CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

M. Poiares Maduro

apresentadas em 25 de Outubro de 2005 ( )

Processo C-465/04

Honyvem Informazioni Commerciali srl

contra

Mariella De Zotti

[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Corte suprema di cassazione (Itália)]

«Agentes comerciais independentes – Direito do agente comercial a indemnização na sequência da cessação do contrato»

1. Pelo presente pedido de decisão prejudicial, a Corte suprema di cassazione (Itália) submete ao Tribunal de Justiça uma questão pela qual solicita a clarificação de vários aspectos do regime instituído pela Directiva 86/653/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1986, relativa à coordenação do direito dos Estados-Membros sobre os agentes comerciais ( ). Mais concretamente, os vários aspectos a clarificar dizem respeito às condições para o reconhecimento e o cálculo do direito à indemnização do agente comercial, previstos no artigo 17.º, n.º 2, da directiva, e à proibição, prevista no artigo 19.º da mesma, de derrogações ao disposto no artigo 17.º, em prejuízo do agente comercial, acordadas antes da cessação do contrato. Isto no quadro específico da ordem jurídica italiana, em que os acordos colectivos aplicáveis aos agentes comerciais desempenham há muito um papel central no que toca à determinação das indemnizações a que o agente comercial terá direito após a cessação do contrato.

I – Factos, quadro jurídico e questões prejudiciais submetidas ao Tribunal de Justiça

2. Por carta de 23 de Outubro de 1997, a sociedade Honyvem Informazioni Commerciali srl (a seguir «Honyvem») pôs termo, com efeitos a 30 de Junho de 1998, ao contrato de agência que a ligava a Mariella De Zotti (a seguir «M. De Zotti»), o qual, nos termos do seu ponto 10, era regido «pelas disposições do Código Civil, pelas leis especiais relativas ao mandato do agente comercial assim como pelas convenções colectivas no domínio comercial».

3. Através de um recurso intentado por M. De Zotti contra a Honyvem no Tribunale di Milano (a seguir «Tribunale»), a 12 de Abril de 1999, aquela pediu a condenação da empresa comitente no pagamento da indemnização de cessação de contrato, que, em seu entender, ascendia a 181 889 420 ITL, em aplicação dos critérios enunciados no artigo 1751.º do codice civile (Código Civil italiano, a seguir «Código Civil»).

4. Este preceito, relativo à indemnização em caso de cessação do contrato, transpõe para a ordem jurídica italiana os artigos 17.º, 18.º e 19.º da Directiva 86/653 e tinha, à data da cessação do contrato, a seguinte redacção:

«Por efeito da cessação do contrato, o comitente é obrigado a pagar ao agente comercial uma indemnização desde que esteja preenchida, pelo menos, uma das seguintes condições:

o agente comercial tiver angariado novos clientes para o comitente ou tiver desenvolvido significativamente as operações com a clientela existente e ainda se resultarem vantagens substanciais para o comitente das operações com esses clientes;

o pagamento dessa indemnização for equitativo, tendo em conta todas as circunstâncias, nomeadamente as comissões que o agente comercial perca e que resultem das operações com esses clientes.

Não é devida a indemnização:

quando o comitente tiver posto termo ao contrato por um incumprimento imputável ao agente comercial e que, pela sua gravidade, não permita a prossecução, ainda que provisória, da relação.

quando o agente comercial tiver posto termo ao contrato, a não ser que essa cessação seja devida a circunstâncias imputáveis ao comitente ou à idade, enfermidade ou doença do agente comercial, que justifiquem razoavelmente a não exigibilidade do prosseguimento das suas actividades;

quando, por acordo com o comitente, o agente comercial ceder a terceiros os direitos e obrigações que para ele decorrem do contrato de agência.

O montante da indemnização não pode exceder um valor equivalente a uma indemnização anual calculada a partir da média anual das remunerações recebidas pelo agente comercial durante os últimos cinco anos, e, se o contrato tiver menos de cinco anos, a indemnização é calculada com base na média do período.

A concessão desta indemnização não priva, no entanto, o agente comercial do direito à eventual indemnização por perdas e danos.

O agente comercial perde o direito à indemnização prevista neste artigo se, no prazo de um ano a contar da rescisão do contrato, não notificar o comitente de que pretende fazer valer os seus direitos.

As disposições previstas neste artigo não admitem derrogações desfavoráveis ao agente comercial» ( ).

5. O Tribunale acolheu as teses apresentadas pela recorrida Honyvem, e declarou devido o montante inferior de 78 880 276 ITL, resultante da aplicação dos critérios de cálculo da indemnização por cessação de contrato previstos no Acordo Económico Colectivo (a seguir «AEC») de 28 de Novembro de 1992, celebrado entre a Confcommercio (organização que representa as empresas do sector do comércio, turismo e serviços) e a FNAARC (organização que representa os agentes comerciais e representantes comerciais), em 27 de Novembro de 1992, com o seguinte teor:

«[…]

Ponto I)

Por referência ao previsto no artigo 1751.º do Código Civil, conforme alterado pelo artigo 4.° do decreto legislativo n.° 303, de 10.9.1991, e em particular ao princípio da equidade, em todos os casos de cessação do contrato, será pago ao agente ou ao representante comercial uma indemnização cujo montante será igual a 1% do montante global das comissões vencidas e pagas durante o período de vigência do contrato.

A referida base percentual será composta pelos seguintes montantes:

A. Agentes e representantes comerciais com obrigação de exclusividade para com uma única empresa:

– 3% sobre as comissões até 24 milhões de ITL por ano;

– 1% sobre o montante das comissões compreendidas entre 24 000 001 ITL e 36 milhões de ITL por ano.

B. Agentes e representantes comerciais não vinculados por uma obrigação de exclusividade para com uma única empresa:

– 3% sobre as comissões até 12 milhões de ITL por ano;

– 1% sobre o montante das comissões compreendidas entre 12 000 001 ITL e 18 milhões de ITL por ano.

Será deduzido desta indemnização o montante que o agente ou o representante comercial teria direito a obter a título de cotizações voluntariamente subscritas pelo comitente.

Devem igualmente ser tomados em consideração no cálculo da indemnização de final de contrato os montantes entregues expressa e especificamente a título de reembolso de despesas ou de participação em despesas.

Ponto II)

Sempre em aplicação do artigo 1751.º do Código Civil, para além dos montantes indicados no ponto I da presente regulamentação, será devido ao agente comercial outro montante, calculado do seguinte modo:

– 3% sobre as comissões vencidas nos três primeiros anos de duração do contrato de agência;

– 3,5% sobre as comissões vencidas entre o quarto e o sexto ano;

– 4% sobre as comissões vencidas durante os anos seguintes.

[…]

Ponto III)

As partes reconhecem que o regime anteriormente acordado em matéria de percentagens e escalões respeita o critério de equidade mencionado no terceiro parágrafo do artigo 1751.º do Código Civil.

Ponto IV)

[…]

Declaração para a acta

As partes confirmam que as presentes disposições colectivas em matéria de cessação de contrato de agência, que aplicam o artigo 1751.º do Código Civil, constituem, na globalidade, um regime mais favorável do que a regulamentação legal. Tais disposições são interdependentes e não separáveis e não são cumuláveis com outro regime.

[…]»

6. M. De Zotti interpôs recurso da decisão do Tribunale para a Corte d’appello di Milano (a seguir «Corte d’appello»), que deu provimento parcial ao recurso. Segundo a Corte d’appello, o artigo 1751.º do Código Civil estabelece um critério inspirado numa ratio meritocrática, que recompensa o agente comercial pela clientela angariada, a qual, mesmo após a cessação do contrato, continua a proporcionar vantagens ao comitente. Na medida em que o AEC, pelo contrário, fixa critérios totalmente alheios a esta ratio, o critério do artigo 1751.º não pode ser derrogado pela autonomia negocial. Aplicando assim o artigo 1751.º, a Corte d’appello, deduzindo o montante já concedido pelo juiz de primeira instância e pago pela Honyvem, concedeu a M. De Zotti o montante complementar (arredondado) de 57 000 000 ITL, para além dos juros e da reavaliação.

7. A Honyvem interpôs recurso de cassação desta última decisão, argumentando essencialmente, por um lado, que a derrogação relativamente ao regime previsto no artigo 1751.º só não é permitida quando ocorrer em prejuízo do agente comercial e, por outro lado, que a aferição do carácter mais ou menos vantajoso das normas relativas à indemnização de cessação de contrato contidas no AEC, face às previstas no artigo 1751.º do Código Civil, não deve ser feita ex post, isto é, após a cessação do contrato, mas sim ex ante. Assim sendo, deveria concluir-se que o regime contratual colectivo é mais favorável do que o regime previsto no artigo 1751.º do Código Civil, já que assegura em todo o caso uma indemnização ao agente comercial, que não é necessariamente garantida com o regime legal.

8. M. De Zotti interpôs igualmente um recurso subordinado de cassação na medida em que não se procedeu à quantificação da indemnização de cessação de contrato pelo montante que ela exigia.

9. Neste quadro factual e jurídico, a Corte suprema di cassazione submeteu ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial que, com toda a vantagem, deve ser reformulada e decomposta nas duas questões seguintes:

1) Tendo em conta o conteúdo e a finalidade do artigo 17.º da Directiva 86/653, pode o artigo 19.º desta mesma directiva ser interpretado no sentido de permitir que um acordo colectivo preveja uma indemnização que, por um lado, seja devida ao agente comercial independentemente de estarem preenchidos os pressupostos previstos no artigo 17.º, n.° 2, e, por outro lado, seja calculável já não com base em critérios que se podem inferir da directiva, mas antes em função de critérios diferentes preestabelecidos no acordo colectivo?

2) O cálculo da indemnização prevista no artigo 17.º, n.º 2, deve ser efectuado de modo analítico, ou são admissíveis outros métodos que recorram em maior medida ao critério da equidade?

10. O Tribunal de Justiça é, deste modo, chamado a interpretar os artigos 17.° e 19.° da Directiva 86/653 ( ). Segundo o artigo 17.º da directiva:

«1. Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para assegurar ao agente comercial, após a cessação do contrato, uma indemnização, nos termos do n.º 2, ou uma reparação por danos, nos termos do n.º 3.

2. a) O agente comercial tem direito a uma indemnização se e na medida em que:

– tiver angariado novos clientes para o comitente ou tiver desenvolvido significativamente as operações com a clientela existente e ainda se resultarem vantagens substanciais para o comitente das operações com esses clientes, e

– o pagamento dessa indemnização for equitativo, tendo em conta todas as circunstâncias, nomeadamente as comissões que o agente comercial perca e que resultem das operações com esses clientes. Os Estados-Membros podem prever que essas circunstâncias incluam também a aplicação ou não de uma cláusula de não concorrência na acepção do artigo 20.º

b) O montante da indemnização não pode exceder um valor equivalente a uma indemnização anual calculada a partir da média anual das remunerações recebidas pelo agente comercial durante os últimos cinco anos, e, se o contrato tiver menos de cinco anos, a indemnização é calculada com base na média do período.

c) A concessão desta indemnização não impede o agente comercial de reclamar uma indemnização por perdas e danos.

3. O agente comercial tem direito à reparação por danos causados pela cessação das suas relações com o comitente.

Esses danos decorrem, nomeadamente, da cessação em condições:

– que privem o agente comercial das comissões que receberia pela execução normal do contrato, e que simultaneamente proporcionem ao comitente vantagens substanciais ligadas à actividade do agente comercial;

– e/ou que não permitam ao agente comercial amortizar os custos e despesas que ele tenha suportado para a execução do contrato mediante recomendação do comitente.

4. O direito à indemnização referido no n.º 2 ou a reparação por danos referida no n.º 3 existe igualmente quando a cessação do contrato ficar a dever-se à morte do agente comercial.

5. O agente comercial perde o direito à indemnização nos casos referidos no n.º 2 ou reparação por danos nos cursos referidos no n.º 3, se, no prazo de um ano a contar da cessação do contrato, não notificar o comitente de que pretende receber a indemnização.

6. A Comissão apresentará ao Conselho, no prazo de oito anos a contar da notificação da presente directiva, um relatório sobre a aplicação do presente artigo, submetendo-lhe eventualmente propostas de alteração.»

11. O artigo 19.º estabelece, por seu lado, que «[a]s partes não podem, antes da cessação do contrato, derrogar o disposto nos artigos 17.º e 18.º em prejuízo do agente comercial».

II – Análise

12. O legislador comunitário previu, nos n.os 2 e 3 do artigo 17.º da directiva, dois regimes diferentes de indemnização ao agente comercial, após a cessação do contrato. Conforme o n.º 1 deste artigo, os Estados‑Membros podem optar por um ou por outro desses dois regimes, aquando da transposição da directiva. O legislador italiano optou pelo regime previsto no artigo 17.º, n.º 2.

13. É sabido que, em Itália, antes da transposição da Directiva 86/653, existia um regime indemnizatório por cessação do contrato de agência, assente, em grande medida, na contratação colectiva e diferente de qualquer um dos dois regimes alternativos previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 17.º ( ). Nestas circunstâncias, foi concedido um período mais alargado à República Italiana para a transposição da directiva no que concerne ao artigo 17.º ( ). Ainda que a consagração de tal regime espelhe bem a preocupação em deixar uma certa margem de escolha aos Estados‑Membros, o legislador concedeu a cada Estado‑Membro a possibilidade de optar por um dos dois regimes alternativos previstos no artigo 17.º, n.os 2 e 3, mas não, obviamente, a possibilidade de adoptar um regime legal de tertium genus incompatível com qualquer um desses dois regimes.

A – Sentido e finalidade da indemnização prevista no artigo 17.º, n.º 2, da Directiva 86/653

14. A indemnização estabelecida no artigo 17.º, n.º 2, da directiva tem um carácter inegavelmente peculiar e multifacetado quanto às finalidades que prossegue, encontrando os seus antecedentes no regime introduzido, na década de 50, no § 89b do Código Comercial alemão, o Handelsgesetzbuch (HGB) ( ).

15. Este regime indemnizatório singular surge como resposta a um problema resultante da cessação do contrato de agência. Com efeito, na medida em que o comitente continue, após a cessação do contrato de agência, a conduzir operações com a clientela angariada pelo agente comercial, ele continuará a beneficiar de mais‑valias decorrentes, pelo menos em parte, da actividade do agente comercial durante a vigência do contrato, cuja obtenção, não fora a cessação do contrato, implicaria, à partida, a continuação do pagamento de comissões ao referido agente.

16. Neste quadro, o legislador comunitário estabeleceu, nos termos do artigo 17.º, n.º 2, da directiva, que o agente comercial terá o direito a uma indemnização, desde que se verifiquem três condições. Em primeiro lugar, que o agente comercial tenha angariado novos clientes ou que tenha desenvolvido significativamente os negócios com os clientes existentes. Em segundo lugar, que o comitente continue a retirar benefícios substanciais das relações com esses clientes, após a cessação do contrato de agência. Esta condição apenas será relevante, logicamente, se não se tiver mantido uma qualquer obrigação de pagamento de comissões ao agente comercial, após essa cessação. Por último, será também indispensável que não se verifique uma das circunstâncias que excluem o direito de indemnização ao agente comercial, nos termos do artigo 18.º da directiva.

17. Esta indemnização, que com toda a propriedade se poderá denominar indemnização de clientela, tem, se a encararmos na perspectiva do agente comercial, uma dimensão compensatória. Compensa-o pelo seu bom desempenho, na medida em que haja benefícios económicos para o comitente, que continuam a produzir-se na sequência da angariação de clientela ou do desenvolvimento de operações com essa clientela levados a cabo pelo agente comercial. Encarada na perspectiva do comitente, a indemnização de clientela permite, por outro lado, evitar uma situação de enriquecimento injusto. Com efeito, na ausência de uma obrigação de indemnizar após o termo do contrato, o comitente – sem ter de pagar qualquer contrapartida ao agente comercial – poderia continuar a beneficiar de mais‑valias para as quais o agente comercial de algum modo contribuiu com a sua actividade ( ).

18. Os benefícios para o comitente não se esgotam, com efeito, nas operações concluídas entre o comitente e essa clientela antes do termo do contrato. Podem prolongar-se no tempo, após o termo daquele, na medida em que essas operações continuem a realizar-se. Paralelamente, a remuneração do agente comercial através do pagamento de comissões não ocorre num momento único coincidente com o momento em que o agente comercial angariou um cliente ou desenvolveu actividades com ele, nem consiste num pagamento de uma soma global. Trata-se antes de uma remuneração que se desenvolve ao longo do tempo através de comissões que vão sendo pagas à medida que é executada cada operação entre o comitente e um cliente ( ).

19. Um quadro contratual deste tipo potencia o aparecimento de situações de enriquecimento injusto do comitente após o termo do contrato e justifica, por conseguinte, a previsão normativa do artigo 17.º, n.º 2, da directiva. Torna-se também evidente que, através da indemnização prevista no referido artigo 17.º, n.º 2, se afasta igualmente o risco de adopção de comportamentos oportunistas na ruptura do contrato pelo comitente, que, na ausência de uma tal regulação, ele seria claramente incentivado a adoptar ( ).

B – A comparação do regime indemnizatório previsto no artigo 17.º, n.º 2, da Directiva 86/653 com um regime indemnizatório como o previsto no AEC

20. O problema que se coloca no caso em apreço resulta da circunstância de o legislador comunitário ter estabelecido, no artigo 19.º da Directiva 86/653, que «[a]s partes não podem, antes da cessação do contrato, derrogar o disposto nos artigos 17.º e 18.º em prejuízo do agente comercial». É neste contexto que surgem em confronto a disciplina indemnizatória prevista no artigo 17.º, n.º 2, da directiva, transposto pelo artigo 1751.º do Código Civil, e a disciplina prevista no AEC.

21. Do disposto no artigo 19.º extraem-se, a contrario, duas conclusões. A primeira é que, antes da cessação do contrato, as partes podem derrogar o regime previsto no artigo 17.º desde que acordem num regime que não seja mais desfavorável ao agente comercial. A segunda é que, após a cessação do contrato, as partes podem acordar qualquer regime derrogatório, mesmo que seja mais desfavorável ao agente comercial ( ).

22. A questão que se coloca, e que o debate jurisprudencial e doutrinal em Itália descrito pelas partes bem reflecte, é então a questão de saber se um regime indemnizatório como o previsto no AEC, acima descrito, é mais desfavorável ao agente comercial do que o regime indemnizatório previsto no artigo 17.º, n.º 2, da directiva. Por força do carácter imperativo do regime de protecção do agente comercial, previsto nos artigos 17.º a 19.º da referida directiva ( ), caso o regime convencional seja mais desfavorável ao agente comercial, será ilegal e não produzirá efeitos.

23. Ora, a verificação do carácter eventualmente mais desfavorável de um regime convencional face ao regime legal pressupõe, desde logo, como prius lógico, que seja possível comparar essas duas regulamentações em confronto. Não podemos comparar o que é incomparável. A este respeito, penso que tal comparação não é possível em circunstâncias como as do caso em apreço, em virtude de o regime convencional configurar uma indemnização que assenta em pressupostos e prossegue fins completamente diferentes daqueles que estão presentes no artigo 17.º, n.º 2, da directiva. Na realidade, os dois regimes assentam em lógicas opostas que não permitem determinar qual deles é, em abstracto, mais favorável ao agente comercial.

24. Desde logo, para a aplicação de um regime indemnizatório como o previsto no AEC, é indiferente o facto de o agente comercial ter angariado novos clientes ou ter consolidado a clientela existente. É, além disso, indiferente que o comitente continue a extrair benefícios substanciais da actividade económica com essa clientela, após o termo do contrato de agência. Ao invés, é a duração do contrato, o montante das remunerações anualmente recebidas pelo agente comercial no decurso do contrato e o carácter exclusivo ou não do contrato de agência que se afiguram pertinentes para determinar a indemnização convencional que é devida ao agente comercial.

25. Importa também assinalar que, contrariamente à indemnização legalmente prevista, que se baseia também na consideração da situação pós‑cessação do contrato, a indemnização convencionada depende exclusivamente da consideração do passado (montantes recebidos pelo agente comercial e duração do vínculo).

26. Para além destas diferenças centrais quanto ao conteúdo e ao sentido dos dois regimes indemnizatórios em confronto, também do ponto de vista da sua ratio se verifica que a indemnização convencionada prossegue finalidades inteiramente diversas daquelas que são prosseguidas pela indemnização prevista no artigo 17.º, n.º 2, da directiva. Esta última indemnização obedece a uma filosofia indiscutivelmente meritocrática, segundo a qual se reconhece ao agente comercial o direito à indemnização na medida em que a sua actividade de angariação e desenvolvimento da clientela tenha contribuído para a continuação da criação de mais‑valias para o comitente, após a cessação do contrato. Pelo contrário, uma indemnização como a prevista no AEC acima descrito, está nos antípodas desta lógica de mérito. Tal indemnização será, com efeito, reconhecida a todo e qualquer agente comercial, no termo do contrato, ainda que não tenha angariado ou desenvolvido actividades com um cliente sequer e, logicamente, mesmo que o comitente em nada beneficie com a continuação de operações com essa clientela, após a cessação do contrato.

27. Estabelecer qual dos dois regimes indemnizatórios é mais favorável ao agente comercial dependerá da actividade que vier a ser efectivamente desenvolvida pelo agente e apenas poderá ser apurado ex post, aquando da cessação do contrato. Mesmo que no documento convencional se diga expressamente que a indemnização prevista corresponde à indemnização legal, os dois regimes, em substância, atendendo ao seu conteúdo e às suas finalidades, não são comparáveis. Nem o nomen iuris eventualmente atribuído no contrato ou no AEC à indemnização convencionada, nem a possível afirmação de que a indemnização convencional substitui completamente a indemnização legal em nada alteram a sua radical incomparabilidade.

28. É certo que é possível comparar estes dois regimes do ponto de vista dos efeitos indemnizatórios concretos decorrentes da aplicação de cada um deles aquando da cessação do contrato. Esta comparação será, no entanto, uma comparação de resultados ou consequências indemnizatórias, realizada com base, exclusivamente, no evento externo que desencadeia a sua aplicação, que é a cessação do contrato. Não se trata de uma comparação, em sentido próprio, dos dois regimes, que teria de partir da consideração dos respectivos conteúdos e finalidades.

29. Não me parece, no entanto, que a comparação que resulta do artigo 19.º da directiva seja uma mera comparação dos montantes indemnizatórios decorrentes da aplicação, in concreto, dos regimes indemnizatórios convencional e legal no momento da cessação de cada contrato. Aquilo que se impõe, a meu ver, nos termos do artigo 19.º da directiva, é uma comparação substancial entre os regimes indemnizatórios legal e convencional, que atenda aos respectivos conteúdos e finalidades; não, pura e simplesmente, uma comparação dos efeitos indemnizatórios concretos desses regimes, que dependerão, no essencial, do momento preciso e das circunstâncias de mercado existentes aquando da cessação do contrato. Neste sentido, os dois regimes são de tal modo antagónicos que se afigura impossível determinar qual deles é mais favorável ao agente comercial ( ).

30. Uma comparação realizada em concreto aquando da cessação do contrato de agência geraria, além do mais, uma situação de incerteza e insegurança, até ao momento da cessação, quanto à compatibilidade do regime convencional com o regime legal de indemnização de clientela. Importa que o regime contratualmente acordado não permaneça num limbo de indefinição quanto à sua legalidade, até ao momento da cessação do contrato. Acrescento ainda que, por força da incerteza e da insegurança que geraria, desde logo, na esfera do comitente, quanto ao regime indemnizatório aplicável, uma solução de comparação ex post e in concreto teria ainda como efeito induzir o comitente a manter contratos que, na realidade, poderiam ser já ineficientes e aos quais deveria consequentemente ser posto termo, de modo a dar oportunidade à entrada no mercado de novos agentes comerciais possivelmente mais empreendedores.

31. Uma solução de comparação ex post assente na consideração de efeitos indemnizatórios concretos só seria sustentável, a meu ver, se encarássemos a protecção económica do agente comercial como único e exclusivo interesse visado pela Directiva 86/653. Manifestamente, não é isso que sucede. A este respeito, o Tribunal de Justiça teve já oportunidade de afirmar que, a par da protecção do agente comercial, a directiva, como resulta dos seus considerandos iniciais, se destina igualmente a «suprimir as restrições ao exercício da profissão de agente comercial, a uniformizar as condições de concorrência no interior da Comunidade e a aumentar a segurança das operações comerciais» ( ). A protecção do agente comercial não constitui, por conseguinte, um fim em si mesmo, a garantir a qualquer preço na interpretação das disposições da Directiva 86/653 e que exclua totalmente a consideração do interesse de salvaguarda da segurança e da certeza jurídicas nas operações comerciais.

32. A Honyvem tem razão quando afirma nas suas observações escritas que se deve fazer uma comparação ex ante entre os regimes em confronto. Onde, a meu ver, a posição da Honyvem se afigura insustentável é na conclusão a que chega, segundo a qual, de uma tal análise ex ante resulta que um regime indemnizatório como o estabelecido no AEC é mais favorável ao agente comercial do que o regime legal previsto no artigo 17.º, n.º 2, da directiva. A ser assim, estaríamos perante uma derrogação admissível nos termos do artigo 19.º

33. Como já referi, no entanto, segundo uma análise ex ante, não se pode concluir que o regime contido num acordo como o AEC é, em abstracto, mais favorável para o agente comercial do que o regime previsto no artigo 17.º, n.º 2, da directiva.

34. Para se chegar a tal conclusão, seria necessário dar-se por assente a premissa de que parte a Honyvem – contrária, aliás, à teleologia meritocrática do regime comunitário –, de que todos os agentes comerciais têm uma radical aversão ao risco, a ponto de preferirem necessariamente um regime de tipo igualitarista, que garanta, pelo menos, um pouco a todos, a um regime, como o previsto no artigo 17.º, n.º 2, da directiva, que apenas assegure a indemnização, ainda que eventualmente muito mais generosa, aos agentes comerciais que tenham conseguido angariar ou desenvolver a clientela no decurso do contrato.

35. É verdade que, no quadro do regime meritocrático previsto no artigo 17.º da directiva, alguns agentes comerciais acabarão por não ter direito a indemnização. Ora, assim sendo, em bom rigor, nenhum regime pode, em abstracto, ser pior do que o regime meritocrático previsto no referido artigo 17.º, uma vez que a sua aplicação pode sempre ter como efeito uma ausência de indemnização. Segundo esta lógica, no entanto, qualquer regime que garantisse ao agente comercial, à partida, pelo menos, uma indemnização superior a zero passaria a ser uma derrogação ao regime do artigo 17.º, já referido, permitida pelo artigo 19.º da directiva. Quer isto dizer que, virtualmente, todos os regimes indemnizatórios que garantissem uma qualquer indemnização ao agente comercial no termo do contrato passariam pelo crivo do artigo 19.º da directiva como derrogações admissíveis ao artigo 17.º da mesma. Como é evidente, uma lógica deste tipo não pode seguir-se, na medida em que esvazia de qualquer efeito útil a proibição de derrogação prevista no artigo 19.º já referido.

36. O problema da comparação ex ante entre os dois regimes indemnizatórios, sustentada pela Honyvem nas suas observações, reside no facto de assentar na consideração apenas dos agentes comerciais hipotéticos, para quem, quando lhes fosse aplicado o regime meritocrático do artigo 17.º, n.º 2, da directiva não resultaria nenhum direito a indemnização. Pelo contrário, quando o artigo 19.º da directiva afirma que as partes não podem derrogar o disposto no artigo 17.º «em prejuízo do agente comercial», refere-se em abstracto a todo e qualquer agente comercial numa relação contratual individual, independentemente de se tratar de um agente comercial a quem venha ou não a ser reconhecida uma indemnização nos termos do referido artigo 17.º, n.º 2.

37. Não pode, portanto, concluir-se que, segundo uma análise ex ante, um regime indemnizatório como o que o AEC estabelece, é mais favorável ao agente comercial do que o previsto no artigo 17.º, n.º 2, da directiva.

38. A interpretação aqui realizada do artigo 19.º da directiva não impede obviamente que sejam admissíveis acordos derrogatórios ao regime do artigo 17.º, n.º 2, da directiva e até, eventualmente, que tais acordos apresentem algumas semelhanças com um regime como o do AEC. O que importa é que estabeleçam um regime que, em abstracto, não possa revelar-se pior para nenhum agente comercial do que aquele que o artigo 17.º, n.º 2, da directiva prevê. Isto mesmo que se trate de acordos eventualmente orientados por uma lógica em larga medida diferente daquela que inspira o regime comunitário. Imagine-se, assim, a título de exemplo, que um acordo colectivo assegura ao agente comercial um montante indemnizatório mínimo, fixo, determinado em função da duração do contrato e do volume de negócios, independentemente da verificação dos requisitos previstos no artigo 17.º, n.º 2, da directiva, a que acrescerá o montante resultante da aplicação deste último regime. Um regime deste tipo implicará naturalmente uma derrogação do disposto no artigo 17.º, n.º 2, da directiva, na medida em que se aplicará independentemente da verificação de todos os seus requisitos. Além disso, nenhum agente comercial pode considerar que a sujeição a esse regime o deixa em pior situação do que aquela em que estaria se lhe for aplicado estritamente e tal qual o regime do artigo 17.º, n.º 2, da directiva. Uma derrogação deste tipo seria admissível nos termos do artigo 19.º da mesma directiva.

39. O que não se pode admitir é, como sublinha M. De Zotti na linha de alguma doutrina italiana ( ), que, através da utilização da autonomia negocial e da referência a um eventual AEC, se mantenha em vigor, na prática, um regime indemnizatório essencialmente igual ao que vigorava antes da transposição para a ordem jurídica italiana do artigo 17.º, n.º 2, da directiva e que não garanta a todo e qualquer agente comercial mais do que aquilo que o regime comunitário assegura.

40. Sou assim de opinião que o Tribunal deverá responder à primeira questão colocada pela Corte suprema di cassazione que o artigo 19.º da directiva deve ser interpretado no sentido de que um acordo colectivo como o AEC, que preveja um regime indemnizatório do agente comercial após a cessação do contrato, com conteúdo e finalidades incompatíveis com os que caracterizam o regime indemnizatório previsto no artigo 17.º, n.° 2, da directiva, e que vise substituí-lo integralmente, seja considerado um regime derrogatório em prejuízo do agente comercial.

C – O modo de cálculo da indemnização de clientela prevista no artigo 17.º, n.º 2, da Directiva 86/653

41. Em primeiro lugar, importa sublinhar que, no artigo 17.º da directiva, se encontram previstos não apenas as condições para o reconhecimento da indemnização de clientela como os próprios elementos necessários ao cálculo dessa indemnização. Isto resulta da própria letra do artigo 17.º, n.º 2, da directiva, quando se utiliza a expressão «se e na medida em que». O artigo 17.º, já referido, não se limita, portanto, a indicar as condições em que a indemnização de clientela deverá ser reconhecida, indicando também o modo de cálculo do quantum da indemnização. É, pois, neste sentido que, conforme jurisprudência assente, os órgãos jurisdicionais italianos devem interpretar o artigo 1751.º do Código Civil, isto é, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade da directiva em causa, de modo a assegurar a realização do resultado por ela prosseguido ( ).

42. Certamente que o cálculo da indemnização prevista no artigo 17.º, n.º 2, da directiva pode levantar algumas dificuldades. Ele implica, com efeito, a realização de juízos de prognose quanto ao andamento dos negócios do comitente com a clientela previamente angariada ou desenvolvida pelo agente comercial e quanto aos benefícios que virá a colher das operações com essa clientela após o termo do contrato de agência, sem ter de pagar mais comissões ao agente comercial.

43. Em todo o caso, a realização de juízos de prognose é algo que os tribunais fazem normalmente, desde logo quando são chamados a apurar danos, comparando uma situação que é com a situação hipotética que seria se um certo facto danoso não se tivesse verificado. Independentemente das dificuldades inerentes à realização deste tipo de operações de cálculo de danos assentes em juízos de prognose, nem por isso os tribunais deixam de as levar a cabo na prática. Basta pensar, a este respeito, por exemplo, no cálculo de lucros cessantes ( ) ou no cálculo do dano da perda de uma «chance», que apresentam não só alguma analogia entre si ( ) como também com o cálculo da indemnização prevista no artigo 17.º, n.º 2, da Directiva 86/653. Em particular, no caso da ordem jurídica italiana, que aparentemente aceita que o dano da perda de uma «chance» seja indemnizável e admite, como possível, à partida, a sua quantificação com base em juízos de prognose e probabilísticos ( ), certamente que não será particularmente difícil calcular a indemnização de clientela, nos moldes previstos pelo artigo 17.º, n.º 2, da directiva. Afinal, o que se exige nesse cálculo é a realização de juízos de prognose quanto à verificação de certas ocorrências após a cessação do contrato de agência.

44. As eventuais dificuldades na realização de tais juízos não são razão para se substituir o regime indemnizatório previsto no artigo 17.º, n.º 2, da directiva por outro, como, por exemplo, o previsto no AEC, no caso vertente. Este último, apesar de implicar um cálculo indemnizatório fácil de realizar, é incompatível com aquele, quanto ao seu conteúdo, sentido e finalidade.

45. Com utilidade, poderá, por conseguinte, esquematizar-se o cálculo da indemnização do artigo 17.º, n.º 2, da directiva, em três fases ( ).

46. Numa primeira fase, importa estimar em termos quantitativos os benefícios que o comitente irá receber após a cessação do contrato, que corresponderão grosso modo às comissões que deixará de ter de pagar ao agente comercial, após a cessação, pela clientela angariada ou desenvolvida pelo agente comercial. A este respeito, parece claro que, por exemplo, o volume de negócios e as comissões pagas ao agente comercial na vigência do contrato constituem elementos úteis para quantificar as vantagens de que o comitente virá, previsivelmente, a beneficiar no futuro, e, por conseguinte, para a quantificação do montante indemnizatório devido ao agente comercial. Tais elementos terão, no entanto, relevância na estrita medida em que sejam pertinentes, pelos seus próprios méritos, para o juízo de prognose necessário ao cálculo da indemnização prevista no artigo 17.º, n.º 2, da directiva, e não na medida em que sejam considerados relevantes por um eventual acordo colectivo para o cálculo dessa indemnização.

47. Após esta fase, terá lugar uma outra, na qual se verificará se o pagamento dessa indemnização se afigura equitativo. A equidade desempenha um papel subsidiário na economia do artigo 17.º, n.º 2, da directiva. Opera como uma válvula de segurança posta à disposição do juiz, para, atendendo às circunstâncias particulares do caso concreto, fazer ajustamentos no montante indemnizatório, ou mesmo, eventualmente em situações‑limite, excluir a indemnização. O carácter casuístico inerente a todo o juízo de equidade torna impossível, a meu ver, qualquer enumeração ou descrição de circunstâncias específicas do caso concreto, que possam vir a ser consideradas relevantes nesse juízo. Uma tal análise caberá naturalmente aos órgãos jurisdicionais nacionais competentes.

48. Numa terceira fase, o montante indemnizatório fica, por fim, sujeito ao limite máximo previsto no artigo 17.º, n.º 2, alínea b), da directiva. Trata-se de um limite máximo, que não deve ser tomado como ponto de partida para o cálculo da indemnização, mas como um plafond relevante apenas se o montante indemnizatório resultante das duas fases de cálculo anteriores o exceder.

49. Penso, por conseguinte, que o Tribunal deverá responder à segunda questão colocada pela Corte suprema di cassazione que o artigo 17.º, n.º 2, da directiva deve ser interpretado no sentido de que não só estabelece as condições para o reconhecimento do direito de indemnização ao agente comercial como também os próprios elementos para o cálculo dessa indemnização, pelo que os critérios de equidade poderão ser chamados a intervir apenas quando, por força das circunstâncias específicas do caso concreto, se afigure necessário introduzir correcções ao montante indemnizatório quantificado, à partida, de acordo com os elementos objectivos previstos no artigo 17.º, n.º 2, alínea a), da Directiva 86/653.

III – Conclusão

50. Em conformidade com as considerações que precedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo às questões colocadas pela Corte suprema di cassazione:

«1) O artigo 19.º da Directiva 86/653/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1986, relativa à coordenação do direito dos Estados‑Membros sobre os agentes comerciais, deve ser interpretado no sentido de que um acordo colectivo, como o Acordo Económico Colectivo no presente processo, que preveja um regime indemnizatório do agente comercial, após a cessação do contrato, com conteúdo e finalidades incompatíveis com os que caracterizam o regime indemnizatório previsto no artigo 17.º, n.° 2, da Directiva 86/653 e que vise substituí-lo integralmente, seja considerado um regime derrogatório em prejuízo do agente comercial.

2) O artigo 17.º, n.º 2, da Directiva 86/653 deve ser interpretado no sentido de que não só estabelece as condições para o reconhecimento do direito de indemnização ao agente comercial como também os próprios elementos para o cálculo dessa indemnização, pelo que os critérios de equidade poderão ser chamados a intervir apenas quando, por força das circunstâncias específicas do caso concreto, se afigure necessário introduzir correcções ao montante indemnizatório quantificado, à partida, de acordo com os elementos objectivos previstos no artigo 17.º, n.º 2, alínea a), da Directiva 86/653.»