Processo C-55/06

Arcor AG & Co. KG

contra

Bundesrepublik Deutschland

(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Verwaltungsgericht Köln)

«Telecomunicações — Regulamento (CE) n.o 2887/2000 — Acesso ao lacete local — Princípio da fixação das tarifas com base numa orientação para os custos — Custos — Juros relativos ao capital investido — Amortizações dos activos imobilizados — Avaliação das infra-estruturas locais de telecomunicações — Custos actuais e custos históricos — Base de cálculo — Custos reais — Custos históricos e custos previsionais — Justificação dos custos — Modelo analítico ascendente e descendente — Regulamentação nacional pormenorizada — Margem de apreciação das autoridades reguladoras nacionais — Fiscalização judicial — Autonomia processual dos Estados-Membros — Princípios da equivalência e da efectividade — Impugnação judicial das decisões de autorização das tarifas do operador notificado pelos beneficiários — Ónus da prova — Procedimento de supervisão e processo jurisdicional»

Conclusões do advogado-geral M. Poiares Maduro apresentadas em 18 de Julho de 2007 I - 2938

Acórdão do Tribunal de Justiça (Quarta Secção) de 24 de Abril de 2008 I - 2976

Sumário do acórdão

(Regulamento n.o 2887/2000 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigos 3.o, n.o 3, e 4.o)

(Regulamento n.o 2887/2000 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigos 3.o, n.o 3, e 4.o, n.o 1; Directiva 90/387 do Conselho, artigo 5.o-A, n.o 3)

(Regulamento n.o 2887/2000 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigos 3.o, n.o 3, e 4.o, n.os 1 e 3)

(Regulamento n.o 2887/2000 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigos 3.o, n.o 3, e 4.o, n.os 1 e 2)

(Regulamento n.o 2887/2000 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigos 1.o, n.o 4, e 3.o, n.o 3)

[Regulamento n.o 2887/2000 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigo 4.o, n.o 2, alínea b)]

(Regulamento n.o 2887/2000 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigo 3.o, n.o 3)

(Regulamento n.o 2887/2000 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigo 3.o, n.o 3)

(Regulamento n.o 2887/2000 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigo 3.o, n.o 3)

O princípio da fixação das tarifas para o acesso desagregado ao lacete local com base numa orientação para os custos, nos termos em que é enunciado no artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento n.o 2887/2000, relativo à oferta de acesso desagregado ao lacete local, não respeita as regras de um mercado concorrencial aberto guiado pelas regras da oferta e da procura, no quadro do qual as tarifas para o acesso desagregado ao lacete local são fixadas livremente com base no jogo da livre concorrência. Em contrapartida, no âmbito da abertura gradual do mercado das telecomunicações à concorrência, o referido princípio impõe aos operadores notificados a obrigação de fixarem as tarifas para o acesso desagregado ao lacete local com base nos custos suportados para a sua implementação, retirando da fixação das referidas tarifas um lucro razoável, de modo a permitir o desenvolvimento a longo prazo e a modernização das infra-estruturas. (cf. n.os 60, 61, 64, 69)

Os juros relacionados com capitais investidos e as amortizações dos activos imobilizados utilizados para implementar o lacete local fazem parte dos custos que devem ser tomados em consideração nos termos do princípio da fixação das tarifas para o acesso desagregado ao lacete local com base numa orientação para os custos, previsto no artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento n.o 2887/2000, relativo à oferta de acesso desagregado ao lacete local. Efectivamente, devem ser tomados em consideração, para fixar as tarifas para o acesso desagregado ao lacete local, os custos em que o operador notificado teve de incorrer no âmbito dos investimentos efectuados para a implementação das suas infra-estruturas locais. A este respeito, os juros relacionados com o capital investido representam o rendimento proporcionado pelo referido capital se o mesmo não fosse investido no lacete local, ao passo que os juros relativos aos empréstimos representam o custo do endividamento no âmbito dos investimentos efectuados para a implementação do lacete local. Quanto às amortizações dos activos imobilizados utilizados para constituir a rede local, cuja tomada em consideração permite que se tome em conta a diminuição do valor real destes activos, as mesmas referem-se aos investimentos efectuados pelo operador notificado para a implementação do lacete local e, consequentemente, fazem parte dos custos de exploração que devem ser tomados em consideração, nos termos do princípio da tarifação previsto no artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento n.o 2887/2000. (cf. n.os 72, 77-80, 84, disp. 1)

No âmbito da aplicação do princípio da fixação das tarifas para o acesso desagregado ao lacete local com base numa orientação para os custos, previsto no artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento n.o 2887/2000, relativo à oferta de acesso desagregado ao lacete local, as autoridades reguladoras nacionais devem tomar em consideração, na determinação da base de cálculo dos custos do operador notificado, os custos reais, a saber, os custos já pagos pelo operador notificado, e os custos previsionais, baseando-se estes, se for caso disso, numa estimativa dos custos de substituição da rede ou de determinados elementos desta. A este respeito, o cálculo dos custos não deve assentar exclusivamente nos custos que representa a construção ex nihilo por um operador, que não o operador notificado, de uma nova infra-estrutura local de acesso para o fornecimento de serviços de telecomunicações equivalentes (custo actual), nem nos custos efectivamente suportados pelo operador notificado, tomando em consideração as amortizações já efectuadas (custo histórico). Com efeito, a tomada em consideração exclusiva de uma ou de outra base é susceptível de pôr em causa o objectivo desse regulamento, a saber, intensificar a concorrência através do estabelecimento de condições harmonizadas para o acesso desagregado ao lacete local, a fim de incentivar a competitividade na prestação de uma vasta gama de serviços de comunicações electrónicas. Por um lado, a possibilidade de o operador notificado basear o cálculo dos custos exclusivamente nos custos actuais dos seus investimentos permite-lhe escolher aqueles que lhe dariam a possibilidade de fixar as tarifas ao nível mais elevado, e não tomar em consideração os elementos de tarifação mais vantajosos para os beneficiários, contornando assim as regras relativas à fixação das tarifas para o acesso desagregado ao lacete local com base numa orientação para os custos. Por outro lado, se a base de cálculo dos custos assentasse exclusivamente nos custos históricos, o que, eventualmente, devido à idade da rede, poderia levar a que se tomasse em consideração uma rede quase amortizada e, consequentemente, conduz a uma tarifa muito reduzida, o operador notificado ver-se-ia confrontado com uma situação caracterizada por desvantagens injustificadas que o Regulamento n.o 2887/2000 visa precisamente evitar. (cf. n.os 86, 98, 104, 108, 109, 119, disp. 2)

Por força do artigo 4.o, n.o 2, alínea b), do Regulamento n.o 2887/2000, relativo à oferta de acesso desagregado ao lacete local, a autoridade reguladora nacional pode exigir que o operador notificado lhe preste informações pertinentes sobre os documentos que justificam os custos tomados em consideração no âmbito da aplicação do princípio da fixação das tarifas para o acesso desagregado ao lacete local com base numa orientação para os custos. Não prevendo o direito comunitário nenhuma disposição relativa aos documentos contabilísticos que devem ser verificados, cabe exclusivamente às autoridades reguladoras nacionais, segundo o direito aplicável, examinar se, para as necessidades de contabilização dos custos, os documentos apresentados são os mais adequados. Na falta de indicações que visem determinar de forma juridicamente bastante a orientação do legislador comunitário a favor de um modelo contabilístico ascendente ou descendente, compete às autoridades reguladoras nacionais, com base no direito aplicável, a opção de utilizar os métodos de contabilização dos custos que lhes pareçam, consoante o caso, os mais adequados. Consequentemente, o direito comunitário não exclui a hipótese de que, no âmbito da aplicação do princípio da fixação das tarifas para o acesso desagregado ao lacete local com base numa orientação para os custos, na falta de documentos contabilísticos completos e compreensíveis, as autoridades reguladoras nacionais determinem os custos baseando-se num modelo analítico dos custos, ascendente ou descendente. (cf. n.os 127, 131, 132, 134, disp. 3, 4)

A possibilidade conferida aos Estados-Membros, no artigo 1.o, n.o 4, do Regulamento n.o 2887/2000, relativo à oferta de acesso desagregado ao lacete local, de adoptarem medidas nacionais pormenorizadas, não pode tornar inaplicável o princípio da fixação das tarifas para o acesso desagregado ao lacete local com base numa orientação para os custos, nos termos em que foi enunciado no artigo 3.o, n.o 3, do referido regulamento. Esta possibilidade de manter ou introduzir medidas que contenham disposições mais pormenorizadas autoriza os Estados-Membros a preverem, na sua legislação nacional, disposições susceptíveis de concretizar o princípio da fixação das tarifas para o acesso desagregado ao lacete local com base numa orientação para os custos, no âmbito da margem de apreciação de que os Estados-Membros dispõem nesta matéria mas, de qualquer modo, esta margem de apreciação não pode derrogar os princípios e limites instituídos pelo artigo 1.o, n.o 4, do referido regulamento. (cf. n.os 143, 146, 150, disp. 5)

Resulta das disposições do artigo 4.o, n.os 1 e 2, do Regulamento n.o 2887/2000, relativo à oferta de acesso desagregado ao lacete local, que, durante o exame das tarifas dos operadores notificados para o fornecimento de um acesso desagregado ao seu lacete local, à luz do princípio da tarifação enunciado no artigo 3.o, n.o 3, do referido regulamento, as autoridades reguladoras nacionais dispõem de um poder alargado que abrange a apreciação dos diferentes aspectos dessas tarifas, incluindo o poder de alterar os preços e, portanto, as tarifas propostas. Este poder alargado abrange igualmente os custos suportados pelos operadores notificados, tais como os juros relativos ao capital investido e as amortizações dos activos imobilizados, a base de cálculo destes e os modelos de justificação contabilística dos referidos custos. (cf. n.o 159, disp. 6)

Cabe em exclusivo aos Estados-Membros, no âmbito da autonomia processual de que dispõem, determinar, com observância dos princípios da equivalência e da efectividade da tutela jurisdicional, o órgão jurisdicional competente, a natureza do contencioso e, consequentemente, as modalidades da fiscalização do juiz, no que respeita às decisões das autoridades reguladoras nacionais relativas à autorização das tarifas dos operadores notificados para o acesso desagregado ao seu lacete local. Nestas condições, o órgão jurisdicional nacional deve assegurar que as obrigações resultantes do Regulamento n.o 2887/2000, relativo à oferta de acesso desagregado ao lacete local, para o acesso desagregado ao lacete local segundo modalidades conformes com o princípio da tarifação enunciado no artigo 3.o, n.o 3, do referido regulamento, sejam efectivamente respeitadas em condições transparentes, equitativas e não discriminatórias. (cf. n.o 170, disp. 7)

O artigo 4.o, n.o 1, do Regulamento n.o 2887/2000, relativo à oferta de acesso desagregado ao lacete local, lido em conjugação com o artigo 5.o-A, n.o 3, da Directiva 90/387/CEE, relativa à realização do mercado interno dos serviços de telecomunicações mediante a oferta de uma rede aberta de telecomunicações, na redacção dada pela Directiva 97/51/CE, exige que os órgãos jurisdicionais nacionais interpretem e apliquem as regras processuais internas que regulam o exercício dos recursos de modo a que uma decisão da autoridade reguladora nacional relativa à autorização das tarifas para o acesso desagregado ao lacete local possa ser contestada judicialmente, não apenas pela empresa destinatária de tal decisão mas também por beneficiários, na acepção do referido regulamento, cujos direitos sejam potencialmente afectados pela decisão. (cf. n.o 178, disp. 8)