O artigo 48.o, n.o 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, deve ser interpretado no sentido de que, na falta da sua transposição para o direito interno, preenche as condições para conferir aos particulares direitos que possam ser invocados nos órgãos jurisdicionais nacionais contra as entidades adjudicantes, desde que estas sejam entidades públicas ou tenham sido encarregadas, por um ato de uma autoridade pública, de prestar, sob controlo desta, um serviço de interesse público e disponham, para esse efeito, de poderes que exorbitem das normas aplicáveis às relações entre particulares.

Neste contexto, são desproporcionais as regras de um procedimento de concurso que só autorizem um operador económico a apresentar uma declaração unilateral para comprovar a sua capacidade técnica se demonstrar a impossibilidade absoluta de obter uma declaração do adquirente privado. Em contrapartida, são conformes com o princípio da proporcionalidade as regras de um procedimento de concurso nos termos das quais um operador económico possa também utilizar tal declaração unilateral quando demonstre, através de elementos objetivos e a verificar caso a caso, a existência de uma dificuldade séria que o impeça de obter essa declaração, por exemplo, devido à má vontade do adquirente privado em causa, na medida em que estas regras não geram para o operador em questão um ónus probatório excessivo em relação à prossecução desses mesmos objetivos.

O artigo 48.o, n.o 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe à aplicação de regras, estabelecidas por uma entidade adjudicante, que só permitem ao operador económico provar a sua capacidade técnica através de uma declaração unilateral se comprovar a impossibilidade ou séria dificuldade na obtenção de uma declaração do adquirente privado.

O disposto no artigo 48.o, n.o 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, deve ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação de regras estabelecidas por uma entidade adjudicante, que, sob pena de exclusão da candidatura do proponente, exigem que a declaração do adquirente privado contenha o reconhecimento da assinatura por notário, advogado ou outra entidade com competência.

Com efeito, o artigo 48.o, n.o 2, alínea a), ii), segundo travessão, da Diretiva 2004/18 estabelece um sistema fechado que limita a possibilidade de que dispõem as entidades adjudicantes de prever novos meios de prova ou de formular exigências suplementares que acarretem uma alteração substancial quanto à natureza e às condições de produção dos meios já previstos. Ora, impõe‑se constatar que a exigência do reconhecimento da assinatura da declaração do adquirente privado introduziria um formalismo constitutivo de uma tal alteração substancial ao primeiro dos dois meios de prova previstos na referida disposição, tornando mais complexas as diligências a realizar por um operador económico para cumprir as exigências do seu ónus probatório, o que seria contrário à economia geral deste artigo. Além disso, tendo em conta que a Diretiva 2004/18 visa favorecer o acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos, como enunciado no seu considerando 32, o facto de se subordinar o valor probatório da declaração do adquirente privado à autenticação da sua assinatura por uma terceira entidade introduziria um formalismo suscetível não de abrir os contratos públicos à maior concorrência possível, mas de restringir e limitar a participação dos operadores económicos, nomeadamente estrangeiros, nesses contratos.

(cf. n.os 49, 50, 52, 53, 56, disp. 3)