RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA

apresentado no processo 5/85 ( *1 )

I — Matéria de facto

AKZO Chemie BV e AKZO Chemie UK Ltd pertencem ambas ao grupo multinacional neerlandês AKZO que fabrica, entre outros produtos, peróxido de benzol, substância utilizada, por um lado, no branqueamento da farinha, e, por outro, no fabrico de certos plásticos.

A sociedade inglesa Engineering and Chemical Supplier («ECS») produz igualmente peróxido de benzol. Inicialmente vendia este produto apenas aos utilizadores que o usavam para o branqueamento da farinha. Em seguida passou a vendê-lo aos que o utilizavam no fabrico de plásticos. Este alargamento da actividade verificou-se primeiro em Inglaterra e depois na Alemanha.

Segundo a ECS, a AKZO tê-la-ia ameaçado, aquando de uma reunião que teve lugar em 3 de Dezembro de 1979, de a eliminar do mercado dos aditivos para farinha, através de uma política de vendas com prejuízo, caso a ECS não pusesse termo às suas actividades no sector dos plásticos, cessando, nomeadamente, as suas exportações para a Alemanha. A ECS teria recusado sujeitar-se e a AKZO teria, então, consumado as suas ameaças.

Em 15 de Junho de 1982, a ECS apresentou um pedido junto da Comissão, com base no artigo 3.o do Regulamento n.o 17/62, no qual acusava a AKZO de ter violado o artigo 86.o do Tratado.

Em 24 de Novembro de 1982, a Comissão tomou uma decisão pela qual impunha às recorrentes a sujeição a diligências de instrução, com base no n.o 3 do artigo 14.o do Regulamento n.o 17/62, decisão em virtude da qual a Comissão procedeu a diligências de instrução nas instalações das recorrentes, nos dias 15 e 16 de Setembro de 1982.

Em 13 de Maio de 1983, ECS solicitou à Comissão a adopção de medidas provisórias, invocando a continuação da infracção ao artigo 86.o, mesmo após as diligências levadas a cabo pela Comissão em Dezembro de 1982.

Em 29 de Julho de 1983, a Comissão adoptou uma decisão provisória, que impunha à AKZO Chemie UK Ltd preços mínimos relativamente às vendas de peróxido de benzol a empresas de moagem do Reino Unido (JO L 252, p. 13).

Em 3 de Setembro de 1984, a Comissão enviou à AKZO Chemie BV uma comunicação notificando-os de acusações respeitantes exclusivamente ao sector de aditivos para farinha. Nela, a Comissão referia que AKZO Chemie BV tinha cometido uma infracção ao disposto no artigo 86.o do Tratado ao ameaçar vender à clientela da ECS o peróxido de benzol, utilizado para o branqueamento de farinhas, a preços anormalmente baixos e discriminatórios e ao pôr em prática tal ameaça. A Comissão informava ainda que poderia ser aplicada à AKZO Chemie BV uma pesada multa. O prazo para resposta às acusações foi fixado em quatro semanas.

A pedido da AKZO Chemie BV, a Comissão prorrogou, em 1 de Outubro de 1984, este prazo por três semanas, sendo 22 de Outubro de 1984 o último dia útil para a resposta.

No mesmo dia, o funcionário da Comissão encarregado do processo entrou em contatto telefônico com o chefe do serviço de contencioso da AKZO Chemie BV para se inteirar da atitude que a AKZO adoptaria face à carta de notificação das acusações. O chefe de serviço de contencioso respondeu-lhe que, muito provavelmente, a AKZO contestaria.

Em 22 de Outubro de 1984, a AKZO Chemie BV enviou à Comissão a primeira parte da sua resposta à comunicação das acusações, em que nega ter cometido qualquer infracção.

Em 26 de Outubro de 1984, a Comissão informou por telefone a AKZO que novas diligências de instrução no sector de plásticos iriam ser realizadas, na AKZO Chemie BV a 7 e 8 de Novembro de 1984, e na AKZO Chemie UK Ltd, a 12 e 13 de Novembro de 1984.

A 6 de Novembro de 1984, pelas 16h15, a AKZO Chemie BV informou telefonicamente a Comissão da sua recusa em se submeter voluntariamente a essas diligências de instrução. No decurso desta conversa, a AKZO Chemie BV teria informado a Comissão do envio de uma carta, que deveria chegar no mesmo dia, em que seriam expostos os motivos da recusa, tendo a Comissão respondido que aguardaria a recepção da carta antes de tomar uma decisão.

A Comissão negou, num primeiro momento, ter prometido aguardar a recepção da carta anunciada. A AKZO Chemie BV forneceu então, em anexo à réplica, a transcrição literal da conversa telefónica de 6 de Novembro de 1984 que tinha registado em fita magnética. Esta transcrição comprova que a Comissão prometeu, efectivamente, aguardar a recepção da carta. Na tréplica, a Comissão reconhece implicitamente a exactidão da transcrição mas afirma não ter, nessa ocasião, assumido qualquer compromisso.

A carta de 6 de Novembro de 1984, cuja chegada, no mesmo dia, à Comissão fora anunciada pela AKZO Chemie BV foi, de facto, entregue na Comissão nesse dia às 18h30, tendo, no entanto, apenas sido registada na manhã do dia seguinte.

Em 6 de Novembro de 1984, o membro da Comissão responsável pelas questões de concorrência adoptou a decisão objecto do presente recurso. Através desta decisão, a Comissão impõe à AKZO Chemie BV e à AKZO Chemie UK Ltd a obrigação de se submeterem a uma diligência de instrução relacionada com a presunção de abuso de posição dominante no mercado comunitário, no sector do peróxido de benzol.

Em 7 de Novembro de 1984, dois funcionários da Comissão, acompanhados de um representante do Governo neerlandês, apresentaram-se na AKZO Chemie BV para proceder à diligência de instrução, apresentando uma cópia autenticada; da decisão da Comissão de 6 de Novembro de 1984.

As diligências de instrução tiveram lugar, na AKZO Chemie BV, a 7 e 8 de Novembro de 1984, e na AKZO Chemie UK Ltd, a 20 e 21 de Novembro de 1984.

O presente recurso deu entrada na Secretaria do Tribunal em 14 de Janeiro de 1985.

Com base no relatório do juiz relator, e ouvido o advogado-geral, o Tribunal (Quinta Secção) proferiu, a 15 de Janeiro de 1986, uma decisão relativa à audição oficiosa de testemunhas, nos termos do artigo 47.o do Regulamento Processual. Decidiu ouvir em audiência, como testemunhas, o funcionário da Comissão encarregado do processo, o chefe do serviço de contencioso da sociedade AKZO Chemie BV e um dos directores desta sociedade sobre o conteúdo da conversa havida entre o primeiro e o segundo, aquando do contacto telefónico de 1 de Outubro de 1984.

A Comissão foi convidada a apresentar alguns documentos e a responder por escrito a determinadas questões, tendo sido dado seguimento a este pedido no prazo fixado.

II — Conclusões das partes

As recorrentes concluem pedindo que o Tribunal se digne:

— declarar o presente recurso admissível e procedente,

— em consequência, anular a decisão da Comissão de 6 de Novembro de 1984,

— ordenar à Comissão a entrega dos documentos e peças de que se apoderou, na sequência das diligências de instrução efectuadas com base na decisão impugnada e proibi-la de, no futuro, deles fazer qualquer utilização,

— condenar a Comissão nas despesas.

A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

— declarar o recurso improcedente,

— condenar as recorrentes nas despesas.

III — Fundamentos e argumentos das partes

No seu requerimento, as recorrentes desenvolvem, em apoio do recurso, os quatro fundamentos seguintes:

— inobservância dos princípios fundamentais inscritos no artigo 8.o da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Convenção Europeia dos Direitos do Homem),

— abuso de delegação de poderes,

— fundamentação insuficiente,

— audição irregular das autoridades nacionais competentes.

Os elementos contidos no memorando de defesa da Comissão levaram as recorrentes, baseadas no n.o 2 do artigo 42.o do Regulamento Processual, a acrescentarem os seguintes três novos fundamentos:

— falta de assinatura do membro da Comissão competente,

— violação dos direitos da defesa,

— desvio de poder.

A Comissão não contesta a admissibilidade dos diversos fundamentos apresentados pelas recorrentes, mas entende que nenhum deles é procedente.

A — Fundamentos invocados no requerimento

1. Inobservância dos princípios fundamentais inscritos no artigo 8.o da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais

As recorrentes salientam a natureza especial do procedimento das diligências de instrução, instaurado pelo Regulamento n.o 17/62, na medida em que a Comissão pode recorrer a ele sem ter de, previamente, obter autorização de outro órgão.

Semelhante procedimento só seria compatível com o artigo 8.o da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, na medida em que fossem respeitadas as garantias processuais previstas no artigo 14.o do Regulamento n.o 17/62: os funcionários encarregados das diligências devem estar munidos de um mandado escrito; a diligência deve ter sido ordenada pela Comissão através de uma decisão; a diligência deve ser suficiente e expressamente fundamentada; a autoridade competente do Estado-membro deverá ter sido ouvida; a decisão deverá indicar que pode ser objecto de recurso para o Tribunal de Justiça.

Segundo as recorrentes, a exposição dos fundamentos baseados no abuso de delegação de poderes, na insuficiência de fundamentação e na audição irregular das autoridades nacionais competentes revela que estas garantias processuais não foram, seguramente, respeitadas aquando da adopção da decisão impugnada, dado, nomeadamente, o curto espaço de tempo em que esta foi tomada.

Nesta medida, a decisão impugnada foi adoptada com inobservância dos princípios fundamentais consagrados no artigo 8.o da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.

A Comissão nega ao presente fundamento qualquer significado autónomo e salienta que todas as garantias e menções exigidas pelo artigo 14.o do Regulamento n.o 17/62 foram observadas.

2. Abuso de delegação de poderes

As recorrentes invocam, antes de mais, o princípio da colegialidade inscrito no artigo 17.o do «Tratado de Fusão» de 8 de Abril de 1965, nos termos do qual as decisões da Comissão são tomadas por maioria.

O artigo 27.o do regulamento interno provisório da Comissão (decisão de 6 de Julho de 1967 com modificações introduzidas em 23 de Julho de 1975, JO L 199, p. 43) estabelece, de facto, uma certa faculdade de delegação, mas subordina-a a duas condições: a delegação deve ser circunscrita a medidas de gestão ou administração claramente definidas e o princípio da responsabilidade colegial da Comissão deve ser integralmente respeitado.

Segundo as recorrentes, estas duas condições não se verificam no caso em apreço não podendo, assim, a referida faculdade de delegação ser utilizada. Com efeito, a imposição de uma diligência de instrução constitui sempre uma medida de importância considerável, ultrapassando o âmbito da gestão ou administração; por outro lado, a recusa das recorrentes em aceitar as diligências de instrução anunciadas teria dado origem a um circunstancialismo delicado, que impunha a adopção da decisão por forma colegial.

A decisão interna de delegação da Comissão, de 5 de Novembro de 1980, que confere ao membro da Comissão responsável pelas questões de concorrência o poder de adoptar decisões que ordenem diligências de instrução, com base no n.o 3 do artigo 14.o do Regulamento n.o 17/62, não dispensava a Comissão de observar o princípio da colegialidade inscrito no Tratado. Esta decisão interna não oferece, por outro lado, relativamente aos interessados, as mesmas garantias de segurança jurídica que o processo previsto no Tratado, sobretudo porque não foi publicada.

Ao invés, a Comissão defende que a decisão impugnada podia ser validamente tomada de acordo com o processo de habilitação previsto no artigo 27.o do seu regulamento interno provisório, carecendo de fundamento as duas objecções formuladas pelas

recorrentes. Por um lado, a decisão que ordena uma diligência de instrução é uma medida preparatória da decisão pela qual a Comissão declara a existência eventual de uma infracção das regras de concorrência, constituindo, assim, mera medida de gestão ou administração. Por outro lado, a Comissão nega a existência de um circunstancialismo delicado que tivesse imposto o retorno ao princípio da colegialidade.

Além disso, a Comissão defende a validade da decisão interna de 5 de Novembro de 1980, alegando que as suas regras internas impõem a adopção de uma decisão por forma colegial em casos particularmente delicados: quando se suscitam questões de apreciação política e quando um ou vários serviços da Comissão não estão de acordo a respeito de uma proposta; por outro lado, salvo em caso de urgência, o membro da Comissão habilitado previne os colegas da sua intenção de ordenar uma diligência de instrução por meio de uma decisão. O caso em apreço não era daqueles em que se impunha o retorno ao princípio da colegialidade; pelo contrário, a situação era urgente. A adopção da decisão em causa não estaria, assim, viciada por abuso de delegação de poderes.

3. Fundamentação insuficiente

As recorrentes consideram que a decisão impugnada não observou a obrigação de fundamentar, imposta pelo artigo 190.o do Tratado, em dois aspectos.

Em primeiro lugar, a decisão impugnada não faz referência aos argumentos invocados na carta das recorrentes, de 6 de Novembro de 1984, e não responde a esses mesmos argumentos.

Em segundo lugar, a decisão impugnada não chega mesmo a mencionar a existência da carta das recorrentes de 6 de Novembro de 1984, o que, por um lado, coloca o Tribunal de Justiça na impossibilidade de exercer o seu controlo com total conhecimento de causa e, por outro, impede a completa informação dos serviços da Comissão solicitados a pronunciarem-se sobre o projecto de decisão.

A Comissão responde que não lhe incumbia refutar, na sua decisão, os argumentos apresentados pelas recorrentes na carta de 6 de Novembro de 1984: esses argumentos prendem-se com o fundo do problema e não com a questão da fundamentação. Acresce que estes argumentos foram apresentados extemporaneamente e assentam numa injustificada aproximação entre a contestação das acusações e as novas diligências de instrução ordenadas. Segundo a Comissão, basta que todas as indicações exigidas pelo artigo 14.o do Regulamento n.o 17/62 figurem na decisão, o que acontece no presente caso.

4. Audição irregular das autoridades nacionais competentes

As recorrentes invocam as práticas administrativas uniformes que se desenvolveram em matéria de audição das autoridades dos Es-tados-membros, antes da adopção de uma decisão que ordene uma diligência de instrução: os agentes da Comissão encarregados de proceder à diligência procuram os funcionários da autoridade nacional competente e comunicam-lhes o texto integral do projecto de decisão da diligência de instrução fornecendo, caso seja necessário, explicações complementares; o objectivo e os resultados dessa obrigação são consignados por escrito (resposta da Comissão à questão parlamentar n.o 677/79, JO C 310, p. 31); as autoridades nacionais competentes são informadas por escrito, no mínimo, com duas semanas de antecedência (House of Lords Select Committee on The European Communities, Session 1983-1984, 18th Report, Memorandum by the Office of Fair Trading, p. 45, n.o 10).

Seria impossível que tivessem sido satisfeitas estas exigências no lapso de tempo, extremamente curto, em que foi adoptada a decisão impugnada, que foi tomada em 6 de Novembro de 1984, depois das 16h 15. Além disso, ignora-se totalmente em que circunstâncias foram consultadas as autoridades britânicas, não tendo sido apresentado nenhum auto para provar que tal consulta teve efectivamente lugar. A consulta das autoridades nacionais não se realizou de forma regular e a decisão impugnada encontra-se, por conseguinte, viciada por violação por forma substancial.

A Comissão refere que juntou ao processo o auto da audição da autoridade neerlandesa competente, que comprova que esta audição se realizou em 6 de Novembro de 1984.

Por outro lado, a carta do Office of Fair Trading de 20 de Dezembro de 1984, junta ao processo, prova que a autoridade britânica competente foi também ouvida. Devido à urgência, esta consulta realizou-se telefonicamente, o que em nada afecta a regularidade do processo, pois a existência de um auto não é condição necessária da regularidade da audição da autoridade competente.

B — Fundamentos invocados na réplica

Na réplica, as recorrentes invocam três novos fundamentos: a inexistência de assinatura do membro da Comissão responsável, a violação dos direitos da defesa e o desvio de poder. Dado que o n.o 2 do artigo 42.o do Regulamento Processual subordina a apresentação de novos fundamentos, no decurso da instância, à condição de que novos elementos de direito e de facto se tenham revelado durante a fase escrita do processo, as recorrentes utilizam a seguinte argumentação.

Quando o funcionário encarregado do processo telefonou, em 1 de Outubro de 1984, ao chefe do serviço de contencioso da AKZO Chemie BV para se inteirar da posição que esta sociedade adoptaria face à comunicação das acusações, este funcionário teria efectuado uma verdadeira chantagem. Teria ameaçado com a realização de diligências de instrução suplementares no sector de plásticos se a sociedade contestasse a notificação das acusações que lhe fora dirigida pelas suas actividades no sector dos aditivos para farinha. As recorrentes apresentaram um relato integral escrito da comunicação telefónica de 1 de Outubro de 1984. Afirmam que quando o processo se encontrava na fase do requerimento preliminar, estavam convencidas de que as ameaças se deviam a uma iniciativa pessoal desse funcionário. O memorando de defesa da Comissão teria, no entanto, revelado que esta aprovava plenamente a forma pela qual o seu funcionário tinha conduzido o processo. Tratar-se-ia de «um facto novo e inquietante», que justificaria a apresentação de três novos fundamentos.

A Comissão não contesta a admissibilidade destes novos fundamentos e não se pronuncia sobre a procedência da justificação avançada, a este respeito, pelas recorrentes.

1. Inexistência de assinatura do membro da Comissão competente

As recorrentes alegam que nem sequer é certo que o membro da Comissão competente tenha dado o seu acordo à decisão impugnada. Salientam, a este respeito, que a cópia autenticada da decisão que lhes foi entregue não tinha a sua assinatura. Quanto ao documento apresentado pela Comissão para provar que o membro competente tinha assinado a decisão impugnada (anexo 2 do memorandum de defesa), este documento tão-pouco provaria o acordo deste sobre a decisão: a assinatura não é acompanhada de uma data; além disso, a fórmula utilizada não diz qual é o acto, junto em anexo, sobre o qual está aposta a assinatura. As recorrentes não excluem, aliás, que o membro da Comissão tenha previamente assinado o documento em branco, em data que é impossível precisar.

A Comissão considera que não é a si que cabe o ónus da prova neste litígio e contesta ter de apresentar outros documentos de modo a provar que o membro da Comissão competente deu o seu acordo à decisão impugnada. Aliás, ignora que documentos poderia apresentar para fazer a prova exigida pelas recorrentes.

2. Violação dos direitos da defesa

O segundo fundamento novo, apresentado pelas recorrentes, é a violação dos direitos de defesa garantidos pelo n.o 1 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17/62. Este direito é lesado quando, como no caso vertente, a decisão da empresa de contestar a notificação das acusações que lhe foi dirigida em relação a um sector, é susceptível de dar origem, a título de sanção, a investigações num outro sector.

A Comissão nega ter criado dificuldades ao exercício dos direitos de defesa dos recorrentes. Salienta, antes de mais, que, se a contestação, pelas recorrentes, da notificação das acusações no sector dos aditivos para farinha era de natureza a determinar diligências de instrução suplementares no sector dos plásticos, isso não acontecia, de modo algum, a título de sanção, mas simplesmente porque se teria tornado evidente que as recorrentes não desejavam regular a questão da maneira informal, que fora proposta pela Comissão. Por outro lado, a Comissão recorda que prorrogou por três semanas, a pedido das recorrentes, o prazo fixado inicialmente para a resposta à notificação das acusações: a Comissão teria, assim, mostrado a sua preocupação em que as recorrentes pudessem exercer plenamente o seu direito de defesa.

3. Desvio de poder

Relativamente a este terceiro novo fundamento, as recorrentes recordam que o n.o 3 do artigo 14.o do Regulamento n.o 17/62 atribuiu à Comissão o poder de proceder a diligências de instrução com o fim de detectar infracções aos artigos 85.o e 86.o do Tratado. No caso presente, este poder teria sido utilizado com uma finalidade completamente diversa, a execução de uma chantagem exercida sobre as recorrentes para o caso de estas contestarem a notificação das acusações relativa ao sector dos aditivos para farinha. A prossecução de tal objectivo seria contrária às finalidades das diligências de instrução, constituindo por esse facto, um desvio de poder.

A Comissão entende que este argumento assenta numa interpretação errada dos factos. Contesta o conteúdo do relato integral da conversa telefónica de 1 de Outubro de 1984 e nega ter praticado uma «chantagem». Teria simplesmente avançado esta ideia, de que teria dado conhecimento à AKZO Chemie BV na sequência de uma negociação com esta sociedade: o processo poderia ser rapidamente concluído, desde que se satisfizessem duas condições, a saber: a AKZO Chemie BV reconhecesse a procedência das acusações notificadas, relativamente ao sector de aditivos para a farinha, e, além disso, assumisse, para o sector dos plásticos, compromissos cujo teor estaria por definir. Dado que a AKZO Chemie BV manifestou a intenção de contestar a notificação das acusações, a primeira condição não tinha sido satisfeita, tendo então a Comissão informado esta sociedade de que as diligências de instrução iriam ser retomadas no sector dos plásticos. A Comissão conclui que este fundamento é improcedente.

R. Joliét

Juiz relator

( *1 ) Língua do processo: neerlandês.

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL (Quinta Secção)

23 de Setembro de 1986 ( *1 )

No processo 5/85,

1) AKZO Chemie BV, sociedade constituída segundo o direito neerlandês, com sede social em Amersfoort (Países Baixos),

2) AKZO Chemie (UK) Ltd, sociedade constituída segundo o direito inglês, com sede social em Walton-on-Thames, Surrey (Reino Unido),

ambas representadas por Ivo Van Bael e Jean-François Bellis, advogados em Bruxelas, que escolheram como domicílio o escritório de Elvinger e Hoss, advogados no Luxemburgo, 15, Côte d'Eich,

recorrentes,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada pelo seu conselheiro jurídico, B. van der Esch, assistido por F. Grondman, na qualidade de agentes, que escolheu como domicílio no Luxemburgo o de G. Kremlis, membro do seu Serviço Jurídico, edifício Jean Monnet, Kirchberg,

recorrida,

que tem por objecto um pedido de anulação de uma decisão da Comissão datada de 6 de Novembro de 1984, que impõe às recorrentes, a obrigação de, com base no n.o 3 do artigo 14.o do Regulamento n.o 17/62 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, (JO de 21.2.1962, p. 204; EE 08 F1 p. 22), sujeitarem a uma diligência de instrução no sector dos plásticos,

O TRIBUNAL (Quinta Secção),

constituído pelos Srs. U. Everling, presidente de secção, R. Joliét, Y. Galmot, F. Schockweiler e J. C. Moitinho de Almeida, juízes,

advogado-geral: C. O. Lenz

secretario: D. Louterman, administradora

visto o relatório para audiência e após a realização desta em 24 de Abril de 1986,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiencia de 10 de Junho de 1986,

profere o presente

ACÓRDÃO

1 Por requerimento entregue na Secretaria do Tribunal, em 14 de Janeiro de 1985, AKZO Chemie BV e AKZO Chemie UK Ltd (adiante designadas por «AKZO»), com sede social, respectivamente, em Amersfoort (Países Baixos) e Walton-on--Thames (Reino Unido), interpuseram com base no n.o 2 do artigo 173.o do Tratado CEE, um recurso de anulação da decisão de 6 de Novembro de 1984, pela qual a Comissão lhes impôs, por força do n.o 3 do artigo 14.o do Regulamento n.o 17, a sujeição a diligências de instrução.

2 No que respeita aos factos assim como àos fundamentos e argumentos das partes, remete-se para o relatório para audiência. Estes elementos do processo apenas serão retomados na medida necessária à fundamentação do Tribunal.

3 AKZO Chemie BV e AKZO Chemie UK Ltd fazem parte do grupo AKZO que é, no interior da Comunidade, o principal fornecedor de peróxido de benzol, produto químico utilizado no fabrico de plástico e no branqueamento de farinhas.

4 O peróxido de benzol também é fabricado por uma pequena empresa, Engineering and Chemical Supplies (adiante denominada por «ECS»), com sede social em Stonehouse (Reino Unido). Até 1979, os únicos clientes da ECS eram as moagens britânicas. A partir dessa data, a ECS começou a fornecer os fabricantes de plásticos e a concorrer com a AKZO nesse mercado mais vasto.

5 Em 15 de Junho de 1982, a ECS apresentou uma queixa junto da Comissão por violação do artigo 86.o do Tratado CEE. Veio dizer que, para a obrigar a retirar-se do mercado dos plásticos, a AKZO tinha ameaçado afastá-la do mercado de aditivos para farinha, através de uma política selectiva de vendas a preços anormalmente baixos, e que teria chegado mesmo a consumar essa ameaça. Na sequência desta queixa, funcionários da Comissão efectuaram, em Dezembro de 1982, diligências de instrução na AKZO Chemie BV e na AKZO Chemie UK Ltd.

6 Em 8 de Junho de 1983, a Comissão decidiu recorrer ao processo previsto no artigo 3.o do Regulamento n.o 17 contra a AKZO. Em Julho de 1983, decidiu-se pela adopção de medidas provisórias que impunham à AKZO certas obrigações respeitantes à sua política de preços para o sector de aditivos para farinha (decisão de 23 de Julho de 1983, JO L 252, p. 13).

7 Em comunicação de 3 de Setembro de 1984, a Comissão acusou a AKZO de, ao ter ameaçado vender aos clientes da ECS o peróxido de benzol, para o branqueamento da farinha, a preços anormalmente baixos e discriminatórios e ao ter concretizado essa ameaça, ter violado o artigo 86.o do Tratado.

8 Em 22 de Outubro de 1984, a AKZO transmitiu à Comissão a primeira parte da sua resposta a essa comunicação de acusação. Alegou, sobretudo, que não tinha abusado, minimamente, da sua posição dominante.

9 Em 26 de Outubro de 1984, um funcionário da Comissão telefonou a um membro do serviço jurídico da AKZO para o informar de que, ao abrigo do n.o 2 do artigo 14.o do Regulamento n.o 17, iriam ser efectuadas diligências de instrução no sector dos plásticos, em 7 e 8 de Novembro, na AKZO Chemie BV e em 12 e 13 de Novembro na AKZO Chemie UK Ltd. A AKZO não reagiu, de imediato, a esta informação.

10 Na tarde de 6 de Novembro de 1984, a AKZO informou, por telefone, a Comissão da sua recusa em se submeter a essas diligências de instrução. Durante esta conversa, foi referido que os motivos da recusa seriam expostos numa carta que chegaria à Comissão nesse mesmo dia, o que efectivamente aconteceu.

11 Algumas horas depois, o membro da Comissão responsável pelas questões de concorrência tomou a decisão, objecto do presente recurso. Esta decisão prevê, no n.o 1 do artigo 1.o, que a AKZO Chemie BV e a AKZO Chemie UK Ltd sejam obrigadas, em relação com a presunção de abuso de posição dominante no mercado comunitário do peróxido de benzol, ou em parte importante dele, a submeter-se a uma diligência de instrução, baseada no facto de terem ameaçado a ECS e terem posto em prática uma política de vendas com prejuízo, que tem caracter abusivo e se destina a prejudicar a ECS.

12 As diligências de instrução tiveram lugar, efectivamente, em 7 e 8 de Novembro nos Países Baixos e a 12 e 13 de Novembro no Reino Unido.

13 No requerimento inicial, as recorrentes invocam quatro fundamentos contra a decisão recorrida. Na réplica alegaram mais três novos fundamentos. Importa desde já verificar se estes três últimos fundamentos preenchem os requisitos do n.o 2 do artigo 42.o do Regulamento Processual, nos termos do qual a dedução de novos fundamentos no decurso da instância só é possível se se fundarem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado no decurso da fase escrita do processo.

Quanto à admissibilidade da dedução de novos fundamentos na réplica

14 Num primeiro fundamento, as recorrentes salientam que a cópia autenticada da decisão recorrida, que lhes foi entregue no dia das diligências de instrução, não estava assinada. Daí deduzem que o mesmo deveria ter acontecido no original e que, assim, a decisão é irregular. Num segundo fundamento, as recorrentes afirmam que as diligências tiveram lugar na altura em que preparavam a resposta à comunicação das acusações respeitantes ao sector de aditivos para farinha e que, por isso, perturbaram o exercício normal do direito de defesa. Enfim, num terceiro fundamento, as recorrentes sustentam que a Comissão cometeu um desvio de poder, na medida em que ao ordenar, na decisão recorrida, a sua sujeição a uma diligência de instrução no sector dos plásticos, apenas as pretenderam punir por terem contestado as acusações relativas ao sector das farinhas. Fazem referência, a este respeito, às ameaças que teriam sido proferidas, em 1 de Outubro de 1984, durante uma conversa telefónica, pelo funcionário da Comissão encarregado do processo. Explicam que apenas invocaram este fundamento na réplica, por só no decurso da fase escrita do processo se terem apercebido de que a Comissão assumia como seu o comportamento do funcionário.

15 Da própria exposição dos dois primeiros fundamentos, resulta que estes se baseiam em factos que eram conhecidos das recorrentes antes da apresentação do recurso. Com efeito, a cópia autenticada da decisão recorrida foi-lhes entregue no mesmo dia das diligências instrutórias. Quanto aos inconvenientes, que teria provocado o momento escolhido, pela Comissão, para proceder a essas diligências, eles ter-se--iam revelado, em qualquer caso, antes da entrada do recurso. Como foram deduzidos pela primeira vez na réplica, e não se fundam num elemento de facto ou de direito revelado no decurso da fase escrita do processo, estes dois fundamentos devem ser rejeitados por inadmissíveis.

16 Relativamente ao terceiro fundamento, convém, antes de mais, esclarecer que o funcionário da Comissão encarregado do assunto discutiu com os dirigentes da AKZO, na qualidade de agente da Comissão. Se houve lugar a ameaças, elas foram proferidas por um funcionário responsável no exercício das suas funções. Por outro lado, as recorrentes podiam aperceber-se, através da adopção da decisão recorrida, que as pretensas ameaças foram executadas. Todos estes elementos revelam que, desde a interposição do recurso, as recorrentes tinham o dever de saber que os fins ilícitos pretensamente prosseguidos pela decisão impugnada eram imputáveis à própria Comissão.

17 Devem, por conseguinte, ser declarados, desde logo, inadmissíveis os três fundamentos invocados pelas recorrentes na sua réplica.

Quanto ao mérito

18 Num primeiro fundamento, as recorrentes sustentam que a decisão recorrida não está suficientemente fundamentada. Recordam que enviaram à Comissão uma carta justificativa da sua recusa em se submeterem voluntariamente às diligências ordenadas. As recorrentes entendem que a Comissão tinha o dever de, desde logo, na sua decisão, explicitar as razões da sua não aceitação dos argumentos.

19 A Comissão entende que não tinha obrigação alguma de refutar tais argumentos na sua decisão.

20 É de notar que o n.o 3 do artigo 14.o do Regulamento n.o 17, que explicita as indicações que deve conter uma decisão tomada com fundamento nesta disposição, não impõe à Comissão uma resposta aos argumentos invocados pelas empresas envolvidas. Esse normativo visa permitir à Comissão realizar diligências de instrução, sem o acordo das empresas e sem aviso prévio. Nestas condições, o facto de a Comissão ter, no caso em apreço, anunciado às empresas que iriam ser efectuadas diligências, com base no n.o 2 do artigo 14.o do Regulamento n.o 17, não podia ter por efeito impôr-lhe uma obrigação de fundamentação mais ampla do que aquela a que estaria submetida se, de repente, tivesse realizado diligências de instrução ao abrigo do n.o 3 do artigo 14.o deste regulamento. É pois forçoso concluir que, quanto a este ponto, a decisão recorrida está suficientemente fundamentada.

21 Num segundo fundamento, as recorrentes vêm dizer que a decisão é ilegal na medida em que foi tomada sem que as autoridades nacionais competentes tivessem sido ouvidas nos termos do n.o 4 do artigo 14.o do Regulamento n.o 17.

22 A Comissão sublinha que juntou aos autos um documento onde mostra ter a autoridade competente neerlandesa sido ouvida a 6 de Novembro de 1984. Entretanto, uma carta do Office of Fair Trading, de 20 de Dezembro de 1984, também junta aos autos, prova que a autoridade britânica competente foi ouvida regularmente. E certo que esta audição teve lugar por telefone e sem que fosse lavrado um auto, mas, segundo a Comissão, a elaboração de um auto não é obrigatória.

23 E exacto que os documentos fornecidos pela Comissão provam que as autoridades neerlandesas e britânicas foram ouvidas antes da tomada da decisão.

24 Pouco importa que esta audição tenha sido efectuada de maneira informal e, no caso das autoridades inglesas, por telefone, sem que tenha sido lavrado um auto. Com efeito, o objectivo dö n.o 2 do artigo 14.o do Regulamento n.o 17 é o de permitir à Comissão efectuar, de surpresa, diligências de instrução junto das empresas supostamente infractoras dos artigos 85.o e 86.o do Tratado. A Comissão deve estar habilitada a tomar essa decisão sem ter de estar sujeita a requisitos formais, que provocariam um atraso na adopção das medidas.

25 Num terceiro fundamento, as recorrentes denunciam a incompatibilidade da decisão com os princípios fundamentais vertidos no artigo 8.o da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, na medida em que teria sido adoptada com violação do procedimento prescrito pelo n.o 3 do artigo 14.o do Regulamento n.o 17, sendo que só o respeito por este procedimento permitiria garantir a conformidade da decisão com tais princípios fundamentais,

26 A Comissão afirma que, no caso em apreço, todas as garantias e regras estabelecidas no n.o 3 do artigo 14.o do Regulamento n.o 17 foram respeitadas.

27 As recorrentes reconhecem, elas próprias, que, se as condições estabelecidas pelo n.o 3 do artigo 14.o do Regulamento n.o 17 forem satisfeitas, a decisão que impõe a uma empresa a sujeição a uma diligência de instrução não é contrária aos princípios fundamentais estabelecidos no artigo 8.o da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. De acordo com o que resulta da análise dos dois primeiros fundamentos, é o que se verifica neste caso. Deve, assim, rejeitar-se também o terceiro fundamento.

28 Num quarto fundamento, as recorrentes põem em causa a delegação de poderes, subjacente à decisão, na medida em que não seria conforme ao princípio da colegiaüdade, estabelecido pelo Tratado de 8 de Abril de 1965 (adiante denominado «Tratado de Fusão») que institui um Conselho único e uma Comissão única das Comunidades Europeias, acrescentando que não ofereceria as mesmas garantias aos cidadãos comunitários. Deste modo, a não publicação da decisão que delegou poderes em alguns membros da Comissão, impediria o controlo da sua legalidade. Entendem, depois, que a decisão impugnada resulta do uso abusivo da delegação de poderes na medida em que as circunstâncias delicadas que rodeiam as diligências de instrução deveriam ter levado o membro da Comissão, encarregado dos assuntos de concorrência, a providenciar para que que esta decisão, tivesse sido proferida pelo órgão colegial.

29 A Comissão, por seu lado, salienta que o sistema de delegação adoptado, garante o respeito pelo princípio da colegialidade, já que foram previstos mecanismos garantindo que as decisões importantes sejam tomadas colegialmente. Por outro lado, recorda que a decisão impondo a uma empresa a sujeição a uma diligência de instrução é, em si, uma simples medida de gestão, que não tem, neste caso, de ser remetida para o órgão colegial.

30 Quanto à primeira parte deste quarto fundamento, relativa à compatibilidade do sistema das delegações com o princípio da colegialidade, cabe recordar que este princípio decorre do artigo 17.o do Tratado de Fusão, nos termos do qual «as deliberações da Comissão são tomadas por maioria do número de membros previsto no artigo 10.o A Comissão só pode reunir validamente se estiver presente o número de membros fixado no seu regulamento interno». O princípio da colegialidade, assim estabelecido, assenta na igualdade dos membros da Comissão relativamente à participação na tomada de decisões e implica, nomeadamente, por um lado, que as decisões sejam tomadas em comum e, por outro, que todos os membros do órgão colegial sejam colectivamente responsáveis, no plano político, pelo conjunto das decisões tomadas.

31 Convém agora analisar, especialmente na perspectiva do sistema de delegações, as medidas adoptadas pela Comissão tendentes a impedir que a regra da deliberação colegial não conduza a uma paralisia do órgão.

32 Em primeiro lugar, a 23 de Julho de 1975, a Comissão introduziu, no seu regulamento interno provisório (JO L 199, p. 43; EE 01 F2 p. 27) um novo artigo 27.o segundo o qual a Comissão «pode, desde que o princípio da sua responsabilidade colegial seja plenamente respeitado, autorizar os seus membros a tomar, em seu nome e sob o seu controlo, medidas de gestão ou de administração claramente definidas».

33 Em segundo lugar, na mesma data, a Comissão estabeleceu, numa decisão interna, os princípios e condições a observar na concessão das delegações. Segundo as indicações fornecidas pela Comissão, em resposta a uma questão do Tribunal, esta decisão introduziu certas garantias processuais que têm por fim garantir que as decisões tomadas por delegação respeitem o princípio da colegialidade. Assim, as decisões sobre delegações são tomadas em reunião da Comissão, só podendo aquelas ser concedidas a certas pessoas e para certas categorias de actos de gestão ou de administração corrente. Por outro lado, a pessoa em quem foi feita a delegação só pode fazer uso dos seus poderes em caso de acordo de todos os serviços competentes e depois de se ter assegurado que a decisão não deve, por qualquer razão, ser tomada colegialmente. Finalmente, todas as decisões tomadas por delegação são comunicadas no dia seguinte ao da sua adopção a todos os membros da Comissão e a todos os serviços.

34 Em terceiro lugar, no domínio particular do direito da concorrência, foi delegado no membro da Comissão responsável pelas questões de concorrência, por decisão de 5 de Novembro de 1980, o poder de tomar, em nome da Comissão, algumas medidas processuais previstas pelo Regulamento n.o 17. Pode decidir sozinho desencadear o processo, pedir informações às empresas e, ainda, obrigar uma empresa a sujeitar-se a uma diligência de instrução, com base no n.o 3 do artigo 14.o do Regulamento 17.o

35 Relativamente à compatibilidade deste sistema com o princípio da colegialidade, cabe recordar que o Tribunal decidiu, recentemente, no acórdão de 17 de Janeiro de 1984 (VBVB e VBBB/Comissão, 43 e 63/82, Recueil p. 19), que a Comissão podia, dentro de certos limites e mediante certas condições, autorizar os seus membros a tomarem certas decisões em seu nome, sem que fosse posto em causa o princípio da colegialidade que rege o seu funcionamento. Duas considerações estão na base desta jurisprudência uniforme.

36 Por um lado, este sistema de delegação de poderes não determina a privação da Comissão de um poder próprio, e a sua transferência para o delegado. As decisões tomadas ao abrigo de uma habilitação, são-no em nome da Comissão, que por elas assume inteira responsabilidade, e podem ser objecto de um recurso de anulação, nas mesmas condições em que o seriam se fossem aprovadas colegialmente. Por outro, a Comissão criou mecanismos que permitem remeter para o órgão colegial certas medidas susceptíveis de serem tomadas por delegação, reservando-se ainda a faculdade de rever as decisões em que se procede a delegação de poderes.

37 Por outro lado, sendo limitado a categorias determinadas de actos de administração e de gestão, o que exclui, por exemplo, decisões de princípio, este sistema de delegações torna-se necessário, dado o aumento considerável do número de decisões que a Comissão é chamada a adoptar, para lhe assegurar condições de desempenho da sua missão. A necessidade de garantir a capacidade de funcionamento do órgão de decisão corresponde a um princípio inerente a todo o sistema institucional que encontra expressão, particularmente, no artigo 16.o do Tratado de Fusão, nos termos do qual «a Comissão estabelecerá o seu regulamento interno, de forma a garantir o seu próprio funcionamento e o dos seus serviços».

38 Contrariamente ao que é defendido pelas recorrentes, uma decisão que obrigue uma empresa a submeter-se a uma diligência de instrução deve ser, enquanto medida instrutória, considerada como simples decisão de gestão. E será assim, mesmo que as empresas se oponham à diligência. Com efeito, o poder reconhecido à Comissão pelo n.o 3 do artigo 14.o do Regulamento n.o 17 aplica-se, sobretudo, naqueles casos em que a Comissão prevê que as empresas não se irão submeter, voluntariamente, a uma diligência instrutória.

39 Quanto ao argumento retirado da não publicação da delegação de poderes, é de salientar que o princípio da segurança e a necessaria transparência das decisões administrativas obrigam, certamente, a que a Comissão proceda à publicação das decisões de delegação e das regras internas, como a decisão de 23 de Julho de 1975, que definem o quadro geral dessas decisões. De qualquer modo, a não publicação da decisão de delegação no membro da Comissão, responsável pelas questões de concorrência, não determinou que os recorrentes ficassem privados da possibilidade de contestar a regularidade, quer dessa decisão, quer da decisão tomada no exercício dos poderes delegados.

40 Nestas condições, deve considerar-se que a decisão de 5 de Novembro de 1980, que habilitou o membro da Comissão encarregado de questões de concorrência a tomar, em nome e sob a responsabilidade da Comissão, uma decisão, com base no n.o 3 do artigo 14.o do Regulamento n.o 17, que obriga as empresas a sujeitarem-se a diligências de instrução, não viola o princípio da colegialidade inscrito no artigo 17.o do Tratado de Fusão.

41 Em relação à segunda parte do fundamento, relativo ao uso abusivo da delegação de poderes operada no caso em apreço, há que salientar, que a ausência de acordo das empresas, quanto às diligências anunciadas, não constitui motivo que deva levar o membro da Comissão, responsável pelas questões de concorrência, a submeter o acto a deliberação colegial. Por hipótese, tal como já foi referido, decisões que ordenem diligências com base no n.o 3 do artigo 14.o do Regulamento n.o 17 são tomadas logo que a Comissão se apercebe que as empresas se não submetem voluntariamente à diligência de instrução, sejam quais forem as suas razões.

42 Assim, o membro da Comissão encarregado das questões de concorrência adoptou, validamente, em nome da Comissão, a decisão ora impugnada.

43 Tendo em conta as considerações precedentes, deve concluir-se que os fundamentos invocados pelas recorrentes, no seu requerimento inicial, são improcedentes devendo, em consequência, ser negado provimento ao recurso.

Quanto às despesas

44 Nos termos do n.o 2 do artigo 69.o do Regulamento Processual, a parte vencida é condenada nas despesas. Não tendo o recurso obtido provimento, devem as recorrentes ser condenadas nas despesas do processo.

Pelos fundamentos expostos, O TRIBUNAL (Quinta Secção) decide:

1) E negado provimento ao recurso.

2) As recorrentes são condenadas nas despesas do processo.

Everling Joliét Galmot Schockweiler Moitinho de Almeida Proferido em audiência pública no Luxemburgo, a 23 de Setembro de 1986. O secretário P. Heim O presidente da Quinta Secção U. Everling

( *1 ) Língua tio processo: neerlandês.