CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

M. POIARES MADURO

apresentadas em 24 de Abril de 2008 ( 1 )

Processo C-347/06

ASM Brescia SpA

contra

Comune di Rodengo Saiano

«Artigos 43.o CE, 49.o CE e 86.o CE — Concessão de serviço público de distribuição de gás — Directiva 2003/55 — Cessação antecipada para o fim de um período de transição — Princípios da protecção da confiança legítima e da segurança jurídica»

1. A efectividade do direito comunitário, ou mesmo o princípio da legalidade, pode colidir com os imperativos do princípio da segurança jurídica. Do mesmo modo, as suas exigências respectivas exigem uma conciliação ou uma arbitragem entre os seus interesses divergentes. Ora, a procura desse equilíbrio, de si já delicada quando o confronto surge entre duas normas comunitárias, pode revelar-se ainda mais difícil quando o que está em causa é uma norma comunitária e uma norma nacional. Com efeito, o princípio do primado não é sempre o instrumento mais útil para resolver este eventual conflito, na medida em que o princípio da segurança jurídica, embora seja um princípio geral do direito comum à maioria dos ordenamentos jurídicos nacionais, também é um princípio geral do direito comunitário. Por outras palavras, as questões prejudiciais colocadas implicam uma reflexão sobre a extensão das obrigações impostas pelo direito comunitário no âmbito da compatibilização do direito nacional contrário.

2. É neste contexto que se inscrevem as questões prejudiciais colocadas pelo Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Itália) (a seguir «TAR»). No essencial, o órgão jurisdicional de reenvio pede ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre as implicações dos princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e da transparência decorrentes dos artigos 43.o CE e 49.o CE, e sobre as implicações da Directiva 2003/55/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho de 2003, que estabelece regras comuns para o mercado interno de gás natural e que revoga a Directiva 98/30/CE ( 2 ) (a seguir «Directiva 2003/55»), nas concessões de distribuição de gás natural originalmente adjudicadas sem qualquer concurso. Mais concretamente, o processo principal tem por objecto uma legislação interna que fixou um período transitório, duas vezes reescalonado, destinado a pôr termo, de forma antecipada, às referidas concessões, a fim de dar cumprimento às exigências do direito comunitário.

I — Factos no processo principal, quadro jurídico nacional e pedido de decisão prejudicial

3. Foi atribuída à recorrente no processo principal, a ASM Brescia SpA (a seguir «ASM Brescia»), uma concessão para o serviço de distribuição do gás natural no município de Rodengo Saiano (a seguir «município»), nos termos de uma convenção celebrada com o referido município em 27 de Fevereiro de 1984, sem qualquer processo em que outros potenciais operadores pudessem concorrer. A concessão deveria terminar em 31 de Dezembro de 2029. No entanto, o legislador italiano pretendeu antecipar o termo das concessões adjudicadas sem concurso, por ocasião da transposição da Directiva 98/30/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 1998, relativa a regras comuns para o mercado do gás natural ( 3 ).

4. Para esse efeito, o legislador italiano adoptou, em 23 de Maio de 2000, o Decreto Legislativo n.o 164 ( 4 ) (a seguir «Decreto n.o 164/2000»), que fixa o princípio da liberdade das actividades de importação, exportação, transporte e repartição, distribuição e venda de gás. Nos termos do artigo 14.o do Decreto n.o 164/2000, passou a prever-se a adjudicação da actividade de distribuição, qualificada como serviço público municipal, a concessionários escolhidos exclusivamente por concurso público, pelo período máximo de 12 anos.

5. Para acelerar a passagem das concessões existentes à adjudicação por concurso público, os n.os 5 e 7 do artigo 15.o do Decreto n.o 164/2000 enunciam: «5. Relativamente à actividade de distribuição de gás, as concessões existentes à data de entrada em vigor do presente decreto assim como as concessões adjudicadas às sociedades derivadas da transformação dos actuais gestores prosseguem até ao termo do prazo fixado, se este termo ocorrer antes do final do período transitório previsto no n.o 7. As concessões em vigor relativamente às quais não está previsto o termo do prazo ou cujo termo ocorra depois de terminado o período transitório manter-se-ão até ao fim do período transitório. […] […] 7. O período transitório previsto no n.o 5 é fixado em cinco anos, a partir de 31 de Dezembro de 2000. […]»

6. O artigo 15.o, n.o 7, do Decreto n.o 164/2000 dispõe ainda que o termo do período de transição pode ser prorrogado por um período máximo de cinco anos, ou seja, até 2010, desde que estejam preenchidos determinados requisitos aí enumerados.

7. A duração do período transitório foi alterada uma primeira vez em 2004, tendo o artigo 1.o, n.o 69, da Lei n.o 239, de 23 de Agosto de 2004, passado a estipular que «[…] [o] período transitório a que faz referência o citado artigo 15.o, n.o 5, [do Decreto n.o 164/2000] termina em 31 de Dezembro de 2007, sem prejuízo da possibilidade de a entidade local adjudicante prorrogar por um ano, nos seis meses seguintes à entrada em vigor da presente lei, a duração do período transitório, sempre que se reconheçam razões de interesse público.[…]».

8. Atendendo à complexidade do sistema implementado e às incertezas que suscita relativamente à duração do período transitório em que se deve pôr fim às concessões adjudicadas sem qualquer concurso, o legislador adoptou um novo decreto em 2005, o Decreto Legislativo n.o 273, de 30 de Dezembro de 2005 (a seguir «Decreto n.o 273/2005»).

9. O conflito que opõe a sociedade recorrente, ASM Brescia, ao município ao qual está contratualmente vinculada é exemplo das ambiguidades decorrentes destas sucessivas alterações legislativas. A falta de acordo entre as partes quanto ao termo do período transitório e, por conseguinte, quanto ao final da concessão controvertida levou a sociedade recorrente a interpor recurso de anulação da deliberação do município de 19 de Julho de 2005, que fixou como termo da referida concessão o dia 31 de Dezembro de 2005.

10. O TAR, através de despacho cautelar de 18 de Outubro de 2005, indeferiu o pedido de suspensão da execução da decisão recorrida.

11. O Decreto n.o 273/2005, entrado em vigor na pendência da instância, deveria ter clarificado a situação. Este enuncia, no seu artigo 23.o, n.o 1, que o termo do período transitório é automaticamente prorrogado até 31 de Dezembro de 2007 e que pode ser prorrogado por mais dois anos, ou seja, até 31 de Dezembro de 2009, se pelo menos um dos requisitos enumerados no artigo 15.o, n.o 7, do Decreto n.o 164/2000 estiver preenchido. Com base no referido decreto, a sociedade passou deste modo a considerar que a sua concessão só terminaria, no mínimo, a 31 de Dezembro de 2007 e, o mais tardar, a 31 de Dezembro de 2009.

12. Tendo sido reconhecida a aplicabilidade do Decreto n.o 273/2005 ao litígio, o Consiglio di Stato deferiu, por despacho cautelar de 21 de Fevereiro de 2006, o pedido de suspensão da execução da decisão recorrida.

13. Não obstante esta questão ter ficado resolvida, a verdade é que o TAR, chamado a pronunciar-se sobre o mérito da causa, tem dúvidas quanto à compatibilidade com o direito comunitário da prorrogação do período de transição durante o qual é posto termo antecipado às concessões, tendo estas inicialmente o seu termo após esse período de transição.

14. O Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) A prorrogação automática e geral, até final de Dezembro de 2007, das actuais concessões de distribuição de gás natural, originalmente adjudicadas sem realização prévia de um concurso público, é contrária aos artigos 43.o, 49.o, 86.o, n.o 1, do Tratado, bem como aos princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e transparência? 2) As prorrogações automáticas, até 31 de Dezembro de 2009, das actuais concessões de distribuição de gás natural, originalmente adjudicadas sem realização prévia de um concurso, são contrárias aos artigos 43.o, 49.o, 86.o, n.o 1, do Tratado e ainda aos princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e transparência, nas seguintes situações: a) quando o concessionário tenha realizado uma fusão de sociedades que permite prestar serviços a uma clientela que é o dobro da clientela da maior sociedade; b) quando o concessionário tenha alcançado um número superior a 100000 clientes finais, ou uma quantidade de gás distribuído superior a 100 milhões de metros cúbicos anuais, ou um âmbito de actuação de, pelo menos, todo o território provincial; c) quando pelo menos 40% do capital social do concessionário tenha sido transferido para sócios privados; 3) A prorrogação das actuais concessões de distribuição de gás natural, tanto nas situações descritas na questão n.o 1 como nas situações descritas na questão n.o 2, é contrária ao quarto, oitavo, décimo e décimo oitavo considerandos da Directiva 2003/55/CE, de 26 de Junho de 2003, e ainda ao artigo 23.o, n.o 1, da mesma directiva, ao artigo 10.o do Tratado e aos princípios da racionalidade e da proporcionalidade, tendo particularmente em conta: a) a obrigação de os Estados-Membros alcançarem o objectivo da liberalização do mercado do gás natural até 1 de Julho de 2007; b) a proibição de os Estados-Membros aprovarem ou manterem em vigor normas nacionais contrárias à liberalização do mercado do gás natural; c) a obrigação de os Estados-Membros estabelecerem um prazo razoável de duração do período transitório e de o sujeitarem a exigências objectivas?»

15. Através destas questões, o órgão jurisdicional de reenvio questiona essencialmente a extensão das obrigações dos Estados-Membros impostas pelo Tratado e pelas disposições pertinentes da Directiva 2003/55 relativas aos contratos de concessão celebrados sem concurso.

II — Reformulação e admissibilidade das questões prejudiciais

16. Na medida em que a formulação das questões prejudiciais pelo órgão jurisdicional de reenvio se pode prestar a equívocos, há que precisar, desde logo, que a legislação nacional visada no processo principal não tem por efeito prorrogar o termo das concessões, mas sim prever um termo antecipado destas concessões, que foi determinado no âmbito de um período transitório. A prorrogação visada pelo direito interno, que está na origem do processo principal, não se refere, na realidade, à duração da concessão, mas sim à duração do período transitório previsto para pôr antecipadamente termo à referida concessão.

17. Feita esta reserva, que é partilhada pelas partes, é pedido, na realidade, ao Tribunal de Justiça que determine, por um lado, se o direito comunitário se opõe à concessão de um período transitório às empresas em causa para porem antecipadamente termo aos contratos de concessão adjudicados sem qualquer concurso e, por outro, segundo que modalidades as autoridades nacionais competentes podem alargar ou alterar a duração desse período transitório.

18. Entendidas as questões deste modo, há que reconhecer a sua admissibilidade na medida em que pedem uma interpretação do direito comunitário susceptível de se revelar útil para a decisão da causa principal ( 5 ).

III — Exame das questões prejudiciais

A — Observações preliminares sobre as disposições aplicáveis

19. O órgão jurisdicional de reenvio refere-se, nas suas duas primeiras questões, à interpretação de disposições de direito primário, designadamente dos artigos 43.o CE, 49.o CE e 86.o CE, e evoca, na sua terceira questão, as disposições da Directiva 2003/55 relativas a regras comuns para o mercado interno do gás natural. No entanto, parece-nos oportuno iniciar a análise pelo exame da aplicabilidade das disposições de direito derivado ao litígio. Com efeito, caso as circunstâncias de facto e de direito ora em análise sejam excluídas do âmbito de aplicação da Directiva 2003/55, as obrigações relativas às liberdades fundamentais, nos termos em que estas resultam dos artigos 43.o CE, 49.o CE e 86.o, n.o 1, CE, continuam a ser determinantes para a decisão da presente causa.

20. Por outro lado, não obstante o órgão jurisdicional de reenvio se referir a uma «concessão» de distribuição do serviço do gás natural, há que recordar que este conceito dispõe de uma definição autónoma no direito comunitário. Cabe assim ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se a convenção celebrada entre o município em causa e a sociedade ASM Brescia se enquadra efectivamente na definição de «concessão de serviços», nos termos resultantes da jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 6 ) que retoma a definição constante da Comunicação interpretativa da Comissão das Comunidades Europeias, segundo a qual «uma concessão existe quando o operador suporta os riscos ligados ao serviço em causa (estabelecimento do serviço e sua exploração), sendo remunerado pelo utente, nomeadamente através da cobrança de taxas, sob qualquer forma que seja. O modo de remuneração do operador é, como na concessão de obras, um elemento que permite determinar a assunção do risco de exploração» ( 7 ).

21. Se a convenção em causa se enquadrar nesta definição, não poderá ser invocada a Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços ( 8 ). Esta exclui expressamente do seu âmbito de aplicação as concessões de serviços. Pelo contrário, na medida em que a Directiva 2003/55 visa especificamente as regras comuns para o mercado interno de gás natural, o juiz a quo pode questionar legitimamente a invocabilidade e a interpretação das suas disposições no âmbito do processo principal.

B — Quanto à terceira questão: a aplicabilidade da Directiva 2003/55 ao processo principal

22. A adopção das primeiras directivas sobre a electricidade, em 1996, e sobre o gás, em 1998, visou a realização do mercado interno nestes domínios, o qual implicava o abandono dos monopólios públicos não relativos às infra-estruturas a favor de uma concorrência livre e não falseada. No entanto, essas directivas deixaram aos Estados-Membros alguma latitude relativamente à abertura do mercado, à organização do acesso à rede e à regulamentação do mercado. A Comissão salientou que «[a] prática mostra que esta situação conduz à distorção da concorrência, pois os mercados de alguns Estados-Membros estão mais abertos a uma concorrência efectiva do que outros» ( 9 ). A Directiva 2003/55 foi adoptada nesse contexto, a fim de instituir progressivamente uma abertura total do mercado do gás natural, ou seja, dando a possibilidade a todos os consumidores de escolherem livremente os seus fornecedores e a todos os fornecedores de abastecerem livremente os seus clientes ( 10 ). Esta nova directiva tem por objectivo tomar «medidas concretas, nomeadamente, para assegurar condições de concorrência equitativas e para reduzir os riscos de ocorrência de posições dominantes no mercado e de comportamentos predatórios, garantindo tarifas de transporte e distribuição não discriminatórias através do acesso à rede com base em tarifas publicadas antes da sua entrada em vigor e garantindo a protecção dos direitos dos pequenos clientes e dos clientes vulneráveis» ( 11 ). Para tal, a Directiva 2003/55 suprime a possibilidade de os Estados-Membros escolherem um acesso negociado às redes de gás, obrigando-os a dissociarem juridicamente a exploração das redes de transporte e de distribuição dos outros aspectos da actividade.

23. Por esse motivo, antes mesmo de examinar se a Directiva 2003/55 se opõe à instituição de um período transitório durante o qual as concessões de serviços controvertidas devem ser antecipadamente rescindidas, há que examinar, em primeiro lugar, a extensão das obrigações dos Estados-Membros impostas por esta directiva. Mais concretamente, deve considerar-se que esse diploma impõe aos Estados-Membros que ponham antecipadamente termo a essas concessões e, apenas em caso afirmativo, essa obrigação impõe-se a partir de que momento e de acordo com que modalidades?

24. Quanto a este primeiro ponto, as partes estão unanimemente de acordo em que na Directiva 2003/55 não há nenhuma indicação no sentido de uma obrigação de pôr fim de forma antecipada às concessões controvertidas. No entanto, o órgão jurisdicional nacional questiona a pertinência, designadamente, do artigo 23.o, n.o 1, alínea c), da Directiva 2003/55, que poderia, em sua opinião, impor aos Estados-Membros essa obrigação a partir de 1 de Julho de 2007. Este artigo dispõe: «Os Estados-Membros devem garantir que os clientes elegíveis sejam […] [a] partir de 1 de Julho de 2007, todos os clientes». Daqui resulta que, no final desse prazo, se supõe que, nos termos do direito comunitário, todos os clientes terão acesso ao fornecedor por si escolhido para comprarem gás natural.

25. No entanto, a interpretação desta disposição sugerida pelo juiz a quo parece-me incorrecta à luz dos contratos de distribuição de gás natural. Com efeito, este artigo visa apenas o fornecimento e não a distribuição do gás natural. Deste modo, não se pode deduzir desta disposição que incumbe aos Estados-Membros uma obrigação de pôr termo aos contratos de distribuição adjudicados sem qualquer concurso. Com efeito, como salienta correctamente a Comissão, o prazo de 1 de Julho de 2007 aplicado ao contrato de fornecimento não pode ser transposto para os contratos de distribuição, a não ser que se legisle em substituição do legislador comunitário.

26. Por outro lado, nenhuma outra disposição da Directiva 2003/55 indica expressamente uma obrigação de rescisão antecipada das concessões existentes. Os artigos da Directiva 2003/55 que se referem à distribuição do gás natural, designadamente o artigo 4.o, n.o 2, e os artigos 11.o e 18.o, limitam-se principalmente a prever que a designação dos operadores das redes de distribuição é feita em função de considerações de eficácia e equilíbrio económico (artigo 11.o), segundo critérios objectivos e não discriminatórios (artigo 4.o, n.o 2). Os operadores têm, além disso, de garantir o acesso de terceiros às redes, sem discriminação e de forma totalmente transparente, designadamente, no que se refere às tarifas e às metodologias em que se baseiam os respectivos cálculos aplicados (artigo 18.o).

27. Consequentemente, à luz das considerações precedentes, é impossível deduzir, da mera leitura da Directiva 2003/55, que aos Estados-Membros é imposta uma obrigação de proceder de forma antecipada à rescisão das concessões de distribuição controvertidas, adjudicadas antes da sua adopção. Não obstante esta constatação, há que acrescentar que a Directiva 2003/55 não se opõe todavia a essa rescisão. Não deixa de ser verdade que as disposições acima referidas da Directiva 2003/55 também não permitem determinar se o direito comunitário se opõe a uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal.

28. Consequentemente, há que responder à terceira questão prejudicial colocada que a Directiva 2003/55 não impõe a rescisão antecipada dos contratos de distribuição de gás originalmente adjudicados sem qualquer concurso, não se podendo todavia considerar que a directiva se opõe expressamente a essa possibilidade.

29. No entanto, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a não aplicação das disposições do direito derivado não impede a aplicação das «regras fundamentais do Tratado em geral e [do] princípio da não discriminação em razão da nacionalidade em particular» ( 12 ). Acrescenta que «as disposições do Tratado aplicáveis às concessões de serviços públicos, designadamente os artigos 43.o CE e 49.o CE, bem como a proibição da discriminação em razão da nacionalidade, são uma expressão específica do princípio geral da igualdade de tratamento» ( 13 ). Dito de outro modo, a selecção do concessionário deve respeitar os princípios do Tratado. Consequentemente, a resposta às questões colocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio deve ter por base estes princípios, que visam garantir, a título principal, os objectivos da livre circulação.

C — Quanto às duas primeiras questões

30. Quando o órgão jurisdicional de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça se o direito comunitário se opõe à fixação de um período transitório, bem como à sua prorrogação, para pôr termo a concessões originalmente adjudicadas em violação dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento, tal como decorrem dos artigos 43.o CE e 49.o CE ( 14 ), esse órgão jurisdicional suscita, na realidade, dois problemas relativos à livre circulação.

31. Não obstante o Tribunal de Justiça ter de se limitar a interpretar o direito comunitário de forma abstracta, no âmbito de um reenvio prejudicial, deve, apesar disso, transmitir ao órgão jurisdicional de reenvio os elementos necessários à decisão da causa. Neste sentido, o Tribunal de Justiça tem decidido reiteradamente possuir competência para fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio todos os elementos de interpretação do direito comunitário que possam permitir a este apreciar a compatibilidade da sua legislação nacional com o direito comunitário ( 15 ). No presente caso, julgo que é necessário especificar os diferentes momentos do raciocínio jurídico por que deverá passar o juiz nacional para decidir o litígio do processo principal.

32. Nesta perspectiva, a resposta às questões prejudiciais implica que se determine, num primeiro momento, se uma legislação nacional que preveja a manutenção das concessões existentes até ao final de um período transitório previsto para pôr antecipadamente termo às referidas concessões representa um entrave à livre prestação de serviços e à liberdade de estabelecimento e, em caso de resposta afirmativa, que se examine, num segundo momento, se essa restrição pode ainda assim ser admitida com base nas medidas excepcionais expressamente previstas nos artigos 45.o CE e 46.o CE, ou justificadas, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça, por razões imperiosas de interesse geral.

33. Por acréscimo, salienta-se igualmente que a legislação nacional em causa no presente processo afecta as trocas intracomunitárias, na medida em que operadores estabelecidos noutros Estados-Membros poderão estar interessados em participar na actividade de distribuição do gás no território italiano. As questões prejudiciais colocadas entram assim no âmbito de aplicação do direito comunitário, não obstante todos os elementos do litígio se limitarem a um único Estado-Membro ( 16 ).

1. Quanto à existência de um entrave

34. As exigências decorrentes dos artigos 43.o CE e 49.o CE e dos princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e da transparência foram, diversas vezes, precisadas pelo Tribunal de Justiça relativamente a contratos de concessão, designadamente nos já referidos acórdãos Telaustria e Telefonadress, Coname e Parking Brixen.

35. Em primeiro lugar, o acórdão Telaustria e Telefonadress, já referido, consagra o princípio de uma obrigação mínima de transparência, a cargo da entidade adjudicante, que consiste «em garantir, a favor de todos os potenciais concorrentes, um grau de publicidade adequado para garantir a abertura à concorrência dos contratos de serviços, bem como o controlo da imparcialidade dos processos de adjudicação» ( 17 ). Esta exigência, que decorre das regras fundamentais do Tratado, em geral, e do princípio da não discriminação, em particular, não exige o recurso sistemático a concursos públicos, antes se limitando a impor um grau de publicidade adequado.

36. Esta posição foi de seguida confirmada e precisada pelo acórdão Coname, já referido, que tinha especificamente por objecto a adjudicação de uma concessão relativa à gestão do serviço público de distribuição de gás. O Tribunal considerou nesse processo que não se pode adjudicar uma concessão sem que sejam respeitadas as exigências de transparência. Por conseguinte, a adjudicação directa de uma concessão, sem que se tenha permitido que uma empresa potencialmente estabelecida noutro Estado-Membro aceda às informações pertinentes relativas à referida concessão de modo a manifestar o seu interesse, é contrária aos princípios decorrentes dos artigos 43.o CE e 49.o CE.

37. Desta jurisprudência decorre o princípio de que a adjudicação de qualquer concessão deve estar sujeita a um mínimo de concorrência, zelando-se pelo respeito de uma obrigação mínima de transparência e de igualdade de tratamento, de modo a alcançar o objectivo de supressão dos entraves à livre prestação de serviços.

38. Além disso, o Tribunal de Justiça precisou as obrigações que incumbem aos Estados-Membros relativamente à celebração de qualquer nova concessão de serviços. No acórdão Parking Brixen, já referido, o Tribunal infere que «os Estados-Membros não devem manter em vigor uma legislação nacional que permite a atribuição de concessões de serviços públicos sem abertura de concurso, uma vez que tal atribuição viola os artigos 43.o CE ou 49.o CE ou os princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e da transparência» ( 18 ). Por outras palavras, a impossibilidade de realizar concursos que tenham por objecto concessões que devem ser novamente adjudicadas constitui um entrave à livre prestação de serviços e/ou de estabelecimento. Do mesmo modo, o Tribunal considerou que a renovação de uma concessão de serviços públicos, sem qualquer concurso entre os operadores potenciais, também constitui uma violação dos artigos 43.o CE e 49.o CE ( 19 ). Ficou assim assente que todas as adjudicações de uma nova concessão e todas as renovações de uma concessão existente que sejam efectuadas sem publicidade adequada constituem uma violação dos princípios da livre circulação.

39. No entanto, a referida interpretação visa apenas a decisão de adjudicação e/ou de renovação de uma concessão. A interpretação assim feita pelo Tribunal de Justiça não tem por objecto as concessões de serviços enquanto tais, mas as decisões de adjudicação ou de renovação das referidas concessões, pelo que poderá contrapor-se que é errado alargar a interpretação anteriormente feita pelo Tribunal de Justiça, designadamente no acórdão Coname, já referido, a concessões originalmente adjudicadas sem concurso, quando o seu termo ainda não se verificou, não havendo, portanto, decisão de adjudicação nem decisão de renovação da autoridade competente.

40. Contudo, parece-me que o caso do litígio em apreço se distingue dessa hipótese na medida em que o legislador italiano interveio e que a sua intervenção produz o mesmo efeito que uma decisão de renovação de uma concessão. Com efeito, não obstante o legislador italiano ter entendido prosseguir o objectivo de rescindir antecipadamente as concessões de serviços originalmente adjudicadas sem qualquer concurso, prevê, no entanto, na legislação em causa, a manutenção dessas concessões até ao termo de um período transitório que ele definiu. Desta forma, essa intervenção normativa tem por efeito restringir o acesso de qualquer potencial operador de outro Estado-Membro à actividade de distribuição do gás, no decurso do período transitório que institui. Essa legislação constitui assim uma restrição à livre prestação de serviços e/ou de estabelecimento, ao não permitir o acesso de potenciais operadores estabelecidos noutros Estados-Membros às referidas concessões.

41. Por outro lado, ainda que o Tribunal decida não seguir este entendimento, penso que a qualificação de entrave deverá ser mantida. Com efeito, seja como for, o objectivo da livre prestação de serviços e da liberdade de estabelecimento envolve a abertura à concorrência das concessões existentes que tenham sido originalmente adjudicadas em violação das regras do Tratado. Essas concessões, normalmente adjudicadas por um período extremamente longo, permitem que os operadores históricos se mantenham numa posição privilegiada. Constituem, principalmente, um entrave à entrada de novos operadores no mercado. Os potenciais operadores dos outros Estados-Membros ficam portanto impedidos, enquanto vigorar a concessão adjudicada em violação do direito comunitário, de entrar no mercado em causa. Tais concessões representam assim, por natureza, devido à sua qualidade intrínseca, um travão ao acesso ao mercado em causa, protegendo as posições adquiridas pelos operadores nacionais.

42. Ora, essa restrição, mesmo em caso de inexistência de uma decisão de adjudicação ou de renovação de concessão, ao não respeitar um mínimo de concorrência, deve ser considerada imputável ao Estado-Membro em causa. Com efeito, cabe aos Estados-Membros adoptar as medidas necessárias para conformarem o seu direito nacional com o direito comunitário. Decorre tanto do artigo 86.o, n.o 1, CE, no caso de uma empresa pública que beneficie de direitos exclusivos, como do artigo 10.o, segundo parágrafo, CE, conjugado com os artigos 43.o CE e 49.o CE, se o concessionário não se enquadrar na hipótese visada no artigo 86.o CE, que os Estados têm a obrigação de eliminar todas as medidas contrárias ao Tratado, a fim de garantirem a efectividade do direito comunitário. Daqui resulta que, na adjudicação de concessões de serviços de distribuição ou da sua renovação, os Estados-Membros devem não só garantir a concorrência entre os operadores potenciais mas também fazer o possível para que as concessões que foram originalmente adjudicadas sem concurso passem a estar em conformidade com o direito comunitário.

43. Esta interpretação decorre dos já referidos acórdãos Telaustria e Telefonadress, Parking Brixen e Coname, pelo que se impõe aos Estados-Membros desde a origem. A interpretação feita pelo tribunal comunitário nestes acórdãos incorpora-se nos artigos 43.o CE e 49.o CE, sendo que essa interpretação «esclarece e precisa o significado e o alcance dessa norma, tal como deve ou deveria ter sido cumprida e aplicada desde o momento da sua entrada em vigor» ( 20 ). Ora, se o Tribunal de Justiça tivesse pretendido, devido a circunstâncias excepcionais ligadas designadamente aos imperativos de segurança jurídica, limitar no tempo os efeitos da referida interpretação, deveria tê-lo feito no próprio acórdão que decide quanto à interpretação solicitada ( 21 ). Como não o fez, a interpretação feita pelo juiz comunitário conserva o seu efeito retroactivo.

44. Em última análise, da jurisprudência do Tribunal de Justiça acima referida resulta o princípio de que todas as adjudicações ou todas as renovações de uma concessão de serviços públicos devem respeitar uma obrigação mínima de transparência e de igualdade de tratamento, da mesma maneira que se opõem à manutenção de uma concessão adjudicada em violação dos princípios da não discriminação e da transparência ( 22 ), na medida em que essas decisões constituem restrições à livre prestação de serviços e à liberdade de estabelecimento.

45. No entanto, embora seja de qualificar de entrave, há ainda que examinar se a restrição em causa no processo principal não é justificável por razões imperiosas de interesse geral.

2. Quanto às eventuais justificações invocadas relativamente à restrição da livre circulação

46. As medidas nacionais restritivas do exercício das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado só podem ser justificadas se preencherem quatro requisitos, a saber: aplicarem-se de modo não discriminatório, justificarem-se por razões imperiosas de interesse geral, serem adequadas para garantir a realização do objectivo que prosseguem e não ultrapassarem o necessário para atingir esse objectivo ( 23 ).

47. Relativamente à existência de razões imperiosas de interesse geral, na medida em que as excepções previstas no Tratado não são aplicáveis ao presente caso, as partes baseiam essencialmente a sua argumentação nos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima para justificarem a instituição de um período transitório.

48. O princípio da segurança jurídica pode ser considerado uma das razões imperiosas de interesse geral cuja aplicação pode ser reivindicada pelos Estados-Membros. Com efeito, o Tribunal de Justiça teve ocasião de recordar que este princípio, que faz parte da ordem jurídica comunitária, se impõe não apenas às instituições comunitárias mas também aos Estados-Membros no exercício dos poderes que o direito comunitário lhes confere ( 24 ).

49. A este título, o princípio da segurança jurídica e, mais concretamente, o princípio da estabilidade das relações jurídicas representam uma justificação da instituição de medidas transitórias.

50. Com efeito, parece-me que a protecção da estabilidade das relações jurídicas legitimamente estabelecidas encontra algum eco no âmbito das adjudicações de concessões de serviços públicos anteriores à jurisprudência Telaustria e Telefonadress, já referida, a ponto de justificar medidas transitórias que consagrem um prazo razoável durante o qual se procederá à compatibilização com o direito comunitário.

51. No presente caso, a adjudicação da concessão controvertida ocorreu em 1984. Dado que o acórdão Telaustria e Telefonadress, já referido, foi proferido apenas em 2000, no momento em que, em 1984, o contrato de concessão foi adjudicado, as partes podiam considerar, de boa fé, até à prolação daquele acórdão, que não infringiam o direito comunitário.

52. Nestas condições e à luz das consequências negativas decorrentes dessa jurisprudência de alcance retroactivo, especialmente para um concessionário que tenha realizado investimentos consideráveis que justificavam a celebração de um contrato a longo prazo, a instituição de medidas transitórias, com o objectivo de limitar o prejuízo causado às situações contratuais em curso e, assim, respeitar o princípio da segurança jurídica, pode constituir uma razão imperiosa de interesse geral.

53. Em apoio desta tese, o Tribunal de Justiça declarou que quando «a regulamentação comunitária em causa deixa às autoridades nacionais competentes uma margem de apreciação suficientemente ampla para lhes permitir aplicar essa regulamentação em conformidade com as exigências decorrentes da protecção dos direitos fundamentais» ( 25 ), então, «os Estados-Membros aquando da implementação das regulamentações comunitárias […] são obrigados a, na medida do possível, aplicá-las respeitando as referidas exigências» ( 26 ). Ora, relativamente às concessões de serviço e enquanto se aguarda uma intervenção do legislador comunitário neste domínio específico, é possível considerar que os Estados-Membros dispõem de uma margem de apreciação suficiente que os autorize a tomarem em consideração as exigências relativas à segurança jurídica no âmbito da aplicação do princípio da abertura mínima de tais contratos à concorrência.

54. Cabe, no entanto, ao órgão jurisdicional nacional apreciar se os requisitos de fixação de um período transitório correspondem a critérios objectivos, transparentes e não discriminatórios e se essas medidas são proporcionais ao objectivo prosseguido ( 27 ).

55. Daqui resulta que há que responder do seguinte modo às duas primeiras questões prejudiciais colocadas: Os artigos 43.o CE e 49.o CE, bem como os princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e da transparência, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que uma autoridade pública preveja a manutenção das concessões originalmente adjudicadas sem qualquer concurso durante um período transitório por ela fixado, mesmo que isso seja feito com o objectivo de pôr antecipadamente termo às referidas concessões, uma vez que essa medida constitui um entrave à livre prestação de serviços e à liberdade de estabelecimento. No entanto, essa restrição pode justificar-se por razões imperiosas de interesse geral ligadas à segurança jurídica e, designadamente, à estabilidade das relações jurídicas. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio assegurar-se de que a concessão dessas medidas transitórias respeita esses requisitos, é efectuada com base em critérios objectivos, transparentes e não discriminatórios, e que essas medidas são proporcionais ao objectivo prosseguido.

IV — Conclusão

56. Atendendo às considerações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões colocadas pelo Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia: «1) A Directiva 2003/55/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho de 2003, que estabelece regras comuns para o mercado interno de gás natural e que revoga a Directiva 98/30/CE, não impõe a rescisão antecipada dos contratos de distribuição de gás originalmente adjudicados sem qualquer concurso, não se podendo todavia considerar que a directiva se opõe expressamente a essa possibilidade. 2) Os artigos 43.o CE e 49.o CE, bem como os princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e da transparência, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que uma autoridade pública preveja a manutenção das concessões originalmente adjudicadas sem qualquer concurso durante um período transitório por ela fixado, mesmo que isso seja feito com o objectivo de pôr antecipadamente termo às referidas concessões, uma vez que essa medida constitui um entrave à livre prestação de serviços e à liberdade de estabelecimento. No entanto, essa restrição pode justificar-se por razões imperiosas de interesse geral ligadas à segurança jurídica e, designadamente, à estabilidade das relações jurídicas. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio assegurar-se de que a concessão dessas medidas transitórias respeita estes requisitos, é efectuada com base em critérios objectivos, transparentes e não discriminatórios, e que essas medidas são proporcionais ao objectivo prosseguido.»

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) JO L 176, p. 57.

( 3 ) JO L 204, p. 1.

( 4 ) GURI n.o 142, de 20 de Junho de 2000.

( 5 ) V., neste sentido, acórdão de 7 de Dezembro de 2000, Telaustria e Telefonadress (C-324/98, Colect., p. I-10745).

( 6 ) V., sobre estes pontos, acórdãos Telaustria e Telefonadress, já referido (n.o 57); de 21 de Julho de 2005, Coname (C-231/03, Colect., p. I-7287, n.o 16); de 13 de Outubro de 2005, Parking Brixen (C-458/03, Colect., p. I-8585, n.o 42); de 6 de Abril de 2006, ANAV (C-410/04, Colect., p. I-3303, n.o 17); e de 13 de Setembro de 2007, Comissão/Itália (C-260/04, Colect., p. I-7083, n.o 21).

( 7 ) Comunicação interpretativa da Comissão sobre as concessões em direito comunitário (JO 2000, C 121, p. 2, ponto 2.2).

( 8 ) JO L 134, p. 114. Esta directiva substitui a Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços.

( 9 ) Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, nos termos do n.o 2, segundo parágrafo, do artigo 251.o do Tratado CE, respeitante à posição comum adoptada pelo Conselho tendo em vista a adopção de uma directiva do Parlamento Europeu e do Conselho que estabelece regras comuns para o mercado interno da electricidade e que revoga a Directiva 96/92/CE e respeitante à posição comum adoptada pelo Conselho tendo em vista a adopção de uma directiva do Parlamento Europeu e do Conselho que estabelece regras comuns para o mercado interno de gás natural e que revoga a Directiva 98/30/CE (SEC/2003/0161 final).

( 10 ) Quarto considerando da Directiva 2003/55. V., igualmente, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Setembro de 2005, EDP/Comissão (T-87/05, Colect., p. II-3745, n.o 110).

( 11 ) Segundo considerando da Directiva 2003/55.

( 12 ) V., designadamente, acórdãos, já referidos, Telaustria e Telefonadress (n.o 60); Parking Brixen (n.o 49); Coname (n.o 16); e Comissão/Itália (n.o 22).

( 13 ) Acórdãos, já referidos, Parking Brixen (n.o 48) e Comissão/Itália (n.o 23).

( 14 ) A aplicação dos artigos 43.o CE e 49.o CE justifica-se totalmente na medida em que a concessão foi adjudicada por um município que actuou na qualidade de autoridade pública. Deste modo, são de aplicar os princípios da livre circulação, nos termos resultantes destes artigos. V. a confirmação de tal análise, que exclui correlativamente a aplicação no artigo 81.o CE aos contratos de concessão como os que estão em causa no presente processo, no acórdão de 4 de Maio de 1988, Bodson (30/87, Colect., p. 2479, n.o 18).

( 15 ) V., designadamente, acórdãos de 15 de Dezembro de 1993, Hünermund e o. (C-292/92, Colect., p. I-6787, n.o 8), e de 31 de Janeiro de 2008, Centro Europa 7 (C-380/05, Colect., p. I-349, n.o 50).

( 16 ) V. a interpretação conciliante do Tribunal de Justiça sobre esta questão: acórdãos de 25 de Abril de 1996, Comissão/Bélgica (C-87/94, Colect., p. I-2043, n.o 33); Parking Brixen, já referido, (n.o 55); e Centro Europa 7, já referido (n.o 66).

( 17 ) N.o 62.

( 18 ) N.o 52. Acórdão confirmado pelo acórdão ANAV, já referido (n.o 22).

( 19 ) V., designadamente, acórdão Comissão/Itália, já referido (n.o 25). Esse acórdão tinha por objecto uma renovação de concessões para a gestão de apostas hípicas efectuada sem realização de concurso. O Tribunal considerou que essa renovação «impede a abertura das referidas concessões à concorrência e a fiscalização da imparcialidade dos processos de adjudicação».

( 20 ) Acórdãos de 27 de Março de 1980, Denkavit italiana (61/79, Recueil, p. 1205, n.o 16); de 13 de Janeiro de 2004, Kühne & Heitz (C-453/00, Colect., p. I-837, n.o 21); de 17 de Fevereiro de 2005, Linneweber e Akritidis (C-453/02 e C-462/02, Colect., p. I-1131, n.o 41); e de 6 de Março de 2007, Meilicke e o. (C-292/04, Colect., p. I-1835, n.o 34).

( 21 ) Acórdãos de 2 de Fevereiro de 1988, Barra e o. (309/85, Colect., p. 355, n.o 13) e Blaizot e o. (24/86, Colect., p. 379, n.o 28); de 16 de Julho de 1992, Legros e o. (C-163/90, Colect., p. I-4625, n.V 30); de 15 de Dezembro de 1995, Bosman (C-415/93, Colect., p. I-4921, n.o 142); de 9 de Março de 2000, EKW e Wein & Co. (C-437/97, Colect., p. I-1157, n.o 57); e Meilicke e o., já referido (n.o 36).

( 22 ) A Comissão partilha desta opinião. Também neste sentido, não obstante os autores deduzirem esta obrigação dos termos da Directiva 2003/55: Bouquet, G.; Buttery, E. — «Vers la fin du droit de préférence accordé aux concessionnaires de transport et de distribution d’électricité et de gaz’, AJDA, 2006, p. 964, especialmente p. 968.

( 23 ) Acórdãos de 30 de Novembro de 1995, Gebhard (C-55/94, Colect., p. I-4165, n.o 37); de 9 de Março de 1999, Centros (C-212/97, Colect., p. I-1459, n.o 34); de 4 de Julho de 2000, Haim (C-424/97, Colect., p. I-5123, n.o 57); e de 13 de Março de 2008, Comissão/Espanha (C-248/06, não publicado na Colectânea, n.o 32).

( 24 ) V., designadamente, os acórdãos de 3 de Dezembro de 1998, Belgocodex (C-381/97, Colect., p. I-8153, n.o 26); de 29 de Abril de 2004, Gemeente Leusden e Holin Groep (C-487/01 e C-7/02, Colect., p. I-5337, n.o 57); e de 26 de Abril de 2005, «Goed Wonen» (C-376/02, Colect., p. I-3445, n.o 32).

( 25 ) Acórdão de 13 de Julho de 1989, Wachauf (5/88, Colect., p. I-2609, n.o 22).

( 26 ) Ibidem (n.o 19).

( 27 ) V., designadamente, acórdãos de 6 de Março de 2007, Placanica e o. (C-338/04, C-359/04 e C-360/04, Colect., p. I-1891, n.o 49), e Centro Europa 7, já referido (n.o 103).