CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

apresentadas em 16 de Janeiro de 2008 ( 1 )

Processo C-102/07

adidas AG e adidas Benelux BV

contra

Marca Mode CV e o.

«Marcas — Artigos 5.o, n.o 1, alínea b), e n.o 2, e 6.o, n.o 1, alínea b), da Directiva 89/104/CEE — Imperativo de disponibilidade — Marcas figurativas de três riscas — Motivos de duas riscas utilizados por concorrentes como elemento decorativo — Acusação baseada no prejuízo para a marca e na diluição desta última»

I — Introdução

1. A conhecida fábrica de material desportivo Adidas e a sua filial neerlandesa confrontam-se novamente ( 2 ) com outras empresas devido ao uso de determinados sinais semelhantes ao da sua conhecida marca de três riscas, acusando-as de violarem os seus direitos de propriedade industrial sobre esse sinal.

2. No caso em apreço, a Adidas opõe o seu sinal a outros vendedores de vestuário do mesmo tipo que desejam utilizar uma tira dupla de cores contrastantes para esconder e reforçar as costuras das suas peças de vestuário. Face a estes elementos, o Hoge Raad tem dúvidas sobre a aplicação do imperativo de disponibilidade para delimitar o exercício dos direitos do titular de uma marca.

3. No fundo, o que está subjacente é uma disputa para vingar num mercado onde existem fortes rivalidades alimentadas pelos copiosos lucros que as companhias esperam obter. Compreende-se, assim, que o que um profano consideraria uma banalidade — a luta pela posse de duas ou três riscas sobrepostas e coloridas de determinada forma — adquira contornos dramáticos quando a disputa ocorre no contexto do vestuário desportivo.

4. No mundo da alta competição o triunfo das estrelas proporciona a melhor publicidade às empresas de camisolas e sapatilhas de desporto que as patrocinam, pagando obviamente muito dinheiro; no entanto, existiram corredores que, até em grandes distâncias, ganhavam descalços, como o etíope Abebe Bikila ( 3 ).

II — Quadro jurídico

5. A título preliminar, importa precisar que face à semelhança do conteúdo da Directiva 89/104/CEE ( 4 ) (a seguir «directiva») com o do Regulamento n.o 40/94 sobre a marca comunitária (a seguir «regulamento») ( 5 ) parece oportuno, a fim de interpretar a directiva, trazer à colação alguns acórdãos do Tribunal de Justiça relativos às disposições do referido regulamento ( 6 ).

6. O artigo 2.o da directiva, intitulado «Sinais susceptíveis de constituir uma marca», admite o registo de todos os sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente as palavras, incluindo os nomes de pessoas, desenhos, letras números, a forma do produto ou da respectiva embalagem, na condição de que tais sinais sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas.

7. O artigo 3.o, com o título «Motivos de recusa ou de nulidade», enumera taxativamente esses motivos no seu n.o 1: Será recusado o registo ou ficarão sujeitos a declaração de nulidade, uma vez efectuados, os registos relativos: a) Aos sinais que não possam constituir uma marca; b) As marcas desprovidas de carácter distintivo; c) As marcas constituídas exclusivamente por sinais ou indicações que possam servir, no comércio, para designar a espécie, a qualidade, a quantidade, o destino, o valor, a proveniência geográfica ou a época de produção do produto ou da prestação do serviço, ou outras características dos mesmos; d) As marcas constituídas exclusivamente por sinais ou indicações que se tenham tornado usuais na linguagem corrente ou nos hábitos leais e constantes do comércio; e) Aos sinais constituídos exclusivamente: — pela forma imposta pela própria natureza do produto, — pela forma do produto necessária à obtenção de um resultado técnico, — pela forma que confira um valor substancial ao produto; […]»

8. O n.o 3 deste mesmo artigo 3.o regula a denominada aquisição de capacidade diferenciadora através da utilização do símbolo, nos seguintes termos: «Não será recusado o registo de uma marca ou este não será declarado nulo nos termos do n.o 1, alínea b), c) ou d), se, antes da data do pedido de registo e após o uso que dele foi feito, a marca adquiriu um carácter distintivo. Os Estados-Membros podem prever, por outro lado, que o disposto no primeiro período se aplicará também no caso em que o carácter distintivo tiver sido adquirido após o pedido de registo ou o registo.»

9. Sob o título «Direitos conferidos pela marca», o artigo 5.o da directiva descreve o leque de poderes que assistem ao detentor do direito de propriedade industrial; em especial, os seus n.os 1 e 2 dispõem o seguinte: «1. A marca registada confere ao seu titular um direito exclusivo. O titular fica habilitado a proibir que um terceiro, sem o seu consentimento, faça uso na vida comercial: a) De qualquer sinal idêntico à marca para produtos ou serviços idênticos àqueles para os quais a marca foi registada; b) De um sinal relativamente ao qual, devido à sua identidade ou semelhança com a marca e devido à identidade ou semelhança dos produtos ou serviços a que a marca e o sinal se destinam, exista, no espírito do público, um risco de confusão que compreenda o risco de associação entre o sinal e a marca. 2. Qualquer Estado-Membro poderá também estipular que o titular fique habilitado a proibir que terceiros façam uso, na vida comercial, sem o seu consentimento, de qualquer sinal idêntico ou semelhante à marca para produtos ou serviços que não sejam semelhantes àqueles para os quais a marca foi registada, sempre que esta goze de prestígio no Estado-Membro e que o uso desse sinal, sem justo motivo, tire partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio da marca ou os prejudique.»

10. Em contrapartida, a directiva dedica o seu artigo 6.o à «Limitação dos efeitos da marca»; o n.o 1, relevante no contexto da presente questão prejudicial, determina que: «1. O direito conferido pela marca não permite ao seu titular proibir a terceiros o uso, na vida comercial: a) Do seu próprio nome e endereço; b) De indicações relativas à espécie, à qualidade, à quantidade, ao destino, ao valor, à proveniência geográfica, à época de produção do produto ou da prestação do serviço ou a outras características dos produtos ou serviços; c) Da marca, sempre que tal seja necessário para indicar o destino de um produto ou serviço, nomeadamente sob a forma de acessórios ou peças sobressalentes, desde que esse uso seja feito em conformidade com práticas honestas em matéria industrial ou comercial.»

III — Matéria de facto e questões prejudiciais

11. Com base em sete registos internacionais e do Benelux, a Adidas AG é titular neste último território de uma série de marcas figurativas constituídas por três riscas verticais paralelas de largura idêntica, apostas a todo o comprimento das costas, no contorno dos ombros, das mangas, das calças e nas costuras laterais de uma peça de vestuário, numa cor contrastante com a cor de base da peça de vestuário. O registo protege os sinais para peças de vestuário desportivo e informal.

12. A referida sociedade alemã, que tinha concedido uma licença exclusiva para a distribuição dos seus produtos no Benelux à sua filial Adidas BV (a seguir, ambas «Adidas»), invoca os seus direitos face às empresas do sector têxtil Marca Mode, C&A, H&M e Vendex (a seguir, referidas globalmente, «quatro empresas recorridas»), que também possuem estabelecimentos nos Países Baixos.

13. Em 1986, a Adidas descobriu que a Marca Mode e a C&A tinham começado a vender vestuário para ginástica e informal que ostentava duas riscas verticais paralelas, cuja cor contrastava com a cor de base das peças (preto sobre branco).

14. Antes dos litígios, as partes mantiveram sem dúvida alguns contactos na medida em que se infere do despacho de reenvio do presente pedido prejudicial que, antes de se envolverem numa batalha judicial, a Marca Mode e a C&A recusaram cessar a utilização das riscas verticais paralelas de tipo claramente diferente.

15. Numa providência cautelar apresentada contra a H&M e numa acção intentada contra a Marca Mode e a C&A, ambas submetidas ao Rechtbank Breda (a seguir «Rechtbank»), a recorrente no recurso de cassação solicitou, invocando a violação dos seus direitos de propriedade industrial, a proibição da utilização e o abandono de um sinal que consiste na marca figurativa de três riscas ou de qualquer outro sinal semelhante ao padrão figurativo da Adidas, como as duas riscas acima descritas utilizadas pelas quatros empresas recorridas.

16. Tanto a H&M como a Marca Mode, a C&A e a Vendex opuseram-se a essas pretensões. Em primeiro lugar, deduzindo reconvenção e, depois, numa acção em separado, as quatro empresas recorridas solicitaram ao Rechtbank que reconhecesse o seu direito a utilizarem duas riscas como elemento decorativo em vestuário desportivo e informal.

17. O juiz da providência cautelar, por sentença de 2 de Outubro de 1997, e o Rechtbank que julgava os processos principais, em sentença interlocutória de 13 de Outubro de 1998, consideraram que os direitos de marca da Adidas tinham sido lesados em determinados aspectos.

18. As quatro empresas recorridas interpuseram então recursos de cada uma das sentenças para o Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (tribunal de segunda instância de Hertogenbosch; a seguir «Gerechtshof»), que os apensou oficiosamente.

19. Por acórdão de 29 de Março de 2005, o referido órgão jurisdicional julgou improcedentes os pedidos da Adidas, os que a Marca Mode e a C&A deduziram em reconvenção e os das quatro empresas recorridas formulados em acção separada, anulando além disso a sentença de 2 de Outubro de 1997.

20. O Gerechtshof considerou que as práticas comerciais das quatro empresas recorridas não lesavam os direitos de marca invocados pela Adidas, mas não se pronunciou sobre o uso das duas riscas devido ao facto de os pedidos, por serem demasiado genéricos, ignorarem que o âmbito da protecção de uma marca não é estático, estando antes sujeito a determinadas circunstâncias que variam em função do tempo e do espaço, o que reveste uma especial relevância para apreciar a infracção.

21. Na opinião do Gerechtshof, a marca das três riscas não podia ser considerada, desde a sua origem, uma marca forte porque, em si mesma, apresenta um carácter pouco distintivo. Contudo, em 1996, na sequência dos esforços publicitários da Adidas, o símbolo adquiriu capacidade distintiva, pelo uso, passando a gozar de uma protecção mais ampla. Mas essa protecção não devia abranger outros padrões com riscas nem padrões singelos de risca, pois estes devem estar disponíveis para terceiros, uma vez que são sinais correntes que, por natureza, não se prestam a uma monopolização.

22. A Adidas interpôs recurso para o Hoge Raad do acórdão proferido pelo Gerechtshof, por o considerar errado. Embora reconheça a importância da disponibilidade para terceiros que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, tem de ser levada em conta na ponderação dos motivos de recusa absoluta do artigo 3.o da Directiva 89/104, a Adidas recusava uma nova discussão sobre o significado do imperativo de acessibilidade para apreciar a defesa de que a marca goza quando o sinal não está abrangido por um dos motivos de recusa do referido artigo 3.o

23. O Hoge Raad reconhece, para efeitos do recurso, que a marca das três riscas da Adidas tem um elevado carácter distintivo devido à sua grande utilização; em contrapartida, tem dúvidas quanto ao âmbito da tutela de uma marca constituída por um sinal que, na sua origem, não tinha carácter distintivo, nos termos do artigo 3.o, n.o 1, alínea c), da Directiva 89/104, e que o obteve na sequência da sua utilização, tendo depois sido registado; em especial, pretende saber se é necessário ponderar o interesse geral em não se restringir indevidamente a disponibilidade de alguns sinais para os restantes operadores que oferecem os produtos ou serviços em causa (Freihaltebedürfnis).

24. Face a essas circunstâncias, o Hoge Raad suspendeu a instância para formular as seguintes questões prejudiciais: «1. Para definir o alcance da protecção de uma marca composta por um sinal que não tem carácter distintivo ab origine ou por uma indicação que corresponde às definições do artigo 3.o, n.o 1, alínea c), da directiva, mas que adquiriu a natureza de marca mediante um processo de familiarização do público e foi registado enquanto tal, deve-se ter em conta o interesse geral em não restringir indevidamente a disponibilidade de determinados sinais para os restantes operadores que oferecem os produtos ou serviços em causa (Freihaltebedürfnis)? 2. Em caso de resposta afirmativa à primeira questão: é relevante, para esse efeito, que os sinais referidos, cuja disponibilidade deve ser mantida, sejam apreendidos pelo público relevante como sinais distintivos de produtos ou como simples elementos decorativos de um produto? 3. Em caso de resposta afirmativa à primeira questão: é ainda relevante, para esse efeito, que o sinal impugnado pelo titular da marca seja desprovido de carácter distintivo na acepção do artigo 3.o, n.o 1, alínea b), da directiva, ou que se componha de uma indicação descrita no artigo 3.o, n.o 1, alínea c), da referida directiva?»

IV — Tramitação processual no Tribunal de Justiça

25. O pedido de decisão prejudicial deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 21 de Fevereiro de 2007. Apresentaram observações escritas, no prazo fixado no artigo 23.o do Estatuto do próprio Tribunal de Justiça, a Marca Mode, a H&M, a Adidas, os Governos italiano e do Reino Unido e a Comissão das Comunidades Europeias.

26. Compareceram na audiência, que teve lugar em 6 de Dezembro de 2007, os representantes da Adidas, da Marca Mode e da H&M, bem como os agentes do Governo italiano, do executivo do Reino Unido e da Comissão, para expor oralmente as suas alegações.

V — Análise das questões prejudiciais

A — Apresentação

27. A decisão de reenvio suscita questões relativas ao alcance da protecção das marcas. A resposta a dar exige que se examinem os contornos do exercício dos direitos conferidos por este título de propriedade industrial nos artigos 5.o e 6.o da directiva.

28. Decorre dos autos que o sinal em causa adquiriu carácter distintivo devido à utilização feita pela Adidas, sendo-lhe por isso aplicáveis as disposições relativas aos sinais que, na acepção do artigo 3.o, n.o 1, alíneas b), c) e d), da directiva, não podem ser registados.

29. No entanto, na medida em que o Hoge Raad confere especial destaque ao imperativo da disponibilidade enquanto critério hermenêutico de eventual utilidade para interpretar as referidas disposições, assume particular relevância para a solução do litígio o artigo 6.o, n.o 1, alínea b), da directiva, uma vez que inclui quer o regime dos limites ao direito da marca quer determinadas concomitâncias na sua redacção com a do artigo 3.o, n.o 1, alínea c), da directiva, que se ocupa dos sinais descritivos.

30. Neste contexto, importa chamar a atenção do órgão jurisdicional de reenvio para a necessidade de esclarecer se o sinal da Adidas no processo principal se inscreve na alínea b) ou na alínea c) do n.o 1 do artigo 3.o da directiva, uma vez que, contrariamente a esta última, o motivo de recusa do registo, ou de nulidade, se for caso disso, previsto na primeira dessas alíneas não encontrou acolhimento nas limitações ao direito da marca a que se refere o artigo 6.o, n.o 1. Daqui se infere que o resultado não é o mesmo se o sinal era ab origine desprovido de carácter distintivo [âmbito do artigo 3.o, n.o 1, alínea b) da directiva] ou se descrevia alguma das características do produto [alínea c) do mesmo artigo]. Mas, dada a sua natureza factual, essa averiguação compete em exclusivo ao Hoge Raad ou, caso não possa no âmbito do recurso de cassação pronunciar-se sobre os factos, ao juiz a quo.

31. Dada a estreita relação entre estas hipóteses, compartilho da opinião do Governo italiano no interesse em as abordar conjuntamente, dando maior destaque à primeira, com a qual o órgão jurisdicional neerlandês pretende saber, no essencial, se o interesse geral em manter a disponibilidade de um sinal concreto constitui um elemento interpretativo do alcance dos direitos conferidos pela marca ao seu titular num processo por violação desse título de propriedade industrial.

32. Apesar das repetidas alusões ao imperativo de disponibilidade, o Tribunal de Justiça ( 7 ) nunca efectuou, salvo erro ou omissão da minha parte, um estudo aprofundado deste instituto jurídico de origem alemã, o que me leva a fazer uma análise mais desenvolvida, indo além da mera definição que apresentei noutras conclusões.

B — Preliminar: quanto ao imperativo de disponibilidade

1. Origem: o direito alemão

33. Nas conclusões do processo Koninklijke ( 8 ), refiro-me ao «chamado imperativo de disponibilidade da doutrina alemã», à luz do qual existem, «além dos impedimentos relativos à possível falta de carácter distintivo, outras considerações de interesse público que aconselham que se limite o acesso ao registo de determinados sinais para que possam ser usados livremente pelo conjunto dos operadores» ( 9 ).

34. Realço, assim, por um lado, a sua origem alemã, utilizando o seu nome nessa língua («Freihaltebedürfnis») ( 10 ) e, por outro, a sua estreita relação com o interesse geral. No entanto, para um melhor entendimento deste princípio de direito nacional e do seu significado no sistema comunitário, importa aprofundar a sua evolução nos dois ordenamentos jurídicos.

35. O rastreio do início do Freihaltebedürfnis leva-nos ao tempo em que estava em vigor a Warenzeichengesetz (antiga lei alemã relativa às marcas, a seguir «WZG») ( 11 ). Na prática considerava-se que o seu § 4, n.o 2, primeiro parágrafo, tinha um conteúdo demasiado limitado dado que apenas proibia o registo dos sinais compostos exclusivamente por números, letras ou palavras que contivessem indicações sobre a espécie, a época, o lugar da produção, as qualidades, o fim, o preço, a quantidade ou o peso da mercadoria ( 12 ).

36. Para resolver algumas dificuldades, desenvolveu-se uma jurisprudência que ampliava o âmbito dos sinais que não podiam ser registados a todos aqueles cuja atribuição individual como monopólio se considerava contrária aos interesses dos concorrentes ( 13 ); esse entendimento repercutia-se no exame dos pedidos de marca, uma vez que a rejeição baseada no imperativo de disponibilidade dispensava o instituto alemão das patentes e marcas de averiguar o carácter distintivo do sinal pretendido ( 14 ).

37. A interpretação tradicional alemã acrescentava três adjectivos ao princípio de disponibilidade, exigindo que fosse concreto, actual e sério ( 15 ). Por essas qualidades entendia-se que o postulado devia aplicar-se apenas aos produtos ou serviços previstos no pedido de inscrição (concretização), não representar uma mera hipótese ou um risco potencial, ainda que se pudesse admitir um perigo futuro baseado em factos previsíveis e certos (actualidade), e revestir um elevado grau de gravidade e importância (seriedade) ( 16 ).

38. Decorria desta jurisprudência e desta prática administrativa ( 17 ) alemãs, que incumbia ao requerente de uma marca provar o carácter distintivo do sinal e a recusa da sua reserva para o uso de todos os concorrentes ( 18 ).

39. Em suma, no direito alemão das marcas, o Freihaltebedürfnis tinha-se convertido num requisito de aplicação não escrito ( 19 ), de índole jurisprudencial que acrescia às condições legais impostas pela WZG.

40. A alteração legislativa ocorrida em 1995 com a entrada em vigor da nova lei alemã das marcas em 1 de Janeiro desse ano, moldada à imagem da directiva, influenciou a redacção do artigo 4.o, n.o 2, da WZG, passando os motivos de recusa absoluta a estar previstos no artigo 8.o da nova lei.

2. Incompatibilidade com o direito comunitário

41. Em 1997, o Landgericht München I (tribunal de recurso n.o 1 de Munique) remeteu ao Tribunal de Justiça as questões prejudiciais do processo Windsurfing Chiemsee ( 20 ). Não é de estranhar que, à luz do texto da lei de 1995, o órgão jurisdicional bávaro se interrogasse, entre outros aspectos, acerca da compatibilidade do Freihaltebedürfnis com o artigo 3.o, n.o 1, alínea c), da directiva.

42. Como é sabido, o litígio girava em torno das indicações de proveniência geográfica, o que não retira alcance nem contundência à afirmação do Tribunal de Justiça de que «[…] a aplicação do artigo 3.o, n.o 1, alínea c), da directiva não depende da existência de um imperativo de disponibilidade […] concreto, actual ou sério na acepção da jurisprudência alemã […]» ( 21 ), declaração que não passou despercebida à doutrina alemã ( 22 ).

43. No entanto, o Tribunal de Justiça não rejeitou em absoluto a teoria do Freihaltebedürfnis na medida em que reconheceu a sua ligação com o interesse geral que subjaz à disposição cuja interpretação era pedida pelo referido tribunal de Munique ( 23 ). Tem assim fundamento o entendimento de que a exclusão do registo dos sinais descritivos ou de indicações na acepção do artigo 3.o, n.o 1, alínea c), da directiva, serve o objectivo de impedir a sua monopolização para não pôr em causa a legítima expectativa da sociedade em usá-los sem restrições ( 24 ).

44. De então para cá, a jurisprudência comunitária salientou reiteradamente a necessidade de aplicar o princípio da disponibilidade, inerente ao interesse geral, e direccionou-o no sentido do objectivo da referida disposição de manter livre a utilização de um sinal ou de uma indicação, ao decidir sobre a admissão do seu registo ( 25 ), alargando esse entendimento às alíneas b) e e) do próprio artigo 3.o ( 26 ).

45. Importa terminar aqui o estudo do imperativo de disponibilidade, na medida em que não é necessário determo-nos em aspectos menores que nada acrescentariam ao debate da questão prejudicial do Hoge Raad e que poderiam prejudicar a compreensão destas conclusões. Falta, agora, com os conhecimentos pertinentes adquiridos sobre este instituto jurídico, analisar o artigo 6.o da directiva, indagando em que medida é que acolhe essa figura pretoriana como parte do interesse geral.

C — Interpretação do artigo 6.o, n.o 1, da directiva

46. Antes de iniciar o exame desta disposição, cabe salientar que não concordo que se deva procurar a solução do processo principal limitando a análise das questões prejudiciais à interpretação do artigo 5.o da directiva, como defendem nas alegações as recorrentes e o Governo do Reino Unido.

47. Não ignoro a ligação lógica e sistemática que existe entre os referidos artigos 5.o e 6.o da directiva, cuja influência hermenêutica na resolução final é provável, mas não se deve esquecer o artigo 6.o, n.o 1, quando se trata precisamente de verificar as fronteiras do exercício do ius prohibendi do titular da marca, de acordo com o título desse artigo ( 27 ). Além disso, a abundante jurisprudência relativa ao artigo 5.o da directiva seria insuficiente para responder ao órgão jurisdicional de reenvio, que, sem o referir, invoca o artigo 6.o dessa regulamentação comunitária.

48. O artigo 5.o da directiva enuncia os direitos do titular da marca. Existem dois argumentos para excluir, neste âmbito, a aplicação do imperativo de disponibilidade: em primeiro lugar, a origem do Freihaltebedürfnis, claramente relacionado com o registo dos sinais e não com a extensão do exercício dos poderes do detentor do símbolo; em segundo lugar, a sistemática da directiva, que regula expressamente os limites desse poder no artigo 6.o, de tal forma que aceitar o princípio alemão para interpretar o artigo 5.o acrescentaria uma condição não escrita, em violação da segurança jurídica e do espírito da norma comunitária.

49. Por outro lado, as evidentes semelhanças e as diferenças reveladas dos respectivos n.os 1 dos artigos 3.o e 6.o da directiva convidam a analisar as duas disposições, mas evitando aprofundar a alínea a) do n.o 1 do artigo 6.o, na medida em que não aborda a substância das questões prejudiciais e está amplamente explicitada na recente jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 28 ).

1. Omissão dos sinais sem carácter distintivo na acepção do artigo 3.o, n.o 1, alínea b), da directiva

50. A comparação desta disposição com o artigo 6.o, n.o 1, revela importantes disparidades, decorrentes do facto de esse artigo 6.o estar relacionado com a impossibilidade da «proibição do uso» da marca por terceiros e não com a recusa do registo de uma indicação similar.

51. Deste modo, o artigo 6.o, n.o 1, entre os sinais cujo uso o titular do direito de propriedade industrial não pode proibir inclui o nome [alínea a)], os símbolos descritivos [alínea b)] e a utilização da marca para indicar o destino [alínea c)], desde que «esse uso seja feito em conformidade com práticas honestas em matéria industrial ou comercial».

52. Falta referir os sinais que não têm carácter distintivo na acepção do artigo 3.o, n.o 1, alínea b). Como o n.o 3 do artigo 3.o permite o registo desse tipo de sinais, é possível concluir que o carácter distintivo adquirido pelo uso sana o vício original da ausência de carácter distintivo e que o legislador premeia o esforço do titular da marca para ultrapassar esse obstáculo, permitindo-lhe opor-se à sua utilização por outros operadores.

53. A causa de tão significativa omissão assenta na tese que defendo desde há algum tempo, embora no âmbito do regulamento ( 29 ): que as considerações de interesse público que aconselham a restringir o registo de determinados sinais para que estes possam estar à disposição de todos os operadores (imperativo de disponibilidade), não podem ser tidas em conta no âmbito do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do regulamento [artigo 3.o, n.o 1, alínea b), da directiva].

54. Este entendimento baseia-se na finalidade do motivo absoluto de recusa que estas normas consagram que é a de vedar o registo dos sinais que não tenham carácter distintivo concreto, ou seja, daqueles que um consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado, não é capaz de identificar como indicadores fiáveis de uma determinada origem empresarial, na medida em que, como correctamente se afirmou, os sinais genéricos são o oposto da marca ( 30 ).

55. As alíneas c), d) e e), do artigo 7.o, n.o 1, do regulamento (as mesmas alíneas do artigo 3.o, n.o 1, da directiva) baseiam-se no interesse público para evitar que determinados operadores se apropriem de sinais úteis de um ponto de vista estético e técnico ou adequados para descrever o produto em si, as suas qualidades reais ou presumidas e outras características, como o lugar de origem ou habituais na linguagem corrente ou nos hábitos leais e constantes do comércio.

56. Todavia, tal protecção não deve ser alargada aos sinais que, não sendo descritivos, não possuem, por outras razões, um carácter distintivo específico. Não seria lógico invocar um qualquer interesse geral em manter no domínio público sinais que não são adequados para indicar a origem empresarial dos bens ou serviços que designam. Consequentemente, uma vez culminado o esforço de um comerciante em obter a partir de um sinal insignificante uma marca reconhecida pelo público, devido ao seu uso ou à sua publicidade, o cunho do direito de propriedade industrial impõe a sua recompensa pelo facto de ter conseguido anular a ausência de carácter distintivo do seu sinal, habilitando-o a cumprir a função de informar acerca da origem empresarial dos produtos ou serviços. A transferência da bagatela para o âmbito da propriedade imaterial é feita através do artigo 3.o, n.o 3, da directiva.

57. Tudo o que até agora referimos seria útil ao Hoge Raad se este considerar, tendo em atenção a distinção factual mencionada no n.o 30 das presentes conclusões, que, inicialmente, as três riscas da Adidas não tinham carácter distintivo na acepção do artigo 3.o, n.o 1, alínea b), da directiva. Se, pelo contrário, entender que a referida marca fornece uma indicação sobre as qualidades do produto, há que aprofundar a análise do artigo 6.o, n.o1, alínea b), da directiva.

2. Alcance da alínea b) do n.o 1 do artigo 6.o da directiva

58. A interpretação deste preceito exige uma breve recapitulação das decisões do Tribunal de Justiça que a ele se referem.

a) Análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça

59. Assim, no acórdão BMW ( 31 ), o Tribunal de Justiça analisou a ratio legis desta disposição e considerou que esta ia no sentido de conciliar a protecção dos direitos de marca com a livre circulação de mercadorias e a livre prestação de serviços no mercado comum, para que possam desempenhar o seu papel de elemento essencial do sistema de concorrência não falseado que o Tratado pretende estabelecer e manter ( 32 ).

60. Segundo o Tribunal de Justiça, é necessário conciliar o exercício dos direitos conferidos ao titular do direito de propriedade industrial com os objectivos do Tratado que visam uma concorrência empresarial ordenada e cabal.

61. No processo Windsurfing Chiemsee, já referido, o órgão jurisdicional de reenvio não se questionava, na realidade, sobre a interpretação do artigo 6.o, n.o 1, alínea b), mas sim sobre a sua eventual incidência na interpretação do artigo 3.o, ambos da directiva. O Tribunal de justiça não reconheceu essa incidência, mas descreveu o raio de acção da primeira disposição, tendo depois acrescentado que o artigo 6.o, n.o 1, alínea b), não confere a terceiros o uso de um nome geográfico como marca, antes se limita a garantir que eles possam utilizá-lo de modo descritivo, ou seja, como indicação relativa à proveniência geográfica, na condição de a utilização ser feita em conformidade com práticas honestas em matéria industrial ou comercial ( 33 ).

62. Esta interpretação assenta no facto de a utilização pelos concorrentes do sinal descritivo que foi registado estar sujeita à condição de não se efectuar como marca e de respeitar as práticas leais do comércio ( 34 ).

63. Relativamente à metodologia a seguir na aplicação do artigo 6.o, n.o 1, alínea b), o acórdão Gerolsteiner Brunnen esclareceu alguns aspectos. Depois de observar que essa disposição não faz qualquer distinção entre os usos das indicações que menciona, chamou a atenção para a sua função: para que tal indicação se enquadre no âmbito de aplicação do referido artigo, basta que se refira a uma das características aí enumeradas, como a proveniência geográfica ( 35 ). Essa subsunção, como questão de facto que é, incumbe ao órgão jurisdicional nacional, que deve proceder a uma apreciação global de todas as circunstâncias pertinentes ( 36 ).

64. Além disso, importa recordar que a acção de terceiros é apreciada à luz do critério das «práticas honestas», que constitui, segundo jurisprudência constante ( 37 ), a expressão de uma obrigação de lealdade face aos interesses legítimos do titular da marca, em especial, a de não desacreditar ou depreciar essa marca ( 38 ).

65. De todas estas decisões não se infere nenhum comentário sobre a ligação do artigo 6.o, n.o 1, alínea b), da directiva ao imperativo de disponibilidade. Essa carência de decisões é em parte compensada por dois acórdãos, um no âmbito da marca comunitária e outro no debate sobre o registo das cores em si mesmas.

66. No primeiro desses processos ( 39 ), o advogado-geral F. G. Jacobs relaciona o imperativo de disponibilidade com o âmbito do artigo 12.o do regulamento (alter ego do artigo 6.o da directiva) ( 40 ); no essencial, o acórdão «Baby-Dry» seguiu as conclusões ( 41 ), deduzindo da conjugação dos artigos 7.o e 12.o do regulamento (artigos 3.o e 6.o da directiva) que o objectivo da proibição de registo como marca de sinais ou de indicações exclusivamente descritivos é o de evitar que sejam registados sinais ou indicações que, em virtude de se identificarem com modalidades habituais de designação dos produtos ou serviços em causa ou das respectivas características, não permitiriam o preenchimento da função de identificação da empresa que os coloca no mercado e seriam, por isso, desprovidos do carácter distintivo que essa função pressupõe ( 42 ).

67. No segundo desses processos, o acórdão Libertel, o Tribunal de Justiça aproximou-se timidamente do Freihaltebedürfnis. Depois de admitir, no âmbito do direito comunitário das marcas, «um interesse geral em não restringir indevidamente a disponibilidade das cores para os restantes operadores», não acolheu uma alegação da Comissão que, guiada provavelmente pelas conclusões referidas no número anterior, defendia que o espírito do imperativo de disponibilidade estava presente no artigo 6.o da directiva ( 43 ).

68. O Tribunal de Justiça detectou nesse argumento o perigo de defender um controlo mínimo dos motivos absolutos de recusa previstos no artigo 3.o da directiva, quando do exame do pedido de registo, cujos erros seriam compensados pelos limites ao exercício dos direitos de marcas por força do imperativo de disponibilidade do referido artigo 6.o Para o Tribunal de Justiça, essa proposta equivalia a transferir o controlo desses motivos de recusa das autoridades competentes no momento do registo para os órgãos jurisdicionais, abordagem que considerou incompatível com o sistema da directiva, que assenta num controlo prévio e não num controlo a posteriori ( 44 ).

69. Em resumo, o Tribunal de Justiça não se pronunciou sobre o imperativo de disponibilidade como critério hermenêutico do artigo 6.o da directiva, uma vez que nos números resumidos nos pontos anteriores apenas rejeitou um argumento da Comissão que defendia a aplicação desse instituto jurídico de origem germânica exclusivamente nos limites dessa disposição, mas não emitiu qualquer juízo sobre a sua aplicação como critério para a limitação dos direitos do titular da marca.

70. Consequentemente, há que encontrar uma solução jurídica para essa questão.

b) Tese proposta

71. Já referi as concomitâncias que existem entre os artigos 3.o, n.o 1, e 6.o, n.o 1, da directiva. Salientei também a diferença sistemática que os separa, uma vez que o primeiro regula o acesso ao registo, ao passo que o segundo define o exercício do ius prohibendi do titular de um sinal.

72. Contudo, não pode passar despercebida a extraordinária semelhança do conteúdo das respectivas alíneas c) e b) dos dois artigos. À excepção da expressão «constituídas exclusivamente» do artigo 3.o, n.o 1, alínea c), a redacção é idêntica.

73. Essa diferença explica-se porque, dizendo o artigo 3.o respeito ao registo, conclui-se a contrario sensu que se podem registar sinais complexos que integrem, entre outros aspectos, indicações descritivas na acepção da alínea c) desse mesmo artigo; em contrapartida, essa exclusividade perde toda a relevância no exercício dos direitos do titular da marca nos termos do artigo 6.o, que apenas visa manter ao alcance de todos esse sinal subsumível em algum dos pressupostos previstos no n.o 1, alínea c). Relativamente aos restantes elementos da marca complexa, aplica-se sem reservas o artigo 5.o da directiva.

74. Além disso, do ponto de vista sistemático, o artigo 6.o, n.o 1, alínea b), enquadra-se num conjunto de três componentes da directiva a que pertencem também o exame dos motivos de recusa do registo e o da nulidade. Deste modo, no momento de verificar se um sinal se enquadra em alguma das categorias de indicações previstas no artigo 6.o, n.o 1, alínea b), nada na directiva obriga a mitigar as suas consequências para o sinal registado relativamente às do pedido de registo ou ao motivo que determina a nulidade, com base no artigo 3.o, n.o 1, alínea c).

75. Arrisco-me mesmo a defender que não há sequer que fazer uma interpretação restritiva do artigo 6.o unicamente com base no argumento de que é uma norma limitativa de direitos, a saber os que são conferidos pelo artigo 5.o da directiva. O que este caso tem de fora do comum é que se desfrute da titularidade de um sinal que, em bom rigor, seria acessível a todos. O facto de depois ter sido monopolizado, por fazer parte de uma marca complexa ou por erro ( 45 ), não pode ser invocado em prejuízo dos outros operadores económicos, que pretendem utilizar livremente essas menções descritivas, nem do outro grupo de pessoas afectadas pela referida disposição — os consumidores — que exigem a informação transparente e verdadeira que essas indicações lhes devem precisamente propiciar ( 46 ).

76. O sacrifício que se exige ao titular do direito de propriedade industrial por força do artigo 6.o, n.o 1, alínea b), obriga o juiz a procurar um equilíbrio entre os direitos que o artigo 5.o da directiva confere a esse titular e os direitos antagónicos dos restantes operadores e dos consumidores, mas não a aplicar mecanicamente a regra da interpretação restritiva das normas limitadoras de direitos.

77. Este entendimento, além de encontrar apoio na doutrina ( 47 ), conjuga-se perfeitamente com a referida jurisprudência do Tribunal de Justiça relativamente à ratio legis da norma e ao seu objectivo de conciliar a protecção dos direitos da marca com os princípios fundamentais do mercado comum, permitindo que a marca possa cumprir o seu papel de elemento essencial do sistema de concorrência não falseado ( 48 ), sem esquecer que os concorrentes não estão autorizados a usar a indicação como marca própria, mas apenas com fins descritivos ( 49 ).

78. Por conseguinte, todos estes argumentos militam a favor da conveniência de satisfazer o interesse geral, através do imperativo de disponibilidade, e também ao analisar o artigo 6.o, n.o 1, alínea b), da directiva.

79. De resto, esta apreciação não parece ser incompatível com os n.os 57 e seguintes do acórdão Libertel, nos quais, como já referi, o Tribunal de Justiça não se pronunciou sobre se o Freihaltebedürfnis devia ser tido em conta no quadro do artigo 6.o da directiva. O Tribunal limitou-se a rebater um argumento da Comissão que limitava o seu campo de acção unicamente ao âmbito desse artigo.

80. Em suma, a resposta que proponho para as questões prejudiciais deve incidir na necessidade de invocar o imperativo de disponibilidade para determinar o alcance da protecção de uma marca constituída por um sinal correspondente a uma das indicações previstas no artigo 3.o, n.o 1, alínea c), da directiva, quando tenha adquirido carácter distintivo devido ao uso e tenha sido registada. Em contrapartida, não há que recorrer a esse princípio quando o sinal não tenha carácter distintivo ab origine, na acepção da alínea b) do mesmo artigo, tendo-o adquirido posteriormente pelo uso.

81. Por último, relativamente à segunda questão colocada pelo Hoge Raad, importa salientar que a percepção que o público tenha do sinal sujeito ao imperativo de disponibilidade apenas tem uma certa relevância na fase anterior, isto é, para determinar se pode ser relacionado com uma das indicações do artigo 6.o, n.o1, alínea b), da directiva.

82. Se o consumidor médio lhe atribuir uma função decorativa, não relacionará o sinal com a origem empresarial dos produtos ou serviços, pelo que não cumprirá o seu principal objectivo, comprometendo o seu valor como marca ( 50 ); se, por outro lado, do sinal se deduzir a origem dos bens e dos serviços, acontecerá o contrário.

83. No entanto, uma vez apurado que corresponde a qualquer indicação ou característica na acepção do artigo 6.o, n.o 1, alínea b), da directiva, não se vislumbra que a percepção do consumidor possa exercer alguma influência na interpretação do interesse geral.

84. Consequentemente, com a solução proposta para a primeira questão prejudicial não teria que se analisar o argumento da H&M que defende a aplicação do Freihaltebedürfnis, pelo menos relativamente aos sinais registados antes da entrada em vigor da directiva. Neste sentido aponta a prática liberal seguida pelos registos no Benelux na altura em que vigorava o direito de marcas não harmonizado, mas essa disposição integra o âmbito da nulidade das marcas sem carácter distintivo, distante do exercício dos direitos conferidos pelo artigo 5.o da directiva e da sua limitação em virtude do artigo 6.o, n.o 1, alínea b). Portanto, tendo em conta o resultado da minha análise, não necessito de aprofundar a apreciação da segunda questão.

VI — Conclusão

85. À luz das reflexões anteriores, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao Hoge Raad declarando que: «Para definir o alcance da protecção de uma marca composta por um sinal que corresponde a uma das indicações descritas no artigo 3.o, n.o 1, alínea c), da Primeira Directiva 89/104/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que harmoniza as legislações dos Estados-Membros em matéria de marcas, mas que adquiriu carácter distintivo pelo uso e foi registado, deve-se ter em conta o interesse geral em não se restringir indevidamente a disponibilidade de determinados sinais para os restantes operadores que oferecem produtos ou serviços semelhantes. Em contrapartida, quando esse mesmo sinal não tiver carácter distintivo ab origine, tendo-o adquirido posteriormente pelo uso, os direitos do titular da marca não devem ser apreciados à luz do imperativo de disponibilidade.»

( 1 ) Língua original: espanhol.

( 2 ) Em matéria de marcas participou nos processos que deram lugar aos seguintes acórdãos: de 22 de Junho de 2000, Marca Mode (C-425/98, Colect., p. I-4861) e de 23 de Outubro de 2003, Adidas-Salomon AG e Adidas Benelux (C-408/01, Colect., p. I-12537). Relativamente ao regime aduaneiro comunitário, acórdão de 14 de Outubro de 1999, Adidas (C-223/98, Colect., p. I-7081).

( 3 ) Descalço, ganhou uma medalha de ouro da maratona nos Jogos Olímpicos de Verão de Roma, em 1960, e voltou a ganhar em Tóquio, em 1964, mas desta vez com calçado adequado. Não está provado se corria descalço para ser mais rápido ou para chamar a atenção para a pobreza do continente de que era originário, uma vez que foi o primeiro campeão africano na história das olimpíadas da era moderna (http://pt.wikipedia.org/wiki/Abebe_Bikila). Outros heróis desportivos igualaram a sua proeza e, actualmente, alguns abissínios como Haile Gebrselassie continuam a treinar descalços (http://www.elmundo.es/1997/02/24/deportes/24N0150.html).

( 4 ) Primeira Directiva do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados-Membros em matéria de marcas (JO L 40, p. 1).

( 5 ) Regulamento (CE) n.o 40/94 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (JO L 11, p. 1), alterado pelo Regulamento (CE) n.o 3288/94 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1994, com vista à aplicação dos acordos concluídos no âmbito do «Uruguay Round» (JO L 349, p. 83), e, por último, pelo Regulamento (CE) n.o 422/2004 do Conselho, de 19 de Fevereiro de 2004 (JO L 70, p. 1).

( 6 ) Concretamente, os artigos 4.o, 7.o, 9.o e 12 desse regulamento.

( 7 ) Por exemplo, e fundamentalmente, nos acórdãos de 4 de Maio de 1999, Windsurfing Chiemsee (C-108/97 e C-109/97, Colect., p. I-2779); de 19 de Setembro de 2002, DKV (C-104/00 P, Colect., p. I-7561); de 8 de Abril de 2003, Linde e o. (C-53/01, C-54/01 e C-55/01, Colect., p. I-3161); e de 29 de Abril de 2004, Henkel/IHMI (C-456/01 P e C-457/01 P, Colect., p. I-5089).

( 8 ) Apresentadas em 31 de Janeiro de 2002 no processo Koninklijke KPN Nederland (acórdão de 12 de Fevereiro de 2004, C-363/99, Colect., p. I-1619).

( 9 ) N.o 52 das conclusões referidas na nota anterior.

( 10 ) A doutrina alemã utiliza indistintamente essa expressão, por exemplo, Sosnitzas, O./Fröhlich, S. — «Freihaltebedürfnis bei mehrdeutigen Zeichen — Unterschiede in der Beurteilung durch EuGH, BGH und BPatG?»Markenrecht, 09/2006, pp. 383 e segs., e a variante «Freihaltungsbedürfnis», verbigratia: Bender, A. — «Absolute Eintragungshindernisse — Art. 7 GMV» em Ekey, F./Klippel, D. — Heidelberger Kommentar zum Markenrecht, Ed. C. F. Müller, Heidelberg, 2003, p. 893.

( 11 ) A lei de 1936 foi alvo de uma reforma substancial em 1968 (Bekanntmachung de 2 de Janeiro de 1968; BGB1. I, p. 1/129), versão imediatamente anterior à nova lei, a Markenrechtsreformgesetz de 25 de Outubro de 1994 (BGB1. I, p. 3082).

( 12 ) Sigo as explicações de Ströbele, P. — «Vom Freihaltungsbedürfnis zum Allgemeininteresse im Markenrecht», em Ahrens, H.-J./Bornkamm, J. e Kunz-Hallstein, H.-P. — Festschrift für Eike Ullmann, Ed. juris GmbH, Saarbrücken, 2006, pp. 425 e segs., 426. O referido autor acrescenta que o Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal) alemão estendeu o princípio ao artigo 8.o, n.o 2, parágrafo 2, da WZG.

( 13 ) V., sobre a evolução da teoria do Freihaltebedürfnis Fezer, K.-H., Markenrecht, Ed, C. H. Beck, 2.a ed., Munique, 1999, p. 402.

( 14 ) Ströbele, P., op. cit., p. 427.

( 15 ) Eisenführ, G. — «Artikel 12» em Eisenführ, G./Schennen, D. — Gemeinschaftsmarkenverordnung — Kommentar, Ed. Heymanns, Colónia, 2003, p. 230.

( 16 ) Fezer, K.-H., op. cit., pp. 401 e segs., descreve pormenorizadamente todos estes aspectos.

( 17 ) O Bundespatentgerichtshof (Tribunal Federal de Patentes e Marcas) também adoptava as directrizes decretadas pelo Bundesgerichtshof.

( 18 ) Lobato, M. — Comentario a la Ley 17/2001, de marcas, Ed. Thomson — Civitas, 2.a ed., Pamplona, 2007, p. 238.

( 19 ) Ströbele, P., op. cit., p. 429.

( 20 ) Referido na nota 7.

( 21 ) N.o 35 do acórdão Windsurfing Chiemsee, já referido.

( 22 ) Fezer, K.-H., op. cit., p. 402, tinha posto em causa a vigência da jurisprudência alemã relativa ao Freihaltebedürfnis antes do acórdão Windsurfing Chiemsee.

( 23 ) N.os 26 e 27 do acórdão Windsurfing Chiemsee.

( 24 ) Ströbele, P., op.cit., p. 431.

( 25 ) Relativamente à alínea c) do n.o 1 do artigo 3.o da directiva, para além dos já referidos acórdãos Windsurfing Chiemsee e Linde, v. os acórdãos de 6 de Maio de 2003, Libertel (C-104/01, Colect., p. I-3793, n.o 52), e de 12 de Fevereiro de 2004, Henkel (C-218/01, Colect., p. I-1725, n.os 40 e 41).

( 26 ) Relativamente à alínea b) do n.o 1 do artigo 3.o da directiva, além do acórdão Henkel/IHMI, já referido, v., também, acórdão de 16 de Setembro de 2004, SAT.1/IHMI (C-329/02, Colect., p. I-8317, n.os 26 e 27); relativamente à alínea e) desse artigo, além do acórdão Libertel, já referido, o acórdão de 18 de Junho de 2002, Philips (C-299/99, Colect., p. I-5475, n.o 80).

( 27 ) Referido no n.o 10 das presentes conclusões.

( 28 ) Acórdão de 11 de Setembro de 2007, Céline (C-17/06, Colect., p. I-7041, n.os 29 e segs.).

( 29 ) As seguintes considerações constam das conclusões que apresentei em 6 de Novembro de 2003, no processo Henkel/IHMI, já referido, em especial, nos n.os 48 e 78 a 82.

( 30 ) Fernádez-Nóvoa, C. — El sistema comunitario de marcas, Ed. Montecorvo, Madrid, 1995, p. 119, referindo-se à doutrina americana que contrapõe os termos «género» e «marca» como excluindo-se reciprocamente.

( 31 ) Acórdão de 23 de Fevereiro de 1999 (C-63/97, Colect., p. I-905).

( 32 ) N.o 62 do acórdão BMW que, por sua vez, remete para o acórdão de 17 de Outubro de 1990, Hag GF, dito «HAG II» (C-10/89, Colect., p. I-3711, n.o 13).

( 33 ) N.o 28 do acórdão Windsurfing Chiemsee.

( 34 ) Este entendimento foi recente confirmado no acórdão de 25 de Janeiro de 2007, Adam Opel (C-48/05, Colect. p. I-1017, n.o 43).

( 35 ) Acórdão de 7 de Janeiro de 2004 (C-100/02, Colect., p. I-691, n.o 19).

( 36 ) Acórdão Gerolsteiner Brunnen, já referido, n.o 26.

( 37 ) Acórdão de 17 de Março de 2005, Gilette Company e Gilette Group Finland (C-228/03, Colect., p. I-2337, n.o 41) (a seguir «Gilette»); bem como acórdãos já referidos BMW, n.o 61; e Gerolsteiner Brunnen, n.o 24.

( 38 ) Acórdão Gilette, n.o 44.

( 39 ) Acórdão de 20 de Setembro de 2001, Procter & Gamble/IHMI, dito «Baby-Dry» (C-383/99 P, Colect., p. I-6251).

( 40 ) N.os 77 e segs. das suas conclusões.

( 41 ) Nesta apreciação estou de acordo com Eisenführ, G., op. cit., p. 230.

( 42 ) N.o 37 do acórdão Baby-Dry.

( 43 ) N.os 57 e segs. do acórdão Libertel.

( 44 ) N.os 58 e 59 do acórdão Libertel.

( 45 ) Foi sugerido, com razão, que a grande quantidade de pedidos de marcas conduz a um registo indevido de sinais genéricos ou descritivos, devido à celeridade com que se deve responder aos pedidos; Hacker, Fint. — «§ 23» em Ströbele, P./Hacker, F. — Markengesetz, Ed. Heymanns, 8.a ed., Colónia, 2006, p. 917.

( 46 ) Tem razão ao referir-se neste âmbito aos utilizadores, apesar de o fazer ao comentar o artigo 33.o da lei de marcas espanhola, Fernández-Nóvoa, C. — Tratado sobre Derecho de marcas, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 367.

( 47 ) Defenderam, com maior cautela, a avaliação dessa limitação dos direitos do titular da marca em consonância com o imperativo de disponibilidade: Eisenführ, G., «Artikel 7», em Eisenführ, G/Schennen, D., op. cit., pp. 113 e segs.; e Fezer, K.-H., op. cit., p. 402.

( 48 ) Acórdãos, já referidos, BMW, n.o 62, e Gerolsteiner Brunnen, n.o 16.

( 49 ) Acórdão Windsurfing Chiemsee, n.o 28.

( 50 ) Acórdão Adidas-Salomon e Adidas Benelux, já referido, n.os 39 a 41.