Conclusões do advogado-geral Jacobs apresentadas em 30 de Janeiro de 2003. - Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) contra Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. - Pedido de decisão prejudicial: Tribunale amministrativo regionale per il Lazio - Itália. - Direito da concorrência - Legislação nacional anticoncorrencial - Competência da autoridade nacional de controlo da concorrência para declarar inaplicável essa legislação - Condições de inimputabilidade às empresas dos comportamentos contrários à concorrência. - Processo C-198/01.



Colectânea da Jurisprudência 2003 página I-08055



Conclusões do Advogado-Geral

Introdução

1. O presente processo refere-se ao alcance de um princípio firmemente estabelecido no direito comunitário, a chamada «excepção de ordem pública». Segundo este princípio, empresas acusadas de violação das normas sobre concorrência dos artigos 81.° CE ou 82.° CE podem alegar que a sua conduta não entra no âmbito dessas normas quando seja exigida pela legislação nacional ou quando o próprio enquadramento legal nacional tenha eliminado qualquer possibilidade de actuação concorrencial da sua parte.

2. O que está principalmente em causa no presente processo é a questão de saber se o direito comunitário autoriza, ou mesmo obriga, uma autoridade nacional da concorrência, que investiga a conduta de certas empresas, a não aplicar - por ser contrária ao Tratado - legislação nacional que exige que essas empresas desenvolvam actividades anticoncorrenciais e, por conseguinte, a afastar - retroactivamente e/ou para o futuro - a imunidade em relação a sanções que, de outro modo, elas deviam gozar com base na excepção de ordem pública. Uma questão adicional é a de saber se um quadro regulamentar nacional que interfere substancialmente com o papel da concorrência deixa alguma margem para uma conduta autónoma por parte das empresas em causa, que possa restringir ainda mais a concorrência no mercado relevante.

3. Estas questões suscitam-se em processos em que um consórcio de produtores italianos de fósforos impugna a decisão da autoridade competente italiana, a Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (a seguir «Autorità Garante» ou «Autoridade»), na qual esta última declarou a legislação que aprova e regula a operação do consórcio como sendo contrária aos artigos 10.° CE e 81.° CE, considerou que o consórcio e os seus membros tinham violado o artigo 81.° CE ao atribuírem quotas de produção e ordenou ao consórcio e aos seus membros que parassem com as infracções verificadas.

A legislação que rege a produção e a venda de fósforos em Itália

4. Através do Decreto real n.° 560, de 11 de Março de 1923 (a seguir «decreto real»), o órgão legislativo italiano adoptou um novo regime de produção e venda de fósforos, criando um consórcio de determinados produtores nacionais de fósforos, o Consorzio Industrie Fiammiferi (a seguir «CIF» ou «consórcio»), concedendo-lhe um monopólio fiscal (relativo à cobrança e ao pagamento de uma imposição sobre a produção) e um monopólio comercial (relativo ao direito exclusivo de produzir e vender fósforos no mercado italiano). No âmbito deste sistema, o Estado era responsável pela fixação do preço dos fósforos a retalho, enquanto o CIF era responsável pela atribuição de quotas de produção aos seus membros.

5. Ao longo do tempo, o regime foi sujeito a alterações substanciais, que alargaram tanto a qualidade de membro do consórcio (autorizando a admissão de novos membros, apenas sujeitos à atribuição de uma licença de produção) como o mercado (autorizando tanto a produção de fósforos por produtores não membros do consórcio como importações de outros Estados-Membros). Contudo, certos aspectos importantes do sistema mantêm-se em vigor.

6. Nos termos do artigo 4.° da última versão do acordo entre o CIF e o Estado italiano (a seguir «acordo de 1992») , que regula a actividade do consórcio, as quotas de produção devem ainda ser distribuídas entre os membros por um comité especial (a seguir «comité do artigo 4.° »), que é designado pelo conselho de administração do consórcio. O comité inclui três representantes das empresas membros e um representante do consórcio, é presidido por um funcionário do Monopoli di Stato (a seguir «conselho dos monopólios estatais») e toma as suas decisões por maioria de votos. As suas decisões são comunicadas ao e aprovadas pelo conselho dos monopólios estatais. Além disso, certas transacções, incluindo a transferência de quotas, devem ser comunicadas ao Ministério das Finanças e aprovadas por este. As regras do CIF determinam que as quotas de produção devem ser atribuídas «tomando em conta as partes percentuais existentes». O cumprimento destas quotas é controlado por outro comité (a seguir «comité CIF»), composto por três membros designados pelo conselho de administração do consórcio, que, no princípio da cada ano, apresenta propostas à administração do consórcio para o programa de fornecimento de fósforos pelos membros do consórcio.

7. O acordo de 1992 não alterou significativamente os aspectos relativos à fixação de preços do sistema. Pelo Decreto-Lei n.° 331, de 30 de Agosto de 1993 (a seguir «Decreto-Lei n.° 331») , contudo, o órgão legislativo italiano adoptou novas regras sobre impostos específicos de consumo e outros impostos indirectos. O artigo 29.° deste decreto-lei determina que o produtor e o importador são directamente responsáveis pelo pagamento da imposição sobre a produção. De acordo com o tribunal de reenvio, esta norma aboliu o monopólio fiscal do consórcio. No que respeita ao monopólio comercial, parece que ele foi abolido já em 1983, quando a proibição de os não membros do consórcio produzirem e venderem fósforos em Itália foi abolida. A inscrição no consórcio continuou obrigatória, contudo, pelo menos até o monopólio fiscal ser abolido em 1993. Porém, há posições diferentes quanto à natureza obrigatória ou voluntária da inscrição no CIF, mesmo depois dessa data, em relação aos produtores de fósforos que já eram membros antes de ter terminado o monopólio fiscal.

A decisão da Autorità Garante

8. Até 1996, a Autorità Garante era competente apenas para aplicar a lei italiana da concorrência, não a lei da concorrência comunitária. Desde a entrada em vigor da Lei n.° 52, de 6 de Fevereiro de 1996 (a seguir «Lei n.° 52/1996»), contudo, passou também a ser competente para aplicar os artigos 81.° , n.° 1, CE, e 82.° CE.

9. Agindo com base numa denúncia de um produtor alemão de fósforos, que alegava dificuldades na distribuição do seu produto no mercado italiano, a Autorità Garante iniciou uma investigação, em Novembro de 1998, para determinar se os artigos 81.° CE e 82.° CE tinham sido infringidos. O objectivo da investigação foi rapidamente alargado para abranger, em especial, o acordo entre o CIF e um dos principais produtores europeus de fósforos, a Swedish Match SA, nos termos do qual o CIF tinha alegadamente decidido adquirir à Swedish Match uma certa quantidade de fósforos correspondente a uma percentagem predeterminada do consumo doméstico italiano.

10. Em 13 de Julho de 2000, a Autoridade adoptou a sua decisão final. A Autoridade considerou que, embora a conduta adoptada pelos participantes no mercado italiano de fósforos resultasse mais ou menos directamente do quadro legal que tinha regido o sector desde o decreto real, era também parcialmente resultado de decisões de negócios autónomas.

11. Nesse momento, distinguiu entre a participação das empresas membros do consórcio antes e depois da entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 331, em 1994.

12. Após observar que esse decreto, conjuntamente com o acordo de 1992, tinha abolido de facto os monopólios fiscal e comercial do consórcio, a Autoridade concluiu que, a partir de 1994, a participação no CIF era mais voluntária do que obrigatória e que a conduta dos seus membros devia, por conseguinte, ser considerada o resultado de decisões de negócios autónomas, pelas quais eles deviam ser considerados responsáveis.

13. Em contraste, no que respeita ao período anterior a 1994, a análise era mais complexa. O próprio contexto legal tinha, ao limitar e ao controlar a produção e o escoamento no mercado, restringido a concorrência. Mais ainda, ao exigir ao CIF que atribuísse quotas de produção aos seus membros, tinha-lhe exigido que tomasse decisões contrárias ao artigo 81.° , n.° 1, CE.

14. A Autorità Garante considerou então que i) até 1994, o quadro legal, na medida em que exigia a participação no consórcio para poder produzir e vender fósforos em Itália, constituía um «escudo legal» («copertura legal») para condutas (do CIF e dos seus membros) que, de outro modo, seriam proibidas; ii) o quadro legal tinha «de deixar de ser aplicado por qualquer juiz ou Administração Pública», uma vez que era contrário aos artigos 3.° , alínea g), 10.° CE e 81.° , n.° 1, CE; e iii) que essa não aplicação «implicaria» («implicherebbe») o afastamento do escudo legal.

15. Consequentemente, a Autoridade declarou que, «em todo o caso», ou seja, independentemente de qualquer determinação do impacto do quadro legal em vigor, a conduta dos membros do CIF e, em especial, o poder de distribuir quotas de produção entre si podiam ser apreciados nos termos do artigo 81.° CE. Por conseguinte, observou que os programas anuais preparados pelo comité CIF e pela administração do consórcio, fixando a produção total e as quotas individuais dos membros, contrariavam o artigo 81.° , n.° 1, CE. Além disso, a aplicação do artigo 81.° , n.° 1, CE ao funcionamento do comité do artigo 4.° não podia ser excluída por, embora o artigo 4.° do acordo de 1992 determinasse a obrigação de decidir a produção, não indicar os critérios nem os procedimentos a seguir. Elementos como a composição do comité do artigo 4.° , o facto de este tomar decisões por maioria de voto e o conteúdo efectivo das suas decisões, que aparentemente correspondiam às exigências dos representantes da indústria, mostravam que as decisões eram atribuíveis ao CIF e, em especial, aos seus membros. Finalmente, o facto de todas as decisões de atribuição de produção serem notificadas ao Estado italiano e por este autorizadas não impedia a aplicação do direito da concorrência .

16. A Autoridade continuou analisando se os critérios usados pelo CIF para atribuir as quotas de produção podiam efectivamente restringir a concorrência para além das restrições já resultantes das obrigações impostas pela lei italiana. O apoio em quotas «históricas» e a recorrência de trocas e de transferências de quotas entre os produtores, que favoreciam a cristalização das posições no mercado e a sobrevivência de empresas ineficientes, e, finalmente, o compromisso dos membros em reduzirem as suas quotas de produção respectivas, de modo a garantir a um grande concorrente estrangeiro uma quota para as suas importações, criaram restrições na concorrência que iam para além das já provocadas pela obrigação legal de atribuir quotas de produção. A margem de discricionariedade que o CIF tinha para desempenhar as suas obrigações legais devia ter sido exercida de modo a não restringir ainda mais a concorrência existente. A investigação mostrou, portanto, que a conduta adoptada pelo CIF e pelos seus membros caía sob a alçada do artigo 81.° , n.° 1, alíneas b) e c), que proíbe os acórdãos, respectivamente, de «[l]imitar[em] ou controlar[em] a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos» e de «[r]epartir[em] os mercados ou as fontes de abastecimento».

17. Com estes fundamentos, a Autorità Garante decidiu inter alia que:

«a) a existência e o funcionamento do CIF, tal como regulados pelo Decreto real n.° 560, de 11 de Março de 1923, e pelo acordo a este anexo, com as últimas alterações nele introduzidas pelo decreto do Ministério das Finanças de 5 de Agosto de 1992, eram contrários aos artigos 3.° , alínea g), 10.° e 81.° , n.° 1, CE na medida em que, até 1994, exigiram ao CIF e às empresas membros deste que adoptassem uma conduta anticoncorrencial, em violação do artigo 81.° , n.° 1, CE, e, consequentemente, permitiram e facilitaram essa conduta;

b) em todo o caso, o CIF e as empresas seus membros adoptaram decisões como um consórcio e celebraram acordos que - na medida em que o seu objectivo era definir procedimentos e mecanismos para atribuição, aos membros do consórcio, da produção de fósforos a serem comercializados pelo CIF, de modo a impor restrições na competição adicionais às provocadas pela legislação respectiva - constituíam conduta anticoncorrencial, em violação do artigo 81.° , n.° 1, CE;

c) o CIF e a Swedish Match SA tinham celebrado um acordo relativo à atribuição da produção de fósforos e à distribuição do produto entre si através do CIF, que constituía uma conduta anticoncorrencial, em violação do artigo 81.° , n.° 1, CE;

[...]

e) o CIF, as empresas seus membros e a Swedish Match SA deviam acabar com a aplicação e a continuação das violações verificadas e absterem-se de qualquer acordo similar em objecto ou efeito [...]».

O processo principal e o despacho de reenvio

18. O CIF intentou uma acção de anulação da decisão da Autoridade no Tribunale amministrativo regionale del Lazio (a seguir «Tribunale amministrativo regionale»).

19. Nesse tribunal, o CIF fez, inter alia, as seguintes alegações, todas impugnadas pela Autoridade:

1) A Autoridade não tinha poderes para determinar a validade da legislação adoptada pelo Estado italiano, como fez na alínea a) da parte operativa da decisão. Essa competência não lhe tinha sido conferida pela Lei n.° 52/1996 nem resulta do princípio do primado do direito comunitário. O princípio do primado fornece apenas uma base para uma incidental falta de aplicação do direito nacional, mas não para o directo controlo da compatibilidade da lei nacional com a lei comunitária.

2) A Autoridade interpretou incorrectamente o artigo 29.° do Decreto-Lei n.° 331, que não alterou a natureza obrigatória da inscrição no CIF. A conduta dos membros do CIF, mesmo após a entrada em vigor dessa regra, não pode, por conseguinte, ser atribuída a decisões de negócios feitas em completa independência, e a distinção traçada pela Autoridade entre o período anterior e período posterior à entrada em vigor do decreto-lei tem de ser considerada improcedente.

3) A Autoridade aplicou incorrectamente o artigo 81.° CE, uma vez que a obrigação legal de fixar quotas de produção já criara, por definição, uma situação susceptível de eliminar desde o início toda e qualquer possibilidade de concorrência entre as empresas membros, independentemente dos critérios que pudessem ser adoptados na prática para fixar essas quotas. Qualquer restrição da concorrência resultante da fixação de quotas de produção não podia, por conseguinte, ser atribuída ao CIF nem às empresas seus membros.

20. Embora considere que, por força do princípio do primado do direito comunitário, não apenas os tribunais nacionais mas também as autoridades administrativas devem normalmente deixar de aplicar legislação nacional que esteja em conflito com os artigos 10.° CE e 81.° CE, o Tribunale amministrativo regionale tem, apesar de tudo, dúvidas sobre a questão de saber se, nas circunstâncias específicas do presente caso, a Autoridade tinha poder para deixar de aplicar a legislação que rege o CIF. Isto porque, em seu entender, a falta de aplicação foi feita no exercício dos seus poderes para fazer aplicar a lei («potestà repressiva»). Além disso, a falta de aplicação foi feita in malam partem, ou seja, de modo desvantajoso para as empresas em causa. De acordo com o tribunal de reenvio, nesta situação, i) a falta de aplicação da legislação nacional não constitui uma base para a protecção dos direitos conferidos aos indivíduos pelo direito comunitário, ii) as empresas «protegidas» pela legislação em questão podem ter agido de boa fé, iii) a falta de aplicação in malam partem no exercício dos poderes de fazer aplicar a lei pode estar em conflito com o princípio da certeza jurídica e iv) a única maneira de as empresas em causa evitarem o risco de sanções, ou, em todo o caso, de investigação pela Autoridade, seria recusarem-se, por sua própria iniciativa, a cumprir uma obrigação imposta pela legislação nacional, conduta que, com todos os seus riscos e incertezas, parece problemática.

21. Por despacho de 24 de Janeiro de 2001, o Tribunale amministrativo regionale reenviou, por conseguinte, as seguintes questões para decisão a título prejudicial:

«1) Em presença de circunstâncias em relação às quais um acordo entre empresas provoca efeitos prejudiciais no comércio comunitário, no caso de o mesmo acordo ser imposto ou favorecido por uma medida legislativa nacional, que legitima ou reforça os seus efeitos, com referência específica à determinação dos preços e à repartição do mercado, o artigo 81.° CE impõe ou permite à autoridade nacional designada para a protecção da concorrência não aplicar essa legislação, devendo aplicar uma sanção ou, pelo menos, impedir no futuro o comportamento anticoncorrencial das empresas e, se assim for, com que consequências jurídicas?

2) Uma legislação nacional que remeta para a competência ministerial a determinação do preço de venda de um produto e atribua, além disso, a um consórcio obrigatório entre os produtores o poder de repartir a produção entre as empresas, pode ser considerada, para efeitos da aplicação do artigo 81.° , n.° 1, CE, uma legislação que deixa subsistir a possibilidade de uma concorrência susceptível de ser impedida, restringida ou falseada por comportamentos autónomos das empresas?»

22. Foram apresentadas observações escritas pelo CIF, pela Autoridade e pela Comissão, que igualmente se fizeram representar na audiência.

Quanto à primeira questão

Argumentos das partes

23. O primeiro argumento adiantado pelo CIF baseia-se nos princípios estabelecidos no acórdão Ladbroke . Neste acórdão, o Tribunal decidiu que «os artigos 85.° e 86.° [actuais artigos 81.° CE e 82.° CE] do Tratado referem-se apenas a comportamentos contrários à concorrência adoptados pelas empresas por sua própria iniciativa». Pelo contrário, «se às empresas é imposto por uma legislação nacional um comportamento contrário à concorrência, ou se esta legislação cria um quadro jurídico que, por si só, elimina qualquer possibilidade de comportamento concorrencial da sua parte, os artigos 85.° e 86.° não são aplicáveis. Numa situação deste tipo, como resulta das referidas disposições, a limitação da concorrência não é causada por comportamentos autónomos das empresas [...]. Pelo contrário, os artigos 85.° e 86.° do Tratado podem ser aplicados se se revelar que a legislação nacional deixa subsistir a possibilidade de existência de concorrência susceptível de ser entravada, limitada ou falseada por comportamentos autónomos das empresas» . Além disso, o Tribunal de Justiça também tornou claro que «a compatibilidade de uma legislação nacional com as regras de concorrência do Tratado não pode ser considerada determinante no âmbito do exame da aplicabilidade dos artigos 85.° e 86.° do Tratado aos comportamentos de empresas que obedecem à referida legislação» . Consequentemente, em tais casos, «a avaliação prévia de uma legislação nacional que tem incidência sobre esses comportamentos só incide [...] sobre a questão de saber se a referida legislação deixa subsistir a possibilidade de existência de concorrência susceptível de ser entravada, limitada ou falseada por comportamentos autónomos da parte das empresas» .

24. Para o CIF, estas afirmações são totalmente transponíveis para o presente caso, que envolve a aplicação descentralizada das regras comunitárias da concorrência pelas autoridades nacionais da concorrência. Consequentemente, o CIF argumenta, em primeiro lugar, que a conduta das empresas investigadas, sendo exigida pela legislação nacional, não era autónoma e, por conseguinte, não era abrangida pelo artigo 81.° CE; além disso, estas empresas não podiam ser obrigadas a ignorar a legislação nacional vinculativa que estava ainda em vigor. Em segundo lugar, a Autoridade devia ter limitado a sua avaliação da legislação italiana à questão de saber se essa legislação impedia o CIF e as empresas seus membros de desenvolverem uma conduta autónoma. Estritamente falando, o acórdão Ladbroke implica que não havia necessidade de a Autorità Garante deixar de aplicar a legislação nacional em apreciação no presente processo. Contudo, o CIF também aceita que, para garantir a eficácia das disposições do Tratado que são «directamente aplicáveis», as Administrações nacionais devem ter o direito de deixar de aplicar a legislação nacional que seja incompatível com aquela, mas apenas «incidentalmente» e com efeitos limitados às partes investigadas e não com efeitos erga omnes.

25. A Autorità Garante alega que o poder, e mesmo a obrigação, de chegar à conclusão de que a legislação que rege o CIF é contrária aos artigos 10.° CE e 81.° CE deriva dos princípios do efeito directo e do primado do direito comunitário, tal como desenvolvidos na jurisprudência, em especial no acórdão Fratelli Costanzo . A Autorità Garante sublinha que, ao chegar a essa conclusão, não exerceu controlo directo da legislação em causa. A declaração de incompatibilidade dessa legislação com os artigos 10.° CE e 81.° CE foi incidental, no contexto de uma investigação da conduta do CIF e dos seus membros. A apreciação do quadro legal relevante foi, contudo, necessária, dado o seu impacto directo na conduta das empresas em causa. A Autoridade alega que a declaração que fez não implica necessariamente falta de aplicação. A fortiori, não implica a anulação ou a revogação dessa legislação, competindo apenas ao poder legislativo nacional revogar ou alterar legislação. Contudo, o efeito e a consequência da declaração, segundo a Autoridade, é de que os órgãos administrativos e os tribunais nacionais chamados a apreciar a legislação nacional em questão são obrigados a deixar de a aplicar e as empresas sob investigação são obrigadas a acabar com comportamentos permitidos por essa legislação.

26. A Autoridade sublinha também que não «condenou» o CIF e os seus membros pela conduta abrangida pelo quadro legal nacional, mas apenas pelas restrições à concorrência adicionais às resultantes da legislação que rege o CIF. Observando que uma característica inerente à aplicação administrativa das regras da concorrência - e, mais geralmente, de qualquer forma de aplicação administrativa - é que a função primária da autoridade nacional competente é garantir não a protecção dos direitos conferidos aos cidadãos mas antes o «interesse público» da aplicação efectiva dessas regras, a Autoridade chama a atenção para as preocupações do tribunal de reenvio relativas à violação da boa fé e da certeza jurídica e à falta de aplicação da legislação nacional in malam partem resumida supra. Em primeiro lugar, a Autoridade observa que, na grande maioria dos casos de falta de aplicação da legislação nacional incompatível com o direito comunitário, os efeitos adversos são uma consequência lógica e frequente dessa falta de aplicação . Analogamente, no que se refere à preocupação de certeza jurídica, a Autoridade afirma que a situação é idêntica a casos em que um tribunal nacional declara a legislação nacional contrária ao direito comunitário e deixa de a aplicar. Finalmente, a Autoridade sublinha que não deixou de ter na devida conta a boa fé das empresas em causa, ao «condenar» apenas a conduta que não era autorizada pela legislação em questão e, em todo o caso, ao não lhes aplicar sanções.

27. A Autorità Garante, contudo, sugeriu também, na audiência, que, mesmo que uma conclusão de que a legislação nacional é incompatível não implique necessariamente qualquer responsabilidade, por parte das empresas em investigação, pela conduta protegida por essa legislação, poderia reconsiderar a decisão de não punir essas empresas se elas continuassem com uma conduta anticoncorrencial, apesar da sua conclusão.

28. A conclusão da Autoridade é de que uma autoridade nacional da concorrência encarregada da aplicação dos artigos 81.° CE e 82.° CE pode, quando investiga a conduta das empresas, apreciar e, se necessário, deixar de aplicar legislação que seja incompatível com os artigos 10.° CE e 81.° CE.

29. A Comissão sugere que, dado o efeito directo e o primado do direito comunitário, uma autoridade nacional da concorrência tem poderes para deixar de aplicar legislação que esteja em conflito com os artigos 10.° CE e 81.° CE. Como o tribunal de reenvio, contudo, parece considerar as consequências adversas dessa falta de aplicação como o principal problema do presente caso. A Comissão acredita, apesar de tudo, ser possível distinguir este caso, em que a aplicação de disposições com efeito directo do Tratado está em causa, da jurisprudência que rejeita a possibilidade de as directivas poderem impor obrigações aos particulares . Em especial, a Comissão considera que nenhuma norma do direito nacional ou comunitário impede as obrigações e responsabilidades dos particulares derivarem de normas comunitárias que sejam directamente aplicáveis erga omnes. Esse princípio foi expressamente aceite pelo Tribunal de Justiça no que se refere aos regulamentos e deve aplicar-se a fortiori a disposições do Tratado, tais como os artigos 10.° CE e 81.° CE. Quanto aos efeitos legais destas disposições no presente caso, a Comissão considera que eles se limitam aos destinatários da decisão, uma vez que a Autoridade não procurou privar a legislação nacional dos seus efeitos legais. Além disso, a Comissão parece sugerir que a aplicabilidade do artigo 10.° CE, conjugado com o artigo 81.° CE, pressupõe uma conduta das empresas em causa que, embora imposta pela legislação em apreciação, seja, apesar de tudo, o resultado de «decisões de negócios autónomas». A Comissão sublinha então que pode muito bem haver duas infracções distintas: uma, aos artigos 10.° CE e 81.° CE, que é atribuível aos Estado, e outra, ao artigo 81.° CE, pela qual são responsáveis as empresas em causa.

30. A Comissão sugere que seja dada à primeira questão a resposta de que os artigos 10.° CE e 81.° CE não impedem a Autoridade de deixar de aplicar legislação nacional que seja incompatível com esses artigos, mesmo que essa falta de aplicação produza efeitos adversos nas empresas em investigação.

Clarificação da relevância e âmbito da questão reenviada

31. O tribunal de reenvio pergunta se os artigos 10.° CE e 81.° CE exigem ou permitem que uma autoridade nacional da concorrência deixe de aplicar legislação nacional que impõe ou favorece um acordo entre empresas (ele próprio contrário ao artigo 81.° CE) e puna a conduta anticoncorrencial das empresas em causa ou, pelo menos, a proíba para o futuro.

32. A relevância desta questão para o processo pendente no tribunal nacional parece basear-se em duas presunções: em primeiro lugar, que a Autoridade deixou de aplicar a legislação que rege o CIF e, em segundo lugar, que, com base nessa falta de aplicação, puniu a conduta do CIF e/ou dos seus membros ou proibiu-a para o futuro.

33. Em primeiro lugar, contudo, não é minimamente clara a conclusão de que a Autorità Garante, efectivamente, «deixou de aplicar» a legislação em causa.

34. No n.° 175 da sua decisão, a Autorità Garante declarou, em termos gerais, que essa legislação devia «deixar de ser aplicada por qualquer juiz ou órgão da administração pública», sem declarar o que ela própria iria fazer ou deveria fazer no presente caso. De facto, no n.° 176, utilizou o modo condicional e declarou que a falta de aplicação da legislação «implicaria» («implicherebbe») o afastamento da «cobertura» legal fornecida pela legislação. Além disso, na parte decisória, alínea a), declara simplesmente que a legislação nacional contraria os artigos 10.° CE e 81.° CE, sem desenvolver as consequências desse conflito, tanto para a decisão como para futuros litígios ou procedimentos administrativos. A alínea b) da decisão diz apenas respeito à conduta do CIF e dos seus membros que restringiu a concorrência para além das restrições já atribuíveis à legislação em causa. Contudo, embora a alínea e) da parte decisória exija às empresas que parem com «as infracções verificadas», não se vê claramente de que infracções se trata nem, em especial, se elas se referem apenas ao comportamento que vai para além do que o quadro legal exigia [de acordo com a alínea b)] ou também ao «protegido» pela legislação [o que foi considerado incompatível na alínea a)].

35. Subsistem, por conseguinte, dúvidas quanto à questão de saber se a alínea a) da parte operativa da decisão constitui apenas um depoimento declarativo sem consequências directas para o caso ou se, pelo contrário, a declaração pode afectar as empresas investigadas e, por conseguinte, ser, ou pelo menos ter a intenção de ser, uma falta de aplicação. As alegações da Autoridade parecem apontar no último sentido.

36. Mais ainda, não parecem ter sido aplicadas sanções às empresas em causa, tendo a única determinação sido a de acabar com as infracções provadas. Consequentemente, é ainda duvidoso se a referência na questão ao poder para aplicar sanções não é hipotética.

37. Se este entendimento das duas referidas afirmações estiver correcto, a relevância da primeira questão reenviada pode ser posta em causa.

38. Contudo, a decisão da Autorità Garante é ambígua no ponto que se refere à falta de aplicação ou à proibição, e as observações por escrito, tanto do CIF como da Comissão, parecem basear-se num entendimento da decisão que é similar ao entendimento que subjaz à questão do tribunal de reenvio. Além disso, como tentarei demonstrar, as preocupações que resultam da possível imposição de sanções são também relevantes quando a autoridade nacional da concorrência tenha apenas emitido uma ordem para acabar com o comportamento anticoncorrencial. Isto verifica-se no presente caso, em que, na audiência, a Autorità Garante sugeriu que poderá muito bem reconsiderar a sua decisão de não impor sanções, se as empresas em causa não aceitarem a sua posição . Por conseguinte, é necessário, em minha opinião, responder à primeira questão reenviada pelo Tribunale amministrativo regionale.

39. Em todo o caso, de acordo com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o artigo 234.° CE baseia-se numa clara separação de funções entre os tribunais nacionais e o Tribunal de Justiça. De acordo com essa separação de funções, não compete ao Tribunal de Justiça, mas ao tribunal nacional, estabelecer os factos que deram origem ao litígio e determinar as consequências que eles têm para a decisão que tem de proferir . Além disso, compete apenas ao tribunal nacional que tem que decidir o litígio determinar, tanto a necessidade de uma decisão a título prejudicial como a relevância das questões que submete ao Tribunal de Justiça .

40. Para respeitar esta separação de funções e, ao mesmo tempo, para dar uma resposta útil ao tribunal nacional, tratarei da questão reenviada, examinando, em particular, se, em termos de direito comunitário, uma autoridade nacional da concorrência pode ou deve

- deixar de aplicar legislação nacional contrária aos artigos 10.° CE e 81.° CE e, nessa base, punir comportamentos anticoncorrenciais passados de empresas que, em princípio, estavam protegidas por essa legislação;

- deixar de aplicar legislação contrária aos artigos 10.° CE e 81.° CE e, nessa base, proibir para o futuro comportamentos anticoncorrenciais de empresas que, em princípio, deveriam ser protegidas por essa legislação.

41. Antes de entrar nestas questões, é, porém, necessário identificar a origem do problema no presente processo.

A questão central

42. Em meu entender, a questão central do presente processo não é a de saber se uma autoridade nacional da concorrência pode, ou em circunstâncias adequadas deve, deixar de aplicar legislação nacional que contraria o direito comunitário. Em princípio, está estabelecido que todos os tribunais nacionais assim devem proceder, sempre que as disposições comunitárias tenham efeito directo. De facto, isso resulta do efeito directo do direito comunitário e do primado do direito comunitário sobre o direito nacional. O poder, ou dever, de deixar de aplicar legislação nacional que contraria o direito comunitário aplica-se não só a tribunais nacionais mas também, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a «todos os órgãos da Administração» .

43. Na jurisprudência do Tribunal de Justiça, está também bem estabelecido que, embora os artigos 81.° CE e 82.° CE, lidos isoladamente, se refiram apenas à conduta das empresas e não abranjam medidas adoptadas pelos Estados-Membros em legislação ou regulamento, estas disposições, conjugadas com o dever de cooperação nos termos do artigo 10.° CE, exigem aos Estados-Membros que não adoptem nem mantenham em vigor medidas, mesmo de natureza legislativa ou regulamentar, que possam tornar ineficazes as regras da concorrência aplicáveis às empresas . Assim sucederia se, inter alia, um Estado-Membro devesse exigir ou favorecer a adopção de acordos, decisões ou práticas concertadas contrárias ao artigo 81.° CE, reforçar os seus efeitos, ou retirar à sua própria legislação o seu carácter oficial, delegando em operadores privados a responsabilidade da tomada de decisões que afectam a esfera económica .

44. Parece, por conseguinte, claro que, pelos menos, os tribunais nacionais terão competência para, ou, em circunstâncias adequadas, serão obrigados a, deixar de aplicar uma disposição da legislação nacional quando, por exemplo, essa legislação impeça uma parte num processo civil ou administrativo de exercer os direitos conferidos pelo artigo 81.° CE, tanto contra outra parte privada como contra uma autoridade pública.

45. De igual modo, parece claro que uma autoridade nacional da concorrência, ao investigar comportamentos adoptados por empresas nos termos do artigo 81.° CE, pode chegar à conclusão, se essa conduta tiver sido imposta por legislação nacional, de que a legislação era contrária ao, ou incompatível com o artigo 10.° CE, conjugado com o artigo 82.° CE.

46. Contudo, a questão central do presente caso não é saber se uma autoridade nacional da concorrência pode chegar a essa conclusão de incompatibilidade, mas sim se ela pode expor empresas ao risco de sanções por uma conduta que é exigida pela legislação nacional.

47. Aqui é útil distinguir entre a possível imposição de sanções pelo passado ou para o futuro.

Sanções pelo passado

48. Parece claro, para além de qualquer dúvida, que uma conclusão de incompatibilidade não pode expor empresas a quaisquer penalidades relativas a uma conduta passada, quando essa conduta era exigida pela legislação nacional. Isso iria não apenas contra a excepção de ordem pública, tal como estabelecida no acórdão Ladbroke , como contrariaria princípios fundamentais do direito comunitário, nomeadamente o princípio da certeza jurídica e a conexa punição retroactiva de comportamentos (nulla poena sine lege).

49. Além disso, preocupações em relação à certeza jurídica suscitam-se também noutros dois aspectos. Em primeiro lugar, num tal caso, as empresas seriam confrontadas com duas obrigações conflituantes, com o risco de consequências adversas qualquer que fosse a sua opção. Em segundo lugar, como foi salientado pelo CIF na audiência, a definição dos deveres das empresas nos termos do direito comunitário depende da interpretação de princípios complexos resultantes da aplicação conjugada dos artigos 10.° CE e 81.° CE.

50. É certo que as empresas que optem, por sua própria iniciativa, por ignorar a legislação nacional, poderão, se perseguidas judicialmente, invocar, como defesa, a incompatibilidade dessa legislação com as disposições do Tratado que têm efeito directo. Mas, por todas as razões que acabamos de referir, não podem, em meu entender, ter de, por se tratar de uma obrigação legal, ignorar essa legislação, enquanto ela estiver em vigor e não tiver sido revogada pelo órgão legislativo. Os princípios do efeito directo e do primado do direito comunitário não podem ser entendidos como exigindo às empresas, sob ameaça de severas sanções, que ignorem as suas obrigações impostas pela legislação nacional. Sustentar isso, significaria, com efeito, impor às empresas o dever de aplicar o direito comunitário que antes compete à Comunidade e às autoridades nacionais.

51. Além disso, não se deve esquecer que, num caso como o presente, a responsabilidade pela violação do direito comunitário não é imputável às empresas em causa, mas ao Estado-Membro que adoptou ou manteve a legislação em questão.

52. Os mesmos princípios devem aplicar-se, em meu entender, quer as sanções que possam ser aplicadas pelas autoridades nacionais, por violação do direito comunitário da concorrência em questão, sejam classificadas como criminais quer como administrativas. Estando as empresas expostas ao risco de elevadas multas por violação das regras da concorrência e sendo o objectivo das multas retributivo e preventivo, os mesmos princípios fundamentais devem aplicar-se quer o processo que leva à aplicação das multas seja de natureza administrativa quer seja de natureza criminal.

53. Estes princípios devem prevalecer sobre qualquer argumento baseado na eficácia do direito comunitário da concorrência, uma vez que as exigências de eficácia continuam sujeitas a princípios que são fundamentais à noção do papel do direito e que incluem o princípio da certeza jurídica e o da nulla poena. Em todo o caso, a eficácia do direito comunitário da concorrência pode muito bem ser promovida pela declaração de incompatibilidade por uma autoridade nacional da concorrência: pode esperar-se que essa declaração dê ao Estado-Membro um forte incentivo para revogar a legislação em causa; e pode fornecer a base para pedidos de indemnização contra o Estados-Membro, apresentados pelos prejudicados pela legislação.

54. Os argumentos supra não são afectados pela necessidade, actualmente cada vez mais reconhecida, de uma maior descentralização na aplicação do direito comunitário da concorrência, que pode exigir às autoridades nacionais da concorrência que exerçam cada vez mais poderes até aqui exercidos pela Comissão. A Comissão nunca teve poder para deixar de aplicar a legislação nacional. Também não tem poder para aplicar sanções a empresas por condutas exigidas pela legislação nacional, tal como a excepção de ordem pública torna claro.

Sanções para o futuro

55. As considerações supra sobre a certeza jurídica e sobre a excepção de ordem pública aplicam-se também quando, como aparentemente sucede no presente caso, uma autoridade nacional da concorrência proíba condutas anticoncorrenciais para o futuro. De facto, pode assumir-se que uma tal proibição é susceptível de ser assegurada através de sanções. Como foi expressamente reconhecido pela Autoridade, a falta de aceitação da sua posição, que é implicitamente reforçada por uma proibição, pode levá-la a reconsiderar a sua decisão de não aplicar sanções .

56. Em tal caso, portanto, a excepção de ordem pública seria inteiramente relevante.

57. Além disso, independentemente, claro, da questão da retroactividade, suscitar-se-iam as mesmas preocupações quanto ao princípio da certeza jurídica.

58. Embora possa certamente ser conferida a uma autoridade nacional da concorrência competência para declarar a legislação nacional incompatível com o direito comunitário, não considero que tal declaração resolva a situação da incerteza jurídica para as empresas em causa. Estas ainda seriam apanhadas entre Cila e Caribdis, sob a forma de duas obrigações legais conflituantes, ficando expostas, em caso de infracção a uma delas, a consequências adversas.

59. Contudo, o caso pode ser diferente se uma declaração oficial tiver afastado qualquer dúvida a respeito das obrigações das empresas em causa. Assim pode suceder quando, por exemplo, a incompatibilidade da legislação nacional com o direito comunitário tiver sido definitivamente declarada por um tribunal nacional, se necessário, após reenvio para o Tribunal de Justiça. Em tal caso, a protecção concedida pela excepção de ordem pública seria removida e as empresas podiam ser consideradas responsáveis pela sua conduta anticoncorrencial.

60. Pelas razões expostas, considero que o Tribunal deve decidir, em resposta à primeira questão, que o direito comunitário impede uma autoridade nacional da concorrência de deixar de aplicar legislação que seja incompatível com o artigo 10.° CE, conjugado com o artigo 81.° , n.° 1, CE, na medida em que essa falta de aplicação conduza quer à imposição de sanções às empresas, por comportamentos passados, quer à proibição para o futuro, acompanhada da possibilidade de imposição de sanções. Contudo, esta conclusão não impede uma autoridade nacional da concorrência de declarar que a legislação nacional em questão é incompatível com o direito comunitário.

Quanto à segunda questão

61. No âmbito da sua segunda questão, o tribunal de reenvio pergunta se, para efeitos de aplicação do artigo 81.° , n.° 1, CE, é possível considerar que uma legislação nacional, nos termos da qual a competência para fixar os preços a retalho de um produto é delegada no ministério e o poder para distribuir a produção entre as empresas é confiada a um consórcio, ao qual os produtores em causa são obrigados a pertencer, permite a existência de concorrência susceptível de ser afectada, restringida ou distorcida pelo comportamento autónomo dessas empresas.

62. A resposta a esta questão exige, por conseguinte, uma análise do impacto, no funcionamento da concorrência no mercado relevante, de um quadro regulador tal como o que está em exame, que, inter alia, determina a fixação de preços a retalho pelo Estado e exige que um consórcio de produtores atribua quotas de produção aos seus membros. Em especial, o que se tem de verificar é se esse quadro regulador permite qualquer comportamento autónomo anticoncorrencial por parte das empresas, quando estas cumprem o seu dever legal de atribuir quotas de produção.

63. Num reenvio a título prejudicial, o Tribunal de Justiça é chamado a interpretar as normas comunitárias em questão, ao passo que compete ao tribunal nacional aplicá-las aos factos do caso que lhe é submetido. Por conseguinte, remeterei para as circunstâncias factuais do caso apenas na medida em que isso seja necessário para fornecer uma resposta útil à questão que o tribunal de reenvio tem de decidir. A minha preocupação será principalmente clarificar os princípios do direito comunitário, tal como desenvolvidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça, que possam ajudar o Tribunale amministrativo regionale na resolução das questões nele pendentes.

64. Pode ser útil remeter de novo para o acórdão Ladbroke. O princípio subjacente é de que o artigo 81.° CE (e, na realidade, também o artigo 82.° CE) se aplica apenas a comportamentos anticoncorrenciais desenvolvidos por empresas por sua própria iniciativa, uma vez que a restrição da concorrência lhes deve ser imputável. O critério estabelecido pelo Tribunal de Justiça é o de saber se a conduta das empresas é autónoma no sentido de que deve ser possível a estas empresas desenvolverem uma actividade concorrencial. Pelo contrário, como se viu ao examinar a primeira questão , se o comportamento anticoncorrencial for exigido pela lei nacional ou se esta criar um quadro legal que por si só elimina qualquer possibilidade de actividade concorrencial das empresas, então o artigo 81.° CE não é aplicável.

65. Esta abordagem foi aplicada pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão Consiglio Nazionale Spedizionieri Doganali . Depois de salientar que a excepção de ordem pública, na medida em que exclui comportamentos anticoncorrenciais do âmbito do artigo 81.° , n.° 1, CE, tem sido aplicada restritivamente pelo sistema judicial comunitário , esse Tribunal considerou que o que deve ser determinado de acordo com o critério do acórdão Ladbroke é se os efeitos restritivos na concorrência resultam apenas do direito nacional ou, pelo menos em certa medida, da conduta do recorrente .

66. No caso presente, o tribunal de reenvio tem, por conseguinte, de determinar se, dentro do quadro legal em questão, as empresas em causa tinham autonomia suficiente para restringir a concorrência para além do que era já imposto pela legislação nacional. Se assim for, então o efeito do acórdão Consiglio Nazionale Spedizionieri Doganali é de que, mesmo que os efeitos restritivos imputáveis à conduta das empresas sejam de facto limitados, é bastante para as tornar responsáveis nos termos do artigo 81.° , n.° 1, CE.

67. Além disso, eu sublinharia, tal como faz o tribunal de reenvio, que a atribuição de quotas de produção representa uma infracção particularmente séria das regras da concorrência.

68. Em meu entender, não há razão para assumir que, por princípio, a possibilidade de qualquer espaço para actividade concorrencial seja excluída pela predeterminação dos preços pelo Estado. De facto, a concorrência de preços «não constitui [...] a única forma de concorrência eficaz nem aquela à qual se deva, em qualquer circunstância, atribuir uma prioridade absoluta» . Embora limitada, a concorrência pode ainda ser focada em factores como, por exemplo, a quantidade e/ou a qualidade dos produtos ou dos serviços em questão. Evidentemente, contudo, esta é uma questão que o tribunal nacional tem de decidir, considerando o mercado e o produto reais.

69. De igual modo, não concordo com a alegação do consórcio de que, no caso de uma disposição nacional que exige a certas empresas que distribuam a produção entre si, todas as possibilidades de actividade concorrencial sejam eliminadas desde o início com base em que todos os efeitos adversos na concorrência «resultariam apenas» da própria disposição. Quando uma disposição legal, simplesmente, impõe uma obrigação de distribuir quotas de produção, mas não define os critérios nem os processos como essa distribuição deve ser feita, o processo de concorrência pode, efectivamente, pelo menos hipoteticamente, ser afectado de modo diferente consoante a atribuição efectivamente feita, e pode, em todo o caso, ser ainda mais distorcido do que resulta da própria obrigação legal. Isto foi confirmado no acórdão Consiglio Nazionale Spedizionieri Doganali: nele, o Tribunal de Primeira Instância decidiu que, quando a legislação nacional exige a uma associação de empresas, constituída por representantes da indústria relevante que actuam e tomam decisões no seu interesse exclusivo, a adopção de uma tarifa, mas não determina nem os níveis específicos dos preços ou os limites nem os critérios a tomar em consideração na fixação da tarifa, a possibilidade de que um certo grau de concorrência seja deixado em aberto pela legislação em questão, que é então susceptível de ser distorcida, não pode ser excluída .

70. Resulta também claramente da jurisprudência que as decisões não entram no âmbito das regras da concorrência comunitária se o organismo que as toma for composto por uma maioria de representantes das autoridades públicas e se, ao tomar uma decisão, dever observar diversos critérios de interesse público . Do que resulta dos autos, isso parece não suceder no presente caso.

71. Há também que salientar que o facto de os acordos anticoncorrenciais serem comunicados à autoridade pública e estarem sujeitos a autorização desta não constitui necessariamente um factor decisivo. No acórdão BNIC , o Tribunal de Justiça decidiu que, pela sua própria natureza, um acordo que fixa um preço mínimo para um produto (uma infracção que é comparável em gravidade à partilha da produção e do mercado) e que é submetido às autoridades públicas para efeitos de obtenção de aprovação desse preço mínimo, de modo a tornar-se obrigatório para todos os comerciantes no mercado em questão, destina-se a distorcer a concorrência nesse mercado. O Tribunal continuou considerando que a adopção de uma medida por uma autoridade pública que torna um acordo vinculativo para todos os comerciantes em causa, mesmo que estes não tenham sido partes no acordo, não pode excluir o acordo do âmbito do artigo 81.° , n.° 1, CE. Estas conclusões são ainda mais relevantes se se considerar que a excepção de ordem pública foi aplicada restritivamente e quando, como é sugerido pela Autorità Garante, o controlo efectivamente exercido pelo conselho dos monopólios estatais parece não ter sido muito intenso .

72. É à luz destes princípios que o tribunal nacional deve apreciar se o quadro legal em questão, em especial a obrigação de atribuir quotas de produção, deixou espaço para uma concorrência susceptível de ser afectada, restringida ou distorcida pela conduta autónoma das empresas em causa.

73. A este respeito, apenas observarei que, no presente caso, parece que as empresas em questão, individualmente e através dos vários órgãos do consórcio, determinaram planos, critérios, procedimentos e níveis de produção, com o objectivo de distribuírem quotas de produção entre si. Resulta dos autos que também celebraram um acordo de produção e de partilha do mercado com um grande concorrente estrangeiro, nos termos do qual as empresas concordaram em reduzir as suas próprias quotas individuais de produção para permitirem a esse concorrente a entrada no mercado italiano, conduta que parece não ter base legal na obrigação legal de distribuir quotas de produção entre os membros do consórcio.

74. Embora pareça que estes acordos, tal como foi afirmado pela Autorità Garante e pela Comissão, são efectivamente susceptíveis de distorcer ainda mais a concorrência, compete, apesar de tudo, ao tribunal nacional, aplicar os princípios acima expostos aos factos que lhe foram apresentados e chegar à sua própria conclusão.

Conclusão

75. Em consequência, sou de parecer que as questões reenviadas pelo Tribunale amministrativo regionale del Lazio devem ser respondidas como se segue:

«1) O direito comunitário impede uma autoridade nacional da concorrência de deixar de aplicar uma legislação nacional que seja incompatível com o artigo 10.° CE , conjugado com o artigo 81.° , n.° 1, CE, na medida em que essa falta de aplicação provoque quer a imposição de sanções às empresas, por comportamentos passados, quer uma proibição para o futuro, acompanhada da possibilidade de imposição de sanções. Contudo, esta conclusão não impede uma autoridade nacional da concorrência de declarar que a legislação nacional em questão é incompatível com o direito comunitário.

2) Quando, nos termos da legislação nacional, os preços a retalho de um produto sejam fixados pelas autoridades nacionais e a distribuição da produção entre as empresas seja da competência de um consórcio, ao qual os produtores relevantes são obrigados a pertencer, essas empresas continuam sujeitas ao artigo 81.° , n.° 1, CE, em relação a qualquer conduta autónoma autorizada pela legislação. Compete ao tribunal nacional determinar, com base em todos os factos, se, dentro do quadro legal nacional, resta algum espaço para concorrência que possa ser afectado, restringido ou distorcido pela conduta autónoma dessas empresas.»