No âmbito desta verificação, o órgão jurisdicional de reenvio deve ter em conta o facto de que a legislação em causa no processo principal visa tributar lucros distribuídos abrangidos pela competência fiscal belga, mas sobre os quais esse Estado‑Membro, devido à utilização de certos benefícios fiscais previstos pelo regime fiscal nacional, não exerceu essa competência fiscal. Por conseguinte, numa situação em que o modo de cálculo da matéria coletável de uma sociedade não residente conduziria a que essa sociedade fosse tributada mesmo sobre os lucros que não são abrangidos pela competência fiscal desse Estado‑Membro, a referida sociedade não residente seria alvo de um tratamento menos vantajoso do que aquele que é conferido a uma sociedade residente.

A liberdade de estabelecimento deve ser interpretada no sentido de que não se opõe a uma legislação fiscal de um Estado‑Membro, como a que está em causa no processo principal, nos termos da qual tanto uma sociedade não residente, que exerce uma atividade económica nesse Estado‑Membro por intermédio de um estabelecimento estável, como uma sociedade residente, incluindo a sociedade afiliada residente de uma sociedade não residente, estão sujeitas a um imposto como a «fairness tax», quando essas sociedades distribuem dividendos que, devido à utilização de certos benefícios fiscais previstos pelo regime fiscal nacional, não estão incluídos no seu resultado tributável final, na condição de que o modo de determinação da matéria coletável desse imposto não leve, de facto, a tratar essa sociedade não residente de forma menos vantajosa do que uma sociedade residente, o que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.

O artigo 5.o da Diretiva 2011/96/UE do Conselho, de 30 de novembro de 2011, relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades‑mães e sociedades afiliadas de Estados‑Membros diferentes, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma legislação fiscal de um Estado‑Membro, como a que está em causa no processo principal, que prevê um imposto como a «fairness tax», ao qual estão sujeitas as sociedades não residentes que exercem uma atividade económica nesse Estado‑Membro por intermédio de um estabelecimento estável e as sociedades residentes, incluindo a sociedade afiliada residente de uma sociedade não residente, quando distribuem dividendos que, devido à utilização de certos benefícios fiscais previstos pelo regime nacional, não estão incluídos no seu resultado tributável final.

Decorre da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que, para que um imposto possa ser qualificado de retenção na fonte, na aceção do artigo 5.o da diretiva sociedades‑mãe e sociedades afiliadas, devem satisfazer‑se três critérios cumulativos. Assim, em primeiro lugar, o imposto deve ser cobrado no Estado no qual os dividendos são distribuídos e o seu facto gerador deve ser o pagamento de dividendos ou de qualquer outro rendimento dos títulos, em segundo lugar, a matéria coletável desse imposto deve ser o rendimento dos títulos e, em terceiro lugar, o sujeito passivo deve ser o detentor dos mesmos títulos (v., por analogia, acórdão de 24 de junho de 2010, P. Ferrero e C. e General Beverage Europe, C‑338/08 e C‑339/08, EU:C:2010:364, n.o 26 e jurisprudência referida).

Todavia, na medida em que o sujeito passivo de um imposto como a «fairness tax» não é o detentor dos títulos, mas a sociedade distribuidora, o terceiro requisito não se verifica.

(cf. n.os 63, 65, 68, disp. 2)