Conclusões do advogado-geral Léger apresentadas em 8 de Abril de 2003. - Gerhard Köbler contra Republik Österreich. - Pedido de decisão prejudicial: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien - Áustria. - Igualdade de tratamento - Remuneração dos professores universitários - Discriminação indirecta - Subsídio de antiguidade - Responsabilidade de um Estado-Membro por danos causados aos particulares por violações do direito comunitário que lhe são imputáveis - Violações imputáveis a um órgão jurisdicional nacional. - Processo C-224/01.



Colectânea da Jurisprudência 2003 página I-10239



Conclusões do Advogado-Geral

1. A responsabilidade de um Estado-Membro em caso de violação do direito comunitário pode existir se essa violação resultar de um acto de um tribunal supremo? O Estado-Membro em questão é obrigado a indemnizar os particulares por prejuízos que daí resultem? Em caso afirmativo, em que condições existe essa responsabilidade?

2. Eis, no essencial, as questões delicadas que o Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien (Áustria) coloca ao Tribunal no presente processo . Pela primeira vez, o Tribunal é chamado a tornar preciso o âmbito do princípio da responsabilidade do Estado pelos prejuízos causados aos particulares por violações do direito comunitário que lhe são imputáveis. Este princípio foi enunciado pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 19 de Novembro de 1991, Francovich e o. e conheceu numerosos desenvolvimentos depois do acórdão de 5 de Março de 1996, Brasserie du pêcheur e Factortame , em matéria de responsabilidade do Estado por acto resultante do exercício da função de legislador ou por acto da Administração.

3. Tem interesse observar que, paralelamente, foi intentada no Tribunal de Justiça uma acção por incumprimento no processo C-129/00, Comissão/Itália , que põe, nomeadamente, em causa uma jurisprudência dominante dos órgãos jurisdicionais nacionais, em particular da Corte suprema di cassazione (Itália). Este processo convida o Tribunal de Justiça a reflectir sobre uma problemática análoga à formulada no presente processo: um Estado-Membro é responsável por actos adoptados pelos seus órgãos jurisdicionais (ou por alguns de entre eles), e, em caso afirmativo, em que medida? Por outro lado, foi igualmente submetida ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial neerlandesa destinada a saber se um órgão administrativo nacional é obrigado, por força do direito comunitário, a reconsiderar uma decisão da qual é autor, e que foi confirmada por uma decisão judicial definitiva, caso a interpretação da regulamentação comunitária relevante na qual essa decisão administrativa se baseou venha a ser desmentida pelo Tribunal de Justiça em acórdão prejudicial proferido ulteriormente. Esta questão prejudicial merece ser assinalada ainda que a problemática em causa seja relativamente diferente daquela que nos ocupa. Proximamente apresentarei as minhas conclusões neste processo.

I - Enquadramento jurídico nacional

A - Quanto ao princípio da responsabilidade do Estado

4. Em direito austríaco, o princípio da responsabilidade do Estado está consagrado na Constituição federal e definido pela lei federal de 18 de Dezembro de 1948 . O artigo 2.° desta lei prevê as disposições seguintes:

«(1) Não é necessário determinar um órgão preciso quando é apresentado um pedido de reparação; basta demonstrar que o prejuízo apenas pôde ser causado pela violação do direito por um órgão do demandado.

(2) O direito à reparação não é reconhecido quando o lesado podia ter evitado o prejuízo, se tivesse recorrido, nomeadamente, ao Verwaltungsgerichtshof [Áustria ].

(3) Uma decisão do Verwaltungsgerichtshof [Áustria ], do Oberster Gerichtshof [Áustria ] ou do Verwaltungsgerichtshof não dá direito a reparação.»

5. Resulta destas disposições que a responsabilidade do Estado austríaco é expressamente excluída pelos prejuízos causados aos particulares por decisões que emanam de tribunais supremos.

6. Por outro lado, o contencioso em que o Estado é o responsável faz parte da competência própria dos tribunais de primeira instância em matéria cível e comercial [Landesgericht (Áustria), Handelsgericht Wien (Áustria)].

B - Quanto ao subsídio especial de antiguidade dos professores universitários

7. O § 50a da Gehaltsgesetz (lei relativa aos salários) de 1956 , alterada em 2001 , determina que um professor universitário pode receber o subsídio especial de antiguidade destinado a ser tomado em conta para o cálculo da sua pensão de reforma. A concessão desse subsídio está sujeita, nomeadamente, à aquisição de quinze anos de antiguidade de docência em universidades austríacas.

II - Matéria de facto e tramitação no processo principal

8. G. Köbler está vinculado ao Estado austríaco, desde 1 de Março de 1986, por um contrato de direito público na qualidade de professor universitário titular em Innsbruck (Áustria). Por carta de 28 de Fevereiro de 1996, dirigida à autoridade administrativa competente pediu que lhe fosse concedido o subsídio especial de antiguidade dos professores universitários. Em apoio do seu pedido invocou a aquisição de quinze anos de antiguidade na qualidade de professor titular nas universidades situadas em diferentes Estados-Membros da Comunidade Europeia, nomeadamente na Áustria. Este pedido foi indeferido pelo facto de o interessado não preencher as condições de antiguidade exigidas pelo § 50a da lei relativa aos salários de 1956, isto é, a aquisição dessa antiguidade exclusivamente em universidades austríacas.

9. G. Köbler recorreu desta decisão para o Verwaltungsgerichtshof. Alegou que as condições de antiguidade exigidas pela referida lei para receber o subsídio em causa equivalem a instituir uma discriminação indirecta contrária ao princípio da livre circulação dos trabalhadores garantido pelo artigo 48.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 39.° CE) e pelo Regulamento (CEE) n.° 1612/68 do Conselho, de 15 de Outubro de 1968, relativo à livre circulação dos trabalhadores na Comunidade .

10. Tendo em conta esta discussão, o tribunal administrativo supremo submeteu ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial a fim de saber se o artigo 48.° do Tratado e os artigos 1.° a 3.° do Regulamento n.° 1612/68 devem ser interpretados no sentido de que, no quadro de um sistema de remuneração que prevê que o salário depende também, nomeadamente, da antiguidade, há que equiparar às actividades anteriormente exercidas no país considerado as actividades equivalentes que foram exercidas anteriormente noutro Estado-Membro .

11. Por carta de 11 de Março de 1998, o Tribunal de Justiça perguntou ao tribunal administrativo supremo se considerava necessário manter a sua questão prejudicial tendo em conta o acórdão de 15 de Janeiro de 1998, Schöning-Kougebetopoulou , entretanto proferido. O tribunal nacional pediu às partes que se manifestassem sobre o assunto, observando-se que, a priori, o ponto de direito que era objecto da questão prejudicial foi resolvido pelo Tribunal de Justiça em sentido favorável às pretensões de G. Köbler. Em 24 de Junho de 1998, o tribunal nacional acabou por retirar a sua questão prejudicial, e depois indeferiu o pedido do interessado com o fundamento de que o subsídio especial de antiguidade constitui um prémio de fidelidade que justifica objectivamente uma derrogação das disposições de direito comunitário relativas à livre circulação dos trabalhadores.

12. Em 2 de Janeiro de 2001, G. Köbler intentou uma acção de indemnização contra a República da Áustria no Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien . Sustenta que o acórdão do supremo tribunal administrativo, de 24 de Junho de 1998, violou as disposições de direito comunitário directamente aplicáveis. Em seu entender, a jurisprudência do Tribunal de Justiça não equipara a indemnização controvertida a um prémio de fidelidade. Consequentemente, pede para ser indemnizado pelo prejuízo que sofreu indevidamente devido à decisão judicial em causa, uma vez que esta última lhe recusou a concessão da indemnização especial de antiguidade a que poderia aspirar por força do direito comunitário. A República da Áustria opõe-se a este pedido de indemnização alegando que o acórdão do tribunal administrativo supremo não é contrário ao direito comunitário e que, de qualquer forma, uma decisão de um tribunal supremo (como o Verwaltungsgerichtshof) não pode dar origem à responsabilidade do Estado. Esclarece que essa responsabilidade está expressamente excluída pelo direito austríaco sem que isso seja contrário, em seu entender, às exigências do direito comunitário.

III - Questões prejudiciais

13. Tendo em conta os argumentos apresentados pelas partes, o Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien decidiu suspender a instância e colocar ao Tribunal de Justiça as questões prejudiciais seguintes:

«1) Deve a jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual, para imputar ao Estado a responsabilidade por violação do direito comunitário, seja qual for o órgão infractor do Estado-Membro (v., por exemplo, acórdão [...] Brasserie du pêcheur e Factortame), aplicar-se também no caso de o acto considerado contrário ao direito comunitário ser uma decisão de um tribunal superior de um Estado-Membro, como é no caso presente, o Verwaltungsgerichtshof?

2) Em caso de resposta afirmativa à questão 1):

Deve a jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual pertence ao ordenamento jurídico de cada Estado-Membro designar o órgão jurisdicional competente para dirimir os litígios em que estão em causa direitos individuais assentes no direito comunitário (v., por exemplo, acórdão de 17 de Setembro de 1997, C-54/96, Colect., p. I-4961), aplicar-se também no caso de o acto considerado contrário ao direito comunitário ser uma decisão de um tribunal superior de um Estado-Membro, como é no caso presente, o Verwaltungsgerichtshof?

3) Em caso de resposta afirmativa à questão 2):

A tese jurídica enunciada no acórdão referido do Verwaltungsgerichtshof, segundo o qual o subsídio especial de antiguidade constitui uma forma de prémio de fidelidade, é contrária a uma disposição directamente aplicável do direito comunitário, em especial ao princípio de não discriminação indirecta contido no artigo 48.° [do Tratado], e à jurisprudência relevante e consolidada do Tribunal de Justiça nesta matéria?

4) Em caso de resposta afirmativa à questão 3):

A norma de direito comunitário directamente aplicável que foi violada é uma norma que atribui um direito subjectivo ao demandante no processo principal?

5) Em caso de resposta afirmativa à quarta questão:

Dispõe o Tribunal de Justiça, com base na redacção do pedido prejudicial, de todas as informações que lhe permitam apreciar se, nas circunstâncias de facto do processo principal, o Verwaltungsgerichtshof abusou manifesta e claramente do poder de apreciação de que dispõe, ou considera que cabe ao órgão jurisdicional austríaco de reenvio responder a esta questão?»

IV - Objecto das questões prejudiciais

14. O órgão jurisdicional de reenvio suscita, no essencial, quatro séries de questões. A primeira série refere-se à eventual extensão do princípio, desenvolvido pela jurisprudência, da responsabilidade do Estado pelos prejuízos causados aos particulares pela violação do direito comunitário, na hipótese de essa violação ser imputável a um tribunal supremo . A segunda série prende-se com as condições substanciais relativas a essa responsabilidade . A terceira série refere-se à determinação do órgão jurisdicional competente para apreciar se essas condições substanciais estão preenchidas . A quarta série destina-se a saber se, no caso vertente, essas condições substanciais estão preenchidas .

15. Importa sublinhar que todas estas questões se referem exclusivamente aos tribunais supremos e não aos tribunais ordinários. Consequentemente, limitarei a minha análise à situação dos tribunais supremos, excluindo a dos tribunais ordinários.

16. Há que examinar, em primeiro lugar, a questão de princípio. Em função da resposta que lhe será dada haverá que examinar as questões seguintes.

V - Quanto ao princípio da responsabilidade do Estado em caso de violação do direito comunitário por um tribunal supremo

A - Observações das partes

17. Segundo G. Köbler, resulta do acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame, já referido, que a responsabilidade de um Estado-Membro por violação do direito comunitário pode existir independentemente do órgão do Estado que está na origem da infracção. É irrelevante que esse órgão faça parte do poder legislativo, executivo ou judicial. Além disso, a responsabilidade do Estado, decorrente da sua actividade jurisdicional não se pode limitar aos tribunais ordinários, excluindo os tribunais supremos pois isso permitira aos Estados-Membros que organizassem os respectivos sistemas jurisdicionais de maneira a escapar a quaisquer responsabilidades e poderia dar origem a situações nacionais díspares na protecção jurisdicional dos particulares.

18. Segundo a República da Áustria e simultaneamente o Governo austríaco, o direito comunitário não se pode opor à existência de uma legislação que exclui expressamente a responsabilidade do Estado por violação do direito pelos seus tribunais supremos, incluindo do direito comunitário. Com efeito, essa legislação não impossibilita nem torna excessivamente difícil a execução do direito comunitário, uma vez que as partes podem invocar o direito comunitário nos tribunais supremos. Justifica-se por exigências de segurança jurídica relativas à necessidade de encerrar definitivamente os litígios. Além disso, a instituição de um princípio da responsabilidade do Estado por acto dos seus tribunais supremos supõe que a responsabilidade da Comunidade possa igualmente existir por acto imputável ao Tribunal de Justiça, o que é dificilmente concebível uma vez que o Tribunal de Justiça se tornaria simultaneamente juiz e parte.

19. Esta posição é largamente partilhada pelos governos francês e do Reino Unido.

20. Segundo o Governo francês, o acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame, já referido, o Tribunal de Justiça não incluiu expressa nem implicitamente os órgãos jurisdicionais entre os órgãos que podem estar na origem da responsabilidade do Estado em caso de violação do direito comunitário. Com efeito, o princípio fundamental do respeito da autoridade do caso definitivamente julgado opõe-se à instituição de um mecanismo de responsabilidade do Estado devido ao conteúdo de uma decisão proferida por um tribunal supremo. Este princípio deve prevalecer sobre o direito à reparação. Além disso, o sistema das vias processuais instituído nos Estados-Membros, completado pelo mecanismo do reenvio prejudicial previsto no artigo 234.° CE, oferece aos particulares uma garantia suficiente contra o risco de erro de interpretação do direito comunitário. A título subsidiário, o Governo francês indicou na audiência que a responsabilidade por acto dos tribunais supremos deveria ser sujeita a um regime específico particularmente estrito, radicalmente diferente do regime previsto nesse Estado por acto resultante do exercício da função de legislador ou por acto da Administração, tendo em conta a especificidade das condições de exercício da função de julgar.

21. Segundo o Governo do Reino Unido, resulta do acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame, já referido, que o Tribunal de Justiça parecia disposto a admitir a possibilidade de pôr em causa a responsabilidade do Estado por actos jurisdicionais. Assim, a responsabilidade do Estado por acto imputável aos seus órgãos jurisdicionais só podia ser considerada de maneira estrita. Esta abordagem estrita mais se impõe ainda à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de responsabilidade extracontratual da Comunidade a propósito da inobservância pelo Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias das exigências relativas ao respeito de um prazo razoável no quadro de um processo equitativo. Além disso, a eventual admissão desse mecanismo de responsabilidade do Estado é contrária aos princípios fundamentais relativos à segurança jurídica e, em particular, ao respeito do caso julgado, à reputação e à independência da justiça bem como à natureza das relações entre o Tribunal de Justiça e os juízes nacionais. Finalmente, segundo o Governo do Reino Unido, é controverso confiar o exame de acções de responsabilidade do Estado aos órgãos jurisdicionais desse mesmo Estado, por acto imputável aos seus órgãos jurisdicionais à luz das exigências de imparcialidade, salvo se se imaginar que os referidos órgãos jurisdicionais submetem ao Tribunal de Justiça questões prejudiciais nessa matéria, o que equivaleria a instituir uma via de recurso para o Tribunal de Justiça, contrariamente à vontade dos redactores do Tratado CE.

22. Os governos alemão e neerlandês não se opõem à ideia da responsabilidade do Estado por acto imputável aos seus tribunais supremos. Todavia, na audiência, o Governo neerlandês sustentou que nesse caso, trata-se, de uma questão de direito interno e não de direito comunitário e que, de qualquer forma, essa responsabilidade do Estado deve ser limitada a casos excepcionais. O Governo alemão é igualmente favorável a um regime de responsabilidade excepcional inspirado naquele que existe na sua ordem jurídica interna.

23. Segundo a Comissão das Comunidades Europeias, o princípio da responsabilidade do Estado para qualquer tipo de autoridade pública decorre simultaneamente do Tratado (artigos 10.° e 249.° , n.os 2 e 3, CE) e da jurisprudência assente do Tribunal de Justiça segundo a qual cabe a cada um dos Estados-Membros garantir que os particulares obtenham reparação do prejuízo que lhes seja causado pelo não respeito do direito comunitário, independentemente da autoridade pública autora dessa violação.

B - Análise

24. Examinarei, por um lado, se em tais circunstâncias o direito comunitário impõe aos Estados-Membros uma obrigação de reparação relativamente aos particulares e, se, por outro, os obstáculos indicados por algumas partes no presente processo se opõem ao reconhecimento dessa obrigação.

1. O direito comunitário impõe aos Estados-Membros uma obrigação de reparação do prejuízo causado aos particulares pela violação do direito comunitário por acto de um tribunal supremo?

25. Considero que há que responder afirmativamente a esta questão . Esta resposta baseia-se em três séries de argumentos relativos, em primeiro lugar, ao alcance lato conferido pelo Tribunal de Justiça ao princípio da responsabilidade do Estado em caso de violação do direito comunitário, em segundo lugar ao papel determinante do juiz nacional na aplicação do direito comunitário, em particular quando actua na qualidade de juiz supremo, e, em terceiro lugar, na situação existente nos Estados-Membros, nomeadamente à luz das exigências de protecção dos direitos fundamentais.

a) O âmbito do princípio jurisprudencial da responsabilidade do Estado em caso de violação do direito comunitário

26. O âmbito do princípio da responsabilidade do Estado em caso de violação do direito comunitário deve ser analisado à luz dos dois acórdãos de referência nesta matéria, já mencionados, do Tribunal de Justiça, ou seja, em primeiro lugar, o acórdão Francovich e o., e, seguidamente, o acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame.

i) Acórdão Francovich e o.

27. O princípio da responsabilidade do Estado foi enunciado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Francovich e o., já referido, numa hipótese especial caracterizada pela não transposição de uma directiva que não tem efeito directo, o que impede os particulares de invocar nos órgãos jurisdicionais nacionais direitos que lhes são conferidos por esta directiva . Não obstante a especificidade da situação controvertida, particularmente «patológica», o Tribunal de Justiça exprimiu-se em termos muito gerais: «o direito comunitário impõe o princípio segundo o qual os Estados-Membros são obrigados a reparar os prejuízos causados aos particulares pelas violações do direito comunitário que lhes sejam imputáveis» . Nenhuma precisão foi dada quanto ao órgão estatal na origem do prejuízo.

28. Esta conclusão assenta numa análise de âmbito igualmente muito geral. Com efeito, segundo o Tribunal de Justiça, «o princípio da responsabilidade do Estado pelos prejuízos causados aos particulares por violações do direito comunitário que lhes sejam imputáveis é inerente ao sistema do Tratado» . Este princípio é, de certa forma, consubstancial ao sistema do Tratado, ao qual está necessariamente ligado. Este laço indissolúvel e irredutível entre o princípio da responsabilidade do Estado e o sistema do Tratado prende-se com a especificidade da ordem jurídica comunitária.

29. Com efeito, o Tribunal de Justiça recorda que «o Tratado CEE criou uma ordem jurídica própria, integrada nos sistemas jurídicos dos Estados-Membros e que se impõe aos respectivos órgãos jurisdicionais, cujos sujeitos são, não apenas os Estados-Membros, mas também os seus nacionais e que, ao mesmo tempo que cria encargos para os particulares, o direito comunitário é também destinado a instituir direitos que se incluem no seu património jurídico; estes nascem, não apenas quando se faz uma atribuição explícita dos mesmos através do Tratado, mas também em virtude das obrigações que o Tratado impõe de forma bem definida quer aos particulares quer aos Estados-Membros e às instituições comunitárias» .

30. Além disso, segundo «jurisprudência constante, incumbe aos órgãos jurisdicionais nacionais, a quem incumbe aplicar, no âmbito das suas competências, as disposições do direito comunitário, assegurar o pleno efeito dessas normas e proteger os direitos que as mesmas conferem aos particulares» .

31. O Tribunal deduz destas duas premissas que a «plena eficácia das normas comunitárias seria posta em causa e a protecção dos direitos que as mesmas reconhecem estaria enfraquecida se os particulares não tivessem a possibilidade de obter reparação quando os seus direitos são lesados por uma violação do direito comunitário imputável ao Estado-Membro» .

32. Acessoriamente, o Tribunal de Justiça indica que os Estados-Membros são obrigados a eliminar as consequências ilícitas da violação do direito comunitário .

33. Vários ensinamentos podem ser retirados desta exposição.

34. Em primeiro lugar, como o advogado-geral M. Tesauro sublinhou nas suas conclusões no processo Brasserie du pêcheur e Factortame, já referido, «no acórdão Francovich e o., o Tribunal não se limitou a deixar ao direito nacional a missão de tirar todas as consequências jurídicas da violação da norma comunitária, mas considerou que o próprio direito comunitário impunha ao Estado uma obrigação de indemnização dos particulares» .

35. Além disso, esta obrigação de reparação constitui um princípio tão fundamental do direito comunitário quanto o princípio do primado do direito comunitário ou do efeito directo. De facto, à semelhança destes dois princípios, a obrigação de o Estado-Membro reparar os prejuízos causados aos particulares pela violação do direito comunitário contribui para garantir a plena eficácia do direito comunitário através da protecção jurisdicional efectiva dos direitos que os particulares retiram da ordem jurídica comunitária. Mais do que isso, o princípio da responsabilidade do Estado constitui o prolongamento necessário do princípio geral da protecção jurisdicional efectiva ou do «direito de recurso aos tribunais», cuja importância foi regularmente sublinhada pelo Tribunal de Justiça e cujo alcance foi constantemente alargado ao longo da sua jurisprudência.

36. Em meu entender, o raciocínio adoptado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Francovich e o., já referido, é plenamente transponível para a hipótese de violação do direito comunitário por um tribunal supremo. A plena eficácia das normas comunitárias seria posta em causa e a protecção dos direitos por elas reconhecido seria enfraquecida se os particulares não pudessem obter reparação quando os seus direitos são lesados por uma violação do direito comunitário imputável a um tribunal supremo.

37. Com efeito, não basta que os particulares possam invocar o direito comunitário num tribunal supremo para obter uma protecção jurisdicional efectiva dos direitos que lhes confere a ordem jurídica comunitária nem que esse órgão jurisdicional seja obrigado a aplicar correctamente o direito comunitário. É ainda necessário que, na hipótese de um tribunal supremo proferir uma decisão contrária ao direito comunitário, os particulares possam obter reparação, pelo menos quando estão preenchidas determinadas condições.

38. Ora, não sendo possível recurso de uma decisão proferida por um tribunal supremo, só uma acção de indemnização permite - in ultima ratio - garantir o restabelecimento do direito lesado e, finalmente, assegurar a protecção jurisdicional efectiva dos direitos conferidos aos particulares pela ordem jurídica comunitária, a um nível adequado .

39. A este respeito, importa ter presente que, apesar das vantagens consideráveis que pode apresentar para os particulares a responsabilidade do Estado, «a reintegração do conteúdo patrimonial é [apenas] um minus, um remédio mínimo comparado com os casos de completa reposição material, que continua a ser o melhor meio de tutela» . Com efeito, nada é equivalente à protecção essencial, directa e imediata dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária aos particulares.

40. Consequentemente, considero que o princípio da responsabilidade do Estado em caso de violação do direito comunitário deve ser alargado à hipótese na qual a violação resulta de um acto de um tribunal supremo. Esta conclusão impõe-se por maioria de razão à luz do acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame, já referido.

ii) Acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame

41. No acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame, já referido, o Tribunal de Justiça deduziu da sua jurisprudência Francovich e o., já referida, que o princípio da responsabilidade do Estado - uma vez que é inerente ao sistema do Tratado - é válido para qualquer violação do direito comunitário e independentemente do órgão do Estado cuja acção ou omissão está na origem do incumprimento .

42. Através desta afirmação, o Tribunal de Justiça já não se baseia apenas no sistema do Tratado. Baseia-se igualmente no imperativo de uniformidade da aplicação do direito comunitário bem como na aproximação útil com a responsabilidade do Estado na ordem jurídica internacional.

43. Quanto à uniformidade de aplicação do direito comunitário, o Tribunal de Justiça declarou que «face à exigência fundamental da ordem jurídica comunitária que constitui a uniformidade de aplicação do direito comunitário [...], a obrigação de reparar os danos causados aos particulares em virtude das violações do direito comunitário não pode depender das regras internas de repartição das competências entre os poderes constitucionais» . Em minha opinião, esta exigência fundamental da ordem jurídica comunitária impõe-se às autoridades jurisdicionais com a mesma força com que se impõe às autoridades parlamentares. Com efeito, a garantia do respeito do direito comunitário - na qual participa em larga medida o mecanismo da responsabilidade do Estado - não pode variar por vontade dos Estados-Membros, em função das regras internas relativas à repartição das competências entre os poderes constitucionais ou os poderes que se referem ao estatuto e às condições de exercício das instituições estatais.

44. Quanto à responsabilidade do Estado em direito internacional, o Tribunal de Justiça declarou que, «na ordem jurídica internacional, o Estado, cuja responsabilidade está em causa em virtude da violação de um compromisso internacional, é igualmente considerado na sua unidade, independentemente da violação que está na origem do prejuízo ser imputável ao poder legislativo, judicial ou executivo» . O Tribunal de Justiça acrescentou que, por maioria de razão, assim deve ser na ordem jurídica comunitária porquanto um interesse primordial é colocado na situação jurídica dos particulares .

45. Desta forma, como sublinhou o Governo francês, o Tribunal de Justiça quis fazer referência ao princípio da unidade do Estado. A partir de agora há que retirar daí todas as consequências tratando-se da responsabilidade do Estado por acto imputável a um tribunal supremo. Com efeito, é comummente admitido em direito internacional que este princípio, de natureza consuetudinária, reveste um significado duplo.

46. Em primeiro lugar, este princípio significa que um acto ilícito é necessariamente imputado ao Estado e não ao órgão estatal que dele é autor. Com efeito, só o Estado tem a qualidade de sujeito de direito internacional, estando excluídos os seus órgãos. A este título, só o Estado incorre em responsabilidade . Este princípio não é alheio ao direito comunitário nem, de resto, ao direito interno . Com efeito, como indiquei nas conclusões que apresentei no processo Hedley Lomas, já referido, «o direito comunitário só conhece um responsável (o Estado), tal como uma acção por incumprimento só conhece um réu (o Estado)» . Daí resulta que «não é um determinado órgão do Estado, mas o Estado-Membro, enquanto tal, que deve indemnizar» .

47. Em segundo lugar, a regra da unidade do Estado implica que este último é responsável pelos prejuízos causados por qualquer acção ou omissão contrária às suas obrigações internacionais, seja qual for da autoridade estatal que está na sua origem. Este princípio é claramente posto em evidência pelo artigo 4.° , n.° 1, do projecto de artigos sobre a responsabilidade dos Estados, que foi elaborado pela Comissão de direito internacional e que foi aprovado em 28 de Janeiro de 2002, através de uma Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas . Este artigo determina que «o comportamento de qualquer órgão do Estado é considerado um facto do Estado nos termos do direito internacional, independentemente de esse órgão exercer funções legislativas, executivas, judiciais ou outras, independentemente da posição que ocupa na organização do Estado e, seja qual for a sua natureza enquanto órgão do governo central ou de uma colectividade territorial do Estado» .

48. A este respeito, é interessante observar que a responsabilidade internacional de um Estado já foi reconhecida - relativamente cedo - num caso em que o conteúdo de uma decisão judicial definitiva violava obrigações internacionais do Estado em questão . Este caso é visto, em direito internacional, como uma denegação de justiça, isto é, uma violação da obrigação consuetudinária - cada vez mais convencional - de protecção jurisdicional pelo Estado dos nacionais estrangeiros .

49. O sistema instituído pela Convenção Europeia de Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (a seguir «CEDH») traz um esclarecimento interessante à questão da responsabilidade do Estado por acto imputável a um tribunal supremo. Com efeito, os particulares podem accionar directamente no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (a seguir «TEDH») a responsabilidade do Estado por acto imputável a um órgão jurisdicional nacional, em razão de não cumprimento das exigências de um processo equitativo - in procedendo - mas também em razão da violação de uma regra de fundo - in iudicando - susceptível de afectar o próprio conteúdo da decisão judicial . Graças a este procedimento os particulares podem beneficiar de uma indemnização sob a forma de «satisfação equitativa». Como alguns governos indicaram é interessante observar que a regra do esgotamento das vias processuais internas implica que a decisão judicial controvertida emane de um órgão judicial supremo. Em contrapartida, não é evidente que o artigo 13.° da CEDH imponha aos Estados contratantes a obrigação de pôr à disposição dos particulares um direito de recurso interno - incluindo uma acção de indemnização - contra uma acção judicial .

50. Estas considerações sobre a unidade do Estado em direito internacional são bem conhecidas em direito comunitário. É neste sentido que se inscreve o princípio, que figura no n.° 34 do acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame, já referido, segundo qual «na ordem jurídica comunitária [...] todos os organismos do Estado, inclusive o poder legislativo, são obrigados, no desempenho das suas funções, a respeitar as normas impostas pelo direito comunitário». É em aplicação deste princípio que o Tribunal de Justiça afirmou, no n.° 35 do referido acórdão, que «o facto de o incumprimento imputado ser, na perspectiva das regras internas, imputável ao legislador nacional, não pode pôr em causa as exigências decorrentes da protecção dos direitos dos particulares que invocam o direito comunitário e, no caso em apreço, o direito de, junto dos órgãos jurisdicionais nacionais, obter reparação do prejuízo causado pelo referido incumprimento».

51. Resulta destas considerações que, através do acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame, já referido, o Tribunal de Justiça não se limitou a reconhecer expressamente, na ordem jurídica comunitária o princípio da responsabilidade do Estado por acto imputável ao legislador. Na realidade, também alargou - implícita mas necessariamente - este princípio à actividade jurisdicional, em todo o caso à que emana dos tribunais supremos . O presente processo proporciona, pois, ao Tribunal de Justiça uma ocasião para precisar explicitamente o que já entendeu implicitamente.

52. De qualquer forma, supondo que esta leitura do acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame, já referido, não seja acolhida, não vemos de que outra forma o Tribunal de Justiça se poderia pronunciar noutro sentido que não seja a favor do princípio da responsabilidade do Estado por acto de um tribunal supremo. Com efeito, para além do facto de se inscrever harmoniosamente no prolongamento da jurisprudência do Tribunal de Justiça que acaba de ser largamente mencionada, a admissão dessa responsabilidade apresenta-se como o corolário da missão - de primeira ordem - atribuída aos tribunais supremos na protecção directa, imediata e efectiva dos direitos que os particulares retiram da ordem jurídica comunitária. A situação que prevalece nos Estados-Membros, em particular à luz das exigências de protecção dos direitos fundamentais, milita igualmente neste sentido.

b) O papel determinante do juiz nacional na execução do direito comunitário

53. Constituídas pelo direito, as Comunidades Europeias desenvolveram-se e consolidaram-se essencialmente através do direito. Tendo por função aplicar o direito, incluindo o direito comunitário, o juiz nacional constitui incontestavelmente um mecanismo essencial na ordem jurídica comunitária. Situado no «cruzamento» de vários sistemas jurídicos, o juiz nacional está em posição de dar um contributo importante à aplicação efectiva do direito comunitário e, finalmente, ao desenvolvimento do processo de integração europeia. Assim, compreende-se que o Tribunal de Justiça tenha, incessantemente, ao longo da sua jurisprudência, sublinhado o papel determinante do juiz nacional na execução do direito comunitário. De resto, pode ver-se aí a elaboração progressiva de uma «verdadeira ética jurisdicional comunitária» . Como sublinhou Barav, A., «tant la primauté du droit communautaire que son effet direct constituent, avant tout, des interpellations des juridictions nationales» (quer o primado do direito comunitário quer o seu efeito directo constituem, acima de tudo, interpelações aos órgãos jurisdicionais nacionais) . Com efeito, por força destes dois princípios , o juiz nacional é convidado a desempenhar simultaneamente um papel de árbitro no quadro de um conflito de normas - internas e comunitárias - e de protector «natural» dos direitos que os particulares retiram do direito comunitário.

54. A missão do juiz nacional articula-se à volta de uma dupla obrigação: interpretar, na medida do possível, o seu direito interno em conformidade com o direito comunitário e, na falta dessa possibilidade, afastar a aplicação do direito interno contrário ao direito comunitário .

55. A obrigação de interpretação conforme foi afirmada pelo Tribunal de Justiça simultaneamente em relação ao direito comunitário primário (as disposições do Tratado) e derivado (em particular as directivas). A este respeito, o Tribunal de Justiça declarou que a obrigação dos Estados-Membros, decorrente de uma directiva, de atingir o resultado nela previsto, bem como o seu dever, por força do artigo 5.° do Tratado, de tomar todas as medidas gerais ou especiais adequadas a garantir a execução dessa obrigação impõem-se a todas as autoridades dos Estados-Membros, incluindo no âmbito das suas competências, às autoridades jurisdicionais. Daí resulta que «ao aplicar o direito nacional [quer se trate de disposições anteriores quer de disposições posteriores], o órgão jurisdicional nacional chamado a interpretá-lo é obrigado a fazê-lo, em toda a medida do possível, à luz do texto e da finalidade da directiva, para atingir o resultado por ela pretendido e cumprir desta forma o artigo 189.° , terceiro parágrafo, do Tratado CE, actual artigo 249.° , terceiro parágrafo, CE» . O Tribunal esclareceu que «[o] princípio da interpretação conforme impõe-se muito especialmente ao órgão jurisdicional nacional quando um Estado-Membro considerou [...] que as disposições preexistentes do seu direito nacional estavam em conformidade com as exigências da directiva em causa» , pelo que não considerou útil proceder à sua transposição para o direito interno.

56. O único limite que se impõe ao juiz nacional, no âmbito deste exercício de interpretação conforme, é o de não impor a um particular uma obrigação prevista numa directiva não transposta ou determinar ou agravar, com base na directiva e na falta de uma lei adoptada em sua aplicação, a responsabilidade penal daqueles que actuem em violação das suas disposições .

57. A obrigação de afastar a aplicação do direito interno contrário ao direito comunitário foi vigorosamente afirmada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Simmenthal, já referido. Baseando-se nos princípios da aplicabilidade directa e do primado do direito comunitário, o Tribunal de Justiça afirmou a exigência segundo a qual «o juiz nacional responsável, no âmbito das suas competências [enquanto órgão de um Estado-Membro], pela aplicação de disposições de direito comunitário, tem obrigação de assegurar o pleno efeito de tais normas, decidindo, por autoridade própria, se necessário for, da não aplicação de qualquer norma de direito interno que as contrarie, ainda que tal norma seja posterior, sem que tenha de solicitar ou esperar a prévia eliminação da referida norma por via legislativa ou por qualquer outro processo constitucional» .

58. Resulta do acórdão Simmenthal, já referido, que o juiz nacional está vinculado a uma obrigação essencial, comparável a uma obrigação de resultado. Deve assegurar a protecção imediata dos direitos que os particulares retiram da ordem jurídica comunitária. Esta exigência do carácter imediato da protecção dos direitos conferidos pelo direito comunitário responde a um duplo objectivo de efectividade: efectividade da protecção e, consequentemente, efectividade da própria norma de direito.

59. A este respeito, foi sublinhado que, se o juiz nacional, como qualquer órgão de um Estado-Membro, é obrigado a aplicar o direito comunitário, a sua missão é «tanto mais crucial quanto, face ao estádio último da execução da regra, ele é o garante do respeito desta» . A sua posição é tanto mais «estratégica» quanto lhe cabe apreciar a articulação do seu direito interno com o direito comunitário e de tirar as consequências que se impõem. Assim, o juiz já não é necessariamente, como outrora Montesquieu podia afirmar, «a voz da lei». Pelo contrário, o juiz deve ter um olhar crítico sobre o seu direito interno a fim de, antes de o aplicar, se assegurar da sua conformidade com o direito comunitário. Se considera que o seu direito interno é susceptível de interpretação conforme, cabe-lhe excluir a sua aplicação e mesmo aplicar disposições de direito comunitário em vez do seu direito interno por um jogo de substituição de normas, a não ser que resulte - também aí - um agravamento da situação jurídica dos particulares .

60. Esta jurisprudência contribuiu largamente para valorizar a missão do juiz, reforçar a sua autoridade no seio do Estado ao preço, em determinados sistemas jurídicos nacionais, de evoluções de ordem constitucional. Ao mesmo tempo, isso implica da sua parte um esforço de adaptação necessário a um contexto jurídico alargado e tornado complexo em razão das dificuldades que podem suscitar a articulação entre o direito interno e o direito comunitário. Todavia, importa sublinhar que o juiz nacional não está completamente isolado pois pode ser ajudado nesta missão pelo Tribunal de Justiça graças ao mecanismo de cooperação judicial constituído pela questão prejudicial.

61. No prolongamento do acórdão Simmenthal, já referido, o Tribunal de Justiça declarou, no acórdão Factortame e o., já referido, que o juiz nacional deve afastar quaisquer obstáculos de direito interno que o impeçam de ordenar, se necessário, medidas provisórias destinadas a proteger direitos que os particulares pretendam retirar do direito comunitário. Tratava-se, concretamente, de ordenar medidas provisórias enquanto se aguardava que o juiz nacional proferisse uma decisão de mérito sobre a existência dos direitos invocados por particulares com fundamento no direito comunitário, uma vez que este elemento estava, ele próprio, sujeito à resposta do Tribunal de Justiça a uma questão prejudicial colocada pelo mesmo juiz, relativamente à interpretação das normas comunitárias em causa. Este acórdão testemunha da preocupação do Tribunal de Justiça em evitar que os particulares sofram um prejuízo - supostamente irreparável - pelo facto de o juiz nacional ter aplicado normas nacionais cuja conformidade com o direito comunitário podia, razoavelmente, ser posta em causa. A exigência de protecção imediata dos direitos que os particulares retiram da ordem jurídica comunitária está longe de ser despicienda, uma vez que o Tribunal de Justiça investe o juiz nacional de uma missão particularmente eficaz e operacional, que o aproxima de um juiz de medidas provisórias.

62. O envolvimento do juiz nacional na protecção dos direitos retirados da ordem jurídica comunitária manifesta-se com particular intensidade no âmbito do contencioso da repetição do indevido. A partir de 1983, o Tribunal de Justiça declarou que «o direito de obter o reembolso de impostos cobrados por um Estado-Membro em violação do direito comunitário é a consequência e o complemento de direitos conferidos aos particulares pelas disposições comunitárias que proíbem as taxas de efeito equivalente aos direitos aduaneiros ou, segundo o caso, a aplicação discriminatória de impostos internos» . Este direito ao reembolso implica que, a nível nacional, seja colocada à disposição uma via jurídica adequada que permita aos particulares recuperarem integralmente os montantes que, sem razão, efectivamente suportaram. Implica correlativamente, para o juiz nacional, a obrigação de ordenar à administração a restituição dos montantes controvertidos aos interessados.

63. Esta jurisprudência constitui um avanço importante na definição da missão do juiz nacional. Com efeito, não só este último é obrigado a abstrair das disposições do seu direito interno - contrárias ao direito comunitário - para deferir o pedido de reembolso (no prolongamento do acórdão Simmenthal, já referido), como, além disso, é obrigado a ordenar à administração que proceda ao reembolso .

64. Um passo decisivo e complementar foi dado com os acórdãos já referidos Francovich e o. e Brasserie du pêcheur e Factortame. Como é sabido, o Tribunal de Justiça enunciou o princípio da responsabilidade do Estado por prejuízos causados aos particulares por violações do direito comunitário que lhe são imputáveis. Daí resulta que os particulares podem obter a reparação pondo em causa - perante o juiz nacional - a responsabilidade do Estado. Este mecanismo de responsabilidade vem completar de forma útil o mecanismo da repetição do indevido, na hipótese de o prejuízo causado por um órgão estatal não resultar de uma ordem de pagamento de um montante em dinheiro e não pode, por conseguinte, ser reparado através da restituição desse montante. Permite igualmente ultrapassar os limites da obrigação de interpretação conforme e do âmbito jurídico das directivas .

65. Finalmente, há que ter presente que, em determinadas circunstâncias, os órgãos jurisdicionais nacionais devem suscitar oficiosamente um fundamento de direito baseado na ordem jurídica comunitária, na hipótese de nenhuma das partes

o ter invocado .

66. Facilmente se pode deduzir desta jurisprudência que o Tribunal de Justiça confere ao juiz nacional um papel capital na execução do direito comunitário e na protecção dos direitos que dele decorrem para os particulares. De resto, é frequente qualificar o juiz nacional, segundo uma expressão comummente utilizada, de «juiz comunitário de direito comum». Esta expressão não deve ser entendida de maneira literal, mas antes simbólica. Com efeito, quando o juiz nacional conhece do direito comunitário, é enquanto órgão de um Estado-Membro e não enquanto órgão comunitário, na sequência de uma operação de desdobramento funcional.

67. Este papel capital do juiz nacional na execução do direito comunitário traduziu-se finalmente pelo reconhecimento do «direito de recurso aos tribunais» e pela sua consagração como princípio geral do direito comunitário. Com efeito, o Tribunal de Justiça declarou que «[o] controlo jurisdicional [...] é a expressão de um princípio geral de direito que está na base das tradições constitucionais comuns dos Estados-Membros [...e que] foi igualmente consagrado pelos artigos 6.° e 13.° da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais» .

68. Esta noção de «direito de recurso aos tribunais» é o corolário do Estado de direito. Com efeito, como indicou o advogado-geral M. Darmon nas conclusões que apresentou no processo Johnston, já referido «[s]e o princípio da legalidade é a pedra angular do Estado de direito, ele não exclui que se tenham em consideração as necessidades da ordem pública. Ele deve mesmo integrá-las para que possa ser assegurada a sobrevivência do Estado, evitando-se a arbitrariedade. Para este efeito, o controlo jurisdicional constitui uma garantia fundamental: o direito de recurso aos tribunais é inerente ao Estado de direito» . Daí conclui que, «[c]onstituída por Estados de direito, a Comunidade Europeia é necessariamente uma Comunidade de direito. A sua criação e o seu funcionamento, por outras palavras, o pacto comunitário, assentam no respeito por todos os Estados-Membros da ordem jurídica comunitária» . Daqui pode concluir-se que «o direito de recurso aos tribunais» é simultaneamente «uma conquista e um instrumento do Estado de direito» .

69. Estas considerações encontram hoje um eco significativo no artigo 6.° , n.° 1, do Tratado da União Europeia, resultante do Tratado de Maastricht, uma vez que aí se pode ler que «a União assenta nos princípios da liberdade, do respeito pelos direitos do Homem e pelas liberdades fundamentais, bem como do Estado de direito, princípios que são comuns aos Estados-Membros».

70. Considero que o respeito igual pelos Estados-Membros da ordem jurídica comunitária, em conformidade com as exigências de uma Comunidade de direito, implica que os Estados-Membros sejam considerados responsáveis em caso de violação do direito comunitário independentemente de o órgão autor da violação ser legislativo, executivo ou judicial. Com efeito, não se vê de que forma um Estado-Membro poderia a priori eximir-se a quaisquer responsabilidades por acto dos seus tribunais supremos quando estes últimos têm precisamente por missão aplicar e fazer respeitar o direito comunitário. Estar-se-ia manifestamente perante um paradoxo insuperável. Daí resulta que, se a especificidade da função jurisdicional, em relação à da administração ou do legislador, pode justificar a instituição de um regime de responsabilidade especial, ela não pode, em caso algum, justificar a priori a exclusão do princípio da responsabilidade do Estado por acto dos seus tribunais supremos.

71. Esta conclusão corresponde ao papel eminente dos tribunais supremos na execução do direito comunitário.

72. Com efeito, em conformidade com as suas funções tradicionais de unificação e de interpretação do direito, estes últimos são responsáveis por assegurar o respeito, pelos restantes órgãos jurisdicionais nacionais, da execução correcta e efectiva do direito comunitário. A este título, incumbe-lhes prestar especial atenção à conformidade do direito interno com o direito comunitário e de retirar daí as consequências que se impõem.

73. De resto, a experiência demonstra que os tribunais supremos são regularmente confrontados com situações que justificam esse exame e são, assim, levados a fazer uma interpretação conforme das disposições nacionais, e mesmo a afastá-las em razão da sua incompatibilidade com o direito comunitário. A jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre a questão jurídica em causa fornece seguramente elementos úteis à sua reflexão a este respeito . Além disso certos tribunais supremos não hesitam em demonstrar uma grande vigilância no que respeita à obrigação de suscitar oficiosamente a aplicação do direito comunitário .

74. Além disso, importa recordar que os autores do Tratado investiram os tribunais supremos de um papel determinante na execução do mecanismo de cooperação judicial que constitui o processo prejudicial. Com efeito, o artigo 234.° CE prevê que, contrariamente aos órgãos jurisdicionais nacionais, que dispõem de uma simples faculdade de apresentar ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial, os órgãos jurisdicionais cujas decisões não são susceptíveis de recurso são obrigados a fazê-lo .

75. A importância da obrigação de reenvio, imposta pelo artigo 234.° CE, foi sublinhada com veemência pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 6 de Outubro de 1982, Cilfit e o. . A instituição desta obrigação visa evitar que se instalem divergências de jurisprudência no interior da Comunidade sobre questões de direito comunitário . É sobre os tribunais supremos que recai a missão de colocar questões prejudiciais, a fim de evitar que perdurem ou surjam divergências de jurisprudência entre os Estados-Membros e, em particular, entre os órgãos jurisdicionais ordinários do Estado no qual exercem as suas funções.

76. Todas estas considerações demonstram quão determinante é o papel dos órgãos jurisdicionais nacionais - e, em primeiro lugar, o dos tribunais supremos - na execução do direito comunitário e na protecção dos direitos que dele decorrem para os particulares. Este papel determinante implica necessariamente, em contrapartida, a admissão de um princípio da responsabilidade do Estado por acto dos tribunais supremos. Para estar ainda mais convencido - se necessário for - basta inteirarmo-nos da situação do direito interno nos Estados-Membros a este respeito.

c) Estado do direito interno dos Estados-Membros em matéria de responsabilidade do Estado por acto dos órgãos jurisdicionais

77. Tanto quanto é do meu conhecimento, todos os Estados-Membros admitem o princípio da responsabilidade do Estado por acto da actividade jurisdicional. Todos - excepto, por enquanto, a Irlanda - admitem este princípio a propósito das decisões jurisdicionais propriamente ditas, desde que violem regras jurídicas aplicáveis nos respectivos territórios, em particular em caso de violação dos direitos fundamentais.

78. No entanto, o âmbito deste princípio varia em função da natureza da norma jurídica violada e/ou da origem da decisão jurisdicional.

79. Quanto à natureza da norma jurídica, apenas o Reino Unido e o Reino dos Países Baixos limitam claramente a responsabilidade do Estado à hipótese de uma violação das regras enunciadas no artigo 5.° (em caso de privação de liberdade), ou mesmo no artigo 6.° da CEDH (em relação às garantias do processo equitativo in procedendo, isto é, durante a elaboração da decisão judicial, e não as garantias in iudicando, isto é, as relativas ao conteúdo da própria decisão).

80. Os restantes Estados-Membros - com excepção das Repúblicas Helénica, Portuguesa e Francesa que conhecem uma situação evolutiva e mais matizada - admitem o princípio da responsabilidade do Estado seja qual for a natureza da regra de direito violada.

81. Quanto à origem da decisão jurisdicional, só a República da Áustria e o Reino da Suécia limitam a responsabilidade do Estado às decisões que emanem dos tribunais ordinários, excluindo as decisões proferidas por tribunais supremos. A legislação sueca, que exclui a responsabilidade do Estado por acto dos tribunais supremos, inspirou-se aparentemente na inexistência de órgão jurisdicional nacional adequado para examinar uma eventual acção de responsabilidade deste tipo. No entanto, esta exclusão da responsabilidade é irrelevante quando uma decisão foi revogada ou modificada pelo próprio órgão jurisdicional.

82. Resulta destes dados de direito comparado que, não obstante as divergências actualmente existentes, o princípio da responsabilidade do Estado pelo facto de um tribunal supremo ter proferido uma decisão que viola uma regra jurídica - é igualmente reconhecido pelos Estados-Membros ou pelo menos desenha-se uma forte tendência neste sentido.

83. Este reconhecimento não é apenas de origem normativa (constitucional ou legislativa) mas igualmente de origem jurisprudencial. É interessante assinalar que o Reino da Bélgica é o único Estado-Membro que reconheceu, por via jurisprudencial, o princípio geral da responsabilidade do Estado em consequência da sua actividade jurisdicional. Este princípio foi enunciado num acórdão da Cour de cassation (Bélgica) de 19 de Dezembro de 1991, De Keyser , no âmbito de um litígio que opunha um particular ao Estado belga, na sequência de uma decisão judicial com força de caso julgado, pelo facto de esta decisão ter declarado oficiosamente a falência de uma sociedade, em violação dos princípios de publicidade e do contraditório. Este tribunal supremo declarou que «os princípios da separação de poderes, da independência do poder judicial e dos magistrados que o compõem, bem como a autoridade do caso julgado não implicam que, de uma maneira geral, o Estado se exima à obrigação, que resulta das disposições legais já referidas (artigos 1382.° e 1383.° do code civil), de reparar os prejuízos causados a terceiros, por culpa do Estado ou dos seus órgãos jurisdicionais, na administração do serviço público da justiça, nomeadamente no cumprimento dos actos que constituem o objecto directo da função jurisdicional».

84. Por fim, é interessante observar que, em Itália, este princípio da responsabilidade, de origem normativa, foi recentemente aplicado por uma decisão do Tribunale di Roma (Itália), de 28 de Junho de 2001, a um caso em que a Corte suprema di cassazione violou o direito comunitário .

85. Resulta desta análise de direito comparado que o princípio da responsabilidade do Estado por acto dos tribunais supremos é susceptível de ser reconhecido como um princípio geral de direito comunitário. Com efeito, resulta de jurisprudência assente que, para reconhecer a existência de um princípio geral de direito, o Tribunal de Justiça não exige que a regra figure em todas as ordens jurídicas nacionais. De igual forma, o facto de o âmbito e as condições de aplicação da regra variarem de um Estado-Membro para outro não é relevante. O Tribunal de Justiça limita-se a declarar que o princípio é geralmente reconhecido e que, para além das diversidades, os direitos internos dos Estados-Membros revelam a existência de critérios comuns .

86. Resulta destas considerações sobre o âmbito do princípio da responsabilidade do Estado sobre o papel do juiz nacional e sobre o estado do direito interno dos Estados-Membros, que o direito comunitário impõe a estes últimos uma obrigação de reparação em caso de violação do direito comunitário por acto de um tribunal supremo.

2. Os obstáculos invocados por algumas partes no presente processo não permitem excluir a responsabilidade do Estado por violação do direito comunitário por um tribunal supremo

87. Vários obstáculos foram avançados pela República da Áustria e pelos Governos austríaco, francês e do Reino Unido. Estes obstáculos estão ligados à independência da justiça, à aproximação do regime de responsabilidade dos Estados-Membros com o da Comunidade, à autoridade do caso definitivamente julgado e à imparcialidade do juiz nacional que viesse a pronunciar-se sobre tal acção de responsabilidade. Examinarei estes diferentes argumentos na ordem que acaba de ser indicada.

a) Quanto à independência da justiça

88. Deve recordar-se que o argumento relativo à independência da justiça é destituído de fundamento em direito comunitário, assim como em direito internacional. É sabido, em direito internacional, que um Estado não pode invocar particularidades da sua organização constitucional para se eximir à sua responsabilidade. Esta situação não é mais do que uma expressão especial do princípio geral segundo o qual «uma parte não pode invocar as disposições do seu direito interno para justificar a não execução de um tratado» . Daí resulta que «o comportamento de um órgão do Estado - mesmo independente do poder executivo - deve ser visto como um acto desse Estado» .

89. O mesmo se passa com o direito comunitário. Com efeito, o Tribunal de Justiça repete invariavelmente que «um Estado-Membro não pode invocar disposições, práticas ou situações da sua ordem jurídica interna para justificar a inobservância das obrigações e dos prazos que resultam das normas do direito comunitário» . Daí conclui, segundo jurisprudência assente, que «a responsabilidade de um Estado-Membro, segundo o artigo 169.° , existe independentemente de saber qual o órgão estatal que causou a violação através da sua acção ou omissão, mesmo que se trate de um órgão independente de acordo com a Constituição» .

90. De resto, pode perguntar-se se a questão da independência da justiça não deveria colocar-se mais no âmbito da instituição de um regime de responsabilidade pessoal dos magistrados do que no âmbito da responsabilidade do Estado .

91. Além disso, impõe-se concluir que tais considerações - por legítimas que sejam - não constituíram um obstáculo, num número considerável de Estados-Membros, à instituição de um regime de responsabilidade de Estado desse tipo.

b) Quanto ao paralelismo entre o regime de responsabilidade dos Estados-Membros e o da Comunidade

92. É verdade que as condições substanciais que regulam o regime da responsabilidade dos Estados-Membros não deixa de ter consequências sobre as condições que regulam a responsabilidade da Comunidade. A este respeito, a jurisprudência do Tribunal de Justiça conheceu um movimento de aproximação recíproca, que se ilustrou, nomeadamente, no acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame, já referido , a propósito da responsabilidade dos Estados-Membros, e posteriormente no acórdão de 4 de Julho de 2000, Bergaderm e Goupil/Comissão , em matéria de responsabilidade da Comunidade.

93. De resto, o funcionamento da justiça comunitária já foi posto em causa pelo facto de o Tribunal ter violado o princípio do prazo razoável . Esta pretensão foi examinada pelo Tribunal de Justiça, na sua qualidade de tribunal supremo da ordem jurídica comunitária.

94. Todavia, não se pode concluir daí que o regime da responsabilidade dos Estados-Membros e o regime da Comunidade se reduzem a um paralelismo absoluto. Com efeito, no estado actual do direito comunitário, a Comunidade não pode incorrer em responsabilidade por acto resultante de uma decisão do Tribunal de Justiça, uma vez que este é o tribunal supremo da ordem jurídica comunitária. A situação seria, sem dúvida, diferente, nomeadamente, na hipótese de a Comunidade Europeia, ou mesmo a União Europeia, aderir à CEDH e aceitar submeter-se ao controlo jurisdicional do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tratando-se da protecção dos direitos fundamentais no âmbito da execução do direito comunitário .

c) Quanto ao respeito da autoridade do caso julgado

95. Há que precisar o sentido deste conceito antes de determinar as consequências que dele se podem retirar.

96. «Res judicata pro veritate habetur»: tem-se por verdade a coisa julgada. Este princípio oriundo do direito romano é reconhecido por todos os Estados-Membros bem como na ordem jurídica comunitária. Significa que uma decisão judicial - através da qual um litígio foi resolvido - não pode ser posta em causa, excepto através do exercício das vias processuais previstas na lei. Daí resulta que, caso tenham sido esgotadas as vias processuais, tal decisão (que reveste a autoridade de caso julgado) não pode ser posta em causa pela instauração do mesmo processo (ela adquire então força de caso julgado ou autoridade da coisa definitivamente julgada). Como vários governos sublinharam, este princípio assenta na necessidade da assegurar a estabilidade das relações jurídicas evitando a renovação indefinida das impugnações. Inspira-se, portanto, numa dupla exigência: de segurança jurídica e de boa administração da justiça.

97. Que conclusão se pode retirar no âmbito da execução do direito comunitário? Podem os Estados-Membros invocar o princípio da autoridade do caso definitivamente julgado para se oporem à propositura de uma acção de indemnização contra o Estado por acto resultante de uma decisão de um tribunal supremo proferida em violação do direito comunitário? Na falta de regulamentação comunitária na matéria, deve a resposta ser procurada no terreno da autonomia processual dos sistemas nacionais e do necessário enquadramento que o acompanha relativo ao respeito do princípio da equivalência e da efectividade.

98. Em primeiro lugar há que recordar que, por força de jurisprudência assente, «compete, em princípio, aos órgãos jurisdicionais nacionais verificar se as modalidades processuais destinadas a garantir, em direito interno, a salvaguarda dos direitos que os administrados retiram do direito comunitário são conformes com o princípio da equivalência» , ou seja, saber se essas modalidades não são menos favoráveis do que as que se referem a reclamações semelhantes de natureza interna. Com efeito, são os órgãos jurisdicionais nacionais que estão em melhor posição para proceder a essa apreciação uma vez que ela implica um conhecimento relativamente preciso das regras processuais internas. No entanto, geralmente, o Tribunal de Justiça preocupa-se em formular determinadas observações sobre este aspecto a fim de orientar os órgãos jurisdicionais nacionais nesse exercício .

99. Como se sabe, vários Estados-Membros admitiram o direito de os particulares intentarem uma acção de indemnização contra o Estado por violação de uma regra de direito interno por uma decisão que emana de um tribunal supremo. Em conformidade com o princípio da equivalência, esses Estados-Membros têm de reservar o mesmo tratamento a uma acção similar baseada no direito comunitário.

100. Além disso, de qualquer forma, há que assinalar que nenhum Estado-Membro pode conferir ao princípio da autoridade do caso definitivamente julgado um alcance mais alargado relativamente às acções de indemnização baseadas no direito comunitário do que relativamente às acções baseadas no direito interno.

101. Ora, segundo uma concepção tradicional dominante, a autoridade do caso julgado - e, consequentemente, a autoridade do caso definitivamente julgado - só pode intervir em circunstâncias determinadas quando existe uma tripla identidade - do objecto, da causa de pedir e das partes - entre um litígio já resolvido e um litígio posterior. A autoridade do caso julgado é, portanto, um princípio relativo e não absoluto . Consequentemente, há que concluir que um litígio - como o litígio no processo principal - que tem por objecto a reparação de um prejuízo causado por uma violação do direito comunitário e que põe em causa o Estado não responde a esta tripla exigência de identidade (cumulativa e não alternativa).

102. De resto, é por esta razão que a regra da autoridade do caso julgado não impediu vários Estados-Membros de instituir um regime de responsabilidade do Estado por acto relativo ao conteúdo das decisões judiciais.

103. Daqui resulta que, por força do princípio da equivalência, os Estados-Membros não podem invocar o princípio da autoridade do caso definitivamente julgado a fim de se oporem a priori à propositura de uma acção de indemnização contra o Estado. Isto é válido, por maioria de razão, tratando-se do princípio da efectividade .

104. Com efeito, importa recordar que os Estados-Membros são obrigados a reparar os prejuízos causados aos particulares pelas violações do direito comunitário que lhes sejam imputáveis. Este princípio foi enunciado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Francovich e o., já referido , e desde então foi constantemente reafirmado, nomeadamente no acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame, já referido . Os Estados-Membros são, portanto, obrigados a não tornar, na prática, impossível ou excessivamente difícil o exercício do direito à reparação, tratando-se de um direito conferido pela ordem jurídica comunitária. Ora, como é evidente, excluir um direito de recurso destinado a obter a reparação significa negar a existência desse direito e constitui necessariamente uma violação do princípio da efectividade que enquadra a autonomia processual dos Estados-Membros.

105. Daqui resulta que o princípio da autoridade do caso julgado não se pode opor à instituição para os Estados-Membros de uma obrigação de reparação dos prejuízos causados por uma decisão de um tribunal supremo proferida em violação do direito comunitário .

106. Esta conclusão impõe-se por maioria de razão à luz do princípio do primado do direito comunitário. Uma regra nacional como a regra do respeito da autoridade do caso definitivamente julgado não pode ser oponível a um particular com o intuito de impedir a procedência de uma acção de reparação baseada no direito comunitário.

d) Quanto às garantias de imparcialidade do juiz nacional

107. Admito que é legítimo perguntar se o juiz nacional - que tem de se pronunciar em acções de indemnização contra o Estado motivadas por uma decisão que emana de um tribunal supremo - apresenta garantias suficientes de imparcialidade à luz das exigências impostas pelo artigo 6.° , n.° 1, da CEDH .

108. Com efeito, por força de jurisprudência assente, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considera que «imparcialidade deve ser apreciada segundo uma abordagem subjectiva, tentando determinar a convicção pessoal de determinado juiz em determinada ocasião, e também segundo uma abordagem objectiva que leve a garantir que ele oferecia garantias suficientes para excluir a este respeito qualquer dúvida legítima», precisando-se que «na matéria, as aparências podem revestir importância» .

109. Assim, esta delicada questão não é, sem dúvida, inédita para os Estados-Membros que já instituíram um sistema de responsabilidade estatal por acto imputável aos órgãos jurisdicionais, incluindo os tribunais supremos.

110. Além disso, como veremos posteriormente, não incumbe ao Tribunal de Justiça pronunciar-se sobre a determinação dos órgãos jurisdicionais competentes na matéria, uma vez que esta questão faz parte de maneira privilegiada da esfera de autonomia dos Estados-Membros.

111. Finalmente, uma garantia de imparcialidade poderia ser obtida através do mecanismo de cooperação judiciária constituído pelo processo da questão prejudicial. Com efeito, a fim de dissipar qualquer dúvida legítima sobre a sua imparcialidade, pode imaginar-se que o juiz nacional opte por colocar uma questão prejudicial e, portanto, confie ao Tribunal de Justiça a missão de examinar se o tribunal supremo em causa violou efectivamente o direito comunitário e, em caso afirmativo, em que medida. O recurso a tal processo apresenta uma vantagem dupla uma vez que permite simultaneamente dissipar qualquer dúvida legítima sobre a imparcialidade do juiz nacional e esclarecer este último neste exercício delicado afastando o risco de erros na apreciação do alegado erro.

112. Em tais circunstâncias, o papel que o Tribunal de Justiça seria convidado a desempenhar - na sua qualidade de jurisdição internacional independente dos órgãos jurisdicionais nacionais - poderia ser comparado com o do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem no quadro do exame dos pedidos individuais. Todavia, seria excessivo concluir daí que tal situação conduziria a instituir um último direito de recurso, isto é, a erigir o Tribunal de Justiça a último grau de jurisdição. Com efeito, não se trata de instituir um reenvio prejudicial automático, mas antes de recordar a existência de uma possibilidade de reenvio. Neste tipo de reenvio prejudicial mais não vejo do que a expressão de um mecanismo de cooperação judiciária inspirado por uma lógica de diálogo e de confiança mútua de juiz para juiz.

113. Este argumento relativo às garantias de imparcialidade do juiz nacional, tal como os argumentos baseados na independência da justiça, do paralelismo com o regime de responsabilidade da Comunidade ou da autoridade do caso definitivamente julgado, não é susceptível de criar obstáculos à admissão do princípio da responsabilidade do Estado em caso de violação do direito comunitário por um tribunal supremo.

114. Consequentemente, deve responder-se à primeira questão prejudicial que o princípio segundo o qual os Estados-Membros são obrigados a reparar os prejuízos causados aos particulares pelas violações do direito comunitário que àqueles são imputáveis é aplicável quando o incumprimento censurado é atribuído a um tribunal supremo.

VI - Quanto às condições substanciais exigidas para que exista responsabilidade do Estado por violação do direito comunitário por um tribunal supremo

115. Antes de formular observações a propósito do caso vertente, há que delinear os contornos do regime de responsabilidade do Estado por acto imputável a um tribunal supremo.

A - Observações das partes

116. As partes que se manifestaram sobre este ponto defenderam um regime de responsabilidade específico, estrito, limitado a casos excepcionais, ou mesmo muito excepcionais.

117. Segundo o Governo alemão, a responsabilidade do Estado supõe que a decisão do tribunal supremo seja objectivamente indefensável e resulte de uma violação intencional do direito comunitário.

118. Segundo o Governo neerlandês, a responsabilidade do Estado deve responder à hipótese de uma violação manifesta e grave da obrigação de reenvio prejudicial, no quadro da preparação da decisão judicial. Esclarece que uma alegada violação da obrigação de reenvio deve ser apreciada à luz da situação existente no momento da decisão judicial. Esta concepção vai parcialmente ao encontro da de G. Köbler.

119. Segundo a Comissão, a responsabilidade do Estado deve ser ligada a uma violação suficientemente caracterizada do direito comunitário, na hipótese de um tribunal supremo abusar manifestamente do seu poder ou violar visivelmente o sentido e o âmbito do direito comunitário. Tal violação abrange, nomeadamente, a hipótese de violação da obrigação de reenvio prejudicial.

B - Análise

120. Nesta fase, uma questão aflora imediatamente ao espírito: a determinação das condições substanciais de tal responsabilidade compete ao direito nacional ou ao direito comunitário?

121. Considero que a mera remissão para o direito nacional apresenta sérios inconvenientes em termos de coerência na protecção efectiva dos direitos que os particulares retiram do direito comunitário, na categoria dos quais figura o direito à reparação. Com efeito, como sublinhou o advogado-geral M. Tesauro nas conclusões que apresentou no processo Brasserie du pêcheur e Factortame, já referido, «a mera remissão para o direito nacional faria correr o risco de avalizar um sistema discriminatório, na medida em que, relativamente a uma mesma violação, os cidadãos comunitários estariam garantidos de forma diversa e alguns simplesmente não garantidos» . Daí retirou a seguinte conclusão: «a fim de que a protecção do direito a indemnização seja assegurada em todos os Estados-Membros, de forma - se não uniforme - pelo menos homogénea, é indispensável que seja o próprio direito comunitário a estabelecer pelo menos as condições mínimas que determinam o direito a indemnização» . Mais não posso do que partilhar destas considerações. Foi a este exercício que se entregou o Tribunal de Justiça no acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame, já referido, quanto à responsabilidade do Estado por acto resultante do exercício da função de legislador, aperfeiçoando a jurisprudência Francovich e o., já referida.

122. Há, pois, que analisar as condições «comunitárias» mínimas que deve preencher a responsabilidade do Estado por acto dos seus tribunais supremos. Bastará transpor pura e simplesmente as condições enunciadas pelo Tribunal de Justiça para o legislador ou a Administração? A meu ver, impõe-se uma resposta negativa tendo em conta a especificidade da função jurisdicional. No entanto, importa respeitar uma certa coerência com os regimes que foram definidos por esses dois outros órgãos do Estado e que foram várias vezes aplicados.

123. Segundo uma fórmula que se tornou habitual, o Tribunal de Justiça enunciou o princípio segundo o qual «o direito comunitário reconhece um direito à reparação desde que se encontrem satisfeitas três condições, ou seja, que a regra de direito violada tenha por objecto conferir direitos aos particulares, que a violação seja suficientemente caracterizada e, por último, que exista um nexo de causalidade directo entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado e o prejuízo sofrido pelas pessoas lesadas» . Há que determinar o sentido e âmbito destas três condições substanciais quanto à responsabilidade do Estado por acto dos seus tribunais supremos, recordando-se que se trata de condições mínimas. Elas não excluem que a responsabilidade do Estado possa existir em condições menos estritas, com base no direito nacional .

1. Natureza da regra violada

124. É comummente admitido que a exigência segundo a qual a norma violada tenha por objecto conferir direitos aos particulares não implica necessariamente que a regra em causa seja provida de efeito directo. Basta que esta regra implique a atribuição de direitos aos particulares e que o conteúdo desses direitos seja identificável com precisão suficiente (com base nas disposições da norma em questão) . O efeito directo da regra em causa não é necessário mas é suficiente para responder a esta exigência. Em minha opinião, esta exigência relativa à responsabilidade do Estado por acto resultante do exercício da função de legislador ou por acto da administração é transponível para o caso da responsabilidade por acto imputável aos tribunais supremos.

125. Além disso, penso que a responsabilidade do Estado por acto imputável a um tribunal supremo não pode ser limitado ao caso de violação de um norma superior excluindo todas as outras. Vários argumentos militam neste sentido.

126. Em primeiro lugar, a determinação do carácter superior de uma norma jurídica está longe de ser fácil, em particular num sistema jurídico como o direito comunitário que não conhece hierarquia das normas .

127. Além disso, presentemente, esta condição de superioridade da norma jurídica violada que foi enunciada pelo Tribunal de Justiça há alguns anos a propósito da responsabilidade extracontratual da Comunidade, foi abandonada recentemente graças ao acórdão Bergaderm e Goupil/Comissão, já referido, pelo que se pode falar hoje de um alinhamento dos dois regimes de responsabilidade (Comunidade-Estados-Membros) .

128. Finalmente, à luz desta lógica de coerência dos regimes de responsabilidade, seria, no mínimo, singular introduzir agora tal exigência. Com efeito, assim como «a protecção dos direitos que os particulares retiram do direito comunitário não pode variar em função da natureza nacional ou comunitária da autoridade que está na origem do prejuízo» , o mesmo deveria acontecer entre os diferentes órgãos do Estado, sob reserva de determinadas adaptações ligadas à função específica em causa.

129. Feitas estas precisões sobre a natureza da norma de direito comunitário violada há que determinar agora as condições que a violação do direito comunitário deve preencher para poder dar origem a reparação.

2. Natureza da violação do direito comunitário

130. Resulta do acórdão Francovich e o., já referido, que «[e]mbora a responsabilidade do Estado seja assim imposta pelo direito comunitário, as condições em que a mesma institui um direito a reparação dependem da natureza da violação do direito comunitário que está na origem do prejuízo causado» .

131. Esta condição respeitante à natureza da violação em causa foi clarificada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame, já referido. No prolongamento da sua jurisprudência relativa às condições em que a Comunidade incorre em responsabilidade extracontratual devido à sua actividade normativa, o Tribunal de Justiça distinguiu as duas hipóteses seguintes.

132. Em primeiro lugar, na hipótese de o Estado-Membro em causa, no momento em que cometeu a infracção, não estar confrontado com opções normativas e dispor de uma margem de apreciação consideravelmente reduzida, ou mesmo inexistente, a simples infracção ao direito comunitário pode bastar para provar a existência de uma violação suficientemente caracterizada. É o caso quando o direito comunitário impõe ao legislador nacional, num domínio regulado pelo direito comunitário, obrigações de resultado ou obrigações de acção (como a transposição de uma directiva num prazo determinado) ou de abstenção. Esta concepção lata da responsabilidade do Estado foi aplicada várias vezes pelo Tribunal de Justiça em razão de não transposição de uma directiva , de transposição que viola os efeitos de uma directiva no tempo , da recusa da administração de emitir uma licença de exportação quando essa concessão dessa licença deveria ter sido quase automática à luz das directivas de harmonização no domínio em causa .

133. Em segundo lugar, na hipótese de um Estado-Membro agir num domínio no qual dispõe de um amplo poder de apreciação, só incorre em responsabilidade em caso de violação suficientemente caracterizada, isto é, quando, no exercício da sua função normativa, violou de maneira manifesta e grave os limites que se impõem ao exercício dos seus poderes .

134. Pode, no entanto, colocar-se a questão da pertinência actual de tal distinção à luz da recente evolução da jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de responsabilidade do Estado por acto resultante do exercício da função de legislador ou por acto da Administração.

135. Com efeito, na primeira hipótese visada pelo acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame, já referido, ou seja, quando os Estados-Membros dispõem de uma margem de apreciação reduzida, ou mesmo inexistente, a apreciação pelo Tribunal de Justiça da existência de uma violação suficientemente caracterizada assenta cada vez menos na verificação de uma simples infracção ao direito comunitário. Pelo contrário, cada vez mais ela assenta em critérios comparáveis aos que prevalecem na segunda hipótese visada pelo acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame, já referido, isto é, quando os Estados-Membros dispõem de um amplo poder de apreciação.

136. Assim, o Tribunal de Justiça declarou que «uma mera infracção ao direito comunitário cometida por um Estado-Membro pode constituir violação suficientemente caracterizada, não o sendo porém necessariamente» . O Tribunal acrescentou que «[p]ara determinar se tal infracção ao direito comunitário constitui violação suficientemente caracterizada, o órgão jurisdicional nacional a que seja submetido um pedido de reparação deve atender a todos os elementos que caracterizam a situação que lhe é submetida» . Esclareceu que «[e]ntre tais elementos, constam designadamente o grau de clareza e de precisão da regra violada , o carácter intencional ou involuntário do incumprimento verificado ou do prejuízo causado, o carácter desculpável ou não de um eventual erro de direito, o facto de as atitudes adoptadas por uma instituição comunitária terem podido contribuir para a adopção ou a manutenção de medidas ou práticas nacionais contrárias ao direito comunitário» . É surpreendente verificar que estes elementos são inteiramente idênticos aos enunciados no acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame, já referido, numa hipótese em que se considerou que o legislador dispunha de um amplo poder de apreciação .

137. Esta jurisprudência foi confirmada pelo acórdão Larsy, já referido , a propósito da concessão, pela administração, de uma pensão de reforma a um trabalhador independente. O Tribunal de Justiça teve o cuidado de esclarecer que, neste processo, a instituição nacional competente não era confrontada com qualquer opção normativa .

138. Nestas condições, no estado actual da jurisprudência do Tribunal de Justiça, considero que não é necessário determinar se o Estado dispõe, no exercício da função jurisdicional, de um amplo poder de apreciação ou não. Em contrapartida, importa determinar se os elementos enunciados pelo Tribunal de Justiça para avaliar a existência de uma violação suficientemente caracterizada do direito comunitário, imputável ao legislador ou à administração, podem ser totalmente ou parcialmente transpostas para o caso de uma violação imputável a um tribunal supremo.

139. Em meu entender, o elemento decisivo prende-se com o carácter desculpável ou não do erro de direito em causa. Esta qualificação pode depender, quer do grau de clareza e precisão da norma jurídica violada, quer da existência ou do estado da jurisprudência do Tribunal de Justiça na matéria. Vários exemplos podem ser evocados neste sentido.

140. Assim, o Estado pode incorrer em responsabilidade, por exemplo, na hipótese de um tribunal supremo proferir uma decisão contrária a disposições do direito comunitário, apesar de o seu sentido e âmbito serem evidentes. Seria esse o caso quando a redacção das disposições em causa for clara e precisa em todos os seus elementos e sem qualquer ambiguidade, pelo que não deixa finalmente lugar a nenhum trabalho de interpretação, mas à sua aplicação pura e simples.

141. O Estado pode igualmente incorrer em responsabilidade, por exemplo, na hipótese de um tribunal supremo proferir uma decisão manifestamente violadora da jurisprudência do Tribunal de Justiça, tal como ela se apresenta no dia da prolação da decisão em causa. Com efeito, os acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça, em particular no quadro do processo da questão prejudicial, são necessariamente vinculativos para os órgãos jurisdicionais nacionais quanto à interpretação das disposições de direito comunitário . Estes não se podem afastar da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Podem apenas colocar uma questão prejudicial a fim de obter esclarecimentos úteis para resolverem o litígio que lhes é submetido .

142. Pelo contrário, o Estado não pode incorrer em responsabilidade pelo facto de um tribunal supremo ter proferido uma decisão contrária a uma decisão do Tribunal de Justiça, posterior à decisão nacional, quando esta última estava em conformidade com a jurisprudência existente nessa data, sobretudo no caso de tudo indicar que essa jurisprudência estava definitivamente assente. Com efeito, numa hipótese dessas, se existir erro, não se pode censurar o tribunal supremo de não ter cumprido qualquer das suas obrigações, pois baseou-se, com razão, na jurisprudência existente no momento em que proferiu a sua decisão. Em minha opinião, esta análise não é incompatível com os efeitos no tempo dos acórdãos prejudiciais de interpretação.

143. Como é sabido, o Tribunal de Justiça declarou invariavelmente que a interpretação por ele dada a uma disposição de direito comunitário esclarece o significado e o âmbito dessa norma, tal como deveria ter sido entendida e aplicada desde o momento da sua entrada em vigor, pelo que a norma assim interpretada pode e deve ser aplicada pelo juiz a relações jurídicas nascidas e constituídas antes da prolação do acórdão prejudicial de interpretação. Mas, em minha opinião, é ainda necessário que essas relações jurídicas não tenham sido definitivamente consolidadas por uma decisão judicial, sobretudo quando se trata de uma decisão que não é susceptível de recurso. Se as relações jurídicas em causa foram definitivamente consolidadas por uma decisão de um tribunal supremo, o princípio da segurança jurídica opõe-se a que a responsabilidade do Estado seja posta em causa por este motivo .

144. Por fim, em minha opinião, não se pode a priori excluir a responsabilidade do Estado devido à violação manifesta por um tribunal supremo da obrigação de reenvio prejudicial que sobre ele impende, por exemplo, no caso de não existir jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre a questão de direito em causa na data em que é proferida a sua decisão.

145. Até agora, o Tribunal de Justiça ainda não se pronunciou sobre este assunto .

146. Como se sabe, a obrigação de reenvio prejudicial é fundamental. Esta obrigação contribui largamente para garantir a aplicação uniforme do direito comunitário bem como a protecção efectiva dos direitos que os particulares retiram da ordem jurídica comunitária. Estas considerações estavam bem presentes no espírito do Tribunal de Justiça quando determinou, no acórdão Cilfit e o., já referido , o âmbito da obrigação de reenvio imposta pelo Tratado.

147. Além disso, a obrigação de reenvio prejudicial inscreve-se na lógica do «direito de recurso aos tribunais». Com efeito, por força de jurisprudência assente do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem «se o direito de recorrer ao Tribunal pela via da questão prejudicial não é absoluto [...], não é de excluir que, em determinadas circunstâncias, a recusa por um órgão jurisdicional nacional, chamado a pronunciar-se em última instância, possa violar o princípio da equidade do processo, conforme ele é enunciado no artigo 6.° [n.° 1] da Convenção, em particular quando essa recusa é arbitrária» . De resto, como foi indicado na audiência, este corolário do «direito de recurso aos tribunais» encontra expressão particular na Alemanha .

148. Nestas condições, é lógico e razoável considerar que o incumprimento manifesto de uma obrigação de reenvio por parte de um tribunal supremo é, em si, susceptível de responsabilizar o Estado.

149. No entanto, em tais circunstâncias, a responsabilidade do Estado corre o risco de colidir com dificuldades relativas à prova do nexo de causalidade directa entre o incumprimento da obrigação de reenvio e o prejuízo alegado. Com efeito, esta prova do nexo de causalidade pressupõe que o particular pode demonstrar que a falta de reenvio lhe causou necessariamente um prejuízo, real e certo, e não hipotético, que não se teria verificado se o tribunal supremo tivesse decidido colocar uma questão prejudicial.

150. Essa prova será sem dúvida relativamente fácil de fazer tratando-se de um prejuízo puramente moral, ligado, por exemplo, a perda de uma possibilidade de ver as suas pretensões atendidas .

151. Não será certamente esse o caso tratando-se de um prejuízo material. Com efeito, a prova do nexo de causalidade entre esse prejuízo e o incumprimento da obrigação de reenvio pressupõe que o particular alegadamente lesado demonstre que a decisão do tribunal supremo teria sido conforme com as suas pretensões se aquele tivesse colocado efectivamente uma questão prejudicial. A menos que o Tribunal de Justiça profira um acórdão sobre a questão de direito em causa pouco tempo depois de ter sido proferida a decisão do tribunal supremo e que este acórdão confirme as pretensões do particular, é difícil imaginar como é que a prova desse nexo de causalidade poderia ser apresentada.

152. Em minha opinião, seria excessivo impor ao juiz nacional, ao qual foi apresentado um pedido de reparação de um alegado prejuízo material, que coloque uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça para conhecer a resposta que poderia ter dado na hipótese de lhe ter sido efectivamente colocada essa questão.

153. Estes desenvolvimentos e os exemplos que foram dados demonstram que, para apreciar se um tribunal supremo cometeu uma violação suficientemente caracterizada susceptível de responsabilizar o Estado, há que indagar se esse tribunal cometeu um erro de direito desculpável ou não.

154. Parece-me que, no âmbito desse exercício, não é necessário nem oportuno dedicar especial atenção a elementos tais como a atitude das instituições comunitárias ou o carácter intencional ou involuntário da violação do direito comunitário.

155. Quanto à atitude das instituições comunitárias (pelo menos da atitude da Comissão), contrariamente ao que acontece tratando-se da responsabilidade do Estado por acto resultante do exercício da função de legislador ou por acto da Administração, é difícil admitir que este elemento é pertinente para apreciar se o Estado incorre em responsabilidade por acto de um tribunal supremo. Com efeito, os tribunais supremos não estão na melhor posição para ter conhecimento da atitude da Comissão, como é o caso da propositura de uma acção por incumprimento pela Comissão que poria em causa, por exemplo, a conformidade de disposições de direito interno com o direito comunitário.

156. Quanto ao carácter intencional ou involuntário da violação do direito comunitário, impõe-se reconhecer que seria particularmente difícil pronunciar-se sobre a existência de um elemento subjectivo, sobretudo na hipótese extremamente provável de a decisão judicial em causa emanar de uma formação colegial. De resto, seria, a meu ver, delicado pedir a um juiz nacional que apurasse se um dos seus colegas se deixou guiar pela intenção maliciosa de violar uma norma jurídica.

3. Nexo de causalidade directo entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado e prejuízo sofrido pelos lesados

157. Este aspecto já foi abordado a propósito do incumprimento da obrigação de reenvio prejudicial. Basta que exista um nexo de causalidade directa entre a violação em causa e um prejuízo real e certo, de natureza patrimonial ou moral.

158. Em consequência, deve indicar-se ao órgão jurisdicional de reenvio que, quando uma violação do direito comunitário por um Estados-Membro for imputável a um tribunal supremo, os particulares lesados têm direito a reparação se a norma de direito comunitário violada tiver por objecto conferir-lhes direitos, a violação for suficientemente caracterizada e existir um nexo de causalidade directa entre essa violação e o prejuízo sofrido pelos particulares. Com esta reserva, é no âmbito do direito nacional da responsabilidade que incumbe ao Estado reparar as consequências do prejuízo causado pela violação do direito comunitário que lhe é imputável, sendo certo que as condições fixadas no direito nacional não podem ser menos favoráveis do que as que se referem a reclamações semelhantes de natureza interna, nem organizadas de maneira a tornar, na prática, impossível ou excessivamente difícil a obtenção da reparação.

VII - Quanto à determinação do órgão jurisdicional competente para apreciar a procedência da acção de indemnização

159. Este ponto diz respeito simultaneamente à determinação do órgão jurisdicional nacional competente e ao papel, respectivamente, do órgão jurisdicional nacional e do Tribunal de Justiça para apreciar a procedência de uma acção de indemnização intentada contra o Estado em razão da sua responsabilidade por acto de um tribunal supremo.

A - Quanto à determinação do órgão jurisdicional nacional competente

160. Através da segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, no essencial, saber, se os Estados-Membros continuam a ser livres de designar o órgão jurisdicional nacional competente para examinar uma acção de indemnização contra o Estado em razão da sua responsabilidade por acto de um tribunal supremo.

161. Deve recordar-se que, por força de jurisprudência assente, «compete à ordem jurídica de cada Estado-Membro designar o órgão jurisdicional competente para decidir dos litígios que põem em causa direitos individuais decorrentes da ordem jurídica comunitária, sendo certo, no entanto, que os Estados-Membros são responsáveis por assegurar, em todas as circunstâncias, a protecção efectiva desses direitos» . O Tribunal de Justiça concluiu que, «[c]om esta reserva, não compete ao Tribunal de Justiça intervir na solução dos problemas de competência [...] no quadro da organização judiciária nacional» .

162. Em resposta à questão do órgão jurisdicional de reenvio sobre este ponto, há que esclarecer que este princípio de autonomia institucional, sob reserva de garantir uma protecção jurisdicional efectiva, pode igualmente aplicar-se às eventuais acções de indemnização intentadas pelos particulares contra os Estados-Membros em razão da sua responsabilidade por acto de um tribunal supremo.

B - Quanto ao papel, respectivamente, do Tribunal de Justiça e dos órgãos jurisdicionais nacionais para apreciar a procedência da acção de indemnização

163. Através da quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, no essencial, se lhe incumbe apreciar no caso vertente a procedência da acção de indemnização ou se essa missão pertence ao Tribunal de Justiça.

164. Recorde-se que no acórdão Brasserie du pêcheur e Factortame, já referido, o Tribunal de Justiça declarou que «não pode substituir a sua apreciação à dos órgãos jurisdicionais nacionais, únicas entidades competentes para conhecer dos factos que estão na origem dos processos principais e para caracterizar as violações do direito comunitário em causa» . No entanto, «consider[ou] útil recordar determinados elementos que os órgãos jurisdicionais nacionais poderiam tomar em consideração» . Esta jurisprudência foi várias vezes confirmada . Aplica-se plenamente nos casos de uma acção que põe em causa a responsabilidade do Estado por acto resultante da violação do direito comunitário por um tribunal supremo. Contentar-me-ei, portanto, em formular algumas observações sobre o caso vertente.

VIII - Quanto ao caso vertente

165. Através das terceira e quarta questões prejudiciais, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, no essencial, se, no caso vertente, as condições substanciais para considerar o Estado responsável estão preenchidas.

166. A título liminar, há que recordar que a regra jurídica alegadamente violada, isto é, o artigo 48.° do Tratado, tem efeito directo e, portanto, tem necessariamente por objecto conferir direitos aos particulares . Este artigo enuncia, no n.° 1, o princípio da livre circulação de trabalhadores. Esta liberdade implica, nomeadamente, nos termos do n.° 2, a abolição de toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade, entre os trabalhadores dos Estados-Membros, no que diz respeito ao emprego, à remuneração e demais condições de trabalho. Estas normas do Tratado foram postas em execução e clarificadas pelo Regulamento n.° 1612/68.

167. Além disso, há que referir que o Tribunal de Justiça declarou que o princípio da não discriminação, enunciado no artigo 39.° , n.° 2, CE, e ao qual o Regulamento n.° 1612/68 deu execução, se aplica a «qualquer nacional comunitário, independentemente do seu lugar de residência e da sua nacionalidade, que tenha usado do direito de livre circulação de trabalhadores e que tenha exercido uma actividade profissional noutro Estado-Membro» . Consequentemente, segundo o Tribunal de Justiça, o facto de o particular que invoca o princípio da não discriminação ser nacional do Estado-Membro em causa, e não de outro Estado-Membro, não tem qualquer relevância para efeitos de aplicação desse princípio . Assim, por força desta jurisprudência, G. Köbler podia invocar o princípio da não discriminação dos trabalhadores, enunciado no artigo 39.° , n.° 2, CE.

168. Além disso, por força de jurisprudência assente, este princípio proíbe não só as discriminações ostensivas, baseadas na nacionalidade, mas ainda quaisquer formas dissimuladas de discriminação que, por aplicação de outros critérios de distinção, conduzam, de facto, ao mesmo resultado . No acórdão O'Flynn, já referido, o Tribunal de Justiça indicou que «devem ser consideradas indirectamente discriminatórias as condições do direito nacional que, ainda que indistintamente aplicáveis consoante a nacionalidade, afectem essencialmente ou na sua grande maioria os trabalhadores migrantes, bem como as condições indistintamente aplicáveis que possam ser mais facilmente preenchidas pelos trabalhadores nacionais do que pelos trabalhadores migrantes ou ainda que possam actuar particularmente em detrimento dos trabalhadores migrantes» .

169. À luz destes dados jurisprudenciais, é manifestamente esse o caso da condição de concessão da indemnização especial de antiguidade relativa à aquisição de quinze anos de antiguidade como docente exclusivamente nas universidades austríacas. Com efeito, há que concluir que esta condição coloca o risco de funcionar em prejuízo, particularmente dos trabalhadores migrantes, ou seja, em detrimento dos trabalhadores que exerceram o seu direito de livre circulação. É o caso daqueles que, como G. Köbler, deixaram o seu Estado-Membro de origem para ir trabalhar noutro Estado-Membro e ao qual regressam posteriormente para prosseguirem as suas carreiras.

170. Em minha opinião, é difícil admitir que o Verwaltungsgerichtshof cometeu um erro desculpável ao declarar que a existência dessa condição, indirectamente discriminatória, estava razoavelmente justificada pela vontade de recompensar a fidelidade de um empregado para com o seu empregador.

171. Com efeito, supondo que esta alegada justificação possa ter sido susceptível de se aplicar ao caso vertente pelo facto de as universidades austríacas dependerem de um empregador único, ao contrário do caso no processo Schöning-Kougebetopoulou, já referido, o tribunal supremo deveria ter verificado se a condição da antiguidade em causa era proporcional a esse objectivo. Recordo que o Tribunal de Justiça salientou várias vezes esta exigência geral de proporcionalidade . Teve igualmente o cuidado de a recordar no n.° 21 do acórdão Schöning-Kougebetopoulou, já referido, que transmitiu ao tribunal supremo na sequência do seu despacho de reenvio, embora, neste processo, o Tribunal de Justiça tenha declarado que a alegada justificação baseada na recompensa da fidelidade entre um empregado e um empregador determinado era irrelevante. Naquele processo não era, portanto, necessário, para resolver o litígio no processo principal, examinar a relação de proporcionalidade entre a condição de antiguidade em causa e essa justificação .

172. No caso vertente, pode deplorar-se que o Verwaltungsgerichtshof não tenha averiguado do respeito do princípio da proporcionalidade. Com efeito, é difícil considerar que a condição de antiguidade em causa seja proporcionada a uma eventual justificação deste tipo. Ela excede, sem dúvida alguma, o que é necessário para atingir o objectivo invocado .

173. Além disso, este tribunal supremo deveria ter mantido a sua questão prejudicial, ou mesmo completá-la a fim de obter determinadas precisões sobre o âmbito do acórdão Schöning-Kougebetopoulou, já referido. Com efeito, se nos fixarmos na jurisprudência Cilfit e o., já referida, aquele tribunal estava efectivamente convencido de que, por um lado, a aplicação - supostamente correcta - do direito comunitário se impunha com uma evidência tal que não havia margem para qualquer dúvida razoáv