Conclusões do advogado-geral Geelhoed apresentadas em 20 de Março de 2001. - Comissão das Comunidades Europeias contra República Italiana. - Incumprimento de Estado - Livre circulação de trabalhadores - Princípio da não discriminação - Antigos leitores de língua estrangeira - Reconhecimento dos direitos adquiridos. - Processo C-212/99.



Colectânea da Jurisprudência 2001 página I-04923



Conclusões do Advogado-Geral

Introdução

1. No presente processo a Comissão das Comunidades Europeias pede ao Tribunal de Justiça que declare que, devido à prática administrativa e contratual seguida por algumas universidades públicas, prática que se traduz no não reconhecimento dos direitos adquiridos pelos antigos leitores de língua estrangeira, quando tal reconhecimento é garantido à generalidade dos outros trabalhadores nacionais, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 48.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 39.° CE).

2. Este processo é uma consequência de dois anteriores acórdãos do Tribunal de Justiça, o acórdão Allué e o./Università degli studi di Venezia (a seguir «acórdão Allué I») e o acórdão Allué e Coonan (a seguir «acórdão Allué II») .

Enquadramento jurídico nacional

3. Na sequência dos dois acórdãos acima referidos - e de uma primeira acção por incumprimento proposta pela Comissão nos termos do artigo 169.° do Tratado CE (actual artigo 226.° CE), o Governo italiano aprovou uma lei respeitante à reforma do ensino das línguas estrangeiras nas universidades italianas.

4. A acima referida lei, aprovada em 21 de Junho de 1995 (a seguir «Lei n.° 236/95»), prevê quatro disposições principais:

a) a função de leitor de língua estrangeira é suprimida e substituída pela de «colaborador e perito linguístico de língua materna» (a seguir «colaborador linguístico»);

b) os colaboradores linguísticos são contratados pelas universidades com base num contrato de trabalho de direito privado (que deixa de ser um contrato de trabalho independente ) celebrado normalmente por tempo indeterminado e excepcionalmente, a fim de responder a necessidades temporárias, por tempo determinado;

c) a contratação dos colaboradores linguísticos é efectuada após um processo de selecção público, cujas modalidades são determinadas pelas universidades segundo os seus respectivos regulamentos;

d) as pessoas que tenham anteriormente exercido a função de leitor de língua estrangeira beneficiam dum direito de preferência na contratação e, além disso, conservam, nos termos do artigo 4.° , terceiro parágrafo, da Lei n.° 236, os direitos adquiridos no quadro das relações de trabalho anteriores.

No âmbito do presente litígio é de particular importância o artigo 4.° , terceiro parágrafo, da Lei n.° 236/95 que consagra a manutenção dos direitos adquiridos [v. supra alínea d)]. A manutenção dos direitos adquiridos é garantida, de forma geral, aos trabalhadores italianos pela Lei n.° 230/62.

5. Todavia, a autonomia de que gozam as universidades na Itália faz com que o estatuto jurídico dos colaboradores linguísticos seja regulado, para além da Lei n.° 236/95 e, mais genericamente, pela legislação em matéria de relações de trabalho de direito privado, pelos seguintes diplomas: - o contrato colectivo de trabalho do sector universitário, - o contrato colectivo de trabalho de cada universidade e o contrato individual de trabalho celebrado entre cada universidade e cada colaborador linguístico. O contrato colectivo de trabalho do sector universitário prevê no seu artigo 51.° , quinto parágrafo, a possibilidade de os contratos colectivos de cada universidade atribuírem um aumento de vencimento tendo em consideração a produtividade e a experiência dos colaboradores interessados.

6. As universidades italianas, por seu turno, optaram por diversas modalidades para a contratação dos antigos leitores. Algumas transformaram o contrato de trabalho por tempo determinado em contrato de trabalho por tempo indeterminado e reconstituiram a carreira dos antigos leitores. As Universidades de Basilicata, de Milão, de Palermo, de Pisa e de Roma («la Sapienza») e o Instituto Universitário Oriental de Nápoles, ao invés, optaram por modalidades que não permitem a plena reconstituição da carreira dos antigos leitores. A compatibilidade destas últimas soluções com o direito comunitário é precisamente o objecto do presente processo.

O processo

7. Após a entrada em vigor da Lei n.° 236/95, a Comissão recebeu numerosas denúncias por parte de antigos leitores de língua estrangeira, os quais se lamentavam do tratamento discriminatório de que eram objecto por parte das universidades italianas quando da transição para a nova regulamentação (desde então asseguram as funções de «colaboradores linguísticos»).

8. Na sequência de tais denúncias, a Comissão iniciou contra a República Italiana um processo por infracção, nos termos do artigo 169.° do Tratado CE (actual artigo 226.° CE), enviando-lhe em 23 de Dezembro de 1996 uma notificação de incumprimento na qual eram formuladas duas acusações.

A primeira acusação consistia no facto de algumas universidades italianas não reconhecerem os direitos adquiridos pelos leitores, a segunda dizia respeito às alterações introduzidas no estatuto jurídico dos colaboradores linguísticos. O Governo italiano respondeu em 12 de Março de 1997, mas a Comissão, não satisfeita com a resposta, emitiu em 16 de Maio de 1997 um parecer fundamentado. As autoridades italianas forneceram então as informações pedidas, o que, por seu turno, levou a Comissão a enviar-lhes uma carta complementar em 9 de Julho de 1998. Nesta carta a Comissão reformulava a primeira acusação e desistia da segunda.

9. Segundo a Comissão, resulta das informações fornecidas pelo Governo italiano que não foi posto termo à violação do artigo 48.° do Tratado CE, tal como vem detalhadamente descrita pela própria Comissão na sua carta complementar de 9 de Julho de 1998. No que se refere a seis das nove universidades mencionadas na carta, o Governo italiano não apresentou à Comissão qualquer documento que possa demonstrar que os anos de serviço cumpridos pelos colaboradores linguísticos na qualidade de leitores antes da entrada em vigor da Lei n.° 236/95 foram reconhecidos para efeitos de vencimento e de segurança social.

10. O que foi dito levou à emissão de um parecer fundamentado complementar em 28 de Fevereiro de 1999 e, finalmente, à presente acção no Tribunal de Justiça. A audiência teve lugar em 11 de Janeiro de 2001.

Argumentos das partes

11. Segundo a Comissão, seis universidades públicas adoptaram para a contratação de colaboradores linguísticos uma prática que resulta incompatível com o princípio da livre circulação de trabalhadores tal como vem enunciado no artigo 48.° do Tratado CE. Esta prática implica o não reconhecimento da experiência que os colaboradores linguísticos adquiriram como leitores de língua estrangeira antes da entrada em vigor da Lei n.° 236/95, ao passo que todos os trabalhadores nacionais beneficiam do reconhecimento dos direitos adquiridos. O artigo 2.° da Lei n.° 230/62 dispõe, com efeito, que quando o contrato de trabalho por tempo determinado se transforma nos termos da lei num contrato de trabalho por tempo indeterminado, o contrato considera-se por tempo indeterminado desde a data da primeira contratação do trabalhador.

A situação de cada universidade

12. Na Universidade de Basilicata os colaboradores linguísticos que foram anteriormente leitores e os colaboradores linguísticos contratados pela primeira vez recebem, segundo a Comissão, o mesmo vencimento. Apesar de este vencimento ser superior ao previsto no contrato colectivo de trabalho do sector universitário, isto não significa que seja tida em conta a experiência individual adquirida pelo antigo leitor, quando é certo que o artigo 4.° , terceiro parágrafo, da Lei n.° 235/96 e o artigo 51.° , quinto parágrafo, do contrato colectivo de trabalho do sector universitário, que por seu turno dão execução ao artigo 48.° do Tratado CE, exigem claramente que seja tida em conta. A Comissão acrescenta que o Governo italiano reconhece implicitamente que a acusação é fundada ao explicar que a solução dos problemas indicados pela Comissão poderá ser encontrada graças a um novo contrato colectivo de trabalho do sector universitário e aos contratos que terão por base este contrato colectivo. O Governo italiano objecta que os colaboradores linguísticos recebem uma retribuição bastante mais elevada que o vencimento de base indicado no artigo 51.° , quinto parágrafo, do contrato colectivo de trabalho do sector universitário. Dessa forma, é-lhes plenamente reconhecida a sua experiência profissional. O Governo italiano considera além disso que as provas apresentadas pela Comissão em apoio das suas alegações são insuficientes.

13. O contrato colectivo de trabalho da Universidade de Milão não contém disposições relativas aos direitos adquiridos e não faz qualquer distinção com base na antiguidade. É certo que a universidade esclarece, conforme resulta de uma carta das autoridades italianas de 11 de Dezembro de 1998, que reconhece aos antigos leitores um tratamento mais vantajoso com base na sua experiência, mas esta afirmação não é comprovada por qualquer documento. Além disso, o Ministério das Universidades refere, numa carta de 23 de Abril de 1999, que a Universidade de Milão iniciou negociações com os sindicatos com o objectivo de definir o tratamento dos colaboradores linguísticos tendo em conta a sua experiência passada. Noutros termos, a universidade estaria no bom caminho. Todavia, a Comissão considera-se obrigada, entretanto, a constatar uma violação do artigo 48.° do Tratado CE. O Governo italiano alega em resposta que os antigos leitores recebem de facto já actualmente uma retribuição superior à dos colaboradores linguísticos contratados pela primeira vez. O facto de terem sido iniciadas negociações com os sindicatos significa apenas que a universidade pretende regulamentar a situação de modo formal e definitivo.

14. O Instituto Universitário Oriental de Nápoles celebrou contratos de trabalho por tempo indeterminado com antigos leitores somente a partir de 1996, mas previu consensualmente - segundo a Comissão - uma drástica redução dos vencimentos. Dos documentos recebidos pela Comissão resulta um aumento do vencimento anual de 12 618 650 LIT para 17 707 830 LIT, ligado todavia a um correspondente aumento das horas de trabalho de 114 para 318. A Comissão sustenta que isto constitui um incumprimento grave. Na sua contestação o Governo italiano realça que, por deliberação de 14 de Julho de 1999, o conselho de administração do Instituto decidiu conceder um aumento de vencimento com base na experiência adquirida, como é exigido pelo artigo 51.° do contrato colectivo de trabalho do sector universitário e que mesmo anteriormente eram atribuídas gratificações com base na experiência adquirida. O Governo italiano contesta além disso a exactidão dos números fornecidos pela Comissão, acima reproduzidos. O Governo do Reino Unido, ao invés, junta nove declarações de súbditos britânicos - antigos leitores de línguas estrangeiras, os quais sustentam não terem recebido qualquer aumento de vencimento. Na audiência do Tribunal de Justiça de 11 de Janeiro de 2001, o problema do vencimento efectivo dos antigos leitores do Instituto Universitário Oriental de Nápoles foi abundantemente discutido. Daqui resultou que a situação é bastante complexa mas também resultou que - embora tenha já sido adoptada uma regulamentação que tem em conta a carreira anterior dos interessados - tal regulamentação foi adoptada somente através da referida deliberação de 14 de Julho de 1999.

15. Na Universidade de Palermo, quarenta contratos de trabalho por tempo determinado de antigos leitores foram transformados em contratos de trabalho por tempo indeterminado sem que resulte de qualquer documento o reconhecimento dos direitos adquiridos. Trinta e oito dos quarenta leitores impugnaram com êxito nos tribunais o acto que fixava os seus vencimentos, enquanto que nos outros onze casos o contrato por tempo determinado foi contudo convertido num contrato por tempo indeterminado. A tese do Governo italiano segundo a qual a situação na Universidade de Palermo está actualmente em regra não se mostra, na opinião da Comissão, absolutamente demonstrada. Na sua contestação, o Governo italiano alega que também em Palermo os antigos leitores de línguas estrangeiras recebem de facto um vencimento superior ao recebido pelos colaboradores linguísticos contratados pela primeira vez. Na réplica, a Comissão refuta a exactidão desta afirmação, remetendo para as decisões dos tribunais de trabalho em Itália.

16. A situação da Universidade de Pisa é comparável à da Universidade de Basilicata, na medida em que aí não é tida em conta alguma a experiência anterior. Numa carta de 17 de Julho de 1998, anexa à carta enviada pelas autoridades italianas em 23 de Abril de 1999, o reitor da Universidade de Pisa afirma que é tida em conta a experiência adquirida pelos antigos leitores. Esta afirmação baseia-se, na opinião da Comissão, numa má compreensão do parecer fundamentado. O contrato colectivo de trabalho da universidade não reconhece a experiência profissional específica e individual. Na sua contestação, o Governo italiano sustenta que já desde 1994 os antigos leitores de línguas estrangeiras tinham obtido um aumento de vencimento de 30% e que o aumento foi confirmado com a entrada em vigor da Lei n.° 236/95.

17. A Universidade «La Sapienza» de Roma não incluiu no seu contrato colectivo de trabalho qualquer cláusula que tenha em conta a experiência dos antigos leitores e, desta forma, admitiu uma prática comparável à das Universidades de Basilicata e de Pisa. O Governo italiano admite ausência de cláusulas deste tipo no contrato colectivo. A Comissão toma nota do facto de a Universidade de Roma se preparar para reconhecer a experiência individual. Entretanto, verifica a existência de uma violação do artigo 48.° do Tratado CE. Na sua contestação, o Governo italiano realça que por decisão de 28 de Janeiro de 1999 a Universidade de Roma reconheceu a antiguidade dos antigos leitores, atribuindo-lhes retroactivamente uma remuneração complementar. Na réplica, a Comissão refuta a exactidão desta afirmação visto que a deliberação de 28 de Janeiro de 1999 prevê sem dúvida um aumento de vencimento para os colaboradores linguísticos mas não tem em conta alguma a antiguidade nesse contexto. A tese da Comissão é apoiada pelo Reino Unido, interveniente.

Considerações gerais

18. Em síntese, a Comissão conclui que as seis universidades acima referidas não reconhecem nos contratos de trabalho celebrados com os colaboradores linguísticos os anos de trabalho realizados por estes últimos na qualidade de leitores de línguas estrangeiras. A Comissão vê no facto de quatro das seis universidades estarem agora negociando com os sindicatos o reconhecimento dos direitos adquiridos a confirmação da sua tese.

19. Na opinião da Comissão, a conduta das seis universidades não é conforme ao disposto na Lei n.° 236/95. Assim, a Itália torna-se responsável por uma discriminação (proibida) em razão da nacionalidade em relação aos antigos leitores de línguas estrangeiras, visto que a legislação italiana (Lei n.° 230/62) prevê que os contratos de trabalho por tempo determinado dos trabalhadores italianos cujas relações laborais são reguladas pelo direito privado se transformam automaticamente em contratos de trabalho por tempo indeterminado com efeitos a partir da data da primeira contratação do trabalhador. Recordo a este propósito que os contratos de trabalho dos colaboradores linguísticos também são abrangidos pelo direito privado.

20. Reproduzo a seguir, na sua essência, os argumentos da Comissão.

21. O argumento principal da Comissão é o seguinte: o regime deve ter como resultado que deve ser reconhecida a todos os colaboradores linguísticos a experiência específica e individual adquirida sob a vigência da legislação anterior. Trata-se, segundo a Comissão, do reconhecimento efectivo individual da antiguidade. As modalidades de reconhecimento são irrelevantes. Em nenhuma das cinco universidades interessadas se verifica um reconhecimento efectivo da antiguidade no plano individual.

22. O segundo argumento da Comissão diz respeito à forma como se pode verificar que as seis universidades não reconhecem a antiguidade de maneira efectiva e numa base individual. A Comissão apresenta a este respeito exemplos de algumas universidades que terão correctamente reconhecido a antiguidade. Em particular menciona as soluções adoptadas nas três universidades que no início estavam também em causa no processo por incumprimento, ou seja, as Universidades de Aquila, Veneza e de Génova. Nos contratos colectivos de trabalho das três universidades referidas foi incluída uma cláusula que reconhece os direitos adquiridos, quer através de um aumento específico de vencimento proporcional à antiguidade (em Aquila numa base anual, em Veneza numa base horária), quer através do pagamento de um montante forfetário, também proporcional à antiguidade (Génova).

23. O terceiro argumento da Comissão diz respeito à prova. Em apoio das suas alegações, a Comissão apresentou abundante documentação. Incumbe ao Governo italiano demonstrar que o conteúdo de tais documentos não é relevante.

24. Por outro lado, a Comissão não atribui grande importância aos problemas de prova. O facto de os antigos leitores e os colaboradores linguísticos contratados pela primeira vez receberem o mesmo vencimento, sem que seja tida em conta alguma experiência profissional anteriormente adquirida, é em sua opinião mais que suficiente.

25. Com o quarto argumento, a Comissão alega que a violação da proibição de discriminação estabelecida no artigo 48.° do Tratado CE deriva do facto de - como a própria Comissão já anteriormente referiu - para os trabalhadores italianos a transformação ope legis de um contrato de trabalho por tempo determinado num contrato de trabalho por tempo indeterminado produziu efeitos (por força da lei n.° 230/62) a contar da data da primeira contratação do trabalhador. Quanto a este aspecto a Comissão observa que a conduta das seis universidades constitui também uma violação da referida lei. Os antigos leitores são sempre obrigados - para que sejam reconhecidos os seus direitos - a recorrer aos tribunais nacionais. A necessidade de fazer intervir os tribunais para obter a igualdade de tratamento com os dos trabalhadores italianos representa já por si um facto incompatível com o direito comunitário.

26. O quinto argumento da Comissão consiste em afirmar que é irrelevante que algumas universidades estejam agindo com vista a pôr termo à situação de incumprimento (Milão) ou já lhe tenham posto termo (Nápoles). Na sua réplica, a Comissão remete para o acórdão Comissão/França , no qual o Tribunal de Justiça declarou: «De acordo com uma jurisprudência constante, a inexistência de um incumprimento deve ser apreciada em função da situação do Estado-Membro, tal como se apresentava no termo do prazo fixado no parecer fundamentado» . Daí a Comissão deduz, também invocando jurisprudência consolidada, que tem interesse em obter uma decisão do Tribunal de Justiça mesmo que entretanto tenha sido posto termo ao incumprimento: «[...] segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o objecto da acção proposta nos termos do artigo 169.° do Tratado CE é determinado pelo parecer fundamentado da Comissão e [...], mesmo no caso de a inobservância ter sido sanada após o termo do prazo fixado nos termos do segundo parágrafo do mesmo artigo, existe interesse na prossecução da acção. Este interesse, em particular, pode consistir em que seja determinado o fundamento da responsabilidade que eventualmente incumba ao Estado-Membro, devido ao incumprimento, para com os outros Estados-Membros, a Comunidade ou os particulares». Neste caso, explica a Comissão, trata-se de determinar a responsabilidade para com os antigos leitores.

27. O sexto argumento da Comissão diz respeito à imputabilidade pelo incumprimento ao Governo italiano. O Governo italiano - sustenta a Comissão - poderia ter emitido uma circular interpretativa do artigo 4.° da Lei n.° 236/95. Tal circular teria podido regulamentar de modo ordenado e uniforme a transição dos antigos leitores para o novo regime. Uma vez que o Governo italiano descurou fazê-lo, cada uma das universidades aplicou à sua maneira o referido artigo.

28. Na sua contestação, o Governo italiano acentua a situação que se verifica de facto nas universidades interessadas. A situação é esta: ou não é possível constatar de facto (na tréplica o Governo italiano usa também a expressão «substancialmente») uma discriminação dos antigos leitores e a Comissão não conseguiu demonstrar o contrário ou as universidades estão fazendo o necessário para pôr termo à discriminação. As acusações deduzidas contra a Itália têm de resto um carácter meramente formal.

29. O Governo italiano afirma que as Universidades não pretendem de forma alguma tratar deliberadamente os antigos leitores de maneira discriminativa em relação aos outros trabalhadores. Uma aplicação correcta da lei exige tempo, nomeadamente em virtude das possibilidades de conflito que existem na relação de trabalho com os antigos leitores.

30. Independentemente das intenções das universidades, também não existe de facto qualquer discriminação, uma vez que se provou que os antigos leitores recebem um vencimento superior ao dos colaboradores linguísticos contratados pela primeira vez.

31. Por conseguinte, o Governo italiano contesta a utilização que a Comissão faz da Lei n.° 230/62, como base para a comparação com os trabalhadores nacionais. Essa lei não é comparável com a Lei n.° 236/95. Enquanto que a primeira prevê uma conversão automática dos contratos de trabalho por tempo indeterminado, a segunda não contempla nada de semelhante. Dispõe simplesmente que os antigos leitores podem ser tomados em consideração para as funções de colaboradores linguísticos se passarem com êxito uma prova de selecção.

32. O Governo italiano refere-se a seguir à autonomia financeira e jurídica das universidades italianas. O reconhecimento dos direitos adquiridos é um típico problema de direito contratual que surge no âmbito das relações entre as universidades e os antigos leitores. Um problema deste género não pode ser resolvido por acto unilateral da autoridade pública. O Governo italiano considera a seguir que a Comissão, ao formular propostas específicas de solução do problema, exorbitou das suas competências. A formulação dessas propostas não compete à Comissão, pois inclui-se no âmbito dos poderes soberanos do legislador nacional.

33. O Governo do Reino Unido apoia a tese da Comissão, sublinhando em particular que a obrigação de ter em conta a experiência profissional implica que deve ser tomada em consideração a experiência profissional total. Este governo nega que a violação do artigo 48.° do Tratado CE seja de natureza puramente formal. Declara além disso que continua a receber denúncias de cidadãos britânicos relativas ao tratamento dos antigos leitores na Itália.

Os processos anteriores relativos aos leitores de línguas estrangeiras em Itália

34. O Tribunal de Justiça já teve ocasião de se pronunciar em três processos precedentes relativos ao tratamento dos leitores de línguas estrangeiras em Itália. Trata-se antes de mais dos processos Allué I e Allué II, já referidos no n.° 2 das presentes conclusões. Na sequência dos acórdãos do Tribunal de Justiça a Itália adaptou a sua legislação nacional. O terceiro acórdão é o acórdão Petrie e o. . Examinarei agora estes acórdãos, nos limites em que se mostram relevantes para as conclusões no presente processo.

35. O acórdão Allué I dizia respeito à duração da relação laboral entre as universidades e os leitores de línguas estrangeiras. Esta duração estava limitada a um ano mas com possibilidades de prorrogação anual até cinco anos, enquanto que não existia genericamente qualquer limitação análoga em relação a trabalhadores que exercessem actividades comparáveis. O Tribunal de Justiça comparou os leitores de línguas estrangeiras com os professores universitários admitidos por contrato, que também exercem funções docentes sem ter que passar com êxito um concurso.

36. O Tribunal de Justiça considerou essa limitação uma forma de discriminação com base no seguinte raciocínio. A limitação da duração da relação laboral aplica-se independentemente da cidadania, mas atinge essencialmente trabalhadores cidadãos de outros Estados-Membros. Com efeito, só 25% dos leitores de língua estrangeira têm a cidadania italiana . As justificações apresentadas pelo Governo italiano em apoio da limitação da duração da relação laboral foram rejeitadas pelo Tribunal de Justiça.

37. O acórdão Allué II esclarece o alcance do acórdão Allué I. A sua parte decisória declara: «o n.° 2 do artigo 48.° do Tratado opõe-se a que a legislação de um Estado-Membro limite em qualquer hipótese a um ano, com possibilidade de renovação, a duração dos contratos de trabalho dos leitores de língua estrangeira, quando tal limite não existe, em princípio, para os outros docentes». O valor acrescentado deste acórdão reside, em minha opinião, no facto no Tribunal de Justiça já não se referir a um grupo específico de referência (os professores admitidos por contrato), mas efectuar uma comparação de carácter geral com os outros docentes.

38. O Tribunal de Justiça considera também que os Estados-Membros podem certamente adoptar medidas indistintamente aplicáveis, com vista a garantir a boa gestão das suas universidades e que podem, em especial, dizer respeito a cidadãos dos outros Estados-Membros. Tais medidas podem também limitar a duração da relação laboral. Todavia, devem ser conformes ao princípio da proporcionalidade. Ora, no caso em questão a duração limitada da relação laboral não preenche esta condição. O ensino de uma língua estrangeira corresponde, com efeito, a uma necessidade permanente. Em tais circunstâncias, a admissão de leitores através de contrato por tempo determinado revela-se por definição uma medida inadequada. Se bem que a situação pudesse depois ser alterada relativamente a uma determinada língua e, num dado momento, deixassem de ser necessários docentes dessa língua, haveria outros meios para dispensar os leitores em excesso. Por exemplo, seria possível proceder ao despedimento dos leitores excedentários a fim de adaptar os efectivos às novas condições. Esta medida - precisa o Tribunal de Justiça - teria efeitos menos restritivos sobre a livre circulação de trabalhadores do que a medida controvertida.

39. O acórdão Petrie e o. dizia respeito a uma regulamentação italiana em matéria de acesso às regências de cursos universitários e às substituições. No acórdão, o Tribunal de Justiça compara antes de mais os leitores de línguas estrangeiras com os professores universitários e com os investigadores confirmados, cujo acesso à docência universitária teve lugar através de concursos públicos. Além disso, no que se refere aos investigadores confirmados está previsto que as suas competências didácticas e científicas são submetidas a uma apreciação. Estas duas categorias de docentes podem ter acesso às substituições, ao passo que os leitores de línguas estrangeiras estão excluídos desta possibilidade. O Tribunal de Justiça declarou, por conseguinte, que os leitores de línguas estrangeiras não se encontram na mesma situação em que se encontram as outras duas categorias de docentes, às quais portanto não podem ser comparados. O cerne deste raciocínio é que as universidades podem utilizar adequadamente o concurso público como pressuposto para escolher os docentes que têm acesso às substituições, que os leitores de línguas estrangeiras não passaram num concurso público e que seria inadequado [«incompatível» com as exigências de uma boa administração das universidades] organizar concursos ad hoc para o acesso às substituições. O Tribunal de Justiça acrescenta que a regulamentação nacional poderia contudo resultar discriminatória se abrisse o acesso às substituições a outras categorias profissionais que, tal como os leitores de línguas estrangeiras, não tivessem passado num concurso público.

A livre circulação de trabalhadores

40. Antes de apreciar o mérito da causa do ponto de vista jurídico, quero mencionar brevemente os outros aspectos da jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de livre circulação de trabalhadores que se possam mostrar relevantes para o presente caso. Pretendo especificamente referir-me à forma como - perante formas de discriminação dissimulada - é aplicado o n.° 2 do artigo 48.° do Tratado, que dispõe: «(A livre circulação dos trabalhadores) implica a abolição de toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade, entre os trabalhadores dos Estados-Membros, no que diz respeito ao emprego, à remuneração e demais condições de trabalho».

41. O Tribunal de Justiça já interpretou detalhadamente o conceito de discriminação enunciado no artigo 48.° do Tratado. Referiu a este propósito que o artigo 6.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 12.° CE) a proibição geral de discriminação com base na nacionalidade deve ser interpretada extensivamente. Como resulta de uma jurisprudência consolidada, o artigo 48.° proíbe não só as discriminações manifestas com base na nacionalidade mas também todas as formas de discriminação dissimulada que, através da aplicação de outros critérios de distinção, conduzem na prática ao mesmo resultado.

42. No acórdão O'Flynn , o Tribunal de Justiça elaborou uma síntese da sua jurisprudência em matéria de discriminação dissimulada ou indirecta dos trabalhadores com base na sua nacionalidade. É a seguinte:

«17. Segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a regra da igualdade de tratamento, inscrita tanto no artigo 48.° do Tratado como no artigo 7.° do Regulamento n.° 1612/68, proíbe não apenas as discriminações ostensivas em razão da nacionalidade mas também todas as formas dissimuladas de discriminação que, aplicando outros critérios de distinção, conduzam na prática ao mesmo resultado [...].

18. Assim, devem ser consideradas indirectamente discriminatórias as condições do direito nacional que, ainda que indistintamente aplicáveis segundo a nacionalidade, afectem essencialmente [...] ou na sua grande maioria os trabalhadores migrantes [...], bem como as condições indistintamente aplicáveis que possam ser mais facilmente preenchidas pelos trabalhadores nacionais do que pelos trabalhadores migrantes [...] ou ainda que possam actuar particularmente em detrimento dos trabalhadores migrantes [...].

19. As coisas só se apresentam diferentemente se estas disposições se justificarem por considerações objectivas, independentes da nacionalidade dos trabalhadores em causa, e se forem proporcionadas ao objectivo legitimamente prosseguido pelo direito nacional [...].

20. Resulta do conjunto desta jurisprudência que, a menos que seja objectivamente justificada e proporcionada ao objectivo prosseguido, uma disposição de direito nacional deve ser considerada indirectamente discriminatória desde que seja susceptível, pela sua própria natureza, de afectar preponderantemente os trabalhadores migrantes, em comparação com os trabalhadores nacionais, e que, em consequência, acarrete o risco de desfavorecer mais particularmente os primeiros.

21. Não é necessário, a este respeito, determinar que a disposição em causa afecta, na prática, uma proporção substancialmente mais importante de trabalhadores migrantes. Basta verificar que esta disposição é susceptível de produzir esse efeito. Deve acrescentar-se que os motivos pelos quais um trabalhador migrante escolhe fazer uso da sua liberdade de circulação no interior da Comunidade não podem ser tomados em consideração para apreciar a natureza discriminatória de uma disposição nacional. Com efeito, a possibilidade de exercer uma liberdade tão fundamental como a liberdade de circulação das pessoas não pode ser limitada por tais considerações, de ordem puramente subjectiva» .

43. No recente acórdão Österreichische Gewerkschaftsbund tratava-se - tal como no presente processo - da não tomada em consideração da antiguidade para o cálculo do vencimento dos docentes admitidos por contrato. A legislação austríaca fazia depender naquele caso a tomada em consideração dos períodos de trabalho cumpridos noutros Estados-Membros de condições mais rigorosas do que as prescritas para tomada em consideração de períodos de trabalho cumpridos na Áustria. O Tribunal de Justiça declarou que uma regulamentação deste tipo é incompatível - designadamente - com o artigo 48.° do Tratado CE. Este processo seguiu-se a outros processos nos quais a não tomada em consideração dos períodos de trabalho cumpridos noutros Estados-Membros era considerada uma discriminação indirecta . Ad abundantiam recordo que no referido acórdão o Tribunal de Justiça confirmou que a derrogação prevista do Tratado CE relativamente à função pública não se aplica aos docentes.

Apreciação do litígio

Quanto ao mérito

44. Parece-me que a questão principal no presente processo é a seguinte: «Deve considerar-se que a Itália procedeu adequadamente em conformidade com os acórdãos Allué I e Allué II, nos quais o Tribunal de Justiça declarou que as modalidades de contratação dos leitores de línguas estrangeiras constituía uma discriminação dissimulada com base na nacionalidade, proibida pelo artigo 48.° do Tratado CE»? Deve observar-se que para decidir a questão supra o Tribunal de Justiça partiu da consideração de que estes leitores eram na sua maioria trabalhadores de outros Estados-Membros que não a Itália.

45. Para dar cumprimento aos referidos acórdãos, a Itália aprovou a Lei n.° 236/95 de 21 de Junho de 1995. Parto da premissa de que a Lei n.° 236/95 preenche em si mesma as exigências do direito comunitário. Não se trata portanto de contestar a mesma lei. Trata-se antes de decidir, no presente processo, sobre o modo como a lei tem sido aplicada e sobre a questão de saber se a prática administrativa italiana é conforme com o conteúdo e o alcance da mesma lei. Não há dúvida de que a prática administrativa é muito complexa não apenas do ponto de vista jurídico, mas também do ponto de vista factual, tendo em conta a autonomia de que gozam as universidades na contratação dos seus colaboradores linguísticos. Recordo que o estatuto jurídico dos colaboradores linguísticos é regulado, para além da citada lei, também por diversos actos de natureza contratual (v. n.° 5 das presentes conclusões).

46. Não atribuo importância determinante às dificuldades que acompanham uma execução complexa descentralizada. Compete ao Tribunal de Justiça decidir se o Governo italiano pode com razão sustentar que foi posto termo à violação do direito comunitário que se traduzia na discriminação dos antigos leitores de línguas estrangeiras, que o Tribunal de Justiça já tinha declarado pela primeira vez no acórdão Allué I de 30 de Maio de 1989. Considero - tendo em conta também os muitos anos decorridos desde o acórdão Allué I - que se pode certamente exigir do Governo italiano a demonstração da supressão completa da discriminação anteriormente constatada. Já não se pode admitir que o Governo italiano declare que está diligenciando para proceder em conformidade. Por outras palavras, agora é questão de resultado e já não de esforços para o obter.

47. É óbvio que a igualdade de tratamento dos antigos leitores de línguas estrangeiras não implica apenas que estes devam obter um contrato de trabalho por tempo indeterminado - coisa que era o objecto do litígio nos processos Allué I e Allué II - pois requer além disso que o contrato de trabalho por tempo indeterminado seja conforme aos princípios normais que regulam o direito do trabalho italiano. Como resulta designadamente da Lei n.° 230/62 e do artigo 4.° , terceiro parágrafo, da Lei n.° 236/95, a tomada em consideração da experiência profissional anterior é um destes princípios. Também na opinião da Comissão se deve adoptar um regime que tenha como resultado o reconhecimento em benefício de cada colaborador linguístico da experiência individual e específica por si adquirida. O Governo italiano não contesta o mérito deste princípio. Ad abundantiam recordo ainda que também na legislação de outros Estados-Membros o reconhecimento da carreira anterior constitui um princípio do direito do trabalho. Menciono a este propósito diversos acórdãos do Tribunal de Justiça entre os quais o mais recente é o acórdão Österreichische Gewerkschaftsbund, que se refere precisamente à tomada em consideração da experiência profissional do interessado.

48. As modalidades do reconhecimento parecem-me, neste contexto, irrelevantes. O que importa é que exista uma relação entre a retribuição e a duração da experiência adquirida. É naturalmente inadmissível que aqueles que tenham uma experiência profissional de apenas um ano sejam retribuídos exactamente como aqueles que desenvolvem a sua actividade desde há já vinte anos. No presente processo em que se discute uma violação do artigo 48.° do Tratado CE, trata-se de determinar se um importante princípio de direito laboral, que é aplicável em relação aos trabalhadores italianos, se aplica também aos antigos leitores de línguas estrangeiras. Considerando que o princípio da igualdade de tratamento é um princípio fundamental do direito do trabalho, parece-me irrelevante determinar se deve tomar-se como ponto de referência a Lei n.° 230/62 ou a Lei n.° 236/95.

49. O Tribunal de Justiça deverá declarar se as universidades aqui em causa tiveram (devidamente) em conta a carreira anterior dos antigos leitores de línguas estrangeiras. Os dados fornecidos pela Comissão demonstram que nem sempre tal aconteceu. Recordo, a este propósito, que nalgumas universidades os antigos leitores e os colaboradores linguísticos contratados pela primeira vez recebem o mesmo vencimento e que nenhuma das referidas universidades tem em conta a carreira anterior do antigo leitor interessado.

50. Num caso deste género pode falar-se de incumprimento só pelo simples facto de o Governo italiano não ter conseguido demonstrar que - diferentemente do que sustenta a Comissão - se tem em conta a experiência passada. É certo que, como se trata de cumprir os acórdãos do Tribunal de Justiça, incumbe ao Estado-Membro provar que cumpriu as obrigações que derivam do Tratado.

Aplicação

51. As universidades italianas gozam de uma ampla autonomia na contratação de colaboradores linguísticos. Esta autonomia conduz a uma situação bastante multicolor. Cada universidade determina ela própria o modo como é tida em conta a experiência de trabalho dos colaboradores linguísticos. A autonomia das universidades reforça portanto, por si só, a presunção de que o resultado pretendido pelo direito comunitário, isto é, a tomada em consideração da experiência de trabalho individual, não tenha sido conseguida em todos os casos.

52. Com efeito, é sobre este ponto que incide o litígio entre as partes como foi revelado claramente na audiência. O Governo italiano não contesta, quanto ao mérito, que deva ser tida em conta a carreira anterior do interessado, mas nega a conclusão a que chegou a Comissão numa questão de facto, ou seja, que as seis universidades não tenham conseguido garantir este resultado. Além disso, o Governo italiano não está de acordo com a Comissão para tomar como ponto de referência a Lei n.° 230/62.

53. Podem ser pensadas diversas maneiras de ter em conta a experiência profissional individual. Na sua acção, a Comissão apresenta alguns exemplos (Aquila, Veneza, Génova). Na minha opinião, não é necessário, no quadro do presente processo, discutir separadamente cada exemplo. Trata-se de chegar a um resultado e, precisamente, de conseguir que nos contratos de trabalho com os antigos leitores seja tida em conta a anterior experiência de trabalho individual. Partindo das informações que as partes forneceram, qualifico a situação nas seis universidades, em relação a este ponto, na forma seguinte:

- as Universidades de Basilicata, de Pisa e de Roma não têm em conta a anterior experiência de trabalho dos antigos leitores. Os antigos leitores são remunerados exactamente como os colaboradores linguísticos contratados pela primeira vez. O Governo italiano não contesta este facto. Considero, por outro lado, irrelevante que os antigos leitores (aliás como os colaboradores linguísticos contratados pela primeira vez) recebam uma retribuição superior ao vencimento de base previsto no contrato colectivo de trabalho do sector universitário;

- no que se refere às Universidades de Milão e de Palermo, as partes não estão de acordo sobre a questão de saber se é ou não tida em conta a experiência profissional anterior. Em minha opinião, o Governo italiano não conseguiu demonstrar que aquela é tida em conta. As suas alegações quanto a este ponto não são comprovadas por documentos. No caso de Palermo, estas alegações são mesmo dificilmente conciliáveis com os processos instaurados nos tribunais de trabalho nos quais 38 leitores impugnaram com êxito o acto que fixava o nível das suas remunerações. Acrescento ainda que não foi provado de modo algum que seja tida em conta a carreira individual dos antigos leitores;

- a situação do Instituto Universitário Oriental de Nápoles é muito complexa e não se mostra claro como evoluiu a retribuição dos antigos leitores, pelo menos em relação às horas de trabalho prestadas. Parece-me importante o que se revelou claramente em audiência, ou seja, que se chegou a uma regulamentação que tem em conta a experiência individual anterior, mas que tal regulamentação só foi adoptada em 14 de Julho de 1999. Esta data é posterior à data (28 de Janeiro de 1999) em que a Comissão emitiu o parecer fundamentado.

54. Em conclusão, considero que o Governo italiano não conseguiu tornar credível que nas seis universidades citadas se tenha em conta a anterior experiência de trabalho individual dos antigos leitores. Assim sendo, o Governo italiano não pode sustentar com credibilidade que foi posto termo à violação do direito comunitário constituída pela discriminação dos antigos leitores de línguas estrangeiras, que o Tribunal de Justiça já tinha declarado uma primeira vez no acórdão Allué I de 30 de Maio de 1989. Além disso, não subsiste qualquer razão que possa justificar a discriminação.

55. Assim, proponho ao Tribunal de Justiça que declare que, devido à prática administrativa e contratual seguida por algumas universidades públicas, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe são impostas pelo artigo 48.° do Tratado CE.

A título subsidiário

56. Considero ter examinado devidamente, nas considerações que antecedem, os primeiros três argumentos da Comissão, que - como se mostra evidente - apoio essencialmente. Por isso não considero necessário examinar detalhadamente as exigências que a Comissão refere para a tomada em consideração da antiguidade. A título subsidiário, no caso do Tribunal de Justiça não acolher as minhas conclusões ou as acolher apenas em parte, examino também os restantes argumentos avançados pela Comissão, assim como - quando se mostre necessário - a defesa do Governo italiano.

57. O quarto argumento da Comissão consiste na comparação dos antigos leitores com os trabalhadores cuja relação laboral é regulada pelo direito privado e, mais particularmente, com os direitos que resultam da Lei n.° 230/62. Trata-se de ver se a comparação efectuada pela Comissão é adequada. A questão subdivide-se em diversas partes:

a) Se é adequado comparar os antigos leitores com os trabalhadores italianos em geral ou se deve ser tomado em consideração um grupo de referência mais específico. Recordo que nos três anteriores processos no Tribunal de Justiça respeitantes aos antigos leitores a comparação foi sempre efectuada com categorias específicas de pessoal docente.

b) Se os direitos que resultam da Lei n.° 230/62 podem ser comparados com os que resultam da Lei n.° 236/95, visto que os antigos leitores só são admitidos para as funções de colaboradores linguísticos após ter passado com êxito uma prova de selecção e que, portanto, não se pode falar de uma conversão automática do contrato de trabalho.

c) Se da Lei n.° 230/62 resulta que em relação aos trabalhadores italianos deve efectivamente ser tida em conta a anterior experiência de trabalho individual do trabalhador ou se as exigências da lei podem considerar-se preenchidas com um reconhecimento mais genérico da antiguidade.

d) Se os antigos leitores de línguas estrangeiras não podem além disso invocar a Lei n.° 230/62 quando não é tida em conta a sua anterior experiência de trabalho individual.

e) Em caso de resposta afirmativa ao ponto d), se existem objecções ao facto de os antigos leitores terem de recorrer ao tribunais nacionais para fazer valer os seus direitos, tendo em conta a circunstância de tais direitos derivarem (também) do direito comunitário.

58. Ponto a): a Comissão toma como grupo de referência os trabalhadores italianos cuja relação laboral é regulada pelo direito privado. Os antigos leitores de línguas estrangeiras devem ser tratados da mesma maneira que os trabalhadores italianos. Seguidamente, a Comissão efectua uma segunda comparação: compara os antigos leitores de línguas estrangeiras com os colaboradores linguísticos contratados pela primeira vez: visto que os antigos leitores de línguas estrangeiras têm uma experiência de trabalho diferente da dos colaboradores linguísticos contratados pela primeira vez também devem ser tratados de modo diverso. Acho curioso que a Comissão não compare os antigos leitores com outras categorias de pessoal universitário que têm uma experiência de trabalho anterior comparável à dos antigos leitores de línguas estrangeiras. Se a Comissão tivesse demonstrado que no que se refere às categorias comparáveis de pessoal universitário, compostas na sua absoluta maioria por cidadãos italianos, é tida efectivamente em conta a anterior experiência de trabalho individual, teria sido mais fácil declarar a violação do artigo 48.° do Tratado CE. Os três anteriores acórdãos do Tribunal de Justiça que se referem aos leitores de línguas estrangeiras em Itália oferecem quanto a este aspecto suficientes pontos de apoio.

59. Entendo, porém, que no caso presente a comparação dos antigos leitores de línguas estrangeiras com os trabalhadores italianos em geral também é suficientemente concreta para permitir declarar a existência de uma discriminação dissimulada tal como é prevista no artigo 48.° do Tratado CE. Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que se pode falar de discriminação quando se verifica que os direitos derivados de uma lei geral não se aplicam a um grupo específico de trabalhadores composto na sua maioria por cidadãos de um outro Estado-Membro.

60. Ponto b): a Comissão baseia a sua acção no disposto na Lei n.° 230/62 precisamente no sentido de que, no que se refere aos trabalhadores italianos, um contrato de trabalho por tempo determinado se transforma automaticamente num contrato de trabalho por tempo indeterminado com efeitos à data da primeira contratação do trabalhador interessado, diferentemente da aplicação que deram à referida Lei n.° 236/95 as seis universidades aqui em causa. O Governo italiano contesta a relevância desta comparação, na medida em que no caso dos antigos leitores não se pode absolutamente falar de uma transformação automática do contrato de trabalho. Não posso partilhar quanto a este ponto a tese do Governo italiano. Ambas as leis se propõem, se bem que cada uma tome em consideração uma situação diversa, um objectivo comparável: com efeito, têm em vista obter que num contrato de trabalho seja tida em conta a anterior experiência de trabalho do trabalhador. Além disso não só as duas leis têm o mesmo objectivo, mas também têm o mesmo efeito, isto é, destinam-se a que seja efectivamente tida em conta a anterior experiência de trabalho. Assim, o artigo 4.° , terceiro parágrafo, da Lei n.° 236/95 pressupõe que as universidades o devem aplicar correctamente.

61. Ponto c): esta parte da questão diz respeito ao conteúdo da Lei n.° 230/62. Trata-se de determinar se a interpretação precisa que a Comissão fornece desse conteúdo, ou seja, se deve ser tida em conta a experiência de trabalho individual do trabalhador, pode ser deduzida desta lei. Todavia, a questão incide sobre a interpretação de uma lei nacional, sobre a qual o Tribunal de Justiça não necessita de pronunciar-se. Para declarar verificada uma discriminação nos termos do artigo 48.° do Tratado CE é, em minha opinião, suficiente que se possa deduzir da Lei n.° 230/62 um princípio de direito de trabalho que não é aplicado (em todos os casos) aos antigos leitores de línguas estrangeiras.

62. Pontos d) e e): resulta dos autos que - pelo menos na Universidade de Palermo - um certo número de antigos leitores recorreu com êxito aos tribunais nacionais. A Comissão sustenta que a necessidade de recorrer aos tribunais nacionais para obter a igualdade de tratamento com os trabalhadores italianos é já em si mesma incompatível com o direito comunitário. Seja o que for que se possa pensar deste argumento genericamente, no caso presente trata-se da execução de um acórdão do Tribunal de Justiça, do qual emerge para o Estado-Membro Itália a obrigação de pôr termo à violação do direito comunitário constituída pela discriminação dos antigos leitores de línguas estrangeiras. Parece-me que em semelhante caso o Estado-Membro interessado não cumpriu esta obrigação, uma vez que os antigos leitores foram obrigados a recorrer individualmente aos tribunais nacionais para se oporem a uma discriminação ainda existente.

63. Passo agora ao quinto argumento da Comissão. A Comissão cita a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da qual resulta que a violação do direito comunitário pode ser apreciada, num processo como o presente, com base na situação existente no termo do prazo indicado no parecer fundamentado. Parece-me que desta forma a Comissão explicou claramente por que não é obrigada a tomar em consideração as mais recentes alterações da prática administrativa italiana. É indubitável que os antigos leitores têm interesse em obter um acórdão do Tribunal de Justiça para poder accionar judicialmente o Governo italiano ou as universidades interessadas. Recordo ainda que para declarar a existência de uma violação do direito comunitário deve ser tida em conta a ausência de um resultado e não os esforços desenvolvidos pelo Governo italiano para o obter.

64. O sexto argumento da Comissão diz respeito à imputabilidade pelo incumprimento à conduta do Governo italiano, na medida em que este último se absteve de difundir uma circular interpretativa do artigo 4.° , quarto parágrafo, da Lei n.° 236/95. Parece-me determinante observar que, uma vez que neste processo se deve ter em vista o resultado, a culpabilidade ou não da conduta do Estado-Membro Itália é irrelevante. Ad abundantiam acrescento que, em minha opinião, não se provou - pelo menos se se tiverem em conta os antecedentes, isto é, os acórdãos Allué I e Allué II - que o Governo italiano se tenha esforçado o mais possível para pôr termo à discriminação dos antigos leitores. Uma circular sobre a interpretação da nova regulamentação certamente que não estaria deslocada no presente contexto.

Conclusão

À luz dos factos e das circunstâncias acima expostos concluo propondo ao Tribunal de Justiça que:

«1) declare que a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe são impostas pelo artigo 48.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 39.° CE), devido à prática administrativa contratual seguida por algumas universidades públicas quando da contratação, na qualidade de colaboradores linguísticos, dos antigos leitores de línguas estrangeiras, prática segundo a qual os direitos que aqueles tinham individualmente adquirido com base na sua actividade anterior não foram reconhecidos ou só o foram parcialmente, enquanto que tal reconhecimento é geralmente concedido aos outros trabalhadores nacionais; e

2) que condene a República Italiana nas despesas, nos termos do artigo 69.° , n.° 2, do Regulamento de Processo».