ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção)

29 de março de 2012 ( *1 )

«Concorrência — Abuso de posição dominante — Mercados espanhóis de acesso à Internet de banda larga — Decisão que declara uma infração ao artigo 82.o CE — Fixação dos preços — Compressão tarifária das margens — Definição dos mercados — Posição dominante — Abuso — Cálculo da compressão das margens — Efeitos do abuso — Competência da Comissão — Direitos de defesa — Subsidiariedade — Proporcionalidade — Segurança jurídica — Cooperação leal — Princípio da boa administração — Coimas»

No processo T-336/07,

Telefónica, SA, com sede em Madrid (Espanha)

Telefónica de España, SA, com sede em Madrid,

representadas inicialmente por F. González Díaz e S. Sorinas Jimeno, e em seguida por F. González Díaz, advogados,

recorrentes,

contra

Comissão Europeia, representada por F. Castillo de la Torre, É. Gippini Fournier e K. Mojzesowicz, na qualidade de agentes,

recorrida,

apoiada por:

França Telecom España, SA, com sede em Pozuelo de Alarcón (Espanha), representada por S. Martínez Lage, H. Brokelmann e M. Ganino, advogados,

por

Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo), com sede em Madrid, representada por L. Pineda Salido e I. Cámara Rubio, advogados,

e por

European Competitive Telecommunications Association, com sede em Wokingham (Reino Unido), representada por M. Di Stefano e A. Salerno, advogados,

intervenientes,

que tem por objeto um pedido de anulação da decisão C (2007) 3196 final da Comissão, de 4 de julho de 2007, relativa a um processo nos termos do artigo 82.o [CE] (processo COMP/38.784 – Wanadoo España/Telefónica) e, a título subsidiário, um pedido de anulação ou de redução do montante da coima aplicada às recorrentes,

O TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção),

composto por: L. Truchot, presidente, M. E. Martins Ribeiro (relatora) e H. Kanninen, juízes,

secretário: J. Palacio González, administrador principal,

vistos os autos e após a audiência de 23 de maio de 2011,

profere o presente

Acórdão

Apresentação das recorrentes

1 A Telefónica SA, recorrente no presente processo, é a sociedade-mãe do grupo Telefónica, antigo monopólio de Estado no setor das telecomunicações em Espanha. Durante o período abrangido pela Decisão C (2007) 3196 final da Comissão, de 4 de julho de 2007, relativa a um processo nos termos do artigo 82.o [CE] (processo COMP/38.784 – Wanadoo España/Telefónica) (a seguir «decisão impugnada»), isto é, de setembro de 2001 a dezembro de 2006, a Telefónica prestou serviços de alta velocidade através da sua filial Telefónica de España SAU (a seguir «TESAU»), também recorrente no presente processo, bem como de outras duas filiais, a Telefónica Data de España SAL e a Terra Networks España SA, que se fundiram com a TESAU, respetivamente, em 30 de junho e 7 de julho de 2006 (considerandos 11, 13 e 19 a 21 da decisão impugnada). A Telefónica e as suas filiais (a seguir denominadas conjuntamente «Telefónica») foram uma só e a mesma entidade económica durante todo o período abrangido pela investigação (considerando 12 da decisão impugnada).

2 Antes da liberalização total dos mercados das telecomunicações, em 1998, a Telefónica era detida pelo Estado espanhol e beneficiava de um monopólio legal do fornecimento a retalho de serviços de telecomunicações por linha fixa. Atualmente, explora a única rede telefónica fixa de dimensão nacional (considerando 13 da decisão recorrida).

Procedimento administrativo

3 Em 11 de julho de 2003, a Wanadoo España SL (atual France Telecom España SA, a seguir «France Telecom») apresentou uma denúncia à Comissão das Comunidades Europeias, alegando que a margem entre os preços grossistas que as filiais da Telefónica aplicavam aos seus concorrentes para o fornecimento grossista de acesso à alta velocidade em Espanha e os preços de retalho que cobravam aos utilizadores finais não era suficiente para os concorrentes da Telefónica poderem fazer-lhe concorrência (considerando 26 da decisão recorrida).

4 Após uma análise da denúncia e depois de ter recebido informações complementares, a Comissão, em 20 de fevereiro de 2006, enviou uma comunicação de acusações à Telefónica. Esta respondeu em 19 de maio de 2006. Procedeu-se a uma audição em 12 e 13 de junho de 2006 (considerandos 27 e 30 da decisão impugnada).

5 Em 11 de janeiro de 2007, a Comissão enviou à Telefónica uma carta convidando-a a comunicar-lhe as suas observações sobre as conclusões que a Comissão tencionava extrair, com base em novos factos não mencionados na comunicação de acusações. A Telefónica respondeu a esse pedido em 12 de fevereiro de 2007 (considerando 31 da decisão recorrida).

Decisão impugnada

6 Em 4 de julho de 2007, a Comissão adotou a decisão impugnada, que é o objeto do presente recurso.

7 Em primeiro lugar, na decisão impugnada, a Comissão identificou três mercados de produtos em causa, ou seja, um mercado de retalho de alta velocidade e dois mercados grossistas de alta velocidade (considerandos 145 a 208 da decisão impugnada).

8 O mercado retalhista em causa abrange, segundo a decisão impugnada, todos os produtos de alta velocidade não diferenciados, sejam eles fornecidos por ADSL (Asymetric Digital Subscriber Line; linha de assinante digital assimétrica) ou por qualquer outra tecnologia, comercializados no mercado «grande público» para utilizadores particulares e não particulares. Em contrapartida, não abrange os serviços de acesso à Internet de alta velocidade por medida dirigida principalmente às «grandes contas» (considerando 153 da decisão impugnada).

9 Quanto aos mercados por grosso, a Comissão indicou que estavam disponíveis três principais ofertas grossistas, a saber, uma oferta de referência para a desagregação do lacete local, comercializada unicamente pela Telefónica, uma oferta por grosso regional (gigADSL, a seguir «produto grossista regional»), também comercializada unicamente pela Telefónica, e várias ofertas grossistas nacionais comercializadas tanto pela Telefónica (ADSL-IP e ADSL-IP total, a seguir «produto grossista nacional»), como por outros operadores, com base na desagregação do lacete local e/ou no produto grossista (considerando 75 da decisão recorrida).

10 Para definir os mercados grossistas em causa no caso em apreço, a Comissão analisou se os produtos de acesso grossista descritos no número anterior pertenciam ao mesmo mercado de produtos ou a mercados distintos (considerando 162 da decisão recorrida).

11 A este respeito, a Comissão considerou, antes de mais, que o produto grossista regional e a desagregação do lacete local não eram substituíveis (considerandos 163 a 182 da decisão impugnada). Para fundamentar esta conclusão, a Comissão baseou-se, quanto à substituibilidade do lado da procura, nos grandes investimentos de implantação da rede (considerandos 163 e 164 da decisão impugnada) e nas diferenças funcionais entre esses dois tipos de acesso grossista (considerando 165 da decisão impugnada). A Comissão também considerou que não havia substituibilidade do lado da oferta entre esses produtos, pois isso implicaria que um operador alternativo estivesse em condições de oferecer uma rede de lacetes locais idêntica à da Telefónica no conjunto do território espanhol, o que seria economicamente impossível num prazo razoável (considerando 167 da decisão impugnada).

12 Em seguida, a Comissão entendeu que não havia substituibilidade suficiente entre os produtos grossistas regional e nacional (considerandos 183 a 195 da decisão impugnada), não deixando de precisar que os limites exatos entre os mercados grossistas nacional e regional não eram determinantes, atendendo à posição dominante da Telefónica em cada um desses mercados (considerando 195 da decisão impugnada). Quanto à substituibilidade do lado da procura, a Comissão considerou que o operador alternativo que pretendesse prestar serviços retalhistas de ADSL à escala nacional utilizando o produto grossista regional deveria assumir consideráveis custos recorrentes e prévios de instalação e de manutenção de uma rede que permitisse interligar-se aos 109 pontos de acesso indiretos da Telefónica (considerando 183 da decisão impugnada). Além disso, a passagem do produto grossista regional para o produto grossista nacional não teria sentido do ponto de vista económico, pois seria ilógico e pouco provável que os operadores que tivessem investido na implantação de uma rede suportassem o custo de não utilizarem a sua rede e de utilizar o produto grossista nacional, que não lhes daria as mesmas possibilidades de controlo sobre a qualidade do serviço do produto a retalho que o produto grossista regional (considerando 187 da decisão impugnada). Quanto à substituibilidade do lado da oferta, a Comissão indicou que embora seja certo que um operador que pretendesse propor uma oferta por grosso nacional podia fazê-lo com base na oferta por grosso regional, o que implicava investimentos consideráveis, estes últimos não tinham comparação com os necessários à desagregação do lacete local, que era, a montante, necessária para que o operador pudesse oferecer um produto de acesso grossista regional concorrente do da Telefónica (considerando 191 da decisão impugnada).

13 Por último, a Comissão considerou que as tecnologias de acesso à alta velocidade diferentes da ADSL, e em particular o cabo, não podiam ser consideradas substituíveis às ofertas ADSL (considerandos 196 a 207 da decisão impugnada). Quanto à substituibilidade do lado da procura, a Comissão salientou os custos consideráveis a suportar em caso de migração entre uma proposta grossista de ADSL e uma proposta grossista baseada no cabo, bem como a fraca cobertura e a fragmentação das redes de cabo em Espanha (considerando 199 da decisão impugnada). A Comissão indicou igualmente que embora fosse tecnicamente possível aos operadores por cabo fornecerem a terceiros um acesso grossista de alta velocidade equivalente aos produtos grossistas regional e nacional, determinadas dificuldades práticas e económicas impedi-los-iam de o fazer, pelo que tal proposta não seria economicamente viável.

14 A Comissão concluiu que os mercados grossistas em causa para efeitos da decisão recorrida incluíam o produto grossista regional e o produto grossista nacional, com exclusão dos serviços por grosso de cabo e das tecnologias diferentes da ADSL (considerandos 6 e 208 da decisão impugnada).

15 Os mercados geográficos relevantes grossistas e retalhistas são, segundo a decisão impugnada, de dimensão nacional (território espanhol) (considerando 209 da decisão impugnada).

16 Em segundo lugar, a Comissão concluiu que a Telefónica ocupava uma posição dominante nos dois mercados grossistas em causa (considerandos 223 a 242 da decisão impugnada). Assim, durante o período de referência, a Telefónica detinha o monopólio do fornecimento do produto grossista regional e mais de 84% do mercado do produto grossista nacional (considerandos 223 e 235 da decisão impugnada). Segundo a decisão impugnada (considerandos 243 a 277), a Telefónica estava igualmente em posição dominante no mercado retalhista.

17 Em terceiro lugar, a Comissão examinou se a Telefónica tinha abusado da sua posição dominante nos mercados em causa (considerandos 278 a 694 da decisão impugnada). A este respeito, a Comissão considerou que a Telefónica tinha violado o artigo 82.o CE ao impor aos seus concorrentes preços não equitativos sob a forma de uma compressão tarifária das margens entre os preços de acesso à Internet de alta velocidade a retalho no mercado «grande público» espanhol e os preços de acesso à Internet de alta velocidade por grosso a nível regional e nacional, durante o período compreendido entre setembro de 2001 e dezembro de 2006 (considerando 694 da decisão impugnada).

18 Primeiro, para determinar a existência de uma compressão tarifária das margens no caso em apreço, a Comissão lembrou o contexto regulamentar no qual a Telefónica tinha fornecido os produtos grossistas regional e nacional, designadamente a obrigação imposta à Telefónica pelo direito espanhol de prestar um acesso grossista ao nível regional e nacional em condições equitativas. A Comissão lembrou igualmente a obrigação imposta pela Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) à Telefónica desde março de 1999 de fornecer o produto do mercado grossista regional e indicou que a Telefónica tinha começado a oferecer o seu produto ADSL-IP Total por sua própria iniciativa em setembro de 1999, enquanto a CMT tinha imposto que a Telefónica facultasse o acesso à ADSL-IP a partir de abril de 2002 (considerandos 288 e 289 da decisão impugnada).

19 Segundo, quanto ao método de cálculo da compressão tarifária das margens, a Comissão considerou, primeiro, que o nível de eficácia dos concorrentes da Telefónica devia ser avaliado em função dos seus custos a jusante (método do «concorrente igualmente eficaz») (considerandos 311 a 315 da decisão impugnada); segundo, que o método pertinente de valorização dos custos, no caso em apreço, era o dos custos incrementais médios a longo prazo (a seguir «CMILT») (considerandos 316 a 324 da decisão impugnada); terceiro, que a avaliação da rentabilidade ao longo do tempo podia ser feita segundo dois métodos, a saber, o método denominado «período a período» e o método dos fluxos de tesouraria atualizados (a seguir «FTA») (considerandos 325 a 385 da decisão impugnada); quarto, que o cálculo da compressão tarifária das margens devia ser efetuado com base na carteira de serviços comercializados pela Telefónica no mercado relevante (considerandos 386 a 388 da decisão impugnada); e, quinto, quanto à escolha dos inputs a montante para o cálculo da reprodutibilidade dos preços a jusante, que as tarifas da Telefónica deviam ser reprodutíveis por um concorrente igualmente eficaz que utilizasse, pelo menos, um produto do mercado grossista da Telefónica em cada um dos mercados grossistas relevantes (considerandos 389 a 396 da decisão impugnada).

20 Terceiro, a Comissão calculou se a diferença entre os preços a jusante e a montante da Telefónica abrangia pelo menos os CMILT a jusante da Telefónica (considerandos 397 a 511 da decisão impugnada). Aplicando a metodologia descrita no ponto anterior, a Comissão calculou que os preços de retalho da Telefónica não tinham sido reprodutíveis com base nos seus produtos grossistas nacional ou regional, de setembro de 2001 a dezembro de 2006 (considerandos 512 a 542 da decisão impugnada).

21 Quarto, quanto aos efeitos do abuso, a Comissão considerou que o comportamento da Telefónica tinha provavelmente limitado a capacidade de os operadores ADSL crescerem duradouramente no mercado retalhista e tinha provavelmente prejudicado os utilizadores finais. Considerou igualmente que o comportamento da Telefónica tinha produzido efeitos concretos de exclusão e tinha causado um prejuízo aos consumidores (considerandos 544 a 618 da decisão impugnada).

22 Quinto, a Comissão observou que o comportamento da Telefónica não era objetivamente justificado nem tinha apresentado ganhos de eficiência (considerandos 619 a 664 da decisão impugnada).

23 Por último, sexto, a Comissão indicou que a Telefónica dispunha de margem para evitar a compressão tarifária das margens. Assim, a Telefónica poderia ter aumentado os seus preços de retalho ou diminuído as tarifas por grosso. A Comissão acrescentou que as decisões da CMT relativas à compressão dos preços dirigidas à Telefónica não eram suscetíveis de afastar a sua responsabilidade (considerandos 665 a 694 da decisão impugnada).

24 Em quarto lugar, a Comissão afirmou que, no caso, as trocas comerciais entre Estados-Membros eram afetadas, uma vez que a política tarifária da Telefónica respeitava aos serviços de acesso de um operador em posição dominante que abrangiam todo o território espanhol, que constitui uma parte substancial do mercado interno (considerandos 695 a 697 da decisão impugnada).

25 Para efeitos do cálculo do montante da coima, a Comissão, na decisão impugnada, aplicou a metodologia exposta nas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17 e do n.o 5 do artigo 65.o [CA] (JO 1998, C 9, p. 3, a seguir «orientações de 1998»).

26 Em primeiro lugar, a Comissão apreciou a gravidade e o impacto da infração bem como a dimensão do mercado geográfico em causa. Antes de mais, no que diz respeito à gravidade da infração, considerou que se tratava de um abuso caracterizado por parte de uma empresa detentora de uma posição virtualmente monopolista, devendo ser qualificada de «muito grave», à luz das orientações de 1998 (considerandos 739 a 743 da decisão impugnada). Nos considerandos 744 a 750 da decisão impugnada, a Comissão distingue nomeadamente o presente processo da Decisão 2003/707/CE da Comissão, de 21 de maio de 2003, relativa a um processo de aplicação do artigo 82.o do Tratado CE (Processo COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (JO L 263, p. 9, a seguir «decisão Deutsche Telekom»), na qual o abuso da Deutsche Telekom que consistia também numa compressão das margens não tinha sido qualificado de «muito grave», na aceção das orientações de 1998. Em seguida, no que respeita ao impacto da infração em causa, a Comissão teve em conta o facto de os contratos em questão terem um valor económico considerável, de desempenharem um papel crucial na organização da sociedade da informação e de o impacto do abuso da Telefónica no mercado a retalho ter sido significativo (considerandos 751 e 753 da decisão impugnada). Por último, quanto à dimensão do mercado geográfico em causa, a Comissão referiu que o mercado espanhol da alta velocidade era o quinto maior mercado nacional da alta velocidade na União Europeia e que, embora os casos de compressão tarifária das margens estivessem necessariamente circunscritos a um único Estado-Membro, impediam os operadores provenientes de outros Estados-Membros de entrarem num mercado em forte crescimento (considerandos 754 e 755 da decisão impugnada).

27 Segundo a decisão impugnada, o montante de partida da coima, de 90 000 000 euros, tem em conta o facto de que a gravidade da prática abusiva se determinou ao longo do período considerado e, mais especificamente, depois da decisão Deutsche Telekom (considerandos 756 e 757 da decisão impugnada). Um fator multiplicador de 1,25 foi aplicado ao referido montante, a fim de ter em conta a capacidade económica significativa da Telefónica e para assegurar à coima um caráter suficientemente dissuasor, de modo que o montante de partida da coima foi fixado em 112500000 euros (considerando 758 da decisão impugnada).

28 Em segundo lugar, como a infração durou de setembro de 2001 a dezembro de 2006, ou seja, cinco anos e quatro meses, a Comissão aumentou o montante de partida da coima em 50%. O montante de base da coima foi assim fixado em 168 750 000 euros (considerandos 759 a 761 da decisão impugnada).

29 Em terceiro lugar, à luz dos elementos de prova disponíveis, a Comissão considerou que a existência de determinadas circunstâncias atenuantes podia ser acolhida no caso em apreço dado que a infração, de qualquer modo, tinha sido cometida por negligência. Assim, foi conferida à Telefónica uma redução do montante da coima em 10%, o que a fixou em 151 875 000 euros (considerandos 765 e 766 da decisão impugnada).

30 O dispositivo da decisão impugnada tem a seguinte redação: «Artigo 1.o A [Telefónica] e a [TESAU] cometeram uma infração ao artigo 82.o CE, ao aplicarem preços não equitativos sob a forma de uma desproporção entre os preços do mercado grossista e os preços cobrados aos utilizadores finais para o acesso à banda larga entre setembro de 2001 e dezembro de 2006. Artigo 2.o Pela infração declarada no artigo 1.o, é aplicada solidariamente uma coima de 151 875 000 euros à [Telefónica] e à [TESAU].»

Tramitação do processo e pedidos das partes

31 As recorrentes interpuseram o presente recurso por petição entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 1 de outubro de 2007.

32 Por requerimentos apresentados na Secretaria do Tribunal, respetivamente, em 10 e 24 de dezembro de 2007, a France Telecom e a Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo) (a seguir «Ausbanc») pediram para intervir em apoio dos pedidos da Comissão.

33 Por carta de 7 de janeiro de 2008, as recorrentes apresentaram um pedido de tratamento confidencial de determinados elementos constantes da petição e nos seus anexos relativamente a eventuais intervenientes.

34 Por carta de 22 de fevereiro de 2008, as recorrentes apresentaram um pedido de tratamento confidencial de determinados elementos constantes da petição e nos seus anexos relativamente à Ausbanc.

35 Por cartas de 15 de abril de 2008, as recorrentes apresentaram um pedido de tratamento confidencial de certos elementos contidos na contestação e nos seus anexos relativamente à Ausbanc e à France Telecom.

36 Por cartas de 25 de julho de 2008, as recorrentes pediram o tratamento confidencial de determinados elementos constantes da réplica e respetivos anexos relativamente à Ausbanc e à France Telecom.

37 Por despacho do presidente da Oitava Secção do Tribunal Geral de 31 de julho de 2008, foram admitidas as intervenções da France Telecom e da Ausbanc em apoio dos pedidos da Comissão. A decisão sobre o pedido de tratamento confidencial ficou reservada.

38 Foram enviadas às intervenientes versões não confidenciais das peças processuais, preparadas pelas recorrentes.

39 Por carta de 12 de setembro de 2008, a Ausbanc opôs-se à confidencialidade das passagens ocultadas nas versões não confidenciais das peças processuais que tinha recebido.

40 Por carta de 15 de setembro de 2008, a France Telecom opôs-se aos pedidos de tratamento confidencial na parte em que diziam respeito à totalidade dos diferentes anexos da petição, da contestação e da réplica.

41 Em 28 de outubro de 2008, a France Telecom e a Ausbanc apresentaram as suas alegações de intervenção.

42 Por carta de 25 de novembro de 2008, as recorrentes informaram o Tribunal de que as alegações de intervenção não continham dados confidenciais.

43 Por carta de 27 de novembro de 2008, as recorrentes apresentaram um pedido de tratamento confidencial de determinados elementos constantes da réplica e respetivos anexos relativamente à Ausbanc e à France Telecom.

44 Em 6 de fevereiro de 2009, as recorrentes apresentaram as suas observações sobre as alegações de intervenção.

45 Por carta de 6 de fevereiro de 2009, as recorrentes apresentaram um pedido de tratamento confidencial de determinados elementos contidos nas suas observações sobre as alegações de intervenção da France Telecom e num dos respetivos anexos.

46 Por carta de 9 de fevereiro de 2009, a Comissão prescindiu de apresentar observações sobre as alegações de intervenção.

47 Por despacho de 2 de março de 2010, o presidente da Oitava Secção deferiu parcialmente o pedido de confidencialidade dos recorrentes.

48 Por requerimento entregue no Tribunal Geral em 4 de novembro de 2010, a European Competitive Telecommunications Association (a seguir «ECTA») pediu para intervir em apoio dos pedidos da Comissão.

49 Por carta de 7 de dezembro de 2010, as recorrentes opuseram-se a esse pedido.

50 Por despacho do presidente da Oitava Secção do Tribunal Geral de 28 de fevereiro de 2011, foi admitida a intervenção da ECTA em apoio dos pedidos da Comissão.

51 As recorrentes concluem pedindo que o Tribunal se digne: a título principal, nos termos do artigo 230.o CE, anular a decisão impugnada; a título subsidiário, anular ou reduzir, por força do artigo 229.o CE, o montante da coima que lhes foi aplicada pela decisão impugnada; em qualquer dos casos, condenar a Comissão nas despesas.

52 A Comissão conclui pedindo que Tribunal se digne: negar provimento ao recurso; condenar as recorrentes nas despesas.

53 A Ausbanc conclui pedindo que o Tribunal se digne: julgar improcedentes os pedidos principal e subsidiário das recorrentes; condenar as recorrentes nas despesas.

54 A France Telecom conclui pedindo que o Tribunal se digne: rejeitar totalmente a petição das recorrentes; condenar as recorrentes na totalidade das despesas resultantes da intervenção.

55 Com base no relatório do juiz relator, o Tribunal Geral (Oitava Secção) decidiu abrir a fase oral. Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal de Primeira Instância na audiência que teve lugar em 23 de maio de 2011.

56 Na audiência, a ECTA concluiu pedindo que o Tribunal se digne: negar provimento aos recursos; condenar as recorrentes nas despesas.

Questão de direito

A — Quanto à admissibilidade dos argumentos das recorrentes alegadamente contidos nos anexos

57 Na tréplica, a Comissão contestou a admissibilidade de certos argumentos das recorrentes alegadamente constantes dos anexos à petição inicial e à réplica. Alega que as recorrentes teriam apresentado argumentos de natureza jurídica ou económica que não se limitam a alicerçar ou a completar elementos de facto ou de direito expressamente invocados no texto desses atos processuais, mas que apresentam novas alegações. Assim, segundo a Comissão, «partes inteiras das alegações das recorrentes» remetem integralmente para esses anexos, sem os quais seriam esvaziadas do seu conteúdo.

58 Resulta do artigo 21.o do Estatuto do Tribunal de Justiça e do artigo 44.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, que a petição deve indicar o objeto do litígio e conter uma exposição sumária dos fundamentos invocados. Esta indicação deve ser suficientemente clara e precisa para permitir ao demandado preparar a sua defesa e ao Tribunal decidir a causa, eventualmente sem mais informações. A fim de garantir a segurança jurídica e uma boa administração da justiça, é necessário, para que um recurso seja admissível, que os elementos essenciais de facto e de direito em que assenta resultem, pelo menos sumariamente, mas de maneira coerente e compreensível, do texto da própria petição. Ainda que o corpo da petição possa ser escorado e completado, em pontos específicos, por remissões para determinadas passagens de documentos que a ela foram anexados, uma remissão global para outros documentos, mesmo anexos à petição, não pode suprir a falta de elementos essenciais da argumentação jurídica, os quais devem constar da petição (v. acórdão do Tribunal Geral de 17 de setembro de 2007, Microsoft/Comissão, T-201/04, Colet., p. II-3601, n.o 94, e jurisprudência aí referida).

59 Além disso, não compete ao Tribunal procurar e identificar nos anexos os elementos que possa considerar constituírem o fundamento do recurso, uma vez que os anexos têm uma função puramente probatória e instrumental (acórdãos do Tribunal Geral de 7 de novembro de 1997, Cipeke/Comissão, T-84/96, Colet., p. II-2081, n.o 34; de 21 de março de 2002, Joynson/Comissão, T-231/99, Colet., p. II-2085, n.o 154, e de 14 de dezembro de 2005, Honeywell/Comissão, T-209/01, Colet., p. II-5527, n.o 57). A função meramente probatória e instrumental dos anexos implica que, na medida em que contenham elementos de direito em que assentam determinados fundamentos articulados na petição, esses elementos devem figurar no próprio texto desta última ou, pelo menos, estar suficientemente identificados nesse articulado (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Colet., p. I-5425, n.o 99). A petição deve, por isso, explicitar em que consiste o fundamento em que o recurso se baseia, pelo que a sua simples enunciação abstrata não cumpre as exigências do Regulamento de Processo (acórdãos do Tribunal Geral de 12 de janeiro de 1995, Viho/Comissão, T-102/92, Colet., p. II-17, n.o 68, e de 22 de novembro de 2006, Itália/Comissão, T-282/04, não publicado na Coletânea, n.o 60).

60 Os anexos não podem assim servir para desenvolver um fundamento sumariamente exposto na petição quando contenham alegações ou argumentos que dela não constem (v. acórdão do Tribunal Geral de 30 de janeiro de 2007, France Télécom/Comissão, T-340/03, Colet., p. II-107, n.o 167, e jurisprudência aí referida).

61 Esta interpretação do artigo 21.o do Estatuto do Tribunal de Justiça e do artigo 44.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento de processo, visa igualmente as condições de admissibilidade da réplica, que se destina, de acordo com o artigo 47.o, n.o 1, do mesmo Regulamento, a completar a petição (v. acórdão Microsoft/Comissão, n.o 58, supra, n.o 95 e jurisprudência aí referida).

62 No caso, nos seus articulados, as recorrentes fazem numerosas remissões para documentos anexos, por vezes volumosos. Contudo, algumas dessas remissões apenas indicam de forma global os documentos anexos, não permitindo, portanto, que o Tribunal Geral identifique com precisão os elementos que possa considerar suportarem ou completarem em pontos específicos, por remissões para passagens determinadas das referidas peças, os fundamentos e argumentos desenvolvidos na petição ou na réplica. Além disso, em especial, os documentos a que alguns processos se referem não visam unicamente apoiar e completar em pontos específicos certos argumentos do corpo do articulado ao qual estão anexos, mas incluem a própria explicação do enunciado dos referidos argumentos, pelo que, sem a análise desses elementos, estes não são compreensíveis.

63 Daqui resulta que, no caso em apreço, os anexos da petição e da réplica serão tomados em consideração unicamente na medida em que suportem ou completem fundamentos ou argumentos expressamente invocados pelas recorrentes no corpo dos seus articulados e em que seja possível determinar com precisão quais os elementos neles contidos que alicerçam ou completam os referidos fundamentos ou argumentos (v., neste sentido, acórdão Microsoft/Comissão, n.o 58, supra, n.o 99).

B — Quanto ao mérito

64 No seu recurso, as recorrentes formulam pedidos a título principal e pedidos a título subsidiário.

65 Em apoio do seu pedido principal de anulação da decisão impugnada, as recorrentes invocam seis fundamentos. O primeiro fundamento é relativo a uma violação dos direitos de defesa. O segundo fundamento é relativo a erros de facto e de direito na definição dos mercados grossistas em causa. O terceiro fundamento é relativo a erros de facto e de direito na definição da posição dominante da Telefónica nos mercados em causa. O quarto fundamento é relativo a erros de direito na aplicação do artigo 82.o CE, no que diz respeito ao comportamento abusivo da Telefónica. O quinto fundamento é relativo a erros de facto e/ou erros de apreciação dos factos e erros de direito no que diz respeito ao comportamento abusivo da Telefónica, bem como ao seu impacto anticoncorrencial. Por último, o sexto fundamento é relativo à aplicação ultra vires do artigo 82.o CE e à violação dos princípios da subsidiariedade, da proporcionalidade, da segurança jurídica, da cooperação leal e da boa administração.

66 A título subsidiário, as recorrentes invocam dois fundamentos de anulação da coima ou de redução do seu montante. O primeiro fundamento é relativo a erros de facto e de direito e à violação do artigo 15.o, n.o 2, do Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.° CE] e [82.° CE] (JO 1962, 13, p. 204), e do artigo 23.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] (JO 2003, L 1, p. 1), e dos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima. O segundo fundamento, formulado a título mais subsidiário, radica em erros de facto e de direito e numa violação dos princípios da proporcionalidade, da igualdade de tratamento, da individualização das penas e do dever de fundamentação na determinação do montante da coima.

1. Quanto ao pedido principal, a anulação da decisão recorrida

a) Quanto ao alcance da fiscalização do juiz da União e ao ónus da prova

67 Resulta do artigo 2.o do Regulamento n.o 1/2003 e de jurisprudência assente, proferida no âmbito da aplicação dos artigos 81.° CE e 82.° CE, que, no domínio do direito da concorrência, em caso de litígio quanto à existência de uma infração, cabe à Comissão fazer prova das infrações que declara e determinar quais os elementos adequados para fazer prova bastante da existência dos factos constitutivos de uma infração (acórdãos do Tribunal de Justiça de 17 de dezembro de 1998, Baustahlgewebe/Comissão, C-185/95 P, Colet., p. I-8417, n.o 58, e de 6 de janeiro de 2004, BAI e Comissão/Bayer, C-2/01 P e C-3/01 P, Colet., p. I-23, n.o 62; v. ainda acórdão Microsoft/Comissão, n.o 58, supra, n.o 688). Para este efeito, tem de reunir elementos de prova suficientemente precisos e concordantes para basear a firme convicção de que a infração alegada foi cometida (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 25 de outubro de 2005, Groupe Danone/Comissão, T-38/02, Colet., p. II-4407, n.o 217, e jurisprudência aí referida).

68 Em seguida, há que lembrar que, no âmbito de um recurso de anulação interposto ao abrigo do artigo 230.o CE, compete ao juiz da União fiscalizar apenas a legalidade do ato impugnado (acórdão do Tribunal Geral de 8 de julho de 2004, JFE Engineering e o./Comissão, T-67/00, T-68/00, T-71/00 e T-78/00, Colet., p. II-2501, n.o 174). Assim, o papel do juiz num recurso de anulação de uma decisão da Comissão que declara a existência de uma infração às normas da concorrência e que aplica coimas aos destinatários consiste em apreciar se as provas e outros elementos invocados pela Comissão na sua decisão são suficientes para demonstrar a existência da infração imputada (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 20 de abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, T-305/94 a T-307/94, T-313/94 a T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 e T-335/94, Colet., p. II-931, n.o 891, e JFE Engineering e o./Comissão, já referido, n.o 175).

69 Além disso, há que lembrar que, segundo jurisprudência assente, embora o juiz da União exerça de forma geral uma fiscalização total sobre a questão de saber se as condições de aplicação das disposições relativas à concorrência se encontram ou não reunidas, a fiscalização que exerce sobre as apreciações económicas complexas feitas pela Comissão limita-se necessariamente à verificação do respeito das regras de processo e de fundamentação, bem como à exatidão material dos factos, à inexistência de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder (acórdãos do Tribunal de Justiça de 11 de julho de 1985, Remia e o./Comissão, 42/84, Recueil, p. 2545, n.o 34; de 17 de novembro de 1987, British American Tobacco e Reynolds Industries/Comissão, 142/84 e 156/84, Colet., p. 4487, n.o 62, e de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Colet., p. I-123, n.o 279; acórdão do Tribunal Geral de 10 de abril de 2008, Deutsche Telekom/Comissão, T-271/03, Colet., p. II-477, n.o 185).

70 Do mesmo modo, na medida em que a decisão da Comissão resulte de apreciações técnicas complexas, estas estão, em princípio, sujeitas a uma fiscalização jurisdicional limitada, que implica que o juiz da União não possa substituir pela sua a apreciação dos elementos de facto feita pela Comissão (acórdãos do Tribunal Geral a Microsoft/Comissão, n.o 58, supra, n.o 88, e de 9 de setembro de 2009, Clearstream/Comissão, T-301/04, Colet., p. II-3155, n.o 94).

71 No entanto, embora o juiz da União reconheça à Comissão uma margem de apreciação em matéria económica ou técnica, isso não implica que se deva abster de fiscalizar a interpretação que a Comissão faz de dados dessa natureza. Com efeito, o juiz da União deve, designadamente, verificar não só a exatidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também verificar se esses elementos constituem a totalidade dos dados relevantes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são suscetíveis de fundamentar as conclusões que deles são retiradas (acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de fevereiro de 2005, Comissão/Tetra Laval, C-12/03 P, Colet., p. I-987, n.o 39; acórdãos Microsoft/Comissão, referido no n.o 58, supra, n.o 89, e Clearstream/Comissão, referido no n.o 70, supra, n.o 95).

72 A esse respeito, a existência de uma dúvida no espírito do juiz deve aproveitar à empresa destinatária da decisão que declara uma infração (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 4 de fevereiro de 1978, United Brands e United Brands Continentaal/Comissão, 27/76, Colet., p. 77, n.o 265). O juiz não pode, pois, concluir que a Comissão fez prova bastante da existência da infração em causa se ainda subsistir uma dúvida sobre essa questão no seu espírito, nomeadamente no âmbito de um recurso de anulação de uma decisão que aplica uma coima (acórdão JFE Engineering e o./Comissão, n.o 68, supra, n.o 177).

73 Com efeito, nesta última situação, é necessário ter em conta o princípio da presunção de inocência, tal como resulta designadamente do artigo 6.o, n.o 2, da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de novembro de 1950, que faz parte dos direitos fundamentais que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, reafirmada ainda no preâmbulo do Ato Único Europeu e no artigo 6.o, n.o 2, UE, bem como no artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, proclamada em 7 de dezembro de 2000 em Nice (JO C 364, p. 1), são protegidos na ordem jurídica da União. Atenta a natureza das infrações em causa, bem como a natureza e o grau de severidade das sanções que lhes estão ligadas, o princípio da presunção de inocência aplica-se, nomeadamente, aos processos relativos a violações das normas da concorrência aplicáveis às empresas e suscetíveis de conduzir à determinação de coimas ou de sanções pecuniárias compulsórias (v. acórdão JFE Engineering e o./Comissão, n.o 68, supra, n.o 178 e jurisprudência aí referida; v. igualmente, neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 8 de julho de 1999, Hüls/Comissão, C-199/92 P, Colet., p. I-4287, n.os 149 e 150, e Montecatini/Comissão, C-235/92 P, Colet., p. I-4539, n.os 175 e 176).

74 É à luz destas considerações que se deve examinar a legalidade da decisão recorrida face aos fundamentos das recorrentes.

b) Quanto ao primeiro fundamento, relativo a uma violação dos direitos de defesa.

75 As recorrentes alegam que, na decisão impugnada, a Comissão utilizou pela primeira vez, em apoio da sua conclusão de que a Telefónica cometeu uma infração, vários elementos de prova que não lhe foram comunicados no procedimento administrativo e a respeito dos quais não teve a ocasião de dar a conhecer o seu ponto de vista. Esses elementos são-lhe oponíveis e devem ser rejeitados como elementos de prova em suporte da decisão recorrida. Além disso, esses elementos de prova estão feridos de graves erros e lacunas. Segundo as recorrentes, se a Telefónica tivesse tido a possibilidade de dar a conhecer o seu ponto de vista sobre esses erros e lacunas, teria podido indicar a sua existência à Comissão e, portanto, permitir a sua retificação antes da adoção da decisão recorrida, de modo que o seu conteúdo e as suas conclusões teriam sido necessariamente diferentes.

76 Há que recordar que é jurisprudência assente que o respeito dos direitos de defesa em qualquer processo suscetível de ter como resultado a aplicação de sanções, nomeadamente coimas ou sanções pecuniárias compulsórias, constitui um princípio fundamental do direito comunitário que deve ser observado mesmo num procedimento de natureza administrativa (acórdãos do Tribunal de Justiça de 13 de fevereiro de 1979, Hoffmann-La Roche/Comissão, 85/76, Colet., p. 461, n.o 9, e de 3 de setembro de 2009, Papierfabrik August Koehler e o./Comissão, C-322/07 P, C-327/07 P e C-338/07 P, Colet., p. I-7191, n.o 34).

77 Corolário do princípio do respeito dos direitos de defesa, o direito de acesso ao processo implica que a Comissão faculte à empresa em causa a possibilidade de proceder a um exame de todos os documentos que figuram no processo instrutor e que possam ser relevantes para a sua defesa. Estes incluem os elementos de prova, tanto de acusação como de defesa, com a ressalva dos segredos comerciais de outras empresas, dos documentos internos da Comissão e de outras informações confidenciais (v. acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, n.o 69, supra, n.o 68, e jurisprudência aí referida).

78 A falta de comunicação de um documento só constitui violação dos direitos de defesa se a empresa em causa demonstrar, por um lado, que a Comissão se baseou nesse documento para fundamentar a sua acusação relativa à existência de uma infração e, por outro, que essa acusação só poderia ser provada por referência a esse documento. Se existirem outras provas documentais de que as partes tomaram conhecimento ao longo do procedimento administrativo que fundamentem especificamente as conclusões da Comissão, a eliminação como meio de prova do documento de acusação não comunicado não impede que sejam procedentes as acusações formuladas na decisão impugnada. Assim, incumbe à empresa em questão demonstrar que o resultado a que a Comissão chegou na sua decisão teria sido diferente se tivesse sido rejeitado como meio de prova da acusação um documento não comunicado no qual a Comissão se baseou para incriminar essa empresa (acórdão Aalborg Portland e o./Comissão, n.o 69, supra, n.os 71 a 73, e jurisprudência aí referida).

79 Além disso, o artigo 27.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003 prevê o envio às partes de uma comunicação de acusações que deve enunciar, de forma clara, todos os elementos essenciais em que a Comissão se baseia nessa fase do procedimento. Essa comunicação de acusações constitui a garantia processual que aplica o princípio fundamental do direito comunitário que exige o respeito dos direitos de defesa em qualquer processo (v., neste sentido, acórdão Papierfabrik August Koehler e o./Comissão, n.o 76, supra, n.o 35 e jurisprudência aí referida).

80 Este princípio exige, nomeadamente, que a comunicação de acusações dirigida pela Comissão a uma empresa à qual pretende aplicar uma sanção pela violação das normas da concorrência contenha os elementos essenciais opostos a essa empresa, tais como os factos imputados, a qualificação que lhes é dada e as provas em que a Comissão se baseia, para que essa empresa possa invocar utilmente os seus argumentos no procedimento administrativo instaurado contra ela (v. acórdão Papierfabrik August Koehler e o./Comissão, n.o 76, supra, n.o 36 e jurisprudência aí referida).

81 Esta exigência é respeitada quando a decisão da Comissão não impute aos interessados infrações diferentes das referidas na comunicação de acusações e apenas se baseie em factos sobre os quais os interessados tenham tido a oportunidade de se explicar (acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de julho de 1970, ACF Chemiefarma/Comissão, 41/69, Colet., p. 661, n.o 94; acórdãos do Tribunal Geral de 19 de março de 2003, CMA CGM e o./Comissão, T-213/00, Colet., p. II-913, n.o 109, e France Télécom/Comissão, referido no n.o 60, supra, n.o 18).

82 A decisão final da Comissão, porém, não tem necessariamente que ser uma cópia da descrição das acusações. Assim, admite-se que sejam feitos aditamentos à comunicação de acusações tendo em conta a defesa das partes, cujos argumentos demonstrem que estas puderam, efetivamente, exercer o seu direito de defesa. A Comissão pode também, no procedimento administrativo, rever ou acrescentar argumentos de facto ou de direito em apoio das acusações que formulou (v. acórdãos do Tribunal Geral de 28 de fevereiro de 2002, Compagnie Générale Maritime e o./Comissão, T-86/95, Colet., p. II-1011, n.o 442, e France Télécom/Comissão, referido no n.o 60, supra, n.o 18 e jurisprudência aí referida).

83 Com efeito, a Comissão tem de levar em conta os elementos decorrentes do procedimento administrativo, quer para abandonar acusações que se tenham revelado infundadas quer para organizar ou completar, tanto de facto como de direito, a sua argumentação em apoio das acusações que formula (v. acórdãos do Tribunal de Justiça de 29 de outubro de 1980, van Landewyck e o./Comissão, 209/78 a 215/78 e 218/78, Recueil, p. 3125, n.o 68; e de 3 de setembro de 2009, Prym e Prym Consumer/Comissão, C-534/07 P, Colet., p. I-7415, n.o 40 e jurisprudência aí referida).

84 Assim sendo, os direitos de defesa só são violados por causa de uma discordância entre a comunicação de acusações e a decisão final se uma acusação dada por provada nessa decisão não tiver sido exposta de forma suficiente a permitir que os destinatários se defendam (acórdão do Tribunal Geral de 8 de julho de 2004, Corus UK/Comissão, T-48/00, Colet., p. II-2325, n.o 100, e jurisprudência aí referida).

85 Não é esse o caso quando as alegadas diferenças entre a comunicação de acusações e a decisão impugnada não incidem sobre comportamentos diferentes daqueles sobre os quais as recorrentes já se tenham explicado e que, como tal, são alheios a qualquer nova acusação (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P e C-254/99 P, Colet., p. I-8375, n.o 103).

86 Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que, na decisão impugnada, a Comissão se baseou em «novos elementos» no âmbito do teste «período a período» da compressão tarifária das margens.

87 Primeiro, sustentam que a Comissão utilizou «novos elementos» para defender a necessidade de ter em conta, a título da duração média da relação comercial entre a Telefónica e os seus clientes finais no mercado de retalho, «uma duração de vida média» de [confidencial] ( 1 ) anos, por um lado, referindo-se ao plano de atividades inicial da Telefónica, que previa a obrigação de recuperar as despesas efetuadas para atrair a clientela em um ou dois anos e, por outro, afirmando que a fórmula de cálculo proposta pela Telefónica não teria sido adequada para um mercado em expansão (considerandos 474 a 489 da decisão recorrida). Alegam igualmente que se tivessem podido pronunciar-se a esse respeito, antes da adoção da decisão impugnada, poderiam ter demonstrado que a longevidade média dos seus utilizadores finais era [confidencial].

88 A este respeito, há que observar, antes de mais, que o período de amortização dos custos de aquisição de assinantes de [confidencial] anos utilizado no considerando 489 da decisão recorrida é idêntico ao que figura no n.o 383 da comunicação das acusações. O anexo H da comunicação de acusações (n.os 595 a 598), intitulado «[e]stimativa da longevidade média dos assinantes da Telefónica» fazia referência às estimativas da Telefónica relativas à referida longevidade, bem como às razões pelas quais a Comissão considerou que as referidas estimativas subestimavam essa longevidade (n.o 598 da comunicação de acusações). Aliás, a Telefónica apresentou os seus argumentos a esse respeito no ponto 4.1 e no anexo 5 da sua resposta à comunicação de acusações.

89 Em seguida, quanto à referência, no considerando 476 da decisão impugnada, à recuperação dos custos de aquisição dos assinantes com base no plano de atividades inicial da Telefónica, refira-se que esta última, que se baseia no anexo 10iii à carta da Telefónica de 21 de julho de 2006, posterior à comunicação das acusações (nota de rodapé n.o 492 da decisão impugnada), não foi utilizada para fixar a duração da amortização dos custos de aquisição de assinantes na decisão impugnada (considerandos 476 e 489 da decisão impugnada), permitindo essa indicação, porém, considerar que a duração de [confidencial] anos, utilizada pela Comissão para o cálculo do teste «período a período», é mais favorável à Telefónica do que aquela que figurava no referido plano de atividades.

90 Por último, no que se refere à afirmação da Comissão, no considerando 482 da decisão impugnada, segundo a qual a fórmula de cálculo proposta pela Telefónica não era adequada para um mercado em expansão, refira-se que as recorrentes foram devidamente informadas, na comunicação de acusações, da importância do cálculo da amortização adequado das despesas de aquisição dos novos clientes da Telefónica, nomeadamente nos mercados em expansão. Assim, no n.o 380 da comunicação de acusações, a Comissão já tinha referido que, num mercado em expansão como o mercado de retalho no presente processo, os custos de captação dos clientes constituíam custos consideráveis que deviam ser amortizados durante um período adequado, pelo que deviam ser feitos ajustamentos na contabilidade da Telefónica. A afirmação que consta do considerando 482 da decisão impugnada não constitui, a esse respeito, mais do que uma resposta aos cálculos propostos pela Telefónica na sua carta de 26 de março de 2004, aos quais a Comissão já fazia referência no anexo H (n.o 595, nota de rodapé n.o 504) da comunicação de acusações.

91 De qualquer modo, há que rejeitar também o argumento das recorrentes, apresentado na réplica, segundo o qual, se tivessem tido conhecimento do facto de que a Comissão não teria em conta a longevidade média dos assinantes da Telefónica, teriam podido demonstrar que essa longevidade era muito [confidencial] à que a Comissão tinha tido em conta na decisão impugnada, e segundo o qual a prática das autoridades reguladoras nacionais (a seguir «ARN») era irrelevante. Com efeito, como já foi acima referido no n.o 88, a duração da amortização dos custos de aquisição de assinantes de [confidencial] anos já constava do n.o 383 da comunicação de acusações e a Comissão já se referia à prática das autoridades de concorrência nacionais e das ARN no n.o 382 da mesma. Além disso, a Comissão também tinha indicado, na referida comunicação, que era possível que, devido ao comportamento anticoncorrencial da Telefónica, a duração média dos contratos fosse superior ao que teria existido num mercado concorrencial (n.o 381 da comunicação de acusações).

92 Há que rejeitar, portanto, a alegação das recorrentes de que a Comissão se baseou em «novos elementos» para defender a necessidade de fixar uma longevidade média de [confidencial] anos.

93 Segundo, na decisão impugnada, a Comissão considerou que a afetação das despesas realizadas pela Telefónica subestimava os custos marginais de comercialização dos serviços de alta velocidade ao passo que, anteriormente, indicava que essa afetação constituía o «limite superior» (n.os 407 e 424 da comunicação de acusações), ou que incluía uma parte razoável da estrutura comercial (n.o 27 do ofício relativo à descrição dos factos).

94 A este respeito, refira-se que a Comissão já tinha indicado, nos n.os 401 a 407 e 424 da comunicação de acusações, que a Telefónica havia subestimado os custos de comercialização na sua análise das CMILT. Assim, a Comissão tinha sublinhado, no n.o 401 da comunicação de acusações, que a Telefónica «subestimou os [CMILT] de certas atividades, nomeadamente os custos de comercialização». Precisava que «a TESAU [tinha] unicamente incluído o custo diretamente imputável a cada novo assinante (‘prémios e Comissão’ concedidos à rede de venda), mas não [tinha] incluído nenhum custo associado à sua estrutura comercial». Por outro lado, no n.o 403 da comunicação de acusações, a Comissão tinha igualmente referido que «a atividade retalhista ADSL da TESAU [gerava] uma parte importante da estrutura comercial da TESAU e [que] uma parte dessa estrutura [devia] portanto ser tida em conta nos [CMILT] da TESAU». Por último, no n.o 29 do ofício relativo à descrição dos factos, a Comissão tinha sublinhado que a estrutura comercial da TESAU era principalmente dedicada ao crescimento da banda larga. Aliás, as recorrentes apresentaram observações a esse respeito, na sua resposta à comunicação de acusações e ao ofício relativo à descrição dos factos.

95 Quanto à afirmação das recorrentes relativa aos custos de comercialização de que a Comissão tinha «abandonado a hipótese inferior [descrita no n.o 406 da comunicação de acusações] a favor da hipótese superior [descrita no n.o 407 dessa comunicação]», baseando-se pela primeira vez, no considerando 468 da decisão impugnada, na evolução da capacidade comercial da Telefónica, há que assinalar que a referida evolução já tinha sido claramente mencionada no n.o 402 da comunicação de acusações e no n.o 27 do ofício relativo à descrição dos factos. No ponto supramencionado da comunicação de acusações, a Comissão já tinha por outro lado afirmado que a «hipótese inferior», a saber, o cálculo do nível mínimo provável dos CMILT, apresentava o risco de os reduzir a um nível inferior aos autênticos CMILT. Também tinha referido, no n.o 30 desse ofício, ao basear-se no n.o 407 da comunicação das acusações, ele próprio baseado no nível máximo das CMILT, que considerava que se justificava incluir uma parte dos custos de comercialização da Telefónica na sua avaliação dos CMILT com vista a uma eventual decisão. Além disso, no n.o 424 da comunicação de acusações, a Comissão tinha sublinhado que os custos de rede de comercialização não abrangiam só os custos relativos a essa rede (hipótese inferior), mas também o aumento dos custos da estrutura comercial da TESAU devidos à sua atividade ADSL a retalho (hipótese superior). Não colhe, portanto, a alegação das recorrentes.

96 Em segundo lugar, as recorrentes alegam que, na decisão impugnada, a Comissão apresentou elementos relativos ao método dos FTA, sobre os quais a Telefónica não foi ouvida.

97 Primeiro, as recorrentes alegam que, ao alterar as fontes de referência no quadro da análise «período a período», a Comissão alterou igualmente as «fontes da maior parte dos custos e receitas utilizadas na sua análise dos FTA», pelo que as considerações dos recorrentes relativas à análise «período a período» são também pertinentes para efeitos da análise dos FTA. Todavia, uma vez que os argumentos das recorrentes a este respeito foram rejeitados (v. n.os 86 a 95, supra) e na falta de informações suplementares por parte das recorrentes, no quadro do presente fundamento, relativamente a outras eventuais modificações das fontes dos custos e receitas utilizados na análise dos FTA, improcede igualmente a presente alegação.

98 Segundo, a Comissão procedeu, pela primeira vez na decisão impugnada e sem o ter mencionado no ofício relativo à descrição dos factos, a uma «análise da sensibilidade» do valor terminal utilizado na sua análise dos FTA, uma vez que calculou esse valor com base numa estimativa hipotética do nível de rentabilidade futura do comércio a retalho da Telefónica, a partir dos lucros futuros que se esperava pelo período 2007-2011 auferidos com clientes atraídos antes de 2006. Na réplica, as recorrentes afirmam, a este respeito, que resulta do considerando 372 da decisão impugnada que a Comissão se baseou nesses «novos cálculos» para justificar a escolha do valor terminal.

99 Contudo, este argumento assenta numa premissa errada. Com efeito, contrariamente ao que sustentam as recorrentes, a Comissão não calculou um valor terminal baseado numa estimativa hipotética do nível de rentabilidade futura do comércio a retalho da Telefónica, a partir dos lucros futuros esperados durante o período 2007-2011. No considerando 370 da decisão impugnada, a Comissão considerou, precisamente, que «não era pertinente no caso em apreço determinar se as perdas da Telefónica no período 2001-2006 [podiam] ser compensadas por lucros futuros hipotéticos a partir de 2007». Além disso, há que referir que o considerando 372 da decisão impugnada se destina a refutar a solução alternativa proposta pela Telefónica no procedimento administrativo para calcular o valor terminal (considerando 368 da decisão impugnada) e demonstrar que o cálculo desta continha vários erros significativos que tinham o efeito de sobreavaliar o valor terminal (considerando 371 da decisão impugnada). Ora, como acima se refere nos n.os 82 e 83, na sua decisão final, a Comissão tem de levar em conta os elementos decorrentes do procedimento administrativo para organizar ou completar, tanto de facto como de direito, a sua argumentação em apoio das acusações que formula.

100 Em qualquer caso, a Comissão sublinhou que o método utilizado pela própria Comissão para calcular o valor terminal na decisão impugnada já tinha sido anunciado no n.o 446, na nota de rodapé n.o 302 e na tabela 47 da comunicação de acusações (v., igualmente, n.os 21 e 22 do ofício relativo à descrição dos factos). De resto, esse método foi criticado pela Telefónica no ponto 6.3 da sua resposta à referida comunicação e na Secção 5.1.2 da sua resposta ao ofício relativo à descrição dos factos.

101 Interrogadas sobre esta afirmação na audiência, as recorrentes precisaram, primeiro, que existia uma diferença nítida entre o quadro 47 da comunicação de acusações e o quadro 67 da decisão recorrida, uma vez que os dados relativos a 2006 não eram mencionados na referida comunicação. Contudo, há que considerar que a falta desses dados, que se explica pela data da comunicação de acusações, de 21 de fevereiro de 2006, não desmente a afirmação da Comissão relativa à utilização de um mesmo método na comunicação de acusações e na decisão impugnada. Em seguida, as recorrentes reiteraram que o quadro 67 da decisão impugnada continha uma «análise da sensibilidade» (relativa aos anos de 2007 a 2011) destinada a «confirmar» a análise do valor terminal, o que é novo. Contudo, este argumento deve ser julgado improcedente pelos motivos acima expostos no n.o 99. Por último, as recorrentes afirmaram que a Comissão utilizou os CMILT mínimos na comunicação de acusações, ao passo que utilizou os CMILT máximos na decisão impugnada. Contudo, este argumento já foi acima rejeitado nos n.os 93 a 95.

102 Terceiro, afirmam que a Comissão, sem ouvir a Telefónica a este respeito, criticou o emprego dos múltiplos de receitas propostos pela Telefónica na sua resposta à comunicação das acusações e reajustou os cálculos dos FTA apresentados pela Telefónica na referida resposta (considerandos 367 a 377 e 533 a 536 da decisão impugnada). A Comissão refere-se igualmente, na decisão impugnada, às aquisições recentes da Terra Networks SA e da O2 plc pela Telefónica (considerando 377 da decisão impugnada), assim se baseando em documentos que não constam do processo.

103 A este respeito, o considerando 377 da decisão impugnada apenas se destina a refutar a argumentação apresentada pela Telefónica na sua resposta à comunicação de acusações. Ora, como acima referido nos n.os 82 e 83, admite-se que sejam feitos aditamentos à comunicação de acusações tendo em conta a resposta das partes cujos argumentos demonstrem que estas puderam efetivamente exercer o seu direito de defesa. Além disso, o próprio método de avaliação utilizado nas aquisições da Terra Networks e da O2 pela Telefónica só foi mencionado, por acréscimo, no referido considerando, a título de exemplo, para refutar o método dos múltiplos das receitas seguido pela Telefónica para a avaliação das suas atividades a jusante, na sua resposta à comunicação de acusações. A Comissão não se baseou, por conseguinte, nos documentos em causa para sustentar, no caso vertente, a sua acusação relativa à existência de uma infração. De acordo com a jurisprudência acima referida no n.o 78, a alegação das recorrentes não pode, portanto, ser acolhida. Por outro lado, decorre da documentação relativa à audição de 12 de junho de 2006, junta aos autos no Tribunal Geral, que o cálculo do valor terminal enquanto múltiplo das receitas evocado pelas recorrentes foi objeto de discussão nessa audição.

104 Em terceiro lugar, as recorrentes alegam que a Comissão faz, na decisão impugnada, uma comparação das quotas de mercado dos produtos de banda larga e de banda estreita (considerandos 574 a 578 da decisão impugnada) que não figurava na comunicação das acusações e que não foi evocada no ofício relativo à descrição dos factos.

105 Há que salientar que a Comissão não contestou nos seus articulados nem, questionada sobre este ponto, na audiência, que a referida comparação não constava da comunicação de acusações nem do ofício relativo à descrição dos factos. Todavia, a apreciação dos efeitos concretos da infração nos considerandos 564 a 573 e 579 a 613 da decisão impugnada baseia-se em vários outros elementos acima expostos nos n.os 475 a 532 da comunicação das acusações. Ora, não estando demonstrado que a eliminação, enquanto meio de prova, da comparação entre as quotas de mercado dos produtos de alta velocidade e dos produtos de baixa velocidade contraria a procedência das acusações formuladas na decisão recorrida, há que considerar que a comunicação de acusações continha, no caso, os elementos essenciais em que assentava a conclusão da Comissão relativa à existência dos efeitos concretos da infração.

106 Em quarto lugar, segundo as recorrentes, para demonstrar a existência de efeitos concretos no mercado grossista, a Comissão utilizou novos dados referentes às quotas suplementares líquidas da Telefónica relativamente aos seus concorrentes (considerandos 579 a 581 e esquema 18 da decisão impugnada).

107 A Comissão, como referiu na audiência, tinha já indicado, no ponto 38 e na nota de rodapé n.o 45 do ofício relativo à descrição dos factos, [confidencial]. Além disso, há que considerar, como salienta a Comissão, que o gráfico 18 da decisão recorrida constitui uma representação dos dados relativos às quotas de mercado ou aos volumes que já constavam da tabela 64 da comunicação de acusações. A este respeito, há que rejeitar o argumento apresentado pelas recorrentes na audiência, segundo o qual, ao contrário do gráfico 18 da decisão impugnada, o quadro 64 da comunicação de acusações se refere igualmente ao ano de 2001 e ao operador British Telecom, pois estes elementos não figuram na decisão impugnada. Não colhe, portanto, o argumento das recorrentes.

108 Em quinto lugar, afirmam que a Comissão formulou críticas (considerandos 606 a 609 da decisão impugnada) quanto ao estudo dos preços junto pela Telefónica à sua resposta à comunicação de acusações, que eram novas e diferentes das condições formuladas pelo economista principal da Comissão na audição. A este respeito, basta verificar que, uma vez que as críticas da Comissão constituem uma simples refutação dos cálculos propostos pela Telefónica no relatório de peritagem junto como anexo 6 da sua resposta à comunicação de acusações e não novos elementos para alicerçar a conclusão da Comissão relativa aos efeitos concretos do comportamento da Telefónica nos mercados em causa, não se pode considerar existir qualquer violação dos direitos de defesa da Telefónica.

109 Daí resulta que o presente fundamento deve ser julgado integralmente improcedente.

c) Quanto ao segundo fundamento, relativo a erros de facto e de direito na definição dos mercados grossistas em causa.

110 No âmbito do presente fundamento, as recorrentes contestam a definição dos mercados grossistas em causa efetuada pela Comissão nos considerandos 162 a 208 da decisão impugnada (v. n.os 9 a 14, supra).

111 Segundo jurisprudência assente, para efeitos do exame da posição, eventualmente dominante, de uma empresa em determinado mercado setorial, as possibilidades de concorrência devem ser apreciadas no âmbito do mercado de todos os produtos que, em função das suas características, sejam particularmente adequados à satisfação de necessidades constantes e sejam pouco intermutáveis com outros produtos. Além disso, dado que a determinação do mercado em causa serve para avaliar se a empresa em questão tem a possibilidade de prejudicar uma concorrência efetiva e de se comportar, em medida apreciável, independentemente dos seus concorrentes, dos seus clientes e dos consumidores, não se pode, para este efeito, limitar-se a examinar as características objetivas dos produtos em causa, devendo igualmente tomar-se em consideração as condições da concorrência e a estrutura da procura e da oferta no mercado (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 9 de novembro de 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Comissão, 322/81, Recueil, p. 3461, n.o 37, acórdãos France Télécom/Comissão, referido no n.o 60, supra, n.o 78, e Clearstream/Comissão, n.o 70, supra, n.o 48, e jurisprudência aí referida).

112 O conceito de mercado relevante implica que possa haver uma concorrência efetiva entre os produtos que dele fazem parte, o que pressupõe um grau suficiente de permutabilidade para a mesma utilização entre todos os produtos que façam parte de um mesmo mercado (acórdãos Hoffmann-La Roche/Comissão, referido no n.o 76, supra, n.o 28, e Clearstream/Comissão, n.o 70, supra, n.o 49).

113 Resulta igualmente da Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência (JO 1997, C 372, p. 5, n.o 7) que «[u]m mercado de produto relevante compreende todos os produtos e/ou serviços considerados permutáveis ou substituíveis pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização pretendida». Do ponto de vista económico, para uma definição do mercado relevante, a substituição do lado da procura constitui o elemento de disciplina mais imediato e eficaz relativamente aos fornecedores de um dado produto, em especial no que diz respeito às suas decisões em matéria de fixação dos preços (n.o 13 da referida comunicação). Além disso, a substituibilidade do lado da oferta pode também ser tomada em consideração para definir o mercado relevante nas operações em que essa substituibilidade tenha efeitos equivalentes aos da substituibilidade do lado da procura em termos de eficácia e de efeito imediato. Para tanto, é necessário que os fornecedores possam transferir a sua produção para os produtos em causa e comercializá-los a curto prazo sem incorrerem em custos ou riscos suplementares significativos em resposta a pequenas mas permanentes alterações nos preços relativos (n.o 20 da referida comunicação).

114 Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que a desagregação do lacete local, o produto grossista regional e o produto grossista nacional pertencem ao mesmo mercado de produtos relevante. Quanto à substituibilidade do lado da procura desses produtos, afirmam que estes permitem aos operadores alternativos oferecer os mesmos serviços a retalho de alta velocidade. De resto, a Comissão reconheceu, nos considerandos 154 e 155 da decisão impugnada, que os referidos produtos pertencem ao mesmo mercado retalhista relevante.

115 Primeiro, as recorrentes alegam que a Comissão considerou erradamente que os custos de substituição dos produtos grossistas nacional e regional pela desagregação do lacete local eram «extremamente elevados» e que essa substituição era um «longo processo» e requeria uma «massa crítica mínima». As recorrentes afirmam igualmente que os operadores alternativos podiam recorrer ao lacete local a partir de 2001 e que este sofreu um avanço considerável entre 2004 e 2006.

116 Há que recordar que, na decisão impugnada, a Comissão salientou os investimentos consideráveis exigidos pela passagem do produto grossista nacional ao produto grossista regional (considerando 185 da decisão impugnada). A Comissão concluiu igualmente que a passagem do produto grossista regional à desagregação do lacete local era extremamente dispendiosa, uma vez que implicava a instalação de uma rede, de um ponto de interligação regional às linhas locais da Telefónica, preços grossistas elevados impostos pela Telefónica para efetuar essa passagem e a obtenção da partilha de locais e outros serviços associados para poder prestar serviços de acesso a retalho de alta velocidade. Além disso, segundo a Comissão, essa migração toma muito tempo, não é uma opção viável para o conjunto do território espanhol e requer uma massa crítica mínima (considerandos 173 a 177 da decisão recorrida). A Comissão recordou igualmente, no considerando 180 da decisão recorrida, que, numa carta à Comissão datada de 2 de março de 2005, a própria Telefónica tinha feito referência ao facto de os operadores alternativos terem que atingir uma massa crítica antes de começarem a investir na sua própria infraestrutura que lhes permita utilizar a desagregação do lacete local.

117 Ora, antes de mais, as recorrentes não contestaram as considerações da decisão impugnada, segundo as quais, para efeitos de proceder à desagregação do lacete local, os operadores alternativos deviam estar fisicamente presentes e partilhar os locais dos seus equipamentos com os da Telefónica, que é a única empresa a ter uma rede de acesso local no conjunto do território espanhol, o que os obrigou a instalá-los n.os 6 836 repartidores principais da Telefónica e implicava enormes investimentos prévios (considerandos 80, 81 e tabela 8 da decisão impugnada; v. igualmente considerando 132 da decisão impugnada). Também não contestaram, nos seus articulados ou na audiência, que os investimentos da Telefónica para o efeito foram de mais de 1500 milhões de euros, aos quais devem acrescer os investimentos necessários para se ligar aos 109 pontos de acesso indireto do produto grossista regional, que representam [confidencial] milhões de euros (considerandos 164, 185, quadro 9 e notas de rodapé n.os 73 e 74 da decisão impugnada). Ora, como acertadamente refere a Comissão, esses investimentos são consideráveis. Assim, a Comissão indicou, sem impugnação das recorrentes, que mesmo o investimento de 200 milhões de euros que, segundo a Telefónica, teria sido necessário para que um operador alternativo pudesse transferir a sua rede local, representava mais de 130% das receitas acumuladas pela Jazztel no mercado retalhista entre 2001 e 2006.

118 Seguidamente, há que rejeitar o argumento das recorrentes de que a Jazztel, apesar de ser desprovida da «massa crítica mínima» (considerando 177 da decisão recorrida) e apenas ter uma quota de mercado inferior a 1% no início do período 2001-2006, tinha condições para fazer um investimento de 200 milhões de euros, o que contradiz a afirmação que figura no considerando 164 da decisão impugnada, segundo a qual seriam necessários entre 580 e 670 milhões de euros para implantar uma rede de lacete local que incluísse entre 550 e 575 centrais.

119 Por um lado, o argumento das recorrentes assenta exclusivamente numa comunicação da Jazztel à Comisión del mercado nacional de valores (comissão nacional espanhola do mercado de valores) de 27 de julho de 2007, na qual a Jazztel afirmou que, «durante os exercícios de 2005 e 2006, a empresa [tinha] investido mais de 200 milhões de euros na implantação da rede de lacete local de última geração mais ampla e mais moderna de Espanha» e que «a empresa [tinha] a intenção de reduzir os investimentos de forma significativa em 2007, quando os trabalhos de desenvolvimento da rede [estivessem] concluídos». Ora, não resulta dessa afirmação que a totalidade das despesas de instalação da rede da Jazztel fosse aumentada para «mais de 200 milhões de euros», mas apenas que esse montante foi investido na implantação da rede em 2005 e 2006. Como refere a Comissão, sem impugnação das recorrentes, o montante dos investimentos mencionados na referida comunicação não inclui os investimentos já realizados pela Jazztel antes de 2005 para a implantação da sua rede, entre os quais designadamente os 2 718 km da rede de lacete local implantados pela Jazztel desde finais de 2004, nem os investimentos que a Jazztel deverá ainda realizar para finalizar a implantação dessa rede.

120 Por outro lado, mesmo supondo que, como defendem as recorrentes, em 28 de fevereiro de 2007 a Jazztel tivesse efetivamente conseguido aceder a 607 repartidores da Telefónica, além de isso ser posterior ao período da infração, não significa necessariamente que a Jazztel já tivesse efetivamente realizado os investimentos necessários para implantar a sua rede até esses repartidores. Assim, em março de 2006, a Jazztel tinha ligado à sua rede 38% ou 44% (segundo a Comissão) ou 53% (segundo as recorrentes) das 470 «trocas locais» que tinha instalado. Ora, o argumento das recorrentes, cuja exatidão é contestada pela Comissão, segundo o qual a ligação dos repartidores à rede da Jazztel é um serviço independente da desagregação, que os operadores alternativos podem obter junto de outro operador diferente da Telefónica, não põe em causa o facto de esse investimento fazer parte dos investimentos necessários para que um operador alternativo possa beneficiar do serviço de desagregação do lacete local (considerando 132 da decisão impugnada). Além disso, uma vez que a Telefónica possui 6 836 repartidores principais, o acesso a 607 repartidores da Telefónica abrange, do ponto de vista geográfico, menos de 10% das centrais da Telefónica e permite apenas, segundo a própria Telefónica, atingir cerca de 60% dos potenciais clientes. Por outro lado, essa cobertura só foi alcançada no final do ano de 2006, ou seja, seis anos depois de o lacete local ter sido disponibilizado.

121 A este respeito, há que rejeitar igualmente o argumento das recorrentes segundo o qual, mesmo que os investimentos exigidos para efeitos de utilização de outro produto grossista fossem efetivamente consideráveis, a Comissão deveria ter calculado os lucros resultantes da utilização do lacete local (receitas superiores, diversidade de serviços finais de pormenor e independência tecnológica da Telefónica). Com efeito, como a Comissão observou, com razão, no considerando 176 da decisão impugnada, um operador alternativo que pretenda substituir o produto grossista regional pelos serviços de desagregação do lacete local deve realizar os investimentos necessários para a implantação da sua rede, mas só realizará os lucros dessa alteração depois de ter atingido uma clientela suficiente, o que não é certo nem imediato.

122 Por último, há que rejeitar o argumento das recorrentes de que os progressos significativos e rápidos do lacete local, entre 2004 e 2006, que conduziram a uma cobertura de mais de 60% das instalações da Telefónica, demonstram que o «fator tempo» não constitui um obstáculo à substituição dos produtos grossistas nacional ou regional pelos serviços de desagregação do lacete local.

123 Como resulta nomeadamente dos n.os 16, 20, 21 e 23 da Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência, acima referida no n.o 113, e como a Comissão recordou acertadamente no considerando 172 da decisão recorrida, a substituibilidade necessária para fins de definição do mercado relevante tem de se materializar a curto prazo, o que, segundo os considerandos 172 a 175 da decisão impugnada, não é o caso.

124 A este respeito, há que rejeitar o argumento das recorrentes para desmentir esta conclusão, segundo o qual os operadores alternativos não consideraram oportuno solicitar o acesso ao lacete local antes de 2004, num período em que teriam atingido uma cobertura de mais de 60% das instalações da Telefónica.

125 Com efeito, embora a TESAU esteja sujeita a uma obrigação legal de locação do par de fios de cobre aos operadores alternativos desde dezembro de 2000 (considerando 81 da decisão impugnada), a utilização efetiva do lacete local só começou, numa medida limitada, no final de 2004 e no início de 2005 (considerando 96 e esquema 2.° da decisão impugnada). Por um lado, tendo em conta os investimentos necessários (v. n.os 117 a 121, supra), e como a própria Telefónica reconheceu (considerando 180 da decisão impugnada), só em 2004 os operadores alternativos atingiram uma massa crítica em termos de ligações e de experiência do mercado que lhes permitiu investir nas infraestruturas de rede e assim começar a passar as suas ligações de acesso grossista indireto para o acesso desagregado ao lacete local (v. considerandos 177 a 180 da decisão impugnada e n.o 129, supra). Por outro lado, como resulta designadamente do considerando 143 da decisão impugnada, foram observados prazos consideráveis entre o momento em que os operadores alternativos pediam o acesso desagregado ao lacete local da Telefónica e o momento em que esse acesso lhes era concedido. A este respeito, refira-se que, como resulta da tabela 60 da decisão impugnada, cujos dados não foram impugnados pelas recorrentes, a alegada cobertura de mais de 60% das instalações da Telefónica só foi realizada em dezembro de 2006, ou seja, no fim do período da infração.

126 A este respeito, há que rejeitar também o argumento das recorrentes de que a existência de obstáculos de acesso ao lacete local foi desmentida pela Comisión Nacional de la Competencia (comissão nacional espanhola da concorrência) na sua decisão de 22 de outubro de 2007. Mesmo pressupondo que resultava dessa decisão que, nesse processo, o organismo encarregado da defesa da concorrência em nenhum momento da instrução tinha «acreditado que os presumíveis atrasos fossem reais», essa decisão não põe em causa o que se afirma nos considerandos 139 e 140 da decisão recorrida, não impugnados pela Telefónica nos seus articulados, segundo os quais, desde 2002, foram submetidos à CMT 55 conflitos sobre o acesso ao lacete local, a maior parte dos quais conduziram a uma decisão desfavorável à Telefónica.

127 Em segundo lugar, as recorrentes afirmam que existem produtos grossistas distintos da desagregação do lacete local que permitem apresentar uma oferta «diferente», por exemplo os serviços telefónicos através do Protocolo IP (Internet Protocol). Todavia, na audiência, as partes confirmaram, no essencial, que existem diferenças funcionais entre os produtos grossistas nacional, regional e de desagregação do lacete local, o que resulta, de resto, dos considerandos 66, 70 e 82, 85, 87, 89, 166 e 171, e da nota de rodapé n.o 47 da decisão impugnada. Embora, na audiência, as recorrentes tenham alegado que o produto grossista regional permitia um «certo nível de diferenciação», há que considerar, como a Comissão aliás precisa nos considerandos acima mencionados, que um operador que opte pelos serviços de desagregação do lacete local da Telefónica pode controlar uma parte substancial da cadeia de valor e inúmeros aspetos do seu serviço de retalho. Como resulta dos considerandos 82, 87, 89 e 171 da decisão impugnada, contrariamente à desagregação do lacete local, o acesso aos produtos grossistas nacional e regional não permite aos operadores alternativos diferenciar de forma significativa o seu produto de retalho do da Telefónica, pelo que se devem limitar a fazer concorrência à Telefónica pelos preços. A este respeito, as próprias recorrentes, na réplica, alegam que o investimento na rede local proporciona uma maior diversidade dos serviços finais de retalho. Referem-se para esse efeito aos exemplos da France Telecom, que foi a primeira empresa a oferecer em Espanha um produto que incluía as comunicações de voz e a Internet, e a Jazztel, que foi a primeira empresa a comercializar um produto a retalho com uma velocidade de ligação capaz de ir até aos 20 megaoctetos por segundo.

128 Terceiro, há que rejeitar o argumento das recorrentes de que existe «substituibilidade suficiente» entre o produto do mercado grossista regional, o produto do mercado grossista nacional e a desagregação do lacete local, devido ao facto de, em cada central da Telefónica, um número suficiente de operadores alternativos utilizarem uma combinação de diferentes produtos grossistas que corresponde melhor às suas necessidades e que essa substituibilidade «à margem» baste para considerar no caso presente que esses produtos pertencem ao mesmo mercado de produtos em causa.

129 Antes de mais, há que observar, como faz a Comissão, que o facto de certas operadoras terem investido para implantar as suas próprias redes e terem podido aumentar a partir de 2004 a utilização do lacete local não confirma a existência de uma substituibilidade efetiva entre os produtos grossistas nacional e regional e a desagregação do lacete local ao longo do período da infração, mas é o resultado de um processo de migração progressiva, descrito pela Comissão nomeadamente nos considerandos 93 a 103 da decisão impugnada. Ora, por um lado, essa migração necessita de investimentos consideráveis que se prolongam por vários anos. Por outro lado, em razão dos custos substanciais irrecuperáveis associados a essa migração e à progressão na «escala dos investimentos» (v. nota de rodapé n.o 82 da decisão impugnada), é pouco provável que um operador alternativo substitua a desagregação do lacete local pelos produtos grossistas nacional ou regional em caso de aumento ligeiro, mas significativo e permanente, do preço da desagregação do lacete local.

130 Seguidamente, não está demonstrada a utilização pelos operadores alternativos, durante o período da infração, em cada central, de uma combinação ótima dos produtos grossistas que incluísse a desagregação do lacete local. Assim, resulta dos considerandos 102 e 103 da decisão recorrida, não impugnados pelas recorrentes nos seus articulados, que, até 2002, a France Telecom comprou quase exclusivamente o produto do mercado grossista nacional da Telefónica, tendo este sido substituído, no final de 2002, por uma oferta grossista nacional alternativa baseada no produto grossista regional da Telefónica. Foi só a partir de fevereiro de 2005 que o número de lacetes locais desagradados da France Telecom aumentou significativamente, enquanto havia uma diminuição do número de linhas nacionais alternativas por grosso baseadas no produto grossista regional da Telefónica. Além disso, até ao último trimestre de 2004, a Ya.com comprou exclusivamente o produto do mercado grossista nacional da Telefónica e começou a utilizar progressivamente a desagregação do lacete local a partir de julho de 2005, com a sua aquisição da Albura.

131 Por último, o argumento das recorrentes só pode ser aplicado aos concorrentes da Telefónica que dispusessem de uma rede que lhes permitisse a desagregação do lacete local, com exclusão dos concorrentes potenciais da Telefónica que não tenham ainda efetuado investimentos para fins de utilização do produto do mercado grossista regional ou de desagregação do lacete local.

132 Quarto, quanto ao argumento das recorrentes segundo o qual o Servicio de Defensa de la Competencia (serviço de proteção da concorrência espanhol) admitiu a existência de um único mercado grossista relevante no processo Telefónica/Iberbanda (relatório do serviço de proteção da concorrência N-06038, Telefónica/Iberbanda), basta referir que as recorrentes não contestam a afirmação da Comissão, feita nos seus articulados, de que, nesse caso, a apreciação da operação não dependia de uma limitação mais ou menos estrita dos mercados, uma vez que as quotas de mercado da Iberbanda eram muito reduzidas, e que essa autoridade, na sua decisão final, referiu expressamente a diferenciação operada pela CMT entre serviços de desagregação do lacete local e acessos grossistas indiretos.

133 Quinto, há que lembrar que as próprias recorrentes explicaram, na sua resposta inicial à denúncia da France Telecom, que a desagregação do lacete local e os produtos do mercado grossista de acesso indireto não eram substituíveis (considerando 170 da decisão impugnada). Além disso, como a Comissão indicou no considerando 182 da decisão impugnada, todas as ARN que analisaram o mercado grossista de acesso à alta velocidade nos respetivos países, incluindo a CMT no mercado espanhol, consideraram, por razões semelhantes, que a desagregação do lacete local e os produtos do mercado grossista de acesso indireto constituíam mercados distintos. Tal abordagem está, como acertadamente refere a Comissão, também em conformidade com a Recomendação 2003/311/CE da Comissão, de 11 de fevereiro de 2003, relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços no setor das comunicações eletrónicas suscetíveis de regulamentação ex ante, em conformidade com o disposto na Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (JO L 114, p. 45), que distingue o mercado do fornecimento grossista de acesso desagregado (incluindo o acesso partilhado) e a lacetes e sublacetes metálicos para oferta de serviços em banda larga e de voz (mercado 11) do mercado do fornecimento grossista de acesso em banda larga (mercado 12).

134 Em face do exposto, há que considerar que foi com razão que a Comissão entendeu, nos considerandos 163 a 182 da decisão impugnada, que a desagregação do lacete local não fazia parte do mercado relevante no caso presente.

135 Em segundo lugar, as recorrentes contestam a conclusão constante da decisão impugnada segundo a qual os produtos grossistas regional e nacional não pertencem ao mesmo mercado. Em primeiro lugar, alegam que a Comissão recorre a exemplos teóricos e alheios à realidade do mercado espanhol.

136 A este respeito, é certo que a Comissão se refere, no considerando 185 da decisão impugnada, aos cálculos da autoridade francesa de regulação das telecomunicações (ART) relativos aos custos ocasionados pela passagem de produtos grossistas nacionais aos produtos grossistas regionais, que se situam entre 150 e 300 milhões de euros, quando se considera que, em França, uma cobertura nacional pode ser atingida via interligação ao nível de 20 pontos de acesso indiretos.

137 Todavia, as estimativas da ART, embora respeitantes a um mercado geográfico diferente, são pertinentes para ilustrar os investimentos necessários à implantação dessa rede. Com efeito, tal como resulta da nota de rodapé n.o 166 da decisão impugnada, o número de pontos de acesso indireto em Espanha é aproximadamente cinco vezes superior ao de França, pelo que se pode considerar que os custos relativos à utilização de uma rede em Espanha são manifestamente superiores aos praticados em França. Além disso, como se salientou no considerando 723 da decisão impugnada, o mercado da alta velocidade em França é caracterizado por uma estrutura semelhante à de Espanha, tendo em conta a existência de um acesso grossista ao nível local, nacional e regional.

138 Segundo, as recorrentes alegam que a Comissão baseia a sua definição de dois mercados distintos na falta de justificação económica para passar do produto grossista regional ao produto grossista nacional, alegada pela France Telecom (considerando 187 da decisão impugnada), ao passo que a própria France Telecom contradiz esta afirmação em documentos juntos aos autos, ao afirmar que um operador alternativo pode decidir passar do produto grossista regional ao produto grossista nacional se o preço deste último vier a baixar. Além disso, a Albura conseguiu reproduzir a rede de acesso regional da Telefónica.

139 A este respeito, há que observar antes de mais que, como resulta do considerando 187 da decisão impugnada, tendo em conta os custos não recuperáveis, os operadores alternativos que já fizeram os investimentos necessários para se ligarem aos 109 pontos de acesso indiretos capitalizarão os seus investimentos e optarão pelo produto do mercado grossista regional em vez de concentrarem o tráfego num ponto único de acesso nacional. Com efeito, tendo em conta os custos associados à passagem do produto grossista nacional ao produto grossista regional, mesmo no caso de um aumento ligeiro, mas significativo e permanente, do preço do produto grossista regional, seria pouco provável, e ilógico do ponto de vista económico, que os operadores que já tivessem investido na implantação de uma rede, suportassem o custo de não utilizar essa rede e decidissem utilizar o produto grossista nacional, que não lhes daria as mesmas possibilidades de controlo sobre a qualidade do serviço do produto de retalho que o produto grossista regional. Além disso, interrogada a este respeito na audiência, a France Telecom confirmou efetivamente que considerava que não havia justificação económica para passar do produto grossista regional ao produto grossista nacional. Embora seja certo que essa migração foi efetuada uma vez, de forma excecional, foi em razão de um condicionalismo técnico associado às necessidades de a France Telecom obter capacidades adicionais ao nível do produto grossista regional. O argumento dos recorrentes não pode, por conseguinte, ser acolhido.

140 Terceiro, há que rejeitar o argumento das recorrentes de que a Comissão, no passado, aceitou a «substituição assimétrica» para definir o mercado de produtos em causa, pois não é possível tal substituição no caso presente, uma vez que a passagem do produto grossista nacional ao produto grossista regional leva tempo e necessita de enormes investimentos (v. n.o 129, supra) e a passagem do produto grossista regional ao produto grossista nacional é ilógica do ponto de vista económico (v. n.o 139, supra). De resto, resulta da jurisprudência do Tribunal Geral que uma forte desproporção das taxas de migração entre dois produtos não torna credível a tese da permutabilidade aos olhos dos consumidores (acórdão France Télécom/Comissão, referido no n.o 60, supra, n.os 86 a 91).

141 Quarto, as recorrentes sustentam que a própria Comissão reconheceu, na sua Recomendação 2003/311, que os dois produtos de acesso indireto por grosso fazem parte do mesmo mercado. Contudo, há que lembrar que a Recomendação 2003/311, na sua exposição de motivos, por um lado, expressamente exclui do seu âmbito de aplicação o mercado grossista da revenda de alta velocidade, isto é, os produtos de acesso nacional num ponto único como o produto grossista nacional, no qual o tráfego do operador alternativo passa integralmente pela rede da Telefónica, e, por outro, sublinhou a existência de grandes barreiras à entrada relativamente ao fornecimento grossista de acesso em banda larga, na medida em que é necessário instalar uma rede para o fornecimento do serviço. Por outro lado, o artigo 15.o da Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva-quadro) (JO L 108, p. 33), ao qual o preâmbulo da Recomendação 2003/311 se refere expressamente, e o considerando 18 dessa recomendação dispõem que os mercados definidos para efeitos da intervenção reguladora o são sem prejuízo dos contratos que podem ser definidos em casos específicos no direito da concorrência.

142 Quinto, as recorrentes alegam que a CMT, na sua decisão de 6 de abril de 2006, ratificada pela sua decisão de 1 de junho de 2006, considerou igualmente que o produto grossista regional e o produto do mercado grossista nacional fazem parte do mesmo mercado. A este respeito, contrariamente ao que refere a decisão impugnada, a decisão da CMT de 1 de junho de 2006 insere-se no quadro de uma análise prospetiva. Além disso, a Comissão, nas observações formuladas a propósito do projeto de decisão da CMT, tinha aliás comunicado que os concorrentes atuais e as condições do mercado espanhol da alta velocidade poderiam potencialmente justificar uma segmentação do mercado grossista de acesso em banda larga em dois mercados de produtos em causa. Por último, a própria CMT, na sua decisão de 1 de junho de 2006, excluiu a ADSL-IP Total do mercado 12. Ora, a Telefónica não contesta que a ADSL-IP e ADSL-IP Total fazem parte do mesmo mercado de acesso grossista nacional (v., a este respeito, os considerandos 88 a 95, 109 e 110 da decisão impugnada).

143 Em face do exposto, há que concluir que foi com razão que a Comissão entendeu, nos considerandos 183 a 195 da decisão impugnada, que os produtos grossistas nacional e regional não pertencem ao mesmo mercado.

144 Por conseguinte, há que rejeitar o segundo fundamento.

d) Quanto ao terceiro fundamento, relativo a erros de facto e de direito na determinação da alegada posição dominante da Telefónica nos mercados em causa

145 No âmbito do terceiro fundamento, as recorrentes alegam que a Comissão cometeu erros de facto e de direito na determinação da alegada posição dominante da Telefónica nos mercados em causa.

146 A título preliminar, há que rejeitar os argumentos das recorrentes segundo os quais, para apurar um abuso de posição dominante da Telefónica sob a forma de uma compressão tarifária das margens, a Comissão devia ter demonstrado que a Telefónica dispunha de uma posição dominante simultaneamente no mercado grossista e no mercado de retalho. Com efeito, como resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça, o caráter abusivo de uma prática tarifária instituída por uma empresa verticalmente integrada que ocupa uma posição dominante num mercado grossista relevante e que conduz à compressão das margens das empresas concorrentes dessa empresa no mercado retalhista não depende da existência de uma posição dominante dessa empresa neste último mercado (acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de fevereiro de 2011, TeliaSonera Sverige, C-52/09, Colet., p. I-527, n.o 89). Assim, não há que analisar os argumentos das recorrentes relativos à determinação da posição dominante da Telefónica no que respeita aos mercados grossistas em causa.

147 Segundo jurisprudência assente, uma posição dominante pode ser definida como uma posição de poder económico detida por uma empresa que lhe permite obstar à manutenção de uma concorrência efetiva no mercado de referência e que lhe permite comportar-se, em medida apreciável, de modo independente em relação aos seus concorrentes, aos seus clientes e, finalmente, aos consumidores (acórdãos do Tribunal de Justiça, United Brands e United Brands Continentaal/Comissão, já referido no n.o 72, supra, n.o 65, e de 15 de dezembro de 1994, DLG, C-250/92, Colet., p. I-5641, n.o 47; acórdãos do Tribunal Geral de 22 de novembro de 2001, AAMS/Comissão, T-139/98, Colet., p. II-3413, n.o 51; de 23 de outubro de 2003, Van den Bergh Foods/Comissão, T-65/98, Colet., p. II-4653, n.o 154, e France Télécom/Comissão, referido no n.o 60, supra, n.o 99).

148 Regra geral, a existência de uma posição dominante pode resultar de vários fatores, que, isoladamente, não seriam necessariamente determinantes [acórdãos United Brands e United Brands Continentaal/Comissão, já referido no n.o 72, supra, n.o 66, e DLG, n.o 147, supra, n.o 47). Entre estes fatores, a existência de quotas de mercado muito grandes é altamente significativa (acórdãos do Tribunal Geral de 12 de dezembro de 1991, Hilti/Comissão, T-30/89, Colet., p. II-1439, n.o 90, e de 25 de junho de 2010, Imperial Chemical Industries/Comissão, T-66/01, Colet., p. II-2631, n.os 255 e 256).

149 Assim, resulta de jurisprudência assente que as quotas de mercado extremamente significativas constituem, em si mesmas, salvo circunstâncias excecionais, a prova da existência de uma posição dominante. A posse de uma quota de mercado extremamente importante coloca a empresa que a detém durante um certo período, em razão do volume de produção e de oferta que representa — sem que os detentores de quotas sensivelmente menores tenham a possibilidade de satisfazer rapidamente a procura que pretenda afastar-se da empresa que detém a quota maior —, numa situação de força, transformando-a num parceiro obrigatório e assegurando-lhe, só por isso e pelo menos durante períodos relativamente longos, a independência de comportamento característica da posição dominante (acórdão Hoffmann-la Roche/Comissão, n.o 76, supra, n.o 41; Van den Bergh Foods/Comissão, já referido no n.o 147, supra, n.o 154, e Imperial Chemical Industries/Comissão, n.o 148, supra, n.o 256; v., também, acórdão France Télécom/Comissão, referido no n.o 60, supra, n.o 100).

150 Segundo a jurisprudência, uma quota de mercado de 50% constitui, só por si, e salvo circunstâncias excecionais, uma posição dominante (acórdão do Tribunal de Justiça de 3 de julho de 1991, AKZO/Comissão, C-62/86, Colet., p. I-3359, n.o 60, e acórdão Imperial Chemical Industries/Comissão, n.o 148, supra, n.o 256). Do mesmo modo, uma quota de 70% a 80% constitui, por si só, um indício claro da existência de uma posição dominante [acórdãos Hilti/Comissão, n.o 148, supra, n.o 92; de 30 de setembro de 2003, Atlantic Container Line e o./Comissão, T-191/98, T-212/98 a T-214/98, Colet., p. II-3275, n.o 907, e Imperial Chemical Industries/Comissão, n.o 148, supra, n.o 257).

151 No caso em apreço, as recorrentes sustentam que a Telefónica não dispõe de uma posição dominante no «mercado grossista» da alta velocidade.

152 Quanto aos mercados grossistas de acesso à Internet de alta velocidade, há que recordar que, como resulta dos considerandos 162 a 208 da decisão impugnada e dos n.os 110 a 143, supra, o produto grossista regional e o produto grossista nacional não pertencem ao mesmo mercado de produtos, de modo que há que analisar separadamente a existência de uma eventual posição dominante da Telefónica em cada um desses mercados.

153 Em primeiro lugar, a Comissão entendeu, no considerando 232 da decisão impugnada, que a Telefónica se encontrava em posição dominante no mercado grossista regional. Para chegar a esta conclusão, baseou-se na quota de mercado de 100% da Telefónica e na sua posição de monopólio de facto nesse mercado (considerando 223 da decisão impugnada). A Comissão referiu igualmente os consideráveis obstáculos à entrada nesse mercado, em especial, o facto de os operadores alternativos terem que construir uma rede de acesso local alternativo novo ou desagregar os lacetes locais da Telefónica.

154 Assim, nos considerandos 224 a 226 da decisão impugnada, a Comissão salientou os custos irrecuperáveis significativos para os novos operadores que pretendessem prestar serviços de alta velocidade grossista de acesso regional através do lacete local da Telefónica e as economias de escala e de gama consideráveis de que beneficiava a Telefónica. Por outro lado, no considerando 227 da decisão impugnada, a Comissão expôs que existiam obstáculos e atrasos consideráveis no acesso à desagregação do lacete local, durante o período da infração, pelo que mesmo o operador que tivesse implantado a sua própria rede não poderia fazer concorrência à Telefónica. No considerando 228 da decisão impugnada, a Comissão referiu que a necessidade de dispor de um número suficiente de clientes dos serviços de alta velocidade representava uma barreira à entrada no mercado suplementar para os operadores que investissem na desagregação do lacete local, de forma que estes tinham provavelmente custos unitários mais elevados do que a Telefónica no momento da implantação das suas redes locais. A Comissão concluiu que os operadores alternativos que investem efetivamente na desagregação do lacete local não terão qualquer impacto significativo na concorrência no mercado grossista de acesso regional mesmo a médio prazo e que esse impacto nunca será nacional (considerandos 229 e 230 da decisão impugnada).

155 Primeiro, há que salientar que as recorrentes não contestam o facto de a Telefónica ter sido o único operador a apresentar o produto grossista regional em Espanha desde 1999 (considerando 223 da decisão impugnada), assim dispondo de um monopólio de facto nesse mercado.

156 Segundo, as recorrentes sustentam que, apesar da sua quota de mercado, a Telefónica foi sujeita a uma pressão concorrencial contínua por parte dos seus concorrentes, que aumentaram de forma contínua e progressiva a sua presença no «mercado grossista». A este respeito, como foi acima recordado no n.o 152, foi com razão que a Comissão considerou que os produtos grossista nacional e regional não pertenciam ao mesmo mercado. Portanto, os exemplos citados pelas recorrentes na réplica, relativos à Arsys, que teria lançado um produto a retalho de alta velocidade ut