Processo T‑163/05

Bundesverband deutscher Banken eV

contra

Comissão Europeia

«Auxílios de Estado – Transferência de activos públicos para o Landesbank Hessen‑Thüringen Girozentrale – Decisão que declara o auxílio parcialmente incompatível com o mercado comum e que ordena a sua recuperação – Critério do investidor privado – Dever de fundamentação»

Sumário do acórdão

1. Auxílios concedidos pelos Estados – Conceito – Critério do investidor privado

(Artigo 87.°, n.° 1, CE)

2. Auxílios concedidos pelos Estados – Conceito – Apreciação de acordo com o critério do investidor privado

(Artigo 87.°, n.° 1, CE)

3. Auxílios concedidos pelos Estados – Conceito – Aplicação do critério do investidor privado – Poder de apreciação da Comissão

(Artigo 87.°, n.° 1, CE)

4. Auxílios concedidos pelos Estados – Conceito – Apreciação de acordo com o critério do investidor privado

(Artigo 87.°, n.° 1, CE)

5. Auxílios concedidos pelos Estados – Conceito – Apreciação de acordo com o critério do investidor privado

(Artigo 87.°, n.° 1, CE)

1. A fim de apreciar se uma media estatal constitui um auxílio, deve determinar‑se se a empresa beneficiária obtém uma vantagem económica que não teria obtido em condições normais de mercado. A este respeito, não se pode considerar que o exercício intelectual que consiste em verificar se uma operação decorreu em condições normais de economia de mercado deve necessariamente ser feito por referência apenas ao investidor, ou apenas à empresa beneficiária do investimento, quando a interacção entre os diferentes agentes económicos é justamente o que caracteriza a economia de mercado. Além disso, este exercício também não exige que se faça total abstracção dos condicionalismos ligados à natureza do património transferido, uma vez que se deve ter em conta como referência o comportamento de um investidor privado que se encontre, na medida do possível, na situação do investidor público.

Nestas circunstâncias, a Comissão é obrigada, a fim de apreciar a existência, para a empresa, de uma vantagem que esta não poderia ter obtido em condições de mercado, a fazer uma análise completa de todos os elementos pertinentes da operação controvertida e do seu contexto, incluindo a situação da empresa beneficiária e o mercado em questão. A este respeito, a Comissão pode, em especial, examinar a questão de saber se a empresa poderia ter obtido junto de outros investidores fundos que lhe proporcionassem as mesmas vantagens e, sendo esse o caso, em que condições, uma vez que uma medida não pode constituir um auxílio de Estado se não colocar a empresa numa situação mais vantajosa do que aquela em que estaria sem a intervenção da autoridade pública.

(cf. n.os 35 a 37, 175)

2. Uma autoridade pública que concede a um banco o benefício de uma entrada em capital que prevê uma remuneração baseada num modelo progressivo, segundo o qual, durante os primeiros anos que se seguiram à integração da referida entrada, a remuneração fixada para a função de expansão das actividades comerciais não é paga sobre a totalidade da entrada, mas sobre parcelas acordadas antecipadamente, não concede necessariamente ao banco uma vantagem de que este, de outro modo, não teria podido obter.

Por falta de argumentos que permitam sustentar que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação, esta pode considerar que, numa situação caracterizada, por um lado, pelo facto de que uma autoridade pública queria investir um património não líquido que não queria dividir e, por outro, pelo facto de que o referido banco não tinha necessidade, a curto nem a médio prazo, de um capital da importância do fundo especial, um investidor privado não teria conseguido obter do banco a remuneração imediata da totalidade da participação controvertida até ao valor da taxa considerada para a remuneração da função de expansão das actividades comerciais do banco. De qualquer modo, não se afigura manifestamente errado considerar que um banco não aceitará pagar a taxa correspondente à remuneração da função de expansão das suas actividades comerciais tratando‑se de fundos que ele sabe antecipadamente que não será capaz de os utilizar para esse fim. Com efeito, embora esses fundos possam permitir‑lhe reforçar a sua solvabilidade ou evitar que esta se degrade e, consequentemente, reduzir ou manter os seus custos de financiamento, não lhe permitem obter rendimentos suplementares que decorram de novas operações.

Consequentemente, um investidor privado na situação dessa autoridade pública deveria ter tido em conta que, dada a impossibilidade de o banco utilizar de maneira imediata a totalidade da participação disponível do ponto de vista prudencial para a expansão das suas actividades comerciais, a parte da participação que não podia utilizar não preenchia para ele a mesma função económica que a parte que podia utilizar.

(cf. n.os 51, 58, 66‑68)

3. A apreciação, pela Comissão, da questão de saber se um investimento proporciona uma vantagem que a empresa não poderia ter obtido no mercado, implica uma apreciação económica complexa. Ora, a Comissão, quando adopta um acto que implica essa apreciação, goza de um amplo poder de apreciação e a fiscalização jurisdicional do referido acto, mesmo que seja, em princípio, completa no que respeita à questão de saber se uma medida entra no âmbito de aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE, deve limitar‑se à verificação do respeito das regras processuais e de fundamentação, da exactidão material dos factos apurados para operar a escolha contestada, da inexistência de erro manifesto na apreciação desses factos ou da inexistência de desvio de poder. Em particular, não cabe ao Tribunal substituir a apreciação económica do autor da decisão pela sua apreciação.

Assim, a comparação da participação controvertida com outros instrumentos híbridos constitui uma questão de uma complexidade económica certa, para a qual a Comissão goza de amplo poder de apreciação. Além disso, a qualificação da participação controvertida como participação passiva de duração determinada ou como investimento no capital social constitui unicamente um instrumento de análise utilizado pela Comissão no âmbito da aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE.

A apreciação da Comissão a este respeito não permite, portanto, determinar de maneira automática a existência e a dimensão de um auxílio de Estado, mas permite‑lhe unicamente dispor para a sua apreciação de um ponto de partida que tem em conta as condições nas quais investidores privados realizaram operações o mais semelhantes possível. A conclusão da Comissão sobre esta questão não a dispensa, por conseguinte, da sua obrigação de realizar uma análise completa de todos os elementos pertinentes da operação controvertida e do seu contexto, incluindo da situação da empresa beneficiária e do mercado em causa, para verificar se a empresa beneficiária recebe uma vantagem económica que não teria obtido em condições normais de mercado.

(cf. n.os 38, 96‑98)

4. Mesmo que a subscrição da totalidade de uma compensação que representa 40% dos fundos próprios do banco emissor implique um risco elevado para o investidor do que a subscrição de uma parte que representa menos de 1% desses fundos, um prémio de remuneração só pode justificar‑se se esta circunstância implicar uma vantagem para o banco emissor pela qual este está pronto a pagar, ou se esse banco necessita dos fundos propostos pelo investidor e não os pode obter junto de outras pessoas. Em contrapartida, se o aumento do risco para o investidor decorre de uma decisão que este tomou por razões que lhe são próprias, sem ter sido influenciado pelos desejos ou pelas necessidades do banco, este recusar‑se‑á a pagar um aumento da remuneração e obterá os fundos junto de outros investidores.

(cf. n.os 229, 234)

5. No que diz respeito à qualificação como auxílio de Estado de um investimento numa empresa, é a existência de uma vantagem para a empresa que é determinante. Daqui resulta que, num caso em que uma autoridade pública procura investir um activo de natureza particular, não se pode considerar que uma operação dá lugar a um auxílio de Estado quando, na sequência da negociação entre essa autoridade pública que pretende investir e a empresa, as condições que esta última está disposta a aceitar em razão das desvantagens que a natureza do capital transferido comporta para ela implicam uma remuneração menos elevada do que a acordada no mercado para investimentos líquidos. Com efeito, desde que estas condições não sejam mais vantajosas para a empresa do que aquelas que poderia ter obtido se a operação tivesse por objecto, como normalmente acontece, capitais líquidos, não recebe uma vantagem que não poderia ter obtido no mercado. Em contrapartida, não se pode considerar que, para que uma operação deste tipo não dê lugar a um auxílio de Estado, a autoridade pública deve sempre receber pelo seu investimento a mesma remuneração que um investidor pronto a transferir um capital líquido.

(cf. n.° 277)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção)

3 de Março de 2010 ( )

«Auxílios de Estado – Transferência de activos públicos para o Landesbank Hessen‑Thüringen Girozentrale – Decisão que declara o auxílio parcialmente incompatível com o mercado comum e que ordena a sua recuperação – Critério do investidor privado – Dever de fundamentação»

No processo T‑163/05,

Bundesverband deutscher Banken eV, com sede em Berlim (Alemanha), representado por H.‑J. Niemeyer, K.‑S. Scholz e J.‑O. Lenschow, advogados,

recorrente,

contra

Comissão Europeia, representada por N. Khan e T. Scharf, na qualidade de agentes,

recorrida,

apoiada por:

República Federal da Alemanha, representada por M. Lumma e C. Schulze‑Bahr, na qualidade de agentes, assistidos por J. Witting, advogado,

por

Land Hessen (Alemanha), representado inicialmente por H.‑J. Freund e M. Holzhäuser, e em seguida por Freund e S. Lehr, advogados,

e por

Landesbank Hessen‑Thüringen Girozentrale, com sede em Frankfurt am Main (Alemanha), representada por H.‑J. Freund, advogado,

interveniente,

que tem por objecto um pedido de anulação da Decisão 2006/742/CE da Comissão, de 20 de Outubro de 2004, relativa a um auxílio concedido pela Alemanha a favor do Landesbank Hessen‑Thüringen – Girozentrale (JO 2006, L 307, p. 159),

O TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção),

composto por: O. Czúcz (relator), presidente, V. Vadapalas e I. Labucka, juízes,

secretário: C. Kristensen, administradora,

vistos os autos e após a audiência de 9 de Setembro de 2008,

profere o presente

Acórdão

Antecedentes do litígio

A – Participação controvertida

1 O Landesbank Hessen‑Thüringen Girozentrale (a seguir «Helaba») é um dos maiores bancos da Alemanha. Tem o estatuto jurídico de organismo de direito público. Desde 1 de Janeiro de 2001, os proprietários do Helaba são o Sparkassen‑ und Giroverband Hessen‑Thüringen, com uma participação de 85%, o Land Hessen (a seguir «Land»), com uma participação de 10%, e o Land da Turíngia, com uma participação de 5%. O Helaba exerce as funções de banco do Land de Hessen Land e do Land da Turíngia bem como de banco central das caixas de poupança de Hesse e da Turíngia. Opera também como banco comercial, tanto no mercado nacional como nos mercados internacionais.

2 Através de uma lei de 17 de Dezembro de 1998, o Land criou um fundo especial designado Wohnungswesen und Zukunftsinvestition (Habitação e investimentos para o futuro, a seguir «fundo especial»). Este fundo especial é composto pelos créditos do Land resultantes dos créditos a juros baixos concedidos entre 1948 e 1998 para fomento da construção de habitação social. Em 31 de Dezembro de 1998, a carteira de empréstimos eleva‑se a 7,829 mil milhões de marcos alemães (DEM) (cerca de 4 mil milhões de euros). Dois peritos independentes determinaram o seu valor actualizado em 2,473 mil milhões de DEM (1,264 mil milhões de euros).

3 O fundo especial foi integrado no capital do Helaba por força de um contrato (a seguir «contrato») celebrado entre este último e o Land, sob a forma de sociedade interna enquanto «participação passiva em capital», com efeitos a 31 de Dezembro de 1998 (a seguir «participação controvertida»). Nos termos do artigo 1.°, n.° 2, do contrato, a participação devia servir, de modo permanente, de fundos próprios de garantia para o Helaba, sob forma de fundos próprios de base. O Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Serviço Federal de Fiscalização dos Estabelecimentos de Crédito, a seguir «BAKred») reconheceu efectivamente a integralidade da participação enquanto fundos próprios de base. Deste modo, foi considerado, designadamente, que a participação era conforme com a declaração de Sydney, dado que se referia num comunicado de imprensa que o Comité de Supervisão Bancária de Basileia, de 27 de Outubro de 1998, que a parte dos instrumentos de capitais próprios híbridos (instrumentos que têm certas características simultaneamente dos títulos de participação e dos títulos de crédito) nos fundos próprios de base dos estabelecimentos de crédito não pode exceder 15%, excepto no caso de instrumentos para os quais esteja previsto, no contrato que os regula, que o capital é concedido de modo permanente e não apresenta nenhuma característica explícita – que não seja a de uma simples opção de reembolso antecipado do emissor – que possa conduzir a um reembolso do instrumento.

4 As partes no contrato acordaram que a Helaba pagasse ao Land em contrapartida dessa participação passiva uma remuneração de 1,4% por ano a partir da entrada, depois de deduzida a parte necessária para garantir as actividades de auxílio à construção de habitações sociais. Essa remuneração é constituída por uma remuneração de 1,2% por ano pela função de garantia e por um prémio de 0,2% pelo carácter perpétuo da participação e pelo direito de rescisão unilateral de que dispõe a Helaba. A este respeito, com base no faseamento previsto, foi acordado que, durante os quatro primeiros anos (1998 a 2002), a remuneração não seria paga sobre o montante total dos activos transferidos, mas sobre parcelas que aumentavam progressivamente cada ano (a seguir «modelo faseado»). As parcelas foram fixadas em 700 milhões, 1,2 mil milhões, 1,6 mil milhões e 2 mil milhões de DEM (ou seja, respectivamente, cerca de 380 milhões, 610 milhões, 820 milhões e 1,02 mil milhões de euros).

B – Processos relativos aos Landesbanken alemães

5 Por cartas de 31 de Maio e de 21 de Dezembro de 1994, o recorrente, o Bundesverband deutscher Banken eV (federação alemã de bancos privados), comunicou à Comissão Europeia que um certo número de Länder, entre os quais o Land da Renânia do Norte‑Vestefália, tinham incorporado empréstimos para a construção de habitações nos fundos próprios de garantia de certos Landesbanken (bancos regionais), como o Westdeutsche Landesbank Girozentrale (a seguir «WestLB») ou, se não o tivessem feito, que tinham intenção do fazer. Segundo o recorrente, nenhuma remuneração conforma com o critério do investidor privado operando numa economia de mercado (a seguir «critério do investidor privado») tinha sido decidida em contrapartida dessas entradas de capitais, pelo que o aumento dos fundos próprios dos Landesbanken em causa que resultavam dessas operações falseava a concorrência a favor dos bancos beneficiários.

6 Através de duas cartas de 6 Agosto de 1997 e de 30 de Julho de 1998, o recorrente informou a Comissão de duas outras cessões de activos, entre as quais a participação controvertida.

7 Num primeiro momento, a Comissão examinou a cessão de activos a favor do WestLB (a seguir «processo WestLB»), declarando ao mesmo tempo que examinaria as cessões a favor dos outros bancos à luz dos resultados deste processo. Em 8 de Julho de 1999, a Comissão adoptou a Decisão 2000/392/CE, de 8 de Julho de 1999, relativa a uma medida aplicada pela República Federal da Alemanha a favor do WestLB (JO 2000, L 150, p. 1, a seguir «decisão WestLB de 1999»), através da qual declarou que a operação em causa constituía um auxílio de Estado incompatível com o mercado comum e ordenou a recuperação do referido auxílio. Esta decisão foi anulada através do acórdão do Tribunal de 6 de Março de 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein‑Westfalen/Comissão (T‑228/99 e T‑233/99, Colect., p. II‑435, a seguir «acórdão WestLB») com base em falta de fundamentação.

8 Par carta de 13 de Novembro de 2002, a Comissão comunicou à República Federal da Alemanha a sua decisão de iniciar procedimentos formais de investigação relativos, nomeadamente, à participação controvertida. A decisão de iniciar o procedimento relativo à participação controvertida foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia (JO 2003, C 72, p. 3).

C – Decisão impugnada

9 Em 20 de Outubro de 2004, a Comissão adoptou a Decisão 2006/742/CE relativa a um auxílio concedido pela Alemanha a favor do Landesbank Hessen‑Thüringen – Girozentrale (JO 2006, L 307, p. 159, a seguir «decisão impugnada»).

10 Na decisão impugnada, a Comissão considerou que, uma vez que o fundo especial foi reconhecido pelo BAKred como fundos próprios de base do Helaba, havia que, a fim de examinar se o comportamento do Land correspondia ao comportamento de investidor privado, comparar a participação controvertida com os instrumentos de capitais próprios que eram reconhecidos como fundos próprios de base na Alemanha durante o ano da participação e que estavam concretamente à disposição do Helaba no momento da cessão para um investidor desta ordem de grandezas, ou seja, nitidamente superior a 15% dos fundos próprios de base do Helaba. A este respeito, a Comissão rejeitou o argumento do recorrente segundo o qual as características da participação controvertida, conforma resultavam do contrato celebrado entre o Land e o Helaba, tornavam essa participação mais semelhante a uma entrada de capital social do que a uma participação passiva «normal», ou seja, de duração determinada (considerandos 128 a 139 da decisão impugnada).

11 Quanto ao cálculo da remuneração que um investidor privado teria exigido por uma participação como a participação controvertida, a Comissão distinguiu o montante que estava à disposição do Helaba para garantir as suas actividades comerciais deste que, por diversas razões não podiam, segundo a Comissão, ser utilizado pelo Helaba para este fim (considerandos 141 e 142 da decisão impugnada).

12 No que respeita ao montante que estava à disposição do Helaba para garantir as suas actividades comerciais, em primeiro lugar, a Comissão considerou que era necessário ter em conta o facto do Helaba ter de pagar o imposto sobre as explorações industriais e comerciais (a seguir «imposto sobre a actividade comercial»), a que estão sujeitos os investidores industriais e comerciais que exercem as suas actividades na Alemanha, mas que, no caso vertente, devia ser pago pelo Helaba porque o Land não tem essa obrigação (considerandos 157 a 159 da decisão impugnada).

13 Em segundo lugar, a Comissão explica que, no mercado, a taxa utilizada como referência para o cálculo da remuneração é fixa – correspondente, regra geral, ao rendimento de empréstimos públicos de valor residual de dez anos – ou variável – correspondente às taxas do mercado monetário interbancário, como as taxas Libor ou Euribor. Indica que, independentemente do tipo de taxa de referência utilizado, é junto um prémio de remuneração, cuja composição varia consoante a remuneração seja variável ou fixa. Explica que, quando a remuneração é variável, a majoração da remuneração corresponde à remuneração da função de garantia preenchida pela participação passiva em questão (a seguir «remuneração de garantia»). Se, pelo contrário, a remuneração for fixa, a majoração de remuneração é composta por dois elementos: o prémio de refinanciamento, ou seja, o prémio sobre o rendimento dos empréstimos do Estado que o banco deve pagar no mercado para obter a liquidez, e a remuneração de garantia correspondente ao perfil de risco da participação passiva em questão (considerando 162 da decisão impugnada).

14 Dado que a participação controvertida não implica uma transferência de liquidez e implica despesas de refinanciamento suplementares para o Helaba, a Comissão considera que este deve pagar ao Land unicamente uma remuneração de garantia (considerandos 162, 184 a 187 da decisão impugnada).

15 No que diz respeito à conformidade com o mercado da remuneração acordada, acrescida do efeito do imposto sobre a actividade comercial, a Comissão considerou que, uma vez que a referida remuneração se situava na parte superior da margem de mercado para a remuneração de garantia, nada lhe permitia concluir que o Helaba foi favorecido e que, por conseguinte, tinha beneficiado de um auxílio de Estado (considerandos 172 e 183 da decisão impugnada).

16 No que diz respeito ao montante que não estava, em seu entender, à disposição do Helaba para garantir as suas actividades comerciais porque devia servir para garantir as actividades de auxílio do fundo especial para a construção de habitação social ou devido ao modelo faseado, a Comissão considerou que a sua inscrição no balanço do Helaba desde o momento da participação originava uma vantagem para este, uma vez que funcionava como um aval, que devia ser remunerado, contrariamente ao que estava previsto pelas partes, a 0,3% par antes de deduzidos os impostos. Considerou, assim, que o Helaba tinha recebido um auxílio de Estado no montante de 6,09 milhões de euros (considerandos 155 e 190 decisão impugnada).

Tramitação processual e pedidos das partes

17 Por petição apresentada na secretaria do Tribunal Geral em 18 de Abril de 2005, o recorrente interpôs o presente recurso.

18 Por requerimentos apresentados na Secretaria do Tribunal Geral, respectivamente em 29 de Julho, 4 e 8 de Agosto de 2005, o Helaba, a República Federal da Alemanha e o Land pediram para intervir no presente processo em apoio da Comissão. Por despacho de 30 de Setembro de 2005, o presidente da Terceira Secção do Tribunal Geral admitiu as intervenções.

19 O recorrente pediu, por cartas de 9 e 23 de Agosto de 2005 e de 15 de Dezembro de 2005, que certos elementos confidenciais contidos na petição e na réplica fossem excluídos da comunicação aos intervenientes. Apresentou uma versão não confidencial destes articulados. A comunicação dos referidos articulados aos intervenientes foi limitada a estas versões não confidenciais. Os intervenientes não apresentaram objecções a este respeito.

20 O recorrente indicou ao Tribunal, por carta de 20 de Dezembro de 2005, que não tinha nomeado os bancos que lhe tinham dado certas informações que figuravam na réplica pelo facto de os referidos bancos recearem que as suas relações comerciais com o Helaba fossem gravemente atingidas se este ficasse a saber os seus nomes. Explicou que estas informações seriam fornecidas unicamente ao Tribunal, a pedido deste.

21 Os intervenientes apresentaram as suas observações nos prazos fixados. O recorrente apresentou igualmente as suas observações sobre as intervenções nos prazos fixados. A Comissão não apresentou observações sobre os referidos articulados.

22 Par carta de 28 de Março de 2006, a Comissão pediu ao Tribunal que retirasse dos autos certos anexos à réplica. Uma vez que o recorrente não se opôs a este pedido no que diz respeito ao anexo C.3 da réplica, este foi retirado dos autos por decisão do presidente da terceira secção de 28 de Junho de 2006. Reservou‑se para final a decisão relativa aos restantes anexos cuja retirada tinha sido pedida pela Comissão.

23 Tendo a composição das secções do Tribunal Geral sido alterada, o juiz‑relator foi afecto à Quarta Secção, à qual o presente processo foi, por conseguinte atribuído.

24 Tendo em vista o fim do mandato de um dos membros da secção, o presidente do Tribunal Geral designou outro membro para a completar, em aplicação do disposto no artigo 32.°, n.° 3, do Regulamento de Processo do Tribunal.

25 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Quarta Secção) decidiu dar início à fase oral e, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do Regulamento de Processo, convidou a Comissão a apresentar certos documentos e colocou, por escrito, duas questões às partes a que estas responderam no prazo fixado.

26 Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às perguntas orais feitas pelo Tribunal na audiência de 9 de Setembro de 2008. No termo da audiência a Comissão foi autorizada a responder por escrito a uma das perguntas do Tribunal. A Comissão respondeu por carta de 19 de Setembro de 2008 e, em 2 de Outubro de 2008, o recorrente apresentou observações sobre esta resposta. A fase oral foi encerrada em 8 de Outubro de 2008.

27 O recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:

– anular a decisão impugnada;

– condenar a Comissão nas despesas.

28 A Comissão, apoiada pelos intervenientes, conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:

– declarar o recurso inadmissível e, subsidiariamente, negar‑lhe provimento;

– condenar o recorrente nas despesas.

Questão de direito

A – Quanto à admissibilidade

29 A Comissão alega que o recurso é provavelmente inadmissível, uma vez que a decisão impugnada não diz individualmente respeito ao recorrente.

30 Recorde‑se que o juiz pode apreciar, consoante as circunstâncias de cada caso específico, se uma boa administração da justiça justifica que o recurso seja julgado improcedente sem decidir previamente sobre a questão de inadmissibilidade suscitada pelo recorrido (acórdão do Tribunal de Justiça de 26 de Fevereiro de 2002, Conselho/Boehringer, C‑23/00 P, Colect., p. I‑1873, n.os 51 e 52, e acórdão do Tribunal Geral de 13 de Setembro de 2006, Sinaga/Comissão, T‑217/99, T‑321/00 e T‑222/01, não publicado na Colectânea, n.° 68).

31 No caso vertente, observe‑se que, enquanto o presente processo e o processo que deu origem ao acórdão do Tribunal desta data, Bundesverband deutscher Banken/Comissão (T‑36/06, ainda não publicado na Colectânea), suscitam questões de admissibilidade parcialmente diferentes em razão do fundamento jurídico de cada uma das decisões impugnadas, suscitam questões de fundo em substância semelhantes, uma vez que as partes repetem no processo que deu origem a este último acórdão grande número dos argumentos apresentados no âmbito do presente processo. Consequentemente, o Tribunal Geral considera que devem ser examinados de imediato os fundamentos invocados pela recorrente, sem decidir previamente da questão de inadmissibilidade suscitada pela Comissão, uma vez que o recurso de anulação é, de qualquer modo e pelas razões a seguir expostas, desprovido de fundamento.

B – Quanto ao mérito

32 O recorrente alega que a decisão impugnada é contrária ao artigo 87.°, n.° 1, CE, uma vez que a remuneração acordada entre o Land e o Helaba no que respeita à parte da participação que este podia utilizar para garantir as suas actividades comerciais não é conforma com aquela que um investidor privado teria pedida no momento em que a operação decorreu e que a renúncia do Land a uma remuneração adequada constitui um auxílio de Estado. Sustenta, além disso, que certas apreciações contidas na decisão impugnada não estão suficientemente fundamentadas.

33 Mais particularmente, o recorrente alega antes de mais que a Comissão não se baseou na situação do mercado no momento em que a participação controvertida se verificou. Critica seguidamente as apreciações da Comissão relativas a cada uma das etapas que seguiu para concluir que a remuneração acordada no que respeita à parte da participação controvertida que o Helaba podia utilizar para garantir as suas actividades comerciais não constitui um auxílio de Estado. Em primeiro lugar, critica o facto de a Comissão ter considerado que, para efeitos de comparação da remuneração acordada para a participação controvertida com a remuneração de outras operações realizadas no mercado, a referida participação se aproximava mais de uma participação passiva de duração determinada do que de um investimento no capital social. Em segundo lugar, critica o facto da Comissão ter aceite a solução que previa uma remuneração progressiva da parte da participação controvertida que o Helaba podia utilizar para garantir as suas actividades comerciais, em conformidade com o modelo faseado. Em terceiro lugar, critica a apreciação da Comissão quanto às eventuais majorações e deduções que poderiam ser aplicadas à margem de remuneração de garantia resultante do mercado a fim de ter em conta as especificidades da participação controvertida. Em quarto lugar, critica o facto da Comissão ter deduzido da remuneração que seria exigida no mercado as despesas de refinanciamento que implica para o Helaba a pretensa falta de liquidez da participação.

34 A título preliminar, recorde‑se que o artigo 87.°, n.° 1, CE tem por objecto evitar que as trocas entre Estados‑Membros sejam afectadas por vantagens consentidas pelas autoridades públicas que, sob formas diversas, falseiam ou ameaçam falsear a concorrência favorecendo certas empresas ou certas produções.

35 A fim de apreciar se uma medida estatal constitui um auxílio, deve, pois, determinar‑se se a empresa beneficiária obtém uma vantagem económica que não teria obtido em condições normais de mercado (acórdão do Tribunal de 11 de Julho de 1996, SFEI e o., C‑39/94, Colect., p. I‑3547, n.° 60; acórdão WestLB, n.° 7, supra, n.os 207 e 243).

36 A este respeito, não se pode considerar que o exercício intelectual que consiste em verificar se uma operação decorreu em condições normais de economia de mercado deve necessariamente ser feito por referência apenas ao investidor, ou apenas à empresa beneficiária do investimento, quando a interacção entre os diferentes agentes económicos é justamente o que caracteriza a economia de mercado (acórdão WestLB, n.° 7, supra, n.° 327). Além disso, este exercício também não exige que se faça total abstracção dos condicionalismos ligados à natureza do património transferido, uma vez que se deve ter em conta como referência o comportamento de um investidor privado que se encontre, na medida do possível, na situação do investidor público (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça, de 16 de Maio de 2002, França/Comissão, C‑482/99, Colect., p. I‑4397, n.° 70; de 28 de Janeiro de 2003, Alemanha/Comissão, C‑334/99, Colect., p. I‑1139, n.° 133, e acórdão WestLB, n.° 7, supra, n.° 270).

37 Nestas circunstâncias, a Comissão é obrigada, a fim de apreciar a existência, para a empresa, de uma vantagem que esta não poderia ter obtido em condições de mercado, a fazer uma análise completa de todos os elementos pertinentes da operação controvertida e do seu contexto, incluindo a situação da empresa beneficiária e o mercado em questão (acórdão WestLB, n.° 7, supra, n.° 251). A este respeito, a Comissão pode, em especial, examinar a questão de saber se, num caso como o caso vertente, a empresa poderia ter obtido junto de outros investidores fundos que lhe proporcionassem as mesmas vantagens e, sendo esse o caso, em que condições, uma vez que uma medida não pode constituir um auxílio de Estado se não colocar a empresa numa situação mais vantajosa do que aquela em que estaria sem a intervenção da autoridade pública.

38 Recorde‑se, por último, que a apreciação, pela Comissão, da questão de saber se um investimento proporciona uma vantagem que a empresa não poderia ter obtido no mercado, implica uma apreciação económica complexa. Ora, a Comissão, quando adopta um acto que implica essa apreciação, goza de um amplo poder de apreciação e a fiscalização jurisdicional do referido acto, mesmo que seja, em princípio, completa no que respeita à questão de saber se uma medida entra no âmbito de aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE, deve limitar‑se à verificação do respeito das regras processuais e de fundamentação, da exactidão material dos factos apurados para operar a escolha contestada, da inexistência de erro manifesto na apreciação desses factos ou da inexistência de desvio de poder. Em particular, não cabe ao Tribunal substituir a apreciação económica do autor da decisão pela sua apreciação (acórdãos do Tribunal Geral de 15 de Setembro de 1998, BFM e EFIM/Comissão, T‑126/96 e T‑127/96, Colect., p. II‑3437, n.° 81; de 12 de Dezembro de 2000, Alitalia/Comissão, T‑296/97, Colect., p. II‑3871, n.° 105, e WestLB, n.° 7, supra, n.° 282).

39 Antes de examinar as diferentes críticas apontadas pelo recorrente à decisão impugnada, devem analisar‑se os argumentos das partes relativos ao contexto no qual a participação controvertida foi negociada.

1. Contexto no qual a participação controvertida foi negociada

40 O recorrente alega que é incorrecto considerar que o Helaba não tinha necessidade de uma compensação de fundos próprios de base e que a participação foi feita essencialmente no interesse da República Federal da Alemanha, em especial, do Land.

41 A Comissão, apoiada pelo Land e pelo Helaba, contesta esta apresentação do contexto do processo.

42 No que diz respeito à situação do Helaba, há que reconhecer que este tinha, antes da integração da participação controvertida, um rácio de fundos próprios de base de 5,4% e um rácio de fundos próprios de 9,6%, ambos superiores aos rácios mínimos fixados na lei, ou seja, 4% e 8% respectivamente (considerandos 28 e 32 da decisão impugnada). Diversamente do processo WestLB, invocado várias vezes pelo recorrente, nenhuma modificação da regulamentação aplicável tornava indispensável em 1998 o aumento dos rácios de fundos próprios dos bancos europeus. O facto de os rácios do Helaba serem menos favoráveis do que os dos grandes bancos privados alemães não pode implicar que a participação controvertida fosse indispensável para a sobrevivência ou a manutenção do seu volume de actividade, uma vez que não se pode considerar que todos os bancos alemães que não têm os rácios dos grandes bancos privados necessitam de uma injecção de capital. De qualquer modo, o recorrente não comunicou os rácios dos grandes bancos privados para o ano de 1998, mas unicamente para o período compreendido entre 1984 e 1994.

43 Nestas circunstâncias, há que reconhecer que o Helaba precisava de novos fundos apenas na medida necessária para atingir os objectivos de crescimento fixados no seu plano de actividade. Para além do facto de que a não obtenção eventual dos fundos necessários para esse fim apenas teria tido por consequência impedir o seu crescimento e não teria comprometido a sua sobrevivência nem o volume das suas actividades da época, os objectivos de crescimento fixados no plano de actividade do Helaba não exigiam, em conformidade com as observações da República Federal da Alemanha expostas no considerando 54 da decisão impugnada, que um aumento dos fundos próprios de base de montante significativamente mais reduzido do que o da participação controvertida, isto é tranches previstas pelo modelo faseado.

44 As declarações do presidente do conselho de administração do Helaba publicadas na imprensa alemã em 1998, invocadas pelo recorrente, não põem esta conclusão em causa. Com efeito, a dependência do Helaba relativamente à participação controvertida não pode de modo nenhum ser deduzida da afirmação por ele feita segundo a qual «[se] a evolução a nível internacional o permitir, [o Helaba] gosta[ria] de obter [o fundo especial] a título de fundos próprios em troca de uma remuneração conforme com o mercado». Do mesmo modo, uma necessidade urgente dos fundos próprios não pode ser inferida da sua afirmação segundo a qual, «no mínimo, a longo prazo, dev[ia] colocar‑se a questão da dotação em fundos próprios do Helaba».

45 É certo que resulta destas afirmações que o Helaba estava interessado pela participação controvertida e que esta lhe devia permitir satisfazer as suas necessidades em fundos próprios durante vários anos e aumentar as suas actividades de risco. Efectivamente, só porque tinha expectativas de dela retirar benefícios é que o Helaba propôs que o fundo especial fosse retomado sob forma de uma participação passiva. No entanto, isso não implica que dependia da participação controvertida ou que não teria podido aumentar os seus fundos próprios de base recorrendo a investidores privados.

46 Quanto à situação do Land, resulta da decisão impugnada e dos autos que este queria gerar receitas suplementares utilizando a carteira de auxílio à construção de habitação social para outros fins, que não a queria, porém, vender, a fim de poder manter a sua afectação a actividades de auxílio, que não a queria dividir por vários estabelecimentos – em razão, por um lado, do facto de que, enquanto fundo rotativo, deve refinanciar‑se com retornos dos empréstimos concedidos e, por outro, dos custos e da perda de flexibilidade na gestão do auxílio daí resultante – e que queria organizar a gestão do fundo da maneira o mais eficaz e económica possível (considerando 20 da decisão impugnada).

47 O Helaba tinha‑se declarado disposto a retomar e gerir a totalidade da carteira de auxílios do fundo especial. O facto de o Helaba já gerir fundos e programas de auxílio e o facto de que, uma vez que se tratava de um banco de direito público, o Land exercia fiscalização e possuía melhores instrumentos para seguir a sua solvabilidade e o seu desenvolvimento convenceram este, designadamente, de que o Helaba era o parceiro indicado. É verdade que as cooperativas de crédito tinham mostrado espontaneamente interesse no fundo especial, mas queriam que o Land o vendesse. Além disso, apesar do carácter pretensamente pouco elevado da remuneração acordada para a participação controvertida e do facto de que a intenção do Land de ceder o fundo era pública, da qual o recorrente tomou conhecimento o mais tardar, a partir do verão de 1998, os grandes bancos privados não apresentaram, diversamente das cooperativas de crédito, ofertas concorrentes.

48 É, portanto, à luz deste contexto que se devem examinar os argumentos das partes e determinar se a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar, em substância, que o encargo financeiro decorrente para o Helaba da parte do fundo especial que este podia utilizar para garantir as suas actividades comerciais não era inferior à que teria suportado em condições normais de mercado para obter as mesmas vantagens e que, por conseguinte, a participação controvertida não implicava um auxílio de Estado.

49 Dado que um dos argumentos do recorrente quanto ao carácter pretensamente errado da qualificação da participação controvertida como participação passiva bem como o nível pretensamente pouco elevado da remuneração se baseia no volume muito elevado da participação e que a Comissão se opõe a este argumento baseando‑se no modelo faseado, deve examinar‑se esta questão em primeiro lugar.

2. Quanto à tomada em conta do modelo faseado

a) Decisão impugnada

50 Como indicado no n.° 11, supra, a Comissão considerou que devia distinguir‑se a remuneração da parte da participação controvertida que estava à disposição do Helaba para garantir as suas actividades comerciais da remuneração da parte da participação que, por diferentes razões, não estava à sua disposição.

51 Quanto à determinação da parte da participação controvertida que estava à disposição do Helaba para garantir as suas actividades comerciais, a Comissão aceitou ter em conta o modelo faseado acordado entre as partes segundo o qual, durante os quatro primeiros anos que se seguiram à integração da participação controvertida, a remuneração de 1,4% fixada no contrato não era paga sobre a totalidade da participação, com excepção da parte necessária para garantir as actividades de auxílio à construção de habitação social, mas sobre tranches acordadas antecipadamente. A Comissão fundamentou a aceitação do modelo faseado indicando, por um lado, que, embora os fundos fossem de facto utilizáveis pelo Helaba desde o início, este tinha indicado que necessitava dos activos injectados para fins de garantia das suas actividades comerciais apenas de maneira progressiva e, por outro, que, nas tranches acordadas, era tomada em consideração a possibilidade de utilização e não a utilização efectiva. A Comissão considerou que um investidor privado na situação do Land, que não queria dividir o fundo especial, não teria podido impor um aumento mais rápido da base de capital que devia ser remunerada à taxa acordada de 1,4% (considerandos 143 a 146 da decisão impugnada). Considerou, no entanto, que a parte da participação controvertida que excedesse as tranches acordadas devia ser remunerada à taxa de 0,3% (considerandos 142, 191 e 192 da decisão impugnada).

b) Argumentos das partes

52 O recorrente alega que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que o modelo faseado preenche o critério do investidor privado. Sustenta, como a própria Comissão reconhece, que a questão de saber se o emissor utiliza efectivamente a totalidade do montante para garantir as suas actividades comerciais é indiferente para o investidor, uma vez que, para este, o que conta é o facto de ele ter posto o seu património à disposição do banco, renunciando deste modo ao seu gozo e correndo o risco da sua perda.

53 Considera que as razões adiantadas pela Comissão para, apesar de tudo, aceitar o modelo faseado, são erradas.

54 Quanto ao facto de o Helaba ter informado o Land de que não utilizaria, desde o início, a totalidade da participação controvertida, o recorrente alega que, se o Helaba talvez se tenha comportado de maneira razoável do ponto de vista económico ao exigir o modelo faseado, não foi o caso do Land, uma vez que um investidor privado nestas circunstâncias não teria renunciado a uma parte da sua remuneração mas teria procurado outras oportunidades de investimento que lhe permitissem maximizar os seus benefícios ou, pelo menos, teria transferido o fundo especial de modo progressivo à medida das necessidades do Helaba. Na audiência, em resposta a uma pergunta do Tribunal, o recorrente afirmou, no entanto, que, no caso, vertente, a questão não era a de saber se o Land devia transferir progressivamente o seu fundo especial ou tentar investir de outra forma, mas sim a de saber se não deveria ter exigido a remuneração da totalidade dos fundos transferidos.

55 O recorrente afirma que, contrariamente ao que a Comissão entende, diversamente do que a Comissão afirma, esta afastou‑se da prática que seguiu nos processos relativos aos restantes Landesbanken. Alega, assim, que a Comissão sustentou, na contestação, que apresentou no processo que deu lugar ao acórdão WestLB, n.° 7, supra, que nenhum investidor privado poria capitais à disposição de uma empresa aceitando receber apenas uma remuneração parcial pelo facto de esse montante ser de facto superior às necessidades reais da empresa.

56 Quanto ao facto da remuneração dever ser paga em função das tranches acordadas entre as partes independentemente da questão de saber se o Helaba tinha utilizado ou não a totalidade dos montantes, alega que o contrato não continha nenhuma cláusula que proibisse o Helaba de utilizar a participação controvertida para expansão das suas actividades para lá dos montantes de referência. Considera, por conseguinte, que a fixação dos ditos montantes de referência não constituía uma vantagem para o Land uma vez que era previsível que o Helaba utilizasse um montante mais elevado para fins de garantia. O recorrente considera, além disso, que um investidor privado teria exigido uma remuneração pela vantagem em termos de notação de que o Helaba beneficia em razão do aumento dos seus fundos próprios de base.

57 A Comissão, apoiada pelo Land e pelo Helaba, contesta estes argumentos.

c) Apreciação do Tribunal Geral

58 Deve, antes de mais, reconhecer‑se que, como o próprio recorrente admitiu na audiência, a questão de saber quais as oportunidades alternativas de investimento que poderiam ter sido interessantes para o Land não é pertinente no caso vertente. Com efeito, não se trata de determinar se o Land teria podido obter um rendimento mais elevado do seu fundo especial investindo‑o de modo diverso ou noutra empresa, mas de saber se, ao investir esse fundo especial no Helaba nas condições acordadas, o Land proporcionou ao banco uma vantagem de que este, de outro modo, não teria podido obter.

59 Refira‑se seguidamente que as partes concordam que um investidor privado que põe o seu capital ao dispor de um banco enquanto fundos próprios de base deste, e por esta razão, renuncia ao gozo deste e se expõe ao risco da perda exigirá uma remuneração pela totalidade dos capitais transferidos. A Comissão considerou, assim, na decisão impugnada, que a totalidade da participação controvertida devia ser remunerada, e isto a partir do primeiro dia da sua integração no Helaba, visto que foi a partir desse momento que o Land correu o risco da sua perda e que o Helaba pôde daí retirar lucros (considerandos 142, 155, 191 e 192 da decisão impugnada).

60 A Comissão considerou, no entanto, que um investidor privado teria aceite uma remuneração a duas taxas diferentes consoante a função preenchida por cada uma das partes da participação controvertida (considerandos 142, 143 e 191 a 193 da decisão impugnada). Assim, considerou que um investidor privado teria, por um lado, aceite a remuneração acordada pelo Land e pelo Helaba no que respeita à parte da participação controvertida que podia ser utilizada por este último para a expansão das suas operações comerciais e, por outro, exigido uma remuneração de 0,3% para o resto da participação controvertida, devido, nomeadamente, à vantagem em termos de notação que resultava para o Helaba da sua inscrição desde o primeiro dia enquanto fundos próprios de base. Dado que o Land não tinha exigido qualquer remuneração no que respeita à parte da participação controvertida que não era susceptível de ser utilizada para a expansão das actividades comerciais do Helaba, a Comissão concluiu, no que respeita ao período compreendido entre 31 de Dezembro de 1998 e 31 de Dezembro de 2003, pela existência de um auxílio de Estado no montante de 6,09 milhões de euros e ordenou a sua recuperação pela República Federal da Alemanha.

61 O recorrente critica a apreciação da Comissão segundo a qual, nas circunstâncias do caso vertente, um investidor privado teria aceite o modelo faseado e, por conseguinte, que, durante os primeiros anos, uma parte dos fundos que pudesse, do ponto de vista prudencial, ser utilizado para garantir as actividades comerciais do Helaba – isto é, a parte da participação controvertida que excedesse as tranches do modelo faseado e não necessária para garantir as actividades de auxílio à construção de habitação social do fundo especial –, não fosse remunerada à mesma taxa que o resto dos referidos fundos.

62 Em primeiro lugar, alega que, como a própria Comissão admite na decisão impugnada e como afirmou no âmbito do processo WestLB, um investidor privado não aceitaria que o seu rendimento dependesse do montante dos fundos próprios efectivamente utilizados.

63 Há que reconhecer a este respeito que a base para a remuneração acordada entre as partes não dependia, mesmo durante os primeiros anos que se seguiram à participação controvertida, do montante da referida participação efectivamente utilizada. Com efeito, resulta da decisão impugnada que o Helaba devia remunerar o Land pela totalidade das tranches acordadas, independentemente da sua utilização efectiva para fins da expansão das suas actividades comerciais. No final do período de aplicação do modelo faseado, isto é, a partir de 2003, a remuneração acordada entre as partes devia ser paga sobre a totalidade da participação controvertida, com excepção da parte que devia garantir as actividades de auxílio à construção de habitação social, independentemente do montante efectivamente utilizado pelo Helaba para garantir as suas actividades comerciais. A decisão impugnada é, por conseguinte, conforma com o princípio, invocado pelo recorrente, segundo o qual um investidor privado não aceitaria que o seu rendimento dependesse do montante dos fundos próprios efectivamente utilizados.

64 Em segundo lugar, o recorrente afirma que a diferenciação a que a Comissão procedeu, distinguindo consoante o capital não é suposto, como no caso vertente, ser utilizado para fins de expansão das actividades porque o banco anunciou previamente que dele não tinha necessidade e que não o utilizaria, ou que pode ser livremente utilizado, não tem pertinência para o investidor, uma vez que, nos dois casos, já não dispõe do capital. Sustenta que, de qualquer modo, o acordo concluído entre o Land e o Helaba não protege o Land, uma vez que não contém qualquer compromisso assumido pelo Helaba de utilizar os fundos unicamente até ao limiar das tranches acordadas.

65 Quanto à afirmação do recorrente segundo a qual, para o investidor, não é pertinente que o Helaba tenha anunciado que não tinha necessidade, de modo imediato, da totalidade dos fundos, recorde‑se que, de acordo com a jurisprudência (v. n.° 36, supra), a conformidade de uma operação com o mercado não pode ser apreciada do ponto de vista unicamente do investidor devendo antes ser apreciada tendo em conta a interacção entre os diferentes agentes económicos e o contexto no qual a operação ocorreu.

66 Ora, o recorrente não apresenta argumentos que permitam sustentar que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que, numa situação como a do caso vertente, caracterizada, por um lado, pelo facto de que o Land queria investir um património não líquido que não queria dividir e, por outro, pelo facto de que o Helaba não tinha necessidade, a curto nem a médio prazo, de um capital da importância do fundo especial, um investidor privado não teria conseguido obter do banco a remuneração imediata da totalidade da participação controvertida até ao valor da taxa considerada para a remuneração da função de expansão das actividades comerciais do banco. Pelo contrário, o próprio recorrente afirma que o Helaba se comportou provavelmente de maneira razoável ao exigir o recurso ao modelo faseado.

67 De qualquer modo, não se afigura manifestamente errado considerar que um banco não aceitará pagar a taxa correspondente à remuneração da função de expansão das suas actividades comerciais tratando‑se de fundos que ele sabe antecipadamente que não será capaz de os utilizar para esse fim. Com efeito, embora esses fundos possam permitir‑lhe, como indica a Comissão, reforçar a sua solvabilidade ou evitar que esta se degrade e, consequentemente, reduzir ou manter os seus custos de financiamento, não lhe permitem obter rendimentos suplementares que decorram de novas operações.

68 Consequentemente, nas circunstâncias do caso vertente, um investidor privado na situação do Land deveria ter tido em conta que, dada a impossibilidade de o Helaba utilizar de maneira imediata a totalidade da participação disponível do ponto de vista prudencial para a expansão das suas actividades comerciais, a parte da participação que não podia utilizar não preenchia para ele a mesma função económica que a parte que podia utilizar.

69 É verdade que esta circunstância não justificava que o Land renunciasse a receber qualquer remuneração pelos fundos que o Helaba não podia utilizar e que lhe foram, no entanto, transmitidos para evitar dividir o fundo especial. Os referidos fundos, uma vez que serviam para garantir as dívidas do Helaba desde o primeiro dia, estavam, portanto, a partir desse momento, sujeitos a um risco de perda e proporcionavam ao Helaba uma vantagem em termos de notação e de reputação. Foi precisamente para assegurar uma remuneração do risco que o Land correu e da vantagem de que beneficiava o Helaba que a Comissão impôs o pagamento de uma remuneração de 0,3% por ano para esta parte da participação controvertida.

70 Quanto ao facto de o contrato não prever qualquer cláusula através da qual o Helaba se teria comprometido a não utilizar, para a expansão das suas actividades comerciais, dos montantes que ultrapassam as tranches acordadas, há que reconhecer que esta circunstância não é de natureza a tornar manifestamente errada a apreciação da Comissão segundo a qual a parte da participação controvertida que ultrapassa as tranches não preenchia uma função de expansão das actividades comerciais. Com efeito, refira‑se que o Land conseguiu que as tranches fossem fixadas a um nível muito mais importante do que o que teria sido necessário tendo em conta as necessidades em capital do Helaba resultantes do seu plano de actividade e certificou‑se assim de que as tranches não seriam ultrapassadas. Resulta, com efeito, das observações da República Federal da Alemanha, expostas no considerando 54 da decisão impugnada e confirmadas pelo recorrente e o Helaba nos seus articulados escritos, que as tranches foram fixadas em cerca de 384 milhões (1999), 614 milhões (2000), 818 milhões (2001) e 1,02 mil milhões (2002) de euros ao passo que, com base no crescimento anual programado, o banco necessitava de cerca de 150 milhões de euros por ano.

71 Por último, observe‑se que o recorrente, que se concentra na situação do Land enquanto investidor, não explica em que medida a solução adoptada pela Comissão, que consistia na aplicação do modelo faseado e na imposição de uma remuneração de 0,3% pela parte da participação que ultrapassasse as tranches acordadas, implicaria uma vantagem competitiva pelo Helaba que esta não poderia ter obtido em condições de mercado.

72 Consequentemente, a Comissão não cometeu nenhum erro manifesto de apreciação ao considerar que, nas circunstâncias do caso vertente, o facto de, entre 1999 e 2002, o Helaba não ter pago uma remuneração de um nível próprio à função de expansão das actividades comerciais quanto à parte do capital que, embora utilizável do ponto vista prudencial para garantir as suas actividades comerciais, não era utilizado para este fim e não dava lugar a uma vantagem que o banco não poderia ter obtido nas condições do mercado.

73 Esta conclusão não pode ser infirmada pelo argumento do recorrente segundo o qual a aceitação pela Comissão do modelo faseado no caso vertente derroga a sua prática anterior, em especial a posição que defendeu no âmbito do processo judicial relativo à decisão WestLB de 1999. Com efeito, refira‑se, a este respeito, que esta decisão foi anulada pelo Tribunal no seu acórdão WestLB, n.° 7, supra, e que a decisão adoptada pela Comissão na sequência desta anulação – ou seja, a Decisão 2006/737/CE, de 20 Outubro de 2004, relativa a um auxílio concedido pela Alemanha a favor do Landesbank Hessen‑Thüringen – Girozentrale, actual WestLB AG (JO 2006, L 307, p. 22, a seguir «decisão WestLB de 2004») – já não impõe a majoração da taxa de remuneração que a Comissão tinha justificado através do argumento invocado pelo recorrente. De qualquer modo, não se pode considerar que a Comissão tenha aceite que o Land recebesse uma remuneração meramente parcial da parte da participação controvertida que podia, do ponto de vista prudencial, ser utilizada para alargar as actividades comerciais do Helaba. Com efeito, considerou, em substância, que, na sequência do compromisso do qual resulta o modelo faseado, o Land não deixou à apreciação comercial do Helaba a utilização dos fundos transferidos e que, através da imposição de uma remuneração de 0,3% no que respeita à parte da participação controvertida que excedesse as tranches previstas, não recebia uma remuneração parcial mas uma remuneração adequada de cada parte da participação consoante a função que ela tinha para o Helaba.

74 Resulta do exposto que a presente acusação deve ser rejeitada.

3. Quanto à acusação segundo a qual a Comissão qualificou erradamente a participação controvertida como participação passiva «normal» e não como investimento no capital social

a) Decisão impugnada

75 A Comissão resume os argumentos que lhe foram apresentados indicando que, segundo o recorrente, «a única forma jurídica adequada a utilizar pelo Helaba era a do capital social» e que, por conseguinte, a participação controvertida constituía «um abuso de forma em relação a uma participação passiva ‘normal’». Indica igualmente que, segundo o recorrente, a participação controvertida apresentava, de um ponto de vista económico, semelhanças tais com o capital social que um investidor teria exigido juros correspondentes à remuneração do capital social. Todavia, a República Federal da Alemanha considera haver «outra forma jurídica possível, a da participação passiva com duração ilimitada» (a seguir «perpetual») (considerandos 127 e 128 da decisão impugnada).

76 Em primeiro lugar, a Comissão regista que a opção pela participação passiva tinha sido expressamente acordada entre o Land e o Helaba e aceite enquanto tal pelas autoridades alemãs competentes (considerando 129 da decisão impugnada).

77 Em segundo lugar, a Comissão afirma que, no que respeita à análise do risco, a participação controvertida é mais semelhante a uma participação passiva «normal», isto é, de duração determinada, do que do que a um investimento de capital social. Considera essencial a este respeito o facto de que, como a República Federal da Alemanha explicou beseando‑se num relatório pericial, em caso de falência, a participação controvertida deveria, tal como as outras participações passivas «normais», ser reembolsada antes do capital social. Acrescenta que, tanto o Land como o investidor numa participação passiva com duração determinada recebem a totalidade da remuneração acordada, enquanto que quem investe em capital social só pode reclamar o pagamento de dividendos proporcionais aos lucros (considerandos 130 a 132 da decisão impugnada).

78 Em terceiro lugar, a Comissão explica por que razão considera que os argumentos apresentados pelo recorrente no decurso do procedimento administrativo são suficientes para infirmar esta conclusão.

79 Assim, primeiramente, a Comissão afasta o argumento do recorrente segundo o qual a participação controvertida deveria ser comparado, à semelhança do que tinha sido feito no processo WestLB, a um investimento no capital social devido à importância do seu volume, que leva a aumentar a longo prazo os fundos próprios de base do Helaba até aproximadamente 50%. Indica, a este respeito, que o Helaba poderia facilmente ter coberto as suas necessidades de capital no período de 1998 a 2002, através da aquisição faseada de várias participações passivas de volume inferior (considerando 133 da decisão impugnada).

80 Em segundo lugar, a Comissão afasta o argumento do recorrente segundo o qual, devido à participação controvertida, a parte do capital social no montante total de fundos próprios (a seguir «margem de capital social») do Helaba representava apenas 50%, enquanto a dos estabelecimentos de crédito privados era superior a 80%. A Comissão considerou que esta circunstância não exigia que se considerasse que um investidor privado não teria optado pela participação controvertida uma vez que a República Federal da Alemanha tinha demonstrado que geralmente os bancos regionais utilizam participações passivas em proporções superiores ao limite 15%, fazendo‑o, em parte, a partir de investidores privados (considerando 134 da decisão impugnada).

81 Em terceiro lugar, quanto às consequências sobre o nível de risco do carácter permanente da participação controvertida, a Comissão afasta os argumentos do recorrente segundo os quais os investidores institucionais só estão dispostos a adquirir instrumentos de capitais próprios híbridos com prazo fixo ou instrumentos em relação aos quais está garantido o reembolso porque a percentagem dos lucros distribuídos sob a forma de dividendos aumenta progressivamente. Considera que o carácter permanente da participação envolve principalmente um risco para o investidor de não conseguir tirar proveito do aumento das taxas de juro no mercado, mas que não envolve risco de perdas. Daqui infere que o carácter permanente da participação controvertida não justifica, no caso vertente, que, para efeitos, do controlo do nível adequado da remuneração acordada, a referida participação seja comparada com a remuneração do capital social em vez de ser comparada com a das participações passivas (considerandos 136 e 138 da decisão impugnada).

82 Daí a Comissão conclui que a integração do fundo especial do Land «foi sem dúvida efectuada sob a forma jurídica de uma participação passiva que tem muito mais em comum com outras participações desta natureza do que com capital social». Afirma, a este respeito, que «não existem indícios suficientes de abuso da forma jurídica de uma participação passiva para uma injecção de fundos que, na realidade, correspondiam economicamente a capital social». Considera que «a remuneração [da participação controvertida] é, pois, a que se utilizaria para uma participação passiva ‘normal’, isto é, com prazo fixo e de dimensão comparável à que se observa no mercado e sobre cuja remuneração poderá ter de se aplicar um prémio» (considerando 139 da decisão impugnada).

b) Argumentos das partes

83 O recorrente alega que a participação controvertida não deveria ter sido qualificada de participação passiva «normal» e, consequentemente, que a sua remuneração não deveria ter sido comparada à remuneração das participações passivas de duração limitada emitidas no mercado.

84 Sublinha que a Comissão examinou se as partes tinham, de modo abusivo, qualificado a participação controvertida de participação passiva e não de investimento no capital social e só de modo subsidiário examinou as características económicas da participação controvertida. Indica que este raciocínio está errado, uma vez que no caso vertente não se trata de saber se houve abuso, mas de examinar se, de um ponto de vista económico, a participação controvertida se assemelhava mais a outras participações passivas existentes no mercado ou a investimentos no capital social.

85 O recorrente considera que, contrariamente à conclusão da Comissão, a participação controvertida apresenta diferenças jurídicas e económicas em relação ao modelo de participação passiva que resulta do direito das sociedades, ou em relação às participações passivas de duração limitada emitidas no mercado e reconhecidas enquanto fundos próprios de base, e apresenta uma estrutura especial que impede de o comparar com as participações passivas escolhidas pela Comissão para este efeito. Considera, além disso, que a Comissão não se colocou no momento em que a participação controvertida foi realizada para fazer a sua apreciação e que, por outro lado, apreciou incorrectamente a situação do mercado nessa época.

86 Quanto, em primeiro lugar, às particularidades jurídicas da participação controvertida, o recorrente alega que a referida participação não constitui, do ponto de vista formal, uma participação passiva «normal», na acepção do direito das sociedades alemão, designadamente porque foi concebido para responder nas condições impostas pela lei e pela declaração de Sydney para se poder considerar que faz parte dos fundos próprios de base do Helaba, fazendo‑o para além do limite de 15%.

87 Quanto, em segundo lugar, às particularidades económicas da participação controvertida, o recorrente menciona cinco elementos que do perfil de risco da participação controvertida que o aproximam mais do perfil do investimento no capital social do que das participações passivas de duração determinada: o seu volume, a sua qualidade de garantia, o seu perfil de rentabilidade, a protecção dos capitais investidos, bem como a sua duração e a inexistência de possibilidade de cessão.

88 Quanto, em terceiro lugar, à situação do mercado no momento em que foi realizada a participação, o recorrente alega que a Comissão violou o critério do investidor privado ao escolher um período de referência errado. Sustenta, deste modo, que a Comissão baseou a sua conclusão segundo a qual a participação controvertida devia ser comparada a participações passivas de duração determinada em informações relativas à prática dos bancos privados no período posterior à data da participação controvertida.

89 O recorrente contesta, além disso, as afirmações da Comissão segundo as quais, por um lado, existia na Alemanha, no momento da participação controvertida, um mercado desenvolvido de instrumentos de capitais próprios híbridos e, por outro, o Helaba pôde igualmente satisfazer a sua necessidade de capital ao emitir a participação passiva em várias tranches de menor importância. Observa designadamente que a questão não é a de saber o que o Helaba poderia ter feito para obter fundos, mas se um investidor privado lhe teria concedido uma compensação da mesma natureza e nas mesmas condições que a participação controvertida.

90 A Comissão e os intervenientes contestam estes argumentos.

c) Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

91 A título preliminar, deve clarificar‑se a posição das partes quanto à importância, para a resolução do presente litígio, da forma jurídica escolhida pelo Helaba e o Land para a participação controvertida.

92 Resulta da decisão impugnada, designadamente dos seus considerandos 127, 128 e 139 (v. n.os 75 e 82, supra), que a Comissão interpretou os argumentos apresentados pelo recorrente no decurso do procedimento administrativo no sentido de que a utilização da forma jurídica da participação passiva era abusiva.

93 No seu recurso, o recorrente contesta esta interpretação e alega que nunca afirmou que a participação controvertida constituía, juridicamente, capital social. Sustenta que afirmou, no decurso do procedimento administrativo que, pela sua organização concreta, a participação controvertida se diferenciava significativamente, no plano económico, de uma participação passiva e que se assemelhava fortemente a um capital social, pelo que um investidor privado teria exigido para a referida participação uma remuneração correspondente ao perfil do risco do capital social. Por outro lado, examina as características jurídicas da participação controvertida e alega que a afirmação da Comissão segundo a qual a participação controvertida é semelhante a participações passivas «normais» não resiste a uma análise aprofundada da estrutura jurídica da referida participação e que apresenta particularidades importantes em relação a uma participação passiva «normal» correspondente ao modelo que resulta do direito das sociedades.

94 Resulta no entanto dos articulados das partes que a questão de saber se a Comissão interpretou correctamente ou não os argumentos apresentados pelo recorrente no decurso do procedimento administrativo não constitui o verdadeiro objecto do presente litígio. Resulta, com efeito, dos argumentos das partes que estas concordam quanto ao facto de a participação controvertida ter sido igualmente qualificada pelo Land e pelo Helaba como participação passiva e reconhecida enquanto tal pelas autoridades alemãs. Estão igualmente de acordo quanto ao facto de que as particularidades da participação controvertida não impediam o Land e o Helaba de recorrer à forma jurídica da participação passiva.

95 As partes concentram assim os seus argumentos quanto à qualificação da participação controvertida, para fins da determinação das operações de referência, na questão de saber de esta apresenta semelhanças tais, no que respeita ao perfil do risco, com o capital social que um investidor privado teria exigido uma remuneração correspondente à do capital social ou se está mais próxima das participações passivas de duração determinada e reconhecidas como fundos próprios de base, pelo a sua remuneração podia ser comparada à das referidas participações passivas.

96 A este respeito, refira‑se que a comparação da participação controvertida com outros instrumentos híbridos constitui uma questão de uma complexidade económica certa, para a qual a Comissão goza de amplo poder de apreciação (acórdão WestLB, n.° 7, supra, n.° 351).

97 Além disso, a qualificação da participação controvertida como participação passiva de duração determinada ou como investimento no capital social constitui unicamente um instrumento de análise utilizado pela Comissão no âmbito da aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE (v., neste sentido, acórdão WestLB, n.° 7, supra, n.° 250).

98 A apreciação da Comissão a este respeito não permite, portanto, determinar de maneira automática a existência e a dimensão de um auxílio de Estado, mas permite‑lhe unicamente dispor para a sua apreciação de um ponto de partida que tem em conta as condições nas quais investidores privados realizaram operações o mais semelhantes possível. A conclusão da Comissão sobre esta questão não a dispensa, por conseguinte, da sua obrigação de realizar uma análise completa de todos os elementos pertinentes da operação controvertida e do seu contexto, incluindo da situação da empresa beneficiária e do mercado em causa, para verificar se a empresa beneficiária recebe uma vantagem económica que não teria obtido em condições normais de mercado (v., neste sentido, acórdão WestLB, n.° 7, supra, n.os 251 e 257).

99 Os argumentos das partes relativos às diferentes características da participação controvertida devem ser examinados estudando, em primeiro lugar, os que dizem respeito às características em que a Comissão se baseou principalmente para considerar que a remuneração da participação controvertida devia ser comparada à das participações passivas de duração determinada e, seguidamente, os que dizem respeito às características da participação controvertida que, no entender da Comissão, não impediam essa comparação e, por fim, os que dizem respeito às características da participação controvertida que não foram invocados no decurso do procedimento administrativo e que não foram examinados na decisão impugnada. Há que examinar igualmente as críticas do recorrente quanto ao período de referência tomado em conta pela Comissão para a aplicação do critério do investidor privado.

Quanto às características nas quais a Comissão se baseou para considerar que a remuneração da participação controvertida devia ser comparada com a das participações passivas de duração determinada

– Risco de perda em caso de falência ou de liquidação

100 A Comissão considerou que a participação controvertida apresentava o mesmo risco em caso de falência ou de liquidação que as participações passivas de duração determinada existentes no mercado porque devia, nesse caso, ser reembolsada antes do capital social. Baseou‑se, a este respeito, nas disposições do contrato e num relatório pericial apresentado pela República Federal da Alemanha (considerando 131 da decisão impugnada).

101 As disposições pertinentes do contrato são os artigos 3.° e 9.° O artigo 3.°, relativo à «Participação nas perdas», prevê, no seu n.° 2:

«[A]s relações entre os créditos de depositantes de participações e as dos outros investidores em fundos próprios na acepção § 10 da [Kreditwesengesetz] são reguladas em função da ordem cronológica do ingresso no banco, pelo que têm prioridade créditos que resultem de fundos próprios entrados anteriormente. Em caso de entradas simultâneas de capitais, os créditos são satisfeitos segundo a quota‑parte de fundos próprios de garantia que os mesmos representem, na acepção do § 10, n.os 4 e 5, da [Kreditwesengesetz]. Quanto às entradas ao abrigo do § 10, n.° 4, da [Kreditwesengesetz], a data pertinente é a da realização da participação ao passo que, em matéria de direitos de gozo, a data pertinente é a que marca o início da duração da sua validade.»

102 O artigo 9.°, relativo à «Inferioridade de graduação», prevê:

«Em caso de falência ou de liquidação do banco, o pagamento do crédito de restituição só é feito – sem prejuízo do disposto no artigo 3.°, n.° 2 […] – após satisfação de todos os credores do banco – com excepção dos investidores privados com graduação inferior, em conformidade com o § 10 da [Kreditwesengesetz].»

103 O relatório pericial apresentado pela República Federal da Alemanha indica:

«O artigo 3.°, n.° 2, do contrato não afecta a prioridade, prevista na lei, do reembolso das participações passivas sobre os restantes créditos em caso de falência ou de liquidação do banco. É o que resulta, em primeiro lugar, da economia da disposição que, na sua segunda frase, menciona apenas o capital próprio na acepção do § 10, n.os 4 e 5, da [Kreditwesengesetz] e que, na sua terceira frase, define a data determinante da ordem cronológica para efeitos desta disposição unicamente para a participação passiva e os direitos de gozo.»

104 O recorrente alega, primeiramente, que, ainda que uma participação passiva deva, em princípio, ser reembolsada antes do capital social, a questão de saber se o mesmo é válido igualmente no que diz respeito à participação controvertida não está resolvida tendo em conta o texto do contrato. Sustenta, além disso, que desconhece os elementos nos quais o autor do relatório pericial citado pela Comissão se baseia para chegar à conclusão, que é contrária ao texto do contrato, de que a participação controvertida deve ser reembolsada antes do capital social. Na sua réplica, afirma que, uma vez satisfeitos os credores que concederam fundos próprios de base, em conformidade com o artigo 3.°, n.° 2, e com o artigo 9.° do contrato, segundo a ordem cronológica das sus entradas, o Land devia partir do princípio de que, em caso de falência ou de liquidação do Helaba, seria o último a ser satisfeito, não só depois de todos os credores «normais», mas igualmente depois de todos os investidores em fundos próprios de base e, portanto, também depois dos investidores no capital social.

105 A este respeito, há que reconhecer, por um lado, que o contrato não prevê expressamente que a participação controvertida deve ser reembolsada depois do capital social e, por outro, que a referência a «outros investidores em fundos próprios na acepção do § 10 da [Kreditwesengesetz», que figura na primeira frase do artigo 3.°, n.° 2, do contrato, cria uma dificuldade de interpretação quanto à questão de saber se a prioridade dos créditos relativos às entradas de capitais anteriores diz igualmente respeito às entradas de capital social.

106 Ora, por um lado, observe‑se que, mesmo que o recorrente afirme, em certas passagens dos seus articulados, que o contrato prevê que a participação controvertida deve ser reembolsada depois do capital social, afirma igualmente, na sua petição, que a questão de saber se a regra de direito supletivo – segundo a qual as participações passivas devem ser reembolsadas antes do capital social – é aplicável à participação controvertida continua por resolver. Por outro lado, apesar de o relatório pericial mencionado pela Comissão lhe ter sido comunicado a pedido do Tribunal, o recorrente não apresentou argumentos no sentido de pôr em causa a interpretação do autor do relatório pericial segundo a qual a referência a «outros investidores em fundos próprios na acepção do § 10 da [Kreditwesengesetz]», que figura na primeira frase do artigo 3.°, n.° 2, do contrato, devia ser entendida à luz das segunda e terceira frases desta disposição, que dizem respeito às participações passivas e aos direitos participativos e não ao capital social.

107 Nestas circunstâncias, impõe‑se concluir que os argumentos do recorrente não permitem defender que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar, tendo em conta o relatório pericial fornecido pela República Federal da Alemanha, que a participação controvertida devia ser reembolsada, em caso de falência ou de liquidação, antes do capital social. O simples facto de o recorrente interpretar o contrato de uma maneira diferente da sustentada no relatório pericial, pela Comissão e pelas partes na participação controvertida, não basta, com efeito, para provar a existência de um erro manifesto de apreciação.

108 O recorrente alega, em segundo lugar, que, mesmo que a participação controvertida devesse ser reembolsada antes do capital social, o risco de perda seria semelhante ao do capital social e, uma vez que, na prática, em caso de falência, os credores com graduação inferior e os investidores não recebem nada.

109 Basta constatar, a este respeito, que, mesmo supondo que todos os casos de falências no domínio bancário impliquem tanto para os proprietários como para os credores com graduação inferior a perda total dos seus capitais, o que a Comissão e os intervenientes contestam, esta característica é partilhada por todas as participações passivas reconhecidas como fundos próprios de base e, consequentemente são todos necessariamente credores com graduação inferior. Por conseguinte, esta característica da participação controvertida, mesmo que seja partilhada com o capital social, não a distingue das participações passivas reconhecidas como fundos próprios de base.

110 Nestas circunstâncias, deve considerar‑se que os argumentos do recorrente não permitem decidir que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que a participação controvertida apresentava, em caso de falência ou de liquidação, o mesmo risco que as participações passivas.

– Perfil de rentabilidade

111 A Comissão considerou que a participação controvertida constituía uma participação passiva normal uma vez que o Land, à semelhança de um investidor numa participação passiva de duração determinada, recebe, desde que a empresa não sofra perdas, a integralidade da remuneração acordada, ao passo que o investidor no capital social tem unicamente direito ao pagamento de um dividendo proporcional ao benefício (considerando 132 da decisão impugnada).

112 O recorrente critica esta apreciação e alega que tanto a remuneração fixa como a remuneração variável podem ser utilizadas para o capital social e para as participações passivas, podendo, tanto uma como a outra, revelar‑se mais vantajosa segundo os resultados do banco. Observa a este respeito que, no processo WestLB, a Comissão comparou a operação em questão a um investimento no capital social, apesar do facto de que a remuneração em questão era fixa. Acrescenta que, de qualquer modo, do ponto de vista do investidor, a questão principal consiste em saber se o pagamento da remuneração depende da realização de benefícios. Considera que, no caso vertente, é efectivamente o caso, e, consequentemente, que o Land só recebe a totalidade da sua remuneração se o benefício do Helaba for, pelo menos, igual à remuneração e se não for necessário para efeitos da reposição dos fundos próprios.

113 Quanto, em primeiro lugar, ao carácter fixo ou variável da remuneração, há que reconhecer de imediato que não se trata, no caso vertente, de saber o que é mais vantajoso numa situação precisa, mais de determinar se a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que o facto de a remuneração acordada entre as partes ser uma remuneração fixa, que deve ser paga, em princípio, desde que o Helaba não sofra perdas, torna a participação controvertida mais próxima das participações passivas de duração determinada do que do capital social porque este modo de remuneração é próprio das participações passivas.

114 A este respeito o Helaba alega de modo pertinente que, mesmo no caso de uma remuneração fixa estar prevista para o capital social, os benefícios reais que proprietários do banco retiram do seu investimento são sempre variáveis. Com efeito, uma vez que o benefício que excede a remuneração fixa paga irá aumentar as provisões do banco, que devem ser distribuídas em caso de liquidação ou têm uma influência positiva no valor das acções, os benefícios do investidor no capital social excederão a remuneração que recebeu. Nestas circunstâncias, o montante final não pode ser previsto antecipadamente, tornando assim variável a remuneração final do investimento.

115 O Helaba sublinha igualmente, sem que o recorrente o desminta, que, no estudo relativo aos fundos próprios de base híbridos que o próprio recorrente apresentou, indica‑se que os melhores fundos próprios de base são os que têm a forma de capital social, porque são os únicos que não originam, designadamente, obrigações de pagamento fixas.

116 Daqui resulta que, deste modo, mesmo que nem sempre seja esse o caso, é efectivamente habitual que as participações passivas sejam remuneradas de maneira fixa e o capital através de dividendos variáveis. De qualquer modo, ao passo que a remuneração das participações passivas deve ser paga obrigatoriamente desde que as condições previstas no contrato estejam preenchidas, a utilização dos benefícios pelos proprietários pode assumir formas diferentes, tais como a inclusão nas reservas ou a distribuição de benefícios, e depende, em princípio, da sua vontade maioritária.

117 Esta conclusão não é invalidada pelo argumento do recorrente relativo à decisão WestLB de 1999. Por um lado, recorde‑se que esta decisão foi anulada pelo Tribunal através do seu acórdão WestLB, n.° 7, supra. Por outro lado, na medida em que o argumento do recorrente poderia ser entendido no sentido de que visa a decisão WestLB de 2004, observe‑se que o facto de a Comissão ter considerado que a remuneração do capital transferido na operação em questão devia ser comparada com a remuneração do capital social não implica que o perfil de rentabilidade da referida operação seja própria do capital social, mais unicamente que, no âmbito do exame global da operação, outros elementos militavam fortemente a favor dessa equiparação. A Comissão tinha, a este respeito, designadamente mencionado que o capital transferido era considerado fundos próprios de base ao passo que os instrumentos propostos pela República Federal da Alemanha a título de comparação só podiam ser utilizados na Alemanha como fundos próprios complementares.

118 Quanto, em segundo lugar, ao argumento do recorrente segundo o qual, tanto no caso da participação controvertida como no do capital social, a remuneração depende da existência de benefícios, impõe‑se reconhecer que o facto de o pagamento da remuneração, mesmo que esta seja fixa, depende do facto de o banco não registar um défice anual e de esse pagamento não originar esse défice é comum a todas as participações passivas reconhecidas enquanto fundos próprios de base, uma vez que assim o exige § 10, n.° 4, da Kreditwesengesetz (lei alemã relativa aos estabelecimentos de crédito). Por conseguinte, esta circunstância não é de molde a demonstrar que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que a participação controvertida apresentava semelhanças com as participações passivas reconhecidas como fundos próprios de base existentes no mercado.

119 Por outro lado, impõe‑se reconhecer que o montante de benefícios necessário para que a remuneração da participação controvertida, ou outras participações passivas, possa ser pago é menor do que o que deve ser atingido para que os proprietários do banco recebam um dividendo. Com efeito, a remuneração das participações passivas constitui, em conformidade com a legislação alemã, uma despesa de exploração que é, portanto, paga antes da tributação e antes distribuição dos benefícios. Daqui resulta que basta que o banco obtenha um excedente anual, antes da tributação, igual à remuneração das participações para que o investidor receba a integralidade da sua remuneração. Em contrapartida, para que proprietários recebam o mesmo montante sob forma de dividendos, seria necessário, em princípio, que o banco realizasse um excedente anual antes da tributação igual à soma da remuneração das participações passivas, do montante do imposto e do montante do referido dividendo.

120 O argumento do recorrente, apresentado em resposta a uma questão do Tribunal na audiência, segundo o qual esta característica não distingue verdadeiramente a participação controvertida e as participações passivas negociadas no mercado em relação ao capital social, uma vez que proprietários podem, mesmo em caso de perdas anuais, mostrar benefícios susceptíveis de serem distribuídos – designadamente reduzindo as reservas –, contradiz o seu argumento segundo o qual as condições de pagamento da remuneração da participação controvertida a tornam mais próxima de um investimento em capital social do que das participações passivas emitidas no mercado. Com efeito, enquanto o pagamento da remuneração das participações passivas requer a existência de um excedente anual, o pagamento de dividendos pode ser realizado mesmo em caso de perdas anuais que estejam na origem de um benefício susceptível de ser distribuído.

121 Além disso, enquanto o pagamento da remuneração das participações passivas é obrigatório desde que as condições previstas no contrato estejam preenchidas, o pagamento de dividendos no termo de um exercício que deu origem a perdas anuais não é automático, mas implica uma aprovação da maioria dos accionistas. Acresce que, como reconheceu o recorrente na audiência em resposta a uma pergunta do Tribunal, o facto de um banco que sofreu perdas anuais e não pagou a remuneração das participações passivas pagar dividendos prejudicaria a sua reputação e as possibilidades de êxito das suas futuras emissões.

122 Nestas circunstâncias, há que entender que o recorrente não demonstra que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que o perfil de rentabilidade da participação controvertida era característico das participações passivas.

Quanto às características da participação controvertida que, no entender da Comissão, não impedem a comparação da remuneração da participação controvertida com a das participação passivas de duração determinada

123 A Comissão afastou os argumentos do recorrente relativas ao volume da participação controvertida, à parte que este representa nos fundos próprios de base do Helaba e ao seu carácter permanente.

– Volume

124 A Comissão considerou que a importância do volume absoluto da participação controvertida não implicava necessariamente que devesse ser qualificado de capital social. Referiu‑se, a este respeito, ao facto de, devido ao modelo faseado, entre 1999 e 2002, o Helaba só podia utilizar, a fim de garantir as suas operações comerciais, uma parte dos fundos transferidos. Afastou, além disso, a comparação com o processo WestLB pelo facto de, neste processo, a importância do volume do capital injectado ser unicamente um indício de entre outros que permitia a equiparação ao capital social. Afirma, a este respeito, que teve igualmente em conta, designadamente, o facto de que os fundos estavam plenamente expostos ao risco de perda, de falência ou de liquidação, e o facto de que o mercado dos instrumentos de capitais próprios híbridos ainda não estava desenvolvido na Alemanha (considerando 133 da decisão impugnada).

125 O recorrente alega que, do ponto de vista do investidor, devem ser distinguidos dois aspectos, ou seja, o montante total da emissão imputável a cada investidor. Critica o facto de a Comissão não proceder a esta distinção.

126 Quanto, em primeiro lugar, ao montante total da emissão, em primeiro lugar, o recorrente contesta as razões apresentadas pela Comissão para considerar que, mesmo que a importância do volume da emissão tenha sido tido em conta no processo WestLB como indício da semelhança com o capital social, a importância do volume da participação controvertida não implica, no caso vertente, essa qualificação. Assim, recorda que, em seu entender, a participação controvertida participa, economicamente falando, plenamente do risco de perda, de falência ou de liquidação e alega que um mercado de capitais no qual um investidor privado tivesse feito no Helaba um investimento como a participação controvertida nunca existiu, nem em 1998 nem posteriormente. Alega que tanto a Comissão, na decisão WestLB de 1999, como o Tribunal, no seu acórdão WestLB, n.° 7, supra, atribuíram uma importância significativa ao volume elevado da participação de fundos quando da qualificação da operação. Considera que o facto de o volume da participação controvertida ser particularmente elevado, e ter portanto, uma importância significativa no caso vertente, é confirmado pela comparação com as operações mencionadas pela Comissão no considerando 164 da decisão impugnada, mas também pelo facto de a participação controvertida representar 25% do volume total europeu dos instrumentos de capitais próprios de base híbridos em 1998.

127 Em segundo lugar, o recorrente considera que a justificação da Comissão relativa ao modelo faseado não pode ser aceite uma vez que um investidor privado não o aceitou e que é errado considerar que este sistema equivalia a cinco participações de menor quantidade dado que, por um lado, a totalidade da participação controvertida foi imediatamente reconhecida como fundos próprios de base do Helaba e, por outro, no caso de participações pagas em diferentes momentos, as condições de cada participação são diferentes, ao passo que, no caso vertente, toda a participação está sujeita a condições uniformes.

128 No que diz respeito, antes de mais, à comparação com o processo WestLB, recorde‑se que a decisão WestLB de 1999, na qual o recorrente se baseia, foi anulada pelo Tribunal. Além disso, embora seja verdade que, na sua decisão WestLB de 2004, adoptada na sequência desta anulação e mencionada no considerando 133 da decisão impugnada, a Comissão teve em conta a importância do volume do capital transferido para equiparar a transferência em questão neste processo ao capital social, não se baseou no volume absoluto da operação mas na parte dos fundos próprios de base da WestLB que representava o capital em questão bem como, de maneira decisiva, no facto de que, na data que esta operação foi realizada, os instrumentos de capitais próprios híbridos não constituíam mais de 20% dos fundos próprios, não eram considerados na Alemanha como fundos próprios de base e não eram todos emitidos sem limite de tempo (considerandos 204, 206, 208 e 209 da decisão WestLB de 2004).

129 Em contrapartida, no que diz respeito à participação controvertida, o seu montante (1,264 mil milhões de euros), mesmo sendo superior ao das operações utilizadas pela Comissão a título de comparação, ainda é muito afastado do volume da operação em questão no processo WestLB (3,02 mil milhões de euros inscritos no balanço, dos quais 2,05 mil milhões reconhecidos como fundos próprios de base) (considerandos 54 e 71 da decisão WestLB de 2004). Por outro lado, como sublinha a Comissão, a participação controvertida foi concedida no final de 1998, ao passo que a que está em questão no processo WestLB datava de 1991. Ora, não foi contestado que, no final do ano de 1998, os instrumentos de capitais próprios híbridos já podiam ser considerados, em conformidade com a legislação alemã, como fundos próprios de base e não só como fundos próprios complementares, ser emitidos por um período indeterminado e, ao preencher os requisitos da declaração de Sydney, representar uma parte importante dos fundos próprios de base de um banco.

130 Deve ser igualmente afastado o argumento do recorrente segundo o qual o Tribunal, no seu acórdão WestLB, n.° 7, supra, atribui uma importância significativa ao critério do volume do investimento. Com efeito, no referido acórdão, o Tribunal declarou que a Comissão tinha explicado por que razão considerava que as diferenças entre os instrumentos de capitais próprios híbridos e a operação controvertida eram tais que a comparação desta com esses instrumentos apenas tinha um valor limitado e afirmou que, em especial, a Comissão tinha chamado a atenção para o facto de que os instrumentos de capitais próprios híbridos invocados pelos recorrentes neste processo geralmente constituíam apenas uma pequena parte dos fundos próprios de um banco, contrariamente aos fundos transferidos para a WestLB. O Tribunal limitou‑se, assim, a verificar que o raciocínio da Comissão no caso vertente não padecia de um erro manifesto de apreciação, sem afirmar que o critério da importância do volume dos fundos transferidos continuava a ser determinante. Recordou, por outro lado, que a Comissão dispunha de um amplo poder de apreciação ao proceder a essa determinação (acórdão WestLB, n.° 7, supra, n.os 350 e 351).

131 No que diz respeito, seguidamente, à justificação adiantada pela Comissão e segundo a qual, em consequência do modelo faseado, entre 1999 e 2002, o Helaba só podia utilizar para garantir as suas actividades comerciais uma parte dos fundos transferidos, recorde‑se que foi considerado, nos n.os 58 a 73 supra que a Comissão não cometeu nenhum erro manifesto de apreciação ao aceitar o referido modelo faseado. Por outro lado, embora seja verdade, como observa o recorrente, que a totalidade da participação foi inscrita no balanço do Helaba a partir do dia da participação, também é verdade que a Comissão considerou que a parte que ultrapassa as tranches anuais previstas no modelo faseado, assim como a parte que devia garantir as actividades de auxílio à promoção da habitação, preenchiam unicamente uma função de garantia e não de expansão das actividades comerciais e que, consequentemente, a sua remuneração foi fixada em função da remuneração que um investidor privado exigiria para uma garantia e não em função da remuneração que esse investidor exigiria para uma participação passiva que permita ao banco a expansão das suas actividades comerciais. Dado que as participações passivas permitem alargar imediatamente as actividades comerciais, a Comissão podia considerar, sem cometer um erro manifesto de apreciação, que, ao ter em conta o modelo faseado, a participação controvertida não equivalia a uma participação passiva de 1,2 mil milhões de euros que permitisse ao Helaba a expansão imediata das suas actividades, mas a uma série de cinco participações passivas num volume que situava entre 180 e 380 milhões de euros.

132 O argumento do recorrente segundo o qual, no caso de participações pagas em momentos diferentes, as condições de cada participação seriam diferentes ao passo que a participação controvertida está sujeita a condições uniformes não pode invalidar esta conclusão. Com efeito, há que reconhecer que o recorrente não explica por que razão as condições aplicáveis a cinco participações pagas de modo sucessivo seriam necessariamente diferentes.

133 No que diz respeito, em segundo lugar, à parte da emissão imputável a cada investidor, o recorrente sustenta que também não é habitual o facto de a emissão não ser repartida entre um certo número de investidores mas ser subscrita por um só investidor. Afirma a este respeito que o risco que corre um investidor aumenta progressivamente com a importância do capital entrado tanto em termos absolutos como por comparação com o risco que correm outros operadores que realizam investimentos menos importantes. O recorrente considera que, nestas condições, a participação controvertida realizada por um só e mesmo investidor se aproxima de um investimento no capital social.

134 A este respeito, basta verificar que o recorrente não apresenta o menor elemento que permita considerar que é habitual que a remuneração de um investidor que subscreve uma parte de uma participação passiva varie consoante a importância dessa parte na totalidade da emissão, de modo a que os investidores que subscreveram volumes mais importantes recebam uma remuneração mais importante do que os outros. Além disso, nas operações utilizadas pela Comissão na decisão impugnada a título de comparação, menciona‑se unicamente uma taxa de remuneração, nada permitindo supor que os investidores que investiram mais tenham recebido uma remuneração mais elevada. Por outro lado, o recorrente não explica em que medida o aumento do risco que o Land correu devido ao se desejo de não dividir o fundo especial torna o seu investimento semelhante a um investimento no capital social de um banco, uma vez que este último investimento não se caracteriza necessariamente pela sua importância e que um detentor de capital social pode subscrever um volume pouco elevado tanto em termos absolutos como em relação à totalidade do capital.

135 Nestas circunstâncias, deve considerar‑se que os argumentos do recorrente não permitem sustentar que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que o volume da participação controvertida não impedia que se considerasse que esta se assemelhava mais às participações passivas que foram emitidas no mercado do que ao capital social.

– Margem de capital social

136 A Comissão considerou que o carácter reduzido da margem de capital social não lhe permitia excluir que um investidor privado teria realizado um investimento semelhante na participação controvertida sob a forma de uma participação passiva. Baseou‑se, a este respeito, no facto de que, uma vez que os Landesbanken, enquanto estabelecimentos de direito público, não podem obter capital social nos mercados financeiros, utilizam participações passivas em maior medida do que os bancos privados. Referiu que os investidores, alguns dos quais privados, estão mais dispostos a aceitar uma margem de capital social mais reduzida no caso dos Landesbanken porque a sua estrutura de risco é menos elevada (considerando 134 da decisão impugnada).

137 O recorrente alega que, ainda que a Comissão evoque o facto de a margem de capital social ser inferior no caso vertente à dos bancos privados, ignora que a participação controvertida apresenta quatro características que lhe conferem uma qualidade de garantia especial e que o configuram como um meio – próximo do capital social – de assegurar de modo duradouro a base de capital do Helaba. Critica, além disso, a apreciação da Comissão segundo a qual o carácter reduzido da margem de capital social não permitia excluir que um investidor privado teria realizado um investimento semelhante sob a forma de uma participação passiva.

138 No que diz respeito, por um lado, às quatro características da participação controvertida que lhe conferiam uma qualidade de garantia especial, em primeiro lugar, o recorrente menciona o facto de que a mesma representa uma parte anormalmente elevada dos fundos próprios do Helaba, ou seja, 40%. Em segundo lugar, sublinha que esta parte elevada dos fundos próprios do Helaba foi subscrita por um só investidor ao passo que, nas participações passivas utilizados pela Comissão a título de comparação, nenhum investidor individual tinha uma parte superior a 1%. A margem de capital social para o investidor seria, assim, de 99% no caso das participações passivas utilizadas a título de comparação e de 60% no caso da participação controvertida. Em terceiro lugar, sublinha que a totalidade desta participação foi considerada como constituindo fundos próprios de base e não apenas fundos próprios. Em quarto lugar, refere que a totalidade da participação foi considerada como constituindo fundos próprios de base do Helaba, e não apenas fundos próprios de base do grupo a que este pertence, dando assim maior flexibilidade ao Helaba para a sua utilização, pelo que um investidor privado teria pedido um aumento da sua remuneração.

139 A este respeito, há que reconhecer, antes de mais, que a participação controvertida representa, por si só, uma parte efectivamente muito importante dos fundos próprios do Helaba, ao passo que as participações passivas de duração determinada só podem representar, em conformidade com a declaração de Sydney, 15% dos fundos próprios de base. Trata‑se indiscutivelmente de uma diferença entre a participação controvertida e as participações passivas de duração determinada.

140 No que diz respeito, seguidamente, ao facto de a participação controvertida ter sido subscrita por um investidor único que dispõe, por essa razão, de 40% dos fundos próprios do Helaba, há que considerar esta circunstância não é de natureza a transformar, de um ponto de vista económico, uma participação passiva em capital social, do mesmo modo que o facto de um investidor deter uma parte ínfima do capital