Processo T‑325/01

DaimlerChrysler AG

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Concorrência – Artigo 81.° CE – Acordos – Contrato de agência – Distribuição de veículos automóveis – Unidade económica – Medidas destinadas a restringir o comércio paralelo de veículos automóveis – Fixação dos preços – Regulamento (CE) n° 1475/95 – Coima»

Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Quinta Secção) de 15 de Setembro de 2005

Sumário do acórdão

1. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Acordos entre empresas – Conceito – Comportamentos bilaterais ou multilaterais – Inclusão – Comportamento unilateral – Exclusão

(Artigo 81.º, n.º 1, CE)

2. Concorrência – Regras comunitárias – Empresa – Conceito – Unidade económica – Pessoas jurídicas distintas ligadas por um contrato de agência – Condições de existência da unidade económica

(Artigo 81.º, n.º 1, CE)

3. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Proibição – Isenção por categorias – Regulamento n.º 1475/95 – Conceito de «revenda»

(Regulamento n.º 1475/95 da Comissão, artigo 10.º, n.º 12)

4. Concorrência – Procedimento administrativo – Comunicação das acusações – Conteúdo obrigatório – Respeito dos direitos de defesa

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 19.º, n.º 1; Regulamento n.º 99/63 da Comissão, artigos 2.º e 4.º)

5. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Prática concertada – Conceito – Coordenação e cooperação incompatíveis com a obrigação de cada empresa determinar de forma autónoma o seu comportamento no mercado

(Artigo 81.º, n.º 1, CE)

6. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Acordos entre empresas – Prova da infracção a cargo da Comissão – Prova apresentada de uma participação em reuniões com objecto anticoncorrencial – Prova de distanciamento relativamente às decisões tomadas, que incumbe à empresa

(Artigo 81.º, n.º 1, CE)

7. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Decisões de associações de empresas – Decisão não vinculativa de uma associação, aplicada pelos seus membros – Inclusão

(Artigo 81.º, n.º 1, CE)

8. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Afectação do comércio entre Estados‑Membros – Acordo que produz efeitos em todo o território de um Estado‑Membro – Afectação automática

(Artigo 81.º, n.º 1, CE)

9. Concorrência – Regras comunitárias – Infracção cometida por uma filial – Imputação à sociedade‑mãe – Condições – Irrelevância da existência de uma personalidade jurídica distinta da filial – Relevância da detenção da totalidade do capital da filial – Obrigação de a sociedade‑mãe ilidir a presunção de exercício efectivo de um poder de direcção sobre a sua filial

(Artigo 81.º, n.º 1, CE)

1. A proibição estabelecida no artigo 81.º, n.º 1, CE, diz exclusivamente respeito a comportamentos coordenados bilateral ou multilateralmente, sob a forma de acordos entre empresas, de decisões de associações de empresas ou de práticas concertadas. Daqui resulta que o conceito de acordo, na acepção desta disposição, baseia-se na existência de uma concordância de vontades entre, pelo menos, duas partes. Por conseguinte, quando uma decisão de uma empresa constitui um comportamento unilateral desta, essa decisão escapa à proibição contida neste artigo.

(cf. n.os 83-84)

2. Para efeitos de aplicação das regras da concorrência, a separação formal entre duas sociedades, resultante das suas personalidades jurídicas distintas, não é determinante, sendo o importante a unidade, ou não, do seu comportamento no mercado. Pode, portanto, tornar‑se necessário determinar se duas sociedades com personalidades jurídicas distintas formam ou dependem de uma só e mesma empresa ou entidade económica que adopta um comportamento único no mercado.

Essa situação não se limita a casos em que as sociedades mantêm relações de sociedade‑mãe e filial, englobando igualmente, em certas circunstâncias, as relações entre uma sociedade e o seu representante comercial ou entre o comitente e o comissário. Com efeito, quando se trata de aplicar o artigo 81.° CE, a questão de saber se o comitente e o seu intermediário ou «representante comercial» formam uma unidade económica, sendo o segundo um órgão auxiliar integrado na empresa do primeiro, é importante para determinar se um comportamento cai sob a alçada deste artigo. Assim, se um intermediário exerce uma actividade em benefício do seu comitente, pode em princípio ser considerado como um órgão auxiliar integrado na empresa deste, obrigado a seguir as instruções do comitente e formando assim com esta empresa, à semelhança do empregado comercial, uma unidade económica.

Já o mesmo não sucede se os contratos celebrados entre o comitente e os seus agentes conferem ou deixam a estes funções que se aproximam economicamente das de um negociante independente, pelo facto de preverem a assunção pelos referidos agentes dos riscos financeiros ligados à venda ou ao cumprimento dos contratos celebrados com terceiros. Por conseguinte, os agentes só são susceptíveis de perder a sua qualidade de operador económico independente quando não suportam nenhum dos riscos resultantes dos contratos negociados para o comitente e operam como auxiliares integrados na empresa do comitente. Por conseguinte, quando um agente, ainda que tendo personalidade jurídica distinta, não determina de forma autónoma o seu comportamento no mercado, mas aplica as instruções que lhe são fixadas pelo seu comitente, as proibições impostas pelo artigo 81.°, n.° 1, CE, são inaplicáveis nas relações entre o agente e o seu comitente com o qual forma uma unidade económica.

(cf. n.os 85-88)

3. Resulta da definição do termo «revenda» prevista no artigo 10.°, n.° 12, do Regulamento n.° 1475/95, da Comissão, de 28 de Junho de 1995, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo [81.º] [CE] a certas categorias de acordos de distribuição e de serviço de venda e pós-venda de veículos automóveis, que a possibilidade de um fornecedor proibir aos distribuidores que forneçam pessoas singulares ou colectivas equiparadas a «revendedores» se limita ao caso em que estes últimos alienam veículos automóveis em estado novo. Esta equiparação à revenda dos contratos de locação financeira que incluem uma transferência de propriedade ou uma opção de compra antes do termo do contrato, tem como finalidade permitir ao fornecedor assegurar a integralidade da rede de distribuição evitando que um contrato de locação financeira seja utilizado para facilitar a aquisição, fora da rede de distribuição exclusiva, da propriedade de um veículo quando este ainda está em estado novo.

(cf. n.o 153)

4. A Comissão deve comunicar as acusações que faz contra as empresas e associações interessadas e apenas pode ter em conta nas suas decisões as acusações relativamente às quais estas tenham tido a oportunidade de se pronunciar utilmente sobre a realidade e a pertinência dos factos, acusações e circunstâncias alegadas pela Comissão.

A comunicação de acusações deve incluir uma exposição das acusações redigida em termos suficientemente claros, ainda que sucintos, para permitir que os interessados tomem efectivamente conhecimento dos comportamentos que lhes são censurados pela Comissão. É só com esta condição que a comunicação de acusações pode preencher a função que lhe é atribuída pelos regulamentos comunitários e que consiste em fornecer às empresas todos os elementos de informação necessários para lhes permitir que se defendam utilmente antes de a Comissão adoptar uma decisão definitiva. Esta exigência é respeitada quando a decisão não imputa aos interessados infracções diferentes das referidas na comunicação de acusações e atende unicamente a factos sobre os quais os interessados tenham tido ocasião de se explicar. A decisão final da Comissão não deve todavia constituir necessariamente uma cópia da exposição das acusações.

Quando a comunicação de acusações fornece uma indicação clara da natureza da infracção ao direito da concorrência censurada à empresa em causa e dos factos essenciais invocados a esse respeito, esta pode responder à acusação feita e defender os seus direitos. Uma apresentação posterior das acusações na decisão adoptada pela Comissão que qualifica um acordo económico como «vertical» ou «horizontal» não constitui uma modificação material das acusações tal como foram apresentadas na comunicação de acusações.

(cf. n.os 188-189, 192)

5. Para que exista um acordo, na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, basta que as empresas em causa tenham manifestado a sua vontade comum de se comportar no mercado de um modo determinado.

Os critérios de coordenação e cooperação, que não requerem de modo algum a elaboração de um verdadeiro «plano», devem ser entendidos à luz da concepção inerente às disposições do Tratado relativas à concorrência, segundo a qual cada operador económico deve determinar de maneira autónoma a política que tenciona seguir no mercado comum. Embora esta exigência não prive os operadores económicos do direito de se adaptarem inteligentemente ao comportamento constatado ou previsível dos seus concorrentes, no entanto, impede rigorosamente qualquer contacto directo ou indirecto entre esses operadores que tenha por objecto ou efeito influenciar o comportamento no mercado de um concorrente efectivo ou potencial ou revelar a tal concorrente o comportamento que eles próprios tenham decidido adoptar ou tencionem adoptar no mercado.

(cf. n.os 199-200)

6. Em caso de litígio quanto à existência de uma infracção às regras da concorrência, compete à Comissão apresentar a prova das infracções por ela verificadas e produzir os elementos probatórios adequados à demonstração juridicamente suficiente da existência dos factos constitutivos da infracção.

Todavia, a partir do momento em que foi provado que uma empresa participou em reuniões entre empresas de natureza manifestamente anticoncorrencial, incumbe a esta apresentar indícios susceptíveis de demonstrar que a sua participação nas referidas reuniões se tinha verificado sem qualquer espírito anticoncorrencial, demonstrando que tinha indicado aos seus concorrentes que participava nas mesmas numa óptica diferente da destes. Na falta dessa prova de distanciamento, o facto de essa empresa não agir em conformidade com os resultados das reuniões em causa não é susceptível de a isentar da sua plena responsabilidade decorrente da sua participação no acordo.

(cf. n.os 201-202)

7. Um acto pode ser qualificado de decisão de associação de empresas na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, sem necessariamente ter um carácter obrigatório para os membros em causa, pelo menos, na medida em que os membros visados por essa decisão lhe dêem cumprimento.

(cf. n.o 210)

8. Um acordo que abrange todo o território de um Estado‑Membro tem, pela sua própria natureza, por efeito consolidar compartimentações de carácter nacional, obstando assim à interpenetração económica pretendida pelo Tratado.

(cf. n.o 212)

9. A circunstância de uma empresa filial ter uma personalidade jurídica distinta da sua sociedade‑mãe não basta para afastar a possibilidade de o seu comportamento ser imputado à sociedade‑mãe, nomeadamente quando a filial não determina de forma autónoma o seu comportamento no mercado, antes aplicando, no essencial, as instruções que lhe são dadas pela sociedade‑mãe.

A este respeito, embora a detenção de 100% do capital da filial pela sociedade‑mãe não permita, por si só, demonstrar o exercício efectivo, por esta última, de um poder de direcção, o qual condiciona a imputação do comportamento a uma ou a outra, a Comissão pode basear a sua decisão relativa a essa imputação, na circunstância de a sociedade‑mãe não contestar que teve possibilidade de influenciar de modo determinante a política comercial da sua filial e não apresentar provas que alicercem as suas afirmações relativas à autonomia desta última. Com efeito, perante a detenção da totalidade do capital da filial, a Comissão pode legitimamente supor que a sociedade‑mãe exerce efectivamente uma influência determinante sobre o comportamento da sua filial, especialmente se a sociedade‑mãe se apresentou no procedimento administrativo como o único interlocutor das sociedades do grupo.

Nestas condições, compete à sociedade‑mãe ilidir essa presunção através da apresentação de elementos de prova suficientes.

(cf. n.os 218-220)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Quinta Secção)

15 de Setembro de 2005 ( )

«Concorrência – Artigo 81.° CE – Acordos, decisões e práticas concertadas – Contrato de agência – Distribuição de veículos automóveis – Unidade económica – Medidas destinadas a restringir o comércio paralelo de veículos automóveis – Fixação dos preços – Regulamento (CE) n° 1475/95 – Coima»

No processo T‑325/01,

DaimlerChrysler AG, com sede em Estugarda (Alemanha), representada por R. Bechtold e W. Bosch, advogados,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por W. Mölls, na qualidade de agente, assistido por H.‑J. Freund, advogado, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrida,

que tem por objecto, a título principal, um pedido de anulação da Decisão 2002/758/CE da Comissão, de 10 de Outubro de 2001, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 81.° do Tratado CE (Processo COMP/36.264 – Mercedes‑Benz) (JO 2002, L 257, p. 1), e, a título subsidiário, a redução da coima aplicada pela referida decisão,

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Quinta Secção),

composto por: P. Lindh, presidente, R. García‑Valdecasas e J. D. Cooke, juízes,

secretário: I. Natsinas, administrador,

vistos os autos e após a audiência de 25 de Maio de 2004,

profere o presente

Acórdão

Factos na origem do litígio

1 O presente recurso tem por objecto a anulação da Decisão 2002/758/CE da Comissão, de 10 de Outubro de 2001, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 81.° do Tratado CE (Processo COMP/36.264 – Mercedes‑Benz) (JO 2002, L 257, p. 1, a seguir «decisão litigiosa»).

2 A DaimlerChrysler AG (a seguir «recorrente») é a sociedade‑mãe de um grupo de sociedades que se dedica, designadamente, à produção e à venda de veículos automóveis.

3 Em 21 de Dezembro de 1998, a Daimler‑Benz AG fundiu‑se com a recorrente com base num acordo de fusão de empresas assinado em 7 de Maio de 1998. A recorrente sucedeu, portanto, à Daimler‑Benz AG, tendo‑lhe sido transferidos todos os direitos, activos, compromissos e obrigações desta.

4 Antes desta fusão, a Daimler‑Benz AG era a empresa líder do grupo Daimler‑Benz que operava à escala mundial através das suas filiais. Além disso, em 26 de Maio de 1997, a Mercedes‑Benz AG, filial da Daimler‑Benz AG, fundiu‑se com esta última. Desde esta data, esta é a divisão responsável pelo sector «veículos automóveis» da Daimler‑Benz AG. Nos termos da decisão litigiosa, o nome «Mercedes‑Benz» é utilizado no presente acórdão para se referir, quer se trate da Daimler‑Benz AG (até 1989), da Mercedes‑Benz AG (até 1997), da Daimler‑Benz AG (1997/98) quer da recorrente (a partir de 1998).

5 A Comissão recebeu, desde o início de 1995, várias cartas de consumidores relativas a obstáculos à exportação de veículos automóveis novos da marca Mercedes‑Benz levantados pelas empresas do grupo Daimler‑Benz AG em vários Estados‑Membros.

6 A Comissão dispunha de um determinado número de elementos que indicavam que as empresas pertencentes a este grupo compartimentavam o mercado em violação do artigo 81.°, n.° 1, CE. Em 4 de Dezembro de 1996, a Comissão adoptou várias decisões nas quais ordenava que se procedesse a diligências de instrução, nos termos do artigo 14.° do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°] e [82.°] do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22). Estas diligências de instrução foram efectuadas em 11 e 12 de Dezembro de 1996 nas empresas Daimler‑Benz AG em Estugarda (Alemanha), Mercedes‑Benz Belgium SA/NV na Bélgica, Mercedes‑Benz Nederland NV em Utrecht (Países Baixos) e Mercedes‑Benz España, SA, em Espanha.

7 Em 21 de Outubro de 1998, a Comissão dirigiu um pedido de informações à Daimler‑Benz AG, nos termos do artigo 11.° do Regulamento n.° 17, tendo recebido a respectiva resposta em 10 de Novembro de 1998. Em 15 de Junho de 2001, a Comissão enviou também um pedido de informações à recorrente, tendo recebido a resposta em 9 de Julho de 2001. Na sequência das diligências de instrução efectuadas em 11 e 12 de Dezembro de 1996, a Comissão encontrou e elaborou numerosos documentos que, juntamente com os pedidos de informações enviados à recorrente e com as observações desta última, constituem o fundamento da decisão litigiosa.

8 Em 10 de Outubro de 2001, a Comissão adoptou a decisão litigiosa.

Decisão litigiosa

9 Na decisão litigiosa, a Comissão considera que a Mercedes‑Benz AG, cometeu, em nome próprio ou através das suas filiais, a Mercedes‑Benz España SA (a seguir «MBE») e a Mercedes‑Benz Belgium SA (a seguir «MBBel»), infracções ao disposto no artigo 81.°, n.° 1, CE. Segundo a Comissão, as medidas referidas na decisão litigiosa dizem respeito à venda a retalho de automóveis da marca Mercedes‑Benz (v. considerandos 143 a 149).

10 A Comissão descreve, na decisão litigiosa, as empresas em causa e a sua rede de distribuição. Refere que a distribuição de automóveis da marca Mercedes‑Benz na Alemanha é essencialmente levada a cabo através de uma rede de sucursais pertencentes ao grupo, de agentes com o estatuto de agentes comerciais (como é definido no § 84, n.° 1, do Código Comercial alemão), que actuam como intermediários, e de concessionários (v. considerando 15). Menciona que a rede de distribuição na Bélgica compreende um importador, a MBBel, que, desde data não precisada, era uma filial detida a 100% pela Daimler‑Benz AG que, desde 21 de Dezembro de 1998, é ela própria uma filial detida a 100% pela recorrente e que vende veículos novos por intermédio de duas sucursais, de concessionários e de agentes e/ou oficinas que também podem servir de intermediários de contratos de venda de veículos novos (v. considerandos 17 e 19). A distribuição em Espanha é feita através de uma rede que compreende três sucursais da MBE e concessionários. A Comissão observa que certos agentes e/ou oficinas não vendem veículos automóveis, agindo unicamente como intermediários nas encomendas. Precisa que a MBE é uma filial a 100% da holding nacional Daimler‑Benz España, SA, a qual, por seu turno, foi uma filial a 99,88% da Daimler‑Benz AG. Desde 21 de Dezembro de 1998, esta holding é uma filial a 100% da recorrente (v. considerando 20).

11 A Comissão verifica que, contrariamente ao sustentado pela recorrente no procedimento administrativo, o artigo 81.°, n.° 1, CE aplica‑se aos contratos celebrados entre a Mercedes‑Benz e os agentes alemães na mesma medida em que é aplicável a um contrato com um comerciante autorizado. Segundo a Comissão, «[a]s limitações que lhes são impostas [devem], por isso, considerar‑se limitações de um comerciante independente» (v. considerando 168).

12 A Comissão afirma, a este respeito, em primeiro lugar, que os agentes alemães da Mercedes‑Benz devem assumir uma série de riscos inerentes à exploração de uma empresa que são indissociáveis da sua actividade de intermediários por conta da Mercedes‑Benz e que levam a que o artigo 81.° CE seja aplicável aos acordos celebrados entre a Mercedes‑Benz e os agentes (v. considerandos 153 a 160).

13 Refere, designadamente, que os agentes alemães da Mercedes‑Benz assumem uma parte significativa do risco do preço associado aos automóveis cuja venda negoceiam. Segundo a Comissão, se, relativamente à venda de veículos novos, um agente efectua reduções de preço, com o acordo da Mercedes‑Benz, estas são integralmente deduzidas da sua comissão (v. considerandos 155 e 156).

14 A Comissão refere que o agente alemão suporta ainda o risco dos custos de transporte de veículos novos, nos termos do n.° 4 do artigo 4.° do contrato de agência alemão. Este último, à semelhança de um distribuidor independente, deve repercutir no cliente os custos e o risco do transporte, em conformidade com o direito das obrigações (v. considerando 157).

15 O agente consagra também uma parte considerável dos seus recursos financeiros à promoção das vendas. Segundo a Comissão, deve, nomeadamente, adquirir os automóveis de demonstração por sua própria conta (artigo 4.°, n.° 7, do contrato de agência alemão). A Mercedes‑Benz impõe condições especiais na venda de automóveis de demonstração e de empresa. Estes devem ser utilizados durante um período mínimo de três a seis meses e ter percorrido pelo menos 3 000 km. Posteriormente, os agentes podem revender os automóveis em segunda mão, assumindo também o risco de venda relativamente a este número significativo de veículos (v. considerando 158).

16 A Comissão afirma também que a actividade de um agente da Mercedes‑Benz está associada necessariamente a uma série de outros riscos inerentes à exploração de uma empresa. A assunção destes riscos constitui um dos requisitos para que uma empresa possa ser um desses agentes. Nos termos do artigo 13.° do contrato de agência, o agente deve executar reparações, no prazo da garantia, nos veículos automóveis que tenham garantia do construtor. Os agentes alemães devem instalar uma oficina por sua própria conta e aí prestar serviço pós‑venda e de garantia e assegurar, quando solicitado, o serviço de assistência permanente e de reparação urgente de avarias (artigo 12.° do contrato de agência). Além disso, os agentes devem manter, por conta própria, um armazém de peças sobressalentes para a reparação dos automóveis na sua oficina (artigo 14.° do contrato de agência) (v. considerando 159).

17 Em segundo lugar, a Comissão refere que, do ponto de vista económico, o volume de negócios que o agente alemão realiza no exercício da sua actividade empresarial própria excede em muito as receitas que aufere enquanto intermediário da venda de veículos automóveis novos. Sublinha que «[p]ela actividade de intermediação, […] [o agente] recebe uma comissão composta, no caso de automóveis de passageiros, de uma comissão de base de 12,2% e de uma comissão de prestação de serviços que pode ascender a 3,6%. Estas comissões que podem ir até ao máximo de 15,8% constituem o volume de negócios da actividade de agente. Desta comissão, o agente tem que financiar os descontos que concede aos compradores de automóveis. O volume real de negócios da actividade de agente é, por isso, inferior aos referidos 15,8%.» Afirma ainda que (v. considerando 159) «o volume de negócios da actividade de intermediação constitui cerca de 50% do volume total de um agente, considerando‑se os preços dos veículos parte deste volume. O volume real de negócios dos agentes resultante da intermediação como tal é, porém, a comissão acima referida. Comparada com o volume de negócios dos agentes decorrente das actividades associadas à intermediação, nas quais o agente assume integralmente o risco, resulta que, apenas cerca de 1/6 do volume total de negócios assenta na actividade de agente propriamente dita».

18 A Comissão considera que não é possível, atendendo ao número e à dimensão dos riscos que devem ser suportados pelos agentes, aceitar a objecção da recorrente de que estes riscos são típicos de verdadeiros representantes comerciais. Afirma que «a situação seria diferente se os agentes pudessem escolher, nomeadamente, entre assumir os riscos consideráveis decorrentes dos veículos automóveis de demonstração e de empresa, da execução da garantia, da criação de instalações de manutenção e de reparação, bem como do negócio com peças sobressalentes, e levar a cabo apenas a intermediação de contratos de veículos novos». Ora, não é este o caso (v. considerando 160).

19 A recorrida contesta, por não ser pertinente, o argumento da recorrente segundo o qual os agentes alemães estão integrados na sua empresa. A este respeito, a recorrente apoia‑se «nas exigências que o agente deve respeitar, tanto na perspectiva pessoal como na da sua empresa (regra geral, distribuição exclusiva de veículos automóveis Mercedes‑Benz, agir exclusivamente como ‘agente da Mercedes‑Benz’, exigências relativas à instalação e ao equipamento da empresa, do ponto de vista pessoal e material, à publicidade, à imagem, à obrigação de defesa dos interesses da [recorrente] e ao respeito das orientações de identificação da Mercedes‑Benz)» e no facto de que um agente é um «agente exclusivo» que apenas pode vender veículos Mercedes‑Benz (v. considerando 162). No entanto, a Comissão considera que, na decisão litigiosa, a par da repartição de riscos, a «integração» não é uma característica susceptível de distinguir um agente comercial de um comerciante em nome próprio (v. considerando 163). A Comissão compara as disposições dos contratos de agência alemães, referidas pela recorrente, com as dos contratos de concessão estrangeiros para demonstrar a «integração» dos agentes alemães (v. considerando 164). Considera que esta comparação demonstra que as obrigações impostas aos agentes alemães são idênticas às impostas aos representantes comerciais estrangeiros e que estes dois tipos de distribuição estão «integrados» em igual medida no sistema de distribuição da Mercedes‑Benz (v. considerando 165).

20 A Comissão alega que a Mercedes‑Benz criou obstáculos à concorrência através de quatro medidas diferentes.

21 Em primeiro lugar, alega que, na sequência do lançamento da nova série de automóveis W 210 (nova classe E), foram dadas, designadamente numa comunicação de 6 de Fevereiro de 1996, instruções muito claras a todos os membros da rede de distribuição alemã, incluindo aos agentes, no sentido de «que se ativessem às suas áreas contratuais». As instruções diziam respeito não apenas a esta série mas também mais geralmente a todas as transacções de automóveis novos. No final desta comunicação, a Mercedes‑Benz ameaçou que: «não hesitaremos em recusar o fornecimento de automóveis da série W 210 se verificarmos que a capacidade de escoamento de determinadas áreas não justifica as quantidades atribuídas». Deste modo, as instruções foram especialmente reforçadas.

22 Segundo a Comissão, o objectivo destas instruções foi tentar que os distribuidores apenas vendessem as suas quotas de veículos automóveis da série W 210, bem como de outras séries, exclusivamente nas suas áreas concessionadas e que não efectuassem fornecimentos aos clientes de passagem que não pertencessem à clientela das respectivas áreas concessionadas. Como refere a própria comunicação, pretendeu‑se limitar a «concorrência interna», ou seja, a «concorrência intramarca» entre os agentes alemães e entre estes e as sucursais alemãs e estrangeiras e comerciantes estrangeiros. A comunicação de 6 de Fevereiro de 1996 teve, portanto, por finalidade restringir a concorrência «intramarca».

23 Em segundo lugar, a Comissão refere que, em quase todos os casos é exigido o adiantamento de 15% do preço de compra aos clientes de passagem de outros Estados‑Membros. Considera que esta prática dificulta ainda mais o comércio paralelo, uma vez que restringe a liberdade de os agentes poderem prosseguir a sua política comercial e, por exemplo, de prescindir desses adiantamentos no caso de clientes de passagem conhecidos. Observa que, ainda que este tipo de adiantamentos possa fazer sentido do ponto de vista comercial em determinados casos, não é exigido qualquer adiantamento relativamente às vendas no território alemão, embora também neste contexto pudessem existir interesses de protecção comparáveis. Consequentemente, esta regra opera uma discriminação contra as transacções do comércio paralelo relativamente às vendas alemãs de veículos automóveis (v. considerando 174).

24 Em terceiro lugar, a Comissão considera que a proibição do fornecimento às sociedades de locação financeira externas, sempre que não exista um cliente identificado, que consta nos contratos de agência alemães [v. artigo 2.°, n.° 1, alínea d)] e nos contratos de concessão espanhóis [v. artigo 4.°, alínea d)], tem por finalidade limitar a concorrência entre as sociedades de locação financeira do grupo Mercedes‑Benz e as sociedades de locação financeira externas na Alemanha e em Espanha. Com efeito, estas últimas apenas podem adquirir automóveis Mercedes caso a caso, nomeadamente quando exista um cliente muito concreto, e nunca para aprovisionamento. Deste modo, é‑lhes impossível fornecer rapidamente um veículo. Segundo a Comissão, as regras relativas à venda de veículos às sociedades de locação financeira levam também a que as sociedades de locação financeira externas não beneficiem das mesmas condições vantajosas de preços na compra de automóveis para locação financeira como outros que exploram frotas de automóveis. Globalmente, as cláusulas em questão agravam as condições em que as sociedades de locação financeira externas podem adquirir automóveis Mercedes e, por conseguinte, as possibilidades de entrar em concorrência no mercado da locação financeira com as sociedades de locação financeira do grupo Mercedes‑Benz. As regras relativas à locação impostas aos agentes e concessionários conduzem a uma restrição da concorrência de preços e condições de entrega de veículos para locação financeira (v. considerando 176).

25 Em quarto lugar, a Comissão observa que o acordo celebrado em 20 de Abril de 1995 entre a MBBel e a associação de concessionários Mercedes‑Benz da Bélgica, que consiste em limitar os descontos a 3% e mandar verificar o nível de descontos autorizados para a classe E por uma agência externa, acarretando os descontos mais elevados reduções nas quotas de veículos da nova classe E, tem por objectivo restringir a concorrência através dos preços na Bélgica.

26 Após ter referido que as medidas em causa afectavam de forma sensível o comércio entre os Estados‑Membros e que não podiam ser excluídas da aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE, a Comissão considerou que era necessário aplicar uma coima à recorrente enquanto responsável por todas as infracções às regras de concorrência praticadas pela Daimler‑Benz AG e pela Mercedes‑Benz AG, ou pelas filiais Daimler‑Benz MBBel e MBE.

27 A este respeito, a Comissão entendeu que as medidas destinadas a criar obstáculos à exportação constituem uma infracção única composta por dois elementos (as instruções de não vender fora da área concessionada e a regra do adiantamento de 15%) que vigoraram simultaneamente durante um determinado período. Segundo a Comissão, esta infracção é particularmente grave, pelo que é adequada uma coima de um montante de base de 33 milhões de EUR. No que respeita à duração da infracção, a Comissão afirma que, considerando ambos os elementos da infracção em causa, verifica‑se que esta teve início em 12 de Setembro de 1985 e ainda não cessou. De acordo com a Comissão, trata‑se, portanto, de uma infracção de longa duração. Contudo, considera que os efeitos potenciais da regra do adiantamento foram significativamente menores do que o impacto das instruções dirigidas directamente contra as exportações. Estas últimas vigoraram apenas entre 6 de Fevereiro de 1996 e 10 de Junho de 1999, ou seja, durante três anos e quatro meses. Por esta razão, a Comissão considera adequado aumentar o montante de base em apenas 42,5%, ou seja, em 14,025 milhões de EUR. O montante de base é, assim, de 47,025 milhões de EUR.

28 A Comissão entende que a proibição da venda de veículos a sociedades de locação financeira para constituição de stock, prevista no contrato de agência alemão e no contrato de concessão espanhol, deve ser considerada grave. Considera adequado um montante de base de coima de 10 milhões de EUR. Segundo a Comissão, a infracção teve início em 1 de Outubro de 1996 e ainda não cessou. A sua duração é, portanto, de cinco anos, o que corresponde a uma duração média. Considera adequado um aumento em 50% do montante de base em função da duração da infracção, ou seja, um aumento de 5 milhões de EUR do montante de base, elevando‑o, assim, a 15 milhões de EUR.

29 Segundo a Comissão, as medidas relativas à determinação do preço de venda na Bélgica adoptadas com a participação activa da MBBel constituem, pela sua natureza, uma violação muito grave das regras de concorrência. Considera que esta infracção é globalmente grave e que é adequado um montante de base da coima de 7 milhões de EUR. A Comissão afirma que essas medidas foram aplicadas de 20 de Abril de 1995 a 10 de Junho de 1999, ou seja, durante um período de duração média e que é adequado aumentar o montante de base em 40%, ou seja, de 2,8 milhões de EUR, para 9,8 milhões de EUR.

30 A Comissão não refere, na decisão litigiosa, a existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes. Por conseguinte, adicionados os montantes referidos acima, obtém‑se uma coima global no montante de 71,825 milhões de EUR.

31 Com base nestas considerações, a Comissão adoptou a decisão litigiosa, cujo dispositivo é o seguinte:

«Artigo 1.°

[A Mercedes‑Benz], em nome próprio ou através das suas filiais [MBE] e [MBBel], comete[u] infracções ao disposto no n.° 1 do artigo 81.° do Tratado CE, na medida em que tom[ou] as seguintes medidas com o fim de restringir o comércio paralelo:

– a partir de 6 de Fevereiro de 1996, foram dadas instruções a todos os agentes na Alemanha no sentido de fornecerem, na medida do possível, os veículos novos que lhes foram entregues, nomeadamente os da série W 210, exclusivamente a clientes da sua área concessionada e de evitar a concorrência interna; estas medidas vigoraram até 10 de Junho de 1999,

– a partir de 12 de Setembro de 1985, foram dadas instruções aos seus agentes na Alemanha no sentido de exigirem um adiantamento de 15% do preço dos automóveis nas encomendas de veículos novos feitas por clientes [de passagem]; ainda não foi posto termo a esta medida,

– restringiram, desde 1 de Outubro de 1996 até hoje, o fornecimento de automóveis às sociedades de locação financeira para efeitos de constituição de ‘stocks’,

– participaram em acordos destinados a restringir a concessão de descontos na Bélgica; estes acordos foram celebrados em 20 de Abril de 1995 e suprimidos em 10 de Junho de 1999.

Artigo 2.°

[A Mercedes‑Benz] deve, imediatamente após a notificação da presente decisão, pôr termo às infracções referidas no artigo 1.° na medida em que estas continuem a existir, não devendo substituí‑las por restrições que tenham o mesmo objectivo ou efeito; deve, o mais tardar, no prazo de dois meses a contar da notificação da presente decisão:

– anular, por circular dirigida a todos os agentes e comissionários alemães, a parte da circular n.° 52/85 de 12 de Setembro de 1985 em que é exigido um adiantamento de 15% aos clientes [de passagem] que encomendam automóveis,

– suprimir, dos contratos de agência alemães e dos contratos de concessão espanhóis, as disposições que proíbem a venda de veículos novos a sociedades de locação financeira para efeito de constituição de ‘stocks’ […].

Artigo 3.°

É aplicada à [Mercedes‑Benz] uma coima no montante de 71,825 milhões de EUR relativamente às infracções referidas no artigo 1.°

[…]»

32 Resulta da decisão litigiosa que a Comissão considera, no essencial, que o termo «cliente de passagem» é utilizado pelo grupo Mercedes‑Benz nos documentos encontrados através das diligências de instrução (v. n.° 7, supra) para designar, no âmbito das vendas transfronteiriças, os consumidores finais provenientes de um outro Estado‑Membro do Espaço Económico Europeu.

Tramitação processual e pedidos das partes

33 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 20 de Dezembro de 2001, a recorrente interpôs o presente recurso.

34 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal de Primeira Instância (Quinta Secção) decidiu dar início à fase oral do processo. No âmbito das medidas de organização do processo, pediu às partes que respondessem a certas questões escritas antes da audiência. As partes satisfizeram esse pedido.

35 Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões orais colocadas pelo Tribunal na audiência de 25 de Maio de 2004.

36 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– a título principal, anular a decisão litigiosa;

– a título subsidiário, reduzir o montante da coima aplicada no artigo 3.° da decisão litigiosa;

– condenar a Comissão nas despesas.

37 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a recorrente nas despesas.

Questão de direito

38 A recorrente apresenta quatro fundamentos em apoio do seu recurso. O primeiro é relativo à violação do artigo 81.°, n.° 1, CE e a um erro manifesto na apreciação dos acordos celebrados com os agentes da Mercedes‑Benz na Alemanha. O segundo fundamento, que respeita às primeira e terceira medidas referidas pela Comissão na decisão litigiosa, é relativo à violação do artigo 81.° CE e do Regulamento (CE) n.° 1475/95 da Comissão, de 28 de Junho de 1995, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo [81.°] do Tratado CE a certas categorias de acordos de distribuição e de serviço de venda e pós‑venda de veículos automóveis (JO L 145, p. 25). O terceiro fundamento é relativo à violação do artigo 81.°, n.° 1, CE e a um erro manifesto na apreciação das segunda e quarta medidas referidas pela Comissão na decisão litigiosa. O quarto fundamento respeita à fixação incorrecta do montante da coima aplicada pelo artigo 3.° da decisão litigiosa.

Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 81.°, n.° 1, CE e a um erro manifesto na apreciação dos acordos celebrados com os agentes da Mercedes‑Benz na Alemanha

Argumentos das partes

39 A recorrente contesta as conclusões da Comissão, apresentadas na decisão litigiosa, relativamente à qualificação jurídica do estatuto dos agentes alemães. Alega que os contratos de agência comercial alemães não estão sujeitos à proibição de acordos, decisões e práticas concertadas prevista no artigo 81.°, n.° 1, CE, na medida em que são relativos à actividade dos seus agentes que consiste na venda de veículos novos Mercedes‑Benz. Os agentes não suportam qualquer dos riscos associados à venda de veículos. Além disso, estão completamente integrados na empresa Mercedes‑Benz e comportam‑se juridicamente em relação a esta como trabalhadores assalariados. Preenchem, portanto, as condições formuladas pelo Tribunal de Justiça na sua jurisprudência assente quanto à inaplicabilidade da proibição de acordos, decisões e práticas concertadas aos contratos de agência comercial.

40 A recorrente alega, a título liminar, que explora a sua própria rede de distribuição na Alemanha, por intermédio de sucursais ou de agentes comerciais que agem em nome e por conta da Mercedes‑Benz e de concessionários que agem em seu próprio nome embora por conta da Mercedes‑Benz. Considera que os agentes da rede alemã de vendas da Mercedes‑Benz não são, jurídica ou economicamente, concessionários de veículos novos. Estes negoceiam por conta da Mercedes‑Benz contratos de compra e venda de veículos novos de acordo com as exigências desta. A recorrente alega que o facto de os agentes não comprarem os veículos novos à Mercedes‑Benz e de não disporem de entrepostos, tem uma importância económica considerável. Os riscos associados à venda de veículos novos, incluindo a armazenagem e a imobilização do capital que dela resulta, são suportados exclusivamente pela Mercedes‑Benz. Segundo a recorrente, os agentes apenas suportam o risco decorrente da sua actividade de intermediário. A recorrente é portanto juridicamente livre de decidir se, e sob que condições, pretende celebrar contratos de compra e venda. As instruções e obrigações contratuais dos agentes relativas à celebração e ao teor dos contratos de compra e venda não são abrangidas pelas regras aplicáveis aos acordos, decisões e práticas concertadas.

41 A recorrente alega que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o artigo 81.°, n.° 1, CE aplica‑se aos contratos de agência apenas quando estejam preenchidas cumulativamente duas condições, que são, por um lado, a integração do agente comercial na rede de vendas do construtor e, por outro, o exercício da sua actividade de intermediário e de representante por conta exclusiva do mandante (acórdãos do Tribunal de Justiça de 16 de Dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Colect., p. 563, e de 24 de Outubro de 1995, Volkswagen e VAG Leasing, C‑266/93, Colect., p. I‑3477).

42 Quanto à condição relativa à «integração», a recorrente entende que a abordagem seguida pela Comissão na decisão litigiosa é incoerente e incompatível com a jurisprudência na matéria, designadamente quando afirma que a integração não é, tal como a repartição de riscos, uma característica susceptível de distinguir um agente comercial de um comerciante em nome próprio (v. considerando 163 da decisão litigiosa).

43 A recorrente considera que a Comissão, ao excluir o elemento «integração» e ao aumentar a importância do critério relativo à «repartição dos riscos», alarga o âmbito da proibição dos acordos, decisões e práticas concertadas à agência comercial de uma forma que até agora nunca foi preconizada. Entende, porém, que resulta do acórdão Suiker Unie e o./Comissão, n.° 41, supra, que o Tribunal de Justiça subordina a «integração» não apenas ao facto de o agente assumir os riscos, mas também à sua incorporação nos interesses do comitente.

44 Além disso, a recorrente alega que, contrariamente ao referido pela Comissão na decisão litigiosa (v. considerandos 164 e 165 da decisão litigiosa), o facto de os concessionários estrangeiros, que não sejam agentes comerciais, se apresentarem em relação a terceiros de forma semelhante aos agentes nacionais da Mercedes‑Benz, não é relevante. Por um lado, é necessário que se verifique também uma partilha correlativa dos riscos. Por outro lado, a analogia não se justifica uma vez que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a «integração» não depende apenas de características exteriores que remetem para a forma como o distribuidor se apresenta perante terceiros em geral e clientes em particular, mas também da característica «interior» associada à partilha de riscos e à implicação total do agente nos interesses do comitente.

45 Critica igualmente o facto de a Comissão, na decisão litigiosa, considerar que é suficiente, para apreciar os contratos celebrados entre um construtor e um agente comercial à luz das regras aplicáveis aos acordos, decisões e práticas concertadas, determinar se o agente comercial deve suportar os riscos inerentes à exploração de uma empresa que são «indissociáveis» da sua actividade de intermediário (v., neste sentido, considerando 153 da decisão litigiosa). A recorrente defende que a posição adoptada pela Comissão na decisão litigiosa e nas suas Orientações relativas às restrições verticais (JO 2000, C 291, p. 1, a seguir «Orientações»), constitui uma reviravolta objectivamente injustificada da sua posição a respeito da aplicabilidade do artigo 81.° CE. Considera também que ela não é compatível com a jurisprudência do Tribunal de Justiça na matéria.

46 A recorrente admite que os agentes da Mercedes‑Benz suportam determinados custos e riscos.

47 Em primeiro lugar, observa que um agente deve assumir, em qualquer caso, um risco «de comissão». A comissão é normalmente fixada em percentagem do volume de vendas realizadas por intermédio do agente. Este aumenta, portanto, as suas hipóteses de receber comissões quando o volume de vendas é elevado e inversamente. Segundo a recorrente, quando o mandante, que decide em última instância se um contrato deve ser celebrado nas condições exigidas pelo comprador, concede reduções de preço, diminui deste modo não apenas as suas próprias receitas, mas também a comissão do agente comercial. A recorrente sublinha que os agentes da Mercedes‑Benz não participam, contudo, nos riscos associados ao preço e contesta a apreciação segundo a qual a dedução de «concessões quanto aos preços» da comissão do agente constitui um «risco de preço».

48 Na realidade, o montante das comissões obtidas pelo agente é determinado pelo contrato comercial. Este varia segundo a venda seja efectuada isoladamente ou com base num acordo com um grande cliente ou com um «consumidor». A recorrente alega que é convencionada com o agente uma comissão menor no caso de vendas a grandes clientes e a certos consumidores, uma vez que estas vendas a clientes que têm uma relação contratual especial com a Mercedes‑Benz (e não com o agente) sob a forma de acordos de descontos sobre o volume ou de descontos em função da categoria não requerem, em geral, os mesmos investimentos que outros tipos de vendas, em particular as efectuadas aos novos clientes. Consequentemente, é objectivamente justificado conceder a um agente uma comissão mais baixa. Acrescenta que não existe qualquer princípio jurídico segundo o qual os agentes comerciais têm sempre direito às mesmas comissões independentemente do tipo de venda.

49 A recorrente sublinha que o concessionário automóvel realiza, relativamente aos veículos novos, investimentos consideravelmente mais elevados do que o agente da Mercedes‑Benz, em particular quanto ao pré‑financiamento dos veículos e ao risco inerente à venda. Este último refere‑se, no caso do concessionário automóvel, ao preço total do veículo automóvel, ao passo que o agente da Mercedes‑Benz apenas suporta o risco de que as suas previsões de comissão não se realizem. De resto, os casos de «risco de provisão» estão limitados, quanto ao agente comercial, ao montante da comissão. Segundo a recorrente, o risco de vender um veículo automóvel com prejuízo é suportado pelo concessionário, mas é excluído no caso do agente. Por último, a recorrente alega que o facto de um agente poder optar pela concessão de um benefício de preço, nos termos de um acordo especial celebrado com um cliente, em detrimento da sua comissão, não é contrário à existência de um contrato de agência comercial à luz das regras aplicáveis aos acordos, decisões e práticas concertadas. Considera, pelo contrário, essa possibilidade uma liberdade concedida pela Mercedes‑Benz ao agente.

50 Em segundo lugar, o agente da Mercedes‑Benz faz face a despesas profissionais decorrentes, principalmente, da actividade de angariação que realiza com o fim de negociar com êxito o maior número possível de vendas. Em terceiro lugar, o agente assegura, em seu próprio nome e por sua conta e risco, a actividade de reparação na oficina e a venda de peças sobressalentes.

51 A recorrente contesta a afirmação feita pela Comissão na decisão litigiosa segundo a qual o privilégio associado à actividade de intermediário de comércio não se pode aplicar aos agentes da Mercedes‑Benz, por estes, designadamente, estarem contratualmente obrigados a fornecer prestações de serviço pós‑venda nas suas próprias oficinas, a executar reparações nos termos da garantia e a dispor permanentemente de peças sobressalentes nos seus próprios entrepostos (v. n.° 16, supra).

52 Refere que, no acórdão Volkswagen e VAG Leasing, n.° 41, supra, o Tribunal de Justiça declarou a existência de uma participação dos concessionários nos riscos associados às operações efectuadas por conta da VAG Leasing enquanto agentes comerciais, em razão da obrigação de reaquisição de veículos, no termo dos contratos de locação financeira, ao preço previamente convencionado. O Tribunal de Justiça não reconheceu, além disso, a existência de actividades paralelas de venda e de colocação de veículos na clientela e referiu a actividade de serviço pós‑venda exercida pelos distribuidores em nome e por conta própria. Contudo, daqui não resulta que o Tribunal de Justiça tenha atribuído um significado autónomo à actividade de serviço pós‑venda, a qual só tem relevância em associação com a actividade de venda. O acórdão não contém qualquer indício que permita concluir que a coexistência de uma actividade de intermediário de comércio e de uma actividade de prestação de serviço pós‑venda conduz a uma relação ambivalente que exclui qualquer privilégio à luz das regras aplicáveis aos acordos, decisões e práticas concertadas.

53 A recorrente afirma também que a obrigação imposta ao agente, por força do artigo 13.°, n.° 1, do contrato de agência, «de realizar reparações de garantia em veículos automóveis fornecidos pela Daimler‑Benz, seja qual for o local de venda e a pessoa por intermédio da qual foram vendidos», constitui uma condição prévia para a isenção nos termos do artigo 5.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 1475/95. Se a Mercedes‑Benz não tivesse imposto, consequentemente, uma obrigação de garantia aos seus agentes, a Comissão teria daí provavelmente retirado o argumento de que os contratos de agência não preenchiam as condições do Regulamento n.° 1475/95.

54 A recorrente considera ser infundada a presunção da Comissão segundo a qual o agente apenas recebe em contrapartida das suas reparações de garantia uma «remuneração de garantia» calculada em função de tarifas médias de remuneração do agente e que, não cobre, portanto, «necessariamente» as tarifas que este poderia negociar livremente e obter de terceiros. Com os casos de garantia, os agentes obtêm mais do que o mero reembolso das suas despesas, designadamente igual à remuneração que tenham acordado com um terceiro pela mesma reparação. Os preços praticados neste âmbito compreendem a cobertura das suas despesas e lucro. O agente efectua as prestações no âmbito da sua actividade normal de manutenção e, nessa medida, age em seu nome pessoal e por conta própria. A diferença em relação às reparações «normais» reside «apenas no facto de o cliente não ser o proprietário do veículo, mas a Mercedes‑Benz que recorre ao agente para executar a obrigação de garantia que só a si diz respeito».

55 O mesmo acontece, segundo a recorrente, relativamente à abertura de oficina e de um entreposto de peças sobressalentes que incumbem ao agente. Estas actividades são exercidas pelo agente em seu próprio nome e por conta própria. Consequentemente, é normal que o mesmo financie estes investimentos.

56 A recorrente alega que os agentes não participam nas despesas de transporte (v., neste sentido, considerando 157 da decisão litigiosa). Admite que resulta do artigo 4.°, n.° 4, do contrato de agência que o agente deve celebrar um acordo relativo às despesas de transporte com o cliente. No entanto, tal não é interpretado pela recorrente como um risco, mas antes como uma oportunidade suplementar de o agente comercial obter lucro. O agente participa num sistema de transporte organizado pela Mercedes‑Benz, com os concessionários de transporte contratados, em virtude do qual lhe é proposto o transporte de veículos automóveis a um preço determinado que é refacturado aos clientes com as suas prestações relativas à preparação e matrícula do veículo e um suplemento. Além disso, mesmo considerando‑se que na rede de distribuição da Mercedes‑Benz os agentes comerciais alemães não estão completamente libertos do risco associado às despesas de transporte, está apenas em causa um risco «negligenciável», independentemente de ser apreciado global ou isoladamente.

57 A recorrente esclarece que a participação dos agentes na promoção das vendas não decorre da participação nos riscos ligados às diferentes operações de venda, mas da obrigação que lhes incumbe de organizar e financiar pessoal e materialmente a actividade de intermediário comercial que assumem. Sublinha que o agente não participa na publicidade nacional ou regional, mas apenas na promoção relacionada com a sua própria actividade. Os agentes comerciais assumem as despesas dessa promoção e os riscos dela resultantes relativamente à sua comissão. Considera infundada a tese da Comissão segundo a qual os veículos de demonstração são amostras ou a documentação referida no artigo 4.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 86/653/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1986, relativa à coordenação do direito dos Estados‑Membros sobre os agentes comerciais (JO L 382, p. 17). Esta directiva nunca faz referência às amostras mas à documentação, isto é, material produzido especificamente para fins publicitários e não veículos utilizados no âmbito de demonstrações e vendidos posteriormente pelo agente em condições que não lhe ocasionam qualquer prejuízo.

58 Segundo a recorrente, o facto de os agentes da Mercedes‑Benz possuírem uma grande quantidade de veículos de demonstração não demonstra que participem nos riscos ligados à venda de veículos novos, mas apenas que a sua actividade de intermediário necessita de investimentos consideráveis no que respeita à angariação de clientes. A este respeito, a recorrente contesta a afirmação da Comissão na decisão litigiosa segundo a qual «os veículos de demonstração e os veículos comerciais das agências representaram, em média, mais de 21,66% do volume de negócios dos agentes». Observa que esta percentagem reflecte «o volume de negócios nacional respeitante aos veículos de turismo da Mercedes‑Benz». Não se trata do volume de negócios relativo aos agentes.

59 Em contrapartida, segundo a recorrente, «se relacionarmos a referida percentagem com os agentes não utilizando unicamente como denominador […] as comissões que recebem, mas o volume de negócios da Mercedes‑Benz a título das vendas realizadas por seu intermédio, esta reduz‑se a apenas 8% relativamente aos veículos de turismo e a 9,8% se lhe acrescentarmos os veículos utilitários». Além disso, «se relacionarmos a parte dos veículos de demonstração e dos veículos comerciais com o volume de negócios real do agente […], obtém‑se apenas em relação aos veículos de turismo uma percentagem de 15,8% que passa a 19,3% quando se acrescentam os veículos utilitários».

60 A recorrente acrescenta que a Comissão não pode considerar a venda de veículos de demonstração, em relação aos quais o agente beneficia de condições privilegiadas, um risco que este último suporta (v. considerando 158 da decisão litigiosa). Segundo a mesma, este risco geralmente nunca se concretiza. A recorrente alega que a actividade associada aos veículos de demonstração gera, pelo contrário, receitas suplementares para o agente. No entanto, ainda que o agente comercial não esteja em condições de escoar os veículos de demonstração a preços superiores ao preço de compra, suportando, por isso, custos acrescidos, esse facto não constitui um argumento pertinente. Com efeito, o agente comercial financia exclusivamente com o seu dinheiro pessoal as prestações associadas à negociação de vendas que lhe incumbem por força do contrato de agência comercial, suportando unicamente os riscos directamente ligados às referidas prestações.

61 A recorrente considera que a afirmação da Comissão na decisão litigiosa segundo a qual, no volume de negócios total de uma agência comercial típica, «apenas cerca de 1/6 do volume de negócios total é imputável à actividade de intermediário propriamente dita» não é juridicamente pertinente. Afirma também que o método de cálculo utilizado pela Comissão na decisão litigiosa é incorrecto e que há que ter em conta «o volume de negócios externo realizado pelo [agente] sem se limitar ao montante das comissões por este recebidas». A actividade de intermediário representa «pelo contrário cerca de 55% do total da empresa do agente comercial segundo os cálculos da Mercedes‑Benz».

62 A Comissão alega que, atendendo à natureza e à extensão dos custos e dos riscos que a recorrente impõe aos seus agentes, bem como à importância do volume de negócios realizado pelo agente graças à sua actividade de independente comparada com o que este efectua enquanto intermediário na venda de automóveis novos, o artigo 81.°, n.° 1, CE se aplica aos contratos celebrados entre a recorrente e os seus agentes alemães, do mesmo modo que se aplica a um contrato celebrado com um distribuidor contratual.

63 Observa que o contrato entre um agente e o seu comitente é um contrato celebrado entre duas empresas diferentes, pelo que está, em princípio, sujeito às regras de concorrência. As diferentes cláusulas contratuais apenas são, portanto, subtraídas à aplicação destas regras na medida em que não tenham objectivos ou efeitos anticoncorrenciais.

64 A Comissão considera que a recorrente não tem em atenção simultaneamente a natureza dos riscos que os seus agentes devem suportar e as consequências jurídicas dessa transferência de riscos para os seus agentes.

65 A Comissão observa que, segundo a recorrente, a jurisprudência subordina a não aplicabilidade do artigo 81.°, n.° 1, CE aos contratos de agência à verificação cumulativa de duas condições: por um lado, a repartição dos riscos característica dessa relação contratual e, por outro lado, a «integração» do agente na empresa do comitente. Alega que a recorrente defende a aplicação mais alargada da proibição de acordos, decisões e práticas concertadas às relações de agência, do que a Comissão, na medida em que esta só recusa ao agente o seu estatuto privilegiado no âmbito das regras de concorrência se este for obrigado a suportar riscos financeiros e comerciais que não sejam negligenciáveis sem exigir, além disso, que esteja integrado – independentemente da definição deste termo – na empresa do seu comitente. A este respeito, a Comissão retira do acórdão Volkswagen e VAG Leasing, n.° 41, supra, que o Tribunal de Justiça já não atribui ao critério da «integração» um significado independente do baseado na repartição dos riscos. Segundo a Comissão, resulta do acórdão Suiker Unie e o./Comissão, n.° 41, supra, e designadamente dos n.os 538 a 542 desse acórdão, que o Tribunal de Justiça entendeu que um agente não podia ser considerado «integrado» na empresa do seu comitente se assumisse certos riscos.

66 Além disso, a transposição, para o presente processo, da fundamentação desenvolvida pelo Tribunal de Justiça no acórdão Suiker Unie e o./Comissão, n.° 41, supra, mostra que, no caso de «relação ambivalente», designadamente, quando o intermediário é simultaneamente agente e comerciante independente, a proibição de acordos, decisões e práticas concertadas não se aplica apenas à actividade que este exerce em nome próprio, mas também à que exerce em nome e por conta do comitente. No caso em apreço, os agentes alemães da recorrente exercem actividades independentes consideráveis e, ainda que a recorrente e os seus agentes não comercializem as mesmas mercadorias no âmbito de cada uma das suas funções, contrariamente aos factos que estiveram na base do acórdão Suiker Unie e o./Comissão, n.° 41, supra, existe uma relação objectiva estreita entre a venda de automóveis novos, a exploração de uma oficina e o serviço pós‑venda. As actividades associadas à garantia dos veículos e ao serviço pós‑venda, bem como a venda de peças sobressalentes, são impostas ao agente precisamente com a finalidade de vender veículos novos, exactamente como os outros riscos que este deve assumir. Esta ligação aponta no sentido de um tratamento uniforme da relação contratual, incluindo no que respeita à aplicabilidade das regras de concorrência.

67 A Comissão entende que o acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de Outubro de 1987, Vlaamse Reisbureaus (311/85, Colect., p. 3801), não é relevante para a solução do presente litígio, uma vez que os factos que originaram esse acórdão são diferentes dos do caso em apreço.

68 A Comissão refere também o acórdão Volkswagen e VAG Leasing, n.° 41, supra, no qual o Tribunal de Justiça confirmou que o agente comercial perde o seu estatuto privilegiado nos termos das regras de concorrência quando suporte apenas um dos riscos resultantes dos contratos negociados em nome do seu comitente. Considera, por conseguinte, que o facto de os agentes alemães não suportarem integralmente mas apenas uma parte dos riscos associados às operações nas quais servem de intermediários não põe em causa a aplicabilidade da proibição de acordos, decisões e práticas concertadas às medidas de restrição do comércio paralelo que foram com eles fixadas.

69 A Comissão contesta a interpretação feita pela recorrente do acórdão Volkswagen e VAG Leasing, n.° 41, supra (v. n.° 52, supra). Considera que esta última tenta dar a impressão de que a decisão litigiosa vai para além desta jurisprudência, quando, pelo contrário, a referida decisão interpretou restritivamente o acórdão. Esta apenas teve em conta a efectuação pelos agentes de diferentes actividades que implicam riscos comerciais, designadamente, as prestações efectuadas a título da garantia do construtor, o serviço pós‑venda e a venda de peças sobressalentes, na medida em que constitui um complemento, julgado indispensável pelo construtor, da actividade parcial na qual o agente actua apenas como intermediário. A este respeito, a Comissão considera incompreensível a opinião da recorrente segundo a qual a actividade de serviço pós‑venda não deve ter qualquer relevância, no caso em apreço, na apreciação das medidas restritivas da concorrência adoptadas no âmbito do contrato de agência.

70 A Comissão explica que certas obrigações que o comitente impõe ao seu agente podem exceder a obrigação de defesa recíproca dos interesses e revelar‑se, portanto, desproporcionadas. Importa, assim, verificar, em cada caso específico, se a obrigação em questão, que restringe a concorrência, é verdadeiramente exigida pela natureza da relação e se é necessária à protecção da «figura jurídica do agente».

71 A Comissão entende que as obrigações que visam limitar a concorrência «intramarca» no mercado dos produtos e restringir a concorrência através dos preços e das condições de entrega de veículos destinados a locação financeira não eram exigidas pela natureza da relação entre as partes ou inerentes ao sistema da venda por intermédio de agentes comerciais. Seria esse o caso quanto às condições nos termos das quais a recorrente restringiu a liberdade de manobra desses agentes, impondo‑lhes que exigissem um adiantamento de 15% aos clientes comunitários e dando‑lhes instruções para apenas venderem, na medida do possível, veículos novos a clientes residentes na sua própria área concessionada e para evitarem a concorrência interna. A Comissão contesta a argumentação da recorrente segundo a qual a proibição de acordos, decisões e práticas concertadas só se aplica aos contratos de agência quando o agente suporta os riscos e os custos resultantes da conclusão ou do cumprimento dos contratos de compra e venda que celebra ou negoceia para a empresa e não quando exerce uma actividade económica independente no que respeita às actividades para as quais o comitente o designou. Este argumento não tem em conta o conteúdo dos comportamentos denunciados pela Comissão. De resto, considera de forma insuficiente as realidades económicas ao basear‑se unicamente nos riscos assumidos a jusante pelo agente, pelo facto de comprar a mercadoria para revenda. Por um lado, o peso dos riscos retirados à recorrente e impostos ao agente por essa aquisição depende das circunstâncias de cada caso concreto. Por outro, os riscos ligados à venda a jusante decorrem frequentemente do facto de essas vendas exigirem uma infra‑estrutura específica no mercado independentemente da aquisição dos produtos pelo agente. A este respeito, a Comissão refere as actividades relativas à prestação da garantia do construtor, que se sobrepõe em larga medida à garantia do próprio revendedor, bem como o serviço pós‑venda e a compra, a apresentação e a revenda de veículos de demonstração. No que respeita ao risco de venda, enquanto tal, os concessionários Mercedes liberam a recorrente de uma forma limitada, uma vez que esta fabrica os seus veículos «à medida» e não com o fim de os armazenar. Segundo a Comissão, uma empresa que recorre a agentes comerciais para distribuir os seus produtos e que para eles transfere os riscos específicos dos contratos ou do mercado deve aceitar que a proibição de acordos, decisões e práticas concertadas se aplica às suas relações com os seus agentes. A assunção obrigatória dos riscos económicos pelo agente deve coexistir com a liberdade de manobra em virtude da qual o agente poderá fazer face a esses riscos e a limitação desta margem de manobra seria contrária às regras de concorrência uma vez que restringe de forma sensível a concorrência.

72 A Comissão entende que os argumentos da recorrente relativos à análise da repartição dos diferentes riscos na decisão litigiosa devem ser julgados improcedentes excepto as suas observações quanto ao lugar de execução do contrato.

73 Quanto ao risco do preço, a Comissão sustenta que a recorrente transfere uma parte do risco de comercialização dos seus veículos para os seus agentes. Com efeito, qualquer desconto de preço efectuado pelo agente é integralmente imputado na sua comissão. Segundo a Comissão, os agentes comerciais são, por conseguinte, partes envolvidas no risco de venda da recorrente, o que conduz à aplicabilidade da proibição de acordos, decisões e práticas concertadas (v., nesta acepção, acórdão Suiker Unie e o./Comissão, n.° 41, supra), independentemente de o agente renunciar ou não à sua comissão no âmbito de um acordo individual sobre os preços ou no quadro de acordos estandardizados relativos às condições que a recorrente celebra com os seus grandes clientes. Em ambos os casos, a recorrente usa a comissão do agente como um incentivo à venda e obriga assim este último a participar nos custos e nos riscos associados à venda dos veículos. Refere, a este respeito, que o montante da comissão do agente pode diminuir até 6% quando este venda um veículo a um cliente com o qual a recorrente tenha celebrado um acordo relativo às condições aplicáveis. Além disso, a recorrente apenas suporta os descontos de preço concedidos aos grandes clientes na medida em que ultrapassem os 6%. A Comissão entende que a situação dos concessionários e dos agentes é economicamente comparável. Acrescenta que, em conformidade com a Directiva 86/653, a remuneração de um agente é geralmente calculada em percentagem do volume de contratos que negociou.

74 Quando este volume diverge do inicialmente previsto, o agente comercial normalmente apenas assume o risco que implica a aplicação da percentagem de comissão acordada sobre esse volume reduzido. Em geral, não compete ao agente evitar sistematicamente que o seu comitente sofra as consequências das variações em volume, através de mecanismos como a renúncia à sua comissão em consonância com a redução do preço. Consequentemente, é impossível interpretar o facto de o agente assumir mais ou menos amplamente o risco de comercialização da recorrente em todos os tipos de contratos como significando simplesmente que não existe um acordo que proíba aos agentes repercutir a sua comissão.

75 A Comissão afirma que os agentes suportam também o risco associado às despesas de transporte. Segundo o contrato de agência, o agente é obrigado a entregar ao cliente o veículo comprado novo e a acordar com ele uma remuneração por esse serviço. A possibilidade de realizar um lucro suplementar em virtude da diferença entre o montante a pagar ao transportador e a remuneração acordada com o cliente não altera em nada o facto de que o agente corre o risco de não receber o pagamento do cliente. Caso o cliente não receba o veículo, os custos de transporte já pagos ficam a cargo do agente. A Comissão acrescenta que, quando a recorrente invoca as obrigações do agente comercial típicas e inerentes ao sistema, deve‑se responder que o direito alemão aplicável aos agentes comerciais prevê que a entrega das mercadorias é da responsabilidade do comitente e não do agente. Por último, a Comissão declara que é supérfluo indagar sobre o carácter eventualmente «negligenciável» dos riscos relativos aos custos de transporte, na medida em que os agentes devem também suportar um grande número de outros riscos comerciais.

76 A Comissão esclarece que, nos termos do contrato de agência, o agente deve utilizar uma parte considerável dos seus recursos financeiros na promoção das vendas e que assume o risco de venda relativamente a uma quantidade importante de veículos (v. n.° 58, supra). A este respeito, referindo‑se ao volume de 15,8% alegado pela recorrente (v. n.° 59, supra), conclui que, comparadas com as comissões recebidas pelos agentes em resultado da sua actividade de intermediário na venda de automóveis novos, o volume de negócios decorrente da revenda de automóveis de demonstração e de automóveis da empresa é considerável. A Comissão afirma que, contrariamente ao alegado pela recorrente, a obrigação financeira e o risco que esta última impõe aos seus agentes não podem ser examinados separadamente da sua actividade de intermediário, uma vez que os automóveis de demonstração constituem investimentos específicos do mercado impostos pela recorrente aos seus agentes e têm uma utilidade directa para a venda ao cliente final. A Comissão entende que, nos termos do artigo 4.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 86/653, o comitente deve colocar gratuitamente à disposição do agente comercial os automóveis de demonstração que considera serem equivalentes a «amostras» ou a «documentação» necessária ao exercício da sua actividade. Por conseguinte, a recorrente encarrega os seus agentes das suas próprias tarefas. Consequentemente, a recorrente obriga os seus agentes a assumir as funções, os riscos e os custos financeiros relacionados com a comercialização dos seus produtos que lhe são impostos pelo legislador. Ao exigir aos seus agentes que estes se comportem em larga medida como distribuidores independentes de veículos (de demonstração), a recorrente cria «falsos» agentes comerciais, o que conduz à aplicação das regras de concorrência.

77 A Comissão alega que os agentes devem assegurar a garantia do construtor oferecida pela recorrente quanto aos automóveis novos, instalar uma oficina, manter um armazém de peças sobressalentes e disponibilizar um serviço pós‑venda e de prestações sob garantia por conta própria (v. considerando 159 da decisão litigiosa). Considera que esses investimentos específicos do mercado em causa, que são exigidos aos agentes comerciais, significam que estes participam nos custos e nos riscos ligados à comercialização de automóveis novos da recorrente.

78 A recorrida contesta a distinção que a recorrente efectua entre actividade de intermediário e serviço pós‑venda, afirmando que esta é artificial e não corresponde à realidade económica. Com efeito, a actividade de serviço pós‑venda visa promover as vendas da recorrente tendo em conta a expectativa do cliente final que pretende dispor de uma rede de manutenção para o veículo que adquire. Por outro lado, a própria recorrente concebe a actividade comercial e o serviço pós‑venda como uma unidade económica. Nos termos do artigo 6.° do contrato de agência, quando o veículo vai para a área concessionada de outro agente num determinado prazo, uma parte da comissão do primeiro agente deve ser transferida para o segundo. Consequentemente, a actividade de intermediário não pode ser considerada separadamente dos custos e dos riscos que o agente deve suportar no âmbito das suas prestações sob garantia, do seu serviço pós‑venda e da disponibilização das peças sobressalentes. Recorda ainda o paralelismo entre o presente processo e os processos dos acórdãos Volkswagen e VAG Leasing, n.° 41, supra, e Suiker Unie e o./Comissão, n.° 41, supra. Segundo a Comissão, os direitos à remuneração adquiridos pelo agente em resultado das suas prestações sob garantia e do serviço pós‑venda não têm qualquer significado, uma vez que este deve suportar os custos e os riscos ligados à sua actividade. O Regulamento n.° 1475/95, citado pela recorrente, não é aplicável quando se trate de uma simples «intermediação» relativa à venda de veículos novos, uma vez que o elemento «revenda», como é definido no artigo 10.°, n.° 12, não existe. A recorrente pode perfeitamente permitir que os verdadeiros intermediários sejam livres de fornecer ou não prestações em matéria de garantia e de serviço pós‑venda. Por último, a Comissão considera que os riscos assumidos pelo agente em caso de defeito do produto se explicam principalmente pela sua integração na rede de garantia da recorrente e que o mesmo acontece com o serviço pós‑venda.

79 Quanto à censura que lhe faz a recorrente por ter comparado o volume de negócios realizado pelo agente graças à sua comissão com o efectuado em seu nome e por sua conta própria, a Comissão alega que, mesmo utilizando o ponto de referência escolhido pela recorrente, uma parte considerável da actividade económica do agente insere‑se em actividades independentes que lhe são impostas pela recorrente e que essa parte não deve ser negligenciada aquando da apreciação, à luz das regras de concorrência, das relações contratuais entre a recorrente e os seus agentes.

80 A Comissão contesta o argumento da recorrente segundo o qual os agentes devem ser tratados como sucursais. Considera que, efectivamente, a qualidade de independente de um agente comercial não depende da questão de saber se este defende os mesmos interesses que o seu comitente ou também os de terceiros. Segundo a mesma, a proibição de acordos, decisões e práticas concertadas é aplicável se o agente deve suportar os riscos específicos dos contratos ou do mercado, o que acontece no caso em apreço.

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

81 Segundo jurisprudência assente, quando lhe é submetido um recurso de anulação de uma decisão de aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE, o Tribunal deve exercer de forma geral um controlo completo sobre a questão de saber se estão ou não reunidas as condições de aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE (v., nesta acepção, acórdãos do Tribunal de Justiça de 11 de Julho de 1985, Remia e o./Comissão, 42/84, Recueil, p. 2545, n.° 34, e de 17 de Novembro de 1987, BAT e Reynolds/Comissão, 142/84 e 156/84, Colect., p. 4487, n.° 62).

82 Nos termos do artigo 81.°, n.° 1, CE:

«São incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados‑Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum [...]»

83 Resulta dos termos deste artigo que a proibição prevista diz exclusivamente respeito a comportamentos coordenados bilateral ou multilateralmente, sob a forma de acordos entre empresas, de decisões de associações de empresas ou de práticas concertadas. Daqui resulta que o conceito de acordo na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, como foi interpretado pela jurisprudência, baseia‑se na existência de uma concordância de vontades entre, pelo menos, duas partes (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 26 de Outubro de 2000, Bayer/Comissão, T‑41/96, Colect., p. II‑3383, n.os 64 e 69, confirmado pelo acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de Janeiro de 2004, BAI e Comissão/Bayer, C‑2/01 P e C‑3/01 P, Colect., p. I‑23).

84 Por conseguinte, quando uma decisão de um fabricante constitui um comportamento unilateral da empresa, essa decisão escapa à proibição contida no artigo 81.°, n.° 1, CE (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 25 de Outubro de 1983, AEG/Comissão, 107/82, Recueil, p. 3151, n.° 38, e de 17 de Setembro de 1985, Ford/Comissão, 25/84 e 26/84, Recueil, p. 2725, n.° 21, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 7 de Julho de 1994, Dunlop Slazenger/Comissão, T‑43/92, Colect., p. II‑441, n.° 56).

85 Resulta também de jurisprudência assente que a noção de empresa, no contexto das regras de concorrência, deve ser entendida como designando uma unidade económica do ponto de vista do objecto do acordo em causa ainda que, do ponto de vista jurídico, essa unidade económica seja constituída por várias pessoas singulares ou colectivas (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Julho de 1984, Hydrotherm, 170/83, Recueil, p. 2999, n.° 11, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Junho de 2000, DSG/Comissão, T‑234/95, Colect., p. II‑2603, n.° 124). O Tribunal de Justiça sublinhou que, para efeitos de aplicação das regras da concorrência, a separação formal entre duas sociedades, resultante das suas personalidades jurídicas distintas, não é determinante, sendo o importante a unidade, ou não, do seu comportamento no mercado. Pode, portanto, tornar‑se necessário determinar se duas sociedades com personalidades jurídicas distintas formam ou dependem de uma só e mesma empresa ou entidade económica que adopta um comportamento único no mercado (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 1972, ICI/Comissão, 48/69, Colect., p. 205, n.° 140).

86 A jurisprudência mostra que essa situação não se limita a casos em que as sociedades mantêm relações de sociedade‑mãe e filial, englobando igualmente, em certas circunstâncias, as relações entre uma sociedade e o seu representante comercial ou entre o comitente e o comissário. Com efeito, quando se trata de aplicar o artigo 81.° CE, a questão de saber se o comitente e o seu intermediário ou «representante comercial» formam uma unidade económica, sendo o segundo um órgão auxiliar integrado na empresa do primeiro, é importante para determinar se um comportamento cai sob a alçada deste artigo. Assim, já foi decidido que «se [um] […] intermediário exerce uma actividade em benefício do seu comitente, pode em princípio ser considerado um órgão auxiliar integrado na empresa deste, obrigado a seguir as instruções do comitente e formando assim com esta empresa, à semelhança do empregado comercial, uma unidade económica» (acórdão Suiker Unie e o./Comissão, já referido, n.° 480).

87 Já o mesmo não sucede se os contratos celebrados entre o comitente e os seus agentes conferem ou deixam a estes funções que se aproximam economicamente das de um negociante independente, pelo facto de preverem a assunção pelos referidos agentes dos riscos financeiros ligados à venda ou ao cumprimento dos contratos celebrados com terceiros (v., neste sentido, acórdão Suiker Unie e o./Comissão, n.° 41, supra, n.° 541). Por conseguinte, o Tribunal de Justiça já decidiu que os agentes só são susceptíveis de perder a sua qualidade de operador económico independente quando não suportam nenhum dos riscos resultantes dos contratos negociados para o comitente e operam como auxiliares integrados na empresa do comitente (v., neste sentido, acórdão Volkswagen e VAG Leasing, n.° 41, supra, n.° 19).

88 Por conseguinte, quando um agente, ainda que tendo personalidade jurídica distinta, não determina de forma autónoma o seu comportamento no mercado, mas aplica as instruções que lhe são fixadas pelo seu comitente, as proibições impostas pelo artigo 81.°, n.° 1, CE, são inaplicáveis nas relações entre o agente e o seu comitente com o qual forma uma unidade económica.

89 Importa salientar que, no âmbito do presente recurso, as partes se opõem à análise efectuada pela Comissão na decisão litigiosa do estatuto jurídico dos agentes alemães da Mercedes‑Benz com vista à aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE e designadamente do grau de risco suportado por estes agentes nos termos do contrato de agência e da questão da sua integração na Mercedes‑Benz.

90 À luz das considerações precedentes, compete, portanto, ao Tribunal examinar o mérito da apreciação efectuada pela Comissão, na decisão litigiosa, da relação jurídica entre a recorrente e os seus agentes comerciais na Alemanha.

91 Há que observar que esta relação se rege, designadamente, por um contrato de agência estandardizado celebrado entre a Mercedes‑Benz e os seus agentes e pelo Código Comercial alemão. Nas suas respostas às questões escritas colocadas pelo Tribunal (v. n.° 34, supra), a recorrente referiu que a versão do contrato de agência estandardizado tido em conta na decisão litigiosa foi a de Junho de 1997. Confirmou também que essa versão era, no essencial, idêntica às versões em vigor durante todo o período ao qual se refere a decisão litigiosa. Resulta dos autos que os termos e as condições do contrato de agência estandardizado são unilateralmente determinados pela Mercedes‑Benz. Além disso, é incontroverso que o contrato de agência celebrado entre a Mercedes‑Benz e os seus agentes alemães é um contrato de agência nos termos do direito comercial alemão. No âmbito do presente litígio, a Comissão não alegou que existem diferenças materiais entre os diversos contratos de agência celebrados pela Mercedes‑Benz com agentes individuais.

92 Importa sublinhar que as partes não contestam que as funções formalmente atribuídas ao agente nos termos do contrato de agência estão em conformidade com o modo como esse contrato de agência é executado na prática. Por conseguinte, não é contestado que é a Mercedes‑Benz, e não os seus agentes alemães, que vende, nos termos do contrato de agência e na prática, automóveis novos Mercedes‑Benz na República Federal da Alemanha directamente aos clientes e que os agentes estão proibidos de os venderem em seu nome e por sua própria conta.

93 O Tribunal conclui que o contrato de agência está redigido de tal forma que o agente alemão não possui qualquer autoridade ou poder para vender veículos Mercedes‑Benz. A função desse agente alemão está, com efeito, limitada aos pedidos de encomendas dos potenciais clientes que transmite à Mercedes‑Benz para aprovação e execução. A este respeito, o artigo 4.°, n.os 1 e 3, do contrato de agência prevê que o agente negoceia as vendas dos veículos pelas tarifas fixadas pela Mercedes‑Benz e segundo as suas directivas, só entrando em vigor o contrato de compra e venda a partir do momento em que a Mercedes‑Benz aceita a encomenda transmitida pelo agente.

94 Além disso, resulta dos autos que, na negociação do contrato de compra e venda com um cliente, o agente não tem qualquer autoridade quanto ao preço do veículo a receber pela Mercedes‑Benz. Com efeito, nas suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal, a recorrente confirmou que o agente não está autorizado a conceder descontos por conta da Mercedes‑Benz sem o acordo desta última. A mesma acrescentou, contudo, que o agente está autorizado a conceder descontos imputados na sua própria comissão sem esse acordo e confirmou que o contrato de agência não contém nenhuma disposição que proíba uma renúncia parcial à comissão. Segundo a recorrente, se o agente concede descontos ao cliente, na venda de um automóvel novo, deve imputá‑los na sua comissão.

95 Importa, no caso em apreço, verificar se a afirmação, contida na decisão litigiosa, segundo a qual o agente alemão participa de forma considerável no risco do preço em relação aos veículos cuja venda negoceia quando concede reduções de preço que são integralmente imputadas na sua comissão (v. considerando 155) está correcta.

96 Resulta dos autos que o agente alemão, ao contrário dos concessionários Mercedes‑Benz de outros países, não compra veículos novos à Mercedes‑Benz para os revender a clientes e verifica‑se que o agente não é obrigado a possuir veículos novos em armazém (v. considerando 156 da decisão litigiosa). Com efeito, nos termos do contrato de agência, o agente só pode comprar veículos novos Mercedes‑Benz para as suas próprias necessidades ou para fins de demonstração (artigo 9.°, n.° 2).

97 De facto, uma vez que o agente alemão da Mercedes‑Benz não é obrigado a dispor de automóveis em armazém, não é correcto equipará‑lo, no plano económico, ao distribuidor de automóveis que recebe, a título de remuneração, uma margem do construtor, que lhe permite não só financiar a sua actividade de venda de automóveis novos em geral, mas também, sobretudo, conceder descontos aos compradores de automóveis (v. considerando 156 da decisão litigiosa). O Tribunal observa, a este respeito, que o agente da Mercedes‑Benz não é obrigado pelo contrato de agência nem na prática a ceder uma parte da sua comissão para vender um veículo que tem em armazém, o que constituiria um verdadeiro risco de preço, uma vez que este já teria suportado os custos associados à compra e à armazenagem do veículo. Com efeito, o agente, diferentemente do concessionário, não suporta o risco de não serem vendidos os automóveis que tem em armazém. Por conseguinte, se o agente não pretende ceder uma parte da sua comissão, não aceita a encomenda do automóvel.

98 A este respeito, resulta dos termos dos contratos de concessão Mercedes‑Benz celebrados na Bélgica e em Espanha que os concessionários devem ter permanentemente veículos em armazém. O volume dessa quantidade é determinado, designadamente, de comum acordo entre as partes [v. artigo 8.° do contrato de concessão belga e artigo 15.°, alínea a), do contrato de concessão espanhol]. Consequentemente, no que diz respeito à venda de veículos, a posição do agente da Mercedes‑Benz na Alemanha difere consideravelmente da dos concessionários Mercedes‑Benz na Bélgica e em Espanha. Com efeito, estes últimos suportam uma parte substancial do risco relativo à venda de veículos, ao passo que na Alemanha esse risco é assumido, no essencial, pela Mercedes‑Benz. Por conseguinte, o Tribunal considera que a Comissão equipara incorrectamente o agente no plano económico ao distribuidor de automóveis no respeitante ao risco de preço (v. considerando 156 da decisão litigiosa).

99 O Tribunal considera que, nas circunstâncias do caso em apreço, o facto de o agente alemão da Mercedes‑Benz estar autorizado – sem, no entanto, a tal estar obrigado – a conceder descontos que são imputados na sua comissão e exercer a sua liberdade comercial quando cede uma parte da sua comissão sobre as vendas individuais, com a finalidade de eventualmente melhorar a sua comissão global ao vender mais veículos, não pode ser qualificado de «risco de preço».

100 Resulta destes elementos que é a Mercedes‑Benz que é o vendedor dos veículos e que toma, caso a caso, a decisão de aceitar ou não as encomendas negociadas pelo agente. Com efeito, a liberdade comercial dos agentes alemães da Mercedes‑Benz quanto à venda dos veículos Mercedes‑Benz é muito limitada, pelo que não é susceptível de influenciar a concorrência no mercado em causa, a saber o mercado da venda a retalho de automóveis da marca Mercedes (v. considerando 143 da decisão litigiosa).

101 Por conseguinte, quando um cliente encomenda um veículo cuja venda não se realiza, as implicações financeiras e, portanto, os riscos associados a essa transacção ficam a cargo da recorrente. De facto, na audiência, esta confirmou que assumia exclusivamente todos os riscos respeitantes, designadamente, à não entrega, à entrega defeituosa e à insolvência do cliente.

102 Em suma, o Tribunal considera que resulta dos elementos expostos supra que, em relação ao mercado em causa no caso em apreço, é a Mercedes‑Benz, e não os seus agentes, que determina as condições de cada venda de veículo, designadamente o preço de venda, e que assume os principais riscos relativos a essa actividade, sendo o agente alemão impedido pelas disposições do contrato de agência de comprar e de manter veículos em armazém para venda. Nestas condições, importa concluir que os agentes mantêm, relativamente à recorrente, uma relação que se caracteriza pela circunstância de realizarem a venda de veículos Mercedes‑Benz, no essencial, sob a direcção da recorrente, pelo que devem ser equiparados a empregados e considerados integrados nessa empresa, com a qual formam um unidade económica. Consequentemente, o agente alemão da Mercedes‑Benz, quando opera no mercado em causa, não constitui só por si uma «empresa» na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE.

103 Importa examinar se essa conclusão é infirmada pela alegação da Comissão, contida na decisão litigiosa, segundo a qual a recorrente obriga os seus agentes a assumir, nos termos do contrato de agência, outros custos e riscos sem lhes permitir qualquer escolha.

104 A este respeito, a Comissão declarou, na decisão litigiosa, que, nos termos do contrato de agência, a Mercedes‑Benz não assume o risco ligado às despesas de transporte, impondo‑o, pelo contrário, ao agente (v. considerando 157). Este último, tal como um distribuidor independente, deve suportar o risco ligado às despesas de transporte dos veículos novos e transferir estas despesas para o cliente, nos termos do contrato.

105 O Tribunal declara, a este respeito, que o artigo 4.°, n.° 4, do contrato de agência prevê que, «quando o próprio cliente não receber o veículo à saída da fábrica, o agente procede à sua entrega, mediante o pagamento de uma remuneração acordada com o cliente». Ora nas suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal, a recorrente confirmou que na Alemanha 35% dos automóveis tinham sido recebidos na fábrica pelos clientes em 2003. Importa concluir que, ainda que estes dados não sejam relativos ao período abrangido pela decisão litigiosa, mostram, contudo, que a possibilidade de o cliente, nos termos do contrato de agência, receber um automóvel na fábrica está longe de ser puramente teórica quando o agente e o cliente não chegam a acordo sobre as despesas ou condições de entrega. Além disso, na audiência, a Comissão confirmou ser pouco provável que o risco ligado às despesas de transporte se concretize. Na prática, o cliente é informado da data da entrega do veículo antes de o transporte se realizar e, caso não possa ser contactado, o veículo não sai da fábrica.

106 O Tribunal considera que resulta destes elementos que a Comissão acentuou substancialmente o grau de risco suportado pelo agente quanto às despesas de transporte.

107 Do mesmo modo, na decisão litigiosa, a Comissão precisa que, nos termos do contrato de agência, o agente deve adquirir os automóveis de demonstração por sua própria conta (v. considerando 158), efectuar reparações no âmbito da garantia do construtor [v. considerando 159, alínea a)], instalar uma oficina por sua própria conta, e aí prestar serviço pós‑venda e garantia, e assegurar, quando solicitado, serviços de assistência permanente e de emergência de avarias e manter, por conta própria, um armazém de peças sobressalentes [v. considerando 159, alíneas b) e c)]. A Comissão considera, na decisão litigiosa, que não é possível, atendendo ao número e à dimensão dos riscos que devem ser suportados pelos agentes, aceitar a objecção da Mercedes‑Benz segundo a qual os riscos a assumir pelos agentes alemães são típicos do verdadeiro agente comercial (v. considerando 160).

108 A este respeito, o Tribunal afirma que, nos termos do artigo 4.°, n.° 7, do contrato de agência, o próprio agente é obrigado a suportar as despesas dos veículos de demonstração e a Mercedes‑Benz tem o direito, sendo caso disso, de determinar o número de veículos que considera necessários. Por conseguinte, quando os veículos de demonstração são comprados pelo agente, este corre um certo risco. A título de exemplo, é possível que estes veículos possam ser difíceis de revender com lucro. O Tribunal observa, no entanto, que, mesmo aceitando a existência desse risco, não é menos verdade que, como a própria Comissão conclui no considerando 158 da decisão litigiosa, os veículos foram comprados a um preço preferencial e podem ser revendidos três a seis meses mais tarde se tiverem uma quilometragem de, pelo menos, 3 000 km. Esta consideração tende a relativizar consideravelmente a importância dada pela Comissão, na decisão litigiosa, à obrigação relativa aos automóveis de demonstração e, consequentemente, à extensão do risco em questão.

109 Consequentemente, a análise efectuada pela Comissão no considerando 158 da decisão litigiosa exagera consideravelmente a importância dos riscos associados ao dever de os agentes adquirirem veículos de demonstração.

110 Quanto às observações feitas pela Comissão relativamente à obrigação de os agentes efectuarem reparações no âmbito da garantia, resulta dos autos que o agente recebe da Mercedes‑Benz uma prestação de garantia por todas as reparações autorizadas abrangidas pela garantia e que essa prestação corresponde, no que respeita ao preço da mão‑de‑obra, à tarifa média ponderada em função do volume de negócios – tarifa que o agente comunica antecipadamente à Mercedes‑Benz no início de cada semestre – e, no que respeita aos custos em material, ao preço de custo das peças do agente acrescido do suplemento de custo dos materiais para a Mercedes‑Benz (v. artigo 13.°, n.° 3, do contrato de agência).

111 O Tribunal considera que a Comissão não demonstrou que a prestação de garantia é comercialmente inadequada e que existe, consequentemente, para o agente um risco financeiro real associado à obrigação de efectuar reparações no âmbito da garantia. Há que considerar que não resulta da decisão litigiosa que essa actividade associada à venda de automóveis Mercedes‑Benz envolve, de facto, riscos excepcionais mesmo que seja verdade que, se não for gerida correcta e efectivamente, pode ser deficitária e reduzir, mesmo eliminar, os lucros do agente associados à venda de automóveis. De resto, deve considerar‑se que a Comissão não provou que as obrigações impostas ao agente de instalar uma oficina para reparações, de propor um serviço pós‑venda e de adquirir e manter em armazém peças sobressalentes comportam riscos económicos sensíveis.

112 A Comissão limita‑se, na realidade, a enumerar as obrigações impostas nos termos do contrato de agência e relacionadas com a venda dos veículos e a precisar a alegada importância do volume de negócios realizado pelo agente graças às actividades que estão contratualmente ligadas à venda de veículos comparada com a que realiza com a própria venda de veículos sem demonstrar em que medida essas obrigações constituem riscos substanciais a cargo do agente. A Comissão não apreciou correctamente o alcance dessas obrigações no plano prático. O Tribunal considera que elas não representam um risco comercial que permita qualificar o agente da Mercedes‑Benz de operador independente.

113 Consequentemente, a qualificação do estatuto de agente alemão da Mercedes‑Benz nos termos do artigo 81.°, n.° 1, CE, exposta no n.° 102, supra, não é infirmada pelo facto de os agentes alemães da Mercedes‑Benz serem obrigados a assumir um certo número de actividades e de obrigações financeiras nos termos do contrato de agência. Importa sublinhar também que se trata de actividades exercidas em mercados diferentes do mercado em causa no caso em apreço. Com efeito, ainda que se deva admitir que essas obrigações implicam determinados riscos limitados para os agentes, deve considerar‑se que não são susceptíveis por si só de modificar a qualificação da relação entre a recorrente e os seus agentes nos termos das regras de concorrência quanto ao mercado em causa no caso em apreço.

114 Por outro lado, a Comissão afirma, na decisão litigiosa, que determinadas disposições do contrato de agência alemão coincidem com as dos contratos de concessão da Mercedes‑Benz celebrados na Bélgica e em Espanha e conclui daí que «as obrigações impostas aos agentes alemães são idênticas às impostas aos distribuidores contratuais estrangeiros e que esses dois tipos de distribuição estão também amplamente ‘integrados’ em igual medida no sistema de distribuição da Mercedes‑Benz» e que essas «características não são, assim, um critério adequado para distinguir um agente comercial de um distribuidor independente» (v. considerando 165).

115 As disposições em questão respeitam designadamente às obrigações de utilizar todos os meios para distribuir as mercadorias, de defender os interesses da recorrente quanto ao uso do nome e da marca Mercedes‑Benz e às regras relativas à criação de estabelecimentos secundários e de locais de exposição fora do estabelecimento principal. O Tribunal considera que essas disposições dizem essencialmente respeito a aspectos acessórios e comuns a cada tipo de contrato de distribuição e, em conformidade com o argumento da própria Comissão, não permitem distinguir o agente comercial do distribuidor independente.

116 Deve concluir‑se que, contrariamente ao que a Comissão afirma no considerando 165 da decisão litigiosa, essas disposições não são susceptíveis de demonstrar que os distribuidores belgas e espanhóis estão tão amplamente integrados no sistema de distribuição da Mercedes‑Benz como os seus agentes alemães. A este respeito, o Tribunal considera que esta conclusão da Comissão está manifestamente errada e não tem em conta as diferenças fundamentais entre os agentes alemães e os distribuidores belgas e espanhóis relativamente à venda de veículos da marca Mercedes‑Benz.

117 Com efeito, as disposições dos contratos‑tipo de distribuição da Mercedes‑Benz na Bélgica e em Espanha prevêem, ao contrário do contrato de agência alemão, designadamente que o concessionário é responsável pela distribuição dos veículos e pela negociação das vendas. O concessionário compra os seus produtos e vende‑os aos seus clientes por sua conta própria e risco e em seu nome (v. artigo 2.° do contrato belga e artigo 6.° do contrato espanhol). De resto, os contratos‑tipo de distribuição da Mercedes‑Benz na Bélgica e em Espanha prevêem que a Mercedes‑Benz e os seus concessionários conservam a sua independência. O concessionário não é um agente ou um mandatário da Mercedes‑Benz e as partes não podem obrigar‑se mutuamente (v. artigo 2.° do contrato belga e artigo 6.° do contrato espanhol). Além disso, os concessionários belgas e espanhóis devem manter de forma permanente um armazém de veículos novos – para além dos veículos de demonstração – destinados a serem expostos nos seus estabelecimentos e a serem entregues aos seus clientes [artigo 8.° do contrato belga e artigo 15.°, alínea a), do contrato espanhol]. Importa observar que, à semelhança do contrato de agência alemão, as condições de venda constam dos anexos dos contratos belga e espanhol, embora, nestes últimos se trate de condições relativas à venda de automóveis pelo grupo Mercedes‑Benz ao concessionário (artigo 12.° do contrato belga e artigo 8.° do contrato espanhol).

118 Por conseguinte, o Tribunal considera que, contrariamente ao que concluiu a Comissão, estes elementos sublinham a distinção importante entre, por um lado, a função do agente alemão que está integrado na empresa do seu comitente, a Mercedes‑Benz, e, por outro, a do distribuidor independente na Bélgica e em Espanha. Importa recordar que o mercado em causa no caso em apreço é o da venda a retalho de automóveis Mercedes. O distribuidor independente pode determinar ou, pelo menos, influenciar as condições em que as vendas são realizadas, uma vez que é ele que é o vendedor, que suporta o risco principal do preço do veículo e que guarda os veículos em armazém. É esta margem de negociação do distribuidor que existe entre o produtor e o cliente que expõe o distribuidor a um risco de aplicação do artigo 81.° CE no que respeita à sua relação com o produtor. Com efeito, o papel e o estatuto do agente alemão da Mercedes‑Benz no caso em apreço são muito diferentes.

119 Consequentemente, não foi juridicamente demonstrada a existência de um acordo entre empresas na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE.

120 Importa, portanto, julgar procedente o primeiro fundamento.

Quanto ao segundo fundamento relativo à violação do artigo 81.° e do Regulamento n.° 1475/95 relativamente às primeira e terceira medidas referidas pela Comissão na decisão litigiosa

121 O segundo fundamento está dividido em duas partes. Em primeiro lugar, a recorrente alega que a Comissão não provou, na decisão litigiosa, que a Mercedes‑Benz celebrou acordos com os seus agentes comerciais na Alemanha, impedindo estes últimos em violação do artigo 81.°, n.° 1, CE de vender veículos a utilizadores finais estrangeiros. Considera que as instruções dadas aos agentes apenas diziam respeito às vendas a revendedores não autorizados, pelo que estão isentas nos termos do arti