CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

KARL ROEMER

apresentadas em 22 de Março de 1966 ( *1 )

Sumário

Introdução (factos e pedidos das partes) Discussão jurídica A — Questões processuais I — O recurso é verdadeiramente interposto contra a Comissão da CEE? II — O recurso interposto contra a Comissão é admissível? 1. Aspecto formal. 2. Os requisitos para a aplicação do artigo 184.o do Tratado estão prenchidos? III — Admissibilidade da excepção de ilegalidade do Regulamento n.o 17/62 B — Mérito I — Primeira acusação: violação do artigo 87.o conjuntamente com os n.os 1 e 3 do artigo 85.o do Tratado II — Segunda acusação: violação do artigo 87.o conjuntamente com os n.os 1 e 3 do artigo 85.o e com o artigo 2.o e alínea f) do artigo 3.o do Tratado: desvio de poder III — Terceira acusação: violação dos n.os 1, 2 e 3 do artigo 85 o e dos artigos 86.o e 222.o do Tratado a) Contratos de exclusividade 1. «Acordos entre empresas» 2. «Acordos que tenham por objectivo ou efeito uma restrição da concorrência» 3. Quando é que um acordo é «susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros»? b) Contratos de licença C — Conclusão

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

Entre os processos respeitantes ao direito da concorrência actualmente pendentes no Tribunal, devemos apreciar hoje o recurso interposto pelo Governo italiano contra o Conselho de Ministros e a Comissão da Comunidade Económica Europeia. Na essência, trata-se da resolução de uma questão jurídica de princípio e não da mera aplicação do direito comunitário em matéria de concorrência a um caso concreto; por esta razão deve reconhecer-se na sua resolução jurisdicional uma prioridade lógica sobre outros processos do género.

As nossas observações preliminares sobre este processo serão relativamente breves.

Sabemos que, no que diz respeito às disposições do Tratado CEE em matéria de concorrência, o Conselho, após aprofundados trabalhos preparatórios, adoptou, em 6 de Fevereiro de 1962, um regulamento de execução previsto no artigo 87.o do Tratado. Este regulamentou pormenorizadamente o domínio dos acordos económicos, objecto do artigo 85.o do Tratado (permitimo-nos provisoriamente designar o teor desta disposição pela expressão sumária: Kartellrecht — direito dos acordos), bem como o do artigo 86.o, relativo às empresas que detêm uma posição dominante no mercado, nomeadamente as disposições relativas à notificação de acordos para os quais é pedida a declaração de inaplicabilidade nos termos do n.o 3 do artigo 85.o Entre estas disposições, as que nos interessam são, em especial, as que o recorrente refere na suaargumentação, nomeadamente os n.os 2 dos artigos 4.o e 5, por força dos quais a obrigação de notificação não se aplica a determinados acordos (vigentes à data da entrada em vigor do Regulamento n.o 17 ou celebrados após aquela data) nos quais apenas participem duas empresas, quer contenham cláusulas que limitam a revenda de mercadorias fornecidas por uma das partes no acordo quer imponham ao adquirente ou ao utilizador de direitos de marca restrições relativas ao seu exercício.

No decurso do desenvolvimento posterior do direito dos acordos, o qual não pretendemos apresentar aqui de maneira detalhada, a Comissão, no âmbito da autorização que lhe foi conferida pelo artigo 24.o do Regulamento n.o 17, adoptou, em 3 de Maio de 1962, o Regulamento de execução n.o 27 (JO 1962, p. 1118; EE 08 Fl p. 3D. Neste se regulamentam em detalhe os requisitos da notificação dos acordos, prevendo-se, nomeadamente, a utilização de um formulário B para as notificações efectuadas em conformidade com os artigos 4.o e 5 o do Regulamento n.o 17. Posteriomente, em 21 de Dezembro de 1962 (JO 1962, p. 2918), a Comissão adoptou o Regulamento complementar n.o 153 no qual, tendo em consideração o grande número de contratos ditos de exclusividade, se prevê um formulário simplificado Bia utilizar na sua notificação, quando apenas participem duas empresas e sejam preenchidas determinadas condições.

Por fim, devido ao grande número de notificações recebidas, as instituições europeias interessadas tiveram que procurar um processo que permitisse um rápido tratamento dos pedidos de inaplicabilidade ao abrigo do n.o 3 do artigo 85 o do Tratado CEE. Estes esforços concretizaram-se no Regulamento n.o 19/65 do Conselho JO 1965, p. 533; EE 08 F1 p. 85), adoptado, nos termos do artigo 87.o do Tratado e sob proposta da Comissão, em 2 de Março de 1965. Este regulamento permite à Comissão declarar, por meio de regulamentos, a isenção de certas categorias de acordos (possibilidade que, como princípio, está prevista no n.o 3 do artigo 85.o do Tratado). Tem por objecto, nomeadamente, os acordos celebrados entre duas empresas que imponham às partes cláusulas de fornecimento ou de abastecimento exclusivo, ou contenham restrições quanto à aquisição de direitos de propriedade industrial. Os regulamentos da Comissão devem mencionar pormenorizadamente as disposições que os acordos não devem conter, do mesmo modo as cláusulas que eles devem conter para que a declaração de inaplicabilidade se torne efectiva.

O Governo italiano interpôs recurso contra este regulamento. Pede a sua anulação com base em fundamentos que analisaremos mais abaixo. Além disso, o recorrente, nos termos do artigo 184.o do Tratado CEE, pede que o n.o 2, segundo parágrafo, alíneas a) e b), do artigo 4.o e o n.o 2 do artigo 5.o do Regulamento n.o 17/62 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, sejam declarados inaplicáveis, tal como o Regulamento n.o 153/62 da Comissão, de 21 de Dezembro de 1962.

O Conselho de Ministros, recorrido, alega que, no que diz respeito à anulação do Regulamento n.o 19/65, os pedidos do recorrente não procedem; alega, por outro lado, que os pedidos relativos à declaração de inaplicabilidade dos dois outros regulamentos são inadmissíveis. Quanto à Comissão, recorrida, pede a declaração de inadmissibilidade dos pedidos relativos ao Regulamento n.o 153/62, os únicos que lhe dizem respeito. Pediu mesmo que o Tribunal decidisse sobre esta matéria a título prejudicial por força do artigo 91.o do Regulamento Processual; contudo, o Tribunal não acolheu o pedido.

Discussão jurídica

Ao analisar agora este processo, torna-se evidente que, conforme os pedidos das partes que acabamos de invocar, devemos apreciar em primeiro lugar determinadas questões processuais sobre diversos aspectos.

A — Questões processuais

I — O recurso é verdadeiramente interposto contra a Comissão da CEE?

Na verdade, a Comissão começou por questionar se o recorrente tem verdadeiramente intenção de a demandar neste processo. As suas dúvidas baseavam-se, por um lado, nas diferentes fórmulas utilizadas no recurso («contro» relativamente ao Conselho, «nonché nei confronti» relativamente à Comissão) e, por outro, no facto de não ser feito qualquer pedido de anulação a seu respeito: existia somente um pedido destinado a obter a declaração de inaplicabilidade do Regulamento n.o 153 e tão-só «na medida em que se considera que o litígio põe em causa… o regulamento», fórmula que, segundo a Comissão, apenas exprime uma reserva.

Contudo, estas dúvidas dissiparam-se posteriormente, não só porque na réplica o recorrente utilizou também em relação à Comissão a palavra «contra» mas, sobretudo, porque produziu declarações expressas das quais se deduz que demanda realmente a Comissão neste processo. Desta maneira, com efeito, não havia razão para informar simplesmente a Comissão da interposição do recurso nos termos da disposição recentemete criada pelo n.o 4 do artigo 3 o das Instruções ao escrivão, permitindo-lhe intervir voluntariamente no processo. Pelo contrário, foi a justo título que, nos termos do artigo 39.o do Regulamento Processual, o requerimento foi notificado à Comissão na qualidade de recorrida, e que, segundo as disposições gerais em vigor, foi convidada a apresentar a sua contestação.

II — O recurso interposto contra a Comissão é admissível?

Evidentemente, o acima referido não permite qualquer conclusão sobre a admissibilidade do recurso, a qual é condicionada em exclusivo por normas objectivas e não pela vontade das partes. A este respeito, a Comissão alega que é possível suscitar objecções sob diferentes pontos de vista:

— por um lado, o recorrente não indicou claramente se a declaração de inaplicabilidade do Regulamento n.o 153/62 é indispensável para a resolução do litígio; de qualquer maneira, não fundamentou a afirmação;

— por outro, no presente caso, os requisitos objectivos fixados no artigo 184.o do Tratado para invocar a ilegalidade do regulamento em questão não estão preenchidos.

1. Aspecto formal

Em primeiro lugar, sendo indubitável que a questão de forma faz parte dos problemas de admissibilidade, pode, nessa qualidade, ser resolvida a título prejudicial.

Ao decidir sobre esta questão, há que ter presente que o recorrente apenas pede a declaração de inaplicabilidade do Regulamento n.o 153/62 se se considerar que o litígio o põe em causa. Trata-se, pois, em termos estritos, de um pedido subsidiário. No entanto, este facto não é de considerar como importante, atendendo a que, em outros processos, o Tribunal entendeu que, em certas circunstâncias, um recurso é admissível, ainda que interposto com a reserva «se necessário».

Em contrapartida, parece-nos que se deve dar maior relevo ao argumento da Comissão segundo o qual o recorrente não foi suficientemente claro quanto às razões porque entende indispensável a declaração de ilegalidade do Regulamento n.o 153/62 para a solução do litígio. Com efeito, esta obrigação de fundamentação existe sem qualquer dúvida. É impossível satisfazer esta exigência através de uma referência genérica aos fundamentos invocados no pedido de anulação do Regulamento n.o 19/65, pois estes dizem respeito ao mérito do problema (legalidade ou ilegalidade do Regulamento n.o 153/62), sem que se explique, contudo, em que medida a declaração de ilegalidade do regulamento é indispensável para a solução do litígio.

No entanto, tendo em consideração que, por outro lado, o requerimento não deixa de fazer certas alusões, ainda que vagas, é certo, à importância do Regulamento n.o 153/62 para a solução do litígio, e que, em articulados posteriores, o recorrente completou estas alusões através de uma argumentação mais pormenorizada, somos da opinião de que não se deve declarar inadmissível o recurso interposto contra a Comissão com base em fundamentos formais.

2. Os requisitos do artigo 184.o do Tratado estão preenchidos?

No que diz respeito à questão de saber se a validade do Regulamento n.o 153 da Comissão é realmente importante para a solução do litígio, pode hesitar-se quanto à sua apreciação no âmbito da admissibilidade do recurso. Parece mais natural falar da admissibilidade de um determinado recurso fundamentado e, em consequência, examinar aquela juntamente com as questões de mérito. Contudo, há que admitir que, no que diz respeito à Comissão, o único objecto do litígio é precisamente a questão da inaplicabilidade do Regulamento n.o 153/62. Por conseguinte, parece admissível uma decisão a título prejudicial sobre a questão de saber se declaração de inaplicabilidade é indispensável para a solução do litígio, tratando-a, pois, de certa maneira, como um problema de admissibilidade (como, por exemplo, na perspectiva do interesse processual).

Desta maneira, não nos demoraremos na apreciação da questão (apenas suscitada pela Comissão) de saber se o artigo 184.o também se aplica aos Estados-membros que dispõem de um direito de recurso. Somos da opinião que é suficiente referir a fórmula bastante lata utilizada naquela disposição («qualquer parte»), bem como o facto de que é perfeitamente concebível o legítimo direito dos Estados-membros a suscitar uma questão prévia de inadmissibilidade, já que os vícios de que enferma um regulamento geral muitas vezes apenas produzem todos os seus efeitos quando da aplicação a casos concretos. Também no domínio da CECA, nunca houve quaisquer dúvidas no que diz respeito aos casos análogos dos artigos 33 o e 36.o

Em contrapartida, parece mais importante examinar a questão de saber qual deve ser a interpretação do artigo 184.o, nomeadamente da frase «em caso de litígio que ponha em causa um regulamento do Conselho ou da Comissão». Defrontam-se aqui duas teses: a da Comissão, segundo a qual o regulamento, cuja ilegalidade se pretende declarar nos termos do artigo 184.o, deve constituir o fundamento jurídico do acto impugnado em primeiro lugar; depois, a do recorrente, segundo a qual basta que um regulamento objecto de uma crítica indirecta se baseie na mesma concepção jurídica do acto directamente impugnado (o que é possível demonstrar, por exemplo, através de remissões recíprocas) pois, nesta última hipótese, é de recear que um acórdão de anulação do Tribunal seja, eventualmente, difícil de executar se o regulamento impugnado nos termos do artigo 184.o se mantiver em vigor.

Não temos qualquer dúvida que a tese defendida pela Comissão é correcta. Manifestamente, o objectivo da excepção de ilegalidade baseada no artigo 184.o é o de permitir provar que o acto jurídico impugnado está viciado na sua origem, ou seja, que não dispõe de base jurídica válida. Permitimo-nos recordar a este propósito a jurisprudência relativa ao artigo 36.o do Tratado CECA, nomeadamente o processo 9/56, na qual se afirma expressamente que a concepção desenvolvida no âmbito do artigo 36.o do Tratado CECA também se aplica ao artigo 184.o do Tratado CEE. Recordemos ainda o processo Wöhrmann/Comissão da CEE (31/62 e 33/62), no qual o Tribunal declarou que o artigo 184.o apenas pode ser invocado se um acto directamente impugnado for considerado como aplicação da disposição geral cuja ilegalidade é criticada.

Apenas neste caso se pode admitir a existência de um interesse em pôr em causa uma disposição legal que não seja a que é directamente impugnada, pelo que se exclui o caso de actos paralelos, adoptados segundo a mesma concepção de base. Na verdade, neste caso não existe qualquer obstáculo a que o Tribunal aprecie a validade de um acto entre vários. É certo que, na sequência da anulação de um acto, o executivo pode ser, eventualmente, obrigado porquaisquer razões a revogar actos anteriores que se baseiem numa concepção jurídica similar.

Colocando-se desta maneira a questão de saber se o presente caso revela as características necessárias à aplicação do artigo 184.o, a resposta não ë difícil: manifestamente, o regulamento da Comissão não constitui a base jurídica do Regulamento n.o 19/65. A tese oposta seria ainda mais incompreensível pois, segundo as relações Conselho-Comissão, os regulamentos daquele primam sobre os desta. A luz de um exame do teor do Regulamento n.o 153/62, aquela tese resulta, acima de tudo, profundamente errada. Este regulamento limita-se a estabelecer um processo simplificado de notificação para determinados tipos de acordos. Se o Tribunal declarasse a sua ilegalidade, a única consequência seria a aplicação do processo geral de notificação previsto no Regulamento n.o 27/62 aos casos referidos no Regulamento n.o 153. Em contrapartida, a declaração de ilegalidade em nada facilitaria a apreciação do Regulamento n.o 19/65 relativo à isenção por categorias, o qual se baseia incontestável e directamente no Tratado.

Desta maneira, independentemente do facto do Regulamento n.o 19/65 conter várias referências ao Regulamento n.o 153/62, as quais se limitam a sublinhar a identidade das concepções jurídicas que as inspiram, devemos considerar inadmissível a invocação da ilegalidade do Regulamento n.o 153/62 ao impugnar o Regulamento n.o 19/65. Qualquer conclusão em sentido contrário significa na prática eludir os prazos de recurso fixados no artigo 173.o, dentro dos quais os actos das instituições comunitárias devem ser impugnados.

Atendendo a que o recurso contra a Comissão apenas tem como objecto o que referimos, deve ser, por conseguinte, julgado inadmissível.

III — Admissibilidade da excepção de ilegalidade do Regulamento n.o 17/62

Pensamos que, nesta ocasião, será oportuno examinar a excepção análoga do Conselho contra o pedido do recorrente tendente a declarar a inaplicabilidade do Regulamento n.o 17/62, e isso sobretudo porque o facto de se admitir a razoabilidade da argumentação do Conselho não implica a inadmissibilidade do recurso contra o Conselho no seu todo, dado que, como o sabemos, tem ainda outro objecto.

Com efeito, rio que diz respeito ao Regulamento n.o 17/62 do Conselho, a argumentação das partes mostra-nos que os problemas suscitados não são diferentes daqueles que acabamos de examinar. Em especial, é irrelevante que a excepção de ilegalidade que diz respeito ao Conselho vise um regulamento anterior deste último, visto que o artigo 184.o do Tratado não permite, evidentemente, uma interpretação divergente sobre este ponto.

Por conseguinte, pouco importa saber se o Regulamento n.o 19/65, directamente impugnado, se reporta ao Regulamento n.o 17/62 ou se os artigos 4.o e 5 o deste, os únicos que de momento nos interessam, se inspiram nas mesmas concepções. Pelo contrário, o que apenas importa saber é se o Regulamento n,o 17/62 serviu de fundamento jurídico ao Regulamento n.o 19/65. Não é, manifestamente, o caso. De resto, é inexacto que, no decurso do litígio, o Conselho, para defender o Regulamento n.o 19/65, tenha deduzido argumentos jurídicos essenciais do Regulamento n.o 17/62. Resulta da matéria de facto que os artigos 4.o e 5 do Regulamento n.o 17/62 regulam exclusivamente a notificação de acordos que, nos termos do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado, as empresas interessadas pretendam ver isentos de proibição. Se fossem anulados os n.os 2 de ambos os artigos, o processo de notificação facultativa, utilizado até ao momento para certos acordos, seria substituído pelas disposições gerais aplicáveis em matéria de notificação de acordos. Manifestamente, este não é um fundamento para anulação do Regulamento n.o 19/65 que autoriza as isenções por categorias. Porque o teor do Regulamento n.o 17 não constitui a base jurídica do Regulamento n.o 19/65, o recorrente não pode pô-lo em causa com base no artigo 184.o Esta conclusão permite-nos, doravante, não acolher qualquer argumento invocado contra o Regulamento n.o 17/62.

B — Mérito

Na sequência destas observações preliminares e indispensáveis sobre os problemas de admissibilidade e outras questões processuais, podemos agora examinar os argumentos apresentados quanto ao mérito, em relação ao Regulamento n.o 19/65. No essencial, trata-se de três acusações. É certo que os argumentos jurídicos avançados nem sempre foram delimitados com a precisão que seria desejável, o que torna o seu exame um pouco difícil. Examinemos, contudo, cada um deles na ordem e com a redacção utilizadas pelo recorrente.

I — Primeira acusação: violação do artigo 87o conjuntamente com os n.os 1 e 3 do artigo 85o do Tratado

A primeira acusação do recorrente resume-se no seguinte: o artigo 87.o do Tratado prevê a adopção de regulamentos de execução relativamente ao direito dos acordos. Até ao momento não existem disposições de execução relativas à proibição dos acordos e decisões referidos no n.o 1 do artigo 85.o, ainda que a sua imposição seja urgente, pois o n.o 2 prevê a sua nulidade. Nesta situação, é uma má técnica legislativa definir as excepções admissíveis por força do n.o 3 antes que seja definida a regra geral do n.o 1.

Analisemos esta tese.

O teor do artigo 87.o do Tratado não permite a conclusão de que o Conselho tem uma obrigação absoluta de adoptar medidas de execução, em particular, relativamente ao n.o 1 do artigo 85.o Tal como o mostram já as expressões utilizadas no n.o 1 do artigo 87.o (“zweckdienlich” — “adequadas”), o legislador comunitário, o Conselho, goza neste domínio de competência discricionária. Além disso, através dos exemplos citados no artigo 87.o, n.o 2, é possível concluir quais são, na opinião dos autores do Tratado, as matérias prioritárias para a adopção de um regulamento de execução: trata-se de problemas como a cominação de multas e de sanções pecuniárias compulsórias, ou ainda das regras de execução do n.o 3 do artigo 85.o, ou seja, não é, propriamente, a definição do n.o 1 do artigo 85.o

Também não é afirmativa a resposta à questão de saber se, tendo em conta o texto, a proibição do n.o 1 do artigo 85.o necessita imperativamente de definições suplementares através da adopção de regulamentos de execução. Com efeito, o Tribunal sublinhou já no seu acórdão no processo Bosch que estas disposições são “self-executing” (directamente aplicáveis), pelo menos, desde a entrada em vigor do Regulamento n.o 17/62, o qual definiu também alguns pontos relativos àproibição do n.o 1. Desta maneira, o Tribunal deu a entender que é lícita a definição dos critérios do n.o 1 através de uma prática administrativa, a qual tem vindo a desenvolver-se.

Desta maneira, a única questão que se pode suscitar é a de saber se é “inconveniente” ou“errado” definir, por via legislativa, as excepções do n.o 3 do artigo 85.o antes de se dar uma definição legal complementar sobre a proibição em matéria de acordos; isto pode, no entanto, suscitar de imediato a objecção de que uma prática legislativa “inadequada” não implica necessariamente a ilegalidade das disposições que dela resultam. Somos da opinião de que, também neste domínio, o recorrente não tem ganho de causa. Com efeito, é preciso não esquecer que o Regulamento n.o 19/65 constitui apenas uma autorização da Comissão. Daqui decorre que, antes de se socorrer daquele regulamento para uma isenção por categoria, a Comissão deve determinar se os acordos a isentar são abrangidos pelo regime do n.o 1 do artigo 85.o, o que implica, no mínimo, definição jurídica de uma parte das situações referidas no artigo 85.o, n.e 1. Ora, não é admissível criticar o facto de, inicialmente, uma definição legal do artigo 85.o abranger apenas uma fracção de todas as situações imagináveis. Para quem conhece as dificuldades em matéria de acordos e de concentrações é evidente que estedomínio não se presta em absoluto a uma solução global e completa, por via legislativa, de todos os problemas susceptíveis de se apresenfarerm. É, pois, a justo título que as instituições competentes neste domínio actuam por fases. É também a justo título que, desta maneira, tratam em primeiro lugar de casos, como os acordos de exclusividade, que podem ter como objecto restrições relativamente anodinas da concorrência e que, tendo em conta o seu considerável número, implicam a rápida adopção de regulamentação no interesse de uma boa administração. Se, antes da sua resolução individual, é impossível evitar uma certa incerteza durante algum tempo em relação a certos acordos que não são objecto do Regulamento n.o 19/65, há que admitir que dificuldades deste género são inerentes à muito complexa matéria do direito dos acordos, sobretudo quando se encontra no início da sua evolução. Por outro lado, estas dificul dades podem ser atenuadas pelo facto de ser possível atribuir isenções com efeitos retroactivos quando a notificação seja feita nos termos legais.

Por conseguinte, nenhum dos argumentos apresentados relativamente à primeira acusação nos parece suficientemente pertinente para justificar a anulação do Regulamento n.o 19/65.

II — Segunda acusação: violação do artigo 87o conjuntamentß com os n.os 1 e 3 do artigo 85o e com o artigo 2o e a alínea f) do artigo 3o do Tratado desvio de poder

Numa segunda acusação, o recorrente alega que o Regulamento n.o 19/65 viola determinados princípios de liberdade do Tratado ao consagrar, pelo menos aparentemente, o princípio de que em matéria de acordos é proibido tudo o que não for expressamente autorizado. Se se considerar que, por força do n.o 2 do artigo 4.o do Regulamento n.o 17, certos acordos (nos quais participam apenas duas empresas) estão automaticamente excluídos do âmbito do n.o 1 do artigo 85 o, é evidente que, na medida em que o artigo 1.o do Regulamento n.o 19/65 não enumera casos semelhantes, se gera em relação a' estes uma incerteza grave, pois pode pensar-se que enfermam de nulidade por força desta disposição.

Parece-nos que esta acusação, à semelhança dos diferentes pedidos que dela decorrem, está errada.

Em primeiro lugar, o objecto do n.o 2 do artigo 4.o do Regulamento n.o 17 não é declarar que os acordos aí enumerados não são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 85.o Pelo contrário, segundo o seu teor, o artigo 4.o tem como objectivo a exoneração da notificação obrigatória. Se, em relação aos acordos referidos, se menciona expressamente uma notificação facultativa, deve concluir-se que, na opinião do Conselho de Ministros, aqueles são susceptíveis de cair sob o regime do n.o 1 do artigo 85.o, pois de outra maneira a notificação seria desprovida de sentido.

Em seguida, somos da opinião que o Regulamento n.o 19/65 tem indubitavelmente como objectivo facilitar o processo de isenção, atribuindo à Comissão um poder de regulamentação relativamente a certas categorias de acordos, o que pode, de resto, abranger retroactivamente acordos anteriores. Tal como o afirmamos já, antes de se socorrer desta possibilidade, a Comissão deve decidir se as categorias de acordos por si designados caem sob o n.o 1 do artigo 85.o Por conseguinte, não se vê como pode o recorrente defender que o Regulamento n.o 19/65 tenha como objecto abranger pela proibição daquela disposição factos que até ao momento lhe não estavam sujeitos. Nem os considerandos nem aş diferentes disposições do regulamento referidos pelo recorrente autorizam esta conclusão. Desta maneira, o quinto considerando do Regulamento n.o 19/65 declara apenas que é a justo título que a Comissão não previu, para determinadas categorias de acordos, uma simplificação do processo de notificação, o que nada define quanto à existência dos critérios referidos no n.o 1 do artigo 85.o O sétimo e último considerando evoca a possibilidade de suscitar, por ineio de regulamento ou decisão individual, uma modificação dos acordos de maneire a satisfazerem as condições do n.o 3 do arrigo 85.o, o que, evidentemente, se aplica apenas aos acordos que caem sob o n.o 1 do artigo 85.o Por fim, quando o n.o 3 do artigo 4.o dispõe que uma isenção por categoria não pode ser invocada relativamente a litígios pendentes à data da entrada em vigor de um regulamento de execução adoptado pela Comissão, isto não significa necessariamente a nulidade dos acordos, tendo em consideração que, de qualquer maneira, uma exoneração a título individual, se pedida em devido tempo, pode produzir os seus. efeitos nos termos das disposições gerais em vigor.

Por conseguinte, pode concluir-se que, quando muito, se aplica o princípio da apreciação individual em relação a todos os acordos não referidos no Regulamento n.o 19/65; através da sua aplicação pode determinar-se quer a inaplicabilidade do artigo 85.o, quer a concessão de uma isenção nos termos do n.o 3, ainda que as condições do n.o 1 não estejam preenchidas, quer, finalmente, a recusa de isenção por não estarem preenchidas as condições do n.o 3. Se, por este facto, os interessados estão sujeitos a uma relativa incerteza até ao momento da adopção de uma decisão definitiva a seu respeito, tal como já afirmámos, aquela é impossível de evitar num momento em que o direito comunitário em matéria de acordos dá os seus primeiros passos. Aliás, é evidente que esta incerteza não seria menor se o Conselho se abstivesse de adoptar um regulamento que estabelecesse a isenção por categorias.

Desta maneira, a segunda acusação, de que os restantes pontos serão apreciados conjuntamente com a terceira acusação, também não constitui fundamento para a anulação do Regulamento 19/65.

III — Terceira acusação: violação dos n.os 1, 2 e 3 do artigo 85.o e dos artigos 86o e 222o do Tratado

A terceira e principal acusação neste processo vem suscitar o problema da interpretação do n.o 1 do artigo 85.o Em resumo, a argumentação do recorrente nesta matéria é a de que, incorrectamente, o Regulamento n.o 19/65 permite a apreciação de certos acordos verticais à luz do artigo 85.o, quando estes são abrangidos pelo artigo 86.o ou por outras disposições do Tratado. Na medida em que o Regulamento n.o 19/65 diz respeito a acordos sobre os direitos de propriedade industrial, viola também o artigo 222.o, segundó do o qual o Tratado em nada prejudica o regime da propriedade nos Estados-membros.

Antes de apreciar esta acusação, parece-nos útil sublinhar uma vez mais as características essenciais dos acordos referidos no Regulamento n.o 19/65. Trata-se, e citamos, de acordos entre duas empresas:

a) — pelos quais uma delas se obrigue perante a outra a fornecer determinados produtos apenas a esta, para fins de revenda, numa parte definida do território do mercado comum, ou — pelos quais uma delas se obrigue perante a outra a comprar determinados produtos apenas a esta, para fins de revenda, ou — pelos quais duas empresas assumam entre si obrigações exclusivas de fornecimento e de compra referidas nos dois parágrafos anteriores, para fins de revenda»

(Designados a seguir por «contratos de exclusividade»); e trata-se de acordos celebrados entre duas empresas:

«b) que contenham limitações impostas em relação com a aquisição ou utilização de direitos de propriedade industrial — nomeadamente patentes, modelos de utilidade, desenhos e modelos ou marcas — ou com os direitos resultantes de contratos que impliquem a cessão ou concessão do direito de usar processos de fabrico ou conhecimentos relacionados čom a utilização e a aplicação de técnicas industriais.»

(A seguir designados abreviadamente por «contratos de licença».) Seguindo a argumentação do recorrente, examinaremos primeiro os contratos de exclusividade, e a seguir os contratos de licença. Parece-nos lógico tomar em conta, além disso, os argumentos juridicos retirados de outros processos, sem os quais um exame deste género não seria completo.

a) Contratos de exclusividade

Examinar a questão de saber se os contratos de exclusividade podem ser abrangidos pelo regime do n.o 1 do artigo 85 o significa estudar mais atentamente os seguintes três critérios:

— O que são acordos entre empresas?

— Em que condições pode afirmar-se que têm por objectivo ou efeito restringir a concorrência?

— Que deve entender-se por «susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros»?

1. No que diz respeito à primeira questão, não vemos especiais dificuldades tanto mais que a noção de acordo abrange, sem dúvida, os contratos na mais lata acepção do direito civil. Quanto à noção de empresa, as definições elaboradas no direito da CECA e o direito nacional em matéria de acordos podem ajudar-nos. Desta maneira, independentemente da forma jurídica ou da prossecução de fins lucrativos, as empresas são pessoas singulares ou colectivas que participam de maneira activa e independente na vida económica e que não prosseguem, pois, uma actividade estritamente pessoal (v. nota 2 do n.o 1, Kommentar zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Müller-Henneberg-Schwartz, 2.a edição). É fácil concluir que esta definição abrange igualmente os concessionários exclusivos, os quais actuam por conta própria independentemente do facto do seu peso económico corresponder' ao do produtor, parte contratante, caso não haja um controlo completo de um por parte do outro. Portanto, distinguem-se claramente das sucursais, das agências de distribuição ou dos empregados de produtores desprovidos de autonomia comercial. Por conseguinte, os contratos de exclusividade são «acordos entre empresas» — de qualquer maneira — parece incorrecto alegar, como faz o recorrente, que há uma mera cessão unilateral de competência por parte do produtor.

2. Em contrapartida, é mais difícil interpretar a expressão «acordos… que tenham por objectivo ou efeito… restringir a concorrência». Na nossa opinião, é necessário partir do princípio de que o Tratado recorre a uma noção de concorrência em sentido lato que não abrange apenas o comportamento dos produtores. Bem pelo contrário, quando se trata da concorrência e das suas eventuais restrições, deve pensar-se também no comércio e nas diferentes fases da distribuição. A Comissão observa acertadamente que em muita mercadorias as despesas de distribuição constituem uma parte considerável dos custos globais. Por conseguinte, uma concorrência efectiva a nível comercial pode ser de molde a racionalizar consideravelmente a distribuição, o que não pode ser ignorado no âmbito dos esforços que têm como objectivo o desenvolvimento harmonioso das actividades económicas previsto no artigo 2o do Tratado. Além disso, deve referir-se que o artigo 85.o do Tratado não distingue expressamente entre acordos verticais e horizontais. Com efeito, contrariamente ao teor do n.o 1 da lei alemã (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen), o artigo 85.o não estipula «um objectivo comum», o que permite concluir que, em princípio, tem como objecto qualquer tipo de acordos. Alguns exemplos de restrições da concorrência, citados no n.o 1, alíneas d) e e), do artigo 85.o, permitem mesmo concluir que este tem precisamente como objecto os acordos verticais, tendo em consideração que naqueles exemplos se faz referência às repercussões sobre a situação concorrencial de terceiros, ainda que estes não sejam partes de um determinado acordo e exerçam a sua actividade num escalão económico diferente. O facto do artigo 86.o conter exemplos análogos não constitui um argumento em contrário, limitando-se a sublinhar o facto das restrições da concorrência, como as referidas, poderem ter a sua origem tanto em posições dominantes no mercado como em acordos, decisões ou práticas concertadas. É certo que tudo isto não nos permite ainda uma apreciação definitiva sobre os contratos de exclusividade, os únicos que nos interessam; aliás, parece duvidoso que se possa chegar a esta apreciação recorrendo-se apenas a considerações teóricas ou a trabalhos gerais de interpretação sem que se considere as possíveis repercussões sobre o mercado. Isto vale pára as conclusões a favor do Conselho, que podem ser fundamentadas no Regulamento n.o 17 (n.o 2 do artigo 4.o), tendo em conta que este não foi certamente adoptado com o objectivo de determinar de maneira definitiva o âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 85.o; da mesma maneira, aplica-se à tese do recorrente contra, a qual se pode invocar o acórdão do Tribunal no processo Bosch. Neste acórdão, quando o Tribunal declara que a apreciação das proibições de exportação (cláusulas que se encontram em muitos contratos de exclusivividade) à luz do n.o 1 do artigo 85.o exige um conhecimento preciso de todos os elementos de um acordo, isto significa sem dúvida que a mera interpetação das disposições do Tratado CEE não permite uma resposta abstracta e geral a questões deste género. Por conseguinte, é necessário examinar quais podem ser os particulares efeitos dos contratos de exclusividade, e qual o seu relevo quanto ao n.o 1 do artigo 85.o do Tratado. É necessário fazeragora uma referência à cláusula de fornecimento exclusivo por força da qual, num território determinado, só o concessionário pode ser abastecido para fins de revenda. Ela proíbe que, nesse território, outros comerciantes sejam abastecidos directamente pelo produtor, e que beneficiem das condições de venda correspondentes; além disso, proíbe fornecimentos directos do produtor ao consumidor. Desta maneira, é desnecessário dizer que o concessionário se encontra livre da eventual concorrência de terceiros quanto a esses produtos e que, em certos casos, por força de algumas legislações nacionais («oponibilidade a terceiros» no direito francês), esta inexistência de qualquer concorrência não pode ser compensada através de importações paralelas, ou apenas o pode ser dentro dos limites impostos pelas despesas de transporte, pelos direitos aduaneiros e pela participação de outros intermediários no circuito. No que diz respeito à obrigação de apenas comprar os produtos de um produtor, hipótese também considerada no n.o 1, alínea a), do artigo 1.o do Regulamento n.o 19 (obrigação de não vender qualquer produto concorrente), esta pode constituir igualmente um entrave à concorrência, pois influi sobre o acesso de outros produtores ao mercado e, desta forma, determina as suas condições de concorrência de uma maneira, sublinhe-se, manifestamente diferente da de um qualquer contrato de compra e venda. Nomeadamente no caso dos produtos de alta tecnologia, cuja distribuição apenas pode ser garantida por especialistas, uma cláusula deste género pode exercer uma considerável influência sobre as condições de concorrência. Por conseguinte, não parece excluída a possibilidade dos contratos de exclusividade objecto do Regulamento n.o 19/65 constituírem entraves à concorrência. Se se contrapuser que o objectivo principal dos contratos de exclusivo é a abertura e a penetração de novos mercados, as quais se ligam a um aumento e a uma intensificação da concorrência, não contestaremos, em princípio, estas afirmações. É um facto que, para a introdução de um produto novo no mercado, o contrato de exclusivividade pode, se necessário durante algum tempo, constituir uma grande vantagem senão uma necessidade. No entanto, há que admitir que a restrição da concorrência constitui neste caso um dos objectivos sem o qual não seria possível garantir a distribuição em geral ou mesmo em todos os casos. Também não são de acolher relativamente a cada caso objecções do seguinte género: não há restrição da concorrência porque, segundo a natureza das coisas, não há concorrência entre o produtor e os seus concessioná rios, nem entre os diferentes concessionários de um mesmo produtor; um representante exclusivo não pode ser comparado a outros comerciantes grossistas, tendo em consideração que, estando associado a um produtor, tem como única função estar em concorrência com outros produtores; ou ainda: a eliminação de um contrato de exclusivividade não modifica a situação num determinado mercado porque, desta forma, o oferente único «representante exclusivo» seria susbtituído pelo oferente único «produtor». É possível que este último argumento esteja correcto em diversos, senão em muitos, casos; contudo, não é lógico que seja sempre assim. No que diz respeito às relações entre um representante exclusivo e outros distribuidores, basta verificar que, ainda que não se tenha em qualquer conta os outros grossistas, as condições de concorrência podem ser alteradas pelas diferentes delimitações dos territórios de venda dos representantes exclusivos. No que diz respeito à relação concessionário/produtor e concessionário/concessionário, há que ter presente que não nos devemos limitar à situação jurídica criada pela celebração do contrato, devendo antes procurar saber qual seria a evolução das condições da concorrência sem o acordo. Por fim, não partilhamos a tese segundo a qual, tendo em atenção a similitude das funções económicas no interior de uma organização comercial, é possível equiparar sem mais o concessionário exclusivo aos agentes de um produtor; esta equiparação levaria a considerar que os contratos com concessionários são tão desprovidos de interesse para. o direito dos acordos como os contratos celebrados com agentes que agem apenas por conta de outrem e que «gerem os negócios de um terceiro». Pelo contrário, verifica-se que à este respeito existem consideráveis diferenças tanto no plano jurídico como no plano económico. A este respeito, permitimo-nos remeter para a comunicação da Comissão no Jornal Oficial 1962, p. 2627 (EE 08 F1 p. 54), que caracteriza as funções específicas do concessionário exclusivo. Há que ter presente, nomeadamente, os diferentes graus de dependência económica ou as diferentes margens de lucro, tendo em conta a repartição de riscos. De resto, estas diferenças também têm consequências jurídicas noutras matérias, tal como a Comissão o demonstrou através de referências ao Tratado CECA (artigo 63 o) e às legislações nacionais (direito fiscal, direito de falências, etc.). Não vemos qualquer imperativo para as ignorar no direito da concorrência. Por conseguinte, o conjunto da tese do recorrente, segundo a qual os contratos de exclusividade não preenchem em qualquer caso as condições que justificam a declaração de um entrave à concorrência, não tem fundamento.

3. No que diz respeito à questão de saber em que casos um acordo é susceptível de, nos termos do n.o 1 do artigo 85 o, «afectar o comércio entre os Estados-membros», poderiamos examiná-la de maneira sumária, já que o recorrente não apresentou argumentos específicos a este respeito. Não obstante, examinaremos a questão mais pormenorizadamente. Em primeiro lugar, há que perguntar o que se deve entender por «susceptíveis de afectar o comércio». A resposta a esta questão não é difícil. Manifestamente, através desta cláusula, o Tratado não exige que os acordos exerçam efectivamente uma influência sobre o comércio internacional, bastando que esta influência seja possível, não como uma mera hipótese mas como uma consequência razoavelmente previsível. Observemos em seguida que, não obstante uma doutrina frequente, esta é, sem dúvida uma noção autónoma que não coincide, pois, na prática com a da restrição da concorrência. Com efeito, se ao utilizar a fórmula «afectar o comércio entre os Estados-membros» se quisesse abranger o simples facto das restrições à concorrência do n.o 1 do artigo 85.o deverem produzir os seus efeitos além das fronteiras nacionais, teria sido indubitavelmente escolhida uma formulação menos pronunciada, e não uma redacção que se distingue tão claramente do primeiro critério (restrição da concorrência). Também não nos parece possível afirmar que basta que um acordo restritivo da concorrência exerça qualquer tipo de influência sobre o comércio entre os Estados-membros, para que, na expressão da Comissão, este tenha uma evolução diferente. Os textos alemão, italiano e neerlandês do Tratado mostram claramente o contrário, quando falam de uma influência desfavorável, prejudicial, forçando-nos, pois, a concluir que, neste caso, o termo francês «affecter», que, em si mesmo, tem frequentemente um significado neutro, embora por vezes também tenha um sentido negativo, deve ser intepretado naquele sentido. Partindo destas considerações, as quais, conforme preconiza a Comissão, deverão excluir quaisquer critérios puramente quantitativos, devemos concluir que os contratos de exclusividade podem perfeitamente exercer uma influência negativa sobre as relações comerciais entre os Estados-membros. Ao reservar a distribuição de certos produtos a um distribuidor exclusivo num determinado Estado-membro, estes contratos têm como objectivo uma regulamentação das relações comerciais internacionais que, em certa perspectiva, pode ser considerada como anulando de maneira desfavorável o processamento normal de comércio entre os Estados-membros. Também não é de aceitar aqui o argumento de que, de uma maneira geral, a abertura de um mercado externo, e, por isso, a criação das condições prévias ao comércio interestatal não são possíveis sem acordos deste género. Desta maneira, a posição de princípio do Conselho, tal como se manifesta no Regulamento n.o 19/65, é justificada; por conseguinte, é possível aplicar aos contratos de exclusividade os critérios do n.o 1 do artigo 85.o, solução admitida na autorização atribuída à Comissão. De resto, este é também o ponto de vista da doutrina dominante e da jusrisprudência ( 1 ) Apenas devido à preocupação de sermos completos, examinaremos ainda dois argumentos apresentados pelo recorrente à margem da sua argumentação principal. Se bem compreendemos, o recorrente receia que a utilidade dós contratos de exclusividade para a economia em geral possa ser paralisada devido a longos processos de autorização de acordos, que poderiam, além disso, conduzir à nulidade de certos sistemas de distribuição, enquanto que a aplicação do artigo 86.o não poria em causa esses contratos, limitando-se a proibir abusos. Esta situação, nomeadamente os tratamentos diferentes reservados aos agentes, por um lado, e aos concessionários autónomos, por outro, poderia provocar o resultado absolutamente indesejável de doravante os produtores criarem as suas organizações de distribuição, excluindo os comerciantes estabelecidos por conta própria. Estas preocupações parecem-nos infundadas. Com efeito, elas não têm em conta o facto de, manifestamente, o objectivo das instâncias competentes não é o de favorecer a eliminação dos sistemas de contrato de venda em exclusividade, mas sim o de instituir um sistema de legalização dos contratos de exclusividade pelo recurso ao n.o 3 do artigo 85.o, considerando mesmo a isenção por categorias sem notificação prévia pelas partes interessadas. Em resumo, os contratos de exclusivividade permanecem, pois, tão intactos como o seriam se fosse aplicado o artigo 86.o No que diz respeito às objecções suscitadas pela lentidão do processo em matéria de acordos, estas são precisamente desprovidas de objecto uma vez que é possível a isenção por categorias. Por outro lado, devemos lembrar, como fizemos já noutra ocasião, que evidentemente esta apreciação geral não desobriga a Comissão da realização de um exame consciencioso dos factos económicos em questão antes de isentar acordos não abrangidos pelo regime do n.o 1 do artigo 85.o Recordamos a este respeito uma decisão do Supreme Court dos Estados Unidos da América, de 4 de Março de 1963 («White Motor»), a qual critica a apreciação de um sistema de exclusividade feita pelo tribunal de primeira instância (District Court), declarando que apenas seria possível emitir uma opinião válida sobre a admissibilidade do sistema após um exame exaustivo da sua importância económica e das suas reais repercussões sobre a concorrência ( 2 ). Quanto à questão de saber se, com base em notificações simplificadas por força do Regulamento n.o 153/62, a Comissão está doravante em posição de emitir uma opinião, deve ser ela própria a dar a resposta.

b) Contratos de licença

Tendo em consideração que o Regulamento n.o 19/65 tem igualmente como objecto os contratos ditos de licença, o nosso exame não está ainda completo.

No entanto, as nossas observações nesta matéria serão relativamente breves, pois o recorrente invoca a este respeito um único argumento: o do respeito do artigo 222.o (partindo manifestamente do pressuposto, absolutamente correcto, de que não se pode excluir em absoluto a hipótese dos contratos de licença poderem causar restrições da concorrência e afectar de maneira negativa o comércio entre os Estados-membros).

Por conseguinte, examinaremos apenas a questão de saber se o Regulamento n.o 19/65 autoriza a intervenção no domínio dos direitos da propriedade industrial, os quais, segundo os princípios do Tratado, não devem ser prejudicados.

A este respeito, não vemos qualquer violação do Tratado. Com efeito, ainda que se admita que o artigo 222.o não proíbe apenas a intervenção no regime da propriedade de um Estado-membro pela adopção de medidas legislativas privando-o, pois, do seu valor de sistema, mas que proíbe também afectar os direitos de propriedade individuais, o Regulamento n.o 19/65 não dá lugar a críticas.

Tal como o Conselho afirmou correctamente, o exame dos contratos de licença e seus similares no âmbito do direito dos acordos não constitui de fornia alguma uma ingerência no exercício destes direitos; trata-se apenas de incluir no âmbito do n.o 1 do artigo 85.o algumas limitações relativas à aquisição e utilização dos direitos de propriedade industrial, na medida em que se baseiam em acordos. A adopção destas medidas pelas instituições comunitárias não é proibida pelo artigo 222.o do Tratado precisamente porque, em princípio, não afecta os contratos de licença, o que o recorrente admite, aliás, sem dificuldade no que diz respeito ao âmbito de aplicação do artigo 86.o

Desta maneira, o Regulamento n.o 19/65 segue, em princípio, as orientações fixadas pela Comissão nas suas comunicações do ano de 1962 (JO 1962, p. 2628 e segs.; EE 08 F1 p. 55 e segs.) sobre a aplicação dos n.os 1 e 3 do artigo 86.o

Por conseguinte, a acusação contra o n.o 1, alínea b), do artigo 1.o do Regulamento n.o 19/65 também não parece proceder; desta maneira, a terceira acusação do recorrente é totalmente desprovida de fundamento. A legalidade do regulamento do Conselho está, pois, demonstrada.

C — Conclusão

Na sequência do que precede, concluímos o seguinte: na medida em que o recurso do Governo italiano é interposto contra a Comissão da CEE, ele é inadmissível; na medida em que é interposto contra o Conselho de Ministros da CEE, deve ser julgado improcedente. Quanto às despesas, a decisão resulta logicamente do n.o 2 do artigo 69 o do Regulamento Processual.

( *1 ) Língua original: alemão.

( 1 ) V., por exemplo, as referências de Sölter, Vertriebsbindungen im Gemeinsamen Markt, 1962, p. 63.

( 2 ) V. Beier, Die kartellrechtliche Beurteilung von Alleinvertriebsverträgen im Gemeinsamen Markt und USA, Gewerblicher und Urheberrecht, 1964, p. 84 e segs.