ACORDAO DO TRIBUNAL DE 24 DE JANEIRO DE 1995. - COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS CONTRA REINO DOS PAISES BAIXOS. - ANUNCIOS DE CONCURSO DE CONTRATOS DE FORNECIMENTO - PROCESSO DE RECURSO - NOTIFICACAO - ESPECIFICACOES TECNICAS. - PROCESSO C-359/93.



Colectânea da Jurisprudência 1995 página I-00157



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

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1. Aproximação das legislações ° Processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos de fornecimento e de empreitadas de obras públicas ° Directiva 89/665 ° Processo que permite à Comissão intervir a título preventivo em caso de violação clara e manifesta das regras comunitárias em matéria de adjudicação de contratos ° Processo sem qualquer relação com o processo por incumprimento nos termos do artigo 169. do Tratado

(Tratado CEE, artigo 169. ; Directiva 89/665 do Conselho)

2. Aproximação das legislações ° Processo de adjudicação de contratos de fornecimento ° Directiva 77/62 ° Menções que devem figurar nos anúncios de concurso ° Informações relativas à abertura das propostas ° Recurso a especificações técnicas definidas em relação a uma marca ° Condição

(Tratado CEE, artigo 30. ; Directiva 77/62 do Conselho)

Sumário

1. O processo pelo qual a Comissão pode, nos termos da Directiva 89/665, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, intervir junto de um Estado-membro se considerar que houve infracção clara e manifesta das disposições comunitárias no decorrer de um processo de adjudicação de contratos públicos, constitui uma medida preventiva que não pode derrogar nem substituir as competências da Comissão nos termos do artigo 169. do Tratado, de forma que o modo como a Comissão utilizou este processo é irrelevante quando se trata de apreciar a admissibilidade de uma acção por incumprimento intentada devido a uma violação pelo Estado-membro em causa das disposições comunitárias em matéria de adjudicação dos contratos públicos.

2. Não cumpre as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 77/62, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público, um Estado-membro que

° não precisa num aviso de concurso as pessoas admitidas a assistir à abertura das propostas, bem como o dia, hora e local dessa abertura, quando se tratam de menções obrigatórias e incondicionais, impostas pela directiva para permitir aos fornecedores potenciais conhecerem a identidade dos seus concorrentes e verificarem se os mesmos satisfazem os critérios de selecção qualitativa previstos;

° não acrescenta, num tal anúncio, a menção "ou equivalente" a seguir a uma especificação técnica definida por referência a um produto de uma marca determinada, quando a directiva exige essa menção e quando essa omissão pode entravar as correntes de importação no comércio intracomunitário, em violação do artigo 30. do Tratado.

Partes

No processo C-359/93,

Comissão das Comunidades Europeias, representada por H. van Lier, consultor jurídico, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Georgios Kremlis, membro do Serviço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

demandante,

contra

Reino dos Países Baixos, representado por J. W. de Zwaan e T. Heukels, consultores jurídicos adjuntos no Ministério dos Negócios Estrangeiros, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo na Embaixada dos Países Baixos, 5, rue C. M. Spoo,

demandado,

que tem por objecto obter a declaração de que o Reino dos Países Baixos não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público (JO 1977, L 13, p. 1; EE 17 F1 p. 29), na redacção dada pelas Directivas 80/767/CEE (JO 1980, L 215, p. 1; EE 17 F1 p. 83) e 88/295/CEE (JO 1988, L 127, p. 1) do Conselho, bem como do artigo 30. do Tratado CEE,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

composto por: G. C. Rodríguez Iglesias, presidente, P. J. G. Kapteyn, presidente de secção, G. F. Mancini, C. N. Kakouris, J. L. Murray, D. A. O. Edward (relator) e G. Hirsch, juízes,

advogado-geral: G. Tesauro

secretário: R. Grass

visto o relatório do juiz-relator,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 17 de Novembro de 1994,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

1 Através de petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 16 de Julho de 1993, a Comissão das Comunidades Europeias intentou, nos termos do artigo 169. do Tratado CEE, uma acção destinada a obter a declaração de que o Reino dos Países Baixos não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público (JO 1977, L 13, p. 1; EE 17 F1 p. 29), na redacção dada pelas Directivas 80/767/CEE (JO 1980, L 215, p. 1; EE 17 F1 p. 83) e 88/295/CEE (JO 1988, L 127, p. 1) do Conselho, bem como do artigo 30. do Tratado CEE.

2 Segundo o artigo 9. , n. 5, da Directiva 77/62, na redacção dada pelo artigo 9. da Directiva 88/295, os anúncios de concurso de contratos de fornecimento "são elaborados de acordo com os modelos constantes do Anexo III". Resulta do n. 7 da parte "A. Concursos públicos" deste anexo que os anúncios de concurso devem incluir as seguintes menções:

"a) Pessoas admitidas a assistir à abertura das propostas...

b) Data, hora e local dessa abertura."

3 Nos termos do artigo 7. , n. 6, da Directiva 77/62, na redacção dada pelo artigo 8. da Directiva 88/295, a menos que as especificações técnicas referidas no Anexo II "sejam justificadas pelo objecto do contrato, os Estados-membros devem proibir a introdução, nas cláusulas contratuais relativas a um contrato determinado, de especificações técnicas que mencionem produtos de um fabrico ou de uma proveniência determinados, ou de processos particulares tendo como efeito favorecer ou eliminar certas empresas ou certos produtos. É, nomeadamente, proibida a indicação de marcas, patentes ou tipos, ou de uma origem ou produção determinadas; no entanto, tal indicação acompanhada da menção 'ou equivalente' é autorizada se o objecto do contrato não puder ser descrito de outro modo por meio de especificações suficientemente precisas e perfeitamente inteligíveis para todos os interessados".

4 A Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos (JO L 395, p. 33), dispõe, no seu artigo 3. , n.os 1, 2 e 3:

"1. A Comissão pode invocar o processo previsto no presente artigo sempre que, antes da celebração de um contrato, considerar que houve infracção clara e manifesta das disposições comunitárias em matéria de contratos de direito público no decorrer de um processo de adjudicação de contrato abrangido pelo campo de aplicação das Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE.

2. A Comissão notificará ao Estado-membro e à entidade adjudicante em questão as razões pelas quais considera ter sido cometida uma infracção clara e manifesta e solicitará a sua correcção.

3. Nos vinte e um dias que se seguem à recepção da notificação referida no n. 2, o Estado-membro em questão comunicará à Comissão:

a) a confirmação de que a infracção foi corrigida;

ou

b) uma conclusão fundamentada, explicando as razões por que não foi efectuada qualquer correcção;

ou

c) uma notificação indicando que o processo de adjudicação do contrato em causa foi suspenso, seja por iniciativa da entidade adjudicante, seja no âmbito do exercício dos poderes previstos no n. 1, alínea a), do artigo 2. "

5 O Nederlands Inkoopcentrum NV, entidade adjudicante neerlandesa, publicou, em 10 de Dezembro de 1991, no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, um anúncio de concurso para o fornecimento e manutenção de um posto de trabalho meteorológico.

6 Este anúncio de concurso, que tinha a apresentação do Anexo III da Directiva 77/62, não comportava qualquer referência quanto às pessoas admitidas a assistir à abertura das propostas, nem quanto à data, hora e local dessa abertura.

7 Além disso, era indicado, no caderno de encargos da entidade adjudicante, que o sistema operacional exigido era o sistema "UNIX", nome de um suporte lógico de conexão de diversos computadores de marcas diferentes, aperfeiçoado por "Bell Laboratories of ITT (USA)".

8 Considerando que estes dois aspectos do anúncio, a saber, a omissão de publicar a informação prevista no n. 7, alíneas a) e b), do Anexo III, e a referência no caderno de encargos a um produto determinado, não eram conformes às exigências dos artigos 9. , n. 5, e 7. , n. 6, da Directiva 77/62, a Comissão dirigiu, na quinta-feira 25 de Junho de 1992, nos termos do artigo 3. , n.os 1 e 2, da Directiva 89/665, uma carta à Representação Permanente dos Países Baixos. A Comissão recordou ao Governo neerlandês nesta carta que a mesma tinha o valor de notificação de incumprimento na acepção do artigo 169. do Tratado CEE e que a comunicação a transmitir pelo Governo neerlandês equivalia às observações previstas no mesmo artigo.

9 A carta da Comissão foi recebida na sexta-feira dia 26 pela Representação Permanente em Bruxelas, que a enviou então ao ministério em causa nos Países Baixos onde foi recebida segunda-feira dia 29. Neste mesmo dia, a Comissão enviou à entidade adjudicante uma telecópia da sua carta de 25 de Junho, mas o contrato tinha acabado de ser assinado.

Quanto à admissibilidade

10 À luz do que precede, o Governo neerlandês suscitou uma questão prévia de inadmissibilidade com dois fundamentos. Por um lado, o comportamento da Comissão não foi conforme às exigências do artigo 3. , n.os 1 e 2, da Directiva 89/665, na medida em que só tardiamente indicou ao Estado-membro e à entidade adjudicante as razões pelas quais considerava ter sido cometida uma violação da Directiva 77/62, e, por outro, tendo a própria Comissão feito referência à especificação técnica do sistema informático UNIX num anúncio de concurso publicado posteriormente ao que é objecto do presente processo, não pode invocar com razão o pretenso incumprimento quando ela mesma o teria igualmente cometido.

11 Quanto ao fundamento assente no comportamento da Comissão, há que salientar que, segundo o artigo 3. , n.os 1 e 2, da Directiva 89/665, sempre que, "antes da celebração de um contrato", a Comissão considerar que houve infracção clara e manifesta das disposições comunitárias no decorrer de um processo de adjudicação de contrato abrangido pelo campo de aplicação da Directiva 77/62, notificará ao Estado-membro e à entidade adjudicante em questão as razões pelas quais considera ter sido cometida tal infracção e solicitará a sua correcção.

12 Com efeito, resulta dos termos e do espírito da Directiva 89/665 que é bastante desejável, no interesse de todas as partes envolvidas, que a Comissão notifique as suas objecções aos Estados-membros e à entidade adjudicante logo que possível antes da celebração do contrato, para dar assim tempo ao Estado-membro e à entidade adjudicante para lhe responderem, nos termos do artigo 3. , n. 3, da Directiva 89/665, e, eventualmente, sanarem, antes da celebração do contrato, a violação invocada.

13 Este processo especial da Directiva 89/665 constitui no entanto uma medida preventiva que não pode derrogar nem substituir as competências da Comissão nos termos do artigo 169. do Tratado. Esta última disposição confere com efeito à Comissão o poder discricionário de recorrer ao Tribunal de Justiça quando considere que um Estado-membro não cumpriu uma das obrigações que lhe incumbem por força do Tratado e quando o Estado-membro em causa não aja em conformidade com o parecer fundamentado da Comissão.

14 Além disso, a verificação de um incumprimento, nos termos do artigo 169. do Tratado, não está subordinada à existência de uma infracção clara e manifesta na acepção da Directiva 89/665. Com efeito, tal verificação limita-se ao facto de um Estado-membro não ter respeitado uma obrigação comunitária e em nada prejudica a natureza ou a gravidade da violação.

15 Há assim que rejeitar o primeiro fundamento de inadmissibilidade suscitado pelo Governo neerlandês.

16 Tratando-se do fundamento que resultaria do facto de a Comissão ter, também ela, feito referência à mesma especificação técnica, ou seja, ao sistema informático UNIX, num anúncio de concurso publicado posteriormente ao que é objecto do presente processo, basta salientar que, mesmo pressupondo que a Comissão esteja sujeita às regras da Directiva 77/62 e que as tenha violado, tal violação não pode justificar a eventualmente cometida pelas autoridades neerlandesas.

17 Há portanto que rejeitar igualmente o segundo fundamento de inadmissibilidade.

Quanto ao mérito

18 A Comissão acusa a entidade adjudicante, em primeiro lugar, de ter omitido a indicação no anúncio em causa das pessoas admitidas a assistir à abertura das propostas bem como o dia, hora e local de abertura, contrariamente às exigências do artigo 9. , n. 5, e do n. 7 do Anexo III da Directiva 77/62.

19 Sem contestar os factos, o Governo neerlandês sustenta que as indicações em questão só são necessárias se a entidade adjudicante pretender limitar a possibilidade de assistir à abertura das propostas, mas, dado que a abertura em causa no presente processo era pública e que todas as pessoas interessadas podiam participar na mesma, não era necessário especificá-las.

20 A este respeito, verifica-se, antes de mais, que as informações previstas no n. 7 do Anexo III da Directiva 77/62 são menções obrigatórias e incondicionais. Como o advogado-geral salientou acertadamente no ponto 8 das suas conclusões, estas informações permitem aos potenciais fornecedores conhecer a identidade dos seus concorrentes e verificar se os mesmos satisfazem os critérios de selecção qualitativa previstos.

21 Convém em seguida considerar que, mesmo se a abertura das propostas é pública, e portanto aberta a todo e qualquer interessado, a assistência à referida abertura torna-se ilusória quando não são publicados a data, hora e local da mesma.

22 Daqui resulta que a entidade adjudicante não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 9. , n. 5, da Directiva 77/62, ao omitir a publicação da informação prevista no n. 7 do Anexo III da referida directiva.

23 A Comissão acusa em segundo lugar a entidade adjudicante de não ter cumprido o disposto no artigo 7. , n. 6, da Directiva 77/62, e no artigo 30. do Tratado, ao omitir a inscrição da menção "ou equivalente" a seguir à designação do sistema UNIX.

24 O Governo neerlandês sustenta que o sistema UNIX deve ser considerado, no sector das tecnologias da informação, uma prescrição técnica geralmente reconhecida pelos operadores e que, por este motivo, a menção "ou equivalente" é supérflua.

25 Há que recordar que o artigo 7. , n. 6, da Directiva 77/62 só autoriza a indicação de marcas, acompanhada da menção "ou equivalente", quando o objecto do contrato não possa ser descrito de outro modo através de especificações suficientemente precisas e perfeitamente inteligíveis para todos os interessados.

26 É, no entanto, ponto assente entre as partes que o sistema UNIX não é normalizado e que designa a marca de um produto determinado.

27 Assim, o facto de não acrescentar a menção "ou equivalente" a seguir ao termo UNIX pode não só dissuadir os operadores económicos que utilizem sistemas análogos ao UNIX de apresentar propostas, mas também entravar as correntes de importação no comércio intracomunitário, contrariamente ao artigo 30. do Tratado, reservando o concurso apenas aos fornecedores que se proponham utilizar o sistema especificamente indicado.

28 Daqui resulta que a entidade adjudicante devia ter acrescentado a menção "ou equivalente" a seguir ao termo UNIX, tal como exigido pelo artigo 7. , n. 6, da Directiva 77/62.

29 Do que precede decorre que, ao não precisar no anúncio de concurso em causa as pessoas admitidas a assistir à abertura das propostas, bem como o dia, hora e local dessa abertura, e ao introduzir no caderno de encargos uma especificação técnica definida por referência a um produto de uma marca determinada, o Reino dos Países Baixos não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 77/62 e do artigo 30. do Tratado.

Decisão sobre as despesas

Quanto às despesas

30 Nos termos do artigo 69. , n. 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas. Tendo o Reino dos Países Baixos sido vencido, há que condená-lo nas despesas.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA

decide:

1) Ao não precisar no anúncio de concurso em causa as pessoas admitidas a assistir à abertura das propostas, bem como o dia, hora e local dessa abertura, e ao introduzir no caderno de encargos uma especificação técnica definida por referência a um produto de uma marca determinada, o Reino dos Países Baixos não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público, na redacção dada pelas Directivas 80/767/CEE e 88/295/CEE do Conselho, bem como do artigo 30. do Tratado CEE.

2) O Reino dos Países Baixos é condenado nas despesas.