CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

M. POIARES MADURO

apresentadas em 18 de Julho de 2007 ( 1 )

Processo C-55/06

Arcor AG & Co. KG

contra

Bundesrepublik Deutschland

«Telecomunicações — Regulamento (CE) n.o 2887/2000 — Acesso ao lacete local — Princípio da fixação das tarifas com base numa orientação para os custos — Custos — Juros relativos ao capital investido — Amortizações dos activos imobilizados — Avaliação das infra-estruturas locais de telecomunicações — Custos actuais e custos históricos — Base de cálculo — Custos reais — Custos históricos e custos previsionais — Justificação dos custos — Modelo analítico ascendente e descendente — Regulamentação nacional pormenorizada — Margem de apreciação das autoridades reguladoras nacionais — Fiscalização judicial — Autonomia processual dos Estados-Membros — Princípios da equivalência e da efectividade — Impugnação judicial das decisões de autorização das tarifas do operador notificado pelos beneficiários — Ónus da prova — Procedimento de supervisão e processo jurisdicional»

1. Pode resumir-se o caso que está na origem do presente reenvio do Verwaltungsgericht Köln (Alemanha), do seguinte modo: um antigo operador monopolista de uma rede telefónica fixa está obrigado, segundo o direito comunitário e o direito nacional, a permitir aos operadores concorrentes a utilização da sua rede local. No entanto, o antigo operador pede um preço que um operador concorrente, beneficiário do acesso à rede, contesta por o considerar demasiado elevado. Foi esta situação que levou o Verwaltungsgericht Köln a submeter ao Tribunal de Justiça um conjunto vasto e analítico de questões que directa e indirectamente dizem respeito à interpretação de um conceito-chave no âmbito da liberalização da prestação de serviços de telecomunicações na Europa: a saber, que as tarifas pedidas para o acesso desagregado ao lacete local (ou seja, os pares de fios de cobre que ligam os assinantes aos repartidores principais mais próximos) sejam fixadas com base numa orientação «para os custos». É neste contexto que o Tribunal de Justiça é chamado a pronunciar-se, pela primeira vez, sobre a interpretação do Regulamento (CE) n.o 2887/2000 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Dezembro de 2000, relativo à oferta de acesso desagregado ao lacete local ( 2 ).

I — Factos, enquadramento jurídico e questões prejudiciais submetidas ao Tribunal de Justiça

2. A Deutsche Telekom AG (a seguir «Deutsche Telekom») é o operador notificado, na acepção do artigo 2.o, alínea a), do regulamento. Trata-se, com efeito, segundo este artigo, do «operador de redes telefónicas públicas fixas designado pelas autoridades reguladoras nacionais como tendo poder de mercado significativo no mercado de oferta de serviços e redes telefónicas públicas fixas».

3. A Arcor AG & Co. KG (a seguir «Arcor») é beneficiária, na acepção do artigo 2.o, alínea b), do regulamento. Segundo esta disposição, é considerado beneficiário um «terceiro devidamente autorizado […] ou habilitado a prestar serviços de comunicações ao abrigo da legislação nacional e que seja elegível para efeitos de acesso desagregado ao lacete local». O conceito de «lacete local» é definido no artigo 2.o, alínea c), do regulamento como o «circuito físico em pares de condutores metálicos entrançados que liga o ponto terminal da rede nas instalações do assinante ao repartidor principal ou a uma instalação equivalente da rede telefónica pública fixa».

4. A Arcor fornece ligações telefónicas ISDN a clientes finais, ligações que, no entanto, só podem ser utilizadas se a Arcor dispuser de acesso ao lacete local correspondente na rede de telecomunicações da Deutsche Telekom.

5. O artigo 1.o do regulamento, intitulado «Objectivo e âmbito de aplicação», tem a seguinte redacção: «1. O presente regulamento tem por objectivo intensificar a concorrência e estimular a inovação tecnológica no mercado do acesso local, através do estabelecimento de condições harmonizadas para o acesso desagregado ao lacete local, de forma a incentivar a competitividade na prestação de uma vasta gama de serviços de comunicações electrónicas. 2. O presente regulamento aplica-se ao acesso desagregado ao lacete local e recursos conexos dos operadores notificados tal como definidos na alínea a) do artigo 2.o 3. O presente regulamento aplica-se sem prejuízo da obrigação dos operadores notificados de respeitarem o princípio da não discriminação, ao utilizarem a rede telefónica pública fixa para fornecerem a terceiros serviços de acesso e de transmissão de alto débito da mesma maneira que fornecem aos seus próprios serviços ou às empresas suas associadas, em conformidade com as disposições comunitárias. 4. O presente regulamento não prejudica os direitos dos Estados-Membros de manterem ou introduzirem medidas conformes com o direito comunitário que integrem disposições mais pormenorizadas que as do presente diploma e/ou que extravasem do seu âmbito de aplicação, nomeadamente no que se refere a outros tipos de acesso a infra-estruturas locais.»

6. O artigo 3.o do regulamento, intitulado «Oferta de acesso desagregado», prevê: «1. A partir de 31 de Dezembro de 2000, os operadores notificados devem publicar e manter actualizada uma oferta de referência para o acesso desagregado aos respectivos lacetes locais e recursos conexos, que deve incluir, pelo menos, os elementos referidos no anexo. A oferta de acesso deve ser suficientemente desagregada para que o beneficiário não tenha de pagar por elementos ou recursos da rede que não sejam necessários à prestação dos seus serviços e deve conter uma descrição dos elementos que a constituem e dos termos e das condições associados, incluindo os respectivos preços. 2. A partir de 31 de Dezembro de 2000, os operadores notificados devem dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso desagregado aos lacetes locais e recursos conexos, em condições transparentes, equitativas e não discriminatórias. Os pedidos dos beneficiários só podem ser recusados com base em critérios objectivos relacionados com a exequibilidade técnica ou com a necessidade de manter a integridade da rede. Sempre que o acesso for recusado, a parte afectada pode iniciar o processo de resolução de litígios referido no n.o 5 do artigo 4.o Os operadores notificados devem facultar aos beneficiários recursos equivalentes aos que facultam aos seus próprios serviços ou às empresas suas associadas, nas mesmas condições e nos mesmos prazos. 3. Sem prejuízo do n.o 4 do artigo 4.o, os operadores notificados devem aplicar preços de acesso desagregado ao lacete local e aos recursos conexos fixados com base numa orientação para os custos.»

7. Nos termos do direito alemão, designadamente segundo o § 24, n.os 1 e 2, da Lei das telecomunicações de 25 de Julho de 1996 (Telekommunikationsgesetz) ( 3 ), as tarifas devem ser orientadas para os custos de uma prestação de serviços eficiente e devem corresponder às exigências estabelecidas no n.o 2. De acordo com esta disposição, as tarifas não devem, salvo se for feita prova de um motivo objectivamente justificado, 1) conter suplementos que só se devam à posição dominante de um fornecedor no mercado de telecomunicações, na acepção do § 19 da lei contra as restrições à concorrência; 2) conter minorações que restrinjam as possibilidades concorrenciais de outras empresas num mercado de telecomunicações ou 3) conferir a operadores vantagens relativamente a operadores que recorram a serviços de telecomunicações equivalentes ou similares no mercado de telecomunicações em causa.

8. Em 30 de Setembro de 1998, a Arcor celebrou com a Deutsche Telekom um contrato relativo ao acesso aos lacetes locais desta última, contrato que foi posteriormente renovado com efeitos a partir de 1 de Abril de 2001. Nos termos desse contrato, as tarifas autorizadas pela autoridade reguladora foram as tarifas que as partes fixaram de comum acordo.

9. Nos termos do artigo 4.o do regulamento, relativo à «[s]upervisão pela autoridade reguladora nacional»: «1. A autoridade reguladora nacional deve assegurar que os preços para o acesso desagregado ao lacete local favoreçam o estabelecimento de uma concorrência leal e sustentável. 2. A autoridade reguladora nacional deve ser competente para: a) Impor modificações à oferta de referência para o acesso desagregado ao lacete local e recursos conexos, incluindo os preços, sempre que tais modificações se justifiquem; e b) Exigir que os operadores notificados prestem as informações pertinentes para a aplicação do presente regulamento. 3. A autoridade reguladora nacional pode intervir, sempre que se justifique, por sua própria iniciativa, para garantir a não discriminação, a concorrência leal, a eficiência económica e o máximo benefício para os utilizadores. 4. Quando a autoridade reguladora nacional determinar que o mercado do acesso local é suficientemente competitivo, deverá desonerar os operadores notificados da obrigação estabelecida no n.o 3 do artigo 3.o de fixarem preços orientados para os custos. […]»

10. Do ponto de vista do direito interno alemão, segundo o § 27, n.o 1, da TKG 1996, a autoridade reguladora autoriza as tarifas com base nos custos de uma prestação de serviços eficiente por cada prestação, ou com base no nível, por ela fixado, das taxas de evolução média das tarifas a pagar por um pacote de serviços. O n.o 4 da mesma disposição habilita o Governo federal a precisar, através de regulamentos, o regime dos tipos de autorização e a fixar as condições em que a autoridade reguladora deve decidir qual dos procedimentos enunciados no n.o 1 se aplica.

11. O Regulamento relativo às tarifas no ramo das telecomunicações de 1 de Outubro de 1996 (Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung) ( 4 ) prevê, no seu § 2, n.o 1, que a empresa que tenha apresentado o pedido de autorização das tarifas, referido no § 27, n.o 1, da TKG 1996, deve apresentar os seguintes documentos relativamente à prestação em causa em cada caso: 1) uma descrição detalhada da prestação, incluindo dados relativos à sua qualidade assim como um projecto das condições gerais; 2) dados sobre o volume de negócios realizado nos cinco anos anteriores e sobre o volume de negócios previsto para o ano do pedido e para os quatro anos seguintes; 3) dados sobre as quotas de mercado e, se possível, sobre a elasticidade dos preços da procura para o período visado no ponto 2; 4) dados sobre a evolução dos diferentes custos visados no n.o 2 (justificativos dos custos) e a evolução das margens sobre os custos variáveis para o período visado no ponto 2; 5) dados sobre o impacto financeiro para a clientela, no que se refere designadamente à estrutura da procura dos clientes privados e comerciais assim como para os concorrentes que recebem a prestação como prestação prévia; e 6) em caso de diferenciação das tarifas, dados sobre os efeitos para os grupos de utilizadores abrangidos pela diferenciação bem como uma justificação objectiva da diferenciação preconizada.

12. Segundo o § 2, n.o 2, do TEntgV, «os justificativos dos custos na acepção do ponto 4, n.o 1, devem incluir os custos que possam ser directamente atribuídos à prestação (custos específicos) e os custos que não possam ser directamente atribuídos à prestação (custos gerais). No que respeita aos custos gerais, há que indicar e explicar de que forma são imputados às diferentes prestações. Para efectuar essa imputação, a empresa requerente deve ter em conta os critérios das directivas do Conselho adoptadas por força do artigo 6.o da Directiva 90/387/CEE do Conselho, de 28 de Junho de 1990, relativa à realização do mercado interno dos serviços de telecomunicações mediante a oferta de uma rede aberta de telecomunicações (JO L 192, p. 1). Os justificativos dos custos na acepção da primeira frase devem ainda conter uma exposição: 1) do método de avaliação dos custos; 2) do montante dos custos com o pessoal, das amortizações, dos juros do capital aplicado e das despesas com os materiais; 3) da utilização da capacidade projectada e atingida no período de referência; e 4) dos recursos utilizados para prestar o serviço, que estão na base do cálculo dos custos, incluindo os preços correspondentes, e especialmente as partes da rede de telecomunicações pública […] e dos custos do uso destas partes». Segundo o § 2, n.o 3, do TEntgV, «[a] autoridade reguladora pode recusar um pedido de autorização de tarifas, quando a empresa não apresentar todos os documentos referidos nos n.os 1 e 2».

13. Por último, o § 3, n.o 1, do TEntgV prevê que a autoridade reguladora deve avaliar os justificativos apresentados pela empresa requerente, a fim de verificar se e em que medida as tarifas propostas são fixadas com base nos custos de uma prestação de serviços eficiente. Segundo o n.o 2 desta mesma disposição, estes custos resultam dos custos suplementares, a longo prazo, da prestação e de um suplemento razoável pelos custos gerais gerados independentemente do volume da prestação, incluindo, em cada caso, uma remuneração razoável do capital investido, na medida em que estes custos sejam necessários a essa prestação. Segundo o n.o 3 da mesma disposição, no âmbito do exame dos justificativos, a autoridade reguladora deve, além disso, utilizar, a título comparativo, os preços e os custos de empresas que forneçam prestações equivalentes em mercados similares. A este propósito, devem ser tomadas em conta as especificidades dos mercados de referência. Finalmente, o n.o 4 da mesma disposição prevê que, na medida em que os custos justificados nos termos do disposto no § 2, n.o 2, excedam os custos de uma prestação de serviços eficiente, serão considerados despesas não necessárias para efeitos de uma prestação de serviços eficiente. O mesmo número prevê também que essas despesas, bem como outras despesas neutras, só serão tidas em conta no âmbito da autorização tarifária se — e enquanto — tal decorrer de uma obrigação legal para esse efeito, ou se a empresa requerente apresentar outra justificação objectiva.

14. A autoridade reguladora alemã, por decisão de 30 de Março de 2001, rectificada em 17 de Abril do mesmo ano, autorizou, parcialmente, as tarifas da Deutsche Telekom para o acesso ao lacete local (assinatura mensal para utilização da linha, despesas únicas de activação e de cancelamento), a partir de 1 de Abril de 2001, para numerosas variantes de acesso a preços diferentes. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, relativamente à assinatura mensal, a autorização expirava em 31 de Março de 2003, e, quanto ao demais, o mais tardar, em 31 de Março de 2002.

15. Em 30 de Abril de 2001, a Arcor recorreu para os tribunais, pedindo, designadamente, a anulação judicial da decisão de autorização acima referida. Alegou, essencialmente, que as tarifas autorizadas são demasiado elevadas. Segundo a Arcor, as tarifas foram determinadas com base numa avaliação errada do valor do investimento do lacete local. As despesas financeiras e a duração da amortização foram calculadas exclusivamente com base nos custos actuais necessários para implementar uma rede local moderna e eficiente, pelo que as tarifas ultrapassam os custos financeiros reais da Deutsche Telekom. As tarifas violam, em resumo, o princípio da fixação das tarifas com base numa orientação para os custos, previsto no artigo 3.o, n.o 3, do regulamento.

16. Nestas condições, o Verwaltungsgericht Köln decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça uma longa série de questões prejudiciais, que podem ser reformuladas de modo a contribuir para a simplicidade das respostas a dar pelo Tribunal de Justiça. Estas questões abrangem de forma muito exaustiva e transversal todo um conjunto de problemas colocados, no contexto específico do presente processo, sobre e em torno do conceito de tarifas fixadas com base numa orientação para os custos.

17. Estas questões são essencialmente sete. A primeira consiste, em substância, em saber em que medida o artigo 1.o, n.o 4, do regulamento autoriza os Estados-Membros, ao adoptarem uma legislação nacional que precisa o conceito de fixação de tarifas com base numa orientação para os custos, a afastarem-se, em detrimento dos beneficiários, do conceito de orientação para os custos como previsto no artigo 3.o, n.o 3, do regulamento.

18. A segunda questão consiste em saber se, segundo o artigo 3.o, n.o 3, do regulamento, a exigência de que as tarifas pedidas para aceder ao lacete local sejam fixadas com base numa orientação para os custos inclui também os juros e as amortizações calculados. O órgão jurisdicional de reenvio questiona-se, em seguida, sobre a base de cálculo dessas amortizações e desses juros. Deve esta base ser apenas o valor actual de substituição, expresso em termos de preço corrente à data da avaliação, ou devem deduzir-se deste valor de substituição dos activos as amortizações já efectuadas antes da data da avaliação?

19. A quarta questão consiste em saber, no essencial, se é preciso trabalhar sempre com base em justificativos completos dos custos do operador notificado, ou se é admissível recorrer a modelos analíticos de custos e, se for esse o caso, quais são as exigências a respeitar.

20. A quinta questão diz respeito à delimitação da margem de apreciação das autoridades reguladoras nacionais quando da apreciação das tarifas com base numa orientação para os custos e da delimitação da fiscalização jurisdicional a que essas decisões devem ser submetidas.

21. Através da sexta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se os concorrentes beneficiários do acesso à rede local do operador notificado, ainda que não sejam destinatários de uma decisão de autorização tarifária adoptada por uma autoridade reguladora nacional, devem dispor do direito de recorrer de tal decisão quando considerem que as tarifas não são fixadas com base numa orientação para os custos.

22. A última questão é relativa, no essencial, à questão de saber a quem cabe o ónus da prova da fixação das tarifas com base numa orientação para os custos, quer no âmbito do procedimento administrativo que antecede a decisão de autorização das tarifas quer no âmbito de um processo judicial intentado contra essa decisão da autoridade reguladora nacional pelo concorrente afectado.

II — Análise

23. Começarei por tecer algumas considerações introdutórias sobre o regulamento. Estas considerações referem-se à adopção do regulamento no contexto do anterior quadro regulamentar comunitário das telecomunicações, aos traços e objectivos essenciais do regulamento e ao contexto em que o mesmo recorre ao conceito de tarifas fixadas com base numa orientação para os custos. Procederei, em seguida, à análise das questões colocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio.

A — Considerações prévias sobre o regulamento

24. O regulamento foi adoptado, segundo o seu décimo quinto considerando, com o objectivo de completar o anterior quadro regulamentar das telecomunicações, em especial as Directivas 97/33/CE ( 5 ) e 98/10/CE ( 6 ). O artigo 4.o, n.o 5, do regulamento remete mesmo expressamente para a primeira destas directivas ( 7 ). Não obstante pertencer ao anterior quadro regulamentar comunitário das telecomunicações, o regulamento continuou em vigor depois de 25 de Julho de 2003 ( 8 ).

25. A decisão de autorização tarifária controvertida no processo principal é de 30 de Março de 2001. Autorizou as tarifas da Deutsche Telekom para o acesso ao seu lacete local, para o período compreendido entre 1 de Abril de 2001 e 31 de Março de 2003, relativamente à assinatura mensal; e, para o restante, o mais tardar, até 31 de Março de 2002. Pelo contrário, as disposições do novo quadro regulamentar, segundo o artigo 28.o, n.o 1, da directiva-quadro, só são aplicáveis a partir de 25 de Julho de 2003 ( 9 ). A interpretação das disposições do regulamento deve ser efectuada no contexto e em articulação com os instrumentos legislativos que constituem o anterior quadro regulamentar das telecomunicações ( 10 ).

26. Compreende-se facilmente a génese do regulamento no contexto do anterior quadro regulamentar. As conclusões do Conselho Europeu realizado em Lisboa, em Março de 2000, estabeleceram como objectivo o desenvolvimento de uma economia digital baseada no conhecimento, através do favorecimento do acesso a uma infra-estrutura de comunicações de qualidade na Europa, designadamente, à Internet, a preços moderados ( 11 ). O legislador comunitário estava consciente de que o lacete local era, à época, um dos segmentos menos concorrenciais do mercado de telecomunicações liberalizado ( 12 ), facto que impedia o desenvolvimento acelerado da economia digital na Europa. Deste modo, o acesso desagregado ao lacete local foi considerado, no Conselho Europeu realizado em Santa Maria da Feira, em Junho de 2000, uma prioridade imediata. O regulamento é, assim, o instrumento jurídico que implementa o acesso desagregado ao lacete local, de modo uniforme, em todos os Estados-Membros. Esta desagregação do acesso deve conduzir ao reforço da concorrência, à garantia da eficiência económica e à aquisição de um benefício máximo para os utilizadores ( 13 ). Foi implementado com uma celeridade que dificilmente poderia ser atingida caso se tivesse optado pela adopção de uma directiva. O regulamento, que data de 18 de Dezembro de 2000, impõe aos operadores notificados a obrigação de facilitar aos operadores concorrentes o acesso às suas redes locais a partir de 2 de Janeiro de 2001.

27. A abertura, aos operadores concorrentes, do lacete local dos antigos operadores monopolistas impunha-se tanto mais que, como relembra o sexto considerando do regulamento ( 14 ), não seria viável em 2001, para os novos operadores, reproduzir a infra-estrutura de acesso ao lacete local de fios de cobre dos operadores existentes, não oferecendo as outras infra-estruturas (redes por cabo, satélites e lacetes locais sem fios) a mesma funcionalidade nem a mesma ubiquidade. Além disso, importa também sublinhar que as infra-estruturas do lacete local na Europa foram largamente construídas graças às receitas resultantes dos preços de monopólio que os clientes tiveram de pagar ao longo dos anos em que os operadores monopolistas nacionais puderam beneficiar de direitos exclusivos conferidos pelos Estados-Membros ( 15 ).

28. É neste contexto que o regulamento visa realizar o seu objectivo essencial: obrigar os operadores notificados a disponibilizar o acesso desagregado ao lacete local aos novos operadores, a fim de introduzir rapidamente uma concorrência ao nível do lacete local que à época era inexistente ou muito reduzida. O legislador comunitário quis no entanto excluir, com razão, o risco de a imposição desta obrigação poder dar lugar a uma espécie de expropriação sem compensação dos operadores notificados. Um operador notificado terá assim, nos termos do artigo 3.o, n.o 3, do regulamento, o direito de cobrar tarifas que lhe permitam cobrir os custos relativos à disponibilização do acesso ao seu lacete local, retirando também uma remuneração razoável da operação ( 16 ). É, precisamente, o conceito de tarifas fixadas com base numa orientação para os custos que constitui o cerne do presente processo.

B — Quanto à primeira questão

29. Trata-se, em substância, da questão de saber em que medida o artigo 1.o, n.o 4, do regulamento autoriza os Estados-Membros, ao adoptarem uma legislação nacional que precisa o conceito de fixação de tarifas com base numa orientação para os custos — através, designadamente, de um conceito mais específico de custos de uma prestação de serviços eficientes —, a afastarem-se, em detrimento dos beneficiários, do conceito de fixação de preços com base numa orientação para os custos como previsto no artigo 3.o, n.o 3, do regulamento.

30. Alguns conceitos jurídicos prometem muito e são aparentemente de grande utilidade, mas podem, no entanto, tornar-se simples epítetos largamente desprovidos de significado e de efeitos. O conceito de fixação de tarifas com base numa orientação para os custos, como previsto no artigo 3.o, n.o 3, do regulamento, corre o risco de ser um desses conceitos.

31. Este conceito não comporta nenhum reenvio para o direito dos Estados-Membros, para que sejam determinados o seu sentido e o seu alcance ( 17 ). Decorre das exigências tanto da aplicação uniforme do direito comunitário como do princípio da igualdade que se trata, consequentemente, de um conceito autónomo de direito comunitário, que deve ser interpretado de maneira uniforme ( 18 ). Tal interpretação autónoma e uniforme deve ser procurada tendo em conta não só os termos do conceito em causa mas também o contexto da disposição de que faz parte e o objectivo prosseguido pela regulamentação em causa ( 19 ).

32. Que o conceito de fixação dos preços com base numa orientação para os custos é um conceito comunitário com um significado e um alcance próprios é confirmado, desde logo, por dois acórdãos nos quais o Tribunal de Justiça teve oportunidade de se debruçar sobre a sua interpretação, também no domínio das telecomunicações ( 20 ). O primeiro é o acórdão de 25 de Novembro de 2004, KPN Telecom ( 21 ). Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça afirmou que os custos decorrentes da obtenção ou da atribuição das bases de dados relativas aos assinantes têm sempre de ser suportados pelo prestador de um serviço de telefonia vocal e já estão incluídos nos custos e nos rendimentos desse serviço. Nestes termos, transferir os custos relativos à obtenção ou à atribuição dos dados para quem solicitou o acesso aos mesmos resultaria numa compensação adicional injustificada dos custos em causa e seria incompatível com uma fixação com base numa orientação para os custos. Segundo o acórdão KPN Telecom, é inerente ao conceito de fixação dos preços com base numa orientação para os custos que o mesmo proíba que uma parte, cujos preços têm de ser fixados com base numa orientação para os custos, possa receber várias vezes a remuneração de uma única e mesma prestação.

33. O outro acórdão no qual o Tribunal de Justiça foi confrontado com a interpretação do conceito de fixação de tarifas em função dos custos é o acórdão de 13 de Julho de 2006, Mobistar ( 22 ). Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça afirmou, propósito das tarifas pedidas para assegurar a portabilidade dos números de telefone, que «a directiva [2002/22/CE] não se opõe à adopção de uma medida nacional, como a que está em causa no processo principal, que fixa previamente e através de um modelo teórico de custos os preços máximos que podem ser exigidos pelo operador cedente ao operador receptor, a título de custos de activação, desde que os preços sejam fixados em função dos custos, de modo a que os consumidores não sejam dissuadidos de utilizar a funcionalidade da portabilidade» ( 23 ). O Tribunal lembra, no entanto, que importa, seja como for, que «os novos operadores tenham a possibilidade efectiva de contestar a aplicação dos preços máximos pelos operadores já presentes no mercado, demonstrando que esses preços são demasiado elevados relativamente à estrutura dos custos desses operadores» ( 24 ).

34. No que se refere à determinação do significado e do alcance precisos do conceito de fixação com base numa orientação para os custos, como previsto no artigo 3.o, n.o 3, do regulamento, a mesma não se revela evidente, como aliás é confirmado no presente processo. O regulamento evoca o conceito de custos, sem ir mais longe no que se refere à sua definição, e o conceito de custos não é unívoco: poderão ser considerados diversos custos, métodos e modelos de cálculo de custos.

35. Quando o legislador comunitário não tenha dado informações precisas sobre os elementos, os métodos e os modelos de custos a utilizar, penso, como, no essencial, os intervenientes no presente processo, que o regulamento deixa uma inevitável margem de manobra aos Estados-Membros na implementação deste conceito. Esta latitude permitirá, a priori, aos legisladores nacionais determinar os elementos de custos específicos do fornecedor do lacete local a tomar em consideração e, designadamente, precisar os custos pertinentes do operador notificado como sendo os que estão limitados aos custos de uma prestação de serviços eficiente, e também definir o método e os modelos de cálculo dos custos relativos à disponibilização do lacete local a utilizar. É, aliás, o artigo 1.o, n.o 4, do regulamento que dispõe expressamente que os Estados-Membros têm o direito de «[manter] ou [introduzir] medidas […] que integrem disposições mais pormenorizadas que as do presente diploma».

36. No entanto, verifica-se, como esta mesma disposição lembra, que esta margem de intervenção legislativa deve ser exercida em «conform[idade] com o direito comunitário» ( 25 ). A margem de manobra de que os Estados-Membros dispõem para introduzir disposições mais detalhadas a fim de concretizar os elementos, os métodos e os modelos de custos a adoptar será necessariamente balizada pelos limites resultantes da interpretação do conceito comunitário de orientação para os custos.

37. Para além dos limites inerentes ao conceito geral de orientação para os custos, revelados, designadamente, nos acórdãos KPN Telecom e Mobistar, já referidos, e do limite evidente, segundo o qual este conceito proíbe tarifas baseadas em elementos estranhos aos custos ( 26 ), há outros limites resultantes da interpretação deste conceito no âmbito específico do regulamento. A economia global e as finalidades do regulamento, já recordadas, indicam-nos esses limites, pondo assim em evidência a natureza instrumental do princípio da fixação de tarifas com base numa orientação para os custos para realizar o objectivo central, visado pelo legislador comunitário, de garantir um acesso desagregado efectivo e imediato ao lacete local e, consequentemente, a introdução e o desenvolvimento da concorrência no mercado do acesso local ( 27 ). O princípio da fixação de tarifas com base numa orientação para os custos visa precisamente impedir tarifas excessivas que, caso não houvesse tal instrumento limitativo, os operadores notificados teriam naturalmente tendência para pedir, de modo a garantirem a manutenção da sua posição privilegiada ( 28 ). Este conceito impede, por conseguinte, que, através de um pedido de tarifas elevadas, se possa pôr em causa o cumprimento do objectivo central do regulamento, que é promover a concorrência ao nível da rede local ( 29 ).

38. Da interpretação deste conceito comunitário resulta assim que este impõe um critério substancial de limitação das tarifas pedidas pelo operador notificado, do qual um Estado-Membro não se pode afastar em detrimento dos concorrentes beneficiários do acesso.

39. Penso que o Tribunal de Justiça deve responder a esta primeira questão que os artigos 1.o, n.o 4, e 3.o, n.o 3, do regulamento devem ser interpretados no sentido de que o conceito de orientação para os custos constitui uma exigência de limitação das tarifas pedidas pelo operador notificado para o acesso ao seu lacete local que, não obstante a margem que proporciona no que se refere à sua implementação concreta a nível nacional, não pode ser afastada em detrimento dos beneficiários do acesso ao lacete local.

C — Quanto à segunda questão

40. A segunda questão trata de saber se, segundo o artigo 3.o, n.o 3, do regulamento, a exigência de que as tarifas pedidas para o acesso ao lacete local sejam fixadas com base numa orientação para os custos inclui também os juros e as amortizações calculados. As partes intervenientes no presente processo estão de acordo em que a aplicação do princípio da fixação com base numa orientação para os custos inclui também as amortizações e os juros dos capitais investidos que, assim, fazem parte dos custos do operador notificado.

41. Trata-se de custos de capital que desempenham um papel central no contexto das redes telefónicas que são, com toda a evidência, instalações com forte intensidade de capital. Aparentemente, as amortizações dos activos utilizados e os juros do capital investido representam mesmo a parte mais importante dos custos inerentes à prestação de serviços de telecomunicações.

42. No que se refere às amortizações, elas traduzem uma repartição dos custos de capital dos activos imobilizados sujeitos a desgaste ao longo do tempo (custos que, em princípio, são despendidos sob a forma de uma soma global inicial) durante a vida económica desses activos. Esta repartição, expressa em montantes anuais chamados «amortizações», permite acompanhar a obtenção dos rendimentos que ocorrerá, evidentemente, não sob a forma de um montante global inicial mas ao longo da duração da vida dos activos imobilizados utilizados para a prestação do serviço em causa. No que se refere aos juros, se o passivo de um operador notificado comportar um financiamento através de um mútuo utilizado, por exemplo, para investir no lacete local, os juros a pagar aos mutuantes farão naturalmente parte dos custos do operador notificado.

43. Não há dúvidas de que as amortizações e os juros dos capitais investidos são despesas resultantes da exploração normal de uma empresa e constituem, assim, elementos de custos dessa empresa ( 30 ). Poderão, deste modo, ser repercutidos e recuperados pelo operador notificado através das tarifas pedidas aos operadores concorrentes para o acesso ao seu lacete local.

44. Sugiro, assim, ao Tribunal de Justiça que responda à segunda questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio no sentido de que o artigo 3.o, n.o 3, do regulamento, ao exigir que as tarifas pedidas para o acesso ao lacete local sejam fixadas com base numa orientação para os custos, inclui igualmente os juros e as amortizações calculados.

D — Quanto à terceira questão

45. Com esta questão, atingimos o âmago do presente processo. Qual deve ser a base do cálculo das amortizações e dos juros calculados? Apenas o valor actual de substituição dos activos, expresso em preços correntes à data da avaliação? Ou dever-se-á deduzir deste valor de substituição as amortizações já efectuadas antes da data da avaliação?

46. O texto do regulamento não diz nada sobre o método de cálculo dos custos a adoptar a fim de respeitar a fixação de tarifas com base numa orientação para os custos. É, assim, sem surpresa que se constata a grande diversidade de opiniões das partes intervenientes neste processo sobre a resposta a dar a esta questão.

47. Não obstante a falta de indicações expressas no regulamento sobre o método de cálculo dos custos, a Directiva 97/33, que faz parte integrante do quadro regulamentar que o regulamento visava completar, parece admitir, no seu anexo V, relativo aos sistemas de contabilização dos custos da interligação, que poderão ser utilizados, na verificação das taxas, os custos de substituição actuais (ou seja, os que são «baseados numa estimativa dos custos de substituição de equipamentos e sistemas») ou os custos «baseados nas despesas efectivamente incorridas em equipamentos e sistemas».

48. O décimo terceiro considerando do regulamento faz, além disso, uma referência expressa à Recomendação 2000/417 da Comissão e à comunicação da Comissão de 26 de Abril de 2000 ( 31 ), ao indicar que as mesmas dão orientações detalhadas com o objectivo de assistir as autoridades reguladoras nacionais na disciplina do acesso ao lacete local. Pode, com razão, considerar-se que esta referência é uma indicação de que o legislador comunitário preconizava que, na interpretação de um conceito central como o da fixação das tarifas com base numa orientação para os custos, era necessário tomar em consideração a posição estabelecida a este respeito pela Comissão naqueles dois documentos. Ora, no ponto 6 da Recomendação 2000/417, relativo à fixação dos preços, pode ler-se, especificamente sobre os custos de capital, que «uma abordagem prospectiva baseada nos custos actuais […] fomentará uma concorrência justa e sustentável e proporcionará incentivos alternativos ao investimento; contudo, se isto for susceptível de originar distorções da concorrência a curto prazo, por exemplo, nos casos em que as tarifas cobradas pelo operador notificado […] permaneçam desequilibradas em relação aos custos actuais, recomenda-se que a entidade reguladora nacional […] especifique o prazo razoável necessário para o ajustamento gradual dos custos actuais das linhas de assinante». Esta mesma recomendação descreve os custos actuais como os «custos de construção de uma infra-estrutura moderna e eficiente equivalente e de fornecimento desse serviço presentemente» ( 32 ).

49. A comunicação da Comissão de 26 de Abril de 2000, pelo seu lado, indica, no ponto 6, que, no que se refere aos preços e aos custos, as entidades reguladoras nacionais devem respeitar uma série de princípios. Em primeiro lugar, as regras para determinação dos custos e dos preços devem ser transparentes e ter uma base objectiva. Em segundo lugar, as regras de fixação dos preços devem assegurar que o operador estabelecido tenha a possibilidade de cobrir os custos que suportou e ter um lucro razoável. Devem igualmente ser compatíveis com o objectivo de fomentar uma concorrência justa e sustentável e proporcionar incentivos eficientes ao investimento em infra-estruturas. A Comissão afirma, ainda, a este respeito, na mesma comunicação, que, em princípio, este objectivo é realizável se for adoptado um sistema de fixação de preços baseado nos custos actuais. Esta comunicação segue o mesmo conceito de custos actuais, que foi também enunciado na Recomendação 2000/417. Por último, as regras de fixação dos preços devem assegurar a inexistência de qualquer distorção do mercado, em especial uma compressão das margens entre os preços dos serviços por grosso e de retalho dos serviços oferecidos pelo operador estabelecido. A Comissão assinala, em seguida, que estes princípios poderão entrar em conflito uns com os outros nalgumas situações. Nessas circunstâncias, as entidades reguladoras nacionais podem ter de considerar medidas de transição que evitem a distorção da concorrência a curto prazo.

50. Os elementos que acabo de apresentar revelam que as autoridades reguladoras nacionais dispõem de uma ampla margem de apreciação para escolher e aplicar, consoante as circunstâncias específicas de cada Estado-Membro no momento da análise das tarifas, o método de cálculo dos custos pertinentes do operador notificado que considerem mais adequado. No entanto, estes mesmos elementos e, desde logo, o regulamento considerado à luz da sua ratio e dos seus objectivos põem igualmente em evidência que há limites inerentes ao conceito de orientação para os custos, que terão, em qualquer caso, de ser respeitados.

51. Importa ter em conta, em substância, que uma decisão como a do presente caso, que fixa as tarifas de acesso ao lacete local do operador notificado, deve resultar de uma ponderação equilibrada entre dois princípios antagónicos. Por um lado, o objectivo essencial do regulamento consiste em garantir um acesso desagregado efectivo e imediato ao lacete local e o consequente desenvolvimento da concorrência no mercado do acesso local. Por outro, é necessário que as tarifas autorizadas não estejam a um nível tal que possam pôr em risco o investimento em infra-estruturas. O conceito de orientação para os custos previsto no regulamento, correctamente interpretado, impõe assim, como limite, que uma decisão de autorização das tarifas de acesso em função dos custos resulte de uma tomada em consideração equilibrada e proporcional destes dois princípios ( 33 ).

52. A adopção de um método de cálculo de custos que representem as amortizações e os juros, baseado exclusivamente no valor de substituição, a preços correntes, da rede local por uma rede equivalente eficiente e moderna — ou seja, os custos brutos da substituição dos activos —, pode respeitar o equilíbrio necessário entre estes dois princípios. Pode pensar-se, designadamente, na situação em que a rede existente, ainda que totalmente amortizada, estivesse, no momento da imposição da obrigação do acesso desagregado ao lacete local, muito perto do fim da sua vida útil, tendo assim um valor intrínseco muito baixo. Nessas circunstâncias, o facto de uma autoridade reguladora nacional privilegiar um modelo baseado nos custos brutos de substituição pode revelar-se plenamente justificado e proporcionado, desde que o incentivo ao investimento na construção de novas infra-estruturas constitua o objectivo que goza de verdadeira supremacia.

53. No entanto, quando esteja em causa, como parece ser o caso no presente processo, uma rede local utilizável e utilizada na prática, com um valor intrínseco ainda significativo e já amortizado (pelo menos parcialmente), a utilização do método de cálculo baseado nos custos brutos de substituição confere, prima facie, uma importância desproporcionada ao incentivo ao investimento. O conceito comunitário de orientação para os custos implica, com efeito, que os dois princípios evocados sejam assegurados de forma equilibrada.

54. A adopção de tal método é susceptível de reduzir a margem dos novos operadores concorrentes no mercado, para oferecer aos consumidores uma redução significativa dos preços que permita convencê-los a mudar de prestador de serviços de telecomunicações. Merece ser referido, a este respeito, que a Comissão considerou, na sua Decisão 2003/707/CE, que as taxas controvertidas no presente processo, fixadas através da decisão da autoridade reguladora alemã, de 30 de Março de 2001, deram lugar a uma compressão das margens, em violação do artigo 82.o CE, tendo esta infracção sido cometida pela Deutsche Telekom até Maio de 2003 ( 34 ). Está neste momento pendente no Tribunal de Primeira Instância um recurso desta decisão da Comissão ( 35 ). Não querendo apreciar a sua justeza, sempre direi que esta decisão pode legitimamente suscitar dúvidas sobre o modo como a decisão tarifária controvertida garante o investimento em infra-estruturas de forma equilibrada e proporcionada relativamente ao objectivo primeiro do regulamento, de promover a concorrência no mercado do acesso à rede local metálica.

55. Quando, no âmbito do acesso a uma rede local existente e utilizável, como a da Deutsche Telekom, uma autoridade reguladora nacional se baseia nos custos brutos de substituição para determinar os juros e as amortizações que as taxas devem cobrir, a decisão de autorização tarifária em causa não pode suscitar dúvidas quanto ao respeito do equilíbrio entre o incentivo ao investimento (que a adopção de tal método visa claramente assegurar) e a promoção da concorrência no mercado do acesso ao lacete local. A inexistência de concorrência ao nível do lacete local na Europa, em 1 de Janeiro de 2001, constituiu precisamente o motivo pelo qual o regulamento foi adoptado, e tudo indica que, na Alemanha, no momento da autorização das taxas em causa, em 30 de Março de 2001, a concorrência no mercado da rede local era muito reduzida.

56. É forçoso constatar que a adopção de um método de cálculo baseado exclusivamente nos custos actuais de substituição implica que os operadores concorrentes sejam obrigados a pagar, para acederem à rede existente, o mesmo montante que têm de pagar para construir uma rede nova equivalente.

57. Ora, se um operador concorrente decidir investir numa nova infra-estrutura, suportará, desde logo, custos inerentes a essa construção, antes de a infra-estrutura estar operacional. Para beneficiar, entretanto, do acesso desagregado ao lacete local previsto no regulamento, terá de pagar um montante que corresponderá largamente ao custo de investimento numa nova infra-estrutura. O operador concorrente terá, então, de suportar os custos de construção da sua própria rede e, simultaneamente, pagar ao operador notificado para investir ele próprio numa nova infra-estrutura.

58. A fim de evitar esses custos «duplos», um operador concorrente terá duas possibilidades. Pode, em primeiro lugar, iniciar a construção da sua própria rede e renunciar a pedir o acesso ao lacete local do operador notificado. Tal opção é susceptível de facilitar ao operador notificado a manutenção da sua posição dominante ao nível da rede de acesso local, que é precisamente o contrário daquilo que o regulamento visa realizar. O operador concorrente terá, em alternativa, a possibilidade de renunciar a construir a sua própria rede e de pedir o acesso. Nesta situação, será obrigado a pagar ao operador notificado uma tarifa que, baseando-se nos custos brutos de substituição, vise permitir ao operador notificado a construção de uma nova rede. É claro, no entanto, que o operador notificado não está evidentemente obrigado a fazê-lo, sendo livre de utilizar o produto das tarifas recebidas para quaisquer outros fins.

59. Estas considerações põem em evidência que, salvo se a decisão de autorização tarifária revelar claramente que os dois princípios mencionados foram devidamente tomados em consideração de forma equilibrada, a adopção de um método baseado nos custos brutos de substituição, quando a rede local do operador notificado ainda está operacional e utilizável, é incompatível com o princípio da orientação para os custos e com os objectivos visados no regulamento.

60. No entanto, a esta conclusão opõe-se o argumento avançado pela Deutsche Telekom e pela República Federal da Alemanha, segundo o qual autorizar tarifas com base num valor inferior ao custo actual de substituição, através, designadamente, da dedução das amortizações já efectuadas, implicaria uma renúncia ao objectivo do regulamento, de incentivar o investimento em infra-estruturas.

61. A análise deste argumento pressupõe uma distinção entre o incentivo ao investimento na construção de novas redes locais em fio metálico, paralelas à da Deutsche Telekom, e o incentivo ao investimento em infra-estruturas alternativas, como a televisão por cabo ou outras.

62. No que se refere ao primeiro tipo de investimento, a adopção de um método de cálculo de custos financeiros baseado nos custos brutos de substituição da rede local do operador notificado seria, é certo, susceptível de criar esse incentivo. No entanto, duplicar um lacete local existente, quando este ainda é utilizável ( 36 ), parece ser não rentável e ineficiente, para não dizer uma aberração em termos de economia de recursos e do objectivo de assegurar preços mais baixos aos clientes. Se fosse esse o caso no momento da autorização das tarifas na Alemanha, facto que cabe ao órgão jurisdicional nacional verificar, cai pela base o argumento segundo o qual se justifica adoptar um método de cálculo de custos brutos de substituição para incentivar o investimento em novas infra-estruturas de cobre, paralelas à da Deutsche Telekom.

63. No que se refere ao incentivo ao investimento em infra-estruturas alternativas, há que assinalar que fixar as tarifas para o acesso ao lacete local existente em função dos custos actuais de substituição por uma nova rede local equivalente não reflecte necessariamente os custos inerentes à construção dessas infra-estruturas alternativas. Com efeito, a decisão de construir uma rede de televisão por cabo, um lacete local de telefonia sem fios, ou outra, implicará necessariamente que seja tomado em consideração — para além do facto de a tecnologia em causa ter de estar efectivamente disponível — por um lado, um valor de investimento diferente do que seria necessário para construir uma nova rede local em cobre e, por outro, o facto de as funcionalidades e as potencialidades económicas inerentes às infra-estruturas alternativas serem diferentes das funcionalidades proporcionadas pela rede local em cobre ( 37 ). Fixar tarifas num nível inferior àquele que resultaria da aplicação de um método exclusivo de custos actuais de substituição do lacete local poderá, assim, não ser susceptível de dissuadir decisivamente ao investimento nessas infra-estruturas alternativas.

64. Cabe assim ao órgão jurisdicional verificar se a decisão de autorização de tarifas controvertida no presente processo contém elementos que justifiquem a adopção do método de cálculo baseado nos custos brutos de substituição e, desta forma, se a decisão em causa revela que os dois princípios já referidos foram ambos tomados em consideração de forma equilibrada e proporcionada. Perante a inexistência destas justificações, proceder ao cálculo das amortizações e dos juros que as tarifas devem cobrir baseando-se num método de custos brutos de substituição é incompatível com o regulamento.

65. Em resumo, podem ser apresentadas duas possibilidades de justificação. Por um lado, como foi atrás lembrado ( 38 ), é possível que a idade avançada da rede justifique o recurso a um método baseado nos custos brutos de substituição. Por outro, é possível que, como sublinhei acima no n.o 63, face às condições específicas da Alemanha no momento da autorização das tarifas, o investimento em tecnologias alternativas disponíveis à época e com funcionalidades equivalentes à infra-estrutura local em cobre da Deutsche Telekom fosse dissuadido de forma significativa caso as tarifas fossem fixadas num nível inferior àquele que resulta da aplicação de um método de cálculo baseado nos custos brutos de substituição da rede.

66. Verificada a inexistência de uma destas duas justificações, impõe-se concluir que é contrário ao conceito de orientação para os custos tomar exclusivamente como base de cálculo dos custos o valor actual de substituição dos activos, expresso em preços correntes à data da avaliação.

67. Caso o órgão jurisdicional de reenvio conclua, à luz das considerações precedentes, que a adopção, por parte da autoridade reguladora, de um método de cálculo baseado nos custos brutos de substituição é incompatível com a fixação com base numa orientação para os custos, coloca-se, em seguida, a questão de saber se este conceito de orientação para os custos impõe a dedução das amortizações já efectuadas.

68. Se o órgão jurisdicional de reenvio chegar a essa conclusão, isso implica que as tarifas autorizadas deveriam ter sido fixadas num nível inferior ao valor resultante da aplicação do método de cálculo baseado nos custos brutos de substituição dos activos. A interpretação do conceito de orientação para os custos não permite, no entanto, precisar os elementos específicos dos custos que terão de ser deduzidos de forma a concretizar a passagem de um método de cálculo baseado nos custos brutos de substituição dos activos para o método baseado nos custos líquidos de substituição. Proceder a uma dedução das amortizações já efectuadas traduzir-se-á, é certo, na utilização de um método legítimo de cálculo baseado nos custos líquidos de substituição. Não excluo, no entanto, que outras noções de custos líquidos de substituição possam ser igualmente aceitáveis. Penso, por exemplo, na noção de custo líquido de substituição, entendido como o preço a pagar pela substituição do activo por outro activo de idade e de características similares. O valor, aos custos actuais, do activo do operador notificado que serviria de base para o cálculo dos juros e das amortizações poderia assim ser fixado em função de tais custos líquidos de substituição ou do valor intrínseco actual da rede, consoante aquele que dos dois seja menos importante ( 39 ).

69. Em resumo, penso que, quando as tarifas calculadas com base nos custos actuais de substituição se afigurem desequilibradas à luz das circunstâncias existentes no momento da autorização das tarifas, a fixação das tarifas num montante inferior deverá ocorrer através da dedução das amortizações já efectuadas ou através de outra via possível a definir a nível nacional, que permita fixar os preços do acesso ao lacete local num nível inferior ao que resulta exclusivamente do método dos custos actuais de substituição.

70. A Deutsche Telekom opõe-se à fixação das tarifas num nível inferior. Afirma a este respeito que, por a rede existente estar já substancialmente amortizada, deduzir as amortizações anteriores poderia permitir aos operadores concorrentes um acesso gratuito ou quase gratuito ao seu lacete local, facto que a impediria, ilegitimamente, de tirar todo o proveito da sua propriedade. Não partilho desta opinião.

71. Não há dúvida de que o regulamento reconhece ao operador notificado o direito a obter um lucro razoável pela operação de fornecimento de acesso ao lacete local aos operadores concorrentes ( 40 ). Ainda que a rede local da Deutsche Telekom esteja, eventualmente, integralmente amortizada, o regulamento opõe-se a que as tarifas sejam fixadas a zero ou num nível muito próximo da gratuitidade.

72. No entanto, contrariamente ao que é, em substância, defendido pela Deutsche Telekom, o regulamento não implica que apenas as tarifas autorizadas em função da aplicação de um método de cálculo baseado nos custos actuais brutos de substituição da rede sejam adequadas a garantir um lucro razoável ao operador notificado. Há várias tarifas inferiores que, nas circunstâncias específicas da República Federal da Alemanha, no momento da autorização das tarifas, podiam ser adequadas para promover a concorrência ao nível do lacete local, sem dissuadir decisivamente do investimento em infra-estruturas alternativas e que, simultaneamente, seriam adequadas para garantir a obtenção de um lucro razoável ao operador notificado nos termos do regulamento. O direito de a Deutsche Telekom obter um lucro razoável constitui, simplesmente, um limite inferior que as autoridades reguladoras são obrigadas a respeitar quando adoptam uma decisão de autorização de tarifas. Não permite que se considerem as tarifas fixadas em função dos custos brutos de substituição dos activos como as únicas tarifas susceptíveis de garantir um lucro razoável ao operador notificado. Por outras palavras, a tarifa que mais incentiva o investimento em infra-estruturas não é a única que permite ao operador notificado obter um lucro razoável. Há outras tarifas de valor inferior, susceptíveis de garantir esse lucro.

73. À luz das considerações precedentes, sugiro ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo à terceira questão: o conceito de orientação para os custos, previsto no artigo 3.o, n.o 3, do regulamento, deve ser interpretado no sentido de que impõe que uma decisão de autorização de tarifas, como a do presente caso, efectue uma ponderação equilibrada e proporcionada, em função das circunstâncias existentes no momento da autorização tarifária, entre o objectivo central do regulamento, de promover a concorrência no mercado de acesso ao lacete local, e a necessidade de garantir o nível necessário de investimento em infra-estruturas. Cabe ao órgão jurisdicional nacional verificar, à luz deste entendimento, se a decisão de autorização de tarifas controvertida contém elementos justificativos adequados da adopção do método de cálculo das amortizações e dos juros que as tarifas devem cobrir, baseado exclusivamente no valor actual de substituição dos activos, expresso em preços correntes, à data da avaliação. Na falta de tais elementos justificativos, o conceito comunitário de fixação das tarifas com base numa orientação para os custos impõe que as tarifas de acesso sejam fixadas num montante inferior ao que resulta da aplicação desse método de cálculo dos custos financeiros, designadamente, através da dedução das amortizações já efectuadas antes da data da avaliação.

E — Quanto à quarta questão

74. O Verwaltungsgericht Köln quer saber, em substância, se o direito comunitário impõe que as autoridades reguladoras nacionais trabalhem com base em justificativos completos dos custos do operador notificado, ou se é admissível recorrer a modelos analíticos de custos e, se for esse o caso, quais são as exigências a respeitar.

75. A autoridade reguladora alemã, como lembra o órgão jurisdicional de reenvio, considerou que os justificativos dos custos apresentados pela Deutsche Telekom eram incompletos e insuficientemente probatórios. Perante a inexistência de tais justificativos, a autoridade reguladora nacional recorreu, assim, a um modelo analítico ascendente, ou «bottom up», para calcular os custos relevantes do operador notificado e, designadamente, as amortizações e os juros calculados. Trata-se, em substância, de um modelo económico teórico que permite determinar o valor do investimento actualmente necessário para construir uma rede local em cobre, moderna, eficiente e equivalente à que existe. Este modelo baseia-se, portanto, nos custos em que um operador eficiente teria incorrido para adquirir e fazer funcionar a rede ( 41 ). Este tipo de modelo distingue-se do modelo descendente «top down», baseado antes nos custos reais do operador notificado. Ainda que estes custos sejam verificados na óptica da sua eficiência através da utilização, designadamente, de uma abordagem prospectiva como a dos custos adicionais de longo prazo, são, em todo o caso, os custos do operador notificado que, à partida, são determinantes.

76. Penso que nem o texto do regulamento, nem a sua ratio legis, nem a jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre o conceito de orientação para os custos são susceptíveis de impedir as autoridades reguladoras de utilizar modelos teóricos de custos, designadamente modelos do tipo ascendente.

77. Estes modelos podem servir, designadamente, para limitar, segundo um critério de eficiência, tarifas que, consoante os custos reais invocados pelo operador notificado, seriam mais elevadas. A Recomendação 98/322 ( 42 ) revela precisamente como é que a aplicação de um modelo económico ascendente pode fornecer informação sobre factores de ineficiência que resultam da aplicação de um modelo que contém activos excessivos em relação às necessidades. Tal utilização de um modelo teórico ascendente de custos reflecte precisamente uma aplicação coordenada ou híbrida do modelo analítico ascendente com um modelo descendente baseado nos dados relativos aos custos do operador notificado ( 43 ).

78. Também o acórdão Mobistar, já referido, se orienta no sentido de uma utilização análoga de um modelo analítico. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça aceita, a propósito das tarifas pedidas a fim de assegurar a portabilidade dos números de telefone, a fixação antecipada de preços máximos que podem ser reclamados pelo operador através de um modelo teórico de custos, desde que se verifique que as tarifas são fixadas em função dos custos, de modo a que os consumidores não sejam dissuadidos de utilizar a facilidade da portabilidade. O Tribunal de Justiça sublinha também que não está de todo excluído que esses preços máximos se possam revelar «demasiado elevados» relativamente à estrutura dos custos desses operadores ( 44 ). Nesse caso, será evidentemente necessário que os preços sejam fixados, segundo os custos reais do operador, abaixo do valor que resulta da aplicação do modelo teórico ascendente de custos.

79. A questão que se coloca no presente processo não é, no entanto, a de saber se o direito comunitário permite às autoridades reguladoras a utilização de tais modelos. O que está em causa é o problema de saber se quando uma autoridade reguladora nacional constata que os justificativos que o operador apresentou, relativos aos custos alegados como base de cálculo dos juros e das amortizações calculados, são incompletos e insuficientemente probatórios, pode autorizar tarifas assentes, em alternativa, em custos «eficientes» que resultam da aplicação de um modelo teórico ascendente baseado no valor de investimento na construção de uma nova rede local. Trata-se, portanto, de determinar se o direito comunitário impõe limites à substituição de justificativos de custos reais do operador notificado através da utilização de um modelo teórico de custos de um operador eficiente e, se for caso disso, quais são esses limites.

80. Há um largo consenso entre as partes intervenientes no presente processo no sentido de que não é aceitável que qualquer pedido de autorização de tarifas deva ser indeferido quando não esteja cem por cento justificado por justificativos dos custos do operador notificado. No entanto, um mínimo de elementos justificativos dos custos reais do operador notificado será, evidentemente, indispensável para que a autoridade reguladora nacional possa verificar se as tarifas respeitam a exigência da fixação com base numa orientação para os custos. As autoridades reguladoras nacionais dispõem, assim, de uma margem de apreciação para determinar quais os justificativos de custos reais do operador que são dispensáveis e susceptíveis de ser substituídos pela utilização de um modelo analítico de custos ascendente. Esta margem de apreciação tem, contudo, limites que resultam do regulamento. Para além das exigências de transparência, de não discriminação e de objectividade, o exercício desta margem de apreciação tem também de respeitar os limites decorrentes da interpretação do conceito de orientação das tarifas para os custos com o significado autónomo e os objectivos já identificados.

81. Segundo o artigo 4.o, n.o 2, alínea b), do regulamento, uma autoridade reguladora nacional pode «[e]xigir que os operadores notificados prestem as informações pertinentes para a aplicação do presente regulamento». Entre essas informações encontram-se evidentemente as que são necessárias, no âmbito de um processo de autorização de tarifas para o acesso ao lacete local, para atestar da conformidade das tarifas com a orientação para os custos, prevista no artigo 3.o, n.o 3, do regulamento. O regulamento não contém disposições mais precisas sobre os justificativos de custos necessários para determinar os custos relativos ao fornecimento do acesso ao lacete local para os quais as tarifas se devem orientar.

82. No entanto, o artigo 7.o, n.o 2, da Directiva 97/33 afirma expressamente que «[a] prova de que os encargos decorrem dos custos reais, incluindo uma taxa de compensação do investimento razoável», incumbe ao operador notificado. Os Estados-Membros, segundo o artigo 7.o, n.o 5, segundo período, desta mesma directiva, estão também obrigados a zelar pela adopção de sistemas de contabilização de custos adequados à implementação, designadamente, das exigências da orientação para os custos e que se baseiem em documentos suficientemente detalhados, como os indicados no anexo V. Este anexo V prevê, designadamente, os elementos que, a fim de assegurar a transparência do cálculo das tarifas de interligação, devem figurar nas informações publicadas.

83. A contabilização dos custos dos operadores desempenha assim um papel central no quadro regulamentar das telecomunicações ( 45 ), incluindo, naturalmente, o regime legal do acesso desagregado ao lacete local estabelecido no regulamento. Os custos relativos ao fornecimento do lacete local por parte do operador notificado, ou seja, os seus custos passíveis de serem identificados em instrumentos contabilísticos, assumem uma importância central aquando da verificação da orientação para os custos das tarifas de acesso ao lacete local ( 46 ). Relativamente a esta questão, partilho da opinião da Arcor segundo a qual a preocupação do legislador comunitário, de garantir a adopção de sistemas de contabilização de custos baseados em documentos suficientemente detalhados, se tornaria inútil se, quando o operador notificado se limite a fornecer justificativos incompletos sobre a sua estrutura de custos e, designadamente, sobre as amortizações e os juros relativos à sua rede local, a autoridade reguladora nacional utilizasse simplesmente um modelo teórico de custos de um operador eficiente virtual para determinar essas amortizações e os juros.

84. O princípio da fixação com base numa orientação para os custos refere-se, em primeiro lugar, aos custos do operador notificado, ou seja, aos custos reais «relativos» ao seu fornecimento de acesso a um lacete local existente, que é o seu ( 47 ). Ora, a fim de verificar a compatibilidade das tarifas com os custos do operador notificado, só podemos tomar como ponto de partida para estabelecer esses custos, documentos contabilísticos do operador notificado. Seria metodologicamente incorrecto tomar como fundamento central para estabelecer os custos do operador notificado relativos ao fornecimento de acesso à sua rede, não os documentos justificativos dos seus custos mas antes um modelo analítico ascendente que indica os custos relativos ao fornecimento de um lacete local moderno e eficiente a construir de novo por um operador eficiente virtual. Com efeito, os custos reais relativos a uma rede local existente podem ser muito inferiores aos custos calculados segundo um tal modelo teórico ascendente.

85. Quando a rede local existente esteja já largamente amortizada, embora mantenha ainda um valor intrínseco elevado, tomar como base essencial para calcular os juros e as amortizações calculados um modelo teórico ascendente, e não os justificativos dos custos reais, produziria consequências contrárias aos objectivos visados pelo princípio da fixação com base numa orientação para os custos. As tarifas assim autorizadas com base em tal modelo seriam mais elevadas do que as que resultariam da tomada em consideração da estrutura de custos financeiros reais do operador notificado.

86. A utilização de um modelo analítico ascendente, em tais circunstâncias, não é, portanto, susceptível de introduzir correcções, segundo critérios de eficiência, no momento do cálculo das amortizações e dos juros resultante da tomada em consideração da estrutura de custos reais do operador notificado. A utilização de tal modelo também não serve para estabelecer o valor das amortizações e dos juros actualmente suportados pelo operador notificado relativos à sua rede existente, já amortizada (pelo menos parcialmente) e ainda utilizável.

87. Quero também sublinhar que quando uma autoridade reguladora nacional utiliza um modelo teórico ascendente em substituição dos justificativos das amortizações e dos juros que o operador notificado tem de suportar relativos à sua rede local largamente amortizada e ainda utilizável, isso incentiva este último a seleccionar estrategicamente os justificativos de custos a fornecer à autoridade reguladora, de modo a que as tarifas sejam, no final, autorizadas em função dos custos reais ou em função dos custos eficientes, consoante os que dos dois sejam mais elevados. O operador notificado pode não apresentar por sua iniciativa determinados justificativos relativos à sua estrutura de custos quando a aplicação de um modelo de custos analítico «bottom up» for susceptível de indicar custos de capital mais elevados e, consequentemente, também, tarifas de acesso mais elevadas.

88. É certo que a autoridade reguladora nacional dispõe, como já afirmei, de uma margem de apreciação no que se refere a justificativos que não considere indispensáveis. O exercício dessa liberdade não pode, no entanto, facilitar a adopção de comportamentos estratégicos por parte dos operadores notificados, no momento do cálculo dos custos financeiros representativos das amortizações e dos juros relativos ao lacete local concreto do operador notificado.

89. Finalmente, penso que a resposta à presente questão está necessariamente dependente da análise que terá de ser efectuada pelo órgão jurisdicional de reenvio no âmbito da questão precedente. Se, com efeito, a decisão de autorização de tarifas justifica de forma adequada, à luz das considerações que expus na resposta à questão anterior, a adopção de um método de cálculo de amortizações e de juros baseado nos custos brutos de substituição dos activos, o recurso, por parte da mesma autoridade reguladora, a um modelo analítico de custos ascendentes parece-me, em princípio, igualmente justificado ( 48 ).

90. Pelo contrário, quando a adopção de um método de cálculo das amortizações e dos juros, baseado nos custos brutos de substituição dos activos, não se afigure justificada, a substituição, por parte da autoridade reguladora nacional, dos justificativos de custos incompletos do operador notificado pela utilização de um modelo teórico ascendente de custos para calcular as amortizações e os juros do operador notificado deve ser considerada incompatível com o princípio da fixação das tarifas de acesso ao lacete local com base numa orientação para os custos do operador notificado, quando a sua rede local ainda operacional esteja já largamente amortizada. Eis, em substância, a resposta que sugiro que o Tribunal de Justiça dê à quarta questão colocada.

F — Quanto à quinta questão

91. Esta questão diz respeito à delimitação da margem de apreciação das autoridades reguladoras nacionais na apreciação da fixação das tarifas com base numa orientação para os custos e à delimitação da fiscalização jurisdicional a que essas decisões devem ser submetidas.

92. O artigo 4.o, n.o 1, do regulamento dispõe que as autoridades reguladoras nacionais asseguram que os preços para o acesso desagregado ao lacete local favorecem o estabelecimento de uma concorrência leal e sustentável. Este artigo prevê, neste sentido, no seu n.o 2, que as referidas autoridades são competentes para impor modificações, designadamente, aos preços pedidos pelos operadores notificados para o acesso desagregado ao lacete local ( 49 ). Esta modificação das tarifas de acesso pedidas pelo operador notificado poderá naturalmente justificar-se quando a autoridade reguladora nacional constatar que as tarifas não são conformes com o princípio da fixação com base numa orientação para os custos, imposto pelo artigo 3.o, n.o 3, do regulamento.

93. A resposta à presente questão tem uma ligação estreita com a análise efectuada a propósito das questões precedentes. Resultou desta análise que as autoridades reguladoras nacionais dispõem de uma indiscutível latitude na implementação do princípio da fixação de tarifas com base numa orientação para os custos, tanto ao nível da determinação dos elementos dos custos específicos do fornecedor do lacete local a tomar em conta como ao nível da definição do método a seguir para calcular os custos relativos ao fornecimento do lacete local. À luz das considerações já efectuadas no âmbito da análise das questões precedentes, não vejo razão para que essa latitude não se estenda também à determinação dos juros calculados e à fixação dos períodos de amortização razoáveis. Como afirma a Arcor nas suas observações, no que se refere a estes últimos, o facto de um período de amortização se basear numa estimativa da duração de utilização futura do activo implica por natureza que seja feito um prognóstico e, desse modo, o exercício de uma margem de apreciação.

94. Este poder de apreciação das autoridades reguladoras nacionais tem, seja como for, de respeitar as exigências, já mencionadas, de transparência, de não discriminação e de igualdade de tratamento, e os limites que decorrem da interpretação do conceito comunitário de orientação para os custos, com o significado e o alcance que lhe são próprios no âmbito do regulamento. Em especial, é preciso que a decisão de autorização das tarifas respeite uma ponderação equilibrada entre o objectivo essencial de promoção da concorrência no mercado de acesso ao lacete local e o objectivo de assegurar o nível necessário de investimento em infra-estruturas.

95. Coloca-se agora a questão de determinar qual deverá ser a fiscalização jurisdicional a exercer pelos órgãos jurisdicionais nacionais relativamente às decisões das autoridades reguladoras nacionais adoptadas no exercício de tal margem de apreciação.

96. Nem o regulamento nem as directivas relevantes do anterior quadro regulamentar prevêem uma harmonização dos sistemas nacionais relativos aos processos jurisdicionais e, mais concretamente, a determinação do âmbito e da intensidade da fiscalização jurisdicional das decisões das autoridades reguladoras nacionais, designadamente quando resultem do exercício de uma margem de apreciação. A resposta a dar a esta questão enquadra-se assim, desde logo, no domínio da competência dos sistemas processuais nacionais.

97. Em geral, as regras processuais nacionais que definem a intensidade e o âmbito da fiscalização jurisdicional das decisões das autoridades reguladoras nacionais devem respeitar os princípios da equivalência e da efectividade. Estas regras não podem, quando garantem direitos decorrentes do direito comunitário, ser menos favoráveis do que as relativas a processos similares de natureza interna. Também não podem tornar, na prática, impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária ( 50 ).

98. Mais concretamente, o direito comunitário prevê expressamente que os Estados-Membros são obrigados a estabelecer vias de recurso das decisões das autoridades reguladoras no sector das telecomunicações. Tal obrigação já era imposta pelo anterior quadro regulamentar. Com efeito, o artigo 5.o-A, n.o 3, da Directiva 90/387, alterada pela Directiva 97/51/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Outubro de 1997 ( 51 ), previa que «[o]s Estados-Membros devem garantir a existência de mecanismos adequados ao nível nacional que confiram ao interessado afectado por uma decisão da autoridade reguladora nacional o direito de recorrer para um órgão independente das partes envolvidas» ( 52 ). Trata-se de uma manifestação do princípio geral de direito comunitário segundo o qual os Estados-Membros têm a responsabilidade de garantir uma protecção jurisdicional efectiva dos direitos derivados da ordem jurídica comunitária ( 53 ).

99. Não é, no entanto, exigível que a fiscalização jurisdicional que o direito comunitário impõe aos órgãos jurisdicionais nacionais a fim de garantir uma protecção jurisdicional efectiva dos direitos que decorrem das disposições comunitárias seja mais ampla que a fiscalização jurisdicional praticada pelos órgãos jurisdicionais comunitários em casos similares. O Tribunal de Justiça lembra, a este respeito, que quando esteja em causa a fiscalização jurisdicional de decisões de autoridades comunitárias que procedem a avaliações complexas, essas autoridades gozam de um amplo poder de apreciação cujo exercício está normalmente sujeito a uma fiscalização jurisdicional limitada ( 54 ). Esta fiscalização jurisdicional limitada justifica-se por razões de ordem prática relativas à complexidade económica ou técnica das avaliações efectuadas em determinados domínios, que, além do mais, poderão estar frequentemente sujeitas a uma evolução rápida ( 55 ). Seja como for, o facto de o direito processual nacional aplicável restringir a intensidade da fiscalização jurisdicional não pode ter por efeito subtrair as decisões das autoridades reguladoras a uma fiscalização jurisdicional efectiva. O Tribunal de Justiça sublinha, a este respeito, que qualquer processo nacional de fiscalização jurisdicional de uma decisão de uma autoridade reguladora deve, em qualquer caso, permitir ao órgão jurisdicional, a cuja apreciação foi submetido um recurso, «aplicar efectivamente, no âmbito da fiscalização da sua legalidade, os princípios e as regras do direito comunitário pertinentes» ( 56 ).

100. Na análise de um recurso de uma decisão de autorização de tarifas, como a do presente caso, os órgãos jurisdicionais nacionais competentes devem assim ter a possibilidade de controlar se o exercício da margem de apreciação de que dispõe a autoridade reguladora nacional respeitou os limites decorrentes da interpretação do conceito comunitário de orientação para os custos e se a decisão de autorização das tarifas respeitou os critérios e objectivos do regulamento. Importa fazer uma distinção, a este respeito, entre o exercício de uma margem de apreciação e a interpretação dos critérios jurídicos relevantes que determina precisamente os limites dessa margem de apreciação. Os órgãos jurisdicionais nacionais competentes devem, deste modo, exercer uma fiscalização jurisdicional que lhes permita verificar se uma decisão de autorização de tarifas emitida por uma autoridade reguladora nacional efectuou uma ponderação equilibrada, consoante as circunstâncias específicas nacionais existentes no momento da autorização, entre o objectivo essencial de promoção da concorrência na rede local e o objectivo de assegurar o nível necessário de investimento em infra-estruturas.

101. Sugiro assim ao Tribunal de Justiça que responda ao órgão jurisdicional de reenvio no sentido de que, no exame da fixação das tarifas com base numa orientação para os custos, a autoridade reguladora nacional dispõe de uma margem de apreciação no que se refere, designadamente, ao método de cálculo dos custos e às questões relativas à determinação de juros calculados e de períodos de amortizações razoáveis. Uma fiscalização jurisdicional efectiva de uma decisão de autorização de tarifas deve permitir verificar se a decisão de autorização de tarifas em causa não viola os objectivos visados no regulamento e os critérios de não discriminação e de igualdade de tratamento. Deve também permitir verificar se os limites decorrentes da interpretação do conceito comunitário de orientação para os custos foram respeitados e, designadamente, se a decisão revela que foi efectuada uma ponderação equilibrada entre o objectivo essencial de promoção da concorrência na rede local e o objectivo de garantir o nível necessário de investimento em infra-estruturas.

G — Quanto à sexta questão

102. Através desta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se os concorrentes beneficiários do acesso à rede local do operador notificado, ainda que não sejam destinatários de uma decisão de autorização tarifária adoptada por uma autoridade reguladora nacional, devem dispor do direito de recorrer de tal decisão quando considerem que as tarifas não são fixadas com base numa orientação para os custos.

103. Nas minhas conclusões de 15 de Fevereiro de 2007, apresentadas no processo Tele2 UTA Telecommunication ( 57 ), debrucei-me sobre um problema, no contexto do procedimento de análise de mercado no novo quadro regulamentar, que é, em grande medida, equivalente ao problema objecto da presente questão. Para mais desenvolvimentos, remeto assim para as minhas conclusões no processo Tele2 UTA Telecommunication, já referido ( 58 ).

104. Já observei, nas presentes conclusões, que, segundo o artigo 5.o-A da Directiva 90/387, pertencente ao anterior quadro regulamentar das telecomunicações que o regulamento visa completar, os Estados-Membros devem garantir «a existência de mecanismos adequados ao nível nacional que confiram ao interessado afectado por uma decisão da autoridade reguladora nacional o direito de recorrer para um órgão independente das partes envolvidas» ( 59 ). No acórdão Connect Austria, já referido, o Tribunal de Justiça, debruçando-se sobre esta última disposição, lembrou que os Estados-Membros têm a responsabilidade de garantir, em cada caso, uma protecção efectiva dos «direitos individuais resultantes da ordem jurídica comunitária» ( 60 ) e que o artigo 5.o-A, n.o 3, da Directiva 90/387 obriga «os Estados-Membros a garantir a existência de mecanismos adequados ao nível nacional que confiram ao interessado afectado por uma decisão da autoridade reguladora nacional o direito de recorrer para um órgão independente». O Tribunal concluiu, em seguida, que as «exigências de uma interpretação do direito nacional em conformidade com a Directiva 90/387 e da protecção efectiva dos direitos dos interessados impõem aos órgãos jurisdicionais nacionais que verifiquem se as disposições pertinentes do seu direito nacional permitem reconhecer aos interessados um direito a recorrer das decisões da autoridade reguladora nacional que respeite os critérios do artigo 5.o-A, n.o 3, da Directiva 90/387» ( 61 ).

105. O artigo 5.o-A, como aliás o artigo 4.o, n.o 1, da directiva-quadro constitui uma emanação do princípio geral de direito comunitário, segundo o qual os Estados-Membros têm a responsabilidade de garantir uma protecção jurisdicional efectiva dos direitos que decorrem para os particulares da ordem jurídica comunitária ( 62 ). Ora, uma decisão de uma autoridade reguladora nacional, como a do processo principal, que fixa as tarifas que o operador notificado tem direito a receber dos operadores concorrentes beneficiários, é uma decisão que, segundo o direito comunitário, deve poder ser contestada numa instância jurisdicional independente. A questão que se coloca no presente caso é, no entanto, a questão mais concreta de saber se os concorrentes beneficiários do acesso, como a Arcor, ainda que não sejam os destinatários da decisão de autorização de tarifas, devem dispor desse direito de contestar judicialmente as tarifas de acesso fixadas, com fundamento no facto de não serem fixadas com base numa orientação para os custos, em violação do artigo 3.o, n.o 3, do regulamento.

106. Importa recordar, em primeiro lugar, que a Deutsche Telekom e a Arcor eram partes co-contratantes no momento da autorização de tarifas de 30 de Março de 2001. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, as tarifas autorizadas pela autoridade reguladora nacional no presente processo foram fixadas de comum acordo entre a Deutsche Telekom e a Arcor, no âmbito da sua relação contratual. Consequentemente, quando a decisão da autoridade reguladora nacional fixa as tarifas em conformidade com o regulamento, estabelece efectivamente o preço que a Arcor está obrigada a pagar para aceder ao lacete local da Deutsche Telekom. O preço mais ou menos elevado a pagar pela Arcor à Deutsche Telekom é o resultado, não da negociação entre a Deutsche Telekom e a Arcor mas da decisão da autoridade reguladora nacional, que se pressupõe respeitar a exigência da orientação para os custos, imposta no artigo 3.o, n.o 3, do regulamento.

107. Contrariamente ao que afirmam a Deutsche Telekom, o Governo alemão e a República Federal da Alemanha enquanto parte no litígio pendente no órgão jurisdicional de reenvio, penso que o direito comunitário confere aos concorrentes beneficiários do acesso ao lacete local, como a Arcor no presente caso, o direito de contestarem judicialmente tarifas não fixadas com base numa orientação para os custos.

108. O artigo 3.o, n.o 3, do regulamento, ao exigir que as tarifas de acesso sejam fixadas com base numa orientação para os custos, é susceptível de proteger não apenas os interesses do operador notificado, garantindo-lhe que os seus custos serão cobertos, mas também os interesses dos concorrentes beneficiários do acesso ao lacete local do operador notificado ( 63 ).

109. Tanto a Deutsche Telekom como a Arcor são co-contratantes que se viram afectadas na sua relação contratual pela decisão da autoridade reguladora que fixa as tarifas ( 64 ). Devem ambas dispor do direito de contestar judicialmente esta decisão com fundamento no facto de que autoriza tarifas que não respeitam a exigência da fixação com base numa orientação para os custos, imposta no artigo 3.o, n.o 3, do regulamento.

110. O regulamento prossegue o objectivo de promover a concorrência no mercado do acesso ao lacete local. A exigência da fixação das tarifas com base numa orientação para os custos é instrumental para a realização deste objectivo e, como é expressamente lembrado no artigo 4.o, n.o 1, do regulamento, as autoridades reguladoras nacionais devem assegurar que os preços para o acesso desagregado ao lacete local favoreçam o estabelecimento de uma concorrência leal e sustentável. Não seria defensável, à luz destes objectivos, que ao operador notificado fosse atribuído o direito de contestar judicialmente as tarifas por não serem compatíveis com uma orientação para os custos e, pelo contrário, que os operadores concorrentes, novos no mercado, que são obrigados a pagar as tarifas fixadas pela autoridade reguladora, não dispusessem do mesmo direito ( 65 ). Daqui resulta que, quando um operador concorrente mantém com um operador notificado relações contratuais para o acesso ao lacete local deste último, com tarifas fixadas por uma decisão de autorização de tarifas da autoridade reguladora nacional, deve ser reconhecido ao operador beneficiário do acesso o direito de recurso de tal decisão, a fim de contestar a não conformidade das tarifas fixadas com a exigência da orientação para os custos imposta pelo regulamento.

111. Penso, além disso, que, atendendo aos objectivos de promoção da concorrência visados pelo regulamento e ao papel instrumental desempenhado, a este respeito, pela exigência da fixação das tarifas com base numa orientação para os custos, mesmo os operadores concorrentes do operador notificado que não mantenham relações contratuais com este devem também dispor de uma possibilidade efectiva de contestar judicialmente tarifas de acesso não fixadas com base numa orientação para os custos. Esses operadores concorrentes que não tenham ainda relações contratuais com o operador notificado são também beneficiários directos das disposições do regulamento destinadas a promover a concorrência nesse segmento do mercado das telecomunicações, que é a rede de acesso local ( 66 ). Por outras palavras, para ser considerado «beneficiário» do acesso desagregado ao lacete local estabelecido pelas disposições do regulamento, não é necessário manter qualquer espécie de relação contratual de acesso com o operador notificado ( 67 ).

112. Ora, quando uma decisão de autorização de tarifas impõe tarifas que não são fixadas com base numa orientação para os custos, essa decisão afectará também negativamente esses operadores concorrentes que poderiam querer aceder ao lacete local do operador notificado. Na realidade, caso um concorrente se veja confrontado com uma decisão de autorização de tarifas que lhe dificulta o estabelecimento de uma relação contratual projectada com o operador notificado, deve igualmente poder beneficiar da possibilidade de contestar judicialmente a eventual fixação das tarifas sem ser com base numa orientação para os custos. Deste modo, esses operadores concorrentes devem também dispor de um direito de recurso, como todos aqueles que mantêm já relações contratuais com o operador notificado.

113. Sugiro assim ao Tribunal de Justiça que responda ao órgão jurisdicional de reenvio no sentido de que o direito comunitário impõe que os concorrentes beneficiários de um direito de acesso ao lacete local do operador notificado disponham do direito de contestar judicialmente tarifas de acesso autorizadas por uma decisão de uma autoridade reguladora nacional, por não serem fixadas com base numa orientação para os custos.

H — Quanto à sétima questão

114. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, a quem deve caber o ónus da prova da fixação das tarifas com base numa orientação para os custos, tanto no âmbito do procedimento administrativo que antecede a decisão de autorização das tarifas como no âmbito de um processo judicial intentado contra essa decisão da autoridade reguladora nacional pelo concorrente afectado.

115. O regulamento não contém nenhuma disposição que afirme a quem incumbe o ónus da prova dos custos em função dos quais as tarifas devem ser orientadas. É no artigo 7.o, n.o 2, da Directiva 97/33, que faz parte do quadro regulamentar das telecomunicações que o regulamento visa completar, que encontramos expressamente estabelecido que «[a] prova de que os encargos decorrem dos custos reais, incluindo uma taxa de compensação do investimento razoável, incumbe à organização que oferece a interligação às suas funcionalidades» ( 68 ).

116. Atendendo a que o conceito de orientação para os custos se refere aos custos do operador notificado, ou seja, aos custos «relativos» ao seu fornecimento de acesso a um lacete local existente, que é seu, é evidentemente o operador notificado quem está melhor colocado para fornecer as informações relativas aos seus custos. Incumbe assim ao operador notificado, durante o processo de supervisão da fixação das tarifas a levar a cabo, segundo o artigo 4.o do regulamento, pela autoridade reguladora nacional, fazer prova dos custos relativos ao fornecimento de acesso ao seu lacete local, em função dos quais as tarifas que pede aos concorrentes devem ser orientadas.

117. No que se refere ao problema de saber a quem cabe o ónus da prova da orientação das tarifas para os custos no âmbito de um processo jurisdicional iniciado pela interposição de um recurso de uma decisão de autorização de tarifas, nem o regulamento nem os outros instrumentos jurídicos do anterior quadro regulamentar dão qualquer indicação a este respeito. O direito comunitário não impõe, deste modo, que a regra que faz recair sobre o operador notificado o ónus da prova dos custos, em função dos quais as tarifas de acesso que pede devem ser orientadas durante a fase administrativa que antecede a decisão da autoridade reguladora nacional sobre as tarifas, se aplique igualmente durante uma eventual fase jurisdicional posterior. Caberá às disposições do direito processual nacional relevante estabelecer as modalidades de prova aplicáveis, incluindo a repartição do ónus da prova entre a autoridade reguladora nacional que proferiu a decisão de autorização das tarifas e a parte afectada por essa decisão que contesta judicialmente a orientação das tarifas autorizadas para os custos do operador notificado.

118. O direito nacional, na solução de repartição do onus probandi que apresentar, terá, em qualquer caso, de respeitar os princípios comunitários da efectividade e da equivalência. Os Estados-Membros devem assim garantir que as modalidades de prova, e designadamente as regras sobre a repartição do ónus da prova, aplicáveis aos recursos que tenham por objecto litígios relativos a uma violação do direito comunitário, em primeiro lugar, não sejam menos favoráveis do que as relativas a recursos similares de natureza interna e, em segundo lugar, não tornem, na prática, impossível ou excessivamente difícil para os particulares o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária ( 69 ).

119. Sugiro assim ao Tribunal de Justiça que responda à sétima questão que o regulamento deve ser interpretado no sentido de que, durante um processo de supervisão da fixação das tarifas levado a cabo por uma autoridade reguladora nacional nos termos do artigo 4.o do regulamento, cabe ao operador notificado fazer prova dos seus custos relativos ao fornecimento de acesso ao seu lacete local, em função dos quais as tarifas que pede aos concorrentes devem ser orientadas. Caberá ao direito processual nacional estabelecer, no respeito dos princípios comunitários da efectividade e da equivalência da protecção jurisdicional, o regime de repartição do ónus da prova no decurso de uma contestação judicial da orientação para os custos das tarifas de acesso fixadas por decisão de uma autoridade reguladora nacional.

III — Conclusão

120. Atendendo às considerações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais colocadas pelo Verwaltungsgericht Köln do seguinte modo: «1) Os artigos 1.o, n.o 4, e 3.o, n.o 3, do Regulamento (CE) n.o 2887/2000 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Dezembro de 2000, relativo à oferta de acesso desagregado ao lacete local, devem ser interpretados no sentido de que o conceito de fixação das tarifas com base numa orientação para os custos constitui uma exigência de limitação das tarifas pedidas pelo operador notificado para o acesso ao seu lacete local que, não obstante a margem que proporciona no que se refere à sua implementação concreta a nível nacional, não pode ser afastada em detrimento dos beneficiários do acesso ao lacete local. 2) O artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento n.o 2887/2000, ao exigir que as tarifas pedidas para o acesso ao lacete local sejam fixadas com base numa orientação para os custos, deve ser interpretado no sentido de que o conceito de custos inclui também os juros e as amortizações calculados. 3) O conceito de orientação para os custos, previsto no artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento n.o 2887/2000, deve ser interpretado no sentido de que impõe que uma decisão de autorização de tarifas, como a do presente caso, efectue uma ponderação equilibrada e proporcionada, em função das circunstâncias existentes no momento da autorização tarifária, entre o objectivo central do regulamento, de promover a concorrência no mercado de acesso ao lacete local, e a necessidade de garantir o nível necessário de investimento em infra-estruturas. Cabe ao órgão jurisdicional nacional verificar, à luz deste entendimento, se a decisão de autorização de tarifas controvertida contém elementos justificativos adequados da adopção do método de cálculo das amortizações e dos juros que as tarifas devem cobrir, baseado exclusivamente no valor actual de substituição dos activos, expresso em preços correntes, à data da avaliação. Na falta de tais elementos justificativos, o conceito comunitário de fixação das tarifas com base numa orientação para os custos impõe que as tarifas de acesso sejam fixadas num montante inferior ao que resulta da aplicação desse método de cálculo dos custos financeiros, designadamente através da dedução das amortizações já efectuadas antes da data da avaliação. 4) Se o órgão jurisdicional concluir, à luz dos elementos de resposta à questão anterior, que a adopção de um método de cálculo das amortizações e dos juros, baseado nos custos brutos de substituição dos activos, não se afigure justificada, a substituição, por parte da autoridade reguladora nacional, dos justificativos de custos incompletos do operador notificado pela utilização de um modelo teórico ascendente de custos para calcular as amortizações e os juros do operador notificado deve ser considerada incompatível com o princípio da fixação das tarifas de acesso ao lacete local com base numa orientação para os custos do operador notificado, quando a sua rede local ainda operacional esteja já largamente amortizada. 5) No exame da fixação das tarifas com base numa orientação para os custos, a autoridade reguladora nacional dispõe de uma margem de apreciação no que se refere, designadamente, ao método de cálculo dos custos e às questões relativas à determinação de juros calculados e de períodos de amortizações razoáveis. Uma fiscalização jurisdicional efectiva de uma decisão de autorização de tarifas deve permitir verificar se a decisão de autorização das tarifas em causa não viola os objectivos visados no Regulamento n.o 2887/2000 e os critérios de não discriminação e de igualdade de tratamento. Deve também permitir verificar se os limites decorrentes da interpretação do conceito comunitário de orientação para os custos foram respeitados e, designadamente, se a decisão revela que foi efectuada uma ponderação equilibrada entre o objectivo essencial de promoção da concorrência na rede local e o objectivo de garantir o nível necessário de investimento em infra-estruturas. 6) Os concorrentes beneficiários de um direito de acesso ao lacete local do operador notificado dispõem do direito de contestar judicialmente tarifas de acesso autorizadas por uma decisão de uma autoridade reguladora nacional, por não serem fixadas com base numa orientação para os custos. 7) O Regulamento n.o 2887/2000 deve ser interpretado no sentido de que, durante um processo de supervisão da fixação das tarifas levado a cabo por uma autoridade reguladora nacional nos termos do artigo 4.o do mesmo regulamento, cabe ao operador notificado fazer prova dos seus custos relativos ao fornecimento de acesso ao seu lacete local, em função dos quais as tarifas que pede aos concorrentes devem ser orientadas. No entanto, caberá ao direito processual nacional estabelecer, no respeito dos princípios comunitários da efectividade e da equivalência da protecção jurisdicional, o regime de repartição do ónus da prova no decurso de uma contestação judicial da orientação para os custos das tarifas de acesso fixadas por decisão de uma autoridade reguladora nacional.»

( 1 ) Língua original: português.

( 2 ) JO L 336, p. 4, a seguir «regulamento».

( 3 ) BGBl. 1996 I, p. 1120, a seguir «TKG 1996».

( 4 ) BGBl. 1996 I, p. 1492, a seguir «TEntgV».

( 5 ) Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho de 1997, relativa à interligação no sector das telecomunicações com o objectivo de assegurar o serviço universal e a interoperabilidade através da aplicação dos princípios da oferta de rede aberta (ORA) (JO L 199, p. 32).

( 6 ) Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 1998, relativa à aplicação da oferta de rede aberta (ORA) à telefonia vocal e ao serviço universal de telecomunicações num ambiente concorrencial (JO L 101, p. 24).

( 7 ) Com efeito, este artigo dispõe que «[o]s litígios entre operadores relacionados com as matérias abrangidas pelo presente regulamento ficam sujeitos aos processos nacionais de resolução de litígios estabelecidos em conformidade com a Directiva 97/33/CE e devem ser objecto de um tratamento rápido, equitativo e transparente».

( 8 ) Segundo o artigo 27.o da Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas (directiva-quadro) (JO L 108, p. 33, a seguir «directiva-quadro»), «[o]s operadores de redes telefónicas públicas fixas que tenham sido designados pelas respectivas autoridades reguladoras nacionais como tendo poder de mercado significativo na oferta de redes telefónicas públicas fixas e de serviços […] deverão continuar a ser considerados ‘operadores notificados’ para efeitos do Regulamento […] até estar concluído o processo de análise do mercado referido no artigo 16.o Seguidamente, deixarão de ser considerados ‘operadores notificados’ para efeitos do referido regulamento». O quadragésimo terceiro considerando da directiva-quadro precisa, além disso, que a Comissão poderá apresentar, em momento oportuno, uma proposta de revogação do regulamento. As obrigações previstas no regulamento são, assim, mantidas em vigor durante o período necessário para avaliar a concorrência e decidir, com base nessa avaliação, se as obrigações em causa devem ou não ser mantidas. V. também décimo segundo considerando da Directiva 2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações electrónicas e recursos conexos (directiva-acesso) (JO L 108, p. 7).

( 9 ) V. também acórdão de 19 de Setembro de 2006, i-21 Germany e Arcor (C-392/04 e C-422/04, Colect., p. I-8559, n.o 24), no qual o Tribunal de Justiça recorda que a directiva-quadro só se aplica às situações criadas a partir de 25 de Julho de 2003.

( 10 ) V. o raciocínio similar do Tribunal de Justiça no acórdão de 8 de Dezembro de 2005, Comissão/Luxemburgo (C-33/04, Colect., p. I-10629, n.os 81 e 82).

( 11 ) V. primeiro considerando do regulamento.

( 12 ) V. terceiro considerando do regulamento e da Proposta de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à oferta separada de acesso à linha de assinante [COM (2000) 394 final, JO C 365 E, p. 212].

( 13 ) V. segundo considerando do regulamento.

( 14 ) Que reproduz quase na íntegra o oitavo considerando da Recomendação 2000/417/CE da Comissão, de 25 de Maio de 2000, sobre a oferta separada de acesso à linha de assinante: permitir o fornecimento concorrencial de uma ampla gama de serviços de comunicações electrónicas, incluindo serviços multimédia de banda larga e Internet de elevado débito (JO L 156, p. 44).

( 15 ) Esta situação é expressamente relembrada no terceiro considerando do regulamento, quando sublinha que a falta assinalada de concorrência ao nível do lacete local se deve ao facto de os operadores terem podido, durante períodos relativamente longos, instalar as suas redes de acesso local, beneficiando de direitos exclusivos, e de terem podido financiar os seus custos de investimento com preços de monopólio.

( 16 ) V. décimo primeiro considerando do regulamento. O artigo 7.o da Directiva 97/33, em vigor à data dos factos relevant