CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

ELEANOR SHARPSTON

apresentadas em 25 de Janeiro de 2007 1( )

Processo C‑366/05

Optimus – Telecomunicações SA

contra

Fazenda Pública

«Artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335/CEE do Conselho, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais – Aumentos de capital isentos do imposto sobre as entradas de capital antes da adesão – Legalidade ou ilegalidade da introdução subsequente de impostos sobre as entradas de capital»

1. No presente processo, o Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) pede ao Tribunal de Justiça que interprete o artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335/CEE do Conselho ( ), na redacção introduzida pela Directiva 85/303/CEE do Conselho ( ), relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais. Esta disposição obriga os Estados‑Membros a isentarem desses impostos algumas operações que envolvem as reuniões de capitais. O tribunal português pergunta se o artigo 7.°, n.° 1, deve ser interpretado restritivamente e se proíbe que os Estados‑Membros voltem a instituir imposto do selo sobre um determinado tipo de operação que era isenta desse imposto ao abrigo da legislação nacional em 1 de Julho de 1984.

Legislação aplicável

Directiva 69/335

2. O primeiro considerando da Directiva 69/335 refere‑se ao objectivo do Tratado de promover a livre circulação de capitais, tendo em vista a criação de uma união económica com características análogas às de um mercado interno.

3. No segundo considerando da Directiva 69/335, afirma‑se que os impostos indirectos, em vigor nos Estados‑Membros, que incidem sobre as reuniões de capitais dão origem a discriminações, duplas tributações e disparidades que dificultam a livre circulação de capitais e que devem ser eliminadas por via de harmonização.

4. O sexto e sétimo considerandos da directiva afirmam que o imposto aplicado às reuniões de capitais só deve ser cobrado uma única vez no mercado comum e que deve ser de nível idêntico em todos os Estados‑Membros e harmonizado tanto no que respeita à sua estrutura como às respectivas taxas. Por último, o oitavo considerando declara a intenção de suprimir todos os outros impostos indirectos com características idênticas às do imposto único sobre as entradas de capital.

5. Para atingir estes objectivos, o artigo 1.° determina que «[o]s Estados‑Membros cobrarão um imposto sobre as entradas de capital nas sociedades, harmonizado nos termos dos artigos 2.° a 9.°, a seguir denominado ‘imposto sobre as entradas de capital’».

6. O artigo 4.°, n.° 1, da Directiva 69/335 fixa a lista das operações que dão lugar à cobrança do imposto sobre as entradas de capital. Essas operações respeitam, no essencial, à constituição de sociedades de capitais na acepção da Directiva 69/335 e à maior parte dos tipos de aumento do capital social dessas sociedades, incluindo, nos termos do artigo 4.°, n.° 1, alínea c), «o aumento do capital social de uma sociedade de capitais mediante a entrada de bens de qualquer espécie».

7. O artigo 4.°, n.° 2, enumera outras operações que os Estados‑Membros podem sujeitar ao imposto sobre as entradas de capital ( ).

8. Originariamente, o artigo 7.°, n.° 1, alínea a), estabelecia as taxas a que o imposto sobre as entradas de capital devia ser cobrado. Nos termos do artigo 7.°, n.° 1, alínea a), «[a] taxa do imposto sobre as entradas de capital não pode exceder 2% nem ser inferior a 1%». Contudo, o artigo 7.°, n.° 1, alínea b), estabelecia que, no caso de certas operações de reestruturação de sociedades que envolvessem transferência de património, «[a] referida taxa será reduzida de 50%, ou mais, quando uma ou mais sociedades de capitais entreguem a totalidade do respectivo património, ou um ou vários ramos da sua actividade, a uma ou várias sociedades de capitais em vias de constituição ou já existentes». Nos termos do artigo 7.°, n.° 4, quando um Estado‑Membro fizesse uso da faculdade prevista no artigo 4.°, n.° 2, na sua versão inicial, o imposto sobre as entradas de capital podia ser cobrado com taxa reduzida.

9. O artigo 8.° permite que qualquer Estado‑Membro isente, total ou parcialmente, do imposto sobre as entradas de capital as operações referidas nos n.os 1 e 2 do artigo 4.°, relativamente às sociedades de capitais que prestem serviços de utilidade pública, nos casos em que o Estado ou outras colectividades territoriais detenham, pelo menos, metade do capital social, e relativamente a sociedades de capitais que prossigam única e directamente objectivos culturais, de beneficência, de assistência ou de educação.

10. O artigo 9.° prevê que «[c]ertas categorias de operações ou de sociedades de capitais podem ser objecto de isenção, de redução ou de majoração de taxas, por razões de equidade fiscal ou de ordem social, ou com o fim de permitir a um Estado‑Membro enfrentar situações especiais […]».

11. O artigo 10.° prevê que «[a]lém do imposto sobre as entradas de capital, os Estados‑Membros não cobrarão, no que diz respeito às sociedades, associações ou pessoas colectivas com fins lucrativos, qualquer imposição, seja sob que forma for:

a) Em relação às operações referidas no artigo 4.°;

b) Em relação às entradas de capital, empréstimos ou prestações, efectuadas no âmbito das operações referidas no artigo 4.°;

c) Em relação ao registo ou qualquer outra formalidade prévia ao exercício de uma actividade a que uma sociedade, associação ou pessoa colectiva com fins lucrativos esteja sujeita em consequência da sua forma jurídica».

12. O artigo 12.°, n.° 1, precisa que «[e]m derrogação do disposto nos artigos 10.° e 11.°, os Estados‑Membros podem cobrar:

a) Impostos sobre a transmissão de valores mobiliários, cobrados forfetariamente ou não;

b) Direitos de transmissão, incluindo os encargos de registo de propriedade, que incidem sobre a entrada numa sociedade, associação ou pessoa colectiva com fins lucrativos, de bens imóveis ou de estabelecimentos comerciais sitos no respectivo território;

c) Direitos de transmissão sobre bens de qualquer natureza, que constituam entradas de capital numa sociedade, associação ou pessoa colectiva com fins lucrativos, na medida em que a transferência dos referidos bens não seja remunerada através de partes sociais;

d) Direitos que onerem a constituição, inscrição ou extinção de privilégios e hipotecas;

e) Direitos com carácter remuneratório;

f) O imposto sobre o valor acrescentado».

Directiva 73/79/CEE do Conselho ( )

13. A Directiva 73/79/CEE alargou o âmbito de aplicação do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), da Directiva 69/335, ao permitir aos Estados‑Membros aplicar uma taxa reduzida do imposto sobre as entradas de capital a operações de aquisição realizadas por troca de participações sociais. Por isso, o artigo 1.° da Directiva 73/79 inseriu uma alínea bb) no artigo 7.° n.° 1, alínea b), que tem a seguinte redacção:

«bb) A taxa do imposto sobre as entradas de capital pode ser reduzida de 50 % ou mais, quando uma sociedade de capitais em vias de constituição ou já constituída obtenha partes sociais que representem, pelo menos, 75 % do capital social anteriormente emitido de uma outra sociedade de capitais. […]»

14. Esta disposição prossegue estabelecendo determinadas condições relativas à forma em que a aquisição deve ocorrer para que se possa aplicar essa redução.

Directiva 73/80/CEE do Conselho ( )

15. A partir de 1 de Janeiro de 1976, a Directiva 73/80/CEE reduziu as taxas comuns do imposto sobre as entradas de capital de forma a minimizar os obstáculos ao desenvolvimento e ao funcionamento de um mercado comum de capitais ( ). A taxa do imposto sobre as entradas de capital prevista no artigo 7.° da Directiva 69/335 passou a ser de 1% ( ), com taxas reduzidas situadas entre os 0% e os 0,5% para as operações de «reestruturação» que caíssem no âmbito de aplicação do artigo 7.°, n.° 1, alínea b) e bb) ( ).

Directiva 85/303

16. A Directiva 85/303 introduziu outras alterações substanciais à Directiva 69/335.

17. Nos termos do seu preâmbulo, a Directiva 85/303 procura minimizar o impacto económico desfavorável do imposto sobre as entradas de capital no reagrupamento e no desenvolvimento de empresas em conjunturas económicas difíceis.

18. O terceiro considerando afirma que a melhor solução para atingir tais objectivos consistiria na eliminação do imposto sobre as entradas de capital. Contudo, esta solução foi considerada inaceitável por alguns Estados‑Membros devido à perda de receitas que daí resultaria. Por isso, deixou‑se aos Estados‑Membros a possibilidade de isentar ou de sujeitar ao imposto sobre as entradas de capital, total ou parcialmente, as operações incluídas no âmbito de aplicação da Directiva 69/335. Contudo, foi‑lhes exigido que isentassem as operações que em 1 de Julho de 1984 estavam ou isentas ou sujeitas à taxa reduzida do imposto sobre as entradas de capital.

19. O quinto considerando explica que, dado que em 1 de Julho de 1984, não existia um imposto sobre as entradas de capital na Grécia, devia prever‑se a faculdade de introduzir tal imposto neste país, bem como a faculdade de isentar desse imposto certas operações.

20. Para alcançar estes objectivos, a Directiva 85/303 alterou a Directiva 69/335 da forma seguinte.

21. A frase introdutória do artigo 4.°, n.° 2, da Directiva 69/335 tem agora a seguinte redacção:

«Podem continuar sujeitas ao imposto sobre as entradas de capitais as operações a seguir indicadas, desde que fossem tributadas à taxa de 1% em 1 de Julho de 1984.» ( )

22. Foi aditado o seguinte parágrafo à parte final do artigo 4.°, n.° 2:

«Todavia, a República Helénica determinará quais as operações, de entre as acima referidas, que ficam sujeitas ao imposto sobre as entradas de capitais.» ( )

23. Actualmente, o artigo 7.° da Directiva 69/335 tem a seguinte redacção:

«1. Os Estados‑Membros isentarão do imposto sobre as entradas de capital as operações, com excepção das referidas no artigo 9.°, que, em 1 de Julho de 1984, estivessem isentas ou fossem tributadas a uma taxa igual ou inferior a 0,50%.

A isenção fica sujeita às condições exigíveis nessa data para a concessão da isenção ou, se for caso disso, para a tributação a uma taxa igual ou inferior a 0,50%.

A República Helénica determinará quais as operações que ficam isentas do imposto sobre as entradas de capital.

2. Os Estados‑Membros podem isentar do imposto sobre as entradas de capital todas as operações, com excepção das referidas no n.° 1, ou submetê‑las a uma taxa única que não ultrapasse 1%.

[…]» ( ).

24. O artigo 7.°, n.° 4, da Directiva 69/335 foi revogado.

25. O artigo 3.° da Directiva 85/303 estabelece que os Estados‑Membros devem tomar as medidas necessárias para darem cumprimento às disposições da mesma até 1 de Janeiro de 1986.

Tratado de adesão de Portugal às Comunidades

26. O Acto relativo às condições de adesão do Reino de Espanha e da República Portuguesa e às adaptações dos Tratados (a seguir «acto de adesão») ( ) constitui um anexo ao Tratado relativo à Adesão do Reino de Espanha e da República Portuguesa à CEE e à CECA ( ). As únicas alterações introduzidas na Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, em resultado do acto de adesão foram feitas com base no artigo 26.° do mesmo, que prevê a adaptação dos actos comunitários enumerados no anexo I, tal como especificados nesse anexo. A Directiva 69/335 consta do anexo I. O artigo 3.° da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, que define quais são as sociedades previstas nos direitos nacionais que devem ser consideradas uma «sociedade de capitais», para efeitos da directiva, foi consequentemente alterado para incluir as sociedades espanholas e portuguesas em causa.

27. Mais nenhuma disposição do acto de adesão prevê uma derrogação da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, no que diz respeito a Portugal, ou outro prazo para a sua transposição, nem refere de qualquer outra forma a transposição da Directiva 69/335 em Portugal.

28. Portugal aderiu à CEE em 1 de Janeiro de 1986, no mesmo dia em que os Estados‑Membros estavam obrigados a dar cumprimento às alterações introduzidas na Directiva 69/335 pela Directiva 85/303 ( ).

Legislação nacional

29. Em Portugal, as regras relativas à tributação das sociedades comerciais constavam do Regulamento do Imposto do Selo, aprovado pelo Decreto n.° 12.700, de 20 de Novembro de 1926 e de uma tabela que estabelecia as taxas do imposto do selo (a seguir «Tabela Geral do Imposto do Selo»), aprovada pelo Decreto n.° 21.916, de 28 de Novembro de 1932.

30. Nos termos do artigo 145.°, conforme alterado, o aumento de capital das sociedades comerciais estava sujeito a um imposto de 1% sobre o respectivo montante.

31. O Decreto‑Lei n.° 154/84, de 16 de Maio de 1984, que entrou em vigor no dia 21 desse mês, alterou o artigo 145.°, n.° 2, da Tabela Geral do Imposto do Selo. Em consequência, os aumentos de capital das sociedades comerciais realizados em numerário ficaram isentos do imposto do selo em Portugal. Assim, em 1 de Julho de 1984, estas operações eram operações isentas. Esta isenção ainda estava em vigor em 1 de Janeiro de 1986.

32. A partir de 1 de Janeiro de 2002, o Decreto‑Lei n.° 322‑B/2001 (a seguir «Decreto‑Lei de 2001) alterou a Tabela Geral do Imposto do Selo e voltou a introduzir a tributação de aumentos de capital de sociedades comerciais feitos mediante entradas de bens de qualquer espécie. Nos termos do novo n.° 26 da Tabela Geral do Imposto do Selo, estes aumentos de capital passaram a ser tributados a uma taxa de 0,40% sobre o valor real dos bens entregues ou a entregar pelos sócios.

Processo principal e questões prejudiciais

33. A Optimus – Telecomunicações SA (a seguir «Optimus»), sociedade anónima registada em Portugal e «sociedade de capitais», na acepção da Directiva 69/335, procedeu a um aumento do seu capital no valor de 100 000 000 EUR, que foi totalmente pago em numerário. Em 12 de Novembro de 2002, o aumento de capital e a alteração dos estatutos da empresa foram formalmente realizados por escritura notarial, como a lei exige. A Optimus pagou 0,40% (400 000 EUR) sobre o montante do aumento a título de imposto do selo, em conformidade com a verba 26.3 da Tabela Geral do Imposto do Selo, conforme alterada pelo Decreto‑Lei de 2001.

34. Em seguida, a Optimus impugnou judicialmente o acto de liquidação do imposto do selo no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto. Afirmou que o artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, proibia a tributação do aumento de capital em causa, dado que, em 1 de Julho de 1984, os aumentos de capital das sociedades comerciais realizados em numerário estavam isentos do imposto do selo ao abrigo da legislação portuguesa.

35. O Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto julgou a impugnação improcedente com base na tese de que a obrigação de standstill estabelecida no artigo 7.°, n.° 1, não se aplicava às operações enumeradas no artigo 4.°, n.° 1, da Directiva 69/335, mas apenas às enumeradas nos artigos 4.°, n.° 2, e 8.° da mesma.

36. A Optimus recorreu desta sentença para o Supremo Tribunal Administrativo, que suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1. O artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335 do Conselho, de 17 de Julho de 1969, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 85/303/CEE do Conselho, de 10 de Junho de 1985, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais, deve ser interpretado restritivamente por forma a que se exija como condição para a obrigação aí imposta aos Estados‑Membros, de isentarem certas operações de reuniões de capitais que se trate de operações que, nos termos da redacção da Directiva anterior a 1985, podiam ser isentas de imposto ou sujeitas a taxa reduzida – isto é, apenas as previstas no artigo 4.°, n.° 2 e artigo 8.° – e que, adicionalmente, em 1 de Julho de 1984, estivessem nessa situação?

2. O artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335/CEE do Conselho, de 17 de Julho de 1969, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 85/303/CEE do Conselho, de 10 de Junho de 1985, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais e o artigo 10.° daquela devem ser interpretados no sentido de que proíbem a tributação em imposto do selo, por força de uma norma nacional como a do Decreto‑lei n.° 322‑B/2001 de 14 de Dezembro, que introduziu o n.° 26 – Entradas de Capital – na Tabela Geral do Imposto do Selo, de uma sociedade anónima sujeita à lei portuguesa, aquando da realização de um aumento do seu capital social, por entradas em numerário, quando em 1 de Julho de 1984, tal operação era sujeita àquele imposto, mas dele se encontrava isenta?»

Apreciação

Primeira questão

37. Através da sua primeira questão, o tribunal nacional pergunta, no essencial, se a isenção obrigatória prevista no artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, está limitada às operações enumeradas no artigo 4.°, n.° 2, e no artigo 8.° da mesma directiva, que, em 1 de Julho de 1984, estavam isentas ou eram tributadas a uma taxa reduzida de 0,5% ou menos.

38. É dado assente que os aumentos de capital realizados em numerário (a operação pela qual a Optimus foi tributada e pela qual pagou imposto do selo) devem ser classificados de «aumento do capital social de uma sociedade de capitais mediante a entrada de bens de qualquer espécie», na acepção do artigo 4.°, n.° 1, alínea c), da Directiva 69/335.

Apreciação

39. Permitam‑me começar por observar que a Directiva 69/335, conforme alterada, é, no mínimo, intrincada ( ). As dificuldades em interpretar correctamente o artigo 7.°, n.° 1, compõem‑se de diversos factores. Em primeiro lugar, o pedido de reenvio prejudicial vem de Portugal, que não era um Estado‑Membro no momento em que a Directiva 69/335 originária foi adoptada nem quando foi subsequentemente alterada. Em segundo lugar, o fim do prazo de transposição para o direito nacional das alterações introduzidas pela Directiva 85/303, ou seja, 1 de Janeiro de 1986, coincidiu com a data da adesão de Portugal à então CEE. Em terceiro lugar, o âmbito da Directiva 69/303, conforme alterada pela Directiva 85/303, é definido expressamente mediante referência à situação legal relativa ao imposto sobre as entradas de capital numa data, 1 de Julho de 1984, em que Portugal, não sendo ainda um Estado‑Membro, não estava vinculado pelas suas disposições.

40. A Optimus considera que o artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, deve ter uma interpretação lata, no sentido de que se aplica às operações abrangidas pelo artigo 4.°, n.° 1, e pelo artigo 4.°, n.° 2, desta directiva. Assim sendo, proíbe que se cobrem impostos sobre as entradas de capital numa operação como a do processo principal, que estava isenta ao abrigo da legislação nacional em 1 de Julho de 1984.

41. A Optimus alega que depois de as alterações introduzidas pela Directiva 85/303 terem entrado em vigor, a abolição do imposto sobre as entradas de capital substituiu a mera harmonização fiscal como objectivo principal do regime comunitário relativo ao imposto sobre as entradas de capital. O artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335 deve ser interpretado de forma lata à luz desse objectivo.

42. A Optimus salienta que os aumentos de capital realizados em numerário estavam isentos do imposto sobre as entradas de capital em Portugal em 1 de Julho de 1984. Consequentemente, Portugal não tinha o direito, ao aderir à CEE, de introduzir um imposto do selo sobre essas operações. Nem o Tratado de Adesão nem qualquer outro instrumento de direito comunitário confere um direito idêntico ao que foi atribuído à Grécia, ao abrigo do artigo 4.°, n.° 2, da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, que permita a Portugal agir desta forma.

43. À luz de todas estas considerações, concordo com a Optimus quando esta defende que a primeira questão deve receber uma resposta negativa.

44. A redacção do artigo 7.°, n.° 1 da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, é clara, como a própria Comissão reconhece. Impõe aos Estados‑Membros que isentem do imposto sobre as entradas de capital as operações que, em 1 de Julho de 1984, estavam isentas ou eram tributadas a uma taxa de 0,5% ou menos. Esta disposição, tal como está redigida, é imperativa. Assim sendo, numa interpretação meramente literal, salvo disposição em contrário, as operações que preenchessem estas condições tinham de ficar isentas do imposto sobre as entradas de capital a partir da data‑limite para a transposição das alterações introduzidas pela Directiva 85/303. Esta data coincidiu com a data da adesão de Portugal à Comunidade.

45. Quando a redacção de uma disposição de direito comunitário é clara e não se presta a interpretações contraditórias nas diferentes versões linguísticas, a interpretação literal é um forte indício do sentido correcto da disposição. Neste caso, a redacção de outras versões linguísticas que tive a oportunidade de examinar não diverge de forma significativa do texto inglês ( ). Assim, prima facie, as palavras «[o]s Estados‑Membros isentarão» do artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335 (conforme alterada) não significam mais do que aquilo que querem dizer.

46. No entanto, o Tribunal de Justiça declarou que uma interpretação meramente literal de uma disposição não é adequada se não corresponder à intenção do legislador ( ). A Comissão e Portugal argumentam ser este o caso. Alegam que a verdadeira intenção do legislador (isto é, limitar o âmbito do artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, às operações enumeradas no artigo 4.°, n.° 2) só pode ser determinada com base numa interpretação da evolução histórica da Directiva 69/335. De acordo com esta abordagem «evolutiva», a última versão deve ser interpretada tendo em conta todas as versões anteriores da Directiva 69/335 e não esquecendo a situação de facto resultante da aplicação das versões anteriores.

47. Por conseguinte, devo apreciar se a abordagem sugerida por Portugal e pela Comissão tem peso suficiente para afastar a interpretação literal do artigo 7.°, n.° 1. Uma vez que os argumentos de ambos são muito parecidos, é conveniente expô‑los em conjunto.

48. Portugal e a Comissão recapitulam a evolução do regime comunitário do imposto sobre as entradas de capital de uma forma bastante detalhada. Alegam que, na medida em que é relevante para o presente caso, depois das alterações introduzidas pelas Directivas 73/79 e 73/80 e antes das alterações produzidas pela Directiva 85/303, a situação era a seguinte:

– As operações enumeradas no artigo 4.°, n.° 1, da Directiva 69/335 estavam sujeitas ao imposto sobre as entradas de capital, à taxa geral de 1% ( ) ou à taxa reduzida de 0,5% para casos especiais relativos a «operações de reestruturação» ( ). Os aumentos de capital de uma sociedade de capitais realizados em numerário integravam esta categoria.

– As operações enumeradas no artigo 4.°, n.° 2, da Directiva 69/335 podiam ser sujeitas ao imposto sobre as entradas de capital, à taxa geral de 1% ou a uma taxa inferior a definir pelo Estado‑Membro ( ).

49. As alterações introduzidas pela Directiva 85/303 permitem e/ou exigem que os Estados‑Membros isentem uma vasta gama de operações que antes estavam obrigatoriamente sujeitas ao imposto sobre as entradas de capital.

50. O artigo 4.°, n.° 1, continua a exigir que os Estados‑Membros sujeitem as operações nele enumeradas ao imposto sobre as entradas de capital.

51. Diversamente, o artigo 4.°, n.° 2, da Directiva 69/335, conforme alterada, já não impõe aos Estados‑Membros que sujeitem todas as operações nele enumeradas ao imposto sobre as entradas de capital. Em vez disso, os Estado‑Membros podiam, ao abrigo do novo regime, continuar a tributar apenas as operações que tinham escolhido tributar ao abrigo do antigo regime, à taxa de 1%.

52. O artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335, conforme alterada, exige agora que os Estados‑Membros estabeleçam isenções para todas as operações que, em 1 de Julho de 1984, eram isentas ou tributadas com uma taxa de 0,5% ou menos. No entender da Comissão, o presente texto do artigo 7.°, n.° 1, foi redigida de forma a «congelar» a situação que existia nessa data.

53. O artigo 7.°, n.° 2, da Directiva 69/335, conforme alterada, regula todas as operações diferentes das abrangidas pelo artigo 7.°, n.° 1, e prevê que os Estados‑Membros podem isentar do imposto sobre as entradas de capital essas operações ou submetê‑las ao imposto a uma taxa única que não ultrapasse 1%.

54. No que se refere a este aspecto, as opiniões da Comissão e de Portugal divergem sensivelmente. A Comissão alega que o artigo 7.°, n.° 2, deve ser interpretado no sentido de que oferece aos Estados‑Membros (e a Portugal) uma única opção de carácter global relativamente a todas as operações não abrangidas pelo artigo 7.°, n.° 1: ou isentam do imposto sobre as entradas de capital a totalidade das operações ou devem tributá‑las a uma taxa única, que não pode ser superior a 1%. Ambas as partes consideram que o artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335, conforme alterada, não exige que os Estados‑Membros isentem as operações que estavam obrigados a sujeitar ao imposto sobre as entradas de capital por força das regras harmonizadas aplicáveis antes da entrada em vigor das alterações introduzidas pela Directiva 85/303.

55. Assim, Portugal e a Comissão consideram que a obrigação de estabelecer uma isenção prevista no artigo 7.°, n.° 1, só se aplica às operações abrangidas pelos artigos 4.°, n.° 2, e 7.°, n.° 4, da Directiva 69/335 (isto é, as operações que estavam sujeitas ao imposto sobre as entradas de capital de acordo com a vontade dos Estados‑Membros). Não se aplica a um «aumento do capital social de uma sociedade de capitais mediante a entrada de bens de qualquer espécie» abrangido pelo artigo 4.°, n.° 1, alínea c), da Directiva 69/335, que estava sujeito a uma taxa de 1%. Antes de a Directiva 85/303 ter entrado em vigor, os Estados‑Membros nunca tiveram a faculdade de isentar estas operações ou de cobrar impostos sobre as mesmas «a uma taxa igual ou inferior a 0,50%». Consequentemente, não podem ser isentas ao abrigo do novo regime.

56. A «derrogação grega», estabelecida nos artigos 4.°, n.° 2, e 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, pode ser explicada nessa base. Antes de 1 de Julho de 1984 não existia imposto sobre as entradas de capital na Grécia. Nos termos da Directiva 85/303, considerou‑se necessário conceder à Grécia a faculdade de determinar quais as operações abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 4.°, n.° 2, que deviam ficar sujeitas ao imposto sobre as entradas de capital e quais as operações, entre as que podiam ficar isentas ou ser objecto de tributação a uma taxa reduzida, deviam continuar isentas. Assim, concedeu‑se à Grécia uma competência previamente gozada por outros Estados‑Membros ao abrigo da Directiva 69/335.

57. Não estou convencida de que na aplicação da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, a um Estado‑Membro que adere às Comunidades, a abordagem interpretativa (consideravelmente intricada) sugerida por Portugal e pela Comissão deva prevalecer sobre uma interpretação que é tanto literal como teleológica.

58. Em primeiro lugar, nada na própria Directiva 69/335 ou nas sucessivas directivas que a alteraram indica que o legislador comunitário pretendia que o âmbito das alterações introduzidas por essas directivas tivesse de ser definido tomando como referência as versões anteriores das directivas ou a situação de facto criada pela sua aplicação.

59. Em segundo lugar, tal como a Optimus argumenta com razão, a interpretação literal do artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, corresponde aos objectivos prosseguidos pela Directiva 85/303, em vez de contradizê‑los. O preâmbulo dessa directiva esclarece que o seu objectivo principal é assegurar a livre circulação de capitais – de preferência, através da abolição total do imposto sobre as entradas de capital. Como a Comissão observa, este objectivo era inalcançável devido à oposição (por razões orçamentais) ( ) de alguns Estados‑Membros. Por isso, a Directiva 85/303 não abandona inteiramente a harmonização (mais estreita) do regime legal do imposto sobre as entradas de capital. Contudo, o seu objectivo principal continua a ser minimizar, tanto quanto possível, os efeitos do imposto sobre as entradas de capital na livre circulação de capitais, de preferência através da referida abolição. Assim, a interpretação literal do âmbito da obrigação de isentar estabelecida no artigo 7.°, n.° 1, conforme alterado, corresponde ao objectivo principal da Directiva 85/303 ( ).

60. Em terceiro lugar, essa interpretação é, como a Optimus observa acertadamente, consentânea com a jurisprudência assente segundo a qual se deve dar preferência à interpretação que favorece a realização das liberdades fundamentais estabelecidas no Tratado CE ( ).

61. A Comissão e Portugal podem estar efectivamente certos ao afirmar que, se se tiver em conta a evolução do regime comunitário do imposto sobre as entradas de capital nos Estados‑Membros que estiveram sujeitos a esse regime desde o seu início e que transpuseram correctamente a Directiva 69/335, seguindo fielmente as suas alterações subsequentes, os aumentos de capital realizados em numerário não podiam ter sido isentos ou estado sujeitos a uma taxa reduzida em nenhuma fase dessa evolução, antes da data‑limite de transposição da Directiva 85/303 (1 de Janeiro de 1986).

62. Contudo, daqui não decorre automaticamente que o âmbito de aplicação do artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, se circunscreva necessariamente aos casos enumerados nos artigos 4.°, n.° 2, e 8.° da mesma, em particular quando esteja em causa um Estado aderente.

63. Em primeiro lugar, conforme a Optimus sublinha, o Tribunal de Justiça declarou no acórdão Bautiaa ( ) que as operações de fusão em causa naquele processo «[eram] operações de aumento do capital social de uma sociedade de capitais mediante a entrada de bens de qualquer espécie, previstas no artigo 4.°, n.° 1, alínea c), da Directiva 69/335, no caso particular referido no artigo 7.°, n.° 1, alínea b), ou seja, a entrega, por uma ou mais sociedades de capitais, da totalidade do respectivo património a uma ou mais sociedades de capitais em vias de constituição ou já existentes» ( ). Após ter determinado claramente que a operação em causa era contemplada pelo artigo 4.°, n.° 1, alínea c), o Tribunal de Justiça acabou, no entanto, por aplicar o artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303 ( ). Assim, o Tribunal de Justiça decidiu que, «[a] partir de 1 de Janeiro de 1986, a manutenção de tal imposto tornou‑se incompatível com a directiva, tendo em seguida o artigo 7.°, n.° 1, sido modificado pela Directiva 85/303, que prevê de modo claro a isenção de qualquer imposto sobre as entradas de capital nas operações em que o aumento de capital se faça pela entrega da totalidade do activo de uma sociedade a outra» ( ).

64. Esta decisão confirma que também se podia aplicar uma taxa reduzida de 0,5% ou menos, ao abrigo dos regimes anteriores a 1986, às operações previstas no artigo 7.°, n.° 1, alíneas b) e bb), e que estas disposições podiam igualmente ser aplicadas relativamente às operações abrangidas pelo artigo 4.°, n.° 1. Daqui resulta que existem, pelo menos, algumas operações que, não estando cobertas pelos artigos 4.°, n.° 2, e 8.°, mas sim pelo artigo 4.°, n.° 1, são, não obstante, reguladas pelo artigo 7.°, n.° 1.

65. Em segundo lugar, considero que (na falta de qualquer indicação clara ou expressa em sentido contrário na Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, ou no acto de adesão) o raciocínio proposto por Portugal e pela Comissão não é adequado a um novo Estado‑Membro (como Portugal) que aderiu às Comunidades em, ou após, 1 de Janeiro de 1986.

66. Antes de aderir à Comunidade, esses «futuros» Estados‑Membros dispunham (evidentemente) de toda a liberdade para regular o imposto sobre as entradas de capital conforme desejavam. Podiam aplicar a taxa que consideravam adequada a qualquer categoria de operações. Da mesma forma, podiam isentar do imposto sobre as entradas de capital qualquer categoria de operações. No entanto, com a adesão, ficaram vinculados pelo acervo comunitário nos termos estabelecidos no seu tratado de adesão e no correspondente acto. A Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, faz parte deste acervo. A única alteração a esta directiva imposta pelo acto de adesão de Portugal dizia respeito ao artigo 3.°, cujo texto foi alterado por forma a incluir no seu âmbito as sociedades de capitais portuguesas (e espanholas).

67. Caso os negociadores da adesão tivessem pretendido conceder uma derrogação ao regime do imposto sobre as entradas de capital relativamente a Portugal, quando este aderiu à Comunidade, pode presumir‑se que a teriam previsto expressamente. Os Tratados de Adesão contêm abundantes disposições que permitem temporariamente aos novos Estados‑Membros derrogar o acervo comunitário em áreas pré‑definidas. Os negociadores da adesão também podiam ter previsto (caso o tivessem considerado adequado) a possibilidade de Portugal introduzir obrigações especiais relativamente a todas as operações que não estivessem expressamente abrangidas pelos artigos 4.°, n.° 2, 7.°, n.° 4, e 8.° da Directiva 69/335, afastando assim a cláusula de standstill do artigo 7.°, n.° 1, para assegurar uma harmonização completa (embora à custa do objectivo principal da directiva). Não o fizeram.

68. A cláusula de standstill prevista no artigo 7.°, n.° 1, é clara e vinculativa. A abordagem evolutiva da Comissão teria implicado que o Estado‑Membro aderente tivesse de reconstruir a história legislativa da Directiva 69/335, conforme sucessivamente alterada, para concluir que um tipo particular de operações, isentas ao abrigo da legislação nacional em 1 de Julho de 1984 estava abrangido pelo artigo 4.°, n.° 1, alínea c), e, por isso, «devia» ter estado sujeito ao imposto sobre as entradas de capital e aperceber‑se de que o texto (aparentemente vinculativo) do artigo 7.°, n.° 1, não se aplicava a essas operações mas que, como Estado‑Membro aderente, estava (pelo contrário) obrigado, por força do direito comunitário, a introduzir uma nova restrição à livre circulação de capitais, mediante a aplicação de um imposto sobre as entradas de capital a essas operações. Parece‑me indesejável que o Tribunal de Justiça tenha de partir deste pressuposto no que se refere à intenção do legislador comunitário ( ).

69. Esta perspectiva é reforçada pela existência da derrogação expressa, no artigo 7.° (e no artigo 4.°, n.° 2), introduzida na Directiva 69/335 pela Directiva 85/303 em favor da Grécia. A razão de ser desta derrogação foi o facto de a Grécia não ter um imposto sobre as entradas de capital em Julho de 1984 e, por conseguinte, (para encaixar de forma organizada na estrutura preexistente) lhe dever ser dada a oportunidade de introduzir um imposto dessa natureza e de isentar do mesmo certas operações. Podia ter‑se aplicado o mesmo raciocínio, mutatis mutandis, a Portugal. No entanto, o tratado de adesão não incluiu uma derrogação idêntica para Portugal. Assim, é razoável concluir que a intenção foi não o fazer.

70. Por conseguinte, considero que se deve dar a seguinte resposta à primeira questão:

Nas circunstâncias do processo principal, e na falta de uma disposição especial em sentido contrário no acto de adesão, a isenção vinculativa prevista no artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, deve ser interpretada no sentido de que se aplica não só às operações mencionadas no artigo 4.°, n.° 2, e no artigo 8.° desta directiva mas também a todas as outras operações sujeitas ao imposto sobre as entradas de capital por força da directiva que, em 1 de Julho de 1984, estavam isentas ou eram tributadas em imposto sobre as entradas de capital a uma taxa de 0,5% ou menos, no Estado‑Membro em causa.

Quanto à segunda questão

71. Através da segunda questão, o órgão jurisdicional nacional pergunta, no essencial, se o imposto do selo sobre os aumentos de capital introduzido pelo Decreto‑Lei de 2001 viola o artigo 7.°, n.° 1, e o artigo 10.° da Directiva 69/335, conforme alterada, quando, em 1 de Julho de 1984, essa operação estava isenta desse imposto em Portugal.

Alegações e apreciação

72. O Governo português alega que, apesar de, em 1 de Julho de 1984, os aumentos de capital realizados em numerário nas sociedades de capitais não estarem sujeitos ao imposto do selo, estas operações estavam sujeitas a emolumentos dos registos e notariado, que equivaliam efectivamente ao imposto do selo. Estes emolumentos eram tributados a uma taxa regressiva, que começava em 1%, para as operações com valor até 200 000 PTE (997,60 EUR) e que ia ficando mais reduzida até atingir os 0,30%, para as operações de valor superior a 1 000 000 PTE (4 987,97 EUR).

73. Uma vez que, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça ( ), os emolumentos dos registos e notariado portugueses devem ser considerados impostos indirectos para efeitos da Directiva 69/335, e dado que o seu efeito cumulativo no presente caso resultava numa taxa superior a 0,5% (afirma Portugal), os aumentos de capital realizados em numerário não estavam isentos em Portugal, em 1 de Julho de 1984. Consequentemente, o artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335, conforme alterada, não proíbe a introdução de um imposto do selo (equivalente ao imposto sobre as entradas de capital) a partir 1 de Janeiro de 2002.

74. Concordo com o raciocínio exposto por Portugal na seguinte medida: a jurisprudência do Tribunal de Justiça declarou que os emolumentos dos registos e notariado em Portugal são imposições para efeitos da Directiva 69/335, conforme alterada ( ). No entanto, isso não significa que estes emolumentos devam ser equiparados ao imposto sobre as entradas de capital, na acepção do artigo 4.°, n.° 1, da Directiva 69/335. De facto, o Tribunal de Justiça declarou, no acórdão Organon Portuguesa, que os emolumentos notariais em Portugal se enquadram no âmbito de aplicação do artigo 10.° da Directiva 69/335 (impostos que não são impostos sobre as entradas de capital), mas que Portugal estava autorizado a cobrá‑los por estarem cobertos pela derrogação do artigo 12.° ao artigo 10.° ( ). Por isso, considero que o argumento de Portugal quanto a este aspecto está essencialmente mal formulado. Os emolumentos dos registos e notariado são aceitáveis à luz da Directiva 69/335 apenas na medida em que estão cobertos pela derrogação do artigo 12.° Este regime (separado) não pode ser utilizado para afirmar que, por ter existido «um imposto» devido legalmente em 1 de Julho de 1984, este imposto deva ser tratado não como «outra imposição», na acepção do artigo 10.°, mas sim como um imposto sobre as entradas de capital previsto no artigo 4.°, n.° 1, por forma a legitimar (uma vez adicionados os dois componentes) a cobrança de um novo imposto do selo sobre os aumentos de capital (que é efectivamente um imposto sobre as entradas de capital) introduzido em 2002.

75. Mesmo que, quod non, os emolumentos dos registos e notariado devessem ser classificados como imposto sobre as entradas de capital para efeitos do artigo 4.°, n.° 1, da Directiva 69/335, não posso concordar com Portugal quando afirma que, ao determinar a taxa a que os aumentos de capital eram tributados em 1 de Julho de 1984, o artigo 10.° permite que se considere o seu efeito cumulativo. Fazê‑lo contraria claramente o objectivo principal da directiva de minimizar o impacto do imposto sobre as entradas de capital na livre circulação de capitais e impede a sua plena eficácia. Se os emolumentos dos registos e notariado são dois «impostos» autónomos, regulados por normas diferentes a nível nacional (o que cabe ao órgão jurisdicional nacional decidir), devem, à luz do objectivo da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, ser tratados como impostos independentes cujas taxas não podem ser adicionadas de forma a contornar a obrigação de isenção prevista no artigo 7.°, n.° 1.

76. A Comissão justifica a adopção do imposto sobre as entradas de capital controvertido como sendo uma transposição tardia (com um atraso de quase 16 anos) do artigo 7.°, n.° 2, da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303. Com base neste raciocínio, a data relevante a ter em conta a fim de estabelecer a situação legal interna para efeitos da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, não é 1 de Julho de 1984 (como expressamente previsto no artigo 7.°, n.° 1, desta directiva), mas sim 1 de Janeiro de 1986 (data da adesão de Portugal à CEE). Foi em 1 de Janeiro de 1986 que Portugal, como outros Estados‑Membros, teve, por força do artigo 7.°, n.° 2, de optar por isentar do imposto do selo todas as operações não referidas no artigo 7.°, n.° 1, especialmente as enquadradas no âmbito de aplicação do artigo 4.°, n.° 1, ou continuar a tributá‑las a uma taxa única não superior a 1%. No entender da Comissão, Portugal, ao adoptar o Decreto‑Lei de 2001, exerceu efectivamente esta faculdade de forma tardia. Por conseguinte, o artigo 7.°, n.° 1, não impede a aplicação desta legislação nacional.

77. Não fiquei convencida com a interpretação da Comissão. Na falta de qualquer disposição em contrário no acto de adesão ( ), a data relevante para apreciar o regime fiscal português para efeitos da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, é 1 de Julho de 1984. Nessa data, os aumentos de capital realizados em numerário estavam isentos do imposto sobre as entradas de capital. O artigo 7.°, n.° 1, conforme alterado, determinou que deviam continuar isentos. Em 1 de Julho de 1984, Portugal não era um Estado‑Membro. Caso tivesse pretendido gozar de uma opção idêntica à concedida à Grécia, quando a Directiva 69/335 foi alterada pela Directiva 85/303, podia presumivelmente ter negociado termos adequados para esse efeito, como parte do seu pacote de adesão quando integrou a Comunidade. Não o fez.

78. Mesmo que, quod non, a Comissão tenha razão ao considerar o dia 1 de Janeiro de 1986 como a data relevante, a conclusão continua a ser a mesma. Em 1 de Janeiro de 1986, os aumentos de capital realizados em numerário estavam isentos do imposto do selo e Portugal não tinha adoptado medidas para os sujeitar ao imposto sobre as entradas de capital, nos termos do artigo 7.°, n.° 2, da Directiva 69/335, conforme alterada. Assim, ao não ter exercido o seu suposto direito ao abrigo desta disposição até à data‑limite prevista na directiva (1 de Janeiro de 1986), Portugal decidiu, implicitamente, não sujeitar nenhuma das operações em causa ao imposto sobre as entradas de capital. Logo, perdeu esse direito. A adopção posterior de um imposto do selo através do Decreto‑Lei de 2001 não pode ser justificada com o argumento de que se trata de uma transposição tardia do artigo 7.°, n.° 2, por Portugal.

79. Como acima afirmei ( ), de facto, o argumento da Comissão implica que o Estado‑Membro devia ter lido o texto vinculativo do artigo 7.°, n.° 1, e ter‑se apercebido – não obstante a total falta de orientação adequada no seu acto de adesão – de que estava obrigado a não «congelar» a situação existente em 1 de Julho de 1984 (ou, segundo a Comissão, na data da adesão, 1 de Janeiro de 1986) mas, pelo contrário, devia introduzir uma nova restrição sobre o capital ( ).

80. Aquela conclusão assenta em três outros fundamentos. Em primeiro lugar, Portugal beneficiaria de outro modo da sua própria negligência ao não assegurar uma derrogação no acto de adesão e/ou ao não ter adoptado as necessárias medidas de transposição em 1 de Janeiro de 1986. Em segundo lugar, afirmar que Portugal tem o direito de introduzir um imposto sobre as entradas de capital 16 anos após a data‑limite estabelecida pela directiva para a respectiva transposição seria contrário ao princípio da segurança jurídica e poderia violar os direitos de terceiros que, de boa‑fé, tivessem legitimamente esperado, à luz do objectivo da directiva, que após 1 de Janeiro de 1986 a situação fiscal a nível nacional estava congelada. Em terceiro lugar, o preâmbulo da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, é claro quando afirma que o seu objectivo principal consiste na abolição ou, pelo menos, na minimização dos efeitos negativos do imposto sobre as entradas de capital. Uma introdução tardia do imposto sobre as entradas de capital por um Estado‑Membro contraria directamente este objectivo.

81. Por conseguinte, considero que o Tribunal de Justiça deve dar a seguinte resposta à segunda questão:

O artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, e o artigo 10.° da mesma proíbem que Portugal cobre imposto do selo, ao abrigo de uma legislação nacional como o Decreto‑Lei de 2001, a uma sociedade de capitais para efeitos destas directivas, em caso de aumento do seu capital mediante entradas realizadas em numerário, quando, em 1 de Julho de 1984, esta operação estava sujeita a esse imposto mas dele isenta.

Conclusão

82. Face às considerações precedentes, entendo que o Tribunal de Justiça deve responder à questão prejudicial do Supremo Tribunal Administrativo da seguinte forma:

«1) Nas circunstâncias do processo principal, e na falta de uma disposição especial em sentido contrário no acto de adesão, a isenção vinculativa prevista no artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, deve ser interpretada no sentido de que se aplica não só às operações mencionadas no artigo 4.°, n.° 2, e no artigo 8.° desta directiva mas também a todas as outras operações sujeitas ao imposto sobre as entradas de capital por força da directiva que, em 1 de Julho de 1984, estavam isentas ou eram tributadas em imposto sobre as entradas de capital a uma taxa de 0,5% ou menos, no Estado Membro em causa.

2) O artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 69/335, conforme alterada pela Directiva 85/303, e o artigo 10.° da mesma proíbem que Portugal cobre imposto do selo, ao abrigo de uma legislação nacional como o Decreto‑Lei de 2001, a uma sociedade de capitais para efeitos destas directivas, em caso de aumento do seu capital mediante entradas realizadas em numerário, quando, em 1 de Julho de 1984, esta operação estava sujeita a esse imposto mas dele isenta.»