CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

SIR GORDON SLYNN

apresentadas em 12 de Junho de 1986 ( *1 )

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

O Sr. Hamai trabalhou como intérprete, de 1973 a 1977, na Comissão, instituição que abandonou com o grau LA 7, escalão 2. Entre 1977 e 1980, trabalhou como intérprete (free-lance) na Comissão, no Parlamento e noutras instituições. Em 1980, começou a trabalhar no Tribunal de Justiça como intérprete (free-lance). Nessa altura, era prática corrente que os intérpretes do Tribunal fossem contratados na qualidade de free-lance ou de agentes temporários. Em 1981, ou até antes, foi decidido criar um serviço constituído por intérpretes destinados à titularização. Foi organizado um concurso interno, no qual obteve aprovação um determinado número de intérpretes, até aí agentes temporários, que foram nomeados funcionários. Por ser free-lance e não reunir, aparentemente, condições para ser nomeado agente temporário (não era nacional de um Estado-membro), o Sr. Hamai viu-se impedido de participar no concurso; no entanto, em 20 de Janeiro de 1982, aceitou uma proposta de contrato como agente temporário, com o escalão 3 do grau LA 7, por um período de seis meses. Embora não considerasse este grau suficientemente elevado, aceitou esta proposta por lhe terem dito que não se encontravam disponíveis lugares LA 6. Na comunicação anexa à sua nomeação foi-lhe referido que o seu contrato não tinha o valor de uma promessa de titularização, dado que esta estava dependente da aprovação num concurso geral e da existência de um lugar vago na cabina francesa.

Em 15 de Outubro de 1983, o Sr. Hamai dirigiu uma carta ao secretário do Tribunal solicitando a sua reclassificação no grau LA 6, tendo em conta que um colega da cabina neerlandesa, classificado com o mesmo grau, ia em breve cessar as suas funções. Esta carta ficou sem resposta.

Em 17 de Novembro de 1983, foi publicado o aviso de vaga n.° CJ 117/82, relativo a um lugar de intérprete de língua francesa, correspondente à carreira LA 7/LA 6, com a menção de que o lugar se destinava a ser provido no grau LA 7, salvo em caso de transferência de um funcionário com o grau LA 6. Em 29 de Novembro, o recorrente apresentou a sua candidatura a este lugar LA 7.

Em 9 de Janeiro de 1984, este aviso de vaga foi substituído pelo aviso n.° CJ 117/82 A, no qual apenas se fazia referência à carreira LA 7/LA 6. A limitação resultante da classificação no grau LA 7 para os candidatos que não possuíssem já o grau LA 6 — a qual constava do anterior aviso de vaga — foi suprimida.

Em 19 de Janeiro de 1984 foi publicado um aviso de concurso interno, documental e por prestação de provas, para um intérprete de língua francesa, em que também apenas era feita referência à carreira LA 7/LA 6. O recorrente era o único candidato; tendo sido aprovado no concurso, foi nomeado funcionário estagiário, em 16 de Maio de 1984, no escalão 4 do grau LA 7, com efeitos a contar de 1 de Junho de 1984; a nomeação foi notificada por carta de 24 de Maio de 1984.

Em 21 de Junho de 1984, o recorrente solicitou ao Tribunal, pelas razões que expunha, a sua reclassificação com o grau LA 6. Não tendo obtido resposta, e para garantir os seus direitos, apresentou uma reclamação nos termos do n.° 2 do artigo 90.° do estatuto dos funcionários. Os fundamentos da reclamação foram completados mediante um memorando de 21 de Novembro de 1984. A reclamação foi indeferida pela Comissão de Reclamações, instituída em 1983 para actuar como autoridade investida do poder de nomeação para este fim, por decisão de 13 de Dezembro de 1984, notificada em 8 de Janeiro de 1985.

O recorrente pretende agora que o Tribunal anule a decisão da Comissão de Reclamações.

O recorrido alega que o recurso é, de direito, inadmissível, dado que a Comissão de Reclamações apenas se limitou a confirmar a decisão anterior, notificada ao recorrente em 24 de Maio de 1984. Invocando uma já longa jurisprudência (por exemplo, os acórdãos proferidos no processo 227/83, Mòus-sis/Comissão, Recueil 1984, p. 3133), o recorrido defende que se deveria ter impugnado a primeira decisão, e não a decisão confirmativa. O que está certo, se atendermos às primeiras decisões do Tribunal, ainda que se deva salientar que no processo 25/83, Buick/Comissão, Recueil 1984, p. 1773), e nos processos apensos 20 e 21/83, Vlachos/Tribunal de Justiça, Recueil 1984, p. 4149), os recorrentes impugnavam decisões que indeferiram as respectivas reclamações, sem que o Tribunal tenha levantado quaisquer objecções a esse respeito. De qualquer forma, o Tribunal admitiu que é possível desculpar um erro, desde que se prove a existência de um motivo razoável (processo 117/78, Orlandi/Comissão, Recueil 1979, p. 1613). Na medida em que as exactas funções da Comissão de Reclamações, antes da notificação do memorando de defesa, não eram claras — ou até, segundo se afirmou, eram desconhecidas — parece-me compreensível e desculpável que o recorrente pensasse que devia impugnar a decisão desta comissão e não a decisão anterior. Se não tivesse chegado a esta conclusão, consideraria, tal como o advogado-geral Capotorti no processo 145/80, Mascetti//Comissão, Recueil 1981, p. 1975, especialmente p. 1989 e 1990), que, quando uma instituição adopta uma decisão não fundamentada, que em seguida é objecto de reclamação por parte de um funcionário, e quando a decisão proferida sobre essa reclamação contém uma fundamentação que não estava necessariamente implícita na decisão inicial, pode considerar-se que a decisão que indeferiu a reclamação constitui um acto que afecta os interesses do recorrente, e que é directamente impugnável por este. Parece ser este o caso.

Nestes termos, entendo que o recurso é admissível.

O recorrente alega fundamentalmente que lhe foi recusada a igualdade de tratamento em relação a colegas nomeados que se encontravam em situação idêntica, com violação do n.° 3 do artigo 5.° do estatuto dos funcionários, que estabelece: «Aos funcionários que pertençam a uma mesma categoria ou a um mesmo quadro são aplicáveis idênticas condições de recrutamento e de progressão na carreira». Salienta o facto de, em 1981, terem sido nomeados cinco intérpretes para o grau LA 6, tendo quatro deles ficado classificados em segundo lugar ex aequo no concurso. As suas habilitações não eram inferiores e a sua experiência, em alguns casos, era mesmo superior à dos seus colegas. Invoca como prova das suas aptidões o relatório de estágio, o qual dava conta de que os conhecimentos, experiência profissional e a qualidade de trabalho do recorrente eram superiores ao grau por ele ocupado, e que merecia ser promovido. Além disso, afirma que a Comissão de Reclamações admitiu aparentemente que a sua experiência profissional e competência eram iguais às de alguns colegas. E acrescenta que ninguém com a sua experiência e qualificações se encontra classificado, no Tribunal de Justiça ou noutras instituições da Comunidade, com um grau inferior ao LA 6: concretamente, as nomeações para o Serviço de Tradução do Tribunal são feitas no grau LA 6.

Considero que alegações genéricas, baseadas em comparações com outras instituições, não são suficientes para provar a existência de uma discriminação, nem que os serviços de tradução e de interpretação do Tribunal tenham que ser necessariamente tratados da mesma maneira, dado que os candidatos ao Serviço de Tradução devem possuir qualificações quer no domínio jurídico, quer no domínio linguístico. A verdadeira questão é saber se, em relação aos membros do Serviço de Interpretação nomeados em 1981, o recorrente foi tratado de forma tal, que tenha direito à anulação da decisão.

A Comissão de Reclamações indicou que as nomeações para o grau LA 6 tinham sido feitas numa altura em que o Serviço de Interpretação do Tribunal estava em formação e em que se tinha decidido nomear os candidatos aprovados no primeiro concurso para o grau LA 6, com excepção de um deles, que tinha uma experiência menor. Num recrutamento posterior, com o serviço já criado, o Tribunal decidiu efectuar as nomeações no grau de base da categoria ou do quadro, nos termos do n.° 1 do artigo 31.° do estatuto dos funcionários, tendo em conta a experiência para efeitos da decisão sobre o escalão, em conformidade com o artigo 32.°

O artigo 31.° estabelece o princípio-base segundo o qual os candidatos escolhidos no concurso são nomeados funcionários da categoria A ou do quadro linguístico, no grau de base da sua categoria ou do seu quadro. E acrescenta:

«2. Todavia, a autoridade investida do poder de nomeação pode derrogar as disposições anteriores dentro dos seguintes limites: b) No que respeita aos restantes graus (isto é, os outros além dos graus A 1, A 2, A 3 e LA 3): — um terço, se se tratar de lugares vagos, — metade, se se tratar de lugares criados de novo.»

Na medida do relevante «esta disposição aplica-se por séries de seis lugares a prover em cada grau».

Para tal, parece-me que deve ser tomado em conta o número em cada grau e não o número de pessoas de cada grau numa determinada cabina.

Nos termos do artigo 32.°, o funcionário recrutado é integrado no primeiro escalão do seu grau. «Todavia, a autoridade investida do poder de nomeação pode, em face da formação e da experiência profissional específica do interessado, atribuir-lhe uma bonificação de antiguidade nesse grau», a qual é de quarenta e oito meses, no caso presente.

Aquando da criação do Serviço de Interpretação, encontravam-se disponíveis treze lugares. Um, de grau LA 3, destinava-se ao chefe do serviço; um LA 5/LA 4 e um LA 7/LA 6 foram preenchidos mediante transferência. Restavam assim dez lugares, dos quais três eram inicialmente da carreira LA 5/LA 4 e sete da carreira LA 7/LA 6: dois lugares da carreira superior foram reclassificados em LA 7/LA 6, de onde resulta que se encontravam disponíveis nove lugares desta carreira. Juntando aquele que foi preenchido mediante transferência, teremos dez lugares. Quatro destes foram providos através de nomeações no grau LA 6 e um por nomeação no grau LA 7, na sequência de um concurso organizado em 1981. O segundo lugar LA 5/LA 4 foi igualmente provido, enquanto que os outros se encontram, neste momento, por preencher.

De acordo com a tese apresentada na audiência, parece ter-se considerado ser possível proceder a nomeações para o grau superior, até ao limite de metade do número total de lugares disponíveis (isto é, até ao limite de cinco em dez, ou até de cinco em nove lugares); e, neste caso, assim se teria procedido. Ora, não é isso que me parece resultar do n.° 2, in fine, do artigo 31.° A norma excepcional «aplica-se por séries de seis lugares a prover em cada grau»; de modo que, no caso de haver seis lugares disponíveis, apenas três funcionários podem ser nomeados num grau superior ao grau de base. Este número não podia ser aumentado por referência ao número total de lugares disponíveis mas que não deviam ser preenchidos nesta altura. Relativamente às ulteriores nomeações para lugares criados de novo, e ainda não preenchidos, podem ser nomeados num grau superior ao grau de base metade dos funcionários, no máximo, e um terço, para os lugares declarados vagos após terem sido preenchidos. Relativamente às novas nomeações, a instituição não necessita de aguardar que se encontrem disponíveis seis lugares para proceder à nomeação num grau superior ao grau de base. Esta pode nomear o primeiro funcionário para um grau mais elevado, desde que, no segundo grupo de seis (ou até seis) nomeações, não se efectuem mais de metade ou de um terço (conforme o caso) de nomeações num grau superior ao grau de base. Não me parece, contudo, que se possa validamente afirmar que, se uma instituição vai além de metade (ou de um terço) do primeiro grupo de seis, o número de lugares que excedam essa metade — ou, conforme o caso, essa terça parte — deve ser considerado como retirado do segundo grupo de seis, de modo a reduzir o número de lugares efectivamente disponíveis neste grupo para nomeações no grau superior.

No presente caso, o recorrido afirmou na audiência que o recorrente tinha sido nomeado para um lugar criado de novo. Não me parece, com base nos elementos de que disponho, que o recorrido tivesse esgotado a sua quota, correspondente a metade do segundo grupo de seis, mesmo que, por razões compreensíveis (dado que quatro dos candidatos tinham ficado classificados ex aequo no concurso), mais de metade dos lugares do primeiro grupo de seis tivessem sido providos num grau superior ao grau de base. Sendo assim, entendo que do n.° 2 do artigo 31.° não resulta, de antemão, a exclusão da nomeação do recorrente para o grau LA 6.

Por outro lado, o artigo 31.°, em si mesmo, não obriga obviamente uma instituição a nomear qualquer candidato num grau superior ao grau de base. Ela dispõe — como referiu o recorrido na audiência — neste particular de um poder discricionário de agir num ou noutro sentido.

No entanto, a questão é de saber se o n.° 3 do artigo 5.°, que consagra o princípio de igualdade de tratamento no recrutamento, exigia que, no exercício do poder discricionário em relação aos factos sub Judice, o recorrente fosse tratado, em termos gerais, do mesmo modo que os funcionários que foram nomeados para lugares LA 6 após o concurso de 1981.

A questão não é simples.

Por um lado, penso que uma instituição tem o direito de estabelecer, como regra geral, que as novas nomeações sejam feitas no grau de base, dado que determinado número de lugares foram providos num grau superior ao grau de base. Tal decisão pode justificar-se por razões de ordem orçamental, administrativa ou hierárquica; assim, se é criado, como aqui acontece, um novo serviço constituído por funcionários permanentes, e se se considera conveniente nomear para o grau superior da carreira os agentes temporários que exerceram em grande parte funções superiores às correspondentes ao grau de base, pode justificar-se que as novas nomeações sejam feitas, em princípio, no grau de base.

Por outro lado, parece-me não haver uma distinção absoluta e rígida entre a situação que se verifica no momento da criação de um novo serviço e aquela que resulta de nomeações ulteriores. Deve atender-se sempre ao disposto no n.° 3 do artigo 5.° do estatuto dos funcionários, cuja «importância fundamental para o direito da função pública comunitária» o Tribunal sublinhou frequentemente (processo 9/81, Williams/Tribunal de Contas, Recueil 1982, p. 3301, n.° 21; processos apensos 129 e 274/82, Lux/Tribunal de Contas, Recueil 1984, p. 4127, n.° 20; processo 119/83, Appel-baum/Comissão, acórdão de 11 de Julho de 1985, Recueil 1985, p. 2423, n.° 25).

O recorrente apoiou-se no acórdão proferido no processo Lux, no qual o Tribunal declarou que «verificando-se uma derrogação à regra geral sobre nomeações, sob a forma de uma decisão geral interna da instituição, o princípio da não discriminação no recrutamento entre funcionários pertencentes a uma mesma categoria, consagrado no n.° 3 do artigo 5.° do estatuto, ficaria privado de qualquer sentido jurídico se a autoridade investida do poder de nomeação pudesse ainda dispor de um poder de apreciação tão amplo como o que lhe é conferido pelo artigo 31.° do estatuto».

Esta decisão não se aplica, a meu ver, directamente ao caso presente, dado que o recorrido não adoptou, após a criação do serviço, uma prática ou uma decisão geral, segundo a qual as nomeações devessem ser feitas no grau LA 6. Além disso, os avisos de vaga que foram publicados recentemente referem-se, de modo geral, à carreira LA 7/LA 6 ou, dentro desta carreira, apenas ao grau LA 7. O acórdão do Tribunal salienta, contudo, a importância do princípio da igualdade de tratamento, apesar do poder discricionário conferido pelo n.° 2 do artigo 31.°

Também não é de aceitar o argumento do recorrente segundo o qual o Serviço de Interpretação ainda estaria em formação em 1984, tendo ele, portanto, direito a ser tratado como os outros, ou de que ele teria de algum modo, sido penalizado pelo facto de ter tido de se submeter a um concurso documental e por prestação de provas, em vez de um concurso puramente documental.

O recorrido não sugeriu, nem eu considero, que a circunstância de o recorrente não ter podido participar no concurso em 1981, fundamentalmente porque a sua nacionalidade de então o impedia de ser agente temporário, em si mesma, justifique a desigualdade de tratamento em relação a outros colegas quando ele, mais tarde, passou a ser agente temporário.

Neste caso concreto, parece-me que há três factores importantes a considerar: em primeiro lugar, o recorrente tinha em 1984 tanta experiência como qualquer um dos nomeados para o grau LA 6, e quase o dobro da experiência da de dois outros nomeados, igualmente para aquele grau, ao lado dos quais vinha trabalhando já há bastante tempo. As qualificações não eram inferiores aos daqueles; a qualidade do trabalho foi considerada excelente pelo seu chefe de serviço. Em segundo lugar, o lugar a que se referia o aviso de vaga, não era, ao fim e ao cabo, apenas um lugar LA 7, mas um lugar da carreira LA 7/LA 6, de modo que o recorrido se reservava expressamente a possibilidade de nomear o candidato num ou noutro grau, sendo o que estava disponível um lugar LA 6. Em terceiro lugar, e por razões que julgo compreensíveis, o recorrido não se ateve, em 1981, à letra do n.° 2 do artigo 31.°, tendo, pelo contrário, nomeado quatro candidatos, classificados ex aequo no concurso documental — entre os quais figuravam os dois candidatos com menos experiência que o recorrente —, para lugares LA 6.

É claro que reconheço que as decisões administrativas deste tipo implicam o exercício de um poder discricionário por parte da autoridade competente. Contudo, como alegou o recorrente, estamos perante um caso excepcional. Dado o grau de flexibilidade adoptado, em 1981, em relação ao n.° 2 do artigo 31.° e a possibilidade discricionária de nomeação para o grau LA 6, expressamente prevista nos avisos de vaga e do concurso, em 1984, parece-me que o n.° 3 do artigo 5.° e a necessidade de conceder no recrutamento um tratamento idêntico a funcionários em situação idêntica, exigiam que o recorrente fosse tratado em pé de igualdade com aqueles ao lado de quem trabalhava em 1981, e que não dispunham de qualificações e experiência superiores. E ponto assente que isso não se verificou. Entendo que a distinção em que se baseou a decisão — entre a criação do serviço e a nomeação ulterior — não justifica, neste caso, a desigualdade de tratamento. Parece-me que este aspecto pode ser objecto de controlo jurisdicional por parte do Tribunal.

Com base nos argumentos mais completos invocados perante este Tribunal, na qualidade de órgão jurisdicional, proponho, em consequência, que seja anulada a decisão na parte em que nomeia o recorrente para o escalão 4 do grau LA 7. Em minha opinião o grau indicado seria o LA 6, com um escalão a determinar pela autoridade investida do poder de nomeação, com antiguidade a contar de 1 de Junho de 1984 que, considerando as anteriores nomeações, parece ser o 2.

O segundo fundamento invocado baseia-se na inobservância, pelo recorrido, dos termos do aviso de concurso. O recorrente salienta a diferença existente entre o primeiro aviso de vaga (LA 7, excepto em caso de transferência) e os avisos de vaga e de concurso (que se referiam à carreira LA 7/LA 6) posteriores. Considero que, em si, a alteração do conteúdo não obrigava o recorrido a nomear o recorrente para o grau LA 6. Trata-se aí de um poder discricionário, a exercer de acordo com os critérios já indicados.

Alega, depois, o recorrente que as suas legítimas expectativas em ser nomeado para o grau LA 6 foram violadas. Invoca a este respeito as garantias que lhe tinham sido dadas pelo seu chefe de serviço. Ora isso, tal como a falta de resposta do secretário ao pedido que apresentou no sentido de ser nomeado com o grau LA 6, não pode vincular a autoridade investida do poder de nomeação ou, na minha perspectiva, gerar legítimas expectativas quanto à classificação naquele grau. Nem se pode afirmar, com base no n.° 2 do artigo 31.°, que a nomeação de outros com o grau LA 6, em 1981, tivesse criado, por si só, no recorrente uma legítima expectativa de que também ele seria nomeado com aquele grau. O recurso apenas pode ter provimento se o recorrente puder demonstrar que se verificou uma desigualdade de tratamento.

O último fundamento invocado, de que tinha sido violado, no caso em apreço, o princípio da boa administração, não parece ser relevante. Se o recorrido tivesse o direito de proceder como procedeu, nos termos do n.° 3 do artigo 5.° ou do princípio que consiste em tratar de forma idêntica situações idênticas, não teria excedido os limites do poder de apreciação discricionária que lhe cabe.

Com base na razão atrás indicada, proponho, contudo, que seja anulada a decisão de 16 de Maio de 1984, na parte em que nomeou o recorrente para o escalão 4 do grau LA 7, e que o recorrido seja condenado nas despesas do processo.

( *1 ) Tradução do inglés.