Conclusões do advogado-geral Jacobs apresentadas em 29 de Junho de 1995. - Kuratorium für Dialyse und Nierentransplantation e.V. contra Johanna Lewark. - Pedido de decisão prejudicial: Bundesarbeitsgericht - Alemanha. - Discriminação indirecta dos trabalhadores femininos - Compensação pela participação em estágios de formação que proporcionam aos membros das comissões de trabalhadores os conhecimentos necessários para o desempenho das suas funções. - Processo C-457/93.



Colectânea da Jurisprudência 1996 página I-00243



Conclusões do Advogado-Geral

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1 A questão submetida pelo Bundesarbeitsgericht (tribunal federal do trabalho) no presente processo suscita a questão da compatibilidade de determinadas disposições da Betriebsverfassungsgesetz (a seguir «BetrVG», lei sobre a organização das empresas) com o princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos, especificamente, com o artigo 119._ do Tratado CEE e a directiva sobre a igualdade de remuneração (1). O mesmo problema foi examinado pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão Boetel (2). O tribunal de reenvio não está convencido da justeza do raciocínio seguido pelo Tribunal de Justiça nesse processo e pede que este analise de novo o problema.

2 Os membros de uma comissão de trabalhadores (Betriebsrat) representam, segundo o tribunal de reenvio, os interesses dos trabalhadores de uma empresa. Nos termos do n._ 1 do artigo 37._ da BetrVG, a participação na comissão de trabalhadores constitui uma tarefa efectuada voluntariamente e sem retribuição. O n._ 2 do artigo 37._ determina que os membros da comissão de trabalhadores serão dispensados, sem redução de salário, das suas obrigações profissionais na medida necessária para o desempenho das suas funções, tendo em conta a dimensão e a natureza da empresa em questão. Nos termos do n._ 6 do artigo 37._, as disposições do n._ 2 desse artigo são aplicáveis por analogia à participação pelos membros da comissão de trabalhadores em acções de formação que fornecem a informação necessária para o desempenho das suas funções.

3 J. Lewark trabalha a tempo parcial na unidade de cuidados do centro de diálise do Kuratorium fuer Dialyse und Nierentransplantation e.V. em Kaiserslautern. O seu horário de trabalho reparte-se em quatro dias por semana, sendo de 7,7 horas diárias e, no total, de 30,8 horas semanais.

4 A unidade de cuidados do centro de diálise emprega sete homens e quatorze mulheres. Dos homens, seis trabalham a tempo completo e um a tempo parcial. Das mulheres, quatro trabalham a tempo completo e dez a tempo parcial. J. Lewark é membro da comissão de trabalhadores do centro de diálise, que conta três membros. É o único membro da comissão de trabalhadores que trabalha a tempo parcial.

5 De 12 de Novembro a 16 de Novembro de 1990, com base numa decisão da comissão de trabalhadores e com o assentimento da sua entidade patronal, J. Lewark participou numa acção de formação para obter os conhecimentos necessários para o desempenho das suas funções como membro da comissão de trabalhadores. Em 13 de Novembro de 1990, a acção de formação durou sete horas e meia. Uma vez que J. Lewark trabalhava a tempo parcial segundo o sistema de horário flexível organizado pela sua entidade patronal, não teria tido que trabalhar nesse dia caso não tivesse que participar na acção de formação.

6 Nos termos do n._ 6 do artigo 37._ da BetrVG, J. Lewark recebeu da sua entidade patronal o salário contratual correspondente ao tempo passado na acção de formação com base no horário contratual de trabalho de 30,8 horas semanais. Não recebeu qualquer remuneração pelo tempo que passou em formação profissional em 13 de Novembro de 1990, pois não teria tido que trabalhar durante esse dia.

7 J. Lewark pediu o pagamento, a acrescer ao seu salário contratual, de uma «compensação pelo tempo livre não gozado» relativamente às sete horas e meia consagradas à formação profissional em 13 de Novembro de 1990. Argumentou que não pode ser exigido aos membros das comissões de trabalhadores ocupados a tempo parcial que sacrifiquem mais tempo livre do que aqueles que se encontram empregados a tempo completo. Em seu entender, a recusa de compensação pelo tempo livre não gozado corresponde a uma discriminação indirecta contra as mulheres, incompatível com o artigo 119._ do Tratado e a directiva sobre a igualdade de remuneração. O Arbeitsgericht (tribunal do trabalho), ao qual J. Lewark recorreu, julgou o seu pedido procedente. O Kuratorium recorreu para o Landesarbeitsgericht (tribunal regional do trabalho). Tendo sido negado provimento ao seu recurso, o Kuratorium recorreu para o Bundesarbeitsgericht, tendo este último submetido o presente pedido de decisão prejudicial.

8 As razões que levaram o Landesarbeitsgericht a negar provimento ao recurso do Kuratorium são descritas no despacho de reenvio. O Landesarbeitsgericht foi do entendimento de que J. Lewark não tinha o direito de receber uma compensação pelo tempo livre não gozado nos termos do artigo 37._ do BetrVG. Todavia, a não atribuição dessa compensação constituía uma discriminação indirecta em razão do sexo, em violação do artigo 119._ do Tratado e da directiva sobre a igualdade de remuneração. No entendimento do Landesarbeitsgericht, segundo as disposições da lei alemã sobre a organização das empresas, os membros das comissões de trabalhadores que trabalham a tempo parcial recebem uma remuneração inferior aos que trabalham a tempo completo. Essa regulamentação atinge um número sensivelmente mais elevado de mulheres do que de homens. O Landesarbeitsgericht não dispunha de dados estatísticos quanto à percentagem dos membros femininos das comissões de trabalhadores ocupados a tempo parcial, em relação aos membros masculinos na mesma situação. Todavia, de acordo com as estatísticas laborais e sociais oficiais relativas a fins de Junho de 1991, cerca de 93,4% dos trabalhadores empregados a tempo parcial eram mulheres, a que correspondiam apenas 6,6% de homens. Atendendo a esta proporção numérica extremamente desigual de homens e mulheres que trabalham a tempo parcial, o Landesarbeitsgericht considerou que a proporção de homens e mulheres que trabalham a tempo parcial e que são membros das comissões de trabalhadores devia ser, pelo menos, da mesma ordem de grandeza. O Landesarbeitsgericht foi do entendimento de que não havia qualquer fundamento objectivo que justificasse o tratamento diferente de J. Lewark, como trabalhadora a tempo parcial, em relação aos seus colegas da comissão de trabalhadores que trabalham a tempo completo.

9 No despacho de reenvio, o tribunal a quo afirma que não concorda com as observações do Landesarbeitsgericht relativas às regras do direito comunitário. Preferiria concluir que no caso de J. Lewark não se verifica uma discriminação em razão de sexo nos termos do artigo 119._ do Tratado e da directiva sobre a igualdade de remuneração. Todavia, refere o acórdão do Tribunal de Justiça no processo Boetel e considera que esse acórdão lhe impede que se pronuncie no sentido de que não se verifica uma discriminação indirecta em razão do sexo.

10 No acórdão Boetel, o Tribunal de Justiça declarou que a compensação paga nos termos das disposições da BetrVG a um trabalhador que é membro de uma comissão de trabalhadores para participar em acções de formação com o fim de adquirir conhecimentos necessários ao desempenho das suas funções constitui remuneração para os efeitos do artigo 119._ O Tribunal também declarou que, nos termos das disposições da BetrVG, os membros das comissões de trabalhadores que trabalham a tempo parcial recebem tratamento diferente dos que trabalham a tempo completo no que respeita à compensação pela participação em acções de formação. Os membros da comissão de trabalhadores que trabalham a tempo parcial consagram o mesmo número de horas à participação nas acções de formação do que os trabalhadores a tempo completo. Todavia, uma vez que a duração das acções de formação organizadas durante o horário de trabalho a tempo completo em vigor na empresa excede o horário individual de trabalho dos membros empregados a tempo parcial, estes últimos recebem da entidade patronal uma indemnização inferior à dos membros empregados a tempo completo. Daí concluiu o Tribunal de Justiça que se verificava uma discriminação indirecta em razão do sexo porque, segundo afirmava o tribunal nacional, os membros da comissão de trabalhadores que trabalhavam a tempo parcial eram geralmente mulheres e porque resultava do processo perante o tribunal a quo que havia um número muito mais elevado de mulheres do que de homens entre os membros das comissão de trabalhadores da entidade patronal que trabalhavam a tempo parcial.

11 No acórdão Boetel, o Tribunal concluiu que o artigo 119._ do Tratado e a directiva sobre a igualdade de remuneração se opõem a que uma legislação nacional, aplicável a um número muito mais elevado de mulheres do que de homens, limite ao seu horário individual de trabalho a indemnização que os membros das comissões de trabalhadores empregados a tempo parcial devem receber da sua entidade patronal, sob a forma de períodos de descanso pagos ou de remuneração a título de horas extraordinárias, pela sua participação em estágios de formação que conferem os conhecimentos necessários para a actividade das comissões de trabalhadores, organizados durante o horário de trabalho a tempo completo em vigor na empresa, mas que excedem o seu horário individual de trabalho a tempo parcial, quando os membros das comissões de trabalhadores que trabalham a tempo completo são indemnizados, em virtude da sua participação nesses mesmos estágios, até ao limite do horário de trabalho a tempo completo. O Tribunal acrescentou que é lícito ao Estado-Membro provar que a referida legislação se justifica por factos objectivos e alheios a qualquer discriminação em razão do sexo (3).

12 O tribunal de reenvio não está de acordo com a decisão do Tribunal de Justiça no acórdão Boetel. Sugere que o tribunal de reenvio nesse processo pode não ter explicado suficientemente a situação jurídica dos membros das comissões de trabalhadores no direito alemão sobre a organização das empresas.

13 O tribunal a quo considera que a participação na comissão de trabalhadores não constitui uma prestação de trabalho e que, portanto, a compensação que os membros da comissão de trabalhadores recebem para participarem em acções de formação não constitui uma remuneração na acepção do artigo 119._ O tribunal a quo também considera que os membros da comissão de trabalhadores que trabalham a tempo parcial não são tratados de forma diferente relativamente aos membros da comissão de trabalhadores que trabalham a tempo completo. Ainda que se aceite que existe uma diferença de tratamento, essa diferença estará justificada por razões objectivas.

14 No despacho de reenvio, o tribunal a quo explica a ratio legis do artigo 37._ da BetrVG. A lei alemã sobre a organização das empresas proíbe que se favoreça ou prejudique seja de que modo for os membros da comissão de trabalhadores (4), de modo a garantir a sua independência e evitar o risco de que possam ser influenciados no desempenho das suas funções pelo recebimento ou ameaça de perda de especiais vantagens materiais. Em sintonia com esse objectivo, o n._ 1 do artigo 37._ confere à actividade na comissão de trabalhadores uma natureza voluntária e graciosa. O n._ 2 do artigo 37._ é configurado de modo a garantir que os membros da comissão de trabalhadores não sofrerão uma perda de vencimentos em virtude do desempenho das suas funções. Portanto, os membros da comissão de trabalhadores recebem da sua entidade patronal uma compensação pela perda de vencimentos relativamente às horas de trabalho que consagram ao desempenho das suas funções. Nos termos do n._ 6 do artigo 37._ da BetrVG, o mesmo se aplica às horas de trabalho que consagram à formação profissional que confere conhecimentos necessários ao desempenho das suas funções.

15 À luz das anteriores observações, o Bundesarbeitsgericht submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão:

«A proibição de discriminação indirecta em razão do sexo na remuneração do trabalho (artigo 119._ do Tratado CEE e Directiva 75/117/CEE do Conselho das Comunidades Europeias, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos) impede que os legisladores nacionais dêem ao desempenho de funções nas comissões de trabalhadores a natureza de actividade voluntária não remunerada, limitando-se a proteger os membros de tais organismos de limitações de rendimentos que, de outra forma, teriam que sofrer por falta ao trabalho devida ao desempenho de funções nas comissões em causa?»

16 O Governo alemão partilha dos argumentos avançados no despacho de reenvio e sustenta que a questão submetida deverá ser respondida pela negativa.

17 É de referir que no processo C-278/93, Freers, o Arbeitsgericht Bremen submeteu ao Tribunal de Justiça uma questão que suscita essencialmente um problema idêntico ao do presente processo. Nas conclusões que nele apresentou em 5 de Julho de 1994, o advogado-geral M. Darmon propôs uma resposta a essa questão que é conforme ao acórdão do Tribunal no processo Boetel.

18 A questão submetida no presente processo refere tanto o artigo 119._ do Tratado como a directiva sobre a igualdade de remuneração. De acordo com a jurisprudência do Tribunal, o artigo 1._ dessa directiva tem como objectivo principal facilitar a aplicação prática do princípio da igualdade de remuneração enunciado no artigo 119._, mas de forma alguma altera o conteúdo ou o alcance desse princípio tal como está definido no Tratado (5). Para efeitos do presente processo, os dois diplomas podem ser considerados conjuntamente. Tratarei em primeiro lugar do problema da remuneração, em segundo do problema da igualdade de tratamento e em terceiro do problema da justificação.

O problema da remuneração

19 O tribunal a quo recorda que, de acordo com as disposições da BetrVG, a participação numa comissão de trabalhadores corresponde a uma actividade exercida voluntariamente e a título gracioso e que os membros da comissão de trabalhadores representam os interesses dos trabalhadores de uma empresa. Desempenham as suas funções de forma independente, sem recebem instruções da sua entidade patronal. Donde resulta que a participação dos membros da comissão de trabalhadores em acções de formação onde adquirem os conhecimentos necessários ao desempenho das suas funções não corresponde a uma prestação laboral. Nos termos do n._ 6 do artigo 37._ da BetrVG, o membro da comissão de trabalhadores que participe nessas acções não recebe em contrapartida qualquer remuneração, mas é apenas protegido contra as perdas de vencimento que resultem do desempenho das suas funções como membro da comissão de trabalhadores. Se algum membro de uma comissão de trabalhadores empenhar tempo livre no exercício daquela actividade ou na participação nas referidas acções de formação, não será de forma alguma remunerado por isso. A compensação pela perda de vencimentos que é paga aos membros da comissão de trabalhadores ao abrigo do n._ 6 do artigo 37._ da BetrVG não constitui uma remuneração na acepção do artigo 119._ do Tratado. O tribunal a quo propõe que o termo «trabalho», na acepção do artigo 119._, seja interpretado como significando o exercício de uma actividade assalariada nos termos de uma relação laboral durante a qual devem ser cumpridas as instruções dadas e como não abrangendo o desempenho de funções na comissão de trabalhadores.

20 Segundo a jurisprudência do Tribunal, a noção de remuneração, na acepção do segundo parágrafo do artigo 119._ do Tratado, inclui todas as regalias pecuniárias ou em espécie, actuais ou futuras, desde que pagas, ainda que indirectamente, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último. Não releva saber se essa contrapartida resulta do contrato de trabalho, está prevista na lei ou é paga a título voluntário (6). Partindo destas premissas, o Tribunal declarou no acórdão Boetel que a compensação que é paga a um trabalhador que é membro de uma comissão de trabalhadores nos termos do n._ 6 do artigo 37._ da BetrVG constitui remuneração na acepção do artigo 119._ O Tribunal considerou que, embora a compensação não decorra, enquanto tal, do contrato de trabalho, é, todavia, paga pela entidade patronal nos termos das disposições legislativas e em razão da existência de relações de trabalho assalariado. O Tribunal sublinhou que os membros das comissões de trabalhadores têm necessariamente a qualidade de assalariados da empresa e estão encarregados de zelar pelos interesses do pessoal, favorecendo assim a existência de relações de trabalho harmoniosas no seio e no interesse geral da empresa. O Tribunal também declarou que o pagamento da compensação tem por objectivo assegurar uma fonte de rendimentos aos membros das comissões de trabalhadores mesmo que, durante os estágios de formação, não exerçam qualquer actividade prevista pelo seu contrato de trabalho (7).

21 A dificuldade no presente processo resulta do facto de os membros da comissão de trabalhadores que participam em acções de formação não receberem, em sentido estrito, qualquer pagamento em razão da relação laboral. O efeito do n._ 6 do artigo 37._ da BetrVG é de lhes ser preservado o direito a receber o salário embora não efectuem qualquer actividade laboral durante o período da formação profissional. Todavia, segundo a jurisprudência do Tribunal, para que uma regalia constitua remuneração não é necessário que seja atribuída pela entidade patronal ao trabalhador como a contrapartida pelo exercício da actividade laboral. Quando a lei determine a manutenção do pagamento do salário, não deixaremos de estar perante uma remuneração pelo facto de o trabalhador não efectuar qualquer actividade laboral nos termos do seu contrato de trabalho. Assim, o Tribunal já declarou que a manutenção da remuneração em caso da doença do trabalhador está abrangida pelo conceito de remuneração do artigo 119._ (8).

22 Concluo que, como o Tribunal declarou no acórdão Boetel, a compensação paga a um membro da comissão de trabalhadores para participar em acções de formação ao abrigo do n._ 6 do artigo 37._ da BetrVG constitui «remuneração» para os efeitos do artigo 119._ do Tratado e da directiva sobre a igualdade de remuneração. Todavia, há que reconhecer, à luz dos factos no presente processo, que a compensação só pode ser considerada como remuneração na mais ampla acepção do termo. Se a manutenção do salário no que toca ao exercício dessas actividades durante o horário normal de trabalho pode ser considerada como remuneração, já não é assim tão claro que também o possa ser a compensação paga pelo exercício dessas actividades fora do horário de trabalho.

O problema da igualdade de tratamento

23 No despacho de reenvio, o tribunal a quo afirma que, ainda que a compensação que os membros da comissão de trabalhadores recebem para participarem em acções de formação possa ser considerada como remuneração na acepção do artigo 119._, não se verifica uma diferença de tratamento entre os membros da comissão de trabalhadores que trabalham a tempo completo e a tempo parcial. As duas categorias de membros recebem idêntica protecção contra as perdas de vencimento resultantes da participação em acções de formação. Nos termos do n._ 6 do artigo 37._ da BetrVG, os membros da comissão de trabalhadores que participem em acções de formação recebem a remuneração que receberiam caso não tivessem participado na acção de formação durante o seu horário individual de trabalho. Quando uma acção de formação se desenrola para além do horário individual de trabalho dos membros da comissão de trabalhadores, nem os trabalhadores a tempo completo nem os a tempo parcial recebem qualquer remuneração pela participação nessa acção que acresça ao seu salário contratual.

24 No seu acórdão Boetel, o Tribunal não acolheu esse raciocínio. Declarou que as duas categorias de membros das comissões de trabalhadores consagram o mesmo número de horas à participação nas acções de formação. Todavia, uma vez que a duração dos estágios organizados durante o horário de trabalho a tempo completo em vigor na empresa excede o horário individual de trabalho dos membros empregados a tempo parcial, estes último recebem da entidade patronal uma indemnização inferior à dos membros empregados a tempo completo e, por consequência, são objecto de uma diferença de tratamento (9).

25 No processo Boetel foi argumentado que a diferença de tratamento entre os trabalhadores a tempo completo e a tempo parcial era apenas devida a uma diferença do horário de trabalho, uma vez que, nos termos do direito alemão, a compensação era concedida sem distinção e tendo apenas em conta as horas de trabalho não prestadas em razão da participação nos estágios de formação. O Tribunal considerou que o método de cálculo da compensação não alterava o facto de que os membros da comissão de trabalhadores que trabalham a tempo parcial recebem uma compensação inferior à dos seus homólogos empregados a tempo completo, quando, na realidade, as duas categorias de trabalhadores gastam indistintamente o mesmo número de horas na formação a fim de poderem velar eficazmente pelos interesses dos assalariados no interesse das boas relações de trabalho e para o bem estar geral da empresa (10). O Tribunal considerou que essa situação podia dissuadir a categoria dos trabalhadores a tempo parcial, onde a proporção de mulheres é incontestavelmente preponderante, de desepenharem as funções de membro de uma comissão de trabalhadores ou de adquirirem os conhecimentos necessários ao exercício dessas funções, tornando assim mais difícil a representação dessa categoria de trabalhadores por membros das comissões de trabalhadores qualificados (11).

26 É certo que não se verifica qualquer diferença de tratamento entre os trabalhadores a tempo completo e a tempo parcial quando a acção de formação é efectuada fora do horário de trabalho de ambos. Nesse caso, nem os trabalhadores a tempo completo nem os trabalhadores a tempo parcial têm direito a receber qualquer compensação nos termos do artigo 37._ da BetrVG. Todavia, quando uma acção de formação se desenrola durante o horário de trabalho dos trabalhadores a tempo completo mas fora do horário individual de trabalho dos trabalhadores a tempo parcial, estes últimos são colocados em desvantagem porque deles se exige que sacrifiquem o seu tempo livre. No despacho de reenvio afirma-se que, nos termos das disposições da BetrVG, quem exerce funções voluntárias e não remuneradas deve, se necessário, sacrificar o seu tempo livre ao desempenho das suas funções. Todavia, isso não afasta a desigualdade existente entre os trabalhadores a tempo completo e a tempo parcial, uma vez que, nas circunstâncias acima referidas, são apenas os trabalhadores a tempo parcial que ficam obrigados a fazer esse sacrifício.

27 Contudo, certas circunstâncias especiais desta situação de desigualdade devem ser reconhecidas e podem ser relevantes no que toca ao problema da justificação. Em primeiro lugar, as disposições nacionais não são, por si só, discriminatórias: aplicam-se tanto aos trabalhadores a tempo completo como aos trabalhadores a tempo parcial e qualquer desigualdade daí resultante é um mero incidente, no sentido de que é uma consequência fortuita da situação de certos trabalhadores a tempo parcial. O que contrasta com muitos processos sobre os quais se pronunciou o Tribunal e nos quais se verificava uma discriminação directa em detrimento dos trabalhadores a tempo parcial (e, portanto, uma discriminação indirecta das mulheres que constituíam a maior parte dos trabalhadores a tempo parcial). No processo Bilka (12), por exemplo, o Tribunal estava confrontado com um regime profissional de pensão suplementar, nos termos do qual os trabalhadores a tempo parcial apenas podiam obter uma pensão caso tivessem trabalhado a tempo completo durante um determinado período de tempo. No processo Rinner-Kuehn (13), a lei alemã relativa à manutenção do pagamento dos salários excluía da sua aplicação os trabalhadores a tempo parcial. Pelo contrário, o artigo 37._ da BetrVG não distingue entre trabalhadores a tempo completo e a tempo parcial, mas aplica-se ostensivamente de igual modo a ambas as categorias.

28 Quando a medida, em si mesma, não distingue entre os trabalhadores a tempo parcial e os a tempo completo, é mais difícil verificar a existência de uma discriminação indirecta em razão do sexo. No processo Helmig e o. (14), argumentava-se que as disposições de uma convenção colectiva de trabalho, que restringiam a remuneração das horas extraordinárias, limitando-a ao trabalho extraordinário prestado para além do horário normal de trabalho, e, portanto, excluíam os trabalhadores a tempo parcial do direito à remuneração das horas extraordinárias prestadas para além do seu horário individual de trabalho, violavam o artigo 119._ e a directiva sobre a igualdade de remuneração. Todavia, nas circunstâncias desse caso, o Tribunal considerou que os trabalhadores a tempo parcial beneficiavam da mesma remuneração global que os trabalhadores a tempo completo pelo mesmo número de horas de trabalho prestadas e que, portanto, não se verificava uma diferença de tratamento.

29 No presente caso, dadas as características essenciais do sistema alemão, a diferença de tratamento é em certos aspectos inerente à diferença existente entre os trabalhadores a tempo completo e a tempo parcial. É, por inerência à sua situação, mais provável que os trabalhadores a tempo parcial consagrem mais tempo às actividades em questão, proporcionalmente ao seu horário de trabalho, do que os trabalhadores a tempo completo e é também mais provável que desempenhem as actividades em questão fora do seu horário normal de trabalho. A isto acresce que, caso recebam uma compensação por essas horas, poder-se-á defender que receberão então uma regalia especial em relação aos outros trabalhadores a tempo parcial que não podem alargar o seu horário de trabalho de forma a receberem uma remuneração adicional. Em todo o caso, será difícil atingir uma completa igualdade de tratamento entre os trabalhadores a tempo completo e a tempo parcial. Na realidade, é duvidoso que se possa conceber um método totalmente igualitário sem enfraquecer os princípios básicos do sistema alemão, que vai no sentido de que os membros das comissões de trabalhadores nem devem receber um tratamento que os favoreça nem um que os prejudique. É necessário ter isto em conta ao analisar o problema da justificação.

O problema da justificação

30 O tribunal a quo considera que, mesmo que se aceite que os trabalhadores a tempo parcial e a tempo completo são tratados de forma diferente, essa diferença de tratamento se justifica objectivamente pelo facto de os membros da comissão de trabalhadores desempenharem funções voluntárias e não remuneradas e ainda pelos objectivos prosseguidos pela lei alemã sobre a organização das empresas. No seu acórdão Boetel, o Tribunal não analisou especificamente esse problema. Antes de analisar os argumentos avançados no despacho de reenvio e os apresentados pelo Governo alemão e pela Comissão, é útil analisar a jurisprudência do Tribunal no que toca à justificação objectiva no contexto da discriminação indirecta em razão do sexo.

31 Constitui jurisprudência constante do Tribunal de que cabe, em última análise, ao órgão jurisdicional nacional, que é o único competente para apreciar a matéria de facto e para interpretar a legislação nacional, estabelecer se e em que medida é que uma disposição legislativa, aplicável independentemente do sexo do trabalhador, mas que atinge de facto um maior número de mulheres do que de homens, se justifica por razões objectivas e estranhas a qualquer discriminação fundada no sexo (15).

32 Todavia, o Tribunal forneceu directrizes no que toca ao problema da justificação. Aceitou que tanto razões económicas como de política social podem constituir factores objectivamente justificados. Declarou que os factores económicos objectivamente justificados podem incluir, caso possam ser atribuídos às necessidades e objectivos da empresa, vários critérios como a flexibilidade ou a capacidade de adaptação dos trabalhadores aos horários e locais de trabalho, a sua formação profissional ou a sua antiguidade (16). No processo Enderby, o Tribunal declarou que o estado do mercado de trabalho, que pode levar a que uma entidade patronal aumente a remuneração de determinado trabalho para atirar candidatos, pode constituir um factor económico objectivamente justificado (17). O Tribunal salientou que, ao aplicar o direito comunitário, as autoridades nacionais devem respeitar o princípio da proporcionalidade. Portanto, quando um tribunal nacional tenha conseguido determinar precisamente a proporção do aumento da remuneração que é susceptível de ser atribuída às forças do mercado, deve aceitar que a diferença de remuneração se justifica objectivamente na medida dessa proporção (18).

33 No processo Bilka, argumentava-se que a exclusão dos trabalhadores a tempo parcial do regime profissional de pensão da entidade patronal, que afectava desfavoravelmente um número muito maior de mulheres do que de homens, tinha apenas como objectivo desencorajar o trabalho a tempo parcial, pois que, em geral, os trabalhadores a tempo parcial se recusam a trabalhar nos fins de tarde e aos sábados. Para se assegurar da presença de um número suficiente de trabalhadores durante estes períodos do horário, seria necessário tornar o trabalho a tempo completo mais atraente do que o trabalho a tempo parcial, limitando a concessão do benefício das pensões de empresa apenas aos trabalhadores a tempo completo. O Tribunal declarou que caso o órgão jurisdicional nacional verificasse que os meios escolhidos pela entidade patronal correspondiam a uma verdadeira necessidade da empresa, eram adequados para alcançar o objectivo prosseguido por esta e necessários para esse fim, a circunstância das medidas em questão atingirem um número muito mais elevado de trabalhadores femininos do que de trabalhadores masculinos não bastava para se concluir que implicavam uma violação do artigo 119._ (19).

34 No processo Rinner-Kuehn o Tribunal debruçou-se sobre a legislação alemã relativa à manutenção do salário, que prevê que a entidade patronal deve manter a favor do trabalhador que, após a sua entrada em serviço, fique impedido, por motivo de incapacidade para o trabalho e sem culpa da sua parte, de prestar o seu trabalho, o pagamento da remuneração durante um certo período de tempo. Todavia, ficavam excluídos do benefício destas disposições os trabalhadores cujo contrato de trabalho previsse um período normal de trabalho igual ou inferior a dez horas por semana ou a 45 horas por mês. Para justificar essa exclusão, o governo alemão argumentava que esses trabalhadores não apresentavam, face à empresa, um grau de integração e um nexo de dependência económica comparáveis às dos outros trabalhadores. O Tribunal declarou (20):

«... essas considerações, na medida em que constituem simples generalizações respeitantes a certas categorias de trabalhadores, não permitem estabelecer critérios objectivos e estranhos a qualquer discriminação fundada no sexo. Em contrapartida, se o Estado-Membro pudesse demonstrar que os meios escolhidos respondem a uma finalidade necessária da sua política social, são aptos a atingir o objectivo prosseguido por essa política e são necessários para esse efeito, a mera circunstância da disposição legislativa atingir um número muito mais elevado de trabalhadores femininos do que trabalhadores masculinos não poderá ser considerada como violação do artigo 119._»

35 Uma abordagem semelhante foi seguida no processo Nimz (21). A convenção colectiva de trabalho em discussão nesse processo exigia dos trabalhadores que tivessem um horário compreendido entre metade e três quartos do horário de um trabalhador a tempo completo que completassem o dobro do período de antiguidade dos trabalhadores a tempo completo para poderem aceder ao seguinte nível de remuneração mais elevada. Para justificar a diferença de tratamento, argumentava-se que os trabalhadores a tempo completo ou a três quartos do tempo adquiriam mais rapidamente do que os outros capacidades e competências relativas à sua actividade. Em resposta a este argumento o Tribunal declarou (22):

«... embora a antiguidade seja inseparável da experiência, a qual permite, em princípio, ao trabalhador melhor cumprir as suas tarefas, a objectividade de tal critério depende das circunstâncias de cada caso e, designadamente, da relação entre a natureza da função exercida e a experiência que o exercício dessa função proporciona após determinado número de horas de trabalho efectuadas. Todavia, cabe ao órgão jurisdicional nacional, único competente para apreciar os factos, determinar, tendo em atenção todas as circunstâncias, se, e em que medida, uma disposição de uma convenção colectiva como a que está em causa se justifica por razões objectivas e alheias a qualquer discriminação em razão do sexo.»

36 No processo Kowalska (23), como argumento para justificar a exclusão dos trabalhadores a tempo parcial do pagamento de um subsídio temporário no momento da extinção da sua relação laboral por reforma, argumentava-se que os trabalhadores a tempo parcial não supriam as suas necessidades e as da sua família exclusivamente pelos vencimentos auferidos no seu emprego e que, portanto, não existia um dever transitório de ajuda para com os trabalhadores a tempo parcial a cargo da entidade patronal. O Tribunal não se pronunciou sobre a justificação avançada e deixou inteiramente a solução desse problema ao tribunal nacional.

37 Podem retirar-se as seguintes conclusões da jurisprudência do Tribunal no que toca à justificação objectiva. Uma vez demonstrado que uma medida afecta na prática um número consideravelmente maior de trabalhadores de um sexo que do outro, o ónus da prova de que a diferença de tratamento se justifica por factores objectivos cabe a quem invoca a existência dessa justificação objectiva, normalmente a entidade patronal do Estado-Membro, dependendo do processo (24). Em segundo lugar, embora o Tribunal possa fornecer directrizes, é frequentemente necessário confiar ao tribunal nacional a tarefa de verificar se os argumentos invocados são susceptíveis de justificar a diferença de tratamento entre homens e mulheres nas circunstâncias do caso concreto, tendo em conta o princípio da proporcionalidade. Mas o Tribunal de Justiça pode ele próprio não acolher um determinado argumento caso constitua uma mera generalização sobre certas categorias de trabalhadores, como fez nos processos Rinner-Kuehn e Nimz, ou caso este claramente não colha e a sua análise não dependa da valoração das circunstâncias específicas do processo, que apenas o tribunal nacional está preparado para efectuar (25).

38 A isto acresce, em meu entender, que se pode proceder a uma distinção entre os factores económicos e os factores de política social. Quando se alega que uma diferença de tratamento entre homens e mulheres se justifica por factores económicos, é normalmente necessário avaliar as circunstâncias específicas do caso, tendo em conta designadamente as exigências do mercado e da entidade patronal em questão. Quando uma diferença de tratamento resulta directamente da legislação nacional e se argumenta que se justifica por razões de política social, é menos provável que as circunstâncias específicas dos trabalhadores e da entidade patronal em questão tenham influência decisiva. Nesse caso é possível que o Tribunal de Justiça proporcione ao tribunal nacional directrizes mais detalhadas (26).

39 Na linha desta abordagem e à luz das argumentações mais aprofundadas relativamente ao problema da justificação que foram avançadas no presente processo, é possível que o Tribunal de Justiça forneça mais directrizes no que toca ao problema da justificação. Portanto, passo a examinar esses argumentos.

40 Como antes referi, o despacho de reenvio refere que a legislação alemã configura a participação nas comissões de trabalhadores como o exercício de funções voluntárias e não remuneradas e proíbe qualquer tratamento vantajoso ou desvantajoso dos membros da comissão de trabalhadores de modo a garantir a sua independência e a evitar o risco de que possam ser influenciados no exercício das suas funções pelo recebimento ou ameaça de perda de especiais vantagens materiais. Portanto, os membros da comissão de trabalhadores não recebem qualquer remuneração especial pelo desempenho das suas funções a acrescer à remuneração devida nos termos dos seus contratos de trabalho. Caso os membros da comissão de trabalhadores que trabalham a tempo parcial pudessem, devido à sua actividade na comissão de trabalhadores, aumentar o seu horário contratual de trabalho e, desse modo, obter o pagamento de um salário mais elevado, estariam a receber uma remuneração especial, o que é proibido com boas razões pela lei alemã sobre a organização das empresas. O tribunal nacional refere que, no interesse de assegurar um desempenho objectivo das funções na comissão de trabalhadores, o legislador alemão decidiu atribuir mais valor à independência da comissão de trabalhadores do que à existência de estímulos económicos para a assunção de funções na comissão.

41 O Governo alemão avança argumentos similares. Defende que não é possível aceitar a favor dos trabalhadores a tempo parcial uma excepção parcial ao princípio de que os membros da comissão de trabalhadores desempenham funções voluntárias e não remuneradas. Semelhante excepção conduziria a que os trabalhadores a tempo completo exigissem legitimamente ser remunerados pela participação em acções de formação que eventualmente se desenrolassem fora do seu horário de trabalho (o que pode ocorrer especialmente caso se trate de trabalhadores a tempo completo que trabalhem por turnos) mas dentro do horário de trabalho dos trabalhadores a tempo parcial. Acresce que caso os membros da comissão de trabalhadores recebessem remuneração por participar em acções de formação deveriam também recebê-la para o desempenho de todas as outras funções como membros da comissão. Na opinião do Governo alemão, caso o acórdão no processo Boetel seja aplicado, a legislação alemã deverá abandonar o princípio de que o desempenho de funções na comissão de trabalhadores é voluntário e não remunerado. O que terá sérias consequências. Porá em perigo a independência das comissões de trabalhadores. Também conduzirá à criação de membros «profissionais» da comissão de trabalhadores, desse modo reduzindo a proximidade entre a comissão de trabalhadores e os trabalhadores cujos interesses representa.

42 A Comissão aceita que o carácter voluntário e não remunerado do desempenho de funções na comissão de trabalhadores é compatível com o direito comunitário e pode, em princípio, ser considerado como um factor objectivo que justifica uma diferença de tratamento. Todavia, sublinha que, de acordo com o princípio da proporcionalidade, a diferença de tratamento entre homens e mulheres que daí resulta apenas pode ser considerada como estando objectivamente justificada na medida em que o princípio da compensação pela perda de vencimentos seja apropriado e necessário para atingir os objectivos prosseguidos pela BetrVG. Remete para a jurisprudência do Tribunal de Justiça nos termos da qual, quando existam várias medidas apropriadas, é necessário recorrer à menos restritiva.

43 Em meu entender, ao analisar se as medidas se justificam, deve-se ter em conta os efeitos dessas medidas em termos de uma discriminação em razão do sexo, designadamente, em que medida infringem o princípio da igualdade da remuneração por trabalho igual entre homens e mulheres. Também se deve ter em conta se essa violação resulta directamente ou é apenas um efeito secundário das medidas. Neste contexto, é necessário ter em conta, em primeiro lugar, que a regalia em questão a pagar aos trabalhadores a tempo parcial, designadamente a compensação pelas horas prestadas para além do horário contratual, só pode ser considerada como remuneração na mais ampla interpretação possível para esse termo. É também necessário ter em conta que as medidas prosseguem um objectivo que, como a própria Comissão aceita, é legítimo e completamente alheio a uma qualquer relação com qualquer discriminação em razão do sexo. A isto acresce, como anteriormente expliquei, que a diferença de tratamento dos trabalhadores a tempo parcial é inerente à natureza do seu trabalho a tempo parcial e que qualquer desvantagem que os trabalhadores a tempo parcial sofram devido às medidas em questão constitui uma consequência fortuita do princípio da compensação pela perda de vencimentos.

44 Tendo em conta estas considerações, entendo que os argumentos que constam do despacho de reenvio e os avançados pelo Governo alemão (supra, n.os 40 e 41) vão claramente no sentido de fornecerem uma justificação suficientemente objectiva para a diferença de tratamento.

45 As objecções da Comissão a esses argumentos, no seu conjunto, não convencem. A Comissão contesta o argumento de que, caso os trabalhadores a tempo parcial recebam remuneração por participarem em acções de formação que se desenrolem para além do seu horário de trabalho, receberão uma vantagem financeira que será incompatível com a natureza voluntária e não remunerada do desempenho de funções na comissão de trabalhadores. Sublinha que se exige aos membros da comissão de trabalhadores que são trabalhadores a tempo parcial, ao contrário dos que trabalham a tempo completo, que consagrem o seu tempo livre à participação nessas acções. Também refere que as disposições do artigo 37._ são suficientes para prevenir o uso abusivo das funções na comissão de trabalhadores. Nos termos do n._ 6 do artigo 37._, os membros da comissão de trabalhadores só podem participar em acções de formação na medida do necessário para o desempenho das suas funções. A isto acresce que os trabalhadores a tempo parcial, que normalmente são mulheres, têm obrigações familiares. É pouco provável que possam utilizar a sua participação na comissão de trabalhadores como meio para aumentarem os seus rendimentos. A Comissão sugere que, caso recebessem uma remuneração suplementar para participarem em acções de formação, isso lhes permitiria fazer face às despesas que implica a guarda dos filhos durante o período da acção profissional; mas eu não creio que o princípio da igualdade de remuneração o exija. Realmente, nenhum dos argumentos da Comissão parece ter, em si mesmo, um grande peso, nem respondem às preocupações expressas pelo tribunal a quo e Governo alemão.

46 Como também não se demonstrou que pudessem adoptar outras medidas para atingir os objectivos prosseguidos pelas medidas alemãs que fossem menos restritivas do que as controvertidas. Poder-se-á defender que é possível conceber outras medidas que atingem os objectivos em questão e simultaneamente respeitam completamente o princípio da igualdade de remuneração entre homens e mulheres: por exemplo, as acções de formação poderiam ser organizadas dentro do horário de trabalho dos trabalhadores a tempo parcial (27). Todavia, embora isso possa ser possível em alguns casos, poderá não o ser em todos. As acções de formação são organizadas para os membros da comissão de trabalhadores de várias empresas e os horários de trabalho dos trabalhadores a tempo parcial podem variar amplamente mesmo dentro da mesma empresa. O que creio servir de confirmação à tese de que a situação no presente caso é tal que uma completa igualdade entre os trabalhadores a tempo parcial e a tempo completo não pode ser atingida.

47 À luz do exposto, concluo que as medidas em questão prosseguem um objectivo legítimo e alheio a qualquer discriminação em razão do sexo; e que essas medidas não impõem aos trabalhadores a tempo parcial uma desvantagem desproporcionada relativamente aos objectivos prosseguidos. De onde concluo que a diferença de tratamento pode ser considerada justificada.

Conclusão

48 Por conseguinte, sou do entendimento de que a questão submetida deverá ser respondida do seguinte modo:

«O artigo 119._ do Tratado CEE e a Directiva 75/117/CEE do Conselho, de 10, de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos, opõem-se a que uma legislação nacional, aplicável a um número muito mais elevado de mulheres do que de homens, limite ao seu horário individual de trabalho a indemnização que os membros das comissão de trabalhadores empregados a tempo parcial devem receber da sua entidade patronal pela sua participação em estágios de formação que conferem os conhecimentos necessários para a actividade nas comissão de trabalhadores, organizados durante o horário de trabalho a tempo completo em vigor na empresa, mas que excedem o seu horário individual de trabalho a tempo parcial, quando os membros das comissões de trabalhadores que trabalham a tempo completo são indemnizados, em virtude da sua participação nesse mesmo estágio, até ao limite de trabalho a tempo completo, e na falta de qualquer factor objectivo de justificação para o diferente tratamento dos trabalhadores a tempo parcial. Esta diferença de tratamento estará objectivamente justificada quando a discriminação dos trabalhadores a tempo parcial que é invocada seja apenas incidental, a diferença de tratamento se funde num objectivo legítimo e alheio a qualquer discriminação em razão do sexo e a diferença de tratamento seja justificada por esse objectivo.»

(1) - Directiva 75/117/CEE do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos (JO L 45, p. 19; EE 05 F2 p. 52).

(2) - V. processo C-360/90 (Colect. 1992, p. I-3589).

(3) - V. acórdão Boetel, n._ 27 do acórdão.

(4) - V. artigo 78._ da BetrVG.

(5) - V., por exemplo, processo 96/80, Jenkins/Kingsgate (Recueil 1981, p. 911, n._ 22).

(6) - V. processo C-262/88, Barber (Colect. 1990, p. I-1889, n.os 12 a 19).

(7) - V. acórdão Boetel, n.os 14 e 15.

(8) - V. processo 171/88, Rinner-Kuehn/FWW Spezial-Gebaeudereinigung (Colect. 1989, p. 2743) e ainda as conclusões do advogado-geral M. Darmon no processo Boetel, referido na nota 2, p. 3601.

(9) - V. acórdão Boetel, n._ 17.

(10) - V. acórdão Boetel, n._ 24.

(11) - V. acórdão Boetel, n._ 25.

(12) - V. processo 170/84, Bilka/Weber von Hartz (Colect. 1986, p. 1607).

(13) - V. processo 171/88, já referido na nota 8.

(14) - V. processos apensos C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 e C-78/93, Helmig e o. (Colect. 1994, p. I-5727).

(15) - V. processo 171/88, Rinner-Kuehn, referido na nota 8, n._ 15; processo 170/84, Bilka/Weber von Hartz, referido na nota 12, n._ 36.

(16) - V. processo 109/88, Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark/Dansk Arbejdsgiverforening, em representação da Danfoss (Colect. 1989, p. 3199, n.os 22 a 24).

(17) - V. processo C-127/92, Enderby (Colect. 1993, p. I-5535, n._ 26).

(18) - V. acórdão Enderby, n._ 27.

(19) - V. acórdão Bilka, referido na nota 12, n._ 36.

(20) - V. acórdão Rinner-Kuehn, referido na nota 8, n._ 14.

(21) - V. processo 184/89, Nimz (Colect. 1991, p. I-297).

(22) - V. n._ 14.

(23) - V. processo C-33/89, Kowalska (Colect. 1990, p. I-2591).

(24) - V. ainda o processo Enderby, referido na nota 17, n.os 13 e 14.

(25) - V., no contexto da Directiva 79/7/CEE (JO 1969 L 6, p. 24; EE 05 F2 p. 164), o processo C-102/88, Ruzius-Wilbrink/Bedrijfsvereniging voor Overheidsdiensten (Colect. 1989, p. 4311).

(26) - V., no contexto da Directiva 79/7/CEE, o processo Ruzius-Wilbrink, referido na nota 25; v. processo C-226/91, Molenbroek (Colect. 1992, p. I-5943); v. processo C-343/92, De Weerd e o. (Colect. 1994, p. I-571).

(27) - V. as conclusões do advogado-geral M. Darmon no processo Freers (supra, n._ 17), n._ 73.