Edição provisória

CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 14 de julho de 2022 ( )

Processo C‑201/19 P

Servier SAS,

Servier Laboratories Ltd,

Les Laboratoires Servier SAS

contra

Comissão Europeia

«Recurso de decisão do Tribunal Geral – Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Mercado do perindopril, medicamento para o tratamento de doenças cardiovasculares – Acordos de resolução amigável de litígios em matéria de patentes celebrados entre um laboratório de medicamentos originais titular de patentes e sociedades de medicamentos genéricos – Concorrência potencial – Restrição da concorrência por objetivo – Duração da infração – Conceito de infração única – Coimas»





Índice





I. Introdução

II. Antecedentes do litígio

A. Matéria de facto

1. Operadores em causa no presente processo

2. Produto e patentes em causa

3. Litígios em matéria de patentes relativos ao perindopril e lançamento de versões genéricas do perindopril

a) Litígios no IEP

b) Litígios nos órgãos jurisdicionais nacionais

4. Acordos de resolução amigável de litígios em matéria de patentes em causa no presente processo, celebrados pela Servier com sociedades de genéricos

a) Acordos celebrados com a Niche/Unichem e com a Matrix

b) Acordo celebrado com a Teva

c) Acordo celebrado com a Lupin

B. Decisão controvertida

C. Acórdão impugnado

III. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

IV. Apreciação

A. Quanto à declaração da existência da infração

1. Estrutura e admissibilidade da argumentação da Servier

2. Quanto à concorrência potencial (segundo fundamento e primeiras partes dos terceiro, quarto e quinto fundamentos)

a) Quanto ao alcance das patentes no momento da análise da concorrência potencial

b) Quanto à análise das possibilidades reais e concretas das sociedades de genéricos de entrarem no mercado apesar da existência de obstáculos

1) Quanto à existência de um acordo que exclui os potenciais novos operadores do mercado

2) Quanto às diligências preparatórias efetuadas pelas sociedades de genéricos e à sua intenção de ultrapassar os obstáculos

3) Quanto à existência de obstáculos múltiplos

c) Quanto à repartição do ónus da prova

d) Quanto aos argumentos adicionais relativos a cada uma das sociedades de genéricos implicadas

1) Niche/Unichem e Matrix

2) Teva

3) Lupin

e) Conclusão

3. Quanto à qualificação dos acordos como restrições da concorrência por objetivo (primeiro fundamento e segundas partes dos terceiro, quarto e quinto fundamentos)

a) Quanto à experiência e ao caráter «facilmente detetável» de uma restrição da concorrência

b) Quanto aos pagamentos e aos alegados efeitos «positivos» ou «ambivalentes» dos acordos

1) Quanto aos pagamentos

2) Quanto aos alegados efeitos «positivos» ou «ambivalentes» dos acordos

c) Quanto ao exame do objetivo restritivo da concorrência dos acordos em causa

1) Quanto aos acordos Niche/Unichem e Matrix

2) Quanto ao acordo Teva

i) Quanto aos objetivos e aos alegados efeitos «ambivalentes» do acordo Teva

– Quanto aos alegados efeitos «ambivalentes» ou «próconcorrenciais»

– Quanto à alegada falta de nocividade das cláusulas do acordo Teva

ii) Quanto aos pagamentos

3) Quanto ao acordo Lupin

i) Quanto ao pagamento

ii) Quanto às cláusulas do acordo Lupin

d) Conclusão

4. Quanto à data da cessação da infração constituída pelo acordo Lupin (terceira parte do quinto fundamento)

5. Quanto à qualificação do acordo Niche, por um lado, e do acordo Matrix, por outro, de infrações distintas (sexto fundamento)

B. Quanto às coimas

1. Quanto aos erros de direito relativos às coimas invocados pela Servier (sétimo fundamento)

a) Quanto ao princípio da legalidade dos crimes e das penas

b) Quanto ao princípio da proporcionalidade e à apreciação da gravidade das infrações

2. Quanto à coima aplicada à Servier a título do acordo Lupin (terceira parte do quinto fundamento)

3. Conclusão quanto às coimas

C. Conclusão intercalar

V. Quanto às despesas

VI. Conclusão





I. Introdução

1. Após os processos Generics (UK) e o. ( ) e Lundbeck/Comissão ( ), o presente processo, que faz parte de um grupo de nove recursos interpostos contra oito acórdãos do Tribunal Geral ( ), diz novamente respeito à apreciação, à luz do direito da concorrência da União, de vários acordos de resolução amigável de litígios em matéria de patentes celebrados por um fabricante de medicamentos originais, no caso em apreço a Servier, com sociedades de genéricos.

2. Como nos processos Generics (UK) e o. e Lundbeck/Comissão, estes acordos surgiram numa situação em que a patente sobre a substância ativa do medicamento em causa, neste caso o perindopril, já tinha caído no domínio público, ao passo que a Servier detinha ainda patentes ditas «secundárias» sobre determinados processos de fabrico deste medicamento.

3. Em substância, os acordos controvertidos fizeram com que as sociedades de genéricos, que pretendiam entrar no mercado com versões genéricas do referido medicamento, se comprometessem a adiar a sua entrada em contrapartida de transferências de valores por parte da Servier.

4. Na decisão controvertida ( ), a Comissão considerou, por um lado, que os acordos em causa, celebrados pela Servier com a Niche/Unichem, com a Matrix, com a Teva, com a Krka e com a Lupin, constituíam restrições da concorrência por objetivo e por efeito e, por conseguinte, infrações ao artigo 101.° TFUE.

5. Por outro lado, considerou que a sua celebração, conjuntamente com outros comportamentos como a aquisição de tecnologias para o fabrico do ingrediente farmacêutico ativo (IFA) do perindopril, constituía, por parte da Servier, uma estratégia destinada a atrasar a entrada das sociedades de genéricos do perindopril no mercado deste medicamento, no qual a Servier detinha uma posição dominante. Por conseguinte, a Comissão puniu este comportamento como abuso de posição dominante nos termos do artigo 102.° TFUE.

6. No acórdão recorrido, bem como nos seus outros acórdãos no grupo de processos em causa, o Tribunal Geral confirmou a análise da Comissão no que respeita ao caráter de restrições da concorrência por objetivo dos acordos celebrados pela Servier com a Niche/Unichem, com a Matrix, com a Teva e com a Lupin. Estas conclusões do Tribunal Geral são impugnadas pela Servier no presente recurso, que tem a função de processo «piloto», bem como por estas sociedades de genéricos nos seus recursos respetivos interpostos dos acórdãos do Tribunal Geral que lhes dizem respeito.

7. Em contrapartida, o Tribunal Geral anulou a decisão controvertida no que respeita à qualificação de restrição da concorrência por objeto e por efeito dos acordos celebrados pela Servier com a Krka, bem como no que respeita à declaração de existência de abuso de posição dominante por parte da Servier, pelo facto de a Comissão ter cometido erros na definição do mercado relevante.

8. Estas anulações por parte do Tribunal Geral são contestadas pela Comissão no processo Comissão/Servier e o. (C‑176/19 P), no qual também apresento conclusões hoje, bem como no processo Comissão/Krka (C‑151/19 P). Estes processos levantam questões inéditas a respeito da qualificação como restrição da concorrência por objeto de um acordo de licença celebrado concomitantemente com um acordo de resolução amigável de um litígio relativo a uma patente, à qualificação desse acordo como restrição da concorrência por efeito e à definição do mercado relevante no domínio farmacêutico.

9. Por seu turno, o presente processo suscita apenas, no essencial, questões já abordadas pelos processos Generics (UK) e o. e Lundbeck/Comissão, cujos princípios devem, portanto, ser aplicados no contexto do caso em apreço.

II. Antecedentes do litígio

A. Matéria de facto

10. O Tribunal Geral expôs os antecedentes do litígio nos n.os 1 a 73 do acórdão impugnado que podem, para efeitos do presente processo de recurso, ser resumidos da seguinte forma.

1. Operadores em causa no presente processo

11. O grupo Servier, formado, nomeadamente, pela Servier SAS, a sua sociedade mãe com sede em França, pela Les Laboratoires Servier SAS e pela Servier Laboratories Ltd (a seguir, conjuntamente, «Servier» ou «recorrentes»), reúne sociedades farmacêuticas a nível mundial. A Les Laboratoires Servier é uma sociedade farmacêutica francesa especializada no desenvolvimento de medicamentos originais, nomeadamente para o tratamento de doenças cardiovasculares ( ). A Biogaran é uma filial a 100 % da Les Laboratoires Servier encarregada dos genéricos ( ).

12. A Niche Generics Ltd (a seguir «Niche») é uma empresa que se dedica à colocação no mercado e ao fornecimento de produtos farmacêuticos genéricos, primeiro detida a 60 % e, desde 2006, a 100 %, pela sociedade farmacêutica indiana Unichem Laboratories Ltd, que se dedica à investigação e ao fabrico de IFA e de produtos acabados (a seguir «Unichem») (a seguir, conjuntamente, «Niche/Unichem») ( ).

13. A Matrix Laboratories Ltd (a seguir «Matrix») é uma sociedade indiana que desenvolve, produz e comercializa principalmente IFA destinados às sociedades de genéricos. Na sequência de várias aquisições de participações, a Mylan Inc. detém desde 2011 entre 97 e 98 % do capital da Matrix, cuja denominação é Mylan Laboratories Ltd desde 5 de outubro de 2011 ( ).

14. A Teva Pharmaceutical Industries Ltd é uma multinacional farmacêutica que desenvolve, produz e comercializa medicamentos genéricos e IFA destinados à sua própria produção farmacêutica, bem como a outras sociedades. A Teva UK Ltd é uma filial a 100 % da Teva Pharmaceuticals Europe BV, que, por sua vez, é uma filial a 100 % da Teva Pharmaceutical Industries (a seguir, conjuntamente, «Teva»). A Teva é um dos maiores grupos farmacêuticos mundiais a operar no setor dos medicamentos genéricos. Em 26 de janeiro de 2006, a Teva fundiu‑se com a Ivax Europe (a seguir «Ivax»), uma multinacional farmacêutica que fabrica medicamentos genéricos, que, assim, se tornou uma filial a 100 % da Teva ( ).

15. A Lupin Ltd é a sociedade‑mãe, registada na Índia, das sociedades que fazem parte do grupo Lupin, entre as quais a Lupin (Europe) Limited, que se dedica principalmente à venda de IFA e de produtos acabados da Lupin, mas também à concessão de licenças para os processos de autorização de introdução no mercado (AIM) dos produtos da Lupin e à venda direta de pequena dimensão no Reino Unido de produtos acabados da Lupin (a seguir, conjuntamente, «Lupin») ( ).

2. Produto e patentes em causa

16. A Servier desenvolveu o perindopril, medicamento indicado na medicina cardiovascular, principalmente destinado a combater a hipertensão e a insuficiência cardíaca. O IFA do perindopril apresenta‑se sob a forma de um sal. O sal utilizado inicialmente era a erbumina (ou tert‑butilamina), que apresenta uma forma cristalina devido ao processo utilizado pela Servier para a sua síntese ( ).

17. A patente EP0049658 relativa à molécula do perindopril foi depositada no Instituto Europeu de Patentes (IEP) em 29 de setembro de 1981. Esta patente devia expirar em 29 de setembro de 2001, mas a sua proteção foi prolongada em vários Estados‑Membros da União Europeia, entre os quais o Reino Unido, até 22 de junho de 2003 ( ). Em França, a proteção da referida patente foi prolongada até 22 de março de 2005 e, em Itália, até 13 de fevereiro de 2009 ( ). A AIM para comprimidos de perindopril erbumina (2 e 4 mg) para o tratamento da hipertensão arterial foi concedida entre 1988 e 1989 na Europa ( ).

18. Após o depósito da patente de molécula, a Servier depositou várias patentes de processo relativas ao fabrico do perindopril no IEP. As patentes objeto do presente processo são, nomeadamente, as patentes EP0308339, EP0308340 e EP0308341 (a seguir, respetivamente, «patente 339», «patente 340» e «patente 341»), depositadas em 1988 e que deviam expirar em 2008, bem como, e sobretudo, a patente EP1296947 (dita «patente alfa», a seguir «patente 947»), depositada em 2001. A patente 947 abrangia a forma cristalina alfa do perindopril erbumina e os métodos para o fabricar e foi concedida em 4 de fevereiro de 2004 ( ).

19. A Servier apresentou igualmente pedidos de patentes nacionais em vários Estados‑Membros da União, por exemplo na Bulgária, na República Checa, na Estónia, na Hungria, na Polónia e na Eslováquia. Foram assim concedidas patentes em 16 de maio de 2006 na Bulgária, em 17 de agosto de 2006 na Hungria, em 23 de janeiro de 2007 na República Checa, em 23 de abril de 2007 na Eslováquia e em 24 de março de 2010 na Polónia. Estas patentes correspondiam, em substância, às patentes depositadas no IEP ( ).

20. A partir de 2002, a Servier desenvolveu um perindopril de segunda geração, fabricado a partir de um novo sal, a arginina, para o qual apresentou um pedido de patente (EP1354873B) em 17 de fevereiro de 2003. Esta patente foi concedida em 17 de julho de 2004, com termo fixado em 17 de fevereiro de 2023. A introdução do perindopril arginina nos mercados da União iniciou‑se em 2006. Este produto é uma versão genérica bioequivalente do produto de primeira geração, mas vende‑se sob dosagens diferentes devido ao peso molecular diferente do novo sal ( ). O perindopril arginina obteve uma AIM em França em 2004 e foi seguidamente autorizado pelo procedimento de reconhecimento mútuo noutros Estados‑Membros ( ).

3. Litígios em matéria de patentes relativos ao perindopril e lançamento de versões genéricas do perindopril

21. Entre 2003 e 2009, a Servier foi parte num conjunto de litígios relativos ao perindopril, no IEP e em órgãos jurisdicionais nacionais. Tratava‑se essencialmente de pedidos de injunções e de processos relativos à patente 947, instaurados em diferentes Estados‑Membros e que opunham a Servier a uma série de sociedades de genéricos que preparavam o lançamento de uma versão genérica do perindopril ( ).

a) Litígios no IEP

22. Em primeiro lugar, em 2004, dez sociedades de genéricos, entre as quais a Niche, a Teva e a Lupin, deduziram oposição à patente 947 no IEP, com vista à obtenção da sua revogação na íntegra, invocando fundamentos relativos à falta de novidade e de atividade inventiva e ao caráter insuficiente da descrição da invenção ( ).

23. Em 27 de julho de 2006, a Divisão de Oposição do IEP confirmou a validade da patente 947, na sequência de pequenas alterações das reivindicações iniciais da Servier (a seguir «decisão do IEP de 27 de julho de 2006»). Nove sociedades interpuseram recurso desta decisão, mas a Krka e a Lupin comunicaram que retiravam seus recursos em 11 de janeiro e 5 de fevereiro de 2007, respetivamente, na sequência dos seus acordos com a Servier. Por decisão de 6 de maio de 2009, a Câmara de Recurso Técnica do IEP anulou a decisão do IEP de 27 de julho de 2006 e revogou a patente 947 (a seguir «decisão do IEP de 6 de maio de 2009»). O pedido de revisão desta decisão, apresentado pela Servier, foi indeferido em 19 de março de 2010 ( ).

b) Litígios nos órgãos jurisdicionais nacionais

24. A validade da patente 947 foi igualmente contestada pelas sociedades de genéricos nos órgãos jurisdicionais de alguns Estados‑Membros, e a Servier apresentou pedidos de injunções provisórias, que por vezes foram acolhidos ( ). Contudo, a maior parte destes litígios terminou antes de ser proferida uma decisão definitiva sobre a validade da patente 947 em razão de acordos de resolução amigável celebrados entre a Servier e sociedades de genéricos.

25. Neste contexto, importa no entanto salientar dois litígios entre a Servier e a Apotex, a única sociedade de genéricos parte num litígio com a Servier no Reino Unido com a qual a Servier não celebrou um acordo de resolução amigável. Estes litígios, um pendente no Reino Unido e outro pendente nos Países Baixos, não foram, portanto, interrompidos pela celebração de acordos de resolução amigável e conduziram subsequentemente à invalidação da patente 947.

26. Assim, por um lado, em 1 de agosto de 2006, a Servier intentou uma ação de contrafação da patente 947 contra a Apotex, que tinha lançado uma versão genérica do perindopril «de risco» no mercado do Reino Unido, na High Court of Justice (England Wales), Chancery Division (patents court) [Tribunal Superior de Justiça (Inglaterra e País de Gales), Secção da Chancelaria (Tribunal das Patentes), Reino Unido], e obteve uma injunção provisória em 8 de agosto de 2006. Todavia, na sequência de um pedido reconvencional de anulação da referida patente apresentado pela Apotex, a patente 947 foi anulada em 6 de julho de 2007, a injunção foi levantada e a Apotex entrou no mercado com o perindopril genérico, o que abriu o mercado aos genéricos no Reino Unido. Em 9 de maio de 2008, a decisão de invalidação da patente 947 foi confirmada em sede de recurso ( ).

27. Por outro lado, em 13 de novembro de 2007, a Katwijk Farma, uma filial da Apotex, apresentou num órgão jurisdicional neerlandês um pedido de anulação da parte neerlandesa da patente 947 e lançou, em 13 de dezembro de 2007, o seu perindopril genérico, sendo que o pedido de injunção provisória da Servier foi indeferido. Em 11 de junho de 2008, a justiça neerlandesa anulou a patente 947 para os Países Baixos na sequência de uma ação judicial concomitante intentada pela Pharmachemia, uma filial da Teva ( ).

28. A partir de maio de 2008, a Sandoz, outra sociedade de genéricos, lançou o seu perindopril genérico em vários Estados‑Membros ( ).

4. Acordos de resolução amigável de litígios em matéria de patentes em causa no presente processo, celebrados pela Servier com sociedades de genéricos

29. Entre 2005 e 2007, a Servier celebrou acordos de resolução amigável com as sociedades de genéricos Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka e Lupin. Os acordos a que o presente recurso diz respeito são os celebrados pela Servier com a Niche/Unichem, com a Matrix, com a Teva e com a Lupin.

a) Acordos celebrados com a Niche/Unichem e com a Matrix

30. A Niche/Unichem e a Matrix estavam a cooperar no lançamento de uma versão genérica do perindopril. A Matrix desempenhava o papel de fornecedor de IFA e a Niche/Unichem eram responsáveis pela obtenção das AIM e pela distribuição do produto acabado ( ).

31. Além da oposição da Niche no IEP ( ), a Servier e a Niche estavam em litígio desde 25 de junho de 2004 na High Court of Justice (England Wales), Chancery Division (patents court) [Tribunal Superior de Justiça (Inglaterra e País de Gales), Secção da Chancelaria (Tribunal das Patentes)] a respeito das patentes 339, 340, 341 e 947. A audiência nesse processo tinha sido marcada para 7 e 8 de fevereiro de 2005. A Matrix esteve envolvida nestes processos prestando depoimentos, mas não tinha nenhum processo contencioso próprio a decorrer com a Servier ( ).

32. Em 8 de fevereiro de 2005, a Servier celebrou dois acordos de resolução amigável, um com a Niche/Unichem (a seguir «acordo Niche») e o outro com a Matrix (a seguir «acordo Matrix»). No mesmo dia, a Niche celebrou um contrato de licença e de fornecimento com a Biogaran, filial a 100 % da Les Laboratoires Servier.

33. Os acordos celebrados pela Servier com a Niche/Unichem e com a Matrix abrangiam todos os países em que as patentes 339, 340, 341 e 947 existiam, com exceção de um Estado não membro do Espaço Económico Europeu (EEE) no caso do acordo Matrix. Previam, em resumo ( ), que a Niche/Unichem e a Matrix se absteriam de fabricar ou de fornecer perindopril que a Servier considerava violar as suas patentes, bem como de contestar as patentes da Servier.

34. Em contrapartida, a Servier obrigava‑se a não intentar ações de contrafação contra a Niche/Unichem e a Matrix e a pagar 11,8 milhões de libras esterlinas (GBP) à Niche/Unichem, por um lado, e 11,8 milhões de GBP à Matrix, por outro. Além disso, no âmbito do acordo com a Biogaran, a Niche obrigou‑se a transferir para a Biogaran processos relativos a três medicamentos e necessários para a obtenção das AIM e de uma AIM francesa para um deles. Por outro lado, a Biogaran devia pagar à Niche uma quantia de 2,5 milhões de GBP, não reembolsável, mesmo em caso de não obtenção das AIM pela Biogaran.

b) Acordo celebrado com a Teva

35. Além da oposição da Teva no IEP ( ), a Servier e a Ivax estavam em litígio no Reino Unido desde 9 de agosto de 2005 a respeito da patente 947, mas tinham, no entanto, decidido suspender o processo até ser proferida a decisão final no processo de oposição no IEP. Em 15 de agosto de 2007, a Pharmachemie, uma filial da Teva, apresentou um pedido de revogação da patente 947, conforme validada nos Países Baixos, que foi julgado procedente 11 de junho de 2008 ( ).

36. Em 13 de junho de 2006, a Servier e a Teva celebraram um acordo de resolução amigável que abrangia unicamente o Reino Unido (a seguir «acordo Teva»). Este acordo foi celebrado por um período de três anos e era renovável por um período suplementar de dois anos.

37. Nos termos do referido acordo, a Teva obrigava‑se a abastecer‑se exclusivamente junto da Servier para o perindopril erbumina destinado à distribuição no Reino Unido, durante três anos. Como contrapartida do pagamento pela Servier do montante de 5 milhões de GBP, a Teva obrigou‑se a não vender perindopril genérico (que não fosse fornecido pela Servier) e a não contestar as patentes da Servier no Reino Unido, precisando‑se que não estava impedida de prosseguir um processo de oposição contra as patentes controvertidas no IEP. Além disso, a Servier e a Teva acordaram no pagamento de uma indemnização fixa à Teva em caso de não fornecimento de perindopril a partir de 1 de agosto de 2006, não tendo a Teva, nesse caso, qualquer direito a pôr termo ao acordo de resolução amigável. Na sequência da decisão do IEP de 27 de julho de 2006 que confirmou a patente 947 e da injunção concedida pela High Court of Justice (England Wales), Chancery Division (patents court) [Tribunal Superior de Justiça (Inglaterra e País de Gales), Secção da Chancelaria (Tribunal das Patentes)] contra a Apotex em 8 de agosto de 2006 ( ), a Servier invocou a cláusula de indemnização fixa e, assim, num período de 11 meses, a Teva recebeu o montante de 5,5 milhões de GBP por parte da Servier como contrapartida do não fornecimento de perindopril. No total, a Servier pagou portanto 10,5 milhões de GBP à Teva no âmbito da resolução amigável ( ).

38. Em 23 de fevereiro de 2007, a Servier e a Teva celebraram um aditamento ao acordo Teva, que confirmava a aplicação efetiva da obrigação de compra exclusiva, estipulando uma data em que a Teva poderia começar a distribuir o perindopril genérico fornecido pela Servier. Esta data devia, ou ser fixada unilateralmente pela Servier, ou corresponder à data de revogação ou de expiração da patente 947, ou ser aquela em que a Apotex começasse a distribuir perindopril genérico no Reino Unido na sequência da resolução do litígio que a opunha à Servier ( ). A Teva entrou finalmente no mercado do Reino Unido com perindopril genérico fornecido pela Servier na sequência da invalidação da patente 947 para o Reino Unido em 6 de julho de 2007 no litígio com a Apotex ( ).

c) Acordo celebrado com a Lupin

39. Para além da sua oposição no IEP ( ), a Lupin intentou num órgão jurisdicional britânico, em 18 de outubro de 2006, uma ação de declaração de invalidade da patente 947, tal como validada no Reino Unido, e de declaração de não contrafação da referida patente pela versão genérica do perindopril que pretendia comercializar neste país ( ).

40. Em 30 de janeiro de 2007, a Servier e a Lupin assinaram uma resolução amigável em matéria de patentes que abrangia todos os países, com exclusão de um país que não pertence ao EEE (a seguir «acordo Lupin»).

41. Nos termos daquele acordo, a Lupin aceitou não vender perindopril genérico (até à introdução no mercado do perindopril genérico pela Servier ou por terceiros ou até à expiração/invalidação das patentes da Servier) e não contestar uma série de patentes detidas pela Servier. O acordo previa, além disso, que as partes recorreriam a «todos os meios razoáveis» para celebrar um acordo de distribuição nos termos do qual a Servier começaria a fornecer perindopril à Lupin assim que o perindopril genérico fosse introduzido no mercado pela Servier ou por terceiros. Tal acordo acabou por não ser assinado e a Lupin nunca entrou no mercado do perindopril.

42. Por outro lado, a Servier e Lupin celebraram igualmente, no âmbito do acordo Lupin, um acordo de cessão de direitos de propriedade intelectual e um acordo de licença. Nos termos destes acordos, a Servier pagou à Lupin um montante de 40 milhões de euros pela compra dos pedidos de patentes desta última relativos ao perindopril e a Lupin obteve uma retrocessão de licença sobre os pedidos comprados ( ).

B. Decisão controvertida

43. Em 9 de julho de 2014, a Comissão adotou a decisão controvertida ( ).

44. No que respeita ao presente processo de recurso, a Comissão considerou que os acordos celebrados por Servier com a Niche/Unichem, com a Matrix, com a Teva e com a Lupin constituíam restrições da concorrência por objetivo e por efeito.

45. Por outro lado, a Comissão considerou igualmente que os acordos celebrados pela Servier com a Krka constituíam uma restrição da concorrência por objetivo e por efeito e que a Servier tinha infringido o artigo 102.° TFUE ao elaborar e implementar, através, nomeadamente, de aquisição de tecnologia e desses acordos de resolução amigável, uma estratégia de exclusão que abrangia o mercado das formulações de perindopril em França, nos Países Baixos, na Polónia e no Reino Unido e o mercado da tecnologia do IFA do perindopril.

46. Por conseguinte, a Comissão concluiu que a Servier tinha infringido os artigos 101.° e 102.° TFUE e aplicou‑lhe coimas por estas infrações.

C. Acórdão impugnado

47. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 21 de setembro de 2014, a Servier interpôs recurso da decisão controvertida. No Tribunal Geral, os pedidos da Servier foram apoiados pela European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA).

48. Com o acórdão impugnado, o Tribunal Geral, decidindo em secção alargada, em primeiro lugar, anulou 1) o artigo 4.° da decisão controvertida (que declarava uma infração pela Servier ao artigo 101.° TFUE a título dos acordos com a Krka); 2) o artigo 6.° da decisão controvertida (que declarava a infração pela Servier ao artigo 102.° TFUE), e 3) o artigo 7.°, n.° 4, alínea b), e n.° 6, da decisão controvertida (que aplicava as coimas à Servier por estas duas infrações).

49. Em segundo lugar, o Tribunal Geral 4) reduziu o montante da coima aplicada à Servier a título do acordo com a Matrix, referido no artigo 2.° da decisão controvertida, pelo artigo 7.°, n.° 2, alínea b), da referida decisão. Em terceiro lugar, 5), negou provimento ao recurso quanto ao restante e, em quarto lugar, 6) e 7), condenou a Servier, a Comissão e a EFPIA a suportarem as suas próprias despesas.

III. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

50. Por petição de 28 de fevereiro de 2019, a Servier interpôs recurso do acórdão impugnado, continuando a ser apoiada pela EFPIA.

51. Paralelamente, os outros destinatários da decisão controvertida que foram vencidos no Tribunal Geral interpuseram igualmente recursos dos acórdãos do Tribunal Geral que negaram provimento aos seus recursos da referida decisão, ao passo que a Comissão interpôs recursos da anulação pelo Tribunal Geral das partes da decisão controvertida relativas aos acordos com a Krka e ao artigo 102.° TFUE ( ).

52. Por requerimento de 22 de maio de 2019, o Reino Unido pediu para intervir no presente processo em apoio dos pedidos da Comissão. A intervenção foi admitida por decisão do presidente do Tribunal de Justiça de 16 de junho de 2019.

53. A Servier pede ao Tribunal de Justiça que se digne:

– A título principal, atendendo aos primeiro a quinto fundamentos que contestam a existência de uma violação do artigo 101.° TFUE:

– anular os n.os 4, 5 e 6 do dispositivo do acórdão impugnado;

– anular os artigos 1.°, alínea b), 2.°, alínea b), 3.°, alínea b) e 5.°, alínea b) e, consequentemente, o artigo 7.°, n.° 1, alínea b), n.° 2, alínea b), n.° 3, alínea b) e n.° 5, alínea b), da decisão controvertida, ou se assim não for, remeter o processo para o Tribunal Geral para que este decida sobre os efeitos dos acordos em causa;

– A título subsidiário, atendendo ao sexto fundamento:

– anular os n.os 4 e 5 do dispositivo do acórdão impugnado, na parte em que este confirmou as conclusões da Comissão a respeito da existência de infrações distintas e de coimas cumulativas pelos acordos Niche e Matrix e, consequentemente, anular os artigos 1.°, alínea b), 2.°, alínea b), 7.°, n.° 1, alínea b), e n.° 2, alínea b), da decisão controvertida;

– A título ainda mais subsidiário:

– anular os n.os 4 e 5 do dispositivo do acórdão impugnado bem como o artigo 7.°, n.° 1, alínea b), n.° 2, alínea b), e n.° 5, alínea b), da decisão controvertida atendendo ao sétimo fundamento, primeira e segunda partes, que contestam o princípio e o montante de todas as coimas;

– anular o n.° 5 do dispositivo do acórdão impugnado e os artigos 5.°, alínea b) e 7.°, n.° 5, alínea b), da decisão controvertida atendendo à quarta parte do quinto fundamento relativa à duração da infração alegada e ao cálculo da coima relativa ao acordo celebrado entre a Servier e a Lupin e, consequentemente, fixar a coima no exercício da sua plena jurisdição.

– E em qualquer dos casos:

– condenar a Comissão nas despesas.

54. A EFPIA pede ao Tribunal de Justiça que se digne:

– anular os n.os 4, 5 e 6 do dispositivo do acórdão impugnado,

– anular os artigos 1.°, alínea b), 2.°, alínea b), 3.°, alínea b) e 5.°, alínea b) e, consequentemente, o artigo 7.°, n.° 1, alínea b), n.° 2, alínea b), n.° 3, alínea b) e n.° 5, alínea b), da decisão controvertida, ou se assim não for, remeter o processo para o Tribunal Geral para que este decida sobre os efeitos dos acordos em causa; e

– condenar a Comissão nas despesas do presente processo e da primeira instância.

55. A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que se digne:

– negar provimento ao recurso e,

– condenar as recorrentes nas despesas da Comissão tanto no Tribunal Geral como no Tribunal de Justiça.

56. O Reino Unido apoia estes pedidos da Comissão.

57. Em 13 de setembro de 2021, o Tribunal de Justiça convidou as partes a apresentarem as suas observações sobre o Acórdão Generics (UK) e o. bem como sobre os Acórdãos do grupo Lundbeck/Comissão ( ).

58. Em 20 e 21 de outubro de 2021, numa audiência comum, foram ouvidas as observações das partes dos nove recursos interpostos contra os oito acórdãos do Tribunal Geral relativos à decisão controvertida, bem como as suas respostas às perguntas do Tribunal de Justiça.

IV. Apreciação

59. A Servier alega que o Tribunal Geral confirmou erradamente a conclusão da Comissão segundo a qual os acordos celebrados com a Niche/Unichem, com a Matrix, com a Teva e com a Lupin constituíam infrações ao artigo 101.° TFUE e que podia aplicar coimas à Servier por tais infrações.

60. A Servier estrutura a sua argumentação em torno de sete fundamentos, dos quais os seis primeiros dizem respeito à declaração da existência das infrações (A), ao passo que o sétimo diz respeito às coimas (B).

A. Quanto à declaração da existência da infração

1. Estrutura e admissibilidade da argumentação da Servier

61. No âmbito dos seus dois primeiros fundamentos, a Servier imputa ao Tribunal Geral, de forma geral, erros de direito cometidos na análise do objetivo anticoncorrencial dos acordos (primeiro fundamento) e da concorrência potencial entre as partes (segundo fundamento).

62. Seguidamente, com os seus terceiro a quinto fundamentos, a Servier invoca tais erros quanto a cada um dos acordos em causa, a saber, quanto aos acordos Niche e Matrix (terceiro fundamento), ao acordo Teva (quarto fundamento) e ao acordo Lupin (quinto fundamento). Na terceira parte do seu quinto fundamento, a Servier alega, além disso, que o Tribunal Geral cometeu erros na determinação da data da cessação da infração constituída pelo acordo Lupin.

63. Com o seu sexto fundamento, a Servier invoca, a título subsidiário, erros de direito cometidos pelo Tribunal Geral relativos à qualificação dos acordos Niche e Matrix como infrações distintas.

64. A título preliminar, a Comissão alega que os primeiro e segundo fundamentos são parcialmente inadmissíveis na medida em que a Servier neles critica de forma teórica e abstrata erros alegadamente cometidos pelo Tribunal Geral sem se referir a números precisos do acórdão impugnado. Além disso, a Servier repete argumentos já apresentados ao Tribunal Geral e por este julgados improcedentes sem explicar que erro o Tribunal Geral cometeu ao rejeitá‑los.

65. Estas críticas são justificadas no que respeita a uma parte dos argumentos apresentados pela Servier, e não só no âmbito dos seus primeiro e segundo fundamentos, mas também no âmbito dos seus terceiro, quarto e quinto fundamentos. Com efeito, com uma parte da sua argumentação, a Servier tece considerações gerais e enumera muitos números do acórdão impugnado alegadamente errados sem fundamentar em que consistem concretamente os erros cometidos pelo Tribunal Geral nesses números. Do mesmo modo, em vários pontos da sua petição, a Servier limita‑se a repetir argumentos já invocados no Tribunal Geral e a remeter para os seus articulados e numerosos anexos apresentados neste último.

66. Todavia, como a própria Comissão admite, pondo de parte estas considerações, que são efetivamente inadmissíveis, uma leitura conjugada dos argumentos invocados pela Servier no âmbito dos seus diferentes fundamentos revela que a Servier associa as suas alegações gerais relativas ao exame, por parte do Tribunal Geral, da concorrência potencial e do objetivo anticoncorrencial dos acordos, ao exame, por parte deste, de um certo número de aspetos das suas relações e acordos específicos com as sociedades de genéricos em causa. Neste contexto, a Servier identifica os fundamentos do acórdão visados e os erros alegadamente cometidos nesses fundamentos.

67. É certo que o exame desta argumentação se torna complicado devido à apresentação destes argumentos em diferentes passagens do recurso. Assim, no que respeita à concorrência potencial, há que ler conjuntamente o segundo fundamento e as primeiras partes dos terceiro, quarto e quinto fundamentos. Do mesmo modo, no que respeita ao objetivo anticoncorrencial dos acordos, há que remeter para o primeiro fundamento e para as segundas partes dos terceiro, quarto e quinto fundamentos. Todavia, ao proceder a tal leitura, é possível identificar as críticas concretas da Servier a respeito do acórdão impugnado e há que reconhecer que, nesta medida, a argumentação da Servier é, com efeito, admissível. Por conseguinte, em seguida, ao examinar os diferentes fundamentos da Servier, a parte admissível da sua argumentação será examinada, precisando‑se que esta argumentação se situa frequentemente numa zona cinzenta entre qualificação jurídica e apreciação dos factos.

68. Feitos estes esclarecimentos, importa examinar, antes de mais, os argumentos da Servier relativos à concorrência potencial (2), antes de passar aos seus argumentos relativos ao objetivo anticoncorrencial dos acordos (3), à data da cessação da infração constituída pelo acordo Lupin (4) e, por último, à qualificação do acordo Niche, por um lado, e do acordo Matrix, por outro, como infrações distintas (5).

2. Quanto à concorrência potencial (segundo fundamento e primeiras partes dos terceiro, quarto e quinto fundamentos)

69. A Servier alega, antes de mais, que, quando examinou se a Servier e as sociedades de genéricos eram concorrentes potenciais no momento da celebração dos acordos, o Tribunal Geral cometeu três erros. O Tribunal Geral não teve devidamente em conta o alcance das patentes (a), concluiu erradamente que as diligências preparatórias por parte das sociedades de genéricos comprovavam uma capacidade real de entrar no mercado (b), e inverteu o ónus da prova (c). Seguidamente, a Servier tenta subdividir estes erros no que respeita à apreciação da sua relação de concorrência com cada uma das sociedades de genéricos implicadas (d).

a) Quanto ao alcance das patentes no momento da análise da concorrência potencial

70. A Servier começou por alegar que o Tribunal Geral ignorou o alcance das patentes, ao não tomar em conta os obstáculos em matéria de patentes na sua análise da capacidade das sociedades de genéricos de entrarem rapidamente no mercado. Mesmo antes de uma decisão quanto à sua validade e ao caráter contrafeito de um medicamento genérico, a capacidade de entrar no mercado dessas sociedades pode ser afetada por uma patente considerada forte ou por injunções provisórias que proíbam as sociedades de genéricos de entrar no mercado.

71. A este respeito, há que recordar que, para verificar se uma empresa que é parte num acordo constitui um potencial concorrente num determinado mercado, importa verificar se não existem barreiras intransponíveis à entrada nesse mercado ( ) e se, sem o acordo em causa, teriam existido possibilidades reais e concretas de a empresa em questão entrar nesse mercado e concorrer com as empresas que aí estão estabelecidas. Esta verificação deve ser efetuada atendendo ao contexto económico e jurídico concreto em que foi celebrado o acordo em causa ( ).

72. Por conseguinte, ao examinar a concorrência potencial entre um titular de patentes que protege o processo de fabrico de um princípio ativo caído no domínio público, por um lado, e as sociedades que pretendem entrar no mercado com medicamentos genéricos que contêm esse princípio ativo, por outro, que celebraram acordos como os que estão em causa no caso em apreço, não podem decerto ser ignoradas as referidas patentes, que fazem incontestavelmente parte do contexto económico e jurídico em causa ( ).

73. Todavia, neste contexto, há que tomar igualmente em conta o facto de a presunção de validade de uma patente de um processo de fabrico de um medicamento não equivaler a uma presunção de ilegalidade de genéricos desse medicamento que o titular da patente considera violarem o mesmo. Litígios sobre esta questão, tanto no que respeita à validade das patentes de processo como ao caráter contrafeito dos medicamentos genéricos, ou seja, a questão de saber se foram fabricados segundo os processos ainda protegidos por patentes, são, pelo contrário, comuns, ou constituem até um indício da existência de uma relação de concorrência potencial entre as partes ( ).

74. Daqui resulta que, em tais circunstâncias, a existência de uma patente que protege o processo de fabrico de um princípio ativo caído no domínio público não pode, enquanto tal, ser considerada uma barreira intransponível para a entrada no mercado de medicamentos genéricos que contenham esse princípio ativo ( ).

75. O exame da existência de uma concorrência potencial entre o titular de tal patente e as sociedades que pretendem entrar no mercado com genéricos, que celebraram acordos como os que estão em causa no caso em apreço, deve precisamente incidir sobre a questão de saber se, apesar da existência dos direitos de patente em causa, essas sociedades dispunham de possibilidades reais e concretas de entrarem no mercado no momento da celebração dos acordos. A existência de tais possibilidades pode ser demonstrada por um conjunto de indícios concordantes que inclui, nomeadamente, as diligências preparatórias efetuadas pelas sociedades de genéricos bem como a perceção da situação por estas e pelo titular da patente ( ).

76. Ora, contrariamente ao que alega a Servier, no caso em apreço, o Tribunal Geral procedeu devidamente a esse exame nos n.os 432 e seguintes (no que respeita à Niche/Unichem), 579 e seguintes (no que respeita à Teva) e 718 e seguintes (no que respeita à Lupin) do acórdão impugnado. O Tribunal Geral examinou minuciosamente se estas sociedades dispunham de possibilidades reais e concretas de entrar no mercado apesar dos obstáculos constituídos não apenas pelas patentes da Servier mas também por obstáculos de ordem técnica, associados ao desenvolvimento dos seus produtos, e de ordem regulamentar, associados à obtenção de AIM para estes produtos.

b) Quanto à análise das possibilidades reais e concretas das sociedades de genéricos de entrarem no mercado apesar da existência de obstáculos

77. Resulta do exposto que o Tribunal Geral não se limitou, como alega a Servier, a aplicar o critério de uma mera intenção de entrar no mercado puramente teórica num horizonte indefinido. Longe de se limitar a possibilidades de entrada no mercado puramente hipotéticas, separadas do seu contexto, o Tribunal Geral, pelo contrário, examinou precisamente se as diligências concretas empreendidas pelas sociedades de genéricos comprovavam as suas possibilidades reais e concretas de entrarem no mercado apesar da existência das patentes da Servier. Ao proceder a este exame, o Tribunal Geral baseou‑se em elementos objetivos cuja existência material não é posta em causa pela Servier, tais como, nomeadamente, os investimentos já realizados, as diligências efetuadas a fim de obter uma AIM e os contratos celebrados com parceiros comerciais.

78. As diferentes críticas avançadas pela Servier a este respeito não são reveladoras de erros de direito cometidos pelo Tribunal Geral ao proceder a esse exame.

1) Quanto à existência de um acordo que exclui os potenciais novos operadores do mercado

79. Importa desde já observar que, contrariamente ao que sustenta a Servier, o Tribunal de Justiça reconheceu expressamente que, numa situação como a que está em causa, a celebração por operadores de um acordo que tem por objetivo manter um deles fora do mercado não só constitui um indício forte como é, aliás, o «elemento com maior valor probatório» da existência de uma relação de concorrência entre eles. Constitui igualmente tal indício o facto de um fabricante de medicamentos originais proceder a transferências de valores em proveito de uma sociedade de genéricos como contrapartida do adiamento da entrada desta última no mercado. Essa vontade revela, com efeito, a perceção que o fabricante de medicamentos originais tem do risco que a sociedade de genéricos em causa representa para os seus interesses comerciais, perceção essa que é relevante para apreciar a existência de concorrência potencial ( ).

80. Esta lógica é perfeitamente coerente, uma vez que estes elementos corroboram justamente o facto de a sociedade de genéricos em causa dispor de possibilidades reais e concretas de entrar no mercado e não se deparar com barreiras intransponíveis. Efetivamente, não é plausível que, se a sociedade de genéricos não pudesse entrar no mercado e não constituísse, portanto, uma ameaça para o fabricante de medicamentos originais, este celebrasse com ela um acordo destinado a mantê‑la fora do mercado mediante pagamento. Por conseguinte, ao apreciar a existência de uma relação de concorrência potencial entre operadores económicos, estes indícios devem ser tidos em conta na mesma fase do exame e do mesmo modo que as possibilidades reais e concretas de as sociedades de genéricos entrarem no mercado e que a inexistência de barreiras intransponíveis. Todos estes elementos constituem efetivamente, considerados de modo conjugado, o conjunto de indícios em que a Comissão se pode basear para demonstrar a existência de uma concorrência potencial entre operadores dos quais um já está presente num mercado em que os outros se preparam para entrar.

81. Por conseguinte, a afirmação do Tribunal Geral feita no n.° 450 do acórdão impugnado segundo a qual a celebração pela Servier dos acordos controvertidos com as sociedades de genéricos era um elemento relevante para apreciar a concorrência potencial entre estes operadores não enferma de qualquer erro.

2) Quanto às diligências preparatórias efetuadas pelas sociedades de genéricos e à sua intenção de ultrapassar os obstáculos

82. Em seguida, contrariamente às alegações da Servier, a existência de possibilidades reais e concretas de entrar no mercado é comprovada pelo facto de, no momento da celebração dos acordos, as sociedades de genéricos terem efetuado diligências preparatórias suficientes que lhes permitiam aceder ao mercado num prazo suscetível de exercer uma pressão concorrencial sobre o fabricante de medicamentos originais. Tais diligências permitem demonstrar a firme determinação e a capacidade própria dessas sociedades de acederem ao mercado de um medicamento que contém um princípio ativo caído no domínio público, mesmo que existam patentes de processo detidas pelo fabricante de medicamentos originais ( ).

83. Como o Tribunal Geral recordou corretamente nos n.os 384, 444, 458 e 728 do acórdão impugnado, neste contexto, a intenção de um operador de entrar no mercado é um fator suscetível de corroborar a constatação da sua capacidade de o fazer ( ). Por conseguinte, a Servier não pode acusar o Tribunal Geral de ter cometido erros na sua apreciação da perceção pelas sociedades de genéricos dos riscos em matéria de patentes. Além disso, resulta destes números bem como dos n.os 445 e seguintes e 729 e seguintes do acórdão impugnado que o Tribunal Geral constatou que, mesmo afastando os elementos apresentados pela Comissão para demonstrar que as sociedades de genéricos tinham confiança no desfecho favorável dos litígios em matéria de patentes, as diligências técnicas e contenciosas efetuadas por estas sociedades demonstravam, todavia, a sua intenção de entrar no mercado.

84. Contrariamente às afirmações da Servier, o Tribunal Geral reconheceu acertadamente que estas diligências demonstram que estas sociedades não estavam de modo algum desencorajadas pelos diferentes obstáculos em matéria de patentes, regulamentares e técnicos à entrada no mercado e tinham, pelo contrário, a firme determinação de os ultrapassar.

3) Quanto à existência de obstáculos múltiplos

85. A Servier alega, todavia, que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao examinar as dificuldades em matéria de patentes, técnicas, regulamentares e financeiras com que se deparavam as sociedades de genéricos, mais precisamente a Niche e a Matrix, separadamente e não tomadas no seu conjunto. Mesmo que cada dificuldade não fosse individualmente inultrapassável, isso não significava que estas sociedades tivessem capacidade para ultrapassar todas essas dificuldades.

86. Segundo a Comissão, este argumento não foi apresentado em primeira instância e é, portanto, inadmissível. Todavia, na medida em que o referido argumento constitui a ampliação de um fundamento apresentado no Tribunal Geral e critica a aplicação do artigo 101.° TFUE por este, a Servier pode invocá‑lo em sede de recurso ( ).

87. No entanto, quanto ao mérito, este argumento não pode ser acolhido.

88. Assim, o Tribunal Geral procedeu, nos n.os 442 e seguintes (no que respeita à Niche/Unichem), 589 e seguintes (no que respeita à Teva) e 726 e seguintes (no que respeita à Lupin) do acórdão impugnado a um exame minucioso e detalhado dos diferentes obstáculos em matéria de patentes, técnicos, regulamentares e financeiros com os quais estas sociedades, segundo a Servier, se deparavam ao prepararem a sua entrada no mercado com os seus produtos. Ao proceder a esse exame, o Tribunal Geral concluiu que as diligências ininterruptas empreendidas pelas referidas sociedades para fazer face a essas dificuldades demonstravam que estas últimas não eram obstáculos intransponíveis que tornassem impossível essa entrada no mercado.

89. Ora, desse modo, o Tribunal Geral baseou‑se num grande número de elementos factuais que não foram postos em causa pela Servier.

90. Nestas circunstâncias, a Servier não pode acusar o Tribunal Geral de não ter examinado melhor os diferentes obstáculos no seu conjunto.

91. Como a Comissão acertadamente alega, a Servier não explica por que razão nem de que modo estes obstáculos, considerados no seu conjunto, podiam revelar‑se inultrapassáveis, ao passo que o Tribunal Geral observou, sem cometer erros de direito, que as sociedades de genéricos estavam prontas a ultrapassá‑los individualmente. A Servier também não explica, aliás, em que deveria ter consistido concretamente esse exame e em que medida teria sido diferente do exame efetuado pelo Tribunal Geral.

92. De resto, a Comissão tem razão quando alega que adotou precisamente uma abordagem «holística» ao demonstrar como as sociedades de genéricos, nomeadamente a Niche, tinham empreendido diligências tanto a nível de patentes (ações contenciosas) como técnico (resolução dos obstáculos técnicos), regulamentar (discussões com as autoridades nacionais para obter as AIM) ou financeiro (contactos com a sociedade‑mãe a fim de ser apoiada). O Tribunal Geral, aliás, não só verificou o mérito dos elementos assim apresentados pela Comissão, como, além disso, analisou as interdependências entre os diferentes planos, por exemplo, rejeitando, no n.° 494 do acórdão impugnado, as alegações da Servier segundo as quais as dificuldades financeiras da Niche a impediam de fazer face aos riscos de despesas judiciais e de indemnizações inerentes ao contencioso em matéria de patentes.

93. A alegação de inexistência de uma análise de conjunto dos obstáculos à entrada no mercado das sociedades de genéricos deve, portanto, ser também julgada improcedente.

c) Quanto à repartição do ónus da prova

94. A Servier alega que o Tribunal Geral, depois de ter aceitado que tinham sido realizadas diligências para demonstrar as possibilidades reais e concretas das sociedades de genéricos de entrar no mercado, ter exigido que a Servier, para infirmar esta constatação, provasse que a entrada destas sociedades no mercado se deparava com obstáculos intransponíveis. Ora, isto assemelha‑se a exigir uma prova negativa (probatio diabolica). Desta forma, o Tribunal Geral inverteu o ónus da prova e violou o princípio segundo o qual o ónus da prova da existência de possibilidades reais e concretas das sociedades de genéricos de entrarem no mercado incumbe à Comissão.

95. Esta argumentação é completamente infundada.

96. Como o Tribunal Geral reconheceu corretamente no n.° 386 do acórdão impugnado, é decerto verdade que o ónus da prova da existência de possibilidades reais e concretas de entrada de um concorrente no mercado incumbe à Comissão. Todavia, como o Tribunal Geral também reconheceu acertadamente no referido número, embora a Comissão tenha reunido um conjunto de indícios concordantes que confirmavam diligências que visavam a produção e a comercialização do produto em causa num prazo suficientemente curto para pressionar o operador presente no mercado, a Comissão, na falta de provas contrárias relativas a dificuldades técnicas, regulamentares, comerciais ou financeiras, demonstrou de forma bastante a existência de tais possibilidades nas circunstâncias do caso em apreço.

97. Contrariamente à opinião da Servier, esta repartição do ónus da prova é perfeitamente conforme com os princípios solidamente estabelecidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de infrações ao direito da concorrência da União. É certo que daí decorre que incumbe à Comissão fazer prova das infrações que declara e apresentar os elementos de prova adequados a demonstrar, juridicamente, a existência de factos constitutivos de uma infração ( ). Para esse efeito, deve reunir provas suficientemente precisas e concordantes para basear a firme convicção da ocorrência da infração alegada ( ). Todavia, quando a Comissão reúne tais elementos, incumbe aos operadores em causa suscitar a questão da insuficiência das provas utilizadas pela Comissão para demonstrar os elementos constitutivos da infração ( ).

98. Assim, mesmo que o ónus legal da prova caiba, segundo estes princípios, quer à Comissão quer à empresa em causa, os elementos de facto invocados por uma parte podem ser de natureza a obrigar a outra parte a fornecer uma explicação ou uma justificação, uma vez que, no caso contrário, é possível concluir que foi cumprido o ónus da prova ( ).

99. Ora, no caso em apreço, resulta precisamente do exame dos argumentos da Servier, efetuado nos n.os 70 a 93 e 108 a 117 das presentes conclusões, que o Tribunal Geral não cometeu erros quando confirmou que a Comissão tinha demonstrado suficientemente que as sociedades de genéricos dispunham, no momento da celebração dos acordos, de possibilidades reais e concretas de entrarem no mercado. Por conseguinte, foi também acertadamente que o Tribunal Geral confirmou que, nestas circunstâncias, incumbia à Servier apresentar elementos suscetíveis de invalidar esta conclusão ( ).

100. Numa leitura mais aprofundada, a argumentação apresentada pela Servier no caso em apreço procede sobretudo de uma confusão entre os conceitos de concorrência atual e potencial. Assim, a Servier engana‑se a respeito do facto de, para demonstrar a existência de concorrência potencial, a Comissão dever apenas demonstrar que as sociedades de genéricos dispunham de possibilidades reais e concretas de entrar no mercado num prazo suscetível de exercer pressão concorrencial sobre o fabricante de medicamentos originais. Em contrapartida, não é de forma alguma exigido que demonstre igualmente com certeza que as diligências empreendidas pelas sociedades de genéricos serão efetivamente coroadas de êxito e que estas sociedades entrarão efetivamente no mercado em causa ( ).

101. Na mesma ordem de ideias, contrariamente ao que alega a Servier, a Comissão não tem de demonstrar que as diligências empreendidas por uma sociedade de genéricos para entrar no mercado terão necessariamente sucesso «a curto prazo». O que importa é que essas diligências demonstram a possibilidade de entrar no mercado num prazo suscetível de exercer uma pressão concorrencial. Ora, enquanto tais diligências continuarem, por exemplo, enquanto discussões com a autoridade reguladora para a obtenção de uma AIM ou esforços envidados para ultrapassar dificuldades técnicas relativas aos aspetos do produto genérico, as mesmas comprovam a possibilidade de entrar no mercado num prazo suscetível de exercer pressão concorrencial. Isto é ainda mais verdade se, no exame do conjunto de indícios que demonstram a existência de uma concorrência potencial, a existência das referidas diligências for confrontada com provas que revelem a perceção, pelo fabricante do medicamento original, de que existe uma ameaça constituída pelas sociedades de genéricos, como por exemplo o facto de este tentar celebrar acordos com essas sociedades para atrasar a sua entrada no mercado ( ).

102. Por conseguinte, a Servier não pode alegar que o Tribunal Geral cometeu um erro quando confirmou, no n.° 481 do acórdão impugnado, a recusa da Comissão de deferir o pedido, formulado pela Servier, de apresentação da correspondência entre a Niche ou os seus parceiros e as autoridades reguladoras nacionais em causa. Com efeito, é errado afirmar que a Comissão deveria ter avaliado as possibilidades de sucesso da Niche de ultrapassar os obstáculos regulamentares relativos à obtenção de uma AIM interrogando estas autoridades.

103. A Comissão não tem, com efeito, de avaliar as possibilidades de sucesso ou o resultado provável de um procedimento de AIM instaurado junto das autoridades nacionais por uma sociedade de genéricos. Basta que exponha diligências concretas empreendidas por tal sociedade (apresentação de um pedido de AIM, correspondência com a autoridade reguladora em causa) para dispor de uma AIM num prazo suscetível de exercer uma pressão concorrencial sobre o fabricante de medicamentos originais ( ). A este respeito, um atraso na obtenção da AIM não demonstra de modo algum que a sociedade de genéricos deixou de constituir uma fonte de concorrência potencial, nomeadamente se a referida sociedade, como as sociedades em causa no caso em apreço, empreender diligências para resolver as dificuldades que causaram o atraso (v. n.° 109 das presentes conclusões).

104. Neste contexto, o argumento relativo ao facto de serem as sociedades de genéricos e não a Servier que estão em melhores condições para expor eventuais dificuldades com que se deparavam, nomeadamente com os seus pedidos de AIM, também não é suscetível de demonstrar uma inversão do ónus da prova em detrimento da Servier. Com efeito, a argumentação neste sentido parte igualmente da premissa errada segundo a qual, para demonstrar a existência de uma concorrência potencial, é necessário demonstrar com certeza que as diligências efetuadas pelas sociedades de genéricos teriam sido coroadas de êxito, e que bastaria expor dificuldades ou atrasos neste contexto para invalidar a constatação da existência de uma concorrência potencial.

105. Ora, como acaba de ser demonstrado, e contrariamente ao que alega a Servier, enquanto as sociedades de genéricos continuarem as suas diligências junto das autoridades reguladoras e não as abandonarem devido a eventuais dificuldades, continuam a provar a sua determinação firme e a sua capacidade própria de entrar no mercado. Por conseguinte, a correspondência entre as sociedades de genéricos e as autoridades reguladoras, mesmo admitindo que revelava dificuldades, não era suscetível de infirmar a constatação da existência de uma concorrência potencial.

106. De resto, e em qualquer caso, decorre do n.° 481 do acórdão impugnado que a Servier teve acesso, durante o procedimento administrativo na Comissão, ao quadro que resumia o conteúdo destas trocas de correspondência apresentado pela Niche, do qual resultava que os problemas identificados pelas autoridades reguladoras nacionais não impediram a Niche de lhes dar resposta, nem o procedimento de AIM de prosseguir.

107. Por conseguinte, a argumentação relativa a uma inversão do ónus da prova e à violação do direito a uma boa administração deve também ser julgada improcedente.

d) Quanto aos argumentos adicionais relativos a cada uma das sociedades de genéricos implicadas

108. À luz das considerações precedentes, os argumentos adicionais apresentados pela Servier a respeito da qualidade de concorrente potencial de cada uma das sociedades de genéricos implicadas também não revelam que o Tribunal Geral tenha concluído erradamente que, no momento da celebração dos acordos, estas sociedades tinham efetuado diligências preparatórias suficientes que lhes permitiam aceder ao mercado num prazo suscetível de exercer uma pressão concorrencial sobre a Servier.

1) Niche/Unichem e Matrix

109. Por um lado, contrariamente ao que a Servier sustenta, o Tribunal Geral considerou acertadamente que as diligências empreendidas pela Niche e pela Matrix para ultrapassar dificuldades técnicas alterando o processo e a forma do produto da Matrix, referidas nos n.os 446 e 447 do acórdão impugnado, longe de demonstrarem que as patentes da Servier eram obstáculos intransponíveis, demonstravam, pelo contrário, a determinação firme e a capacidade própria da Niche e da Matrix de entrarem no mercado apesar da existência destas patentes. O mesmo se diga da realização de esforços numa fase avançada do desenvolvimento do medicamento genérico e da participação ativa no procedimento de concessão da AIM (n.os 459 a 480 do acórdão impugnado). Neste contexto, atrasos no procedimento de AIM não infirmam de modo algum a qualidade de concorrente potencial da Niche e da Matrix, uma vez que, como acaba de ser observado nos n.os 100 a 103 das presentes conclusões, não é necessário demonstrar que as diligências para obter uma AIM serão finalizadas em tempo útil ou coroadas de sucesso para qualificar as sociedades que efetuam essas diligências de concorrentes potenciais.

110. Por outro lado, contrariamente ao que a Servier alega, as considerações do Tribunal Geral no n.° 446 do acórdão impugnado não revelam nenhuma desvirtuação. Assim, as diligências efetuadas pela Niche evocadas neste número, cuja existência material não é posta em causa pela Servier, confirmam a determinação da Niche em ultrapassar os obstáculos associados às patentes da Servier e em «abrir caminho» para entrar no mercado obtendo uma declaração de não contrafação, uma anulação ou uma invalidação da patente 947. Contrariamente ao que alega a Servier, o Tribunal Geral não abordou, nesse número, a questão de saber se a Niche estava «de boa‑fé». O Tribunal Geral também não tratou dos elementos apresentados pela Servier a este respeito (recusa da Niche de fornecer uma descrição detalhada do seu processo de fabrico, de permitir uma inspeção às suas fábricas ou de fornecer uma amostra do seu produto). Independentemente do facto de tais elementos não poderem ser examinados pela primeira vez em sede de recurso de decisão do Tribunal Geral, há que observar que os mesmos não põem em causa as constatações do Tribunal Geral no referido número e não revelam qualquer desvirtuação.

2) Teva

111. Antes de mais, a crítica da Servier, que consiste em sustentar que o Tribunal Geral lhe impôs erradamente o ónus de demonstrar que a entrada da Teva no mercado se deparava com obstáculos intransponíveis, nos n.os 589 e seguintes do acórdão impugnado, não pode ser acolhida. Como no caso das outras sociedades de genéricos, o Tribunal Geral constatou, com efeito, após um exame detalhado dos elementos apresentados pela Servier, que estes não eram suscetíveis de pôr em causa a constatação da Comissão segundo a qual as diligências empreendidas pela Teva comprovavam a determinação e a capacidade desta para aceder ao mercado.

112. Além disso, o Tribunal Geral também não cometeu erros, como alega a Servier, quando constatou, nos n.os 590 e seguintes do acórdão impugnado, que o risco de uma injunção provisória não tinha afetado as possibilidades reais e concretas da Teva de entrar no mercado, uma vez que apresentou elementos que comprovavam a vontade dessa empresa de assumir esse risco. A Servier limita‑se, de resto, a remeter de forma geral para a sua argumentação no Tribunal Geral quanto a este aspeto, sem demonstrar erros cometidos pelo Tribunal Geral. Em qualquer caso, como o Tribunal de Justiça reconheceu, a existência de injunções não exclui de modo algum a existência de uma concorrência potencial, uma vez que se trata de medidas provisórias que em nada prejudicam a procedência de uma ação de contrafação ( ).

113. Do mesmo modo, contrariamente ao que afirma a Servier, o raciocínio do Tribunal Geral exposto nos n.os 601 a 603 do acórdão impugnado, segundo o qual os atrasos nos procedimentos de AIM não podiam bastar para excluir a qualidade de concorrente potencial da Teva quando esta se esforçava por ultrapassar as dificuldades encontradas, não revela nenhum erro pelas razões já indicadas nos n.os 100 a 103 e 109 das presentes conclusões. A Servier limita‑se, aliás, a remeter para a sua petição e para os seus anexos em primeira instância para afirmar que as provas por ela apresentadas no Tribunal Geral demonstraram que estas dificuldades afetavam as possibilidades reais e concretas da Teva de entrar no mercado, sem fornecer explicações quanto a estas provas ou demonstrar erros do Tribunal Geral na sua apreciação.

114. Seguidamente, as desvirtuações alegadamente cometidas pelo Tribunal Geral no exame dos problemas técnicos com que se deparou o produto da Teva não são identificáveis nem à luz das alegações da Servier, nem à luz dos números do acórdão aí referidos. Assim, por um lado, a Servier alega que o Tribunal Geral desvirtuou, nos n.os 586 e 609 a 612 do acórdão impugnado, as provas que demonstravam que a Teva não tinha stock de perindopril viável, sem se referir a qualquer prova que tivesse sido desvirtuada. Por outro lado, a Servier alega que o Tribunal Geral desvirtuou a mensagem de correio eletrónico enviada pela Teva à Hetero em 15 de outubro de 2007, ou seja, posteriormente à celebração do acordo Teva, mensagem em que a Teva indicou que renunciava ao lançamento do seu produto. Ora, é precisamente esta renúncia que era prevista por este acordo ( ). Por conseguinte, a análise do Tribunal Geral segundo a qual a mensagem de correio eletrónico em questão visava implementar o referido acordo não enferma de nenhuma desvirtuação.

115. Por último, contrariamente às críticas da Servier, no n.° 610 do acórdão impugnado, o Tribunal Geral não recusou tomar em consideração provas posteriores ao acordo, mas limitou‑se a considerar, com razão, que uma troca de correspondência que refletia a perceção pela Teva da situação concorrencial posterior à celebração do acordo não podia demonstrar que a Teva tinha renunciado a comercializar o seu produto no momento da referida celebração ( ).

3) Lupin

116. No que respeita à apreciação da qualidade de concorrente potencial da Lupin, a Servier limita‑se, no essencial, a remeter para as suas alegações gerais relativas à concorrência potencial, que já foram analisadas nos n.os 70 a 84 das presentes conclusões.

117. Quanto ao restante, a Servier alega que o Tribunal Geral considerou erradamente que a Lupin tinha possibilidades reais e concretas de comercializar o seu produto em toda a União, quando só estava presente no Reino Unido e o estabelecimento de parcerias continuava a ser teórico e especulativo. Ora, o Tribunal Geral relatou negociações entre a Lupin e potenciais parceiros comerciais a este respeito, que constituíam diligências concretas que demonstravam a determinação e a capacidade da Lupin de entrar no mercado ( ). Neste contexto, o n.° 745 do acórdão impugnado não revela nenhuma desvirtuação da argumentação da Servier que alegue que a Lupin se deparou com obstáculos comerciais intransponíveis, uma vez que é precisamente o que a Servier continua a alegar no âmbito do presente recurso e o Tribunal Geral examinou e refutou nos n.os 745 e seguintes do acórdão impugnado.

e) Conclusão

118. Decorre das considerações precedentes que a argumentação da Servier relativa à concorrência potencial, apresentada no âmbito do seu segundo fundamento e das primeiras partes dos seus terceiro, quarto e quinto fundamentos, deve ser integralmente julgada improcedente.

3. Quanto à qualificação dos acordos como restrições da concorrência por objetivo (primeiro fundamento e segundas partes dos terceiro, quarto e quinto fundamentos)

119. No âmbito do seu primeiro fundamento e das segundas partes dos seus terceiro, quarto e quinto fundamentos, a Servier alega que o Tribunal Geral cometeu erros quando confirmou a conclusão da Comissão segundo a qual os acordos controvertidos constituíam restrições da concorrência por objetivo.

120. A este respeito, segundo a Servier, em primeiro lugar, o Tribunal Geral não teve devidamente em conta a falta de experiência com acordos como os que estão em causa e o facto de, por essa razão, a restrição da concorrência não ser facilmente detetável (a). Em segundo lugar, era impossível concluir que os acordos tinham um objetivo anticoncorrencial atendendo aos seus efeitos positivos ou, pelo menos, ambivalentes (b). Por último, em terceiro lugar, o Tribunal Geral cometeu um erro ao centrar‑se demasiado nos pagamentos ou outras vantagens incentivadoras concedidas pela Servier às sociedades de genéricos (c).

a) Quanto à experiência e ao caráter «facilmente detetável» de uma restrição da concorrência

121. Antes de mais, a Servier alega, remetendo, nomeadamente, para as conclusões do advogado‑geral N. Wahl no processo CB/Comissão ( ), que o acórdão impugnado enferma de uma primeira série de erros na medida em que aceita a qualificação de restrição por objetivo dos acordos controvertidos, não obstante a falta de experiência adquirida e de ciência económica, e embora a alegada restrição de concorrência não fosse facilmente detetável.

122. Assim, segundo a Servier, o caráter inédito das questões suscitadas pelos acordos de resolução amigável é demonstrado por múltiplos elementos, como o reenvio prejudicial no processo Generics (UK) e o. Do mesmo modo, o caráter dificilmente detetável da restrição da concorrência pelos acordos de resolução amigável é comprovado, nomeadamente, pelo facto de a Comissão ter necessitado de várias centenas de páginas para articular o seu raciocínio. O próprio Tribunal Geral reconheceu, no n.° 1666 do acórdão impugnado, que o caráter ilícito dos acordos em causa podia não se revelar, de forma clara, a um observador externo como a Comissão ou juristas especializados.

123. No entanto, esta argumentação não pode proceder, porque, como o Tribunal de Justiça já afirmou expressamente, não é de modo algum exigido que o mesmo tipo de acordos já tenha sido condenado pela Comissão para que os mesmos possam ser considerados restrições da concorrência por objetivo, e isto mesmo que estes sejam concluídos num contexto específico como o dos direitos de propriedade intelectual ( ). A jurisprudência não exige que um acordo deve ser, à primeira vista ou sem qualquer margem para dúvida, suficientemente nocivo para a concorrência sem que se proceda a um exame aprofundado do seu conteúdo, da sua finalidade e do contexto económico e jurídico em que se insere, para poder ser qualificado de restrição da concorrência por objetivo na aceção do artigo 101.° TFUE ( ).

b) Quanto aos pagamentos e aos alegados efeitos «positivos» ou «ambivalentes» dos acordos

124. Com a uma subsequente série de argumentos, a Servier alega, por um lado, que o Tribunal Geral cometeu um erro ao qualificar os acordos controvertidos de restrições da concorrência por objetivo quando estes acordos tiveram efeitos positivos ou, pelo menos, ambivalentes sobre a concorrência.

125. Por outro lado, a Servier sustenta que o Tribunal Geral concluiu erradamente que os referidos acordos constituíam restrições por objetivo porque previam pagamentos ou outras vantagens incentivadoras em proveito das sociedades de genéricos em troca de cláusulas de não contestação das patentes da Servier e de não comercialização dos produtos dessas sociedades. Deste modo, segundo a Servier, o Tribunal Geral ignorou o contexto em matéria de patentes dos acordos e confundiu os conceitos de limitação comercial e de restrição da concorrência.

126. Importa recordar que resulta dos Acórdãos Generics (UK) e o. ( ) e Lundbeck/Comissão ( ) que acordos de resolução amigável como os que estão em causa no caso em apreço constituem restrições da concorrência por objetivo

– se resultar de todos os elementos disponíveis que o saldo positivo das transferências de valores efetuadas pelo fabricante de medicamentos originais a favor da sociedade de medicamentos genéricos se explica apenas pelo interesse comercial das partes nesse acordo em não concorrer com base no mérito,

– a menos que o acordo de resolução amigável em causa seja acompanhado de efeitos pró‑concorrenciais comprovados que suscitem dúvidas razoáveis quanto ao seu caráter suficientemente nocivo para a concorrência.

127. À luz destes princípios, a argumentação da Servier relativa aos pagamentos (1) bem como aos alegados efeitos «positivos» ou «ambivalentes» dos acordos controvertidos (2) não pode proceder.

1) Quanto aos pagamentos

128. Daqui resulta que há que rejeitar a argumentação da Servier segundo a qual uma transferência de valor por parte do fabricante de medicamentos originais a favor da sociedade de genéricos no âmbito de um acordo de resolução amigável de um litígio em matéria de patentes não pode ser decisiva para a qualificação de tal acordo de restrição da concorrência por objetivo.

129. Os antecedentes em matéria de patentes de tais acordos e o interesse público na resolução extrajudicial de litígios em matéria de patentes em nada alteram o facto de esses acordos serem anticoncorrenciais se as transferências de valores do fabricante do medicamento original para a sociedade de genéricos se explicarem unicamente pelo interesse comercial desses operadores em não fazerem concorrência entre si. Neste contexto, não se exige, como alega a Servier, que o montante destas transferências de valores corresponda aos benefícios esperados das sociedades de genéricos ( ).

130. Contrariamente ao que a Servier sustenta, no caso em apreço, o Tribunal Geral aplicou, portanto, o critério correto para determinar se os acordos controvertidos tinham um objetivo anticoncorrencial. O Tribunal Geral explicou assim, em substância, nos n.os 263 a 273, em particular nos n.os 265 e 272 do acórdão impugnado, que se deve considerar que uma sociedade de genéricos foi incentivada por um pagamento a sujeitar‑se às cláusulas de não comercialização e de não contestação se o pagamento que recebeu não for justificado por outra contrapartida além da que consiste em abster‑se de fazer concorrência ao titular da patente.

131. A este respeito, o Tribunal Geral indicou, nos n.os 277 a 280 do acórdão impugnado, que um pagamento dito «compensatório», que transita do fabricante de medicamentos originais para a sociedade de genéricos, poderia ser considerado justificado se cobrisse os custos inerentes à resolução amigável do litígio, por exemplo, as despesas processuais suportadas pela sociedade de genéricos no âmbito do litígio em matéria de patentes, desde que os montantes dessas despesas fossem fixados pelas partes e não fossem excessivos.

132. O Tribunal Geral considerou igualmente, nos n.os 798 a 810, em particular nos n.os 804 e 806 do acórdão impugnado, o caso da associação entre um acordo de resolução amigável de um litígio em matéria de patentes, que inclui cláusulas de não comercialização e de não contestação, e um acordo comercial que implica a transferência de um bem, que representa um valor económico, da sociedade de genéricos para o fabricante de medicamentos originais. No caso em apreço, o acordo Lupin revestiu a forma de tal associação ( ).

133. O Tribunal Geral explicou que, perante esse esquema contratual, há que examinar se o pagamento efetuado pelo fabricante de medicamentos originais a favor da sociedade de genéricos excede o valor económico normal do bem trocado, ou seja, o valor que esse bem teria representado no âmbito de uma transação efetuada em condições normais de mercado. Segundo o Tribunal Geral, pode concluir‑se pela existência de um pagamento injustificado a favor da sociedade de genéricos se o montante do pagamento efetuado pelo fabricante de medicamentos originais a seu favor exceder o valor económico normal do bem trocado. Esse pagamento pode ser qualificado de incentivo para aceitar a obrigação de não concorrência resultante do acordo de resolução amigável associado ao acordo comercial se a parte não justificada do pagamento for suficientemente significativa para constituir um incentivo.

134. A grelha de análise assim estabelecida pelo Tribunal Geral é perfeitamente adequada para a análise de acordos como os que estão em causa no caso em apreço. Esta grelha corresponde, em substância, à confirmada pelo Tribunal de Justiça nos Acórdãos Generics (UK) e o. e Lundbeck/Comissão. O Tribunal de Justiça indicou igualmente nesses acórdãos que, para apreciar se as transferências de valores previstas num acordo de resolução amigável, como os que estão em causa no caso em apreço, se podem explicar apenas pelo interesse comercial das partes nesse acordo em não concorrer, importa tomar em consideração todas as transferências de valores efetuadas entre as partes, independentemente de estas terem ou não sido monetárias. Segundo o Tribunal de Justiça, nessa apreciação, há que determinar se o saldo positivo das transferências de valores do fabricante de medicamentos originais em proveito da sociedade de genéricos se pode justificar pela existência de eventuais contrapartidas por parte desta sociedade ( ).

135. Daqui resulta que importa julgar improcedente a alegação segundo a qual o Tribunal Geral fez uma análise errada dos pagamentos.

2) Quanto aos alegados efeitos «positivos» ou «ambivalentes» dos acordos

136. No que respeita aos alegados efeitos «positivos» ou «ambivalentes» dos acordos controvertidos, a Servier alega, em primeiro lugar, que a nocividade dos acordos ditos «pay for delay» se prende com o atraso da entrada no mercado. Ora, no caso em apreço, não houve nenhum atraso de entrada no mercado após a invalidação da patente 947 pelo IEP.

137. Uma vez que, apesar dos acordos, o processo de contestação da patente 947 no IEP continuou a correr com as sociedades que deduziram oposição à patente e que não celebraram acordos com a Servier que proibiam esta continuação, a desistência das sociedades de genéricos que celebraram tais acordos não podia ter tido por objetivo impedir ou atrasar a contestação da patente.

138. Ora, como o Tribunal Geral corretamente observou, nomeadamente no n.° 644 do acórdão impugnado, esta argumentação baseia‑se em circunstâncias hipotéticas e imprevisíveis à data da celebração dos acordos, que não podem ser tidas em conta no âmbito da análise do objetivo restritivo da concorrência.

139. Além disso, como a Comissão acertadamente observa, a referida argumentação não pode proceder, uma vez que equivale a confundir a nocividade intrínseca de um acordo de exclusão do mercado, contra pagamento, com a possibilidade de tal acordo não produzir efeitos significativos reais na concorrência num momento posterior, devido a circunstâncias independentes da vontade das partes, por exemplo quando a patente é anulada na sequência da ação de um terceiro.

140. Como explicámos nas nossas Conclusões no processo Generics (UK) e o. ( ), para analisar o objetivo anticoncorrencial de um acordo de resolução amigável de um litígio em matéria de patentes, importa verificar se, pela celebração desse acordo, as partes substituíram os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre elas. Se assim for, a situação criada pelos acordos não resulta do jogo normal da concorrência, mas de uma concertação através da qual as partes eliminaram os riscos desse jogo. A questão de saber se a situação em termos de patentes teria necessariamente sido diferente na falta do acordo devido a uma evolução posterior da situação em matéria de patentes não é, então, decisiva para apreciar a capacidade do acordo para restringir a concorrência.

141. Para apreciar essa capacidade para restringir a concorrência, não é, com efeito, decisivo saber se os fabricantes de genéricos teriam ou não podido entrar no mercado na falta do acordo devido à evolução da situação em matéria de patentes (por definição desconhecida no momento da celebração do acordo). Em contrapartida, é decisivo saber se a abstenção de entrada dos genéricos no mercado resulta do jogo normal da concorrência ou de uma concertação anticoncorrencial ( ).

142. Em segundo lugar, a Servier alega que, nomeadamente, os acordos Teva e Lupin tiveram efeitos pró‑concorrenciais devido a algumas das suas cláusulas. À semelhança do que fez o Tribunal Geral, estas alegações devem ser analisadas tendo em conta as cláusulas específicas dos acordos em causa.

c) Quanto ao exame do objetivo restritivo da concorrência dos acordos em causa

143. À luz das considerações precedentes, importa agora examinar os argumentos pelos quais a Servier visa demonstrar que o Tribunal Geral cometeu erros ao qualificar os acordos celebrados com a Niche/Unichem e a Matrix (1), a Teva (2) e a Lupin (3) de infrações da concorrência por objetivo.

1) Quanto aos acordos Niche e Matrix

144. A Servier alega que o Tribunal Geral cometeu erros ao declarar que o pagamento feito pela Servier à Niche e à Matrix se explicava unicamente pelo seu interesse em não concorrerem entre si e que o mesmo era a verdadeira causa dos seus acordos de resolução amigável. Mais especificamente, a Servier sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro ao não considerar que o seu pagamento era a contrapartida de despesas da Niche e da Matrix, como por exemplo indemnizações que estas poderiam ter de vir a pagar a terceiros distribuidores.

145. Como foi indicado no n.° 34, supra, no âmbito do acordo Niche, a Servier pagou 11,8 milhões de GBP à Niche/Unichem. No âmbito do acordo Matrix, pagou 11,8 milhões de GBP à Matrix. Além disso, no âmbito do acordo celebrado no mesmo dia entre a Niche e a Biogaran, esta última pagou 2,5 milhões de GBP à Niche.

146. No que respeita, antes de mais, ao acordo celebrado pela Servier com a Niche, o Tribunal Geral examinou, nos n.os 527 e seguintes do acórdão impugnado, a questão de saber se o pagamento efetuado pela Servier à Niche era justificado por outro motivo que não fosse incentivar a Niche a sujeitar‑se às cláusulas de não comercialização e de não contestação contidas no acordo. Deste modo, o Tribunal Geral analisou a questão de saber se o montante pago pela Servier à Niche podia ser explicado por despesas inerentes à resolução amigável.

147. A este respeito, o Tribunal Geral considerou, por um lado, nos n.os 536 e 537 do acórdão impugnado, que as despesas invocadas a este título pela Niche e pela Servier eram, antes de mais, os custos de desenvolvimento do perindopril da Niche e da indemnização devida aos seus clientes. O Tribunal Geral considerou que estas despesas não eram inerentes à resolução amigável do litígio relativo à patente. Por outro lado, o Tribunal Geral constatou, no n.° 538 do acórdão impugnado, que as despesas de assessoria jurídica invocadas pela Niche e pela Servier não podiam ser inerentes ao acordo de resolução amigável, uma vez que diziam respeito a um período anterior aos litígios que opunham a Niche e a Servier.

148. No n.° 539 do acórdão impugnado, o Tribunal Geral indicou, a título acessório, que, mesmo que os montantes alegados de 1,1 milhões de GBP a título de assessoria jurídica e os custos de desenvolvimento do produto e de indemnização dos clientes, avaliados, respetivamente, em 1,2 e em 1,3 milhões de GBP pela Comissão no considerando 1336 da decisão recorrida, fossem considerados justificados, o seu montante total de 3,6 milhões de GBP seria ainda claramente inferior ao montante de 11,8 milhões de GBP pago pela Servier à Niche.

149. No que respeita, seguidamente, ao acordo celebrado entre a Niche e a Biogaran, o Tribunal Geral concluiu, nos n.os 542 a 544 do acórdão impugnado que o pagamento efetuado pela Biogaran a favor da Niche tinha constituído um incentivo suplementar para esta aceitar as cláusulas restritivas do acordo Niche.

150. No que respeita, por último, ao acordo Matrix, o Tribunal Geral concluiu, no n.° 546 do acórdão impugnado, que as partes não tinham apresentado nenhum elemento suscetível de justificar o montante de 11,8 milhões de GBP pago pela Servier à Matrix.

151. Antes de mais, há que constatar que, no âmbito do presente recurso, a Servier não invoca nenhum elemento suscetível de demonstrar que a conclusão do Tribunal Geral referida no número anterior relativa ao acordo Matrix é errada. A Servier limita‑se a invocar de forma geral e vaga um risco de indemnização da Matrix. Nestas condições, deve ser julgada improcedente a sua alegação segundo a qual o pagamento efetuado pela Servier em proveito da Matrix foi erradamente qualificado como incentivo para esta última aceitar o compromisso de não concorrência.

152. Em seguida, a Servier também não invoca nenhum elemento suscetível de pôr em causa a conclusão do Tribunal Geral, referida no n.° 149, supra, segundo a qual o pagamento da Biogaran à Niche constituía um incentivo suplementar para esta aceitar o seu compromisso de não concorrência.

153. Por último, no que respeita ao pagamento de 11,8 milhões de GBP efetuado pela Servier em proveito da Niche, nenhum dos elementos avançados pela Servier no âmbito do presente recurso é suscetível de demonstrar que enferma de erros a conclusão do Tribunal Geral segundo a qual este pagamento só era justificado pelo compromisso de não concorrência por parte da Niche.

154. Assim, a argumentação no sentido de que o Tribunal Geral cometeu um erro ao considerar que as despesas de desenvolvimento do perindopril da Niche e as indemnizações devidas aos terceiros não podiam justificar o pagamento da Servier é inoperante. Como foi indicado no n.° 148, supra, o Tribunal Geral constatou que mesmo que estas despesas (bem como as despesas de assessoria jurídica alegadas) fossem deduzidas do montante de 11,8 milhões de GBP pago pela Servier, subsistiria sempre um montante de 8,2 milhões de GBP que não encontra outra explicação senão o compromisso de não concorrência assumido pela Niche.

155. Neste contexto, deve ser julgado improcedente o argumento da Servier segundo o qual o n.° 537 do acórdão impugnado enferma de fundamentação insuficiente e de desvirtuação dos factos, na medida em que rejeita os montantes superiores de estimativas de indemnizações potenciais alegadas pela Servier. O Tribunal Geral explicou de forma suficiente que não aceitava esses montantes, uma vez que se tratava de meras reclamações. Do mesmo modo, não se vislumbra de que modo o Tribunal Geral desvirtuou a carta a que a Servier se refere, nos termos da qual uma empresa exigia uma indemnização muito superior ao montante considerado pela Comissão, quando a própria Servier reconhece que se tratava apenas de uma reclamação.

156. Por uma questão de exaustividade, observamos que a constatação do Tribunal Geral, exposta nos n.os 280, 531 e 537 do acórdão impugnado, segundo a qual as despesas de desenvolvimento do produto da Niche e de eventuais indemnizações devidas a terceiros não podem ser consideradas inerentes à resolução amigável, pelo que o seu reembolso pela Servier à Niche não pode ser justificado, não se afigura ferida de qualquer erro.

157. Com efeito, como a própria Servier admite, o pagamento de indemnizações a terceiros em razão do não fornecimento do produto da Niche podia ter sido devido mesmo sem uma resolução amigável com a Servier. Ora, não se afigura plausível que a Servier tivesse aceitado pagar estas despesas à Niche se esta tivesse decidido, de forma autónoma e sem ser incentivada pela Servier, não comercializar este produto porque estava convencida da força das patentes da Servier.

158. É certo que, como indica a Servier, uma sociedade de genéricos que decide, após uma avaliação autónoma do risco em matéria de patentes com o qual se depara, pôr termo de forma amigável a um litígio em curso relativo a uma patente, pode pretender precaver‑se contra as consequências financeiras dessa resolução amigável. Todavia, em tal situação, não existe nenhuma razão económica razoável que leve o fabricante de medicamentos originais a indemnizar a referida sociedade por essas consequências resultantes da sua própria escolha, a não ser fornecer‑lhe um incentivo para celebrar a resolução amigável que não tem outra contrapartida senão o compromisso de não fazer concorrência.

159. Com efeito, importa distinguir a causa que deu origem à obrigação da Niche de indemnizar terceiros da causa do reembolso destas despesas da Niche pela Servier. É decerto verdade que a obrigação da Niche de indemnizar terceiros pelo não fornecimento poderia surgir se a Niche decidisse de forma autónoma não os fornecer e ter, portanto, outra justificação diferente da vontade da Niche e da Servier em não concorrerem entre si. Todavia, o facto de ser a Servier que reembolsa estas despesas à Niche não pode ter outra «justificação» senão o compromisso de não concorrência, uma vez que estas despesas não são inerentes à resolução amigável e não correspondem a nenhuma outra contrapartida oferecida pela Niche à Servier. O mesmo raciocínio é válido para as despesas de desenvolvimento do produto da Niche.

160. Por conseguinte, estas despesas de desenvolvimento do produto e de indemnização de terceiros em caso de não fornecimento não fazem parte, a priori, das despesas cujo reembolso pelo fabricante de medicamentos originais pode ser considerado justificado no âmbito de uma resolução amigável como a que está em causa ( ).

161. Por último, o argumento da Servier segundo o qual o Tribunal Geral deveria ter avaliado se o montante pago correspondia a mais de 10 anos de vendas e mais de 20 anos de margem de lucro bruta deve ser julgado improcedente pela razão já indicada no n.° 129, supra. Do mesmo modo, o argumento segundo o qual a Niche aceitou o pagamento devido às dificuldades com que se deparava não pode proceder. Não é pelo facto de a celebração de um acordo ser uma solução racional e rentável em termos económicos e comerciais para as partes que esse acordo escapa à aplicação do artigo 101.° TFUE ( ).

162. Daqui resulta que a argumentação da Servier relativa aos acordos Niche e Matrix deve ser julgada improcedente.

2) Quanto ao acordo Teva

163. Como se indicou nos n.os 36 a 38, supra, nos termos do acordo Teva, a Teva não devia contestar as patentes da Servier nos órgãos jurisdicionais do Reino Unido nem vender o seu próprio perindopril neste país, em troca de um pagamento de 5 milhões de GBP por parte da Servier. Numa data posterior, a Servier podia optar por fornecer o perindopril genérico à Teva para que esta o distribuísse, ou pagar‑lhe, em caso de não fornecimento, uma indemnização fixa. A Teva não tinha a faculdade de resolver o acordo em caso de não fornecimento. Subsequentemente, a Servier exerceu esta possibilidade de não fornecimento e pagou à Teva, durante um certo período, uma indemnização fixa mensal de 500 000 GBP cujo montante final ascendia a 5,5 milhões de GBP. No total, a Servier pagou, portanto, 10,5 milhões de GBP à Teva no âmbito do acordo Teva.

164. Nos n.os 646 a 698 do acórdão impugnado, o Tribunal Geral considerou que os argumentos da Servier destinados a contestar o caráter restritivo da concorrência do acordo Teva não podiam ser acolhidos.

165. A Servier alega agora que o Tribunal Geral ignorou os objetivos e os efeitos ambivalentes deste acordo (i) e concluiu erradamente que os pagamentos efetuados pela Servier em proveito da Teva constituíam pagamentos compensatórios (ii).

i) Quanto aos objetivos e aos alegados efeitos «ambivalentes» do acordo Teva

166. A Servier alega que o Tribunal Geral ignorou o objetivo essencial do acordo Teva, que era a celebração de um acordo de fornecimento que permitia à Teva entrar no mercado com a primeira vaga de genéricos e com um produto comercialmente mais atrativo, e à Servier beneficiar de um distribuidor de primeiro plano no Reino Unido. Nestas condições, as cláusulas da resolução amigável não podiam ser consideradas nocivas para a concorrência.

167. Como acertadamente alega a Comissão, a Servier tenta com a sua argumentação «isolar» as diferentes cláusulas do acordo Teva para as apresentar, separadamente, como neutras do ponto de vista da concorrência. No entanto, a Servier não apresenta nenhum elemento suscetível de pôr em causa as constatações pelas quais o Tribunal Geral demonstrou que, considerado no seu todo, este acordo tinha efetivamente por objetivo obter um compromisso de não concorrência da Teva em proveito da Servier, contra pagamento, quando o possível fornecimento de perindopril pela Servier à Teva não só era hipotético como era também insuscetível de dar origem a efeitos pró‑concorrenciais.

168. Há que concluir que os elementos apresentados pela Servier no âmbito do presente processo de recurso, na medida em que possam ser entendidos no sentido de que visam criticar a qualificação jurídica dos factos pelo Tribunal Geral e não só obter uma nova apreciação destes factos, não permitem demonstrar que estas constatações do Tribunal Geral estão erradas.

– Quanto aos alegados efeitos «ambivalentes» ou «pró‑concorrenciais»

169. Nos n.os 667 a 671 do acórdão impugnado, o Tribunal Geral constatou que os alegados efeitos potenciais do acordo Teva não podiam ser qualificados de não restritivos de concorrência, ou mesmo de pró‑concorrenciais. A Servier tinha alegado a este respeito que a futura decisão do IEP quanto à validade da patente 947 era, por natureza, desconhecida das partes. O acordo Teva teve efeitos pró‑concorrenciais ao permitir uma entrada no mercado da Teva independentemente do sentido dessa decisão. Ora, o Tribunal Geral considerou que, qualquer que fosse o sentido da decisão posterior do IEP, imprevisível à data do acordo, nenhuma das opções previstas pelo acordo Teva era suscetível de levar a uma situação que pudesse ser qualificada de «pró‑concorrencial». Com efeito, este acordo impedia sempre a Teva de entrar no mercado com o seu produto ou com o produto de um terceiro, e uma entrada da Teva com o produto fornecido pela Servier não criava uma situação de concorrência entre a Teva e a Servier.

170. Contrariamente ao que sustenta a Servier, esta apreciação do Tribunal Geral não enferma de erros. O Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de declarar que uma entrada controlada de uma sociedade de genéricos no mercado com uma quantidade limitada de produtos, resultante de uma concertação com o fabricante de medicamentos originais organizada no âmbito de um acordo que impede a entrada independente dessa sociedade no mercado, não pode ser considerada pró‑concorrencial ( ). Contrariamente ao que alega a Servier, se, em tal situação, as quantidades de produtos a fornecer pelo fabricante de medicamentos originais à sociedade de genéricos fossem limitadas (como no caso em apreço ( )), esta sociedade não teria nenhum interesse em praticar uma concorrência pelos preços ( ).

171. Além disso, o Tribunal de Justiça já declarou que as partes num acordo, como o do caso em apreço, não podem invocar eventuais evoluções futuras em termos de direito das patentes, desconhecidas no momento da celebração do acordo, das quais dependeria a sua nocividade em termos de direito da concorrência ( ). Como se indicou nos n.os 139 a 141, supra, importa verificar se, com a celebração deste acordo, as partes substituíram os riscos da concorrência por uma cooperação prática entre elas, ao passo que a questão de saber se a situação em termos de patentes teria necessariamente sido diferente na falta do acordo não é decisiva ( ).

– Quanto à alegada falta de nocividade das cláusulas do acordo Teva

172. No que respeita à cláusula de não contestação, cuja nocividade é contestada pela Servier, o Tribunal Geral observou, nos n.os 646 a 653 do acórdão impugnado, que o facto de esta cláusula não impedir a prossecução pela Teva do processo no IEP não lhe retirava o seu caráter restritivo. Ora, esta constatação é correta, uma vez que a referida cláusula impedia a Teva de alegar nos órgãos jurisdicionais do Reino Unido que o seu produto não era contrafeito e a impedia de invocar nesses órgãos jurisdicionais, a título incidental, a invalidade das patentes da Servier. Além disso, pela razão indicada no número anterior, eventuais evoluções futuras em termos de patentes, como as que, no caso em apreço, podem resultar da prossecução do processo no IEP, não são determinantes para a análise de um acordo que tem por objetivo restringir a concorrência.

173. No que respeita às cláusulas de compra exclusiva e de não comercialização, cuja nocividade é igualmente posta em causa pela Servier, o Tribunal Geral pôde concluir, sem cometer erros, nos n.os 654 a 666 do acórdão impugnado, que estas cláusulas tinham sido corretamente analisadas pela Comissão como uma única obrigação de não concorrência. Em conformidade com as referidas cláusulas, a Servier podia livremente optar por fornecer o perindopril à Teva ou por lhe pagar uma indemnização fixa em caso de não fornecimento. Devido à obrigação de compra exclusiva, a Teva não podia abastecer‑se junto de outros fornecedores, mesmo em caso de não fornecimento pela Servier.

174. Como a Comissão acertadamente indica, a consequência destas disposições era que a Servier tinha «a chave para abrir à Teva a porta de entrada no mercado». Ora, era evidente que a Servier não tinha qualquer intenção de o fazer e que só forneceria o seu produto à Teva para distribuição se um terceiro conseguisse abrir esta porta entrando no mercado. Neste caso, a Servier queria garantir as suas quotas de mercado através da distribuição do seu próprio produto genérico pela sociedade de genéricos «amiga» Teva ( ).

175. Contrariamente às alegações da Servier, o Tribunal Geral não cometeu erros ao declarar, no n.° 666 do acórdão impugnado, que o facto de o acordo Teva se limitar ao perindopril erbumina não retirava a este acordo o seu caráter anticoncorrencial. O Tribunal Geral considerou acertadamente que, mesmo que a Teva tivesse podido entrar no mercado com um perindopril composto por um sal distinto da erbumina durante o período abrangido pelo acordo, não deixa de ser verdade que este acordo a impedia de concorrer com a Servier com o perindopril erbumina e restringia a concorrência a este respeito. Ora, o produto que a Teva tencionava comercializar no momento da celebração do referido acordo era precisamente o perindopril erbumina, só tendo desenvolvido outro sal mais tarde.

ii) Quanto aos pagamentos

176. No que respeita aos pagamentos efetuados no âmbito do acordo Teva, a Servier alega, por um lado, que o Tribunal Geral cometeu um erro na qualificação da indemnização fixa que pagou à Teva.

177. Nos n.os 684 a 686 do acórdão impugnado, o Tribunal Geral constatou que a indemnização fixa paga pela Servier à Teva por não fornecimento, cujo montante final ascende a 5,5 milhões de GBP, representava um pagamento efetuado à Teva em troca do seu compromisso de não concorrer com a Servier. Este pagamento era a contrapartida da não entrada da Teva no mercado conforme prevista pelas cláusulas de compra exclusiva e de não resolução.

178. Ora, a Servier não apresenta nenhum elemento suscetível de invalidar estas considerações, uma vez que não alega nenhuma outra contrapartida que tenha recebido da Teva em troca desse pagamento. Nestas condições, o Tribunal Geral considerou corretamente que este pagamento se explicava unicamente pelo interesse comercial das partes no acordo em não concorrerem pelos seus méritos. O facto de esse pagamento ter revestido a forma de uma indemnização por não fornecimento, unicamente devida em caso de não fornecimento é, a este respeito, indiferente.

179. Por outro lado, a Servier alega que o Tribunal Geral qualificou erradamente de pagamento compensatório o pagamento inicial de 5 milhões de GBP pago pela Servier à Teva. O objetivo deste pagamento era contribuir para as despesas associadas à resolução pela Teva dos seus acordos com um fornecedor de IFA e com um fornecedor de formulações acabadas, para as despesas de destruição das existências do produto da Teva e das custas judiciais. Além disso, para a Servier, o montante era justificado pelo facto de evitar um litígio e de garantir o acordo de fornecimento com a Teva.

180. Esta argumentação é inoperante.

181. Com efeito, não é necessário determinar se um pagamento por parte do fabricante de medicamentos originais a favor da sociedade de genéricos, que corresponde às despesas de destruição do seu produto e à indemnização de terceiros por esta, pode ser considerado justificado no âmbito de um acordo como o que está em causa. Pelas razões já expostas nos n.os 156 a 160, supra, isso já é, em si, duvidoso. Como a Comissão indicou acertadamente no considerando 1599 da decisão controvertida, referido nos n.os 680 e 689 do acórdão impugnado, estas despesas não correspondem a nenhum valor comercial que a Servier tenha recebido da Teva.

182. Todavia, no caso em apreço, o Tribunal Geral observou, nos n.os 687 a 698 do acórdão impugnado, que a Teva não tinha, em qualquer caso, comunicado nenhum valor relativo aos custos alegadamente compensados pelo montante inicial de 5 milhões de GBP pago pela Servier à Teva. Assim, o Tribunal Geral considerou que, mesmo que se devesse ter em conta uma avaliação pela Comissão das despesas suscetíveis, segundo a Teva, de ser abrangidas pelos custos que deviam ser compensados pela Servier a título da resolução amigável, incluindo o valor das existências a destruir, estas representavam no total menos de 40 % do montante inicial.

183. Ora, a Servier não apresentou, nem no Tribunal Geral nem no Tribunal de Justiça, n