Em conformidade com o artigo 107.o, n.o 4, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, um despacho em processo de medidas provisórias que ordene essas medidas tem carácter meramente provisório e em nada prejudica a decisão do Tribunal de Primeira Instância no processo principal. Daqui resulta que, em princípio, a duração dos efeitos desse despacho não podem exceder a duração do processo principal.

É esse o caso, pelo que deve ser considerado inadmissível, de um pedido de medidas provisórias para que se ordene à Comissão que aplique em especial o artigo 8.o, n.os 4 e 5, do Regulamento n.o 139/2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas, adoptando certas medidas contra a outra parte numa concentração proibida. Com efeito, se o acórdão no processo principal for no sentido de que a Comissão tem competência para ordenar as medidas previstas no artigo 8.o, n.os 4 e 5, do regulamento, competirá à Comissão, se o considerar necessário no contexto dos poderes de controlo de que dispõe no domínio das concentrações, adoptar as medidas necessárias para dar cumprimento ao acórdão em conformidade com o artigo 233.o CE. Consequentemente, se o juiz das medidas provisórias deferir este pedido, isso significa intimar a Comissão a retirar determinadas consequências precisas do acórdão de anulação e, por conseguinte, ordenar uma medida que ultrapassa as competências do juiz de mérito. No entanto, por força do sistema de repartição de competências instituído pelo Tratado e pelo regulamento, compete à Comissão, se o considerar necessário no contexto das competências de controlo de que dispõe no domínio das concentrações, e, em especial, por força do disposto no artigo 8.o, n.os 4 e 5, do regulamento, adoptar as medidas que considere adequadas à reposição da situação anterior.

Em princípio, o juiz das medidas provisórias não pode adoptar uma medida provisória que, se fosse ordenada, constituiria uma ingerência no exercício das competências de outra instituição, incompatível com a repartição das competências entre as diferentes instituições comunitárias pretendida pelos autores do Tratado.

Para garantir a plena eficácia do artigo 243.o CE não se pode, por conseguinte, excluir que o juiz das medidas provisórias possa dirigir intimações directamente a terceiros, se necessário, uma vez que os amplos poderes de que dispõe apenas estão limitados, na medida em que esteja em causa uma incidência nos direitos e interesses de terceiros, nos casos em que esses direitos e interesses podem ser seriamente afectados. A este propósito, este amplo poder de apreciação deve ser exercido com respeito pelos direitos processuais, em especial pelos direitos de defesa, do destinatário das medidas provisórias e das partes directamente afectadas por essas medidas. Ao decidir se deve conceder as medidas provisórias requeridas neste tipo de processos, o juiz das medidas provisórias deve, além disso, ter em devida conta o fumus boni juris e a iminência de um prejuízo grave e irreparável nesse caso concreto. Mesmo quando um terceiro não teve a oportunidade de ser ouvido no contexto de um processo de medidas provisórias, não se pode excluir que, em circunstâncias excepcionais e atenta a natureza temporária dessas medidas, seja destinatário de medidas provisórias, se se verificar que, sem essas medidas, o requerente ficaria exposto a uma situação susceptível de pôr em perigo a própria existência. O juiz das medidas provisórias procede a essas apreciações quando pondera os diferentes interesses em causa.

A Comissão aplica incorrectamente as disposições do artigo 8.o, n.os 4 e 5, do Regulamento n.o 139/2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas, que a autorizam a adoptar contra as partes numa concentração proibida já realizada, quando, depois de ter declarado incompatível com o mercado comum, um projecto de concentração que prevê a aquisição da totalidade do capital de uma empresa, se considera incompetente para impedir a empresa adquirente de exercer os direitos de voto decorrentes da participação minoritária que foi finalmente adquirida na medida em que não está em condições de exercer de facto ou de direito, através dessa participação, controlo sobre a empresa objecto da participação.

Com efeito, embora seja verdade que o termo «implemented» que figura na versão inglesa, pode, em princípio, gerar confusão quanto ao âmbito exacto destas disposições, uma vez que a definição do termo «implementation» pode abranger tanto «o facto de ter atingido um objectivo» como a «aplicação», o modo como essa expressão é reproduzida nas versões francesa, alemã e italiana, a comparação com a versão francesa de outros textos comunitários nos quais o termo «implementation» significa claramente «aplicação» e não «concretização de um objectivo» e o facto de a Comissão poder, nos termos do artigo 8.o, n.o 4, do regulamento, ordenar às empresas em causa que «dissolvam a concentração», indicam no entanto, à primeira vista, que a definição de «implementation» prevista nestas disposições implica a plena realização da concentração, conforme definido no artigo 3.o do regulamento, e por conseguinte a aquisição de um controlo.

Esta conclusão não pode ser posta em causa por uma pretensa prática da Comissão segundo a qual esta considerava uma realização parcial, mesmo no que respeita às fases que não implicam qualquer alteração no controlo, como proibida pelo artigo 7.o, n.o 1, do regulamento, por força do qual uma concentração de dimensão comunitária não pode ter lugar antes de ter sido declarada compatível com o mercado comum e indica às partes que não tomem tais medidas. Com efeito, em primeiro lugar, a prática da Comissão, apesar de influente e importante para determinar se se justificam expectativas legítimas, não é conclusiva neste contexto. Em segundo lugar, mesmo que o artigo 7.o, n.o 1, do regulamento deva ser interpretado no sentido de apenas proibir uma alteração do controlo enquanto se espera pela apreciação da Comissão, e não as medidas não equiparáveis a uma alteração do controlo, como é o caso do exercício de direitos de voto decorrentes de uma participação minoritária, atento o prazo de que a Comissão dispõe para fiscalizar uma concentração notificada e a combinação de factores que podem conferir o controlo em determinado caso, continuaria a ser legítimo para a Comissão pedir às partes que não tomem qualquer medida que possa conduzir a uma alteração do controlo.

Por último, esta interpretação do artigo 8.o, n.os 4 e 5, do Regulamento n.o 1396/2004, em conjugação com a proibição imposta aos Estados-Membros pelo artigo 21.o, n.o 3, de aplicarem às concentrações de dimensão comunitária a respectiva legislação nacional sobre a concorrência, não está, à primeira vista, na origem de uma lacuna incompatível com o objectivo do regulamento. Com efeito, na medida em que a participação minoritária restante já não está associada à aquisição de um controlo, deixa de fazer parte de uma «concentração» e não é abrangida pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.o 139/2000, o seu artigo 21.o não obsta, à primeira vista, em princípio e nestas circunstâncias, à aplicação da respectiva legislação nacional sobre a concorrência pelas autoridades nacionais da concorrência e pelos órgãos jurisdicionais nacionais. Além disso, enquanto uma participação minoritária deste tipo não pode, à primeira vista, reger-se pelo regulamento, pode considerar-se a possibilidade de a Comissão aplicar as disposições do Tratado CE sobre a concorrência, especialmente os artigos 81.o CE e 82.o CE, ao comportamento das empresas implicadas.

(cf. n.os 89-92, 94, 98, 100-101, 103)