Conclusões do advogado-geral Vilaça apresentadas em 2 de Julho de 1987. - ERWIN CONRADI E OUTROS CONTRA DIRECTION DE LA CONCURRENCE ET DES PRIX DES HAUTS-DE-SEINE E MINISTERE PUBLIC. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL APRESENTADO PELA COUR D'APPEL DE VERSAILLES. - NOCAO DE COMERCIO POR GROSSO. - PROCESSO 198/86.



Colectânea da Jurisprudência 1987 página 04469



Conclusões do Advogado-Geral

++++

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. I - A "cour d' appel" de Versalhes solicita ao Tribunal a resposta a seis perguntas respeitantes à interpretação do n.° 2 do artigo 2.° da Directiva 64/223 do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1964, adoptada durante o período transitório, com vista à supressão das restrições à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços nas actividades relacionadas com o comércio por grosso.

2. O n.° 2 do artigo 2.° da citada directiva define o comércio por grosso da seguinte forma:

"2) Para efeitos do disposto na presente directiva, entende-se que exerce uma actividade relacionada com o comércio por grosso qualquer pessoa singular ou qualquer sociedade que, de modo habitual e profissional, compre mercadorias em nome próprio e por sua própria conta e as revenda, quer a outros comerciantes, grossistas ou revendedores a retalho, quer a transformadores, quer a consumidores profissionais ou consumidores em grande escala.

As mercadorias podem ser revendidas quer no estado em que foram adquiridas, quer após transformação, tratamento ou acondicionamento, segundo os processos usualmente praticados no comércio por grosso."

3. II - Com base em acusação formulada pela "Direction de la concurrence et des prix des Hauts-de-Seine", os gerentes de duas sociedades pertencentes ao grupo Metro, especializado no comércio por grosso segundo o sistema "cash and carry", E. Conradi e H. Hereth, foram, conjuntamente com as referidas sociedades, condenados pelo Tribunal Correccional de Nanterre por desrespeito de certas normas do direito francês relativas à disciplina da actividade comercial a retalho, dado ter sido considerado que a actividade daquelas sociedades não se limitava ao comércio por grosso mas era igualmente, em diversos aspectos, uma actividade comercial a retalho.

4. No recurso que, para ela, os réus interpuseram, a "cour d' appel" de Versalhes julgou necessário averiguar se a actividade das sociedades Metro poderia ser qualificada como de comércio por grosso, nos termos do já citado n.° 2 do artigo 2.° da Directiva 64/223, e daí as perguntas que formulou a este Tribunal, ao abrigo do artigo 177.° do Tratado, as quais se acham transcritas no relatório para a audiência.

5. III - Nas suas observações escritas, a Comissão questionou a aplicabilidade da Directiva 64/223 ao caso em apreço. Segundo ela, a definição de comércio por grosso constante do n.° 2 do artigo 2.° deste diploma visa apenas delimitar, ratione materiae, o campo de aplicação da directiva, que respeita, como sabemos, à realização da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços.

6. A esse respeito, salienta a Comissão que a República Francesa (à semelhança de outros Estados-membros) adoptou várias medidas necessárias à transposição da Directiva 64/223, havendo suprimido diversas restrições ao direito de estabelecimento e à livre prestação de serviços no domínio do comércio por grosso, abrangidas pela disposição do artigo 3.°; por outro lado, desde o fim do período transitório, as normas dos artigos 52.° e 59.° do Tratado são directamente aplicáveis (1), sem que a sua eficácia ou o seu âmbito de aplicação sejam limitados por disposições como as da directiva ora em apreço.

7. Deve dizer-se que, à primeira vista e mau grado os esforços feitos nesse sentido pelos advogados das partes interessadas, está longe de demonstrado que, no processo principal, se suscite um problema de liberdade de estabelecimento ou de livre prestação de serviços.

8. O que, naquele processo, está em causa é a qualificação da actividade de certas sociedades como relevando de um ou outros ramos de comércio, para efeitos de saber qual a regulamentação francesa a que se encontram sujeitas, designadamente em matéria de afixação de preços e de publicidade do IVA.

9. Ao formular as questões agora apresentadas ao Tribunal de Justiça, cremos que o tribunal de reenvio tem, no fundo, em vista indagar da existência, no direito comunitário, de elementos de interpretação da noção de comércio por grosso, que lhe permitam decidir se os réus se encontram ou não sob a alçada da regulamentação francesa relativa ao comércio a retalho.

10. A nosso ver, trata-se, essencialmente, de um problema jurídico interno que não é resolvido pelo direito comunitário (no qual não existe qualquer regulamentação geral do comércio por grosso) e que, consequentemente, deve ser solucionado, em princípio, pelo direito nacional.

11. O Tribunal já se pronunciou sobre o alcance da Directiva 64/223, no acórdão Metro de 1977 (2), num processo em que as mesmas sociedades se achavam envolvidas. Admitindo a necessidade da separação entre grossista e retalhista para evitar distorções da concorrência, o Tribunal considerou, porém, que a directiva não permitia resolver os problemas de concorrência referidos no artigo 85.° do Tratado. Recordemos o texto exacto do considerando 30 do acórdão Metro: "... esta directiva dá uma definição da função de grossista em vista da aplicação das regras do Tratado relativas à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços, mas não pode ser interpretada como visando regular os problemas de concorrência referidos no artigo 85.°".

12. O Tribunal entendeu pois, explicitamente, que a Directiva de 1964 - adoptada ao abrigo dos artigos 54.°, n.os 2 e 3, e 63.°, n.os 2 e 3, do Tratado - não dá uma definição de comércio por grosso com carácter geral, sendo o seu alcance limitado à aplicação das regras do Tratado relativas àquelas liberdades fundamentais.

13. O domínio da liberdade de estabelecimento abrange, aliás, quer o comércio por grosso, quer o comércio a retalho. O exercício de cada uma dessas actividades é que está sujeito a regras diferentes, variáveis consoante os Estados-membros, na medida em que não haja harmonização das legislações neste sector.

14. Assim, da mesma forma que não serve para regular os problemas de concorrência do artigo 85.° - os quais podem estar, indiscutivelmente, presentes na relação concorrencial entre as duas modalidades de comércio - deve considerar-se também (até por maioria de razão) que a directiva não serve, em princípio, para delimitar o âmbito de cada uma das formas de comércio, em vista de as sujeitar a diferentes regulamentações internas, sejam elas fiscais, de protecção dos consumidores ou de defesa da lealdade da concorrência.

15. Terá, por isso, perdido todo o interesse uma noção comunitária de comércio por grosso como a do artigo 2.°, n.° 2, da directiva?

16. A nosso ver, tal noção recobra importância se, e apenas se, os conceitos usados pela legislação interna forem de molde a provocar efeitos restritivos do ponto de vista da liberdade de estabelecimento das empresas comunitárias nos mesmos termos das nacionais.

17. No caso ora em apreço, não se nos tornou evidente - nem das observações escritas, nem do que foi dito na audiência - que as sociedades condenadas no processo nacional fossem ou tivessem sido objecto de discriminação relativamente a qualquer sociedade francesa que exercesse o mesmo tipo de actividade.

18. As sociedades Metro já se encontravam estabelecidas em França na altura dos factos em litígio, não estando em causa a existência de qualquer entrave que lhes tenha sido posto em resultado da legislação francesa ou da sua aplicação pela administração nacional.

19. Esta legislação remonta, aliás, a 1945, sendo, portanto, muito anterior à data do estabelecimento (a primeira implantação teve lugar em 1971), não podendo pois dizer-se que a sua adopção tivesse qualquer intuito discriminatório relativamente aos réus do processo principal.

20. O processo penal perante a jurisdição nacional teve por objecto o tipo especial e original de comércio exercido pelas sociedades demandadas, que, segundo as autoridades francesas, as colocava sob a alçada da regulamentação nacional respeitante ao comércio a retalho.

21. As sociedades Metro terão sido as primeiras (segundo os seus advogados, seriam mesmo as únicas no mercado comunitário) a praticar tal tipo de operações - descritas como de "auto-serviço por grosso", interessando os profissionais de vários ramos económicos e de muito diversas actividades, mediante a emissão de um "cartão de cliente", e comportando a venda de um certo número de produtos à unidade ou em pequenas quantidades - devendo qualquer empresa francesa que venha a exercer o mesmo tipo de actividade ficar sujeita à mesma regulamentação.

22. É certo que a falta de harmonização das legislações nacionais neste domínio pode contribuir para perturbar a realização, no mercado comum, do princípio da liberdade de estabelecimento.

23. A utilização dos preceitos da Directiva 64/223 como instrumento geral de harmonização das legislações vai, contudo, claramente além dos seus objectivos.

24. Por outro lado, é de jurisprudência constante do Tribunal (3) que, nos termos do artigo 52.°, segundo parágrafo, a liberdade de estabelecimento comporta o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício nas condições definidas pela legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais; daí resulta que, na ausência de harmonização legislativa, a aplicabilidade não discriminatória das normas do país de instalação é lícita em face do artigo 52.° Designadamente, é lícito aos Estados-membros estabelecer uma distinção clara entre o comércio por grosso e o comércio a retalho para evitar as distorções de concorrência que ocorreriam "se os grossistas, cujos encargos são, em geral, proporcionalmente mais leves em virtude do próprio estádio de comercialização em que operam, fizessem aos retalhistas uma concorrência no estádio da distribuição a retalho, e nomeadamente do abastecimento dos consumidores privados" (acórdão Metro, já citado, considerando 29, p. 1909 e 1910).

25. A situação poderá, contudo, ser diferente se, pela aplicação - mesmo não discriminatória - de uma legislação nacional incompatível com a definição do artigo 2.°, n.° 2, da directiva, forem criadas aos operadores económicos interessados condições de acesso ou de exercício da actividade que aos estrangeiros seja muito difícil ou impossível preencher. Haverá, então, um entrave disfarçado ao estabelecimento, cuja censurabilidade não resultará tanto de uma interpretação lata do artigo 52.° do Tratado (que o Tribunal não parece perfilhar) como da existência, neste caso, de uma directiva cujos preceitos foram contrariados.

26. Sob este ponto de vista, as sociedades em causa procuraram convencer o Tribunal de que apenas uma sociedade de dimensões supranacionais poderia, economicamente, realizar em França este tipo de operações, que não estaria, portanto, ao alcance de sociedades exclusivamente francesas.

27. A alegação não aparece, todavia, apoiada em elementos probatórios que a tornem suficientemente convincente.

28. Hipoteticamente, é possível aceitar que a aplicação a esta modalidade de comércio do regime francês do comércio de retalho venha a constituir uma séria ameaça à sua sobrevivência: a tratar-se de uma opção do legislador nacional, ela deverá afectar indistintamente operadores nacionais e comunitários.

29. No entanto, não podemos, teoricamente, excluir que o contrário venha a ocorrer em resultado da adopção de uma definição de comércio por grosso incompatível com a do artigo 2.°, n.° 2, da directiva: pensamos que essa eventualidade deve ser encarada nas respostas a dar ao tribunal de reenvio.

30. Nessa medida, impõe-se fornecer ao juiz nacional os critérios de interpretação das noções incluídas na referida disposição da directiva que possam revelar-se pertinentes para a resolução do processo principal e que sejam susceptíveis de ter algum reflexo do ponto de vista da realização da liberdade de estabelecimento. Poderemos ir, assim, ao encontro das preocupações expressas pelo juiz nacional nas segunda e quarta questões.

31. A esse respeito, há que reconhecer que, como sugerem as observações das sociedades francesas demandadas, a definição do artigo 2.°, n.° 2, da directiva, ao mencionar a revenda a "clientes profissionais ou clientes importantes", assenta na qualidade dos adquirentes e não no seu número ou na natureza ou quantidade das mercadorias transaccionadas.

32. A definição só releva, porém, no âmbito de aplicação da directiva, isto é, no domínio da realização da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços.

33. Uma legislação interna que adopte uma definição diferente do comércio por grosso para o sujeitar a regras distintas do comércio a retalho só deverá, portanto, ser considerada incompatível com a directiva quando daí resulte um entrave indirecto ao estabelecimento das empresas comunitárias em condições discriminatórias relativamente às empresas nacionais.

34. Por outro lado, a directiva não fornece critérios para distinguir os clientes profissionais dos não profissionais ou os clientes importantes dos não-importantes, distinção que (subjacente à terceira questão do tribunal de reenvio) releva, portanto, da competência do legislador nacional.

35. Na falta de harmonização, também as matérias constantes das quinta e sexta questões transcendem o âmbito do direito comunitário e, por conseguinte, os objectivos do artigo 177.° do Tratado.

36. IV - Pensamos que a resposta a dar às perguntas formuladas pela "cour d' appel" de Versalhes, no quadro do processo de cooperação entre o Tribunal de Justiça e as jurisdições nacionais, deverá esclarecer a natureza do artigo 2.°, n.° 2, da Directiva 64/223, nos termos que acabamos de assinalar.

37. Propomo-vos, pois, que respondeis às questões postas pelo tribunal de reenvio da seguinte forma:

"1) O artigo 2.°, n.° 2, da Directiva 64/223, do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1964, consagra uma definição de comércio por grosso em vista da aplicação das regras do Tratado relativas à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços, não podendo ser interpretado como servindo para regular situações puramente internas em que não estejam em causa estas duas liberdades fundamentais, consagradas nos artigos 52.° e 59.° do Tratado, aos quais é reconhecido um efeito directo desde o fim do período transitório.

2) A qualificação da actividade das sociedades como integrando o comércio por grosso ou o comércio a retalho, para efeito de as sujeitar às disposições nacionais que regem o respectivo exercício, é uma questão a resolver, em princípio, pelo juiz nacional de acordo com o direito interno dos Estados-membros.

3) No seu campo próprio de aplicação, o artigo 2.°, n.° 2, da Directiva deve ser interpretado no sentido de que a definição de comércio por grosso dele constante, ao mencionar a revenda a 'clientes profissionais ou clientes importantes' , assenta na qualidade dos adquirentes e não no seu número ou na natureza ou quantidade das mercadorias transaccionadas; uma legislação interna que adopte uma definição diferente do comércio por grosso para o sujeitar a regras distintas do comércio a retalho só deverá ser considerada incompatível com a directiva quando daí resulte um entrave indirecto ao estabelecimento em condições discriminatória para as empresas dos outros Estados-membros."

(1) - Ver para o direito de estabelecimento, o acórdão de 21 de Junho de 1974, processo 2/74, Reyners, Recueil, 1974, p. 631 e seguintes; e, para a livre prestação de serviços, o acórdão de 3 de Dezembro de 1974, processo 33/74, Van Binsbergen, Recueil, 1974, p. 1299 e seguintes.

(2) - Ver acórdão de 25 de Outubro de 1977, processo 26/76, Metro/Comissão, Recueil, 1977, p. 1875 e 1910.

(3) - Ver por último, acórdão de 12 de Fevereiro de 1987, processo 221/85, Comissão/Bélgica, Recueil, p. 719, pontos 9 e seguintes; ver também acórdão de 6 de Novembro de 1984, processo 182/83, Fearon/Irish Land Commission, Recueil, 1984, p. 3677, 3685 e seguintes; acórdão de 28 de Janeiro de 1986, processo 270/83, Comissão/República Francesa, Colectânea, p. 273.