Conclusões do advogado-geral Ruiz-Jarabo Colomer apresentadas em 11 de Julho de 2002. - Arben Kaba contra Secretary of State for the Home Department. - Pedido de decisão prejudicial: Immigration Adjudicator - Reino Unido. - Livre circulação de trabalhadores - Regulamento (CEE) n.º 1612/68 - Vantagem social - Direito de o cônjuge de um trabalhador migrante obter uma autorização de residência permanente no território de um Estado-Membro. - Processo C-466/00.



Colectânea da Jurisprudência 2003 página I-02219



Conclusões do Advogado-Geral

I. Introdução

1 O presente pedido de decisão prejudicial não é habitual. O órgão jurisdicional competente em matéria de imigração (Immigration Adjudicator - primeira instância judicial em matéria de estrangeiros) volta a colocar ao Tribunal de Justiça uma questão idêntica - no que se refere às partes e ao litígio no processo principal e ao objecto das perguntas - à que já lhe submeteu em 1998, tendo obtido uma resposta circunstanciada.

2 O juiz britânico não se limita, no entanto, a pedir ao Tribunal de Justiça uma nova análise, à luz dos elementos de apreciação que enumera, mas que defina, de maneira geral, os mecanismos de que o órgão jurisdicional nacional e as partes no processo principal dispõem para garantir que a tramitação processual no Tribunal de Justiça satisfez as exigências da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e que declare se, quando do seu primeiro reenvio prejudicial, tais exigências foram respeitadas.

3 O problema de índole geral subjacente à apresentação desta nova questão prejudicial é o da conformidade da tramitação processual no Tribunal de Justiça, em especial, da limitada faculdade que é concedida às partes de serem ouvidas, depois de apresentadas as conclusões do advogado-geral, com os requisitos de um processo equitativo na acepção do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

II. Disposições comunitárias pertinentes

4 O artigo 7._, n.os 1 e 2, do Regulamento (CEE) n._ 1612/68 do Conselho, de 15 de Outubro de 1968, relativo à livre circulação dos trabalhadores na Comunidade (1), estabelece:

«1. O trabalhador nacional de um Estado-Membro não pode, no território de outros Estados-Membros, sofrer, em razão da sua nacionalidade, tratamento diferente daquele que é concedido aos trabalhadores nacionais no que respeita a todas as condições de emprego e de trabalho, nomeadamente em matéria de remuneração, de despedimento e de reintegração profissional ou de reemprego, se ficar desempregado.

2. Aquele trabalhador beneficia das mesmas vantagens sociais e fiscais que os trabalhadores nacionais.»

5 O artigo 10._, n._ 1, do Regulamento n._ 1612/68 encontra-se redigido da seguinte forma:

«Têm o direito de se instalar com o trabalhador nacional de um Estado-Membro empregado no território de outro Estado-Membro, seja qual for a sua nacionalidade:

a) O cônjuge e descendentes menores de vinte e um anos ou a cargo;

b) Os ascendentes do trabalhador e os do seu cônjuge que se encontrem a seu cargo.»

6 O artigo 4._, n._ 4, da Directiva 68/360/CEE do Conselho, de 15 de Outubro de 1968, relativa à supressão das restrições à deslocação e permanência dos trabalhadores dos Estados-Membros e suas famílias na Comunidade (2), estabelece:

«Quando um familiar não possua a nacionalidade de um Estado-Membro ser-lhe-á entregue um documento de residência que terá a mesma validade que o concedido ao trabalhador de que depende.»

III. Enquadramento jurídico nacional

7 As disposições de direito nacional pertinentes são o Immigration Act 1971 (Lei de 1971 relativa à imigração), a Immigration (European Economic Area) Order 1994 (Regulamento de 1994 relativo à imigração proveniente do Espaço Económico Europeu, a seguir «EEA Order») e as United Kingdom Immigration Rules (House of Commons Paper 395) (normas sobre a imigração adoptadas pelo Parlamento do Reino Unido em 1994), na versão que vigorava à data dos factos do processo principal (a seguir «Immigration Rules»), disposições estas que regulam a entrada e o direito de residir no Reino Unido.

8 O paragraph 255 das Immigration Rules estabelece:

«Um nacional do Espaço Económico Europeu (que não seja estudante) e os membros da sua família, a quem tenha sido concedida autorização de residência ou um título de residência válido por cinco anos, e que, de acordo com as disposições da EEE Order 1994, resida no Reino Unido há quatro anos e aí continua a residir, pode, a seu pedido, obter a aposição na sua autorização ou no seu título de residência (conforme o caso) da menção de que está autorizado a residir a título permanente no Reino Unido.»

9 Segundo o paragraph 287 das Immigration Rules:

«Os requisitos para que o cônjuge de uma pessoa residente e estabelecida no Reino Unido possa obter autorização para aí residir a título permanente são:

i) o requerente ter entrado no Reino Unido, ou ter-lhe sido concedida uma prorrogação da autorização para aí permanecer, por um período de doze meses, e ter completado um período de doze meses como cônjuge da pessoa residente e estabelecida no país; e

ii) o requerente continuar a ser cônjuge da pessoa em função da qual lhe foi concedida ou prorrogada a autorização de residência, e o casamento subsistir, e

iii) ambos pretenderem continuar a viver juntos, a título permanente, como cônjuges.»

10 Nos termos da Section 33(2A) do Immigration Act 1971, «as referências a uma pessoa estabelecida no Reino Unido significam que essa pessoa aí reside habitualmente, sem estar sujeita, de acordo com as leis da imigração, a qualquer tipo de restrição no que respeita ao período durante o qual pode aí permanecer».

11 Nos termos da jurisprudência nacional pertinente, um trabalhador migrante nacional de um Estado-Membro da União Europeia que resida no Reino Unido não se encontra, por esse simples facto, nele «estabelecido», na acepção dessa disposição.

12 Nos termos do article 4(1), da EEA Order, uma «pessoa qualificada» tem o direito de residir no Reino Unido por todo o tempo em que mantiver essa qualidade, sendo esse direito extensível, nos termos do article 4(2), aos membros da sua família, incluindo o cônjuge. O article 6 da EEA Order considera «pessoa qualificada» o nacional de um Estado-Membro do EEE que exerça, no Reino Unido, uma actividade de trabalhador.

Matéria de facto e tramitação no processo principal

13 Como resulta das várias peças processuais dos autos, os factos que deram origem ao presente processo podem resumir-se como segue.

14 A. Kaba, natural do Kosovo de origem albanesa, de nacionalidade jugoslava, chegou ao Reino Unido em 5 de Agosto de 1991. Apesar de o seu pedido de autorização de entrada, como turista, por um mês, ter sido indeferido, não abandonou o território britânico. Em Fevereiro de 1992, apresentou um pedido de asilo.

15 Em 4 de Maio de 1994, A. Kaba casou com Virginie Michonneau, francesa, que conheceu em 1993 quando esta trabalhava no Reino Unido. O casal viveu junto desde o seu casamento. Tendo voltado a França provisoriamente, V. Michonneau regressou ao Reino Unido em Janeiro de 1994, à procura de emprego, que veio a encontrar em Abril do mesmo ano. Em Novembro seguinte obteve uma autorização de residência de cinco anos, válida até 2 de Novembro de 1999. A. Kaba obteve uma autorização para residir no território do Reino Unido pelo mesmo período, enquanto cônjuge de uma nacional comunitária que exerce, nesse Estado, os direitos que lhe são reconhecidos pelo Tratado CE.

16 Em 23 de Janeiro de 1996, A. Kaba apresentou um pedido de autorização de residência permanente, que foi indeferido por decisão do Secretary of State for the Home Department de 9 de Setembro de 1996. Por ofício de 3 de Outubro de 1996, o Secretary of State explicou que o requerente não satisfazia os requisitos do paragraph 255 das Immigration Rules, pois a sua esposa residia no Reino Unido apenas há um ano e dez meses, nos termos da EEA Order.

17 Em 15 de Setembro de 1996, A. Kaba interpôs recurso desta decisão para o Immigration Adjudicator, alegando que as disposições das Immigration Rules aplicáveis às pessoas «residentes e estabelecidas» no Reino Unido são mais favoráveis do que as aplicáveis à sua esposa e a si próprio.

18 O Immigration Adjudicator considerou que a situação é comparável à que esteve na origem do acórdão de 17 de Abril de 1986, Reed (3), no qual o Tribunal de Justiça considerou que a possibilidade de um trabalhador migrante obter autorização de residência no Estado-Membro de acolhimento, para a pessoa que, não sendo nacional desse Estado, com ele coabite sem estarem casados, constitui uma «vantagem social» na acepção do artigo 7._, n._ 2, do Regulamento n._ 1612/68.

19 Todavia, o Immigration Adjudicator sublinhou que, embora tenha declarado, no acórdão Reed (4), que um Estado-Membro que concede uma vantagem social, na acepção do artigo 7._, n._ 2, do Regulamento n._ 1612/68, aos seus nacionais não pode recusá-la aos trabalhadores migrantes nacionais de outros Estados-Membros, o Tribunal de Justiça também indicou, no n._ 23 do acórdão de 7 de Julho de 1992, Singh (5), que os artigos 48._ e 52._ do Tratado CE (que passaram, após alteração, a artigos 39._ CE e 43._ CE) não impedem que os Estados-Membros apliquem aos cônjuges estrangeiros dos seus nacionais regras de entrada e de permanência mais favoráveis do que as previstas pelo direito comunitário.

20 Em 25 de Setembro de 1998, o Immigration Adjudicator colocou ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) O direito de requerer autorização de residência permanente no Reino Unido e o direito a que tal pedido seja analisado constituem uma `vantagem social' na acepção do artigo 7._, n._ 2, do Regulamento n._ 1612/68 ?

2) A exigência, imposta aos cônjuges de nacionais da Comunidade Europeia, de terem sido residentes no Reino Unido durante um período de quatro anos antes de poderem apresentar um pedido de residência permanente no Reino Unido, e de que tal pedido seja analisado (ver paragraph 255 das Immigration Rules, House of Commons Paper 395), em comparação com a exigência de doze meses de residência imposta para o mesmo efeito aos cônjuges de nacionais do Reino Unido e aos cônjuges de residentes e estabelecidos no Reino Unido (paragraph 287 das Immigration Rules, House of Commons Paper 395), constitui uma discriminação ilícita, contrária ao artigo 7._, n._ 2, do Regulamento n._ 1612/68?»

21 A audiência teve lugar em 15 de Junho de 1999.

22 O advogado-geral A. La Pergola apresentou as suas conclusões em 30 de Setembro de 1999, propondo que o direito de autorização de residência permanente concedido na legislação britânica fosse reconhecido como uma `vantagem social' na acepção do artigo 7._, n._ 2, do Regulamento n._ 1612/68 e que não se concluísse que a proibição de discriminação em razão da nacionalidade, contida nessa disposição, se opunha a que o direito de um Estado-Membro sujeitasse a obtenção de tal vantagem a períodos de residência diferentes, conforme o requerente fosse cônjuge de um trabalhador migrante comunitário ou de uma pessoa «residente e estabelecida» naquele Estado.

23 A versão inglesa das conclusões foi enviada a A. Kaba em 27 de Janeiro de 2000.

24 Em 3 de Fevereiro de 2000, os advogados de A. Kaba enviaram por fax um documento ao Tribunal de Justiça informando-o da sua preocupação acerca da exactidão dos elementos de facto em que o advogado-geral parecia basear as suas conclusões e de que, em sua opinião, tais inexactidões constituíam motivos excepcionais para a reabertura da fase oral, ao mesmo tempo que anunciavam que iriam proceder brevemente à apresentação de observações suplementares.

25 Em 16 de Março de 2000, os advogados de A. Kaba apresentaram as anunciadas observações, que terminavam nos seguintes termos:

«As considerações expostas estão demonstradas por documentos que já foram apresentados ao Tribunal de Justiça. Não obstante, se este considerar necessário reabrir a fase oral para garantir uma perfeita compreensão dos aspectos decisivos e para corrigir as deduções erradas do advogado-geral, os representantes de A. Kaba disponibilizarão toda a sua cooperação.»

26 Por ofício de 31 de Março de 2000, o Secretário do Tribunal de Justiça acusou a recepção das ulteriores observações escritas apresentadas em nome de A. Kaba, ao mesmo tempo que acrescentava que o Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça não prevê a apresentação de observações após o encerramento da fase oral, não sendo permitida a sua junção aos autos.

27 O Tribunal de Justiça proferiu o seu acórdão em 11 de Abril de 2000, rectificado por despacho de 4 de Maio de 2001, no qual declarou que, sem que fosse necessário decidir a questão de saber se o direito de residência permanente constitui uma «vantagem social», uma regulamentação de um Estado-Membro que impõe aos cônjuges de trabalhadores migrantes nacionais de outros Estados-Membros que tenham residido durante quatro anos no território desse Estado-Membro antes de poderem solicitar uma autorização de residência permanente, quando só estabelece uma obrigação de residência de doze meses para os cônjuges de pessoas estabelecidas no referido território que não estão sujeitas a qualquer restrição no que respeita ao período durante o qual aí podem permanecer, não constitui uma discriminação contrária ao artigo 7._, n._ 2, do Regulamento n._ 1612/68.

28 Por carta de 25 de Abril de 2000, os advogados de A. Kaba requereram ao Tribunal de Justiça a transcrição do registo da audiência de 15 de Junho de 1999, que lhe foi recusada com o fundamento de que tais transcrições eram os documentos internos do Tribunal de Justiça.

29 Em 12 de Setembro de 2000, A. Kaba apresentou ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem uma queixa contra o Reino Unido, por presumível violação do artigo 6._ da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (a seguir «Convenção»).

30 Perante o Immigration Adjudicator, o recorrente alegou, em primeiro lugar, que o Tribunal de Justiça considerou erradamente que a autorização de residência permanente é mais segura ou estável do que o estatuto dos nacionais da Comunidade Europeia no Reino Unido, o que o levou a aceitar a tese, incorrecta, de que o recorrente solicitava um direito de residência mais amplo do que o que era reconhecido à sua esposa, nacional comunitária. Este raciocínio fora influenciado pelo advogado-geral que, no n._ 50 das suas conclusões, interpretou as observações do Governo do Reino Unido como uma justificação para a diferença de tratamento verificada, quando, na realidade, tais observações não se baseavam no argumento da justificação, mas sim, no da equiparação das situações. A questão da justificação nunca fora levantada, ao longo de todo o processo.

31 Em segundo lugar, A. Kaba alegou que o advogado-geral tinha requalificado os factos em que assenta o processo principal. O órgão jurisdicional de reenvio subscreve esta crítica, uma vez que o único elemento decisivo que constava do primeiro despacho de reenvio era a diferença entre os períodos de residência exigidos às duas categorias de pessoas, sendo pacífico que o interessado reunia as restantes condições exigidas pelas Immigration Rules.

32 Em terceiro lugar, o recorrente censurou o advogado-geral por ter afirmado, no n._ 3 das suas conclusões, que a EEA Order não visa os nacionais britânicos e os membros da sua família, quando, na prática, e de acordo com o acórdão de 7 de Julho de 1992, Singh (6), a EEA Order se aplica, de facto, aos nacionais britânicos e respectivas famílias, que regressem ao Reino Unido após terem exercido, noutro Estado-Membro, os direitos que lhes são reconhecidos pelo Tratado. Também esta crítica encontra eco na justificação do novo reenvio.

33 Por último, A. Kaba invocou outras razões pelas quais, em sua opinião, o Tribunal de Justiça devia ter decidido diferentemente.

V. As questões prejudiciais

34 Nestas circunstâncias, em 17 de Dezembro de 2000, o Immigration Adjudicator decidiu, nos termos do artigo 234._ CE, submeter um novo pedido de decisão prejudicial, nos seguintes termos:

Primeira questão

«1) Que mecanismos existem ao dispor do órgão jurisdicional de reenvio ou das partes nos processos (perante o órgão jurisdicional de reenvio e o Tribunal de Justiça) para garantir que a tramitação satisfaz, na íntegra, as obrigações previstas no artigo 6._ da CEDH e, consequentemente, que não existe violação do artigo 6._ da CEDH, quer à luz da legislação nacional sobre os direitos do homem, quer perante o Tribunal dos Direitos do Homem? e

2) A tramitação seguida no presente processo obedeceu aos requisitos previstos no artigo 6._ da CEDH e, em caso negativo, qual a incidência desse facto na validade do primeiro acórdão?»

Segunda questão

1. «Uma vez que o Immigration Adjudicator considerou que ao recorrente e ao cônjuge de uma pessoa residente e estabelecida no Reino Unido foi (ou seria) conferido um tratamento diferente na medida em que:

a) tendo o recorrente entrado no Reino Unido como cônjuge de um nacional da União Europeia no exercício do direito de livre circulação, lhe foi exigido que residisse no Reino Unido há quatro anos antes de poder requerer autorização de residência permanente, enquanto

b) o cônjuge de uma pessoa residente e estabelecida no Reino Unido (quer seja um nacional britânico ou uma pessoa a quem haja sido concedida autorização de residência permanente) poderia requerer a referida autorização ao fim de um ano.

2. Uma vez que não foi apresentada ao órgão jurisdicional de reenvio qualquer prova (ou argumento) que justificasse a diferença de tratamento entre o recorrente e o referido cônjuge de uma pessoa residente e estabelecida, nem na audiência que deu lugar ao despacho de reenvio de 25 de Setembro de 1998, nem nas observações escritas ou nas alegações apresentadas pelo recorrido no Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, nem na audiência que conduziu ao presente despacho de reenvio, apesar de ter sido solicitado pelo Adjudicator que as partes se pronunciassem circunstanciadamente sobre o assunto, o Immigration Adjudicator pergunta:

1) Independentemente da resposta à primeira questão acima formulada, o acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Abril de 2000 nesse processo (C-356/98) deve ser interpretado no sentido de que declara que, nessas circunstâncias, houve discriminação contrária ao artigo 39._ CE e/ou ao artigo 7._, n._ 2, do Regulamento n._ 1612/68?

2) Após reapreciação da matéria de facto, existe uma discriminação contrária ao artigo 39._ CE e/ou ao artigo 7._, n._ 2, do Regulamento n._ 1612/68?»

VI. Análise das questões prejudiciais

35 Como o próprio órgão jurisdicional de reenvio reconhece, as duas questões que submete ao Tribunal de Justiça são de natureza bem diferente, ao ponto de - sempre segundo o Adjudicator - a resposta à segunda ser independente da resposta que se dê à primeira.

A primeira questão suscitada apresenta uma considerável dose de abstracção. Através do primeiro parágrafo, interroga o Tribunal de Justiça sobre os mecanismos, considerados na sua globalidade, de que o órgão jurisdicional de reenvio e as partes interessadas podem dispor para garantir que «toda a tramitação» se desenrolou de acordo com as exigências decorrentes dos direitos fundamentais.

A segunda parte da primeira questão, a mais abstracta, é vaga e hipotética. É possível que por «tramitação seguida no presente processo» a pergunta vise exclusivamente o processo prejudicial no Tribunal de Justiça, embora, perante o teor do parágrafo anterior, se deva entender que se trata do processo, no seu todo. Além disso, não é concebível que se solicite, sem mais, uma declaração de conformidade de todo um processo, nem mesmo do incidente prejudicial, com as exigências de um processo equitativo previstas no artigo 6._ da Convenção.

A leitura das duas partes desta questão, nos termos em que foram redigidas, deveria levar o Tribunal de Justiça a declarar-se incompetente para apreciá-las, já que o artigo 234._ não lhe atribui a missão de formular opiniões a título de consulta sobre questões gerais ou hipotéticas, mas sim de contribuir para a administração da justiça nos Estados-Membros (7).

36 Como observa correctamente a Comissão, no entanto, há que precisar os termos desta primeira questão à luz do que foi exposto no âmbito da segunda. O presente pedido de decisão prejudicial parece corresponder ao seguinte esquema: por um lado, pretende conhecer-se as consequências da violação de alguma das premissas do processo equitativo e, por outro, sugere-se uma nova análise, parcialmente justificada pela presumível existência de violação dessas exigências.

37 Considero, portanto, razoável, além de adequado a uma boa administração da justiça, analisar inicialmente a segunda questão para, se for esse o caso, projectar na primeira o resultado dessa análise.

1. A segunda questão prejudicial

38 No despacho de 25 de Setembro de 1981, que deu origem ao primeiro processo prejudicial, o Immigration Adjudicator procurava saber, em primeiro lugar, se o direito de requerer uma autorização de residência permanente constitui uma `vantagem social' na acepção do artigo 7._, n._ 2, do Regulamento n._ 1612/68, e, em segundo lugar, se a exigência de quatro anos de residência imposta aos cônjuges de nacionais comunitários, em comparação com os doze meses exigidos aos nacionais britânicos e equiparados, constituía uma discriminação contrária a essa disposição.

39 Ora, a segunda pergunta do presente pedido de decisão prejudicial tem, na prática, um objecto idêntico (8).

40 Não há dúvidas sobre a admissibilidade de este novo reenvio. Dentro dos limites fixados pelo artigo 234._ CE, os órgãos jurisdicionais nacionais têm competência exclusiva para decidir se submetem um processo ao Tribunal de Justiça e para determinar o objecto da questão a submeter, cabendo também exclusivamente a esses órgãos julgar se a questão está suficientemente esclarecida pela decisão prejudicial proferida a seu pedido ou se é necessário submeter novamente o assunto ao Tribunal de Justiça, sem que por isso resulte prejudicado o carácter obrigatório das decisões prejudiciais (9).

41 Há que analisar cuidadosamente o despacho de reenvio e enquadrá-lo graças às observações escritas e orais apresentadas em nome de A. Kaba, para compreender as razões que levaram o Immigration Adjudicator a submeter de novo uma questão idêntica ao Tribunal de Justiça.

42 Desta análise resulta, em primeiro lugar, que o órgão jurisdicional de reenvio considera demonstrado que o cônjuge de um nacional comunitário que tenha exercido o seu direito à livre circulação se encontra, relativamente à proibição de discriminação enunciada no Regulamento n._ 1612/68, numa situação comparável à de uma pessoa que goze do estatuto de pessoa residente e estabelecida no Reino Unido, quer por se tratar de um cidadão britânico, quer por ter obtido uma autorização de residência permanente.

O Adjudicator sublinha que não foi apresentada qualquer prova ou argumento que justifique a diferença de tratamento entre essas duas situações, nem no processo que conduziu ao primeiro reenvio, nem no processo que teve depois lugar no Tribunal de Justiça, nem na audiência que conduziu ao presente despacho de reenvio.$

43 Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio considera que as conclusões do advogado-geral A. La Pergola de 30 de Setembro de 1999 contêm um erro quanto à definição do âmbito pessoal de aplicação da EEA Order 1994.

44 Perante estas circunstâncias, o órgão jurisdicional nacional deseja saber se o acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Abril de 2000 deve interpretar-se no sentido de que declara a existência de uma discriminação proibida (primeira hipótese) ou se se deve chegar a esse resultado após nova apreciação dos factos (segunda hipótese).

45 A resposta à primeira hipótese parece evidente. No acórdão de 11 de Abril de 2000, n.os 30 a 35, o Tribunal de Justiça pronunciou-se em termos particularmente claros, sem deixar margem que permita acolher a tese proposta (10). Não há dúvida, pois, de que o Tribunal não verificou qualquer discriminação proibida pelo direito comunitário.

46 Há, portanto, que analisar a segunda hipótese, ou seja, saber se, à luz dos elementos apresentados pelo órgão jurisdicional de reenvio se deve proceder a uma nova apreciação susceptível de conduzir a um resultado diferente.

47 São dois os referidos elementos, que apresentarei sucessivamente.

48 Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça ter-se-ia afastado da apreciação dos factos realizada pelo órgão jurisdicional de reenvio, segundo a qual o único elemento de distinção entre o recorrente e uma pessoa fictícia, nacional do Reino Unido ou residente e estabelecida nesse país, era a duração do período de residência exigido para apresentar o pedido em causa (n._ 15 do despacho de reenvio). Além disso, no n._ 50 das suas conclusões, o advogado-geral interpretou as observações do Governo do Reino Unido como uma justificação para a diferença de tratamento verificada, apesar de tais observações se basearem na semelhança das situações.

49 Em segundo lugar, no n._ 3 das conclusões, o advogado-geral errou ao afirmar que a Immigration (European Economic Area) Order 1994 não visa os nacionais britânicos e os membros da sua família quando, na realidade, esse diploma se aplica, de facto, a todos os nacionais britânicos e respectivas famílias que regressem ao país de origem, após terem exercido, noutro Estado-Membro, os direitos que lhe são reconhecidos pelo Tratado, e que beneficiam do direito clarificado pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 7 de Julho de 1992, Singh (11).

50 Na análise que se segue, deixei deliberadamente de lado numerosas alegações de A. Kaba que, além de terem sido objecto de resposta adequada no âmbito do primeiro processo prejudicial, não estão directamente relacionadas com nenhuma das verificações realizadas pelo órgão jurisdicional de reenvio. Recorde-se que só este pode submeter ao Tribunal de Justiça novos elementos de apreciação susceptíveis de o conduzir a responder de forma diferente a uma questão já formulada (12).

A. Quanto à aplicação alegadamente errada do método de apreciação da discriminação

51 Parece resultar do despacho de reenvio que o Tribunal de Justiça devia aceitar, como circunstância de facto ou de interpretação do direito interno, que o cônjuge de um trabalhador comunitário migrante se encontra na mesma situação do que o cônjuge de uma «pessoa residente e estabelecida» na acepção da regulamentação britânica (13). Esta conclusão caberia exclusivamente ao juiz nacional, enquanto ao juiz comunitário caberia apenas apreciar se o diferente tratamento a que ficam sujeitas as duas hipóteses (residência de quatro anos para o cônjuge do trabalhador comunitário e estada de um só ano para o cônjuge da «pessoa residente e estabelecida») é contrário à proibição de discriminação enunciada no artigo 7._, n._ 2, do regulamento ou, de um modo geral, no artigo 39._ CE.

52 O recorrente no processo principal pronuncia-se a este respeito com a maior clareza, ao afirmar que o carácter comparável das duas situações é um problema que depende dos factos e da legislação nacional, cuja resolução compete unicamente ao órgão jurisdicional interno.

53 A. Kaba acrescenta uma série de considerações que procuram demonstrar a semelhança de ambas as situações:

1) nem a autorização de residência permanente no Reino Unido nem um título de residência baseado no direito comunitário podem estar sujeitos a qualquer condição expressa relacionada com a sua validade temporal;

2) enquanto uma autorização de residência permanente perde a sua eficácia com a saída do seu titular do Reino Unido, os trabalhadores comunitários gozam de liberdade para entrar e sair do território;

3) quer uns quer outros podem ser objecto de expulsão por razões de ordem, segurança ou saúde públicas.

4) o Nationality Directorate (organismo competente em matéria de nacionalidade) tratava, na época dos factos, os residente comunitários como «pessoas residentes e estabelecidas» para efeitos de aquisição da nacionalidade (14).

54 Por fim, A. Kaba invoca a seu favor os acórdãos de 12 de Maio de 1998, Martínez Sala (15), e de 4 de Maio de 1999, Sürül (16), nos quais o Tribunal de Justiça considerou incompatível com o direito comunitário o tratamento desfavorável dispensado a um cidadão comunitário ou ao seu cônjuge por não possuir um documento não exigível aos nacionais do Estado-Membro de acolhimento.

55 Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio assinala que, no n._ 50 das suas conclusões de 30 de Setembro de 1999, o advogado-geral A. La Pergola interpretou as observações do Governo do Reino Unido como uma justificação da diferença de tratamento controversa, apesar de, na realidade, aquelas se situarem no âmbito da discussão sobre a semelhança das situações. O advogado-geral baseou-se, assim, numa questão que em nenhum momento do processo tinha sido discutida pelas partes, nem perante o juiz nacional nem no Tribunal de Justiça. Embora com menos clareza na sua formulação, o Adjudicator parece considerar que este alegado erro de apreciação se transmitiu ao acórdão (17).

56 A. Kaba subscreve estas precisões, ao mesmo tempo que acrescenta que, perante as conclusões do Adjudicator, contidas no primeiro despacho de reenvio e confirmadas no segundo, é evidente que as seguintes passagens do acórdão de 11 de Abril de 2000 não reflectem a situação descrita pelo juiz nacional:

a) n._ 24 do acórdão: o Adjudicator teria precisado que o recorrente não pretendia beneficiar de um direito de residência mais amplo do que o conferido ao próprio trabalhador migrante, encontrando-se um e outro numa situação comparável para efeitos da proibição da discriminação;

b) n.os 29 a 31 da decisão: o Adjudicator tinha declarado que, contrariamente ao afirmado pelo Governo britânico no Tribunal de Justiça, nenhuma diferença objectiva podia afectar a semelhança das duas situações.

57 A tese que A. Kaba defende, e que o órgão jurisdicional de reenvio parece subscrever, padece, na minha opinião, de um erro conceptual fundamental. Como explica o recorrente no processo principal, baseando-se no que está exposto no despacho de reenvio, o único aspecto problemático da primeira decisão de reenvio era a diferença entre os períodos de residência exigidos às duas categorias de pessoas em causa.

Ora, o raciocínio em que se baseia esta afirmação visa, mais do que duas situações comparáveis, para efeitos de direito comunitário, para situações que, na prática, recebem um tratamento muito semelhante (e que, para A. Kaba, deveriam ter um tratamento idêntico).

58 É jurisprudência assente que, no quadro de um processo nos termos do artigo 234._ CE, fundado numa nítida separação das funções entre os órgãos jurisdicionais e o Tribunal de Justiça, toda e qualquer apreciação dos factos da causa se inscreve na competência do juiz nacional e que, portanto, o Tribunal de Justiça está apenas habilitado para se pronunciar sobre a interpretação ou a validade de um diploma comunitário com base nos factos que lhe são indicados pelo órgão jurisdicional nacional (18).

59 Contudo, o juiz comunitário, cuja missão se inspira nos objectivos do Tratado, não está obrigado a aceitar, sem mais, as qualificações jurídicas provenientes do direito interno ou da apreciação do juiz de reenvio (19).

60 Pelo contrário, a semelhança das situações, para efeitos de apreciação de uma eventual discriminação proibida, deve ser apreciada à luz do direito comunitário.

61 O artigo 7._ do Regulamento n._ 1612/68 introduz o princípio da igualdade de tratamento entre os trabalhadores migrantes nacionais de um Estado-Membro e os trabalhadores nacionais do Estado de acolhimento, no que respeita às condições de emprego e de trabalho, nomeadamente em matéria de remuneração, de despedimento e de reintegração profissional ou de reemprego, se o trabalhador ficar desempregado. O n._ 2 estende este benefício às vantagens sociais e fiscais de que gozam os trabalhadores nacionais.

62 Ora, o Tribunal de Justiça declarou que por vantagens sociais se deve entender todas as vantagens que, ligadas ou não a um contrato de trabalho, são geralmente reconhecidas aos trabalhadores nacionais, em razão da sua qualidade objectiva de trabalhadores ou do simples facto da sua residência no território nacional, e cuja extensão aos trabalhadores nacionais de outros Estados-Membros se afigura, por isso, como apta a facilitar a sua mobilidade no interior da Comunidade (20).

63 Resulta das considerações precedentes que, para se poder invocar eficazmente o artigo 7._, n._ 2, do Regulamento n._ 1612/68, é necessário que se dispense um tratamento desigual aos migrantes e aos nacionais do Estado de acolhimento, enquanto trabalhadores, relativamente ao gozo de uma vantagem que lhes é reconhecida por força da sua condição objectiva de trabalhadores ou pelo facto de residirem no Estado de acolhimento. Logo, o artigo 7._, n._ 2, não se aplica quando as categorias de pessoas comparadas tenham sido visadas, não como trabalhadores, mas de acordo com outra qualificação jurídica legítima. Também não se aplica quando, embora as pessoas comparadas sejam trabalhadores, a vantagem em causa não seja concedida em razão dessa condição ou da mera residência. A complexidade desta argumentação é mais aparente do que real: na prática, uma vantagem concedida em função de critérios distintos da qualidade de trabalhador ou da mera residência não terá por beneficiários as pessoas visadas na sua qualidade de trabalhadores. No fundo, trata-se do mesmo problema, analisado sob ângulos diferentes. Não obstante, esta observação é útil para a análise que se segue.

64 Nas suas conclusões de 30 de Setembro de 1999, o advogado-geral A. La Pergola considerou que o direito de residência permanente reconhecido ao cônjuge de um trabalhador migrante constitui uma vantagem social na acepção do artigo 7._, n._ 2, do Regulamento n._ 1612/68. O advogado-geral negou importância ao facto de não se tratar de um direito previsto na ordem jurídica comunitária, diferente daqueles de que já goza o trabalhador, enquanto tal, pois é concedido em razão da existência de um vínculo especial com o Estado-Membro de acolhimento. Na opinião do advogado-geral, a vantagem em causa era reconhecida aos trabalhadores nacionais principalmente em razão, mas não exclusivamente, da sua qualidade objectiva de trabalhadores ou do simples facto de terem a sua residência habitual no território do Estado de acolhimento (21).

65 Contudo, o advogado-geral não considera que se possa invocar validamente o artigo 7._, n._ 2, do Regulamento n._ 1612/68, na medida em que não se verificam duas situações comparáveis. Relativamente ao direito de residência, enquanto o paragraph 255 das Immigration Rules estabelece, com o período de quatro anos que prevê, o regime aplicável ao trabalhador migrante comunitário titular de um direito de residência normal, o paragraph 287 visa a situação de uma pessoa «residente e estabelecida» no Reino Unido, que, diferentemente do trabalhador migrante comunitário, criou vínculos fortes com o país de acolhimento, depois de aí ter passado, normalmente, um período ininterrupto de quatro anos. Por não haver identidade de situações (ou, pelo menos, possibilidade de as comparar), o advogado-geral concluiu não existir uma discriminação em razão da nacionalidade (22).

66 No acórdão de 11 de Abril de 2000, o Tribunal de Justiça chegou ao mesmo resultado, depois de lembrar que os Estados-Membros têm o direito de extrair as consequências da diferença objectiva que pode existir entre os seus próprios nacionais e os dos outros Estados-Membros quando fixam as condições em que é concedida uma autorização de residência permanente no seu território aos cônjuges dessas pessoas (23). O Tribunal de Justiça não considerou necessário decidir a questão de saber se o direito de residir permanentemente constituía uma vantagem social na acepção do artigo 7._, n._ 2, do Regulamento n._ 1612/68. Esta posição permitiu-lhe ultrapassar as dificuldades que inevitavelmente decorrem do facto de se considerar que a vantagem é concedida em razão da qualidade objectiva de trabalhadores dos seus destinatários ou do simples facto da sua residência, ao mesmo tempo que se declara que os referidos destinatários se distinguem do trabalhador migrante comunitário em razão dos vínculos especiais com o Estado de acolhimento, que nada têm a ver com a condição objectiva de trabalhadores nem com a simples residência.

67 Resulta claramente de tudo quanto precede que nem as conclusões nem o acórdão no processo Kaba implicam a menor alteração dos pressupostos do litígio, tal como foi apresentado ao Tribunal de Justiça.

68 Segundo a definição geralmente aceite pelo juiz comunitário, para que possa existir juridicamente discriminação é necessário que situações semelhantes tenham tratamento diferente ou que se trate de modo igual situações diferentes (24). Não obstante, poderá não existir discriminação se o tratamento for objectivamente justificado (25).

No âmbito específico da política social, o Tribunal de Justiça prefere afirmar que o princípio geral da não discriminação pressupõe que os trabalhadores e as trabalhadoras que dele beneficiam se encontrem em situações comparáveis (26).

69 Ora, embora, no essencial, dependa de elementos de facto cuja verificação compete ao órgão jurisdicional de reenvio, a comparação entre dois regimes não está isenta de uma certa qualificação de natureza jurídica. Aí reside, na minha opinião, o erro conceptual fundamental a que me referi atrás e que se pode explicar da seguinte maneira: não é pelo facto de se tratar de modo diferente situações comparáveis constituir uma discriminação que se deve concluir que duas situações que recebem tratamento igual (ou semelhante) são necessariamente comparáveis. Embora esta afirmação pareça evidente, permito-me, contudo, ilustrá-la com um exemplo muito claro.

70 Por força do artigo 13._, n._ 1, da Directiva 77/388/CEE, de harmonização do imposto sobre o valor acrescentado (27), ficam isentas, entre outras, quer as actividades relacionadas com a entrega de órgãos do corpo humano [alínea d)], como as lições dadas, a título pessoal, por docentes [alínea j)]. Desta igualdade de tratamento não pode inferir-se que a doação de órgãos e as lições particulares são situações comparáveis. Além disso, as duas hipóteses são semelhantes, precisamente, do ponto de vista do facto gerador de IVA. A isenção fiscal pode obedecer a razões também comuns, como o desejo de promover o acesso a determinados bens ou serviços por razões de interesse geral, sem que, por isso, a comparação limitada e funcional das situações ultrapasse o âmbito daquele imposto indirecto. A prova disso é que, apesar desta semelhança, nada teria de discriminatório uma regulamentação que sujeitasse as entregas de órgãos a um estrito controlo administrativo, enquanto os docentes gozassem de total liberdade para dar lições particulares. Ora, em teoria, dever-se-ia afirmar que, no meu exemplo, existe desigualdade de tratamento - entre duas actividades que devem beneficiar de um regime favorável por razões de interesse geral -, embora objectivamente justificada por outras razões da mesma índole. O facto é que, mesmo considerando correcta esta segunda apreciação, de carácter altamente artificial, o resultado final é o mesmo: não houve discriminação.

71 Acontece algo de semelhante no processo ora em causa. Não há dúvida de que o Governo britânico alegou no Tribunal de Justiça que, diferentemente do trabalhador migrante comunitário titular de um direito de residência normal, um estrangeiro «estabelecido» no Reino Unido criou vínculos fortes no país de acolhimento, ao ter passado no seu território um período ininterrupto de, pelo menos, quatro anos. Ter em consideração tais «laços suficientemente duradouros» para aplicar um determinado regime de autorização de residência permanente pode servir para caracterizar a própria relação jurídica, como fez o advogado-geral no n._ 50 das suas conclusões e o Tribunal de Justiça no n._ 33 do seu acórdão, e distingui-la de outras que não apresentem as mesmas características e, finalmente, para negar a existência de discriminação. Como também pode servir, se se seguir o esquema teórico que acima referi, como justificação objectiva do tratamento diferente dispensado a situações aparentemente semelhantes, o que impede que se conclua pela existência de uma discriminação ilegal. Não se trata, pois, de um problema de fundo, mas, em qualquer caso, de mera técnica de apreciação, de approach, sem consequências materiais práticas.

72 Além disso, deve recordar-se que o Tribunal de Justiça actua frequentemente desta forma. Efectivamente, quando este considera que, determinados factos são constitutivos de discriminação, costuma concluir pela existência de duas situações comparáveis cujo tratamento desigual não está objectivamente justificado. Contudo, quando não considera estar perante uma discriminação proibida, costuma raciocinar em termos de ausência de entidades comparáveis, em razão da existência de uma diferença também objectiva (28).

73 Se do meu raciocínio anterior resulta que o Tribunal de Justiça podia ter em conta o argumento do Reino Unido relativo à existência de «laços duradouros» como justificação objectiva da pretensa discriminação, sem violar o direito de defesa (na medida em que esse argumento foi invocado no âmbito de um processo contraditório), por maioria de razão o pôde fazer para qualificar correctamente as relações jurídicas em causa e poder distingui-las; ou seja, para as comparar.

74 É o que decorre, de forma inequívoca, do n._ 50 das conclusões de A. La Pergola, que reconhecem que «a situação do trabalhador migrante devia ser apreciada e regulada, como sucedeu, diferentemente da da pessoa `presente e estabelecida' no Reino Unido»; bem como do acórdão do Tribunal de Justiça que, no n._ 31, explica que tem intenção de raciocinar em termos de «diferença objectiva» entre as duas situações.

75 Em resumo, não posso, de modo algum, concluir pela existência da alegada mutatio libelli - que o novo reenvio parece caucionar -, segundo a qual o Tribunal de Justiça se teria pronunciado sobre a justificação da desigualdade de tratamento e não sobre a susceptibilidade de comparar as situações.

B. Quanto ao pretenso erro relativo ao âmbito de aplicação pessoal da EEA Order de 1994

76 Para o Adjudicator, «[n]o n._ 3 das suas conclusões, o advogado-geral afirma que o Immigration (European Economic Area) Order 1994 `não diz respeito aos cidadãos do Reino Unido e às suas famílias'. Contudo, é de notar que a EEA Order se aplica, de facto, a todos os cidadãos do Reino Unido e respectivas famílias que regressem ao Reino Unido após terem exercido, noutro Estado-Membro, os direitos que o Tratado lhes confere os quais beneficiam do direito clarificado pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 7 de Julho de 1992, Singh [...], o que foi reiterado pela Court of Appeal no acórdão Boukssid/SSHD [...]. Afigura-se que o advogado-geral fez uma má interpretação a este respeito, constituindo isto mais um exemplo de que o Reino Unido não deve impor uma distinção estrita na aplicação das Immigration Rules entre os cônjuges dos seus nacionais e dos nacionais de outros Estados-Membros».

77 É certo que no n._ 3 das conclusões de 30 de Setembro de 1999, ao descrever o enquadramento jurídico nacional, o advogado-geral precisou que a EEA Order de 1994 «não visa os nacionais britânicos e os membros da sua família». Tal precisão deduz-se do próprio texto da EEA Order, segundo o qual «EEA national means a national of a State which is a Contracting Party to the European Economic Area Agreement other than the United Kingdom [...]» (29).

78 Não obstante, segundo o Governo do Reino Unido, o advogado-geral descreveu com exactidão a situação jurídica vigente, tanto à data do processo como quando apresentou as suas conclusões, já que as exigências decorrentes do acórdão de 7 de Julho de 1992, Singh (30) só foram transpostas para o direito positivo através da adopção das Immigration (European Economic Area) Regulations 2000, que substituíram a EEA Order a partir de 2 de Outubro de 2000.

79 Nem o recorrente no processo principal nem a Comissão formularam a menor observação sobre este pretenso erro na interpretação da regulamentação interna.

80 Pela minha parte, considero que, independentemente de os princípios resultantes do acórdão Singh poderem permitir aplicar a EEA Order, na prática, também aos cônjuges dos nacionais britânicos que regressem ao seu país depois de terem exercido o seu direito de livre circulação, tal acórdão não tem por objecto aplicar-se aos direitos de cidadania dos nacionais que lhes são reconhecidos num Estado-Membro, mas indicar em que medida os direitos de circulação e de estabelecimento comunitários beneficiam esses mesmos nacionais, quando estes os tenham exercido (31). Como indica correctamente o Tribunal de Justiça, «[e]sses direitos não poderão produzir a plenitude dos seus efeitos se esse cidadão for dissuadido de os exercer em virtude de obstáculos colocados pelo seu país de origem à entrada e à permanência do seu cônjuge. É por esta razão que o cônjuge de um cidadão comunitário que tenha feito uso destes direitos deve, quando regressa ao seu país de origem, dispor pelo menos dos mesmos direitos de entrada e de permanência que os que lhe seriam reconhecidos pelo direito comunitário se o seu cônjuge escolhesse entrar e permanecer noutro Estado-Membro. No entanto, os artigos 48._ e 52._ do Tratado não impedem que os Estados-Membros apliquem aos cônjuges estrangeiros dos seus cidadãos regras de entrada e de permanência mais favoráveis do que as previstas pelo direito comunitário» (32).

81 Quanto ao resto, segundo alega o Governo britânico, mesmo em aplicação das EEA Regulations, a equiparação dos nacionais do Reino Unido e dos membros da sua família ao trabalhador migrante comunitário só teria lugar nas situações específicas a que se aplica a jurisprudência Singh, nenhuma das quais é relevante para o presente processo.

82 Não encontrei, pois, no pretenso erro que o advogado-geral teria cometido ao definir o âmbito de aplicação pessoal da EEA Order nenhuma indicação capaz de afectar o raciocínio seguido pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 11 de Abril de 2000.

83 Portanto, a análise dos elementos de apreciação em razão dos quais o juiz de reenvio sugere uma nova análise do acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Abril de 2000 não permite concluir que as circunstâncias da presente causa revelam uma discriminação contrária ao artigo 39._ CE e/ou ao artigo 7._, n._ 2, do Regulamento n._ 1612/68.

2. A primeira questão prejudicial

84 Perante a solução encontrada no âmbito da segunda questão prejudicial, não parece necessário dar resposta à primeira, na medida em que esta possa ser considerada admissível. Recorde-se que, com a sua primeira questão, o juiz de reenvio pretende, por um lado, conhecer os mecanismos de que o órgão jurisdicional de reenvio e as partes no processo principal dispõem para garantir que a tramitação processual satisfaz, na íntegra, as obrigações decorrentes do artigo 6._ da Convenção de Roma, problema este, de carácter hipotético, que é inadmissível na ausência de qualquer violação concreta de tal convenção; e, por outro lado, saber se a tramitação seguida no Tribunal de Justiça no presente processo obedeceu aos requisitos previstos no artigo 6._ da Convenção e, em caso negativo, qual a incidência desse facto na validade do primeiro acórdão, questão esta à qual a análise da questão anterior permite responder negativamente.

85 Tentarei, contudo, dar ao juiz de reenvio algumas indicações úteis relativas ao modo como o Tribunal de Justiça assegura o respeito, não - de forma global e abstracta - das exigências processuais que resultam do artigo 6._, mas sim das que parecem ser objecto da sua preocupação (33).

86 Ora, do despacho de reenvio resulta que o Adjudicator subscreveu a argumentação de A. Kaba, segundo a qual as conclusões do advogado-geral assentam numa interpretação errada do direito nacional aplicável e numa apreciação dos factos do litígio principal diferente da efectuada pelo juiz nacional. Partindo desta constatação, o Adjudicator interroga-se acerca dos fundamentos em que o Tribunal de Justiça baseou o seu acórdão, em especial, se se baseou em equívocos e se a tramitação no Tribunal de Justiça obedeceu aos requisitos do julgamento equitativo, consagrado no artigo 6._ da Convenção.

Como resulta da leitura do despacho de reenvio, na sua íntegra, a questão que se coloca, em concreto, é a da conformidade da tramitação processual no órgão jurisdicional comunitário, a qual não concede às partes o direito ilimitado de contestarem as conclusões do advogado-geral, com os postulados da Convenção, interpretados pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

87 O Tribunal de Justiça já deu resposta a estas questões em algumas decisões anteriores.

88 Sobre a questão prévia relativa ao papel, no quadro comunitário, da Convenção, bem como da interpretação do seu conteúdo pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, existe uma jurisprudência bem consolidada, segundo a qual os direitos fundamentais são parte integrante dos princípios gerais do direito cuja observância o Tribunal de Justiça assegura, inspirando-se nas tradições constitucionais comuns dos Estados-Membros, bem como nas indicações fornecidas pelos instrumentos internacionais relativos à protecção dos direitos do homem em que os Estados-Membros colaboraram ou a que aderiram (34). Neste contexto, a Convenção adquire um significado particular (35).

89 Mesmo quando o respeito pelos direitos fundamentais, tal como constam das disposições materiais da Convenção, constitua, pois, um requisito de legalidade dos actos comunitários, a União Europeia não está sujeita ao mecanismo de controlo que tal instrumento estabelece (36). Apesar de dispor de um ordenamento jurídico autónomo (37), a Comunidade não procurou aderir à Convenção. É verdade que, como declarou o Tribunal de Justiça (38), a adesão, pela sua relevância constitucional, necessitaria de uma prévia alteração do Tratado. Mas não é menos verdade que os Estados-Membros não manifestaram a sua vontade de realizarem essa alteração, embora tenham tido oportunidades para o fazer (39).

Não obstante, o Tribunal de Justiça dá a maior atenção à jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (40).

90 O artigo 6._, n._ 1, da Convenção dispõe que qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O princípio geral comunitário segundo o qual qualquer pessoa tem direito a um processo equitativo inspira-se na referida disposição (41).

91 O Tribunal de Justiça reconhece, além disso, como inerente ao conceito de processo equitativo o princípio geral que proíbe basear uma decisão judicial em factos ou documentos de que as partes, ou uma delas, não puderam tomar conhecimento e sobre os quais, portanto, não puderam tomar posição (42).

92 No entanto, pela sua própria natureza, a técnica que consiste em submeter as alegações das partes e os elementos de prova por elas fornecidos a debate contraditório não está sujeita a exigências de natureza absoluta. Pode não ser mais do que um instrumento destinado a facilitar a tarefa da administração da justiça e a abarcar o conjunto das questões, quer de facto quer de direito, que o juiz deve resolver. É, tipicamente, o caso dos ordenamentos jurídicos do sistema anglo-saxónico, em que os adversarial proceedings se reivindicam impermeáveis a qualquer elemento, considerado «inquisitório», susceptível de ter uma incidência sobre a decisão do litígio e que não tenha sido suscitado pelas partes. Nas ordens jurídicas continentais, o domínio do contraditório no processo é mais limitado: por um lado, os órgãos jurisdicionais respeitam a máxima iura novit curia, o que permite subtrair as questões de pura aplicação do direito; por outro, a presunção de imparcialidade do órgão jurisdicional é extensiva a actos como o pedido de um relatório interno ou a produção de determinada prova, reduzindo, também aqui, a necessidade de debate (43).

93 Enquanto princípio geral de direito comunitário, que deve inspirar-se em tradições jurídicas diferentes, as exigências de um processo contraditório só deverão merecer protecção judicial especial se a sua inobservância violar um direito fundamental, ou seja, quando impossibilitar uma parte de se defender. As exigências do contraditório têm o seu âmbito de aplicação típico nos elementos de prova submetidos por uma parte à análise do órgão jurisdicional. Efectivamente, estes elementos, que, por definição, são exteriores ao órgão jurisdicional, não estão protegidos pela presunção de imparcialidade e independência. Tê-los em consideração sem um debate prévio violaria o direito de defesa (44).

94 Pelo contrário, não é necessário submeter a debate contraditório o que for declarado por um magistrado, de demonstrada imparcialidade e independência, no âmbito do exercício da função jurisdicional.

95 Assim o entende o Conseil d' État francês, no seio do qual o comissário do Governo cumpre uma missão análoga à desempenhada pelo advogado-geral do Tribunal de Justiça (45). Segundo o Conseil d' État:

«O princípio do contraditório, que serve para garantir a igualdade das partes perante o juiz, implica a comunicação a cada uma das partes da totalidade dos documentos dos autos, bem como, se for o caso, os fundamentos aduzidos oficiosamente. Tais regras são aplicáveis ao longo de toda a fase de instrução que é levada a cabo sob a direcção do órgão jurisdicional. Contudo, o comissário do Governo, cuja missão consiste em expor as questões que deverão ser resolvidas em cada recurso contencioso e em dar a conhecer, formulando com toda a independência as suas conclusões, a sua apreciação, que deve ser imparcial, sobre as circunstâncias de facto da causa e as regras jurídicas pertinentes, bem como a sua opinião sobre as soluções que, em sua consciência, são reclamadas pelo litígio submetido ao órgão jurisdicional a que pertence, apresenta as suas conclusões uma vez terminada a instrução, levada a cabo de modo contraditório. O comissário do Governo participa assim na função de julgar atribuída ao órgão jurisdicional de que é membro. O exercício desta função não está sujeito ao princípio do contraditório aplicável à instrução. De onde resulta que, à semelhança das notas do juiz relator ou do projecto de decisão, as conclusões do comissário do Governo - que podem, aliás, não ser escritas - não têm de ser objecto de comunicação prévia às partes, que também não têm de ser convidadas a responder-lhes (46).»

96 Também assim o entendeu o Tribunal de Justiça, no despacho de 4 de Fevereiro de 2000, Emesa Sugar (47); confrontado com um pedido de apresentação de observações sobre as conclusões deste mesmo advogado-geral, o Tribunal de Justiça resolveu expor o fundamento da sua doutrina.

97 Pare esse efeito, começou por invocar o estatuto jurídico e a missão do advogado-geral no sistema de organização judicial instaurado pelo Tratado CE e pelo Estatuto CE do Tribunal de Justiça, também precisado pelo Regulamento de Processo.

98 Tal como no Conseil d' État francês, existe um vínculo forte, tanto orgânico como funcional, entre o advogado-geral e o Tribunal de Justiça a que pertence, pelo que não lhe são aplicáveis as exigências do processo contraditório.

99 O fundamental despacho Emesa Sugar reconhece que o Tribunal de Justiça é composto por juízes e advogados-gerais (artigos 221._ CE e 222._ CE), todos sujeitos a requisitos e procedimentos de nomeação idênticos (223._ CE) e ao mesmo estatuto (título I do Estatuto CE do Tribunal de Justiça), especialmente no que se refere à imunidade e às causas de destituição, o que lhes garante total imparcialidade e plena independência.

100 Os advogados-gerais não são, desde logo, comparáveis ao Ministério Público nem a figuras afins. Não existe entre eles qualquer vínculo de subordinação (48), não formam entre si qualquer órgão, nem estão sujeitos a qualquer autoridade ou encarregados da defesa de qualquer interesse (49).

101 O despacho Emesa Sugar também declara que a função dos advogados-gerais consiste em apresentar publicamente, com toda a imparcialidade e independência, conclusões fundamentadas sobre as causas submetidas ao Tribunal de Justiça (artigo 222._ CE), para assistir este último no desempenho da sua missão que é assegurar o respeito do direito na interpretação e aplicação do Tratado.

102 Embora, formalmente, as conclusões sejam apresentadas na fase oral do processo, não se deve atribuir qualquer importância a esta circunstância, uma vez que não tem consequências práticas (50). O que interessa verdadeiramente é que, como resulta do artigo 18._ do Estatuto CE do Tribunal de Justiça e do artigo 59._ do Regulamento de Processo, as conclusões põem termo à fase oral e dão início à fase de deliberação (51).

103 O despacho Emesa Sugar termina declarando que, em consequência, o advogado-geral participa pública e pessoalmente no processo de elaboração da decisão do Tribunal de Justiça e, portanto, no desempenho da função jurisdicional confiada ao Tribunal de Justiça. Aliás, as conclusões são publicadas com o acórdão. Devido à natureza jurisdicional da sua colaboração, esses actos não devem ser submetidos a debate contraditório.

104 É verdade que, na decisão de 7 de Junho de 2001, Kress/França (52), o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, apreciando, entre outras, a compatibilidade da impossibilidade de as partes discutirem as conclusões do comissário do Governo com o artigo 6._, n._ 1, da Convenção, lembrou que «[n]inguém nunca duvidou da independência nem da imparcialidade do comissário do Governo, e o Tribunal entende que, à luz da Convenção, a sua existência e o seu estatuto orgânico não estão em causa. Contudo, o Tribunal considera que a independência do comissário do Governo e o facto de não estar sujeito a qualquer hierarquia, aspectos não contestados, não são, em si mesmos, suficientes para afirmar que a não comunicação das suas conclusões às partes e a impossibilidade para estas de as discutirem não violam as exigências de um processo equitativo» (53). O que permite aos juízes de Estrasburgo reiterar a sua jurisprudência segundo a qual, «contudo, a noção de processo equitativo implica também, em princípio, o direito de as partes num processo terem conhecimento de todo e qualquer documento ou observação apresentado ao juiz, mesmo por um magistrado independente, para influenciar a sua decisão, e de os discutir» (54).

105 Mais do que proteger um direito fundamental, parece que se quer impor uma visão única da organização processual, sem que, para além da «doutrina das aparências» (55), se explique a sua necessidade. É legítimo perguntar - como fazem os sete juízes que subscreveram um voto de vencido - se, para efeitos da Convenção, não se estará a ultrapassar os limites do «controlo europeu» relativamente às especificidades nacionais, que continuam a ser legítimas na medida em que cumpram as obrigações de resultado decorrentes das exigências convencionais. Ou então, como observa o juiz Martens, no seu voto de vencido emitido juntamente com a decisão de 30 de Outubro de 1991, Borgers/Bélgica (56), «a Convenção não pretende uniformizar o direito, mas enunciar directrizes e normas que, como tais, pressupõem uma certa liberdade dos Estados-Membros. Por outro lado, o seu preâmbulo parece convidar o Tribunal a desenvolver normas comuns. Estas tendências contraditórias criam uma certa tensão que impõe que o Tribunal actue com prudência e se esforce por evitar as ingerências sem justificação convincente».

106 Pessoalmente, sou de opinião de que, embora as aparências de equidade de um processo se revistam de uma certa importância, a «percepção subjectiva da realidade jurídica por parte de um profano» (57) raramente atinge um grau de relevância tal que constitua um elemento essencial de um direito fundamental. Para começar, é difícil conhecer a natureza exacta das aparências cuja protecção é concretamente visada. Além disso, também não parece existir, dado o seu carácter eminentemente subjectivo, um teste fiável capaz de determinar as circunstâncias em que determinado acto processual pode criar uma aparência de iniquidade (58). Nesta matéria, a existência de tradições jurídicas nacionais diferentes e o nível de conhecimento destas que possa atribuir-se ao interessado deverão, pela sua própria natureza, ser cuidadosamente avaliadas. Dificilmente se poderá evitar uma análise limitada ao caso concreto, pois a percepção da realidade pode variar bastante de pessoa para pessoa (59). Além disso, o exercício de apreciação da compatibilidade com uma norma fundamental requer, em termos gerais, que se pondere os diferentes interesses em jogo: ou seja, que se considere a possível necessidade de proteger as aparências face às repercussões que essa protecção possa ter na administração da justiça (60).

107 No processo Kress, contudo, o Tribunal de Estrasburgo não considerou que existisse violação da Convenção no que respeita à impossibilidade de discutir as conclusões do comissário do Governo, pois, em sua opinião, o processo perante o Conseil d' État oferecia garantias suficientes de respeito do princípio do contraditório, tal como o Tribunal o entende. Por um lado, os advogados podem pedir ao comissário do Governo, se o desejarem, que os esclareça sobre o sentido geral das suas conclusões, antes da audiência; por outro, as partes podem fazer chegar ao órgão jurisdicional uma réplica às conclusões; além disso, se o comissário do Governo invocasse, na audiência, um fundamento não suscitado pelas partes, o presidente suspenderia o processo para lhes dar oportunidade de se pronunciarem a esse respeito.

108 Também no Tribunal de Justiça, os interessados dispõem de garantias não negligenciáveis para proteger esse direito de defesa. Efectivamente, à luz da própria finalidade do processo contraditório, que consiste em evitar que o Tribunal de Justiça seja influenciado por argumentos que não tenham podido ser discutidos pelas partes, este pode oficiosamente, sob proposta do advogado-geral, ou mesmo a pedido das partes, ordenar a reabertura da fase oral, nos termos do artigo 61._ do Regulamento de Processo, se considerar que não está suficientemente esclarecido ou que o processo deve ser decidido com base num argumento que não foi debatido entre as partes (61). É o colectivo de juízes que decide da reabertura da fase oral, quer através de despacho quer apensando o incidente à questão de mérito, através de decisão sumariamente fundamentada (62). Por fim, deve acrescentar-se que, na prática, qualquer documento apresentado pelas partes depois de apresentadas as conclusões é objecto de análise pelo advogado-geral, pelo juiz relator e pelo presidente do colectivo, a fim de verificar se pode ser considerado um pedido de reabertura da fase oral do processo.

É evidente que para decidir da reabertura da fase oral, o Tribunal de Justiça, como não podia deixar de ser, procede a uma apreciação de natureza jurídica que consiste em determinar, por um lado, se o advogado-geral formulou argumentos sobre os quais as partes não se puderam pronunciar (entre as quais se contam os eventuais erros sobre as circunstâncias de facto ou de direito em que fundamenta a sua argumentação) e, por outro, se tais argumentos são susceptíveis de influenciar a sua decisão, isto é, que não se trata, por exemplo, de questões menores, marginais ou conexas. Se, no entender do Tribunal, estas condições estiverem satisfeitas, não há dúvida que as partes dispõem de um verdadeiro direito à reabertura da fase oral. É assim que se deve interpretar actualmente o artigo 61._ do Regulamento de Processo.

109 Reconhecer às partes, sistematicamente, o direito de formularem observações em resposta às conclusões do advogado-geral, tendo como corolário o direito de as outras partes, principais ou intervenientes, de responderem a essas observações - sob pena de violação das exigências reais do processo contraditório (63) -, confrontar-se-ia com importantes dificuldades e prolongaria a duração de um processo já de si muito longo. A isto juntar-se-iam as dificuldades específicas inerentes ao processo judicial comunitário, ligadas ao seu complexo regime linguístico e à distância geográfica, que torna difícil conceber a realização de uma nova audiência pública para serem ouvidas as reacções das partes às conclusões do advogado-geral (64).

110 Conceder às partes a última palavra no processo impediria o advogado-geral de exercer a função para a qual foi concebido, uma vez que a eficácia da análise por ele levada a cabo para dar assistência ao Tribunal de Justiça na sua missão de garantir o respeito do direito exige que disponha de todos os elementos submetidos à apreciação de quem tem de decidir definitivamente do processo. Além disso, reduzir-se-ia o peso específico das conclusões como elemento jurisprudencial, na ausência de um enquadramento jurisprudencial completo sobre o qual se pronunciar, de modo que os juízes ver-se-iam privados da análise efectuada por um dos seus membros, que tem sido fonte de inspiração e complemento dos seus acórdãos. Quanto ao resto, o advogado-geral, sabendo que as suas conclusões iriam ser contestadas pelas partes, redigi-las-ia, inevitavelmente, calculando as suas reacções e deixaria de as apresentar «com toda a imparcialidade e independência», como impõe o artigo 222._ CE.

111 Se é verdade que «as dificuldades inerentes à organização judiciária comunitária não podem justificar a não observância do direito fundamental a um processo contraditório» (65), não o é menos que tais dificuldades prosseguem, também elas, objectivos legítimos destinados a uma eficaz administração da justiça no contexto próprio da Comunidade e que, portanto, é pelo menos lícito ponderar o conjunto de interesses em jogo ou, noutros termos, interrogar-se sobre as repercussões concretas da introdução de uma determinada exigência processual.

112 Se se aceitar, em consciência, o princípio segundo o qual todo o documento ou observação submetido ao juiz que decide deve poder ser objecto de discussão entre as partes, e isto com base no diáfano fundamento das aparências (66), é posta em causa a razão de ser da participação do advogado-geral nas diferentes fases do processo (67). O advogado-geral é ouvido, tanto nas fases escrita e oral (68), como relativamente a muitos outros incidentes e questões processuais (69), sem que seja fornecida às partes a menor informação sobre o sentido ou as razões da sua proposta. Contudo, mesmo nestas fases processuais, o advogado-geral «assume realmente um papel no processo» (70). Seria irónico que a teoria das aparências se concentre única e precisamente na sua intervenção mais pública e transparente.

113 Todas estas intervenções deveriam ser comunicadas às partes, para que apresentassem, se assim o desejassem, as suas observações. Ao fim e ao cabo, o advogado-geral converter-se-ia naquilo que nunca foi, isto é, uma parte no processo, o que desvirtuaria irremediavelmente o seu estatuto orgânico e, com ele, a utilidade da sua instituição e da sua existência (71).

114 Há que perguntar se a protecção face a um hipotético receio subjectivo de parcialidade justifica tais consequências.

Deve reconhecer-se aos sistemas jurídicos a capacidade de adaptar as garantias processuais às suas características particulares. No âmbito da concepção específica do exercício da função jurisdicional numa comunidade de direito tão especial quanto a União Europeia, o advogado-geral, com as suas conclusões, atenua o facto de grande parte das decisões do Tribunal de Justiça serem adoptadas em primeira e única instância, após deliberação secreta e sem possibilidade de emitir voto de vencido. A sua contribuição jurisprudencial serve também para completar uma ordem jurídica por natureza fragmentária, fomentando, por exemplo, a salvaguarda dos direitos fundamentais na União Europeia através dos princípios gerais do direito comunitário (72), e velando cada dia por chamar a atenção do Tribunal de Justiça nesta matéria (73).

115 Mas, por mais importantes que estas razões possam parecer, a minha oposição ao estabelecimento de um regime com essas características é de natureza diversa: não estou intimamente convencido de que as exigências de um processo equitativo o imponham. Pelo contrário, penso que o advogado-geral, tal como é concebido e cuja imparcialidade e independência - insisto neste aspecto - não suscitam a menor reserva, contribui para a publicidade e a transparência da função jurisdicional atribuída ao Tribunal de Justiça; as suas conclusões facilitam a compreensão dos acórdãos (74) e influenciam a formação e a evolução da jurisprudência comunitária (75), fomentando o debate, tanto no seio da instituição como noutros meios interessados. Neste último sentido, pode afirmar-se que as conclusões do advogado-geral não têm por efeito pôr em causa, mas, pelo contrário, reforçar o papel objectivo de um processo contraditório (76). A verdadeira garantia dos interessados não é que o juiz esteja isento de toda e qualquer convicção, mas que a sua causa tenha sido analisada com todo o rigor que merece (77).

116 Em definitivo, considero que nem os requisitos de um processo equitativo nem, por maioria de razão, os objectivos de uma boa administração da justiça aconselham que as partes nos processos perante o juiz comunitário disponham, de um modo geral, da faculdade de formular observações em resposta às conclusões do advogado-geral.

117 Quanto ao resto, observo que, no presente processo, A. Kaba apresentou observações sobre as conclusões de 30 de Setembro de 1999 do advogado-geral A. La Pergola. Como demonstrei ao longo da análise da segunda questão, o advogado-geral não formulou qualquer argumento que as partes não tivessem podido discutir nem cometeu qualquer erro significativo acerca das circunstâncias de facto ou de direito em que baseou a sua argumentação. Nestas condições, a não reabertura da fase oral no Tribunal de Justiça não implica qualquer violação do direito de defesa.

VII. Conclusão

118 Face às considerações precedentes, sugiro que o Tribunal de Justiça responda às questões colocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio a título prejudicial do seguinte modo:

«1. A análise dos elementos de apreciação que conduziram o Immigration Adjudicator a sugerir uma reapreciação do acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Abril de 2000 não permite concluir que as circunstâncias do processo revelam uma discriminação contrária ao artigo 39._ CE ou ao artigo 7._, n._ 2, do Regulamento (CEE) n._ 1612/68 do Conselho, de Outubro de 1968, relativo à livre circulação dos trabalhadores na Comunidade.

2 Os direitos fundamentais fazem parte integrante dos princípios gerais de direito cujo respeito o Tribunal de Justiça assegura, inspirando-se nas tradições constitucionais comuns dos Estados-Membros, bem como nas indicações fornecidas pelos instrumentos internacionais relativos à protecção dos direitos do homem em que os Estados-Membros colaboraram ou a que aderiram. Neste contexto, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem reveste-se de um significado especial.

3. A não reabertura da fase oral, depois de apresentadas as conclusões do advogado-geral A. La Pergola, em 30 de Setembro de 1999, não implica qualquer violação do direito de defesa do recorrente no processo principal, uma vez que aquelas não contêm qualquer argumento que as partes não tivessem podido discutir nem qualquer erro significativo acerca das circunstâncias pertinentes de facto ou de direito.»

(1) - JO L 257, p. 2; EE 05 F1 p. 77.

(2) - JO L 257, p. 13; EE 05 F1 p. 88.

(3) - 59/85, Colect., p. 1283.

(4) - Já referido no n._ 18 supra.

(5) - C-370/90, Colect., p. I-4265.

(6) - Já referido no n._ 19 supra.

(7) - Acórdão de 16 de Dezembro de 1981, Foglia (244/80, Recueil, p. 3045, n._ 18).

(8) - É certo que o órgão jurisdicional de reenvio já não interroga o Tribunal de Justiça sobre a qualificação correcta, à luz do artigo 7._, n._ 2, do Regulamento n._ 1612/68, do direito de requerer uma autorização de residência permanente, mas esta questão tem necessariamente de ser abordada com carácter prévio se o Tribunal de Justiça considerar que a alegada discriminação existe. Também é verdade que a questão está agora formulada com referência ao artigo 39._ CE, mas esta circunstância não é significativa, quer por força do princípio «iura novit curia» quer pela ausência de argumentos específicos relativos a esta disposição.

(9) - V. , neste sentido, os acórdãos de 24 de Junho de 1969, Milch-, Fett- und Eierkontor (29/68, Recueil, p. 165; Colect. 1969-1970, p. 51, n._ 3), e de 11 de Junho de 1987, Pretore di Salò/X. (14/86, Colect., p. 2545, n._ 12), bem como os despachos de 5 de Março de 1986, Wünsche (69/85, Colect., p. 947, n._ 15), e de 28 de Abril de 1998, Reisebüro Binder GmbH (C-116/96 REV, Colect., p. I-1889, n._ 8).

(10) - Que é, aliás, diametralmente oposta ao resultado da apreciação do juiz comunitário.

(11) - Já referido no n._ 19 supra.

(12) - Despacho Reisebüro Binder, já referido, n._ 9.

(13) - Interpreto assim quer a fórmula utilizada para submeter esta questão prejudicial (v. n._ 34 supra) quer as considerações que figuram no n._ 17 do referido despacho [«Deve notar-se que, se a autorização de residência permanente no Reino Unido não pode ser sujeita a uma condição expressa quanto à sua validade no tempo, o mesmo se passa com o direito de residência de um trabalhador nacional da CE. Acresce que, quando uma pessoa titular de autorização de residência permanente abandona o Reino Unido, a sua autorização caduca, nos termos da Section 3(4) da Immigration Act 1971, sendo-lhe exigido que obtenha nova autorização de entrada, sujeita ao preenchimento das condições previstas no paragraph 18 das Immigration Rules (House of Commons Paper 395), enquanto um trabalhador nacional da CE é livre de entrar, sair e regressar sem necessidade de autorização ou de licença prévia. Deve também observar-se que tanto as pessoas titulares de autorização de residência permanente no Reino Unido como os trabalhadores nacionais da CE podem ser expulsos do Reino Unido, por razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública.»].

(14) - Esta prática foi posteriormente objecto de alteração no sentido limitativo, pelo que, em opinião de A. Kaba, não deve afectar a presente análise.

(15) - C-85/96, Colect., p. I-2691.

(16) - C-262/96, Colect., p. I-2685.

(17) - No n._ 35 do despacho de reenvio, o juiz nacional afirma que «[a] posição do recorrido deve, em resumo, ser entendida no sentido de que não aceita que o advogado-geral ou/e o Tribunal avalie a matéria de facto e a legislação nacional diferente do entendimento do Adjudicator (temos, evidentemente, um entendimento diferente)».

(18) - Acórdão de 16 de Julho de 1998, Dumon e Froment (C-235/95, Colect., p. I-4531, n._ 25).

(19) - Se se aceitasse, palavra por palavra, a perspectiva do juiz nacional, a função do Tribunal de Justiça, como intérprete do direito comunitário, seria posta em causa. Daí resultaria não se poder discutir, por um lado, a desigualdade de tratamento, por ser uma questão puramente factual, nem, por outro, a sua possível justificação, por não ter sido discutida no processo nacional, pelo que caberia apenas ao Tribunal de Justiça confirmar a existência de uma discriminação proibida.

(20) - Acórdãos de 31 de Maio de 1979, Even (207/78, Recueil, p. 2019, n._ 22), e de 27 de Maio de 1993, Schmid (C-310/91, Colect., p. I-3011, n._ 18).

(21) - N.os 40 e 41 das conclusões.

(22) - N.os 50 e 64 das conclusões.

(23) - Acórdão Kaba, n.os 31 e 35.

(24) - Acórdão de 23 de Fevereiro de 1983, Wagner/Balm (8/82, Recueil, p. 371, n._ 18).

(25) - Acórdãos de 13 de Abril de 2000, Karlsson (C-292/97, Colect., p. I-2737, n._ 39), e de 20 de Setembro de 1988, Espanha/Conselho (203/86, Colect., p. 4563, n._ 25).

(26) - Acórdãos de 16 de Setembro de 1999, Abdoulaye e outros (C-218/98, Colect., p. I-5723, n._ 16), e de 29 de Novembro de 2001, Griesmar (C-366/99, Colect., p. I-9383, n._ 39).

(27) - Sexta Directiva 77/388/CEE do Conselho, de 17 de Maio de 1977, relativa à harmonização das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negócios - sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado: matéria colectável uniforme (JO L 145, p. 1; EE 09 F1 p. 54).

(28) - V. Tuytschaever, F., Differentiation in European Union law, Oxford 1999, em especial p. 31.

(29) - «Por nacional do EEE entende-se todos os nacionais de um Estado que é Parte Contratante do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, com excepção do Reino Unido» (sublinhado meu).

(30) - Já referido no n._ 19 supra.

(31) - Acórdão Singh, já referido no n._ 19 supra, n._ 23.

(32) - Ibidem (sublinhado meu).

(33) - A Comissão propõe também que a primeira parte desta questão seja ligeiramente reformulada e refira os mecanismos que asseguram um processo equitativo numa situação processual como a descrita no segundo despacho de reenvio.

(34) - O acórdão de 20 de Novembro de 1969, Stauder (29/69, Recueil, p. 419; Colect. 1969-1970, p. 157), foi o primeiro que, seguindo as conclusões do advogado-geral K. Roemer, se permitiu apreciar a validade de um acto comunitário relativamente «[a]os direitos fundamentais individuais compreendidos nos princípios gerais do direito comunitário, cuja observância é assegurada pelo Tribunal». Embora as referidas conclusões de K. Roemer se referissem já «[a]os conceitos qualitativos comuns do direito constitucional nacional, em especial [a]os direitos nacionais fundamentais que, enquanto parte integrante não escrita do direito comunitário», o Tribunal de Justiça só se pronunciou sobre as fontes de inspiração dos princípios gerais de direito algum tempo depois. O acórdão de 17 de Dezembro de 1970, Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Colect., p. 625), refere as «tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros», seguindo as conclusões do advogado-geral Dutheillet de Lamothe, que reconheceu que os princípios fundamentais dos direitos nacionais «contribuem para a formação do substrato filosófico, político e jurídico comum aos Estados-Membros a partir do qual emerge de forma pretoriana um direito comunitário não escrito do qual um dos fins essenciais é, precisamente, o de assegurar o respeito dos direitos fundamentais dos indivíduos». O acórdão de 14 de Maio de 1974, Nold (4/73, Colect. p. 283), menciona «os instrumentos internacionais relativos à protecção dos direitos do homem, em que os Estados-Membros colaboraram». O acórdão de 28 de Outubro de 1975, Rutili (36/75, Colect., p. 415), foi o primeiro a utilizar explicitamente disposições concretas da Convenção como elemento interpretativo para articular a protecção dos direitos fundamentais no âmbito comunitário.

(35) - V., entre muitos outros, acórdão de 18 de Junho de 1991, ERT (C-260/89, Colect., p. I-2925, n._ 41), e, relativamente ao artigo 6._ da Convenção, acórdão de 29 de Maio de 1997, Kremzow (C-299/95, Colect., p. I-2629, n._ 14), bem como as conclusões do advogado-geral P. Léger de 3 de Fevereiro de 1998, Baustahlgewebe/Comissão (C-185/95 P, Colect. 1998, pp. I-8417 e segs., em especial p. I-8422, n._ 24).

(36) - Neste sentido, v. as conclusões do advogado-geral G. Cosmas, de 6 de Julho de 1999, Van der Wal/Comissão (C-174/98 P e C-189/98 P, Colect. 2000, pp. I-1 e segs., em especial p. I-3, n._ 31).

(37) - V., entre outros, acórdão de 5 de Fevereiro de 1963, Van Gend en Loos (26/62, Colect., p. 205) e parecer 1/91, de 14 de Dezembro de 1991, (Colect., p. I-6079, n._ 21).

(38) - Parecer 2/94, de 28 de Março de 1996 (Colect., p. I-1759, n._ 35).

(39) - Refiro-me, evidentemente, às conferências que conduziram à adopção dos Tratados de Amsterdão (1997) e de Nice (2000).

(40) - V., a título de exemplo, acórdãos de 30 de Abril de 1996, P./S. (C-13/94, Colect., p. I-2143, n._ 16); de 12 de Dezembro de 1996, Processos penais contra X. (C-74/95 e C-129/95, Colect., p. I-6609, n._ 25); de 17 de Dezembro de 1998, Baustahlgewebe, já referido na nota 35, n._ 29; de 27 de Novembro de 2001, Z./Parlamento (C-270/99 P, Colect., p. I-09197, n._ 24); bem como as conclusões dos advogados-gerais C. Lenz, de 15 de Junho de 1988, Bergemann (236/87, Colect., p. 5132, n._ 29), e de 16 de Junho de 1994, TV10 SA (C-23/93, Colect. 1994, p. I-4797, n.os 76 e segs.); W. van Gerven, de 5 de Dezembro de 1989, Hansen (C-326/88, Colect., p. I-2919, n._ 14); M. Darmon, de 7 de Fevereiro de 1991, Al-Jubail (C-49/88, Colect., p. I-3205, n.os 111 e 112); D. Ruiz-Jarabo, de 26 de Novembro de 1996, Shingara e Radrom (C-65/95 e C-111/95, Colect., p. I-3345, n._ 71); G. Tesauro, de 13 de Março de 1997, Familiapress (C-368/95, Colect., p. 3689, n._ 28); F. Jacobs, de 28 de Janeiro de 1999, Albany (C-115/97, C-116/97 e C-117/97, Colect., p. I-5754, n.os 144 e segs.); A. La Pergola, de 18 de Maio de 1999, Sirdar (C-273/97, Colect., p. I-7405, n._ 24); e J. Mischo, de 20 de Setembro de 2001, Roquette Frères (C-94/00, Colect., p. I-0000, n._ 33).

(41) - Acórdão Baustahlgewebe, já referido na nota 36, n._ 21.

(42) - Acórdãos de 22 de Março de 1961, SNUPAT/Alta Autoridade (42/59 e 49/59, Recueil., pp. 103 e segs., em especial p. 156; Colect. 1954-1961, p. 597), e de 10 de Janeiro de 2002, Plant (C-480/99 P, Colect., p. I-0000, n._ 24).

(43) - V. as minhas conclusões no processo Plant, já referido, n._ 34.

(44) - Ibidem, n.os 35 e 37.

(45) - O comissário do Governo serviu, além disso, de modelo à figura do advogado-geral comunitário. Todavia, deve assinalar-se algumas diferenças não negligenciáveis, como a colaboração do advogado-geral em todos os processos submetidos ao Tribunal de Justiça - e não exclusivamente nos de natureza contenciosa -, a publicação das suas conclusões ao mesmo tempo que o acórdão ou a não participação do advogado-geral na fase de deliberação.

(46) - Decisão do Conseil d' État de 29 de Julho de 1998, Esclatine, Colect., p. 320, conclusões do comissário do Governo Chauvaux (sublinhado meu). [Le principe du contradictoire, qui tend à assurer l'égalité des parties devant le juge, implique la communication à chacune des parties de l'ensemble des pièces du dossier, ainsi que, le cas échéant, des moyens relevés d'office. Ces règles sont applicables à l'ensemble de la procédure d'instruction à laquelle il est procédé sous la direction de la juridiction. Mais le commissaire du Gouvernement, qui a pour mission d'exposer les questions que présente à juger chaque recours contentieux et de faire connaître, en formulant en toute indépendance ses conclusions, son appréciation, qui doit être impartiale, sur les circonstances de fait de l'espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu'appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à la juridiction à laquelle il appartient, prononce ses conclusions après la clôture de l'instruction à laquelle il a été procédé contradictoirement. Il participe à la fonction de juger dévolue à la juridiction dont il es membre. L'exercice de cette fonction n'est pas soumis au principe du contradictoire applicable à l'instruction. Il suit de là que, pas plus que la note du rapporteur ou le projet de décision, les conclusions du commissaire du gouvernement - qui peuvent d'ailleurs ne pas être écrites - n'ont à faire l'objet d'une communication préalable aux parties, lesquelles n'ont pas davantage à être invitées à y répondre.]

(47) - C-17/98, Colect., p. I-675.

(48) - O primeiro advogado-geral distribui os processos novos pelos seus colegas e desempenha uma função representativa, mas não pode intervir na função jurisdicional dos mesmos.

(49) - O Tribunal de Justiça precisa que «[n]ão se trata, assim, de um parecer destinado aos juízes ou às partes que provém de uma autoridade externa ao Tribunal de Justiça ou que `emprunterait son autorité à celle [d' un] ministère public' (que assenta a sua autoridade na [de um] Ministério Público) [na versão francesa do acórdão: `ministère public'; na versão inglesa do acórdão `procureur general's department'], mas da opinião individual, fundamentada e expressa publicamente, de um membro da própria instituição.» Segundo o despacho de reenvio, o recorrente afirmou perante o Adjudicator que, no processo Emesa Sugar, o Tribunal de Justiça devia ter considerado que o artigo 6._ fora violado e que «fez uma interpretação errada da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, possivelmente devido às escassas referências invocadas pela recorrente naquele processo» (sublinhado meu). Esta tentativa de explicação dá uma ideia exacta do conceito de processo contraditório, tal como é entendido nos ordenamentos jurídicos da common law, que desconhecem ou relativizam o aforismo iura novit curia: o juiz - neste caso, o Tribunal de Justiça - tinha interpretado erradamente uma questão de direito por não ter podido ter em consideração elementos de direito não invocados pelas partes.

(50) - Deve, antes, ser considerada como uma reminiscência histórica, talvez ligada ao antigo costume que consistia em o comissário do Governo no Conseil d' État «conclure oralement». Hoje em dia, as conclusões são sempre apresentadas por escrito.

(51) - Acórdão de 6 de Outubro de 1982, Alvarez/Parlamento (206/81, Recueil, p. 3369, n._ 9).

(52) - Decisão ainda não publicada. V. as análises de Benoît-Rohmer, F., Le commissaire du gouvernement auprès du Conseil d'État, l'avocat général auprés de la Cour de justice des Communautés européennes, et le droit à un procés équitable, Révue trimestrielle de droit européen, 2001, n._ 4, pp. 727 e segs.; Alonso García, R., El enjuiciamiento por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del funcionamiento contencioso del Conseil d'État y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en concreto, del papel desempeñado, respectivamente, por el Comisario del Gobierno y por el Abogado General), Revista Española de Derecho Europeo, 2002, n._ 1, pp. 1 e segs.

(53) - Decisão Kress/França, n._ 71. [Nul n'a jamais mis en doute l'indépendance ni l'impartialité du commissaire du Gouvernement, et la Cour estime qu'au regard de la Convention, son existence et son statut organique ne sont pas en cause. Toutefois la Cour considère que l'indépendance du commissaire du Gouvernement et le fait qu'il n'est soumis à aucune hiérarchie, ce qui n'est pas contesté, ne sont pas en soi suffisants pour affirmer que la non-communication de ses conclusions aux parties et l'impossibilité pour celles-ci d'y répliquer ne seraient pas susceptibles de porter atteinte aux exigences d'un procès équitable.]

(54) - Ibidem, n._ 74. [Toutefois, la notion de procès équitable implique aussi en principe le droit pour les parties à un procès de prendre connaissance de toute pièce ou observation soumises au juge, fusse par un magistrat indépendant, en vue d'influencer sa décision, et de la discuter.]

(55) - Teoria elaborada pelo Tribunal de Estrasburgo, a partir do aforismo «justice must not only be done; it must also be seen to be done» (decisão de 17 de Janeiro de 1970, Delcourt/Bélgica, Série A n._ 11, ponto 31), que consiste em atribuir relevância jurídica determinante à opinião que um particular interessado não instruído possa ter da equidade de um processo. Foi, com razão, vivamente criticada, incluindo por insignes membros desta mesma instituição.

(56) - Série A n._ 214-B, p. 25, ponto 4.2 [La Convention ne vise pas à uniformiser le droit mais énonce des directives et des normes qui, comme telles, supposent une certaine liberté des Etats membres. D'autre part, son préambule semble inviter la Cour à développer des normes communes. Ces tendances contradictoires créent une certaine tension qui commande à la Cour d'agir avec prudence et de veiller à éviter les ingérences dénuées de justification convaincante.]

(57) - Na eloquente expressão utilizada pelo juiz Martens, loc. cit.

(58) - É significativo que o Tribunal de Estrasburgo não tenha sequer tentado esboçar os critérios de apreciação de tais aparências.

(59) - O que permite perguntar se a solução adoptada, por exemplo, na decisão Kress teria sido a mesma se, em vez de vereador de um pequeno município, o demandante tivesse sido um especialista em processo contencioso administrativo francês.

(60) - Como afirma o juiz Martens: «Para determinar se os receios de parcialidade são objectivamente justificados, há que levar a cabo um estudo escrupuloso da realidade objectiva, para além das aparências. Tal apreciação incluirá, frequentemente, uma ponderação de interesses, uma vez que o que está em jogo é, frequentemente, não só a confiança que os tribunais devem inspirar, mas também o interesse que o público tem em dispor de uma organização judicial racional e que funcione sem obstáculos» [voto de vencido anexo à decisão Borgers, já referida, ponto 3.4). [Pour déterminer si des craintes de partialité sont objectivement justifiées, il faut se livrer à une étude scrupuleuse de la réalité objective par-delà les apparences. Semblable appréciation inclura fréquemment une mise en balance d'intérêts, car l'enjeu réside souvent non seulement dans la confiance que les tribunaux doivent inspirer, mais aussi dans l'intérêt pour le public de disposer d'une organisation judiciaire rationnelle et fonctionnant sans heurts].

(61) - Despacho Emesa Sugar, já referido, n._ 18. Note-se que esta protecção contra a «surpresa judicial» (Überraschungsschutz) vincula também o próprio Tribunal de Justiça relativamente ao seu acórdão.

(62) - V. despacho de 22 de Janeiro de 1992, Legros e o. (C-163/90, não publicado na Colectânea), e acórdão de 16 de Julho de 1992, Legros e o. (C-163/90, Colect., p. I-4625); despacho de 9 de Dezembro de 1992, Meng (C-2/91, não publicado na Colectânea), e acórdão de 17 de Novembro de 1993, Meng (C-2/91, Colect., p. I-5751); despacho de 13 de Dezembro de 1994, Peterbroeck (C-312/93, não publicado na Colectânea), e acórdão de 14 de Dezembro de 1995, Peterbroeck (C-312/93, Colect., p. I-4599); despacho de 14 de Outubro de 1997, Comissão/Alemanha (C-191/95, não publicado na Colectânea), e acórdão de 29 de Setembro de 1998, Comissão/Alemanha (C-191/95, Colect., p. I-5449); acórdão de 18 de Dezembro de 1997, Tabouillot (C-284/96, Colect., p. I-7471, n.os 20 a 21); despacho de 17 de Setembro de 1998, Verkooijen (C-35/98, não publicado na Colectânea), e acórdão de 6 de Junho de 2000, Verkooijen (C-35/98, Colect., p. I-4071); despacho de 26 de Março de 1999, Comissão/Bélgica (C-203/98, não publicado na Colectânea), e acórdão de 8 de Julho de 1999, Comissão/Bélgica (C-203/98, Colect., p. I-4899); despacho de 23 de Setembro de 1998, Sürül (C-262/96, não publicado na Colectânea), e acórdão de 4 de Maio de 1999, Sürül (C-262/96, Colect., p. I-2685); despacho de 24 de Setembro de 1999, Amengual Far (C-12/98, não publicado na Colectânea), e acórdão de 3 de Fevereiro de 2000, Amengual Far (C-12/98, Colect., p. I-527); acórdãos de 10 de Fevereiro de 2000, Deutsche Telekom (C-50/96, Colect., p. I-743, n.os 19 a 24); Deutsche Telekom (C-234/96 e C-235/96, Colect., p. I-799, n.os 25 a 30); Deutsche Post (processos apensos C-270/97 e C-271/97, Colect., p. I-929, n.os 23 a 32); despacho de 30 de Setembro de 1999, Van Balkom Non-Ferro Scheiding (C-156/97, não publicado na Colectânea), e acórdão de 17 de Fevereiro de 2000, Van Balkom Non-Ferro Scheiding (C-156/97, Colect., p. I-1095); despacho de 25 de Outubro de 1999, Kögler (C-82/98 P, não publicado na Colectânea), e acórdão de 25 de Maio de 2000, Kögler (C-82/98 P, Colect., p. I-3855); despacho de 5 de Outubro de 1999, Eridania (C-289/97, não publicado na Colectânea), e acórdão de 6 de Julho de 2000, Eridania (C-289/97, Colect., p. I-5409); despacho de 16 de Dezembro de 1999, Comissão/Países Baixos (C-341/97, não publicado na Colectânea), e despacho de 13 de Setembro de 2000, Comissão/Países Baixos (C-341/97, Colect., p. I-6611); despacho Emesa Sugar, já referido, n.os 19 e 20; acórdão de 19 de Fevereiro de 2002, Wouters e o. (C-309/99, Colect., p. I-0000, n.os 40 a 43); despacho de 29 de Março de 2001, SIVU (C-102/97 OP, não publicado na Colectânea), e acórdão de 2 de Outubro de 2001, SIVU (C-102/97 OP, Colect., p. I-6699).

(63) - V. , relativamente ao processo perante o Conseil d' État francês, Gohin, O., La contradiction dans la procédure administrative contentieuse, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1988, pp. 338-339.

(64) - Despacho Emesa Sugar, já referido, n._ 17.

(65) - Despacho Emesa Sugar, já referido, n._ 18.

(66) - «As aparências têm a vantagem de não se saber até onde vão: é uma noção assombrosamente flexível, pelo que a sua utilização no processo não deixa de ser perigosa» afirma, em tom irónico, Chabanol, D., Théorie de l'apparence ou apparence de théorie, Humeurs autour de l'arrêt Kress, Actualité juridique Droit administratif, 2002, Janeiro, p. 9 e segs., esp. p. 10.

(67) - Também outros documentos até agora não sujeitos à contradição, por estarem abrangidos pela imparcialidade e pela independência do Tribunal de Justiça, tais como os vários relatórios da Divisão de Estudos e Documentação (que respeitam, geralmente, à comparação dos ordenamentos jurídicos dos Estados-Membros, mas também a qualquer questão que o Tribunal de Justiça confie à sua análise) ou até a acta da audiência, elaborada para uso meramente interno (v. n._ 28 supra), na medida em que sejam susceptíveis, pela sua natureza, de influenciar a decisão judicial, deverão ser traduzidos e comunicados às partes, para que os comentem, o que tornaria a administração da justiça comunitária mais morosa e mais cara ou prejudicaria a sua qualidade, comprometendo, assim, a sua sobrevivência.

(68) - Antes da adopção de decisões interlocutórias em matérias como a inadmissibilidade da petição por vício de forma (artigo 38._, n._ 7, do Regulamento de Processo), a apensação de processos (artigo 43._), a utilização de uma língua diferente da língua do processo (artigo 29._, n._ 2), a litispendência no Tribunal de Primeira Instância (artigo 47._, terceiro parágrafo, do Estatuto CE) ou o carácter manifestamente inadmissível ou manifestamente improcedente dos recursos (artigo 119._ do Regulamento de Processo). Os advogados-gerais participam, pessoalmente e por escrito, na reunião em que se decide, nomeadamente, da necessidade da audiência, da atribuição, se for o caso, a um colectivo de juízes e da conveniência de diligências de instrução. Relativamente à prova, o advogado-geral é ouvido antes do Tribunal de Justiça decidir, por via de despacho, as diligências de instrução, nas quais participa (artigo 45._, n.os 1 e 3, do Regulamento de Processo). O advogado-geral é também ouvido quando o Tribunal decide submeter certos factos a prova testemunhal, podendo as testemunhas ser notificadas a seu pedido e podendo colocar-lhe questões (artigo 47._, n.os 1 e 4). O alargamento ou a repetição de qualquer diligência de instrução requer a consulta prévia do advogado-geral.

(69) - Exclusão do processo de consultores ou advogados; rectificação de erros e de inexactidões dos acórdãos; litígios sobre as despesas; pedido de assistência judiciária gratuita; decisões de suspensão da instância; adopção de medidas provisórias; incidentes processuais; recurso extraordinário de revisão; recurso de interpretação de acórdão; resolução de questões prejudiciais idênticas a outras já decididas pelo Tribunal por despacho não fundamentado com referência ao acórdão anterior.

(70) - V., por exemplo, acórdão de 20 de Fevereiro de 1996, Vermeulen/Bélgica (Recueil des arrêts et décisions-I, n._ 31) (que remete para a decisão Borgers, já referida no n._ 105 supra).

(71) - V. n._ 104 supra.

(72) - V. nota 34 supra.

(73) - A propósito da Carta dos direitos fundamentais da União Europeia, proclamada em Nice em 7 de Dezembro de 2000 (JO C 364, p. 1), que contém um catálogo de direitos e liberdades mais amplo e mais moderno do que a Convenção, são os advogados-gerais que, no Tribunal de Justiça e sem deixar de reconhecer a ausência de efeitos vinculativos autónomos daquele instrumento, insistem na sua manifesta vocação para desempenhar o papel de parâmetro de referência substancial para todos os actores da cena comunitária (conclusões do advogado-geral A. Tizzano, de 8 de Fevereiro de 2001, BECTU, C-173/99, Colect., pp. I-4881 e segs., em especial p. I-4883, n._ 28), no facto de que colocou os direitos que reconhece no mais alto nível dos valores comuns aos Estados-Membros e de que deve constituir um instrumento privilegiado para a identificação dos direitos fundamentais (conclusões do advogado-geral P. Léger, de 10 de Julho de 2001, Conselho/Hautala, C-353/99 P, Colect., p. I-9565, n.os 82-83), ou no facto de que proporciona uma fonte preciosíssima do denominador comum dos valores jurídicos primordiais nos Estados-Membros, donde emanam, por sua vez, os princípios gerais do direito comunitário (minhas conclusões de 4 de Dezembro de 2001, Überseering, C-208/00, Colect., p. I-0000, n._ 59).

(74) - A ausência de voto de vencido no Tribunal de Justiça, bem como as limitações inevitáveis próprias de um órgão jurisdicional internacional supremo têm como consequência que, frequentemente, os acórdãos não possuam a clareza desejável ou contenham raciocínios extremamente lacónicos. As conclusões, que são publicadas com o acórdão, servem assim para esclarecer o seu conteúdo e alcance. As conclusões revestem a forma de proposta fundamentada de solução do litígio submetido ao Tribunal de Justiça. Contêm uma análise e uma exposição exaustiva dos antecedentes de facto do processo e dos argumentos das partes, bem como da jurisprudência pertinente. Nelas se encontram, além disso, referências à doutrina. Costumam responder a todas as questões jurídicas suscitadas no processo, ainda que não sejam estritamente necessárias à sua solução. Por fim, constituem um texto proveniente do punho de um só autor, o que permite um discurso mais homogéneo do que o dos acórdãos, que requerem o acordo de vários juízes.

(75) - As conclusões são frequentemente citadas pela doutrina e invocadas pelos advogados das partes como fundamento das suas pretensões, nos litígios referentes à aplicação do direito comunitário, submetidos ao Tribunal de Justiça e aos órgãos jurisdicionais nacionais. É indiscutível, também, que as conclusões dos advogados-gerais contribuíram para a formação e a evolução da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Quando os juízes se recusam a proceder a uma alteração jurisprudencial proposta pelo advogado-geral nas suas conclusões, a jurisprudência confirmada no acórdão resulta reforçada, a não ser que a opinião do advogado-geral tenha eco em alguns juízes e que, em processos posteriores, estes se tornem maioritários. De qualquer forma, a liberdade de que gozam os advogados-gerais para propor soluções jurisprudenciais, a título individual, demonstrou, na prática comunitária, que constitui um contrapeso adequado à colegialidade em que os juízes devem trabalhar na elaboração dos seus acórdãos.

(76) - Relativamente às conclusões do comissário do Governo, Genevois, B., Le commissaire du gouvernement et les exigences du procès équitable (l'arrêt Kress). Réconfortant et déconcertant, Révue française de droit administratif, 2001, n._ 5, p. 995.

(77) - Nas palavras de Bonichot