Conclusões do advogado-geral Ruiz-Jarabo Colomer apresentadas em 3 de Maio de 2001. - Ismeri Europa Srl contra Tribunal de Contas das Comunidades Europeias. - Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância - Programas MED - Relatório especial n.º 1/96 do Tribunal de Contas - Princípio do contraditório - Designação nominativa de terceiros - Necessidade e proporcionalidade. - Processo C-315/99 P.



Colectânea da Jurisprudência 2001 página I-05281



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1. A Ismeri Europa Srl (a seguir «Ismeri») propôs uma acção, nos termos dos artigos 178.° e 215.° do Tratado CE (actuais artigos 235.° CE e 288.° CE), a fim de obter a reparação do prejuízo que alega ter sofrido por causa das críticas de que foi alvo por parte do Tribunal de Contas Europeu no relatório especial n.° 1/96, relativo aos programas MED.

2. Nessa acção deduziu três pedidos:

1) que fosse declarada «a violação do princípio fundamental do direito à defesa e ao contraditório e, assim, a ilegalidade do comportamento do Tribunal de Contas»;

2) que, em consequência disso, fosse também declarada «a responsabilidade extracontratual» da referida instituição comunitária; e

3) que o Tribunal de Contas fosse condenado «a publicar no Jornal Oficial das Comunidades Europeias as observações da sociedade e a comunicá-las oficial e formalmente de imediato ao Parlamento, reconhecendo o direito da Ismeri a dar a conhecer as suas explicações no que respeita aos programas MED, tal como se reconhece às diversas instituições controladas pelo Tribunal de Contas nos termos das disposições do artigo 206.° , n.° 1, do Tratado que institui a Comunidade Europeia».

3. O Tribunal de Primeira Instância, por acórdão de 15 de Junho de 1999 , julgou a acção improcedente e, por escrito apresentado em 24 de Agosto de 1999, a Ismeri recorreu desse acórdão.

II - Os factos do litígio

4. Para efeitos do presente recurso, destacam-se do conteúdo do acórdão os seguintes factos:

- Os programas MED fazem parte da política de ajuda da União Europeia aos países terceiros mediterrânicos e correspondem à vontade da Comunidade de desenvolver uma cooperação multilateral com esses países e dos mesmos entre si.

Foram concebidos de modo a permitir o desenvolvimento de determinados sectores através de uma cooperação descentralizada, concretizada pela aprovação de projectos pelos quais a Comissão concede o complemento financeiro e a ajuda técnica necessários.

- A Comissão confiou a administração e a gestão financeira dos recursos destinados aos programas MED a uma associação belga, sem fins lucrativos e criada especialmente para esse fim, denominada Agência para as Redes Transmediterrânicas (a seguir «Agência»). O acompanhamento técnico foi encomendado a gabinetes de assistência técnica que, em geral, são empresas de consultadoria.

- Os projectos são aprovados por um comité, de autorização, composto por representantes da referida Agência e dos gabinetes de assistência técnica, cujos representantes assistem às sessões a fim de darem o seu apoio técnico sem terem direito a voto. O comité é presidido pelo administrador representante da Comissão.

- No seu relatório especial n.° 1/96, de 30 de Maio de 1996 , o Tribunal de Contas formulou sérias críticas à gestão dos programas MED, destacando a confusão de interesses no sistema global de gestão. Assinalou que dois dos quatro administradores da Agência tinham sido, até Abril de 1995, directores de dois gabinetes de assistência técnica responsáveis pelo acompanhamento dos programas, com a particularidade de ambas as empresas terem sido adjudicatárias de contratos para cuja elaboração tinham contribuído no âmbito do conselho de administração da Agência. Uma das duas consultoras visadas, que eram referidas no relatório identificadas pelo seu nome, foi a Ismeri.

- Em 31 de Janeiro de 1997, a Ismeri dirigiu-se ao Tribunal de Contas pedindo uma rectificação das inexactidões contidas no referido relatório especial. Entendia, além disso, que devia ter sido consultada antes da sua publicação. O pedido foi indeferido, ao mesmo tempo que se informava que o procedimento seguido foi o correcto. Por duas vezes, em 24 de Abril e em 12 de Junho de 1997, a Ismeri reiterou o pedido, obtendo das duas igual resposta negativa.

- Em sessão realizada em 17 de Julho de 1997, o Parlamento Europeu adoptou uma resolução sobre o relatório especial n.° 1/96 do Tribunal de Contas , na qual deu por assentes os facto apurados e destacou que 62% das despesas de assistência técnica foram para dois gabinetes, precisamente os que tinham os respectivos administradores na Agência. O Parlamento concluiu do exposto «que se produziu, ao longo de vários anos, um caso manifesto de conflito de interesses» e que os administradores chegaram a estar «numa situação que [...] é susceptível de ser delituosa nos termos do código penal dos Estados-Membros envolvidos» . O Parlamento terminou assinalando o carácter exemplar do assunto e convidou a Comissão, «cuja credibilidade está em jogo», a adoptar medidas enérgicas a fim de evitar a reprodução de situações análogas no âmbito de outros programas de cooperação .

- A Ismeri propôs em 20 de Outubro de 1997 a acção que foi julgada improcedente pelo acórdão ora em discussão.

III - O acórdão recorrido

5. O acórdão do Tribunal de Primeira Instância tem, quanto ao mérito , duas partes claramente diferenciadas. Uma delas trata da alegada violação do princípio do contraditório e a outra trata do carácter difamatório para a Ismeri das críticas contidas no relatório especial n.° 1/96 do Tribunal de Contas.

6. Sobre a violação do princípio do contraditório, o Tribunal de Primeira Instância faz as seguintes considerações :

- Para poder ser declarada a responsabilidade patrimonial da Comunidade por causa extracontratual culposa, não basta que se tenha verificado uma actuação ilegal de uma instituição comunitária, sendo necessário que quem se afirma prejudicado prove, para além da existência real do dano, a existência de um nexo de causalidade.

- Mesmo que o Tribunal de Contas estivesse obrigado a dar à Ismeri uma oportunidade de expor o seu ponto de vista antes da adopção do relatório especial e, por isso, tivesse praticado uma ilegalidade por não o ter feito, o conteúdo do relatório teria sido o mesmo. O Tribunal de Primeira Instância fundamenta esta conclusão no facto de a instituição auditora ter rejeitado todas as observações que a Ismeri apresentou no escrito de 31 de Janeiro de 1997. O teor da resposta dada pelo Tribunal de Contas evidencia que não teria rectificado o conteúdo do relatório especial se a sociedade demandante tivesse podido apresentar as suas observações antes de ser adoptado.

7. Quanto ao carácter difamatório das críticas à Ismeri contidas no relatório, o Tribunal de Primeira Instância expõe que :

- A preocupação de uma execução efectiva desta missão pode levar o Tribunal de Contas, a título excepcional, a denunciar os factos verificados de uma forma completa e, por conseguinte, a designar as terceiras pessoas directamente implicadas. Tal designação impõe-se mais particularmente quando o anonimato pode prestar-se a confusões ou ainda lançar dúvidas acerca da identidade dos implicados, o que é susceptível de prejudicar os interesses de pessoas abrangidas pelo inquérito do Tribunal de Contas mas não visadas pelas suas apreciações escritas. De qualquer forma, tais apreciações sobre terceiros estão submetidas a um controlo completo do Tribunal de Primeira Instância e são susceptíveis de constituir um ilícito gerador de responsabilidade extracontratual da Comunidade .

- No cumprimento da sua missão, o Tribunal de Contas estava obrigado a denunciar uma situação que consistia na adjudicação de um contrato público a alguém que participa na avaliação e selecção das propostas. Ao fazer parte da Agência um quadro director da Ismeri, esta sociedade podia exercer uma influência no processo de decisão e favorecer os seus interesses privados. A Ismeri encontrava-se, portanto, em situação de conflito de interesses .

- As afirmações do relatório especial sobre a resistência da Ismeri aos pedidos da Comissão, no sentido de os directores dos dois gabinetes de assistência técnica abandonarem o conselho de administração da Agência, referem-se a factos provados materialmente e interpretados de forma correcta. A demissão do director da Ismeri, que ocupava um lugar no conselho de administração da Agência, verificou-se dois anos depois do pedido da Comissão e uma vez aceites as condições sobre a eleição do sucessor e a atribuição de um contrato de assistência técnica a que a renúncia foi submetida .

- A apreciação da qualidade do trabalho feito pela Ismeri e dos resultados obtidos não constitui um critério que possa pôr em causa a pertinência das observações feitas pelo Tribunal de Contas no seu relatório especial n.° 1/96 .

IV - O recurso do acórdão do Tribunal de Primeira Instância

8. A Ismeri estrutura o seu recurso com base em seis fundamentos. Nas linhas seguintes exporei o seu conteúdo e a resposta dada pelo Tribunal de Contas a cada um. Analisá-las-ei no ponto V das presentes conclusões.

Primeiro fundamento: vícios de processo na instância recorrida, que consistiram na falta de resposta ao requerimento de prova testemunhal e insuficiente instrução dos autos

9. A Ismeri alega que a falta de resposta do Tribunal de Primeira Instância ao seu requerimento de prova testemunhal constitui um vício de processo uma vez que o órgão jurisdicional está obrigado, pelos princípios gerais de direito, a pronunciar-se sobre todas as questões submetidas à sua apreciação. Este indeferimento implícito da produção de uma prova proposta traduziu-se numa insuficiente instrução do processo, na medida em que o Tribunal de Primeira Instância manifestou as suas dúvidas sobre a credibilidade de determinados documentos e preferiu basear-se na versão dos factos contida no relatório especial n.° 1/96 do Tribunal de Contas.

10. O Tribunal de Contas alega que este fundamento é inadmissível, uma vez que pretende que o Tribunal de Justiça participe num âmbito que não lhe corresponde e que pertence à apreciação soberana do Tribunal de Primeira Instância, que é o da valoração dos elementos de prova, salvo se na sua apreciação os descaracterizar, o que não foi alegado. Subsidiariamente alega que é desprovido de base, quer porque a instrução foi suficiente, quer pela inexistência de uma obrigação do julgador de explicar no seu acórdão as razões - aliás evidentes no caso - pelas quais não deu seguimento a uma proposta de prova testemunhal.

Segundo fundamento: violação do direito comunitário e insuficiente fundamentação sobre o «princípio do contraditório»

11. A Ismeri critica o acórdão recorrido por não se ter pronunciado sobre a aplicação do princípio do contraditório no processo no Tribunal de Contas e por manter como argumento central o de que a apreciação feita pelo órgão auditor não teria mudado o teor do seu relatório, mesmo que tivesse sido ouvida antes da publicação. Na sua opinião, o respeito do princípio do contraditório, que obriga a ouvir os interessados antes da adopção de uma decisão, é uma condição fundamental do exercício do poder discricionário por uma autoridade pública. Nos termos do artigo 206.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 276.° CE), o direito a ser ouvido deve ser reconhecido tanto às instituições como aos outros sujeitos de direito destinatários da actividade da fiscalização do Tribunal de Contas. A audição prévia é também um elemento necessário do processo de defesa perante o Parlamento Europeu.

12. O Tribunal de Contas afirma que o objecto do litígio é a declaração de responsabilidade extracontratual e não a apreciação de uma ilegalidade. Uma vez que aquela exige que concorram três requisitos (actuação ilegal, prejuízo e nexo de causalidade entre ambos), a falta de um (nexo de causalidade) permite uma apreciação no sentido da inexistência da responsabilidade sem necessidade da mesma relativamente aos outros dois (ilegalidade e prejuízo). Quanto ao resto, no seu entender, a sociedade recorrente limita-se a reproduzir os argumentos que expôs em primeira instância sem criticar os fundamentos do acórdão em particular, o que conduz à inadmissibilidade do fundamento.

Terceiro fundamento: incongruência por falta de resposta ao pedido sobre o direito à defesa e ao debate contraditório

13. A Ismeri afirma que o Tribunal de Primeira Instância não deu resposta a um ponto decisivo para o litígio, invocado na petição. Trata-se da questão relativa à vigência do direito à defesa e ao debate contraditório no processo no Tribunal de Contas.

14. O recorrido contesta que o Tribunal de Primeira Instância não estava obrigado a abordar esta questão, uma vez declarado que, mesmo que tivesse sido aplicado o princípio do contraditório, o conteúdo do relatório especial teria sido o mesmo. Na sua opinião este fundamento é desprovido de base.

Quarto fundamento: violação do direito comunitário e insuficiente fundamentação sobre a «difamação»

15. O ponto de vista do Tribunal de Primeira Instância revela-se, na opinião da Ismeri, não fundamentado e sem justificação. A identificação nominativa dos dois gabinetes de assistência técnica no relatório especial e a referência a eventuais responsabilidades penais contradizem os princípios da confidencialidade e da proporcionalidade.

16. Para o Tribunal de Contas este fundamento é inadmissível na medida em que não se dirige directamente contra o entendimento do acórdão recorrido e se limita a reproduzir os argumentos constantes da petição, para além de introduzir na discussão elementos que, sendo novos (o facto de os outros dois membros do conselho de administração da Agência não pertencerem a qualquer gabinete de assistência técnica encarregue de acompanhar os programas MED; o dever de discrição, o princípio da proporcionalidade) são também inadmissíveis.

Quinto fundamento: deformação dos factos a propósito da alegada «confusão de interesses», falta de fundamentação e qualificação jurídica errada

17. A Ismeri entende que a afirmação do Tribunal de Primeira Instância sobre o papel decisivo do conselho de administração da Agência na adjudicação de contratos aos gabinetes de assistência técnica, as suas apreciações sobre os dois contratos que lhe foram adjudicados e as suas considerações sobre a chamada «fase experimental» são fruto de uma deformação manifesta dos factos e, aliás, desprovida de qualquer fundamentação. Na sua opinião, também se revela errada e com carência de fundamentação a construção jurídica feita pelo Tribunal de Primeira Instância sobre o conceito de «confusão de interesses».

18. O Tribunal de Contas alega que o fundamento é inadmissível uma vez que visa discutir o apuramento dos factos feito em primeira instância, sem que exista inexactidão material nem descaracterização dos meios de prova. A respeito da discussão sobre a «confusão de interesses», invoca o seu carácter inadmissível por se tratar da reiteração de um fundamento aduzido em primeira instância sem análise crítica sobre o acórdão, além de ser também desprovido de base, tendo em conta que o Tribunal de Primeira Instância deu uma definição desse conceito que corresponde ao caso dos autos.

Sexto fundamento: deformação dos factos e insuficiente fundamentação a propósito da alegada resistência oposta pelo representante da Ismeri à demissão do conselho de administração da Agência para as Redes Transmediterrânicas

19. A empresa recorrente entende que o Tribunal de Primeira Instância não se podia limitar a pôr em dúvida a credibilidade de um documento, no qual se demonstra que a Comissão tinha renunciado a pedir a demissão do seu representante no conselho de administração da Agência e nega que a renúncia tivesse ocorrido só depois de aceites determinadas condições e depois de prolongada negociação.

20. Para o Tribunal de Contas este fundamento é inadmissível, uma vez que nada permite dizer que, ao chegar às conclusões anteriores, o Tribunal de Primeira Instância tivesse descaracterizado os elementos de prova de que dispunha para decidir.

V - Análise do recurso

21. Os seis fundamentos em que a Ismeri fundamenta o presente recurso são, na realidade, mais, uma vez que alguns albergam alegações diferentes. Não obstante, podem ser reunidos em três grupos:

- Os que afectam a regularidade formal do processo ou do acórdão: os fundamentos primeiro e terceiro.

- Aqueles pelos quais a Ismeri discute as conclusões relativas à matéria de facto constantes do acórdão: neste se incluem parte do quinto fundamento e o sexto.

- Por último, os fundamentos relativos ao mérito, pelos quais a sociedade recorrente discute a interpretação jurídica feita pelo Tribunal de Primeira Instância: trata-se dos fundamentos segundo, quarto e segunda parte do quinto.

22. A classificação acima exposta tem como única vantagem introduzir alguma clareza na discussão, mas pode tornar-se artificial, visto que os argumentos de uns fundamentos se reproduzem noutros. Todos eles têm pontos de ligação, pelo que, em mais de uma ocasião me verei obrigado a voltar atrás para retomar uma linha de raciocínio que, momentaneamente, ficou suspensa.

1. Os fundamentos relativos à forma

A - A falta de resposta ao requerimento de prova testemunhal (primeiro fundamento)

23. O direito a um julgamento justo e equitativo é um princípio geral do direito comunitário que se inspira no artigo 6.° , n.° 1, da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 4 de Novembro de 1950 . O direito à produção de prova e o direito a utilizar os meios necessários para demonstrar os factos que se encontram na base do interesse juridicamente relevante que cada litigante defende, fazem parte do leque de faculdades que integram a garantia do julgamento justo. É certo que este direito não priva o órgão jurisdicional de apreciar a pertinência dos meios de prova propostos e de rejeitar os que se revelem irrelevantes ou impertinentes relativamente ao objecto da causa. Mas também é verdade que essa rejeição deve ser fundamentada e não existe maior falta de fundamentação do que o silêncio.

24. No entanto, as formas, incluindo as processuais, são um instrumento, nunca um fim. Para que um fundamento de recurso deste tipo possa ter êxito, não basta que se tenha verificado a deficiência formal, antes sendo necessário que se materialize, que, em consequência da sua existência, a parte que o invoca tenha sofrido uma limitação efectiva dos seus meios de defesa. Além disso, quem denuncia a situação de privação de defesa pela presença de uma falha processual tê-lo-á detectado como tal quando a mesma se produziu devendo denunciar esse facto na primeira oportunidade.

25. A Ismeri diz que na petição propôs como prova a inquirição de nove pessoas e que este requerimento não obteve resposta expressa por parte do Tribunal de Primeira Instância. Ambas as afirmações são certas, mas não são toda a verdade. Omite que na réplica reiterou o requerimento de prova testemunhal, mas apenas «para o caso de o Tribunal considerar que a documentação junta pela demandante e pelo demandado não é suficiente para a reconstituição dos factos e verificar a falta de fundamento das observações feitas pelo Tribunal de Contas sobre o comportamento da Ismeri». Também omite que, depois disso, não lembrou ao Tribunal de Primeira Instância o seu dever de decidir do requerimento de prova.

26. Resulta do exposto que este fundamento de recurso é desprovido de base. Em primeiro lugar, porque, na réplica, a própria demandante condicionou a tomada dos depoimentos ao facto de o Tribunal de Primeira Instância considerar insuficiente a documentação incorporada pelas partes, o que, face ao conteúdo do acórdão (em particular, os n.os 95 a 147), não se verificou. Mas, o que é ainda mais importante, a própria Ismeri não terá entendido necessário esse meio de prova. Não parece que, uma vez concluída a fase escrita do processo e antes da prolação do acórdão, se tivesse visto na necessidade de lembrar ao Tribunal de Primeira Instância a conveniência da prática dos actos de prova que, em princípio, interessava nem, muito menos, a privação de defesa que isso lhe pudesse ter causado. Entendo que não se pode queixar de privação de defesa a parte que, pela sua passividade ou negligência, contribui para que a situação se produza. A alegação deste fundamento de recurso apresenta-se como uma reacção forçada pelo facto de ter perdido a causa, utilizando como pretexto uma deficiência formal que o próprio interessado, no momento próprio, considerou irrelevante.

27. Na alegação deste fundamento de recurso encontra-se subjacente um argumento recorrente no discurso da Ismeri: o Tribunal de Primeira Instância preferiu seguir a versão dos factos dada pelo Tribunal de Contas, abstendo-se de praticar os actos de prova que propôs. O fundamento de recurso, dessa forma apresentado, revela-se manifestamente inadmissível. A fixação dos factos do litígio, através da valoração dos elementos de prova disponíveis, cabe ao Tribunal de Primeira Instância. O Tribunal de recurso apenas pode penetrar neste terreno se, na obtenção das provas, foi violada uma disposição ou um princípio geral do direito comunitário ou se, ao apreciá-las, o fez quanto ao ónus e à valoração da prova, por ser ilógica ou arbitrária e descaracterizadora dos elementos de prova. O Tribunal de Justiça apenas pode reparar uma violação de direito em que tivesse incorrido a primeira instância, nunca fixar a matéria de facto, sem prejuízo da fiscalização da sua qualificação jurídica .

B - A incongruência por omissão (terceiro fundamento)

a) A falta de resposta ao pedido da Ismeri de ser declarada a violação do seu direito a ser ouvida pelo Tribunal de Contas europeu

28. A falta de resposta a um pedido é uma denegação de justiça que se inscreve directamente no núcleo do direito a um processo justo. Se qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja ouvida, o silêncio é a sua mais grave inobservância.

29. A Ismeri deduziu no Tribunal de Primeira Instância três pedidos. O primeiro tem um conteúdo complexo e tem em vista o reconhecimento do seu direito a ser ouvida pelo Tribunal de Contas antes da publicação de um relatório que a afecta e a declaração de que a referida instituição comunitária violou esse direito. O segundo pedido é dirigido à obtenção de uma reparação pelas perdas e danos que, no seu entender, lhe causou o Tribunal de Contas ao desrespeitar o direito que tinha a ser ouvida. Pelo terceiro, pede que a referida instituição seja condenada a publicar as suas observações sobre o relatório especial n.° 1/96. Nas linhas seguintes abordarei a análise do primeiro. Sobre os outros tratarei mais adiante.

30. A Ismeri queixa-se de que o Tribunal de Primeira Instância não deu resposta ao primeiro pedido . É certo que o acórdão recorrido não o refere e passa directamente à análise do segundo dos referidos pedidos, que julga improcedente afirmando que, mesmo na hipótese de o Tribunal de Contas dever ter ouvido a Ismeri antes de publicar o relatório e, portanto, não o fazendo tendo incorrido numa actuação ilegal, não existe responsabilidade extracontratual por inexistência de nexo causal entre esse hipotético comportamento indevido e os danos que a sociedade afirma ter sofrido.

31. Ora, para se poder falar de incongruência por omissão, é imprescindível que o pedido que não é aceite tenha procedência e que, em consequência, mereça ser tramitado e contestado. Assim não sendo, o silêncio do Tribunal de Primeira Instância é irrelevante. Quem não tem direito a que a sua causa não seja ouvida não pode queixar-se de não o ser.

32. A Ismeri intitulou a sua petição afirmando que propunha uma acção de responsabilidade extracontratual, nos termos dos artigos 215.° , segundo parágrafo, e 178.° do Tratado. Contudo, ao formular os pedidos foi mais além e não só pediu a declaração de responsabilidade do Tribunal de Contas, mas também o reconhecimento do seu direito a ser ouvida por essa instituição, a declaração de que esse direito foi violado e a condenação do órgão auditor a publicar as suas observações no relatório especial n.° 1/96. Estes pedidos não são deduzidos como pressuposto e efeito da declaração de responsabilidade, antes o sendo também como pedidos autónomos.

33. Nada impede este comportamento processual. É perfeitamente admissível a cumulação de pedidos diferentes num mesmo processo , desde que estejam relacionados e não sejam incompatíveis. Assim o impõe uma regra metajurídica, a que obriga a economizar esforços. Mas por detrás desta cumulação de pedidos estão presentes também razões de carácter jurídico: evitar a divisão do objecto da lide e o risco de contradição.

b) O recurso de anulação e o Tribunal de Contas

34. Surge, pois, a questão de saber se cabe a propositura de uma acção declarativa como a intentada pela Ismeri, isto é, se é possível pedir ao Tribunal de Primeira Instância que reconheça o seu direito a ser ouvida em relação ao relatório especial do Tribunal de Contas n.° 1/96 e que, sendo caso disso, declare que esse direito foi violado. O que a Ismeri pretende é uma fiscalização da legalidade do procedimento seguido pelo Tribunal de Contas para adoptar o referido relatório especial e a declaração de que se verificaram vícios substanciais de forma.

35. Numa primeira abordagem da questão, a resposta a essa pergunta deveria ser negativa. Em sede de recurso interposto nos termos do artigo 173.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 230.° CE), apenas cabe a anulação do acto que tem por objecto , sem que se possa pedir a mera declaração de questões de facto ou de direito . O que a Ismeri pretende é que seja anulado o relatório especial n.° 1/96 (questão diferente é a de saber se tal actuação pode ser objecto de anulação, o que abordarei adiante). Com efeito, a declaração de ter sido violado o direito à defesa e ao contraditório no procedimento seguido para a adopção do relatório especial n.° 1/96 conduziria à sua invalidade e, desse modo, à sua anulação.

i) A possibilidade de interpor recursos de anulação dos actos do Tribunal de Contas

36. O artigo 173.° do Tratado refere-se apenas aos actos adoptados conjuntamente pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho, aos actos do Conselho, da Comissão e do Banco Central Europeu que não sejam recomendações ou pareceres e aos actos do Parlamento Europeu destinados a produzir efeitos jurídicos relativamente a terceiros. Não é mencionado o Tribunal de Contas. Assim, de acordo com o teor literal do preceito, o relatório do Tribunal de Contas e o procedimento seguido para a sua adopção não seriam susceptíveis de fiscalização jurisdicional e a acção da Ismeri revelar-se-ia, sob este ponto de vista, inadmissível. O silêncio do Tribunal de Primeira Instância seria irrelevante, improcedendo este fundamento de recurso.

37. Creio, não obstante, que a apreciação não se pode deter aqui, deve ir mais além e penetrar na razão de ser do preceito para se determinar se, com efeito, os actos do Tribunal de Contas não podem ser objecto de recurso de anulação. A análise do artigo 173.° do Tratado CE permite afirmar que a finalidade do recurso de anulação é dupla: a fiscalização do respeito do direito comunitário por parte das instituições e a defesa dos direitos dos demandantes (outras instituições, Estados-Membros ou particulares) face à actuação dessas instituições, pelo que não pode ficar isenta a de uma delas: o Tribunal de Contas . A sua condição de Instituição é indubitável visto que o Tratado da União Europeia lhe deu essa qualidade , incluindo-o no artigo 4.° do Tratado CE (actual artigo 7.° CE), embora o reconhecimento dessa categoria seja paradoxal uma vez que não participa no exercício de qualquer dos poderes essenciais da Comunidade como as outras instituições, mas possui autonomia de gestão, capacidade jurídica e capacidade de se dotar do seu próprio regulamento de regime interno.

38. Não é a primeira vez que o Tribunal de Justiça tem que defrontar a questão de saber se o artigo 173.° do Tratado se aplica aos actos de instituições não designadas na sua redacção. Houve uma primeira abordagem no acórdão de 10 de Fevereiro de 1983, Luxemburgo/Parlamento , no qual o Tribunal de Justiça não respondeu sobre se o referido preceito admitia uma interpretação extensiva que permitisse a interposição de recursos de anulação de actos do Parlamento . Foi mais tarde, no acórdão de 23 de Abril de 1986, Os Verdes/Parlamento , quando o Tribunal admitiu a sua competência para conhecer de um recurso de anulação interposto, nos termos do artigo 173.° do Tratado, de um acto do Parlamento Europeu destinado a produzir efeitos jurídicos relativamente a terceiros. A partir deste acórdão, o critério permaneceu inalterado .

39. No referido acórdão Os Verdes/Parlamento, o Tribunal de Justiça sublinhou que a Comunidade Europeia é uma comunidade de direito, na medida em que nem os seus Estados-Membros nem as suas instituições se podem subtrair à fiscalização da conformidade dos seus actos com a carta constitucional que é o Tratado. Os artigos 173.° e 164.° do Tratado CE (actual artigo 220.° CE), por um lado, e o artigo 177.° (actual artigo 234.° CE), por outro, estabelecem um sistema completo de meios de recurso e de processos destinado a confiar ao Tribunal de Justiça a fiscalização da legalidade dos actos das instituições. Este sistema consiste em abrir um recurso directo contra «disposições tomadas pelas instituições que visem produzir efeitos jurídicos» .

40. O Tribunal ultrapassou a dificuldade colocada pela falta de menção expressa ao Parlamento no artigo 173.° , afirmando que o silêncio do preceito quanto a esse ponto se justificava pelo facto de o Tratado CEE, na sua versão original, apenas conferir ao Parlamento poderes consultivos e de fiscalização política, e não o de adoptar actos destinados a produzir efeitos jurídicos relativamente a terceiros. Onde o Parlamento tivesse a possibilidade de adoptar disposições dessa natureza, cabia recurso de anulação. Esse era o caso do artigo 38.° do Tratado CECA. Em consequência, uma vez que o Parlamento podia praticar actos e adoptar disposições susceptíveis de produzir efeitos externos, havia que concluir que tal actividade devia ficar sujeita, pelo meio processual do artigo 173.° , à fiscalização do Tribunal de Justiça. Uma interpretação do referido preceito que «excluísse os actos do Parlamento Europeu [...] teria um resultado contrário, tanto ao espírito do Tratado, tal como foi consignado no artigo 164.° , como ao seu sistema» .

41. Esta jurisprudência foi introduzida no primeiro parágrafo do artigo 173.° pelo artigo G, n.° 53, do Tratado da União Europeia, e passou a ser o actual artigo 230.° CE. De acordo com a nova redacção, o Tribunal de Justiça também controla os «actos do Parlamento Europeu destinados a produzir efeitos jurídicos em relação a terceiros».

42. Pode entender-se que, no que refere ao recurso de anulação, a situação actual do Tribunal de Contas é a mesma que a do Parlamento em 1986 e que as razões avançadas pelo Tribunal no acórdão Os Verdes/Parlamento, já referido, são hoje aplicáveis ao Tribunal de Contas.

43. As instituições, cada uma no âmbito da competência que o Tratado lhe atribui, têm por missão a realização dos objectivos da Comunidade (artigo 4.° do Tratado). A satisfação desses objectivos, enunciados no artigo 2.° , implica que se levem a cabo políticas e actividades que, como as previstas no artigo 3.° , são susceptíveis de atingir a esfera jurídica dos sujeitos de direito dos diversos Estados-Membros. A Europa dos cidadãos que se esboça nos artigos 8.° a 8.° -E do Tratado CE (que passaram, após alteração, a artigos 17.° a 22.° CE) não seria uma realidade se aqueles que são os seus últimos destinatários (artigo 8.° , n.° 2) não dispusessem de meios processuais adequados para pedir tutela judicial face à actuação das Instituições. Assim o impõe o direito fundamental reconhecido no artigo 6.° , n.° 1, da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, que a União Europeia se obrigou a respeitar .

44. O constituinte comunitário quis que a actividade de todas as instituições fosse sujeita à fiscalização jurisdicional do Tribunal de Justiça na medida em que possa produzir efeitos jurídicos face a terceiros. Sendo o Tribunal de Contas uma instituição comunitária, nada obsta à admissão de recursos de anulação dos seus actos . Mas, o que deve entender por actos que produzem efeitos jurídicos relativamente a terceiros?

ii) O conceito de actos que produzem efeitos jurídicos relativamente a terceiros

45. Para responder a esta questão não é demais observar a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o que permite verificar que a denominação formal ou a forma do acto são irrelevantes. O que é decisivo é o seu conteúdo e o seu alcance . São recorríveis todos os actos que produzam efeitos jurídicos obrigatórios, que possam afectar os interesses do demandante, alterando a sua situação jurídica. Nesta linha, o Tribunal admitiu um recurso de anulação interposto de uma deliberação do Conselho para que os Estados-Membros celebrassem um acordo internacional pela Comunidade , ou de uma comunicação da Comissão que, a pretexto de interpretar as disposições de uma directiva, impunha novas obrigações aos Estados-Membros .

46. A forma do acto não tem importância, uma vez que o Tribunal considerou que é admissível recurso de uma carta e, inclusivamente, de uma decisão verbal .

47. Pelo contrário, são inadmissíveis os recursos interpostos de actos que não criam, por si mesmos, direitos e obrigações com efeito externo. Por essa razão, o Tribunal rejeitou os recursos interpostos contra medidas de ordem interna, que não produzem efeitos fora da esfera interna da instituição autora do acto . Do mesmo modo, não são admissíveis os recursos de actos prévios ou posteriores a uma decisão definitiva num processo complexo. As deficiências dos actos preparatórios de outro posterior, que contém a decisão da instituição, devem ser invocadas por ocasião do recurso a interpor deste último , sem prejuízo de os actos preparatórios poderem ser objecto de impugnação autónoma na medida em que, produzindo efeitos jurídicos, resolvam com carácter definitivo um incidente do processo principal. Pela mesma razão, ficam excluídos da possibilidade de recurso os actos que se limitam a reproduzir ou a confirmar actos anteriores e os de mera execução .

48. Estabelecido que todas as instituições comunitárias, sem excepção, podem estar sujeitas à fiscalização jurisdicional do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância, através do recurso de anulação, quando adoptam actos que produzem efeitos jurídicos em relação a terceiros, há que responder então à pergunta se o Tribunal de Contas poderá adoptar decisões dessa natureza. Ou, mais precisamente, se os relatórios que elabora são actos capazes de produzir efeitos jurídicos ad extra. A resposta a esta questão obriga a analisar a natureza da actividade dessa instituição.

a) A natureza da actividade do Tribunal de Contas

49. O Tribunal de Contas tem uma dupla função: fiscalizadora e consultiva. Pela primeira fiscaliza as contas da Comunidade, através do exame da totalidade das suas receitas e despesas. Essa aferição estende-se tanto à legalidade e à regularidade de umas e outras, como à boa gestão financeira. Em particular, está obrigado a relatar qualquer caso de irregularidade. A fim de reunir as informações de que necessita para o cumprimento da sua função, o Tribunal de Contas pode efectuar as investigações contabilísticas necessárias nas dependências respectivas das outras instituições comunitárias, nas de qualquer órgão com a gestão das receitas e despesas da Comunidade e nas de qualquer pessoa singular ou colectiva que receba fundos do orçamento as quais, pelo seu lado, estão obrigadas a comunicar-lhe qualquer documento ou dado útil para o efeito. Esta actividade manifesta-se em relatórios e observações. A segunda função é a consultiva, que se exterioriza por pareceres .

50. Os relatórios (anuais ou especiais) do Tribunal de Contas contêm as suas opiniões e observações sobre a gestão financeira em análise. São a meta final de um processo em que, depois de efectuar os controlos necessários, são avaliados os resultados, não sem antes solicitar à entidade fiscalizada as suas opiniões sobre os comentários do Tribunal de Contas, o que o ajuda a garantir a exactidão e o acerto das suas afirmações . Mas, pela sua própria natureza, os relatórios são incapazes de gerar directamente direitos e obrigações nas instituições e órgãos fiscalizados. Não contêm uma decisão, apenas expressam uma opinião.

b) A função fiscalizadora e o controlo da execução do orçamento comunitário

51. Esta actividade de fiscalização do Tribunal de Contas faz parte de um processo muito mais amplo: o do controlo da execução do orçamento da Comunidade, que cabe ao Conselho e ao Parlamento Europeu, e que se articula com um processo de prestação de contas ou «quitação» no qual, através dos seus relatórios e observações, o Tribunal de Contas tem um papel imprescindível , mas auxiliar: o de dar assistência a essas duas instituições dando-lhes a conhecer a sua opinião sobre a execução orçamental . A decisão última, a de aprovar a gestão, corresponde ao Parlamento, sob proposta do Conselho .

52. Em face do exposto, um relatório do Tribunal de Contas não é, na minha opinião, um acto susceptível de produzir relativamente a terceiros e, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, não pode ser objecto de recurso de anulação. Em consequência, a falta de resposta do Tribunal de Primeira Instância ao pedido da Ismeri é irrelevante uma vez que, de qualquer forma, não era admissível e o fundamento de recurso revela-se também improcedente.

iii) O prazo de interposição de recurso de anulação

53. Poderia argumentar-se que a jurisprudência do Tribunal de Justiça não exige que o acto da instituição afecte directamente a esfera jurídica dos seus destinatários, com capacidade para a alterar, bastando uma simples incidência, ainda que indirecta , como a de ser mencionado em tom desfavorável num relatório do Tribunal de Contas publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

54. Mas, ainda assim, o primeiro pedido da Ismeri seria inadmissível por intempestivo. Com efeito, de acordo com o quinto parágrafo do artigo 230.° CE, a Ismeri deveria ter accionado o seu pedido no prazo de dois meses a contar da publicação do relatório no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, o que não fez. O relatório especial n.° 1/96 foi publicado em 19 de Agosto de 1996 e a petição foi apresentada no Tribunal de Primeira Instância em 20 de Outubro de 1997 . Nesta segunda data, a acção estava já morta e, portanto, era inadmissível, convertendo-se o relatório, sob este ponto de vista, num acto consolidado.

55. Tal como já referi noutra ocasião , a regra geral que impede que se impugne os actos consolidados não se aplica aos que são absolutamente nulos, isto é, aqueles que estão feridos de um vício que não é sanável, nem mesmo pelo decurso do tempo ou pela aceitação tácita do afectado. Aí referia como exemplos clássicos de actos absolutamente nulos os praticados em omissão total ou absoluta do procedimento legalmente prescrito ou por um órgão manifestamente incompetente. Também lembrava que esta figura jurídica e os seus efeitos foram recebidos, embora de forma bastante restritiva, pelo Tribunal de Justiça através da noção de acto inexistente .

56. Na minha opinião, o vício de forma que a Ismeri imputa ao Tribunal de Contas, no procedimento seguido para a adopção do relatório especial n.° 1/96, não é susceptível de o converter num acto materialmente inexistente. No limite, tratar-se-ia de um acto anulável na medida em que, por não lhe ter sido dado o direito a ser ouvida antes da sua adopção, a sociedade recorrente teria visto diminuídas as suas possibilidades de defesa. Mas era necessário que a sua reacção se tivesse produzido no prazo previsto no Tratado o que, como já se viu, não aconteceu.

57. Por último, não há qualquer indício de que o primeiro pedido da Ismeri pudesse ser admissível e, assim, para que o silêncio do Tribunal de Primeira Instância possa ser considerado uma denegação de justiça devido a incongruência por omissão.

2. A impugnação dos factos fixados pelo Tribunal de Primeira Instância (sexto fundamento e primeira parte do quinto fundamento)

58. No n.° 27 destas conclusões já referi que a fixação dos factos do litígio é um terreno vedado ao Tribunal de Justiça em sede de recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância. Nas linha seguintes, passo a analisar os fundamentos pelos quais a Ismeri impugna a fixação da matéria de facto feita pelo Tribunal de Primeira Instância, para determinar se facultam a abertura que permita seguir esse caminho que, assim não sendo, deve permanecer vedado.

59. A Ismeri afirma que o Tribunal de Primeira Instância erra ao afirmar o papel decisivo da Agência na adjudicação de contratos de assistência técnica , ao tecer considerações sobre os que lhe foram adjudicados e ao relatar a fase experimental em que a atribuição de contratos era por ajuste directo .

60. No que se refere ao papel decisivo da Agência na adjudicação dos contratos, basta a leitura da peça de interposição do presente recurso (n.os 91 a 98) para se comprovar que o que a sociedade recorrente faz é, pura e simplesmente, discordar das conclusões de facto a que chegou o Tribunal de Primeira Instância. Essa intervenção determinante da Agência na adjudicação dos contratos é um dado que o Tribunal de Primeira Instância retira de factos que a Ismeri não discute: a sua composição, as suas funções e o seu funcionamento. E como não parece ser um resultado arbitrário, inverosímil ou absurdo, o fundamento de recurso é inadmissível.

61. Os erros em que, no entender da Ismeri, incorreu o Tribunal de Primeira Instância sobre o termo da fase experimental, durante a qual os contratos eram adjudicados por ajuste directo , e sobre os dois contratos de assistência técnica dos quais a Ismeri foi adjudicatária uma vez constituída a Agência, cuja atribuição admite, são irrelevantes.

62. Para valorar o alcance destes alegados erros não se pode perder a perspectiva. As afirmações fácticas que a Ismeri discute têm lugar nas considerações do Tribunal de Primeira Instância sobre a existência do conflito de interesses denunciado pelo Tribunal de Contas no relatório especial n.° 1/96. No seu acórdão, o Tribunal de Primeira Instância considera que esse conflito é real, tendo em conta elementos factuais que não são discutidos: as funções da Agência, a sua composição, a presença no seu conselho de administração de um director da Ismeri, a adjudicação a esta sociedade de vários contratos de assistência técnica. São, pois, irrelevantes factos como a data em que terminou a chamada fase experimental ou se a adjudicação de um dos contratos foi feita sob proposta da Agência ou em consequência de uma instrução directa da Comissão.

63. Ainda que se admitisse que neste ponto o Tribunal de Primeira Instância tinha errado, o seu erro não teria relevância para a decisão da causa pelo que o fundamento de recurso é desprovido de base.

64. Não terminam aqui as discrepâncias da Ismeri com o Tribunal de Primeira Instância quanto à fixação da matéria de facto da causa. No último fundamento do seu recurso, nega que o seu representante no conselho de administração da Agência resistisse a demitir-se. A argumentação do recurso (n.os 122 e segs.) evidencia que, no fundo, o que se suscita é uma discrepância sobre a valoração das provas e sobre a credibilidade que o Tribunal de Primeira Instância deu aos documentos que teve à sua disposição para decidir . Uma tal alegação é improcedente num recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância, pelo que este fundamento - sexto - deve também ser julgado inadmissível.

3. As questões de mérito (segundo e quarto fundamentos parte do quinto fundamento)

A - O conceito de «confusão de interesses»

65. Começo a análise dos fundamentos de recurso que afectam a interpretação jurídica contida no acórdão recorrido pelo que consta da segunda parte do quinto fundamento, no qual a Ismeri discute o conceito de «confusão de interesses» .

66. Existe confusão quando há falta de clareza e surge a desordem. A ambiguidade própria das situações confusas dá-se quando um sujeito de direito ocupa uma posição jurídica na qual deve defender interesses - públicos ou privados - que colidem com os seus. Ninguém discutiria, nem mesmo a Ismeri, a existência de um conflito de interesses numa situação, por exemplo, em que um membro do Tribunal de Contas que, ao mesmo tempo, como titular de uma empresa, recebesse fundos do orçamento comunitário que essa instituição tem que auditar. Por isso, ninguém, nem a Ismeri, pode duvidar de que se verifica essa situação quando quem vai assessorar (ou faz parte do organismo assessor) na adjudicação de contratos públicos é director de uma das empresas concorrentes. Em ambos os casos, a realização do interesse público, para o qual devem ser orientadas as actividades de controlo financeiro ou de assessoramento, é obstaculizada pelo interesse particular de quem o deve administrar ou gerir.

67. Nada existe, pois, de censurável nas afirmações que sobre este ponto são feitas no acórdão recorrido, em particular as constantes dos n.os 112 e 119 . Questão diversa é a da base factual sobre a qual o Tribunal de Primeira Instância assenta tais afirmações mas, como acima expus, o Tribunal de Justiça deve permanecer à margem dessa questão, uma vez que a recorrente não lhe forneceu as razões que justificariam a sua intromissão nessa área que, em princípio, lhe está vedada.

B - Os relatórios do Tribunal de Contas, as indicações nominativas e a audição

68. Os outros dois fundamentos que afectam o mérito da questão controvertida podem receber um tratamento unitário e, portanto, uma resposta única. A Ismeri discute as apreciações do Tribunal de Primeira Instância sobre:

- a irrelevância da audição para decidir sobre o pedido relativo à responsabilidade, ignorando, na sua opinião, a razão de ser do princípio do contraditório e a sua necessária aplicação nos processos no Tribunal de Contas (segundo fundamento);

- as indicações nominativas nos relatórios do Tribunal de Contas (quarto fundamento).

Observando-se com atenção, o que se discute com estes fundamentos de recurso é se o Tribunal de Contas pode fazer menções nominativas nos seus relatórios e se se deve proceder à audição das pessoas aludidas.

69. Desde já se adiante que por esta via indirecta se ressuscita uma discussão que estava encerrada e que a Ismeri suscitou, de forma intempestiva, na sua petição, como primeiro pedido. Na minha opinião não deve ser assim. Sobretudo se se tiver em conta que a resposta dada pelo Tribunal de Primeira Instância ao pedido de indemnização por responsabilidade extracontratual é juridicamente correcta, mesmo quando se puder discutir a sua oportunidade por evitar o núcleo da discussão.

70. Não obstante, consciente que estou da função jurisdicional que me incumbe de assistir o Tribunal de Justiça no desempenho das suas atribuições (segundo parágrafo do artigo 222.° CE), nas linhas seguintes passarei a expor as minhas opiniões sobre esse ponto.

a) As menções nominativas

71. Para uma apreciação sobre se o Tribunal de Contas pode identificar nos seus relatórios as pessoas responsáveis pelas irregularidades que detecta, há que ter presente a sua função, sobre a qual acima tive oportunidade de me pronunciar, e, em especial, a razão de ser das suas atribuições de fiscalização. O Tribunal de Contas analisa e examina a totalidade das receitas e despesas da Comunidade, mas fá-lo para assegurar uma boa gestão financeira. Para esse fim, colabora com o Parlamento Europeu e com o Conselho e uma das manifestações dessa cooperação é a sua obrigação de denunciar as irregularidades que descubra. Deve chamar a atenção sobre as disfunções que venha a verificar para que no futuro sejam corrigidas por quem de direito e não se repitam. A sua posição é a de um auxiliar; relata e, sendo caso disso, dá assistência mas não decide, e também não intima ou sanciona.

72. O cumprimento da missão que lhe está confiada exige, em consequência, que sejam conhecidos os factos determinantes de uma irregularidade ou de uma má prática, mas não impõe a identificação dos seus autores. Basta a descrição objectiva da situação para que aqueles a quem é atribuída a competência tomem as medidas pertinentes para a sua rectificação.

73. A regra geral deve, pois, ser a de que, nos seus relatórios, o Tribunal de Contas não pode identificar as pessoas, singulares ou colectivas, responsáveis pelas más práticas financeiras e pelas irregularidades que detecte. Assim o impõe o princípio da confidencialidade, presente tanto no plano legislativo como jurisprudencial , e que reproduz o direito fundamental consagrado no artigo 8.° da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Contudo, toda a regra tem as suas excepções.

74. Um primeira excepção é imposta pela mesma ordem de razões que impedem que se faça menções nominativas nos relatórios do Tribunal de Contas. Quando, para se atingir o objectivo que se tem em vista com a denúncia das irregularidades detectadas, for imprescindível identificar o culpado, o Tribunal de Contas não só pode, mas deve fazê-lo. A realização do interesse público comunitário que se encontra na base das suas atribuições exige que em tais casos o Tribunal de Contas indique o responsável ou responsáveis.

75. Precisamente o caso que neste momento o Tribunal de Justiça tem em mãos é um dos que devem ser abrangidos por esta excepção. Como se sabe, a irregularidade consistia no facto de cada um de dois dos gabinetes de assistência técnica, adjudicatários de contratos de acompanhamento dos programas MED, ter um membro no conselho de administração da Agência o que, pelo menos, deu origem a uma situação de confusão de interesses. A solução exigia, não só a demissão desses directores, o que se veio a verificar não sem dificuldades antes da emissão do relatório, mas também uma nova configuração da formulação, gestão e execução dos programas MED . Neste contexto, era imprescindível a identificação de ambos os gabinetes a fim de se ter em conta, no futuro, a sua anterior situação na articulação dos programas.

76. À segunda excepção refere-se o Tribunal de Primeira Instância no seu acórdão (n.° 109) e encontra o seu fundamento precisamente no mesmo valor que impõe como regra geral o sigilo sobre os responsáveis das irregularidades na gestão orçamental. Quando o silêncio puder criar dúvidas e estender, como uma mancha de óleo, a responsabilidade a pessoas alheias às más práticas orçamentais, a confidencialidade deve ceder para que se faça luz onde a obscuridade for susceptível de prejudicar os legítimos interesses de quem nada tem que ver com a situação objecto de crítica.

77. Só dois dos quatro administradores da Agência se encontravam na situação de confusão de interesses denunciada pelo Tribunal de Contas. A descrição objectiva, sem esclarecer quem eram os administradores envolvidos, teria lançado dúvidas sobre o comportamento dos que estavam à margem da irregularidade.

78. As referidas excepções abrangem tanto quem for funcionário ou agente das instituições comunitárias auditadas, como aqueles que, sem o ser, gerem, administram e, inclusive, beneficiam dos fundos públicos comunitários. O Tribunal de Contas tem competência para examinar todas as receitas e despesas da Comunidade, solicitado a colaboração de quem maneja os fundos do orçamento, a cujas instalações tem acesso para levar a cabo a sua missão . Quem administra e, sendo caso disso, recebe esses fundos fá-lo para realizar os fins da Comunidade e, na medida em que actua por delegação das instituições comunitárias, fica sujeito à actividade de fiscalização do Tribunal de Contas .

79. A regra geral é a do sigilo, mas com excepções. Ora, quando se impuser a identificação dos responsáveis pelas irregularidades, sobre quem o Tribunal de Contas faz observações críticas, deve ser respeitado o princípio da proporcionalidade, de acordo com o qual os actos das instituições não podem exceder os limites do que for apropriado e necessário para se atingir os objectivos visados, de forma pela qual, quando existir a possibilidade de optar entre várias alternativas, deve seguir-se a menos onerosa . De acordo com este princípio, a identificação, bem como o alcance e o conteúdo dos juízos de valor expressos no relatório, devem ser os estritamente indispensáveis para salvaguardar os valores que justificam que a regra da confidencialidade ceda perante essa excepção.

80. No caso presente, tratava-se de eliminar, e de evitar no futuro, a situação de confusão de interesses existente em dois dos gabinetes de assistência técnica ao terem um director cada um no conselho de administração da Agência e, como já referi, para esse fim era imprescindível a sua identificação que, aliás, era de justiça, a fim de evitar pôr em dúvida o comportamento dos outros dois administradores. E o Tribunal de Contas fê-lo da forma menos gravosa para todos: identificando os dois administradores implicados pela identificação dos gabinetes de assistência técnica de que eram directores e cumprindo ambos os objectivos. Na minha opinião, o princípio da proporcionalidade e do menor sacrifício ficou plenamente realizado.

81. Afirma a Ismeri que, de qualquer forma, o Tribunal de Contas violou o princípio da proporcionalidade ao aludir no relatório a eventuais responsabilidades penais que poderiam verificar-se nos factos descritos. Contudo, verifica-se das principais versões linguísticas do relatório, que a única que utiliza uma expressão especificamente relativa a responsabilidades de carácter criminal é a italiana . As outras contêm expressões menos definidas, susceptíveis de aludir a qualquer tipo de imputações, sejam civis, penais ou meramente administrativas .

82. De qualquer forma, o Tribunal de Contas limitou-se a relatar que, em face da gravidade dos factos, informou imediatamente a Comissão para que esta tomasse as medidas necessárias e analisasse a conveniência de iniciar uma «acção penal» contra os responsáveis e que esta respondeu comunicando a sua intenção de dar início a uma investigação e, sendo caso disso, de «promover um processo penal» . Não existe aqui qualquer juízo de valor desnecessário nem, portanto, desproporcionado. O organismo auditor descreve como era a gestão dos programas MED, como se tinha desenvolvido o seu trabalho de investigação sobre o sistema, em particular sobre a delegação de competências, e como nesse processo se viu na necessidade de advertir a Comissão sobre a gravidade das irregularidades e a conveniência de apurar responsabilidades. Pelo contrário, nem nas conclusões nem nas recomendações do relatório, onde se manifesta a vontade do Tribunal de Contas e consta a sua opinião, não existe qualquer afirmação dessa natureza nem a mais pequena imputação de carácter penal aos responsáveis da Ismeri .

b) A audição

83. Outra questão é a de saber se o Tribunal de Contas, quando faz nos seus relatórios observações críticas sobre as condutas seguidas por entidades e pessoas, que identifica, lhes deve dar a oportunidade de manifestar as suas opiniões e de se defenderem das imputações que lhes são feitas.

84. A resposta a esta questão não pode ser dada por uma reprodução automática da audição referida no n.° 4 do artigo 248.° CE e no n.° 1 do artigo 276.° CE, desenvolvidos no artigo 88.° do Regulamento Financeiro e no Regulamento de Regime Interno do Tribunal de Contas. De acordo com estes preceitos, podem distinguir-se dois momentos nos quais as instituições fiscalizadas são chamadas a manifestar a sua opinião sobre as observações do Tribunal de Contas:

1.° ) O primeiro ocorre quando o relatório é apenas um projecto e antes de o Tribunal de Contas o converter em texto definitivo (artigo 32.° do referido Regulamento interno).

2.° ) A segunda oportunidade verifica-se depois da aprovação do relatório pelo Tribunal de Contas, que envia as suas observações às instituições para que apresentem as respostas que tiverem por conveniente, as quais poderão ser publicadas a acompanhar o relatório (n.° 4 do artigo 248.° CE e artigos 88.° , n.os 1 e 3, e 90.° do Regulamento Financeiro) .

85. Estas audições não são instrumentos para garantir o direito de defesa das instituições e dos organismos que são objecto de fiscalização. Trata-se de ajudar ao acerto e à oportunidade das observações do Tribunal de Contas e da decisão que no momento próprio adopte o Parlamento Europeu sobre a gestão do orçamento.

86. Na minha opinião, a Ismeri está errada quando afirma que devia ter sido ouvida, uma vez que esse trâmite está previsto para as instituições. Quem é fiscalizado no relatório especial n.° 1/96 é a Comissão e, se a Ismeri vem referida, é porque, através de um dos seus directores actuava na execução do orçamento e, para além disso, era destinatária de fundos comunitários.

87. Apesar do exposto, não se pode dizer que a Ismeri não tivesse direito a ser ouvida no processo de elaboração e adopção do referido relatório. Mas por razões diversas das que aconselham à audição das instituições e, por isso, com um alcance muito diferente.

88. O direito à defesa, princípio geral do ordenamento jurídico comunitário , implica que qualquer sujeito de direito deve ter a oportunidade de ser ouvido antes de se tomar uma decisão que o venha a afectar directa e individualmente de forma negativa , não só em processos judiciais, mas também nos administrativos, para expressar a sua opinião antes de se praticar o acto que o vai afectar, mesmo quando não exista qualquer norma reguladora desse trâmite .

89. Aqui, o termo «afectar» tem um sentido muito mais amplo do que aquele que referi para negar a possibilidade de interpor recurso de anulação de um relatório do Tribunal de Contas . Afectar significa incidir de forma desfavorável na esfera jurídica do destinatário, o que se produz quando alguém é valorado negativamente pelo Tribunal de Contas num relatório que deve ser publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias para conhecimento geral ou que deve ser objecto de uma «ampla» difusão . É certo, tal como já referi, que o relatório não impõe directamente obrigações ou encargos à Ismeri, mas não o é menos que a menção de que é objecto pode prejudicar a sua credibilidade, causando-lhe sérios prejuízos nos seus legítimos interesses.

90. Em consequência, entendo que, quando se verificam as circunstâncias que, de acordo com as considerações anteriores, justificam a identificação num relatório da pessoa ou entidade responsável por irregularidades orçamentais, deve ser-lhe dada a oportunidade de se defender sempre que esse relatório deva ser objecto de publicação ou de uma ampla difusão. O Tribunal de Contas deverá ter presente esta circunstância para, sendo caso disso, proceder a uma audição.

91. No caso presente, o Tribunal de Contas não deu, formalmente, oportunidade à Ismeri de se pronunciar antes de aprovar e divulgar o seu relatório especial n.° 1/96. Se o acórdão considerar que se deve abordar a análise dos presentes fundamentos de recurso , deve julgá-los procedentes e declarar que foi violado o direito à audição contraditória.

C - A improcedência do pedido de indemnização e da publicação das observações da recorrente ao relatório do Tribunal de Contas

92. A procedência da acção pela razão acima exposta deveria levar à procedência do primeiro pedido deduzido pela Ismeri na petição e, depois de lhe ser reconhecido o referido direito, a declarar que foi violado pelo Tribunal de Primeira Instância. Contudo, o segundo e terceiro pedidos estão destinados ao fracasso.

93. Este último porque, enquanto o fundamento da audição que se deveria ter dado à Ismeri é garantir o direito de defesa, a intervenção das instituições destina-se a ajudar ao acerto e à oportunidade dos relatórios do Tribunal de Contas para melhor realização dos interesses gerais comunitários. Não existe, pois, similitude nas razões que justifique a publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias das considerações da Ismeri nem da sua comunicação ao Parlamento Europeu. O direito de defesa da recorrente exige que seja ouvida pelo Tribunal de Contas, mas não impõe que as suas observações sejam publicadas e comunicadas à instituição a quem cabe a aprovação da execução do orçamento da Comunidade.

94. O segundo pedido, relativo à responsabilidade extracontratual, deve também improceder, uma vez que, entre a actuação ilegal do Tribunal de Contas e os danos que a Ismeri afirma ter sofrido, não existe o necessário nexo de causalidade. Já não pelas razões expostas pelo Tribunal de Primeira Instância , mas sim porque, se algum prejuízo a Ismeri sofreu, a ela é imputável.

95. As perdas e danos que a Ismeri afirma ter sofrido, sê-lo-iam por força das afirmações contidas no relatório especial n.° 1/96 do Tribunal de Contas. Mas essas afirmações são verdadeiras, pelo menos de um ponto de vista processual. A Agência, as suas funções, a participação de um director da Ismeri no conselho de administração, a adjudicação de vários contratos e a demora do director em se demitir são factos que, ou a recorrente não nega ou o Tribunal de Primeira Instância deu por provados, fazendo uso correcto da sua competência para valorar o acervo das provas de que dispunha. Por outro lado, já se viu que as menções e os juízos de valor contidos no relatório especial do Tribunal de Contas não excediam os limites em que este deve actuar. A origem dos danos cuja reparação se pede não está na omissão da audição pelo Tribunal de Contas, mas sim na própria conduta da Ismeri. Na minha opinião, ficaria pervertido o regime da responsabilidade extracontratual da Comunidade se, a pretexto de uma irregularidade formal, fosse reconhecido a alguém o direito a ser indemnizado porque uma instituição, no cumprimento das suas funções, relata o que essa pessoa fez.

96. Além disso, não obstante não ter tido uma audição, a Ismeri não sofreu, na realidade, qualquer limitação dos seus direitos de defesa que não lhe seja imputável. Durante os trabalhos preparatórios e elaboração do relatório especial n.° 1/96, dispôs, pelo menos, de uma ocasião para fazer valer os seus pontos de vista. O projecto de relatório especial chegou à Agência por via da Comissão , pelo que pôde tomar conhecimento do seu conteúdo e das imputações que lhe eram feitas, pois a própria Ismeri, como membro fundador da Agência, participava na sua assembleia geral. Se não reagiu no momento próprio deve assumir as consequências da sua passividade.

97. No final destas conclusões, as considerações são as mesmas do início. Existe uma deficiência formal irrelevante do Tribunal de Contas, cujas consequências desfavoráveis para a recorrente têm por origem a sua própria conduta, que quebra o nexo causal que, entre a alegada actuação ilegal do Tribunal de Contas e os danos sofridos pela Ismeri, deve existir para que se constitua a obrigação de a Comunidade a indemnizar .

VI - Despesas

98. Nos termos do artigo 122.° , conjugado com o n.° 2 do artigo 69.° do Regulamento de Processo, aplicável aos recursos de decisão do Tribunal de Primeira Instância por força do artigo 118.° , a parte vencida será condenada nas despesas. Por conseguinte, a improcederem, como sugiro, os fundamentos de recurso invocados pela recorrente ou, sendo caso disso, os pedidos deduzidos na petição, cabe condená-la no pagamento das despesas geradas no presente recurso e, havendo decisão sobre esse ponto, também nas de primeira instância.

VII - Conclusão

99. Pelas razões expostas, proponho ao Tribunal de Justiça que julgue o recurso do acórdão do Tribunal de Primeira Instância, em parte, inadmissível e, em parte, improcedente. No caso de o Tribunal de Justiça, julgar procedente algum fundamento de recurso, decidindo definitivamente a causa, sugiro que sejam julgados improcedentes os pedidos deduzidos pela demandante, que deve ser condenada nas despesas da primeira instância e nas do presente recurso.