Palavras-chave

Sumário



Palavras-chave

1. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Apreciações de ordem económica – Concentração de tipo conglomerado – Poder discricionário de apreciação – Fiscalização jurisdicional – Limites

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho, artigo 2.°)

2. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado comum – Concentração de tipo conglomerado – Apresentação de uma análise prospectiva rigorosa baseada em provas sólidas

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho, artigo 2.°, n. os 2 e 3)

3. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado comum – Concentração de tipo conglomerado – Tomada em consideração de comportamentos anticoncorrenciais previsíveis, susceptíveis de produzir um efeito de alavanca – Admissibilidade – Não obrigação de a Comissão apreciar a sua verosimilhança à luz dos riscos inerentes à sua adopção por uma empresa

(Artigo 82.° CE; Regulamento n.° 4064/89 do Conselho, artigo 2.°, n. os 2 e 3)

4. Concorrência – Concentrações – Exame pela Comissão – Compromissos das empresas em causa, susceptíveis de tornarem a operação notificada compatível com o mercado comum – Tomada em consideração dos compromissos de comportamento e dos compromissos estruturais

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho, artigos 2.°, n. os 2 e 3, e 8.°, n.° 2)

5. Concorrência – Concentrações – Apreciação da compatibilidade com o mercado comum – Tomada em consideração da eliminação ou da redução significativa de uma concorrência potencial que reforçaria uma posição dominante – Admissibilidade – Obrigação de a Comissão demonstrar o alegado reforço – Carácter insuficiente da mera verificação da existência de uma posição dominante muito nítida da empresa adquirente

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho, artigos 2.°, n. os 2 e 3, e 3.°)

Sumário

1. As regras materiais do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, e, em especial o seu artigo 2.°, conferem à Comissão um certo poder discricionário, designadamente no que respeita a apreciações de ordem económica. Consequentemente, a fiscalização pelo tribunal comunitário do exercício desse poder, que é essencial na definição das regras em matéria de concentrações, deve ser efectuada tendo em conta a margem de apreciação subjacente às normas de carácter económico que fazem parte do regime das concentrações.

Embora o Tribunal de Justiça reconheça à Comissão uma margem de apreciação em matéria económica, tal não implica que o tribunal comunitário se deva abster de fiscalizar a interpretação que a Comissão faz de dados de natureza económica. Com efeito, o tribunal comunitário deve, designadamente, verificar não só a exactidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também fiscalizar se estes elementos constituem a totalidade dos dados pertinentes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são susceptíveis de fundamentar as conclusões que deles se retiram. Essa fiscalização ainda é mais necessária quando se trata de uma análise prospectiva exigida pelo exame de um projecto de concentração que produz um efeito de conglomerado.

(cf. n. os 38, 39)

2. Uma análise prospectiva, como as que são necessárias em matéria de fiscalização das concentrações, necessita de ser efectuada com grande atenção, uma vez que não se trata de analisar acontecimentos do passado, a respeito dos quais se dispõe frequentemente de numerosos elementos que permitem compreender as suas causas, nem mesmo acontecimentos presentes, mas sim prever os acontecimentos que se produzirão no futuro, segundo uma probabilidade mais ou menos forte, se não for adoptada nenhuma decisão que proíba ou que precise as condições da concentração prevista.

Assim, a análise prospectiva consiste em examinar de que modo uma operação de concentração pode alterar os factores que determinam a situação da concorrência num dado mercado, para verificar se daí resulta um entrave significativo a uma concorrência efectiva. Essa análise exige que se imaginem os vários encadeamentos de causa e efeito, a fim de ter em conta aqueles cuja probabilidade é maior.

A análise de uma operação de concentração do tipo «conglomerado» é uma análise prospectiva em que a tomada em consideração de um lapso de tempo que se projecta no futuro, por um lado, e o efeito de alavanca necessário para que haja um entrave significativo a uma concorrência efectiva, por outro, implicam que os encadeamentos de causa e efeito sejam dificilmente reconhecíveis, incertos e difíceis de demonstrar. Neste contexto, a qualidade dos elementos de prova apresentados pela Comissão para demonstrar a necessidade de uma decisão que declara a operação de concentração incompatível com o mercado comum é especialmente importante, devendo esses elementos corroborar as apreciações da Comissão segundo as quais, se essa decisão não fosse tomada, o cenário de evolução económica em que essa instituição se baseia seria plausível.

(cf. n. os 42‑44)

3. No momento da análise, pela Comissão, dos efeitos de uma operação de concentração do tipo «conglomerado», a possibilidade de adopção de comportamentos anticoncorrenciais susceptíveis de produzir um efeito de alavanca deve ser examinada de forma completa, ou seja, tomando em consideração tanto as incitações a adoptar tais comportamentos como os factores susceptíveis de diminuir, ou até de eliminar, tais incitações, incluindo o carácter eventualmente ilegal destes comportamentos.

No entanto, seria contrário ao objectivo de prevenção do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, exigir que a Comissão examinasse, em relação a cada projecto de concentração, em que medida as incitações a adoptar comportamentos anticoncorrenciais seriam reduzidas, ou mesmo eliminadas, devido à ilegalidade dos comportamentos em questão, à probabilidade da sua detecção, às acções que lhe poderiam ser movidas pelas autoridades competentes, tanto a nível comunitário como nacional, e às sanções que daí poderiam resultar.

Com efeito, essa análise obriga a um exame exaustivo e detalhado das legislações dos vários ordenamentos jurídicos que se podem aplicar e da política repressiva praticada nos mesmos. Além disso, para ser útil, tal análise pressupõe um elevado grau de probabilidade quanto aos factos considerados passíveis de serem criticados, uma vez que fazem parte de um comportamento anticoncorrencial.

Daí resulta que, na fase da apreciação do projecto de concentração, uma análise com vista a demonstrar a existência provável de uma violação ao artigo 82.° CE e a assegurar que esta será objecto de sanção em vários ordenamentos jurídicos seria demasiado especulativa e não permitiria à Comissão basear a sua apreciação em todos os elementos factuais pertinentes a fim de verificar se sustentam a descrição de um cenário de evolução económica tal como um efeito de alavanca.

(cf. n. os 74‑77)

4. Quanto aos compromissos propostos pelas empresas em causa, susceptíveis de tornar a operação de concentração notificada compatível com o mercado comum, o princípio é o de que devem permitir à Comissão concluir que a operação de concentração em causa não cria nem reforça uma posição dominante na acepção do artigo 2.°, n. os 2 e 3, do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas. Deduz‑se de tal princípio que é indiferente que o compromisso proposto possa ser qualificado como compromisso de comportamento ou como compromisso estrutural, e que não se pode excluir, a priori , que compromissos, à primeira vista, de natureza comportamental, como a não utilização de uma marca durante um certo período ou a colocação à disposição de terceiros concorrentes de uma parte da capacidade de produção da empresa resultante da concentração, ou mais genericamente o acesso a uma infra‑estrutura essencial em condições não discriminatórias, sejam, também eles, de natureza a impedir a emergência ou o reforço de uma posição dominante.

(cf. n.° 86)

5. Resulta do artigo 2.°, n.° 1, do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, que, para apreciar a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum, a Comissão tem em conta um conjunto de elementos como a estrutura dos mercados em causa, a concorrência real ou potencial de empresas, a posição e o poder económico e financeiro das empresas em causa, as possibilidades de escolha dos fornecedores e dos utilizadores, a existência de barreiras à entrada e a evolução da oferta e da procura.

Por conseguinte, o simples facto de a empresa adquirente já ocupar uma posição dominante muito nítida no mercado em questão, embora constitua um elemento importante, não basta só por si para justificar a conclusão de que uma redução da concorrência potencial que esta empresa deve enfrentar constitui um reforço da sua posição.

Com efeito, a concorrência potencial que representa um produtor de produtos de substituição numa parte do mercado em causa é apenas um dos elementos entre os que devem ser tomados em consideração para apreciar se existe o risco de uma operação de concentração ter por efeito o reforço de uma posição dominante. A este respeito, não se pode excluir que uma redução dessa concorrência potencial seja compensada por outros elementos, uma vez que o resultado dessa compensação é que a posição concorrencial da empresa que já ocupava uma posição dominante continue inalterada.

(cf. n. os 125‑127)