CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

F. G. Jacobs

apresentadas em 29 de Novembro de 2005 ( )

Processo C‑368/04

Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH

contra

Finanzlandesdirektion für Tirol





Planai‑Hochwurzen‑Bahnen GmbH

contra

Finanzlandesdirektion für Steiermark





e





Gerlitzen‑Kanzelbahn‑Touristik GmbH & Co. KG

contra

Finanzlandesdirektion für Kärnten





1. O presente pedido de decisão prejudicial do Verwaltungsgerichtshof austríaco (tribunal administrativo superior) coloca diversas questões em matéria de auxílios de Estado.

2. Em 1996, a Áustria concedeu um reembolso do imposto sobre a energia a empresas que se dedicam à produção de bens corpóreos quando o montante desse imposto tenha ultrapassado 0.35% do valor líquido de produção, mas não notificou a medida à Comissão como auxílio de Estado. Quando em 2001 ( ), o Tribunal de Justiça declarou que esse reembolso constituía um auxílio porque não era concedido a empresas de prestação de serviços, sendo, por isso, selectivo, a Comissão examinou a medida e decidiu em 2002 que, relativamente ao período de 1996 a 2001, era compatível com o mercado comum; nessa altura, a Comissão não considerou a questão de o limiar de 0.35% poder também dar origem a selectividade. Subsequentemente, em 2004, reexaminou o auxílio, entretanto alargado a empresas de prestação de serviços, tendo decidido, no entanto, nesse momento que era selectivo devido ao limiar de 0.35%, que favorecia empresas com um elevado consumo de energia, e que não era compatível com o mercado comum relativamente aos anos de 2002 e de 2003.

3. O processo principal resulta de pedidos de reembolso apresentados por várias empresas de prestação de serviços relativamente ao período de 1996 a 2001, durante o qual o auxílio, na sua forma inicial, não tinha sido notificado.

4. Nessas circunstâncias, o tribunal nacional pergunta essencialmente se, nesse período, o artigo 88.°, n.° 3, CE se opõe à aplicação da disposição que limita o reembolso aos produtores de bens corpóreos, mesmo que a Comissão tenha já considerado o auxílio compatível com o mercado comum relativamente a esse período; e, em caso afirmativo, se o artigo 88.°, n.° 3, CE também exige que o reembolso seja concedido àqueles que foram excluídos deste, mesmo quando os seus pedidos tenham sido apresentados depois da declaração de compatibilidade da Comissão.

5. Levanta‑se, assim, expressamente a questão do poder da Comissão para aprovar auxílios retroactivamente. Além disso, é apropriado considerar o papel dos órgãos jurisdicionais nacionais como garantes da observância das regras relativas aos auxílios de Estado, em especial a questão de saber se podem tornar legal um auxílio ilegal através de uma decisão que imponha a concessão do auxílio de forma não selectiva e, em caso afirmativo, em que condições e com que limitações. Finalmente, foi suscitada no processo perante o Tribunal de Justiça a questão de saber se a decisão de 2004 da Comissão afecta de alguma maneira a sua decisão de 2002.

Regulamentação comunitária relativa a auxílios de Estado

6. Nos termos do artigo 87.°, n.° 1, CE ( ), salvo derrogações previstas pelo Tratado, «são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados‑Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções».

7. Todavia, determinados tipos de auxílio são automaticamente compatíveis ao abrigo do artigo 87.°, n.° 2, CE e outros tipos de auxílios, identificados no artigo 87.°, n.° 3, CE podem ser considerados compatíveis com o mercado comum. Destes últimos, o artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE refere «[o]s auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas actividades ou regiões económicas, quando não alterem as condições das trocas comerciais de maneira que contrariem o interesse comum» ( ).

8. O artigo 88.°, n.° 1, CE estabelece que cabe à Comissão proceder ao exame de todas as medidas de auxílios de Estado concedidos a empresas. Ao abrigo do artigo 88.°, n.° 2, CE, após ter dado aos interessados oportunidade para apresentarem as suas observações, a Comissão pode, dependendo da opinião a que chegar, exigir ao Estado‑Membro que suprima ou modifique um determinado auxílio.

9. O artigo 88.°, n.° 3, CE dispõe:

«Para que possa apresentar as suas observações, deve a Comissão ser informada atempadamente dos projectos relativos à instituição ou alteração de quaisquer auxílios. Se a Comissão considerar que determinado projecto de auxílio não é compatível com o mercado comum, nos termos do artigo 87.°, deve sem demora dar início ao procedimento previsto no número anterior. O Estado‑Membro em causa não pode pôr em execução as medidas projectadas antes de tal procedimento haver sido objecto de uma decisão final.»

10. O Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho ( ) codifica a prática relativa à aplicação do artigo 88.° CE. Entrou em vigor em 16 de Abril de 1999.

11. Os artigos 2.° a 9.° deste regulamento dizem respeito ao processo aplicável aos auxílios notificados. Quando a Comissão tem dúvidas quanto à compatibilidade de uma medida de auxílio com o mercado comum, dá início a um procedimento formal de exame, regulado pelos artigos 6.° e 7.° Quando considera que o auxílio não é compatível com o mercado comum, toma uma «decisão negativa».

12. Os artigos 10.° a 15.° dizem respeito ao processo aplicável aos auxílios ilegais – isto é, neste contexto, auxílios postos em prática em violação do artigo 88.°, n.° 3, CE. Nos termos do artigo 10.°, n.° 1 e 2, do regulamento, quando a Comissão dispuser de informações provenientes de qualquer fonte relativas a um auxílio alegadamente ilegal, examiná‑las‑á imediatamente. Se for necessário, pedirá informações ao Estado‑Membro em causa. Quando adequado, nos termos do artigo 13.°, n.° 1, o exame dará origem ao início de um procedimento formal de exame regulado pelos artigos 6.° e 7.°

13. Se a Comissão tomar uma decisão negativa nestas circunstâncias, exigirá ao Estado‑Membro que recupere o auxílio, nos termos do artigo 14.°, salvo se a recuperação for contrária a um princípio geral de direito comunitário.

Tramitação processual nacional e matéria de facto

14. Com efeito, a partir de 1 de Junho de 1996, a Áustria introduziu simultaneamente: i) impostos sobre o fornecimento e consumo de electricidade e gás natural, e ii) um processo pelo qual as empresas consumidoras podiam pedir o reembolso da parte da sua tributação que ultrapassasse 0.35% do valor líquido de produção. No entanto, só as empresas cuja actividade principal consistia na produção de bens corpóreos tinham o direito de pedir o reembolso ( ). Passarei a referir este regime como «regime inicial».

15. As autoridades austríacas não consideraram o regime inicial como auxílios de Estado e, por conseguinte, não o notificaram à Comissão nos termos do artigo 88.°, n.° 3, CE.

16. Em 10 de Março de 1999, o Verfassungsgerichtshof austríaco (tribunal constitucional), chamado a decidir sobre a legalidade das decisões de recusa em conceder um reembolso a várias empresas cuja actividade principal consiste na prestação de serviços, submeteu duas questões ao Tribunal de Justiça, perguntando se o regime inicial constituía auxílios de Estado.

17. Em 8 de Novembro de 2001, o Tribunal de Justiça proferiu um acórdão nesse processo, decidindo essencialmente que a medida que prevê um reembolso dos impostos sobre a energia não constitui auxílio de Estado se for aplicável a todas as empresas, mas deve considerar como tal se for aplicável unicamente a empresas cuja actividade principal consista comprovadamente na produção de bens corpóreos ( ).

18. Esse acórdão deu origem a uma série de desenvolvimentos.

19. Em primeiro lugar, em 13 de Dezembro de 2001, o Verfassungsgerichtshof anulou as decisões em conceder um reembolso relativamente ao período de 1996 a 2001 a várias partes, incluindo às duas primeiras recorrentes no processo subjacente ao presente pedido de decisão prejudicial. Concluiu do acórdão do Tribunal de Justiça Adria‑Wien Pipeline que era permitido conceder reembolsos a empresas de produção mas não recusá‑los a outras empresas com base na disposição que as exclui, que não podia ser aplicada por ser a única parte do regime cuja execução era proibida pelo artigo 88.°, n.° 3, CE devido à falta de notificação.

20. Em segundo lugar, por cartas de 15 de Janeiro e de 1 de Março de 2002 em resposta a um pedido oficial, a Áustria forneceu à Comissão pormenores sobre o regime inicial. Na sequência de um exame, a Comissão adoptou uma decisão em 22 de Maio de 2002 (a seguir «decisão de 2002») ( ). Observou que o regime era claramente selectivo, constituindo, assim, um auxílio, porque era aplicável unicamente às empresas de produção ( ); por conseguinte, a Comissão não examinou expressamente se era também selectivo devido ao limiar de 0.35%. A Comissão examinou então a essência do auxílio à luz do «enquadramento comunitário dos auxílios estatais a favor do ambiente» de 1994 ( ), e concluiu em especial que o regime inicial era compatível com o ponto 3.4 desse enquadramento ( ), segundo as quais os desagravamentos temporários dos novos impostos ambientais podem ser autorizados quando seja necessário compensar uma perda de competitividade, nomeadamente a nível internacional. Por conseguinte, a Comissão – apesar de «lamentar» que o auxílio tenha sido concedido em violação do artigo 88.°, n.° 3, CE – considerou o regime inicial compatível com o artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE. Declarou expressamente que esta decisão abrangia o período de 1 de Junho de 1996 a 31 de Dezembro de 2001.

21. Em terceiro lugar, em 8 de Outubro de 2002, mas com efeito a partir de 1 de Janeiro de 2002, as autoridades austríacas alteraram o regime inicial de forma a retirar a limitação às empresas de produção do direito de pedir um reembolso (a seguir «regime alterado») ( ). A alteração foi notificada à Comissão que, em 30 de Abril de 2003, informou a Áustria da sua decisão de iniciar um procedimento de investigação.

22. As recorrentes no processo principal são todas empresas cuja actividade principal consiste na prestação de serviços.

23. As duas primeiras recorrentes, a Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH (a seguir «TAL») e a Planai‑Hochwurzen‑Bahnen GmbH (a seguir «Planai») eram partes no processo anterior perante o Verfassungsgerichtshof. No seu acórdão de 13 de Dezembro de 2001 essa jurisdição anulou as decisões de recusa do reembolso do imposto sobre a energia relativamente aos períodos de 1996 a 1998 e 1996 a 1997, respectivamente. Consequentemente, apresentaram novos pedidos de reembolso às suas respectivas autoridades fiscais, mas estes foram indeferidos com base na decisão de 2002. As autoridades fiscais consideraram essencialmente que essa decisão havia alterado, retroactivamente e com força vinculativa, o contexto jurídico subjacente ao acórdão do Verfassungsgerichtshof que deixou de ser, portanto, relevante nessa medida.

24. A terceira recorrente, a Gerlitzen‑Kanzelbahn‑Touristik GmbH & Co. KG (a seguir «Gerlitzen») pediu um reembolso em Setembro de 2002 relativamente aos anos de 1999 a 2001; o seu pedido foi igualmente indeferido.

25. A Planai e a Gerlitzen impugnaram estes indeferimentos no Verfassungsgerichtshof, que considerou que já não existia qualquer ilegalidade manifesta sobre a qual pudesse decidir, mas que a pedido das recorrentes remeteu os processos para o Verwaltungsgerichtshof ( ). A TAL, pelo seu lado, recorreu directamente para o Verwaltungsgerichtshof que, em 12 de Agosto de 2004, submeteu as seguintes questões ao Tribunal de Justiça a título prejudicial:

«1) A proibição de execução [de medidas de auxílio] estabelecida no artigo 88.°, n.° 3, CE, obsta à aplicação de uma disposição legal de direito interno que exclui as empresas cuja actividade principal não consista comprovadamente na produção de bens corpóreos do reembolso do imposto relativo à energia, devendo esta medida ser por isso qualificada como auxílio de Estado, na acepção do artigo 87.° CE, auxílio que, no entanto, não foi notificado à Comissão antes da entrada em vigor da mencionada disposição no direito interno, mesmo que a Comissão, nos termos do artigo 87.°, n.° 3, CE, tenha considerado a medida compatível com o mercado comum quanto a um período pretérito e que o pedido de reembolso se refira a impostos devidos durante esse mesmo período?

2) Em caso de resposta afirmativa à primeira questão:

Num caso como este, a proibição de execução [de medidas de auxílio] implica a obrigação de proceder ao reembolso, mesmo que os pedidos das empresas prestadoras de serviços tenham sido apresentados depois de a Comissão ter proferido a decisão que abrange os períodos de incidência do imposto já decorridos?»

26. Entretanto, porém, em 9 de Março de 2004, a Comissão tinha adoptado uma outra decisão sobre a compatibilidade do regime alterado relativamente aos anos de 2002 e de 2003 (a seguir «decisão de 2004») ( ).

27. Considerou que o regime era selectivo, constituindo, assim, um auxílio, porque embora teoricamente fosse aplicável a todas as empresas que tivessem atingido o limiar de 0,35 % do valor líquido de produção, era de facto feito para utilizadores com um elevado consumo de energia; também como não era coerente com a lógica intrínseca do imposto sobre a energia ( ).

28. A Comissão examinou os auxílios à luz do «Enquadramento comunitário dos auxílios estatais a favor do ambiente» ( ) de 2001, em especial à luz dos n.os 45, 46 ( ) e 51 a 53 ( ) deste, e considerou que os auxílios não estavam em conformidade com o enquadramento comunitário. Não tinha sido demonstrado que o imposto tivesse um efeito positivo considerável em termos de protecção do ambiente ou que o reembolso se tivesse tornado necessário devido a uma alteração significativa das condições económicas, que tivesse colocado as empresas em causa numa situação concorrencial particularmente difícil; o imposto não tinha sido aumentado consideravelmente; o reembolso não estava limitado a 50% dos custos suplementares nem era degressivo; por último, não tinha sido demonstrado que as empresas pagassem uma parte substancial do imposto ( ).

29. Assim, a Comissão considerou o regime alterado incompatível com o mercado comum e exigiu à Áustria que o suprimisse.

30. Não obstante, em conformidade com o artigo 14.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999 da Comissão, não exigiu que o auxílio fosse recuperado na medida em que a recuperação poderia violar a confiança legítima. Em especial, afirmou que «é concebível que […] o enunciado da resposta do Tribunal […] no acórdão Adria‑Wien possa ter conduzido a que alguns dos beneficiários tenham considerado de boa fé que as medidas nacionais controvertidas examinadas [tinham] deixado de ser selectivas e [por isso, já não] constitu[íam] um auxílio estatal, desde que beneficiassem outros sectores além da produção de bens corpóreos» ( ).

31. Nas suas observações escritas e orais, a TAL, a Planai, a Áustria e a Comissão debateram não só as questões do tribunal nacional como foram submetidas (ou como as partes consideram que deviam ter sido submetidas) mas também a importância da decisão da Comissão de 2004 relativa ao regime alterado.

Apreciação

32. Desta descrição geral verifica‑­se que as questões levantadas explicitamente neste caso estão condicionadas em certa medida por outras questões subjacentes.

33. Parece‑me importante ter em atenção a questão básica relativamente à qual o Verwaltungsgerichtshof precisa de uma resposta no quadro do litígio que lhe foi submetido: em matéria de direito comunitário, em que medida é autorizado e/ou exigido que se deixe de aplicar a disposição nacional que restringe o direito ao reembolso a empresas que produzem bens corpóreos?

34. Proponho‑me analisar esta questão em várias etapas.

A situação jurídica antes da decisão de 2002

35. A primeira etapa consiste em examinar a situação existente durante o período a contar da introdução do regime inicial até à adopção da decisão de 2002.

36. Durante todo esse período, os reembolsos concedidos ao abrigo do regime inicial constituíam auxílios não notificados.

37. Consequentemente, por força do artigo 88.°, n.° 3, CE, as autoridades austríacas não podiam pôr em execução essas medidas de auxílios.

38. Não obstante, a medida foi executada pelas autoridades austríacas na convicção de que constituía uma medida geral.

39. Uma vez declarado no acórdão do Tribunal de Justiça Adria‑Wien Pipeline que o reembolso era efectivamente selectivo, constituindo assim um auxílio, o procedimento normal que competia às autoridades austríacas devia ter sido o de o recuperar.

40. As autoridades austríacas não o fizeram; porém, foram intentadas acções nos tribunais austríacos antes de a Comissão ter examinado a compatibilidade dos auxílios com o mercado comum.

41. Nessas circunstâncias, como o Tribunal de Justiça recordou no acórdão Adria‑Wien Pipeline ( ), a intervenção dos órgãos jurisdicionais nacionais no sistema de controlo dos auxílios estatais resulta do efeito directo reconhecido à proibição, estabelecida no artigo 88.°, n.° 3, CE, de pôr em execução projectos de auxílio. Os órgãos jurisdicionais nacionais devem garantir aos sujeitos de direito que todas as consequências de uma violação dessa disposição serão tiradas, em conformidade com o seu direito nacional, no que respeita tanto à validade dos actos de execução das medidas de auxílio como à recuperação dos apoios financeiros concedidos em violação dessa disposição e a eventuais medidas provisórias.

42. Ou, como o Tribunal de Justiça afirmou mais recentemente no acórdão Streekgewest Westelijk Noord‑Brabant ( ):

«Compete aos órgãos jurisdicionais nacionais proteger os direitos dos particulares face a uma eventual violação, por parte das autoridades nacionais, da proibição de pôr em execução auxílios. [Quando] esta violação [for], invocada pelos particulares com legitimidade para tal e verificada pelos órgãos jurisdicionais nacionais, [estes devem] retirar daí todas as consequências, em conformidade com o seu direito nacional.»

43. Estas declarações baseiam‑se na posição muito clara de que o artigo 88.°, n.° 3, CE constitui «a salvaguarda do mecanismo de controlo instituído por esse artigo, o qual, por seu turno, é essencial para garantir o funcionamento do mercado comum» ( ).

44. Assim, no período anterior à adopção da decisão de 2002, competia aos tribunais austríacos proteger os direitos dos particulares, tirando todas as consequências do facto de o regime inicial ter sido posto em execução em violação do artigo 88.°, n.° 3, CE, e adoptando as soluções adequadas, em conformidade com o seu direito nacional.

45. Porém, a questão no presente caso é a de saber como esses órgãos jurisdicionais devem agora agir, e, neste contexto, há que examinar quais são os eventuais efeitos das decisões de 2002 e de 2004 da Comissão.

Efeitos da decisão de 2002

46. A questão seguinte é, assim, a de saber se, como as autoridades fiscais austríacas parecem acreditar, a decisão de 2002 da Comissão que declara o regime inicial compatível com o mercado comum, nos termos do artigo 88.°, n.° 3, CE, relativamente ao período de 1 de Junho de 1996 a 31 de Dezembro de 2001, afectou a situação jurídica resultante do facto de o regime ter sido posto em execução em violação do artigo 88.°, n.° 3, CE.

47. Decorre de jurisprudência assente do Tribunal de Justiça que a resposta tem de ser negativa.

48. Quando a Comissão tem conhecimento de um auxílio de Estado que não foi notificado, tem de examinar a compatibilidade desse auxílio com o mercado comum e não pode considerá‑lo incompatível somente com o fundamento de que não foi cumprida a obrigação de notificação ( ).

49. Contudo, a decisão que a Comissão adopta nessas circunstâncias, «não tem como consequência sanar, a posteriori, os actos de execução que eram inválidos por terem sido adoptados com inobservância da proibição visada no [último período do artigo 88.°, n.° 3, CE]. Qualquer outra interpretação conduziria a favorecer a violação, pelo Estado‑Membro em causa, [dessa disposição] e privá‑l[a]‑ia de efeito útil» ( ).

50. Com efeito, relativamente a qualquer projecto de auxílio específico, quer seja compatível com o mercado comum ou não, se o não cumprimento do disposto no artigo 88.°, n.° 3, CE não implicasse maior risco ou sanção que o cumprimento, o incentivo para os Estados‑Membros notificarem e esperarem uma decisão sobre a compatibilidade ficaria consideravelmente reduzido – como o ficaria, consequentemente, o âmbito do controlo por parte da Comissão.

51. Esta conclusão necessária decorrente do sistema das regras sobre auxílios de Estado do Tratado não é, em minha opinião, posta em causa pela afirmação do Tribunal de Primeira Instância no acórdão RJB Mining ( ) de que a obrigação da Comissão de proceder a um exame a posteriori significa necessariamente que a Comissão tem poderes para aprovar a posteriori um auxílio pago antes de ser autorizado. Esta afirmação, embora se referisse à situação jurídica prevista no actual artigo 88.°, n.° 3, CE, foi feita apenas como exemplo, uma vez que a questão que o Tribunal de Primeira Instância tinha de resolver dizia respeito às diferentes regras do Tratado CECA e ao código dos auxílios à indústria do carvão adoptado no seu âmbito. Não penso que possa prevalecer sobre as declarações de direito muito claras do Tribunal de Justiça, que constituem o corolário necessário do efeito útil da proibição contida no artigo 88.°, n.° 3, CE.

52. Não obstante, pode questionar­‑se qual o objectivo que se pretende alcançar com a exigência de que Comissão adopte uma decisão sobre a compatibilidade de um auxílio não notificado, se essa decisão não pode sanar a ilegalidade inicial resultante da falta de notificação.

53. Em primeiro lugar, se o auxílio tiver carácter permanente, a decisão, qualquer que seja o seu conteúdo, produzirá efeitos para o futuro. No presente caso, se as autoridades austríacas não tivessem decidido alterar o regime a partir de 1 de Janeiro de 2002, as declarações da Comissão relativas ao período até 31 de Dezembro de 2001 poderiam presumivelmente ter sido válidas também para o período seguinte – uma hipótese um tanto irónica à luz da decisão de 2004.

54. Em segundo lugar, quando a Comissão examina um auxílio, mesmo que esse auxílio já não seja atribuído, isso ajuda os Estados‑Membros a determinar se um projecto de auxílio futuro do mesmo tipo é permitido.

55. Em terceiro lugar, as consequências processuais poderiam ainda ser alteradas em função da decisão da Comissão, mesmo em relação ao período anterior à sua adopção. Nos casos em que um auxílio é posto em execução em violação do artigo 88.°, n.° 3, CE, os órgãos jurisdicionais nacionais devem tirar todas as consequências dessa ilegalidade, como já se afirmou. Quais as possíveis consequências é uma questão que tratarei mais pormenorizadamente a seguir ( ). Todavia, de todas as opções disponíveis, a única será a recuperação do auxílio, se for isso que a Comissão exige na sua decisão final ( ).

56. Não há, por isso, nenhuma razão para considerar que, no presente caso, a decisão de 2002 da Comissão, que declarou o auxílio impugnado compatível com o mercado comum, não exigindo, assim, a sua recuperação, tenha afectado os poderes ou deveres dos tribunais austríacos de retirarem todas as consequências do facto de, antes da decisão, o regime inicial ter sido posto em prática em violação do artigo 88.°, n.° 3, CE.

Efeitos da decisão de 2004

57. Uma outra questão que tem sido sugerida ao longo do processo é a de saber se a decisão de 2004 da Comissão, que declara o regime alterado incompatível com o mercado comum, tem quaisquer repercussões sobre a validade da sua decisão de 2002, que declara o regime inicial compatível, dado que os aspectos sobre os quais a Comissão baseou o seu segundo exame não parecem diferir substancialmente como entre as duas versões do regime.

58. Considero que não existem tais repercussões.

59. A decisão de 2002 foi adoptada com base no «Enquadramento comunitário dos auxílios estatais a favor do ambiente» de 1994, enquanto que a decisão de 2004 foi adoptada com base no enquadramento de 2001 ( ). Estas foram adoptadas em especial para ter em conta as concessões de auxílios cada vez mais frequentes e variadas no sector da energia, sobretudo sob a forma de reduções ou isenções de impostos ( ). O conteúdo dos dois conjuntos de enquadramentos difere consideravelmente. Em especial, a secção sobre auxílios ao funcionamento do enquadramento de 1994 compreende três parágrafos que ocupam menos de metade de uma página do Jornal Oficial, ao passo que a secção equivalente no enquadramento de 2001 inclui os n.os 42 a 67, cerca de três páginas e meia do Jornal Oficial. Os critérios em que a Comissão baseou a sua declaração de incompatibilidade na sua decisão de 2004 não se encontram, em grande medida, no enquadramento de 1994. Nessas circunstâncias, não me parece possível considerar que a avaliação feita pela decisão de 2004 levante qualquer dúvida sobre a apreciação feita na decisão de 2002.

60. No entanto, não quer isto dizer que as declarações da decisão de 2004 não tenham qualquer relevância na avaliação da situação jurídica relativa ao período de 1996 a 2001 e devam ser afastadas mesmo quando digam respeito a aspectos que não foram modificados entre o regime inicial e o alterado. Em especial, considero que a declaração de que o regime era selectivo também devido ao limiar de 0.35% do valor líquido de produção pode ter alguma importância ( ).

Consequências adequadas

61. As consequências adequadas a tirar pelos tribunais nacionais não são, em princípio, ditadas pelo direito comunitário, antes dependendo dos tipos de vias de recurso disponíveis em direito interno ( ).

62. O procedimento adequado pode depender da natureza do auxílio, consoante assuma a forma, por exemplo, de um subsídio ou de uma isenção de imposto. Pode também depender em parte de condicionalismos processuais nacionais e do tipo de via de recurso efectivamente pretendido num determinado caso. Além disso, se se pretender atingir um resultado coerente, a concessão de um tipo de reparação num processo provavelmente obstará à concessão subsequente de outro tipo de reparação noutro processo.

63. Contudo, na medida do possível, qualquer que seja o procedimento adoptado, ele deve permitir alcançar a finalidade de anular o auxílio ilegalmente concedido ou, pelo menos, privá‑lo dos seus efeitos, de garantir o efeito útil do artigo 88.°, n.° 3, CE e de proteger os direitos de terceiros prejudicados.

64. Assim, no caso de um reembolso de imposto selectivo como o que está em causa, uma opção óbvia poderia ser a de anular a totalidade da medida ou conjunto de medidas que prevêem o reembolso, o que implicaria presumivelmente a restituição dos reembolsos já concedidos e, assim, a recuperação do auxílio.

65. A esse respeito, discordo da posição da Comissão de que depois da decisão de 2002 o auxílio já não tinha de ser recuperado. Esta posição colide com a jurisprudência relativamente ao efeito útil do artigo 88.°, n.° 3, CE, em especial com o acórdão Van Calster, conforme já acima expliquei ( ).

66. Outra possibilidade poderia ser a atribuição de uma indemnização àqueles a quem o reembolso não era concedido por força das regras postas em execução.

67. O tipo de reparação pretendido no caso em apreço é o de não se aplicarem as disposições que tornam selectivo o reembolso do imposto sobre a energia, tornando assim possível que outros operadores económicos requeiram um reembolso.

68. A lógica deste procedimento é claramente a de que, como confirmado no acórdão Adria‑Wien Pipeline, um reembolso não constitui auxílio de Estado se for aplicável a todas as empresas situadas em território nacional. Ao retirar a condição de selectividade e ao tornar os reembolsos disponíveis a todas as empresas, os tribunais austríacos pretendem retirar‑lhes a natureza de auxílios.

69. Contudo, este procedimento está sujeito a dois tipos de objecções.

70. Em primeiro lugar, parece que os tribunais austríacos só consideraram a possibilidade de deixar de aplicar a parte da legislação que restringe o direito de pedir um reembolso às empresas de produção, embora houvesse outra disposição que também torna o reembolso selectivo por outras razões: o limiar de 0.35% dos custos líquidos de produção.

71. Se os órgãos jurisdicionais não consideraram a possibilidade de analisar também esta última disposição, isto pode ser simplesmente explicado pelo facto de não terem sido intentadas acções com ela relacionadas. Pode igualmente ser relevante o facto de o efeito do limiar de 0.35% não ter sido analisado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Adria‑Wien Pipeline ou pela Comissão na sua decisão de 2002.

72. Todavia, é provável que o regime inicial tenha sido selectivo também a esse respeito. O raciocínio da Comissão na sua decisão de 2004 é convincente quanto à natureza selectiva do limiar de 0.35% no regime alterado, e não existe nada nessa decisão nem nos autos que sugira que as diferenças entre o regime inicial e o regime alterado são tais que justificam que apenas este último é selectivo por essa razão.

73. Assim, como salienta a Comissão, a concessão de reembolsos apenas a empresas de prestação de serviços (para além das empresas de produção) que não tenham sido excluídas pelo limiar de 0.35% corresponderia simplesmente a alargar o número dos beneficiários do auxílio. Contudo, isso não privaria o auxílio dos seus efeitos enquanto tal, uma vez que permaneceria o critério da selectividade.

74. Por conseguinte, os órgãos jurisdicionais nacionais têm que se preocupar em assegurar que quaisquer soluções que decidam privem de facto dos seus efeitos o auxílio concedido em violação do artigo 88.°, n.° 3, CE ( ), não se limitando a alargar o auxílio a uma outra categoria de beneficiários, ainda assim restrita.

75. Em segundo lugar, pode apresentar‑se uma objecção mais geral. A Comissão remete para a afirmação do Tribunal de Justiça no acórdão Banks ( ), segundo a qual a impossibilidade de recuperar um auxílio sob a forma de isenção de uma contribuição não pode conduzir à exoneração retroactiva de outros operadores dessa contribuição: «Com efeito, os devedores de uma contribuição obrigatória não podem invocar que a isenção de que beneficiam outras pessoas constitui um auxílio de Estado, para se subtraírem ao pagamento da referida contribuição». A Comissão refere‑se também aos acórdãos EKW, Idéal Tourisme e Sea‑Land Service ( ) em apoio desta afirmação, e daqui conclui que permitir que todas as empresas peçam um reembolso pode não ser uma solução adequada ao abrigo do direito comunitário.

76. Parece‑me, com efeito, possível duvidar, com base numa série de razões, que o princípio que exige que os órgãos jurisdicionais nacionais assegurem a recuperação de auxílios não notificados independentemente de qualquer autorização subsequente possa também justificar que seja permitido a outras empresas reclamar o benefício do mesmo auxílio.

77. Em primeiro lugar, o artigo 88.°, n.° 3, último período, CE estabelece o que é, essencialmente, uma obrigação negativa ou de standstill. A finalidade é a de assegurar que o auxílio não é concedido até a Comissão o ter considerado compatível com o mercado comum, e não a de exigir às autoridades mencionadas ou aos órgãos jurisdicionais nacionais que eliminem as características que, no seu parecer, conferem a uma medida o carácter de auxílio.

78. Em segundo lugar, os poderes conferidos à própria Comissão no caso de auxílio ilegal (ou seja, não notificado) estão limitados pelo artigo 14.° do Regulamento n.° 659/1999 à exigência de recuperação do auxílio. A possibilidade de exigir que o Estado‑Membro modifique o auxílio, de acordo com o artigo 88.°, n.° 2, CE, fica, assim, explicitamente excluída pelo regulamento nestes casos, e pode considerar‑se que já está implicitamente excluída pelo regime do artigo 88.° CE. Pareceria estranho que os poderes dos tribunais nacionais no contexto essencialmente preventivo do artigo 88.°, n.° 3, CE pudessem exceder os conferidos à Comissão quando toma uma decisão na sequência de um exame substantivo.

79. Em terceiro lugar, a finalidade dos artigos 87.° CE e 88.° CE é a de impedir distorções da concorrência que afectem as trocas comerciais entre os Estados‑Membros. O alargamento do número dos beneficiários a todas as empresas de um Estado‑Membro não permite evitar tal distorção; antes pelo contrário, alarga o seu âmbito.

80. Em quarto lugar, mesmo que este alargamento fosse justificável por outras razões, a via judicial não parece ser a forma mais adequada para alcançá‑lo com eficácia. Pode facilmente acontecer que nem todos os possíveis «novos beneficiários» solicitem ou obtenham uma reparação judicial ou administrativa ou sejam afectados por quaisquer medidas adoptadas nesse contexto. Com efeito, como se observará na análise subsequente ( ), pode ser difícil determinar quem tem legitimidade para apresentar um pedido. Se se considerasse um tal alargamento, então parece que a opção mais adequada seria a legislação e não uma acção judicial.

81. Em quinto lugar, uma característica da obrigação de notificação e de standstill prevista no artigo 88.°, n.° 3, CE, em conjugação com a obrigação de recuperação contida no artigo 14.° do Regulamento n.° 659/1999, é que a ameaça de tal recuperação proporciona às empresas beneficiárias um incentivo para verificarem se o auxílio que recebem foi notificado à Comissão. Se o máximo que pudessem recear fosse que os concorrentes no seu próprio Estado‑Membro pudessem também beneficiar do auxílio, este incentivo, e com ele o sistema de controlo dos auxílios, ficaria enfraquecido.

82. Em sexto lugar, ao passo que, por esta razão, poder parecer razoável que se exija a recuperação dos auxílios não notificados mesmo depois da declaração de que o auxílio é compatível no seu estado actual, é difícil entender de que serviria alargar o auxílio, quer nessas circunstâncias quer durante a pendência de uma decisão sobre a compatibilidade.

83. Em último lugar, embora a um nível muito diferente, uma consideração prática no caso em apreço pode ser a de que um alargamento do reembolso a todas as empresas na Áustria teria provavelmente consequências significativas para o sistema dos impostos sobre a energia, e talvez mesmo para as finanças públicas, de modo que, por esta razão, poderiam ser mais adequadas outras soluções.

84. É certo que podem ser reunidos outros argumentos contra a limitação do papel dos órgãos jurisdicionais nacionais a ordenarem a recuperação do auxílio concedido no caso em apreço, em vez de autorizarem que outras empresas peçam também um reembolso.

85. Em primeiro lugar, das declarações do Tribunal de Justiça sobre o papel dos órgãos jurisdicionais nacionais em caso de violação do artigo 88.°, n.° 3, CE pode entender‑se que as reparações a serem concedidas são as determinadas pelo direito nacional; ao afirmar que esses órgãos jurisdicionais devem adoptar «todas as medidas adequadas», o Tribunal de Justiça dá a entender que essas medidas não podem ser limitadas a um tipo. Contudo, a medida deve ser adequada; e, pelas razões já indicadas, o alargamento do reembolso não parece adequado como solução ao abrigo do artigo 88.°, n.° 3, CE.

86. Em segundo lugar, em algumas circunstâncias – se o auxílio não puder de facto ser recuperado, por exemplo – poderia considerar‑se a medida mais adequada a atribuição de uma indemnização a favor de um concorrente prejudicado pelo auxílio, podendo parecer difícil distinguir em termos económicos entre a referida indemnização e um alargamento do direito a receber o auxílio. Todavia, existe uma diferença económica, já que o montante da indemnização exigida para sanar os prejuízos e danos causados é pouco provável que seja igual ao montante do reembolso não recebido, e as duas soluções são manifestamente diferentes em termos jurídicos – a atribuição de uma indemnização não tem qualquer ligação com o efeito directo do artigo 88.°, n.° 3, CE.

87. Em terceiro lugar, no presente caso, pode considerar‑se que o acórdão Adria‑Wien Pipeline aprova – embora tacitamente – o procedimento que o Verfassungsgerichtshof estava a considerar e do qual o Tribunal de Justiça tinha perfeito conhecimento. Em qualquer caso, esta parece ter sido a conclusão a que chegaram e que seguiram não só as recorrentes no processo principal (e sem dúvida outros numa situação semelhante), mas também o Verfassungsgerichtshof e o Verwaltungsgerichtshof. Não obstante, é difícil daqui extrair uma conclusão, visto que a questão não foi sequer levantada no processo Adria‑Wien Pipeline.

88. Por conseguinte, considero as razões para afastar o alargamento do número dos beneficiários de auxílios não notificados por meio de uma acção judicial consideravelmente mais convincentes do que as razões para autorizar esse alargamento. Este último procedimento parece colidir com o regime normativo comunitário relativo aos auxílios de Estado, em especial com os objectivos fundamentais de assegurar que auxílio só é concedido após ter sido declarado compatível com o mercado comum e que não é de todo concedido se puder conduzir a uma distorção da concorrência nas trocas comerciais entre Estados‑Membros.

89. Neste momento, chego, portanto, à conclusão de que, a respeito do período abrangido pelo regime inicial, os tribunais austríacos continuam obrigados a conceder, nos casos adequados, as reparações que podem concretizar o objectivo de anular o auxílio posto em prática em violação do artigo 88.°, n.° 3, CE, ou, pelo menos, os seus efeitos; e que nem o alcance dos seus deveres a esse respeito nem a variedade de reparações que podem conceder é afectada pelas decisões da Comissão de 2002 ou de 2004. Todavia, esta variedade de reparações não inclui a possibilidade de autorizar as empresas excluídas do regime inicial a pedirem um reembolso.

90. Se, por outro lado, o Tribunal de Justiça considerar esta reparação admissível, a mesma deve estar aberta a todos os operadores económicos interessados e não apenas aos que têm direito com base no limiar de 0.35%. Além disso, ao adoptar a sua decisão, os órgãos jurisdicionais nacionais devem ter em conta as consequências económicas muito significativas que provavelmente decorrem deste procedimento.

Legitimidade dos particulares para pedirem um reembolso

91. Em qualquer caso, falta ainda considerar quais as partes que poderão ter direito a intentar uma acção para proteger os seus direitos.

92. O Governo austríaco e a Comissão alegam que as recorrentes no processo principal e outros requerentes a elas equiparados não têm interesse directo nos reembolsos concedidos às empresas de produção, e que não foram violados quaisquer direitos resultantes do direito comunitário. Como empresas de prestação de serviços, não concorriam com as empresas de produção que receberam um reembolso; não tiveram de pagar qualquer encargo ou contribuição cobrada especificamente com o fim de financiar os reembolsos ( ); e o imposto sobre a energia que tiveram de pagar não era em si mesmo contrário ao direito comunitário.

93. A esse respeito, cabe, em princípio, ao direito nacional determinar a legitimidade e o interesse em agir judicialmente; o direito comunitário limita‑se a exigir que a legislação nacional não afecte o direito a uma efectiva protecção jurisdicional ( ).

94. A questão da legitimidade, em especial na medida em que seja baseada na existência de uma relação concorrencial, é, assim, uma questão a ser decidida pelo órgão jurisdicional nacional, em princípio em função de uma apreciação caso a caso.

95. Todavia, não me parece nada óbvio que, como alegam a Áustria e a Comissão, as empresas excluídas do benefício do reembolso não possam concorrer com aquelas que o podem pedir.

96. No regime inicial, o critério que distingue as empresas de produção das de prestação de serviços é o da actividade principal que consiste na produção de bens corpóreos. Por conseguinte, duas empresas que produzam os mesmos bens corpóreos e prestem os mesmos serviços podem concorrer directamente nas suas variadas actividades; porém, recebem ou não um reembolso dependendo da sua actividade principal. Serão consideravelmente mais frequentes outros casos de concorrência parcial, dando lugar a uma distorção, mesmo que o direito ao reembolso não seja determinado pela actividade no sector em que as empresas são concorrentes. De qualquer maneira, podem existir sectores em que determinados serviços sejam substitutos de certos bens corpóreos, e por isso, sejam concorrentes. E, evidentemente, empresas que não têm direito a pedir o reembolso devido ao limiar de 0.35% são provavelmente concorrentes de outras que não deixam de ter o direito por essa razão. Além disso, na medida em que alguns beneficiários são concorrentes (ainda que parcialmente) de algumas empresas não beneficiárias, estas serão concorrentes (ainda que parcialmente) de outras não beneficiárias, o que gera uma «maré de efeitos» que atinge todos os operadores económicos.

97. Se se puder demonstrar que, em consequência de um auxílio executado em violação do artigo 88.°, n.° 3, CE, uma empresa sofreu um prejuízo em relação a outra empresa – e será sempre este o caso quando uma delas tenha beneficiado de um reembolso e a outra não – e que as duas são concorrentes – situação esta provavelmente geral em resultado da «maré de efeitos» que se acabou de mencionar – parece‑me, então, que a primeira empresa deve usufruir direitos ao abrigo do direito comunitário que os órgãos jurisdicionais nacionais devem proteger.

98. Se destas considerações decorrer que todas as empresas no território nacional têm legitimidade para impugnar os indeferimentos de pedidos de concessão de um reembolso, isto é coerente com a condição acima indicada de que os órgãos jurisdicionais não devem, em função de uma ampliação limitada do direito a pedir um reembolso, simplesmente alargar o número dos beneficiários em vez de privar o auxílio de efeitos.

99. No entanto, o alcance desta conclusão depende de saber se a anulação das disposições que restringem o número daqueles que têm direito a um reembolso é considerada uma solução admissível, e já manifestei a minha opinião de que não é.

Prazos

100. O Verwaltungsgerichtshof levanta, na sua segunda questão prejudicial, a questão de saber se o pedido de reembolso apresentado por uma empresa excluída do regime inicial deve ser tratado de forma diferente consoante tenha sido apresentado antes ou depois da decisão de 2002.

101. Esta questão só é suscitada se decorrer do artigo 88.°, n.° 3, CE que deve ser concedido um reembolso aos particulares excluídos do regime inicial.

102. Deixei claro, em qualquer caso, que a decisão de 2002, na minha opinião, não produz qualquer efeito sobre os poderes e deveres dos órgãos jurisdicionais nacionais, e, consequentemente, sobre a situação dos particulares que neles intentam uma acção, quanto aos pedidos relativos ao período em que o auxílio não tinha sido notificado ou finalmente aprovado e as autoridades austríacas estavam, assim, proibidas de o pôr em execução.

103. No entanto, a questão dos prazos para intentar uma acção – qualquer que seja a sua natureza – pode, não obstante, ser suscitada, especialmente por já terem passado quase dez anos desde a introdução dos impostos sobre a energia e do regime de reembolso.

104. Importa observar que a incerteza quanto à natureza do regime e quanto aos direitos que poderiam ser invocados em relação a ele foi largamente dissipada pelo acórdão do Tribunal de Justiça Adria‑Wien Pipeline e os acórdãos subsequentes do Verfassungsgerichtshof de Dezembro de 2001, e que voltou a surgir em consequência da decisão da Comissão de 2002 e da segunda série de recusas de concessão de reembolsos das autoridades fiscais austríacas.

105. Além do mais, o carácter selectivo do limiar de 0.35%, relativamente ao qual se pode ter pensado que o Tribunal de Justiça não o considerou no acórdão Adria‑Wien Pipeline ( ), só foi declarado pela Comissão na sua decisão de 2004.

106. Não há, consequentemente, segurança jurídica relativamente a direitos de muitos requerentes ou potenciais requerentes até ao momento em que o Tribunal de Justiça se tenha pronunciado no presente caso e o Verwaltungsgerichtshof tenha proferido um acórdão no processo principal.

107. Nessas circunstâncias, pode ser pertinente considerar que um ou mais dos factos acabados de enumerar deveriam dar início a uma nova contagem do prazo para propor uma acção. Com efeito, resulta do que foi dito na audiência pelo advogado da TAL e da Planai que, na sequência dos acórdãos do Verfassungsgerichtshof de 2001, as autoridades austríacas prorrogaram o prazo para pedir um reembolso.

108. A decisão sobre esta questão é da competência dos órgãos jurisdicionais nacionais em conformidade com o direito nacional. Todavia, necessitam de ter em conta que as normas nacionais não podem impossibilitar ou dificultar excessivamente na prática o exercício de direitos conferidos pelo direito comunitário nem podem ser menos favoráveis que as normas relativas a pedidos comparáveis fundados no direito interno.

Conclusão

109. À luz das considerações precedentes, entendo que o Tribunal de Justiça deve responder às questões submetidas pelo Verwaltungsgerichtshof do seguinte modo:

«Quando uma medida nacional que prevê um reembolso de imposto é selectiva na medida em que beneficia apenas determinadas empresas, e deve ser, por isso, qualificada como auxílio na acepção do artigo 87.° CE, e quando, em violação do artigo 88.°, n.° 3, CE, esta medida não foi notificada à Comissão antes da sua entrada em vigor, os órgãos jurisdicionais nacionais estão obrigados a conceder reparações que anulem o auxílio ilegalmente concedido ou, pelo menos, os seus efeitos e a proteger os direitos de terceiros prejudicados.

Uma medida posterior da Comissão declarando que um auxílio é compatível com o mercado comum não viola o alcance dos deveres destes órgãos nacionais a este respeito nem a variedade de medidas de reparações que podem conceder, em relação ao período em que o auxílio foi ilegalmente posto em prática em violação do artigo 88.°, n.° 3, CE.

Todavia, tais medidas de reparação não inclui a concessão de autorizar as empresas excluídas do regime inicial a pedir um reembolso.»