o Tribunal Geral apreciou a derrogação da obrigação de «standstill» prevista no artigo 7.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 e não a prevista no artigo 7.o, n.o 1. Seguidamente, no n.o 83, fez a declaração geral reproduzida acima, sem dar nenhuma explicação além de um resumo do seu entendimento quanto à posição da Comissão. O âmbito daquela afirmação é, portanto, um pouco ambíguo. Em todo o caso, tal afirmação não é compatível com a conclusão subsequente a que se chega, nos n.os 84 e 85 desse mesmo acórdão, relativamente às circunstâncias do caso — com as quais concordo —, de que a aquisição de uma participação minoritária não pode, em termos gerais, ser considerada como uma realização parcial de uma concentração, suscetível de dar origem a uma medida adotada com base nos artigos 8.o, n.os 4 e 5, daquele regulamento ( 24 ).

68. Eu alegaria, além disso, que uma interpretação do alcance da obrigação de «standstill» ao abrigo do artigo 7.o do Regulamento n.o 139/2004 distinta da do conceito de «concentração» criaria uma zona cinzenta em que certas medidas, embora incluídas na periferia e não na própria concentração, e em si mesmas inextricavelmente ligadas à transferência de controlo, poderiam ser abrangidas. No entanto, se o alcance dessa zona cinzenta excedesse o do conceito de «concentração», isso implicaria o alargamento da obrigação para além do âmbito de aplicação do próprio regulamento, referido no seu artigo 1.o, o que seria insustentável.

69. Uma interpretação tão ampla iria, de resto, além do necessário à manutenção de um controlo de concentrações eficaz. Conforme referido acima, nos n.os 33 a 36, parece excessivo considerar a obrigação de «standstill» como uma ferramenta indispensável. Com efeito, a Comissão dispõe, nos termos dos n.os 4 e 5 do artigo 8.o do Regulamento n.o 139/2004, de competência para ordenar a restauração ou a manutenção de condições de concorrência efetiva, em especial, para ordenar a dissolução de uma concentração. O risco de ter de pagar os custos associados a tal ordem, considerado em si mesmo, é certamente dissuasivo para as empresas em processo de concentração. Exigir às empresas em processo de concentração que aguardem até que a autorização seja concedida, mesmo em relação a medidas que não estão inextricavelmente ligadas à transferência de controlo, seria excessivo e poderia causar atrasos desnecessários.

70. Além disso, o Regulamento n.o 139/2004 especifica expressamente em que circunstâncias é aplicável, mesmo antes do efetivo aparecimento de uma concentração. Por exemplo, nos termos do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, uma concentração normalmente pressupõe a conclusão de um acordo, o anúncio de uma oferta pública de aquisição ou a aquisição de uma participação de controlo. No entanto, o artigo 4.o, n.o 1, segundo parágrafo, permite que as partes notifiquem uma concentração, mesmo antes de esta ter surgido, se a intenção de fusão for inequívoca, tal como numa oferta pública de aquisição que resulte numa concentração («concentrações projetadas»). O artigo 4.o, n.o 1, terceiro parágrafo, do regulamento estabelece, em seguida, a circunstância específica em que o Regulamento n.o 139/2004 é aplicado, mesmo que ainda não tenha ocorrido uma concentração, e, a esse respeito, faz a distinção entre «concentrações notificadas» e «concentrações» (as aspas constam da própria disposição). De acordo com a primeira frase do terceiro parágrafo do artigo 4.o, n.o 1, concentrações projetadas equivalem a uma «concentração notificada» para efeitos do regulamento. Nos termos da segunda frase desse parágrafo, uma concentração projetada equivale igualmente a uma «concentração», mas apenas no que diz respeito ao procedimento previsto nos n.os 4 e 5, do artigo 4.o, do regulamento.

71. Neste cenário, e dado o facto de o termo «concentração notificada» não figurar no artigo 7.o do Regulamento n.o 139/2004 ( 25 ), sou levado a concluir que o artigo 7.o — e, por conseguinte, a obrigação de «standstill» — não se aplica às concentrações projetadas. Isto confirma que o legislador da UE não queria que a obrigação de «standstill» fosse aplicada quando a concentração ainda não se concretizou.

72. Isto não quer dizer que a expressão «ter lugar», tal como utilizada no artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, não deva ter um sentido amplo, garantindo assim que realizações parciais possam ser controladas pela Comissão ( 26 ). Seja como for, uma concentração só pode «ter lugar» se existir.

73. Os argumentos apresentados pelo Governo dinamarquês e pela Comissão para justificar a ideia de que a aplicação da obrigação de «standstill» não deve de forma alguma ser ligada ao conceito de «concentração» não me deixam convencido.

74. Em primeiro lugar, estabelecer uma ligação entre a obrigação de «standstill» com o conceito de «concentração» não compromete de forma alguma o sistema de análise ex ante das concentrações instituído pelo Regulamento n.o 139/2004.

75. Em segundo lugar, o facto de a Comissão poder adotar, na sua prática administrativa, uma interpretação ampla quanto ao que deve ser classificado como realização prematura de uma concentração é irrelevante. A prática da Comissão não vincula o Tribunal de Justiça.

76. Em terceiro lugar, uma distinção entre medidas preparatórias internas e medidas preparatórias externas, tal como defendida, em substância, pelo Governo dinamarquês, não encontra acolhimento no Regulamento n.o 139/2004. Este regulamento, em vez disso, refere‑se a «uma mudança de controlo duradoura», independentemente de essa mudança resultar de medidas internas ou externas.

77. Em quarto lugar, as Conclusões do Tribunal Geral no Electrabel/Comissão ( 27 ), citadas pelo Governo dinamarquês e pela Comissão, dizem respeito, como essencialmente referido pela Ernst & Young, à gravidade da violação da obrigação de «standstill» e à natureza proporcional da coima aplicada em consequência disso, e não à existência em si de tal violação.

78. Com base nas considerações precedentes, sou de opinião que a obrigação de suspender uma concentração, prevista no artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, não afeta as medidas que, embora tomadas em conexão com o processo conducente a uma concentração, precedem e são separáveis das medidas que realmente levam à aquisição da possibilidade de exercer uma influência determinante sobre uma empresa‑alvo.

e) Aplicação às circunstâncias no litígio do processo principal

79. Com a segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende que o Tribunal de Justiça tome posição sobre as circunstâncias do processo que lhe foi submetido.

80. Nos processos de decisão prejudicial, a aplicação da interpretação do direito da União dada pelo Tribunal de Justiça aos factos é da competência dos órgãos jurisdicionais nacionais, que estão em melhores condições do que o Tribunal de Justiça para apurar e pesar todas as circunstâncias relevantes. Ainda assim, o Tribunal de Justiça pode fornecer ao tribunal nacional todos os elementos de interpretação que possam ser úteis para este julgar o processo que lhe foi submetido ( 28 ).

81. No processo principal, por um lado, o próprio acordo de fusão estava sujeito à aprovação do Conselho da Concorrência e não deveria ser realizado antes da aprovação.

82. Por outro lado, como indicado no pedido de decisão prejudicial, a denúncia do acordo de cooperação entre a KPMG DK e a KPMG International não estava sujeita ao mesmo requisito de aprovação e a notificação da denúncia foi feita antes da receção da aprovação da fusão.

83. A decisão impugnada considerou que, ao fazê‑lo, a KPMG DK tinha violado a obrigação de «standstill». Pelo menos implicitamente parece que a KFST considerou que a denúncia do acordo de cooperação devia ser classificada como uma realização parcial da fusão.

84. Evidentemente, concordo com o Governo dinamarquês quando diz que as duas operações mencionadas nos n.os 81 e 82, supra, não eram independentes, mas interrelacionadas. O acordo de fusão previa que a KPMG DK teria de terminar a sua cooperação com a KPMG International. A denúncia do acordo de cooperação foi, portanto, um pré‑requisito necessário para que essa fusão se efetivasse.

85. No entanto, esta constatação não é suficiente. A denúncia não contribuiu, de forma alguma, para uma mudança de controlo entre a KPMG DK e a EY.

86. Embora se possa argumentar, como faz o Governo dinamarquês, que a denúncia do acordo de cooperação fazia parte do acordo de fusão, não estava inextricavelmente ligada à mudança de controlo, dando à EY a possibilidade de exercer influência determinante sobre a KPMG DK nos termos definidos no artigo 3.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 ( 29 ). O efeito da denúncia era simplesmente que a KPMG DK já não faria parte da rede KPMG e regressaria ao estatuto de comerciante independente no mercado dos serviços de contabilidade. Embora a denúncia pudesse ter tido algum efeito no mercado, tal não significa que a KPMG DK deixasse de concorrente da EY ( 30 ).

87. De facto, aceitar esta linha de argumentação significaria que qualquer medida realizada pela EY ou pela KPMG DK entre a assinatura do acordo de fusão e a aprovação por parte da autoridade de concorrência poderia ter sido abrangida pela obrigação de «standstill». No entanto, pelas razões referidas no n.o 71, supra, a mera intenção de efetivar uma concentração não dá origem à obrigação de «standstill».

88. Por conseguinte, uma medida preparatória desse tipo não deve ser, em minha opinião, classificada como realização prematura de uma concentração.

3. A terceira e quarta questões prejudiciais

89. Com a terceira e quarta questões, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, em substância, saber se é relevante para a obrigação de «standstill» que uma alegada medida de realização prematura de uma concentração teve quaisquer efeitos no mercado e, em caso afirmativo, quais os critérios que podem ser utilizados para demonstrar esse efeito e qual o limiar probatório que deve ser cumprido a esse respeito pela autoridade da concorrência ao investigar uma alegada violação dessa obrigação.

90. Estas questões são colocadas porque a decisão impugnada reconheceu que, embora não fosse viável para a KFST determinar com certeza se a denúncia do acordo de cooperação levou a que alguns dos clientes da KPMG DK recomendassem uma mudança de auditor nas suas assembleias gerais, seria apenas necessário demonstrar um potencial para ter efeitos no mercado. A Ernst & Young contra‑argumenta que essas recomendações foram simplesmente dadas no contexto da prática regular das grandes empresas dinamarquesas para a seleção ou alteração de auditores e que a avaliação da fusão por parte da KFST foi efetuada no momento do ano em que normalmente ocorrem mudanças de auditor.

91. Da minha resposta às duas primeiras questões e, em particular, no que respeita ao critério relativo ao potencial da medida em análise para efeitos do mercado (v. n.os 53 a 56, supra) depreende‑se que, em minha opinião, os possíveis efeitos no mercado de uma medida não são relevantes para a aplicação da obrigação de «standstill». Em vez disso, essa obrigação deve ser cumprida ao mesmo tempo que, e na medida em que, surja uma concentração que atenda aos limiares aplicáveis.

92. Caso o Tribunal de Justiça adote uma posição diferente da minha, limitar‑me‑ei, em alternativa, às breves observações que se seguem.

93. O Tribunal de Justiça declarou que a análise prospetiva necessária em matéria de controlo das operações de concentração, que consiste em examinar de que modo uma operação de concentração pode alterar os fatores que determinam a situação da concorrência num dado mercado para verificar se daí resulta um entrave significativo a uma concorrência efetiva, exige que se imaginem os vários encadeamentos de causa e efeito para se levar em linha de conta aquele cuja probabilidade é mais elevada. Esta norma aplica‑se tanto no que se refere a decisões que autorizam uma concentração como a decisões que a proíbam ( 31 ).

94. Caso o Tribunal de Justiça, ao contrário de mim, considere relevante o critério dos potenciais efeitos no mercado, não obstante a sobreposição com a avaliação substantiva da compatibilidade da concentração com o mercado comum, não vejo nenhum motivo óbvio para que o padrão de revisão, mencionado no ponto anterior, não deva aplicar‑se — mutatis mutandis — às decisões que determinam a realização. A avaliação a efetuar lembraria a que respeita aos pedidos de derrogação da obrigação de «standstill» nos termos do artigo 7.o, n.o 3, do Regulamento n.o 139/2004, que exigem, nomeadamente, que seja tida em conta a ameaça feita à concorrência pela concentração.

95. De acordo com as regras comuns em matéria de ónus da prova, cabe à Comissão (ou à competente autoridade da concorrência) provar a alegada violação ( 32 ). Essa autoridade deve, portanto, demonstrar, com base numa avaliação de diferentes hipóteses que envolvem vários encadeamentos de causa e efeito, que a hipótese em que a medida em questão é suscetível de gerar um entrave significativo a uma concorrência efetiva é aquela cuja probabilidade é mais elevada ( 33 ).

96. No que se refere aos meios de prova que podem ser invocados pela Comissão (ou pela competente autoridade da concorrência), o princípio que prevalece no direito da União é o da livre administração da prova. Especificamente, desde que a prova tenha sido legalmente obtida, o único critério pertinente para apreciar o seu valor probatório reside na sua credibilidade ( 34 ). Para tanto, não há qualquer exigência de utilização de um método ou forma específica de produção da prova ( 35 ).

97. Compete ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se as autoridades da concorrência dinamarquesas demonstraram, com base numa avaliação de diferentes hipóteses que envolvam vários encadeamentos de causa e efeito, que a hipótese em que a denúncia do acordo de cooperação era suscetível de gerar um entrave significativo a uma concorrência efetiva é aquela que é a mais provável. Em termos concretos, deve, portanto, ser considerada mais plausível do que a da argumentação apresentada pela Ernst & Young sobre o comportamento típico das grandes empresas dinamarquesas.

IV. Conclusão

98. Com base nas considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões submetidas pelo Sø‑ og Handelsretten (Tribunal Marítimo e Comercial, Dinamarca) no sentido de que, numa interpretação adequada, a obrigação de suspender a concentração prevista no artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (Regulamento das concentrações comunitárias) não afeta as medidas que, embora tomadas em conexão com o processo conducente a uma concentração, precedem e são separáveis das medidas que realmente levam à aquisição da possibilidade de exercer uma influência determinante sobre a empresa‑alvo.

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) Regulamento do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas («Regulamento das concentrações comunitárias») (JO 2004, L 24, p. 1).

( 3 ) Lovbekendtgørelse nr. 869 af 8. juli 2015 (Versão consolidada da Lei n.o 869, de 8 de julho de 2015).

( 4 ) Acórdão de 18 de outubro de 1990, Dzodzi (C‑297/88 e C‑197/89, EU:C:1990:360, n.os 36 a 43). V., também, nomeadamente, Acórdãos de 17 de julho de 1997, Leur‑Bloem (C‑28/95, EU:C:1997:369, n.o 34); de 11 de janeiro de 2001, Kofisa Italia (C‑1/99, EU:C:2001:10, n.o 32); de 14 de dezembro de 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (C‑217/05, EU:C:2006:784, n.o 19); e de 15 de janeiro de 2002, Andersen og Jensen (C‑43/00, EU:C:2002:15, n.o 18).

( 5 ) V. Acórdão de 14 de março de 2013, Allianz Hungária Biztosító e o. (C‑32/11, EU:C:2013:160, n.o 20 e jurisprudência referida).

( 6 ) V, a este respeito, Acórdão de 14 de março de 2013, Allianz Hungária Biztosító e o. (C‑32/11, EU:C:2013:160, n.os 20 e 21).

( 7 ) V. artigo 17.o da Legge 10 ottobre 1990, n.o 287 — Norme per la tutela della concorrenza e del mercato (Lei n.o 287, de 10 de outubro de 1990, que adota disposições relativas à proteção da concorrência e do mercado, GURI n.o 240 de 13 de outubro de 1990, p. 3).

( 8 ) V. artigos 15.o a 17.o da Konkurences likums (Lei da concorrência), de 4 de outubro de 2001 (Latvijas Vēstnesis, 2001, n.o 151).

( 9 ) V. section(1) do Enterprise Act 2002 and Mergers: Guidance on the CMA’s jurisdiction and procedure, Competition and Markets Authority (Autoridade da Concorrência e dos Mercados), Reino Unido, janeiro de 2014 [disponível em https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/384055/CMA2_Mergers_Guidance.pdf (último acesso em 1 de dezembro de 2017)], pontos 6.1 e 6.2, e nota n.o 298.

( 10 ) V. artigo 7.o, n.os 1 e 2, do Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (JO 1989, L 395, p. 1; retificado e republicado integralmente no JO 1990, L 257, p. 13).

( 11 ) Acórdão de 6 de julho de 2010 (T‑411/07, EU:T:2010:281, n.os 62 e 65). Refira‑se, igualmente, o Acórdão de 12 de dezembro de 2012, Electrabel/Comissão (T‑332/09, EU:T:2012:672, n.o 42).

( 12 ) Acórdão de 12 de dezembro de 2012, Electrabel/Comissão (T‑332/09, EU:T:2012:672, n.os 245 a 247). Recurso rejeitado por Acórdão de 3 de julho de 2014, Electrabel/Comissão (C‑84/13 P, não publicado, EU:C:2014:2040).

( 13 ) O considerando 34 do Regulamento n.o 139/2004 refere: «Para garantir um controlo eficaz deverá obrigar‑se as empresas a notificar previamente as suas concentrações que tenham dimensão comunitária após a conclusão de um acordo, do anúncio de uma oferta pública de aquisição ou da aquisição de uma participação de controlo. […] A realização das concentrações deverá ser suspensa até que seja tomada uma decisão final da Comissão. Todavia, deverá poder conceder‑se uma derrogação da obrigação de suspensão mediante pedido das empresas em causa e quando apropriado. Ao decidir da concessão ou não de uma derrogação, a Comissão deverá atender a todos os fatores pertinentes, como a natureza e a gravidade do prejuízo causado às empresas em causa ou a terceiros, bem como a ameaça à concorrência originada pela concentração. No interesse da segurança jurídica, a validade das transações deverá, no entanto, ser protegida na medida do necessário.»

( 14 ) No processo em que foi proferido o Acórdão de 12 de dezembro de 2012, Electrabel/Comissão (T‑332/09, EU:T:2012:672), a Comissão tinha aplicado uma coima de 20000000 euros por violação da obrigação de «standstill». No recurso da decisão do Tribunal Geral, o Tribunal de Justiça não considerou a existência de uma violação; v. Acórdão de 3 de julho de 2014, Electrabel/Comissão (C‑84/13 P, não publicado, EU:C:2014:2040). No processo que deu origem ao Acórdão de 26 de outubro de 2017, Marine Harvest/Comissão (T‑704/14, EU:T:2017:753) (recurso de decisão do Tribunal Geral pendente no Tribunal de Justiça, C‑10/18 P), a Comissão aplicou uma coima de 10000000 euros à empresa requerente por violação daquela obrigação (além de uma coima de 10000000 euros por violação do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004).

( 15 ) De facto, como referido pela Comissão, existe uma ligação entre o caráter específico da concentração, como apresentado na última parte da primeira questão prejudicial, e a questão de saber se a ação de realização faz parte da efetiva mudança de controlo ou da fusão das atividades das empresas participantes. Ambos relacionados com o conceito de «concentração», a que voltarei infra.

( 16 ) V. artigo 1.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004.

( 17 ) A este respeito, o considerando 34 do Regulamento n.o 139/2004 precisa que «ao decidir da concessão ou não de uma derrogação, a Comissão deverá atender a todos os fatores pertinentes, como a natureza e gravidade do prejuízo causado às empresas em causa ou a terceiros, bem como a ameaça à concorrência originada pela concentração. No interesse da segurança jurídica, a validade das transações deverá, no entanto, ser protegida na medida do necessário.» (O sublinhado é meu.)

( 18 ) V., também, a este respeito, Acórdão de 26 de outubro de 2017, Marine Harvest/Comissão (T‑704/14, EU:T:2017:753, n.o 58 e jurisprudência referida).

( 19 ) Que tais medidas preparatórias internas estão fora do alcance da obrigação de «standstill» parecia pacífico entre as partes que participaram na fase oral do processo.

( 20 ) V., no que se refere ao artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento n.o 4064/89, o Acórdão de 23 de fevereiro de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comissão (T‑282/02, EU:T:2006:64, n.o 109). Ao negar provimento, através do Acórdão de 18 de dezembro de 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Comissão (C‑202/06 P, EU:C:2007:814), ao recurso interposto daquele acórdão, o Tribunal de Justiça não tomou posição quanto a essa conclusão (v. n.o 44).

( 21 ) Além disso, faz‑se referência ao considerando 20 do Regulamento n.o 139/2004, de acordo com o qual «é […] adequado considerar como uma única concentração operações que apresentem ligações estreitas na medida em que estejam ligadas por condição ou assumam a forma de uma série de transações de títulos que tem lugar num prazo razoavelmente curto».

( 22 ) V. Acórdão de 26 de outubro de 2017, Marine Harvest/Commissão (T‑704/14, EU:T:2017:753, n.o 126).

( 23 ) Acórdão de 6 de julho de 2010, Aer Lingus Group/Comissão (T‑411/07, EU:T:2010:281, n.o 83).

( 24 ) Deve também fazer‑se referência ao Despacho de 18 de março de 2008, Aer Lingus Group/Comissão (T‑411/07 R, EU:T:2008:80), sobre o pedido de medidas provisórias apresentado no mesmo processo, segundo o qual, nos termos do n.o 94, «mesmo que o artigo 7.o do [Regulamento n.o 139/2004] deva ser interpretado no sentido de apenas proibir uma alteração do controlo enquanto se espera pela apreciação da Comissão, e não as medidas não equiparáveis a uma alteração do controlo […] continuaria a ser legítimo para a Comissão pedir às partes que não tomem qualquer medida que possa conduzir a uma alteração do controlo.»

( 25 ) Contrariamente, por exemplo, aos artigos 6.o, n.o 2, 8.o, n os 1 e 2, 9.o, n.o 1, 10.o, n.os 2 e 3, e 11.o, n.o 5, do Regulamento n.o 139/2004.

( 26 ) V., a este respeito, Modrall, J.R., e Ciullo, S. «Gun‑Jumping and EU Merger Control», European Competition Law Review, n.o 9, Sweet & Maxwell, 2003, p. 424, na p. 429 (Não estou a tomar posição acerca dos cenários aí mencionados).

( 27 ) Acórdão de 12 de dezembro de 2012, Electrabel/Comissão (T‑332/09, EU:T:2012:672, n.os 246, 247 e 280).

( 28 ) V., a este respeito, Acórdão de 5 de junho de 2014, I (C‑255/13, EU:C:2014:1291, n.o 55 e jurisprudência referida).

( 29 ) Na verdade, o representante da Ernst & Young argumentou na audiência que a KPMG DK não teve alternativa à notificação da denúncia do acordo de cooperação quando o fez. Caso não o fizesse, a KPMG Internacional poderia resolver o acordo de cooperação com efeitos imediatos, com fundamento numa prática desleal.

( 30 ) Por conseguinte, o assunto em apreço difere significativamente do que está em causa no Acórdão de 26 de outubro de 2017, Marine Harvest/Comissão (T‑704/14, EU:T:2017:753), em que a Comissão e o Tribunal Geral consideraram que foi a aquisição inicial de 48,5% das ações da empresa‑alvo que gerou, de facto, uma mudança de controlo, ao invés da oferta pública subsequente que deu ao requerente 87,1% das ações da empresa‑alvo.

( 31 ) Acórdão de 10 de julho de 2008, Bertelsmann and Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, n.os 46 a 49).

( 32 ) V., por exemplo, artigo 2.o Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.o] e [102.o TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), com a redação atual.

( 33 ) V., a este respeito, Acórdão de 15 de fevereiro 2005, Comissão/Tetra Laval (C‑12/03 P, EU:C:2005:87, n.o 43).

( 34 ) V., a este respeito, Despacho de 12 de julho de 2016, Pérez Gutiérrez/Comissão (C‑604/15 P, não publicado, EU:C:2016:545, n.o 38 e jurisprudência referida).

( 35 ) V., por analogia, Acórdão de 6 de outubro de 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, n.o 57).