De igual modo, quando a Comissão, durante uma diligência de instrução, apreende um documento a propósito do qual foi invocada a sua confidencialidade e o incorpora no processo da investigação sem o colocar num envelope selado e sem adoptar uma decisão formal de indeferimento, esse acto material implica necessariamente uma decisão tácita da Comissão de indeferimento da protecção invocada pela empresa, e permite à Comissão tomar imediatamente conhecimento do documento em questão. Por conseguinte, esta decisão tácita de indeferimento também deve poder ser objecto de um recurso de anulação.

Quando uma empresa invoca a confidencialidade das comunicações entre advogados e clientes para se opor à apreensão de um documento no âmbito de uma diligência de instrução realizada com base no artigo 14.o do Regulamento n.o 17, a decisão através da qual a Comissão indefere esse pedido produz efeitos jurídicos relativamente a essa empresa, alterando de forma caracterizada a sua situação jurídica. Essa decisão, cuja eventual ilegalidade não tem qualquer incidência sobre a decisão que ordena a investigação, no quadro da qual está inserida, recusa-lhe o benefício de uma protecção prevista pelo direito comunitário e possui um carácter definitivo e independente da decisão final em que se conclui pela existência de uma infracção às regras da concorrência

Quando uma empresa, objecto de uma investigação nos termos do artigo 14.o do Regulamento n.o 17, recusa entregar, entre os documentos profissionais exigidos pela Comissão, a correspondência trocada com o seu advogado, invocando a confidencialidade, compete-lhe, em todo o caso, fornecer aos agentes mandatados da Comissão, sem, contudo, ter de lhes revelar o conteúdo da correspondência em questão, os elementos úteis capazes de demonstrar que esse conteúdo preenche as condições que justificam a sua protecção legal. Se a Comissão considerar que essa demonstração não foi feita, compete-lhe, por força do artigo 14.o, n.o 3 do Regulamento n.o 17, ordenar a entrega da correspondência em causa e, se necessário, aplicar à empresa uma coima ou uma sanção compulsória, por força do mesmo regulamento, para punir a sua recusa quer de apresentar os elementos de prova suplementares considerados necessários pela Comissão, quer de entregar a correspondência que a Comissão considera não ter um carácter confidencial legalmente protegido. Seguidamente, a empresa fiscalizada pode interpor recurso de anulação da decisão da Comissão, eventualmente acompanhado de um pedido de medidas provisórias com base nos artigos 242.o CE e 243.o CE.

Por conseguinte, verifica-se que o simples facto de uma empresa reivindicar a confidencialidade de um documento não basta para que a Comissão fique impedida de tomar conhecimento desse documento se, além disso, essa empresa não apresentar nenhum elemento útil capaz de demonstrar que está, efectivamente, protegido pela confidencialidade. A empresa em causa pode, designadamente, indicar à Comissão o autor e o destinatário do mesmo, explicar as funções e as responsabilidades respectivas de cada um e referir a finalidade e o contexto em que o documento foi redigido. De igual modo, pode mencionar o contexto em que o documento foi encontrado, a forma como foi classificado ou outros documentos com os quais se relaciona.

Num número significativo de casos, só um exame sumário, realizado pelos agentes da Comissão, da apresentação geral do documento ou do cabeçalho, do título ou de outras características superficiais do documento permitirá a estes verificar a exactidão das justificações invocadas pela empresa e assegurarem-se do carácter confidencial do documento em causa, para o pôr de parte. Contudo, também é verdade que, em certas ocasiões, mesmo um exame sumário do documento constitui um risco de que, apesar do seu carácter superficial, os agentes da Comissão tomem conhecimento de informações cobertas pela confidencialidade das comunicações entre advogados e clientes. Isto poderia acontecer, em particular, se a apresentação formal do documento em causa não evidenciar claramente o seu carácter confidencial.

Ora, é sem necessidade de revelar o conteúdo dos documentos em causa que a empresa deve apresentar aos agentes da Comissão os elementos úteis susceptíveis de provar o seu carácter confidencial que justifica a sua protecção. Assim, deve concluir-se que uma empresa alvo de investigação com base no artigo 14.o, n.o 3, do Regulamento n.o 17 tem o direito de recusar aos agentes da Comissão a possibilidade de consultar, mesmo de forma sumária, um ou mais documentos concretos que sustenta estarem cobertos pela confidencialidade, desde que considere que esse exame sumário é impossível sem revelar o conteúdo dos referidos documentos e que o explique, de forma fundamentada, aos agentes da Comissão.

Nos casos em que, durante uma diligência de instrução realizada com base no artigo 14.o, n.o 3, do Regulamento n.o 17, a Comissão entender que os elementos apresentados pela empresa não são susceptíveis de provar o carácter confidencial dos documentos em causa, particularmente quando esta recusa aos agentes da Comissão a consulta sumária de um documento, os agentes da Comissão podem colocar uma cópia do documento ou dos documentos em causa num envelope selado e levá-lo depois consigo com vista a uma resolução posterior do diferendo. Este procedimento permite, com efeito, afastar os riscos da violação da confidencialidade, deixando à Comissão a possibilidade de conservar um certo controlo sobre os documentos objecto da diligência de instrução e evitando o risco de posterior desaparecimento ou manipulação desses documentos.

De qualquer forma, há que observar que, na hipótese de a Comissão não ficar satisfeita com os elementos e as explicações fornecidos pelos representantes da empresa controlada para efeitos de provar que o documento em causa está protegido pela confidencialidade, a Comissão não tem o direito de tomar conhecimento do conteúdo do documento antes de adoptar uma decisão que permita à empresa em causa recorrer utilmente ao Tribunal de Primeira Instância e, eventualmente, ao juiz de medidas provisórias.

A este respeito, a Comissão é obrigada a aguardar que o prazo para interpor recurso da sua decisão tenha decorrido. De qualquer forma, na medida em que esse recurso não tem efeito suspensivo, compete à empresa em causa apresentar um pedido de medidas provisórias com vista à suspensão da execução da decisão de indeferimento do pedido dessa protecção.

Se uma empresa abusar do procedimento descrito supra, formulando, com fins meramente dilatórios, pedidos de protecção ao abrigo da confidencialidade das comunicações manifestamente infundados ou opondo-se, sem justificação objectiva, a um eventual controlo sumário dos documentos durante uma diligência de instrução, a Comissão dispõe de instrumentos para, se necessário, desincentivar e punir essas práticas. Com efeito, esses comportamentos podiam ser punidos ao abrigo do artigo 23.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003 (e, anteriormente, do artigo 15.o, n.o 1, do Regulamento n.o 17) ou ser tomados em consideração a título de circunstâncias agravantes para o cálculo de uma eventual coima aplicada no âmbito de uma decisão de punição de uma violação das regras da concorrência.

(cf. n.os 79-83, 85, 88, 89)