CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MACIEJ SZPUNAR

apresentadas em 5 de julho de 2018 ( 1 )

Processo C‑298/17

France Télévisions SA

contra

Playmédia,

Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA)

sendo interveniente

Ministre de la Culture et de la Communication

[pedido de decisão prejudicial apresentado Conseil d’État (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, França)]

«Reenvio prejudicial — Diretiva 2002/22/CE — Redes e serviços de comunicações eletrónicas — Serviço universal e direitos dos utilizadores — Conceito de empresa que oferece uma rede de comunicações eletrónicas utilizada para a distribuição de emissões de rádio ou de televisão ao público — Empresa que oferece o visionamento de programas de televisão em contínuo e em direto na Internet — Obrigação de transporte (must carry)»

Introdução

1. Para promover a diversidade cultural e um acesso universal do público aos principais canais de rádio e de televisão, os Estados‑Membros podem impor aos fornecedores de redes de comunicações eletrónicas uma obrigação de transporte (must carry) de alguns desses canais. No entanto, atualmente, a Internet permite divulgar e aceder livremente a fontes de informação cada vez mais numerosas, incluindo a rádio e a televisão, sem os constrangimentos técnicos relacionados com os meios de transmissão que rapidamente se tornaram «clássicos», como a radiodifusão terrestre, o cabo ou o satélite. Esta evolução tecnológica transformou significativamente o panorama audiovisual, transformando a obrigação de transporte num privilégio e aqueles que estavam sujeitos a esta obrigação em potenciais beneficiários ( 2 ). Coloca‑se assim a questão de saber se, e eventualmente em que condições, as regras concebidas para esses modos de transmissão clássicos são aplicáveis no novo contexto que é a Internet.

2. O presente processo ilustra perfeitamente este fenómeno e dá ao Tribunal de Justiça a oportunidade de clarificar a posição do direito da União a este respeito.

Quadro jurídico

Direito da União

3. Nos termos do artigo 3.o, n.os 1 e 2, da Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspetos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação ( 3 ): «1. Os Estados‑Membros devem prever a favor dos autores o direito exclusivo de autorizar ou proibir qualquer comunicação ao público das suas obras, por fio ou sem fio, incluindo a sua colocação à disposição do público por forma a torná‑las acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido. 2. Os Estados‑Membros devem prever que o direito exclusivo de autorização ou proibição de colocação à disposição do público, por fio ou sem fio, por forma a que seja acessível a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido, cabe: a) Aos artistas intérpretes ou executantes, para as fixações das suas prestações; b) Aos produtores de fonogramas, para os seus fonogramas; c) Aos produtores de primeiras fixações de filmes, para o original e as cópias dos seus filmes; e d) Aos organismos de radiodifusão, para as fixações das suas radiodifusões, independentemente de estas serem transmitidas por fio ou sem fio, incluindo por cabo ou satélite.»

4. O artigo 1.o, n.os 1 e 3, da Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva‑quadro) ( 4 ), dispõe: «1. A presente diretiva estabelece um quadro harmonizado para a regulação dos serviços de comunicações eletrónicas, das redes de comunicações eletrónicas e dos recursos e serviços conexos e de certos aspetos dos equipamentos terminais para facilitar o acesso dos utilizadores com deficiência. Define as funções das autoridades reguladoras nacionais e fixa um conjunto de procedimentos para assegurar a aplicação harmonizada do quadro regulatório em toda a Comunidade. […] 3. A presente diretiva e as diretivas específicas não afetam as medidas tomadas a nível comunitário ou nacional, no respeito do direito comunitário, com vista a prosseguir objetivos de interesse geral, em especial relacionados com a regulamentação de conteúdos e a política audiovisual.»

5. Por força do artigo 2.o, alíneas a), c), l) e m), desta diretiva: «Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por: a) “Rede de comunicações eletrónicas”, os sistemas de transmissão e, se for o caso, os equipamentos de comutação ou encaminhamento e os demais recursos que permitem o envio de sinais por cabo, feixes hertzianos, meios óticos, ou por outros meios eletromagnéticos, incluindo as redes de satélites, as redes terrestres fixas (com comutação de circuitos ou de pacotes, incluindo a internet) e móveis, os sistemas de cabos de eletricidade, na medida em que são utilizados para a transmissão de sinais, as redes utilizadas para a radiodifusão sonora e televisiva e as redes de televisão por cabo, independentemente do tipo de informação transmitida; […] c) “Serviço de comunicações eletrónicas”, o serviço oferecido em geral mediante remuneração, que consiste total ou principalmente no envio de sinais através de redes de comunicações eletrónicas, incluindo os serviços de telecomunicações e os serviços de transmissão em redes utilizadas para a radiodifusão, excluindo os serviços que prestem ou exerçam controlo editorial sobre conteúdos transmitidos através de redes e serviços de comunicações eletrónicas; excluem‑se igualmente os serviços da sociedade da informação, tal como definidos no artigo 1.o da Diretiva 98/34/CE [ ( 5 )] que não consistam total ou principalmente no envio de sinais através de redes de comunicações eletrónicas. […] l) “Diretivas específicas”, […] a Diretiva 2002/22/CE ( 6 ) (Diretiva Serviço Universal) […]; m) “Oferta de rede de comunicações eletrónicas”, o estabelecimento, operação, controlo ou disponibilização da referida rede; […]»

6. Em conformidade com o artigo 2.o, primeiro parágrafo, da diretiva 2002/22: «Para efeitos da presente diretiva, são aplicáveis as definições constantes do artigo 2.o da Diretiva [2002/21].»

7. O artigo 31.o, n.o 1, primeiro parágrafo, desta diretiva dispõe: «Os Estados‑Membros podem impor obrigações razoáveis de transporte (“must carry”) para a transmissão de canais de rádio e televisão específicos e de serviços complementares, em particular serviços de acessibilidade, a fim de permitir um acesso adequado aos utilizadores finais com deficiência, às empresas sob a sua jurisdição que oferecem redes de comunicações eletrónicas utilizadas para a distribuição de emissões de rádio e canais de televisão ao público, quando um número significativo de utilizadores finais dessas redes as utilize como meio principal de receção de emissões de rádio e canais de televisão. Tais obrigações apenas devem ser impostas quando necessário para a realização de objetivos de interesse geral claramente definidos por cada Estado‑Membro e serão proporcionadas e transparentes.»

Direito francês

8. O artigo 2‑1 de la Loi n.o 86‑1067, du 30 septembre 1986, relative à la liberté de communication (Lei n.o 86‑1067, de 30 de setembro de 1986, relativa à liberdade de comunicação) ( 7 ) dispõe: «Para efeitos da aplicação da presente lei, a expressão: distribuidor de serviços designa qualquer pessoa que estabeleça relações contratuais com editores de serviço com vista a constituir uma oferta de serviços de comunicação audiovisual disponibilizada ao público através de uma rede de comunicações eletrónicas na aceção do n.o 2 do artigo L. 32 do code des postes et des communications électroniques [Código dos Correios e das comunicações eletrónicas]. Qualquer pessoa que disponibilize tal oferta estabelecendo relações contratuais com outros distribuidores é igualmente considerada distribuidor de serviços.»

9. Nos termos do artigo 34‑2, I, da lei relativa à liberdade de comunicação: «No território metropolitano, qualquer distribuidor de serviços numa rede que não utilize frequências terrestres atribuídas pelo Conseil supérieur de l’audiovisuel (Conselho Superior do Audiovisual, França) deve disponibilizar gratuitamente aos seus assinantes os serviços das sociedades referidas no n.o 1 do artigo 44.o e o canal Arte, difundidos por via hertziana terrestre em modo analógico, assim como o canal TV 5, e o serviço de televisão difundido por via hertziana terrestre em modo digital que tem por objeto contribuir para o conhecimento do território ultramarino, especificamente destinado ao público metropolitano, produzido pela sociedade referida no I do artigo 44.o, exceto se estes produtores considerarem que a oferta de serviços é manifestamente incompatível com o respeito das suas missões de serviço público. Quando propõem uma oferta de serviços em modo digital, também devem disponibilizar gratuitamente aos assinantes desta oferta os serviços dessas sociedades que são difundidos por via hertziana terrestre em modo digital. […]»

Litigio no processo principal, tramitação e questões prejudiciais

10. A sociedade France Télévisions é o organismo público de radiodifusão cujos canais de televisão beneficiam da obrigação de transporte, prevista no artigo 34‑2.o da Lei relativa à liberdade de comunicação. Além da difusão clássica pela via terrestre, a France Télévisions propõe ainda a difusão dos seus canais de televisão em contínuo no seu sítio Internet.

11. A sociedade Playmédia explora um sítio Internet no qual propõe, nomeadamente, a difusão em contínuo e em direto de vários canais de televisão, entre os quais os canais da France Télévisions. O acesso a este sítio é gratuito, a Playmédia financia a sua atividade com publicidade.

12. Uma vez que os pedidos da Playmédia com vista à celebração de um contrato de distribuição com a France Télévisions não tiveram êxito, esta intentou uma ação contra a France Télévisions para a obrigar a celebrar esse contrato, invocando para isso a obrigação que incumbe à France Télévisions, em virtude da obrigação de transporte prevista no artigo 34‑2 da Lei relativa à liberdade de comunicação, que consiste em permitir a difusão dos seus canais pela Playmédia. A France Télévisions deduziu pedidos reconvencionais contra Playmédia baseados na violação dos seus direitos de propriedade intelectual.

13. Tendo sido vencida, tanto em primeira instância como em sede de recurso, nos seus pedidos e nos pedidos da France Télévisions, a Playmédia interpôs um recurso de cassação. Por decisão de 5 de julho de 2017, a Cour de cassation (França) decidiu suspender a instância até a decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia no presente processo.

14. A par dos processos judiciais acima referidos, a Playmédia recorreu junto do Conseil supérieur de l’audiovisuel (Conselho Superior do Audiovisual, França) (CSA) para obter a resolução do conflito com a France Télévisions. Após uma pequena alteração no funcionamento do sítio internet da Playmédia que o CSA considerou necessária, este, por decisão de 27 de maio de 2015, intimou a France Télévisions a não se opor à retransmissão dos seus serviços no referido sítio Internet. A France Télévisions interpôs um recurso de anulação da referida decisão no Conseil d’État (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, França).

15. Foi nestas circunstâncias que o Conseil d’État (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) Deve uma empresa, apenas por oferecer o visionamento de programas de televisão em contínuo [e em direto na Internet], ser considerada uma empresa que explora uma rede de comunicações eletrónicas utilizada para a distribuição de emissões de rádio e [canais de] televisão ao público na aceção do n.o 1 do artigo 31.o da Diretiva [2002/22]? 2) Em caso de resposta negativa à primeira questão, pode um Estado‑Membro, sem violar a Diretiva [2002/22] ou outras normas do direito da União Europeia, impor uma obrigação de transporte de serviços de rádio ou de televisão tanto às empresas que exploram redes de comunicações eletrónicas como às empresas que, sem explorarem tais redes, oferecem o visionamento de programas de televisão em contínuo e em direto na Internet? 3) Em caso de resposta afirmativa à segunda questão, podem os Estados‑Membros não sujeitar a obrigação de transporte, no que respeita aos distribuidores de serviços que não exploram redes de comunicações eletrónicas, a todos os requisitos previstos no n.o 1 do artigo 31.o da Diretiva [2002/22], quando a diretiva impõe estes requisitos aos operadores de redes? 4) Pode um Estado‑Membro que instituiu uma obrigação de transporte de certos serviços de rádio ou de televisão em certas redes, sem violar a diretiva [2002/22], impor a estes serviços a obrigação de aceitarem a respetiva difusão em tais redes, incluindo num sítio Internet, quando o próprio serviço em causa difunde os seus próprios programas na Internet? 5) No que respeita à difusão pela Internet, deve o requisito segundo o qual um número significativo de utilizadores finais das redes sujeitas à obrigação de transporte deve utilizá‑las como meio principal de receção de emissões de rádio ou de televisão previsto no n.o 1 do artigo 31.o da Diretiva [2002/22] ser apreciado tendo em consideração todos os utilizadores que visionam programas de televisão em contínuo e em direto na rede Internet ou apenas os utilizadores do sítio sujeito à obrigação de transporte?»

16. O pedido de decisão prejudicial deu entrada no Tribunal de Justiça em 23 de maio de 2017. Apresentaram observações escritas a France Télévisions, a Playmédia, os Governos francês, lituânio e polaco, bem como a Comissão Europeia. A France Télévisions, a Playmédia, o Governo francês e a Comissão Europeia estiveram representadas na audiência que se realizou em 30 de maio de 2018.

Análise

Quanto à primeira questão prejudicial

17. Com a primeira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça se uma empresa que oferece o visionamento de programas de televisão em contínuo e em direto na Internet deve ser considerada uma empresa que explora uma rede de comunicações eletrónicas utilizada para a distribuição de emissões de rádio e canais de televisão ao público na aceção do n.o 1 do artigo 31.o da Diretiva 2002/22.

18. À semelhança de todos os interessados que apresentaram observações no presente processo, com exceção da Playmédia, considero que a resposta a esta questão deve ser negativa.

19. As diretivas que formam o quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas, do qual faz parte a Diretiva 2002/22, assentam numa distinção muito nítida entre o fornecimento da infraestrutura dessas redes, por um lado, e o fornecimento de conteúdo difundido por essas redes ou outros serviços prestados através dessas redes, por outro. Esta distinção resulta claramente de várias disposições das diretivas em causa.

20. Assim, o considerando 5 da Diretiva 2002/21 estabelece que «[é] necessário separar a regulação da transmissão, da regulamentação dos conteúdos». O quadro regulamentar comum das redes de comunicações eletrónicas «não abrange os conteúdos dos serviços prestados através das redes de comunicações eletrónicas recorrendo a serviços de comunicações eletrónicas». Esta distinção reflete‑se a seguir no artigo 1.o, n.o 3 da Diretiva 2002/21 que prevê que esta e as diretivas específicas não afetam as medidas tomadas com vista a prosseguir objetivos de interesse geral, em especial relacionados com a regulamentação de conteúdos e a política audiovisual. Finalmente, a definição de serviços de comunicações eletrónicas abrangidos pelo quadro regulamentar comum, que figura no artigo 2.o, alínea c), da Diretiva 2002/21, exclui expressamente «os serviços que prestem ou exerçam controlo editorial sobre conteúdos transmitidos através de redes e serviços de comunicações eletrónicas». Entre os serviços da sociedade da informação ( 8 ), esta definição não inclui os que «não consistam total ou principalmente no envio de sinais através de redes de comunicações eletrónicas».

21. No que respeita à obrigação de transporte, esta exclusão dos serviços que prestem conteúdos figura na Diretiva 2002/22. Assim, o considerando 45 dessa diretiva enuncia expressamente que «[o]s serviços que oferecem conteúdos, como, por exemplo, a oferta para venda de um pacote de conteúdos de som ou de emissões de televisão não estão abrangidos pelo quadro regulamentar comum para os serviços e redes de comunicações eletrónicas. Os prestadores de tais serviços não devem ser sujeitos às obrigações de serviço universal no que se refere a essas atividades».

22. É, portanto, neste contexto que deve ser interpretado o artigo 31.o da Diretiva 2002/22, que estabelece a possibilidade de prever obrigações de transporte. Esta disposição permite impor tais obrigações às «empresas […] que oferecem redes de comunicações eletrónicas utilizadas para a distribuição de emissões de rádio e canais de televisão ao público». Ora, a oferta de uma rede de comunicações eletrónicas é definida pelo artigo 2.o, alínea m), da Diretiva 2002/21 como «o estabelecimento, operação, controlo ou disponibilização da referida rede».

23. É evidente que uma empresa que propõe o visionamento de programas de televisão na Internet não oferece uma rede de comunicações eletrónicas, mas um conteúdo transportado para os seus utilizadores através dessa rede (neste caso, a Internet) Por conseguinte, tal empresa não é um fornecedor mas um utilizador da referida rede. O serviço que presta constitui manifestamente um serviço da sociedade de informação mas não consiste nem total, nem principalmente, na transmissão de sinais, uma vez que esta é assegurada pelos fornecedores de acesso à Internet. Confundir estas duas atividades seria contrário à neutralidade destes fornecedores de acesso face aos conteúdos transmitidos exigida pelo artigo 12.o da Diretiva 2000/31 ( 9 ).

24. Assim, é erradamente que a Playmédia afirma explorar uma rede de comunicações eletrónicas na aceção do artigo 2.o, alínea m), da Diretiva 2002/21 e que, por este facto, está sujeita à obrigação de transporte prevista no artigo 31.o da Diretiva 2002/22. A exploração a que se refere esta disposição consiste em garantir, contra remuneração, o funcionamento da rede, o que pressupõe um certo grau de controlo sobre o seu funcionamento. Um utilizador cuja função se limita a oferecer determinado conteúdo acessível através da rede em causa não exerce esse controlo e não pode, portanto, ser considerado como entidade que a explora. Ao contrário do que afirma a Playmédia nas suas observações, não é suficiente utilizar uma rede para os fins da sua atividade económica para afirmar que esta a explora ou a fornece. Da mesma forma, a atividade de Playmédia não consiste em transmitir sinais através de uma rede (Internet), mas na produção desses sinais. São os fornecedores de rede e de acesso a essa rede que enviam esses sinais, oferecendo assim um serviço de comunicações eletrónicas na aceção do artigo 2.o, alínea c) da Diretiva 2002/21, tanto à Playmédia como aos seus assinantes.

25. Consequentemente, proponho responder à primeira questão prejudicial que o artigo 31, n.o 1, primeiro parágrafo, da Diretiva 2002/22 deve ser interpretado no sentido de que uma empresa que oferece o visionamento de programas de televisão em contínuo e em direito na Internet, não deve ser considerada uma empresa que explora uma rede de comunicações eletrónicas utilizada para a distribuição de emissões de rádio e canais de televisão ao público na aceção desta disposição.

Quanto à segunda e à quarta questões prejudiciais

Observações preliminares

26. Com a sua segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, ao Tribunal de Justiça se a Diretiva 2002/22 ou qualquer outra disposição do direito da União, se opõe a que um Estado‑Membro imponha uma obrigação de transporte semelhante à prevista no artigo 31.o desta Diretiva às empresas que, apesar de não serem abrangidas pelo âmbito de aplicação desta disposição, oferecem o visionamento de programas de televisão em contínuo e em direto na Internet.

27. Com efeito, é facto assente que o âmbito de aplicação da obrigação de transporte tal como previsto no artigo 34‑2 da Lei relativa à liberdade de comunicação é mais amplo que o âmbito de aplicação do artigo 31.o da Diretiva 2002/22 e abrange não só os fornecedores de rede como também as empresas que oferecem o acesso a canais de televisão através dessas redes. No entanto, contrariamente aos receios do Governo francês manifestados nomeadamente na audiência, entendo que o objeto desta questão não é que se aprecie a legalidade desta obrigação à luz do direito da União em geral, mas apenas na medida em que se aplica às empresas que oferecem o visionamento de programas de televisão na Internet, no caso em que esses mesmos programas já são difundidos na Internet em acesso livre pelos organismos de televisão em causa.

28. Tal obrigação de transporte tem necessariamente como corolário fazer recair a obrigação sobre os organismos de televisão interessados de permitir a difusão dos seus programas por empresas sujeitas à obrigação de transporte. Também é interessante observar que atualmente, nomeadamente na Internet, esta obrigação que recai sobre os organismos de televisão (must offer) tem muitas vezes um papel muito mais importante do que a própria obrigação de transporte (must carry). Com efeito, no caso da Internet, o principal motivo da introdução da obrigação de transporte, que originalmente residia na capacidade limitada de transmissão das redes, não existe. Pelo contrário, no ambiente competitivo que é Internet, as empresas procuram conteúdos atrativos, suscetíveis de gerar tráfego nos seus sítios e de aumentar assim os seus rendimentos provenientes da publicidade. Por conseguinte, é‑lhes muito favorável estarem sujeitas à obrigação de transporte, ou antes, como de resto referiu acertadamente a Playmédia nas suas observações, beneficiarem desta obrigação, como da obrigação de must offer que recai sobre os organismos de televisão.

29. Por este motivo, considero pertinente analisar a segunda questão prejudicial juntamente com a quarta questão, a fim de examinar tanto a compatibilidade da obrigação de must carry como a de must offer. Assim, a questão é saber se a Diretiva 2002/22 ou qualquer outra disposição do direito da União se opõe a que um Estado‑Membro imponha uma obrigação de transporte às empresas que não estão compreendidas no âmbito de aplicação do artigo 31.o desta diretiva e que oferecem o visionamento de programas de televisão em contínuo e em direto na Internet, obrigação que está acompanhada da obrigação recíproca de os organismos de televisão afetados não se oporem a essa difusão.

30. Antes de mais, devo salientar que o órgão jurisdicional de reenvio não especifica as disposições do direito da União, à exceção da própria Diretiva 2002/22, que poderiam eventualmente opor‑se a essa obrigação. Embora alguns dos interessados que apresentaram observações, nomeadamente a Comissão, tenham abordado brevemente alguns potenciais problemas jurídicos, esta questão não foi objeto de um debate profundo nem no âmbito do processo principal, nem no âmbito do presente processo. No entanto, alguns indicadores relativos à compatibilidade da obrigação de transporte podem, desde já, ser retirados da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à livre prestação de serviços. Por outro lado, segundo as informações prestadas pelas partes no processo principal, o problema dos direitos de autores é objeto de um processo separado de âmbito nacional e o Tribunal de Justiça formulou uma questão específica a este propósito para que fosse respondida na audiência. Por conseguinte, abordarei estas duas problemáticas, dado que me parece que suscitam efetivamente algumas dificuldades.

Diretiva 2002/22

31. Como já o referi ao analisar a primeira questão prejudicial, o quadro regulamentar comum das redes e serviços de comunicações eletrónicas estabelece uma nítida distinção entre o fornecimento da infraestrutura, por um lado, e o dos conteúdos, por outro. Este quadro regulamentar regula apenas o fornecimento da infraestrutura, ao passo que os conteúdos ficam completamente excluídos do seu âmbito de aplicação. Por conseguinte, as disposições do quadro regulamentar comum não se opõem às disposições relativas aos conteúdos, quer da União quer nacionais. Tal resulta claramente do artigo 1.o, n.o 3, da Diretiva 2002/21. Este princípio é também confirmado, no que respeita mais especificamente às disposições relativas à obrigação de transporte, pelo considerando 45, última frase, da Diretiva 2002/22.

32. Daqui resulta que as disposições da Diretiva 2002/22 não se opõem a uma obrigação de transporte enquanto tal, que um Estado‑Membro pode impor a empresas que não são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 31.o da referida diretiva.

Livre prestação de serviços

33. Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que qualquer obrigação de transporte deste tipo, abrangida ou não pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2002/22, constitui uma restrição à livre prestação de serviço consagrada no artigo 56.o TFUE ( 10 ). Assim é, apesar de esta obrigação não ser imposta apenas às empresas nacionais, dado que determina diretamente as condições de acesso ao mercado dos serviços de um Estado‑Membro ( 11 ). Com efeito, a obrigação de transporte respeita geralmente aos canais de televisão nacionais, dado que são estes que cumprem os objetivos de política cultural em que se baseia esta obrigação. Assim, os organismos de televisão estrangeiros encontram‑se numa posição menos favorável porque, não estando abrangidos pela obrigação em causa, devem negociar o acesso às redes de difusão nas condições do mercado.

34. Tal restrição pode ser justificada, nomeadamente, por razões imperiosas de interesse geral atinentes à política cultural ( 12 ). No entanto, para que tal obrigação de transporte seja justificada, deve cumprir certos requisitos, isto é, deve prosseguir uma finalidade de interesse geral, como a manutenção, de acordo com a política cultural desse mesmo Estado‑Membro, do caráter pluralista da oferta de programas de televisão no seu território e não ser desproporcionada em relação a esse objetivo, o que implica que as suas modalidades de aplicação devem depender de um processo transparente baseado em critérios objetivos, não discriminatórios e conhecidos antecipadamente ( 13 ).

35. A verificação destas condições é da competência dos órgãos jurisdicionais. No entanto, em circunstâncias como as que estão em causa no processo principal, em que o próprio organismo de televisão em causa transmite os seus programas em livre acesso na Internet, ao passo que a empresa submetida, se for o caso, à obrigação de transporte leva a cabo essa difusão através de uma ligação Internet para o sítio do organismo de televisão em causa, podemos legitimamente questionar se subsiste um interesse geral no que respeita esta obrigação de transporte. Será suficiente, por exemplo, a obrigação imposta ao organismo de televisão interessado, que é uma empresa pública, difundir os seus programas em livre acesso na Internet, como faz de qualquer modo?

36. Tal como inicialmente prevista, a obrigação de transporte respeitava à retransmissão de programas de televisão difundidos por um determinado meio técnico (em princípio, por via terrestre) com recurso a um meio técnico diferente (o cabo ou o satélite). A justificação dessa obrigação residia no facto de os espetadores que utilizavam o cabo ou o satélite poderem não ter os equipamentos técnicos necessários para receber a emissão terrestre ou estarem fora da zona de cobertura dessa emissão. Além disso, os televisores nem sempre permitiam utilizar vários meios de receção em simultâneo; a utilização do cabo excluía a receção da emissão terrestre. Consequentemente, a obrigação de transporte garantia aos espetadores o acesso a certos canais de televisão, independentemente da escolha do meio técnico de receção.

37. Essas considerações já não se aplicam numa situação em que tanto a difusão de origem como a que deve, eventualmente, estar sujeita à obrigação de transporte são efetuadas pelo mesmo meio técnico, ou seja, a Internet. Um espetador com acesso à Internet tanto pode aceder ao sítio da Playmédia como ao da France Télévisions. A retransmissão dos programas de televisão de France Télévisions pela Playmédia não é, portanto, uma condição de acesso a esses programas para os espetadores que recebem a televisão pela Internet.

38. É verdade que, como sustenta o Governo francês, pode ser mais cómodo para o internauta ter acesso aos programas de vários organismos de televisão no mesmo sítio Internet em vez de ter de navegar entre os diferentes sítios desses organismos. No entanto, é legítimo perguntar se tal argumento, baseado na comodidade, pode justificar as limitações que recaem tanto sobre as empresas sujeitas à obrigação de transporte (relacionada por exemplo com a exigência de obter o acordo dos titulares dos direitos de autor) como sobre os organismos de televisão em causa em virtude da obrigação de must offer. O órgão jurisdicional de reenvio deve ter em conta este aspeto ao apreciar a proporcionalidade de uma eventual imposição da obrigação de transporte às empresas que oferecem a transmissão dos programas de televisão na Internet.

39. Finalmente, recordo a opinião expressa pelo Governo francês nas suas observações, de que a obrigação de transporte prevista no direito francês não se aplica às empresas como a Playmédia. Ora, esta opinião é contrária à do CSA, o regulador francês de audiovisual. Por outro lado, embora seja evidente que o Tribunal de Justiça não é competente para interpretar o direito interno dos Estados‑Membros, devo salientar que os artigos 34‑2 da Lei relativa à liberdade de comunicação parece exigir a retransmissão dos programas difundidos por via terrestre, ao passo que a Playmédia se limita a oferecer uma ligação à página Internet da France Télévisions.

40. As regras que regem a imposição de tais obrigações, quer se baseiem no artigo 31.o da Diretiva 2002/22 ou decorram da jurisprudência do Tribunal de Justiça, destinam‑se, em primeiro lugar, a proteger as empresas sujeitas a essas obrigações contra encargos desproporcionados. No entanto, no contexto de Internet tal como descrito no n.o 28, supra, essas regras devem também garantir a segurança jurídica dos organismos de televisão em causa. Ora, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça supra referida, a obrigação de transporte deve ser aplicada segundo um processo transparente baseado em critérios objetivos, não discriminatórios e conhecidos. Assim, na minha opinião, a referida obrigação não poderá ser imposta, ou por outras palavras, concedida por um ato individual a pedido de uma empresa que pretende ter acesso a um conteúdo atrativo quando não haja a certeza de que esta empresa está abrangida pelo âmbito de aplicação da disposição do direito interno que a institui.

Direitos de autor

41. Os organismos de televisão beneficiam de alguns direitos conexos do direito de autor sobre as suas emissões ( 14 ). Por outro lado, essas emissões podem constituir ou conter obras protegidas, elas próprias, pelos direitos de autor ou outros direitos conexos ( 15 ). Geralmente, os organismos de televisão adquirem o acordo dos titulares desses direitos para utilizar as obras no âmbito da sua atividade de radiodifusão. Quanto ao restante, essas obras continuam a beneficiar da proteção do direito de autor.

42. É verdade que, como sustenta a Playmédia, a questão dos direitos de autor no contexto da obrigação de transporte é independente do facto de saber se se trata de uma obrigação que recai sobre os fornecedores de rede «clássicos» ou de uma obrigação imposta às empresas que oferecem a transmissão dos programas de televisão na Internet. No entanto, as mudanças evocadas no n.o 28 das presentes conclusões no que respeita à relação entre a obrigação de must carry, por um lado, e a de must offer, por outro, alteraram também a situação no domínio dos direitos de autor. Com efeito, quando a obrigação de transporte favorecia claramente os organismos de televisão interessados, ao permitir‑lhes uma mais ampla difusão, esses organismos de televisão, enquanto titulares dos direitos de autor, inclinavam‑se a dar o seu acordo aos fornecedores sujeitos a esta obrigação. Os direitos de autor eram respeitados e não suscitavam problemas significativos no contexto da obrigação de transporte. A situação assume outros contornos quando esta obrigação parece cada vez mais configurar uma vantagem para as empresas que estão sujeitas à mesma. Os organismos de televisão podem opor‑se à retransmissão dos seus programas por fornecedores de conteúdos que podem encarar como concorrentes, por exemplo no mercado da publicidade. Por conseguinte, os direitos de autor podem constituir um obstáculo ao cumprimento da obrigação de transporte. O problema deve ser considerando aquando da imposição e da aplicação da referida obrigação.

43. Decorre claramente da jurisprudência do Tribunal de Justiça que uma retransmissão na Internet, em direto e em contínuo dos programas de televisão constitui uma comunicação ao público das obras contidas nestes programas na aceção do artigo 3.o da Diretiva 2001/29 ( 16 ). O mesmo sucede quando se trata da retransmissão de canais de televisão sujeitos às obrigações de serviço público ( 17 ). Uma regulamentação nacional que exclui da proteção dos direitos de autor as obras contidas nas emissões desses canais é incompatível com a referida disposição do direito da União ( 18 ).

44. Resulta do que precede que a retransmissão dos programas de televisão na Internet, por uma empresa diferente do organismo de televisão de origem, constitui em princípio uma comunicação ao púbico na aceção do artigo 3.o da Diretiva 2001/29. Por conseguinte, uma legislação nacional não pode impor às empresas que levam a cabo essa retransmissão uma obrigação de transporte, acompanhada de uma obrigação de os organismos de televisão interessados não se oporem à referida difusão, sem exigir a essas empresas que obtenham previamente o acordo dos titulares dos direitos de autor.

45. Ao contrário do que sustenta a Playmédia nas suas observações, a obrigação de transporte não prevalece sobre os direitos de autor e direitos conexos que protegem as emissões de televisão e as obras neles contidas. Tal primazia não resulta de nenhuma disposição do direito da União em matéria de direito de autor. O facto de as empresas poderem estar sujeitas à obrigação de transporte, não as liberta das outras obrigações legais relacionadas com a atividade de difusão de programas de televisão, entre as quais a obrigação de obter o acordo dos titulares dos direitos de autor em causa.

46. É o que sucede a fortiori numa situação como a do processo principal, em que a obrigação de transporte não recai sobre os fornecedores das redes abrangidos pelo artigo 31.o da Diretiva 2002/22, mas sobre os fornecedores de conteúdo que não são abrangidos por esta disposição. Com efeito, ao contrário dos fornecedores de redes que apenas transmitem os sinais de forma neutra em relação aos conteúdos transmitidos, os fornecedores de conteúdos explorem economicamente as obras incluídas nesses conteúdos, o que releva diretamente da esfera dos direitos exclusivos de que dispõem os titulares dos direitos de autor. Por conseguinte, uma obrigação de transporte não poderá ser imposta a essas empresas sem que sejam respeitados esses direitos exclusivos.

47. É verdade que a posição do Tribunal de Justiça evocada no n.o 43 das presentes conclusões parece ter‑se atenuado um pouco pelo Acórdão AKM ( 19 ). No referido acórdão, o Tribunal de Justiça declarou, com efeito, que uma transmissão simultânea, completa e não modificada de emissões radiodifundidas pelo organismo nacional de radiodifusão por meio de cabo situado em território nacional, ou seja, por um meio técnico diferente do utilizado na transmissão radiodifundida inicial, não constitui uma comunicação ao público na aceção do artigo 3.o, n.o 1 da Diretiva 2001/29, uma vez que o público ao qual esta transmissão se dirige não pode ser considerado um público novo ( 20 ). No entanto, parece‑me que esta solução assenta na condição cuja verificação incumbia ao órgão jurisdicional de reenvio, de os titulares dos direitos de autor terem efetivamente tido em conta a retransmissão em causa no âmbito da autorização que deram para a emissão inicial, o que cabia ao órgão jurisdicional nacional verificar ( 21 ).

48. O Acórdão AKM não é totalmente claro a este respeito. Todavia, qualquer outra interpretação constituiria uma alteração evidente à regra que decorre do Acórdão ITV Broadcasting e o. ( 22 ), segundo a qual, perante um modo técnico diferente, a questão da existência do público novo não é relevante. Ora, nada no Acórdão AKM indica que o Tribunal de Justiça tenha pretendido efetuar tal alteração ( 23 ).

49. No litígio principal, não parece que os titulares dos direitos de autor tenham tido em conta a retransmissão dos programas da France Télévisions pela Playmédia, uma vez que, atualmente está pendente um processo judicial na Cour de cassation (Tribunal de cassação) sobre esta questão. Em qualquer caso, essa tomada em consideração não pode ser presumida no caso de uma obrigação de transporte que vai além da prevista no artigo 31.o da Diretiva 2002/22. Tal sucede essencialmente porque, segundo as observações apresentadas no presente processo, não é certo que no direito nacional francês as empresas como a Playmédia estejam abrangidas por esta obrigação. De acordo com o Governo francês, não o são, o que é contrário à decisão controvertida no processo principal. De resto, esta decisão só foi adotada a pedido da Playmédia, interessada na possibilidade de incluir os programas da France Télévisions na sua oferta. Ora, é muito difícil para os titulares dos direitos de autor prever quais as empresas ativas na Internet que podem estar interessadas na retransmissão de emissões que incluam as suas obras.

50. O facto de a France Télévisions retransmitir igualmente em direto os seus programas no seu próprio sítio Internet não muda nada. Com efeito, uma vez que a retransmissão na Internet realizada pela Playmédia é independente da realizada pela France Télévisions, deve considerar‑se que é realizada através de um meio técnico diferente e, consequentemente, ser analisada de forma distinta do ponto de vista dos direitos de autor.

51. Esta constatação não é posta em causa pela afirmação da Playmédia de que, desde 2014, efetua a retransmissão dos programas da France Télévisions não pela captação da difusão terrestre desses programas, mas através de uma ligação aos programas da France Télévisions retransmitidos no sítio Internet desta última. Ora, decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a criação destas ligações não constitui uma comunicação ao público, na aceção do artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2001/29 e, por conseguinte, não exige o acordo dos titulares dos direitos de autor.

52. Todavia, não somos questionados sobre este ponto. As questões prejudiciais no presente processo não são relativas à atividade da Playmédia, considerada isoladamente, mas à possibilidade eventual de os Estados‑Membros preverem uma obrigação de transporte para as entidades que exploram sítios Internet. Ora, não me parece que a referida obrigação possa basear‑se nas ligações aos programas retransmitidos na Internet, nem que seja pelo facto de todos os programas abrangidos por esta obrigação não serem forçosamente retransmitidos na Internet de forma livremente acessível, pelos organismos de televisão de origem. Por outro lado, qualquer ligação de Internet é, por natureza, dependente da sua fonte. Bastaria que o organismo de televisão deixasse de retransmitir os seus programas na Internet ou limitasse o acesso ao seu sítio para que a empresa sujeita à obrigação de transporte se visse impossibilitada de cumprir esta obrigação. Uma obrigação de transporte baseada em ligações Internet não é portanto juridicamente viável.

Resposta proposta

53. Por conseguinte, proponho responder à segunda e à quarta questão prejudicial que a Diretiva 2002/22 deve ser interpretada no sentido de que não se opõe a que um Estado‑Membro imponha às empresas que oferecem o visionamento de programas de televisão em contínuo e em direto na Internet uma obrigação de difundir programas de televisão específicos. No entanto, essa obrigação deve prosseguir um fim de interesse geral, como a manutenção, segundo a política cultural desse mesmo Estado‑Membro, do caráter pluralista da oferta de programas de televisão no seu território, e não ser desproporcionada em relação a esse objetivo, o que implica que as suas modalidades de aplicação devem fazer parte de um processo transparente baseado em critérios objetivos, não discriminatórios e conhecidos antecipadamente. A verificação destas condições incumbe aos órgãos jurisdicionais nacionais. Por outro lado, essas empresas devem obter previamente o acordo dos titulares dos direitos de autor ou direitos conexos que protegem os conteúdos dos referidos programas.

Quanto à terceira questão prejudicial

54. Com a sua terceira pergunta prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça se um Estado‑Membro que impõe uma obrigação de transporte fora do âmbito de aplicação do artigo 31.o da Diretiva 2002/22 está vinculado às condições previstas para tal obrigação nesta disposição.

55. O artigo 31.o da Diretiva 2002/22 é parte integrante do quadro comum da regulamentação das redes e dos serviços de comunicações eletrónicos. O seu objetivo é proteger as empresas que fornecem essas redes ou serviços contra obrigações de transporte desproporcionadas que restringem a sua atividade e rentabilidade. Uma eventual obrigação de transporte a cargo das empresas não abrangidas por este quadro comum não está sujeita a este quadro regulamentar ( 24 ). Por conseguinte, não está sujeita às condições que decorrem do artigo 31.o da Diretiva 2002/22.

56. Por outro lado, tendo em conta que uma empresa como a Playmédia não é um fornecedor de rede de comunicações eletrónicas mas um fornecedor de conteúdo, uma eventual obrigação de transporte a seu cargo estaria abrangida pela regulamentação relativa aos conteúdos e à política audiovisual. Deste modo, exigir que a regulamentação nacional relativa aos conteúdos respeite as condições previstas no artigo 31.o da Diretiva 2002/22 iria contra à exclusão expressa desta matéria no quadro regulamentar comum, previsto no artigo 1.o, n.o 3, da Diretiva 2002/21 ( 25 ), ainda que o legislador nacional possa livremente aplicar as condições que escolher.

57. Por conseguinte, proponho responder à terceira questão prejudicial que um Estado‑Membro que impõe uma obrigação de transporte fora do âmbito de aplicação do artigo 31.o da Diretiva 2002/22 não está vinculado às condições que tal obrigação deve cumprir nos termos do referido artigo.

Quanto à quinta questão prejudicial

58. A quinta questão prejudicial respeita ao requisito segundo o qual um número significativo de utilizadores finais das redes sujeitas à obrigação de transporte deve utilizá‑las como seu principal meio de receção de emissões de televisão. Tal figura no artigo 31.o da Diretiva 2002/22. Por conseguinte, esta questão só é pertinente se decorresse das respostas à primeira ou à terceira questão que as condições para impor a obrigação de transporte previstas no referido artigo são aplicáveis numa situação como a do processo principal. À luz das respostas que proponho a estas duas questões, não há que responder à quinta questão.

Conclusão

59. Atendendo às considerações anteriores, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais submetidas pelo Conseil d’État (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, França) do seguinte modo: 1. O artigo 31, n.o 1, primeiro parágrafo, da Diretiva 2002/22 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva «serviço universal»), conforme alterada pela Diretiva 2009/136/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, deve ser interpretado no sentido de que uma empresa que oferece o visionamento de programas de televisão em contínuo e em direto na Internet, não deve ser considerada uma empresa que explora uma rede de comunicações eletrónicas utilizada para a distribuição de emissões de rádio e canais de televisão ao público na aceção desta disposição. 2) A Diretiva 2002/22, conforme alterada pela Diretiva 2009/136, deve ser interpretada no sentido de que não se opõe a que um Estado‑Membro imponha às empresas que oferecem o visionamento de programas de televisão em contínuo e em direto na Internet uma obrigação de difundir programas de televisão específicos. No entanto, essa obrigação deve prosseguir um fim de interesse geral, como a manutenção, segundo a política cultural desse mesmo Estado‑Membro, do caráter pluralista da oferta de programas de televisão no seu território, e não ser desproporcionada em relação a esse objetivo, o que implica que as suas modalidades de aplicação devem fazer parte de um processo transparente baseado em critérios objetivos, não discriminatórios e conhecidos antecipadamente. A verificação destas condições incumbe aos órgãos jurisdicionais nacionais. Por outro lado, essas empresas devem obter previamente o acordo dos titulares dos direitos de autor ou direitos conexos que protegem os conteúdos dos referidos programas. 3) Um Estado‑Membro que impõe uma obrigação de transporte fora do âmbito de aplicação do artigo 31.o da Diretiva 2002/22 não está vinculado às condições que tal obrigação deve cumprir nos termos do referido artigo.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) Faz tempo que esta transformação é observada. V. Nikoltchev, S. (ed.), Avoir ou ne pas avoir les règles du must‑carry, Observatório Europeu do Audiovisual, Estrasburgo 2005.

( 3 ) JO 2001, L 167, p. 10.

( 4 ) JO 2002, L 108, p. 33, conforme alterada pela Diretiva 2009/140/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009 (JO 2009, L 337, p. 37) (a seguir «Diretiva 2002/21»).

( 5 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de junho de 1998, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas e das regras relativas aos serviços da sociedade da informação (JO 1998, L 204, p. 37), revogada e substituída pela Diretiva (UE) 2015/1535 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de setembro de 2015, relativa a um procedimento de informação no domínio das regulamentações técnicas e das regras relativas aos serviços da sociedade da informação (JO 2015, L 241, p. 1).

( 6 ) Diretiva 2002/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva «serviço universal») (JO 2002, L 108, p. 51), conforme alterada pela Diretiva 2009/136/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009 (JO 2009, L 337, p. 11) (a seguir «diretiva 2002/22»).

( 7 ) Na sua versão aplicável ao processo principal.

( 8 ) Na aceção da Diretiva 2015/1535.

( 9 ) Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2000, relativa a certos aspetos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio eletrónico, no mercado interno («diretiva sobre comércio eletrónico») (JO L 178, p. 1).

( 10 ) Acórdão de 13 de dezembro de 2007, United Pan‑Europe Communications Belgium e o. (C‑250/06, EU:C:2007:783, n.o 38).

( 11 ) Acórdão de 13 de dezembro de 2007, United Pan‑Europe Communications Belgium e o. (C‑250/06, EU:C:2007:783, n.os 32 a 36).

( 12 ) Acórdão de 13 de dezembro de 2007, United Pan‑Europe Communications Belgium e o. (C‑250/06, EU:C:2007:783, n.os 41 e 42).

( 13 ) Acórdão de 13 de dezembro de 2007, United Pan‑Europe Communications Belgium e o. (C‑250/06, EU:C:2007:783, parte decisória).

( 14 ) Artigo 3.o, n.o 2, alínea d), da Diretiva 2001/29.

( 15 ) Nomeadamente, pelo direito de comunicação ao público previsto no artigo 3.o da Diretiva 2001/29.

( 16 ) Acórdão de 7 de março de 2013, ITV Broadcasting e o. (C‑607/11, EU:C:2013:147, n.o 1 da parte decisória).

( 17 ) Acórdão de 1 de março de 2017, ITV Broadcasting e o. (C‑275/15, EU:C:2017:144, parte decisória).

( 18 ) Acórdão de 1 de março de 2017, ITV Broadcasting e o. (C‑275/15, EU:C:2017:144, parte decisória).

( 19 ) Acórdão de 16 de março de 2017 (C‑138/16, EU:C:2017:218).

( 20 ) Acórdão de 16 de março de 2017, AKM (C‑138/16, EU:C:2017:218, n.os 18, 26, 29 e 30).

( 21 ) V. Acórdão de 16 de março de 2017, AKM (C‑138/16, EU:C:2017:218, n.os 28 e 29 e primeiro parágrafo da parte decisória).

( 22 ) Acórdão de 7 de março de 2013 (C‑607/11, EU:C:2013:147).

( 23 ) Aliás, esta regra foi confirmada após a prolação do Acórdão AKM (C‑138/16, EU:C:2017:218): v. Acórdão de 29 de novembro de 2017, VCAST (C‑265/16, EU:C:2017:913, n.os 48 a 50).

( 24 ) N.os 17 a 25 das presentes conclusões.

( 25 ) V., neste sentido, Acórdão de 22 de dezembro de 2008, Kabel Deutschland Vertrieb und Service (C‑336/07, EU:C:2008:765, n.o 34).