DESPACHO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTANCIA DE 2 DE DEZEMBRO DE 1994. - UNION CARBIDE CORPORATION CONTRA COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - CONCORRENCIA - CONTROLO DAS OPERACOES DE CONCENTRACAO - PROCESSO DE MEDIDAS PROVISORIAS - SUSPENSAO DA EXECUCAO - MEDIDAS PROVISORIAS. - PROCESSO T-322/94 R.



Colectânea da Jurisprudência 1994 página II-01159



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Parte decisória



Palavras-chave

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1. Concorrência ° Procedimento administrativo ° Adopção de medidas provisórias ° Pedido de medidas provisórias conexo com um recurso de anulação interposto por terceiro de uma decisão da Comissão que autoriza uma operação de concentração e que, pela via de medidas provisórias, pretende sejam dirigidas injunções às empresas notificantes ° Competência da Comissão ° Fiscalização jurisdicional ° Limites

(Tratado CE, artigos 85. , 173. e 186. ; Regulamentos do Conselho n. 17, artigo 3. , n. 1, e n. 4064/89)

2. Processo de medidas provisórias ° Suspensão da execução ° Suspensão da execução de uma decisão que autoriza uma operação de concentração de empresas, com ressalva do respeito de determinados compromissos assumidos pelas partes na operação ° Condições de concessão ° Prejuízo grave e irreparável ° Efectivação do prejuízo dependente de acontecimentos futuros e incertos ° Ponderação de todos os interesses em causa

(Tratado CE, artigo 185. ; Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104. , n. 2; Regulamento n. 4064/89 do Conselho)

Sumário

1. Segundo o sistema de divisão de competências instituído pelo Tratado CE, é à Comissão que compete, caso o considere necessário, no âmbito dos poderes de controlo em matéria de concorrência que lhe são conferidos, designadamente, pelas disposições conjugadas do artigo 85. do Tratado e do artigo 3. , n. 1, do Regulamento n. 17, adoptar uma medida provisória dirigida às partes notificantes de uma operação de concentração nos termos do Regulamento n. 4064/89.

O papel do órgão jurisdicional comunitário consiste em exercer a fiscalização jurisdicional da acção da Comissão nesta matéria e não em substituir-se à Comissão no exercício dos poderes que a esta incumbem nos termos das referidas disposições. Por essa razão, no âmbito de um processo de medidas provisórias em que é requerente uma empresa terceira, conexo com um recurso de anulação pela mesma interposto da decisão da Comissão que autoriza uma operação de concentração mediante condições, não é admissível um pedido destinado a obter do Tribunal medidas provisórias sob a forma de injunções dirigidas às partes notificantes.

Em qualquer hipótese, no caso de um processo de medidas provisórias enquadrado num recurso de anulação de uma decisão da Comissão, o pedido de medidas provisórias, em princípio, só é admissível se se enquadrar no âmbito da decisão final susceptível de ser adoptada pelo órgão jurisdicional que aprecia o recurso nos autos principais nos termos das disposições conjugadas dos artigos 173. e 176. do Tratado, e se respeitar às relações entre as partes no litígio, o que exclui qualquer pedido relativo a injunções a dirigir a terceiros que não são partes no recurso dos autos principais.

Daqui resulta que o pedido tem em vista obter do órgão jurisdicional que aprecia o pedido de medidas provisórias medidas que se não enquadram na sua competência e, consequentemente, deve ser rejeitado por inadmissível.

2. A natureza urgente de um pedido de medidas provisórias, nos termos do artigo 104. , n. 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, deve ser avaliada pela necessidade que exista de decidir a título provisório, a fim de evitar que seja causado um prejuízo grave e irreparável à parte que solicita a medida provisória. É a esta que compete apresentar prova de que não pode aguardar o termo do processo principal sem que sofra um prejuízo susceptível de acarretar consequências graves e irreparáveis.

Esta prova não é fornecida no caso de uma recorrente que, para obter a suspensão da execução de uma decisão que autoriza uma operação de concentração entre empresas, invoca o enfraquecimento da sua posição concorrencial originado pela operação em causa e pelo comportamento que, em seu entender, adoptarão uma das empresa visadas e os seus potenciais clientes quando a operação se realizar, uma vez que, por um lado, este comportamento não pode ser considerado como consequência necessária da execução da decisão de autorização e, por outro, o prejuízo invocado é puramente hipotético e baseado na probabilidade aleatória de acontecimentos futuros e incertos.

Em qualquer caso, a concessão da suspensão pressupõe a ponderação do interesse da recorrente na suspensão requerida, em comparação com o interesse público na execução das decisões adoptadas em matéria de concentração pela Comissão com base no Regulamento n. 4064/89, bem como com os interesses dos terceiros que seriam directamente afectados pela suspensão da decisão. Atenta a finalidade do já referido regulamento, de garantir a eficácia do controlo e da segurança jurídica às empresas sujeitas à sua aplicação e as consequências graves que a suspensão da execução da decisão poderia ter para as empresas que são partes na operação de concentração, esta ponderação não é favorável à recorrente.

Por estas diversas razões, deve ser negado provimento ao pedido de suspensão da execução.

Partes

No processo T-322/94 R,

Union Carbide Corporation, sociedade que se rege pelas leis do estado de Nova Iorque, com sede em Danbury, Connecticut (Estados Unidos da América), representada por Brian Hartnett, barrister, do foro da Irlanda, com domicílio escolhido no Luxemburgo no escritório dos advogados Arendt e Medernach, 8-10, rue Mathias Hardt,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por Richard Lyal, membro do Serviço Jurídico, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Georgios Kremlis, membro do Serviço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

recorrida,

que tem por objecto, por um lado, obter a suspensão da execução da decisão da Comissão de 8 de Junho de 1994, relativa a um processo de aplicação do Regulamento (CEE) n. 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (IV/M.269 ° Shell/Montecatini), e, por outro, obter outras medidas provisórias,

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS

profere o presente

Despacho

Fundamentação jurídica do acórdão

Matéria de facto

1 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 11 de Outubro de 1994, a sociedade Union Carbide Corporation (a seguir "UCC") interpôs, nos termos do artigo 173. , quarto parágrafo, do Tratado que institui a Comunidade Europeia (a seguir "Tratado CE"), um recurso que tem por objecto a anulação da decisão da Comissão de 8 de Junho de 1994, relativa a um processo de aplicação do Regulamento (CEE) n. 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (IV/M.269 ° Shell/Montecatini).

2 Em requerimento separado entrado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância no mesmo dia, a recorrente apresentou também, nos termos dos artigos 185. e 186. do Tratado CE:

° um pedido de suspensão da execução da decisão recorrida;

° um pedido ao Tribunal para que ordene às partes notificantes que não realizem a operação;

° um pedido ao Tribunal para que ordene à Shell Petroleum NV, à Shell Oil Company (a seguir "Shell Oil") e às outras sociedades pertencentes ao grupo Royal Dutch/Shell (a seguir "Shell") que se abstenham de qualquer outra acção susceptível de prejudicar os interesses e a competitividade da empresa comum UCC/Shell Oil.

3 A Comissão apresentou as suas observações escritas sobre o presente pedido de medidas provisórias em 28 de Outubro de 1994. Foram ouvidas as explicações orais das partes em 14 de Novembro de 1994.

4 Antes de analisar o pedido de medidas provisórias quanto ao mérito, deve recordar-se o contexto do presente processo e, em especial, a matéria de facto essencial que está na origem do litígio submetido ao Tribunal de Primeira Instância, tal como resulta dos articulados apresentados pelas partes e dos esclarecimentos dados verbalmente na audição realizada em 14 de Novembro de 1994.

5 A recorrente participa numa empresa comum com a Shell Oil, sociedade que pertence ao grupo Shell. A empresa comum UCC/Shell Oil, cujo capital pertence a cada uma das empresas participantes na proporção de 50%, exerce as suas actividades, entre outros, no mercado mundial da concessão de licenças de exploração de tecnologia a produtores de resina de polipropileno. A UCC/Shell Oil concede as estes produtores licenças para utilização de um conjunto de tecnologias (a seguir "tecnologia Unipol"), que combina o processo de polimerização Unipol, desenvolvido pela UCC, com o catalisador SHAC, desenvolvido pela Shell Oil. Nos termos de outro acordo, a UCC participa ainda com a Shell Oil e a sociedade SIRM, que também faz parte do grupo Shell, num programa tripartido de investigação e desenvolvimento dos catalisadores utilizados no âmbito da tecnologia do polipropileno.

6 Actualmente, o mercado da tecnologia do polipropileno, que é um mercado global, abrange dois operadores principais, detentores de tecnologias avançadas e em condições de concederem licenças para exploração de tais tecnologias a terceiros produtores de resina de polipropileno. A primeira posição neste mercado é ocupada pela Himont, uma filial da Montedison, pertencente ao grupo Ferruzzi. A Himont é detentora de tecnologia Spheripol e foi pioneira no desenvolvimento das tecnologias "non-slurry" do polipropileno. A empresa comum UCC/Shell Oil encontra-se em segundo lugar, a grande distância das outras concorrentes, nenhuma das quais é detentora de qualquer parte significativa do mercado. No entender da recorrente, a maior parte das restantes empresas que desenvolveram tecnologias do polipropileno são também produtoras de resina e, por esse facto, não põem em prática uma ampla política de concessão de licenças de exploração, nomeadamente a terceiros capazes de lhes fazerem concorrência nos mercados regionais de produção e venda de resina de polipropileno, em que estas mesmas empresas exercem as suas actividades.

7 Em 4 de Janeiro de 1994, a Shell Petroleum NV, holding do grupo Shell, e a Montedison Nederland NV notificaram à Comissão, nos termos do Regulamento (CEE) n. 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (versão alterada publicada no JO 1990, L 257, p. 13, a seguir "Regulamento n. 4064/89"), o projecto de constituição de uma empresa comum designada "Sophia", que reunia os interesses e os activos de ambas as partes no sector das polioleifinas. Esta operação incluía, entre outras, a fusão de quase todas as suas actividades relativas à produção e venda de resina de polipropileno, bem como a transferência para a empresa comum de grande parte dos direitos de propriedade intelectual e dos respectivos equipamentos de investigação tecnológica. Os activos da Shell Oil ficaram expressamente excluídos dos acordos notificados.

8 Por carta de 21 de Janeiro de 1994, a UCC respondeu ao parecer publicado pela Comissão em 12 de Janeiro de 1994, convidando os terceiros interessados a apresentar observações relativamente à operação notificada (JO C 8, p. 4)). A recorrente chamou a atenção da Comissão para a actual estrutura do mercado da tecnologia do polipropileno e para o impacto negativo que sobre a concorrência podia ter uma associação entre a Shell e a Montedison, que controlam cada uma delas uma das duas fontes fundamentais da tecnologia. A UCC acrescentou igualmente diversas considerações no que toca aos efeitos da operação notificada sobre o mercado da resina de polipropileno e sobre as relações que existem entre este e o mercado da tecnologia a montante.

9 Após proceder a um exame preliminar, nos termos do disposto no Regulamento n. 4064/89, a Comissão verificou que a operação notificada levantava sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum. Consequentemente, em 8 de Fevereiro de 1994, instaurou o processo previsto no artigo 6. , n. 1, alínea c), do referido regulamento.

10 Em 28 de Março, a Comissão deu conhecimento às notificantes das objecções, segundo as quais a concentração pretendida era susceptível de criar uma posição dominante no mercado da Europa Ocidental de produção e venda de resina de polipropileno e no mercado mundial de concessão a terceiros de licenças de exploração da tecnologia do polipropileno. A Comissão teve designadamente em conta, por um lado, a participação da Montedison e da Shell em outras empresas comuns que exercem a sua actividade no mercado da resina de polipropileno e, por outro, o facto de a posição que a "Sophia" iria ter no mercado seria reforçada pelo controlo que a Shell poderia exercer sobre as duas tecnologias principais concorrentes no mercado de concessão de licenças de exploração.

11 Em 30 e 31 de Maio, as notificantes propuseram à Comissão compromissos com vista à ultrapassagem das objecções suscitadas na referida comunicação. No essencial, esses compromissos respeitavam, por um lado, à venda pela Montedison dos seus interesses na Montefina, produtor europeu de resina de polipropileno e, por outro, à manutenção das actividades relativas à tecnologia Spheripol sob o controlo exclusivo da Montedison, através da transferência dos activos necessários para uma sociedade designada "Technipol", na qual a Shell não teria participação financeira.

12 Por decisão de 8 de Junho de 1994, a Comissão, considerando que os compromissos assumidos pelas partes eram susceptíveis de afastar o risco de criação de uma posição dominante, tanto no mercado da resina de polipropileno como no da concessão de licenças de exploração da tecnologia, declarou a operação notificada compatível com o mercado comum, sob condição do respeito de tais compromissos e de determinadas obrigações relativas à elaboração e comunicação de relatórios periódicos. É esta decisão que é objecto do recurso interposto pela recorrente no Tribunal de Primeira Instância.

A questão de direito

13 Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 185. e 186. do Tratado e do artigo 4. da Decisão 88/591/CECA, CEE, Euratom do Conselho, de 24 de Outubro de 1988, que institui um Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (JO L 319, p. 1, com a redacção que lhe foi dada pela Decisão 93/350/Euratom, CECA, CEE do Conselho, de 8 de Junho de 1993 (JO L 144, p. 21), o Tribunal de Primeira Instância, se considerar que as circunstâncias o exigem, pode ordenar a suspensão da execução do acto impugnado ou ordenar as medidas provisórias necessárias.

14 O artigo 104. , n. 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância dispõe que os pedidos de medidas provisórias referidos nos artigos 185. e 186. do Tratado devem especificar as razões da urgência, bem como os fundamentos de facto e de direito que, à primeira vista, justificam a adopção da medida provisória requerida. As medidas solicitadas devem ser de natureza provisória, no sentido de que não devem constituir um juízo antecipado sobre o mérito (v. despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Maio de 1994, Société commerciale des potasses et de l' azote et entreprise minière et chimique/Comissão, T-88/94 R, Colect., p. II-263).

Argumentos das partes

15 A UCC considera que os requisitos legais que permitem a adopção das medidas provisórias solicitadas se encontram reunidos no caso concreto. No entender da recorrente, a decisão controvertida é ilegal e a sua execução iminente acarreta para si prejuízo grave e irreparável.

16 Quanto à ilegalidade da decisão, a UCC alega que o acto recorrido está viciado por diversos erros de facto e de direito e foi adoptado com preterição de formalidades essenciais. Em primeiro lugar, a Comissão cometeu um erro de direito ao qualificar a operação em causa como uma concentração, consequentemente sujeita ao Regulamento n. 4064/89, quando, segundo a recorrente, não está preenchido o requisito de aplicação do regulamento constante do seu artigo 3. , n. 2, segundo parágrafo. Dados os interesses que as partes fundadoras mantêm nos mercados onde a empresa comum actuaria em concorrência efectiva ou potencial, a operação tem uma natureza evidente de cooperação, o que devia levar a Comissão a analisá-la nos termos do artigo 85. do Tratado CE. O risco de coordenação do comportamento concorrencial das partes entre si, bem como entre elas e a sua empresa comum, não é eliminado pelos compromissos que consistem na manutenção da Shell e da Montedison como concorrentes independentes no mercado da concessão de licenças de exploração de tecnologia. A este respeito, a recorrente realça, por um lado, a possibilidade da posterior entrada da Sophia no mercado da tecnologia do polipropileno, devido ao desenvolvimento da nova tecnologia Catalloy, que lhe seria transmitida pela Montedison, e, por outro, recorda os termos da comunicação da Comissão relativa às operações com carácter de concentração e de cooperação nos termos do Regulamento n. 4064/89 (JO 1990, C 203, p. 10), segundo os quais, se uma empresa comum exerce actividades num mercado a jusante do mercado das sociedades fundadoras, é provável a coordenação da sua política de vendas.

17 Em segundo lugar, a UCC afirma que a Comissão cometeu diversos erros de direito e de apreciação dos factos ao considerar que os compromissos propostos pelas partes eram susceptíveis de afastar o risco de criação de uma posição dominante no mercado da resina de polipropileno e, mais em especial, no mercado da tecnologia do polipropileno. Efectivamente, as actividades de produção de resina de polipropileno, postas em comum no âmbito da Sophia, têm uma importância económica que ultrapassa largamente a das actividades de concessão a terceiros de licenças de exploração de tecnologia. No entender da UCC, essa desproporção constitui para as empresas fundadoras um poderoso incentivo económico à coordenação e à restrição das suas actividades no mercado da tecnologia, mesmo com prejuízo da respectiva rentabilidade, a fim de reforçar a posição da empresa comum Sophia no mercado a jusante.

18 Por último, a recorrente afirma que a Comissão preteriu formalidades essenciais ao adoptar a decisão controvertida. Por um lado, não indicou elementos de prova que sustentem de modo coerente e convincente as suas afirmações quanto aos efeitos dos compromissos propostos pelas partes e, por essa razão, não fundamentou suficientemente a decisão que adoptou quanto à sua compatibilidade relativamente à operação. Por outro lado, a Comissão adoptou a sua decisão sem se reservar o tempo necessário para apreciar convenientemente as implicações de tais compromissos, permitir a efectiva consulta ao comité consultivo previsto no Regulamento n. 4064/89, e respeitar o direito da UCC e de outros terceiros interessados a serem ouvidos nesta fase do processo. Sobre este ponto, a UCC alega que a Comissão lhe concedeu um prazo inferior a 24 horas, que a recorrente considera manifestamente insuficiente, para apresentar observações sobre a versão alterada dos compromissos em causa.

19 Quanto ao risco de prejuízo grave e irreparável, a recorrente afirma que a autorização dada pela Comissão para a constituição da empresa comum entre a Shell e a Montedison implica a impossibilidade de a UCC/Shell Oil participar de modo efectivo no presente "round" de negociações de licenças de exploração da tecnologia do polipropileno, em curso durante o período de 1994-1988. Determinados adquirentes potenciais da licença de exploração exprimiram-lhe já as suas dúvidas quanto à disponibilidade da Shell para apoiar a longo prazo a tecnologia Unipol, considerando que os interesses económicos da Shell residem doravante principalmente no mercado da produção de resina. Esta percepção dos operadores económicos tem uma influência decisiva nas opções tecnológicas efectuadas pelos adquirentes de licenças de exploração dado que, devido à intensidade da concorrência no mercado da produção de resina e dos investimentos substanciais que a construção de uma fábrica de polipropileno implica, devem assegurar-se de que o cedente da licença de exploração seguirá uma política contínua e a longo prazo de investigação e de desenvolvimento que lhes garantam o acesso aos mais recentes melhoramentos tecnológicos. O prejuízo que desse modo deriva da não celebração de vários contratos de licença de exploração é não apenas grave mas também irreparável, dado que, mesmo que a decisão da Comissão seja anulada pelo Tribunal de Primeira Instância no termo do processo principal, a recorrente já não estará em condições de restabelecer a sua posição concorrencial no mercado da tecnologia do polipropileno após o termo do presente "round" de negociações, quando a maior parte das 25 novas licenças de exploração de tecnologia necessárias ao aumento das capacidades mundiais de produção de polipropileno já terão sido concedidas, essencialmente em benefício da tecnologia Spheripol.

20 Aquando da audição, a recorrente salientou ainda que, para as licenças de exploração concedidas, a empresa comum UCC/Shell Oil sempre estipulou direitos inferiores aos direitos mínimos fixados no seu acordo constitutivo. Até ao presente, a Shell Oil tem dado o seu consentimento a esta prática, necessária para concorrer com a Himont. A UCC teme, porém, que, no futuro, a Shell exija a observância das cláusulas relativas aos direitos de licença mínimos, o que pode eliminar a UCC/Shell Oil do mercado no que toca à concessão de novas licenças de exploração.

21 Além disso, a recorrente considera que a adopção das medidas provisórias requeridas não constitui uma posição definitiva quanto aos direitos das notificantes. Lembra que a operação notificada não foi ainda executada, aguardando o decurso do processo de notificação perante as autoridades federais americanas competentes em matéria de controlo de concentrações. Nestas circunstâncias, a UCC considera que as medidas provisórias requeridas não prejudicam gravemente os interesses das sociedades fundadoras, que apenas se deverão abster de realizar a operação e alterar as condições actuais do mercado até que o Tribunal de Primeira Instância profira acórdão que ponha fim ao processo principal.

22 A Comissão contesta, desde logo, a admissibilidade dos pedidos da recorrente no sentido de que o Tribunal de Primeira Instância dirija injunções às notificantes e a todas as sociedades que pertencem ao grupo Shell. Salienta que o Tribunal de Primeira Instância não pode dirigir injunções a particulares que não sejam partes num processo contra uma instituição comunitária e que, de modo mais geral, a competência para dirigir injunções a pedido de outros particulares cabe aos órgãos jurisdicionais nacionais.

23 A instituição recorrida considera em seguida que os argumentos da recorrente relativos à pretensa ilegalidade da decisão controvertida são contraditórios e se baseiam unicamente em suposições quanto ao futuro comportamento das sociedades fundadoras, da empresa comum Sophia e de terceiros. Por outro lado, põe em causa o interesse da recorrente em agir. Por um lado, no caso de, como afirma a recorrente, a Shell e a Montedison serem levadas a limitar as suas actividades no mercado da tecnologia do polipropileno para reforçar a posição da Sophia no mercado da produção da resina de polipropileno, a UCC beneficiaria então do aumento geral do nível dos direitos derivado dum tal acordo; e por outro, e no que respeita aos efeitos da operação sobre o mercado oeste-europeu da resina de polipropileno, a Comissão salienta que a UCC, que não é produtora, não esclareceu como é que alterações da estrutura deste mercado a podem afectar. Por outro lado, a Comissão salienta as contradições de que a argumentação da recorrente está viciada, quando esta alega que os objectivos da Shell são simultaneamente o de exercer uma posição dominante conjuntamente com a Montedison no mercado da tecnologia do polipropileno e o de preparar o seu afastamento deste mercado para se concentrar no da produção de resina. Por último, a Comissão recorda os poderes de que dispõe para, se for caso disso, instaurar processos nos termos do artigo 85. do Tratado contra eventuais práticas concertadas que possam ser aplicadas no mercado da tecnologia.

24 Quanto à urgência, a Comissão considera que a UCC não demonstrou que, sem a suspensão da execução da decisão litigiosa, sofreria um prejuízo certo, grave e irreparável. A instituição recorrida salienta, desde logo, que não existe nexo de causalidade entre a decisão e o prejuízo invocado. Contesta em seguida que as reservas relativas à viabilidade a longo prazo da tecnologia Unipol, devido a uma hipotética redução do apoio fornecido pela Shell, constituam um factor decisivo para os potenciais adquirentes de licenças de exploração, na opção por uma ou outra das tecnologias concorrentes. Além disso, a Comissão observa que, na época em que foram feitas determinadas declarações de adquirentes de licenças de exploração, exprimindo preocupações a este respeito, os compromissos assumidos pelas sociedades fundadoras da Sophia não eram ainda conhecidos. Considera igualmente que a UCC pode exigir a cooperação da Shell para garantir aos potenciais adquirentes de licenças de exploração o respeito pelas suas obrigações como cedente conjunta de licenças de exploração de tecnologia. Por último, caso se verificasse o prejuízo incerto invocado pela recorrente, este não seria irreparável. Na medida em que o mesmo viesse a ser imputável à acção da Shell, a UCC poderia obter uma indemnização através de uma acção cível proposta nos órgãos jurisdicionais americanos competentes.

25 No que respeita à ponderação dos interesses, a Comissão alega que o prejuízo invocado pela recorrente não pode, em qualquer caso, ameaçar a sua existência, enquanto a suspensão da decisão, que pode pôr em causa a viabilidade do projecto de empresa comum com a Shell, teria graves consequências para a Montedison, cujas dificuldades financeiras são conhecidas. No entender da Comissão, não se justificam no caso presente medidas que acarretam uma ofensa de tal modo séria aos interesses de terceiros, estranhos ao litígio e que não foram ouvidos. Acresce que o interesse público exige uma especial prudência em matéria de suspensão de execução de decisões adoptadas no âmbito do Regulamento n. 4064/89, dadas as restrições que este já impõe à liberdade comercial das empresas que lhe estão sujeitas.

Apreciação do Tribunal

26 A título liminar, e no que respeita aos pedidos de medidas provisórias que consistem em injunções a dirigir às partes, à empresa comum e às sociedades pertencentes ao grupo Shell, deve declarar-se que tais pedidos têm em vista obter deste Tribunal medidas provisórias que não se incluem na sua competência e, consequentemente, devem ser julgadas inadmissíveis.

27 Efectivamente, segundo o sistema de divisão de competências instituído pelo Tratado CE, é à Comissão que compete, caso o considere necessário, no âmbito dos poderes de controlo em matéria de concorrência que lhe são conferidos, designadamente, pelas disposições conjugadas do artigo 85. do Tratado e do artigo 3. , n. 1, do Regulamento n. 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85. e 86. do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), adoptar uma medida provisória dirigida às notificantes. O papel do Tribunal de Primeira Instância consiste em exercer a fiscalização jurisdicional da acção da Comissão nesta matéria e não em substituir-se à Comissão no exercício dos poderes que a esta incumbem nos termos das referidas disposições (v. despacho do Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 1980, Camera Care/Comissão, 792/79 R, Recueil, p. 119). Idênticas considerações se aplicam ao pedido de medidas provisórias que se refere às sociedades do grupo Shell, que igualmente se enquadram, se for caso disso, na competência dos órgãos jurisdicionais nacionais.

28 Em qualquer caso, deve também recordar-se que o presente pedido de medidas provisórias se enquadra num recurso interposto nos termos do artigo 173. do Tratado que tem por objecto a anulação da decisão controvertida da Comissão. Nestas condições, as medidas provisórias requeridas só são admissíveis, em princípio, se se enquadrarem no âmbito da decisão final susceptível de ser adoptada pelo Tribunal de Primeira Instância nos termos das disposições conjugadas dos artigos 173. e 176. do Tratado CE, e respeitarem às relações entre as partes, no caso vertente, a recorrente e a Comissão. Ora, não é esse o caso no presente litígio (v. despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Dezembro de 1993, Gestevisión Telecinco/Comissão, T-543/93 R, Colect., p. II-1409, n.os 24 a 26).

29 Quanto à outra medida provisória requerida, ou seja, a suspensão da execução da decisão controvertida, deve declarar-se que, nesta fase, o Tribunal que deve apreciar o pedido de medidas provisórias não exclui que possam ser procedentes os fundamentos de facto e de direito invocados pela recorrente em apoio do recurso no processo principal.

30 Consequentemente, há que analisar se se acha verificado o outro requisito para a concessão de uma medida provisória, ou seja, a urgência. Ora, decorre da jurisprudência constante (v., designadamente, o despacho Gestevisión Telecinco/Comissão, já referido, n. 27) que a natureza urgente de um pedido de medidas provisórias deve ser avaliada pela necessidade que exista de decidir a título provisório, a fim de evitar que seja causado um prejuízo grave e irreparável à parte que solicita a medida provisória. É à parte que solicita a suspensão da execução de uma decisão recorrida que compete apresentar prova de que não pode aguardar o termo do processo principal sem que sofra um prejuízo susceptível de acarretar consequências graves e irreparáveis.

31 A este respeito, deve observar-se que, segundo a recorrente, o invocado enfraquecimento da sua posição concorrencial durante o "round" de negociações mais não é do que consequência de eventuais reacções dos potenciais adquirentes da licença de exploração, em função das respectivas percepções sobre o comportamento futuro da Shell no mercado da tecnologia do polipropileno. Ora, por um lado, este comportamento não pode ser considerado como consequência necessária da execução da decisão recorrida e, por outro, o prejuízo que pode causar à recorrente é puramente hipotético e baseado na probabilidade aleatória de acontecimentos futuros e incertos (v. despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Junho de 1994, EISA/Comissão, T-239/94 R, Colect., p. II-0000). Assim, deve declarar-se que, à primeira vista, não pode considerar-se demonstrado o nexo de causalidade entre a decisão e o prejuízo invocado pela recorrente.

32 Por outro lado, resulta dos elementos do processo, bem como das respostas dadas pelas partes às questões do Tribunal de Primeira Instância durante a audição realizada em 14 de Novembro de 1994 que, embora a recorrente tenha alegado que determinados adquirentes potenciais da licença de exploração lhe deram conta das suas preocupações a respeito do apoio a longo prazo da Shell à tecnologia Unipol, nem por isso demonstrou que tais dúvidas sejam decisivas para a respectiva decisão final de aquisição de uma licença de exploração e que a UCC/Shell Oil não esteja em condições de oferecer aos adquirentes das licenças garantias ou contrapartidas susceptíveis de manter o seu interesse. Por outro lado, como a Comissão salientou, não está excluído que determinados clientes potenciais possam exprimir dúvidas quanto à viabilidade de uma tecnologia que lhes interessa, com o objectivo de obterem melhores condições da parte dos cedentes da licença de exploração, sobretudo no âmbito do "round" de negociações em curso.

33 Decorre também das declarações das partes durante a audição que, embora a UCC considere que declarações e comportamentos recentes da Shell, designadamente o seu projecto de associação com a Montedison, são susceptíveis de lhe causar prejuízo, não foi provada, nem sequer alegada, uma violação actual as obrigações contratuais que presentemente vinculam as duas sociedades, quer nos termos do acordo que criou a empresa comum UCC/Shell Oil, quer no âmbito da execução do acordo celebrado em separado, tendo em vista a investigação e o desenvolvimento da tecnologia Unipol e dos correspondentes catalisadores. Em contrapartida, resulta dos esclarecimentos fornecidos pela UCC na mesma ocasião que a violação de tais obrigações contratuais, em caso de quebra do acordo, teria pesadas consequências económicas e financeiras, que teriam de ser levadas à apreciação dos órgãos jurisdicionais competentes.

34 No que respeita aos receios da UCC quanto à imposição pela Shell de um aumento dos direitos até ao limite mínimo fixado no acordo UCC/Shell Oil, a recorrente não credibilizou as suas alegações a esse respeito. Efectivamente, com base nos elementos adiantados pela UCC, não é possível ao Tribunal que aprecia o pedido de medidas provisórias dar como comprovado o interesse da Shell em destruir a posição concorrencial de uma empresa comum, na qual participa em 50%, em benefício directo da sociedade Technipol, na qual não é detentora de qualquer participação financeira.

35 Nestas circunstâncias, deve concluir-se que os elementos de prova fornecidos pela recorrente não permitiram demonstrar de modo bastante que o prejuízo por ela invocado seja certo ou irreparável e que seja consequência directa da decisão adoptada pela Comissão ou da respectiva execução. O Tribunal que aprecia o pedido de medidas provisórias verifica também que a recorrente não fundamentou de forma convincente as suas alegações relativamente à urgência, de modo a não poder aguardar a decisão quanto ao mérito da causa. Por um lado, é previsível que o acórdão que põe termo ao processo principal seja proferido antes do fim do actual "round" de negociações de licenças de exploração. Por outro, é duvidoso que a suspensão da execução da decisão recorrida seja, por si só, susceptível de afastar as incertezas de terceiros quanto ao futuro comportamento da Shell.

36 Em qualquer caso, deve ponderar-se o interesse da recorrente na suspensão da decisão controvertida com o interesse público na execução das decisões adoptadas no âmbito do Regulamento n. 4064/89, bem como com os interesses dos terceiros que seriam directamente afectados pela suspensão da decisão. A este respeito, há, desde logo, que recordar que a adopção do referido regulamento teve como principal finalidade garantir a eficácia do controlo e da segurança jurídica às empresas sujeitas à sua aplicação (v. despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Dezembro de 1992, CCE da Société générale des Grandes Sources e o./Comissão, T-96/92 R, Colect., p. II-2579). Além disso, nas circunstâncias do presente caso, é forçoso reconhecer que a suspensão da execução da decisão recorrida poderia ter consequências graves para as sociedades fundadoras da Sophia, em particular para a Montedison.

37 Tendo presente o que antecede, deve declarar-se que não estão preenchidos os requisitos legais que permitem a suspensão da execução da decisão controvertida, devendo ser negado provimento ao pedido.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

decide:

1) É negado provimento ao pedido de medidas provisórias.

2) Reserva-se para final a decisão quanto às despesas.

Proferido no Luxemburgo, em 2 de Dezembro de 1994.