Processos apensos T‑231/06 e T‑237/06

Reino dos Países Baixos e

Nederlandse Omroep Stichting (NOS)

contra

Comissão Europeia

«Auxílios de Estado – Serviço público de radiodifusão – Medidas tomadas pelas autoridades neerlandesas – Decisão que declara os auxílios parcialmente compatíveis e parcialmente incompatíveis com o mercado comum – Auxílio novo ou auxílio existente – Conceito de auxílio de Estado – Conceito de empresa – Sobrecompensação dos custos da prestação do serviço público – Proporcionalidade – Dever de fundamentação – Direitos de defesa»

Sumário do acórdão

1. Auxílios concedidos pelos Estados – Decisão da Comissão de abrir um procedimento formal de investigação de uma medida estatal acompanhada da qualificação provisória de auxílio novo – Dever de fundamentação – Alcance

(Artigo 88.°, n.°2, CE; Regulamento n.° 659/1999 do Conselho, artigo 6.°)

2. Auxílios concedidos pelos Estados – Exame pela Comissão – Decisão de iniciar o procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE – Avaliação da posição da Comissão no termo do procedimento

(Artigo 88.°, n.° 2, CE; Regulamento n.° 659/1999 do Conselho, artigo 7.°)

3. Concorrência – Regras comunitárias – Empresa – Conceito – Exercício de uma actividade económica – Conceito – Obrigações de serviço público – Não incidência – Actividades ligadas ao exercício de prerrogativas de autoridade pública – Exclusão

(Artigo 87.°, n.° 1, CE)

4. Auxílios concedidos pelos Estados – Infracção à concorrência – Auxílios ao funcionamento – Financiamento concedido a uma empresa que exerce uma missão de serviço público num mercado aberto à concorrência

(Artigos 87.°, n.° 1, CE, 86.° CE e 88.° CE)

5. Auxílios concedidos pelos Estados – Conceito – Medidas de compensação do custo das missões de serviço público assumidas por uma empresa

(Artigos 86.°, n.° 2, CE e 87.°, n.° 1, CE)

6. Auxílios concedidos pelos Estados – Auxílios existentes – Medidas de compensação do custo das missões de serviço público assumidas por uma empresa – Decisão 2005/842 – Alcance

(Artigo 86.°, n.° 2, CE; Decisão 2005/842 da Comissão)

7. Auxílios concedidos pelos Estados – Auxílios existentes e auxílios novos – Medida de alteração de um regime de auxílios existentes – Qualificação de novos auxílios – Critérios

(Artigo 88.° CE; Regulamento n.° 659/1999 do Conselho, artigo 1.°)

8. Concorrência – Empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral – Definição dos serviços de interesse económico geral – Poder de apreciação dos Estados‑Membros

(Artigo 86.°, n.° 2, CE; Comunicações da Comissão 2001/C 17/04, ponto 22, e 2001/C 320/04, ponto 36)

1. De acordo com o artigo 6.° do Regulamento n.° 659/1999, quando a Comissão decide abrir o procedimento formal de investigação, a decisão de abertura pode limitar‑se a recapitular os elementos relevantes de facto e de direito, a incluir uma avaliação provisória da medida estatal em causa para determinar se tem a natureza de auxílio e a expor as razões que levam a duvidar da sua compatibilidade com o mercado comum. Segundo esse artigo 6.°, a decisão de abertura deve, portanto, permitir que as partes interessadas participem de modo eficaz no procedimento formal de investigação, onde tenham a possibilidade de apresentar os seus argumentos. Para o efeito, basta que conheçam o raciocínio que levou a Comissão a considerar provisoriamente que a medida em causa podia constituir um auxílio novo incompatível com o mercado comum.

(cf. n.os 37‑38)

2. Resulta do artigo 7.° do Regulamento n.° 659/1999 que estabelece as regras de execução do artigo 88.° CE, que, no termo do procedimento formal de investigação, a análise da Comissão pode ter evoluído, uma vez que pode vir a decidir a final que a medida não constitui um auxílio ou que as dúvidas sobre a sua incompatibilidade foram removidas. Daí resulta que a decisão final pode apresentar certas divergências com a decisão de abertura, sem que isso vicie a decisão final.

(cf. n.° 50)

3. No contexto do direito da concorrência, o conceito de empresa abrange qualquer entidade que exerça uma actividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de financiamento. Constitui uma actividade económica qualquer actividade que consista na oferta de bens ou serviços num dado mercado.

A esse respeito, o facto de serem confiadas certas missões de interesse geral a uma entidade não impede que as actividades em causa sejam consideradas actividades económicas. Em contrapartida, não apresentam carácter económico que justifique a aplicação das normas de concorrência do Tratado as actividades ligadas ao exercício de prerrogativas de poder público.

Assim, para determinar se, no caso, as actividades de uma entidade são as de uma empresa na acepção do Tratado, há que saber qual a natureza dessas actividades.

(cf. n.os 92‑95)

4. Os auxílios destinados a libertar uma empresa dos custos que normalmente teria que suportar na sua gestão corrente ou nas suas actividades normais falseiam, em princípio, as condições de concorrência.

O facto de lhe estar confiada uma prestação de serviço público e de exercer as suas funções de acordo com as disposições que regem essa missão não afasta só por si o risco de distorção da concorrência face às outras empresas, a menos que se deixe sem efeito útil os artigos 86.° CE a 88.° CE. Com efeito, a prestação do serviço público pode ser objecto de uma sobrecompensação pelo Estado‑Membro em causa, que, uma vez demonstrada, gera por si própria um risco de distorção num mercado aberto à concorrência.

(cf. n.os 119‑120)

5. Resulta dos termos inequívocos do acórdão de 24 de Julho de 2003, Altmark, C‑280/00, que as quatro condições que refere têm por único objectivo a qualificação da medida em causa como auxílio de Estado, e mais precisamente a determinação da existência de uma vantagem.

Uma intervenção estatal que não responda a um ou mais destas condições deverá ser considerada um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.

(cf. n.os 145‑146)

6. O artigo 1.° da Decisão 2005/842, relativa à aplicação do n.° 2 do artigo 86.° CE aos auxílios estatais sob a forma de compensação de serviço público concedidos a certas empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral, dispõe que esta tem por objectivo enunciar as condições em que os auxílios estatais devem ser considerados compatíveis com o mercado comum e isentos da obrigação de notificação prevista no n.° 3 do artigo 88.° CE.

Daí resulta que a Decisão 2005/842 de modo nenhum define por si própria as condições que as compensações de serviço público devem preencher, nomeadamente quanto à vantagem conseguida, para não ficarem sujeitas à qualificação de auxílio de Estado, antes pelo contrário se aplicando a medidas já qualificadas de auxílios de Estado sobre os quais se pretende determinar se são compatíveis com o mercado comum. Por outro lado, a Decisão 2005/842 remete expressamente para os critérios consagrados pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 24 de Julho de 2003, Altmark, C‑280/00, para determinar, na fase anterior, a existência de um auxílio de Estado na matéria.

Assim, foi acertadamente que, a Comissão verificou primeiro se estavam preenchidos os critérios consagrados pelo Tribunal de Justiça no acórdão Altmark, para determinar se os pagamentos em causa constituíam um auxílio de Estado e que, seguidamente, depois de concluir pela existência de um auxílio de Estado, analisou a sua compatibilidade com o mercado comum.

(cf. n.os 153‑155)

7. Resulta do artigo 1.° do Regulamento n.° 659/1999 que estabelece as regras de execução do artigo 88.° CE, que a qualificação de auxílio existente se aplica a qualquer auxílio existente antes da entrada em vigor do Tratado CE no Estado‑Membro em causa e a qualquer auxílio autorizado pela Comissão ou pelo Conselho e que deve ser considerada auxílio novo qualquer alteração de um auxílio existente.

Segundo este diploma inequívoco, não é «qualquer auxílio existente modificado» que deve ser considerado um auxílio novo, mas só a alteração enquanto tal é susceptível de ser qualificada de auxílio novo. Só no caso de a alteração afectar o regime inicial na sua própria essência fica esse regime transformado em regime de auxílios novo. Ora, está excluída a possibilidade de uma alteração substancial como essa quando o elemento novo é claramente separável do regime inicial.

É por referência às disposições que o prevêem, às suas modalidades e aos seus limites que um auxílio pode ser qualificado de novo ou de alteração do regime existente.

(cf. n.os 176‑177, 180)

8. Os Estados‑Membros dispõem de um amplo poder de apreciação quanto à definição do que consideram serviços de interesse económico geral. Portanto, a definição desses serviços por um Estado‑Membro só pode ser posto em causa pela Comissão em caso de erro manifesto.

No que respeita à definição do serviço público no sector da radiodifusão, embora seja certo que não cabe à Comissão decidir se um programa deve ser difundido como serviço de interesse económico geral nem pôr em causa a natureza ou a qualidade de um dado produto, deve, enquanto guardiã do Tratado, poder intervir em caso de erro manifesto.

(cf. n.os 223‑224)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção Alargada)

16 de Dezembro de 2010 ( )

«Auxílios de Estado – Serviço público de radiodifusão – Medidas tomadas pelas autoridades neerlandesas – Decisão que declara os auxílios parcialmente compatíveis e parcialmente incompatíveis com o mercado comum – Auxílio novo ou auxílio existente – Conceito de auxílio de Estado – Conceito de empresa – Sobrecompensação dos custos da prestação do serviço público – Proporcionalidade – Dever de fundamentação – Direitos de defesa»

Nos processos apensos T‑231/06 e T‑237/06,

Reino dos Países Baixos, representado por H. Sevenster e M. de Grave, na qualidade de agentes,

recorrente no processo T‑231/06,

Nederlandse Omroep Stichting (NOS), com sede em Hilversum (Países Baixos), representada por J. Feenstra e H. Speyart van Woerden, advogados,

recorrente no processo T‑237/06,

contra

Comissão Europeia, representada por N. Khan e H. van Vliet, na qualidade de agentes,

recorrida,

que tem por objecto pedidos de anulação da Decisão 2008/136/CE da Comissão, de 22 de Junho de 2006, sobre o pagamento ad hoc dos organismos de radiodifusão públicos neerlandeses C 2/2004 (ex NN 170/2003) (JO 2008, L 49, p. 1),

O TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção Alargada),

composto, na deliberação, por F. Dehousse (relator), no exercício de funções de presidente, I. Wiszniewska‑Białecka, K. Jürimäe, A. Dittrich e S. Soldevila Fragoso, juízes,

secretário: J. Plingers, administrador,

vistos os autos e após a audiência de 10 de Março de 2010,

profere o presente

Acórdão

Quadro jurídico

1 O artigo 16.° CE dispõe:

«Sem prejuízo do disposto no artigo 4.° o do Tratado da União Europeia e nos artigos 73.° [CE], 86.° [CE] e 87.° [CE], e atendendo à posição que os serviços de interesse económico geral ocupam no conjunto dos valores comuns da União e ao papel que desempenham na promoção da coesão social e territorial, a União e os seus Estados‑Membros, dentro do limite das respectivas competências e no âmbito de aplicação dos Tratados, zelarão por que esses serviços funcionem com base em princípios e em condições, nomeadamente económicas e financeiras, que lhes permitam cumprir as suas missões.»

2 Nos termos do artigo 86.°, n.° 2, CE:

«As empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto nos Tratados, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses da União.»

3 O artigo 87.°, n.° 1, CE tem a seguinte redacção:

«Salvo disposição em contrário dos Tratados, são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados‑Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.»

4 O artigo 311.° CE dispõe:

«Os protocolos que, de comum acordo entre os Estados‑Membros, forem anexados ao presente Tratado, fazem dele parte integrante.»

5 Nos termos do Protocolo relativo ao serviço público de radiodifusão nos Estados‑Membros (JO 1997, C 340, p. 109, a seguir «protocolo de Amesterdão»), introduzido pelo Tratado de Amesterdão em anexo ao Tratado CE:

«[Os Estados‑Membros,] considerando que a radiodifusão de serviço público nos Estados‑Membros se encontra directamente associada às necessidades de natureza democrática, social e cultural de cada sociedade, bem como à necessidade de preservar o pluralismo nos meios de comunicação social [...] acordaram nas disposições interpretativas seguintes, que vêm anexas ao [Tratado CE]:

As disposições do Tratado [CE] não prejudicam o poder de os Estados‑Membros proverem ao financiamento do serviço público de radiodifusão, na medida em que esse financiamento seja concedido aos organismos de radiodifusão para efeitos do cumprimento da missão de serviço público, tal como tenha sido confiada, definida e organizada por cada um dos Estados‑Membros, e na medida em que esse financiamento não afecte as condições das trocas comerciais, nem a concorrência na Comunidade de forma que contrarie o interesse comum, devendo ser tida em conta a realização da missão desse serviço público.»

6 O artigo 1.° do Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho de 22 de Março de 1999 que estabelece as regras de execução do artigo [88 CE] (JO L 83, p. 1), contém as seguintes definições:

«a) ‘Auxílio’, qualquer medida que satisfaça os critérios fixados no n.° 1 do artigo [87], n.° 1, [CE];

b) ‘Auxílios existentes’:

i) […] qualquer auxílio que já existisse antes da entrada em vigor do Tratado no respectivo Estado‑Membro, isto é, os regimes de auxílio e os auxílios individuais em execução antes da data de entrada em vigor do Tratado e que continuem a ser aplicáveis depois dessa data;

ii) O auxílio autorizado, isto é, os regimes de auxílio e os auxílios individuais que tenham sido autorizados pela Comissão ou pelo Conselho;

[…]

c) ‘Novo auxílio’, quaisquer auxílios, isto é, regimes de auxílio e auxílios individuais, que não sejam considerados auxílios existentes, incluindo as alterações a um auxílio existente;

[…]

f) ‘Auxílio ilegal’, um novo auxílio que executado em violação do n.° 3 do artigo 93.° do Tratado;

[…]»

7 Em 15 de Novembro de 2001, a Comissão das Comunidades Europeias publicou a Comunicação 2001/C 320/04 relativa à aplicação das regras em matéria de auxílios estatais ao serviço público de radiodifusão (JO C 320, p. 5, a seguir «comunicação sobre a radiodifusão»), onde anuncia os princípios a que obedecerá na sua aplicação do artigo 86.º, n.° 2, CE e do artigo 87.° CE ao financiamento dos organismos públicos de radiodifusão pelo Estado.

Antecedentes do litígio

8 Tendo recebido várias denúncias em 2002 e 2003, nomeadamente de organismos de radiodifusão privados neerlandeses que alegavam, no essencial, que o sistema de financiamento dos organismos de radiodifusão de serviço público neerlandês constituía um auxílio incompatível com o mercado comum, a Comissão pediu informações complementares ao Reino dos Países Baixos. Essas informações levaram‑na a abrir, por decisão de 3 de Fevereiro de 2004, o procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.º, n.° 2, CE (JO C 61, p. 8, a seguir «decisão de abertura»).

9 No termo do procedimento formal de investigação, a Comissão, em 22 de Junho de 2006, adoptou a Decisão 2008/136/CE, de 22 de Junho de 2006, sobre o pagamento ad hoc dos organismos de radiodifusão públicos neerlandeses C 2/2004 (ex NN 170/2003) (JO 2008, L 49, p. 1, a seguir «decisão recorrida»).

10 Na decisão recorrida, a Comissão descreveu detalhadamente o sistema de radiodifusão público nos Países Baixos, nomeadamente os seus intervenientes e o seu financiamento.

11 Referiu que, além dos organismos de radiodifusão comerciais, operavam diversos organismos de radiodifusão de serviço público. Precisou que, entre estes, a Nederlandse Omroep Stichting (NOS) (associação de radiotelevisão neerlandesa), recorrente no processo T‑237/06, desempenha um papel duplo. Por um lado, é um organismo de radiodifusão de serviço público que opera com o nome de NOS RTV (a seguir «NOS RTV»). Por outro, o seu conselho de administração, que opera sob o nome de Publieke Omroep (radiodifusão pública, a seguir «PO»), está encarregue, de acordo com o artigo 16.° da Mediawet (lei neerlandesa dos meios de comunicação social, Stb. 1987, n.° 249), de coordenar todo o sistema de radiodifusão de serviço público (considerando 13 da decisão recorrida).

12 A Comissão indicou ainda, na decisão recorrida, que os principais recursos financeiros dos organismos de radiodifusão de serviço público, incluindo a NOS, nas suas duas funções, eram os financiamentos anuais recebidos do Estado. Os organismos de radiodifusão de serviço público podem constituir reservas para absorver as flutuações orçamentais. Desde 1994, recebem também pagamentos ad hoc sobre os quais incide a decisão recorrida. No ponto III da decisão recorrida são avaliados à luz das normas sobre auxílios de Estado.

13 No termo da análise da qualificação de auxílio de Estado, nomeadamente à luz dos critérios consagrados no acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de Julho de 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, Colect., p. I‑7747, a seguir «acórdão Altmark»), a Comissão concluiu que os pagamentos ad hoc constituíam um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE (ponto 6 da decisão recorrida).

14 Com base em certas características dos pagamentos ad hoc (considerando 109 da decisão recorrida), a Comissão chegou seguidamente à conclusão, no considerando 111 da decisão recorrida, que deviam ser considerados um auxílio novo.

15 No ponto 8 da decisão recorrida, a Comissão concluiu a análise da compatibilidade dos pagamentos ad hoc à luz do artigo 86.º, n.° 2, CE considerando que certos organismos de radiodifusão de serviço público tinham beneficiado de sobrecompensações geralmente transferidas para as suas reservas de programas (considerando 141 da decisão recorrida). Uma vez que parte dessas reservas tinha sido transferida em 2005 para o PO, a Comissão também considerou essa transferência, que veio reforçar a sobrecompensação, como um pagamento ad hoc (considerando 146 da decisão recorrida).

16 Depois de avaliar a compensação quanto ao PO, a Comissão concluiu, no ponto 9 da decisão recorrida, que o PO tinha recebido uma sobrecompensação que deveria ser recuperada junto da NOS pelas suas funções exercidas como PO (considerando 178 da decisão recorrida). A essa conclusão segue‑se o seguinte dispositivo, na versão neerlandesa, que faz fé:

«Artigo 1.°

1. O auxílio estatal ad hoc que [o Reino dos] Países Baixos concede[u] à NOS, relativamente às funções que desempenha enquanto PO, é incompatível com o mercado comum.

2. O auxílio estatal ad hoc incompatível deve ser recuperado junto da NOS. O montante a recuperar eleva‑se a 76,327 milhões de euros, acrescidos de juros.

3. Os auxílios estatais ad hoc concedidos aos organismos de radiodifusão de serviço público individuais são compatíveis com o mercado comum desde que, na medida em que tais auxílios resultem numa sobrecompensação das tarefas de serviço público, as verbas em excesso sejam afectadas a uma reserva para fins específicos, cujo montante não exceda 10% do orçamento anual do organismo de radiodifusão e desde que as Autoridades do[ Reino dos] Países Baixos controlem regularmente a observância deste limite máximo.

Artigo 2.°

1. O[ Reino d]os Países Baixos tomarão as medidas necessárias para recuperar, junto do PO, os auxílios referidos no artigo 1.°, [já] ilegalmente colocados à disposição do beneficiário.

2. A recuperação deve ter lugar de imediato [...]

3. Os juros a recuperar em conformidade com o n.° 2 serão calculados de acordo com o procedimento estabelecido nos artigos 9.° e 11.° do Regulamento (CE) n.° 794/2004 […]

Artigo 3.°

No prazo de dois meses a contar da data da notificação da presente decisão, [o Reino dos] Países Baixos informar[á] a Comissão [...] das medidas adoptadas ou previstas para dar cumprimento à presente decisão [...]

Artigo 4.°

O Reino dos Países Baixos é o destinatário da presente decisão.»

Tramitação do processo e pedidos das partes

17 Por petições apresentadas na Secretaria do Tribunal Geral, respectivamente em 30 de Agosto e 4 de Setembro de 2006, e registadas respectivamente com as referências T‑231/06 e T‑237/06, o Reino dos Países Baixos, por um lado, e a NOS, por outro, interpuseram os presentes recursos.

18 No processo T‑231/06, o Reino dos Países Baixos pede que o Tribunal Geral se digne:

– anular a decisão recorrida com excepção do artigo 1.°, n.° 3;

– condenar a Comissão nas despesas.

19 A Comissão conclui no sentido de que o Tribunal Geral se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar o Reino dos Países Baixos nas despesas.

20 No processo T‑237/06, a NOS pede que o Tribunal Geral se digne:

– anular a decisão recorrida, nomeadamente o seu artigo 1.°, n.os 1 e 2, e os seus artigos 2.° e 3.°, bem como as considerações em que se baseiam, e, em qualquer caso, anulá‑la parcialmente;

– condenar a Comissão nas despesas.

21 A Comissão conclui no sentido de que o Tribunal Geral se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a NOS nas despesas.

22 Por decisão de 9 de Junho de 2009, o Tribunal Geral remeteu o presente processo à Primeira Secção Alargada, de acordo com o artigo 51.º, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, cuja composição, por impedimento de um dos seus membros, foi alterada por decisão do presidente do Tribunal Geral de 22 de Junho de 2009.

23 Por despacho do presidente da Primeira Secção Alargada, proferido em 17 de Dezembro de 2009, ouvidas as partes, os processos T‑231/06 e T‑237/06 foram apensados para efeitos de fase oral e de acórdão, de acordo com o artigo 50.° do Regulamento de Processo.

24 Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal Geral na audiência de 10 de Março de 2010.

Questão de direito

25 O Reino dos Países Baixos apresenta três fundamentos de recurso no processo T‑231/06. O primeiro consiste em violação dos direitos de defesa, o segundo na qualificação errada dos pagamentos ad hoc como auxílios novos e o terceiro, invocado a título subsidiário, consiste em erros e falta de fundamentação relativos ao cálculo da sobrecompensação e ao montante do auxílio cuja recuperação é ordenada.

26 A NOS invoca seis fundamentos de recurso no processo T‑237/06. O primeiro fundamento consiste em erro de apreciação e em fundamentação insuficiente quanto à qualificação dos pagamentos ad hoc como auxílios novos. O segundo fundamento assenta em fundamentação insuficiente e na aplicação errada do acórdão Altmark, n.° 13, supra, em vez do protocolo de Amesterdão. O terceiro fundamento é relativo a violações ligadas à inexistência de ligação entre os pagamentos ad hoc e a sobrecompensação alegada. Num quarto fundamento dividido em três partes, a NOS invoca a inexistência de certos elementos constitutivos de um auxílio de Estado e falta de fundamentação. O quinto fundamento da NOS é relativo a um insuficiente controlo da proporcionalidade. O sexto fundamento baseia‑se em violação do artigo 88.º, n.° 2, CE e dos direitos de defesa.

27 Há que tratar em conjunto o primeiro fundamento invocado pelo Reino dos Países Baixos e o sexto fundamento da NOS relativo à violação dos direitos de defesa e do artigo 88.°, n.° 2, CE. Seguidamente, há que analisar o segundo e quarto fundamentos da NOS sobre a qualificação de auxílio de Estado e a aplicação do acórdão Altmark, n.° 13, supra, antes de efectuar a análise de conjunto do segundo fundamento do Reino dos Países Baixos e do primeiro fundamento da NOS relativos à qualificação errada das medidas em causa como auxílios novos. Por último, a análise termina pelo terceiro fundamento dos dois recorrentes e pelo quinto fundamento da NOS relativos ao cálculo da sobrecompensação e à proporcionalidade do auxílio.

Quanto à violação dos direitos de defesa e do artigo 88.°, n.° 2, CE

Argumentos das partes

28 Tanto o Reino dos Países Baixos como a NOS (a seguir, em conjunto, «recorrentes») alegam, no essencial, que a Comissão violou o artigo 88.°, n.° 2, CE e os seus direitos de defesa na medida em que a decisão recorrida se afasta substancialmente da decisão de abertura em muitos aspectos.

29 Em primeiro lugar, segundo os recorrentes, a Comissão não abordou expressamente na decisão de abertura a questão do financiamento dos diversos organismos de radiodifusão de serviço público. Em contrapartida, a decisão recorrida examina os rendimentos e as actividades anexas desses organismos de radiodifusão e as suas reservas estimadas.

30 Em segundo lugar, os recorrentes alegam que o método de cálculo da sobrecompensação e os elementos tomados em consideração na decisão de abertura são diferentes dos da decisão recorrida.

31 A NOS acrescenta que, na decisão recorrida, a Comissão alargou o período abrangido pelo procedimento formal de investigação. Uma vez que a Comissão indicou na decisão de abertura que o período em causa apenas respeitava aos anos de 1992 a 2002, deveria ter‑se limitado a analisar esse período na decisão recorrida.

32 Por último, a NOS alega que as modificações introduzidas entre a decisão de abertura e a decisão recorrida constituem ainda mais uma violação dos seus direitos de defesa quando a Comissão indeferiu os seus pedidos de reunião e de acesso ao processo.

33 A Comissão contesta a argumentação dos recorrentes.

Apreciação do Tribunal Geral

34 Segundo jurisprudência assente, o respeito dos direitos de defesa em qualquer processo que corra contra alguém e que possa culminar num acto que lhe seja desfavorável constitui um princípio fundamental do direito comunitário e deve ser assegurado mesmo que não exista regulamentação específica. Esse princípio exige que quem for objecto de um procedimento administrativo aberto pela Comissão possa, nesse procedimento, apresentar utilmente o seu ponto de vista sobre a realidade e a relevância dos factos e circunstâncias alegados e sobre os documentos em que a Comissão baseia a sua alegação de existência de uma violação do direito comunitário (v. acórdão do Tribunal Geral de 22 de Outubro de 2008, TV 2/Danmark e o./Comissão, T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 e T‑336/04, Colect., p. II‑2935, n.° 136, e jurisprudência aí referida).

35 Por um lado, o procedimento de fiscalização dos auxílios de Estado é, tendo em conta a sua sistemática geral, um procedimento dirigido ao Estado‑Membro responsável pela concessão do auxílio, à luz das suas obrigações comunitárias. É por isso que, para respeitar os direitos de defesa, se o Estado‑Membro não tiver tido a possibilidade de comentar certas informações, a Comissão não as pode opor a esse Estado na sua decisão (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de Setembro de 2002, Falck e Acciaierie di Bolzano/Comissão, C‑74/00 P e C‑75/00 P, Colect., p. I‑7869, n.° 81, e jurisprudência aí referida).

36 Por outro lado, quanto aos direitos das empresas beneficiárias de auxílios de Estado, refira‑se que o procedimento administrativo em matéria de auxílios de Estado é aberto unicamente contra o Estado‑Membro em causa. As empresas beneficiárias dos auxílios são consideradas unicamente interessados nesse processo. Daí resulta que os interessados, como aqui a NOS, longe de poderem invocar os direitos de defesa reconhecidos àqueles contra quem foi aberto o procedimento, unicamente dispõem do direito de ser associados ao procedimento administrativo numa medida adequada que tenha em conta as circunstâncias do caso (v., neste sentido, acórdão TV2/Danmark e o./Comissão, n.° 34, supra, n.° 137, e jurisprudência aí referida).

37 Há que lembrar, por outro lado, que, de acordo com o artigo 6.° do Regulamento n.° 659/1999, quando a Comissão decide abrir o procedimento formal de investigação, a decisão de abertura pode limitar‑se a recapitular os elementos relevantes de facto e de direito, a incluir uma avaliação provisória da medida estatal em causa para determinar se tem a natureza de auxílio e a expor as razões que levam a duvidar da sua compatibilidade com o mercado comum (v. acórdão TV2/Danmark e o./Comissão, n.° 34, supra, n.° 138, e jurisprudência aí referida).

38 A decisão de abertura deve, portanto, permitir que as partes interessadas participem de modo eficaz no procedimento formal de investigação, onde tenham a possibilidade de apresentar os seus argumentos. Para o efeito, basta que conheçam o raciocínio que levou a Comissão a considerar provisoriamente que a medida em causa podia constituir um auxílio novo incompatível com o mercado comum (v. acórdão TV2/Danmark e o./Comissão, n.° 34, supra, n.° 139, e jurisprudência aí referida).

39 À luz desta jurisprudência e, portanto, tendo em conta a diferente posição do Estado‑Membro em causa e dos interessados no que respeita aos direitos de defesa em sede de procedimento formal de investigação, há que analisar a argumentação dos recorrentes de que a decisão recorrida se afasta da decisão de abertura ao ponto de terem sido violados os direitos de defesa do Reino dos Países Baixos e os direitos mais limitados da NOS resultantes da sua qualidade de interessado.

40 Em primeiro lugar, quanto ao argumento de que a Comissão analisou de forma mais aprofundada a situação financeira individual dos organismos de radiodifusão de serviço público na decisão recorrida que na decisão de abertura, refira‑se desde logo que resulta da decisão de abertura, nomeadamente do seu título, que tinha por objecto as medidas ad hoc relativas aos organismos de radiodifusão de serviço público neerlandeses e a Nederlandse Omroepproduktie Bedrijf (sociedade neerlandesa de produção para a radiodifusão, a seguir «NOB»).

41 Além disso, uma vez que a Comissão não dispunha, no momento da decisão de abertura, de informações precisas sobre uma eventual sobrecompensação em cada um dos organismos de radiodifusão de serviço público, mas que entendia que tinham beneficiado de uma sobrecompensação no seu conjunto, a única coisa que a Comissão podia fazer era abrir o procedimento formal de investigação a fim de verificar as suas dúvidas a esse respeito. A análise dos eventuais auxílios concedidos ao sistema de radiodifusão público implicava necessariamente um exame individual de cada um dos organismos de radiodifusão de serviço público.

42 Não se pode, portanto, criticar a Comissão por não ter especificado na decisão de abertura que analisaria individualmente a situação financeira de cada organismo de radiodifusão de serviço público.

43 A NOS conhecia o raciocínio que levou a Comissão a considerar provisoriamente que a medida em causa podia constituir um auxílio novo e teve a possibilidade de apresentar os seus argumentos, no sentido da jurisprudência acima referida no n.° 38.

44 Quanto ao Reino dos Países Baixos, há que considerar, tendo em conta as exigências colocadas pela jurisprudência em matéria de respeito dos direitos de defesa dos Estados‑Membros, que os seus direitos de defesa não foram violados a esse respeito. Com efeito, ao contrário do que alega o Reino dos Países Baixos, mesmo admitindo que o objecto do inquérito tivesse sido alargado, teve a possibilidade de reagir ao fornecimento de dados individuais e ao facto de a Comissão os tomar em conta até 2005. Com efeito, resulta dos autos que a Comissão lhe pediu informações complementares sobre as reservas individuais dos diversos organismos de radiodifusão por carta de 22 de Dezembro de 2005. O Reino dos Países Baixos respondeu‑lhe por carta de 3 de Fevereiro de 2006, que continha 18 páginas de observações detalhadas sobre a carta da Comissão de 22 de Dezembro de 2005. Essas informações foram objecto de discussão entre a Comissão e as autoridades neerlandesas em 14 de Fevereiro de 2006. Na sua carta de 3 de Fevereiro de 2006, declararam expressamente que verificavam com satisfação que a análise da Comissão também cobriria os anos de 2002 a 2005. Tendo a decisão recorrida sido adoptada pela Comissão em 22 de Junho de 2006, as autoridades neerlandesas tiveram a possibilidade de comentar, e fizeram‑no efectivamente, o facto de esses dados serem tomados em conta.

45 Portanto, é infundada a argumentação dos recorrentes a esse respeito, pelo que deve ser julgada improcedente a primeira alegação.

46 Em segundo lugar, quanto ao argumento de que, na decisão de abertura, o método de cálculo da sobrecompensação e os números tidos em conta eram diferentes dos utilizados na decisão recorrida, refira‑se que a Comissão se tinha limitado a observar na decisão de abertura que as quantias disponíveis no Fonds Omroep Reserve (Fundos de reservas para a radiodifusão, a seguir «FOR») e nas reservas de programas dos organismos de radiodifusão de serviço público constituíam uma indicação de sobrefinanciamento dos custos líquidos da sua prestação do serviço público e que, com base nos números agregados concedidos em 2001, havia um montante total de pagamentos ad hoc de 110 milhões de euros que não era utilizado (considerando 105 da decisão de abertura).

47 Ora, na decisão recorrida, com base nos números individuais dos organismos de radiodifusão de serviço público no período entre 1994 e 2005 que obteve no procedimento formal de investigação, a Comissão apura dois elementos. Por um lado, quanto aos organismos de radiodifusão de serviço público, o montante individual das suas reservas não excede 10% do seu orçamento anual após a transferência de parte das suas reservas para o PO (considerandos 146 a 149 da decisão recorrida). Por outro lado, quanto ao PO, o montante total dos auxílios que recebeu, auxílios novos e existentes em conjunto, e que deixou de reserva para o período entre 1994 e 2005 atinge um montante de 98,365 milhões de euros, dos quais só um montante de 76,327 milhões de euros deve ser recuperado no âmbito do procedimento de auxílios novos, uma vez que esse montante provém do FOR até ao limite de 33,870 milhões de euros e da transferência das reservas dos organismos de radiodifusão de serviço público em 2005 num montante de 42,457 milhões de euros (considerandos 153 a 154 da decisão recorrida).

48 A decisão recorrida é, portanto, diferente da decisão de abertura na medida em que a Comissão utilizou esses números definitivos e individualizados fornecidos pelas autoridades neerlandesas pelo período até 2005, teve em conta a transferência de reservas dos organismos de radiodifusão de serviço público para o PO realizada em 2005 depois da adopção da decisão de abertura e só teve em consideração no cálculo do montante do auxílio a recuperar as quantias provenientes de financiamentos que considerava auxílios novos.

49 Contudo, essas diferenças resultam de dados fornecidos à Comissão e de uma operação ocorrida depois da decisão de abertura e no âmbito do procedimento formal de investigação, que permite aprofundar e esclarecer as questões suscitadas na decisão de abertura. A Comissão não podia, portanto, tê‑los em conta na decisão de abertura, devendo, porém, tê‑los em consideração ao adoptar a decisão recorrida.

50 Além disso, resulta do artigo 7.° do Regulamento n.° 659/1999 que, no termo do procedimento formal de investigação, a análise da Comissão pode ter evoluído, uma vez que pode vir a decidir a final que a medida não constitui um auxílio ou que as dúvidas sobre a sua incompatibilidade foram removidas. Daí resulta que a decisão final pode apresentar certas divergências com a decisão de abertura, sem que isso vicie a decisão final (acórdão do Tribunal Geral de 4 de Março de 2009, Itália/Comissão, T‑424/05, não publicado na Colectânea, n.° 69).

51 Por último, mais em particular quanto à argumentação do Reino dos Países Baixos a esse respeito, resulta da carta da Comissão de 22 de Dezembro de 2005 e do seu anexo 1 conjugado com a comunicação sobre a radiodifusão que as autoridades neerlandesas tiveram a possibilidade, pelo menos a partir dessa data, de conhecer o método que a Comissão viria a utilizar no cálculo da sobrecompensação. As autoridades neerlandesas tiveram, pois, a possibilidade de fazer valer utilmente os seus direitos de defesa.

52 Consequentemente, há que julgar improcedente a segunda alegação dos recorrentes.

53 Em terceiro lugar, quanto ao argumento da NOS de que, na decisão recorrida, a Comissão se deveria ter limitado a analisar os pagamentos ad hoc no período de 1992 a 2002 que tinha tido em conta na decisão de abertura, há que observar, a título preliminar, que, no considerando 140 da decisão recorrida, a Comissão indicou expressamente que esta era relativa aos pagamentos ad hoc efectuados desde 1994 e abrangia o período até 2005. Referiu igualmente que, por um lado, embora a decisão de abertura englobe o procedimento desde 1992, só a partir de 1994 é que os organismos de radiodifusão de serviço público tinham recebido o primeiro pagamento ad hoc (considerando 10 da decisão recorrida) e, por outro, só dispunha de números definitivos até 2005, o que justifica o facto de não ter tido em conta os números de 2006 fornecidos pelo Reino dos Países Baixos (considerandos 10 e 139 da decisão recorrida).

54 Ora, refira‑se antes de mais que, no considerando 4 da decisão de abertura, a Comissão indicou expressamente que o procedimento formal de investigação era relativo ao período com início em 1992. A decisão de abertura não tinha, portanto, qualquer limitação no tempo quanto ao fim do período em causa.

55 Além disso, é infundado o argumento de que a Comissão, na decisão de abertura, mais não fez do que observações relativas ao período entre 1992 e 2002, uma vez que resulta do considerando 47 da decisão de abertura que a Comissão teve em consideração certos números específicos quanto ao período entre 2001 e 2006. Por acréscimo, esse argumento é também inoperante, uma vez que a Comissão de modo nenhum excluiu na decisão de abertura a possibilidade de a sua análise vir a incidir nos anos posteriores a 2002.

56 Improcede, portanto, o argumento da NOS relativo ao alargamento do período em causa na decisão recorrida.

57 Em quarto lugar, quanto ao argumento da NOS de que não teve a ocasião de expor à Comissão a sua posição numa reunião, refira‑se, desde logo que a NOS afirma que a Comissão aprovou a transferência das reservas de organismos de radiodifusão de serviço público para o PO «na reunião de 28 de Junho de 2005 entre os representantes da NOS e o [membro da Comissão encarregue das questões] de concorrência». A NOS participou, portanto, nessa reunião de 28 de Junho de 2005, além da de 14 de Fevereiro de 2006 sobre a qual afirma, porém, não equivaler a um processo contraditório. A esse respeito, há que acrescentar que, enquanto parte interessada, a NOS não pode, seja como for, invocar os direitos de defesa reconhecidos ao Estado‑Membro em causa (v. jurisprudência acima referida no n.° 36).

58 Seguidamente, não se pode deixar de observar que, como salienta a Comissão, a NOS enviou‑lhe uma carta em 21 de Abril de 2004, onde afirma apresentar enquanto «parte interessada directa», nomeadamente em nome dos organismos de radiodifusão de serviço público, as suas observações na sequência da decisão de abertura. A NOS dirigiu ainda, por carta de 8 de Março de 2005, um pedido de esclarecimentos à Comissão.

59 Consequentemente, além de a NOS ser referida na decisão de abertura, foi associada ao procedimento, de acordo com a jurisprudência acima referida no n.° 36.

60 Por último, na medida em que a NOS alega que o seu pedido de acesso ao processo foi recusado, basta observar que não apresenta qualquer prova desse pedido ou dessa recusa.

61 A Comissão não violou, portanto, o artigo 88.°, n.° 2, CE nem os direitos de defesa do Reino dos Países Baixos ou os direitos mais limitados que a qualidade de parte interessada confere à NOS, pelo que há que julgar improcedentes o primeiro fundamento do Reino dos Países Baixos e o sexto fundamento da NOS.

Quanto à qualificação errada dos pagamentos ad hoc como auxílios de Estado

62 A NOS contesta sob vários aspectos e por vários fundamentos, cuja análise deve ser de conjunto, a avaliação dos pagamentos ad hoc à luz das normas em matéria de auxílios de Estado efectuada pela Comissão na decisão recorrida. No seu quarto fundamento, a NOS invoca, numa primeira parte, a qualificação errada dos rendimentos do Coproductiefonds Binnenlandse Omroep (fundos de coprodução, a seguir «CoBo») como recursos de Estado, numa segunda parte, o facto de a NOS não ter a qualidade de empresa nas suas funções de PO e, numa terceira parte, a inexistência de distorção da concorrência e falta de fundamentação a esse respeito. No seu segundo fundamento, a NOS contesta a interpretação e a aplicação que a Comissão dá ao acórdão Altmark, n.° 13, supra, no âmbito da análise da vantagem económica dos pagamentos ad hoc, alegando ainda falta de fundamentação a esse respeito.

Quanto à errada qualificação dos rendimentos do CoBo provenientes dos direitos de autor como recursos de Estado

– Argumentos das partes

63 Segundo a NOS, o pagamento de direitos de autor pelos operadores de cabo belgas e alemães constitui uma fonte de financiamento independente da prestação do serviço público. A NOS afirma que, no direito neerlandês, a participação da radiodifusão pública na transmissão por cabo dos seus programas no estrangeiro é considerada uma actividade anexa. Os montantes pagos são evidentemente fundos de origem privada e não recursos de Estado na acepção do artigo 87.º, n.° 1, CE.

64 A NOS alega que as quantias pagas a título de direitos de autor pelos operadores de cabo estrangeiros são por ela depositadas no CoBo, que é gerido pelos organismos de radiodifusão públicos. O facto de as autoridades submeterem a certas condições a utilização desses fundos nada muda na natureza privada da sua proveniência.

65 A Comissão considera que esta alegação é inoperante, pois o PO não recebeu qualquer financiamento proveniente do CoBo. Por outro lado, contesta o carácter privado dos fundos do CoBo.

– Apreciação do Tribunal Geral

66 Tendo a NOS esclarecido na audiência, em resposta a uma questão colocada pelo Tribunal Geral, que o seu pedido de anulação não se dirigia ao artigo 1.°, n.° 3, da decisão recorrida, não se pode deixar de observar que a primeira parte do seu quarto fundamento é inoperante.

67 Com efeito, a NOS pede a anulação do artigo 1.°, n.os 1 e 2, da decisão recorrida, que declara incompatível com o mercado comum o auxílio de Estado concedido à NOS nas suas funções de PO e que ordena a sua recuperação junto dela. Ora, resulta do considerando 45 da decisão recorrida e do quadro que consta do seu considerando 152 que o PO não recebeu qualquer pagamento do CoBo. Assim, os fundos do CoBo não entram em linha de conta no auxílio de Estado que teria recebido o PO e cuja recuperação é ordenada.

68 Improcede, portanto, a primeira parte do quarto fundamento invocado pela NOS.

Quanto ao facto de a NOS não ter a qualidade de empresa nas suas funções de PO

– Argumentos das partes

69 Não deixando de reconhecer a sua qualidade de empresa no âmbito das suas actividades nos programas de radiodifusão, a NOS afirma que não constitui uma empresa na acepção do artigo 87.º, n.° 1, CE no âmbito do desempenho das suas actividades de gestor e coordenador do sistema de radiodifusão público. A distinção entre esses dois tipos de actividades resulta claramente do artigo 16.° da Mediawet e da existência de uma contabilidade separada de cada um.

70 Assim, a decisão recorrida está viciada, uma vez que a Comissão não procedeu a uma análise suficiente dos factos, qualificou erradamente a NOS como empresa, interpretou erradamente os artigos 87.° CE e 88.° CE e fundamentou de forma insuficiente o seu entendimento de que a NOS tinha beneficiado de uma sobrecompensação como empresa. Segundo a NOS, as suas actividades de gestor e coordenador do sistema de radiodifusão público não são actividades comerciais exercidas num mercado. A esse respeito, a NOS remete para a decisão da autoridade neerlandesa de concorrência, de 29 de Setembro de 2005, no processo 5059/NOS‑NOB, na qual essa autoridade considerou que as actividades de organismo de radiodifusão da NOS constituíam actividades comerciais, mas que a NOS não tinha a qualidade de empresa no exercício de missões de interesse geral que lhe são atribuídas por lei.

71 A NOS assinala que, como resulta da jurisprudência, as instituições públicas ou as entidades a elas ligadas podem ser empresas na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE na medida em que exerçam actividades comerciais, mas não o são nas actividades ligadas à execução de missões que lhes sejam atribuídas por lei.

72 Assim, não foi como empresa que a NOS recebeu o montante de 33,8 milhões de euros de pagamentos ad hoc, pois esses pagamentos respeitam a missões que tem que desempenhar por força da Mediawet. A NOS pode, pois, ser considerada, a este respeito, uma associação de empresas na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, mas isso não chega, porém, para lhe conferir a qualidade de empresa.

73 Com a sua transferência para o PO, as reservas constituídas pelos organismos de radiodifusão de serviço público perderam o seu carácter de auxílio de Estado a favor de uma empresa. A NOS recebeu essas quantias como gestora das actividades de serviço público e podia dispor delas de acordo com a lei.

74 Por outro lado, a NOS alega que nenhuma das funções enumeradas pela Comissão nos articulados relativamente às suas actividades de gestão e coordenação do sistema de radiodifusão público implica que deva ser considerada uma empresa que fornece bens ou serviços num mercado. A esse respeito, de acordo com a jurisprudência, a Comissão deveria ter analisado quais eram as actividades das quais auferia rendimentos e qual a respectiva natureza.

75 Antes de mais, ao vender direitos sobre os programas a operadores de cabo estrangeiros ou relativos à distribuição por satélite, a NOS não actua como uma entidade independente, antes constituindo um intermediário administrativo que defende os interesses de terceiros, as organizações de radiodifusão de serviço público.

76 Seguidamente, a cobrança de juros, de rendimentos locativos e de dividendos está ligada à gestão financeira da NOS, nos mesmos termos que qualquer outra instituição pública.

77 Por último, as actividades de retransmissão da NOS não estão ligadas às suas actividades de gestão e de coordenação da radiodifusão de serviço público.

78 A Comissão contesta a argumentação da NOS.

– Apreciação do Tribunal Geral

79 A título preliminar, há que lembrar que o dever de fundamentação constitui uma formalidade essencial que se distingue da questão do mérito dos fundamentos, que é uma questão de legalidade substancial do acto controvertido (v. acórdão do Tribunal Geral de 18 de Janeiro de 2005, Confédération nacional du Crédit mutuel/Comissão, T‑93/02, Colect., p. II‑143, n.° 67, e jurisprudência aí referida).

80 A fundamentação exigida pelo artigo 253.° CE deve ser adaptada à natureza do acto em causa e deve revelar, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da instituição autora do acto de forma a permitir que os interessados conheçam as justificações da medida tomada e que o tribunal competente exerça a sua fiscalização. A exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso concreto, nomeadamente o conteúdo do acto, a natureza dos fundamentos invocados e o interesse que os destinatários ou outras pessoas a quem o acto diga directa e individualmente respeito possam ter em receber explicações. Não se exige que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito relevantes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um acto cumpre os requisitos do artigo 253.° CE deve ser apreciada não só à luz da sua redacção mas também do seu contexto e de todas as normas jurídicas que regem essa matéria (acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France, C‑367/95 P, Colect., p. I‑1719, n.° 63, e acórdão TV 2/Danmark e o./Comissão, n.° 34, supra, n.° 178).

81 De acordo com o seu título, a decisão recorrida é relativa ao financiamento ad hoc dos organismos de radiodifusão públicos neerlandeses, cuja qualidade de empresas não é impugnada. No ponto 2 da decisão recorrida, a Comissão descreve pormenorizadamente todo o sistema de radiodifusão público, começando pelos seus intervenientes. Incluiu nessa descrição a NOS, simultaneamente como NOS RTV e PO (v. n.° 11, supra).

82 A Comissão analisou as fontes de financiamento desses intervenientes, incluindo as da NOS na sua dupla função (considerando 14 da decisão recorrida), e verificou que recebiam a título principal financiamentos anuais do Estado, eram autorizadas a constituir reservas e tinham ainda recebido pagamentos ad hoc a partir de 1994 (considerando 33 da decisão recorrida).

83 Na sua descrição dos pagamentos ad hoc, no ponto 2.3.3 da decisão recorrida, a Comissão analisou os financiamentos provenientes do FOR (considerandos 39 a 42 da decisão recorrida). Aí expôs que esse fundo se destinava a financiar certas iniciativas do PO e a permitir‑lhe reforçar a qualidade, melhorar a programação e realizar investimentos em matéria de radiodifusão pública. A Comissão precisou que, em 2005, o sistema de radiodifusão público tinha recebido um montante de 191,2 milhões de euros do FOR, dos quais 157,4 milhões de euros tinham sido transferidos para os organismos de radiodifusão de serviço público e 33,8 milhões de euros para o PO (considerando 42 da decisão recorrida).

84 A Comissão avaliou seguidamente, à luz das normas em matéria de auxílios de Estado, esses pagamentos ad hoc, incluindo os que foram transferidos do FOR para o PO. Com efeito, o montante de 191,2 milhões referido no considerando 87 da decisão recorrida inclui o montante de 33,8 milhões pago ao PO (v. n.° 83, supra).

85 A Comissão verificou, nomeadamente por referência a esses financiamentos provenientes do FOR, a existência de recursos de Estado (ponto 6.1 da decisão recorrida) e de uma vantagem económica (ponto 6.2 da decisão recorrida). Seguidamente, analisou os critérios de distorção da concorrência (ponto 6.3 da decisão recorrida) e de influência nas trocas entre Estados‑Membros (ponto 6.4 da decisão recorrida), sempre tendo em conta os intervenientes do sistema de radiodifusão público. A Comissão concluiu, no considerando 105 da decisão recorrida, pela presença, quanto aos pagamentos ad hoc, de um auxílio de Estado a favor dos organismos de radiodifusão de serviço público, incluindo, portanto, a NOS.

86 Visto os organismos de radiodifusão de serviço público estarem, segundo a Comissão e também segundo as autoridades neerlandesas (v., quanto a estas, considerando 76 da decisão recorrida), encarregues de uma prestação de serviço público, a compatibilidade desses pagamentos ad hoc à luz do artigo 86.°, n.° 2, CE foi seguidamente analisada no ponto 8 da decisão recorrida.

87 No âmbito da apreciação da compensação recebida pelos diversos organismos de radiodifusão de serviço público, a Comissão considerou que catorze deles tinham beneficiado de sobrecompensações no período entre 1994 e 2005, as quais financiaram em geral as reservas de programas (considerandos 141 e 146 da decisão recorrida).

88 Nesse contexto e nessa fase da análise, a Comissão referiu que, em 2005, uma parte dessas reservas tinha sido transferida para o PO, o que tinha reduzido a compensação global dos diversos organismos de radiodifusão de serviço público, não deixando, porém, de reforçar a sobrecompensação do PO (considerando 146 da decisão recorrida). Esta é calculada pela Comissão com base nas contas separadas do PO. Com efeito, a Comissão indicou que, mesmo embora a NOS RTV e o PO fizessem parte de uma mesma entidade jurídica e tivessem contas consolidadas, em nenhum caso uma tinha acesso aos fundos da outra (considerando 151 da decisão recorrida).

89 Resulta do quadro 4 no considerando 152 da decisão recorrida que os pagamentos ad hoc do PO cuja restituição é pedida são os financiamentos provenientes do FOR, tomados em conta no âmbito da análise da qualificação de auxílio de Estado (v. n.os 83 a 85, supra) e da transferência de reservas (v. n.° 87, supra), inicialmente incluídos nos pagamentos ad hoc (considerando 146 da decisão recorrida).

90 Ao contrário do que alega a NOS, a Comissão procedeu, portanto, a uma análise suficiente dos factos e fundamentou de forma suficiente as suas conclusões sobre a existência de pagamentos ad hoc constitutivos de um auxílio de Estado a favor dos organismos de radiodifusão de serviço público, entre os quais a NOS, e de uma sobrecompensação da sua prestação do serviço público unicamente quanto à NOS, nas suas funções de PO, que deve, portanto, ser recuperada junto desta (artigo 1.°, n.os 1 e 2, da decisão recorrida na versão linguística que faz fé).

91 No que respeita ao mérito da fundamentação, a NOS não tem razão quando alega que não constitui uma empresa nas suas funções de PO.

92 Segundo jurisprudência assente, no contexto do direito da concorrência, o conceito de empresa abrange qualquer entidade que exerça uma actividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de financiamento. A esse respeito, resulta de jurisprudência igualmente assente que constitui uma actividade económica qualquer actividade que consista na oferta de bens ou serviços num dado mercado (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Setembro de 2000, Pavlov e o., C‑180/98 a C‑184/98, Colect., p. I‑6451, n.os 74 e 75, e jurisprudência aí referida).

93 Há que lembrar ainda que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, não apresentam carácter económico que justifique a aplicação das normas de concorrência do Tratado as actividades ligadas ao exercício de prerrogativas de poder público (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 19 de Janeiro de 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, Colect., p. I‑43, n.° 30, e de 26 de Março de 2009, Selex Sistemi Integrati/Comissão e Eurocontrol, C‑113/07 P, Colect., p. I‑2207, n.° 70).

94 O Tribunal de Justiça considerou também que o facto de serem confiadas certas missões de interesse geral a uma entidade não impede que as actividades em causa sejam consideradas actividades económicas (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 25 de Outubro de 2001, Ambulanz Glöckner, C‑475/99, Colect., p. I‑8089, n.° 21, e de 23 de Março de 2006, Enirisorse, C‑237/04, Colect., p. I‑2843, n.° 34).

95 Para determinar se, no caso, as actividades da NOS são as de uma empresa na acepção do Tratado, há que saber qual a natureza dessas actividades (v., neste sentido, acórdão SAT Fluggesellschaft, n.° 93, supra, n.° 19).

96 Tal como o Tribunal Geral acima referiu nos n.os 11 e 81, a NOS tem em primeiro lugar um papel de organismo de radiodifusão público, relativamente ao qual não se discute constituir uma empresa, mesmo apesar de estar encarregue de uma prestação de serviço público.

97 O segundo papel da NOS é desempenhado pelo seu conselho de administração, o PO. Através deste, a NOS está nomeadamente encarregue de estimular a cooperação entre os organismos de radiodifusão públicos, coordenar os três canais de televisão pública e apresentar um relatório duas vezes por ano à autoridade dos meios de comunicação social sobre as actividades dos organismos de radiodifusão públicos (considerando 13 da decisão recorrida e artigo 16.° da Mediawet). O Reino dos Países Baixos indicou ainda na audiência que o PO não devia ser encarado como uma entidade independente dos organismos de radiodifusão públicos. O PO gere e coordena todo o sistema e, para analisar o modo de financiamento, é necessário tomar em consideração o sistema de radiodifusão público no seu conjunto, do qual faz parte o PO.

98 Ora, em primeiro lugar, no exercício dessa função de coordenação e de gestão dos organismos de radiodifusão públicos, a NOS não pode ser equiparada a uma autoridade pública que actua no exercício do seu poder público.

99 Com efeito, por um lado, essa actividade de coordenação e de gestão não implica o exercício do poder público. De resto, a NOS não apresenta qualquer elemento que possa demonstrar que o PO exerce actividades de poder público. Por outro lado, de acordo com a jurisprudência acima referida no n.° 94, o simples facto de terem sido confiadas à NOS certas missões de interesse geral não impede que as actividades em causa sejam consideradas actividades económicas. A NOS também não demonstra a natureza não económica das suas missões de interesse geral.

100 Por outro lado, essa actividade de coordenação e de gestão confiada à NOS é limitada aos organismos de radiodifusão públicos e está ligada à sua actividade económica de oferta e difusão de programas de televisão, mesmo apesar de vários organismos de radiodifusão comerciais operarem a nível nacional (considerando 18 da decisão recorrida).

101 Como alega a Comissão na sua resposta às questões escritas colocadas pelo Tribunal Geral, as actividades de coordenação exercidas pela NOS, por intermédio do PO, não são diferentes das exercidas por uma empresa comercial relativamente aos seus canais comerciais. A existência de vários organismos públicos de radiodifusão exige uma coordenação a nível central. A NOS desempenha, assim, missões que, sem isso, deveriam ser desempenhadas pelas próprias empresas em causa ou que, pelo menos, estas teriam que organizar ou pagar.

102 Em segundo lugar, resulta do quadro 4 do considerando 152 da decisão recorrida que o PO também tem rendimentos provenientes de actividades comerciais que atingiram o montante total não despiciendo de 133,7 milhões de euros no período em causa. Resulta da carta de 24 de Fevereiro de 2006 dirigida à Comissão pelas autoridades neerlandesas que o PO aufere rendimentos, nomeadamente, da venda de direitos de difusão aos operadores de cabo belgas e alemães, da difusão por satélite, de diversas formas de promoção e da prestação de serviços aos organismos de radiodifusão ou a terceiros e que recebe nomeadamente juros, rendas, dividendos e comissões de gestão.

103 A NOS não nega a existência desses rendimentos, mas considera que apenas actua como um intermediário administrativo, nomeadamente para a venda de direitos sobre os programas a operadores de cabo belgas e alemães. A esse respeito, em primeiro lugar, a qualidade de intermediário da NOS no exercício dessa actividade de venda de direitos não retira a essa actividade a sua natureza económica (v. a jurisprudência acima referida no n.° 92). Em segundo lugar, a própria actividade de intermediário de operadores económicos constitui uma actividade económica.

104 Por último, ao contrário das alegações da NOS, na sua decisão de 29 de Setembro de 2005 a autoridade neerlandesa da concorrência não se pronunciou sobre a qualidade de empresa da NOS no exercício das suas missões de interesse geral. Depois de lembrar a qualidade da NOS como empresa que exerce actividades económicas, considerou que a taxa cobrada pela NOS pelas suas actividades de radiodifusão (NOS RTV) podia ser considerada volume de negócios.

105 Por conseguinte, mesmo separadamente, a actividade da NOS nas suas funções de PO constitui une actividade económica na acepção da jurisprudência acima referida. Portanto, a Comissão considerou acertadamente a NOS como uma empresa na decisão recorrida, nomeadamente para efeitos de aplicação das normas em matéria de auxílios de Estado (artigo 87.° CE), embora exerça a sua dupla função no âmbito de uma prestação de serviço público.

106 Uma vez que nenhum dos argumentos da NOS é fundado, há que julgar improcedente a segunda parte do seu quarto fundamento.

Quanto à inexistência de distorção de concorrência e falta de fundamentação a esse respeito

– Argumentos das partes

107 A NOS alega que o entendimento da Comissão de que os pagamentos ad hoc podem falsear a concorrência está insuficientemente fundamentada, parcialmente errada e em contradição com outras considerações da Comissão na decisão recorrida.

108 Em primeiro lugar, na petição, a NOS alega, a esse respeito, que a fundamentação da decisão recorrida é circular. Além disso, a Comissão dá a entender erradamente que, uma vez que existe um auxílio de Estado, o facto de a concorrência ser falseada está automaticamente demonstrado. Por último, a Comissão não indicou em conformidade com a jurisprudência a forma pela qual as medidas em causa poderiam falsear a concorrência.

109 Por outro lado, a NOS alega que a Comissão considerou erradamente que a concorrência tinha sido falseada no caso presente. A existência de uma sobrecompensação não significa no caso presente que as quantias excedentárias recebidas pudessem ter sido afectadas a fins diferentes do desempenho da sua prestação do serviço público assim falseando a concorrência noutros mercados. A Comissão, consequentemente, deveria ter demonstrado se e em que medida a concorrência tinha sido falseada no mercado pela constituição de reservas.

110 Por último, o entendimento da Comissão de que existe uma distorção da concorrência está em contradição com a afirmação, nos considerandos 155 e seguintes da decisão recorrida, de que não existem comportamentos anticoncorrenciais nos três mercados importantes em que os organismos de radiodifusão públicos e os organismos de radiodifusão privados estão em concorrência.

111 Em segundo lugar, na réplica, a NOS alega que, como refere a Comissão nos seus articulados, há que ter em conta, para determinar se um auxílio é existente ou novo, a base jurídica da medida, as suas eventuais modificações e se essas modificações transformam a medida inicial numa nova medida. Ora, a Comissão não aplicou correctamente estes três critérios.

112 A Comissão contesta a argumentação da NOS. Assinala ainda que a argumentação desenvolvida pela NOS na réplica não tem qualquer relação com o título da terceira parte do quarto fundamento nem com a argumentação apresentada na petição a esse respeito.

– Apreciação do Tribunal Geral

113 A título preliminar, refira‑se que a argumentação que a NOS desenvolve na réplica, no âmbito dessa terceira parte do seu quarto fundamento, diz respeito à qualificação de auxílio novo, objecto do seu primeiro fundamento, e não pode ser qualificada de fundamento autónomo face a este. Essa argumentação não tem qualquer relação com a que expôs na petição nem com o título dessa parte. Assim, há que limitar a análise dessa parte do quarto fundamento apresentada pela NOS à alegada inexistência de distorção da concorrência e à falta de fundamentação da decisão recorrida a esse respeito e remeter o restante para os n.os 159 a 198, infra (v., em particular, n.os 176 a 180, infra, quanto à distinção entre auxílio existente e auxílio novo e n.os 182 a 188, infra, quanto aos elementos que no caso presente caracterizam o auxílio novo).

114 Quanto à falta de fundamentação, na descrição detalhada do sistema de radiodifusão público, a Comissão expõe, no considerando 18 da decisão recorrida, que, além dos organismos de radiodifusão de serviço público, vários organismos de radiodifusão comerciais operam a nível nacional. De resto, foram estes quem denunciou à Comissão que o sistema de financiamento público dos organismos de radiodifusão de serviço público neerlandês constituía um auxílio de Estado ilegal na acepção do artigo 87.º, n.° 1, CE (considerando 1 da decisão recorrida).

115 A decisão recorrida contém um ponto 6.3 intitulado «Distorção da concorrência», cujo único considerando tem a seguinte redacção:

«A vantagem proporcionada pelo financiamento ad hoc, pelas transferências para o CoBo e pelo fornecimento gratuito de equipamentos e meios técnicos aos organismos de radiodifusão de serviço público neerlandeses não se encontra à disposição de nenhuma outra empresa numa situação comparável. Uma vez que ocorre uma distorção da concorrência sempre que um auxílio estatal reforça a posição concorrencial da empresa beneficiária relativamente aos seus concorrentes, a vantagem é susceptível de provocar uma distorção da concorrência entre os ORSP e outras empresas.»

116 No ponto 6.4 da decisão recorrida, a Comissão analisou seguidamente a influência dos pagamentos ad hoc nas trocas comerciais entre os Estados‑Membros. Depois de remeter para a jurisprudência aplicável e para a comunicação sobre a radiodifusão, a Comissão expõe, no considerando 103 da decisão recorrida, o seguinte:

«No caso em apreço, os organismos de radiodifusão públicos neerlandeses desenvolvem actividades no mercado internacional: através da União Europeia de Radiodifusão procedem a um intercâmbio de programas televisivos e participam no sistema Eurovisão. Além disso, os seus programas são transmitidos na Bélgica e na Alemanha. Por outro lado, os organismos de radiodifusão públicos neerlandeses encontram‑se em concorrência directa com os organismos de radiodifusão comerciais que desenvolvem actividades no mercado internacional de radiodifusão e que possuem uma estrutura de propriedade internacional.»

117 Assim, não se pode deixar de observar que, ao contrário do que alega a NOS, a decisão recorrida contém nesse ponto uma fundamentação que permite à NOS compreender o raciocínio da Comissão e assegurar a sua defesa e ao Tribunal Geral exercer a sua fiscalização (v. jurisprudência acima referida no n.° 80). É face aos seus concorrentes, isto é, os organismos de radiodifusão comerciais, que, segundo a Comissão, se situa a vantagem susceptível de falsear a concorrência, concedida aos organismos de radiodifusão de serviço público, entre os quais a NOS, incluindo nas suas funções de PO.

118 Na medida em que a NOS contesta também o mérito dessa fundamentação (v. jurisprudência acima referida no n.° 79), ao invocar a inexistência de distorção da concorrência no caso presente, há que lembrar, em primeiro lugar, que o artigo 87.°, n.° 1, CE proíbe os auxílios concedidos pelos Estados que falseiem «ou ameacem falsear a concorrência», favorecendo certas empresas. Basta, portanto, o risco ou a ameaça de falsear a concorrência. A Comissão não tem que demonstrar o efeito real de auxílios já concedidos (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 23 de Fevereiro de 2006, Atzeni e o., C‑346/03 e C‑529/03, Colect., p. I‑1875, n.° 74). No caso, a Comissão não tinha, portanto, que demonstrar que os beneficiários das medidas em causa, os organismos de radiodifusão de serviço público, incluindo a NOS na sua dupla função, utilizaram os fundos recebidos noutros fins falseando a concorrência.

119 Em segundo lugar, segundo jurisprudência assente, os auxílios destinados a libertar uma empresa dos custos que normalmente teria que suportar na sua gestão corrente ou nas suas actividades normais falseiam, em princípio, as condições de concorrência (v. acórdãos do Tribunal Geral de 8 de Junho de 1995, Siemens/Comissão, T‑459/93, Colect., p. II‑1675, n.os 48 e 77, e jurisprudência aí referida; de 30 de Abril de 1998, Vlaamse Gewest/Comissão, T‑214/95, Colect., p. II‑717, n.° 43, e de 23 de Novembro de 2006, Ter Lembeek/Comissão, T‑217/02, Colect., p. II‑4483, n.° 177).

120 Ora, o financiamento concedido à NOS, seja como PO seja como NOS RTV, liberta‑a de certos encargos de exploração que deveria normalmente suportar, como refere a Comissão no considerando 93 da decisão recorrida. O facto de lhe estar confiada uma prestação de serviço público e de exercer as suas funções de acordo com as disposições que regem essa missão não afasta só por si o risco de distorção da concorrência face às outras empresas, a menos que se deixe sem efeito útil os artigos 86.° CE a 88.° CE, como alega a Comissão. Nos termos do artigo 86.°, n.° 2, CE, as empresas responsáveis por uma prestação de serviço público estão sujeitas às normas da concorrência. Com efeito, a prestação do serviço público pode ser objecto de uma sobrecompensação pelo Estado‑Membro em causa, que, uma vez demonstrada, gera por si própria um risco de distorção num mercado que, como o da radiodifusão, está aberto à concorrência.

121 Por outro lado, quanto ao argumento de que a afirmação de uma distorção de concorrência no considerando 100 da decisão recorrida é contraditória com as conclusões da Comissão sobre a inexistência de comportamentos anticoncorrenciais, saliente‑se que a análise do efeito sobre a concorrência (ponto 6.3 da decisão recorrida) se situa no quadro da análise da existência de um auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE (ponto 6 da decisão recorrida). Em contrapartida, o comportamento anticoncorrencial dos organismos de radiodifusão de serviço público é o objecto do ponto 8.5 da decisão recorrida no âmbito da análise da compatibilidade das medidas em causa à luz do artigo 86.°, n.° 2, CE.

122 Ora, verifica‑se claramente que a jurisprudência faz uma distinção entre a questão da qualificação de uma medida de auxílio de Estado e a questão da sua compatibilidade com o mercado comum (acórdão do Tribunal Geral de 11 de Março de 2009, TF1/Comissão, T‑354/05, Colect., p. II‑471, n.° 134). Foi, portanto, com razão que, na decisão recorrida, a Comissão verificou, num primeiro momento, se os pressupostos que o artigo 87.°, n.° 1, CE prevê para que a medida em causa possa ser qualificada de auxílio de Estado estavam preenchidos no caso, incluindo, portanto, a sua capacidade de falsear a concorrência, e analisou, num segundo momento, se era aplicável a excepção prevista no artigo 86.°, n.° 2, CE. Neste último contexto, e de acordo com o protocolo de Amesterdão, há que verificar nomeadamente se, nos mercados comerciais, os organismos de radiodifusão de serviço público têm um comportamento anticoncorrencial que não é necessário ao cumprimento da sua prestação do serviço público (v., a esse respeito, n.os 211 a 218, infra).

123 Assim, a falta de identificação de práticas anticoncorrenciais precisas no âmbito da análise da proporcionalidade dessa compensação não é contraditória com as considerações da Comissão em matéria de distorção da concorrência para efeitos de qualificação dos pagamentos ad hoc como auxílios de Estado. Com efeito, não é menos verdade que esses financiamentos são susceptíveis de falsear a concorrência na acepção do artigo 87.° CE, como refere a Comissão no considerando 100 da decisão recorrida.

124 Improcede, portanto, a terceira parte do quarto fundamento invocado pela NOS.

Quanto à interpretação e à aplicação erradas do acórdão Altmark, n.° 13, supra, e quanto à fundamentação insuficiente da decisão recorrida a esse respeito

– Argumentos das partes

125 A NOS alega, no essencial, que o entendimento da Comissão de que os pagamentos ad hoc constituem um auxílio novo assenta numa interpretação e numa aplicação erradas do acórdão Altmark, n.° 13, supra, e em fundamentação insuficiente.

126 Em primeiro lugar, a NOS alega que a Comissão considerou erradamente que o acórdão Altmark, n.° 13, supra, se aplicava ao caso presente.

127 Com efeito, entende que o acórdão Altmark, n.° 13, supra, define as condições que permitem a um tribunal nacional determinar se um auxílio deveria ou não ter sido notificado à Comissão, mas não é o quadro jurídico adequado para determinar se uma medida constitui ou não um auxílio de Estado, que é uma questão puramente substantiva.

128 Além disso, o acórdão Altmark, n.° 13, supra, coloca, antes de mais, requisitos processuais. Assim, quanto ao requisito de a compensação de custos de serviço público ser previamente determinada por meio de critérios fixos, pode, não obstante, verificar‑se que não é pelo facto de uma medida não cumprir esse requisito que constitui um auxílio de Estado, se a compensação concedida não exceder os custos de serviço público. Do mesmo modo, como resulta da Comunicação 97/C 209/03 da Comissão no que respeita a auxílios estatais no âmbito da venda de terrenos e imóveis públicos (JO 1997, C 209, p. 3), a condição de a venda ter sido feita por um mecanismo de adjudicação é de natureza puramente processual.

129 Por outro lado, o acórdão Altmark, n.° 13, supra, trata de situações em que um operador privado assume ocasionalmente obrigações de serviço público, uma vez que essas obrigações apresentam um carácter limitado e são «repostas» no mercado com uma certa regularidade. Ora, no caso, o sistema neerlandês de radiodifusão de serviço público é diferente na medida em que é um sistema de financiamento permanente. Não se coloca a questão de adjudicação ou de comparação com um operador comercial eficaz.

130 Em segundo lugar, a NOS alega que era à luz do protocolo de Amesterdão, que é uma fonte de direito primário, que a Comissão deveria ter analisado previamente a existência de um auxílio de Estado. Por força desse protocolo, só pode existir um auxílio de Estado se houver uma sobrecompensação que afecte a concorrência numa medida contrária ao interesse comunitário. Consequentemente, os pagamentos ad hoc recebidos pela NOS não podiam ser considerados auxílios de Estado e a Comissão deu, desse modo, uma interpretação errada aos artigos 87.° CE e 88.° CE.

131 Não existe auxílio de Estado se não houver uma vantagem, independentemente da questão de saber se as condições previstas no acórdão Altmark, n.° 13, supra, estão ou não preenchidas, como resulta da Decisão 2005/842/CE da Comissão, de 28 de Novembro de 2005, relativa à aplicação do n.° 2 do artigo 86.° [CE] aos auxílios estatais sob a forma de compensação de serviço público concedidos a certas empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral (JO L 312, p. 67).

132 Por último, a NOS salienta que a Comissão conclui erradamente, com base no acórdão Altmark, n.° 13, supra, que o fornecimento de serviços técnicos pela NOB a favor dos organismos de radiodifusão de serviço público constitui um auxílio de Estado, quando a NOB beneficia de uma compensação concedida pelo Estado por esse fornecimento de serviços, uma vez que essa compensação é suportada pelos meios que o Estado põe à disposição da NOS.

133 Em terceiro lugar, a NOS alega que a Comissão não fundamentou suficientemente a sua afirmação, no considerando 96 da decisão recorrida, de que os financiamentos provenientes do FOR, dos Fundos Complementares e do CoBo não se basearam em objectivos previamente estabelecidos e em critérios transparentes.

134 A Comissão contesta a argumentação da NOS, esclarecendo, porém, não compreender bem o objecto do fundamento devido à falta de clareza dos argumentos apresentados.

– Apreciação do Tribunal Geral

135 A título preliminar, há que julgar inoperante o argumento da NOS relativo ao fornecimento de serviços técnicos pela NOB aos organismos de radiodifusão de serviço público. Com efeito, resulta do considerando 137 da decisão recorrida que a Comissão considerou que não era necessário incluir essa medida nos seus cálculos. Assim, não entra em linha de conta na avaliação da sobrecompensação quanto aos organismos de radiodifusão de serviço público nem, por maioria de razão, no montante da sobrecompensação recebida pelo PO, a única a que se refere a anulação pedida.

136 Em primeiro lugar, quanto à fundamentação da decisão recorrida relativamente ao acórdão Altmark, n.° 13, supra, a Comissão refere, no considerando 93 dessa decisão, que os pagamentos ad hoc conferem uma vantagem económica aos organismos de radiodifusão de serviço público neerlandês, no sentido de que essas medidas os libertam dos encargos de exploração que normalmente teriam que suportar.

137 Seguidamente, no n.° 6.2.1 da decisão recorrida, intitulado «Aplicabilidade do acórdão Altmark», a Comissão responde ao argumento das autoridades neerlandesas e dos organismos de radiodifusão de que os pagamentos ad hoc constituem para eles uma compensação das despesas líquidas efectuadas com a sua prestação do serviço público. No último período do considerando 94 da decisão recorrida indica‑se que isso significa que os pagamentos ad hoc não constituem uma vantagem para os organismos de radiodifusão de serviço público nem um auxílio conforme com as condições previstas no acórdão Altmark, n.° 13, supra.

138 A Comissão enuncia então, no considerando 95 da decisão recorrida, as condições que devem estar preenchidas segundo o acórdão Altmark, n.° 13, supra, para que as medidas de Estado que compensam o custo líquido suplementar de um serviço de interesse económico geral (SIEG) não constituam um auxílio de Estado.

139 Por último, nos considerandos 96 a 98 da decisão recorrida, a Comissão fundamenta a sua conclusão, que consta do considerando 99 dessa decisão, de que as três últimas dessas condições não estão preenchidas no caso presente.

140 Em primeiro lugar, entende que as transferências de fundos do FOR, dos fundos complementares e a contribuição financeira do CoBo não se basearam em parâmetros objectivos e transparentes previamente estabelecidos. Em segundo lugar, as medidas de pagamentos ad hoc e os financiamentos provenientes do CoBo não tomam em consideração todas as receitas dos organismos de radiodifusão de serviço público que lhes dizem respeito nem incluem as garantias necessárias para excluir uma sobrecompensação. Consequentemente, o financiamento ad hoc gerou efectivamente uma grande sobrecompensação. Em terceiro lugar, os organismos de radiodifusão públicos neerlandeses não foram escolhidos como prestadores de serviços de interesse económico geral com base num concurso. Por outro lado, não foi feita qualquer análise para garantir que o nível de compensação fosse determinado com base numa avaliação dos custos que uma empresa média, bem gerida e adequadamente equipada em meios de produção para poder satisfazer as exigências de serviço público, teria tido para cumprir as suas obrigações.

141 Assim, não se pode deixar de observar que, ao contrário das alegações da NOS, nas circunstâncias do caso e nomeadamente tendo em conta o conteúdo da decisão recorrida e em particular as descrições que faz dos diferentes financiamentos referidos nos seus considerandos 35 a 45, a fundamentação dessa decisão permite que os interessados conheçam as justificações das conclusões da Comissão sobre o desrespeito dos critérios consagrados no acórdão Altmark, n.° 13, supra, no caso presente e que o Tribunal exerça a sua fiscalização.

142 A Comissão, na decisão recorrida, expôs de forma suficientemente clara os factos e as considerações jurídicas que tinham uma importância essencial na sistemática da decisão a esse respeito (v., neste sentido, acórdão Ter Lembeek/Comissão, n.° 119, supra, n.° 246).

143 Em segundo lugar, quanto ao argumento apresentado pela NOS na petição, segundo o qual as condições referidas no acórdão Altmark, n.° 13, supra, se dirigem exclusivamente ao julgador nacional, não tem qualquer base jurídica nem tem qualquer apoio nesse acórdão.

144 Com efeito, resulta claramente dos n.os 87 a 94 do acórdão Altmark, n.° 13, supra, que os princípios aí enunciados pelo Tribunal de Justiça são de aplicação geral, mesmo que formulados no âmbito de um pedido prejudicial feito por um tribunal nacional. O Tribunal de Justiça não limitou o princípio enunciado no acórdão Altmark, n.° 13, supra, a esse caso concreto nem reservou a sua aplicação ao julgador nacional ou excluiu a sua aplicação ao sector da radiodifusão pública.

145 No acórdão TF1/Comissão, n.° 122, supra (n.° 130), o Tribunal Geral precisou que resulta dos termos inequívocos do acórdão Altmark, n.° 13, supra, que as quatro condições que refere têm por único objectivo a qualificação da medida em causa como auxílio de Estado, e mais precisamente a determinação da existência de uma vantagem.

146 Uma intervenção estatal que não responda a um ou mais destas condições deverá ser considerada um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE (acórdão TF1/Comissão, n.° 122, supra, n.° 129).

147 Uma vez que, no caso presente, as autoridades neerlandesas e os organismos de radiodifusão de serviço público alegaram precisamente que os pagamentos ad hoc constituíam para estes uma compensação das despesas líquidas efectuadas com a execução da sua prestação do serviço público, foi acertadamente e sem cometer qualquer erro de apreciação que a Comissão verificou, no âmbito do seu exame da vantagem económica, se, no caso, estavam preenchidas as condições enunciadas nos acórdão Altmark, n.° 13, supra.

148 Refira‑se também que, embora conteste a aplicação do acórdão Altmark, 13, supra, ao caso presente, a NOS não põe em causa a conclusão da Comissão, referida no considerando 99 da decisão recorrida, de que não estão preenchidas as condições desse acórdão. A NOS não apresenta qualquer elemento capaz de refutar as justificações apresentadas pela Comissão nos considerandos 96 a 98 da decisão recorrida.

149 Em terceiro lugar, quanto ao protocolo de Amesterdão, saliente‑se, por um lado, que este não exclui a possibilidade de o financiamento do serviço público de radiodifusão constituir um auxílio de Estado. Com efeito, estipula que as disposições do Tratado não prejudicam as competências dos Estados‑Membros de proverem ao financiamento do serviço público de radiodifusão na medida em que esse financiamento seja concedido aos organismos de radiodifusão para efeitos de cumprimento da prestação do serviço público tal como lhe foi conferida, definida e organizada por cada Estado‑Membro e na medida em que esse financiamento não altere as condições das trocas comerciais e da concorrência na Comunidade Europeia numa medida contrária ao interesse comum, devendo ser tomada em conta a realização do mandato de serviço público. A NOS não pode, portanto, alegar que o protocolo de Amesterdão afasta a aplicação das normas da concorrência e proíbe a Comissão de verificar se os pagamentos ad hoc conferem uma vantagem económica aos organismos de radiodifusão de serviço público neerlandês baseando‑se nos critérios definidos pelo Tribunal de Justiça no acórdão Altmark, n.° 13, supra.

150 Por outro lado, a Comissão não contesta o papel fundamental do protocolo de Amesterdão na apreciação de um financiamento concedido aos organismos de radiodifusão para efeitos do cumprimento da sua prestação do serviço público. De resto, a Comissão refere‑o no considerando 122 da decisão recorrida, que se integra no seu ponto 8, intitulado «Compatibilidade dos auxílios nos termos do n.° 2 do artigo 86.°, n.° 2, do Tratado CE». A Comissão efectuou esse exame com base também na jurisprudência (considerandos 113 e 114 da decisão recorrida) e na comunicação sobre a radiodifusão, que remete nomeadamente para o protocolo de Amesterdão. Não se pode, portanto, afirmar que a Comissão não teve em conta esse protocolo.

151 Em quarto lugar, a Decisão 2005/842 também não apoia a tese de que a Comissão fez uma aplicação errada do acórdão Altmark, n.° 13, supra, ao caso presente.

152 Com efeito, nos termos do quinto considerando da Decisão 2005/842:

«Quando estes quatro critérios estão preenchidos, as compensações de serviço público não constituem auxílios estatais e não lhes é aplicável o disposto nos artigos 87.° [CE] e 88.° [CE]. Quando os Estados‑Membros não respeitam estes critérios e estão reunidos os critérios gerais de aplicabilidade do n.° 1 do artigo 87.º do Tratado, as compensações de serviço público constituem auxílios estatais sujeitos ao disposto nos artigos 73.°[CE], 86.° [CE], 87.° [CE] e 88.° [CE]. Por conseguinte, a presente decisão é apenas aplicável às compensações de serviço público que constituem auxílios estatais.»

153 Além disso, o artigo 1.° da Decisão 2005/842 dispõe que esta tem por objectivo enunciar as condições em que os auxílios estatais sob a forma de compensações de serviço público concedidos a certas empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral devem ser considerados compatíveis com o mercado comum e isentos da obrigação de notificação prevista no n.° 3 do artigo 88.° [CE].

154 Daí resulta que a Decisão 2005/842 de modo nenhum define por si própria as condições que as compensações de serviço público devem preencher, nomeadamente quanto à vantagem conseguida, para não ficarem sujeitas à qualificação de auxílio de Estado, antes pelo contrário se aplicando a medidas já qualificadas de auxílios de Estado sobre os quais se pretende determinar se são compatíveis com o mercado comum. Por outro lado, ao contrário do que alega a NOS, a Decisão 2005/842 remete expressamente para os critérios consagrados pelo Tribunal de Justiça no acórdão Altmark, n.° 13, supra, para determinar, na fase anterior, a existência de um auxílio de Estado na matéria.

155 Assim, foi acertadamente que, na decisão recorrida, a Comissão verificou primeiro se estavam preenchidos os critérios consagrados pelo Tribunal de Justiça no acórdão Altmark, n.° 13, supra, para determinar se os pagamentos ad hoc constituíam um auxílio de Estado e que, seguidamente, depois de concluir pela existência de um auxílio de Estado, analisou a sua compatibilidade com o mercado comum (v., neste sentido, acórdão TF1/Comissão, n.° 122, supra, n.os 134 a 147).

156 Por último, o argumento que, na réplica, a NOS parece pretender extrair da Comunicação 97/C 209/03 da Comissão no que respeita a auxílios estatais no âmbito da venda de terrenos e imóveis públicos, é, seja como for, irrelevante. Com efeito, no caso, a decisão recorrida refere‑se ao sector da radiodifusão e não ao sector da venda de terrenos e construções. A analogia invocada não tem qualquer fundamento.

157 Uma vez que não colhe nenhum dos argumentos apresentados pela NOS em apoio do seu segundo fundamento, deve este ser julgado improcedente.

158 A NOS não demonstrou, portanto, o carácter errado e não fundamentado das conclusões da Comissão, na decisão recorrida, relativas à qualificação dos pagamentos ad hoc como auxílios de Estado.

Quanto à qualificação errada dos pagamentos ad hoc como auxílios novos e quanto à falta de fundamentação a esse respeito

Argumentos das partes

159 Os recorrentes alegam, no essencial, que a Comissão violou o artigo 88.° CE e o Regulamento n.° 659/1999 ao qualificar os pagamentos ad hoc como auxílios novos. Além disso, a decisão recorrida está insuficientemente fundamentada a esse respeito.

160 Entendem que a Comissão diferenciou erradamente os pagamentos ad hoc dos financiamentos anuais do Estado. Por um lado, à semelhança dos segundos, os pagamentos ad hoc não correspondem a uma disponibilização automática. Esses dois tipos de financiamentos são concedidos por decisão especial do ministro competente. Por outro lado, tanto os pagamentos ad hoc como os financiamentos anuais regulares são atribuídos pelo cumprimento de objectivos específicos, isto é, a execução das funções conferidas pelo artigo 13c da Mediawet à radiodifusão de serviço público.

161 Em primeiro lugar, quanto aos pagamentos ad hoc que constituem os financiamentos complementares, os provenientes do FOR e do CoBo, os recorrentes alegam que fazem parte do sistema de financiamento regular dos organismos de radiodifusão de serviço público. Com efeito, os pagamentos ad hoc têm a mesma origem dos financiamentos anuais regulares, a saber, o orçamento dos meios de comunicação social, instituído antes de 1958, e estão sujeitos às mesmas normas financeiras cujos princípios são anteriores a 1958. Os pagamentos ad hoc não foram objecto de qualquer alteração substancial uma vez que continuam a ter origem na Algemene Omroep Reserve (reserva para a radiodifusão, a seguir «AOR»).

162 Os recorrentes invocam o acórdão do Tribunal de Justiça de 9 de Agosto de 1994, Namur‑Les assurances du crédit (C‑44/93, Colect., p. I‑3829). Daí resulta, na sua opinião, que o exercício de novas actividades por uma empresa que recebe um financiamento ao abrigo de um sistema existente deve ainda ser considerado um auxílio existente e o facto de se conferir um novo fundamento jurídico a um financiamento não basta para considerar que a medida em causa constitui um auxílio novo. Resulta da jurisprudência que a forma pela qual os fundos são disponibilizados não é decisiva para qualificar um auxílio de auxílio novo ou de auxílio existente.

163 O entendimento de que os pagamentos ad hoc se distinguem dos financiamentos anuais regulares pelo facto de terem uma base jurídica diferente é materialmente inexacto.

164 Em segundo lugar, os recorrentes alegam que a Comissão qualificou erradamente de auxílio novo a medida que previa a reversão de parte das reservas de programas dos organismos de radiodifusão de serviço público a favor do PO. O Reino dos Países Baixos acrescenta que a Comissão não fundamentou suficientemente essa qualificação.

165 Segundo os recorrentes, essa transferência de reservas para o PO é, por natureza, um auxílio existente na medida em que essas reservas provêm da disponibilização de fundos públicos no âmbito do financiamento anual regular. A Comissão não demonstrou que essas reservas provêm de pagamentos ad hoc.

166 Por outro lado, a NOS alega que a transferência dessas reservas foi aprovada numa reunião de 28 de Junho de 2005 entre os seus representantes e o membro da Comissão encarregue das questões de concorrência.

167 O Reino dos Países Baixos alega, pelo seu lado, que a transferência das reservas de programas para o PO é uma consequência da medida útil proposta pela Comissão no âmbito do procedimento sobre os auxílios existentes. Seria inaceitável, portanto, que uma medida como essa pudesse dar origem a uma nova medida de auxílio cuja recuperação a Comissão pudesse depois vir a pedir.

168 Em terceiro lugar, a NOS alega que a prestação de serviços técnicos aos organismos de radiodifusão de serviço público pela NOB não constitui um auxílio de Estado e que, de qualquer forma, não é novo. Essa prestação de serviços técnicos pela NOB não é gratuita.

169 A Comissão salienta, antes de mais, que só a questão de saber se os financiamentos provenientes do FOR e a transferência de reservas de programas para o PO constituem auxílios novos tem interesse para o litígio. Seguidamente contesta a argumentação dos recorrentes destinada a sustentar a qualificação dos pagamentos ad hoc como auxílio existente.

Apreciação do Tribunal Geral

170 A título preliminar, há que julgar inoperantes os argumentos dos recorrentes em que se alega que os financiamentos provenientes dos fundos complementares e do CoBo não constituem auxílios novos. Com efeito, resulta das suas conclusões (v. n.os 18 e 20, supra) e, quanto à NOS, das precisões que apresentou na audiência a esse respeito (v. n.° 66, supra), que os recorrentes limitaram o objecto do seu recurso à anulação do artigo 1.°, n.os 1 e 2, da decisão recorrida. Esses argumentos relativos aos financiamentos provenientes dos fundos complementares e do CoBo não têm, portanto, qualquer influência na decisão da causa, que é relativa apenas aos pagamentos ad hoc recebidos pela NOS nas suas funções de PO e cuja recuperação é pedida, isto é, os financiamentos provenientes do FOR e a transferência das reservas dos organismos de radiodifusão de serviço público (v. quadro 4 do considerando 152 da decisão recorrida, considerandos 154, 178 e 179 da decisão recorrida, e artigo 1.°, n.° 2, da decisão recorrida). Quanto à irrelevância da argumentação dos recorrentes relativa aos serviços técnicos gratuitos prestados pela NOB, há que remeter para o n.° 135, supra.

171 Em primeiro lugar, quanto à fundamentação da decisão recorrida sobre a qualificação de auxílios novos, a Comissão descreve, no ponto 2.3 da decisão recorrida, as diversas fontes de financiamento dos organismos de radiodifusão de serviço público, dos quais fazem parte os financiamentos anuais e os pagamentos ad hoc, incluindo os provenientes do FOR. No ponto 2.4 da decisão recorrida, a Comissão descreveu pormenorizadamente as reservas dos diversos organismos de radiodifusão e expôs, no considerando 49 da decisão recorrida que, em 2005, o PO tinha decidido que uma parte das reservas de programas seria transferida para ela pelos organismos de radiodifusão, que poderiam, contudo, conservar uma parte. A Comissão acrescentou que os organismos de radiodifusão públicos tinham transferido um montante de 42,457 milhões de euros para o PO.

172 A qualificação dos pagamentos ad hoc como auxílios novos é o objecto do ponto 7 da decisão recorrida (considerandos 106 a 111 da decisão recorrida). Aí a Comissão faz a distinção entre os financiamentos anuais efectuados com base no artigo 110 da Mediawet, que constituem um auxílio existente, e os pagamentos ad hoc.

173 No considerando 109 da decisão recorrida, a Comissão expõe com detalhe os cinco elementos que distinguem os pagamentos ad hoc dos financiamentos anuais regulares e que militam contra a sua qualificação de auxílio existente:

– a base jurídica dos pagamentos ad hoc foi instituída depois da entrada em vigor do Tratado CE, a saber, quanto aos que importam para a presente lide, em 1998 relativamente à possibilidade de pagamento ad hoc do FOR aos organismos de radiodifusão;

– os pagamentos só foram feitos a partir de 1994, tendo os provenientes do FOR sido pagos só a partir de 1999;

– os pagamentos ad hoc não são financiamentos a que os organismos de radiodifusão de serviço público tenham direito, pelo que o seu pagamento não é automático;

– as modalidades de transferência foram definidas nos protocolos de transferência instituídos em 1999 e em 2002;

– o financiamento é concedido para necessidades precisas, nomeadamente para ajudar os organismos de radiodifusão a produzirem melhores programas, a absorverem as flutuações das receitas publicitárias, a completarem o aumento do preço dos direitos do desporto e a encorajar as coproduções entre os organismos de radiodifusão belgas e alemães.

174 Por outro lado, no âmbito da sua apreciação da compensação recebida pelos diversos organismos de radiodifusão de serviço público (ponto 8.4.1 da decisão recorrida), a Comissão referiu que catorze deles tinham beneficiado de sobrecompensações no período entre 1994 e 2005 e que tinham gerado um montante de 32 milhões de euros de lucros que em geral tinham sido transferidos para as suas reservas de programas. No considerando 146 da decisão recorrida, a Comissão reafirmou que a sobrecompensação tinha em geral alimentado as reservas de programas e acrescentou que, em 2005, tinha sido decidido pela primeira vez que as reservas detidas pelos diversos organismos de radiodifusão que excedessem 5% a 10% do seu orçamento anual deviam ser transferidos para o PO. Acrescentou que essa transferência era igualmente considerada parte dos pagamentos ad hoc e que era tida em consideração na apreciação da proporcionalidade da compensação.

175 Assim, não se pode deixar de observar que, ao contrário do que alega a NOS, a decisão recorrida contém uma fundamentação detalhada da qualificação dos pagamentos ad hoc como auxílios novos, a qual, de acordo com a jurisprudência, revela, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da instituição autora do acto, de forma a permitir que os interessados conheçam as justificações da medida tomada e que o Tribunal Geral exerça a sua fiscalização.

176 Em segundo lugar, quanto ao erro de apreciação que a Comissão teria cometido ao qualificar os pagamentos ad hoc de auxílios novos, resulta do artigo 1.° do Regulamento n.° 659/1999 que a qualificação de auxílio existente se aplica a qualquer auxílio existente antes da entrada em vigor do Tratado CE no Estado‑Membro em causa e a qualquer auxílio autorizado pela Comissão ou pelo Conselho e que deve ser considerada auxílio novo qualquer alteração de um auxílio existente.

177 Segundo este diploma inequívoco, não é «qualquer auxílio existente modificado» que deve ser considerado um auxílio novo, mas só a alteração enquanto tal é susceptível de ser qualificada de auxílio novo. Só no caso de a alteração afectar o regime inicial na sua própria essência fica esse regime transformado em regime de auxílios novo. Ora, está excluída a possibilidade de uma alteração substancial como essa quando o elemento novo é claramente separável do regime inicial (acórdão do Tribunal Geral de 30 de Abril de 2002, Government of Gibraltar/Comissão, T‑195/01 e T‑207/01, Colect., p. II‑2309, n.os 109 e 111).

178 Embora o artigo 88.°, n.° 3, CE equipare as alterações dos auxílios existentes a auxílios novos, é com o objectivo de evitar que os Estados possam contornar a obrigação de os notificar chegando ao mesmo resultado por meio de uma extensão do alcance de um regime que já entrou em vigor (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 9 de Outubro de 1984, Heineken Brouwerijen, 91/83 e 127/83, Colect., p. 3435, n.° 17).

179 No caso, está assente que só os pagamentos ad hoc, incluindo a transferência de reservas para o PO em 2005, são qualificados de auxílios novos na decisão recorrida (considerandos 111 e 146 da decisão recorrida). A Comissão refere no considerando 8 da decisão recorrida que os financiamentos anuais e o fundo de incentivo (Stifo) são analisados num procedimento distinto sobre os auxílios existentes. Assim, a decisão recorrida não diz respeito ao regime inicial de auxílios existentes.

180 É por referência às disposições que o prevêem, às suas modalidades e aos seus limites que um auxílio pode ser qualificado de novo ou de alteração do regime existente (v., neste sentido, acórdão Namur‑Les assurances du crédit, n.° 162, supra, n.° 28).

181 A NOS invoca precisamente a jurisprudência resultante do acórdão Namur‑Les assurances du crédit, n.° 162, supra, para alegar que, mesmo que pudessem ser fundados, nenhum dos elementos apresentados pela Comissão no considerando 109 da decisão recorrida (v. n.° 173, supra) seria decisivo.

182 É certo que alguns elementos dos pagamentos ad hoc se aproximam nalguns aspectos a mecanismos que existiram no passado ou dos elementos de certos financiamentos anuais. Também não é menos verdade que, em conjunto, os elementos que caracterizam os pagamentos ad hoc demonstram o seu carácter de auxílio novo separável do regime instituído em 1958. Isso exclui a sua ligação a um auxílio existente, uma vez que o contexto no caso presente não pode ser comparado ao do processo que deu origem ao acórdão Namur‑Les assurances du crédit, n.° 162, supra.

183 Com efeito, os recorrentes não apresentaram qualquer elemento capaz de pôr em causa as afirmações da Comissão de que a base jurídica dos pagamentos ad hoc foi instituída depois da entrada em vigor do Tratado CE e de que os pagamentos, de carácter não regular e automático, antes respondendo a necessidades precisas, só foram efectuados a partir de 1999 no que respeita ao caso presente.

184 No que respeita ao FOR, embora seja certo que os recorrentes alegam que esses financiamentos continuam a integrar o orçamento geral dos meios de comunicação social, não contestam que só em 1997 foi criado o FOR. Os artigos 106a e 170c da Mediawet, relativos ao FOR, entraram em vigor em 1998. Mesmo que um projecto de lei tivesse previsto a criação do FOR em 1953, a verdade é que esse projecto de lei não foi aprovado.

185 Por outro lado, quanto às alegações dos recorrentes de que há muitos anos que eram efectuados pagamentos com base na AOR, semelhantes aos que são efectuados com esta base, não se pode deixar de observar que em nada demonstram o erro da afirmação da Comissão, no considerando 109, segundo travessão, da decisão recorrida, de que nomeadamente os pagamentos do FOR começaram em 1999 o