Acórdão do Tribunal (Sexta Secção) de 27 de Fevereiro de 2003. - Santex SpA contra Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia, e Sca Mölnlycke SpA, Artsana SpA e Fater SpA. - Pedido de decisão prejudicial: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Itália. - Directiva 93/36/CEE - Contratos públicos de fornecimento - Directiva 89/665/CEE - Processos de recurso em matéria de contratos de direito público - Prazo de caducidade - Princípio da eficácia. - Processo C-327/00.



Colectânea da Jurisprudência 2003 página I-01877



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

Aproximação das legislações - Processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos de direito público de fornecimentos e de empreitadas de obras públicas - Directiva 89/665 - Recurso de um proponente contra uma decisão da entidade adjudicante que o exclui de um concurso - Fundamento assente na incompatibilidade do aviso de concurso com o direito comunitário - Admissibilidade não obstante o termo do prazo de recurso contra o referido aviso - Condição - Comportamento da entidade adjudicante que priva o proponente dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária

(Directiva 89/665 do Conselho)

Sumário

$$A Directiva 89/665 que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, com a redacção dada pela Directiva 92/50, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, deve ser interpretada no sentido de que, uma vez que se prove que, com o seu comportamento, uma entidade adjudicante tornou impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pelo ordenamento jurídico comunitário a um cidadão da União lesado por uma decisão dessa entidade adjudicante de o excluir de um concurso, impõe aos órgãos jurisdicionais nacionais competentes a obrigação de julgar admissíveis os fundamentos baseados em incompatibilidade do aviso de concurso com o direito comunitário que sejam invocados em apoio de um recurso interposto da referida decisão, fazendo uso, eventualmente, da possibilidade prevista pelo direito nacional de deixar de aplicar as regras nacionais de caducidade que determinam que, passado o prazo de recurso do aviso de concurso, deixa de ser possível invocar essa incompatibilidade.

( cf. n.° 66, disp. )

Partes

No processo C-327/00,

que tem por objecto um pedido dirigido ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 234.° CE, pelo Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Itália), destinado a obter, no litígio pendente neste órgão jurisdicional entre

Santex SpA

e

Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia,

sendo interveniente:

Sca Mölnlycke SpA,

Artsana SpA

e

Fater SpA,

uma decisão a título prejudicial sobre a interpretação do artigo 22.° da Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento (JO L 199, p. 1), e do artigo 6.° , n.° 2, UE,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção),

composto por: J.-P. Puissochet, presidente de secção, R. Schintgen, V. Skouris (relator), F. Macken e J. N. Cunha Rodrigues, juízes,

advogado-geral: S. Alber,

secretário: H. A. Rühl, administrador principal,

vistas as observações escritas apresentadas:

- em representação do Governo italiano, por U. Leanza, na qualidade de agente, assistido por M. Fiorilli, avvocato dello Stato,

- em representação do Governo francês, por A. Bréville-Viéville e G. de Bergues, na qualidade de agentes,

- em representação do Governo austríaco, por H. Dossi, na qualidade de agente,

- em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por M. Nolin e R. Amorosi, na qualidade de agentes,

visto o relatório para audiência,

ouvidas as alegações do Governo italiano, do Governo francês e da Comissão na audiência de 6 de Dezembro de 2001,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 7 de Fevereiro de 2002,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

1 Por despacho de 23 de Junho de 2002, entrado no Tribunal de Justiça em 4 de Setembro seguinte, o Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia submeteu, ao abrigo do artigo 234.° CE, duas questões prejudiciais sobre a interpretação do artigo 22.° da Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento (JO L 199, p. 1), e do artigo 6.° , n.° 2, UE.

2 Estas questões foram suscitadas no âmbito de um litígio que opõe a sociedade Santex SpA (a seguir «Santex») à Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia (a seguir «USL»), acerca de um processo de aviso de concurso relativo a um contrato público de fornecimento.

Quadro jurídico

A regulamentação comunitária

3 O artigo 1.° , n.° 1, da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos (JO L 395, p. 33), com a redacção dada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1, a seguir «Directiva 89/665»), dispõe:

«Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE [...], as medidas necessárias para garantir que as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nos artigos seguintes e, nomeadamente, no n.° 7 do artigo 2.° , com o fundamento de que essas decisões tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos públicos ou as regras nacionais que transpõem esse direito.»

4 Nos termos do artigo 2.° , n.° 1, alínea b), da Directiva 89/665:

«Os Estados-Membros velarão por que as medidas tomadas para os efeitos dos recursos referidos no artigo 1.° prevejam os poderes que permitam:

[...]

b) Anular ou fazer anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem dos documentos do concurso, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o processo de adjudicação do contrato em causa.»

5 A Directiva 93/36 revogou a Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público (JO 1977, L 13, p. 1; EE 17 F1 p. 29). As referências feitas pelo artigo 1.° , n.° 1, da Directiva 89/665, designadamente à directiva revogada, devem entender-se como feitas à Directiva 93/36 por força do artigo 33.° , segundo parágrafo, desta.

6 O artigo 22.° da Directiva 93/36 dispõe:

«1. Regra geral, a prova da capacidade financeira e económica do fornecedor pode ser feita por um ou mais dos elementos seguintes:

[...]

c) Declaração do fornecedor relativa ao volume de negócios global da empresa e ao seu volume de negócios relativamente ao fornecimento a que o contrato diz respeito no decurso dos três últimos exercícios financeiros.

2. As entidades adjudicantes devem especificar no anúncio ou no convite para a apresentação de propostas qual o elemento ou elementos de referência que escolheram e aqueles que pretendem obter para além dos referidos no n.° 1.

3. Se, por razões justificadas, o fornecedor não puder apresentar as referências pedidas pela entidade adjudicante, pode provar a sua capacidade económica e financeira por qualquer outro documento considerado adequado pela entidade adjudicante.»

A regulamentação nacional

7 O artigo 22.° da Directiva 93/36 foi transposto para o ordenamento jurídico italiano pelo artigo 13.° do Decreto-Lei n.° 358, de 24 de Julho de 1992, intitulado «Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE» (texto único das normas relativas aos concursos públicos de fornecimento e que transpõem as Directivas 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE, GURI n.° 188, de 11 de Agosto de 1992, supllemento ordinario n.° 104, p. 5, a seguir «Decreto-Lei n.° 358/1992»). Este último artigo dispõe:

«1. A prova da capacidade financeira e económica das empresas concorrentes pode ser feita por um ou outro dos documentos seguintes:

[...]

c) Declaração do concorrente relativa ao volume de negócios global da empresa e ao volume de negócios relativamente ao fornecimento a que o contrato diz respeito, realizados pela empresa no decurso dos três últimos exercícios financeiros.

2. As entidades públicas adjudicantes devem especificar, no anúncio ou no convite para a apresentação de propostas, os documentos que devem ser fornecidos, de entre os mencionados no n.° 1, bem como os elementos de referência que eventualmente devam ser fornecidos. [...]

3. Se o fornecedor, por razões justificadas, não puder apresentar as referências solicitadas, pode provar a sua capacidade económica e financeira por qualquer outro documento considerado adequado pela entidade adjudicante.»

8 O artigo 36.° , n.° 1, do Decreto real n.° 1054, de 26 de Junho de 1924, que aprova o «Testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato» (texto único das leis relativas ao Conselho de Estado, GURI n.° 158, de 7 de Julho de 1924, a seguir «Decreto real n.° 1054/1924»), cujo âmbito de aplicação foi alargado aos tribunais administrativos por força do artigo 19.° da Lei n.° 1034, de 6 de Dezembro de 1971, relativa à «Istituzione dei tribunali ammministrativi regionali» (criação dos tribunais administrativos regionais, GURI n.° 314, de 13 de Dezembro de 1971, p. 7891), dispõe:

«Fora dos casos em que os prazos são fixados por leis especiais relativas à matéria do recurso, o prazo para interposição de recurso contencioso para o Consiglio di Stato competente em matéria jurisdicional é de sessenta dias a contar da data em que a decisão administrativa foi notificada nas formas e nas modalidades fixadas por regulamento, ou a contar da data em que os interessados dela têm conhecimento [...].»

9 O artigo 5.° da legge n.° 2248 sul contenzioso amministrativo (Lei n.° 2248 do contencioso administrativo), de 20 de Março de 1865, a seguir «Lei n.° 2248/1865»), prevê:

«As autoridades judiciárias aplicam os actos administrativos e as normas regulamentares gerais e locais quando conformes com a lei.»

O litígio no processo principal e as questões prejudiciais

10 Segundo o despacho de reenvio, a USL publicou no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, em 23 de Outubro de 1996, um aviso de abertura de concurso para o fornecimento directo, a domicílio, de produtos absorventes para a incontinência, num montante anual estimado em 1 067 372 000 ITL.

11 Este aviso continha uma cláusula segundo a qual apenas seriam admitidas a concurso as empresas que tivessem realizado, «nos últimos três exercícios, por serviços idênticos ao do objecto do concurso, um volume de negócios global igual, pelo menos, ao triplo do montante do contrato em causa» (a seguir «cláusula controvertida»).

12 A Santex, por carta de 25 de Novembro de 1996, assinalou à entidade adjudicante que considerava que esta cláusula constituía uma restrição ilegal da concorrência. Referia que, tendo em conta o facto de este tipo de prestação ser fornecido pelos serviços sociossanitários locais desde muito pouco tempo antes, a aplicação da referida cláusula criava uma vantagem injustificada a favor da empresa a que tinha sido adjudicado o contrato no anterior processo de concurso e excluía numerosos candidatos, entre os quais ela própria, não obstante ter realizado, no decurso do ano precedente, um volume de negócios igual ao dobro do montante anual calculado do contrato.

13 Face a estas observações, a USL adiou a abertura das propostas. Pediu aos concorrentes que lhe enviassem documentação complementar, indicando que a cláusula controvertida podia ser interpretada no sentido de se referir ao volume de negócios global das empresas. O volume de negócios relativo ao fornecimento de produtos idênticos aos que constituíam objecto do concurso em causa seria tomado em conta não como uma condição de admissão ao concurso, mas como um dos critérios de avaliação da qualidade das propostas.

14 A sociedade Sca Mölnlycke SpA (a seguir «Mölnlycke»), a quem tinha sido adjudicado o contrato do fornecimento de produtos idênticos no período anterior, opôs-se a esta interpretação. Dirigiu à USL uma carta exigindo o estrito respeito da cláusula controvertida.

15 Por carta de 24 de Janeiro de 1997, a USL, acolhendo implicitamente esta objecção da Mölnlycke, pediu de novo aos proponentes que lhe comunicassem o volume de negócios que tinham realizado com o fornecimentos de produtos idênticos aos que constituíam objecto do concurso em causa, bem como a lista dos estabelecimentos de saúde a que esses produtos tinham sido fornecidos.

16 Em 20 de Fevereiro de 1997, a USL adoptou uma decisão excluindo do processo de concurso todas as sociedades que não preenchiam a condição económica enunciada na cláusula controvertida, entre as quais a Santex (a seguir «decisão de exclusão»). O contrato foi adjudicado à Mölnlycke por decisão de 8 de Abril de 1997 (a seguir «decisão de adjudicação»).

17 Considerando que, se tivesse sido admitida a concurso, teria ganho o mesmo, a Santex interpôs no Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia um recurso destinado a obter a anulação, designadamente, da decisão de exclusão, bem como da decisão de adjudicação e do aviso de concurso por violação da lei e abuso de poder. Por outro lado, a título de providência cautelar, requereu a suspensão da execução dos actos deste modo impugnados.

18 A USL e a Mölnlycke, interveniente no processo principal, alegaram carácter tardio do recurso de anulação interposto contra o aviso de concurso. Ora, apenas este aviso causou um prejuízo directo à Santex, ao impedi-la de participar no processo do concurso.

19 Por despacho em processo cautelar de 29 de Maio de 1997, o Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia suspendeu a execução dos actos impugnados. Considerou que, mesmo que o pedido de anulação do aviso de concurso devesse ser considerada tardia, a aplicação da cláusula controvertida do aviso de concurso deveria ser, não obstante, excluída, por ser contrária ao direito comunitário da concorrência.

20 Por despacho de 29 de Agosto de 1997, o Consiglio di Stato (Itália) revogou este despacho do órgão jurisdicional de reenvio.

21 Estando findo o processo de providência cautelar, a USL celebrou o contrato com a Mölnlycke.

22 O Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, ao qual o Consiglio di Stato devolveu o processo para que este se pronuncie sobre o mérito da causa, indica, no seu despacho de reenvio, que considera que a cláusula controvertida limita o direito de acesso a um processo de concurso em violação das disposições do artigo 22.° da Directiva 93/36 retomadas textualmente no artigo 13.° do Decreto-Lei n.° 358/1992.

23 O órgão jurisdicional de reenvio considera, em especial, que esta cláusula é contrária aos princípios da proporcionalidade e da não discriminação, na medida em que vai para além do necessário para verificar a solidez económica e financeira dos proponentes. Concede, assim, uma vantagem injustificada às empresas que ocupem uma posição dominante no mercado, em detrimento das que estão em condições de provar a sua fiabilidade por outros meios.

24 Este órgão jurisdicional indica, no entanto, que tem que decidir previamente a questão prévia de admissibilidade suscitada pela USL e pela Mölnlycke. A este respeito, salienta que, se se admitir que foi desde a fase do aviso de concurso que a cláusula controvertida impediu a Santex de participar no processo, é forçoso daí concluir que esta cláusula devia ter sido impugnada num prazo de sessenta dias a contar da data na qual a Santex dela teve conhecimento, em conformidade com o artigo 36.° do Decreto real n.° 1054/1924.

25 O órgão jurisdicional de reenvio refere que, baseando-se no artigo 5.° da Lei n.° 2248/1865, o Consiglio di Stato declarou que, de uma maneira geral, o juiz administrativo pode, como o órgão jurisdicional comum, deixar de aplicar uma norma regulamentar contrária a uma norma hierarquicamente superior e que afecte um direito subjectivo.

26 Todavia, resulta de jurisprudência constante do Consiglio di Stato em matéria de contratos públicos que os actos que tenham por efeito prejudicar directamente o direito de participar num concurso público devem ser impugnados no prazo ordinário de sessenta dias, sob pena de caducidade, e que, passado este prazo, deixa de ser possível impedir a aplicação dos avisos de concurso ou das suas cláusulas.

27 Ora, o órgão jurisdicional de reenvio considera que o princípio previsto no artigo 5.° da Lei n.° 2248/1865 deve também ser válido em relação a cláusulas que constem dum aviso de concurso público e que sejam contrárias ao direito comunitário. Considera que, para garantir a eficácia da protecção jurisdicional dos direitos conferidos pelo ordenamento jurídico comunitário, deve ter a possibilidade de deixar de aplicar a cláusula controvertida, independentemente do respeito das regras processuais nacionais.

28 Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, as circunstâncias do caso no processo principal parecem susceptíveis de justificar a recusa de aplicação da cláusula controvertida, em conformidade com a abordagem exposta no número precedente. Por outro lado, observa que a USL levou a Santex a crer que a cláusula controvertida seria interpretada de modo restritivo e reformulada no decurso do processo de concurso. Por este facto, a USL criou uma situação de incerteza prejudicial à interposição de recurso no prazo e tornou, assim, excessivamente difícil, ou mesmo impossível, a aplicação do direito comunitário à adjudicação do concurso de fornecimento em causa no processo principal.

29 Por outro lado, este órgão jurisdicional alega que a declaração da eventual ilegalidade dos actos impugnados no processo principal serve o interesse da administração, que é de alargar o concurso à máxima participação possível.

30 Além disso, o Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia considera útil examinar esta problemática à luz da protecção contenciosa dos direitos fundamentais possibilitada pelos artigos 6.° e 13.° da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.

31 Face a todas estas considerações, o Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as questões prejudiciais seguintes:

«1) O artigo 22.° da Directiva 93/36/CEE de 14 de Junho de 1993 deve interpretar-se no sentido de que os órgãos jurisdicionais nacionais são obrigados a tutelar os direitos dos cidadãos da União lesados por actos praticados com violação do direito comunitário, em especial mediante recurso ao instituto da não aplicação previsto no artigo 5.° da lei nacional de 20 de Março de 1865, n.° 2248, incluindo as cláusulas do aviso de concurso contrárias ao direito comunitário mas não impugnadas nos curtos prazos de caducidade previstos pelo direito processual nacional, aplicando, oficiosamente, o direito comunitário sempre que se verifique que, por um lado, a sua aplicação foi gravemente impedida ou de qualquer modo dificultada e, por outro, se verifique um interesse público de matriz comunitária ou nacional que justifique aquela aplicação?

2) Se à mesma conclusão leva o artigo 6.° , n.° 2, do Tratado que, ao reconhecer o respeito, pela União, dos direitos fundamentais garantidos pela Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, fez seu o princípio da tutela jurisdicional efectiva estabelecido nos artigos 6.° e 13.° da mesma Convenção?»

Quanto à primeira questão

Observações apresentadas ao Tribunal

32 O Governo italiano alega que é o princípio da segurança jurídica que justifica que não se possa contestar um aviso de concurso quando tenham passado mais de sessenta dias após a sua publicação. Caso contrário, seriam prejudicadas as legítimas expectativas dos concorrentes convencidos da regularidade do processo de concurso.

33 Remetendo, além disso, para a jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual, na falta de normas comunitárias, é ao direito nacional de cada Estado-Membro que compete determinar as modalidades processuais de recursos destinados a assegurar a protecção dos direitos conferidos aos cidadãos pelas normas de direito comunitário com efeito directo, o Governo italiano afirma que as condições postas por esta jurisprudência estão preenchidas pela regulamentação nacional em causa no processo principal. Indica, em especial, que o ordenamento jurídico italiano não opera qualquer discriminação, pois toda e qualquer violação do direito, quer se trate do direito nacional ou do direito comunitário, por um acto administrativo pode provocar a anulação deste e que nada obsta a uma aplicação efectiva do direito comunitário.

34 O Governo italiano alega igualmente que reconhecer ao órgão jurisdicional nacional a possibilidade de deixar de aplicar regras processuais nacionais quando o acto ilegal seja impugnado por violação do direito comunitário teria por efeito fazer variar de modo injustificado a protecção dos direitos dos particulares consoante esses direitos resultassem do direito comunitário ou do direito interno.

35 O Governo francês considera que um órgão jurisdicional nacional não é obrigado a apreciar oficiosamente a compatibilidade de um acto de direito interno com uma disposição de direito comunitário quando esse acto não tenha sido impugnado no prazo previsto nas normas processuais nacionais.

36 As regras de caducidade em causa no processo principal constituem disposições de ordem pública que não podem ser ignoradas pelas partes nem pelo órgão jurisdicional nacional. Em especial, o prazo de caducidade de sessenta dias destina-se a pôr em prática o princípio da segurança jurídica, enquadrando e limitando no tempo a faculdade de impugnação das cláusulas de um aviso de concurso. Não se pode considerar que este prazo torna na prática impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos atribuídos pelo ordenamento jurídico comunitário.

37 Segundo o Governo francês, é apenas no caso de a entidade adjudicante ter, com a sua atitude, contribuído para o incumprimento do prazo de caducidade que será possível reconhecer ao interessado, para além da possibilidade de obter uma indemnização pelo prejuízo sofrido, a faculdade de interpor recurso após o termo do referido prazo. Todavia, considera que, no caso do processo principal, a Santex não podia ignorar a necessidade de se prevenir contra toda e qualquer eventualidade, interpondo, dentro do prazo, um recurso contra o aviso de concurso em causa no processo principal, sem deixar de prosseguir as suas discussões com a entidade adjudicante.

38 O Governo austríaco considera que, com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se as disposições do direito comunitário em matéria de concursos públicos obstam à aplicação das regras de caducidade do direito interno. Daí deduz que há que remeter para a Directiva 89/665.

39 Tendo em conta que esta directiva não contém qualquer disposição que sujeite a interposição de recurso, no âmbito de um processo de adjudicação de contratos públicos, a prazos de caducidade, os Estados-Membros podem regulamentar esta matéria na dupla condição de que os objectivos da referida directiva não sejam contornados e que os princípios da eficácia e da igualdade de tratamento resultantes do Tratado CE sejam respeitados.

40 O Governo austríaco acrescenta que as disposições nacionais em causa no processo principal têm por efeito não apenas acelerar o processo de concurso, mas também reduzir o risco de recursos abusivos, sem deixar de fomentar a protecção dos direitos de todos os proponentes. Estas disposições não prejudicam, de modo algum, os princípios da eficácia e da igualdade. Por conseguinte, a Directiva 89/665 não obsta à sua aplicação.

41 A Comissão sustenta também que, dizendo o litígio no processo principal respeito a um concurso público, é à luz da Directiva 89/665 que há que examinar a primeira questão.

42 A este respeito, a Comissão salienta que a referida directiva prevê a obrigação de os Estados-Membros velarem por que as decisões adoptadas pela entidade adjudicante possam ser objecto de recursos eficazes e rápidos, que permitam anular as decisões ilegais, independentemente do facto de uma decisão anterior ter ou não ter sido impugnada nos prazos fixados. Ora, tanto uma decisão de exclusão de um concurso como uma decisão de adjudicação de um contrato constituem decisões adoptadas pela entidade adjudicante na acepção desta directiva.

Apreciação do Tribunal de Justiça

43 A título preliminar, há que recordar que, como foi referido nos n.os 22 e 23 do presente acórdão, o órgão jurisdicional de reenvio considera que a cláusula controvertida é incompatível tanto com o artigo 22.° da Directiva 93/36 como com o artigo 13.° do Decreto-Lei n.° 358/1992.

44 Todavia, tal como precisa no seu despacho de reenvio, não pode declarar admissível o recurso no processo principal na medida em que aplica regras processuais nacionais por força das quais, uma vez esgotado o prazo fixado para interpor recurso de um aviso de concurso, são igualmente inadmissíveis todos os fundamentos jurídicos baseados na alegada ilegalidade desse aviso para impugnar uma outra decisão da entidade adjudicante.

45 Além disso, resulta do despacho de reenvio que o Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia considera que o comportamento da entidade adjudicante no processo principal tornou impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pelo ordenamento jurídico comunitário ao proponente lesado pela cláusula controvertida.

46 Verifica-se, portanto, que o órgão jurisdicional de reenvio pretende ser esclarecido quanto à questão de saber se, nestas condições, é obrigado, por força do direito comunitário, a deixar de aplicar as normas nacionais de caducidade, para declarar admissível o fundamento baseado em violação do direito comunitário pela cláusula controvertida, que é suscitado em apoio do recurso interposto de decisões que a entidade adjudicante adoptou posteriormente com base nesta cláusula.

47 Ora, há que salientar a este respeito que as modalidades do controlo contencioso das decisões adoptadas no âmbito dos processos de adjudicação dos contratos públicos não são visadas pela Directiva 93/36, antes dependem exclusivamente da Directiva 89/665. Esta fixa as condições mínimas que devem ser preenchidas pelos processos de recursos interpostos nas ordens jurídicas nacionais, a fim de garantir o respeito das normas de direito comunitário em matéria de contratos públicos.

48 Face às considerações que precedem, a primeira questão deve ser compreendida como perguntando, essencialmente, se a Directiva 89/665 deve ser interpretada no sentido de que, quando se prove que, com o seu comportamento, uma entidade adjudicante tornou impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pelo ordenamento jurídico comunitário a um nacional da União lesado por uma decisão dessa entidade adjudicante, a directiva impõe aos órgãos jurisdicionais nacionais competentes a obrigação de julgar admissíveis os fundamentos jurídicos baseados em incompatibilidade com o direito comunitário do aviso de concurso que sejam suscitados em apoio de um recurso interposto da referida decisão, fazendo uso, eventualmente, da possibilidade prevista pelo direito nacional de deixar de aplicar as normas nacionais de caducidade que determinam que, passado o prazo de recurso do aviso de concurso, deixa de ser possível invocar essa incompatibilidade.

49 Para responder à questão assim reformulada, há que recordar que o Tribunal de Justiça já teve ocasião de se pronunciar de modo geral sobre a compatibilidade com a Directiva 89/665 de regras nacionais que fixam prazos de caducidade no âmbito de recursos interpostos de decisões de entidades adjudicantes visadas por esta directiva.

50 Com efeito, no n.° 79 do seu acórdão de 12 de Dezembro de 2002, Universale-Bau e o. (C-470/99, ainda não publicado na Colectânea), o Tribunal de Justiça decidiu que a Directiva 89/665 não se opõe a uma regulamentação nacional que determine que qualquer recurso de uma decisão da entidade adjudicante deve ocorrer dentro de um prazo previsto para o efeito e que qualquer irregularidade do processo de adjudicação invocada em apoio desse recurso deve ser suscitada dentro do mesmo prazo, sob pena de caducidade, pelo que, ultrapassado esse prazo, deixa de ser possível impugnar essa decisão ou suscitar essa irregularidade, desde que o prazo em questão seja razoável.

51 Em especial, o Tribunal de Justiça decidiu que, embora caiba ao ordenamento jurídico interno de cada Estado-Membro definir as condições de prazo em matéria de recursos contenciosos destinados a garantir a protecção dos direitos conferidos pelo direito comunitário aos candidatos e proponentes lesados por decisões das entidades adjudicantes, essas condições não devem prejudicar o efeito útil da Directiva 89/665, que visa garantir que as decisões ilegais dessas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e tão rápidos quanto possível (acórdão Universale-Bau e o., já referido, n.os 71, 72 e 74).

52 Foi nestas condições que o Tribunal de Justiça salientou que a fixação de prazos razoáveis de recurso, sob pena de caducidade, satisfaz, em princípio, a exigência de eficácia decorrente da Directiva 89/665, na medida em que constitui uma aplicação do princípio da segurança jurídica (acórdão Universale-Bau e o., já referido, n.° 76).

53 Por conseguinte, há que verificar se o prazo de caducidade em causa no processo principal satisfaz as exigências da Directiva 89/665, como desenvolvidas pela jurisprudência recordada nos n.os 50 a 52 do presente acórdão.

54 A este respeito, há que salientar, por um lado, que o prazo de caducidade de sessenta dias aplicável em matéria de contratos públicos por força do artigo 36.° , n.° 1, do Decreto real n.° 1054/1924, como interpretado pelo Consiglio de Stato, se mostra razoável face tanto à finalidade da Directiva 89/665 como ao princípio da segurança jurídica.

55 Por outro lado, há que dizer que esse prazo, que começa a correr na data de notificação do acto ou na data em que se verifica ter o interessado tido pleno conhecimento dela, está igualmente em conformidade com o princípio da eficácia, na medida em que o prazo não é, por si próprio, susceptível de tornar praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos que o interessado retira, eventualmente, do direito comunitário.

56 No entanto, para a aplicação do princípio da eficácia, cada caso em que se ponha a questão de saber se uma disposição processual nacional torna impossível ou excessivamente difícil a aplicação do direito comunitário deve ser analisado tendo em conta, nomeadamente, a colocação dessa disposição no conjunto do processo, a tramitação deste e as suas particularidades (v. acórdão de 14 de Novembro de 1995, Peterbroeck, C-312/93, Colect., p. I-4599, n.° 14).

57 Por conseguinte, embora um prazo de caducidade como o que está em causa no processo principal não seja, em si próprio, contrário ao princípio da eficácia, não se pode excluir que, nas circunstâncias específicas do processo submetido ao órgão jurisdicional de reenvio, a aplicação desse prazo possa provocar violação do referido princípio.

58 Nesta perspectiva, há que ter em consideração a circunstância de que, no presente caso, embora a cláusula controvertida tenha sido levada ao conhecimento dos interessados no momento da publicação do aviso de concurso, a entidade adjudicante criou, com o seu comportamento, um estado de incerteza quanto à interpretação a dar a essa cláusula e que essa incerteza só foi eliminada com a adopção da decisão de exclusão.

59 Com efeito, como resulta das informações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, a USL deu a entender, num primeiro tempo, que tinha em conta as reservas suscitadas pela Santex e que não aplicaria a condição económica enunciada na cláusula controvertida no estádio de admissão das propostas. Foi somente através da decisão de exclusão, que afastou do processo de concurso todos os proponentes que não preenchiam a referida condição, que a entidade adjudicante exprimiu a sua posição definitiva quanto à interpretação da cláusula controvertida.

60 Portanto, há que admitir que, no caso do processo principal, foi só no momento em que foi informado da decisão de exclusão que o proponente lesado pôde tomar conhecimento da interpretação que a entidade adjudicante fazia efectivamente dessa cláusula do aviso de concurso. Ora, tendo em conta que, nesta fase, o prazo fixado para a interposição de recurso do referido aviso tinha já expirado, este proponente foi privado, por força das regras de caducidade, de toda e qualquer possibilidade de invocar contenciosamente, contra decisões posteriores que lhe causaram prejuízo, a incompatibilidade desta interpretação com o direito comunitário.

61 No caso do processo principal, pode-se considerar que o comportamento mutante da entidade adjudicante, face à existência de um prazo de caducidade, tornou excessivamente difícil ao proponente lesado o exercício dos direitos que lhe são conferidos pelo ordenamento jurídico comunitário.

62 Sendo o órgão jurisdicional de reenvio o único competente para interpretar e aplicar a regulamentação nacional, compete, em circunstâncias como as do processo principal, interpretar, em toda a medida do possível, as regras que fixam esse prazo de caducidade de modo a garantir o respeito do princípio da eficácia resultante da Directiva 89/665.

63 Com efeito, como resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça, cabe ao tribunal nacional dar à lei interna que deve aplicar, em toda a medida do possível, uma interpretação em conformidade com as exigências do direito comunitário (v., nomeadamente, acórdãos de 5 de Outubro de 1994, Van Munster, C-165/91, Colect., p. I-4661, n.° 34, e de 26 de Setembro de 2000, Engelbrecht, C-262/97, Colect., p. I-7321, n.° 39).

64 Se essa aplicação conforme não for possível, o órgão jurisdicional nacional tem o dever de aplicar integralmente o direito comunitário e de proteger os direitos que este confere aos particulares, deixando, se necessário, de aplicar qualquer disposição nacional, na medida em que a sua aplicação, nas circunstâncias do caso, conduza a um resultado contrário ao direito comunitário (v., designadamente, acórdãos de 5 de Março de 1998, Solred, C-347/96, Colect., p. I-937, n.° 30, e Engelbrecht, já referido, n.° 40).

65 Daqui resulta que, nas circunstâncias como as do processo principal, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio garantir o respeito do princípio da eficácia que resulta da Directiva 89/665, aplicando o seu direito nacional de modo a permitir ao preponente lesado por uma decisão da entidade adjudicante adoptada em violação do direito comunitário salvaguardar a possibilidade de invocar fundamentos de direito baseados nessa violação em apoio de recursos interpostos de outras decisões da entidade adjudicante, fazendo uso, eventualmente, da possibilidade que resulta, segundo este órgão jurisdicional, do artigo 5.° da Lei n.° 2248/1865, de deixar de aplicar as regras nacionais de caducidade que regem esses recursos.

66 Face às considerações que precedem, há que responder à primeira questão prejudicial que a Directiva 89/665 deve ser interpretada no sentido de que, uma vez que se prove que, com o seu comportamento, uma entidade adjudicante tornou impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pelo ordenamento jurídico comunitário a um cidadão da União lesado por uma decisão dessa entidade adjudicante, a directiva impõe aos órgãos jurisdicionais nacionais competentes a obrigação de julgar admissíveis os fundamentos baseados em incompatibilidade do aviso de concurso com o direito comunitário que sejam invocados em apoio de um recurso interposto da referida decisão, fazendo uso, eventualmente, da possibilidade prevista pelo direito nacional de deixar de aplicar as regras nacionais de caducidade que determinam que, passado o prazo de recurso do aviso de concurso, deixa de ser possível invocar essa incompatibilidade.

Quanto à segunda questão

67 Face à resposta dada à primeira questão, não há que responder à segunda questão.

Decisão sobre as despesas

Quanto às despesas

68 As despesas efectuadas pelos Governos italiano, francês e austríaco, bem como pela Comissão, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção),

pronunciando-se sobre as questões submetidas pelo Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, por despacho de 23 de Junho de 2000, declara:

A Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, com a redacção dada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, deve ser interpretada no sentido de que, uma vez que se prove que, com o seu comportamento, uma entidade adjudicante tornou impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pelo ordenamento jurídico comunitário a um cidadão da União lesado por uma decisão dessa entidade adjudicante, impõe aos órgãos jurisdicionais nacionais competentes a obrigação de julgar admissíveis os fundamentos baseados em incompatibilidade do aviso de concurso com o direito comunitário que sejam invocados em apoio de um recurso interposto da referida decisão, fazendo uso, eventualmente, da possibilidade prevista pelo direito nacional de deixar de aplicar as regras nacionais de caducidade que determinam que, passado o prazo de recurso do aviso de concurso, deixa de ser possível invocar essa incompatibilidade.