Conclusões do advogado-geral Van Gerven apresentadas em 11 de Abril de 1989. - COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS CONTRA REPUBLICA ITALIANA. - INCUMPRIMENTO PELO ESTADO - CONTROLOS E FORMALIDADES ADMINISTRATIVAS AQUANDO DO TRANSPORTE DE MERCADORIAS - LEGISLACAO NACIONAL NAO CONFORME COM AS OBRIGACOES DECORRENTES DO DIREITO COMUNITARIO. - PROCESSO 340/87.



Colectânea da Jurisprudência 1989 página 01483



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. Neste processo a Comissão solicita ao Tribunal de Justiça que declare que, ao debitar aos operadores económicos o custo dos controlos e das formalidades administrativas efectuados durante uma parte das horas normais de abertura dos serviços aduaneiros dos postos fronteiriços, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 9.° e 12.° do Tratado CEE, das disposições de regulamentos (CEE) existentes que, no âmbito da política agrícola comum, proíbem a cobrança de encargos de efeito equivalente a direitos aduaneiros, de certos acordos celebrados entre a Comunidade e determinados países terceiros, bem como do artigo 5.° da Directiva 83/643/CEE (1).

2. A acção da Comissão é dirigida contra duas disposições legais italianas relativas à execução de controlos e ao cumprimento de formalidades pelos serviços aduaneiros italianos. A primeira destas disposições é o artigo 11.° do Decreto do presidente da República Italiana n.° 43, de 23 de Janeiro de 1973 (2). O artigo 11.° desse decreto (3) dispõe que o horário das alfândegas e dos seus diferentes serviços nas fronteiras terrestres deve, quando o volume do tráfego o justificar, ser estabelecido de modo a permitir que os controlos e formalidades relativos à circulação dos meios de transporte e das mercadorias que não circulem ao abrigo de um regime aduaneiro de trânsito possam ser efectuados de segunda a sexta-feira, durante um período de pelo menos dez horas sem interrupção (e, no sábado, durante um período de pelo menos seis horas sem interrupção). Ora, em relação às operações aduaneiras efectuadas durante o período de abertura das estâncias fora do horário normal de trabalho dos funcionários públicos (4), - e é contra isto que a Comissão se insurge - é cobrado um montante correspondente ao custo do serviço. A segunda disposição referida pela Comissão é o artigo 15.° do Decreto n.° 254 atrás referido que dispõe, de um modo mais geral, que os controlos e as formalidades administrativas referidos no aludido decreto que sejam efectuados durante as horas de abertura dos postos fora do horário normal dos funcionários públicos, são assegurados através do pagamento do custo do serviço.

A legislação italiana em causa tem parcialmente por objecto transpor para o direito italiano a Directiva 83/643/CEE. Nos termos do seu artigo 1.°, esta directiva aplica-se aos controlos físicos e às formalidades administrativas que possam dificultar o escoamento do tráfego das mercadorias entre os Estados-membros. O artigo 5.° dessa directiva impõe aos Estados-membros determinadas obrigações mínimas quanto às horas de abertura dos postos fronteiriços (5). O texto do n.° 1 desse artigo é o seguinte:

"1. Os Estados-membros farão com que:

a) quando o volume de tráfego o justifique, os postos fronteiriços estejam abertos, excepto quando a circulação for proibida, por forma a permitir que:

- a passagem das fronteiras seja assegurada 24 horas por dia com os controlos e formalidades correspondentes para as mercadorias em regime aduaneiro de trânsito e os respectivos meios de transporte, bem como para os veículos que circulem em vazio, excepto no caso de o controlo na fronteira ser necessário tendo em vista prevenir a propagação de doenças,

- os controlos e formalidades relativas à circulação dos meios de transporte e das mercadorias que não circulam ao abrigo de um regime alfandegário de trânsito possam ser efectuados de segunda a sexta-feira durante, pelo menos, dez horas sem interrupção e ao sábado durante, pelo menos, seis horas sem interrupção, excepto no caso de estes dias serem feriados;"

Observação preliminar

3. Muitas confusões podem ser evitadas se, desde o início, se tiver presente que a Comissão não propôs a presente acção - dirigida (como se disse no n.° 1) contra a repercussão dos custos dos controlos aduaneiros sobre os agentes económicos - porque a República Italiana haja negligenciado transpor para o direito interno a mencionada Directiva 83/643/CEE. Assim, é apenas de modo muito subsidiário que a Comissão fundamentou a acção nesta directiva, que não contém, com efeito, qualquer disposição sobre exigência de remuneração para a realização das operações aduaneiras (6). Em contrapartida, a Comissão afirma que a sua cobrança é incompatível com a proibição de encargos de efeito equivalente a direitos aduaneiros de importação e exportação, proibição que figura, nomeadamente, nos artigos 9.° e 12.° do Tratado CEE, num determinado número de regulamentos relativos à organização comum dos mercados no sector da política agrícola comum (7) e "acordos preferenciais" celebrados entre a Comunidade e certos países terceiros (8). É, pois, à luz desta proibição que as disposições legais italianas impugnadas pela Comissão devem ser julgadas.

Para a confusão a que faço alusão contribui o facto de as disposições legais italianas impugnadas fazerem parte de um decreto presidencial que visou dar cumprimento à Directiva 83/643/CEE: isso teve por efeito que, no decurso da fase escrita do processo, os argumentos das partes incidissem principalmente sobre a sua aplicação. Ora, segundo os seus preâmbulo e texto, só é aplicável à circulação intracomunitária das mercadorias. Assim, o n.° 1 do artigo 1.° dispõe que:

"((...)) a presente directiva aplica-se aos controlos e às formalidades administrativas ((...)) respeitantes aos transportes de mercadorias que tenham que atravessar:

- uma fronteira interna da Comunidade

ou

- uma fronteira externa, quando o transporte entre Estados-membros inclua travessia de um país terceiro".

Portanto, é claro que não se aplica à circulação das mercadorias entre Estados-membros e países terceiros, noutros termos, quando se trate de mercadorias que não estão ainda sob o regime da livre circulação das mercadorias. Ora, a acção da Comissão é dirigida contra a regulamentação italiana relativa à cobrança das remunerações destinadas a cobrir o custo dos serviços prestados, na sua generalidade, quer dizer, independentemente da questão de se saber se é aplicada relativamente à circulação intracomunitária das mercadorias ou às trocas comerciais com países terceiros (9). Isto constitui uma razão suplementar para examinar no presente litígio, a licitude das disposições da legislação italiana impugnadas num âmbito mais vasto do que aquele que seria necessário para as examinar apenas em relação às normas da Directiva 83/643/CEE.

Por outro lado, como a nossa apreciação respeita, em primeiro lugar, à aplicabilidade da proibição dos encargos de efeito equivalente a direitos aduaneiros e tendo em consideração a jurisprudência do Tribunal que adiante exporei (nos n.os 10 e seguintes.), não examinarei a legislação italiana de modo diferente, segundo seja aplicada à circulação das mercadorias entre Estados-membros ou nas trocas comerciais com países terceiros.

4. Contudo, antes de abordar a questão essencial da nossa análise, quero debruçar-me um instante sobre a dupla polémica que opôs as partes e diz respeito ao âmbito da Directiva 83/643/CEE. Efectivamente, o Governo italiano sustentou que existe dupla limitação do âmbito de aplicação da Directiva 83/643/CEE e considera que as duas limitações que alega justificam, numa certa medida, as disposições da legislação italiana impugnadas. Nas páginas que se vão seguir, abordarei, em primeiro lugar, esses dois argumentos (respectivamente, nos n.os 5 a 7 e 8 a 9 destas conclusões) para, em seguida, examinar, de modo mais aprofundado, a questão principal do litígio. Trata-se de saber se a legislação italiana - que se inspira de facto na concepção restritiva acima descrita que o Governo italiano teve do âmbito de aplicação da Directiva 843/643/CEE e da noção de "controlos e formalidades" nela utilizada (ver n.° 9) - institui encargos de efeito equivalente a direitos aduaneiros (ver infra, n.os 10 a 15). No final das presentes conclusões, debruçar-me-ei ainda um pouco sobre a noção de "controlos e formalidades", atrás citada, a fim de evitar qualquer mal-entendido que possa, de futuro, impedir uma aplicação uniforme dessa noção (ver infra, n.os 16 a 19).

O primeiro argumento italiano: a Directiva 83/643/CEE não é aplicável aos serviços aduaneiros do interior do território nacional

5. O Governo italiano indicou nas suas conclusões que a Directiva 83/643/CEE, na actual redacção, se aplica unicamente aos "postos fronteiriços" e não aos serviços aduaneiros no interior do território dos Estados-membros. Daí deduz que apenas a regulamentação italiana relativa aos postos fronteiriços pode, eventualmente, ser declarada ilegal. Esta a razão pela qual o artigo 15.° do Decreto presidencial n.° 254, anteriormente citado, e que prevê, de um modo geral, que os controlos efectuados fora das horas normais de trabalho dos funcionários públicos sejam assegurados mediante remuneração do custo do serviço, não é pertinente no caso em apreço, porque não diz especialmente respeito aos serviços das fronteiras (10).

Na réplica, a Comissão observou sobre este aspecto, com bom conhecimento de causa que a expressão "serviços das fronteiras" ou "postos fronteiriços" não visa unicamente os postos situados na fronteira do território. Estas expressões referem-se ao primeiro serviço das fronteiras encontrado aquando da entrada no território de um Estado e ao último posto alfandegário encontrado no momento de deixar esse Estado, independentemente da questão de saber se esses postos estão situados mesmo nas fronteiras. Em contrapartida, a Comissão não contesta que os "verdadeiros" serviços internos, noutros termos, os serviços de destino, não entram no âmbito de aplicação da Directiva 83/643/CEE após as alterações que lhe foram introduzidas. Por esta razão, solicitou ao Tribunal que declarasse ilegais as práticas italianas unicamente no que diz respeito aos postos fronteiriços (ver os pedidos da Comissão na p. 7 da petição inicial).

Deste modo, não se pode contestar que a regulamentação italiana está em litígio unicamente na medida em que se refere aos postos fronteiriços, o que não impede que as observações que iremos fazer mais abaixo a propósito dos artigos 9.° e 12.° do Tratado CEE e das outras disposições de direito comunitário relativas à proibição dos encargos de efeito equivalente sejam aplicáveis da mesma forma às formalidades e controlos aduaneiros efectuados nos serviços situados no interior do território.

6. Na tréplica, o Governo italiano aceitou a declaração da Comissão que confirma que a Directiva 83/643/CEE não é aplicável aos serviços aduaneiros do interior e observou então que essa aplicação ocasiona consequências inaceitáveis: o tratamento menos favorável reservado aos serviços do interior conduziria, com efeito, a que o cumprimento das formalidades aduaneiras nos postos alfandegários fosse encorajado, o que ocasionaria, por sua vez, um aumento de trabalho dos postos fronteiriços e tornaria o tráfego mais difícil. Noutros termos, esse tratamento menos favorável iria precisamente contra o objectivo da directiva, que visa reduzir os tempos de espera e assegurar uma circulação mais fluente nas fronteiras (11). No âmbito dessa discussão, o Tribunal apresentou à Comissão a seguinte questão:

"A Comissão não considera que é no interesse de uma passagem rápida das fronteiras e de acordo com o o objectivo da supressão das fronteiras interiores que as operações aduaneiras sejam efectuadas nos serviços do interior próximos do local de destino? Neste caso, não é anormal que os controlos nos postos fronteiriços sejam tratados mais favoravelmente do que os efectuados num serviço do interior?"

Na sua resposta, a Comissão afirma que se esforçou sempre por encorajar tanto quanto possível a transferência das operações aduaneiras para os serviços do interior. Apesar disso, observa que numerosos exportadores escolhem ainda efectuar as formalidades de desalfandegamento sempre nos postos fronteiriços, sobretudo quando importam mercadorias que são, de qualquer forma, retidas na fronteira por razões de controlo sanitário, ou quando trabalham com transitários ou despachantes aduaneiros cujos escritórios estejam situados nos postos fronteiriços. A Comissão observa que a Directiva 83/643/CEE foi justamente adoptada tendo em consideração essa preferência, de facto, para o desalfandegamento nos postos fronteiriços. Noutros termos, postos fronteiriços e serviços do interior encontram-se em situações de facto distintas e é em relação a essas situações de facto diferentes que a Directiva 83/643/CEE instituiu regras distintas: é para responder a uma necessidade específica dos postos fronteiriços que a directiva exige que permaneçam abertos mais tempo.

7. Não abordarei aqui a pertinência dos argumentos italianos relativos aos resultados inaceitáveis a que conduziria, em seu entender, a aplicação da Directiva 83/643/CEE. Assinalarei apenas que esses argumentos não retiram qualquer validade jurídica à directiva nem à obrigação italiana de a pôr em vigor. Com efeito, as observações sobre as implicações económicas da entrada em vigor da Directiva 83/643/CEE ou sobre a adequação do sistema que ela institui estão fora de causa no presente processo que trata apenas da licitude da cobrança das remunerações em troca do cumprimento de operações aduaneiras durante as horas de abertura impostas pela directiva.

O segundo argumento italiano: a expressão "controlos e formalidades" não inclui as operações de desembaraço aduaneiro efectivo

8. Em segundo lugar, o Governo italiano contestou que as operações aduaneiras em relação às quais as disposições legais em causa impõem uma remuneração em certos casos possam ser qualificadas de "controlos e formalidades" regidos pela Directiva 83/643/CEE. Observa a este respeito que a legislação italiana faz uma distinção entre, por um lado, os controlos e formalidades relativos à circulação dos meios de transporte e das mercadorias e, por outro, as "operações aduaneiras" em relação às quais o custo do serviço fica a cargo dos operadores quando efectuadas, durante o período de abertura dos serviços, fora do horário normal dos funcionários públicos. Na opinião do Governo italiano, a diferença entre estes dois tipos de actividades reside no facto de essas "operações aduaneiras" consistirem em operações de desembaraço aduaneiro efectivo ("effectivo sdoganamento") das mercadorias, quer dizer, operações que ocasionam, devido à sua complexidade, não apenas um aumento suplementar de trabalho para as autoridades aduaneiras, mas implicam também uma imobilização das mercadorias para uma eventual inspecção, uma eventual prestação de garantias, pagamento de direitos aduaneiros, etc.

A Comissão está em total desacordo com a tese italiana. Sustenta que se a interpretação italiana da expressão "controlos e formalidades" fosse exacta, a directiva teria apenas um alcance pouco importante. Remete, igualmente, para o seu preâmbulo que, na sua opinião, indica que o seu campo de aplicação ultrapassa largamente a "circulação das mercadorias e dos meios de transporte". Por último, a Comissão alega ainda três argumentos literais a propósito do artigo 5.° da directiva. Quanto a eles, remetemos para o relatório para audiência.

9. Eis como compreendemos o raciocínio do Governo italiano. Pretende que a expressão "controlos e formalidades" deve ser interpretada de modo particularmente restrito, o que implica logicamente que as exigências em matéria de horários dos postos fronteiriços impostos pela Directiva 83/643/CEE tenham também um âmbito de aplicação muito restrito. Isso significa, por sua vez, que a administração aduaneira italiana pode, entre a sexta e a décima hora de abertura de um serviço (de fronteira), exigir o pagamento de uma remuneração do custo a título de contraprestação pela execução de operações aduaneiras cujo conteúdo ultrapasse a noção (interpretada restritivamente) de "controlos e formalidades", o que significa, noutros termos, que a administração aduaneira italiana pode exigir o pagamento de uma remuneração do custo pelas operações de desembaraço aduaneiro efectivo (na acepção que o Governo italiano tem desse termo). Além disso, se entendo bem a sua argumentação, a Directiva 83/643/CEE não impede a cobrança dessa remuneração em qualquer operação aduaneira, mesmo muito simples, efectuada fora do horário mínimo de abertura imposto pela Directiva 83/643/CEE (ver n.° 2 mais acima).

Contrariamente à Comissão, que, no decurso da fase escrita do processo, consagrou as suas alegações principalmente à argumentação do Governo italiano relativa ao conteúdo da noção de "controlos e formalidades", examinarei, como disse atrás, a razoabilidade da argumentação italiana (e também a licitude das taxas cobradas pela sua administração aduaneira) de um ponto de vista mais geral. A questão que se coloca, em suma (ver n.° 3 mais acima), é, com efeito, a de saber se um Estado-membro tem o direito ueberhaupt, tendo em consideração a jurisprudência do Tribunal, de cobrar remunerações pelos controlos e formalidades às quais o referido Estado sujeita a circulação das mercadorias que atravessam as suas fronteiras.

A legislação italiana em causa à luz da proibição dos encargos de efeito equivalente

10. A jurisprudência do Tribunal a que aludo é evidentemente a jurisprudência segundo a qual só em situações muito excepcionais os encargos ou direitos cobrados por um Estado-membro por ocasião da passagem da fronteira por mercadorias podem ser compatíveis com a proibição dos encargos de efeito equivalente a direitos aduaneiros, consagrada nos artigos 9.° e 12.° do Tratado CEE. Desde a sua jurisprudência mais antiga, o Tribunal sublinhou, com efeito, com insistência, o carácter fundamental dessa proibição e indicou claramente que as derrogações a essa proibição devem ser interpretadas de modo estrito, tanto no que diz respeito à circulação das mercadorias entre os Estados-membros (12) como às trocas comerciais com países terceiros (13). Quanto às trocas comerciais intracomunitárias, o Tribunal também interpretou o alcance fundamental da proibição dos encargos de efectivo equivalente num espírito teleológico, no sentido de que esse alcance foi concebido em função de uma acepção tão vasta quanto possível do princípio da livre circulação das mercadorias (14). No que respeita às trocas comerciais com os países terceiros, a proibição foi baseada noutros objectivos, isto é, sobre as exigências da política comercial comum resultante da adopção da pauta aduaneira comum, de uma igualização das condições de importação a partir dos países terceiros (15).

Esta jurisprudência definiu a noção de "encargos de efeito equivalente a um direito aduaneiro" num sentido muito lato, como sendo um direito cobrado unilateralmente, independentemente do seu nome e técnica, quer no momento da importação, quer posteriormente, e incidindo sobre um determinado produto importado de outro Estado-membro e que, porque ocasiona uma alteração no preço do produto, tem sobre a livre circulação das mercadorias o mesmo efeito que um direito aduaneiro (16). Penso que não se pode contestar - aliás, o representante do Governo italiano não o fez na audiência - que as remunerações de custo instituídas pela regulamentação italiana fazem parte dessa definição. Resulta daí que são incompatíveis com os artigos 9.° e 12.° do Tratado CEE, bem como com todas as outras disposições de direito comunitário que proíbem os encargos de efeito equivalente, excepto se puderem fazer parte de uma das derrogações à proibição dos encargos de efeito equivalente admitidas pelo Tribunal.

11. Embora o Governo italiano não tenha praticamente invocado estes fundamentos de isenção, vamos examiná-los de modo sucinto nas páginas que se seguem, para chegar à conclusão de que a regulamentação italiana não pode basear-se na aplicação de uma dessas derrogações.

Posso, desde logo, excluir uma primeira derrogação à proibição, admitida em relação aos encargos que visam compensar os impostos que incidem sobre os produtos nacionais (ver a regra consagrada no artigo 95.° do Tratado CEE) porque é manifesto que não se pode tomar em consideração no caso em apreço.

12. O Tribunal admitiu, pelo menos no respeitante às trocas comerciais intracomunitárias, uma segunda derrogação à proibição dos encargos de efeito equivalente em relação às taxas cobradas por ocasião da passagem da fronteira quando fundamentadas, de uma maneira ou de outra, no próprio direito comunitário: pensamos nas remunerações de custo cobradas pelos controlos impostos pelo direito comunitário (17), ou nos montantes compensatórios monetários cobrados nos termos de uma regulamentação comunitária. Aqui posso também contentar-me em recordar que os controlos e formalidades italianos para os quais é exigida uma remuneração de custo não são impostos pelo direito comunitário, mas unicamente por ele tolerados (e, em caso semelhante, só o são em determinadas condições que suponho reunidas no caso em apreço) (18).

Se é verdade que a Directiva 83/643/CEE impõe aos Estados-membros que efectuem os seus controlos e formalidades diariamente, durante um número mínimo de horas de abertura, isto ainda não significa, no entanto, que eles se efectuem por força do direito comunitário. O regime adoptado pelo Tratado CEE visa, com efeito, suprimir progressivamente os controlos e formalidades aduaneiras nacionais e é no espírito desse objectivo que a directiva exige que (os ainda admitidos) sejam efectuados diariamente, durante um número mínimo de horas: deste modo, a directiva não impõe, neste aspecto, qualquer obrigação (positiva) aos Estados-membros, mas prevê unicamente determinado número de modalidades para efectuação dos controlos e formalidades impostos unilateralmente por esses Estados-membros, mantendo intacto o seu carácter de medida nacional.

Por outro lado, esta segunda derrogação não pode ser invocada no âmbito das trocas comerciais com países terceiros, mesmo que se trate frequentemente de operações aduaneiras efectuadas nos termos do direito comunitário (em especial, nos da regulamentação relativa à pauta aduaneira comum). A sua razão é que a interdição dos encargos de efeito equivalente tem, neste contexto, um fundamento jurídico distinto, isto é, exigências da política comercial comum e resultantes de uma igualização das condições de importação a partir dos países terceiros (19). Com efeito, contrariamente ao que se passa nas trocas comerciais intracomunitárias, não se trata, nas com os países terceiros, de suprimir as taxas, mas de as uniformizar. Por isso, uma derrogação à proibição deve, em caso semelhante, ser proferida de modo expresso pelo Conselho ou, se for caso disso, pela Comissão. Apenas o pode ser na condição de os encargos pecuniários, deste modo impostos pelo Conselho ou pela Comissão serem "encargos tendo, enquanto tais, incidência uniforme, em todos os Estados-membros, sobre as trocas comerciais com os países terceiros" (20).

Assinale-se que das observações precedentes resulta que as taxas italianas não cumprem também as condições da segunda derrogação e que o custo dos controlos e formalidades deve ser suportado pelo Tesouro, independentemente de serem efectuados durante ou fora do horário dos serviços aduaneiros italianos: onerar os importadores ou exportadores com a remuneração desse custo tem o carácter de um encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro (ver, igualmente, o número seguinte).

13. O Tribunal admite, sempre no âmbito das trocas comerciais intracomunitárias, uma terceira derrogação à proibição dos encargos de efeito equivalente em relação às taxas que se podem qualificar de "retribuições", mas subordina-a à aplicação de condições particularmente estritas. Uma taxa só pode, enquanto retribuição, deixar de estar sujeita à proibição dos encargos de efeito equivalente quando for considerada a contraprestação de um benefício bem determinado e efectivamente prestado ao importador; aliás, a jurisprudência acrescenta expressamente que essa taxa não pode nunca conduzir ao contorno das disposições do Tratado relativas à proibição dos encargos de efeito equivalente (21). Assim, não há dúvida de que, quando um Estado-membro sujeita a importação de mercadorias ao cumprimento de formalidades determinadas ou à execução de certos controlos, as despesas ligadas à aplicação dessa regulamentação (mesmo que imposta no interesse geral) devem ser suportadas pelo Tesouro e não podem ser imputadas aos exportadores ou aos importadores. Faço aqui referência ao acórdão de 5 de Fevereiro de 1976 (processo 87/75), Bresciani, já citado). Tratava-se, nesse acórdão, de um controlo de produtos animais importados instituído pelo legislação italiana. O Tribunal declarou, nomeadamente, que:

"((...)) a actividade da administração do Estado destinada a manter um regime de controlo sanitário no interesse geral não pode ser considerada um serviço prestado ao importador, de molde a justificar a cobrança de um encargo pecuniário em contrapartida; que, deste modo, se ((...)) ainda se justificarem controlos sanitários, as despesas ocasionadas por estes devem ser suportadas pela colectividade pública que beneficia, no seu conjunto, da livre circulação das mercadorias comunitárias" (n.° 10 dos fundamentos do acórdão).

Daqui decorre que este acórdão pode ser transposto mutatis mutandis para os controlos e formalidades que o Governo italiano impõe unilateralmente aquando da passagem da fronteira e que são objecto do presente litígio (22). A questão de saber se os controlos e formalidades são efectuados durante ou depois do horário normal dos funcionários públicos italianos não opera, na minha opinião, qualquer diferença.

Como já o disse anteriormente (no n.° 12), a política comercial comum e a pauta aduaneira comum impõem que as taxas aplicáveis no âmbito das trocas comerciais com países terceiros sejam uniformes. É a razão pela qual, no que respeita às trocas comerciais com os países terceiros, a terceira derrogação só pode ser aplicada quando for expressamente prevista pelo Conselho ou pela Comissão e quando tenha uma incidência uniforme em todas as fronteiras externas da Comunidade.

14. Em primeira análise, é necessário, pois, concluir da jurisprudência do Tribunal que a regulamentação italiana não pode também prevalecer-se da aplicação da terceira derrogação à proibição dos encargos de efeito equivalente. Este raciocínio envolve, no entanto, algumas variações. É exacto, com efeito, que, antes da entrada em vigor da Directiva 83/643/CEE, não existia, no plano comunitário, qualquer regulamentação relativa ao horário dos serviços aduaneiros. É a razão pela qual os Estados tinham, em princípio, conservado o poder de fixar, eles próprios, esses horários, sob reserva, bem entendido, das regras existentes enunciadas no Tratado, como, por exemplo, o artigo 30.° O artigo 5.° da Directiva 83/643/CEE alterou, portanto, esta situação: os Estados-membros são, doravante, obrigados a prever um determinado horário mínimo, fixado pela directiva, para a realização dos seus controlos e formalidades. O legislador comunitário, no entanto, considerou (pelo menos, no respeitante à circulação intracomunitária das mercadorias) que, em relação aos controlos e formalidades efectuados fora desse período mínimo de abertura dos serviços aduaneiros, os Estados-membros podiam invocar a terceira derrogação jurisprudencial e consagrou que esses controlos e formalidades adquirem, sob certas condições, o carácter de um serviço prestado ao importador ou ao exportador. É a razão pela qual o n.° 4 do artigo 5.° dispõe que:

"((...)) as autoridades competentes dos Estados-membros preverão, em casos excepcionais, a possibilidade de realizar os controlos e as formalidades, fora das horas de abertura, através de um pedido específico e justificado, apresentado durante as horas de abertura, e mediante, se for caso disso, uma remuneração dos serviços prestados." (o sublinhado é meu).

Como o indica a passagem sublinhada, esta disposição corresponde estritamente à jurisprudência que acabo de citar (23) e que partia do princípio de que uma remuneração só pode ser exigida quando o Estado-membro forneça um serviço específico a pedido do importador ou do exportador. Assim, na medida em que prevê a cobrança de uma remuneração do custo das operações aduaneiras efectuadas durante as horas de abertura dos serviços aduaneiros previstas pela regulamentação comunitária, a legislação italiana não pode justificar-se com base nessa disposição derrogatória (24).

15. Consequentemente, pode depreender-se da apreciação da jurisprudência do Tribunal a conclusão de que a cobrança pelos Estados-membros de remunerações de custos como contrapartida de controlos e formalidades impostos pelos próprios Estados-membros é incompatível com a proibição de encargos de efeito equivalente a direitos aduaneiros, tanto no respeitante às trocas comerciais intracomunitárias como às trocas comerciais com países terceiros, a menos que, no caso das trocas comerciais intracomunitárias, sejam efectuados a pedido expresso de um importador ou exportador individual, fora do horário mínimo de abertura previsto pela Directiva 83/643/CEE. Deste modo, concluo daí que, na medida em que prevê a cobrança de encargo para a realização durante as horas normais de abertura dos serviços aduaneiros italianos (quer dizer, durante as horas impostas pela Directiva 83/643/CEE), de controlos e formalidades instituídos, não pelo legislador comunitário mas pelo legislador nacional, a regulamentação italiana em causa é incompatível com os artigos 9.° e 12.° do Tratado CEE, bem como com todas as outras disposições do direito comunitário que consagram uma proibição de encargos de efeito equivalente a direitos aduaneiros, e isso, tanto no respeitante às trocas comerciais intracomunitárias, como às trocas comerciais com países terceiros. É a razão pela qual na minha opinião, há que dar provimento ao pedido da Comissão.

Uma questão suplementar: o conteúdo da noção "controlos e formalidades"

16. As considerações precedentes demonstram que o sistema do pagamento dos custos tal como é previsto pela legislação italiana em causa é incompatível com o direito comunitário, independentemente da questão de saber se a referida argumentação (n.os 8 e 9) do Governo italiano sobre o conteúdo da noção "controlos e formalidades" utilizada na Directiva 83/643/CEE é correcta ou não.

E, não obstante, esta argumentação não é totalmente desprovida de pertinência no caso em apreço. Como vimos (no n.° 14), o n.° 4 do artigo 5.° da directiva prevê, que, em casos excepcionais, os controlos e formalidades podem, a pedido dos importadores ou dos exportadores, ser efectuados igualmente fora das horas de abertura dos serviços aduaneiros previstas pela directiva; esta disposição comunitária permite que seja eventualmente cobrada uma remuneração pelo serviço assim prestado. A fim de garantir uma aplicação uniforme desta disposição e com a preocupação de ser exaustivo, há que voltar ainda um momento à argumentação italiana e à interpretação restritiva dada da expressão "controlos e formalidades".

17. Para definir os termos "controlos e formalidades" é necessário, na minha opinião, partir do princípio de que têm um significado próprio em direito comunitário. Não se pode conceber, efectivamente, que o conteúdo dessa noção seja deixada à apreciação dos Estados-membros que, em semelhante hipótese, disporiam de carta branca para delimitar, à vontade, as obrigações que lhes incumbem por força da Directiva 83/643/CEE, o que poria em causa a sua finalidade.

Em segundo lugar, é necessário ter em consideração o facto, já assinalado anteriormente no n.° 3, de que a Directiva 83/643/CEE se aplica unicamente aos controlos e formalidades aduaneiras a que os Estados-membros sujeitam a circulação intracomunitária das mercadorias já em livre prática na Comunidade (ou abrangidas por um regime aduaneiro de trânsito). As exigências do direito comunitário em matéria de livre circulação das mercadorias restringem ab initio consideravelmente a liberdade dos Estados-membros de adoptarem regulamentações legais que imponham essas formalidades e/ou controlos. A jurisprudência do Tribunal nunca deixou subsistir qualquer dúvida sobre o facto de que a criação de uma união aduaneira implica não apenas a eliminação dos direitos aduaneiros e dos encargos de efeito equivalente mas pressupõe também que seja suprimido qualquer outro entrave à livre circulação das mercadorias na Comunidade, quer com base em proibições resultantes das disposições do Tratado quer em disposições legislativas derivadas (como, a Directiva 83/643/CEE). Permitam-me recordar o acórdão proferido pelo Tribunal em 13 de Dezembro de 1973, no qual considerou, nomeadamente:

"((...)) que a união aduaneira, que se insere nos fundamentos da Comunidade, inclui ((...)) a eliminação dos direitos aduaneiros entre os Estados-membros e de quaisquer encargos de efeito equivalente.

que essa eliminação visa instituir a livre circulação dos produtos no interior da Comunidade;

que deve, deste modo, ser tão completa que todo o entrave pecuniário, administrativo ou outro, seja afastado a fim de realizar a unidade de mercado entre os Estados-membros ((...))" (25)

18. O acórdão de 20 de Setembro de 1988 (processo 190/87, Moormann, Colect. p. 0000) contém algumas indicações interessantes a propósito das questões que aqui tratamos. Nesse acórdão, o Tribunal devia, nomeadamente, responder a uma questão prejudicial que o Bundesverwaltungsgericht lhe tinha apresentado a propósito do âmbito de aplicação dos artigo 1.° e 2.° da Directiva 83/643/CEE.

O litígio opunha um importador neerlandês de aves de capoeira (a sociedade anónima Moormann) e a administração alfandegária alemã. Moormann tinha protestado contra o hábito dos serviços aduaneiros alemães de inspeccionarem todos os documentos que acompanham a mercadoria e verificarem igualmente se os bens importados correspondiam a esses documentos. A empresa via nessa prática um controlo sistemático que, em sua opinião, era incompatível com, nomeadamente, o artigo 2.° da Directiva 83/643/CEE que dispõe que os controlos só podem, em princípio, ser efectuados por amostragem. Não impondo a directiva essa restrição no caso de "formalidades administrativas", o Bundesverwaltungsgericht solicitou ao Tribunal que especificasse os critérios segundo os quais os "controlos físicos" deviam ser distintos das formalidades administrativas.

No acórdão o Tribunal especificou que a Directiva 83/643/CEE tem por objecto adoptar determinadas regras para a realização dos controlos físicos das mercadorias e das formalidades administrativas exigidas aquando da passagem de uma fronteira, tendo em vista reduzir o tempo de espera e assegurar o maior fluxo dos transportes de mercadorias entre os Estados-membros (n.° 26 dos fundamentos). De acordo com a finalidade de tornar a passagem de uma fronteira comunitária mais fácil e eliminar a realização de sistemáticas inspecções dispendiosas, devem os termos da directiva ser interpretados de forma a concorrerem efectivamente para esse objectivo (n.° 27 dos fundamentos).

Quanto à questão propriamente dita, à qual o Tribunal deve responder, ou seja, a questão da relação entre os termos "controlos" e "formalidades", tais como são utilizados na Directiva 83/643/CEE, o Tribunal considerou, nomeadamente, o seguinte:

"(n.° 28) ((...)) a noção de 'controlos físicos' deve ser compreendida como visando todos os controlos efectuados sobre a mercadoria e que implicam uma acção física sobre esta.

....

(n.° 29) a noção de 'formalidades administrativas' deve ser entendida como respeitando todas as operações que consistem na verificação dos documentos e certificados que acompanham a mercadoria e que visam assegurar, por uma simples inspecção visual, que esta corresponde aos documentos e certificados, desde que estas operações possam ser efectuadas pelos agentes investidos de uma competência geral para o controlo das mercadorias na fronteira".

Se os interpretarmos conjuntamente, os n.os 26 a 29, os fundamentos do acórdão parecem autorizar, pelo menos tacitamente, a conclusão de que a expressão "controlos e formalidades" na acepção da Directiva 83/643/CEE inclui, sem qualquer restrição, todos os controlos e formalidades a que um Estado-membro submete o tráfego fronteiriço.

19. Parece-me que, examinada sob esta perspectiva, a interpretação da expressão "controlos e formalidades" sugerida pelo Governo italiano (no sentido de uma distinção entre os controlos e formalidades, por um lado, e as operações de desembaraço aduaneiro efectivo, por outro) não resiste à análise. Ela não assenta sobre qualquer elemento do texto da Directiva 83/643/CEE ou da sua interpretação pelo Tribunal no acórdão Moormann. Além disso, é dificilmente compatível com os objectivos da mesma directiva nele sublinhados. A Comissão assinala com bom conhecimento de causa que, se a interpretação italiana fosse exacta, a expressão "controlos e formalidades" teria apenas um alcance insignificante. Por último, uma disposição de direito comunitário susceptível de ter mais de uma interpretação deve ser interpretada no sentido que melhor corresponda aos objectivos do Tratado (26), quer dizer, no caso concreto, a realização do mercado interno. É a razão pela qual considero que não há qualquer razão convincente para admitir que a expressão "controlos e formalidades" que figura no artigo 5.° da Directiva 83/644/CEE não inclui todos os controlos e formalidades aos quais um Estado-membro submete a circulação intracomunitária das mercadorias.

Conclusão

20. Tendo em consideração os argumentos precedentes, proponho ao Tribunal que declare que a República Italiana, ao onerar os operadores económicos com o custo dos controlos e formalidades (em sentido lato) não impostos pelas normas do direito comunitário e efectuados durante uma parte das horas normais de abertura dos serviços aduaneiros, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 9.° e 12.° do Tratado CEE e das outras disposições de direito comunitário que incluem a proibição dos encargos de efeito equivalente. A República Italiana deve ser condenada no pagamento das despesas.

(*) Língua original: neerlandês.

(1) Directiva 83/643/CEE do Conselho, de 1 de Dezembro de 1983, relativa à facilitação dos controlos físicos e das formalidades administrativas aquando do transporte de mercadorias entre Estados-membros, JO 1983, L 359, p. 8, após as alterações introduzidas pela Directiva 87/53/CEE, do Conselho, de 15 de Dezembro de 1986, JO 1987, L 24, p. 33.

(2) Trata-se de um decreto relativo ao texto único das disposições legislativas em matéria aduaneira.

(3) Após as alterações introduzidas pelo n.° 2 do artigo 1.° do Decreto do presidente da República n.° 254, de 8 de Maio de 1985.

(4) Segundo as afirmações da Comissão, confirmadas na audiência pelo representante do Governo italiano, este horário de trabalho é de seis horas por dia, de segunda a sábado.

(5) As expressões "postos fronteiriços" e "serviços aduaneiros" não são definidas na directiva.

(6) Salvo uma excepção, ou seja, o n.° 4 do artigo 5.° da directiva, que autoriza, em casos excepcionais, a cobrança de uma remuneração dos serviços prestados. Ver, a este respeito, o n.° 14, mais abaixo.

(7) A Comissão cita, a título de exemplo, o Regulamento (CEE) n.° 805/68, de 27 de Junho de 1968, alterado pelo Regulamento (CEE) n.° 425/77 (JO 1977,L 61, p. 1).

(8) A Comissão cita, a título de exemplo, o acordo que as Comunidades celebraram em 1 de Julho de 1973 com o Reino da Noruega (JO 1973, L 171, p. 1).

(9) É necessário dizer que a confusão de que aqui se trata tem origem, principalmente, no texto da petição da Comissão, que se baseia na Directiva 83/643/CEE em vez de na proibição dos encargos de efeito equivalente. No entanto, resulta claramente das conclusões da Comissão (ver p. 7 da petição e n.° 1, supra) que a Comissão se baseia em várias disposições que proíbem os encargos de efeito equivalente para considerar ilícita a prática italiana que consiste em cobrar remunerações pelas formalidades aduaneiras efectuadas durante uma parte das "horas normais de abertura" (quer dizer, dez horas consecutivas, de segunda a sexta-feira, como exige a Directiva 83/643/CEE) e que só em quarto lugar invoca uma disposição da Directiva 83/643/CEE.

(10) Devo assinalar, em primeiro lugar, que este raciocínio não me convence: embora essa disposição não diga respeito aos postos fronteiriços em especial, isso não impede que seja declarada nula, na medida em que lhes é aplicável.

(11) A Itália, além disso, observou que essa aplicação da directiva conduziria a uma situação de discriminação entre as mercadorias desalfandegadas na fronteira e as desalfandegadas no interior do território. Na opinião do Governo italiano, essa discriminação não pode ser justificada pela diferença das situações nas quais as mercadorias se encontram.

(12) Ver, nomeadamente, o acórdão proferido, em 13 de Fevereiro de 1964, nos processos apensos 90 e 91/63, Comissão/Grão-Ducado do Luxemburgo e Reino da Bélgica, Recueil, p. 1217. O Tribunal considerou, nomeadamente, "que o artigo 12.° (do Tratado CEE) proíbe a introdução de novos obstáculos aduaneiros, a fim de facilitar a fusão dos mercados nacionais e o estabelecimento de um mercado comum ((...)); que ((...)) a referida proibição ((...)) constitui uma condição indispensável à substituição ((...)) dos diferentes mercados nacionais por um mercado comum ((...)); que, deste modo, o artigo 12.° constitui uma regra essencial e que qualquer eventual excepção, aliás de interpretação estrita, deve ser claramente prevista ((...))" (Recueil, p. 1234, 1235). Ver também o acórdão proferido em 16 de Junho de 1966 nos processos apensos 52 e 55/65, República Federal da Alemanha/Comissão, Recueil, p. 227, 242; o acórdão proferido em 10 de Dezembro de 1968 no processo 7/68, Comissão/República Italiana, Recueil, p. 614, 617, bem como o acórdão proferido em 1 de Julho de 1969 no processo 24/68, Comissão/República Italiana, Recueil, p. 193, em especial, os n.os 3 a 7 dos fundamentos.

(13) Ver o acórdão proferido, em 13 de Dezembro de 1973, nos processos apensos 37 e 38/73, Indiamex, Recueil, p. 1609, em especial, os n.os 5 a 21 dos fundamentos, nos quais o Tribunal declarou que, a partir da adopção da pauta aduaneira comum, essa proibição é válida em relação às trocas comerciais com países terceiros; os encargos existentes no momento da entrada em vigor da pauta aduaneira comum só podem, no entanto, ser suprimidos com base em decisões do Conselho ou da Comissão, por exemplo, em disposições adoptadas no âmbito da política agrícola comum e nos acordos comerciais ou regimes de associação com países terceiros. Para a interpretação dessa disposição num acordo de associação, ver o acórdão proferido em 5 de Fevereiro de 1976, no processo 87/75, Bresciani, Recueil, p. 129, n.os 15 a 26 dos fundamentos.

(14) Ver, nomeadamente, os acórdãos proferidos em 1 de Julho de 1969, no processo 24/68, Comissão/República Italiana, já citado, n.° 8 dos fundamentos, e nos processos apensos 2 e 3/69, Brachfeld e Chougol, Recueil, p. 211, n.os 15 a 17 dos fundamentos.

(15) Ver o acórdão proferido, em 28 de Junho de 1978, no processo 70/77, Simmenthal II, Recueil, p. 1453, em especial, os n.os 21 a 27 dos fundamentos, a que me referirei posteriormente no n.° 12.

(16) Para a formulação actual desta definição, referir-me-ei, nomeadamente, ao acórdão proferido, em 1 de Julho de 1969, no processo 24/68, Comissão/República Italiana, Recueil, já citado, em especial, o n.° 9 dos fundamentos, e o acórdão proferido nos processos apensos 2 e 3/69, Brachfeld e Chougol, já citado, em especial, o n.° 18 dos fundamentos.

(17) Ver, por exemplo, o acórdão proferido, em 25 de Janeiro de 1977, no processo 46/76, Bauhuis, Recueil, p. 5, em especial, os n.os 31 e 51 dos fundamentos; ver, igualmente, o acórdão proferido, em 27 de Setembro de 1988, no processo 18/87, Comissão/República Federal da Alemanha, Colect. p. 5427, no qual o Tribunal declarou que "desde que a imposição em causa tenha por único objectivo a compensação, financeira e economicamente justificada, de uma obrigação imposta, de igual modo, a todos os Estados-membros pelo direito comunitário, não pode ser equiparada a um direito aduaneiro, nem, por conseguinte, ser abrangida pela proibição enunciada nos artigos 9.° e 12.° do Tratado" (n.° 14 dos fundamentos; o sublinhado é meu).

(18) No acórdão que proferiu, em 25 de Janeiro de 1977, no processo 46/76, Bauhuis, já citado, o Tribunal declarou, nomeadamente, que "constituem encargos de efeito equivalente a direitos aduaneiros as imposições ((...)) ligadas a controlos sanitários ((...)), não previstas por um regulamento ou por uma directiva comunitária, mas tornadas obrigatórios por esse Estado a fim de verificar se se cumprem as condições às quais o Estado-membro de destino sujeita a importação" (n.° 51 dos fundamentos).

(19) Ver, textualmente, o acórdão proferido, em 28 de Junho de 1978, no processo 70/77, Simmenthal II, já citado no n.° 10, n.° 23 dos fundamentos.

(20) Ibidem, n.os 26 e 27 dos fundamentos.

(21) Ver, nomeadamente, o acórdão proferido, em 1 de Junho de 1969, no processo 24/68, Comissão/República Italiana, Recueil, já citado, em particular, o n.° 11 dos fundamentos; ver, igualmente, o acórdão proferido, em 11 de Outubro de 1973, no processo 39/73, Rewe-Zentral-finanz, Recueil, p. 1039, em especial, o n.° 5 dos fundamentos. No acórdão que proferiu, em 26 de Fevereiro de 1975, no processo 63/74, Cadsky, Recueil 1975, p. 281, o Tribunal declarou que uma taxa criada para financiar um controlo de qualidade (ao qual estava sujeito a concessão de certificados de controlo e a aposição de uma marca nacional para exportação) não cabe no âmbito de aplicação dessa derrogação : embora esse certificado de controlo e essa marca nacional para exportação possam favorecer as exportações, esta vantagem "faz parte do interesse geral do conjunto dos exportadores de modo que o interesse pessoal de cada um deles é sobre este aspecto incerto visto que um encargo cobrado por esse controlo não pode ser considerado a contrapartida de uma determinada vantagem, efectiva e individualmente recebida" (n.° 8 dos fundamentos).

A utilização do adjectivo "determinado" (em todos os acórdão citados) e do advérbio "individualmente" (no acórdão Cadsky) indica que deve tratar-se de uma vantagem específica ou individualizada que, logicamente, só é fornecida, de facto, a pedido individual de um importador ou de um exportador. Noutros termos, indica que essa vantagem deve ter um carácter facultativo. Este princípio é aplicado no n.° 4 do artigo 5.° da Directiva 83/643/CEE (que será adiante tratado no n.° 14 das presentes conclusões).

(22) Ver, igualmente, o acórdão proferido, em 14 de Dezembro de 1972, no processo 29/72, Marimex, Recueil, p. 1309, bem como o acórdão proferido em 11 de Outubro de 1973, no processo 39/73, Rewe-Zentral-finanz, já citado, no qual o Tribunal declara que as remunerações de controlos sanitários e fitosanitários devem ser consideradas encargos de efeito equivalente.

(23) Ver nota 21.

(24) Como disse, a Directiva 83/643/CEE, e, por conseguinte, o artigo citado, só são aplicáveis no respeitante às trocas comerciais intracomunitárias (ver n.° 3 mais acima). No respeitante às trocas com os países terceiros, o Conselho pode igualmente prever essa derrogação na condição de os encargos impostos aos importadores terem uma incidência uniforme sobre o conjunto das fronteiras exteriores da Comunidade (ver, mais acima, ponto 13 in fine).

(25) Acórdão proferido nos processos apensos 37 e 38/73, Indiamex, já citado, n.os 5 a 7 dos fundamentos (o sublinhado é meu).

(26) Ver acórdão proferido, em 25 de Novembro de 1986, nos processos apensos 201 e 202/85, Klensch, Recueil, p. 3477, em especial, o n.° 21 dos fundamentos.