Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Quarta Secção) de 20 de Março de 2002. - HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG e outros contra Comissão das Comunidades Europeias. - Concorrência - Acordo, decisão ou prática concertada (cartel) - Condutas de aquecimento urbano - Artigo 85.º do Tratado CE (actual artigo 81.º CE) - Boicote - Coima - Orientações para o cálculo das coimas - Excepção de ilegalidade - Não retroactividade - Direitos de defesa - Comunicação sobre a cooperação. - Processo T-9/99.



Colectânea da Jurisprudência 2002 página II-01487



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

1. Processo - Medidas de instrução - Pedido de apresentação de documentos - Documentos internos da Comissão - Comunicação excluída salvo circunstâncias excepcionais - Ónus da prova que incumbe ao recorrente - Aplicação ao relatório do conselheiro-auditor

[Tratado CE, artigo 85.° , n.° 1 (actual artigo 81.° , n.° 1, CE); Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigos 65.° e 66.° , n.° 1]

2. Concorrência - Acordos, decisões ou práticas concertadas - Empresa - Conceito - Unidade económica - Imputação das infracções - Incidência da inexistência de personalidade jurídica própria do grupo de sociedades constitutivo da unidade económica - Responsabilidade solidária das sociedades que constituem o referido grupo

[Tratado CE, artigo 85.° , n.° 1 (actual artigo 81.° , n.° 1, CE)]

3. Concorrência - Regras comunitárias - Infracções - Imputação - Pessoa singular ou colectiva responsável pela exploração da empresa no momento da infracção - Excepções - Imputação ao sucessor económico em caso de desaparecimento da pessoa colectiva responsável pela infracção ou a fim de salvaguardar o efeito útil das regras de concorrência

[Tratado CE, artigo 85.° , n.° 1 (actual artigo 81.° , n.° 1, CE)]

4. Concorrência - Acordos, decisões ou práticas concertadas - Infracção complexa que apresenta elementos de acordo e elementos de prática concertada - Qualificação única de «acordo e/ou prática concertada» - Admissibilidade - Consequências quanto aos elementos de prova a reunir

[Tratado CE, artigo 85.° , n.° 1 (actual artigo 81.° , n.° 1, CE)]

5. Concorrência - Acordos, decisões ou práticas concertadas - Acordos entre empresas - Conceito - «Gentlemen's agreement» - Inclusão - Incidência da não aplicabilidade da sanção de nulidade prevista pelo artigo 85.° , n.° 2, do Tratado (actual artigo 81.° , n.° 2, CE) - Inexistência

[Tratado CE, artigo 85.° , n.os 1 e 2 (actual artigo 81.° , n.os 1 e 2, CE)]

6. Concorrência - Acordos, decisões ou práticas concertadas - Prática concertada - Conceito - Necessidade de um nexo de causalidade entre a concertação das empresas entre si e o seu comportamento no mercado - Presunção da existência desse nexo de causalidade

[Tratado CE, artigo 85.° , n.° 1 (actual artigo 81.° , n.° 1, CE)]

7. Concorrência - Acordos, decisões ou práticas concertadas - Participação em reuniões de empresas com um objectivo anticoncorrencial - Circunstância que permite, na ausência de distanciamento relativamente às decisões adoptadas, concluir pela participação no acordo subsequente - Participação pretensamente sob coacção - Circunstância que não constitui um facto justificativo para uma empresa que não recorreu à possibilidade de denúncia junto das autoridades competentes

[Tratado CE, artigo 85.° , n.° 1 (actual artigo 81.° , n.° 1, CE); Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 3.° ]

8. Concorrência - Acordos, decisões ou práticas concertadas - Imputação a uma empresa - Responsabilidade por comportamentos de outras empresas no quadro da mesma infracção - Admissibilidade - Critérios - Violação do princípio da personalidade das penas, das regras aplicáveis em matéria de prova e do direito de defesa - Inexistência

[Tratado CE, artigo 85.° , n.° 1 (actual artigo 81.° , n.° 1, CE)]

9. Concorrência - Procedimento administrativo - Regime linguístico - Anexos à comunicação de acusações e anexos às respostas de outras empresas acusadas aos pedidos de informação da Comissão - Colocação à disposição na língua original - Violação do direito de ser ouvido e do princípio da igualdade das armas - Inexistência - Justificação

(Regulamentos do Conselho n.° 1, artigo 3.° , e n.° 17, artigo 19.° , n.° 1; Regulamento n.° 99/63 da Comissão, artigos 2.° , n.° 1, e 4.° )

10. Concorrência - Procedimento administrativo - Segredo profissional - Atenuações - Limites - Protecção dos segredos de negócios

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigos 19.° , n.° 2, 20.° , n.° 2, e 21.° )

11. Concorrência - Procedimento administrativo - Segredo profissional - Fugas de informações confidenciais provenientes dos serviços da Comissão - Incidência sobre a legalidade da decisão que declara verificada a infracção - Inexistência

[Tratado CE, artigo 214.° (actual artigo 287.° CE); Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 20.° , n.° 2]

12. Concorrência - Procedimento administrativo - Inaplicabilidade do artigo 6.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem - Aplicabilidade dos princípios gerais de direito comunitário - Incidências sobre os direitos e obrigações da Comissão em matéria de convocação de testemunhas de acusação e de defesa

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 19.° , n.° 2; Regulamento n.° 99/63 da Comissão, artigos 3.° , n.° 3, e 7.° )

13. Concorrência - Procedimento administrativo - Audições - Obrigação de o conselheiro-auditor obter a aprovação da acta da audição antes da transmissão do seu relatório - Inexistência

(Regulamento n.° 99/63 da Comissão, artigo 9.° , n.° 4; Regulamento n.° 94/810 da Comissão, artigos 7.° , n.° 4, e 8.° )

14. Concorrência - Procedimento administrativo - Audições - Carácter provisório da acta submetida ao Comité Consultivo e à Comissão - Via processual - Inexistência

(Regulamento n.° 99/63 da Comissão)

15. Concorrência - Coimas - Montante - Determinação - Montante máximo - Cálculo - Volume de negócios a tomar em consideração - Volume de negócios cumulado de todas as sociedades que constituem a entidade económica que age como empresa

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.° , n.° 2)

16. Concorrência - Coimas - Montante - Métodos de cálculo - Conversão em ecus do volume de negócios do ano de referência das empresas com base na taxa de câmbio média do mesmo ano - Admissibilidade

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.° )

17. Concorrência - Procedimento administrativo - Pedido de informações - Liberdade de as empresas aceitarem ou não responder às questões colocadas por força do artigo 11.° , n.° 1, do Regulamento n.° 17 - Consequência de uma aceitação - Obrigação de fornecer informações exactas

[Regulamento n.° 17 do Conselho, artigos 11.° , n.° 1, e 15.° , n.° 1, alínea b)]

18. Concorrência - Coimas - Montante - Determinação - Critérios - Gravidade das infracções - Circunstâncias atenuantes - Situação financeira da empresa em causa - Exclusão

(Regulamento n.° 17 do Conselho, artigo 15.° , n.° 2)

Sumário

1. Durante o processo no tribunal comunitário, os documentos internos da Comissão não são dados a conhecer às partes recorrentes, salvo se as circunstâncias excepcionais do caso de figura o exigirem, com base em indícios sérios que lhes cabe apresentar. É esse o caso do relatório do conselheiro-auditor que, enquanto documento puramente interno da Comissão que só tem o valor de um parecer, não tem como objecto formular acusações novas ou fornecer novos elementos de prova contra as empresas implicadas num procedimento nos termos do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado (actual artigo 81.° , n.° 1, CE) e não apresenta qualquer aspecto decisivo que o tribunal comunitário tenha de ter em conta para exercer a sua fiscalização. Esta restrição ao acesso aos documentos internos é justificada pela necessidade de garantir o bom funcionamento da instituição em causa no domínio da repressão das infracções às regras de concorrência do Tratado. De igual modo, há que indeferir o pedido de medidas de instrução destinado à apresentação do relatório do conselheiro-auditor, dado que as recorrentes não demonstraram em que medida a apresentação do dito relatório poderia ter interesse no que se refere ao respeito do direito de defesa.

( cf. n.° 40 )

2. Ao proibir as empresas, nomeadamente, de celebrarem acordos ou de participarem em práticas concertadas susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência no interior do mercado comum, o n.° 1 do artigo 85.° do Tratado (actual artigo 81.° , n.° 1, CE) dirige-se a entidades económicas constituídas cada uma numa organização unitária de elementos pessoais, materiais e incorpóreos que prossegue, de forma duradoura, um objectivo económico determinado, organização esta que pode concorrer para a prática de uma das infracções previstas nesta disposição.

A este respeito, não é necessário que a própria entidade económica considerada «grupo» seja dotada de personalidade jurídica. Com efeito, o conceito de empresa, colocado no contexto do direito da concorrência, deve ser interpretado no sentido de que designa uma unidade económica do ponto de vista do objecto do acordo em causa, mesmo que, do ponto de vista jurídico, essa unidade económica seja constituída por várias pessoas singulares ou colectivas. Não existindo uma pessoa jurídica que, como dirigente, possa ser responsabilizada pela coordenação da acção do grupo, a quem sejam imputadas as infracções cometidas pelas suas diversas sociedades componentes, a Comissão tem o direito de considerar que as sociedades componentes são solidariamente responsáveis pela totalidade dos actos do grupo, a fim de evitar que a separação formal entre essas sociedades, resultante da sua personalidade jurídica diferente, possa opor-se à unidade do seu comportamento no mercado, para efeito da aplicação das regras de concorrência.

( cf. n.os 54, 66 )

3. Com efeito, em princípio, cabe à pessoa singular ou colectiva que dirigia a empresa em causa no momento em que foi cometida a infracção às regras comunitárias da concorrência responder por esta, mesmo que, na data da adopção da decisão que declara provada a infracção, a exploração da empresa tenha sido colocada sob a responsabilidade de outra pessoa. Só assim não seria se a ou as pessoas colectivas responsáveis pela exploração da empresa tivessem cessado a sua existência jurídica após o cometimento da infracção. É todavia verdade que, em certas circunstâncias, pode ser imputada uma infracção às regras da concorrência ao sucessor económico da pessoa colectiva que é o autor dela, ainda que esta última não tenha cessado a sua existência na data de adopção da decisão que declara a referida infracção, a fim de que o efeito útil dessas regras não seja comprometido devido às mudanças introduzidas, nomeadamente, na forma jurídica das empresas em causa.

A Comissão comete um erro de direito ao considerar solidariamente responsável pela coima aplicada a um grupo de sociedades uma empresa que ainda não existia no momento em que a infracção foi cometida, enquanto as pessoas singulares ou colectivas implicadas nessa infracção continuaram plenamente as suas actividades e quando não foi feita prova da existência de manobras levadas a cabo com a finalidade específica de escapar à sanção aplicada.

( cf. n.os 103-104, 106-108 )

4. No âmbito de uma infracção complexa, que envolveu vários produtores durante vários anos, que prosseguia um objectivo de regulação em comum do mercado, não se pode exigir que a Comissão qualifique precisamente a infracção, em relação a cada empresa e em cada momento, como acordo ou como prática concertada, uma vez que, de qualquer modo, ambas essas formas de infracção são visadas pelo artigo 85.° do Tratado (actual artigo 81.° CE). A Comissão tem assim o direito de qualificar essa infracção única como «acordo e prática concertada» ou, ainda, como acordo «e/ou» prática concertada, na medida em que essa infracção comporte elementos que devem ser qualificados como acordo e elementos que devem ser qualificados como prática concertada. Com efeito, seria artificial subdividir um comportamento contínuo, caracterizado por uma única finalidade, vendo nele várias infracções distintas.

Nessa situação, a dupla qualificação deve ser compreendida não como exigindo simultânea e cumulativamente a prova de que cada um desses elementos de facto apresenta os elementos constitutivos de um acordo e de uma prática concertada, mas como designando um todo complexo que contém elementos de facto dos quais certos foram qualificados de acordo e outros de prática concertada na acepção do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado (actual artigo 81.° , n.° 1, CE), que não prevê qualificação específica para esse tipo de infracção complexa.

( cf. n.os 186-187 )

5. Para que haja acordo, na acepção do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado (actual artigo 81.° , n.° 1, CE), basta que as empresas em causa tenham manifestado a sua vontade comum de se comportarem no mercado de uma determinada maneira. É esse o caso quando, entre várias empresas, existe um gentlemen's agreement que representa a fiel expressão de uma vontade comum e que incide sobre uma restrição da concorrência. Nestas condições, não é pertinente analisar se as empresas se consideraram obrigadas - jurídica, factual ou moralmente - a adoptar o comportamento acordado entre si.

A este respeito, não se pode deduzir uma conclusão inversa da sanção de nulidade prevista pelo artigo 85.° , n.° 2, do Tratado (actual artigo 81.° , n.° 2, CE), que é concebida para os casos em que uma obrigação jurídica está efectivamente em causa. Com efeito, o facto de esta sanção só ser aplicada, por natureza, aos acordos que tenham um carácter obrigatório não significa que os acordos desprovidos desse carácter devam escapar à proibição imposta pelo artigo 85.° , n.° 1, do Tratado.

( cf. n.os 199-201 )

6. Resulta dos próprios termos do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado (actual artigo 81.° , n.° 1, CE), que uma prática concertada implica, para além da concertação entre as empresas, um comportamento no mercado que seja consequente com essa concertação e um nexo de causalidade entre esses dois elementos. Ora, há que presumir, sem prejuízo da prova em contrário que cabe aos operadores interessados demonstrar, que as empresas que participam na concertação e que estão activas no mercado tomam em consideração as informações trocadas com os seus concorrentes para determinar o seu comportamento nesse mercado.

( cf. n.os 213, 216 )

7. Uma vez que uma empresa participa, mesmo sem nelas tomar parte activa, em reuniões entre empresas que têm um objectivo anticoncorrencial e que não se distancia publicamente do seu conteúdo, dando assim a entender aos outros participantes que subscreve o resultado das reuniões e que actuará em conformidade com ele, pode ser considerado provado que participa no cartel resultante das referidas reuniões. Não é importante, a este respeito, saber se a empresa em questão se reúne com empresas que têm uma posição dominante ou, pelo menos, economicamente preponderante no mercado. Com efeito, uma empresa que participa em reuniões que têm um objectivo anticoncorrencial, mesmo sob a coação de outros participantes que têm um poder económico superior, dispõe sempre da possibilidade de apresentar uma queixa à Comissão, a fim de denunciar as actividades anticoncorrenciais em causa, em vez de prosseguir com a sua participação nas referidas reuniões.

( cf. n.os 223-224, 226 )

8. Uma empresa que participou numa infracção única e complexa às regras da concorrência através de comportamentos que lhe são próprios, abrangidos pelos conceitos de acordo ou de prática concertada com objectivo anticoncorrencial, na acepção do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado (actual artigo 81.° , n.° 1, CE), e que visam contribuir para a realização da infracção no seu conjunto, pode ser igualmente responsável por comportamentos postos em prática por outras empresas no quadro da mesma infracção durante todo o período em que participou na referida infracção, quando se prove que a empresa em questão conhece os comportamentos ilícitos dos outros participantes, ou que os pode razoavelmente prever e está pronta a aceitar o risco. Esta conclusão não contraria o princípio segundo o qual a responsabilidade por essas infracções tem carácter pessoal e não implica que se negligencie a análise individual das provas que sustentam a acusação, com desprezo pelas regras aplicáveis em matéria de prova, ou que se viole o direito de defesa das empresas implicadas.

( cf. n.° 231 )

9. No âmbito dos procedimentos em aplicação das regras comunitárias da concorrência, os anexos da comunicação de acusações que não provenham da Comissão não são «textos» na acepção do artigo 3.° do Regulamento n.° 1, que estabelece o regime linguístico da Comunidade Económica Europeia, devendo ser considerados elementos de prova em que a Comissão se apoia e, portanto, devem ser comunicados ao destinatário da decisão no estado em que se encontram, por forma a que este possa conhecer a interpretação que a Comissão fez deles e na qual baseou a sua comunicação de acusações e a sua decisão. Daqui decorre que a Comissão, ao transmitir esses anexos na sua língua original, não comete qualquer violação do direito de as empresas em causa serem ouvidas.

Aplicam-se as mesmas considerações aos documentos anexados por outras empresas às suas respostas aos pedidos de informações da Comissão, sem que seja violado o princípio da igualdade das armas, dado que o original desses documentos constitui, tanto para a Comissão como para as empresas interessadas, a única prova pertinente.

( cf. n.os 327, 329-330 )

10. A obrigação de segredo profissional enunciada no artigo 20.° , n.° 2, do Regulamento n.° 17, no âmbito do procedimento de aplicação das regras da concorrência, é atenuada relativamente a terceiros a que o artigo 19.° , n.° 2, desse regulamento concede o direito de serem ouvidos, quer dizer, sobretudo relativamente ao terceiro queixoso. A Comissão pode comunicar a este último algumas informações abrangidas pelo segredo profissional, desde que tal comunicação seja necessária para o bom decurso da instrução. Todavia, esta faculdade não é válida para todo o tipo de documentos que, pela sua natureza, sejam abrangidos pelo segredo profissional. O artigo 21.° do referido regulamento, que prevê a publicação de certas decisões, impõe à Comissão a obrigação de tomar em consideração o legítimo interesse das empresas na não divulgação dos seus segredos comerciais. Estas disposições, embora referindo-se a situações particulares, devem ser entendidas como a expressão de um princípio geral que se aplica no decurso do procedimento administrativo.

( cf. n.° 364 )

11. Mesmo admitindo que os serviços da Comissão sejam responsáveis, em violação das disposições que regem a obrigação de segredo profissional, por fugas de informações confidenciais utilizadas no procedimento administrativo por infracção às regras comunitárias da concorrência, esta circunstância, de qualquer modo, não teria qualquer incidência sobre a legalidade da decisão, uma vez que não foi provado que a decisão não teria sido, de facto, adoptada ou que teria tido um conteúdo diferente se não se tivessem verificado as manifestações controvertidas.

( cf. n.° 370 )

12. Mesmo que a Comissão não constitua um tribunal na acepção do artigo 6.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e mesmo que as coimas aplicadas pela Comissão não tenham natureza penal, não é menos verdade que a Comissão deve respeitar os princípios gerais de direito comunitário no decurso do procedimento administrativo.

A este respeito, o facto de as disposições do direito comunitário da concorrência não preverem a obrigação de a Comissão convocar testemunhas de defesa cujo depoimento é solicitado, mas deixarem a esta última uma margem de apreciação razoável para decidir do interesse que pode apresentar a audição de tais pessoas, não é contrário aos referidos princípios. Com efeito, há que observar que a Comissão, embora possa inquirir pessoas singulares ou colectivas quando considerar necessário, também não dispõe do direito de convocar testemunhas de acusação sem ter obtido o seu acordo.

( cf. n.os 383, 391-392 )

13. Nem o Regulamento n.° 99/63 nem a Decisão 94/810, relativa ao mandato dos conselheiros-auditores no âmbito dos processos de concorrência que correm perante a Comissão, se opõem a que o conselheiro-auditor apresente ao director-geral da Concorrência o relatório previsto no artigo 8.° da Decisão 94/810 antes de a acta da audição ser aprovada, em conformidade com o artigo 9.° , n.° 4, do Regulamento n.° 99/63 e com o artigo 7.° , n.° 4, da Decisão 94/810, por cada uma das pessoas ouvidas. Com efeito, o artigo 9.° , n.° 4, do Regulamento n.° 99/63 tem por objectivo garantir às pessoas ouvidas a conformidade da acta com as suas declarações essenciais. Assim, a acta é sujeita à aprovação das partes a fim de lhes permitir verificar as declarações feitas na audição e não com o objectivo de apresentar novos elementos que o conselheiro-auditor seria obrigado a tomar em consideração.

( cf. n.os 407-408 )

14. O carácter provisório da acta da audição submetida ao Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões ou práticas concertadas e de posições dominantes e à Comissão apenas pode constituir um vício de procedimento administrativo, susceptível de ferir de ilegalidade a decisão que constitui o seu resultado se o texto em questão for redigido de modo a induzir em erro os seus destinatários quanto a um ponto essencial.

( cf. n.° 410 )

15. A circunstância segundo a qual várias empresas são consideradas solidariamente responsáveis por uma coima não implica, no que diz respeito à aplicação do limite de 10% do volume de negócios previsto pelo artigo 15.° , n.° 2, do Regulamento n.° 17, que o montante da coima seja limitado, para as sociedades co-responsáveis, a 10% do volume de negócios realizado por cada uma dessas sociedades durante o último exercício social. Com efeito, o limite de 10% do volume de negócios, na acepção dessa disposição, deve ser calculado com base no volume de negócios cumulado de todas as sociedades que constituem a entidade económica que age como «empresa» na acepção do artigo 85.° do Tratado (actual artigo 81.° CE). Assim, no caso de uma «empresa» constituída por um grupo de sociedades que agem como uma entidade económica única, apenas o volume de negócios cumulados das sociedades componentes pode constituir uma indicação da dimensão e do poder económico da empresa em questão. No respeito do limite fixado pelo artigo 15.° , n.° 2, do Regulamento n.° 17, a Comissão pode então fixar o montante da coima a partir do volume de negócios à sua escolha, em termos de base geográfica e de produtos envolvidos.

( cf. n.os 528-529, 541 )

16. A Comissão, ao calcular o montante de uma coima por infracção às regras comunitárias da concorrência a partir do volume de negócios de um dado ano de referência, expresso em moeda nacional, tem o direito de converter esse volume de negócios em ecus com base na taxa de câmbio média desse ano de referência, e não apenas com base na taxa de câmbio na data da adopção da decisão.

( cf. n.° 543 )

17. O Regulamento n.° 17 impõe à empresa que é objecto de uma medida de investigação uma obrigação de colaboração activa, que implica que tenha à disposição da Comissão todos os elementos de informação relativos ao objecto da investigação. Mesmo que as empresas tenham a liberdade de responder ou não responder às questões que lhe são colocadas nos termos do artigo 11.° , n.° 1, do Regulamento n.° 17, resulta da sanção prevista no artigo 15.° , n.° 1, alínea b), primeira parte da frase, do mesmo regulamento que as empresas, ao aceitar responder, são obrigadas a fornecer informações exactas.

( cf. n.° 561 )

18. A Comissão não é obrigada, ao proceder à determinação do montante da coima por infracção às regras comunitárias da concorrência, a ter em conta como circunstância atenuante a situação financeira deficitária da empresa interessada, dado que o reconhecimento de tal obrigação implicaria dar uma vantagem concorrencial injustificada às empresas menos adaptadas às condições do mercado.

( cf. n.os 596-597 )

Partes

No processo T-9/99,

HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG, estabelecida em Rosenheim (Alemanha),

HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH, Verwaltungsgesellschaft, estabelecida em Rosenheim,

Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH, estabelecida em Rosenheim,

Isoplus Fernwärmetechnik Gesellschaft mbH, estabelecida em Hohenberg (Áustria),

Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, estabelecida em Sondershausen (Alemanha),

representadas por P. Krömer e F. Nusterer, advogados, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrentes,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por W. Mölls e É. Gippini Fournier, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrida,

que tem por objecto, a título principal, um pedido de anulação da Decisão 1999/60/CE da Comissão, de 21 de Outubro de 1998, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CE (Processo IV/35.691/E-4 - Cartel dos tubos com revestimento térmico) (JO 1999, L 24, p. 1), ou, a título subsidiário, um pedido de redução da coima aplicada por essa decisão às recorrentes,

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Quarta Secção),

composto por: P. Mengozzi, presidente, V. Tiili e R. M. Moura Ramos, juízes,

secretário: J. Palacio González, administrador,

vistos os autos e após a audiência de 20 de Outubro de 2000,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

Factos na origem do litígio

1 As recorrentes são sociedades constituídas segundo o direito alemão e austríaco, operam no sector do aquecimento urbano, e a Comissão considera que pertencem ao «grupo Henss/Isoplus».

2

a

7 [...]

8 Em 21 de Outubro de 1998, a Comissão adoptou a Decisão 1999/60/CE relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CE (Processo IV/35.691/E-4 - Cartel dos tubos com revestimento térmico) (JO 1999, L 24, p. 1), rectificada antes da sua publicação pela decisão de 6 de Novembro de 1998 [C(1998) 3415 final, a seguir «decisão» ou «decisão impugnada»], que declara a participação de diversas empresas, e, nomeadamente, de determinadas recorrentes, num conjunto de acordos e de práticas concertadas na acepção do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado CE (actual artigo 81.° , n.° 1, CE) (a seguir «cartel»).

9 Nos termos da decisão, no final do ano de 1990, foi celebrado um acordo entre os quatro produtores dinamarqueses de condutas de aquecimento urbano, baseado no princípio de uma cooperação geral no mercado nacional. Esse acordo reuniu a ABB IC Møller A/S, a filial dinamarquesa do grupo helvético-sueco ABB Asea Brown Boveri Ltd (a seguir «ABB»), a Dansk Rørindustri A/S, também conhecida pela designação Starpipe (a seguir «Dansk Rørindustri»), a Løgstør Rør A/S (a seguir «Løgstør») e a Tarco Energi A/S (a seguir «Tarco») (a seguir, consideradas em conjunto, «produtores dinamarqueses»). Uma das primeiras medidas terá consistido em coordenar o aumento dos preços tanto no mercado dinamarquês como nos mercados de exportação. Para repartir o mercado dinamarquês, terão sido convencionadas quotas, posteriormente aplicadas e controladas por um «grupo de contacto» que reunia os responsáveis de vendas das empresas em causa. Para cada projecto comercial (a seguir «projecto»), a empresa à qual o grupo de contacto tinha atribuído o projecto terá informado os outros participantes do preço que tinha a intenção de propor, e estes últimos terão então feito uma proposta mais elevada de modo a proteger o fornecedor designado pelo cartel.

10 Nos termos da decisão, dois produtores alemães, o grupo Henss/Isoplus e a Pan-Isovit GmbH, começaram a participar nas reuniões regulares dos produtores dinamarqueses a partir do Outono de 1991. No âmbito dessas reuniões, ter-se-ão realizado negociações para a repartição do mercado alemão. Estas terão conduzido, em Agosto de 1993, a acordos fixando quotas de venda para cada empresa participante.

11 Também, segundo a decisão, foi celebrado um acordo entre todos estes produtores, em 1994, a fim de fixar quotas para todo o mercado europeu. Este cartel europeu terá tido uma estrutura com dois níveis. O «clube dos directores», composto pelos presidentes ou directores-gerais das empresas participantes no cartel, terá atribuído quotas a cada empresa tanto para o conjunto do mercado como para cada um dos mercados nacionais, nomeadamente a Alemanha, a Áustria, a Dinamarca, a Finlândia, a Itália, os Países Baixos e a Suécia. Relativamente a certos mercados nacionais, foi criado um «grupo de contacto», composto por responsáveis locais de vendas, a quem foi atribuída a tarefa de administrar os acordos atribuindo os projectos e coordenando as apresentações de propostas nos concursos.

12 No respeitante ao mercado alemão, a decisão menciona que, após uma reunião dos seis principais produtores europeus (ABB, Dansk Rørindustri, o grupo Henss/Isoplus, a Løgstør, a Pan-Isovit e a Tarco) e da Brugg Rohrsysteme GmbH (a seguir «Brugg») em 18 de Agosto de 1994, realizou-se uma primeira reunião do grupo de contacto para a Alemanha em 7 de Outubro de 1994. As reuniões desse grupo terão continuado muito tempo após as verificações da Comissão, no fim de Junho de 1995, embora, a partir desse momento, se tenham efectuado fora da União Europeia, em Zurique. As reuniões em Zurique terão continuado até 25 de Março de 1996, ou seja, alguns dias depois de algumas dessas empresas terem recebido pedidos de informações por parte da Comissão.

13 Como elemento do cartel, a decisão cita, nomeadamente, a adopção e a execução de medidas concertadas destinadas a eliminar a única empresa importante que não fazia parte do cartel, a Powerpipe. A Comissão especifica que certos participantes no cartel terão recrutado «funcionários-chave» da Powerpipe e dado a entender a esta última que devia retirar-se do mercado alemão. Na sequência da atribuição à Powerpipe de um importante projecto alemão, em Março de 1995, foi efectuada uma reunião em Düsseldorf, na qual terão participado os seis produtores supra-referidos e a Brugg. Segundo a Comissão, foi decidido, nessa reunião, instituir o boicote colectivo dos clientes e dos fornecedores da Powerpipe. Esse boicote terá seguidamente sido posto em prática.

14 Na sua decisão, a Comissão expõe os fundamentos pelos quais não apenas o acordo expresso de repartição dos mercados celebrado entre os produtores dinamarqueses no final de 1990, mas também os acordos celebrados a partir de Outubro de 1991, vistos conjuntamente, podem ser considerados um «acordo» proibido pelo artigo 85.° , n.° 1, do Tratado. Além disso, a Comissão sublinha que os cartéis «dinamarquês» e «europeu» constituíam apenas a expressão de um único cartel que começou na Dinamarca, mas que teve, desde o início, o objectivo, a longo prazo, de alargar o controlo dos participantes a todo o mercado. Segundo a Comissão, o acordo duradouro entre produtores teve um efeito significativo sobre o comércio entre Estados-Membros.

15 Pelos fundamentos expostos, é o seguinte o dispositivo da decisão:

«Artigo 1.°

A ABB Asea Brown Boveri Ltd, a Brugg Rohrsysteme GmbH, a Dansk Rørindustri A/S, a Henss/Isoplus Group, a Ke-Kelit Kunstoffwerk GmbH, a Oy KWH Tech AB, a Løgstør Rør A/S, a Pan-Isovit GmbH, a Sigma Tecnologie Di Rivestimento S.r.l. e a Tarco Energi A/S infringiram o n.° 1 do artigo 85.° do Tratado ao participarem, da forma e na medida descritas nos fundamentos desta decisão, num conjunto de acordos e práticas concertadas no sector dos tubos com revestimento térmico que tiveram início aproximadamente em Novembro/Dezembro de 1990 entre os quatro produtores dinamarqueses, e que foi posteriormente alargado a outros mercados nacionais, e aos quais se associaram a Pan-Isovit e a Henss/Isoplus, antes de constituírem, no final de 1994, um cartel global que abrangia o conjunto do mercado comum.

A duração da infracção foi a seguinte:

[...]

- no caso [do grupo] Henss/Isoplus de aproximadamente Outubro de 1991 [a pelos menos Março ou Abril de 1996],

[...]

As características principais da infracção são as seguintes:

- repartição entre os produtores dos diferentes mercados nacionais e, finalmente, do conjunto do mercado europeu, através de um sistema de quotas,

- atribuição de mercados nacionais a certos produtores e organização da retirada de outros produtores,

- fixação em conjunto dos preços do produto e para projectos individuais,

- atribuição de projectos individuais a produtores designados para o efeito e manipulação dos processos de apresentação de propostas no âmbito de concursos, a fim de obter a adjudicação dos contratos a esses produtores,

- para proteger o cartel da concorrência da única empresa importante que dele não fazia parte, a Powerpipe AB, aplicação de medidas concertadas destinadas a entravar a sua actividade comercial, a prejudicar o bom desenvolvimento das suas actividades ou a afastá-la pura e simplesmente do mercado.

[...]

Artigo 3.°

São aplicadas às empresas nomeadas no artigo 1.° , devido às respectivas infracções, as seguintes coimas:

[...]

d) O grupo Henss/Isoplus, uma coima de 4 950 000 ecus, relativamente à qual são solidariamente responsáveis as seguintes empresas:

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG,

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft,

- Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH (anteriormente Dipl-Kfm Walter Henss GmbH Rosenheim),

- Isoplus Fernwärmtechnik GmbH; Sondershausen,

- Isoplus Fernwärmetechnik Gesellschaft mbH - stille Gesellschaft,

- Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH, Hohenberg,

[...]

Artigo 5.°

São destinatárias da presente decisão:

[...]

d) O grupo Henss/Isoplus, representado por:

- HFB Holding für Fernwärmtechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG, Aisingerstrasse 12, D-83026 Rosenheim,

- HFB Holding für Fernwärmtechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft, Aisingerstrasse 12, D-83026 Rosenheim,

- Isoplus Fernwärmtechnik GmbH, Aisingerstrasse 12, D-83026 Rosenheim,

- Isoplus Fernwärmtechnik Ges. mbH, Furthoferstrasse 1A, A-3192 Hohenberg,

- Isoplus Fernwärmtechnik Ges. mbH - stille Gesellschaft, Furthoferskasse 1A, A-3192 Hokenberg,

- Isoplus Fernwärmtechnik GmbH, Gluckaufstrasse 34, D-99706 Sondershausen,

[...]»

16

a

24 [...]

Relações entre as empresas consideradas pertencentes ao grupo Henss/Isoplus

25 Entre as empresas que a Comissão considera pertencerem ao grupo Henss/Isoplus e que estão envolvidas no presente processo, a HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligunsgesellschaft mbH & Co. KG (a seguir «HFB KG») é uma sociedade em comandita de direito alemão, constituída em 15 de Janeiro de 1997. O seu sócio comanditado, responsável ilimitada e pessoalmente pelas dívidas da sociedade, é a HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligunsgesellschaft mbH, Verwaltungsgesellschaft (a seguir «HFB GmbH»), uma sociedade de responsabilidade limitada, igualmente constituída em 15 de Janeiro de 1997. Os sócios comanditários da HFB KG, responsáveis até ao limite de um certo montante, são o Sr. e a Sr.a Henss e o Sr. e a Sr.a Papsdorf. O Sr. Henss é o comanditário maioritário da HFB KG e possui igualmente a maioria das partes da HFB GmbH.

26 A recorrente Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH (a seguir «Isoplus Rosenheim»), anteriormente Dipl.-Kfm. Walter Henss GmbH (a seguir «Henss Rosenheim») antes de 1 de Janeiro de 1997, é uma sociedade de direito alemão. Após a entrada na HFB KG das partes sociais que o Sr. e a Sr.a Henss possuíam na Isoplus Rosenheim e das partes sociais que o Sr. e a Sr.a Papsdorf possuíam na sociedade Dipl.-Kfm Walter Henss Fernwärmerohrleitungsbau GmbH, Berlin (a seguir «Henss Berlin»), a HFB KG detinha 100% das partes destas duas últimas sociedades e procedeu à absorção da Henss Berlin através da Isoplus Rosenheim em 3 de Dezembro de 1997.

27 A Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH, Hohenberg (a seguir «Isoplus Hohenberg») é uma sociedade austríaca da qual o Sr. Henss possui, através de um mandatário, a maioria das partes sociais.

28 A Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Sondershausen (a seguir «Isoplus Sondershausen»), é uma sociedade alemã cuja totalidade das partes pertence, nominalmente, à Isoplus Hohenberg, que as possui, em certa medida, na qualidade de mandatária por conta de terceiros.

29 Há que sublinhar que, no mercado do aquecimento urbano, a Isoplus Rosenheim actua principalmente como sociedade de distribuição. A Isoplus Hohenberg e a Isoplus Sondershausen são sociedades de produção. Quanto à HFB KG e à HFB GmbH, actuam apenas como sociedades de participação.

30 Na sua decisão, a Comissão considerou que as sociedades Isoplus Rosenheim, Henss Berlin, Isoplus Hohenberg e Isoplus Sondershausen eram um grupo de facto, denominado «Henss/Isoplus». A Comissão enviou a comunicação de acusações a estas quatro empresas, declarando que estavam todas ligadas ao Sr. Henss, que tinha assistido à reunião do clube dos directores. Segundo a decisão, foi só depois do envio da comunicação de acusações que a Comissão teve conhecimento da existência de um contrato de entrada de capitais («Einbringungsvertrag») de 15 de Janeiro de 1997, inscrito no registo comercial, que revelou que, em Janeiro de 1997, os casais Henss e Papsdorf tinham colocado as suas participações na HFB KG.

31 Através do mesmo contrato de entrada de capitais, a Comissão tomou conhecimento que o Sr. Henss era também proprietário de uma sociedade em participação, a Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH - Stille Gesellschaft (a seguir «Isoplus stille Gesellschaft», cujas acções estavam na posse de um mandatário.

32 No respeitante à Isoplus Hohenberg, a Comissão teve conhecimento, através do referido contrato de entrada de capitais, que o Sr. Henss tinha uma participação nesta sociedade, por intermédio de mandatários, embora os advogados das recorrentes, durante o procedimento administrativo, tenham negado esta circunstância. No presente processo, já não é contestado entre as partes que o Sr. Henss, efectivamente, possuiu a maioria do capital da Isoplus Hohenberg.

33 No respeitante à participação da Isoplus Hohenberg na Isoplus Sondershausen, a Comissão teve conhecimento, através do contrato de entrada de capitais, que um terço do capital social da Isoplus Sondershausen, que era detido pela Isoplus Hohenberg como mandatária do Sr. e da Sr.a Papsdorf, foi cedido à HFB KG. No presente processo, as recorrentes afirmam que outro terço do capital social da Isoplus Sondershausen foi também detido pela Isoplus Hohenberg como mandatária. As recorrentes admitem que esta informação não foi comunicada à Comissão durante o procedimento administrativo.

Quanto aos pedidos de medidas de instrução

34 Nos termos do artigo 68.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, as recorrentes pedem que os Srs. Boysen, B. Hansen, N. Hansen, Hybschmann, Jespersen e Volandt sejam ouvidos, na qualidade de testemunhas, «para provar que as recorrentes ou o grupo Henss/Isoplus não participaram numa prática/medida ilegal ou noutro comportamento similar na acepção do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado CE, antes de Outubro de 1994». A este respeito, as recorrentes declaram estar prontas a prestar uma caução garantindo a cobertura das despesas efectuadas.

35 Além disso, as recorrentes pedem ao Tribunal que ordene à Comissão que apresente todo o processo de instrução relativo ao presente processo, incluindo os anexos, bem como o relatório do conselheiro-auditor relativo ao presente processo.

36 Em primeiro lugar, o Tribunal recorda que, nos termos do artigo 68.° , n.° 1, do seu Regulamento de Processo, pode, oficiosamente ou a pedido das partes, ouvidas estas e o advogado-geral, submeter certos factos a prova testemunhal. Nos termos do último parágrafo da mesma disposição, o pedido formulado por uma parte, destinado à audição de uma testemunha, deve indicar com precisão os factos sobre que devem ser ouvidas e as razões que justificam a sua inquirição.

37 No caso em apreço, verifica-se que, embora as recorrentes tenham citado nos seus articulados, nomeadamente nos pontos 20, 40, 50, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 94, 96, 125 e 142 da petição inicial, certas pessoas que podem intervir como testemunhas no que diz respeito aos factos expostos em cada um dos pontos em questão, os nomes das seis pessoas cuja audição foi expressamente solicitada no Tribunal não figuram nesses pontos. Assim, o Tribunal declara que, em relação a estas seis pessoas, as recorrentes não precisaram os factos em relação aos quais devia ser ordenada a inquirição das testemunhas.

38 Por conseguinte, e sem que seja necessário examinar a oportunidade de inquirir as seis pessoas mencionadas, o Tribunal considera que não se deve dar provimento ao pedido de audição de testemunhas.

39 Em segundo lugar, no respeitante à apresentação do processo de instrução, o Tribunal salienta que a Comissão, durante o processo contencioso, apresentou, por sua própria iniciativa, por ofício de 26 de Julho de 1997, os processos administrativos em todos os processos em causa. As recorrentes foram informadas dessa apresentação e do facto de os processos poderem ser consultados na Secretaria. Nestas circunstâncias, já não há que dar provimento ao pedido de apresentação do processo de instrução feito pelas recorrentes.

40 Na medida em que as recorrentes solicitaram a apresentação do relatório do conselheiro-auditor, há que observar que este constitui, de qualquer modo, um documento puramente interno da Comissão, que tem apenas o valor de um parecer, e não tem como objecto formular acusações novas ou fornecer novos elementos de prova contra as empresas e não apresenta qualquer aspecto decisivo que o tribunal comunitário tenha de ter em conta para exercer a sua fiscalização (despacho do Tribunal de Justiça de 11 de Dezembro de 1986, ICI/Comissão, 212/86 R, não publicado na Colectânea, n.os 5 a 8; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 24 de Outubro de 1991, Petrofina/Comissão, T-2/89, Colect., p. II-1087, n.os 53 e 54, e de 10 de Março de 1992, Hüls/Comissão, T-9/89, Colect., p. II-499, n.os 86 e 87). Segundo jurisprudência constante, durante o processo no tribunal comunitário, os documentos internos da Comissão não são dados a conhecer às partes recorrentes, salvo se as circunstâncias excepcionais do caso de figura o exigirem, com base em indícios sérios que lhes cabe apresentar (despacho do Tribunal de Justiça de 18 de Junho de 1986, BAT e Reynolds/Comissão, 142/84 e 156/84, Colect., p. 1899, n.° 11; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Outubro de 1994, John Deere/Comissão, T-35/92, Colect., p. II-957, n.° 31; despacho do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Dezembro de 1997, NMH Stahlwerke e o./Comissão, T-134/94, T-136/94 a T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 e T-157/94, Colect., p. II-2293, n.° 35). Esta restrição ao acesso aos documentos internos é justificada pela necessidade de garantir o bom funcionamento da instituição em causa no domínio da repressão das infracções às regras de concorrência do Tratado (despacho NMH Stahlwerke e o./Comissão, já referido, n.° 36). Dado que as recorrentes não demonstraram em que medida a apresentação do relatório do conselheiro-auditor poderia ter interesse no que se refere ao respeito do direito de defesa, há que indeferir o pedido também na medida em que este visa a apresentação do referido relatório.

41 Por estas razões, o Tribunal entende que não deve dar seguimento ao pedido de medidas de instrução apresentado pelas recorrentes.

Quanto ao pedido de anulação da decisão

42 Os fundamentos invocados pelas recorrentes podem ser agrupados segundo o seu objecto: em primeiro lugar, os fundamentos relativos ao grupo Henss/Isoplus; em segundo, os fundamentos relativos à HFB KG e à HFB GmbH; em terceiro, os fundamentos relativos à Isoplus stille Gesellschaft; e, em quarto lugar, os fundamentos invocados no que diz respeito a todas as recorrentes.

I - Quanto aos fundamentos relativos ao grupo Henss/Isoplus

43 No respeitante ao grupo Henss/Isoplus, as recorrentes invocam três fundamentos relativos, em primeiro lugar, à aplicação errada do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado, em segundo lugar, à violação de formalidades essenciais e, em terceiro lugar, à violação do dever de fundamentação.

A - Quanto ao primeiro fundamento, relativo à aplicação errada do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado aquando da identificação das recorrentes como «pertencentes ao grupo Henss/Isoplus»

1. Argumentos das partes

44 As recorrentes afirmam que a Comissão aplicou de forma errada o artigo 85.° , n.° 1, do Tratado, na medida em que considerou que elas faziam parte do grupo Henss/Isoplus, o qual foi condenado, por ter participado numa prática anticoncorrencial, no pagamento de uma coima em relação à qual todas as recorrentes estão solidariamente obrigadas.

45 Segundo as recorrentes, uma empresa, na acepção dos artigos 85.° do Tratado e 86.° do Tratado CE (actual artigo 82.° CE), só pode ser constituída por pessoas singulares ou colectivas ou por sociedades que devem ser tratadas como se tivessem personalidade jurídica própria (as pessoas denominadas «quase-colectivas»). Ora, a Comissão presumiu que o grupo Henss/Isoplus não é dotado de personalidade ou quase-personalidade jurídica própria.

46 Por não terem uma sociedade-mãe ou uma sociedade financeira dotadas de personalidade jurídica, as recorrentes também não podem ser consideradas um grupo na acepção do direito das sociedades, nem um «grupo de facto», como a Comissão presume nos considerandos 15 e 157 da decisão, no sentido de empresas juridicamente autónomas cujo comportamento económico pode ser determinado por uma outra empresa.

47 Quanto às sociedades financeiras HFB GmbH e HFB KG, as recorrentes precisam, em primeiro lugar, que a primeira exerce exclusivamente as suas actividades como sócia comanditada da segunda. Quanto à segunda, embora detivesse, no momento da adopção da decisão, 100% do capital social da Isoplus Rosenheim, apenas detém um terço do capital social da Isoplus Sondershausen. Além disso, nunca foi sócia, mesmo por intermédio de um mandatário, da Isoplus Hohenberg, contrariamente ao que é declarado no considerando 159 da decisão, e também não foi sócia oculta, mesmo que por intermédio de um mandatário, de uma sociedade em participação da qual a Isoplus Hohenberg fosse o «proprietário de exploração».

48 Ao afirmar que as empresas consideradas como fazendo parte do grupo Henss/Isoplus eram todas sujeitas ao mesmo controlo uniforme, exercido pelo Sr. Henss, a Comissão ignorou o facto de que o Sr. Henss, embora tivesse sido sócio maioritário na Henss Rosenheim (actualmente, Isoplus Rosenheim) e, por intermédio de sociedades fiduciárias, sócio maioritário na Isoplus Hohenberg, não foi sócio da Henss Berlin nem da Isoplus Sondershausen. Além disso, o Sr. Henss não pode ser qualificado, na qualidade de sócio, de empresa na acepção do artigo 85.° do Tratado.

49 No que diz respeito à Isoplus Sondershausen, o controlo desta pela Isoplus Hohenberg não pode ser considerado, tendo em conta a qualidade de mandatária desta última. Com efeito, a Isoplus Hohenberg só teria possuído, até 21 de Outubro de 1998, um terço do capital social da Isoplus Sondershausen por sua própria conta, tendo detido outro terço na qualidade de mandatária. Foi por razões abrangidas pelo segredo dos negócios que a Isoplus Hohenberg e a Isoplus Sondershausen não informaram a Comissão desta qualidade de mandatária da Isoplus Hohenberg. Por outro lado, a Isoplus Hohenberg e a Isoplus Sondershausen abasteciam, em parte, os mesmos mercados, o que não é geralmente o caso num grupo.

50 O carácter de «grupo» também não pode ser deduzido, como pretende a Comissão, da menção de «firma Henss GmbH, grupo Isoplus», escrita numa nota do Sr. Henss de 21 de Abril de 1995 (documento complementar da comunicação de acusações n.° 17), dado que se trata de uma declaração em nome da Henss Rosenheim, na qual a vírgula que precede os termos «grupo Isoplus» indica simplesmente que a empresa Henss Rosenheim pertencia ao grupo espontâneo no qual os outros participantes do cartel tinham agrupado as recorrentes devido aos contratos de agência comercial que uniam estas últimas. A existência de um mandatário ou de um porta-voz desse grupo espontâneo não é suficiente para fazer dele um grupo na acepção do direito das sociedades.

51 Além disso, a decisão não cita qualquer elemento com base no qual as recorrentes, na falta de um grupo, pelo menos de facto, seriam mutuamente responsáveis pelas práticas anticoncorrenciais cometidas por cada uma delas.

52 A recorrida observa que o conceito de grupo designa a entidade económica formada pelas quatro empresas participantes no cartel, ou seja, a Henss Rosenheim (actual Isoplus Rosenheim), a Henss Berlin, a Isoplus Hohenberg e a Isoplus Sondershausen, que teriam sido sujeitas ao mesmo controlo uniforme, em especial no que diz respeito à participação no cartel. O Sr. Henss fora director-geral da Henss Berlin e da Henss Rosenheim e controlara esta última, bem como a Isoplus Hohenberg e a Isoplus Sondershausen através de participações directas ou indirectas. Além disso, nas reuniões do clube dos directores, em que as empresas do grupo receberam uma quota única, o Sr. Henss definiu e representou simultaneamente os interesses de cada uma das empresas do grupo.

53 Dado que todos os elementos pessoais, materiais e não materiais que, de um ponto de vista formal, estavam ligados às empresas pertencentes ao grupo Henss/Isoplus faziam parte de uma entidade mais importante cujos objectivos económicos teriam sido determinados de modo unitário, haveria, na acepção do direito da concorrência, uma única empresa sob a forma de «grupo». Esta conclusão não pode ser posta em causa pelo facto de a direcção desta entidade não ter sido assegurada por uma sociedade financeira. Também não é importante saber se a pessoa singular ou colectiva que assegura a direcção exerce igualmente uma actividade de empresa em seu próprio nome.

2. Apreciação do Tribunal

54 Ao proibir as empresas, nomeadamente, de celebrarem acordos ou de participarem em práticas concertadas susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência no interior do mercado comum, o n.° 1 do artigo 85.° do Tratado dirige-se a entidades económicas constituídas cada uma numa organização unitária de elementos pessoais, materiais e incorpóreos, que prossegue, de forma duradoura, um objectivo económico determinado, organização esta que pode concorrer para a prática de uma das infracções previstas nesta disposição (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Março de 1992, Shell/Comissão, T-11/89, Colect., p. II-757, n.° 311, e de 14 de Maio de 1998, Mo och Domsjö/Comissão, T-352/94, Colect., p. II-1989, n.° 87).

55 No caso em apreço, há que referir que, na época da infracção, as sociedades Henss Berlin e Henss Rosenheim (a seguir, também, «sociedades Henss»), bem como as sociedades Isoplus Hohenberg e Isoplus Sondershausen (a seguir, também, «sociedades Isoplus») estavam, de uma ou de outra forma, sob o controlo do Sr. Henss.

56 Com efeito, é um facto que o Sr. Henss sempre deteve 90% do capital social da Henss Rosenheim, sendo o outro capital detido pela sua mulher, e foi o director-geral desta sociedade até à alteração da denominação para Isoplus Rosenheim, em 1 de Janeiro de 1997. Nessa época, o Sr. Henss e a sua mulher cederam as suas partes à HFB KG, da qual o Sr. Henss ficou, apesar disso, o accionista maioritário e que funciona ela própria como sociedade-mãe da Isoplus Rosenheim, possuindo a totalidade do capital social desta.

57 Quanto à Henss Berlin, é ponto assente que, quando da sua fundação em Agosto de 1990, o Sr. Henss adquiriu 90% do capital social. No momento da cessão da totalidade das partes da Henss Berlin à HFB KG, em 1 de Janeiro de 1997, essas partes estavam nas mãos do Sr. Papsdorf, o director-geral da Isoplus Rosenheim, e da sua mulher. Embora o momento em que estes últimos adquiriram as partes do Sr. Henss não resulte dos autos, é um facto que o Sr. Henss foi, ele próprio, o director da Isoplus Rosenheim, a partir de Fevereiro de 1994. Além disso, afigura-se que, em Dezembro de 1990, no momento da celebração, pela Henss Berlin, de um contrato de representação comercial com a Isoplus Hohenberg, o Sr. Henss já representava a Henss Berlin como «único director».

58 No respeitante à Isoplus Hohenberg, as recorrentes já não contestam, na sua petição, que, pelo menos a partir de Outubro de 1991, a maioria das partes sociais da mesma eram detidas, através de um mandatário, pelo Sr. Henss.

59 No que se refere à Isoplus Sondershausen, afigura-se que a totalidade das acções é detida nominalmente pela Isoplus Hohenberg. Embora esta última só possua, por sua própria conta, um terço das acções, é um facto que outro terço das acções era detido por conta do Sr. Papsdorf, director-geral da Isoplus Rosenheim nessa época, e da sua mulher, tendo a sua participação sido cedida, através do contrato de entrada de capitais de 15 de Janeiro de 1997, à HFB KG.

60 Em seguida, há que observar que o Sr. Henss representou, nas reuniões do clube dos directores, as sociedades Henss e Isoplus. Decorre das notas tomadas por certos participantes nas discussões sobre a repartição do mercado alemão que eram preconizadas partes de mercado para a entidade denominada «Isoplus» (v. anexos 39, 40, 44, 45 e 49 da comunicação de acusações), «Isoplus/Henss» (v. anexos 48 e 53 da comunicação de acusações), ou, simultaneamente, «Isoplus» e «Henss» (v. anexo 37 da comunicação de acusações). Além disso, é mencionado expressamente, no convite enviado pela ABB, enquanto presidente da associação profissional European District Heating Pipe Manufacturers Association (a seguir «EuHP»), para a reunião de 11 de Agosto de 1992 (anexo 38 da comunicação de acusações), que o Sr. Henss representava a «Isoplus». Por último, é um facto que, aquando da atribuição, pelo cartel, de quotas ao nível europeu, foi atribuída uma quota única às sociedades Henss e Isoplus.

61 Nestas circunstâncias, foi com razão que a Comissão considerou que as actividades no seio do cartel das sociedades de distribuição Henss Berlin e Henss Rosenheim (actual Isoplus Rosenheim) e das sociedades de produção Isoplus Hohenberg e Isoplus Sondershausen eram o comportamento de uma única entidade económica, sob um controlo único e prosseguindo, de forma duradoura, um objectivo económico comum.

62 Além disso, a existência de uma entidade económica única prosseguindo interesses comuns é confirmada por documentos internos das sociedades em questão. Assim, a acta de uma reunião do conselho fiscal das sociedades Isoplus, de 3 de Fevereiro de 1994 (documento complementar da comunicação de acusações n.° 21), menciona um «grupo Isoplus», cujo volume de negócios é composto, nomeadamente, pelos volumes de negócios da «Hohenberg» e da «Sondershausen», juntamente com os da «Henss». Do mesmo modo, resulta da nota do Sr. Henss, de 21 de Abril de 1995, que o mesmo aceitava participar num projecto de compra da Powerpipe em nome da «sociedade Henss GmbH, grupo Isoplus» (documento complementar da comunicação de acusações n.° 17).

63 Por outro lado, a versão das recorrentes, segundo a qual a associação das sociedades Henss com as sociedades Isoplus se explica pelo facto de as primeiras serem as representantes comerciais das segundas não pode ser aceite. Com efeito, a Henss Rosenheim actuava, durante todo o período em causa, também como representante comercial da filial alemã da ABB, ou seja, a ABB Isolrohr GmbH (a seguir «ABB Isolrohr»). Ora, dada a atribuição, a nível europeu, de uma quota única para as sociedades Henss e Isoplus, e visto o papel desempenhado pelo Sr. Henss, simultaneamente como representante de todas estas sociedades nas reuniões dos directores e como director ou sócio nessas sociedades, é manifesto que as sociedades Henss e Isoplus actuavam em conjunto no mercado como uma única entidade económica.

64 Quanto ao facto de os interesses da Henss Berlin serem defendidos pelo Sr. Henss do mesmo modo que os da Henss Rosenheim, há que observar ainda, no que diz respeito ao projecto de Leipzig-Lippendorf, que resulta da acta de uma reunião do cartel de 10 de Janeiro de 1995, na qual o Sr. Henss estava presente (anexo 70 da comunicação de acusações), que foi decidido atribuir esse projecto à ABB Isolrohr, à Pan-Isovit e à «Henz», sem ser precisado se se tratava da Henss Berlin ou da Henss Rosenheim. Ora, é um facto que a proposta correspondente a este projecto foi seguidamente feita pela Henss Berlin e não pela Henss Rosenheim, embora o Sr. Henss não tivesse, nominalmente, a qualidade de accionista da primeira, mas efectivamente da segunda. Além disso, numa lista de projectos de 22 de Março de 1995, elaborada pela ABB, as três sociedades designadas como favoritas para o projecto de Leipzig-Lippendorf eram a ABB, a Pan-Isovit e a «Isoplus» (anexo 71 da comunicação de acusações), o que confirma ainda que se considerava que as sociedades Henss e Isoplus faziam parte da mesma entidade económica.

65 A circunstância de a Isoplus Hohenberg e a Isoplus Sondershausen actuarem no mesmo mercado não exclui que pertencem ao mesmo grupo económico. Há que salientar, por outro lado, que, durante o procedimento administrativo na Comissão, a Isoplus Sondershausen se manifestava ainda como filial, propriedade a 100% da Isoplus Hohenberg.

66 Contrariamente ao que alegam as recorrentes, não é necessário que a própria entidade económica considerada «grupo» seja dotada de personalidade jurídica. Com efeito, o conceito de empresa, colocado no contexto do direito da concorrência, deve ser interpretado no sentido de que designa uma unidade económica do ponto de vista do objecto do acordo em causa, mesmo que, do ponto de vista jurídico, essa unidade económica seja constituída por várias pessoas singulares ou colectivas (acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Julho de 1984, Hydrotherm, 170/83, Recueil, p. 2999, n.° 11). Não existindo uma pessoa jurídica que, como dirigente, pudesse ser responsabilizada pela coordenação da acção do grupo, a quem fossem imputadas as infracções cometidas pelas suas diversas sociedades componentes, a Comissão tem o direito de considerar que as sociedades componentes são solidariamente responsáveis pela totalidade dos actos do grupo, a fim de evitar que a separação formal entre essas sociedades, resultante da sua personalidade jurídica diferente, possa opor-se à unidade do seu comportamento no mercado, para efeitos da aplicação das regras de concorrência (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 1972, ICI/Comissão, 48/69, Colect., p. 205).

67 Dado que a Comissão considerou que o grupo Henss/Isoplus era a empresa que cometeu a infracção pela qual as sociedades componentes do grupo foram consideradas responsáveis, não é importante saber, no caso em apreço, se o Sr. Henss pode ser considerado pessoalmente uma empresa na acepção do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado.

68 Decorre de todas as considerações precedentes que o fundamento deve ser rejeitado.

B - Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação de formalidades essenciais aquando da indicação do grupo Henss/Isoplus no dispositivo da decisão

1. Argumentos das partes

69 As recorrentes alegam que a Comissão violou formalidades essenciais, nomeadamente as previstas pelo Regulamento n.° 17, ao declarar que o «grupo Henss/Isoplus» era destinatário da decisão. Não havendo personalidade colectiva ou quase-personalidade colectiva, o grupo Henss/Isoplus não tem capacidade jurídica no âmbito de um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado regido pelo Regulamento n.° 17, em especial, para estar em juízo no Tribunal de Primeira Instância.

70 A este respeito, as recorrentes alegam que a Comissão refere, no artigo 1.° do dispositivo da decisão, que o «grupo Henss/Isoplus» infringiu as disposições do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado. No artigo 2.° da decisão, a Comissão precisa em seguida que as empresas designadas no artigo 1.° porão imediatamente termo à infracção, se ainda não o tiverem feito. Além disso, o artigo 3.° da decisão dispõe que «[s]ão aplicadas às empresas nomeadas no artigo 1.° , devido às respectivas infracções, as seguintes coimas», e especifica, na alínea d): «O grupo Henss/Isoplus, uma coima de 4 950 000 ecus, relativamente à qual são solidariamente responsáveis as seguintes empresas: [...]». Por último, no artigo 5.° , alínea d), da decisão, é referido, como destinatário da decisão, o «grupo Henss/Isoplus, representado por: [...]». Do ponto de vista do direito processual, a Comissão considerou, portanto, o grupo Henss/Isoplus um destinatário da decisão e não as empresas identificadas no artigo 5.° da decisão, que só foram designadas relativamente à sua obrigação solidária de pagamento da coima do grupo Henss/Isoplus.

71 As recorrentes observam que o presente recurso não pode ter o valor do reconhecimento pela sua parte de que a decisão é válida quanto a este aspecto, uma vez que interpuseram o presente recurso. Pelo contrário, entendem, ao fazê-lo, alegar cada uma os seus próprios direitos, bem como, a título cautelar, os direitos que a Comissão considera como sendo do grupo Henss/Isoplus. Assim, os seus pedidos são apresentados em seu próprio nome, bem como em nome do grupo Henss/Isoplus, no qual a Comissão as reuniu.

72 A recorrida afirma que as destinatárias da decisão são, na medida em que interessa ao presente caso, as empresas claramente identificadas no artigo 5.° do dispositivo da decisão. Aliás, as recorrentes teriam compreendido a decisão nesse sentido, tendo interposto o recurso em seu próprio nome e designando-se elas próprias destinatárias da decisão.

73 No respeitante à utilização das denominações «Henss/Isoplus» ou «grupo Henss/Isoplus» na decisão, haveria que diferenciar a identificação da empresa, eventualmente constituída sob a forma de um grupo, que cometeu uma infracção, e a identificação da pessoa singular ou colectiva, capaz de usufruir de direitos e estar sujeita a deveres, que é formalmente responsável por essa infracção. Mesmo que a formulação «grupo Henss/Isoplus, representado por [...]», que figura no artigo 5.° , alínea d), da decisão, não seja particularmente feliz, não se pode deduzir da mesma que o grupo Henss/Isoplus é, enquanto tal, devedor da coima, dado que a disposição em causa se refere às mesmas sociedades identificadas pelo artigo 3.° , alínea d), da decisão como devedoras solidárias da coima.

74 Por último, a decisão foi notificada pelo ofício enviado separadamente a cada uma das cinco recorrentes e não ao «grupo Henss/Isoplus».

2. Apreciação do Tribunal

75 Foi afirmado, no n.° 66 supra, que, não havendo uma pessoa jurídica que, à frente do grupo Henss/Isoplus, pudesse, como responsável pela coordenação da acção do grupo, ser acusada das infracções cometidas pelas suas diversas sociedades componentes, a Comissão tem o direito de considerar que estas últimas são solidariamente responsáveis pela totalidade dos actos do grupo.

76 A este respeito, o artigo 1.° da decisão identifica o «grupo Henss/Isoplus» entre as empresas que cometeram a infracção descrita na mesma disposição. Do mesmo modo, o artigo 2.° da decisão remete para as «empresas designadas no artigo 1.° », para identificar as empresas que devem pôr termo à infracção, se ainda não o tiverem feito.

77 Em seguida, nos artigos 3.° e 5.° da decisão, a Comissão identificou as pessoas colectivas que devem responder pela infracção cometida pelo «grupo Henss/Isoplus», e que são, assim, solidariamente responsáveis pela coima aplicada ao referido grupo.

78 Ora, não havendo personalidade jurídica do grupo Henss/Isoplus, os artigos 3.° e 5.° da decisão não podem ser interpretados de outra forma senão designando as recorrentes como destinatárias da decisão enquanto componentes do grupo Henss/Isoplus. O facto de o grupo Henss/Isoplus ser identificado através das suas componentes implica que não pode sofrer de falta de protecção jurisdicional. Com efeito, está em condições de defender, eventualmente, os seus interesses através das suas componentes.

79 Além disso, o facto de as recorrentes terem sido as destinatárias da decisão como componentes do grupo Henss/Isoplus não suscita qualquer dúvida, uma vez que a decisão foi notificada separadamente a cada uma das recorrentes e não ao grupo Henss/Isoplus, único designado como autor da infracção no artigo 1.° da decisão.

80 Tendo em conta a sua qualidade de destinatárias da decisão enquanto componentes do grupo Henss/Isoplus, o fundamento invocado pelas recorrentes no que diz respeito à violação do Regulamento n.° 17 deve ser rejeitado.

C - Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação do dever de fundamentação

1. Argumentos das partes

81 Segundo as recorrentes, a Comissão violou o dever de fundamentação imposto pelo artigo 190.° do Tratado CE (actual artigo 253.° CE), na medida em que a decisão não contém qualquer fundamentação justificando que o «grupo Henss/Isoplus» possa ser parte num processo nos termos do Regulamento n.° 17 e, por esse facto, ser destinatário de uma decisão em aplicação do referido regulamento. A afirmação da Comissão, no considerando 160 da decisão, segundo a qual a comunicação de acusações era dirigida ao grupo Henss/Isoplus e segundo a qual, não existindo uma sociedade financeira única, as quatro empresas de exploração designadas eram os representantes do grupo para efeitos de notificação e de execução, é insuficiente em relação à sua declaração no considerando 15 da decisão, segundo a qual o grupo Henss/Isoplus era um «grupo de facto», sem personalidade jurídica própria e sem capacidade judiciária.

82 A recorrida expõe que foi demonstrado nos considerandos 157 a 160 da decisão que as empresas reunidas sob a denominação «grupo Henss/Isoplus» se comportavam como um grupo de facto, de modo que as recorrentes devem ser solidariamente obrigadas ao pagamento da coima. Como o grupo Henss/Isoplus não foi parte no processo, não é necessária qualquer justificação a este respeito.

2. Apreciação do Tribunal

83 Há que observar que as recorrentes se apoiam numa interpretação da decisão segundo a qual esta considerou o grupo Henss/Isoplus a pessoa implicada no procedimento administrativo. Ora, esta interpretação foi rejeitada por ser errada, dado que, na decisão, foram identificadas, nos artigos 3.° e 5.° do dispositivo, as sociedades solidariamente responsáveis pela coima aplicada à infracção cometida pelo grupo Henss/Isoplus e, por esse facto, consideradas destinatárias da decisão enquanto componentes desse grupo (v. os n.os 75 a 80, supra).

84 No respeitante à infracção cometida pelo grupo Henss/Isoplus e ao facto de as recorrentes serem consideradas responsáveis pela execução da decisão, enquanto componentes do grupo Henss/Isoplus, há que recordar os considerandos 157 a 160 da decisão.

85 Em primeiro lugar, a Comissão mencionou, no considerando 157 da decisão, que «[a]s empresas Henss e Isoplus comportaram-se de facto como um grupo». Para apoiar esta conjectura, explicou que o Sr. Henss era o sócio maioritário da Isoplus Hohenberg, sociedade que detinha a totalidade do capital da Isoplus Sondershausen, e que foi accionista maioritário e director-geral da Henss Rosenheim e director-geral (mas não accionista) da Henss Berlin, empresas que actuavam como agentes comerciais da Isoplus na Alemanha. No mesmo ponto da sua decisão, a Comissão assinala que «é evidente que, uma vez que foi o Dr. W. Henss que assistiu a todas as reuniões do clube de directores, era ele que exercia as funções de gestão e de controlo da Isoplus e que as empresas Henss e Isoplus constituíam em conjunto um grupo de facto». Sempre segundo a Comissão, «era do conhecimento geral no sector que a Henss constituía o poder subjacente à Isoplus».

86 No considerando 158 da decisão, a Comissão expõe que, dado que, no momento do envio da comunicação de acusações, não existia, tanto quanto era do seu conhecimento, uma sociedade financeira a quem dirigir a comunicações de acusações, dirigiu-a ao grupo Henss/Isoplus, representado pelas suas quatro principais empresas na Comunidade, ou seja, a Isoplus Hohenberg, a Isoplus Sondershausen, a Henss Rosenheim e a Henss Berlin. Segundo a decisão, foi claramente indicado na comunicação de acusações «que o processo visava o grupo Henss/Isoplus e que, na ausência de uma única sociedade [sociedade financeira], as quatro empresas de exploração designadas eram os representantes do grupo para efeitos de notificação e de execução» (ponto 160, quarto parágrafo).

87 Por último, a Comissão invoca que, ao ter tido conhecimento, através de um contrato de entrada de capitais de 15 de Janeiro de 1997, que foram criadas sociedades financeiras, a HFB GmbH e a HFB KG, a quem foram cedidas as participações detidas na Isoplus Rosenheim e na Isoplus Hohenberg, e que, além disso, foi criada uma sociedade em participação, a Isoplus stille Gesellschaft, dirigiu a decisão não apenas à Isoplus Hohenberg, à Isoplus Sondershausen e à Isoplus Rosenheim mas igualmente à HFB GmbH e à HFB KG, bem como à Isoplus stille Gesellschaft (considerando 160 da sua decisão).

88 Decorre do que precede que a Comissão expôs as razões pelas quais considerou que as empresas Henss e Isoplus constituíam um grupo de facto. Além disso, explicou que, na ausência de sociedade financeira que traduza a existência do referido grupo, este devia ser apreciado através das suas sociedades componentes, para efeitos de notificação e do pagamento da coima.

89 Deste modo, há que rejeitar o presente fundamento.

II - Quanto aos fundamentos relativos à HFB GmbH e à HFB KG

90 No respeitante à HFB GmbH e à HFB KG, as recorrentes suscitam três fundamentos, relativos, o primeiro, à aplicação errada do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado, o segundo, à violação do direito de defesa e, o terceiro, à violação do dever de fundamentação.

A - Argumentos das partes

91 As recorrentes alegam que a Comissão condenou erradamente a HFB GmbH e a HFB KG no pagamento solidário da coima, com as outras recorrentes, no âmbito do grupo Henss/Isoplus.

92 As recorrentes observam que, segundo a decisão, a infracção cessou o mais tardar em Março ou Abril de 1996. Dado que a HFB GmbH e a HFB KG só foram criadas em 15 de Janeiro de 1997 e, juridicamente, só existirem a partir da sua inscrição no registo comercial, isto é, respectivamente, em 10 e 27 de Fevereiro de 1997, não poderiam fazer parte dele. Por não existirem juridicamente antes de 1997, também não poderiam ser consideradas responsáveis por eventuais comportamentos anticoncorrenciais de outras empresas do grupo Henss/Isoplus. Com efeito, por força da presunção de inocência, só pode ser aplicada uma coima às empresas no âmbito de um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado, regido pelo Regulamento n.° 17, no caso de participação com culpa ou, pelo menos, com negligência.

93 Só no caso de uma empresa ser transformada ou absorvida por outra empresa é que esta última poderia, como sucessora nos direitos a título universal da primeira, ser considerada responsável pela infracção cometida pela antiga empresa, na condição de a entidade económica da empresa não ter sido alterada. A este respeito, as recorrentes recordam que a HFB KG adquiriu as suas participações na Isoplus Rosenheim e na Isoplus Sondershausen a pessoas singulares, ou seja, o Sr. e a Sr.a Henss, em relação à Isoplus Rosenheim, e o Sr. e a Sr.a Papsdorf, relativamente à Isoplus Sondershausen. Ora, uma empresa não pode ser considerada responsável como sucessora nos direitos de pessoas singulares, detentoras de partes da sociedade que cometeu a infracção e que, como simples portadores dessas partes, não constituem, elas próprias, empresas na acepção dos artigos 85.° e 86.° do Tratado.

94 Contrariamente ao que fez a Comissão, não pode ser invocada a existência de numerosas transformações do grupo Henss/Isoplus, sob a direcção do Sr. Henss. A razão pela qual a HFB GmbH e, por esse motivo, a HFB KG foram criadas foi facilitar uma eventual venda de diversas participações nas empresas de aquecimento urbano no seu conjunto. Com efeito, certos aumentos do capital social e diversas medidas de entrada de capitais foram exclusivamente fundamentadas por razões de balanço. Essas alterações de capital e essas medidas teriam ocorrido depois do termo da infracção e mesmo, para algumas, depois da adopção da decisão.

95 A recorrida observa que a HFB GmbH e a HFB KG podem ser consideradas co-responsáveis pelas infracções cometidas pelo grupo Henss/Isoplus, independentemente do facto de essas empresas não terem elas próprias infringido as regras da concorrência e não terem assumido todos os direitos e obrigações de empresas que cometeram as infracções.

96 Com efeito, uma pessoa colectiva pode ser considerada responsável por infracções cometidas por uma sociedade de que assumiu o controlo, mesmo se as infracções tiverem sido cometidas antes desse controlo (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 1998, Cascades/Comissão, T-308/94, Colect., p. II-925). Como a Comissão podia considerar a HFB GmbH e a HFB KG co-responsáveis pelas infracções em causa, poderia incluí-las também entre as empresas obrigadas ao pagamento da coima (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 1998, Metsä-Serla e o./Comissão, T-339/94 a T-342/94, Colect., p. II-1727).

97 Ao imputar a responsabilidade pelas infracções cometidas à HFB GmbH e à HFB KG, a Comissão não teria de forma alguma infringido a presunção de inocência. No caso em apreço, as reestruturações através das quais a HFB GmbH e a HFB KG adquiriram determinadas participações do Sr. Henss e, assim, o controlo directo sobre a Isoplus Rosenheim teriam constituído alterações que ocorreram dentro de uma única empresa e controladas pela direcção unitária desta última.

98 A este respeito, é pouco importante que os sócios, enquanto tais, não tenham sido empresas. Segundo a Comissão, as empresas podem ser constituídas por diversos componentes, dos quais alguns exercem funções de exploração e outros funções de direcção. No caso vertente, esta última função teria sido e continua a ser assumida pelo Sr. Henss, que, no entanto, delegou uma parte à HFB KG, que ele próprio controla.

99 Neste contexto, a Comissão expõe que podia considerar o Sr. Henss pessoalmente responsável pelas infracções cometidas pela Isoplus Rosenheim, porque, durante o período em que as infracções foram cometidas, a política desta sociedade não poderia ser definida independentemente dele, tanto mais que outras sociedades membros do grupo Henss/Isoplus participaram na infracção. Dado que o Sr. Henss controla a HFB GmbH graças à participação que possui no seu capital e que continua a exercer aí a função de director-geral, esta última sociedade e a HFB KG deveriam admitir que lhes é imputado o facto de o Sr. Henss ter conhecimento das infracções cometidas pela sociedade cedida. Além disso, o valor das partes adquiridas poderia ser alterado pela infracção.

100 Por último, há que ter em consideração, por um lado, o interesse legítimo da Comissão em poder servir-se, no quadro de uma eventual execução judicial, do património do grupo, independentemente das reestruturações tais como as ocorridas no caso em apreço e, por outro, as dificuldades que a Comissão pode ter em caso de execução judicial contra particulares. Uma reestruturação como a da constituição da HFB GmbH e da HFB KG, em que o Sr. Henss era ao mesmo tempo vendedor e comprador, não deveria levar a que a Comissão perdesse a possibilidade de intervir contra o novo detentor das participações em questão.

B - Apreciação do Tribunal

101 Há que recordar que a Comissão reuniu as sociedades Henss e Isoplus no seio de um grupo de facto, que foi considerado como sendo a empresa que participou na infracção. Devido à falta de uma sociedade-mãe representando o grupo Henss/Isoplus ou de uma sociedade responsável pela coordenação da acção do grupo, a Comissão imputou a responsabilidade da infracção às sociedades componentes do grupo na data da adopção da decisão, entre as quais a HFB GmbH e a HFB KG.

102 Ora, há que referir que, não existindo a HFB GmbH e a HFB KG no momento em que a infracção foi cometida, a responsabilidade da infracção não pode, assim, ser-lhes imputada com base em qualquer função de iniciativa e de coordenação exercida, no que diz respeito às actividades impugnadas, relativamente às outras sociedades pertencentes ao grupo Henss/Isoplus (v., a este respeito, acórdão Shell/Comissão, já referido, n.° 312).

103 Do mesmo modo, a responsabilidade pela infracção não pode ser imputada à HFB GmbH e à HFB KG apenas por pertencerem ao grupo Henss/Isoplus no momento da adopção da decisão. Com efeito, em princípio, cabe à pessoa singular ou colectiva que dirigia a empresa em causa no momento em que foi cometida a infracção responder por esta, mesmo que, na data da adopção da decisão que declara provada a infracção, a exploração da empresa tenha sido colocada sob a responsabilidade de outra pessoa (acórdãos do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000, Cascades/Comissão, C-297/98 P, Colect., p. I-9693, n.° 78, e SCA Holding/Comissão, C-297/98 P, Colect., p. I-10101, n.° 27). No caso em apreço, pressupondo que a HFB GmbH e a HFB KG funcionam como sociedades financeiras responsáveis, no todo ou em parte, pelo grupo Henss/Isoplus, sendo essa situação posterior à infracção, não pode ser imputado a estas duas sociedades o comportamento infractor do grupo Henss/Isoplus, anterior à aquisição do todo ou de parte deste último.

104 Só assim não será se a ou as pessoas colectivas responsáveis pela exploração da empresa tiverem cessado a sua existência jurídica após o cometimento da infracção (acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Colect., p. I-4125, n.° 145). Ora, é um facto que já existiam as sociedades em causa no momento em que a infracção foi cometida.

105 Resulta dos autos que a Comissão considera a HFB GmbH e a HFB KG solidariamente responsáveis pela infracção cometida pelo grupo Henss/Isoplus, nomeadamente devido ao facto de terem obtido do Sr. Henss o controlo exercido por este último sobre as empresas do grupo, em especial, o controlo directo sobre a Isoplus Rosenheim. A este respeito, basta observar que, na medida em que a Comissão, na decisão, não considerou o Sr. Henss pessoalmente responsável pela infracção cometida pelo grupo Henss/Isoplus, não pode ser imputada à HFB GmbH e à HFB KG, a título de uma sucessão económica, uma responsabilidade que, deliberadamente, não foi declarada anteriormente.

106 É verdade que, em certas circunstâncias, pode ser imputada uma infracção às regras da concorrência ao sucessor económico da pessoa colectiva que é o autor dela, ainda que esta última não tenha cessado a sua existência na data de adopção da decisão que declara a referida infracção, a fim de que o efeito útil dessas regras não seja comprometido devido às mudanças introduzidas, nomeadamente, na forma jurídica das empresas em causa (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 11 de Março de 1999, NMH Stahlwerke/Comissão, T-134/94, Colect., p. II-239, n.° 127). Todavia, diferentemente do processo que deu origem ao acórdão NMH Stahlwerke/Comissão, já referido, no caso em apreço, as pessoas singulares e colectivas implicadas na infracção continuaram plenamente as suas actividades comerciais, ao passo que as sociedades HFB GmbH e HFB KG ainda não existiam no momento da infracção.

107 Além disso, não é possível, com base em informações que foram fornecidas ao Tribunal durante a fase escrita do processo e, ulteriormente, na audiência, concluir pela existência de manobras levadas a cabo com a finalidade específica de escapar a sanções aplicadas por violação das regras de concorrência (v. acórdão Comissão/Anic Partecipazioni, já referido, n.° 146).

108 Por conseguinte, há que afirmar que a Comissão cometeu um erro de direito ao considerar a HFB KG e a HFB GmbH solidariamente responsáveis pela coima aplicada pela participação na infracção do grupo Henss/Isoplus. Assim, não há que decidir quanto aos segundo e terceiro fundamentos relativos à HFB GmbH e à HFB KG, baseados na violação do direito de defesa e no dever de fundamentação.

109 Os artigos 3.° , alínea d), e 5.° , alínea d), da decisão devem ser anulados na medida em que dizem respeito à HFB KG e à HFB GmbH.

III - Quanto aos fundamentos relativos à Isoplus stille Gesellschaft

A - Argumentos das partes

110 As recorrentes e, em especial, a Isoplus Hohenberg censuram a Comissão por ter igualmente dirigido a decisão à Isoplus stille Gesellschaft, na qualidade de empresa do grupo Henss/Isoplus. Em conformidade com o direito austríaco, a Isoplus stille Gesellschaft, enquanto sociedade em participação, não seria uma pessoa colectiva nem uma sociedade comercial, mas simplesmente uma sociedade interna que, enquanto tal, não é susceptível de ser titular de direitos e de obrigações, podendo apenas o proprietário da exploração ser titular desses direitos e obrigações. Além disso, em Setembro de 1997, a sociedade Isoplus stille Gesellschaft teria sido dissolvida sem liquidação, tendo os seus activos entrado na sociedade fundadora, a Isoplus Hohenberg, sob a forma de um aumento de capital.

111 Neste âmbito, a Isoplus Hohenberg invoca, em primeiro lugar, um fundamento relativo à violação do artigo 85.° do Tratado, na medida em que a decisão é dirigida a uma sociedade em participação que, não tendo personalidade colectiva ou quase-colectiva, não é uma empresa na acepção dos artigos 85.° e 86.° do Tratado e não poderia, assim, ser destinatária de uma decisão da Comissão no âmbito de um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado.

112 A Isoplus Hohenberg invoca igualmente uma violação das formalidades essenciais na medida em que a Comissão, na sua decisão, aplicou uma coima a uma empresa que, enquanto sociedade em participação, não teria a capacidade de se defender em juízo na acepção do direito austríaco e não poderia, deste modo, interpor um recurso no Tribunal de Primeira Instância. Além disso, essa decisão também não poderia ser dirigida a uma empresa que, independentemente da sua qualificação jurídica, já não existia no momento da adopção da decisão, devido à sua dissolução.

113 Por outro lado, a Isoplus Hohenberg observa que não foi enviada qualquer comunicação de acusações à Isoplus stille Gesellschaft. Precisa a este respeito que, na audição de 24 e 25 de Novembro de 1997, não foi possível examinar a questão de saber se, nos termos do direito austríaco, uma sociedade em participação possui personalidade colectiva ou quase-colectiva e devido a esse facto lhe é concedida a capacidade de estar em juízo, nem a circunstância da dissolução da sociedade em participação, dado que, apesar de um pedido nesse sentido do seu advogado, o conselheiro-auditor não procedeu a uma audição separada quanto a esses aspectos. Na sua resposta de 30 de Março de 1998 ao pedido de informações de 24 de Fevereiro de 1998 (a seguir «carta de 30 de Março de 1998»), a recorrente, por conseguinte, não se referiu ao problema dessa sociedade em participação. Este problema só foi suscitado pela carta de 22 de Outubro de 1998 enviada à Comissão.

114 Por último, a Comissão teria violado o seu dever de fundamentação, dado que a decisão não contém as explicações demonstrando como é que uma sociedade em participação de direito austríaco pode ser destinatária de uma decisão da Comissão no âmbito de um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado.

115 A recorrida observa que a sociedade Isoplus stille Gesellschaft, como a própria Isoplus Hohenberg o refere, já tinha deixado de existir no momento da decisão. A decisão seria assim inoperante em relação a essa sociedade. Apesar disso, dessa circunstância não pode ser tirado nenhum fundamento contra a decisão. Além disso, seria possível chegar à mesma conclusão se a sociedade em participação ainda existisse no momento da adopção da decisão. Como a própria Isoplus Hohenberg reconhece, a referida sociedade não tem personalidade jurídica, de modo que a decisão não poderia produzir qualquer efeito jurídico a seu respeito, nem, por conseguinte, afectá-la de forma negativa.

B - Apreciação do Tribunal

116 Há que observar que, tendo em conta o facto de a sociedade Isoplus stille Gesellschaft estar dissolvida no momento da adopção da decisão, esta última não pôde produzir efeitos jurídicos em relação a esta sociedade. Por conseguinte, a decisão não produziu efeitos jurídicos na medida em que é dirigida à Isoplus stille Gesellschaft.

117 Dado que a Isoplus Hohenberg, que sempre foi titular de todos os direitos e obrigações que possam existir em relação à Isoplus stille Gesellschaft, é ela própria destinatária da decisão, a inclusão da Isoplus stille Gesellschaft entre os destinatários da decisão também não pôde produzir qualquer efeito jurídico em relação à Isoplus Hohenberg senão o resultante do facto de a decisão ter sido dirigida a esta última e de esta ter sido considerada solidariamente responsável pela coima aplicada ao grupo Henss/Isoplus.

118 Sendo a decisão inoperante na medida em que se dirige e se refere à Isoplus stille Gesellschaft, o recurso, na medida em que diz respeito a esta última, é desprovido de objecto e, portanto, não há que decidir a este respeito.

IV - Quanto aos fundamentos invocados no que diz respeito a todas as recorrentes

119 No que diz respeito a todas as recorrentes, foram invocados cinco fundamentos. O primeiro fundamento é relativo aos erros de facto e de direito na aplicação do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado. O segundo fundamento é relativo à violação do direito de defesa. O terceiro fundamento é relativo à ilegalidade das linhas orientadoras para o cálculo das coimas aplicadas nos termos do artigo 15.° , n.° 2, do Regulamento n.° 17 e do artigo 65.° , n.° 5, do Tratado CECA (JO 1998, C 9, p. 3, a seguir «novas orientações» ou «orientações»). O quarto fundamento é relativo à violação das regras relativas às coimas em matéria de concorrência, dos princípios gerais e a erros de apreciação na determinação do montante da coima. O quinto fundamento é relativo à violação do dever de fundamentação.

A - Quanto ao primeiro fundamento, relativo a erros de facto e de direito na aplicação do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado

1. Quanto à participação na infracção antes de Outubro de 1994

120

a

181 [...]

b) Quanto à apreciação jurídica

182 No respeitante à apreciação jurídica da Comissão sobre os factos verificados antes de Outubro de 1994, as recorrentes alegam, essencialmente, seis acusações. Em primeiro lugar, as recorrentes denunciam a qualificação da infracção como «conjunto de acordos e práticas concertadas». Em segundo lugar, as recorrentes contestam a qualificação como acordo dos comportamentos declarados. Em terceiro lugar, as recorrentes contestam o conceito de práticas concertadas de que se serviu a Comissão. Em quarto lugar, as recorrentes alegam que a Comissão apreciou erradamente as consequências jurídicas de uma participação numa reunião que teve um objectivo concorrencial. Em quinto lugar, as recorrentes sustentam que a Comissão cometeu um erro quanto ao ónus da prova relativo à participação num cartel global. Em sexto lugar, as recorrentes censuram a Comissão por não ter apreciado a responsabilidade individual das sociedades consideradas fazendo parte do grupo Henss/Isoplus.

i) Quanto à qualificação da infracção como «conjunto de acordos e práticas concertadas»

Argumentos das partes

183 As recorrentes contestam a afirmação da Comissão, feita nos considerandos 131 e 132 da sua decisão, segundo a qual, num cartel complexo e duradouro, fundado numa série de práticas concertadas e de acordos que se inserem num comportamento adoptado pelas empresas em causa tendo em vista um objectivo comum, ou seja, impedir ou falsear a concorrência, teria o direito de concluir no sentido da existência de uma infracção única e contínua. Com efeito, a Comissão sustenta erradamente que não é necessário, nesse caso, que ela qualifique a infracção, integrando-a numa só das duas categorias, a saber, acordo ou prática concertada.

184 As recorrentes recordam que não é necessário, no caso de um acordo na acepção do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado, nem do de um «gentlemen's agreement» que tenha por objecto restringir o jogo da concorrência, demonstrar a existência de uma restrição efectiva da concorrência. Ao invés, no que diz respeito às práticas concertadas, não havendo uma coordenação voluntária de comportamentos tendo por objecto restringir a concorrência, compete à Comissão provar que as práticas concertadas tiveram efectivamente por efeito restringir a concorrência. Tendo em conta a distinção entre os conceitos de acordo e de prática concertada, só seria possível, para a Comissão, considerar uma infracção única ao artigo 85.° , n.° 1, do Tratado, quando as violações da referida disposição revestissem diferentes formas. Com efeito, o respeito do princípio da presunção de inocência exige que sejam especificados, numa decisão adoptada em aplicação do Regulamento n.° 17, todos os elementos materiais de uma infracção ao artigo 85.° , n.° 1, do Tratado.

185 A recorrida observa que, no caso em apreço, os acordos e as práticas concertadas postos em prática durante o período em questão teriam feito parte de um sistema de reuniões periódicas tendo em vista regular o mercado através da fixação de preços e de quotas. Tendo-se manifestado este comportamento, em parte, em acordos e, em parte, em práticas concertadas, a Comissão tinha fundamento para declarar, no artigo 1.° da decisão, a existência de um acordo e de uma prática concertada. Deste modo, não ignorou os conceitos de acordo e de prática concertada nem violou princípios gerais de direito.

Apreciação do Tribunal

186 É jurisprudência constante que, no âmbito de uma infracção complexa, que envolveu vários produtores durante vários anos, que prosseguia um objectivo de regulação em comum do mercado, não se pode exigir que a Comissão qualifique precisamente a infracção, em relação a cada empresa e em cada momento, como acordo ou como prática concertada, uma vez que, de qualquer modo, ambas essas formas de infracção são visadas pelo artigo 85.° do Tratado. A Comissão tem assim o direito de qualificar essa infracção única como «acordo e prática concertada» ou, ainda, como acordo «e/ou» prática concertada, na medida em que essa infracção comporte elementos que devem ser qualificados como acordo e elementos que devem ser qualificados como prática concertada (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 17 de Dezembro de 1991, Hercules Chemicals/Comissão, T-7/89, Colect., p. II-1711, n.° 264). Com efeito, seria artificial subdividir um comportamento contínuo, caracterizado por uma única finalidade, vendo nele várias infracções distintas (acórdão Hercules Chemicals/Comissão, já referido, n.° 263).

187 Nessa situação, a dupla qualificação deve ser compreendida não como exigindo simultânea e cumulativamente a prova de que cada um desses elementos de facto apresenta os elementos constitutivos de um acordo e de uma prática concertada, mas como designando um todo complexo que contém elementos de facto dos quais alguns foram qualificados de acordo e outros de prática concertada na acepção do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado, que não prevê qualificação específica para esse tipo de infracção complexa (acórdão Hercules Chemicals/Comissão, já referido, n.° 264).

188 Embora o artigo 85.° , n.° 1, do Tratado faça a distinção entre o conceito de prática concertada e o de acordo entre empresas ou de decisão de associação de empresas, é com a preocupação de apreender, nas proibições dessa disposição, diferentes formas de coordenação e de conluio entre empresas (acórdão ICI/Comissão, já referido, n.° 64). No entanto, daqui não decorre que uma série de comportamentos com o mesmo objecto anticoncorrencial, dos quais cada um, considerado isoladamente, integra o conceito de acordo, de prática concertada ou de decisão de associação de empresas, não possam constituir manifestações diferentes de uma única infracção ao artigo 85.° , n.° 1, do Tratado. Assim, uma série de comportamentos de diversas empresas pode constituir a expressão de uma infracção única e complexa que em parte integra o conceito de acordo e em parte o de prática concertada (acórdão Comissão/Anic Partecipazioni, já referido, n.os 112 a 114).

189 Contrariamente ao que invocam as recorrentes, a Comissão tinha o direito de afirmar que, nesse caso, não é necessário qualificar a infracção, integrando-a numa única das duas categorias, a saber, acordo ou prática concertada.

190 Com efeito, a comparação entre os conceitos de acordo e de prática concertada, na acepção do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado, revela que, do ponto de vista subjectivo, abrangem ambos formas de conluio que partilham da mesma natureza e que só se distinguem pela sua intensidade e pelas formas como se manifestam. Daqui resulta que, embora estes conceitos incluam elementos constitutivos parcialmente distintos, não são reciprocamente incompatíveis. Portanto, a Comissão não é obrigada a qualificar cada um desses comportamentos efectivos como acordo ou como prática concertada, mas pode qualificar alguns desses comportamentos, a título principal, como acordos, e outros, a título subsidiário, como práticas concertadas (acórdão Comissão/Anic Partecipazioni, já referido, n.os 131 e 132).

191 Esta interpretação não conduz a consequências inaceitáveis em matéria de prova. Por um lado, a Comissão continua a ter de provar que cada comportamento observado fica abrangido pela proibição do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado, a título de acordo, prática concertada ou decisão de associação de empresas. Por outro, as empresas que são acusadas de ter participado na infracção têm a possibilidade de contestar, relativamente a cada um desses comportamentos, a qualificação ou as qualificações acolhidas pela Comissão, alegando que esta não fez prova dos elementos constitutivos das diferentes formas de infracções alegadas (acórdão Comissão/Anic Partecipazioni, já referido, n.os 134 e 136).

192 Conclui-se que a Comissão não cometeu um erro de direito ao qualificar a infracção em causa, no artigo 1.° do dispositivo da decisão, como «conjunto de acordos e práticas concertadas», sem a incluir apenas numa destas duas categorias.

ii) Quanto à qualificação como acordo dos comportamentos verificados

Argumentos das partes

193 As recorrentes alegam, quanto ao conceito de acordo na acepção do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado, que resulta da sanção de nulidade prevista no artigo 85.° , n.° 2, do Tratado que esse acordo deve envolver um compromisso jurídico. Deste modo, o que é denominado gentlemen's agreement não se enquadra no conceito de acordo. Enquanto as empresas não estiverem de acordo entre si, o seu comportamento só pode ser qualificado de tentativa de acordo, o que, em direito comunitário da concorrência, não é passível de coima.

194 Segundo as recorrentes, não houve acordo durante o período em questão, dado que só no Outono de 1994 é que foi celebrado um acordo em matéria de preços e de quotas.

195 No que diz respeito ao regime de quotas que, segundo a Comissão, teria sido adoptado em Agosto ou em Setembro de 1993, a Comissão teria mesmo mencionado, no considerando 51 da sua decisão, a respeito dos objectivos convencionados para o mercado alemão em relação a 1994, que «parecia» ter-se verificado um consenso geral, o que mostra que esse consenso não existiu. Segundo as observações do mesmo considerando da decisão, a Tarco teria emitido reservas a respeito das quotas. No considerando 52 da decisão, a Comissão precisa, além disso, que esse acordo, de facto, nunca ocorreu. Independentemente de as recorrentes nunca terem celebrado esse acordo ou de nunca nele terem colaborado, os factos invocados pela Comissão podem, no máximo, ser qualificados de tentativa de acordo.

196 A Comissão sublinha, de forma errada, no considerando 137 da sua decisão, que os acordos «rudimentares, muitas vezes fragmentados e não vinculativos», celebrados fora da Dinamarca antes de 1994, teriam constituído, de qualquer forma, infracções ao artigo 85.° , n.° 1, do Tratado. Com efeito, os acordos rudimentares seriam acordos que ainda não existiam, não tendo surgido uma vontade comum entre as empresas em causa. Por conseguinte, esses acordos fragmentados e rudimentares apenas constituem tentativas de acordo que não são passíveis de coima.

197 De qualquer forma, a Henss Rosenheim e, por essa razão, o grupo Henss/Isoplus não só não acataram os resultados das reuniões mencionadas na decisão como, manifestamente, não se solidarizaram com esses resultados. A intervenção do advogado da empresa e a apresentação de uma queixa no órgão jurisdicional arbitral pela Henss Rosenheim contra a ABB Isolrohr não podem ser interpretadas senão como o facto de se distanciarem francamente dos resultados dessas reuniões na acepção da jurisprudência.

198 A recorrida observa que é suficiente, para admitir a existência de um acordo, segundo a jurisprudência, que as empresas em causa tenham manifestado a sua vontade comum de adoptar um determinado comportamento no mercado. Não é de modo algum necessário que as partes tenham criado um vínculo jurídico. Neste contexto, o aumento dos preços decidido em Outubro ou em Dezembro de 1991, o regime de quotas adoptado em Agosto ou em Setembro de 1993, bem como a tabela adoptada em Maio e em Agosto de 1994 têm carácter de acordo.

Apreciação do Tribunal

199 É jurisprudência constante que, para que haja acordo, na acepção do artigo 85.° , n.° 1, do Tratado, basta que as empresas em causa tenham manifestado a sua vontade comum de se comportarem no mercado de uma determinada maneira (acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de Julho de 1970, ACF Chemiefarma/Comissão, 41/69, Colect. 1969-1970, p. 447, n.° 112, e de 29 de Outubro de 1980, Van Landewyck/Comissão, 209/78 a 215/78 e 218/78, Recueil, p. 3125, n.° 86; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 24 de Outubro de 1991, Rhône-Poulenc/Comissão, T-1/89, Colect., p. II-867, n.° 120).

200 É esse o caso quando, entre várias empresas, existe um gentlemen's agreement que representa a fiel expressão de uma vontade comum e que incide sobre uma restrição da concorrência (acórdão ACF Chemiefarma/Comissão, já referido, n.° 112, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Abril de 1995, Tréfileurope/Comissão, T-141/89, Colect., p. II-791, n.° 96). Nestas condições, não é pertinente analisar se as empresas se consideraram obrigadas - jurídica, factual ou moralmente - a adoptar o comportamento acordado entre si (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 1998, Mayr-Melnhof/Comissão, T-347/94, Colect., p. II-1751, n.° 65).

201 Contrariamente ao que invocam as recorrentes, não se pode deduzir uma conclusão inversa da sanção de nulidade prevista pelo artigo 85.° , n.° 2, do Tratado, que é concebida para os casos em que uma obrigação jurídica está efectivamente em causa. Com efeito, o facto de esta sanção só ser aplicada, por natureza, aos acordos que tenham um carácter obr