CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 13 de janeiro de 2016 ( 1 )

Processo C‑161/15

Abdelhafid Bensada Benallal

contra

État belge

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Conseil d’État (Bélgica)]

«Reenvio prejudicial — Princípio geral do direito da União Europeia — Direitos de defesa — Direito a ser ouvido — Fundamento de ordem pública — Conhecimento oficioso — Princípio da equivalência — Funções do juiz nacional e do juiz da União — Cidadão da União Europeia — Ordem para abandonar o território — Abuso de direito»

I – Introdução

1. Reveste o respeito pelos direitos de defesa, incluindo pelo direito a ser ouvido antes de a administração adotar uma decisão, um grau hierárquico comparável às regras de ordem pública previstas no direito interno, pelo que, nos termos do princípio da equivalência, o juiz administrativo de última instância se deve pronunciar sobre um fundamento relativo à violação do direito a ser ouvido, que é invocado pela primeira vez perante si, à semelhança daquilo que no direito interno é permitido para os fundamentos de ordem pública?

2. Esta é, quanto ao mérito, a questão submetida pelo Conseil d’État da Bélgica no contexto de um litígio que opõe A. Bensada Benallal, de nacionalidade espanhola, ao office belge des étrangers (Serviço belga de Estrangeiros, a seguir «office belge des étrangers»), a respeito de uma decisão tomada por este órgão, em 26 de setembro de 2013, que pôs termo à autorização de residência do requerente no processo principal e que lhe ordenou que abandonasse o território belga.

3. Mais concretamente, um ano depois de ter emitido a favor de A. Bensada Benallal uma autorização de residência na qualidade de trabalhador por conta de outrem, o office belge des étrangers adotou a referida decisão por considerar que «o interessado [tinha] recorr[ido] informações erróneas que foram determinantes para o reconhecimento do seu direito de residência pela administração municipal de Berchem‑Sainte‑Agathe (serviços municipais de Berchem‑Sainte‑Agathe, Bélgica). Com efeito, no relatório de 04.09.2013, [o office nacional de sécurité sociale] concluiu pela não inscrição de nenhuma das pessoas declaradas pela empresa […] no regime geral da segurança social dos trabalhadores por conta de outrem: ‘vários elementos precisos e concordantes estabelecem de forma juridicamente suficiente a falta de atividade da [referida] empresa [...],e, em consequência, a inexistência de contratos de trabalho entre esta empresa e as pessoas que declarou […]’».

4. Em 2 de janeiro de 2014, o recorrente no processo principal interpôs no Conseil du contentieux des étrangers um recurso de anulação da referida decisão. Em apoio do seu recurso, o recorrente no processo principal alegou um fundamento único relativo à violação de uma disposição legal respeitante à fundamentação formal dos atos administrativos, à violação do princípio da boa administração, do princípio da segurança jurídica, do princípio da proporcionalidade, dos princípios da prudência e da cautela, do princípio da gestão conscienciosa, do princípio segundo o qual, para se pronunciar, a administração tem de tomar em consideração todos os elementos da causa, bem como a violação do artigo 35.o da Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados‑Membros, que altera o Regulamento (CEE) n.o 1612/68 e que revoga as Diretivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE ( 2 ).

5. Na sua argumentação que visa explicitar este fundamento único, o recorrente no processo principal alegou, entre outros, que a decisão controvertida estava viciada devido a falta de fundamentação. A este respeito, alegou que o relatório do office nacional de sécurité sociale, com base no qual foi adotada a decisão controvertida, não foi anexado à referida decisão nem, em substância, reproduzido nesta, nem lhe foi transmitido antes da notificação desta decisão, pelo que ao recorrente no processo principal não foram dadas possibilidades de compreender a fundamentação da decisão que contra ele foi adotada.

6. O Conseil du contentieux des étrangers negou provimento a este recurso em 30 de abril de 2014. Nesse acórdão, este último declarou designadamente o seguinte: «Em qualquer hipótese, o Conseil constata que decorreu cerca de um ano entre a apresentação, pelo recorrente, do seu contrato de trabalho com a empresa […] e o relatório do inspetor social do [office nacional de sécurité sociale] que conduziu à tomada da decisão [controvertida], período durante o qual o recorrente não fez chegar nem comunicou à recorrida nenhuma informação sobre os problemas invocados no recurso e com que alegadamente se confrontou no âmbito do seu contrato de trabalho com a referida empresa. Ora, se o recorrente considerava que podia invocar elementos suscetíveis de obstar à revogação da sua autorização de residência, incumbia‑lhe dá‑los a conhecer à recorrida, não cabendo a esta última convidar o recorrente a apresentar as suas observações a esse respeito. Com efeito, o Conseil recorda que é ao recorrente que incumbe fazer a prova de que preenche os requisitos inerentes ao direito que reivindica e à manutenção desse direito. Uma vez que o recorrente apresentou um pedido de emissão de certificado de registo na Bélgica enquanto trabalhador por conta de outrem, podia/devia esperar legitimamente que da inexecução do seu contrato de trabalho (ainda que não dependa de si) decorressem consequências para a sua situação de residente e devia ter consciência de que era necessário fornecer espontaneamente essas informações à recorrida, o que, como decorre do processo administrativo, não aconteceu. Esta constatação não pode ser posta em causa pela circunstância de que o recorrente ‘não recebeu nenhuma carta registada, como afirmado no inquérito, e não teve, por isso, possibilidade de ser ouvido’, uma vez que esta crítica apresentada pelo recorrente diz respeito à sua audição pelo inspetor social responsável pelo relatório do [office nacional de sécurité sociale] de 4 de setembro de 2013 (esta audição, de resto, não se baseia apenas em declarações mas também em constatações objetivas que não foram contestadas pelo recorrente) e não se refere diretamente à decisão [controvertida].»

7. Em 10 de maio de 2014, o recorrente no processo principal interpôs recurso de cassação no Conseil d’État, recurso que comporta nomeadamente um fundamento através do qual o recorrente no processo principal alega que o office belge des étrangers o devia ter ouvido antes de adotar a decisão controvertida. A este respeito, o recorrente no processo principal alega a violação dos artigos 41.° e 51.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»), do princípio do respeito pelos direitos de defesa e do contraditório, bem como do princípio audi alteram partem.

8. O office belge des étrangers replica afirmando nomeadamente que a exceção é inadmissível porque foi invocada pela primeira vez em sede do recurso de cassação e porque não constitui uma exceção de ordem pública.

9. O Conseil d’État observa que o recorrente no processo principal apresenta um fundamento que não foi invocado perante o Conseil du contentieux des étrangers. Ora, em conformidade com o direito belga, o Conseil d’État só pode considerar que tal fundamento é admissível se este for de ordem pública. O Conseil d’État precisa que, no direito interno, as regras de ordem pública são aquelas que revestem uma importância fundamental na ordem jurídica belga, à semelhança das regras relativas à competência das autoridades administrativas, à competência dos órgãos jurisdicionais, ao respeito pelos direitos de defesa ou ainda das regras que dizem respeito a certos direitos fundamentais.

10. Referindo‑se nomeadamente aos acórdãos van der Weerd e o. (C‑222/05 a C‑225/05, EU:C:2007:318) e Asturcom Telecomunicaciones (C‑40/08, EU:C:2009:615), o Conseil d’État questiona se o princípio geral do direito da União do respeito pelos direitos de defesa, incluindo o princípio do direito a ser ouvido, ocupa uma posição comparável na ordem jurídica da União e se o princípio da equivalência exige que o Conseil d’État examine um fundamento, invocado pela primeira vez em sede de cassação, relativo à violação dos direitos de defesa, conforme tal é admitido no direito interno para os fundamentos de ordem pública.

11. Nestas condições, o Conseil d’État decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «O princípio geral do direito da União Europeia que consagra o respeito pelos direitos de defesa, nomeadamente o direito de uma pessoa ser ouvida por uma autoridade nacional antes da adoção, por essa autoridade, de qualquer decisão suscetível de afetar desfavoravelmente os interesses da pessoa em causa, como uma decisão que revoga a sua autorização de residência, reveste, na ordem jurídica da União Europeia, uma importância equivalente à que têm as normas de ordem pública de direito belga no direito interno, e o princípio da equivalência exige que o fundamento relativo à violação do princípio geral do direito da União Europeia de respeito pelos direitos de defesa possa ser invocado pela primeira vez no Conseil d’État, que decide em sede de recurso de cassação, como é permitido em direito interno para os fundamentos de ordem pública?»

12. Esta questão foi objeto de observações escritas apresentadas pelo recorrente no processo principal, pelos Governos belga e francês, bem como pela Comissão Europeia. Estas partes, com exceção do recorrente no processo principal que não se fez representar, também foram ouvidas na audiência que se realizou em 19 de novembro de 2015.

II – Análise

A – Observações preliminares

13. O presente processo constitui uma oportunidade para o Tribunal de Justiça apresentar um certo número de precisões sobre as funções do juiz no contencioso administrativo, em especial sobre a possibilidade de este último julgar admissível um fundamento relativo à violação do direito a ser ouvido invocado pela primeira vez na fase do recurso ou de suscitar oficiosamente esse fundamento.

14. Antes de proceder ao exame das duas partes da questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio, há que formular quatro observações preliminares.

15. A primeira observação diz respeito à interpretação do quadro jurídico e factual que está na origem do processo principal e, mais concretamente, ao entendimento do Conseil d’État segundo o qual o fundamento relativo à violação do direito a ser ouvido só foi invocado pela primeira vez na fase do recurso de cassação. Da leitura do acórdão de 30 de abril de 2014 proferido pelo Conseil du contentieux des étrangers e cujos excertos pertinentes foram acima reproduzidos no n.o 6, resulta que aquele órgão jurisdicional interpretou o fundamento único que foi articulado perante si no sentido de que inclui, pelo menos implicitamente, uma violação cometida pelo office belge des étrangers do direito de o recorrente no processo principal ser ouvido antes de a decisão controvertida ser adotada. Com efeito, o Conseil du contentieux des étrangers afirmou que se o recorrente no processo principal «considerava que podia invocar elementos suscetíveis de obstar à revogação da sua autorização de residência, incumbia‑lhe dá‑los a conhecer à recorrida, não cabendo a esta última convidar o recorrente a apresentar as suas observações a esse respeito». Trata‑se efetivamente, à primeira vista, de uma tomada de posição a respeito da procedência desta alegação que, no âmbito do recurso, poderia ter conduzido o Conseil d’État a examinar apenas a justeza da apreciação efetuada pelo primeiro juiz e, se fosse caso disso, a censurá‑la ( 3 ).

16. Assim sendo, é evidente que, no âmbito da repartição das competências entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais nos termos do artigo 267.o TFUE, a interpretação feita pelo Conseil d’État a respeito do âmbito do recurso da decisão de primeira instância interposto pelo recorrente no processo principal cabe na apreciação exclusiva do órgão jurisdicional de reenvio, sem que o Tribunal de Justiça se possa imiscuir nesta. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça deve considerar que é facto assente a constatação segundo a qual o fundamento relativo à violação do direito a ser ouvido, assente no direito da União, só foi invocado na fase do recurso interposto perante o órgão jurisdicional de reenvio.

17. Sucede o mesmo (e isto constitui a minha segunda observação) no que respeita à qualificação deste fundamento feita no direito interno, embora seja contestada pelo Governo belga nas suas observações escritas. Com efeito, no contexto do reenvio prejudicial, não cabe ao Tribunal de Justiça pronunciar‑se sobre a diferença, alegada por este Governo, que existe no direito interno entre, por um lado, a violação dos direitos de defesa em matéria disciplinar e penal que pertence à categoria dos fundamentos de ordem pública que podem ser invocados oficiosamente e, por outro, a violação do direito a ser ouvido pela autoridade administrativa antes de adotar uma decisão lesiva que não é de ordem pública e que não pode, assim, ser suscitada oficiosamente ( 4 ).

18. A este respeito, basta constatar que, no seu pedido de decisão prejudicial, o Conseil d’État engloba o respeito pelo direito a ser ouvido no dos direitos de defesa e parte da premissa de que este direito pode ser examinado oficiosamente no direito interno, o que, aliás, justifica precisamente o objeto da questão prejudicial que assenta nas exigências que decorrem do respeito pelo princípio da equivalência.

19. A minha terceira observação diz respeito ao âmbito de aplicação do direito da União e à apreciação do office belge des étrangers, confirmada pelo Conseil du contentieux des étrangers, segundo a qual, em substância, a revogação da autorização de residência do recorrente no processo principal foi motivada por uma utilização abusiva ou fraudulenta das disposições do direito da União.

20. O recorrente no processo principal contestou esta qualificação efetuada pelo office belge des étrangers alegando que este órgão violou o artigo 35.o da Diretiva 2004/38, intitulado «abuso de direito», nos termos do qual, nomeadamente, os Estados‑Membros podem «tomar as medidas necessárias para recusar, fazer cessar ou retirar qualquer direito conferido pela presente diretiva em caso de abuso de direito ou de fraude», desde que respeitado o princípio da proporcionalidade.

21. É possível questionar se, admitindo que esteja provada, tal utilização abusiva ou fraudulenta faria com que ficasse excluída do âmbito de aplicação do direito da União a situação de um nacional de um Estado‑Membro que exerceu uma das liberdades de circulação garantida pelo Tratado FUE de forma a que a questão colocada perderia a sua pertinência.

22. Com efeito, como tive já ocasião de precisar nas minhas conclusões proferidas no processo Fonnship e Svenska Transportarbetareförbundet (C‑83/13, EU:C:2014:201, n.os 62 e 66), as respostas dadas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça não estão isentas de ambiguidade quanto à questão de saber se o conceito de abuso de direito constitui uma regra suscetível de delimitar o âmbito de aplicação das disposições do direito da União ‑ situação em que o Tribunal de Justiça seria incompetente para responder à questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio ‑ ou se, pelo contrário, aquele conceito é concebido como uma regra ou um princípio que permite limitar o exercício de um direito (subjetivo) conferido pelas referidas disposições, o que permitiria considerar que a situação do processo principal é abrangida pelo âmbito de aplicação deste direito e que há que responder à questão submetida ao Tribunal de Justiça ( 5 ).

23. Sem que seja necessário reiterar nesta sede os argumentos que militam a favor da segunda tese, tendo a pensar que considerar que a proibição do abuso de direito é um princípio que delimita o âmbito de aplicação das disposições do direito da União equivaleria a conferir‑lhe, relativamente às liberdades fundamentais de circulação, um estatuto análogo ao de uma regra de razão («rule of reason»), o que me parece ser errado e ser pouco oportuno. Com efeito, tal reconhecimento conduziria a verificar, em todas os casos de figura, se numa determinada situação está em causa um abuso de direito ainda antes de se considerar que esta situação é abrangida pelo âmbito de aplicação do direito da União. Em minha opinião, tal articulação entre o abuso e o direito, que privilegie o exame do abuso sobre o do direito, afetaria sensivelmente o efeito útil das liberdades de circulação garantidas pelo TFUE ( 6 ).

24. Aliás, o artigo 35.o da Diretiva 2004/38 confirma, em minha opinião, que a proibição do abuso de direito constitui um princípio que é limitativo dos direitos subjetivos concedidos aos particulares pelo direito da União. Com efeito, esta disposição limita‑se a autorizar os Estados‑Membros a adotarem medidas que punem a utilização abusiva de um direito previamente conferido por esta última aos cidadãos da União e aos membros da sua família.

25. Por conseguinte, uma situação como a do processo principal é, em minha opinião, efetivamente abrangida pelo âmbito de aplicação do direito da União. O Tribunal de Justiça deve assim apresentar uma resposta quanto ao mérito à questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio.

26. Por último, a minha quarta observação preliminar incide sobre a delimitação da questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio.

27. Este último questiona o Tribunal de Justiça a propósito do respeito pelos direitos de defesa, incluindo o do direito de o interessado ser ouvido pela administração antes de ser adotada uma decisão que o lesa, enquanto princípio geral do direito da União e não conforme se encontra consagrado nos artigos 41.° e 47.° da Carta, tendo aliás a primeira destas disposições sido invocada pelo recorrente no processo principal no recurso de cassação que interpôs no Conseil d’État.

28. A aplicabilidade do artigo 41.o da Carta aos Estados‑Membros quando dão execução ao direito da União, ou seja, quando as medidas nacionais que adotam entram no âmbito de aplicação deste direito ( 7 ), continua a ser controversa.

29. Embora o «direito a uma boa administração» visado por este artigo compreenda, no seu n.o 2, alínea a), «[o] direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada qualquer medida individual que a afete desfavoravelmente», as suas disposições dirigem‑se unicamente, nos termos do seu n.o 1, às «instituições, [aos] órgãos e [aos] organismos da União».

30. Numa série de acórdãos, o Tribunal de Justiça deduziu desta redação que o artigo 41.o, n.o 2, da Carta não é aplicável aos Estados‑Membros ( 8 ), o que o levou a examinar as questões colocadas em alguns desses acórdãos à luz do princípio geral do direito da União do respeito pelos direitos de defesa, de que faz parte integrante o direito a ser ouvido ( 9 ).

31. No entanto, de acordo com outra corrente jurisprudencial, o Tribunal de Justiça considerou que o artigo 41.o da Carta se podia aplicar às medidas dos Estados‑Membros quando estes últimos dão execução ao direito da União ( 10 ), que o Tribunal de Justiça constatou ser «de aplicação geral» ( 11 ).

32. Conforme recordei nas minhas conclusões lidas no processo CO Sociedad de Gestion y Participación e o. (C‑18/14, EU:C:2015:95, nota de rodapé n.o 48), o artigo 51.o, n.o 1, da Carta obriga os Estados‑Membros a aplicarem as disposições da Carta «quando apliquem o direito da União». Nestas circunstâncias, os Estados‑Membros devem assim respeitar as disposições da Carta, incluindo o direito do administrado a ser ouvido, previsto no seu artigo 41.o, n.o 2, alínea a). Ora, uma interpretação literal do artigo 41.o da Carta, que consiste em excluir que este seja aplicável aos Estados‑Membros, conduziria a admitir que o direito a ser ouvido, objeto do referido artigo 41.o, constitui uma exceção ao artigo 51.o da Carta, que prevê a aplicabilidade de todas as «disposições da Carta» aos Estados‑Membros quando aplicam o direito da União. Conforme salientado pelo advogado‑geral M. Wathelet nas suas conclusões lidas no processo Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2031, n.o 56), «não é coerente […] que a redação do artigo 41.o da Carta possa assim introduzir uma exceção à regra prevista pelo artigo 51.o da mesma, o que permitiria aos Estados‑Membros não aplicar um artigo da Carta, mesmo quando estes aplicam o direito da União».

33. No processo principal, a decisão controvertida através da qual o office belge des étrangers revogou a autorização de residência de um cidadão da União e lhe ordenou que abandonasse o território do Reino da Bélgica constitui inegavelmente uma medida que entra no âmbito de aplicação do direito da União que tem por objeto, mais precisamente, aplicar a autorização concedida pelo artigo 35.o da Diretiva 2004/38.

34. O Tribunal de Justiça poderia assim reformular a questão colocada para que a resposta seja feita por referência ao artigo 41.o, n.o 2, alínea a), da Carta e não por referência à aplicação do princípio geral do direito da União do respeito pelos direitos de defesa, incluindo do direito a ser ouvido, o que, à luz das considerações que antecedem, me parece ser a solução mais adequada.

35. Feitas estas precisões, a resposta a dar à questão colocada, em minha opinião, divide‑se em duas partes. Em primeiro lugar, há que examinar se, como o órgão jurisdicional de reenvio postula, a aplicação do princípio da equivalência depende de o respeito pelo direito a ser ouvido ocupar na ordem jurídica da União um grau hierárquico comparável àquele de que beneficia no direito interno para poder ser suscitado oficiosamente. Em segundo lugar, e em caso de resposta positiva, haverá que verificar se o direito a ser ouvido constitui uma regra de ordem pública que pode ser examinada oficiosamente pelo juiz da União, o que suscita a questão controversa de saber se a violação deste direito deve ser qualificada de violação de formalidades essenciais.

B – Quanto à aplicação condicionada do princípio da equivalência de modo a que a regra do direito da União ocupe um grau hierárquico comparável às do direito interno que podem ser suscitadas oficiosamente

36. O Tribunal de Justiça já afirmou reiteradamente que o direito a ser ouvido garante que qualquer pessoa tenha possibilidade de dar a conhecer, de maneira útil e efetiva, o seu ponto de vista no decurso de um procedimento administrativo e antes da adoção de qualquer decisão suscetível de afetar desfavoravelmente os seus interesses ( 12 ).

37. Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a obrigação de respeitar o direito a ser ouvido impõe‑se mesmo quando a regulamentação aplicável não preveja expressamente essa formalidade ( 13 ) e incumbe em princípio às administrações dos Estados‑Membros sempre que estas tomem decisões abrangidas pelo âmbito de aplicação do direito da União ( 14 ).

38. Quando nem os requisitos em que deve ser assegurado o respeito pelo direito a ser ouvido nem as consequências da violação deste direito são fixadas pelo direito da União, estes requisitos e estas consequências são regidos pelo direito nacional na medida em que, por um lado, as medidas adotadas neste sentido são equivalentes àquelas de que beneficiam os particulares em situações de direito nacional comparáveis (princípio da equivalência) e não tornem, na prática, impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos de defesa conferidos pela ordem jurídica da União (princípio da efetividade) ( 15 ).

39. No presente caso, conforme salientado corretamente pela Comissão, embora, no seu artigo 31.o, a Diretiva 2004/38 preveja que os Estados‑Membros se devem certificar de que as pessoas em causa têm acesso às vias de recurso jurisdicionais para impugnar as decisões de afastamento do território ( 16 ), em contrapartida, este artigo não visa o direito destas pessoas a serem ouvidas pela administração competente do Estado‑Membro de acolhimento antes de tal decisão ser adotada.

40. Por conseguinte, como foi corretamente postulado pelo órgão jurisdicional de reenvio, os requisitos ao abrigo dos quais o direito a ser ouvido deve ser exercido são regulados pelo direito nacional, ao abrigo da autonomia processual dos Estados‑Membros, dentro do respeito pelos princípios da equivalência e da efetividade.

41. Compreende‑se facilmente que o órgão jurisdicional de reenvio não questione minimamente o Tribunal de Justiça sobre o alcance do princípio da efetividade.

42. Com efeito, o facto de o juiz administrativo de última instância não poder examinar oficiosamente ou deve julgar inadmissível um fundamento relativo à violação do direito a ser ouvido que foi invocado pela primeira vez perante si não significa de modo nenhum que as regras processuais internas tornam impossível ou excessivamente difícil a invocação da violação de tal direito perante os órgãos jurisdicionais nacionais. À luz do princípio da efetividade, o que importa, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, é que as partes tenham tido uma verdadeira possibilidade de invocar um fundamento baseado no direito da União perante um órgão jurisdicional nacional ( 17 ). Por outras palavras, este princípio não exige ao juiz nacional que sane a carência ou a omissão das partes quando estas últimas tenham tido uma verdadeira possibilidade, ao abrigo das regras processuais internas, de invocar um fundamento relativo à violação do direito da União. Tal como se verificou sem dúvida no presente caso, tendo o recorrente no processo principal, aliás, beneficiado da representação através de um advogado logo a partir da primeira instância, a aplicação do princípio da efetividade não conduz a que o órgão jurisdicional de reenvio deva examinar oficiosamente um fundamento relativo à violação do direito a ser ouvido, independentemente da importância deste direito para a ordem jurídica da União ( 18 ).

43. Claramente mais delicada é a questão de saber se do princípio da equivalência resulta tal consequência para o órgão jurisdicional de reenvio.

44. Este princípio implica que as modalidades processuais das ações e dos recursos destinados a garantir a salvaguarda dos direitos conferidos aos cidadãos pelo direito da União não sejam menos favoráveis do que as que digam respeito a ações e recursos similares de direito interno ( 19 ).

45. Poderia assim deduzir‑se, logicamente, que quando as regras processuais internas conferem a um órgão jurisdicional nacional a faculdade, ou lha impõem, de invocar oficiosamente um fundamento assente no direito nacional, o princípio da equivalência exige, de uma maneira que é de certa forma automática, que esta faculdade ou esta obrigação também cubram os fundamentos relativos ao direito da União.

46. No presente caso, esta é a abordagem defendida pelo Governo francês. Este Governo salienta, em substância, que, na medida em que o órgão jurisdicional de reenvio considere que o fundamento relativo ao não respeito pelo direito a ser ouvido é um fundamento de ordem pública que pode ser invocado pela primeira vez em sede de recurso de cassação perante si no âmbito da aplicação do direito interno, o princípio da equivalência determina que o fundamento relativo à violação do princípio geral do direito da União do respeito pelo direito a ser ouvido possa beneficiar do mesmo regime perante esse mesmo órgão jurisdicional. Na audiência, este Governo precisou que, nos termos da autonomia processual dos Estados‑Membros, não é de modo nenhum necessário, ao contrário do que o órgão jurisdicional de reenvio referiu, verificar a natureza de ordem pública, no direito da União, do não respeito pelo direito a ser ouvido.

47. Se partilhássemos desta sugestão, aliás atraente, a resposta a dar à questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio acabaria por ser bastante simples.

48. Esta proposta ‑ e a reformulação da questão prejudicial, sugerida na audiência por este mesmo Governo, que dela decorre — faz no entanto tábua rasa da jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 20 ), a qual levou a que a resposta a dar ao órgão jurisdicional de reenvio seja sensivelmente mais complexa.

49. Com efeito, esta jurisprudência exige que se verifique se a regra em causa ocupa, na ordem jurídica da União, uma «posição» pelo menos equivalente àquela de que beneficiam as regras que podem ou devem ser suscitadas oficiosamente no direito interno pelo juiz nacional.

50. Foi assim que no acórdão van der Weerd e o. (C‑222/05 a C‑225/05, EU:C:2007:318, n.os 29 a 31), o Tribunal de Justiça excluiu que as disposições de uma diretiva que implementa medidas para lutar contra a febre aftosa possam ocupar um «na ordem jurídica [da União] uma posição comparável» aos fundamentos relativos à violação das regras de ordem pública do direito neerlandês entendidas, em substância, como as que são relativas às competências das autoridades administrativas e à admissibilidade das ações e dos recursos. Assim, o Tribunal de Justiça declarou que a aplicação do princípio da equivalência não exigia, nesse processo, que o órgão jurisdicional nacional fosse obrigado a proceder oficiosamente a uma fiscalização da legalidade dos atos administrativos perante si impugnados em função dos critérios previstos na diretiva em questão. No n.o 32 desse mesmo acórdão, o Tribunal de Justiça acrescentou que, embora as disposições da diretiva se incluíssem na política de saúde pública, estas foram invocadas «essencialmente para ter em conta interesses privados de particulares» que haviam sido objeto de medidas de luta contra a febre aftosa.

51. Mais recentemente, o Tribunal de Justiça resumiu esta jurisprudência no sentido de que significa que o «princípio da equivalência […] exige que os requisitos impostos pelo direito nacional para suscitar oficiosamente uma regra de direito [da União] não sejam menos favoráveis do que os que regulam a aplicação oficiosa de regras do mesmo grau hierárquico de direito interno» ( 21 ).

52. Por conseguinte, segundo esta jurisprudência, o alcance do conhecimento oficioso de um fundamento relativo à violação de uma regra do direito da União depende da equivalência ou da identidade do grau hierárquico que esta regra ocupa no direito da União relativamente àquelas que o juiz nacional pode suscitar oficiosamente na ordem jurídica interna.

53. Por outras palavras, se as regras processuais internas conferirem competência ao juiz nacional para suscitar oficiosamente regras internas «vinculativas», como nos processos que deram origem aos acórdãos van Schijndel e van Veen (C‑430/93 e C‑431/93, EU:C:1995:441, n.os 13, 14 e 22) e Kraaijeveld e o. (C‑72/95, EU:C:1996:404, n.os 57, 58 e 60), esse juiz deverá suscitar oficiosamente regras do direito da União que revestem uma natureza vinculativa equivalente, nos termos em que esta for consagrada pelo Tribunal de Justiça.

54. Se as regras processuais internas forem mais rigorosas e subordinarem o conhecimento oficioso de um fundamento à qualificação de ordem pública da regra de direito nacional que foi violada, um fundamento relativo à violação do direito da União também deve, para beneficiar de um tratamento equivalente por parte dos órgãos jurisdicionais nacionais, ser relativo à violação de uma regra que goza de uma «posição comparável» ou que tem o «mesmo grau hierárquico» no direito da União.

55. Em contrapartida, a tese defendida pelo Governo francês parece conceder uma latitude demasiado ampla à autonomia processual dos Estados‑Membros, embora esteja em causa a interpretação do princípio da equivalência, princípio que visa atenuar esta autonomia e cujo alcance deve ser definido pelo direito da União.

56. Ora, a jurisprudência do Tribunal de Justiça tem precisamente o mérito de fixar os fundamentos da definição de um fundamento de ordem pública no direito da União de maneira a evitar que a aplicação da regra da União em causa só possa variar em função da sua qualificação no direito interno.

57. Embora esta tese não seja do agrado do Governo francês, esta orientação é, em minha opinião coerente com a solução consagrada no acórdão Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, n.os 24, 31, 37 e 41). Com efeito, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça considerou que o artigo 81.o CE (atual artigo 101.o TFUE) tinha o mesmo valor que as regras de direito internas de ordem pública do Estado‑Membro em questão e que, por conseguinte, o princípio da equivalência impunha a um órgão jurisdicional nacional que deferisse um pedido de anulação de uma decisão arbitral que considerava ser contrária a esse artigo, uma vez que esse órgão jurisdicional devia, de acordo com as suas regras processuais internas, deferir um pedido de anulação com base na violação de regras nacionais de ordem pública e embora, nos termos do direito interno, em geral, não seja considerada como sendo de ordem pública a contradição de uma decisão arbitral com as regras do direito nacional da concorrência não fosse.

58. Por outras palavras, embora se admita a autonomia processual dos Estados‑Membros, essa autonomia não se pode alargar ao ponto de ser incluída na definição ou na qualificação das regras do direito da União que pertencem à categoria das regras de ordem pública.

59. Considero assim que, tal como o recorrente no processo principal e o Governo belga defenderam e examinaram in concreto nas suas observações escritas, a jurisprudência do Tribunal de Justiça levou a que se questione se o respeito pelo direito a ser ouvido ocupa, no direito da União, um grau hierárquico idêntico ou comparável às regras de ordem pública de direito interno.

C – Quanto à natureza de ordem pública do respeito pelo direito a ser ouvido no direito da União

60. Perante o juiz da União, a alegação de novos fundamentos no decurso da instância é proibida, exceto se se verificar uma das seguintes hipóteses: quando esses fundamentos se basearem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado durante o processo ( 22 ), quando apenas constituam, na realidade, uma ampliação de um fundamento anteriormente enunciado ou quando são relativos à violação de uma regra de ordem pública ( 23 ).

61. Quanto a este último ponto, o artigo 150.o do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça precisa que este último pode, a todo o tempo e oficiosamente, decidir pronunciar‑se sobre os fundamentos de inadmissibilidade de ordem pública. Por outro lado, segundo jurisprudência atualmente bem consolidada, o Tribunal de Justiça declarou que cabe ao juiz da União conhecer oficiosamente dos fundamentos de ordem pública ( 24 ).

62. Sem pretender de modo nenhum ser exaustivo, é desta forma que o Tribunal de Justiça examina oficiosamente, incluindo em sede de recursos de decisões do Tribunal Geral, fundamentos de inadmissibilidade de um recurso jurisdicional ( 25 ) ou do desaparecimento do seu objeto ( 26 ), a competência do autor de um ato da União ( 27 ), a competência do juiz que conhece do processo ( 28 ), a irregularidade da composição do Tribunal Geral ( 29 ), bem como da inexistência ou da insuficiência da fundamentação de tal ato ( 30 ). São, assim, fundamentos que dizem respeito à legalidade externa dos atos.

63. Em contrapartida, como órgão decisório em sede de recurso de uma decisão proferida pelo Tribunal Geral, o Tribunal de Justiça recusou examinar oficiosamente fundamentos quanto ao mérito, relativos à violação de disposições materiais do Tratado ou de atos da União ( 31 ), que foram invocados pela primeira vez perante si. O Tribunal de Justiça parece assim ser pouco recetivo a examinar oficiosamente fundamentos relativos à legalidade interna dos atos ( 32 ).

64. Não deixa de ser verdade que o Tribunal de Justiça nunca identificou de forma abstrata os critérios que permitem determinar se um fundamento é ou não de ordem pública.

65. É certo que não é fácil definir tal fundamento uma vez que, na realidade, este depende dos valores fundamentais da ordem jurídica em causa, dos papéis desempenhados pelas partes, das regras processuais aplicáveis, bem como do tipo de jurisdição (nomeadamente civil ou administrativa) que conhece do litígio e do grau desta (jurisdição que conhece do mérito ou jurisdição que conhece em sede de recurso) ( 33 ).

66. No entanto, estando em causa a ordem jurídica e o sistema jurisdicional da União, elementos retirados da jurisprudência permitem delimitar estes critérios com uma certa precisão.

67. Conforme já tive ocasião de sublinhar em anteriores conclusões ( 34 ), subscrevo, a este respeito, os dois critérios desenvolvidos pelo advogado‑geral F. G. Jacobs nos n.os 141 e 142 das suas conclusões lidas no processo Salzgitter/Comissão (C‑210/98 P, EU:C:2000:172).

68. Trata‑se assim de apreciar, por um lado, se a regra violada se destina a servir um objetivo ou um valor fundamental da ordem jurídica da União e se desempenha um papel significativo na realização deste objetivo ou deste valor e, por outro, se esta regra foi instituída no interesse de terceiros ou da coletividade em geral, e não simplesmente no interesse das pessoas diretamente afetadas ( 35 ).

69. É evidente que se deve considerar que o primeiro critério está preenchido. Com efeito, o respeito pelo direito a ser ouvido em qualquer procedimento administrativo faz parte integrante do dos direitos de defesa que constitui um princípio geral (e fundamental) do direito da União ( 36 ). Nos termos do artigo 2.o TUE, a União funda‑se nomeadamente nos valores do respeito do Estado de direito e do respeito pelos direitos do Homem, constituindo o respeito destes últimos, segundo o Tribunal de Justiça, uma condição da legalidade dos atos da União ( 37 ) e um «princípio constitucional» do Tratado ( 38 ). Além disso, embora o artigo 6.o, n.o 1, TUE afirme que a União reconhece os direitos e os princípios enunciados na Carta, o que inclui o visado no artigo 41.o desta, o n.o 3 deste artigo acrescenta que os direitos fundamentais, tal como garantidos pela Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de novembro de 1950, e tal como resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros, fazem parte do direito da União como princípios gerais.

70. O respeito pelo direito a ser ouvido serve assim um valor essencial da ordem jurídica da União, a saber, o da adesão, de natureza constitucional desta última, ao respeito pelos direitos e pelas liberdades reconhecidos aos indivíduos, consagrados nomeadamente na Carta.

71. Em contrapartida, é mais espinhoso determinar se o respeito pelo direito a ser ouvido cumpre o segundo critério, a saber, se a sua fixação atendeu mais a um interesse geral do que simplesmente ao interesse das pessoas diretamente afetadas.

72. Atendendo à dicotomia traçada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça entre fundamentos relativos à legalidade externa, suscetíveis de serem suscitados oficiosamente, e os que incidem sobre a legalidade interna, cujo exame oficioso parece estar excluído, trata‑se de verificar se a violação do direito a ser ouvido é suscetível de constituir uma violação de uma formalidade essencial, na aceção do artigo 263.o TFUE, ou seja, a meu ver, uma violação de um requisito essencial processual intrinsecamente associado à formação ou à expressão da vontade da autoridade que adota o ato em causa, suscetível de alterar ipso jure a substância deste ( 39 ).

73. Esta qualificação da violação do respeito pelo direito a ser ouvido, que conduz a que se examine oficiosamente semelhante fundamento, foi aceite em algumas ocasiões pelo Tribunal Geral e pelo Tribunal da Função Pública.

74. Foi assim que o Tribunal Geral examinou oficiosamente a omissão da Comissão quando não convidou associações de empresas que participaram num cartel a apresentarem observações durante o procedimento administrativo respeitante ao eventual exercício do poder de lhes aplicar coimas ( 40 ) e a omissão de ouvir empresas antes de adotar decisões respeitantes à dispensa ou à não cobrança de direitos à importação ( 41 ). Pelo seu lado, o Tribunal da Função Pública admitiu, nomeadamente, que podia examinar oficiosamente a omissão da administração quando não convidou um funcionário a dar a conhecer o seu ponto de vista antes da adoção de uma decisão de reclassificação no grau do interessado ( 42 ), a omissão de conceder a um agente a possibilidade de apresentar as suas observações num documento de avaliação sobre o qual a administração se pretende basear para recusar a esse agente o direito a beneficiar de um contrato por tempo indeterminado ( 43 ) ou a omissão de ter ouvido um agente antes de a administração ter recusado renovar o seu contrato por tempo determinado ( 44 ).

75. Esta corrente jurisprudencial não constitui minimamente uma base para as razões que levam a qualificar de violação das formalidades essenciais na aceção do artigo 263.o TFUE a violação do respeito pelos direitos de defesa, incluindo do direito a ser ouvido.

76. Em contrapartida, esta corrente jurisprudencial baseia‑se quase sistematicamente em dois acórdãos do Tribunal de Justiça, a saber, os acórdãos Interhotel/Comissão (C‑291/89, EU:C:1991:189, n.o 14) e Comissão/Sytraval e Brink’s France (C‑367/95 P, EU:C:1998:154, n.o 67).

77. No entanto, não me parece que estes dois acórdãos possam vir apoiar a abordagem adotada pelo Tribunal Geral e pelo Tribunal da Função Pública.

78. Esta posição é perfeitamente clara no que diz respeito ao acórdão Comissão/Sytraval e Brink’s France (C‑367/95 P, EU:C:1998:154, n.o 67). Com efeito, este não tinha por objeto o respeito pelo direito a ser ouvido, mas a violação do dever de fundamentação, sendo que é facto assente que este dever pertence efetivamente à categoria das formalidades essenciais na aceção do artigo 263.o TFUE ( 45 ).

79. O acórdão Interhotel/Comissão (C‑291/89, EU:C:1991:189), por seu lado, tinha por objeto um recurso de anulação de uma decisão da Comissão de reduzir contribuições financeiras do Fundo Social Europeu para ações de formação e de orientação profissional levadas a cabo em Portugal, contribuição de que a sociedade Interhotel tinha beneficiado. A regulamentação comunitária aplicável previa expressamente que, numa situação como a do processo em causa, a Comissão só podia, em especial, reduzir a contribuição financeira depois de ter dado ao Estado‑Membro em causa a ocasião de apresentar as suas observações. Depois de ter recordado que estava habilitado a examinar oficiosamente a violação de formalidades essenciais, o Tribunal de Justiça anulou a decisão da Comissão por esta não ter previamente recolhido as observações da República Portuguesa.

80. À primeira vista, esta conclusão poderia deixar pensar que esta conclusão corrobora a corrente jurisprudencial do Tribunal Geral e do Tribunal da Função Pública acima examinada.

81. No entanto, os n.os 15 a 17 do acórdão Interhotel/Comissão (C‑291/89, EU:C:1991:189) recordam não apenas que a obrigação de ouvir o Estado‑Membro em causa era claramente imposta pelas disposições do regulamento comunitário em questão, mas sublinham sobretudo o «papel fulcral» e «a importância das responsabilidades que [o Estado‑Membro] assume na apresentação e no controlo do financiamento das ações de formação» que implicam que a possibilidade de este apresentar as suas observações antes da adoção de uma decisão definitiva de redução de contribuições financeiras constitui uma «formalidade essencial» cujo desrespeito determina a nulidade da referida decisão.

82. Em minha opinião, foram o caráter fulcral do papel e a importância das responsabilidades do Estado‑Membro no domínio determinado que levaram o Tribunal de Justiça a qualificar de violação de uma formalidade essencial a violação da consulta obrigatória ao Estado‑Membro em causa, a qual aliás se encontrava expressamente prevista na regulamentação comunitária. Esta consulta, pode, sem dúvida, ser considerada uma expressão particular da repartição das competências entre as instituições e os Estados‑Membros ou, por outras palavras, do equilíbrio institucional na União. Por conseguinte, é totalmente compreensível que se possa considerar que a violação de tal consulta prévia afeta uma regra que serve um objetivo ou um valor fundamentais da União, que teve na sua base o interesse geral e que, deste modo, o Tribunal de Justiça deve examinar oficiosamente.

83. É, aliás, por este motivo que o Tribunal de Justiça aceita que uma pessoa coletiva possa alegar uma violação dos direitos do Estado‑Membro que exceda a mera violação dos direitos subjetivos deste último e da qual resulta a nulidade ipso jure da decisão da Comissão ( 46 ).

84. Nestas condições, parece‑me ser arriscado querer retirar do acórdão Interhotel/Comissão (C‑291/89, EU:C:1991:189) uma afirmação geral segundo a qual a violação do respeito pelos direitos de defesa, e mais especialmente do respeito pelo direito a ser ouvido das pessoas coletivas e singulares em qualquer procedimento administrativo, constitui uma violação de uma formalidade essencial da ordem jurídica da União, que deve ser examinada oficiosamente pelo juiz da União.

85. Esta prudência parece‑me reforçada por três outros fatores decisivos.

86. Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça, até este momento, nunca alargou a aplicação da jurisprudência Interhotel/Commissão (C‑291/89, EU:C:1991:189) a situações que não sejam as que implicam o respeito pelas garantias processuais reconhecidas pelo direito da União aos Estados‑Membros ( 47 ).

87. Em seguida, pronunciando‑se no âmbito de um recurso de um acórdão do Tribunal Geral, o Tribunal de Justiça rejeitou que fossem novos e considerou, por conseguinte, que eram inadmissíveis fundamentos, invocados na fase da réplica no Tribunal Geral ou pela primeira vez perante si, relativos à violação do direito a ser ouvido de pessoas coletivas ou relativos à violação do direito a um processo equitativo durante o processo administrativo levado a cabo pela Comissão em matéria de aplicação das regras da concorrência ( 48 ).

88. Isto significa necessariamente que o Tribunal de Justiça considera que tais fundamentos, ainda que relativos à violação de direitos fundamentais protegidos na ordem jurídica da União, não pertencem à categoria dos fundamentos de ordem pública que devem ser suscitados oficiosamente pelo juiz da União.

89. Por último, a consequência decorrente da violação de uma formalidade essencial, a saber, a anulação ipso jure do ato em causa, concilia‑se mal com a jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual uma violação do direito a ser ouvido só determina a anulação da decisão tomada no termo do procedimento administrativo em causa se, caso essa irregularidade não existisse, esse processo tivesse podido conduzir a um resultado diferente ( 49 ).

90. Conforme ilustrado pelo acórdão G. e R. (C‑383/13 PPU, EU:C:2013:533, n.o 38), esta jurisprudência aplica‑se plenamente no contexto da violação do direito a ser ouvido durante um processo administrativo de prorrogação da detenção de um nacional de um país terceiro com vista ao seu afastamento, ao abrigo da Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados‑Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular ( 50 ). Com efeito, embora esta diretiva nada diga quanto às consequências a retirar da violação de tal direito e, por conseguinte, caber, em princípio, aos Estados‑Membros regular essas consequências no âmbito da sua autonomia processual, com respeito pelos princípios da equivalência e da efetividade, o Tribunal de Justiça considera, verosimilmente em nome deste último princípio, que punir a violação do direito a ser ouvido com a anulação automática de uma decisão de prorrogação da detenção pode prejudicar o efeito útil da diretiva ( 51 ).

91. O «direito da União», que constituiu a base para o Tribunal de Justiça se exprimir neste acórdão, parece assim excluir que a violação do direito a ser ouvido possa conduzir à anulação automática do ato adotado na sequência do procedimento administrativo controvertido, o que, no entanto, seria a consequência lógica se a violação de tal direito devesse ser qualificada de violação de formalidades essenciais.

92. A corrente jurisprudencial do Tribunal Geral e do Tribunal da Função Pública não é, aliás, ela própria unívoca a este respeito. Com efeito, embora nesses acórdãos estas duas jurisdições tenham consagrado a qualificação de formalidade essencial do direito a ser ouvido, procuraram, no entanto, determinar em alguns desses processos, tentando inscrever‑se na jurisprudência do Tribunal de Justiça que acaba de ser citada, se no caso de essa violação não ter existido, o procedimento administrativo poderia ter conduzido a um resultado diferente ( 52 ). Ora, como foi já indicado, a constatação pelo juiz da União da violação de uma (verdadeira) formalidade essencial não necessita de modo nenhum que se efetue essa apreciação, uma vez que o ato administrativo é nulo de pleno direito.

93. No estado atual da jurisprudência do Tribunal de Justiça, parece‑me assim que a violação do direito a ser ouvido durante um procedimento administrativo não constitui uma violação de uma formalidade essencial na aceção do artigo 263.o TFUE que o juiz da União pode suscitar oficiosamente ( 53 ).

94. Em minha opinião, esta apreciação só pode ser posta em causa se o Tribunal de Justiça pretendesse conceder um valor acrescido à «permeabilidade» que parece existir entre o respeito pelo direito a ser ouvido e o dever de fundamentação que incumbe à administração, e por conseguinte, pretendesse associar este direito de forma mais nítida e decisiva ao princípio, decorrente do interesse geral, da boa administração ( 54 ).

95. É verdade que esta abordagem que, em substância, foi defendida pela Comissão na audiência, encontra um certo apoio na jurisprudência do Tribunal de Justiça.

96. Com efeito, nos acórdãos Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2336, n.os 47 e 48) e Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, n.os 37 e 38), o Tribunal de Justiça associou o direito a ser ouvido ao objetivo de assegurar que à autoridade competente seja dada possibilidade de tomar utilmente em consideração, com cuidado e imparcialidade, todos os elementos pertinentes do caso concreto para permitir que esta autoridade fundamente a sua decisão de forma circunstanciada. Deste modo, o Tribunal de Justiça considera que a fundamentação do ato administrativo constitui o «corolário do princípio do respeito pelos direitos de defesa».

97. Além disso, a argumentação desenvolvida pela Comissão na audiência também parece bastante coerente através da inclusão explícita do respeito pelo direito a ser ouvido, ao lado do dever de a administração fundamentar as suas decisões, na enumeração dos direitos que decorrem do «direito a uma boa administração» consagrado no artigo 41.o da Carta.

98. No entanto, parece‑me que o Tribunal de Justiça deve evitar qualquer sincretismo e não deve confundir a natureza e o âmbito do direito a ser ouvido dos particulares com os do dever de fundamentação que incumbe à administração.

99. Mais precisamente, o dever de fundamentação que impende sobre a administração não se reduz certamente ao respeito, por esta última, da tomada em consideração das observações dos particulares antes da adoção de qualquer decisão que lese estes últimos. Conforme resulta em substância da jurisprudência, este dever de fundamentação faz sobretudo parte da realização de um objetivo mais geral, a saber, aquele que consiste em garantir que o juiz da União possa exercer a sua fiscalização da legalidade do ato que foi impugnado perante si ( 55 ). Nos casos em que o juiz da União estiver impossibilitado de exercer plenamente essa fiscalização é que se justifica, em minha opinião, que esse juiz examine oficiosamente a violação de tal dever. O facto de um particular não ter alegado utilmente as suas observações no âmbito de um procedimento administrativo que conduz à adoção de uma decisão que o lesa pode, evidentemente, afetar o caráter suficientemente elaborado desta fundamentação ou, inclusivamente, a sua procedência ( 56 ). No entanto, não impede sistematicamente que o juiz da União exerça a sua fiscalização da legalidade desta decisão ( 57 ).

100. Por conseguinte, considero que os argumentos da Comissão não são suficientemente convincentes para afastar a orientação atual da jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual um fundamento relativo à violação do direito a ser ouvido durante um procedimento administrativo não constitui uma violação de uma formalidade essencial, na aceção do artigo 263.o TFUE, que pertença à categoria dos fundamentos de ordem pública que o juiz da União pode examinar oficiosamente. Cabe, assim, à parte alegadamente lesada invocar a violação desse direito perante o juiz da União, sem que este tenha de sanar a omissão ou a negligência desta parte.

III – Conclusão

101. À luz das considerações que antecedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda da seguinte forma à questão submetida pelo Conseil d’État da Bélgica: «O respeito pelo direito de uma pessoa ser ouvida por uma autoridade nacional, antes da adoção por esta autoridade de qualquer decisão que a lese, não reveste, na ordem jurídica da União Europeia, um grau hierárquico ou uma posição equivalentes aos das normas de ordem pública de direito belga no direito interno, como as que foram descritas pelo órgão jurisdicional de reenvio. O princípio da equivalência não exige que um fundamento, relativo à violação do respeito pelo direito a ser ouvido consagrado no artigo 41.o, n.o 2, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, invocado pela primeira vez perante um órgão jurisdicional de última instância, que se pronuncia em sede de recurso, como é o órgão jurisdicional de reenvio, seja declarado admissível e examinado quanto ao mérito.»

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) JO L 158, p. 77.

( 3 ) Para todos os efeitos úteis, recordo que quando se pronuncia em sede de recurso de uma decisão do Tribunal Geral, o Tribunal de Justiça, por seu lado, admite a admissibilidade de um fundamento que tem origem numa apreciação que consta num acórdão do Tribunal Geral, impugnado perante si. V., nomeadamente, acórdão Areva e o./Comissão (C‑247/11 P e C‑253/11 P, EU:C:2014:257, n.os 118 e 170 e jurisprudência referida).

( 4 ) Será necessário recordar que o Tribunal de Justiça já declarou repetidamente que não lhe cabe pronunciar‑se sobre a interpretação do direito nacional, uma vez que esta missão incumbe exclusivamente ao órgão jurisdicional de reenvio? V., nomeadamente, acórdão Târșia (C‑69/14, EU:C:2015:662, n.o 13 e jurisprudência referida).

( 5 ) Foi assim que o Tribunal de Justiça afirmou que «segundo jurisprudência constante, a aplicação dos regulamentos da União não pode ser ampliada de modo a cobrir as práticas abusivas dos operadores económicos» [v. acórdão Slancheva sila (C‑434/12, EU:C:2013:546 e jurisprudência referida] (o sublinhado é meu) dando, por conseguinte, a entender que o conceito de abuso (de direito) constitui uma regra de delimitação do âmbito de aplicação das disposições do direito da União [esta qualificação foi também defendida pelo advogado‑geral M. Poiares Maduro nas suas conclusões lidas no processo Halifax e o. (C‑255/02, EU:C:2005:200, n.o 69)], ao passo que, pelo contrário, o Tribunal de Justiça constatou que o «eventual uso abusivo dos direitos concedidos pelo ordenamento jurídico [da União] ao abrigo das disposições relativas à livre circulação dos trabalhadores pressupõe que a pessoa interessada entre no âmbito de aplicação ratione personae do referido Tratado ao preencher as condições para ser qualificada de ‘trabalhador’» [acórdão Ninni‑Orasche (C‑413/01, EU:C:2003:600, n.o 31] (o sublinhado é meu) e também examinou a luta contra as práticas abusivas ao abrigo das exceções de interesse geral suscetíveis de justificar restrições às liberdades de circulação [v., nomeadamente, acórdãos Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, n.o 55) e SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, n.o 50)].

( 6 ) V. as minhas conclusões lidas no processo Fonnship e Svenska Transportarbetareförbundet (C‑83/13, EU:C:2014:201, n.o 70).

( 7 ) Acórdão Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, n.os 18 a 21).

( 8 ) V. acórdãos Cicala (C‑482/10, EU:C:2011:868, n.o 28); YS e o. (C‑141/12 e C‑372/12, EU:C:2014:2081, n.o 67); Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2336, n.o 44) e Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, n.os 32 e 33).

( 9 ) V. acórdãos Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2336, n.o 45) e Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, n.o 34).

( 10 ) V. acórdão N. (C‑604/12, EU:C:2014:302, n.os 49 e 50). V. igualmente, de forma implícita, acórdão Kamino International Logistics e Datema Hellmann Worldwide Logistics (C‑129/13 e C‑130/13, EU:C:2014:2041, n.o 29) que se limitou a excluir a aplicabilidade rationae temporis do artigo 41.o, n.o 2, da Carta à situação que esteve na origem do processo principal.

( 11 ) Acórdão M. (C‑277/11, EU:C:2012:744, n.o 84).

( 12 ) Acórdãos M. (C‑277/11, EU:C:2012:744, n.o 87); Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2336, n.o 46), e Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, n.o 36).

( 13 ) V., nomeadamente, acórdãos Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2336, n.o 49) e Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, n.o 39 e jurisprudência referida).

( 14 ) V., neste sentido, acórdãos Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2336, n.o 50) e Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, n.o 40).

( 15 ) V., neste sentido, acórdãos G. e R. (C‑383/13 PPU, EU:C:2013:533, n.o 35); Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2336, n.o 51) e Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, n.o 41).

( 16 ) V. artigo 31 da Diretiva 2004/38. Há que notar que o artigo 30.o desta prevê igualmente que as decisões que restringem o direito de entrada ou de residência devem ser notificada por escrito à pessoa em causa e devem ser fundamentadas.

( 17 ) V., neste sentido, acórdão van der Weerd e o. (C‑222/05 a C‑225/05, EU:C:2007:318, n.o 41).

( 18 ) Idem.

( 19 ) V. neste sentido, nomeadamente, acórdãos van der Weerd e o. (C‑222/05 a C‑225/05, EU:C:2007:318, n.o 28); Kempter (C‑2/06, EU:C:2008:78, n.o 57), e Târșia (C‑69/14, EU:C:2015:662, n.o 27).

( 20 ) Na audiência, o Governo francês não escondeu o seu embaraço a propósito desta jurisprudência ou pelo menos a respeito da terminologia utilizada pelo Tribunal de Justiça.

( 21 ) Acórdão Asturcom Telecomunicaciones (C‑40/08, EU:C:2009:615, n.o 49) e despacho Pohotovosť (C‑76/10, EU:C:2010:685, n.o 48) (o sublinhado é meu).

( 22 ) V. artigo 127.o, n.o 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça; artigo 84.o, n.o 1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral e artigo 56.o, n.o 1, do Regulamento de Processo do Tribunal da Função Pública.

( 23 ) V. igualmente, neste sentido, conclusões do advogado‑geral M. Poiares Maduro lidas no processo Espanha/Comissão (C‑276/02, EU:C:2004:211, n.o 10 e jurisprudência referida) e conclusões do advogado‑geral N. Jääskinen lidas nos processos apensos Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido (C‑106/09 P e C‑107/09 P, EU:C:2011:215, n.o 36 e jurisprudência referida).

( 24 ) V., nomeadamente, acórdãos Comissão/Sytraval e Brink’s France (C‑367/95 P, EU:C:1998:154, n.o 67); KME Germany e o./Comissão (C‑272/09 P, EU:C:2011:810, n.o 104), e acórdão Siemens e o./Comissão (C‑239/11 P, C‑489/11 P e C‑498/11 P, EU:C:2013:866, n.o 321).

( 25 ) V., nomeadamente, acórdãos Itália/Comissão (C‑298/00 P, EU:C:2004:240, n.o 35) e Stichting Woonlinie e o./Comissão (C‑133/12 P, EU:C:2014:105, n.o 32 e jurisprudência referida).

( 26 ) V. acórdão Hassan e Ayadi/Conselho e Comissão (C‑399/06 P e C‑403/06 P, EU:C:2009:748 e jurisprudência referida).

( 27 ) V., nomeadamente, acórdão Salzgitter/Comissão (C‑210/98 P, EU:C:2000:397, n.o 56).

( 28 ) V. acórdãos Planet/Comissão (C‑564/13 P, EU:C:2015:124, n.o 20 e jurisprudência referida) e Elitaliana/Eulex Kosovo (C‑439/13 P, EU:C:2015:753, n.o 37).

( 29 ) Acórdão Chronopost e La Poste/UFEX e o. (C‑341/06 P e C‑342/06 P, EU:C:2008:375, n.os 48 e 49).

( 30 ) V., nomeadamente, acórdãos Comissão/Irlanda e o. (C‑89/08 P, EU:C:2009:742, n.os 34 e 35) e Mindo/Comissão (C‑652/11 P, EU:C:2013:229, n.o 30 e jurisprudência referida).

( 31 ) V. acórdão Comissão/Irlanda e o. (C‑272/12 P, EU:C:2013:812, n.os 28 e 29 e jurisprudência referida). Neste processo, o Tribunal de Justiça recusou assim examinar oficiosamente um fundamento relativo à violação do artigo 87.o, n.o 1, CE devido à não imputabilidade da medida de auxílio em causa ao Estado. V., também, acórdão Comissão/Países‑Baixos e ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213, n.o 97).

( 32 ) Em contrapartida, o Tribunal da Função Pública examinou oficiosamente um fundamento, bem conhecido no direito administrativo francês, relativo ao âmbito de aplicação da lei. V., nomeadamente, acórdãos Valero Jordana/Comissão (F‑104/05, EU:F:2008:13, n.os 53 e 54); Putterie‑De‑Beukelaer/Comissão (F‑31/07, EU:F:2008:23, n.os 50 a 62) e Vakalis/Comissão (F‑38/10, EU:F:2011:43, n.os 28, 29 e 38). O Tribunal da Função Pública precisa neste último acórdão o âmbito deste exame uma vez que «violaria a sua função de juiz da legalidade se se abstivesse de identificar, mesmo quando não haja contestação das partes quanto a esse ponto, que a decisão impugnada que lhe foi submetida foi adotada ao abrigo de uma norma não aplicável ao caso concreto e se, em seguida, devesse conhecer do litígio submetido, aplicando ele mesmo semelhante norma». No acórdão Wurster/EIGE (F‑20/12 e F‑43/12, EU:F:2013:129, n.o 90), esta jurisdição considerou que o conhecimento oficioso de um fundamento relativo ao âmbito de aplicação da lei constituía uma exceção à proibição de invocar oficiosamente fundamentos de legalidade interna. No que respeita às relações com os órgãos jurisdicionais nacionais, o Tribunal de Justiça também parece aceitar, como ilustram o acórdão Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269) e a jurisprudência do Tribunal de Justiça respeitante às cláusulas abusivas em contratos celebrados com os consumidores, que esses órgãos jurisdicionais sejam obrigados em certos casos, em nome do princípio da efetividade das regras do direito da União, a conhecer oficiosamente fundamentos relativos à legalidade interna dos atos.

( 33 ) V. neste sentido, conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs no processo Salzgitter/Comissão (C‑210/98 P, EU:C:2000:172, n.o 134).

( 34 ) V. as minhas conclusões no processo Common Market Fertilizers/Comissão (C‑443/05 P, EU:C:2007:127, n.os 102 e 103) e no processo Internationaler Hilfsfonds/Comissão (C‑362/08 P, EU:C:2009:553, n.os 78 e 79).

( 35 ) Em contrapartida, não penso que o critério da natureza manifesta da violação do direito da União, descrito no n.o 143 das conclusões acima mencionadas do advogado‑geral F. G. Jacobs, diga respeito, propriamente dito, à qualificação de um fundamento como fundamento de ordem pública. Trata‑se, antes, de um requisito anterior à existência de uma obrigação, para o juiz, de suscitar oficiosamente um fundamento de ordem pública. V., neste sentido, Vesterdorf, B., «Le relevé d’office par le juge communautaire», em Une Communauté de droit: Festschrift für G. C. Rodríguez Iglesias, Nomos, 2003, p. 551, especialmente pp. 560‑561.

( 36 ) V. acórdãos Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2336, n.o 45) e Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, n.o 34).

( 37 ) Acórdãos Kadi e Al Barakaat International Foundation/Conselho e Comissão (C‑402/05 P e C‑415/05 P, EU:C:2008:461, n.o 284) e Spector Photo Group e Van Raemdonck (C‑45/08, EU:C:2009:806, n.o 41).

( 38 ) Acórdão Kadi e Al Barakaat International Foundation/Conselho e Comissão (C‑402/05 P e C‑415/05 P, EU:C:2008:461, n.o 285).

( 39 ) V., neste sentido, conclusões do advogado‑geral N. Fennelly no processo Comissão/ICI (C‑286/95 P, EU:C:1999:578, n.o 22).

( 40 ) Acórdão Cimenteries CBR e o./Comissão (T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, EU:T:2000:77, n.o 487).

( 41 ) Acórdãos Eyckeler & Malt/Comissão (T‑42/96, EU:T:1998:40, n.o 88); Primex Produkte Import‑Export e o./Comissão (T‑50/96, EU:T:1998:223, n.o 71), e Kaufring e o./Comissão (T‑186/97, T‑187/97, T‑190/97 a T‑192/97, T‑210/97, T‑211/97, T‑216/97 a T‑218/97, T‑279/97, T‑280/97, T‑293/97 e T‑147/99, EU:T:2001:133, n.os 134 e 135). Referindo‑se a este último acórdão, o advogado‑geral F. G. Jacobs considerou também que era «jurisprudência [constante]» que o não respeito pelos direitos de defesa durante o procedimento administrativo é qualificada de violação de uma formalidade essencial que o Tribunal podia, e até devia, conhecer oficiosamente [v. as suas conclusões lidas no processo Comissão/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum (C‑78/03 P, EU:C:2005:106, n.o 89)].

( 42 ) Acórdão Bui Van/Comissão (F‑51/07, EU:F:2008:112, n.os 77 e 78). Esta apreciação foi implícita mas necessariamente confirmada, em sede de recurso nos n.os 77 a 81 do acórdão do Tribunal Geral Bui Van/Comissão (T‑491/08 P, EU:T:2010:191), o qual, nestes números, negou provimento ao recurso subordinado interposto pela Comissão relativo, nomeadamente, a erros de direito respeitantes à obrigação de ouvir o interessado antes de adotar a decisão de reclassificação.

( 43 ) V., nomeadamente, acórdãos Hanschmann/Europol (F‑27/09, EU:F:2010:58, n.o 53) e Knöll/Europol (F‑44/09, EU:F:2010:68, n.o 59).

( 44 ) V. acórdão EE/Comissão (F‑55/14, EU:F:2015:66, n.os 35 e 41).

( 45 ) V., nomeadamente, acórdão Ipatau/Conselho (C‑535/14 P, EU:C:2015:407, n.o 37 e jurisprudência referida).

( 46 ) O que pode explicar por que motivo o juiz da União também admite que o beneficiário de um auxílio de Estado possa alegar a violação dos direitos processuais do Estado‑Membro que concedeu o auxílio e que essa violação possa ser suscitada oficiosamente: v., neste sentido, acórdão Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein‑Westfalen/Comissão (T‑228/99 e T‑233/99, EU:T:2003:57, n.os 143 e 147).

( 47 ) V., acórdãos Infortec/Comissão (C‑157/90, EU:C:1992:243, n.o 20), Foyer culturel du Sart‑Tilman/Comissão (C‑199/91, EU:C:1993:205, n.o 34) e IRI/Comissão (C‑334/91, EU:C:1993:211, n.o 25). Também participa nesta corrente a jurisprudência relativa à «garantia essencial procurada pelo Tratado» da regularidade da tramitação pré‑contenciosa em matéria de constatação de incumprimento, sendo esta necessária não apenas para assegurar a proteção dos direitos do Estado‑Membro em causa, mas também para garantir que a eventual tramitação contenciosa terá por objeto um litígio claramente definido, o que explica que o Tribunal de Justiça possa suscitar oficiosamente a violação de tal garantia, ainda que o Estado‑Membro tenha considerado que não tinha de apresentar as suas observações durante a fase pré‑contenciosa. V. neste sentido, nomeadamente, acórdãos Comissão/Itália (C‑365/97, EU:C:1999:544, n.os 23 e 35) e Comissão/Roménia (C‑522/09, EU:C:2011:251, n.o 16). A analogia entre esta jurisprudência e o acórdão Interhotel/Comissão (C‑291/89, EU:C:1991:189), bem como a possibilidade de suscitar oficiosamente uma violação destas garantias foram explicitamente afirmadas pelo Tribunal de Justiça no acórdão Comissão/Alemanha (C‑160/08, EU:C:2010:230, n.os 40 a 42).

( 48 ) V., no que respeita ao direito a ser ouvido, acórdãos Compagnie maritime belge transports e o./Comissão (C‑395/96 P e C‑396/96 P, EU:C:2000:132, n.os 99, 103, 104, 107 e 108); Dansk Rørindustri e o./Comissão (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, EU:C:2005:408, n.os 421 e 422), bem como Alcoa Trasformazioni/Comissão (C‑194/09 P, EU:C:2011:497, n.os 86 a 91). Quanto à violação do direito a um processo equitativo, v., nomeadamente, acórdão Ziegler/Comissão (C‑439/11 P, EU:C:2013:513, n.o 128) e despachos Total et Elf Aquitaine/Comissão (C‑421/11 P, EU:C:2012:60, n.o 35) e Total et Elf Aquitaine/Comissão (C‑495/11 P, EU:C:2012:571, n.o 33).

( 49 ) V. nomeadamente, neste sentido, acórdãos Conselho e Comissão/Interpipe Niko Tube e Interpipe NTRP (C‑191/09 P e C‑200/09 P, EU:C:2012:78, n.o 79) e G. e R. (C‑383/13 PPU, EU:C:2013:533, n.o 38 bem como jurisprudência referida).

( 50 ) JO L 348, p. 98.

( 51 ) Acórdão G. e R. (C‑383/13 PPU, EU:C:2013:533, n.o 41).

( 52 ) V., neste sentido, nomeadamente, acórdãos Bui Van/Comissão (F‑51/07, EU:F:2008:112, n.o 81) e Knöll/Europol (F‑44/09, EU:F:2010:68, n.o 70).

( 53 ) Em minha opinião, sucede o mesmo no que respeita à violação do direito de acesso ao processo, a qual só é suscetível de conduzir à anulação do ato administrativo em causa se tiverem sido lesados os direitos de defesa da pessoa em causa e que pode ser regularizada durante o processo jurisdicional, caso em que o ónus da prova consiste em demonstra que os documentos poderiam ter sido utilizados na defesa dessa pessoa. V., a este respeito, nomeadamente, acórdãos Solvay/Comissão (C‑110/10 P, EU:C:2011:687, n.os 50 a 52, 57 e 58) e Siemens e o./Comissão (C‑239/11 P, C‑489/11 P e C‑498/11 P, EU:C:2013:866, n.os 370‑371).

( 54 ) O Tribunal de Justiça reconheceu que o direito a uma boa administração também reflete um princípio geral do direito da União. V., nomeadamente, acórdão YS e o. (C‑141/12 e C‑372/12, EU:C:2014:2081, n.o 68 bem como jurisprudência referida).

( 55 ) V. nomeadamente, neste sentido, acórdão FLS Plast/Comissão (C‑243/12 P, EU:C:2014:2006, n.o 49 e jurisprudência referida).

( 56 ) V. nomeadamente, neste sentido, acórdão Comissão/Edison (C‑446/11 P, EU:C:2013:798, n.o 54).

( 57 ) Para todos os efeitos úteis, importa precisar que o juiz da União julgou inadmissível um fundamento relativo à violação do princípio da boa administração apresentado intempestivamente perante o juiz de primeira instância ou pela primeira vez na fase do recurso da decisão do Tribunal Geral interposto no Tribunal de Justiça. V., respetivamente, acórdão Stadtsportverband Neuss/Comissão (T‑137/01, EU:T:2003:232, n.os 135 e 137) e acórdão Alcoa Trasformazioni/Comissão (C‑194/09 P, EU:C:2011:497, n.os 86 a 91).