CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

PEDRO CRUZ VILLALÓN

apresentadas em 26 de junho de 2012 ( 1 )

Processo C-199/11

Europese Gemeenschap, optredend via de Europese Commissie

contra

Otis NV,

General Technic-Otis Sàrl (GTO),

Kone Belgium NV,

Kone Luxembourg Sàrl,

Schindler NV,

Schindler Sàrl,

ThyssenKrupp Liften Ascenseurs NV,

ThyssenKrupp Ascenseurs Luxembourg Sàrl

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Rechtbank van koophandel te Brussel (Bélgica)]

«Representação da União Europeia nos tribunais nacionais — Competências atribuídas à Comissão — Artigo 282.o CE — Comportamento anticoncorrencial declarado formalmente pela Comissão — Ação de indemnização fundada em responsabilidade extracontratual intentada pela Comissão em representação da União — Poderes sancionatórios da Comissão em matéria de concorrência — Artigo 47.o da Carta — Princípio da independência judicial — Alcance da fiscalização jurisdicional dos tribunais da União e dos tribunais nacionais — Princípio da igualdade de armas»

1. Na sequência de uma ação de indemnização intentada pela Comissão em representação da União contra vários fabricantes de elevadores, o Rechtbank van koophandel te Brussel submeteu ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial com duas questões relativas, por um lado, à representação em juízo da União nos tribunais nacionais e, por outro lado, à independência judicial e à igualdade de armas entre as partes num processo civil no qual a União pede, na qualidade de demandante, uma indemnização fundada em responsabilidade extracontratual.

2. No que respeita à representação em juízo, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a representação da União compete à Comissão, não obstante os danos sofridos resultarem de contratos celebrados por várias instituições e órgãos da União. O Tribunal de Justiça deve, assim, pronunciar-se sobre o âmbito de aplicação temporal e o conteúdo dos artigos 282.° do Tratado que institui a Comunidade Europeia e 335.° TFUE, relativamente a processos intentados nos tribunais nacionais anteriormente à entrada em vigor do Tratado de Lisboa.

3. Mais específica e comparativamente mais complexa é a questão relativa à independência judicial e à igualdade de armas e, por conseguinte, ao artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. O Tribunal de Justiça é chamado a pronunciar-se sobre a questão de saber se a União está de algum modo condicionada ao intentar uma ação de indemnização nos tribunais nacionais, quando o prejuízo sofrido tem origem num comportamento anticoncorrencial declarado por uma das instituições da União. As demandadas no processo principal alegam que a Comissão, tendo adotado uma decisão vinculativa que declara a existência de uma infração ao artigo 81.o, n.o 1, CE (atual artigo 101.o, n.o 1, TFUE), é uma demandante privilegiada que desvirtua o poder jurisdicional do tribunal nacional, bem como o equilíbrio de forças que deve existir entre as partes num processo.

I — Quadro legal

4. O artigo 282.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia previa: «Em cada um dos Estados-Membros a Comunidade goza da mais ampla capacidade jurídica reconhecida às pessoas coletivas pelas legislações nacionais, podendo, designadamente, adquirir ou alienar bens móveis e imóveis e estar em juízo. Para o efeito, é representada pela Comissão.»

5. Desde 1 de dezembro de 2009, e na sequência da entrada em vigor do Tratado de Lisboa, o artigo 282.o CE foi substituído pelo atual artigo 335.o TFUE, nos termos do qual: «Em cada um dos Estados-Membros a União goza da mais ampla capacidade jurídica reconhecida às pessoas coletivas pelas legislações nacionais, podendo, designadamente, adquirir ou alienar bens móveis ou imóveis e estar em juízo. Para o efeito, é representada pela Comissão. No entanto, a União é representada por cada uma das instituições, ao abrigo da respetiva autonomia administrativa, no tocante às questões ligadas ao respetivo funcionamento.»

6. O artigo 47.o, n.o 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, sob a epígrafe «Direito à ação e a um tribunal imparcial», diz o seguinte: «Toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados tem direito a uma ação perante um tribunal nos termos previstos no presente artigo.»

7. O Regulamento n.o 1/2003, relativo à execução das regras de concorrência ( 2 ), prevê, no seu artigo 16.o, sob a epígrafe «Aplicação uniforme do direito comunitário da concorrência», o seguinte: «1. Quando se pronunciarem sobre acordos, decisões ou práticas ao abrigo dos artigos 81.° ou 82.° do Tratado que já tenham sido objeto de decisão da Comissão, os tribunais nacionais não podem tomar decisões que sejam contrárias à decisão aprovada pela Comissão. Devem evitar tomar decisões que entrem em conflito com uma decisão prevista pela Comissão em processos que esta tenha iniciado. Para o efeito, o tribunal nacional pode avaliar se é ou não necessário suster a instância. Esta obrigação não prejudica os direitos e obrigações decorrentes do artigo 234.o do Tratado. 2. Quando se pronunciarem sobre acordos, decisões ou práticas ao abrigo dos artigos 81.° ou 82.° do Tratado que já tenham sido objeto de decisão da Comissão, as autoridades dos Estados-Membros responsáveis em matéria de concorrência não podem tomar decisões que sejam contrárias à decisão aprovada pela Comissão.»

II — Factos e tramitação processual prévia

8. Após ter recebido várias queixas, a Comissão deu início, em 2004, a um inquérito para apurar a existência de práticas anticoncorrenciais por parte dos quatro principais fabricantes europeus de elevadores e escadas rolantes, Kone, Otis, Schindler e ThyssenKrupp. O inquérito foi concluído com a adoção da decisão de 21 de fevereiro de 2007, pela qual as quatro empresas acima referidas foram sancionadas por quatro violações muito graves do n.o 1 do então artigo 81.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia (atual artigo 101.o TFUE) ( 3 ).

9. As empresas visadas interpuseram recurso de anulação no Tribunal Geral, ao qual foi negado provimento por acórdão de 13 de julho de 2011 ( 4 ). O Tribunal Geral julgou improcedentes todos os fundamentos invocados pelas recorrentes, com exceção do apresentado pela ThyssenKrupp relativo ao montante da coima, que foi julgado parcialmente procedente levando a uma redução daquela ( 5 ).

10. Em 20 de junho de 2008, a Comissão, em representação da então Comunidade Europeia, intentou uma ação nos tribunais belgas, pela qual reclamava das referidas empresas, a título de indemnização, o montante de 7061688 euros. A Comissão argumentava que a Comunidade Europeia tinha sofrido um prejuízo financeiro na Bélgica e no Luxemburgo, na sequência das práticas anticoncorrenciais ilicitamente acordadas entre as empresas demandadas. Com efeito, a Comunidade Europeia tinha celebrado vários contratos públicos de instalação, manutenção e modernização de elevadores e escadas rolantes em diversos edifícios das instituições europeias com sede naqueles dois países, cujo preço foi superior ao do mercado na sequência do acordo declarado ilegal pela Comissão.

11. As empresas demandadas apresentaram contestação, tendo impugnado a capacidade da Comissão para representar em juízo a Comunidade Europeia. Além disso, as demandadas alegaram a falta de imparcialidade do órgão jurisdicional belga, bem como a violação do princípio da igualdade de armas, devido à posição específica da Comissão no âmbito de um processo de infração ao artigo 81.o, n.o 1, CE (atual artigo 101.o, n.o 1, TFUE).

12. Tendo em conta os argumentos invocados na contestação pelas demandadas, o Rechtbank van koophandel te Brussel decidiu submeter um pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça.

III — Questões prejudiciais e tramitação processual no Tribunal de Justiça

13. Em 28 de abril de 2011 deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça o pedido de decisão prejudicial do Rechtbank van koophandel te Brussel, pelo qual se submeteram as seguintes questões: «1) a) O Tratado refere no artigo 282.o, atual artigo [3]35.°, que a União é representada pela Comissão. O artigo 335.o TFUE, por um lado, e os artigos 103.° e 104.° do Regulamento Financeiro, por outro, referem que a União é representada por cada uma das instituições em causa, no tocante às questões administrativas ligadas ao respetivo funcionamento, daí podendo resultar que são as instituições que podem, de forma exclusiva ou não, […] intervir em juízo; é inquestionável que o pagamento de preços excessivos obtidos pelos adjudicatários, etc. […] em consequência da constituição de um cartel preenche o conceito de [fraude]; no direito nacional belga vigora o princípio; ‘Lex specialis generalibus derogat’; na medida em que este princípio jurídico também se aplique no direito europeu, não caberá a legitimidade para a propositura das ações (exceto nos casos em que a própria Comissão foi a entidade adjudicante) às instituições em causa? b) (A título subsidiário). A Comissão não devia pelo menos ter um mandato de representação da parte das instituições para salvaguardar judicialmente os seus interesses? 2) a) A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, no seu artigo 47.o, e a Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, no seu artigo 6.o, [n.o]1, garantem a todos um julgamento equitativo e também o princípio conexo de que ninguém pode ser juiz no seu próprio processo; - é compatível com este princípio que a Comissão intervenha numa primeira fase como autoridade em matéria de concorrência e sancione o comportamento imputado, ou seja, a constituição de um cartel, como uma infração ao artigo 81.o, atual artigo 101.o do Tratado, depois de ela própria ter investigado estes factos e que, depois disso, numa segunda fase, prepare o processo de indemnização perante o órgão jurisdicional nacional e tome a decisão de interpor esta ação, sendo que o mesmo Comissário é responsável pelas duas matérias, que estão interligadas, e tanto mais que o órgão jurisdicional nacional onde é submetido o processo não pode decidir contrariamente à decisão sancionatória? b) (A título subsidiário). Em caso de resposta [negativa] à segunda questão (existência de incompatibilidade), segundo o direito da UE, como deve o lesado (a Comissão e/ou as instituições e/ou a União) por um ato ilícito (a constituição de um cartel) exercer o seu direito a indemnização, que também é um direito fundamental [...]?»

14. Apresentaram observações escritas as demandadas no processo principal (Schindler NV, Otis NV, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs NV e Kone Belgium NV), bem como a Comissão.

15. A audiência foi realizada em 14 de março de 2012 e apresentaram alegações orais todas as partes no processo principal, bem como o Conselho.

IV — Primeira questão prejudicial

16. A primeira questão submetida tem por objeto a interpretação do já revogado artigo 282.o CE e a relação entre este artigo e a atual disposição equivalente do artigo 335.o TFUE.

17. A questão submetida pelo Rechtbank contém, na realidade, duas vertentes: uma, relativa à aplicação no tempo do artigo 282.o CE, designadamente aos processos nacionais instaurados antes de 1 de dezembro de 2009, data em que entrou em vigor o novo artigo 335.o TFUE; e outra, respeitante à interpretação do artigo 282.o CE. Abordarei as duas questões separadamente.

A — Aplicação no tempo do artigo 282.o CE

18. O primeiro aspeto sobre o qual me pronunciarei refere-se à aplicação ratione temporis do artigo 282.o CE, pois a Comissão intentou a ação no Rechtbank em 20 de junho de 2008, por conseguinte, um ano e meio antes da entrada em vigor do artigo 335.o TFUE.

19. Como se sabe, o artigo 335.o TFUE, ao integrar no direito primário uma prática preexistente de representação da União por parte das diversas instituições devidamente mandatadas, com variantes que não têm a ver com este caso em particular, veio inverter a regra constante do artigo 282.o CE. Se no Tratado CE a representação da Comunidade recaía sobre a Comissão, esta representação é agora atribuída a cada uma das instituições da União. Estamos, assim, perante duas normas da União que concebem, a priori, de forma diferente a representação da União perante os tribunais dos Estados-Membros ( 6 ). Por tal motivo, é necessário esclarecer se no presente processo, instaurado antes da entrada em vigor do Tratado de Lisboa, é aplicável o artigo 282.o CE ou o artigo 335.o TFUE.

20. Como ponto de partida, deve salientar-se que nem o artigo 282.o CE nem o artigo 335.o TFUE são normas processuais, mas sim normas substantivas de organização interna da União. Através destas disposições, a União determina a instituição a quem compete a sua representação ad extra, incluindo a sua representação nos processos em curso nos órgãos jurisdicionais nacionais. Além disso, o Tratado de Lisboa não contém qualquer disposição que determine os efeitos temporais da aplicação do artigo 335.o TFUE. Na falta dessa previsão, o referido artigo apenas produz efeitos pro futuro. Por conseguinte, é de excluir qualquer possível efeito retroativo, não podendo ser prejudicadas as relações jurídicas previamente constituídas, incluindo as relações jurídico-processuais.

21. Por conseguinte, a norma da União existente quando o processo no Rechtbank foi instaurado, que estabelece a autoridade a quem compete a representação ad extra da União, era o artigo 282.o CE. Tendo a relação jurídico-processual sido corretamente constituída, a entrada em vigor do novo artigo 335.o TFUE, com efeitos apenas sobre as relações jurídicas constituídas depois de 1 de dezembro de 2009, não alterou em nada o estatuto processual da autora no processo principal.

22. Diferente é a questão de saber se, face às circunstâncias específicas do caso e à luz do artigo 282.o CE, é a Comissão que deve representar em juízo a Comunidade.

B — Âmbito do artigo 282.o CE

23. Como já se referiu, o órgão jurisdicional de reenvio questiona os poderes da Comissão para representar a União Europeia no processo nele pendente. O artigo 282.o CE, que, como se acabou de expor, é a norma aplicável ao presente caso, prevê que apenas a Comissão pode representar a União nos tribunais dos Estados-Membros.

24. As demandadas no processo principal alegam detalhadamente que este preceito corresponde apenas a uma regra geral, derrogada, no processo em apreço, pelos artigos 274.° CE e 279.° CE, os quais contêm disposições específicas relativas à proteção dos interesses financeiros da Comunidade, desenvolvidas, por sua vez, pelo Regulamento n.o 1605/2002 ( 7 ). Na opinião das demandadas, os artigos 59.° e 60.° desse regulamento atribuem a cada uma das instituições da Comunidade o encargo de executar as respetivas rubricas orçamentais. Verificando-se a existência de erros, irregularidades ou fraude imputáveis a um proponente, as referidas disposições preveem que cada instituição possa recuperar os montantes já pagos.

25. Em suma, e ainda no entender das demandadas, a norma geral do artigo 282.o CE, que atribui a representação em juízo da Comunidade à Comissão, seria derrogada por uma lex specialis prevista na regulamentação financeira, por força da qual a representação caberia a cada uma das instituições para defesa dos seus interesses financeiros.

26. Em meu entender, a aplicação do critério lex specialis derogat legi generali às relações entre os referidos preceitos não é, de modo algum, concludente. Essa norma é relevante no caso de duas disposições que, prosseguindo objetivos idênticos, têm conteúdos contraditórios ( 8 ). Todavia, como demonstrarei de seguida, as disposições invocadas pelas demandadas prosseguem fins diferentes e, além disso, os seus conteúdos não são absolutamente inconciliáveis.

27. Com efeito, os artigos 274.° CE e 279.° CE, bem como as disposições do Regulamento n.o 1605/2002, determinam os poderes de execução orçamental de cada instituição, entre os quais os que se referem a «tomar as medidas que considerem necessárias, incluindo a […] anulação [do procedimento de adjudicação]». Pelo contrário, o artigo 282.o CE apenas se refere à capacidade jurídica da Comunidade, e ao poder de representação desta por parte da Comissão. Não existe contradição entre ambas as disposições, nem prosseguem os mesmos fins: uma prevê a atribuição da competência decisória a cada instituição relativamente às medidas de garantia dos recursos financeiros, a outra, define as funções de representação da Comunidade, inclusive perante os tribunais nacionais, atribuídas à Comissão. Trata-se de dois aspetos dissociáveis e independentes que permitem uma interpretação harmonizada, uma vez que a decisão sobre as medidas de execução orçamental adotadas por uma instituição da Comunidade é completamente diferente da atribuição da representação da Comunidade no caso em que se decida recorrer aos tribunais nacionais.

28. Este entendimento do Tratado foi implicitamente reconhecido pelo Tribunal de Justiça no processo Région de Bruxelles-Capitale ( 9 ), pelo qual foi confirmada a legalidade da delegação dos poderes de representação da Comissão a outras instituições da Comunidade. Segundo o Tribunal de Justiça, admitindo uma prática forense generalizada, «era do interesse de uma boa administração que as Comunidades fossem concretamente representadas, […] nos processos instaurados nos órgãos jurisdicionais nacionais, pela instituição a quem o ato ou processo em causa dissessem respeito» ( 10 ). Esta maior eficácia conseguia-se através da correspondente delegação de poderes da Comissão à instituição em causa ( 11 ).

29. O raciocínio do acórdão confirma a existência de um poder de representação exclusivo da Comissão, mas suscetível de ser delegado a outras instituições. Pelo contrário, em caso algum se admitia uma aplicação preferencial do Regulamento n.o 1605/2002 que privasse a Comissão dos poderes que lhe são atribuídos pelo artigo 282.o CE. De qualquer modo, no caso em que uma instituição distinta da Comissão tenha assumido a representação da União perante os tribunais de um Estado-Membro, esta função era articulada com a correspondente delegação da Comissão, e não como resultado do caráter de lex specialis dos artigos 274.° CE e 279.° CE e do Regulamento n.o 1605/2002, como defendem as demandadas no processo principal.

30. Por último, se a tese da lex specialis fosse correta, a alteração do artigo 282.o CE pelo atual artigo 335.o TFUE seria supérflua. Como é sabido, o novo preceito atribui a cada uma das instituições da União o poder de a representar, privando assim a Comissão da sua tradicional exclusividade na matéria. Como já tive oportunidade de referir nas minhas conclusões apresentadas no processo Région Bruxelles-Capitale, supramencionado, o atual artigo 335.o TFUE é a consagração legal de uma prática constante levada a efeito através de mandatos ( 12 ). Uma prática que era, como confirmou o Tribunal de Justiça no referido processo, completamente legal, embora suscetível de ser melhorada no que respeita à sua eficácia.

31. Por conseguinte, a Comissão tem razão, sendo também esse o entendimento do Conselho, quando alega que sua atuação está em conformidade com o artigo 282.o CE. Na ação intentada no Rechtbank a Comissão não é parte, mas sim a Comunidade Europeia. A Comissão, enquanto representante da Comunidade nos termos do artigo 282.o CE, tinha toda a legitimidade para não delegar as funções de representação a outras instituições e assumir, assim, a defesa da Comunidade em geral. Na perspetiva do artigo 282.o CE não há qualquer objeção a esta decisão.

C — Síntese

32. Em súmula, considero que o artigo 282.o CE é aplicável aos processos nacionais pendentes em 1 de dezembro de 2009, não sendo necessário exigir posteriormente que a União dê cumprimento aos requisitos de representação previstos no artigo 335.o TFUE.

33. Além disso, entendo que o artigo 282.o CE deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que a Comissão intente uma ação em representação da Comunidade, na qual pede a indemnização de um dano sofrido por esta última, respeitante a várias instituições e órgãos da Comunidade.

V — Segunda questão prejudicial

34. Na sua segunda questão prejudicial, o Rechtbank expõe ao Tribunal de Justiça as suas dúvidas relativas à questão de saber se o artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») permite que a Comissão intente, em representação da União, uma ação de indemnização com base numa infração ao artigo 81.o, n.o 1, CE (atual artigo 101.o, n.o 1, TFUE), quando foi a própria Comissão que adotou a decisão que declarou a existência dessa infração e que vincula o órgão jurisdicional competente. Em face do caráter vinculativo da decisão da Comissão, o órgão jurisdicional de reenvio questiona a sua imparcialidade na decisão da causa. Além disso, coloca também a questão da compatibilidade desta situação com o princípio da igualdade de armas em processo civil.

35. As demandadas no processo principal consideram que o facto de o tribunal nacional se encontrar vinculado à decisão da Comissão põe em causa o princípio da independência judicial, implícito no artigo 47.o da Carta, e expressamente previsto no artigo 6.o da Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (a seguir «CEDH»). Além disso, as demandadas consideram que foi violado o princípio da igualdade de armas, também ele garantido por estes dois preceitos. Entendem que a Comissão, na sua função e qualidade de autoridade responsável em matéria de concorrência, dispõe de informação privilegiada respeitante às empresas em causa que as demandadas não possuem. A estes argumentos, as demandadas acrescentam outros argumentos alheios às questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, pelo que não serão abordados nestas conclusões ( 13 ).

36. Por seu lado, a Comissão, apoiada pelo Conselho, defende a legalidade da sua conduta e alega que não existe qualquer incompatibilidade entre a sua posição como autora no processo principal, a sua atuação prévia enquanto autoridade responsável em matéria de concorrência e as exigências dos artigos 47.° da Carta e 6.° da CEDH. Alega que não houve qualquer contacto entre os membros do serviço jurídico encarregados da defesa da União no processo principal e os membros do serviço jurídico responsáveis pelo processo em matéria de concorrência. A Comissão alega também que, nem na petição inicial nem em nenhum dos documentos juntos ao processo civil, foi usada qualquer informação confidencial. Por outro lado, considera que a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (a seguir «TEDH») não se opõe ao facto de a sua decisão, embora tenha sido adotada por uma das partes no processo, vincular o tribunal, desde que exista uma fiscalização jurisdicional plena dessa decisão, como acontece no processo em análise, e que, de facto, teve lugar.

37. Para dar resposta às questões submetidas pelo Rechtbank abordarei, em primeiro lugar, a questão relativa à independência do órgão jurisdicional competente, questão que, como irei demonstrar, se prende mais com o âmbito da jurisdição do que com a imparcialidade judicial. De seguida, centrar-me-ei no princípio da igualdade de armas no processo civil nacional.

A — Limitação da competência judiciária do órgão jurisdicional de reenvio para conhecer de ações de responsabilidade extracontratual por danos causados

38. A dúvida suscitada pelo órgão jurisdicional de reenvio pode ser resumida da seguinte forma: ao adotar uma decisão que declara a existência de um acordo contrário ao artigo 81.o CE (atual artigo 101.o TFUE), a Comissão vincula todas as autoridades públicas, incluindo as nacionais. Se, nessa sequência, a Comissão intenta num tribunal nacional uma ação de indemnização pelos danos sofridos pela União decorrentes do referido comportamento anticoncorrencial, pode legitimamente pôr-se em causa a compatibilidade do processo em questão com o direito de qualquer pessoa a ser julgada por um tribunal imparcial. Na medida em que o órgão jurisdicional competente, neste caso o Rechtbank van koophandel te Brussel, tem de declarar a existência de um dano com base num ilícito cuja existência lhe seria praticamente imposta por uma das partes, a consequente redução da margem de apreciação judicial parece equivaler a uma restrição injustificada da sua independência.

39. Este argumento, como se acaba de referir e apesar da sua aparência, carece, a meu ver, de fundamento.

40. É necessário sublinhar, desde logo, que não é a Comissão que intenta a ação de indemnização no tribunal belga, mas a Comunidade e, atualmente, a União. Não nos deparamos com um caso em que a Comissão emitiu um ato e, nessa sequência, ela própria intenta uma ação contra um particular no sentido de ser indemnizada pelos danos sofridos. Bem pelo contrário, a Comissão não intervém no processo nacional como parte, mas sim como representante da União, eventualmente lesada, seja em que medida for, por um prejuízo individualizável e, sendo esse o caso, respeitante a várias das suas instituições e órgãos.

41. Esta clarificação fragiliza o argumento das demandadas no processo principal, na medida em que a dualidade de funções a que se referem corresponde a uma mera consequência de uma repartição normal de poderes no seio de uma organização político-administrativa complexa, de entre os quais constam a conceção e a execução de políticas públicas, mas também a defesa dos seus direitos e interesses legítimos perante quaisquer órgãos jurisdicionais. É o caso da União, na qual, por via de uma distribuição interna de poderes, foram atribuídas importantes responsabilidades à Comissão. Com efeito, se a Comissão executar os poderes que lhe incumbem em matéria de concorrência e, simultaneamente, assumir a representação em juízo da União, tal não é o reflexo de uma construção distorcida e arbitrária da separação de poderes, como alegam as empresas demandadas. Pelo contrário, todas as organizações políticas, incluindo os Estados-Membros, dispõem de meios para fazer valer judicialmente os seus direitos e interesses ( 14 ). Mais ainda: o direito de acesso aos tribunais comuns por parte dos organismos públicos configura um avanço significativo na consolidação do Estado de direito, por força do qual as autoridades públicas perdem gradualmente os seus poderes de autotutela e deixam aos tribunais judiciais a defesa dos seus direitos. Tal é a situação da União no processo em apreço, na medida em que não dispõe de mecanismos autónomos para poder reclamar de forma coerciva uma indemnização pelos danos sofridos, tendo que recorrer aos tribunais, neste caso aos tribunais nacionais, para se ressarcir dos danos que lhe tenham sido causados de forma ilícita. Nestes casos, a representação em juízo da União é atribuída à Comissão, nos termos do artigo 282.o CE e independentemente da matéria em causa.

42. Em consonância com o exposto, deve salientar-se que a União (e já não a Comissão) não recorre ao processo principal na qualidade de instituição titular de um poder público e incumbida de garantir a concorrência no mercado interno, mas na condição de cliente, enquanto consumidor, de algumas empresas presumivelmente responsáveis pela produção de um dano ilícito. Efetivamente, a União executa a sua política de concorrência através de decisões adotadas ao abrigo do Tratado, mas aqui estamos perante uma ação de natureza civil que não faz parte dessa política, sendo um meio de ressarcimento patrimonial destinado a repor uma situação jurídica de caráter privado. No processo que se encontra pendente no Rechtbank, como foi referido na audiência tanto pela Comissão como pelo Conselho, a União age como um particular lesado patrimonialmente. Por conseguinte, e contrariamente ao que alegam as demandadas, não existe uma sobreposição de funções, mas duas ações claramente diferenciadas, não só no tempo mas, sobretudo, quanto aos meios e aos objetivos ( 15 ).

43. Feita esta primeira observação, importa analisar seguidamente se uma decisão adotada por uma instituição da União, neste caso, a Comissão, cujo conteúdo vincula todos os poderes públicos estatais, incluindo o judicial, priva injustificadamente este último da sua independência quando lhe cabe apreciar e decidir uma ação de indemnização com fundamento nessa decisão. Ora, considero que esta abordagem da situação, centrada na independência do tribunal e invocada tanto pelo órgão jurisdicional de reenvio como pelas partes no processo principal, não é adequada. Nenhuma das partes neste processo põe em causa a imparcialidade do órgão jurisdicional de reenvio, nem sequer se pode dizer que estamos perante uma intromissão extra jurídica e ilegítima no desenrolar do processo principal. Nas circunstâncias do processo, as dúvidas referem-se sobretudo ao âmbito da competência jurisdicional do órgão jurisdicional de reenvio, supostamente limitada por uma decisão da Comissão que o vincula e predetermina uma das premissas do processo: a existência de um ilícito declarado pela entidade competente para esse efeito. Este é igualmente o entendimento do TEDH em processos nos quais um órgão jurisdicional vê limitada a sua margem de apreciação. Nestes casos, o TEDH considera que não é tanto a independência do órgão que está em questão, mas sim a sua própria condição de «tribunal» ( 16 ).

44. Nestas circunstâncias, entendo que a questão suscitada pelo Rechtbank não se refere tanto à sua «independência» enquanto juiz, mas sobretudo à sua capacidade para decidir com plena jurisdição um processo civil nele intentado.

45. Para resolver esta questão, proponho que se atente em primeiro lugar na natureza da decisão da Comissão em causa e nos seus efeitos jurídicos perante os tribunais nacionais. Seguidamente, lembrarei que a referida decisão é suscetível de fiscalização jurisdicional plena perante os tribunais da União, enquanto os tribunais nacionais são, se for esse o caso, chamados, no processo civil de indemnização, a determinar o dano e o nexo de causalidade. Em suma, entendo que o Rechtbank não tem a sua competência jurisdicional limitada, mas exerce-a no quadro de um repartição ordinária de competências entre os tribunais nacionais e a jurisdição da União.

46. No acórdão Masterfoods ( 17 ), o Tribunal de Justiça teve a oportunidade de definir o alcance das decisões da Comissão adotadas ao abrigo do artigo 81.o, n.o 1, CE (artigo 101.o, n.o 1, TFUE). O conteúdo dessa decisão foi posteriormente regulado no artigo 16.o do Regulamento n.o 1/2003, relativo à execução das regras de concorrência. Resumindo, o referido acórdão e aquela norma estabelecem a obrigação de todas as autoridades nacionais, incluídos os seus tribunais, se absterem de tomar decisões contrárias a uma decisão da Comissão adotada ao abrigo do artigo 81.o CE (atual artigo 101.o TFUE) ( 18 ). Dito de outra forma, as decisões da Comissão baseadas nesses preceitos vinculam os tribunais nacionais ( 19 ).

47. É certo que o acórdão Masterfoods deixou por resolver questões importantes que ajudariam consideravelmente a delimitar o alcance do caráter vinculativo das decisões da Comissão em matéria de concorrência. Assim, não é de todo claro que estes efeitos sejam extensivos ao dispositivo da decisão ou a todo o seu conteúdo, incluídas as apreciações de facto. No decorrer da audiência, a Comissão, a instâncias do Tribunal de Justiça, considerou que as suas decisões não vinculam os poderes públicos em todos os seus componentes, abstendo-se, no entanto, de especificar quais. De qualquer forma, e no que interessa para este processo, parece inquestionável que a declaração da existência de um comportamento ilícito prevista na decisão obriga sempre os tribunais nacionais. Esta declaração constitui a base de qualquer ação de responsabilidade extracontratual nas ordens jurídicas nacionais, em que um dos requisitos é a existência de um dano ilícito.

48. Assim sendo, o órgão jurisdicional de reenvio podia ter razões para suspeitar, a priori, de uma ação intentada por uma autoridade pública que tivesse predeterminado ela própria, com os efeitos daí decorrentes, o ilícito que serve de fundamento a essa ação. Todavia, e tal como refere acertadamente a Comissão nas suas alegações escritas, a referida circunstância deixa de ser problemática no momento em que existe uma via efetiva de recurso perante os tribunais da União da decisão que declara a existência do ilícito. Com efeito, o poder jurisdicional de um tribunal nacional podia ser injustificadamente limitado se lhe fosse retirada a faculdade de declarar ou de questionar a declaração de existência de um ilícito no âmbito de uma ação de indemnização. No entanto, não é este o caso do processo em apreço pelos motivos que passo a expor.

49. Em primeiro lugar, o tribunal nacional não tem poderes para não aplicar ou para apreciar a validade da decisão da Comissão, não só porque o acórdão Masterfoods decidiu nesse sentido, mas também porque existe jurisprudência assente, iniciada com o processo Foto-Frost ( 20 ), que proíbe que as autoridades públicas internas apreciem a validade dos atos da União. O monopólio da apreciação dessa validade detido pelos tribunais da União, e só por eles, seria posto em causa se um órgão jurisdicional nacional pudesse questionar, no âmbito de uma ação de indemnização, a declaração da existência de um comportamento ilegal constante de uma decisão anterior da Comissão. Neste caso, a ordem jurídica da União autoriza as jurisdições nacionais a submeter ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial sobre a sua validade, salvaguardando assim a independência do órgão jurisdicional interno e, simultaneamente, a unidade e a coerência do sistema das fontes de direito da União ( 21 ).

50. Além do mais, as partes afetadas pela decisão que, no processo em apreço, intervêm como demandadas no processo principal, tiveram sempre à sua disposição a possibilidade de interpor recurso no Tribunal Geral e, em última instância, no Tribunal de Justiça. Como é sabido, o recurso de anulação é um meio de fiscalização jurisdicional que permite um controlo integral do ato impugnado. Os fundamentos taxativamente enunciados no artigo 230.o, segundo parágrafo, CE (atual artigo 263.o, segundo parágrafo, TFUE) são suficientemente abrangentes para permitir uma fiscalização jurídica de todos os elementos integrantes do ato ( 22 ). O facto de a jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral reconhecer à Comissão uma margem de apreciação técnica não significa que a fiscalização jurisdicional seja mínima, como argumentaram as sociedades demandadas nas suas alegações escritas. O reconhecimento desta margem de decisão tem correspondência na jurisdição administrativa dos diversos sistemas jurídicos representados na União, cujo controlo sobre a administração incide sobre as questões de direito, e sujeita os aspetos técnicos a uma análise baseada no erro manifesto ( 23 ). O alcance e a intensidade deste tipo de fiscalização jurisdicional nos Estados-Membros são, além do mais, compatíveis com as exigências da CEDH ( 24 ). Por conseguinte, a fiscalização efetuada pelos tribunais da União das decisões da Comissão adotadas ao abrigo do artigo 81.o, n.o 1, CE (atual artigo 101.o, n.o 1 TFUE), configura, numa perspetiva geral, uma fiscalização jurisdicional integral que, no caso de a decisão não ter fundamento, garante ao interessado uma tutela jurisdicional efetiva.

51. Assim, efetuadas estas precisões, é de referir que os órgãos jurisdicionais nacionais dispõem de várias opções perante uma decisão da Comissão no contexto de uma ação de indemnização.

52. Desde logo, e como já foi referido no n.o 49 das presentes conclusões, o tribunal nacional, caso tenha dúvidas sobre a legalidade da decisão, tem a possibilidade de submeter uma questão prejudicial sobre a validade da decisão da Comissão. Por outro lado, se a decisão tiver por destinatário uma pessoa jurídica individualizada, esta deve interpor imperativamente recurso no Tribunal Geral a fim de impugnar a respetiva validade ( 25 ). Nesta hipótese, à semelhança do ocorrido no processo em apreço, o tribunal nacional tem a possibilidade de suspender a instância para aguardar que a jurisdição da União profira uma decisão definitiva. Tal resulta do artigo 16.o, n.o 1, do mencionado Regulamento n.o 1/2003, ao referir que o tribunal nacional pode «avaliar se é ou não necessário suster a instância» quando possa tomar «decisões que entrem em conflito com uma decisão prevista pela Comissão em processos que esta tenha iniciado». Por conseguinte, se o Rechtbank tivesse dúvidas sobre a validade da decisão e, além disso, visse que esta se encontrava sub iudice nos tribunais da União, a suspensão do processo nacional evitaria qualquer risco de contradição entre as decisões proferidas pelos tribunais da União e o tribunal belga.

53. Esta conclusão impõe-se em virtude do princípio da segurança jurídica, mas também do princípio da cooperação leal. No acórdão Masterfoods, já referido, o Tribunal de Justiça declarou que «quando a solução do litígio pendente no órgão jurisdicional nacional depende da validade da decisão da Comissão, resulta da obrigação de cooperação leal que, o órgão jurisdicional nacional deve, para evitar tomar uma decisão contrária à da Comissão, suspender a instância até que uma decisão definitiva sobre o recurso de anulação seja proferida pelas jurisdições comunitárias, salvo se considerar que, nas circunstâncias do processo que lhe incumbe dirimir, se justifica submeter uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça relativa à validade da decisão da Comissão» ( 26 ). Segundo o Tribunal de Justiça, esta obrigação de suspensão resulta do facto de que «a aplicação das regras de concorrência comunitárias assenta numa obrigação de cooperação leal entre, por um lado, os órgãos jurisdicionais nacionais e, por outro, respetivamente a Comissão e as jurisdições comunitárias, no quadro da qual cada um atua em função da missão que lhe é atribuída pelo Tratado» ( 27 ).

54. Em suma, embora o Rechtbank esteja vinculado à declaração da existência da ilegalidade referida na decisão da Comissão, isso não implica de forma alguma qualquer restrição da fiscalização jurisdicional e que as partes não tenham acesso a um «tribunal». Pelo contrário, compete ao Rechtbank declarar e quantificar o dano sofrido neste caso pela União, após o estabelecimento de um nexo de causalidade, missão que envolve uma análise jurisdicional detalhada e complexa. Caso tenha dúvidas sobre a validade da decisão da Comissão, embora não possa pôr em causa o seu conteúdo devido ao monopólio da fiscalização por parte dos Tribunais da União, num caso como o do processo em apreço sempre terá a possibilidade de suspender a instância na pendência de decisão do Tribunal Geral ou do Tribunal de Justiça que confirme a respetiva validade. Por conseguinte, pode concluir-se que o Rechtbank não sofreu qualquer restrição dos seus poderes jurisdicionais, nem as demandadas se viram privadas do seu direito a recorrer a um tribunal de jurisdição plena. Pelo contrário, e em resultado da existência de dois ordenamentos que interagem e se submetem respetivamente às suas próprias condições de validade, o processo reflete a repartição funcional existente entre duas jurisdições, uma, a da União, e outra, a nacional, respetivamente incumbidas de se pronunciarem no exercício das suas próprias competências.

55. Em suma, tendo em conta os argumentos expostos, considero que o artigo 47.o da Carta, na vertente do direito a um tribunal, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que um órgão jurisdicional nacional se pronuncie sobre uma ação de indemnização por danos sofridos pela União, quando a existência da ilegalidade em que a fundamenta foi declarada por uma decisão da Comissão adotada ao abrigo do artigo 81.o, n.o 1, CE (atual artigo 101.o, n.o 1, TFUE).

B — Igualdade de armas entre as partes no processo civil

56. Por fim, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o facto de a Comissão dispor de informação obtida durante a tramitação do processo de infração, informação que, por outro lado, não está na posse de todas as demandadas, uma vez que pode constituir informação sujeita a segredo profissional, viola o princípio da igualdade de armas, tal como resulta do artigo 47.o da Carta e do artigo 6.o da CEDH.

57. O princípio da igualdade de armas, como parte integrante do direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva garantido pelo artigo 47.o da Carta, há muito que faz parte do ordenamento da União. O princípio não só é invocado nos tribunais da União ( 28 ), mas também nos procedimentos sancionatórios instaurados pela Comissão ( 29 ), bem como nos processos nacionais que executem o direito da União ( 30 ). É nesta última vertente que devemos centrar-nos agora e relativamente à qual o Tribunal de Justiça se inspira bastante na jurisprudência do TEDH.

58. Segundo o TEDH, a igualdade de armas tem por objetivo assegurar o equilíbrio entre as partes do processo, garantindo assim que qualquer documento apresentado ao órgão jurisdicional possa ser analisado e impugnado por qualquer das partes no processo. O ónus da prova do prejuízo resultante deste desequilíbrio cabe, em princípio, a quem o sofreu ( 31 ). Além disso, a designada «teoria das aparências», aplicada ao princípio da igualdade de armas desde o acórdão Kress c. França ( 32 ), levou o TEDH a declarar que um desequilíbrio objetivo e abstrato também pode ser suficiente para declarar a existência de uma infração do princípio da igualdade de armas ( 33 ). Esta jurisprudência foi principalmente aplicada aos processos nacionais de caráter penal, mas também, embora com menos frequência, aos de caráter civil, social e administrativo ( 34 ).

59. O Tribunal de Justiça acolheu esta jurisprudência e aplicou por diversas vezes as garantias desenvolvidas pelo TEDH já referidas ( 35 ). Embora a jurisprudência do Tribunal de Justiça não pareça ter acolhido com grande entusiasmo a chamada «teoria das aparências» e exija, na maioria dos casos a prova de um prejuízo efetivo resultante do desequilíbrio entre as partes, o certo é que o tipo de proteção é substancialmente idêntico ao do TEDH ( 36 ).

60. Se aplicarmos a jurisprudência referida ao processo em apreço, a questão que se coloca agora incide sobre alguns aspetos muito específicos. Por um lado, questiona-se o acesso da Comissão, na qualidade de representante da União perante os tribunais belgas, à informação constante do processo que deu origem à decisão declarativa da existência de uma infração ao artigo 81.o, n.o 1, CE (atual artigo 101.o, n.o 1, TFUE). As demandadas no processo principal alegam que a Comissão pode ter orientado a redação da decisão no sentido de obter ganho de causa numa posterior ação de indemnização. Por outro lado, invocam a posição privilegiada em que se encontra a Comissão pelo facto de ser a autora da decisão que predetermina o ilícito no processo nacional. Finalmente, salientam que a informação constante dos autos, incluindo a que está sujeita a segredo profissional, não está à disposição de todas as demandadas, colocando, assim, a Comissão numa situação de supremacia, no que respeita a essa informação, que viola o equilíbrio que deve existir entre todas as partes no processo.

61. Para responder à primeira das objeções resultantes do princípio da igualdade de armas, há que referir, para começar, que a informação na posse da Comissão a que se referem as demandadas não foi apresentada no órgão jurisdicional nacional. Tal se deduz do despacho de reenvio e das alegações escritas e orais apresentadas no Tribunal de Justiça. Por conseguinte, a informação controvertida faz parte de um processo que se encontra à disposição da Comissão, cujo conteúdo não foi apresentado ao juiz nacional sem conhecimento das demandadas.

62. Esta circunstância condiciona substancialmente a análise do processo à luz da jurisprudência do TEDH, pois, recorde-se, em conformidade com essa jurisprudência, o desequilíbrio existente deve refletir-se, de algum modo, na atuação do tribunal. Ou, dito de outra forma, a desigualdade verifica-se no facto de o juiz dispor de elementos, factuais ou objetivos, que favoreçam uma parte em detrimento da outra, sem que esta última disponha de meios eficazes para se lhe opor.

63. No contexto do processo em análise, não ficou provado que exista informação diferente da decisão pública, da qual a Comissão disponha na sequência de processos anteriores, e que tenha sido junta ao processo principal. Debruçar-me-ei, mais adiante, sobre a utilização específica de informação confidencial no processo principal mas, neste momento, basta acrescentar que, se tal se confirmar, o êxito da estratégia de defesa da Comissão depende da argúcia das alegações contidas na petição inicial, bem como da pertinência dos factos apresentados ao longo do processo civil pendente. Caso a informação que tanto preocupa as demandadas constasse da petição inicial, ou tivesse sido junta como prova documental, estas teriam sempre a possibilidade de a analisar e impugnar (sem prejuízo das objeções que esta conduta da Comissão poderia suscitar do ponto de vista do dever de confidencialidade, sobre o qual me pronunciarei mais adiante). Pelo contrário, se essa informação não foi apresentada no processo civil, o juiz dificilmente poderá favorecer uma das partes em detrimento da outra. Assim sendo, entendo que pelo mero facto de ter obtido uma determinada informação no âmbito de um inquérito anterior, a Comissão não está a priori numa posição de vantagem que viole o princípio da igualdade de armas.

64. Com a segunda objeção resultante do princípio da igualdade de armas, as demandadas consideram que o poder de a Comissão tomar decisões vinculativas que predeterminam o ilícito no processo principal implica um desequilíbrio processual contrário ao artigo 6.o da CEDH. Designadamente, as partes no processo principal salientaram a importância do acórdão Yvon c. França ( 37 ), no qual o TEDH declarou incompatível com o artigo 6.o da CEDH a intervenção do comissário do Governo francês no decurso de um processo de fiscalização jurisdicional do preço resultante da avaliação numa expropriação. No referido processo, o TEDH teve em especial consideração o facto de a posição assumida pelo comissário do governo influenciar a obrigação do juiz no que respeita à fundamentação da decisão. Embora o montante defendido pelo comissário do governo não vinculasse o juiz, o TEDH sublinhou que o direito francês obrigava o tribunal, tanto o de primeira instância como o de recurso, a fundamentar «especialmente» em caso de recusa da proposta do comissário ( 38 ).

65. Além desta circunstância, o TEDH levou em consideração o facto de o interessado, neste caso o expropriado, se opor, tanto ao organismo expropriante como ao comissário do governo. No que respeita a este último, o TEDH salientou o facto de dispor de informação privilegiada à qual o expropriado não tem acesso ( 39 ).

66. O somatório das três circunstâncias (condicionamento do órgão judicial, dupla defesa da administração e acesso à informação), mas não cada uma delas de per se, implicava, na opinião do TEDH, uma violação do artigo 6.o da CEDH.

67. Basta recordar as circunstâncias do processo Yvon c. França para chegar à conclusão que esse acórdão não nos conduz a pôr em causa o papel da Comissão no processo principal. Além disso, como foi referido, o facto de a faculdade de apreciação do órgão jurisdicional poder ser condicionada pela intervenção do comissário do governo não foi o único elemento levado em consideração pelo TEDH para declarar a existência de uma infração ao artigo 6.o da CEDH. Pelo contrário, foi um somatório de circunstâncias que levou à violação do direito, mas não cada um deles de per se. Assim, como já se referiu nos n.os 52 e 54 das presentes conclusões, o facto de o tribunal nacional estar vinculado pela decisão da Comissão resulta da repartição normal de competências entre os tribunais da União e dos Estados-Membros, sendo as restrições que tal implica para o referido tribunal solucionadas através de uma fiscalização da decisão pelas vias de recurso previstas nos Tratados.

68. Em terceiro e último lugar, no que se refere ao facto de os órgãos da Comissão competentes para a decisão do processo sancionatório terem coincidido com os que foram incumbidos da propositura da ação de indemnização, considero que esta crítica é facilmente refutável. As sociedades demandadas alegam que a Comissão terá sempre um acesso privilegiado ao processo de infração, incluindo os dados sujeitos a segredo profissional, para intentar a referida ação, por se tratar, em suma, de um órgão colegial que adota decisões tomadas por maioria em que participam todos os seus membros. Por conseguinte, e ainda na opinião das demandadas, o responsável último pela adoção da decisão que declara a existência de uma infração será também o responsável pela ação de indemnização intentada em nome da União. Daqui se deve deduzir que a ação de indemnização seria intentada partindo de uma incontestável posição de vantagem em detrimento das demandadas.

69. Este argumento também não é convincente, uma vez que impõe à Comissão uma probatio diabolica quase impossível. Nas suas observações, a Comissão esclareceu que os serviços jurídicos incumbidos de preparar a ação de indemnização não contaram com qualquer intervenção por parte dos serviços anteriormente responsáveis pelo processo de infração. Tal foi confirmado na audiência, tratando-se, como disse o seu agente, de uma prática habitual, que se verifica, não só nos casos em que a Comissão intervém num processo nacional mas normalmente em toda e qualquer espécie de procedimentos nos quais a informação confidencial possa ser utilizada para fins diferentes daqueles para os quais foi apresentada ( 40 ). A nível legislativo, esta prática refletiu-se no artigo 28.o do Regulamento n.o 1/2003, que prevê que as informações recolhidas no decurso de um processo de infração «apenas podem ser utilizadas para os fins para que foram obtidas» ( 41 ).

70. Se a Comissão fosse obrigada, em cada processo, a demonstrar quais as medidas adotadas para garantir um uso adequado da informação recolhida durante a fase de preparação de um processo, estaria a exigir-se a prova de uma conduta que, como se referiu, está prevista na legislação vigente. Nestas circunstâncias, é normal que o ónus da prova recaia sobre as demandadas no processo principal, as quais tinham de juntar aos autos provas concretas de que a Comissão usou ilegitimamente informação confidencial a fim de preparar a respetiva defesa num processo civil como o dos autos. Como sucede nas ordens jurídicas nacionais dos Estados-Membros da União, a prova da existência de uma violação da lei recai, regra geral, sobre a parte que a invoca. Neste caso, essa prova cabe às demandadas no processo principal, as quais não apresentaram qualquer indício de que a Comissão tenha feito um uso ilícito da informação apresentada nos processos de infração instaurados antes da proposição da ação no Rechtbank.

71. Resumindo, tendo em conta o exposto, entendo que o artigo 47.o da Carta, na sua vertente de direito à igualdade de armas, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que a Comissão intente uma ação de indemnização nos órgãos jurisdicionais nacionais, não obstante ter sido responsável por um processo de infração cuja decisão serviu de fundamento à referida ação.

VI — Conclusão

72. Tendo em conta o exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais submetidas nos seguintes termos: «1. O artigo 282.o CE é aplicável aos processos nacionais pendentes em 1 de dezembro de 2009, não sendo necessário exigir posteriormente que a União Europeia dê cumprimento aos requisitos de representação previstos no artigo 335.o TFUE. O artigo 282.o CE deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que a Comissão Europeia intente uma ação em representação da Comunidade Europeia, na qual pede a indemnização de um dano sofrido por esta última, respeitante a várias instituições e órgãos da Comunidade Europeia. 2. O artigo 47.o da Carta, na vertente do direito a um tribunal, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que um órgão jurisdicional nacional se pronuncie sobre uma ação de indemnização por danos sofridos pela União Europeia, quando a existência da ilegalidade em que a fundamenta foi declarada por uma decisão da Comissão Europeia adotada ao abrigo do artigo 81.o, n.o 1, CE (atual artigo 101.o, n.o 1, TFUE). O artigo 47.o da Carta, na sua vertente de direito à igualdade de armas, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que a Comissão Europeia intente uma ação de indemnização em representação da União Europeia nos órgãos jurisdicionais nacionais, não obstante ter sido responsável por um processo de infração cuja decisão serviu de fundamento à referida ação.»

( 1 ) Língua original: espanhol.

( 2 ) Regulamento (CE) do Conselho, de 16 de dezembro de 2002 (JO 2003, L 1, p. 1).

( 3 ) Decisão C(2007) 512 final da Comissão, de 21 de fevereiro de 2007, relativa a um procedimento nos termos do artigo 81.o [CE] (Processo COMP/E-1/38.823 — Elevadores e escadas rolantes) (JO 2008, C 75, p. 19).

( 4 ) Acórdãos de 13 de julho de 2011, Schindler e o./Comissão (T-138/07, Colet., p. II-4819), General Technic-Otis e o./Comissão (T-141/07, T-142/07, T-145/07 e T-146/07, Colet., p. II-4977), ThyssenKrupp e o./Comissão (T-144/07, T-147/07, T-148/07, T-149/07, T-150/07 e T-154/07, Colet., p. II-5129) e Kone e o./Comissão (T-151/07, Colet., p. II-5313).

( 5 ) Acórdão ThyssenKrupp e o./Comissão (já referido na nota 4, n.os 303 a 323).

( 6 ) Pronunciei-me sobre as diferenças entre as duas disposições nas minhas conclusões apresentadas no processo Région de Bruxelles-Capitale, de 13 de janeiro de 2011 (acórdão de 5 de maio de 2011, C-137/10, Colet., p. I-3515, n.o 46).

( 7 ) Regulamento (CE, Euratom) n.o 1605/2002 do Conselho, de 25 de junho de 2002, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias (JO L 248, p. 1).

( 8 ) V., entre outros, acórdãos de 14 de abril de 2005, Bélgica/Comissão (C-110/03, Colet., p. I-2801, n.o 3); de 15 de dezembro de 2004, Siig (C-272/03, Colet., p. I-11941, n.o 16); e de 18 de julho de 2007, Derin (C-325/05, Colet., p. I-6495, n.o 55).

( 9 ) Acórdão já referido na nota 6.

( 10 ) Ibidem, n.o 20.

( 11 ) V. também, neste mesmo sentido, acórdão de 13 de novembro de 1973, Werhahn Hansamühle/Conselho (63/72 a 69/72, Recueil, p. 1229, n.o 7, Colet., p. 477).

( 12 ) Conclusões já referidas, n.o 46.

( 13 ) As empresas demandadas invocaram uma eventual violação do direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada, tanto na vertente que protege a reserva necessária às pessoas coletivas como na do segredo profissional.

( 14 ) Este meio de proteção judicial das autoridades públicas está, em alguns casos, garantida pelo direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. É o caso, entre outros, da Áustria (v., por exemplo, acórdão do Tribunal Constitucional austríaco 11.828/1988); da Alemanha [v., entre outros, acórdãos do seu Tribunal Constitucional 6, 45 (49); 21, 362 (373) e 61, 82 (104)] ou da Espanha (v. acórdão do Tribunal Constitucional 175/2001). A este respeito, v. Velasco Caballero, F., Tutela Judicial Efectiva a las Administraciones Públicas. La Administración como titular de los derechos fundamentales del art. 24.1 de la Constitución, ed. Bosch, Barcelona, 2003.

( 15 ) Sobre os diversos fundamentos e objetivos das políticas públicas de concorrência e as ações de indemnização, v. Wils, W.P.J., «The Relationship between Public Antitrust Enforcement and Private Actions for Damages», World Competition, 32, n.o 1, 2009, pp. 5 a 11, e Komninos, A.P., EC Private Antitrust Enforcement. Decentralised Application of EC Competition Law by National Courts, Hart Publishing, Oxford-Portland, 2008, pp. 7 a 12.

( 16 ) V., entre outros, TEDH, acórdãos Van de Hurk c. Países Baixos de 19 de abril de 1994, série A, n.o 288, §§ 45 a 55; Terra Woningen B.V. c. Países Baixos de 17 de dezembro de 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-VI, fasc. 25, §§ 51 a 55; e Sigma Radio Television Ltd c. Chipre de 21 de julho de 2011, n.os 32181/04 e 35122/05 (Sect. 5) (Eng), §§ 147 a 169.

( 17 ) Acórdão de 14 de dezembro de 2000, Masterfoods e HB (C-344/98, Colet., p. I-11369).

( 18 ) Na expressão do Tribunal de Justiça, posteriormente plasmada no referido artigo 16.o do Regulamento n.o 1/2003, «quando os órgãos jurisdicionais nacionais se pronunciam sobre acordos ou práticas que já sejam objeto de uma decisão da Comissão, não podem tomar decisões contrárias à decisão da Comissão, mesmo que esta última esteja em contradição com a decisão proferida por um órgão jurisdicional nacional de primeira instância» (acórdão Masterfoods, já referido, n.o 52). A questão já tinha sido decidida da mesma forma inclusivamente em casos nos quais ainda não tinha sido proferida a decisão da Comissão (acórdão de 28 de fevereiro de 1991, Delimitis, C-234/89, Colet., p. I-935, n.o 47).

( 19 ) Esta solução também foi adotada a nível interno em vários Estados-Membros, relativamente às decisões em matéria de concorrência. Por exemplo, no caso da República Federal da Alemanha, as decisões de todas as autoridades nacionais dos Estados-Membros têm o mesmo efeito vinculativo que as decisões da Comissão por força do § 33, n.o 4 da Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, de 26 de julho de 1998. O princípio também se encontra refletido na legislação do Reino Unido, designadamente nas secções 47A(9), 47B(5), 58 e 58A da Competition Act de 1998.

( 20 ) Acórdão de 22 de outubro de 1987 (314/85, Colet., p. 4199, n.os 12 a 20).

( 21 ) V., entre outros, acórdãos de 21 de fevereiro de 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest (C-143/88 e C-92/89, Colet., p. I-415, n.o 17); de 21 de março de 2000, Greenpeace France e o. (C-6/99, Colet., p. I-1651, n.o 54); de 10 de janeiro de 2006, IATA e ELFAA (C-344/04, Colet., p. I-403, n.o 27); de 22 de junho de 2010, Melki e Abdeli (C-188/10 e C-189/10, Colet., p. I-5667, n.o 54); e de 21 de dezembro de 2011, Air Transport Association of America e o. (C-366/10, Colet., p. I-13755, n.o 47).

( 22 ) Para este efeito, a regra usada pelo Tribunal de Justiça enuncia-se, de um modo geral, assim: «quando uma autoridade comunitária é chamada, no âmbito da sua missão, a efetuar avaliações complexas, goza por este motivo de um amplo poder de apreciação cujo exercício está sujeito a uma fiscalização jurisdicional limitada que não implica que o juiz comunitário substitua pela sua apreciação dos elementos de facto a da referida autoridade. Assim, o juiz comunitário limita-se, nesse caso, a examinar a materialidade dos factos e as qualificações jurídicas que esta autoridade daí deduz e, em particular, se a ação desta última não está viciada por erro manifesto ou desvio de poder ou, ainda, se não ultrapassa manifestamente os limites do seu poder de apreciação» (acórdãos de 13 de julho de 1966, Consten e Grundig/Comissão, 56/64 e 58/64, Colet.,1965-1968, p. 423; de 22 de janeiro de 1976, Balkan-Import Export, 55/75, Recueil, p. 19, n.o 8, Colet., p. 5; de 14 de julho de 1983, Øhrgaard e Delvaux/Comissão, 9/82, Recueil, p. 2379, n.o 14; de 11 de julho de 1985, Remia e o./Comissão, 42/84, Recueil, p. 2545, n.o 34; de 15 de junho de 1993, Matra/Comissão, C-225/91, Colet., p. I-3203, n.os 24 e 25; e de 5 de maio de 1998, National Farmers’ Union e o., C-157/96, Colet., p. I-2211, n.o39).

( 23 ) V., entre outros, Fromont, M., Droit administratif des États européens, PUF, Paris, 2006, pp. 200 e segs.

( 24 ) V. TEDH, acórdãos Jussila c. Finlândia de 23 de novembro de 2006, n.o 73053/01, Recueil des arrêts et décisions, 2006-XIV, § 57; Bryan c. Reino Unido de 22 de novembro de 1995, série A, n.o 335, §§ 44 a 47; e Tsfayo c. Reino Unido de 14 de novembro de 2006, n.o 60860/00, § 46.

( 25 ) Importa ter em conta que, no caso de lhe dizer direta e individualmente respeito, a falta de interposição de recurso nos tribunais da União retira ao particular a possibilidade de pedir o reenvio prejudicial para apreciação da validade, segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça (v., entre outros, acórdãos de 9 de março de 1994, TWD Textilwerke Deggendorf, C-188/92, Colet., p. I-833, n.o 23, e de 14 de setembro de 1999, Comissão/AssiDomän Kraft Products e o., C-310/97 P, Colet., p. I-5363, n.os 60 e segs.).

( 26 ) Acórdão Masterfoods (já referido, n.o 57).

( 27 ) Ibidem, n.o 56.

( 28 ) V., entre outras decisões, despacho de 4 de fevereiro de 2000, Emesa Sugar (C-17/98, Colet., p. I-665, n.os 8, 9 e 18), e acórdão de 10 de fevereiro de 2000, Deutsche Post (C-270/97 e C-271/97, Colet., p. I-929, n.o 30).

( 29 ) V., entre outros, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de março de 2002, LR AF 1998/Comissão (T-23/99, Colet., p. II-1705, n.o 171).

( 30 ) V., entre outros, acórdãos de 9 de outubro de 2008, Katz (C-404/07, Colet., p. I-7607, n.o 49), e de 2 de maio de 2006, Eurofood IFSC (C-341/04, Colet., p. I-3813, n.o 66).

( 31 ) V., nomeadamente, TEDH, acórdãos Neumeister e Áustria de 27 de junho de 1968, série A, n.o 8; Delcourt e Bélgica de 17 de janeiro de 1970, série A, n.o 11; Borgers e Bélgica de 30 de outubro de 1991, 214-B; e Dombo Beheer B.V. e Países Baixos de 27 de outubro de 1993, série A, n.o 274.

( 32 ) V. TEDH, acórdãos Kress c. França de 7 de junho de 2001, n.o 39594/98, Recueil des arrêts et décisions 2001-VI. Sobre a teoria das aparências e a sua aplicação ao princípio da igualdade de armas na jurisprudência do TEDH, v. Alonso García, R., «El enjuiciamiento por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del funcionamiento contencioso del Conseil d’État y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en concreto, del papel desempeñado, respectivamente, por el Comisario del Gobierno y por el Abogado General)», Revista Española de Derecho Europeo, 2002, n.o 1, pp. 1 e segs., e Santamaría Dacal, A., «El Tribunal de Estrasburgo, el commissaire du gouvernement y la tiranía de las apariencias», Revista de Administración Pública, n.o 157, 2002.

( 33 ) Acórdão Kress (já referido na nota 32, n.o 85).

( 34 ) V., entre outros, TEDH, acórdãos Feldbrugge e Países Baixos de 29 de maio de 1986, série A, n.o 99; Bendenoun e França de 24 de fevereiro de 1994, série A, n.o 284; Hentrich e França de 22 de setembro de 1994, 296-A; e Miailhe c. França de 26 de setembro de 1996, n.o 2, Recueil des arrêts et décisions 1996-IV, fasc. 16.

( 35 ) V., entre outros, os acórdãos de 26 de junho de 2007, Ordre des barreaux francophones et germanophone e o. (C-305/05, Colet., p. I-5305, n.o 31); de 2 de dezembro de 2009, Comissão/Irlanda e o. (C-89/08 P, Colet., p. I-11245, n.os 52 e segs.); e de 17 de dezembro de 2009, Revisión M/EMEA (C-197/09 RX-II, Colet., p. I-12033, n.os 39 e 40).

( 36 ) Este contraste é confirmado quando se confronta o raciocínio do TEDH no processo Kress c. França, já referido, com o do Tribunal de Justiça no despacho Emesa Sugar, também já referido. O Tribunal de Justiça centra-se no prejuízo efetivamente causado ao recorrente face à dificuldade em contestar as conclusões do advogado-geral, sem fazer qualquer referência à teoria das aparências. Isto não significa que o grau de proteção seja inferior ao do TEDH, pois alguns anos mais tarde este veio confirmar a conclusão a que chegou o Tribunal de Justiça no processo Emesa Sugar (v. decisão Cooperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij U.A. c. Países Baixos de 20 de janeiro de 2009, n.o 13645/05, Recueil des arrêts et décisions 2009).

( 37 ) V. TEDH, acórdão Yvon c. França de 24 de abril de 2003, n.o 44962/98, Recueil des arrêts et décisions 2003-V.

( 38 ) Acórdão Yvon c. França (já referido, n.o 36).

( 39 ) Ibidem, n.o 37.

( 40 ) V. Livro Branco sobre ações de indemnização por incumprimento das regras comunitárias no domínio antitrust, adotado pela Comissão [COM(2008) 165, de 2 de abril, n.o 2.9]. V., também, Staff Working Document da Comissão, que acompanha o referido Livro Branco, pp. 84 e segs. A este respeito, v. Siracusa, M. e Rizza, C., EU Competition Law, vol. III, Claeys & Casteels, Deventer-Lovaina, 2012, pp. 490 e segs.

( 41 ) É de levar, porém, em consideração as derrogações previstas nos artigos 12.° e 15.° do referido regulamento.