Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Parte decisória



Partes

No processo T‑457/09,

Westfälisch‑Lippischer Sparkassen‑ und Giroverband, estabelecido em Münster (Alemanha), representado inicialmente pelos advogados A. Rosenfeld e I. Liebach, e depois pelos advogados Rosenfeld e O. Corzilius,

recorrente,

contra

Comissão Europeia, representada inicialmente por L. Flynn, K. Gross e B. Martenczuk, e depois por Flynn, Martenczuk e T. Maxian Rusche, na qualidade de agentes,

recorrida,

tendo por objeto a anulação da Decisão 2009/971/CE da Comissão, de 12 de maio de 2009, relativa ao auxílio estatal C 43/08 (ex N 390/08) que a Alemanha pretende conceder à reestruturação do WestLB AG (JO L 345, p. 1),

O TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção alargada),

composto por: H. Kanninen (relator), presidente, I. Pelikánová, E. Buttigieg, A. Collins e S. Gervasoni, juízes,

secretário: T. Weiler, administradora,

vistos os autos e após a audiência de 6 de dezembro de 2013,

profere o presente

Fundamentação jurídica do acórdão

Acórdão

Factos

1. Beneficiário

1. À época dos factos, o WestLB AG era um banco comercial, operando à escala internacional, com sede no Estado Federado Alemão da Renânia do Norte‑Vestefália (a seguir «Land NRW»). Com um total de balanço de 286,5 mil milhões de euros (31 de dezembro de 2007), era um dos principais prestadores de serviços financeiros alemães. Na sua qualidade de banco central dos bancos de poupança do Land NRW e do Land de Brandeburgo (Alemanha), fazia a ligação entre estas instituições bancárias e os mercados financeiros mundiais. O WestLB proporcionava a gama completa de produtos e de prestações de um banco.

2. Os acionistas do WestLB (a seguir «acionistas») eram, à época dos factos, em primeiro lugar, o recorrente, a saber, o Westfälisch‑Lippischer Sparkassen‑ und Giroverband, em segundo lugar, o Rheinischer Sparkassen‑ und Giroverband, em terceiro lugar, o Land NRW, em quarto lugar, o Landschaftsverband Westfalen‑Lippe, e, em quinto lugar, o Landschaftsverband Rheinland.

3. O recorrente e o Rheinischer Sparkassen‑ und Giroverband são dois grupos de bancos de poupança, respetivamente, da região de Vestefália‑Lippe (Alemanha) e da região da Renânia (Alemanha) e, à época dos factos, cada um detinha 25,03% do capital do WestLB. Quanto ao Land NRW, este detinha 37,4% deste capital. Por fim, o Landschaftsverband Westfalen‑Lippe e o Landschaftsverband Rheinland são dois grupos de comunas, respetivamente, da região de Vestefália‑Lippe e da região da Renânia e detinham, cada um, 6,09% do referido capital.

2. Dificuldades financeiras do WestLB e notificação da estrutura para autonomização

4. Desde meados de 2007, a carteira de investimentos estruturados do WestLB, no valor nominal de 23 mil milhões de euros, entre os quais se inscreviam os créditos hipotecários de risco ( subprimes ) (a seguir «carteira de 23 mil milhões de euros»), viu o seu valor a diminuir. Incapaz de refinanciar a carteira de produtos no mercado, o WestLB teve de a consolidar no seu balanço, no qual inscreveu perdas importantes.

5. Em 20 de janeiro de 2008, no decurso de uma reunião urgente, os acionistas decidiram, por um lado, injetar até 2 mil milhões de euros no WestLB para compensar as perdas previstas para o ano de 2007 e depreciações contabilísticas temporárias e, por outro lado, que o WestLB estabeleceria planos de reestruturação e negociaria uma eventual concentração com o Landesbank (banco regional) dos Estados federados alemães ( Länder ) de Hesse e de Thuringue (a seguir «Helaba»).

6. Em 7 de fevereiro de 2008, a República Federal da Alemanha informou a Comissão das Comunidades Europeias de que, na falta de medidas de apoio, o WestLB corria o risco de ficar abaixo das exigências legais de capital à data de 31 de março de 2008.

7. Em 8 de fevereiro de 2008, os acionistas chegaram a um acordo denominado «documento estratégico sobre os princípios básicos» (Eckpunktepapier). Este acordo previa uma medida de substituição das medidas já previstas em 20 de janeiro de 2008, a saber, a criação de uma estrutura para autonomização (a seguir «estrutura para autonomização») visando isolar o WestLB dos riscos provocados pela carteira de 23 mil milhões de euros (considerando 17 da decisão impugnada). No mesmo dia, a República Federal da Alemanha informou a Comissão da existência do acordo, notificado em 27 de março de 2008.

8. Em 31 de março de 2008, os acionistas aprovaram a criação da estrutura para autonomização, sob reserva do acordo do parlamento do Land NRW.

3. Descrição da estrutura para autonomização

9. A criação da estrutura para autonomização incluía a venda, com efeitos a 31 de março de 2008, da carteira de 23 mil milhões de euros pelo seu valor nominal, a uma sociedade com finalidade específica com sede na Irlanda, a Phœnix Light SF Ltd (a seguir «Phœnix Light»). Esta sociedade comprometeu‑se a continuar a refinanciar a referida carteira.

10. Para liquidar o preço de venda, a Phoenix Light emitiu títulos pelo valor nominal de 23 mil milhões de euros. Esta emissão foi efetuada em duas parcelas. A primeira parcela era constituída por títulos não subordinados (a seguir « senior notes »), no valor nominal total de 18 mil milhões de euros. A segunda parcela era constituída por títulos subordinados, com prioridade em caso de perdas ligadas aos ativos transferidos (a seguir « junior notes »), no valor nominal total de 5 mil milhões de euros.

11. O Land NRW assumiu a garantia do reembolso da totalidade do capital coberto pelas junior notes face aos detentores destas. Segundo o Eckpunktepapier, este podia exigir aos outros quatro acionistas uma compensação proporcional em função da respetiva participação no WestLB para qualquer reembolso efetuado em virtude da garantia assim constituída (a seguir «garantia controvertida»), no limite de 2 mil milhões de euros. Em caso de utilização dos 3 mil milhões de euros adicionais, o Land NRW podia exigir que esses acionistas lhe transferissem um número correspondente das suas ações do WestLB. Os acionistas podiam igualmente combinar uma compensação em espécies.

12. A Phœnix Light devia pagar anualmente uma comissão pela garantia controvertida. Devia igualmente remunerar os detentores dos títulos. A cobertura destas despesas e dos custos administrativos da estrutura para autonomização era garantida pela remuneração dos títulos transferidos para a Phœnix Light.

13. O WestLB comprou em seguida as junior notes, por duas razões. Por um lado, sendo estes títulos garantidos pelo Land NRW, os auditores do WestLB entenderam que, diferentemente da carteira de 23 mil milhões de euros não era necessário corrigir em baixa o seu valor. Por outro lado, as junior notes podiam ser utilizadas como garantia para obter os fundos necessários à sua compra.

14. O WestLB comprou igualmente as senior notes .

4. Notificação complementar

15. Em 11 de abril de 2008, a República Federal da Alemanha enviou à Comissão uma notificação complementar relativa à estrutura para autonomização. Indicou que esta estrutura tinha sido criada na sequência da sua aprovação pelo parlamento do Land NRW e, admitindo que tal compreendia a concessão de um auxílio estatal, pediu a sua autorização imediata enquanto auxílio de emergência. A República Federal da Alemanha comprometeu‑se a apresentar à Comissão, no prazo de seis meses, a expirar em 8 de agosto de 2008, quer um plano de reestruturação do WestLB, quer a prova de cessação completa da garantia controvertida. Indicou que, nesta última hipótese, o WestLB deveria reembolsar os «pagamentos» de que teria eventualmente beneficiado, e todos os efeitos económicos da garantia seriam anulados.

5. Autorização da garantia controvertida por um período de seis meses

16. Em 30 de abril de 2008, a Comissão adotou a Decisão C (2008) 1628 final, relativa à estrutura para autonomização criada pela República Federal da Alemanha a favor do WestLB (auxílio NN 25/2008, ex CP 15/08) (a seguir «decisão provisória»).

17. Em primeiro lugar, a Comissão considerou nesta decisão que a garantia controvertida era um auxílio estatal, na aceção do artigo 87.° CE (considerandos 28 a 39 da decisão provisória).

18. Em segundo lugar, a Comissão observou que o auxílio visado no ponto precedente não se destinava a corrigir uma grave perturbação da economia de um Estado‑Membro. Daí que esse auxílio não pudesse ser considerado compatível com o mercado comum, nos termos do artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE. Contudo, após ter examinado o auxílio à luz das Orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação a empresas em dificuldade (JO 2004, C 244, p. 2, a seguir «orientações relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação»), a Comissão considerou que o mesmo podia ser autorizado, nos termos do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE (considerandos 41 a 58 da decisão provisória).

19. A este respeito, a Comissão indicou, em primeiro lugar, que o WestLB era uma empresa em dificuldade, no sentido das orientações de emergência e reestruturação. A Comissão observou que, se, por um lado, a garantia controvertida não tivesse sido concedida, o WestLB não teria podido respeitar as exigências legais de capitalização e, por outro, a sua notação de crédito teria sofrido uma degradação de forma a tornar difícil o seu refinanciamento e a provocar perdas adicionais podendo levar à cessação das suas atividades a médio prazo (considerandos 44 e 45 da decisão provisória).

20. A Comissão indicou, em segundo lugar, que a garantia controvertida equivalia a um «empréstimo de capital» permitindo ao WestLB satisfazer as exigências legais de capitalização e, portanto, continuar a sua atividade. A Comissão observou que esta garantia respeitava as limitações previstas pelas orientações de emergência e reestruturação, na medida em que, por um lado, era criada por um período de seis meses e era de natureza reversível, e, por outro, o elemento de auxílio que comportava era o mínimo necessário para garantir a continuidade da atividade (considerandos 47 a 49, 52, 54 e 55 da decisão provisória).

21. A Comissão indicou, em terceiro lugar, que o auxílio concedido era justificado por razões sociais graves, não tinha efeitos induzidos negativos inaceitáveis e era o primeiro auxílio de emergência ou reestruturação recebido pelo WestLB nos últimos dez anos em conformidade com o que era exigido pelas orientações relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação (considerandos 56 e 57 da decisão provisória).

22. No dispositivo da decisão provisória, a Comissão concluiu que a garantia controvertida era um auxílio estatal nos termos do artigo 87.°, n.° 1, CE, executado em violação do artigo 88.°, n.° 3, CE mas compatível com o mercado comum nos termos do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE. A mesma indicou que a República Federal da Alemanha devia comunicar‑lhe, o mais tardar em 8 de agosto de 2008, quer um plano de reestruturação do WestLB, quer a prova da cessação completa da garantia controvertida. A Comissão indicou que a República Federal da Alemanha se tinha comprometido, nesta última hipótese, a que «o acordo existente entre o Land NRW e a Phœnix Light», relativo à garantia controvertida, fosse rescindido. Como consequência, o WestLB deveria reembolsar o valor dos pagamentos recebidos em virtude do referido acordo.

23. Finalmente, a Comissão autorizou o auxílio em causa até 8 de agosto de 2008 e indicou que, na hipótese de a República Federal da Alemanha lhe indicar um plano de reestruturação credível, a autorização seria, em princípio, prorrogada até à adoção de uma decisão definitiva sobre esse plano.

6. Notificação e exame da prorrogação da estrutura para autonomização

24. A Comissão, a República Federal da Alemanha, o WestLB e os acionistas estabeleceram contactos regulares com vista à adoção de um plano de reestruturação. O recorrente alega que a Comissão, no quadro de uma reunião com o WestLB e os acionistas, em 15 de julho de 2008, indicou os critérios que, segundo ela, deveriam condicionar a sua autorização, a saber, que esse plano permitisse atingir, em determinados prazos vinculativos, uma redução de 50% do montante do balanço do WestLB e uma modificação da estrutura acionista.

25. Por carta de 8 de agosto de 2008, a República Federal da Alemanha notificou a Comissão da sua intenção de transformar a estrutura para autonomização numa estrutura permanente. A notificação era acompanhada por um plano de reestruturação do WestLB (a seguir «plano de reestruturação inicial») e por um acordo adotado pelos acionistas denominado «acordo sobre as questões principais» (Eckpunktevereinbarung) (considerandos 2 e 28 da decisão impugnada).

26. O plano de reestruturação inicial previa, nomeadamente, importantes medidas de redução do balanço, bem como das atividades do WestLB e uma modificação da sua estrutura acionista garantindo que os acionistas deixariam de ter a maioria de controlo, em 30 de setembro de 2009 (os acionistas e a República Federal da Alemanha comprometeram‑se a informar mais detalhadamente a Comissão sobre este ponto, antes de 31 de dezembro de 2008).

27. No Eckpunktevereinbarung, os acionistas comprometeram‑se a encontrar soluções para as dificuldades do WestLB compatíveis com uma reforma duradoura do setor dos bancos regionais alemães. Referiram que entendiam submeter à Comissão, antes de 31 de dezembro de 2008, um plano de reestruturação reformulado, incluindo medidas de redução que iriam para além do plano de reestruturação inicial e tendo em conta a modificação da estrutura acionista.

28. Por carta de 1 de outubro de 2008, contendo um convite para a apresentação de observações, em aplicação do artigo 88.°, n.° 2, CE [Auxílio estatal – Alemanha – Auxílio estatal C 43/08 (ex N 390/08) – WestLB] (JO C 322, p. 16, a seguir «decisão de início de procedimento»), a Comissão notificou a República Federal da Alemanha da sua decisão de dar início ao procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE (a seguir «procedimento») em relação à «garantia geral concedida ao WestLB pelos seus acionistas públicos».

29. Em primeiro lugar, a Comissão confirmou as apreciações que tinha feito na decisão provisória sobre a existência de um auxílio estatal (considerandos 34 e 35 da decisão de início de procedimento) e sobre a possibilidade de examinar a sua compatibilidade com o mercado comum, por força do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE. Considerou que a crise sobre o «mercado dos subprimes » não tinha ainda conduzido a uma perturbação séria da economia, na aceção do artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE (considerandos 43 e 45 da decisão de início de procedimento). A Comissão observou que, pretendendo a República Federal da Alemanha transformar a estrutura para autonomização em estrutura permanente, o auxílio em causa devia ser, a partir daí, analisado enquanto auxílio à reestruturação (considerando 33 da decisão de início de procedimento).

30. A seguir, a Comissão manifestou dúvidas quanto à conformidade do plano de reestruturação inicial com as orientações relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação e indicou que tinha necessidade de informações suplementares (considerando 47 da decisão de início de procedimento).

31. A este respeito, observou que o WestLB não considerava distanciar‑se do seu modelo comercial, que se tinha revelado insuficiente a longo prazo. Poderiam, portanto, ser necessárias modificações mais drásticas para garantir a sua viabilidade. A Comissão notou que as dificuldades do WestLB eram visivelmente devidas à composição da sua estrutura acionista e aos interesses divergentes dos acionistas e expressou as suas dúvidas quanto à possibilidade de uma reorientação estratégica útil, na ausência de uma solução desses problemas estruturais. A Comissão considerou positivamente o facto de o plano de reestruturação inicial prever uma modificação da estrutura acionista porque isso podia desencadear uma mudança do modelo comercial do WestLB. Todavia, o plano não continha medidas concretas sobre este ponto e, portanto, não seria possível determinar em que medida contribuiria para restabelecer a viabilidade deste banco (considerandos 48 a 50 da decisão de início de procedimento).

32. Finalmente, a Comissão convidou as partes interessadas a apresentar as suas observações, o que apenas a República Federal da Alemanha fez, em 24 de novembro de 2008.

33. Em 16 de dezembro de 2008, a República Federal da Alemanha solicitou uma prorrogação do prazo previsto para comunicar medidas concretas à modificação da estrutura acionista da WestLB. A Comissão prolongou este prazo até 31 de março de 2009.

34. Segundo o recorrente, em 31 de março de 2009, no decurso de uma reunião com a República Federal da Alemanha, a Comissão apresentou um «roteiro» contendo as condições que seria necessário respeitar, segundo um calendário pré determinado, para autorizar a estrutura para autonomização enquanto estrutura permanente, e indicou que poderia adotar uma decisão negativa, em 13 de maio de 2009.

35. De 6 a 8 de abril de 2009, a Comissão manteve conversações com a República Federal da Alemanha, o WestLB e os acionistas a propósito da reestruturação do banco e das condições necessárias para evitar uma decisão negativa.

36. Em 30 de abril de 2009, a República Federal da Alemanha apresentou um plano de reestruturação incorporando determinadas modificações, discutidas com a Comissão, em relação ao plano de reestruturação inicial (a seguir «plano de reestruturação definitivo»).

37. Este plano previa, em primeiro lugar, uma mudança da estrutura acionista do WestLB que devia concretizar‑se antes de 31 de dezembro de 2008 (por exemplo, mediante uma carta de intenções). O WestLB seria proposto para venda, num único pacote ou em unidades comerciais separadas, no âmbito de um processo de concurso lançado antes de 31 de agosto de 2010, de modo a que a transação pudesse produzir os seus efeitos, o mais tardar, em 1 de janeiro de 2012 e segundo determinadas condições.

38. A seguir, com o fim de facilitar a venda do WestLB, estavam previstas medidas de racionalização permitindo uma diminuição dos custos e dos riscos bem como uma reorientação comercial, a saber, o fecho de várias dependências e a redução do balanço e dos ativos ponderados em função dos riscos de 25%, em 31 de março de 2010, e de 50%, no final de março de 2011, em relação aos de 2007.

39. Finalmente, o plano em causa previa quer a liquidação quer a redução de vários domínios de atividade do WestLB.

7. Decisão impugnada

40. Em 12 de maio de 2009, a Comissão adotou a Decisão 2009/971/CE, relativa ao auxílio estatal C 43/08 (ex N 390/08) que a Alemanha pretende conceder à reestruturação do WestLB AG.

41. Por carta de 29 de maio de 2009, a República Federal da Alemanha informou a Comissão que, segundo ela, esta decisão continha erros e inexatidões, nomeadamente, no que se refere ao seu considerando 42 redigido da forma seguinte:

«[…] Todas as alterações introduzidas no plano de reestruturação [inicial] foram discutidas com a Comissão, aceites pela [República Federal da Alemanha] e apresentadas de novo à Comissão em 30 de abril de 2009 sob forma de alteração ao plano de reestruturação. Contudo, o plano [de reestruturação definitiva] ainda está pendente da confirmação oficial de três dos cinco [acionistas]. Em consequência, ainda que o plano de reestruturação [definitivo] tenha sido aceite pela [República Federal da Alemanha] e pelos acionistas, ainda não pode ser considerado vinculativo. No decurso do procedimento, a Comissão constatou que os acionistas não respeitavam os prazos e atrasavam o processo. Em consequência, a Comissão considera necessário condicionar a sua decisão.»

42. A República Federal da Alemanha alega que a antepenúltima frase desse considerando era inexata, na medida em que «o prolongamento do prazo tinha sido fundamentado e aprovado pela Comissão».

43. Em 10 de junho de 2009, a Comissão propôs à República Federal da Alemanha modificar a redação da antepenúltima frase deste considerando, indicando que se tratava de uma simples precisão, como segue:

«No decurso do procedimento, a Comissão constatou que os acionistas não estavam em condições de respeitar o calendário inicialmente previsto para a aplicação do plano de reestruturação e que o processo de decisão estava atrasado.»

44. A República Federal da Alemanha deu o seu acordo quanto à nova redação, por mensagem eletrónica de 22 de junho de 2009, a Comissão adotou, em 28 de julho de 2009, uma retificação da Decisão 2009/971. A Comissão enviou esta retificação à República Federal da Alemanha ao mesmo tempo que a versão assim corrigida desta decisão (JO L 345, p. 1, a seguir «decisão impugnada»).

45. Em primeiro lugar, na decisão impugnada, a Comissão constatou que já tinha considerado, na decisão provisória, que a realização da estrutura para autonomização comportava a concessão de um auxílio estatal ao WestLB e observou que o montante deste auxílio, sendo a estrutura de autonomização convertida em estrutura permanente, correspondia, com toda a probabilidade, ao valor nominal (5 mil milhões de euros) da garantia controvertida (considerandos 52, 54 a 58 e 60 da decisão impugnada).

46. Em segundo lugar, a Comissão considerou, contrariamente ao que tinha feito na decisão provisória e na decisão de início de procedimento, que era possível examinar a compatibilidade do auxílio em causa com o mercado comum, ao abrigo do artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE.

47. A Comissão indicou que esta mudança de orientação era devida ao facto de após a adoção da decisão de início de procedimento ter constatado, na Comunicação de aplicação das regras relativas aos auxílios estatais às medidas adotadas em relação às instituições financeiras no contexto da atual crise financeira global (JO 2008, C 270, p. 8, a seguir «Comunicação relativa às medidas adotadas no contexto da crise financeira»), na Comunicação intitulada «A recapitalização das instituições financeiras na atual crise financeira: limitação do auxílio ao mínimo necessário e salvaguardas contra distorções indevidas da concorrência» (JO 2009, C 10, p. 2) e na Comunicação relativa aos ativos depreciados que as medidas de apoio a favor dos bancos eram de natureza a remediar uma perturbação considerável ameaçando a economia alemã (considerandos 61 e 62 da decisão impugnada).

48. Todavia, a Comissão assinalou que, como tinha exposto nas comunicações citadas no número precedente, a compatibilidade com o mercado comum dos auxílios concedidos no contexto da crise devia ser avaliada à luz das orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação, tendo em conta as particularidades de uma crise sistémica dos mercados financeiros (considerando 63 da decisão impugnada).

49. Em terceiro lugar, a Comissão examinou a compatibilidade do auxílio com o mercado comum. Indicou que devia examinar, de acordo com as orientações relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação, em primeiro lugar, se existia um plano de reestruturação que permitisse restabelecer a viabilidade do WestLB a longo prazo, a seguir, se a duração e o montante do auxílio estavam limitados ao mínimo rigorosamente necessário e se o WestLB contribuía de maneira significativa para os custos da reestruturação e, finalmente, se o auxílio distorcia a concorrência numa medida contrária ao interesse comum. Além disso, a Comissão recordou que podia impor condições ao beneficiário (considerando 65 da decisão impugnada).

50. A este propósito, em primeiro lugar, a Comissão examinou as medidas previstas no plano de reestruturação definitivo e concluiu que estas permitiam restabelecer a viabilidade do WestLB a longo prazo (considerandos 66 a 75 da decisão impugnada).

51. A seguir, a Comissão considerou, por um lado, que a contribuição própria do WestLB nos custos de reestruturação era substancial e correspondia ao máximo possível, e, por outro, que o montante do auxílio estava limitado ao mínimo necessário (considerandos 76 e 79 da decisão impugnada).

52. A Comissão examinou, por fim, nos considerandos 80 a 87 da decisão impugnada, se o plano de reestruturação definitivo previa medidas suscetíveis de reduzir ao mínimo os efeitos desfavoráveis do auxílio sobre os concorrentes e, no considerando 88 desta decisão, concluiu que, no conjunto, as «medidas de compensação» eram proporcionais aos efeitos de distorção da concorrência, garantindo que os efeitos adversos nas trocas comerciais fossem reduzidos ao mínimo.

53. Tendo em conta o que precede, a Comissão considerou o auxílio compatível com o mercado comum, sob reserva do respeito de certas condições (considerando 89 da decisão impugnada).

54. O dispositivo da decisão impugnada tem a seguinte redação:

« Artigo 1.°

O auxílio estatal sob forma de garantia no valor de 5 mil milhões de euros que [a República Federal da Alemanha] entende conceder ao [WestLB] é compatível com o mercado comum, desde que sejam cumpridas as condições estipuladas no artigo 2.° do anexo.

Artigo 2.°

1. O [plano de reestruturação definitivo] deve ser integralmente aplicado nas condições estabelecidas no anexo e segundo o calendário anunciado.

2. Se necessário, […] a Comissão pode, em resposta a um pedido devidamente fundamentado formulado pela [República Federal da Alemanha],

a) autorizar um prolongamento dos prazos fixados […]; ou

b) renunciar, em casos excecionais, a uma ou mais das condições estabelecidas no anexo.

[…]»

55. O anexo da decisão impugnada tem a seguinte redação:

«Em relação ao artigo 2.°, n.° 1:

[…]

2.1. Os proprietários […] procedem, até 31 de dezembro de 2011, à venda integral ou de unidades separadas do WestLB […]

2.2. Até 31 de agosto de 2010, os acionistas […] lançam uma oferta pública […] e celebram um contrato de venda com o adquirente, para que a venda possa produzir efeitos a partir de 1 de janeiro de 2012. Por motivos que deverão ser devidamente justificados, a Comissão pode autorizar uma venda por ajuste direto ou uma consolidação dos Landesbanken […]

[…]

3.1. Com referência às contas revistas do WestLB de 31 de dezembro de 2007 […] o total do balanço será reduzido de 25% até 31 de março de 2010 e de 50% até 31 de março de 2011 [...]

[…]

4.1. As áreas de negócio estratégicas do WestLB serão desmanteladas e reagrupadas até 30 de outubro de 2009 nas seguintes áreas de negócio, segmentadas […]:

a) transaction banking,

b) crédito a pequenas e médias empresas e a bancos de poupança (Verbund/Mittelstand),

c) atividades no mercado de capitais, grandes clientes e produtos estruturados.

4.2. [Estas áreas de negócio] serão vendidas em conjunto ou separadamente até 31 de dezembro de 2011.

4.3. Até à concretização da venda não é permitida qualquer expansão das atividades [nestas áreas] por via de fusões ou de aquisições […]

[…]

4.5. As atividades no mercado de capitais […] estão sujeitas às seguintes restrições, até à concretização da venda:

[…]

4.6. As atividades na área de negócio ‘mercado de capitais, grandes clientes e produtos estruturados’ […] estão sujeitas às seguintes restrições, até à concretização da venda:

[…]

5.1. Todas as participações […] a seguir indicadas devem ser vendidas na sua totalidade o mais rapidamente possível e antes de […] 2010: [dezasseis participações enumeradas]

[…]

5.8. Até à concretização da venda, o WestLB suspende qualquer pagamento sobre instrumentos de capital híbrido. Estes instrumentos devem também participar nos prejuízos, caso o balanço do WestLB, mesmo sem ajustamento das reservas de capital, registe perdas.

[…]

6.1. O WestLB será vendido, total ou parcialmente, no âmbito de uma oferta pública transparente e não discriminatória, segundo os prazos fixados em 2.1 e 2.3 [do anexo da decisão impugnada].

6.2. A oferta deve estar aberta a qualquer potencial adquirente nacional ou estrangeiro. […]

[…]

6.4. O adquirente deve:

a) ser um terceiro, independente dos [acionistas] […]

b) estar em condições de satisfazer todas as condições necessárias impostas pelas autoridades competentes […]; e

c) poder, com base nos seus recursos financeiros, e em especial na sua notação, garantir a solvabilidade [do WestLB] a longo prazo.

6.5. [...] a venda integral ou segmentada de áreas de negócio [é] preferida a uma mera transferência da maioria dos direitos de voto […] [Esta transferência] só é permitida se não houver nenhuma oferta para a venda integral de um ou de vários setores de atividade [...]. A [Comissão] será informada antes da adjudicação e poderá objetar à mesma.

6.6. A possibilidade prevista [...] de venda por ajuste direto ou de consolidação dos Landesbanken com o aval da Comissão mantém‑se. Os atuais acionistas podem tornar‑se acionistas minoritários se renunciarem à maioria de controlo [do WestLB].

6.7. Os setores e as atividades que não forem vendidos […] serão abandonados definitivamente em 31 de dezembro de 2011 ou suspensos uma vez chegado o termo do respetivo prazo de vencimento.

[…]

Em relação ao artigo 2.°, n.° 2 [da decisão impugnada]

No âmbito da aplicação da cláusula de reexame prevista no n.° 2 do artigo 2.° [da decisão impugnada], a Comissão terá em devida conta as condições do lado da oferta e a situação nos mercados de capitais.»

8. Evolução da situação do WestLB após a adoção da decisão impugnada

56. Após a adoção da decisão impugnada, o valor da carteira de 23 mil milhões de euros degradou‑se a tal ponto que a existência da garantia controvertida não bastava para permitir que o WestLB respeitasse as exigências legais de capital. A Comissão, por decisão de 7 de outubro de 2009, autorizou provisoriamente a concessão de uma nova garantia a favor do WestLB, no montante de 6,4 mil milhões de euros, ao abrigo do artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE (auxílio estatal N 531/2009) (JO C 305, p. 4). A República Federal da Alemanha comprometeu‑se a apresentar novas medidas de reestruturação antes de 30 de novembro de 2009.

57. Em 10 de dezembro de 2009, a República Federal da Alemanha notificou a Comissão de uma injeção de capital de 3 mil milhões de euros a favor do WestLB e de uma garantia suplementar de mil milhões de euros cujo objetivo era transferir para uma nova estrutura para autonomização os ativos de um valor nominal de 85,1 mil milhões de euros. Por decisão de 22 de dezembro de 2009, a Comissão autorizou provisoriamente estas novas medidas.

58. Em 15 de dezembro de 2009, a República Federal da Alemanha comunicou à Comissão um plano de reestruturação modificado (a seguir «plano de liquidação»).

59. Em 20 de dezembro de 2011, a Comissão adotou uma nova decisão relativa às medidas de apoio postas em prática em benefício do WestLB entre 2007 e o final de 2011 (auxílios C 40/2009 e C 43/2008); (a seguir «decisão final de 2011»). Nesta decisão, a Comissão revogou a decisão impugnada (artigo 3.° da decisão final de 2011). Examinou conjunta mente, na perspetiva do direito dos auxílios estatais, as diferentes injeções de capital e garantias concedidas a favor do WestLB, entre 2007 e dezembro de 2011, incluindo a garantia controvertida. A Comissão considerou que se tratava de auxílios à reestruturação compatíveis com o mercado comum, por força do artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE, sob reserva de execução das medidas previstas pelo plano de liquidação.

Tramitação processual

60. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 13 de novembro de 2009, o recorrente interpôs um recurso visando a anulação da decisão impugnada.

61. Por requerimento separado, registado na Secretaria do Tribunal Geral no mesmo dia, o recorrente apresentou um pedido de medidas provisórias visando obter a suspensão da execução da decisão impugnada. Por despacho de 18 de março de 2011, o Westfälisch‑Lippischer Sparkassen‑und Giroverband/Comissão (T‑457/09 R, ainda não publicado na Coletânea), o juiz das medidas provisórias rejeitou este pedido e reservou para final a decisão quanto às despesas.

62. Por carta de 26 de abril de 2012, a Comissão comunicou ao Tribunal Geral a adoção da decisão final de 2011 e afirmou que, após a adoção desta decisão, «o recorrente já não [tinha] interesse em agir, admitindo que este alguma vez [tivesse] existido». Todavia, a Comissão não explicou a razão desta afirmação.

63. No âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do seu Regulamento de Processo (a seguir «medidas de organização do processo»), o Tribunal Geral convidou o recorrente a pronunciar‑se sobre as consequências para o presente recurso da adoção da decisão final de 2011.

64. O recorrente deu cumprimento a esse pedido por carta de 11 de junho de 2012.

65. No âmbito das medidas de organização do processo, o Tribunal Geral solicitou à Comissão, por carta de 28 de novembro de 2012, que apresentasse as suas observações sobre a carta do recorrente de 11 de junho de 2012.

66. A Comissão deu cumprimento a esse pedido por carta de 11 de janeiro de 2013. Nesta carta, a Comissão pediu ao Tribunal Geral, de forma fundamentada, que declarasse que não tinha de conhecer do mérito.

67. Por carta de 4 de abril de 2013, o recorrente apresentou as suas observações sobre o pedido de não conhecimento do mérito formulado pela Comissão.

68. Por decisão de 16 de outubro de 2013, o Tribunal Geral, por proposta da Primeira Secção, remeteu o processo à Primeira Secção alargada, em aplicação do artigo 14.°, n.° 1, e do artigo 51.°, n.° 1, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo.

69. Por despacho de 24 de outubro de 2013, o Tribunal Geral (Primeira Secção alargada) considerou que a questão da inutilidade superveniente da lide devia ser decidida quando se pronunciasse sobre o mérito.

70. Em 31 de outubro de 2013, o Tribunal Geral, no âmbito das medidas de organização do processo, colocou certas questões escritas às partes, que deram cumprimento a este pedido no prazo fixado.

71. Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Primeira Secção alargada) decidiu dar início à fase oral.

72. Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões do Tribunal Geral na audiência de 6 de dezembro de 2013.

Pedidos das partes

73. Na petição, o recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:

– anular a decisão recorrida;

– condenar a Comissão nas despesas.

74. Na contestação, a Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:

– julgar o recurso parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente;

– condenar o recorrente nas despesas.

75. Na carta de 26 de abril de 2012, a Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:

– dar ao recorrente a oportunidade de comunicar se está disposto a desistir;

– se o recorrente não desistir, declarar que o recurso ficou sem objeto.

76. Na carta de 11 de junho de 2012, o recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:

– rejeitar o pedido da Comissão no sentido de que o Tribunal Geral declare que o litígio ficou sem objeto;

– a título subsidiário, na hipótese de o Tribunal Geral considerar que o recurso contra a decisão impugnada ficou sem objeto, autorizar a adaptação dos seus fundamentos e dos seus pedidos e considerar que eles passem a visar a anulação parcial da decisão final de 2011, na medida em que esta substitui a decisão impugnada.

77. Na carta de 11 de janeiro de 2013, a Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:

– declarar que não há que conhecer do mérito;

– rejeitar o pedido de adaptação dos fundamentos e pedidos do recorrente;

– condenar o recorrente nas despesas.

78. Na carta de 4 de abril de 2013, o recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:

– rejeitar o pedido de não conhecimento do mérito formulado pela Comissão;

– na hipótese de o Tribunal Geral considerar que não há lugar a conhecer do mérito, condenar a Comissão nas despesas;

– promover a realização de uma audiência.

Questão de direito

1. Quanto à admissibilidade

Quanto à legitimidade do recorrente

79. A título preliminar, importa salientar que, gozando de personalidade jurídica, o recorrente, pessoa coletiva de direito público, pode interpor um recurso de anulação ao abrigo do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, como alega, com razão. Todavia, sendo a decisão impugnada dirigida unicamente à República Federal da Alemanha, há que verificar, de acordo com esta disposição, se o recorrente é individualmente afetado pela referida decisão, precisando‑se que não há dúvida de que o recorrente é afetado diretamente por esta, o que, aliás, não é discutido entre as partes.

80. Segundo jurisprudência constante, os sujeitos que não sejam os destinatários de uma decisão só podem alegar que ela lhes diz individualmente respeito se esta os prejudicar por determinadas qualidades que lhes são específicas ou por uma situação de facto que os caracterize relativamente a qualquer outra pessoa, individualizando‑os, por isso, de forma idêntica à do destinatário [acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de julho de 1963, Plaumann/Comissão (25/62, Recueil, p. 197), e de 13 de dezembro de 2005, Comissão/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum (C‑78/03 P, Colet., p. I‑10737, n.° 33)].

81. O recorrente alega que é individualmente afetado pela decisão impugnada na sua totalidade na aceção da jurisprudência referida no número precedente. Apresentou a este respeito várias observações que podem ser reunidas em dois argumentos principais, relativos, o primeiro, ao facto de que participou na adoção da medida que a Comissão qualificou de auxílio estatal na decisão impugnada e, o segundo, à sua expectativa particular enquanto acionista.

82. A Comissão observa que o recorrente apenas é parcialmente afetado pela decisão impugnada. Salienta a este propósito, por um lado, que o recorrente não pode fundamentar a sua legitimidade sobre o seu estatuto como organismo que tomou a medida qualificada de auxílio estatal nesta decisão. A Comissão salienta, por outro lado, que o recorrente, enquanto acionista, é individualmente afetado apenas pelas condições inscritas no anexo da decisão impugnada, relativas à obrigação dos acionistas de vender o WestLB a um terceiro independente (a seguir «obrigação de venda»).

Quanto ao primeiro argumento, relativo ao facto de o recorrente ter participado na adoção da medida qualificada de auxílio estatal pela decisão impugnada

83. Resulta da jurisprudência que a posição jurídica de um organismo diferente de um Estado‑Membro, gozando de personalidade jurídica e tendo tomado uma medida qualificada de auxílio estatal numa decisão final da Comissão (a seguir «concedente do auxílio»), pode ser individualmente afetado por esta decisão se a mesma o impedir de exercer, como pretende, as suas competências próprias que consistem nomeadamente na concessão do auxílio em causa [v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 30 de abril de 1998, Vlaams Gewest/Comissão (T‑214/95, Colet., p. II‑717, n.° 29), e de 6 de março de 2002, Diputación Foral de Álava e o./Comissão (T‑127/99, T‑129/99 e T‑148/99, Colet., p. II‑1275, n. os 50 e 51)].

84. O recorrente alega, por um lado, que é coautor da medida qualificada de auxílio estatal na decisão impugnada e, por outro, que tomou esta medida no exercício das suas competências próprias. Segundo o recorrente, a decisão impugnada impede‑o de exercer como entende as suas competências, as quais consistem, no caso concreto, na concessão da garantia controvertida. Considera assim que o recurso é admissível, de acordo com a jurisprudência referida no ponto precedente.

85. Nos seus articulados, a Comissão não contestou que o recorrente possa ser considerado concedente do auxílio examinado na decisão impugnada. Assinala que o recorrente não representava um interesse próprio, o que, segundo a jurisprudência, o impediria de interpor validamente um recurso enquanto concedente do auxílio. Todavia, na sua resposta às questões do Tribunal Geral datadas de 31 de outubro de 2013, bem como na audiência, a Comissão alegou que o recorrente não podia ser considerado concedente do auxílio. Segundo a Comissão, o auxílio examinado na decisão impugnada foi concedido ao WestLB apenas pelo Land NRW.

86. Decorre do dispositivo da decisão impugnada, o qual apenas visa uma «garantia no valor de 5 mil milhões de euros» (v. n.° 54 supra ), que a garantia controvertida é a única medida formalmente qualificada de auxílio estatal nesta decisão.

87. É, portanto, necessário examinar se o recorrente pode ser considerado concedente de uma parte deste auxílio.

88. Há que salientar, a este propósito e em primeiro lugar que, no plano formal, a garantia controvertida foi concedida face a eventuais adquirentes de junior notes pelo Land NRW e não pelos outros acionistas(a seguir «outros acionistas»), sendo a participação destes últimos, incluindo o recorrente, no quadro de uma eventual execução desta garantia, de natureza puramente interna para os acionistas.

89. Assim, por um lado, enquanto resulta do considerando 24 da decisão impugnada que os adquirentes das junior notes podiam pedir ao Land NRW uma compensação económica se tivessem de suportar as perdas ligadas à degradação do valor desses títulos, nada na decisão impugnada ou nos autos permite considerar que poderiam igualmente pedir uma compensação aos outros acionistas. A intervenção destes, em caso de execução da garantia controvertida, limita‑se, nos termos dos acordos a que chegaram os acionistas, a oferecer ao Land NRW uma compensação proporcional, em função da respetiva participação no capital quanto aos primeiros 2 mil milhões de euros despendidos e, por todo e qualquer montante adicional, teriam aqueles de transferir para o referido Land ações do WestLB, ou acordar uma compensação em espécies (v. n.° 11 supra e vigésimo quarto considerando da decisão impugnada).

90. Quanto a este ponto, há a acrescentar que o próprio recorrente, confirmou na sua resposta às questões do Tribunal Geral datadas de 31 de outubro de 2013, bem como na audiência, que apenas o Land NRW se tinha assumido como garante do valor nominal das junior notes em relação aos detentores destes títulos, e que estes não podiam pedir qualquer compensação aos outros acionistas.

91. Por outro lado, decorre dos considerandos 24 e 26 da decisão impugnada e do terceiro parágrafo do considerando 20 da decisão provisória que a intervenção dos outros acionistas em benefício do Land NRW em caso de execução da garantia controvertida não é automática, mas exige que seja formulado previamente um pedido de compensação pelo referido Land. O Land NRW permanece, assim, não só o único garante do valor nominal das junior notes face aos detentores desses títulos, mas igualmente o gestor da repartição dos custos associados à eventual execução da garantia controvertida entre os acionistas, com reserva do respeito pelos limites máximos de responsabilidade acordados por estes.

92. Em seguida, no plano substantivo, há que salientar, como as partes alegaram na audiência, que o WestLB é o beneficiário da garantia controvertida, dado que, por força desta, as operações descritas nos n. os 9 a 14 supra , através das quais a estrutura para a autonomização foi criada, lhe permitiram, na prática, eliminar do seu balanço ativos cujo valor se tinha seriamente degradado e aí inscrever novos ativos, a saber, as junior notes , cujo valor nominal, equivalente ao dos ativos eliminados, estava garantido. Ora, enquanto a participação do Land NRW na garantia controvertida pôde conferir uma vantagem ao WestLB neste contexto, a dos outros acionistas não pode ser considerada como estando na origem da sua criação.

93. Assim, primeiramente, ao contrário do que o recorrente alegou na audiência, o compromisso dos outros acionistas em relação ao Land NRW, que se traduz numa obrigação de reembolso parcial ao referido Land dos custos incorridos em caso de execução da garantia controvertida (a seguir «compromisso dos outros acionistas») não pode ser considerado uma «contragarantia» em benefício dos detentores das junior notes , na medida em que esse compromisso não comporta a obrigação de pagar uma percentagem do valor nominal das junior notes em benefício dos referidos detentores na dupla hipótese em que, por um lado, a garantia controvertida tinha sido chamada ao cumprimento e, por outro, o Land NRW não a honrava.

94. Em segundo lugar, no que respeita à questão de saber se, como o recorrente alegou na audiência, o compromisso dos outros acionistas reforça a solvabilidade do Land NRW em relação aos detentores das junior notes , há que salientar que, mesmo admitindo que o risco de insolvência do Land NRW, que é uma coletividade territorial cuja autonomia e prerrogativas de poder público decorrem da Constituição alemã, se verifique e que, em caso de insolvência, a República Federal da Alemanha não seja obrigada, nos termos do seu direito interno, a pr estar‑lhe assistência financeira para cobrir as suas dívidas, nenhum elemento dos autos permite considerar que a existência do compromisso dos outros acionistas seria suscetível de valorizar o direito dos detentores das junior notes de ver executar a garantia controvertida ou a conferir‑lhes uma prioridade relativamente aos outros detentores de dívida em relação ao referido Land.

95. Resulta do que precede, como a Comissão alegou, que o auxílio autorizado na decisão impugnada foi concedido apenas pelo Land NRW, pelo que os outros acionistas não podiam ser considerados concedentes de uma parte deste auxílio.

96. Esta conclusão não pode ser invalidada por nenhum dos argumentos invocados pelo recorrente na audiência.

97. Assim, em primeiro lugar, o recorrente alegou que a própria Comissão tinha qualificado os outros acionistas de concedentes do auxílio na decisão impugnada.

98. Há que salientar, a este propósito, em primeiro lugar que, a questão de saber se o recorrente é o concedente do auxílio é uma questão objetiva que depende dos elementos de facto expostos na decisão impugnada, que o recorrente não contesta, e não da eventual apreciação desses elementos, por parte da Comissão.

99. Em segundo lugar, há que observar que, no âmbito da decisão impugnada, a Comissão não era obrigada a identificar precisamente o concedente do auxílio. Como a mesma salientou com razão na audiência, a Comissão podia limitar‑se a expor as razões pelas quais tinha considerado que a garantia controvertida tinha sido concedida pelo Estado a partir de recursos públicos. A imputabilidade ao Estado da garantia controvertida e a existência de uma transferência de recursos públicos não foram contestadas pela República Federal da Alemanha em nenhuma etapa do procedimento administrativo, pelo que a questão de saber se os outros acionistas podiam ser considerados concedentes do auxílio não era pertinente no contexto desta decisão.

100. Em terceiro lugar, no que respeita a esta apreciação, é efetivamente exato que, no primeiro travessão do considerando 22 da decisão impugnada, a Comissão indica que a garantia controvertida é constituída, em parte, por uma «garantia de montante máximo de 2 mil milhões de euros concedida pelos acionistas, em função da respetiva participação, para cobertura das dívidas do WestLB em relação à Phoenix Light». Do mesmo modo, no quarto travessão do considerando 23 da decisão impugnada, a Comissão indica que a Phœnix Light paga aos «garantes» uma comissão anual pela concessão da garantia controvertida. Todavia, a Comissão constata, ao mesmo tempo, no terceiro travessão do considerando 23 da referida decisão, que foi o Land NRW quem emitiu uma garantia sobre as junior notes graças à qual esses títulos são mais seguros. Finalmente, deve recordar‑se que a Comissão tinha indicado no dispositivo da decisão provisória que, se não lhe fosse apresentado um plano de reestruturação até 8 de agosto de 2008 o mais tardar, a República Federal da Alemanha se tinha comprometido a que «o acordo existente entre o Land NRW e a Phœnix Light», relativo à garantia controvertida, fosse rescindido (v. n. os 15 e 22 supra ).

101. Em segundo lugar, o recorrente alegou na audiência que o Land NRW nunca teria decidido garantir o valor nominal das junior notes na ausência de compromisso dos outros acionistas. Este compromisso seria, pois, uma condição sine qua non da garantia controvertida.

102. A este respeito, há que salientar que o recorrente não sustentou a sua afirmação em nenhum elemento de prova. Portanto, não é possível determinar se, na falta do compromisso dos outros acionistas, o Land NRW teria decidido conceder, ou não, a garantia controvertida.

103. Em qualquer caso, o artigo 87.°, n.° 1, CE não distingue consoante as causas ou os objetivos das intervenções estatais, antes definindo essas intervenções em função dos respetivos efeitos [v. acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de dezembro de 2008, British Aggregates/Comissão (C‑487/06 P, Colet., p. I‑10515, n.° 85, e jurisprudência aí referida)]. Em consequência, as razões subjetivas que levaram o Land NRW a aceitar ser o único garante do valor nominal das junior notes em relação aos seus detentores não têm incidência sobre a questão de saber se o compromisso dos outros acionistas comporta uma vantagem apreciável para o WestLB e pode ser considerado como um auxílio estatal a favor deste banco.

104. Em terceiro lugar, o recorrente alegou na audiência que o Land NRW se tinha constituído o único garante do valor nominal das junior notes pela razão de ser a única opção a considerar do ponto de vista prático. Segundo o recorrente, como esses títulos se destinavam a ser colocados nos mercados financeiros internacionais, a garantia associada devia ser simples do ponto de vista jurídico e suscetível de permitir aos investidores, que não poderiam fazer análises detalhadas no que respeita às operações de compra deste tipo de título, por um lado, identificarem facilmente o garante e, por outro, não terem de se dirigir a diferentes garantes se a garantia devesse ser executada.

105. Quanto a este ponto, há que rejeitar desde já a alegação segundo a qual os investidores não efetuam análises detalhadas no que respeita à compra de títulos nos mercados financeiros internacionais. Trata‑se de uma alegação não fundamentada e, além disso, pouco plausível, pelo que deve exigir‑se um dever de diligência mínimo por parte de todo e qualquer investidor, e isto, por maioria de razão, no que respeita aos investidores que decidem operar nos mercados financeiros internacionais durante um período de crise importante que afeta esses mercados.

106. Em seguida, deve salientar‑se que o argumento do recorrente não permite compreender como, do ponto de vista de simplicidade, não foram igualmente consideradas outras opções para os detentores das junior notes .

107. Assim, este argumento não permite compreender por que razão quer a concessão de uma garantia solidária de todos os acionistas sobre uma parte do valor nominal de cada título, acompanhada de uma garantia exclusiva do Land NRW quanto à parte restante quer um sistema de contragarantias pelo qual os outros acionistas aceitam cobrir uma percentagem da responsabilidade do referido Land, em caso de falta de pagamento, não teriam permitido aos compradores das junior notes identificar facilmente os garantes desses títulos e dirigir‑se a um único garante em caso de execução da garantia. Estes dois sistemas alternativos, que poderiam ter sido acompanhados de acordos internos de repartição dos custos de uma eventual execução da garantia, teriam podido admitir, diferentemente do compromisso dos outros acionistas, no caso concreto, uma vantagem suplementar para os detentores das junior notes .

108. Finalmente, e em qualquer caso, a questão de saber se o sistema escolhido pelos acionistas para garantir o valor nominal das junior notes era o único sistema a considerar, não tem incidência sobre o facto de saber se o compromisso dos outros acionistas conferiu uma vantagem ao WestLB, beneficiário do auxílio estatal identificado pela Comissão na decisão impugnada. Por consequência, a referida questão também não tem incidência sobre o facto de saber se os acionistas podem ser considerados concedentes do auxílio em causa.

109. Tendo em conta tudo o que precede, deve considerar‑se que não ficou demonstrado que o recorrente seja individualmente afetado pela decisão impugnada na qualidade de concedente do auxílio em causa.

Quanto ao segundo fundamento, relativo à expectativa legítima individual do recorrente enquanto acionista

110. O recorrente alega que é individualmente afetado, enquanto acionista, pela decisão impugnada, incluindo no que respeita a todas as condições que acompanham a mesma decisão.

111. A Comissão admite que o recorrente é individualmente afetado, enquanto acionista, pela obrigação de venda. Em contrapartida, contesta que ele seja individualmente afetado pelas outras condições que acompanham a decisão impugnada.

112. Segundo jurisprudência assente, salvo quando pode alegar um interesse em agir distinto do de uma sociedade atingida por um ato da União Europeia e de que detém uma parte do capital, uma pessoa não pode defender os seus interesses em relação a este ato senão exercendo os seus direitos de associado dessa sociedade, que, ela sim, tem o direito de interpor recurso [v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 20 de junho de 2000, Euromin/Conselho (T‑597/97, Colet., p. II‑2419, n.° 50), e de 24 de março de 2011, Freistaat Sachsen e Land Sachsen‑Anhalt/Comissão (T‑443/08 e T‑455/08, ainda não publicado na Coletânea, n.° 62), e despacho do Tribunal Geral de 27 de março de 2012, European Goldfields/Comissão (T‑261/11, ainda não publicado na Coletânea, n.° 21)].

113. Há, assim, que examinar se o recorrente tem um interesse em agir distinto do do WestLB no que respeita à anulação da decisão impugnada.

114. O recorrente alega que o seu interesse em agir é distinto do do WestLB, uma vez que a decisão impugnada o obriga a renunciar ao seu direito de propriedade e a aceitar uma reestruturação radical deste banco, incluindo uma redução do balanço de 50% que diminui substancialmente o valor da ação.

115. Deve salientar‑se, desde logo, que, como a própria Comissão admitiu, o recorrente tem um interesse em agir distinto do do WestLB no que respeita à obrigação de venda.

116. Com efeito, esta obrigação diz respeito unicamente aos acionistas que se veem obrigados a renunciar, em prazos imperativos, ao seu direito de propriedade sobre o WestLB para que o auxílio concedido a favor deste banco, necessário para a sua reestruturação, seja autorizado. Em contrapartida, o WestLB não deve efetuar qualquer diligência por força desta obrigação, que não afeta o seu património e não condiciona o seu comportamento no mercado.

117. Contudo, quanto às outras condições que acompanharam a decisão impugnada, entre as quais as relativas à redução do balanço do WestLB, importa assinalar, em primeiro lugar, que as mesmas se referem à atividade comercial deste banco e à venda ou à liquidação do seu património. O próprio WestLB poderia invocar qualquer argumento, no âmbito de um recurso interposto contra a decisão impugnada, relativo à ilegalidade ou à falta de necessidade dessas condições.

118. Em seguida, é de assinalar que a Comissão indica, sem que o recorrente a conteste, que os direitos não políticos de um acionista de uma sociedade anónima alemã se limitam, por um lado, à distribuição dos lucros da sociedade e, por outro, a receber um bónus em caso de liquidação da empresa. Por conseguinte, há que considerar que, em virtude do direito alemão, a qualidade de acionista não confere direitos sobre os ativos da empresa. As condições relativas à redução do total do balanço de uma empresa não poderiam, por isso, afetar nenhum direito dos acionistas.

119. Por conseguinte, há que considerar, finalmente, que o argumento invocado pelo recorrente segundo o qual qualquer decisão tomada pela Comissão que tenha um eventual impacto negativo sobre o valor das ações de uma sociedade anónima pode ser impugnada junto do Tribunal Geral pelos acionistas desta sociedade, é incompatível com a jurisprudência referida no n.° 112 supra e deve, por isso, ser julgado improcedente.

120. Atendendo ao conjunto das considerações que precedem, é de concluir que, no que respeita às outras condições incluídas na decisão impugnada diferentes da obrigação de venda, entre as quais as relativas à redução do balanço do WestLB, o interesse em agir do recorrente se confunde com o do WestLB e, portanto, que o recorrente não é individualmente afetado pela decisão impugnada. Em contrapartida, o recorrente é individualmente afetado por esta decisão na medida em que a autorização da garantia controvertida ficou subordinada ao respeito da obrigação de venda.

Conclusão quanto à legitimidade do recorrente

121. Resulta do que precede que o recorrente só tem legitimidade contra a decisão impugnada pelo facto de esta ter sido acompanhada da obrigação de venda.

122. Por conseguinte, os fundamentos e argumentos apresentados pelo recorrente em apoio do seu pedido de anulação da decisão impugnada só podem ser examinados na medida em que visam demonstrar a ilegalidade da inclusão desta obrigação no anexo da dita decisão e devem ser rejeitados por serem inadmissíveis quanto ao restante.

Quanto ao interesse em agir do recorrente

123. A título liminar, há que salientar que, no âmbito da decisão final de 2011, a Comissão autorizou, sob reserva do respeito do plano de liquidação, seis medidas de auxílio, além da garantia controvertida. Estas seis medidas são enumeradas no artigo 1.°, n.° 1, alíneas b) a g), da referida decisão.

124. O plano de liquidação, que substitui o plano de reestruturação definitivo, inclui a extinção do WestLB e prevê, como a Comissão alegou sem ser contestada pelo recorrente:

– a supressão de certas atividades do WestLB e o seu agrupamento num «Verbundbank» (grupo bancário) servindo de fornecedor aos bancos de poupança do Land NRW e do Land de Brandenbourg e respetivos clientes;

– a venda de um grande número de domínios de atividades e de participações do WestLB;

– a transferência definitiva de todas as restantes carteiras do WestLB para uma nova estrutura para autonomização, denominada EEA;

– a instalação de um banco de serviços e de gestão de carteiras, denominados provisoriamente SPM Bank e a seguir Portigon, encarregado de fornecer serviços à EEA e ao Verbundbank;

– a limitação da aprovação bancária universal do WestLB pela eliminação de certas autorizações.

125. Por conseguinte, há que considerar, como a Comissão confirmou na audiência, que o plano de liquidação inclui um desmantelamento ordenado das atividades do WestLB, assim como a transferência de uma parte destas últimas para o Verbundbank, a fim de garantir a continuidade de certos serviços considerados estratégicos para os bancos de poupança, em relação aos quais o WestLB garantia, à época dos factos, na sua qualidade de banco central, a ligação aos mercados financeiros mundiais.

126. Em contrapartida, o plano de liquidação não prevê uma alteração global da estrutura acionista do WestLB antes da liquidação deste nem a impossibilidade de os acionistas possuírem participações de qualquer natureza após essa liquidação, no que respeita aos continuadores de certas atividades do WestLB, ou seja, o Verbundbank, o EEA ou o banco de serviços e de gestão de carteiras denominado provisoriamente SPM Bank, a seguir Portigon.

127. A este respeito, a Comissão indica, sem ser contestada pelo recorrente, por um lado, que o Verbundbank foi retomado pelo Helaba em 1 de julho de 2012 e, por outro, que, ao abrigo do acordo de transferência do Verbundbank para aquela, o recorrente se tornou acionista do Helaba e, assim, indiretamente, coproprietário do Verbundbank.

128. É à luz deste contexto factual que há que examinar o pedido de não conhecimento do mérito apresentado pela Comissão, resultante do facto de o recorrente ter perdido o interesse em agir contra a decisão impugnada na sequência da adoção da decisão final de 2011.

129. Segundo jurisprudência constante, o interesse em agir de um recorrente face ao objeto do recurso deve ser apreciado, sob pena de inadmissibilidade, no momento da sua interposição. Além disso, o interesse desta parte recorrente na procedência do pedido deve perdurar até à prolação da decisão jurisdicional, sob pena de ser declarado que não haverá lugar a decisão sobre o mérito [v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça, de 16 dezembro de 1963, Forges de Clabecq/Alta Autoridade (14/63, Recueil, pp. 719, 748, Colet 1962‑1964, p. 365), e de 7 de junho de 2007, Wunenburger/Comissão (C‑362/05 P, Colet., p. I‑4333, n.° 42)].

130. Com efeito, segundo jurisprudência igualmente constante, deixa de ser necessário conhecer de mérito um recurso de anulação no caso de o recorrente ter perdido qualquer interesse na anulação do ato recorrido devido à ocorrência de um facto na pendência da lide, o que tem por consequência que a anulação deste ato deixa de ser suscetível, por si só, de produzir consequências jurídicas [v. acórdão do Tribunal Geral de 9 setembro de 2011, Dow AgroSciences e o./Comissão (T‑475/07, Colet., p. II‑5937, n.° 67, e jurisprudência referida)].

131. Porém, como acertadamente alega o recorrente, uma parte recorrente pode continuar a demonstrar interesse na anulação de um ato revogado na medida em que a revogação não produz os mesmos efeitos jurídicos de uma eventual anulação pelo Tribunal Geral. Com efeito, a revogação de um ato de uma instituição não constitui o reconhecimento da sua ilegalidade e produz um efeito ex nunc, ao passo que a sua anulação produz um efeito ex tunc (v. acórdão Dow AgroSciences e o./Comissão, n.° 130 supra , n.° 68, e jurisprudência referida).

132. Além disso, no caso de um ato ser anulado, a instituição que o praticou é obrigada a adotar as medidas que a execução do acórdão implica. Essas medidas são relativas, nomeadamente, à supressão dos efeitos das ilegalidades constatadas no acórdão de anulação. Desse modo, a instituição em causa pode ser levada a efetuar uma reposição adequada da situação do recorrente ou a evitar a adoção de um ato idêntico (v. acórdão Dow AgroSciences e o./Comissão, n.° 130 supra , n.° 69, e jurisprudência referida).

133. Como é indicado no n.° 59 supra , a decisão impugnada e, portanto, todas as condições que a acompanhavam, foram revogadas pela decisão final de 2011. Porém, a decisão impugnada não foi retirada pela Comissão. Por conseguinte, continuou a produzir efeitos jurídicos sobre a situação do recorrente durante o período compreendido entre o momento da sua entrada em vigor e o momento da sua revogação (12 de maio de 2009 – 20 de dezembro de 2011). Em particular, como o recorrente alega acertadamente, a decisão impugnada, durante esse período, submeteu‑o à obrigação de renunciar à sua participação no WestLB. A anulação da decisão impugnada é, portanto, suscetível de ter, por si própria, consequências na situação jurídica do recorrente, pelo que este mantém interesse em agir (v., neste sentido, acórdão Dow AgroSciences e o./Comissão, n.° 130 supra , n.° 70).

134. Em substância, a Comissão apresenta dois argumentos para pôr em causa esta conclusão.

135. Em primeiro lugar, a Comissão sublinha que a obrigação de venda não foi executada, visto que foi impossível encontrar um adquirente para o WestLB, e já não figura no plano de liquidação, tendo mesmo o recorrente passado a ser coproprietário do Helaba e, portanto, do Verbundbank. Segundo a Comissão, daí decorre que uma eventual anulação da decisão impugnada não alteraria a situação jurídica do recorrente quanto à obrigação de venda. Ora, sendo o recurso apenas admissível no que respeita a esta obrigação, o recorrente não poderia obter qualquer vantagem se fosse dado provimento ao recurso.

136. A este respeito, é de salientar que o recorrente foi submetido à obrigação de venda durante um período de mais de dois anos. É certo que a dita obrigação não foi executada na prática. Contudo, o recorrente mantém interesse em pedir a anulação da decisão impugnada dado que esta continha essa obrigação.

137. Com efeito, um recorrente pode manter interesse em pedir a anulação de um ato não executado que o afeta diretamente a fim de levar o juiz da União a declarar que foi cometida uma ilegalidade em relação a ele, de modo a que essa declaração possa servir de base a uma eventual ação de indemnização destinada a reparar adequadamente o prejuízo causado pelo ato impugnado [v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 18 de março de 2009, Shanghai Excell M & E Enterprise e Shanghai Adeptech Precision/Conselho (T‑299/05, Colet., p. II‑565, n.° 53, e jurisprudência referida)].

138. Assim acontece no caso em análise, uma vez que o recorrente efetuou despesas com vista à venda da sua participação no WestLB, ainda que esta venda afinal não se tenha realizado. Contrariamente ao que a Comissão alega, por um lado, estas despesas decorrem de forma suficientemente direta da decisão impugnada e, por outro lado, apesar das diferentes decisões adotadas em relação ao WestLB na sequência da crise financeira, não existe nenhuma razão para considerar que seria impossível identificar razoavelmente a parte das despesas efetuadas pelo recorrente relativa aos esforços de venda que teve de realizar.

139. Neste contexto, o recorrente conserva um interesse em fazer declarar o caráter ilegal da decisão impugnada, dado que, por um lado, esta declaração vincularia o juiz da União com vista a uma ação de indemnização e, por outro, poderia constituir a base de uma eventual negociação extrajudicial entre a Comissão e o recorrente a fim de reparar o prejuízo sofrido por este (v., neste sentido, acórdão Shanghai Excell M & E Enterprise e Shanghai Adeptech Precision/Conselho, n.° 137 supra , n.° 55, e jurisprudência referida).

140. Por outro lado, aceitar o argumento da Comissão equivaleria a admitir que os atos adotados pelas instituições e revogados após a interposição de um recurso de anulação, mas antes de o Tribunal Geral poder proferir o acórdão, escapam a qualquer fiscalização judicial se não tiverem sido executados. Ora, há que considerar que tal situação seria incompatível com o espírito do artigo 263.° TFUE, por força do qual o Tribunal de Justiça fiscaliza a legalidade dos atos adotados em conjunto pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho, dos atos do Conselho, da Comissão e do Banco Central Europeu (BCE), que não sejam recomendações ou pareceres, e dos atos do Parlamento Europeu destinados a produzir efeitos jurídicos em relação a terceiros. Com efeito, se a União é uma comunidade de direito, é porque nem os seus Estados‑Membros nem as suas instituições podem escapar à fiscalização da conformidade dos seus atos com a carta constitucional de base que é o Tratado e com o direito que deste deriva (v., neste sentido, acórdão Shanghai Excell M & E Enterprise e Shanghai Adeptech Precision/Conselho, n.° 137 supra , n. os 56 e 57).

141. Por conseguinte, há que julgar improcedente o primeiro argumento apresentado pela Comissão para pôr em causa a conclusão segundo a qual o recorrente mantém um interesse em agir.

142. Em segundo lugar, a Comissão alega que o recorrente já não tem interesse em agir contra a decisão impugnada dado que todos os efeitos prejudiciais que as condições constantes desta decisão poderão ter causado sobre a sua situação jurídica são igualmente provocados pela decisão final de 2011.

143. A este respeito, basta constatar que, contrariamente ao que a Comissão sustenta, a decisão final de 2011 não provoca o conjunto dos efeitos prejudiciais visados no número precedente. Assim, esta decisão não impõe ao recorrente uma obrigação de venda e permite‑lhe, portanto, possuir participações, em princípio de qualquer natureza, nas atividades separadas do WestLB.

144. O segundo argumento apresentado pela Comissão para infirmar a conclusão segundo a qual o recorrente mantém um interesse em agir deve, portanto, ser igualmente julgado improcedente.

145. Face às considerações anteriores, há que concluir que o recorrente mantém interesse em agir. O pedido de não conhecimento do mérito apresentado pela Comissão deve, portanto, ser julgado improcedente.

146. Por conseguinte, não é necessário examinar o pedido de adaptação dos fundamentos e conclusões na sequência da adoção da decisão final de 2011 apresentada pelo recorrente na hipótese de o Tribunal Geral entender que o recurso contra a decisão impugnada ficou sem objeto.

2. Quanto ao mérito

Observações preliminares

147. O recorrente apresenta oito fundamentos em apoio do seu recurso. Estes fundamentos decorrem da violação, o primeiro, do princípio da colegialidade, o segundo, do artigo 87.°, n.° 1, CE no que respeita à distorção de concorrência provocada pela garantia controvertida que não foi examinada, o terceiro, do artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE, o quarto, do princípio da proporcionalidade, o quinto, do princípio da igualdade de tratamento, o sexto, do artigo 295.° CE, o sétimo, do artigo 7.°, n.° 4 do Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [88.°] do Tratado CE (JO L 83, p. 1), e o oitavo, do dever de fundamentação.

148. A Comissão contesta a procedência do conjunto destes fundamentos.

149. Como se indica no n.° 122 supra , os fundamentos apresentados pelo recorrente apenas são admissíveis na medida em que tenham por objeto demonstrar a ilegalidade da inclusão da obrigação de venda no anexo da decisão impugnada.

150. O recorrente invoca a ilegalidade desta inclusão no âmbito dos quarto, quinto, sexto, sétimo e oitavo fundamentos. Contudo, no âmbito destes mesmos fundamentos, apresenta igualmente argumentos relativos à legalidade das outras condições que figuram no anexo da decisão impugnada. Sendo estes argumentos inadmissíveis, devem desde já ser rejeitados.

151. Em seguida, é de salientar que a obrigação de venda não poderia ter sido legalmente inscrita no anexo da decisão impugnada se esta tivesse sido adotada em violação quer do princípio da colegialidade, quer do artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE, ou ainda do artigo 87.°, n.° 1, CE, e do dever de fundamentação no que respeita ao prejuízo para a concorrência da garantia controvertida, o que o recorrente alega no âmbito, respetivamente, dos três primeiros fundamentos. É, pois, de ter em consideração que estes fundamentos são igualmente admissíveis e devem de ser examinados.

152. Assim, importa examinar:

– em primeiro lugar, o primeiro fundamento, relativo à violação do princípio da colegialidade;

– em segundo lugar, o terceiro fundamento, relativo à violação do artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE;

– em terceiro lugar, o segundo fundamento, relativo à violação do artigo 87.°, n.° 1, CE;

– em quarto lugar, o oitavo fundamento, relativo à violação do dever de fundamentação;

– em quinto lugar, os quarto, quinto, sexto e sétimo fundamentos, relativos à violação, respetivamente, do princípio da proporcionalidade, do princípio da igualdade de tratamento, do artigo 295.° CE e do artigo 7.°, n.° 4, do Regulamento (CE) n.° 659/1999.

153. Finalmente, há que examinar, no âmbito do segundo fundamento, alguns argumentos apresentados no oitavo fundamento relativos à insuficiência de fundamentação da decisão impugnada quanto aos eventuais efeitos da garantia controvertida sobre a concorrência.

Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do princípio da colegialidade

154. Na petição, o recorrente alega que a decisão impugnada não foi adotada pelo colégio de comissários mas unicamente pelo membro da Comissão encarregado, à época dos factos, dos assuntos de concorrência, a comissária N. Kroes, o que, em sua opinião, constitui uma violação do princípio da colegialidade resultante do artigo 219.° CE e do artigo 1.° do Regulamento Interno da Comissão [C (2000) 3614] (JO 2000, L 308, p. 26).

155. Todavia, como a Comissão indica com razão, resulta de uma nota do diretor da Secretaria do Secretariado‑Geral da Comissão, de 12 de maio de 2009 que dá conta da adoção, nessa data, de certas decisões da Comissão (SEC 2009 663/2002), que a decisão impugnada foi tomada pelo colégio de comissários, por processo escrito, e não pela Comissária N. Kroes.

156. Na réplica, o recorrente admite que a notificação do diretor da Secretaria do Secretariado‑Geral da Comissão referida no número anterior constitui a prova da adoção da decisão impugnada mediante processo escrito. Porém, mantém o presente fundamento e apresenta duas novas alegações (a seguir «novas alegações»).

157. Em primeiro lugar, o recorrente alega que o processo escrito «dura habitualmente cinco dias». Todavia, a Comissão terá enviado a versão em alemão da decisão impugnada ao WestLB em 6 de maio de 2009. Segundo o recorrente, decorre de duas mensagens de correio eletrónico da Comissão de 6 e 7 de maio de 2009 que o texto da decisão em causa foi modificado em 7 de maio de 2009. O recorrente alega que não pode assim compreender «que o texto foi adotado [mediante processo escrito] e em que momento tal aconteceu». Pede à Comissão que «forneça os esclarecimentos necessários» quanto a esta questão.

158. Em segundo lugar, o recorrente alega que «a prova da realização de um processo escrito não explica […] a razão pela qual uma decisão que devia ser submetida […] à reunião da Comissão de 13 maio de 2009 foi rapidamente antecipada de um dia». Indica também que decorre de uma mensagem de correio eletrónico do Ministério da Economia alemão de 11 de maio de 2009 que essa alteração foi decidida pela Comissão «para aliviar o dia de quarta‑feira, muito sobrecarregado com decisões a tomar». Daí o recorrente deduz que estava previsto adotar a decisão impugnada na reunião de 13 de maio 2009 e não mediante processo escrito. Por outro lado, o recorrente alega que é suposto este processo ser utilizado apenas para adoção de decisões de gestão corrente. A sua utilização para a adoção de uma decisão contendo uma obrigação de venda está assim, em sua opinião, excluída.

159. A Comissão sustenta que as novas alegacões são inadmissíveis, dado que consubstanciam a apresentação de novos fundamentos na fase da réplica. Em todo o caso, considera que estas alegações são manifestamente improcedentes.

160. Resulta das disposições do artigo 44.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo, conjugadas com o artigo 48.°, n.° 2, do mesmo regulamento, que a petição deve indicar o objeto do litígio e conter uma exposição sumária dos fundamentos do pedido e que é proibido deduzir novos fundamentos no decurso da instância, a menos que tenham origem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado durante o processo [acórdão do Tribunal Geral de 8 de março 2007, France Télécom/Comissão (T‑340/04, Colet., p. II‑573, n.° 164)].

161. Todavia, deve ser julgado admissível um fundamento que constitua a ampliação de um fundamento anteriormente deduzido, direta ou indiretamente, na petição inicial e que apresente um nexo estreito com este [acórdãos do Tribunal Geral de 19 de setembro de 2000, Dürbeck/Comissão (T‑252/97, Colet., p. II‑3031, n.° 39), e de 10 de abril de 2003, Travelex Global and Financial Services e Interpayment Services/Comissão (T‑195/00, Colet., p. II‑1677, n.° 34)].

162. O recorrente já não contesta a decisão impugnada pelo facto de não ter sido adotada pelo colégio de comissários, como alegara na petição. Porém, nas novas alegações, continua a sustentar que a decisão impugnada não foi realmente, ou validamente tomada pelo colégio de comissários. Por conseguinte, há que considerar que existe uma ligação suficiente entre o fundamento inicial e as novas alegações, de modo que estas são admissíveis.

163. Por conseguinte, há que examinar as novas alegações quanto ao mérito.

164. Na primeira nova alegação o recorrente argumenta, em substância, por um lado, que a versão definitiva da decisão impugnada não foi comunicada aos membros da Comissão em tempo útil e, por outro, que a Comissão deveria indicar se a versão definitiva da decisão impugnada tinha sido efetivamente adotada mediante processo escrito.

165. Quanto à primeira questão, há que salientar que o recorrente se limita a indicar que o processo escrito «dura habitualmente cinco dias» e que a Comissão modificou o texto da decisão impugnada até 7 de maio de 2009. Todavia, o artigo 12.° do Regulamento Interno da Comissão, que prevê a possibilidade de esta adotar uma proposta apresentada por um ou mais dos seus membros pode ser obtido mediante processo escrito, não fixa um prazo para que os membros da Comissão disponham do texto da proposta em causa antes que esta possa ser adotada. O segundo parágrafo desta disposição limita‑se a prever que «[o] texto da proposta deve ser comunicado por escrito a todos os membros da Comissão [...] e acompanhado de um prazo para formulação das reservas ou alterações eventualmente suscitadas pela proposta».

166. Por outro lado, há que considerar que a Comissão indicou, na tréplica, sem ser contestada pelo recorrente, que as modificações do texto eram unicamente correções menores na versão alemã em relação à versão redigida na língua de trabalho utilizada, isto é, o inglês.

167. Por conseguinte, a afirmação segundo a qual a decisão impugnada foi adotada concedendo aos membros da Comissão um prazo demasiado curto para ser examinada deve ser julgada improcedente.

168. Quanto à segunda questão, basta observar que a Comissão já esclareceu que a decisão impugnada tinha sido adotada, em versão definitiva, mediante processo escrito, em 12 de maio de 2009. Isto é corroborado pela nota do diretor da Secretaria do Secretariado‑Geral da Comissão referida no número 155 supra e não é contestado pelo recorrente.

169. Por conseguinte, há que julgar improcedente a primeira das novas alegações.

170. Na segunda nova alegação, o recorrente afirma, em substância, que o processo escrito não devia ter sido utilizado para adotar a decisão impugnada, na medida em que tal processo está reservado à adoção de decisões de gestão corrente.

171. A este respeito, basta comparar o teor dos artigos 13.° e 14.° do Regulamento Interno da Comissão, segundo os quais os processos, respetivamente, de habilitação e de delegação, estão reservados à tomada de medidas de gestão ou de administração, com o teor do artigo 12.° do referido regulamento, que não contempla tal limitação no que respeita ao processo escrito.

172. Contrariamente ao que o recorrente observa, esta conclusão não pode ser invalidada pela nota explicativa do Regulamento Interno da Comissão, disponível no sítio de Internet da mesma, que o recorrente anexou à réplica. Como alega acertadamente a Comissão, esta nota não tem força jurídica vinculativa, como é indicado no seu próprio texto. Por outro lado, menciona‑se nesta nota explicativa que «[o processo escrito, o processo de habilitação e o processo de delegação] são, na maior parte dos casos, destinados a aliviar o colégio de decisões relativas à gestão dos assuntos correntes que não necessitam de debate», o que de forma alguma significa que o processo escrito esteja excluído para a adoção de decisões que não digam respeito à gestão dos assuntos correntes.

173. Resulta do que precede que a segunda nova alegação é igualmente improcedente.

174. Por conseguinte, o presente fundamento deve ser julgado improcedente.

Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação do artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE

175. O recorrente recorda que a Comissão autorizou a concessão da garantia controvertida a favor do WestLB ao abrigo do artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE e alega que aquela cometeu um erro na aplicação desta disposição.

176. O recorrente apresenta, a este respeito, vários argumentos que podem ser divididos em dois conjuntos, o primeiro de caráter principal e o segundo de caráter subsidiário. Estes conjuntos de argumentos baseiam‑se, respetivamente, no facto de a Comissão ter indevidamente considerado que a finalidade do artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE era equiparável à do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE e à das orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação, e no facto de a Comissão ter indevidamente imposto na decisão impugnada condições mais estritas do que as que podem ser impostas por força da aplicação conjugada dessas orientações com o artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE.

Quanto ao primeiro conjunto de argumentos, apresentado a título principal, relativo ao facto de a Comissão ter indevidamente considerado que a finalidade do artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE era equiparável à do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE e à das orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação

177. O recorrente alega que a Comissão, quando examinou a compatibilidade da garantia controvertida com o mercado comum nos termos do artigo 87.°, n.° 3, alínea b) CE, considerou que a finalidade desta disposição era equiparável, por um lado, à do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE e, por outro, à das orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação. Isto constitui, na opinião do recorrente, um grave erro de apreciação.

178. Em substância, o recorrente formula duas alegações em apoio destes argumentos, que a Comissão contesta. A primeira alegação assenta no facto de o objetivo destinado a corrigir uma perturbação da economia de um Estado‑Membro ser sempre conforme ao interesse comum. A segunda alegação assenta na existência de dois erros cometidos pela Comissão na decisão impugnada, respetivamente, ao ignorar a finalidade do artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE, uma vez que esta examinou a compatibilidade da garantia controvertida com o mercado comum à luz das orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação e, em todo o caso, não subordinou a autorização da garantia controvertida, a condições menos severas do que aquelas que podiam ser exigidas com base no artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE.

– Quanto à primeira alegação, relativa ao facto de o objetivo destinado a corrigir uma perturbação da economia de um Estado‑Membro ser sempre conforme ao interesse comum

179. O recorrente alega que a finalidade do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE, nos casos visados pelas orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação, é ajudar uma empresa que se encontra em dificuldade num ambiente económico saudável. A existência deste ambiente é a razão pela qual, por um lado, os auxílios capazes de alterar as condições das trocas comerciais em medida contrária ao interesse comum não podem ser autorizados nos termos desta disposição e, por outro, a Comissão deve garantir que os efeitos dos auxílios autorizados sobre a concorrência sejam minimizados. Em contrapartida, a finalidade do artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE é corrigir uma perturbação do conjunto de uma economia. Segundo o recorrente, isto é sempre conforme ao interesse comum e é seria uma condição indispensável para a existência de uma concorrência viável. O recorrente conclui que a autorização de um auxílio nos termos desta disposição não pode estar submetida a condições que visem proteger a concorrência.

180. Quanto a este ponto, deve salientar‑se desde já que a Comissão entendeu, na decisão impugnada, que a finalidade da garantia controvertida era permitir a reestruturação do WestLB, o que, devido à importância sistémica deste, era necessário para corrigir uma grave perturbação da economia alemã provocada por uma importante crise financeira, o que o recorrente não contesta.

181. Em seguida, na medida em que a presente alegação possa ser interpretada no sentido de que a Comissão, após ter constatado que a garantia controvertida visava corrigir uma grave perturbação da economia alemã, era obrigada a considerá‑la compatível com o mercado comum e não podia subordinar a autorização ao respeito de condições, deve salientar‑se, em primeiro lugar, que decorre do próprio teor do artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE que a Comissão, quando constata, como no caso em apreço, que um auxílio estatal se destina a corrigir uma grave perturbação da economia de um Estado‑Membro, não é, apenas por este facto, obrigada a considerar que este auxílio é compatível com o mercado comum.

182. Com efeito, diversamente dos auxílios abrangidos pelas exceções à proibição geral dos auxílios estatais previstos pelo artigo 87.°, n.° 2, CE, que, nos termos desta disposição, «são» considerados compatíveis com o mercado comum, o artigo 87.°, n.° 3, CE prevê que certas categorias de auxílios, entre os quais os que se destinam a corrigir uma perturbação na economia de um Estado‑Membro, «podem» ser considerados compatíveis com esse mercado.

183. Por outro lado, segundo jurisprudência constante, o artigo 87.°, n.° 3, CE, confere à Comissão um amplo poder de apreciação cujo exercício envolve apreciações de ordem económica e de ordem social que devem ser efetuadas num contexto comunitário [acórdãos do Tribunal de Justiça de 17 setembro de 1980, Philip Morris/Comissão (730/79, Recueil p. 2671, n.° 24); de 24 fevereiro de 1987, Deufil/Comissão (310/85, Colet., p. 901, n.° 18), e de 14 janeiro de 1997, Espanha/Comissão (C‑169/95, Colet., p. I‑135, n.° 18)].

184. Por isso, a diferença de formulação sublinhada pelo recorrente entre o artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE, que permite autorizar certos auxílios desde que «não alterem as condições das trocas comerciais de maneira que contrariem o interesse comum» e o artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE, que não prevê tal condição, não pode levar a concluir que a Comissão não pode avaliar a incidência de um auxílio autorizado nos termos desta última disposição sobre o ou os mercados pertinentes no conjunto da União [v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 6 julho de 1995, AITEC e o./Comissão (T‑447/93 a T‑449/93, Colet., p. II‑1971, n. os 138 a 143); v., igualmente por analogia, acórdão Espanha/Comissão, n.° 183 supra , n.° 17)].

185. Finalmente, nos termos do artigo 88.°, n.° 2, primeiro parágrafo, CE, a competência da Comissão para decidir que um auxílio incompatível nos termos do artigo 87.° CE deve ser «modificado», implica necessariamente que uma decisão que autorize um auxílio nos termos do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE possa ser acompanhada de condições destinadas a garantir que o auxílio não altera as condições das trocas comerciais em medida contrária ao interesse comum [acórdão do Tribunal Geral de 13 de setembro de 1995, TWD/Comissão (T‑244/93 e T‑486/93, Colet., p. II‑2265, n. os 53 a 55)].

186. Por conseguinte, deve reconhecer‑se que o artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE não impede a Comissão de subordinar a autorização da garantia controvertida ao respeito de condições.

187. Quanto à questão de saber se estas condições podem ter como objetivo corrigir os efeitos do auxílio autorizado sobre a concorrência, basta salientar que resulta dos considerandos 68 e 69 da decisão impugnada, que incidem sobre a obrigação de venda, e do seu lugar na parte da decisão impugnada consagrada ao exame das medidas previstas pelo plano de reestruturação definitivo permitindo garantir a viabilidade do WestLB a longo prazo, que a autorização da garantia controvertida não ficou subordinada ao respeito da obrigação de venda a fim de minimizar os seus efeitos sobre a concorrência, mas a fim de garantir a viabilidade do WestLB.

188. A primeira alegação deve, portanto, ser rejeitada.

– Quanto à segunda alegação, relativa à existência de dois erros cometidos pela Comissão na decisão impugnada, respetivamente ao desrespeitar a finalidade do artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE, na medida em que examinou a compatibilidade da garantia controvertida com o mercado comum à luz das orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação, e, em qualquer caso, ao não subordinar a autorização da garantia controvertida a condições menos severas do que as suscetíveis de ser exigidas nos termos do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE

189. Por um lado, o recorrente alega que a Comissão não teve em conta a finalidade do artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE, ao examinar a compatibilidade da garantia controvertida com o mercado comum à luz das orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação, quando ela própria tinha considerado que essa garantia podia corrigir uma grave perturbação da economia alemã. Por outro lado, o recorrente alega que a autorização de um auxílio nos termos do artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE deve, em qualquer caso, ser submetida a condições menos severas do que a autorização de um auxílio nos termos do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE.

190. Sobre este ponto, deve recordar‑se que, como foi indicado no n.° 183 supra , é jurisprudência constante que a Comissão dispõe de um amplo poder de apreciação relativamente ao artigo 87.°, n.° 3, CE. O controlo exercido pelo juiz da União deve, portanto, limitar‑se à verificação do cumprimento das regras processuais e do dever de fundamentação, bem como da exatidão material dos factos, da ausência de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder. Não compete ao juiz da União substituir a apreciação efetuada pela Comissão no plano económico pela sua própria apreciação [v. acórdão do Tribunal Geral de 11 de julho de 2002, HAMSA/Comissão (T‑152/99, Colet., p. II‑3049, n.° 48, e jurisprudência referida)].

191. No âmbito desse amplo poder de apreciação, a Comissão pode utilizar os critérios que julgar mais apropriados para avaliar se um auxílio pode ser considerado compatível com o mercado comum, na medida em que sejam pertinentes nos termos do artigo 3.°, alínea g), CE e do artigo 87.° CE, bem como para precisar com exatidão esses critérios nas orientações conformes ao Tratado. A adoção pela Comissão dessas orientações deriva do exercício do seu poder de apreciação e apenas dá origem a uma autolimitação desse poder no cumprimento do princípio da igualdade de tratamento. Ao apreciar um auxílio concreto à luz das orientações que previamente adotou, não pode considerar‑se que a Comissão ultrapassa os limites do seu poder de apreciação ou que renuncia aos mesmos. Por um lado, conserva o seu poder de revogar ou de modificar essas orientações se as circunstâncias o impõem. Por outro lado, essas orientações dizem respeito a um setor delimitado e são justificadas pela preocupação de seguir uma política que ela própria determinou (v., neste sentido, acórdão Vlaams Gewest/Comissão, n.° 83 supra , n.° 89).

192. Em primeiro lugar, é de salientar a este respeito que a Comissão tinha informado os Estados‑Membros, antes da adoção da decisão impugnada, das orientações que entendia aplicar, ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pelos artigos 87.° CE e seguintes, aos auxílios concedidos às instituições financeiras em virtude da crise financeira. Tal foi, nomeadamente, o objeto da comunicação sobre as medidas tomadas no contexto da crise financeira, à qual a Comissão faz referência no considerando 63 da decisão impugnada.

193. Resulta do n.° 10 desta comunicação que a compatibilidade com o mercado comum, nos termos do artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE, das medidas tomadas pelos Estados‑Membros em virtude da crise financeira, deveria ser apreciada à luz dos princípios gerais enunciados nas orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação, ainda que as «circunstâncias do momento» pudessem justificar a autorização de certas medidas excecionais. Ao aplicar as orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação na decisão impugnada, a Comissão respeitou, portanto, a autolimitação do seu poder de apreciação que previamente tinha imposto a si própria.

194. Em segundo lugar, deve salientar‑se que o recorrente não produziu nenhum argumento suscetível de demonstrar que os critérios referidos nas orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação, que à data da adoção da decisão impugnada a Comissão tinha entendido serem os mais apropriados para avaliar se os auxílios concedidos em virtude da crise financeira podiam ser considerados compatíveis com o mercado comum, não são pertinentes face ao disposto no artigo 3.°, alínea g), CE e no artigo 87.° CE, no que respeita aos auxílios considerados necessários para corrigir uma grave perturbação da economia de um Estado‑Membro.

195. Por outro lado, as referidas orientações podem, em princípio, ser consideradas apropriadas para avaliar a compatibilidade destes auxílios com o mercado comum, em particular, se os beneficiários são, como no caso em apreço, bancos de importância sistémica cuja viabilidade económica estava comprometida a ponto de pôr em perigo a sua existência.

196. Assim, por um lado, o facto de tal auxílio ser necessário para corrigir uma grave perturbação de uma economia não significa que o mesmo não possa ser considerado um auxílio a favor de uma empresa em dificuldade, na aceção do n.° 9 das orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação, segundo o qual essa empresa é incapaz, com os seus próprios recursos financeiros ou com os recursos que os seus proprietários/acionistas e credores estão dispostos a conceder‑lhe, de suportar prejuízos que a condenam, na falta de uma intervenção externa dos poderes públicos, ao desaparecimento quase certo a curto ou a médio prazo. Em princípio, um banco cuja viabilidade económica está comprometida ao ponto de pôr em perigo a sua existência pode ser considerado uma empresa em dificuldade.

197. Por outro lado, as orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação exigem, a fim de se poder considerar que um auxílio à reestruturação é compatível com o mercado comum, que o beneficiário seja submetido a um plano de reestruturação que permita restabelecer num período razoável a sua viabilidade a longo prazo, que o auxílio seja acompanhado de medidas destinadas a prevenir qualquer distorção excessiva da concorrência e que seja limitado aos custos mínimos estritamente necessários para permitir a reestruturação (respetivamente, n. os 35 a 37, 38 a 42 e 43 a 45 das referidas orientações). Ora, a Comissão tem o direito de exigir que a autorização dos auxílios concedidos aos bancos de importância sistémica, em virtude da crise financeira, fique subordinada ao respeito dessas condições, mesmo na hipótese de o auxílio visar corrigir uma grave perturbação da economia de um Estado‑Membro.

198. Em primeiro lugar, no que respeita à exigência de um plano de reestruturação que permita restabelecer num período razoável a viabilidade a longo prazo destes bancos, a Comissão considera, com razão, em princípio, que a reestruturação de um banco de importância sistémica cuja viabilidade não está garantida, não pode contribuir para corrigir duradouramente as perturbações provocadas na economia de um Estado‑Membro em virtude das dificuldades financeiras desse banco ou do setor financeiro no seu conjunto. Com efeito, este banco dificilmente poderia exercer normalmente as suas atividades, visto que as relações com os respetivos clientes, credores e parceiros seriam negativamente afetadas pela incerteza da continuidade das suas atividades e pela fragilidade da sua posição financeira. Atendendo à importância sistémica deste banco, a impossibilidade de exercer normalmente essas atividades poderia ter uma incidência negativa sobre a totalidade do sistema financeiro nacional suscetível de se transmitir ao conjunto da economia.

199. Em seguida, no que respeita à exigência de o auxílio ser acompanhado de medidas destinadas a prevenir qualquer distorção excessiva da concorrência, deve recordar‑se que, no quadro da avaliação da incidência de um auxílio sobre o ou os mercados relevantes, que a Comissão deve efetuar quando aplica o artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE e, nomeadamente, do seu impacto sobre as condições das trocas, esta pode ter em conta os efeitos previsíveis do auxílio sobre a concorrência e o mercado intracomunitário (v., neste sentido, acórdão AITEC e o./Comissão, n.° 184 supra , n. os 138 a 143). Por conseguinte, deve considerar‑se que a Comissão pode subordinar um auxílio à reestruturação ao respeito de condições que visem minimizar o efeito desse auxílio sobre a concorrência.

200. Finalmente, quanto à exigência segundo a qual, o auxílio deve ser limitado aos custos mínimos estritamente necessários para permitir a reestruturação há que sublinhar que, enquanto disposição derrogatória, o artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE deve ser interpretado de forma estrita [acórdão do Tribunal de Justiça de 30 de setembro de 2003, Freistaat Sachsen e o./Comissão (C‑57/00 P e C‑61/00 P, Colet., p. I‑9975, n.° 98)]. Assim, não pode considerar‑se que a Comissão ignorou esta disposição ao decidir autorizar apenas ajudas limitadas ao mínimo estritamente necessário para permitir a reestruturação do beneficiário para que possa desenvolver suficientemente as suas atividades com vista a corrigir uma grave perturbação da economia.

201. Em terceiro lugar, deve salientar‑se que as orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação preveem determinados critérios específicos aplicáveis ao setor bancário [v. n.° 6 da Comunicação relativa às medidas adotadas no contexto da crise financeira e a nota de rodapé referida no n.° 25, alínea a), das orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação].

202. Tendo em conta o conjunto das observações anteriores, deve considerar‑se que a Comissão tinha o direito, à época da adoção da decisão impugnada, de aplicar o artigo 87.°, n.° 3, alínea b), CE ao examinar a compatibilidade dos auxílios à reestruturação concedidos a favor dos bancos em dificuldade de importância sistémica à luz das orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação.

203. Assim, a fim de verificar se a Comissão podia aplicar, no caso em apreço, as orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação, há que examinar se podia considerar, por um lado, que o WestLB era um banco em dificuldade de importância sistémica e, por outro, que tinha beneficiado de um auxílio à reestruturação.

204. A este respeito, importa salientar, em primeiro lugar, que é pacífico entre as partes que a finalidade imediata da garantia controvertida era evitar o impacto negativo da degradação do valor de mercado da carteira de 23 mil milhões de euros nas contas do WestLB. As partes indicam em substância que, se esta medida, ou qualquer outra medida de apoio de efeito equivalente, não tivesse sido adotada, o WestLB teria enfrentado dificuldades financeiras suscetíveis depor em perigo a continuidade das suas atividades bancárias a curto prazo e mesmo de provocar o seu desaparecimento. Assim, a Comissão podia considerar, sem incorrer em erro, que o WestLB constituía uma empresa em dificuldade na aceção do n.° 9 das orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação, o que aquela tinha indicado nos considerandos 44 e 45 da decisão provisória, e que, aliás, não foi contestado pela República Federal da Alemanha nem pelo recorrente.

205. Contrariamente ao que o recorrente alegou na audiência, o facto de a garantia controvertida ter sido concedida por um acionista do WestLB não significa que este banco não possa ser considerado uma empresa em dificuldade, na aceção do n.° 9 das orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação.

206. Com efeito, aceitar a tese do recorrente impediria sistematicamente de qualificar uma grande parte das empresas públicas de empresas em dificuldade. Ora, é manifesto que a finalidade do n.° 9 das orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação não é excluir as empresas públicas do seu campo de aplicação, mas distinguir as empresas incapazes de garantir a sua continuidade na falta de um auxílio estatal, sendo estas qualificadas de empresas em dificuldade, das empresas para as quais esse auxílio não é indispensável.

207. Assim, o facto de a garantia controv