CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 4 de junho de 2020 ( 1 )

Processo C‑591/16 P

H. Lundbeck A/S e

Lundbeck Ltd

contra

Comissão Europeia

«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Concorrência — Acordos, decisões e práticas concertadas (artigos 101.o TFUE e 53.o do Acordo EEE) — Medicamentos antidepressivos — Acordos de transação em litígios em matéria de patentes celebrados entre uma empresa de medicamentos originais titular de patentes e fabricantes de medicamentos genéricos — Conceito de concorrência potencial — Conceito de restrição de concorrência por objetivo — Coimas — Previsibilidade do caráter anticoncorrencial de um comportamento — Vendas a ter em conta para efeitos do cálculo da coima»

Índice

I. Introdução II. Antecedentes do litígio A. Fatos e procedimento administrativo 1. Produto e patentes em causa 2. Acordos celebrados entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos 3. Decisão da Comissão B. Tramitação do processo no Tribunal Geral III. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes IV. Apreciação A. Quanto à existência de uma infração ao artigo 101.o TFUE (primeiro a quarto fundamentos do recurso) 1. Quanto à existência de uma concorrência potencial entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos (quarto fundamento do recurso) a) Quanto à alegada existência de barreiras legais à entrada no mercado do citalopram, constituídas pelas patentes da Lundbeck b) Quanto aos alegados erros cometidos pelo Tribunal Geral na apreciação das provas apresentadas pela Comissão para demonstrar a existência de uma concorrência potencial entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos c) Quanto aos argumentos das recorrentes que procuram demonstrar a alegada inexistência de uma relação de concorrência potencial entre a Lundbeck e cada um dos fabricantes de genéricos em causa 2. Quanto à qualificação dos acordos entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos de restrições da concorrência por objetivo (primeiro ao terceiro fundamentos do recurso) a) Quanto à qualificação de restrições da concorrência por objetivo de acordos que não excedem o alcance de uma patente (primeiro fundamento de recurso) 1) Quanto à assimetria dos riscos entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos 2) Quanto ao «cenário contrafactual» 3) Quanto à inexistência de cláusulas de não contestação nos acordos controvertidos 4) Quanto à alegada novidade da sanção de transações em litígios de patente 5) Conclusão b) Quanto ao alegado erro constituído pela conclusão do Tribunal Geral de que cinco dos seis acordos excediam o alcance das patentes da Lundbeck (segundo fundamento do recurso) c) Quanto ao alegado erro que consiste em qualificar alguns dos acordos controvertidos de restrições da concorrência por objetivo mesmo admitindo que tenham excedido o alcance das patentes controvertidas (terceiro fundamento do recurso) B. Quanto às coimas (quinto e sexto fundamentos do recurso) 1. Quanto à confirmação das coimas pelo Tribunal Geral (quinto fundamento do recurso) a) Quanto ao «nível de culpabilidade» exigido para a aplicação de uma coima b) Quanto à questão de saber se a Lundbeck não podia ignorar o caráter anticoncorrencial do seu comportamento c) Quanto aos princípios da segurança jurídica e da não retroatividade 2. Quanto à confirmação do cálculo do montante das coimas pelo Tribunal Geral (sexto fundamento do recurso) a) Quanto às vendas da Lundbeck tomadas em consideração para efeitos do cálculo do montante das coimas b) Quanto à taxa de gravidade adotada para efeitos do cálculo do montante das coimas C. Conclusão V. Despesas VI. Conclusão

I. Introdução

1. Entre a concorrência e os direitos de propriedade intelectual, há um certo nível de tensão, muitas vezes inevitável, uma vez que, para criar um incentivo à investigação e ao desenvolvimento, estes direitos atribuem determinados privilégios exclusivos aos inventores. Este é também o princípio do direito das patentes. No entanto, para promover o progresso técnico e o desenvolvimento económico em geral, as invenções devem cair no domínio público, depois de algum tempo, com a expiração dos direitos de patente, para que todos possam fazer uso delas.

2. Este último aspeto reveste uma importância especial no domínio dos medicamentos, onde a promoção da investigação pelas empresas de medicamentos originais deve ser conciliada com o interesse geral na introdução no mercado de medicamentos genéricos, que aliviam financeiramente as caixas de seguro de doença e ajudam a prevenir ensaios supérfluos nos seres humanos e nos animais ( 2 ).

3. Embora, durante a validade de uma patente, o titular beneficie efetivamente do direito exclusivo de utilizar a sua invenção tendo em vista o fabrico e o primeiro lançamento em circulação de produtos, bem como o direito de se opor a qualquer violação do referido direito ( 3 ), uma patente não protege contra as ações destinadas a contestar a sua validade ( 4 ). Portanto, litígios relativos a patentes entre concorrentes fazem parte do exercício normal da concorrência nos setores em que existem esses direitos de exclusividade ( 5 ), e corresponde a uma prática corrente de resolver ou de prevenir esses litígios através de acordos de transação.

4. Como a própria Comissão Europeia reconhece na sua decisão controvertida no presente processo ( 6 ), essas transações em litígios de patentes não são de forma alguma ilegítimas em si mesmas e podem até ser do interesse público como meio de economizar recursos e encorajar o desenvolvimento económico. No entanto, transações em litígios de patente tornam‑se problemáticas quando entram em conflito com as regras do direito da concorrência, uma vez que, na realidade, se destinam não a resolver um litígio de patente, mas a evitar ou a adiar a entrada de potenciais concorrentes no mercado.

5. Ora, de acordo com o parecer da Comissão, confirmado pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido no presente recurso ( 7 ), este foi precisamente o caso de seis acordos relativos ao medicamento antidepressivo citalopram celebrados pela empresa de medicamentos originais Lundbeck com vários fabricantes de genéricos. No âmbito do seu recurso, a Lundbeck alega, pelo contrário, que essa análise se baseia numa série de erros de direito e que os acordos em questão não eram suscetíveis de serem aprovados em termos do direito da concorrência.

6. O presente processo inscreve‑se assim no âmbito do processo que deu origem ao Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o. ( 8 ), no qual o Tribunal de Justiça estabeleceu os critérios para que um acordo de transação de um litígio que oponha o titular de uma patente farmacêutica a um fabricante de medicamentos genéricos seja contrário ao direito da concorrência da União, e dos processos ditos «Servier», atualmente pendentes no Tribunal de Justiça, nos quais a Comissão concluiu que acordos de transação em litígios de patentes constituíam infrações ao direito da concorrência da União ( 9 ).

II. Antecedentes do litígio

A. Fatos e procedimento administrativo

7. A H. Lundbeck A/S é uma sociedade de direito dinamarquês que controla um grupo de sociedades, entre as quais a Lundbeck Ltd, com sede no Reino Unido (a seguir, consideradas em conjunto, «Lundbeck» ou «as recorrentes»), especializada no desenvolvimento e na distribuição de produtos farmacêuticos para o tratamento de patologias que afetam o sistema nervoso central, entre as quais a depressão ( 10 ).

1. Produto e patentes em causa

8. Os produtos da Lundbeck incluem um antidepressivo que contém o ingrediente farmacêutico ativo (IPA) citalopram. Antes de mais, a Lundbeck obteve patentes para esse mesmo IPA, bem como para os processos de fabrico de alquilação e de cianação. No que respeita ao Espaço Económico Europeu (EEE), a proteção decorrente dessas patentes originárias e, eventualmente, dos certificados complementares de proteção ( 11 ), expirou entre 1994 (no que respeita à Alemanha) e 2003 (no que respeita à Áustria). Em particular, relativamente ao Reino Unido, as patentes originárias expiraram em janeiro de 2002 ( 12 ).

9. Ao longo do tempo, a Lundbeck desenvolveu outros processos mais eficazes para produzir o citalopram, para os quais pediu, e frequentemente obteve, patentes em vários países do EEE, bem como junto da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) e do Instituto Europeu de Patentes (IEP). Especificamente, a Lundbeck obteve, entre 2001 e 2003, patentes para o fabrico de citalopram por processos que utilizam respetivamente o amido e o iodo, e para o fabrico de citalopram por cristalização e destilação em filme (a seguir «patentes controvertidas») ( 13 ).

10. Por último, a Lundbeck previa lançar um novo medicamento antidepressivo, o Cipralex, baseado no IFA denominado escitalopram (ou S‑citalopram), no fim de 2002 ou no início de 2003. Este novo medicamento destinava‑se aos mesmos pacientes que podiam ser tratados com o medicamento patenteado Cipramil da Lundbeck, baseado no IFA citalopram. O IFA escitalopram era protegido por patentes válidas até 2012, pelo menos ( 14 ).

2. Acordos celebrados entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos

11. Ao longo de 2002, a Lundbeck celebrou seis acordos relativos ao citalopram (a seguir «acordos controvertidos») com quatro empresas ativas na produção ou na venda de medicamentos genéricos (a seguir «fabricantes de genéricos»).

12. Em primeiro lugar, a Lundbeck celebrou um primeiro acordo para o território do Reino Unido com a empresa inglesa Generics UK Ltd, que era controlada pela Merck KGaA através da Merck Generics Holding GmbH [doravante designadas em conjunto «Merck (GUK)»], que entrou em vigor em 24 de janeiro de 2002 e terminou em 1 de novembro de 2003. Este acordo previa, no essencial, que a Merck (GUK) entregaria as suas existências de citalopram genérico à Lundbeck e que a Lundbeck venderia citalopram à Merck (GUK) para revenda no Reino Unido e efetuaria transferências de valor significativo para a Merck (GUK). No total, durante toda a vigência deste acordo, a Lundbeck transferiu o equivalente a 19,4 milhões de euros para a Merck (GUK) ( 15 ).

13. Por outro lado, a Lundbeck celebrou com a Merck (GUK) um segundo acordo que abrangia o EEE, que produziu efeitos entre 22 de outubro de 2002 e 22 de outubro de 2003. Nos termos deste último acordo, a Lundbeck devia pagar à Merck (GUK) um montante de 12 milhões de euros, em troca do que esta se comprometia a não vender ou fornecer produtos farmacêuticos, no território do EEE (com exceção do Reino Unido), que contivessem citalopram e a empreender todos os esforços razoáveis para que a Natco Pharma Ltd, o produtor do IFA do seu citalopram, deixasse de fornecer citalopram ou produtos que contivessem citalopram no EEE durante a vigência do acordo ( 16 ).

14. Em segundo lugar, a Lundbeck celebrou com a Arrow Generics Ltd e a Resolution Chemicals Ltd, que eram controladas pelo Arrow Group A/S (a seguir, conjuntamente, «Arrow»), por um lado, um primeiro acordo relativo ao território do Reino Unido, que produziu efeitos entre 24 de janeiro de 2002 e 20 de outubro de 2003. Este acordo previa, no essencial, que a Arrow se comprometia a não fabricar, ceder ou utilizar o citalopram considerando a Lundbeck que violava os seus direitos de propriedade intelectual, em troca de transferências importantes no montante de 6,8 milhões de libras esterlinas (GBP), por parte da Lundbeck, e da entrega pela Arrow das suas existências de citalopram. ( 17 ).

15. Por outro lado, a Lundbeck celebrou com a Arrow um segundo acordo relativo ao território da Dinamarca, que produziu efeitos entre 3 de junho de 2002 e 1 de abril de 2003. Nos termos desse acordo, a Arrow aceitava cessar qualquer importação, fabrico, produção, venda ou outra comercialização de produtos que contivessem citalopram que violava, segundo a Lundbeck, os seus direitos de propriedade intelectual, em troca de uma transferência de valor por parte da Lundbeck de 500000 dólares dos Estados Unidos (USD), e a Lundbeck comprava as existências de citalopram da Arrow pelo preço de 147000 USD ( 18 ).

16. Em terceiro lugar, a Lundbeck celebrou um acordo com a Alpharma ApS, que mais tarde foi transformada na Xellia Pharmaceuticals ApS e que era controlada pela Alpharma Inc., ela própria controlada pela A.L. Industrier AS (a seguir, em conjunto, «Alpharma»). Este acordo produziu efeitos entre 22 de fevereiro de 2002 e 30 de junho de 2003, dizia respeito a todos os Estados‑Membros da UE, à Noruega e à Suíça, e previa, no essencial, que a Alpharma e as suas filiais anulassem, cessassem e se abstivessem de qualquer importação, produção ou venda de produtos farmacêuticos que contivessem citalopram em troca de uma transferência de 12 milhões de USD por parte da Lundbeck, e que a Alpharma entregasse à Lundbeck as suas existências de citalopram genérico ( 19 ).

17. Por último, em quarto lugar, a Lundbeck celebrou um acordo com a Ranbaxy Laboratories Ltd e a Ranbaxy (UK) Ltd (a seguir, em conjunto, «Ranbaxy»), que produziu efeitos entre 16 de junho de 2002 e 31 de dezembro de 2003, dizia respeito ao território do EEE e previa, em substância, que a Ranbaxy anulasse, cessasse e renunciasse ao fabrico ou à venda de citalopram em troca de um pagamento de 9,5 milhões de USD por parte da Lundbeck, e que a Lundbeck vendesse à Ranbaxy comprimidos de citalopram com um desconto de 40 % sobre o preço de saída de fábrica para efeitos de venda no mercado do Reino Unido ( 20 ).

3. Decisão da Comissão

18. Na decisão controvertida, a Comissão considerou que os acordos controvertidos se destinavam a excluir do mercado os fabricantes de genéricos durante o tempo convencionado através de pagamentos que a Lundbeck lhes fez. Portanto, a Comissão qualificou esses acordos de restrições da concorrência por objetivo e aplicou coimas à Lundbeck e às outras partes nos referidos acordos.

19. Dado que, no que respeita à Lundbeck, a Comissão considerou que os seis acordos tinham dado origem a quatro infrações distintas, aplicou‑lhe quatro coimas separadas. A coima aplicada à Lundbeck A/S, no montante total de 93766000 euros, dos quais 5306000 euros solidariamente com a Lundbeck Ltd, compõe‑se, portanto, do seguinte modo: – 19893000 euros, dos quais 5306000 euros solidariamente com a Lundbeck Ltd, relativamente aos dois acordos celebrados com a Merck (GUK), que se considerou serem constitutivos de uma infração única e continuada que se estendeu de 24 de janeiro de 2002 a 1 de novembro de 2003; – 12951000 euros para os dois acordos celebrados com a Arrow, que se considerou constituírem uma infração única e continuada de 24 de janeiro de 2002 a 20 de outubro de 2003; – 31968000 euros pelo acordo celebrado com a Alpharma, que se considerou constituírem uma infração que se estendeu de 22 de fevereiro de 2002 a 30 de junho de 2003, – e 28954000 euros para o acordo com o Ranbaxy, que se considerou constituírem uma infração que se estendeu de 16 de junho de 2002 a 31 de dezembro de 2003 ( 21 ).

B. Tramitação do processo no Tribunal Geral

20. Por requerimento de 30 de agosto de 2013, a Lundbeck interpôs no Tribunal Geral um recurso de anulação da decisão controvertida e, a título subsidiário, a anulação ou a redução do montante das coimas que lhe tinham sido aplicadas. No Tribunal Geral, a Lundbeck foi apoiada nos seus pedidos pela European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA).

21. Com o acórdão recorrido, o Tribunal Geral negou provimento ao recurso na sua totalidade e condenou a Lundbeck a suportar as suas próprias despesas e as despesas da Comissão, ao passo que a EFPIA foi condenada a suportar as suas próprias despesas.

III. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

22. Por requerimento de 18 de novembro de 2016, a Lundbeck interpôs recurso do acórdão recorrido, sempre apoiada pela EFPIA nos seus pedidos.

23. Paralelamente, os outros destinatários da decisão controvertida também interpuseram recursos dos acórdãos do Tribunal Geral que negou provimento aos seus recursos da referida decisão ( 22 ), e decidiu que todos estes recursos seriam objeto de um tratamento coordenado.

24. Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça, de 13 de dezembro de 2016, Lundbeck/Comissão ( 23 ), foi reservado um tratamento confidencial, relativamente à EFPIA, na versão confidencial da decisão controvertida.

25. Por requerimento de 10 de março de 2017, o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte pediu para intervir no presente processo de recurso em apoio dos pedidos da Comissão. Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 5 de julho de 2017, Lundbeck/Comissão ( 24 ), foi admitida a intervenção do Reino Unido e reservado um tratamento confidencial, relativamente a este Estado‑Membro, na versão confidencial da decisão controvertida.

26. Na sequência da apresentação dos articulados das diversas partes, a fase escrita do presente processo foi encerrada em 13 de novembro de 2017, com quase 300 páginas de articulados, além dos anexos, do acórdão recorrido e da decisão controvertida, ultrapassando assim largamente, no que respeita nomeadamente aos articulados da Lundbeck e da Comissão, o volume preconizado pelas Instruções práticas às partes relativas aos processos apresentados ao Tribunal de Justiça.

27. Por decisão do Tribunal de Justiça, de 27 de novembro de 2018, o presente processo foi atribuído à Quarta Secção, que, decidindo na sequência de uma audiência de alegações comum com os outros cinco recursos interpostos dos acórdãos do Tribunal Geral, negou provimento aos recursos da decisão controvertida ( 25 ).

28. A Lundbeck pede ao Tribunal de Justiça se digne: – Anular total ou parcialmente o acórdão; – Anular a decisão controvertida na parte em que lhe diz respeito ou, a título subsidiário, anular as coimas que lhe foram aplicadas ou, a título ainda mais subsidiário, reduzir substancialmente o montante destas coimas; – Condenar a Comissão nas despesas e demais encargos apresentados pela Lundbeck no presente recurso e no processo no Tribunal Geral; – Se necessário, remeter o processo ao Tribunal Geral para que decida em conformidade com a decisão do Tribunal de Justiça; – Adotar quaisquer outras medidas que o Tribunal de Justiça considere serem necessárias.

29. A EFPIA pede ao Tribunal de Justiça que se digne: – Dar provimento ao recurso, no todo ou em parte; – Se necessário, remeter o processo ao Tribunal Geral para que decida em conformidade com o acórdão do Tribunal de Justiça; – Condenar a Comissão nas despesas e demais encargos apresentados pela EFPIA no presente recurso e no processo no Tribunal Geral;

30. A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que se digne: – Negar provimento ao recurso na sua totalidade; e – Condenar as recorrentes nas despesas.

31. O Reino Unido pede ao Tribunal de Justiça que se digne: – Negar provimento ao recurso interposto pela Lundbeck na íntegra.

32. As partes foram ouvidas nas suas observações e nas suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal de Justiça na audiência comum em 24 de janeiro de 2019.

33. Em 30 de janeiro de 2020, o Tribunal de Justiça proferiu o seu acórdão no processo Generics (UK) e o. ( 26 ). Em 7 de fevereiro de 2020, com fundamento no artigo 62.o, n.o 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, foi dada às partes no presente processo a possibilidade de tomarem posição por escrito sobre o eventual impacto do referido acórdão nos fundamentos invocados no presente processo relativos à existência de uma concorrência potencial entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos, partes nos acordos controvertidos, e à qualificação destes últimos de restrições da concorrência por objetivo. As respostas a esta questão deram entrada no Tribunal de Justiça em 6 de março de 2020.

IV. Apreciação

34. Com os seus fundamentos de recurso, as recorrentes criticam as conclusões do Tribunal Geral tanto quanto à existência de uma infração ao artigo 101.o TFUE (alinea A) como quanto ao caráter apropriado da coima aplicada pela Comissão (alinea B).

A. Quanto à existência de uma infração ao artigo 101.o TFUE (primeiro a quarto fundamentos do recurso)

35. No que respeita à existência de uma infração ao artigo 101.o TFUE, as recorrentes alegam, por um lado, com os seus primeiro a terceiro fundamentos, que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao confirmar a conclusão da Comissão de que os acordos controvertidos constituíam restrições da concorrência por objetivo. Por outro lado, com o seu quarto fundamento, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral confirmou erradamente a apreciação da Comissão de que, no momento da celebração dos acordos, a Lundbeck e os fabricantes de genéricos se encontravam numa relação de concorrência potencial.

36. Na medida em que o artigo 101.o TFUE só é aplicável nos setores abertos à concorrência, a qualificação de um acordo entre empresas de que tem por objetivo restringir a concorrência pressupõe a existência de uma concorrência suscetível de ser restringida ( 27 ). Portanto, há que tratar a seguir, numa primeira fase, o fundamento das recorrentes relativo à existência de uma concorrência potencial entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos (alínea 1) antes de analisar os fundamentos relativos à qualificação dos acordos controvertidos de restrições da concorrência por objetivo (alínea 2).

1. Quanto à existência de uma concorrência potencial entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos (quarto fundamento do recurso)

37. O quarto fundamento das recorrentes divide‑se em várias partes.

38. Antes de mais, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao ignorar o facto de que as patentes da Lundbeck constituíam barreiras legais à entrada no mercado do citalopram, que excluíam qualquer relação de concorrência entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos (v. a seguir alínea a).

39. Em seguida, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral cometeu erros na apreciação das provas apresentadas pela Comissão para demonstrar a existência de uma concorrência potencial entre a Lundbeck e estes fabricantes (v. a seguir alínea b).

40. Por último, as recorrentes invocam argumentos destinados a demonstrar que o Tribunal Geral confirmou erradamente as conclusões da Comissão quanto à existência de uma relação de concorrência potencial entre a Lundbeck e cada um dos fabricantes de genéricos em causa (v. a seguir alínea c).

a) Quanto à alegada existência de barreiras legais à entrada no mercado do citalopram, constituídas pelas patentes da Lundbeck

41. Segundo as recorrentes e a EFPIA, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao não reconhecer que as patentes da Lundbeck constituíam, devido à sua presunção de validade, barreiras legais que impediam a entrada dos fabricantes de genéricos no mercado e, por isso mesmo, a existência de qualquer concorrência potencial entre a Lundbeck e estes últimos. A possibilidade de um lançamento dito «de risco» de um genérico no mercado, suscetível de desencadear uma ação por contrafação do fabricante do medicamento original, que alegue direitos de patente que ainda abrangem este último, uma vez que se opõem à entrada do genérico no mercado, não pode, na sua opinião, ser considerada uma possibilidade real e concreta de integrar o mercado. Assim, quando estão em causa direitos exclusivos, é necessário demonstrar que as empresas suscetíveis de serem qualificadas de concorrentes potenciais tiveram a possibilidade de integrar legalmente o mercado, ou seja, sem violar eventuais direitos de patente de empresas nele presentes. Portanto, ao não exigir da Comissão a prova de que os fabricantes de genéricos podiam ter entrado no mercado sem violar as patentes da Lundbeck, o Tribunal Geral violou as regras relativas ao ónus da prova.

42. A Comissão objeta, a título preliminar, que algumas das patentes controvertidas ainda não tinham sido concedidas, mas estavam ainda na fase do pedido ou da apreciação pelas autoridades competentes no momento da celebração de alguns dos acordos controvertidos ( 28 ).

43. Todavia, não há que analisar ainda mais esta objeção na medida em que, em todo o caso, a argumentação das recorrentes de que as patentes controvertidas constituíam barreiras legais inultrapassáveis à entrada dos fabricantes de genéricos no mercado, não pode ser julgada procedente.

44. Assim, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral rejeitou a argumentação da Lundbeck a este respeito ao declarar, nomeadamente, que esta assentava na premissa errada de que não havia qualquer dúvida de que as patentes em causa eram válidas e contrafeitas por cada um dos produtos genéricos concorrentes. Assim, o Tribunal Geral declarou que, embora seja verdade que existe a presunção de que as patentes são válidas até serem expressamente revogadas ou invalidadas por uma autoridade ou por um órgão jurisdicional competente para o efeito, esta presunção de validade não pode equivaler a uma presunção de ilegalidade dos produtos genéricos validamente introduzidos no mercado que segundo o titular de uma patente violam esta mesma patente. Por conseguinte, uma entrada de risco não é em si mesma ilegal e, pelo contrário, cabe à Lundbeck, em caso de entrada dos genéricos no mercado, demonstrar que estes violavam uma ou outra das suas patentes de processo e defender‑se contra eventuais exceções de invalidade destas patentes suscitadas pelos fabricantes de genéricos. Portanto, o Tribunal Geral concluiu que a Comissão não tinha cometido um erro ao considerar que as patentes de processo da Lundbeck não constituíam barreiras intransponíveis para os fabricantes de genéricos ( 29 ).

45. Ora, contrariamente à argumentação das recorrentes, estas conclusões não enfermam de nenhum erro de direito.

46. Com efeito, é efetivamente verdade que, para demonstrar que uma empresa externa a um determinado mercado constitui um concorrente potencial das empresas estabelecidas nesse mercado, deve‑se examinar se o mercado em causa não está munido de barreiras à entrada intransponíveis ( 30 ) e se as empresas suscetíveis de ser qualificadas de concorrentes potenciais das empresas nele estabelecidas dispõem de possibilidades reais e concretas de concorrer com estas últimas ( 31 ).

47. Todavia, como o Tribunal de Justiça declarou recentemente no seu acórdão no processo Generics (UK) e o., numa situação como a presente, em que se trata de avaliar a relação de concorrência potencial entre, por um lado, um fabricante de medicamentos originais titular de uma patente de processo de fabrico de um princípio ativo caído no domínio público e, por outro, fabricantes de medicamentos genéricos que se preparam para entrar no mercado do medicamento que contém este princípio ativo, a existência de uma patente que protege o processo de fabrico do referido princípio, não pode ser, enquanto tal, considerada como uma barreira intransponível.

48. Assim, a existência dessa patente de processo não impede que se qualifique de «concorrente potencial» do fabricante do medicamento original em causa um fabricante de medicamentos genéricos que tem efetivamente a firme intenção e a capacidade própria para entrar no mercado e que, com as suas diligências, se mostra disposto a contestar a validade dessa patente e a assumir o risco de, no momento da sua entrada no mercado, se ver confrontado com uma ação por contrafação intentada pelo titular dessa patente ( 32 ).

49. O facto de a existência de uma patente sobre um medicamento não constituir uma barreira intransponível à entrada no mercado para um fabricante de um genérico desse medicamento explica‑se, nomeadamente, pelo facto de a presunção de validade das patentes ser apenas a consequência automática do depósito, e depois da concessão de uma patente ao seu titular, e não dá, consequentemente, qualquer informação sobre o desfecho de um eventual litígio relativo à validade dessa patente ( 33 ). Portanto, as recorrentes não têm razão quando afirmam que a possibilidade de invalidação futura de uma patente é irrelevante para efeitos da constatação de uma relação de concorrência potencial entre o titular e outros operadores económicos.

50. Efetivamente, como recordam as recorrentes, é verdade que, quado é concedido por uma autoridade pública, presume‑se normalmente que um direito de propriedade intelectual é válido e que a sua detenção por uma empresa é considerada legítima ( 34 ). Por conseguinte, as patentes presumem‑se válidas até que sejam expressamente revogadas ou invalidadas por uma autoridade ou um órgão jurisdicional competente para o efeito. No entanto, esta presunção de validade não pode, como o Tribunal Geral concluiu com razão no acórdão recorrido, equivaler a uma presunção de ilegalidade dos produtos genéricos validamente introduzidos no mercado que segundo o titular de uma patente violam esta mesma patente ( 35 ).

51. A incerteza quanto à validade de patentes que protegem um medicamento original e quanto ao caráter contrafeito de genéricos desse medicamento é, pelo contrário, uma característica fundamental das relações de concorrência no setor farmacêutico ( 36 ). Por conseguinte, diferendos e litígios a este propósito constituem um indício da existência de uma relação de concorrência entre os operadores em causa ( 37 ).

52. Assim, como o Tribunal de Justiça esclareceu em jurisprudência recordada com razão pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido ( 38 ), o objetivo de uma patente é efetivamente assegurar ao titular o direito exclusivo de utilizar uma invenção destinada ao fabrico e ao primeiro lançamento em circulação de produtos, bem como o direito de se opor a qualquer violação do referido direito ( 39 ). Todavia, este objetivo não pode ser interpretado no sentido de garantir também uma proteção contra as ações destinadas a contestar a validade da patente tendo em conta que é do interesse público eliminar qualquer obstáculo à atividade económica que possa decorrer de uma patente emitida erradamente ( 40 ).

53. Portanto, é constitutivo do direito das patentes que, apesar da presunção de validade destas, só pode haver certeza quanto a essa validade e ao caráter contrafeito de produtos concorrentes depois um exame dessas questões pelas autoridades e pelos órgãos jurisdicionais competentes na matéria.

54. Neste contexto, os diferendos e litígios entre fabricantes de medicamentos originais e fabricantes de genéricos desses medicamentos fazem muitas vezes parte dos preparativos da entrada dos genéricos no mercado. Além disso, na medida em que, para obter uma autorização de introdução no mercado (AIM) para um medicamento genérico, não é necessário demonstrar que esse medicamento não viola eventuais direitos de patente do fabricante do medicamento original ( 41 ), a incerteza quanto à validade da patente e ao caráter contrafeito do medicamento genérico pode persistir mesmo após a entrada desse medicamento no mercado.

55. Por conseguinte, não se pode sustentar que uma entrada de risco de um genérico no mercado, suscetível de desencadear uma ação por contrafação por parte do titular de uma patente relativa ao medicamento original, não constitui uma possibilidade real e concreta de um fabricante de genéricos penetrar no mercado quando ainda existem direitos de patente sobre o medicamento original.

56. Como o Tribunal Geral salientou com razão no acórdão recorrido ( 42 ), isto é tanto mais verdade num contexto como o do presente processo, em que as patentes controvertidas são não patentes de molécula, que protegem o próprio IFA do medicamento original, mas patentes de processo que protegem certas maneiras de fabricar esse IFA. Por conseguinte, contrariamente a uma patente de molécula, estas patentes de processo não impedem, independentemente da questão da sua validade, os fabricantes de genéricos de entrarem no mercado com o IFA em causa fabricado de acordo com outros processos. Por outras palavras e inversamente, numa situação em que a patente do IFA de um medicamento expirou e em que uma empresa de medicamentos originais já não detém patentes de processo, uma entrada de genéricos do medicamento em questão viola apenas os direitos de patente dessa empresa se se demonstrar que as patentes de processo em causa são simultaneamente válidas e contrafeitas por cada um dos potenciais novos operadores ( 43 ).

57. Nestas condições, não se pode alegar, como sugerem as recorrentes, que, para demonstrar a existência de uma relação de concorrência entre o titular de uma patente de um medicamento e um fabricante de um genérico deste medicamento, a Comissão estava «obrigada a provar positivamente» que o genérico em causa não viola a respetiva patente, ou seja, no caso em apreço, que os processos utilizados pelos fabricantes de genéricos para produzir o citalopram não violavam as patentes controvertidas da Lundbeck.

58. Com efeito, não cabe à Comissão, ao avaliar a força das patentes em causa ou o caráter contrafeito dos produtos genéricos, proceder a prognósticos sobre o desfecho de diferendos entre titulares de patentes e fabricantes de genéricos, para avaliar as relações de concorrência entre estes operadores para efeitos da aplicação do direito da concorrência. Como, no essencial, resumiu o Tribunal Geral no n.o 159 do acórdão recorrido, exigir que a Comissão prove que os fabricantes de genéricos teriam certamente ou muito provavelmente obtido ganho de causa num eventual litígio de patente com a Lundbeck e teriam certamente ou muito provavelmente entrado no mercado com os seus produtos significaria negar qualquer distinção entre concorrência real e potencial e esquecer que o artigo 101.o TFUE protege precisamente também esta última ( 44 ).

59. É verdade que uma autoridade da concorrência não deve ignorar qualquer questão relativa ao direito das patentes suscetível de influenciar a conclusão pela existência de tal relação de concorrência, uma vez que eventuais direitos de patente que protejam um medicamento original ou um dos seus processos de fabrico fazem incontestavelmente parte do contexto económico e jurídico que caracteriza as relações de concorrência entre os titulares de tais direitos e os fabricantes de medicamentos genéricos. Contudo, a apreciação dos direitos conferidos por uma patente pela autoridade da concorrência não deve consistir numa análise da força da patente ou da probabilidade de um litígio entre o seu titular e um fabricante de genéricos poder saldar‑se com a conclusão de que a patente é válida e objeto de contrafação. Essa apreciação deve incidir mais sobre a questão de saber se, apesar da existência dos direitos de patente em causa, o fabricante de medicamentos genéricos dispõe de possibilidades reais e concretas de entrar no mercado na data relevante ( 45 ).

60. Ora, com efeito, há que justamente ter em conta, nomeadamente, além do facto de uma patente de processo não impedir a entrada no mercado de produtos fabricados por outros processos, o facto de a incerteza quanto à validade de patentes que abrangem medicamentos ser uma característica fundamental do setor farmacêutico; de a presunção de validade de uma patente de um medicamento original não equivaler a uma presunção de ilegalidade de uma versão genérica desse medicamento validamente introduzido no mercado; de uma patente não assegurar a proteção contra ações que visem contestar a sua validade; e de tais ações, e, nomeadamente, o lançamento dito «de risco» de um medicamento genérico, bem como processos judiciais nessa matéria, terem, por isso, frequentemente lugar na fase anterior ou imediatamente posterior à entrada no mercado de tal medicamento genérico ( 46 ).

61. Daqui decorre que a persistência de uma incerteza sobre a licitude da introdução no mercado de um medicamento genérico à luz do direito das patentes não exclui de modo algum que se conclua que o fabricante desse genérico dispõe de possibilidades reais e concretas de integrar o mercado em causa e que existe, portanto, uma relação de concorrência potencial entre esse fabricante e o titular de uma patente quanto ao medicamento original para efeitos da aplicação do artigo 101.o TFUE.

62. Por conseguinte, as recorrentes não podem alegar que a existência de patentes que protegem um determinado medicamento constitui uma barreira jurídica que exclui qualquer concorrência como os direitos exclusivos reconhecidos como constituindo essas barreiras em processos anteriores ( 47 ), o que, aliás, o Tribunal Geral explicou corretamente no acórdão recorrido, contrariamente às alegações das recorrentes ( 48 ).

63. Do mesmo modo, o ponto 29 das Orientações sobre a aplicação do artigo 101.o TFUE aos acordos de transferência de tecnologia ( 49 ), invocado pelas recorrentes, refere efetivamente que as partes num acordo não são consideradas concorrentes sempre que um direito de tecnologia não puder ser explorado sem infringir outro direito de tecnologia válido. No entanto, esse mesmo número esclarece que, na prática, há casos em que não existe certeza quanto ao facto de um determinado direito de tecnologia ser válido e infringido, que é precisamente o caso de patentes como as que estão em causa neste processo.

64. Do exposto resulta que o Tribunal Geral não errou ao considerar que as patentes controvertidas não constituíam barreiras intransponíveis à entrada de fabricantes de genéricos no mercado do citalopram e que, para demonstrar a existência de uma relação de concorrência potencial entre a Lundbeck e esses fabricantes, a Comissão não era obrigada a demonstrar que estes últimos podiam entrar no mercado sem violar nenhum dos direitos de patente da Lundbeck.

65. Por conseguinte, deve ser negado provimento à primeira parte do quarto fundamento.

b) Quanto aos alegados erros cometidos pelo Tribunal Geral na apreciação das provas apresentadas pela Comissão para demonstrar a existência de uma concorrência potencial entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos

66. Com a segunda e terceira partes do seu quarto fundamento, que importa examinar em conjunto, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral cometeu erros na apreciação dos elementos de prova destinados a demonstrar a existência de uma concorrência potencial entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos no momento da celebração dos acordos controvertidos.

67. A Comissão alega que, com esta argumentação, as recorrentes tentam pôr em causa as conclusões de facto do Tribunal Geral e obter um reexame, pelo Tribunal de Justiça, das provas apresentadas no Tribunal Geral, o que é inadmissível no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral.

68. No entanto, esta objeção deve ser ponderada.

69. Assim, é efetivamente verdade que as recorrentes alegam alguns argumentos relativos à apreciação dos factos pelo Tribunal Geral que são inadmissíveis na fase de recurso de decisão do Tribunal Geral, salvo no caso de uma desvirtuação dos elementos de prova, que não é nem alegada nem manifesta neste caso ( 50 ).

70. No entanto, há que constatar que o cerne da argumentação das recorrentes diz respeito à metodologia aplicada pela Comissão e pelo Tribunal Geral para chegar à conclusão de que existe concorrência potencial entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos no momento da celebração dos acordos controvertidos, o que, de resto, é ilustrado pelas próprias respostas opostas pela Comissão às alegações das recorrentes. Portanto, trata‑se de questões de direito sujeitas à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito do recurso de uma decisão do Tribunal Geral.

71. Assim, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral validou, erradamente, a abordagem da Comissão que consiste em basear‑se essencialmente em elementos que demonstram a apreciação subjetiva que a Lundbeck tinha da força das suas patentes para concluir pela existência de uma concorrência potencial entre esta última e os fabricantes de genéricos, não tendo, por isso mesmo, tido em conta numerosas provas objetivas suscetíveis de demonstrar a inexistência dessa relação de concorrência potencial.

72. Ao fazê‑lo, o Tribunal Geral tinha recusado, de forma arbitrária e contradizendo‑se nos seus fundamentos, tomar em consideração provas posteriores à celebração dos acordos controvertidos quando a tomada em consideração dessas provas era favorável às recorrentes, ao passo que não hesitou em basear‑se nessas provas posteriores para tirar conclusões desfavoráveis para estas últimas.

73. Esta argumentação não pode, no entanto, proceder.

74. Assim, as alegações das recorrentes baseiam‑se, em primeiro lugar, numa leitura parcial e enganosa do acórdão recorrido.

75. Com efeito, como acertadamente salienta a Comissão, o Tribunal Geral referiu expressamente, no n.o 142 do acórdão recorrido, que as recorrentes afirmaram erradamente que a Comissão se baseava «quase exclusivamente» em tais avaliações subjetivas da Lundbeck da força das suas patentes para demonstrar a existência de uma concorrência potencial entre esta e as empresas de genéricos.

76. O Tribunal Geral concluiu ainda, no mesmo n.o 142 do acórdão recorrido, que, relativamente a cada uma das empresas de genéricos em causa, a Comissão tinha realizado uma análise minuciosa das possibilidades reais e concretas que tinham de entrar no mercado, baseando‑se em elementos objetivos como os investimentos já realizados, as diligências efetuadas para obtenção de uma AIM e os contratos de abastecimento celebrados com os seus fornecedores de IFA, nomeadamente. Além disso, o Tribunal Geral baseou‑se também, no n.o 144 do acórdão recorrido, noutros elementos objetivos, como a própria existência dos acordos controvertidos e dos pagamentos efetuados pela Lundbeck aos fabricantes de genéricos, para concluir que a Comissão tinha demonstrado de forma juridicamente bastante a existência de uma concorrência potencial entre estes operadores.

77. Ora, esta forma de proceder está em conformidade com os critérios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça para efeitos da avaliação da concorrência potencial existente entre o titular de uma patente para um medicamento e um fabricante de um genérico desse mesmo medicamento.

78. Com efeito, para apreciar a existência de uma relação de concorrência potencial entre esses operadores, há que determinar se, à data da celebração dos acordos controvertidos, o fabricante de genéricos tinha efetuado diligências preparatórias suficientes, em termos administrativos, judiciais e comerciais, que lhe permitissem aceder ao mercado em causa num prazo capaz de provocar pressão concorrencial sobre o fabricante de medicamentos originais e que demonstrasse assim a sua firme intenção e a sua própria capacidade de aceder a este mercado mesmo perante patentes de processo ainda detidas por esse fabricante de medicamentos originais ( 51 ).

79. Além disso, deve ser tomado em consideração, para demonstrar a existência de uma concorrência potencial entre um fabricante de genéricos e uma empresa de medicamentos originais, a perceção que esta última faz do risco que apresenta o primeiro para os seus interesses comerciais, perceção revelada nomeadamente pela própria celebração de um acordo entre estes operadores e a disposição da empresa de medicamentos originais para efetuar transferências de valor para o fabricante de genéricos em contrapartida do adiamento da sua entrada no mercado ( 52 ).

80. Em segundo lugar, decorre do exposto que, contrariamente ao que as recorrentes parecem alegar, a diligência do Tribunal Geral que consiste em se basear, entre um conjunto de indícios, também em elementos de prova que demonstrem a perceção, por parte da Lundbeck, da pressão concorrencial exercida pelos fabricantes de genéricos para concluir pela existência de uma relação de concorrência potencial, não contém nenhum erro metodológico. A perceção do operador no mercado é, pelo contrário, um elemento relevante para a apreciação da existência de uma relação concorrencial entre este e uma empresa exterior ao mercado. ( 53 ).

81. Portanto, o Tribunal Geral não cometeu nenhum erro ao ter em conta, entre outros elementos postos em causa pelas recorrentes, nomeadamente no n.o 145 do acórdão recorrido, o facto de a Lundbeck duvidar da validade das suas patentes para concluir que a Comissão tinha feito prova bastante da existência de uma concorrência potencial entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos.

82. No entanto, as recorrentes alegam, em terceiro lugar, que o Tribunal Geral cometeu um erro ao concluir, à luz dos documentos em que se baseou, que a Lundbeck duvidava da validade das suas patentes, quando se tratava de documentos elaborados posteriormente à celebração dos acordos controvertidos. Segundo as recorrentes, o Tribunal Geral, de forma errada, contraditória e arbitrária, admitiu elementos de prova posteriores à celebração dos referidos acordos em detrimento das recorrentes, enquanto recusava ter em conta esses elementos de prova posteriores quando invocados a favor destas últimas.

83. Todavia, esta argumentação também não tem fundamento.

84. Assim, é efetivamente verdade que o Tribunal Geral não pode validar uma constatação de infração ao direito da concorrência da União quando dispõe de provas suscetíveis de invalidar essa constatação ( 54 ). Todavia, é também jurisprudência constante que o princípio que prevalece no direito comunitário é o da livre apreciação da prova e o único critério pertinente para apreciar as provas apresentadas reside na sua credibilidade ( 55 ). Segundo as regras geralmente aplicáveis em matéria de prova, a credibilidade e, logo, o valor probatório, de um documento dependem da sua origem, das circunstâncias da sua elaboração, do seu destinatário e do caráter razoável e fidedigno do seu conteúdo ( 56 ).

85. Ora, no presente caso, a apreciação da prova pelo Tribunal Geral, contestada pelas recorrentes, está em conformidade com esses princípios.

86. Assim, o Tribunal Geral afirmou corretamente, nos n.os 139 e 141 do acórdão recorrido, que a Comissão teve razão ao basear‑se, para avaliar a situação concorrencial entre as partes nos acordos controvertidos no momento da sua celebração, em documentos que refletiam a perceção da força das patentes controvertidas por essas partes nesse momento. Com efeito, foi unicamente com base em informações de que dispunham à época e da sua perceção do mercado nesse momento que decidiram adotar uma linha de conduta e celebrar os acordos controvertidos. Portanto, é correto, como também referiu o Tribunal Geral no n.o 141 do acórdão recorrido, que os elementos de prova posteriores à celebração dos acordos controvertidos podem ser tidos em conta quando permitem determinar a posição das partes à data.

87. Por conseguinte, por um lado, contrariamente às alegações das recorrentes, o Tribunal Geral não cometeu um erro nem procedeu a uma inversão do ónus da prova quando se baseou, no n.o 254 do acórdão recorrido, em provas que datavam do período posterior à celebração dos acordos controvertidos para declarar que a Lundbeck duvidava da validade das patentes controvertidas, ao afirmar que esta não tinha apresentado nenhum elemento que permitisse explicar em que medida, anteriormente, a sua apreciação desta questão tinha sido diferente.

88. Com efeito, os documentos cuja tomada em consideração pelo Tribunal Geral é posta em causa pelas recorrentes, eram documentos internos da Lundbeck ( 57 ). Portanto, não se tratava de documentos que tivessem sido elaborados posteriormente à celebração dos acordos controvertidos destinados à defesa da Lundbeck no processo da Comissão, o que seria um elemento suscetível de prejudicar a sua credibilidade ( 58 ). Portanto, o Tribunal Geral pode concluir sem cometer erro de direito nem inversão do ónus da prova que, na falta de elementos suscetíveis de demonstrar que a Lundbeck tinha tido razões para alterar radicalmente a sua posição a este respeito depois da celebração dos acordos controvertidos, era credível que esses documentos também refletissem a sua perceção da força das suas patentes no momento da celebração dos referidos acordos.

89. Por outro lado, é também sem razão que as recorrentes alegam que o Tribunal Geral cometeu um erro ao recusar ter em conta, nos n.os 136 e 143 a 146 do acórdão recorrido, os elementos apresentados pela Lundbeck para demonstrar que os fabricantes de genéricos tinham violado as suas patentes, que tinha obtido injunções ou outras medidas provisórias em processos de contrafação ou que o IEP tinha confirmado a patente relativa à cristalização em todos os seus aspetos relevantes em 2009.

90. Contrariamente à afirmação das recorrentes, o Tribunal Geral não recusou ter em conta esses elementos unicamente porque se tratava de elementos posteriores à celebração dos acordos controvertidos. A razão desta recusa era antes que esses elementos, mesmo que se tratasse de factos objetivos e não de declarações subjetivas feitas in tempore suspecto, simplesmente não eram relevantes para apreciar as relações de concorrência existentes entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos no momento da celebração desses acordos. Assim, como concluiu acertadamente o Tribunal Geral, estes elementos em nada alteravam o facto de que, nesse momento, os fabricantes de genéricos eram entendidos como uma ameaça pela Lundbeck, todos estes operadores tinham dúvidas quanto à validade da patente relativa à cristalização e não estava excluído que um órgão jurisdicional nacional pudesse declará‑la inválida.

91. Com efeito, contrariamente à opinião das recorrentes, independentemente da questão de saber se é aqui o caso, não é porque a perceção de uma certa realidade por um operador no momento da celebração de um acordo se revela em seguida infundada que essa perceção não pode ser tida em conta para efeitos da avaliação da concorrência potencial no momento pertinente. Com efeito, não tem fundamento a ideia das recorrentes de que os operadores podem considerar‑se, «subjetivamente»,«sem razão» concorrentes potenciais num dado momento, ao passo que num momento posterior pode afigurar‑se que, «objetivamente», não eram, de facto, concorrentes potenciais nesse momento. Esta ideia não tem em conta o facto de os operadores agirem necessariamente, num dado momento, com base na sua perceção da realidade nesse momento e de essas ações formarem, por sua vez, a realidade contribuindo assim para a existência ou, pelo contrário, a inexistência dessa concorrência potencial. Portanto, se, devido a um conjunto de elementos, se pode concluir pela existência de uma relação de concorrência potencial num dado momento, um acontecimento ou um facto ulterior não pode invalidar a posteriori a existência dessa concorrência potencial no momento considerado.

92. Além disso, e em todo o caso, para concluir, neste processo, pela existência de uma concorrência potencial, o Tribunal Geral não se baseou apenas na possibilidade de invalidação da patente relativa à cristalização ou na perceção das partes a este respeito, mas num conjunto de elementos. Do mesmo modo, não é necessário determinar se foi com razão que o Tribunal Geral reconheceu, no n.o 146 do acórdão recorrido, que, no momento da celebração dos acordos controvertidos, a Lundbeck não tinha conseguido qualquer medida provisória, o que as recorrentes contestam. Com efeito, a existência de tais medidas provisórias não é, em todo o caso, suscetível de invalidar a conclusão de que existe de uma concorrência potencial entre uma empresa de medicamentos originais e os fabricantes de genéricos contra os quais esta última obtém a decisão dessas medidas ( 59 ).

93. Resulta das considerações precedentes que o Tribunal Geral não cometeu erros metodológicos na apreciação das provas apresentadas pela Comissão para demonstrar a existência de uma concorrência potencial entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos no momento da celebração dos acordos controvertidos.

94. Deve também ser negado provimento à segunda e à terceira partes do quarto fundamento.

c) Quanto aos argumentos das recorrentes que procuram demonstrar a alegada inexistência de uma relação de concorrência potencial entre a Lundbeck e cada um dos fabricantes de genéricos em causa

95. Com a quarta a sétima partes do seu quarto fundamento, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral cometeu erros quando validou, nos n.os 207 a 330 do acórdão recorrido, as conclusões da Comissão relativas à existência de uma relação de concorrência potencial entre a Lundbeck e cada um dos fabricantes de genéricos em causa em cada território abrangido pelos acordos controvertidos.

96. A Comissão alega ainda que essa argumentação é inadmissível porque procura pôr em causa as conclusões de facto do Tribunal Geral e obter um reexame, pelo Tribunal de Justiça, das provas apresentadas no Tribunal Geral. Todavia, embora aleguem com efeito elementos de natureza factual cujo exame cabe exclusivamente ao Tribunal Geral, resulta da argumentação das recorrentes que estas também criticam erros metodológicos alegadamente cometidos pelo Tribunal Geral na sua análise da concorrência potencial entre a Lundbeck e cada um dos fabricantes genéricos, o que é permitido na fase do recurso.

97. No entanto, quanto ao mérito, a argumentação das recorrentes não pode ser acolhida na medida em que, por um lado, coincide amplamente com as críticas metodológicas já refutadas na análise das precedentes partes do presente fundamento, e, por outro, quanto ao restante, também se revela desprovida de fundamento.

98. Assim, as recorrentes criticam, em primeiro lugar, o facto de que o Tribunal Geral errou ao admitir a existência de uma concorrência potencial entre a Lundbeck e a Merck (GUK) no Reino Unido, assim como em todo o EEE, entre a Lundbeck e a Arrow no Reino Unido e na Dinamarca, entre a Lundbeck e a Alpharma no EEE, e entre a Lundbeck e a Ranbaxy no EEE sem exigir a prova, pela Comissão, de que estes fabricantes de genéricos podiam ter entrado no mercado com citalopram não contrafeito, ou seja, citalopram fabricado segundo processos diferentes dos protegidos pelas patentes controvertidas da Lundbeck. Do mesmo modo, as recorrentes reiteram a ideia de que é errado, devido à presunção de validade das patentes, considerar a possibilidade de uma contestação dessa validade como a expressão da existência de uma concorrência potencial.

99. Ora, como já se referiu, supra, no âmbito do exame da primeira parte do presente fundamento, para demonstrar a existência de uma relação de concorrência entre o titular de uma patente relativa a um medicamento e um fabricante de um genérico desse medicamento, a Comissão não é obrigada a provar que o genérico não viola a patente em causa ou que esta tinha sido invalidada no decurso de um processo judicial, e a entrada dita «de risco» de um genérico no mercado bem como a contestação da validade de uma patente podem, pelo contrário, ser consideradas como possibilidades reais e concretas de fazer concorrência ao titular da patente ( 60 ).

100. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral concluiu erradamente que a Merck (GUK) e a Arrow eram concorrentes da Lundbeck com base em elementos de prova subjetivos e ignorando elementos de prova objetivos posteriores. Ora, estes argumentos, na medida em que não consistem em tentar obter do Tribunal de Justiça um reexame de certos elementos factuais já apreciados pelo Tribunal Geral, mas numa crítica metodológica da apreciação dos referidos factos pelo Tribunal Geral, já foram refutados no âmbito da análise da segunda e terceira partes do presente fundamento, supra ( 61 ).

101. Por último, em terceiro lugar, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral errou ao validar as conclusões da Comissão quanto à existência de uma concorrência potencial entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos, quando estes fabricantes não fizeram pedidos de AIM ou só obtiveram AIM para os seus produtos numa parte dos países abrangidos pelos acordos controvertidos durante ou após a expiração destes últimos.

102. A este respeito, importa observar que o Tribunal Geral examinou, nomeadamente nos n.os 168 a 182 do acórdão recorrido, de forma aprofundada, a questão de saber se o facto de um fabricante de genéricos ainda não dispor de AIM para o mercado de um determinado país impede a existência de uma concorrência potencial entre este fabricante e o titular de uma patente do medicamento original já à venda no mercado geográfico em causa. Além disso, o Tribunal Geral analisou, nos referidos números, a situação de cada um dos fabricantes de genéricos, partes nos acordos controvertidos, em termos de AIM para os mercados geográficos abrangidos por estes acordos.

103. Assim, o Tribunal Geral reconheceu, antes de mais, que o facto de um fabricante de genéricos ainda não dispor de AIM para o seu produto num determinado Estado não impede a existência de uma concorrência potencial entre esse fabricante e uma empresa de medicamentos originais já ativa na zona geográfica em causa, uma vez que a concorrência potencial inclui nomeadamente as atividades dos fabricantes de genéricos que visam a obtenção das AIM, bem como a realização de todas as diligências administrativas e comerciais indispensáveis para preparar a sua entrada no mercado ( 62 ). Como referiu ainda o Tribunal Geral, se a conclusão do processo para obter uma AIM é indispensável para que a concorrência efetiva possa existir, o caminho para aí chegar, quando é iniciado por uma empresa que está há muito a preparar seriamente a sua entrada no mercado, faz parte da concorrência potencial ( 63 ).

104. Do mesmo modo, o Tribunal Geral observou, nos n.os 163 e 232 do acórdão recorrido, que não é necessário que a Comissão demonstre que a entrada dos fabricantes de genéricos no mercado teria certamente ocorrido em cada um dos países abrangidos pelos acordos controvertidos antes do expirar destes últimos, para poder demonstrar a existência de uma concorrência potencial, uma vez que esta última não exige a demonstração de uma entrada certa no mercado, mas unicamente a existência de possibilidades reais e concretas a este respeito.

105. Ora, as recorrentes não apresentam nenhum elemento suscetível de contradizer estas considerações que, de resto, não enfermam de nenhum erro de direito.

106. Com efeito, recusar reconhecer a existência de uma relação de concorrência potencial entre o titular de uma patente sobre um medicamento e o fabricante de um genérico desse medicamento, relativamente ao qual está demonstrado que tem a firme intenção e a capacidade própria para entrar no mercado, pelo simples facto de esse fabricante ainda não dispor de AIM, equivaleria a excluir a existência de qualquer concorrência potencial e, por isso mesmo, qualquer aplicação do direito da concorrência durante a fase preparatória da entrada no mercado de medicamentos genéricos, do qual fazem precisamente parte as diligências para obter uma AIM. Tal posição poria gravemente em causa o efeito útil do artigo 101.o TFUE, uma vez que significaria que seria permitido parar ou adiar os preparativos de futuros novos operadores no mercado através de acordos de exclusão, de modo que uma entrada desses operadores no mercado e, portanto, uma concorrência real nunca se poderia realizar.

107. Em seguida, o Tribunal Geral reconheceu que, no caso em apreço, não só os fabricantes de genéricos estavam há muito tempo a preparar seriamente a sua entrada no mercado, mas que, além disso, já dispunham de uma AIM ou tinham dado início a diligências para obterem uma a curto ou médio prazo. Neste contexto, o Tribunal Geral examinou, de forma específica, a situação de cada um dos fabricantes de genéricos em causa e concluiu que cada um deles tinha possibilidades reais e concretas de obter AIM e assim aceder ao mercado do citalopram em vários países do EEE, nomeadamente recorrendo ao procedimento de reconhecimento mútuo previsto pela Diretiva 2001/83 ( 64 ), num prazo suficientemente curto para exercer pressão concorrencial sobre a Lundbeck ( 65 ).

108. As recorrentes não contestam os factos em que o Tribunal Geral se baseou para chegar a esta conclusão e também não invocam a sua desvirtuação, limitando‑se a alegar que os fabricantes de genéricos não fizeram pedidos de AIM ou só obtiveram AIM para os seus produtos numa parte dos países abrangidos pelos acordos controvertidos durante a vigência ou após o termo destes últimos.

109. Com base nesta mesma argumentação, as recorrentes alegam, na sua resposta à nossa questão relativa ao impacto do acórdão do Tribunal de Justiça no processo Generics (UK) e o. ( 66 ) no presente processo ( 67 ), que o critério estabelecido pelo Tribunal de Justiça no referido acórdão para constatar a existência de uma concorrência potencial entre o titular de uma patente de um medicamento e fabricantes de genéricos do referido medicamento não estava preenchido neste caso.

110. Ora, como acaba de se constatar, o facto de ainda não dispor de AIM não é suscetível de invalidar a conclusão de que existe uma concorrência potencial entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos. Isto é tanto mais verdade na medida em que, como observou com razão a Comissão na audiência no presente processo, é impossível saber se não foram precisamente os próprios acordos controvertidos que levaram esses fabricantes a abster‑se de realizar mais rapidamente as diligências necessárias à obtenção de uma AIM para os seus produtos nos Estados abrangidos por esses acordos.

111. Contrariamente às afirmações das recorrentes, isto está igualmente de acordo com as constatações efetuadas pelo Tribunal de Justiça nos n.os 43 e 44 do acórdão Generics (UK) e o. ( 68 ). Com efeito, nos referidos números, o Tribunal de Justiça limitou‑se a indicar que, para apreciar a relação de concorrência potencial entre o titular de uma patente e um fabricante de medicamentos genéricos em circunstâncias semelhantes às do caso em apreço, há que determinar se esse fabricante tinha, no momento pertinente, efetuado diligências preparatórias suficientes que lhe permitissem aceder ao mercado em causa num prazo capaz de fazer pressão concorrencial sobre o titular da patente. Entre essas diligências podem figurar, entre outras, as destinadas a permitir‑lhe dispor, no referido prazo, das AIM exigidas.

112. Ora, como acaba de se observar, as recorrentes não põem em causa as conclusões de facto em que o Tribunal Geral se baseou para concluir que os fabricantes de genéricos tinham possibilidades reais e concretas de obter AIM e assim aceder ao mercado do citalopram em vários países do EEE num prazo suficientemente curto para exercer pressão concorrencial sobre a Lundbeck.

113. Nestas condições, deve ser negado provimento à quarta a sétima partes do quarto fundamento, tal como a este fundamento na sua totalidade.

2. Quanto à qualificação dos acordos entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos de restrições da concorrência por objetivo (primeiro ao terceiro fundamentos do recurso)

114. Com os seus três primeiros fundamentos de recurso, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral cometeu erros ao qualificar os acordos controvertidos de restrições da concorrência por objetivo.

115. Antes de mais, no âmbito do seu primeiro fundamento, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral errou ao validar a apreciação da Comissão de que estes acordos eram restritivos da concorrência pelo seu objeto, mesmo que as restrições previstas entrassem no âmbito de aplicação das patentes controvertidas, ou seja, mesmo admitindo que estes acordos impediram unicamente a entrada no mercado de um citalopram genérico que, segundo consideravam as partes nos acordos, potencialmente violava essas patentes e não a entrada de qualquer tipo de citalopram genérico ( 69 ).

116. Em seguida, no âmbito do seu segundo fundamento, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral cometeu erros ao concluir que cinco dos seis acordos controvertidos excediam o âmbito de aplicação das patentes controvertidas, ou seja, proibiam os fabricantes de genéricos de vender qualquer tipo de citalopram genérico e não apenas do citalopram fabricado segundo os processos protegidos pelas patentes controvertidas.

117. Por último, com o seu terceiro fundamento, as recorrentes alegam que, mesmo admitindo que o Tribunal de Justiça declare que alguns dos acordos controvertidos excediam o âmbito de aplicação das patentes controvertidas ao proibirem a venda de qualquer citalopram genérico, o Tribunal Geral concluiu erradamente que estes acordos constituíam restrições da concorrência por objetivo.

a) Quanto à qualificação de restrições da concorrência por objetivo de acordos que não excedem o alcance de uma patente (primeiro fundamento de recurso)

118. Na opinião das recorrentes, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao declarar que os acordos controvertidos eram restritivos da concorrência pelo seu objetivo, mesmo admitindo que as restrições que impuseram aos fabricantes de genéricos não tivessem excedido o âmbito de aplicação das patentes controvertidas. Assim, segundo as recorrentes, um acordo que imponha restrições comparáveis às que o titular de uma patente poderia obter através de decisões judiciais não pode ser considerado, pela sua própria natureza, prejudicial à concorrência. Com efeito, esse acordo traduziria apenas a prerrogativa do titular de uma patente de manter afastados do mercado os produtos contrafeitos.

119. Um acordo de transação em matéria de patentes pode constituir menos uma restrição de concorrência por objetivo que um acordo de transação num processo de patente constitui um modo de prevenção de litígios legítimo e corrente.

120. Por último, o facto de o titular da patente ter efetuado uma importante transferência de valor para o fabricante de genéricos signatário do acordo em causa não pode, a este respeito, contrariamente às conclusões do Tribunal Geral, ser relevante para efeitos da qualificação de um acordo como restritivo da concorrência pelo seu objetivo.

121. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral rejeitou esta argumentação explicando que pode efetivamente haver acordos legítimos de transação em litígios de patente, mesmo acompanhados de pagamentos por parte do titular da patente para um fabricante de genéricos. Todavia, segundo o Tribunal Geral, quando esse pagamento é combinado com uma exclusão de concorrentes do mercado ou com uma limitação dos elementos incentivadores a que essa entrada ocorra, pode‑se considerar que essa limitação não decorre exclusivamente da apreciação da força da patente pelas partes, mas que é obtida através desse pagamento e assemelha‑se, por esse facto, a um resgate da concorrência.

122. O Tribunal Geral recordou ainda que, por força do artigo 101.o TFUE, cada operador económico deve determinar de maneira autónoma a política que pretende seguir no mercado. Portanto, o Tribunal Geral aprovou a apreciação da Comissão de que os acordos de transação de litígios de patente são abrangidos pela proibição estabelecida por esta disposição quando contêm pagamentos compensatórios significativos, que reduzem ou eliminam qualquer incentivo para os fabricantes de genéricos entrarem no mercado durante um certo período sem, no entanto, resolverem o litígio subjacente em matéria de patentes. Com efeito, nesse caso, a transferência de valor substitui‑se à apreciação autónoma, pelas partes, da força das patentes da empresa de medicamentos originais e à avaliação das suas possibilidades de obter ganho de causa em caso de eventual litígio.

123. Por conseguinte, o Tribunal Geral considerou que, ao celebrarem os acordos controvertidos, as recorrentes tinham trocado a incerteza quanto ao resultado desses litígios pela certeza de que os fabricantes de genéricos não entrariam no mercado, através de pagamentos compensatórios significativos, eliminando assim toda a concorrência, ainda que potencial, no mercado, durante a sua vigência ( 70 ).

124. Consequentemente, o Tribunal Geral concluiu que o «critério do âmbito de aplicação da patente», segundo o qual as restrições contratuais abrangidas pelo âmbito temporal, territorial e material dos direitos do titular da patente não violavam o direito da concorrência, não podia ser mantido. Com efeito, segundo o Tribunal Geral, este critério leva, por um lado, a presumir que um medicamento genérico viola a patente da empresa de medicamentos originais, quando o caráter ilícito ou não do medicamento genérico é uma questão não resolvida. Por outro lado, de acordo com o Tribunal Geral, este critério baseia‑se na presunção de que qualquer patente invocada no contexto de uma transação é considerada válida em caso de contestação da sua validade, quando não haja em direito ou na prática fundamento para esse efeito.

125. Assim, segundo o Tribunal Geral, o facto de determinadas restrições contidas nos acordos controvertidos terem sido consideradas potencialmente abrangidas pelo âmbito de aplicação das patentes da Lundbeck apenas significava que as recorrentes podiam ter obtido restrições comparáveis através de decisões judiciais adotadas para a execução das suas patentes, admitindo que tivessem obtido ganho de causa nos órgãos jurisdicionais nacionais competentes. Portanto, mesmo que os acordos controvertidos também contivessem restrições potencialmente abrangidas pelo âmbito de aplicação das patentes das recorrentes, estes acordos excediam o objetivo específico dos seus direitos de propriedade intelectual, que incluíam, efetivamente, o direito de se oporem a contrafações, mas não o de celebrar acordos através dos quais os concorrentes reais ou potenciais eram pagos para não entrarem no mercado ( 71 ).

126. Contrariamente à opinião das recorrentes, estas conclusões não enfermam de nenhum erro de direito.

127. Com efeito, como o Tribunal de Justiça explicou no seu acórdão no processo Generics (UK) e o. ( 72 ), os acordos através dos quais um fabricante de genéricos reconhece a validade de uma patente e se compromete, em contrapartida de uma transferência de valor por parte do titular da patente, a não a contestar nem a entrar no mercado, são suscetíveis de restringir a concorrência. A razão disto é que a contestação da validade das patentes, nomeadamente através de uma entrada dita «de risco» no mercado, faz parte do jogo normal da concorrência nos setores em que existem direitos exclusivos sobre as tecnologias.

128. Assim, é efetivamente possível que um fabricante de genéricos decida de forma autónoma renunciar a entrar no mercado e celebrar, nesse contexto, um acordo de transação de um litígio de patente. Todavia, o artigo 101.o TFUE obriga cada operador a determinar de forma autónoma o seu comportamento no mercado e proíbe esses operadores de substituírem conscientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre si. Portanto, um acordo de transação de um litígio de patente assemelha‑se a uma restrição da concorrência por objetivo se a transferência de valor efetuada pelo titular da patente para o fabricante de genéricos se explicar apenas pelo interesse comercial comum das partes em não competirem pelos méritos.

129. Com efeito, se essa transferência não tiver outra contrapartida, por parte do fabricante de genéricos, além da sua renúncia a entrar no mercado e a contestar a patente, isso indica, na falta de outra explicação plausível, que não foi a sua perceção da força da patente, mas a perspetiva da transferência de valor que o incitou a renunciar a uma entrada no mercado e a uma contestação da patente.

130. Por conseguinte, não se pode alegar que a celebração desse acordo se enquadra na execução, pelo titular da patente, das suas prerrogativas decorrentes do objetivo desta última, nem que corresponde, da parte dos fabricantes de medicamentos genéricos, unicamente ao reconhecimento por estes últimos dos direitos de patente, presumidos válidos, do seu titular. Com efeito, uma vez que a presunção de validade de uma patente não esclarece de modo algum o resultado de um eventual litígio relativo a essa validade, um acordo pelo qual as partes eliminam a incerteza a este respeito através de uma transferência de valor para o fabricante de genéricos assemelha‑se à eliminação da concorrência potencial que teria existido na falta desse acordo ( 73 ).

131. Nenhum dos argumentos apresentados pelas recorrentes no presente processo é suscetível de demonstrar que o Tribunal Geral errou ao confirmar a apreciação da Comissão de que, no caso em apreço, os acordos controvertidos constituíam tais restrições de concorrência destinadas a obter da parte dos fabricantes de genéricos o compromisso de não fazerem concorrência durante o tempo convencionado em troca de um pagamento por parte da Lundbeck que apenas tinha como contrapartida o referido compromisso.

1) Quanto à assimetria dos riscos entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos

132. Assim, em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça declarou na verdade que, para concluir que um acordo de transação de um litígio de patente entre o titular de uma patente e um fabricante de genéricos, acompanhado de uma transferência de valor do primeiro para o segundo, constitui uma restrição de concorrência por objetivo, deve resultar da análise do acordo que a referida transferência de valor se explica unicamente pelo compromisso do fabricante de genéricos de não concorrer com o seu produto durante o tempo convencionado. Por conseguinte, deve verificar‑se que esta transferência não se justifica à luz de objetivos legítimos das partes no acordo, como a compensação de despesas relacionadas com o litígio, o fornecimento efetivo de bens ou de serviços ou ainda a renúncia a compromissos financeiros assumidos pelo titular da patente. Além disso, ainda segundo o Tribunal de Justiça, se for esse o caso, há ainda que determinar se a transferência de valor efetuada para o fabricante de genéricos foi suficientemente importante para o incitar efetivamente a renunciar a entrar no mercado em causa ( 74 ).

133. Todavia, as recorrentes não apresentam nenhum elemento suscetível de demonstrar que, no caso em apreço, as transferências de valor efetuadas pela Lundbeck para os fabricantes de genéricos tinham tido uma contrapartida por parte destes últimos além da sua abstenção de entrar no mercado. Do mesmo modo, as recorrentes não invocam nenhum elemento suscetível de infirmar a conclusão do Tribunal Geral de que, no caso em apreço, os montantes dos pagamentos compensatórios previstos pelos acordos controvertidos eram suficientemente elevados para que os fabricantes de genéricos aceitassem as limitações à sua autonomia e para reduzir os incentivos que tinham de entrar no mercado. Assim, o Tribunal Geral reconheceu que resultava dos elementos dos autos que estes fabricantes não teriam aceitado ficar, unilateralmente fora do mercado, após terem efetuado diligências e investimentos importantes, sem os pagamentos efetuados a seu favor pela Lundbeck ( 75 ).

134. Em vez de apresentar o mínimo elemento concreto que pudesse dar uma explicação para esses pagamentos, alternativa à adotada pela Comissão e pelo Tribunal Geral, as recorrentes limitam‑se, com efeito, a alegar que os referidos pagamentos se explicavam pela assimetria dos riscos entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos. Assim, se estes tivessem entrado no mercado em violação das patentes da Lundbeck, as indemnizações que esta poderia ter obtido na sequência de uma vitória judicial nunca teriam bastado para compensar as perdas ocasionadas, o que explicaria a sua disposição para efetuar os pagamentos controvertidos.

135. Ora, como o Tribunal Geral explicou corretamente nos n.os 379 a 387 do acórdão recorrido, não é porque a celebração de um acordo é uma solução racional e rentável em termos económicos e comerciais para as partes que esse acordo escapa à aplicação do artigo 101.o TFUE. Do mesmo modo, compete às autoridades públicas e não às empresas privadas garantir o respeito pelos requisitos legais ( 76 ). Assim, não cabe a essas empresas compensar uma pretensa insuficiência da regulamentação através de acordos anticoncorrenciais e de fazerem justiça pelas próprias mãos ( 77 ). Portanto, uma «assimetria de riscos» como a invocada pelas recorrentes, assim como eventuais deficiências dos direitos nacionais de patentes não podem, mesmo admitindo que são verdadeiras, justificar acordos que consistem em que um operador económico paga aos seus concorrentes para que se mantenham fora do mercado

2) Quanto ao «cenário contrafactual»

136. Em segundo lugar, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao recusar, nos n.os 472 e 473 do acórdão recorrido, examinar o «cenário contrafactual», isto é, a situação que teria ocorrido se não existissem os acordos controvertidos. Segundo as recorrentes, esse exame revelou que a abstenção dos fabricantes de genéricos de entrar no mercado não se devia à existência destes acordos, mas simplesmente à das patentes da Lundbeck.

137. As recorrentes insistem ainda nesta matéria na sua resposta à nossa questão relativa ao impacto do acórdão do Tribunal de Justiça proferido no processo Generics (UK) e o. ( 78 ) no presente processo ( 79 ), alegando que, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça tinha reconhecido a importância da análise contrafactual e da tomada em consideração dos efeitos pró‑concorrenciais dos acordos em análise, que não haveria, se estes últimos não existissem em caso de aplicação do artigo 101.o TFUE.

138. Todavia, há que observar, antes de mais, que, no n.o 37 do Acórdão Generics (UK) e o., invocado pelas recorrentes, o Tribunal de Justiça se limitou a afirmar que, para analisar a existência de uma relação de concorrência potencial entre operadores económicos, havia que determinar se, na falta do acordo, teria havido possibilidades reais e concretas para que a empresa exterior ao mercado concorresse com a empresa já estabelecida.

139. Ora, independentemente da questão de saber se essa análise pode apresentar semelhanças com uma análise dita «contrafactual» dos desenvolvimentos que se teriam produzido na falta de um acordo e se é necessário proceder a essa análise contrafactual nos casos em que estão em causa acordos que constituem restrições à concorrência por objetivo, basta constatar que o Tribunal Geral examinou de forma aprofundada, no acórdão recorrido, a questão de saber se os fabricantes de genéricos dispunham de possibilidades reais e concretas de entrar no mercado no momento da celebração dos acordos controvertidos, de forma que se pode concluir que essas possibilidades foram eliminadas pelos referidos acordos ( 80 ).

140. Além disso, é errado afirmar, à semelhança das recorrentes, que uma análise contrafactual teria revelado que a abstenção de entrar no mercado por parte dos fabricantes de genéricos resultava não dos acordos controvertidos, mas da existência das patentes da Lundbeck que impediam uma entrada no mercado com produtos contrafeitos. Com efeito, essa argumentação ignora que, no momento da celebração dos acordos controvertidos, havia uma incerteza quanto à validade das patentes controvertidas e ao caráter contrafeito dos produtos dos fabricantes de genéricos. Ora, conforme o Tribunal de Justiça declarou no Acórdão Generics (UK) e o. ( 81 ), é precisamente esta incerteza que contribui, enquanto dura, para a existência de uma situação de concorrência pelo menos potencial entre o titular de uma patente relativa a um medicamento e um fabricante que pretenda entrar no mercado com um genérico desse medicamento.

141. Portanto, embora esteja demonstrado que um acordo se destina a eliminar essa incerteza, pode‑se concluir que constitui uma restrição da concorrência por objetivo, uma vez que substitui uma situação em que as partes gerem de forma autónoma os riscos e oportunidades induzidos por essa incerteza por uma situação concertada que é o resultado de uma cooperação prática entre as partes ( 82 ). Ora, é justamente através de uma análise desta questão que o Tribunal Geral chegou à conclusão de que os acordos controvertidos no caso em apreço constituíam restrições da concorrência por objetivo ( 83 ).

142. Por último, no que respeita à tomada em consideração de eventuais efeitos pró‑concorrenciais de um acordo, é efetivamente verdade que o Tribunal de Justiça declarou, no n.o 103 do Acórdão Generics (UK) e o. ( 84 ), invocado pelas recorrentes, que esses efeitos devem, enquanto elementos do contexto desse acordo, ser devidamente tidos em conta para efeitos da sua qualificação de restrição por objetivo, na medida em que são suscetíveis de pôr em causa a apreciação global do grau suficientemente nocivo da prática colusória em causa, relativamente à concorrência e, consequentemente, à sua qualificação de restrição por objetivo.

143. Todavia, no caso em apreço, as recorrentes não invocam, nos seus articulados no presente recurso, nenhum efeito alegadamente pró‑concorrencial dos acordos controvertidos suscetível de pôr em causa a análise do Tribunal Geral quanto à qualificação dos referidos acordos de restrições de concorrência por objetivo.

3) Quanto à inexistência de cláusulas de não contestação nos acordos controvertidos

144. Em terceiro lugar, as recorrentes alegam, na sua resposta à nossa questão relativa ao impacto do acórdão Generics (UK) e o. no presente processo ( 85 ), que a análise do Tribunal de Justiça nesse acórdão, de que os acordos como os que estão em causa no referido processo podem constituir restrições de concorrência por objetivo, tinha assentado principalmente na presença de cláusulas de não contestação das patentes em causa nesses acordos. Ora, na medida em que os acordos controvertidos no presente processo não continham tais cláusulas de não contestação, o Tribunal Geral cometeu um erro ao qualificá‑los de restrições de concorrência por objetivo. Com efeito, a inexistência de cláusulas de não contestação nos acordos controvertidos demonstra que a abstenção dos fabricantes de genéricos de contestar as patentes controvertidas não tinha decorrido destes acordos, mas da apreciação autónoma da força das patentes da Lundbeck pelos fabricantes de genéricos.

145. Todavia, esta argumentação também não pode proceder.

146. Assim, independentemente da questão de saber se os acordos em causa no processo Generics (UK) e o. continham cláusulas explícitas de não contestação da patente em causa ou se a obrigação de não contestação da referida patente decorria apenas do contexto e da economia geral desses acordos ( 86 ), há que constatar que, em todo o caso, no caso em apreço, a inexistência de cláusulas explícitas de não contestação nos acordos controvertidos não é um elemento suscetível de pôr em causa a apreciação do Tribunal Geral de que esses acordos constituíam restrições de concorrência por objetivo.

147. Com efeito, as recorrentes não apresentam nenhum argumento suscetível de infirmar a conclusão do Tribunal Geral nos n.os 398 e 399 do acórdão recorrido de que, mesmo que os acordos controvertidos não contivessem nenhuma cláusula de não contestação, os fabricantes de genéricos não tinham qualquer interesse em contestar as patentes da Lundbeck depois de terem celebrado esses acordos, uma vez que os pagamentos compensatórios correspondiam aproximadamente aos lucros que contavam realizar em caso de entrada no mercado ou às indemnizações que pudessem obter se tivessem ganho de causa em contencioso contra a Lundbeck e que, mesmo admitindo que esses pagamentos fossem inferiores aos benefícios esperados, tratava‑se apesar de tudo de um benefício certo e imediato, que esses fabricantes obtinham sem ter de correr os riscos que uma entrada no mercado teria comportado.

148. Estas considerações são tanto mais válidas na medida em que resulta dos factos analisados pelo Tribunal Geral que, nos termos dos acordos controvertidos, os pagamentos da Lundbeck aos fabricantes de genéricos deviam, pelo menos em parte, ser efetuados em prestações escalonadas durante a vigência desses acordos ( 87 ). Ora, é pouco provável, tendo em conta a economia geral dos referidos acordos, que estes partissem do princípio de que a Lundbeck continuaria a pagar os seus compromissos aos fabricantes de genéricos se estes, por ouro lado, tivessem intentado ações de contestação da validade das patentes controvertidas.

149. É, aliás, pelas mesmas razões que o argumento da Lundbeck, de que os acordos controvertidos não tinham impedido os fabricantes de genéricos de entrarem no mercado com produtos não contrafeitos, carece de totalmente de convicção. Antes de mais, esse argumento assenta ainda mais uma vez na premissa errada de que estava estabelecido que os produtos dos fabricantes de genéricos em causa contrafaziam as patentes da Lundbeck ( 88 ). Mas mais, é muito simplesmente improvável que os fabricantes de genéricos mantivessem o incentivo de entrar no mercado com um qualquer citalopram, quando eram aliás remunerados pela Lundbeck para não porem em causa a validade das patentes que esta última detinha em relação com essa molécula ( 89 ).

4) Quanto à alegada novidade da sanção de transações em litígios de patente

150. Em quarto lugar, as recorrentes consideram que, uma vez que prosseguiam o objetivo legítimo de regular um contencioso de patente, os acordos controvertidos não podem simplesmente ser equiparados a acordos de exclusão do mercado não dissimulados que revelam um grau suficiente de nocividade para a concorrência para serem qualificados de restrições de concorrência por objetivo. Isto era tanto mais assim na medida em que, à data da celebração dos acordos controvertidos, havia uma grande incerteza quanto à compreensão dos acordos de transação em matéria de patentes em termos de direito da concorrência.

151. Esta argumentação também não convence.

152. Assim, como foi acertadamente declarado pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido ( 90 ), resulta, por um lado, da jurisprudência do Tribunal de Justiça que nem o facto de um acordo prosseguir o objetivo legítimo de uma transação de um contencioso ( 91 ), nem o facto de um acordo dizer respeito a um direito de propriedade intelectual ( 92 ) pode subtrair esse acordo da aplicação plena e integral das regras do direito da concorrência da União. Os acórdãos invocados a este respeito pelas recorrentes não são suscetíveis de sustentar a ideia de que, de maneira geral, os acordos não podem restringir a concorrência quando se mantêm no domínio da propriedade intelectual ( 93 ).

153. Além disso, as recorrentes não apresentam nenhum elemento suscetível de infirmar as considerações do Tribunal Geral que ratificaram a conclusão da Comissão de que, no caso em apreço, os acordos controvertidos não permitiram pôr termo aos litígios subjacentes em matéria de patentes entre as partes nesses acordos ( 94 ). Com efeito, o mero facto de a duração dos acordos controvertidos estar ligada ao resultado de um contencioso «teste» que opunha a Lundbeck a um outro fabricante de genéricos no Reino Unido não pode provar que esses acordos resolveram os litígios subjacentes, quando apenas os puseram entre parênteses pelo tempo convencionado.

154. Por outro lado, as recorrentes também não podem invocar a alegada falta de experiência em matéria de sanção de acordos semelhantes aos que estão em causa no caso em apreço nos termos do direito da concorrência ou o facto de o Konkurrence‑ og Forbrugerstyrelsen (Autoridade da Concorrência e dos Consumidores, Dinamarca) e a própria Comissão, à partida, terem dúvidas quanto à qualificação jurídica desses acordos para alegar que estes não podem ser equiparados a restrições de concorrência por objetivo.

155. Contrariamente à opinião das recorrentes, não é pelo facto de o caso em apreço ser o primeiro em que a Comissão aplicou o artigo 101.o TFUE a acordos de transação em litígios de patentes entre uma empresa de medicamentos originais e fabricantes de genéricos no domínio farmacêutico que estes acordos não podem ser qualificados de restrições da concorrência por objetivo na aceção desta disposição.

156. Como o Tribunal Geral afirmou corretamente nos n.os 438 e 774 do acórdão recorrido, para qualificar um acordo de restrição da concorrência por objetivo, não se exige que o mesmo tipo de acordos já tenha sido condenado no passado. O papel da experiência e, portanto, a previsibilidade a este proposito, não dizem efetivamente respeito, como explicou corretamente o Tribunal Geral, à categoria específica de um acordo num setor particular, mas ao facto de estar demonstrado que certas formas de conluio, como a exclusão de concorrentes do mercado, são, em geral e tendo em conta a experiência adquirida, de tal modo suscetíveis de ter efeitos negativos na concorrência que não é necessário demonstrar que têm efeitos no caso específico em causa.

157. Além disso, o Tribunal Geral também teve razão ao observar, nos n.os 752 e 775 do acórdão recorrido, que a jurisprudência não exige que um acordo deve ser, à primeira vista e sem qualquer dúvida, suficientemente nocivo para a concorrência sem que se proceda a um exame aprofundado do seu conteúdo, da sua finalidade e do contexto económico e jurídico em que se insere, para poder ser qualificado de restrição da concorrência por objetivo na aceção do artigo 101.o TFUE ( 95 ).

5) Conclusão

158. Resulta das considerações precedentes que as recorrentes não apresentaram argumentos suscetíveis de demonstrar que o Tribunal Geral tinha confirmado erradamente a conclusão da Comissão de que os acordos controvertidos constituíam restrições de concorrência por objetivo, mesmo admitindo que tenham imposto aos fabricantes de genéricos restrições que a Lundbeck também poderia ter obtido através de ações judiciais baseadas nas patentes controvertidas se a validade das referidas patentes e o caráter contrafeito dos produtos genéricos tivessem sido demonstrados. Consequentemente, deve ser negado provimento primeiro fundamento.

b) Quanto ao alegado erro constituído pela conclusão do Tribunal Geral de que cinco dos seis acordos excediam o alcance das patentes da Lundbeck (segundo fundamento do recurso)

159. No âmbito do seu segundo fundamento, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral cometeu erros quando considerou que cinco dos seis acordos controvertidos excediam o alcance das patentes da Lundbeck, na medida em que não proibiam apenas a venda de citalopram contrafazendo potencialmente os processos protegidos pelas patentes controvertidas, mas também a venda de qualquer tipo de citalopram, pouco importando o seu modo de produção.

160. Antes de mais, há que observar que este fundamento é tanto irrelevante como inadmissível.

161. Assim, resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que os argumentos dirigidos contra fundamentos supérfluos de uma decisão do Tribunal Geral não podem conduzir à anulação dessa decisão e são, portanto, irrelevantes ( 96 ).

162. Ora, no caso em apreço, o Tribunal Geral observou explicitamente nos n.os 539 a 541 do acórdão recorrido, que a argumentação das recorrentes relativa ao caráter errado da decisão controvertida era irrelevante, na medida em que esta concluiu erradamente que os acordos controvertidos comportavam restrições que ultrapassavam as inerentes ao exercício dos direitos que as suas patentes lhes conferiam.

163. Com efeito, segundo o Tribunal Geral, mesmo que os acordos controvertidos não excedessem o âmbito de aplicação das patentes das recorrentes, estes acordos teriam, no entanto, constituído restrições da concorrência por objetivo na aceção do artigo 101.o TFUE, uma vez que consistiram em acordos colusórios destinados a adiar a entrada dos fabricantes de genéricos no mercado, em troca de pagamentos compensatórios significativos, que transformaram a incerteza relativa a essa entrada na certeza de que não ocorreria durante a vigência dos acordos controvertidos.

164. Portanto, foi apenas a título subsidiário que o Tribunal Geral examinou, nos n.os 542 a 705 do acórdão recorrido, os argumentos das recorrentes destinados a demonstrar que a Comissão tinha concluído erradamente que as restrições impostas pelos acordos controvertidos excediam o âmbito de aplicação das patentes controvertidas. ( 97 ).

165. O caráter irrelevante dos referidos argumentos em primeira instância, pelo facto de os acordos controvertidos conterem restrições que excedem o alcance das patentes controvertidas, não é, aliás, posto em causa pela circunstância de ter sido tomado em consideração pela Comissão tanto na constatação do caráter anticoncorrencial desses acordos como na determinação do montante das coimas. Com efeito, o Tribunal Geral observou explicitamente que esse elemento tinha constituído, na decisão controvertida, um fator relevante, mas não decisivo, para efeitos da demonstração da existência de uma restrição por objetivo na aceção do artigo 101.o TFUE como para efeitos da determinação do nível das coimas ( 98 ).

166. Além disso, há que constatar, à semelhança da Comissão, que, em todo o caso, o segundo fundamento de recurso é inadmissível.

167. Com efeito, as recorrentes pretendem efetivamente que a sua argumentação consistia em alegar que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao não aplicar o critério jurídico adequado na análise da questão de saber se as restrições impostas pelos acordos controvertidos excediam o respetivo alcance das patentes controvertidas. Assim, alegam que o Tribunal Geral devia ter analisado, referindo‑se aos princípios do direito dos contratos em cada uma das ordens jurídicas abrangidas pelos acordos controvertidos, se correspondia realmente ao concurso de vontades entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos proibir estes últimos de entrarem nos mercados em causa com qualquer tipo de citalopram e não apenas com o citalopram considerado contrafeito pela Lundbeck.

168. Todavia, ao abrigo desta argumentação, as recorrentes procuram, na realidade, obter do Tribunal de Justiça um reexame da interpretação efetuada pelo Tribunal Geral dos termos dos acordos e dos elementos de facto que rodearam a sua celebração, o que, salvo em caso de desvirtuação dos factos que, no caso em apreço, não é alegada nem manifesta, é inadmissível em sede de recurso. ( 99 ).

169. Daqui resulta que deve ser negado provimento ao segundo fundamento, sem que seja necessário analisar o mérito da argumentação apresentada em seu apoio pelas recorrentes.

c) Quanto ao alegado erro que consiste em qualificar alguns dos acordos controvertidos de restrições da concorrência por objetivo mesmo admitindo que tenham excedido o alcance das patentes controvertidas (terceiro fundamento do recurso)

170. No âmbito do seu terceiro fundamento, as recorrentes alegam que, mesmo admitindo que o Tribunal de Justiça declare que alguns dos acordos controvertidos excediam o âmbito de aplicação das patentes controvertidas ao proibir a venda de qualquer citalopram genérico, o Tribunal Geral não deixou de concluir de forma errada que esses acordos constituíam restrições da concorrência por objetivo.

171. Para justificar esta afirmação, as recorrentes remetem para os seus desenvolvimentos alegados em apoio do seu primeiro fundamento. Assim, alegam que o Tribunal Geral tinha cometido erros ao qualificar os acordos controvertidos de restrições da concorrência por objetivo, uma vez que não tinha tido suficientemente em conta o contexto destes acordos, nomeadamente a assimetria dos riscos entre a Lundbeck e os fabricantes de genéricos, não tinha examinado o cenário contrafactual e tinha concluído erradamente que os referidos acordos apresentavam uma nocividade suficiente para a concorrência para serem qualificados de restrições de concorrência por objetivo, nomeadamente tendo em conta as dúvidas apresentadas inicialmente pela KFST e pela Comissão a este respeito.

172. Ora, na medida em que estes argumentos já foram rejeitados no âmbito do exame do primeiro fundamento ( 100 ), o terceiro fundamento também não pode ser acolhido.

B. Quanto às coimas (quinto e sexto fundamentos do recurso)

173. Com o seu quinto e sexto fundamentos de recurso, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral cometeu erros ao confirmar as coimas aplicadas pela Comissão no seu princípio (ponto 1) e nas suas modalidades de cálculo (ponto 2).

1. Quanto à confirmação das coimas pelo Tribunal Geral (quinto fundamento do recurso)

174. No âmbito do seu quinto fundamento, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral errou ao confirmar que a Comissão tinha, no caso em apreço, o direito de aplicar coimas à Lundbeck. Assim, antes de mais, o Tribunal Geral não tinha aplicado o critério correto para determinar se, no caso em apreço, era permitido aplicar uma coima (alínea a). Em seguida, o Tribunal Geral tinha cometido um erro ao confirmar a conclusão da Comissão de que a Lundbeck não podia ignorar o caráter anticoncorrencial do seu comportamento (alínea b). Por último, o Tribunal Geral violou os princípios da segurança jurídica e da não retroatividade ao confirmar a aplicação de uma sanção que excede o nível de uma coima simbólica (alínea c).

a) Quanto ao «nível de culpabilidade» exigido para a aplicação de uma coima

175. As recorrentes alegam que o Tribunal Geral não aplicou o critério correto no que respeita ao «nível de culpabilidade» exigido para a aplicação de uma coima em direito da concorrência. Assim, o Tribunal Geral afirmou, efetivamente, no n.o 762 do acórdão recorrido, que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a aplicação de tal coima só é possível se uma empresa «não puder ignorar o caráter anticoncorrencial do seu comportamento». Todavia, em seguida, o Tribunal Geral não aplicou este critério para determinar a culpabilidade da Lundbeck, mas, pelo contrário, limitou‑se a afirmar, no n.o 777 do acórdão recorrido, que os acordos controvertidos «podiam razoavelmente ser considerados» pela Lundbeck contrários ao artigo 101.o TFUE, diminuindo assim de forma errada o nível de culpabilidade exigido para a aplicação de uma coima.

176. A título preliminar, importa salientar que resulta, com efeito, da jurisprudência do Tribunal de Justiça, citada pelo Tribunal Geral no n.o 762 do acórdão recorrido, que, quanto à questão de saber se uma infração ao direito da concorrência foi cometida deliberadamente ou por negligência e se, por isso, é punível com coima nos termos do artigo 23.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 ( 101 ), este requisito está preenchido quando a empresa em causa não possa ignorar o caráter anticoncorrencial do seu comportamento, quer tenha tido ou não consciência de violar as regras de concorrência do Tratado. Em especial, o facto de a empresa em causa ter qualificado de modo juridicamente errado o seu comportamento no qual a declaração da infração se baseia não pode ter por efeito isentá‑la da aplicação de uma coima. ( 102 ).

177. Recordado isto, há que concluir que, no acórdão recorrido, o Tribunal Geral não violou o critério assim estabelecido.

178. Antes de mais, importa observar, à semelhança da Comissão, que, contrariamente ao que alegam as recorrentes, o facto de ter de ser demonstrado que uma empresa «não podia ignorar» o caráter anticoncorrencial do seu comportamento não significa que a Comissão deva demonstrar que é certo que essa empresa tinha conhecimento do referido caráter anticoncorrencial. Por outras palavras, não tem de ser provado que a empresa em causa sabia que o seu comportamento era anticoncorrencial. Basta, pelo contrário, que a Comissão apresente elementos suscetíveis de demonstrar que, nas circunstâncias em causa, se pode razoavelmente esperar de um operador económico diligente que esteja consciente do caráter anticoncorrencial do seu comportamento.

179. Por conseguinte, as recorrentes jogam com as palavras quando afirmam que o Tribunal Geral violou esse padrão de prova no caso em apreço ao assinalar, no n.o 777 do acórdão recorrido, que as restrições da concorrência previstas pelos acordos controvertidos «podiam razoavelmente ser compreendidas» pelas partes como contrárias ao artigo 101.o TFUE. Com efeito, contrariamente à opinião das recorrentes, não resulta de modo algum desta formulação que o Tribunal Geral se limito