Processo T‑11/06 R

Romana Tabacchi SpA

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Processo de medidas provisórias – Pedido de suspensão da execução – Concorrência – Pagamento de uma coima – Garantia bancária – Fumus boni juris – Urgência – Ponderação dos interesses – Suspensão parcial e condicional»

Despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 13 de Julho de 2006

Sumário do despacho

1. Processo de medidas provisórias – Condições de admissibilidade – Petição – Requisitos de forma

(Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigos 44.º, n.º 1, e 104.º, n.º 3)

2. Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Suspensão da execução da obrigação de constituir uma garantia bancária como condição da não cobrança imediata de uma coima – Condições de concessão – Circunstâncias excepcionais

(Artigo 242.° CE; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.º, n.º 2)

3. Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Suspensão da execução da obrigação de constituir uma garantia bancária como condição da não cobrança imediata de uma coima aplicada por infracção às regras da concorrência – Ponderação de todos os interesses em causa

(Artigo 242.° CE; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.°, n.° 2)

4. Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Medidas provisórias – Modificação ou revogação

(Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 108.º)

1. Por força do n.° 3 do artigo 104.° e do n.° 1 do artigo 44.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, o pedido de medidas provisórias deve conter a exposição sumária dos fundamentos invocados. Esta indicação deve ser suficientemente clara e precisa para permitir ao demandado preparar a sua defesa e ao juiz comunitário pronunciar‑se, se for o caso, sem mais informações. A fim de garantir a segurança jurídica e uma boa administração da justiça, é necessário, para que um pedido seja admissível, que os elementos essenciais de facto e de direito, nos quais o pedido assenta, resultem, pelo menos sumariamente, mas de uma maneira coerente e compreensível, do texto da própria petição.

(cf. n.o 47)

2. Um pedido de suspensão da execução da obrigação de constituir uma garantia bancária como condição da não cobrança imediata do montante de uma coima só pode ser acolhido perante circunstâncias excepcionais. Com efeito, a possibilidade de exigir a constituição de uma garantia financeira está expressamente prevista para os processos de medidas provisórias pelos Regulamentos de Processo do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância, e corresponde a uma linha de conduta geral e razoável da Comissão.

A existência de tais circunstâncias excepcionais pode, em princípio, considerar‑se demonstrada quando a parte que pede para ser dispensada de constituir a garantia bancária exigida apresenta a prova de que lhe é objectivamente impossível constituir essa garantia ou de que a sua constituição poria em risco a sua existência. Quanto à referida impossibilidade, a pertinência das cartas de recusa de constituição da garantia bancária apresentadas pela requerente deve ser avaliada à luz da situação económica objectiva, pelo que não pode ser excluída, enquanto tal, por serem em pequeno número.

A fim de apreciar a capacidade da requerente para prestar a garantia em causa, importa ter igualmente em conta o grupo de sociedades de que depende directa ou indirectamente, bem como os seus accionistas, nomeadamente no que diz respeito à possibilidade de apresentação das garantias eventualmente exigidas pelos bancos. Tal exigência prende‑se, por um lado, com o interesse público ligado à execução das decisões da Comissão e à protecção dos interesses financeiros da Comunidade e, por outro, com os benefícios que podem decorrer, para os seus accionistas, de eventuais comportamentos anti‑concorrenciais de uma sociedade. Esta tomada em consideração da situação do grupo ao qual ela pertence não implica de modo nenhum que a coima ou a responsabilidade pela infracção sejam imputadas a terceiros.

(cf. n.os 97, 98, 102, 111, 118)

3. Quando o juiz das medidas provisórias examina um pedido de suspensão da execução da obrigação imposta a uma empresa, de prestar uma garantia bancária como condição da não cobrança imediata de uma coima aplicada por infracção às regras de concorrência, incumbe‑lhe ponderar, por um lado, o interesse da requerente em evitar, no caso de não poder constituir uma garantia bancária, que se proceda à cobrança imediata da coima e, por outro, o interesse financeiro da Comunidade em poder cobrar o montante, bem como, mais geralmente, com o interesse público associado à preservação da efectividade das regras comunitárias da concorrência e do alcance dissuasivo das coimas aplicadas pela Comissão.

(cf. n.o 135)

4. A faculdade conferida ao juiz das medidas provisórias pelo artigo 108.° do Regulamento de Processo do Tribunal, de modificar ou de revogar, em qualquer altura, o despacho de medidas provisórias em consequência de uma modificação das circunstâncias. Por «modificação das circunstâncias», o juiz das medidas provisórias entende, em particular, circunstâncias de natureza factual susceptíveis de modificar a apreciação, no caso concreto, do critério da urgência. Além disso, essa possibilidade traduz o carácter fundamentalmente precário em direito comunitário das medidas adoptadas pelo juiz das medidas provisórias.

(cf. n.o 147)

DESPACHO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

13 de Julho de 2006 ( )

«Medidas provisórias – Pedido de suspensão da execução – Concorrência – Pagamento de uma coima – Garantia bancária – Fumus boni juris – Urgência – Ponderação dos interesses – Suspensão parcial e condicional»

No processo T‑11/06 R,

Romana Tabacchi SpA, com sede em Roma (Itália), representada por M. Siragusa e G. C. Rizza, advogados,

requerente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por É. Gippini Fournier e F. Amato, na qualidade de agentes,

requerida,

que tem por objecto, por um lado, um pedido de suspensão da execução da decisão da Comissão de 20 Outubro de 2005, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE (Processo COMP/C.38.281/B.2 – Tabaco em rama – Itália), na parte em que impõe à requerente uma coima de 2,05 milhões de euros e, por outro, um pedido de dispensa da obrigação de constituir uma garantia bancária como condição para o não pagamento imediato da referida coima,

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS

profere o presente

Despacho

Matéria de facto, tramitação processual e pedidos

1 Em 20 de Outubro de 2005, a Comissão adoptou uma decisão relativa a um procedimento de aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE (Processo COMP/C.38.281/B.2 – Tabaco em rama – Itália) (a seguir «decisão»). Nos termos do artigo 1.° da decisão, a Comissão apurou que sete dos principais transformadores italianos de tabaco em rama, entre os quais a Romana Tabacchi SpA, celebraram acordos ou participaram em práticas concertadas com o objectivo de fixar as condições de compra do tabaco em rama, em Itália, quer no caso de compras directas aos produtores quer aos terceiros embaladores. A Comissão concluiu, em particular, que a requerente tinha participado nessas práticas concertadas de Outubro de 1997 a 5 de Novembro de 1999 e de 29 de Maio de 2001 a 19 de Fevereiro de 2002.

2 O artigo 2.° da decisão aplicou à requerente uma coima de 2,05 milhões de euros, a pagar no prazo de três meses a contar da data da notificação da decisão, que se verificou em 10 de Novembro de 2005.

3 Na carta de notificação da decisão, de 9 de Novembro de 2005, especificava‑se que, se a requerente interpusesse recurso para o Tribunal de Primeira Instância, a Comissão não procederia a qualquer cobrança durante a pendência do processo nesse órgão jurisdicional, desde que a dívida vencesse juros a partir do termo do prazo de pagamento e que fosse constituída uma garantia bancária aceitável o mais tardar nessa data, a saber, em 10 de Fevereiro de 2006.

4 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 19 de Janeiro de 2006, a requerente interpôs, nos termos do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, um recurso tendo em vista a anulação parcial da decisão no que concerne ao cálculo do montante da coima e, por conseguinte, à redução da mesma.

5 Por requerimento separado que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância no mesmo dia, a requerente apresentou, com base no artigo 242.° CE e no artigo 104.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, o presente pedido no intuito de, por um lado, suspender a execução da decisão e, por outro, de que seja dispensada do dever de constituir uma garantia bancária para o pagamento da coima, como condição da sua não cobrança imediata.

6 Em 10 de Fevereiro de 2006, a Comissão apresentou as suas observações escritas sobre o pedido de medidas provisórias.

7 Instada pelo juiz das medidas provisórias, a requerente apresentou, em 3 de Março de 2006, novas observações a propósito das quais a Comissão apresentou as suas próprias observações em 29 de Março de 2006.

8 Em 8 de Maio de 2006, a requerente apresentou documentos complementares dos quais resulta que, por carta de 20 de Abril de 2006, tinha proposto um pagamento escalonado da coima, que a Comissão, por carta de 5 de Maio de 2006, não aceitou.

9 Em 15 de Maio de 2006, o presidente do Tribunal de Primeira Instância ouviu as alegações das partes.

10 Na audiência, as partes comprometeram‑se a examinar a possibilidade de um escalonamento concertado do pagamento das coimas e a comunicar ao presidente do Tribunal de Primeira Instância o resultado das discussões.

11 Por requerimento separado apresentado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 26 de Maio de 2006, na versão corrigida, posteriormente, em 30 de Maio de 2006, a requerente comunicou ao presidente do Tribunal de Primeira Instância uma proposta de pagamento escalonado que a Comissão não aceitou mediante acto que apresentou na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 6 de Junho de 2006.

12 No seu pedido, a requerente conclui pedindo que o juiz das medidas provisórias:

– suspenda a execução da decisão, na parte em que impõe à requerente o dever de pagar a coima, até à prolação do acórdão que porá termo à instância no processo principal;

– dispense a requerente do dever de constituir, o mais tardar em 10 de Fevereiro de 2006, uma garantia bancária como condição da não cobrança imediata da coima;

– condene a Comissão nas despesas do presente processo de medidas provisórias;

– ordene qualquer outra medida que julgue necessária.

13 Nas suas observações, a requerida conclui pedindo que o juiz das medidas provisórias se digne:

– indeferir o pedido de medidas provisórias;

– condenar a requerente nas despesas.

Matéria de direito

14 Por força das disposições conjugadas dos artigos 242.° CE e 243.° CE, por um lado, e do artigo 225.°, n.° 1, CE, por outro, o Tribunal de Primeira Instância pode, se entender que as circunstâncias o exigem, ordenar a suspensão da execução do acto impugnado ou determinar as medidas provisórias necessárias.

15 O n.° 2 do artigo 104.° do Regulamento de Processo prevê que um pedido de medidas provisórias deve especificar o objecto do litígio, as razões da urgência, bem como os fundamentos de facto e de direito que justificam, à primeira vista (fumus boni juris), a concessão da medida provisória requerida. Estes requisitos são cumulativos, de modo que um pedido de medidas provisórias deve ser indeferido se um deles não estiver preenchido [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 14 de Outubro de 1996, SCK e FNK/Comissão, C‑268/96 P(R), Colect., p. I‑4971, n.° 30]. O juiz das medidas provisórias procede igualmente, sendo caso disso, à ponderação dos interesses em causa (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Janeiro de 2004, FNSEA e o./Comissão, T‑245/03 R, Colect., p. II‑271, n.° 13).

Quanto à admissibilidade do pedido

Argumentos das partes

16 A Comissão entende que nenhum dos fundamentos invocados pela requerente no seu pedido preenche os requisitos previstos no artigo 104.° do Regulamento de Processo, nomeadamente por não estarem suficientemente sustentados e não fornecerem os elementos factuais essenciais em que a requerente se baseia.

17 Ao invés, a requerente entende que no pedido de medidas provisórias não têm que figurar todos os elementos de prova que servem de base ao processo principal. Além disso, em seu entender, o artigo 104.° do Regulamento de Processo visa garantir a segurança jurídica e uma boa administração da justiça, em especial para garantir a possibilidade, à requerida, de apresentar as suas observações. Ora, no caso vertente, a Comissão não foi impedida de apresentar as suas próprias observações, uma vez que respondeu de modo circunstanciado ao pedido de medidas provisórias.

Apreciação do juiz das medidas provisórias

18 Se, como alega a Comissão, a apresentação pela requerente dos fundamentos em que baseia o processo principal não satisfaz as exigências de clareza previstas no artigo 104.° do Regulamento de Processo, o pedido deve ser julgado improcedente (v., neste sentido, despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Janeiro de 2001, Stauner e o./Parlamento e Comissão, T‑236/00 R, Colect., p. II‑15, n.° 34).

19 É no quadro da apreciação de cada um dos fundamentos apresentados em apoio da existência de um fumus boni juris que serão examinados os argumentos da Comissão a este respeito.

20 Há, pois, que remeter a apreciação da admissibilidade do pedido de medidas provisórias para o exame da admissibilidade dos fundamentos suscitados.

Quanto ao objecto do pedido

Argumentos das partes

21 A Comissão sustenta que o pedido da requerente deve ser interpretado no sentido de ter unicamente por objecto obter uma dispensa da obrigação de constituir uma garantia bancária como condição para a não cobrança imediata do montante da coima aplicada pela decisão e não visar, por conseguinte, a suspensão da execução da decisão.

22 A requerente não apresentou observações a este propósito.

Apreciação do juiz das medidas provisórias

23 No seu pedido, a requerente solicita, por um lado, que seja suspensa a execução da decisão, no que se refere à obrigação de pagar a coima aplicada pela Comissão, até que o Tribunal de Primeira Instância decida o processo principal e, por outro lado, que a requerente seja dispensada da obrigação de constituir uma garantia bancária como condição para a não cobrança imediata da coima.

24 Ora, é pacífico que, na sua carta de notificação da decisão, de 9 de Novembro de 2005, a Comissão precisou à requerente que, caso interpusesse recurso para o Tribunal de Primeira Instância, não procederia a qualquer medida de cobrança da coima durante a pendência do processo nesse órgão jurisdicional, na condição de o crédito vencer juros a contar da data do termo do prazo de pagamento da coima e de ser constituída, o mais tardar em 10 de Fevereiro de 2006, uma garantia bancária, aceitável pela Comissão, que cubra o montante da dívida principal, bem como os juros e os adicionais devidos.

25 Além disso, na audiência, a Comissão esclareceu que, enquanto aguardava a decisão do juiz das medidas provisórias sobre o presente pedido, não tinha dado início à execução forçada da decisão.

26 Decorre do que antecede que o pedido da requerente tem, como sustenta a Comissão, por único objectivo obter dispensa da obrigação de constituir uma garantia bancária como condição para a não cobrança imediata do montante da coima aplicada pela decisão.

Quanto ao fumus boni juris

Argumentos das partes

27 No entender da requerente, o requisito relativo ao fumus boni juris está satisfeito.

28 Em primeiro lugar, a requerente entende que a decisão não foi suficientemente instruída, a sua fundamentação é ilógica e, além disso, viola os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade, uma vez que a Comissão, para efeitos do cálculo do montante de base da coima, não tomou em consideração a circunstância de o efeito real do acordo no mercado ter sido nulo ou, quando muito, modesto.

29 Em segundo lugar, a requerente considera que a decisão está viciada devido ao carácter ilógico da fundamentação e à violação do princípio da igualdade de tratamento. Por um lado, a Comissão deveria ter tido em consideração a diferença entre as quotas de mercado detidas pela requerente e as dos seus concorrentes quando da graduação do montante de base da coima para que fosse proporcional ao peso específico da empresa em causa. Por outro lado, a Comissão deveria ter atendido à quota média de mercado detida pela requerente durante o período em que participou na infracção e não apenas a quota de mercado do último ano da sua participação na infracção. De todo o modo, segundo a requerente, a Comissão não considerou os períodos de interrupção da sua participação na infracção.

30 Em terceiro lugar, a decisão está insuficientemente fundamentada e instruída, não respeita a obrigação relativa ao ónus de prova e está inquinada por erro manifesto da apreciação dos factos uma vez que, para efeitos de determinação do montante de base da coima, a Comissão calculou a duração da participação da requerente na infracção sem ter em conta os elementos probatórios que demonstram que tinha interrompido totalmente a sua participação no acordo em Fevereiro de 1999, nunca mais a tendo retomado. A duração da participação da requerente no acordo deve, por conseguinte, ser reduzida de dois anos e seis meses e ser fixada em 19 meses.

31 Em quarto lugar, a Comissão não cumpriu o seu dever de fundamentação e cometeu uma violação manifesta do seu dever de proceder à instrução de modo diligente e imparcial uma vez que, por um lado, não teve em conta circunstâncias atenuantes ligadas à pressão exercida sobre a requerente pelas outras empresas e ao seu papel meramente passivo e, por outro, não teve suficientemente em conta a não aplicação sistemática, na prática, dos princípios do acordo.

32 Por último, em quinto lugar, a Comissão cometeu abuso de poder uma vez que a decisão é injusta e desproporcionada face à estrutura organizativa e patrimonial da requerente e à sua capacidade contributiva real, a ponto de colocar seriamente em perigo a sua sobrevivência, uma vez que o montante da coima aplicada à requerente é quase igual ao dobro do seu capital social.

33 A Comissão considera que os fundamentos suscitados pela requerente, por um lado, não são admissíveis e, por outro, ainda que o fossem, não permitiam concluir pela existência de fumus boni juris.

34 No que concerne ao primeiro fundamento, a Comissão entende que a requerente não menciona os elementos de facto de onde retira a convicção de que o acordo não teve qualquer impacto – ou tão só um impacto bastante modesto – no mercado. É, pois, impossível, sem conhecer o recurso no processo principal, avaliar se este fundamento preenche os requisitos mínimos que evidenciam a existência de fumus boni juris. Por isso, o referido fundamento não preenche os requisitos do n.° 2 do artigo 104.° do Regulamento de Processo e, por conseguinte, é inadmissível e não pode ser tomado em consideração para verificar a existência de fumus boni juris.

35 De todo o modo, ainda que o primeiro fundamento fosse admissível, era improcedente. A Comissão considera que, segundo jurisprudência assente, os acordos sobre preços, como os ora em causa, constituem sempre, pela sua própria natureza, infracções muito graves ao artigo 81.° CE e que, em relação a estas infracções, a Comissão goza de um amplo poder de apreciação quando se trata de fixar o montante da coima desde que sejam respeitados os critérios definidos nas orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA (JO 1998, C 9, p. 3, a seguir «orientações»).

36 No que toca ao segundo fundamento, a Comissão considera que a requerente não forneceu os elementos essenciais de facto susceptíveis de permitir apreciar, sem conhecer da acção no processo principal, se o fundamento em questão responde às condições mínimas exigidas para caracterizar a existência de fumus boni juris. Em especial, a requerente não especifica qual é ou seria, em seu entender, a sua quota de mercado ou a dos seus dois concorrentes no último ano da infracção ou a média das quotas de mercado durante os anos de aplicação do acordo. Assim, este fundamento deve ser considerado inadmissível para efeitos de apreciação da existência de fumus boni juris.

37 De todo o modo, ainda que o segundo fundamento fosse admissível, improcederia. Com efeito, segundo a Comissão, é jurisprudência assente que a aplicação do mesmo montante de base da coima a empresas que têm uma quota de mercado compreendida numa grelha que não é excessivamente ampla não constitui violação do princípio da igualdade de tratamento. Ora, no caso em apreço, esta grelha está compreendida entre 9% e 11% e não é, portanto, excessivamente ampla.

38 Quanto ao terceiro fundamento, que se refere à duração da participação da requerente no acordo, é, segundo a Comissão, inadmissível ou, pelo menos, manifestamente inadequado para demonstrar a existência de fumus boni juris, porque a requerente não apresentou qualquer elemento de prova para o sustentar.

39 No tocante ao quarto fundamento, no entender da Comissão, a requerente, por um lado, não fornece qualquer prova da alegada pressão que sobre ela exerceram as outras empresas que participaram no acordo e, por outro, não explica as razões pelas quais considera que a decisão não atribuiu a importância devida ao comportamento passivo ou perturbador que teve no âmbito do acordo. O fundamento é, portanto, inadmissível ou, pelo menos, manifestamente improcedente.

40 No que se refere ao quinto fundamento, a Comissão entende que este se baseia em críticas demasiados genéricas para permitir uma apreciação da sua seriedade e justeza. Por conseguinte, não é admissível para efeitos de apreciação do fumus boni juris.

41 Quanto aos argumentos relativos à inadmissibilidade suscitados pela Comissão, a requerente argumenta que, para que um pedido de medidas provisórias seja admissível, é necessário que os elementos essenciais de facto e de direito em que assenta resultem, pelo menos sumariamente, embora de maneira coerente e compreensível, do texto da própria petição. Ao invés, contrariamente às afirmações da Comissão, não é necessário produzir imediatamente prova dos fundamentos invocados, uma vez que a requerente deve cumprir integralmente as exigências de prova no quadro do processo principal.

42 A requerente alega que, quando a Comissão apresenta as suas observações e o juiz das medidas provisórias está em condições de proceder ao seu exame, o pedido não pode deixar de ser considerado admissível. Na realidade, a apresentação das observações da Comissão demonstra que os fundamentos suscitados no pedido respondem aos requisitos do n.° 2 do artigo 104.° do Regulamento de Processo e que esse pedido é admissível. A este propósito, a requerente sublinha que, apesar de ter suscitado a questão prévia de inadmissibilidade, a Comissão respondeu ao pedido apresentando observações circunstanciadas e articuladas, fazendo, assim, prova do carácter coerente e compreensível dos argumentos apresentados pela requerente em apoio dos fundamentos justificativos do fumus boni juris da acção.

Apreciação do juiz das medidas provisórias

43 Há que reconhecer que pelo menos determinados fundamentos invocados pela requerente são, à primeira vista, relevantes e, em qualquer caso, não totalmente desprovidos de fundamento.

44 Assim é, designadamente, quanto ao primeiro e a uma parte do segundo fundamento.

– Quanto ao primeiro fundamento, relativo, nomeadamente, à violação do princípio da igualdade de tratamento

45 A requerente alega que a Comissão, quando do cálculo do montante de partida da coima, não tomou em consideração o efeito real do acordo no mercado, que, em seu entender, foi nulo ou, quando muito, modesto.

46 A Comissão, por um lado, alega a inadmissibilidade do fundamento por aí não serem mencionados os elementos de facto que levam a requerente a firmar a convicção de que o acordo não teve impacto no mercado e, por outro lado, parece considerar que, quando a natureza das infracções é de molde a estas deverem ser consideradas muito graves, não é necessária a avaliação do impacto do acordo no mercado.

47 Ora, quanto à admissibilidade do fundamento, cabe recordar que, por força do n.° 3 do artigo 104.° e do n.° 1 do artigo 44.° do Regulamento de Processo, a petição deve conter a exposição sumária dos fundamentos do pedido. Esta indicação deve ser suficientemente clara e precisa para permitir ao demandado preparar a sua defesa e ao Tribunal pronunciar‑se, se for o caso, sem mais informações. No sentido de garantir a segurança jurídica e uma boa administração da justiça, é necessário, para que um pedido seja admissível, que os elementos essenciais de facto e de direito nos quais o pedido assenta, resultem, pelo menos sumariamente, mas de uma maneira coerente e compreensível, do texto da própria petição (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 17 de Fevereiro de 2006, Nijs/Tribunal de Contas, T‑171/05 R II, ColectFP, pp. I‑A‑0000, II‑0000, n.° 23).

48 É de notar, no caso vertente, que a requerida não afirma que estivesse impossibilitada de preparar a sua defesa devido ao carácter insuficientemente claro e compreensível do pedido de medidas provisórias. Como realça a requerente, a Comissão apresentou observações que respondem circunstanciadamente ao fundamento em questão.

49 É de concluir que o pedido indica o objecto do litígio e contém uma exposição sumária dos argumentos da requerente, os quais permitem conhecer do pedido.

50 Por conseguinte, improcedem as questões prévias de inadmissibilidade suscitadas pela Comissão.

51 Por outro lado, decorre do que antecede, bem como das considerações expostas nos n.os 16 a 20 supra, que é de considerar o pedido, em si, admissível.

52 No que respeita à apreciação deste fundamento quanto ao mérito, a requerente baseia‑se na jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância segundo a qual, quando da determinação da gravidade da infracção, no caso de acordos sobre os preços, há que verificar que os acordos permitiram efectivamente às empresas em causa atingir um nível de preços de transacção superior ao que se teria verificado sem acordo (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Julho de 2003, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, T‑224/00, Colect., p. II‑2597, n.° 151).

53 Em contrapartida, a Comissão, por um lado, baseia‑se na jurisprudência do Tribunal de acordo com a qual, nas orientações, a descrição indicativa das infracções que podem ser consideradas muito graves não menciona qualquer exigência de impacto, nem de produção de efeitos numa zona geográfica particular (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 25 de Outubro de 2005, Groupe Danone/Comissão, T‑38/02, Colect., p. II‑4407, n.° 150). Por outro lado, a Comissão justifica a circunstância de o impacto do acordo não ter sido tomado em conta, quando do cálculo do montante da coima, baseando‑se nas suas orientações que prevêem que a Comissão só deve atender ao impacto da infracção quando este seja quantificável. No caso vertente, a Comissão alega não dispor de elementos para avaliar o referido impacto, pelo que não era quantificável.

54 Importa pois concluir que, nos termos das orientações (ponto 1 A, primeiro parágrafo), «[a] avaliação do grau de gravidade da infracção deve ter em consideração […] o seu impacto concreto no mercado quando este for quantificável […]».

55 Da mesma forma, em conformidade com a jurisprudência, a Comissão só deve proceder a esse exame quando o seu impacto concreto no mercado for quantificável (acórdão Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, já referido no n.° 52 supra, n.os 45 e 143, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Julho de 2005, Scandinavian Airlines System AB/Comissão, T‑241/01, Colect., p. II‑2917, n.° 122).

56 Ora, importa declarar que nesta fase não é possível ao juiz das medidas provisórias concluir à primeira vista, por um lado, que compete à empresa em causa provar, no âmbito do procedimento administrativo, que o impacto da infracção é quantificável e, portanto, que a Comissão é obrigada a considerá‑lo e, por outro, que no presente caso o impacto era ou não quantificável.

57 À luz das considerações anteriores resulta que o presente fundamento se pode justificar e deve ser examinado aprofundadamente pelo Tribunal no âmbito do processo principal.

– Quanto ao segundo fundamento, relativo a uma violação do princípio da igualdade de tratamento

58 A requerente contesta o critério de cálculo das quotas de mercado adoptado pela Comissão na fixação do montante da coima.

59 No entender da requerente, nos casos de participação numa infracção que foi objecto de interrupções, a quota de mercado que serve de critério para a fixação da coima não deve ser a do último ano completo de infracção. Deve antes tratar‑se de um valor médio que toma em consideração todas as variações das quotas de mercado ao longo dos anos de participação no acordo, bem como as interrupções da participação na infracção que foram constatadas.

60 No caso em apreço, a requerente considera que, para efeitos de fixação do montante de partida da coima de acordo com a gravidade da infracção, a Comissão se deveria ter baseado na sua quota média de mercado no período de 1997‑2001 e não apenas na do exercício de 2001, tomando em consideração a interrupção nos anos de 1999‑2000. Uma vez que importa utilizar um modo de cálculo análogo no que respeita à requerente e às outras participantes no acordo, cuja participação não foi no entanto objecto de qualquer interrupção, a decisão está viciada por uma disparidade de tratamento e pelo carácter ilógico da sua fundamentação no que respeita à parte em causa.

61 Uma vez que as questões prévias de inadmissibilidade suscitadas pela Comissão relativamente à admissibilidade deste fundamento são idênticas às suscitadas a propósito do primeiro, devem ser julgadas improcedentes pelas razões indicadas nos n.os 47 a 50 supra.

62 Além disso, no que se refere à procedência deste fundamento, importa concluir que a Comissão, nas suas observações quanto ao pedido de medidas provisórias, não contesta este argumento. É apenas nas observações de 29 de Março de 2006 que a Comissão aborda esta questão. Nestas observações, limita‑se a realçar que a requerente não carreou a prova de que o valor médio das quotas de mercado durante os anos em que teve lugar a infracção era sensivelmente inferior à quota de mercado da requerente em 2001.

63 Por conseguinte, daí resulta que a Comissão não se exprimiu quanto a saber se a decisão viola o princípio de igualdade de tratamento, na medida em que considerou que se devia utilizar um modo de cálculo análogo para a requerente e para as outras participantes no acordo, cuja participação não foi objecto de qualquer interrupção.

64 Além disso, importa ter em conta que, com uma preocupação de transparência e para reforçar a segurança jurídica das empresas em questão, a Comissão publicou orientações em que enuncia o método de cálculo que impõe a si própria em cada caso específico. A este propósito, o Tribunal de Justiça já considerou que, ao adoptar tais regras de conduta e ao anunciar, através da sua publicação, que as aplicará no futuro aos casos a que essas regras dizem respeito, a Comissão se autolimita no exercício do seu poder de apreciação e não pode renunciar a essas regras sob pena de poder ser sancionada, eventualmente, por violação dos princípios gerais do direito, tais como os da igualdade de tratamento e da protecção da confiança legítima. Além disso, embora as orientações não constituam o fundamento jurídico da decisão, determinam, de maneira geral e abstracta, a metodologia que a Comissão impôs a si própria para efeitos da fixação do montante das coimas aplicadas pela própria decisão e asseguram, por conseguinte, a segurança jurídica das empresas (acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, Colect., p. I‑5425, n.os 211 e 213).

65 A este propósito, o ponto 1 A das orientações prevê que será necessário tomar em consideração a capacidade económica efectiva dos autores da infracção de causar um prejuízo importante aos outros operadores, nomeadamente aos consumidores, e determinar um montante que assegure que a coima apresenta um carácter suficientemente dissuasivo.

66 Ora, nestas circunstâncias, não é possível ao juiz das medidas provisórias excluir o argumento da requerente segundo o qual a capacidade económica efectiva de causar um prejuízo é mais correctamente avaliada por referência à média das quotas de mercado da empresa interessada no período em que durou a infracção, atendendo a eventuais interrupções, do que só pela tomada em consideração da quota de mercado desta empresa no último ano de infracção.

67 Por conseguinte, o presente fundamento é susceptível de se justificar.

68 As considerações que precedem bastam para concluir que pelo menos uma parte dos fundamentos apresentados pela requerente é, à primeira vista, pertinente e, de qualquer forma, passível de se justificar. Nestas condições, deve reconhecer‑se, no caso em apreço, a existência de um fumus boni juris (v., neste sentido, despacho FNSEA e o./Comissão, já referido no n.° 15 supra, n.° 55).

Quanto à urgência

Argumentos das partes

69 A requerente considera que está preenchido o requisito de urgência no caso em apreço.

70 A título preliminar, a requerente argumenta que não pertence a um grande grupo, mas a duas pessoas singulares, Marina D’Ottavi e Paolo Baiani (a seguir «casal Baiani»), e que a sua dimensão não é significativa, elevando‑se o seu capital social a 1,1 milhões de euros e o volume de negócios em 2004 a, aproximadamente, 20 milhões de euros.

71 Em primeiro lugar, a requerente alega que solicitou uma garantia bancária a dois bancos, designadamente ao UniCredit Banca d’Impresa SpA e ao Sanpaolo IMI SpA, que lha recusaram.

72 As razões dessa recusa são facilmente identificáveis atendendo ao facto, por um lado, de a coima atingir um montante igual a cerca do dobro do capital social da requerente, sendo a própria inscrição da coima na contabilidade da sociedade suficiente para a colocar em liquidação e, por outro lado, de os bancos em causa terem conhecimento de que a requerente atravessava há vários anos um período difícil, devido à diminuição clara da sua quota de mercado de 33% em apenas dois exercícios sociais (de 12,15% em 2002 para 8,1% em 2004). Este período difícil explicava o facto de os três últimos exercícios sociais que foram encerrados terem sido negativos e dado lugar, em 2004, a um prejuízo de 361 642 euros, em 2003, a um prejuízo de 93 030 euros e, em 2002, a prejuízos de 66 709 euros.

73 Em segundo lugar, a requerente observa que o casal Baiani, na qualidade de seu accionista, solicitou separadamente a esses mesmos bancos uma garantia idêntica. Mais uma vez, os bancos recusaram a garantia solicitada.

74 Por fim, em terceiro lugar, de acordo com a requerente, a cobrança imediata da coima causar‑lhe‑ia um prejuízo grave e irreparável. Esta cobrança levaria, designadamente, ao seu desaparecimento do mercado.

75 Por seu turno, a Comissão lembra que, segundo jurisprudência assente, um pedido de suspensão da execução da obrigação de constituir uma garantia bancária imposta como condição da não cobrança imediata do montante de uma coima só pode ser acolhido em presença de circunstâncias excepcionais. Ora, segundo a Comissão, a existência de tais circunstâncias excepcionais pode, em princípio, ser considerada demonstrada quando a parte que pede para ser dispensada de constituir a garantia bancária exigida aduz a prova, em primeiro lugar, de que lhe é objectivamente impossível constituir essa garantia ou, em segundo lugar, que a sua constituição poria em risco a sua sobrevivência.

76 Relativamente ao segundo requisito, a requerente não apresentou nem argumento nem prova em apoio das suas afirmações.

77 No que se refere ao primeiro requisito, a Comissão considera que a requerente não provou que lhe era objectivamente impossível constituir essa garantia.

78 Em primeiro lugar, quanto às cartas dos dois bancos, a requerente, antes de mais, não explicou porque se dirigiu unicamente a dois bancos. Além disso, não esclareceu se era cliente habitual desses mesmos bancos. Por outro lado, não ofereceu garantias adequadas. Por fim, não apresentou documentos em que expusesse a sua situação económica e financeira.

79 Em segundo lugar, as mesmas considerações podem ser feitas relativamente às cartas referentes aos dois accionistas da requerente. Em especial, por um lado, não resulta claro se são ou não clientes habituais dos dois bancos e, por outro lado, não foi apresentado qualquer documento contendo uma exposição da sua situação económica e financeira.

80 Em terceiro lugar, a Comissão afirma que a requerente não apresentou nenhum elemento para apoiar a alegação de que a coima corresponde ao dobro do seu capital social. A Comissão sustenta que os prejuízos sofridos pela requerente não eram elevados em relação ao seu volume de negócios, sobretudo dos anos de 2002 e de 2003.

81 Em quarto lugar, a requerente não apresentou qualquer elemento em apoio da alegação segundo a qual a inscrição da coima na contabilidade da sociedade levaria à sua liquidação.

82 Por último, em quinto lugar, a Comissão observa que, até Dezembro de 2005, a requerente integrava um grupo multinacional neerlandês que vendeu 80% da participação que possuía no capital da requerente ao casal Baiani imediatamente após a notificação da decisão.

83 Nas suas observações de 3 de Março de 2006, a requerente contesta os argumentos da Comissão.

84 Em primeiro lugar, a requerente alega que, segundo a jurisprudência do Tribunal, a recusa de fornecer uma garantia bancária por parte de duas instituições de crédito basta para ficar demonstrada a impossibilidade de obter essa garantia. Além disso, apresentou extractos das suas contas bancárias nos dois bancos a quem se dirigiu, dos quais resulta que a conta aberta pela requerente no Sanpaolo IMI data de 1991 e a aberta no UniCredit Banca d’Impresa data de 1995, de modo que cabe considerar a requerente cliente habitual dos dois bancos.

85 Em segundo lugar, a requerente explica que os dois bancos conheciam muito bem a sua situação económica e financeira e já tinham cortado as suas linhas de crédito em resultado da deterioração da sua situação.

86 Em terceiro lugar, a requerente apresentou documentos, esclarecendo que os mesmos não estavam ainda disponíveis no momento da apresentação do pedido, designadamente o seu balanço em 31 de Dezembro de 2005 (a seguir «balanço de 2005»), um relatório do conselho fiscal datado de 10 de Janeiro de 2006 e uma acta da assembleia ordinária dos accionistas de 20 de Janeiro de 2006.

87 Resulta do balanço de 2005 que o resultado negativo de 962 870 euros tem em conta a reserva constituída para cobrir o risco de um pagamento da coima até ao montante de 1 000 000 de euros. Contudo, não obstante este resultado ter sido positivo em 37 130 euros, sem ter em conta a reserva, a requerente especifica que, para obter o referido resultado, teve de vender uma fábrica situada em Cerratina (Itália), de modo que o valor dos seus activos imobiliários não ultrapassava 563 874 euros, ou seja, um montante inferior ao montante da coima. Também os créditos da requerente, que eram de 4 534 558 euros, eram menores do que as suas dívidas, que atingem 11 569 438 euros. Por último, o volume de negócios da requerente passou de 20 568 101 euros em 2004 para 14 674 014 euros em 2005.

88 Em relação aos efeitos da inscrição da coima na contabilidade da requerente, esta esclarece que os artigos 2447.° e 2484.°, quarto parágrafo, do Código Civil italiano prevêem que a inscrição no balanço de uma rubrica do passivo equivalente ao dobro do capital social, como é o caso da coima aplicada no caso vertente, é susceptível de reduzir esse capital a zero. A redução do capital para nível inferior ao mínimo legal, caso não se verifique uma recapitalização, implicaria, por seu turno, a obrigação de convocar a assembleia‑geral para deliberar sobre a liquidação da sociedade e anunciava, devido a esse facto, a abertura do processo de falência.

89 No que se refere às relações dos accionistas da requerente com os bancos que se recusaram a fornecer‑lhes uma garantia bancária, a requerente alega que já desde 1999, pelo menos, tinham aberto contas no UniCredit Banca d’Impresa e que, por isso, deviam ser considerados clientes habituais.

90 Quanto à saída do capital da requerente do grupo neerlandês que a controlou até Dezembro de 2005, a requerente explica que a sociedade neerlandesa Nicotiana Holding BV tinha comprado ao casal Baiani a sua participação no capital da requerente em 2002. Após a notificação da decisão, o casal Baiani decidiu readquirir a participação pelo mesmo preço a que a tinham vendido três anos antes, porque consideravam muito provável um contencioso com a Nicotiana Holding, que era para eles um parceiro comercial importante.

91 Nas suas observações de 29 de Março de 2006, a Comissão, antes de mais, levanta dúvidas quanto ao valor da fábrica de Cerratina, como resulta do balanço de 2005. Em seguida, observa que a requerente, apesar da sua obrigação de pagar a coima, preferiu pagar outras dívidas, muito embora estas ainda não fossem exigíveis. Por último, a Comissão sublinha que a requerente nunca propôs um pagamento escalonado da coima.

92 Além disso, no que respeita à compra de acções pelo casal Baiani, a Comissão salienta que a requerente, antes de mais, não apresentou o contrato de compra de acções assinado para o efeito em 2002. Depois, quando da auditoria jurídica que teve lugar antes da assinatura do contrato, informou o comprador de um risco da coima. Por fim, não explicou a razão pela qual a compra teve de se fazer imediatamente após a notificação da decisão, nem a razão pela qual o resultado de um eventual litígio com a Nicotiana Holding seria tão arriscado quanto o pretende a requerente.

93 Após a auditoria, a pedido do presidente do Tribunal de Primeira Instância, a requerente apresentou, por um lado, o contrato de venda de acções de 2002 pelo qual o casal Baiani cedeu a sua participação no capital da requerente à Nicotiana Holding e, por outro, prestou determinadas informações complementares que permitiram avaliar a situação económica e financeira dos accionistas da requerente.

94 Segundo a requerente, resulta destes documentos que a situação financeira dos seus accionistas não lhes permite nem pagar a totalidade da coima nem constituir a garantia bancária pedida pela Comissão.

95 Por seu turno, a Comissão entende, por um lado, que os documentos apresentados pela requerente não são suficientes para demonstrar a situação financeira dos seus accionistas e, por outro lado e de todo o modo, esta situação, como resulta desses documentos, poderia pelo menos permitir ao casal Baiani melhorar a sua proposta de pagamento parcial.

96 A Comissão conclui que a requerente não provou que estava objectivamente impossibilitada de constituir uma garantia bancária ou que esta colocaria em causa a sua sobrevivência.

Apreciação do juiz das medidas provisórias

97 Segundo jurisprudência assente, um pedido de suspensão da execução da obrigação de constituir uma garantia bancária como condição da não cobrança imediata do montante de uma coima só pode ser acolhido perante circunstâncias excepcionais (despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 6 de Maio de 1982, AEG/Comissão, 107/82 R, Recueil, p. 1549, n.° 6). Com efeito, a possibilidade de exigir a constituição de uma garantia financeira está expressamente prevista para os processos de medidas provisórias pelos Regulamentos de Processo do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância, e corresponde a uma linha de conduta geral e razoável da Comissão (despachos do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 5 de Agosto de 2003, IRO/Comissão, T‑79/03 R, Colect., p. II‑3027, n.° 25, e FNSEA e o./Comissão, já referido no n.° 15 supra, n.° 77).

98 A existência de tais circunstâncias excepcionais pode, em princípio, considerar‑se demonstrada quando a parte que pede para ser dispensada de constituir a garantia bancária exigida apresenta a prova de que lhe é objectivamente impossível constituir essa garantia (despacho FNSEA e o./Comissão, já referido no n.° 15 supra, n.° 78) ou de que a sua constituição poria em risco a sua existência (despacho IRO/Comissão, já referido no n.° 97 supra, n.° 26).

99 No presente caso, a requerente não defende que a constituição de uma garantia bancária é susceptível de pôr em perigo a sua sobrevivência. Em contrapartida, sustenta que lhe é objectivamente impossível constituir semelhante garantia.

100 Nestas circunstâncias, cabe examinar se a requerente fez prova bastante de que lhe era objectivamente impossível constituir uma garantia bancária.

101 O argumento principal apresentado pela requerente consiste em sustentar que nenhuma instituição de crédito se declarou disposta a garantir a sua dívida para com a Comissão, uma vez que a sua situação financeira não lhe permite garantir o pagamento.

102 Ora, no tocante, em primeiro lugar, aos argumentos da Comissão referentes à relação entre a requerente e as instituições de crédito a que se dirigiu, há que observar que, como a requerente refere com justeza, a pertinência das cartas de recusa de constituição da garantia bancária deve ser avaliada à luz da situação económica objectiva da requerente (v., neste sentido, despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Junho de 2000, Cho Yang Shipping/Comissão, T‑191/98 R II, Colect., p. II‑2551, n.° 43). Por conseguinte, a pertinência destas cartas não pode ser excluída, enquanto tal, só por serem em pequeno número.

103 Em consequência, improcede o argumento da Comissão segundo o qual a apresentação de apenas duas cartas de recusa não basta para demonstrar a impossibilidade de a requerente constituir uma garantia bancária.

104 Em segundo lugar, a Comissão alega que a requerente, por um lado, não demonstrou claramente que era cliente habitual dos dois bancos a que se dirigiu e, por outro, não apresentou documentos expondo a sua situação económica e financeira.

105 Ora, por um lado, importa concluir que a requerente apresentou extractos das suas contas‑correntes abertas nos dois bancos em causa, datando essas contas de há vários anos. Há pois que considerar que a requerente era cliente habitual dos dois bancos a quem tinha pedido uma garantia bancária.

106 Por outro lado, a requerente apresentou as suas contas anuais para 2005, uma vez estas aprovadas pelos seus auditores.

107 No presente caso, cabe observar, antes de mais, que o balanço de 2005 apresenta um resultado negativo de 962 870 euros que, embora incluindo uma reserva de 1 000 000 de euros, apenas tem em consideração metade do montante da coima efectivamente aplicada à requerente. Além disso, a tendência positiva do resultado da requerente relativamente ao ano anterior deve ser apreciada atendendo ao facto de que se deve, pelo menos em parte, mais à venda de um activo imobiliário do que a um aumento do volume de negócios e que, de todo o modo, esse resultado não permite cobrir o montante total da coima. Por último, o valor dos activos imobiliários da requerente é de apenas 563 874 euros, ou seja, um montante inferior ao montante total da coima. Por último, o endividamento da requerente é ainda importante, bem como a redução do seu volume de negócios por comparação com 2004.

108 Ora, no caso vertente, a requerente solicitou, por cartas de 28 de Dezembro de 2005 e de 9 de Janeiro de 2006 redigidas nos mesmos termos, uma garantia bancária ao UniCredit Banca d’Impresa e ao Sanpaolo IMI. Quanto ao primeiro, importa observar que a sua recusa se baseia expressamente numa avaliação negativa da situação económica e financeira da requerente. Quanto ao segundo banco, muito embora não faça expressamente referência a essas condições, nenhum elemento dos autos permite duvidar de que as mesmas estão igualmente na origem dessa recusa.

109 Atento o que precede, é de considerar que, face à avaliação da situação económica e financeira da requerente, os dois bancos se recusaram a conceder‑lhe a garantia pedida pela Comissão.

110 Por conseguinte, é de considerar que a requerente fez prova bastante da sua incapacidade para obter, por si própria, a garantia bancária exigida pela Comissão.

111 Todavia, no intuito de apreciar a capacidade da requerente para constituir a garantia em causa, segundo jurisprudência assente, importa ter igualmente em conta o grupo de sociedades de que depende directa ou indirectamente, nomeadamente no que diz respeito à possibilidade de apresentação das garantias eventualmente exigidas pelos bancos. Tal exigência prende‑se, por um lado, com o interesse público ligado à execução das decisões da Comissão e à protecção dos interesses financeiros da Comunidade e, por outro, com os benefícios que podem decorrer, para os seus accionistas, de eventuais comportamentos anticoncorrenciais de uma sociedade. Esta tomada em consideração da situação do grupo ao qual pertence não implica de modo nenhum que a coima ou a responsabilidade pela infracção sejam imputados a terceiros (v. despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Julho de 1999, DSR‑Senator Lines/Comissão, T‑191/98 R, Colect., p. II‑2531, n.° 64 e jurisprudência referida).

112 É pacífico que, no momento em que a requerente encetou diligências para constituir uma garantia bancária, o seu único accionista era o casal Baiani, que detinha em conjunto a totalidade das acções da requerente. O casal Baiani é, ainda hoje, o único accionista da requerente. Ora, esta afirma que lhes foi impossível constituir a garantia bancária.

113 É de realçar, desde já, que o facto de a Nicotiana Holding ter cedido a sua participação imediatamente antes da notificação da decisão não é determinante neste caso.

114 Com efeito, tendo perdido a qualidade de accionista da requerente, por um lado, não lhe era exigível um apoio e, por outro, a sua obrigação de pagar a coima aplicada à requerente só podia justificar‑se se houvesse responsabilidade sua na infracção (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000, Cascades/Comissão, C‑279/98 P, Colect., p. I‑9693, n.° 78).

115 Ora, importa observar, quanto a este ponto, que, antes de mais, a Nicotiana Holding tinha adquirido a sua participação no capital da requerente em Agosto de 2002, ou seja, num momento em que a requerente tinha deixado de participar no acordo, como constatou a Comissão.

116 Além disso, a Comissão calculou o limite de 10% previsto no artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° e 82.° do Tratado (JO 2003, L 1, p. 1), com base unicamente no volume de negócios da requerente, e não com base no volume de negócios do grupo Nicotiana Holding.

117 Por último, a Nicotiana Holding não era a destinatária da decisão.

118 À luz do que antecede, cabe determinar se a situação económica e financeira dos accionistas actuais da requerente é tal que lhes é objectivamente impossível constituir uma garantia bancária a seu favor.

119 A este propósito, há que observar, antes de mais, que a requerente apresentou as cartas de 28 de Dezembro de 2005 e 9 de Janeiro de 2006 em que os seus accionistas pediram uma garantia bancária para pagamento da coima aos bancos UniCredit Banca d’Impresa e Sanpaolo IMI. Resulta claramente dessas cartas que os accionistas estavam dispostos a oferecer aos bancos em causa qualquer garantia pessoal ou real sobre os bens de que eram proprietários.

120 Além disso, a requerente apresentou extractos das contas dos seus dois accionistas indicando que, pelo menos, já eram clientes do UniCredit Private Banking SpA desde Setembro de 2005.

121 Por último, a requerente apresentou extractos das declarações de rendimentos dos seus accionistas relativas ao ano de 2004, dos quais resulta que o património do casal Baiani não era suficiente para o pagamento total da coima.

122 Com base nestes elementos, é de admitir que a requerente fez prova suficiente da incapacidade objectiva dos seus accionistas para constituir a garantia bancária exigida pela Comissão.

123 Relativamente, em segundo lugar, aos argumentos da requerente de acordo com os quais está sujeita a sofrer um prejuízo grave e irreparável se não for suspensa a obrigação de constituir uma garantia bancária como condição da não cobrança imediata da coima, há que realçar, antes de mais, que o montante total da coima é superior ao capital social da requerente, que, como resulta do balanço de 2005, não ultrapassa 1,1 milhões de euros, o que não é contestado pela Comissão. Além disso, o Código Civil italiano prevê que, excepto no caso de recapitalização, a redução do capital social para um nível inferior ao mínimo legal implica a dissolução da sociedade e a sua liquidação. Por último, resulta do que precede que os accionistas actuais da requerente não têm a possibilidade de constituir uma garantia bancária relativamente à totalidade do montante da coima e também não podem, portanto, contribuir para o capital da sociedade em medida suficiente para evitar a sua liquidação.

124 Resulta do que precede que a requerente fez prova bastante da existência de circunstâncias excepcionais, na medida em que corre o risco de suportar um prejuízo grave e irreparável se tiver de constituir neste momento a garantia bancária exigida.

Quanto à ponderação dos interesses

Argumentos das partes

125 No entendimento da requerente, a ponderação dos interesses em presença propende para a suspensão de execução da decisão.

126 A este propósito, a requerente observa que o seu desaparecimento do mercado antes de o Tribunal de Primeira Instância ter podido decidir de mérito constitui um facto altamente prejudicial quer à estrutura concorrencial do mercado italiano do tabaco em rama quer à indústria comunitária em geral. Com efeito, a execução forçada da decisão, na medida em que impõe a cobrança imediata da coima, provocaria o desaparecimento da requerente e implicaria uma redução significativa das exportações de tabaco italiano para numerosos países da Europa de Leste, do Médio Oriente e da América do Sul.

127 Além disso, os interesses financeiros da Comissão não ficariam melhor salvaguardados pela execução da decisão que, implicando a liquidação imediata da requerente, tornaria mais difícil, senão impossível, a cobrança integral da coima, uma vez que a Comissão devia, então, inscrever o seu crédito no passivo do processo de falência, no âmbito do qual não beneficia de qualquer privilégio.

128 Em contrapartida, se a requerente ficasse dispensada da constituição da garantia, podia, pelo menos temporariamente, evitar o seu desaparecimento. Com efeito, no entender da requerente, deferir o presente pedido de medidas provisórias equivale a excluir que o montante da coima fique integralmente em dívida até o Tribunal de Primeira Instância conhecer do mérito da causa. O despacho que deferisse o pedido podia constituir uma base jurídica susceptível de permitir ao administrador único da requerente, no exercício da sua prudente apreciação e com o acordo da junta de auditores, constituir uma provisão de montante inferior ao da coima, o que poderá permitir à requerente manter a empresa em actividade até que o Tribunal conheça do mérito.

129 Pelo contrário, a Comissão entende que a ponderação de interesses em presença milita a seu favor, designadamente em consideração, por um lado, do seu interesse financeiro na cobrança da coima e, por outro, do interesse público em que a eficácia das regras comunitárias da concorrência seja preservada e que as coimas sejam pagas, no sentido de manter a sua função dissuasora.

130 Em relação, em especial, ao seu interesse financeiro, a Comissão considera que os activos da requerente correm o risco de já não serem suficientes, à data da eventual rejeição do recurso no processo principal, para permitir o pagamento da coima ou que, pelo menos, esse risco não pode ser excluído com segurança. Por conseguinte, a cobrança, mesmo parcial, do montante da coima no termo do processo principal constitui uma perspectiva ainda mais longínqua do que a cobrança desse montante pelo expediente da execução forçada e imediata da decisão.

131 Além disso, a Comissão sustenta que os interesses invocados pela requerente em apoio do seu pedido parecem não ter fundamento ou, em todo o caso, ser menos importantes do que os interesses, acima referidos, da Comissão.

132 Em primeiro lugar, quanto ao argumento da requerente segundo o qual o seu desaparecimento afectaria a estrutura concorrencial do mercado de tabaco em rama na Itália, a Comissão é de opinião que o direito da concorrência não tem por objecto proteger as empresas incapazes de se manter no mercado e que, por conseguinte, o eventual desaparecimento de um operador do mercado não é, em si, contrário aos interesses de concorrência.

133 Em segundo lugar, relativamente ao argumento da requerente segundo o qual o seu desaparecimento provocaria uma redução significativa das exportações de tabaco italiano para numerosos países da Europa de Leste, do Médio Oriente e da América do Sul, a Comissão entende que os interesses de países terceiros não devem sobrepor‑se aos interesses financeiros da Comunidade ou, mais genericamente, ao interesse público associado à preservação da efectividade das regras comunitárias de concorrência.

134 Em terceiro lugar, relativamente ao argumento da requerente de acordo com o qual o mercado de tabacos em rama italianos sofreria um sério revés devido ao seu desaparecimento, a Comissão considera que essa conclusão é desmentida, por um lado, pela natureza da actividade em questão, que é acessível a terceiros e, por outro, pelo facto de uma eventual liquidação da requerente, devido a eventual falência, não implicar necessariamente a perda do seu fundo de comércio. Cabe, na realidade, às instâncias encarregadas da liquidação ou do processo de falência zelar para que o fundo de comércio seja preservado recorrendo aos meios disponíveis nos termos do direito italiano.

Apreciação do juiz das medidas provisórias

135 Há que ponderar, por um lado, o interesse da requerente em evitar, no caso de não poder constituir uma garantia bancária, que se proceda à cobrança imediata da coima e, por outro, o interesse financeiro da Comunidade em poder cobrar o montante, bem como, mais geralmente, com o interesse público associado à preservação da efectividade das regras comunitárias de concorrência e do alcance dissuasivo das coimas aplicadas pela Comissão (v., neste sentido, despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 13 de Junho de 1989, Publishers Association/Comissão, 56/89 R, Colect., p. 1693, n.° 35, e despacho FNSEA e o./Comissão, já referido no n.° 15 supra, n.° 119).

136 No tocante aos interesses financeiros da Comunidade, há que salientar que, como já se referiu, o património da requerente não lhe permite pagar a totalidade da coima nem constituir a garantia bancária exigida. É, portanto, muito provável que se a Comissão procedesse à execução forçada das coimas junto da requerente não obtivesse o montante correspondente à coima aplicada. É, além disso, claro que, em caso de falência da requerente, a Comissão não teria qualquer privilégio creditório relativamente aos outros credores. Nestas circunstâncias, os interesses financeiros da Comissão não ficariam melhor protegidos se se iniciasse imediatamente um processo de execução forçada do que se se permitisse à requerente continuar a sua actividade e obter um lucro que poderia ser utilizado no pagamento da coima.

137 Relativamente aos efeitos do desaparecimento da requerente da estrutura concorrencial do mercado, embora o direito da concorrência não tenha por objecto proteger as empresas incapazes de se manter no mercado, o objectivo das medidas provisórias consiste em evitar um prejuízo grave e irreparável à parte que as solicita aguardando o desfecho do processo principal (despachos do presidente do Tribunal de Justiça de 18 de Outubro de 1991, Abertal e o./Comissão, C‑213/91 R, Colect., p. I‑5109, n.° 18, e do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 4 de Abril de 2002, Technische Glaswerke Ilmenau/Comissão, T‑198/01 R, Colect., p. II‑2153, n.° 96).

138 Além disso, há que salientar que, já nas suas observações de 29 de Março de 2006, mas sobretudo quando foi ouvida, a Comissão mostrou‑se disposta a considerar, pelo menos em princípio e na impossibilidade de se constituir uma garantia bancária, vias alternativas ao pagamento imediato da coima.

139 A requerente, na sua carta de 8 de Maio de 2006, tinha apresentado uma primeira proposta de escalonamento, recusada pela Comissão.

140 Quando foram ouvidas, as partes comprometeram‑se a examinar a possibilidade de um escalonamento concertado para pagamento da coima. A este propósito, atendendo às reservas já previstas nos balanços para os anos de 2003 e 2005, de um montante, respectivamente, de 25 000 euros e de um milhão de euros, a requerente admitiu a possibilidade de um pagamento superior ao que tinha proposto na sua carta de 8 de Maio de 2006.

141 Na sua carta de 26 de Maio de 2006, a requerente propôs posteriormente à requerida um escalonamento para pagamento da dívida. Em especial, apresentou uma proposta de escalonamento à Comissão nos seguintes termos:

– a constituição, o mais tardar em 30 de Junho de 2006, de uma garantia bancária, exigível ao primeiro pedido, sobre um montante de 400 000 euros a imputar sobre a coima e os juros da mesma;

– um primeiro pagamento parcial, a efectuar em 1 de Julho de 2006, de um montante de 200 000 euros;

– pagamentos semestrais posteriores de um montante mínimo de 100 000 euros cada um, a partir de 1 de Julho de 2006 e até à decisão no processo principal;

– transferência para a Comissão, logo que os valores estejam à disposição da requerente, do preço esperado da venda a terceiros da maquinaria armazenada no estabelecimento de Cerratina, avaliada em aproximadamente 330 000 euros.

142 A Comissão, com base na sua avaliação da capacidade económica e financeira da requerente, limitou‑se a recusar aquela proposta.

143 Ora, é de realçar, por um lado, que os interesses financeiros da Comissão estariam também protegidos pelo compromisso da requerente de constituir uma garantia bancária que abrangesse uma parte não negligenciável da coima.

144 Por outro lado, relativamente ao interesse público na preservação da eficácia das disposições comunitárias de concorrência e do carácter dissuasivo das coimas aplicadas pela Comissão, observe‑se que esta não demonstrou em que é que uma suspensão parcial, como a proposta pela requerente, comprometeria, no presente caso, este interesse.

145 Todavia, como observa correctamente a Comissão na sua carta de 6 de Junho de 2006, por um lado, muito embora os fundos disponíveis do casal Baiani não sejam suficientes para pagar a totalidade da coima, permitem pelo menos à requerente pagar prestações superiores às que propõe. Por outro lado, uma vez que a situação económica e financeira negativa da requerente tende a melhorar, é previsível que esteja em condições de obter determinados lucros nos meses futuros e que nessa perspectiva, embora não seja certo que lhe permitiram proceder ao completo pagamento da coima, poderão no entanto permitir o pagamento de uma parte.

146 Tendo presente o que precede, designadamente a última proposta da requerente, bem como o facto de a Comissão não ter proposto um escalonamento que considerasse aceitável, há que conceder à requerente a dispensa solicitada na condição de:

– no prazo de duas semanas a contar da notificação do presente despacho:

– constituir uma garantia bancária de 400 000 euros;

– pagar à Comissão um montante de 200 000 euros;

– no prazo de três meses a contar da notificação do presente despacho, pagar à Comissão um montante de 330 000 euros;

– a partir de 1 de Janeiro de 2007, pagar à Comissão prestações trimestrais de 100 000 euros até que a primeira das duas condições seguintes se verifique:

– o pagamento do saldo da coima que continua em dívida, acrescido dos juros indicados pela Comissão na sua carta de 9 de Novembro de 2005 de notificação da decisão;

– a prolação do acórdão quanto ao mérito.

147 Há que referir, de resto, a faculdade conferida ao juiz das medidas provisórias pelo artigo 108.° do Regulamento de Processo do Tribunal, de modificar ou de revogar, em qualquer altura, o despacho de medidas provisórias em consequência de uma modificação das circunstâncias [despacho Technische Glaswerke Ilmenau/Comissão, já referido no n.° 137 supra, n.° 123, confirmado em recurso por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 18 de Outubro de 2002, Comissão/Technische Glaswerke Ilmenau, C‑232/02 P(R), Colect., p. I‑8977]. Resulta dessa jurisprudência que, por «modificação das circunstâncias», o juiz das medidas provisórias entende, em particular, circunstâncias de natureza factual susceptíveis de modificar a apreciação, no caso concreto, do critério da urgência. Além disso, segundo o Tribunal de Justiça, essa possibilidade traduz o carácter fundamentalmente precário em direito comunitário das medidas adoptadas pelo juiz das medidas provisórias [despacho do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 2002, Comissão/Artegodan, C‑440/01 P(R), Colect., p. I‑1489, e despacho FNSEA e o./Comissão, já referido no n.° 15 supra, n.° 129].

148 Cabe, eventualmente, às partes dirigirem‑se ao Tribunal de Primeira Instância caso se verifique uma modificação das circunstâncias que possa alterar a presente decisão, designadamente à luz das próximas contas aprovadas da requerente.

Pelos fundamentos expostos,

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

ordena:

1) É suspensa a obrigação de a Romana Tabacchi SpA constituir a favor da Comissão uma garantia bancária para evitar a cobrança imediata da coima que lhe foi aplicada pelo artigo 2.° da decisão da Comissão de 20 de Outubro de 2005, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 81.°, n.° 1, do Tratado CE (Processo COMP/C.38.281/B.2 – Tabaco em rama – Itália), na condição de:

a) no prazo de duas semanas a contar da notificação do presente despacho, a requerente:

– consitituir uma garantia bancária de 400 000 euros;

– pagar à Comissão um montante de 200 000 euros;

b) no prazo de três meses a contar da notificação do presente despacho, a requerente pagar à Comissão um montante de 330 000 euros;

c) a partir de 1 de Janeiro de 2007, a requerente pagar à Comissão prestações trimestrais de 100 000 euros até que a primeira das duas condições seguintes se verifique:

– o pagamento do saldo da coima em dívida, acrescido dos juros indicados pela Comissão na sua carta de 9 de Novembro de 2005 de notificação da decisão que aplica a coima;

– a prolação do acórdão no processo principal.

2) Reserva‑se para final a decisão quanto às despesas.

Proferido no Luxemburgo, em 13 de Julho de 2006.

O secretário O presidente