CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

apresentadas em 28 de outubro de 2021 ( 1 )

Processo C‑498/20

ZK, na qualidade de sucessor de JM, administrador da insolvência da BMA Nederland BV

contra

BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo rechtbank Midden‑Nederland (Tribunal de Primeira Instância dos Países Baixos Centrais, Países Baixos)]

«Reenvio prejudicial — Cooperação judiciária em matéria civil — Competência judiciária e execução de decisões em matéria civil e comercial — Competência em matéria extracontratual — Ação intentada pelo administrador da insolvência contra um terceiro em benefício dos credores — Lugar do facto danoso — Intervenção de terceiro em defesa de interesses coletivos»

1. O órgão jurisdicional de reenvio submeteu ao Tribunal de Justiça uma série de questões prejudiciais cuja resposta considera necessária para a resolução de um litígio complexo em que convergem processos nacionais para a defesa de interesses coletivos ( 2 ). Esse litígio tem por objeto a eventual responsabilidade extracontratual de uma sociedade alemã, suscitada pelo administrador da insolvência de uma das suas filiais (neerlandesa) e por uma associação com sede nos Países Baixos.

2. Por indicação do Tribunal de Justiça, estas conclusões abordarão apenas a questão prejudicial respeitante ao artigo 4.o do Regulamento (CE) n.o 864/2007, relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais ( 3 ). Todavia, uma vez que as observações das partes também refletem divergências quanto ao âmbito de aplicação deste regulamento, que é do interesse do Tribunal de Justiça resolver, as minhas conclusões incidirão igualmente sobre as mesmas.

3. Em contrapartida, não abordarei as questões prejudiciais relativas à competência judiciária internacional para identificar o órgão jurisdicional chamado a decidir o litígio, em função do lugar do facto danoso e em caso de intervenção de terceiros ( 4 ).

I. Quadro jurídico

A. Direito da União

1. Regulamento n.o 1215/2012

4. Em conformidade com o artigo 7.o, proémio e n.o 2: «As pessoas domiciliadas num Estado‑Membro podem ser demandadas noutro Estado‑Membro: 2) Em matéria extracontratual, perante o tribunal do lugar onde ocorreu ou poderá ocorrer o facto danoso.»

5. Nos termos do artigo 8.o, proémio e n.o 2): «Uma pessoa com domicílio no território de um Estado‑Membro pode também ser demandada: 2) Se se tratar de chamamento de um garante à ação ou de qualquer incidente de intervenção de terceiros, no tribunal onde foi intentada a ação principal, salvo se esta tiver sido proposta apenas com o intuito de subtrair o terceiro à jurisdição do tribunal que seria competente nesse caso.»

2. Regulamento Roma II

6. O considerando 7 enuncia: «O âmbito de aplicação material e as disposições do presente regulamento deverão ser coerentes com o Regulamento (CE) n.o 44/2001 do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (Bruxelas I) e com os instrumentos referentes à lei aplicável às obrigações contratuais.»

7. Segundo o considerando 16: «As regras uniformes deverão reforçar a previsibilidade das decisões judiciais e assegurar um equilíbrio razoável entre os interesses da pessoa alegadamente responsável e os interesses do lesado. A conexão com o país do lugar onde o dano direto ocorreu (lex loci damni) estabelece um justo equilíbrio entre os interesses da pessoa alegadamente responsável e do lesado e reflete a conceção moderna da responsabilidade civil, assim como a evolução dos sistemas de responsabilidade objetiva.»

8. Segundo o considerando 17: «A lei aplicável deverá ser determinada com base no local onde ocorreu o dano, independentemente do país ou países onde possam ocorrer as consequências indiretas do mesmo. Assim sendo, em caso de danos não patrimoniais ou patrimoniais, o país onde os danos ocorrem deverá ser o país em que o dano tenha sido infligido, respetivamente, à pessoa ou ao património.»

9. O artigo 1.o, n.o 2, alínea d), dispõe: «São excluídas do âmbito de aplicação do presente regulamento: d) As obrigações extracontratuais que decorram do direito das sociedades e do direito aplicável a outras entidades dotadas ou não de personalidade jurídica, como em matéria de constituição, através de registo ou por outro meio, de capacidade jurídica, de funcionamento interno ou de dissolução das sociedades e de outras entidades dotadas ou não de personalidade jurídica, de responsabilidade pessoal dos sócios e dos titulares dos órgãos que agem nessa qualidade, relativamente às obrigações da sociedade ou de outra entidade, e de responsabilidade pessoal dos auditores perante uma sociedade ou perante os titulares dos seus órgãos no exercício do controlo legal de documentos contabilísticos».

10. Nos termos do artigo 4.o: «1. Salvo disposição em contrário do presente regulamento, a lei aplicável às obrigações extracontratuais decorrentes da responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco é a lei do país onde ocorre o dano, independentemente do país onde tenha ocorrido o facto que deu origem ao dano e independentemente do país ou países onde ocorram as consequências indiretas desse facto. 2. Todavia, sempre que a pessoa cuja responsabilidade é invocada e o lesado tenham a sua residência habitual no mesmo país no momento em que ocorre o dano, é aplicável a lei desse país. 3. Se resultar claramente do conjunto das circunstâncias que a responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco tem uma conexão manifestamente mais estreita com um país diferente do indicado nos n.os 1 ou 2, é aplicável a lei desse outro país. Uma conexão manifestamente mais estreita com um outro país poderá ter por base, nomeadamente, uma relação preexistente entre as partes, tal como um contrato, que tenha uma ligação estreita com a responsabilidade fundada no ato lícito, ilícito ou no risco em causa.»

B. Direito nacional

11. O artigo 3:305a, n.o 1, do Burgerlijk Wetboek (Código Civil neerlandês) ( 5 ): «Uma fundação ou uma associação com plena capacidade jurídica pode intentar uma ação judicial destinada a proteger interesses semelhantes de outras pessoas, desde que represente esses interesses em conformidade com os seus estatutos.»

12. Ao intentar a ação Peeters/Gatzen ( 6 ), o administrador da insolvência assume os interesses do conjunto de credores. O produto da ação é adicionado à massa insolvente de acordo com as regras da insolvência.

II. Matéria de facto e questões prejudiciais

13. A BMA Nederland BV (a seguir «BMA NL»), sociedade neerlandesa especializada na produção e venda de máquinas para a indústria alimentar, tem como único acionista a BMA Groep BV (a seguir «Grupo BMA»).

14. Por seu turno, o Grupo BMA é detido a 100 % pela sociedade alemã BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG (a seguir «BMA AG»).

15. O Grupo BMA podia nomear e destituir os administradores da BMA NL. Em determinados períodos, trabalhadores da BMA AG foram nomeados administradores legais da BMA NL.

16. As decisões e atos importantes da administração da BMA NL deviam ser apresentadas ao Grupo BMA, que pedia sucessivamente a aprovação da BMA AG.

17. Entre 2004 e 2011, a BMA AG concedeu à BMA NL empréstimos no montante total de 38 milhões de euros. O financiamento era realizado através de uma conta bancária detida pela BMA NL no Deutsche Bank Nederland BV.

18. A BMA AG também garantia as dívidas da BMA NL e efetuava entradas no seu capital.

19. A BMA AG cessou o apoio financeiro à BMA NL no início de 2012. A BMA NL pediu nessa altura a insolvência, que ocorreu em 3 de abril de 2012. A maioria dos créditos não garantidos provisoriamente reconhecidos pertence a credores alemães, sobretudo à própria BMA AG e a outras sociedades estabelecidas na Alemanha, do grupo da BMA AG.

20. Os restantes credores não pagos estão estabelecidos em diferentes países, incluindo alguns fora da União Europeia. O ativo da massa insolvente não é suficiente para pagar integralmente a todos os credores.

21. O administrador da insolvência da BMA NL intentou uma ação Peeters/Gatzen contra a BMA AG no rechtbank Midden‑Nederland (Tribunal de Primeira Instância dos Países Baixos Centrais, Países Baixos), em benefício do conjunto de credores.

22. Por Decisão de 23 de maio de 2018, o referido tribunal declarou‑se competente para se pronunciar sobre o pedido com fundamento no artigo 3.o do Regulamento (UE) 2015/848 ( 7 ).

23. Em 21 de junho de 2016, foi criada a Stichting Belangbehartiging Crediteuren BMA Nederland (Associação para a Proteção dos Interesses dos Credores da BMA Nederland; a seguir «Associação»), que tem por objeto a proteção dos interesses dos credores da BMA NL lesados pela ação da BMA AG.

24. Em 15 de agosto de 2018, a Associação submeteu ao mesmo tribunal de primeira instância um pedido de intervenção no processo entre o administrador da insolvência e a BMA AG. Por Despacho de 30 de janeiro de 2019, o tribunal deferiu este pedido, relativamente ao qual se considerou competente com base no artigo 8.o, proémio e n.o 2), do Regulamento n.o 1215/2012.

25. Em fevereiro de 2019, o Tribunal de Justiça proferiu o Acórdão NK ( 8 ). Neste declarou que uma ação Peeters/Gatzen intentada por um administrador da insolvência não está abrangida pelo âmbito de aplicação do Regulamento Relativo à Insolvência, mas pelo âmbito de aplicação do Regulamento (CE) n.o 44/2001 ( 9 ).

26. Consequentemente, a BMA AG pediu ao órgão jurisdicional de reenvio que revisse os Despachos de 23 de maio de 2018 e de 30 de janeiro de 2019.

27. O tribunal de primeira instância considera que não pode manter a sua Decisão de 23 de maio de 2018, mas tem dúvidas sobre se se deverá declarar competente com base noutro fundamento de competência do Regulamento n.o 1215/2012.

28. Neste contexto, o rechtbank Midden‑Nederland (Tribunal de Primeira Instância dos Países Baixos Centrais) submete ao Tribunal de Justiça questões prejudiciais das quais transcrevo apenas a quarta, dividida em quatro alíneas: «a) Deve o artigo 4.o, n.o 1, do [Regulamento n.o 864/2007] ser interpretado no sentido de que o “lugar onde ocorre o dano” é o lugar onde está estabelecida a sociedade que não oferece qualquer recuperação do prejuízo sofrido pelos credores da sociedade devido à violação do referido dever de diligência? b) É relevante para a determinação desse lugar o facto de as ações terem sido intentadas por um administrador da insolvência por força da respetiva função legal de liquidação da massa insolvente e por um litigante coletivo em benefício (mas não em nome) do conjunto de credores? c) É relevante para a determinação desse lugar o facto de uma parte dos credores ter domicílio fora do território da União Europeia? d) O facto de que existiam entre a sociedade neerlandesa insolvente e a respetiva sociedade‑avó contratos de financiamento que previam que os tribunais alemães eram os competentes e que declaravam aplicável a lei alemã constitui uma circunstância que leva a que o alegado ato ilícito da BMA AG apresente uma conexão manifestamente mais estreita com um país diferente dos Países Baixos, conforme referido no artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento Roma II?»

III. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

29. O reenvio prejudicial foi registado no Tribunal de Justiça em 29 de setembro de 2020.

30. Apresentaram observações o administrador da insolvência, a BMA AG, a Associação e a Comissão Europeia.

31. Não foi considerada necessária a realização de audiência.

IV. Análise

32. Uma vez que estas conclusões se limitam à interpretação do artigo 4.o do Regulamento Roma II, examinarei previamente a objeção da Associação sobre o âmbito de aplicação desse regulamento. Na sua opinião, a responsabilidade que é suscitada na ação está sujeita ao direito das sociedades e, por conseguinte, excluída do Regulamento Roma II por força do seu artigo 1.o, n.o 2, alínea d).

33. A resposta a esta objeção implica a interpretação dos conceitos do Regulamento Roma II em conformidade com os critérios hermenêuticos habituais. A estes acresce, por indicação do legislador, a necessidade de assegurar a coerência entre este instrumento, o Regulamento n.o 1215/2012 e os que dizem respeito à lei aplicável às obrigações contratuais ( 10 ).

34. A razão de ser da indispensável coerência encontra‑se, no que respeita ao Regulamento n.o 1215/2012, na natureza complementar da codificação das normas de conflito relativamente às normas de competência. No que respeita às regras de conflito em matéria contratual, basta recordar que o Regulamento Roma II foi concebido como «o prolongamento natural da obra unificadora das normas de direito internacional privado em matéria de obrigações, contratuais e extracontratuais, de natureza civil ou comercial, a nível comunitário» ( 11 ).

35. No entanto, a coerência na interpretação destes instrumentos não constitui um imperativo absoluto. É igualmente necessário preservar a coerência interna de cada um deles e os seus objetivos próprios, bem como os da norma em causa ( 12 ).

36. O Regulamento Roma II serve para determinar a lei aplicável e não a competência judiciária internacional. Se o lugar do facto danoso e a sua duplicação (por via interpretativa) se explicam, no que respeita à competência, por motivos relacionados com a facilidade da prova e com a boa organização da justiça, no Regulamento Roma II o elemento de conexão é único ( 13 ) e responde às razões próprias enunciadas no seu considerando 16 ( 14 ).

A. Âmbito de aplicação do Regulamento Roma II. Exclusão das obrigações extracontratuais decorrentes do direito das sociedades

1. Descrição do problema. Posição das partes

37. Segundo o despacho de reenvio, a (pretensa) responsabilidade extracontratual da BMA AG decorre da violação do seu dever de diligência em relação a terceiros. O órgão jurisdicional de reenvio, que não tem dúvidas quanto à aplicabilidade do Regulamento Roma II, limita‑se a refletir a disparidade dos argumentos das partes no litígio sobre esta questão ( 15 ).

38. Não se afigura que a Associação tenha invocado perante o órgão jurisdicional nacional qualquer exceção quanto à lei aplicável. Em contrapartida, fê‑lo no Tribunal de Justiça.

39. Segundo a Associação, a ação em causa está excluída do âmbito de aplicação do Regulamento Roma II, uma vez que se baseia na responsabilidade da BMA AG enquanto administradora ou acionista da sociedade neerlandesa insolvente. O dever de diligência violado pela BMA AG seria exigível em conformidade com o direito das sociedades, pelo que a responsabilidade escapa ao Regulamento Roma II ( 16 ).

40. O administrador da insolvência atribui igualmente a origem do dano à sociedade alemã enquanto acionista (indireta) da sociedade neerlandesa. No entanto, não conclui, com base nesse facto, que o Regulamento Roma II seja inaplicável ( 17 ).

41. Em contrapartida, a BMA AG alega que a sua responsabilidade, a existir, decorre de um ato ilícito praticado na qualidade de mutuante da sociedade insolvente ( 18 ).

42. Em suma, há uma discordância quanto à natureza do dever de diligência da sociedade‑avó (BMA AG), que deu apoio financeiro à filial durante anos a fim de a manter artificialmente «viva» e que posteriormente retirou esse apoio, provocando a insolvência.

2. Exclusão das obrigações extracontratuais decorrentes do direito das sociedades, das associações ou de outras pessoas coletivas

43. Não me compete pronunciar sobre a interpretação ou o âmbito do direito dos Países Baixos, mas apenas sobre o âmbito de aplicação do Regulamento Roma II, no que respeita à exclusão prevista no artigo 1.o, n.o 2, alínea d).

44. O regulamento não fornece uma definição geral das questões abrangidas pelo «direito das sociedades», mas também não remete, quanto a este ponto, para os direitos dos Estados‑Membros. Por conseguinte, a interpretação deste conceito deve ser autónoma ( 19 ).

45. A exclusão segue o padrão que constava do artigo 1.o, n.o 2, alínea e), da Convenção de Roma ( 20 ) e passou para o artigo 1.o, n.o 2, alínea f), do Regulamento Roma I, com o aditamento relativo à responsabilidade dos auditores no exercício do controlo legal de documentos contabilísticos perante uma sociedade ou perante os titulares dos seus órgãos.

46. A justificação histórica da decisão de não estender a Convenção de Roma às questões abrangidas pelo direito das sociedades foi, acima de tudo, conjuntural: nessa altura os trabalhos incidiam na harmonização do direito material das sociedades a nível comunitário ( 21 ). Este objetivo não foi totalmente alcançado e, por conseguinte, não é possível delimitar o âmbito de aplicação do Regulamento Roma I (nem do Regulamento Roma II) por referência a uma lex societatis cujo alcance material tenha sido definido pelo legislador europeu para todos os Estados‑Membros.

47. O Regulamento Roma II fornece um ponto de apoio, enumerando um conjunto de obrigações extracontratuais excluídas do seu âmbito de aplicação, na medida em que são reguladas pelo direito das sociedades. Ora, e não apenas porque a lista não é exaustiva, esta enumeração não resolve todos os problemas ( 22 ).

48. A qualificação de obrigações extracontratuais como obrigações decorrentes da lex societatis ou da lex loci delicti ( 23 ) continua a ser difícil, mesmo quando essas obrigações dizem respeito a aspetos como os visados por essa enumeração. Tal é demonstrado pela diversidade de soluções adotadas na prática dos Estados‑Membros ( 24 ).

49. O Tribunal de Justiça, pronunciando‑se sobre a exclusão em matéria de obrigações contratuais, retoma as explicações do Relatório à Convenção de Roma e sublinha a distinção entre as relações ou «vida» interna de uma sociedade (objeto da exclusão) e as relações externas (abrangidas pelos regulamentos) ( 25 ).

50. A ênfase do Tribunal de Justiça nessa distinção é transponível para a primeira das três categorias de questões excluídas referidas no artigo 1.o, n.o 2, alínea d), do Regulamento Roma II: a constituição, a capacidade jurídica, o funcionamento interno e a dissolução de sociedades. São todos elementos da vida interna de uma sociedade que são exclusivamente regulados pelo direito das sociedades.

51. Em contrapartida, duvido que o critério da «vida interna» seja suficiente para interpretar e delimitar as outras duas categorias excluídas: a) a responsabilidade pessoal dos sócios e dos titulares dos órgãos que agem nessa qualidade, relativamente às obrigações da sociedade, da associação ou da pessoa coletiva; e b) a responsabilidade pessoal dos auditores no exercício do controlo legal de documentos contabilísticos perante uma sociedade ou perante os titulares dos seus órgãos.

52. Na minha opinião, o elemento relevante consiste na vontade legislativa de manter sob um único estatuto, a lex societatis, os aspetos de natureza contratual ou extracontratual em relação aos quais exista uma solução específica, resultante da conexão entre estes aspetos e o funcionamento e a gestão de uma pessoa coletiva, quer para o interior (a «vida interna»), quer para o exterior (a «vida externa»).

53. Em especial, no que respeita à responsabilidade pessoal dos sócios e dos titulares dos órgãos no que respeita às obrigações da sociedade, a exclusão do Regulamento Roma II compreende‑se dado que o facto societário absorve qualquer outra consideração. Se uma norma de responsabilidade extracontratual for tão impregnada de considerações próprias do contexto societário que não faça sentido fora deste, isto é o que prevalece para efeitos de qualificação.

54. Tal como a Comissão referiu na sua proposta de regulamento, apresentada em 2003: «esta questão [a da responsabilidade pessoal dos associados e dos órgãos relativamente às obrigações de uma sociedade] não pode ser separada do direito das sociedades […] aplicável à sociedade […] no quadro de cujo exercício se invoca a responsabilidade» ( 26 ).

55. Admito que a aplicação deste critério não é simples, e não apenas por causa da redação do Regulamento Roma II, mas em razão da própria incerteza em matéria de sociedades.

3. Obrigações extracontratuais decorrentes da «responsabilidade pessoal dos sócios e dos titulares dos órgãos que agem nessa qualidade, relativamente às obrigações da sociedade, da associação ou da pessoa coletiva»

56. Para determinar se uma obrigação extracontratual está (ou não) abrangida pelo artigo 1.o, n.o 2, alínea d), do Regulamento Roma II, há que examinar o fundamento (ratio legis) da imputação de responsabilidade aos sócios e titulares dos órgãos com vista a estabelecer a sua origem ou o seu enraizamento em matéria de sociedades: — A exclusão é aplicável quando a lei alarga a responsabilidade da sociedade ao titular do órgão ou a atribua diretamente a este por motivos decorrentes do direito das sociedades. — Em contrapartida, serão abrangidos pelo Regulamento Roma II os casos de responsabilidade resultantes da violação da obrigação geral neminem laedere — ou de outro título específico, mas alheio à matéria das sociedades.

57. Um credor a quem a lei confira legitimidade para exigir o pagamento das dívidas da sociedade para com terceiros e que, ao seu abrigo, age contra um titular de um órgão por violação dos deveres de lealdade e diligência que este tem para com a sociedade, atua, em meu entender, no âmbito do direito das sociedades. A lei aplicável à responsabilidade do titular do órgão não é determinada em conformidade com o Regulamento Roma II.

58. A ação que esse credor intente com base no dever de prudência geral erga omnes, distinto do dever específico de diligência que decorre da relação entre o titular do órgão e a sociedade, está efetivamente abrangido pelo âmbito material do regulamento ( 27 ).

59. Indício formal de que a responsabilidade exigível se inscreve no âmbito societário, consistirá no facto de a obrigação e de a ação a ela referente se regem por um quadro normativo dedicado ao direito das sociedades e não pelo quadro geral da responsabilidade extracontratual. Todavia, constitui um mero indício que não pode ser utilizado de modo mecânico ou automático.

60. Em ordenamentos em que o regime legal aplicável seja formalmente o mesmo — uma regra geral sobre a responsabilidade extracontratual em todos os casos — será mais difícil efetuar a distinção do que onde existam disposições separadas. A dificuldade não se converte em impossibilidade, uma vez que a jurisprudência terá certamente especificado as divergências.

61. Inversamente, a inserção de uma regra sobre a ação individual (por oposição à «societária») contra o titular do órgão num conjunto normativo relativo a sociedades não elimina necessariamente a sua natureza de disposição em matéria de responsabilidade extracontratual geral: terá que examinar a sua ratio legis ( 28 ).

62. Um outro elemento distintivo consiste no regime previsto para cada ação. Tanto a ação societária intentada por um credor como a ação individual têm por objetivo final a condenação de um órgão de gestão (ou decisor) da sociedade por dívidas desta: todavia, a natureza da prova a apresentar em juízo é diferente em cada caso ( 29 ), assim como os meios de defesa que o titular do órgão pode invocar ( 30 ).

63. Atendendo ao que precede, poder‑se‑ia afirmar, a título de exemplo, que são matérias excluídas do Regulamento Roma II: — A responsabilidade do titular do órgão que viola o seu dever de pedir a dissolução (ou a insolvência) da sociedade, quando fosse legalmente possível ( 31 ). — A ação contra os sócios por não terem sido efetuadas as diligências necessárias para completar a constituição de uma sociedade por quotas ( 32 ). — A ação contra os membros do conselho de administração obrigados a responder pelas dívidas contraídas pela sociedade, quando não cumpram determinadas formalidades tendo em vista o controlo da situação financeira da sociedade, quando essa sociedade já não dispõe de recursos financeiros suficientes. Esta responsabilidade era referida no artigo 18.o, constante do capítulo 25 da Aktiebolagslag (Lei sobre as Sociedades Anónimas sueca), analisado no Acórdão ÖFAB.

64. Em contrapartida, seriam abrangidas as ações de indemnização que os sócios e os terceiros podem intentar por atos dos titulares dos órgãos que lesem diretamente os seus interesses, quando o seu regime esteja em conformidade com as normas gerais em matéria de responsabilidade.

65. Todavia, admito novamente, que este critério delimitador das duas categorias de responsabilidades não confere a clareza que seria desejável, mas não encontro outro que proporcione soluções mais precisas.

66. Compete ao órgão jurisdicional de reenvio decidir se o Regulamento Roma II é aplicável ao caso em apreço, tendo em conta as circunstâncias do litígio e o que acabo de expor. Para o caso de se confirmar a resposta afirmativa que resulta implicitamente do despacho de reenvio, abordarei agora a quarta questão submetida ao Tribunal de Justiça, que por sua vez, contém quatro interrogações.

B. Quarta questão prejudicial

1. Alínea a): lei aplicável à obrigação da BMA AG

67. Nos termos do artigo 4.o do Regulamento Roma II, a lei aplicável é, em princípio, a do lugar onde ocorre o dano, a menos que: i) as partes tenham escolhido outra ( 33 ), em conformidade com o artigo 14.o; ou ii) ocorra uma das situações previstas nas normas de conflito especiais dos artigos 5.o e seguintes.

68. Para precisar onde ocorreu o dano no processo principal: — O artigo 4.o, n.o 1, in fine, sublinha a irrelevância tanto do país onde tenha ocorrido o facto que deu origem ao dano como daquele em que ocorram as consequências indiretas desse facto. — O Tribunal de Justiça já clarificou (a propósito do artigo 5.o, n.o 3, da Convenção de Bruxelas) ( 34 ) o que se pode entender por lugar da materialização do dano numa situação de facto como a presente) ( 35 ).

69. Com efeito, no Acórdão Dumez France e Tracoba, o Tribunal declarou que: — «[S]e […] a noção de “lugar onde ocorreu o facto danoso”, a que se refere o n.o 3 do artigo 5.o da convenção, pode abranger o lugar de verificação do dano, este último apenas pode ser entendido como referido ao lugar onde o evento causal, gerador de responsabilidade extracontratual, produziu diretamente os seus efeitos danosos relativamente ao lesado direto» ( 36 ). — «Os prejuízos invocados pelas sociedades‑mãe […] constituem apenas a consequência indireta das perdas financeiras sofridas anteriormente pelas respetivas filiais na sequência da denúncia dos contratos de crédito e da consequente suspensão dos trabalhos» ( 37 ). — «[O] prejuízo invocado constitui apenas a consequência indireta do prejuízo inicialmente sofrido por outras pessoas coletivas que foram diretamente atingidas pelo prejuízo concretizado num lugar diferente daquele onde o lesado indireto veio depois a sofrer o prejuízo» ( 38 ).

70. Em suma, o Tribunal de Justiça considerou que o lugar do dano, para efeitos do estabelecimento da competência judiciária internacional, era aquele onde se materializava o (primeiro) prejuízo dos diretamente lesados.

71. Seguindo o mesmo raciocínio, pode afirmar‑se que, no caso em apreço, o dano é sofrido, em primeiro lugar, no património da sociedade insolvente, e é, para os credores desta, indireto ( 39 ): tratar‑se‑ia de um dano sofrido por um primeiro sujeito (a sociedade) no seu património, e que se repercute no património de outro ou outros devido à insuficiência dos bens do devedor para cobrir todas as dívidas.

72. Estou consciente da dificuldade em qualificar um dano como «direto» ou «indireto» ou em apreciar a qualidade de lesado «direto» ou «indireto». Ora, estas operações não são efetuadas em abstrato, mas num contexto e com um fim abrangido pelo Regulamento Roma II e que o Tribunal de Justiça delimitou.

73. No Acórdão Lazar ( 40 ), o Tribunal de Justiça tinha de determinar o direito aplicável à reclamação dos familiares de uma pessoa falecida na sequência de um acidente de viação ocorrido num Estado‑Membro diferente do da residência dos demandantes. Para o efeito: — Recordou que, nos termos do artigo 2.o do Regulamento Roma II, «o dano abrange todas as consequências decorrentes da responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco»; e que, na aceção do artigo 4.o, os danos associados à morte de uma pessoa num acidente ocorrido num Estado‑Membro e sofridos pelos familiares dessa pessoa que residem noutro Estado‑Membro constituem «consequências indiretas» ( 41 ). — Salientou que o dano a que se deve atender, para efeitos da determinação do lugar onde ocorreu, é o dano direto. — Com base na argumentação sistemática ( 42 ), e no objetivo de assegurar a previsibilidade da lei aplicável ( 43 ), declarou que «[…] quando seja possível identificar a ocorrência de um dano direto […], o lugar da ocorrência desse dano direto é o elemento de conexão relevante para a determinação da lei aplicável, independentemente das consequências indiretas desse acidente» ( 44 ).

74. Transpondo o que precede para o processo em apreço, o órgão de reenvio — ao qual compete, logicamente, determinar estes elementos — deverá aplicar a lei neerlandesa se considerar que o património da sociedade insolvente se encontra situado nos Países Baixos ( 45 ).

2. Alínea b): ação do administrador da insolvência ou da Associação; incidência na determinação do lugar do dano

75. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a determinação da lei aplicável pode depender do facto de as ações serem intentadas: i) por um administrador da insolvência por força da respetiva função legal de liquidação da massa insolvente; ou ii) por um litigante coletivo em benefício (mas não em nome) do conjunto de credores.

76. O raciocínio exposto no número anterior torna desnecessário abordar esta questão. O lugar do dano continuará a ser o mesmo quer a ação seja intentada por um credor individual da sociedade insolvente quer pelo administrador da insolvência para defender os interesses da massa insolvente ou pela Associação no que respeita aos interesses de determinados credores ( 46 ).

77. Quanto ao resto, o administrador da insolvência (através da ação Peeters/Gatzen) e a Associação (ao abrigo do artigo 3.:305a, n.o 1, do Burgerlijk Wetboek) possuem um ius agendi, e não um direito material próprio que fundamente o seu pedido ( 47 ).

78. O que o ordenamento jurídico dos Países Baixos prevê, sob a forma da ação Peeters/Gatzen ou da ação de uma associação como a que intervém neste processo, é um instrumento ou veículo processual à disposição dos lesados. A sua utilização não pode alterar a concretização das regras determinantes da lei aplicável, que devem ser previsíveis para o autor do dano e para o lesado, além de tomar em consideração, para efeitos do seu equilíbrio, os interesses de ambos.

3. Alínea c): credores estabelecidos em Estados terceiros

79. Aparentemente, alguns dos credores da sociedade BMA NL encontram‑se estabelecidos fora da União. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se este fator pode ter incidência na determinação do lugar onde ocorreu o dano, na aceção do artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento Roma II.

80. Como sucedeu no que respeita à questão precedente, há que, nas circunstâncias do caso em apreço, responder negativamente: o lugar em que os credores se encontram estabelecidos é irrelevante, dado que o dano que lhes foi causado é indireto.

81. De qualquer modo, recordo que o lugar de estabelecimento — na realidade, a residência habitual — comum das partes (entendendo‑se como tais o autor do dano e o lesado direto) é relevante para efeitos do artigo 4.o, n.o 2, que prevalece sobre a regra do n.o 1.

82. O facto de, devido à circunstância respeitante a essa residência habitual comum num Estado terceiro, um órgão jurisdicional da União dever aplicar a lei de um Estado não membro não constitui um resultado alheio ou não pretendido pelo Regulamento Roma II, que tem caráter universal ( 48 ).

4. Alínea d): a denominada cláusula de salvaguarda

a) Conexão acessória com uma relação preexistente entre autor do dano e lesado

83. O órgão jurisdicional de reenvio pergunta se a preexistência de um contrato de financiamento entre a BMA AG e a BMA NL tem incidência na determinação da lei aplicável à responsabilidade extracontratual da primeira sociedade em relação aos credores da segunda.

84. A questão refere o artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento Roma II. Nos termos desta disposição, se, tendo em conta as circunstâncias, a responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco «tem uma conexão manifestamente mais estreita com um país diferente do indicado nos n.os 1 ou 2, é aplicável a lei desse outro país».

85. Uma conexão manifestamente mais estreita com um outro país, acrescenta o mesmo artigo, «poderá ter por base, nomeadamente, uma relação preexistente entre as partes, tal como um contrato, que tenha uma ligação estreita com a responsabilidade fundada no ato lícito, ilícito ou no risco em causa».

86. O recurso a esta regra, também denominada «cláusula de salvaguarda» ( 49 ), e à «conexão acessória», ou conexão a um contrato ou relação preexistente, enquanto elemento daquela, suscita diversas reflexões.

87. Para que a cláusula de salvaguarda opere e se afaste a lei do país onde o dano direto se materializa deve existir uma conexão manifestamente mais estreita entre a responsabilidade fundada no ato lícito, ilícito ou no risco ( 50 ) e outro país, à luz do conjunto das circunstâncias do caso concreto ( 51 ).

88. Os trabalhos preliminares demonstram a inexistência de acordo quanto à questão de saber quais são estas circunstâncias ( 52 ). A ausência de limitação leva‑me a pensar que tanto as condições das partes como as relativas ao evento causal ou ao próprio dano devem ser ponderadas ( 53 ).

89. Uma relação preexistente entre as partes (como um contrato) é apenas uma dessas circunstâncias ou condições ( 54 ). Embora, com base na sua menção expressa no regulamento, se pudesse argumentar que se trata de um elemento de significado especial, não é menos verdade que surge meramente a título exemplificativo. O seu peso não é absoluto e não é suficiente, por si só, para afastar a aplicação da lei do lugar do dano (ou, eventualmente, da residência habitual comum ao autor e ao lesado).

90. Além disso, nos termos do artigo 4.o, n.o 3, deve existir uma conexão essencial entre a relação preexistente em causa e a responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco. Por força dessa conexão, justifica‑se que a lei aplicável ao ilícito não seja simplesmente uma lei diferente da que resultaria do artigo 4.o, n.os 1 e 2, mas a mesma que regula o contrato preexistente.

91. Desta forma, facilita‑se a gestão de uma ação (e do processo subsequente) baseada simultaneamente na violação de obrigações contratuais e extracontratuais, onde a responsabilidade pelas duas causas seja cumulável. Evita‑se igualmente a necessidade de qualificar determinados aspetos de uma ou de outra categoria.

92. Todavia, estas vantagens não justificam a aplicação automática da lei do contrato à responsabilidade extracontratual. Como já referi, no âmbito do artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento Roma II ( 55 ), o órgão jurisdicional dispõe de margem para apreciar se existe uma conexão significativa entre a obrigação extracontratual e o país cujo ordenamento jurídico regula a relação preexistente ( 56 ).

93. Parece‑me que esta margem de apreciação faz sentido à luz, em especial, do facto de a lei aplicável ao contrato ou à relação preexistente poder não ter sido determinada objetivamente, mas resultar de uma escolha das partes. No primeiro caso, o elemento de conexão que conduz ao direito aplicável indicará uma conexão territorial ou geográfica real; no segundo, indicará uma simples conexão jurídica, resultante da vontade dos contratantes.

94. Por conseguinte, considero que a preexistência de um contrato de financiamento entre as sociedades BMA AG e BMA NL constitui apenas mais uma circunstância que pode ser tida em consideração quando se decide se a responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco (alegadamente) imputável à BMA AG apresenta uma conexão manifestamente mais estreita com um país diferente dos Países Baixos, na aceção do artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento Roma II.

b) Conexão acessória e lesados indiretos

95. Embora o órgão de reenvio não formule a questão nestes termos, parece‑me que pode ser útil abordar a questão de saber se o valor de um contrato ou de uma relação preexistente entre as partes (como mais uma das circunstâncias no conjunto, na aceção do artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento Roma II) é o mesmo quando quem pretende ser indemnizado pelos danos sofridos não é o cocontratante, mas sim um terceiro ( 57 ).

96. É o que acontece no caso em apreço, em que existe, além disso, uma escolha de lei para o contrato de financiamento entre a sociedade‑avó, autora do (alegado) dano, e a sua filial, lesada direta.

97. Em meu entender, existem argumentos para sustentar que a relação preexistente entre os cocontratantes pode ser alegada, para os fins que aqui importam, por aqueles que não têm essa qualidade: — Em primeiro lugar, recordo que o dano «indireto» não tem incidência na determinação regular da lei aplicável em conformidade com o artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento Roma II. Consequentemente, o facto de os reclamantes, lesados indiretos, serem alheios à relação contratual (entre o autor do dano e o lesado direto) também não deveria ter incidência na cláusula de salvaguarda, que constitui apenas uma exceção à regra. — Em segundo lugar, essa conclusão explicar‑se‑ia igualmente pela dependência do dano indireto relativamente ao dano pessoal ou patrimonial que incide primeiro sobre outro lesado. Se o dano que esta sofre está ligado a uma relação preexistente e dela resultar uma conexão mais estreita entre um determinado ordenamento jurídico e a responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco, não me parece incoerente a aplicação do mesmo ordenamento ao dano, decorrente do mesmo facto, sofrido por um terceiro.

98. Entendo que esta solução suscite relutância quando a lei aplicável ao contrato tenha sido escolhida pelas partes ( 58 ) e não objetivamente determinada. Ora, recordo que a extensão dessa lei ao ilícito não resulta da vontade dos contratantes, mas sim da decisão do órgão jurisdicional chamado a decidir, após ter verificado as condições do artigo 4.o, n.o 3. Por esta via, a conexão aproxima‑se de uma conexão objetiva.

V. Conclusão

99. Atendendo ao exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda à quarta questão prejudicial do rechtbank Midden‑Nederland (Tribunal de Primeira Instância dos Países Baixos Centrais, Países Baixos), nos seguintes termos: 1) O artigo 1.o, n.o 2, alínea d), do Regulamento (CE) n.o 864/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de julho de 2007, relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais (Roma II), deve ser interpretado no sentido de que exclui do seu âmbito de aplicação as obrigações extracontratuais resultantes da violação do dever de diligência dos sócios ou dos titulares dos órgãos que agem nessa qualidade quando a lei lhes atribui a responsabilidade perante terceiros por razões próprias do direito das sociedades. A responsabilidade decorrente da violação do dever geral de prudência não está excluída do âmbito de aplicação do regulamento. 2) O artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento Roma II deve ser interpretado no sentido de que o «lugar onde ocorre o dano» é aquele em que uma sociedade está estabelecida, quando o prejuízo sofrido pelos seus credores é a consequência indireta das perdas financeiras sofridas num primeiro momento pela própria sociedade. O facto de as ações terem sido intentadas por um administrador da insolvência, por força da respetiva função legal de liquidação da massa insolvente, e por um litigante coletivo, em benefício (mas não em nome) do conjunto de credores, não é relevante para a determinação desse lugar. O facto de alguns dos credores terem domicílio fora do território da União Europeia é também irrelevante. 3) O artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento Roma II deve ser interpretado no sentido de que uma relação preexistente entre o autor de um dano e o lesado direto (como, por exemplo, um contrato de financiamento, para o qual as partes escolheram a lei aplicável) constitui um elemento que deve ser tido em consideração conjuntamente com as outras circunstâncias, a fim de estabelecer se entre a responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco e um determinado país existe uma conexão manifestamente mais estreita do que entre a responsabilidade fundada nesse mesmo ato e o país cuja lei seria aplicável nos termos do artigo 4.o, n.os 1 ou 2.

( 1 ) Língua original: espanhol.

( 2 ) No âmbito do processo principal, é intentada a ação denominada «Peeters/Gatzen», proposta pelo administrador da insolvência, e uma ação coletiva intentada por uma Stichting ou associação. O Hoge Raad (Supremo Tribunal, Países Baixos), no Acórdão de 14 de janeiro de 1983, Peeters/Gatzen, declarou, pela primeira vez, que o administrador da insolvência pode intentar uma ação de indemnização por responsabilidade extracontratual contra um terceiro que tenha participado na produção do prejuízo dos credores da insolvente, mesmo que a própria insolvente não possa intentar tal ação.

( 3 ) Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de julho de 2007, relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais (Roma II) (JO 2007, L 199, p. 40; a seguir «Regulamento Roma II»).

( 4 ) O órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre a interpretação do artigo 7.o, proémio e n.o 2), bem como do artigo 8.o, proémio e n.o 2), do Regulamento (UE) n.o 1215/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2012, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (JO 2012, L 351, p. 1).

( 5 ) Na versão em vigor à época dos factos, anterior à alteração introduzida pela wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie) [Lei que Altera o Código de Processo Civil a fim de Permitir a Reparação de um Dano Coletivo no Âmbito de uma Ação Coletiva (Lei de Indemnização de Danos Coletivos no Âmbito de Ações Coletivas)], de 20 de março de 2019 (Stb. 2019, n.o 130).

( 6 ) V. nota 2 das presentes conclusões.

( 7 ) Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 2015, relativo aos processos de insolvência (JO 2015, L 141, p. 19; a seguir «Regulamento Relativo à Insolvência»).

( 8 ) Acórdão de 6 de fevereiro de 2019 (C‑535/17, EU:C:2019:96).

( 9 ) Regulamento do Conselho, de 22 de dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (JO 2001, L 12, p. 1).

( 10 ) Considerando 7 do Regulamento Roma II. V., igualmente, considerando 7 do Regulamento (CE) n.o 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008, sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I) (JO 2008, L 177, p. 6; a seguir «Regulamento Roma I»); e, na jurisprudência do Tribunal de Justiça, em especial, Acórdão de 31 de janeiro de 2019, Da Silva Martins (C‑149/18, EU:C:2019:84, n.o 28).

( 11 ) Proposta (da Comissão) de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho sobre a lei aplicável às obrigações extracontratuais («Roma II»), COM(2003) 427 final, de 22 de julho de 2003, p. 3.

( 12 ) Acórdãos de 16 de janeiro de 2014, Kainz (C‑45/13, EU:C:2014:7, n.o 20), e de 3 de outubro de 2019, Petruchová (C‑208/18, EU:C:2019:825, n.o 63).

( 13 ) O Regulamento Roma II adotou o lugar do dano como critério único e residual, no âmbito de um sistema que, do ponto de vista teórico, privilegia a escolha acordada pelas partes (v. artigo 14.o) e prevê soluções diferenciadas para determinados ilícitos (artigos 5.o e segs.).

( 14 ) Na doutrina, v., entre outros, von Hein, J., «Article 4 Rome II», em Callies, G. P., Rome Regulations, 2.a ed., Wolters Kluwer, ponto 5, com outras referências, salientando a relação entre a possibilidade de prever a lei aplicável e a garantia de uma eventual responsabilidade por factos danosos que podem ocorrer no futuro. No contexto do artigo 4.o do Regulamento Roma II, a previsibilidade (do autor quanto às consequências dos seus atos e da vítima que expõe os seus bens ou a sua integridade a um risco num determinado local) é concebida de forma abstrata, isto é, não se refere às partes que se opõem no âmbito de um litígio específico: compare‑se a disposição com o artigo 5.o, n.o 1, in fine.

( 15 ) N.os 4.2, 4.3, 5.2, no que respeita ao administrador da insolvência e à Associação; n.o 7.3, explicando a tese da recorrida sobre o facto que deu origem ao dano («Handlungsort»).

( 16 ) N.os 16 e segs. das suas observações escritas. A Associação encontra um paralelismo com o Acórdão de 18 de julho de 2013, ÖFAB (C‑147/12, EU:C:2013:490; a seguir «Acórdão ÖFAB»). Recordo que, neste último, a questão prejudicial não tinha por objeto a lei aplicável, mas sim a jurisdição competente ao abrigo do Regulamento n.o 44/2001. Não contém este regulamento (nem o regulamento atualmente em vigor) uma disposição semelhante ao artigo 1.o n.o 2, alínea d), do Regulamento Roma II. Nesse processo, estava em causa a qualificação da responsabilidade dos demandados como responsabilidade contratual (caso em que seria aplicável o artigo 5.o, n.o 1) ou como responsabilidade extracontratual (caso em que seria aplicável o artigo 5.o, n.o 3).

( 17 ) Observações escritas, n.os 1.1, 3.3 e segs.; e resposta à questão 4, alínea a), na p. 12.

( 18 ) N.os 49 e segs. das observações escritas de BMA AG. Esta contesta a qualificação de sociedade nos n.os 57 e 58 das suas observações, a sua submissão ao direito das sociedades e não se refere diretamente à aplicabilidade do Regulamento Roma II. Sublinha as diferenças entre este processo e o do Acórdão ÖFAB para excluir que a sua (presumida) responsabilidade releva do direito das sociedades.

( 19 ) Acórdão de 10 de dezembro de 2015, Lazar (C‑350/14, EU:C:2015:802, n.o 21).

( 20 ) Convenção sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, aberta a assinatura em Roma, em 19 de junho de 1980 (JO 1980, L 266, p. 1; a seguir «Convenção de Roma»).

( 21 ) Relatório relativo à Convenção Relativa à Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, elaborado por Mario Giuliano e Paul Lagarde (JO 1980, C 282, p. 1; a seguir «Relatório»), em especial p. 12. V., igualmente, Acórdão de 7 de abril de 2016, KA Finanz (C‑483/14, EU:C:2016:205, n.o 52).

( 22 ) O advogado‑geral H. Saugmandsgaard Øe, nas suas Conclusões no processo Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:679, n.o 47), afirmava que «é difícil, se não impossível, dar uma definição exaustiva do que constitui uma questão regulada pelo direito das sociedades e pela lex societatis. […] Observo ainda que, em algumas ordens jurídicas, as regras de conflitos de leis preveem uma enumeração das questões reguladas pela lex societatis. No entanto, estas enumerações são apenas ilustrativas e existem divergências entre os Estados‑Membros no que diz respeito às questões reguladas por esta lei. Face a essas divergências, importa sem dúvida centrar‑se no “núcleo duro” de questões comummente admitidas nesses Estados».

( 23 ) Ou, se for o caso, a lex concursus: v., igualmente, sobre a responsabilidade pessoal dos administradores de uma sociedade, Acórdão de 10 de dezembro de 2015, Kornhaas (C‑594/14, EU:C:2015:806).

( 24 ) V. estudo de Gerner‑Beuerle, C., Mucciarelli, F., Schuster, E., e Siems, M., The Private Inernational Law of Companies in Europe, Hart, Beck, Nomos, 2019, lista 4.5, com dados até setembro de 2018.

( 25 ) Acórdãos de 8 de maio de 2019, Kerr (C‑25/18, EU:C:2019:376, n.os 33 e 34), e de 3 de outubro de 2019, Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827, n.os 35 e segs.).

( 26 ) Nota 11 das presentes conclusões. A formulação da proposta alterada de 21 de fevereiro de 2006, COM(2006) 83 final, artigo 1.o, n.o 2, alínea d), era ainda mais clara. O texto final segue o artigo 1.o, n.o 2, alínea e), da Convenção de Roma.

( 27 ) V. Alfaro Águila‑Real, J., «Administradores frente a accionistas y acreedores: deberes de lealtad para los accionistas y obligaciones pactadas o legales para los acreedores», em Bermejo Gutiérrez, N., Martínez Flórez, A. e Recalde Castells, A. (dir.), Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis, Civitas‑Thomson Reuters, pp. 69 e segs. Para esse autor, na hipótese descrita no n.o 57 das presentes conclusões, o credor exerce a «ação social» («derivative action»), que pretende restaurar o património da sociedade, e na hipótese descrita no n.o 58, a «ação individual» («direct action»), relativa ao seu próprio dano patrimonial. Acrescenta (pp. 73 e 74) que nem os deveres dos titulares dos órgãos nem os seus destinatários variam numa situação de crise de solvência da sociedade; em contrapartida, é possível que o nível de diligência exigível aos credores seja variável. Admite que existam outras opiniões, que refuta.

( 28 ) Apesar da sua posição sistemática, é possível que a norma seja de remissão simples para outros regimes de responsabilidade contratual ou extracontratual.

( 29 ) Na medida em que seja diferente o critério de imputação (objetivo ou subjetivo) da conduta ao titular do órgão.

( 30 ) As que poderiam ser deduzidas se a ação fosse intentada pela sociedade ou pelos sócios, na ação societária; e as detidas contra cada credor, na ação individual.

( 31 ) Esta obrigação específica tem a sua razão de ser em evitar que continue a operar uma sociedade que deveria ter sido dissolvida ou liquidada.

( 32 ) Ao instaurar esta responsabilidade, procura proteger os terceiros que se relacionam com sujeitos não registados e encorajar o registo das sociedades. Assim, em Espanha, de modo geral, os artigos 119.o e 120.o do Código de comercio (Código Comercial) [Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de comercio (Real Decreto de 22 de agosto de 1885, que Publica o Código Comercial], ou, na Alemanha, o § 11 II da GmbHG [Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (Lei Relativa às Sociedades por Quotas)], tal como publicada na sua versão corrigida no Bundesgesetzblatt, parte III, n.o 4123‑1, com a última redação que lhe foi dada pelo artigo 18.o da Lei de 3 de junho de 2021.

( 33 ) Segundo o despacho de reenvio, consta dos contratos entre a BMA AG e a BMA NL uma cláusula de escolha a favor da lei alemã. Adiante analisarei o seu eventual impacto na determinação da lei aplicável à ação dos credores da BMA NL contra a BMA AG.

( 34 ) Convenção de Bruxelas de 1968 Relativa à Competência Judiciária e à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial (JO 1972, L 299, p. 32; texto consolidado no JO 1998, C 27, p. 1).

( 35 ) Acórdão de 11 de janeiro de 1990, Dumez France e Tracoba (C‑220/88, EU:C:1990:8; a seguir «Acórdão Dumez France e Tracoba»). As sociedades Dumez e outras pretendiam indemnização do prejuízo alegadamente sofrido em resultado da cessação de pagamentos de filiais estabelecidas num Estado contratante diferente. A insolvência tinha sido provocada pela suspensão de um programa de construção de imóveis a realizar na Alemanha decidida pelo dono da obra, em consequência de denúncia por bancos alemães de contratos relativos ao crédito concedido a este último.

( 36 ) Ibidem, n.o 20. O sublinhado é meu.

( 37 ) Ibidem, n.o 13.

( 38 ) Ibidem, n.o 14.

( 39 ) Por conseguinte, não se trata de um prejuízo inicial dos credores, como sustenta o administrador da insolvência nas suas observações, n.o 3.18.

( 40 ) Acórdão de 10 de dezembro de 2015 (C‑350/14, EU:C:2015:802).

( 41 ) Ibidem, n.os 22, 23 e 25.

( 42 ) Ibidem, n.os 26 e 27. O artigo 15.o, alínea f), do Regulamento Roma II coloca na alçada da lei designada a incumbência de determinar as pessoas — eventualmente terceiros ou lesados «indiretos» — com direito a indemnização.

( 43 ) Ibidem, n.o 29.

( 44 ) Ibidem, n.o 25.

( 45 ) Não se coloca nenhuma questão a este respeito. O órgão jurisdicional de reenvio não parece atribuir importância à diferença entre «estabelecimento», «domicílio» ou «sede» da sociedade para efeitos da determinação do lugar do facto danoso (ou do dano, consoante o caso) e da determinação da competência judiciária internacional e da lei aplicável. A Comissão, referindo‑se ao Acórdão de 21 de maio de 2015, CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335, n.o 52), identifica este lugar com a sede social: v. n.o 34 das suas observações escritas. Nas conclusões, adoto a terminologia utilizada pelo órgão a quo («domicilio», segundo a tradução espanhola; [N. do T.: «estabelecimento», na versão portuguesa]).

( 46 ) Embora este aspeto não altere o exposto, importa salientar que os interesses que o administrador da insolvência e a Associação representam (ou defendem) apenas se sobrepõem parcialmente. No caso do primeiro, são os da massa insolvente: sendo esta restabelecida, os credores recuperam o que lhes cabe de acordo com as regras próprias da insolvência. Em contrapartida, a Associação atua no interesse de determinados credores para a obtenção, além de certas declarações, da condenação no pagamento de um montante igual ao total de cada crédito individual, e que será entregue diretamente a cada credor individual.

( 47 ) A intervenção destes sujeitos não tem incidência no regime conflitual da responsabilidade, mas pode ter no contexto específico (a insolvência) em que se intenta a ação. É certamente esse o caso da ação Peter/Gaatzen: o âmbito da lei do lugar do dano ou, pelo menos, o resultado da sua aplicação, será provavelmente alterado por soluções da lex concursus, como as relativas à repartição do produto da realização dos ativos, ou a prioridade dos créditos, a fim de preservar os objetivos próprios da regulamentação de uma insolvência.

( 48 ) Artigo 3.o Coisa diferente consiste no facto de, nessas circunstâncias, existir uma competência judiciária na União, nomeadamente com fundamento no Regulamento n.o 1215/2012, que exige o estabelecimento do requerido num Estado‑Membro para a sua aplicação. Todavia, existem critérios de competência no texto que não estão sujeitos a esta condição; além disso, é possível que os Estados‑Membros tenham conservado foros residuais.

( 49 ) Considerandos 14 e 18 do Regulamento Roma II.

( 50 ) O artigo 4.o refere o hecho dañoso [N. do T.: responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco, na versão portuguesa] enquanto o considerando 18 da versão espanhola (diferentemente da versão francesa, italiana ou inglesa) utiliza o termo daño [N. do T.: responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco, na versão portuguesa]. Em minha opinião, em razão da natureza e da finalidade da disposição, deve entender‑se que esta pode entrar em jogo quando exista uma conexão estreita com a responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco globalmente visada, ou seja, em todos os seus elementos e consequências. Não é necessário que a conexão se estabeleça com o prejuízo, entendido em sentido estrito.

( 51 ) O considerando 18, nas versões espanhola e italiana, indica que devem ser tidas em conta todas as circunstâncias. Não penso que o adjetivo permita uma interpretação diferente da de outras versões, que remetem para o conjunto das circunstâncias (como aliás o faz o artigo 4.o, n.o 3, nas línguas que pude consultar). O juiz deve ter sempre em consideração todos os elementos indicativos da conexão entre a responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco e um Estado para uma ponderação em conjunto da qual retirará a conclusão relevante.

( 52 ) V., em especial, a Resolução do Parlamento Europeu sobre uma proposta de regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais, de 6 de julho de 2005, documento A6‑0211/2005, alteração 26, que sugeria uma redação para o (atual) artigo 4.o, n.o 3, que acabou por não ser aprovada. A proposta alterada de regulamento da Comissão de 21 de fevereiro de 2006, COM(2006) 83 final, artigo 4.o, n.o 3, que incluía a expectativa das partes como elemento particularmente indicativo da conexão a um ordenamento jurídico, também não foi aprovada.

( 53 ) V. nota 51 das presentes conclusões. Considero, por exemplo, que a localização do dano indireto pode ser tida em consideração entre os outros fatores, sempre respeitando a sua exclusão enquanto elemento de conexão em conformidade com o artigo 4.o, n.o 1. Por outras palavras, essa localização não pode, por si só, determinar a lei aplicável: isso equivaleria a defraudar a vontade do legislador, que apenas visa o dano direto enquanto critério de conexão.

( 54 ) É o que resulta do texto. V., igualmente, proposta da Comissão de 22 de julho de 2003, referida na nota 11 das presentes conclusões. Por outro lado, nem o regulamento nem os trabalhos preparatórios explicam em que medida o contrato, ou a relação preexistente, geram uma conexão estreita com um determinado país.

( 55 ) V. disparidade entre esta norma e o n.o 1 dos artigos 10.o, 11.o e 12.o do regulamento.

( 56 ) Quando o órgão jurisdicional considere que essa conexão existe, deve aplicar a lei do país correspondente.

( 57 ) V. Conclusões do advogado‑geral H. Saugmandsgaard Øe no processo Verein für Konsumenteninformation (C‑191/15, EU:C:2016:388, n.o 78: embora noutro contexto, não afasta a determinação do direito aplicável à responsabilidade fundada em ato lícito, ilícito ou no risco, tomando em consideração a lei escolhida para uma relação preexistente entre outras partes que não os atuais demandado e demandante. Em todo o caso, acrescenta que «o facto de essas condições gerais preverem a aplicabilidade do direito luxemburguês não dá origem, na falta de qualquer relação preexistente tanto entre as partes no litígio como entre o profissional e certos consumidores determinados, a uma conexão manifestamente mais estreita com o Luxemburgo no âmbito dessa ação».

( 58 ) Consequentemente, pode parecer que é imposta às partes que não a tenham consentido. É o que entende ZK: v. n.o 3.24 das suas observações.