CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

EVGENI TANCHEV

apresentadas em 3 de junho de 2021 ( 1 )

Processo C‑57/19 P

Comissão Europeia

contra

Tempus Energy Ltd e

Tempus Energy Technology Ltd

«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Auxílios de Estado — Mercado de capacidade de produção de eletricidade da Grã‑Bretanha — Decisão de não levantar objeções — Conceito de dificuldades sérias — Exigência da prova — Obrigação da Comissão de efetuar um exame diligente e imparcial das informações fornecidas pelo Estado‑Membro em causa — Obrigação da Comissão de investigar um caso oficiosamente — Contactos de pré‑notificação»

Índice

I. Quadro jurídico II. Antecedentes do litígio III. Acórdão recorrido IV. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes V. Análise A. Recurso 1. Argumentos das partes 2. Apreciação a) Quanto ao pedido da Comissão para que o Tribunal anule o acórdão recorrido na medida em que não declarou inadmissível a alegação da Tempus relativa ao limite mínimo de participação de 2 MW b) Quanto à admissibilidade do recurso c) Quanto ao mérito 1) Observações preliminares 2) Quanto à primeira parte do fundamento único i) Quanto à questão de saber se, para demonstrar a existência de dificuldades sérias, a Tempus pode basear‑se em toda a informação relevante que estava ou poderia ter estado à disposição da Comissão na data de adoção da decisão controvertida ii) Quanto à questão de saber se o número e a origem das observações espontâneas feitas por terceiros podem ser tidos em conta como indício da existência de dificuldades sérias iii) Quanto à questão de saber se a duração da fase de pré‑notificação pode ser tida em conta como indício da existência de dificuldades sérias iv) Quanto à questão de saber se a complexidade e a novidade da medida em causa podem ser tidas em conta como indícios da existência de dificuldades sérias 3) Quanto à segunda parte do fundamento único i) Quanto à questão de saber se a Comissão deveria ter investigado o papel potencial dos operadores de gestão da procura no mercado de capacidade ii) Quanto à questão de saber se houve uma análise suficiente do tratamento discriminatório ou desvantajoso dos operadores de gestão da procura no que respeita à duração dos contratos de capacidade iii) Quanto à questão de saber se houve uma análise suficiente do tratamento discriminatório ou desvantajoso dos operadores de gestão da procura no que respeita ao método de amortização dos custos adotado iv) Quanto à questão de saber se houve uma análise suficiente do tratamento discriminatório ou desvantajoso dos operadores de gestão de procura no que diz respeito à interação entre os leilões T‑4 e T‑1 e de algumas condições de participação no mercado de capacidade B. Quanto ao recurso no Tribunal Geral VI. Quanto às despesas VII. Conclusão

1. Com o presente recurso, a Comissão Europeia pede ao Tribunal de Justiça que anule o Acórdão de 15 de novembro de 2018, no processo Tempus Energy e Tempus Energy Technology contra a Comissão (a seguir «acórdão recorrido») ( 2 ), pelo qual o Tribunal Geral anulou a decisão da Comissão de não levantar objeções a um regime de auxílio adotado pelo Reino Unido para apoiar os fornecedores de capacidade no mercado de eletricidade na Grã‑Bretanha (a seguir «decisão controvertida») ( 3 ).

2. Uma vez que o Reino Unido estimou que, por volta dos anos 2017/2018, a produção de capacidade elétrica na Grã‑Bretanha deixaria de ser suficiente para satisfazer a procura, decidiu estabelecer, através do regime de auxílio referido no número anterior, um mercado de capacidade em que os leilões organizados pelas autoridades nacionais permitiriam adquirir o nível de capacidade necessário para assegurar a adequação da produção. Ao abrigo desse regime, os adjudicatários desses leilões deveriam receber uma remuneração regular em troca do seu compromisso de fornecer eletricidade em períodos de tensão na rede. Essa remuneração deveria ser financiada através de uma taxa sobre os fornecedores de eletricidade.

3. Na decisão controvertida, a Comissão considerou o regime de auxílios acima descrito compatível com o mercado interno com base no artigo 107.o, n.o 3, alínea c), TFUE, uma vez que satisfazia os critérios estabelecidos nas Orientações relativas a auxílios estatais à proteção ambiental e à energia 2014/2020 (a seguir «Orientações») ( 4 ).

4. Pelo acórdão recorrido, o Tribunal Geral deu provimento ao recurso de anulação da decisão controvertida, interposto por Tempus Energy Ltd e Tempus Energy Technology Ltd (a seguir, em conjunto, «Tempus»), com o fundamento de que a Comissão não podia adotar essa decisão após a conclusão de uma mera análise preliminar, e que deveria ter dado início ao procedimento formal de investigação previsto artigo 108.o, n.o 2, TFUE. Na opinião do Tribunal Geral, um conjunto de indícios objetivos e concordantes que consistem, em primeiro lugar, na duração e nas características da fase de pré‑notificação, e, em segundo lugar, na falta de instrução adequada por parte da Comissão relativamente a certos aspetos do mercado de capacidade, demonstrou que as dificuldades sérias que surgiram da apreciação da compatibilidade do regime com o mercado interno não tinham sido ultrapassadas durante a análise preliminar.

5. O presente processo oferece ao Tribunal de Justiça uma oportunidade para se pronunciar sobre o conceito de «dificuldades sérias», cuja existência, após a conclusão de uma análise preliminar, desencadeia a obrigação de a Comissão iniciar a segunda fase do procedimento de exame dos auxílios estatais, nomeadamente o procedimento formal de investigação.

I. Quadro jurídico

6. O artigo 4.o do Regulamento n.o 659/1999 do Conselho ( 5 ), intitulado «Análise preliminar da notificação e decisões da Comissão», estabelece o seguinte: «[…] 3. Quando, após a análise preliminar, a Comissão considerar que não há dúvidas quanto à compatibilidade da medida notificada com o mercado [interno], na medida em que está abrangida pelo [artigo 107.o, n.o 1, TFUE], decidirá que essa medida é compatível com o mercado [interno], adiante designada “decisão de não levantar objeções”). A decisão referirá expressamente a derrogação do Tratado que foi aplicada. 4. Quando, após a análise preliminar, a Comissão considerar que a medida notificada suscita dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado [interno], decidirá dar início ao procedimento formal de investigação nos termos do [artigo 108.o, n.o 2, TFUE], adiante designada “decisão de início de um procedimento formal de investigação”. […]»

II. Antecedentes do litígio

7. A Tempus é titular de uma licença de fornecedor de eletricidade no Reino Unido e comercializa uma tecnologia de gestão do consumo de eletricidade, também conhecida como «gestão da procura» («DSR»), junto dos particulares e dos profissionais.

8. A Tempus ajuda os seus clientes a alterarem o seu consumo de eletricidade não sujeita a constrangimentos para períodos durante os quais os preços no mercado grossista estão baixos, quer porque a procura é diminuta, quer porque a eletricidade produzida a partir de energias renováveis é abundante e, portanto, mais barata. Para esse efeito, tal como outros operadores de gestão da procura («operadores DSR»), a Tempus celebra contratos com consumidores de eletricidade, que são frequentemente clientes industriais e comerciais ou pequenas e médias empresas, nos quais é estipulado que o cliente aceita ser flexível quanto ao seu consumo de eletricidade durante um determinado período de tempo. De seguida, o operador de gestão da procura calcula a capacidade total disponível num determinado momento junto de todos os clientes flexíveis e propõe essa capacidade ao gestor da rede de eletricidade — no caso em apreço, a National Grid (a seguir «NG») — em troca de um pagamento que o referido operador faz ao cliente flexível, guardando simultaneamente uma margem de lucro para si.

9. Tendo como base o United Kingdom Energy Act 2013 (Lei do Reino Unido de 2013 em matéria de energia) e os atos regulamentares adotados com fundamento nesta lei, em particular as Electricity Capacity Regulations 2014 (Regulamento de 2014 relativo à capacidade elétrica) e as Capacity Market Rules 2014 (Regras de 2014 relativas ao mercado de capacidade), o Reino Unido adotou um regime de auxílio para apoiar os fornecedores de capacidade no mercado de produção de eletricidade na Grã‑Bretanha (a seguir «medida em causa»). Com essa medida, o Reino Unido criou um mercado de capacidade elétrica que consiste na realização de leilões centralizados para o fornecimento da capacidade exigida para garantir a adequação. Os fornecedores de capacidade são remunerados em contrapartida do seu compromisso, sob pena de serem aplicadas sanções, de fornecerem eletricidade ou reduzirem ou diferirem o seu consumo de eletricidade durante os períodos de tensão na rede.

10. O mercado de capacidade funciona do seguinte modo.

11. A quantidade de capacidade exigida é definida de forma centralizada pelo Governo do Reino Unido por recomendação do GN. A decisão quanto ao volume de capacidade a contratar em cada leilão de capacidade é baseada numa norma de fiabilidade. Uma norma de fiabilidade é um nível objetivo de segurança do fornecimento de eletricidade. O Governo do Reino Unido estabeleceu uma norma de fiabilidade igual a uma perda de expectativa de carga de 3 horas/ano, o que se traduz num nível de segurança do sistema de 99,97 %. A perda de expectativa de carga representa o número de horas/períodos por ano em que, a longo prazo, é estatisticamente previsível que a oferta não consiga satisfazer a procura.

12. Todos os anos, é leiloada a capacidade exigida para um fornecimento que se concretizará quatro anos mais tarde (a seguir «leilões T‑4»). Por exemplo, a capacidade que tenha sido leiloada em 2014, destinava‑se a ser fornecida em 2018/2019, sendo o período de fornecimento compreendido entre 1 de outubro de 2018 e 30 de setembro de 2019. Todavia, no ano anterior ao fornecimento correspondente aos leilões principais, realiza‑se um outro leilão (a seguir «leilões T‑1»). Os leilões T‑1 asseguram que a quantidade certa de capacidade é leiloada quando estão disponíveis previsões de procura mais precisas e é importante para permitir que a capacidade de gestão da procura participe ativamente no mecanismo (uma vez que os operadores de gestão da procura têm dificuldade em participar num leilão quatro anos antes da entrega).

13. Uma determinada capacidade é retirada dos leilões T‑4 para ser «reservada» aos leilões T‑1, com base numa estimativa da capacidade de gestão de procura «rentável» que poderia participar nos leilões T‑1. Se a procura baixar entre os leilões T‑4 e os leilões T‑1, o montante da capacidade leiloado no leilão T‑1 será reduzido. De acordo com a decisão controvertida, o Governo do Reino Unido comprometeu‑se a leiloar pelo menos 50 % da capacidade «reservada» quatro anos antes nos leilões T‑1. O regime a longo prazo é composto pelos leilões T‑4 e T‑1. Além do regime a longo prazo, existe um regime transitório (uma vez que, antes do período de fornecimento 2018/2019 previram‑se leilões «transitórios», que estavam sobretudo abertos aos operadores de gestão da procura).

14. Os leilões a longo prazo estão abertos aos produtores existentes e novos, aos operadores de gestão da procura e aos operadores de armazenamento (com a exceção temporária dos interconectores e dos fornecedores de capacidade estrangeiros). Os operadores de produção e de gestão da procura que integram o mercado de capacidade são chamados «Capacity Market Units» (Unidades do Mercado de Capacidade, a seguir «CMU»). Devem ser submetidos a um processo de pré‑qualificação, cujo objetivo é assegurar que os participantes no leilão podem fornecer a capacidade que oferecem. Os CMU de gestão de procura são definidos em função de um compromisso em reduzir a procura, que deveria levar os seus clientes a reduzir as suas importações de eletricidade e/ou a exportar a eletricidade produzidas unidades de produção de que dispõem no local.

15. Todos os leilões são descendentes, com preço discriminatório, em que todos os participantes escolhidos, os adjudicatários, são pagos de acordo com o critério da última proposta aceite. No início do leilão é anunciado um preço elevado; os participantes apresentam então as suas ofertas para indicar a quantidade de capacidade que estão preparados para fornecer a esse preço. Este processo é repetido várias vezes segundo um calendário pré‑determinado até que o leilão estabeleça o preço mais baixo no qual a procura corresponda à oferta, ou seja, o preço de encerramento. É pago o mesmo preço de encerramento a todos os adjudicatários.

16. Aos fornecedores de capacidade selecionados no leilão é adjudicado um contrato de capacidade ao preço de encerramento. A duração dos contratos de capacidade é variável. A maioria dos fornecedores de capacidade acede a contratos de um ano. No entanto, os fornecedores de capacidade com despesas com equipamento superiores a 125 libras esterlinas (GBP) (cerca de 141 euros) por kilowatt (kW), o que acontece nos casos de renovação de uma central, acedem a contratos de três anos no máximo. Os fornecedores de capacidade com despesas com equipamento superiores a 250 GBP por kW (cerca de 282 euros), o que acontece nos casos em que é construída uma nova central, têm acesso a contratos de quinze anos no máximo. Os contratos superiores a um ano apenas são adjudicados nos leilões T‑4.

17. A remuneração de capacidade aos fornecedores de capacidade equivale ao montante da capacidade que estes licitaram, multiplicado pelo preço de encerramento. As despesas com o financiamento da remuneração da capacidade são assumidas por todos os fornecedores de eletricidade licenciados (a seguir «método de amortização dos custos») através de uma taxa imposta a esses fornecedores (a seguir «taxa dos fornecedores»). A taxa aplicada aos fornecedores é determinada em função da sua quota de mercado prevista e é calculada com base na procura registada entre as 16 e as 19 horas durante a semana, entre o mês de novembro e de fevereiro, a fim de incentivar os fornecedores a baixarem a procura de eletricidade por parte dos seus clientes durante os períodos em que esta é, em geral, mais elevada. De acordo com a decisão controvertida, tal deveria traduzir‑se numa diminuição da capacidade exigida e, por conseguinte, numa redução dos custos do mercado de capacidade.

18. Pela decisão impugnada, a Comissão decidiu não levantar objeções à medida em causa e autorizou‑a por um período máximo de 10 anos. De acordo com essa decisão, essa medida constituía um auxílio de Estado, mas era compatível com o mercado interno nos termos do artigo 107.o, n.o 3, alínea c), TFUE, uma vez que era consistente com os critérios estabelecidos na Secção 3.9 das Orientações, sob a epígrafe «Auxílio à adequação da produção».

III. Acórdão recorrido

19. Tal como mencionado no n.o 1, supra, com o acórdão recorrido o Tribunal Geral anulou a decisão controvertida com o fundamento de que a Comissão não tinha dado início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.o, n.o 2, TFUE.

20. Em primeiro lugar, o Tribunal Geral decidiu que a Comissão não se pode limitar à fase preliminar do procedimento de exame dos auxílios de Estado, mas tem a obrigação de dar início ao procedimento formal de investigação, sempre que a análise preliminar não permita eliminar todas as dúvidas quanto à compatibilidade da medida prevista com o mercado interno. De acordo com o Tribunal Geral, a Tempus tinha o ónus de provar a existência de tais dúvidas. Para o efeito, a Tempus não era obrigada a apresentar provas suficientes de que a medida em causa era incompatível com o mercado interno. Pelo contrário, bastava que expusesse as suas razões para considerar que a Comissão deveria ter tido dúvidas quanto à compatibilidade dessa medida. Além disso, na opinião do Tribunal Geral, a Tempus podia basear‑se não só em toda a informação relevante que estava à disposição da Comissão na data em que adotou a decisão controvertida, mas também em toda a informação relevante que poderia ter estado à sua disposição nessa data. Isto porque a Comissão podia e, quando necessário, tinha de procurar informações relevantes de outras fontes, em vez de limitar a sua análise às informações contidas na notificação.

21. Em segundo lugar, o Tribunal Geral recordou que, de acordo com a jurisprudência, a escala da área abrangida pela análise preliminar e a complexidade da matéria podem indicar a existência de dúvidas. Observou que, no caso em apreço, a medida em causa era importante, complexa e nova. Além disso, considerou que o facto de a análise preliminar ter durado apenas um mês, o que era inferior ao período de dois meses previsto no artigo 4.o, n.o 5, do Regulamento n.o 659/1999, não constituía um indício fiável de que não surgiram dúvidas no final dessa análise, uma vez que era necessário ter em conta a fase de pré‑notificação, que tinha durado cerca de 18 meses e, por conseguinte, tinha excedido o período de dois meses previsto, como regra geral, pelo Código de Boas Práticas para a condução dos procedimentos de controlo dos auxílios estatais, adotado pela Comissão em 16 de junho de 2009 (a seguir, «Código de Boas Práticas») ( 6 ). Além disso, no final dessa longa fase de pré‑notificação, a Comissão ainda tinha dúvidas quanto à compatibilidade da medida em causa com o mercado interno, uma vez que solicitou informações adicionais ao Reino Unido sobre alguns aspetos fundamentais. O Tribunal Geral concluiu que a duração da fase de pré‑notificação, bem como o facto de três tipos diferentes de operadores terem apresentado observações a respeito da medida em causa, eram uma indicação da existência de dúvidas. Em seguida, considerou apropriado examinar se fatores relacionados com o conteúdo da decisão controvertida poderiam também indicar que a Comissão deveria ter tido dúvidas.

22. Em terceiro lugar, o Tribunal Geral considerou que a análise insuficiente pela Comissão do papel potencial da gestão da procura no mercado de capacidade era um indício de que surgiram dúvidas quanto à compatibilidade da medida em causa com o mercado interno. Uma vez que a decisão controvertida se referia ao relatório compilado em 30 de junho de 2014 por um painel de peritos técnicos (a seguir «PTE»), que apontava para a falta de dados abrangentes existentes sobre o potencial da gestão da procura (a seguir «Relatório PTE»), a Comissão estava ciente das dificuldades relativas à apreciação do potencial da gestão da procura e, por conseguinte, do risco de que a medida em causa não tivesse suficientemente em conta esse potencial. Contudo, longe de realizar a sua própria apreciação do potencial da gestão da procura, a Comissão aceitou as modalidades previstas pelo Reino Unido (nomeadamente que a informação seria revelada no primeiro leilão T‑4, e que a NG lançaria um estudo sobre o potencial da gestão da procura).

23. Em quarto lugar, o Tribunal Geral considerou que a Comissão não tinha analisado suficientemente a questão de saber se os operadores de gestão da procura eram discriminados em relação aos produtores.

24. No que diz respeito, em primeiro lugar, à duração dos contratos de capacidade, o Tribunal Geral salientou que os operadores de gestão de procura só podiam aceder a contratos de um ano, enquanto determinados produtores (aqueles que construíam novas centrais ou renovavam as existentes) podiam ter acesso a contratos de até 3 ou 15 anos. O Tribunal Geral salientou ainda que a razão pela qual certos fornecedores de capacidade (nomeadamente, aqueles que construíram novas centrais ou renovaram centrais existentes) obtiveram contratos de mais de um ano foi o seu nível de gastos em capital e as dificuldades encontradas na obtenção de financiamento para o seu investimento. Na opinião do Tribunal Geral, dado que as informações fornecidas à Comissão pelo Reino Unido apenas diziam respeito às necessidades financeiras dos produtores que construíam novas centrais, a própria Comissão deveria ter recolhido mais informações sobre as necessidades financeiras dos operadores de gestão da procura. Como não o fez, não conseguiu dissipar as dúvidas suscitadas pela diferença de tratamento dos operadores de produção e dos operadores de gestão da procura no que respeita à duração dos contratos de capacidade.

25. Em segundo lugar, no que respeita ao método de amortização de custos, o Tribunal Geral salientou que esse método tinha de ser tido em conta ao avaliar se a medida em causa era proporcional, uma vez que influenciava o volume de capacidade que era necessário obter através do mercado de capacidade e, por conseguinte, o montante do auxílio. O Tribunal Geral observou que o Reino Unido tinha alterado esse método durante o procedimento administrativo ( 7 ), e que a Comissão deveria ter analisado se esse método, tal como alterado, constituía um incentivo equivalente ao previsto pelo método inicialmente proposto para reduzir o consumo de eletricidade durante os picos de procura, recorrendo, entre outros meios, aos operadores de gestão de procura. O facto de a Comissão não o ter feito foi outro indício da existência de dúvidas.

26. Em terceiro lugar, no que diz respeito às condições de participação no mercado de capacidade, o Tribunal Geral salientou que a Comissão deveria ter determinado se a medida em causa dava aos operadores de gestão de procura os incentivos adequados para participar nos leilões T‑1, que eram uma melhor via de acesso ao mercado para esses operadores, uma vez que: o volume de capacidade reservado nos leilões T‑1 era limitado quando comparado com o volume de capacidade leiloado durante os leilões T‑4; os leilões T‑1 não eram reservados aos operadores de gestão da procura; e não havia qualquer garantia de que o Reino Unido organizaria um leilão T‑1 se fosse organizado um leilão T‑4. De acordo com o Tribunal Geral, a Comissão também deveria ter analisado se os operadores de gestão da procura tinham um incentivo adequado para participar nos leilões T‑4, uma vez que i) a medida em causa exigia que todos os participantes nos leilões T‑4 fossem capazes de responder a incidentes de capacidade de duração indeterminada; ii) a medida alinhava o montante da garantia de apresentação de propostas imposto às CMU de gestão da procura não confirmadas com o das novas CMU de produção; e iii) fixou um limite mínimo de participação nos leilões de longo prazo de 2 megawatts (MW).

27. Em quinto lugar, o Tribunal Geral considerou que o facto de a medida em causa não remunerar os operadores de gestão da procura pela diminuição das perdas associadas ao transporte e à distribuição de eletricidade não era um indício da existência de dúvidas, uma vez que o n.o 225 das Orientações exigia que o auxílio remunerasse «unicamente o serviço de pura disponibilidade prestado», e não a venda de eletricidade.

28. O Tribunal Geral concluiu que existe um conjunto de indícios objetivos e concordantes, baseados, por um lado, na duração e nas circunstâncias em que decorreu a fase da pré‑notificação e, por outro, no conteúdo incompleto e insuficiente da decisão impugnada, devido a uma instrução desadequada pela Comissão, na fase da análise preliminar, que demonstram que esta última tomou a decisão controvertida apesar da existência de dúvidas. Consequentemente, o Tribunal Geral anulou a decisão controvertida, sem examinar o segundo fundamento apresentado pela Tempus, relativo a uma falta de fundamentação.

IV. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

29. Com o presente recurso, a Comissão pede ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão recorrido; negue provimento ao recurso interposto em primeira instância para anulação da decisão controvertida ou, subsidiariamente, remeta o processo ao Tribunal Geral para que este se pronuncie sobre o segundo fundamento apresentado; e, em qualquer caso, condene a Tempus no pagamento das despesas.

30. O Reino Unido apoia os pedidos principais da Comissão e o pedido subsidiário.

31. O Governo polaco, que foi admitido a intervir em apoio da Comissão, toma a mesma posição.

32. A Tempus conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne, por meio de despacho fundamentado, julgar inadmissível o fundamento único de recurso na medida em que a Comissão contesta, em primeiro lugar, a apreciação do Tribunal Geral sobre as características da medida em causa, a duração tanto da análise preliminar como da fase de pré‑notificação, e a multiplicidade e origem das chamadas «denúncias», e, em segundo lugar, a apreciação do Tribunal Geral sobre o método de amortização de custos. A Tempus alega ainda que o Tribunal de Justiça deve, em qualquer caso, negar provimento ao recurso. A título subsidiário, caso o Tribunal de Justiça anule o acórdão recorrido, a Tempus pede que o mesmo se pronuncie definitivamente sobre o segundo fundamento suscitado em primeira instância e anule a decisão controvertida. Por último, a Tempus requer ao Tribunal de Justiça que se digne condenar a Comissão a suportar as suas próprias despesas e as da Tempus, e condenar o Reino Unido a suportar as suas próprias despesas.

33. No quadro das medidas de organização do processo, o Tribunal de Justiça convidou todas as partes que tinham apresentado observações escritas a responder a uma pergunta por escrito. A Comissão, a Tempus, o Governo do Reino Unido e o Governo polaco responderam dentro do prazo fixado pelo Tribunal.

V. Análise

34. Cheguei à conclusão de que, pelas razões expostas infra, o acórdão recorrido deve ser anulado, devendo o Tribunal de Justiça decidir definitivamente o litígio e negar provimento ao recurso interposto em primeira instância. Por conseguinte, irei examinar infra, em primeiro lugar, o recurso (Secção A), e, em segundo lugar, a ação perante o Tribunal Geral (Secção B).

A. Recurso

1. Argumentos das partes

35. A Comissão apresenta um único fundamento de recurso, pelo qual alega que o Tribunal Geral interpretou erroneamente o artigo 108.o, n.os 2 e 3, TFUE e o artigo 4.o, n.os 2 e 3, do Regulamento n.o 659/1999, ao declarar que, após a conclusão da análise preliminar, existiam dificuldades sérias quanto à compatibilidade da medida em causa com o mercado interno e que, portanto, a Comissão deveria ter dado início ao procedimento formal de investigação.

36. O fundamento divide‑se em duas partes.

37. Na primeira parte do seu único fundamento de recurso, que contesta os n.os 68 a 72, 79 a 83, 85, 90 a 92, 101 a 109, e 111 do acórdão recorrido, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro na definição da norma para estabelecer a existência de dificuldades sérias e ao ter em conta certos elementos como indícios de tais dificuldades.

38. Mais precisamente, a Comissão alega que o Tribunal Geral aplicou a norma jurídica errada ao considerar que a Tempus pode estabelecer a existência de dificuldades sérias simplesmente apresentando as suas razões para considerar que tais dificuldades existiam, em vez de provar efetivamente a sua existência; e que, para esse efeito, a Tempus pode confiar em toda a informação relevante que estava ou poderia ter estado à disposição da Comissão na data de adoção da decisão controvertida. Na opinião da Comissão, no contexto de uma análise preliminar, pode basear‑se nas informações fornecidas pelo Estado‑Membro em causa, em vez de investigar oficiosamente as circunstâncias do processo. Além disso, a Comissão considera que o Tribunal Geral cometeu um erro ao ter em conta, como indícios da existência de dificuldades sérias, os seguintes fatores: i) as características da medida em causa, tais como a sua complexidade técnica e novidade e o montante do auxílio, dado que estes fatores não têm, em si mesmos, qualquer relação com a avaliação da compatibilidade; ii) a duração da fase de pré‑notificação, dado que, nos termos do artigo 4.o, n.o 5, do Regulamento n.o 659/1999, o prazo de dois meses para tomar a decisão de não levantar objeções começa a contar da data de uma notificação completa, e qualquer período decorrido antes da notificação formal deve ser ignorado; iii) e o número e a origem das observações apresentadas espontaneamente por terceiros, uma vez que, no contexto de uma análise preliminar, a Comissão tem a obrigação de analisar as denúncias e não as observações espontâneas. Finalmente, a Comissão contesta a conclusão do Tribunal Geral de que, particularmente no caso de uma medida complexa, o objetivo da fase de pré‑notificação não é apreciar a compatibilidade dessa medida com o mercado interno.

39. Na segunda parte do seu único fundamento de recurso, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro ao criticá‑la por ter realizado uma instrução desadequada de certos aspetos do mercado de capacidade do RU.

40. Em primeiro lugar, a Comissão contesta a conclusão do Tribunal Geral, nos n.os 146, 152 e 154 a 156 do acórdão recorrido, de que surgiram dificuldades sérias devido à apreciação do papel potencial da gestão da procura no mercado de capacidade. A Comissão argumenta, em particular, que, quando a decisão controvertida foi adotada, a tecnologia da gestão da procura era ainda imatura, e que, por conseguinte, não estava em condições de estimar plenamente o potencial a longo prazo dos operadores de gestão da procura. A Comissão argumenta também que a United Kingdom Demand Response Association (Associação de Gestão da Procura no Reino Unido, a seguir «UKDRA») ( 8 ), que lhe apresentou observações em 9 de junho de 2014 (a seguir «petição da UKDRA de 9 de junho de 2014»), criticou a medida em causa por colocar os operadores de gestão da procura em desvantagem em relação a outros fornecedores de capacidade, e não por não avaliar com precisão o potencial da gestão da procura. Além disso, a Comissão salienta que o mecanismo dos leilões irá fornecer dados reais sobre o potencial da gestão da procura. Em segundo lugar, a Comissão contesta a conclusão do Tribunal Geral de que surgiram dificuldades sérias na apreciação do tratamento discriminatório ou desvantajoso dos operadores de gestão da procura no que respeita à duração dos contratos de capacidade, ao método de amortização dos custos e às condições de participação no mercado de capacidade. No que diz respeito aos contratos mais curtos concedidos aos operadores de gestão da procura, a Comissão alega que, contrariamente às conclusões do Tribunal Geral nos n.os 181, 182, 184, 192 e 193 do acórdão recorrido, não necessita de analisar os gastos de capital e de financiamento exatos dos operadores de gestão da procura, porque é facto assente que as necessidades de financiamento desses operadores são significativamente inferiores às dos novos produtores de capacidade. Quanto ao método de amortização dos custos, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar, nos n.os 194 a 213 do acórdão recorrido, que deveria ter analisado se a alteração ao método de amortização dos custos teve efeito sobre o montante do auxílio. Na opinião da Comissão, o método de amortização dos custos não pôde ser tido em conta para efeitos da apreciação da compatibilidade, uma vez que, segundo a jurisprudência, o método de financiamento de uma medida de auxílio só é relevante quando faz parte integrante dessa medida, o que não era o caso aqui. Além disso, o Reino Unido tinha explicado de forma convincente porque é que o método adotado era preferível ao método inicialmente proposto. No que respeita às condições de participação dos operadores de gestão da procura no mercado de capacidade, a Comissão alega que o Tribunal Geral incorreu em erro ao considerar que não havia qualquer garantia de que o Reino Unido iria adquirir através do leilão T‑1 pelo menos 50 % do volume reservado, uma vez que o Reino Unido tinha assumido um compromisso nesse sentido. A Comissão pede também ao Tribunal de Justiça que considere que o Tribunal Geral deveria ter declarado inadmissível a alegação da Tempus relativa ao limite de participação de 2 MW, porque essa alegação não foi apresentada no pedido da Tempus perante o Tribunal Geral, mas na sua resposta. Esta alegação é, de qualquer modo, infundada uma vez que, durante o procedimento administrativo, nenhum terceiro contestou a qualificação do limite de 2 MW como um limite baixo.

41. A Tempus alega que o fundamento único é parcialmente inadmissível e totalmente improcedente.

42. A Tempus argumenta que a primeira parte do primeiro fundamento do recurso é improcedente, na medida em que alega um erro do Tribunal Geral na definição da norma jurídica para provar a existência de dificuldades sérias. Segundo a Tempus, decorre da jurisprudência e da natureza objetiva do conceito de dificuldades sérias que, em vez de confiar nas informações fornecidas na notificação, a Comissão deve determinar a exatidão e a exaustividade dessas informações. Decorre igualmente da jurisprudência que a Comissão deve, se necessário, alargar a sua análise para além das informações fornecidas pelo Estado‑Membro em causa.

43. A Tempus alega ainda que a primeira parte do fundamento único de recurso é inadmissível e, a título subsidiário, improcedente, na medida em que alega um erro do Tribunal Geral ao considerar como indícios da existência de dificuldades sérias as características da medida em causa, a duração da fase de pré‑notificação, o número e a origem das observações apresentadas espontaneamente por terceiros, e a complexidade da medida em causa. É inadmissível porque, em primeiro lugar, levanta questões de facto, e, em segundo lugar, não identifica com precisão os números do acórdão recorrido que são contestados. É improcedente porque o conteúdo das observações feitas por terceiros (e não o seu número ou origem), a duração significativa da fase de pré‑notificação (durante a qual não foi possível resolver as importantes questões suscitadas pela Comissão), e a brevidade artificial do procedimento de análise preliminar (que durou apenas um mês, ou seja, metade da sua duração habitual) são indícios da existência de dificuldades sérias.

44. Passando à segunda parte do fundamento único de recurso, a Tempus alega que a linha de argumentação da Comissão relativa ao potencial da gestão da procura é improcedente. Tendo em conta que a Comissão estava consciente do grande potencial da gestão da procura, não podia confiar na natureza imatura da sua tecnologia para se abster de avaliar o seu potencial.

45. Além disso, a Tempus defende que a argumentação da Comissão relativa ao tratamento discriminatório ou desvantajoso dos operadores de gestão da procura no que respeita à duração dos contratos de capacidade, ao método de amortização de custos e às condições de participação dos operadores de gestão da procura no mercado de capacidade, é inadmissível em parte e improcedente no seu todo. Em primeiro lugar, no que diz respeito à duração dos contratos de capacidade, a Tempus argumenta que o recurso é improcedente, uma vez que contesta unicamente a conclusão do Tribunal Geral de que a Comissão deveria ter analisado em pormenor as necessidades de financiamento dos operadores de gestão da procura, e não os outros fundamentos em que o Tribunal Geral se baseou para concluir que surgiram dificuldades sérias na apreciação do tratamento discriminatório dos operadores de gestão da procura no que diz respeito à duração dos contratos de capacidade. Em segundo lugar, no que respeita ao método de amortização dos custos, a Tempus invoca a inadmissibilidade da alegação da Comissão de que não era necessário investigar de que forma a alteração do método de amortização dos custos afetaria o montante total do auxílio, uma vez que se trata de uma questão de facto. A título subsidiário e em qualquer caso, a Tempus sustenta que essa alegação é improcedente, dado que o método de amortização dos custos alterado quase não deu qualquer incentivo aos consumidores para reduzirem o seu consumo de eletricidade. Em terceiro lugar, no que respeita às condições de participação dos operadores de gestão da procura no mercado de capacidade, a Tempus salienta que a Comissão não contesta a conclusão do Tribunal Geral de que o volume reservado para os leilões T‑1 é limitado, e que é difícil para os operadores de gestão da procura fornecerem os volumes significativos leiloados durante os leilões T‑4. A Tempus observa igualmente que a Comissão deveria ter verificado se o compromisso do Reino Unido de adquirir pelo menos 50 % do volume reservado para os leilões T‑1 tinha sido estabelecido no direito interno. Por último, a Tempus salienta que o limite de 2 MW para participação nos leilões de longo prazo não pode ser considerado baixo.

46. O Governo do Reino Unido subscreve o pedido principal da Comissão e o pedido subsidiário. Considera que o fundamento único do recurso deve ser considerado procedente. Em particular, concorda com a Comissão no sentido de que, no caso em apreço, a duração da fase de pré‑notificação não constitui um indício da existência de dificuldades sérias; de que a Comissão poderia confiar nas informações fornecidas na notificação sem realizar a sua própria investigação; e de que a norma fixada pelo Tribunal Geral para demonstrar a existência de dificuldades sérias é manifestamente insuficiente e ignora a margem de apreciação da Comissão. Além disso, o Governo do Reino Unido considera que o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar como indícios da existência de dificuldades sérias a falta de investigação adequada por parte da Comissão sobre o potencial da gestão da procura, a duração dos contratos de capacidade, a alteração do método de amortização dos custos, e as condições de participação dos operadores de gestão da procura no mercado de capacidade.

47. O Governo polaco apoia os pedidos da Comissão. Em particular, argumenta que o Tribunal Geral transferiu erroneamente o ónus da prova para a Comissão ao exigir‑lhe que demonstrasse que não existiam dificuldades sérias, em vez de exigir ao recorrente que demonstrasse que tais dificuldades existiam. Alega que o Tribunal Geral aplicou incorretamente as Orientações no que respeita à apreciação do potencial da gestão da procura, e errou ao concluir que a Comissão deveria ter investigado se o novo método de amortização dos custos teve um impacto no acesso ao mercado de capacidade dos operadores de gestão da procura. Além disso, o Governo polaco apoia o pedido da Comissão de que o Tribunal de Justiça declare que a alegação da Tempus relativa ao limite de participação de 2 MW deveria ter sido declarada inadmissível pelo Tribunal Geral. Esta alegação é, em qualquer caso, improcedente, uma vez que um limite de 2 MW é, de acordo com as normas europeias, um limite baixo.

2. Apreciação

48. Antes de analisar o mérito do fundamento único do recurso [Secção c)], irei apreciar infra, em primeiro lugar, o pedido da Comissão para que o Tribunal de Justiça anule o acórdão recorrido na medida em que não declarou inadmissível a alegação da Tempus relativa ao limite mínimo de participação de 2 MW [Secção a)], e, em segundo lugar, os fundamentos de inadmissibilidade suscitados pela Tempus relativamente ao recurso [Secção b)].

a) Quanto ao pedido da Comissão para que o Tribunal anule o acórdão recorrido na medida em que não declarou inadmissível a alegação da Tempus relativa ao limite mínimo de participação de 2 MW

49. A Comissão, apoiada pelo Governo polaco, pede ao Tribunal de Justiça que considere que o Tribunal Geral deveria ter rejeitado, como inadmissível, a alegação da Tempus de que o limite mínimo de participação de 2 MW era elevado e constituía uma barreira à participação para os operadores de gestão da procura ( 9 ). Segundo a Comissão, esta alegação foi apresentada não no pedido de anulação da decisão controvertida apresentado pela Tempus, mas apenas na sua resposta.

50. Na minha opinião, este pedido deve ser considerado improcedente.

51. Nos termos do artigo 84.o, n.o 1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, é proibido deduzir fundamentos novos no decurso da instância, a menos que esses fundamentos tenham origem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado durante o processo. No entanto, um fundamento, ou um argumento, que constitua a ampliação de um fundamento enunciado anteriormente, diretamente ou implicitamente, na petição inicial e que com este apresente um nexo estreito deve ser julgado admissível ( 10 ). No caso em apreço, tal como defendido pelo Tribunal Geral no n.o 254 do acórdão recorrido, a argumentação da Tempus resumida no n.o 49, supra, foi a mera ampliação da argumentação suscitada no seu pedido em primeira instância relativamente ao tratamento discriminatório dos operadores de gestão da procura, que deveria ter levado a Comissão a iniciar o procedimento formal de investigação.

52. Por conseguinte, o pedido da Comissão resumido no n.o 49, supra, deve ser considerado improcedente.

b) Quanto à admissibilidade do recurso

53. A Tempus invoca a inadmissibilidade de certos argumentos apresentados pela Comissão em defesa da primeira e da segunda parte do fundamento único do recurso.

54. Em primeiro lugar, a Tempus alega ainda que a primeira parte do fundamento único do recurso é inadmissível na medida em que alega que o Tribunal Geral incorreu em erro ao tomar em consideração os seguintes fatores como indícios da existência de dificuldades sérias: as características da medida em causa, a duração da fase de pré‑notificação, o número e a origem das observações apresentadas por terceiros, e a complexidade da medida em causa. De acordo com a Tempus, em primeiro lugar, estamos perante questões de facto, e, em segundo lugar, o recurso não identifica os números do acórdão recorrido que são contestados.

55. Considero que este fundamento de inadmissibilidade não pode ser acolhido.

56. Em primeiro lugar, a argumentação resumida no n.o 54, supra, levanta questões de direito, e não questões de facto.

57. A linha de argumentação da Comissão é que certos fatores não podem, por si só e apenas pela sua natureza, constituir indícios da existência de dificuldades sérias. Segundo a Comissão, isto é válido para as características de uma medida de auxílio e, em particular, para a complexidade dessa medida (pois, segundo a jurisprudência, a complexidade de uma medida pode justificar precisamente um procedimento de análise preliminar mais longo, em vez de desencadear automaticamente a obrigação de iniciar o procedimento formal de investigação); para a duração da fase de pré‑notificação (uma vez que apenas a duração do procedimento de análise preliminar pode ser considerada um indício da existência de dificuldades sérias); e para o número e origem das observações de terceiros (uma vez que, no contexto de uma análise preliminar, a Comissão é obrigada a analisar as queixas e não as observações espontâneas de terceiros). A questão de saber se, por si só e apenas pela sua natureza, cada um desses fatores é relevante para efeitos de determinar se existem dificuldades sérias, é claramente uma questão de direito.

58. Em segundo lugar, ao contrário do que a Tempus argumenta, o recurso identifica os números do acórdão recorrido contra os quais é dirigida a argumentação resumida no n.o 54, supra.

59. O recurso refere‑se a: «n.os 79 e seguintes», em relação ao argumento de que as características de uma medida de auxílio não podem ser consideradas um indício da existência de dificuldades graves; n.os 85, 92, 106, 109 e 111, em relação à relevância da duração da fase de pré‑notificação; e «n.os 101 a 109 ([…] em particular, n.os 108, 109 e 111)», em relação à importância do número e origem das observações de terceiros. Por conseguinte, o acórdão preenche os requisitos do artigo 169.o, n.o 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, nos termos do qual os fundamentos e argumentos jurídicos invocados devem identificar com precisão os pontos da fundamentação da decisão do Tribunal Geral que são contestados.

60. Mesmo que se considerasse, em particular no que respeita ao argumento relativo às características de uma medida de auxílio, que o recurso não identifica com precisão os números do acórdão recorrido que estão a ser contestados, a argumentação da Comissão parece ser, no seu conjunto, suficientemente clara para poder identificar as passagens criticadas do acórdão recorrido (nomeadamente, os n.os 79 e 111 a 115, nos quais o Tribunal Geral considerou que a medida em causa é significativa, complexa e nova, e que essas características são capazes de estabelecer a existência de dificuldades sérias) ( 11 ).

61. Em segundo lugar, a Tempus suscita a inadmissibilidade da segunda parte do primeiro fundamento de recurso, na medida em que se dirige contra os n.os 208 a 212 do acórdão recorrido, ou seja, na medida em que alega que o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar que a Comissão deveria ter investigado se a alteração ao método de amortização dos custos mantinha um incentivo equivalente para reduzir o consumo de eletricidade, e se afetava o montante do auxílio. Na opinião da Tempus, a Comissão solicita assim ao Tribunal de Justiça que proceda a uma nova apreciação dos factos.

62. Na minha opinião, esta exceção de admissibilidade deve ser julgada improcedente. Se o método de amortização dos custos alterado não incentivar suficientemente os consumidores a reduzir o seu consumo de eletricidade durante os picos de procura, nomeadamente, recorrendo aos operadores de gestão da procura, isso poria em causa a proporcionalidade da medida em causa. Esta é uma questão de direito.

63. Concluo que o fundamento único do recurso é totalmente admissível.

c) Quanto ao mérito

64. A Comissão invoca um fundamento único, através do qual alega que o Tribunal Geral interpretou erradamente o artigo 108.o, n.os 2 e 3, TFUE e o artigo 4.o, n.os 2 e 3, do Regulamento n.o 659/1999 ao declarar que a Comissão não podia declarar a medida em causa compatível com o mercado interno sem dar início ao procedimento formal de investigação. Antes de passar à apreciação das duas partes deste fundamento único de recurso, gostaria de fazer algumas observações preliminares.

1) Observações preliminares

65. Recordo que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, no âmbito do exame dos auxílios de Estado é preciso distinguir, por um lado, a fase preliminar de exame dos auxílios, instituída pelo artigo 108.o, n.o 3, TFUE, que tem apenas por objetivo permitir à Comissão formar uma primeira opinião sobre a compatibilidade parcial ou total do auxílio em causa, e, por outro, a fase do exame a que se refere o artigo 108.o, n.o 2, TFUE, que se destina a permitir à Comissão ter uma informação completa sobre todos os dados do caso ( 12 ).

66. Essa segunda fase é opcional. No entanto, de acordo com a jurisprudência, a Comissão só se pode limitar à fase preliminar prevista no artigo 108.o, n.o 3, TFUE para adotar uma decisão favorável a um auxílio se tiver a convicção, no termo de um primeiro exame, de que esse auxílio é compatível com o mercado interno. Pelo contrário, se esse primeiro exame a tiver levado à convicção oposta, ou mesmo se não a tiver permitido ultrapassar todas as dificuldades suscitadas pela apreciação da compatibilidade desse auxílio com o mercado interno, a Comissão tem o dever de dar início ao procedimento do artigo 108.o, n.o 2, TFUE ( 13 ).

67. Tal como mencionado nos n.os 3 e 4, supra, no caso em apreço, a Comissão, tendo efetuado uma análise preliminar da compatibilidade da medida em causa com o mercado interno, decidiu, com base no artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento n.o 659/1999, não levantar objeções a essa medida, uma vez que a apreciação da sua compatibilidade com o mercado interno não suscitava dificuldades sérias. Com o acórdão recorrido, o Tribunal Geral anulou a decisão controvertida, com o fundamento de que tais dificuldades existiam e que, por conseguinte, a Comissão não podia declarar a medida em causa compatível com o mercado interno sem dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.o, n.o 2, TFUE. Perante o Tribunal de Justiça, a Comissão alega que não foi confrontada com dificuldades sérias, enquanto a Tempus alega que o foi.

68. É jurisprudência constante que, uma vez que o conceito de dificuldades sérias é objetivo por natureza, a existência de tais dificuldades deve ser apreciada não só em função das circunstâncias da adoção da decisão da Comissão tomada no termo da análise preliminar, mas também das apreciações em que a Comissão se baseou. Daqui decorre que a legalidade de uma decisão de não levantar objeções, fundada no artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento n.o 659/1999, depende da questão de saber se a apreciação das informações e dos elementos de que a Comissão dispõe, na fase preliminar de análise da medida notificada, deveria objetivamente ter suscitado dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado interno ( 14 ).

69. Além disso, quando um requerente pede a anulação de uma decisão de não levantar objeções, deve provar a existência de dúvidas quanto à compatibilidade do auxílio. Essa prova deve ser apresentada a partir de um conjunto de indícios concordantes: a questão de saber se existem ou não dúvidas exige a investigação tanto das circunstâncias em que a decisão de não levantar objeções foi adotada como do seu conteúdo, comparando as avaliações em que a Comissão se baseou nessa decisão com as informações de que dispunha quando decidiu sobre a compatibilidade do auxílio em causa com o mercado interno ( 15 ).

70. No caso em apreço, o Tribunal Geral considerou os seguintes fatores como indícios da existência de dificuldades sérias: em primeiro lugar, a duração das discussões entre o Reino Unido e a Comissão (incluindo a fase de pré‑notificação), e as circunstâncias que rodearam a adoção da decisão controvertida (pedidos de informação enviados ao Reino Unido, consulta pública nacional organizada em relação à medida em causa, e observações apresentadas por três tipos diferentes de operadores); e, em segundo lugar, a falta de uma instrução adequada, por parte da Comissão, sobre, nomeadamente, o papel dos operadores de gestão da procura no mercado de capacidade, a duração dos contratos de capacidade oferecidos aos operadores de gestão da procura, a alteração do método de amortização dos custos, e certas condições de participação dos operadores de gestão da procura no mercado de capacidade. Em conformidade com a jurisprudência citada no n.o 69, supra, o primeiro conjunto de fatores diz respeito às circunstâncias em que a decisão controvertida foi adotada ( 16 ), enquanto o segundo conjunto diz respeito ao conteúdo dessa decisão ( 17 ).

71. A questão perante o Tribunal de Justiça é se esses fatores são ou não suficientes para estabelecer a existência de dificuldades sérias. A primeira parte do fundamento único de recurso contesta, no essencial, os fatores relativos às circunstâncias em que a decisão controvertida foi adotada, enquanto a segunda parte desse fundamento de recurso contesta os fatores relativos ao conteúdo dessa decisão.

72. A este respeito, devo salientar que, apesar de a Comissão poder, durante a análise preliminar, dar início a um diálogo com o Estado‑Membro em causa ou com terceiros a fim de ultrapassar dificuldades que tenha eventualmente encontrado ( 18 ), é, no entanto, apenas em relação ao procedimento formal de investigação que o Tratado da União prevê a obrigação da Comissão de dar aos interessados a oportunidade de apresentarem as suas observações ( 19 ). Por conseguinte, a argumentação da Tempus é que, se a Comissão tivesse dado início ao procedimento formal de investigação, teria tido a oportunidade de apresentar observações e, assim, fazer com que a Comissão alterasse a sua apreciação do mercado de capacidade, tendo devidamente em conta o papel desempenhado pelos operadores de gestão da procura.

73. Finalmente, saliento que a jurisprudência se refere quer à existência de «dúvidas» ( 20 ) — o termo utilizado pelo Regulamento n.o 659/1999 e pelo Regulamento (UE) 2015/1589 do Conselho ( 21 ) — quer à de «dificuldades sérias» ( 22 ) — o termo inicialmente utilizado pelo Tribunal de Justiça ( 23 ). O Tribunal de Justiça parece utilizar estes dois termos sem distinção e dar‑lhes o mesmo significado. Em particular, não pode ser deduzido nenhum indício da utilização do primeiro ou do segundo termo quanto à exigência da prova aplicável para estabelecer que o procedimento formal de investigação deve ser iniciado (uma vez que a mesma jurisprudência é citada em todos os acórdãos, independentemente do termo utilizado no caso particular). Proponho a utilização do termo «dificuldades sérias», uma vez que esse termo é utilizado com um pouco mais de frequência pelo Tribunal de Justiça.

2) Quanto à primeira parte do fundamento único

74. Na primeira parte do seu único fundamento de recurso, a Comissão alega que o Tribunal Geral estabeleceu de forma errada uma norma baixa para estabelecer que a apreciação da compatibilidade de uma medida de auxílio com o mercado interno levanta dificuldades sérias, e que errou ao confiar em certos fatores como indícios da existência de tais dificuldades. A primeira parte do fundamento único divide‑se em cinco alegações. Na primeira acusação, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar que, no contexto de uma análise preliminar, a Comissão deve ter em conta não só a informação que foi disponibilizada pelo Estado‑Membro em causa, mas também toda a informação relevante que poderia estar disponível após a investigação, e que, por conseguinte, a Tempus pode confiar também neste último tipo de informação para demonstrar que existiam dificuldades sérias após a conclusão da análise preliminar. Ao fazê‑lo, o Tribunal Geral aplicou, na opinião da Comissão, uma norma erroneamente baixa (a seguir «primeira acusação»). Com a segunda, terceira e quarta acusações, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro ao ter em conta, como indícios da existência de dificuldades sérias: as características da medida em causa, tais como a novidade e a complexidade dessa medida (a seguir «segunda acusação»); a duração da fase de pré‑notificação (a seguir «terceira acusação»); e o número e origem das observações feitas por terceiros (a seguir «quarta acusação»). Finalmente, a Comissão contesta a conclusão do Tribunal Geral de que, especialmente no caso de uma medida de auxílio complexa, o objetivo da fase de pré‑notificação não seja avaliar a compatibilidade dessa medida com o mercado interno (tal avaliação de compatibilidade justifica, na opinião da Comissão, uma fase de pré‑notificação mais longa) (a seguir «quinta acusação»).

75. Irei examinar infra, em primeiro lugar, a primeira acusação; a seguir, a quarta acusação (uma vez que está relacionada com a primeira); depois, a terceira acusação; e, finalmente, a segunda e quinta acusações, consideradas em conjunto (uma vez que ambas dizem respeito à complexidade da medida em causa, e devem ser analisadas à luz dos fatores apresentados para a apreciação da acusação). Todas estas acusações devem, na minha opinião, ser julgadas procedentes.

i) Quanto à questão de saber se, para demonstrar a existência de dificuldades sérias, a Tempus pode basear‑se em toda a informação relevante que estava ou poderia ter estado à disposição da Comissão na data de adoção da decisão controvertida

76. Com a primeira acusação, que é dirigida aos n.os 68 a 72 do acórdão recorrido, a Comissão alega, em substância, que, no contexto de uma análise preliminar, pode geralmente limitar‑se a ter em conta as informações fornecidas pelo Estado‑Membro em causa, sem ser obrigada a investigar oficiosamente as circunstâncias do caso. Em particular, sempre que terceiros (como a UKDRA) ( 24 ) apresentem observações espontâneas, não é obrigada a investigar as questões apresentadas, sem fundamentação, por essas partes. Assim, na opinião da Comissão, o Tribunal Geral errou ao considerar que, no âmbito de uma investigação preliminar, a Comissão deve ter em conta não só as informações que lhe foram disponibilizadas pelo Estado‑Membro em causa, mas também as informações que (após investigação) lhe poderiam ter sido disponibilizadas na data em que adotou a decisão controvertida. De acordo com a Comissão, daqui decorre que, para efeitos de estabelecer que o procedimento formal de investigação deveria ter sido iniciado, a Tempus não pode confiar em qualquer informação que pudesse ter estado à disposição da Comissão na data em que adotou a decisão controvertida. Em especial, o facto de terceiros terem apresentado observações críticas à medida em causa não prova que, após a conclusão da análise preliminar, tenham surgido dificuldades sérias na apreciação da compatibilidade da medida em causa com o mercado interno. Assim, a Comissão considera que a norma assim estabelecida pelo Tribunal Geral para provar a existência de dificuldades sérias é demasiado baixa.

77. O Governo do Reino Unido e o Governo polaco concordam com a Comissão, enquanto a Tempus tem a opinião contrária.

78. Proponho que a primeira acusação seja julgada procedente.

79. Em resumo, considero que o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar, nos n.os 68 a 72 do acórdão recorrido, que, a fim de demonstrar que existiam dificuldades sérias após a conclusão da análise preliminar, a Tempus poderia basear‑se não só nas informações fornecidas pelo Reino Unido, mas também em todas as informações relevantes que poderiam ter sido disponibilizadas à Comissão após investigação. A abordagem do Tribunal Geral equivale a impor à Comissão uma obrigação de investigar oficiosamente questões não fundamentadas levantadas pela UKDRA. Na minha opinião, a Comissão não tem tal obrigação. Passo a expor em detalhe as razões pelas quais cheguei a esta conclusão.

80. De acordo com a jurisprudência, a Comissão é obrigada, no interesse de uma boa administração das regras fundamentais do Tratado da União relativas aos auxílios de Estado, a conduzir o procedimento de investigação das medidas em causa de uma forma diligente e imparcial, de modo a dispor, quando da adoção da decisão final, dos elementos mais completos e fiáveis para tal ( 25 ). Embora esta conclusão tenha sido feita em relação a decisões tomadas no final de um procedimento formal de investigação, deveria, em minha opinião, aplicar‑se também a decisões de não levantar objeções a uma medida de auxílio, como a decisão controvertida. Apesar de a análise de uma medida poder não ser tão exaustiva no contexto de uma análise preliminar como no âmbito do procedimento formal de investigação, não vejo como é que a Comissão não poderia ser obrigada a realizar uma análise diligente e imparcial também no primeiro caso ( 26 ).

81. Parece‑me que, no contexto de uma análise preliminar, a Comissão cumpre a sua obrigação de proceder a uma análise diligente e imparcial de uma medida, ao examinar todas as questões de facto e de direito levadas ao seu conhecimento pelo Estado‑Membro em causa, sem ser obrigada a investigar oficiosamente as circunstâncias do caso. Exporei a seguir as razões da minha posição.

82. Em primeiro lugar, isto decorre da natureza da análise preliminar, que, tal como mencionado no ponto 65, supra, não se destina a permitir que a Comissão seja plenamente informada de todos os factos do caso, mas apenas a permitir que ela forme uma opinião prima facie. Isto também é coerente com a jurisprudência do Tribunal Geral, segundo a qual, no âmbito do procedimento preliminar de exame, a Comissão pode, em princípio, ater‑se aos elementos fornecidos pelo Estado‑Membro em questão — se for caso disso —, no seguimento de um pedido complementar da Comissão ( 27 ).

83. É verdade que, como defende a Tempus, não se pode excluir que o Estado‑Membro em causa forneça informações incompletas, inexatas ou enganosas. Contudo, nesse caso, a Comissão deve exercer os poderes que lhe são conferidos pelo artigo 5.o do Regulamento n.o 659/1999 para solicitar informações adicionais a esse Estado‑Membro. Devo salientar que, de acordo com o acórdão referido no n.o 82, supra, é «se for caso disso, no seguimento de um pedido complementar da Comissão» que esta se pode limitar a analisar as informações fornecidas pelo Estado‑Membro em causa. A este respeito, o Tribunal Geral decidiu igualmente que, embora os Estados‑Membros devam, por força do dever de cooperação leal previsto no artigo 4.o, n.o 3, TUE, cooperar com a Comissão, fornecendo‑lhe elementos que lhe permitam pronunciar‑se sobre a natureza do auxílio de Estado da medida em causa, não deixa de ser verdade que a Comissão, por sua vez, é obrigada a examinar cuidadosamente os elementos que lhe são fornecidos pelos Estados‑Membros ( 28 ).

84. Em segundo lugar, importa salientar que, embora a Comissão seja obrigada a proceder a um exame diligente e imparcial de qualquer acusação ( 29 ), não é obrigada, no contexto de um análise preliminar, a efetuar um exame semelhante de quaisquer observações espontâneas feitas por terceiros. Tal como mencionado no n.o 72, supra, e tal como decorre do artigo 6.o, n.o 1, e do artigo 20.o, n.o 1, do Regulamento n.o 659/1999, é apenas no âmbito do procedimento formal de investigação que as partes interessadas ( 30 ) têm o direito de apresentar observações (também definido como um direito de serem associadas ao procedimento administrativo) ( 31 ).

85. Em terceiro lugar, segundo a jurisprudência do Tribunal Geral, não há qualquer censura a fazer pelo facto de a Comissão não ter tido em conta eventuais elementos de facto ou de direito que lhe teriam podido ser apresentados durante o procedimento administrativo, mas que não foram, não estando a Comissão obrigada a examinar oficiosamente os elementos que por suposição lhe poderiam ter sido fornecidos ( 32 ). Apesar de esta conclusão ter sido feita quase exclusivamente ( 33 ) em processos relativos a decisões tomadas no final de um procedimento formal de investigação, deve, em minha opinião, aplicar‑se ainda mais à decisões de não levantar objeções, como a decisão controvertida. Se a Comissão não for obrigada a investigar um caso oficiosamente no âmbito do procedimento formal de investigação, não há razão para que lhe seja exigido que o faça no contexto de uma análise preliminar, que, mais uma vez, se destina apenas a permitir‑lhe formar uma opinião prima facie.

86. Além disso, no acórdão referido no n.o 82, supra, o Tribunal Geral decidiu não só que, no âmbito de um procedimento preliminar de exame, a Comissão pode, em princípio, ater‑se aos elementos fornecidos pelo Estado‑Membro em causa, mas também que não tem de proceder, por sua própria iniciativa, à instrução de todas as circunstâncias do processo se as informações fornecidas pelo Estado‑Membro notificante lhe permitirem adquirir a convicção de que a medida em causa não constitui um auxílio ou, se for qualificada de auxílio, de que é compatível com o mercado interno.

87. No entanto, importa salientar que os limites colocados pela jurisprudência do Tribunal Geral citada no n.o 86, supra, à obrigação da Comissão de proceder a um exame diligente e imparcial de uma medida de auxílio estão em contradição com o Acórdão de 2 de abril de 1998, processo Comissão/Sytraval e Brink's France (a seguir «Acórdão Sytraval») ( 34 ), que diz respeito à obrigação da Comissão de examinar não uma medida de auxílio, mas uma denúncia. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça decidiu, no n.o 62, que a Comissão era obrigada, quando necessário, a alargar a sua investigação de uma denúncia para além de um mero exame dos factos e questões de direito levados ao seu conhecimento pelo denunciante e a proceder ao exame dos elementos que não foram expressamente invocados pelo denunciante. Coloca‑se, assim, a questão de saber se o n.o 62 do Acórdão Sytraval deve ser alargado ao caso em apreço.

88. Considero que tal não deve ser o caso.

89. Isto porque o reconhecimento de uma obrigação da Comissão de ir além do mero exame dos factos e questões de direito levados espontaneamente ao seu conhecimento por um terceiro implicaria o reconhecimento de uma obrigação da Comissão de analisar as observações feitas pelas partes interessadas. No entanto, tal como mencionado no n.o 84, supra, é apenas em relação ao procedimento formal de investigação que a Comissão está sujeita a tal obrigação. Por conseguinte, como sustenta a Comissão, se a decisão do Tribunal de Justiça no n.o 62 do Acórdão Sytraval fosse alargada à análise das observações espontaneamente apresentadas no âmbito de uma análise preliminar, a distinção entre as duas fases do procedimento de exame dos auxílios estatais seria menos clara.

90. Até porque o fundamento da obrigação da Comissão de analisar as denúncias e, quando necessário, ir além da análise das questões de facto e de direito apresentadas pelo denunciante é que, em caso de auxílio ilegal, tem poucos elementos à sua disposição, dado que não recebe nenhuns do Estado‑Membro em causa, e que os denunciantes têm normalmente um acesso limitado às informações relevantes. No entanto, essa fundamentação não existe no caso do auxílio notificado. Enquanto, tal como mencionado no n.o 83, supra, os elementos apresentados pelo Estado‑Membro em causa possam ser incompletos ou incorretos, tal não pode ser comparado com a situação em que esse Estado‑Membro não notifica uma medida de auxílio.

91. Finalmente, tal acontece porque o Regulamento n.o 734/2013 alterou o artigo 20.o, n.o 2, do Regulamento n.o 659/1999, no sentido de que as denúncias devem agora obedecer a um formulário obrigatório ( 35 ), que exige que os denunciantes forneçam informações relativas, nomeadamente, às características da alegada medida de auxílio, aos fundamentos da denúncia e à compatibilidade da mesma com o mercado interno. Decorre do segundo parágrafo do artigo 10.o, n.o 1, do Regulamento n.o 659/1999, com as alterações introduzidas pelo Regulamento n.o 734/2013, que a Comissão só é obrigada a examinar as denúncias apresentadas através do formulário de denúncia (e que sejam apresentadas por uma parte interessada) ( 36 ). Nos termos do considerando 14 do Regulamento n.o 734/2013, «[a]s denúncias que não satisfaçam [essas duas condições] deverão ser tratadas como informações gerais relativas ao mercado e não darão necessariamente origem a inquéritos oficiosos». Assim, o reconhecimento de uma obrigação por parte da Comissão de ir além da análise das questões de facto e de direito levadas ao seu conhecimento por um terceiro através da apresentação espontânea de observações permitiria às partes interessadas contornar a obrigação de cumprir o formulário de denúncia, e assim minar as alterações introduzidas pelo Regulamento n.o 734/2013.

92. Consequentemente, na minha opinião, o n.o 62 do Acórdão Sytraval não deve ser alargado ao caso em apreço. Daqui decorre que, no contexto de uma análise preliminar, a Comissão pode, em geral, basear‑se unicamente nas informações fornecidas pelo Estado‑Membro em causa, sem ser obrigada a investigar o caso oficiosamente.

93. Devo, contudo, mencionar que decorre da jurisprudência referida no n.o 80, supra, que a decisão final da Comissão deve, na medida do possível, basear‑se em informações completas e fiáveis. Por conseguinte, a Comissão pode basear‑se unicamente nas informações fornecidas pelo Estado‑Membro em causa quando tais informações forem completas e fiáveis. Assim, parece‑me que, quando, no contexto de uma análise preliminar, um terceiro apresentar provas que põem em causa a exaustividade e fiabilidade das informações fornecidas pelo Estado‑Membro em causa, a Comissão não deve ser autorizada a ignorar essas provas. Pelo contrário, como argumenta o Governo do Reino Unido, a Comissão deve ter em conta essas provas ( 37 ). Devo salientar que, no caso em apreço, a Comissão analisou ( 38 ) as observações espontaneamente apresentadas pela UKDRA, uma prestadora de serviços de equilibragem e adquirente de centrais elétricas já existentes, deu ao Reino Unido a oportunidade de apresentar comentários sobre essas observações ( 39 ), e abordou o conteúdo dessas observações na decisão controvertida ( 40 ).

94. A minha proposta no n.o 93, supra, não equivale a conferir a terceiros o direito de apresentar observações no contexto de um processo de análise preliminar, dado que não se deve considerar que a Comissão é obrigada a ter em conta as provas fornecidas por terceiros em todos os casos, mas apenas quando considerar que essas provas põem em causa a exaustividade e a fiabilidade das informações fornecidas pelo Estado‑Membro em causa.

95. Devo também salientar que, na minha opinião, é apenas nos casos em que um terceiro apresenta provas sólidas para apoiar as suas alegações que a Comissão deve ter em conta essas alegações, e que, consequentemente, não tem qualquer obrigação de ir além das questões de facto e de direito levadas ao seu conhecimento por essa parte.

96. Concluo que, no contexto de uma investigação preliminar, a Comissão pode geralmente limitar‑se a confiar nas informações fornecidas pelo Estado‑Membro em causa, a menos que um terceiro apresente provas que ponham em causa essas informações ( 41 ). No entanto, neste último caso, a Comissão está simplesmente obrigada a ter em conta esses elementos de prova, e não a ir além da análise dessas questões de direito e de facto trazidas ao seu conhecimento por terceiros.

97. No caso em apreço, nos n.os 70 a 72 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral decidiu, no essencial, que a Comissão é obrigada a investigar e analisar, de forma exaustiva e imparcial, todas as informações relevantes que estavam ou poderiam estar à sua disposição na data em que adotou a decisão controvertida.

98. Concordo com o Tribunal Geral quando afirma que a Comissão deve analisar, exaustivamente e imparcialmente, todas as informações pertinentes de que podia dispor nessa data, ou seja, todas as informações pertinentes que lhe foram fornecidas durante o procedimento administrativo pelo Estado‑Membro em causa ou por quaisquer denunciantes. No entanto, parece‑me que o Tribunal Geral cometeu um erro ao defender que a Comissão é obrigada a investigar, de forma exaustiva e imparcial, todas as informações relevantes que poderiam estar à sua disposição na data em que adotou a decisão controvertida. Isto porque decorre do n.o 96, supra, que (com exceção do caso de uma denúncia apresentada nos termos do artigo 20.o, n.o 2, do Regulamento n.o 659/1999, conforme alterado pelo Regulamento n.o 734/2013) a Comissão só é obrigada a investigar um caso oficiosamente se um terceiro apresentar provas que a Comissão considere porem em causa as informações fornecidas pelo Estado‑Membro em questão. Daqui decorre que o Tribunal Geral cometeu um erro ao concluir que, a fim de demonstrar a existência de dificuldades sérias, a Tempus poderia basear‑se em qualquer informação pertinente de que a Comissão podia dispor na data em que adotou a decisão controvertida.

99. Daqui resulta também que o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar, no n.o 68 do acórdão recorrido, que basta que a Tempus exponha as razões pelas quais considera que existiam dificuldades sérias após a conclusão da análise preliminar. Pela razão exposta no n.o 95, supra, a Tempus deve também fornecer provas sólidas que ponham em causa as informações fornecidas pelo Reino Unido.

100. Por conseguinte, concluo que a primeira acusação deve ser considerada procedente.

ii) Quanto à questão de saber se o número e a origem das observações espontâneas feitas por terceiros podem ser tidos em conta como indício da existência de dificuldades sérias

101. Na quarta acusação, que é dirigida aos n.os 101 a 109 e 111 do acórdão recorrido, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro ao ter em conta o número e a origem das observações espontaneamente apresentadas por terceiros como indício de que existiam dificuldades sérias.

102. Resulta do n.o 109 do acórdão recorrido que o Tribunal Geral considera o número e a origem das observações de terceiros como um fator a contrapor à brevidade do processo de análise preliminar, sendo tal brevidade, na opinião do Tribunal Geral, um indício de que não existiam dificuldades sérias. Devo salientar que, nesse número, o Tribunal Geral não fez qualquer referência à substância dessas observações. É o seu número (as suas «várias [observações]») e a sua origem (o facto de terem sido apresentadas «por três tipos de operadores diferentes», nomeadamente a UKDRA, uma prestadora de serviços de equilibragem, e adquirente de centrais elétricas já existentes) que levaram o Tribunal Geral a considerá‑los como indícios da existência de dificuldades sérias.

103. Contudo, não resulta das disposições do Regulamento n.o 659/1999 que o procedimento formal de investigação deva ser automaticamente iniciado após a apresentação de observações por terceiros, dado que os interessados não têm o direito de apresentar observações na fase de análise preliminar. Isto também não resulta da jurisprudência citada no n.o 86, supra, segundo a qual, nessa fase, a Comissão pode geralmente limitar‑se a ter em conta as informações fornecidas pelo Estado‑Membro em causa; ou do n.o 96 das presentes conclusões, segundo o qual só se forem apresentadas provas em apoio de observações de terceiros é que a Comissão deve tê‑las em conta e, conforme o caso, dar início ao procedimento formal de investigação.

104. Assim, na minha opinião, a quarta acusação deve ser julgada procedente.

iii) Quanto à questão de saber se a duração da fase de pré‑notificação pode ser tida em conta como indício da existência de dificuldades sérias

105. De acordo com a jurisprudência, a duração do procedimento de análise preliminar pode constituir um indício de que a Comissão pode ter tido dúvidas em relação à compatibilidade do auxílio em causa com o mercado interno ( 42 ). Nos termos do artigo 4.o, n.o 5, do Regulamento n.o 659/1999, a decisão de não levantar objeções deve ser tomada no prazo de dois meses a contar do dia seguinte ao da receção de uma notificação completa. No caso em apreço, a análise preliminar durou exatamente um mês, uma vez que medida em causa foi notificada a 23 de junho de 2014 ( 43 ) e a decisão controvertida foi adotada a 23 de julho de 2014. Assim, foi respeitado o prazo previsto no artigo 4.o, n.o 5, do Regulamento n.o 659/1999.

106. Contudo, o Reino Unido e a Comissão tiveram contactos de pré‑notificação e estes duraram aproximadamente 18 meses, uma vez que o Reino Unido informou a Comissão do conteúdo da medida planeada em dezembro de 2012 ( 44 ) e a medida em causa foi notificada a 23 de junho de 2014.

107. Por conseguinte, no n.o 85 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral defendeu que o facto de a análise preliminar ter durado apenas um mês não era um indício fiável de que não tinham surgido dificuldades sérias após a conclusão dessa análise, e que a duração da fase de pré‑notificação também tinha de ser tida em conta. Em seguida concluiu, nos n.os 92 e 106, que essa fase tinha sido significativamente mais longa do que o período de dois meses previsto no n.o 14 do Código de Boas Práticas. Concluiu, nos n.os 109 e 111, que a duração das «discussões entre o Estado‑Membro e a Comissão» (ou seja, a duração do procedimento de análise preliminar e da fase de pré‑notificação, considerados em conjunto) era um indício da existência de dificuldades sérias.

108. Com a terceira acusação, que é dirigida aos n.os 85, 92, 106, 109 e 111 do acórdão recorrido, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar que, nas circunstâncias do caso em apreço, a duração da fase de pré‑notificação devia ser tida em conta. O Governo do Reino Unido e o Governo polaco concordam com a Comissão. A Tempus defende o ponto de vista oposto, e argumenta que a Comissão cometeu um abuso processual ao formar uma opinião prima facie sobre a conformidade da medida em causa no final da fase de pré‑notificação, embora, em primeiro lugar, ainda não dispusesse de toda a informação necessária ( 45 ) e, em segundo lugar, particularmente em casos complexos como o presente, a opinião prima facie da Comissão deva ser formada no final do processo de análise preliminar, e não no final da fase de pré‑notificação.

109. Considero que a terceira acusação deve ser julgada procedente.

110. Saliento que o artigo 4.o, n.o 5, do Regulamento n.o 659/1999 dispõe que o prazo de dois meses para a adoção de uma decisão de não levantar objeções começa a contar a partir da receção de uma notificação completa. De acordo com a mesma disposição, a notificação considerar‑se‑á completa se, no prazo de dois meses a contar da sua receção ou da receção da qualquer informação adicional, a Comissão não solicitar mais nenhuma informação. Assim, o Tribunal Geral considerou que, quando a Comissão solicita informações adicionais, o prazo de dois meses previsto nessa disposição não começa a correr a partir da receção (incompleta) da notificação, mas sim da receção da resposta às últimas informações solicitadas ( 46 ). O Tribunal Geral também considerou que, no caso de contactos de pré‑notificação entre o Estado‑Membro em causa e a Comissão, o prazo de dois meses começa a correr não a partir desses contactos, mas da receção da notificação formal ( 47 ).

111. Isto porque o objetivo da fase de pré‑notificação é precisamente permitir ao Estado‑Membro em causa completar a sua notificação, fornecendo informações adicionais a pedido da Comissão (ou por sua própria iniciativa), e, conforme o caso, introduzir alterações à notificação.

112. Por conseguinte, considero que não se pode ter em conta, para efeitos de determinar se a duração do processo de exame constitui um indício da existência de dificuldades sérias, a fase de pré‑notificação. Daqui resulta que o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar, no n.o 109 do acórdão recorrido, que, não obstante a brevidade do procedimento de análise preliminar, a duração da fase de pré‑notificação era um indício da existência de dificuldades sérias.

113. Por conseguinte, a terceira acusação deve ser julgada procedente.

iv) Quanto à questão de saber se a complexidade e a novidade da medida em causa podem ser tidas em conta como indícios da existência de dificuldades sérias

114. Com a segunda acusação, que contesta os n.os 79 a 83 do acórdão recorrido, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro ao tomar em consideração, como indícios da existência de dificuldades sérias, as características da medida em causa, tais como a complexidade e a novidade dessa medida e o montante do auxílio concedido. Na opinião da Comissão, estes fatores não têm, em si mesmos, incidência nenhuma na avaliação de compatibilidade. Pelo contrário, a complexidade e a novidade de uma medida de auxílio justificam uma análise preliminar mais longa.

115. Assim, na minha opinião, a quarta acusação deve ser julgada procedente.

116. Segundo a jurisprudência, embora a duração do processo de análise preliminar possa constituir um indício da existência de dificuldades sérias, não pode, por si só, conduzir à conclusão de que a Comissão deveria ter iniciado o procedimento formal de investigação. O caráter razoável da duração de um procedimento de análise preliminar deve ser apreciado em função das circunstâncias próprias de cada caso, especialmente, do respetivo contexto, das diferentes fases processuais que a Comissão deve seguir, da complexidade do caso, bem como do desafio que este constitui para as diferentes partes interessadas ( 48 ). Assim, tal como é alegado pela Comissão, a complexidade de um caso pode justificar uma análise preliminar mais longa.

117. Acrescentaria que o Tribunal Geral defendeu que a complexidade de um caso não exige necessariamente o início de um procedimento formal de investigação (pois é concebível que, durante a análise preliminar, a Comissão supere as dificuldades encontradas) ( 49 ).

118. Portanto, na minha opinião, o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar, nos n.os 78 e 81 do acórdão recorrido, a complexidade da medida em causa como sendo um indício da existência de dificuldades sérias.

119. Na quinta acusação, que é dirigida aos n.os 86 a 91 do acórdão recorrido, a Comissão alega, em substância, que o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar que, particularmente no caso de uma medida complexa, o objetivo da fase de pré‑notificação não é avaliar a compatibilidade dessa medida, mas reduzir o risco de a notificação ser considerada incompleta quando formalmente apresentada. Na opinião da Comissão, tal avaliação de compatibilidade justifica uma fase de pré‑notificação mais longa.

120. Na minha opinião, embora não se possa contestar que, no final da fase de pré‑notificação, a Comissão não deveria ter formado uma opinião prima facie sobre a compatibilidade da medida em causa com o mercado interno (pois esse é o objetivo da análise preliminar), não se pode, contudo, esperar que se abstenha de qualquer apreciação da referida compatibilidade, embora provisória e superficial, durante a fase de pré‑notificação. Isto porque, caso não realizasse essa apreciação preliminar durante essa fase, não seria capaz de determinar que informação seria ainda necessária para que a notificação fosse considerada completa, ou se deveriam ser feitas alterações à medida notificada.

121. Isto aplica‑se também no caso de uma medida complexa. As razões expostas nos n.os 116 e 117, supra, justificam não só uma análise preliminar mais longa, mas também uma fase de pré‑notificação mais longa. Importa ainda salientar que não resulta do n.o 16 do Código de Boas Práticas que, ao contrário de outros casos, em casos novos e complexos, a Comissão não efetua uma análise preliminar da medida em causa durante a fase de pré‑notificação. Pelo contrário, esta disposição limita‑se a afirmar que, em casos novos e complexos, a Comissão não se esforçará por «fornecer […] ao Estado‑Membro interessado [uma tal] apreciação».

122. Concluo que a segunda e a quinta acusações devem ser julgadas procedentes. Por conseguinte, a primeira parte do fundamento único do recurso deve ser julgada procedente na sua totalidade.

3) Quanto à segunda parte do fundamento único

123. Como mencionado no n.o 71, supra, na segunda parte do seu único fundamento de recurso, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar que surgiram dificuldades sérias devido a uma instrução desadequada, em primeiro lugar, do papel potencial da gestão da procura no mercado de capacidade e, em segundo lugar, do alegado tratamento discriminatório dos operadores de gestão da procura face a outros fornecedores de capacidade no que respeita à duração dos contratos de capacidade, à alteração do método de amortização dos custos e a certas condições de participação no mercado de capacidade. Examinarei, sucessivamente, cada uma destas acusações, todas elas, na minha opinião, bem fundamentadas.

i) Quanto à questão de saber se a Comissão deveria ter investigado o papel potencial dos operadores de gestão da procura no mercado de capacidade

124. A decisão controvertida não contém quaisquer estimativas sobre o papel que os operadores de gestão da procura poderiam desempenhar no mercado de capacidade. Em particular, esta decisão não faz qualquer referência à estimativa da NG, que o Reino Unido citou na sua notificação, segundo a qual a gestão da procura poderia fornecer cerca de 3 gigawatt (GW) de capacidade em 2018/2019. Não há qualquer indicação de que a Comissão, embora ciente da falta de dados abrangentes sobre o potencial da gestão da procura ( 50 ), tenha levado a cabo a sua própria análise desse potencial. Pelo contrário, aceitou as modalidades previstas pelo Reino Unido para avaliar esse potencial, nomeadamente: que a informação seria revelada através do primeiro leilão T‑4 em dezembro de 2014; que seria conduzido um estudo conjunto pela NG e outra entidade relativamente à capacidade atual e potencial da gestão da procura; e que seriam realizados leilões transitórios em 2015 e 2016 para apoiar o crescimento da gestão da procura ( 51 ).

125. Como mencionado no n.o 22, supra, no n.o 158 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que a falta de análise pela Comissão do papel potencial da gestão da procura no mercado de capacidade era um indício da existência de dificuldades sérias.

126. Perante o Tribunal de Justiça, a Comissão, apoiada pelo Governo do Reino Unido e pelo Governo polaco, alega que não era obrigada a investigar o papel potencial dos operadores de gestão da procura, enquanto a Tempus defende a opinião contrária.

127. Na minha opinião, o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar que a falta de investigação da Comissão sobre o potencial dos operadores de gestão da procura é um indício da existência de dificuldades sérias.

128. A este respeito, constato que a Comissão não se baseou nas informações contidas na notificação (dado que, como mencionado no n.o 124, supra, a decisão controvertida não faz qualquer referência à estimativa da NG sobre o potencial da gestão da procura). No entanto, aceitou a opinião do Governo do Reino Unido de que era suficiente que tal potencial fosse avaliado após a adoção da decisão controvertida, através do primeiro leilão T‑4 e de futuros estudos. A questão é se a Comissão poderia aceitar essas modalidades, ou se lhe era exigido que realizasse a sua própria avaliação do potencial da gestão da procura.

129. A este respeito, não pode surgir nenhuma obrigação de investigar da apresentação de uma denúncia ( 52 ), uma vez que nenhuma foi apresentada, ou das observações de terceiros ( 53 ), uma vez que a petição apresentada pela UKDRA em 9 de junho de 2014 não aborda a questão do montante do potencial da gestão da procura, muito menos fornece quaisquer provas, tais como estimativas alternativas. Assim, só se as informações fornecidas na notificação e em resposta aos pedidos da Comissão forem consideradas incompletas é que a Comissão poderá ter a obrigação de investigar ( 54 ).

130. Parece‑me que, no caso em apreço, a Comissão não tinha tal obrigação.

131. Deve ser feita referência à afirmação da Comissão de que, como a tecnologia dos operadores de gestão da procura ainda era imatura no momento em que a decisão controvertida foi adotada, não estava em posição de estimar o potencial da gestão de procura, cuja importância a longo prazo não contesta nos seus articulados ( 55 ). Também deve ser feita referência ao Relatório PTE, que assinala a falta de informações sobre o potencial da gestão da procura e a dificuldade de reunir essas informações. De acordo com o PTE, isto deve‑se, nomeadamente, à variedade dos recursos que devem ser tidos em conta na apreciação do lado da procura, e à falta de uma organização global que recolha e analise os dados do lado da procura ( 56 ). Além disso, noto que a Tempus não parece contestar a afirmação da Comissão de que é difícil recolher informações fiáveis sobre o potencial da gestão da procura.

132. Importa também referir que foram fornecidas «estimativas muito diferentes» para o potencial da gestão da procura pelas partes interessadas e pelo Reino Unido no âmbito do procedimento formal de investigação iniciado pela Comissão para execução do acórdão recorrido ( 57 ). Embora a legalidade da decisão controvertida não possa ser apreciada à luz dessas estimativas, uma vez que não há qualquer indicação de que estivessem à disposição da Comissão quando esta adotou a decisão, devo, no entanto, salientar que a discrepância entre essas estimativas é mais uma prova da dificuldade de reunir informações fiáveis sobre o potencial da gestão da procura.

133. Parece‑me que, dada a dificuldade de recolher informações fiáveis, a Comissão não pode ser criticada por não ter levado a cabo a sua própria investigação sobre o potencial da gestão da procura.

134. Isto é tanto mais verdade quanto, como sustenta a Comissão, o mecanismo corretivo consubstanciado nos leilões T‑1 deverá assegurar que seja atribuída à capacidade de gestão da procura uma função que reflita todo o seu potencial. Se, no âmbito do primeiro leilão T‑4, for atribuído à capacidade de produção um papel mais importante do que o estritamente necessário o leilão T‑1 que constitui uma via melhor para os operadores de gestão da procura acederem ao mercado de capacidade, deveria permitir a esses operadores aumentar a sua participação nesse mercado.

135. Por conseguinte, concluo que o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar, no n.o 158 do acórdão recorrido, que a falta de análise pela Comissão do papel potencial da gestão da procura no mercado de capacidade era um indício da existência de dificuldades sérias.

ii) Quanto à questão de saber se houve uma análise suficiente do tratamento discriminatório ou desvantajoso dos operadores de gestão da procura no que respeita à duração dos contratos de capacidade

136. Tal como o Tribunal Geral declarou nos n.os 165 a 168 do acórdão recorrido, não podem ser concedidos contratos de duração superior a um ano aos operadores de gestão da procura, ao passo que aos produtores podem ser concedidos contratos de até 3 anos (se realizarem gastos de capital superiores a 125 GBP/kW, isto é, se renovarem uma central) ou de até 15 anos (se realizarem gastos de capital superiores a 250 GBP/kW, isto é, se construírem uma nova central). Com efeito, resulta da Regulation 11(3) do Regulamento de 2014 relativo à capacidade elétrica que esses limites se aplicam apenas aos produtores (e que os operadores de gestão da procura não são elegíveis para a emissão de contratos de até 3 ou 15 anos, mesmo que realizem gastos de capital superiores aos referidos limites).

137. Como mencionado no n.o 24, supra, no n.o 193 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral decidiu que, dado que a razão para a concessão de contratos de capacidade superiores a um ano era mitigar as dificuldades de financiamento de produtores novos e renovadores, devido à dimensão dos seus gastos de capital, garantindo‑lhes um rendimento ao longo de vários anos, a Comissão deveria ter analisado se os gastos de capital e as necessidades de financiamento dos operadores de gestão da procura exigiam que estes também obtivessem contratos superiores a um ano. A petição da UKDRA de 9 de junho de 2014 tinha chamado a atenção da Comissão para este assunto. Não competia à UKDRA fornecer informações mais pormenorizadas a este respeito, mas à Comissão informar‑se melhor sobre o assunto. Assim, de acordo com o Tribunal Geral, a falta de investigação da Comissão sobre as necessidades de financiamento dos operadores de gestão da procura era um indício da existência de dificuldades sérias.

138. A Comissão, apoiada pelo Governo do Reino Unido ( 58 ), alega que não era obrigada a analisar os gastos em capital e as necessidades de financiamento dos operadores de gestão da procura antes de poder excluir qualquer infração ao princípio da igualdade de tratamento entre operadores de gestão da procura e produtores no que respeita à duração dos contratos de capacidade. Isto porque, em especial, não foi contestado que os operadores de gestão da procura têm necessidades de financiamento significativamente inferiores às dos fornecedores de capacidade envolvidos na renovação de centrais existentes ou na construção de novas centrais. A Tempus defende que a alegação da Comissão deve ser julgada improcedente.

139. Considero que o Tribunal Geral cometeu um erro ao defender, no n.o 193 do acórdão recorrido, que a falta de análise pela Comissão dos gastos em capital e das necessidades de financiamento dos operadores de gestão de procura era um indício da existência de dificuldades sérias.

140. Saliento que a Tempus não contesta que os operadores de gestão da procura tenham gastos em capital e necessidades de financiamento inferiores às dos produtores novos ou de renovação.

141. Saliento também que a UKDRA declarou simplesmente, na sua petição de 9 de junho de 2014, que aos operadores de gestão da procura eram oferecidos contratos de um ano enquanto aos produtores podiam ser concedidos contratos de até 15 anos; e que essa limitação da duração dos contratos oferecidos aos operadores de gestão da procura colocava esses operadores em desvantagem competitiva, não lhes fornecia incentivos adequados para participarem no mercado de capacidade, e contrariava o objetivo das Orientações de eliminação gradual dos subsídios prejudiciais ao ambiente. A petição da UKDRA de 9 de junho de 2014 não faz qualquer referência às necessidades de financiamento nem dos operadores de gestão de procura nem dos produtores novos ou renovadores, e muito menos compara as necessidades respetivas desses dois tipos de fornecedores de capacidade. Mais importante ainda, durante o procedimento administrativo, a UKDRA não apresentou quaisquer provas para fundamentar as suas alegações. Isto é tanto mais surpreendente quanto, como grupo de agregadores, a UKDRA poder provavelmente obter informações relevantes sobre o assunto dos seus membros, tais como a Tempus.

142. Assim, à luz do n.o 95 das presentes conclusões, não se pode considerar que a Comissão tivesse a obrigação de ter em conta as alegações da UKDRA, e muito menos de analisar oficiosamente se as necessidades de financiamento dos operadores de gestão da procura exigiam que lhes fossem concedidos contratos de duração superior a um ano.

143. Por conseguinte, o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar, no n.o 193 do acórdão recorrido, que a falta de análise pela Comissão dos gastos em capital e das necessidades de financiamento dos operadores de gestão de procura era um indício da existência de dificuldades sérias.

iii) Quanto à questão de saber se houve uma análise suficiente do tratamento discriminatório ou desvantajoso dos operadores de gestão da procura no que respeita ao método de amortização dos custos adotado

144. Recordo que, como mencionado no n.o 17, supra, os pagamentos de capacidade feitos aos fornecedores de capacidade são financiados através de uma taxa cobrada a todos os fornecedores de eletricidade licenciados. Ao abrigo da medida em causa, as taxas dos fornecedores são calculadas com base na sua quota de mercado na procura de eletricidade registada entre as 16h00 e as 19h00 nos dias úteis de inverno, de novembro até fevereiro (a seguir «método de amortização de custos adotado» ou «método adotado») ( 59 ).

145. No entanto, estava inicialmente previsto que o montante da taxa fosse calculado com base na quota de mercado dos fornecedores registada durante os períodos ditos de «tríade», ou seja, os três períodos de meia hora que registam o consumo anual de eletricidade mais elevado, no período entre novembro e fevereiro (a seguir «método proposto inicialmente»). Na sequência da consulta pública nacional organizada de outubro a dezembro de 2013, o Reino Unido decidiu alterar o método inicialmente proposto para adotar um baseado no consumo entre as 16h00 e as 19h00 durante os dias úteis de inverno, tal como descrito no n.o 144, supra. De acordo com a notificação, a razão pela qual o método de amortização dos custos foi alterado é que os picos das tríades são identificados a posteriori, e que, por conseguinte, a sua utilização como período de referência para o cálculo da taxa dos fornecedores cria incerteza para os mesmos. Daqui resulta, de acordo com a notificação, que, segundo o método inicialmente proposto, os fornecedores têm um incentivo para cobrar aos consumidores prémios de risco superiores aos cobrados ao abrigo do método adotado ( 60 ).

146. Na decisão controvertida, a Comissão não se opôs ao método de amortização dos custos adotado. Aceitou a posição do Governo do Reino Unido de que o método adotado «mantém um incentivo para a redução dos picos de procura, ao mesmo tempo que é previsível para os fornecedores» ( 61 ).

147. Contudo, o Tribunal Geral considerou, no n.o 213 do acórdão recorrido, que a Comissão deveria ter examinado se a alteração do método de recuperação dos custos tinha um efeito sobre a proporcionalidade da medida em causa e, portanto, sobre a compatibilidade dessa medida com o mercado interno. De acordo com o Tribunal Geral, o facto de a Comissão não ter conduzido tal exame e de, por conseguinte, não dispor da informação completa relativamente ao método adotado era um indício de que existiam dificuldades sérias após a conclusão da análise preliminar.

148. Perante o Tribunal, a Comissão argumenta que não era obrigada a realizar essa análise. O Governo do Reino Unido e o Governo polaco concordam com a Comissão, enquanto a Tempus defende a opinião contrária.

149. Considero que o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar, no n.o 213 do acórdão recorrido, que a Comissão deve examinar se a alteração do método de amortização dos custos descrito nos n.os 144 e 145, supra, teve efeito sobre a proporcionalidade da medida em causa.

150. De acordo com o n.o 69 das Orientações, considera‑se que os auxílios à energia são proporcionados, se o montante de auxílio por beneficiário se limitar ao mínimo necessário para alcançar o objetivo de energia em mente ( 62 ). De acordo com os n.os 228 a 231 das Orientações, que dizem respeito à proporcionalidade do auxílio para a adequação da produção, o montante do auxílio deve ser calculado de modo a permitir aos beneficiários obter uma taxa de retorno razoável, o que é considerado o caso em que um procedimento de concurso competitivo é realizado com base em critérios claros, transparentes e não discriminatórios, visando efetivamente o objetivo definido. A medida de auxílio deve também incorporar mecanismos que impeçam o aparecimento de lucros aleatórios, e ser construída de modo a assegurar que o preço pago pela disponibilidade tende automaticamente para zero, quando se esperar que o nível de capacidade fornecida é adequado para responder ao nível de capacidade procurada.

151. Em primeiro lugar, constato que a Comissão questiona se o método de amortização dos custos — que é o método de financiamento dos pagamentos de capacidade — pode ser tido em conta para determinar se a medida em causa é compatível com o mercado interno.

152. Segundo a jurisprudência, as taxas não entram no âmbito de aplicação das disposições do Tratado da União relativas aos auxílios de Estado, a não ser que constituam o modo de financiamento de uma medida de auxílio, de tal forma que façam parte integrante dessa medida. Para que se possa considerar que uma taxa faz parte integrante de uma medida de auxílio, deve existir uma relação de afetação obrigatória entre a taxa e o auxílio por força da legislação nacional pertinente, no sentido de o produto da taxa ser necessariamente destinado ao financiamento do auxílio e influenciar diretamente a importância do auxílio e, por consequência, a apreciação da sua compatibilidade com o mercado interno ( 63 ).

153. Por exemplo, uma taxa sobre os operadores de televisão por assinatura foi considerada como não fazendo parte integrante do auxílio concedido à RTVE, o organismo espanhol de radiodifusão sonora e televisiva ao qual tinha sido confiado um mandato de serviço público nestes domínios, uma vez que o montante do auxílio foi fixado em função dos custos líquidos relativos ao cumprimento da missão de serviço público da RTVE. As receitas da taxa não tiveram impacto direto sobre o montante do auxílio, uma vez que: quaisquer receitas fiscais que excedessem os custos de cumprimento da missão de serviço público da RTVE eram reafetadas, consoante o caso, a um fundo de reserva ou aos cofres públicos; e pelo contrário, quando as receitas fiscais eram insuficientes para cobrir esses custos, o Estado espanhol era obrigado a cobrir a diferença ( 64 ).

154. Em contrapartida, uma taxa de comercialização de publicidade foi considerada como parte integrante do regime francês de auxílio à radiodifusão que se destinava a financiar, porque: o produto líquido dessa taxa estava exclusiva e integralmente afeto ao financiamento dos auxílios à expressão radiofónica, dado que o órgão r