Processo T‑322/01

Roquette Frères SA

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Gluconato de sódio – Artigo 81.° CE – Coima – Artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 – Orientações para o cálculo das coimas – Comunicação sobre a cooperação – Princípio da proporcionalidade – Igualdade de tratamento – Princípio ne bis in idem»

Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Terceira Secção) de 27 de Setembro de 2006

Sumário do acórdão

1. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Impacto concreto no mercado

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, n.° 1 A, primeiro parágrafo)

2. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade da infracção

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°)

3. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Gravidade da infracção

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão)

4. Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Violação da concorrência – Critérios de apreciação

(Artigo 81.°, n.° 1, CE)

5. Processo – Petição inicial – Requisitos de forma

[Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 44.°, n.° 1, alínea c)]

6. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2; Comunicação 96/C 207/04 da Comissão)

7. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Não imposição ou redução da coima em contrapartida da cooperação da empresa posta em causa

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2; Comunicação 96/C 207/04 da Comissão, títulos B, alínea b), e C)

8. Concorrência – Coimas – Sanções comunitárias e sanções aplicadas num Estado‑Membro ou num Estado terceiro por violação do direito nacional da concorrência

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°)

9. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação – Critérios – Volume de negócios da empresa infractora

(Regulamento n.° 17 do Conselho)

10. Concorrência – Coimas – Montante – Determinação

(Artigo 81.°, n.° 1, CE; Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.°, n.° 2; Comunicação 98/C 9/03 da Comissão, n.° 1 A)

11. Processo – Pedido de reabertura da fase oral

(Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 62.°)

12. Concorrência – Coimas – Montante – Poder de apreciação da Comissão – Competência de plena jurisdição do Tribunal

(Artigo 229.° CE; Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 17.°)

1. Segundo os termos do n.° 1 A, primeiro parágrafo, das orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.º, do Regulamento n.º 17 e do n.º 5 do artigo 65.º do Tratado CECA, no seu cálculo da coima em função da gravidade da infracção, a Comissão tem em conta, designadamente, o impacto concreto da infracção no mercado quando este for quantificável. Esse impacto quantificável de acordo deve ser considerado suficientemente demonstrado quando a Comissão puder fornecer indícios concretos e credíveis que indiquem, com uma probabilidade razoável, que o acordo teve um impacto no mercado.

Com efeito, o exame do impacto de um acordo no mercado implica necessariamente que se recorra a hipóteses. Neste contexto, a Comissão deve designadamente examinar qual teria sido o preço do produto em causa no caso de não existir acordo. Ora, no exame das causas da evolução real dos preços, é arriscado especular sobre a parte respectiva de cada uma destas últimas. Há que ter em conta a circunstância objectiva de que, devido ao acordo sobre os preços, as partes renunciaram precisamente à sua liberdade de entrarem em concorrência entre si através dos preços. Assim, a avaliação da influência resultante de factores que não a abstenção voluntária das partes de realizar o acordo é necessariamente baseada em probabilidades razoáveis e inquantificáveis com precisão.

Consequentemente, a menos que se retire ao critério do ponto 1 A, primeiro parágrafo, o seu efeito útil, não se pode criticar a Comissão por se ter baseado no impacto concreto, no mercado, de um acordo com um objecto anticoncorrencial, como um acordo sobre os preços ou sobre as quotas de mercado, sem quantificar esse impacto ou sem fornecer uma apreciação quantificada quanto a esse aspecto.

(cf. n.os 71‑75)

2. Em matéria de repressão de acordos proibidos, o comportamento efectivo que uma empresa alega ter adoptado é irrelevante para efeitos da avaliação do impacto de um acordo no mercado, uma vez que os efeitos a ter em conta são os resultantes do conjunto da infracção em que participou.

De igual modo, o impacto de um acordo não está necessariamente correlacionado com a sua duração. Assim, não se pode excluir que, quando o efeito de um acordo é inexistente durante um longo período mas é devastador durante um curto período, o efeito desse acordo seja tão importante quanto o de um acordo que tenha um certo efeito durante toda a duração do mesmo. Por conseguinte, a falta de efeito ou a existência de um efeito limitado do acordo durante determinados períodos, mesmo que se verificasse, não comprova necessariamente um efeito menor do que o de um considerado em toda a sua duração.

(cf. n.os 89, 90, 121, 128, 141, 179)

3. Por força do artigo 15.°, n.º 2, do Regulamento n.º 17, o montante da coima é determinado com base na gravidade da infracção e da sua duração. Além disso, em conformidade com as orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.º, do Regulamento n.º 17 e do n.º 5 do artigo 65.º do Tratado CECA, a Comissão fixa o montante inicial em função da gravidade da infracção, tendo em conta a própria natureza da infracção, o seu impacto concreto no mercado e a extensão do mercado geográfico.

Esse quadro jurídico não impõe, portanto, enquanto tal, à Comissão que tenha em conta a reduzida dimensão do mercado dos produtos.

Contudo, na apreciação da gravidade de uma infracção, cabe à Comissão ter em conta um grande número de elementos, cujo carácter e importância variam segundo o tipo de infracção em causa e as circunstâncias particulares da infracção cometida. Entre os elementos considerados para determinar a gravidade de uma infracção, não se pode excluir que possam figurar, segundo o caso, o valor do produto objecto da infracção, a dimensão do mercado do produto em causa e o poder dos compradores.

Por conseguinte, embora a dimensão do mercado possa constituir um elemento a ter em consideração para determinar a gravidade da infracção, a sua importância varia em função das circunstâncias particulares da infracção em causa.

(cf. n.os 147‑150)

4. Para efeitos do exame da aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE a um acordo ou a uma prática concertada, a tomada em consideração dos efeitos concretos de um acordo é supérflua, desde que seja evidente que tem por objecto restringir, impedir ou falsear a concorrência no mercado comum.

(cf. n.° 201)

5. Por força do artigo 44.°, n.° 1, alíneas c) e d), do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, a petição deve conter, designadamente, uma exposição sumária dos fundamentos do pedido. Além disso, independentemente de qualquer questão de terminologia, esta exposição deve ser suficientemente clara e precisa para permitir à recorrida preparar a sua defesa e ao Tribunal de Primeira Instância decidir sobre o recurso, sendo caso disso, sem ter de solicitar outras informações. Com efeito, para que um recurso seja admissível, é necessário que os elementos essenciais de facto e de direito em que este se baseia resultem, pelo menos sumariamente, mas de forma coerente e compreensível, da própria petição e isto para garantir a segurança jurídica e a boa administração da justiça.

A este respeito, não compete ao Tribunal de Primeira Instância procurar entre todos os elementos invocados em apoio de um primeiro fundamento se esses elementos podem igualmente ser utilizados em apoio de um segundo fundamento. O facto de, apesar da imprecisão flagrante de um fundamento, a Comissão ter desenvolvido o esforço particular de tentar identificar eventuais argumentos da recorrente invocados no âmbito da sua argumentação relativa ao primeiro fundamento e susceptíveis de serem eventualmente retomados em apoio do segundo fundamento e de lhes dar uma resposta neste contexto não afecta esta conclusão. Com efeito, essa posição da Comissão constitui apenas uma hipótese quanto ao alcance exacto do fundamento suscitado pela parte recorrente. Não permite determinar com certeza o alcance exacto do segundo fundamento.

(cf. n.os 208, 209)

6. A comunicação sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas deriva do exercício do poder de apreciação da Comissão e apenas dá origem a uma autolimitação desse poder no cumprimento do princípio da igualdade de tratamento. Esta comunicação cria expectativas legítimas sobre as quais se baseiam as empresas que desejam informar a Comissão da existência de uma decisão, acordo ou prática concertada. Tendo em conta o princípio da igualdade de tratamento e da confiança legítima que as empresas que desejam cooperar com a Comissão podem deduzir desta comunicação, a Comissão está, por este motivo, obrigada a agir em conformidade com a mesma aquando da sua apreciação da cooperação de uma empresa, no quadro da determinação do montante da coima que lhe impôs.

A este respeito, nem um projecto de uma nova comunicação, mesmo tendo sido publicado antes da adopção de uma decisão que aplica uma coima por infracção às regras da concorrência, nem uma nova comunicação publicada depois da adopção dessa decisão podem provocar, no caso vertente, uma autolimitação do exercício do poder de apreciação da Comissão.

(cf. n.os 223, 224)

7. Para que uma empresa possa beneficiar de uma redução significativa da coima em aplicação do título C da comunicação sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, a referida comunicação exige, no seu título B, para a qual remete o título C, alínea b), que a mesma seja a primeira a fornecer elementos determinantes que provem a existência do acordo, decisão ou prática concertada. A comunicação não prevê que, para preencher esta condição, a empresa que denuncia o acordo à Comissão lhe tenha que fornecer todos os elementos determinantes para a elaboração de uma comunicação de acusações ou, menos ainda, para a adopção de uma decisão que declare a existência da infracção.

(cf. n.os 237‑239)

8. O princípio ne bis in idem proíbe que a mesma pessoa seja punida mais do que uma vez pelo mesmo comportamento ilícito, a fim de proteger o mesmo interesse jurídico. A aplicação deste princípio está sujeita a três condições cumulativas, a saber, a identidade dos factos, a identidade do infractor e a identidade do interesse jurídico protegido.

Assim, uma empresa pode validamente ser alvo de dois processos paralelos pelo mesmo comportamento ilícito e, portanto, sofrer uma dupla sanção, uma aplicada pela autoridade competente do Estado‑Membro em causa, a outra pela Comunidade, na medida em que os referidos processos prossigam fins distintos e que não haja identidade das normas infringidas.

Daqui resulta que o princípio ne bis in idem não pode, por maioria de razão, ser aplicado num caso em que os processos instaurados e as sanções aplicadas pela Comissão, por um lado, e por autoridades de Estados terceiros, por outro, não prosseguem, evidentemente, os mesmos objectivos. Com efeito, se, no primeiro caso, se trata de preservar uma concorrência não falseada no território da União Europeia ou no Espaço Económico Europeu, a protecção pretendida, no segundo caso, diz respeito ao mercado de um Estado terceiro. A condição da identidade do interesse jurídico protegido, necessário para que se possa aplicar o princípio ne bis in idem, não está, assim, preenchida.

(cf. n.os 277‑281)

9. Se, na determinação do montante da coima a aplicar a uma empresa que violou as regras comunitárias da concorrência, tiver sido cometido um erro a nível do volume de negócios a tomar em consideração, a revelação desse erro pode acarretar uma correcção do montante da coima, e isto mesmo no caso de o erro ser imputável à empresa.

(cf. n.° 293)

10. Aquando da repartição das empresas que violaram o artigo 81.°, n.° 1, CE em grupos para efeitos da determinação do montante das coimas, a determinação dos limites para cada um dos grupos deve ser coerente e objectivamente justificada.

(cf. n.° 295)

11. O Tribunal só está obrigado a acolher um pedido de reabertura da fase oral do processo para efeitos da tomada em consideração de novos factos alegados se a parte interessada se basear em factos susceptíveis de exercer influência decisiva na decisão do litígio que não tivesse podido invocar antes do termo da fase oral do processo.

A adopção, posteriormente a uma decisão que aplica uma coima a uma empresa que cometeu uma infracção às regras comunitárias da concorrência, de uma decisão respeitante a outras empresas participantes nessa infracção não constitui um elemento novo susceptível de exercer uma influência decisiva na legalidade da primeira decisão e, consequentemente, não dá lugar à reabertura do processo com base neste facto.

Com efeito, a legalidade do acto individual impugnado deve ser apreciada em função dos elementos de facto e de direito existentes na data em que o acto foi adoptado. Por conseguinte, está excluída a tomada em consideração, no momento da apreciação da legalidade deste acto, de elementos posteriores à data em que o acto comunitário foi adoptado. De resto, o exame da legalidade de uma decisão, deve, em princípio, ser feito com base em elementos de facto e de direito mencionados pelas partes durante o procedimento administrativo e/ou tomados em conta nessa decisão. Caso contrário, o paralelismo entre o procedimento administrativo – anterior – e o processo de fiscalização judicial – subsequente – que assenta numa identidade de elementos de facto e de direito, seria posta em causa.

(cf. n.os 323‑326)

12. No que diz respeito à determinação do montante das coimas aplicadas por infracção às regras da concorrência, o Tribunal de Primeira Instância pode no exercício da sua competência de plena jurisdição, tomar em consideração, à luz das críticas invocadas pela recorrente, elementos complementares de informação que não foram mencionados na decisão recorrida. Contudo, à luz do princípio da segurança jurídica, esta possibilidade deve, em princípio, limitar‑se à tomada em conta de elementos de informação anteriores à decisão recorrida de que a Comissão podia ter tido conhecimento no momento da adopção da sua decisão. Uma abordagem diferente levaria o Tribunal de Primeira Instância a substituir‑se à administração para apreciar uma questão que esta ainda não foi chamada a examinar, o que corresponderia a usurpar as suas competências e, mais em geral, a violar o sistema de repartição das funções e o equilíbrio institucional entre os poderes judicial e administrativo.

(cf. n.° 327)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Terceira Secção)

27 de Setembro de 2006 ( )

«Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Gluconato de sódio – Artigo 81.° CE – Coima – Artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17 – Orientações para o cálculo das coimas – Comunicação sobre a cooperação – Princípio da proporcionalidade – Igualdade de tratamento – Princípio ne bis in idem»

No processo T‑322/01,

Roquette Frères SA, com sede em Lestrem (França), representada por O. Prost, D. Voillemot e A. Choffel, advogados,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, inicialmente representada por A. Bouquet, W. Wils, A. Whelan e F. Lelièvre, e em seguida por Bouquet, Wils e Whelan, na qualidade de agentes, assistidos por A. Condomines e J. Liygonie, advogados,

recorrida,

que tem por objecto, em primeiro lugar, um pedido de anulação dos artigos 1.° e 3.° da Decisão C(2001) 2931 final, de 2 de Outubro de 2001, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° do Tratado CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (COMP/E-1/36.756 – Gluconato de sódio), na medida em que fixam o montante da coima aplicada à recorrente, em segundo lugar, um pedido de redução do montante da coima e, em terceiro lugar, um pedido de reembolso à recorrente dos montantes ilegalmente cobrados,

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Terceira Secção),

composto por: J. Azizi, presidente, M. Jaeger e F. Dehousse, juízes,

secretário: I. Natsinas, administrador,

vistos os autos e após a audiência de 18 de Fevereiro de 2004,

profere o presente

Acórdão

Factos na origem do litígio

1 A Roquette Frères SA (a seguir «Roquette») é uma sociedade que opera na indústria química. Produz designadamente gluconato de sódio.

2 O gluconato de sódio faz parte dos agentes quelatantes, produtos que desactivam os iões metálicos nos processos industriais. Estes processos incluem, designadamente, a limpeza industrial (lavagem de garrafas e de utensílios), o tratamento de superfícies (tratamentos contra a ferrugem, desengorduramento, gravura de alumínio) e o tratamento das águas. Assim, os agentes quelatantes são utilizados na indústria alimentar, na indústria cosmética, na indústria farmacêutica, na indústria do papel, na indústria de betão e ainda outras indústrias. O gluconato de sódio é vendido no mundo inteiro e as empresas concorrentes estão presentes nos mercados mundiais.

3 Em 1995, as vendas totais de gluconato de sódio a nível mundial eram de cerca de 58,7 milhões de euros, sendo as realizadas no Espaço Económico Europeu (EEE) de cerca de 19,6 milhões de euros. À época dos factos, a quase totalidade da produção mundial de gluconato de sódio estava nas mãos de cinco empresas, a saber, em primeiro lugar, a Fujisawa Pharmaceutical Co. Ltd (a seguir «Fujisawa»), em segundo, a Jungbunzlauer AG, em terceiro a Roquette, em quarto, a Glucona vof, uma empresa controlada em conjunto, até Dezembro de 1995, pela Akzo Chemie BV, filial a 100% da Akzo Nobel NV (a seguir «Akzo») e da Coöperatieve Verkoop‑ en Productievereniging van Aardappelmeel en Derivaten Avebe BA (a seguir «Avebe») e, em quinto lugar, a Archer Daniels Midland Co. (a seguir «ADM»).

4 Em Março de 1997, o Ministério da Justiça americano informou a Comissão de que, na sequência de um inquérito levado a cabo nos mercados da lisina e do ácido cítrico, também tinha sido aberto um inquérito relativamente ao mercado do gluconato de sódio. Em Outubro e Dezembro de 1997, bem como em Fevereiro de 1998, a Comissão foi informada de que a Akzo, a Avebe, a Glucona, a Roquette e a Fujisawa tinham reconhecido ter participado em acordos, decisões e práticas concertadas que consistiram em fixar os preços do gluconato de sódio e em repartir os volumes de venda desse produto nos Estados Unidos e noutros países. Na sequência de acordos celebrados com o Ministério da Justiça americano, as autoridades americanas aplicaram coimas a essas empresas.

5 Em 18 de Fevereiro de 1998, a Comissão enviou, ao abrigo do artigo 11.° do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°] e [82.º] do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), pedidos de informações aos principais produtores, importadores, exportadores e compradores de gluconato de sódio na Europa.

6 Na sequência do pedido de informações, a Fujisawa estabeleceu contacto com a Comissão para a informar de que tinha cooperado com as autoridades americanas no âmbito do inquérito acima referido e que pretendia fazer o mesmo com a Comissão, com base na comunicação da Comissão, de 18 de Julho de 1996, sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas (JO C 207, p. 4, a seguir «comunicação sobre a cooperação»). Em 12 de Maio de 1998, na sequência de uma reunião que teve com a Comissão em 1 de Abril de 1998, a Fujisawa enviou uma declaração escrita e um processo que continha um resumo do historial dos acordos, decisões e práticas concertadas e um determinado número de documentos.

7 Em 16 e 17 de Setembro de 1998, a Comissão realizou diligências de instrução, ao abrigo do artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17, às instalações da Avebe, da Glucona, da Jungbunzlauer e da Roquette.

8 Em 10 de Novembro de 1998, a Comissão enviou um pedido de informações à ADM. Em 26 de Novembro de 1998, a ADM anunciou a sua intenção de cooperar com a Comissão. Durante a reunião que teve lugar em 11 de Dezembro de 1998, a ADM deu um «primeiro contributo no âmbito da [su]a cooperação». De seguida, em 21 de Janeiro de 1999, foi enviada à Comissão uma declaração da empresa e documentos relativos ao processo.

9 Em 2 de Março de 1999, a Comissão enviou pedidos de informações detalhadas à Glucona, à Roquette e à Jungbunzlauer. Por cartas de 14, 19 e 20 de Abril de 1999, estas empresas deram a conhecer o seu desejo de cooperar com a Comissão e forneceram‑lhe determinadas informações sobre os acordos, decisões e práticas concertadas. Em 25 de Outubro de 1999, a Comissão enviou pedidos de informações complementares à ADM, à Fujisawa, à Glucona, à Roquette e à Jungbunzlauer.

10 Em 17 de Maio de 2000, com base nas informações que lhe tinham sido comunicadas, a Comissão enviou uma comunicação de acusações à Roquette e às outras empresas em causa, por violação do artigo 81.°, n.° 1, CE e do artigo 53.°, n.° 1, do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (a seguir «acordo EEE»). A Roquette e todas as outras empresas em causa apresentaram observações escritas em resposta às acusações da Comissão. Nenhuma das partes requereu uma audição nem contestou a materialidade dos factos expostos na comunicação de acusações.

11 Em 11 de Maio de 2001, a Comissão enviou pedidos de informações complementares à Roquette e às outras empresas em causa.

12 Em 2 de Outubro de 2001, a Comissão adoptou a Decisão C(2001) 2931 final relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° do Tratado CE e do artigo 53.° do acordo EEE (COMP/E-1/36.756 – Gluconato de sódio) (a seguir «decisão»). A decisão foi notificada à Roquette por carta de 11 de Outubro de 2001.

13 A decisão compreende, designadamente, as seguintes disposições:

«Artigo 1.°

[A Akzo], [a ADM], [a Avebe], [a Fujisawa], [a Jungbunzlauer] e [a Roquette] infringiram o artigo 81.°, n.° 1, [...] CE e – a partir de 1 de Janeiro de 1994 – o artigo 53.°, n.° 1, do acordo EEE ao participarem num acordo e/ou numa prática concertada continuada no sector do gluconato de sódio.

A infracção durou:

– no caso da [Akzo], da [Avebe], da [Fujisawa] e da [Roquette], de Fevereiro de 1987 a Junho de 1995;

– no caso da [Jungbunzlauer], de Maio de 1988 a Junho de 1995;

– no caso da [ADM], de Junho de 1991 a Junho de 1995.

[…]

Artigo 3.°

Aplicam‑se as seguintes coimas pela infracção referida no artigo 1.°:

a) [Akzo] 9 milhões de euros

b) [ADM] 10,13 milhões de euros

c) [Avebe] 3,6 milhões de euros

d) [Fujisawa] 3,6 milhões de euros

e) [Jungbunzlauer] 20,4 milhões de euros

f) [Roquette] 10,8 milhões de euros

[…]»

14 Para efeitos do cálculo do montante das coimas, a Comissão aplicou, na decisão, a metodologia exposta nas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.º 2 do artigo 15.º, do Regulamento n.º 17 e do n.º 5 do artigo 65.º do Tratado CECA (JO 1998, C 9, p. 3, a seguir «orientações»), bem como na comunicação sobre a cooperação.

15 Em primeiro lugar, a Comissão determinou o montante de base da coima em função da gravidade e da duração da infracção.

16 Neste contexto, no que diz respeito à gravidade da infracção, a Comissão considerou, em primeiro lugar, que as empresas em causa tinham cometido uma infracção muito grave, atendendo à sua natureza, ao seu impacto concreto sobre o mercado do gluconato de sódio no EEE e à extensão do mercado geográfico em causa (considerando 371 da decisão).

17 Em segundo lugar, a Comissão entendeu que tinha de ter em conta a capacidade económica efectiva dos autores das infracções para causarem um prejuízo à concorrência e fixar a coima a um nível que garantisse um efeito dissuasor suficiente. Por conseguinte, ao basear‑se nos volumes de negócios mundiais realizados pelas empresas envolvidas na venda de gluconato de sódio no decurso de 1995, o último ano do período da infracção, comunicados pelas empresas em causa na sequência de pedidos de informação da Comissão e a partir dos quais a Comissão calculou as quotas de mercado respectivas dessas empresas, a Comissão classificou‑as em duas categorias. Na primeira categoria, classificou as empresas que, segundo os dados de que dispunha, detinham quotas do mercado mundial do gluconato de sódio superiores a 20%, a saber, a Fujisawa (35,54%), a Jungbunzlauer (24,75%) e a Roquette (20,96%). Para estas empresas, a Comissão fixou o montante inicial de 10 milhões de euros. Na segunda categoria, classificou as empresas que, segundo os dados de que dispunha, detinham quotas do mercado mundial de gluconato de sódio inferiores a 10%, a saber, a Glucona (cerca de 9,5%) e a ADM (9,35%). Para estas empresas, a Comissão fixou o montante inicial da coima em 5 milhões de euros, isto é, para a Akzo e a Avebe, que detinham conjuntamente a Glucona, em 2,5 milhões de euros para cada uma (considerando 385 da decisão).

18 Além disso, para garantir que a coima tivesse um efeito suficientemente dissuasor, por um lado, e para ter em conta o facto de que as grandes empresas dispõem de conhecimentos e de infra‑estruturas jurídico‑económicas que lhes permitem apreciar melhor o carácter ilícito do seu comportamento e as consequências daí resultantes do ponto de vista do direito da concorrência, por outro, a Comissão procedeu a um ajustamento desse montante inicial. Por conseguinte, tendo em conta a dimensão e os recursos globais das empresas em causa, a Comissão aplicou um coeficiente multiplicador de 2,5 aos montantes iniciais fixados para a ADM e para a Akzo e aumentou, consequentemente, esse montante inicial para 12,5 milhões de euros no caso da ADM e para 6,25 milhões de euros no caso da Akzo (considerando 388 da decisão).

19 Para ter em conta a duração da infracção cometida por cada empresa, o montante inicial assim determinado foi aumentado em 10% ao ano, ou seja, um aumento de 80% para a Fujisawa, para a Akzo, para a Avebe e para a Roquette, de 70% para a Jungbunzlauer e de 35% para a ADM (considerandos 389 a 392 da decisão).

20 Assim, a Comissão fixou o montante de base das coimas em 18 milhões de euros no que diz respeito à Roquette. No que se refere à ADM, à Akzo, à Avebe, à Fujisawa e à Jungbunzlauer, o montante de base foi fixado, respectivamente, em 16,88, em 11,25, em 4,5, em 18 e em 17 milhões de euros (considerando 396 da decisão).

21 Em segundo lugar, a título de circunstâncias agravantes, o montante de base da coima aplicada à Jungbunzlauer foi aumentado em 50%, devido ao facto de esta empresa ter desempenhado um papel de líder no âmbito do acordo e/ou prática concertada (considerando 403 da decisão).

22 Em terceiro lugar, a Comissão apreciou e rejeitou os argumentos invocados por algumas empresas, segundo os quais essas empresas deviam beneficiar de circunstâncias atenuantes (considerandos 404 a 410 da decisão).

23 Em quarto lugar, em aplicação do título B da comunicação sobre a cooperação, a Comissão concedeu à Fujisawa uma «redução muito importante» (a saber, 80%) do montante da coima que lhe teria sido aplicada em caso de falta de cooperação. Além disso, a Comissão considerou que a ADM não preenchia as condições previstas no título C dessa mesma comunicação para beneficiar de uma «redução significativa» do montante da sua coima. Por último, em conformidade com o título D dessa comunicação, a Comissão concedeu uma «redução significativa» (a saber, 40%) do montante da coima à ADM e à Roquette e de 20% à Akzo, à Avebe e à Jungbunzlauer (considerandos 418, 423, 426 e 427 da decisão).

24 Em 19 de Março de 2002, a Comissão revogou a decisão na parte em que tinha sido adoptada contra a Jungbunzlauer. Em 29 de Setembro de 2004, a Comissão adoptou uma nova Decisão C(2004) 3598 relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° do Tratado CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (COMP/E-1/36.756 – Gluconato de sódio) (a seguir «decisão de 29 de Setembro de 2004») contra a Jungbunzlauer e três outras sociedades do grupo Jungbunzlauer (Jungbunzlauer Ladenburg GmbH, Jungbunzlauer Holding AG e Jungbunzlauer Austria AG) aplicando‑lhes uma coima de 19,04 milhões de euros pela sua participação no acordo, decisões ou práticas concertadas no sector do gluconato de sódio. Em 23 de Dezembro de 2004, os quatro destinatários desta última decisão interpuseram recurso dessa decisão para o Tribunal de Primeira Instância. Esse recurso foi registado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância sob o número T‑492/04.

Tramitação processual e pedidos das partes

25 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 20 de Dezembro de 2001, a Roquette interpôs o presente recurso.

26 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal (Terceira Secção) decidiu dar início à fase oral do processo e, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, colocou às partes algumas questões escritas às quais estas responderam nos prazos fixados.

27 Foram ouvidas as alegações das partes na audiência de 18 de Fevereiro de 2004.

28 Na sequência da adopção da decisão de 29 de Setembro de 2004 contra, designadamente, a Jungbunzlauer, a Roquette, por carta de 2 de Fevereiro de 2005, solicitou, a título principal, a adopção de medidas de organização do processo ao abrigo do artigo 64.°, n.° 4, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância e, a título subsidiário, a adopção, pelo Tribunal de Primeira Instância, de toda e qualquer medida útil como a reabertura dos debates ou a apensação. Atendendo ao princípio geral da boa administração da justiça, o Tribunal, sem reabrir o processo, convidou a Comissão a tomar posição sobre o pedido da Roquette. Por carta de 7 de Março de 2005, a Comissão participou que considerava que não se devia deferir os pedidos da Roquette.

29 A Roquette conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– anular o artigo 1.° da decisão na medida em que considera que a infracção durou, no que lhe diz respeito, do mês de Fevereiro de 1987 ao mês de Junho de 1995;

– anular o artigo 3.° da decisão na medida em que lhe aplica uma coima no montante de 10,8 milhões de euros;

– utilizar a sua competência de plena jurisdição para reduzir o montante da coima que lhe foi aplicada;

– condenar a Comissão no reembolso do montante da coima ilegalmente cobrado (capital e juros à taxa de 3,76%);

– condenar a Comissão nas despesas.

30 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a Roquette nas despesas.

Questão de direito

31 Os fundamentos invocados pela Roquette, que são todos relativos à fixação do montante da coima que lhe foi aplicada, dizem respeito, em primeiro lugar, à gravidade da infracção, em segundo lugar, à duração da infracção, em terceiro lugar, à existência de circunstâncias atenuantes, em quarto lugar, à sua cooperação durante o procedimento administrativo e, em quinto lugar, à aplicação do princípio ne bis in idem, atendendo às coimas que lhe foram aplicadas pelas autoridades americanas.

I – Quanto à gravidade da infracção

A – Introdução

32 No que diz respeito à apreciação que a Comissão fez da gravidade da infracção, a Roquette faz três críticas relativas, em primeiro lugar, à determinação incorrecta do volume de negócios a ter em consideração, em segundo lugar, à errada apreciação do impacto concreto do acordo no mercado em causa e, em terceiro lugar, à não tomada em conta do comportamento da Roquette.

33 Antes de se pronunciar sobre a justeza destas diferentes críticas, é útil recordar certos elementos da apreciação realizada pela Comissão na decisão relativamente à gravidade da infracção.

34 Resulta da decisão que, para apreciar a gravidade da infracção, a Comissão considerou, antes de mais, que as empresas em causa tinham cometido uma infracção muito grave, atendendo à sua natureza, ao seu impacto concreto no mercado do gluconato de sódio no EEE e à extensão do mercado geográfico em causa, que afectou todo o EEE (considerandos 334 a 371 da decisão).

35 De seguida, a Comissão entendeu que tinha de se aplicar às empresas em causa um «tratamento diferenciado para que tivesse em conta a sua capacidade económica efectiva [de] produzir um prejuízo significativo à concorrência e [...] fixar a coima a um nível que garantisse um efeito dissuasor suficiente». Neste contexto, a Comissão indicou que teria em conta o peso específico de cada empresa, e, assim, o efeito real do seu comportamento ilícito sobre a concorrência (considerandos 378 e 379 da decisão).

36 Para apreciar estes elementos, a Comissão decidiu basear‑se nos volumes de negócio realizados pelas empresas envolvidos na venda de gluconato de sódio a nível mundial durante o último ano do período da infracção, a saber, 1995. Neste contexto, a Comissão considerou que «[sendo] o mercado [do gluconato de sódio] global, esses valores constitu[ia]m a melhor indicação possível da capacidade das empresas participantes [para] causarem um dano significativo aos outros operadores no mercado comum e/ou no EEE» (considerando 381 da decisão). A Comissão acrescentou que, na sua opinião, este método era corroborado pelo facto de se tratar de um acordo mundial, cujo objectivo era, designadamente, repartir os mercados a uma escala mundial e, portanto, de subtrair certas zonas do mercado do EEE à concorrência. Além disso, entendeu que o volume de negócios mundial de uma parte no acordo dava igualmente uma ideia da sua contribuição para a eficácia do acordo no seu conjunto ou, pelo contrário, da instabilidade de que teria padecido se a referida parte não tivesse participado no mesmo (considerando 381 da decisão).

37 Com este pressuposto, a Comissão decidiu definir duas categorias de empresas, a saber, por um lado, a formada pelos «três principais produtores de gluconato de sódio [que] detinham quotas do mercado mundial superiores a 20%» e, por outro, a formada pelas empresas «cujas quotas de mercado eram sensivelmente inferiores no mercado mundial do gluconato de sódio (menos de 10%) » (considerando 382 da decisão). Assim, a Comissão fixou um montante inicial de 10 milhões de euros para as empresas da primeira categoria que incluía a Fujisawa, a Jungbunzlauer e a Roquette, cujas quotas de mercado ascendiam respectivamente a cerca de 36%, 25% e 21%, e um montante inicial de 5 milhões de euros para as empresas que pertenciam à segunda categoria, a saber a Glucona e a ADM, cujas quotas de mercado ascendiam a cerca de 9% cada uma. Tendo a Glucona sido detida em conjunto pela Akzo e pela Avebe, a Comissão fixou para cada uma destas sociedades montantes de base de 2,5 milhões de euros (considerando 385 da decisão).

38 Por último, para garantir que a coima tivesse um efeito suficientemente dissuasor, por um lado, e para ter em conta o facto de que as grandes empresas dispõem de conhecimentos e de infra‑estruturas jurídico‑económicas que lhes permitem apreciar melhor o carácter ilícito do seu comportamento e as consequências daí resultantes do ponto de vista do direito da concorrência, por outro, a Comissão procedeu a um ajustamento desse montante inicial. Por conseguinte, ao ter em conta a dimensão e os recursos globais das empresas em causa, a Comissão aplicou um coeficiente multiplicador de 2,5 aos montantes iniciais determinados para a ADM e para a Akzo e fixou, assim, o montante da coima, em função da gravidade da infracção em 12,5 milhões de euros no caso da ADM e em 6,25 milhões de euros no caso da Akzo (considerando 388 da decisão).

B – Quanto à determinação do volume de negócios

1. Argumentos das partes

39 A Roquette alega, no essencial, que a Comissão não determinou correctamente o volume de negócios a ter em consideração para o cálculo do montante de base da coima. Segundo a Roquette, esta apreciação errada da Comissão deve‑se à tomada em conta pela Comissão de um volume de negócios que inclui o volume de negócios das «águas-mães», quando a Comissão tinha reconhecido que o mercado dos gluconatos de sódio tido em conta para o acordo não incluía as «águas-mães».

40 Após ter recordado que as «águas-mães» estavam excluídas do campo de aplicação da decisão, a Roquette salienta que resulta da sua carta de 19 de Novembro de 1999, bem como da sua resposta de 3 de Maio de 1999 ao pedido de informações da Comissão de 2 de Março de 1999 e das suas observações de 25 de Julho de 2000 sobre a comunicação de acusações que o gluconato de sódio sob a forma líquida que ela produz só corresponde a «águas-mães» resultantes do seu processo de fabrico específico e, portanto, que é distinto do dos seus concorrentes. Com este argumento, contesta que a Comissão não tenha podido aperceber‑se do facto de que o «gluconato líquido» ao qual a Roquette faz referência correspondia às «águas-mães» e não ao gluconato de sódio sob a forma líquida como o produzido pelos seus concorrentes. A esse respeito, remete igualmente para a tomada de posição da Comissão na sua contestação, na qual a Comissão admitia implicitamente que aquilo a que a Roquette chama «águas-mães» não é exactamente a mesma coisa que o gluconato de sódio sob a forma líquida.

41 A Roquette contesta que a falta de referência às «águas‑mães» nas suas respostas de 3 de Maio de 1999 e de 21 de Maio de 2001 aos pedidos de informações de 2 de Março de 1999 e de 11 de Maio de 2001 possa provar que a Comissão não distingue as «águas-mães» dos gluconatos de sódio sob forma líquida. Salienta que respondeu aos pedidos de informações conformando‑se com os formatos estabelecidos pela Comissão que não distinguiam os «gluconatos líquidos» das «águas-mães». Por outro lado, segundo a Roquette, as informações comunicadas nas suas respostas, entre as quais o volume de negócios, devem ser apreciadas à luz das explicações anteriores que indicam que os seus gluconatos líquidos não eram produtos abrangidos pelo acordo. Para esse efeito, remete igualmente para o articulado da Fujisawa de 12 de Maio de 1998, no qual se reconhece, segundo a Roquette que as «águas‑mães» não constituem um produto acabado e não estavam incluídas no acordo. Por último, segundo a Roquette, o facto de as partes não terem mencionado a exclusão do gluconato de sódio líquido da Roquette do acordo não impede que todos os terceiros e a Comissão reconhecessem a exclusão das «águas‑mães» do acordo. Assim, segundo a Roquette, a Comissão podia saber que aquilo a que a Roquette denominava «gluconato líquido» eram, de facto, «águas‑mães».

42 Consequentemente, a Roquette alega que não podia suspeitar que a Comissão não compreendia a natureza do seu gluconato de sódio líquido e que, se a Comissão considerava que as informações que possuía eram insuficientes, não foi diligente ao não ter solicitado as explicações necessárias relativas à distinção entre «gluconato líquido» da Roquette e o das outras empresas para efeitos do cálculo do volume de negócios (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 1998, Gruber + Weber/Comissão, T‑310/94, Colect., p. II‑1043, n.° 242). Segundo a Roquette, uma maior diligência por parte da Comissão teria permitido a esta obter outros documentos comprovativos da produção de «águas‑mães» pela Roquette. Por fim, a Roquette juntou ao processo um comprovativo do seu presidente‑director‑geral que confirma que o gluconato de sódio líquido da Roquette correspondia a «águas‑mães» e que a Roquette não produzia outros gluconatos de sódio líquidos além das suas «águas-mães».

43 A título subsidiário, a Roquette considera que, segundo a jurisprudência, a apreciação da questão de saber a quem é imputável o erro no cálculo da coima é irrelevante e que, existindo o erro, a coima deve, de qualquer forma, ser reduzida em conformidade (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 11 de Março de 1999, Aristrain/Comissão, T‑156/94, Colect., p. II‑645, n.os 584 a 586).

44 Por conseguinte, a Roquette considera que o seu volume de negócios a ter em consideração para determinar o montante da coima não deve incluir as vendas das suas «águas‑mães». Ora, o volume de negócios tomado em consideração no considerando 48 da decisão para o cálculo do montante de base da coima inclui o volume de negócios das «águas‑mães» da Roquette.

45 A consequência desse erro de apreciação da Comissão é que o volume de negócios da Roquette gerado pelo produto que constitui o objecto da infracção é inferior ao que foi tido em consideração. Com esse erro de apreciação, a Comissão agiu de forma contrária às suas próprias regras e às do Tribunal de Justiça na matéria, bem como aos princípios da igualdade e da proporcionalidade. Por conseguinte, a Roquette não deve ser classificada entre os produtores da «primeira categoria», cuja quota de mercado é superior a 20% e cujo montante de base da coima foi fixado em 10 milhões de euros, e a Comissão aplicou uma coima demasiado elevada.

46 A Roquette recorda ainda que, segundo a jurisprudência, o volume de negócios é um elemento essencial para apreciar o peso de cada empresa que participa num acordo e que só se pode ter em consideração como indicação da amplitude da infracção o volume de negócios proveniente das mercadorias que constituem o objecto da infracção (acórdãos do Tribunal de Justiça de 7 de Junho de 1983, Musique diffusion française e o./Comissão, 100/80 a 103/80, Colect., p. 1825, n.° 120, e do Tribunal de Primeira Instância Gruber + Weber/Comissão, n.° 42 supra, n.° 237, e de 11 de Março de 1999, Ensidesa/Comissão, T‑157/94, Colect., p. II‑707). A Roquette considera que a manutenção da mesma coima depois da diminuição do volume de negócios resultante da exclusão dos resultados relativos às «águas‑mães» violaria os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade. Acessoriamente, recorda a independência do Tribunal de Primeira Instância relativamente à Comissão para a fixação de coimas, atendendo à competência de plena jurisdição do Tribunal de Primeira Instância.

47 A Comissão refuta a totalidade dos argumentos da Roquette. Considera que nada lhe permitia saber que o gluconato de sódio líquido da Roquette correspondia a «águas‑mães». Segundo a Comissão, a Roquette manteve voluntariamente a ambiguidade a este respeito. Para apoiar esta afirmação, remete para as respostas da Roquette de 3 de Maio de 1999 e de 21 de Maio de 2001 aos seus pedidos de informações e para o documento comercial anexado à carta da Roquette de 19 de Novembro de 1999. A Comissão observa que, em cada um destes documentos, a Roquette refere o gluconato de sódio líquido sem precisar que este constitui «águas‑mães». Por outro lado, as referências, na carta da Roquette de 19 de Novembro de 1999, ao gluconato de sódio líquido e às «águas‑mães» não permitiam concluir com exactidão que a Roquette só comercializava gluconato de sódio líquido do tipo «águas‑mães». A Comissão salienta que a Roquette sabia que os pedidos de informações se destinavam a avaliar o mercado afectado pelo acordo para poder proceder ao cálculo das coimas. Por conseguinte, entende que é pouco credível que a Roquette, ao responder aos pedidos de informações, não tenha mencionado a natureza do seu gluconato de sódio líquido pela preocupação de respeitar o formulário que lhe foi enviado e por receio de, ao afastar‑se deste, faltar à sua obrigação de colaboração. A Comissão contesta a pertinência do acórdão Gruber + Weber/Comissão, n.° 42 supra, invocado pela Roquette, dado que, no presente caso, ela foi induzida em erro pela Roquette. Por último, a Comissão observa que nenhuma das partes no acordo indicou, durante o procedimento, que o gluconato de sódio sob forma líquida da Roquette podia ter sido excluído do cartel.

48 A título subsidiário, a Comissão salienta que, mesmo que o produto sob a forma líquida da Roquette devesse ser excluído para o cálculo do volume de negócios relativo ao gluconato de sódio desta última, tal facto não afectaria o montante inicial de 10 milhões de euros fixado pela Comissão para a coima.

49 A este respeito, indica que a coima deve ser proporcional à gravidade e à duração da infracção e não ao volume de negócios próprio da empresa. As orientações prevêem que essa gravidade deve ser avaliada em função da natureza da infracção, do impacto da infracção no mercado se for mensurável e da extensão geográfica do mercado em causa. Além disso, o título 1 A das orientações, bem como a jurisprudência, reconhecem que a aplicação do princípio da igualdade pode conduzir, para um mesmo comportamento, à aplicação de montantes diferenciados para as empresas em causa sem que um cálculo aritmético esteja na base dessa diferenciação (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 13 de Dezembro de 2001, Acerinox/Comissão, T‑48/98, Colect., p. II‑3859, n.° 90).

50 No presente caso, a Comissão considera que, mesmo que a quota de mercado da Roquette devesse ser reduzida de 20,96% para 17,4%, esta continuaria a ser um dos três principais produtores de gluconato de sódio, para o qual haveria que fixar um montante de partida de 10 milhões de euros. A Roquette mantinha‑se muito à frente da ADM e das sociedades‑mães da Glucona, que dispõem de uma quota de mercado de menos de 10% e às quais foi aplicada uma coima no montante de 5 milhões de euros.

2. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

51 A título preliminar, há que observar que, em conformidade com os considerandos 34 e 38 da decisão, é ponto assente que o produto objecto da infracção é o gluconato de sódio, que compreende o gluconato de sódio sólido, o gluconato de sódio líquido e o ácido glucónico, com exclusão do produto denominado «águas‑mães».

52 Além disso, resulta dos considerandos 48 e 381 da decisão que os volumes de negócios tidos em conta pela Comissão são os que foram extraídos das respostas das partes no acordo aos pedidos de informação da Comissão e que esses volumes de negócio correspondem ao volume de vendas relativo ao gluconato de sódio a nível mundial de cada um dos membros do acordo durante o último ano da infracção, a saber 1995. Assim, com base nisto, a Comissão considerou, para 1995, que o volume de negócios mundial da Roquette relativo ao gluconato de sódio ascendia a 12 293,62 milhares de euros e que, consequentemente, a sua parte no mercado mundial foi calculada em 20,96% (considerando 48 da decisão).

53 Na sequência de uma pergunta escrita do Tribunal de Primeira Instância, a Comissão confirmou que o montante de 12 293,62 milhares de euros correspondia a 80 216 582 francos franceses (FRF), montante este que a Roquette tinha comunicado à Comissão na sua resposta ao pedido de informações de 21 de Maio de 2001. Resulta desta resposta de 21 de Maio de 2001 que o montante de 80 216 582 FRF, que representa o volume de negócios mundial da Roquette para o gluconato de sódio em 1995, corresponde à soma do volume de negócios da Roquette para o gluconato de sódio sob a forma sólida (60 517 501 FRF), para o gluconato de sódio sob a forma líquida (16 029 382 FRF) e para o ácido glucónico (3 669 699 FRF) em 1995.

54 Por fim, na sua réplica, a Roquette anexou um certificado elaborado pelo seu presidente‑director‑geral, segundo o qual, em 1995 e antes disso, ela só comercializou sob a denominação «gluconato líquido» «águas‑mães». A Comissão não contestou a exactidão desta declaração na réplica nem nas suas respostas às questões escritas do Tribunal de Primeira Instância nem na audiência.

55 Por conseguinte, é ponto assente que o volume de negócios da Roquette tido em conta pela Comissão compreendia o que foi realizado pela venda de «águas‑mães», quando esse produto não fazia parte do objecto do acordo. Donde resulta que o volume de negócios da Roquette tido em conta para determinar o montante da coima é errado. A Comissão aplicou, assim, à Roquette, por erro, uma coima cujo montante não reflecte adequadamente a sua posição no mercado do produto que constitui objecto da infracção.

56 As consequências deste erro serão apreciadas após a análise dos outros fundamentos suscitados pela Roquette, no âmbito do exercício pelo Tribunal de Primeira Instância da sua competência de plena jurisdição.

C – Quanto ao impacto concreto do acordo

1. Observações preliminares

57 A Roquette alega, no essencial, que a Comissão não teve em consideração o efeito limitado do acordo aquando da avaliação do seu impacto concreto no mercado em causa. Conclui por isso que a Comissão contrariou a sua própria prática e jurisprudência bem assente, violando dessa forma o artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e o princípio da proporcionalidade.

58 Deve recordar‑se a este respeito uma jurisprudência assente segundo a qual a gravidade das infracções deve ser determinada em função de um grande número de elementos tais como, nomeadamente, as circunstâncias específicas do caso e o seu contexto, sem que exista uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração (despacho do Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1996, SPO e o./Comissão, C‑137/95 P, Colect., p. I‑1611, n.° 54; acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Julho de 1997, Ferriere Nord/Comissão, C‑219/95 P, Colect., p. I‑4411, n.° 33; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, HFB e o./Comissão, T‑9/99, Colect., p. II‑1487, n.° 443).

59 Nas suas orientações (n.° 1 A, primeiro parágrafo), a Comissão indicou que, para avaliar a gravidade de uma infracção, ela tem em consideração, além do carácter da própria infracção e da dimensão do mercado geográfico de referência, «o […] impacto concreto [da infracção] no mercado quando este for quantificável».

60 No que diz respeito ao presente caso, resulta dos considerandos 334 a 388 da decisão que a Comissão fixou efectivamente o montante da coima, tendo em conta estes três critérios. Em particular, considerou, neste contexto, que o acordo tinha tido uma «incidência real» no mercado do gluconato de sódio (considerando 371 da decisão).

61 No considerando 340 da decisão, a Comissão apresentou a sua análise da seguinte forma:

«A Comissão considera que a infracção, cometida pelas empresas que, durante o período visado pela presente decisão, representavam mais de 90% do mercado mundial e 95% do mercado europeu do gluconato de sódio, tinha um impacto real no mercado EEE, pois foi cuidadosamente executada. Como as medidas se destinavam especificamente a restringir o volume de vendas, a praticar preços superiores aos que normalmente seriam praticados e a limitar as vendas a determinados clientes, afectaram com certeza o modelo normal dos comportamentos no mercado e tiveram, por isso, um efeito sobre o mesmo.»

62 No considerando 341 da decisão, a Comissão sublinhou que, «[foi feita] uma distinção, na medida do possível, entre a questão da aplicação dos acordos e a questão dos efeitos dos mesmos sobre o mercado», mas que era «contudo inevitável que certos elementos factuais utilizados para chegar a conclusões sobre esses dois pontos se sobrep[usessem]».

63 Assim sendo, em primeiro lugar, a Comissão analisou a execução dos acordos (considerandos 342 a 351 da decisão). Segundo ela, a aplicação dos acordos estava demonstrada por diferentes elementos relativos àquilo que considerava ser a pedra angular dos acordos, a saber, as quotas de venda. Além disso, a Comissão invocou o facto de que «[o] acordo se caracterizava pela preocupação constante de fixar preços‑alvo e/ou mínimos» e acrescentou que, em seu entender, «[e]sses preços deviam ter tido um efeito sobre o comportamento dos participantes, se bem que nem sempre tenham sido alcançados por estes últimos» (considerando 348 da decisão). A Comissão concluiu que «não se pod[ia] duvidar da eficácia da execução do [acordo]» (considerando 350 da decisão).

64 Em segundo lugar, a Comissão apreciou o impacto da infracção no mercado do gluconato de sódio. A este respeito, referiu‑se, em primeiro lugar, à apreciação do mercado em causa nos considerandos 34 a 41 da decisão. Em seguida, remetendo para a apreciação previamente efectuada nos considerandos 235 e 236 da decisão, a Comissão sustentou o seguinte ao invocar as duas tabelas (a seguir «gráficos») apreendidas nas instalações da Roquette (considerando 354 da decisão):

«A evolução dos preços tal como resulta dos [gráficos] encontrados na Roquette durante a inspecção demonstra que o objectivo prosseguido pelos membros do acordo foi alcançado, pelo menos em parte. Os dois [gráficos], que ilustram a evolução dos preços em FRF no mercado europeu do gluconato de sódio de 1977 a 1995, revelam um queda em 1985. Esta alteração resultou provavelmente do desaparecimento do anterior acordo e do consequente aumento da utilização das capacidades de produção. No fim de 1986, o nível dos preços tinha praticamente diminuído para metade relativamente ao início de 1985. É muito provável que a aplicação dos acordos que instituíram o novo cartel a partir de 1986 tenham contribuído sensivelmente para o grande aumento (duplicação) do preço verificado em 1987 e 1989. Após uma queda em 1989, menos acentuada que em 1985, o nível de preços permaneceu, até 1995, cerca de 60% mais elevado que em 1987.»

65 Nos considerandos 235 e 236 da decisão, aos quais é feita referência no considerando 354 da mesma, a Comissão indicou o seguinte:

«(235) Dois documentos apreendidos nas instalações da Roquette durante a inspecção são suficientemente explícitos e constituem elementos de prova dos resultados obtidos pelo acordo sobre o gluconato de sódio. Contêm designadamente um [gráfico] que apresenta o preço médio ‘europeu’ do gluconato de sódio de 1977 a 1995.

(236) [Um dos gráficos] mostra de uma forma surpreendente que em 1981 e em 1987, quando o ‘primeiro’ e o ‘segundo’ acordos, decisões ou práticas concertadas foram executadas, os preços dispararam em flecha. Os preços caíram bruscamente em 1985, o que corresponde ao fim do ‘primeiro acordo’, altura em que a Roquette dele se retirou. Entre 1987 e 1989, o preço do gluconato de sódio sofreu um forte aumento; na realidade, foi multiplicado por dois. Depois, de 1989 a 1995, permaneceu superior em cerca de 60% relativamente ao período de baixa de 1987. Há que observar que, ao contrário do período de 1981 a 1986, o preço do gluconato de sódio pôde ser mantido a um nível muito elevado até 1995.»

66 Em seguida, a Comissão resumiu, analisou e rejeitou os diferentes argumentos invocados pelas partes em causa durante o procedimento administrativo para refutar a conclusão que tinha retirado dos gráficos apreendidos nas instalações da Roquette. No que diz respeito aos argumentos da ADM, que alegou particularmente que essa mesma evolução dos preços teria ocorrido mesmo não existindo acordo, a Comissão enunciou o seguinte (considerandos 359, 365 e 369 da decisão) :

«(359) [...] Os argumentos desenvolvidos pela ADM não demonstram de forma convincente que a execução do acordo não teve qualquer influência na flutuação dos preços. Se é verdade que o cenário proposto pela ADM se pode verificar na ausência do acordo, o mesmo cenário coaduna‑se perfeitamente com um conluio existente. O aumento das capacidades verificado em meados dos anos 80 pode ter sido simultaneamente a causa e o resultado do desaparecimento do primeiro acordo (1981 a 1985). No que se refere à evolução a partir de 1987, ela é plenamente compatível com a reactivação do acordo realizada durante esse período. Por conseguinte, o facto de o preço do gluconato de sódio ter começado a aumentar não se pode explicar totalmente pelo simples jogo da concorrência, mas deve ser interpretado à luz do acordo celebrado entre os participantes sobre os ‘preços mínimos’, a repartição das quotas de mercado, bem como o sistema de informação e de vigilância. Todos estes factores contribuíram para o sucesso do aumento dos preços.

[…]

(365) [Um dos gráficos] encontrado na Roquette confirma que entre 1991 e 1995, ou seja, no período durante o qual a ADM participou no acordo, os preços se mantiveram estáveis ou diminuíram ligeiramente. Nada indica que os preços tenham caído fortemente e menos ainda que não eram rentáveis. A saída da ADM do mercado explica‑se mais verosimilmente pelos graves problemas técnicos com que se deparou imediatamente depois de ter aderido ao acordo e que perduraram. Inesperadamente, ela nunca foi capaz de preencher as suas quotas de venda.

[…]

(369) Por último, é inconcebível que, tendo as partes decidido por mais de uma vez encontrarem‑se por todo o mundo para se atribuírem quotas de venda, fixar preços e repartir entre si os clientes durante um período tão longo quanto o que está em causa, considerando, designadamente, os riscos incorridos, se, como afirma, o acordo tivesse apenas uma incidência mínima ou limitada sobre o mercado do gluconato de sódio.»

67 À luz desta análise, as diferentes críticas feitas pela Roquette quanto à demonstração pela Comissão da existência de um impacto concreto do acordo podem distinguir‑se entre as que se referem às deduções feitas pela Comissão da execução do acordo, aos elementos tidos em conta pela Comissão para a demonstração da execução e do efeito do acordo e à falta de tomada em conta pela Comissão de outros elementos aquando da apreciação do impacto concreto do acordo.

2. Quanto à alegação de que a Comissão escolheu uma abordagem errada para demonstrar que o acordo teve um impacto concreto no mercado.

a) Argumentos das partes

68 À margem das suas contestações sobre a pertinência dos elementos tidos em conta pela Comissão para demonstrar a execução e o efeito do acordo, a Roquette contesta a possibilidade de a Comissão provar a existência de um impacto concreto a partir de deduções feitas da execução do acordo.

69 Em particular, a Roquette recusa, por um lado, a análise feita pela Comissão nos considerandos 340 a 351 da decisão, onde ela afirma que, uma vez que o acordo foi executado cuidadosamente, deve ter afectado o modelo normal dos comportamentos e que a execução efectiva dos acordos não pressupõe necessariamente a aplicação exacta dos mesmos preços e volumes no mercado, mas que basta uma aproximação a um valor convencionado A Roquette contesta, por outro lado, a dedução da existência de uma incidência no mercado feita pela Comissão, no considerando 369 da decisão, retirada dos encontros continuados entre as partes durante um longo período, não obstante os riscos.

70 A Comissão contesta a justeza desta argumentação.

b) Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

71 Em primeiro lugar, há que recordar que, segundo os termos do n.° 1 A, primeiro parágrafo, das orientações, no seu cálculo da coima em função da gravidade da infracção, a Comissão tem em conta, designadamente «o […] impacto concreto [da infracção] no mercado quando este for quantificável».

72 A este respeito, há que analisar o significado exacto dos termos «quando este [ou seja, o impacto concreto] for quantificável». Em particular, trata‑se de determinar se, na acepção destes termos, a Comissão só pode ter em conta o impacto concreto de uma infracção no âmbito do seu cálculo das coimas, se, e na medida em que está em condições de quantificar este impacto.

73 Tal como a Comissão alegou com razão, o exame do impacto de um acordo no mercado em causa implica necessariamente que se recorra a hipóteses. Neste contexto, a Comissão deve designadamente examinar qual teria sido o preço do produto em causa no caso de não existir acordo. Ora, no exame das causas da evolução real dos preços, é arriscado especular sobre a parte respectiva de cada uma destas últimas. Há que ter em conta a circunstância objectiva de que, devido ao acordo sobre os preços, as partes renunciaram precisamente à sua liberdade de entrarem em concorrência entre si através dos preços. Assim, a avaliação da influência resultante de factores que não a abstenção voluntária das partes de realizar o acordo é necessariamente baseada em probabilidades razoáveis e inquantificáveis com precisão.

74 Consequentemente, a menos que se retire o efeito útil a este critério que pode ser tido em conta para a determinação do montante da coima, não se pode criticar a Comissão por se ter baseado no impacto concreto de um acordo no mercado pertinente, apesar de ela não poder quantificar esse impacto ou fornecer uma apreciação quantificada quanto a esse aspecto.

75 Por conseguinte, o impacto concreto de um acordo no mercado em causa deve ser considerado suficientemente demonstrado se a Comissão puder fornecer indícios concretos e credíveis que indiquem, com uma probabilidade razoável, que o acordo teve um impacto no mercado.

76 No caso em apreço, resulta do resumo da análise efectuada pela Comissão (v. n.os 61 a 66, supra) que esta se apoiou em dois indícios para concluir que existia uma «incidência real» do acordo no mercado. Com efeito, por um lado, invocou o facto de os membros do acordo terem executado cuidadosamente os acordos, decisões e práticas concertadas (v., designadamente, considerando 340 da decisão, reproduzido no n.° 61, supra) e que este perdurou durante um longo período (considerando 369 da decisão, reproduzido no n.° 66, supra). Por outro lado, considerou que os gráficos apreendidos nas instalações da Roquette mostravam uma certa concordância entre os preços fixados pelo acordo e os preços efectivamente praticados no mercado pelos membros do acordo (considerando 354 da decisão, reproduzido no n.° 64, supra).

77 Antes de mais, deve salientar‑se que a Comissão não se limitou a deduzir unicamente da execução efectiva do acordo um impacto concreto no mercado do gluconato de sódio. Com efeito, como resulta dos extractos da decisão acima citados, a Comissão procurou, tanto quanto possível, examinar de forma separada a execução do acordo e o seu impacto concreto no mercado, considerando, no essencial, que a execução de um acordo é uma condição prévia e necessária para a demonstração de um impacto concreto do mesmo, sem, no entanto, ser uma condição suficiente para essa demonstração (v., neste sentido, considerando 341 da decisão). É certo que, no considerando 341 da decisão, a Comissão admitiu que era «inevitável que certos elementos factuais utilizados para chegar a conclusões sobre esses dois pontos se sobreponham » – razão pela qual a Comissão, ao contrário do que a Roquette afirma, nem sempre utilizou os termos apropriados no âmbito de cada uma das partes da sua análise – mas não deixa de ser verdade que não se pode censurar a Comissão de ter confundido a execução e o impacto concreto do acordo. Por outro lado, a execução efectiva de um acordo, por ser uma condição prévia do impacto concreto de um acordo, constitui um início de indício da existência de um impacto concreto do acordo.

78 Além disso, não se pode criticar a Comissão por ter considerado que, dado que os membros do acordo representavam mais de 90% do mercado mundial e 95% do mercado do EEE do gluconato de sódio e consagravam esforços consideráveis à organização, ao seguimento e à vigilância dos acordos, decisões e práticas concertadas, a execução do mesmo constituía um forte indício da existência de efeitos no mercado, sendo claro (v. n.° 167, supra) que, no presente caso, a Comissão não se limitou a essa análise.

79 Acresce que a Comissão pôde validamente considerar que o peso deste indício aumenta com a duração do acordo. Com efeito, o bom funcionamento de um acordo complexo que incide, como o do presente caso, sobre a fixação de preços, a repartição dos mercados e a troca de informações implica designadamente importantes custos de administração e de gestão. Consequentemente, a Comissão pôde razoavelmente considerar que o facto de as empresas terem feito perdurar a infracção e assegurado a eficácia da sua gestão administrativa durante um longo período, apesar dos riscos inerentes a essas actividades ilícitas, indica que os membros do acordo retiraram um certo benefício desse acordo, e, por isso, que o mesmo teve um impacto concreto sobre o mercado em causa, mesmo que este não seja quantificável.

80 Resulta do exposto anteriormente que a Comissão não adoptou uma abordagem errada para apreciar o impacto concreto do acordo no mercado do gluconato de sódio.

3. Quanto às críticas relativas aos elementos tidos em conta pela Comissão que comprovam a execução e os efeitos do acordo

a) Quanto às diferentes fases do acordo

Argumentos das partes

81 Segundo a Roquette, a Comissão distingue na decisão três fases na execução da infracção, a saber, a fase «preparatória» (do mês de Maio de 1986 ao mês de Abril de 1987), a fase «operacional» (do mês de Abril de 1987 ao mês de Maio de 1990, data da entrada da ADM no acordo) e a fase de «declínio» (do mês de Maio de 1990 ao mês de Junho de 1995). A Roquette alega que esta distinção se baseia aparentemente no nível de impacto do acordo no mercado e que a Comissão não avaliou adequadamente os efeitos do acordo no decurso da primeira e da terceira fase.

82 A Roquette entende que, durante a fase preparatória, não houve nenhum efeito anticoncorrencial real no mercado em causa, porque nessa fase as partes só estabeleceram contactos e chegaram a acordo sobre os princípios directores do acordo. Tal como a Comissão reconheceu no considerando 106 da decisão que a reunião do mês de Maio de 1986 não tinha produzido resultados e, por esse facto, não devia ser tida em conta para a apreciação do efeito do acordo, a Roquette considera que a reunião de 19 e 20 de Fevereiro de 1987 não produziu efeitos e, por isso, também não devia ser tida em conta pela Comissão. Segundo a Roquette, durante esta última reunião, só foram decididos os princípios do acordo mas não as modalidades práticas que só foram decididas durante a reunião de 11 e 12 de Abril de 1987. Consequentemente, a Comissão só podia ter em conta os efeitos da infracção a partir do mês de Abril de 1987 e não a partir do mês de Fevereiro de 1987, como fez.

83 Além disso, a Roquette considera que a Comissão negligenciou as faltas no funcionamento do acordo durante o período de declínio para a avaliação dos efeitos do acordo no mercado. Assim, a Comissão não teve em conta o facto de o sistema de compensação ter sido posto em causa devido à impossibilidade de a ADM respeitar as quotas que lhe foram atribuídas desde a sua entrada no acordo, mesmo tendo a Comissão reconhecido estes factos nos considerandos 100, 200 e 209 da decisão. A Comissão também não teve em conta a falta de aplicação dos princípios convencionados durante as reuniões, designadamente no que diz respeito à comunicação dos dados relativos às vendas e ao respeito das quotas pelas partes. Em particular, a Roquette alega que a Comissão não teve em conta a sua recusa em participar no sistema de vigilância externa, o que lhe deixava uma margem de manobra.

84 A Comissão defende que esta argumentação deve ser julgada improcedente.

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

85 No que se refere à falta de tomada em consideração dos diferentes períodos do acordo, há que observar, em primeiro lugar, que, contrariamente às alegações da Roquette, a Comissão não estabelece o nível de impacto do acordo em função de cada uma das fases do mesmo. Com efeito, resulta dos considerandos 352 e seguintes da decisão que a Comissão teve em consideração o impacto do acordo ao longo de um único período que cobria a totalidade da duração da infracção.

86 Além disso, no que diz respeito à falta de efeito do acordo durante o período da respectiva infracção, é verdade que da decisão que, durante a reunião de 19 e 20 de Fevereiro de 1987 em Amesterdão, a Benckiser GmbH (que, em 1988, cedeu a sua actividade relativa ao gluconato de sódio à Jungbunzlauer), a Fujisawa, a Glucona e a Roquette celebraram um acordo‑quadro geral cujas modalidades deviam ser examinadas na reunião seguinte, prevista para dois meses mais tarde em Vancouver (considerandos 108 e 109 da decisão), e que, durante a reunião de 11 e 12 de Abril de 1987 em Vancouver, essas mesmas partes, bem como a Finnsugar, precisaram os princípios da execução do acordo (considerandos 112, 113, 115 e 116 da decisão).

87 Contudo, na reunião de 19 e 20 de Fevereiro de 1987 em Amesterdão, foi convencionado, no que diz respeito ao princípio da fixação, do congelamento e do respeito das quotas de mercado com base nos volumes de venda reais do ano ou dos dois anos antecedentes, que os volumes de venda de 1986 deviam servir de referência (considerando 108 da decisão) e que as quotas de mercado deviam ser repartidas em função de uma determinada chave de repartição. Este último elemento resulta de uma nota de um representante da Roquette de 3 de Março de 1997, apresentada pela Roquette durante o procedimento administrativo na Comissão. Por conseguinte, durante a reunião de 19 e 20 de Fevereiro de 1987 em Amesterdão, pelo menos, foram convencionadas certas modalidades práticas entre as partes que permitiam uma aplicação parcial do acordo. Por consequência, não se pode contestar a sua execução a partir dessa data, não obstante as diferentes precisões que foram introduzidas posteriormente.

88 No que se refere à falta de tomada em consideração da redução dos efeitos do acordo durante o período de declínio, é certo que resulta da decisão que o desrespeito das quotas pela ADM implicou diversas confrontações entre os diferentes membros do acordo e pedidos de abandono do sistema de compensação (v., designadamente, considerandos 100, 200 e 209 da decisão). Entretanto, a incapacidade da ADM de preencher a sua quota de venda, enquanto as outras partes no acordo restringiam a sua oferta do produto, reduzia ainda mais a oferta do gluconato de sódio no mercado, o que, em vez de diminuir, reforçou o efeito do acordo no mercado.

89 Além disso, no que diz respeito às alegações da Roquette relativas ao desrespeito pelas partes da comunicação dos dados relativos às suas vendas e ao respeito das quotas durante esse período de declínio, há que observar que a Roquette se limitou a invocar em apoio desse argumento a sua recusa em participar no sistema de vigilância externa, o que lhe deixava uma margem de manobra. Ora, segundo jurisprudência bem assente, o comportamento efectivo que uma empresa alega ter adoptado é irrelevante para efeitos da avaliação do impacto de um acordo no mercado, uma vez que os efeitos a ter em conta são os resultantes do conjunto da infracção em que participou (acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Colect., p. I‑4125, n.os 150 e 152, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Julho de 2003, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, T‑224/00, Colect., p. II‑2597, n.os 160 e 167). Por conseguinte, o argumento da falta de tomada em consideração da redução dos efeitos do acordo durante o período de declínio improcede igualmente.

90 Por último, de qualquer forma, mesmo que se verificasse que o acordo não foi executado durante o período preparatório e o período de declínio, isso, por si só, não pode comprovar uma falta de impacto desse acordo no mercado. O impacto de um acordo não está necessariamente correlacionado com a sua duração. Assim, não se pode excluir que, quando o efeito de um acordo é inexistente durante um longo período mas é devastador durante um curto período, o efeito desse acordo seja tão importante quanto o de um acordo que tenha um certo efeito durante toda a duração do mesmo. Por conseguinte, a falta de efeito ou a existência de um efeito limitado do acordo durante determinados períodos, mesmo que se verificasse, não comprova necessariamente um efeito menor do que o de um considerado em toda a sua duração.

91 À luz do exposto, as críticas da Roquette relativas à falta de tomada em consideração dos diferentes períodos do acordo devem ser rejeitadas.

b) Quanto à não realização dos objectivos do acordo durante o período operacional

Introdução

92 A Roquette também considera que o acordo teve um impacto real limitado no decurso da sua fase «operacional» (do mês de Abril de 1987 ao mês de Maio de 1990), o que a Comissão não teve devidamente em conta. Em particular, a Roquette invoca a falta de consideração dos efeitos limitados do acordo, dada a falha do sistema de vigilância, e a não realização dos objectivos do acordo que são a criação de quotas, a fixação dos preços e a repartição dos clientes.

93 A este respeito, deve salientar‑se, antes de mais, que a Comissão não demonstra, no presente caso, o efeito do acordo com base na plena realização dos seus objectivos. A Comissão considera que a troca de dados entre as partes, a definição detalhada das quotas de mercado, a fixação dos preços-alvo e/ou mínimos e a distribuição de clientes aos membros do acordo durante as reuniões comprovam antes de mais a execução do acordo. Atendendo a essa execução e à evolução dos preços no mercado do gluconato de sódio, como resulta, segundo a Comissão, dos gráficos apreendidos nas instalações da Roquette, a Comissão conclui que se realizou pelo menos o primeiro objectivo prosseguido pelos membros do acordo, a saber, a manutenção artificial de um preço elevado do gluconato de sódio (considerando 354 da decisão).

94 Consequentemente, há que retomar cada uma das objecções da Roquette quanto à não realização dos objectivos do acordo, a fim de determinar se estas são susceptíveis de pôr em causa a existência de uma execução como a demonstrada pela Comissão. Com efeito, tendo em conta que a execução de um acordo constitui a condição preliminar para a existência de um impacto concreto do referido acordo, o facto de se pôr em causa a execução do acordo torna impossível a demonstração da existência de um impacto concreto do acordo.

O sistema de vigilância

– Argumentos das partes

95 A Roquette alega que o sistema de vigilância, que é considerado um elemento‑chave dos efeitos do acordo, falhou totalmente. Esse facto foi reconhecido pela Comissão nos considerandos 93, 172, 195 e 214 da decisão e salientado pela Roquette no seu memorando de cooperação de 22 de Julho de 1999 (a seguir «memorando de 22 de Julho de 1999»), o que indica que os membros do acordo forneciam dados inexactos. Contudo, a Comissão não teve em conta essa falha do sistema de vigilância quando apreciou a gravidade da infracção.

96 A Comissão sustenta que esta argumentação deve ser julgada improcedente.

– Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

97 No que se refere aos sistemas de vigilância, a saber, num primeiro momento, o assegurado por intermédio de uma sociedade fiduciária suíça, que reunia os dados estatísticos sobre os membros do acordo, bem como o sistema através do qual um dos membros do acordo reunia os dados dos diferentes membros do acordo para, em seguida, os distribuir aos outros membros do acordo (considerando 92 da decisão), não foi contestado que não ocorreram perfeitamente, de forma que os dados recolhidos nesses sistemas não reflectem plenamente a realidade do mercado.

98 Contudo, nenhum dos elementos invocados pela Roquette permite pôr em causa o facto de que foram comunicados dados pelas partes no acordo no âmbito do sistema de vigilância. Além disso, os dados comunicados, mesmo admitindo o seu carácter aproximado, deviam, pelo menos, ter uma certa relevância e, logo, uma utilidade para as partes no acordo. Com efeito, as partes não cessaram de comunicar dados ao sistema de vigilância em nenhum momento e continuaram a encontrar‑se para os discutir e para estabelecer quotas com base neles.

99 Por conseguinte, a Comissão podia validamente concluir, no considerando 344 da decisão, que tinha sido implementado um sistema de vigilância, mesmo que imperfeito, entre as partes.

As quotas

– Argumentos das partes

100 A Roquette alega que o objectivo de implantar um sistema de quotas de venda foi em grande medida neutralizado pela falha do sistema de vigilância. Os considerandos 181, 196, 200, 209 e 225 da decisão põem, de resto, em evidência, que o respeito das quotas foi continuamente uma fonte de dificuldades. Além disso, a Roquette, durante toda a sua cooperação com a Comissão, chamou a sua atenção para o não respeito das quotas. Assim, no seu memorando de 22 de Julho de 1999, indicou que tinha sempre produzido e vendido no máximo das suas capacidades industriais – excluindo assim qualquer ideia de limitação da produção ou da venda –, seguindo a evolução da procura. A Roquette salienta que a Comissão não contestou este estado das coisas, mas que não o teve em conta na sua análise. Ela indicou igualmente as ultrapassagens das quotas de venda de certos membros do acordo, o que põe em causa a credibilidade das afirmações da Comissão quanto à precisão das quantidades anuais atribuídas. Por fim, a Roquette considera que a sua análise é confirmada pelas suas ultrapassagens consideráveis das quotas que lhe foram atribuídas, o que se traduziu na perda de um cliente importante na sequência da penalização aplicada pelos outros membros do acordo.

101 A Roquette contesta o raciocínio da Comissão que a leva a considerar, com base nos ligeiros desvios entre as quotas convencionadas e os volumes realmente vendidos, que o sistema de quotas foi «efectivamente executado» pelas partes (considerando 346 da decisão). Segundo a Roquette, essa conclusão não pode ser deduzida dos números comunicados pelas partes no âmbito do acordo, pois está claramente provado que esses números são, na maior parte, inexactos e que, no seu caso, o sistema de quotas não teve qualquer impacto na política comercial. A ineficácia do sistema de quotas é demonstrado pela impotência dos membros do acordo para obrigarem a Roquette ou a ADM a respeitar as suas quotas. Por último, a Roquette contesta que a Comissão tenha podido decidir, no considerando 347 da decisão, que a execução das quotas resultava de uma «elaboração minuciosa», já que a fixação de quotas com um sistema de compensação atenuava o seu rigor.

102 A Comissão sustenta que estes argumentos devem ser julgados improcedentes.

– Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

103 No que diz respeito à tomada em consideração das quotas pela Comissão, a Roquette considera, em primeiro lugar, que a eficácia do sistema de quotas é, em grande parte, neutralizado pela falha do sistema de vigilância. Ora, dado que, como indicado supra no n.° 98, as eventuais falhas não eram susceptíveis de pôr em causa a execução do sistema de vigilância, estas também não eram susceptíveis de afectar a execução de um sistema de quotas, devido a esse sistema de vigilância.

104 Em segundo lugar, a Roquette alega a falta de respeito das quotas pelas partes. Embora, como a Comissão indica na decisão, seja verdade que certos elementos comprovam o desrespeito das quotas por parte de alguns operadores, deve salientar‑se que as partes continuaram a discutir regularmente sobre essas quotas e sobre o respeito delas. Isto comprova suficientemente que foi elaborado um sistema de quotas entre as partes e que este, pelo menos parcialmente, foi executado. Com efeito, se as discussões sobre as quotas fossem puramente teóricas como a Roquette afirma, as partes não teriam continuado a discutir essas quotas.

105 Além disso, verifica‑se, sem que isso seja contestado pela Roquette, que algumas partes entraram em desacordo quanto ao respeito dessas quotas. Assim, é feita referência a uma querela entre as partes quando os delegados da Finnsugar participaram a sua intenção de aumentar sensivelmente a sua quota de mercado (considerando 125 da decisão). O facto de a Finnsugar ter declarado essa intenção e a reacção que ela provocou constituem um indício da existência de um acordo prévio sobre as quotas e de uma repartição das quotas de mercado. De igual modo, os incitamentos para que a ADM respeitasse as suas quotas e o descontentamento da Glucona que se seguiu à falta de respeito por parte da ADM das referidas quotas indicam que a Glucona se sentiu vinculada pelas quotas atribuídas às partes por força do acordo e, por conseguinte, pelas suas próprias quotas, o que permite presumir que ela as respeitou num dado momento (considerando 193 da decisão).

106 Em terceiro lugar, a Roquette alega que a Comissão não podia confiar nos números comunicados pelas partes no âmbito do acordo, pois estava demonstrado que esses números eram, na maior parte do tempo, inexactos. Consequentemente, a Roquette entende que a Comissão não podia provar a execução do acordo baseando‑se no pequeno desvio entre as quotas e os volumes efectivamente vendidos.

107 Embora não se possa, na verdade, excluir que algumas partes no acordo transmitiram números inexactos que as outras partes no acordo presumiram serem exactos, a verdade é que foram, de facto, comunicados números entre as partes e as quotas de mercado foram calculadas com precisão e distribuídas entre as partes. Estes elementos revelam a execução do acordo.

108 Em quarto lugar, a Roquette alega que o facto de ela própria e a ADM não terem sido obrigadas a respeitar as suas quotas comprova a falta de funcionamento do sistema de compensação. Além disso, a Roquette considera que a fixação de quotas acompanhado de um sistema de compensação é susceptível de atenuar o seu rigor e que, por conseguinte, a Comissão não pode deduzir da mera aplicação das quotas que estas foram objecto de uma elaboração minuciosa pelas partes.

109 A este respeito, há que recordar que o sistema de compensação consistia em aumentar ou diminuir, numa base anual, com base na diferença entre a quota anual atribuída a uma empresa e as suas vendas reais, as quotas atribuídas a essa empresa no ano seguinte. Assim, uma empresa que ultrapassasse num ano a quota anual que lhe tinha sido atribuída teria a sua quota anual do ano seguinte diminuída na proporção da diferença entre a sua quota e as suas vendas reais do ano precedente, e inversamente (considerando 99 da decisão).

110 Todavia, o facto de nunca se ter conseguido obrigar a ADM e a Roquette nunca terem podido ser obrigadas a respeitar as suas quotas não comprova necessariamente a falta de execução do sistema de compensação. Com efeito, o facto de a ADM ter acumulado excessos de quotas relativamente aos outros membros do acordo, por não conseguir respeitar a sua quota, o que levou ao descontentamento da Glucona (considerando 193 da decisão), prova que o desrespeito das quotas pela ADM foi sancionado e que o sistema de compensações funcionava. Por outro lado, não se pode deduzir do facto de um sistema de compensações ser susceptível de atenuar o rigor das quotas que o mesmo foi elaborado com maior ou menor minuciosidade. O carácter minucioso salientado pela Comissão só se referia, de qualquer forma, ao próprio estabelecimento das quotas. Por último, este argumento não procede, na medida em que, no presente caso, o rigor das quotas não é atenuado pelo sistema de compensação; o sistema de compensação só permite, com efeito, diferir a sanção do desrespeito das quotas. Além disso, a própria Roquette revela que uma parte não podia abusar desse sistema de compensação, pois, como resulta do memorando de 22 de Julho de 1999, o seu desrespeito das quotas valeu‑lhe a perda da Glucona, um cliente importante para o mercado do gluconato de sódio, na sequência da penalidade imposta pelos outros membros do acordo.

111 Por conseguinte, a Comissão provou a existência da aplicação de um sistema de quotas.

Os preços

– Argumentos das partes

112 A Roquette considera igualmente que a fixação dos preços mínimos e/ou preços‑alvo nunca chegou a funcionar na prática. Os considerandos 199 e 209 da decisão e o memorando de 22 de Julho de 1999 referem o desrespeito dos preços mínimos e/ou dos preços‑alvo pelas partes. A afirmação que consta do considerando 219 da decisão segundo a qual os preços mínimos e/ou os preços‑alvo foram respeitados só foi demonstrado no que diz respeito à Glucona.

113 Além disso, a Roquette considera que a Comissão não teve em conta os dados que ela lhe forneceu, que permitiam demonstrar que as diferenças entre os preços fixados pelas partes e os preços por ela praticados eram muito importantes e que os seus preços estavam sistematicamente abaixo dos preços‑alvo e/ou mínimos. Para ilustrar este propósito, a Roquette repete na sua petição e sob a forma de tabela a lista dos seus principais clientes na Europa e os preços que praticou de 1989 a 1994.

114 A Roquette sustenta, por outro lado, que, ao longo do memorando de 22 de Julho de 1999, ela chamou a atenção da Comissão para o facto do o preço alvo fixado pelas partes ser puramente teórico.

115 A Roquette considera ainda que o argumento da Comissão segundo o qual a execução dos acordos sobre os preços é demonstrado quando os preços aplicados se aproximam do nível convencionado (considerando 348 da decisão), só é válido, no presente caso, para os preços‑alvo e não para os preços mínimos.

116 A Comissão sustenta que estes argumentos devem ser julgados improcedentes.

– Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

117 No que se refere à falta de funcionamento do sistema de preços mínimos e/ou preços‑alvo, é pacífico que as partes referiram certos casos de não aplicação dos preços convencionados (v., designadamente, considerandos 199 e 209 da decisão).

118 Contudo, daqui não se pode deduzir que esses preços‑alvo e/ou mínimos nunca foram aplicados. Assim, como a Roquette reconhece, resulta do considerando 219 da decisão que a Glucona respeitou os preços‑alvo.

119 Além disso, ao contrário do que a Roquette sustenta, este não é o único considerando em que se afirma a aplicação por algumas partes dos preços convencionados. Assim, resulta do considerando 204 da decisão que uma nota interna da Jungbunzlauer refere a aplicação por esta última do preço mínimo convencionado durante uma reunião do acordo.

120 Por consequência, a Comissão demonstrou razoavelmente que os preços fixados pelas partes não eram puramente teóricos e que as partes aplicaram acordos de preços, mesmo que de forma não sistemática.

121 Esta conclusão não é posta em causa pelo facto de a Roquette nunca ter seguido a fixação de preços tal como foi aplicada pelo acordo e o seu preço real se ter afastado sistematicamente e de forma significativa do preço alvo, mesmo supondo que isso se verificou. Com efeito, como foi indicado supra no n.° 89, ao apreciar a qualificação que a Comissão fez da gravidade da infracção, o Tribunal de Primeira Instância não tem que examinar os comportamentos próprios das empresas, uma vez que os efeitos a tomar em consideração para fixar o nível real das coimas não são os resultantes do comportamento efectivo que uma empresa alega ter adoptado, mas os resultantes do conjunto da infracção em que esta participou.

122 Por fim, a Roquette considera que a posição da Comissão, segundo a qual a execução efectiva do acordo sobre os preços‑alvo e os volumes de venda não pressupõe necessariamente que se encontrem exactamente os mesmos volumes e preços no mercado, mas que uma fixação de preços pelas partes que se aproxime do nível convencionado é suficiente para demonstrar a aplicação do acordo (considerando 348 da decisão), não é válida no presente caso. Ela considera que esta posição da Comissão só é relevante relativamente aos preços‑alvo e não relativamente aos preços mínimos. Ora, no caso em apreço, só existiam preços mínimos. A este respeito, basta afirmar que a Roquette não esclareceu de que forma essa posição devia ser diferente para os preços mínimos.

123 Por consequência, a Comissão podia concluir com razão que as partes executaram um acordo sobre os preços do gluconato de sódio.

A repartição dos clientes

– Argumentos das partes

124 A Roquette alega que nunca participou nos acordos relativos à clientela e que manteve as suas aquisições em termos de volume de mercado, o que, na sua opinião, comprova a ineficácia do sistema de troca de clientes e, por esse motivo, põe em causa o efeito do acordo.

125 A Comissão não apresenta argumentos específicos a este respeito.

– Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

126 No que diz respeito às alegações da Roquette quanto à ineficácia do sistema de troca de clientes, há que observar que a Roquette baseia esse argumento unicamente na sua falta de participação na referida troca.

127 Ora, essa circunstância não permite contestar a prática da troca de clientes entre as outras partes no acordo, como resulta das actas das reuniões de 9 de Agosto de 1989 em Zurique (considerando 137 da decisão) e das notas manuscritas escritas pela Roquette durante as reuniões de 28 de Novembro de 1989 em Hakone e de 10 e 11 de Junho de 1991 em Genebra (considerandos 148 e 177 da decisão).

128 De qualquer forma, como indicado supra no n.° 89, nesta fase da análise da gravidade da infracção, há unicamente que ter em consideração os efeitos resultantes da infracção no seu conjunto e não o comportamento particular de um dos participantes na infracção. Referindo‑se as objecções da Roquette apenas ao seu comportamento, esse argumento não pode ser considerado nesta fase da análise.

129 Consequentemente, a Comissão podia concluir com razão pela existência de uma prática de troca de clientes entre as partes.

130 Atendendo a todos os motivos antecedentes, deve considerar‑se que a Comissão não cometeu nenhum erro ao considerar que o acordo foi executado pelas partes.

c) Quanto às críticas relativas à tomada em conta dos efeitos do acordo com base nos gráficos apreendidos nas instalações da Roquette

Argumentos das partes

131 Segundo a Roquette, para demonstrar o efeito do acordo, a Comissão baseia‑se exclusivamente nos gráficos apreendidos nas suas instalações. Ora, segundo a Roquette, esses gráficos não dizem respeito à totalidade dos operadores e a Comissão tirou, erradamente, conclusões gerais sobre o acordo a partir da sua situação particular. Além disso, os dados apresentados nesses gráficos estão em total contradição com os preços que a Roquette transmitiu à Comissão no âmbito da sua colaboração com a mesma, o que demonstra a não aplicação dos preços previstos pelo acordo. Esses gráficos indicam, por outro lado, para o período que começa em 1989 – período‑chave do acordo – de fortes flutuações e uma tendência para a descida de preços, o que é contrário a um acordo executado com sucesso. Segundo a Roquette, a Comissão admitiu igualmente na sua contestação que não sabia se estes gráficos correspondiam aos preços da Roquette ou aos preços de todos os membros do acordo para o gluconato de sódio. Essas dúvidas confirmam a falta de diligência da Comissão para saber mais sobre o significado destes gráficos.

132 A Comissão sustenta que estes argumentos devem ser julgados improcedentes.

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

133 Além de deduzir da execução do acordo a existência de um efeito real do mesmo (v. n.° 63, supra), a Comissão concluiu pela existência de uma «incidência real» do acordo, baseando‑se na correlação plausível entre, por um lado, a execução do acordo e, por outro, a evolução dos preços que resulta dos dois gráficos apreendidos nas instalações da Roquette.

134 A este respeito, verifica‑se que os dois gráficos que foram apreendidos pela Comissão na Roquette, sendo o primeiro intitulado «Gluconato de sódio – Evolução do preço europeu» e o segundo intitulado «Evolução do preço europeu do gluconato de sódio», reflectem uma evolução de preços. Esses gráficos ilustram, em ordenada, os preços expressos em FRF/kg e, em abcissa, os anos, cobrindo o período que vai do ano de 1977 ao ano de 1995 no primeiro gráfico, e do ano de 1979 ao ano de 1992 no segundo gráfico.

135 Quanto ao primeiro gráfico, verifica‑se que, do ano de 1985 até ao início do ano de 1987, o preço baixou, passando de mais de 8,5 FRF/kg a pouco mais de 4,5 FRF/kg. Do ano de 1987 até ao início do ano de 1989, esse mesmo preço volta a subir, passando de um pouco mais de 4,5 FRF/kg a um pouco mais de 8 FRF/kg. De 1989 a 1991, este preço voltou a baixar, passando de um pouco mais de 8 FRF/kg a um pouco menos de 7 FRF/kg, para voltar a subir em seguida a partir de 1991 para cerca de 7,5 FRF/kg e estabilizar nesse valor até 1994. O segundo gráfico indica uma evolução similar dos preços no período que cobre o ano de 1986 até ao ano de 1992.

136 A partir destes gráficos, pode constatar‑se que a aplicação dos acordos que instituem o cartel mais recente, a partir de 1986, corresponde a um forte aumento (duplicação) do preço entre 1987 e 1989, face ao preço inicial de 1985.

137 Contudo, a Roquette alega que os preços representados nesses gráficos correspondem aos seus preços e não aos preços do mercado. Embora seja exacto que esses gráficos não indicam de forma alguma se se trata dos preços da Roquette ou dos preços de todo o mercado do gluconato de sódio, há, contudo, que observar que, durante o procedimento administrativo (considerandos 355 a 362 da decisão), outras partes no acordo fizeram referência a esses gráficos nas suas argumentações relativas à subida dos preços entre 1987 e 1989. Assim, a ADM invoca um regresso atribuído aos níveis praticados antes de 1987. A Akzo invoca flutuações monetárias (considerando 357 da decisão).

138 O facto de os outros membros do acordo tentarem justificar a evolução dos preços representados nestes gráficos indica que esses outros membros do acordo consideram que esses preços do gluconato de sódio correspondem igualmente aos preços praticados por eles e não apenas aos praticados pela Roquette. Como é pacífico que os membros do acordo possuem em conjunto uma quota de mercado de mais de 90%, a Comissão podia validamente basear‑se nestes gráficos para demonstrar o efeito do acordo sobre o mercado do gluconato de sódio.

139 A Roquette considera ainda que os preços representados nestes gráficos não correspondem aos seus preços, tal como consta dos dados que ela forneceu à Comissão no âmbito da sua colaboração com esta.

140 Contudo, há que observar que os dados fornecidos pela Roquette no âmbito da sua colaboração com a Comissão não cobrem sempre o período compreendido entre 1987 e 1989. A comparação feita pela Roquette entre os preços mínimos e os preços reais médios indicados na petição com base nos seus dados cobre apenas o período compreendido entre 1989 e o mês de Outubro de 1994, omitindo assim o período durante o qual, segundo os gráficos apreendidos, a subida de preços foi mais significativa, a saber, do início de 1987 até meados de 1989. Por outro lado, resulta da carta da Roquette de 12 de Outubro de 1999 que acompanha alguns desses dados que o documento que contém esses dados traça a evolução dos preços de venda do gluconato de sódio da Roquette entre 1988 e 1997 junto de um certo número de clientes que representam cerca de um terço das suas vendas mundiais.

141 Por último, de qualquer forma, deve recordar‑se que o comportamento efectivo que uma empresa alega ter adoptado não tem pertinência para efeitos da avaliação do impacto do acordo no mercado, devendo apenas ser tidos em conta os efeitos resultantes da infracção (v. n.º 89, supra). Por isso, a Comissão não tinha que examinar, para determinar o impacto do acordo sobre o mercado do gluconato de sódio, o comportamento da própria Roquette, uma vez que os efeitos a ter em consideração para fixar o nível geral das coimas são os resultantes do conjunto da infracção na qual ela participou.

142 No que diz respeito ao argumento da Roquette segundo o qual as flutuações e a tendência de descida de preços, observadas a partir de 1989 nos gráficos apreendidos, ou seja, durante o período‑chave do acordo, não caracterizam um acordo que é executado com sucesso, há que indicar que, embora os gráficos indiquem uma descida durante o período compreendido entre 1989 e 1991, essa descida de preços é seguida de uma subida de preços até 1992. Além disso, segundo um dos dois gráficos, essa subida até 1992 foi seguida de uma relativa estabilidade dos preços até 1995. Por este motivo, não se pode falar de uma tendência geral de descida de preços.

143 Além disso, o facto de os preços do acordo terem sofrido flutuações durante a execução do acordo não permite determinar que este não produziu efeitos.

144 Por conseguinte, as críticas da Roquette relativas à falta de impacto concreto do acordo à luz dos gráficos apreendidos nas suas instalações devem ser julgadas improcedentes.

4. Quanto às críticas relativas à falta de tomada em conta de outros elementos por parte da Comissão quando apreciou o efeito do acordo

a) Quanto à falta de tomada em consideração das especificidades do mercado

Argumentos das partes

145 A Roquette considera ainda que a Comissão devia ter tido em consideração as características do produto em causa, a saber, a sua parte extremamente limitada no custo de fabrico dos utilizadores, a dimensão muito pequena do mercado e o poder extremamente significativo dos compradores.

146 A Comissão sustenta que estes argumentos devem ser julgados improcedentes.

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

147 No que diz respeito à tomada em consideração da dimensão limitada do mercado, do valor do produto e do poder dos compradores, há que recordar, antes de mais, que, por força do artigo 15.°, n.º 2, do Regulamento n.º 17, o montante da coima é determinado com base na gravidade da infracção e da sua duração. Além disso, em conformidade com as orientações, o montante inicial da coima é fixado em função da gravidade da infracção, tendo em conta a própria natureza da infracção, o seu impacto concreto no mercado e a extensão do mercado geográfico.

148 Por isso, esse quadro jurídico não impõe expressamente à Comissão que tenha em conta a dimensão limitada do mercado do produto, do valor do referido produto e do poder dos compradores.

149 Contudo, segundo a jurisprudência, na apreciação da gravidade de uma infracção, cabe à Comissão ter em conta um grande número de elementos, cujo carácter e importância variam segundo o tipo de infracção em causa e as circunstâncias particulares da infracção cometida (acórdão Musique diffusion française e o./Comissão, n.° 46 supra, n.° 120). Entre os elementos considerados para determinar a gravidade de uma infracção, não se pode excluir que possam figurar, segundo o caso, o valor do produto objecto da infracção, a dimensão do mercado do produto em causa e o poder dos compradores.

150 Por conseguinte, embora a dimensão do mercado, o valor do produto e o poder dos compradores possam constituir elementos a ter em consideração para determinar a gravidade da infracção, a sua importância varia em função das circunstâncias particulares da infracção em causa.

151 No presente caso, a infracção tem, designadamente, por objecto, um acordo sobre os preços, que, pela sua própria natureza, é muito grave. Além disso, as empresas que fazem parte do acordo aprovisionavam em conjunto mais de 90% do mercado mundial e 95% do mercado europeu (considerando 9 da decisão). Por último, verifica‑se que o gluconato de sódio é uma matéria‑prima utilizada num número de produtos finais muito variados, afectando assim numerosos mercados (considerandos 6 e 8 da decisão). Neste contexto, a pequena dimensão do mercado em causa, o valor restrito do produto e o poder dos compradores, mesmo que se verifiquem, têm pouca importância relativamente a todos os outros elementos que comprovam a gravidade da infracção.

152 De qualquer forma, há que ter em conta que a Comissão considerou que a infracção devia ser considerada muito grave na acepção das orientações, as quais, para este tipo de caso, prevêem que a Comissão pode «prever» um montante inicial que ultrapassa os 20 milhões de euros. Todavia, no presente caso, resulta do considerando 385 d