CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

JEAN-PIERRE WARNER

apresentadas em 13 de Janeiro de 1976 ( *1 )

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

O presente processo teve origem no facto de existir em Itália um monopólio de Estado do tabaco. Este monopólio é detido por um organismo chamado «Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato» (a seguir «AAMS»). O diploma que criou o monopólio, Lei n.o 907, de 17 de Julho de 1942, atribuiu à AAMS o direito exclusivo de fabricar, preparar, importar e vender tabaco em Itália. A principal questão sobre a qual o Tribunal se deve pronunciar, consiste, meus senhores, em saber em que medida o direito de importação exclusivo da AAMS é, actualmente, compatível com o direito comunitário.

A questão foi trazida a este Tribunal através de um pedido de decisão a título prejudicial apresentado pelo Giudice istruttore do Tribunale Civile e Penale di Como. Os factos são simples. Os réus, Flavia Manghera e outros, são acusados pelo tribunal italiano de, em Agosto de 1973, terem introduzido tabaco em Itália sem o pagamento dos impostos aduaneiros de importação e em infracção ao monopólio da AAMS. Aparentemente, as penas susceptíveis de serem aplicadas aos réus por força da legislação italiana, por infracção ao monopólio, são mais graves do que as que lhe seriam aplicáveis pela simples evasão ao pagamento de direitos aduaneiros e estas penas não seriam calculadas na mesma base. As sanções que punem a fraude fiscal são determinadas por referência ao montante dos direitos não pagos, ao passo que as penas que punem as acções que infringem o monopólio são determinadas por referência ao peso das mercadorias importadas. A razão pela qual o direito comunitário tem importância é o facto de uma parte do tabaco em questão ter sido fabricada noutros Estados-membros. O despacho de reenvio não esclarece quais são esses Estados-membros, ainda que esse elemento possa ter importância.

As questões colocadas ao Tribunal por este despacho dizem respeito à interpretação do n.o 1 do artigo 37.o do Tratado, bem como aos efeitos da resolução do Conselho, de 21 de Abril de 1970, relativa «aos monopólios nacionais de natureza comercial de tabaco manufacturado», resolução que o Conselho adoptou no mesmo dia em que, entre outras medidas, adoptou o Regulamento (CEE) n.o 727/70, relativo ao estabelecimento de uma organização comum de mercado do tabaco em bruto.

O n.o 1 do artigo 37 o determina, quanto ao que nos interessa, que:

«Os Estados-membros adaptarão progressivamente os monopólios nacionais de natureza comercial, de modo a que, findo o período de transição, esteja assegurada a exclusão de toda e qualquer discriminação entre nacionais dos Estados-membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização.

O disposto no presente artigo é aplicável a qualquer organismo através do qual um Estado-membro, de jure ou de facto, controle, dirija ou influencie sensivelmente, directa ou indirectamente, as importações ou as exportações entre os Estados-membros.»

O n.o 1 do artigo 44.o do acto anexo ao tratado de adesão determina:

«Os novos Estados-membros adaptarão progressivamente os monopólios do Estado de natureza comercial na acepção do n.o 1 do artigo 37.o do Tratado CEE, de modo a assegurar o desaparecimento, antes de 31 de Dezembro de 1977, de toda e qualquer discriminação entre nacionais dos Estados-membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização.

Os Estados-membros originários assumirão idênticas obrigações relativamente aos novos Estados-membros.»

Assim, entre Estados-membros originários as adaptações a fazer nos monopólios de Estado deveriam ter sido efectuadas até ao fim do período de transição, isto é, até 31 de Dezembro de 1969, enquanto que, entre os novos Estados-membros, tais adaptações terão que ser efectuadas até 31 de Dezembro de 1977. É por este motivo que afirmamos há instantes que a identificação dos Estados-membros a partir dos quais as rés alegadamente importaram tabaco de origem comunitária podia ter importância. Com efeito, supondo que o n.o 1 do artigo 37.o do Tratado CEE tinha exigido, e esta é evidentemente a questão principal, que a Itália suprimisse o direito exclusivo de a AAMS importar tabaco de outros Estados-membros, essa obrigação não seria extensiva às importações efectuadas em 1973, provenientes da Dinamarca, Irlanda ou do Reino Unido.

A resolução do Conselho à qual o pedido de reenvio se refere e que, segundo o seu título, tinha em vista, como se recordam, os «monopólios nacionais de natureza comercial dos tabacos manufacturados», determinava:

«O Conselho das Comunidades Europeias acordou no seguinte:

1. Os governos francês e italiano comprometem-se a adoptar todas as medidas necessárias à supressão da discriminação resultante dos monopólios nacionais de natureza comercial.

2. A supressão dos direitos exclusivos relativos à importação e à comercialização por grosso deve ser concluída, o mais tardar, até 1 de Janeiro de 1976» (JO C 50 de 28.4.1970).

Na audiência, o agente do Governo italiano assinalou ao Tribunal, facto que foi confirmado pelo agente da Comissão, que se encontrava pendente no Parlamento italiano um projecto de lei destinado a dar execução ao compromisso assumido pela Itália no n.o 2 da referida resolução. Presumimos, tendo em atenção a data referida na resolução, que este projecto já se converteu em lei.

As questões sobre as quais o despacho de reenvio solicita ao Tribunal que se pronuncie são quatro.

Na primeira questão, que qualificamos como questão principal deste processo, pergunta-se se o artigo 37.o, n.o 1, do Tratado deve ser interpretado no sentido de que, a partir de31 de Dezembro de 1969, um monopólio do Estado de natureza comercial deveria ter sido adaptado de modo a suprimir todo e qualquer direito exclusivo de importação proveniente de outros Estados-membros.

Na segunda questão pergunta-se se o n.o 1 do artigo 37.o tem efeito directo nos Estados-membros, de modo a atribuir aos particulares direitos que os órgãos jurisdicionais nacionais devem tutelar.

Na terceira questão, que pressupõe uma resposta afirmativa às duas anteriores, pergunta-se se «consequentemente», a partir de 1 de Janeiro de 1970, os particulares poderiam ter importado livremente de outros países, na condição de pagarem os direitos aduaneiros devidos, produtos até então sujeitos ao monopólio.

Por fim, a quarta questão destina-se em resumo a saber se a resolução do Conselho de 21 de Abril de 1970 poderá ter modificado o alcance do n.o 1 do artigo 37.o do Tratado.

Afigura-se-nos oportuno analisar em primeiro lugar a segunda e quarta questões, uma vez que nenhuma delas apresenta, em nossa opinião, a menor dificuldade.

No que respeita à segunda questão, não duvidamos de que, desde o fim do período de transição, o n.o 1 do artigo 37.o tem efeito directo nos Estados-membros originários. As razões desta opinião são as mesmas que os advogados-gerais Roemer e Reischl exprimiram, respectivamente, nos processos 82/71, SAIL (Colect. 1972, p. 59), e 45/75, Rewe-Zentrale/Hauptzollamt Landau (Colect. 1976, p. 89). O Tribunal decidiu, há já bastante tempo, no processo 6/64, Costa/ENEL (Colect. 1962-1964, p. 549), que o n.o 2 do artigo 37.o do Tratado, que prevê a obrigação de «os Estados-membros se absterem de tomar qualquer nova medida contrária ao disposto no n.o 1», tinha, e tem, efeito directo. Daqui resulta necessariamente que, desde o final do período de transição, o n.o 1 tem um efeito semelhante, pois, a partir daquela data, este preceito só pode ser interpretado no sentido de que os Estados-membros não podem manter em vigor qualquer medida contrária aos princípios nele enunciados. De resto, é significativo que, nas observações apresentadas a este Tribunal, ninguém tenha sustentado o contrário.

Talvez devêssemos acrescentar que não perdemos de vista a observação especial que o advogado-geral Reischl, no processo Rewe-Zentrale, retirou do artigo 37 o, n.o 4. Todavia, no caso em análise, esta observação não é válida, quanto mais não seja porque nada indica que o monopólio do tabaco italiano existe, ou alguma vez existiu, no interesse dos produtores italianos de tabaco. Além disso, como sabem, o tabaco em bruto tem sido, desde 1970, objecto de uma organização comum.

A resposta a dar à quarta questão colocada no despacho de reenvio é ainda mais clara. Como é evidente, uma simples resolução do Conselho não pode alterar o Tratado. Um acto do Conselho só pode ter tal efeito se for adoptado nos termos dos artigos 235.o ou 236.o do Tratado. No caso sub judice, e sobre este aspecto também não houve quem sustentasse o contrário, a resolução do Conselho era essencialmente um acto político, cujo enquadramento era a incerteza que, nessa época, geralmente envolvia a questão de saber se o n.o 1 do artigo 37.o exigia ou não a supressão dos direitos exclusivos de importação detidos por determinados monopólios de Estado. No entanto, esta questão mantém-se ainda por resolver e constitui, evidentemente, o principal problema com que o Tribunal é confrontado no caso presente.

Antes de o analisar, devemos assinalar um argumento avançado em nome do Governo italiano, segundo o qual o monopólio italiano do tabaco não constitui, de modo algum, um verdadeiro monopólio de natureza comercial, mas sim um monopólio fiscal abrangido pelo n.o 2 do artigo 90.o do Tratado. Se bem entendemos, este argumento baseia-se na ideia de que existe uma distinção entre um monopólio comercial, ao qual se aplica o artigo 37.o, e um monopólio fiscal, sujeito ao artigo 90.o, n.o 2, mas não ao artigo 37.o Segundo este ponto de vista, o primeiro tipo de monopólio constitui um instrumento de política económica, enquanto o segundo constitui um instrumento de política fiscal.

Meus senhores, temos fortes dúvidas de que possa realmente existir uma distinção tão estrita e que os autores do Tratado tenham alguma vez pensado nessa distinção. Não é difícil imaginar um monopólio que prossegue um duplo objectivo ou um monopólio com um objectivo principal e um objectivo secundário. Além disso, parece-nos que o n.o 2 do artigo 90.o é uma disposição com alcance bastante restrito. Limita-se a dispensar as empresas a que se aplica — e os monopólios fiscais representam apenas uma categoria dessas empresas — do respeito pelas regras do Tratado, em especial as regras relativas à concorrência «na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada».

Este ponto particular tem sido objecto de numerosas discussões em revistas especializadas, e designadamente entre certos autores italianos. Esta controvérsia mostra que existe desacordo não só quanto à questão de saber se a distinção que referimos existe, mas também quanto à de saber se, em caso de resposta afirmativa à questão precedente, o monopólio italiano do tabaco se situa num lado ou no outro do limite. Pela nossa parte, perguntamo-nos se, independentemente da pertinência dos vários argumentos que foram avançados, a colaboração da Itália na adopção da resolução do Conselho de 21 de Abril de 1970 não priva este país do direito de alegar que o seu monopólio do tabaco não é um monopólio de «natureza comercial».

Em todo o caso, é claro, tal como o agente do Governo italiano lealmente admitiu, que o Giudice istruttore do tribunal de Como não colocou a este Tribunal qualquer questão a respeito do n.o 2 do artigo 90.o do Tratado. Por esta razão peremptória, não nos adiantaremos mais sobre o assunto.

Chegamos assim à questão principal.

Desde que o Tratado CEE foi assinado, esta tem sido, quase permanentemente, objecto de controvérsia. Parece que também tem sido objecto de evolução na opinião da Comissão.

Um ponto de vista que é, obviamente, o do Governo italiano no caso em análise, consiste em sustentar que, segundo o seu próprio teor, o n.o 1 do artigo 37.o limita-se a exigir que os monopólios do Estado sejam «adaptados». Não exige que sejam suprimidos. Assim, segundo este entendimento, o artigo 37.o, n.o 1, não poderia exigir uma «adaptação» que desnaturasse o monopólio de Estado a ponto de este deixar de ser monopólio. Por esta razão, segundo este entendimento, o n.o 1 do artigo 37.o não pode ser interpretado no sentido de exigir a supressão do direito exclusivo de importação do monopólio de Estado.

Em nosso entender, esta argumentação comporta um non sequitur. É certo que o n.o 1 do artigo 37.o não exige formalmente a supressão dos monopólios de Estado, mas também não exige formalmente a sua manutenção. Exige que sejam «adaptados» de forma a excluir toda e qualquer «discriminação entre nacionais dos Estados-membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização». Em nossa opinião, daqui decorre necessariamente que um monopólio de Estado cujos únicos objectivo e efeito fossem o de manter tal discriminação (supondo que existia discriminação) deveria, por força do n.o 1 do artigo 37.o, ser «adaptado» de forma a ser suprimido até ao fim do período de transição. Inversamente, um monopólio de Estado que não comportasse a menor discriminação deste tipo (desde que nunca tivesse existido discriminação) não exigia qualquer «adaptação». Assim, em cada caso concreto, a única questão relevante que se pode colocar é a de saber se a posse por um monopólio de Estado de um direito exclusivo de importação acarreta uma discriminação entre os nacionais dos Estados-membros quanto às condições de abastecimento e de comercialização.

Acrescentaremos que, no caso de um organismo como o que está em causa neste processo, que detém um monopólio de manufactura, a afirmação segundo a qual o facto de privar o monopólio do direito exclusivo de importação o reconduziria à «adaptação» a ponto de o suprimir parece-nos manifestamente errada.

Quanto à questão que qualificámos como a única relevante, o Governo italiano sustenta que deve receber no caso em apreço uma resposta negativa, porque o monopólio não dá aos nacionais dos outros Estados-membros um tratamento diferente daquele que dá aos nacionais italianos.

Em nosso entender, este raciocínio é falso. O artigo 37.o não diz respeito à discriminação entre nacionais dos Estados-membros enquanto pessoas. Figura no capítulo do Tratado relativo à supressão das restrições quantitativas à livre circulação de mercadorias entre os Estados-membros. Assim sendo, a discriminação que visa deve ser a discriminação praticada em relação aos produtos fabricados ou comercializados por nacionais de outros Estados-membros. Esta interpretação é, em nossa opinião, corroborada pelo segundo parágrafo do n.o 1 do artigo 37.o, que faz referência à capacidade de um Estado-membro, por intermédio do monopólio, controlar, dirigir ou influenciar sensivelmente «as importações ou as exportações entre os Estados-membros».

Nestas condições, partilhamos da opinião da Comissão, segundo a qual estamos perante uma discriminação deste tipo quando um organismo que detém num Estado-membro o direito exclusivo de fabricar pode vender livremente nos restantes Estados-membros, mas tem um direito exclusivo de importar para o seu próprio país.

Estas observações bastam para resolver a questão que nos ocupa, embora nos pareça necessário referir um outro argumento que foi avançado e que conduziria, em nosso entender, à mesma conclusão, mesmo que não se tratasse de um monopólio de predução.

Trata-se do argumento segundo o qual o artigo 37.o visa não só as discriminações efectivas, mas também as discriminações potenciais. Este argumento reflecte-se nos termos utilizados pelo Giudice istruttore do tribunal de Como no despacho de reenvio para formular a primeira questão. Ele pergunta se o monopólio de Estado deveria ter sido «adaptado» de forma a eliminar a própria possibilidade de praticar quaisquer discriminações contra exportadores comunitários, com a consequente extinção, a partir de 1 de Janeiro de 1970, dos direitos exclusivos de importação em relação a outros Estados-membros.

Tal como a Comissão sublinhou com insistência nas suas observações, um monopólio de Estado que mantém o direito exclusivo de importação, encontra-se na prática em posição de provocar discriminações em relação aos produtos provenientes de outros países, não só de modo evidente, mas também através de decisões tomadas no dia-a-dia em relação aos preços, publicidade, entregas, etc. Tal discriminação dificilmente é detectada ou impedida e a experiência da Comissão ao longo de muitos anos de esforços para assegurar o respeito do disposto no artigo 37.o levou-a a concluir que este resultado só pode ser alcançado de forma satisfatória através da supressão dos direitos exclusivos de importação.

No processo 20/64, SARL Albatros/SOPECO (Colect. 1965-1968, p. 23), o advogado-geral Gand mostrou de que forma o artigo 37.o completava os artigos precedentes relativos à eliminação das restrições quantitativas à circulação das mercadorias entre os Estados-membros. No processo 8/74, Procureur du Roi/Dassonville (Colect. 1974, p. 423), o Tribunal enunciou o seguinte princípio geral:

«Qualquer regulamentação comercial dos Estados-membros susceptível de entravar directa ou indirectamente, efectiva ou potencialmente, o comércio intracomunitário deve ser considerada como uma medida de efeito equivalente às restrições quantitativas.»

Parece-nos que seria estranho que os artigos 30.o a 36.o se opusessem às restrições potenciais nas trocas entre Estados-membros e que o artigo 37.o o não fizesse. Na verdade, isso é confirmado pela utilização no n.o 1 do artigo 37.o da palavra «assurée» (assegurada, «ensured» no texto inglês). A supressão de uma situação não é «assegurada» se se mantém a possibilidade da sua verificação. Portanto, também sobre este ponto, a nossa opinião coincide com a que o advogado-geral Roemer exprimiu no processo SAIL (Colect. 1972, p. 59). O próprio Tribunal achou desnecessário pronunciar-se sobre este ponto, mas declarou que um direito exclusivo de venda (que mais não é do que o equivalente de um direito exclusivo de importação) era incompatível com o artigo 40.o, n.o 3, do Tratado, na medida em que este preceito proíbe «toda e qualquer discriminação entre produtores ou consumidores da Comunidade.»

Concluindo, consideramos que as questões colocadas ao Tribunal de Justiça pelo Giudice istruttore deverão ser respondidas da seguinte forma:

1) O n.o 1 do artigo 37.o do Tratado CEE deve ser interpretado no sentido de que, a partir de 31 de Dezembro de 1969, qualquer monopólio de Estado de natureza comercial deve ter sido adaptado de forma a eliminar qualquer direito exclusivo de importação proveniente dos outros Estados-membros originários.

2) O n.o 1 do artigo 37.o tem efeito directo nos Estados-membro originários, de modo a atribuir aos particulares direitos que estes podem invocar directamente perante os tribunais nacionais.

3) A partir de 1 de Janeiro de 1970, os particulares podiam, na condição de pagarem os impostos aduaneiros devidos, importar livremente de qualquer Estado-membro produtos até então sujeitos ao monopólio.

4) A resolução do Conselho de 21 de Abril de 1970 não modificou nem podia modificar o âmbito do n.o 1 do artigo 37.o

( *1 ) Língua original: inglês.