CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MICHAL BOBEK

apresentadas em 29 de janeiro de 2019 ( 1 )

Processo C‑243/18 P

Empresa Comum Europeia para o ITER e o Desenvolvimento da Energia de Fusão (Empresa Comum Fusion for Energy)

contra

Yosu Galocha

«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Função Pública da União Europeia — Agentes contratuais — Processo de seleção da Empresa Comum Fusion for Energy — Irregularidade no processo de seleção — Inexistência de prova escrita — Anulação de atos subsequentes destinados a terceiros e que lhes são favoráveis — Anulação de uma lista de reserva e efeitos no recrutamento de pessoas incluídas numa lista de reserva — Proporcionalidade — Ponderação de interesses — Confiança legítima»

I. Introdução

1. A Empresa Comum Europeia para o ITER e o Desenvolvimento da Energia de Fusão («F4E» ou «recorrente») organizou um processo de seleção com vista ao recrutamento de agentes contratuais. O guia para os candidatos juntos ao anúncio de vaga enunciava que seriam realizadas tanto provas orais como provas escritas. A F4E apenas organizou uma prova oral. Após essa prova oral, procedeu à seleção dos candidatos que foram incluídos em listas de reserva e, seguidamente, contratou dois candidatos dessas listas.

2. Y. Galocha participou no referido processo de seleção. Contudo, o seu nome não foi incluído nas listas de reserva. Iniciou um processo judicial no Tribunal Geral contra a F4E, em que pedia a anulação da decisão do Comité de Seleção de não o incluir nas listas. O Tribunal Geral não só anulou essa decisão, como também as listas de reserva na sua totalidade e as decisões de contratar os candidatos selecionados que figuram nessas listas.

3. A F4E recorre agora desse acórdão, alegando que o Tribunal Geral violou o princípio da proporcionalidade ao anular medidas favoráveis a terceiros, a saber, as listas de reserva e as decisões de recrutamento.

4. No presente recurso, o Tribunal de Justiça é chamado a examinar se o equilíbrio efetuado pelo acórdão do Tribunal Geral é justificado à luz dos factos do presente processo. De um modo mais geral, em que circunstâncias pode uma irregularidade cometida num processo de seleção conduzir à anulação de todos os atos posteriores emanados desse processo de seleção, incluindo os que são favoráveis a terceiros, tais como listas de reserva, decisões individuais de recrutamento, ou contratos de trabalho?

II. Factos e tramitação processual

A. Antecedentes do litígio

5. Os factos, tal como decorrem do acórdão recorrido ( 2 ), podem resumir‑se do seguinte modo.

6. A F4E é uma empresa comum na aceção do artigo 45.o do Tratado Euratom. Foi instituída pela Decisão 2007/198/Euratom do Conselho, de 27 de março de 2007 ( 3 ). Y. Galocha trabalhou nas instalações da F4E em Barcelona (Espanha) a partir de 23 de abril de 2014, como agente temporário. Em seguida, a partir de 5 de maio de 2015 continuou a trabalhar para a F4E, como subcontratado externo ao abrigo de um contrato entre a F4E e outra empresa. Em fevereiro de 2016, também este contrato chegou ao seu termo.

7. Em 5 de fevereiro de 2015, a F4E publicou no seu sítio Internet um anúncio de vaga (F4E/CA/ST/FGIV/2015/001), para a constituição de duas listas de reserva. O objetivo era o recrutamento de agentes para o lugar de controlador de custos adjunto, com uma lista de quatro candidatos aprovados para as suas instalações em Barcelona e outra lista, igualmente com quatro candidatos aprovados, para as suas instalações em Cadarache (França). Os candidatos aprovados deviam ser recrutados como agentes contratuais ao abrigo do artigo 3.o‑A do Regime aplicável aos outros agentes da União Europeia (a seguir «ROA») por um período máximo de três anos, não renovável.

8. O ponto 3 do anúncio de abertura de vagas em causa remetia, no que respeita às informações suplementares relativas ao processo de seleção dos agentes contratuais, para um «Guia dos candidatos». Esse guia e o ROA estavam disponíveis no sítio Internet da F4E.

9. O ponto 5 do Guia dos candidatos tinha por epígrafe «Visão geral do processo de seleção». Previa a instituição de um Comité de Seleção. O ponto 5, secção 1, terceiro parágrafo, do Guia dos candidatos, sob a epígrafe «Avaliação das candidaturas», indicava que os candidatos elegíveis que dispusessem dos melhores perfis deviam ser convidados a realizar uma prova oral e uma prova escrita. O quinto parágrafo previa que informações mais detalhadas relativas à data, ao horário e ao endereço em que decorreriam essas provas oral e escrita deviam ser indicadas nas convocatórias enviadas aos candidatos elegíveis. Por último, resultava do sexto parágrafo que estes podiam ser convidados a prestar as provas oral e escrita no mesmo dia ou em vários dias consecutivos, em função do número de candidatos.

10. No ponto 5, secção 2, sob a epígrafe «Seleção», do Guia dos candidatos figuravam sucessivamente o título «Prova oral», o título «Prova escrita» e o título «Aspetos procedimentais das provas».

11. Sob o título «Prova oral», era indicado que a referida prova fora concebida com a finalidade de prestar assistência aos membros do Comité de Seleção a avaliar a apresentação geral e a motivação do candidato, a sua aptidão para o exercício das tarefas descritas sob o título «Responsabilidades» do anúncio de vaga em causa, os seus conhecimentos especializados no domínio em questão, a sua capacidade para se exprimir nas línguas de trabalho da F4E e a sua capacidade de adaptação a um ambiente multicultural.

12. Sob o título «Prova escrita», estava previsto que, nessa prova, seriam tidas em conta as competências específicas próprias ao lugar vago para o qual o processo de seleção tinha sido lançado, a qualidade da expressão escrita do candidato e a sua apresentação, bem como as suas aptidões gerais e as suas capacidades linguísticas na medida em que estas fossem necessárias para o exercício das suas tarefas.

13. Sob o título «Aspetos procedimentais das provas», segundo parágrafo, era indicado que a avaliação dos candidatos apenas seria concluída quando cada um deles tivesse participado nas duas provas, oral e escrita, e que essa avaliação se baseava no resultado alcançado nas duas provas.

14. Em 26 de fevereiro de 2015, Y. Galocha apresentou uma candidatura para a vaga. Por correio eletrónico de 17 de abril de 2015, a Unidade dos Recursos Humanos da F4E convocou‑o para uma entrevista. Numa carta anexa a esse correio eletrónico, foi informado de que a entrevista teria uma duração de aproximadamente 45 minutos e que decorreria principalmente em inglês. O objetivo da entrevista era avaliar a sua apresentação geral e a sua motivação, a sua aptidão para o exercício das tarefas descritas sob o título «Responsabilidades» do anúncio de vaga em causa, os seus conhecimentos especializados no domínio em questão, a sua capacidade em exprimir‑se nas línguas de trabalho da F4E e a sua capacidade de adaptação a um ambiente multicultural. A carta não continha nenhuma referência a uma prova escrita.

15. Em 11 de maio de 2015, Y. Galocha participou na prova oral. Nenhum convite para uma prova escrita foi enviado a Y. Galocha nem aos restantes candidatos.

16. Por correio eletrónico de 4 de junho de 2015, o chefe da Unidade dos Recursos Humanos da F4E informou‑o, em nome do Comité de Seleção, de que, atendendo às provas oral e escrita em que tinha participado, o Comité de Seleção tinha decidido não inscrever o seu nome nas listas de reserva.

17. No mesmo dia, Y. Galocha apresentou ao Comité de Seleção um pedido de reapreciação dessa decisão. Alegava que não tinha sido organizada nenhuma prova escrita e pedia que os resultados da seleção feita com base unicamente na prova oral fossem anulados e que a prova escrita fosse organizada antes de o Comité de Seleção tomar uma decisão final. No mesmo dia, Y. Galocha apresentou uma reclamação de teor semelhante ao abrigo do artigo 90.o, n.o 2, do Estatuto dos Funcionários da União Europeia (a seguir «Estatuto»), à autoridade competente para a contratação de pessoal, a saber, o diretor da F4E.

18. Por correio eletrónico de 3 de julho de 2015, o Comité de Seleção indeferiu o pedido de reapreciação.

19. As listas de reserva constituídas com base nos resultados do processo de seleção em causa contêm, cada uma, os nomes de quatro candidatos aprovados. Y. Galocha não se encontrava entre eles. Em 25 de junho de 2015, um dos candidatos aprovados que figuram nessas listas recebeu uma oferta de emprego por parte da F4E e entrou em funções em 1 de agosto de 2015 em Cadarache. Em 10 de julho de 2015, outro dos candidatos aprovados recebeu uma proposta de emprego por parte da F4E e entrou em funções em 1 de novembro de 2015 em Cadarache.

20. Em 18 de agosto de 2015, Y. Galocha interpôs recurso no Tribunal da Função Pública, que transferiu o processo para o Tribunal Geral em 31 de agosto de 2016. No âmbito desse recurso, alegou que o processo de seleção foi irregular. Y. Galocha pediu a anulação do processo de seleção, das listas de reserva e das decisões de contratar os candidatos aprovados que figuravam nessas listas. Pediu também a organização de um novo processo de seleção que inclua uma prova escrita.

21. Em resposta, a F4E alegou que a referência a uma prova escrita resultava de um erro administrativo involuntário. Indicou que nunca teve a intenção de organizar essa prova para postos a termo certo que deviam ser preenchidos com urgência. Além disso, alegou que nenhum dos candidatos realizou a prova escrita em questão, pelo que não houve qualquer violação do princípio da igualdade de tratamento.

B. Acórdão recorrido e tramitação processual no Tribunal de Justiça

22. No seu Acórdão de 25 de janeiro de 2018 (a seguir «acórdão recorrido») ( 4 ), o Tribunal Geral declarou que Y. Galocha alegou acertadamente que o processo de seleção em causa padecia de uma irregularidade. Na sua opinião, não há dúvida que deveria ter sido organizada uma prova escrita, tendo em conta a natureza vinculativa do anúncio de vaga em causa. Devido a esta irregularidade, o Tribunal Geral anulou a decisão do Comité de Seleção de não inscrever o nome de Y. Galocha na lista de reserva ( 5 ).

23. O Tribunal Geral também julgou procedentes os pedidos relativos à pretensa ilegalidade das listas de reserva e da decisão de contratar candidatos aprovados incluídos nessas listas ( 6 ). A este respeito, recordou a sua própria jurisprudência ( 7 ), segundo a qual a anulação de atos subsequentes destinados a terceiros e que lhes são favoráveis, só é proferida se, tendo designadamente em conta a ilegalidade cometida, os interesses de terceiros e o interesse do serviço, a mesma não se afigurava excessiva. Em particular, ao avaliar os interesses de terceiros, o Tribunal Geral declarou que importa ter em conta a confiança legítima em causa, que pode estar ligada à inscrição do nome do candidato na lista de reserva e à nomeação para o lugar a prover.

24. Tendo em conta as circunstâncias do caso, o Tribunal Geral declarou que os candidatos aprovados cujos nomes figuravam nas listas de reserva, incluindo os que receberam ofertas de emprego da parte da F4E, não podiam invocar uma confiança legítima. Além disso, tendo em conta a natureza da irregularidade, a anulação das listas de reserva e das decisões de contratar candidatos aprovados que figuram nessas listas não era excessiva tendo em conta o interesse do serviço ( 8 ).

25. O Tribunal Geral negou provimento ao recurso quanto ao restante e condenou a F4E nas despesas enquanto parte vencida ( 9 ).

26. No presente recurso, a F4E, na qualidade de recorrente, pede ao Tribunal de Justiça que anule a parte do acórdão que anulou as listas de reserva em questão e a decisão de contratar os candidatos aprovados. A recorrente pede também ao Tribunal de Justiça que condene Y. Galocha nas despesas.

27. A recorrente invoca um único fundamento de recurso, dividido em três partes.

28. Em primeiro lugar, a recorrente alega que a anulação dos resultados de um processo de seleção, na medida em que afete terceiros, se afigura excessiva em relação à ilegalidade cometida.

29. Em segundo lugar, a recorrente defende que o Tribunal Geral não teve em conta a natureza da ilegalidade cometida pela F4E ao avaliar as consequências dessa ilegalidade. O erro cometido pela administração não excluiu ninguém do processo de seleção e afetou do mesmo modo todos os candidatos. A falta de prova escrita não teve qualquer impacto sobre os requisitos substantivos, mas apenas sobre o modo como esses requisitos foram avaliados (apenas com base numa prova oral). Assim, na sua opinião, a administração cometeu um mero erro processual que não pode justificar a anulação de decisões posteriores que afetam terceiros.

30. Em terceiro lugar, a recorrente sustenta que o Tribunal Geral não ponderou adequadamente o interesse de Y. Galocha, os interesses de terceiros e o interesse do serviço. De acordo com a recorrente, o acórdão recorrido não tem qualquer efeito sobre os interesses e a posição jurídica de Y. Galocha, uma vez que este não pediu qualquer indemnização e uma vez que o Tribunal Geral não ordenou à F4E que repetisse o processo de seleção e organizasse provas escritas. Em contrapartida, o acórdão recorrido afeta os candidatos aprovados de forma negativa: estes últimos poderiam, em consequência desse acórdão, perder o seu lugar nas listas de reserva e/ou ver cessar os seus contratos de trabalho.

31. Y. Galocha não apresentou contestação.

III. Apreciação

32. As presentes conclusões estão estruturadas da seguinte forma. Em primeiro lugar, apresentarei as questões gerais subjacentes ao presente recurso, inerentes à decisão de um recurso de anulação dos resultados de um processo de seleção em que ocorreu uma irregularidade: qual deve, em princípio, ser o alcance dessa irregularidade? (A). Em segundo lugar, apresentarei considerações que podem orientar o processo de decisão quanto a saber se decisões favoráveis a terceiros, tais como decisões de inclusão de candidatos aprovados numa lista de reserva ou de os contratar, devem ou não ser anuladas (devido à irregularidade prévia) ou mantidas (apesar dessa irregularidade) (B). Em terceiro lugar, aplicarei estas considerações ao presente recurso e sugerirei ao Tribunal de Justiça que as decisões de contratar dois candidatos aprovados não deviam ter sido anuladas (C).

A. Abordagem global: «frutos da árvore envenenada» ou «equilíbrio entre cada ramo»?

33. Os processos de seleção para as instituições e órgãos da União Europeia tendem a ser exercícios administrativos complexos destinados a criar uma reserva adequada de pessoas com as qualificações exigidas. Estes processos envolvem várias fases diferentes, dando cada uma delas origem a diversos atos (administrativos) que podem ser de caráter geral (relativos à organização do processo em geral, tais como, por exemplo, os anúncios de vaga, as regras para os candidatos ou os atos que definem os critérios de seleção), ou de caráter individual (tais como as decisões que estabelecem uma lista de reserva, os atos de indeferimento de uma candidatura, ou as decisões de contratação dos candidatos aprovados para os lugares vagos).

34. Estes diferentes atos estão estreitamente interligados, o que tem influência no âmbito da fiscalização jurisdicional dos referidos atos ao abrigo do artigo 270.o do TFUE. É jurisprudência constante que só os atos que afetam os interesses do recorrente, modificando de forma caracterizada, a situação jurídica deste, podem ser diretamente impugnados. Em contrapartida, os atos preparatórios que se inserem no conjunto do processo de seleção só podem ser contestados de forma indireta, no momento do recurso interposto da decisão que põe termo ao processo ( 10 ).

35. No contexto dos processos de seleção, em que um número considerável de atos e decisões adotadas ao longo do procedimento pode ser considerado como preparatório das decisões finais de seleção, é inevitável que os resultados de tais processos sejam contestados com base em irregularidades prévias. A menos que se trate de uma irregularidade que seja rapidamente sanada ou que simplesmente não possa ter qualquer influência decisiva nas fases posteriores ( 11 ), coloca‑se a questão de saber qual o impacto que uma irregularidade no processo de seleção («o pecado original») deverá ter nas decisões subsequentes de um processo de seleção e na sequência deste, tais como as decisões individuais de contratar candidatos aprovados, ou mesmo a sua ulterior promoção.

36. Em termos gerais, são concebíveis duas abordagens.

37. Em primeiro lugar, temos a doutrina dos «frutos da árvore envenenada» ( 12 ). O tronco da árvore, na forma de processo de seleção principal, estava infetado. Portanto, o mesmo se passará com todos os seus ramos e frutos. Assim, todos os ramos da árvore devem ser cortados: não só as decisões (negativas) de não incluir candidatos nas listas de reserva ou de não os contratar, mas também as decisões (positivas) suas opostas, ou seja, as decisões de criar uma lista de reserva incluindo o nome de determinados indivíduos, ou as decisões de recrutar pessoas dessa lista.

38. Em segundo lugar, temos a abordagem que consiste em «avaliar cada ramo individualmente». Nesta ótica, uma infeção do tronco não implica necessariamente que tudo deva ser cortado. Em vez disso, o que deve ser feito é um cuidadoso exercício de ponderação: que tipo de infeção afeta o tronco e qual é a sua extensão (qual a gravidade da irregularidade)? Quem está sentado em cada um dos ramos da árvore (quem poderia vir a ser afetado pela anulação e de que forma)? Implícita ou explicitamente, mesmo troncos com uma infeção menor podem produzir ramos saudáveis. Além disso, com o passar do tempo, uma árvore pode‑se curar.

39. Antes de mais, há que sublinhar que, apesar da ocasional retórica de restituição e da necessidade de restabelecer os direitos dos candidatos lesados, bem como o facto de que o que será normalmente requerido por esses candidatos alegadamente lesados em termos de medidas corretivas é a anulação (da totalidade) das decisões da autoridade investida do poder de nomeação (a seguir «AIPN»), a abordagem geral do juiz da União ( 13 ) tem sido sempre a segunda. Segundo jurisprudência constante, quando tenha ocorrido uma irregularidade durante um concurso, os direitos de um recorrente são adequadamente protegidos se o júri e a AIPN reconsiderarem as suas decisões e procurarem uma solução equitativa para o seu caso, sem que haja necessidade de pôr em causa todo o resultado do concurso ou anular as nomeações efetuadas na sequência deste ( 14 ). A anulação de todos os resultados de um concurso constitui, em princípio, uma sanção excessiva para a irregularidade cometida ( 15 ). Em todo o caso, o juiz da União tem reconhecido que quando um ato que deva ser anulado beneficie terceiros (como sucede no caso de uma decisão de promoção de um indivíduo, de uma inscrição numa lista de reserva ou de uma decisão de recrutar um candidato), incumbe‑lhe verificar, em primeiro lugar, se a anulação não constitui uma sanção excessiva para a irregularidade em causa ( 16 ).

B. Considerações

40. Tendo em conta o que antecede, não existe qualquer «automatismo de anulação» que exija que todas as consequências de um processo de seleção com vícios tenham de ser mecanicamente revertidas. Pelo contrário, os diferentes interesses em jogo (1) devem ser ponderados entre si atendendo ao contexto e aos fatores específicos de cada caso (2), a fim de encontrar uma solução equitativa no que diz respeito à medida ou conjunto de medidas corretivas especificamente solicitadas em cada caso concreto (3).

1. Interesses

41. Não é difícil distinguir cada um dos interesses individuais em jogo. Normalmente, incluem os interesses dos candidatos afetados negativamente (na maior parte dos casos, os candidatos não selecionados); os interesses de terceiros (principalmente os candidatos aprovados); o interesse do serviço; e o «interesse» geral de respeito pela lei (legalidade) ( 17 ).

42. O Tribunal de Justiça reconheceu, em diversos contextos, os interesses «individuais» de cada uma das partes. Destacou a «necessidade de conciliar os interesses dos candidatos prejudicados por uma irregularidade cometida num concurso e os interesses dos outros candidatos. Com efeito, o juiz deve tomar em consideração não apenas a necessidade de restabelecer nos seus direitos os candidatos lesados, mas também a confiança legítima dos candidatos já selecionados» ( 18 ).

43. O conteúdo preciso de cada um desses interesses individuais é bastante óbvio. A situação é, contudo, ligeiramente mais complexa quando se trata de definir o interesse do serviço e o interesse na legalidade.

44. Por vezes, o juiz da União considera que o respeito da legalidade está compreendido no interesse do serviço ( 19 ). No entanto, reconhece também que os interesses do serviço incluem não só o respeito da lei, mas também «as consequências orçamentais da não anulação das decisões ilegais, as eventuais dificuldades de execução do caso julgado, os eventuais prejuízos para a continuidade do serviço e os riscos de deterioração do clima social na instituição» ( 20 ).

45. Assim, por muito que se desejasse subscrever a visão do interesse institucional altruísta na legalidade, uma persistente voz baseada na realidade poderia sugerir o contrário. Não se pode excluir que, por vezes, uma instituição ou agência composta por seres humanos possa entender que é «no interesse do serviço» prosseguir apesar de uma ilegalidade, por exemplo, por motivos de continuidade e do bom funcionamento da administração, ou por qualquer outro motivo. Por outras palavras, o interesse objetivo do serviço pode, efetivamente, ser o de garantir que a ação administrativa esteja, em geral, em conformidade com a lei, mas o seu interesse subjetivo no caso concreto pode, no entanto, consistir em validar o resultado de um processo de seleção e manter as contratações efetuadas, apesar da ilegalidade cometida.

46. Por outro lado, o interesse da instituição em atuar legalmente e, portanto, de acordo com as regras (do jogo de seleção) é suscetível de ser partilhado também pelos candidatos ( 21 ). Por este motivo, e também porque a natureza da ilegalidade é suscetível de se repercutir na gravidade da «sanção» contra os resultados de um concurso, talvez seja melhor reconhecer que existe uma diferença entre o «interesse do serviço» e «o interesse geral na legalidade». É preferível manter os dois conceitos separados.

2. Fatores

a) Tipo de processo de seleção

47. Há casos em que é feita uma distinção entre, por um lado, os concursos gerais e, por outro, os concursos internos e as promoções. Quando, num concurso geral, uma etapa no processo de seleção é anulada, os direitos dos candidatos não aprovados são considerados adequadamente protegidos se o júri e a AIPN reconsiderarem as suas decisões e procurarem uma solução equitativa nos seus casos, sem que haja necessidade de pôr em causa todo o resultado do concurso ou anular as nomeações já efetuadas na sequência deste, independentemente da natureza da irregularidade e do alcance do seu efeito nos resultados do concurso. Em contrapartida, no que se refere a concursos internos e promoções, os órgãos jurisdicionais da União procedem a uma apreciação casuística, na qual tomam, de facto, em consideração a natureza da irregularidade cometida ( 22 ).

48. Não creio que essa diferenciação ocasional estabeleça quaisquer regras formais em termos de abordagem a seguir. Entendo antes que essa diferença ocasional na abordagem reflete uma variável diferente: a dimensão e o tipo de processo de seleção em causa são suscetíveis de ter influência no conhecimento que se pode esperar de um candidato razoavelmente informado. Destacam‑se dois elementos: em primeiro lugar, o conhecimento de todas as regras e procedimentos aplicáveis ao processo de seleção; e, em segundo lugar, o conhecimento do facto de que uma ou várias dessas regras foram violadas no decurso desse processo.

49. No caso de concursos gerais com centenas ou até a dezenas de milhares de candidatos «anónimos», pode esperar‑se que esses candidatos tenham um conhecimento básico sobre o processo de seleção. Mas é improvável (e bastante irrealista) que eles estejam familiarizados com as complexidades do direito da função pública da União Europeia. Além disso, tendo em conta o número de candidatos, o seu anonimato e a considerável assimetria de informação existente entre um candidato e a administração, é pouco provável que esses candidatos sejam capazes de detetar a ocorrência de uma eventual irregularidade.

50. Em contrapartida, quanto menor e mais restrito for o concurso, mais razoável será esperar mais em termos de informação e de conhecimento dos candidatos. Pode presumir‑se que os «candidatos internos», como, por exemplo, cinco candidatos num concurso interno, conheçam as regras aplicáveis de forma mais aprofundada e/ou possam ter tido conhecimento de uma eventual irregularidade no processo.

b) Natureza da irregularidade

51. A natureza e a gravidade da ilegalidade cometida são relevantes. Ao avaliar os processos de promoção, o juiz da União tem em conta a natureza da irregularidade. Se a irregularidade detetada for um mero vício processual que afeta a situação de um só funcionário, o juiz da União considera a priori que tal irregularidade não justifica a anulação das decisões de promoção, constituindo tal anulação uma sanção excessiva. Pelo contrário, na presença de um vício substancial, como um erro de direito que vicie na sua totalidade a análise comparativa dos méritos, o juiz da União procede, em princípio, à ponderação dos interesses em causa ( 23 ).

52. No meu entender, estas considerações não se devem limitar ao caso de promoções, mas são pertinentes de um modo geral, no que se refere à avaliação das consequências de irregularidades prévias sobre medidas favoráveis a terceiros em qualquer tipo de processo de seleção.

53. Não pode, naturalmente, haver uma taxonomia ou categorização exaustiva a este respeito. A vida é demasiado colorida para isso. No entanto, como regra geral, sugiro que se considere haver uma escala da gravidade.

54. Num extremo do espetro estão as irregularidades menores. Estas não devem, por si só, ter qualquer impacto no resultado do processo de seleção, nem, em qualquer caso, nas decisões favoráveis aos candidatos aprovados. Seriam exemplos desta rubrica os lapsos administrativos no processo de seleção, tais como erros de forma ou outros erros processuais que não afetem substancialmente o conteúdo da decisão.

55. No outro extremo do espetro estão as irregularidades graves que terão certamente mais peso na ponderação de interesses, no âmbito do «interesse» na legalidade, em comparação, em particular, com os interesses de terceiros. Podem‑se distinguir pelo menos três tipos diferentes de irregularidades graves: a fraude e a corrupção; a ofensa aos valores fundamentais da União Europeia; ou um incumprimento sistemático das regras relativas ao processo de seleção.

56. Em primeiro lugar, os casos comprovados de fraude ou corrupção nos processos de seleção são suficientemente graves para justificar a anulação de todo o processo de seleção. Por conseguinte, as decisões favoráveis a terceiros devem também de ser anuladas. Num cenário tão extremo, a existência de confiança legítima de terceiros, se a houvesse, não permitiria salvar uma medida que estivesse viciada por uma irregularidade grave desse tipo. Retomando a metáfora inicial, este tronco de árvore não pode ser curado.

57. Em segundo lugar, uma ofensa aos valores fundamentais da União Europeia por parte da administração também pode ser qualificada de irregularidade grave. Por exemplo, tal seria o caso se o processo de seleção viesse a discriminar candidatos pelos motivos previstos no artigo 21.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Tal como a fraude, uma tal desigualdade de tratamento grave poderia ser considerada suscetível de viciar a totalidade do processo de seleção, incluindo todos os seus resultados ( 24 ).

58. Em terceiro lugar, existe a categoria especial dos «reincidentes». Para os casos em que uma instituição ou um organismo da União Europeia não organize um processo de seleção conforme à lei apesar de acórdãos anteriores do Tribunal de Justiça relativas ao mesmo tipo de seleção, poderiam ser equacionadas medidas mais severas ( 25 ). Além disso, o desrespeito sistemático das regras aplicáveis poderia igualmente tornar irregularidades menores numa irregularidade grave que poderia, em determinadas circunstâncias e, mais uma vez, após uma adequada ponderação dos interesses, viciar igualmente todo o processo e os resultados posteriores.

c) Confiança legítima dos candidatos aprovados

59. É jurisprudência constante que o direito de invocar o princípio da proteção da confiança legítima assiste a qualquer pessoa a que uma instituição da União Europeia, ao fornecer‑lhe garantias precisas, tenha criado expectativas fundadas. Constituem tais garantias, independentemente da forma como são comunicadas, informações precisas, incondicionais e concordantes ( 26 ).

60. O quadro factual de um determinado processo de seleção, em especial o seu tipo e dimensão, e a natureza da ilegalidade cometida no seu seio, traduzem‑se depois em terem ou não os terceiros alguma confiança legítima quanto ao seu resultado. Assim, haverá uma relação de proporção inversa quando se tenha conhecimento de uma eventual irregularidade e expectativas legítimas: quanto maior for o conhecimento, menor ou mesmo inexistente será a confiança legítima. Esse conhecimento deve ser apreciado em função do critério do candidato razoavelmente informado ( 27 ): esse candidato sabia, ou devia razoavelmente saber, que a decisão padecia de uma irregularidade?

61. Em primeiro lugar, é menos provável que um candidato externo, em comparação com um «interno», conheça todas as regras aplicáveis a um processo de seleção e, por conseguinte, a eventual existência de uma irregularidade ( 28 ). Um tal candidato pode, assim, ter uma maior confiança legítima relativamente à manutenção de uma decisão que, embora ilegal, criou direitos a seu favor.

62. Em segundo lugar, quanto mais grave é a irregularidade, mais provável é que um candidato razoavelmente informado a conheça ou devesse conhecer ( 29 ). Certamente, a gravidade da ilegalidade não significa, por si só, que os candidatos tivessem necessariamente que conhecer essa ilegalidade. No entanto, se a irregularidade em causa não pudesse razoavelmente ter escapado à atenção de um candidato ( 30 ), a confiança de um candidato aprovado parece então ser menos legítima ou mesmo inexistente. A fortiori, se um candidato aprovado tiver demonstrado má‑fé ou contribuído ele próprio para a irregularidade, não pode, certamente, ter qualquer confiança legítima no sentido da manutenção em vigor da decisão (ilegal) que lhe é favorável ( 31 ).

63. Em terceiro lugar, segundo o juiz da União, o conhecimento que os candidatos aprovados tenham de um recurso pendente contra determinados atos do processo de seleção, incluindo contra os que lhes são favoráveis, é igualmente relevante no presente contexto. Esse tipo de conhecimento pode impedi‑los de invocar a confiança legítima de que a sua posição favorável não seria afetada, uma vez que estes atos foram contestados dentro do prazo. Em particular, os candidatos aprovados que tenham sido nomeados para um cargo não podiam ignorar que o seu estatuto profissional só seria tido por definitivamente adquirido na sequência de o Tribunal de Justiça negar provimento ao recurso de anulação interposto por outros candidatos ( 32 ).

64. É certo que, se, com base nos factos de um caso concreto, se demonstrar que existia realmente esse conhecimento, isso deveria ser tomado em consideração. No entanto, parece‑me desaconselhável qualquer presunção nesse sentido. Na prática, poderá não ser imediatamente claro de que modo os candidatos aprovados, mais uma vez, em particular em concursos gerais de maior dimensão, poderiam efetivamente tomar conhecimento da existência de um recurso pendente, quando não sejam parte nesse processo e não sendo a instituição ou organismo da União Europeia em causa obrigada a informá‑los sobre esse recurso. Uma coisa é ter simplesmente ouvido rumores no corredor de que há um recurso de anulação em curso. Outra coisa é ter sido notificado de que um tal recurso estava pendente e poderia ter repercussões também para os candidatos aprovados.

65. Os candidatos aprovados não devem certamente suportar impotentemente (sem possibilidade de recurso) as (fatídicas) consequências de uma eventual anulação das decisões que lhes dizem respeito, especialmente quando a anulação for efetivamente decretada anos após a interposição do recurso ( 33 ). Por conseguinte, mesmo que o recurso tenha sido interposto dentro do prazo, a confiança legítima poderia ainda assim manter‑se intacta, a menos que e até que se verifique que os candidatos em questão conheciam os problemas surgidos no âmbito do processo de seleção em causa.

66. Em suma, todos estes fatores e considerações devem ser ponderados em relação aos factos de um determinado caso. A advertência feita na presente secção é contra uma certa aplicação mecânica de afirmações bastante categóricas como «não pode surgir qualquer confiança legítima na sequência de uma ilegalidade cometida pela instituição» e/ou «uma vez que a decisão foi contestada dentro dos prazos, ninguém pode ter criado qualquer confiança legítima». Esse tipo de declarações, que muitas vezes encontram a sua utilização correta em áreas do direito em que operam agentes económicos profissionais, dificilmente podem ser plenamente transpostas para uma área do direito que é simplesmente diferente. Em vez disso, poderia ser útil mostrar um pouco de empatia e realismo, tendo também em conta as enormes assimetrias de informação e poder que sempre haverá, mais uma vez, em particular nos concursos gerais, entre as instituições e os seus potenciais agentes. Não se trata, de modo algum, de desculpar ou tolerar eventuais ilegalidades cometidas pelas instituições. Trata‑se antes de sugerir que, a menos que exista um conjunto de factos excecionais, os candidatos aprovados ( 34 ) dificilmente podem ser responsabilizados, juntamente com a administração, pela irregularidade.

3. Medidas corretivas

67. O artigo 270.o TFUE visa restabelecer os direitos dos recorrentes (candidatos não selecionados) sempre que tenha ocorrido uma ilegalidade. Segundo o juiz da União, restabelecer os direitos dos candidatos não selecionados implica que a administração encontre uma «solução equitativa» para o caso ( 35 ). Essa solução equitativa varia entre a anulação das decisões respeitantes aos candidatos não selecionados ( 36 ), e a reabertura do processo para o candidato lesado ( 37 ). Neste contexto, tem sido também sistematicamente afirmado que as indemnizações, que podem ser oficiosamente atribuídas ( 38 ), constituem a forma de reparação que melhor corresponde tanto aos interesses do recorrente quanto às exigências do serviço ( 39 ).

68. No que respeita especificamente às medidas favoráveis a terceiros, tais como listas de reserva ou nomeações, a anulação — por definição, retroativa — dessas decisões parece ser, corretamente, uma ultima ratio, quando não houver outra medida aparentemente adequada para restabelecer os direitos dos candidatos lesados ( 40 ).

69. Tal como formulou sucintamente o advogado‑geral W. Van Gerven no processo Comissão/Albani, nesses casos é necessário «encontrar uma solução equilibrada entre os interesses dos candidatos prejudicados por uma irregularidade cometida num concurso e os interesses dos outros candidatos. Esta necessidade de tratar cuidadosamente os diferentes interesses em presença é um princípio geral de boa administração, neste caso de boa jurisdição, que é consagrado pelo direito comunitário. Este princípio exige que o juiz não apenas que se esforce, por razões de segurança jurídica, por restabelecer de forma equitativa nos direitos dos candidatos lesados, mas igualmente que tome em consideração a confiança legítima dos candidatos já selecionados e/ou nomeados. Isto significa que, no caso vertente, na procura de uma solução em caso de um processo de recrutamento irregular, o juiz deve comparar e ponderar dois tipos de prejuízos: o prejuízo real sofrido pelos candidatos lesados e que deve ser reparado de forma equitativa, por um lado, e o prejuízo potencial que os outros candidatos sofreriam em consequência da medida de reparação prevista, por outro lado» ( 41 ).

70. Cabe acrescentar que, no seu acórdão subsequente, o Tribunal de Justiça decidiu anular o acórdão do Tribunal Geral, que, ao anular as listas de reserva, não limitou os efeitos da anulação de atos posteriores do processo de seleção apenas ao restabelecimento dos direitos dos quatro recorrentes iniciais ( 42 ).

71. À primeira vista, é, de facto, discutível que o restabelecimento dos direitos dos recorrentes — candidatos não selecionados — implique sempre a anulação das decisões relativas aos candidatos aprovados, a menos que todo o processo de seleção deva ser repetido, o que será bastante raro e, de qualquer modo, não pode ser ordenado pelo Tribunal de Justiça. Como medidas corretivas alternativas, uma indemnização ou, se possível, a repetição do processo de seleção apenas para os candidatos prejudicados parecem, de facto, ser as medidas mais adequadas para sancionar uma ilegalidade (anterior) no processo, sem interferir com a confiança legítima dos candidatos aprovados.

72. Mais uma vez, como exposto supra ( 43 ), os terceiros não devem, em princípio, suportar as consequências de uma irregularidade anterior de que não tinham ou não podiam ter conhecimento. Estas partes podem não ter conhecimento das irregularidades nem da existência de recursos pendentes contra o processo de seleção pelo que não poderão defender‑se. Este facto, discutido anteriormente no contexto do conhecimento e da respetiva confiança legítima dessas partes, adquire uma dimensão suplementar no contexto das medidas corretivas. É pouco provável que os candidatos aprovados sejam partes nesses processos, ainda que os seus resultados os possam afetar profundamente. Mais cedo ou mais tarde, surgirá a questão dos direitos de defesa.

C. Aplicação ao presente processo

73. Com o acórdão recorrido, o Tribunal Geral anulou três diferentes tipos de decisões relativas aos resultados do processo de seleção: (i) a decisão de não incluir Y. Galocha nas listas de reserva (a seguir «decisão negativa»); (ii) a decisão de criar as listas de reserva (a seguir «listas de reserva»); (iii) as decisões de contratação dos candidatos aprovados a partir das listas de reserva (a seguir «decisões de recrutamento»).

74. Com o presente recurso, a recorrente contesta apenas a parte do acórdão recorrido relativa às listas de reserva (ii), e às decisões de recrutamento (iii). O facto de o Tribunal Geral ter anulado a decisão negativa específica relativa a Y. Galocha (de não incluir o seu nome nas listas de reserva) não é contestada. A recorrente também não contesta a existência da anterior irregularidade subjacente causada pelo facto de não ter havido prova escrita durante o processo de seleção.

75. Assim, o objeto do presente recurso diz exclusivamente respeito às consequências que o Tribunal Geral retirou dessa irregularidade no que respeita a terceiros, ou seja, as decisões (ii) e (iii). Para justificar a sua decisão no que respeita a essas duas medidas de anulação, o Tribunal Geral declarou: «68. Ora, nas circunstâncias do presente processo, os candidatos aprovados cujos nomes figuravam nas listas de reserva, incluindo os que receberam ofertas de emprego da parte da [F4E], não podem invocar uma confiança legítima. Com efeito, o anúncio de vaga em causa previa a realização de uma prova escrita. Ora, as listas de reserva constituídas e as ofertas de emprego foram enviadas sem que esses candidatos tivessem sido sujeitos a tal prova. 69. Por outro lado, tendo em conta a natureza da irregularidade, também não se pode considerar que uma anulação das listas de reserva e das decisões de contratar candidatos aprovados que figuram nessas listas era excessiva tendo em conta o interesse do serviço. Com efeito, por um lado, a irregularidade afetou a avaliação de todos os candidatos e não pode, portanto, [ser sanada] através de medidas que apenas digam respeito ao recorrente. Por outro lado, o presente processo de seleção tem uma dimensão muito limitada» ( 44 ).

76. Segundo a recorrente, ao alargar as consequências da irregularidade em causa aos candidatos aprovados — seja a nível das listas de reserva ou das nomeações — o Tribunal Geral impôs uma sanção excessiva a terceiros.

77. A aplicação das considerações acima expostas ao presente recurso leva‑me a concordar com a recorrente quanto à anulação das decisões de recrutamento (iii), mas não necessariamente quanto às listas de reserva (ii).

78. Em primeiro lugar, ao analisar o tipo de processo de seleção em causa, parece tratar‑se de um concurso geral. Em segundo lugar, no que respeita à natureza da irregularidade cometida no processo de seleção, é bastante claro que a falta de organização de uma prova escrita tal como referido no Guia dos Candidatos constitui de uma ilegalidade cometida pela administração. É jurisprudência constante que «o aviso de vaga constitui o quadro legal que a AIPN se impõe a si própria e que, consequentemente, deve respeitar escrupulosamente». ( 45 ) Por conseguinte, uma vez que o anúncio de vaga fazia referência ao guia dos candidatos, a recorrente devia ter organizado uma prova escrita.

79. No entanto, seria deveras surpreendente qualificar esse erro como um erro sério e grave. O Tribunal Geral declarou que a falta de uma prova escrita afetou de igual modo todos os participantes no processo de seleção ( 46 ). Por conseguinte, seria necessária fundamentação adicional para chegar à conclusão de que esta forma de proceder equivalia a uma irregularidade grave e substancial que pudesse constituir um tratamento desigual. Assim, afigura‑se que a falta de uma prova escrita terá sido antes o resultado da negligência da administração, que não atualizou os documentos pertinentes para o processo de seleção, como o Guia dos candidatos e os modelos das cartas que foram enviadas aos candidatos ( 47 ).

80. Em terceiro lugar, no que diz respeito ao conhecimento real ou potencial dos candidatos aprovados da irregularidade cometida pela ora recorrente, pode partir‑se do princípio de que os candidatos deviam saber que o processo de seleção era composto por uma prova escrita e uma oral, como mencionado no Guia dos candidatos. No entanto, é discutível que a falta de uma prova escrita fosse necessariamente uma surpresa para os candidatos aprovados quando receberam os resultados do processo de seleção. Tudo depende da forma como um candidato razoavelmente informado podia ter entendido o sexto parágrafo do ponto 5, secção 1, do Guia dos candidatos, que previa que os candidatos elegíveis podiam ser convidados a realizar as provas oral e escrita no mesmo dia ou em vários dias consecutivos, em função do número de candidatos.

81. Tendo em conta esse contexto factual e o facto de a convocatória para as provas orais não fazer referência a uma prova escrita, seria efetivamente pouco razoável para os candidatos pensar que a administração podia ter fundido a prova oral com a escrita? Ou que tinha decidido descartar a prova escrita como parte do processo, porventura por a prova oral ser suficiente para a administração avaliar a aptidão dos candidatos como agentes contratuais a termo certo, e quiçá também por não ter havido muitos candidatos?

82. Por estas razões, ao contrário do Tribunal Geral, não vejo por que razão os candidatos aprovados não poderiam ter uma confiança legítima na manutenção dos efeitos das decisões que lhe são favoráveis, apesar de (ilegalmente) não ter sido organizada uma prova escrita.

83. Quero acrescentar que, tendo em conta as considerações e o exercício de ponderação a realizar em casos semelhantes, não tenho a certeza de poder subscrever o segundo argumento do Tribunal Geral: que o processo de seleção foi apenas «de pequena dimensão». Concordo que a dimensão, no sentido do alcance e da natureza do concurso, é relevante para a eventual avaliação do conhecimento e da consequente confiança legítima ( 48 ). Contudo, discordaria caso esse argumento fosse suscitado para sugerir que a confiança legítima tem «menor valor» e pode mais facilmente ser ultrapassada no exercício de ponderação se beneficiasse apenas duas pessoas em vez de duzentas. A ponderação de valores a realizar incide sobre a qualidade da confiança e sobre esta ser merecedora de proteção. Não é um mero exercício de contagem.

84. Assim, uma vez que nada impede os candidatos aprovados per se de ter uma confiança legítima de que o resultado do processo de seleção não seja alterado na parte em que lhes diz respeito, o exercício de ponderação subsequente tem lugar quando essa confiança se confronta com outros interesses — tendo em conta o tipo exato de medidas corretivas requeridas. O resultado desse exercício de ponderação difere, no meu entender, no que diz respeito às (ii) listas de reserva e (iii) às decisões de recrutamento.

85. Por um lado, no que respeita às listas de reserva (ii), o resultado a que o Tribunal Geral chegou talvez não seja o único possível, mas mantém‑se no domínio do concebível.

86. Em primeiro lugar, os candidatos que figuram nas listas de reserva têm uma confiança legítima mais fraca em comparação com os candidatos que foram selecionados para assumir funções. De acordo com o Tribunal Geral, «a inscrição nas listas de candidatos aprovados estabelecidas na sequência dos processos de seleção apenas implica em benefício dos interessados a expectativa de serem nomeados funcionários estagiários» ( 49 ). Daqui resulta que os candidatos incluídos nas listas de reserva não têm um direito a ser nomeados, ainda que, no presente processo, a lista de reserva tenha sido para contratos de curta duração. Apenas têm uma confiança legítima em ser devidamente considerados caso surja a necessidade de preencher uma vaga.

87. Em segundo lugar, pela sua natureza, a anulação de uma lista de reserva é essencialmente prospetiva quanto aos seus efeitos práticos, embora seja retrospetiva nos seus efeitos jurídicos. Por um lado, a administração deve repetir o processo de seleção e estabelecer uma nova lista de reserva, se ainda desejar preencher uma vaga. No entanto, este é o preço a pagar pela irregularidade do processo de seleção que não pode ser corrigida de outro modo. Assim, o interesse do serviço dificilmente pode constituir um argumento válido contra a anulação das listas de reserva. Por outro lado, os candidatos aprovados que foram selecionados a partir dessa lista e nomeados antes da eventual anulação dessa lista, serão protegidos individualmente, mas com um fundamento diferente: já terão não só uma confiança legítima, mas também direitos adquiridos por terem sido nomeados.

88. Em terceiro lugar, vistos à luz destas considerações, os interesses do recorrente [em primeira instância] (candidato não selecionado) atingem um nível, quanto ao futuro, semelhante aos dos candidatos aprovados que figuram na lista de reserva, mas que ainda não foram selecionados a partir da mesma. Os candidatos não selecionados podem esperar, de facto, que a administração venha a repetir o processo na observância da lei, de modo a que possam agora ter uma oportunidade de ser selecionados. Mas essa mesma oportunidade, para o futuro, está igualmente aberta para os candidatos que estavam na lista agora anulada. Simplificando: estão prestes a ser distribuídas cartas novas e a ser jogado um novo jogo, em que todos podem voltar a participar.

89. Por estes motivos adicionais, nas circunstâncias do presente processo, a decisão do Tribunal Geral de anular as listas de reserva claramente não se afigura como sendo uma sanção excessiva que viole o princípio da proporcionalidade.

90. Por outro lado, do meu ponto de vista, a situação é diferente no que diz respeito às decisões de recrutamento (iii). A anulação dessas decisões constitui uma sanção excessiva pelo menos por três razões.

91. Em primeiro lugar, é bastante claro que as pessoas nomeadas ganharam não só uma confiança legítima, como ascenderam significativamente na escala da segurança jurídica: adquiriram direitos sob a forma de contratos (a termo certo) assinados e vinculativos. Esses direitos legais, cuja criação também teve, naturalmente, repercussões consideráveis em termos pessoais, têm, por definição, mais peso no âmbito do exercício de ponderação.

92. Em segundo lugar, contra esses direitos (certamente) de peso está o facto óbvio de que, como adequadamente sugerido pela recorrente, não é, de facto, inteiramente claro de que forma a anulação das decisões de recrutamento serviria os interesses do recorrente [em primeira instância] no processo de seleção. Uma vez que as posições em questão dizem respeito a contratos de agentes contratuais a termo certo, cujo termo já foi ultrapassado, nenhum recorrente pode ter a expectativa de ocupar esses postos. Essa anulação dificilmente poderia contribuir para o restabelecimento dos direitos dos candidatos lesados. Ao mesmo tempo, a natureza da ilegalidade cometida pela F4E não foi tão grave que a necessidade de restabelecer a legalidade objetiva (ou, consoante o ponto de vista, a necessidade de «punir» a administração pelo sucedido) deva prevalecer sobre todas as outras considerações.

93. Em terceiro lugar e em jeito de nota suplementar, mas, ainda assim, pertinente, essa anulação ex tunc de qualquer base jurídica para a contratação (e contrato a termo certo) teria consequências práticas questionáveis, tanto para os candidatos recrutados como para a administração. Uma vez que a anulação tem efeitos retroativos, todas as medidas subsequentes respeitantes aos candidatos recrutados devem ser consideradas inválidas. O que aconteceria então aos salários, prestações sociais, impostos, e ainda eventuais decisões/atos administrativos adotados por esses candidatos recrutados agindo na qualidade de agentes contratuais para a F4E? No que diz respeito, por exemplo, aos seus salários, seriam todos os pagamentos que lhe foram feitos pela agência considerados enriquecimento sem causa (pagamentos recebidos sem base jurídica válida)? Supondo que todas estas questões não fossem resolvidas de forma amigável e pacífica, cada privado teria, então, de demandar o outro?

94. Afigura‑se pois evidente que, no que respeita às decisões de recrutamento no presente processo, o «interesse» na legalidade e os interesses do recorrente no processo de seleção não podem claramente prevalecer sobre os interesses dos candidatos recrutados. Daqui decorre que a anulação pelo Tribunal Geral das decisões de recrutamento foi uma sanção excessiva. Por conseguinte, há que anular o acórdão recorrido no que diz respeito ao ponto 3 da parte decisória.

95. Impõem‑se duas observações finais.

96. Em primeiro lugar, é de sublinhar que uma ponderação deste tipo respeitante às medidas corretivas adequadas depende sempre do caso concreto. No presente processo, não há qualquer prova de que o incumprimento por parte da administração tenha sido intencional ou reiterado. Além disso, em tese, podia ser necessário chegar a um resultado diferente também no que diz respeito à ponderação de interesses em relação às decisões de recrutamento, caso se confirmasse haver má‑fé por parte da administração. Poderia incluir‑se aqui, por exemplo, o caso de a administração se apressar intencionalmente a nomear candidatos a partir das listas de reserva antes mesmo de se proceder a um controlo judicial, sabendo que essas nomeações nunca seriam afetadas. Este cenário hipotético poderia certamente levar a ponderação de interesses a pender num sentido diferente. No entanto, nada sugere que possa ter sido esse o caso em apreço.

97. Em segundo lugar, em circunstâncias em que um candidato tenha uma confiança legítima, tem direito a solicitar uma indemnização, se assim o desejar. Pode fazê‑lo mesmo quando a ponderação de interesses leve à anulação das listas de reserva, como no caso em apreço ( 50 ).

D. Quanto às despesas

98. Nos termos do artigo 138.o, n.o 1, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Nos termos do artigo 138.o, n.o 3, se as partes obtiverem vencimento parcial, cada uma das partes suporta as suas próprias despesas.

99. No presente recurso, a recorrente venceu apenas parcialmente, na aceção do artigo 138.o, n.o 1, do Regulamento de Processo. Por conseguinte, em conformidade com o artigo 138.o, n.o 3, do Regulamento de Processo, a recorrente suportará as suas próprias despesas.

IV. Conclusão

100. À luz das considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça: – anule o Acórdão do Tribunal Geral de 25 de janeiro de 2018, Galocha/Empresa Comum Fusion for Energy (T‑561/16, EU:T:2018:29), na medida em que anulou as decisões da Empresa Comum Europeia para o ITER e o Desenvolvimento da Energia de Fusão de contratar candidatos aprovados a partir das listas de reserva do processo de seleção F4E/CA/ST/FGIV/2015/001; – condene a Empresa Comum Europeia para o ITER e o Desenvolvimento da Energia de Fusão a suportar as suas próprias despesas.

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) Acórdão de 25 de janeiro de 2018, Galocha/Empresa Comum Fusion for Energy (T‑561/16, EU:T:2018:29, n.os 1 a 20).

( 3 ) Decisão que institui a Empresa Comum Europeia para o ITER e o Desenvolvimento da Energia de Fusão e que lhe confere vantagens (JO 2007, L 90, p. 58).

( 4 ) Acórdão de 25 de janeiro de 2018, Galocha/Empresa Comum Fusion for Energy (T‑561/16, EU:T:2018:29).

( 5 ) V. n.os 36 a 58 do acórdão recorrido.

( 6 ) V. n.os 59 a 67 do acórdão recorrido.

( 7 ) Nomeadamente, Acórdão de 31 de março de 2004, Girardot/Comissão (T‑10/02, EU:T:2004:94, n.os 85 e 86).

( 8 ) V. n.os 68 e 69 do acórdão recorrido.

( 9 ) V. n.os 71 a 80 do acórdão recorrido.

( 10 ) V., por exemplo, Acórdãos de 15 de julho de 1993, Camara Alloisio e o./Comissão (T‑17/90, T‑28/91 e T‑17/92, EU:T:1993:69, n.os 39 a 42), e de 17 de dezembro de 2003, McAuley/Conselho (T‑324/02, EU:T:2003:346, n.o 28). V., ainda, Acórdão de 21 de março de 2013, Brune/Comissão (F‑94/11, EU:F:2013:41, n.os 34 e 39).

( 11 ) V., por exemplo, Acórdão de 18 de dezembro de 1980, Gratreau/Comissão (156/79 e 51/80, EU:C:1980:304, n.o 24).

( 12 ) Reconhece‑se com gratidão a inspiração (metafórica) do Juiz Frankfurter no processo Nardone/Estados Unidos, 308 U.S. 338 (1939), embora, obviamente, o contexto jurídico norte‑americano da metáfora e da regra dela decorrente (regra de exclusão no que diz respeito aos elementos de prova obtidos ilegalmente) sejam bastante diferentes.

( 13 ) Por «juiz da União» refiro‑me à jurisprudência do Tribunal de Justiça, do Tribunal Geral e (até 2016) do Tribunal da Função Pública.

( 14 ) V., por exemplo, Acórdãos de 14 de julho de 1983, Detti/Tribunal de Justiça (144/82, EU:C:1983:211, n.o 33); de 22 de junho de 1990, Marcopoulos/Tribunal de Justiça (T‑32/89 e T‑39/89, EU:T:1990:39, n.o 44 e jurisprudência referida); e de 6 de julho de 1993, Comissão/Albani e o. (C‑242/90 P, EU:C:1993:284, n.o 13).

( 15 ) V., por exemplo, Acórdãos de 5 de junho de 1980, Oberthur/Comissão (24/79, EU:C:1980:145, n.o 13), e de 5 de maio de 2010, Bouillez e o./Conselho (F‑53/08, EU:F:2010:37, n.o 83).

( 16 ) V., por exemplo, Acórdãos de 5 de maio de 2010, Bouillez e o./Conselho (F‑53/08, EU:F:2010:37, n.o 82), e de 5 de dezembro de 2017, Spadafora/Comissão (T‑250/16 P, não publicado, EU:T:2017:866, n.o 110).

( 17 ) V., neste sentido, Acórdãos de 5 de maio de 2010, Bouillez e o./Conselho (F‑53/08, EU:F:2010:37, n.os 87 a 89), e de 5 de dezembro de 2017, Spadafora/Comissão (T‑250/16 P, não publicado, EU:T:2017:866, n.o 110).

( 18 ) V., por exemplo, Acórdão de 6 de julho de 1993, Comissão/Albani e o. (C‑242/90 P, EU:C:1993:284, n.o 14). O sublinhado é meu.

( 19 ) V., por exemplo, Acórdãos de 5 de maio de 2010, Bouillez e o./Conselho (F‑53/08, EU:F:2010:37, n.o 89), e de 23 de outubro de 2012, Strack/Comissão (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, n.o 125).

( 20 ) V., por exemplo, Acórdão de 5 de maio de 2010, Bouillez e o./Conselho (F‑53/08, EU:F:2010:37, n.o 89).

( 21 ) Na «posição original» e atrás do «véu da ignorância» quanto ao resultado da seleção, cada candidato racional selecionaria a legalidade como um dos princípios de acordo com os quais o processo deve decorrer (embora seja legítimo assumir que John Rawls não tinha os agentes contratuais de curta duração da União Europeia em mente quando postulou essa teoria — v. John Rawls, «A Theory of Justice». Edição revista. Belknap, Harvard, 1999, pp. 118‑130).

( 22 ) V., por exemplo, Acórdãos de 6 de julho de 1993, Comissão/Albani e o. (C‑242/90 P, EU:C:1993:284, n.o 13); de 5 de maio de 2010, Bouillez e o./Conselho (F‑53/08, EU:F:2010:37, n.os 83 a 90); e de 23 de outubro de 2012, Strack/Comissão (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, n.o 117).

( 23 ) V., por exemplo, Acórdãos de 5 de maio de 2010, Bouillez e o./Conselho (F‑53/08, EU:F:2010:37, n.os 83 a 85 e jurisprudência referida), e de 23 de outubro de 2012, Strack/Comissão (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, n.os 117 e 118).

( 24 ) Isto não impede, evidentemente, que outros casos de tratamento desigual no processo de seleção também sejam relevantes e devidamente tidos em conta. O que sugiro é bastante mais modesto: simplesmente há uma diferença considerável entre a gestão de um processo de seleção que está viciado pela desigualdade técnica entre os candidatos e processos de seleção que são (in)diretamente racistas ou sexistas, por exemplo. A título ilustrativo, v., por exemplo, Acórdão de 13 de fevereiro de 1979, Martin/Comissão (24/78, EU:C:1979:37, n.o 21), em que o Tribunal de Justiça foi ao ponto de anular a decisão de nomear um candidato que tinha sido colocado numa situação de vantagem relativamente à matéria de uma prova.

( 25 ) V., recentemente, as Conclusões da advogada‑geral E. Sharpston no processo Espanha/Parlamento (C‑377/16, EU:C:2018:610, n.os 156 a 164), bem como as minhas Conclusões no processo Comissão/Itália (C‑621/16 P, EU:C:2018:611, n.os 153 a 157).

( 26 ) V., por exemplo, Acórdãos de 16 de dezembro de 2010, Kahla Thüringen Porzellan/Comissão (C‑537/08 P, EU:C:2010:769, n.o 63 e jurisprudência referida); de 19 de julho de 2016, Kotnik e o. (C‑526/14, EU:C:2016:570, n.o 62), e de 13 de setembro de 2017, Pappalardo e o./Comissão (C‑350/16 P, EU:C:2017:672, n.o 39). V., ainda, Acórdão de 19 de maio de 1983, Mavridis/Parlamento (C‑289/81, EU:C:1983:142, n.o 21).

( 27 ) A redação do critério difere, certamente, consoante os respetivos ramos do direito (e a questão de saber se os operadores em causa são ou não profissionais) — v., por exemplo, no que respeita à confiança legítima no contexto do IVA, o critério do «operador económico prudente e avisado» nos Acórdãos de 14 de setembro de 2006, Elmeka (C‑181/04 a C‑183/04, EU:C:2006:563, n.o 32), e de 9 de julho de 2015, Cabinet Medical Veterinar Dr. Tomoiagă Andrei (C‑144/14, EU:C:2015:452, n.o 44). No contexto dos auxílios de Estado, é utilizado antes o critério do operador económico diligente: por exemplo, Acórdãos de 20 de setembro de 1990, Comissão/Alemanha (C‑5/89, EU:C:1990:320, n.o 14), e de 11 de novembro de 2004, Demesa e Territorio Histórico de Álava/Comissão (C‑183/02 P e C‑187/02 P, EU:C:2004:701, n.o 44).

( 28 ) V., supra, n.o 49 das presentes conclusões.

( 29 ) V., supra, n.os 53 a 58 das presentes conclusões.

( 30 ) V., por exemplo, Acórdão de 20 de março de 1997, Land Rheinland‑Pfalz/Alcan Deutschland (C‑24/95, EU:C:1997:163, n.o 25), no qual o Tribunal de Justiça considerou que o beneficiário de um auxílio de Estado não podia ter confiança legítima na regularidade do auxílio no caso de este não ter sido notificado à Comissão, sendo a falta de notificação, por conseguinte, equiparável a uma irregularidade grave em matéria de auxílios de Estado.

( 31 ) V., por analogia, no contexto dos auxílios de Estado, Acórdãos de 12 de dezembro de 1985, Sideradria/Comissão (67/84, EU:C:1985:506, n.o 21), respeitante a um incumprimento manifesto das regras cometido por uma empresa, e de 16 de julho de 1998, Oelmühle Hamburg e Schmidt Söhne/Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung (C‑298/96, EU:C:1998:372, n.o 29), respeitante à exigência de boa‑fé por parte de uma empresa que contesta a recuperação de um auxílio de Estado ilegal que lhe tinha sido concedido.

( 32 ) V., por exemplo, Acórdão de 5 de dezembro de 2017, Spadafora/Comissão (T 250/16 P, não publicado, EU:T:2017:866, n.o 112). V., também, Acórdãos do Tribunal da Função Pública de 23 de outubro de 2012, Strack/Comissão (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, n.o 123); e de 5 de maio de 2010, Bouillez e o./Conselho (F‑53/08, EU:F:2010:37, n.o 88).

( 33 ) No Acórdão de 23 de outubro de 2012, Strack/Comissão (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, n.o 123) tinham passado pelo menos oito anos desde a adoção das decisões impugnadas. No entanto, o Tribunal da Função Pública declarou que os candidatos aprovados não podiam invocar a confiança legítima, uma vez que estas decisões foram contestadas dentro dos prazos.

( 34 ) A menos que os desejados «funcionários da União Europeia ideais» que se supõe que uma abordagem deste tipo efetivamente pré‑selecione sejam exclusivamente candidatos que tenham lido, sublinhado e anotado os Estatutos do Pessoal e todos os anúncios de vaga/concurso, todos os guias dos candidatos e todos os manuais disponíveis. Irão fazê‑lo em grande pormenor, tê‑los na sua mesa de cabeceira, e lê‑los todas as noites antes de dormir. Ao longo de todo o processo de seleção, atuarão como verdadeiros «guardiães processuais», contestando constantemente cada passo que a instituição dê, mesmo quanto ao mais pequeno dos desvios às regras aplicáveis.

( 35 ) V., por exemplo, Acórdão de 31 de março de 2004, Girardot/Comissão (T‑10/02, EU:T:2004:94, n.o 89).

( 36 ) V., por exemplo, Acórdão de 28 de junho de 1979, Anselme e o./Comissão (255/78, EU:C:1979:175, n.o 15).

( 37 ) V., por exemplo, Acórdãos de 22 de junho de 1990, Marcopoulos/Tribunal de Justiça (T‑32/89 e T‑39/89, EU:T:1990:39, n.o 44), e de 21 de março de 2013, Brune/Comissão (F‑94/11, EU:F:2013:41, n.o 65).

( 38 ) V., por exemplo, Acórdão de 31 de março de 2004, Girardot/Comissão (T‑10/02, EU:T:2004:94, n.o 89).

( 39 ) V., por exemplo, Acórdãos de 5 de junho de 1980, Oberthur/Comissão (24/79, EU:C:1980:145, n.o 14), e de 1 de junho de 1995, Coussios/Comissão (C‑119/94 P, EU:C:1995:164, n.o 24).

( 40 ) V., como exemplos verdadeiramente raros de anulações de decisões de nomeação de candidatos, Acórdãos de 13 de fevereiro de 1979, Martin/Comissão (24/78, EU:C:1979:37, n.o 21), e de 23 de outubro de 2012, Strack/Comissão (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, n.os 123 a 126).

( 41 ) Conclusões do advogado‑geral W. Van Gerven no processo Comissão/Albani e o. (C‑242/90 P, EU:C:1993:108, n.o 10).

( 42 ) Acórdão de 6 de julho de 1993, Comissão/Albani e o. (C‑242/90 P, EU:C:1993:284, n.o 17).

( 43 ) V., supra, n.os 59 a 66 das presentes conclusões.

( 44 ) N.os 68 e 69 do acórdão recorrido.

( 45 ) V., por exemplo, Acórdãos de 18 de março de 1993, Parlamento/Frederiksen (C‑35/92 P, EU:C:1993:104, n.o 16); de 9 de novembro de 2004, Montalto/Conselho (T‑116/03, EU:T:2004:325, n.o 54); e de 25 de setembro de 2008, Strack/Comissão (F‑44/05, EU:F:2008:123, n.o 155).

( 46 ) N.o 56 do acórdão recorrido.

( 47 ) Ora, resulta dos elementos de facto do processo, conforme apresentados pelo Tribunal Geral, que a convocatória para os candidatos se apresentarem à prova oral não fazia qualquer referência à existência de uma prova escrita, ao passo que a carta que informou os candidatos (pelo menos Y. Galocha) do resultado do processo de seleção mencionava, de facto, as provas oral e escrita que este tinha alegadamente realizado (v. acórdão recorrido, n.os 12 e 15).

( 48 ) V., supra, n.os 48 a 50 e 61.

( 49 ) V., por exemplo, Acórdãos de 11 de julho de 2007, Centeno Mediavilla e o./Comissão (T‑58/05, EU:T:2007:218, n.o 52). V. também, Acórdão do Tribunal da Função Pública de 13 de setembro de 2011, AA/Comissão (F‑101/09, EU:F:2011:133, n.o 44).

( 50 ) V., para um exemplo nesse sentido, relativamente à perda de uma oportunidade de ser recrutado, Acórdão de 21 de fevereiro de 2008, Comissão/Girardot (C‑348/06 P, EU:C:2008:107, n.o 55).