Conclusões do advogado-geral Mischo apresentadas em 26 de Septembro de 2000. - The Queen contra Secretary of State for the Home Department, ex parte Julius Barkoci e Marcel Malik. - Pedido de decisão prejudicial: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Divisional Court) - Reino Unido. - Relações externas - Acordo de associação CEE-República Checa - Liberdade de estabelecimento - Nacionais checos que pretendem estabelecer-se num Estado-Membro na qualidade de trabalhadores independentes. - Processo C-257/99.



Colectânea da Jurisprudência 2001 página I-06557



Conclusões do Advogado-Geral

Introdução

1. A High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Divisional Court)(Reino Unido), foi chamada a julgar recursos interpostos por dois nacionais da República Checa, J. Barkoci e M. Malik, do indeferimento pelas autoridades competentes do Reino Unido dos seus pedidos de entrada e residência no Reino Unido com o fim de aí exercerem uma actividade por conta própria ao abrigo do Acordo europeu, de 4 de Outubro de 1993, que cria uma associação entre as Comunidades Europeias e os seus Estados-Membros, por um lado, e a República Checa, por outro (a seguir «acordo»).

2. Na altura em que o órgão jurisdicional de reenvio submeteu as questões prejudiciais, os dois nacionais da República Checa, que haviam desembarcado em Dover em 1997 e solicitado o estatuto de refugiado político, encontravam-se no território do Reino Unido, mas sob a ameaça de ser executada, caso fossem indeferidos os recursos judiciais que haviam interposto, a decisão de os repatriar para a República Checa.

3. Esta presença precária no Reino Unido seguiu-se a uma série de peripécias que o órgão jurisdicional de reenvio descreve e cujos aspectos mais relevantes será útil referir aqui, tal como foram descritos por aquele órgão jurisdicional:

- nenhum dos recorrentes tentou obter na República Checa, antes de viajar para o Reino Unido, um visto de entrada para aí se estabelecer, como trabalhador por conta própria, ao abrigo do acordo;

- ambos chegaram ao Reino Unido tendo viajado através de outros Estados-Membros, nos quais podiam ter solicitado o estatuto de refugiado político;

- contudo, ambos os recorrentes apresentaram o seu primeiro pedido de obtenção do estatuto de refugiado político na União Europeia à chegada a um porto (Dover) situado no Reino Unido;

- após os respectivos pedidos de obtenção do estatuto de refugiado político terem sido indeferidos, nenhum dos recorrentes tentou, à partida, obter uma autorização de entrada no Reino Unido com base em outro fundamento;

- os pedidos ao abrigo do acordo foram apresentados enquanto J. Barkoci se encontrava em regime de liberdade provisória sob caução a aguardar a expulsão do Reino Unido e enquanto M. Malik se encontrava em regime de liberdade provisória sob caução a aguardar a decisão final do recurso que interpôs do indeferimento do pedido de obtenção do estatuto de refugiado político;

- foi concedida uma autorização temporária de estada a J. Barkoci depois de o seu pedido ao abrigo do acordo ter sido indeferido;

- o pedido de M. Malik foi indeferido apesar de gozar de uma autorização temporária de estadia;

- contudo, na altura em que os dois recorrentes começaram a exercer o seu direito de estabelecimento, as condições da liberdade provisória sob caução ou da autorização temporária de estadia não os impediam de exercer uma actividade por conta própria;

- ambos os recorrentes dependiam, em certa medida, de fundos públicos enquanto se estabeleciam.

O quadro jurídico comunitário

4. As disposições pertinentes do acordo com a República Checa relativas à forma como é regulamentado o estabelecimento de nacionais da República Checa nos Estados-Membros da Comunidade encontram-se no título IV intitulado «Circulação dos trabalhadores, direito de estabelecimento, prestação de serviços».

5. O capítulo I desse título é consagrado à «Circulação dos trabalhadores».

6. Apesar de J. Barkoci e M. Malik não invocarem quaisquer direitos ao abrigo desse título, parece-nos apropriado citar o artigo 38.° , que tem a seguinte redacção:

«1. Sem prejuízo das condições e modalidades aplicáveis em cada Estado-Membro:

- o tratamento concedido aos trabalhadores de nacionalidade checa, legalmente empregados no território de um Estado-Membro, não pode ser objecto de qualquer discriminação baseada na nacionalidade, no que respeita a condições de trabalho, remunerações ou despedimentos, em relação aos nacionais daquele Estado-Membro,

- o cônjuge e os filhos legalmente residentes de um trabalhador legalmente empregado no território de um Estado-Membro, com exclusão dos trabalhadores sazonais e dos trabalhadores abrangidos por acordos bilaterais na acepção do artigo 42.° , salvo disposição em contrário dos referidos acordos, terão acesso ao mercado de trabalho desse Estado-Membro durante o período de validade da autorização de trabalho.

2. Sem prejuízo das condições e modalidades aplicáveis no seu território, a República Checa concederá o tratamento referido no n.° 1 aos trabalhadores nacionais de qualquer dos Estados-Membros que estejam legalmente empregados no seu território, bem como aos respectivos cônjuges e filhos legalmente residentes no seu território.»

7. O capítulo II, intitulado «Direito de estabelecimento», contém, entre outras, as seguintes disposições:

«Artigo 45.°

[...]

3. A partir da data da entrada em vigor do presente acordo, os Estados-Membros concederão ao estabelecimento de sociedades e de nacionais da República Checa, um tratamento não menos favorável do que o concedido às suas próprias sociedades e nacionais, e concederão à actividade das sociedades e dos nacionais da República Checa estabelecidos no seu território um tratamento não menos favorável do que o concedido às suas próprias sociedades e nacionais.

4. Para efeitos do presente acordo:

a) Entende-se por estabelecimento:

i) no que se refere aos nacionais, o direito de aceder a actividades económicas não assalariadas e de as exercer, bem como de constituir e gerir empresas, em especial sociedades, que efectivamente controlem. O exercício de actividades não assalariadas e a constituição de empresas por nacionais não incluem a procura e o exercício de actividades assalariadas no mercado de trabalho nem o direito de acesso ao mercado de trabalho de uma parte.

O disposto no presente capítulo não é aplicável aos trabalhadores que não desempenhem exclusivamente actividades não assalariadas.

...

Artigo 54.°

1. As disposições do presente capítulo são aplicáveis sem prejuízo das limitações justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública.

2. Não são aplicáveis às actividades que, no território de cada parte, estejam ligadas, ainda que a título ocasional, ao exercício da autoridade pública.»

8. O capítulo III é consagrado à «Prestação de serviços entre a Comunidade e a República Checa».

9. Finalmente, o título IV do acordo termina com o capítulo IV consagrado às «Disposições gerais», que contém o seguinte artigo:

«Artigo 59.°

1. Para efeitos da aplicação do título IV do presente acordo, nenhuma das suas disposições obsta à aplicação, pelas partes, das respectivas legislações e regulamentações respeitantes à entrada e à residência, ao trabalho, às condições de trabalho, ao estabelecimento de pessoas singulares e à prestação de serviços, desde que tal aplicação não anule ou comprometa as vantagens que qualquer das partes retira de uma disposição específica do presente acordo[...]

[...]»

10. À acta final do acordo foram anexadas declarações «adoptadas» pelos plenipotenciários, assim como troca de cartas e declarações unilaterais que os plenipotenciários «registaram». Todos estes textos foram publicados no Jornal Oficial das Comunidades Europeias. Entre as declarações comuns encontra-se uma relativa ao artigo 59.° , que tem a seguinte redacção:

«Considera-se que o simples facto de se exigir um visto aos nacionais de certas partes e não aos de outras partes não tem por efeito anular ou comprometer as vantagens de um compromisso específico.»

O quadro jurídico nacional

11. A legislação nacional em matéria de entrada e estadia aplicada pelas autoridades competentes do Reino Unido a J. Barkoci e M. Malik é constituída pelas Immigration Rules, HC 395, na redacção dada em 1996.

12. Os parágrafos 24 a 26 das HC 395 estabelecem o regime geral da permissão prévia de entrada para certas categorias de requerentes, sendo obrigatoriamente recusada a entrada no território do Reino Unido a quem não tenha obtido tal permissão.

13. O parágrafo 28 dispõe que o requerente da permissão de entrada deve estar fora do Reino Unido no momento em que apresenta o requerimento, que deve ser dirigido ao serviço indicado, situado no seu país de residência.

14. Os parágrafos 211 a 223 das HC 395 são consagrados às «pessoas que tenham a intenção de exercer uma actividade em aplicação das disposições de um acordo de associação celebrado pela Comunidade». Os parágrafos 211 a 216, relativos aos pedidos de autorização de entrada, dispõem o seguinte:

«Condições de admissão no Reino Unido de pessoas que tenham a intenção de exercer uma actividade em aplicação das disposições de um acordo de associação celebrado pela Comunidade.

211. Para os efeitos dos parágrafos 212 a 223, o termo actividade designa uma empresa sob a forma:

- em nome individual; ou

- associação profissional; ou

- sociedade registada no Reino Unido.

212. Os requisitos que uma pessoa que solicita autorização de entrada no Reino Unido deve cumprir para se estabelecer comercialmente são os seguintes:

i) satisfazer os requisitos do parágrafo 213 ou do parágrafo 214;

ii) gozar de recursos pecuniários suficientes para o exercício da sua actividade no Reino Unido e poder dispor livremente destes recursos; e

iii) enquanto aguarde pelo recebimento dos produtos da sua empresa, gozar de reservas pecuniárias suficientes para o seu sustento e alojamento, bem como das pessoas que dela dependam, e isto sem trabalhar (para além da sua actividade própria) nem constituir um encargo para o erário público; e

iv) retirar da sua actividade os lucros suficientes para o seu sustento e alojamento, bem como das pessoas que dela dependam, e isto sem trabalhar (para além da sua própria actividade) nem constituir um encargo para o erário público; e

v) não procurar complementar os seus rendimentos através de um outro posto de trabalho ocupado no Reino Unido; e

vi) possuir uma permissão de entrada no Reino Unido válida para esse efeito.

213. Se uma pessoa tem intenção de criar ou adquirir no Reino Unido uma sociedade de que tenha controlo efectivo, deverá, a acrescer aos requisitos do parágrafo 212, demonstrar:

i) que é nacional [...] da República Checa; e

ii) que disporá da maioria na sociedade; e

iii) que participará activamente no desenvolvimento e gestão da sociedade; e

iv) que a sociedade será registada no Reino Unido e aí efectuará trocas comerciais ou prestará serviços; e

v) que a sociedade será proprietária dos activos da empresa; e

vi) em caso de aquisição de uma sociedade existente, apresentará uma declaração escrita dos termos da aquisição da empresa bem como as contas certificadas da empresa relativas aos anos anteriores.

214. Se uma pessoa pretender estabelecer-se como trabalhador independente ou em associação profissional no Reino Unido, deverá, a acrescer aos requisitos do parágrafo 212, demonstrar:

i) que é nacional [...] da República Checa; e

ii) que se dedicará activamente a uma actividade comercial ou de serviços por conta própria ou no quadro de uma associação profissional no Reino Unido; e

iii) que deterá, individualmente ou em conjunto com os seus associados, os activos da empresa; e

iv) no caso de associação profissional a sua participação na actividade da empresa não equivale a uma relação de emprego disfarçada; e

v) e em caso de aquisição ou participação numa empresa já existente, apresentar uma declaração escrita dos termos da aquisição ou participação na empresa bem como as contas certificadas da empresa relativas aos anos anteriores.

Autorização de entrada no Reino Unido a pessoas que pretendam exercer uma actividade em aplicação das disposições de um acordo de associação celebrado pela Comunidade.

215. Uma pessoa que pretenda obter uma autorização de entrada no Reino Unido para exercer uma actividade pode ser admitida por um período que não exceda doze meses, acompanhada de uma condição que restrinja a sua liberdade de procurar trabalho, desde que possa exibir, à sua chegada, ao agente do serviço de imigração uma permissão de entrada válida para esse efeito.

Recusa de autorização de entrada no Reino Unido a pessoas que pretendam exercer uma actividade em aplicação das disposições de um acordo de associação celebrado pela Comunidade.

216. A autorização de entrada no Reino Unido para uma pessoa que pretenda exercer uma actividade deve ser recusada caso essa pessoa não possa apresentar ao agente do serviço de imigração, à sua chegada, uma permissão de entrada válida para esse efeito.»

As questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio

15. O órgão jurisdicional de reenvio considera estar perante duas teses diametralmente opostas. Segundo J. Barkoci e M. Malik, o artigo 45.° , n.° 3, do acordo confere-lhes direitos que podem invocar face às autoridades do Reino Unido, que actuaram ilegalmente ao exigir-lhes estarem na posse de uma autorização de entrada e ao recusar tomar uma decisão reconhecendo-lhes o direito de estada no Reino Unido enquanto trabalhadores por conta própria.

16. Na sua perspectiva, não lhes pode ser exigido, pelo facto de se encontrarem no território do Reino Unido, que regressem ao estrangeiro para apresentarem um pedido de permissão prévia de entrada.

17. Segundo a tese defendida pelo Reino Unido, é perfeitamente legítimo que as autoridades competentes exijam uma permissão de entrada que lhes permita assegurar que as actividades que J. Barkoci e M. Malik desejam exercer satisfazem as condições estabelecidas pelas Immigration Rules.

18. Nem o facto de os interessados pretenderem invocar o acordo, nem o facto de se encontrarem no Reino Unido sob o regime de admissão temporária, fazem desaparecer a exigência de uma autorização de entrada.

19. Foi a justo título considerado que os recorrentes, não tendo demonstrado que o seu pedido satisfazia de forma clara e manifesta os requisitos substantivos para a concessão de uma autorização de entrada para se estabelecerem como trabalhadores por conta própria, não podiam, por derrogação à legislação em matéria de imigração, ser dispensados da exigência de uma permissão de entrada.

20. Para poder decidir entre estas duas teses, o órgão jurisdicional de reenvio submeteu ao Tribunal de Justiça um total de sete questões, muito longas e detalhadas, conforme veremos adiante, que estão interligadas, algumas delas só suscitadas para a hipótese de determinada resposta à questão precedente, que podem facilmente ser agrupadas em dois conjuntos, como aliás o órgão jurisdicional de reenvio fez, sendo o primeiro relacionado com o efeito directo e a interpretação do acordo e o segundo com a necessidade de obtenção de uma autorização prévia antes da viagem.

A - Efeito directo e interpretação do acordo

Sob esta epígrafe, o órgão jurisdicional de reenvio levanta três questões:

«1) O artigo 45.° do acordo produz efeito directo no ordenamento jurídico dos Estados-Membros, não obstante o disposto no artigo 59.° do acordo?

2) Sendo afirmativa a resposta à questão anterior, como deve ser interpretada a restrição constante da penúltima frase do artigo 59.° , n.° 1, do acordo (particularmente a expressão vantagens que qualquer das partes retira de uma disposição específica do presente acordo); e, em termos mais gerais, em que medida pode um Estado-Membro, sem violar essa restrição, aplicar a sua legislação e as suas regulamentações respeitantes à entrada, à residência e ao estabelecimento de pessoas singulares a quem invocar o artigo 45.° do acordo?

3) Sendo negativa a resposta à primeira questão, pode uma pessoa singular que tem a cidadania da República Checa apesar disso invocar o artigo 45.° do acordo, a fim de impugnar a legalidade da legislação e das regulamentações de um Estado-Membro respeitantes à entrada, à residência e ao estabelecimento de pessoas singulares, num processo nacional que tem por fim a impugnação da decisão das autoridades competentes de lhe negarem autorização para exercer uma actividade por conta própria ao abrigo do acordo, e, assim sendo, com que fundamento legal?»

Quanto à primeira questão

21. A primeira destas questões exige que seja feita imediatamente uma precisão. Na nossa perspectiva, o órgão jurisdicional de reenvio não coloca a questão de saber se um nacional da República Checa, titular de uma autorização de residência no Reino Unido, pode invocar o artigo 45.° , n.° 3, do acordo perante um órgão jurisdicional britânico para se opor a, como trabalhador independente, ficar sujeito a um tratamento menos favorável do que os nacionais do Reino Unido.

22. Se essa tivesse sido a questão, a resposta teria sido simples porque, como cláusula de não discriminação, o artigo 45.° , n.° 3, do acordo constitui uma disposição clara e precisa que não está dependente, para a sua aplicação, da adopção de qualquer outra disposição. A sua finalidade é, por conseguinte, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça , a de criar direitos para os particulares que podem ser invocados perante os órgãos jurisdicionais competentes.

23. No entanto, é óbvio, dado o contexto do processo, que o que o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber é se um nacional da República Checa pode invocar, ao abrigo do artigo 45.° , n.° 3, o direito de entrar e permanecer no Reino Unido, de forma a aí exercer uma actividade não assalariada, sem ter obtido para esse fim a permissão de entrada e a autorização de residência exigidas pelas HC 395.

24. Esta é, de facto, a razão pela qual a questão se refere ao artigo 59.° do acordo, que prevê uma restrição à aplicação da legislação e as regulamentações nacionais em matéria de entrada e residência.

25. Ao expor o seu ponto de vista relativamente às respostas a dar às três primeiras questões, J. Barkoci e M. Malik afirmam, em primeiro lugar, que a redacção do disposto no artigo 45.° , n.° 3, do acordo não é substancialmente diferente da do artigo 52.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 43.° CE), pelo que a liberdade de estabelecimento reconhecida aos nacionais da República Checa não pode ser concebida em termos restritivos e afastar-se substancialmente da mesma liberdade reconhecida aos nacionais dos Estados-Membros.

26. Os recorrentes não contestam que o conteúdo do conceito de estabelecimento está definido de forma mais específica no artigo 45.° , n.° 4, do acordo do que no Tratado, particularmente no sentido de que os nacionais da República Checa que beneficiem da liberdade de estabelecimento não podem igualmente pretender exercer um trabalho assalariado, mas argumentam que este facto não pode conduzir a uma interpretação do artigo 45.° , n.° 3, do referido acordo completamente distinta da do artigo 52.° do Tratado.

27. Por conseguinte, os recorrentes afirmam que, tal como o artigo 52.° do Tratado, o artigo 45.° , n.° 3, do acordo deve ser entendido como tendo querido conferir directamente aos nacionais da República Checa um direito de entrada e de residência para efeitos do exercício de uma actividade por conta própria.

28. Sempre partindo da afirmação segundo a qual o artigo 45.° , n.° 3, do acordo deve ser interpretado na mesma linha do artigo 52.° do Tratado, os recorrentes alegam que o reconhecimento do direito aliado à liberdade de estabelecimento não pode depender de um requisito de rendimento mínimo proveniente da actividade exercida ou do não recurso aos fundos públicos para complementar esse rendimento.

29. Ao argumento baseado na própria redacção do artigo 45.° , n.° 3, do acordo acrescem, de acordo com J. Barkoci e M. Malik, os argumentos que se podem retirar da natureza e objectivo do acordo, o qual visa criar as condições propícias a uma rápida adesão da República Checa à Comunidade.

30. Os recorrentes no processo principal afirmam em seguida que o artigo 59.° , n.° 1, do acordo não pode ser interpretado como pondo em causa a análise que fazem do artigo 45.° , n.° 3. Na sua perspectiva, permitir a um Estado-Membro basear-se no artigo 59.° , n.° 1, para privar um nacional da República Checa da possibilidade de exercer o seu direito de liberdade de estabelecimento, ao recusar-lhe o acesso ao seu território e o direito de aí permanecer, esvaziaria de conteúdo todo o capítulo consagrado ao estabelecimento. Esta análise jurídica vai também ao encontro do que foi acordado no seio da Organização Mundial de Comércio («OMC»), uma vez que o que está em causa é uma cláusula de um acordo que, tal como o artigo 59.° , proíbe que a sua aplicação anule ou comprometa as vantagens que qualquer das partes retira de uma disposição específica do acordo, entendendo-se que, do ponto de vista dos recorrentes, é completamente irrelevante o facto de ter sido feita referência aos direitos das partes no acordo, e não ao dos seus nacionais.

31. J. Barkoci e M. Malik sustentam, por fim, relativamente à terceira questão, mas a título subsidiário, uma vez que, dada a resposta que consideram dever ser dada às primeiras duas questões, não é necessário responder à terceira, que, em qualquer caso, os órgãos jurisdicionais nacionais são obrigados a julgar a legalidade da legislação nacional em matéria de imigração à luz das obrigações que o artigo 45.° , n.° 3, impõe aos Estados-Membros e dos direitos correlativos por esse mesmo artigo conferidos aos nacionais da República Checa.

32. O Governo do Reino Unido, por seu lado, alega que o artigo 45.° , n.° 3, do acordo não é directamente aplicável nos ordenamentos jurídicos dos Estados-Membros.

33. A sua análise jurídica baseia-se numa comparação entre os objectivos do acordo e do Tratado, na jurisprudência do Tribunal de Justiça, de acordo com a qual a semelhança entre a redacção de um artigo do Tratado e de um artigo de um acordo celebrado pela Comunidade de modo algum requer uma interpretação idêntica, e na presença do artigo 59.° do acordo.

34. O artigo 45.° , n.° 3, não tendo efeito directo, não pode servir de fundamento jurídico para a impugnação nos órgãos jurisdicionais nacionais por J. Barkoci e M. Malik, da legalidade das regras de imigração do Reino Unido.

35. Quanto à condição estabelecida na segunda parte da primeira frase do artigo 59.° do acordo, o Governo do Reino Unido não tem a certeza, em virtude da sua redacção, de que possa ser invocada por um particular. Este Governo considera que em qualquer caso, esta disposição só pode impor aos Estados-Membros obrigações relativamente à forma como aplicam a sua legislação em matéria de imigração, não pondo em causa a existência dessa mesma legislação.

36. O Governo do Reino Unido sublinha que alterou precisamente a sua legislação de forma a ter em conta as disposições do acordo com a República Checa e de outros acordos semelhantes.

37. De todos os outros governos que apresentaram observações, nenhum apoia o argumento apresentado pelos recorrentes no processo principal. Apesar de as suas análises jurídicas não seguirem exactamente a linha de argumentação do Reino Unido, todos chegam à conclusão de que J. Barkoci e M. Malik não se podem basear no artigo 45.° , n.° 3, para se subtraírem à aplicação pelo Reino Unido das suas regras de entrada e residência.

38. Que respostas devem ser dadas ao primeiro conjunto de questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio?

39. É verdade, por um lado, poder parecer que o artigo 45.° , n.° 3, do acordo, por si só, à primeira vista, confere aos nacionais da República Checa um direito de estabelecimento, e, por outro, que o Tribunal de Justiça, ao interpretar o artigo 52.° do Tratado, considerou que o direito de estabelecimento implica o direito de entrada e de residência . Contudo, esta observação não pode constituir mais do que um ponto de partida para a fundamentação.

40. Uma disposição não deve, com efeito, ser considerada isoladamente; há necessariamente que inseri-la no seu contexto, isto é, analisar conjuntamente o objecto e a finalidade que prossegue o texto em que se encontra integrada e as outras disposições desse texto com as quais está logicamente relacionada .

41. Além disso, o facto de o artigo 52.° do Tratado ter sido interpretado de uma certa forma nada significa, em si mesmo, quanto ao sentido a dar ao artigo 45.° , n.° 3, do acordo, disposição essa, aliás, redigida de maneira diferente e inserida num texto diferente .

42. Assim, os princípios estabelecidos no acórdão Royer, já referido, do qual determinadas partes foram referidas pelos recorrentes no processo principal, não podem ser aplicados no presente processo.

43. Naquele processo, o Tribunal de Justiça partiu da verificação de que o artigo 48.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 39.° CE) prevê que a liberdade de circulação dos trabalhadores é garantida no interior da Comunidade e implica o direito, nos termos do n.° 3 desse artigo, de entrar no território dos Estados-Membros, de aí se deslocar livremente, de aí residir a fim de nele exercer uma actividade assalariada e de aí permanecer depois de terminar essa actividade. O Tribunal de Justiça considerou então que os artigos relativos à liberdade de estabelecimento e à liberdade de prestação de serviços têm por base os mesmos princípios relativos à entrada e à residência dos nacionais dos outros Estados-Membros no seu território, traduzindo-se na proibição de os Estados-Membros imporem restrições ou obstáculos nessa matéria .

44. No entanto, é ponto assente que o acordo aqui em questão de forma alguma apresenta as mesmas características, a começar pelo facto - não contestado no decurso do presente processo - de não consagrar especificamente um direito de livre circulação dos trabalhadores (v. os artigos 38.° e 59.° , já referidos).

45. No acórdão Royer, já referido, o Tribunal de Justiça salientou, por outro lado, que a sua interpretação das disposições do Tratado relativas à liberdade de circulação de pessoas tinha sido «reconhecida por todos os actos de direito derivado adoptados para aplicação das disposições referidas do Tratado», referindo, a este propósito, em especial, a Directiva 73/148/CEE do Conselho, de 21 de Maio de 1973, relativa à supressão das restrições à deslocação e à permanência dos nacionais dos Estados-Membros na Comunidade, em matéria de estabelecimento e de prestação de serviços .

46. Esta directiva contém as seguintes disposições essenciais:

«Artigo 1.°

1. Os Estados-Membros suprimirão, nas condições previstas na presente directiva, as restrições à deslocação e à permanência :

a) Dos nacionais de um Estado-Membro estabelecidos ou que desejem estabelecer-se em outro Estado-Membro para nele exercerem uma actividade não assalariada, ou nele desejem efectuar uma prestação de serviços;

[...]

Artigo 3.°

1. Os Estados-Membros admitem no seu território as pessoas referidas no artigo 1.° mediante a simples apresentação do bilhete de identidade ou passaporte válidos.

2. Não pode ser exigido qualquer visto de entrada ou obrigação equivalente, excepto aos familiares que não possuam a nacionalidade de um Estado-Membro. Os Estados-Membros concedem a estas pessoas todas as facilidades para a obtenção dos vistos necessários.»

47. Uma vez que tal directiva foi considerada necessária para especificar as modalidades dos direitos dos nacionais dos Estados-Membros, impõe-se imediatamente uma conclusão: se as partes contratantes do acordo tivessem querido que os nacionais da República Checa beneficiassem do mesmo regime que os nacionais da Comunidade, teriam adoptado disposições nesse sentido, declarando por exemplo que a directiva lhes era aplicável, ou anexando texto idêntico ao acordo.

48. Além do mais, é evidente o contraste entre o artigo 1.° da Directiva 73/148 e o artigo 59.° do acordo. Enquanto, na primeira disposição, o Conselho declara que «suprimirão[...] as restrições à deslocação e à permanência» de nacionais da Comunidade, as partes contratantes declaram, no artigo 59.° , que para «efeitos da aplicação do título IV do presente acordo, nenhuma das suas disposições obsta à aplicação, pelas partes, das respectivas legislações e regulamentações respeitantes à entrada e à residência, ao trabalho, às condições de trabalho, ao estabelecimento de pessoas singulares e à prestação de serviços[...]».

49. Consequentemente, não é possível concluir que os nacionais da República Checa têm, nos Estados-Membros, um direito de entrada e de residência idêntico ao dos nacionais da Comunidade só por manifestarem a intenção de nele exercer uma actividade por conta própria e possuírem um passaporte válido.

50. Esta interpretação é inteiramente confirmada pela coexistência, no seio do acordo, dos artigos 45.° , n.° 3, e 59.° , n.° 1. A coexistência destas duas disposições não permite considerar que, através do artigo 45.° , n.° 3, as partes contratantes pretenderam estabelecer em benefício dos nacionais da República Checa uma regra de não discriminação e ao mesmo tempo regulamentar o seu direito de entrada e de residência. É óbvio que pretenderam dissociar estas duas questões.

51. Na audiência, os recorrentes no processo principal sustentaram ainda que o acórdão Rush Portuguesa demonstra que, no contexto de um mesmo acordo, os nacionais de uma das partes contratantes podem muito bem beneficiar do direito à liberdade de prestação de serviços em toda a sua plenitude, enquanto se mantêm simultaneamente as restrições relativas à liberdade de circulação dos trabalhadores assalariados, o mesmo devendo, portanto, ser aplicável quanto à liberdade de estabelecimento dos nacionais da República Checa. Contudo, os recorrentes no processo principal descuraram o facto de este acórdão dizer respeito à interpretação do Acto relativo às condições de adesão do Reino da Espanha e da República Portuguesa e às adaptações dos Tratados e não a um acordo celebrado entre as Comunidades Europeias e um país terceiro. Por este Acto, a República Portuguesa tornou-se membro de pleno direito da Comunidade, sob reserva de uma derrogação temporária ao princípio da liberdade de circulação dos trabalhadores.

52. No entanto, como foi correctamente sublinhado pelos governos que apresentaram observações e também pela Comissão, o objecto e a finalidade do acordo, tal como expressos no preâmbulo e no artigo 1.° do acordo, permitem de modo algum concluir que as partes contratantes pretendiam criar um mercado comum em que mercadorias, pessoas, serviços e capital circulassem livremente, como o pretendido pelos autores do Tratado.

53. Da leitura do artigo 59.° , n.° 2, do acordo resulta também a confirmação de que o acordo não procura pura e simplesmente transpor, no contexto da associação, o regime em matéria de estabelecimento resultante do Tratado.

54. De acordo com esta disposição, «as disposições dos capítulos II, III e IV do título IV serão adaptadas, por decisão do conselho de associação, à luz dos resultados das negociações sobre os serviços que decorrem no âmbito do Uruguay Round do GATT, a fim de garantir, em especial, que o tratamento concedido por uma parte à outra parte, por força de qualquer disposição do presente acordo, não seja menos favorável do que o concedido ao abrigo das disposições de um futuro Acordo Geral sobre o Comércio e Serviços (GATS).».

55. Se as partes admitiram que os acordos a negociar no contexto do Acordo Geral sobre Pautas Aduaneiras e Comércio (GATT) podiam ir eventualmente para além do disposto no acordo em matéria de liberdade de estabelecimento é porque estavam perfeitamente conscientes de que este último atribuía à referida liberdade mero alcance limitado, sem relação com o que vem no contexto do Tratado.

56. A impossibilidade de transposição, no contexto do acordo, da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao artigo 52.° do Tratado, pelo menos na medida em que diz respeito à questão do direito de entrada e de residência, é igualmente evidente quando se examina o alcance limitado que o artigo 45.° , n.° 4, do acordo dá ao conceito de «estabelecimento». Neste se declara que o capítulo sobre estabelecimento não se aplica aos trabalhadores que desempenhem exclusivamente actividades assalariadas e que o exercício de actividades não assalariadas e a constituição de empresas por nacionais não incluem a procura e o exercício de actividades assalariadas no mercado de trabalho nem o direito de acesso ao mercado de trabalho de uma parte.

57. Isto significa que não é suficiente que um nacional da República Checa exerça num Estado-Membro uma actividade não assalariada de forma a poder invocar o benefício do artigo 45.° , n.° 3, do acordo. É necessário que prove que não se encontra excluído pelo efeito do artigo 45.° , n.° 4, o que implica que deve aceitar determinada forma de controlo pelas autoridades nacionais do Estado-Membro em que se deseje estabelecer. A própria existência desse controlo não é conciliável com o reconhecimento de um direito de entrada e de residência directamente conferido pelo acordo.

58. J. Barkoci e M. Malik apoiam-se igualmente no acórdão Kaefer e Procacci , no qual, chamado a interpretar o artigo 176.° da Decisão 86/283/CEE do Conselho, de 30 de Junho de 1986, relativa à associação dos Países e Territórios Ultramarinos à Comunidade Económica Europeia , o Tribunal de Justiça declarou que o direito de entrada e de residência constitui condição necessária do direito de estabelecimento reconhecido em determinadas condições ao nacional de um Estado-Membro que pretenda exercer uma actividade não assalariada ou efectuar uma prestação de serviços num país ou território ultramarino de outro Estado-Membro.

59. É suficiente a este propósito verificar que, para além de que o que estava em causa era um direito conferido a nacionais da Comunidade de acesso a uma actividade numa parte do território que se encontra sob a soberania de outro Estado-Membro, e não a nacionais de países terceiros, a decisão do Conselho acima referida, como o próprio Tratado, não contêm qualquer disposição comparável com o artigo 59.° , n.° 1, do acordo, pelo que nada de relevante pode ser retirado desse acórdão para responder às questões submetidas ao Tribunal de Justiça pelo órgão jurisdicional de reenvio.

60. Os recorrentes no processo principal tentam ainda apoiar-se no facto de, no âmbito do acordo de associação CEE-Turquia, o Tribunal de Justiça ter desenvolvido uma jurisprudência segundo a qual o reconhecimento ao trabalhador turco, por uma decisão do conselho de associação, do direito de exercer um trabalho assalariado à sua escolha num Estado-Membro implica necessariamente o reconhecimento de um direito de residência, desde que preenchidas determinadas condições que especifica .

61. Todavia, esta jurisprudência de maneira alguma auxilia a posição defendida pelos recorrentes no processo principal. Com efeito, ela diz respeito, como o Tribunal de Justiça recordou de novo recentemente no acórdão Savas , unicamente a trabalhadores turcos que já estejam regularmente integrados no mercado de trabalho de um Estado-Membro, não visando de modo algum os nacionais turcos que pretendam pela primeira vez ter acesso ao mercado de trabalho de um Estado-Membro e aí se estabelecer. No caso destes últimos, o Estado-Membro em causa mantém uma liberdade total quanto à concessão de um direito de entrada e residência. A este respeito, no n.° 65 do acórdão Savas, já referido, o Tribunal de Justiça expressou-se do seguinte modo:

«[...] a primeira admissão de um nacional turco no território de um Estado-Membro rege-se exclusivamente pelo direito interno do referido Estado e o interessado só pode invocar, nos termos do direito comunitário, determinados direitos em matéria de exercício de um trabalho assalariado ou de uma actividade independente e, correlativamente, em matéria de residência, na medida em que se ache em situação regular no Estado-Membro em causa.»

62. Quanto ao argumento que os recorrentes no processo principal pretendem deduzir da prática da OMC, basta verificar que, sendo ponto assente que o artigo 45.° , n.° 3, do acordo não rege a questão do direito de entrada e de residência, o argumento não merece acolhimento visto uma recusa nesta matéria a um nacional da República Checa não poder constituir uma violação dessa disposição, o que torna inútil qualquer discussão sobre a questão de saber se há ou não privação de um benefício acordado.

63. Finalmente, quanto às regras de interpretação de Tratados resultantes do direito consuetudinário internacional, consagradas de forma sintética na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, basta verificar que, exigindo essas regras que a vontade comum das partes seja tida em conta, é difícil, a partir do momento em que partes no acordo reconhecem que a exigência de visto não pode ser considerada como anulando ou comprometendo as vantagens que qualquer das partes retira de uma disposição específica do acordo, descortinar como se pode pretender que essas mesmas partes, através da redacção do artigo 45.° , n.° 3, do acordo, confiram aos nacionais da República Checa que desejem exercer a liberdade de estabelecimento um direito de entrada e de residência oponível às autoridades nacionais do Estado-Membro em que escolheram estabelecer-se.

64. Uma vez que verificámos que tanto a redacção dos artigos 45.° , n.° 3, e 59.° , n.° 1, do acordo, como o contexto em que se inserem, e os princípios a que se refere o Tribunal de Justiça ao interpretar as disposições de direito comunitário, conduzem ao mesmo resultado, excluímos a possibilidade de os recorrentes no processo principal retirarem do artigo 45.° , n.° 3, qualquer direito de entrada e de residência num Estado-Membro.

65. Chegados a estas conclusões, não precisamos, em princípio, de responder à segunda questão, visto que só é colocada ao Tribunal de Justiça para o caso de à primeira questão ser dada resposta afirmativa, podendo assim passar directamente à terceira questão.

66. Parece-nos, contudo, que a segunda e terceira questões dizem respeito ao mesmo problema, que é o de saber quais as consequências a retirar da restrição formulada no artigo 59.° , n.° 1, primeira frase, in fine, do acordo, segundo a qual a aplicação pelas partes das respectivas legislações e regulamentações respeitantes à entrada e à residência de pessoas singulares não deve anular ou comprometer as vantagens que qualquer das partes retirar de uma disposição específica do acordo. Abrirá ou não, esta parte da disposição, a porta a um controlo jurisdicional das decisões das autoridades nacionais nesta matéria?

Quanto à segunda e à terceira questões

67. Verifique-se, antes de mais, que o artigo 59.° , n.° 1, do acordo, ao fazer referência às partes no acordo e não aos respectivos nacionais, pode dar a impressão de que, como salientam os Governos alemão e do Reino Unido, só uma parte no acordo pode criticar a forma como uma outra parte agiu quando solicitada a conceder um direito de entrada e de residência.

68. No entanto, há que recordar desde logo que não é pelo facto de uma disposição de direito comunitário não conferir directamente um direito aos particulares que o órgão jurisdicional nacional em que tenha sido interposto recurso de uma decisão das autoridades nacionais sobre a aplicação dessa disposição está dispensado de a ter em consideração.

69. Inversamente, cabe a esse órgão jurisdicional interpretar e aplicar a decisão das autoridades nacionais, na medida do possível em conformidade com a disposição comunitária . Isto é, aliás, o que os dois governos acima mencionados implicitamente reconhecem ao afirmarem que o artigo 59.° do acordo deve ser interpretado no sentido de que um Estado-Membro é livre de aplicar a respectiva legislação relativa à entrada, à residência e ao estabelecimento de pessoas singulares a pessoas que invoquem o artigo 45.° , n.° 3, desde que não o faça de forma a tornar impossível ou muito difícil a um nacional da República Checa exercer efectivamente o seu direito à liberdade de estabelecimento. Assim, quando contestar perante um órgão jurisdicional nacional, como fizeram J. Barkoci e M. Malik, a denegação do direito de entrada e de residência, um nacional da República Checa que pretenda exercer a liberdade de estabelecimento de acordo com o artigo 45.° , n.° 3, pode apresentar perante esse órgão jurisdicional nacional argumentos baseados na incompatibilidade da decisão tomada a seu respeito com a restrição prevista no artigo 59.° , n.° 1, primeira frase, in fine, do acordo.

70. Pode existir tal incompatibilidade, conforme reconhecem os dois governos, se a admissão ou a residência pretendidas para fins de estabelecimento forem recusadas com o fundamento de que a pessoa em causa é de nacionalidade checa ou é residente na República Checa, ou se a ordem jurídica nacional impuser uma restrição geral à imigração ou se o direito de exercer uma actividade económica não assalariada depender da verificação de que há uma necessidade justificada à luz de considerações económicas ou relativas ao mercado de trabalho, conforme o estabelecido no parágrafo 5 da parte A da Resolução do Conselho, de 30 Novembro de 1994, relativa às restrições à admissão de nacionais de países terceiros no território dos Estados-Membros a fim de aí exercerem uma actividade profissional independente , à qual o Governo alemão se refere nas suas observações, mas cuja aplicação aos nacionais da República Checa se encontra excluída em virtude do ponto B.

71. A possibilidade de aplicação de forma totalmente discricionária da legislação nacional em matéria de imigração a um cidadão da República Checa que deseje estabelecer-se de forma a exercer uma actividade por conta própria é igualmente excluída pelos Governos francês e neerlandês.

72. É, aliás, de forma a não incorrer em críticas a este respeito que o Governo do Reino Unido, conforme afirma nas suas observações, introduziu nas HC 395 disposições que visam especificamente os nacionais de países terceiros que celebraram acordos de associação do tipo do concluído com a República Checa, nacionais esses a que não podem, como o próprio Reino Unido admite, serem impostas certas exigências oponíveis aos nacionais de outros países terceiros.

73. Quanto à questão de saber se o órgão jurisdicional nacional que considere que a aplicação da legislação nacional em matéria de imigração a um nacional da República Checa que deseje estabelecer-se conduz a um resultado incompatível com o acordo deve declarar essas regras ilegais ou limitar-se a não as aplicar em benefício do recorrente, não é ao Tribunal de Justiça que cabe decidi-la.

74. Por conseguinte, propomos que o Tribunal de Justiça respondesse do seguinte modo às três primeiras questões:

- O artigo 45.° , n.° 3, do acordo é directamente aplicável na medida em que proíbe aplicar aos nacionais da República Checa que tenham entrado legalmente num Estado-Membro com o fim de nele exercer uma actividade não assalariada um tratamento menos favorável do que aquele que o Estado-Membro aplica aos respectivos nacionais.

Os nacionais da República Checa não podem, no entanto, retirar dessa disposição qualquer direito de entrada e de residência.

- Os nacionais da República Checa não podem invocar os artigos 45.° , n.° 3, e 59.° , n.° 1, primeira frase, in fine, do acordo para contestar a legalidade da legislação e regulamentação de um Estado-Membro em matéria de entrada, residência e estabelecimento de pessoas singulares, salvo se essa legislação e regulamentação estiverem redigidas ou forem aplicadas de maneira a tornar, de uma forma geral, impossível ou muito difícil o estabelecimento de nacionais da República Checa no Estado-Membro em causa, a ponto de privar o artigo 45.° , n.° 3, do acordo de efeito útil.

B - Requisitos para a obtenção de uma permissão prévia à viagem

75. Tendo em conta o facto de admitirmos que à terceira questão pode, em casos extremos, ser dada resposta afirmativa, há que examinar o segundo conjunto de questões, que consiste da quarta à sétima questões. Tais questões foram formuladas da seguinte forma:

«4) Sendo afirmativa a resposta à primeira ou à terceira questões, os artigos 45.° e/ou 59.° do acordo permitem a um Estado-Membro exigir, de quem pretenda viajar para um Estado-Membro unicamente com o fim de se estabelecer como trabalhador por conta própria ao abrigo do acordo, que requeira e obtenha uma prévia permissão de entrada (isto é, uma prévia permissão para viajar para esse Estado com esse fim específico)?

5) Sendo afirmativa a resposta à quarta questão:

a) pode um Estado-Membro condicionar a concessão dessa permissão prévia de entrada ao preenchimento de requisitos substantivos relativos ao estabelecimento, tais como os previstos no parágrafo 212 das HC 395? e

b) pode um Estado-Membro recusar a entrada no seu território a quem se pretenda estabelecer como trabalhador por conta própria ao abrigo do acordo, unicamente com base no facto de essa pessoa não ter obtido previamente a permissão de entrada?

6) No caso de a essa pessoa não ter sido concedida permissão de entrada no território do Estado-Membro a qualquer outro título, é a resposta à quinta questão influenciada (e em caso afirmativo, de que modo) por algum dos seguintes factores:

a) o facto de, à chegada à fronteira do Estado-Membro, essa pessoa não ter tentado obter autorização de entrada ao abrigo do acordo mas sim a outro título, o que foi posteriormente indeferido?

b) a duração do período decorrido entre a chegada do requerente à fronteira do Estado-Membro e a data do seu posterior requerimento para se estabelecer como trabalhador por conta própria ao abrigo do acordo?

c) a amplitude de quaisquer restrições impostas ao requerente pelas autoridades nacionais durante esse período, ao abrigo dos poderes concedidos pela legislação nacional sobre imigração, sobre a sua liberdade ou emprego/ocupação?

d) o facto de o requerente ter tido acesso ao sistema de segurança social do Estado-Membro e de dele ter dependido financeiramente no período em que se estava a estabelecer como trabalhador por conta própria?

7) No caso de o Estado-Membro não ter o direito de recusar a entrada a uma pessoa que se pretenda estabelecer ao abrigo do acordo unicamente com base no facto de esta não ter obtido a prévia permissão de entrada, podem as autoridades competentes condicionar a respectiva autorização de entrada ao preenchimento claro e manifesto, pelo requerimento apresentado por essa pessoa, dos mesmos critérios substantivos que seriam utilizados se ela tivesse tentado obter a prévia permissão de entrada?»

Quanto à quarta questão

76. A resposta à quarta questão é fácil de dar, na medida em que é formulada em termos gerais, ao contrário da quinta questão, que se refere expressamente às condições estabelecidas pela legislação do Reino Unido para a concessão de uma autorização de entrada.

77. Com efeito, uma vez que admitimos que os artigos 45.° , n.° 3, e 59.° , n.° 1, do acordo devem ser interpretados conjuntamente e que os nacionais da República Checa não podem retirar um direito de acesso e de residência do artigo 45.° , daqui decorre logicamente que um Estado-Membro tem o direito de exigir dos requerentes que solicitem e obtenham permissão prévia à viagem para esse Estado-Membro com o fim de nele se estabelecerem como trabalhadores por conta própria, independentemente da forma dessa permissão.

Quanto à quinta questão, alínea a)

78. Nesta questão, o Tribunal de Justiça é chamado a examinar se os requisitos substantivos previstos na legislação do Reino Unido para a concessão da permissão prévia de entrada nela exigidos são admissíveis tendo em consideração os artigos 45.° , n.° 3, e 59.° , n.° 1, do acordo.

79. Estes requisitos, estabelecidos nos parágrafos 212 e 216 das HC 395, acima reproduzidos, parecem-nos razoáveis, na medida em que apenas concretizam as exigências decorrentes do conceito de «estabelecimento» constante do artigo 45.° , n.° 4, do acordo.

80. Cabe ao requerente da República Checa fornecer às autoridades de imigração britânicas os elementos que lhes permitam apreciar se o estabelecimento projectado se enquadra efectivamente dentro dos parâmetros fixados pelo artigo 45.° , n.° 4, do acordo.

81. Na verdade, J. Barkoci e M. Malik alegam que a exigência de que se possam sustentar a si e aos familiares a seu cargo ultrapassa o previsto no acordo, sendo radicalmente diferente do disposto no Tratado, tal como interpretado pelo Tribunal de Justiça, em relação aos nacionais da Comunidade que desejem fazer uso da liberdade de estabelecimento.

82. Relativamente a este último ponto, podemos limitar-nos a remeter para o que já dissemos a propósito da primeira questão.

83. Quanto ao primeiro ponto, há que reconhecer que a percepção de um rendimento suficiente para não depender dos fundos públicos não se encontra prevista, enquanto tal, no acordo.

84. No entanto, não nos parece que seja contrária às regras estabelecidas pelo acordo, porque, se um Estado-Membro pode recusar o benefício da liberdade de estabelecimento a um nacional da República Checa que pretenda cumular uma actividade por conta própria com uma actividade assalariada, isto é, exigir que a actividade por conta própria não sirva para contornar a ausência do direito à liberdade de circulação dos trabalhadores checos, temos dificuldade em conceder como pode ser proibido de obstar a um estabelecimento que se traduza numa actividade que produz um rendimento tão reduzido que seja necessário o recurso à segurança social para a subsistência do requerente e da sua família.

85. Dita o senso comum que a actividade do nacional da República Checa deve não só ser de natureza não assalariada, na acepção de que não dissimula uma actividade assalariada, como também assegurar a essa pessoa uma verdadeira independência material.

86. A este respeito, o argumento oposto pelos recorrentes no processo principal, ou seja, de que as autoridades britânicas não podem negar aos nacionais britânicos o direito de exercer uma actividade por conta própria com o fundamento de que esta não é suficientemente lucrativa, não procede, já que, no caso desses nacionais, o exercício de uma tal actividade não é, tanto quanto sabemos, circunscrita por disposições semelhantes ou comparáveis às do artigo 45.° , n.° 4, do acordo.

Quanto à quinta questão, alínea b)

87. Ainda no contexto da quinta questão, há agora que considerar se o facto de um nacional da República Checa não ter na sua posse, à chegada à fronteira, a permissão de entrada exigida pela legislação de imigração em vigor no Reino Unido pode justificar a recusa do seu acesso ao território.

88. Em nossa opinião, a resposta é evidente. Como é possível considerar que um Estado-Membro tem, à luz das disposições do acordo, o direito de exigir uma permissão de entrada e, ao mesmo tempo, não pode sancionar o desrespeito dessa regra?

89. Curiosamente, contudo, a Comissão, nas suas observações, sustenta que a falta de uma tal autorização não pode justificar uma recusa de admissão no território do Estado-Membro.

90. Na perspectiva da Comissão, uma sanção como esta, que levaria a que o nacional da República Checa, à chegada à fronteira, não tivesse outra opção senão a de voltar para trás para apresentar no seu país um pedido de acordo com a lei é manifestamente excessiva, uma vez que o que está em causa é o não cumprimento de uma mera formalidade, não pode considerar-se que tal sanção é compatível com os artigos 45.° , n.° 3, e 59.° , n.° 1, do acordo.

91. Parece-nos que, ao arguir desta forma, a Comissão está a confundir o regime aplicável no caso do Tratado com o estabelecido pelo acordo. Transpõe, erradamente em nossa opinião, para o contexto do acordo a jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual os nacionais da Comunidade que viajam para outro Estado-Membro com o objectivo de aí procurar emprego, prestar serviços ou se estabelecer, estão meramente a exercer um direito derivado directamente do Tratado, de forma que o facto de não se submeterem a todas as formalidades administrativas que o direito comunitário ainda autoriza não pode dar lugar a sanções cuja severidade equivale à denegação do direito que estão a exercer .

92. No contexto do acordo, a emissão de uma permissão de entrada não constitui uma mera formalidade. Pelo contrário, tal permissão confere ao nacional da República Checa um direito de entrada que antes não possuía. É um acto que reveste natureza constitutiva e não simplesmente declaratória, com a consequência óbvia de que o facto de se não possuir a referida permissão implica a recusa de admissão no território do Estado-Membro em questão, recusa essa que não constitui a negação de qualquer direito, uma vez que o nascimento do direito está especificamente dependente da emissão da permissão de entrada.

93. Nesse contexto, pode, aliás, observar-se que as disposições do Tratado e de direito derivado relativas a vistos estabelecem, muito claramente, que a falta de posse de um visto implica, por definição, a ausência do direito de atravessar a fronteira.

94. Assim, nos termos do artigo 110.° -C do Tratado CE , o Conselho «determinará quais os países terceiros cujos nacionais devem ser detentores de visto para transporem as fronteiras externas dos Estados-Membros».

95. O artigo 5.° do Regulamento (CE) n.° 574/1999 do Conselho, de 12 de Março de 1999 , adoptado com base no artigo 100.° -C do Tratado, dispõe:

«Para efeitos do presente regulamento, entende-se por visto uma autorização emitida ou uma decisão tomada por um Estado-Membro, exigida para entrar no seu território[...]» .

96. Esta disposição também demonstra que, aos olhos do legislador comunitário, a noção de «visto» deve ser entendida em sentido amplo. Desde logo, pode considerar-se que uma autorização como a «entry clearance» britânica faz parte da categoria dos vistos.

97. O Regulamento n.° 574/1999 não é, certamente, aplicável ao presente caso, porque a República Checa não está incluída na lista anexa que só refere vistos de curto prazo. No entanto, de acordo com o artigo 2.° deste regulamento, «os Estados-Membros determinarão se os nacionais de países terceiros que não constem da lista comum ficam sujeitos à obrigação de visto». O Reino Unido tem, assim, o pleno direito de exigir uma «entry clearance» mesmo para as visitas de curto prazo, e, por maioria de razão, o direito de a exigir no caso de a fronteira ser atravessada para fins de estabelecimento de duração indeterminada.

98. Finalmente, o direito comunitário estabelece que, para os países em que é exigido um visto mesmo para o mero trânsito aeroportuário , esse visto «é emitido pelos serviços consulares dos Estados-Membros» que devem «verificar a inexistência de riscos em matéria de segurança ou de imigração clandestina» .

99. Uma vez que um visto dando acesso a um aeroporto não pode, por definição, ser emitido no próprio aeroporto, não se pode retirar uma conclusão geral deste texto. No entanto, em nossa opinião, não existe qualquer disposição de direito comunitário que impeça um Estado-Membro de exigir que os vistos ou as «entry clearances» devam, em qualquer caso, ser emitidos pelos seus serviços consulares no país de origem do requerente e impedir na fronteira a entrada a quem deles não disponha.

100. Esta situação não constitui violação do princípio da proporcionalidade. Por um lado, com efeito, a capacidade de alojamento temporário nos arredores dos portos e aeroportos de Estados-Membros não é ilimitada.

101. Por outro lado, os pedidos de estabelecimento exigem um exame detalhado que pode levar um certo tempo. As autoridades devem estar numa posição que lhes permita verificar se a pessoa em questão adquiriu os recursos financeiros que declara possuir por meio de tráfico de droga ou de outras actividades criminosas, ou se não se encontra em uma das circunstâncias em que mesmo um cidadão comunitário pode ver recusado o estabelecimento noutro Estado-Membro (por exemplo, o facto de ser toxicodependente ou de sofrer de determinadas doenças) .

102. Não pode, pois, sustentar-se que, no que diz respeito a nacionais de um Estado ligado à Comunidade por um acordo do tipo do aqui em causa, a concessão de um visto do tipo da «entry clearance» é uma mera formalidade e que, a partir do momento em que um nacional da República Checa demonstre ter a capacidade intelectual e financeira para se estabelecer como trabalhador independente, a entrada no território nacional nunca lhe pode ser recusada. Muito pelo contrário, a posse de uma «entry clearance» constitui, de facto, uma condição distinta e adicional, cuja falta ao desembarcar é fundamento para as autoridades nacionais enviarem o requerente de regresso ao seu país de origem.

103. Consideramos, portanto, que a ambas as partes da quinta questão deve ser dada resposta afirmativa.

Quanto à sexta questão

104. Tendo em conta as razões pelas quais consideramos que o Reino Unido tem direito a opor uma recusa de admissão no seu território a quem não seja detentor de uma permissão de entrada, não temos qualquer dificuldade em responder à sexta questão.

105. Os vários elementos enunciados pelo órgão jurisdicional de reenvio na sua sexta questão de forma alguma são susceptíveis de afectar a resposta dada à quinta questão. Por um lado, nada obriga o Reino Unido a prever que, em determinados casos, a falta de uma permissão de entrada não gera automaticamente uma recusa de admissão no seu território, uma vez que o nacional que não a possua não pode invocar qualquer direito de entrada ou de residência.

106. Por outro lado, a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao direito de residência de nacionais turcos nos Estados-Membros é perfeitamente unívoca. Uma pessoa que tenha exercido uma actividade no território de um Estado-Membro enquanto se encontrava em situação irregular relativamente à legislação desse Estado-Membro sobre o direito de entrada e de residência não pode pretender derivar qualquer direito dessa actividade .

107. Da mesma forma, a pessoa que conseguiu manter-se no território de um Estado-Membro com a autorização deste, mas a título completamente precário, em especial enquanto está pendente uma decisão judicial relativa à legalidade da recusa de concessão de um direito de residência ou uma decisão de expulsão, não pode invocar qualquer direito ao abrigo do direito comunitário com base numa presença simplesmente tolerada .

108. O facto de um Estado-Membro não colocar efectivamente obstáculos, por razões que podem ser qualificadas de humanitárias, à presença no seu território de um estrangeiro em relação ao qual nunca reconheceu um direito de residência, nem era obrigado a reconhecer, não pode voltar-se contra si mesmo, sob pena de ver consagrado um verdadeiro prémio à imigração ilegal.

109. Da mesma forma, a pessoa que, a título de decisão de admissão temporária, conseguiu exercer uma actividade por conta própria, talvez por as autoridades competentes terem, no exercício de um poder discricionário que ninguém contesta, considerado mais prudente deixar a pessoa em causa ganhar a sua vida do que torná-la um encargo para o sistema de segurança social, não pode sustentar estar já estabelecida nos termos do acordo e reivindicar a vantagem da regra de não discriminação prevista no artigo 45.° , n.° 3.

Quanto à sétima questão

110. A sétima questão não exige em princípio resposta, em virtude da resposta dada à quinta questão, proporcionando-nos, no entanto, a oportunidade de fazer um certo número de observações.

111. Se um Estado-Membro, no exercício de um poder discricionário que lhe pertence por direito próprio, consente, como faz o Governo do Reino Unido, conforme foi confirmado durante a audiência, considerar a possibilidade de conceder um direito de entrada e de residência a um nacional da República Checa que pretenda invocar a regra da não discriminação estabelecida no acordo, apesar de não ter cumprido a obrigação prevista pela legislação em matéria de imigração de requerer uma permissão de entrada antes da sua chegada à fronteira, quando nada impedia as autoridades competentes de decidir fazê-lo regressar à origem, tal Estado-Membro tem pleno direito de fazer depender a eventual decisão de admissão de estarem clara e manifestamente preenchidos os requisitos substantivos para a concessão de um direito de acesso e de residência para fins de estabelecimento.

112. O nacional da República Checa que chegue à fronteira do Reino Unido sem uma permissão de entrada pode, ao abrigo da legislação do Reino Unido, ser mandado regressar à origem, não tendo qualquer direito a que a sua situação relativa ao estabelecimento seja analisada exactamente da mesma maneira que se tivesse cumprido o processo prescrito.

113. A apreciação de tal pedido constitui, em si mesmo, um privilégio, para não dizer tolerância, concedido pelas autoridades do Reino Unido, não sendo adequado discutir as condições de tal concessão.

114. A segunda série de questões apresentadas pelo órgão jurisdicional de reenvio exige, consequentemente, as seguintes respostas:

- Os artigos 45.° e 59.° do acordo autorizam que um Estado-Membro exija de uma pessoa que deseje entrar no seu território com a única finalidade de se estabelecer como trabalhador por conta própria ao abrigo do acordo que requeira e obtenha uma permissão prévia de entrada («entry clearance») (ou seja, uma permissão prévia para viajar para esse Estado com esse objectivo específico).

- Um Estado-Membro tem, em qualquer caso, o direito de recusar a admissão no seu território de uma pessoa que deseje estabelecer-se como trabalhador por conta própria ao abrigo do acordo com o único fundamento de que essa permissão prévia de entrada não foi obtida.

- Um Estado-Membro tem o direito de exigir, para efeitos da concessão de uma permissão prévia de entrada, que estejam preenchidos os requisitos substantivos relativos ao estabelecimento, tais como descritos pelo órgão jurisdicional de reenvio.

Conclusões

115. Tendo chegado ao fim das nossas conclusões, propomos que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo às questões submetidas pela High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Divisional Court):

«- O artigo 45.° , n.° 3, do Acordo europeu, de 4 de Outubro de 1993, que cria uma associação entre as Comunidades Europeias e os seus Estados-Membros, por um lado, e a República Checa, por outro, é directamente aplicável na medida em que proíbe aplicar aos nacionais da República Checa que tenham entrado legalmente num Estado-Membro com o fim de nele exercer uma actividade não assalariada um tratamento menos favorável do que aquele que o Estado-Membro aplica aos respectivos nacionais.

Os nacionais da República Checa não podem, no entanto, retirar dessa disposição qualquer direito de entrada e de residência.

- Os nacionais da República Checa não podem invocar os artigos 45.° , n.° 3, e 59.° , n.° 1, primeira frase, in fine, do acordo para contestar a legalidade da legislação e regulamentação de um Estado-Membro em matéria de entrada, residência e estabelecimento de pessoas singulares, salvo se essa legislação e regulamentação estiverem redigidas ou forem aplicadas de maneira a tornar, de uma forma geral, impossível ou muito difícil o estabelecimento de nacionais da República Checa no Estado-Membro em causa, a ponto de privar o artigo 45.° , n.° 3, do acordo de efeito útil.

- Os artigos 45.° e 59.° do acordo autorizam que um Estado-Membro exija de uma pessoa que deseje entrar no seu território com a única finalidade de se estabelecer como trabalhador por conta própria ao abrigo do acordo que requeira e obtenha uma permissão prévia de entrada (entry clearance) (ou seja, uma permissão prévia para viajar para esse Estado com esse objectivo específico).

- Um Estado-Membro tem, em qualquer caso, o direito de recusar a admissão no seu território de uma pessoa que deseje estabelecer-se como trabalhador por conta própria ao abrigo do acordo com o único fundamento de que essa permissão prévia de entrada não foi obtida.

- Um Estado-Membro tem o direito de exigir, para efeitos da concessão de uma permissão prévia de entrada, que estejam preenchidos os requisitos substantivos relativos ao estabelecimento, tais como descritos pelo órgão jurisdicional de reenvio.»