TOMADA DE POSIÇÃO DO ADVOGADO‑GERAL

NIILO JÄÄSKINEN

apresentada em 2 de maio de 2014 ( 1 )

Processo C‑129/14 PPU

Zoran Spasic

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberlandesgericht Nürnberg (Alemanha)]

«Tramitação prejudicial urgente — Cooperação policial e judiciária em matéria penal — Princípio ne bis in idem — Acervo de Schengen — Artigo 54.o da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen — Artigos 50.° e 52.°, n.o 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia — Artigo 4.o do Protocolo n.o 7 à Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais — Condenação pelos mesmos factos — Condição de execução de uma sanção penal — Sanção composta por dois elementos»

Índice

I — Introdução II — Quadro jurídico A — CEDH B — Direito da União 1. Carta 2. Acervo de Schengen no direito da União a) Acordo de Schengen b) CAAS c) Protocolo relativo ao acervo de Schengen III — Litígio no processo principal, questões prejudiciais e tramitação do processo no Tribunal de Justiça IV — Análise A — Observações introdutórias 1. Quanto à competência do Tribunal de Justiça 2. Quanto às implicações do processo B — Quanto à primeira questão, relativa à relação entre o artigo 54.o da CAAS e o artigo 50.o da Carta 1. Quanto ao princípio ne bis in idem 2. Quanto à condição de execução prevista no artigo 54.o da CAAS e à respetiva aplicação pelos instrumentos conexos 3. Quanto ao artigo 4.o do Protocolo n.o 7 4. Artigo 50.o da Carta e sua relação com o artigo 4.o do Protocolo n.o 7 5. A condição de execução prevista no artigo 54.o da CAAS entra em conflito com o artigo 50.o da Carta? 6. A condição de execução constitui uma restrição ou uma derrogação na aceção do artigo 52.o, n.o 1, da Carta? — Quanto à existência de uma ingerência constitutiva de uma violação de um direito fundamental — Quanto à justificação da ingerência à luz das condições do artigo 52.o, n.o 1, da Carta — Quanto à justificação à luz do critério de proporcionalidade C — Quanto à segunda questão, relativa à interpretação da condição de execução na aceção do artigo 54.o da CAAS V — Conclusão

I — Introdução

1. O presente processo tem origem num recurso da decisão de manutenção dos efeitos de um mandado de detenção emitido pelas autoridades alemãs contra Z. Spasic, de nacionalidade sérvia, atualmente em prisão preventiva na Alemanha com base no referido mandado ( 2 ). Z. Spasic foi condenado em Itália por burla, pelos mesmos factos que são objeto do referido mandado.

2. Com as suas questões prejudiciais, o Oberlandesgericht Nürnberg (Alemanha) submete, portanto, ao Tribunal de Justiça uma problemática inédita no domínio da cooperação judiciária em matéria penal. Neste contexto, o Tribunal é convidado a clarificar a relação entre o artigo 50.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»), que prevê o direito a não ser julgado ou punido penalmente mais do que uma vez pelo mesmo delito (princípio ne bis in idem), e o artigo 54.o da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen (a seguir «CAAS») ( 3 ), relativo à aplicação do referido princípio.

3. Em especial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a aplicação da condição enunciada no artigo 54.o da CAAS, segundo a qual a proibição de intentar ações penais pelos mesmos factos só se aplica sob reserva de que «a sanção tenha sido cumprida ou esteja atualmente em curso de execução ou não possa já ser executada, segundo a legislação da parte contratante em que a decisão de condenação foi proferida» (a seguir «condição de execução») ( 4 ), pode ser considerada uma restrição justificada do artigo 50.o da Carta, na aceção do artigo 52.o, n.o 1, da mesma. Esta questão levará o Tribunal de Justiça a precisar o alcance do princípio ne bis in idem num contexto transfronteiriço, tendo em conta o estado atual de criação do espaço de liberdade, segurança e justiça. O Tribunal é também chamado a pronunciar‑se sobre a interpretação da condição de execução na aceção do artigo 54.o da CAAS, quando a pena é composta por dois elementos independentes.

4. Dado que o artigo 50.o da Carta corresponde ao artigo 4.o do Protocolo n.o 7 à Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais ( 5 ), o presente pedido de decisão prejudicial implica que sejam determinados os efeitos do referido protocolo com vista à interpretação do princípio ne bis in idem.

5. A este respeito, saliento, antes de mais, que a condição de execução prevista no artigo 54.o da CAAS autoriza as autoridades de um Estado‑Membro B a intentarem ou a darem continuidade a ações penais, apesar da existência de uma decisão final adotada por um Estado‑Membro A em relação à mesma pessoa ou aos mesmos factos. Ora, num contexto nacional, tal atuação seria proibida, quer nos termos do artigo 4.o do Protocolo n.o 7, conforme interpretado nos acórdãos do TEDH, Zolotoukhine c. Rússia ( 6 ) e Muslija c. Bósnia‑Herzegovina ( 7 ), quer nos termos do artigo 50.o da Carta, o qual, segundo as anotações relativas à Carta, tem o mesmo sentido e o mesmo âmbito que o direito correspondente da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, em 4 de novembro de 1950 (a seguir «CEDH»), no caso de aplicação do princípio ne bis in idem no interior de um mesmo Estado‑Membro. Consequentemente, importa também enquadrar os limites do poder discricionário das autoridades nacionais do Estado‑Membro B à luz das exigências decorrentes da Carta ( 8 ).

II — Quadro jurídico

A — CEDH

6. O Protocolo n.o 7 prevê, no seu artigo 4.o, sob a epígrafe «Direito a não ser julgado ou punido mais de uma vez», o seguinte: «1. Ninguém pode ser penalmente julgado ou punido pelas jurisdições do mesmo Estado por motivo de uma infração pela qual já foi absolvido ou condenado por sentença definitiva, em conformidade com a lei e o processo penal desse Estado. 2. As disposições do número anterior não impedem a reabertura do processo, nos termos da lei e do processo penal do Estado em causa, se factos novos ou recentemente revelados ou um vício fundamental no processo anterior puderem afetar o resultado do julgamento. 3. Não é permitida qualquer derrogação ao presente artigo com fundamento no artigo 15.o da [CEDH]» ( 9 ).

B — Direito da União

1. Carta

7. O artigo 50.o da Carta, sob a epígrafe «Direito a não ser julgado ou punido penalmente mais do que uma vez pelo mesmo delito», tem a seguinte redação: «Ninguém pode ser julgado ou punido penalmente por um delito do qual já tenha sido absolvido ou pelo qual já tenha sido condenado na União por sentença transitada em julgado, nos termos da lei.»

8. O artigo 52.o da Carta, sob a epígrafe «Âmbito e interpretação dos direitos e dos princípios», dispõe: «1. Qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades reconhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei e respeitar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades. Na observância do princípio da proporcionalidade, essas restrições só podem ser introduzidas se forem necessárias e corresponderem efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União, ou à necessidade de proteção dos direitos e liberdades de terceiros. […] [ ( 10 ) ]. 3. Na medida em que a presente Carta contenha direitos correspondentes aos direitos garantidos pela Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, o sentido e o âmbito desses direitos são iguais aos conferidos por essa Convenção. Esta disposição não obsta a que o direito da União confira uma proteção mais ampla. […] 7. Os órgãos jurisdicionais da União e dos Estados‑Membros têm em devida conta as anotações destinadas a orientar a interpretação da presente Carta.»

2. Acervo de Schengen no direito da União

a) Acordo de Schengen

9. Em 14 de junho de 1985, os Governos dos Estados da União Económica Benelux, da República Federal da Alemanha e da República Francesa assinaram, em Schengen, um acordo relativo à supressão gradual dos controlos nas fronteiras comuns ( 11 ).

b) CAAS

10. A CAAS, celebrada em 19 de junho de 1990 pelas mesmas partes contratantes e que entrou em vigor em 26 de março de 1995, prevê o seguinte, no seu artigo 54.o, que integra o capítulo 3, sob a epígrafe «Aplicação do princípio ne bis in idem»: «Aquele que tenha sido definitivamente julgado por um tribunal de uma parte contratante não pode, pelos mesmos factos, ser submetido a uma ação judicial intentada por uma outra parte contratante, desde que, em caso de condenação, a sanção tenha sido cumprida ou esteja atualmente em curso de execução ou não possa já ser executada, segundo a legislação da parte contratante em que a decisão de condenação foi proferida.»

11. O artigo 55.o da CAAS prevê os casos em que um Estado parte tem a possibilidade de declarar que não está vinculado pelo artigo 54.o O artigo 56.o prevê a regra de que qualquer período de privação de liberdade cumprido no território de uma parte contratante será descontado na sanção que venha a ser eventualmente pronunciada noutro Estado. Serão igualmente tidas em conta, na medida em que as legislações nacionais o permitam, sanções diferentes das privativas de liberdade que tenham já sido cumpridas. O artigo 57.o respeita ao intercâmbio de informações pertinentes entre as autoridades competentes. Nos termos do artigo 58.o, o disposto nos artigos anteriores não prejudica a aplicação das disposições nacionais mais amplas relativas ao efeito do princípio ne bis in idem associado às decisões judiciais proferidas no estrangeiro.

c) Protocolo relativo ao acervo de Schengen

12. Com o Protocolo (n.o 2) que integra o acervo de Schengen no âmbito da União Europeia, anexo ao Tratado da União Europeia e ao Tratado que institui a Comunidade Europeia (a seguir «protocolo relativo ao acervo de Schengen») ( 12 ), este corpus jurídico, que compreende também a CAAS ( 13 ), foi integrado no direito da União, sob a denominação «acervo de Schengen».

13. O artigo 2.o, n.o 1, deste protocolo tem a seguinte redação: «A partir da data de entrada em vigor do Tratado de Amesterdão, o acervo de Schengen, incluindo as decisões do Comité Executivo criado pelos acordos de Schengen que tenham sido adotadas antes dessa data, será imediatamente aplicável aos treze Estados‑Membros a que se refere o artigo 1.o [ ( 14 )], sem prejuízo do disposto no n.o 2 do presente artigo. […] […] O Conselho […] determinará, nos termos das disposições pertinentes dos Tratados, a base jurídica de cada uma das disposições ou decisões que constituem o acervo de Schengen. No que respeita a essas disposições e decisões e de acordo com a base jurídica que o Conselho tenha determinado, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias exercerá a competência que lhe é atribuída pelas pertinentes disposições aplicáveis dos Tratados. […] […] Enquanto não tiverem sido tomadas as medidas acima previstas, e sem prejuízo do disposto no n.o 2 do artigo 5.o, as disposições ou decisões que constituem o acervo de Schengen são consideradas atos baseados no título VI do Tratado da União Europeia.»

14. O acervo de Schengen foi integrado no Tratado FUE pelo Protocolo (n.o 19) ( 15 ). O Protocolo (n.o 36) relativo às disposições transitórias, anexo ao Tratado FUE ( 16 ), precisa, nos seus artigos 9.° e 10.°, os efeitos jurídicos dos atos das instituições, órgãos e organismos da União adotados com base no Tratado EU, antes da entrada em vigor do Tratado de Lisboa.

III — Litígio no processo principal, questões prejudiciais e tramitação do processo no Tribunal de Justiça

15. O arguido no processo principal, Z. Spasic, é um cidadão sérvio, acusado pela Staatsanwaltschaft Regensburg (Alemanha) de, em 20 de março de 2009, ter cometido um crime de burla em grupo organizado, em Milão. A vítima desse ato criminoso, o cidadão alemão W. Soller, entregou a Z. Spasic a quantia de 40000 euros em notas de pequeno valor, em troca de notas de 500 euros, que, posteriormente, se comprovou serem falsas.

16. Tendo sido alvo de um mandado de detenção europeu emitido em 27 de agosto de 2009 pela Staatsanwaltschaft Innsbruck (Áustria), por uma série de delitos semelhantes cometidos na Áustria e na Alemanha em 2008, Z. Spasic foi detido na Hungria, em 8 de outubro de 2009, sendo posteriormente entregue às autoridades austríacas. Foi condenado na Áustria por decisão de 26 de agosto de 2010, que transitou em julgado.

17. Em 25 de fevereiro de 2010, o Amtsgericht Regensburg (Alemanha) emitiu um mandado de detenção nacional com fundamento na burla cometida em Milão, que, subsequentemente, serviu de base ao mandado de detenção europeu emitido pela Staatsanwaltschaft Regensburg, em 5 de março de 2010. Em 20 de novembro de 2013, o Amtsgericht Regensburg emitiu um novo mandado de detenção nacional alargado contra Z. Spasic, cujo ponto I respeita à burla cometida em 20 de março de 2009, em Milão.

18. Por decisão de 18 de junho de 2012, o Tribunale ordinario di Milano (Itália) condenou Z. Spasic, declarado contumaz, pelo crime cometido em 20 de março de 2009, em Milão, numa pena privativa de liberdade de um ano e no pagamento de uma multa de 800 euros. A este respeito, observo que a decisão do Tribunale ordinario di Milano transitou em julgado em 7 de julho de 2012, de modo que a ação penal na Alemanha decorreu, em parte, ao mesmo tempo que a ação italiana.

19. Z. Spasic está atualmente em prisão preventiva na Alemanha, desde 6 de dezembro de 2013, data em que, em execução do mandado de detenção europeu de 5 de março de 2010, as autoridades austríacas o entregaram às autoridades alemãs ( 17 ). Na Áustria, Z. Spasic tinha começado a cumprir uma pena de prisão de oito anos. Atendendo a que foi entregue às autoridades alemãs, a execução da pena proferida na Áustria foi provisoriamente suspensa. Todavia, não resulta claramente dos autos se foi previsto o regresso de Z. Spasic à Áustria antes ou depois de cumprida a pena eventualmente proferida na Alemanha.

20. O arguido recorreu para o Amtsgericht Regensburg da decisão que o mantém atualmente em detenção, tendo alegado, em substância, que, por força do princípio ne bis in idem, não podia ser julgado pelos factos praticados em Milão, relativamente aos quais já tinha sido proferida uma decisão definitiva e executória contra si pelo Tribunale di Milano.

21. Tendo sido negado provimento ao seu recurso, Z. Spasic apresentou no Landgericht Regensburg prova do pagamento da quantia de 800 euros, em 23 de janeiro de 2014, que constitui a execução da pena pecuniária aplicada pelo Tribunale di Milano.

22. Por decisão de 28 de janeiro de 2014, o Landgericht Regensburg confirmou a decisão do Amtsgericht Regensburg, tendo precisado que a execução da prisão preventiva podia, daí em diante, ser fundada apenas nos factos descritos no ponto I do mandado de detenção de 20 de novembro de 2013, e negou provimento ao recurso quanto ao restante.

23. No órgão jurisdicional de reenvio, onde foi subsequentemente interposto recurso, Z. Spasic alegou, em substância, que a condição de execução prevista no artigo 54.o da CAAS não pode validamente restringir o alcance do artigo 50.o da Carta e que ele devia ser posto em liberdade na sequência da execução constituída pelo pagamento da multa de 800 euros.

24. Nestas condições, o Oberlandesgericht Nürnberg decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) O artigo 54.o da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen, ao sujeitar a aplicação do princípio ne bis in idem à condição de, em caso de condenação, a sanção ter sido cumprida ou estar atualmente em curso de execução ou não poder já ser executada, segundo a legislação da parte contratante em que a decisão de condenação foi proferida, é compatível com o artigo 50.o da Carta dos Direitos Fundamentais? 2) A referida condição, prevista no artigo 54.o da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen, também se verifica quando apenas tenha sido executada uma parte (no presente caso: a multa) da sanção, composta por duas partes autónomas (no presente caso: uma pena privativa da liberdade e uma multa), aplicada no Estado em que a decisão de condenação foi proferida?»

25. Na decisão de reenvio, o órgão jurisdicional de reenvio pediu a aplicação da tramitação prejudicial urgente, em conformidade com o artigo 107.o do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça. Como resulta dos autos, segundo o direito alemão, a prisão preventiva do arguido não pode ser prolongada além de seis meses, salvo razões excecionais. Ora, este prolongamento depende manifestamente da interpretação do direito da União.

26. Em 31 de março de 2014, a Secção competente decidiu aplicar a tramitação prejudicial urgente ao caso em apreço. O processo foi atribuído à Grande Secção, em conformidade com o artigo 113.o, n.o 2, do Regulamento de Processo.

27. Os representantes de Z. Spasic, da República Federal da Alemanha, do Conselho e da Comissão Europeia apresentaram observações escritas. Na audiência de 28 de abril de 2014, apresentaram observações orais as mesmas partes, bem como a República Francesa e a República Italiana.

IV — Análise

A — Observações introdutórias

1. Quanto à competência do Tribunal de Justiça

28. Antes de mais, sou de opinião de que o Tribunal de Justiça é competente para responder à primeira questão prejudicial, por força do artigo 267.o TFUE, e à segunda questão prejudicial, por força do artigo 35.o UE ( 18 ).

29. Tratando‑se, em especial, da segunda questão, por força do Protocolo relativo ao acervo de Schengen, a CAAS goza de um estatuto análogo ao das decisões, das decisões‑quadro e das convenções na aceção do artigo 34.o UE. Consequentemente, a competência do Tribunal de Justiça para responder à segunda questão baseia‑se no referido artigo 35.o UE ( 19 ), conjugado com o artigo 2.o e com o anexo A da Decisão 1999/436/CE do Conselho ( 20 ), o que é, aliás, confirmado numa jurisprudência muito rica relativa ao artigo 54.o da CAAS.

30. Em contrapartida, relativamente à primeira questão, é verdade que, por força do anterior artigo K.7 resultante do Tratado de Amesterdão (atual artigo 35.o UE), a competência do Tribunal de Justiça estava excluída em relação ao exame da validade das convenções, tanto no âmbito dos recursos prejudiciais como no do controlo da legalidade. No entanto, a primeira questão submetida visa expressis verbis uma eventual incompatibilidade entre a Carta e uma disposição da CAAS, e não a invalidade desta última. A este respeito, saliento que o artigo 134.o da CAAS estabelece que as suas disposições só são aplicáveis na medida em que sejam compatíveis com o direito comunitário ( 21 ).

31. Fazendo indubitavelmente parte do direito da União, desde a sua «comunitarização», a CAAS não se pode subtrair à exigência de controlo à luz da Carta. Com efeito, o Tribunal de Justiça, por força da sua competência exclusiva, garante, nos termos do artigo 19.o TUE, o respeito do direito na interpretação e na aplicação dos Tratados ( 22 ). O seu poder de interpretar o direito primário deve considerar‑se estabelecido em relação à CAAS, dado que esta constitui um ato do direito da União sui generis, que, na hierarquia das normas, se encontra ao mesmo nível do direito derivado.

32. Em todo o caso, resulta da jurisprudência que o Tribunal de Justiça é competente para apreciar à luz da Carta um ato de direito derivado diretamente aplicável ( 23 ).

2. Quanto às implicações do processo

33. No âmbito da União, a implementação do acervo de Schengen, de que faz parte o artigo 54.o da CAAS, relativo ao princípio ne bis in idem, visa reforçar a integração europeia e, em especial, possibilitar que a União Europeia se transforme mais rapidamente num espaço de liberdade, de segurança e de justiça, que esta tem por objetivo manter e desenvolver. Este objetivo ambicioso enfrenta, ainda hoje, um problema de conflito de competências em matéria penal, neste caso, entre a República Italiana, enquanto locus delicti, e a República Federal da Alemanha, enquanto Estado de que a vítima é cidadã ( 24 ).

34. Como salientou a advogada‑geral E. Sharpston nas conclusões que apresentou no processo M, «[p]resentemente, não existem ao nível da UE regras acordadas a respeito da atribuição da competência penal. A aplicação do princípio ne bis in idem resolve o problema de um modo limitado e, por vezes, arbitrário. Não constitui um substituto satisfatório a uma atuação destinada a resolver estes conflitos nos termos de um quadro de regras previamente acordadas» ( 25 ).

35. Ora, a fonte do princípio ne bis in idem à escala transnacional é a circunstância de, quando uma infração comporta elementos que a ligam a várias ordens jurídicas, haver o risco de cada uma reivindicar a sua própria competência, criando assim a possibilidade de cumulação de repressões estatais ( 26 ). Dito isto, o presente processo não suscita interrogações quanto aos problemas ligados à aplicação do princípio ne bis in idem que foram recentemente objeto de intensas discussões jurisdicionais e académicas, tando a nível europeu como nacional, designadamente no caso de ações penais e administrativas relativas aos mesmos factos. Acresce que, no contexto desses debates, pôs‑se a questão de saber como determinar o conceito de identidade de infração, bem como o conceito de «condenação por uma decisão final» no caso de as ações não terem sido concluídas por uma decisão de um órgão jurisdicional.

36. O caso em apreço enquadra‑se plenamente no âmbito de aplicação do artigo 54.o da CAAS. Com efeito, é ponto assente que os processos em Itália e na Alemanha respeitam aos mesmos factos ( 27 ) e, mutatis mutandis, ao crime de burla. A natureza penal dos dois processos não pode ser posta em dúvida ( 28 ), e muito menos, a natureza jurisdicional e definitiva, a partir de 7 de julho de 2012, da sentença do Tribunale ordinario di Milano de 18 de junho de 2012 ( 29 ).

37. Dito de outra forma, tanto o elemento «bis» como o elemento «idem» se verificam neste caso. Na verdade, é a condição de execução prevista no artigo 54.o da CAAS que, tendo em conta o direito fundamental estabelecido no artigo 50.o da Carta, se encontra no cerne do presente reenvio prejudicial.

38. A este respeito, é evidente que a condição de execução prevista no artigo 54.o da CAAS não figura no artigo 50.o da Carta. Além disso, saliento que o alcance do artigo 50.o da Carta ainda não foi definitivamente delimitado na jurisprudência do Tribunal de Justiça.

39. Com efeito, o princípio ne bis in idem é igualmente aplicável fora do direito penal dito «clássico» ( 30 ), sendo o exemplo mais corrente o direito da concorrência, no âmbito do qual a aplicação do princípio está sujeita a uma tripla condição de identidade dos factos, unidade do infrator e unidade do interesse jurídico protegido ( 31 ). Daqui resulta, portanto, que o mesmo operador económico pode ser objeto de ações simultâneas e pode ser‑lhe aplicada uma sanção pelos mesmos factos pelas autoridades nacionais e pela Comissão, porque os dois processos visam fins distintos ( 32 ).

40. Por outro lado, o princípio ne bis in idem é aplicável no domínio dos controlos e das sanções das irregularidades cometidas em direito da União ( 33 ), o que o Tribunal de Justiça recordou a respeito da aplicação cumulativa das sanções administrativas ( 34 ).

41. Consequentemente, considero, desde já, que a análise do alcance do princípio ne bis in idem à luz da Carta, no presente processo, se deve limitar apenas ao domínio do direito penal clássico, excluindo assim as questões relacionadas com as sanções administrativas, com todas as consequências e especificidades que o referido domínio do direito penal pode comportar.

42. Por último, atendendo a que o texto do artigo 50.o da Carta é idêntico ao do artigo 4.o do Protocolo n.o 7, sendo a única diferença relativa ao seu âmbito de aplicação territorial, há que, antes de mais, analisar os efeitos da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem a este respeito.

B — Quanto à primeira questão, relativa à relação entre o artigo 54.o da CAAS e o artigo 50.o da Carta

1. Quanto ao princípio ne bis in idem

43. O princípio ne bis in idem, qualificado pelo Tribunal de Justiça de «exigência geral de equidade» ( 35 ), é universalmente reconhecido nas ordens jurídicas nacionais. No entanto, o direito internacional público não impõe este princípio aos Estados, não se tendo considerado que este integrasse o conceito de processo equitativo consagrado no artigo 6.o da CEDH ( 36 ).

44. No direito da União, a aplicabilidade do princípio ne bis in idem ( 37 ) foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça, em 1966, com o acórdão Gutmann/Comissão ( 38 ). Como o Tribunal de Justiça declarou posteriormente, «o princípio non bis in idem, igualmente consagrado pelo artigo 4.o do protocolo n.o 7 […], constitui um princípio fundamental do direito comunitário cujo respeito é assegurado pelo juiz» ( 39 ). Constitui, portanto, a fonte de uma jurisprudência particularmente rica, designadamente nos domínios do direito da concorrência e da cooperação em matéria penal, bem como no da proteção dos interesses financeiros da União, o que, na minha opinião, milita contra uma conclusão segundo a qual existe um conceito de ne bis in idem único e uniforme em todos os domínios do direito da União. Por último, o estatuto de direito fundamental do referido princípio foi reconhecido no artigo 50.o da Carta.

45. Sem entrar em pormenores, importa recordar que a máxima ne bis in idem cobre dois aspetos ou ideias jurídicas distintas ( 40 ). Trata‑se, por um lado, da proibição de um segundo processo sobre uma mesma questão relativa à mesma pessoa («Erledigungsprinzip», ou seja, o princípio do procedimento exaustivo) e, por outro, do princípio da tomada em consideração («Anrechnungsprinzip»), que implica que, quando já houve uma decisão de condenação pelo mesmo delito noutro país, a nova decisão deve ter isso em consideração, de modo a reduzir a segunda condenação ( 41 ). Como explicou o advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo, o primeiro aspeto baseia‑se nas exigências da segurança jurídica, enquanto o segundo reflete antes as da equidade, de que a regra da proporcionalidade é um instrumento ( 42 ).

46. É ponto assente que, atendendo à sua redação, o artigo 54.o da CAAS apenas respeita ao primeiro aspeto, isto é, à proibição da dupla incriminação, ao passo que a redação do artigo 50.o da Carta e a do artigo 4.o do Protocolo n.o 7 englobam os dois aspetos.

2. Quanto à condição de execução prevista no artigo 54.o da CAAS e à respetiva aplicação pelos instrumentos conexos

47. O artigo 54.o da CAAS é a primeira disposição que estabelece uma regra ne bis in idem vinculativa, aplicável nas relações transfronteiriças em direito penal ( 43 ). É verdade que na Convenção relativa à aplicação do princípio ne bis in idem figurava uma disposição substancialmente idêntica à do artigo 54.o da CAAS, mas essa Convenção não entrou em vigor ( 44 ). Além disso, a condição de execução de alcance transnacional também teve precedentes nas convenções europeias sobre a extradição ( 45 ).

48. As razões por que os autores da CAAS sujeitaram a aplicabilidade do princípio ne bis in idem à condição de que a sanção «tenha sido cumprida ou esteja atualmente em curso de execução ou não possa já ser executada», parecem‑me evidentes. Como salientam o Governo alemão e o Conselho, esta condição visa garantir que a pessoa em causa seja efetivamente punida pela infração em questão pelo menos uma vez; dito de outra forma, esta disposição visa evitar a impunidade. O objetivo de impedir a impunidade resulta claramente da jurisprudência do Tribunal de Justiça, designadamente dos acórdãos Miraglia ( 46 ) e Kretzinger ( 47 ).

49. O princípio ne bis in idem, subordinado à condição de execução, foi posteriormente incorporado na Decisão‑Quadro 2002/584/JAI ( 48 ) e figura entre os motivos de não execução obrigatória do referido mandado ( 49 ). Ora, antes da adoção desta decisão‑quadro, as pessoas condenadas a sanções penais podiam facilmente evitar a sua execução deslocando‑se entre os Estados‑Membros e, designadamente, regressando ao Estado de que eram nacionais. A decisão‑quadro e outros atos de direito da União adotados posteriormente vieram aumentar a eficácia dos processos penais nas situações transfronteiriças e facilitar a execução das condenações penais ( 50 ).

50. Além disso, no artigo 7.o da Convenção relativa à Proteção dos Interesses Financeiros das Comunidades Europeias ( 51 ) e no artigo 10.o da Convenção relativa à Luta contra a Corrupção em que estejam implicados funcionários das Comunidades Europeias ou dos Estados‑Membros da União Europeia ( 52 ), figura uma condição de execução construída segundo o mesmo modelo do artigo 54.o da CAAS.

51. Em contrapartida, vários atos de direito derivado, designadamente o artigo 9.o da Decisão‑Quadro 2008/909/JAI ( 53 ), referem o princípio ne bis in idem entre os motivos de não execução de uma sentença penal, sem que esse princípio esteja subordinado a uma condição de execução ( 54 ).

52. Mesmo admitindo que a mera adoção de um regime mais eficaz de cooperação em matéria penal em direito da União não possa afetar, por si só, a interpretação da condição de execução prevista no artigo 54.o da CAAS, tal desenvolvimento não pode deixar de influenciar a apreciação da compatibilidade do referido artigo com o artigo 50.o da Carta, bem como a sua apreciação em termos de proporcionalidade na aceção do artigo 52.o, n.o 1, da Carta. Com efeito, como a Comissão declarou no «Livro Verde», suprarreferido ( 55 ), «[e]sta condição justificava‑se no sistema tradicional de auxílio judiciário mútuo, nos termos do qual a execução da sanção noutros Estados‑Membros era por vezes difícil. É discutível que se continue a justificar num espaço de liberdade, de segurança e de justiça em que a execução transfronteiriça é agora realizada graças aos instrumentos da UE sobre o reconhecimento mútuo» ( 56 ).

3. Quanto ao artigo 4.o do Protocolo n.o 7

53. Contrariamente ao artigo 54.o da CAAS, o artigo 4.o do Protocolo n.o 7 não se aplica às relações transfronteiriças, estando o seu âmbito de aplicação estritamente limitado às situações internas de um Estado. Como já salientei, o referido artigo não contém uma condição de execução análoga à prevista no artigo 54.o da CAAS, mas, em contrapartida, abrange quer a proibição da dupla incriminação quer a proibição da dupla punição.

54. Adotado em 22 de novembro de 1984, o Protocolo n.o 7 foi ratificado pelos 43 Estados‑Membros do Conselho da Europa, incluindo todos os Estados‑Membros da União Europeia, com exceção da República Federal da Alemanha, do Reino dos Países Baixos e do Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte. Como resulta do projeto de acordo relativo à adesão da União à CEDH, este protocolo não figura entre os instrumentos aos quais está prevista a adesão da União ( 57 ). Por conseguinte, a falta de menção a este protocolo na decisão de reenvio pode explicar‑se pelo facto de a República Federal da Alemanha não o ter ratificado ( 58 ). Todavia, quando da assinatura do mesmo protocolo, formulou algumas declarações ( 59 ).

55. De acordo com o artigo 4.o, n.o 1, do Protocolo n.o 7, ninguém pode ser penalmente julgado ou punido duas vezes. Nos termos do n.o 2 do referido artigo, a reabertura do processo, nos termos da lei e do processo penal do Estado em causa, é, no entanto, possível se factos novos ou recentemente revelados ou um vício fundamental no processo anterior puderem afetar o resultado do julgamento. O artigo 4.o, n.o 3, do Protocolo n.o 7 proíbe qualquer derrogação ao referido artigo com fundamento no artigo 15.o da CEDH, o qual permite, em caso de guerra ou de outro perigo público que ameace a vida da nação, a tomada de providências que derroguem as obrigações previstas na CEDH.

56. Em suma, o artigo 4.o do Protocolo n.o 7 garante, por conseguinte, uma proteção que, sem ser absoluta, continua, contudo, a ser mais elevada do que a prevista nas disposições da CEDH em geral.

57. As disposições do artigo 4.o do Protocolo n.o 7 constituem uma fonte de jurisprudência rica e variada do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que me parece carecer de precisão no que respeita à determinação dos conceitos de ação penal ou de sanção penal e, em especial, no que respeita à interpretação do conceito de infração.

58. Relativamente a esta última questão, no acórdão do TEDH, Zolotoukhine c. Rússia, esse Tribunal interpretou o conceito de infração como visando «factos que constituem um conjunto de circunstâncias concretas, relativas ao mesmo infrator e indissociavelmente ligadas entre si no tempo e no espaço» ( 60 ). Por conseguinte, aproximou‑se da jurisprudência do Tribunal de Justiça adotada sobre o artigo 54.o da CAAS e a «identidade dos factos materiais», que constitui o único critério pertinente para efeitos da aplicação do referido artigo ( 61 ).

59. A jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem confirma unanimemente que o princípio ne bis in idem visa não só o caso de uma dupla condenação mas também o da dupla incriminação ( 62 ). O artigo 4.o do Protocolo n.o 7 tem por objetivo proibir a repetição de processos penais definitivamente concluídos. Ora, considera‑se que uma decisão é definitiva «se tiver adquirido força de caso julgado. É o que acontece quando a decisão é irrevogável, ou seja, quando já não é suscetível de recurso ordinário ou quando as partes esgotaram essas vias de recurso ou não agiram dentro dos prazos legais estabelecidos para o efeito» ( 63 ).

60. Além disso, resulta de um acórdão recentemente proferido no processo Muslija c. Bósnia‑Herzegovina que o artigo 4.o do Protocolo n.o 7 proíbe a continuação de ações paralelas depois de ter sido proferida uma decisão definitiva num dos processos. Nesse caso, deve ser posto termo às outras ações ( 64 ).

4. Artigo 50.o da Carta e sua relação com o artigo 4.o do Protocolo n.o 7

61. Como já fiz notar, o artigo 50.o da Carta está redigido em termos idênticos aos do artigo 4.o do Protocolo n.o 7, respeitando a única diferença ao âmbito de aplicação territorial do princípio ne bis in idem, que, no caso da Carta, abrange toda a União ( 65 ), ao passo que, no caso do artigo 4.o do Protocolo n.o 7, apenas abrange o território de um Estado.

62. É ponto assente que a Carta deve ser interpretada em conformidade com as disposições correspondentes da CEDH. Todavia, coloca‑se a questão de saber se esta abordagem se aplica também no caso de uma disposição da CEDH não vincular todos os Estados‑Membros. A este respeito, já foram apresentadas diversas tomadas de posição ( 66 ) relativamente à cabal tomada em consideração da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem para efeitos da interpretação do princípio ne bis in idem no direito da União.

63. No meu entender, a não ratificação do Protocolo n.o 7 por alguns Estados‑Membros não pode afetar a interpretação do artigo 50.o da Carta, na medida em que esse facto não pode alterar o alcance da referida disposição. Caso contrário, isso equivaleria a reconhecer aos Estados‑Membros um poder de interpretação unilateral quanto ao conteúdo do regime dos direitos fundamentais da União. Ora, à luz do princípio da autonomia do direito da União, conjugado com a missão do Tribunal de Justiça de garantir a sua interpretação uniforme, tal deve ser excluído.

64. Consequentemente, há que proceder a uma interpretação coerente do artigo 50.o, em conjugação com o artigo 4.o do Protocolo n.o 7, partindo do princípio da identidade de sentido destas duas disposições no que respeita aos termos idênticos que elas contêm.

5. A condição de execução prevista no artigo 54.o da CAAS entra em conflito com o artigo 50.o da Carta?

65. Atendendo à complexidade da presente problemática, proponho analisar a relação entre o artigo 54.o da CAAS e o artigo 50.o da Carta, da seguinte forma. Antes de mais, abordarei a questão relativa a uma eventual incompatibilidade entre estas duas disposições. Em seguida, se essa incompatibilidade não puder ser declarada, proponho‑me determinar se se verifica uma ingerência no exercício do direito fundamental de não ser julgado ou punido mais do que uma vez pela mesma infração. Neste contexto, haverá que analisar a possibilidade de a condição de execução enunciada no artigo 54.o da CAAS constituir uma ingerência desse tipo. Por último, haverá que examinar as condições constantes do artigo 52.o da Carta, em especial a do respeito do conteúdo essencial do direito fundamental em causa e a da proporcionalidade da ingerência decorrente do artigo 54.o da CAAS face ao artigo 50.o da Carta.

66. É ponto assente que a condição de execução prevista no artigo 54.o da CAAS impõe condições suplementares à aplicação do princípio ne bis in idem, que não constam do artigo 50.o da Carta e que não correspondem às derrogações admitidas pelo artigo 4.o, n.o 2, do Protocolo n.o 7.

67. Além disso, parece‑me que a aplicação desta condição leva a um resultado que não é materialmente conforme com a jurisprudência acima referida do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que, todavia, continua a ser aplicável e está limitada apenas às situações internas de um Estado. Com efeito, a condição de execução prevista no artigo 54.o da CAAS não impede, por si só, a propositura ou a continuação de uma ação penal pelos mesmos factos, mesmo quando uma sentença penal noutro Estado‑Membro tenha transitado em julgado.

68. Todavia, a hipótese de incompatibilidade com a CEDH, defendida unicamente pelo representante de Z. Spasic, é concebível em quatro situações que se enquadram na expressão «na União» constante do artigo 50.o da Carta. Trata‑se das situações de dupla incriminação pelas autoridades da União, de dupla incriminação pelas autoridades nacionais e pelas da União, de dupla incriminação ao nível nacional e de dupla incriminação transfronteiriça. Atendendo a que só os dois últimos casos são pertinentes no domínio da cooperação em matéria penal, tal como existe no estado atual do direito da União, há que limitar o debate a esses dois casos.

69. Na minha opinião, a proteção particularmente elevada, consagrada no artigo 4.o do Protocolo n.o 7, segundo a qual ninguém pode ser julgado mais de uma vez pelos mesmos factos, e o desenvolvimento do espaço de liberdade, de segurança e de justiça, no qual a execução transfronteiriça passou a ser realizada graças aos instrumentos do direito da União sobre o reconhecimento mútuo, conduziriam a privilegiar uma aplicação rigorosa do artigo 50.o da Carta. Daqui resultaria, por conseguinte, à primeira vista, uma incompatibilidade entre a condição de execução prevista no artigo 54.o da CAAS e a Carta.

70. Não obstante, esta conclusão poderia contradizer as anotações relativas à Carta, que parecem estabelecer uma distinção entre as situações nacionais e as situações transfronteiriças no que respeita à aplicação do princípio ne bis in idem.

71. Com efeito, segundo as referidas anotações, «[n]o que diz respeito às situações visadas pelo artigo 4.o do Protocolo n.o 7, a saber, a aplicação do princípio no interior de um mesmo Estado‑Membro, o direito garantido tem o mesmo sentido e âmbito que o direito correspondente da CEDH». Por conseguinte, o artigo 50.o corresponde ao artigo 4.o do Protocolo n.o 7, mas «o seu âmbito de aplicação abrange o nível da União Europeia entre os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros». Isto parece implicar que, nas situações transfronteiriças, o sentido e o alcance do artigo 50.o da Carta podem divergir da CEDH. No entanto, afigura‑se que os autores das anotações consideraram antes que o acervo da União aí referido constitui uma restrição ao exercício do direito fundamental previsto no artigo 50.o da Carta, em conformidade com o artigo 52.o, n.o 1, da mesma.

72. Acresce que a redação pouco precisa do artigo 50.o da Carta não permite tirar conclusões unívocas e uniformes face à multiplicidade de situações a que o referido princípio se pode aplicar, quer fora quer no âmbito do direito penal clássico, no caso de situações menos evidentes do que a do caso em apreço.

73. Por todas estas razões, não penso que o Tribunal de Justiça possa declarar a condição de execução incompatível, enquanto tal, com a Carta.

6. A condição de execução constitui uma restrição ou uma derrogação na aceção do artigo 52.o, n.o 1, da Carta?

– Quanto à existência de uma ingerência constitutiva de uma violação de um direito fundamental

74. Se aceitarmos a interpretação das anotações relativas à Carta, como exposta acima, parece‑me impossível negar a existência de qualquer conflito entre a condição de execução e o artigo 50.o da Carta. Ora, uma restrição ou uma derrogação a um direito fundamental só é concebível se a regra em questão constituir uma ingerência no direito fundamental em causa ( 67 ).

75. Referindo‑se à jurisprudência dos tribunais superiores alemães ( 68 ) e à luz das anotações relativas à Carta, na sua versão atualizada em 2007 ( 69 ), o órgão jurisdicional de reenvio alega que o artigo 54.o da CAAS constitui uma disposição restritiva na aceção do artigo 52.o, n.o 1, da Carta. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, os termos das referidas anotações, «[a]s exceções bem delimitadas pelas quais estas convenções permitem aos Estados‑Membros derrogar à regra ‘non bis in idem’», referem‑se às convenções ( 70 ) que contêm o princípio ne bis in idem construído segundo o modelo da CAAS, ou às suas disposições derrogatórias, incluindo os artigos 54.° a 58.° da CAAS.

76. É verdade que o Tribunal de Justiça deve tomar devidamente em consideração essas anotações, por força do artigo 6.o, n.o 1, terceiro parágrafo, TUE e do artigo 52.o, n.o 7, da Carta ( 71 ). Isto implica, a contrario, que o Tribunal de Justiça não está vinculado por estas ao interpretar a Carta. Acresce que, nos casos em que as referidas anotações remetem para o acervo da União no que respeita ao direito derivado, tal não implica, na minha opinião, que a questão da compatibilidade deste acervo com a Carta não possa ser posta em causa, tendo em conta a evolução da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, do Tribunal de Justiça, bem como o desenvolvimento do direito da União.

77. Sem querer tomar posição sobre a questão de saber qual é o estatuto dos artigos 55.° a 58.° da CAAS à luz do artigo 52.o, n.o 1, da Carta, parece‑me que algumas dessas disposições estabelecem claramente restrições ao direito fundamental constituído pelo princípio ne bis in idem.

78. Em contrapartida, esta qualidade é menos clara no que respeita ao artigo 54.o da CAAS. Com efeito, o objetivo da condição de execução prevista na referida disposição não é tanto introduzir uma restrição ou uma derrogação à referida regra, mas sim delimitar ou precisar o âmbito de aplicação da regra ne bis in idem num contexto transfronteiriço. É verdade que, nas suas observações escritas, a Comissão qualifica a condição de execução como condição de aplicação do artigo 54.o da CAAS, e não como exceção a esta disposição. Todavia, esta qualificação interna à disposição da CAAS não tem influência do ponto de vista da relação entre o artigo 54.o da CAAS no seu conjunto e o artigo 50.o da Carta, na perspetiva do artigo 52.o da Carta.

79. A este respeito, importa portanto colocar a questão de saber se a qualidade de restrição enquanto tal depende de uma apreciação subjetiva ou objetiva.

80. No primeiro caso, uma norma só constitui uma restrição na aceção do artigo 52.o, n.o 1, da Carta quando tiver sido adotada enquanto tal. Esta hipótese, que é suscetível de excluir a condição de execução, prevista no artigo 54.o da CAAS, do âmbito de aplicação do referido artigo 52.o, exige, por conseguinte, que o legislador tenha adotado a norma com a finalidade de restringir o direito fundamental em causa e que, quando da adoção da restrição, tenha também tido em conta a sua proporcionalidade na aceção do segundo período do referido artigo.

81. Todavia, penso que o conceito de restrição previsto no artigo 52.o, n.o 1, da Carta deve ser concebido como um conceito objetivo. Assim, qualquer disposição do direito da União, ou do direito nacional que implemente o direito da União e que, de direito ou de facto, seja suscetível de restringir o exercício dos direitos e liberdades consagrados na Carta, pode ser objeto de uma apreciação da sua compatibilidade com a Carta e, consequentemente, da sua aptidão para constituir uma restrição na aceção do artigo 52.o da Carta. Além disso, o controlo da compatibilidade das disposições do direito da União com os direitos fundamentais consagrados na Carta, que só se tornou juridicamente vinculativa em 2009, é obrigatório para as disposições adotadas anteriormente ( 72 ).

82. Consequentemente, a aplicação da condição de execução prevista no artigo 54.o da CAAS pode constituir uma restrição, na aceção do artigo 52.o, n.o 1, da Carta, do direito fundamental definido no artigo 50.o da mesma.

– Quanto à justificação da ingerência à luz das condições do artigo 52.o, n.o 1, da Carta

83. A título preliminar, recorde‑se que o Tribunal de Justiça reconhece que, salvo determinadas exceções ( 73 ), os direitos fundamentais não constituem prerrogativas absolutas, mas podem comportar restrições, na condição de estas corresponderem efetivamente a objetivos de interesse geral prosseguidos pela medida em causa e não constituírem, à luz da finalidade prosseguida, uma intervenção desmedida e intolerável que atente contra a própria substância dos direitos assim garantidos ( 74 ). Por conseguinte, o Tribunal de Justiça procura, na sua jurisprudência, um mecanismo que permita alcançar um justo equilíbrio entre, por um lado, os diferentes direitos e interesses e, por outro, os direitos fundamentais e liberdades económicas ( 75 ), e procede a essa ponderação tendo igualmente em conta os objetivos constitutivos da restrição de um direito fundamental ( 76 ).

84. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem aplica um raciocínio semelhante ( 77 ), ao admitir que alguns direitos se prestam a restrições, desde que as restrições instituídas não afetem a própria essência do direito. Além disso, essas restrições só são conciliáveis com a disposição em causa da CEDH se prosseguirem um fim legítimo e se a relação existente entre os meios utilizados e o objetivo pretendido for razoavelmente proporcionada ( 78 ). Em especial, tratando‑se da determinação da ingerência à luz das liberdades definidas na CEDH, a constatação da ingerência não implica a violação da Convenção, mas carece de um exame sobre a questão de saber se tal ingerência preenche os requisitos de legalidade formal (estar prevista na lei), de legalidade material (prosseguir objetivos legítimos à luz da disposição em causa) e do caráter indispensável numa sociedade democrática ( 79 ).

85. Recordo que o primeiro período do artigo 52.o, n.o 1, da Carta autoriza restrições aos direitos fundamentais consagrados na Carta, desde que sejam previstas por lei e respeitem o conteúdo essencial dos direitos e liberdades em causa. O segundo período do referido artigo submete essas restrições a um critério de proporcionalidade ( 80 ).

86. No caso em apreço, é evidente que a condição de execução satisfaz o critério de que deve ser prevista por lei.

87. No que toca ao respeito do conteúdo essencial do direito fundamental em questão, considero, não sem hesitações, que a condição de execução também satisfaz este critério.

88. No caso do princípio ne bis in idem, é efetivamente difícil delimitar o seu conteúdo essencial distintivo. No entanto, com base na evolução da proteção internacional e nacional desse direito fundamental, afigura‑se possível identificar o seu «núcleo duro». Assim, pode conceber‑se a substância deste direito fundamental como consistindo i) na proibição de ações intentadas após ser proferida uma sentença final ii) de natureza penal clássica iii) pelas autoridades do mesmo Estado, iv) no caso de uma identidade dos factos v) e de uma identidade da sua qualificação jurídica tendo em conta o bem objeto de proteção em conformidade com o direito nacional aplicável, vi) desde que o primeiro processo não padeça de um vício grave e vii) desde que não surjam novos elementos de prova. Todavia, este direito fundamental não é aplicável aos crimes especialmente graves, como o genocídio.

89. Consequentemente, pode admitir‑se uma ingerência fora do âmbito do direito penal clássico, nos casos de concurso ideal de infrações e nas situações transfronteiriças. Este último caso é, designadamente, o do artigo 54.o da CAAS, que não impede novos processos penais pelos mesmos factos pelos quais a pessoa em causa já tenha sido condenada por uma decisão transitada em julgado noutro Estado‑Membro. Esta é, aliás, exatamente a situação de Z. Spasic.

90. Tendo em conta estas observações, proponho que se considere que o artigo 54.o da CAAS, que reflete o princípio ne bis in idem num contexto transfronteiriço, respeita a substância do princípio ne bis in idem enquanto direito fundamental.

– Quanto à justificação à luz do critério de proporcionalidade

91. Nestas condições, há, por conseguinte, que verificar a proporcionalidade da ingerência constatada. A este respeito, recorde‑se que o princípio da proporcionalidade exige, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, que os atos das instituições da União sejam aptos a realizar os objetivos legítimos prosseguidos pela regulamentação em causa e não excedam os limites do que é adequado e necessário à realização desses objetivos ( 81 ).

92. No que se refere ao objetivo de interesse geral subjacente à restrição em causa no caso em apreço, o direito fundamental de não ser julgado ou punido mais do que uma vez pelo mesmo delito, enunciado no artigo 50.o da Carta, é restringido pelo artigo 54.o da CAAS em razão do objetivo reconhecido pela União, que consiste em evitar a impunidade no contexto do estabelecimento do espaço de liberdade, segurança e justiça sem fronteiras internas, na aceção do artigo 3.o, n.o 2, TUE, no qual seja assegurada a livre circulação de pessoas.

93. No que respeita à aptidão da aplicação da condição de execução para alcançar o objetivo de impedir a impunidade, importa, antes de mais, interrogarmo‑nos quanto à justificação do exercício da competência penal pelas autoridades alemãs para julgar Z. Spasic depois da sua condenação pelo Tribunale di Milano por sentença transitada em julgado. Parecem‑me possíveis duas hipóteses a este respeito.

94. Se o motivo para a ação penal for a intenção de impor a Z. Spasic uma segunda sanção mais severa do que a decorrente da sentença do Tribunale di Milano de 18 de junho de 2012, que reflete a pena reduzida na sequência do acordo entre o arguido e o Ministério Público, a fim de garantir uma proteção mais elevada à vítima de nacionalidade alemã, não se pode deixar de constatar que o direito da União não subordina a aplicação do princípio ne bis in idem à harmonização ou à aproximação das legislações penais dos Estados‑Membros. Por conseguinte, é necessário haver uma confiança mútua dos Estados‑Membros nos respetivos sistemas de justiça penal e que cada um aceite a aplicação do direito penal em vigor nos outros Estados‑Membros, ainda que a aplicação do seu próprio direito nacional pudesse levar a uma solução diferente ( 82 ). Consequentemente, este motivo não pode ser aceite como justificativo da aplicação da condição de execução à luz do princípio da proporcionalidade.

95. Em contrapartida, se o motivo da aplicação da condição de execução prevista no artigo 54.o da CAAS assentar no receio de que, na falta de julgamento na Alemanha, Z. Spasic fique impune pela infração que cometeu em Milão, a ingerência em relação ao direito fundamental previsto no artigo 50.o da Carta é, em princípio, apta para alcançar o objetivo de impedir a impunidade.

96. No entanto, esta última hipótese também põe em dúvida a exigência de confiança mútua entre os Estados‑Membros nos respetivos sistemas de justiça penal. A este respeito, observo que, em 5 de janeiro de 2013, o Ministério Público no Tribunale ordinario di Milano adotou a decisão que ordenou a detenção do condenado, para cumprimento da pena de prisão em Itália ( 83 ). Ora, a República Italiana ainda não emitiu o mandado de detenção europeu para esse efeito.

97. Isto leva‑me a examinar a necessidade, na aceção do artigo 52.o, n.o 1, da Carta, de aplicação da condição de execução.

98. Na minha opinião, o imperativo que consiste em impedir a impunidade não exige a aplicação generalizada da condição de execução conforme prevista no artigo 54.o da CAAS, porquanto já não se pode considerar que o critério da necessidade esteja sistematicamente cumprido no estado atual do direito da União.

99. Com efeito, a interrogação expressa pela Comissão no «Livro Verde» acima referido, a respeito da justificação da condição de execução no contexto de uma execução transfronteiriça baseada em instrumentos que assentam no reconhecimento mútuo ( 84 ), tornou‑se efetivamente mais pertinente

100. O direito da União fornece atualmente instrumentos jurídicos de direito derivado de natureza menos intrusiva ( 85 ), que são suscetíveis de permitir aos Estados‑Membros executarem as sanções penais no caso de o condenado se encontrar noutro Estado‑Membro, bem como trocarem informações a este respeito ( 86 ). Por outro lado, vários atos de direito derivado em matéria de cooperação em direito penal referem‑se ao princípio ne bis in idem, o qual não está subordinado a uma condição de execução ( 87 ).

101. Neste contexto, submeter sistematicamente as pessoas já condenadas por uma decisão penal transitada em julgado a um risco de duplicação dos processos penais noutro Estado‑Membro ultrapassa o que é necessário à realização do objetivo prosseguido.

102. Por outro lado, mesmo admitindo que o princípio segundo o qual «toda a pena deve ser cumprida» faz parte do Estado de Direito ( 88 ), considero que os Estados‑Membros dispõem de um poder discricionário quanto aos meios a adotar para dar execução às decisões proferidas pelos órgãos jurisdicionais nacionais. Nos casos abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 54.o da CAAS, é possível que o primeiro Estado‑Membro ainda não tenha querido ou podido executar uma decisão, por exemplo, atendendo à legislação nacional que exige um procedimento especial para determinar em concreto as modalidades de execução, devido à insuficiência de capacidade nos estabelecimentos prisionais, porque a pessoa em causa está a cumprir outra pena noutro Estado‑Membro, ou em razão de um acordo individual que implica o adiamento da execução por razões familiares ou relativas à saúde do condenado. Por conseguinte, o direito da União não pode, por exemplo, impor a um Estado uma obrigação de emissão de um mandado de detenção europeu para impedir a impunidade ( 89 ).

103. Por todos estes motivos, a condição de execução na sua aplicação generalizada não satisfaz o critério de proporcionalidade e não pode ser considerada uma restrição justificada do direito de não ser julgado ou punido penalmente mais do que uma vez, na aceção do artigo 52.o da Carta.

104. A este respeito, cumpre constatar que, de acordo com a jurisprudência, os Estados‑Membros são obrigados não só a interpretar mas também a aplicar um ato de direito derivado em conformidade com os direitos fundamentais ( 90 ). Esta obrigação pode implicar um dever de não aplicar o ato em questão em todas as situações que resultem da sua redação ( 91 ).

105. Com efeito, no estado atual do direito da União, ainda há casos limitados em que a aplicação da condição de execução do artigo 54.o da CAAS deve ser considerada necessária à realização do objetivo prosseguido.

106. É o que acontece, em primeiro lugar, nas situações abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 4.o, n.o 2, do Protocolo n.o 7, conforme interpretado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Parece‑me evidente que uma derrogação aplicável em conformidade com a CEDH a situações nacionais pode ser aplicada nas situações transfronteiriças que acrescem, por força da Carta, ao âmbito de aplicação do direito fundamental ne bis in idem.

107. Em segundo lugar, na minha opinião, os crimes pelos quais os Estados estão obrigados a punir os respetivos autores nos termos do direito internacional geral, como os crimes contra a humanidade, o genocídio e os crimes de guerra, devem ser objeto de um segundo processo penal, se a aplicação do princípio ne bis in idem conduzir à sua impunidade ( 92 ). Uma decisão do Conselho relativa à investigação e instauração e perseguição penal de crimes de genocídio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra reflete também a necessidade de uma abordagem estrita a este respeito ( 93 ).

108. Em terceiro lugar, para evitar a impunidade, também seriam necessárias novas ações penais e uma nova pena, em caso de obstáculo duradouro à entreajuda em matéria de execução das decisões. Isto corresponde à hipótese em que, apesar da aplicação ou na falta de aplicação dos instrumentos menos intrusivos à disposição das autoridades de dois Estados‑Membros envolvidos, o objetivo da União de impedir a impunidade corre o risco de ser frustrado em absoluto.

109. Por outro lado, a Comissão recorda acertadamente as obrigações enunciadas nos artigos 10.° a 12.° da Decisão‑Quadro 2009/948, nos termos dos quais as autoridades de dois Estados‑Membros envolvidos, que reivindiquem competências concorrentes para intentar um processo penal, são obrigadas a dar início a consultas diretas a fim de evitar as consequências negativas decorrentes da existência de processos paralelos. É verdade que, formalmente, esta obrigação se extingue na sequência da adoção de uma decisão final num ou noutro Estado‑Membro. Todavia, em minha opinião, o artigo 57.o, n.o 1, da CAAS, interpretado em conformidade com o princípio da lealdade e no espírito da proteção dos direitos fundamentais, pode constituir uma fonte de tal obrigação ( 94 ).

110. Tendo em conta o conjunto das considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda à primeira questão prejudicial que, no estado atual do direito da União, a aplicação da condição de execução prevista no artigo 54.o da CAAS constitui uma ingerência proporcionada e, portanto, justificada, na aceção do artigo 52.o da Carta, em relação ao direito fundamental de não ser julgado ou punido mais do que uma vez pelo mesmo delito, enunciado no artigo 50.o da Carta, nos casos abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 4.o, n.o 2, do Protocolo n.o 7, na hipótese de os Estados‑Membros estarem obrigados a punir determinados atos por força do direito internacional, bem como na hipótese de as medidas aplicáveis por força do direito da União não serem suficientes para impedir a impunidade. No caso em apreço, incumbe ao órgão jurisdicional nacional determinar se esta última hipótese se verifica no caso em apreço.

C — Quanto à segunda questão, relativa à interpretação da condição de execução na aceção do artigo 54.o da CAAS

111. Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se, na aceção do artigo 54.o da CAAS, se deve considerar que a sanção aplicada por um órgão jurisdicional de um Estado contratante «[foi] cumprida» ou «[está] atualmente em curso de execução» ou «não [pode] já ser executada», quando o arguido foi, em conformidade com o direito do Estado contratante, condenado a uma sanção composta por dois elementos, a saber, uma pena privativa de liberdade e uma pena pecuniária, e só a pena pecuniária foi executada.

112. Com efeito, tendo Z. Spasic efetuado o pagamento da multa de 800 euros, alega que, na sequência de tal execução parcial, a sanção deve ser considerada «cumprida» ou «em curso de execução» na aceção do artigo 54.o da CAAS. Refira‑se que, nas suas observações, a Comissão partilha desta posição, atendendo a essa execução parcial da pena e ao facto de a detenção do arguido noutro Estado‑Membro tornar a execução imediata do segundo elemento da sanção objetivamente impossível na prática. Deste modo, segundo a Comissão, não é necessário um segundo processo penal para impedir a impunidade.

113. A este respeito, relativamente à natureza da sentença proferida pelo Tribunale di Milano, observo que resulta dos autos que a referida sentença foi proferida «na ausência» do arguido. Com efeito, o juiz italiano refere claramente que, durante o processo, Z. Spasic se encontrava na prisão na Áustria. Por outro lado, resulta também da referida decisão que o arguido celebrou um acordo com o Ministério Público, a fim de poder beneficiar de uma redução da pena ao abrigo do artigo 444.o do Código Penal italiano. Este caso não constitui, portanto, um exemplo clássico de uma sentença proferida à revelia. Todavia, o artigo 54.o da CAAS parece‑me plenamente aplicável ao caso em apreço, uma vez que a única condição prévia de aplicação desta disposição é a prolação de uma sentença definitiva por uma parte contratante ( 95 ).

114. Além disso, recordo que o princípio ne bis in idem enunciado no artigo 54.o da CAAS tem duas funções fundamentais. Por um lado, não constitui uma simples regra processual, mas sim uma garantia fundamental dos cidadãos nos sistemas jurídicos que assentam no reconhecimento ao indivíduo de um conjunto de direitos e liberdades perante a ação dos poderes públicos. Por conseguinte, a referida disposição constitui um limite ao exercício do direito de perseguir e punir um delito ( 96 ). Por outro lado, o referido artigo serve para garantir a segurança jurídica pelo respeito das decisões dos órgãos públicos transitadas em julgado, na falta de harmonização ou aproximação das legislações penais dos Estados‑Membros ( 97 ).

115. Este aspeto relativo à falta de harmonização parece‑me importante para responder à presente questão, tendo em conta a variedade dos sistemas de imposição das penas nos direitos nacionais. Consequentemente, a interpretação do artigo 54.o da CAAS deve, em cada caso, respeitar o tipo de pena aplicada e as especificidades do sistema penal do Estado‑Membro de condenação ( 98 ).

116. No caso em apreço, trata‑se de uma condenação por um único delito. Por força do artigo 640.o do Código Penal italiano, o juiz italiano aplicou duas penas, que, em direito penal italiano, são consideradas «penas principais», a saber, a pena privativa de liberdade e a multa ( 99 ). Como o agente do Governo italiano confirmou na audiência, não se trata, por conseguinte, de uma pena principal e de uma pena acessória na aceção do direito italiano.

117. Quanto às três componentes da condição de execução na aceção do artigo 54.o da CAAS, importa declarar o seguinte:

118. Em primeiro lugar, no que respeita à condição de que a pena «tenha sido cumprida», parece‑me claro que, em caso de aplicação de duas penas pela mesma infração, o que se verificou com a sentença italiana em apreço, a execução de uma delas não pode levar a considerar que a referida condição foi cumprida. No caso em apreço, é verdade que o pagamento da multa de 800 euros deve ser considerado uma «pena cumprida». Todavia, no que se refere à pena privativa de liberdade, não há dúvida de que o arguido ainda não a «cumpriu».

119. Com efeito, uma interpretação diferente esvaziaria de sentido o princípio ne bis in idem enunciado no artigo 54.o da CAAS, tendo em conta as duas funções acima referidas. Ora, como o Tribunal de Justiça recordou no processo Gözütok e Brügge, a interpretação deste artigo deve garantir uma aplicação útil do referido princípio ( 100 ).

120. Em todo o caso, tratando‑se em especial da pena de prisão, é ponto assente que a pena em que o arguido foi condenado pode sofrer alterações durante a sua execução: redução da duração, saídas temporárias, libertação antecipada, liberdade condicional. Por conseguinte, a pena de prisão deve ser considerada «cumprida» na hipótese da liberdade condicional, desde que o processo de execução responda à condição relativa ao caráter definitivo e exaustivo. Portanto, não se exige que a pena a que o interessado foi condenado seja cumprida na totalidade. Num caso desse tipo, não pode ser aplicada uma nova pena sem que tenha sido cometido um novo ilícito ou uma nova infração ( 101 ).

121. Em segundo lugar, também não me parece que a condição segundo a qual a sanção deve estar «atualmente em curso de execução» esteja preenchida neste caso.

122. A este respeito, quanto à pena de prisão, uma vez que Z. Spasic não estava detido numa prisão italiana para executar a decisão do Tribunale di Milano, a falta de verificação desta condição não suscita nenhuma dúvida razoável.

123. A este propósito, sublinho que resulta claramente da sentença do Tribunale di Milano de 18 de junho de 2012 que não foi pedida a suspensão da execução quando dessa sentença e, como o agente do Governo italiano confirmou na audiência, neste caso, já não se põe a questão de uma eventual suspensão oficiosa nos termos do direito italiano ( 102 ). Recordo que o Tribunal de Justiça já precisou que, na medida em que penaliza o comportamento ilícito de uma pessoa condenada, uma pena de prisão suspensa constitui uma sanção na aceção do artigo 54.o da CAAS. A referida pena deve ser considerada «em curso de execução», desde que a condenação se tenha tornado executória e durante o período de duração da suspensão. Seguidamente, uma vez terminado o período de suspensão, a pena deve ser considerada «cumprida» na aceção desta mesma disposição ( 103 ).

124. Por último, não estamos manifestamente perante um caso em que a sanção «não possa já ser executada» segundo as leis do Estado de condenação. Resulta da decisão de 5 de janeiro de 2013 do Ministério Público no Tribunale di Milano que as autoridades italianas partem da ideia de que a pena privativa de liberdade é executória.

125. Consequentemente, proponho que se responda à segunda questão prejudicial que a condição do artigo 54.o da CAAS não está preenchida quando, em conformidade com o direito do Estado contratante, um arguido tiver sido condenado numa sanção composta por dois elementos independentes, a saber, uma pena privativa de liberdade e uma pena pecuniária, e só a pena pecuniária tiver sido executada, ao passo que a outra pena não foi cumprida nem está atualmente em curso de execução, mas ainda pode ser executada segundo as leis do Estado‑Membro de condenação.

V — Conclusão

126. Por estas razões, proponho que o Tribunal de Justiça responda da seguinte forma às questões submetidas pelo Oberlandesgericht Nürnberg: 1) No estado atual do direito da União, a aplicação da condição de execução prevista no artigo 54.o da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen, de 14 de junho de 1985, entre os Governos dos Estados da União Económica Benelux, da República Federal da Alemanha e da República Francesa relativo à supressão gradual dos controlos nas fronteiras comuns constitui uma ingerência proporcionada e, portanto, justificada, na aceção do artigo 52.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, no direito fundamental de não ser julgado ou punido mais do que uma vez pelo mesmo delito, enunciado no artigo 50.o da Carta, — nos casos abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 4.o, n.o 2, do Protocolo n.o 7 à Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinado em Estrasburgo, em 22 de novembro de 1984, conforme alterado pelo Protocolo n.o 11 a contar da entrada em vigor desde último, em 1 de novembro de 1998, — na hipótese de os Estados‑Membros estarem obrigados a punir determinados atos por força do direito internacional, bem como — na hipótese de as medidas aplicáveis por força do direito da União não serem suficientes para impedir a impunidade. Incumbe ao órgão jurisdicional nacional determinar se esta última hipótese se verifica no caso em apreço. 2) A condição do artigo 54.o da referida Convenção de aplicação do Acordo de Schengen não está preenchida quando, em conformidade com o direito do Estado contratante, um arguido tiver sido condenado numa sanção composta por dois elementos independentes, a saber, uma pena privativa de liberdade e uma pena pecuniária, e só a pena pecuniária tiver sido executada, ao passo que a outra pena não foi cumprida nem está atualmente em curso de execução, mas ainda pode ser executada segundo as leis do Estado‑Membro de condenação.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) Note‑se que as autoridades alemãs emitiram vários mandados de detenção, tanto nacionais como europeus, que foram também retificados posteriormente. Para mais pormenores, v. quadro factual.

( 3 ) Convenção de aplicação do Acordo de Schengen, de 14 de junho de 1985, entre os Governos dos Estados da União Económica Benelux, da República Federal da Alemanha e da República Francesa relativo à supressão gradual dos controlos nas fronteiras comuns (JO 2000, L 239, p. 19).

( 4 ) V. acórdão Kretzinger (C‑288/05, EU:C:2007:441, n.o 39).

( 5 ) Assinado em Estrasburgo, em 22 de novembro de 1984, conforme alterado pelo Protocolo n.o 11 a contar da entrada em vigor deste último, em 1 de novembro de 1998 (a seguir «Protocolo n.o 7»).

( 6 ) TEDH, Zolotoukhine c. Rússia, 10 de fevereiro de 2009, n.o 14939/03, §§ 80 a 84.

( 7 ) TEDH, Muslija c. Bósnia‑Herzegovina, 14 de janeiro de 2014, n.o 32042/11, § 37, relativo à duplicação de processos.

( 8 ) Afigura‑se que as autoridades alemãs possuem um poder discricionário no que respeita às ações judiciais relativas a atos cometidos fora do território a que se aplica o Código Penal. V. §153c do Código de Processo Penal alemão (Strafprozeßordnung).

( 9 ) Segundo o n.o 26 do relatório explicativo do Protocolo n.o 7, «[o artigo 4.o] estabelece o princípio de que uma pessoa não pode ser julgada ou punida penalmente pelos órgãos jurisdicionais do mesmo Estado, por motivo de uma infração pela qual já foi absolvido ou condenado por sentença definitiva (non bis in idem)»: http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Reports/Html/117.htm.

( 10 ) Resulta das anotações relativas ao artigo 50.o da Carta que a regra ne bis in idem se aplica não apenas entre os órgãos jurisdicionais de um mesmo Estado mas também entre os órgãos jurisdicionais de vários Estados‑Membros, o que corresponde ao acervo do direito da União. Precisa‑se que a regra de não cumulação visa a cumulação de duas sanções da mesma natureza, no caso vertente penais. As exceções bem delimitadas pelas quais os artigos 54.° a 58.° da CAAS, o artigo 7.o da Convenção relativa à Proteção dos Interesses Financeiros das Comunidades e o artigo 10.o da Convenção relativa à Luta contra a Corrupção permitem aos Estados‑Membros derrogar à regra ne bis in idem estão abrangidas pela cláusula horizontal do artigo 52.o, n.o 1, relativa às restrições. No que diz respeito às situações previstas no artigo 4.o do Protocolo n.o 7, a saber, a aplicação do princípio no interior de um mesmo Estado‑Membro, o direito garantido tem o mesmo sentido e o mesmo âmbito que o direito correspondente da CEDH.

( 11 ) JO 2000, L 239, p. 13.

( 12 ) JO 1997, C 340, p. 93.

( 13 ) V. anexo ao protocolo relativo ao acervo de Schengen, n.o 2.

( 14 ) O Reino da Bélgica, o Reino da Dinamarca, a República Federal da Alemanha, a República Helénica, o Reino de Espanha, a República Francesa, a República Italiana, o Grão‑Ducado do Luxemburgo, o Reino dos Países Baixos, a República da Áustria, a República Portuguesa, a República da Finlândia e o Reino da Suécia.

( 15 ) JO 2008, C 115, p. 290.

( 16 ) JO 2008, C 115, p. 322.

( 17 ) Nos termos do § 121 do Código de Processo Penal alemão, sob a epígrafe «Prisão preventiva superior a seis meses», «[e]nquanto não for proferida decisão que condene numa pena privativa de liberdade […], a execução da prisão preventiva pelo mesmo facto só pode ser superior a seis meses se a especial dificuldade ou a especial dimensão das investigações ou outra causa importante não tiver ainda permitido a prolação da decisão e justificar a manutenção da prisão […]».

( 18 ) A referência, pelo Conselho, à recente adoção da diretiva relativa à decisão europeia de investigação, que deve substituir as disposições correspondentes da CAAS, não me parece poder alterar esta conclusão. V. Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa à decisão europeia de investigação em matéria penal, em vias de publicação no Jornal Oficial da União Europeia (v. doc. PE‑CONSE 122/13).

( 19 ) Resulta da Informação relativa à data de entrada em vigor do Tratado de Amesterdão, publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias de 1 de maio de 1999 (JO L 114, p. 56), que a República Federal da Alemanha fez uma declaração nos termos do artigo 35.o, n.o 2, UE, na qual aceitou a competência do Tribunal de Justiça para decidir a título prejudicial de acordo com as modalidades previstas no artigo 35.o, n.o 3, alínea b), UE. Importa recordar que o artigo 35.o UE continua a ser aplicável, ratione temporis, cinco anos após a data de entrada em vigor do Tratado de Lisboa, a saber, até 1 de dezembro de 2014.

( 20 ) Decisão de 20 de maio de 1999, que determina, nos termos das disposições pertinentes do Tratado que institui a Comunidade Europeia e do Tratado da União Europeia, a base jurídica de cada uma das disposições ou decisões que constituem o acervo de Schengen (JO L 176, p. 17).

( 21 ) Para uma análise, v. Van Raepenbusch, S. — «Le traité d’Amsterdam et la Cour de justice», Bulletin de la Cour, setembro de 1997, n.o 51.

( 22 ) Quanto à delimitação das competências entre o primeiro e o terceiro pilar, v. acórdão Comissão/Conselho (C‑170/96, EU:C:1998:219).

( 23 ) Acórdão McB. (C‑400/10 PPU, EU:C:2010:582, n.o 52).

( 24 ) Como resulta do pedido de decisão prejudicial, em conformidade com o § 7, n.o 1, do Código Penal alemão (Strafgesetzbuch), o arguido está abrangido pela competência da República Federal da Alemanha em matéria penal, em razão da nacionalidade da vítima.

( 25 ) C‑398/12, EU:C:2014:65, n.o 51. Relativamente às tentativas de resolução do problema, a advogada‑geral remete, na nota de pé de página, para o Livro Verde sobre os conflitos de competência e o princípio ne bis in idem no âmbito dos procedimentos penais, adotado pela Comissão [COM (2005) 696 final].

( 26 ) Da Cunha Rodrigues, J. N. — «À propos du principe ‘Ne bis in idem’ — Un regard sur la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes», Une communauté de droit, Festschrift für Gil Carlo Rodriguez Iglesias, Berlin, 2003, p. 165.

( 27 ) Acórdãos van Esbroeck (C‑436/04, EU:C:2006:165, n.os 27 e 36); van Straaten (C‑150/05, EU:C:2006:614, n.os 41, 47 e 48); e Mantello (C‑261/09, EU:C:2010:683, n.o 39).

( 28 ) Acórdão van Straaten (EU:C:2006:614, n.o 55) e, a contrario, acórdão Miraglia (C‑469/03, EU:C:2005:156, n.os 29 e 30).

( 29 ) V., neste sentido, acórdãos Gasparini e o. (C‑467/04, EU:C:2006:610, n.o 33) e van Esbroeck (EU:C:2006:165, n.o 21).

( 30 ) O caráter autónomo do conceito de «acusação em matéria penal» foi consagrado pelo TEDH no acórdão Engel c. Países Baixos, 8 de junho de 1976, n.o 5100/71. Com o termo «clássico» refiro‑me ao direito penal repressivo, que exprime uma condenação social ou moral grave do ato em questão e que é qualificado como tal pelo direito aplicável. V. também acórdão Bonda (C‑489/10, EU:C:2012:319, n.os 37 e segs.).

( 31 ) Este princípio proíbe, portanto, que uma mesma pessoa seja punida mais do que uma vez pelo mesmo comportamento ilícito, com vista a proteger o mesmo bem jurídico V. acórdão Aalborg Portland e o./Comissão (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, EU:C:2004:6, n.o 338).

( 32 ) V. acórdãos Wilhelm e o. (14/68, EU:C:1969:4, n.o 11); Tréfileurope/Comissão (T‑141/89, EU:T:1995:62, n.o 191); e Sotralentz/Comissão (T‑149/89, EU:T:1995:69, n.o 29). Por outro lado, a preservação de uma concorrência não falseada no território da União ou no Espaço Económico Europeu é considerada um objetivo distinto da proteção em relação ao mercado de um país terceiro. Por conseguinte, a Comissão não está obrigada a respeitar o princípio de não cumulação das sanções nem a ter em conta as sanções aplicadas anteriormente. V., quanto à aplicação do princípio ne bis in idem, acórdão Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão (T‑224/00, EU:T:2003:195, n.os 90 a 93), que contém também uma análise do alcance do artigo 50.o da Carta, que não é aplicável em caso de infração ao direito da concorrência a nível mundial.

( 33 ) V. preâmbulo do Regulamento (CE, Euratom) n.o 2988/95 do Conselho, de 18 de dezembro de 1995, relativo à proteção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias (JO L 312, p. 1).

( 34 ) V. acórdão Beneo‑Orafti (C‑150/10, EU:C:2011:507, n.os 68 e segs.).

( 35 ) Acórdão Wilhelm e o. (EU:C:1969:4, n.o 11).

( 36 ) TEDH, X c. República Federal da Alemanha, 16 de maio de 1977, n.o 7680/76; X c. Bélgica, 16 de maio de 1977, n.o 7697/76, e Gestra c. Itália, 16 de janeiro de 1995, n.o 21072/92.

( 37 ) Saliento que, frequentemente, como, por exemplo, nas anotações relativas à Carta, o referido princípio é denominado «non bis in idem». Segundo van Boeckel, a variante mais correta segundo a gramática latina é a variante «ne bis in idem». V. van Boeckel, Blas — The Ne Bis In Idem Principle in EU Law, Kluwer Law International BV, Alphen an den Rijn, 2010, p. 31.

( 38 ) 18/65 e 35/65, EU:C:1966:24.

( 39 ) V. acórdãos Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, EU:C:2002:582, n.o 59) e Showa Denko/Comissão (C‑289/04 P, EU:C:2006:431, n.o 50).

( 40 ) Estes princípios estão incorporados, respetivamente, nas locuções latinas nemo debet bis vexari pro una et eadem causa e nemo debet bis puniri pro uno delicto.

( 41 ) Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu sobre o reconhecimento mútuo de decisões finais em matéria penal [COM(2000) 495 final].

( 42 ) Conclusões Gözütok e Brügge (C‑187/01, EU:C:2002:516, n.os 49 e 50).

( 43 ) Na verdade, um texto comparável, mas pouco conhecido, estabelecia uma primeira proibição da dupla incriminação e da dupla punição ao nível comunitário: a Resolução do Parlamento Europeu, de 12 de abril de 1989, que adota a declaração dos direitos e liberdades fundamentais (JO 1989, C 120, p. 51) (v., em especial, artigos 20.° e 25.° da referida resolução, relativos ao princípio ne bis in idem).

( 44 ) Convenção entre os Estados‑Membros das Comunidades Europeias de 25 de maio de 1987, referida pelo Tribunal de Justiça no acórdão Gözütok e Brügge (C‑187/01 e C‑385/01, EU:C:2003:87, n.o 46).

( 45 ) V. artigo 2.o do Protocolo adicional de 15 de outubro de 1975 à Convenção do Conselho da Europa sobre a extradição, de 13 de dezembro de 1957, que alterou o artigo 9.o da referida Convenção. V. também artigo 35.o da Convenção Europeia sobre a Transferência de Processos Penais, de 15 de maio de 1972.

( 46 ) Acórdão Miraglia (EU:C:2005:156, n.os 33 e 34).

( 47 ) Acórdão Kretzinger (EU:C:2007:441, n.o 51).

( 48 ) Decisão‑Quadro do Conselho, de 13 de junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados‑Membros (JO L 190, p. 1).

( 49 ) Quanto à interpretação dos motivos de não execução de um mandado de detenção europeu, v., designadamente, acórdãos Kozłowski (C‑66/08, EU:C:2008:437) e Wolzenburg (C‑123/08, EU:C:2009:616).

( 50 ) V., a este respeito, as medidas que figuram nas notas 85 a 87 das presentes conclusões.

( 51 ) Ato do Conselho, de 2 de julho de 1995, que estabelece a Convenção relativa à Proteção dos Interesses Financeiros das Comunidades Europeias (JO C 316, p. 48).

( 52 ) Ato do Conselho, de 26 de maio de 1997, que estabelece, com base no n.o 2, alínea c), do artigo K.3 do Tratado da União Europeia, a Convenção relativa à luta contra a corrupção em que estejam implicados funcionários das Comunidades Europeias ou dos Estados‑Membros da União Europeia (JO C 195, p. 1).

( 53 ) Decisão‑Quadro do Conselho, de 27 de novembro de 2008, relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às sentenças em matéria penal que imponham penas ou outras medidas privativas de liberdade para efeitos da execução dessas sentenças na União Europeia (JO L 327, p. 27).

( 54 ) V. nota 87 das presentes conclusões.

( 55 ) Livro Verde sobre os conflitos de competência e o princípio ne bis in idem no âmbito dos procedimentos penais.

( 56 ) Ibidem (ponto 3).

( 57 ) V. artigo 1.o do projeto de acordo de adesão: http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/hrpolicy/accession/Meeting_reports/47_1(2013)008rev2_FR.pdf

( 58 ) Afigura‑se que a falta de ratificação está relacionada com o artigo 1.o do Protocolo n.o 7. V. relatório do Bundestag, p. 3: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/17/129/1712996.pdf

( 59 ) Declaração feita quando da assinatura, em 19 de março de 1985, disponível do sítio de Internet do Conselho da Europa: http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeDeclarations.asp?CL=FRE&NT=117&VL=0

( 60 ) TEDH Zolotoukhine c. Rússia, 10 de fevereiro de 2009, n.o 14939/03, § 84.

( 61 ) Neste contexto, o referido conceito foi interpretado no sentido de que respeita apenas à materialidade dos factos e engloba um conjunto de circunstâncias concretas, indissociavelmente ligadas entre si, independentemente da qualificação jurídica desses factos ou do interesse jurídico protegido (v. acórdãos van Esbroeck, EU:C:2006:165, n.os 27, 32, 36 e 42; Gasparini e o., EU:C:2006:610, n.o 54; van Straaten, EU:C:2006:614, n.os 41, 47 e 48; e Kraaijenbrink, C‑367/05, EU:C:2007:444, n.o 26). Importa igualmente salientar que este conceito de «mesmos factos», que figura também na Decisão‑Quadro 2002/584/JAI, relativa ao mandado de detenção europeu, foi interpretado pelo Tribunal de Justiça como um conceito autónomo do direito da União (v. acórdão Mantello, EU:C:2010:683, n.o 38).

( 62 ) A este respeito, chamo a atenção para a incoerência terminológica, na versão francesa da Carta, entre a epígrafe do seu artigo 50.o, que refere «le droit de ne pas être jugé ou puni pénalement deux fois», e a redação do mesmo artigo 50.o, nos termos do qual «nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement».

( 63 ) V., designadamente, TEDH, Nikitine c. Rússia, 20 de julho de 2004, n.o 50178/99, § 37; Horciag c. Roménia, 15 de março de 2005, n.o 70982/01; Muslija c. Bósnia‑Herzegovina, 14 de janeiro de 2014, n.o 32042/11; e Zigarella c. Itália, 3 de outubro de 2002, n.o 48154/99.

( 64 ) «Thus the two proceedings were conducted concurrently. At the time the minor‑offences conviction became final and required the force of res iudicata, the criminal proceedings were pending before the first‑instance court. In these circumstances, the Court considers that the Municipal Court should have terminated the criminal proceedings following the delivery of a ‘final’ decision in the first proceedings» (acórdão Muslija c. Bósnia‑Herzegovina, já referido, § 37).

( 65 ) Segundo as anotações relativas ao artigo 52.o da Carta, o artigo 50.o corresponde ao artigo 4.o do Protocolo n.o 7, mas o seu alcance é alargado ao nível da União entre os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros.

( 66 ) V. conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Bonda (C‑489/10, EU:C:2011:845, n.o 43) e conclusões do advogado‑geral P. Cruz Villalón no processo Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2012:340, n.o 109).

( 67 ) V., recentemente, acórdão Digital Rights Ireland (C‑293/12 e C‑594/12, EU:C:2014:238, n.os 32 e segs.).

( 68 ) O Bundesgerichtshof e o Bundesverfassungsgericht.

( 69 ) JO 2007, C 303, p. 17. Todavia, não houve nenhuma alteração relativamente ao artigo 50.o da Carta.

( 70 ) V. nota 10.

( 71 ) V. acórdão Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, n.o 20).

( 72 ) Como exemplos de exame, à luz da Carta, de medidas de direito derivado adotadas antes da entrada em vigor do Tratado de Lisboa, v. acórdãos Association belge des Consommateurs Test‑Achats e o. (C‑236/09, EU:C:2011:100); Volker und Markus Schecke e Eifert (C‑92/09 e C‑93/09, EU:C:2010:662); e Digital Rights Ireland (EU:C:2014:238).

( 73 ) V., neste sentido, acórdão Schmidberger (C‑112/00, EU:C:2003:333, n.o 80), que respeita ao direito de qualquer pessoa à vida ou à proibição da tortura e das penas ou tratos desumanos ou degradantes.

( 74 ) V. acórdãos Wachauf (5/88, EU:C:1989:321, n.o 18); Dokter e o. (C‑28/05, EU:C:2006:408, n.o 75 e jurisprudência referida); e G. e R. (C‑383/13 PPU, EU:C:2013:533, n.o 33).

( 75 ) V., ex multis, acórdãos Promusicae (C‑275/06, EU:C:2008:54); Scarlet Extended (C‑70/10, EU:C:2011:771); Bonnier Audio e o. (C‑461/10, EU:C:2012:219); Trade Agency (C‑619/10, EU:C:2012:531); Deutsches Weintor (C‑544/10, EU:C:2012:526); Schmidberger (EU:C:2003:333); e Comissão/Alemanha (C‑271/08, EU:C:2010:426).

( 76 ) Acórdãos Volker und Markus Schecke e Eifert (EU:C:2010:662, n.os 67 a 71) e Schwarz (C‑291/12, EU:C:2013:670, n.os 36 a 38).

( 77 ) As três categorias de direitos na aceção da CEDH são os direitos suscetíveis de restrições expressas, os direitos abrangidos pelo artigo 15.o da CEDH e os direitos de natureza absoluta como o artigo 3.o da CEDH. V. Peers, S.; Prechal, S. — The EU Charter of Fundamental Rights, A Commentary, Hart Publishing, 2014, p. 1462.

( 78 ) Sobre o direito de acesso aos tribunais, v. TEDH, Fogarty c. Reino Unido, 21 de novembro de 2001, n.o 37112/97.

( 79 ) Para um exemplo clássico, v. TEDH, Silver c. Reino Unido, 25 de março de 1983, n.os 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75 e 7136/75.

( 80 )

( 81 ) V., neste sentido, acórdãos Afton Chemical (C‑343/09, EU:C:2010:419, n.o 45); Volker und Markus Schecke e Eifert (EU:C:2010:662, n.o 74); Nelson e o. (C‑581/10 e C‑629/10, EU:C:2012:657, n.o 71); Sky Österreich (C‑283/11, EU:C:2013:28, n.o 50); Schaible (C‑101/12, EU:C:2013:661, n.o 29); e Digital Rights (EU:C:2014:23, n.o 46).

( 82 ) V., neste sentido, acórdãos Gözütok e Brügge (EU:C:2003:87, n.o 33); van Esbroeck (EU:C:2006:165, n.os 28 a 30, 35, 36, 38 e 42); e Bourquain (C‑297/07, EU:C:2008:708, n.os 35, 37 e 40).

( 83 ) Revoca di Decreto di Sospensione di ordine di esecuzione per la carcerazione ex art. 656 c. 8 cpp.

( 84 ) Livro Verde sobre os conflitos de competência e o princípio ne bis in idem no âmbito dos procedimentos penais.

( 85 ) V. Decisão‑Quadro 2008/909, relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às sentenças em matéria penal; Decisão‑Quadro 2008/675/JAI do Conselho, de 24 de julho de 2008, relativa à tomada em consideração das decisões de condenação nos Estados‑Membros da União Europeia por ocasião de um novo procedimento penal (JO L 220, p. 32), bem como instrumentos conexos, como o Ato do Conselho, de 29 de maio de 2000, que estabelece, em conformidade com o artigo 34.o do Tratado da União Europeia, a Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados‑Membros da União Europeia (JO C 197, p. 1); e Decisão‑Quadro 2009/315/JAI do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, relativa à organização e ao conteúdo do intercâmbio de informações extraídas do registo criminal entre os Estados‑Membros (JO L 93, p. 23).

( 86 ) Decisão 2009/316/JAI do Conselho, de 6 de abril de 2009, relativa à criação do sistema europeu de informação sobre os registos criminais (ECRIS) em aplicação do artigo 11.o da Decisão‑Quadro 2009/315/JAI (JO L 93, p. 33).

( 87 ) V. artigo 1.o da Decisão‑Quadro 2009/948/JAI do Conselho, de 30 de novembro de 2009, relativa à prevenção e resolução de conflitos de exercício de competência em processo penal (JO L 328, p. 42); artigos 4.° e 7.° da Decisão‑Quadro 2005/214/JAI do Conselho, de 24 de fevereiro de 2005, relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às sanções pecuniárias (JO L 76, p. 16); artigo 7.o, n.o 1, alínea c), da Decisão‑Quadro 2003/577/JAI do Conselho, de 22 de julho de 2003, relativa à execução na União Europeia das decisões de congelamento de bens ou de provas (JO L 196, p. 45); artigo 8.o, n.o 2, alínea a), da Decisão‑Quadro 2006/783/JAI do Conselho, de 6 de outubro de 2006, relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às decisões de perda (JO L 328, p. 59); artigo 9.o, n.o 1, alínea c), da Decisão‑Quadro 2008/909; e artigo 11.o, n.o 1, alínea c), da Decisão‑Quadro 2008/947/JAI do Conselho, de 27 de novembro de 2008, respeitante à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às sentenças e decisões relativas à liberdade condicional para efeitos da fiscalização das medidas de vigilância e das sanções alternativas (JO L 337, p. 102). V. também alterações introduzidas pela Decisão‑Quadro 2009/299/JAI do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, que altera as Decisões‑Quadro 2002/584/JAI, 2005/214/JAI, 2006/783/JAI, 2008/909/JAI e 2008/947/JAI, e que reforça os direitos processuais das pessoas e promove a aplicação do princípio do reconhecimento mútuo no que se refere às decisões proferidas na ausência do arguido (JO L 81, p. 24).

( 88 ) Como expressou Cesare Beccaria, «A certeza de um castigo, mesmo moderado, causará sempre impressão mais intensa que o temor de outro mais severo, aliado à esperança de impunidade», Dos Delitos e das Penas, Livourne, 1764.

( 89 ) A este respeito, refiro os instrumentos que figuram na Decisão‑Quadro 2008/909 e na Decisão‑Quadro 2009/829/JAI do Conselho, de 23 de outubro de 2009, relativa à aplicação, entre os Estados‑Membros da União Europeia, do princípio do reconhecimento mútuo às decisões sobre medidas de controlo, em alternativa à prisão preventiva (JO L 294, p. 20), e na Decisão‑Quadro 2008/947/JAI do Conselho, de 27 de novembro de 2008, respeitante à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às sentenças e decisões relativas à liberdade condicional para efeitos da fiscalização das medidas de vigilância e das sanções alternativas (JO L 337, p. 102).

( 90 ) V., neste sentido, acórdão N. S. e o. (C‑411/10 e C‑493/10, EU:C:2011:865, n.os 77 e 99).

( 91 ) Acórdão N. S. e o. (EU:C:2011:865, n.os 105 e 106).

( 92 ) A este respeito, na doutrina, van Bockel (op. cit., p. 235) sustenta a necessidade de poder aplicar a condição de execução prevista no artigo 54.o da CAAS aos casos de criminosos de guerra, declarados contumazes, que foram condenados, no caso de as penas aplicadas não terem sido de todo executadas.

( 93 ) Decisão 2003/335/JAI do Conselho, de 8 de maio de 2003, relativa à investigação e instauração e perseguição penal de crimes de genocídio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra (JO L 118, p. 12).

( 94 ) Na referida disposição, o critério «se o considerarem necessário» visa, no meu entender, as situações em que as autoridades do Estado‑Membro B já dispõem das informações pertinentes que confirmam que a pessoa acusada já foi definitivamente julgada noutro Estado‑Membro pelos mesmos factos. Seria cínico autorizar as referidas autoridades a não procurarem as informações pertinentes, mesmo que tivessem «razões para crer que a acusação se refere aos mesmos factos [pelos quais a pessoa] foi já definitivamente julgada» noutro Estado‑Membro.

( 95 ) Acórdão Bourquain (EU:C:2008:708, n.o 37).

( 96 ) V. conclusões Gözütok e Brügge (EU:C:2002:516, n.o 114).

( 97 ) Acórdão van Esbroeck (EU:C:2006:165, n.os 28 a 30, 35, 36, 38 e 42).

( 98 ) A este respeito, recordo que, no acórdão Gözütok e Brügge (EU:C:2002:516, n.o 29), o Tribunal de Justiça considerou que as obrigações impostas ao arguido na sequência de uma transação proposta pelo Ministério Público neerlandês constituíam uma «pena»sui generis.

( 99 ) V. artigo 17.o do Código Penal italiano.

( 100 ) EU:C:2003:87, n.o 35.

( 101 ) Por exemplo, por inobservância das condições de liberdade condicional.

( 102 ) Como resulta das explicações prestadas na audiência pelo agente do Governo italiano, essa suspensão ordenada oficiosamente teve lugar depois da decisão do Tribunal di Milano e foi revogada pela decisão de 5 de janeiro de 2013, acima referida (Revoca di Decreto di Sospensione di ordine di esecuzione per la carcerazione ex art. 656 c. 8 cpp).

( 103 ) Acórdão Kretzinger (EU:C:2007:441, n.o 42).