Conclusões do advogado-geral Vilaça apresentadas em 27 de Outubro de 1987. - MINISTERIO PUBLICO CONTRA ANDRE GAUCHARD. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL APRESENTADO PELO TRIBUNAL DE POLICE DE FALAISE. - LIBERDADE DE ESTABELECIMENTO - AUTORIZACAO PREVIA PARA A EXPLORACAO DE UMA AREA DE VENDAS. - PROCESSO 20/87.



Colectânea da Jurisprudência 1987 página 04879



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. I - Por ter alargado sem autorização a área de 1 660 m2 que estava autorizado a explorar desde 1976, André Gauchard, gerente de um supermercado, foi acusado pelas autoridades francesas de transgressão às leis sobre urbanismo comercial.

2. Perante o tribunal de police de Falaise, o arguido sustentou que a legislação francesa em causa era contrária ao direito comunitário, o que levou o juiz competente a formular ao Tribunal de Justiça a seguinte pergunta, ao abrigo do artigo 177.° do Tratado:

" A legislação francesa relativa ao urbanismo comercial, e muito especialmente os artigos 28.° a 36.° da lei de 27 de Dezembro de 1973, é compatível com as disposições do Tratado de Roma e com as directivas da Comunidade Económica Europeia?"

3. Como tem sido por ele várias vezes salientado (1) ,o Tribunal ao decidir no quadro do artigo 177.°, "não é competente para aplicar a regra comunitária a um caso concreto e, em consequência, para qualificar uma disposição do direito nacional relativamente a essa regra. Ele pode, contudo, no âmbito da cooperação judiciária instaurada por aquele artigo, a partir dos elementos do processo, fornecer a uma jurisdição nacional os elementos de interpretação do direito comunitário que poderão ser-lhe úteis na apreciação dos efeitos de tal disposição".

4. A questão agora formulada pelo juiz nacional não esclarece, porém, quais os preceitos de direito comunitário que considera aplicáveis e cuja interpretação solicita.

5. O Tribunal já reconheceu, todavia, que lhe compete, "em presença de perguntas eventualmente formuladas de maneira imprópria ou que ultrapassem o âmbito das funções que lhe são atribuídas pelo artigo 177.°, extrair do conjunto dos elementos fornecidos pela jurisdição nacional e, designadamente, da fundamentação do acto processual que ordenou o reenvio, os elementos de direito comunitário que, tendo em conta o objecto do litígio principal, reclamam uma interpretação" (2).

6. Nesse espírito, procuremos, pois, identificar as disposições de direito comunitário cuja interpretação pode ser útil para a solução do processo principal.

7. Do despacho de reenvio resulta que o juiz a quo considera que "a exigência de uma autorização prévia para exploração, pelos comerciantes franceses, de uma área de venda superior a 1 000 m2, nas circunscrições com população inferior a 40 000 habitantes, e a 1 500 m2, nas restantes, constitui indiscutivelmente uma restrição à liberdade de estabelecimento"; e é nesse quadro que o juiz nacional, para justificar a questão posta, levanta o problema "de saber se o Tratado de Roma, que estabelece o princípio da liberdade de comércio e da concorrência, se opõe a que sejam impostas quaisquer limitações à liberdade de estabelecimento".

8. Decorre pois do processo que, com a sua questão prejudicial, o tribunal de police de Falaise pretende saber se o princípio da livre circulação das mercadorias, o direito de estabelecimento e as regras de concorrência, em especial tais como se encontram traduzidos, respectivamente, nos artigos 30.°, 52.°, 85.° e 86.° do Tratado, se opõem a que uma legislação sobre urbanismo comercial, como a lei francesa de 27 de Dezembro de 1973 (lei Royer) e, em particular, os seus artigos 28.° a 36.°, sujeite a autorização prévia a exploração, por qualquer comerciante retalhista, de áreas comerciais superiores a determinado limite.

9. II - Consideremos, primeiro, a situação no que diz respeito ao direito de estabelecimento, por ser aquele que mais directamente é invocado no despacho de reenvio

10. A primeira resposta que ocorre é a de que as disposições do Tratado sobre a liberdade de estabelecimento não se aplicam a situações puramente internas, "que não apresentam nenhum factor de ligação a qualquer das situações encaradas pelo direito comunitário" (tal como disse o Tribunal, no domínio da livre circulação de trabalhadores, no acórdão Iorio, de 23 de Janeiro de 1986, processo 298/84, Colect., p. 247, ponto 14).

11. Com efeito, no caso presente, a empresa visada é francesa, está estabelecida em França e francês é o gerente implicado.

12. Avancemos, contudo, um pouco mais, para tornar a resposta esclarecedora e dissipar quaisquer dúvidas na interpretação do direito comunitário invocado.

13. A este propósito, recordemos que, como tem sido sublinhado pelo Tribunal (3), "o artigo 52.° (do Tratado) tem em vista assegurar o benefício do tratamento nacional a todo e qualquer cidadão de um Estado-membro que se estabeleça, mesmo a título secundário, em outro Estado-membro para aí exercer uma actividade não assalariada e proíbe toda a discriminação baseada na nacionalidade enquanto restrição à liberdade de estabelecimento". Nessas condições, "a liberdade de estabelecimento comporta o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício nas condições definidas pela legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais". Do disposto no artigo 52.°, segundo parágrafo, e do seu contexto concluiu o Tribunal (no domínio de actividade então analisada, mas em termos que podem ser generalizados) que, "sob reserva de respeitar esta igualdade de tratamento, cada Estado-membro tem, na ausência de regras comunitárias na matéria, a faculdade de regular no seu território" as actividades compreendidas no exercício do direito de estabelecimento.

14. Ora, não parece estar em causa, no âmbito da legislação invocada no processo principal, qualquer elemento de discriminação contra os nacionais dos outros Estados-membros, uma vez que tal legislação - seja ela boa ou má - é indistintamente aplicável aos cidadãos franceses e aos de outros Estados-membros e não implica sequer qualquer constrangimento particularmente gravoso para estes últimos. Os critérios em que assenta são objectivos e estão mencionados no artigo 28.° da lei: estado das estruturas do comércio e do artesanato, evolução do aparelho comercial no departamento e nas zonas limítrofes, orientações a médio e longo prazo das actividades urbanas e rurais e equilíbrio desejável entre as várias formas de comércio.

15. Da mesma forma, nenhuma circunstância foi alegada que permita concluir que a aplicação prática da referida legislação produz efeitos discriminatórios contra os nacionais de outros Estados-membros que desejem estabelecer-se em França.

16. Não está excluído, é certo, que uma aplicação incorrecta dos critérios legais possa vir a produzir tais efeitos; tal não está, porém, actualmente, nem nunca parece ter estado, em causa e não se afigura legítimo antecipá-lo.

17. O artigo 52.° do Tratado não poderia, portanto, ser invocado por um cidadão de outro Estado-membro para se opor à aplicação da legislação francesa contestada, desde que aplicada sem intenções de discriminar os operadores estrangeiros.

18. Por maioria de razão, ele não é susceptível de permitir a um cidadão francês, estabelecido em França, eximir-se ao cumprimento da legislação interna que regula o exercício da actividade comercial e fixa as condições de implantação e de alargamento dos estabelecimentos comerciais.

19. Por outro lado, não têm qualquer relevância neste domínio as disposições do direito comunitário tais como as das directivas 68/363/CEE e 68/364/CEE do Conselho, de 15 de Outubro de 1968, relativas, respectivamente, à realização da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços nas actividades não assalariadas relacionadas com o comércio a retalho e às modalidades das medidas transitórias no domínio das actividades não assalariadas do comércio a retalho.

20. Ambas foram adoptadas tendo em vista promover a realização, durante o período transitório e em execução dos respectivos "programas gerais", da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços; ora, não só a existência de tais directivas não prejudica ou limita o efeito directo que deve ser reconhecido (4) ao artigo 52.° do Tratado, após o fim do período transitório, como, além disso, elas não contêm quaisquer normas aplicáveis à situação em análise.

21. III - Vejamos, agora, o problema do lado do respeito devido ao princípio da livre circulação de mercadorias (expresso, designadamente, no artigo 30.° do Tratado). Foi, aliás, sobre este aspecto que o advogado do arguido no processo principal focou mais insistentemente as suas alegações durante a audiência.

22. Uma legislação como a mencionada no despacho do juiz nacional só é susceptível de prejudicar a realização dos objectivos do artigo 30.° se for de molde a afectar o comércio entre Estados-membros, por constituir uma medida de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação.

23. Desde o acórdão Dassonville, de 11 de Julho de 1974 (5), que o Tribunal considera como medida desse tipo "toda e qualquer regulamentação comercial dos Estados-membros susceptível de criar obstáculos, directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, ao comércio intracomunitário".

24. Na mesma linha, a Directiva 70/50 da Comissão, de 22 de Dezembro de 1969 (6), considerava como tais "as medidas, diferentes das que são aplicáveis indistintamente aos produtos nacionais e aos importados, que constituem um obstáculo a importações que poderiam ter lugar na sua ausência, incluindo as que tornam as importações mais difíceis ou onerosas que a venda da produção nacional"; considerava ainda como tais "as medidas relativas à comercialização dos produtos, mesmo indistintamente aplicáveis aos produtos nacionais e importados, quando os seus efeitos restritivos sobre a livre circulação das mercadorias ultrapassarem o quadro dos efeitos próprios de uma regulamentação comercial".

25. Foi por isso que, no acórdão Blesgen, de 31 de Março de 1982 (7), o Tribunal entendeu que

"a noção de medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação, que figura no artigo 30.° do Tratado CEE, deve ser entendida no sentido de que não é abrangida pela proibição prevista por esta disposição uma medida nacional, indistintamente aplicável aos produtos nacionais e importados, que proíbe o consumo, a venda ou a oferta, mesmo a título gratuito, de bebidas espirituosas de um certo teor alcoólico a consumir imediatamente, em locais acessíveis ao público..."

26. O Tribunal considerou (ponto 9) que "tal medida legislativa não tem... nada a ver com a importação dos produtos e, por esta razão, não é de molde a criar obstáculos ao comércio entre Estados-membros".

27. Da mesma forma, há que dizer que não se vislumbra que uma legislação que submete a autorização a implantação ou a ampliação de unidades comerciais superiores a uma determinada dimensão, como a legislação francesa em causa, seja susceptível, directa ou indirectamente, de afectar, de forma discriminatória, a livre circulação intracomunitária de mercadorias.

28. Com efeito, tal legislação não tem incidência sobre os fluxos de importação de mercadorias, mas apenas sobre a organização da distribuição no interior do país em função de objectivos de política económica das autoridades nacionais, em particular o de favorecer as unidades comerciais de menores dimensões e o de ajustar as estruturas de distribuição a preocupações de urbanismo e de ordenamento do território.

29. Não cabe aqui fazer qualquer juízo sobre os méritos ou deméritos dessa legislação no plano político e económico.

30. O que é importante ter em conta é que um sistema de autorização deste tipo afecta ou condiciona, indistintamente, a distribuição, no mercado interno, das mercadorias importadas e das produzidas no país.

31. São os operadores económicos - nacionais ou estrangeiros - que têm de se ajustar a esse quadro legal, designadamente pelo armazenamento ou pela repartição por diferentes pontos de venda autorizados das mercadorias - sejam elas fabricadas no país ou provenientes de outros Estados-membros da Comunidade.

32. IV - Finalmente, analisemos o problema na perspectiva da aplicação das normas de concorrência dos artigos 85.° e 86.° do Tratado.

33. Trata-se, como é sabido, e o Tribunal tem assinalado (8), de regras que dizem respeito às empresas e não às medidas legislativas ou regulamentares dos Estados-membros. "Estes estão, contudo, obrigados", como também salientou o Tribunal (9), "por força do artigo 5.°, segundo parágrafo, do Tratado, a não prejudicarem, através da sua legislação nacional, a aplicação plena e uniforme do direito comunitário e o efeito dos actos de execução deste último, e ainda a não adoptarem ou manterem em vigor medidas, ainda que de natureza legislativa ou regulamentar, susceptíveis de eliminar o efeito útil das regras de concorrência aplicáveis às empresas".

34. Convém, pois, indagar se, tendo em conta os elementos disponíveis, a legislação francesa em causa é ou não susceptível de produzir tais efeitos relativamente à aplicação das regras de concorrência do Tratado, mais precisamente, de fomentar ou de, simplesmente, criar as condições para a adopção, pelas empresas, de práticas susceptíveis de contrariar aquelas regras.

35. Para isso, convém começar por precisar o âmbito de aplicação de tais regras.

36. Tal como decorre do artigo 85.°, n.° 1, e em conformidade com o objectivo enunciado no artigo 3.°, alínea f), do Tratado, "são incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros e que tenham por objectivo ou como efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum". Sublinhámos as duas condições essenciais para que um determinado comportamento caia sob a alçada do artigo 85.°:

- ser susceptível de afectar o comércio entre Estados-membros;

- prejudicar a concorrência no mercado comum.

37. Acescentemos que, entre as práticas que, a título exemplificativo, o n.° 1 do artigo 85.° depois enumera, figuram, na alínea b), "Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos" e, na alínea c), "Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento".

38. Por outro lado, nos termos do artigo 86.° do Tratado, "é incompatível com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste" (sublinhado nosso). Essas práticas podem, nomeadamente, consistir em:

"...

b) limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores".

39. A resposta à questão agora posta já se pressente na que demos à questão anterior: não sendo a legislação francesa de molde a afectar o comércio entre os Estados-membros, já muito dificilmente se poderá ter por verificado um dos requisitos para a aplicação das normas de concorrência do Tratado.

40. Acrescente-se, todavia, que nenhum elemento do dossier nos permite concluir ser a legislação em causa de natureza a promover comportamentos das empresas susceptíveis de produzir esse efeito e de prejudicar a concorrência no mercado comum ou numa parte substancial deste.

41. Mesmo a circunstância - salientada pelo arguido no processo principal e analisada pela Comissão na audiência - de a composição das Comissões departamentais de urbanismo comercial poder, eventualmente, conferir um poder desproporcionado a certo tipo de empresas relativamente a outras, não é susceptível, por si só e a supô-la pertinente, de produzir tais efeitos, como sua consequência necessária ou sequer provável, ou, mesmo, de favorecer a criação de situações em que tal aconteça.

42. Dado o quadro departamental em que actuam tais comissões e a actividade (comércio de retalho) a que se dirigem, torna-se evidente que os efeitos da sua intervenção (e, em geral, da legislação em causa) se produzem apenas no âmbito dos circuitos de distribuição no interior do país e, em particular, ao nível de mercados regionais e locais.

43. Estas comissões departamentais - que são presididas pelo prefeito, sem direito de voto - têm uma composição tripartida: nove eleitos locais entre os quais o "maire" da comuna de implantação, nove representantes das actividades artesanais e comerciais (os quais, segundo o Governo francês, representam diferentes categorias de comércio) e dois representantes das associações de consumidores, participando ainda nos trabalhos com voto consultivo os "maires" das comunas limítrofes (artigo 30.° da lei Royer).

44. Tem-se em vista, de toda a evidência, uma representação equilibrada de interesses, que a referida composição parece assegurar.

45. As comissões devem decidir de acordo com os princípios fixados nos artigos 1.°, 3.° e 4.° do diploma e tendo em conta os critérios fixados no artigo 28.°, aos quais já nos referimos; as Comissões decidem, além disso, com base em relatórios de instrução dos dossiers, elaborados pela direcção departamental do comércio interno e dos preços, pela câmara de comércio e indústria e pela câmara dos ofícios (artigo 31.°).

46. Nestas condições, não parece de supor que qualquer categoria profissional (designadamente os "concorrentes" do candidato à implantação) consiga dispor de uma posição maioritária ou determinante da decisão a tomar.

47. As decisões das comissões, a tomar num prazo de dois meses, findo o qual existe autorização tácita, devem ser fundamentadas e delas há recurso para o ministro competente, que se pronuncia após ouvir a comissão nacional de urbanismo comercial, ela também de composição tripartida (artigos 32.° e 33.°). A decisão do ministro está, por sua vez, sujeita a recurso contencioso; a nosso ver, não foi demonstrado que, dado o estado actual da legislação francesa, este recurso seja inoperante e, em qualquer caso, não parece que, no contexto deste processo e dados os elementos até agora revelados, a questão seja relevante do ponto de vista do direito comunitário.

48. É de salientar, ademais, que, no quadro da lei Royer, é livre a implantação de unidades comerciais com uma superfície de venda que não exceda 1 000 m2 ou 1 500 m2, consoante os casos, só as restantes estando sujeitas a autorização.

49. Como menciona o Governo francês nas suas observações, resulta do artigo 1.°, n.° 1, da lei que o objectivo desta é estabelecer "o quadro de uma concorrência clara e leal", evitando que "um crescimento desordenado das formas novas de distribuição provoque a desaparição da pequena empresa e a má utilização dos equipamentos comerciais" (artigo 1.°, n.° 3).

50. Pode, pois, concluir-se que se está perante uma legislação interna destinada a disciplinar a concorrência no sector comercial e do artesanato, cujos objectivos declarados e cujos efeitos plausíveis são os de limitar ou refrear o crescimento das unidades comerciais e não reforçar o seu poder sobre o mercado.

51. Ora, como declarou o Tribunal no acórdão Giry et Guerlain (10), "o direito comunitário e o direito nacional em matéria de concorrência consideram as práticas restritivas sob aspectos diferentes. Enquanto os artigos 85.° e 86.° as encaram em função dos obstáculos que delas podem resultar para o comércio entre os Estados-membros, as legislações internas, inspiradas por considerações próprias a cada uma delas, consideram as práticas restritivas neste único quadro".

52. A ilação que daqui pode tirar-se para o caso presente é reforçada pela consideração dos princípios definidos pelo Tribunal no acórdão Hugin (11), segundo o qual "a interpretação e a aplicação da condição relativa aos efeitos sobre o comércio entre Estados-membros, que figura nos artigos 85.° e 86.° do Tratado, devem tomar como ponto de partida o objectivo desta condição, que é o de determinar, em matéria de regulamentação da concorrência, o domínio do direito comunitário relativamente ao dos Estados-membros. É assim que relevam do domínio do direito comunitário todos os acordos, decisões e práticas concertadas susceptíveis de pôr em causa a liberdade do comércio entre Estados-membros, num sentido que possa causar dano à realização dos objectivos de um mercado único entre os Estados-membros, nomeadamente compartimentando os mercados nacionais ou modificando a estrutura da concorrência no mercado comum. Em contrapartida, os comportamentos cujos efeitos se localizam no interior do território de um único Estado-membro pertencem ao domínio da ordem jurídica nacional".

53. A nosso ver, é a esta última categoria e não à anterior que pertencem, claramente, as situações a que se refere a lei Royer.

54. V - Em razão do que precede, propomos que o Tribunal responda à questão posta pelo juiz do tribunal de police de Falaise da seguinte maneira:

55. " O princípio da livre circulação das mercadorias, o direito de estabelecimento e as regras de concorrência, em especial tais como se acham expressos, respectivamente, nos artigos 30.°, 52.°, 85.° e 86.° do Tratado, não se opõem a que uma legislação sobre urbanismo comercial, como a lei francesa de 27 de Dezembro de 1973, e em particular os seus artigos 28.° a 36.°, sujeite a autorização prévia a exploração, por quaisquer comerciantes retalhistas, de áreas comerciais superiores a determinados limites máximos, desde que indistintamente aplicável a nacionais do mesmo e de outros Estados-membros, e o conteúdo e objectivos de tal regulamentação não permitam concluir que foi adoptada com fins discriminatórios ou que produz efeitos dessa natureza".

(1) - Ver, por exemplo, acórdão de 11 de Julho de 1985, processo 137/84, Mutsch, Recueil, p. 2681, 2693, ponto 6.

(2) - Ver, entre outros, acórdão de 29 de Novembro de 1978, processo 83/78, Pigs Marketing Board, Recueil, p. 2347, 2368.

(3) - Ver acórdão de 12 de Fevereiro de 1987, processo 221/85, Comissão/Reino da Bélgica, Colect., p. 675, pontos 9 e 10.

(4) - Na sequência, quanto ao direito de estabelecimento, do acórdão de 21 de Junho de 1974, processo 2/74, Reyners, Recueil, p. 631.

(5) - Acórdão de 11 de Julho de 1974, processo 8/74, Procureur du roi/Dassonville, Recueil, p. 837.

(6) - JO L 13 de 17.1.1970, p. 29.

(7) - Processo 75/81, Blesgen/Estado belga, Recueil 1982, p. 1211.

(8) - Ver, nomeadamente, acórdão de 10 de Janeiro de 1985, processo 229/83, Leclerc, Recueil, p. 1, 31; e acórdão de 30 de Abril de 1986, processos apensos 209 a 213/84, Tarifas Aéreas, Colect. p. 1425.

(9) - Acórdão Leclerc, ponto 14; também acórdão Tarifas Aéreas, pontos 71 e 72.

(10) - Acórdão de 10 de Julho de 1980, processos apensos 253/78 e 1 a 3/79, Procureur de la République/Giry et Guerlain, Recueil, p. 2327, 2374, ponto 15.

(11) - Acórdão de 31 de Maio de 1979, processo 22/78, Hugin/Comissão, Recueil, p. 1869, 1899, ponto 17.