Processo T-271/03

Deutsche Telekom AG

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Concorrência — Artigo 82.o CE — Preços de acesso à rede fixa de telecomunicações na Alemanha — Compressão tarifária das margens — Preços aprovados pela autoridade nacional de regulação das telecomunicações — Margem de manobra da empresa em posição dominante»

Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Quinta Secção alargada) de 10 de Abril de 2008 II - 485

Sumário do acórdão

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, pontos 1 A e 3)

(Artigos 82.o CE e 226.o CE; Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2)

O facto de as tarifas de uma empresa de telecomunicações em posição dominante terem de ser aprovadas pela autoridade reguladora das telecomunicações não elimina a responsabilidade desta empresa nos termos do artigo 82.o CE, na medida em que os efeitos restritivos da concorrência provocados por essas tarifas não encontram a sua origem unicamente no quadro jurídico nacional aplicável, porque a empresa dominante, uma vez que pôde influenciar o seu montante através de pedidos de autorização apresentados à referida autoridade, dispunha de uma margem de manobra suficiente para fixar as suas tarifas num nível tal que lhe teria permitido eliminar ou reduzir esses efeitos restritivos. De facto, no âmbito da responsabilidade especial que incumbe a uma empresa em posição dominante, esta é obrigada a apresentar pedidos de alteração das suas tarifas quando estas tiverem por efeito lesar a concorrência efectiva e não falseada no mercado comum. Esta conclusão não é posta em causa pelo facto de a autoridade nacional reguladora das telecomunicações efectuar uma fiscalização ex ante da compatibilidade de tarifas com o artigo 82.o CE. Com efeito, ainda que, à semelhança de qualquer órgão do Estado, essa autoridade é obrigada a respeitar as disposições do Tratado, é responsável pela aplicação da regulamentação sectorial no domínio das telecomunicações, e não é a autoridade de concorrência do Estado-Membro em causa. Ora, as autoridades reguladoras nacionais actuam em conformidade com o direito nacional, o qual pode ter objectivos que, inscrevendo-se nas políticas das telecomunicações, são diferentes dos da política comunitária de concorrência. Seja como for, ainda que se admita que a referida autoridade é obrigada a analisar a compatibilidade das tarifas finais propostas por uma empresa dominante com o artigo 82.o CE, esta circunstância não impede que uma infracção imputada a essa empresa possa ser declarada pela Comissão, que, com efeito, não pode ficar vinculada a uma decisão proferida por uma autoridade nacional em aplicação do artigo 82.o CE. (cf. n.os 107, 108, 113, 120-122)

O carácter abusivo das práticas tarifárias de uma empresa dominante, uma vez que reveste a forma de uma compressão tarifária das margens, está relacionado com o carácter não equitativo da diferença entre o seu preço de retalho para o produto derivado no mercado a jusante e o seu preço para a matéria-prima por ela fornecida aos seus concorrentes no mercado a montante se a diferença entre essas tarifas for negativa ou insuficiente para cobrir os custos específicos do seu produto derivado. Daqui resulta que para contestar esse abuso, a Comissão não era obrigada a demonstrar que os preços de retalho eram abusivos enquanto tais. A Comissão pode basear a sua análise relativa ao carácter abusivo dos preços da empresa dominante apenas na situação específica desta e, consequentemente, por referência às suas próprias tarifas e custos, e não por referência à situação dos seus concorrentes actuais ou potenciais. Qualquer outra abordagem poderia, com efeito, violar o princípio geral de segurança jurídica, pois, se a legalidade das práticas tarifárias de uma empresa dominante dependesse da situação específica das empresas concorrentes, designadamente da estrutura dos custos das mesmas, que são dados que não são normalmente do conhecimento da empresa dominante, esta última não poderia apreciar a legalidade dos seus próprios comportamentos. Para apreciar a existência do efeito de compressão tarifária das margens, há que analisar se a própria empresa dominante, ou uma empresa tão eficiente como ela, poderia ter proposto o produto derivado sem suportar um prejuízo, se tivesse sido previamente obrigada a pagar o preço referente à matéria-prima. (cf. n.os 166, 167, 188, 191-194)

Quando um operador de telecomunicações é proprietário da única infra-estrutura disponível, de modo que os serviços de acesso à rede por ele fornecidos aos seus concorrentes (prestações intermédias) são indispensáveis para permitir a estes últimos entrar em concorrência com esse operador no mercado a jusante dos serviços de acesso a utilizadores finais, a compressão das margens entre as prestações intermédias e as tarifas de retalho do referido operador entravará, em princípio, o desenvolvimento da concorrência nos mercados a jusante. Com efeito, se os preços de retalho do operador dominante forem inferiores às tarifas das suas prestações intermédias ou se a margem entre as tarifas das prestações intermédias e as tarifas de retalho do operador dominante for insuficiente para permitir a um operador tão eficaz como este cobrir os seus custos específicos para a prestação de serviços de acesso aos assinantes, um concorrente potencial tão eficaz como o operador dominante só poderia entrar no mercado dos serviços de acesso a assinantes se suportasse prejuízos. É verdade que os concorrentes do operador dominante recorrerão normalmente a uma subvenção cruzada, no sentido de que compensarão as perdas sofridas no mercado dos serviços de acesso a assinantes com os lucros decorrentes de outros mercados, como os mercados das comunicações. No entanto, uma vez que o operador dominante, enquanto proprietário da rede, não necessita de recorrer a prestações intermédias para poder oferecer serviços de acesso aos assinantes e que não tem, devido às práticas tarifárias de uma empresa dominante, de procurar compensar as perdas sofridas no mercado dos serviços de acesso aos assinantes, a compressão das margens falseia o jogo da concorrência não apenas no mercado de acesso a assinantes mas também no mercado das comunicações. No que respeita ao cálculo da compressão tarifária das margens, a Comissão pode legitimamente ter em consideração unicamente as receitas de todos os serviços de acesso excluindo as receitas de outros serviços, designadamente as provenientes das comunicações. Assim, em primeiro lugar, mesmo que seja exacto que, do ponto de vista do assinante, os serviços de acesso e de comunicações constituem um todo, a Comissão pode legitimamente ter em consideração as receitas dos serviços de acesso do operador dominante, excluindo as receitas de outros serviços, como os serviços de comunicações que podem ser prestados através do acesso à rede. Com efeito, para os concorrentes do operador dominante, a prestação de serviços de comunicações ao assinante através da rede desse operador pressupõe o acesso à referida rede. A igualdade de oportunidades entre o operador dominante por um lado, e os seus concorrentes, por outro, implica assim que os preços para os serviços de acesso sejam fixados a um nível tal que coloquem os concorrentes em pé de igualdade com o operador dominante para a prestação dos serviços de comunicações. Esta igualdade de oportunidades só é assegurada se o operador dominante fixar os seus preços de retalho a um nível que permita aos concorrentes — que se supõe terem um desempenho igual ao do operador dominante — repercutir todos os custos relacionados com a prestação intermédia nos preços de retalho. No entanto, se o operador dominante não respeitar este princípio, os novos operadores só podem oferecer serviços de acesso aos seus assinantes suportando um prejuízo. Seriam assim obrigados a compensar os prejuízos sofridos ao nível do acesso à rede com tarifas elevadas ao nível das comunicações, o que também falsearia as condições de concorrência no mercado das comunicações. Em segundo lugar, a Comissão pode comparar os preços do operador dominante para os serviços de acesso à rede fornecidos aos seus concorrentes com a média ponderada dos preços de retalho para todos os diferentes serviços de acesso oferecidos directamente aos seus assinantes, mesmo que os operadores concorrentes não ofereçam todos estes serviços. Com efeito, o carácter abusivo das práticas tarifárias do operador dominante, uma vez que deve ser apreciado em função da sua situação específica e, consequentemente, em função das suas tarifas e dos seus custos, não pode, assim, ser influenciado por eventuais preferências dos seus concorrentes por um ou outro mercado dos serviços de acesso. Por último, a Comissão pode incluir no cálculo do preço total da prestação intermédia, os custos de desactivação devidos ao operador dominante pelo concorrente beneficiário das prestações intermédias quando um assinante deste último resolve o seu contrato relativamente aos serviços de acesso, porque, para os concorrentes do operador dominante, esses custos de desactivação fazem parte do custo total relativo à prestação intermédia que deverá ser repercutido nos seus preços de retalho. (cf. n.os 199, 200, 203, 204, 206, 210, 211, 236-238)

Uma decisão da Comissão que declara o abuso de posição dominante cometido por um operador de telecomunicações em consequência da compressão tarifária das margens resultante da diferença negativa ou insuficiente entre as tarifas para os serviços de acesso à rede que ele fornece aos seus concorrentes (prestações intermédias) e as tarifas para os serviços de acesso aos seus assinantes não é contrária aos princípios da proporcionalidade e da segurança jurídica devido ao facto de implicar uma dupla regulação dessas tarifas. Com efeito, o quadro jurídico comunitário no domínio das telecomunicações não afecta de modo nenhum a competência da Comissão que resulta directamente do artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento n.o 17 e, a partir de 1 de Maio de 2004, do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [81.o CE] e [82.o CE], para declarar as infracções aos artigos 81.o CE e 82.o CE. Tal decisão também não é contrária ao princípio da protecção da confiança legítima mesmo que a autoridade nacional reguladora das telecomunicações, depois de ter examinado a questão relativa à existência de uma compressão tarifária das margens e declarado a margem negativa ou insuficiente entre os preços das prestações intermédias e os preços a retalho, tendo considerado que o recurso à subvenção cruzada entre serviços de acesso e serviços de comunicações devia permitir aos outros operadores oferecerem aos seus utilizadores finais preços concorrenciais. Com efeito, tal constatação, da qual resulta implícita mas necessariamente que estas práticas tarifárias produziram um efeito anticoncorrencial, na medida em que os concorrentes tiveram de recorrer a uma subvenção cruzada para poderem continuar a ser competitivos no mercado dos serviços de acesso, não é susceptível de criar no operador dominante a confiança legítima de que as suas tarifas eram conformes com o artigo 82.o CE. Por último, mesmo que a autoridade reguladora das telecomunicações tivesse violado uma norma comunitária e mesmo que a Comissão tivesse podido, com esse fundamento, iniciar um processo por incumprimento contra esse Estado-Membro, essas eventualidades não seriam de forma alguma susceptíveis de afectar a legalidade da decisão da Comissão, que não padece de desvio de poder. Com efeito, uma vez que se limita a declarar uma infracção ao artigo 82.o CE, disposição que se aplica não aos Estados-Membros, mas apenas aos operadores económicos, essa decisão visa apenas as práticas tarifárias da empresa dominante e não as decisões das autoridades do Estado-Membro. (cf. n.os 263, 267-269, 271)

As infracções às regras de concorrência susceptíveis de serem sancionadas por uma coima, nos termos do artigo 15.o, n.o 2, primeiro parágrafo, do Regulamento n.o 17, são as cometidas deliberadamente ou por negligência. Este requisito está preenchido quando a empresa em causa não pode ignorar o carácter anticoncorrencial do seu comportamento, quer tivesse consciência ou não de que estava a infringir as regras de concorrência do Tratado. É esse o caso de um operador de telecomunicações que ocupa uma posição monopolista no mercado dos serviços de acesso à rede que fornece aos seus concorrentes (prestações intermédias) e uma posição quase monopolista no mercado dos serviços de acesso a assinantes cujas tarifas provocam um efeito de compressão tarifária das margens para os seus serviços. Este não pode, de facto, ignorar que este efeito de compressão das margens, uma vez que resulta da margem negativa ou insuficiente entre as suas tarifas para estes diferentes serviços, provoca restrições sérias na concorrência. Esta conclusão não pode ser posta em causa pela abertura de um processo por incumprimento contra o Estado-Membro pelo facto de as referidas tarifas terem sido aprovadas pela autoridade nacional reguladora das telecomunicações, quando o operador dominante dispunha, no entanto, de uma margem de manobra para aumentar os seus preços de retalho e, consequentemente, para reduzir o efeito de compressão tarifária das margens, uma vez que a abertura de um processo por incumprimento não afecta, de modo nenhum, os requisitos de sanção de uma infracção às regras de concorrência previstas no artigo 15.o, n.o 2, primeiro parágrafo, do Regulamento n.o 17. (cf. n.os 295, 296, 298)

A Comissão pode qualificar de grave a infracção que consiste na aplicação por uma empresa de telecomunicações em posição dominante de tarifas que têm um efeito de compressão. Com efeito, estas práticas tarifárias reforçam as barreiras à entrada nos mercados recentemente liberalizados e põem assim em perigo o bom funcionamento do mercado comum. As orientações fixadas pela Comissão para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17 e do n.o 5 do artigo 65.o do Tratado CECA (ponto 1 A, segundo parágrafo) qualificam assim os comportamentos de uma empresa em posição dominante destinados a excluir os seus concorrentes de graves, ou mesmo muito graves, quando são cometidos por uma empresa numa situação de quase monopólio. Atendendo à margem de que dispõe na determinação do montante da coima, a Comissão toma devidamente em conta, enquanto circunstância atenuante, o facto de a autoridade nacional reguladora das telecomunicações ter intervindo na fixação dos preços da empresa e de esta autoridade nacional ter examinado sucessivas vezes a questão relativa à existência de uma compressão das margens resultante das práticas tarifárias da empresa, ao reduzir o montante de base da coima em 10%. (cf. n.os 310-313)