O comportamento da filial no mercado encontra‑se sob a influência determinante da sociedade‑mãe designadamente no caso de a filial, no essencial, aplicar as instruções que lhe são dadas pela sociedade‑mãe.

Em matéria de concorrência, a Comissão não pode, para imputar o comportamento anticoncorrencial de uma empresa comum a uma só das suas sociedades‑mãe que detêm dois terços do seu capital, em aplicação do artigo 81.o CE, basear‑se na simples capacidade de influência determinante da referida sociedade‑mãe, tal como esta é determinada no âmbito de aplicação do Regulamento n.o 139/2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas, no momento da realização do controlo, dispensando‑se de verificar se essa influência foi efetivamente exercida. Pelo contrário, incumbe‑lhe, em princípio, demonstrar essa influência determinante com base num conjunto de elementos factuais. Figuram entre esses elementos o cúmulo de lugares, pelas mesmas pessoas singulares, na direção da sociedade‑mãe e da sua filial ou empresa comum, ou o facto de as referidas sociedades serem obrigadas a seguir as diretrizes emitidas pela sua direção única, sem poderem adotar um comportamento independente no mercado.

Além disso, o exercício efetivo de uma influência determinante por uma ou mais das sociedades‑mãe no comportamento comercial da empresa comum pode igualmente ser demonstrado pelo exame das modalidades de decisão nesta última. Embora o poder ou a possibilidade de determinar as decisões comerciais da empresa comum, por si só, apenas se insira na mera capacidade do exercício de uma influência determinante no seu comportamento comercial e, assim, no conceito de controlo na aceção do Regulamento n.o 139/2004, a Comissão e o juiz da União podem presumir que as disposições legislativas e as estipulações dos acordos relativos ao funcionamento da empresa comum, em particular as do contrato que cria a empresa comum e do acordo parassocial no que respeita às votações, foram executadas e respeitadas. Nessa medida, o exame do exercício efetivo de uma influência determinante no comportamento comercial da empresa comum pode consistir numa análise abstrata dos documentos assinados antes do início do seu funcionamento.

Porém, uma vez que o exame relativo ao exercício efetivo de uma influência determinante é retrospetivo e pode, pois, assentar em elementos concretos, tanto a Comissão como as partes interessadas podem aduzir a prova de que as decisões comerciais da empresa comum foram determinadas segundo modalidades diferentes das que decorriam do simples exame abstrato dos acordos relativos ao funcionamento da empresa comum.

Por outro lado, quando analisa o exercício efetivo de uma influência determinante por uma sociedade‑mãe no comportamento comercial de uma empresa comum, deve tomar em consideração, de modo imparcial, todos os elementos pertinentes, de direito e de facto, que lhe sejam apresentados. Ao contrário da situação em que uma única sociedade‑mãe detém todo o capital da filial, no caso de uma empresa comum, continua a ser pertinente a questão de saber se a sociedade‑mãe exerceu uma influência efetiva na gestão operacional. Com efeito, nesse caso, existe uma pluralidade de acionistas e as decisões dos órgãos da empresa comum são tomadas pelos membros que representam os interesses comerciais das diversas sociedades‑mãe, os quais podem coincidir, mas também podem divergir.

A esse respeito, o exame dos vínculos organizacionais entre a empresa comum e a sociedade‑mãe não abrange necessariamente a questão da representação da sociedade‑mãe que decorra de um mandato formal que esta tenha dado ao dirigente da empresa comum. Com efeito, é mais pertinente tomar em consideração a representação, em sentido lato, dos interesses comerciais da sociedade‑mãe e a influência nas decisões dos órgãos da empresa comum com o objetivo de alinhar a política comercial da referida empresa pela da sociedade‑mãe, demonstrada, nomeadamente, pelo cúmulo de cargos na direção da sociedade‑mãe e da empresa comum, bem como pela detenção de uma parte do capital da sociedade‑mãe por um dirigente da empresa comum.

Caso a Comissão impute a responsabilidade pela infração cometida por uma empresa comum apenas a uma das suas sociedades‑mãe, incumbe‑lhe demonstrar que a influência determinante no comportamento comercial da empresa comum era exercida unilateralmente por essa sociedade‑mãe.

(cf. n.os 43, 44, 49, 50, 54, 76, 85, 112)