CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

apresentadas em 21 de novembro de 2017 ( 1 )

Processo C‑542/16

Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag,

Jan‑Herik Strobel,

Mona Strobel,

Margareta Nilsson,

Per Nilsson,

Kent Danås,

Dödsboet efter Tommy Jönsson,

Stefan Pramryd,

Stefan Ingemansson,

Lars Persson,

Magnus Persson,

Anne‑Charlotte Wickström,

Peter Nilsson,

Ingela Landau,

Thomas Landau,

Britt‑Inger Ruth Romare,

Gertrud Andersson,

Eva Andersson,

Rolf Andersson,

Lisa Bergström,

Bo Sörensson,

Christina Sörensson,

Kaj Wirenkook,

Lena Bergquist Johansson,

Agneta Danås,

Hans Eriksson,

Christina Forsberg,

Christina Danielsson,

Per‑Olof Danielsson,

Ann-Christin Jönsson,

Åke Jönsson,

Stefan Lindgren,

Daniel Röme,

Ulla Nilsson,

Dödsboet efter Leif Göran Erik Nilsson

contra

Dödsboet efter Ingvar Mattsson,

Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Högsta domstolen (Supremo Tribunal, Suécia)]

«Diretiva 2002/92/CE — Mediação de seguros e de resseguros — Diretiva 2004/39/CE — Consultoria para investimento — Atividade de um mediador de seguros sem intenção de celebrar realmente um contrato de seguro — Delimitação entre as atividades de mediação de seguros e de consultoria para investimento — Mediação e consultoria em seguros de vida de capital — Seguros de vida em unidades de conta (“unit linked”)»

1. O Högsta domstolen (Supremo Tribunal, Suécia) agrupa neste reenvio prejudicial as dúvidas que lhe suscita a aplicação das disposições da União Europeia em dois litígios que tem de apreciar, de perfis heterogéneos. Embora ambos digam respeito à mediação de seguros, num ( 2 ) discute‑se apenas a responsabilidade civil exigível quando o diretor de uma empresa mediadora de seguros se apropria, indevidamente, dos montantes que os seus clientes lhe entregaram.

2. O outro litígio ( 3 ) apresenta maior complexidade. Nele dirimem‑se questões que dizem respeito à distinção entre a mediação em matéria de seguros e no âmbito dos produtos financeiros.

3. O constante desenvolvimento dos mercados financeiros provocou a multiplicação de instrumentos de investimento, que atingiram os seguros de vida tradicionais. As companhias de seguros oferecem fórmulas muito diversas (seguros de poupança, seguros de vida‑poupança, seguros de vida de capital ou em unidades de conta, entre outras denominações) ( 4 ) que visam canalizar as poupanças dos clientes combinando o elemento de seguro clássico com a rentabilidade, mais ou menos garantida, dos produtos financeiros. Os prémios pagos pelo tomador do seguro são, nessas fórmulas, investidos pela companhia de seguros em instrumentos financeiros, assumindo o tomador o risco da evolução deste investimento, que pode, obviamente, tornar‑se desvantajoso para ele.

4. Ao responder às questões prejudiciais apresentadas relativamente a este segundo litígio, o Tribunal de Justiça deverá decidir se os mediadores que comercializam seguros com essas características estão sujeitos à legislação aplicável à mediação de seguros ou se a componente financeira e o risco mais elevado, incluindo a volatilidade, deste tipo de produtos faz com que a atividade deva antes ser considerada consultoria para investimento.

5. O regime jurídico de ambas as categorias de mediação varia e é regulado por diferentes diretivas, que foram objeto de uma alteração recente, aplicável apenas a partir de 2018. Não obstante, o acórdão do Tribunal de Justiça neste processo poderá ser útil para interpretar as regras aplicáveis, tanto atualmente como a partir de 2018, aos produtos de investimento com base em seguros.

I. Quadro jurídico

A. Direito da União

6. A mediação de seguros é regulada pela Diretiva 2002/92/CE ( 5 ), alterada e reformulada pela Diretiva (UE) 2016/97 ( 6 ).

7. A consultoria para investimento é uma atividade sujeita à Diretiva 2004/39/CE ( 7 ), revogada pela Diretiva 2014/65/UE ( 8 ).

1. Diretiva 2002/92

8. Os considerandos 8, 9, 14 e 17 afirmam: «(8) A coordenação das disposições nacionais relativas aos requisitos profissionais e ao registo de pessoas que iniciam a atividade de mediação de seguros ou exercem essa atividade pode assim contribuir para a realização do mercado único dos serviços financeiros e para o reforço da proteção dos consumidores neste domínio. (9) Vários tipos de pessoas e de instituições, tais como agentes, corretores e operadores de banca‑seguros, podem distribuir produtos de seguros. A igualdade de tratamento dos operadores e a proteção dos consumidores requerem que todas estas pessoas e instituições sejam abrangidas pela presente diretiva. […] (14) Os mediadores de seguros e de resseguros devem estar registados na autoridade competente do Estado‑Membro em que se situa a sua residência ou o seu estabelecimento principal, desde que satisfaçam requisitos profissionais estritos relativos à sua competência, boa reputação, cobertura por um seguro de responsabilidade profissional e capacidade financeira. […] (17) A cooperação e a troca de informações entre autoridades competentes constitui um fator essencial para a proteção dos consumidores e para assegurar a solidez das atividades de seguros e de resseguros no mercado único.»

9. O artigo 1.o, n.o 1, relativo ao âmbito de aplicação, prevê: «A presente diretiva estabelece normas relativas ao acesso à atividade de mediação de seguros ou de resseguros e ao seu exercício por pessoas singulares ou coletivas estabelecidas num Estado‑Membro ou que nele pretendam estabelecer‑se.»

10. Nos termos do artigo 2.o, ponto 3: «Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por: […] 3) “Mediação de seguros”, as atividades que consistem em apresentar, propor ou praticar outro ato preparatório da celebração de um contrato de seguro, ou em celebrar esses contratos, de apoiar a gestão e execução desses contratos, em especial em caso de sinistro. Estas atividades, quando exercidas por uma empresa de seguros ou por um empregado de uma empresa de seguros que atue sob a responsabilidade dessa empresa, não são consideradas como mediação de seguros. A prestação de informações a título ocasional no contexto de outra atividade profissional, desde que essa atividade não se destine a assistir o cliente na celebração ou na execução de um contrato de seguro, a gestão dos sinistros de uma empresa de seguros numa base profissional ou as atividades de regularização e peritagem de sinistros não são consideradas como mediação de seguros.»

11. Em conformidade com o artigo 4.o, n.os 3 e 4: «3. Os mediadores de seguros ou de resseguros devem estar cobertos por um seguro de responsabilidade civil profissional, que abranja todo o território da Comunidade, ou por qualquer outra garantia equivalente que cubra as responsabilidades resultantes de negligência profissional, pelo menos até ao montante de 1000000 de euros por sinistro e, globalmente, de 1500000 euros para todos os sinistros que ocorram durante um ano, salvo se esse seguro ou uma garantia equivalente lhes forem já fornecidos por uma empresa de seguros, empresa de resseguros ou outra empresa por conta da qual atuem ou pela qual estejam mandatados ou se essa empresa tiver assumido plena responsabilidade pelos atos dos mediadores. 4. Os Estados‑Membros devem tomar as medidas necessárias para proteger os clientes face à incapacidade de um mediador de seguros para transferir o prémio da empresa de seguros ou para transferir o montante da indemnização ou do estorno do prémio para o segurado.»

12. Nos termos do artigo 12.o, n.os 2 e 3: «2. Quando o mediador de seguros informar o cliente que baseia os seus conselhos numa análise imparcial, é obrigado a dar esses conselhos com base na análise de um número suficiente de contratos de seguro disponíveis no mercado que lhe permita fazer uma recomendação, de acordo com critérios profissionais, quanto ao contrato de seguro mais adequado às necessidades do cliente. 3. Antes da celebração de qualquer contrato de seguro, o mediador de seguros deve, tendo em conta especialmente as informações fornecidas pelo cliente, especificar pelo menos as exigências e as necessidades do cliente e as razões que nortearam os conselhos dados quanto a um determinado produto. Essas informações são ajustadas de acordo com a complexidade do contrato de seguro proposto.»

2. Regulamento (UE) n.o 1286/2014 ( 9 )

13. Nos termos do seu artigo 1.o, o seu objetivo é estabelecer «regras uniformes para o formato e o conteúdo do documento de informação fundamental que deve ser elaborado pelos produtores de PRIIPs e para o seu fornecimento aos investidores não profissionais a fim de lhes permitir compreender e comparar as principais características e os principais riscos dos PRIIPs».

14. O artigo 4.o, ponto 2, deste regulamento define «produto de investimento com base em seguros» como «um produto de seguros que oferece um valor de vencimento ou resgate total ou parcialmente exposto, direta ou indiretamente, às flutuações do mercado».

3. Diretiva 2016/97

15. Nos termos do considerando 56: «É frequente que produtos de investimento com base em seguros sejam disponibilizados aos clientes como potenciais alternativas ou substitutos dos produtos de investimento abrangidos pela Diretiva [2014/65]. A fim de assegurar uma proteção coerente dos investidores e de evitar o risco de arbitragem regulatória, é importante que os produtos de investimento com base em seguros estejam sujeitos, não apenas a normas de conduta da atividade definidas para todos os produtos de seguros, mas também a normas específicas destinadas a responder ao elemento de investimento constante desses produtos. Essas normas específicas deverão incluir a prestação de informações apropriadas, requisitos de aconselhamento adequado e restrições em matéria de remuneração.»

16. O artigo 2.o, n.o 1, pontos 1 e 17, contém as seguintes definições: «1) “Distribuição de seguros”, as atividades que consistem em prestar aconselhamento, propor ou praticar outros atos preparatórios da celebração de contratos de seguro, em celebrar esses contratos ou em apoiar a gestão e a execução desses contratos, em especial em caso de sinistro, incluindo a prestação de informações sobre um ou mais contratos de seguro, de acordo com os critérios selecionados pelos clientes através de um sítio na Internet ou de outros meios e a compilação de uma lista de classificação de produtos de seguros, incluindo a comparação de preços e de produtos ou um desconto sobre o preço de um contrato de seguro, quando o cliente puder celebrar direta ou indiretamente um contrato de seguro recorrendo a um sítio na Internet ou a outros meios; […] 17) «Produto de investimento com base em seguros», um produto de seguros que oferece um prazo de vencimento ou valor de resgate, sempre que esse prazo de vencimento ou esse valor de resgate se encontre total ou parcialmente exposto, de forma direta ou indireta, a flutuações de mercado […]»

4. Diretiva MiFID I

17. O artigo 1.o, n.o 1, dispõe: «A presente diretiva aplica‑se às empresas de investimento e aos mercados regulamentados.»

18. O artigo 2.o, n.o 1, prevê: «A presente diretiva não se aplica: a) Às empresas de seguros, na aceção do artigo 1.o da Diretiva 73/239/CEE, nem às empresas de seguros tal como definidas no artigo 1.o da Diretiva 2002/83/CE, nem às empresas que exercem as atividades de resseguro e de retrocessão referidas na Diretiva 64/225/CEE; […] c) Às pessoas que prestam um serviço de investimento, se essa atividade for exercida de forma esporádica no âmbito de uma atividade profissional e se esta última for regulada por disposições legais ou regulamentares ou por um código deontológico da profissão que não excluam a prestação desse serviço; […] j) Às pessoas que prestam consultoria para investimento no contexto do exercício de outra atividade profissional não abrangida pela presente diretiva, desde que a prestação desse aconselhamento não seja especificamente remunerada; […]»

19. No artigo 4.o, n.o 1, figuram estas definições: «1) “Empresa de investimento”: qualquer pessoa coletiva cuja ocupação ou atividade habitual consista na prestação de um ou mais serviços de investimento a terceiros e/ou na execução de uma ou mais atividades de investimento a título profissional. […] 2) “Serviços e atividades de investimento”: qualquer dos serviços e atividades enumerados na Secção A do Anexo I e que incida sobre qualquer dos instrumentos enumerados na Secção C do Anexo I. […] 4) “Consultoria para investimento”: a prestação de um aconselhamento personalizado a um cliente, quer a pedido deste quer por iniciativa da empresa de investimento, relativamente a uma ou mais transações respeitantes a instrumentos financeiros.»

5. Diretiva MiFID II

20. O considerando 87 afirma: «Os investimentos que envolvam contratos de seguro são frequentemente disponibilizados aos consumidores como potenciais alternativas ou substitutos dos instrumentos financeiros abrangidos pela presente diretiva. Para garantir uma proteção coerente dos clientes não profissionais e assegurar um nível equitativo de concorrência entre produtos similares, é importante que os produtos de investimento com base em seguros estejam submetidos a exigências apropriadas. Embora as exigências da presente diretiva em matéria de proteção dos investidores devessem consequentemente ser também aplicadas aos produtos de investimento vendidos sob a forma de contratos de seguros, as suas diferentes estruturas de mercado e características de produto, tornam mais apropriado que a fixação dos requisitos pormenorizados tenha lugar na revisão em curso da Diretiva [2002/92] e não na presente diretiva. A futura legislação da União que regula as atividades dos mediadores e empresas de seguros deverá assegurar de forma apropriada uma abordagem regulatória coerente em relação à distribuição de diferentes produtos financeiros que satisfaçam necessidades semelhantes dos investidores e que suscitam desafios comparáveis em matéria de proteção dos investidores. A Autoridade Europeia de Supervisão (Autoridade Europeia dos Seguros e Pensões Complementares de Reforma) (EIOPA), criada pelo Regulamento (UE) n.o 1094/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho, e a ESMA trabalham em conjunto para garantir a maior coerência possível nos padrões de conduta relativa a esses produtos de investimento. Esses novos requisitos aplicáveis a produtos de investimento com base em seguros deverão ser estabelecidos na Diretiva [2002/92].»

21. O artigo 91.o da Diretiva MiFID II contém as alterações à Diretiva 2002/92. O artigo 2.o, ponto 3, segundo parágrafo, desta última diretiva passa a ter a seguinte redação: «Com exceção do Capítulo III, secção A, da presente diretiva, estas atividades, quando exercidas por uma empresa de seguros ou por um empregado de uma empresa de seguros que atue sob a responsabilidade dessa empresa, não são consideradas como mediação ou distribuição de seguro.»

22. Ao artigo 2.o da Diretiva 2002/92, é aditado um ponto 13 que define o conceito de «produto de investimento com base em seguros» como «um produto de seguros que oferece um valor de reembolso ou resgate e em que esse valor de reembolso ou resgate está total ou parcialmente exposto, direta ou indiretamente, às flutuações do mercado», com determinadas isenções.

23. Além disso, a Diretiva MiFID II inseriu na Diretiva 2002/92 um capítulo III A, relativo a «Requisitos adicionais de proteção dos clientes no que se refere aos produtos de investimento com base em seguros». Nos termos do artigo 13.o‑A deste capítulo, intitulado «Âmbito de aplicação»: «Sujeito à exceção prevista no artigo 2.o, n.o 3, segundo parágrafo, o presente capítulo estabelece requisitos adicionais às atividades de mediação de seguros e às vendas diretas efetuadas por empresas de seguros no que se refere à venda de produtos de investimento com base em seguros. Essas atividades devem ser referidas como atividades de distribuição de seguros.»

B. Direito sueco

24. A Lagen (2005:405) om försäkringsförmedling [Lei (2005:405) relativa à mediação de seguros] transpôs para o direito sueco a Diretiva 2002/92.

25. Nos termos do segundo parágrafo do artigo 1.o do capítulo 1 da referida lei, a mediação de seguros é a atividade profissional que consiste em: (1) apresentar ou propor contratos de seguro, ou praticar outro ato preparatório para a celebração de contratos de seguro; (2) celebrar contratos de seguro em nome de terceiros; ou (3) apoiar a gestão e execução de contratos de seguro ( 10 ).

26. Segundo o artigo 1.o do capítulo 2 (com ressalva de certas exceções que não são agora relevantes), a mediação de seguros só pode ser exercida com autorização prévia da Finansinspektionen (Autoridade de Supervisão dos Mercados Financeiros, Suécia).

27. Um dos requisitos para a obtenção da referida autorização é que exista um seguro de responsabilidade civil profissional que cubra a obrigação de indemnização que possa impender sobre o mediador de seguros em caso de incumprimento das suas obrigações (artigos 5.o, n.o 4, e artigo 6.o, n.o 2, do capítulo 2 da Lei 2005:405).

28. O capítulo 5 contém regras de conduta que devem ser observadas no exercício da atividade de mediação de seguros. Concretamente (artigo 4.o), dispõe‑se que o mediador de seguros está obrigado a seguir as melhores práticas no domínio da mediação de seguros e a usar da diligência devida na defesa dos interesses dos seus clientes. Dispõe ainda que o mediador de seguros tem de adaptar os seus conselhos aos desejos e às necessidades do cliente, e recomendar soluções que lhe convenham. Ao mediador compete também dissuadir os seus clientes (caso se trate de pessoas singulares e se dirijam a ele para fins predominantemente não comerciais) de subscreverem produtos que não possam ser considerados adequados às suas necessidades, à sua situação económica ou a outras circunstâncias.

29. Nos termos do artigo 7.o do capítulo 5, um mediador de seguros que, intencionalmente ou por mera negligência, não cumpra as suas obrigações nos termos do artigo 4.o está obrigado a reparar os prejuízos de natureza estritamente financeira que o cliente tenha sofrido devido a esse incumprimento.

II. Litígios nos órgãos nacionais

30. Nos dois litígios de que o tribunal de reenvio conhece, os lesados exigem uma indemnização à companhia Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag (a seguir «Länsförsäkringar»), junto da qual determinados mediadores de seguros na Suécia tinham subscrito apólices de responsabilidade civil profissional.

1. Processo T 2761‑15, Länsförsäkringar/Sucessores de Ingvar Mattson

31. Ingvar Mattsson investiu, no âmbito de um seguro de vida de capital, 500000 coroas suecas num certificado de investimento, que era um instrumento financeiro estruturado. Realizou esta operação em janeiro de 2010, a conselho de um empregado da sociedade European Wealth Management Group AB (a seguir «EWMG»), que era uma empresa de mediação de seguros registada.

32. I. Mattsson perdeu todo o montante investido e apresentou uma reclamação contra a EWMG, sociedade que foi posteriormente declarada insolvente. A EWMG tinha subscrito com a Länsförsäkringar o seguro de responsabilidade civil profissional exigido pela Lei 2005:405, que cobria a sua atividade e incluía a obrigação de indemnização prevista no artigo 7.o do capítulo 5 da referida lei.

33. I. Mattsson intentou uma ação contra a Länsförsäkringar reclamando desta o pagamento de 500000 coroas suecas, acrescidos de juros. Alegou que a EWMG tinha incumprido, intencionalmente ou por mera negligência ( 11 ), as obrigações que lhe incumbiam por força do artigo 4.o do capítulo 5 da Lei 2005:405, pelo que a seguradora estava obrigada ao pagamento de uma indemnização, uma vez que se tratava de uma contingência coberta pelo seguro de responsabilidade civil profissional subscrito entre a EWMG e a Länsförsäkringar.

34. A Länsförsäkringar reconheceu que a mediação do seguro de vida de capital se inscreve no âmbito de aplicação da Lei 2005:405 estando, por conseguinte, coberta pelo seguro de responsabilidade civil profissional. Não obstante, alegou, a título principal, que o aconselhamento da EWMG não teve por objeto um seguro de vida de capital, mas o investimento no instrumento financeiro englobado no referido seguro. Assim, não se teria verificado uma mediação de seguros, mas uma consultoria para investimento em instrumentos financeiros, que é abrangida pelo âmbito de aplicação de outras normas ( 12 ).

35. Para a Länsförsäkringar, o dano foi causado pelo aconselhamento financeiro e não pela mediação num seguro de vida de capital. A título subsidiário, alegou que a EWMG não tinha atuado de forma negligente.

36. O tribunal de primeira instância julgou a ação procedente. Em sua opinião, o aconselhamento objeto do litígio estava sujeito tanto à Lei 2005:405 como à Lei relativa ao mercado de valores mobiliários. Não obstante, afirmou também, referindo‑se, nomeadamente, a certas declarações da Comissão Europeia, que não se pretendia que os referidos diplomas se aplicassem em conjunto. Tendo em conta o interesse na proteção dos consumidores e o facto de que a Autoridade de Supervisão dos Mercados Financeiros não aparentava ter pedido à EWMG nenhuma autorização especial para o exercício de atividades financeiras, o tribunal de primeira instância considerou que I. Mattsson podia confiar na aplicabilidade do seguro de responsabilidade civil profissional.

37. A Länsförsäkringar recorreu para o tribunal de recurso, que confirmou a sentença da primeira instância. Recorreu desta decisão para o Högsta domstolen (Supremo Tribunal). Insiste que o aconselhamento prestado pela EWMG não constituiu uma mediação de seguros e que, portanto, não está incluído no seguro de responsabilidade civil profissional. Não obstante, reconhece agora que a EWMG atuou de forma negligente.

38. I. Mattsson faleceu e os seus sucessores opõem‑se à revogação do acórdão do tribunal de recurso.

2. Processo T 25‑16, Jan‑Erik Strobel e o./Länsförsäkringar

39. A empresa de mediação de seguros Connecta Fond och Försäkring AB (a seguir «Connecta»), que operou principalmente no período entre 2004 e 2010, tinha subscrito com a Länsförsäkringar o seguro de responsabilidade civil profissional exigido pela Lei 2005:405, que cobria a sua atividade e incluía a obrigação de indemnização prevista no artigo 7.o do capítulo 5 da referida lei.

40. Durante vários anos, um certo número de pessoas entregou à Connecta quantias em dinheiro para que esta as investisse no chamado «Produto obrigacionista da Connecta», que deveria ser colocado num seguro de vida de capital. Como contraprestação, essas pessoas receberam determinados documentos elaborados pela Connecta e pelo seu empregado, mais tarde diretor‑geral dessa sociedade, Per Rytterborg. Durante o período entre 2004 e 2010, a Connecta tinha desenvolvido também uma verdadeira atividade de mediação de seguros.

41. Posteriormente veio a constatar‑se que P. Rytterborg se tinha apropriado, indevidamente, dos montantes entregues pelos clientes. Foi denunciado e foi retirada à Connecta a autorização de que dispunha. P. Rytterborg faleceu em novembro de 2010. A sua herança e a Conecta foram declaradas insolventes em dezembro de 2010.

42. Um grupo de investidores intentou uma ação contra a Länsförsäkringar, reclamando desta o pagamento de uma indemnização ao abrigo do seguro de responsabilidade civil profissional da Connecta, no montante das quantias em dinheiro que tinham entregado a esta última sociedade para que, segundo explicavam, esta as investisse em seguros de vida de capital.

43. Os demandantes alegavam que tinha existido uma mediação de seguros e que a Connecta tinha incorrido em responsabilidade civil devido à atuação de P. Rytterborg, nos termos do artigo 7.o do capítulo 5 da Lei 2005:405. A seguradora da Connecta devia, portanto, assumir o pagamento da correspondente indemnização.

44. A Länsförsäkringar alegou, entre outros fundamentos, que os danos não tinham ocorrido em relação à atividade segurada, porquanto se tinha tratado de produtos fictícios. A conduta de P. Rytterborg não constituiria, pois, uma mediação de seguros e, portanto, não estava coberta pelo âmbito de aplicação da Lei 2005:405 nem, por conseguinte, pelo seguro de responsabilidade civil profissional.

45. Para o tribunal de primeira instância, os danos estavam cobertos pelo seguro de responsabilidade civil profissional, pelo que, no essencial, julgou a ação procedente. Considerou que os demandantes tinham tido a intenção de subscrever seguros de vida de capital e que, devido à forma como P. Rytterborg atuara perante eles, podiam legitimamente pensar que se tratava de uma mediação de verdadeiros contratos de seguro. Na perspetiva da proteção dos consumidores, a ideia justificada dos demandantes sobre o objetivo de P. Rytterborg advoga fortemente no sentido de se entender que houve uma mediação de seguros.

46. Tendo em conta que o conceito de mediação de seguros inclui os atos preparatórios e que a Connecta tinha também exercido, verdadeiramente, uma atividade de mediação de seguros, o tribunal de primeira instância entendeu que os factos, tal como tinham ocorrido, podiam ser objetivamente incluídos no conceito de mediação.

47. Em contrapartida, para o tribunal de recurso, a conduta controvertida não constituía uma mediação de seguros, pelo que revogou a decisão de primeira instância e julgou a ação improcedente. O facto de, ao interpretar as normas, se dever ter em consideração o interesse da proteção dos consumidores não significa que se tenha de dar relevância à opinião subjetiva do cliente sobre o que é uma mediação de seguros. Objetivamente — independentemente do entendimento do consumidor —, não houve uma mediação de seguros. Assim, a pretensão formulada não se encontrava coberta pelo seguro de responsabilidade civil profissional.

48. Os prejudicados recorreram para o Högsta domstolen (Supremo Tribunal). Reiteram que o sucedido é uma contingência coberta pelo seguro de responsabilidade civil profissional. Alegam, designadamente, que a conduta de P. Rytterborg foi uma mediação de seguros, porquanto tinha uma estreita ligação com a verdadeira atividade, sujeita a autorização, exercida pela Connecta.

III. Questões prejudiciais

49. Na sequência da controvérsia jurídica suscitada em ambos os litígios, o Högsta domstolen (Supremo Tribunal) pede ao Tribunal de Justiça que responda às seguintes questões: «T 25‑16 1 a) É a Diretiva 2002/92 aplicável a uma atividade de um mediador de seguros quando este não tenha tido a intenção de celebrar efetivamente um contrato de seguro? Para ser relevante, deve essa falta de intenção situar‑se antes ou somente depois do início da atividade em causa? 1 b) Na situação contemplada na questão 1a), é relevante a questão de saber se o mediador de seguros exerceu, em paralelo com a atividade fictícia, uma verdadeira atividade de mediação de seguros? 1 c) Ainda na situação contemplada na questão 1a), é relevante que o cliente tenha entendido, prima facie, a atividade em causa como um ato preparatório da celebração de um contrato de seguro? Reveste a perceção do cliente, quer seja fundada ou não, alguma relevância para a questão de saber se a atividade em causa era uma mediação de seguros? T 2761‑15 2 a) É a Diretiva 2002/92 aplicável ao aconselhamento, financeiro ou outro, prestado no âmbito de uma mediação de seguros mas que não se destina, em si mesmo, à celebração ou ao prolongamento de um contrato de seguro? A este respeito, qual o regime aplicável, em particular, à consultoria para investimento no âmbito de um seguro de vida de capital? 2 b) Quando, por definição, constitui consultoria para investimento nos termos da Diretiva 2004/39, está o aconselhamento visado na questão 2a) abrangido pelas disposições desta diretiva e pelas disposições da Diretiva 2002/92/CE, ou apenas pelas primeiras? Caso tal aconselhamento esteja igualmente abrangido pela Diretiva 2004/39, deve um dos regimes prevalecer sobre o outro?»

50. Quatro grupos de recorrentes apresentaram observações escritas apenas sobre as questões relativas ao processo Strobel e o./Länsförsäkringar, enquanto a Länsförsäkringar, o Governo sueco, o Governo checo e a Comissão apresentaram observações relativamente a ambos os processos.

51. A audiência foi realizada em 14 de setembro de 2017 e nela apresentaram observações orais a Länsförsäkringar, o Governo sueco, o Governo checo e a Comissão.

IV. Análise das questões prejudiciais

52. As questões formuladas pelo tribunal de reenvio podem ser reconduzidas a dois problemas de interpretação do artigo 2.o, ponto 3, da Diretiva 2002/92, bem distintos e de dificuldade diferente. A primeira pode ser respondida de forma sucinta, enquanto a segunda requer uma análise mais exaustiva, dada a sua complexidade.

A. Primeira questão: aplicação da Diretiva 2002/92 a atividades de mediação em contratos de seguro realizadas com intenção fraudulenta

53. Com as questões formuladas no processo T 25/16, o tribunal de reenvio pretende saber se a atividade de mediação de seguros, definida no artigo 2.o, ponto 3, da Diretiva 2002/92, abrange as atividades de um mediador que, ao prestar os seus serviços a determinados clientes, incluindo atos preparatórios para a celebração de contratos de seguros com estes, tinha, na realidade, a intenção de os enganar e de se apropriar ilicitamente do seu dinheiro.

54. O tribunal de reenvio pretende saber se, para este efeito, são relevantes o momento do surgimento da intenção fraudulenta do mediador, a realização por este de atos de mediação lícita com outros clientes e a perceção do cliente relativamente à atividade mediadora fraudulenta.

55. A Länsförsäkringar defende uma interpretação subjetiva do conceito de mediação de seguros previsto no artigo 2.o, ponto 3, da Diretiva 2002/92: não existe mediação se o suposto mediador não teve a intenção de celebrar um verdadeiro contrato de seguro. Em sua opinião, atividades criminosas com a aparência de mediação de seguros não se enquadram neste conceito e o ressarcimento dos danos sofridos pelos clientes deve ser resolvido aplicando as regras de responsabilidade civil decorrente das infrações penais, e não as aplicáveis às atividades de prestação de serviços de seguros.

56. Nessa mesma linha, a Länsförsäkringar entende que é irrelevante o momento em que surge a intenção fraudulenta do mediador, quer seja desde o início das suas relações com o cliente ou posteriormente, durante as atividades preparatórias do contrato de seguro. Uma vez surgida a intenção fraudulenta, desaparece a intenção de celebrar o contrato de seguro e já não está em causa uma atividade de mediação sujeita à Diretiva 2002/92. É também irrelevante o facto de o infrator realizar, simultaneamente, outras atividades corretas de mediação de seguros, porque é ilógico que estas convertam as condutas fraudulentas em condutas lícitas.

57. Pelo contrário, os quatro grupos de recorrentes nesse litígio, o Governo checo e a Comissão defendem uma interpretação objetiva do referido conceito. Enquadra‑se‑ia na Diretiva 2002/92 qualquer atividade preparatória da celebração de contratos de seguros, independentemente da intenção subjetiva do mediador.

58. Concordo com esta última tese, pois creio que procede a interpretação objetiva do conceito de mediação de seguros. Essa apreciação não pode basear‑se nas intenções ou nas perceções das pessoas singulares que atuem na sua condição de empregados ou de diretores de uma empresa que se dedica publicamente à mediação de seguros. Atender a estes fatores subjetivos geraria uma imprevisibilidade na aplicação da norma, contrária às exigências do princípio da segurança jurídica.

59. Dos critérios hermenêuticos aplicáveis para determinar os perfis da mediação de seguro, o primeiro é o literal. Entendem‑se como tal, nos termos do artigo 2.o, ponto 3, da Diretiva 2002/92, «as atividades que consistem em apresentar, propor ou praticar outro ato preparatório da celebração de um contrato de seguro […]».

60. A definição centra‑se na atividade, não nas intenções subjetivas dos que a praticam. Basta que uma empresa cujo objeto próprio é a mediação de seguros (e está autorizada para o efeito pela Administração) ofereça os seus serviços profissionais aos clientes para que se presuma que opera nessa qualidade, podendo os clientes confiar em que, efetivamente, desenvolverá as atividades prévias à celebração de um contrato de seguro. Entre estas contam‑se, sem dúvida, os atos preparatórios para a celebração do referido contrato ( 13 ).

61. Segundo descreve o tribunal de reenvio, tudo aponta para que a Connecta se apresentava tal como era, uma empresa mediadora de seguros, que estava registada e operava legalmente na Suécia desde 2004. Era essa a empresa que disponibilizava os seus serviços de mediação aos clientes, pelo que é irrelevante que algum ou alguns dos seus empregados (ou até o seu diretor executivo) ( 14 ) tenham aproveitado as atividades típicas da mediação para conceber e cometer uma fraude em detrimento dos clientes, apropriando‑se dos seus fundos.

62. A interpretação sistemática da Diretiva 2002/92 conduz a este mesmo resultado. O seu artigo 4.o, n.o 4 («[o]s Estados‑Membros devem tomar as medidas necessárias para proteger os clientes face à incapacidade de um mediador de seguros para transferir o prémio da empresa de seguros»), inclui na mediação de seguros as situações em que os mediadores não transferem os prémios para as empresas de seguros, que é o sucede em casos de fraude como o da Connecta.

63. A interpretação teleológica da Diretiva 2002/92 também justifica uma conceção objetiva da atividade de mediação de seguros. O objetivo da harmonização levada a cabo por esta diretiva é favorecer a proteção dos consumidores de seguros, como consta expressamente dos seus considerandos 7, 8 e 17 ( 15 ). Uma interpretação subjetiva do conceito de mediação de seguros, que a fizesse depender da intenção do mediador, conduziria a uma redução das garantias que a Diretiva 2002/92 estabelece em favor dos consumidores de seguros.

64. Como argumentou a Comissão nas suas observações, se a atividade de mediação dependesse da intenção do mediador, produzir‑se‑ia o paradoxo de que este poderia invocar a sua intenção fraudulenta precisamente para sair do âmbito de aplicação da Diretiva 2002/92 e não fazer face às responsabilidades que esta lhe impõe.

65. É suficiente, portanto, que as atuações da empresa mediadora sejam expostas aos clientes, em termos objetivos, com a aparência de atos preparatórios para a celebração de um contrato de seguro. É irrelevante, repito, a intenção do empregado (ou diretor) da referida empresa que tenha intervindo nessas atividades, tanto se tencionava realmente operar em conformidade com as suas obrigações como se tiver aproveitado a ocasião para enganar o cliente. É também irrelevante que as suas intenções ocultas estejam presentes desde o momento inicial da sua relação com o cliente ou surjam no decurso dos atos preparatórios do contrato posterior.

66. A responsabilidade da empresa mediadora estende‑se aos prejuízos causados pelos seus empregados ou diretores, quando surjam perante terceiros como dependentes daquela e haja uma conexão entre o facto ilícito que praticam e a atividade típica da empresa. Creio que ambos os fatores se verificam neste processo, porquanto a apropriação de fundos atribuída ao diretor que se excedeu nas suas funções teve lugar em conexão com a atividade mediadora de quem se apresentava perante os clientes como representante da própria empresa, à qual, nessa qualidade, eram entregues os referidos fundos.

67. A interpretação do conceito de mediação de seguros que proponho também torna irrelevante a perceção do cliente para efeitos da qualificação dos atos preparatórios de um contrato de seguro como mediação ou não. Isto é reconhecido até pela Länsförsäkringar, alegando que, caso contrário, uma fraude complexa e bem montada poderia ser entendida pelo consumidor como uma verdadeira mediação, enquanto uma fraude menor e menos sofisticada não seria entendida como tal, por a intenção fraudulenta saltar à vista. Este argumento parece‑me lógico, mas é pouco coerente, na minha opinião, com o facto de essa mesma companhia de seguros considerar a intenção do mediador decisiva para determinar a existência ou não de mediação de seguros.

68. Por conseguinte, o artigo 2.o, ponto 3, da Diretiva 2002/92 engloba as atividades de um mediador que realiza para diversos clientes atividades preparatórias com vista à celebração de contratos de seguro, quer atue ou não com intenção fraudulenta e seja qual for a perceção que os clientes tenham das suas diligências. As responsabilidades em que as empresas mediadoras podem incorrer no exercício destas atividades, quando cometem uma falta profissional, têm de estar cobertas pelos seus seguros de responsabilidade civil.

B. Segunda questão: a mediação nos seguros de vida de capital: mediação de seguros ou mediação financeira?

69. No processo T 2761‑15, I. Mattsson subscreveu um seguro de vida de capital, que combina um contrato de seguro de vida com o investimento num instrumento financeiro estruturado, após receber o aconselhamento da empresa EWMG.

70. À luz destes factos (e dos subsequentes, que culminaram na perda do montante investido), o órgão judicial de reenvio pede ao Tribunal de Justiça que determine se o aconselhamento da EWMG deve ser entendido como uma mediação de seguros enquadrada no âmbito de aplicação da Diretiva 2002/92 ou se, pelo contrário, deve ser qualificar de consultoria para investimento sujeita à Diretiva MiFID I. O tribunal a quo refere também a possibilidade de aplicar ambas as diretivas conjuntamente.

71. Antes de propor a resposta a esta complexa questão, considero necessário efetuar uma consideração preliminar e analisar as características e a legislação aplicável aos seguros de vida de capital.

1. Consideração preliminar

72. Compete ao tribunal de reenvio qualificar o aconselhamento prestado neste processo e determinar qual era, precisamente, a natureza da relação contratual entre a EWMG e I. Mattsson. Esta poderia dizer respeito tanto a um seguro de vida associado a um produto de investimento como a um mero instrumento financeiro, sem ligação com o seguro. Neste último caso, a EWMG não teria realizado uma atividade de mediação de seguros, mas uma consultoria para investimento (para a qual, conforme resulta dos autos, não dispunha da necessária autorização da Autoridade de Supervisão dos Mercados Financeiros).

73. Para o Governo sueco e a Länsförsäkringar, I. Mattsson adquiriu um produto financeiro complexo sob a cobertura de um seguro de vida, pelo que propõem a aplicação da Diretiva MiFID I. Para a Comissão e o Governo checo, pelo contrário, trata‑se de um contrato de seguro de vida com uma componente de investimento, regulado pela Diretiva 2002/92.

74. Vários elementos fornecidos pelo tribunal de reenvio parecem indicar que o que foi contratado por I. Mattsson, com a mediação da EWMG, foi um seguro de vida com depósito, isto é, uma variante dos contratos de seguro em unidades de conta ou ligados a fundos de investimento, conhecidos como «unit linked», frequentes em muitos Estados‑Membros.

75. Se assim for, encontrar‑nos‑íamos perante uma figura contratual subsumível no âmbito do seguro (e, por conseguinte, suscetível de se enquadrar na mediação de seguros). O Tribunal de Justiça fez‑lhe referência, declarando que «os contratos ditos “unit linked” ou “ligados a fundos de investimento”, […] se enquadra[m] num ramo do seguro de vida, como resulta expressamente do anexo I, ponto III, da Diretiva “seguros de vida”, lido em conjugação com o artigo 2.o, ponto 1, alínea a), desta diretiva» ( 16 ). O contrato analisado no referido acórdão tinha características que o aproximam do contrato ora controvertido ( 17 ).

76. Partirei, pois, desta premissa, com a reserva de que, como já referi, só o tribunal a quo está em condições de se pronunciar com conhecimento pleno sobre natureza do contrato objeto do litígio.

77. Tenho de fazer aqui uma precisão adicional, para o caso de ser útil ao tribunal de reenvio. A empresa EWMG e o empregado que aconselhou I. Mattsson eram mediadores de seguros, com licença das autoridades suecas para se ocuparem apenas de atividades de seguros, não de mediação financeira. Se o que aconselharam I. Mattsson a celebrar foi, na realidade, sob a aparência de um seguro de vida de capital, um mero instrumento financeiro estruturado (isto é, se tiverem atuado como mediadores financeiros genuínos), incumpriram, em prejuízo do cliente, a legislação que circunscreve a sua atividade ao ramo dos seguros. Desta falta grave no exercício profissional derivaria a possibilidade de os clientes prejudicados lhe exigirem o ressarcimento dos prejuízos causados. Não lhes podendo fazer face (neste caso, devido à insolvência da EWMG), o seu seguro obrigatório de responsabilidade civil profissional ( 18 ) deveria, em princípio, assumi‑los.

2. Evolução do regime jurídico dos contratos de seguros de vida em unidades de conta «unit linked» no direito da União

78. Estes contratos são uma modalidade de seguros de vida que se generalizou no contexto da globalização financeira. Diferem dos seguros de vida tradicionais quanto à assunção do risco, o que os torna muito mais «perigosos» para os consumidores ( 19 ).

79. Nos seguros de vida tradicionais, o segurador recebe os prémios e investe‑os por sua conta e risco, oferecendo ao tomador uma rentabilidade mínima, calculada de forma técnica. Nos seguros de vida em unidades de conta, pelo contrário, o prémio pago é investido pelo segurador em valores ou fundos escolhidos pelo próprio tomador do seguro, que assume o risco da sua evolução (a rentabilidade é flutuante, pois dependerá do valor dos ativos objeto do investimento no momento da cobrança da prestação).

80. É imprescindível que este tipo de seguros incluam um produto híbrido de seguro de vida mais investimento, porque se apenas englobarem um investimento financeiro não são um verdadeiro contrato de seguro ( 20 ).

81. A proliferação destes seguros de vida em unidades de conta pode dever‑se, entre outros fatores, ao facto de com eles se conseguir um tratamento fiscal mais favorável para os investimentos (parece ser o caso na Suécia, segundo as informações do Governo sueco). A isto acresce a intervenção, cada vez maior, dos bancos nas atividades de seguros e a procura pelas companhias de seguros de melhores oportunidades de investimento para os capitais que captam.

82. Nos seguros de vida associados ao investimento, a tarefa dos mediadores de seguros é muito relevante para os clientes não profissionais que não têm conhecimentos financeiros especializados, que podem não ter consciência dos riscos nem dos custos que assumem ao subscrevê‑los. Tanto pelas consequências negativas do cancelamento como pelo custo superior dos produtos, um aconselhamento inadequado pode levar a que os referidos clientes paguem mais em comissões e se vejam enredados em produtos que impliquem uma penalização quando queiram desfazer‑se deles ( 21 ).

83. Como estes riscos para os consumidores não foram detetados em toda a sua amplitude até à eclosão da crise financeira de 2008, a Diretiva 2002/92 não continha regras específicas relativas à mediação da venda de produtos complexos de seguro de vida com componentes de investimento. Os seguros de vida de capital eram comercializados ao abrigo das disposições gerais aplicáveis à mediação para a venda de todos os produtos de seguro, embora apresentem um risco mais elevado para os tomadores não profissionais. Também não foram incluídas disposições específicas sobre eles na Diretiva MiFID I.

84. Pelo contrário, a Diretiva MiFID II, cujo prazo de transposição para os direitos internos terminou em 3 de julho de 2017 e que produzirá efeitos a partir de 3 de janeiro de 2018, ocupou‑se de forma específica dos contratos de seguro ligados a um investimento. Concretamente, remeteu a sua regulação para a alteração da Diretiva 2002/92 então em curso.

85. O artigo 91.o da Diretiva MiFID II limitou‑se a alterar a Diretiva 2002/92 para incorporar como ponto 13 do seu artigo 2.o o conceito de «produto de investimento com base em seguros» ( 22 ), e a aditar um novo capítulo III A para estabelecer requisitos adicionais de proteção do cliente, a que estão vinculados tanto as atividades de mediação como as de venda direta (realizadas por empresas de seguros) dos referidos produtos ( 23 ).

86. Após a MiFID II, o Regulamento n.o 1286/2014 ( 24 ) define «produto de investimento com base em seguros» como «produto de seguros que oferece um valor de vencimento ou resgate total ou parcialmente exposto, direta ou indiretamente, às flutuações do mercado». Os contratos de seguro de vida de capital enquadram‑se neste conceito e o artigo 2.o prevê a aplicação deste regulamento às pessoas que os produzam, os vendam ou prestem consultoria sobre eles, entre os quais se encontram os mediadores de seguros.

87. O último passo na regulação dos contratos de seguro de capital foi dado na Diretiva 2016/97, que reformula e revoga a Diretiva 2002/92. O seu considerando 56 ( 25 ) retoma o conteúdo da Diretiva MiFID II e salienta que os produtos de investimento com base seguros ( 26 ) devem estar sujeitos, além de às normas de conduta definidas para todos os produtos de seguro, a «normas específicas [que] deverão incluir a prestação de informações apropriadas, requisitos de aconselhamento adequado e restrições em matéria de remuneração».

88. A Diretiva 2016/97 fixa os requisitos adicionais que os mediadores de seguros e as empresas de seguros devem cumprir em relação aos produtos de investimento com base em seguros. Referem‑se, em especial, à prevenção de conflitos de interesses e à sua gestão (artigos 27.o e 28); às informações a prestar aos clientes (artigo 29.o); e à «apreciação da adequação e do caráter apropriado e prestação de informações aos clientes» (artigo 30.o).

89. Este complexo iter legislativo revela que o legislador pretendeu submeter a comercialização, através de mediadores, dos contratos de seguro de capital às regras aplicáveis à distribuição dos seguros e à atividade de seguros.

90. Esta opção legislativa foi acompanhada do estabelecimento de padrões de proteção dos consumidores equiparáveis, mas não idênticos, aos que a Diretiva MiFID II exige às empresas que comercializam instrumentos financeiros. O que é lógico, uma vez que, na realidade, são contratos híbridos que combinam um seguro de vida com um produto financeiro.

91. A alternativa rejeitada pelo legislador da União foi, portanto, a de submeter estas transações às mesmas condições exigíveis às empresas que realizam mediação financeira ao abrigo do regime da Diretiva MiFID II.

92. Este argumento afasta também a possibilidade de submeter, cumulativamente, a mediação de seguros de vida de capital ao regime da Diretiva 2016/97 e ao da Diretiva MiFID II. Nenhuma disposição destas diretivas prevê a sua aplicação simultânea à referida atividade.

3. Resposta à questão prejudicial

93. Se os factos do processo principal tivessem ocorrido em 2018, deduzo que lhes seria aplicável a Diretiva 2016/97 e as suas regras relativas à mediação ou à distribuição de produtos de investimento com base em seguros, categoria na qual se enquadra, sempre com as reservas expostas supra, um contrato como o celebrado por I. Mattsson ( 27 ).

94. Contudo, o referido contrato foi celebrado em 2010, pelo que o tribunal de reenvio pede ao Tribunal de Justiça que esclareça se uma mediação orientada para a subscrição de um seguro de vida de capital se enquadrava, então, na Diretiva 2002/92, na Diretiva MiFID I ou se lhe eram aplicáveis ambos os regimes jurídicos.

95. Partirei, como premissa (novamente, com o caveat já reiterado) de que, pelas suas características, o objeto do contrato era um seguro de vida de capital em unidades de conta («unit linked») ou uma figura contratual muito semelhante. Se assim for, a mediação para a sua celebração está sujeita apenas à Diretiva 2002/92, o que inibe a aplicação da Diretiva MiFID I.

96. Como todas as partes, entendo que não é possível a aplicação simultânea a um mediador de seguros do regime da Diretiva 2002/92 e do regime da Diretiva MiFID I, porque estão pensados para fiscalização de atividades distintas e com diferente nível de risco ( 28 ).

97. A não inclusão na Diretiva MiFID II dos produtos de investimento com base em seguros e a sua regulação na Diretiva 2016/97 confirma, na minha opinião, que a opção do legislador da União — agora explícita, antes implícita — foi submeter os mediadores de seguros de capital apenas ao regime jurídico das diretivas relativas à mediação de seguros. Neste sentido, deve recusar‑se a tese do Governo sueco defendida na audiência, segundo a qual um contrato de seguro de vida de capital teria, na realidade, dois aconselhamentos distintos, um (relativo ao seguro) regulado pela Diretiva 2002/92 e o outro (relativo ao investimento), pela Diretiva MiFID I. Um seguro de vida de capital forma um todo incidível e o regime jurídico da mediação neste tipo de contratos era apenas o da Diretiva 2002/92.

98. Devo clarificar que nada impede, como indica o Governo sueco nas suas observações, que um mediador possa atuar com «duas vestes» e cumprir com as exigências da Diretiva 2002/92, enquanto mediador de seguros, e com os controlos da Diretiva MiFID I. Neste caso, a sua responsabilidade civil profissional estará duplamente segurada e será ativada em função de intervir em operações correspondentes à mediação de seguros ou à consultoria para investimentos, conforme resulta do artigo 8.o da Diretiva 2006/49/CE ( 29 ). No entanto, ão era este o caso dos autos.

99. São vários os argumentos que, na minha opinião, apoiam a solução que proponho. Em primeiro lugar, o artigo 2.o, n.o 3, da Diretiva 2002/92 define de forma bastante ampla a mediação de seguros ao incluir «as atividades ( 30 ) que consistem em apresentar, propor ou praticar outro ato preparatório da celebração de um contrato de seguro, ou em celebrar esses contratos, de apoiar a gestão e execução ( 31 ) desses contratos, em especial em caso de sinistro». Tanto o aconselhamento prévio à celebração de um contrato de seguro de vida de capital, como a assistência posterior prestada ao tomador, no que diz respeito à evolução financeira do referido contrato, se enquadram na atividade de mediação de seguros.

100. Em segundo lugar, a Diretiva 2016/97 confirma que a mediação relativa aos seguros de vida de capital estava submetida à Diretiva 2002/92. A Diretiva 2016/97, ao reformular e completar esta última, mantém no seu artigo 2.o, n.o 1, ponto 1, a mesma definição de mediação de seguros (embora a denomine distribuição de seguros) e amplia as situações abrangidas. Sem alterar o conceito de mediação de seguros, introduz expressamente no seu âmbito de aplicação os «produtos de investimento com base em seguros» e enumera, no seu capítulo VI, os requisitos adicionais que os mediadores de seguros têm de cumprir quando prestem aconselhamento acerca destes produtos, que englobam os contratos de seguro de vida de capital, como já expliquei. A Diretiva MiFID II não incorporou estes produtos no seu âmbito de aplicação, o que implica que a Diretiva MiFID I também não os englobava.

101. Em terceiro lugar, a análise da Diretiva MiFID I não permite deduzir que o aconselhamento relativo a um contrato de seguro de vida de capital esteja abrangido pela referida disposição, antes pelo contrário. Para este efeito, são relevantes as isenções previstas no seu artigo 2.o, n.o 1, alíneas a), c) e j), que se referem respetivamente: – Às empresas de seguros, na aceção do artigo 1.o da Diretiva 73/239/CEE e no artigo 1.o da Diretiva 2002/83, e às empresas que exercem as atividades de resseguro e de retrocessão referidas na Diretiva 64/225/CEE. Embora não se faça referência expressa aos mediadores de seguros regulados pela Diretiva 2002/92, a isenção do setor dos seguros do âmbito de aplicação da MiFID I é evidente. – Pessoas que prestam um serviço de investimento, se essa atividade for exercida de forma esporádica no âmbito de uma atividade profissional e se esta última for regulada por disposições legais ou regulamentares ou por um código deontológico da profissão que não excluam a prestação desse serviço. Um mediador de seguros enquadra‑se nesta categoria se a sua atividade principal se concentrar no aconselhamento e na gestão de contratos de seguro, de modo que a consultoria financeira, quando se projeta sobre investimentos ligados a seguros, se torna uma ação meramente instrumental, isto é, esporádica ( 32 ). – Pessoas que prestam consultoria para investimento no contexto do exercício de outra atividade profissional não abrangida pela Diretiva MiFID I, desde que a prestação desse aconselhamento não seja especificamente remunerada. Um mediador de seguros que receba uma remuneração exclusivamente do tomador do seguro de vida de capital ou da companhia de seguros enquadrar‑se‑ia nesta situação e estaria excluído da Diretiva MiFID I.

102. Em quarto lugar, a Diretiva MiFID I não se pode considerar aplicável a contratos de seguro de vida de capital apenas porque a componente de investimento destes contratos se pode enquadrar num dos instrumentos financeiros previstos na secção C do anexo I da Diretiva MiFID I. O referido enquadramento dependerá de cada tipo de contrato de seguro de vida de capital e do instrumento financeiro escolhido, que pode não ser enquadrável na referida secção ( 33 ).

103. Em quinto e último lugar, a procura de uma maior proteção dos consumidores (tomadores/investidores) também não justifica a sujeição da mediação de seguros de vida de capital ao regime da Diretiva MiFID I, mesmo sendo certo que esta diretiva impõe mais exigências às empresas de investimento e estabelece regras de proteção dos investidores (artigos 19.o a 24.o) mais rigorosas do que as da Diretiva 2002/92.

104. Como já referi, o maior risco económico assumido pelos clientes de instrumentos financeiros justifica uma proteção superior à exigida no caso dos tomadores de seguros. Não obstante, o artigo 12.o da Diretiva 2002/92 também oferece a estes últimos, quando se trata de seguros de vida de capital, um nível de proteção adequado aos seus riscos específicos ( 34 ). Seria desproporcionado impor aos mediadores de seguros o cumprimento de todas as normas MiFID nesta matéria. Embora aumente a proteção dos tomadores de seguros de vida de capital e, simetricamente, as obrigações dos mediadores de seguros que lhes prestem aconselhamento, a Diretiva 2016/97 não estende a estes últimos todas as exigências que a Diretiva MiFID II impõe às sociedades autorizadas a prestar consultoria para investimento.

105. Em suma, sou da opinião de que a mediação de seguro de vida de capital, como o controvertido neste litígio, é regulada pela Diretiva 2002/92, não pela Diretiva MiFID I.

V. Conclusão

106. Tendo em conta o exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda ao Högsta domstolen (Supremo Tribunal, Suécia) da seguinte forma: «1) O artigo 2.o, ponto 3, da Diretiva 2002/92/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de dezembro de 2002, relativa à mediação de seguros, engloba as atividades de um mediador que, tendo a pertinente autorização administrativa para agir nessa qualidade, realiza para diversos clientes atividades preparatórias com vista à celebração de contratos de seguro, ainda que a sua intenção seja fraudulenta e seja qual for a perceção subjetiva que os clientes tenham das suas diligências. 2) Se os contratos controvertidos nos processos principais forem suscetíveis de ser qualificados como contratos de seguro de vida de capital, “unit linked” ou relativos a produtos de investimento com base em seguros, o que cabe ao tribunal de reenvio determinar, o mediador de seguros que presta aconselhamento a quem os subscreve realiza uma atividade regulada pela Diretiva 2002/92, e não uma consultoria para investimento sujeita à Diretiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril de 2004, relativa aos mercados de instrumentos financeiros, que altera as Diretivas 85/611/CEE e 93/6/CEE do Conselho e a Diretiva 2000/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga a Diretiva 93/22/CEE do Conselho.»

( 1 ) Língua original: espanhol.

( 2 ) Segundo a numeração nacional, trata‑se do recurso de cassação T 25‑16.

( 3 ) Segundo a numeração nacional, trata‑se do recurso de cassação T 2761‑15.

( 4 ) É habitual no mercado utilizar a expressão inglesa «unit linked» para os contratos em que o tomador investe num seguro de vida designando os ativos em que o seu investimento será aplicado, ativos cuja titularidade é assumida pela companhia de seguros que os associa à apólice.

( 5 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de dezembro de 2002, relativa à mediação de seguros (JO 2003, L 9, p. 3).

( 6 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de janeiro de 2016, sobre a distribuição de seguros (versão reformulada) (JO 2016, L 26, p. 19).

( 7 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril de 2004, relativa aos mercados de instrumentos financeiros, que altera as Diretivas 85/611/CEE e 93/6/CEE do Conselho e a Diretiva 2000/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga a Diretiva 93/22/CEE do Conselho (JO 2004, L 145, p. 1) (a seguir «Diretiva MiFID I»).

( 8 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, relativa aos mercados de instrumentos financeiros e que altera a Diretiva 2002/92 e a Diretiva 2011/61/UE (JO 2014, L 173, p. 349) (a seguir «Diretiva MiFID II»).

( 9 ) Regulamento (UE) do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014, sobre os documentos de informação fundamental para pacotes de produtos de investimento de retalho e de produtos de investimento com base em seguros (PRIIPs) (JO 2014, L 352, p. 1); retificação no JO 2015, L 60, p. 70). A sua entrada em vigor foi adiada para 1 de janeiro de 2018 pelo Regulamento (UE) 2016/2340 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de dezembro de 2016, que altera o Regulamento n.o 1286/2014 (JO 2016, L 354, p. 35).

( 10 ) A Lei 2005:405 corresponde à Diretiva 2002/92, no que se refere ao conceito de mediação de seguros.

( 11 ) Relativamente à celebração do seguro de vida de capital, I. Mattsson acusava em especial EWMG de não o ter informado do risco elevado que o certificado de investimento implicava ou de não o ter desaconselhado deste investimento, e de lhe ter fornecido, pelo contrário, dados incorretos.

( 12 ) A lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden [Lei (2007:528) relativa ao Mercado de Valores Mobiliários] e a lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter [Lei (2003:862) relativa ao aconselhamento financeiro dos consumidores].

( 13 ) Não é obrigatório que o contrato se celebre após os atos preparatórios, uma vez que nem toda a mediação resultará, forçosamente, num contrato de seguros posterior.

( 14 ) As partes no litígio principal explicam que a Connecta, membro da associação sueca de mediadores de seguros, comercializava o seu seguro de vida de capital com a publicidade na sua página web e através de reuniões de informação (organizadas por P. Rytteborg e outros trabalhadores dessa sociedade) com pessoas idosas, a quem informavam sobre as vantagens deste seguro; muitos dos que celebraram o contrato eram já clientes da Connecta.

( 15 ) V. o acórdão de 17 de outubro de 2013, EEAE e o. (C‑555/11, EU:C:2013:668), n.os 27 e 30.

( 16 ) Acórdão de 1 de março de 2012, González Alonso (C‑166/11, EU:C:2012:119, n.o 29). A diretiva «relativa ao seguro de vida» a que o acórdão se refere é a Diretiva 2002/83/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de novembro de 2002, relativa aos seguros de vida (JO 2002, L 345, p. 1).

( 17 ) Concretamente, incluía «[…] um seguro de vida mediante a contrapartida do pagamento mensal de prémios destinados a ser investidos em aplicações de rendimento fixo e em aplicações variáveis, bem como em produtos financeiros, cujo risco é suportado pelo tomador do seguro […]» (acórdão de 1 de março de 2012, González Alonso, C‑166/11, EU:C:2012:119, n.o 28).

( 18 ) Recordo que o artigo 4.o, n.o 3, da Diretiva 2002/92 exige que o seguro cubra a responsabilidade civil do mediador resultante da sua negligência profissional.

( 19 ) Pode parecer contraintuitivo que nestes contratos seja precisamente o tomador do seguro a assumir riscos financeiros, mas é o que sucede. Os produtos de investimento com base em seguros podem ser, na realidade, muito pouco «seguros», se este qualificativo for entendido no seu sentido usual de certo, indubitável ou isento de risco.

( 20 ) O acórdão do Tribunal Supremo espanhol de 12 de janeiro de 2015 (ES:TS:2015:254) anulou, por vício no consentimento, dois contratos de seguro de vida «unit linked multiestrategia» da seguradora C., comercializados como mediador de seguros por agências do Banco S. Neste processo, a totalidade do prémio pago foi investido num pacote de fundos gerido por uma empresa de investimento pertencente a 100% ao grupo liderado por esse banco. O valor dos fundos volatilizou‑se por causa do denominado «caso Madoff» e os tomadores perderam o seu investimento (o banco ofereceu‑lhes uma compensação em ações preferenciais). O Banco S. ofereceu um produto em que o dinheiro do cliente se destinava a fundos de investimento de uma sociedade do próprio banco, que, por razões fiscais, tinha celebrado um acordo com a seguradora C. para que o investimento fosse articulado através de um seguro de vida «unit linked».

( 21 ) Em 2012, a Comissão quantificou num máximo de 1,1 biliões de euros o prejuízo potencial para o consumidor, no conjunto da União, decorrentes da venda de produtos inadequados de seguro de vida associados a unidades de participação. V. o documento de trabalho dos serviços da Comissão, Resumo da avaliação de impacto, que acompanha o documento Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à mediação dos seguros, SWD (2012) 192 final, de 3 de julho de 2012, p. 4.

( 22 ) V. a sua transcrição no n.o 22. Exclui expressamente da definição destes produtos os seguros distintos do seguro de vida, os seguros de vida tradicionais sem componente financeira, os regimes de pensões profissionais e os produtos de pensões individuais.

( 23 ) V. o n.o 23 das presentes conclusões.

( 24 ) Habitualmente conhecido como Regulamento PRIIPs (sigla inglesa correspondente a Packaged Retail and Insurance‑based Investment Products).

( 25 ) V. a sua transcrição no n.o 15. A Diretiva 2016/97 fala de distribuição de seguros, em vez de mediação, porque inclui, além da mediação, outras modalidades adicionais de distribuição associadas às novas tecnologias.

( 26 ) O conceito de «produto de investimento com base em seguros» é definido no seu artigo 2.o, n.o 1, ponto 17, retomando literalmente os termos introduzidos pela Diretiva MiFID II na Diretiva 2002/92, bem como as isenções aí previstas.

( 27 ) No n.o 3.3 das suas observações escritas, a Länsförsäkringar parece partilhar também desta opinião. Aceita que, à luz da definição contida na Diretiva 2016/97, as regras próprias dos produtos de investimento com base em seguros teriam sido aplicáveis a este processo, se aquela diretiva estivesse em vigor em vez da Diretiva 2002/92.

( 28 ) A fiscalização das empresas de investimento que comercializam ou prestam consultoria na comercialização de serviços financeiros é mais rigoroso, porque os instrumentos financeiros com os quais operam implicam, para os consumidores, riscos mais elevados e mais difíceis de compreender. Pelo contrário, a fiscalização das atividades de mediação dos mediadores de seguros é menor, porque também o é o risco de afetação do património dos clientes.

( 29 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de junho de 2006, relativa à adequação dos fundos próprios das empresas de investimento e das instituições de crédito (reformulação) (JO 2006, L 177, p. 201). O seu artigo 8.o, em vigor à data dos factos, estabelece que se uma empresa de investimento estiver também registada como mediadora de seguros, deve cumprir o requisito do n.o 3 do artigo 4.o da Diretiva 2002/92 (seguro de responsabilidade civil profissional) e, além disso, deverá ter: a) um capital inicial de 25000 euros; b) um seguro de responsabilidade civil profissional que abranja todo o território da União, ou qualquer outra garantia equivalente, que cubra as responsabilidades resultantes de negligência profissional e represente, no mínimo, uma cobertura de 500000 euros por sinistro e, globalmente, 750000 euros para todos os sinistros; ou c) uma combinação de capital inicial e de seguro de responsabilidade civil profissional numa forma que resulte num grau de cobertura equivalente ao previsto nas alíneas a) ou b).

A Diretiva 2006/49 foi revogada pela Diretiva 2013/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativa ao acesso à atividade das instituições de crédito e à supervisão prudencial das instituições de crédito e empresas de investimento, que altera a Diretiva 2002/87/CE e revoga as Diretivas 2006/48/CE e 2006/49/CE (JO 2013, L 176, p. 338), mas o conteúdo do artigo 8.o foi retomado pelo artigo 31.o, n.o 2, da nova diretiva.

( 30 ) O sublinhado é meu.

( 31 ) O sublinhado é meu.

( 32 ) Se um mediador de seguros realizar como atividade principal consultoria para investimento, as autoridades administrativas nacionais de fiscalização devem intervir e exigir‑lhe a autorização requerida às empresas de investimento nos termos da Diretiva MiFID I.

( 33 ) O facto de na enumeração de instrumentos financeiros da secção C do anexo I da Diretiva MiFID I não constar a categoria de «produtos de investimento com base em seguros» não significa que o produto financeiro comercializado com o seguro de vida de capital não possa subsumir‑se numa das categorias dessa enumeração, como as de «valores mobiliários» ou «unidades de participação em organismos de investimento coletivo».

( 34 ) O risco destes seguros costuma ser inferior ao dos instrumentos financeiros próprios da MiFID I, segundo as informações do setor. V. Insurance Europe, Complexity and comprehension for insurance‑based investment products (IBIPs), Position Paper COB‑PRI‑17‑002, de 13 de junho de 2017.