CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

apresentadas em 14 de Maio de 2009 ( 1 )

Processo C-192/08

TeliaSonera Finland Oyj

«Sector das telecomunicações — Comunicações electrónicas — Directiva 2002/19/CE — Artigo 4.o, n.o 1 — Redes e serviços — Acordos de interligação entre empresas de telecomunicações — Obrigação de negociação de boa-fé — Conceito de ‘operador de redes de comunicações públicas’ — Artigos 5.o e 8.o — Competência das autoridades reguladoras nacionais — Empresa que não tem poder de mercado significativo»

I — Introdução

1. O Korkein hallinto-oikeus (Supremo Tribunal Administrativo) da Finlândia pede ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre a interpretação dos artigos 4.o, n.o 1, 5.o e 8.o da Directiva 2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações electrónicas e recursos conexos (a seguir «directiva acesso» ou «Directiva 2002/19») ( 2 ).

2. Concretamente, interessa-se pelo âmbito da obrigação de interligação prevista no artigo 4.o, n.o 1, da Directiva 2002/19, a fim de saber se acolhe as generosas previsões da legislação finlandesa, que inclui nessa obrigação todas as empresas de telecomunicações, sem estabelecer distinção entre as que gerem redes públicas e as que prestam serviços, nem em função do seu poder de mercado significativo.

3. Depois da liberalização do sector, o Tribunal de Justiça permitiu que as autoridades reguladoras nacionais impusessem ex ante certos deveres aos operadores dominantes ( 3 ), autorizando-as, por força das disposições transitórias da directiva acesso e da Directiva 2002/21/CE relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas (a seguir «directiva-quadro» ou «Directiva 2002/21») ( 4 ), a ligar as redes sem análise prévia de mercado ( 5 ). Além disso, rejeitou as intervenções automáticas que, partindo do poder legislativo, estrangulam a necessária margem de manobra dessas autoridades ( 6 ).

4. Todavia, o diálogo aqui iniciado leva a que a disputa entre operadores históricos e recentes ceda face ao debate acerca dos limites da administração, tendo-se alcançado elevados níveis de liberalização, pelo que as intervenções públicas no mercado têm de ser filtradas para não perturbar o jogo da oferta e da procura.

5. De facto, nenhuma das partes no processo principal obteve a condição de «operador com poder de mercado significativo», o que, em certa medida, ilustra o êxito da cruzada comunitária contra os monopólios, ao permitir que, para obter o auxílio técnico, uma empresa de comunicações procure expandir a sua actividade através de outra à qual não se reconheceu o domínio sobre um segmento do mercado ( 7 ).

6. Se admitisse que as empresas têm que celebrar os acordos independentemente da sua relevância, o Tribunal de Justiça, seguindo o esquema do órgão de reenvio, deveria determinar a capacidade de resposta que o direito comunitário outorga à autoridade independente nacional, para verificar se esse dever de interligação foi respeitado, recorrendo, sendo caso disso, às soluções adequadas.

7. Subjacente a este processo está a legitimidade dos Estados-Membros para ampliarem o disposto nas directivas de telecomunicações, que deve ser tratada com o cuidado que impõem a adequada utilização das definições ( 8 ) de certa tecnologia ( 9 ) e a estrita delimitação da obrigação de negociar a interligação.

II — Legislação aplicável

A — Direito comunitário

1. «Princípio da cooperação leal»

8. Nos termos do artigo 10.o CE, «(o)s Estados-Membros tomarão todas as medidas gerais ou especiais capazes de assegurar o cumprimento das obrigações decorrentes do presente Tratado ou resultantes de actos das instituições da Comunidade», facilitando a esta última «o cumprimento da sua missão». Além disso, «abster-se-ão de tomar quaisquer medidas susceptíveis de pôr em perigo a realização dos objectivos» da União.

2. Directiva 2002/19

a) Antecedentes

9. A elaboração, em 1987, do Livro Verde das Telecomunicações ( 10 ), deu início à criação de um mercado europeu competitivo e harmonizado, assente na liberdade de escolha de operadores.

10. A desregulação administrativa do sector implicou uma profunda transformação na sua concepção jurídica, tendo-se avançado desde a reserva da gestão em favor de entidades públicas, segundo as regras da Directiva 90/388 ( 11 ) até ao desaparecimento dos direitos especiais ou exclusivos, face à incapacidade do tradicional sistema de monopólios estatais para satisfazer os pedidos dos utilizadores, não só pela revolução ocorrida na indústria mas também pelo alto grau de envolvimento político que as suas decisões reflectiam ( 12 ).

11. A Directiva-quadro 90/387 ( 13 ) contribuiu para a convergência, promoveu a entrada de novos operadores no espectro das comunicações e velou pela instauração de um equilíbrio difícil de consagrar, dado que as suas frágeis bases se desequilibravam devido à superioridade factual do antigo operador público, decorrente dos direitos de que gozou durante muito tempo, e pelo seu profundo conhecimento do mercado.

12. Assim, a concertação havia de chegar, além disso, ao acesso e à localização das infra-estruturas, garantindo a interconexão entre as redes públicas e os seus distribuidores ( 14 ). Com esse objectivo, foi aprovada a Directiva 97/33 ( 15 ), que outorgava aos fornecedores autorizados de redes públicas e/ou serviços de telecomunicações ( 16 ) o direito, com a correspondente obrigação, de negociar a sua interligação, de modo a garantir os referidos serviços e redes em toda a Comunidade (artigo 4.o, n.o 1), acrescentando que aqueles que tivessem um poder de mercado significativo deviam atender todos os pedidos razoáveis de ligação (artigo 4.o, n.o 2).

b) Conteúdo

13. A directiva acesso integra-se no denominado «novo quadro regulamentar» ( 17 ), aprovado em 7 de Março de 2002 e publicado em 24 de Abril seguinte ( 18 ).

14. Ao ritmo da directiva-quadro e com a experiência fornecida pela Directiva 97/33, a directiva acesso procura a harmonização da interligação com o duplo objectivo de torná-la compatível com os princípios do mercado interno e de beneficiar os consumidores, salvaguardando a sustentabilidade da concorrência e a interoperabilidade dos serviços.

15. Nos termos do artigo 4.o, n.o 1, da Directiva 2002/19, «[o]s operadores das redes de comunicações públicas têm o direito e, quando solicitados por outras empresas autorizadas para o efeito, a obrigação, de negociar a interligação entre si com vista à prestação dos serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, de modo a garantir a oferta e interoperabilidade de serviços em toda a Comunidade. Os operadores oferecerão o acesso e a interligação a outras empresas nos termos e nas condições compatíveis com as obrigações impostas pela autoridade reguladora nacional nos termos dos artigos 5.o, 6.o, 7.o e 8.o».

16. O seu artigo 5.o, n.o 1, primeiro parágrafo, dispõe que, na prossecução dos objectivos estabelecidos no artigo 8.o da Directiva 2002/21, as autoridades reguladoras nacionais devem incentivar e garantir o acesso e a interligação adequados, bem como a interoperabilidade de serviços, exercendo a sua responsabilidade de modo a promover a eficiência e a concorrência sustentável e a proporcionar o máximo benefício aos utilizadores finais. Em especial, e sem prejuízo das medidas que possam ser tomadas em relação às empresas que detenham poder de mercado significativo nos termos do artigo 8.o, as autoridades reguladoras nacionais devem ter a possibilidade de impor certas obrigações e condições objectivas, transparentes, proporcionadas e não discriminatórias (artigo 5.o, n.o 3): a) na medida do necessário para garantir a ligação de extremo-a-extremo, às empresas que controlam o acesso aos utilizadores finais, incluindo, em casos justificados, a interligação das suas redes quando ainda não estiverem interligadas; b) na medida do necessário para garantir a acessibilidade dos utilizadores finais aos serviços de radiodifusão digital de rádio e televisão especificados pelo Estado-Membro, impor aos operadores a obrigação de oferecerem acesso aos outros recursos mencionados no anexo I, parte II, em condições justas e razoáveis.

17. O artigo 8.o enquadra as iniciativas pontuais ( 19 ) das autoridades reguladoras, ainda que só perante operadores com poder de mercado significativo, atributo que lhes é conferido na sequência da análise do mercado efectuada nos termos do artigo 16.o da directiva-quadro.

18. Para dissipar quaisquer dúvidas, esta restrição dos destinatários é reforçada no artigo 8.o, n.o 3 ( 20 ), ao referir que as autoridades reguladoras não imporão as obrigações definidas nos artigos 9.o a 13.o aos operadores que não tenham sido designados em conformidade com o n.o 2; por outras palavras, aos que não gozem de tal poder no mercado.

19. Entre as medidas que a directiva acesso estabelece em exclusivo para as empresas dominantes, destacam-se as do artigo 12.o, n.o 1, pois, nos termos do artigo 8.o, as autoridades reguladoras nacionais podem impor aos operadores a obrigação de dar resposta aos pedidos razoáveis de acesso e utilização de elementos de rede específicos e recursos conexos, em situações em que considerem que a recusa de acesso ou a fixação de condições não razoáveis prejudicariam a emergência de um mercado concorrencial sustentável a nível retalhista, ou não seriam do interesse do utilizador final. Importa exigir aos operadores que: «a) [c]oncedam a terceiros o acesso a elementos e/ou recursos de rede específicos, incluindo o acesso desagregado ao lacete local; b) [n]egoceiem de boa fé com as empresas que requerem acesso; […] e) [c]oncedam acesso aberto às interfaces técnicas, protocolos ou outras tecnologias-chave que sejam indispensáveis para a interoperabilidade dos serviços ou serviços de rede virtuais; […] g) [o]fereçam serviços especificados, a fim de garantir aos utilizadores a interoperabilidade de serviços de extremo-a-extremo, incluindo recursos para serviços de rede inteligentes ou itinerância (roaming) em redes móveis; h) [o]fereçam acesso a sistemas de apoio operacional ou a sistemas de software similares, necessários para garantir uma concorrência leal no fornecimento de serviços; i) [i]nterliguem redes ou recursos de rede. […]».

B — Direito nacional

20. Na Finlândia, a directiva acesso e a directiva-quadro foram transpostas pela Lei sobre o mercado das comunicações (Vienstintämarkkinalaki) ( 21 ).

21. O § 2, n.o 13, da Vienstintämarkkinalaki define a interligação como a união material e funcional entre redes e serviços, para permitir o acesso dos utilizadores, ainda que de outra empresa de telecomunicações, que, nos termos do n.o 21, abrangem tanto as gestoras das redes como as prestadoras dos serviços.

22. O § 39 da mesma lei regula as obrigações destas empresas quanto à interligação, sendo o n.o 1 respeitante à negociação. Nos termos do n.o 2, a Vienstintävirasto (autoridade reguladora finlandesa) pode impor ( 22 ) a uma empresa com poder significativo no mercado a interligação da sua rede ou dos seus serviços com a rede ou os serviços de outra; o n.o 3 também a habilita ( 23 ), quando for imprescindível para a interligação, a exigir obrigação idêntica às empresas que, não dispondo dessa força, controlem as ligações dos utilizadores à rede de comunicações.

III — Factos

23. A empresa iMEZ Ab comercializa mensagens curtas (SMS) e mensagens multimédia (MMS) através de um software para que os seus clientes comuniquem com o utilizador de um telefone móvel (utilizador final), de modo a que a informação circule tanto do software para o telefone, como em sentido contrário, já que o sistema permite ao destinatário ver a mensagem e enviar as suas respostas.

24. Esta empresa não tem uma rede própria de rádio, mas centros de mensagens, «Short Message Service Center (SMSC)» e «Multimedia Messaging Service Center (MMSC)». Para prestar os seus serviços, contratou na Finlândia com a Elisa Oyj, que se dedica à exploração de telefones móveis e, na Suécia, com todos os operadores de telefonia móvel, obtendo um Mobile Network Code da autoridade reguladora sueca (Kommunikations-myndigheten PTS).

25. A rede de telefonia móvel da empresa TeliaSonera Finland Oyj, que se fundiu com a Sonera Mobile Networks Oy, possibilita a transmissão das mensagens de texto e imagem, bem como o tratamento dos dados.

26. A TeliaSonera Finland Oyj, para os efeitos do litígio em questão, não é expressamente considerada empresa com poder de mercado significativo, mas a sua rede de telefonia móvel abrange todo o território da Finlândia, o que leva a iMEZ Ab a tentar obter a interligação.

27. Após o fracasso das conversações, em 7 de Agosto de 2006, a iMEZ Ab requereu à autoridade reguladora finlandesa que obrigasse a TeliaSonera Finland Oyj a negociar de boa fé a interligação, propondo um acordo razoável e, se tal não fosse concretizado, que impusesse uma solução para a transmissão das mensagens SMS e MMS. Subsidiariamente, pediu que a Vienstintävirasto qualificasse a TeliaSonera Finland Oyj de empresa com poder de mercado significativo, para garantir, deste modo, a interligação.

28. Por decisão de 11 de Dezembro de 2006, a administração finlandesa declarou que a TeliaSonera Finland Oyj não cumpriu a obrigação de negociar, decorrente do § 39 da Lei sobre o mercado das comunicações, ao oferecer à iMEZ Ab a ligação em condições não recíprocas, dado que exigiria um pagamento pelas mensagens enviadas na rede da TeliaSonera Finland Oyj, enquanto as enviadas através da iMEZ Ab seriam gratuitas.

29. A Vienstintävirasto entendeu que a TeliaSonera Finland Oyj devia alterar o seu comportamento e negociar de boa fé ( 24 ) a interligação dos serviços de mensagens de texto e de mensagens multimédia, ordenando que procurasse a operabilidade destes serviços em benefício dos consumidores.

IV — Processo principal, pedidos das partes e questões prejudiciais

30. A TeliaSonera Finland Oyj recorreu para o órgão jurisdicional nacional da decisão de 11 de Dezembro de 2006, alegando a sua nulidade no que respeita à manutenção das negociações, pois a Vienstintävirasto não tinha competências para lhe impor que estabeleça contactos com a iMEZ, após tentativas falhadas de relações comerciais.

31. Por sua vez, a iMEZ Ab requereu que fosse negado provimento ao recurso e insistiu em que a TeliaSonera Finland Oyj fosse obrigada a dar continuidade às negociações, pois, até esse momento, ainda não tinha obtido garantia do funcionamento dos seus serviços.

32. O Korkein hallinto-oikeus decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, nos termos do artigo 234.o CE, as seguintes questões prejudiciais: «1. O artigo 4.o, n.o 1, da Directiva 2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações electrónicas e recursos conexos (directiva acesso), conjugado, por um lado, com o quinto, o sexto e o oitavo considerandos dessa directiva e, por outro, com os artigos 8.o e 5.o dessa directiva, deve ser interpretado: 1.a) [n]o sentido de que uma disposição nacional como o § 39, n.o 1, da lei sobre o mercado das comunicações pode determinar que todas as empresas de telecomunicações têm a obrigação de negociar a interligação com outras empresas de telecomunicações e, em caso de resposta afirmativa, 1.b) [n]o sentido de que a autoridade reguladora nacional pode considerar que a obrigação de negociar não foi cumprida, quando uma empresa de telecomunicações sem poder de mercado significativo tenha oferecido a outra empresa a interligação em condições que, na opinião da autoridade, são totalmente unilaterais e propícias a prejudicar a emergência de um mercado concorrencial a nível retalhista, uma vez que impedem efectivamente esta outra empresa de oferecer aos seus clientes a possibilidade de enviarem mensagens multimédia aos clientes finais ligados à rede da referida empresa de telecomunicações e, no caso de esta questão receber igualmente uma resposta afirmativa, 1.c) [n]o sentido de que a autoridade reguladora nacional pode obrigar, através da sua decisão, a empresa de telecomunicações referida, que não tem poder de mercado significativo, a negociar de boa fé a interligação dos serviços de mensagens de texto e de mensagens multimédia entre os sistemas das empresas, de forma a que, nas negociações, sejam tidos em conta os objectivos pretendidos com a interligação e a que as negociações sejam conduzidas com base no princípio de que a operabilidade dos serviços de mensagens de texto e de mensagens multimédia entre os sistemas das empresas deve ser estabelecida em condições adequadas, para que os utilizadores possam recorrer aos serviços de comunicações das empresas de telecomunicações? 2. São relevantes para a resposta a estas questões a natureza da rede da iMEZ Ab e a questão de saber se a iMEZ Ab deve ser considerada um operador de redes de comunicação electrónica públicas?»

V — Processo no Tribunal de Justiça

33. Este pedido de decisão prejudicial deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 8 de Maio de 2008.

34. Apresentaram observações escritas, no prazo estabelecido no artigo 23.o do Estatuto CE do Tribunal de Justiça, a iMEZ Ab, os Governos da Finlândia, da Itália, da Lituânia, dos Países Baixos, da Polónia e da Roménia, bem como a Comissão.

35. Na audiência, realizada em 2 de Abril de 2009, compareceram, para alegações, os representantes da TeliaSonera, da iMEZ Ab, da República da Finlândia e da Comissão, ficando o processo concluído para a redacção das presentes conclusões.

VI — Análise das questões prejudiciais

36. O despacho do Korkein hallinto-oikeus incide em dois aspectos que, embora relacionados, exigem um tratamento jurídico autónomo.

37. As questões 1.a) e 2 procuram averiguar o tipo de empresas destinadas, pelo artigo 4.o, n.o 1, da directiva acesso, a negociar a interligação, enquanto as questões 1.b) e 1.c) se destinam a definir as competências das autoridades nacionais.

38. Para sistematizar, há que reordenar e agrupar as numerosas questões formuladas, procedendo, inicialmente, à análise das questões 1.a) e 2, pois a resposta que lhes for dada condiciona o âmbito das faculdades da entidade reguladora no caso em análise.

A — Abordagem preliminar da livre concorrência e da regulamentação sectorial

39. As telecomunicações, tradicionalmente sob protecção governamental, experimentaram um crescimento económico graças à sua liberalização, para cuja concretização as disposições do Tratado de Roma, em si mesmas, se revelaram insuficientes.

40. Em minha opinião, numa situação de monopólio estatal, não há liderança mas dirigentes, não há clientes mas administrados e, definitivamente, não há mercado mas gestão pública, pelo que, em tais circunstâncias, os artigos 81.o e 82.o CE mostraram-se incapazes de disponibilizar aos potenciais operadores as fórmulas para arbitrarem a sua entrada num mercado entregue, até à data, às veleidades do sistema anterior.

41. Por esta razão, a catarse do sector carecia de certos impulsos externos e, com este objectivo, o legislador comunitário, propenso a intervenções específicas, contribuiu para o estabelecimento de requisitos mínimos que viabilizam, primeiro, a superação do estrangulamento quanto ao acesso e favorecem, depois, a liberdade de escolha do consumidor.

42. Surge assim uma regulação parcial, em que a concorrência aparece como o instrumento mais eficaz, que se justifica para suprir alguns problemas do mercado, tais como a natureza não lucrativa da réplica das infra-estruturas ou a impossibilidade de os benefícios para a sociedade no seu conjunto serem amortizados por quem as constrói ou mantém, sem que a lei da oferta e da procura satisfaça, nesta ocasião, uma remuneração cabal dos recursos ( 25 ).

43. A luta contra estes defeitos estruturais organizou-se em dois níveis complementares: por um lado, o da defesa da concorrência, que minimiza a ingerência, visa estabelecer um enquadramento neutro, em que ninguém se imiscua nas estratégias das empresas, e tutela o próprio processo concorrencial dos mercados; e, por outro, o da regulação ad hoc das comunicações, que materializa a presença da administração, fomenta a incorporação de mais indústrias, apoiando as frágeis e, em suma, prossegue o alcance imediato dos objectivos das directivas.

44. Ambas as regulamentações diferem quanto ao modo de cumprir os seus objectivos.

45. A «nova regulamentação» planifica ex ante mercados predeterminados, mas de forma assimétrica, pois a intensidade do elenco das obrigações que gera depende da força da empresa e, precisamente por afectar a liberdade das transacções, está concebida com carácter transitório.

46. Estas premissas invertem-se no direito da concorrência, dado que este, em geral, actua a posteriori sobre mercados ainda não estabelecidos ( 26 ), não distingue entre os actores que infringem os seus pressupostos e tem vocação de permanência.

47. Obviamente, quando se ultrapassam as dificuldades iniciais e a concorrência estrutura integralmente as comunicações electrónicas, esse «tratamento de choque» sectorial perde vigor, o que explica a clara diminuição do afã regulador ( 27 ), como auguram as reformas em curso, pois, sem prejuízo de algum projecto nesse âmbito ( 28 ), observa-se uma tendência para suavizar o acervo normativo de intervenção ( 29 ).

B — Operadores de redes públicas como destinatários do dever de negociar a interligação

48. O Tribunal de Justiça não pode decidir se a iMEZ Ab é um operador de redes públicas de comunicações electrónicas, aspecto que cumpre exclusivamente ao órgão jurisdicional nacional avaliar. Não obstante, deve facilitar a sua actividade, fornecendo-lhe algumas orientações que o ajudem a realizar essa apreciação.

49. Com este propósito, deve analisar-se o âmbito subjectivo do artigo 4.o, n.o 1, da directiva acesso para apreciar se o dever de concertação está associado a qualquer empresa autorizada no domínio das comunicações ou só aos operadores, o que, como adequadamente aponta o Korkein hallinto-oikeus, implica conhecer a natureza das redes. Resolvida essa questão, assume importância a problemática da discriminação em função do poder de mercado significativo.

1. Delimitação positiva

50. A redacção do artigo 4.o, n.o 1, da Directiva 2002/19 abrange a negociação da interligação entre si quanto aos «operadores de redes de comunicações públicas» e aponta uma vinculação sinalagmática geradora de vantagens para um e, frequentemente, de inconvenientes para o outro ( 30 ).

51. O artigo 2.o, alínea c), da Directiva 2002/19 define claramente a categoria de operador, ao limitá-la à empresa «que oferece ou está autorizada a oferecer uma rede de comunicações pública ou um recurso conexo», admitindo assim que convivem ao seu lado as que tenham outro objecto.

52. Ainda que, como explicou o Tribunal de Justiça, o sentido das palavras não constitua sempre um axioma hermenêutico adequado, nesta ocasião as diferentes versões linguísticas promovem uma solução unânime, já que só tornam participantes desse dever os operadores que gerem as referidas redes públicas de comunicações.

53. Cumpre, pois, determinar se os operadores de recursos conexos ( 31 ) são dispensados do dever de negociar do artigo 4.o ( 32 ) da referida directiva.

54. Mesmo quando haja que estabelecer uma dualidade entre os operadores de «redes de comunicações públicas» e os de «recursos conexos», todos são abrangidos pela negociação, pois a directiva acolhe uma única noção de «operador» para ambos. Além disso, não se pode ignorar que esses aditamentos«conexos», pela sua disposição, pelas suas qualidades ou, em suma, pela tecnologia que proporcionam, contribuem de modo inestimável para a funcionalidade da rede.

2. Delimitação negativa

55. As restantes entidades do sector ficam à margem; libertam-se através de uma interpretação sistemática da directiva acesso, cujo artigo 2.o, alínea b), delimita a interligação como «a ligação física e lógica de redes de comunicações públicas utilizadas por uma mesma empresa ou por empresas diferentes […]». Se essa interligação, como descrita na disposição, só se aplica a essas redes, coerentemente incumbe em exclusivo aos operadores que as possuam ou que lhes forneçam recursos conexos.

56. Por isso, como os prestadores de serviços de telecomunicações não pertencem ao grupo dos «operadores de redes de comunicações públicas», libertam-se da exigência de celebrar os acordos de interligação.

57. Esta ideia é reforçada com a exegese histórica, que evidencia o contraste entre o artigo 4.o, n.o 1, da Directiva 97/33, que alargava a negociação da interligação às «organizações autorizadas a oferecer redes públicas de telecomunicações e/ou serviços de telecomunicações acessíveis ao público» ( 33 ) e o mesmo artigo da Directiva 2002/19, que a circunscreve aos «operadores das redes de comunicações públicas».

58. As observações dos Países Baixos neste processo prejudicial, comparando a directiva de 1997 com a directiva de 2002, sustentam a tese contrária, na medida em que a directiva acesso remete expressamente para a sua antecessora ( 34 ).

59. Contudo, como reconhece o Governo desse país, a directiva acesso derrogou a Directiva 97/33 e, além disso, embora o oitavo considerando da primeira se refira à «[…] manut[enção d]os direitos e obrigações existentes para negociação da interligação», essa declaração deve ser conjugada com o objectivo que enuncia, de que «[o]utros operadores de rede […] entreg[uem] tráfego a esses clientes […] [necessitando], por conseguinte, […] de poder interligar-se directa ou indirectamente entre si […]», salientando que a interligação diz respeito aos operadores das redes.

60. A supressão da referência a «organizações autorizadas a oferecer […] serviços de telecomunicações acessíveis ao público» na Directiva 2002/19 confirma um diagnóstico mais favorável à concorrência do que o vigente aquando da adopção da Directiva 97/33, pois, diversamente do que ocorria anteriormente, a nova concepção confia mais na capacidade do mercado para superar as irregularidades detectadas, corolário lógico, de resto, do diminuendo que a intervenção administrativa experimenta.

61. Também não concordo com a afirmação de que o artigo 7.o da Directiva 2002/19 consagra a intangibilidade de todos os deveres de interligação da Directiva 97/33, pois esse artigo tem a ilustrativa epígrafe de «Revisão de obrigações anteriores em matéria de acesso e interligação», o que anula qualquer tentativa de perpetuar as obrigações, sobretudo quando a conservação da já existentes só se mantém até que essas obrigações sejam revistas «e uma decisão seja tomada em conformidade com o disposto no n.o 3».

3. Recusa de uma interpretação extensiva

62. Os Países Baixos alegam que, embora a directiva acesso, no artigo 4.o, só refira os «operadores das redes de comunicações públicas», nada impede que se amplie a obrigação de interligação aos «fornecedores de serviços e redes de comunicações electrónicas», nos termos do artigo 6.o da Directiva 2002/20/CE («directiva autorização») e do n.o 3 da parte A do seu anexo, disposições que conferem uma importante margem de apreciação aos Estados-Membros no delineamento das telecomunicações.

63. Cabe reflectir sobre se a directiva acesso confere aos Estados-Membros legitimidade para aumentar as obrigações que impõe, mas a prudência deve evitar que essa análise desvirtue os termos estritos do auxílio que o Korkein hallinto-oikeus ( 35 ) pede ao Tribunal de Justiça, que se limitam à necessidade de negociar a interligação na Directiva 2002/19, texto que, na minha opinião, dificilmente tolera tal elasticidade sem subverter o seu sentido técnico-jurídico ou a concorrência.

64. Em primeiro lugar, as condições inerentes à autorização geral para as redes ou para os serviços de comunicações electrónicas, previstas na Directiva 2002/20, em particular, as obrigações que, nos termos dos artigos 5.o, n.os 1 e 2, 6.o e 8.o da Directiva 2002/19/CE, podem ser impostas aos seus fornecedores «serão legalmente separadas dos direitos e obrigações decorrentes da autorização geral» (artigo 6.o, n.o 2, da Directiva 2002/20).

65. Em segundo lugar, de entre os requisitos que a parte A, n.o 3, do anexo da Directiva 2002/20 associa a essa autorização geral destacam-se a interoperabilidade dos serviços e a interligação das redes, expressões que demonstram que o legislador comunitário utiliza com precisão a linguagem, pois os serviços inter-operam e, em contrapartida, as redes interligam-se ( 36 ), o que, além disso, deve acontecer «em conformidade com a […] directiva acesso» ( 37 ), para a qual também remete o artigo 4.o, n.o 2, alínea a), da directiva autorização.

66. Em terceiro lugar, sugerir que o legislador nacional não está vinculado pelos artigos 5.o a 8.o da Directiva 2002/19 ( 38 ), entendendo que os seus únicos destinatários são as autoridades reguladoras, supõe uma visão enviesada dessa directiva, pois, além de ignorar que dotar as autoridades reguladoras nacionais de faculdades concretas pressupõe a intervenção estatal, esquece um elemento essencial, a saber, que o diálogo para a prossecução dos eventuais acordos de interligação é visto como medida genérica no artigo 4.o da directiva, não nessas outras disposições ( 39 ).

67. E, em quarto lugar, para estes efeitos, a directiva acesso não actua como uma norma de obrigações mínimas; como explicita o seu décimo quarto considerando, «[e]sta gama de obrigações possíveis […] deve ser definida como um conjunto de obrigações máximas que pode ser aplicado às empresas, a fim de evitar um excesso de regulação. […]».

68. Embora a Directiva 2002/19 aspire à harmonização e rejeite, num mercado aberto e competitivo, os obstáculos à negociação, especialmente quando os acordos assumam uma dimensão transfronteiriça ( 40 ), os Estados-Membros não podem ampliar discricionariamente o grupo das entidades chamadas a acordar a interligação, pois tal actuação aumentaria o risco de uma eventual violação da livre concorrência.

69. O § 39 da Vienstintämarkkinalaki ultrapassa o limite que resulta da Directiva 2002/19 quanto às obrigações das empresas, ao alargar a obrigação de negociar a interligação aos prestadores de serviços, pormenor diferenciador expressamente reconhecido pela representante do Governo da Finlândia na audiência ( 41 ).

70. Não há que restringir sem fundamento a economia de mercado, dado que a sua limitação, sempre no respeito dos princípios da idoneidade e da proporcionalidade, só é tolerável em função das metas que o direito comunitário prossegue ( 42 ).

71. Além disso, o décimo nono considerando da Directiva 2002/19 reconhece que «[a] obrigatoriedade de concessão de acesso à infra-estrutura de rede poderá justificar-se como um meio para aumentar a concorrência, mas as autoridades reguladoras nacionais devem equilibrar os direitos que o proprietário da infra-estrutura tem de proceder à exploração desta em seu próprio benefício e os direitos de outros prestadores de serviços, de acederem a recursos que são essenciais para a oferta de serviços concorrentes. […]».

72. Neste contexto, o princípio da intervenção mínima, reflexo do princípio da proporcionalidade, de contornos há muito delimitados pela jurisprudência deste Tribunal de Justiça ( 43 ) com base na idoneidade, na necessidade e na equação custos-benefícios aconselha a não delapidar a obrigação de negociar, entendida como medida ex lege ( 44 ), com entidades distintas dos operadores de redes públicas.

73. A directiva acesso não pretende a negociação generalizada da interligação entre todas as empresas ( 45 ), mas apenas entre as das redes públicas, premissa lógica, de resto, quando há que criar as condições para uma concorrência sem obstáculos, para o que é necessário compreender a ideia fundamental, contida no artigo 4.o da Directiva 2002/19, de que essas interligações são acessórias dos serviços de telecomunicações ( 46 ).

74. Ao garantir a interligação das redes ou dos seus recursos conexos, o sistema comunitário prepara o terreno para proporcionar, depois, a livre prestação dos serviços ( 47 ), cuja regulamentação se adapta melhor ao regime da concorrência do que ao das normas do sector.

C — Poder de mercado significativo e negociação da interligação

75. A directiva acesso aborda o dever de negociar a interligação em duas dimensões: a primeira, como obrigação genérica, e a segunda como medida específica. Além disso, quando é imposta por um acto da autoridade reguladora, tem em conta se a empresa a que se dirige assume uma particular importância no mercado.

1. Disposição normativa geral

76. O artigo 4.o estabelece «direitos e obrigações das empresas» e envolve na negociação da interligação todos os operadores de redes públicas, independentemente do seu peso comercial.

77. Trata-se, assim, de uma aplicabilidade conferida directamente pelo direito comunitário, que não precisa de qualquer intermediação administrativa.

2. Medidas administrativas específicas

78. O artigo 5.o define os «[p]oderes e responsabilidades das autoridades reguladoras nacionais relativamente ao acesso e à interligação», prevendo, para certos casos, a obrigação de interligar as redes.

79. O âmbito destas disposições varia, dado que o artigo 4.o, com vocação de aplicabilidade directa, monopoliza as negociações do acordo em favor dos «operadores das redes de comunicações públicas», enquanto o artigo 5.o exorta os reguladores nacionais a velar pelo bom funcionamento do mercado, mediante decisões concretas, não in abstracto.

3. Poder de mercado significativo

80. O artigo 5.o da Directiva, como se deduz a sensu contrario do seu n.o 1, não se limita às empresas mais pujantes. Segundo referi, esta restrição surge no artigo 8.o da directiva que, com o artigo 12.o, n.o 1, alínea b), concede às autoridades nacionais um conjunto de iniciativas para facilitar o acesso a recursos específicos das redes.

81. A influência da empresa delimita, portanto, o âmbito de aplicação do artigo 5.o, por um lado, sem distinguir entre os seus destinatários, segundo a sua importância, e dos artigos 8.o e 12.o, por outro, destinados aos dessa natureza.

82. O poder no mercado ( 48 ) proporciona, assim, um sistema de regras assimétricas de interligação, cujo correcto entendimento está subordinado à sua definição e ao seu reconhecimento pela autoridade competente ( 49 ), acrescendo ainda o carácter dinâmico do conceito e a sua repartição por mercados, levando, eventualmente, a que um operador possa alegar uma posição dominante consoante os sectores da sua actividade.

83. Na Directiva 97/33, assumia essa importância quem fosse detentor de uma fracção superior a 25% do mercado, excepto se, pela sua capacidade para influenciar o referido mercado, o seu volume de negócios, o seu controlo dos meios de acesso aos utilizadores finais, os seus recursos financeiros e a sua experiência, merecesse essa qualificação sem atingir tal percentagem ou não a merecesse, ainda que excedesse a mesma (artigo 4.o, n.o 3).

84. A directiva acesso remete para a directiva-quadro quanto à atribuição da disputada qualidade às empresas que, individualmente ou em conjunto com outras, gozem de posição equivalente a uma posição dominante, ou seja, de uma posição de força económica que lhe permita agir, independentemente dos concorrentes, dos clientes e mesmo dos consumidores (artigo 14.o, n.o 2, primeiro parágrafo, da directiva-quadro).

D — Interpretação sistemática da directiva acesso e sua relação com a legislação nacional

a) Artigo 4.o da Directiva 2002/19

85. Para os fornecedores de redes públicas aos quais, como a TeliaSonera, não tenha sido atribuído esse poder de mercado significativo através de um acto administrativo, a obrigação de interligação esgota-se na mera negociação, sem necessidade de se alcançar um acordo.

86. Não obstante, a Directiva 97/33 exigia aos que tivessem esse potencial que atendessem todos os pedidos razoáveis de ligação à rede (artigo 4.o, n.o 2), obrigação reiterada na directiva acesso (artigos 4.o, n.o 1, e 5.o, n.os 1 e 4), instaurando também, como referi, deveres concretos para as organizações dominantes (artigo 8.o, conjugado com o artigo 12.o).

87. Não ignoro que o primeiro considerando da Directiva 2002/19 apoia uma exegese ampla destes deveres, ao aplicá-los às redes e aos «acordos de acesso e interligação entre prestadores de serviços». Nessa linha, os quinto e sexto considerandos referem que «as empresas que recebam pedidos de acesso ou de interligação devem em princípio celebrar esses acordos […]» e o «poder de negociação entre empresas», sem se limitarem, pois, aos «operadores de redes públicas».

88. Todavia, uma reflexão atenta revela a inadequação dessa primeira impressão, que se compagina mal com os axiomas jurídicos da directiva, inspirados na liberdade do comércio.

89. Além disso, a jurisprudência salientou que a exposição de motivos de um acto comunitário carece de valor jurídico vinculativo e não pode ser invocada para justificar excepções às suas próprias normas ou para interpretá-las num sentido manifestamente contrário à sua redacção ( 50 ).

90. Embora, na prática, muitas empresas de comunicações «façam gestão de redes» enquanto «prestam serviços», essa dualidade de actividades é evidenciada no primeiro considerando da directiva acesso, quando admite os acordos, mas entre iguais, isto é, separando «operadores de redes» e «prestadores de serviços».

91. Mesmo quando a TeliaSonera transmite mensagens, gozando de condição idêntica à da iMEZ Ab (como empresas de serviços), só se deveria impor à primeira a obrigação prevista no artigo 4.o da Directiva 2002/19, no caso de a iMEZ Ab dispor de uma rede pública de comunicações, pois, de contrário, seria uma mera utilizadora ( 51 ) da rede da TeliaSonera, sem direito a pedir essa interligação.

92. Portanto, se a TeliaSonera actua como um operador de redes públicas de telecomunicações, obrigá-la a discutir de boa fé a interligação com a iMEZ Ab exige que essa empresa partilhe dessa qualidade.

93. Não é este o sentido do § 39 da Vienstintämarkkinalaki, que obriga à negociação com todas as entidades de telecomunicações. O projecto dessa lei, elaborado pelo Governo e apresentado ao Parlamento, explica na fundamentação detalhada relativa ao § 39, n.o 1, que o ónus de negociar recai sobre todas as empresas e coincide com o do artigo 12.o, n.o 1, alínea b), da directiva acesso.

94. Mostra-se assim a confusão do processo em análise, de que dá conta a iMEZ Ab nas observações escritas, quando refere o carácter erróneo da remissão do n.o 1 do § 39 da Lei nacional para o artigo 12.o da directiva acesso, que, como referi, se restringe às sociedades dominantes, em lugar de remeter para o artigo 4.o, aplicável aos operadores de redes públicas independentemente do seu poder.

95. Incumbe ao Korkein hallinto-oikeus esclarecer se as «redes» ( 52 ) da iMEZ Ab recaem na definição que a directiva-quadro dá de «redes públicas de comunicações», devendo, para esse efeito, apreciar a sua funcionalidade e, especialmente, a sua idoneidade para o fornecimento de serviços de comunicações acessíveis ao público ( 53 ) ou, como recursos conexos, para fomentar ou apoiar o desenvolvimento destes.

96. Outra pista fiável é proporcionada pelo conceito de fornecedor da rede [artigo 2.o, alínea m), da directiva-quadro], ao englobar, além de quem as cria ou disponibiliza a outrem, os que as operam ou controlam.

97. O órgão jurisdicional finlandês deve também determinar a natureza das redes de iMEZ Ab, recorrendo, por exclusão, ao conceito de «serviços de comunicações electrónicas» ( 54 ), para averiguar se a sua infra-estrutura suporta a mera gestão dessas aplicações ou se assegura um potencial análogo ao das redes.

98. Finalmente, há que procurar saber se o «Short Message Service Center (SMSC)» e o «Multimedia Messaging Service Center (MMSC)» são considerados redes de telecomunicações públicas ( 55 ) ou elementos susceptíveis de se integrarem no seu contexto, através de um interface de interligação ( 56 ), para lhe atribuir a qualidade de operador ( 57 ).

99. A sociedade iMEZ alega que a autoridade reguladora sueca (Kommunikations-myndigheten PTS) a reconheceu como empresa de rede, ao adjudicar-lhe o seu próprio Mobile Network Code ( 58 ).

100. Mas este facto, ocorrido na Suécia, não deveria ter repercussão transnacional, afectando de maneira determinante o mercado das telecomunicações da Finlândia ( 59 ), porque a concessão do Mobile Network Code obedece a parâmetros técnicos que o direito comunitário não monopoliza ( 60 ), cuja oportuna avaliação compete a cada autoridade nacional, segundo, designadamente ( 61 ), as recomendações da União Internacional de Telecomunicações ( 62 ).

101. Portanto, para responder às questões 2 e 1.a), uma interpretação conforme com o artigo 4.o da directiva acesso deve subordinar a obrigação de negociar a interligação à natureza da rede da iMEZ Ab, dado que só a impõe entre empresas com a classificação de «operadores das redes de comunicações públicas electrónicas», independentemente de possuírem um poder de mercado significativo.

b) Artigo 5.o da Directiva 2002/19

102. Resta determinar se as autoridades reguladoras podem considerar que não é cumprida a obrigação de negociar, quando uma empresa sem poder de mercado significativo oferece a outra a interligação em condições unilaterais e prejudiciais ao desenvolvimento do mercado minoritário, impedindo os seus clientes de dispor dos seus serviços [questão prejudicial 1.b)].

103. Uma resposta afirmativa resultaria da preservação do efeito útil do artigo 4.o da Directiva 2002/19, depois da análise de boa fé ( 63 ) do comportamento do operador, para apreciar a sua vontade real de obter um acordo, deduzindo-a de indícios como a razoabilidade e a seriedade das suas propostas.

104. Mas, se a entidade reguladora nacional verificasse a inobservância desse dever, não poderia, invocando apenas o artigo 4.o, acrescentar condições suplementares para resolver a situação ( 64 ). Todavia, o artigo 5.o, n.o 4, da directiva acesso ( 65 ) autoriza-a a fazê-lo, à luz da habilitação para intervir, que lhe é outorgada pelo artigo 20.o, n.o 1, da directiva-quadro ( 66 ).

105. O artigo 4.o da Directiva 2002/19 não impede que as autoridades nacionais, ao abrigo do artigo 5.o da mesma, imponham às empresas que controlem o acesso aos utilizadores finais certas obrigações destinadas a garantir a ligação de extremo-a-extremo, «[…] incluindo, em casos justificados, a obrigação de interligarem as suas redes quando ainda não estiverem interligadas» ( 67 ).

106. Esta disposição manifesta a doutrina das «essential facilities» ( 68 ), pois permite a ligação dos operadores novos, com iguais prerrogativas, às infra-estruturas existentes e, embora não refira o diálogo para obter a interligação, o carácter aberto das medidas enunciadas aprova, na lista das possíveis, a negociação do acesso, obrigação mais ténue do que a da sua adopção directa ( 69 ).

107. O Tribunal de Justiça admitiu, num contexto diferente do das telecomunicações ( 70 ) que, se a instalação é qualificada de «essencial», o proprietário tem de acordar com outras empresas a sua utilização, sempre que necessitem dela para a sua actividade; mas temperou esta ideia com uma série de requisitos de rigorosa apreciação, destinados a evitar os abusos de uma posição dominante (artigo 82.o CE).

108. No caso do artigo 5.o, a negociação subordina-se à condição de a TeleSonera controlar o acesso aos utilizadores finais. Apenas se consideram «essenciais» as suas redes e, por isso, aplica-se essa disposição quando se mostrem indispensáveis à iMEZ Ab, por não poder reproduzi-las de modo razoável, impedindo-lhe o acesso ou submetendo-a a limitações não aceitáveis. O Korkein hallinto-oikeus não deve esquecer a relação comercial entre a iMEZ Ab e Elisa Oyj, pois se a iMEZ Ab aproveitasse as infra-estruturas da Elisa Oyj na Finlândia poderia satisfazer as expectativas dos seus consumidores.

109. Porém, ao distinguir entre «acesso» ( 71 ) e «interligação» ( 72 ), não se ordena a interligação dos serviços, mas apenas a das redes ou dos seus recursos conexos, preservando-se a coerência com o artigo 4.o, disposição em que se baseia o órgão jurisdicional de reenvio, e que é complementada pelo artigo 5.o da Directiva 202/19.

110. A interligação é suscitada entre particulares, aproxima-se de uma instituição de direito privado ( 73 ) e implica uma técnica de interacção de redes com concepções diferentes.

111. Por sua vez, o acesso tem repercussões jurídicas mais amplas do que a mera ligação de infra-estruturas, pois abrange a disponibilização de uma globalidade de recursos ou serviços e, definitivamente, abrange a «interligação», que constitui um tipo singular de acesso entre operadores de redes públicas [artigo 2.o, alínea b), da Directiva 2002/19].

112. Estas especificações clarificam a questão 1.c), de modo que as autoridades reguladoras nacionais, depois de verificado o incumprimento do artigo 4.o da Directiva 2002/19, não podem obrigar uma empresa de telecomunicações a negociar de boa fé a interligação do seu sistema de serviços de mensagens de texto e multimédia com o de outra empresa dedicada também a essas transmissões.

113. Mas, nos termos do artigo 5.o, n.o 4, da Directiva 2002/19, têm poderes para exigir a qualquer operador de redes públicas que controle o acesso de extremo-a-extremo que negoceie de boa fé a interligação das suas redes com as de outro operador (no caso dos autos, de mensagens de texto e multimédia), com vista à interoperabilidade desses serviços, de maneira razoável para beneficiar os utilizadores finais, sempre que estejam preenchidos os restantes requisitos desse artigo.

114. Não se pode ignorar que, segundo o artigo 7.o, n.o 3, da directiva-quadro, a autoridade reguladora nacional deve transmitir «a proposta de medida», juntamente com a sua fundamentação, à Comissão e às autoridades reguladoras nacionais dos outros Estados-Membros, para que estes, se o considerarem oportuno, apresentem as respectivas observações.

c) Artigos 8.o e 12.o da Directiva 2002/19

115. Embora o § 39, n.o 1, da Vienstintämarkkinalaki remeta para o artigo 12.o da Directiva 2002/19, ao não se ter demonstrado a posição que a TeliaSonera ocupa no mercado ( 74 ), há que excluir a aplicação dos artigos 8.o e 12.o da Directiva 2002/19, dado que só se referem à interligação e ao acesso das empresas com poder no sector, o que, reitero, não acontece neste caso.

VII — Conclusão

116. Na sequência das reflexões precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais apresentadas pelo Korkein hallinto-oikeus, declarando que: «1) O artigo 4.o, n.o 1, da Directiva 2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações electrónicas e recursos conexos, conjugado, por um lado, com os quinto, sexto e oitavo considerandos dessa directiva e, por outro, com os artigos 8.o e 5.o da mesma directiva, deve ser interpretado no sentido de que: a) uma disposição nacional pode obrigar a negociar a interligação entre quaisquer empresas, independentemente do seu poder de mercado significativo, sempre que sejam operadores de redes públicas de telecomunicações; b) as autoridades reguladoras nacionais podem considerar que não foi cumprida a obrigação de negociar de boa fé a interligação, quando um operador de redes de telecomunicações públicas, sem poder de mercado significativo, oferece a outro a interligação em condições que, segundo as autoridades, são unilaterais e propícias a prejudicar a emergência de um mercado concorrencial a nível retalhista, ao impedir, de facto, que outro operador de redes públicas de telecomunicações dê aos seus clientes a possibilidade de enviar mensagens multimédia a clientes finais ligados à rede do operador; c) as autoridades reguladoras nacionais não devem impor a negociação da interligação de sistemas de serviços de mensagens de texto e multimédia, mesmo que estejam autorizadas pelo artigo 5.o, n.o 4, da Directiva 2002/19 a exigir a uma empresa operadora de redes públicas, sem poder de mercado significativo, mas que controle o acesso de extremo-a-extremo, que negoceie de boa fé a interligação das suas redes com as de outra, para obter a operabilidade dos serviços de mensagens em condições razoáveis e em benefício dos utilizadores finais, sempre que estejam preenchidos os restantes requisitos do artigo 5.o da directiva acesso e do artigo 7.o, n.o 3, da directiva-quadro. 2) Uma interpretação conforme com o artigo 4.o da directiva acesso deve subordinar a obrigação de negociar a interligação à natureza da rede da iMEZ Ab, dado que só a impõe entre as empresas qualificadas de «operadores de redes de comunicações electrónicas públicas», independentemente do seu poder de mercado significativo. Cumpre ao órgão jurisdicional nacional determinar se as «redes» da iMEZ Ab recaem na definição da directiva-quadro de «redes de comunicações públicas», devendo, para isso, ponderar a sua funcionalidade e, especialmente, a sua utilidade, para a prestação de serviços de comunicações electrónicas disponíveis para o público ou, como recursos conexos, para ajudar a que operem».

( 1 ) Língua original: espanhol.

( 2 ) JO L 108, p. 7.

( 3 ) A pedido do Supremo Tribunal espanhol, o acórdão de 13 de Dezembro de 2001, Telefónica de España (C-79/00, Colect., p. I-10075), analisou os poderes destas autoridades na Directiva 97/33/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de , relativa à interligação no sector das telecomunicações com o objectivo de assegurar o serviço universal e a interoperabilidade através da aplicação dos princípios da oferta de rede aberta (JO L 199, p. 32, a seguir «directiva interligação» ou «Directiva 97/33»), anterior à directiva acesso.

( 4 ) Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002 (JO L 108, p. 33).

( 5 ) Embora as directivas acesso e quadro impusessem a sua realização, o acórdão de 14 de Junho de 2007, Telefónica O2 Czech Republic (C-64/06, Colect., p. I-4887), não a exigiu, dado que esse dever não existia na Directiva 97/33, aplicável ratione tempore.

( 6 ) Nas minhas conclusões de 10 de Junho de 2008, no processo Comissão/Polónia (C-227/07), seguidas do acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Novembro de 2008 (Colect., p. I-8403), refiro-me à contradição em incentivar a abertura, ordenando legalmente a negociação do acesso às redes sem diagnosticar antes se o estado da concorrência o exige, dado que coarcta a espontaneidade dos acordos.

( 7 ) Não ignoro o carácter recente da tecnologia em discussão (redes ao serviço da telefonia móvel que facilitam a circulação de mensagens) que, diferentemente da rede para as chamadas de postos fixos, surge numa época em que a sua execução pode ser efectuada por qualquer operador.

( 8 ) Biondi, B., Arte y Ciencia del Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1953, pp. 88 e 112, destaca que, relativamente ao antigo direito, cuja depurada terminologia o tornava inteligível para todos, tornando as definições supérfluas, o tecnicismo desvirtua o sentido primitivo e cria complexidade.

( 9 ) Armstrong M. e Vickers J., no capítulo dedicado à «Competition and Regulation in Telecommunications», da obra colectiva de Bishop, M., Kay, J. y Mayer, C., The regulatory Challenge, Oxford University Press, 1995, p. 284, alertam para a dificuldade que, em certas ocasiões, há «[…] to distinguish between (i) the public network and its operation; (ii) customers’apparatus attached to the network; and (iii) services provided over the network».

( 10 ) Livro Verde relativo ao desenvolvimento do mercado comum dos serviços e equipamentos de telecomunicações, Bruxelas, 16 de Dezembro de 1987, COM (87) 290 final, pp. 6, 16 e segs., completado com algumas propostas para garantir a uniformidade dos mecanismos de autorização previstos nas legislações nacionais, como as do Livro verde sobre a liberalização da infra-estrutura das telecomunicações e das redes de televisão por cabo, Parte II, Bruxelas, , COM (94) 682 final, p. 61 e segs.

( 11 ) Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações (JO L 192, p. 10).

( 12 ) Situação prevista pelos segundo e sétimo considerandos da Directiva 90/388.

( 13 ) Directiva-quadro 90/387/CEE do Conselho, de 28 de Junho de 1990, relativa à realização do mercado interno dos serviços de telecomunicações mediante a oferta de uma rede aberta de telecomunicações (JO L 192, p. 1).

( 14 ) Refiro-me a esse imperativo nas minhas conclusões de 1 de Abril de 2008, que precederam o acórdão do Tribunal de Justiça de , Arcor (C-152/07 a C-154/07, Colect., p. I-5959).

( 15 ) Já referida na nota 3.

( 16 ) Sublinhado meu.

( 17 ) Com esta expressão aludo, nas conclusões de 28 de Junho de 2007, relativas ao processo cujo acórdão foi proferido em , Deutsche Telekom (C-262/06, Colect., p. I -10057), bem como nas do processo Comissão/Polónia, já referido, a quatro directivas do Parlamento Europeu e do Conselho: a Directiva 2002/19, já referida; a Directiva 2002/20/CE relativa à autorização de redes e serviços de comunicações electrónicas; a Directiva 2002/21, já referida; e a Directiva 2002/22/CE relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações electrónicas.

( 18 ) JO L 108, pp. 7, 21, 33 e 51, respectivamente.

( 19 ) Desenvolvidas nos artigos 9.o a 13.o da Directiva 2002/19, para os quais remete o artigo 8.o, n.o 1.

( 20 ) Sem prejuízo da flexibilidade que insere nas hipóteses que enuncia.

( 21 ) Lei 393/2003.

( 22 ) Através de uma decisão adoptada ao abrigo do artigo 18.o

( 23 ) Nesta ocasião, através do artigo 19.o

( 24 ) Para avaliar a pertinência dos pedidos das partes, a Vienstintävirasto pondera se, na prática, constituiriam um obstáculo à interoperabilidade dos serviços e, consequentemente, dificultariam o desenvolvimento de um mercado competitivo sustentável, em detrimento dos utilizadores finais.

( 25 ) Calviño Santamaría N., Regulación y competencia en telecomunicaciones; los retos derivados del nuevo marco normativo, «Telecomunicaciones y audiovisual: regulación, competencia y tecnología», Setembro-Outubro, 2006, n.o 832, pp. 60 a 63.

( 26 ) Saracci, F., «L’interconnexion, objet du droit communautaire des télécommunications: exemple de régulation» (application comparée France-Italie), Atelier national de reproduction de thèses, 2004, p. 101.

( 27 ) A Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social e ao Comité das Regiões, de 19 de Março de 2008 [COM(2008) 153 final], «Relatório de progresso sobre o mercado único europeu das comunicações electrónicas em 2007 (13.o relatório)», refere como objectivo último eliminar a regulamentação económica ex ante, desde que a concorrência esteja suficientemente desenvolvida.

( 28 ) Como a Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, que institui a Autoridade Europeia para os Mercados das Comunicações Electrónicas [SEC(2007) 1472] e [SEC(2007) 1473].

( 29 ) Ou, pelo menos, para deslocar o seu epicentro de tutela dos operadores para a normalização do serviço universal, o que redunda em benefício do cidadão, como pretende a Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho que altera a Directiva 2002/22/CE, a Directiva 2002/58/CE relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas (JO L 201, p. 37) e o Regulamento (CE) n.o 2006/2004 relativo à cooperação no domínio da defesa do consumidor (JO L 364, p. 1) [SEC(2007) 1472] [SEC(2007) 1473]. Nesta linha de flexibilização, a Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho que altera as Directivas 2002/21, 2002/19 e 2002/20 [SEC(2007) 1472] [SEC(2007) 1473], refere-se inclusivamente à redução dos recursos administrativos necessários para aplicar a regulamentação económica, como o processo de análise de mercados, simplificando e privilegiando a eficiência no acesso às radiofrequências.

( 30 ) O historiador económico italiano, Cipolla, Carlo Maria, in Allegro ma non troppo, Ed. Crítica, Biblioteca de bolsillo, Barcelona, 2001, narra com deliciosa ironia «as leis da estupidez humana», classificando as pessoas em quatro categorias através de uma simples equação de perdas e ganhos: «o incauto» realiza uma acção da qual sai prejudicado, dando um benefício ao próximo; «o inteligente» obtém um proveito e repercute-o noutro; «o malvado» obtém o seu ganho, prejudicando um terceiro; e, por último, subdivide o «estúpido», absurda criatura que prejudica os outros sem ganhar nada, no «super estúpido» que, pela sua actuação inverosímil, prejudica os outros e a si mesmo.

( 31 ) Esta denominação refere que se associam «a uma rede de comunicações electrónicas e/ou a um serviço de comunicações electrónicas que permitem e/ou suportam a prestação de serviços através dessa rede ou serviço. Incluem sistemas de acesso condicional e guias electrónicos de programas» (artigo 2.o, alínea e), da directiva-quadro].

( 32 ) Farr S. e Oakley V., EU Communications Law, 2a ed., Ed. Sweet & Maxwell, Londres, 2006, p. 234, não só dispensam dessa obrigação os prestadores de serviços como também os operadores dos recursos conexos.

( 33 ) O que equivalia, na prática, a não deixar ninguém de fora.

( 34 ) N.o 46 das observações escritas.

( 35 ) Que expõe com rigor as suas dúvidas sobre alguns artigos e considerandos da directiva acesso.

( 36 ) Do que se deduz que, tecnicamente, não há interligação de serviços, mas apenas de redes.

( 37 ) N.o 3 da parte A do anexo, in fine.

( 38 ) No que insistem novamente os Países Baixos, numa linha que promove uma interpretação extensiva.

( 39 ) Adiante refiro-me à dupla natureza da obrigação de negociar a interligação, pois, por um lado, é uma medida geral da directiva acesso que resulta do seu artigo 4.o e, por outro, pode ser decidida pelas autoridades reguladoras como medida correctiva, com fundamento nos seus artigos 8.o e 12.o, nos limites permitidos pela lei ou pela regulamentação nacionais.

( 40 ) Quinto considerando da Directiva 2002/19.

( 41 ) Em resposta à minha questão, a agente da República da Finlândia confirmou a maior generosidade da sua Lei de telecomunicações, dado que a directiva acesso limita a negociação aos operadores de redes públicas, sem incluir os prestadores de serviços.

( 42 ) Sustento esta tese nas minhas conclusões no processo Comissão/Polónia (C-227/07), já referidas.

( 43 ) Acórdãos de 17 de Dezembro de 1970, Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Colect. 1969-1970, p. 625); de , Balkan (5/73, Colect., p. 387); de , Rutili (36/75, Colect., p. 415); de , Watson e Belmann (118/75, Colect., p. 465); de , Bela Mühle (114/76, Colect., p. 451); de , Buitoni (122/78, Colect., p. 345); de , Atalanta (240/78, Recueil, p. 2137); e de , Hauer (44/79, Recueil, p. 3727).

( 44 ) Insisto, directamente decorrente do artigo 4.o da Directiva 2002/19.

( 45 ) Assim se deduz do seu décimo quarto considerando.

( 46 ) A disposição reconhece a obrigação de interligação (das redes) «com vista à» prestação dos serviços de comunicações.

( 47 ) Através dessas redes, depois de interligadas.

( 48 ) Denominação derivada da terminologia inglesa «significant market power».

( 49 ) Concebido nos artigos 15.o e 16.o da directiva-quadro, um processo certamente complexo, sobre o qual, perante a ausência de debate ad casum em relação à TeliaSonero Finland, dispenso qualquer comentário.

( 50 ) Acórdãos do Tribunal de Justiça de 19 de Novembro de 1998, Nilsson e o. (C-162/97, Colect., p. I-7477, n.o 54); e de , Manfredi (C-308/97, Colect., p. I-7685, n.o 30).

( 51 ) Que se apresenta, no artigo 2.o, alínea h), da Directiva 2002/21, como «a pessoa singular ou colectiva que utiliza ou solicita um serviço de comunicações electrónicas acessível ao público», em contraposição com o utilizador final, que se distingue por não oferecer «redes públicas […] ou serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público» [artigo 2.o, alínea n), da Directiva 2002/21].

( 52 ) O despacho de reenvio qualifica como redes a interligação (deduzo que se refere aos centros de mensagens SMSC e MMSC) que a iMEZ Ab utiliza para o desempenho da sua actividade, embora as suas dúvidas se concretizem precisamente na sua natureza, pois o Korkein hallinto-oikeus, diversamente de outros intervenientes neste processo prejudicial, como os Governos finlandês e alemão, parte do imperativo, mantido nestas conclusões, de que só se pode obrigar a negociar os operadores de redes públicas de comunicações e não outras empresas.

( 53 ) Artigo 2.o, alínea d), da Directiva 2002/21.

( 54 ) Artigo 2.o, alínea c), da Directiva 2002/21.

( 55 ) Não se deve excluir esta possibilidade. A fulgurante evolução da tecnologia impõe o distanciamento de uma interpretação ancorada nas «redes tradicionais», pois, além das públicas ou privadas, como referem Ariño G., Aguilera L. e De la Cuétara J. M., Las telecomunicaciones por cable. Su regulación presente y futura, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 31, existe uma grande diversidade, em função do seu grau de especialização ou dos suportes que as configurem, sem que a variedade e o progresso nada retirem à sua natureza de peça-chave de todo o sistema de telecomunicações.

( 56 ) Tese defendida pela iMEZ nas suas alegações escritas.

( 57 ) Como gestor de recursos conexos, na linha proposta pelo Governo da Lituânia.

( 58 ) Os códigos numéricos MCC e MNC, acrónimos em inglês de Mobile Country Code e Mobile Network Code, utilizam-se conjuntamente para identificar o país e os operadores de telefonia móvel que usam redes de comunicações.

( 59 ) Excepto se existissem circunstâncias técnicas e jurídicas similares entre os mecanismos da iMEZ adoptados na Finlândia e na Suécia, dado que ambas as legislações assentam na mesma fonte comunitária (o «novo quadro regulamentar»).

( 60 ) O representante da Comissão defendeu, na audiência, que não se subordinam à harmonização comunitária e que os critérios para a sua atribuição são exclusivamente de âmbito nacional.

( 61 ) Na página web da autoridade reguladora sueca (www.pts.se) pode consultar-se, em inglês, o seu parecer, de 23 de Dezembro de 2008, «Plan of Mobile Networks Codes (MNC) according to ITU-T Recommendation E.212».

( 62 ) Em especial, a E.212 da ITU (International Telecommunication Union) denominada «The international identification plan for mobile terminals and mobile user».

( 63 ) Na negociação, é expressamente exigida pelo quinto considerando da Directiva 2002/19.

( 64 ) Com uma argumentação depurada, o Governo romeno alerta para esse inconveniente nos n.os 71 a 73 das suas observações.

( 65 ) «No que diz respeito ao acesso e interligação, os Estados-Membros assegurarão que as autoridades reguladoras nacionais tenham poderes para intervir por iniciativa própria quando tal se justificar ou, na falta de acordo entre as empresas, a pedido de qualquer das partes envolvidas, a fim de garantir os objectivos de política nesta matéria, constantes do artigo 8.o da Directiva 2002/21/CE (directiva-quadro), em conformidade com a presente directiva e com os procedimentos referidos nos artigos 6.o, 7.o, 20.o e 21.o da Directiva 2002/21/CE (directiva-quadro)».

( 66 ) «Caso surja um litígio relacionado com as obrigações decorrentes da presente directiva ou das directivas específicas entre empresas que ofereçam redes ou serviços de comunicações electrónicas num único Estado-Membro, a autoridade reguladora nacional em causa tomará, a pedido de qualquer das partes, e sem prejuízo do disposto no n.o 2, uma decisão vinculativa, a fim de resolver o litígio o mais rapidamente possível e num prazo nunca superior a quatro meses, a não ser em circunstâncias excepcionais. O Estado-Membro em causa deve exigir que todas as partes cooperem plenamente com a autoridade reguladora nacional».

( 67 ) O projecto de lei governamental da Vienstintämarkkinalaki refere que o § 39, n.o 3, materializa o artigo 5.o, n.o 1, alínea a), da directiva acesso e incentiva a interligação em termos semelhantes.

( 68 ) A que se refere o Governo da Lituânia no n.o 38 das suas observações.

( 69 ) A maiori ad minus.

( 70 ) Nas minhas conclusões Comissão/Polónia, já referidas, menciono o acórdão de 26 de Novembro de 1998, Bronner (C-7/97, Colect., p. I-7791), que analisou a jurisprudência anterior [acórdãos de , Commercial Solvents/Comissão (6/73 e 7/73, Colect., p. 119); de , CBEM (311/84, Recueil, p. 3261); e de , RTE e ITP/Comissão (C-241/91 P e C-242/91 P, Colect., p. I-743)] e declarou que o dono do único sistema de distribuição domiciliária de jornais à escala nacional não incorre em abuso de posição dominante quando recusa a distribuição a outro editor, havendo outros modos de distribuição alternativos, como a distribuição por via postal e a venda nas lojas e quiosques, sem que, além disso, houvesse dificuldades técnicas, regulamentares ou económicas que impossibilitassem ou dificultassem aos concorrentes o estabelecimento do seu próprio sistema de entrega.

( 71 ) Definido no artigo 2.o, alínea a), da Directiva 2002/19.

( 72 ) O artigo 2.o, alínea b), da Directiva 2002/19 matiza o seu conteúdo.

( 73 ) Saracci, F., op. cit., p.106, e Strubel, X., Brèves observations sur la nature juridique du contrat d’interconnexion de réseaux de télécomunications, Lex Electronica, n.o 4/1998, em www.lex-electronica.org.

( 74 ) Sempre segundo os dados da decisão finlandesa de 11 de Dezembro de 2006 prestados pelo Supremo Tribunal Administrativo desse país.