CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

NILO JÄÄSKINEN

apresentadas em 14 de Julho de 2011 ( )

Processo C‑93/10

Finanzamt Essen‑NordOst

contra

GFKL Financial Services AG

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesfinanzhof (Alemanha)]

«Compra de créditos duvidosos a um preço calculado em função do risco de incumprimento dos devedores – Sexta Directiva IVA – Âmbito de aplicação – Artigo 2.°, n.° 1 – Prestação de serviços a título oneroso – Artigo 13.°, B, alínea d) – Isenção – Cobrança de dívidas e factoring – Artigo 11.°, A, n.° 1, alínea a) – Matéria colectável»

1. O presente pedido de decisão prejudicial tem por objecto a cessão de créditos duvidosos por um banco (a seguir «Banco») à GFKL Financial Services AG (a seguir «GFKL») a um preço inferior ao valor nominal da dívida. O Bundesfinanzhof pretende saber se esta aquisição é abrangida pelo âmbito de aplicação do imposto sobre o valor acrescentado (a seguir «IVA»), e, em caso de resposta afirmativa, se tal corresponde a uma «cobrança de dívidas [e factoring]» e, se assim for, qual deve ser a matéria colectável.

2. O pedido tem por objectivo clarificar a extensão do acórdão MKG‑Kraftfahrzeuge‑Factoring (a seguir «MKG») ( ). Neste acórdão, o Tribunal de Justiça decidiu que uma actividade económica pela qual um operador compra créditos assumindo o risco de incumprimento dos devedores e, em contrapartida, factura aos seus clientes uma comissão, constitui uma prestação de serviços de «cobrança de dívidas [e factoring]». ( ) Segundo o Tribunal de Justiça, o serviço prestado neste processo consiste na exoneração do cedente das operações de cobrança dos créditos e do risco de falta de pagamento destes ( ).

3. Não é pacífico entre as partes se a presente situação está abrangida pela jurisprudência MKG, se se diferencia desta ou se esta jurisprudência deve ser revista.

4. Diógenes Laércio, autor de uma obra sobre filosofia grega que viveu na primeira parte do século III d.C, referiu‑se na sua obra Vidas dos Filósofos Ilustres, à definição de «Homem» de Platão ( ). Conta como Platão foi aplaudido quando definiu o homem como «um animal, bípede e sem penas». Quando Diógenes de Sinope, ou o Cínico, depenou um frango e o levou para o anfiteatro, exclamando «Eis o homem de Platão!», foi acrescentada à definição a expressão «com unhas grandes».

5. A definição de «cobrança de dívidas [e factoring]» adoptada pelo Tribunal de Justiça no acórdão MKG é ampla e aparentemente abrange, não só os acordos de factoring objecto desse processo, mas também qualquer operação de cessão de dívida e do respectivo risco de falta de pagamento. Por conseguinte, à semelhança da definição de homem de Platão, o presente pedido de decisão prejudicial constitui uma oportunidade para precisar a definição dada no acórdão MKG.

I – Quadro jurídico

A – Direito da União

1. – Sexta Directiva IVA ( )

6. O artigo 2.°, n.° 1, da Sexta Directiva IVA tem por objecto o âmbito de aplicação da directiva. Refere que estão sujeitas ao IVA «[a]s entregas de bens e as prestações de serviços, efectuadas a título oneroso, no território do país, por um sujeito passivo agindo nessa qualidade».

7. O artigo 4.° designa como «sujeito passivo», qualquer pessoa que exerça, de modo independente, em qualquer lugar, uma das actividades económicas referidas neste artigo, independentemente do fim ou do resultado dessa actividade. As actividades económicas estão enumeradas no n.° 2 deste artigo:

«As actividades económicas referidas no n.° 1 são todas as actividades de produção, de comercialização ou de prestação de serviços, incluindo as actividades extractivas, agrícolas e as das profissões liberais ou equiparadas. A exploração de um bem corpóreo ou incorpóreo com o fim de auferir receitas com carácter de permanência é igualmente considerada uma actividade económica».

8. O artigo 6.° tem por epígrafe «Prestações de serviços». Na parte relevante para efeitos do presente processo, prevê o seguinte:

«1. Por ‘prestação de serviços’ entende‑se qualquer prestação que não constitua uma entrega de bens na acepção do artigo 5.°

Essa prestação pode, designadamente, consistir:

– na cessão de um bem incorpóreo representado ou não por um título;

[…]»

9. O artigo 11.°, A, n.° 1, alínea a), prevê que a matéria colectável é constituída: «[n]o caso de entregas de bens e de prestações de serviços […], por tudo o que constitui a contrapartida que o fornecedor ou o prestador recebeu ou deve receber em relação a essas operações, do adquirente, do destinatário ou de um terceiro, incluindo as subvenções directamente relacionadas com o preço de tais operações […]».

10. O artigo 13.° tem por objecto as isenções do IVA. Nos termos do artigo 13.°, B, alínea d), pontos 1 a 3 e 5, são isentas de IVA as seguintes operações:

«1. A concessão e a negociação de créditos, e bem assim a gestão de créditos efectuada por parte de quem os concedeu;

2. A negociação e a aceitação de compromissos, fianças e outras garantias, e bem assim a gestão de garantias de crédito efectuada por parte de quem concedeu esses créditos;

3. As operações, incluindo a negociação relativa a depósitos de fundos, contas‑correntes, pagamentos, transferências, créditos, cheques e outros efeitos de comércio, com excepção da cobrança de dívidas [e factoring];

[…]

5. As operações, incluindo a negociação, mas exceptuando a guarda e a gestão, relativas às acções, participações em sociedades ou em associações, obrigações e demais títulos, com exclusão:

– dos títulos representativos de mercadorias,

– dos direitos ou títulos referidos no n.° 3 do artigo 5.°»

II – Acórdão MKG

11. A M‑GmbH importava e comercializava veículos através da sua própria rede de revendedores no mercado alemão. A Factoring KG (posteriormente, MKG), que, juntamente com a M‑GmbH, fazia parte do Grupo Trapp‑Dries/Mitsubishi, assumiu a responsabilidade pelas operações financeiras da M‑GmbH. A este respeito, e nos termos de um contrato de factoring, a Factoring KG adquiria todas as semanas os créditos da M‑GmbH sobre os revendedores ao preço do valor nominal destes créditos, em troca de uma comissão de factoring de 2% e de uma taxa del credere de 1% do valor nominal dos créditos e dos juros calculados com base no saldo devedor diário dos revendedores em relação à Factoring KG.

12. A Factoring KG praticava simultaneamente o factoring em sentido próprio e o factoring em sentido impróprio, visto que i) assumia o risco de falta de pagamento associado a determinados créditos sem ter direito de regresso contra a M‑GmbH em caso de não pagamento (factoring em sentido próprio) e ii) comprometia‑se também a proceder à cobrança dos demais créditos da M‑GmbH, beneficiando de um direito de regresso contra esta última (factoring em sentido impróprio). Segundo a prática das autoridades fiscais alemãs, o factoring em sentido próprio não é considerado uma prestação de serviços do factor e, por conseguinte, a dedução não é permitida. Em contrapartida, o factoring em sentido impróprio é considerado uma prestação de serviços do factor ( ), sendo tributável.

13. O Bundesfinanzhof submeteu duas questões prejudiciais, tendo perguntado, em substância, se o factoring em sentido próprio constitui uma operação tributável ou se estava isento ao abrigo das disposições do artigo 13.°, B, alínea d), da Sexta Directiva IVA.

14. O Tribunal de Justiça decidiu que um operador que adquire créditos assumindo o risco de falta de pagamento dos devedores e que, em contrapartida, factura aos seus clientes uma comissão exerce uma actividade económica na acepção da Sexta Directiva IVA. O Tribunal de Justiça também decidiu que esta actividade não está isenta de IVA, na medida em que constitui «uma cobrança de dívidas [e factoring]» e, por conseguinte, não é abrangida pela isenção prevista no artigo 13.°, B, alínea d), ponto 3.

III – Matéria de facto e questões prejudiciais

15. Em 26 de Outubro de 2004, a GFKL celebrou com o Banco um contrato de compra e venda, nos termos do qual adquiriu certos direitos de garantia real sobre imóveis e créditos provenientes de 70 contratos de empréstimo vencidos e cujo pagamento havia sido exigido (a seguir «carteira»)( ) no valor nominal de 15 500 915,16 euros, a um preço de compra de 8 034 883 euros.

16. Os objectos vendidos eram «geridos ou detidos» por conta e risco da GFKL a partir da data de vencimento prevista no contrato de compra e venda, a saber 29 de Abril de 2004. Os devedores do Banco foram informados desta operação e da mudança de credor por «goodbye letters» enviadas pelo Banco. Além disso, os pagamentos relativos aos objectos vendidos efectuados após esta data reverteriam a favor da GFKL. Nos termos do contrato de compra e venda, com a venda dos créditos, a responsabilidade do Banco pela cobrança dos créditos e pelo valor económico das garantias colaterais era expressamente excluída.

17. A GFKL considera que o adquirente dos créditos não efectua nenhuma prestação de serviços ao vendedor sujeita a IVA. Contudo, apresentou uma declaração fiscal provisória na sequência de um ofício do Bundesministerium der Finanzen (Ministério Federal das Finanças, a seguir «BFM») de 3 de Junho de 2004, com o objectivo de dar execução ao acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no processo MKG.

18. Para calcular o montante do IVA a declarar, a GFKL partiu do pressuposto de que a contrapartida consistia na diferença entre o «valor nominal económico» («wirtschaftlicher Nennwert») da carteira, nos termos acordados entre as partes (a saber, o crédito susceptível de ser cobrado, deduzido dos juros para o período durante o qual o crédito pode ser cobrado à taxa de 5,97%), e o preço de compra. As partes calcularam que o valor nominal económico do crédito ascendia a 8 399 808 euros.

19. Seguidamente, a GFKL apresentou uma reclamação contra esta declaração provisória do IVA. O reclamado, o Finanzamt Essen‑NordOst (Repartição das Finanças de Essen Nordeste), indeferiu esta reclamação. A GFKL interpôs recurso desta decisão para o Finanzgericht (Tribunal Fiscal). O Finanzgericht julgou procedente o recurso, tendo decidido que, contrariamente ao factoring em sentido próprio, a transferência de créditos de cobrança duvidosa não constituía uma prestação de serviços efectuada pelo vendedor sujeito ao IVA.

20. O litígio foi depois submetido ao Bundesfinanzhof que decidiu submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes três questões prejudiciais:

«1. No que se refere à interpretação do artigo 2.°, n.° 1, e do artigo 4.° da Sexta Directiva 77/388/CEE do Conselho, de 17 de Maio de 1977, relativa à harmonização das legislações dos Estados‑Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negócios:

Em caso de cessão (aquisição) de créditos de cobrança duvidosa também se considera que existe uma prestação a título oneroso e uma actividade económica do adquirente do crédito, tendo em conta a assunção da cobrança dos créditos e do risco de incumprimento, quando o preço da aquisição

– não é calculado em função do valor nominal dos créditos, após uma redução de montante fixo correspondente à assunção da cobrança dos créditos e do risco de incumprimento, mas

– em função do risco de incumprimento estimado para cada crédito, tendo a cobrança dos créditos uma importância secundária relativamente à redução correspondente ao risco de incumprimento?

2. Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, no que se refere à interpretação do artigo 13.°, B, alínea d), n.os 2 e 3, da Sexta Directiva 77/388/CEE do Conselho, de 17 de Maio de 1977, relativa à harmonização das legislações dos Estados‑Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negócios:

a) A assunção do risco de incumprimento por parte do adquirente do crédito na cessão de créditos de cobrança duvidosa por um preço consideravelmente inferior ao valor nominal dos créditos está isenta de imposto enquanto concessão de outra garantia?

b) Caso se trate de uma assunção de riscos isenta de imposto: A cobrança de créditos está isenta de imposto como parte de uma prestação única ou como prestação acessória, ou está sujeita ao imposto enquanto prestação distinta?

3. Em caso de resposta afirmativa à primeira questão e se não existir uma prestação isenta de imposto, no que se refere à interpretação do artigo 11.°, A, alínea a), da Sexta Directiva 77/388/CEE do Conselho, de 17 de Maio de 1977, relativa à harmonização das legislações dos Estados‑Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negócios:

A contrapartida pela prestação tributável é determinada em função dos custos de cobrança estimados pelas partes ou dos seus custos efectivos?»

21. A GFKL, o Governo alemão, a Irlanda e a Comissão apresentaram observações escritas e participaram na audiência que teve lugar em 12 de Maio de 2011.

IV – Observações preliminares

22. É necessário, desde já, precisar a tarefa do Tribunal de Justiça no presente processo.

23. A GFKL e a Irlanda tentaram estabelecer uma distinção em relação ao acórdão MKG com base no facto de que, neste último, existe um contrato de factoring que obrigava a Factoring KG a adquirir os débitos todas as semanas enquanto no presente processo está em causa uma única compra de dívidas.

24. Embora partilhe da opinião de que o factoring pressupõe normalmente uma relação comercial contínua entre o factor e o cliente, no presente processo não é necessário examinar se a presente situação corresponde a um factoring. Na minha opinião, não existe na legislação da União em matéria de IVA um conceito independente de factoring por duas razões.

25. Em primeiro lugar, existe uma divergência entre as diferentes versões linguísticas do artigo 13.°, B, alínea d), ponto 3, da Sexta Directiva IVA: 9 versões linguísticas excluem a «debt collection and factoring» («cobrança de dívidas e factoring») do âmbito de aplicação da isenção prevista na referida disposição ( ), enquanto 11 versões linguísticas apenas se referem a «cobrança de dívidas»( ). A disposição correspondente prevista no artigo 135.°, n.° 1, alínea d), da Directiva IVA já não faz referência ao factoring em nenhuma versão linguística.

26. Em segundo lugar, a situação existente no acórdão MKG foi excluída do âmbito de aplicação do artigo 13.°, B, alínea d), ponto 3, da Sexta Directiva porque correspondia a uma «cobrança de dívidas». Com efeito, o Tribunal de Justiça concluiu que o factoring deve ser considerado uma simples variante do conceito mais amplo de «cobrança de dívidas», quaisquer que sejam, aliás, as modalidades segundo as quais é praticada ( ).

27. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça é convidado no presente processo a decidir sobre a questão de saber se a relação entre o Banco e a GKFL corresponde a uma prestação de serviços de cobrança de dívidas, conceito mais amplo do que o de factoring, prestado pela GKFL ao Banco.

V – Está a presente situação abrangida pelo âmbito de aplicação da Sexta Directiva IVA?

A – Prestação de serviços e actividade económica

28. Nos termos do artigo 2.° da Sexta Directiva, está sujeita ao IVA qualquer prestação de serviços, efectuada a título oneroso, no território de um Estado‑Membro. Este artigo deve ser lido em conjugação com o artigo 4.° da mesma directiva, que prevê que só as actividades de natureza económica são objecto de tributação.

29. A prestação de serviços é definida no artigo 6.° da Sexta Directiva IVA como qualquer prestação que não constitua uma entrega de bens. Trata‑se, por conseguinte, de uma categoria residual que foi amplamente interpretada pelo Tribunal de Justiça. O artigo 6.° prevê igualmente que as prestações de serviços podem consistir, designadamente, na cessão de um bem incorpóreo representado ou não por um título.

30. São relevantes dois acórdãos em matéria de cessão de um bem incorpóreo. No acórdão Swiss Re, o Tribunal de Justiça declarou que a cessão a título oneroso de uma carteira de contratos de resseguro do ramo vida constitui uma prestação de serviços, visto tratar‑se da cessão de um bem incorpóreo ( ). No acórdão First National Bank of Chicago, o Tribunal de Justiça devia pronunciar‑se sobre operações relativas à compra de um montante acordado numa dada divisa contra a venda de um montante acordado noutra divisa e cujos detalhes (como o tipo de divisa, o montante e a data‑valor) tinham sido acordados entre as partes ( ). O Tribunal considerou que estas operações eram prestações de serviços pelo facto de se tratar de cessões de bens incorpóreos ( ), consistindo o serviço na disponibilidade do banco para concluir tais operações ( ).

31. No meu entendimento, a cessão de um bem incorpóreo prevista no artigo 6.°, n.° 1, da Sexta Directiva IVA diz respeito a uma situação em que o cedente (no caso em apreço, o Banco) cede um crédito ao cessionário (GFKL). Neste caso, o cedente presta um serviço ao cessionário.

32. O processo em apreço refere‑se, todavia, à questão de saber se se pode considerar que o cessionário presta um serviço ao cedente. O artigo 6.°, n.° 1, da Sexta Directiva IVA não ajuda a responder a esta questão.

33. No que se refere à compra de créditos, no acórdão MKG, o Tribunal de Justiça declarou que, em caso de factoring em sentido próprio, a compra de créditos constitui uma prestação de serviços, que consiste essencialmente em exonerar o vendedor das operações de cobrança de créditos e do risco de falta de pagamento destas ( ). Segundo o Tribunal de Justiça, tal constitui um serviço de cobrança de dívidas que não estava, por conseguinte, isento ao abrigo do artigo 13.°, B, alínea d), ponto 3, da Sexta Directiva IVA ( ).

34. Contudo, na minha opinião, não se pode considerar que qualquer venda de créditos corresponda à prestação de um serviço de cobrança de créditos pelo comprador.

35. A GFKL, o Governo alemão e a Irlanda alegam, ainda que por razões diferentes, que a operação entre o Banco e a GFKL é uma «pura» cessão de créditos, isto é, uma venda cujo objecto é a carteira. Segundo estes, esta operação não implica a existência de qualquer prestação de serviços tributável fornecida pela GFKL ao Banco. A Comissão também parece defender que as «puras» transferências de créditos não constituem serviços de cobrança de dívidas prestados pelo cessionário ao cedente, mas deduz dos factos expostos pelo órgão jurisdicional de reenvio que, no presente processo, existe um elemento de prestação de serviços.

36. Na minha opinião, o Tribunal de Justiça referiu esta possibilidade no acórdão MKG quando declarou que não se podia defender que o factor deveria ser considerado um simples beneficiário de prestações sob a forma de cessões de créditos pelo cliente ( ).

37. É possível que existam cessões de créditos que não constituam serviços de cobrança de dívidas. Por exemplo, no contexto da transferência de empresas, os adquirentes de activos podem adquirir créditos que fazem parte destes activos. Considerar estas compras como serviços de cobrança de dívidas, seria contrário à natureza destas transacções.

38. Além disso, as «operações relativas a créditos» estão isentas do pagamento de IVA nos termos do artigo 13.°, B, alínea d), ponto 3, da Sexta Directiva IVA. Isto indica que existem cessões de créditos que não constituem uma «cobrança de dívidas», caso contrário, esta isenção não teria qualquer sentido.

39. Esta é a razão pela qual é necessário algo mais do que uma simples transferência dos créditos para que exista uma prestação de serviços de cobrança de dívidas e para poder, portanto, invocar a aplicação do acórdão MKG.

40. No presente processo, a natureza económica da operação revela que o Banco recebe um benefício complementar, que vai além da simples operação relativa ao crédito, o que indica que, no caso em apreço, este solicita e recebe um serviço.

41. O objectivo das operações de empréstimo de um banco é obter rendimento sob a forma de juros sem risco para o capital emprestado. O banco não empresta dinheiro com o objectivo de negociar os seus créditos no mercado, antes pretende recuperar o capital emprestado junto do devedor original, dos fiadores do empréstimo ou dos que prestaram qualquer outra garantia. Isto distingue os empréstimos bancários dos títulos de crédito negociados nos mercados de capitais apesar do facto de as obrigações e outros títulos semelhantes representarem uma dívida do emitente em relação aos seus detentores.

42. Em caso de incumprimento do devedor, o banco credor tentará recuperar o capital emprestado, acrescido dos juros e das despesas acessórias através de uma cobrança de dívidas que pode incluir a execução das garantias do empréstimo.

43. No presente processo, o Banco tomou supostamente medidas para cobrança das dívidas, mas considerou que não era razoável continuar com as mesmas. Recorreu, portanto, aos serviços da GFKL que considera poder cobrar as dívidas não pagas de forma mais eficaz do que o Banco, na medida em que a margem de manobra do Banco a este respeito é limitada por considerações no domínio das relações jurídicas e públicas. O papel da GFKL nesta operação é proceder à cobrança das dívidas, apesar de não necessariamente todas. O elemento relativo aos juros incluído no cálculo do valor económico demonstra que a GFKL não adquire a carteira de créditos com um objectivo comercial mas com a intenção de proceder ela própria à cobrança das dívidas num prazo pré‑estabelecido.

44. No presente processo, este mecanismo envolve não apenas o Banco e a GFKL, mas também os devedores, o que cria uma relação triangular. Em consequência, o papel da GFKL é muito mais complexo que o do comprador de um stock de mercadorias perecíveis, como alimentos que ultrapassaram a data de validade recomendada.

45. No presente processo, o Banco não procede à transferência de apenas um crédito para a GFKL mas de uma carteira de numerosos créditos, juntamente com as hipotecas e outras garantias, documentação e direitos acessórios. A GFKL analisou evidentemente os riscos e o valor económico provável desta carteira com base no sucesso estimado de uma cobrança complementar de dívidas e do valor das garantias susceptíveis de serem executadas. A operação conduz a uma situação que é manifestamente mais favorável ao Banco do que aquela em que se encontraria se tivesse continuado a proceder, ele próprio, à cobrança das dívidas. Além disso, a GFKL oferece ao Banco a possibilidade de pôr termo a uma relação com numerosos clientes que evoluiu de forma não satisfatória e liberta‑o de todos os problemas de natureza jurídica e no domínio das relações públicas relacionados com os esforços contínuos de cobrança das dívidas. Concluindo, a GFKL oferece ao Banco uma possibilidade economicamente razoável de encerrar definitivamente as contas relativas a 70 clientes em situação de incumprimento.

46. Assim sendo, considero que o Banco recebe um benefício que vai além do pagamento de um preço que reflecte o valor real dos créditos. Noutros termos, o Banco adquire um serviço à GFKL e esta presta‑lhe esse serviço.

47. Uma vez que se trata de uma prestação de serviços, tem de existir necessariamente uma actividade económica no presente processo. Por conseguinte, não é necessário analisar o artigo 4.°, n.° 1 da Sexta Directiva IVA de forma mais detalhada.

B – Contrapartida

48. Todavia, para estar abrangido pelo âmbito de aplicação da Sexta Directiva IVA, um serviço deve ser prestado mediante uma contrapartida. A maior parte das dúvidas do órgão jurisdicional de reenvio relativas à aplicação, no presente processo, da Sexta Directiva IVA centram‑se na existência de uma contrapartida.

49. Para que exista uma contrapartida na acepção da Sexta Directiva IVA, é preciso que exista uma relação jurídica entre as partes da qual decorram prestações recíprocas. Noutros termos, a retribuição recebida deve corresponder ao contravalor efectivo do serviço ( ). Esta condição também é conhecida como a exigência de um «nexo directo» ( ).

50. No acórdão MKG, o Tribunal de Justiça decidiu que existia um nexo directo entre a actividade do factor e a importância que este recebeu em contrapartida sob a forma de um pagamento, na medida em que este aplicava uma comissão de factoring e uma taxa del credere, pela actividade que realizava ( ).

51. No processo em apreço, não foi expressamente acordada uma comissão entre as partes. Por conseguinte, coloca‑se a questão de saber qual é a contrapartida.

52. Mesmo que a contrapartida possa provir de um terceiro ( ), não existem indícios de que os devedores possam ser obrigados a pagar à GFKL mais do que seria devido ao Banco. Portanto, no presente processo, a contrapartida pode ser deduzida de dois factos: da dedução efectuada sobre o valor nominal da dívida ao calcular o preço de compra (como sugeriu o órgão jurisdicional de reenvio), e da possibilidade de obter um lucro da compra da dívida (como sugere a GFKL) ( ).

53. Na minha opinião, não se pode considerar que a dedução constitua a contrapartida. Tal decorre do facto de a dedução ser efectuada com o objectivo de reflectir o valor real do risco transferido, visto que os créditos em questão são créditos duvidosos. Por conseguinte, a GFKL paga apenas o valor de mercado da carteira e não recebe nenhuma retribuição em contrapartida dos seus serviços. Em termos económicos, o Banco não concede efectivamente nenhuma dedução mas aceita simplesmente o preço que o comprador está disposto a pagar pela carteira.

54. Todavia, mesmo que o Tribunal de Justiça considere que esta é a contrapartida prestada pelo Banco, não é certo que exista um nexo directo entre a dedução efectuada e o serviço prestado.

55. No acórdão Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats, o Tribunal de Justiça decidiu que não existia um nexo directo entre uma prestação de serviços e a contrapartida recebida numa situação em que a contrapartida era considerada uma redução não determinada no valor das participações ( ). Neste processo, uma associação cooperativa que geria um entreposto de batatas facturava aos seus membros um determinado valor pelo armazenamento, atribuindo‑lhes uma participação na cooperativa em contrapartida do armazenamento das batatas dos seus membros. Num determinado ano, a cooperativa decidiu não facturar o armazenamento, tendo, em vez disso, reduzido o valor das participações dos seus membros. O Tribunal de Justiça decidiu que, nesse caso, não existia qualquer reciprocidade.

56. Mais recentemente, porém, no acórdão AstraZeneca, o Tribunal de Justiça decidiu que existia um nexo directo entre o fornecimento de vales pela AstraZeneca aos seus empregados (serviço) e a redução da remuneração dos seus empregados (contrapartida) ( ).

57. Esta conclusão não está necessariamente em contradição com o acórdão Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats. Neste acórdão, a redução do valor das participações era indeterminada. Apesar de o Tribunal de Justiça não ter desenvolvido este ponto, na minha opinião, esta conclusão pode ser explicada pelo facto de que teria sido difícil demonstrar o valor que esta redução representava e, por conseguinte, demonstrar que este valor correspondia ao valor do serviço prestado. O valor do serviço prestado e a questão de saber se a contrapartida representa efectivamente o valor do serviço prestado são importantes para determinar se existe um nexo directo entre a contrapartida concedida e o serviço prestado ( ).

58. No caso em apreço, a dedução aparentemente efectuada sobre o valor nominal resulta da tomada em consideração de um conjunto de circunstâncias pouco relevantes relativamente ao serviço prestado pela GFKL. Entre estes incluem‑se uma apreciação eventualmente diferente da solvabilidade dos devedores, o valor das garantias prestadas em relação às dívidas, a data a partir da qual as dívidas podem ser efectivamente cobradas e as despesas efectuadas neste contexto.

59. Como salientou o órgão jurisdicional de reenvio, a dedução não resulta do serviço de libertar o Banco do ónus e dos riscos associados à cobrança das suas dívidas, mas de uma avaliação do valor actual dos créditos detidos pela GFKL. Na minha opinião, esta dedução está essencialmente relacionada com o facto de os riscos inerentes à carteira serem já perceptíveis ao passo que a evolução do valor desta carteira continua a ser bastante incerta. Estas incertezas dependem não só do sucesso da actividade de cobrança de dívidas da GFKL, mas também da evolução económica geral e da evolução dos mercados imobiliários que influenciam, em particular, o valor dos empréstimos.

60. Nestas circunstâncias, não se pode, portanto, afirmar que a dedução é acordada em contrapartida do valor dos serviços prestados pela GFKL ao Banco. Assim, não existe um nexo directo entre o serviço prestado e a contrapartida.

61. Mesmo se se considerasse que a contrapartida corresponde à possibilidade de a GFKL tirar proveito da compra dos créditos, penso que não existe um nexo directo.

62. Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça decidiu que o rendimento de aplicações em fundos de investimento não constitui a contrapartida directa de prestações de serviços consistentes na colocação de capitais à disposição de terceiros ( ). Por analogia, o lucro resultante da especulação em créditos duvidosos não pode constituir a contrapartida directa do serviço inerente de cobrança de dívidas.

63. Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça decidiu que quando a contrapartida depende parcialmente de factores aleatórios, não existe nexo directo ( ). É o que acontece no caso em apreço, dado que o valor do lucro susceptível de ser obtido só pode ser determinado de forma aleatória. Não se pode excluir que, no final, a GFKL poderá receber mais do que o valor nominal económico do crédito, um montante que se pode situar entre este valor nominal e o preço pago, ou mesmo um valor abaixo do preço pago ao Banco.

64. Por conseguinte, o caso em apreço não está abrangido pelo âmbito de aplicação da Sexta Directiva IVA, na medida em que não se demonstrou que existe um nexo directo entre a contrapartida e o serviço.

65. Pode ser útil acrescentar que se a interpretação proposta supra for válida, pode‑se considerar que muitos dos ditos bancos insolventes estabelecidos nos Estados‑Membros com o fim de libertar os balanços das instituições financeiras dos créditos duvidosos, prestam, do ponto de vista do IVA, em diversos casos, serviços de cobrança de dívidas. No que diz respeito ao requisito da contrapartida, importa analisar caso a caso se existe um nexo directo entre o serviço prestado e a compensação recebida pelo banco insolvente, se for caso disso.

66. Na eventualidade de o Tribunal de Justiça não estar de acordo com esta opinião, responderei também à segunda e terceira questões.

VI – A situação em apreço beneficia da isenção prevista no artigo 13.°, B, alínea d), da Sexta Directiva IVA?

A – Isenções

67. No presente processo, as partes apresentaram alegações baseadas nas isenções previstas no artigo 13.°, B, alínea d), pontos 1 a 3 e 5, da Sexta Directiva IVA.

1. Artigo 13.°, B, alínea d), ponto 1, da Sexta Directiva IVA

68. A GFKL alega que a operação deve ser considerada uma concessão de créditos na acepção do artigo 13.°, B, alínea d), ponto 1, da Sexta Directiva IVA, dado que o pagamento é efectuado imediatamente ao passo que o crédito é adquirido pela GFKL numa data posterior.

69. É verdade que a definição dada nesse artigo é suficientemente ampla para abranger um crédito concedido por um fornecedor de bens sob a forma de um diferimento do pagamento ( ). Além disso, o alcance deste artigo não se limita unicamente aos empréstimos e créditos concedidos por organismos bancários e financeiros ( ). Contudo, no meu entender, a concessão de créditos implica uma relação creditícia continuada entre as partes durante um certo período de tempo até que o crédito seja pago. No presente processo, não existe nenhuma relação creditícia continuada posterior à compra da carteira ( ).

70. Além disso, não se pode defender que a GFKL concede um crédito ao Banco, dado que os créditos são já duvidosos e o objectivo da GFKL é proceder à sua cobrança ( ). No que diz respeito à relação existente entre o Banco e a GFKL, neste caso, ao contrário do factoring em sentido impróprio, a GFKL não concede nenhum financiamento ao Banco que seja posteriormente compensado com os pagamentos dos devedores.

71. Por conseguinte, a presente situação não pode beneficiar da isenção prevista no artigo 13.°, B, alínea d), ponto 1, da Sexta Directiva IVA.

2. Artigo 13.°, B. alínea d), ponto 2, da Sexta Directiva IVA

72. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta‑se se a situação em apreço equivale à aceitação de compromissos e fianças, visto parecer semelhante à situação no processo Bally ( ). Este processo tinha por objecto a compra de determinados bens mediante pagamento por cartão de crédito. O Tribunal de Justiça decidiu que esta situação correspondia à prestação de uma garantia e estava, por conseguinte, isenta. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, nesse processo também se produziu uma transferência de dívida da Bally para a empresa emissora do cartão de crédito, em contrapartida de um preço.

73. Esta analogia não me parece convincente. Numa operação com cartão de crédito, o vendedor aceita que o comprador não cumpra a sua obrigação de pagar o preço estipulado numa moeda com curso legal, mas aceita, em vez disso, que o pagamento assuma a forma de uma nova relação de crédito entre a entidade emissora de cartões de crédito e o vendedor (correspondente a uma dívida do comprador à entidade emissora de cartões de crédito). O pagamento efectivo pela entidade emissora de cartões de crédito ao vendedor é sempre diferido, isto é, tem lugar após a data em que o comprador deveria ter pago, caso tivesse decidido pagar em dinheiro. Por conseguinte, do ponto de vista das partes iniciais na operação de compra e venda, a função da entidade emissora de cartões de crédito é garantir que o vendedor receba o preço acordado, deduzido da comissão da entidade emissora de cartões de crédito, que é a contrapartida que esta última recebe pelo serviço de garantia que presta ao vendedor.

74. No processo em apreço, não existe uma relação jurídica entre os devedores e a GFKL independente da compra e venda da carteira. A GFKL não se obrigou perante os devedores nem perante o Banco, a pagar as dívidas iniciais no seu valor nominal. Apenas paga um preço pela carteira, que constitui parte do seu valor nominal. Por conseguinte, apesar de o presente processo envolver uma transmissão de créditos a troco de um determinado preço, esta transmissão não ocorre no contexto de uma relação contratual pré‑definida entre o fiador e o credor, típica de uma relação de prestação de serviços de garantia como a que existe quando o vendedor estipula com uma entidade emissora de cartões de crédito que aceitará os seus cartões como meio de pagamento.

75. A Irlanda alega que o presente processo corresponde à «aceitação de compromissos, fianças e outras garantias», referidos noutra parte do artigo 13.°, B, alínea d), ponto 2, da Sexta Directiva IVA, na medida em que algumas dívidas são garantidas por bens imóveis.

76. Este argumento também não me convence. Como a própria Irlanda reconheceu, esta disposição não é aplicável a uma parte da carteira em causa, nomeadamente aos empréstimos sem garantia incluídos na mesma. Na minha opinião, deve considerar‑se que a carteira constitui uma unidade e que não pode ser fraccionada artificialmente de modo a que alguns créditos incluídos na mesma estejam isentos em conformidade com uma disposição e outros não. Além disso, não se pode considerar que, ao pagar o preço, a GFKL realiza uma prestação de garantia a favor do Banco.

3. Artigo 13.°, B, alínea d), ponto 5, da Sexta Directiva IVA

77. Por fim, a Irlanda alega que a operação pode ser qualificada, nos termos do artigo 13.°, B, alínea d), ponto 5, dessa directiva, uma operação relativa às obrigações e outros títulos, na medida em que os títulos de crédito eram claramente negociáveis.

78. Não obstante ser verdade que existem no presente processo títulos de créditos negociáveis, este facto não é determinante na definição do âmbito de aplicação do artigo 13.°, B, alínea d), pontos 3 e 5, da Sexta Directiva IVA, na medida em que ambas as disposições englobam os títulos negociáveis. O importante é que os contratos de empréstimo com clientes individuais de um banco, mesmo que tenham sido formalizados ou garantidos mediante títulos negociáveis, não se destinam a ser negociados no mercado de valores da mesma forma que as obrigações e outros valores.

79. Em meu entender, o artigo 13.°, B, alínea d), ponto 5, da Sexta Directiva IVA não é aplicável no presente processo. As isenções previstas no artigo 13.°, B, alínea d), dessa directiva não representam uma unidade sistemática claramente definida. Porém, deduz‑se do texto desta disposição que as diferentes categorias de isenções têm por objecto diferentes tipos de operações geralmente oferecidas por operadores económicos do sector dos serviços financeiros ( ).

80. A isenção prevista no artigo 13.°, B, alínea d), ponto 5, da Sexta Directiva IVA destina‑se a transacções com garantias que representam o capital próprio ou os recursos externos de uma empresa, características dos mercados de valores primário e secundário e do financiamento das sociedades. Estas operações são normalmente realizadas por bancos de investimento, por prestadores de serviços financeiros e por investidores.

81. Por outro lado, a isenção prevista no artigo 13.°, B, alínea d), ponto 3, da Sexta Directiva IVA refere‑se a operações que são normalmente levadas a cabo por instituições financeiras que operam no sector da banca de retalho que não estão isentas nos termos do artigo 13.°, B, alínea d), pontos 1 e 2, da directiva. Esta isenção é aplicável a várias operações relativas a contas, créditos e pagamentos e instrumentos negociáveis relacionados.

82. Esta é a razão pela qual o presente processo não deve ser analisado à luz do artigo 13.°, B, alínea d), ponto 5, da Sexta Directiva IVA, mas sim à luz do artigo 13.°, B, alínea d), ponto 3, dessa directiva.

4. Artigo 13.°, B, alínea d), ponto 3, da Sexta Directiva IVA

83. O artigo 13.°, B, alínea d), ponto 3, da Sexta Directiva IVA prevê a isenção das operações relacionadas com créditos, com excepção da «cobrança de dívidas». Por conseguinte, a questão que se coloca é a de saber se o presente processo está abrangido pelo conceito de «cobrança de dívidas» previsto nesta disposição.

84. Resulta de jurisprudência assente que as isenções devem ser interpretadas de forma estrita, enquanto as excepções às isenções devem ser objecto de uma interpretação ampla ( ).

85. O conceito de «cobrança de dívidas» não se encontra definido na Sexta Directiva IVA, mas, até à data, foi examinado em dois acórdãos ( ). Segundo esta jurisprudência, o conceito de «cobrança de dívidas» visa operações financeiras com vista a obter o pagamento de uma dívida pecuniária ( ). O conceito é aplicável tanto aos créditos duvidosos como a outros créditos ( ). Consequentemente, o facto de os créditos terem vencido não se opõe a que uma operação seja qualificada de «cobrança de dívidas» ( ).

86. Pelas razões expostas nos n.os 39 a 46 das presentes conclusões, considero que a presente situação está abrangida pelo conceito de «cobrança de dívidas» previsto no artigo 13.°, B, alínea d), ponto 3, da Sexta Directiva IVA, e que a GFKL presta ao Banco um serviço de cobrança de dívidas.

B – Prestação única?

87. Resta o último ponto da segunda questão prejudicial, a saber se a prestação de serviços em causa pode ser considerada uma prestação única ou se são prestados dois serviços: um que liberta o Banco das operações de cobrança de dívidas (que qualifiquei supra de serviço de cobrança de dívidas), e outro que consiste na concessão de créditos nos termos do artigo 13.°, B, alínea d), ponto 1, da Sexta Directiva IVA.

88. Como decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça, quando uma operação é constituída por um conjunto de elementos e de actos, devem tomar‑se em consideração todas as circunstâncias em que se desenvolve a operação em questão, para se determinar se se está na presença de duas ou mais prestações distintas ou de uma prestação única ( ).

89. O Tribunal de Justiça considerou igualmente que, em primeiro lugar, resulta do artigo 2.°, n.º 1, da Sexta Directiva IVA que cada operação deve normalmente ser considerada distinta e independente e que, em segundo lugar, a operação constituída por uma só prestação no plano económico não deve ser artificialmente decomposta, para não distorcer a funcionalidade do sistema do IVA.

90. Existe uma prestação única quando dois ou vários elementos ou actos fornecidos pelo sujeito passivo estão tão estreitamente ligados que formam, objectivamente, uma única prestação económica indissociável, cuja decomposição teria natureza artificial ( ). Existe também uma prestação única quando um ou vários elementos devam ser considerados a prestação principal, ao passo que, pelo contrário, outros elementos devem ser considerados prestações acessórias que partilham do tratamento fiscal da prestação principal. Em particular, uma prestação deve ser considerada acessória em relação a uma prestação principal, quando não constitua para a clientela um fim em si, mas um meio de beneficiar, nas melhores condições, do serviço principal do prestador ( ).

91. No processo em apreço, a função económica da operação é libertar o Banco das suas actividades de cobrança de dívidas. É, sem dúvida, verdade que a GFKL efectua um pagamento pela aquisição dos créditos em causa, mas este pagamento é a contrapartida dos créditos que a GFKL adquire. Por conseguinte, não se pode considerar que a GFKL preste dois serviços independentes, mas antes que estes estão inextrincavelmente relacionados.

92. Por estas razões, devemos concluir que a presente situação constitui uma «cobrança de dívidas» na acepção do artigo 13.°, B, alínea d), ponto 3, da Sexta Directiva IVA, e que, portanto, não está isenta de IVA.

VII – Qual é o valor da contrapartida no processo em apreço?

93. Com a terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, o que, no processo em apreço, para efeitos do cálculo da matéria colectável, deve ser considerado contrapartida: os custos de cobrança estimados pelas partes ou os custos de cobrança efectivos.

94. O artigo 11.°, A, n.° 1, alínea a), da Sexta Directiva IVA, define matéria colectável como «tudo o que constitui a contrapartida que o fornecedor de bens ou o prestador de serviços recebeu, em relação às referidas operações, do adquirente, do destinatário ou de um terceiro, incluindo as subvenções directamente relacionadas com o preço de tais operações».

95. Segundo jurisprudência assente, a contrapartida constitui o valor subjectivo e não um valor calculado segundo critérios objectivos ( ). Assim, a matéria colectável correspondente à prestação de serviços é o montante efectivamente recebido como contrapartida e não o valor nominal.

96. Esta é a razão pela qual, no caso em apreço, a contrapartida não pode ser calculada com base na diferença entre o denominado valor nominal económico e o preço pago. Como declarou o órgão jurisdicional de reenvio, é muito provável que as partes tenham fixado o valor nominal económico unicamente para efeitos do IVA. Por conseguinte, o valor nominal económico reflecte provavelmente ou a margem de benefícios prevista pela GFKL para a operação, ou o montante com base no qual as partes estão dispostas a pagar o IVA. Na minha opinião, num caso em que a matéria colectável é determinada com base na margem de benefícios, essa margem deve basear‑se em factos reais e não em estimativas iniciais, porque, caso contrário, o sujeito passivo pode ser obrigado a pagar IVA por uma contrapartida que não recebe.

97. O valor da contrapartida não pode basear‑se na diferença entre o valor nominal dos créditos incluídos na carteira e o preço pago pela GFKL, já que este apenas reflecte a desvalorização dos créditos.

98. Na minha opinião, no caso em apreço, a contrapartida deve ser calculada com base no que a GFKL recebe efectivamente do Banco. Isto é, a diferença entre o valor que eventualmente cobra dos devedores constantes da carteira e o preço pelo qual comprou a referida carteira.

99. Esta conclusão baseia‑se em dois acórdãos do Tribunal de Justiça em que foram decididas questões semelhantes relativas ao cálculo do valor da contrapartida.

100. No acórdão First National Bank of Chicago, o Tribunal de Justiça declarou que nas operações de câmbio em que nenhuma despesa ou comissão sejam debitadas no que respeita a certas operações específicas, a matéria colectável é constituída pelo resultado bruto das operações do prestador do serviço ao longo de um dado período ( ). Além disso, o Tribunal de Justiça rejeitou a ideia de que a margem que representa a diferença entre a taxa de câmbio da proposta de compra e a da proposta de venda possa ser utilizada como matéria colectável ( ).

101. Também é útil, no caso em apreço, por analogia, o acórdão Argos. O processo tinha por objecto a venda de vales por um estabelecimento comercial que, por vezes, eram vendidos pelo seu valor nominal e, noutras alturas, com desconto. O Tribunal de Justiça foi interrogado sobre a questão de saber qual deveria ser o valor da contrapartida numa situação em que o vale em questão tinha sido adquirido com desconto – o valor nominal ou o valor pelo qual foi comprado o vale. O Tribunal de Justiça decidiu que o valor nominal não era relevante, mas antes o valor que o estabelecimento comercial tinha recebido efectivamente ( ).

102. É verdade que esta conclusão retardará a determinação da matéria colectável e a cobrança do imposto devido. Contudo, o Tribunal de Justiça já declarou que a contrapartida pode ser devida por um período de tempo ( ).

103. Por conseguinte, considero que, no processo em apreço, a contrapartida deve basear‑se na diferença entre o valor da dívida efectivamente cobrada pela GFKL e o preço que esta pagou quando adquiriu os créditos ao Banco.

VIII – Conclusão

104. À luz das considerações que precedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio da seguinte forma:

«1. A aquisição de uma carteira de créditos duvidosos constitui um serviço e uma actividade económica por parte do comprador dos créditos na acepção dos artigos 2.°, n.os 1 e 4 da Sexta Directiva 77/388/CEE do Conselho, de 17 de Maio de 1977, relativa à harmonização das legislações dos Estados‑Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negócios – sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado: matéria colectável uniforme.

Contudo, visto não existir, no caso em apreço, um nexo directo entre o serviço prestado e a contrapartida recebida, a prestação desse serviço não está abrangida pelo âmbito de aplicação da Sexta Directiva IVA.

105. Não é necessário responder à segunda e terceira questões prejudicais. Todavia, a título subsidiário, proponho responder a estas questões da seguinte forma:

2. A presente situação constitui uma «cobrança de dívidas» na acepção do artigo 13.°, B, alínea d), ponto 3, da Sexta Directiva IVA, e, portanto, não está isenta do IVA.

3. No caso em apreço, a contrapartida deve basear‑se na diferença entre o valor da dívida cobrada efectivamente pela GFKL e o preço que esta pagou quando adquiriu os créditos ao Banco.»