Conclusões do advogado-geral Darmon apresentadas em 22 de Janeiro de 1987. - ANNA BONINO CONTRA COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - FUNCIONARIO - IGUALDADE DE TRATAMENTO ENTRE HOMENS E MULHERES. - PROCESSO 233/85.



Colectânea da Jurisprudência 1987 página 00739



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Com vista a seleccionar os chefes das equipas de tradutores, lugares criados no seio de cada divisão linguística no quadro da reestruturação dos serviços decidida em 23 de Fevereiro de 1983, a Comissão das Comunidades Europeias tinha previsto a possibilidade de aplicar àqueles que estão estabelecidos no Luxemburgo um sistema de "rotação de responsáveis... a título experimental".

Um convite para apresentação de candidaturas permitiu a cada chefe de divisão indicar aqueles, dentre os revisores e tradutores principais (já que o lugar de chefe de equipa é de nível equivalente), que seriam chamados a efectuar um período de experiência de seis meses.

Na equipa "Economia-Finanças" da unidade linguística italiana, apenas a recorrente, Sra Bonino, e o Sr. Tutzschky exerceram sucessivamente, entre 1 de Junho de 1983 e 31 de Maio de 1984, a título de experiência, a referida função.

Ambos tinham naturalmente apresentado a sua candidatura após a publicação, em Junho de 1984, do aviso de abertura de vaga relativo a esse lugar para o qual se exigiam, entre as qualificações requeridas,

"2) Conhecimento profundo dos problemas respeitantes à direcção dos trabalhos de uma equipa de tradutores".

Tanto da nota do chefe da Divisão linguística italiana, de 12 de Julho de 1984, como de uma outra, posterior, do chefe da Direcção do Pessoal, da Administração e da Tradução, resulta que o factor decisivo na escolha do Sr. Tutzschky foram as suas qualidades de direcção da referida equipa, as quais foram consideradas superiores às demonstradas pela Sra Bonino.

2. Em apoio do seu pedido de anulação de nomeação do Sr. Tuzschky, a recorrente invoca, fundamentalmente, dois tipos de fundamentos, uns baseados na preterição de formalidades essenciais, e os outros dirigidos contra o mérito da decisão adoptada pela Comissão enquanto Autoridade Investida do Poder de Nomeação (adiante designada por "AIPN").

Antes de apreciar estes fundamentos, deve recordar-se que, para preencher um lugar declarado vago, é reconhecido à AIPN um amplo poder de apreciação na avaliação tanto das exigências ligadas ao interesse do serviço como dos méritos dos diferentes candidatos em presença. Adoptada essencialmente a propósito das decisões de promoção, esta solução, constantemente consagrada pela vossa jurisprudência (1), revela-se aplicável em matéria de transferência, quando, como é o caso, esta implique um exame comparativo dos méritos dos diferentes candidatos.

Assim, a fiscalização do Tribunal, tal como foi recordado por este na sua recente decisão Vaysse, será limitada

"à questão de saber se, relativamente aos processos e às razões que possam ter conduzido à apreciação da administração, esta se manteve dentro de limites não criticáveis e não usou o seu poder de forma manifestamente errada" 1.

Dito de outro modo, a fiscalização do Tribunal incidirá, socorrendo-nos da análise do advogado-geral Dutheillet de Lamothe no acórdão Marcato (2), não sobre a apreciação pela administração das aptidões profissionais dos candidatos mas apenas sobre

- a regularidade formal do processo que conduziu à decisão impugnada,

- a exactidão material dos factos que lhe serviram de base e a natureza não manifestamente errada da sua apreciação pela AIPN,

- por fim, a existência eventual de um erro de direito ou de desvio de poder.

É neste contexto que devem ser apreciados os fundamentos apresentados pela recorrente.

Quanto à forma

3. Fundamentalmente, a Sra Bonino alega que atendendo ao carácter "surpreendente" da designação de C. Tutzschky e à escassa representação do pessoal feminino nos postos de responsabilidade em causa, a decisão da AIPN pressupunha uma fundamentação "particularmente circunstanciada". Ora, nenhuma fundamentação da escolha da AIPN, nomeadamente a referida nota de 12 de Julho de 1984, lhe foi oficialmente comunicada. A apreciação contida nessa nota não lhe poderia ser oposta, de acordo com o disposto nos artigos 26.° e 43.° do estatuto, por lhe não ter sido previamente comunicada.

O primeiro fundamento, baseado na extensão da fundamentação, não suscita grandes dificuldades, já que a AIPN não tem, em relação ao candidato excluído, qualquer dever de fundamentar a decisão pela qual efectua, por via de transferência, a nomeação de outro funcionário.

De acordo com uma jurisprudência constante, o Tribunal entende que

"A Autoridade Investida do Poder de Nomeação não é obrigada a fundamentar as decisões de promoção relativamente aos candidatos não promovidos, uma vez que os considerandos dessa fundamentação poderiam ser-lhes prejudiciais ou, pelo menos, a alguns deles" (3)

Na verdade, o âmbito da apreciação reconhecida à AIPN implica que

"Os elementos desta apreciação, que depende não apenas da competência e do valor profissional dos interessados mas também do seu carácter, do seu comportamento e do conjunto da sua personalidade, escapam assim a uma fundamentação cujos efeitos poderiam, aliás, ser prejudiciais para os candidatos excluídos" (4).

O mesmo princípio deve aplicar-se às decisões de nomeação através de transferência, tomadas após exame comparativo dos méritos dos diferentes candidatos.

Não havendo, por conseguinte, necessidade de apurar se a fundamentação devia ser circunstanciada, o primeiro fundamento da recorrente não pode ser acolhido.

4. O argumento baseado na inoponibilidade pela AIPN da nota de 12 de Julho de 1984 do superior hierárquico dos dois candidatos merece um exame mais aprofundado. Com efeito, ele diz respeito à correcção do processo que conduziu à decisão impugnada e joga com um princípio estatutário essencial.

Resulta do processo, de facto, que o chefe da Divisão linguística italiana desempatou os dois candidatos com base numa avaliação comparada das qualidades de chefe de equipa de que um e outro deram mostras durante o respectivo período experimental. Ora, os elementos de apreciação individuais, relativos ao desempenho de cada um nesse período, não foram, findo este, nem levados ao conhecimento dos interessados nem incluídos no respectivo processo individual, de modo que nenhum deles pôde formular as suas observações sobre tais elementos.

Ora, o artigo 26.° do estatuto dispõe que

"O processo individual do funcionário deve conter:

a) Todos os documentos relativos à sua situação administrativa e todos os relatórios referentes à sua competência, rendimento e comportamento;

b) As observações feitas pelo funcionário relativamente aos referidos documentos."

E acrescenta que

"A instituição não pode opor a um funcionário nem alegar contra ele documentos a que alude a alínea a), se dos mesmos não lhe tiver sido dado conhecimento antes de serem classificados".

Em consequência, o artigo 43.° do estatuto estabelece que

"A competência, o rendimento e a conduta no serviço de cada funcionário... são objecto de um relatório periódico... dado a conhecer ao funcionário. Este pode apor-lhe todas as observações que julgar úteis".

No acórdão de princípio Rittweger, o Tribunal aplicou estas disposições a um caso de apreciações desfavoráveis formuladas pela administração relativamente a um dos candidatos não escolhidos, no quadro de um processo de recrutamento interno, apreciações essas que

- tinham tido uma "influência determinante sobre o conteúdo" da decisão de nomeação

e

- não tinham sido "nem incluidas no processo individual (desse funcionário), nem ainda levadas ao seu conhecimento" e opunham-se "de forma gritante à apreciação que (ressaltava do seu) relatório de classificação de serviço" (5).

Como observava o advogado-geral Dutheillet de Lamothe, nas conclusões apresentadas naquele processo,

"se... para uma promoção ou uma transferência, o que é tomado em linha de conta não são as notas que foram sendo regularmente atribuídas aos funcionários e que são deles conhecidas, mas antes apreciações diferentes e secretas, a garantia que os autores do estatuto quiseram dar aos agentes através do artigo 43.° desaparece completamente" (6).

Na verdade, como se aponta na decisão Brasseur, a propósito do referido artigo 26.°,

"o objectivo destas disposições é o de garantir o direito de defesa do funcionário, evitando que decisões tomadas pela Autoridade Investida do Poder de Nomeação, que o afectem na situação administrativa e na carreira, se baseiem em factos relativos ao seu comportamento que não constem do seu processo individual" (7)

Na verdade, sob pena de esvaziar de qualquer sentido as exigências do artigo 26.° e as do artigo 43.°, que lhe está manifestamente ligado, a transparência é indispensável nesta matéria. Não se trata, é evidente, de a AIPN comunicar o teor e o resultado da avaliação comparativa das aptidões respectivas dos diferentes candidatos a que teve que proceder para chegar à sua escolha. Este juízo de valor é a própria expressão da discricionariedade que lhe deve aqui ser reconhecida, e a sua comunicação aos candidatos excluídos poderia, como já salientámos, ser-lhes prejudicial. Pelo contrário, a apreciação individual do superior hierárquico quanto à forma de actuar de cada candidato considerado isoladamente deve ser-lhe comunicada antes daquela avaliação comparativa, não apenas para permitir ao agente apresentar, sendo necessário, as suas observações, mas sobretudo para garantir que, deste modo, a AIPN adoptará a sua decisão com inteiro conhecimento de causa. A margem reconhecida à AIPN na sua escolha final e a faculdade de não fundamentar a sua decisão relativamente aos agentes não escolhidos têm como corolário a obrigação que lhe incumbe de conhecer os elementos constitutivos dos méritos de cada candidato, tais como foram contraditoriamente apreciados pelo respectivo superior hierárquico e discutidos pelos próprios interessados, anteriormente à abertura do processo interno de recrutamento.

Que se verifica no caso presente ? Resulta, sem ambiguidade, da nota do chefe da divisão linguística italiana que o factor determinante da escolha final do Sr. Tutzschky consistiu nas suas qualidades de "manager" da equipa "Economia-Finanças", que foram consideradas superiores às da recorrente. Pelas razões já indicadas, essa nota, através da qual o superior hierárquico compara os desempenhos dos dois candidatos, não tinha de ser comunicada. Quanto à avaliação pelo seu superior hierárquico dos respectivos desempenhos individuais no final do período de experiência, verifica-se que dela não foi dado conhecimento dos candidatos. Ora, se a AIPN podia escolher o chefe da equipa "Economia-Finanças" sem proceder à experiência que foi efectuada, unicamente com base no seu processo individual e, nomeadamente, nos relatórios de classificação de serviço, ela devia, dado que os dois candidatos eram, cada um por sua vez, "colocados em funções", fazer acompanhar o recurso a este sistema não habitual, destinado a esclarecer de forma decisiva a escolha posterior, da classificação por escrito do desempenho de cada candidato. Faltando esta avaliação individual - tornada indispensável pela natureza e objecto do método adoptado - e não tendo ela, consequentemente, sido comunicada em tempo útil à interessada, o processo seguido não permitiu nem à recorrente formular observações a respeito dessa apreciação, nem à AIPN, em presença desse eventual confronto, tomar a sua decisão com perfeito conhecimento de causa.

Não se pode considerar, neste contexto, que uma simples informação verbal de conteúdo incerto, surgida, aliás, durante o processo de recrutamento e não no final do período de experiência, satisfaça as exigências dos artigos 26.° e 43.° do estatuto, que, claramente, impõem a troca dessas informações, reduzidas a escrito.

Ao não respeitar o princípio essencial da comunicação à interessada - antes da abertura do processo de recrutamento - da apreciação relativa ao seu desempenho como chefe de equipa durante o período experimental de seis meses, a AIPN cometeu uma irregularidade processual que afecta a legalidade da decisão impugnada. Esta deve, assim, ser anulada. Será, em consequência, a título subsidiário, que apreciaremos os fundamentos invocados pela recorrente e pela interveniente para contestar o mérito da decisão impugnada.

Quanto ao mérito

6. A recorrente apresenta três fundamentos baseados em erro manifesto, na violação dos princípios da igualdade entre os sexos e da confiança legítima.

Em primeiro lugar, alega que a Comissão teria cometido um erro de apreciação manifesto ao privilegiar o critério baseado na aptidão superior para a"gestão" revelada pelo Sr. Tutzschky durante o período de experiência. Com efeito, a Sra Bonino possuiria, nomeadamente, antiguidade, qualificações e experiência superiores às do seu concorrente. Além disso, ela teria "de facto" exercido a função de chefe de equipa de um grupo de tradutores especializado em traduções económicas e estatísticas, que teria constituido como que uma antecipação da equipa "Economia-Finanças".

Esta argumentação que, segundo a recorrente, seria reforçada pelo facto de lhe ter sido feita uma proposta para chefiar outra equipa, não nos parece dever ser acolhida. Já referimos que jurisprudência constante reconhece à AIPN uma ampla margem de apreciação quanto às aptidões dos vários candidatos a um lugar vago. Ainda que, como aliás foi reconhecido pela Comissão na audiência, a comparação objectiva dos méritos dos dois candidatos em causa revele algumas diferenças a favor da recorrente, é à AIPN e apenas a ela que cabe emitir um juízo de valor sobre essas diferenças, isto é, pesar os prós e os contras para efectuar a escolha no interesse do serviço.

Ao atribuir, em definitivo, um valor decisivo à aptidão para dirigir uma equipa com essas características, critério de selecção implicitamente aceite pela recorrente, que tinha participado na rotação experimental, nada mostra que a AIPN tenha excedido o seu poder de apreciação, uma vez que esse critério constava expressamente das qualificações exigidas no aviso de abertura de vaga. A proposta que lhe foi feita no sentido de dirigir uma outra equipa testemunha precisamente a preocupação da AIPN em designar para a equipa "Economia-Finanças", visada neste recrutamento, o candidato mais adequado para a função.

É certo que o método utilizado para esse efeito - rotação dos candidatos no exercício, a título experimental, do lugar a prover - pode ser discutível. Pode-se, na verdade, perguntar o que aconteceria, em tal sistema, a um funcionário que, não lhe tendo sido facultada a participação nesse período experimental, apresentasse, não obstante, a sua candidatura após a publicação do aviso de abertura de vaga. Qualquer que seja a apreciação que a este respeito se faça, ela não entra aqui em linha de conta. A recorrente aceitou o período de experiência, o aviso de abertura de vaga mencionava claramente a aptidão para dirigir a equipa em causa, a Sra Bonino referiu expressamente, num anexo ao seu acto de candidatura, o período experimental que tinha realizado e a AIPN tomou em conta os resultados da experiência assim efectuada.

Uma vez que, o princípio do período experimental não está em causa, o facto de a AIPN, para escolher entre dois candidatos cujos méritos anteriores tinham sido objecto de comparação, se ter baseado nos respectivos desempenhos como chefes de equipa, avaliados durante um período experimental, não revela qualquer erro manifesto.

7. Os dois últimos fundamentos invocados pela recorrente têm a ver com o desrespeito pela AIPN, aquando da exclusão da Sra Bonino, funcionário do sexo feminino, do princípio geral da igualdade entre os sexos na função pública comunitária e dos compromissos assumidos pela Comissão a este respeito, que teria lesado as legítimas expectativas da interessada, membro do seu pessoal feminino. Embora suscitando uma questão de princípio, ambos devem ser rejeitados.

A recorrente, na verdade, não fez prova de que a Comissão (8) tivesse cometido, em relação a si, uma discriminação em razão do sexo. Não se contesta que a AIPN avaliou os méritos dos dois candidatos segundo os mesmos critérios. Uma vez que a igualdade de oportunidades foi respeitada, o candidato escolhido foi-o em função da sua superior aptidão para as tarefas de direcção. A alegação da recorrente segundo a qual isso seria expressão de um estereotipo de discriminação em razão do sexo não assenta em qualquer dado concreto e é demasiado genérica para poder ser acolhida. Além disso, recorde-se que foi oferecido à Sra Bonino um lugar de chefe numa outra equipa o que exclui, relativamente a ela, qualquer atitude discriminatória em razão do sexo.

Quanto ao "direito de preferência" invocado pela parte interveniente, impõem-se dois reparos. Como esta última reconheceu nos seus memorandos e na audiência, trata-se de um fundamento inteiramente novo que completa os da recorrente.

Ora, o último parágrafo do artigo 37.° do estatuto do Tribunal de Justiça estabelece que

"As conclusões do pedido de intervenção devem limitar-se a sustentar as conclusões de uma das partes".

E o n.° 2 do artigo 42.° do Regulamento Processual dispõe que "É proibido deduzir novos fundamentos no decurso da instância a menos que se fundem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado no decurso da fase escrita do processo",

o que não acontece no caso presente.

Tratando-se de uma parte interveniente, esta última disposição reveste-se de uma importância muito especial: admitir novos fundamentos abriria caminho ao desvirtuamento do incidente de intervenção. Estes dados deveriam levar o Tribunal a declarar inadmissível este fundamento. De qualquer forma, deve salientar-se que o "direito de preferência" assenta numa hipótese - a de dois candidatos com aptidões equivalentes - que não a do caso sub judice. Não cabe, pois, examinar aqui a procedência de argumentos que, em definitivo, se revelam ineficazes.

Resta o último fundamento baseado na legítima expectativa que teriam criado junto do pessoal feminino os compromissos tomados pela Comissão quanto à aplicação do princípio da igualdade entre os sexos.

A recorrente não pode invocar uma declaração geral de orientação para contestar a legitimidade de uma determinada escolha efectuada pela Administração nos termos estatutários e no exercício do seu poder discricionário de apreciação.

Nestes termos, concluímos propondo

- a anulação, por vício de forma, da nomeação do Sr. Tutzschky,

- que as despesas do processo sejam suportadas pela Comissão, excepto as efectuadas pela parte interveniente, que deverão ficar a seu cargo.

(*) Tradução do francês.

(1) Ver 26/85, Vaysse, Colectânea, p. 3131, acórdaeo de 23 de Outubro de 1986, ponto 26.

(2) 29/70, Recueil 1971, p. 243, especialmente p. 250.

(3) 188/73, Grassi, Recueil 1974, p. 1099, ponto 12; tradução provisória.

(4) 27/63, Raponi, Recueil 1964, p. 247, especialmente p. 268; tradução provisória.

(5) 21/70, Rittweger, Recueil 1971, p. 7, pontos 35 e seguintes; tradução provisória.

(6) 21/70, citado, p. 21; tradução provisória.

(7) 88/71, Recueil 1972, p. 499, ponto 11; tradução provisória.

(8) Ver a este propósito 21/68, Huybrechts, Recueil 1969, p. 85, ponto 20.