Conclusões do advogado-geral Alber apresentadas em 1 de Fevereiro de 2001. - TNT Traco SpA contra Poste Italiane SpA e outros. - Pedido de decisão prejudicial: Tribunale civile di Genova - Itália. - Artigos 86.º e 90.º do Tratado CE (actuais artigos 82.º CE e 86.º CE) - Serviços postais - Regulamentação nacional que sujeita a prestação de serviços de correio expresso por entidades que não têm a gestão dos serviços universais ao pagamento de direitos postais normalmente aplicáveis aos serviços universais - Atribuição das receitas que resultam do pagamento dos referidos direitos à entidade encarregada da gestão exclusiva dos serviços universais. - Processo C-340/99.



Colectânea da Jurisprudência 2001 página I-04109



Conclusões do Advogado-Geral

I - Introdução

1. O órgão jurisdicional de reenvio pede ao Tribunal de Justiça para interpretar o artigo 86.° do Tratado CE (actual artigo 82.° CE) e o artigo 90.° do Tratado CE (actual artigo 86.° CE) face às normas italianas em vigor em 1997 - data do litígio no processo principal - que regulavam a relação dos correios italianos (a seguir «Poste Italiane»), na sua qualidade de prestador de um serviço universal, com uma empresa privada que, por seu turno, se propõe prestar serviços postais. Esta empresa viu-se obrigada, em princípio, a pagar à Poste Italiane, pelo transporte de correio rápido, um direito equivalente ao montante do porte de uma simples carta, correspondente ao serviço assim prestado. O direito deve ser pago através de selos postais ou por franquia.

II - Quadro regulamentar

A - Direito comunitário

2. No momento em que o despacho de reenvio foi proferido, não existiam normas comunitárias derivadas aplicáveis ao caso em apreciação. Foi apenas a Directiva 97/67/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa às regras comuns para o desenvolvimento do mercado interno dos serviços postais comunitários e a melhoria da qualidade de serviço , que definiu regras de base relativas à prestação de um serviço postal universal e outros serviços postais. Tendo os factos ocorrido em 1997, quando a Directiva 97/67 apenas entrou em vigor em Fevereiro de 1999, esta não pode ser directamente aplicável ao caso em apreciação. Não deixa, porém, de ser útil fazer referência a certas regras definidas nesta directiva, visto dever, pelo menos, presumir-se que as regras enunciam princípios gerais de direito comunitário.

3. O artigo 1.° da Directiva 96/67 descreve o seu conteúdo normativo:

«A presente directiva estabelece regras comuns relativas:

- à prestação de um serviço postal universal na Comunidade,

- os critérios que definem os serviços susceptíveis de serem reservados aos prestadores do serviço universal e as condições que regem a prestação dos serviços não reservados,

- aos princípios tarifários e à transparência das contas para a prestação do serviço universal,

- ao estabelecimento de normas de qualidade para a prestação do serviço universal e à instauração de um sistema destinado a garantir o cumprimento dessas normas,

- à harmonização das normas técnicas,

- à criação de autoridades reguladoras nacionais independentes.»

4. Para distinguir o monopólio da empresa que assegura o serviço universal do domínio da concorrência, o artigo 7.° da directiva dispõe:

«1. Na medida necessária à garantia da manutenção do serviço universal, os serviços que podem ser reservados por cada Estado-Membro ao prestador ou prestadores do serviço universal são a recolha, triagem, transporte e entrega dos envios de correspondência interna, quer sejam ou não efectuados por distribuição acelerada, de preço inferior ao quíntuplo da tarifa pública de um envio de correspondência do primeiro escalão de peso da categoria normalizada mais rápida [...].

2. Na medida necessária para garantir a manutenção do serviço universal, o correio transfronteiriço e a publicidade endereçada podem continuar a ser reservados nos limites de preço e peso previstos no n.° 1.

3. [...]».

5. O artigo 9.° , n.° 4, da Directiva 97/67 regula as condições em que os Estados-Membros podem instituir um fundo de compensação dos encargos inerentes ao serviço universal:

«A fim de assegurar a salvaguarda do serviço universal, sempre que um Estado-Membro determinar que as obrigações de serviço universal, tal como previstas na presente directiva, representam encargos financeiros não razoáveis para o prestador do serviço universal, pode criar um fundo de compensação administrado para esse efeito por um organismo independente do beneficiário ou beneficiários. Nesse caso, pode subordinar a concessão das autorizações à obrigação de contribuir financeiramente para esse fundo. O Estado-Membro deve assegurar que, aquando da criação do fundo de compensação e da fixação do nível das contribuições financeiras, sejam respeitados os princípios da transparência, não discriminação e proporcionalidade. Só os serviços referidos no artigo 3.° podem beneficiar desta forma de financiamento.»

6. Esta possibilidade de financiamento deve, é certo, ser entendida no contexto das disposições do artigo 14.° da Directiva 97/67, as quais prevêem que os prestadores do serviço universal estabeleçam, no seu sistema contabilístico interno, uma separação entre o sector reservado e o sector não reservado, bem como entre o serviço universal e os outros serviços.

7. Já desde há muito que a Comissão é partidária de uma separação entre o serviço universal, protegido por um monopólio, e um sector concorrencial .

8. Pouco tempo antes da entrada em vigor da Directiva 97/67, na sua comunicação relativa à aplicação das regras da concorrência ao sector postal e à apreciação de certas medidas estatais relativas aos serviços postais, a Comissão declarou que, em razão do valor acrescentado inerente ao serviço de correio expresso, o seu mercado deve ser considerado um mercado distinto do serviço postal de base .

9. Nesta comunicação, a Comissão apresentou ainda a seguinte definição:

«Serviço de correio acelerado: o serviço que, para além da sua maior rapidez e segurança na recolha, distribuição e entrega de envios, se caracteriza por todas ou algumas das seguintes prestações suplementares: garantia de entrega numa data determinada; recolha no ponto de origem; entrega em mão ao destinatário; possibilidade de alterar o destino ou destinatário durante a operação de transporte;

confirmação ao remetente da recepção do seu envio; controlo, seguimento e localização dos envios; serviço personalizado aos clientes e adaptado às suas necessidades, como e quando for solicitado, estando os clientes, em princípio, dispostos a pagar um preço mais elevado por este serviço.»

10. Em 30 de Maio de 2000, a Comissão apresentou uma proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho que altera a Directiva 97/67 no que respeita à abertura à concorrência dos serviços postais da Comunidade . A Comissão propõe, entre outras coisas, uma limitação mais acentuada do sector reservado nos termos do artigo 7.° da Directiva 97/67, bem como a proibição explícita das subvenções cruzadas aos serviços concorrenciais.

B - Direito italiano

11. As disposições fundamentais que regulam os serviços postais encontram-se no Decreto do Presidente da República n.° 156, de 29 de Março de 1973, comummente designado «codice postale» (a seguir «código dos correios»). O artigo 1.° do código dos correios, intitulado «Exclusividade dos serviços postais e das telecomunicações», dispõe:

«Pertencem exclusivamente ao Estado, dentro dos limites previstos pelo presente decreto:

os serviços de recolha, transporte e distribuição do correio;

[...]»

12. O artigo 7.° do código dos correios dispõe:

«Sem prejuízo da competência do Ministro dos Correios e Telecomunicações nos casos previstos na presente lei, as tarifas dos serviços postais, dos serviços bancários postais e das telecomunicações, no interior do país, são estabelecidas por decreto do Presidente da República, sob proposta do referido ministro, em acordo com o Ministro das Finanças, ouvido o Conselho de Ministros».

13. O artigo 39.° do código dos correios, intitulado «Contravenções à exclusividade postal», prevê regras para as sanções e dispõe:

«Todo aquele que recolha, transporte ou distribua correio, directamente ou através de terceiros, em violação do artigo 1.° do presente decreto, será punido com coima igual a vinte vezes o montante da taxa de franquia, não podendo ser inferior a 800 ITL. [...]

A idêntica coima está sujeito todo aquele que, de forma habitual, entregue correio a terceiros para transporte ou distribuição.

[...]

O correio transportado em violação do acima disposto será apreendido e entregue imediatamente a uma estação de correios, elaborando-se simultaneamente um auto de notícia.»

14. No âmbito deste regime postal, o legislador italiano, através do artigo 41.° do código dos correios, introduziu uma excepção, que retira determinadas situações do âmbito de aplicação do regime sancionatório previsto no artigo 39.° :

«O disposto no artigo 39.° não se aplica:

a) [...]

b) à recolha, transporte e distribuição de correio relativamente ao qual seja paga a taxa postal, mediante franquia aposta por máquinas de selar ou selos devidamente obliterados por uma estação de correios, ou directamente pelo remetente pela aposição com tinta indelével da data de início do transporte;

c) - e) [...]»

15. A propósito destas disposições, a Comissão remete também para a circular n.° 4 DCSP1/1/65466/100/89 do Ministro dos Correios e das Telecomunicações italiano, de 4 de Março de 1989 . Esta circular prevê expressamente o seguinte:

«Para dar cumprimento aos artigos 86.° e 90.° do Tratado de Roma, aprovado pela Lei n.° 1203, de 14 de Outubro de 1957, os serviços de recolha, transporte e distribuição de correio prestados por empresas privadas internacionais não estão sujeitos ao regime de exclusividade previsto no artigo 1.° do Decreto do Presidente da República n.° 156, de 29 de Março de 1973, a partir do dia da publicação desta circular na Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, na condição de que:

- as actividades sejam desenvolvidas por entidades que exploram a empresa a nível internacional;

- as actividades digam respeito a envios para os quais se assegure um serviço rápido.»

16. Com base na circular de 4 de Março de 1989, conforme as indicações transmitidas pela Poste Italiane na audiência, os envios de correio em serviço rápido, que apenas constituem etapas na via de uma circulação sem fronteiras, já não estão sujeitos ao direito postal.

17. A República Italiana pôs em aplicação da Directiva 97/67 através do Decreto-Lei n.° 261, de 22 de Julho de 1999, que, neste âmbito, revogou o artigo 41.° do código dos correios.

18. No início, a Poste Italiane pertencia à administração pública, tendo sido, por uma lei de 1994, transformada em instituto público económico com a denominação «Ente Poste Italiane» e, após os acontecimentos que deram lugar ao litígio no processo principal, transformada em sociedade anónima, em 28 de Fevereiro de 1998.

III - Matéria de facto

19. A demandante no processo principal, TNT Traco SpA, propõe, em Itália, serviços postais. Explora, em todo o território italiano, um serviço de correio rápido. De acordo com as indicações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, na altura em que os factos ocorreram, o serviço de correio rápido da recorrente caracterizava-se por rapidez, segurança e personalização da entrega ao destinatário, elementos que distinguiam os seus serviços dos serviço normal de distribuição prestado pela Poste Italiane.

20. A demandante no processo principal precisa estas indicações: o prazo de entrega normal era de 24 horas numa grande parte do país (6 000 comunas), sendo nos destinos de acesso mais difícil (em particular, as ilhas italianas) de 72 horas no máximo. Os preços praticados eram claramente superiores às tarifas da Poste Italiane e, em parte, superiores mesmo ao limite do quíntuplo do serviço postal de base, previsto na Directiva 97/67 como limitação do sector reservado. A demandante no processo principal propunha ainda um seguro, o serviço de entrega contra reembolso, o armazenamento do correio não reclamado, bem como, a pedido do remetente, o serviço de recolha domiciliária, o que implicava um aumento do preço.

21. A demandante no processo principal sustenta que a Poste Italiane também presta um serviço de correio rápido, estando, assim, em concorrência directa tanto com ela como com outros serviços privados de correio rápido. A Poste Italiane admite que, com base no Decreto n.° 564, de 28 de Julho de 1987 , explorava um serviço de correio expresso interior («Postacelere interna»), o qual, todavia, segundo o que afirma, apenas cumpria um pequeno número dos critérios de um serviço de correio rápido. Convém ainda salientar que um outro decreto, adoptado na mesma data , instituiu um serviço de correio expresso urbano («Postacelere urbana»).

22. Em 27 de Fevereiro de 1997, foi realizada, por funcionários da Poste Italiane, uma inspecção à sucursal de Génova da demandante no processo principal, cujo objecto era o correio recolhido, transportado e distribuído pela empresa. Os funcionários verificaram que um certo número de envios tinham sido recolhidos, transportados e distribuídos em violação das disposições do código dos correios. Com base nisto, foi aplicada à empresa uma coima de 46 331 000 ITL.

23. É esta coima que está na origem do processo principal. No âmbito deste processo, a demandante no processo principal pede, além da anulação da decisão de aplicação da coima, uma indemnização por perdas e danos no montante mínimo de 500 milhões de ITL. Pede, ainda, que o órgão jurisdicional de reenvio declare que os artigos 1.° , 39.° e 41.° do código dos correios são incompatíveis com o Tratado CE, em particular com os seus artigos 86.° e 90.°

IV - Apreciação do órgão jurisdicional de reenvio e a questão prejudicial

24. O órgão jurisdicional de reenvio apresenta, desde logo, algumas observações a propósito da cobrança de um direito sobre os envios postais a pagar directamente à Poste Italiane, sendo esta um dos actores que operam em livre concorrência no mercado.

25. O órgão jurisdicional de reenvio exprime, de seguida, algumas dúvidas quanto à compatibilidade com o direito comunitário deste direito postal ou, pelo menos, da atribuição das receitas provenientes deste direito. Para o órgão jurisdicional de reenvio, a imposição de um direito de montante igual ao direito postal que incide sobre o correio pode constituir um meio apropriado para assegurar o serviço universal. Todavia, ao remeter para o «Livro Verde» sobre o desenvolvimento do mercado único dos serviços postais e para a Directiva 97/67, o órgão jurisdicional de reenvio declara que apenas são lícitas as subvenções cruzadas entre diferentes serviços postais dentro de certos limites e que, além disso, a exploração de um serviço universal deve permitir cobrir os custos que lhe são inerentes.

26. Ora, além dos direitos objecto do litígio, o Estado italiano concede à Poste Italiane subvenções directas que devem cobrir os custos inerentes à obrigação de assegurar um serviço universal. A Poste Italiane pode, aliás, utilizar os direitos em litígio como entender. Nenhuma regra prevê que as receitas do direito devam servir para compensar os custos do serviço universal e que não possam ser utilizadas como subvenções cruzadas destinadas a serviços nos quais a Poste Italiane se encontra numa situação de concorrente dos prestadores privados.

27. Embora, para o órgão jurisdicional de reenvio, as disposições da Directiva 97/67 não se apliquem aos factos em apreciação, das disposições dos tratados resultam directamente obrigações correspondentes.

28. O Tribunale civile di Genova submeteu ao Tribunal de Justiça, por despacho de 21 de Junho de 1999, a seguinte questão prejudicial:

«As disposições do Tratado CE, em especial os artigos 86.° e 90.° (actuais artigos 82.° e 86.° CE) obstam a que um Estado-Membro, na organização do serviço postal, mantenha uma disposição que, embora distinguindo entre serviços do designado tipo universal, conferidos em regime de exclusividade a um operador de direito privado, e serviços de tipo não universal, efectuados e prestados em regime de livre concorrência:

a) comporta, mesmo para a realização dos serviços não universais ou de valor acrescentado por parte de operadores económicos diferentes daquele a quem o serviço universal foi conferido em exclusividade, o pagamento de direitos postais devidos pelo serviço base de correio normal, de facto não prestado pelo operador que detém a exclusividade;

b) atribui directamente as receitas do pagamento desses direitos ao operador económico encarregado do serviço universal, independentemente de qualquer mecanismo de compensação e controlo a fim de evitar a atribuição de subsídios de tipo cruzado a favor de serviços não universais?»

V - Questão de direito

A - Admissibilidade da questão prejudicial

Argumentos das partes

29. Para o Governo italiano, a questão prejudicial é inadmissível por duas razões distintas. Por um lado, o despacho de reenvio não contém as precisões que, segundo o Tribunal de Justiça, são indispensáveis para o exame da pretensa violação dos artigos 86.° e 90.° do Tratado. Por outro lado, o Governo italiano não compreende a razão pela qual o reenvio prejudicial é indispensável, visto que o órgão jurisdicional de reenvio já condenou a Poste Italiane a restituir a coima aplicada.

30. A Poste Italiane considera, também ela, que o pedido de decisão prejudicial é inadmissível. Para a Poste Italiane, com efeito, o litígio relativo à aplicabilidade do artigo 41.° do código dos correios já está dirimido, uma vez que a transposição da Directiva 97/67 tornou inútil esta questão. O artigo 92.° , n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça (a seguir «Regulamento de Processo») permite-lhe declarar, ouvidas as partes, que a acção ficou sem objecto.

31. A Poste Italiane considera ainda que uma decisão a título prejudicial não é, tendo em conta a teoria dita do «acto claro», indispensável. Para a Poste Italiane, o direito comunitário, após o acórdão Corbeau , é suficientemente claro para desistir do reenvio prejudicial. Neste acórdão, o Tribunal declarou que um monopólio postal é lícito no que respeita ao serviço de base e que a exclusão da concorrência ou a sua restrição podem ser justificadas sempre que necessárias para a salvaguarda do equilíbrio económico do prestador do serviço de base. Tal como sucedeu no acórdão Corbeau, já referido, compete ao órgão jurisdicional nacional apreciar, no caso concreto, este critério da necessidade. De qualquer modo, considera a Poste Italiane, um novo acórdão devia limitar-se a reiterar as considerações formuladas no acórdão Corbeau, já referido.

32. A demandante no processo principal admite que, após a transposição da Directiva 97/67 pela República Italiana, o pedido de decisão prejudicial deixou de ser indispensável.

Apreciação

1) Resolução da questão prejudicial

33. Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, é ao órgão jurisdicional de reenvio que compete decidir da necessidade de uma decisão prejudicial para poder estar em condições de julgar o caso . Se o órgão jurisdicional de reenvio reconhecer que é necessária uma decisão prejudicial não é, em princípio, ao Tribunal de Justiça que compete verificar esta necessidade. Este princípio apenas admite excepção quando se tratar manifestamente de questões hipotéticas .

34. A relação de cooperação com os órgãos jurisdicionais nacionais, inerente ao reenvio prejudicial, assenta numa repartição do trabalho que apenas em casos excepcionais permite que o Tribunal de Justiça declare a questão já resolvida. Assim pode acontecer quando a questão de direito comunitário tenha sido entretanto resolvida ou quando, apesar da resolução manifesta entretanto ocorrida, o órgão jurisdicional nacional não pode, de acordo com as normas processuais nacionais, desistir de uma questão prejudicial .

35. As indicações dadas no despacho de reenvio e o ponto de vista expresso pelo órgão jurisdicional de reenvio revelam que o litígio ainda não terminou. Embora o órgão jurisdicional de reenvio tenha condenado, por decisão interlocutória, a Poste Italiane a restituir a coima aplicada, ainda não foi proferida a decisão final. De acordo com o despacho de reenvio, ainda falta decidir, nomeadamente, os pedidos de indemnização por perdas e danos no montante de, pelo menos, 500 milhões de ITL, sobre os quais o órgão jurisdicional de reenvio ainda não se pronunciou.

36. Por outro lado, embora a alteração entretanto ocorrida nas disposições italianas possa diminuir o interesse geral relacionado com a resposta às questões prejudiciais, não esvazia, porém, o litígio do seu conteúdo.

37. Por fim, a doutrina do acto claro não pode servir de fundamento à inadmissibilidade do pedido. Esta doutrina pode auxiliar o juiz de reenvio a apreciar a necessidade de um pedido prejudicial. O direito comunitário não obriga o juiz a submeter ao Tribunal de Justiça uma questão cuja resposta resulta evidente da leitura dos textos legais ou da jurisprudência . Porém, se o juiz nacional ainda tem dúvidas quanto à interpretação do direito comunitário, pode contar com o apoio do Tribunal de Justiça para o auxiliar na resolução das questões de direito que ainda tem. O papel do Tribunal de Justiça não é o de dar lições ao órgão jurisdicional de reenvio, invocando a suposta clareza do direito comunitário.

38. O artigo 104.° , n.° 3, do Regulamento de Processo, seja na sua última versão ou na anterior , não permite a adopção de outra atitude, antes confirmando esta conclusão. Esta disposição não conduz à inadmissibilidade das questões cuja resposta se deduz inequivocamente da jurisprudência ou do enunciado das regras em causa, simplesmente autorizando, neste caso, um processo simplificado sob a forma de despacho. As considerações seguidamente formuladas em resposta à questão prejudicial revelam, contudo, a existência de dúvidas perfeitamente justificadas quanto à interpretação do direito comunitário.

2) Os factos expostos

39. No acórdão proferido no processo Telemarsicabruzzo , o Tribunal de Justiça declarou, entre outras coisas, que «a necessidade de se chegar a uma interpretação de direito comunitário que seja útil ao órgão jurisdicional nacional exige que este defina o quadro factual e legal em que se inscrevem as questões que coloca ou que, pelo menos, explique as hipóteses factuais em que assentam essas questões». Estas exigências são particularmente válidas no domínio da concorrência. A possibilidade de o Tribunal de Justiça deduzir, posteriormente, as informações pertinentes dos autos enviados pelo órgão jurisdicional de reenvio, das observações escritas e das observações apresentadas pelas partes na audiência não eximem o órgão jurisdicional de reenvio da obrigação de transmitir, no despacho de reenvio, as indicações necessárias para permitir que o Tribunal de Justiça responda de modo útil às questões colocadas, com um conhecimento suficiente da matéria de facto do litígio.

40. No despacho proferido no processo Saddik , o Tribunal de Justiça sublinhou ainda que o conteúdo das informações fornecidas nas decisões de reenvio não servem apenas para permitir ao Tribunal de Justiça dar respostas úteis, mas também para dar aos governos dos Estados-Membros a possibilidade de apresentarem observações, nos termos do artigo 20.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, a propósito das questões de direito suscitadas pela decisão de reenvio. Com efeito, nos termos desta disposição, os Estados-Membros apenas tomam conhecimento da decisão de reenvio.

41. Contudo, o Tribunal de Justiça restringiu, entretanto, estas prescrições, no sentido que basta que, das observações apresentadas pelas partes e da exposição do processo contida no relatório para audiência, se retirem informações suficientes que permitam tomar posição sobre todos os pontos pertinentes no caso concreto .

42. O despacho de reenvio apenas forneceu indicações superficiais quanto aos serviços prestados pela demandante no processo principal e quanto à questão de saber se a Poste Italiane também propõe serviços de correio rápido. Estas informações puderam, contudo, ser extraídas das observações apresentadas pela demandante no processo principal e, nessa qualidade, retomadas no relatório para audiência. As partes tiveram a possibilidade de fazer comentários a esse propósito na audiência e foram mesmo convidadas a tomar uma posição de forma explícita a propósito de serviços eventualmente prestados pela Poste Italiane no mercado do correio rápido. A verificação definitiva dos elementos de facto pode ser deixada ao órgão jurisdicional de reenvio. Daqui resulta que o pedido de decisão prejudicial é admissível.

B - A questão prejudicial

43. A questão da compatibilidade do direito postal italiano que se aplica aos serviços de correio rápido com os artigos 86.° e 90.° do Tratado é suscitada na questão prejudicial a dois títulos. Por um lado, a cobrança deste direito pode já ser incompatível com estas disposições. Por outro lado, as modalidades da sua cobrança e da sua utilização - nomeadamente a afectação imediata do direito postal à Poste Italiane sob a forma de receitas da venda de selos fiscais ou do uso de máquinas de franquear - são contrárias aos artigos 86.° e 90.° do Tratado CE.

1) A questão de saber se o direito postal constitui um abuso de posição dominante

44. É desde logo conveniente examinar se existe, no caso concreto, uma posição dominante. Há, em primeiro lugar, que definir o mercado em causa.

a) Definição do mercado

45. No que respeita à definição do mercado em causa, o Tribunal de Justiça declarou:

«Segundo uma jurisprudência bem assente, para efeitos da aplicação do artigo 86.° do Tratado, o mercado do produto ou do serviço em causa agrupa o conjunto dos produtos ou serviços que, pelas suas características, são especificamente aptos a satisfazer necessidades constantes e só em pequena parte são substituíveis por outros produtos ou serviços» .

46. Dado o código dos correios conferir à Poste Italiane o direito exclusivo de distribuir o correio, é possível, para avaliar o regime de excepção relativo ao direito postal, partir do princípio de um mercado único do correio. A favor desta conclusão joga o facto de os diferentes serviços de correio constituírem apenas níveis diferentes de qualidade de um serviço essencialmente único, a saber, o transporte de cartas. Daqui se conclui que os serviços prestados pela demandante no processo principal podem ser, pelo menos em parte, substituídos pelas prestações de serviços de base da Poste Italiane. Há que partir do princípio de que a maioria dos clientes da demandante no processo principal recorreriam aos serviços da Poste Italiane se nenhuma empresa prestasse serviços com um nível de qualidade superior.

47. Contudo, a Comissão entende, desde 1989, que o serviço postal de base e o mercado do correio rápido são mercados distintos e continua a defender este ponto de vista . Embora o Tribunal de Justiça ainda não tenha tomado uma posição explícita sobre a definição do mercado em causa referente aos serviços postais, do acórdão Corbeau resulta porém que, pelo menos, os serviços de correio rápido são «serviços específicos, dissociáveis do serviço de interesse geral, que satisfaçam necessidades específicas dos agentes económicos e que exijam certas prestações suplementares que o serviço postal tradicional não oferece, como a recolha ao domicílio, maior rapidez ou fiabilidade na distribuição ou ainda a possibilidade de alterar o destino durante o encaminhamento» .

48. Não obstante a regulamentação única instituída para serviço postal e para os serviços de correio rápido no código dos correios, há que partir do princípio de que o serviço postal de base e o serviço de correio rápido se distinguem suficientemente para se basearem em dois mercados substancialmente distintos. Esta distinção deve ser igualmente aplicável ao serviço de correio objecto do litígio no processo principal, uma vez que este pertence, respectivamente, ao serviço postal de base e ao serviço de correio rápido.

b) Quanto à posição dominante da Poste Italiane

49. O facto de a Poste Italiane ocupar uma posição dominante no mercado italiano dos serviços postais de base e, como tal, uma parte substancial do mercado comum não é objecto de contestação. Esta posição dominante assenta, pelo menos, no direito postal aplicável aos serviços de correio, que garante que nenhuma empresa pode concorrer com a Poste Italiane no serviço postal de base.

50. Ora, a actividade da demandante no processo principal não pertencia ao mercado dos serviços postais de base, mas sim ao mercado dos serviços de correio rápido. Apenas nos mercados dos serviços postais de alta qualidade é que os clientes estão dispostos a pagar preços mais altos por este tipo de serviços.

51. Nenhuma das partes sustenta que a Poste Italiane dominava o mercado dos serviços de correio rápido. As partes nem sequer estão de acordo sobre a presença da Poste Italiane no mercado dos serviços de correio rápido . Caso seja necessário, é ao juiz nacional que compete responder à questão de saber se o serviço rápido proposto pela Poste Italiane pertencia ao mercado dos serviços de correio rápido, ao mercado do serviço postal de base ou mesmo a um terceiro mercado.

c) Abuso de posição dominante

52. Segundo a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, «embora o mero facto de um Estado-Membro criar uma posição dominante através da concessão de direitos exclusivos não ser como tal incompatível com o artigo 86.° , o Tratado obriga, todavia, os Estados-Membros a não adoptarem e a não manterem em vigor medidas susceptíveis de retirar efeito útil a esta disposição» .

53. Convém, desde logo, examinar se a obrigação que incumbe aos prestadores privados de serviços de correio rápido de pagar à Poste Italiane, aquando do encaminhamento de envios postais, um direito equivalente à taxa de encaminhamento do serviço postal de base pode ser qualificado abuso de posição dominante da Poste Italiane no mercado dos serviços postais de base.

Argumentos das partes

54. Para a demandante no processo principal, a Poste Italiane abusa da sua posição dominante no mercado. A obrigação de os clientes dos serviços de correio rápido pagarem o direito postal, além dos custos destes serviços, influencia a sua decisão de utilizar estes serviços e, por conseguinte, falseia a concorrência. Acresce que cobrar um direito por um serviço não prestado constitui uma situação prevista no artigo 86.° , alínea c), do Tratado. A demandante no processo principal refere a este propósito que o Tribunal de Justiça declarou, no acórdão Merci convenzionali porto di Genova , que legislações nacionais que exigem o pagamento de serviços não pedidos são incompatíveis com os artigos 86.° e 90.° do Tratado.

55. O Órgão de Fiscalização da EFTA considera igualmente que cobrar um direito por um serviço não prestado é, em princípio, um abuso. Esta regra não pode ser aqui objecto de excepção. Em consequência, a Poste Italiane, ao receber o direito em causa, está a abusar da posição dominante que detém no mercado.

56. Para o Governo italiano e para a Poste Italiane, este direito é, pelo contrário, uma simples compensação dos encargos inerentes ao serviço postal universal. Segundo o Governo italiano, é inconcebível que a prestação fornecida por um serviço de correio rápido se cinda em duas prestações de serviços: a do serviço de base, efectuada, a troco do direito postal, pelo prestador do serviço universal, e outra, efectuada, a troco de pagamento suplementar, pelo prestador privado.

57. A Comissão entende que o direito cobrado pela Poste Italiane pelos serviços privados de correio rápido pode conduzir a que a Poste Italiane estenda a sua posição dominante no mercado do serviço postal universal ao mercado conexo do serviço de correio rápido, o que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, constituiria um abuso de posição dominante .

Apreciação

58. A definição de abuso dado pelo Tribunal de Justiça é muito geral:

«[...] o artigo 86.° tem por objectivo não apenas as práticas susceptíveis de causar um prejuízo directo aos consumidores, mas também aquelas que lhes causam um prejuízo indirecto ao violarem uma estrutura de concorrência efectiva, como está prevista no artigo 3.° , alínea f), do Tratado» .

59. Existem, assim, dois tipos de abuso: o primeiro visa as situações nas quais uma posição dominante é utilizada para atingir um objectivo que não pode ser atingido num regime de livre concorrência. São estas situações que estão na base dos exemplos dados no artigo 86.° do Tratado. É frequente que uma empresa que goza de uma posição dominante utilize o seu poder no mercado para impor condições comerciais (preços, prestações subordinadas) a consumidores ou a clientes cuja actividade é exercida noutros mercados.

60. O segundo tipo de abuso diz respeito aos casos em que a posição dominante é utilizada para restringir ainda mais a concorrência. Nestes casos, a empresa utiliza a sua posição dominante para colocar em desvantagem não os seus parceiros comerciais, mas os seus concorrentes no mercado em causa ou nos mercados conexos. Pertencem a este tipo de práticas, por exemplo, as vendas abaixo do preço de custo ou os contratos de exclusividade celebrados com clientes que proíbam as transacções com os concorrentes. Este tipo de abuso pressupõe actos susceptíveis de afectar a concorrência. A empresa em posição dominante não respeitou a especial responsabilidade que lhe incumbe relativamente à concorrência .

61. No caso concreto, visto que os prestadores de serviços de correio rápido devem pagar um porte sem receber da Poste Italiane serviços correspondentes [i], podemos estar perante um abuso do primeiro tipo. Pelo contrário, a obrigação que impende sobre os prestadores de, além dos seus próprios custos, pagarem o porte, ao passo que os serviços da Poste Italiane não estão sujeitos a nenhum encargo [ii], é passível de constituir um abuso do segundo tipo.

i) Abuso sob a forma de direito pago por serviços não prestados

62. A demandante no processo principal e o Órgão de Fiscalização da EFTA consideram que o direito postal é um abuso, pois constitui um direito cobrado em troca de serviços não prestados.

63. Esta posição leva a defender que o direito postal implica consequências que não ocorreriam num regime de livre concorrência. Ela tem por base o artigo 86.° , n.° 2, alínea d), do Tratado. Esta disposição qualifica como exploração abusiva de uma posição dominante a prática que consiste em subordinar a celebração de contratos à aceitação, pelos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos. Estes comportamentos são, tipicamente, contratos subordinados. Uma empresa apenas presta um serviço útil, impossível de obter de outro modo, no âmbito de um pacote que inclui serviços sem utilidade e que não foram solicitados. Assim, o acórdão Merci convenzionali porto di Genova tinha como objecto a acusação formulada contra as práticas da companhia portuária que, explorando de forma abusiva um monopólio das operações portuárias, facturava serviços não solicitados, em vez dos serviços solicitados. Se a imposição de serviços não pedidos já em si constitui um abuso, ainda mais abusiva é a imposição de direitos por serviços que não são, de modo algum, prestados.

64. Não se trata, no caso concreto, de contratos subordinados. Uma empresa, mesmo revestindo outra forma, não poderia chegar a este resultado pela exploração de uma posição dominante no mercado dos serviços postais de base. A Poste Italiane não estava em condições de tomar medidas conducentes a levar os prestadores de serviços de correio rápido a pagar este direito. O meio de pressão adequado a permitir o pagamento deste direito seria antes o exercício da autoridade pública. Pode-se pôr a questão de saber se esta medida estatal pode ser, em si mesma, equiparada à exploração abusiva de uma posição dominante.

65. No caso de uma conjugação dos artigos 86.° e 90.° do Tratado, deixa de ser necessária uma concentração na empresa em posição dominante de todos os critérios de facto enunciados no artigo 86.° do Tratado CE. Uma medida das autoridades públicas, em particular a concessão de direitos exclusivos, que conduz a uma situação que, em razão da sua estrutura, é abusiva, constitui igualmente um abuso . É em razão de tal estrutura que uma empresa em situação de posição dominante adquirida por força da concessão de um direito exclusivo não está «manifestamente em condições de satisfazer, para todos os géneros de actividades, a procura existente no mercado de trabalho» .

66. A medida tomada pelas autoridades públicas pode, assim, substituir a junção dos critérios de abuso de posição dominante. Neste caso, a medida estatal que conduza a um resultado impossível de atingir num regime de livre concorrência pode ser qualificada como abusiva. Importa, porém, a este propósito, observar simultaneamente que as medidas públicas obrigatórias implicam, por natureza, resultados impossíveis de atingir num regime de livre concorrência. Neste regime, não é, por exemplo, possível fazer com que as empresas paguem ao Estado impostos sobre os lucros. Uma empresa em situação de posição dominante também não pode obter este efeito através de um qualquer comportamento de exploração abusiva da sua posição dominante. Daí que tais efeitos, impossíveis de atingir num regime de livre concorrência, apenas possam ser qualificados como abusivos se também pudessem ter sido gerados pelo comportamento de uma empresa em situação de posição dominante.

67. Visto que a imposição de um direito postal apenas pode ser operada por uma empresa em situação de posição dominante, tal imposição não pode ser equiparada a um abuso sob forma de remuneração forçada por serviços não prestados.

ii) Abuso criado por uma distorsão da concorrência em benefício das actividades da Poste Italiane

68. O direito postal imposto sobre os serviços de correio rápido das outras empresas é susceptível de constituir um abuso do segundo tipo, sob a forma de distorsão da concorrência em benefício da Poste Italiane.

69. É certo que, na data dos factos em causa neste processo, a Poste Italiane, além do serviço postal de base, prestava um serviço de correio expresso. Visto todas as empresas estarem sujeitas, pelo encaminhamento do correio, ao pagamento do direito postal a favor da Poste Italiane, os serviços que elas prestavam estavam em desvantagem, uma vez que se encontravam em concorrência com os serviços prestados pela Poste Italiane. Importa, em particular, admitir a existência de relações concorrenciais em relação ao serviço expresso da Poste Italiane.

70. As partes estão em desacordo quanto à questão de saber se este serviço expresso pertence ao mercado dos serviços de correio rápido e se estava, assim, em concorrência directa com os serviços de correio rápido sujeitos ao direito postal. Se assim for, o direito postal terá criado uma distorsão directa da concorrência no mercado dos serviços de correio rápido. Ao mesmo tempo, o direito postal favorece a extensão da posição dominante da Poste Italiane ao mercado vizinho dos serviços de correio rápido. Segundo o acórdão GB-Inno-BM , tal extensão de uma posição dominante é incompatível com os artigos 86.° e 90.° , n.° 1, do Tratado.

71. Se, pelo contrário, o serviço expresso pertence ao mercado do serviço postal de base, há então que excluir, por definição, a existência de uma relação de concorrência directa.

72. Neste caso, a verificação de um abuso é tanto mais difícil quanto no presente caso estão em causa dois mercados certamente muito próximos mas que, em última análise, são diferentes. É certo que o direito postal se aplica fundamentalmente, tanto ao mercado dominado do serviço postal de base como ao mercado conexo do correio rápido. Porém, para o presente caso, apenas nos interessa o direito postal que incide sobre os serviços de correio rápido. A existência de um abuso apenas pode derivar dos efeitos do direito postal no mercado do correio rápido. As condições de existência de um abuso num mercado diferente do dominado são, basicamente, muito estritas.

73. No acórdão Tetra Pak/Comissão , o Tribunal de Justiça decidiu, a este propósito, que «a aplicação do artigo 86.° pressupõe a existência de uma relação entre a posição dominante e o comportamento alegadamente abusivo, relação essa que normalmente não se verifica quando um comportamento num mercado distinto do mercado dominado produz efeitos nesse mesmo mercado. Tratando-se de mercados distintos, mas conexos, [...] só circunstâncias especiais podem justificar uma aplicação do artigo 86.° a um comportamento verificado no mercado conexo, não dominado, e que produz efeitos nesse mesmo mercado».

74. Tais circunstâncias particulares resultam da estreita conexão que existe entre os dois mercados, a qual conduz, pelo menos, a uma permutabilidade parcial dos serviços em causa. A exclusão de qualquer espécie de concorrência entre o serviço expresso e os serviços pertencentes ao mercado dos serviços de correio rápido não corresponde, com efeito, à realidade. Na prática, pelo menos uma parte dos potenciais clientes de um destes serviços optará pelo outro serviço por razões de preço, se entre ambos apenas existirem diferenças qualitativas não essenciais. O serviço de correio rápido não é um produto-padrão com características bem definidas, caracterizando-se antes pela combinação flexível de diversas prestações de serviços. Pelo menos nas suas versões mais simples, nomeadamente, se se renunciar a prestações complementares, como a recolha da correspondência no domicílio do remetente ou a alteração do destino durante o transporte, o serviço de correio rápido mostra-se largamente comparável a um serviço-padrão de correio expresso. Daqui resulta que, mesmo no caso de o serviço expresso da Poste Italiane não pertencer ao mercado dos serviços de correio rápido, o direito postal beneficia a extensão do serviço expresso em detrimento dos serviços de correio rápido, que têm que suportar os encargos do direito postal. Também neste caso, convém partir do princípio de uma extensão da posição dominante da Poste Italiane, quer por força da extensão do mercado do serviço postal de base, quer em virtude da extensão de um mercado próprio do serviço expresso da Poste Italiane, necessariamente por esta dominado. Por outro lado, a extensão de posições dominantes em detrimento do sector concorrencial é contrária ao princípio da concorrência. Além disso, a preocupação de proteger o sector concorrencial face a um sector de monopólio que extravasa do seu próprio âmbito parece constituir um motivo sério para justificar a compartimentação entre o mercado do serviço postal de base e o mercado de correio rápido. Esta forma de extensão de uma posição dominante deve também ela ser qualificada como abuso.

75. Importa, assim, declarar que o direito postal aplicável aos serviços de correio rápido constitui um abuso de posição dominante na acepção dos artigos 86.° e 90.° do Tratado.

d) Efeitos prejudiciais para o comércio

Argumentos das partes

76. A Poste Italiane assim como o Governo italiano consideram que, tendo em conta a circular de 4 de Março de 1989 , «o comércio entre os Estados-Membros não é afectado».

77. A Comissão sublinha que, ao invocar um abuso, parte da hipótese de existência de efeitos prejudiciais para o comércio entre Estados-Membros, devendo, contudo, a última questão ser objecto de análise pelo juiz nacional.

Apreciação

78. Os artigos 86.° e 90.° do Tratado apenas se aplicam quando um abuso de posição dominante seja susceptível de afectar o comércio entre Estados-Membros. A noção de «comércio» não se limita às trocas de mercadorias: deve ser objecto de interpretação ampla . Esta noção abrange, em especial, prestações de serviço que ultrapassam o quadro nacional. Pelo contrário, uma restrição ao direito de estabelecimento não pode ter como efeito afectar o comércio.

79. Embora a circular de 4 de Março de 1989 tenha efectivamente excluído a aplicação do direito postal à correspondência internacional e a eventuais transportes sucessivos, então o direito postal apenas produz, aparentemente, uma restrição à liberdade de estabelecimento em relação aos serviços postais.

80. É certo que os mercados de correspondência internacional se distinguem dos outros mercados comerciais: a prestação de serviços postais para lá das fronteiras pressupõe, no caso de um serviço em grande escala, uma rede de estabelecimentos quer no Estado de expedição quer no Estado de recepção. Por isso, as restrições que afectam a liberdade de estabelecimento afectam igualmente as trocas de serviços.

81. Visto que, devido à vantagem em termos de preço obtida através do direito postal, a Poste Italiane encaminha correio que, de outro modo, seria transportado por outras empresas, pois os custos fixos destas empresas repartem-se por um número mais reduzido de envios, cujo encaminhamento é, assim, mais caro. Os envios internacionais são afectados, mesmo que não estejam sujeitos ao direito postal. Há, de certo, que considerar que este efeito é sensível.

82. O direito postal é, assim, susceptível de afectar o comércio.

e) Justificação

83. Os artigos 86.° e 90.° do Tratado dispõem que «[n]o que respeita às empresas públicas e às empresas a que concedam direitos especiais ou exclusivos, os Estados-Membros não tornarão nem manterão qualquer medida contrária ao [...] Tratado». Porém, esta disposição de proibição estabelecida pelo artigo 90.° , n.° 1, «deve ser lida em conjugação com o disposto no n.° 2 do mesmo artigo, que prevê que as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral estão submetidas às regras da concorrência, dentro dos limites em que a aplicação dessas normas não impede jurídica e factualmente o desempenho da missão particular que lhes foi confiada» .

84. De acordo com o acórdão Corbeau , já referido, e com a Directiva 97/67, é pacífico que o serviço postal de base, a que se convencionou chamar serviço universal, é uma missão de interesse económico público. Esta missão justifica a atribuição exclusiva de certos serviços ao operador que assegura o serviço universal, conferindo a possibilidade de proceder a uma compensação entre os sectores de actividades rentáveis e os menos rentáveis .

85. Permanece, contudo, sem resposta a questão de saber se os efeitos prejudiciais à concorrência originados pelo direito postal são susceptíveis de justificação, nos termos do artigo 90.° , n.° 2, do Tratado.

Argumentos das partes

86. A demandante no processo principal invoca o acórdão Corbeau, já referido, segundo o qual o direito comunitário é aplicável se o serviço prestado pelos operadores privados for claramente dissociável do serviço postal universal e se a aplicação do direito da concorrência não comprometer o equilíbrio económico do serviço universal.

87. Com base nisto, a demandante no processo principal alega que os serviços por ela prestados devem ser distinguidos do serviço universal. Considera, de seguida, que a aplicação do direito da concorrência não é susceptível de pôr em causa o equilíbrio económico do serviço universal. Observa que, por um lado, o direito postal não é indispensável para a cobertura dos défices do serviço universal: com efeito, estes já estão cobertos por subvenções directas, no montante de 150 mil milhões de ITL em 1997, e de 210 mil milhões de ITL nos anos seguintes, até 2002. Por outro lado, para a TNT Traco, o direito postal é um sistema de cobertura do défice incompatível com o princípio da proporcionalidade, visto que, resultando exclusivamente do volume de negócios realizado pelos serviços privados de correio rápido, as receitas deste direito não estão relacionadas com esse défice. É ainda o princípio da proporcionalidade que deve presidir à criação de um fundo de compensação, previsto no artigo 9.° , n.° 4, da Directiva 97/67.

88. Para o Governo italiano, o direito postal constitui simplesmente uma compensação do serviço universal, como, aliás, prevê a Directiva 97/67. Dado que os serviços postais privados concentraram as suas actividades em serviços rentáveis, esta situação não deve afectar a prestação do serviço universal.

89. Esta é também a concepção adoptada pela Poste Italiane, que alega que, por diversas razões que não podem ser agora explanadas em detalhe, o mercado italiano dos serviços postais é, para o prestador do serviço universal, e comparativamente a outros países europeus, um mercado difícil. A Poste Italiane refere que, em várias regiões, devido a usos locais e tendo em conta a fraca densidade populacional, a procura de serviços postais é bastante reduzida, enquanto, noutras regiões, os serviços podem revelar-se muito rentáveis. A Poste Italiane afirma que, na prática, a definição de serviço postal assim como as excepções previstas no artigo 41.° do código dos correios restringem sensivelmente o alcance do monopólio postal. A Poste Italiane cifra em cerca de 2 500 mil milhões de ITL os custos anuais inerentes ao serviço universal. Este encargo absorve, na íntegra, as subvenções mencionadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, não podendo ser compensado pelos direitos postais aplicáveis ao transporte de correio efectuado por operadores privados.

90. O direito postal tem ainda por objectivo, além da compensação, impedir que operadores privados proponham os seus serviços a um preço inferior ao da Poste Italiane. Comparativamente, este encargo é, para a Poste Italiane, bastante reduzido, para não dizer teórico.

91. Daqui resulta que, segundo a Poste Italiane, o direito postal é parte integrante dos mecanismos concedidos ao prestador do serviço universal e considerados necessários pelo legislador «para que a empresa possa garantir as suas obrigações de serviço público em condições de equilíbrio económico» .

92. A Poste Italiane conclui daí que o direito postal não pode constituir uma restrição à concorrência em detrimento de outros operadores e é justificado pelo artigo 90.° , n.° 2, do Tratado bem como pelo artigo 16.° CE, novo artigo introduzido pelo Tratado de Amesterdão.

93. A Comissão considera que incumbe ao juiz nacional verificar se as receitas auferidas pela Poste Italiane e provenientes da cobrança do direito postal são de molde a compensar as perdas inerentes ao serviço universal. Se o juiz nacional verificar que as receitas do direito postal não são necessárias para assegurar o serviço universal, então o direito postal deixa de ter justificação.

Apreciação

94. O artigo 90.° , n.° 2, do Tratado dispõe que as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ficam submetidas ao disposto no Tratado, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O novo artigo 16.° CE assim como o artigo 36.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia acentuam o alcance desta excepção, expressão de um valor fundamental inerente ao direito comunitário.

95. No acórdão Corbeau , já referido, o Tribunal de Justiça considerou que uma restrição à concorrência relativa a uma determinada prestação de serviço, não pertencente ao serviço universal, apenas é lícita na medida em que a concorrência nesse mercado ponha em causa o equilíbrio económico do serviço universal. A Poste Italiane, ao invocar a necessidade das receitas provenientes da cobrança do direito postal para cobrir o défice do serviço universal, considera que tal risco existe efectivamente.

96. Há que examinar se o risco de perda destas receitas é suficiente para pôr em causa o equilíbrio económico do serviço universal, invocado no acórdão Corbeau, já referido. O acórdão Corbeau permite determinar o modo como esta perturbação pode ser verificada. Se nos debruçarmos sobre os factos que estão na origem do acórdão Corbeau, veremos claramente que este risco deve resultar da contiguidade do serviço em causa com o serviço universal. P. Corbeau transportava correio na cidade de Liège e regiões vizinhas a preços ligeiramente inferiores aos praticados pela Poste belge . Este tipo de actividade comercial não estava longe de poder ser não um verdadeiro serviço de correio rápido, que se caracteriza pelo seu valor acrescentado em relação ao serviço universal, mas sim uma concorrência limitada à região abrangida pelo serviço universal, apenas possível através da selecção de uma área de distribuição particularmente rentável. Estes serviços podem pôr em causa o equilíbrio económico do serviço universal. Com efeito, segundo o acórdão Corbeau, este equilíbrio «pressupõe a possibilidade de proceder à compensação entre os sectores de actividades rentáveis e os menos rentáveis» .

97. Em contrapartida, um serviço de verdadeiro valor acrescentado, prestado a preços proporcionalmente mais elevados, não pode normalmente fazer concorrência ao serviço universal, a não ser que este esteja definido de modo amplo, incluindo formas de encaminhamento acelerado do correio paralelas às do serviço de correio rápido. Ora, a imposição, relativamente ao serviço postal de base, do direito postal não tem, de modo algum, por objectivo excluir a concorrência dos serviços de correio rápido pelos serviços universais de nível mais elevado. Podemos, portanto, perguntar se, antes da entrada em vigor da Directiva 97/67, era admissível integrar estes serviços no domínio reservado do operador que assegura o serviço universal. Na medida em que a Poste Italiane considera o direito postal como necessário para impedir a concorrência de serviços não universais nos domínios rentáveis, não é possível estar de acordo com elas, pelo menos no que respeita aos encargos impostos aos serviços de correio rápido .

98. Em compensação, não foi abordada, no acórdão Corbeau, já referido, a questão de saber se se pode impor aos serviços de correio rápido uma parte dos custos do serviço universal. Fundamentalmente, é conveniente que um serviço de interesse geral seja igualmente financiado pela colectividade. A única conclusão que se pode a este respeito extrair do acórdão Corbeau, já referido, tem que ver com a possibilidade, lícita no entender do Tribunal de Justiça, num determinado sector reservado, de impor a grupos de clientes dotados de uma estrutura de preços mais favorável o encargo de apoiar grupos de clientes com uma estrutura de preços menos favorável. Em especial, no que se refere ao serviço universal, os preços devem ser orientados fundamentalmente em função dos custos .

99. É certo que o legislador comunitário admite a possibilidade de se impor um encargo num mercado vizinho para financiar o serviço universal. É nesta premissa que se baseia o fundo de apoio financiado, nos termos do artigo 9.° , n.° 4, da Directiva 97/67, pelos serviços postais não universais.

100. Não há que verificar se, neste ponto, a directiva é compatível com os artigos 86.° e 90.° do Tratado. Constatamos, todavia, que o regime do fundo de compensação provém de uma concepção jurídica susceptível de generalização e que pode, por isso, ser também aplicada por analogia, portanto na perspectiva de uma compensação financeira, a situações anteriores à entrada em vigor da Directiva 97/67. É, com efeito, uma responsabilidade particular para o financiamento do serviço universal que é atribuída aos serviços de correio rápido e aos serviços postais análogos de elevado valor qualitativo, uma vez que, até prova em contrário, importa considerar que, na falta de serviço de correio rápido, (quase) todos os envios de correio rápido seriam transportados pelo serviço universal.

101. É certo que o artigo 9.° , n.° 4, da Directiva 97/67 impõe correctamente que a contribuição proveniente dos outros prestadores de serviços seja conforme ao princípio da proporcionalidade. Este princípio é um dos princípios gerais do direito comunitário cujo respeito se impõe a qualquer restrição a posições jurídicas abrangidas pelo direito comunitário. Segue-se que todas as contribuições para o financiamento do serviço universal devem ser adequadas e necessárias à realização dos objectivos legitimamente prosseguidos . Por isso, o montante desta contribuição está triplamente limitado.

102. Do objectivo prosseguido, a garantia do financiamento do serviço universal, resulta, em primeiro lugar, que todas as contribuições são limitadas pelo montante do défice do serviço universal a financiar. Toda e qualquer contribuição que ultrapasse esse montante deixa de ser necessária e, consequentemente, proporcional em relação ao objectivo prosseguido. Incumbe ao órgão jurisdicional nacional decidir, no caso concreto, sobre esta questão.

103. Além disso, a contribuição obrigatória imposta aos serviços de correio rápido não pode ultrapassar o montante que o prestador do serviço universal auferiria pelo encaminhamento dos envios dos serviços de correio rápido por ele próprio assegurados no âmbito do serviço universal. A responsabilidade colectiva que incumbe aos fornecedores de serviços de correio rápido está, na prática, limitada a esta contribuição máxima. Qualquer encargo que ultrapasse este montante é inadequado. É certo que, no caso concreto, a Poste Italiane apenas aufere o porte do serviço postal de base. Importa, contudo, considerar que esta contribuição dos serviços de correio rápido é superior às receitas ilíquidas que escapam à Poste Italiane. Um montante de contribuição apropriado pressupõe antes que se deduzam desde logo os custos que o serviço universal poupou ao não ter transportado o envio . Não é aqui possível determinar o modo adequado para calcular os custos assim poupados . Tal tarefa incumbe, caso seja necessária, ao juiz nacional. Parece, contudo, manifesto que, em qualquer caso, o montante total do direito não pode ser considerado como o benefício pretendido pela Poste Italiane se fosse ela própria a proceder ao encaminhamento de um envio onerado com o direito postal.

104. Por fim, a mesma responsabilidade incumbe ainda, em princípio, aos serviços da Poste Italiane não pertencentes ao serviço universal. Estes serviços são obrigados a dar uma contribuição igual à dos serviços de correio rápido. Pelo menos, o montante suplementar a pagar por estes serviços na sequência da ausência de contribuição proveniente dos serviços da Poste Italiane parece-nos deixar de ser necessário. A questão de saber se, no momento da ocorrência dos factos que estão na origem do litígio, o serviço de correio expresso da Poste Italiane pertencia ao serviço universal não pode ser aqui analisada. Incumbe ao juiz nacional fazer as verificações que se impõem nesta matéria.

105. O direito postal não teria justificação se a Poste Italiane explorasse um serviço de correio rápido que não estivesse, ele mesmo, sujeito a este direito. É verdade que as subvenções cruzadas podem ser necessárias, com base no respectivo esquema de financiamento, para compensar as perdas geradas pelo serviço universal. Porém, não descortinamos, neste caso, a razão que permite à Poste Italiane adquirir uma vantagem concorrencial no mercado dos serviços de correio rápido. Se fosse este o caso, este efeito não poderia ser fruto de disposições fiscais lícitas nem ser justificado por uma eventual responsabilidade colectiva que incumbisse aos serviços privados de correio rápido. Na prática, estes serviços seriam duplamente onerados: uma primeira vez através da cobrança do direito postal e uma segunda vez pelas vantagens atribuídas à concorrência. As regras de financiamento devem, também elas, respeitar o direito comunitário da concorrência. É, porém, apenas ao juiz nacional que compete determinar se o serviço de correio expresso pertence ao mercado dos serviços de correio rápido ou ao serviço universal.

106. Resulta do que precede que uma contribuição para o financiamento do serviço universal através de serviços postais que prestam serviços específicos, distintos dos prestados por este mesmo serviço universal, sob forma de um direito cobrado sobre os diversos envios, só é compatível com os artigos 86.° e 90.° do Tratado se

- o total das receitas provenientes deste direito não ultrapassar o défice gerado pelo serviço universal;

- o montante do direito não ultrapassar as receitas geradas em benefício do serviço universal por cada um dos envios encaminhados através do serviço universal após dedução do custo específico do envio, e

- os serviços postais da empresa que assegura o serviço universal, e que não pertencem a este serviço universal, estiverem sujeitos a esse direito.

É ao órgão jurisdicional nacional que compete apreciar casuisticamente se estas condições estão preenchidas.

2) Quanto à questão da ausência de mecanismos de controlo

107. O órgão jurisdicional de reenvio pretendia saber se a atribuição de receitas provenientes do pagamento à Poste Italiane do direito postal, fora de qualquer mecanismo de compensação e de controlo destinado a evitar a atribuição destes meios a serviços não universais, viola os artigos 86.° e 90.° do Tratado.

108. Essencialmente, o tribunal a quo pode já decidir o litígio com base nos desenvolvimentos feitos até aqui. Vamos, contudo, consagrar a esta questão mais algumas considerações.

Argumentos das partes

109. A demandante no processo principal sublinha especialmente que o actual modelo de atribuição das receitas não apresenta as características previstas pelo artigo 9.° , n.° 4, da Directiva 97/67.

110. A Poste Italiane e o Governo italiano contestam as declarações efectuadas pelo órgão jurisdicional de reenvio a propósito da ausência de mecanismo de compensação ou de controlo destinado a evitar subvenções cruzadas aos serviços não universais. De acordo com as obrigações que lhe incumbem por força do direito nacional, a Poste Italiane optou, desde 1997, por um regime contabilístico do serviço universal separado dos outros serviços.

111. O Órgão de Fiscalização da EFTA declara, em primeiro lugar, que as subvenções cruzadas entre os serviços universais da Poste Italiane e os seus serviços não reservados pressupõem que os serviços universais produzem um excedente. Caso devam existir essas subvenções cruzadas e se, portanto, o serviço universal, integrando as receitas do direito postal, deva produzir lucros, este direito não seria necessário em toda a sua extensão, visto que o direito postal tem por objectivo garantir a existência do serviço universal e não a criação de excedentes. Estas subvenções cruzadas são incompatíveis com os artigos 86.° e 90.° do Tratado se, como é de supor no caso concreto, as outras condições estiverem preenchidas. Pelo contrário, enquanto a Poste Italiane tiver resultados deficitários, o Órgão de Fiscalização da EFTA considera que é praticamente impossível que existam subvenções cruzadas do serviço universal para o sector concorrencial. No entanto, esta conclusão pode, teoricamente, ser contestada se o défice for devido à ineficácia do organismo interessado.

112. Porém, no entender do Órgão de Fiscalização da EFTA, os problemas surgem na aplicação prática destas constatações que, com efeito, pressupõem que o destino das receitas, assim como a origem dos custos, sejam determinados com detalhe. Seria, decerto, desejável extrair dos artigos 86.° e 90.° do Tratado uma obrigação visando a manutenção de uma contabilidade analítica a este propósito, mas o Órgão de Fiscalização da EFTA rejeita esta solução. Na verdade, este órgão considera, por um lado, que incumbe aos Estados-Membros provar, recorrendo a meios à sua escolha, que uma medida é justificada, nos termos do artigo 90.° , n.° 2, do Tratado. Por outro lado, é ao órgão jurisdicional nacional que compete dirimir as questões de facto que necessariamente se colocam. É, por fim, ao legislador que incumbe estabelecer tais obrigações relativas aos documentos a manter.

113. Para a Comissão, é ao juiz nacional que incumbe verificar se o direito postal que onera os serviços privados de correio rápido é indispensável para compensar as perdas criadas pelo serviço universal. A Comissão constata que nem o montante das perdas em causa nem o montante das receitas do direito postal são conhecidos.

Apreciação

114. Há, em primeiro lugar, que dizer que as partes não estão de acordo quanto à prática da Poste Italiane no domínio contabilístico no momento em que surgiu o litígio. É, por isso, o juiz nacional que deve formular verificações necessárias nesta matéria. O Tribunal de Justiça apenas pode dar indicações sobre o tipo de exigências que devem ser impostas à Poste Italiane no âmbito da contabilização das receitas provenientes do direito postal que onera os serviços de correio rápido.

115. De seguida, antes da entrada em vigor da Directiva 97/67, não existiam obrigações impostas pelo direito comunitário relativas à existência de certos mecanismos de compensação ou de controlo que garantissem o carácter proporcional das contribuições para financiamento do serviço universal.

116. Ora, as empresas em causa devem ter a possibilidade de, se necessário, se oporem à imposição de um encargo que não corresponda às exigências acima mencionadas. As normas do direito comunitário relativas aos mecanismos jurídicos de defesa internos dos Estados-Membros, reafirmadas por uma jurisprudência constante, foram recentemente resumidas pelo Tribunal de Justiça do seguinte modo: «De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, na falta de regulamentação comunitária na matéria, compete à ordem jurídica interna de cada Estado-Membro definir as modalidades processuais dos meios judiciais destinadas a garantir o respeito dos direitos que, para os particulares, decorrem do efeito directo do direito comunitário. Todavia, estas modalidades não podem ser menos favoráveis que as respeitantes a meios judiciais similares de natureza interna nem tornar impossível na prática ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária» . Estes princípios são válidos sempre que as partes invoquem os artigos 86.° e 90.° do Tratado .

117. Nesta perspectiva, é, em princípio, à empresa beneficiária do direito em causa ou ao Estado-Membro que o instituiu que compete provar que este direito é, na totalidade, justificado à luz dos critérios acima referidos. Pelo contrário, é à empresa que se opõe à cobrança deste direito que cabe provar a existência de abuso. No estado actual do direito comunitário, é o direito processual de cada Estado-Membro que deve determinar as modalidades de prestação de tal prova.

118. Na verdade, a forma de cobrança do direito postal deve, pelo menos, tornar difícil uma discriminação precisa das perdas concernentes ao serviço universal e das receitas provenientes do direito postal, visto que estas receitas estão integradas, sem qualquer elemento de distinção, nas receitas gerais do serviço universal.

VI - Conclusão

119. Por conseguinte, propomos que se responda às questões prejudiciais do seguinte modo:

«1) Uma contribuição paga pelos prestadores de serviços postais específicos distintos do serviço postal universal, que tem por objectivo o financiamento do serviço universal e é cobrada sob a forma de um direito sobre cada envio apenas é compatível com os artigos 86.° e 90.° do Tratado CE (actuais artigos 82.° e 86.° CE), conjugados, se

- a totalidade das receitas provenientes do direito cobrado não ultrapassar o défice gerado pelo serviço universal,

- o direito não ultrapassar a receita que se espera do serviço universal se este se aplicar a cada envio após dedução dos custos específicos de referido envio e

- se este direito também se aplicar aos serviços postais prestados pela empresa encarregada do serviço universal para além deste mesmo serviço.

2) Perante a ausência de direito comunitário nesta matéria, é ao órgão jurisdicional nacional que compete apreciar, no âmbito do direito processual interno, se o direito objecto do litígio corresponde a estas condições. Estas disposições processuais não podem, contudo, ser menos favoráveis que as relativas a recursos similares de natureza interna nem tornar, na prática, impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária.»