Convém assim retomar a letra do n.o 1 do artigo 85.o que declara «incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas… que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum».

O texto exige assim a conjugação de duas condições que, nas suas observações, a Comissão analisa à luz da jurisprudência do Tribunal, começando por aquela que faz depender a incompatibilidade do acordo com o mercado comum da constatação de que tal acordo tem por objectivo ou efeito falsear a concorrência. Em princípio, esse constitui precisamente o objectivo de um acordo de exclusividade que inclui uma cláusula de protecção territorial absoluta. Com efeito, se na área protegida as possibilidades de venda por terceiros comerciantes se tornarem mais difíceis ou forem excluídas, se os consumidores desta área apenas puderem comprar tais produtos ao concessionário exclusivo vendo assim diminuídas as suas possibilidades de escolha ao nível da distribuição, são essas precisamente as consequências desejadas pelo acordo.

Deveremos ficar por aqui? No acórdão Grundig, o Tribunal declarou que, para fins da aplicação do n.o 1 do artigo 85 o, não seria necessário tomar em consideração os efeitos concretos de um acordo, desde que resultasse que tal acordo tinha por objectivo restringir, impedir ou falsear a concorrência, o que poderia implicar uma resposta negativa à questão apresentada; todavia, o alcance desta declaração deve limitar-se aos factos que deram origem ao acórdão. Com efeito, segundo o acórdão La Technique minière, deve tomar-se em consideração o próprio objecto do acordo «tendo em conta o contexto económico em que este deve ser aplicado», e, para que o n.o 1 do artigo 85 o possa ser aplicado, tal apreciação deve revelar um «grau suficiente de nocividade» em relação à conconência. Tal equivale a afirmar que a alteração do funcionamento da concorrência não deve ser meramente teórica, devendo revestir uma certa amplitude, e não estamos muito longe da restrição «sensível» que este mesmo acórdão exige quando o acordo é considerado não pelo seu objecto, mas pelos seus efeitos.

Por outro lado, este funcionamento da concorrência deve ser compreendido no quadro real em que se produziria na falta do acordo; ora, as consequências deste para as outras empresas ou para os consumidores podem variar bastante consoante a quota do mercado que o industrial controla ou tenta controlar. Retomamos deste modo a questão apresentada pelo juiz alemão.

O Tribunal já fez referência a este aspecto do problema quando, ao procurar saber em que condições um contrato de exclusividade devia ser considerado proibido, enumerou toda uma série de elementos que devem ser considerados relevantes. Paralelamente ao rigor das cláusulas destinadas a proteger a exclusividade ou, pelo contrário, das possibilidades deixadas a outros concorrentes comerciais, ao carácter isolado do acordo ou à sua inserção num conjunto, o Tribunal mencionou, nomeadamente, a natureza ou a quantidade limitada ou não dos produtos objecto do acordo, bem como a posição do cedente e do concessionário no mercado dos produtos em causa. É precisamente sobre este ponto que devemos insistir.

Se o fabricante controla uma quota relativamente importante do mercado, detendo uma posição forte em relação aos produtos que são objecto do acordo, configuram-se todos os motivos para considerarmos que a concorrência é afectada de modo sensível ao nível da distribuição por uma concessão exclusiva garantida por uma protecção territorial absoluta. Em contrapartida, não se poderá ser tão afirmativo quando a posição do produtor é bastante fraca. Embora um contrato deste tipo lhe possa permitir introduzir os seus produtos numa área de venda, tal contrato não reduz de forma considerável a escolha dos consumidores nem as possibilidades de venda por parte de terceiros comerciantes. Sem pretendermos pronunciar-nos, no âmbito do artigo 177.o, sobre o caso submetido à apreciação do juiz alemão, podemos todavia pensar que os montantes de produção que anteriormente citámos apenas representam, em relação à produção global da República Federal e aos mercados belga e luxemburguês, uma gota no oceano.

Para concluirmos quanto a este ponto, observe-se que o acórdão Grundig toma em consideração, nomeadamente, o facto dessa marca se encontrar muito difundida para apreciar a influência sobre o funcionamento da concorrência no mercado comum do acordo que visava isolar o mercado francês dos produtos dessa marca e manter artificialmente mercados distintos.

Pode concluir-se que um acordo da mesma natureza relativo a produtos de uma marca praticamente desconhecida não teria merecido da parte do Tribunal a mesma solução e a mesma severidade.