Conclusões do advogado-geral Tesauro apresentadas em 9 de Novembro de 1995. - Panagis Pafitis e outros contra Trapeza Kentrikis Ellados A.E. e outros. - Pedido de decisão prejudicial: Polymeles Protodikeio Athinon - Grécia. - Direito das sociedades - Directiva 77/91/CEE - Modificação do capital de uma sociedade anónima bancária - Efeito directo do artigo 25., n. 1, e do artigo 29., n. 3, da directiva - Abuso de direito. - Processo C-441/93.



Colectânea da Jurisprudência 1996 página I-01347



Conclusões do Advogado-Geral

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1 Com as questões prejudiciais objecto do presente processo, o Polymeles Protodikeio Athinon (Tribunal colectivo de grande instância de Atenas) pede ao Tribunal de Justiça que interprete determinadas disposições da Directiva 77/91/CEE do Conselho, de 13 de Dezembro de 1976, tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-Membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58._ do Tratado, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade (1) (a seguir «segunda directiva»).

O juiz grego interroga-se, em especial, sobre a compatibilidade da legislação nacional relativa ao saneamento das instituições de crédito com os artigos 25._, n._ 1 (competência exclusiva da assembleia geral em matéria de alterações do capital social), e 29._, n._ 3 (modalidades de comunicação aos accionistas da oferta de subscrição de novas acções), da segunda directiva.

Os factos e o contexto normativo nacional

2 Na Grécia, os bancos são obrigatoriamente constituídos sob a forma de sociedades anónimas e estão, por conseguinte, sujeitos à regulamentação geral relativa a essas sociedades, bem como a certas disposições aplicáveis às instituições de crédito (2).

Em condições normais, o único órgão autorizado a introduzir alterações aos estatutos e ao capital social é a assembleia geral.

3 Em determinados casos previstos na lei, os bancos podem ficar sujeitos de modo permanente a um regime de gestão sob tutela. Isto pode verificar-se, em especial, quando uma instituição de crédito estiver impossibilitada de, ou recusar, aumentar o seu capital social, quando dificultar a fiscalização que a comissão monetária está encarregada de exercer sobre ela ou então quando violar uma disposição aprovada por esta última.

Além disso, nestes casos, o governador do Banco da Grécia pode nomear um comissário provisório, sempre que considere isso necessário e urgente a fim de salvaguardar o interesse do Estado, do banco ou de terceiros, bem como para prevenir eventuais efeitos prejudiciais para o mercado financeiro ou para a economia em geral.

A partir da sua nomeação, ratificada por lei, todos os poderes e competências dos órgãos estatutários para a administração da sociedade, incluindo os da assembleia, são atribuídos ipso jure ao comissário provisório.

4 Após os factos da causa, a legislação grega foi alterada pela Lei n._ 2114/1993, cujo artigo 3._ revogou as disposições que autorizavam a nomeação de comissários provisórios para as instituições de crédito.

A este propósito, resulta do conteúdo de um comunicado de imprensa da Comissão, de 6 de Abril de 1993, que foi apenso às observações dos recorrentes no processo principal, que as alterações à legislação em questão foram introduzidas após a instauração de um processo de infracção (91/711-A) contra a República Helénica por violação do artigo 25._ da segunda directiva. Nesse comunicado, a Comissão informava ter arquivado o processo, após ter tomado nota das alterações introduzidas na legislação grega e do compromisso expresso das autoridades gregas de que também respeitariam o artigo 25._ da segunda directiva no que toca às sociedades bancárias.

5 Em 1984, nos termos da legislação ora em discussão, o governador do Banco da Grécia colocou o banco Trapeza Kentrikis Ellados (a seguir o «TKE») sob a tutela de um comissário provisório. Nessa altura, o capital do TKE era de 670 000 000 DR. Em 29 de Julho de 1986, a pedido do governador do Banco da Grécia, o comissário provisório então em funções decidiu aumentar o capital social para 1 700 000 000 DR, alterando ao mesmo tempo a disposição relevante dos estatutos da sociedade. As modalidades da realização deste aumento não resultam claramente da documentação. O que é certo e, em todo o caso, pacífico entre as partes, é que a decisão foi tomada independentemente de - senão mesmo nitidamente contra - uma manifestação específica de vontade dos accionistas nesse sentido.

6 Estes últimos foram convidados, mediante aviso publicado em dois jornais de Atenas, a exercer o seu direito de preferência relativamente às acções da nova emissão, dentro de um prazo de trinta dias.

Este prazo terminou, no entanto, sem que a maior parte dos antigos accionistas tivesse exercido esse direito (3), de modo que a quase totalidade das novas acções foi colocada no mercado e oferecida a novos accionistas.

7 No mês de Novembro de 1986, o governador do Banco da Grécia pôs fim ao regime do comissário provisório e sujeitou o TKE a um regime de gestão sob tutela permanente. A assembleia geral, constituída de acordo com as novas participações sociais, decidiu três novos aumentos de capital, em 1987 (1 500 000 000 DR), 1989 (125 000 000 DR) e em 1990 (1 281 250 000 DR). Entretanto, a Lei n._ 1682, de 16 de Fevereiro de 1987, ratificou as nomeações dos diversos comissários provisórios que se tinham sucedido à testa da sociedade, bem como o primeiro aumento de capital.

Actualmente, a fazer fé nas informações fornecidas pelos recorrentes e não contestadas pelos recorridos, 53% do total das acções com direito a voto do TKE estão na posse do Banco agrícola, recorrido no processo principal, cujo capital é inteiramente detido pelo Estado grego.

8 Os recorrentes na causa principal são accionistas do TKE e já o eram quando o primeiro aumento de capital foi decidido pelo comissário provisório. Considerando que este aumento foi realizado usurpando os poderes da assembleia e, portanto, violando os direitos dos accionistas, tal como estão garantidos na segunda directiva, impugnaram a decisão do comissário perante o juiz a quo, pedindo a respectiva anulação.

Os recorrentes invocaram, em especial, a violação do artigo 25._, n._ 1, da segunda directiva, por força do qual «qualquer aumento do capital deve ser deliberado pela assembleia geral», bem como a violação do artigo 29._, n._ 3, desta mesma directiva, que prevê que a oferta de subscrição a título preferencial, bem como o prazo no qual este direito deve ser exercido, devem ser objecto de publicação no boletim nacional designado em conformidade com a Directiva 68/151/CEE (4), ou, no caso de acções nominativas, se o legislador nacional o previr, de uma informação escrita a todos os accionistas.

As questões prejudiciais

9 É portanto no contexto deste litígio que o juiz nacional submeteu ao Tribunal de Justiça as três questões prejudiciais que ora nos ocupam.

Com a primeira, pretende determinar o âmbito de aplicação pessoal da segunda directiva, em especial dos seus artigos 25._ e 29._, a fim de verificar se nele estão também abrangidas as sociedades anónimas que exercem uma actividade bancária.

Com a segunda, o juiz pergunta ao Tribunal de Justiça se as citadas disposições da segunda directiva são «incompatíveis com as disposições contrárias» da legislação especial grega em matéria de saneamento das sociedades bancárias, «de modo a impedir até a sua aplicação». Por outras palavras, o juiz, reconhecendo que, em caso de resposta afirmativa à primeira questão, a legislação grega seria incompatível com a segunda directiva, pergunta se a aplicação da legislação nacional se pode de algum modo manter, em virtude da sua especificidade.

Finalmente, com a terceira questão, o juiz a quo pretende comprovar se a noção de «informação por escrito» dos accionistas titulares de acções nominativas, na acepção do artigo 29._, n._ 3, terceira frase, da segunda directiva, abrange igualmente a publicação da oferta em jornais diários.

10 Convém, além disso, notar que, tal como resulta expressamente do despacho de reenvio, o juiz reservou a sua opinião quanto ao fundamento das excepções suscitadas pelos recorridos no decurso do processo principal. Entre elas, só menciona a excepção baseada no artigo 281._ do Código Civil grego, relativa ao abuso de direito.

Na acepção desta disposição, o exercício de um direito é proibido quando exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé ou pelos bons costumes ou pela finalidade económica e social do próprio direito. Do bom fundamento eventual desta excepção resultaria que, mesmo que fosse reconhecido aos recorrentes o direito de alegarem numa acção de anulação a ilegitimidade da decisão de aumento de capital adoptada em violação ao direito comunitário, o exercício desse direito ser-lhes-ia proibido por ser considerado abusivo pelo juiz a quo. As razões do pretenso abuso parecem residir, em suma, na falta de interesse em agir dos recorrentes, enquanto accionistas minoritários, além do mais, de uma sociedade sujeita a um regime especial de saneamento, bem como na circunstância de eles não terem sofrido qualquer dano, nem moral nem patrimonial, em resultado do saneamento da sociedade, mas de, pelo contrário, dele terem tirado proveito.

Ao formular esta reserva, o juiz nacional esclarece que, em seu entender, a excepção mencionada no artigo 281._ do Código Civil pode ser invocada com bom fundamento igualmente para impedir o exercício de direitos derivados de disposições comunitárias; declara-se, além disso, exclusivamente competente para decidir desta questão, como «juiz do Estado-Membro do qual é cidadã a parte que suscitou a referida excepção».

Quanto à primeira e à segunda questões

11 As duas primeiras questões estão, na realidade, estreitamente ligadas. Parece-me, portanto, oportuno examiná-las conjuntamente.

O Tribunal de Justiça já teve, por várias vezes, ensejo de se pronunciar sobre a interpretação do artigo 25._, n._ 1, da segunda directiva.

12 Nos três acórdãos Karella e Karellas (5), Syndesmos Melon tis Eleftheras Evangelikis Ekklisias e o. (6) e Kerafina-Keramische-und Finanz-Holding e Vioktimatiki (7) (indicados por vezes a seguir sob a designação comum de «jurisprudência Karella»), o Tribunal de Justiça interpretou estas disposição justamente com referência a uma legislação grega em matéria de saneamento das empresas (8).

Tendo havido recurso a título prejudicial para o Tribunal de Justiça no âmbito de vários processos intentados por accionistas de sociedades a seguir a aumentos de capital efectuados por via administrativa, este, nos três acórdãos supracitados, reafirmou o carácter absoluto do princípio da competência exclusiva da assembleia geral em matéria de alterações do capital social.

13 Por um lado, afirmou que o artigo 25._, n._ 1, é de aplicação directa; por outro, declarou que este artigo se opõe à aplicação de uma regulamentação nacional que, a fim de garantir o saneamento de sociedades em crise, determina que se pode decidir por acto administrativo aumentar o respectivo capital social, ainda que se reconheça aos accionistas um direito de preferência quanto às novas emissões de acções.

Por outras palavras, o Tribunal de Justiça esclareceu que, nem sequer com base numa regulamentação especial que vise o saneamento da sociedade a assembleia geral pode ser privada do seu poder mais «íntimo» e irrenunciável: o de alterar a consistência do capital, isto é, do património da sociedade e ao mesmo tempo dos próprios accionistas.

14 No presente processo voltam a colocar-se os problemas que estão na origem da jurisprudência Karella. Coerentemente, portanto, os princípios afirmados pelo Tribunal de Justiça nessa jurisprudência não podem deixar de ter aplicação igualmente no caso que ora nos ocupa.

Não pode considerar-se que tenha fundamento o argumento de que as disposições da segunda directiva, em especial os artigos 25._, n._ 1, e 29._, n._ 3, se não aplicam aos bancos. Foi objectado, em especial, que o saneamento dessas sociedades em crise constitui um objectivo de interesse geral, destinado a proteger, por um lado, os aforradores que depositaram capitais na instituição de crédito em dificuldade e, por outro, o equilíbrio e a coerência do sistema geral da gestão da poupança pública, e que, por conseguinte, uma regulamentação nacional elaborada com o fim de evitar, na medida do possível, a liquidação dos bancos deve ser valorada fora do âmbito de aplicação da segunda directiva. Além disso, a legislação em causa, na medida em que diz respeito especificamente aos bancos, é «especial» em relação à legislação, nacional e comunitária, em matéria de sociedades e, como tal, prevalece sobre esta última, em caso de conflito.

Afirma-se que isto é confirmado pela proposta de directiva apresentada pelo Conselho em matéria de saneamento e de liquidação das instituições de crédito (9), a qual, segundo se diz, autoriza expressamente a aplicação da legislação nacional em causa.

15 Aos argumentos que acabo de recordar basta contrapor, uma vez mais, que a segunda directiva, adoptada para assegurar a equivalência mínima da protecção dos accionistas e dos credores das sociedades (10), define, de modo inequívoco, o seu âmbito de aplicação pessoal.

Como se deduz expressamente do título e do artigo 1._, ela aplica-se às sociedades mencionadas no segundo parágrafo do artigo 58._, segundo parágrafo, do Tratado, constituídas sob a forma de sociedades anónimas (11). O critério adoptado pelo legislador para definir o âmbito de aplicação da directiva é portanto o da forma jurídica da sociedade, enquanto parece totalmente irrelevante, a não ser em referência a determinadas disposições específicas, a actividade que ela exerce ou se propõe levar a cabo.

A única excepção admissível consta da própria directiva, precisamente do artigo 1._, n._ 2, que autoriza os Estados-Membros a excluir do seu âmbito de aplicação as sociedades de investimento de capital variável e as cooperativas. Trata-se, no entanto, de uma derrogação relativa a duas hipóteses bem circunscritas e portanto não pode admitir-se que o legislador nacional preveja outras.

16 Além disso, a própria directiva tem em conta expressamente as particularidades da actividade bancária, prevendo que certas disposições possam não se aplicar aos bancos e a outras instituições financeiras, ainda que constituídos sob a forma de sociedade anónima (12).

Existem portanto na directiva determinadas excepções, específicas e circunscritas, que respeitam aos bancos. Estas demonstram, e pressupõem mesmo, que a directiva se aplica, quanto ao resto, aos bancos ao mesmo título que a todas as outras sociedades anónimas.

17 Também não considero que haja razões para definir o âmbito de aplicação da segunda directiva de maneira diferente da - e contrária à - que resulta claramente do seu teor literal e da jurisprudência do Tribunal de Justiça.

A especificidade da regulamentação grega é um argumento já invocado, em vão, nos processos anteriores. A este respeito basta recordar que, como já fiz notar nas conclusões nos processos Karella e Syndesmos Melon (13), e como o Tribunal de Justiça confirmou com toda a clareza, reconhecer a existência de uma reserva geral a favor dos legisladores nacionais em caso de situações excepcionais, fora do âmbito das disposições específicas do Tratado e da segunda directiva, significaria prejudicar o carácter obrigatório e a aplicação uniforme do direito comunitário (14).

Por outro lado, repito-o, o legislador comunitário tomou devidamente em consideração na directiva certas exigências especiais dos bancos, ao prever, quando necessário, determinadas disposições específicas aplicáveis a estes últimos. Em presença de derrogações expressas, portanto, não cabe decerto ao juiz comunitário configurar outras, tal como isso também não cabe, evidentemente, ao legislador nacional.

18 Nem sequer as considerações relativas à necessidade de tutelar os interesses dos aforradores e, de um modo mais geral, o equilíbrio do sistema da poupança pública são, em meu entender, relevantes.

Tais exigências podem ser tuteladas igualmente e de modo adequado através de remédios alternativos, como sejam, por exemplo, a criação de um sistema generalizado de garantia dos depósitos, que prossigam a mesma finalidade, sem todavia constituírem um obstáculo à realização dos objectivos da segunda directiva. A circunstância de esses remédios não existirem na Grécia na altura dos factos não justifica a violação do princípio garantido pelo artigo 25._ da segunda directiva.

19 Quanto à legislação comunitária relativa ao sector bancário, ela prossegue finalidades diferentes do objectivo da segunda directiva. Trata-se, na sua maior parte, de directivas que têm em vista realizar e completar o direito de estabelecimento e a livre prestação de serviços no sector, com disposições específicas que se aplicam aos bancos.

Em todo o caso, nenhuma delas se opõe à aplicação do artigo 25._ da segunda directiva. Mesmo as numerosas disposições em matéria de fiscalização, que atribuem, no entanto, em diversas hipóteses, às autoridades competentes, o poder de exigirem que uma instituição de crédito regularize, dentro de certo prazo, uma situação patrimonial que se tornou inadequada, sob pena do cancelamento da autorização de exercício da actividade, deixam intacta a competência dos órgãos da instituição em causa para estabelecerem eles próprios os remédios adequados (15). Não se põe, por conseguinte, para o que ora aqui interessa, qualquer problema de conflito entre normas comunitárias.

20 No que respeita finalmente à proposta de directiva do Conselho relativa ao saneamento dos bancos, igualmente invocada pelos recorridos, basta notar que, no estado em que está, não faz parte do corpus de normas de direito positivo aplicáveis.

21 Os recorridos na causa principal sustentam, além disso, que, ainda que o Tribunal de Justiça determinasse a aplicabilidade da segunda directiva aos bancos, a jurisprudência Karella não poderia aplicar-se no presente caso, em virtude de uma particularidade fundamental da legislação ora em questão. Com efeito, diferentemente da regulamentação que estava em causa nos processos Karella, a legislação sobre o saneamento dos bancos prevê que, após o acto de nomeação do comissário provisório, os órgãos estatutários perdem todos os seus poderes, o que implica, no parecer dos recorridos, que o objectivo prosseguido se aproxima mais da liquidação do que da reestruturação da sociedade sob tutela. Em todo o caso, portanto, falta uma das condições estabelecidas pelo próprio Tribunal de Justiça para a aplicação da segunda directiva, ou seja, a de que a sociedade deve continuar a existir com as suas estruturas próprias (16).

Este argumento também não me parece convincente. Não vejo, de facto, como possa sustentar-se razoavelmente que uma sociedade sujeita a um regime de tutela por um comissário com base na legislação em causa tenha cessado de existir.

Pelo contrário, parece-me que o objectivo prosseguido por este regime é precisamente a sobrevivência, mediante saneamento prévio, da sociedade tutelada; e, em todo o caso, os órgãos estatutários continuam certamente a existir, na pendência desse regime, ainda que tenham sido privados de todos os seus poderes de gestão. No que respeita, aliás, à assembleia geral, ela mantém o direito referido no artigo 25._ da segunda directiva; e o contrário representa justamente o quid demonstrandum, que não foi demonstrado no presente caso.

22 Em definitivo, as considerações precedentes induzem-me a sugerir ao Tribunal de Justiça que responda às duas primeiras questões de acordo com os princípios doravante firmados pela jurisprudência Karella, confirmando que o artigo 25._ da segunda directiva se opõe à aplicação de uma legislação nacional especial que, com o objectivo de garantir o saneamento dos bancos constituídos sob a forma de sociedades anónimas e que se encontrem em situação de crise, prevê que o seu capital possa ser aumentado por via administrativa, independentemente da vontade dos accionistas.

Quanto à terceira questão

23 As conclusões a que cheguei relativamente à primeira e à segunda questões tornam irrelevante a resposta à terceira questão, pelo menos no caso que ora nos ocupa. É pois tão-só pela preocupação de ser exaustivo, ou para a hipótese de o Tribunal de Justiça decidir alterar os princípios que firmou na sua anterior jurisprudência, que vou examinar, todavia com brevidade, o artigo 29._, n._ 3, da segunda directiva, no contexto da questão posta pelo juiz a quo.

Como já indiquei mais acima, esta disposição diz respeito às modalidades da oferta de subscrição, relativamente às acções da nova emissão, feita aos antigos accionistas, que o legislador nacional pode determinar que ocorra, no caso de se tratar de acções nominativas, mediante uma informação por escrito a todos os accionistas.

24 A disposição em causa pretende garantir que, na falta de publicação no boletim oficialmente designado (17), todos os accionistas sejam, em todo o caso, devidamente informados do prazo e das modalidades para o exercício do seu direito de preferência.

A «informação por escrito», mencionada no artigo 29._, n._ 3, deve portanto ser entendida, em minha opinião, como uma comunicação que os órgãos administrativos da sociedade devem enviar por escrito, nominal e individualmente, a cada titular de acções nominativas. Não me parece portanto que a publicação da oferta de subscrição em dois jornais diários possa constituir uma alternativa legítima, dado que não garante com toda a certeza o mesmo resultado.

25 Os recorridos também contestaram a eficácia directa do artigo 29._, n._ 3, no que toca ao presente processo. Ainda que admitam que esta disposição está redigida de maneira clara, precisa e incondicional, negam que possa ser invocada em relação ao TKE, que, na altura dos factos controvertidos, era um banco privado. Admitir o contrário equivaleria a atribuir à segunda directiva eficácia directa horizontal que o Tribunal de Justiça até agora nunca reconheceu.

A este propósito, basta salientar que o acto impugnado pelos recorrentes no tribunal nacional é um acto administrativo, praticado por um comissário provisório designado pelo governador do Banco da Grécia, cuja nomeação e cuja actuação estão (e de facto estiveram) sujeitos a ratificação legislativa. É portanto evidente que se trata de um sujeito de direito «encarregado, por um acto de uma autoridade pública, de prestar, sob controlo desta, um serviço de interesse público» e que dispõe, para esse efeito, de poderes especiais, na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça (18). Daqui resulta que os recorrentes podiam perfeitamente invocar o artigo 29._, n._ 3, da segunda directiva para se oporem a um acto praticado segundo modalidades contrárias às previstas na própria disposição.

Quanto ao abuso de direito

26 Como já foi indicado, resulta do despacho de reenvio que no decurso do processo principal foi suscitada uma excepção baseada no pretenso exercício abusivo do direito por parte dos recorrentes. Se bem que não seja objecto de uma pergunta específica, a questão resulta com clareza daquele despacho e pode condicionar de forma determinante o resultado do processo.

O juiz nacional declara com efeito expressamente que se reserva a decisão sobre o fundamento desta excepção, baseada no artigo 281._ do Código Civil grego (19). Esclarece que esta disposição, com base na qual o exercício de um direito pode ser proibido se for considerado abusivo, pode também ser invocada relativamente ao exercício de um direito atribuído pelo direito comunitário e declara-se exclusivamente competente para a decisão desta matéria.

Para tornar inoperante o direito referido no artigo 25._ da segunda directiva, parece suficiente que o juiz nacional apure que os recorrentes não tinham interesse em agir ao pedirem a anulação do acto, dado serem accionistas minoritários e não sofreram qualquer prejuízo com o saneamento em causa, antes dele tirando vantagem (20).

27 A questão parece-me assaz importante. Já por isto, resulta inevitável uma tomada de posição do Tribunal de Justiça sobre este aspecto, estando em jogo, no fim de contas, o primado do direito comunitário sobre o direito interno, bem como o efeito útil dos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça a título prejudicial.

Há, com efeito, o risco de um acórdão interpretativo em que o Tribunal de Justiça tenha esclarecido o alcance dos direitos que uma disposição comunitária de eficácia directa atribui directamente aos particulares ser privado de efeito pelo próprio juiz que suscitou a questão prejudicial, em virtude de um princípio de direito nacional que se lhe oponha.

Foi, aliás, exactamente isto que se verificou com o acórdão Kerafina, várias vezes citado. Com efeito, o juiz de reenvio, após o acórdão do Tribunal de Justiça, declarou que a excepção invocada pelos recorridos com base no artigo 281._ do Código Civil grego tinha fundamento jurídico e ordenou medidas de instrução para verificar se havia fundamento de facto (21).

28 Põe-se portanto o problema de determinar se, e dentro de que limites, o órgão jurisdicional nacional pode, respeitando os princípios comunitários que acabo de indicar, aplicar uma disposição nacional para declarar que um direito atribuído pelo direito comunitário é exercido de forma abusiva.

A este propósito, saliente-se, antes de mais, que o exercício abusivo de um direito pelo seu titular pode ser censurado, se bem que com modalidades e em circunstâncias por vezes diferentes, na quase totalidade dos Estados-Membros. Na falta de uma regulamentação comunitária desse instituto, é portanto com base no seu próprio ordenamento jurídico que o juiz nacional pode apreciar a existência de exercício abusivo do direito em questão (22).

29 Todavia, segundo jurisprudência constante, cabe ao Tribunal de Justiça, quando estiverem em causa direitos invocados pelos particulares, por força de normas comunitárias, verificar o nível de adequação da tutela jurisdicional concedida pelos ordenamentos jurídicos nacionais (23).

30 No presente caso, resulta dos autos que, à primeira vista, longe de prosseguirem uma utilização abusiva da norma, os recorrentes tentaram simplesmente obter o respeito do direito que representa o objecto principal da própria norma, ou seja, o exercício de uma competência exclusiva relativamente às alterações do capital social.

A tese de que os recorrentes abusaram do seu direito, enquanto accionistas minoritários e na medida em que tiraram proveito do saneamento da sociedade, parece ictu oculi sem fundamento. Com efeito, a norma tem em vista proteger todos os accionistas indistintamente e é aplicável independentemente do resultado de um eventual processo de saneamento. Negar a tutela do direito garantido pela disposição em causa com tais fundamentos equivale a censurar não já o exercício abusivo do direito, mas, simplesmente, o seu exercício, o que seria, no mínimo, paradoxal.

31 Assim não seria se o juiz nacional concluísse que os recorrentes não se limitaram a exercer o direito, mas o exerceram de uma maneira além disso abusiva. Penso na hipótese de, por exemplo, terem paradoxalmente eles próprios pedido o aumento de capital por via administrativa, para depois impugnarem judicialmente a respectiva decisão.

32 No presente caso, em que é pacífico que o aumento de capital controvertido se verificou independentemente da vontade dos recorrentes, é, ao contrário, desrazoável configurar como abusivo o que constitui na verdade o simples exercício, pelos próprios recorrentes, de um direito de que gozam, nos termos do artigo 25._ da directiva, na sua qualidade de accionistas e durante todo o período de duração da sociedade.

Além disso, ainda que me coloque na perspectiva da tese oposta, não consigo imaginar que outro meio alternativo de tutela do seu direito poderiam ter utilizado os recorrentes senão o de invocar a norma da segunda directiva, no tempo e no modo como o fizeram.

33 É, por conseguinte, claro que a aplicação da excepção em causa não pode ter por efeito esvaziar a própria norma do seu conteúdo, na medida em que tal resultado seria contrário aos imperativos essenciais do sistema jurídico comunitário. Sugiro, por isso, que o Tribunal de Justiça esclareça em termos precisos que uma norma que permita que o juiz nacional proíba o exercício de um direito atribuído por uma norma de direito comunitário qualificando-o de abusivo não pode ser aplicada apenas com o fundamento de que o próprio titular do direito invocou a respectiva tutela judicial, nem pode, em todo o caso, ser aplicada de modo tal que esvazie a norma em questão do seu conteúdo.

34 À luz das observações precedentes, proponho, portanto, que se responda do seguinte modo ao Polymeles Protodikeio Athinon (Tribunal de grande instância de Atenas):

«Os artigos 25._, n._ 1, e 29._, n._ 3, da Segunda Directiva 77/91/CEE do Conselho, de 13 de Dezembro de 1976, tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-Membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58._ do Tratado, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade, devem ser interpretados no sentido de que:

- obstam à aplicação de uma regulamentação nacional que, a fim de assegurar o saneamento e a continuação da actividade de bancos constituídos sob a forma de sociedades anónimas e que se encontram, por causa do seu endividamento, numa situação excepcional, permite decidir o aumento de capital por acto administrativo e sem deliberação da assembleia geral; nem o mero exercício por parte dos accionistas do direito atribuído pela directiva comunitária pode ser qualificado como abusivo pelo juiz nacional, sem esvaziar a própria norma do seu conteúdo;

- a publicação em jornais diários da oferta de subscrição a título preferencial e do prazo para o exercício desse direito não constitui informação por escrito dos accionistas».

(1) - JO 1977, L 26, p. 1; EE 17 F1 p. 44.

(2) - O contexto legislativo a seguir brevemente descrito resulta essencialmente da conjugação das disposições seguintes: Lei n._ 2190/1920, artigos 29._ e 31._; Lei especial n._ 1665/1951, artigo 8._, n.os 1 e 3; Decreto presidencial n._ 861/1975, artigo 1._, n.os 1 e 3, ratificado pela Lei n._ 236/1975.

(3) - Com excepção de uma pequeníssima percentagem deles, equivalente, no dizer dos recorrentes, a 0,4% do capital.

(4) - Primeira Directiva do Conselho, de 9 de Março de 1968, tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-Membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58._ do Tratado, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade (JO L 65, p. 8; EE 17 F1 p. 3); esta directiva não tinha sido transposta na Grécia na altura dos factos. Hoje, o boletim designado é o Jornal Oficial da República Helénica (a seguir o «FEK»).

(5) - Acórdão de 30 de Maio de 1991 (C-19/90 e C-20/90, Colect., p. I-2691).

(6) - Acórdão de 24 de Março de 1992 (C-381/89, Colect., p. I-2111).

(7) - Acórdão de 12 de Novembro de 1992 (C-134/91 e C-135/91, Colect., p. I-5699).

(8) - Lei n._ 1386/1983, de 5 de Agosto de 1983. Com base nesta regulamentação, uma sociedade por acções pertencente inteiramente ao Estado (o «Istituto per la ristrutturazione delle emprese») podia assumir a administração e a gestão corrente de empresas em vias de saneamento ou nacionalizadas e, no exercício dessa missão, decidir aumentar o capital de tais sociedades, com derrogação das disposições que prevêem para tal a competência exclusiva da assembleia geral.

(9) - COM(85) 788, final, JO 1985, C 356, p. 55.

(10) - Segundo considerando da directiva, bem como os acórdãos Karella e Syndesmos Melon, respectivamente n.os 25 e 32.

(11) - Nos termos do segundo parágrafo do artigo 58._ do Tratado, «por `sociedades' entendem-se as sociedades de direito civil ou comercial, incluindo as sociedades cooperativas, e as outras pessoas colectivas de direito público ou privado, com excepção das que não prossigam fins lucrativos».

(12) - V., por exemplo, os artigos 20._, n._ 1, alínea c), 23._, n._ 2, e 24._, n._ 2.

(13) - Respectivamente, n.os 6 e 4.

(14) - V., em especial, os acórdãos Karella e Syndesmos Melon, já referidos, respectivamente n.os 25-28 e 30-33.

(15) - Refiro-me, em especial, ao artigo 10._, n.os 1 e 5, da Segunda Directiva 89/646/CEE do Conselho, de 15 de Dezembro de 1989, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício e que altera a Directiva 77/780/CEE (JO L 386, p. 1); ao artigo 10._, n.os 1 e 3, da Directiva 89/647/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1989, relativa a uma rácio de solvabilidade das instituições de crédito (JO L 386, p. 14); ao artigo 4._, n.os 1 e 5, da Directiva 92/121/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1992, relativa à fiscalização e ao controlo dos grandes riscos das instituições de crédito (JO 1993, L 29, p. 1), e ao artigo 4._, n.os 1, 2, 3, 4 e 8, da Directiva 93/6/CEE do Conselho, de 15 de Março de 1993, relativa à adequação dos fundos próprios das empresas de investimento e das instituições de crédito (JO L 141, p. 1).

(16) - Acórdãos Karella e Syndesmos Melon, já referidos, respectivamente n.os 30 e 28.

(17) - Que, repito-o, ainda não tinha sido designado na Grécia por altura dos factos, na medida em que a Directiva 68/151/CEE ainda não tinha sido transposta (ver supra, nota 4).

(18) - V., em especial, o acórdão de 12 de Julho de 1990, Foster (C-188/89, Colect., p. I-3313, n._ 20).

(19) - E que tem o seu fundamento no artigo 25._ da Constituição grega.

(20) - Parece também que se poderia imputar aos recorrentes um exercício abusivo do direito que lhes é atribuído pela regulamentação comunitária, na medida em que não exerceram o direito de preferência relativamente às acções da nova emissão lançada por ocasião do aumento de capital controvertido. Tendo em conta as respostas que propus para as questões prejudiciais, e, na hipótese de o Tribunal de Justiça as seguir, parece-me seguro que esse argumento perde todo o fundamento também no processo principal.

(21) - V. o tribunal de apelação de Atenas, acórdão n._ 9337/1992, de 26 de Novembro de 1992; v. também, no mesmo sentido e com fundamentações quase idênticas, os acórdãos do mesmo órgão jurisdicional n._ 9162/1992, de 19 de Novembro de 1992, e n._ 464/1993, de 4 de Março de 1993. Deve notar-se que estes três acórdãos do tribunal de apelação de Atenas contêm todos referências explícitas à jurisprudência Karella.<"NOTE", Font = F2, Top Margin = 0.000 inches, Left Margin = 0.721 inches, Tab Origin = Column>Por preocupação de ser exaustivo, acrescente-se enfim que os acórdãos Karella e Syndesmos Melon também não foram, até hoje, aplicados pelos respectivos juízes de reenvio: quanto ao primeiro, verifica-se que as partes renunciaram à lide após o acórdão do Tribunal de Justiça, enquanto, no que toca ao segundo, não parece, até este momento, ter dado azo a qualquer decisão.

(22) - V., neste sentido, as conclusões do advogado-geral M. Darmon no processo Daily Mail (acórdão de 27 de Setembro de 1988, 81/87, Colect., p. 5483), em que ele sugeriu ao Tribunal de Justiça que declarasse que a transferência da administração central de uma sociedade para outro Estado-Membro pode constituir uma modalidade de exercício do direito de estabelecimento, sem prejuízo da competência do juiz nacional para apreciar, «num dado caso e dentro do contexto em causa, a maior ou menor proximidade da fronteira do abuso de direito ou da fraude à lei e, sendo caso disso, se se deve considerar que não é de aplicar o direito comunitário» (n._ 9). Note-se que o Tribunal de Justiça, tendo optado por uma interpretação diferente do direito de estabelecimento, não se pronunciou sobre este aspecto.<"NOTE", Font = F2, Top Margin = 0.000 inches, Left Margin = 0.721 inches, Tab Origin = Column>V. ainda, no mesmo sentido, o acórdão de 3 de Março de 1993, General Milk Products (C-8/92, Colect., p. 779), em que o Tribunal de Justiça declarou que, para recusar a concessão de montantes compensatórios monetários a determinadas mercadorias importadas na Alemanha, teria sido necessário provar que os importadores tinham a intenção de beneficiar de maneira abusiva do sistema comunitário, tendo declarado competente o juiz nacional para efectuar essa verificação.

(23) - De entre os exemplos de aplicação deste princípio recorde-se, antes de mais, o acórdão San Giorgio, em que o Tribunal de Justiça esclareceu que «são incompatíveis com o direito comunitário as modalidades de prova que tenham por efeito tornar praticamente impossível ou excessivamente difícil a obtenção do reembolso de imposições nacionais cobradas com violação do direito comunitário» (acórdão de 9 de Novembro de 1983, 199/82, Recueil 1983, p. 3595, n._ 14); o Tribunal de Justiça pronunciou-se posteriormente no mesmo sentido por várias vezes: em matéria de sanções previstas pelo direito nacional para punir a inobservância de um princípio consagrado por uma directiva (acórdão de 8 de Novembro de 1990, Dekker, C-177/88, Colect., p. 3941), em matéria de prazos de caducidade da acção previstos pelo direito nacional (acórdão de 25 de Julho de 1991, Emmott, C-208/90, Colect., p. I-4269), bem como em matéria de repetição de auxílios comunitários pagos indevidamente impedida por razões de confiança legítima (acórdão de 20 de Setembro de 1990, Comissão/Alemanha, C-5/89, Colect., p. I-3437).