2.

É pena que o Tribunal de Milão não tenha esclarecido a que título a acusada britânica se encontrava, em Itália, na situação de hóspede do acusado italiano. Na ausência de tal precisão, o Tribunal só pode basear-se em hipóteses. Se, como afirmou o defensor dos dois acusados perante este Tribunal, a senhora em questão estava hospedada «au pair», tendo como tarefa prestar assistência à família do co-acusado no que respeita à guarda dos filhos, entrava indubitavelmente numa das categorias de pessoas às quais o Tratado atribui o direito de circular livremente na Comunidade. Com efeito, tratando-se de uma actividade prestada mediante uma contrapartida (alimentação e alojamento), poderia inserir-se no quadro de uma relação de trabalho assalariado ou, se tal devesse ser excluído, estaria compreendida, pelo menos, no domínio residual da prestação de serviços. Mas, na hipótese de o pretore de Milão dever constatar que, pelo contrário, a acusada se encontrava em Itália na qualidade de simples turista, coloca-se a questão da aplicabilidade da protecção concedida pelo Tratado em matéria de livre circulação das pessoas. Recordemos que, no que respeita à livre circulação das pessoas físicas, o Tratado contempla duas grandes categorias de sujeitos de direito: os trabalhadores assalariados e os prestadores de serviços. Estes últimos são considerados quer no caso de pretenderem exercer de forma estável a sua actividade independente noutro Estado-membro — hipótese à qual se aplicam as normas relativas ao direito de estabelecimento — quer em relação ao exercício ocasional num Estado-membro de uma actividade independente por pessoas estabelecidas noutro Estado-membro — hipótese em que estas pessoas estão sujeitas, expressamente, ao capítulo relativo à liberalização das prestações de serviços. O artigo 59.o do Tratado prevê a supressão das restrições à livre prestação de serviços em relação aos nacionais dos Estados-membros estabelecidos num país da Comunidade diferente do país do destinatário da prestação. Quanto à liberdade de circulação das pessoas, o Tratado CEE menciona apenas os prestadores de serviços, nada referindo, no entanto, a propósito dos destinatários destas prestações. Menciona apenas o turismo, no anexo III, a propósito da livre circulação de capitais, classificando-o entre as «transacções de invisíveis» em relação às quais o n.o 3 do artigo 106.o prevê a liberalização dos pagamentos relativos a essas transacções. É incontestável que os turistas, normalmente, usufruirão dos serviços nos locais que vierem a visitar. A Comissão considera que estes, na qualidade de destinatários de uma prestação de serviços, devem ser protegidos pelas normas do Tratado relativas à livre circulação das pessoas em função da prestação de serviços. Apesar do silêncio do Tratado, a Comissão sempre considerou o turismo como uma actividade susceptível de beneficiar das normas fixadas em matéria de livre circulação das pessoas. Isso resulta, designadamente, do comentário que fez a propósito do programa geral relativo à liberalização dos serviços datado de 28 de Julho de 1960. Este documento, ao classificar as prestações de serviços em três categorias consoante impliquem a deslocação do prestador em direcção ao destinatário, ou a deslocação do destinatário em direcção ao prestador ou, finalmente, não impliquem qualquer deslocação destas pessoas, inscreve, na segunda categoria, as prestações de serviços realizadas a favor do turista. Também não se deve negligenciar a importância do facto de, desde o início, o Conselho e o Parlamento Europeu parecerem, também eles, ter considerado o turismo como uma das actividades a liberalizar, não só no que respeita aos movimentos de capitais relativos a esta actividade económica, mas também no plano dos serviços. Isso resulta especialmente do programa geral adoptado pelo Conselho em 18 de Dezembro de 1961, o qual, prevendo no título V a eliminação das restrições aos pagamentos relativos aos serviços a liberalizar, menciona expressamente o turismo. Ainda que se trate de uma liberalização em matéria de circulação de capitais, resulta claramente do contexto que tal eliminação é prevista em relação com a liberalização dos serviços. Assim, a concepção lata do alcance das normas do Tratado relativas à liberalização das prestações de serviços parece ter sido acolhida pelo Conselho, que através da Directiva 64 /220 /CEE, de 25 de Fevereiro de 1964, e seguidamente da Directiva 73 /148 /CEE, de 21 de Maio de 1973, ambas adoptadas no quadro de programa geral já referido e relativas à supressão das restrições à deslocação e à estada dos nacionais dos Estados-membros no interior da Comunidade, em matéria de estabelecimento e de prestação de serviços, impôs aos Estados-membros a supressão das restrições à deslocação e permanência, entre outros, «dos nacionais dos Estados-membros que desejam deslocar-se a outro Estado-membro na qualidade de destinatários de uma prestação de serviços». Porém, quando se entende esta norma em sentido lato, isto é, tornando-a extensiva a todos aqueles que possam ser destinatários de uma prestação de serviços (que, como se sabe, é uma noção residual que engloba todas as actividades independentes do sector terciário), na prática, acaba por se estender o direito à livre circulação a todos os nacionais dos Estados-membros, dado que cada pessoa é, efectiva ou potencialmente, destinatária de serviços. Isto não está em conformidade com a redacção do artigo 59.o e não corresponde à própria economia do Tratado, que prevê a liberdade de circulação com referência a categorias determinadas de operadores económicos. No quadro de uma interpretação lata, mas não inovadora, quando muito poder-se-á considerar a livre circulação incluindo a dos destinatários, somente na medida em que está indissociavelmente ligada à possibilidade de movimento daquele que deve prestar estes serviços. Ao passo que o direito dos trabalhadores que já não são destinatários de uma oferta de trabalho de circular livremente num outro Estado-membro — direito que resulta dos artigos 1.o e 5.o do Regulamento (CEE) n.o 1612/ /68 do Conselho — nos parece admissível, mediante uma interpretação extensiva do artigo 48.' e, não obstante o teor do disposto nas alíneas a) e b) do n.o 3 deste artigo (uma vez que aqui se trata somente de definir o alcance de um direito que o Tratado atribui, expressamente, à categoria de pessoas consideradas e de assegurar a sua realização concreta), a extensão do direito de livre circulação, especificamente previsto só para os prestadores de serviços, a todos os nacionais dos Estados-membros, independentemente, portanto, da sua qualidade de prestadores de serviços, não pode encontrar uma base jurídica válida numa interpretação, ainda que extensiva, das normas relativas à liberalização das prestações de serviços. Tendo em conta o seu alcance, esta acabaria por tornar inteiramente inconsistente a determinação feita pelo Tratado das categorias de pessoas que podem beneficiar do direito da livre circulação que o Tratado garante. Com isto não queremos excluir, a priori, a possibilidade de o legislador comunitário alargar o benefício da livre circulação, igualmente, a categorias de pessoas não contempladas no Tratado, nas condições previstas pelo artigo 235.o do Tratado. Porém, a este respeito, deverá o Conselho, com base nesta disposição, agir em conformidade com o processo nelas estabelecido? Não foi o que se verificou em relação às directivas 64/220/CEE e 73/148/CEE, atrás mencionadas. Este é o resultado a que se chega com base no Tratado. De qualquer forma, para admitir a possibilidade de uma evolução espontânea do sistema comunitário de natureza a alargar o âmbito de aplicação subjectiva das normas do Tratado, independentemente mesmo dum recurso ao processo previsto no artigo 235.o, seria conveniente que a modificação correspondesse às exigências funcionais do sistema, inserindo-se, assim, no quadro dos objectivos do Tratado, e sobretudo que se apoiasse num consenso geral. No nosso caso, é preciso ter em conta que, desde as primeiras fases de aplicação do Tratado, as três instituições comunitárias que participam na actividade legislativa e executiva consideraram expressamente o turista como uma pessoa que, nessa qualidade, tem a sua liberdade de movimento protegida pelas regras do Tratado desde então directamente aplicáveis. Nenhum Estado nem qualquer outro sujeito de direito comunitário jamais contestaram esta posição, pelo menos até ao presente processo, no qual todavia os dois Estados intervenientes adoptaram, em contrapartida, expressamente uma posição contrária. É certo que o reconhecimento do direito de entrar livremente no território de qualquer Estado-membro, a todo o nacional dos outros Estados-membros que procura um emprego, na prática, pode levar à aplicação do mesmo regime a todos os sujeitos de direito comunitário, mas o que nos interessa é resolver a questão de saber se a isso corresponde um direito em seu favor. Poder-se-á concluir que desta forma se instaurou na ordem comunitária, uma norma consuetudinária, com base na qual os turistas podem invocar um direito que consiste em poder exigir o mesmo tratamento que os Estados são obrigados a conceder aos prestadores de serviços? Se fosse possível constatar que todos os Estados deram plena execução à disposição das duas directivas atrás citadas relativas aos destinatários dos serviços, mesmo no que respeita aos turistas (o que ignoramos), não devia ser difícil admitir esta dedução. Compete ao Tribunal decidir se, a este propósito, é necessário ter em conta, em conformidade com o texto do Tratado, o estado actual do direito comunitário, tal como nós o interpretamos, ou se é possível descortinar elementos suficientes para, sendo caso disso, criar um direito novo, procedendo previamente à recolha de informações suplementares relativas à execução efectiva das directivas atrás citadas. De qualquer forma, será conveniente evitar a ficção que consiste em reconduzir ao próprio texto do Tratado a extensão a todos os cidadãos da Comunidade de um direito de livre circulação que os autores do Tratado, pelo contrário, só reconheceram em relação a categorias bem determinadas de pessoas. O Tribunal, que jamais faltou à sua missão de guardião do direito, mantendo-se, ao mesmo tempo, aberto às exigências do progresso, saberá sem qualquer dúvida dar uma resposta que tenha devidamente em conta todos os elementos destinados a determinar os limites das competências comunitárias no quadro das atribuições fixadas, directa ou indirectamente, pelo Tratado.