CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 12 de Maio de 2011 ( )

Processo C‑281/10 P

PepsiCo Inc.

«Recurso de decisão do Tribunal Geral – Desenhos ou modelos comunitários – Alcance da fiscalização jurisdicional das decisões do IHMI em matéria de desenhos ou modelos – Grau de liberdade do criador – Conceito de ‘utilizador informado’»

1. O presente processo constitui o primeiro em que o Tribunal de Justiça é chamado a pronunciar‑se sobre o Regulamento (CE) n.° 6/2002 ( ) no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral ( ). Para além da solução concreta a dar ao caso vertente, trata‑se da primeira ocasião em que poderão ser esclarecidos alguns pontos decisivos a fim de determinar os limites e as modalidades de fiscalização que os juízes da União podem exercer sobre as decisões tomadas pelo Instituto de Harmonização no Mercado Interno (a seguir «IHMI») em matéria de desenhos e de modelos comunitários.

I – Quadro jurídico

2. O Regulamento n.° 6/2002 (a seguir «regulamento») constitui o resultado de um processo legislativo longo e acidentado, que não é necessário resumir aqui, cujo início remonta aos finais dos anos 50 ( ). O artigo 3.º do regulamento define «Desenho ou modelo» ( ) como «a aparência da totalidade ou de uma parte de um produto resultante das suas características, nomeadamente, das linhas, contornos, cores, forma, textura e/ou materiais do próprio produto e/ou da sua ornamentação».

3. O artigo 4.° do regulamento, sob a epígrafe «Requisitos da protecção», prevê:

«1. Um desenho ou modelo será protegido enquanto desenho ou modelo comunitário na medida em que seja novo e possua carácter singular.

[…]»

4. Os artigos 5.° e 6.° do regulamento definem os dois critérios indicados no artigo 4.°, a saber, respectivamente, da novidade e do carácter individual do desenho ou modelo.

5. O artigo 5.°, intitulado, «Novidade», dispõe:

«1. Um desenho ou modelo será considerado novo se nenhum desenho ou modelo idêntico tiver sido divulgado ao público:

a) No caso de um desenho ou modelo comunitário não registado, antes da data em que o desenho ou modelo para o qual é reivindicada protecção tiver sido pela primeira vez divulgado ao público;

b) No caso de um desenho ou modelo comunitário registado, antes da data de depósito do pedido de registo do desenho ou modelo para o qual é reivindicada protecção ou, caso seja reivindicada prioridade, antes da data de prioridade.

2. Os desenhos ou modelos serão considerados idênticos se as suas características diferirem apenas em pormenores insignificantes.»

6. O artigo 6.°, intitulado «Carácter singular», prevê o seguinte:

«1. Considera‑se que um desenho ou modelo possui carácter singular se a impressão global que suscita no utilizador informado diferir da impressão global suscitada nesse utilizador por qualquer desenho ou modelo divulgado ao público:

a) No caso de um desenho ou modelo comunitário não registado, antes da data em que o desenho ou modelo para o qual é reivindicada protecção tiver sido pela primeira vez divulgado ao público;

b) No caso de um desenho ou modelo comunitário registado, antes da data de depósito do pedido de registo do desenho ou modelo para o qual é requerida protecção ou, caso seja reivindicada prioridade, antes da data de prioridade.

2. Na apreciação do carácter singular, será tido em consideração o grau de liberdade de que o criador dispôs na realização do desenho ou modelo.»

7. O conceito de «impressão global» produzida pelo desenho e de «grau de liberdade» do criador figura, para além do artigo 6.°, e do artigo 10.° do regulamento, intitulado «Âmbito de protecção». Esta última disposição enuncia o seguinte:

«1. O âmbito da protecção conferida por um desenho ou modelo comunitário abrange qualquer desenho ou modelo que não suscite no utilizador informado uma impressão global diferente.

2. Na apreciação do âmbito da protecção, será tido em consideração o grau de liberdade de que o criador dispôs na realização do seu desenho ou modelo.»

8. O artigo 25.° do regulamento, consagrado às «Causas de nulidade», na versão aplicável aos factos na origem do presente litígio, previa o seguinte:

«1. Um desenho ou modelo comunitário só pode ser declarado nulo nos seguintes casos:

a) Se o desenho ou modelo não corresponder à definição dada na alínea a) do artigo 3.°;

b) Se o desenho ou modelo não preencher os requisitos dos artigos 4.° a 9.°;

c) Se, na sequência de uma decisão judicial, o titular do desenho ou modelo comunitário não tiver direito ao mesmo nos termos do artigo 14.°;

d) Se o desenho ou modelo comunitário estiver em conflito com um desenho ou modelo anterior divulgado ao público após a data de depósito do pedido de registo ou, se for reivindicada prioridade, após a data de prioridade do desenho ou modelo comunitário, e que esteja protegido desde uma data anterior por um direito sobre um desenho ou modelo comunitário registado ou por um pedido de registo de um desenho ou modelo comunitário, ou ainda pelo registo de um direito sobre um desenho ou modelo num Estado‑Membro ou por um pedido de obtenção do direito correspondente;

[…]»

9. A fiscalização jurisdicional das decisões do IHMI em matéria de desenhos e modelos está prevista no artigo 61.° do regulamento, intitulado «Recurso para o Tribunal de Justiça», e dispõe o seguinte:

«1. As decisões das câmaras de recurso sobre um recurso são susceptíveis de recurso para o Tribunal de Justiça.

2. O recurso pode ter por fundamento incompetência, preterição de formalidades essenciais, violação do Tratado, do presente regulamento ou de qualquer norma jurídica relativa à sua aplicação, ou desvio de poder.

3. O Tribunal de Justiça é competente para anular e para reformar a decisão impugnada.

[…]»

II – Factos e processo no IHMI

10. Em 17 de Julho de 2003, a sociedade Grupo Promer Mon‑Graphic, SA (a seguir «Promer») apresentou ao IHMI um pedido de registo de um desenho ou modelo comunitário relativo a um produto descrito como «folha metálica para jogos» ( ). O desenho foi registado sob o n.° 53186‑01. A representação gráfica do desenho é a seguinte:





11. No pedido, foi invocada a prioridade do desenho ou modelo espanhol n.° 157098, para o qual foi apresentado pedido em 8 de Julho de 2003.

12. Em 9 de Setembro de 2003, a sociedade PepsiCo Inc. (a seguir «PepsiCo») apresentou ao IHMI um pedido de registo de um desenho, com o n.° 74463‑01, relativo a um produto identificado como «artigo promocional para jogos» («promotional item for games»). Também neste caso foi reivindicada a prioridade de um desenho espanhol, registado com o n.° 157156, para o qual foi apresentado pedido em 23 de Julho de 2003. A representação gráfica do desenho é a seguinte:





13. Ambos os desenhos respeitam a pequenos jogos coleccionáveis para crianças, muitas vezes distribuídos como brinde dentro das embalagens de outros produtos. Trata‑se dos chamados pogs (designados em espanhol por tazos).

14. Em 4 de Fevereiro de 2004, a Promer impugnou o desenho registado da PepsiCo perante a Divisão de Anulação do IHMI, invocando a existência de um conflito com o seu próprio desenho anterior, nos termos do artigo 25.°, n.° 1, alínea d), do regulamento. A Divisão de Anulação julgou o pedido procedente por decisão de 20 de Junho de 2005, tendo, consequentemente, declarado nulo o desenho registado da PepsiCo. Segundo a Divisão de Anulação, os dois desenhos em conflito apresentam, de facto, semelhanças susceptíveis de produzirem a mesma impressão global num utilizador informado [ou avisado].

15. A PepsiCo obteve ganho de causa na impugnação da decisão da Divisão de Anulação perante a Câmara de Recurso. Esta observou, nomeadamente, que, na avaliação da impressão global fornecida pelos desenhos em conflito, importa, em aplicação do regulamento, ter em conta o grau de liberdade do criador para realizar o desenho ou modelo. A Divisão de Anulação tinha entendido que, no caso em apreço, esse grau de liberdade era muito elevado, porquanto havia considerado, como quadro de referência, todo o leque de artigos promocionais possíveis, que são, evidentemente, numerosíssimos. Segundo a Câmara de Recurso, o quadro de referência a ter em conta no presente caso é, pelo contrário, o quadro, mais restrito, dos pogs (ou tazos): em consequência, uma vez que elementos como a forma circular são obrigatórios para estes produtos, visto se tratar de elementos constitutivos de uma das suas características constantes, o grau de liberdade real do criador é muito mais restrito do que aquele que foi considerado pela Divisão de Anulação. Tendo em conta o que precede, a Câmara de Recurso entendeu que, embora limitadas, as diferenças entre os dois produtos em conflito são suficientes para excluir que produzam a mesma impressão global no utilizador informado. Por conseguinte, a Câmara de Recurso anulou a decisão da Divisão de Anulação e declarou a validade do desenho registado da PepsiCo.

III – O acórdão recorrido

16. A Promer impugnou a decisão da Câmara de Recurso no Tribunal Geral, que se pronunciou através do acórdão de 18 de Março de 2010 no processo Grupo Promer Mon Graphic/IHMI – PepsiCo (T‑9/07) (a seguir «acórdão recorrido») ( ).

17. No acórdão recorrido, o Tribunal confirmou, em larga medida, as apreciações jurídicas da Câmara de Recurso. Nomeadamente, confirmou que o conceito de «conflito» entre desenhos, na acepção do artigo 25.° do regulamento, implica que produzam a mesma impressão global no utilizador informado ( ). Além disso, confirmou que o quadro de referência para determinar o grau de liberdade do criador não é constituído pela totalidade dos artigos promocionais, mas especificamente pelos pogs ( ): com a consequência de a liberdade efectiva do criador ser bastante limitada.

18. Segundo o Tribunal, porém, mesmo no quadro dos limites estritos que pesam sobre o grau de liberdade do criador para realizar novos desenhos destinados a pogs, teria sido possível, no que respeita ao desenho registado da PepsiCo, obter um maior grau de diferenciação relativamente ao desenho registado pela Promer. Em particular, nos n.os 79 a 81 do acórdão recorrido, o Tribunal observou o seguinte (o sublinhado é meu):

«79 […] os desenhos ou modelos em causa contêm ambos um círculo concêntrico situado aproximadamente a um terço da distância entre o bordo e o centro do disco. No n.° 22 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso realçou esta semelhança, indicando que esse círculo se destinava a evocar a ideia de que a parte central é ligeiramente sobrelevada. Não obstante, importa considerar que esta parte central pode ser delimitada de outra forma sem ser através de um círculo. A prova é o facto de que resulta do pedido de registo do desenho ou modelo controvertido, que consta do processo do IHMI transmitido ao Tribunal, que o desenho ou modelo controvertido reivindica a prioridade de um desenho ou modelo espanhol n.° 157156 que tem três variantes e que essa parte central sobrelevada é, de acordo com as variantes, delimitada por um círculo, um triângulo ou um hexágono. Além disso, esta consideração não pode ser posta em causa pelo argumento aduzido pelo IHMI na audiência, segundo o qual era necessário que a forma fosse elementar para não deformar a imagem que pode cobrir o disco, pois uma forma triangular, hexagonal, quadrada ou oval, em vez de circular, também não provocaria uma distorção da imagem. Além disso, esta consideração também não pode ser infirmada pelo argumento do IHMI segundo o qual teria de se tratar de um círculo para que esta parte central sobrelevada pudesse ser convexa, pois também se poderia tratar, designadamente, de uma forma oval.

80 […] os desenhos ou modelos em causa apresentam uma semelhança na medida em que o bordo bojudo do contorno do disco está sobrelevado relativamente à parte intermédia do mesmo, situada entre o bordo e a parte central sobrelevada.

81 […] os desenhos ou modelos em causa apresentam uma semelhança nas proporções respectivas da parte central sobrelevada e da parte intermédia do disco, situada entre o bordo e a parte central sobrelevada.»

19. Com base nas observações que acabam de ser reproduzidas, o Tribunal Geral considerou as diferenças entre os desenhos ou modelos em conflito insuficientes para produzir, no utilizador informado, uma impressão global diferente ( ) e, por este motivo, anulou a decisão da Câmara de Recurso.

IV – Processo no Tribunal de Justiça e conclusões das partes

20. O presente recurso deu entrada na Secretaria do Tribunal em 4 de Junho de 2010. Com ele, a sociedade recorrente, PepsiCo, conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

– anular o acórdão recorrido;

– julgar definitivamente improcedentes os pedidos apresentados pela recorrente em primeira instância no Tribunal Geral ou, a título subsidiário, remeter o processo ao Tribunal Geral;

– condenar a recorrente em primeira instância nas despesas.

21. A Promer, recorrente em primeira instância, conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar a recorrente nas despesas.

22. O IHMI intervém em apoio da recorrente e pede que seja dado provimento ao presente recurso.

23. As partes foram ouvidas na audiência de 10 de Março de 2011.

V – Quanto ao presente recurso

24. A recorrente invocou um fundamento único de recurso, dividido em cinco partes. Procederei seguidamente ao exame de cada uma delas.

A – Quanto à primeira parte do fundamento único, relativa aos limites da liberdade do criador

1. Argumentação das partes

25. Com a primeira parte do fundamento, a recorrente sustenta que o Tribunal Geral aplicou erradamente o princípio segundo o qual, no que respeita aos dois desenhos em conflito, é necessário ter em conta eventuais limites à liberdade do criador. Em particular, embora tenha salientado, acertadamente, que, no caso vertente, esses limites são bastante estritos e a liberdade do criador é limitada, o Tribunal tomou seguidamente em consideração, a título de elementos de semelhança susceptíveis de fazer com que os dois desenhos sejam excessivamente semelhantes, aspectos característicos de todos os pogs, aspectos esses que, segundo a recorrente, não poderiam ter sido diferentes. Segundo a PepsiCo, são exemplos disso a forma circular da parte central, o bordo sobrelevado e as proporções respectivas da parte central e da parte intermédia do disco: com efeito, trata‑se de três elementos típicos de todos os objectos da categoria de referência, impostos pela própria função dos produtos. Além disso, a forma circular da parte central é necessária para fazer com que, quando pressionados com um dedo, os pogs emitam um som ( ).

26. O IHMI partilha do argumento da recorrente, embora com uma ligeira diferença. Em especial, segundo o IHMI, a forma circular da parte central, apesar de não ser obrigatória do ponto de vista funcional, é contudo imposta pelo mercado, na medida em que é universalmente divulgada e utilizada no que respeita a este tipo de produtos.

27. Por seu turno, a Promer pede que os argumentos da recorrente sejam julgados improcedentes e considera que os mesmos se destinam, na realidade, a pôr em causa as apreciações de facto levadas a cabo pelo Tribunal Geral.

2. Apreciação

28. A primeira parte do fundamento de recurso aflora um dos elementos cruciais do regime comunitário dos desenhos, a saber, o papel que deve ser reconhecido à liberdade de que o autor pode efectivamente dispor do ponto de vista criativo. O regulamento, como vimos na exposição do quadro jurídico, recorda os limites à liberdade de criação tanto no artigo 6.°, relativo ao carácter singular dos desenhos, como no artigo 10.°, quanto ao alcance da protecção: em ambos os casos, a disposição afirma que «será tido em consideração o grau de liberdade de que o criador dispôs na realização do desenho ou modelo».

29. A necessidade de ter em conta a liberdade de criação do autor explica‑se tendo em conta certas características do produto a que o desenho ou modelo se referem que são, por assim dizer, «obrigatórias»: consequentemente, quanto a elas, o criador não dispõe da liberdade de as modificar e a sua semelhança com outro desenho não pode ser considerada significativa. A título de exemplo, entre dois desenhos relativos a duas mesas de cozinha, o facto de ambos preverem uma mesa com quatro pés não pode constituir, por norma, um elemento significativo, porquanto os quatro pés constituem uma característica constante das mesas de cozinha, na grande maioria dos casos. No caso de desenhos caracterizados por limites notáveis à liberdade do criador, em geral, mesmo pequenas diferenças podem ser suficientes para produzir outra impressão global.

30. Um ponto que deve ser esclarecido e não encontra resposta no regulamento diz respeito ao tipo de limitações à liberdade do criador que devem ser tomadas em conta. Como se viu aquando da exposição dos argumentos das partes, existem, no essencial, duas posições possíveis. Pode entender‑se que os únicos limites a ter em conta são os de natureza estritamente funcional: isto é, as características que o produto a que o desenho se refere deve possuir para poder cumprir a sua função. Este conceito foi implicitamente utilizado pelo Tribunal Geral e não é contestado pela recorrente, que baseou nele a sua própria argumentação. Em contrapartida, segundo o IHMI, devem ser tomadas em consideração igualmente as características do desenho ou modelo que, mesmo não sendo obrigatórias do ponto de vista funcional, acabam por sê‑lo porque o mercado está a contar com que os produtos as tenham: no presente processo, uma característica dessa natureza consiste na forma circular da parte central dos pogs ( ). Assim, no entender do IHMI, mesmo uma limitação deste tipo deve ser tida em consideração.

31. Uma vez que o conceito dos limites à liberdade do criador utilizado pelo Tribunal Geral não é contestado, não é indispensável que o Tribunal de Justiça se pronuncie sobre esse aspecto. Chamo, porém, a atenção de que, no meu ponto de vista, o conceito a acolher é o de tipo funcional, adoptado pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido. Noutros termos, apenas os limites impostos pela necessidade de o produto cumprir uma certa função constituem os limites à liberdade de criação a ter em conta nos termos do regulamento: por exemplo, no caso dos pogs, o facto de não apresentarem esquinas angulosas susceptíveis de constituírem um perigo para as crianças.

32. Diversamente, eventuais características «standard» com que o mercado esteja a contar, não podem ser consideradas limites à liberdade do criador. E isto em razão do objectivo que as disposições em matéria de protecção dos desenhos ou modelos prosseguem. Com efeito, estas regras têm por finalidade fundamental privilegiar, com um regime de protecção, todo aquele que desenvolve produtos inovadores. Admitir que uma simples expectativa do mercado pode justificar a uniformidade forçada por se considerar que certas características de um desenho ou modelo são intangíveis, é claramente contraditório com essa finalidade.

33. O que foi observado no número precedente encontra a sua confirmação no exame dos trabalhos preparatórios, que, contudo, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, não é determinante ( ). Na proposta de regulamento inicial, apresentada pela Comissão em 3 de Dezembro de 1993 ( ) no comentário ao artigo 11.°, correspondente ao actual artigo 10.°, pode ler‑se: «Os desenhos e modelos de carácter altamente funcional, em que o criador é obrigado a respeitar determinados parâmetros, têm maiores probabilidades de ser semelhantes do que os desenhos e modelos em relação aos quais o criador dispõe de liberdade total. Por conseguinte, o n.° 2 estabelece igualmente o princípio de que a liberdade do criador deve ser tida em consideração aquando da apreciação da similitude entre um desenho ou modelo anterior e um outro posterior» (o sublinhado é meu). Trata‑se, portanto, como se vê, de características funcionais: as outras versões linguísticas da proposta apontam igualmente no mesmo sentido ( ).

34. Nestas condições, resta o facto de que a apreciação dos limites à criatividade do autor em cada caso concreto constitui, sem sombra de dúvida, uma apreciação de facto que não pode interessar ao Tribunal de Justiça, salvo em caso de desvirtuamento, no quadro de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral.

35. No caso vertente, parece‑me inegável que os argumentos desenvolvidos pela recorrente se destinam apenas a pôr em causa as apreciações de facto do juiz de primeira instância. Com efeito, no essencial, o que a PepsiCo contesta é que o Tribunal tenha erradamente considerado modificáveis pelo criador certos aspectos do desenho, que, pelo contrário, segundo as suas palavras, são obrigatórios e não modificáveis. Todavia, é dado assente que a apreciação, relativamente a um desenho específico, dos aspectos que escapam à liberdade do criador constitui uma apreciação de facto, a respeito da qual, portanto, o Tribunal de Justiça não pode voltar a discutir as avaliações levadas a cabo pelo Tribunal Geral. Este último considerou que os pogs podem conservar a sua própria natureza e as suas características mesmo no caso de possuírem, em particular, uma parte central em forma triangular, hexagonal ou oval, em vez de circular: não cabe ao Tribunal de Justiça reconsiderar essas apreciações.

36. Consequentemente, entendo que a primeira parte do fundamento único de recurso deve ser considerada inadmissível.

B – Quanto à segunda parte do fundamento único, relativa ao conceito de «utilizador informado»

1. Argumentação das partes

37. Segundo a recorrente, para apreciar o efeito dos desenhos em conflito, o Tribunal Geral não utilizou como público de referência o «utilizador informado» mas o «consumidor médio» a que deve reportar‑se para a aplicação das disposições que figuram no regulamento relativo às marcas comunitárias. Isso resulta de forma clara, nomeadamente, dos n.os 82 e 83 do acórdão recorrido, onde o Tribunal afirmou o seguinte (o sublinhado é meu):

«82 Na falta de uma qualquer limitação específica imposta ao criador, as semelhanças apontadas […] referem‑se a elementos para os quais existia uma liberdade do criador na elaboração do desenho ou modelo controvertido. Donde se infere que reterão a atenção do utilizador avisado, tanto mais que, como a própria interveniente indicou, as faces superiores são, neste caso, as mais visíveis para esse utilizador.

83 Não obstante, cumpre concluir que sendo muito diminuto o grau de convexidade, tendo em conta a pequena espessura dos discos, esta convexidade não será facilmente perceptível pelo utilizador avisado, em particular visto de cima, o que é confirmado pelos produtos realmente comercializados, tal como figuram no processo do IHMI remetido ao Tribunal.»

38. Segundo a recorrente, embora o Tribunal tenha visado o utilizador informado e não o consumidor médio, na realidade, utilizou este último como referência. Tal é especialmente demonstrado pelas expressões sublinhadas nos dois números acima reproduzidos: com elas o Tribunal revela que não tomou em conta o facto de o utilizador informado ser menos «superficial» que o consumidor médio. Por conseguinte, é redutor considerar apenas os elementos mais facilmente visíveis do produto (no n.° 82) e as diferenças facilmente perceptíveis entre os desenhos em conflito (n.° 83). Pelo contrário, o utilizador informado pode perfeitamente apreender mesmo as diferenças pouco evidentes e relativas a partes pouco visíveis dos produtos caracterizados pelos referidos desenhos.

39. O IHMI partilha dos argumentos da recorrente e acrescenta que o Tribunal se colocou erradamente na óptica de um consumidor que se lembra dos desenhos em conflito, em vez de um consumidor que os compara directamente. A comparação com base na memória é típica no quadro das marcas mas, em matéria de desenhos ou de modelos, deve antes imaginar‑se uma comparação directa dos produtos caracterizados pelos desenhos em conflito.

2. Apreciação

40. O fundamento é, em meu entender, parcialmente inadmissível e parcialmente infundado.

41. Com efeito, em primeiro lugar, o Tribunal Geral utilizou acertadamente, como público de referência, não o «consumidor médio» mas o «utilizador informado», como impõe o regulamento. Está indicado de forma explícita no acórdão recorrido e não há elementos que permitam sustentar que não tenha sido esse o caso.

42. O problema é que, como se sabe, o regulamento não define o conceito de «utilizador informado»: pelo que, na falta de decisões jurisprudenciais que, até à data, tenham esclarecido este conceito, ainda podem surgir incertezas.

43. É óbvio que o utilizador informado de que fala o regulamento não é nem o consumidor médio que se deve tomar como referência para aplicar as regras em matéria de marcas, ao qual não se exige qualquer conhecimento específico e que, regra geral, não efectua aproximações directas entre as marcas em conflito, nem é também o «homem do ramo» que serve de referência para apreciar a patenteabilidade de uma invenção. Pode dizer‑se que o utilizador informado constitui uma espécie de figura intermédia entre essas duas. Por conseguinte, não se trata de um consumidor em geral, que pode tomar contacto com o produto caracterizado por certo desenho ou modelo por mero acaso, e sem qualquer conhecimento específico. Todavia, também não se trata de um perito dotado de competências técnicas profundas.

44. O exame dos trabalhos preparatórios do regulamento confirma esta definição «intermédia». Em particular, no comentário ao n.° 1 do artigo 6.° do projecto inicial ( ), a Comissão observou o seguinte: «A pessoa a quem deve ser suscitada uma impressão global de dissimilitude é um‘utilizador informado’.»

45. A este respeito, o Tribunal Geral definiu correctamente o utilizador informado a tomar como ponto de referência para apreciar os desenhos em conflito no presente processo. E fê‑lo, sublinhe‑se, reproduzindo a definição feita pela Câmara de Recurso, segundo a qual o utilizador informado dos pogs tanto podia ser uma criança entre os 5 e os 10 anos de idade (consumidor final do produto) como o «director de marketing de uma sociedade que fabrica produtos cuja promoção é assegurada através da oferta [desse tipo de produtos]» ( ). Além disso, o Tribunal precisou que «[o] utilizador avisado está particularmente atento e dispõe de certos conhecimentos sobre o que anteriormente se passava nessa área, ou seja, sobre o acervo dos desenhos ou modelos relativos ao produto em causa que foram divulgados no momento do depósito do desenho ou modelo controvertido, ou, eventualmente, na data da prioridade reivindicada» ( ).

46. As informações do Tribunal Geral a propósito da natureza e das características do utilizador informado em matéria de desenhos ou modelos são, portanto, exactas, uma vez que esta figura foi correctamente distinguida e delimitada tanto relativamente a um consumidor em geral como a um perito nesse domínio. O próprio facto de ter acolhido, no caso específico, a ideia de um utilizador «duplo», que inclui a criança‑consumidor final e o director de uma empresa que pode ter interesse em utilizar pogs como objecto promocional, confirma, em meu entender, a bondade do raciocínio jurídico efectuado e a atenção com que o Tribunal Geral levou a cabo a suas apreciações.

47. Por conseguinte, na parte em que respeita à determinação correcta do utilizador informado, o fundamento deve ser julgado improcedente.

48. Assim como não existem erros do Tribunal Geral na determinação do público de referência, de igual modo não pode ser oposta qualquer crítica ao que o juiz de primeira instância afirmou a propósito do tipo de comparação que o utilizador informado pode efectuar entre os desenhos em conflito.

49. Observo, em primeiro lugar, como, de resto, o IHMI igualmente referiu, que o regulamento nada diz a esse respeito. Por conseguinte, em princípio, pode tratar‑se quer de uma comparação indirecta, com base na memória, como acontece frequentemente em matéria de marcas ( ), quer de uma comparação directa, efectuada observando os produtos um ao lado do outro.

50. A meu ver, os dois tipos de comparação são igualmente possíveis em matéria de desenhos, e impor sistematicamente a utilização de apenas um deles, além de forçar o regulamento a dizer algo que não diz, limita também de forma irrazoável os poderes do IHMI e, consequentemente, a própria protecção reconhecida aos desenhos.

51. Com efeito, embora a comparação directa de produtos caracterizados por desenhos em conflito seja, sem dúvida, possível em numerosos casos para um utilizador informado, não se pode excluir que, em certas situações, seja, pelo contrário, inaplicável. Penso, por exemplo, em desenhos respeitantes a produtos que, em razão das suas grandes dimensões e do facto de se encontrarem em locais afastados nunca podem, regra geral, ser colocados um ao lado do outro: nem sempre um utilizador informado poderá comparar, por exemplo, duas embarcações ou dois grandes aparelhos para uso industrial. Nesse caso, disporá talvez de documentação adequada para efectuar a comparação, mas raramente poderá fazê‑lo «ao vivo», e entre a apreciação de um e de outro desenho ou modelo poderá passar algum tempo.

52. Consequentemente, o tipo de comparação que um utilizador informado poderá fazer entre dois desenhos ou modelos não deve ser antecipadamente definido de forma rígida: em vez disso, deverá ser apreciado casuisticamente, com base nas circunstâncias e nas características dos produtos que são caracterizados pelos desenhos em conflito. A própria natureza do utilizador informado implica que, quando possível, efectue uma apreciação directa entre os produtos: todavia, no caso de tal ser impossível ou pouco realista, deverá imaginar‑se uma comparação que, sem se basear apenas em lembranças vagas, como no âmbito das marcas, possa, em qualquer dos casos, estender‑se no tempo e no espaço, dentro dos limites concretamente necessários.

53. No caso vertente, não parece existirem dúvidas quanto ao facto de que a comparação directa dos pogs era possível, uma vez que se trata de produtos de ampla divulgação e pequena dimensão. Todavia, ao invés do que é sustentado pela recorrente pelo IHMI, a leitura do acórdão recorrido não revela qualquer erro de direito cometido pelo Tribunal Geral a este respeito.

54. Efectivamente, contrariamente ao que é sugerido em especial pelo IHMI, o Tribunal não previu uma situação em que o público de referência comparasse os produtos com base na lembrança da impressão por eles produzida. Ao invés, o raciocínio focalizou‑se, como demonstram os n.os 82 e 83 do acórdão recorrido acima reproduzidos, nos elementos susceptíveis de «reter a atenção» do utilizador informado.

55. Por último, a utilização, no n.° 77 do acórdão recorrido, da expressão «esta semelhança não será percebida pelo utilizador avisado na impressão global dos desenhos ou modelos em causa» não é significativa. Além de ter admitido aí a posição da recorrente, sustentando que certos elementos característicos dos desenhos em causa não devem ser tomados em consideração, uma vez que são típicos de todos os produtos dessa categoria, há que sublinhar que, através desta formulação, o Tribunal Geral reafirmou e validou o raciocínio da Câmara de Recurso. Além disso, a utilização da expressão «não será percebida» (na versão da língua do processo, «would not be remembered»), ainda que um pouco infeliz, não implica necessariamente a ideia de que a comparação entre os desenhos deva ser efectuada com base na «lembrança» por eles deixada no público. A leitura da referida expressão no contexto do acórdão revela, pelo contrário, que a ideia na base do raciocínio do Tribunal Geral consiste em determinar os elementos susceptíveis de reter a atenção do utilizador informado. De resto, em certas versões linguísticas do acórdão recorrido, encontra‑se, juntamente com a ideia de «lembrança», ou em vez dela, a de «percepção» das semelhanças ( ).

56. Também sob este ponto de vista, consequentemente, o raciocínio do Tribunal Geral está correcto e os argumentos da recorrente devem ser rejeitados.

57. Por fim, no que respeita, em contrapartida, à percepção específica dos desenhos pelo utilizador informado, uma vez que foi correctamente determinada e que a forma como a comparação deve ser levada a cabo foi definida, observo que as avaliações a que o Tribunal Geral procedeu fazem inteiramente parte integrante da sua livre apreciação dos factos, a respeito da qual não cabe ao Tribunal de Justiça pronunciar‑se. Por conseguinte, na parte em que contesta as apreciações do Tribunal Geral a este respeito, o fundamento é inadmissível.

58. Em conclusão, considero que a segunda parte do fundamento único deve ser julgada improcedente.

C – Quanto à terceira parte do fundamento único, relativa ao grau de atenção do utilizador informado e ao alcance da fiscalização jurisdicional

1. Argumentação das partes

59. Com a terceira parte do seu fundamento, a recorrente apresenta duas alegações distintas que devem ser examinadas separadamente.

60. Em primeiro lugar, sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito, na determinação da impressão global produzida no utilizador informado, ao limitar‑se a examinar as características dos desenhos em causa que esse utilizador teria facilmente percebido. Tal resulta, nomeadamente, do n.° 83 do acórdão recorrido, em que afirma que «cumpre concluir que sendo muito diminuto o grau de convexidade, tendo em conta a pequena espessura dos discos, esta convexidade não será facilmente perceptível pelo utilizador avisado, em particular visto de cima» (o sublinhado é meu).

61. De acordo com a recorrente, o utilizador informado que observe os desenhos em causa não se limita a um exame superficial como o que foi imaginado pelo Tribunal, mas procede a uma análise bem mais aprofundada. O acórdão recorrido contém, portanto, um erro de direito, ao aplicar critérios incorrectos para efeitos da comparação dos desenhos.

62. Em segundo lugar, a recorrente sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito relativo ao alcance da fiscalização jurisdicional que pode exercer sobre as decisões da Câmara de Recurso em matéria de desenhos ou modelos. Tendo em conta o carácter técnico dos desenhos, essa fiscalização deve circunscrever‑se à verificação de que a Câmara de Recurso não cometeu um erro manifesto. No presente processo, pelo contrário o Tribunal substituiu igualmente pela sua própria apreciação a que foi efectuada pelos órgãos do IHMI.

63. O IHMI partilha dos argumentos da recorrente, em especial o que diz respeito à fiscalização jurisdicional.

2. Apreciação

64. Em meu entender, esta parte do fundamento é, tal como a precedente, parcialmente inadmissível e parcialmente infundada.

a) Quanto ao grau de atenção do utilizador informado

65. A argumentação da recorrente é, desde logo, inadmissível na parte em que, embora invoque a existência de um erro de direito, tenta na realidade pôr em causa as apreciações de facto operadas pelo Tribunal Geral relativamente à percepção dos dois desenhos em causa por parte do utilizador informado. Como já foi referido anteriormente, não existem dúvidas de que o Tribunal traçou correctamente os contornos da figura do utilizador e que se serviu dela, em conformidade com o regulamento, como pessoa de referência para apreciar os desenhos. Em contrapartida, quanto à forma como, no caso vertente, o utilizador informado apreende dos desenhos e às impressões que deles retira, cabe exclusivamente ao Tribunal Geral pronunciar‑se, uma vez que se trata de uma pura questão de facto. A recorrente não conseguiu demonstrar que o juiz de primeira instância tenha recorrido a critérios jurídicos erróneos.

66. O facto de ter usado, no n.° 83 do acórdão recorrido, referindo‑se à relação entre o utilizador informado e um desenho, a formulação «facilmente perceptível» também não é pertinente. A referida formulação não implica, apesar da argumentação da recorrente, que o Tribunal tenha imaginado um utilizador superficial e pouco atento. O utilizador informado, recorde‑se, não é o «homem do ramo» chamado a pronunciar‑se em matéria de patentes. Também não é o consumidor médio «distraído» que pode servir de referência em matéria de marcas: mas nada impede de se considerar, com base nas circunstâncias, que mesmo a observação de um utilizador informado tem limites e não o leva a proceder a um exame detalhado e especializado. Há igualmente que ter em conta que, no presente processo, os produtos caracterizados pelos desenhos em causa são pequenos brinquedos destinados a crianças com idades entre os 5 e os 10 anos e distribuídos gratuitamente, como brinde, no interior de outros produtos. Mesmo uma observação atenta, não irá, a maioria das vezes, além de um certo nível de exame e de detalhe.

67. Importa ainda salientar que a passagem citada do n.° 83 do acórdão recorrido deve ser considerada no contexto em que está inserida e não como uma afirmação isolada. A este respeito, o que sublinhei acima, ao discutir a segunda parte do fundamento, leva a concluir que o Tribunal Geral imaginou um utilizador informado que não é superficial e distraído, embora destituído do extremo rigor de análise que constitui, em todo o caso, o carácter distintivo de um observador de patentes.

b) Quanto ao alcance da fiscalização jurisdicional

68. A terceira parte do fundamento único de recurso deve seguidamente ser considerada infundada quando põe em causa o alcance da fiscalização jurisdicional de que podem ser objecto as decisões da Câmara de Recurso em matéria de desenhos.

69. Como vimos, a recorrente e o IHMI sugerem que o juiz da União deveria limitar a sua fiscalização jurisdicional à inexistência de erros manifestos, seguindo, no essencial, a orientação jurisprudencial assente nos casos em que deve ser examinada a legalidade das decisões caracterizadas por um conteúdo altamente técnico e especializado ( ).

70. Todavia, em minha opinião, não há razões para adoptar, em matéria de desenhos, uma abordagem diferente da que é seguida para as marcas.

71. A este respeito, observo, em primeiro lugar, que a disposição do regulamento relativa à fiscalização jurisdicional, o artigo 61.° do regulamento, é, no essencial, idêntica à que figura no regulamento sobre as marcas ( ), que se refere, por seu turno, às normas dos Tratados (actualmente o artigo 263.° TFUE) relativas ao recurso de anulação: o conteúdo dessas normas não permite, portanto, interpretá‑las diversamente nem utilizar, em matéria de desenhos, uma interpretação diferente da que é seguida em matéria de marcas. Além disso, tal como também está previsto em matéria de marcas, o artigo 61.° reconhece ao juiz da União não apenas o poder de anular mas igualmente o de reformar as decisões impugnadas: tal é dificilmente compatível com uma fiscalização «restrita» das mesmas.

72. Em segundo lugar, a apreciação dos desenhos ou modelos cabe, tal como a das marcas, ao IHMO e não a outra organização dotada de competências técnicas mais específicas.

73. Em terceiro lugar, importa recordar que a protecção dos desenhos ou modelos nos termos do regulamento tem em conta, para efeitos da apreciação do eventual conflito entre eles, apenas a impressão visual que os mesmos produzem no utilizador informado, como o Tribunal Geral demonstrou de forma convincente, sem ser contestado a esse respeito, no n.° 50 do acórdão recorrido. Ora, em geral, a comparação visual, embora possa beneficiar de uma certa experiência do observador, não exige uma competência e uma capacidade técnica especiais.

74. O único elemento que poderia ser utilizado para argumentar a favor de uma fiscalização jurisdicional mais limitada em matéria de desenhos do que em matéria de marcas consiste no facto, já amplamente discutido acima, de a figura de referência, mais que a do consumidor médio, ser a do utilizador informado. Esta diferença não é, porém, suficiente, para justificar uma fiscalização jurisdicional com um alcance diferente. E isto porque, regra geral, o utilizador informado não é um «técnico» dotado de conhecimentos especiais, mas apenas um utilizador um pouco mais atento e interessado que o consumidor médio: noutros termos, um utilizador cujas percepções podem ser correctamente reconstituídas pelo Tribunal.

75. Naturalmente, é possível imaginar, em termos mais gerais e abstractos, uma atitude do juiz da União que, relativamente às decisões do IHMI, limitasse a sua própria intervenção de forma mais restritiva do que faz actualmente, não apenas deixando de substituir as decisões do IHMI pelas suas próprias decisões ( ), mas, de uma forma mais geral, reconhecendo a todas as decisões do IHMI o «carácter técnico» que limita a fiscalização jurisdicional. Essa mudança de perspectiva deveria, contudo, abranger todas as decisões do IHMI, incluindo em matéria de marcas, e não se poderia circunscrever, como vimos, apenas aos desenhos ou modelos. Por conseguinte, não há dúvidas de que esta não é a sede própria para proceder a semelhante modificação da prática existente.

76. Em conclusão, o Tribunal Geral não cometeu, por conseguinte, qualquer erro de direito ao determinar o alcance da sua fiscalização relativamente à decisão da Câmara de Recurso.

77. A terceira parte do fundamento único deve, consequentemente, ser igualmente julgada improcedente.

D – Quanto à quarta parte do fundamento único, relativa à fiscalização efectuada sobre os produtos e não sobre os desenhos em conflito

1. Argumentação das partes

78. A recorrente alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito porquanto baseou as suas apreciações relativas à semelhança entre os dois desenhos em conflito no exame físico dos produtos caracterizados por eles (os pogs) em vez de o fazer com base na simples comparação dos desenhos tal como representados nos pedidos de registo respectivos.

79. A este respeito, recorde‑se, em especial, o n.° 83 do acórdão recorrido, no qual o Tribunal observou que «cumpre concluir que sendo muito diminuto o grau de convexidade, tendo em conta a pequena espessura dos discos, esta convexidade não será facilmente perceptível pelo utilizador avisado, em particular visto de cima, o que é confirmado pelos produtos realmente comercializados, tal como figuram no processo do IHMI remetido ao Tribunal» (o sublinhado é meu).

80. Segundo a recorrente, se o Tribunal tivesse tido em conta a representação gráfica dos dois desenhos em conflito, em vez de os produtos reais inseridos a título de exemplos no dossiê do processo, as diferenças entre ambos teriam surgido com muita nitidez.

2. Apreciação

81. A quarta parte do fundamento único é, em meu entender, inadmissível. Com efeito, ela procura, uma vez mais, pôr em causa as apreciações de facto levadas a cabo pelo Tribunal Geral relativamente à percepção dos desenhos em causa pelo utilizador informado.

82. Em qualquer das hipóteses, mesmo que se quisesse ter em conta os argumentos no sentido de que visam contestar exclusivamente a opção do Tribunal Geral de não se limitar à comparação das representações gráficas e considerar igualmente os produtos físicos caracterizados pelos desenhos em causa, a posição da recorrente é desprovida de fundamento. O Tribunal Geral, há que referi‑lo, baseou as suas apreciações nos desenhos em conflito tal como descritos e representados nos pedidos de registo respectivos. A comparação dos produtos reais foi utilizada apenas para confirmar as apreciações já efectuadas, como resulta inequivocamente da passagem acima reproduzida do n.° 83 do acórdão recorrido.

83. Em todo o caso, o facto de se ter em consideração – caso seja materialmente possível, como no caso vertente – os produtos reais caracterizados por um certo desenho é absolutamente correcto. Efectivamente, como se viu, o público de referência para apreciar os desenhos ou modelos é constituído pelos utilizadores informados, que não são peritos, mas simplesmente pessoas com um interesse e uma atenção especiais relativamente a esses produtos. No presente processo, os utilizadores informados incluem crianças de idades entre os 5 e os 10 anos. Neste contexto, o Tribunal Geral teve razão ao observar igualmente os produtos «reais», tal como são vistos e apreendidos pelos utilizadores informados, os quais, recorde‑se, regra geral, nunca vêem os registos dos desenhos ou modelos, mas apenas a sua «aplicação prática», isto é, os produtos caracterizados por eles. A própria recorrente entendeu oportuno, na audiência, mostrar ao Tribunal de Justiça alguns pogs para explicar certos aspectos das suas observações.

E – Quanto à quinta parte do fundamento único, relativa ao alegado desvirtuamento dos factos

1. Argumentação das partes

84. Na última parte do seu fundamento, a recorrente sustenta que o Tribunal Geral cometeu um desvirtuamento dos factos, dando assim lugar às circunstâncias em que, excepcionalmente, o Tribunal de Justiça pode reexaminar as apreciações de facto levadas a cabo em primeira instância.

85. O desvirtuamento resulta de forma manifesta de todas as outras observações já apresentadas pela recorrente e é confirmado pela escolha do Tribunal Geral de se limitar a examinar os desenhos em causa com base na sua visualização a partir de cima, sem considerar suficientemente os outros perfis, em especial o lateral.

2. Apreciação

86. A alegação relativa a um desvirtuamento é infundada.

87. Por um lado, como já se viu os números anteriores, o Tribunal Geral procedeu a um exame detalhado e exaustivo dos desenhos em causa, tendo em conta a sua percepção por um utilizador informado, como impõe o regulamento.

88. Por outro lado, o alegado desvirtuamento, longe de ter sido demonstrado, parece ter sido invocado pela recorrente como último argumento «recapitulativo» para contestar, uma vez mais, as apreciações de facto levadas a cabo pelo Tribunal Geral com as quais está em desacordo. Todavia, cabe recordar que, tendo em conta a natureza excepcional de uma alegação de desvirtuamento, esta deve ser sustentada por uma demonstração especialmente sólida, na qual o recorrente deve indicar com precisão os elementos que foram desvirtuados, fazendo prova dos erros de apreciação cometidos pelo Tribunal ( ). Os argumentos da recorrente não satisfazem nenhuma destas exigências.

89. Consequentemente, a última parte do fundamento também deve ser julgada improcedente.

VI – Conclusão

90. À luz das considerações anteriores, proponho que o Tribunal de Justiça:

– negue provimento ao recurso;

– condene a recorrente nas despesas.