Processo T‑38/02

Groupe Danone

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Coimas – Orientações para o cálculo do montante das coimas – Comunicação sobre a cooperação»

Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Quinta Secção) de 25 de Outubro de 2005

Sumário do acórdão

1. Concorrência – Procedimento administrativo – Acesso ao processo – Objecto – Respeito dos direitos de defesa – Alcance – Elementos de acusação – Exclusão dos elementos probatórios não comunicados

(Artigo 81.º, n.º 1, CE)

2. Concorrência – Procedimento administrativo – Acesso ao processo – Documentos não constantes do processo de instrução – Documentos que possam servir para a defesa das partes – Obrigação de as partes solicitarem a respectiva comunicação

3. Concorrência – Procedimento administrativo – Respeito dos direitos de defesa – Comunicação das acusações – Conteúdo necessário

(Regulamento n.º 17 do Conselho)

4. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Direitos de defesa – Fiscalização jurisdicional – Competência de plena jurisdição do juiz comunitário

(Artigo 229.º CE; Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 17.º)

5. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade das infracções – Circunstâncias agravantes – Obrigação de a Comissão respeitar a sua prática decisória anterior – Inexistência

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2)

6. Concorrência – Procedimento administrativo – Respeito dos direitos de defesa – Acesso ao processo – Alcance – Elementos de acusação comunicados verbalmente por um terceiro – Obrigação de os tornar acessíveis à empresa em questão, elaborando, se necessário, um documento escrito

7. Concorrência – Coimas – Montante – Carácter adequado – Fiscalização jurisdicional – Elementos que podem ser tomados em consideração pelo juiz comunitário – Elementos de informação não contidos na decisão que aplica a coima e não exigidos para a sua fundamentação – Inclusão

(Artigo 229.º CE, 230.º CE e 253.º CE; Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 17.º)

8. Actos das instituições – Fundamentação – Dever – Alcance – Decisão que aplica coimas – Indicação dos elementos de apreciação que permitiram à Comissão medir a gravidade e a duração da infracção – Indicação suficiente

(Artigo 253.º CE; Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2, segundo parágrafo; Comunicações da Comissão 96/C 207/04 e 98/C 9/03)

9. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Delimitação do mercado – Objecto – Determinação da afectação do comércio entre Estados‑Membros

(Artigo 81.º, n.º 1, CE)

10. Concorrência – Normas comunitárias – Infracções – Coimas – Determinação – Critérios – Aumento do nível geral das coimas – Admissibilidade – Condições

(Regulamento n.º 17 do Conselho)

11. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Método de cálculo definido nas orientações adoptadas pela Comissão – Obrigação de a Comissão agir em conformidade com as mesmas – Consequências – Obrigação de fundamentar quaisquer entorses

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão)

12. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Infracções qualificadas de muito graves com fundamento unicamente na sua natureza própria – Necessidade de determinar o seu impacto e extensão geográfica – Inexistência

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão)

13. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade das infracções – Tomada em consideração do volume de negócios global da empresa em causa e do volume de negócios realizado com as vendas das mercadorias que são objecto da infracção – Limites

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2)

14. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Participação em reuniões de empresas com objectivo anticoncorrencial – Circunstância que permite, na falta de distanciamento relativamente às decisões tomadas, concluir pela participação no acordo subsequente – Participação pretensamente sob coacção – Circunstância que não constitui um facto justificativo para uma empresa que não recorreu à possibilidade de denúncia junto das autoridades competentes

(Artigo 81.º, n.º 1, CE; Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 3.º)

15. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade das infracções associada à procura de um efeito dissuasivo

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2)

16. Concorrência – Procedimento administrativo – Decisão da Comissão através da qual é declarada uma infracção e que foi adoptada posteriormente a outra decisão da Comissão que visa a mesma empresa – Falta de identidade entre as infracções que são objecto das duas decisões – Violação do princípio «non bis in idem» – Inexistência

17. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade das infracções – Avaliação com base no valor absoluto das vendas em causa – Admissibilidade

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2)

18. Concorrência – Procedimento administrativo – Decisão da Comissão através da qual é declarada uma infracção – Elementos probatórios que devem ser reunidos – Grau necessário de força probatória

(Artigo 81.º, n.º 1, CE)

19. Direito comunitário – Princípios – Direitos fundamentais – Presunção de inocência – Procedimento em matéria de concorrência – Aplicabilidade

20. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade e duração da infracção – Infracção cometida por várias empresas – Gravidade a apreciar de modo individual

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2)

21. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade da infracção – Circunstâncias agravantes – Ameaça de represálias de uma empresa contra outra

22. Concorrência – Procedimento administrativo – Decisão da Comissão através da qual é declarada uma infracção – Utilização de declarações de outras empresas que tenham participado na infracção como meios de prova – Admissibilidade – Condições

(Artigo 81.º CE e 82.º CE)

23. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Introdução de orientações pela Comissão – Recurso a um modo de cálculo ligado à gravidade intrínseca e à duração da infracção e que respeita o limite máximo relativamente ao volume de negócios de cada empresa – Legalidade

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão)

24. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade das infracções – Circunstâncias agravantes – Reincidência – Conceito

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão)

25. Concorrência – Coimas – Falta de fixação de um prazo de prescrição que exclua a violação do princípio da segurança jurídica

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão)

26. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade das infracções – Circunstâncias atenuantes – Não aplicação efectiva de um acordo – Apreciação ao nível do comportamento individual de cada empresa

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º)

27. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade das infracções – Circunstâncias atenuantes – Inexistência de medidas de controlo da aplicação do acordo – Exclusão

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2)

28. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade das infracções – Circunstâncias atenuantes – Situação financeira da empresa em causa – Exclusão

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2)

29. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Não imposição ou redução da coima em contrapartida da cooperação da empresa acusada – Necessidade de um comportamento que tenha facilitado a declaração da infracção pela Comissão – Informações relativas a actos que não podem dar lugar a multas com base no Regulamento n.º 17 – Não tomada em consideração

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 11.º, n.os 4 e 5, e 15.º; Comunicação 96/C 207/04 da Comissão)

30. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação- Critérios – Atitude da empresa durante o procedimento administrativo – Apreciação do grau da cooperação prestada por cada uma das empresas participantes no acordo – Respeito do princípio da igualdade de tratamento – Graus de cooperação não comparáveis que justificam um tratamento diferenciado

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 96/C 207/04 da Comissão)

31. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Não imposição ou redução da coima em contrapartida da cooperação da empresa acusada – Redução com base em não contestação dos factos – Condições

(Regulamento n.º 17 do Conselho, artigo 15.º, n.º 2; Comunicação 96/C 207/04 da Comissão, ponto D 2)

1. O direito de acesso aos autos nos processos de concorrência tem por objectivo permitir aos destinatários de uma comunicação de acusações tomar conhecimento dos elementos probatórios que constam do processo da Comissão, a fim de que se possam pronunciar de forma útil sobre as conclusões a que a Comissão chegou na comunicação de acusações, com base nesses elementos. O acesso ao processo faz parte das garantias processuais que se destinam a proteger os direitos de defesa e assegurar, em especial, o exercício efectivo do direito de ser ouvido.

A Comissão tem, pois, a obrigação de tornar acessível às empresas implicadas num processo de aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE, o conjunto dos documentos contra ou a favor que recolheu no decurso do inquérito, com ressalva dos segredos comerciais de outras empresas, dos documentos internos da instituição e de outras informações confidenciais.

Quando se verificar que, na decisão impugnada, a Comissão se baseou em documentos que não constavam do processo de instrução e não foram comunicados ao recorrente, há que eliminar estes documentos enquanto meios de prova.

(cf. n.os 33-35, 65)

2. No âmbito de um procedimento administrativo em matéria de concorrência, documentos que poderiam conter elementos de defesa constem do processo de instrução da Comissão, a eventual verificação de uma violação dos direitos de defesa é independente do comportamento da empresa em causa durante o procedimento administrativo e da questão de saber se essa empresa tinha a obrigação de exigir que a Comissão lhe concedesse acesso ao seu processo ou lhe facultasse determinados documentos.

Em contrapartida, quanto aos documentos que podiam conter elementos de defesa e que não figuram no processo de instrução da Comissão, a empresa em questão tem a obrigação de apresentar à instituição um pedido expresso de acesso a esses documentos, tendo a omissão de agir desse modo, no decurso do procedimento administrativo, um efeito de preclusão sobre este ponto do recurso de anulação que será eventualmente proposto contra a decisão definitiva.

(cf. n.os 36-37, 42, 79)

3. Desde que a Comissão indique expressamente, na sua comunicação de acusações, que vai examinar se há que aplicar coimas às empresas em causa e que indique, igualmente, os principais elementos de facto e de direito susceptíveis de provocarem a aplicação de uma coima, tais como a gravidade e a duração da suposta infracção, e o facto de esta ter sido cometida de forma deliberada ou por negligência, cumpre a sua obrigação de respeitar o direito das empresas a serem ouvidas. Actuando assim, fornece‑lhes, portanto, todos os elementos necessários para se defenderem, não apenas contra a declaração da infracção, mas, igualmente, contra o facto de lhes ser aplicada uma coima.

(cf. n.o 50)

4. No que se refere à determinação do montante das coimas aplicadas por infracção às regras de concorrência os direitos de defesa das empresas em causa são garantidos perante a Comissão através da possibilidade de apresentar observações sobre a duração, a gravidade e a previsibilidade do carácter anticoncorrencial da infracção. Além disso, as empresas beneficiam de uma garantia suplementar, no que diz respeito à determinação do montante da coima, na medida em que o Tribunal decide, por força do artigo 17.° do Regulamento n.° 17, com uma competência de plena jurisdição, na acepção do artigo 229.° CE, nos recursos interpostos contra as decisões através das quais a Comissão fixou uma coima e pode, em consequência, suprimir, reduzir ou aumentar a coima aplicada. No quadro do seu controlo de plena jurisdição, incumbe ao Tribunal apreciar se o montante da coima aplicada é proporcionado em relação à gravidade e à duração da infracção e ponderar a gravidade da infracção e as circunstâncias invocadas pela empresa.

(cf. n.os 51, 136)

5. O simples facto de a Comissão ter entendido, na sua prática decisória anterior, que certos elementos não constituíam uma circunstância agravante para efeitos da determinação do montante da coima não implica que seja obrigada a fazer a mesma apreciação numa decisão posterior. Por outro lado, a possibilidade dada, no quadro de outro processo, a uma empresa de se pronunciar sobre a intenção de considerar provada a sua reincidência, não implica, de modo algum, que a Comissão tenha a obrigação de proceder assim em todos os casos nem que, na falta dessa possibilidade, a recorrente esteja impedida de exercer plenamente o seu direito de ser ouvida.

(cf. n.os 57, 153, 395)

6. Não existe qualquer obrigação geral de a Comissão redigir actas das discussões que manteve, no âmbito da aplicação das regras de concorrência do Tratado, apenas com alguns dos que participaram numa infracção durante reuniões realizadas com estes.

A inexistência dessa obrigação não é, contudo, de molde a dispensar a Comissão das obrigações que lhe incumbem em matéria de acesso ao processo. Não seria, com efeito, admissível que o recurso à prática de contactos verbais com terceiros levasse à violação dos direitos de defesa. Assim, se a Comissão se propõe utilizar, na sua decisão, um elemento de acusação transmitido de forma oral por outro participante na infracção, deve torná‑lo acessível à empresa em causa, para que esta se possa pronunciar utilmente sobre as conclusões a que a Comissão chegou com base neste elemento. Se for caso disso, deve elaborar para o efeito um documento escrito destinado a ser junto ao seu processo.

(cf. n.os 66-67)

7. Quanto aos recursos interpostos das decisões da Comissão que aplicam coimas a empresas por violação das regras de concorrência, o Tribunal é duplamente competente. Por um lado, cabe‑lhe controlar a sua legalidade, nos termos do artigo 230.° CE. Nesse quadro, deve nomeadamente controlar o respeito do dever de fundamentação previsto no artigo 253.° CE, cuja violação torna a decisão anulável. Por outro lado, o Tribunal é competente para apreciar, no quadro da competência de plena jurisdição que lhe é reconhecida pelo artigo 229.° CE e artigo 17.° do Regulamento n.° 17, o carácter apropriado do montante das coimas. Esta última apreciação pode justificar a produção e a tomada em consideração de elementos complementares de informação cuja menção, na decisão impugnada, não é como tal exigida por força do dever de fundamentação previsto no artigo 253.° CE.

(cf. n.o 95)

8. O alcance do dever de fundamentação relativamente ao cálculo de uma coima aplicada por violação das regras comunitárias de concorrência, deve ser determinado tendo em vista as disposições do artigo 15.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 17, nos termos do qual, «[p]ara determinar o montante da multa, deve tomar‑se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma». Ora, as exigências da formalidade essencial que constitui esta obrigação de fundamentação estão preenchidas quando a Comissão indica, na sua decisão, os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade e a duração da infracção. Por outro lado, as Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.º 2 do artigo 15.º do Regulamento n.º 17 e do n.º 5 do artigo 65.º do Tratado CECA, bem como a Comunicação sobre a cooperação [...] nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas, contêm regras indicativas sobre os elementos de apreciação a que a Comissão deve atender para medir a gravidade e a duração da infracção. Nestas condições, os requisitos da formalidade essencial que constitui o dever de fundamentação estão preenchidos quando a Comissão indica, na sua decisão, os elementos de apreciação que teve em conta em aplicação das suas Orientações e, se for esse o caso, da sua Comunicação sobre a cooperação, e que lhe permitiram medir a gravidade e a duração da infracção para fins do cálculo do montante da coima.

(cf. n.o 97)

9. No quadro da aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE, é com vista a determinar se um acordo é susceptível de afectar o comércio entre Estados‑Membros e tem por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência no interior do mercado comum que é necessário definir o mercado em causa. Por consequência, a obrigação de operar uma delimitação do mercado em causa numa decisão adoptada em aplicação do artigo 81.°, n.° 1 CE, impõe‑se à Comissão unicamente quando, sem tal delimitação, não seja possível determinar se o acordo, a decisão de associação de empresas ou a prática concertada em causa é susceptível de afectar o comércio entre os Estados‑Membros e tem por objecto ou efeito impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência no mercado comum.

(cf. n.o 99)

10. A Comissão dispõe, no quadro do Regulamento n.° 17, de uma margem de apreciação na fixação do montante das coimas, a fim de orientar o comportamento das empresas no sentido do respeito das regras de concorrência.

O facto de a Comissão ter aplicado, no passado, coimas de um certo nível a certos tipos de infracções, não pode privá‑la da possibilidade de aumentar esse nível nos limites indicados pelo Regulamento n.° 17, se isso for necessário para assegurar a realização da política comunitária de concorrência. A aplicação eficaz das regras comunitárias da concorrência exige, pelo contrário, que a Comissão possa em qualquer altura adaptar o nível das coimas às necessidades dessa política.

(cf. n.os 134-135, 154, 395, 407, 415)

11. Uma vez que a Comissão adoptou Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.º 2 do artigo 15.º do Regulamento n.º 17 e do n.º 5 do artigo 65.º do Tratado CECA, destinadas a precisar, com respeito pelo Tratado, os critérios que conta aplicar no quadro do exercício do seu poder de apreciação, daí resulta uma auto‑limitação desse poder no sentido de que lhe compete conformar‑se às regras indicativas que ela mesma se impôs. Para determinar a gravidade das infracções, a Comissão deve pois, a partir daí, obrigatoriamente tomar em conta, entre vários elementos, os contidos nas Orientações, salvo se explicitar especificamente os motivos que eventualmente justificam afastar‑se deles num ponto preciso.

(cf. n.o 138)

12. A Comissão indicou, nas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.º 2 do artigo 15.º do Regulamento n.º 17 e do n.º 5 do artigo 65.º do Tratado CECA, que a maior parte das vezes seriam consideradas como muito graves as restrições horizontais de tipo «cartel de preços» e quotas de repartição dos mercados, ou de outras práticas que afectam o bom funcionamento do mercado interno. Resulta desta descrição indicativa que acordos ou práticas concertadas visando nomeadamente a fixação dos preços e a repartição da clientela, podem ser objecto, com fundamento apenas na sua natureza específica, de tal qualificação, sem que seja necessário caracterizar tais comportamentos através de um impacto ou uma dimensão geográfica particular. Esta conclusão é corroborada pelo facto de, embora a descrição indicativa das infracções susceptíveis de ser consideradas graves mencione que se tratará de infracções do mesmo tipo das definidas como pouco graves «mas cuja aplicação é mais rigorosa, sendo maior o seu impacto no mercado e susceptíveis de produzirem efeitos em amplas zonas do mercado comum», a das infracções muito graves, em contrapartida, não menciona qualquer exigência de impacto nem de produção de efeitos numa zona geográfica particular.

(cf. n.os 150-151)

13. Entre os elementos de apreciação da gravidade da infracção, podem, segundo os casos, figurar o volume e o valor das mercadorias objecto da infracção, a dimensão e o poder económico da empresa e, portanto, a influência que esta pôde exercer no mercado. Por um lado, segue‑se que se pode, com vista à determinação do montante da coima, ter em conta tanto o volume de negócios global da empresa, que constitui uma indicação, mesmo que aproximada e imperfeita, da sua dimensão e do seu poder económico, como a parte desse volume que provém da venda das mercadorias objecto da infracção e que é, pois, de molde a dar uma indicação da amplitude desta. Por outro lado, daí resulta que não se pode atribuir nem a um nem a outro destes valores uma importância desproporcionada relativamente aos outros elementos de apreciação, pelo que a fixação do montante adequado de uma coima não pode ser o resultado de um simples cálculo baseado no volume de negócios global.

(cf. n.os 158, 367)

14. Uma vez que foi demonstrado que uma empresa participou em reuniões entre empresas com um carácter manifestamente anticoncorrencial, cabe‑lhe apresentar indícios susceptíveis de demonstrar que a sua participação nas referidas reuniões se tinha verificado sem qualquer espírito anticoncorrencial, demonstrando que indicou aos seus concorrentes que participava nessas reuniões numa óptica diferente da deles. Na falta dessa prova de distanciação, uma participação, ainda que passiva, nas referidas reuniões permite considerar que a empresa participa no acordo que daí resulta. Além disso, o facto de esta empresa não se conformar com os resultados dessas reuniões não a priva da sua plena responsabilidade devido à sua participação no acordo. Por último, uma empresa que participou nessas reuniões, não pode invocar o facto de nela participar por coacção dos outros participantes que eventualmente disponham de um poder económico superior. Com efeito, poderia denunciar as pressões de que era objecto às autoridades competentes e apresentar à Comissão uma denúncia nos termos do artigo 3.° do Regulamento n.° 17, em vez de participar nas actividades em questão.

(cf. n.os 164, 245, 423)

15. A procura do efeito dissuasivo das coimas aplicadas por infracção às regras de concorrência faz parte integrante da ponderação das coimas em função da gravidade da infracção, na medida em que visa impedir que um método de cálculo conduza a montantes de coimas que, para certas empresas, não atingiriam o nível apropriado para assegurar à coima um efeito suficientemente dissuasivo.

(cf. n.o 170)

16. O princípio non bis in idem, também consagrado pelo artigo 4.° do Protocolo n.° 7 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, constitui um princípio geral do direito comunitário de que o juiz assegura o respeito.

No domínio do direito comunitário da concorrência, este princípio proíbe que uma empresa seja condenada ou perseguida novamente pela Comissão devido a um comportamento anticoncorrencial pelo qual foi sancionada ou pelo qual foi declarada não responsável em anterior decisão da Comissão que já não é susceptível de recurso. A aplicação do princípio non bis in idem está sujeita a uma tripla condição de identidade dos factos, de unidade de infractor e de unidade do interesse jurídico protegido.

(cf. n.os 184-185)

17. A gravidade de uma infracção às regras de concorrência não pode depender unicamente nem da sua extensão geográfica nem da proporção que as vendas, objecto da infracção, representam em relação às vendas realizadas em toda a União Europeia. Com efeito, independentemente dos critérios mencionados supra, o valor absoluto das vendas em causa é igualmente um indicador pertinente da gravidade da infracção, na medida em que reflecte fielmente a importância económica das transacções que a infracção pretende subtrair ao jogo normal da concorrência.

(cf. n.o 191)

18. Relativamente à produção da prova de uma infracção ao artigo 81.°, n.° 1 CE, a Comissão deve apresentar a prova das infracções por ela declaradas e produzir os elementos probatórios adequados a demonstrar suficientemente a existência dos factos constitutivos da infracção. A existência de dúvidas no espírito do juiz deve aproveitar à empresa destinatária da decisão que conclui pela existência de uma infracção. O juiz não pode, pois, concluir que a Comissão fez prova bastante da existência da infracção em causa se subsistir ainda no seu espírito uma dúvida sobre essa questão, nomeadamente no quadro de um recurso que visa a anulação de uma decisão que aplica uma coima.

É necessário que a Comissão apresente provas precisas e concordantes para basear a firme convicção de que a infracção foi cometida.

Todavia, importa sublinhar que cada uma das provas fornecidas pela Comissão não deve necessariamente corresponder a esses critérios em relação a cada elemento da infracção. Basta que o conjunto de indícios invocado pela instituição, apreciado globalmente, corresponda a esta exigência.

(cf. n.os 215, 217-218)

19. O princípio da presunção de inocência, como resulta, designadamente, do artigo 6.°, n.° 2, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, faz parte dos direitos fundamentais que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, aliás reafirmada no preâmbulo do Acto Único Europeu e no artigo 6.°, n.° 2, do Tratado da União Europeia bem como no artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, são protegidos na ordem jurídica comunitária. Atenta a natureza das infracções em causa, bem como a natureza e grau de severidade das sanções a elas ligadas, o princípio da presunção de inocência aplica‑se designadamente aos processos relativos a violações das regras de concorrência aplicáveis às empresas, susceptíveis de conduzir à aplicação de coimas ou de sanções pecuniárias compulsórias.

(cf. n.o 216)

20. Quando uma infracção foi cometida por várias empresas, há que examinar, no quadro da determinação do montante das coimas, a gravidade relativa da participação de cada uma delas, o que implica, em particular, definir os respectivos papéis na infracção enquanto durou a sua participação na mesma.

Esta conclusão constitui a consequência lógica do princípio da individualidade das penas e das sanções em virtude do qual uma empresa só deve ser punida pelos factos que lhe são individualmente censurados, princípio que é aplicável em todo o procedimento administrativo susceptível de conduzir à aplicação de sanções por força das regras comunitárias da concorrência.

(cf. n.os 277-278)

21. O facto de uma empresa parte num acordo forçar outra parte no referido acordo a alargar o campo deste último ameaçando‑a de represálias em caso de recusa pode ser considerado uma circunstância agravante. Com efeito, esse comportamento tem por efeito directo agravar os prejuízos causados pelo acordo e uma empresa que tenha adoptado tal conduta deve por esse facto assumir uma responsabilidade particular.

(cf. n.o 281)

22. Nenhuma disposição nem nenhum princípio geral do direito comunitário proíbe a Comissão de invocar contra uma empresa declarações de outras empresas incriminadas. Se não fosse assim, o ónus da prova de comportamentos contrários aos artigos 81.° CE e 82.° CE, que incumbe à Comissão, seria insustentável e incompatível com a missão de vigilância da boa aplicação dessas disposições que lhe é atribuída pelo Tratado. Todavia, a declaração de uma empresa acusada de ter participado num acordo, cuja exactidão é contestada por várias empresas acusadas, não pode ser considerada prova suficiente dos factos em causa sem ser apoiada por outros elementos de prova. Quando o acordo implica duas partes apenas, a contestação do conteúdo da declaração de uma pela outra basta para que seja exigido que outros elementos de prova venham apoiá‑lo. É tanto mais assim quanto se trata de uma declaração que visa atenuar a responsabilidade da empresa em nome da qual é feita, pondo em evidência a responsabilidade de outra empresa.

Além disso, quando se trata de um documento que demonstrava a formulação de uma ameaça de uma empresa sobre a outra e cujo carácter probatório é igualmente contestado pela primeira, importa, para apreciar o valor probatório desse documento, em primeiro lugar, verificar a verosimilhança da informação aí contida. Deve‑se então ter em conta, nomeadamente, a origem do documento, as circunstâncias da sua elaboração, o seu destinatário e perguntar se, tendo em atenção o seu conteúdo, se afigura razoável e fidedigno.

(cf. n.os 285-286)

23. Seguindo o método enunciado nas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do aplicação do n.° 2 do artigo 15.°, do Regulamento n.° 17 e do n.º 5 do artigo 65.º do Tratado CECA, o cálculo do montante das coimas continua a ser efectuado em função dos dois critérios mencionados no artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17, isto é, a gravidade da infracção e a sua duração, respeitando ao mesmo tempo o limite máximo em relação ao volume de negócios de cada empresa, estabelecido pela mesma disposição.

Por conseguinte, não se pode considerar que as Orientações ultrapassam o quadro jurídico das sanções tal como definido por essa disposição.

(cf. n.os 343-344)

24. Para apreciar a gravidade de uma infracção com vista a determinar o montante da coima, a Comissão deve tomar em consideração não apenas as circunstâncias particulares do caso concreto, mas igualmente o contexto em que se verificou a infracção e zelar pelo carácter dissuasivo da sua acção, sobretudo para os tipos de infracções particularmente prejudiciais à realização dos objectivos da Comunidade.

A este respeito, a análise da gravidade da infracção cometida deve atender a uma eventual reincidência. Com efeito, numa óptica de dissuasão, a reincidência é uma circunstância que justifica um agravamento considerável do montante de base da coima. Efectivamente, constitui a prova de que a sanção anteriormente aplicada não foi suficientemente dissuasora.

Por outro lado, a reincidência, não obstante o facto de se referir a uma característica própria do autor da infracção, a saber, a sua propensão para cometer essas infracções, é precisamente, por essa mesma razão, um indício muito significativo da gravidade do comportamento em causa e, portanto, da necessidade de aumentar o nível da sanção para efeitos de uma dissuasão efectiva.

O conceito de reincidência, como é entendido num certo número de ordens jurídicas nacionais, implica que uma pessoa tenha cometido novas infracções após ter sido punida por infracções semelhantes.

Todavia, a noção de reincidência, atento o objectivo que prossegue, não implica necessariamente a existência de uma sanção pecuniária prévia, mas apenas a de uma infracção prévia. Com efeito, a tomada em consideração da reincidência visa, quanto a uma dada infracção, a punição mais severa da empresa que se declarou culpada dos factos que a constituem, uma vez que se conclui que em relação a ela uma verificação precedente de infracção não bastou para prevenir a repetição de um comportamento infractor. A este respeito, o elemento determinante da reincidência não é a anterior aplicação de uma sanção, mas a verificação anterior de uma infracção do seu autor.

(cf. n.os 347-349, 362-363)

25. Um prazo de prescrição não pode assegurar uma função de protecção da segurança jurídica e a sua violação constituir um desrespeito do referido princípio de segurança jurídica, a não ser que esse prazo de prescrição tenha sido previamente fixado, o que não prevêem, para declarar que existe reincidência em relação a uma empresa, nem o artigo 15.º do Regulamento n.º 17, que constitui o quadro jurídico das sanções que podem ser impostas pela Comissão por uma infracção às regras comunitárias da concorrência, nem às Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.°, do Regulamento n.° 17 e do n.º 5 do artigo 65.º do Tratado CECA.

(cf. n.os 352-353)

26. As circunstâncias atenuantes referidas no n.° 3 das Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.°, do Regulamento n.° 17 e do n.º 5 do artigo 65.º do Tratado CECA, são todas baseadas no comportamento próprio de cada empresa.

Consequentemente, para efeitos de avaliação das circunstâncias atenuantes, nomeadamente a relativa à não aplicação dos acordos, há que ter em consideração, não os efeitos resultantes da totalidade da infracção, que devem ser considerados na apreciação do impacto concreto de uma infracção no mercado para efeitos da determinação da sua gravidade (n.° 1, ponto A, primeiro parágrafo, das Orientações), mas o comportamento individual de cada empresa, para se examinar a gravidade relativa da participação de cada empresa na infracção.

(cf. n.os 383-384)

27. A falta de medidas de controlo de aplicação de um acordo não constitui, em si, uma circunstância atenuante.

(cf. n.o 393)

28. A Comissão não pode estar sujeita à obrigação de tomar em consideração, na fixação do montante da coima a aplicar por uma infracção às regras comunitárias da concorrência, as dificuldades financeiras de uma empresa, pois isso equivaleria a dar uma vantagem concorrencial injustificada às empresas menos adaptadas às condições do mercado.

(cf. n.o 413)

29. Uma redução da coima ao abrigo de uma cooperação durante o procedimento administrativo só se justifica se o comportamento da empresa em causa tiver permitido à Comissão declarar a infracção com menos dificuldade e, eventualmente, pôr‑lhe termo.

A este respeito, a colaboração de uma empresa no inquérito não confere direito a qualquer redução da coima quando essa colaboração não ultrapassou o que resultava das obrigações que lhe incumbiam por força do artigo 11.°, n.os 4 e 5, do Regulamento n.° 17. Em contrapartida, quando uma empresa fornece, em resposta a um pedido de informações nos termos do artigo 11.° do Regulamento n.° 17, informações que vão muito além daquelas cuja produção pode ser exigida pela Comissão nos termos do referido artigo, essa empresa pode beneficiar de uma redução da coima.

Do mesmo modo, não constitui uma cooperação abrangida pelo âmbito de aplicação da Comunicação sobre a cooperação nos processos relativos a acordos nem, por maioria de razão, pelo seu ponto D, o facto de uma empresa pôr à disposição da Comissão, no quadro do seu inquérito sobre um acordo, informações relativas a actos pelos quais, de qualquer modo, nunca teria que pagar uma coima nos termos do Regulamento n.° 17.

(cf. n.os 449, 451-452, 471)

30. A Comissão não pode, no âmbito da apreciação da cooperação prestada pelas empresas durante o procedimento administrativo movido em matéria de acordos proibidos, desrespeitar o princípio da igualdade de tratamento, princípio geral do direito comunitário, que é violado quando situações comparáveis são tratadas de modo diferente ou quando situações diferentes são tratadas de igual maneira, salvo se esse tratamento se justificar por razões objectivas.

A este respeito, a apreciação do grau da cooperação prestada por empresas não pode depender de factores puramente casuais. Uma diferença de tratamento das empresas em causa deve, pois, resultar de graus de cooperação não comparáveis, nomeadamente na medida em que consistiram no fornecimento de informações diferentes ou no fornecimento dessas informações em fases diferentes do procedimento administrativo, ou em circunstâncias não análogas.

Além disso, quando uma empresa, a título da cooperação, se limita a confirmar, de modo menos preciso e explícito, algumas das informações já fornecidas por outra empresa a título da cooperação, o grau da cooperação desta empresa, ainda que possa não ser destituído de uma certa utilidade para a Comissão, não pode ser considerado comparável ao da primeira empresa quando forneceu as referidas informações. Uma declaração que se limita a confirmar, em certa medida, uma declaração de que a Comissão já dispunha não facilita, com efeito, significativamente a tarefa da Comissão e, portanto, não é suficiente para justificar uma redução do montante da coima a título da cooperação.

(cf. n.os 453-455)

31. Para beneficiar de uma redução do montante da coima a título de não‑contestação dos factos, de acordo com o ponto D2, segundo travessão, da Comunicação sobre a cooperação em processos relativos aos acordos, uma empresa deve explicitamente informar a Comissão de que não pretende contestar a materialidade dos factos após ter tomado conhecimento da comunicação de acusações.

Não basta, todavia, que uma empresa afirme genericamente que não contesta os factos alegados, de acordo com a Comunicação sobre a cooperação, se, nas circunstâncias do caso, essa afirmação não tiver qualquer utilidade para a Comissão. Com efeito, para que uma empresa possa beneficiar da redução de uma coima em virtude da sua cooperação durante o procedimento administrativo, o seu comportamento deve facilitar a tarefa da Comissão que consiste em detectar e reprimir as infracções às regras comunitárias da concorrência.

(cf. n.os 504-505)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Quinta Secção)

25 de Outubro de 2005 ( )

«Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Coimas – Orientações para o cálculo do montante das coimas – Comunicação sobre a cooperação»

No processo T‑38/02,

Groupe Danone, com sede em Paris (França), representada por A. Winckler e M. Waha, advogados,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por A. Bouquet e W. Wils, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrida,

que tem por objecto um pedido de anulação da Decisão 2003/569/CE da Comissão, de 5 de Dezembro de 2001, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° do Tratado CE (Processo IV/37.614/F3 PO/Interbrew e Alken‑Maes) (JO 2003, L 200, p. 1), e, a título subsidiário, um pedido de redução da coima aplicada à recorrente no n.° 2 dessa Decisão,

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Quinta Secção),

composto por: M. Vilaras, presidente, M. E. Martins Ribeiro e K. Jürimäe, juízes,

secretário: J. Plingers, administrador,

vistos os autos e após a audiência de 8 de Dezembro de 2004,

profere o presente

Acórdão

Quadro jurídico

1 O n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°] e [82.°] do Tratado (JO 1962, 17, p. 204; EE 08 F1 p. 22), dispõe:

«A Comissão pode, mediante decisão, aplicar às empresas e associações de empresas multas de mil [euros], no mínimo, a um milhão de [euros], podendo este montante ser superior desde que não exceda dez por centro do volume de negócios realizado, durante o exercício social anterior, por cada uma das empresas que tenha participado na infracção sempre que, deliberada ou negligentemente:

a) Cometam uma infracção ao disposto no n.° 1 do artigo [81.°] ou no artigo [82.°] do Tratado, ou

b) Não cumpram uma obrigação imposta por força do n.° 1 do artigo 8.° [do Regulamento].

Para determinar o montante da multa, deve tomar‑se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma.»

2 As Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA (JO 1998, C 9, p. 3, a seguir «Orientações») definem uma metodologia aplicável ao montante das referidas coimas «que se baseia na fixação de um montante de base ajustado através de majorações, para ter em conta circunstâncias agravantes, e de diminuições, para ter em conta circunstâncias atenuantes» (Orientações, segundo parágrafo). Segundo as mesmas Orientações «[esse] montante de base é determinado em função da gravidade e da duração da infracção que constituem os únicos critérios referidos no n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17» (Orientações, n.° 1)

3 A Comunicação da Comissão sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas (JO 1996, C 207, p. 4, a seguir «Comunicação sobre a cooperação») «estabelece as condições com base nas quais as empresas que com ela cooperem durante as suas investigações sobre um acordo, decisão ou prática concertada poderão beneficiar da não aplicação ou da redução da coima que, em princípio, lhes seria aplicada». (n.° 3, ponto A da Comunicação)

4 O ponto D da Comunicação sobre a cooperação dispõe:

«D. REDUÇÃO SIGNIFICATIVA DA COIMA

1. A partir do momento em que uma empresa se propõe cooperar sem se encontrarem preenchidas todas as condições expostas nos pontos B ou C, a mesma beneficiará de uma redução de 10% a 50% do montante da coima que lhe teria sido aplicada na falta da sua cooperação.

2. Esta situação pode verificar‑se, nomeadamente, se:

– uma empresa, antes do envio de uma comunicação de acusações, fornecer à Comissão informações, documentação ou outras provas que contribuam para confirmar a existência da infracção,

– uma empresa, após ter recebido a comunicação de acusações, informar a Comissão de que não contesta a materialidade dos factos em que a Comissão baseia as suas acusações.»

Factos na origem do litígio

5 Na altura dos factos, a Interbrew NV (a seguir «Interbrew») e a Brouwerijen Alken‑Maes NV (a seguir «Alken‑Maes») ocupavam, respectivamente, o primeiro e o segundo lugares no mercado belga da cerveja. A Alken‑Maes era uma filial do grupo Danone SA (a seguir «recorrente») que exercia igualmente a sua actividade no mercado francês da cerveja através de outra filial, a Brasseries Kronenbourg SA (a seguir «Kronenbourg»). Em 2000, a recorrente cessou a sua actividade no sector da cerveja.

6 Em 1999, a Comissão abriu um inquérito (processo n.° IV/37.614/F3) para apurar a existência de eventuais infracções às regras comunitárias da concorrência no sector cervejeiro belga.

7 Em 29 de Setembro de 2000, no âmbito do referido inquérito, a Comissão instaurou um processo e adoptou uma comunicação de acusações contra a recorrente e as empresas Interbrew, Alken‑Maes, NV Brouwerij Haacht (a seguir «Haacht») e NV Brouwerij Martens (a seguir «Martens»). O processo instaurado contra a recorrente e a comunicação de acusações que lhe foi dirigida visavam apenas a sua pretensa participação no acordo designado por «Interbrew/Alken‑Maes», relativo ao mercado belga da cerveja.

8 Em 5 de Dezembro de 2001, a Comissão adoptou a Decisão 2003/569/CE, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° do Tratado CE (Processo IV/37.614/F3 PO/Interbrew e Alken‑Maes) (JO 2003, L 200, p. 1), em que eram visadas a recorrente e as empresas Interbrew, Alken‑Maes, Haacht e Martens (a seguir «decisão impugnada»).

9 A decisão impugnada declara a existência de duas infracções distintas às regras da concorrência, a saber, por um lado, um conjunto de complexo de acordos e/ou de práticas concertadas no domínio da cerveja vendida na Bélgica (a seguir o acordo «Interbrew/Alken Maes») e, por outro lado, práticas concertadas no domínio da cerveja vendida com marca do distribuidor. Na decisão impugnada considera‑se que a recorrente, a Interbrew e a Alken‑Maes participaram na primeira infracção enquanto a Interbrew, a Alken‑Maes, a Haacht e a Martens participaram na segunda.

10 Embora, à data dos factos, a recorrente fosse a sociedade‑mãe da Alken‑Maes, na decisão impugnada só se apurou em relação a ela uma única infracção. Com efeito, tendo em conta o seu papel activo no acordo Interbrew/Alken‑Maes, a recorrente foi considerada responsável tanto pela sua própria participação no referido acordo como pela da Alken‑Maes. Em contrapartida, a Comissão considerou que não era de atribuir à recorrente a responsabilidade pela participação da sua filial na prática concertada no domínio da cerveja vendida com marca do distribuidor, dado que não tinha estado ela própria implicada neste acordo.

11 A infracção imputada à recorrente consiste na sua participação directa e por intermédio da sua filial Alken‑Maes num conjunto complexo de acordos e/ou de práticas concertadas relativas a um pacto geral de não agressão, preços e promoções no comércio retalhista, a repartição dos clientes no sector «hotéis, restaurantes, cafés» (a seguir «horeca»), incluindo os clientes ditos «nacionais», a limitação dos investimentos e da publicidade no mercado horeca, uma nova estrutura tarifária aplicável ao sector horeca e ao comércio retalhista e a troca de informações sobre as vendas no sector horeca e no comércio retalhista.

12 Na decisão impugnada conclui‑se que a referida infracção se prolongou por um período compreendido entre 28 de Janeiro de 1993 e 28 de Janeiro de 1998.

13 Considerando que um certo número de elementos lhe permitia concluir que a infracção tinha cessado, a Comissão não considerou necessário obrigar as empresas envolvidas a pôr termo à infracção, nos termos do artigo 3.° do Regulamento n.° 17.

14 Em contrapartida, a Comissão entendeu necessário aplicar uma coima à Interbrew e à recorrente, nos termos do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17, pela participação no acordo Interbrew/Alken‑Maes.

15 A este respeito, a Comissão salientou, na decisão impugnada, que todos os participantes no acordo Interbrew/Alken‑Maes tinham cometido uma infracção de forma deliberada.

16 Para calcular o montante das coimas a aplicar, a Comissão seguiu, na decisão impugnada, a metodologia definida nas Orientações bem como na Comunicação sobre a cooperação.

17 O dispositivo da decisão impugnada tem a seguinte redacção:

«Artigo 1.°

A [Interbrew], a [Alken‑Maes] e [a recorrente] violaram o n.° 1 do artigo 81.° [CE], por participarem num conjunto complexo de acordos e/ou práticas concertadas relativos nomeadamente a um pacto geral de não agressão, aos preços e às promoções no comércio retalhista, à repartição dos clientes no mercado horeca (tanto o sector ‘horeca’ ‘clássico’ como clientes nacionais), à limitação dos investimentos e da publicidade no mercado ‘horeca’, à criação de uma nova estrutura tarifária para os sectores ‘horeca’ e retalhista e à troca de informações sobre as vendas nos sectores horeca e retalhista, durante o período de 28 de Janeiro de 1993 a 28 de Janeiro de 1998.

Artigo 2.°

Pelas infracções referidas no artigo 1.°, são aplicadas as seguintes coimas às empresas [Interbrew] e [recorrente]:

a) [à Interbrew]: uma coima de 45,675 milhões de euros;

b) [à recorrente]: uma coima de 44,043 milhões de euros.

[...]»

Tramitação processual e pedidos das partes

18 Por requerimento que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 22 de Fevereiro de 2002 a recorrente interpôs o presente recurso.

19 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal (Quinta Secção) decidiu dar início à fase oral. Assim, nos termos do artigo 64.° do seu Regulamento de Processo, o Tribunal de Primeira Instância convidou as partes a apresentar determinados documentos e a responder a questões escritas. As partes cumpriram o que lhes tinha sido solicitado dentro do prazo fixado.

20 Por carta de 30 de Novembro de 2004, a recorrente solicitou ao Tribunal que juntasse ao processo a Decisão da Comissão de 29 de Setembro de 2004, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° do Tratado CE (processo COMP/C.37750/B2 – Brasseries Kronenbourg, Brasseries Heineken), notificada com o n.° C (2004) 3597 final (a seguir «decisão Kronenbourg/Heineken»), e, além disso, a título das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.°, n.° 4 do Regulamento de Processo, que convidasse a Comissão a pronunciar‑se, antes ou no decurso da audiência, sobre os resultados do seu inquérito relativo a eventuais abusos de posição dominante da Interbrew no mercado belga da cerveja.

21 Por decisão de 3 de Dezembro de 2004, o Tribunal, por um lado, fez anexar ao processo a referida carta e informou a Comissão de que seria convidada, na audiência, a apresentar as suas observações sobre o pedido da recorrente no sentido de a decisão Kronenbourg/Heineken ser junta ao processo. Por outro lado, indeferiu o pedido de medida de organização do processo destinado a que a Comissão se pronunciasse sobre os resultados do seu inquérito sobre eventuais abusos de posição dominante da Interbrew no mercado belga da cerveja.

22 Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões orais do Tribunal na audiência pública de 8 de Dezembro de 2004. Nesta audiência, a Comissão declarou que não tinha objecções ao pedido da recorrente de a decisão Kronenbourg/Heineken ser junta aos autos, o que foi feito por decisão do Tribunal.

23 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– anular, com base no artigo 230.° CE, a decisão impugnada e, a título subsidiário, reduzir a coima aplicada no artigo 2.° da decisão, com base no artigo 229.° CE;

– condenar a Comissão nas despesas.

24 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a recorrente nas despesas.

Questão de direito

25 A recorrente invoca oito fundamentos em apoio do seu recurso: dois fundamentos, invocados a título principal, visam a anulação da decisão impugnada e são relativos à violação dos direitos de defesa e do princípio da boa administração (primeiro fundamento) bem como à violação do dever de fundamentação (segundo fundamento). Outros seis fundamentos, invocados a título subsidiário, têm como objectivo a redução do montante da coima aplicada. São relativos, respectivamente, a uma avaliação errada da gravidade da infracção para efeitos da fixação do montante de base da coima por violação dos princípios da proporcionalidade, da igualdade de tratamento e de non bis idem (terceiro fundamento), a uma apreciação errada da duração da infracção (quarto fundamento), ao carácter infundado da circunstância agravante a que se atendeu a título de coacção exercida sobre a Interbrew (quinto fundamento), à tomada em conta infundada da circunstância agravante da reincidência em relação à recorrente (sexto fundamento), à insuficiente tomada em consideração das circunstâncias atenuantes aplicáveis (sétimo fundamento) e a uma apreciação incorrecta da extensão da cooperação da recorrente, em violação do princípio da igualdade de tratamento e da Comunicação sobre a cooperação (oitavo fundamento).

A – Quanto aos pedidos de anulação da decisão impugnada

1. Quanto ao fundamento relativo à violação dos direitos de defesa e do princípio da boa administração

26 O fundamento articula‑se em três partes. Na primeira, a recorrente alega que não lhe foram dadas condições para analisar o contexto em que um documento contra si utilizado pela Comissão foi elaborado. Na segunda parte, observa que a Comissão não lhe permitiu conhecer, antes de adoptar a decisão impugnada, os elementos tidos em conta no cálculo da coima. Por último, na terceira parte, a recorrente alega que o carácter indocumentado das reuniões entre a Comissão e a Interbrew bem como o facto de a Comissão não lhe ter transmitido a resposta da Interbrew à comunicação de acusações constituem não só uma violação dos direitos de defesa mas igualmente uma violação do princípio da boa administração.

a) Quanto à primeira parte, em que a recorrente alega que não lhe foram dadas condições para analisar o contexto em que um documento utilizado contra si pela Comissão foi elaborado

Argumentos das partes

27 A recorrente defende que a decisão impugnada deve ser anulada, uma vez que não lhe foram dadas condições para comentar e contestar o excerto de um documento de que a Comissão obteve inicialmente cópia junto da empresa Heineken NV (a seguir «Heineken») no âmbito de um inquérito conexo realizado nos Países Baixos (a seguir «documento Heineken»). A Comissão invocou este documento no considerando 55 da decisão impugnada, em apoio da conclusão segundo a qual a recorrente exerceu coacção sobre a Interbrew, ameaçando‑a de represálias no mercado francês, para a forçar a alargar o âmbito do acordo. Os outros elementos tidos em conta para apoiar esta conclusão, mencionados no considerando 54 da decisão impugnada, mais não são do que declarações unilaterais da Interbrew.

28 A recorrente reconhece que o documento Heineken é referido na comunicação de acusações e que tomou conhecimento do mesmo quando teve acesso aos autos. Todavia, a Comissão contentou‑se em indicar, na decisão impugnada, o local e as circunstâncias em que foi obtido o documento Heineken, fazendo fé nesse documento sem outras formalidades e sem dar à recorrente oportunidade de analisar o contexto no qual este foi elaborado.

29 Assim, a recorrente não teve acesso, por não fazerem parte do processo, às cartas ou notas internas anteriores ou posteriores a esse documento. Nenhuma peça ligada a este documento eventualmente obtida no decurso do inquérito nos Países Baixos foi junta aos autos, apesar do pedido feito pela recorrente neste sentido. Os eventuais comentários da Heineken e da Interbrew sobre o alcance do referido documento também não foram juntos ao processo. Além disso, a correspondência entre a Comissão e a Heineken relativa à confidencialidade do documento Heineken, que foi comunicada pela Comissão, não fornece qualquer informação suplementar, nem demonstra que a própria Comissão dispôs dos elementos necessários para a interpretação desse documento.

30 A recorrente formula a este propósito duas críticas alternativas. Ou os elementos de interpretação existiam e não foram juntos aos autos e o acesso ao processo foi irregular, em violação dos direitos de defesa, ou não existiam e incumbia à Comissão, dado o seu dever de instruir igualmente com os elementos a favor no que respeita à demonstração de inocência, verificar a verosimilhança das informações constantes do documento Heineken, procurando conhecer o contexto em que foi elaborado.

31 A recorrente defende que, em qualquer caso, o seu conhecimento da identidade do autor e do contexto da elaboração do documento Heineken era susceptível de levar o procedimento administrativo a um resultado diferente, pois poderia, eventualmente, ter demonstrado a falta de autenticidade ou de veracidade do referido documento. Neste caso, as declarações individuais da Interbrew não poderiam ser suficientes para provar a pretensa coacção exercida sobre esta. Verificou‑se, assim, uma violação dos direitos de defesa, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, dito «Cimento», T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, Colect., p. II‑491, n.° 247).

32 A Comissão assinala que a recorrente teve acesso ao documento Heineken, cujo contexto pôde perfeitamente compreender, e que, além disso, nunca invocou uma violação dos direitos de defesa no procedimento administrativo. Em todo o caso, o documento Heineken não é o único elemento comprovativo da ameaça proferida pela recorrente em relação à Interbrew.

Apreciação do Tribunal

33 Segundo jurisprudência constante, o direito de acesso aos autos nos processos de concorrência tem por objectivo permitir aos destinatários de uma comunicação de acusações tomar conhecimento dos elementos probatórios que constam do processo da Comissão, a fim de lhes permitir pronunciar‑se de forma útil sobre as conclusões a que a Comissão chegou na comunicação de acusações, com base nesses elementos (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Setembro de 2003, Atlantic Container Line e o./Comissão, T‑191/98 e T‑212/98 a T‑214/98, Colect., p. II‑3257, n.° 334 e a jurisprudência aí indicada). O acesso ao processo faz parte das garantias processuais que se destinam a proteger os direitos de defesa e a assegurar, em especial, o exercício efectivo do direito de ser ouvido (v. acórdão Atlantic Container Line e o./Comissão, já referido, n.° 334 e a jurisprudência aí indicada).

34 A Comissão tem, pois, a obrigação de tornar acessível às empresas implicadas num processo de aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE, o conjunto dos documentos incriminatórios ou a favor das mesmas, tenha recolhido do inquérito, com ressalva dos segredos comerciais de outras empresas, dos documentos internos da instituição e de outras informações confidenciais (v. acórdão Atlantic Container Line e o./Comissão, n.° 33 supra, n.° 335 e a jurisprudência aí indicada).

35 Se se concluir que, na decisão impugnada, a Comissão se baseou em documentos incriminatórios que não constavam do dossier de instrução e não foram comunicados à recorrente, há que eliminar estes documentos enquanto meios de prova (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Outubro de 1983, AEG/Comissão, 107/82, Recueil, p. 3151, n.os 24 a 30; acórdãos Cimento, n.° 31 supra, n.° 382, e Atlantic Container Line e o./Comissão, n.° 33 supra, n.° 338).

36 Relativamente aos documentos que poderiam conter elementos de defesa, saliente‑se que, quando esses documentos constem do processo de instrução da Comissão, a eventual verificação de uma violação dos direitos de defesa é independente do comportamento da empresa em causa durante o procedimento administrativo e da questão de saber se essa empresa tinha a obrigação de exigir que a Comissão lhe concedesse acesso ao seu processo ou lhe facultasse determinados documentos (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Junho de 1995, Solvay/Comissão, T‑30/91, Colect., p. II‑1775, n.° 96, e Atlantic Container Line e o./Comissão, n.° 33 supra, n.° 340).

37 Em contrapartida, quanto aos documentos que poderiam conter elementos de defesa e que não figuram no processo de instrução da Comissão, a recorrente tem a obrigação de apresentar à instituição um pedido expresso de acesso a esses documentos, tendo a omissão de agir desse modo, no decurso do procedimento administrativo, um efeito de preclusão sobre este ponto do recurso de anulação que será eventualmente proposto contra a decisão definitiva (acórdãos Cimento, n.° 31 supra, n.° 383, e Atlantic Container Line e o./Comissão, n.° 33 supra, n.° 340).

38 É à luz destes princípios que importa examinar a justeza das críticas formuladas pela recorrente.

39 A título preliminar, saliente‑se que não é de modo algum contestado que o documento Heineken entrou inicialmente na posse da Comissão na altura de uma verificação efectuada, ao abrigo do artigo 14.°, n.° 3 do Regulamento n.° 17, nas instalações da Heineken nos Países Baixos, em 22 e 23 de Março de 2000, no âmbito de um processo diferente do presente. A Comissão veio posteriormente exigir à Heineken, a 14 de Abril de 2000, no âmbito do procedimento administrativo relativo ao caso em análise e por meio de um pedido de informações, nos termos do artigo 11.° do Regulamento n.° 17, a transmissão de uma nova cópia do documento, que foi junta ao processo.

40 Importa igualmente salientar que a recorrente reconhece que o documento Heineken é referido na comunicação de acusações, tendo tido conhecimento do mesmo quando teve acesso à documentação relativa ao procedimento administrativo. No que a este documento especificamente diz respeito, a recorrente pôde, pois, exercer efectivamente o seu direito de ser ouvida.

41 A recorrente alega, todavia, que não teve acesso às eventuais cartas ou notas internas, que podem ter precedido a elaboração do documento Heineken ou que se lhe seguiram e que eram susceptíveis de conter elementos a seu favor.

42 A crítica da recorrente de que a Comissão se absteve de comunicar essas cartas ou notas internas que estariam na sua posse não pode ser aceite. De facto, há que recordar que, segundo a jurisprudência, a recorrente só pode invocar uma violação dos direitos de defesa se tiver apresentado à Comissão, no decurso do procedimento administrativo, um pedido expresso de acesso aos documentos em questão (v. n.° 37 supra).

43 Ora, a recorrente nunca formulou tal pedido. De facto, por um lado, na resposta à comunicação de acusações, limita‑se a afirmar, relativamente ao documento Heineken, que «o valor prob[atório] deste documento parece duvidoso [e que] [ne]nhum elemento da [comunicação de acusações] ou do documento permite [à recorrente] identificar o seu autor ou examinar o seu contexto». Esta afirmação não pode ser considerada um pedido expresso de acesso às cartas ou notas internas em questão. Interrogada pelo Tribunal sobre este ponto, na audiência, a recorrente confirmou aliás que o pedido de acesso ao processo por ela apresentado no decorrer do procedimento administrativo era de carácter geral. Por outro lado, nas suas cartas de 24 e 28 de Janeiro de 2002, a recorrente limita‑se a submeter, em termos muito gerais e sem qualquer referência expressa aos documentos em causa, um segundo pedido de acesso ao processo, o qual, de qualquer modo, ocorreu após o encerramento do procedimento administrativo.

44 Quanto à crítica da recorrente segundo a qual, na eventualidade de a Comissão não ter em seu poder qualquer carta ou nota interna anteriores ou posteriores à elaboração do documento Heineken, foi em violação do dever de imparcialidade que se absteve de verificar a veracidade do conteúdo do referido documento, basta salientar que esta crítica não diz respeito à problemática dos direitos de defesa. Com efeito, a recorrente pede que se determine se a Comissão demonstrou de forma suficiente o que entendia provar, nomeadamente, através do documento Heineken e se, na medida em que este documento era necessário para o estabelecimento dessa prova, a veracidade das declarações que refere está suficientemente comprovada. Por conseguinte, a recorrente põe em dúvida o carácter probatório do documento Heineken, questão sem pertinência na análise do presente fundamento, relativo a uma violação dos direitos de defesa (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Junho de 1995, ICI/Comissão, T‑37/91, Colect., p. II‑1901, n.° 72), e que será analisada a seguir nos n.os 260, 261, 271 a 273 e 284 a 290.

45 A primeira parte do fundamento deve, portanto, ser julgada improcedente.

b) Quando à segunda parte, relativa ao facto de a Comissão não ter permitido à recorrente tomar conhecimento, antes de adoptar a decisão impugnada, dos elementos tidos em conta no cálculo da coima

Argumentos das partes

46 A recorrente invoca uma violação dos direitos de defesa decorrente do facto de em nenhum momento a Comissão lhe ter dado a possibilidade de conhecer ou de comentar os elementos que pretendia utilizar na determinação do montante da coima. Na comunicação de acusações, a Comissão limitou‑se a resumir, em algumas linhas, a metodologia preconizada nas Orientações e nada na referida comunicação permitiu à recorrente prever o tratamento particularmente desfavorável que a Comissão lhe reservava e a desigualdade de tratamento daí resultante em relação à Interbrew.

47 Em particular, nada na comunicação de acusações lhe indicou que a Comissão tencionava invocar a reincidência a seu respeito, uma vez que esta circunstância agravante é utilizada de maneira errática na sua prática decisória. Assim, no decurso do ano 2001, a Comissão condenou várias empresas reincidentes sem todavia invocar, em relação a elas, esta circunstância agravante na fixação da coima. Foi o caso da empresa F. Hoffmann‑La Roche AG (a seguir «Hoffmann‑La Roche») na Decisão 2003/2/CE da Comissão, de 21 de Novembro de 2001, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° do Tratado CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/E‑1/37.512 – Vitaminas) (JO 2003, L 6, p. 1, a seguir «decisão Vitaminas»), e na Decisão 2002/742/CE da Comissão, de 5 de Dezembro de 2001, relativa a um processo nos termos do artigo 81.° do Tratado CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/E‑1/36.604 – Ácido cítrico) (JO 2002, L 239, p. 18, a seguir «decisão Ácido crítico») bem como da empresa Stora Kopparbergs Bergslag AB (a seguir «Stora»), embora destinatária da decisão sob outro nome, no processo que deu lugar à Decisão 2004/337/CE da Comissão, de 20 de Dezembro de 2001, relativo a um procedimento de aplicação do artigo 81.° do Tratado CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/E‑1/36.212 – Papel autocopiativo) (JO 2004, L 115, p. 1, a seguir «decisão Papel autocopiativo»), ou ainda da empresa Volkswagen AG (a seguir «Volkswagen») na Decisão 2001/711/CE da Comissão, de 29 de Junho de 2001, num procedimento previsto pelo artigo 81.°, do Tratado CE (Processo COMP/F‑2/36.693 – Volkswagen) (JO L 262, p. 14, a seguir «decisão Volkswagen II»). Ora, esta diferença de tratamento não é justificada.

48 A omissão de tal indicação é tanto mais prejudicial quanto, no processo que culminou com a adopção da Decisão 2002/405/CE da Comissão, de 20 de Junho de 2001, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 82.° do Tratado CE (COMP/E‑2/36.041/PO – Michelin) (JO 2002, L 143, p. 1, a seguir «decisão Michelin II»), na qual a Comissão considerou igualmente, como circunstância agravante, a reincidência, foi dada à empresa em questão a possibilidade de invocar os seus argumentos em relação a esse ponto antes da adopção da decisão.

49 A Comissão alega dispor de um poder de apreciação na fixação do montante de uma coima e que mencionou na comunicação de acusações todos os elementos que tencionava ter em conta para esse efeito, entre os quais os necessários a título da exigência de fundamentação. Não era, além disso, obrigada a indicar a sua intenção de ter em conta a circunstância agravante da reincidência. Em qualquer caso, a recorrente não podia ignorar que as Orientações mencionam explicitamente a reincidência como circunstância agravante, nem que já tinha sido por duas vezes objecto de uma verificação de infracção.

Apreciação do Tribunal

50 Segundo jurisprudência constante, desde que a Comissão indique expressamente, na sua comunicação de acusações, que vai examinar se há que aplicar coimas às empresas em causa e que indique igualmente os principais elementos de facto e de direito susceptíveis de provocarem a aplicação de uma coima, tais como a gravidade e a duração da suposta infracção, e o facto de esta ter sido cometida de forma deliberada ou por negligência, cumpre a sua obrigação de respeitar o direito das empresas de serem ouvidas. Actuando assim, fornece‑lhes, portanto, todos os elementos necessários para se defenderem, não apenas contra a declaração da infracção, mas, igualmente, contra o facto de lhes ser aplicada uma coima (acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Junho de 1983, Musique diffusion française e o./Comissão, 100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825, n.° 21, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, ABB Asea Brown Boveri/Comissão, T‑31/99, Colect., p. II‑1881, n.° 78).

51 No que se refere à determinação do montante das coimas, os direitos de defesa das empresas em causa são garantidos perante a Comissão através da possibilidade de apresentar observações sobre a duração, a gravidade e a previsibilidade do carácter anticoncorrencial da infracção. Além disso, as empresas beneficiam de uma garantia suplementar, no que diz respeito à determinação do montante da coima, na medida em que o Tribunal decide com competência de plena jurisdição e pode, nomeadamente, suprimir ou reduzir a coima, de acordo com o artigo 17.° do Regulamento n.° 17 (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Outubro de 1994, Tetra Pak/Comissão, T‑83/91, Colect., p. II‑755, n.° 235, e, neste sentido, acórdão ABB Asea Brown Boveri/Comissão, n.° 50 supra, n.° 79).

52 Neste caso, há que reconhecer, em primeiro lugar, que a Comissão indicou, no n.° 213 da comunicação de acusações, relativamente aos factos imputados, a sua intenção de aplicar coimas às empresas destinatárias, incluindo a recorrente. A Comissão precisou, no n.° 214 da comunicação de acusações, que, para determinar o montante das coimas a aplicar, devia ter em conta todas as circunstâncias do caso e, em especial, a gravidade e a duração da infracção. Além disso, a Comissão indicou, no n.° 216 desta comunicação, que, entre os factos expostos na comunicação de acusações, teria em conta, nomeadamente, o facto de os acordos visados constituírem uma violação deliberada do artigo 81.°, n.° 1, CE.

53 A Comissão indicou igualmente, no mesmo n.° 216, que os acordos de repartição dos mercados e de fixação dos preços, conforme descritos na comunicação de acusações, constituíam, pela sua própria natureza, o tipo de violação mais grave constante do artigo 81.°, n.° 1, CE. Precisou, ainda, no n.° 215 da comunicação de acusações, que teria em conta, para apreciar a gravidade da infracção, a sua natureza, a sua incidência real sobre o mercado, quando mensurável, bem como a extensão do mercado geográfico em causa. Mencionou, além disso, no n.° 216 da referida comunicação, que determinaria o papel de cada empresa participante na infracção, tendo em conta, entre outros elementos, o papel desempenhado por cada uma nos acordos secretos em causa e a duração de cada uma dessas participações na infracção.

54 A Comissão precisou também, no n.° 217 da comunicação de acusações, que o montante da coima que seria aplicado a cada empresa reflectiria as eventuais circunstâncias agravantes ou atenuantes e que aplicaria, quando a isso houvesse lugar, a Comunicação sobre a cooperação. Por último, a Comissão indicou, no n.° 218, que se propunha fixar o montante das coimas a um nível suficiente para garantir o seu efeito dissuasivo.

55 Do que precede resulta que a Comissão, em conformidade com a jurisprudência supracitada, indicou expressamente, na sua comunicação de acusações (n.os 213 a 218), a intenção de aplicar coimas às empresas destinatárias e os elementos de facto e de direito que teria em conta no cálculo do montante da coima a aplicar à recorrente, de modo que, neste aspecto, o seu direito de ser ouvida foi respeitado.

56 Em segundo lugar, mais particularmente no que respeita à circunstância agravante da reincidência imputada à recorrente, há que salientar, por um lado, que as Orientações referem, como exemplo de circunstância agravante, a reincidência de uma mesma empresa numa infracção do mesmo tipo e, por outro, que a Comissão indicou na comunicação de acusações que teria em conta o papel individual desempenhado por cada empresa nos acordos secretos em causa e que o montante da coima reflectiria as eventuais circunstâncias agravantes ou atenuantes. A recorrente não podia, por conseguinte, ignorar que a Comissão teria em conta esta circunstância agravante se chegasse à conclusão que as suas condições de aplicação se encontravam reunidas.

57 Em terceiro lugar, mais especificamente no que toca ao argumento segundo o qual a recorrente teria sido objecto de um tratamento discriminatório face a outras empresas reincidentes, em relação às quais esta circunstância agravante não teria sido considerada, importa salientar que o simples facto de a Comissão ter entendido, na sua prática decisória anterior, que certos elementos não constituíam uma circunstância agravante para efeitos da determinação do montante da coima, não implica que seja obrigada a fazer a mesma apreciação numa decisão posterior (v., nomeadamente, por analogia, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 17 de Dezembro de 1991, Hercules Chemicals/Comissão, T‑7/89, Colect., p. II‑1711, n.° 357; de 14 de Maio de 1998, Mayr‑Melnhof/Comissão, T‑347/94, Colect., p. II‑1751, n.° 368, e de 20 de Março de 2002, LR AF 1998/Comissão T‑23/99, Colect., p. II‑1705, n.os 234 e 337). Por outro lado, como resulta das considerações expostas no n.° 56 supra, a possibilidade dada a uma empresa, no quadro de outro processo, de se pronunciar sobre a intenção de considerar provada a sua reincidência, não implica, de modo algum, que a Comissão tenha a obrigação de proceder assim em todos os casos nem que, na falta dessa possibilidade, a recorrente esteja impedida de exercer plenamente o seu direito de ser ouvida.

58 Nestas condições, a segunda parte do fundamento deve ser julgada improcedente.

c) Quanto à terceira parte, relativa ao carácter não documentado de reuniões entre a Comissão e a Interbrew, bem como à recusa da Comissão em comunicar à recorrente a resposta da Interbrew à comunicação de acusações

Argumentos das partes

59 A recorrente alega, por um lado, que nem a comunicação de acusações nem a decisão impugnada contêm elementos precisos que lhe permitam apreciar o conteúdo e o alcance das reuniões entre os agentes da Comissão e os representantes da Interbrew, mencionadas no considerando 34 da decisão impugnada. Nenhuma acta dessas reuniões, que, neste caso, não foram levadas ao conhecimento da recorrente antes da adopção da decisão impugnada, foi, além disso, junta ao processo da Comissão. Por outro lado, recusando‑lhe, por carta de 7 de Fevereiro de 2002, o acesso à resposta da Interbrew à comunicação de acusações, a Comissão violou os seus direitos de defesa bem como o princípio da boa administração.

60 A recorrente considera, em primeiro lugar, não lhe terem sido dadas condições para verificar e, se fosse caso disso, contestar as eventuais declarações da Interbrew quando das referidas reuniões, susceptíveis, no entanto, de terem uma influência importante na apreciação, pela Comissão, dos factos em causa e da cooperação das empresas que eram objecto do inquérito.

61 Sobre este ponto, a recorrente sustenta, nomeadamente, que a Comissão demonstrou uma atitude globalmente benevolente no que diz respeito à Interbrew, em contraste com a severidade demonstrada a seu respeito. Assim, a não evocação, durante o processo, da posição dominante da Interbrew, que, no entanto, esteve na origem do inquérito, poderia explicar‑se à luz do conteúdo das reuniões informais em causa. Por outro lado, a referência na decisão impugnada a uma conversa telefónica entre L. B. (Alken‑Maes) e A. B. (Interbrew) em 9 de Dezembro de 1996 não é sustentada pelos autos. O mesmo acontece em relação ao conteúdo relatado de um debate interno na Interbrew em 5 de Maio de 1994, durante o qual o Chief Executive Officer (a seguir «CEO») da Interbrew (M.) ou seja, o seu dirigente máximo, teria revelado um cenário, pretensamente conforme ao pedido da recorrente, segundo o qual a Interbrew devia transferir 500 000 hectolitros de cerveja para a Alken‑Maes.

62 A recorrente alega, em segundo lugar, que não teve acesso à resposta da Interbrew à comunicação de acusações, por isso lhe ter sido recusado pela Comissão. Com efeito, a recorrente tinha expressamente solicitado à Comissão, por cartas de 24 e 28 de Janeiro de 2002, um novo acesso ao processo, em particular, o acesso à resposta da Interbrew à comunicação de acusações, o que a Comissão teria recusado por ofício datado de 7 de Fevereiro de 2002.

63 A Comissão alega que a recorrente tinha conhecimento da existência das reuniões informais e que nunca pediu, durante o procedimento administrativo, acesso a eventuais actas destas reuniões, de resto inexistentes, e que, em qualquer caso, teriam sido desprovidas de utilidade. Todos os elementos de facto contidos na decisão impugnada se basearam em documentos do processo ao qual a recorrente nunca contestou ter tido acesso. Por seu turno, o pedido de acesso aos documentos formulado ao abrigo do Regulamento (CE) n.° 1049/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Maio de 2001, relativo ao acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão (JO L 145, p. 43) foi retirado.

Apreciação do Tribunal

64 Em primeiro lugar, no que diz respeito às reuniões informais com as partes, importa salientar que nem a recorrente nem a Comissão contestam, nos seus articulados, o facto de essas reuniões não terem dado lugar à redacção de actas. Portanto, a primeira parte do primeiro fundamento, relativo a estas reuniões, traduz‑se em sustentar que o respeito pela Comissão do direito de acesso ao processo, nos casos de concorrência, a obriga a elaborar e tornar acessíveis às partes tais actas.

65 A este respeito, há que recordar que a jurisprudência referida nos n.os 33 e 34 supra estabelece que o direito de acesso ao processo nos casos de concorrência tem por objectivo permitir aos destinatários de uma comunicação de acusações tomar conhecimento dos elementos de prova que figuram no processo da Comissão, para que o direito de ser ouvido possa ser utilmente exercido. A Comissão tem, assim, a obrigação de tornar acessível às empresas em causa o conjunto dos documentos incriminatórios ou favoráveis às empresas que recolheu durante o inquérito, sob reserva dos segredos comerciais de outras empresas, dos documentos internos da Comissão e de outras informações confidenciais.

66 Resulta, além disso, da jurisprudência que, em contrapartida, não existe qualquer obrigação geral de a Comissão redigir actas das discussões que manteve com as outras partes, no âmbito da aplicação das regras de concorrência do Tratado, durante reuniões com estas (v., neste sentido, acórdão Atlantic Container Line e o./Comissão, n.° 33 supra, n.° 351).

67 A inexistência dessa obrigação não é, contudo, de molde a dispensar a Comissão das obrigações que lhe incumbem em matéria de acesso ao processo. Não seria, com efeito, admissível que o recurso à prática de contactos verbais com terceiros levasse à violação dos direitos de defesa. Assim, se a Comissão se propõe utilizar, na sua decisão, um elemento de acusação transmitido de forma oral pela outra parte, deve torná‑lo acessível à empresa em causa, para que esta se possa pronunciar utilmente sobre as conclusões a que a Comissão chegou com base neste elemento. Se for caso disso, deve elaborar para o efeito um documento escrito destinado a ser junto ao seu processo (v., neste sentido, acórdão Atlantic Container Line e o./Comissão, n.° 33 supra, n.° 352).

68 No caso em apreço, deve reconhecer‑se que, com excepção de duas alegações concretas, a argumentação da recorrente consiste em afirmar de um modo geral, em primeiro lugar, que as reuniões informais podem ter tido uma influência importante na apreciação dos factos e da cooperação das empresas objecto do inquérito e, em segundo lugar, que a Comissão, durante o processo, teve em relação à Interbrew uma atitude globalmente benevolente que contrasta com a severidade com que tratou a recorrente na decisão impugnada e, por último, que, embora as informações comunicadas nas reuniões formais fossem úteis à Interbrew, as mesmas não podiam deixar de afectar a sua posição.

69 Esta argumentação geral, que não precisa de que forma os elementos de acusação utilizados pela Comissão na decisão impugnada se baseiam em elementos transmitidos nas reuniões informais, não é de natureza a confirmar a realidade de uma violação dos direitos de defesa, a qual deve ser examinada em função das circunstâncias específicas de cada caso (v., neste sentido, acórdão Solvay/Comissão, n.° 36 supra, n.° 60). Com efeito, conforme foi exposto no n.° 33 supra, o direito de acesso ao processo nos casos de concorrência é unicamente reconhecido com o fim de permitir às empresas em causa pronunciarem‑se utilmente sobre as conclusões a que a Comissão chegou na sua comunicação de acusações. Ora, dado que a recorrente não indica, com excepção das duas alegações concretas a seguir examinadas, nenhuma acusação constante da comunicação de acusações e posteriormente da decisão impugnada que se tenha baseado nos elementos transmitidos verbalmente nas reuniões informais, aos quais não teria tido acesso, não pode criticar a Comissão por uma violação dos direitos de defesa quanto a este aspecto (v., neste sentido, acórdão Atlantic Container Line e o./Comissão, n.° 33 supra, n.os 353 e 354).

70 No que diz respeito às duas alegações concretas supra‑referidas, segundo as quais as referências a uma conversa telefónica no dia 9 de Dezembro de 1996 e ao conteúdo de uma reunião interna no dia 5 de Maio de 1994, que figuram na decisão impugnada, apenas poderiam encontrar a sua fonte no conteúdo das reuniões informais, há que examinar se os factos em questão se apoiam em elementos precisos constantes do processo.

71 No que respeita, em primeiro lugar, à conversa telefónica de 9 de Dezembro de 1996, mencionada no considerando 91 da decisão impugnada, deve reconhecer‑se que o n.° 93 da comunicação de acusações indica que, «na sequência de uma reunião que [se realizou] no dia 19 de Setembro, L. B. (Alken‑Maes) [teve] uma conversa telefónica com A. B. (Interbrew) no dia 9 de Dezembro de 1996». Esta frase é acompanhada da nota de pé‑de‑página 116 que indica: «Carta de Alken‑Maes do dia 7 de Março de 2000 e os seus anexos 42 e 44 ([páginas] 7884, 8513 e 8528 a 8530 [do processo da Comissão]), contendo referências aos seguintes documentos: verificação efectuada na Alken‑Maes, documento AvW19 ([páginas] 150 a 153 [do processo da Comissão] e documento MV17 ([páginas] 532 a 541 [do processo da Comissão])». As mesmas referências surgem na nota 123, correspondente ao considerando 91.

72 Em resposta a uma pergunta que o Tribunal formulou por escrito e em que lhe pedia para precisar os elementos que a levaram a concluir que uma conversa telefónica a respeito das tarifas da Interbrew, entre L. B. (Alken‑Maes) e A. B. (Interbrew) tivera lugar no dia 9 de Dezembro de 1996, a Comissão respondeu que tinha chegado a esta conclusão com base na página 8513 do processo da Comissão, que é a última página do anexo 42 da carta de Alken‑Maes à Comissão de 7 de Março de 2000.

73 A análise deste documento, que consiste em notas manuscritas de L. B. (Alken‑Maes), revela que, embora nenhuma conversação telefónica havida no dia 9 de Dezembro de 1996 aí seja mencionada, este documento deixa transparecer, em contrapartida, várias anotações, visivelmente inscritas posteriormente à sua redacção inicial, que aparentam ser a resposta a perguntas, redigidas inicialmente, sobre as condições tarifárias da Interbrew. Ora, três destas anotações incluem a data «(9/12/96)» e duas a abreviatura «IB» (Interbrew), incluindo uma, além disso, as iniciais de A. B. (Interbrew).

74 É pois de concluir, desde logo, que a menção da existência de um contacto, no dia 9 de Dezembro de 1996, entre a Interbrew e a Alken‑Maes sobre as condições tarifárias da Alken‑Maes, consta efectivamente da comunicação de acusações e que a existência do contacto a que se refere a Comissão encontra apoio num documento que, figurando no processo, foi acessível à recorrente, dado que foi a sua antiga sucursal Alken‑Maes que o forneceu à Comissão. O facto de o contacto ter sido telefónico, ou não, é desprovido de importância do ponto de vista do exercício do direito de ser ouvido, porque, embora seja deplorável que a afirmação da Comissão sobre este ponto não se apoie em elementos, é a respeito da existência de um contacto e, sendo caso disso, do seu conteúdo, que a recorrente devia beneficiar do direito de ser ouvida, e não a respeito do carácter telefónico ou não desse contacto, não tendo este ponto incidência na determinação do seu carácter transgressor ou não.

75 Quanto, em seguida, à afirmação contida no considerando 53 da decisão impugnada, a saber, que o «cenário» revelado pelo CEO da Interbrew na reunião interna de 5 de Maio de 1994 estava «em conformidade com a pretensão da Danone/Kronenbourg», isto é, que a Interbrew cedesse 500 000 hectolitros à Alken‑Maes (nomeadamente, no comércio retalhista), há que reconhecer que no n.° 55 da comunicação de acusações se indica que, «[quando] de uma discussão interna na Interbrew, [M.] revelou o seguinte cenário, correspondente ao pedido da Danone/Kronenbourg. A Interbrew deveria ceder 500 000 hectolitros à Alken‑Maes (nomeadamente, no comércio retalhista) e que, se «a Interbrew não aceitasse este pedido, a Interbrew France seria destruída com a cumplicidade da Heineken, e a Interbrew seria atacada na Bélgica com preços muito reduzidos». O n.° 56 que segue precisa que «[o] cenário apresentado pela Kronenbourg [foi] examinado numa reunião interna da Interbrew, no dia 5 de Maio de 1994». O n.° 55 da comunicação de acusações é acompanhado de duas notas de pé‑de‑página, 35 e 36, que se referem a uma carta da Interbrew, de 28 de Fevereiro de 2000 e ao seu anexo 18 (página 7683 do processo da Comissão). As mesmas referências documentais encontram‑se da decisão impugnada, no considerando 53.

76 Há que, a este respeito, salientar que o anexo 18 da carta da Interbrew de 28 de Fevereiro de 2000, que consiste numa declaração de C. da Interbrew, contém, na página 2 da referida declaração, a seguinte frase: «[M.] invocou na nossa presença, numa reunião interna (a 5 de Maio de 1994), o cenário referente a um pedido da Kronenbourg. Em substância, a KRO exercia chantagem para que a ITW transferisse 500 000 [hectolitros] para a AM (sobretudo no ‘Food’). Caso contrário, destruiriam a ITW‑France com a cumplicidade da Heineken e atacariam a ITW‑Belgique com preços muito reduzidos».

77 Tem pois que concluir‑se que a afirmação contida no considerando 53 da decisão impugnada e nos n.os 55 e 56 da comunicação de acusações retoma, em substância, o conteúdo de uma informação fornecida por escrito pela Interbrew, que figura no processo, tendo sido, por isso, acessível à recorrente. Esta última não pode por conseguinte invocar o facto, quanto à afirmação contida no considerando 53 da decisão impugnada, de que não pôde utilizar efectivamente o seu direito de ser ouvida.

78 Resulta do que precede, por um lado, que as afirmações pretensamente feitas nas reuniões informais com a Interbrew figuravam na comunicação de acusações e, por outro, que, em qualquer caso, encontravam a sua justificação, na medida em que eram necessárias para fornecer a prova de uma violação do artigo 81.°, n.° 1, CE, em documentos aos quais a recorrente teve acesso. Há, pois, que concluir que a recorrente pôde pronunciar‑se utilmente sobre essas afirmações e que o seu direito de ser ouvida foi respeitado.

79 Em segundo lugar, no que diz respeito ao argumento de acordo com o qual foi recusado à recorrente, em violação dos direitos de defesa, o acesso às peças juntas ao processo, depois de ter tido acesso a este em 5 de Outubro de 2002, nomeadamente à resposta da Interbrew à comunicação de acusações no que poderia conter de elementos de defesa, é suficiente recordar que o pedido de acesso às peças adicionais do processo foi apresentado por cartas de 24 e 28 de Janeiro de 2002, após o encerramento do procedimento administrativo. Ora, a não apresentação desse pedido durante o procedimento administrativo tem um efeito de preclusão sobre esta questão, no que se refere ao recurso da anulação apresentado posteriormente (v., neste sentido, acórdão Cimento, n.° 31 supra, n.° 383). Há, portanto, que julgar improcedente este argumento.

80 Quanto ao pedido de acesso formulado a 4 de Março de 2002, nos termos do Regulamento n.° 1049/2001, basta observar que o artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento dispõe que, «[no] caso de recusa total ou parcial, o recorrente pode dirigir à instituição, no prazo de 15 dias úteis a contar da recepção da resposta da instituição, um pedido confirmativo no sentido de esta rever a sua posição». Ora, na sequência da recusa da Comissão, em 26 de Março de 2002, de deferir o pedido de acesso da recorrente, há que reconhecer que, como esta não apresentou um pedido confirmativo nos prazos previstos, tendo confirmado esse facto em resposta a uma pergunta do Tribunal na audiência, retirou o seu pedido de 4 de Março de 2002.

81 Conclui‑se que a terceira parte do fundamento deve ser julgada improcedente bem como, por conseguinte, a integralidade deste.

2. Quanto ao fundamento relativo à violação da obrigação de fundamentação

a) Argumentos das partes

82 A recorrente alega que a decisão impugnada está insuficientemente fundamentada já que, por um lado, não contém nenhuma definição dos mercados relevantes, que é uma condição necessária e prévia a toda a apreciação do comportamento anticoncorrencial, e, por outro, limita‑se a uma simples referência, para o cálculo do montante da coima, às Orientações, sem indicar o alcance exacto dos critérios utilizados para a determinação do montante da coima que lhe é aplicada.

83 Assim, em primeiro lugar, a decisão impugnada está insuficientemente fundamentada na medida em que, contrariamente ao que a jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância exige (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Março de 1992, SIV e o./Comissão, dito «Vidro plano», T‑68/89, T‑77/89 e T‑78/89, Colect., p. II‑1403, n.° 159), não se baseou numa definição adequada do mercado que neste caso era relevante mas unicamente na verificação da existência de um «mercado da cerveja belga». A Comissão, incorrectamente, não procedeu à análise da extensão geográfica exacta do ou dos mercados em causa, assim como da eventual substituibilidade dos diversos produtos cervejeiros. A substituição pela Comissão, na sua contestação, da expressão «sector da cerveja na Bélgica» pela de «mercado da cerveja belga» não respondia à objecção da recorrente, segundo a qual, neste caso, a definição do mercado era consubstancial à definição da infracção. Os mercados geográficos mencionados, a saber, os mercados belga e francês estão definidos de maneira insuficientemente documentada na decisão impugnada.

84 Além disso, a Comissão atendeu a elementos de facto que diziam respeito ao mercado francês sem que a análise do seu alcance à luz das características específicas desse mercado tenha sido considerada necessária. Em particular, a Comissão baseou‑se no argumento de uma ameaça de represálias no mercado francês, pretensamente feita pela recorrente contra a Interbrew, quando a existência de um tal comportamento restritivo da concorrência só poderia ser demonstrado após a constatação de um determinado poder sobre um mercado correctamente definido.

85 No caso vertente, determinados factos utilizados em apoio da verificação da infracção que constitui objecto da decisão impugnada, designadamente, a reunião de 11 de Maio de 1994, a conversa telefónica de 6 de Julho de 1994 e a reunião de 17 de Abril de 1997, tinham, segundo a Comissão, um objecto mais amplo do que a Bélgica. Além disso, a interacção entre a França e a Bélgica e a semelhança dos comportamentos nesses dois em países eram, segundo a Comissão, elementos importantes da infracção, em particular no que respeita à alegada ameaça.

86 A este propósito, a opção da Comissão por tratar em quadros distintos comportamentos que apresentam semelhanças, afasta‑se da sua prática tradicional consistente em constatar numa única decisão diferentes comportamentos infractores, pois existe um nexo entre estes devido à identidade das partes no acordo, à semelhança dos mecanismos do acordo nos diferentes países ou, ainda, à interacção entre diferentes territórios ou produtos [v., por exemplo, a Decisão 96/478/CE da Comissão, de 10 de Janeiro de 1996, relativa um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CE (IV/34.279/F3 ‑ ADALAT) (JO L 201, p. 1, a seguir «decisão ADALAT»), e as decisões Vitaminas e Papel autocopiativo].

87 Ora, a opção entre várias decisões colocava a recorrente numa situação de insegurança jurídica e tinha por efeito permitir à Comissão inflacionar artificialmente, através da aplicação repetida de montantes de base e eventualmente de coeficientes multiplicadores, o montante total das coimas aplicadas em relação a um dado conjunto de factos, sem que as empresas em causa tenham tido a possibilidade de compreender em que é que os comportamentos eram distintos e porque razões constituíam infracções separadas.

88 Em segundo lugar, a decisão impugnada está também insuficientemente fundamentada no que respeita ao cálculo do montante da coima. Limitando‑se a uma simples referência, no considerando 294 da decisão impugnada, à metodologia definida pelas Orientações, quando estas têm por finalidade «permitir assegurar a transparência e o carácter objectivo das decisões da Comissão, quer em relação às empresas, quer em relação ao Tribunal de Justiça», a Comissão não cumpriu o dever de fundamentação que lhe incumbe e violou o princípio da segurança jurídica.

89 Dado que a fundamentação do montante da coima se baseia numa metodologia consistente em tomar um ponto de partida quantificado e em aplicar‑lhe correcções, é essencial que a Comissão precise de maneira suficientemente detalhada o alcance dos critérios que entram no cálculo do montante da coima, para atingir o objectivo fixado ao dever de fundamentação, a saber, permitir à recorrente apreciar a coerência e a legalidade da fixação do montante da coima, a fim de defender os seus direitos, ao Tribunal de Primeira Instância e ao Tribunal de Justiça exercer o seu controlo, bem como a qualquer interessado conhecer as condições de aplicação do Tratado CE pela Comissão.

90 Neste caso, não obstante o facto de a Comissão não estar obrigada a uma fórmula aritmética, a decisão impugnada não indica o detalhe do cálculo da coima aplicada nem o alcance exacto de cada um dos critérios enunciados para determinar o seu montante. Assim, contrariamente à orientação seguida noutras decisões em matéria de acordos, como as das decisões Vitaminas e Papel autocopiativo, a escolha arbitrária de um montante forfetário de 25 milhões de Euros e o alcance da procura de um efeito dissuasivo da coima, invocada no considerando 305 da decisão impugnada, não têm justificação em critérios quantificados. A falta de uma definição adequada do mercado relevante põe igualmente em evidência a insuficiente fundamentação do cálculo do montante da coima, uma vez que, segundo as Orientações, a escolha do montante de base está ligada a considerações relativas à dimensão do mercado geográfico em causa, ao impacto do acordo sobre esse mercado e ao volume de negócios nele realizado.

91 Em particular, a Comissão só aplicou, com fundamento nas duas circunstâncias agravantes imputadas à recorrente, a saber, o exercício de uma coacção sobre a Interbrew e a reincidência, uma percentagem única de aumento da coima de 50% sem indicar o alcance respectivo de cada circunstância agravante atendida. A falta de precisões relativas à importância respectiva dos diferentes critérios utilizados no cálculo do montante da coima não permitiu à recorrente avaliar em que proporção a coima imposta devia ser reduzida.

92 Além disso, esta falta de elementos claros e pertinentes é tanto mais indesculpável quanto a Comissão reconhece a existência de documentos preparados pelos seus serviços para consulta e deliberação internos, relativos ao cálculo do montante da coima, e que esses documentos não eram acessíveis. Ora, tal circunstância sugeria que a Comissão tomou em conta, na decisão impugnada, outros elementos além daqueles que lhe foram acessíveis, sem todavia os mencionar nesta.

93 A recorrente invoca, mais especificamente, a falta de fundamentação suficiente, pela Comissão, da circunstância agravante da reincidência que lhe é imputada. Esta falta de fundamentação era‑lhe particularmente prejudicial na medida em que a Comissão não aumenta sistematicamente o montante da coima por reincidência, demonstrando, na sua prática decisória, hesitações quanto à função e à importância que devem ser‑lhe atribuídas na determinação do montante da coima, não tendo a adopção das Orientações bastado para fazer desaparecer a incerteza que daí decorre.

94 A Comissão contesta a argumentação da recorrente.

b) Apreciação do Tribunal

95 Quanto aos recursos das decisões da Comissão que aplicam coimas a empresas por violação das regras de concorrência, o Tribunal é duplamente competente. Por um lado, cabe‑lhe controlar a sua legalidade, nos termos do artigo 230.° CE. Nesse quadro, deve nomeadamente controlar o respeito do dever de fundamentação previsto no artigo 253.° CE, cuja violação torna a decisão anulável. Por outro lado, o Tribunal é competente para apreciar, no quadro da competência de plena jurisdição que lhe é reconhecida pelo artigo 229.° CE e artigo 17.° do Regulamento n.° 17, o carácter apropriado do montante das coimas. Esta última apreciação pode justificar a produção e a tomada em consideração de elementos complementares de informação cuja menção, na decisão impugnada, não é como tal exigida por força do dever de fundamentação previsto no artigo 253.° CE (acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000, KNP BT/Comissão, C‑248/98 P, Colect., p. I‑9641, n.os 38 a 40, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Julho de 2003, Cheil Jedang/Comissão, T‑220/00, Colect., p. II‑2473, n.° 215).

96 No que respeita ao controlo do respeito do dever de fundamentação, segundo jurisprudência constante a fundamentação exigida pelo artigo 253.° CE deve revelar de modo claro e não equívoco o raciocínio da instituição autora do acto, de modo a permitir aos interessados conhecer as justificações da medida tomada e à jurisdição competente exercer o seu controlo. A exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso, nomeadamente do conteúdo do acto, da natureza dos fundamentos invocados e do interesse que os destinatários ou outras pessoas afectadas directa e individualmente pelo acto podem ter em receber explicações. Não se exige que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito relevantes, na medida em que a questão de saber se a motivação de um acto satisfaz as exigências do artigo 253.° CE deve ser apreciada não apenas em relação ao seu teor literal, mas também ao seu contexto, bem como ao conjunto das regras jurídicas que regem a matéria em causa (acórdãos do Tribunal de Justiça de 13 de Março de 1985, Países Baixos e Leeuwarder Papierwarenfabriek/Comissão, 296/82 e 318/82, Recueil, p. 809, n.° 19; de 29 de Fevereiro de 1996, Bélgica/Comissão, C‑56/93, Colect., p. I‑723, n.° 86, e de 2 de Abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France, C‑367/95 P, Colect., p. I‑1719, n.° 63; acórdão Cheil Jedang/Comissão, n.° 95 supra, n.° 216).

97 No que respeita ao alcance do dever de fundamentação relativamente ao cálculo de uma coima aplicada por violação das regras comunitárias de concorrência, há que recordar, por um lado, que esta deve ser determinada tendo em vista as disposições do artigo 15.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 17, nos termos do qual, «[p]ara determinar o montante da multa, deve tomar‑se em consideração, além da gravidade da infracção, a duração da mesma». Ora, os requisitos da formalidade essencial que constitui esta obrigação de fundamentação estão preenchidas quando a Comissão indica, na sua decisão, os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade e a duração da infracção (acórdãos do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000, Sarrió/Comissão, C‑291/98 P, Colect., p. I‑9991, n.° 73, e de 15 de Outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, Colect., p. I‑8375, n.° 463). Por outro lado, as Orientações, bem como a Comunicação sobre a cooperação, contêm regras indicativas sobre os elementos de apreciação a que a Comissão deve atender para medir a gravidade e a duração da infracção (acórdão Cheil Jedang/Comissão, n.° 95 supra, n.° 217). Nestas condições, os requisitos da formalidade essencial que constitui o dever de fundamentação estão preenchidos quando a Comissão indica, na sua decisão, os elementos de apreciação que teve em conta em aplicação das suas Orientações e, se for esse o caso, da sua Comunicação sobre a cooperação, e que lhe permitiram medir a gravidade e a duração da infracção para fins do cálculo do montante da coima (acórdão Cheil Jedang/Comissão, n.° 95 supra, n.° 218).

98 No caso em apreço a Comissão satisfez estes requisitos.

99 Quanto, em primeiro lugar, à crítica