CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

de 19 de janeiro de 2017 ( 1 )

Processo C‑6/16

Eqiom SAS, anteriormente Holcim France SAS

Enka SA

contra

Ministre des finances et des comptes publics

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Conseil d'État (Conselho de Estado, França)]

«Fiscalidade — Liberdade de estabelecimento (artigo 43.o CE) — Liberdade de circulação de capitais (artigo 56.o CE) — Diretiva 90/435/CEE — Diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais — Retenção na fonte efetuada sobre os dividendos exportados — Combate à evasão fiscal — Abuso de direito»

I – Introdução

1. O presente processo diz essencialmente respeito à questão de saber em que circunstâncias um Estado‑Membro pode recusar, por motivos relacionados com o combate à evasão fiscal, uma isenção da retenção na fonte, que em regra deve ser concedida, sobre o pagamento de dividendos de uma sociedade filial residente à sua sociedade‑mãe não residente.

2. A questão levanta‑se no âmbito de uma disposição francesa que visa combater uma invocação abusiva desta isenção da retenção na fonte, a qual o artigo 5.o da Diretiva 90/435/CEE ( 2 ) (a seguir «diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais»), aplicável ratione temporis ao presente processo, por princípio admite. Em aplicação desta disposição, as autoridades fiscais recusaram a isenção da retenção na fonte dos dividendos distribuídos por uma sociedade com sede em França à sua sociedade‑mãe luxemburguesa. A empresa com sede no Luxemburgo era, por seu lado, controlada indiretamente por uma sociedade com sede na Suíça, não tendo sido apresentada a prova, necessária neste caso, de que a estrutura da cadeia de participações não tinha uma motivação predominantemente fiscal.

3. No presente processo é colocada em causa a conformidade da medida francesa, que em princípio se destina a combater uma forma do chamado «Directive Shopping» ( 3 ), com a diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais e as liberdades fundamentais. A recente intensificação dos esforços no âmbito do combate às práticas fiscais abusivas a nível europeu ( 4 ) e internacional ( 5 ) evidenciam precisamente a particular relevância deste tema. Enquanto a justiça fiscal impõe desde logo um combate consequente às evasões fiscais, ainda assim é importante respeitar sempre a proporcionalidade neste âmbito.

II – Enquadramento jurídico

A – Direito da União

4. No caso vertente, o enquadramento jurídico de direito primário é constituído pelas disposições relativas à liberdade de estabelecimento e à liberdade de circulação de capitais. Dado que, no processo principal, é necessário apreciar a legalidade da tributação das distribuições de lucros realizadas em 2005 e 2006, para efeitos da resposta ao pedido de decisão prejudicial há ainda ter em consideração as disposições dos Tratados na redação que lhes foi dada pelo Tratado de Amesterdão ( 6 ).

5. Ao nível do direito derivado assume relevância a diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais. De acordo com o disposto no seu artigo 1.o, n.o 1, a diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais deve ser aplicada por todos os Estados‑Membros: «[…] – à distribuição dos lucros efetuada por sociedades desse Estado‑Membro a sociedades de outros Estados‑Membros de que aquelas sejam afiliadas, […]»

6. O artigo 5.o da diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais dispõe o seguinte, a respeito deste tipo de distribuição de lucros: «Os lucros distribuídos por uma sociedade afiliada à sua sociedade‑mãe estão isentos de retenção na fonte.»

7. O artigo 1.o, n.o 2, da diretiva sociedades‑mãe/sociedades afiliadas dispõe o seguinte: «A presente diretiva não impede a aplicação das disposições nacionais ou convencionais necessárias para evitar fraudes e abusos.»

B – Direito nacional

8. De acordo com o artigo 119.o bis, n.o 2, do Code général des impôts francês (Código Tributário, a seguir «CGI»), pertinente para o presente processo, os dividendos distribuídos por pessoas coletivas francesas a pessoas que não tenham o seu domicílio fiscal ou a sua sede em França estão sujeitos a retenção na fonte.

9. Nos termos do 119.o ter, n.o 1, em conjugação com o n.o 2, do CGI, em determinadas condições a distribuição de lucros a uma pessoa coletiva está isenta dessa retenção na fonte. Entre essas condições incluem‑se o facto de a pessoa coletiva demonstrar, junto do devedor ou da pessoa que assegure o pagamento desses dividendos, ser o beneficiário efetivo dos dividendos. Além disso, deve ter a sede da sua direção efetiva num Estado‑Membro da União Europeia, apresentar um formulário constante do anexo da diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais e ainda deter uma participação mínima de 20% no capital da pessoa coletiva que distribui os dividendos.

10. Nos termos do artigo 119.o ter, n.o 3, CGI, a isenção não se aplica quando o beneficiário dos dividendos distribuídos seja uma pessoa coletiva controlada, direta ou indiretamente, por uma ou mais pessoas residentes de Estados que não são membros da União, salvo se essa pessoa coletiva demonstrar que a cadeia de participações não tem como objetivo principal ou como um dos seus objetivos principais beneficiar dessa isenção.

III – Processo principal e tramitação no Tribunal de Justiça

11. Na origem do presente processo está o litígio que opõe as empresas Eqiom SAS e Enka SA (a seguir também demandantes no processo principal), por um lado, e as autoridades fiscais francesas, por outro.

12. Em 2005 e 2006, uma antecessora jurídica da sociedade Eqiom, sediada em França, distribuiu dividendos à sua sociedade‑mãe e única acionista Enka, com sede no Luxemburgo. À data relevante para o processo, as ações desta eram detidas quase na totalidade por uma sociedade com sede no Chipre, que por sua vez era controlada por uma sociedade sediada na Suíça.

13. A autoridade competente não concedeu a isenção de retenção na fonte, nos termos do 119.o ter, n.o 1, em conjugação com o n.o 2, do CGI, aos dividendos distribuídos, tendo considerado, pelo contrário, que as distribuições se enquadravam na exceção prevista no artigo 119.o ter, n.o 3, do CGI, na medida em que a beneficiária não conseguiu provar que a cadeia de participações não tem como objetivo principal ou como um dos seus objetivos principais beneficiar da isenção. As sociedades em causa interpuseram recursos desta decisão.

14. O Conseil d'État, entretanto chamado a decidir o litígio, considera que o direito da União é decisivo para a solução do litígio, pelo que submeteu, em 30 de dezembro de 2015, as seguintes questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça nos termos do artigo 267.o TFUE: «1) Quando uma legislação nacional de um Estado‑Membro utiliza, no direito interno, a faculdade conferida pelo artigo 1.o, n.o 2, da [diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais], há que efetuar um controlo dos atos ou acordos celebrados para o exercício dessa faculdade[,] à luz do direito primário da União Europeia? 2) Devem as disposições do artigo 1.o, n.o 2, da diretiva sociedades‑mãe/sociedades afiliadas, que atribuem aos Estados‑Membros uma ampla margem de apreciação para determinarem quais as disposições “necessárias para evitar fraudes e abusos”, ser interpretadas no sentido de que obstam a que um Estado‑Membro adote um mecanismo destinado a excluir do benefício da isenção os dividendos distribuídos a uma pessoa coletiva controlada, direta ou indiretamente, por um ou mais residentes de Estados que não são membros da União Europeia, salvo se essa pessoa coletiva demonstrar que a cadeia de participações não tem como objetivo principal ou como um dos seus objetivos principais beneficiar da isenção? 3) a) No caso de a conformidade com o direito da União do mecanismo “antiabuso” acima referido dever ser igualmente apreciada à luz das disposições do Tratado, deve esta conformidade ser examinada, atendendo ao objeto da legislação em causa, à luz das disposições do artigo 43.o [CE], atual artigo 49.o [TFUE], mesmo quando a sociedade beneficiária da distribuição de dividendos seja controlada, direta ou indiretamente, através de uma cadeia de participações que tenha entre os seus objetivos principais o benefício da isenção, por um ou mais residentes de Estados terceiros, os quais não podem invocar a liberdade de estabelecimento? b) Caso não seja dada resposta afirmativa à questão anterior, deve esta conformidade ser examinada à luz das disposições do artigo 56.o[CE], atual artigo 63.o [TFUE]? 4) Devem as disposições acima referidas ser interpretadas no sentido de que obstam a que uma legislação nacional prive da isenção de retenção na fonte os dividendos pagos por uma sociedade de um Estado‑Membro a uma sociedade sediada noutro Estado‑Membro, quando o beneficiário desses dividendos seja uma pessoa coletiva controlada, direta ou indiretamente, por um ou mais residentes de Estados que não são membros da União Europeia, a menos que esta demonstre que a referida cadeia de participações não tem como objetivo principal ou como um dos seus objetivos principais beneficiar da isenção?»

15. No processo no Tribunal de Justiça, a demandante no processo principal, a República Francesa, o Reino da Dinamarca, a República Italiana, o Reino de Espanha e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas. Participaram na audiência de 30 de novembro de 2016 os referidos interessados, com exceção da República Italiana e do Reino de Espanha, e a República Federal da Alemanha.

IV – Apreciação jurídica

16. Com as suas questões, o órgão jurisdicional de reenvio pretende essencialmente saber se a diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais e as liberdades fundamentais se opõem a uma norma de um Estado‑Membro como o artigo 119.o ter, n.o 3, CGI, nos termos do qual não é concedida uma isenção da retenção na fonte a dividendos distribuídos por uma sociedade desse Estado‑Membro a uma sociedade sediada noutro Estado‑Membro quando a sociedade beneficiária dos dividendos seja controlada, direta ou indiretamente, por acionistas residentes em países terceiros, salvo se essa sociedade demonstrar que a cadeia de participações não tem como objetivo principal ou como um dos seus objetivos principais beneficiar da isenção.

17. No âmbito da minha apreciação, irei começar por analisar a segunda questão prejudicial, relativa à diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais (v., infra, ponto A). De seguida dedicar‑me‑ei à primeira, à terceira e à quarta questões prejudiciais, que têm por objeto a conformidade da medida com o direito primário, mais concretamente as liberdades fundamentais (v., infra, ponto B).

A – Quanto à segunda questão prejudicial

18. A segunda questão do órgão jurisdicional de reenvio visa esclarecer se a norma controvertida é compatível com a diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais.

19. Entre as partes não está em discussão que os pagamentos dos dividendos em causa estão, em princípio, abrangidos pelo âmbito de aplicação da diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais. Por conseguinte, enquanto Estado da sede da sociedade que procede à distribuição a França devia isentar os dividendos da retenção na fonte, nos termos do artigo 5.o da diretiva. No entanto, a França considera que os requisitos adicionais que impõe à concessão da isenção estão cobertos pelo artigo 1.o, n.o 2, da diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais. Nos termos desta disposição, a diretiva não impede a aplicação das disposições nacionais necessárias para evitar fraudes e abusos.

20. Por conseguinte, importa analisar se uma norma de um Estado‑Membro como a do artigo 119.o ter, n.o 3, CGI pode assentar no artigo 1.o, n.o 2, da diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais.

21. A Comissão entende que o artigo 1.o, n.o 2.o da diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais não é pertinente. Como a norma controvertida não consubstancia uma medida de transposição da diretiva, a Comissão considera que o direito primário constitui o único critério para avaliar a conformidade da norma com o direito da União.

22. Este argumento não pode ser acolhido. O artigo 1.o, n.o 2, da diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais estabelece um quadro que impõe limites à atuação dos Estados‑Membros quando os mesmos recusam a concessão de benefícios da diretiva, com fundamento na necessidade de evitar fraudes e abusos. Da letra da disposição resulta desde logo a contrario que a diretiva se opõe a disposições que não visam evitar fraudes e abusos e ultrapassam o necessário para que esse objetivo seja atingido ( 7 ).

23. Uma interpretação diferente poderia, além disso, afetar o efeito útil da diretiva sociedades‑mãe/sociedades afiliadas, na medida em que, ao contrário do entendimento implícito da Comissão, não é possível considerar necessariamente equivalentes a análise da norma francesa controvertida à luz da diretiva, por um lado, e à luz dos direitos fundamentais, por outro. Caso a França tenha ultrapassado, com a aplicação do artigo 119.o ter, n.o 3, do CGI, a margem que o artigo 1.o, n.o 2, da diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais confere aos Estados‑Membros, a isenção da retenção na fonte deverá ser concedida sem quaisquer reservas. A invocação bem‑sucedida das liberdades fundamentais, por seu lado, apenas garante por princípio a igualdade de tratamento com uma situação nacional equiparável.

24. No artigo 1.o, n.o 2, da diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais reflete‑se o princípio geral do direito da União de que o abuso de direito é proibido ( 8 ). Ninguém pode invocar abusivamente o direito da União ( 9 ). Apesar de a letra dessa disposição não dar contornos precisos ao conceito de «abuso» que lhe está subjacente ( 10 ), a disposição não pode ser considerada como uma mera referência às ordens jurídicas dos Estados‑Membros. Em caso contrário correr‑se‑ia o risco de o âmbito de aplicação da diretiva ser restringido aleatoriamente, consoante a respetiva prática dos Estados‑Membros.

25. Enquanto disposição excecional, o artigo 1.o, n.o 2, da diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais deve, porém, ser objeto de interpretação estrita ( 11 ). No que respeita às medidas destinadas a evitar abusos, tal é também imposto, em especial, pelo princípio da segurança jurídica. Com efeito, caso um particular cumpra formalmente todos os requisitos para poder desfrutar de um direito, apenas em casos especiais se pode admitir que este direito seja recusado com fundamento numa objeção conexa com a existência de abusos.

26. Tal como o Tribunal de Justiça já concluiu a respeito da diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais, as estruturas de participações com o único objetivo de aproveitar os benefícios fiscais previstos na diretiva constituem uma forma de abuso ( 12 ). Neste sentido, esta diretiva também pressupõe a necessidade de existirem motivos económicos para a constituição de uma estrutura deste tipo. Pelo contrário, o mero propósito de obter um benefício puramente fiscal sem qualquer relação com a realidade económica não está protegido ( 13 ). Por conseguinte, o artigo 1.o, n.o 2, da diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais não obsta a que não seja concedida a isenção da retenção na fonte, com base no artigo 119.o ter, n.o 3, do CGI, quando a sociedade beneficiária integra uma cadeia de participações que foi essencialmente formada por motivos fiscais ( 14 ).

27. Nos termos do artigo 119.o ter, n.o 3, da CGI, o mero facto de a sociedade beneficiária dos dividendos ser controlada, direta ou indiretamente, por pessoas que não residem na União Europeia justifica a presunção de que a isenção da retenção na fonte foi reclamada abusivamente. Por conseguinte, compete ao beneficiário provar que a cadeia de participações não visa essencialmente a concretização de finalidades fiscais.

28. Uma abordagem deste tipo vai além do necessário para evitar evasões fiscais e ultrapassa o limite do que é admissível no âmbito do artigo 1.o, n.o 2, da diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais.

29. Em aplicação da norma controvertida, é sistematicamente exigido ao contribuinte que prove a existência de motivos não fiscais, não estando a Administração obrigada a fornecer sequer indícios de evasões fiscais ( 15 ). A mera referência ao controlo direto ou indireto por acionistas em países terceiros não pode ser entendida como um indício deste tipo, na medida em que não é possível afirmar de uma forma genérica que o tratamento fiscal de distribuição de lucros a sociedades localizadas fora da União é mais favorável no Estado‑Membro da sociedade‑mãe ou da sociedade‑avó do que em França.

30. A recusa da isenção da retenção na fonte baseia‑se, a este respeito, na presunção geral de que se verificarão evasões fiscais. No entanto, este tipo de presunção não é admissível ( 16 ), sendo sempre necessário proceder a uma análise dos elementos objetivos e verificáveis do caso concreto ( 17 ). Caso a referida análise permita suspeitar de forma fundamentada que não é de excluir uma motivação essencialmente fiscal da estrutura de participações, a objeção baseada na existência de abusos é, não obstante, desvirtuada caso o sujeito passivo apresente outros motivos para a referida estrutura para além dos puramente fiscais ( 18 ). Isto porque a proibição de práticas abusivas não é relevante nos casos em que a construção em causa possa ter alguma explicação para além da mera obtenção da vantagem fiscal ( 19 ).

31. Deve, por conseguinte, responder‑se à questão do órgão jurisdicional de reenvio que o artigo 1.o, n.o 2, da diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais se opõe a uma norma de um Estado‑Membro como o artigo 119.o ter, n.o 3, do CGI, desde que a mesma imponha a uma sociedade não residente, controlada direta ou indiretamente por pessoas residentes em países terceiros, que prove a existência de motivos não fiscais para a estrutura da cadeia de participações, para poder beneficiar da isenção da retenção na fonte nos termos do artigo 5.o da diretiva, sem que a Administração esteja obrigada a apresentar indícios suficientes de evasões fiscais.

B – Quanto à primeira, terceira e quarta questões prejudiciais

32. A primeira, a terceira e a quarta questões dizem essencialmente respeito à compatibilidade da norma controvertida do artigo 119.o ter, n.o 3, do CGI, com as liberdades fundamentais. Apesar das minhas considerações precedentes, continua a afigurar‑se necessário analisar estas questões, na medida em que das liberdades fundamentais se poderão eventualmente deduzir outras exigências. A este respeito, deve começar‑se por analisar as dúvidas do órgão jurisdicional de reenvio acerca da existência de uma margem para efetuar um controlo à luz do direito primário (v., infra, ponto 1). De seguida, importa determinar a liberdade fundamental aplicável (v., infra, ponto 2), bem como apreciar se se está perante uma restrição a essa liberdade fundamental (v., infra, ponto 3).

1. Controlo à luz do direito primário da União

33. Antes de mais, levanta‑se a questão de saber se a norma francesa deve ser avaliada à luz do direito primário.

34. Dever‑se‑á responder negativamente à questão caso a regulamentação se inclua num domínio que foi harmonizado exaustivamente a nível da União. Isto porque, segundo jurisprudência assente, neste caso não deverá ser apreciada à luz das disposições do direito primário, mas apenas à luz das disposições da medida de harmonização ( 20 ).

35. No entanto, de acordo com o seu objeto, o artigo 119.o ter, n.o 3, do CGI não entra num domínio harmonizado exaustivamente. O artigo 1.o, n.o 2, da diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais, em particular, não pode ser considerado uma medida de harmonização, na medida em que esta disposição não obriga os Estados‑Membros à aplicação de medidas para combater as práticas abusivas, nem define exigências exaustivas.

36. Nos termos do artigo 1.o, n.o 2, da diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais compete, pelo contrário, aos Estados‑Membros definir se devem proceder, e de que forma — dentro do quadro acima exposto —, contra os abusos relacionados com a obtenção dos benefícios da diretiva. Porém, como o Tribunal de Justiça já decidiu, os Estados‑Membros apenas podem exercer as possibilidades conferidas pela diretiva no respeito das disposições fundamentais do Tratado, estando vinculados, em particular, às liberdades fundamentais ( 21 ).

37. Por conseguinte, a norma controvertida do artigo 119.o ter, n.o 3, CGI também está sujeita a um controlo à luz do direito primário da União.

2. Liberdade fundamental aplicável

38. De seguida, importa determinar a liberdade fundamental pertinente para a análise da medida francesa. Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio levanta a questão da aplicabilidade da liberdade de estabelecimento (artigo 43.o CE, atual artigo 49.o TFUE) e da liberdade de circulação de capitais (artigo 56.o CE, atual artigo 63.o TFUE).

39. O processo principal diz respeito ao tratamento fiscal de dividendos, o qual, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, tanto pode ser abrangido pelo artigo 43.o CE como também pelo artigo 56.o CE, sendo determinante o objeto da legislação nacional em causa. Caso se aplique apenas a participações que permitam exercer uma influência certa sobre as decisões de uma sociedade e determinar as atividades desta, está abrangida pelas disposições sobre a liberdade de estabelecimento. Pelo contrário, as disposições nacionais aplicáveis a participações efetuadas com a única finalidade de realizar uma aplicação financeira, sem intenção de influenciar a gestão e o controlo da empresa, devem ser examinadas exclusivamente à luz da livre de circulação de capitais ( 22 ).

40. A Comissão considera que no caso vertente está em causa a liberdade de estabelecimento, na medida em que o artigo 119.o ter, n.o 3, do CGI se baseia em pagamentos de dividendos a pessoas que, por sua vez, são controladas, direta ou indiretamente, por uma ou mais pessoas residentes fora da União.

41. No entanto, a relação entre a destinatária dos dividendos e as sociedades que a antecedem na cadeia de participações não pode ser o elemento determinante. Com efeito, o processo principal diz respeito à tributação de pagamentos de dividendos de uma sociedade francesa à sua acionista residente no Luxemburgo.

42. A aplicação do artigo 119.o ter, n.o 3, do CGI a este tipo de pagamentos de dividendos pressupõe que existe uma relação de participação de pelo menos 20% entre a destinatária e a sociedade que procede à distribuição. Uma participação deste tipo não permite, no entanto, concluir necessariamente que o seu titular exerce uma influência segura nas decisões da sociedade ( 23 ). Por isso, para determinar a liberdade fundamental aplicável, deve‑se ter em conta os elementos de facto do caso concreto ( 24 ).

43. De acordo com as explicações do órgão jurisdicional de reenvio, na data controvertida as participações na sociedade francesa que distribuiu os dividendos eram detidas na totalidade pela sociedade luxemburguesa destinatária dos mesmos. Dado que é indubitável que uma participação deste tipo confere ao seu titular uma influência segura sobre as decisões da sociedade, assumem pertinência as disposições relativas à liberdade de estabelecimento.

3. Restrição à liberdade de estabelecimento

44. Importa, por conseguinte, analisar se se verifica uma restrição à liberdade de estabelecimento. Esta restrição poderá existir, na medida em que a aplicação do artigo 119.o ter, n.o 3, do CGI, está na origem da recusa da isenção da retenção na fonte para a sociedade luxemburguesa destinatária.

45. De acordo com o artigo 43.o CE, em conjugação com o artigo 48.o CE, a liberdade de estabelecimento confere a uma sociedade constituída segundo a legislação de um Estados‑Membros, que tem a sede social, a administração central ou o estabelecimento principal na União, o direito de exercer a sua atividade em outros Estados‑Membros por intermédio de uma filial, entre outros direitos ( 25 ). Neste âmbito, a liberdade de estabelecimento garante, em particular, o benefício do tratamento nacional no Estado‑Membro de acolhimento, proibindo qualquer discriminação baseada no local da sede de uma sociedade ( 26 ).

46. Tal como o Governo francês confirmou na audiência, só as distribuições de lucros a sociedades não residentes estão sujeitas ao requisito especial da prova previsto no artigo 119.o ter, n.o 3, do CGI; os pagamentos de dividendos a sociedades residentes não estão abrangidos por essa norma. Esta circunstância torna menos atraente o exercício da liberdade de estabelecimento pelas sociedades de outros Estados‑Membros, as quais poderão, consequentemente, renunciar à aquisição, à criação ou à manutenção de uma filial no Estado‑Membro que promulga esta medida ( 27 ).

47. Neste contexto, é irrelevante que a sociedade que invoca a liberdade de estabelecimento seja controlada indiretamente por pessoas residentes em países terceiros. Tal como o Tribunal de Justiça esclareceu, não resulta de nenhuma disposição do direito da União que a origem dos acionistas de uma sociedade tenha qualquer relevância para o direito dessas sociedades a exercerem a liberdade de estabelecimento ( 28 ).

48. Por conseguinte, a referida diferença de tratamento fiscal dos dividendos entre as sociedades‑mãe, em função do local da sua sede, constitui uma restrição à liberdade de estabelecimento, em princípio proibida pelos artigos 43.o CE e 48.o CE ( 29 ).

49. Segundo jurisprudência, uma restrição deste tipo apenas é admissível se respeitar a situações que não sejam objetivamente comparáveis [v., infra, alínea a)], ou for justificada por uma razão imperiosa de interesse geral [v., infra, alínea b)] ( 30 ).

a) Quanto à comparabilidade objetiva

50. O Tribunal de Justiça aprecia regularmente a comparabilidade objetiva das situações à luz do objetivo da legislação em causa ( 31 ). Neste contexto, poder‑se‑á questionar se os pagamentos de dividendos a sociedades residentes e não residentes constituem situações comparáveis, pois a medida controvertida visa evitar que os nacionais de países terceiros contornem a retenção na fonte através da constituição de sociedades intermédias na União e tirem partido das diferenças existentes entre as ordens jurídicas dos Estados‑Membros. Os dividendos distribuídos a sociedades residentes continuam, no entanto, a estar sujeitos à mesma ordem jurídica.

51. O Tribunal de Justiça considera, no entanto, que o critério decisivo no âmbito do pagamento de dividendos é o exercício da soberania fiscal ( 32 ). Tendo em conta este critério, conclui‑se, sem qualquer dúvida, que as situações são objetivamente comparáveis, dado que a França sujeita à sua soberania fiscal tanto os pagamentos de dividendos a beneficiários residentes como também a beneficiários não residentes.

b) Quanto à justificação

52. Por conseguinte, fica ainda por analisar se a restrição à liberdade de estabelecimento pelo artigo 119.o ter, n.o 3, do CGI, é justificada por razões imperiosas de interesse geral.

53. A França alega que o combate à fraude e à evasão fiscais constitui uma razão dessa natureza.

54. Segundo jurisprudência constante, uma medida restritiva pode ser justificada pela razão referida, desde que diga especificamente respeito a expedientes puramente artificiais, desprovidos de realidade económica, que visam a obtenção de um benefício fiscal ( 33 ).

55. No presente caso não é, no entanto, evidente que a medida francesa se dirija especificamente contra este tipo de expedientes. Atendendo a que o artigo 119.o ter, n.o 3, do CGI, exige a prova de que a cadeia de participações não tem como objetivo principal ou como um dos seus objetivos principais o benefício da isenção da retenção na fonte, a disposição atribui uma importância decisiva à intenção de obter um benefício fiscal. Este critério subjetivo não é, no entanto, suficiente, por si só, para permitir concluir pela existência de um expediente puramente artificial, na aceção da jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 34 ). Pelo contrário, deve resultar de elementos objetivos que, pese embora o respeito formal dos requisitos previstos para a concessão da isenção, o objetivo prosseguido pela liberdade de estabelecimento não foi atingido ( 35 ).

56. Deve considerar‑se que o objetivo prosseguido não foi atingido quando uma apreciação global das circunstâncias permite concluir que, na realidade, a isenção da retenção na fonte não beneficia a sociedade do outro Estado‑Membro que recebe os dividendos, mas sim diretamente um nacional de um país terceiro. Com efeito, a liberdade de estabelecimento protege, por definição, apenas os nacionais dos Estados‑Membros ( 36 ).

57. A natureza da sociedade intermediária pode proporcionar indícios importantes a este respeito. Neste sentido, deve partir‑se do princípio de que existe um expediente artificial quando a sociedade apenas representa uma implantação fictícia, no sentido de uma sociedade «caixa de correio» ( 37 ). Mas mesmo que se verifique uma presença física, poder‑se‑á concluir pela existência de uma construção artificial à luz das circunstâncias financeiras e pessoais. Neste âmbito assumem pertinência, designadamente, os poderes de decisão efetivos dos órgãos da sociedade, a posse de meios financeiros próprios ou a existência de um risco comercial.

58. O facto de estes fatores não serem tidos em conta na aplicação do artigo 119.o ter, n.o 3, do CGI permite concluir que a medida não representa um meio adequado para combater expedientes puramente artificiais, desprovidos de realidade económica, que visam a obtenção de um benefício fiscal.

59. De qualquer modo, a norma controvertida vai além do necessário para combater evasões fiscais, ao acabar por impor o ónus da prova da inexistência de abusos às sociedades que pretendem beneficiar da isenção da retenção na fonte pelo mero facto de serem controladas, direta ou indiretamente, por uma pessoa que não é residente na União ( 38 ). Isto porque, segundo a jurisprudência, uma presunção geral de evasão fiscal não basta para justificar uma medida fiscal restritiva ( 39 ). O artigo 119.o ter, n.o 3, do CGI inverte, no entanto, o ónus da prova sem que as autoridades fiscais estejam obrigadas a fornecer indícios suficientes de uma evasão fiscal.

4. Conclusão intercalar

60. Deve‑se, por conseguinte, responder à primeira, à terceira e à quarta questões prejudiciais que o artigo 43.o CE, em conjugação com o artigo 48.o CE, se opõe a uma norma de um Estado‑Membro como a do artigo 119.o ter, n.o 3, do CGI, caso a mesma imponha a uma sociedade não residente controlada, direta ou indiretamente, por nacionais de países terceiros, a prova da existência de motivos não fiscais para a estrutura da cadeia de participações, para poder beneficiar da isenção da retenção na fonte nos termos do artigo 5.o da diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais, sem que a Administração esteja obrigada a fornecer indícios suficientes da existência de um expediente puramente artificial, desprovido de realidade económica, que visa a obtenção de um benefício fiscal.

V – Conclusão

61. À luz das considerações expostas, proponho que o Tribunal de Justiça responda nos seguintes termos às questões submetidas pelo Conseil d’État: O artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 90/435/CEE do Conselho de 23 de julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades‑mães e sociedades afiliadas de Estados‑Membros diferentes, e o artigo 43.o CE, em conjugação com o artigo 48.o CE, opõem‑se a uma norma de um Estado‑Membro que impõe a uma sociedade não residente, controlada direta ou indiretamente por pessoas residentes em países terceiros, que prove a existência de motivos não fiscais para a estrutura da cadeia de participações, para poder beneficiar da isenção da retenção na fonte nos termos do artigo 5.o dessa diretiva, sem que a Administração esteja obrigada a fornecer indícios suficientes da existência de um expediente puramente artificial, desprovido de realidade económica, que visa a obtenção de um benefício fiscal.

( 1 ) Língua original: alemão.

( 2 ) Diretiva do Conselho de 23 de julho de 1990 relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades‑mães e sociedades afiliadas de Estados‑Membros diferentes (JO L 225, p. 6), entretanto substituída pela Diretiva 2011/96/UE do Conselho de 30 de novembro de 2011 (JO L 345, p. 8).

( 3 ) Na variante que interessa para o presente processo, um nacional de um país terceiro que não é beneficiado pela diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais organiza as suas relações através da constituição de uma sociedade intermediária na União, de modo a poder beneficiar da isenção da retenção na fonte prevista na diretiva.

( 4 ) V. a Diretiva (UE) 2016/1164 do Conselho, de 12 de julho de 2016, que estabelece regras contra as práticas de elisão fiscal que tenham incidência direta no funcionamento do mercado interno (JO L 193, p. 1), a Diretiva (UE) 2015/121 do Conselho, de 27 de janeiro de 2015 (JO L 21, p. 1), através da qual foi introduzida uma norma mínima comum contra práticas abusivas na versão atual da diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais, bem como ainda a Recomendação da Comissão de 6 de dezembro de 2012 relativa ao planeamento fiscal agressivo [C(2012) 8806 final].

( 5 ) V. em particular os relatórios finais da OCDE sobre o plano de ação para o combate à erosão da base tributária e ao desvio de lucros («BEPS») da OCDE e o G20, publicados em 5 de outubro de 2015, disponíveis em http://www.oecd.org/ctp/beps‑2015‑final‑reports.htm.

( 6 ) JO 1997, C 340, p. 1.

( 7 ) Com exceção das suas versões alemãs e neerlandesas, o artigo 1.o, n.o 2, da diretiva sociedades‑mãe/sociedades filiais refere‑se expressamente às disposições necessárias para evitar fraudes e abusos, cuja aplicação a diretiva não impede.

( 8 ) V. acórdão de 5 de julho de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, n.o 38 e jurisprudência referida).

( 9 ) V. acórdãos de 12 de maio de 1998, Kefalas e o. (C‑367/96, EU:C:1998:222, n.o 20); de 23 de março de 2000, Diamantis (C‑373/97, EU:C:2000:150, n.o 33); de 21 de fevereiro de 2006, Halifax e o. (C‑255/02, EU:C:2006:121, n.o 68); de 13 de março de 2014, SICES e o. (C‑155/13, EU:C:2014:145, n.o 29); e de 28 de julho de 2016, Kratzer (C‑423/15, EU:C:2016:604, n.o 37).

( 10 ) Em sentido inverso, v. por exemplo o artigo 15.o da Diretiva 2009/133/CE do Conselho de 19 de outubro de 2009 (diretiva sobre as fusões, JO L 310, p. 34).

( 11 ) V. acórdãos de 17 de outubro de 1996, Denkavit e o. (C‑283/94, C‑291/94 e C‑292/94, EU:C:1996:387, n.o 27); de 17 de julho de 1997, Leur‑Bloem (C‑28/95, EU:C:1997:369, n.os 38 e 39); de 5 de julho de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, n.o 37); de 11 de dezembro de 2008, A.T. (C‑285/07, EU:C:2008:705, n.o 31); de 20 de maio de 2010, Zwijnenburg (C‑352/08, EU:C:2010:282, n.o 46); e de 10 de novembro de 2011, FOGGIA‑Sociedade Gestora de Participações Sociais (C‑126/10, EU:C:2011:718, n.o 44).

( 12 ) V. acórdão de 17 de outubro de 1996, Denkavit e o. (C‑283/94, C‑291/94 e C‑292/94, EU:C:1996:387, n.o 31).

( 13 ) V., quanto à diretiva sobre fusões, os acórdãos de 17 de julho de 1997, Leur‑Bloem (C‑28/95, EU:C:1997:369, n.o 47), e de 10 de novembro de 2011, FOGGIA‑Sociedade Gestora de Participações Sociais (C‑126/10, EU:C:2011:718, n.o 34).

( 14 ) A respeito da estrutura de participações em causa permito‑me, no entanto, observar que no processo perante o Tribunal de Justiça ficou por esclarecer em que consiste o benefício fiscal. Tanto quanto é possível depreender, a França também não teria imposto qualquer retenção na fonte no caso do pagamento de dividendos a um acionista sediado na Suíça. V. artigo 11.o, n.o 2, alínea b), da convenção sobre dupla tributação celebrada entre a França e a Suíça e o artigo 15.o, n.o 1, do acordo em matéria de tributação da poupança entre a Suíça e a UE de 26 de outubro de 2004 (JO L 385, p. 30).

( 15 ) V. acórdão de 5 de julho de 2012, SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, n.o 55).

( 16 ) V. acórdão de 4 de março de 2004, Comissão/França (C‑334/02, EU:C:2004:129, n.o 27); de 9 de novembro de 2006, Comissão/Bélgica (C‑433/04, EU:C:2006:702, n.o 35); de 28 de outubro de 2010, Établissements Rimbaud (C‑72/09, EU:C:2010:645, n.o 34); e de 5 de julho de 2012, SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, n.o 38 e jurisprudência referida).

( 17 ) V. acórdãos de 17 de julho de 1997, Leur‑Bloem (C‑28/95, EU:C:1997:369, n.os 41 e 44); de 9 de março de 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, n.o 25), de 21 de novembro de 2002, X e Y (C‑436/00, EU:C:2002:704, n.o 42); de 20 de maio de 2010, Zwijnenburg (C‑352/08, EU:C:2010:282, n.o 44); e de 10 de novembro de 2011, FOGGIA‑Sociedade Gestora de Participações Sociais (C‑126/10, EU:C:2011:718, n.o 37).

( 18 ) V. acórdãos de 13 de março de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, n.o 82); de 5 de julho de 2012, SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, n.o 50); e acórdão de 3 de outubro de 2013, Itelcar (C‑282/12, EU:C:2013:629, n.o 37).

( 19 ) V. acórdãos de 21 de fevereiro de 2006, Halifax e o. (C‑255/02, EU:C:2006:121, n.o 75); de 22 de dezembro de 2010, Weald Leasing (C‑103/09, EU:C:2010:804, n.o 30); de 12 de setembro de 2013, Slancheva sila (C‑434/12, EU:C:2013:546, n.o 42); de 13 de março de 2014, SICES e o. (C‑155/13, EU:C:2014:145, n.o 33); de 9 de julho de 2015, Cimmino e o. (C‑607/13, EU:C:2015:448, n.o 65); de 14 de abril de 2016, Cervati e Malvi (C‑131/14, EU:C:2016:255, n.o 34); e de 28 de julho de 2016, Kratzer (C‑423/15, EU:C:2016:604, n.o 40).

( 20 ) V. acórdãos de 12 de outubro de 1993, Vanacker e Lesage (C‑37/92, EU:C:1993:836, n.o 9); de 23 de maio de 1996, Hedley Lomas (C‑5/94, EU:C:1996:205, n.o 18); de 11 de dezembro de 2003, Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, EU:C:2003:664, n.o 64); e de 30 de abril de 2014, UPC DTH (C‑475/12, EU:C:2014:285, n.o 63).

( 21 ) V. acórdãos de 18 de setembro de 2003, Bosal (C‑168/01, EU:C:2003:479, n.o 26); de 23 de fevereiro de 2006, Keller Holding (C‑471/04, EU:C:2006:143, n.o 45); de 12 de dezembro de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑446/04, EU:C:2006:774, n.o 46); de 1 de outubro de 2009, Gaz de France ‑ Berliner Investissement (C‑247/08, EU:C:2009:600, n.o 53); e de 2 de setembro de 2015, Groupe Steria (C‑386/14, EU:C:2015:524, n.o 39).

( 22 ) V. acórdãos de 12 de dezembro de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑446/04, EU:C:2006:774, n.os 36 e 37); de 10 de fevereiro de 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel e Österreichische Salinen (C‑436/08 e C‑437/08, EU:C:2011:61, n.os 33 a 35); de 15 de setembro de 2011, Accor (C‑310/09, EU:C:2011:581, n.os 30 a 32); e de 11 de setembro de 2014, Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200, n.o 29 a 32).

( 23 ) V., a respeito da detenção de um terço das participações da sociedade, o acórdão de 13 de abril de 2000, Baars (C‑251/98, EU:C:2000:205, n.o 20). Quanto às participações de 10%, v. igualmente os acórdãos de 3 de outubro de 2013, Itelcar (C‑282/12, EU:C:2013:629, n.o 22); e de 11 de setembro de 2014, Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200, n.o 31).

( 24 ) V. acórdãos de 13 de abril de 2000, Baars (C‑251/98, EU:C:2000:205, n.o 21), de 12 de dezembro de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑446/04, EU:C:2006:774, n.os 37 e 38); de 13 de novembro de 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, n.os 93 e 94); e de 11 de setembro de 2014, Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200, n.o 37).

( 25 ) V. acórdãos de 21 de setembro de 1999, Saint‑Gobain ZN (C‑307/97, EU:C:1999:438, n.o 35); de 13 de dezembro de 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, n.o 30); de 17 de julho de 2014, Nordea Bank (C‑48/13, EU:C:2014:2087, n.o 17); e de 17 de dezembro de 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, n.o 40).

( 26 ) V. acórdãos de 28 de janeiro de 1986, Comissão/França (270/83, EU:C:1986:37, n.o 14); de 21 de setembro de 1999, Saint‑Gobain ZN (C‑307/97, EU:C:1999:438, n.o 35); de 14 de dezembro de 2006, Denkavit Internationaal e Denkavit France (C‑170/05, EU:C:2006:783, n.o 22); e de 12 de junho de 2014, SCA Group Holding e o. (C‑39/13 a C‑41/13, EU:C:2014:1758, n.o 45).

( 27 ) V. acórdãos de 12 de dezembro de 2002, Lankhorst‑Hohorst (C‑324/00, EU:C:2002:749, n.o 32); de 23 de fevereiro de 2006, Keller Holding (C‑471/04, EU:C:2006:143, n.o 35); e de 14 de dezembro de 2006, Denkavit Internationaal e Denkavit France (C‑170/05, EU:C:2006:783, n.o 30).

( 28 ) V. acórdão de 1 de abril de 2014, Felixstowe Dock and Railway Company e o. (C‑80/12, EU:C:2014:200, n.o 40)

( 29 ) V. acórdão de 14 de dezembro de 2006, Denkavit Internationaal e Denkavit France (C‑170/05, EU:C:2006:783, n.o 29).

( 30 ) V. acórdãos de 25 de fevereiro de 2010, X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89, n.o 20); de 6 de setembro de 2012, Philips Electronics (C‑18/11, EU:C:2012:532, n.o 17); de 17 de julho de 2014, Nordea Bank (C‑48/13, EU:C:2014:2087, n.o 23); e de 17 de dezembro de 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, n.o 26).

( 31 ) V. acórdãos de 25 de fevereiro de 2010, X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89, n.o 22); de 21 de fevereiro de 2013, A (C‑123/11, EU:C:2013:84, n.o 33); e de 12 de junho de 2014, SCA Group Holding e o. (C‑39/13 a C‑41/13, EU:C:2014:1758, n.o 28).

( 32 ) V. acórdãos de 14 de dezembro de 2006, Denkavit Internationaal e Denkavit France (C‑170/05, EU:C:2006:783, n.os 34 a 36); e de 12 de dezembro de 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C‑374/04, EU:C:2006:773, n.o 68).

( 33 ) V. acórdãos de 12 de setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, n.o 55); de 13 de março de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, n.o 74); de 4 de dezembro de 2008, Jobra (C‑330/07, EU:C:2008:685, n.o 35); e de 5 de julho de 2012, SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, n.o 40).

( 34 ) V. acórdão de 12 de setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, n.o 63).

( 35 ) V. acórdão de 12 de setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, n.o 64).

( 36 ) V. acórdãos de 12 de setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, n.o 53); de 11 de março de 2010, Attanasio Group (C‑384/08, EU:C:2010:133, n.o 36); e de 23 de fevereiro de 2016, Comissão/Hungria (C‑179/14, EU:C:2016:108, n.o 148).

( 37 ) V. acórdão de 12 de setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, n.os 67 e 68).

( 38 ) V., supra, n.os 27 a 30.

( 39 ) V. acórdãos de 4 de março de 2004, Comissão/França (C‑334/02, EU:C:2004:129, n.o 27); de 9 de novembro de 2006, Comissão/Bélgica (C‑433/04, EU:C:2006:702, n.o 35); de 28 de outubro de 2010, Établissements Rimbaud (C‑72/09, EU:C:2010:645, n.o 34); e de 5 de julho de 2012, SIAT (C‑318/10, EU:C:2012:415, n.o 38 e jurisprudência referida).