Conclusões do advogado-geral Van Gerven apresentadas em 9 de Junho de 1993. - COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS CONTRA REINO DE ESPANHA. - CONSERVACAO DAS AVES SELVAGENS - ZONAS DE PROTECCAO ESPECIAL. - PROCESSO C-355/90.



Colectânea da Jurisprudência 1993 página I-04221



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. O presente processo respeita a uma acção intentada pela Comissão contra o Reino de Espanha com base no artigo 169. do Tratado CEE. A Comissão pede que o Tribunal de Justiça declare que, ao não adoptar as medidas de preservação e conservação exigidas pelos imperativos ecológicos dos habitats, nem as medidas de restabelecimento dos biótopos destruídos nas Marismas de Santoña, ao não as classificar como zona de protecção especial e ao não adoptar as medidas adequadas para evitar a poluição ou a deterioração dos habitats dessa zona, em violação do disposto nos artigos 3. e 4. da Directiva 79/409/CEE do Conselho, de 2 de Abril de 1979, relativa à conservação das aves selvagens (1) (a seguir directiva relativa às aves selvagens ou directiva ) a Espanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 5. e 189. do Tratado CEE.

Enquadramento legislativo, matéria de facto e antecedentes do litígio

2. A directiva relativa às aves selvagens foi adoptada pelo Conselho em 1979, em aplicação do primeiro programa de acção da Comunidade em matéria de ambiente (2). De acordo com os considerandos do preâmbulo e com o artigo 1. , a directiva tem por objectivo garantir a conservação de todas as espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem na Europa.

Tendo em conta a importância de que se reveste para efeito do presente processo, parece-nos útil transcrever integralmente o texto dos artigos 1. , n.os 1 e 2, 2. , 3. e 4. , n.os 1, 2 e 4 da directiva:

Artigo 1.

1. A presente directiva diz respeito à conservação de todas as espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem no território europeu dos Estados-membros ao qual é aplicável o Tratado. Tem por objectivo a protecção, a gestão e o controle dessas espécies e regulamenta a sua exploração.

2. A presente directiva aplica-se às aves, aos seus ovos, aos seus ninhos e aos seus habitats.

3. ...

Artigo 2.

Os Estados-membros tomarão todas as medidas necessárias para manter ou adaptar a população de todas as espécies de aves referidas no artigo 1. a um nível que corresponda nomeadamente às exigências ecológicas, científicas e culturais, tendo em conta as exigências económicas e de recreio.

Artigo 3.

1. Tendo em conta as exigências mencionadas no artigo 2. , os Estados-membros tomarão todas as medidas necessárias para preservar, manter ou restabelecer uma diversidade e uma extensão suficientes de habitats para todas as espécies de aves referidas no artigo 1. .

2. A preservação, a manutenção e o restabelecimento dos biótopos e dos habitats comportam em primeiro lugar as seguintes medidas:

a) Criação de zonas de protecção;

b) Manutenção e adaptação ajustadas aos imperativos ecológicos dos habitats situados no interior e no exterior das zonas de protecção;

c) Reabilitação dos biótopos destruídos;

d) Criação de biótopos.

Artigo 4.

1. As espécies mencionadas no Anexo I são objecto de medidas de conservação especial respeitantes ao seu habitat, de modo a garantir a sua sobrevivência e a sua reprodução na sua área de distribuição.

Para o efeito, tomar-se-ão em consideração:

a) As espécies ameaçadas de extinção;

b) As espécies vulneráveis a certas modificações dos seus habitats;

c) As espécies consideradas raras, porque as suas populações são reduzidas ou porque a sua repartição local é restrita;

d) Outras espécies necessitando de atenção especial devido à especificidade do seu habitat.

Ter-se-á em conta, para proceder às avaliações, quais as tendências e as variações dos níveis populacionais.

Os Estados-membros classificarão, nomeadamente, em zonas de protecção especial os territórios mais apropriados, em número e em extensão, para a conservação destas últimas na zona geográfica marítima e terrestre de aplicação da presente directiva.

2. Os Estados-membros tomarão medidas semelhantes para as espécies migratórias não referidas no Anexo I e cuja ocorrência seja regular, tendo em conta as necessidades de protecção na zona geográfica marítima e terrestre de aplicação da presente directiva no que diz respeito às suas áreas de reprodução, de muda e de invernada e às zonas de repouso e alimentação nos seus percursos de migração. Com esta finalidade, os Estados-membros atribuem uma importância especial à protecção das zonas húmidas e muito particularmente às de importância internacional.

3. ...

4. Os Estados-membros tomarão as medidas adequadas para evitar, nas zonas de protecção referidas nos n.os 1 e 2, a poluição ou a deterioração dos habitats, bem como as perturbações que afectam as aves, desde que tenham um efeito significativo a propósito dos objectivos do presente artigo. Para além destas zonas de protecção, os Estados-membros esforçam-se igualmente por evitar a poluição ou a deterioração dos habitats.

3. As Marismas de Santoña situam-se na costa cantábrica, no Norte de Espanha, no território dos municípios de Santoña, Argoños, Escalante, Bárcena de Cicero, Laredo e Colindres. Trata-se de um estuário de rios em forma de funil na confluência de cinco rios (3) os quais formam uma baía que precede o mar. Nesta baía protegida, a água doce dos rios mistura-se com a água salgada do mar. A baixa-mar deixa a descoberto mais de 3 500 hectares de terrenos pantanosos ou de prados salgados. À semelhança de outros estuários sob a forma de um funil, estas condições favorecem a existência de uma fauna de animais invertebrados que constituem a base da alimentação de numerosas aves aquáticas.

As Marismas de Santoña caracterizam-se pela presença de uma importante colónia de aves. Parte dessas aves permanece habitualmente no estuário, ao passo que outras espécies provêm, consoante a temporada, de diferentes regiões geográficas da Europa. Durante a temporada, a população de aves é constituída por cerca de 100 espécies diferentes e compreende entre 15 000 e 20 000 aves.

Entre essas aves, observaram-se dezanove espécies constantes do Anexo I da directiva relativa às aves selvagens e que, por conseguinte, têm interesse para efeito do artigo 4. , n.os 1 e 4 da directiva, já referida (4). Como se verá a seguir, o presente processo respeita antes de mais (mas não exclusivamente) a uma das dezanove espécies de aves, ou seja, o colhereiro (Platalea leucorodia). Além disso, as Marismas de Santoña acolhem com regularidade pelo menos catorze espécies de aves migratórias que apresentam interesse para efeitos do artigo 4. , n.os 2 e 4, da directiva relativa às aves selvagens (5).

4. Através de várias denúncias, a Comissão teve conhecimento de diferentes medidas e acções que são susceptíveis, em seu entender, de provocar a poluição e a deterioração das Marismas de Santoña e, por conseguinte, de afectar a conservação de diversas espécies de aves. Trata-se dos seis factos seguintes:

° criação de zonas industriais em Laredo e Colindres nos terrenos que integram as Marismas de Santoña; o projecto do município de Colindres de terraplanagem dos terrenos situados na orla desta zona industrial; obras de construção e enchimento de um dique que circunda a zona industrial e os terrenos próximos;

° aterro de terrenos pantanosos pelo município de Escalante, para a construção, nesses terrenos, de um parque e de campos desportivos;

° descarga, na zona pantanosa próxima de Montehano, de materiais de construção sem aproveitamento, provenientes da pedreira de Montehano;

° construção de uma nova estrada entre Argoños e Santoña que atravessa os terrenos pantanosos;

° concessão de um sector pantanoso a uma associação de pescadores para cultura de bivalves e desenvolvimento de outros projectos de aquacultura nos terrenos pantanosos;

° descarga de resíduos domésticos e águas residuais não tratadas, pelos municípios de Santoña, Cicero, Laredo, Colindres, Escalante e Argoños.

5. Tendo em conta o conjunto destes elementos, a Comissão dirigiu, em 18 de Julho de 1988, ao Governo espanhol uma carta convidando-o a apresentar-lhe as suas observações, para efeitos do processo previsto no artigo 169. do Tratado CEE, com base na violação dos artigos 3. e 4. da directiva relativa às aves selvagens (6). Depois de o Governo espanhol ter apresentado as suas observações, a Comissão emitiu, em 27 de Junho de 1989, um parecer fundamentado em que convidava a Espanha a cessar as violações referidas no prazo de um mês. Finalmente, uma vez que o Governo espanhol continuava a contestar as violações alegadas à directiva relativa às aves selvagens, a Comissão propôs a acção no Tribunal de Justiça por requerimento de 30 de Novembro de 1990 (7).

6. De acordo com a Comissão, a Espanha não cumpriu, sob três aspectos, a obrigação de aplicar a directiva relativa às aves selvagens:

° em primeiro lugar, os seis factos censurados (v. ponto 4, supra) constituiriam uma violação do artigo 3. da directiva relativa às aves selvagens, e especialmente do disposto no n. 2, alíneas b) e c) desse artigo;

° em segundo lugar, ao não classificar as Marismas de Santoña como zona de protecção especial, a Espanha violou o artigo 4. , n.os 1 e 2 da directiva;

° finalmente, os seis factos censurados constituiriam também uma violação do artigo 4. , n. 4, da directiva.

O Governo espanhol contesta todos estes elementos. Vamos analisar a seguir, antes de mais, a violação do artigo 4. , n.os 1 e 2 (a seguir, nos pontos 7 a 17), e do artigo 4. , n. 4 (nos pontos 18 a 54), e, em seguida, do artigo 3. (nos pontos 55 a 59). Com efeito, uma das questões controvertidas entre a Comissão e o Governo espanhol refere-se à questão de saber se o artigo 3. se aplica a situações abrangidas por disposições específicas do artigo 4. Por conseguinte, importa analisar, antes de mais, se houve efectivamente violação do artigo 4.

Alegada violação do artigo 4. , n.os 1 e 2, da directiva relativa às aves selvagens

7. O artigo 4. , n. 1, da directiva relativa às aves selvagens (cujo texto integral se transcreveu no ponto 2, supra) respeita às espécies de aves referidas no seu Anexo I. Trata-se de espécies ameaçadas de extinção ou que, por outra razão, no entender do legislador comunitário, merecem atenção especial. Nos termos do artigo 4. , n. 1, primeiro parágrafo, estas espécies de aves são objecto de medidas de conservação especial respeitantes ao seu habitat. No quarto parágrafo desse número prevê-se que os Estados-membros classificarão nomeadamente, em zonas de protecção especial os territórios mais apropriados, em número e em extensão, para a conservação destas últimas espécies.

O artigo 4. , n. 2 (v. novamente no ponto 2, supra), respeita às aves migratórias não referidas no Anexo I, mas cuja ocorrência seja regular. Os Estados-membros devem tomar medidas semelhantes para estas espécies de aves. Isso implica que os terrenos mais adequados para a conservação dessas espécies sejam também classificados em zonas de protecção especial (8).

No processo actualmente em causa, a Comissão acusa a Espanha de não ter classificado as Marismas de Santoña como zona de protecção especial e, por conseguinte, de não ter cumprido quer o n. 1, quer o n. 2 do artigo 4.

8. A Comissão invoca um conjunto de elementos que demonstram o interesse que apresentam as Marismas de Santoña para algumas aves referidas no Anexo I da directiva e para algumas aves migratórias, dos quais resultaria que as Marismas de Santoña constituem um dos territórios mais adequados na acepção do artigo 4. , n.os 1 e 2. Os sapais acolhem no total dezanove espécies de aves enumeradas no Anexo I da directiva. A aplicação dos critérios numéricos internacionalmente reconhecidos demonstra que as Marismas de Santoña apresentam interesse internacional para a conservação e a sobrevivência de uma espécie, ou seja, o colhereiro (Platelea leucorodia) e interesse nacional relativamente a duas outras espécies, ou seja, o corvo-marinho-de-faces-brancas (Phalacrocrax carbo sinensis) e a garça-branca-pequena (Egretta garzetta). Além disso, os sapais constituem refúgio para pelo menos outras catorze espécies de aves migratórias. A aplicação dos mesmos critérios científicos indica que as Marismas de Santoña apresentam interesse internacional relativamente a três dessas espécies. Além disso, apresentam igualmente interesse nacional em relação a mais de dez espécies.

9. Quase todos os elementos de prova invocados pela Comissão se referem especificamente ao colhereiro. As Marismas de Santoña representam um interesse vital para a sobrevivência desta espécie de aves, uma vez que constituem uma etapa essencial (área de repouso e de alimentação) no percurso migratório seguido por estas aves entre os Países Baixos e o Norte de África. Em apoio da sua demonstração, a Comissão refere obras ornitológicas especializadas bem como um estudo relativo a observações efectuadas em 1990 nas Marismas de Santoña. Desse estudo resulta que, a população de colhereiros compreende na Europa Ocidental 1 100 casais, a maior parte dos quais se reproduz nos Países Baixos. De acordo com esse estudo, cerca de 600 das 1 100 aves que vivem nos Países Baixos em idade de reprodução, teriam passado pelo Norte de Espanha no percurso para a o Norte de África. As Marismas de Santoña situam-se no percurso migratório seguido pelos colhereiros brancos neerlandeses e constituem uma área indispensável, tendo em conta o desaparecimento progressivo de outros territórios com características análogas na costa cantábrica.

Por sua vez, o Governo espanhol reconheceu perante o Tribunal de Justiça que as Marismas de Santoña devem ser classificadas como zona de protecção especial para o colhereiro (9). Todavia, este reconhecimento não respeita às outras espécies de aves em causa, em especial, as outras aves migratórias, que apresentam interesse para efeitos do artigo 4. , n. 2.

10. Resulta claramente da directiva relativa às aves selvagens que, nos termos de um acórdão anterior do Tribunal de Justiça, os Estados-membros gozam, em conformidade com o artigo 4. , n. 1, da directiva, de uma certa margem de apreciação na escolha dos territórios mais apropriados para uma classificação em zonas de protecção especial (10).

Todavia, como a Comissão observou e com razão, esta margem de apreciação não é absoluta. Com efeito, a directiva prevê que os territórios mais adequados, em número e em extensão , para a conservação destas espécies na zona geográfica marítima e terrestre de aplicação da presente directiva devem ser classificadas como zonas de protecção especial (artigo 4. , n. 1, final do quarto parágrafo). Em nosso entender, isso significa que um Estado-membro confrontado com provas científicas que demonstram de forma convincente o interesse único ou muito específico de um habitat para conservação de uma espécie de aves referida no Anexo I da directiva ou relativa a uma ave migratória com passagem regular, não cumpriria as suas obrigações ao não classificar esse habitat como zona de protecção especial.

11. No caso em apreço, parece-nos que a Comissão demonstrou de forma suficientemente convincente, com a ajuda de elementos provatórios científicos, que as Marismas de Santoña se revestem de interesse único ou pelo menos muito específico para a conservação do colhereiro, referido no Anexo I da directiva. Como já assinalámos, o próprio Governo espanhol o reconheceu no processo perante o Tribunal de Justiça. O mesmo já não sucede com as outras espécies de aves referidas pela Comissão, em especial as aves migratórias relevantes para efeitos do artigo 4. , n. 2. No que se refere a estas aves, a Comissão limitou-se a um único critério (ou à remissão para esse critério), sem demonstrar minimamente a razão pela qual os sapais se revestiriam, relativamente a essas aves, de importância única ou muito especial (11). Por essa razão, consideramos, em qualquer caso, que deve rejeitar-se o pedido da Comissão em declarar que a Espanha não cumpriu o disposto no artigo 4. , n. 2 (12).

12. Apesar de a Espanha ter reconhecido que as Marismas de Santoña devem, em princípio, ser classificadas como zona de protecção especial em razão da sua importância para o colhereiro, nega, todavia, não ter cumprido a obrigação da aplicação do artigo 4. , n. 1, da directiva relativa às aves selvagens. Com efeito, considera ser possível cumprir esta disposição da directiva de forma gradual, progressiva, e em prazos razoáveis. No caso em apreço, esta obrigação foi cumprida uma vez que as Marismas de Santoña foram, em 1987, declaradas reserva de caça, provisoriamente protegidas em 1991, no âmbito de um processo de classificação como reserva natural e, finalmente, classificadas em 1992 como reserva natural por força de uma lei. Em contrapartida, a Comissão afirma que a data pertinente para a apreciação das obrigações da Espanha é 1 de Janeiro de 1986, data em que este país aderiu à Comunidade e que as medidas de protecção posteriormente adoptadas pela Espanha são, de resto, parciais e, por conseguinte, insuficientes.

13. A directiva relativa às aves selvagens é de 1979 e, por conseguinte, é anterior à adesão de Espanha à Comunidade, ocorrida em 1 de Janeiro de 1986. No artigo 2. do Acto relativo às condições de adesão do Reino de Espanha e da República Portuguesa (13) prevê-se que:

A partir da adesão, as disposições dos tratados originários e os actos adoptados pelas instituições das Comunidades antes da adesão vinculam os novos Estados-membros e são aplicáveis nestes Estados nos termos desses tratados e do presente Acto.

No artigo 395. desse acto prevê-se que:

Os novos Estados-membros porão em vigor as medidas necessárias para darem cumprimento, a partir da adesão, ao disposto nas directivas e decisões, na acepção do artigo 189. do Tratado CEE... a menos que seja fixado um prazo na lista constante do Anexo XXXVI ou noutras disposições do presente Acto.

Uma vez que nem o acto de adesão nem o anexo referido contêm qualquer disposição específica no que respeita à directiva relativa às aves selvagens, deve aceitar-se que em 1 de Janeiro de 1986 a Espanha devia ter posto em vigor as medidas necessárias para aplicação, nessa data, da directiva e, por conseguinte, também do seu artigo 4. , n. 1. Por outras palavras, a Espanha tinha-se comprometido nesta matéria (14) a uma obrigação imediata de resultado.

14. Em contrapartida, o Governo espanhol sustenta, em sua defesa, que a obrigação prevista no artigo 4. , n. 1, só exige uma acção administrativa gradual e progressiva, através da qual o resultado em vista, isto é, no caso em apreço, a conservação das espécies protegidas de aves, seria alcançado num prazo razoável. Ora, a Espanha fez prova desse esforço administrativo continuado: por um lado, já criou 114 zonas de protecção especial no seu território, que incluem uma área mais extensa que em qualquer outro Estado-membro e, por outro, foram adoptadas medidas de protecção nas Marismas de Santoña, sucessivamente em 1987 (reserva de caça), 1991 (protecção provisória) e 1992 (protecção definitiva como reserva natural). Através desta última medida, a Espanha teria cumpriu integralmente o disposto no artigo 4. , n. 1, com a única diferença formal da designação zona de protecção especial para as aves . Em qualquer caso, o resultado pretendido por este artigo não estaria comprometido, uma vez que resulta dos números referentes, que o número de colhereiros não diminuiu nos sapais, no decurso dos últimos anos em que há contagens disponíveis (ou seja, até 1989).

15. Não podemos acolher este raciocínio. Por um lado, o Governo espanhol baseia-se numa concepção demasiado minimalista das obrigações decorrentes para os Estados-membros da directiva relativa às aves selvagens. É certo que o objectivo principal da directiva relativa às aves selvagens, como se refere no artigo 1. , consiste na conservação de todas as espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem e que a principal preocupação a que esta directiva corresponde consiste no receio da extinção das espécies protegidas de aves. Também é certo que, nos termos do artigo 189. do Tratado CEE, uma directiva é vinculativa quanto ao resultado a alcançar deixando aos Estados-membros a competência quanto à forma e aos meios . Todavia, é ponto assente que a directiva relativa às aves selvagens e, em especial, o artigo 4. , n. 1, prevê como resultado a alcançar obrigações mais precisas do que o mero objectivo geral da conservação das espécies ameaçadas.

Como já assinalámos (no ponto 10), no artigo 4. , n. 1, quarto parágrafo, prevê-se efectivamente a obrigação de classificar como zonas de protecção especial os habitats mais adequados para as espécies de aves mencionadas no Anexo I. No texto do artigo 4. não se faz referência a qualquer prazo de suspensão, quando esteja comprovado que um determinado território se reveste de interesse único ou muito especial para uma ave referida no Anexo I, tendo em conta a necessidade de protecção.

Além disso, no que se refere à classificação dessa zona de protecção, o facto de a Espanha já ter criado outras 114 zonas especiais de protecção (15), não pode ser acolhido como justificação. As obrigações previstas no artigo 4. , n. 1, da directiva relativa às aves selvagens aplicam-se, diferenciadamente, em relação a cada uma das aves referidas no Anexo I e, por conseguinte, a existência de zonas de protecção especial para outras aves noutras regiões, não isenta a Espanha da obrigação, que tem no caso em apreço, relativamente ao colhereiro nas Marismas de Santoña.

16. Os argumentos anteriores não significam que, no âmbito de aplicação do artigo 169. do Tratado CEE, a Comissão não possa demonstrar alguma compreensão em relação às circunstâncias especiais em que um Estado-membro se possa encontrar confrontado para efeito do cumprimento de uma obrigação do direito comunitário. Efectivamente, essa possibilidade inclui-se no poder discricionário, atribuído à Comissão, de propor ou não a acção de incumprimento prevista no artigo 169. do Tratado CEE, e de escolher a altura em que decide propô-la (16).

No caso em apreço, em 18 de Julho de 1988, a Comissão convidou a Espanha a apresentar-lhe as suas observações, e em 27 de Junho de 1989 emitiu um parecer fundamentado em que fixava o prazo de um mês e propôs a acção no Tribunal de Justiça em 30 de Novembro de 1990 (v. ponto 5, supra). Donde resulta que a Comissão concedeu um prazo suficiente à Espanha para a aplicação da directiva em causa, mais especificamente no que se refere à classificação das Marismas de Santoña como zona de protecção especial nos termos do seu artigo 4. , n. 1. De acordo com a resposta de 28 de Junho de 1989 ao parecer fundamentado, a única medida adoptada nessa altura pela Espanha (17) foi a classificação das Marismas de Santoña como reserva de caça através do Decreto 30/1987 da Diputación Regional de Cantabria, de 8 de Maio de 1987 (18). Ora, dificilmente se pode contestar que esta medida, que consiste apenas na proibição da caça, não cumpre as exigências do artigo 4. , n. 1, da directiva relativa às aves selvagens. Ela é inegavelmente útil e até essencial, mas não pode significar, porém, o equivalente da criação de uma zona de protecção especial para as aves. O Governo espanhol não pretende, de resto, que esta proibição da caça assegure o cumprimento do artigo 4. , n. 1, quarto parágrafo, mas afirma apenas que esta medida constitui um elemento da aplicação gradual e progressiva dessa disposição.

17. As outras disposições de protecção para as quais a Espanha remete são a protecção provisória das Marismas de Santoña pelo Decreto 43/1991, de 12 de Abril de 1991 (19), e a protecção definitiva pela Lei n. 6/1992, de 27 de Março de 1992 (20). A este respeito, importa recordar que ° na apreciação, no âmbito de uma acção de incumprimento, da observação por um Estado-membro das obrigações que lhe incumbem ° o Tribunal de Justiça não pode ter em conta medidas que o Estado-membro interessado adoptou após a propositura da acção (21). Por conseguinte, concluímos que, em violação do artigo 4. , n. 1, da directiva relativa às aves selvagens, a Espanha não promoveu as diligências necessárias para classificar as Marismas de Santoña como zona de protecção especial.

Alegada violação do artigo 4. , n. 4, da directiva relativa às aves selvagens

18. O artigo 4. , n. 4, da directiva relativa às aves selvagens (v. o texto no ponto 2, supra) impõe que os Estados-membros adoptem as medidas adequadas a fim de evitar, nas zonas de protecção especial referidas no artigo 4. , n.os 1 e 2, a poluição ou a deterioração dos habitats, bem como as perturbações nocivas para as aves. Fora dessas zonas de protecção especial, os Estados-membros desenvolvem também esforços para evitar a poluição ou a deterioração dos habitats.

19. De acordo com a Comissão, a Espanha não cumpriu a sua obrigação prevista nessa disposição. A acusação da Comissão baseia-se em seis elementos de facto (referidos no ponto 4, supra) que censura à Espanha: obras destinadas à criação das zonas industriais em Laredo e Colindres, o aterro nos terrenos pantanosos em Escalante, a descarga de materiais provenientes da pedreira de Montehano, a construção de uma estrada entre Argoños e Santoña, os projectos de aquacultura e, finalmente, a descarga de resíduos sólidos e de águas residuais. Estas medidas e acções provocariam a poluição e a deterioração das Marismas de Santoña e levariam à diminuição da área da zona. Além disso, a Comissão considera que as medidas de compensação adoptadas ou anunciadas pelas autoridades espanholas são insuficientes para remediar esta situação.

20. A Espanha defende-se desta acusação apresentado vários argumentos jurídicos e de facto. De acordo com o Governo espanhol, não era admissível juridicamente, como a Comissão procedeu no caso em apreço, acusar um Estado-membro de violar simultaneamente os n.os 1 e 4 do artigo 4. Além disso, sustenta que a Comissão se baseia quer em projectos que nunca foram realizados, quer em factos anteriores à adesão de Espanha em 1986; em qualquer caso, as autoridades espanholas adoptaram entretanto as medidas de compensação necessárias. Finalmente, os factos censurados eram isolados e de importância reduzida. O facto de o artigo 4. , n. 4, não ter sido violado resulta também da circunstância de que nos últimos anos não diminuiu o número de aves protegidas em relação às quais existem dados disponíveis.

Relação entre os n.os 1 e 2 e o n. 4 do artigo 4.

21. Vamos iniciar a análise da questão relativa à relação existente entre, por um lado, os n.os 1 e 2 e, por outro, o n. 4 do artigo 4. De acordo com o Governo espanhol, não pode haver violação simultânea das duas disposições. Com efeito, o n. 4 do artigo 4. respeita às obrigações relativas às zonas de protecção especial designadas no âmbito dos n.os 1 e 2. Por conseguinte, não há violação do n. 4 antes de essa zona ter sido classificada. No caso em apreço, isso implica que o pedido da Comissão relativo ao artigo 4. , n. 4 seja rejeitado, em razão de os factos em que a Comissão se baseia serem anteriores à lei de 1992, que (pelo menos, de acordo com o Governo espanhol) classificou as Marismas de Santoña como zona de protecção especial na acepção do artigo 4. , n. 1.

22. Não podemos concordar com os argumentos formulados pelo Governo espanhol. Antes de mais, importa salientar que as medidas adequadas referidas no artigo 4. , n. 4, primeiro período, destinadas a evitar a poluição ou a deterioração dos habitats, não se aplicam exclusivamente, mas apenas especificamente, aos habitats referidos no artigo 4. , n.os 1 e 2. No que se refere também aos habitats situados fora das zonas de protecção nele referidas, nos termos do segundo período do n. 4, os Estados-membros esforçam-se por evitar a poluição ou a deterioração. Em seguida, resulta do artigo 4. , n. 1 ° e assim sucede também no que se refere às medidas semelhantes referidas no n. 2 °, que se exige dos Estados-membros em geral que adoptem medidas de protecção e em especial (e, por conseguinte, não exclusivamente) procedam à classificação como zonas de protecção especial, os habitats em que se encontram as espécies de aves referidas no Anexo I. Pode deduzir-se destes elementos que o regime de protecção previsto no artigo 4. não consiste exclusivamente na classificação de zonas de protecção especial e/ou na protecção de habitats nas zonas de protecção especial.

Finalmente, e sobretudo, ainda que se admitisse que só poderia existir violação do n. 4 quando tivesse sido executado, antes de mais, o n. 1 ou o n. 2, através da criação de zonas de protecção especial, seria demasiado fácil evitar o conteúdo concreto das obrigações do artigo 4. Uma vez que o n. 4 impõe obrigações numa zona de protecção especial, estas devem, pois, ser igualmente cumpridas nos casos em que, em violação do n. 1 ou do n. 2, essa zona não tenha (ainda) sido criada. Trata-se, neste caso, nos termos do primeiro período do n. 4, da obrigação de adoptar medidas adequadas para evitar a poluição e a deterioração dos habitats e as perturbações que afectam as aves, desde que tenham um efeito significativo (22).

Apreciação genérica das acções censuradas pela Comissão

23. Resulta da análise anterior, da relação entre o artigo 4. , n.os 1 e 2, e o artigo 4. , n. 4, e a afirmação anterior a esse exame de que em violação do artigo 4. , n. 1, a Espanha não desenvolveu as diligências para proceder à classificação das Marismas de Santoña como zona de protecção especial, que as seis medidas e acções censuradas devem ser apreciadas em função da disposição do artigo 4. , n. 4, primeiro período. Como já referimos, nos termos desta disposição, importa que os Estados-membros adoptem as medidas adequadas para evitar a poluição e a deterioração dos habitats bem como as perturbações que afectam as aves, desde que tenham um efeito significativo a propósito dos objectivos do presente artigo .

24. Analisámos a interpretação desta disposição nas nossas conclusões em processo anterior, Comissão/Alemanha (C-57/89) (23). Por um lado, rejeitámos a concepção minimalista de que só seriam significativas as acções ou os factos que colocassem efectivamente em perigo a possibilidade de sobrevivência e reprodução, nessa zona, das espécies protegidas de aves. Por outro lado, também rejeitámos igualmente a concepção maximalista, que consiste em proibir qualquer actividade de poluição ou deterioração dos habitats ou a perturbação que afecta as aves. A interpretação correcta, correspondente ao objectivo do artigo 4. , parece-nos que se situa entre as duas concepções:

Em minha opinião, ao adoptar essa disposição, o Conselho quis indicar que não pode existir nenhuma poluição, degradação ou perturbação que prejudique gravemente a qualidade das condições de vida das aves numa zona de protecção. É necessário também abranger nisso os factores negativos que, embora não ponham em perigo a sobrevivência e a reprodução das aves, não garantem a sua sobrevivência e a sua reprodução nas condições mais adequadas (24).

Em nosso entender, resulta desta interpretação, que não se pode atribuir importância decisiva aos dados avançados no presente processo que indicam, de acordo com o Governo espanhol, que o número de aves protegidas, em especial o número de colhereiros, não diminuiu nas Marismas de Santoña, entre 1986 e 1989, isto é, no período respeitante à acção proposta pela Comissão contra a Espanha (25). Apesar de o artigo 4. , n. 4, respeitar igualmente à afectação essencial da qualidade das condições de vida das aves, não se pode concluir do facto de o seu número não diminuir, que não existe qualquer elemento a salientar. Aliás, mesmo actividades que afectam de forma essencial as próprias sobrevivência e reprodução das aves, não se traduzem forçosamente de forma imediata nos resultados das contagens das aves, uma vez que essa afectação pode conter efeitos a longo prazo, ou efeitos cumulativos.

25. A apreciação dos actos censurados pela Comissão à luz da disposição acima analisada suscita ainda a questão de saber se uma actividade proibida por esta disposição não pode ser justificada invocando um outro interesse superior. Com efeito, no caso em apreço, o Governo espanhol defende diferentes factos censurados, de forma distinta e no conjunto, remetendo para o interesse social e económico.

O Tribunal de Justiça analisou esta questão no acórdão Comissão/Alemanha (C-57/89), já referido (26). Este processo respeitava às obras de construção de diques realizadas no Leybucht, uma zona natural da Alemanha. Estas obras provocaram a diminuição da área de uma zona especial de reprodução. A justificação destas obras baseava-se em considerações de defesa contra as inundações das populações que habitavam atrás dos diques e na preocupação de garantir o acesso dos barcos dos pescadores de Greetsiel a esse porto. No acórdão o Tribunal de Justiça considerou que essa diminuição da área constituía uma violação do artigo 4. , n. 4 (27), e, além disso, no que se refere à possibilidade de justificação:

Embora seja certo que os Estados-membros gozam, em conformidade com o artigo 4. , n. 1, da directiva, de uma certa margem de apreciação na escolha dos territórios mais apropriados para uma classificação em zonas de protecção especial, eles não podem, em contrapartida, dispor da mesma margem de apreciação no âmbito do artigo 4. , n. 4, da directiva, quando modificam ou reduzem a superfície de tais zonas, uma vez que foram eles próprios a reconhecer, nas suas declarações, que se encontram reunidas nessas zonas as condições de vida mais adequadas para as espécies enumeradas no Anexo I da directiva. Se assim não fosse, os Estados-membros poderiam unilateralmente eximir-se às obrigações que lhes são impostas pelo artigo 4. , n. 4, da directiva, no que respeita às zonas de protecção especial.

Tal interpretação desta última disposição é, de resto, confirmada pelo nono considerando da directiva, que sublinha a importância especial que esta confere às medidas de conservação especial relativas aos habitats das aves enumeradas no Anexo I a fim de assegurar a sua sobrevivência e a sua reprodução na respectiva área de distribuição. Daqui resulta que a faculdade dos Estados-membros de reduzir a superfície de uma zona de protecção especial só se pode justificar por razões excepcionais.

Tais razões devem corresponder a um interesse geral superior ao protegido pelo objectivo ecológico visado pela directiva. Neste contexto, os interesses enunciados no artigo 2. da directiva, ou seja, as exigências económicas e de recreio, não podem entrar em linha de conta. Com efeito, como o Tribunal de Justiça sublinhou nos acórdãos de 8 de Julho de 1987, Comissão/Bélgica (247/85, Colect., p. 3029), e Comissão/Itália (262/85, Colect., p. 3073), esta disposição não constitui uma excepção autónoma ao regime de protecção estabelecido pela directiva (28).

26. No processo C-57/89, isso significava concretamente que as considerações relativas à segurança costeira eram admissíveis, mas não, em princípio, as preocupações de ordem social e económica relativas à sobrevivência do porto de pesca de Greetsiel (29). Todavia, a parte do projecto relativo ao porto apresentava ao mesmo tempo repercussões positivas concretas para os habitats das aves. Uma vez que existem as compensações ecológicas referidas, e unicamente por essa razão , o segundo fundamento da justificação é susceptível de ser tido em conta (30).

Parece-nos que esta posição adoptada pelo Tribunal de Justiça não se aplica unicamente à diminuição da área de uma zona de protecção especial na sequência da execução de obras que ° segundo a nossa interpretação do acórdão ° deve ser qualificada de deterioração na acepção do artigo 4. , n. 4, mas a qualquer forma de poluição ou deterioração dos habitats ou de perturbações que afectam as aves referidas nesse número.

27. Podemos agora analisar o carácter legítimo ou não das seis acções em litígio. A este respeito, recorde-se que só podem constituir objecto de uma acção de incumprimento nos termos do artigo 169. do Tratado CEE os factos censurados nos pareceres fundamentados dirigidos ao Estado-membro em causa e que tiveram continuação posteriormente, ou factos ocorridos posteriormente a esses pareceres, mas da mesma natureza dos neles referidos e que integrem o mesmo comportamento (31). Além disso, no que se refere à Espanha deve tratar-se de factos ocorridos depois de 1 de Janeiro de 1986, ou seja, depois da data de adesão da Espanha à Comunidade (v. ponto 13, supra). Tendo em conta estes elementos, vamos agora analisar, em relação a cada uma das acções controvertidas, se podem ser qualificadas como poluição ou deterioração dos habitats ou perturbações que afectam as aves na acepção do artigo 4. , n. 4, ou se afectam de forma substancial as condições de vida das aves e, em especial, do colhereiro (32), nas Marismas de Santoña. Na medida do necessário, vamos também analisar se podem justificar-se através de um interesse geral superior na acepção do acórdão C-57/89.

28. Todavia, antes de proceder a esta análise, pretendemos salientar as consequências decorrentes do acórdão do Tribunal de Justiça, na hipótese de o Tribunal decidir que os factos controvertidos constituem um incumprimento da Espanha às suas obrigações. Nos processos previstos nos artigos 169. a 171. do Tratado CEE, a missão do Tribunal de Justiça limita-se a determinar se um Estado-membro não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado. Todavia, isso não impede que obrigações concretas de compensação pelo Estado-membro possam resultar dessa verificação. Porém, incumbe à Comissão antes de mais, zelar por isso, como resulta dos fundamentos do despacho do Tribunal de Justiça de 28 de Março de 1980:

Como se refere no artigo 171. do Tratado, se o Tribunal de Justiça reconhecer que um Estado-membro não cumpriu alguma das obrigações que lhe incumbem por força do presente Tratado, 'esse Estado-membro é obrigado a adoptar as medidas necessárias para a execução do acórdão do Tribunal de Justiça.'

Nos termos do artigo 155. , compete à Comissão velar 'pela aplicação das disposições do presente Tratado bem como das medidas tomadas pelas instituições, por força deste' ; por conseguinte, incumbe à Comissão velar também pela execução, pelos Estados-membros, dos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça.

No exercício deste poder, a Comissão pode propor acções nos termos do artigo 169. do Tratado se considerar que um Estado-membro não adoptou as medidas necessárias para executar um acórdão ou que as medidas eventualmente adoptadas para esse efeito não estão em conformidade com as obrigações dele decorrentes" (33).

Análise de cada uma das acções concretas censuradas pela Comissão

Primeira acusação: zonas industriais de Laredo e Colindres

29. O primeiro facto criticado refere-se à criação de zonas industriais nos terrenos pertencentes às Marismas de Santoña em Laredo e Colindres, ao plano do município de Colindres de aterros de terrenos situados na orla dessa zona industrial e às obras de construção e de enchimento de um dique que circunda a zona industrial e os terrenos próximos.

30. De acordo com a Comissão, a criação dessas zonas industriais conduz ao desaparecimento de uma parte importante da zona pantanosa (cerca de 80 hectares). Esta transformação afecta dois habitats essenciais das Marismas, ou seja, as terras atravessadas pelas marés e a orla de vegetação exterior. A criação de zonas industriais que é contestada tem o efeito de compartimentar, de isolar ou de aterrar algumas partes da zona pantanosa. Por conseguinte, a indústria prevista é susceptível de afectar o fluxo das marés nas Marismas e de se repercutir de forma muito negativa nos sistemas físico e biológico das Marismas no seu conjunto. Dada a dimensão desses projectos e a criação dessa zona industrial no centro do estuário, esperam-se alterações importantes das correntes neste local. Estas correntes, resultantes da interacção das marés e do aluvião fluvial constituem o principal factor da geomorfologia dessa zona. Além disso, importa assinalar a ameaça de ficarem comprometidos, diminuídos e alterados, devido à execução das obras, os parâmetros físico e químico determinantes para a vida dos animais invertebrados, única alimentação para as diferentes aves selvagens.

31. Parece-nos que os planos de criação dessas zonas industriais contestados pela Comissão são efectivamente susceptíveis de justificar a conclusão de violação do artigo 4. , n. 4, se e na medida em que os referidos planos tiverem sido executados depois de 1 de Janeiro de 1986, ou seja, depois da data da adesão de Espanha à Comunidade. Com efeito, parece-nos que a Comissão comprovou ser muito provável o facto de, neste caso, ocorrer a deterioração dos habitats que afecta de forma substancial a qualidade das condições de vida das aves e, em especial, do colhereiro nas Marismas de Santoña. Todavia, a Espanha nega o incumprimento das suas obrigações nos termos do artigo 4. , n. 4, uma vez que os factos censurados pela Comissão ou ocorreram em período anterior a 1986, ou se referem a projectos que não foram executados.

32. O Governo espanhol explica que, nos termos de uma decisão administrativa de 1973, o município de Laredo é beneficiário de uma concessão de 40 hectares para construção de uma estrada marginal e ordenamento do restante terreno. No plano geral de ordenamento urbano de Laredo prevê-se a criação de uma zona industrial nos terrenos pantanosos objecto da concessão. Deste modo, no início dos anos 80, foi construído um dique à volta desta zona. É certo que em 1988 foi cedida ao município uma zona de 23,5 hectares de zona marítima e de terrenos do domínio público, e que em Maio de 1989 o município cedeu esses terrenos à sociedade de direito público SEPES para que pudesse iniciar as obras de aterro necessárias e as obras para a criação do polígono industrial. Todavia, antes de essas obras terem começado, as autoridades competentes decidiram desistir da realização do polígono industrial. Isso resulta da celebração de um acordo concluído em 1991 entre o ministro das Obras Públicas e Urbanismo, a Diputación Regional de Cantabria e o município de Laredo. Nos termos desse acordo, as partes decidiram cancelar as obras da criação do polígono industrial, suspender a concessão outorgada ao município de Laredo e deslocar para terra firme o local de implantação do polígono industrial. O Governo espanhol apresentou ao Tribunal de Justiça documentos que comprovam a escolha de nova localização para o polígono industrial, fora dos limites das Marismas de Santoña.

O município de Colindres é beneficiário de uma concessão semelhante à referida concessão de Laredo. No início da década de 80, foi também construído um dique à volta da zona destinada ao polígono industrial. Todavia, em 1989, as autoridades centrais espanholas competentes propuseram uma acção destinada a declarar a caducidade da concessão de Colindres. O município de Colindres está disposto a prescindir da concessão em contrapartida da autorização para a construção em terra firme de uma estrada marginal ao longo da costa que ligue o território deste município ao de Laredo. Deste modo, não será realizado o projecto inicial do polígono industrial de Colindres.

33. Se sucedesse que os factos correspondem às alegações formuladas pela Espanha, não nos pareceria que, quanto a esta questão, fosse possível verificar o incumprimento pela Espanha do artigo 4. , n. 4, da directiva relativa às aves selvagens. Como já referimos acima (no ponto 13), a directiva relativa às aves selvagens vincula a Espanha desde 1 de Janeiro de 1986. Ora, os projectos censurados de realização de zonas industriais, bem como a construção de um dique à volta dos terrenos destinados a esse efeito, remontam a uma época anterior a essa data. É certo que a execução dos projectos continuou a ser preparada até 1989, com a cessão à SEPES dos terrenos em causa. Todavia, na resposta ao parecer fundamentado da Comissão (34) o Governo espanhol declarou ter desistido da execução efectiva desses projectos e que tinham sido anunciadas e entretanto adoptadas medidas para que esse cancelamento assumisse carácter definitivo (35). Como elemento dessa inexecução, o Governo espanhol comprometeu-se a anular os efeitos das obras já realizadas e, em especial, a demolir os diques construídos antes da adesão de Espanha bem como a proceder à recuperação das zonas ameaçadas. Incumbe à Comissão fazer cumprir este compromisso pelo Governo espanhol.

Todavia, a Comissão observa que os diques cuja destruição tinha sido prometida foram ainda enchidos na Primavera de 1986. Essa acção parece-nos efectivamente contrária ao compromisso assumido pela Espanha de evitar favorecer, a partir da adesão, qualquer deterioração substancial dos habitats das aves protegidas. Com efeito, o enchimento dos diques parece-nos de molde a completar a divisão das zonas em causa e a impedir definitivamente o movimento das marés nesta parte das Marismas, sem que possa ser apresentada qualquer razão admissível de justificação.

34. A Comissão sustenta também que o incumprimento do artigo 4. , n. 4 continua, e isso em razão das consequências nocivas para o ambiente resultantes da nova situação da zona industrial. Este argumento não pode ser acolhido. Com efeito, de acordo com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o objecto de uma acção proposta nos termos do artigo 169. do Tratado circunscreve-se ao processo pré-contencioso previsto nessa disposição (36). Ora, a presente acção de incumprimento tem por objecto as zonas industriais que inicialmente deviam ser construídas no interior das Marismas. Em contrapartida, a realização da nova zona industrial projectada em terra firme não constitui objecto do presente processo. Com efeito, estes factos não podem ser considerados, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (v. ponto 27, supra), como continuação dos factos que constituíam o objecto do parecer fundamentado ou como um facto novo posteriormente ocorrido, da mesma natureza dos referidos nesse parecer: na medida em que, na nova situação, a zona industrial é susceptível de constituir poluição ou deterioração dos habitats ou perturbação que afecta as aves, na acepção do artigo 4. , n. 4, da directiva relativa às aves selvagens, trata-se, em qualquer caso, de efeitos de outra natureza que não são aqueles em que a Comissão se baseou no âmbito do processo pré-contencioso (37).

35. Donde concluímos que importa, pois, satisfazer os pedidos da acção da Comissão contra a realização de polígonos industriais no interior das Marismas, todavia, unicamente, na medida em que os projectos criticados foram executados depois de 1 de Janeiro de 1986, mais precisamente por, depois dessa data, a Espanha ter enchido os diques anteriormente construídos à volta dos polígonos industriais projectados. Além disso seria oportuno, em nosso entender, que o Tribunal de Justiça tomasse nota do compromisso da Espanha de demolir as construções já efectuadas, em especial os diques construídos, e deste modo recuperar as zonas ameaçadas.

Segunda acusação: trabalhos de terraplanagem em Escalante

36. A segunda acusação refere-se à terraplanagem de terrenos pantanosos pelo município de Escalante para a realização, em 1985, de um parque desportivo e de um campo de futebol. De acordo com a Comissão, em 1988, a área do parque foi ampliada em metade e, além disso, construiu-se um segundo campo de futebol, bem como campos desportivos para andebol, basquetebol e ténis. A Comissão critica essas obras de terraplanagem porque fazem desaparecer ou diminuem áreas de refúgio utilizadas pelas aves aquáticas.

37. O Governo espanhol confirma que o município de Escalante realizou, sem autorização, desde 1982, obras de aterro nos terrenos pantanosos pertencentes ao domínio público. Todavia, em 1985, o órgão da tutela recusou a emissão da declaração da conformidade legal das obras de aterro efectuadas. Continua pendente o recurso administrativo deste indeferimento interposto pelo município. De acordo com o Governo espanhol, não se procederam a mais obras de aterro depois da construção, em 1986, dos campos desportivos suplementares. Além disso, o Governo espanhol declara que tomará as medidas coercivas necessárias para impedir novas obras ilegais de aterros.

38. Parece-nos evidente que essa construção de campos desportivos suplementares em 1986, ou seja, depois da adesão de Espanha à Comunidade, constitui deterioração na acepção do artigo 4. , n. 4, da directiva relativa às aves selvagens, uma vez que tem como efeito a diminuição da área disponível para as aves aquáticas. Todavia, não pensamos que a Comissão tenha chegado a dar crédito suficiente ao facto de que as condições de vida das aves e, em especial, do colhereiro tenham sido, por esta razão, afectadas de forma substancial nas Marismas de Santoña. Resulta das cartas apresentadas ao Tribunal de Justiça (38) que os campos desportivos ocupam apenas uma área reduzida, no extremo da zona pantanosa, que parece não apresentar interesse nem como área de repouso nem de alimentação para o colhereiro ou outras aves protegidas. Concluímos, pois, que não pode ser acolhido o pedido da Comissão relativo a esta acusação.

Terceira acusação: descargas provenientes da pedreira de Montehano

39. A terceira acusação respeita à descarga, na zona pantanosa próxima de Montehano, de materiais sem aproveitamento provenientes da pedreira de Montehano. A Comissão sustenta que a exploração da pedreira e a descarga de materiais sem aproveitamento na zona pantanosa provoca o enchimento directo (entulhos) ou indirecto (erosão e sedimentação) com consequências catastróficas para a fauna que vive no solo das Marismas de Santoña.

40. O Governo espanhol sustenta que as objecções suscitadas pela Comissão se referem a factos anteriores à adesão de Espanha à Comunidade. A empresa mineira de Montehano está em exploração desde o início do século. Actualmente, a sua actividade está controlada em conformidade com a legislação mineira em vigor, de acordo com a qual a descarga de materiais sem aproveitamento nos terrenos pantanosos está definitivamente proibida. Houve contactos com a empresa concessionária para que retire parte das descargas efectuadas até 1976 na ria de Escalante. Desde esse ano não houve aumento da área de aterro e até teriam sido retirados materiais de desperdício. De acordo com as autoridades espanholas a empresa deve, em qualquer caso, restaurar a zona afectada repondo-a no estado em que se encontrava em 1982.

41. Os autos apresentados ao Tribunal contêm alguma imprecisão quanto à altura em que ocorreram as descargas. Na resposta ao parecer fundamentado, em 1989, o Governo espanhol sustentou que essas descargas tinham definitivamente terminado havia vários anos (39). Em contrapartida, na petição inicial da instância no Tribunal de Justiça, a Comissão afirma que a exploração da pedreira e as descargas de materiais sem aproveitamento se intensificaram em 1989 com a construção da estrada Argoños/Santoña (v. ponto 43, supra). De acordo com a Comissão, este facto fora reconhecido num guia ecológico publicado pela Deputación Regional de Cantabria (40). Na contestação, o Governo espanhol limita-se a reafirmar que as descargas terminaram definitivamente. Na réplica, a Comissão continua a afirmar que as descargas recomeçaram e para o demonstrar apresentou em anexo uma fotografia aérea (41). Na tréplica, o Governo espanhol não abordou esta questão. Na audiência, a Comissão confirmou as suas afirmações. O representante do Governo espanhol respondeu que as descargas cessaram definitivamente e estão proibidas desde Março de 1983.

Baseando-nos nas reacções das partes e nas suas posições na audiência, entendemos ser de considerar provado que a exploração da pedreira e as descargas de materiais sem aproveitamento recomeçaram efectivamente ou continuaram depois de 1989, isto é, em período não só posterior à adesão de Espanha à Comunidade, como também posterior ao parecer fundamentado da Comissão de 27 de Junho de 1989 e ao prazo de um mês fixado nesse parecer.

42. Parece-nos não haver dificuldade na qualificação dessas descargas, em razão dos seus efeitos directos (entulhos) ou indirectos (erosão e sedimentação), de poluição e deterioração na acepção do artigo 4. , n. 4, da directiva relativa às aves selvagens. Todavia, duvidamos que a Comissão tenha demonstrado cabalmente que as descargas ° referimo-nos especificamente às descargas posteriores à adesão de Espanha ° tenham afectado de forma substancial a qualidade das condições de vida das aves e, em especial, do colhereiro nas Marismas de Santoña. A este respeito, a Comissão limitou-se à afirmação já referida de que o enchimento directo e indirecto na sequência das descargas tem consequências catastróficas para a fauna que vive nos terrenos pantanosos. Esta questão, porém, também não foi explicada ou provada. Também não encontramos mais informações complementares nos outros documentos constantes dos autos. Além disso, a questão da extensão das descargas recentes, isto é, posteriores à adesão de Espanha, também não está esclarecida. Finalmente, resulta das cartas apresentadas ao Tribunal, que a pedreira e o local das descargas se encontram no extremo da zona pantanosa que parece não apresentar interesse como área de repouso ou de alimentação para o colhereiro e outras aves. Concluímos, pois, que o pedido da Comissão relativo ao incumprimento do artigo 4. , n. 4, da directiva relativa às aves selvagens deve ser rejeitado por falta de provas quanto a esta questão.

Quarta acusação: construção da nova estrada Argoños/Santoña

43. A quarta acusação refere-se à construção da nova estrada entre Santoña e Argoños (42). De acordo com a Comissão, da construção dessa estrada, que atravessa a zona pantanosa, vem resultar a amputação significativa da área das Marismas, através do aumento do assoreamento e da extinção gradual das espécies de aves presentes na zona. A estrada atravessa uma parte quantitativamente importante das Marismas de Santoña. A construção da estrada origina um desmembramento, uma vez que uma parte importante da zona pantanosa fica isolada. Este isolamento acarreta, ainda de acordo com a Comissão, uma transformação profunda das características ecológicas da parte isolada, cuja evolução continuará independentemente do resto da zona. A dinâmica desta evolução pode originar a perda do habitat adequado para as aves, derivada da extinção dos processos físicos que lhe asseguram as características próprias. Esta evolução significa no plano biológico a perda de zonas de refúgio, de repouso e de nidificação das aves, que inevitavelmente vai originar a diminuição da população de aves que tradicionalmente utilizam essas zonas.

Apesar de a Comissão não negar a necessidade de melhorar a ligação rodoviária de e para Santoña, considera que em vez da construção desta nova estrada transversal através dos terrenos pantanosos, as autoridades espanholas deveriam ter procedido ao melhoramento da estrada existente ao longo da costa de Berria que circunda os terrenos pantanosos.

44. Por sua vez, o Governo espanhol considera que era necessário melhorar as vias de acesso de e para Santoña, que tem uma população residente de 30 000 habitantes, que aumenta consideravelmente no período de Verão. Ao mesmo tempo, havia necessidade de uma estrada segura para o acesso de veículos pesados ao terreno industrial de Santoña, com interesse para a indústria de conservas aí instalada. A estrada existente ao longo da costa de Berria, que atravessa uma densa zona urbana, não era suficientemente segura (43).

O Governo espanhol afirma ainda que, no âmbito da decisão da construção da nova estrada, as autoridades competentes estudaram cuidadosamente as diversas opções possíveis. A nova estrada foi escolhida por razões de segurança rodoviária, redução do tempo de percurso e facilidade de acesso ao polígono industrial. A opção do restauro da estrada que passa por Berria foi afastada em razão do reduzido espaço disponível, que exigia a demolição de numerosos edifícios.

Além disso, na construção da nova estrada, a Espanha teve integralmente em conta aspectos ecológicos. O projecto inicial da estrada foi reformulado a fim de nele incluir, entre outros melhoramentos, a realização de aberturas e pontes nos taludes que permitam a circulação das águas para a zona pantanosa separada pela estrada. Donde resulta que o volume de água trazido por cada ciclo de maré poderia correr sem obstáculo e que a construção da estrada não causou a destruição do habitat na parte da zona pantanosa por ela isolada. Esta parte do sapal representa apenas, de resto, uma área aproximada de 185 hectares, ou seja, uma proporção de quase 0,5% da área total do estuário.

45. Os argumentos de defesa deduzidos pelo Governo espanhol não chegam a convencer-nos. A construção da nova estrada que, como decorre dos mapas e fotografias apresentados ao Tribunal, corta de facto transversalmente o sapal, deve inevitavelmente ser qualificada como deterioração na acepção do artigo 4. , n. 4, da directiva relativa às aves selvagens. Esta deterioração consiste no fraccionamento e isolamento descrito pela Comissão e na perda de uma parte da área dos sapais. Esta perda não respeita só à área ocupada pela própria estrada, mas também à zona isolada pela estrada. Com efeito, no processo perante o Tribunal de Justiça, pareceu que a construção da nova estrada era acompanhada em paralelo com outras medidas (aterros e obras de construção) que implicam a perda de uma parte do sapal que se situa entre a estrada nova e a antiga. De resto, resulta da lei de 1992, que protege definitivamente como reserva natural as Marismas de Santoña (44), que assim sucede efectivamente: a zona aterrada entre as duas estradas não voltou a ser incluída na zona protegida, apesar de ser parte integrante da zona referida pela proibição de caça de 1987. Além disso, parece-nos provável que a estrada constitua também perturbação que afecta as aves na acepção do artigo 4. , n. 4, em virtude da circulação na estrada e, eventualmente, até da acção dos visitantes que, ao utilizarem a estrada, poderão penetrar nos sapais.

Em nosso entender, pode igualmente admitir-se que a deterioração do habitat e a perturbação que afecta as aves referidas, afectam de forma substancial a qualidade das condições de vida das aves, e em especial do colhereiro, nas Marismas de Santoña. O argumento que a Espanha opôs, de que a parte dos sapais atravessada pela nova estrada tem menor importância para o colhereiro e para as outras aves que apresentam grande interesse ornitológico, baseado no facto de essas aves serem selvagens e não permanecerem, pois, nas partes dos sapais próximas das zonas habitadas, parece-nos pelo menos ambíguo. O facto de o colhereiro e outras aves se afastarem da presença do homem, parece-nos antes constituir um factor indicativo de que a construção de uma estrada que leva o homem e o tráfego, mais do que anteriormente, para o interior da zona pantanosa, constitui uma perturbação grave para as aves e deterioração do seu habitat. Além disso, se seguíssemos o raciocínio do Governo espanhol, poder-se-ia gradualmente diminuir o território protegido, utilizando sempre o argumento de que as zonas-tampão são menos utilizadas pelas aves, até ao ponto de não restar espaço algum que lhes seja reservado.

46. Finalmente, coloca-se a questão de saber se a construção da nova estrada, no pressuposto de que constitui deterioração do habitat e perturbação que afecta as aves de forma substancial, pode justificar-se por razões de interesse geral de categoria superior ao interesse do ambiente, tido em conta pela directiva e que não se inclui nas exigências económicas e recreativas referidas no artigo 2. da directiva relativa às aves selvagens. Em nosso entender, isso não sucede.

Uma vez que a construção da nova estrada se destinava a fomentar o turismo na região e a actividade industrial no polígono industrial de Santoña, trata-se de interesses económicos e de recreio referidos no artigo 2. da directiva, que não podem ser tidos em conta na justificação do incumprimento do artigo 4. , n. 4. Com efeito, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o artigo 2. não permite uma derrogação autónoma ao regime de protecção instituído pela directiva (45). Além disso, a vantagem obtida, ou seja, a redução em doze minutos do tempo do percurso, não pode equilibrar o interesse ecológico protegido. Por conseguinte, fica apenas a justificação relativa à segurança rodoviária. Com efeito, uma das razões da construção da nova estrada era a falta de segurança rodoviária existente, que atravessava a zona urbana de Berria. Todavia, ter-se-ia podido encontrar solução para esse problema de segurança, adaptando a estrada existente ou deslocando-a apenas ao longo da zona urbana de Berria. A razão última para afastar esta opção situava-se no facto de se ter de demolir alguns edifícios (46). Uma vez que, neste caso, não é o interesse económico que está em causa, o qual como salientámos não podia justificar autonomamente a derrogação, também não se trata neste caso de um interesse de categoria superior ao interesse ecológico tutelado pela directiva relativa às aves selvagens. Concluímos, pois que, neste ponto o pedido da Comissão tem fundamento.

47. Na réplica apresentada ao Tribunal, a Comissão apresentou ainda outro facto relativo à construção da auto-estrada cantábrica próximo de Colindres. É evidente que o Tribunal de Justiça não pode decidir quanto a este ponto, uma vez que não constituiu o objecto do processo pré-contencioso e também não foi referido na petição da Comissão que iniciou o processo no Tribunal de Justiça (47).

Quinta acusação: projectos de aquacultura

48. A quinta acusação refere-se à concessão de uma autorização a uma associação de pescadores de Santoña para cultura de bivalves numa parte do sapal, bem como a planos relativos a outros projectos de aquacultura no interior dos sapais. A Comissão considera que esses projectos são incompatíveis com a directiva por diversas razões. A instalação de estruturas de aquacultura não só origina variações que provocam alterações nos processos hidrodinâmico e de sedimentação, como destrói também a estrutura do solo existente, levando ao desaparecimento da fauna nos sítios em causa. As explorações marinhas originam uma alteração significativa da fauna dos invertebrados, levando ao desaparecimento dos vermes tubícolas de que se alimentam várias aves de bico comprido, incluindo o colhereiro, referidas no Anexo I da directiva. Além disso, estas instalações estão construídas com estacas e redes semi-descobertas que impedem, ainda de acordo com a Comissão, a livre deslocação dos colhereiros para acompanharem as marés. As obras nos terrenos correspondentes impedem também a formação, na baixa-mar, de pequenas lagoas onde os colhereiros procuram alimentação.

Por conseguinte, de acordo com a Comissão, sem ter em conta que a instalação destes projectos de aquacultura origina uma redução da área da zona pantanosa que serve de habitat às aves aquáticas, esses projectos são susceptíveis de destruir a estrutura do solo das Marismas, de retirarem ao solo a influência das marés e as condições normais de salinidade, fazendo desaparecer a fauna de que se alimentam as aves.

49. O Governo espanhol responde a estes argumentos salientando que, desde há vários anos, e para solucionar os problemas sociais económicos decorrentes do relativo declínio dos sectores industrial e piscícola, foram fomentadas actividades de aquacultura nas Marismas de Santoña. Entre os vários projectos apresentados, só foram aprovados os que apresentam integral compatibilidade com a salvaguarda da qualidade ecológica e que apresentam, em simultâneo, interesse social elevado, uma vez que os recorrentes são cooperativas ou até organismos de direito público. Em qualquer caso, nunca foram exploradas efectivamente mais de duas concessões, que ocupam apenas 3,3% da totalidade da área dos terrenos pantanosos. Trata-se de um projecto de uma associação de pescadores de Santoña que foi subsidiado, nomeadamente, por fundos comunitários, e de um segundo projecto próximo de Bárcena de Cicero. Na audiência, o representante do Governo espanhol assinalou que o primeiro projecto tinha cessado porque manifestamente não era rentável.

50. Parece-nos inegável que, em princípio, pelos efeitos referidos pela Comissão (ponto 48, supra) ° que, de resto, neste ponto não é minimamente contestado pelo Governo espanhol °, esses projectos de aquacultura no interior das Marismas devem ser qualificados como factor de deterioração dos habitats e de perturbação que afecta as aves na acepção do artigo 4. , n. 4, da directiva relativa às aves selvagens. Consideramos também que a Comissão demonstrou cabalmente que essa deterioração dos habitats e essa perturbação que afecta as aves são susceptíveis de afectar de forma substancial a qualidade das condições de vida das aves, em especial do colhereiro, nas Marismas de Santoña. O único argumento de defesa sustentado pelo Governo espanhol, quanto a esta questão, consiste na referência à extinção limitada dos projectos efectivamente executados.

É certo que não se pode acusar a Espanha quanto aos projectos que nunca foram executados e, em especial, aos pedidos de autorização indeferidos. Todavia, é diferente com o que sucede com os dois projectos que foram efectivamente executados e cuja superfície (3,3% do conjunto das zonas pantanosas) não deve ser desprezada, tanto mais que se situam no interior da zona pantanosa. Além disso, esta questão apresenta uma diferença essencial em relação às obras de aterros efectuadas em Escalante, a qual se tratou acima e que, segundo a Espanha ° que neste ponto não é contestada pela Comissão ° respeitam apenas a 0,005% do conjunto dos sapais e situam-se num extremo que apresenta interesse limitado para as aves protegidas (v. ponto 38, supra). Apesar de, posteriormente, um dos dois projectos de aquacultura ter sido abandonado, este projecto continua ainda a criar dificuldades uma vez que, como resulta das fotografias apresentadas ao Tribunal, os diques ou cercas construídos para o efeito se encontram ainda no interior dos sapais e os seus efeitos nocivos para o ambiente continuam, pois, a manifestar-se (v. ponto 27, supra).

Além disso, também não pode aceitar-se a justificação sócio-económica apresentada pelo Governo espanhol, no que se refere a esses dois projectos. Como se recordou acima (no ponto 25), os interesses económicos previstos pelo artigo 2. da directiva não podem, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, ser invocados como derrogação autónoma ao regime de protecção estabelecido por força do artigo 4. da directiva relativa às aves selvagens. É diferente quando as medidas inspiradas por esses interesses são acompanhadas por compensações ou garantias de natureza ecológica (48). Todavia, a Espanha não demonstrou a existência de semelhantes compensações ou garantias. Concluímos pois que, quanto a este ponto deve ser acolhido o pedido da Comissão.

Sexta acusação: descargas de resíduos e de águas residuais

51. O sexto e último facto criticado refere-se à descarga nas Marismas de Santoña de resíduos sólidos e de águas residuais não tratadas das localidades de Santoña, Bárcena de Cicero, Laredo, Colindres, Escalante e Argoños.

No que se refere à descarga de resíduos sólidos, a Comissão alega que essa descarga afecta as correntes resultantes da interacção das marés e do aluvião fluvial. A dinâmica destas correntes determina uma série de parâmetros físicos como sejam a temperatura, a salinidade, o oxigénio dissolvido e a renovação das águas que, em conjunto, definem as características físicas e químicas do biótopo. Se forem desviadas as correntes, os valores dos parâmetros físicos e químicos da água são alterados, havendo repercussões na estrutura e composição das comunidades planctónicas e bênticas.

No que se refere à descarga de águas residuais não tratadas, a Comissão sublinha que os efeitos nocivos derivados da presença, nas águas residuais, de substâncias tóxicas e perigosas, causam um dano considerável às condições ecológicas das Marismas de Santoña. As colónias de animais e vegetais do primeiro nível produtivo e trófico são as primeiras a sofrer as consequências desta poluição. As repercussões negativas nas espécies de aves que povoam os sapais só são inteiramente compreendidas na sua extensão quando a alteração do plâncton, das algas e dos invertebrados que garantem a sua subsistência estiver completamente concluída.

52. Os fundamentos de defesa apresentados pela Espanha baseiam-se nos seguintes argumentos. No que se refere aos resíduos sólidos, o Governo espanhol alega que este problema, cuja gravidade no passado não nega, foi solucionado com as medidas adoptadas no âmbito do plano de gestão dos resíduos sólidos urbanos da zona da baía de Santoña. Os resíduos dos 37 municípios desta zona são tratados, desde 1988, no aterro sanitário de resíduos sólidos urbanos de Meruelo. O Governo espanhol não nega que em 1990 ainda ocorreram algumas descargas, como a Comissão demonstrou pelas fotografias apresentadas ao Tribunal. Todavia, essas descargas originaram a instauração de processos penais e a emissão de despachos de proibição, pela autoridade marítima de Cantabria. Posteriormente, parece não ter havido mais descargas.

Além disso, na audiência, o representante do Governo espanhol confirmou, não sendo neste ponto contestado pela Comissão, que todos os municípios a que se referiam as anteriores queixas da Comissão, descarregam actualmente os seus resíduos sólidos no aterro sanitário de Meruelo. À luz destes elementos, parece-nos claro que a Espanha não deve, quanto a este ponto, ser condenada por incumprimento das suas obrigações. Com efeito, desde 1988, por conseguinte, já antes do parecer fundamentado da Comissão, as autoridades espanholas adoptaram as medidas necessárias para cessarem as descargas dos resíduos, objecto do processo. É certo que, em 1990, algumas descargas ilegais ainda ocorreram, porém, a Espanha não pode, em nosso entender, ser acusada dessas descargas. Com efeito, as autoridades competentes instauraram acções penais por tais descargas e proferiram despachos de proibição, cuja seriedade e eficácia não são negados, incluindo pela Comissão. Por conseguinte, concluímos que os factos censurados não continuaram a ocorrer depois do parecer fundamentado da Comissão e do termo do prazo por ela fixado (49) e que, quanto a este ponto, a acção de incumprimento ficou, por conseguinte, sem objecto.

53. No que se refere à descarga de águas residuais, o Governo espanhol não nega que sejam descarregadas sem tratamento águas residuais nos terrenos pantanosos das localidades de Santoña, Cicero, Laredo, Colindres, Escalante e Argoños. Todavia, a Espanha desenvolve a sua defesa com base em dois argumentos. Antes de mais, afirma que a Comissão não provou o incumprimento de qualquer norma de direito comunitário relativa à qualidade das águas e que nenhuma disposição obriga os municípios a instalar sistemas de tratamento. Em seguida, o Governo espanhol explica que por iniciativa da comunidad de Cantabria foi apresentado à Comunidade Europeia um programa relativo ao saneamento integral das bacias hidrográficas do Saja, Besaya e da baía de Santander bem como da bacia hidrográfica do Asón e das Marismas de Santoña. A totalidade do programa custaria 27 mil milhões de PTA. Todavia, o subsídio obtido da Comunidade limita-se a 1,8 mil milhões de PTA e as autoridades de Cantabria decidiram dar prioridade ao tratamento das bacias hidrográficas do Saja e do Besaya, ou seja, uma zona industrial de actividade económica em declínio (objectivo II do Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional).

54. Estes dois argumentos não nos convencem. O facto de a descarga de águas não violar as normas comunitárias em matéria de qualidade das águas ° no entanto a Comissão entende que há violação (50) °, não constitui prova bastante para que a descarga de águas residuais não tratadas de zonas urbanas e industriais (ainda que não contenham substâncias perigosas na acepção das referidas normas comunitárias), não deva ser qualificada de poluição dos habitats na acepção do artigo 4. , n. 4, da directiva relativa às aves selvagens e que essa descarga não pode afectar de forma substancial a qualidade das condições de vida das aves, em especial do colhereiro (51). Também não é necessário referir uma disposição em que expressamente esteja previsto que os municípios devem dotar-se de instalações de tratamento.

Resta unicamente a questão de saber se a Espanha adoptou, como pretende o Governo espanhol, as medidas apropriadas na acepção do artigo 4. , n. 4, ao definir um programa de tratamento e ao apresentá-lo à Comunidade para efeitos de financiamento. Entendemos que isso não sucede. O artigo 4. , n. 4, da directiva relativa às aves selvagens impõe inegavelmente a cada Estado-membro, a título individual, de adoptar as medidas previstas nesta disposição, em relação às zonas de protecção especial ou zonas que devam ser classificadas como zonas de protecção especial (v. ponto 22, supra). O facto de, no âmbito dos seus diferentes programas e iniciativas, a Comunidade prometer ou não um subsídio para esse fim, não altera em nada as obrigações de cada Estado-membro. Ao não adoptar (ou não querer adoptar) medidas que não sejam subsidiadas pela Comunidade ° porque é isso que sucede, como se deduz dos fundamentos da defesa apresentados pelo Governo espanhol, em relação à política adoptada pela Espanha nesta matéria °, a Espanha não cumpre as suas próprias obrigações de aplicação da directiva relativa às aves selvagens. Concluímos, pois, que deve ser acolhido o pedido da Comissão quanto a este ponto.

Alegado incumprimento do artigo 3. da directiva relativa às aves selvagens

55. A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que declare que, em razão dos factos censurados anteriormente analisados, a Espanha violou não só o artigo 4. , n. 4, como também o artigo 3. da directiva relativa às aves selvagens. O artigo 3. , n. 2 (v. texto no ponto 2, supra), obriga os Estados-membros a adoptar as medidas necessárias para a preservação, a manutenção e o restabelecimento dos biótopos e dos habitats que se destinam, além do mais, de acordo com as alíneas b) e c) dessa disposição, à manutenção e adaptação ajustadas aos imperativos ecológicos dos habitats e à reabilitação dos biótopos destruídos . Para este efeito, a Comissão baseia-se nas acusações anteriormente expostas relativamente ao artigo 4. , n. 4, já acima analisadas, no que diz respeito às zonas industriais de Laredo e de Colindres, das obras de aterro em Escalante, das descargas provenientes da pedreira de Montehano, da construção da nova estrada Argoños/Santoña, dos projectos de aquacultura e da descarga de resíduos e de águas residuais.

56. Os fundamentos da defesa formulados pelo Governo espanhol baseiam-se em argumentos de facto e de direito. Os argumentos de facto são os mesmos já anteriormente analisados relativamente ao artigo 4. , n. 4. Os argumentos jurídicos a seguir analisados respeitam especificamente ao artigo 3. da directiva relativa às aves selvagens.

Em primeiro lugar, o Governo espanhol sustenta que a Comissão comete um erro quanto à natureza da enumeração do artigo 3. , n. 2. Ao acusá-lo de não ter adoptado as medidas acima referidas, enumeradas nas alíneas b) e c) dessa disposição, a Comissão interpreta essa enumeração como tratando-se de uma lista de obrigações dos Estados-membros que constituem um fim em si. O Governo espanhol considera, ao invés, que essa enumeração não só constitui uma referência relativamente às medidas possíveis, que os Estados-membros só estão obrigados a adoptar na medida em que se mostre necessário para salvaguardar o resultado previsto pela directiva relativa às aves selvagens e referido no artigo 1. , n. 1, dessa directiva, ou seja, a conservação de todas as espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem.

Em segundo lugar ° e como consequência do primeiro argumento °, o Governo espanhol considera que, para se poder concluir pelo incumprimento do artigo 3. , a Comissão não pode contentar-se em referir um efeito teórico susceptível de resultar dos factos criticados. Em contrapartida, uma vez que o objectivo da directiva consiste, como acima referimos, na conservação das aves que vivem em estado selvagem e não consiste na protecção dos biótopos e habitats como um fim em si ° são apenas meios para alcançarem o resultado referido °, incumbe à Comissão um triplo ónus da prova. A Comissão deve demonstrar que as medidas e acções criticadas são suficientemente importantes para afectar o habitat das aves que vivem no estado selvagem. Em seguida, importa demonstrar que o habitat em causa reveste um interesse essencial para a sobrevivência das referidas aves e, finalmente, que os efeitos das medidas e das acções criticadas quanto aos habitats também originaram, efectivamente, uma diminuição significativa da presença das aves protegidas.

O terceiro argumento do Governo espanhol refere-se à relação existente entre os artigos 3. e 4. da directiva relativa às aves selvagens. Estes artigos excluir-se-iam mutuamente e, por conseguinte, a Comissão não pode alegar o incumprimento simultâneo desses dois artigos.

57. Vamos começar pela análise do último argumento que, em nosso entender, não tem fundamento. A redacção dos artigos 3. e 4. não contém qualquer referência de que as disposições desses artigos teriam em vista hipóteses inconciliáveis ou de que essas disposições se excluiriam mutuamente. Em contrapartida ° como resulta também do nono considerando da directiva °, parece-nos que o artigo 3. impõe obrigações que abrangem todas as aves que vivem no estado selvagem, ao passo que o artigo 4. acrescenta obrigações específicas para as aves referidas no Anexo I e às aves migratórias não referidas nesse anexo. Não resulta minimamente do facto de terem sido previstas normas suplementares, relativamente a esses dois grupos de aves, que por essa razão as disposições mais gerais não se devam aplicar.

58. Podemos mostrar maior compreensão relativamente aos dois outros argumentos formulados pelo Governo espanhol. Fundamentalmente, consistem em sustentar que a Comissão, ao acusar um Estado-membro de não ter cumprido o artigo 3. da directiva relativa às aves selvagens, não pode limitar-se a demonstrar que o Estado-membro não diligenciou pela adopção de uma ou várias medidas enumeradas no n. 2 desse artigo. Pelo contrário, deve demonstrar que o Estado-membro não adoptou as medidas necessárias para efeitos da conservação das espécies de aves selvagens.

Em nosso entender, é exacto que as medidas concretas enumeradas no artigo 3. , n. 2, devem ser entendidas à luz do artigo 3. , n. 1, da directiva, segundo o qual os Estados-membros tomarão todas as medidas necessárias para preservar, manter ou restabelecer uma diversidade e uma extensão suficientes de habitats para todas as aves que vivem no estado selvagem (v. texto integral no ponto 2, supra). Todavia, esta disposição não refere o que deve entender-se por diversidade e extensão suficientes de habitats. Contudo, é evidente que esses termos remetem para o objectivo principal referido no artigo 1. da directiva, ou seja, o carácter suficiente dessa diversidade e dessa extensão para a conservação de todas as espécies de aves que vivem naturalmente no estado selvagem, ou, mais concretamente, nos termos do artigo 2. da directiva, suficiente para manter ou adaptar a população dessas espécies a um nível que corresponda nomeadamente às exigências ecológicas, científicas e culturais, tendo em conta as exigências económicas e de recreio .

Resulta do raciocínio anterior, que a enumeração das medidas constantes do artigo 3. , n. 2, da directiva, não constitui, como sustenta com razão o Governo espanhol, uma lista de obrigações que sejam um fim em si, mas refere os meios que os Estados-membros devem utilizar em primeiro lugar (isto é, de preferência ) para salvaguardar uma diversidade e extensão suficientes de habitats, isto é, desde que tal seja necessário para conservar as espécies de aves selvagens, tendo em conta as exigências referidas no artigo 2. da directiva.

Todavia, não pretendemos chegar tão longe como o Governo espanhol, quando propõe que um incumprimento do artigo 3. depende da prova de uma diminuição efectiva de aves protegidas. Essa condição retiraria qualquer efeito preventivo ao artigo 3. ; só se verificaria incumprimento quando fosse demasiado tarde para o remediar. No entanto, é exacto que o incumprimento do artigo 3. dificilmente será demonstrado quando, como no caso em apreço, os dados disponíveis não revelam diminuição do número de aves.

59. A aplicação das considerações anteriores ao presente litígio leva-nos a considerar que a Comissão não demonstrou a existência de incumprimento do artigo 3. da directiva. É certo que não podemos acompanhá-la quando sustenta que os factos criticados (ou pelo menos alguns) demonstram que não houve manutenção e adaptação ajustadas aos imperativos ecológicos dos habitats , na acepção do artigo 3. , n. 2, alínea b). Antes de mais, quanto a esse aspecto, pensamos na construção da nova estrada entre Argoños e Santoña que corta transversalmente uma parte, de grande interesse dos terrenos pantanosos em vez de os circundar (v. pontos 43, 47 e segs., supra). Porém, como já acima referimos, a Comissão deve, além disso, demonstrar que ° para manter ou adaptar a população de espécies de aves selvagens ao nível que corresponde às exigências do artigo 2. da directiva ° o Estado-membro não assegurou a diversidade e extensão suficientes dos habitats. Ora, não cremos que no caso em apreço, a Comissão tenha demonstrado que os diversos factos por ela criticados, tomados separadamente ou em conjunto, tenham tido como consequência a redução dos habitats de alguma ave selvagem, do ponto de vista da diversidade e da extensão, a tal ponto que já não sejam suficientes para a conservação da espécie de aves em causa.

Neste caso, ainda se pode observar que uma parte, a qual não deixa de ter importância, das acusações da Comissão, prendeu a atenção das autoridades espanholas e que isso levou à inexecução de alguns projectos criticados ou à adopção de medidas de restabelecimento ou, pelo menos, à cessação de alguns actos prejudiciais (52). Quando a Comissão sustentou que, em especial no que se refere ao colhereiro, os factos criticados eram de molde a ameaçar a sobrevivência dessa ave, não teve em conta as diligências que as autoridades espanholas desenvolveram na sequência de algumas das acusações.

Por conseguinte, concluímos que o pedido da Comissão na parte relativa ao incumprimento do artigo 3. da directiva relativa às aves selvagens, deve ser rejeitado por falta de prova.

Conclusão

60. Pela fundamentação exposta, sugerimos que o Tribunal decida que:

° ao não classificar como zona de protecção especial as Marismas de Santoña, em violação do artigo 4. , n. 1, da Directiva 79/409/CEE do Conselho, de 2 de Abril de 1979, relativa à conservação das aves selvagens, e ° ao não tomar, em violação do artigo 4. , n. 4, dessa directiva, as medidas adequadas para evitar a poluição e a deterioração dos habitats, bem como as perturbações que afectam as aves, em especial, com o enchimento de diques construídos à volta dos polígonos industriais projectados para Laredo e Colindres (importa tomar nota, a este propósito, do compromisso assumido pelo Reino de Espanha de demolir esses diques), com a construção da nova estrada entre Argoños e Santoña, com a execução de alguns projectos de aquacultura no interior das zonas pantanosas e/ou com a não demolição dos diques e cercas construídos à volta das zonas reservadas para esses projectos, bem como pela descarga nos sapais de águas residuais não tratadas provenientes das povoações próximas,

o Reino de Espanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem;

quanto ou mais, rejeitar o pedido da Comissão;

condenar, respectivamente, o Reino de Espanha e a Comissão em dois terços e em um terço das despesas.

(*) Língua original: neerlandês.

(1) ° JO L 103, p. 1; EE 15 F2 p. 125.

(2) ° Declaração do Conselho, de 22 de Novembro de 1973, relativa ao programa de acção das Comunidades Europeias em matéria de ambiente (JO C 112, p. 40; EE 15 F1 p. 7).

(3) ° Trata-se dos rios Limpias, Rada, Escalante, Argoños e Asón.

(4) ° Trata-se das seguintes espécies: Gavia artica, Gavia immer, Phalacrocorax carbo sinensis, Egretta garzetta, Ciconia nigra, Platalea leucorodia, Pandion haliaetus, Circus aeruginosus, Porzana parva, Himantopus himantopus, Recurvirostra avosetta, Pluvialis apricaria, Philomachus pugnax, Sterna caspia, Sterna sandvicensis, Sterna albifrons, Chelidonias niger, Alcedo atthis, Acrocephalus paludicola.

(5) ° As catorze espécies de aves referidas são: Podiceps nigricolis, Ardea cinerea, Numenius phaeopus, Numenius arquata, Charadrius hiaticula, Haematopus ostraiegus, Calidris canutus, Anas piatyrhynchos, Anas penelope, Pluvialis squatoroia, Calidris alpina, Tringa nebularia, Limosa lapponica, Melanita nigra.

(6) ° Já referida na nota 1, supra.

(7) ° Para mais ampla exposição da fase pré-contenciosa, remete-se para os n.os 2 a 8 do relatório para audiência.

(8) ° No que se refere à interpretação da expressão medidas semelhantes , v. as nossas conclusões no processo Comissão/Alemanha (C-57/89, Colect. 1991, p. 903, n. 27). No caso em apreço, esta interpretação parece ser partilhada tanto pela Comissão como pelo Governo espanhol.

(9) ° A Espanha ainda contestava este princípio na sua resposta de 28 de Julho de 1989 ao parecer fundamentado da Comissão (anexo 11 da petição da Comissão). Todavia, na contestação, pode ler-se que a Espanha subscreve no essencial estas afirmações da Comissão (p. 17) e, na tréplica, pode expressamente ler-se: apesar de estar de acordo com a Comissão quanto à necessidade de classificar como ZPEA as Marismas de Santoña destinada à protecção adequada dos colhereiros holandeses que fazem escala neste enclave . Na audiência, o representante do Governo espanhol, de resto, reconheceu-o também.

(10) ° Acórdão de 28 de Fevereiro de 1991, Comissão/Alemanha (Colect., p. I-883, n. 20). O mesmo sucede, naturalmente, com a disposição análoga do artigo 4. , n. 2.

(11) ° Na nota 19 da petição, a Comissão remete unicamente para os cálculos de Grimmet e Jones que referem que as Marismas de Santoña se incluem nas cinco zonas mais frequentadas por três espécies de aves (Anas penelope, Numenius arquata, Numenius phaeopus), no Noroeste da Espanha. Todavia, o facto de uma zona ser frequentada por numerosas aves, não demonstra forçosamente que essa zona apresente interesse único ou muito especial. Com efeito, é possível que haja outras zonas susceptíveis de proporcionar refúgio a essas aves como na zona em que essas aves foram observadas.

(12) ° De acordo com a jurisprudência assente, nas acções baseadas no artigo 169. do Tratado CEE, o ónus da prova incumbe à Comissão. V., entre outros, acórdão de 25 de Abril de 1989, Comissão/Itália (141/87, Colect., p. 943); acórdão de 19 de Março de 1991, Comissão/Bélgica (C-169/88, Colect., p. I-1275, n. 6).

(13) ° JO L 302, p. 23.

(14) ° A Espanha também não podia ° o que também não faz neste caso ° invocar o facto de, no que se refere à aplicação da directiva relativa às aves selvagens, o prazo previsto no artigo 395. do acto de adesão não ser justo ou apropriado: v. acórdão de 7 de Novembro de 1991, Comissão/Espanha (C-313/89, Colect., p. I-5231, n.os 9 a 12).

(15) ° Estas realizações espanholas, de resto, não se distinguem tanto das realizações dos outros Estados-membros quanto o Governo espanhol parece querer fazer crer. Resulta dos dados constantes do anexo II da contestação do Governo espanhol que alguns Estados-membros têm mais zonas de protecção (a Alemanha) ou protegeram especialmente uma parte mais importante do seu território (por exemplo, a Dinamarca e a Bélgica) embora, tendo em conta as áreas relativas dos dois países, as realizações da Espanha não sejam sensivelmente mais importantes que as de Portugal, outro Estado-membro em que a directiva relativa às aves selvagens se aplica depois de 1986.

(16) ° Como o Tribunal já declarou no seu acórdão de 10 de Dezembro de 1968, Comissão/Itália (7/68, Colect. 1965-1968, p. 887); uma acção por incumprimento, cuja oportunidade de apresentação ao Tribunal é apreciada apenas pela Comissão, tem carácter objectivo (acórdão de 21 de Junho de 1988, Comissão/Irlanda, 415/85, Colect., p. 3097, n. 9); quanto a este ponto, basta salientar que, no sistema estabelecido no artigo 169. do Tratado, a Comissão dispõe de um poder discricionário para propor uma acção por incumprimento, não cabendo ao Tribunal apreciar a oportunidade do seu exercício (acórdão de 27 de Novembro de 1990, Comissão/Itália, C-209/88, Colect., p. I-4313, n. 16).

(17) ° Resulta do próprio texto do artigo 169. , segundo parágrafo, que o prazo máximo para um Estado cumprir as suas obrigações é o final do prazo fixado pela Comissão, que no caso em apreço foi de um mês depois da notificação do parecer fundamentado de 27 de Junho de 1989. V. acórdãos de 10 de Março de 1987, Comissão/Itália (199/85, Colect., p. 1039, n.os 7 a 9), e de 27 de Novembro de 1990, Comissão/Grécia (C-200/88, Colect., p. I-4299, n. 13).

(18) ° Boletín Oficial de Cantabria, de 22 de Maio de 1987, p. 1449.

(19) ° Boletín Oficial de Cantabria, de 12 de Abril de 1991, p. 1262.

(20) ° BOE n. 77, de 30 de Março de 1992, p. 10681.

(21) ° V., entre outros, acórdãos de 17 de Setembro de 1987, Comissão/Países Baixos (291/84, Colect., p. 3498), e de 27 de Novembro de 1990 (C-200/88, já referido na nota 15, n. 13).

(22) ° Em contrapartida, a obrigação enunciada na última frase do artigo 4. , n. 4, relativa aos territórios fora das zonas de protecção especial, tem um alcance menor que as obrigações que se aplicam no interior dessa zonas. No que respeita aos referidos territórios, os Estados-membros apenas se esforçam por evitar a poluição ou a deterioração (e não as perturbações que afectam as aves ).

(23) ° Colect. 1991, p. I-903.

(24) ° Ibidem, n. 33.

(25) ° Na petição que inicia a instância no Tribunal de Justiça, a Comissão sustentou que as contagens referidas indicavam efectivamente uma diminuição do número de aves. O Governo espanhol respondeu que, em seu entender, os números indicariam antes um acréscimo. A Comissão não referiu essa alegação inicial na réplica. A análise rápida desses números indica que não existe prova unívoca nem no sentido do acréscimo nem no da diminuição. Deste modo, em 1989, contaram-se na Primavera mais colhereiros, que em 1988, mas não mais do que em 1987. No Outono, houve menos do que em 1988, mas não menos do que em 1987. Os números dos últimos anos parecem, de resto, mais fiáveis (entre outras razões porque se baseiam em contagens mais frequentes) que os dos anos anteriores, de tal forma que é difícil qualquer comparação.

(26) ° Acórdão de 28 de Fevereiro de 1991, já referido na nota 10, supra.

(27) ° Ibidem, n.os 18 e 20; deste modo o Tribunal de Justiça acompanhou a concepção da Comissão de que a diminuição constitui uma forma de deterioração na acepção do artigo 4. , n. 4, e não a concepção que então nós defenderamos, de que essa diminuição devia ser apreciada à luz do artigo 4. , n.os 1 e 2: v. ponto 25 das nossas conclusões, já anteriormente referidas na nota 8, supra.

(28) ° Acórdão C-57/89, já referido, n.os 20, 21 e 22.

(29) ° Ibidem, n.os 23 e 24.

(30) ° Ibidem, n.os 25 e 26.

(31) ° Acórdão de 22 de Março de 1983, Comissão/França (92/82, Recueil, p. 1013, em especial, p. 1040).

(32) ° É necessário que se demonstre em especial a existência de uma influência nesta espécie de aves, uma vez que é em razão desta espécie que as Marismas de Santoña tiveram de ser classificadas como zonas de protecção especial (v. pontos 10 e 11, supra), donde resulta a aplicabilidade do artigo 4. , n. 4 (v. ponto 2, supra).

(33) ° Despacho de 28 de Março de 1980, Comissão/França (processos apensos 24/80 e 97/80 R, Recueil, p. 1319, n.os 10 a 12). Além disso, importa recordar que o acórdão do Tribunal de Justiça pode ter um interesse material para estabelecer a base da responsabilidade em que um Estado-membro pode eventualmente incorrer, por incumprimento, relativamente a outros Estados-membros, à Comunidade ou a particulares (acórdão de 7 de Fevereiro de 1973, Comissão/Itália, 39/72, Colect., p. 39, n. 11).

(34) ° Esta resposta de 28 de Julho de 1989 consta do anexo 11 da petição inicial da acção da Comissão. As passagens pertinentes neste caso encontram-se nas pp. 5 e 6.

(35) ° Quando um Estado-membro, na resposta ao parecer fundamentado, se compromete a pôr termo ao incumprimento censurado, incumbe à Comissão provar que apesar dos compromissos tomados, prosseguiu o incumprimento: v. acórdão referido na próxima nota, n. 15, p. 4367.

(36) ° Acórdão de 14 de Julho de 1988, Comissão/Bélgica (298/86, Colect., p. 4343, n. 10).

(37) ° A Comissão baseou-se principalmente na perda de uma parte das Marismas e no isolamento de algumas zonas. Trata-se especialmente, neste caso, da implantação de indústrias no interior da zona pantanosa: v. ponto 30, supra.

(38) ° Referimo-nos especialmente às cartas constantes dos anexos 2 e 3 da réplica, que indicam os percursos seguidos e as áreas de repouso e de alimentação do colhereiro e de outras aves, bem como a localização dos diversos factos criticados.

(39) ° Carta de 28 de Julho de 1989, referida na nota 9, supra, p. 7, n. 5.

(40) ° Petição inicial da Comissão, p. 18.

(41) ° Anexo 4 da réplica.

(42) ° Nos autos apresentados ao Tribunal não se descobre com precisão em que data se iniciaram as obras de construção dessa estrada. Em qualquer caso, depois de uma interrupção ° que ao que pressupomos, se deveu às observações da Comissão ao Governo espanhol ° em Fevereiro de 1989, as obras recomeçaram ou continuaram definitivamente. A nova estrada foi aberta ao tráfego em Julho de 1990.

(43) ° Uma outra estrada existente entre Santoña e Cicero já tinha sido anteriormente fechada por atravessar transversalmente os terrenos pantanosos. O Governo espanhol e a Comissão estão de acordo que a reabertura dessa estrada constitui, em qualquer caso, uma opção a excluir.

(44) ° V. ponto 14, supra.

(45) ° Acórdão C-57/89, n. 22, já referido no ponto 25, supra.

(46) ° Na audiência perante o Tribunal, observou-se ° não tendo o representante do Governo espanhol refutado esse argumento ° que alguns desses edifícios tinham sido construídos depois da construção da estrada em causa.

(47) ° V. notas 31 e 36.

(48) ° V. acórdão C-57/89, já referido na nota 30.

(49) ° V. acórdão Comissão/França (42/82), já referido na nota 27.

(50) ° Trata-se neste caso, de acordo com a Comissão, da Directiva 76/464/CEE do Conselho, de 4 de Maio de 1976, relativa à poluição causada por algumas substâncias perigosas lançadas no meio aquático da Comunidade (JO L 129, p. 23).

(51) ° No que se refere aos efeitos dessas descargas, o desenvolvimento da prova pela Comissão é menos pormenorizado do que nos outros factos censurados. Em contrapartida, o Governo espanhol não negou em qualquer caso a existência, a gravidade e os efeitos dessas descargas.

(52) ° V. acima no ponto 32, relativamente às zonas industriais de Laredo e Colindres; no ponto 37, no que se refere às obras de aterro em Escalante; no ponto 40, relativamente à pedreira de Montehano e no ponto 52, no que se refere à descarga de resíduos sólidos.