CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

VERICA TRSTENJAK

apresentadas em 28 de Setembro de 2010 ( )

Processo C‑241/09

Fluxys SA

contra

Commission de régulation de l’électricité et du gaz (CREG)

[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Cour d’appel de Bruxelles (Bélgica)]

«Política energética – Mercado interno do gás natural – Directiva 2003/55/CE – Regulamento (CE) n.° 1775/2005 – Excepção para os contratos históricos – Princípio do ‘acesso não discriminatório às redes de transporte de gás natural’ – Lei nacional que institui dois regimes distintos, um para as actividades de encaminhamento e outro para as actividades de trânsito – Situações comparáveis – Critérios pertinentes que podem justificar um tratamento diferenciado – Generalização baseada na distinção entre encaminhamento e trânsito»





I – Introdução

1. Através do presente pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 234.° CE ( ), a Cour d’appel de Bruxelles (Bélgica) pergunta se as disposições da Directiva 2003/55/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho de 2003, que estabelece regras comuns para o mercado interno de gás natural e que revoga a Directiva 98/30/CE ( ), e do Regulamento (CE) n.° 1775/2005 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Setembro de 2005, relativo às condições de acesso às redes de transporte de gás natural ( ), se opõem a uma lei nacional que prevê, na regulamentação das tarifas de transporte de gás natural, regimes distintos, um para o gás natural distribuído ou fornecido na Bélgica (a seguir «encaminhamento»), e outro para o gás natural cujo destino se situa fora do território belga (a seguir «trânsito»).

II – Quadro jurídico

A – Direito comunitário ( )

2. A Directiva 91/296/CEE do Conselho, de 31 de Maio de 1991, relativa ao trânsito de gás natural nas grandes redes ( ), visava encorajar as trocas de gás natural entre as grandes redes de gasodutos de alta pressão dos países europeus. Continha uma «obrigação de trânsito» de gás natural nas grandes redes. O artigo 2.°, n.° 1, da Directiva 91/296 definia o trânsito da seguinte forma:

«Constitui trânsito de gás natural entre grandes redes, para efeitos da presente directiva e sem prejuízo de acordos específicos celebrados entre a Comunidade e países terceiros, qualquer operação de transporte de gás natural que preencha as seguintes condições:

a) O transporte é efectuado pela entidade ou entidades que são responsáveis, em cada Estado‑Membro, por uma grande rede de gás natural de alta pressão, com exclusão das redes de distribuição no território de um Estado‑Membro, e que contribuem para o bom funcionamento das interligações europeias de alta pressão;

b) A rede de origem ou de destino final está situada no território da Comunidade;

c) Esse transporte implica a passagem, pelo menos, de uma fronteira intracomunitária.»

3. A Directiva 98/30/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 1998, relativa a regras comuns para o mercado do gás natural ( ), estabelecia as normas relativas à organização e funcionamento do sector do gás natural, ao acesso ao mercado, à exploração das redes e aos critérios e mecanismos aplicáveis à concessão de autorizações de transporte, distribuição, fornecimento e armazenamento de gás natural. Esta directiva impunha um acesso regulado nomeadamente quanto às infra‑estruturas de transporte.

4. A Directiva 2003/55 contém as regras comuns para o mercado interno do gás natural que são aplicáveis, ratione temporis, ao litígio no processo principal. O segundo, sexto a oitavo, décimo sexto, vigésimo segundo e trigésimo primeiro considerandos desta directiva têm a seguinte redacção:

«(2) A experiência adquirida com a aplicação da [Directiva 98/30] demonstra os benefícios que podem […] resultar do mercado interno do gás em termos de aumento de eficiência, reduções de preços, padrões de serviço mais elevados e maior competitividade. Todavia, subsistem deficiências significativas e possibilidades de melhorar o funcionamento do mercado, sendo necessárias medidas concretas, nomeadamente, para assegurar condições de concorrência equitativas e para reduzir os riscos de ocorrência de posições dominantes no mercado e de comportamentos predatórios, garantindo tarifas de transporte e distribuição não discriminatórias através do acesso à rede com base em tarifas publicadas antes da sua entrada em vigor e garantindo a protecção dos direitos dos pequenos clientes e dos clientes vulneráveis.

[…]

(6) Os principais obstáculos à realização de um mercado interno plenamente operacional e concorrencial encontram‑se associados, entre outras, a questões de acesso à rede, ao acesso ao armazenamento, a questões de tarifação, à interoperabilidade entre sistemas e à diversidade de graus de abertura do mercado existentes nos Estados‑Membros.

(7) Uma concorrência eficaz implica um acesso à rede não discriminatório, transparente e a preços justos.

(8) Para a plena realização do mercado interno do gás é da máxima importância o acesso não discriminatório às redes dos operadores das redes de transporte e de distribuição. O operador de uma rede de transporte ou de distribuição pode compreender uma ou mais empresas.

[…]

(16) As entidades reguladoras nacionais deverão ter a possibilidade de fixar ou aprovar tarifas, ou as metodologias subjacentes ao cálculo das mesmas, com base numa proposta do(s) operador(es) das redes de transporte, do(s) operador(es) das redes de distribuição ou dos operadores das redes de [gás natural liquefeito (GNL)], ou numa proposta acordada entre esse(s) operador(es) e os utilizadores das redes. N[o] exercício destas funções, as entidades reguladoras nacionais deverão assegurar que as tarifas de transporte e distribuição não sejam discriminatórias e reflictam os custos, e tomem em consideração os custos marginais a longo prazo da rede que as medidas de gestão da procura permitem evitar.

[…]

(22) Devem igualmente ser tomadas medidas para assegurar tarifas transparentes e não discriminatórias de acesso ao transporte. Essas tarifas devem ser aplicáveis a todos os utilizadores numa base não discriminatória. Quando a instalação de armazenamento, o armazenamento na rede ou os serviços auxiliares funcionarem num mercado suficientemente competitivo, poderá permitir‑se o acesso com base em mecanismos assentes no mercado, transparentes e não discriminatórios.

[…]

(31) À luz da experiência adquirida com a aplicação da Directiva 91/296[...], devem ser tomadas medidas para assegurar regimes homogéneos e não discriminatórios de acesso ao transporte, incluindo os fluxos transfronteiriços de gás entre Estados‑Membros. A fim de garantir um tratamento homogéneo do acesso às redes de gás também no caso do trânsito, a referida directiva deverá ser revogada, sem prejuízo da continuidade dos contratos celebrados nos termos da mesma. A revogação da Directiva 91/296[...] não é impeditiva da futura celebração de contratos a longo prazo.»

5. O artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 2003/55, enuncia o seguinte:

«A presente directiva estabelece regras comuns para o transporte, distribuição, fornecimento e armazenamento de gás natural. Define as normas relativas à organização e ao funcionamento do sector do gás natural e ao acesso ao mercado, bem como os critérios e mecanismos aplicáveis à concessão de autorizações de transporte, distribuição, fornecimento e armazenamento de gás natural e à exploração das redes.»

6. No artigo 2.°, n.° 3, esta directiva define o conceito de «Transporte» como «o transporte de gás natural através de uma rede de gasodutos de alta pressão que não seja uma rede de gasodutos a montante, para efeitos de fornecimento a clientes, mas não incluindo o fornecimento».

7. O artigo 3.°, n.os 3 e 4, da Directiva 2003/55 dispõe:

«3. Os Estados‑Membros devem adoptar medidas adequadas para garantir a protecção dos clientes finais e assegurar níveis elevados de protecção dos consumidores e devem, em especial, garantir a existência de salvaguardas adequadas para proteger os clientes vulneráveis, incluindo medidas adequadas que contribuam para evitar o corte da ligação. Neste contexto, podem adoptar medidas adequadas para proteger os clientes de zonas afastadas ligados à rede de gás. Os Estados‑Membros podem designar um fornecedor de último recurso para os clientes ligados à rede de gás. Os Estados‑Membros devem garantir níveis elevados de protecção dos consumidores, especialmente no que respeita à transparência das condições contratuais gerais, às informações gerais e aos mecanismos de resolução de litígios. Devem ainda assegurar que os clientes elegíveis possam efectivamente mudar de fornecedor. Pelo menos no que respeita aos clientes domésticos, essas medidas devem incluir as fixadas no anexo A.

4. Os Estados‑Membros devem aplicar medidas adequadas para a consecução dos objectivos de coesão social e económica, de protecção do ambiente, que podem incluir meios de combate às alterações climáticas, e de segurança do fornecimento. Essas medidas podem incluir, em especial, a concessão de incentivos económicos adequados, mediante o recurso, quando apropriado, aos instrumentos nacionais e comunitários disponíveis, para a manutenção e construção das infra‑estruturas de rede necessárias, incluindo capacidade de interligação.»

8. Nos termos do artigo 18.° da referida directiva:

«1. Os Estados‑Membros devem garantir a aplicação de um sistema de acesso de terceiros às redes de transporte e distribuição e às instalações de GNL baseado em tarifas publicadas aplicáveis a todos os clientes elegíveis, incluindo as empresas de fornecimento, e aplicadas objectivamente e sem discriminação entre os utilizadores da rede. Os Estados‑Membros devem assegurar que essas tarifas, ou as metodologias em que se baseia o respectivo cálculo, sejam aprovadas pela entidade reguladora referida no n.° 1 do artigo 25.° antes de entrarem em vigor, bem como a publicação dessas tarifas – e das metodologias, no caso de apenas serem aprovadas metodologias – antes da respectiva entrada em vigor.

2. Se necessário para o exercício das suas actividades, incluindo o transporte transfronteiriço, os operadores das redes de transporte devem ter acesso às redes de transporte dos outros operadores.

3. O disposto na presente directiva não impede a celebração de contratos a longo prazo desde que respeitem as regras comunitárias em matéria de concorrência.»

9. O artigo 25.°, n.° 1, da Directiva 2003/55 precisa:

«Os Estados‑Membros devem designar um ou mais organismos competentes com funções de entidades reguladoras. Estas entidades devem ser totalmente independentes dos interesses do sector do gás. Compete‑lhes, mediante a aplicação do presente artigo, no mínimo, assegurar a não discriminação, uma concorrência efectiva e o bom funcionamento do mercado, […]

[...]»

10. Nos termos do artigo 32.° da Directiva 2003/55:

«1. A Directiva 91/296[...] é revogada com efeitos a partir de 1 de Julho de 2004, sem prejuízo dos contratos celebrados nos termos do n.° 1 do artigo 3.° da Directiva 91/296[...], que continuarão a ser válidos e executados nos termos da referida directiva.

2. A Directiva 98/30[...] é revogada com efeitos a partir de 1 de Julho de 2004, sem prejuízo das obrigações dos Estados‑Membros relativas aos prazos de transposição e aplicação da referida directiva. As remissões para a directiva revogada devem entender‑se como sendo feitas para a presente directiva e devem ser lidas de acordo com o quadro de correspondência constante do anexo B.»

11. O Regulamento n.° 1775/2005 contém as regras relativas às condições de acesso às redes de transporte de gás natural. O seu primeiro, sexto e sétimo considerandos têm a seguinte redacção:

«(1) A Directiva 2003/55[…] contribuiu de forma significativa para a criação de um mercado interno do gás. É conveniente introduzir agora alterações estruturais no quadro regulamentar, a fim de superar os restantes obstáculos à realização do mercado interno, sobretudo em relação ao comércio de gás. São necessárias regras técnicas suplementares, nomeadamente sobre serviços de acesso de terceiros, princípios subjacentes ao mecanismo de atribuição de capacidade e aos procedimentos de gestão de congestionamentos e requisitos de transparência.

[…]

(6) É necessário especificar os critérios de determinação das taxas de acesso à rede, a fim de garantir o pleno respeito do princípio da não discriminação e dos imperativos do bom funcionamento do mercado interno, ter plenamente em conta a necessidade de integridade da rede e reflectir os custos efectivamente suportados, na medida em que estes correspondam aos de um operador de rede eficiente e estruturalmente comparável e sejam transparentes, incluindo a rentabilidade adequada dos investimentos, e tomando em consideração, se for caso disso, a aferição comparativa das tarifas pelas entidades reguladoras.

(7) No cálculo das tarifas de acesso às redes, devem‑se tomar em consideração os custos efectivamente suportados, na medida em que estes correspondam aos de um operador de rede eficiente e estruturalmente comparável e sejam transparentes, bem como a necessidade de providenciar a rentabilidade adequada dos investimentos e incentivos à construção de novas infra‑estruturas. A este respeito e, em especial, se existir uma concorrência efectiva de gasoduto para gasoduto, a aferição comparativa das tarifas, por parte das autoridades reguladoras, constituirá um elemento importante.»

12. O artigo 1.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1775/2005 define o seu objectivo do seguinte modo:

«O presente regulamento tem por objectivo estabelecer regras não discriminatórias sobre as condições de acesso às redes de transporte de gás natural, tendo em conta as características específicas dos mercados nacionais e regionais, a fim de assegurar o bom funcionamento do mercado interno do gás.

Este objectivo inclui o estabelecimento de princípios harmonizados sobre as tarifas de acesso à rede ou as metodologias subjacentes ao seu cálculo, a definição de serviços de acesso de terceiros, e de princípios harmonizados de atribuição de capacidade e gestão de congestionamentos, a determinação de requisitos de transparência, regras e encargos de equilibragem e facilitar as transacções de capacidade.»

13. Nos termos do artigo 2.° do referido regulamento, entende‑­se por «Transporte» «o transporte de gás natural através de uma rede essencialmente constituída por gasodutos de alta pressão, distinta da rede de gasodutos a montante e distinta da parte dos gasodutos de alta pressão utilizados principalmente na distribuição local de gás natural, para efeitos do seu fornecimento a clientes, mas não incluindo o fornecimento».

14. O artigo 3.° do Regulamento n.° 1775/2005 diz respeito às tarifas de acesso às redes. Nos termos deste artigo:

«1. As tarifas ou a metodologia utilizada para as calcular, aplicadas pelos operadores da rede de transporte, aprovadas pelas entidades reguladoras nos termos do n.° 2 do artigo 25.° da Directiva 2003/55[...], [...] devem ser transparentes, ter em conta a necessidade de integridade da rede e da sua melhoria e reflectir os custos reais suportados, na medida em que estes correspondam aos de um operador de rede eficiente e estruturalmente comparável e sejam transparentes, incluindo a rentabilidade adequada dos investimentos, bem como tomar em consideração, se for caso disso, a aferição comparativa das tarifas pelas entidades reguladoras. As tarifas ou a metodologia utilizada para as calcular são aplicadas de modo não discriminatório.

Os Estados‑Membros podem decidir que as tarifas também possam ser fixadas através de acordos baseados no mercado, tais como leilões, desde que esses acordos e as receitas deles provenientes sejam aprovados pela entidade reguladora.

As tarifas ou a metodologia utilizada para as calcular devem contribuir para a eficácia das transacções de gás e para a concorrência, evitando simultaneamente subsídios cruzados entre os utilizadores da rede e fornecendo incentivos ao investimento e mantendo ou criando a interoperabilidade para as redes de transporte.

2. As tarifas de acesso à rede não podem reduzir a liquidez do mercado nem distorcer as transacções transfronteiriças das diversas redes de transporte. Se as diferenças nas estruturas tarifárias ou nos mecanismos de equilibragem constituírem um obstáculo ao comércio [entre as redes de transporte], e não obstante o n.° 2 do artigo 25.° da Directiva 2003/55[...], os operadores da rede de transporte devem, em estreita colaboração com as autoridades nacionais competentes, contribuir activamente para uma convergência das estruturas tarifárias e dos princípios subjacentes às taxas, incluindo em relação à equilibragem.»

15. O artigo 6.° do mesmo regulamento dispõe:

«1. Os operadores da rede de transporte devem tornar públicas as informações pormenorizadas sobre os serviços que oferecem e as condições aplicadas, bem como a informação técnica necessária aos utilizadores da rede para obterem um acesso efectivo à rede.

2. A fim de garantir tarifas transparentes, objectivas e não discriminatórias e facilitar a utilização eficaz da rede de gás, os operadores das redes de transporte ou as autoridades nacionais competentes devem publicar informação razoável e suficientemente circunstanciada sobre a origem, a metodologia e a estrutura das tarifas.

3. Relativamente aos serviços prestados, cada operador da rede de transporte deve tornar públicos os dados numéricos sobre as capacidades técnicas contratadas e disponíveis para todos os pontos relevantes, incluindo os pontos de entrada e de saída, de forma regular, contínua, facilmente utilizável e normalizada.

[…]

6. Os operadores da rede de transporte devem revelar a informação requerida pelo presente regulamento de forma compreensível, clara, quantificável, facilmente acessível e não discriminatória.»

16. Nos termos do artigo 16.° do Regulamento n.° 1775/2005:

«O presente regulamento não é aplicável:

a) Às redes de transporte de gás natural situadas nos Estados‑Membros enquanto vigorarem as derrogações concedidas ao abrigo do artigo 28.° da Directiva 2003/55 [...]; os Estados‑Membros, a quem tenham sido concedidas derrogações ao abrigo do artigo 28.° da Directiva 2003/55[...], podem pedir à Comissão uma derrogação temporária da aplicação do presente regulamento, durante um período máximo de dois anos a contar da data do termo da derrogação a que se refere a presente alínea;

b) Às interligações entre Estados‑Membros e aos aumentos significativos de capacidade nas infra‑estruturas existentes e às alterações dessas infra‑estruturas que permitam o desenvolvimento de novas fontes de fornecimento de gás, tal como referido nos n.os 1 e 2 do artigo 22.° da Directiva 2003/55[...], isentas do disposto nos artigos 18.°, 19.°, 20.° e nos n.os 2, 3 e 4 do artigo 25.° da referida directiva, enquanto estiverem isentas das disposições referidas na presente alínea; ou

c) Às redes de transporte de gás natural às quais tenham sido concedidas derrogações ao abrigo do artigo 27.° da Directiva 2003/55[...]»

B – Direito nacional

17. No direito belga, a legislação relativa ao transporte de gás natural é baseada na Lei de 12 de Abril de 1965 relativa ao transporte de produtos gasosos e outros através de canalizações (a seguir «lei do gás»). Esta lei foi alterada, nomeadamente, pela Lei de 1 de Junho de 2005, que se destinava a transpor a Directiva 2003/55 para o direito belga (a seguir «lei do gás de 2005»), e por leis posteriores ( ).

1. A lei do gás de 2005

18. O artigo 1.°, 7° e 7° bis, da lei do gás, na versão resultante da lei do gás de 2005, contém as seguintes definições:

– «transporte de gás»: transporte de gás através de instalações de transporte para o seu fornecimento a clientes, mas não incluindo o fornecimento;

– «trânsito»: actividade que consiste em efectuar o transporte de gás natural sem distribuição nem fornecimento de gás natural no território belga.

19. O capítulo IV ter da lei do gás de 2005, intitulado «Acesso à rede de transporte de gás natural e às instalações de armazenamento de gás natural e de GNL», é consagrado ao acesso à rede de transporte de gás natural. Regula os aspectos tarifários desse acesso à rede de transporte de gás natural e os princípios aplicáveis à determinação das tarifas relativas aos diferentes serviços conexos.

20. O artigo 15/5 da lei do gás de 2005 dispõe:

«Os clientes e os titulares de autorizações de fornecimento podem aceder a qualquer rede de transporte de gás natural, de instalação de armazenamento de gás natural e de instalação de GNL com base nas tarifas estabelecidas em conformidade com as disposições do artigo 15/5 bis e aprovadas pela [CREG].» ( ).

21. O artigo 15/5 bis, §§ 1 e 2, da lei do gás de 2005 prevê:

«§ 1. O operador da rede de transporte de gás natural, o operador de instalação de armazenamento de gás natural e o operador de instalação de GNL determinam individualmente o rendimento total necessário para a execução das suas respectivas obrigações legais e regulamentares para efeitos do estabelecimento das tarifas de transporte de gás natural, de armazenamento de gás natural e de utilização da instalação de GNL. Esse rendimento total é submetido à aprovação da [CREG].

§ 2. Os rendimentos respectivos referidos no § 1 cobrem individualmente, para o período regulamentar de quatro anos:

a) A totalidade dos custos reais necessários para o exercício das tarefas referidas no artigo 15/1, § 1, e 15/2 por qualquer operador de rede de transporte de gás natural, operador de instalação de armazenamento de gás natural e operador de instalação de GNL;

b) uma margem equitativa e amortizações, ambas necessárias para assegurar ao operador o funcionamento mais eficaz possível, os investimentos futuros necessários e a viabilidade da rede de transporte de gás natural ou da instalação de armazenamento de gás natural e/ou da instalação de GNL e oferecer ao operador em causa, após uma aferição europeia com base em operadores comparáveis, uma perspectiva favorável quanto ao acesso aos mercados de capitais a longo prazo;

c) se for caso disso, a execução das obrigações de serviço público em aplicação do artigo 15/11;

d) se for caso disso, as sobretaxas aplicadas sobre as tarifas por força da lei;

e) se for caso disso, os custos e a remuneração ligados à execução das obrigações mencionadas no artigo 15/1, § 1, primeiro parágrafo, 1° e 2°. [...]»

22. O artigo 15/5 ter da lei do gás de 2005 dispõe:

«Sem prejuízo do exposto no artigo 15/5 quater, § 2, segundo parágrafo, as tarifas, referidas nos artigos 15/5 e 15/5 bis, respeitam as orientações seguintes:

1° são não discriminatórias e transparentes;

2° abrangem o rendimento tal como é precisado no artigo 15/5 bis, § 2;

3° permitem o desenvolvimento equilibrado da rede de transporte de gás natural, da instalação de armazenamento de gás natural e/ou da instalação de GNL no território belga, de forma a assegurar um tratamento não discriminatório relativamente a todos os consumidores finais;

4° são comparáveis a nível internacional às melhores práticas tarifárias aplicadas pelos operadores de redes de transporte de gás natural, de instalação de armazenamento de gás natural e/ou de instalação de GNL, comparáveis em circunstâncias similares;

5° destinam‑se a optimizar a utilização da capacidade da rede de transporte de gás natural, da instalação de armazenamento de gás natural e da instalação de GNL;

6° são suficientemente decompostas, nomeadamente:

a) em função das condições e modalidades de utilização da rede de transporte de gás natural, da instalação de armazenamento de gás natural e da instalação de GNL;

b) no que se refere aos serviços auxiliares;

c) no que se refere aos eventuais encargos adicionais para fazer face a obrigações de serviço público;

7° as estruturas tarifárias têm em consideração a capacidade reservada e necessária para assegurar o transporte de gás natural e o funcionamento da instalação de armazenamento de gás natural e da instalação de GNL;

8° as estruturas tarifárias são uniformes em todo o território, sem diferenciação por zona geográfica.»

23. O artigo 15/5 quater da lei do gás de 2005, que regula o processo tarifário, estabelece:

«§ 1. O operador de rede de transporte de gás natural, o operador da instalação de armazenamento de gás natural e o operador de instalação de GNL submetem individualmente um pedido de aprovação das respectivas tarifas à [CREG], bem como das tarifas dos serviços auxiliares. Publicam individualmente essas tarifas aprovadas para as respectivas actividades, de acordo com as orientações do presente capítulo.

§ 2. O rendimento total é fixado para um período de quatro anos e as tarifas abrangem um período idêntico. Este período de regulação de quatro anos tem início no momento em que as tarifas entram em vigor.

O rendimento total é decomposto numa base unitária para obtenção das tarifas. Estas devem respeitar o fluxo financeiro de que o operador da rede necessita em cada ano para cumprir as suas obrigações de acordo com a presente lei.

§ 3. Sem prejuízo dos poderes de avaliação e de controlo da [CREG], o rendimento total do primeiro ano do período de regulação serve de referência para a avaliação do rendimento total para os anos seguintes do período de regulação de quatro anos, tendo em conta as seguintes regras de evolução: […]

§ 4. Os operadores apresentam à [CREG], para aprovação, uma proposta de rendimento e de tarifas, elaboradas com base no rendimento total referido no artigo 15/5 bis.

[…]»

24. O artigo 15/5 quinquies da lei do gás de 2005 dispõe:

«O operador da rede de transporte de gás natural que exerça uma actividade de trânsito apresentará à [CREG] um pedido de aprovação específica para o trânsito de acordo com o presente capítulo, com excepção dos artigos 15/5 ter, 2°, 4°, 5°, 8°, e 15/5 quater, § 3, e sem prejuízo do artigo 15/19.»

25. Nos termos do artigo 15/19 da lei do gás de 2005, os contratos celebrados antes de 1 de Julho de 2004 nos termos do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 91/296 continuam a ser válidos e executados em conformidade com o disposto na referida directiva.

2. A lei do gás de 2009

26. Através da Lei de 10 de Março de 2009, que entrou em vigor em 10 de Abril de 2009, o legislador belga alterou o artigo 15/5 quinquies e o artigo 15/19 da lei do gás.

27. O artigo 15/5 quinquies da lei do gás, conforme alterado pela Lei de 10 de Março de 2009 (a seguir «lei do gás de 2009»), enuncia:

«§ 1. Sem prejuízo da aplicação do artigo 15/19, as disposições do presente capítulo e do Decreto Real de 8 de Junho de 2007, relativo à metodologia para determinar o rendimento total que compreende a margem equitativa, à estrutura tarifária geral, aos princípios de base em matéria de tarifas, aos procedimentos, à publicação das tarifas, aos relatórios anuais, à contabilidade, ao controlo dos custos, às disparidades de rendimento dos operadores e à fórmula objectiva de indexação visados pela Lei de 12 de Abril de 1965, relativa ao transporte de produtos gasosos e outros através de canalizações, na sua versão publicada no Moniteur belge de 29 de Junho de 2007, são aplicáveis às tarifas de trânsito de gás natural e ao operador da rede de transporte de gás natural que exerce uma actividade de trânsito, sob reserva das derrogações seguintes:

1° As tarifas são aplicáveis para os períodos fixados contratualmente entre o operador da rede de transporte e os utilizadores dessa rede;

2° A fim de garantir a estabilidade dos preços a prazo, o período de regulação referido no artigo 15/5 bis, § 2, pode ultrapassar quatro anos;

3° A margem equitativa para o trânsito é determinada de acordo com os artigos 4.° a 8.° do Decreto Real de 8 de Junho de 2007, já referido, sendo que:

a) O valor inicial do activo regulado de trânsito em 31 de Dezembro de 2007 é aprovado pela [CREG] sob proposta do operador, tendo em conta todas as instalações de transporte situadas na Bélgica e utilizadas para o trânsito;

b) O produto do coeficiente e do prémio de risco, como componente da taxa de rendimento R mencionada no artigo 6.° do decreto real já referido, é fixado em 7%;

Nos casos mencionados no primeiro parágrafo, 2°, o Rei pode, por decreto aprovado em Conselho de Ministros, prolongar o período de regulação com base numa revisão importante do plano de investimento do operador de rede. A duração desse período e a sua eventual revisão são propostas pelo operador de rede de transporte de gás natural e submetidas à aprovação da [CREG] antes do início de cada período de regulação.

As tarifas de trânsito que a [CREG] determina em conformidade com os princípios que precedem e no termo do procedimento previsto nos artigos 16.° a 19.° do Decreto Real de 8 de Junho de 2007, já referido, constituem as tarifas baseadas nos custos.

§ 2. O operador da rede de transporte de gás natural faculta o acesso, para efeitos do trânsito, às instalações de transporte existentes com base nas tarifas determinadas de acordo com o § 1 e em conformidade com o procedimento previsto nos artigos 16.° a 19.° do Decreto Real de 8 de Junho de 2007, já referido.

O operador da rede de transporte de gás natural faculta o acesso, para efeitos do trânsito, às instalações a realizar, seja com base em tarifas determinadas de acordo com o § 1 e em conformidade com o procedimento previsto nos artigos 16.° a 19.° do Decreto Real de 8 de Junho de 2007, já referido, seja com base em tarifas fixadas através de modalidades transparentes e não discriminatórias que recorram ao mercado, como as consultas do mercado, desde que essas modalidades que recorrem ao mercado, incluindo os rendimentos e as tarifas delas resultantes, tenham sido previamente aprovadas pela [CREG].

Se a aplicação das modalidades que recorrem ao mercado resultar em tarifas mais elevadas do que as determinadas de acordo com o § 1 e em conformidade com o procedimento previsto nos artigos 16.° a 19.° do Decreto Real de 8 de Junho de 2007, já referido, essas primeiras tarifas são aplicáveis e são publicadas pelo operador em conformidade com o disposto no artigo 20.°, § 3, do Decreto Real de 8 de Junho de 2007, já referido. No caso contrário, ou no caso de não terem sido aplicadas modalidades que recorrem ao mercado, são aplicáveis as tarifas determinadas de acordo com o § 1 e em conformidade com o procedimento previsto nos artigos 16.° a 19.° do Decreto Real de 8 de Junho de 2007, já referido.

O intervalo positivo entre os rendimentos resultantes do encerramento do recurso ao mercado, por um lado, e dos custos aprovados que comportam a margem equitativa, resultante das tarifas determinadas de acordo com o § 1 e em conformidade com o procedimento previsto nos artigos 16.° a 19.° do Decreto Real de 8 de Junho de 2007, já referido, por outro, é afectado após aprovação da [CREG], por decreto real aprovado em Conselho de Ministros:

a) às tarifas para utilização da rede de transporte;

b) a uma reserva destinada ao financiamento das instalações a realizar num prazo aprovado pela [CREG] mediante proposta do operador; no caso contrário, esse montante é afectado às tarifas para a utilização da rede de transporte.

A afectação do saldo é deixada ao critério dos accionistas do operador.

As tarifas de utilização da rede de transporte têm em conta previamente a afectação previsível desse intervalo positivo. A diferença entre o intervalo positivo orçamentado e o intervalo realizado é corrigida posteriormente.

§ 3. Se a duração contratual ultrapassar a duração do período de regulação, o artigo 15/5 nonies, segundo parágrafo, continua a ser aplicável.

§ 4. As tarifas de trânsito, quer se trate das tarifas determinadas de acordo com o § 1 e em conformidade com o procedimento previsto nos artigos 16.° a 19.° do Decreto Real de 8 de Junho de 2007, já referido, ou das tarifas que resultam da aplicação do artigo 15/5 bis, § 3, ou da aplicação de modalidades que recorrem ao mercado, são globalizadas relativamente a todo o território e têm em conta a distância percorrida.»

28. O artigo 15/19 da lei do gás de 2009 dispõe que os contratos celebrados antes de 1 de Julho de 2004 nos termos do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 91/296[…] continuam a ser válidos e executados em conformidade com o disposto na referida directiva.

O primeiro parágrafo é interpretado no sentido de que se aplica aos contratos relativos ao trânsito de gás natural celebrados antes de 1 de Julho de 2004 entre:

1.° por um lado, a sociedade anónima Fluxys, a sociedade anónima Distrigaz ou uma filial de uma destas sociedades, que era especializada na comercialização das capacidades de trânsito e na execução de serviços de transporte conexos, e

2.° por outro lado, fretadores com o estatuto quer de entidade responsável por uma grande rede de gás natural de alta pressão, quer de entidade responsável pela importação e pela exportação de gás natural na acepção do artigo 3.°[, n.° 1,] da Directiva 91/296[…]

29. Na sequência da adopção da Lei de 10 de Março de 2009, a CREG interpôs um recurso de anulação dessa lei e a Comissão deu início a um procedimento por infracção contra o Reino da Bélgica enviando uma notificação para cumprir ao Governo belga em 9 de Outubro de 2009. Pela Lei de 29 de Abril de 2010, que entrou em vigor em 31 de Maio de 2010 (a seguir «lei do gás de 2010»), o artigo 15/5 quinquies da lei do gás de 2009 foi revogado com efeito ex nunc. Esta mesma lei dispõe que o artigo 15/19, primeiro parágrafo, da lei do gás de 2009 deixa de produzir efeitos em 2 de Março de 2011 ( ) e que o artigo 15/19, segundo parágrafo, da lei do gás de 2009 foi revogado com efeito ex nunc. Por acórdão de 8 de Julho de 2010, a Cour constitutionnelle belga anulou a lei do gás de 2009 com efeito ex tunc.

III – Litígio no processo principal

30. A Fluxys SA (a seguir «Fluxys») é a sociedade operadora da rede de transporte de gás na Bélgica ( ).

31. A CREG é a entidade reguladora belga responsável, nomeadamente, pela aprovação das tarifas relativas às actividades reguladas na rede de transporte de gás natural.

32. De acordo com o disposto na lei do gás de 2005, a Fluxys estava obrigada a submeter duas propostas tarifárias distintas, uma relativa às actividades de trânsito e outra relativa às actividades de encaminhamento e de armazenamento. Assim, em 2007, a Fluxys submeteu à aprovação da CREG duas propostas tarifárias distintas para o período de 2008 a 2011. Estas propostas baseavam‑se em duas metodologias diferentes. A CREG não aceitou estas duas propostas, porque considerava que a Fluxys não tinha correctamente afectado os custos operacionais às suas diferentes actividades. No âmbito de dois processos administrativos relativos às duas propostas da Fluxys, a CREG fixou ela própria as tarifas provisórias, nas quais reatribuiu uma parte dos custos operacionais que a Fluxys tinha afectado às suas actividades de encaminhamento às actividades de trânsito da Fluxys. A Fluxys impugnou estas decisões da CREG.

33. Na sequência dos pedidos de anulação e de suspensão provisória da decisão da CREG relativa às tarifas provisórias para as actividades de trânsito, o órgão jurisdicional de reenvio suspendeu esta decisão. Considerou que, à luz do direito comunitário, a referida decisão da CREG tinha aparentemente um carácter ilegal. De acordo com a fundamentação do órgão jurisdicional de reenvio, a regulamentação comunitária opõe‑se à aplicação de disposições nacionais que aplicam regimes distintos, um para as actividades de encaminhamento, outro para as actividades de trânsito. O órgão jurisdicional de reenvio concluiu que a CREG deveria ter exigido da Fluxys a apresentação de uma proposta tarifária relativa a toda a sua rede de transporte, sem distinção entre as suas actividades de encaminhamento e as de trânsito. No âmbito desse processo, o órgão jurisdicional de reenvio não apresentou ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial.

34. Na sequência dos pedidos de anulação e de suspensão provisória da decisão da CREG relativa às tarifas provisórias para as actividades de encaminhamento e de armazenamento, o órgão jurisdicional de reenvio suspendeu essa decisão pelas mesmas razões. No âmbito desse processo, o órgão jurisdicional de reenvio decidiu submeter uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça.

IV – Questão prejudicial e tramitação do processo no Tribunal de Justiça

35. O órgão jurisdicional de reenvio duvida da compatibilidade da lei do gás com a regulamentação comunitária, na medida em que essa lei prevê dois regimes tarifários distintos, um para as actividades de trânsito, outro para as actividades de encaminhamento e de armazenamento. No caso de essa lei ser incompatível com a regulamentação comunitária, o órgão jurisdicional de reenvio considera que a CREG não deveria aplicar as disposições da lei do gás contrárias à referida regulamentação e deveria rejeitar as propostas tarifárias distintas da Fluxys, na medida em que estas se baseavam em metodologias tarifárias diferentes para as actividades de encaminhamento e de trânsito. Devido às suas dúvidas sobre a compatibilidade da lei do gás com o Regulamento n.° 1775/2005 e com a Directiva 2003/55, e às alegações da CREG e da Fluxys sobre este ponto, o órgão jurisdicional de reenvio decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«Os artigos 1.°, 2.° e 18.° da Directiva 2003/55 e o artigo 3.° do Regulamento (CE) n.° 1775/2005 opõem‑se a que as legislações nacionais criem um regime tarifário específico para a actividade de trânsito, que derroga as regras que regulam a actividade de transporte, criando no domínio da actividade de transporte uma distinção entre ‘encaminhamento’ e ‘trânsito’?»

36. Por despacho de 21 de Setembro de 2009, o presidente do Tribunal de Justiça indeferiu o pedido do órgão jurisdicional de reenvio de aplicação da tramitação acelerada.

37. A Fluxys, a CREG, os Governos belga e do Reino Unido e a Comissão apresentaram observações escritas no prazo previsto no artigo 23.° do Estatuto do Tribunal de Justiça.

38. Por carta de 7 de Abril de 2010, a Fluxys informou o Tribunal de Justiça de que tinha celebrado um acordo com a CREG sobre a aplicação de um regime tarifário futuro que já não se baseava na distinção entre encaminhamento e trânsito, mas que reflectia, com base na mesma metodologia, os custos dos serviços prestados para cada actividade. Além disso, a Fluxys comunicou ao Tribunal de Justiça que tinha renunciado a quase todos os fundamentos invocados no órgão jurisdicional de reenvio contra as decisões da CREG, incluindo os fundamentos relativos à distinção entre as actividades de encaminhamento e as actividades de trânsito, tendo mantido unicamente o fundamento relativo à violação do artigo 15/19 da lei do gás, que transpunha o artigo 32.°, n.° 1, da Directiva 2003/55 para o direito interno, relativo aos contratos «históricos». Atendendo a estas circunstâncias, o Tribunal de Justiça perguntou ao órgão jurisdicional de reenvio, por carta de 28 de Abril de 2010, se pretendia manter o seu pedido de decisão prejudicial. Por carta de 12 de Maio de 2010, o órgão jurisdicional de reenvio respondeu que o acordo entre a CREG e a Fluxys, assim como a desistência parcial da Fluxys, não tinham por efeito tornar a questão prejudicial irrelevante e que pretendia mantê‑la.

39. Por fax de 28 de Maio de 2010, o Governo belga informou o Tribunal de Justiça da entrada em vigor da lei do gás de 2010 que revogava os artigos 15/5 quinquies e 15/19, segundo parágrafo, da lei do gás e que dispunha que o artigo 15/19, primeiro parágrafo, da lei do gás deixaria de produzir efeitos em 2 de Março de 2011.

40. Em 17 de Junho de 2010, realizou‑se uma audiência na presença dos representantes da CREG, dos Governos belga e checo e da Comissão.

41. Por carta de 16 de Julho de 2010, a Fluxys chamou a atenção do Tribunal de Justiça para um acórdão da Cour constitutionnelle belga de 8 de Julho de 2010, pelo qual esta anulou a lei do gás de 2009 com efeito ex tunc. O Tribunal de Justiça pediu ao órgão jurisdicional de reenvio que lhe indicasse quais as consequências desse acórdão. Por carta de 8 de Setembro de 2010, o órgão jurisdicional de reenvio respondeu que, na sequência da anulação com efeito ex tunc da lei do gás de 2009, as disposições da lei do gás anterior são aplicáveis ao litígio no processo principal. Embora a distinção entre trânsito e encaminhamento de gás, que levou à anulação da lei do gás de 2009, já se encontrasse nessa lei anterior e que, por conseguinte, as considerações da Cour constitutionnelle belga fossem igualmente aplicáveis a essa lei anterior, o órgão jurisdicional de reenvio indicou que, no entanto, continuava vinculado pelas disposições dessa lei anterior, uma vez que estas não tinham sido objecto de reenvio para a Cour constitutionnelle belga.

V – Resumo das observações apresentadas ao Tribunal de Justiça

42. A Fluxys, os Governos belga e checo sustentam que nem os artigos 1.°, 2.° e 18.° da Directiva 2003/55 nem o artigo 3.° do Regulamento n.° 1775/2005 se opõem a um regime nacional que diferencia, no domínio das actividades de transporte de gás natural, as actividades de encaminhamento das actividades de trânsito, e que aplica um regime tarifário diferente a essas actividades, desde que essa diferenciação reflicta as diferenças objectivas existentes entre estes dois tipos de actividade, como a realidade dos custos.

43. As actividades de encaminhamento e as actividades de trânsito não são idênticas, mas são desenvolvidas em mercados diferentes. Por esta razão, implicam custos e investimentos diferentes. As actividades de encaminhamento apenas dependem, em princípio, das previsões da procura de um mercado essencialmente cativo e estável. Estão também sujeitas a obrigações de serviço público. As actividades de trânsito, pelo contrário, são desenvolvidas num mercado internacional competitivo, dependendo assim da evolução da procura, que é dificilmente previsível a longo prazo. Diferentemente das actividades de encaminhamento que se baseiam sempre em contratos a longo prazo e numa certeza em matéria de tarifas, as actividades de trânsito correm o risco de os utilizadores poderem cessar a todo o momento de utilizar uma rota ou que um conjunto de circunstâncias comprometa a rentabilidade de um investimento que não é reutilizável para outros fins. As características específicas do trânsito traduzem‑se assim num nível muito elevado de incerteza e, consequentemente, num risco de sobreinvestimento e de custos irrecuperáveis. O Governo checo considera que os operadores de uma rede devem ter em conta o facto de as actividades de trânsito necessitarem de uma capacidade técnica idêntica em todos os pontos de entrada e de saída da rede em questão.

44. A Fluxys e os Governos belga e checo alegam que os regimes distintos instituídos pela lei do gás têm em conta as características específicas de cada actividade. Impor o mesmo tratamento a situações diferentes seria contrário ao princípio da não discriminação. A Directiva 2003/55 não impõe um tratamento uniforme do encaminhamento e do trânsito. Os Estados‑Membros continuam a ter a possibilidade de tratar diferentemente situações diferentes e têm uma relativa liberdade para estabelecer regimes diferentes. Esta diferenciação poderá ser feita a nível da decisão de aprovação da entidade reguladora como a nível legislativo. Neste último caso, bastará que as exigências do Regulamento n.° 1775/2005 e da Directiva 2003/55 sejam respeitadas em cada um dos regimes distintos instituídos pela lei. As tarifas deverão, portanto, ser previamente aprovadas e publicadas, assim como ser aplicadas de uma forma não discriminatória. As disposições da lei do gás não dão lugar a um tratamento discriminatório, já que todos os utilizadores da rede têm a possibilidade, ao mesmo tempo, de subscrever o mesmo serviço nas mesmas condições.

45. Quanto à revogação do regime derrogatório para o trânsito pela lei do gás de 2010, o Governo belga sustenta que esta foi unicamente motivada pelo objectivo de garantir a segurança jurídica na Bélgica em matéria de trânsito.

46. A CREG considera que é necessário, no âmbito do presente processo prejudicial, examinar, em primeiro lugar, a validade do artigo 32.°, n.° 1, da Directiva 2003/55, nos termos do qual as disposições dessa directiva não são aplicáveis a contratos «históricos». A aplicação desta excepção ao litígio no processo principal tem como consequência subtrair mais de 85% das actividades de trânsito da Fluxys ao regime da Directiva 2003/55. Ora, ao adoptar o Regulamento n.° 1775/2005, o legislador comunitário revogou implicitamente esta excepção para os contratos «históricos». Na hipótese de o legislador comunitário não ter revogado a excepção para os contratos «históricos», a CREG suscita a questão de saber se essa excepção está em conformidade com as disposições do Tratado CE e com os princípios gerais do direito, nomeadamente o princípio da não discriminação.

47. A CREG considera que o princípio da não discriminação, consagrado, nomeadamente, no artigo 3.° do Regulamento n.° 1775/2005 e nos artigos 1.°, 2.° e 18.° da Directiva 2003/55, se opõe a que uma lei nacional, no domínio das actividades de transporte, estabeleça uma distinção entre encaminhamento e trânsito, instituindo um regime tarifário específico às actividades de trânsito. A regulamentação comunitária não estabelece nenhuma distinção entre as actividades de encaminhamento e as actividades de trânsito, nem autoriza nenhum tratamento diferenciado. A CREG faz referência à intenção do legislador comunitário, expressa no trigésimo primeiro considerando da Directiva 2003/55, de assegurar regimes homogéneos e não discriminatórios de acesso às redes de transporte, incluindo no que se refere aos fluxos transfronteiriços entre Estados‑Membros. Um regime unitário de tarifação permitiria assegurar a transparência e a não discriminação nesse acesso e favoreceria o desenvolvimento e a estabilidade da rede. Deste modo, inscrever‑se‑ia no desenvolvimento e na harmonização do transporte na rede europeia.

48. O Governo do Reino Unido e a Comissão propõem que o Tribunal de Justiça responda que o princípio da não discriminação, enunciado no artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1775/2005 e nos artigos 18.°, n.° 1, e 25.°, n.° 4, da Directiva 2003/55, se opõe a que uma legislação nacional crie um regime tarifário específico para a actividade de trânsito, que derroga as regras que regulam a actividade de transporte, criando no domínio da actividade de transporte uma distinção entre encaminhamento e trânsito.

49. As actividades de encaminhamento e de transporte são situações comparáveis. No Regulamento n.° 1775/2005 e na Directiva 2003/55, o transporte é definido como a actividade que consiste em transportar gás através de redes de gasodutos em alta pressão, qualquer que seja o seu destino posterior. Por conseguinte, estes actos não estabelecem nenhuma distinção entre as actividades de encaminhamento e as de trânsito. Pelo contrário, a referida directiva, tal como resulta do seu trigésimo primeiro considerando, revogou a Directiva 91/296 na medida em que esta tinha uma definição de trânsito distinta.

50. Por consequência, a legislação comunitária opõe‑se a regimes especiais de tarifação relativos a actividades de trânsito, como o estabelecido pela legislação belga. A Comissão sublinha que o regime instituído pela lei do gás de 2009 prevê uma regulamentação distinta para as actividades de trânsito no que se refere ao período de aplicação das tarifas aprovadas, à determinação da margem equitativa e às condições tarifárias de acesso à rede de transporte. Todas estas regras conflituam com a Directiva 2003/55 e com o Regulamento n.° 1775/2005.

51. Segundo o Governo do Reino Unido e a Comissão, o direito comunitário não se opõe a que as tarifas reflictam os custos e os riscos de uma actividade de transporte e possam, por consequência, ser diferentes. Todavia, uma legislação nacional, como a lei do gás, coloca um problema porque estabelece uma estrutura de tarifas totalmente diferente, baseada na distinção geral e sistemática entre encaminhamento e trânsito, e, portanto, no destino posterior do gás natural. A lei do gás não contém elementos que reflictam em pormenor, consoante o caso, o facto de se ter em conta os custos e os riscos da actividade de trânsito, e não justifica por que razão deverá ser aplicável um regime diferente a todas as actividades de trânsito. Ora, não existe qualquer razão sistemática para que os custos de uma extracção de gás da rede num ponto de ligação com uma rede de distribuição ou com um grande consumidor devam ser inferiores aos custos associados à extracção de gás de uma interligação entre grandes redes. Além disso, não há nada que permita pensar que os acordos que implicam a extracção de gás de uma interligação entre grandes redes sejam em si mesmos mais arriscados do que qualquer outro tipo de transporte.

52. Por último, a Comissão considera que a excepção aplicável aos contratos «históricos» referidos no artigo 32.°, n.° 1, da Directiva 2003/55 não foi revogada pelo Regulamento n.° 1775/2005.

VI – Quanto à admissibilidade da questão prejudicial

53. Durante o processo, o Tribunal de Justiça foi informado de diferentes acontecimentos relativos ao litígio no processo principal e à validade da lei do gás de 2009. Analisarei antes de mais as repercussões que estes acontecimentos podem ter na admissibilidade da questão prejudicial.

54. Em primeiro lugar, a Fluxys renunciou aos seus fundamentos relativos à distinção entre trânsito e encaminhamento invocados no órgão jurisdicional de reenvio. Por conseguinte, a questão que se coloca é a de saber se esta renúncia torna inadmissível o pedido de decisão prejudicial. A este respeito, importa recordar que uma questão prejudicial é inadmissível quando não é manifestamente pertinente para a resolução do litígio no processo principal ( ). O órgão jurisdicional de reenvio indicou que, de acordo com as normas processuais nacionais, a Fluxys não pode unilateralmente renunciar aos seus fundamentos e que, por isso, a questão prejudicial continua a ser pertinente. No âmbito de um processo de reenvio prejudicial, os órgãos jurisdicionais nacionais são exclusivamente competentes para interpretar e aplicar o direito nacional. Em princípio, não compete ao Tribunal de Justiça fiscalizar a interpretação das disposições nacionais feita pelo órgão jurisdicional de reenvio ( ). Daqui decorre que a renúncia da Fluxys não põe em causa a admissibilidade do pedido de decisão prejudicial.

55. O segundo acontecimento é a revogação com efeito ex nunc do regime distinto para as actividades de trânsito pela lei do gás de 2010. Esta revogação não põe em causa a pertinência do pedido de decisão prejudicial, pelo menos não na sua totalidade, dado que a revogação só produz efeitos para o futuro.

56. O terceiro acontecimento é a anulação da lei do gás de 2009 com efeito ex tunc pelo acórdão da Cour constitutionnelle belga de 8 de Julho de 2010. Na sua carta de 8 de Setembro de 2010, o órgão jurisdicional de reenvio indicou que, apesar da anulação dessa lei, pretendia manter a sua questão prejudicial. Em sua opinião, a lei do gás aplicável ao litígio no processo principal após a anulação da lei do gás de 2009 suscita igualmente a questão da compatibilidade com a regulamentação comunitária de um regime nacional que distingue as actividades de trânsito das actividades de encaminhamento.

57. Antes de mais, deve observar‑se que o órgão jurisdicional de reenvio não indicou o conteúdo dessa lei do gás anterior nem no seu pedido de decisão prejudicial nem na sua carta de 8 de Setembro de 2010. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, é indispensável que o órgão jurisdicional nacional explicite, na própria decisão de reenvio, o quadro factual e regulamentar do litígio no processo principal e dê um mínimo de explicações sobre as razões da escolha das disposições do direito comunitário cuja interpretação solicita e sobre a relação existente entre essas disposições e a legislação nacional aplicável ao litígio que lhe foi submetido ( ). A este respeito, importa sublinhar que as informações constantes das decisões de reenvio servem não só para permitir ao Tribunal de Justiça dar respostas úteis mas também dar aos governos dos Estados‑Membros, bem como aos demais interessados, a possibilidade de apresentarem observações. Por conseguinte, incumbe ao Tribunal de Justiça garantir que esta possibilidade seja salvaguardada, tendo em conta o facto de que apenas as decisões de reenvio são notificadas aos interessados ( ). De acordo com esta jurisprudência, um pedido de decisão prejudicial pode ser julgado inadmissível se não indicar as disposições da lei nacional aplicável no litígio no processo principal.

58. No entanto, atendendo às circunstâncias do caso em apreço, considero que seria excessivamente rigoroso julgar inadmissível o pedido de decisão prejudicial em virtude dessa jurisprudência. A distinção sistemática entre trânsito e encaminhamento está no centro da questão prejudicial e foi, por conseguinte, abordada e discutida pelos interessados durante o processo no Tribunal de Justiça. Na sua carta de 8 de Setembro de 2010, o órgão jurisdicional nacional indicou que esta distinção já existia na lei anterior à lei do gás de 2009. Por consequência, a anulação da lei do gás de 2009 não altera realmente o alcance do debate. Além disso, as disposições da lei do gás anterior à lei do gás de 2009, ou seja, a lei do gás de 2005, resultam das observações apresentadas pela Fluxys e pela CREG. Com efeito, estas sustentam que, independentemente da anulação com efeito ex tunc da lei do gás de 2009, as disposições da lei do gás de 2005 eram aplicáveis ao litígio no processo principal ratione temporis e não as disposições da lei do gás de 2009. Nestas circunstâncias, considero que a falta de indicações precisas do órgão jurisdicional de reenvio quanto às disposições da lei anterior à lei do gás de 2009 anulada não impõe inevitavelmente que o pedido de decisão prejudicial seja julgado inadmissível.

59. A anulação da lei do gás de 2009 suscita uma questão adicional relativa à admissibilidade do pedido de decisão prejudicial. No caso em apreço, o órgão jurisdicional de reenvio parece ser capaz de julgar o litígio no processo principal recorrendo à Cour constitutionnelle belga e não ao Tribunal de Justiça. Com efeito, como indica o órgão jurisdicional de reenvio na sua carta de 8 de Setembro de 2010, as considerações da Cour constitutionnelle belga, que justificaram a anulação da lei do gás de 2009, parecem ser igualmente aplicáveis à distinção sistemática entre as actividades de encaminhamento e as de trânsito, previstas na lei do gás de 2005. Ora, embora o órgão jurisdicional de reenvio afirme que está obrigado a aplicar as disposições da lei do gás de 2005, uma vez que não foram objecto de reenvio à Cour constitutionnelle, não explica por que razão não tinha ele mesmo reenviado o processo à Cour constitutionnelle por meio de uma questão prejudicial, apesar das dúvidas manifestas sobre a constitucionalidade da lei do gás de 2005.

60. Todavia, ainda que o órgão jurisdicional de reenvio tivesse tido a possibilidade de reenviar o processo à Cour constitutionnelle belga por meio de uma questão prejudicial, isso não tornaria inadmissível o seu pedido de decisão prejudicial no Tribunal de Justiça. Com efeito, o sistema de cooperação entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça, conforme previsto no artigo 234.° CE, não é um processo subsidiário, não dependendo, por isso, do esgotamento das vias de recurso previstas no direito nacional ( ). Basta que a questão submetida ao Tribunal de Justiça seja pertinente. Em todo o caso, impõe‑se referir que a Cour constitutionnelle belga baseou o seu acórdão, nomeadamente, numa interpretação do artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1775/2005 e da Directiva 2003/55. Se, apesar do acórdão da Cour constitutionnelle, o órgão jurisdicional de reenvio continuar a ter dúvidas sobre a interpretação dessas disposições de direito comunitário, o artigo 234.° CE permite‑lhe submeter a questão ao Tribunal de Justiça.

61. Por conseguinte, a questão prejudicial é julgada admissível.

VII – Apreciação jurídica

A – Observações preliminares

62. Um dos objectivos da política europeia da energia no domínio do gás natural é oferecer aos cidadãos europeus os benefícios de um mercado eficiente e aberto, eliminando os obstáculos às trocas entre Estados‑Membros neste domínio ( ). O mercado do gás natural apresenta características específicas que o distinguem de outros sectores. Uma destas características específicas consiste no facto de o transporte de gás se fazer por gasodutos de alta pressão e de os operadores desses gasodutos disporem normalmente de um monopólio para o transporte de gás num determinado território ( ).

63. Para melhorar o funcionamento do mercado interno do gás, o legislador comunitário adoptou em primeiro lugar a Directiva 91/296, relativa ao trânsito de gás natural nas grandes redes, e depois a Directiva 98/30, relativa a regras comuns para o mercado do gás natural. Posteriormente, o legislador adoptou a Directiva 2003/55 que tem por objectivo assegurar condições de concorrência equitativas e reduzir os riscos de ocorrência de posições dominantes no mercado e de comportamentos predatórios ( ). O artigo 18.° desta directiva estabelece um sistema de acesso de terceiros às redes de transporte, baseado em tarifas publicadas e aplicadas objectivamente e sem discriminação entre os utilizadores da rede. Com o Regulamento n.° 1775/2005, o legislador comunitário adoptou disposições comuns relativas às condições de acesso às redes de transporte de gás natural, que são directamente aplicáveis em todos os Estados‑Membros.

64. A questão prejudicial tem por objecto o princípio do acesso não discriminatório e, portanto, um elemento essencial do sistema de acesso às redes de transporte com base em tarifas reguladas. O órgão jurisdicional de reenvio procura saber se o princípio do acesso não discriminatório às redes de transporte, consagrado no artigo 3.° do Regulamento n.° 1775/2005 e no artigo 18.° da Directiva 2003/55, se opõe a uma lei nacional como a lei do gás aplicável ao litígio no processo principal que distingue, no domínio da actividade do transporte de gás, entre o encaminhamento (ou seja, o transporte de gás natural cujo destino final se situa na Bélgica) e o trânsito (ou seja, o transporte de gás natural transfronteiriço), e aplica dois regimes tarifários distintos a estas duas actividades de transporte.

65. Todavia, considerando os pontos controvertidos no processo principal, esta questão não pode ser interpretada no sentido de que respeita unicamente às consequências que devem ser retiradas desse princípio, pois respeita igualmente à aplicabilidade desse princípio. Um dos pontos controvertidos no processo principal diz respeito à validade da excepção aplicável aos contratos «históricos», estabelecida no artigo 32.°, n.° 1, da Directiva 2003/55. Embora o pedido de decisão prejudicial não mencione expressamente esta disposição, o facto é que esta subtrai determinados contratos às disposições da Directiva 2003/55. Ora, o princípio do acesso não discriminatório, enunciado no artigo 3.° do Regulamento n.° 1775/2005 e no artigo 18.° da Directiva 2003/55, só se pode opor a uma lei nacional se essas disposições forem aplicáveis aos contratos em causa. Além disso, o órgão jurisdicional de reenvio indicou na sua carta de 12 de Maio de 2010 que a questão relativa à aplicabilidade do princípio do acesso não discriminatório é pertinente no âmbito do litígio no processo principal e pediu ao Tribunal de Justiça que se pronunciasse sobre ela.

66. Por conseguinte, parece‑me indicado abordar desde logo a questão da validade da excepção relativa aos contratos «históricos» estabelecida no artigo 32.°, n.° 1, da Directiva 2003/55 (parte B), antes de analisar se o princípio do acesso não discriminatório, enunciado no artigo 3.° do Regulamento n.° 1775/2005 e no artigo 18.° da Directiva 2003/55, se opõe a uma lei nacional que aplica dois regimes tarifários distintos, um para as actividades de encaminhamento e outro para as actividades de trânsito (parte C).

B – Quanto à excepção relativa aos contratos «históricos»

67. Nos termos do artigo 32.°, n.° 1, da Directiva 2003/55, a Directiva 91/296, ou seja, a directiva «trânsito», foi revogada com efeitos a partir de 1 de Julho de 2004. Esta data coincide com a data do termo do prazo de transposição para a ordem jurídica interna da Directiva 2003/55. O artigo 32.°, n.° 1, desta directiva prevê, contudo, uma excepção para os contratos que:

– tenham por objecto o trânsito na acepção do artigo 2.° da Directiva 91/296;

– tenham sido celebrados antes de 1 de Julho de 2004; e

– sejam conformes com o artigo 3.°, n.° 1, da directiva trânsito ( ).

Estes contratos «históricos» continuam a ser válidos e executados nos termos da Directiva 91/296. O princípio da não discriminação enunciado no artigo 18.° da Directiva 2003/55 não é, por isso, aplicável a estes contratos.

68. A CREG considera que esta excepção relativa aos contratos «históricos» não é válida.

69. Em primeiro lugar, a CREG entende que o Regulamento n.° 1775/2005 revogou implicitamente o artigo 32.°, n.° 1, da Directiva 2003/55. Neste contexto, a CREG sustenta que este regulamento não faz nenhuma referência a esta última disposição, nomeadamente no seu artigo 16.°, que enumera as excepções e derrogações. A CREG daqui deduz que, com a adopção do Regulamento n.° 1775/2005, posterior à adopção da Directiva 2003/55, o legislador comunitário revogou implicitamente a excepção aplicável aos contratos «históricos». Esta interpretação é confirmada pelos trabalhos preparatórios do Regulamento n.° 1775/2005, dos quais resulta que todas as excepções e derrogações pertinentes se encontram enumeradas no artigo 16.° do Regulamento n.° 1775/2005, e pelo primeiro considerando deste regulamento, nos termos do qual o objectivo deste é adoptar as alterações estruturais necessárias a fim de superar os restantes obstáculos à realização do mercado interno do gás.

70. Esta interpretação não me convence.

71. É verdade que o Regulamento n.° 1775/2005 não contém nenhuma referência à excepção relativa aos contratos «históricos». Todavia, impõe‑se referir que este regulamento não inclui também nenhuma disposição relativa à revogação da Directiva 91/296. Em meu entender, isto indica que o Regulamento n.° 1775/2005 não trata da questão de saber em que medida a Directiva 91/296 foi revogada e em que medida continuou em vigor, e que esta questão foi resolvida unicamente pela Directiva 2003/55. O facto de não existir qualquer referência à excepção relativa aos contratos «históricos» no Regulamento n.° 1775/2005 não pode, assim, ser interpretada como uma revogação implícita dessa excepção.

72. Esta análise é confirmada pelo facto de nenhum dos considerandos do Regulamento n.° 1775/2005 reflectir a intenção do legislador comunitário de revogar a referida excepção. Não se depreende também esta intenção dos trabalhos preparatórios desse acto. Dadas as consequências económicas consideráveis que podem resultar da revogação de tal excepção e as relações muito estreitas entre a Directiva 2003/55 e o Regulamento n.° 1775/2005, a falta de uma indicação clara por parte do legislador advoga, em minha opinião, contra uma interpretação no sentido de que essa excepção terá sido revogada implicitamente.

73. A CREG sustenta, em segundo lugar, que a excepção relativa aos contratos «históricos» estabelecida no artigo 32.°, n.° 1, da Directiva 2003/55 não é conforme com o direito primário, nomeadamente o princípio da não discriminação.

74. Os argumentos apresentados a este respeito pela CREG são igualmente pouco convincentes. Com efeito, o facto de o artigo 32.°, n.° 1, da Directiva 2003/55 distinguir os fretadores que dispõem de um contrato «histórico» dos que não dispõem de tal contrato não constitui uma discriminação, uma vez que esta distinção é justificada pelo respeito da confiança legítima dos fretadores que dispõem de contratos «históricos».

75. Para concluir, importa considerar que a excepção relativa aos contratos «históricos» estabelecida no artigo 32.°, n.° 1, da Directiva 2003/55 é válida e deve, por isso, ser tida em conta no âmbito da aplicação não só da Directiva 2003/55 mas também do Regulamento n.° 1775/2005. Na medida em que estão preenchidas as condições para a qualificação de «contratos históricos» ( ), os contratos da Fluxys não estão, portanto, sujeitos ao princípio do acesso não discriminatório enunciado no artigo 3.° do Regulamento n.° 1775/2005 e no artigo 18.° da Directiva 2003/55.

C – Quanto ao princípio do acesso não discriminatório

76. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o princípio do acesso não discriminatório consagrado no artigo 3.° do Regulamento n.° 1775/2005 e no artigo 18.° da Directiva 2003/55 se opõe a uma legislação nacional, como a lei do gás de 2005 aplicável ao litígio no processo principal, que estabelece uma distinção geral, no domínio da actividade de transporte do gás, entre as actividades de encaminhamento, por um lado, e as actividades de trânsito, por outro, e aplica dois regimes tarifários distintos a estes dois tipos de actividade.

77. O princípio da não discriminação impõe que situações comparáveis não sejam tratadas de modo diferente e que situações diferentes não sejam tratadas de modo igual, excepto se esse tratamento diferente for objectivamente justificado ( ). Não tenho muitas dúvidas de que as actividades de encaminhamento e as actividades de trânsito devam ser consideradas duas situações comparáveis (subtítulo 1). Ora, a lei do gás de 2005 aplicável ao litígio no processo principal trata estas duas situações de forma diferente (subtítulo 2). Por conseguinte, é necessário analisar em que medida a aplicação de dois regimes distintos, um para as actividades de encaminhamento, outro para as actividades de trânsito, pode ser objectivamente justificada (subtítulo 3).

1. Situações comparáveis

78. O carácter comparável de duas situações deve ser apreciado, nomeadamente, à luz do objecto e do fim do quadro jurídico em causa ( ). Importa, assim, examinar as disposições pertinentes do Regulamento n.° 1775/2005 e da Directiva 2003/55.

79. Nos termos do artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 2003/55 e do Regulamento n.° 1775/2005 respectivamente, estes dois actos são aplicáveis ao transporte de gás. Em conformidade com o disposto no artigo 2.°, n.° 3, da Directiva 2003/55 e no artigo 2.° do Regulamento n.° 1775/2005, o transporte de gás consiste no transporte de gás natural através de uma rede de gasodutos de alta pressão que não seja uma rede de gasodutos a montante, para efeitos de fornecimento a clientes, mas não incluindo o fornecimento. A definição de transporte de gás não faz assim distinção entre o fluxo interno de gás e o fluxo transfronteiriço de gás. Segundo o princípio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, isto advoga a favor da comparabilidade entre as actividades de encaminhamento e as actividades de trânsito.

80. Esta interpretação é confirmada pelo artigo 32.°, n.° 1, da Directiva 2003/55 e pelo trigésimo primeiro considerando da mesma. O referido artigo 32.°, n.° 1, revoga a Directiva 91/296, que previa um regime legal específico para o trânsito. Resulta do trigésimo primeiro considerando da Directiva 2003/55 que um dos objectivos prosseguidos pela revogação da Directiva 91/296 era estabelecer regimes de acesso homogéneos e não discriminatórios para todas as actividades de transporte, incluindo para o trânsito.

81. À luz do objecto e do fim do Regulamento n.° 1775/2005 e da Directiva 2003/55, as actividades de encaminhamento e as actividades de trânsito devem, portanto, ser consideradas situações comparáveis. Por consequência, o princípio do acesso não discriminatório exige que estes dois tipos de actividade de transporte de gás sejam tratados de igual modo, excepto se esse tratamento diferente for objectivamente justificado.

2. Tratamento diferente

82. No seu pedido de decisão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio fez referência às disposições da lei do gás de 2009. Todavia, após a anulação com efeito ex tunc dessa lei, o órgão jurisdicional de reenvio passou a referir‑se às disposições da lei do gás de 2005.

83. O artigo 15/5 quinquies da lei do gás de 2005 dispõe que o operador da rede de transporte de gás natural, que exerça uma actividade de trânsito, apresentará à CREG um pedido de aprovação específica para o trânsito. Este pedido está sujeito às mesmas disposições que o pedido respectivo para o encaminhamento, com excepção dos artigos 15/5 ter, 2°, 4°, 5° e 8°, e 15/5 quater, § 3, da lei do gás de 2005. De acordo com estas excepções, as tarifas para as actividades de trânsito:

– não devem abranger o rendimento tal como é precisado no artigo 15/5 bis, § 2 ( ),

– não devem ser comparáveis a nível internacional às melhores práticas tarifárias aplicadas pelos operadores de redes de transporte de gás natural, comparáveis em circunstâncias semelhantes ( ),

– não devem destinar‑se a optimizar a utilização da capacidade da rede de transporte de gás natural ( ), e

– não devem ser uniformes em todo o território, sem diferenciação por zona geográfica ( ).

Além disso, para as actividades de trânsito, o rendimento total do primeiro ano do período de regulação não deve servir de referência para a avaliação do rendimento total para os anos seguintes do período de regulação de quatro anos.

84. Por conseguinte, as disposições da lei do gás de 2005 tratam das actividades de encaminhamento e das actividades de trânsito de modo diferente.

3. Justificação objectiva

85. Na presença de dois tipos de actividade de transporte de gás comparáveis, como as actividades de encaminhamento e as de trânsito ( ), o princípio do acesso não discriminatório às redes de gás impõe que as tarifas para estas duas actividades de transporte não sejam diferentes, excepto se esse tratamento diferente for objectivamente justificado. Este princípio não exige a aplicação de uma tarifa uniforme. Uma diferença de tratamento pode ser justificada quando seja baseada num critério objectivo e razoável, isto é, quando esteja relacionada com um objectivo legalmente admissível prosseguido pela legislação em causa, e seja proporcionada em relação ao objectivo prosseguido pelo tratamento em questão ( ).

86. Em primeiro lugar, é necessário, portanto, determinar os critérios pertinentes que podem justificar o tratamento diferenciado destas duas actividades de transporte de gás [secção a)], antes de examinar, a seguir, se a distinção geral e sistemática entre as actividades de encaminhamento e as actividades de trânsito estabelecida pela lei do gás pode ser justificada à luz destes critérios [secção b)]. Na medida em que esta distinção não reflecte exactamente as diferenças respeitantes a critérios pertinentes entre todas as actividades de encaminhamento e todas as actividades de trânsito, mas sim uma tendência geral, coloca‑se a questão de saber se tal generalização pode ser justificada [secção c)].

a) Critérios pertinentes que podem justificar uma diferenciação de tarifas

87. O exame das disposições do Regulamento n.° 1775/2005 e da Directiva 2003/55 revela que os critérios objectivos que podem justificar uma diferenciação de tarifas são, nomeadamente, os seguintes:

– a realidade dos custos inerentes à actividade de transporte ( ),

– os investimentos necessários à integridade da rede e à sua melhoria ( ),

– os riscos a que estão sujeitos os investimentos referentes a determinada actividade ( ),

– a concorrência à qual está exposta uma determinada actividade ( ), e

– as obrigações de serviço público ( ).

O Regulamento n.° 1775/2005 e a Directiva 2003/55 sublinham também que é importante evitar subsídios cruzados entre diferentes actividades de transporte de gás ( ).

88. Por outro lado, o facto de o gás transportado se destinar ao consumo no território belga ou ao transporte para o território de outro Estado‑Membro não é um critério que permita, por si só, justificar o tratamento diferente de duas actividades comparáveis de transporte de gás ( ).

b) Justificação de uma distinção geral e sistemática como a distinção entre as actividades de encaminhamento e as actividades de trânsito

89. Uma lei nacional, como a lei do gás de 2005, que estabelece uma distinção geral e sistemática entre as actividades de encaminhamento e as actividades de trânsito suscita um problema evidente à luz do princípio do acesso não discriminatório às redes. Esta lei distingue em função de o gás transportado se destinar ao consumo no território belga ou ao transporte para o território de outro Estado‑Membro. Este critério não é um critério pertinente que permita justificar um tratamento diferente.

90. Todavia, tal distinção pode ser conforme ao princípio da não discriminação no caso de reflectir efectivamente diferenças entre estes dois tipos de actividade que respeitem a critérios pertinentes. Com efeito, embora decorra do artigo 3.° do Regulamento n.° 1775/2005 e do artigo 18.° da Directiva 2003/55 que um tratamento diferente entre encaminhamento e trânsito deve ser justificado, estas disposições não prevêem qualquer discriminação positiva entre estes dois tipos de actividade. Por conseguinte, não se opõem a que uma actividade de encaminhamento e uma actividade de trânsito sejam objecto de um tratamento diferente se existirem, entre estas duas actividades, diferenças respeitantes a critérios pertinentes.

i) A abordagem do Governo belga

91. O Governo belga considera que é justificada uma distinção entre as actividades de encaminhamento e as actividades de trânsito. Sustenta que é conforme com o princípio da não discriminação aplicar dois regimes distintos às actividades de encaminhamento e às actividades de trânsito, desde que existam diferenças pertinentes entre estas duas actividades e que as outras exigências do Regulamento n.° 1775/2005 e da Directiva 2003/55 sejam respeitadas. Segundo o Governo belga, um sistema destes não é discriminatório porque todos os utilizadores da rede têm a possibilidade de subscrever o mesmo serviço, ao mesmo tempo e nas mesmas condições, no âmbito de cada regime.

92. Em meu entender, esta abordagem baseia‑se numa interpretação errada do princípio da não discriminação. É verdade que este princípio não obriga os Estados‑Membros a justificar um tratamento diferente de duas situações não comparáveis. Todavia, na medida em que duas situações, como as actividades de encaminhamento e as actividades de trânsito, são comparáveis, cada elemento de um regime derrogatório deve ser justificado. Por conseguinte, não basta demonstrar que certas actividades de trânsito podem apresentar características diferentes em relação às actividades de encaminhamento para justificar a aplicação de dois regimes tarifários distintos. Pelo contrário, um Estado‑Membro deve justificar cada elemento do regime derrogatório que prevê para as actividades de trânsito em relação ao regime reservado às actividades de encaminhamento. Um regime derrogatório para as actividades de trânsito só é, por isso, justificado na medida em que reflecte diferenças existentes entre estas duas actividades e respeitantes a características pertinentes de acordo com o Regulamento n.° 1775/2005 e a Directiva 2003/55.

ii) Diferenças objectivas entre as actividades de encaminhamento e as actividades de trânsito

93. A Fluxys e o Governo belga sustentam que a distinção geral entre as actividades de encaminhamento e as actividades de trânsito reflecte diferenças objectivas que existem entre estes dois tipos de actividade de transporte e que respeitam a critérios pertinentes. Neste contexto, alegam, em especial, que:

– as actividades de trânsito estão expostas à concorrência internacional, enquanto que existe um monopólio das actividades de encaminhamento;

– a procura das actividades de trânsito é menos estável;

– as actividades de trânsito estão sujeitas a um risco mais elevado de não recuperação dos investimentos;

– as actividades de encaminhamento podem conhecer variações significativas a curto prazo e devem, por isso, prestar normalmente um serviço flexível; e

– as actividades de encaminhamento estão sujeitas a obrigações de serviço público.

94. A CREG, o Governo do Reino Unido e a Comissão duvidam que todas as actividades de trânsito realizadas pela Fluxys se caracterizem por estas especificidades. Consideram que estas podem variar em função das diferentes rotas de trânsito.

95. No que se refere às diferenças invocadas pela Fluxys e pelo Governo belga, há que salientar, antes de mais, que estas diferenças dizem respeito aos critérios pertinentes, como os mencionados no n.° 87 das presentes conclusões. As diferenças respeitantes a estes critérios podem, por isso, justificar a aplicação de um tratamento diferenciado.

96. Todavia, o facto é que as disposições de uma lei nacional, como as da lei do gás de 2005, estabelecem uma distinção geral e sistemática entre todas as actividades de encaminhamento, por um lado, e todas as actividades de trânsito, por outro. Esta distinção só pode ser justificada se as diferenças invocadas estiverem presentes em todas as actividades de trânsito. A Fluxys e o Governo belga justificam as disposições derrogatórias aplicáveis a todas as actividades de trânsito, alegando, em particular, que estas actividades estão expostas à concorrência internacional, que a procura em relação ao trânsito é menos estável e que o risco de investimento é mais elevado no caso das actividades de trânsito. Considero, porém, que está longe de ser evidente, no caso em apreço, que todas as actividades de trânsito apresentem estas características.

97. Num processo de reenvio prejudicial, o Tribunal de Justiça não é competente para ele próprio apurar os factos. Por conseguinte, competirá ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se todas as actividades de trânsito realizadas pela Fluxys se caracterizam pelas diferenças invocadas pela Fluxys e pelo Governo belga. No entanto, uma vez que este exame deve ser efectuado tendo em conta o quadro regulamentar estabelecido pelo Regulamento n.° 1775/2005 e pela Directiva 2003/55, importa dar as seguintes indicações.

98. No que se refere à alegação de que as actividades de trânsito estão sujeitas à concorrência internacional, o órgão jurisdicional de reenvio deverá examinar em pormenor se todas as rotas de trânsito na rede da Fluxys estão sujeitas à concorrência internacional e se esta é de tal intensidade que deve ser tida em conta nas tarifas aplicáveis a todas as actividades de trânsito. A mera possibilidade técnica de construir uma outra rota de trânsito ou de utilizar a rede de outro operador não basta para concluir que uma rota de trânsito está sujeita a uma concorrência internacional apreciável. A rota pela rede de outro operador ou a construção de outra rota deve representar uma alternativa económica à rota de trânsito da rede da Fluxys. A influência da concorrência internacional nas actividades de trânsito pode, assim, variar em função das diferentes rotas de trânsito.

99. Na medida em que a Fluxys e o Governo belga invocam que as actividades de trânsito estão sujeitas a um risco de investimento mais elevado, o órgão jurisdicional de reenvio deverá examinar a probabilidade deste risco. Este pode variar, nomeadamente, em função da existência e da intensidade da concorrência internacional, e em função do montante do investimento inicial já recuperado. Por conseguinte, é possível que este risco de investimento varie em função da rota de trânsito.

100. Por último, o órgão jurisdicional de reenvio deverá analisar se a instabilidade da procura afecta todas as rotas de trânsito da rede da Fluxys e se as afecta a todas na mesma medida.

101. Sem querer antecipar o resultado do exame do órgão jurisdicional de reenvio, parece‑me muito provável que este conclua que nem todas as actividades de trânsito estão sujeitas às limitações invocadas pela Fluxys e pelo Governo belga, ou que não estão sujeitas na mesma medida. Nesta hipótese, a distinção sistemática e geral entre as actividades de encaminhamento e as actividades de trânsito não poderá ser justificada na sua totalidade por diferenças respeitantes a critérios pertinentes, pois não reflectem diferenças objectivas entre estes dois tipos de actividade.

iii) Poder de generalização

102. Na hipótese (provável) de a distinção geral e sistemática entre todas as actividades de encaminhamento e todas as actividades de trânsito, prevista numa lei nacional como a lei do gás, não poder ser justificada na sua totalidade por diferenças respeitantes a critérios pertinentes, coloca­‑se a questão de saber se esta distinção pode ser justificada em virtude de um poder de generalização dos Estados‑Membros.

103. O princípio do acesso não discriminatório não obriga os Estados‑Membros a instituir regimes tarifários que reflictam até ao último pormenor todas as especificidades que as diferentes actividades de transporte possam apresentar. Para efeitos da praticabilidade e da transparência das tarifas, os Estados‑Membros podem generalizar em certa medida o regime tarifário. Dispõem de uma certa margem de apreciação quanto à escolha dos critérios em função dos quais generalizam o regime tarifário ( ).

104. Mesmo que a distinção entre as actividades de encaminhamento e as actividades de trânsito não reflicta exactamente todas as diferenças entre a totalidade destas actividades de transporte, não se pode excluir que reflicta uma tendência geral. Por conseguinte, coloca‑se a questão de saber se a distinção geral e sistemática entre encaminhamento e trânsito poderá ser justificada em virtude de um poder de generalização dos Estados‑Membros.

105. Em minha opinião, esta questão exige uma resposta negativa. Uma generalização baseada na distinção entre encaminhamento e trânsito contrariaria os objectivos prosseguidos pelo Regulamento n.° 1775/2005 e pela Directiva 2003/55. Estes actos visam promover o desenvolvimento de um mercado único europeu do gás natural e, consequentemente, eliminar os obstáculos que se opõem aos fluxos transfronteiriços de gás entre Estados‑Membros ( ). O estabelecimento de um acesso regulado e não discriminatório às redes de gás a alta pressão é um dos instrumentos principais para a eliminação de obstáculos ao fluxo transfronteiriço de gás natural. Com efeito, o princípio da não discriminação obriga os operadores das diferentes redes a demonstrar por que razão os fluxos transfronteiriços de gás devem ser tratados de um modo diferente dos fluxos internos de gás. Esta obrigação de justificar um tratamento diferente dos fluxos internos de gás e dos fluxos transfronteiriços de gás permite determinar quais as diferenças de tratamento que não se baseiam em critérios pertinentes e que não têm, por isso, fundamento ( ).

106. Uma generalização dos regimes tarifários que distingue as actividades de encaminhamento das actividades de trânsito pode pôr em causa o objectivo de integração do mercado prosseguido pelo Regulamento n.° 1775/2005 e pela Directiva 2003/55 ( ). Esta permitiria aos operadores de redes aplicar tarifas diferentes, mesmo quando não fosse justificado em função de critérios pertinentes. Ainda que afectasse apenas um número limitado de casos, esta abordagem seria contrária à ideia de uma integração progressiva dos mercados nacionais.

107. Em conclusão, considero que, embora seja verdade que os Estados‑Membros podem generalizar os seus regimes tarifários em certa medida, o Regulamento n.° 1775/2005 e a Directiva 2003/55 opõem‑se a uma generalização entre as actividades de encaminhamento e as actividades de trânsito.

c) Resultado

108. Na medida em que uma lei nacional, como a lei do gás de 2005, estabelece uma distinção geral e sistemática entre as actividades de encaminhamento e as actividades de trânsito que não reflecte exactamente as diferenças que existem entre todas as actividades de encaminhamento e todas as actividades de trânsito, respeitantes a critérios pertinentes, a referida lei não é conforme com o princípio do acesso não discriminatório às redes de gás natural, enunciado no artigo 3.° do Regulamento n.° 1775/2005 e no artigo 18.° da Directiva 2003/55.

D – Resumo

109. Resulta do artigo 32.°, n.° 1, da Directiva 2003/55, que o princípio do acesso não discriminatório às redes de gás, consagrado no artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1775/2005 e no artigo 18.° da referida directiva, não é aplicável aos contratos «históricos».

110. Na medida em que o princípio do acesso não discriminatório às redes de gás, enunciado no artigo 3.° do Regulamento n.° 1775/2005 e no artigo 18.° da Directiva 2003/55, é aplicável, opõe‑se a que uma lei nacional institua dois regimes tarifários distintos, um para o encaminhamento e outro para o trânsito de gás natural, salvo se estes regimes tarifários distintos reflectirem exactamente as diferenças existentes entre todas as actividades de encaminhamento e todas as actividades de trânsito, e se essas diferenças respeitarem a critérios que são pertinentes de acordo com o Regulamento n.° 1775/2005 e a Directiva 2003/55. O facto de o gás atravessar uma fronteira intracomunitária não é em si mesmo um critério pertinente.

VIII – Conclusão

111. À luz do exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo à questão prejudicial submetida pela Cour d’appel de Bruxelles:

«O princípio do acesso não discriminatório às redes de gás de alta pressão, enunciado no artigo 3.° do Regulamento (CE) n.° 1775/2005 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Setembro de 2005, relativo às condições de acesso às redes de transporte de gás natural, e no artigo 18.° da Directiva 2003/55/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho de 2003, que estabelece regras comuns para o mercado interno de gás natural e que revoga a Directiva 98/30/CE, opõe‑se a que as legislações nacionais criem dois regimes tarifários distintos, um para o transporte de gás interno e outro para o transporte de gás transfronteiriço, salvo se o regime tarifário derrogatório para o transporte de gás transfronteiriço reflectir exactamente as diferenças existentes entre todas as actividades de transporte de gás transfronteiriço e todas as actividades de transporte de gás interno, e se essas diferenças respeitarem a critérios pertinentes de acordo com o Regulamento n.° 1775/2005 e a Directiva 2003/55.»