CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

L. A. GEELHOED

apresentadas em 27 de Abril de 2006 1( )

Processo C‑125/05

VW‑Audi Forhandlerforeningen, optredend namens Vulcan Silkeborg A/S

contra

Skandinavisk Motor Co. A/S

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo østre Landsret (Dinamarca)]

«Interpretação do artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 1475/95 da Comissão, de 28 de Junho de 1995, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CE a certas categorias de acordos de distribuição e de serviço de venda e pós‑venda de veículos automóveis (JO L 145, p. 1475) – Rescisão do contrato pelo fornecedor no caso de necessitar de organizar toda a rede de distribuição ou uma parte substancial dela – Obrigação de fundamentação e extensão dessa obrigação»

I – Introdução

1. O presente pedido de decisão prejudicial do Østre Landsret (Dinamarca) tem por objecto a legalidade da rescisão do acordo de distribuição mediante um pré‑aviso de um ano à luz do artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 1475/95 da Comissão, de 28 de Junho de 1995, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CE a certas categorias de acordos de distribuição e de serviço de venda e pós‑venda de veículos automóveis ( ).

2. Uma particularidade do presente processo consiste no facto de a resposta às questões colocadas ser algo dificultada pela diferença significativa existente entre a versão dinamarquesa do artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1475/95 e as outras versões linguísticas e pelas discrepâncias, por vezes substanciais, entre o entendimento da Comissão anteriormente expresso quanto à interpretação do referido artigo e o que ela apresenta no presente processo.

II – Quadro jurídico

3. Segundo a redacção do décimo nono considerando do Regulamento n.° 1475/95:

«[…] Todavia, para não entravar o desenvolvimento de estruturas flexíveis e eficazes de distribuição, é conveniente reconhecer ao fornecedor um direito extraordinário ( ) de pôr termo ao acordo, caso se revele necessário proceder à reorganização de toda a sua rede ou de uma parte substancial da mesma […]»

O artigo 5.°, n.os 2 e 3, do referido regulamento dispõe:

«2. Quando o distribuidor, tiver assumido obrigações referidas no n.° 1 do artigo 4.° para melhorar a estrutura da distribuição e do serviço de venda e pós‑venda, a isenção aplica‑se desde que:

1. […]

2. A duração do acordo seja, pelo menos, de cinco anos ou o pré‑aviso para a denúncia do acordo celebrado por período indeterminado seja, pelo menos, de dois anos para as duas partes; […]

3. […]

3. As condições de isenção previstas nos n.os 1 e 2 não prejudicam:

– o direito de o fornecedor resolver o acordo mediante um pré‑aviso de pelo menos um ano em caso de necessidade de reorganizar a totalidade ou uma parte substancial da rede ( ),

– […].

Em cada caso, as partes devem, se não houver acordo, aceitar um sistema de resolução rápida do litígio, tal como o recurso a um terceiro perito ou a um árbitro, sem prejuízo do direito das partes de recorrerem para o tribunal competente nos termos das disposições de direito nacional aplicáveis.»

4. Na brochura ( ) onde explica o referido regulamento, a Comissão indica o seguinte na alínea a) da sua resposta à pergunta 16 ( ) – que se refere à rescisão antecipada do acordo de distribuição:

«Le constructeur a le droit de mettre fin de manière anticipée (avec un préavis d’un an) lorsqu’il doit réorganiser l’ensemble ou une partie substantielle de son réseau. La nécessité d’une réorganisation est établie de commun accord entre les parties ou, si le distributeur le demande par un tiers expert ou par un arbitre. Le recours à un tiers expert ou à un arbitre ne préjuge pas du droit des parties de saisir un tribunal national (article 5, paragraphe 3). Lorsque le fournisseur s’accorde dans le contrat un droit de résiliation unilatéral excédant les limites fixées par le règlement, il perd automatiquement le bénéfice de l’exemption par catégorie (article 6, paragraphe 1, point 5, voir la section 1.2. ci‑dessus).

Cette possibilité de résiliation anticipée a été introduite pour que le constructeur puisse réadapter en souplesse son appareil de distribution (considérant 19). Il peut être nécessaire de procéder à une réorganisation à cause du comportement des concurrents ou de l’évolution des circonstances économiques, que cette évolution soit provoquée par les décisions internes d’un constructeur ou par des événements extérieures, comme la fermeture d’une entreprise employant une main d’œuvre abondante dans une région donnée. Etant donné la multitude des situations qui peuvent se présenter, il serait irréaliste de vouloir énumérer tous les motifs de réorganisation possibles.

C’est l’examen de l’organisation spécifique du réseau d’un constructeur qui permet de décider, dans chaque cas d’espèce, si une ‘partie substantielle’ du réseau est affectée ou non. ‘Substantiel’ implique un aspect à la fois économique et géographique, qui peut être limité au réseau d’un Etat membre donné, ou à une partie de celui‑ci. En toute hypothèse, le constructeur doit parvenir à un accord que ce soit avec le tiers expert, l’arbitre, ou son distributeur dont le contrat sera résilié, sans que les autres distributeurs indirectement affectés aient à être consultés.» ( )

5. Em 1 de Outubro de 2002, o Regulamento n.° 1475/95 foi substituído pelo Regulamento n.° 1400/2002 ( ).

O artigo 3.°, n.° 5, do Regulamento n.° 1400/2002 tem o seguinte teor:

«A isenção é aplicável, na condição de o acordo vertical concluído pelo fornecedor de veículos a motor novos com um distribuidor ou uma oficina de reparação autorizada prever:

[…]

b) Que o acordo é concluído por período indeterminado. Neste caso, a denúncia tem de ser comunicada à outra parte com a antecedência mínima de dois anos, ou de um ano se:

[…]

o fornecedor rescindir o acordo pela necessidade de reorganizar a totalidade ou uma parte substancial da rede.»

O artigo 10.° do referido regulamento enuncia:

«A proibição estabelecida no n.° 1 do artigo 81.° não é aplicável durante o período de 1 de Outubro de 2002 a 30 de Setembro de 2003 relativamente aos acordos já em vigor em 30 de Setembro de 2002, que não satisfaçam as condições de isenção previstas no presente regulamento mas que satisfaçam as condições de isenção previstas no Regulamento (CE) n.° 1475/95.»

6. Na sua brochura explicativa relativa ao Regulamento n.° 1400/2002 ( ), a Comissão refere o seguinte na sua resposta à pergunta 20 ( ):

«[…] O termo da vigência do Regulamento (CE) n.° 1475/95, em 30 de Setembro de 2002, e a sua substituição por um novo regulamento não implicam, por si só, uma reorganização da rede. Após a entrada em vigor do regulamento, um fabricante de veículos pode, não obstante, decidir reorganizar substancialmente a sua rede. Para dar cumprimento ao Regulamento (CE) n.° 1475/95 e, por conseguinte, beneficiar do período transitório, o pré‑aviso de rescisão dos contratos deve efectuar‑se com dois anos de antecedência, a menos que seja decidida uma reorganização ou que exista a obrigação de pagar uma compensação.»

O quarto parágrafo da resposta à pergunta 68 da referida brochura tem o seguinte teor:

«Contudo, é pertinente e objectiva a questão de saber se é ou não necessária a reorganização de uma rede, e o facto de o fornecedor considerar que tal reorganização é necessária não basta para resolver a questão em caso de litígio. Neste caso, incumbirá ao juiz nacional ou ao árbitro decidir, tendo em conta as circunstâncias do caso.»

III – Factos na origem do processo principal

7. Em data não posterior a 21 de Setembro de 1996, a Skandinavisk Motor Co. A/S (a seguir «SM») e a Vulcan Silkeborg A/S (a seguir «VS») – uma empresa que vende automóveis da marca Audi na Dinamarca desde 1975 – celebraram um acordo de distribuição tendo por objecto a distribuição de automóveis da referida marca na Dinamarca.

8. A cláusula 19.1 desse acordo, com a epígrafe «Rescisão com prazo reduzido» tem a seguinte redacção:

«19.1. O fornecedor tem […] direito a resolver este contrato por comunicação escrita, através de carta registada e mediante um pré‑aviso de 12 meses, desde que se mostre necessária uma reorganização da totalidade ou de parte da rede de vendas do fornecedor.»

9. Em 16 de Maio de 2002, a Audi AG (a seguir «Audi») aprovou um plano de reorganização da sua rede de distribuição na Dinamarca (a seguir «plano de reorganização»). Neste plano, foram desenvolvidos os diferentes cenários possíveis da venda anual de automóveis da marca Audi nesse mercado, à luz da evolução previsível das circunstâncias económicas no mercado dinamarquês e dos objectivos comerciais dos distribuidores. Em relação a cada um desses cenários, foram definidos os distribuidores que poderiam atingir os objectivos comerciais visados.

10. Em 2 de Setembro de 2002, a SM enviou uma carta aos 28 distribuidores da Audi na Dinamarca com o seguinte conteúdo:

«À luz das novas isenções da UE por categorias de acordos verticais e da prática concertada no sector dos veículos automóveis, que entraram em vigor em 1 de Outubro de 2002, somos obrigados a reestruturar a nossa rede de distribuição dentro do período de um ano e a adaptar os contratos com os distribuidores ao novo regulamento da isenção por categorias.

Assim, em conformidade com o artigo 19.°, n.° 1, do contrato de distribuição e considerando a necessidade de reorganização, procedemos à resolução do vosso contrato relativo aos automóveis de turismo Audi, mediante um pré‑aviso de 12 meses, a partir de 30 de Setembro de 2003.»

11. Na mesma data, a SM enviou à VS uma outra carta onde referia que nos meses seguintes elucidaria sobre os demais requisitos estabelecidos pela Audi AG para cada distribuidor. Salientou que ainda era inteiramente prematuro avaliar as consequências para a rede de distribuidores da Audi existente.

12. Por carta de 3 de Outubro de 2002, a SM comunicou à VS que para satisfazer uma futura procura no mercado e fortalecer a base económica da comercialização do Audi, a rede de distribuidores existente deveria ser reduzida de 28 para 14 distribuidores e que não seria proposto à VS um novo contrato de distribuidor.

13. Nestas circunstâncias, a VW‑Audi Forhandlerforeningen (associação dos distribuidores da Volkswagen e da Audi), em representação dos distribuidores cujos acordos foram objecto de resolução, solicitou a intervenção do Østre Landsret, alegando que a rescisão deveria efectuar‑se mediante um pré‑aviso de 24 meses.

IV – Questões prejudiciais

14. Uma vez que o Østre Landsret entendeu que o litígio que lhe foi submetido suscitava questões sobre a interpretação do direito comunitário aplicável, colocou ao Tribunal de Justiça, por despacho de 15 de Março de 2005 e nos termos do artigo 234.° CE, as seguintes questões prejudiciais:

«1) O artigo 5.°, n.° 2, ponto 2, do Regulamento (CE) n.° 1475/95 da Comissão, de 28 de Junho de 1995, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CE a certas categorias de acordos de distribuição e de serviço de venda e pós‑venda de veículos automóveis (a seguir «Regulamento n.° 1475/95») deve ser interpretado no sentido de que a resolução por um fornecedor, mediante um pré‑aviso de um ano, do acordo com um distribuidor deve ser justificada pela invocação da referida disposição pelo fornecedor?

2) Em caso de resposta afirmativa à questão 1, pergunta‑se:

Que requisitos podem ser estabelecidos nos termos do direito comunitário quanto ao conteúdo daquela justificação e quando deve a justificação ser apresentada?

3) Qual é a consequência de não ser apresentada uma justificação adequada e pontual?

4) O artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1475/95 deve ser interpretado no sentido de que exige que a resolução do acordo com um distribuidor mediante um pré‑aviso de um ano tenha como justificação um plano de reorganização já elaborado pelo fornecedor?

5) Em caso de resposta afirmativa à questão 4, pergunta‑se:

Que requisitos podem ser estabelecidos nos termos do direito comunitário quanto ao conteúdo e à forma de um plano de reorganização elaborado pelo fornecedor e quando deve o plano de reorganização ser apresentado?

6) Em caso de resposta afirmativa à questão 4, pergunta‑se:

Deve o fornecedor esclarecer o distribuidor em relação ao qual o acordo é objecto de resolução sobre o conteúdo do plano de reorganização, e quando e segundo que forma deve esse esclarecimento ser prestado se for caso disso?

7) Em caso de resposta afirmativa à questão 4, pergunta‑se:

Qual a consequência de um eventual plano de reorganização não preencher os requisitos que possam ser estabelecidos quanto à forma e ao conteúdo desse plano?

8) Na versão dinamarquesa do artigo 5.°, n.° 3 do Regulamento de isenção n.° 1475/95 afirma‑se que «[...] det er nødvendigt at foretage e gennemgribende reorganisering af hele forhandlernettet eller e del heraf» «[…] em caso de necessidade de reorganizar a totalidade ou uma parte substancial d[a] rede […]». A palavra «necessário» («em caso de necessidade de», na versão portuguesa) encontra‑se em todas as versões linguísticas do Regulamento n.° 1475/95, mas a palavra «gennemgribende» (traduzível em português por «profunda») só se encontra na versão dinamarquesa.

Nestas condições pergunta‑se:

Que requisitos podem ser estabelecidos quanto à natureza da reorganização para que o fornecedor possa resolver o acordo com o distribuidor, mediante um pré‑aviso de um ano, nos termos do artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1475/95?

9) Para apreciar se estão preenchidas as condições para que o fornecedor possa resolver o acordo com o distribuidor, mediante um pré‑aviso de um ano, nos termos do artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1475/95, é de atribuir relevância às consequências económicas que o fornecedor sofreria se tivesse resolvido o acordo com o distribuidor mediante um pré‑aviso de dois anos?

10) A quem incumbe o ónus da prova de que estão preenchidas as condições para que o fornecedor possa resolver o acordo mediante um pré‑aviso de um ano, nos termos do artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1475/95, e como pode ser feita essa prova?

11) O artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1475/95 deve ser interpretado no sentido de que as condições para que o fornecedor possa resolver o acordo mediante um pré‑aviso de um ano, nos termos desta disposição, podem mostrar‑se preenchidas, pelo facto de a aplicação do Regulamento n.° 1400/2002 em si mesma poder ter tornado necessária uma reorganização profunda da rede de distribuidores do fornecedor?»

V – Observações prévias

A – Artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1475/95 nas diferentes versões linguísticas

15. Tal como refere o órgão jurisdicional de reenvio na questão prejudicial n.° 8, existe, de facto, uma diferença significativa entre a versão dinamarquesa do artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1475/95 e as outras versões linguísticas, sendo que só no caso da versão dinamarquesa é que a «necessidade de uma reorganização» referida nas outras versões linguísticas é ainda qualificada como «necessidade de uma reorganização profunda [«gennemgribende»].

16. O facto de poderem ocorrer divergências mais ou menos significativas entre as diferentes versões linguísticas dos diplomas comunitários é, em si mesmo, indesejável; mas, tendo em conta a grande produção legislativa da Comunidade, a qual deve, actualmente, ser disponibilizada em mais de vinte versões linguísticas, não pode ser totalmente evitado. Tal deve levar a que as instituições comunitárias e os respectivos serviços estejam atentos à existência de tais diferenças e desigualdades, sobretudo quando daí possam advir consequências jurídicas.

17. Conforme se pode depreender dos autos, esta atenção esteve claramente omissa nos serviços em causa da Comissão, quando esta se correspondeu com a Konkurrencestyrelse (direcção‑geral da concorrência dinamarquesa), na Primavera de 2002, sobre a interpretação e aplicação do elemento do artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1475/95 precisamente em questão no presente processo. Estranho que nessa ocasião recente, tais serviços da Comissão não tenham chamado a atenção da Konkurrencestyrelse para esta diferença linguística e procedido à sua correcção. Tal poderia ter evitado que o órgão jurisdicional dinamarquês se sentisse obrigado a submeter ao Tribunal de Justiça as questões decorrentes dessa diferença.

18. No âmbito da necessidade de uma interpretação uniforme do direito comunitário, tal como enunciado nas diferentes versões linguísticas, o Tribunal de Justiça desenvolveu, na sua jurisprudência, quatro princípios.

19. Em primeiro lugar, os textos em questão não devem ser considerados em si mesmos, mas devem, em caso de dúvida, ser interpretados e aplicados à luz de outras versões linguísticas autênticas ( ).

20. Em segundo lugar, em caso de divergência entre as diferentes versões linguísticas, a disposição em questão deve ser interpretada à luz do alcance e da sistemática das regras de que faz parte esta disposição ( ).

21. Em terceiro lugar, em benefício da segurança jurídica, à redacção de uma dada versão deve ser atribuído o seu significado natural e corrente e as questões que se coloquem devem, tanto quanto possível, ser resolvidas sem que seja dada primazia a uma das versões linguísticas ( ).

22. Por último: a todas as versões linguísticas deve, em princípio, ser reconhecido o mesmo peso, não relevando, para esse efeito, a parte da população da Comunidade que é representada pela língua em questão ( ).

23. Utilizando estes pressupostos como orientação, a questão suscitada pela redacção da versão dinamarquesa – ligeiramente – divergente do artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1475/95 pode ser resolvida de forma relativamente simples.

24. A qualificação especial que só é dada na versão dinamarquesa à necessidade de reorganização mediante a utilização do adjectivo «profunda» («gennemgribende») pode, de facto, numa interpretação literal do artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1475/95, conferir um significado ligeiramente diferente desta disposição relativamente ao das outras versões linguísticas, pelo facto de, aparentemente, ser mais exigente para efeitos de consideração da reorganização enquanto condição da admissibilidade do pré‑aviso reduzido nos acordos de distribuição celebrados por tempo indeterminado.

25. Parece‑me que, à luz do conteúdo e alcance do artigo 5.°, n.° 3, a qualificação «profunda» é, em rigor, supérflua, uma vez que a reorganização da totalidade ou de uma parte substancial da rede já é, enquanto tal, profunda. O termo «profunda» não acrescenta nada aos critérios quantitativos «toda» e «uma parte substancial». O facto de nenhuma das outras versões linguísticas conter tal qualificação especial confirma a sua redundância.

26. Por conseguinte, na interpretação e aplicação do artigo 5.° do regulamento, não pode ser atribuído qualquer significado especial à utilização na versão dinamarquesa do termo «profunda».

B – Discrepâncias entre as posições da Comissão expressas nas suas brochuras explicativas do Regulamento n.° 1475/95 e do Regulamento n.° 1400/2002 e as expressas nas observações escritas e orais que apresentou no presente processo

27. Nas suas respostas à pergunta 16, alínea a), da brochura explicativa relativa ao Regulamento n.° 1475/95 ( ) e à pergunta 68 da brochura explicativa relativa ao Regulamento n.° 1400/2002 ( ), a Comissão adoptou a posição de que o requisito imposto pelo artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1475/95 para efeitos de aplicação do pré‑aviso reduzido, a saber que exista uma «necessidade» de reorganização, possui um carácter objectivo, cuja existência no caso concreto deve ser averiguada pelo órgão jurisdicional nacional.

28. De acordo com o despacho de reenvio, a Comissão adoptou esta posição ainda no final de 2002, em contactos informais com a Konkurrencestyrelse, que referiu esta posição numa carta de 20 de Dezembro de 2002 dirigida à Dansk Automobilforhændler Forening (associação dinamarquesa dos distribuidores de automóveis).

29. Nas observações escritas que apresentou no presente processo, sem fazer referência ao entendimento divulgado nas brochuras, a Comissão adopta uma posição diferente, nomeadamente a de que a necessidade de uma reorganização depende apenas do entendimento comercial subjectivo do fabricante, entendimento este que se subtrai a um controlo jurisdicional adicional.

30. Interrogada sobre esta matéria pelo juiz‑relator e por mim próprio, na audiência, a Comissão afastou‑se expressamente das posições que adoptou nas brochuras.

31. Abstraindo da questão de saber qual é actualmente a posição correcta – voltarei a essa questão mais adiante –, impõem‑se algumas reflexões sobre a actuação da Comissão.

32. As brochuras em questão devem ser consideradas comunicações da Comissão juridicamente não vinculativas que reproduzem as suas posições sobre a interpretação e a aplicação dos regulamentos de isenção genéricos em questão. Não podem divergir do Tratado nem do direito derivado ( ).

33. Ainda que os actos da Comissão como os em apreço não sejam juridicamente vinculativos, eles podem, tal como confirmado repetidas vezes na jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância ( ), produzir efeitos jurídicos no sentido de que implicam, em conjugação com o princípio da confiança, uma auto‑vinculação da Comissão no exercício das suas competências.

34. Sem prejuízo destes eventuais efeitos jurídicos em sentido estrito, também é exigida da Comissão a maior prudência no interesse da eficácia da sua política da concorrência.

35. No seu comportamento de mercado, os actores económicos costumam ter em conta, nesta matéria, as posições que a Comissão adopta nas suas comunicações explicativas, tais como as presentes brochuras. Assim, estas comunicações produzem não só efeitos nas relações verticais entre a Comissão e os factores de mercado, mas também nas relações horizontais dos factores de mercado entre si. Os factos na origem do processo principal e os argumentos trocados pelas partes na presença do órgão jurisdicional de reenvio, no âmbito dos quais foi feita referência expressa às passagens pertinentes das brochuras, são ilustrativos a este respeito.

36. A relevância das comunicações da Comissão, como as que constam destas brochuras, aumentou em relação à prática política e jurídica dos Estados‑Membros desde que, através do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° e 82.° do Tratado ( ), a fiscalização da aplicação da legislação comunitária em matéria de concorrência passou para as autoridades nacionais responsáveis em matéria de concorrência e para os órgãos jurisdicionais nacionais. A segurança e a uniformidade jurídicas na aplicação e fiscalização desta legislação, bem como a sua eficácia, são reforçadas se a Comissão der uma orientação clara sobre a aplicação de partes dessa legislação. Tal é ainda confirmado pelo acontecimentos na origem do processo principal, na medida em que tiveram lugar contactos prévios entre a Comissão e a autoridade dinamarquesa em matéria de concorrência e que, segundo o despacho de reenvio, o órgão jurisdicional de reenvio procurou apoio nas brochuras em questão.

37. Conforme referido, as comunicações em questão não possuem a natureza de regras jurídicas vinculativas, mas servem para explicar e interpretar o direito primário e o direito derivado. Não se pode excluir que a Comissão, após uma análise mais aprofundada, chegue à conclusão de que a explicação e interpretação que deu nas suas brochuras não é de todo correcta do ponto de vista jurídico. Tendo em conta a amplitude e a complexidade do direito comunitário da concorrência, também no caso da Comissão, enquanto executivo responsável, poderá, por vezes, estar em causa uma «evolução da concepção».

38. Contudo, em benefício da segurança jurídica dos actores em questão e da eficácia da aplicação e da fiscalização da legislação comunitária em matéria da concorrência na ordem jurídica nacional, é essencial que, nesse caso, a Comissão comunique a alteração do seu entendimento da forma mais rápida e clara possível. Não o fazendo, prejudica seriamente a credibilidade das suas comunicações sobre a interpretação e aplicação – de partes – da legislação comunitária em matéria da concorrência e, por conseguinte, a eficácia da sua política.

39. A Comissão aceitou correr este risco no contexto factual do presente processo, ao comunicar na audiência, sem qualquer outra explicação, que a sua interpretação do artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1475/95 expressa nas passagens referidas nos n.os 4 e 6 das duas brochuras «já não era aplicável».

40. Esta falta de diligência é tanto mais grave, quanto se pode depreender de outros processos de decisão prejudicial pendentes no Tribunal de Justiça ( ) que a substituição do Regulamento n.° 1475/95 pelo Regulamento n.° 1400/2002 deu origem à reorganização por muitos fabricantes de automóveis das suas redes de distribuidores através da rescisão dos acordos de distribuição existentes mediante um pré‑aviso de um ano e, posteriormente, à celebração com um número limitado de distribuidores de novos acordos de distribuição nas novas condições do Regulamento n.° 1400/2002 ( ). Nesses processos, levantam‑se questões jurídicas semelhantes às que estão em causa no presente processo.

C – Apreciação das questões colocadas

41. As questões submetidas ao Tribunal de Justiça podem ser subdivididas em quatro categorias:

– com as primeiras três questões, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, no caso de o fabricante pretender rescindir um acordo de distribuição mediante um pré‑aviso reduzido, se o mesmo está obrigado a fundamentar a rescisão e, em caso afirmativo, qual o alcance deste dever de fundamentação;

– as questões 4) a 9) referem‑se todas à natureza da reorganização que pode justificar a rescisão mediante um pré‑aviso reduzido na acepção do artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1475/95 e, mais especificamente, nas questões 4 a 7, aos dados com base nos quais se há‑de constatar a necessidade de reorganização;

– a questão 10) pergunta a quem incumbe o ónus da prova do cumprimento ou não das condições aplicáveis à rescisão de um acordo de distribuição mediante um pré‑aviso reduzido;

– por último, com a questão 11) pretende‑se saber se a entrada em vigor do Regulamento n.° 1400/2002 cria, por si só, a necessidade de reorganização da totalidade ou de uma parte substancial da rede de distribuidores.

42. Proponho‑me a seguir apreciar as questões assim agrupadas.

VI – Análise e resposta às questões colocadas

A – Questões 1) a 3): o dever de fundamentação

43. O artigo 5.°, n.° 3, não prevê expressamente um dever de fundamentação da existência da necessidade de reorganização da totalidade ou de uma parte substancial da rede de distribuidores. O décimo nono considerando do regulamento relativo a esta matéria também nada refere a este respeito.

44. Em contrapartida, tal obrigação consta de forma expressa do artigo 3.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1400/2002. Esta disposição é explicada de modo mais desenvolvido no nono considerando deste regulamento ( ).

45. Contudo, conforme resulta do teor do artigo 3.°, n.° 4, e do nono considerando, este dever aplica‑se não só aos casos em que a rescisão do acordo é feita mediante um pré‑aviso reduzido, como a todos os casos de rescisão do acordo. A rescisão mediante um pré‑aviso reduzido não é sujeita no artigo 3.°, n.° 5, alínea b), segundo travessão, a um dever de fundamentação especial adaptado a este tipo de rescisão ( ).

46. Não obstante, a Comissão retira da existência de um dever geral de fundamentação na rescisão de um acordo de distribuição previsto no Regulamento n.° 1400/2002, um argumento contra a existência de um dever de fundamentação – implícito – da existência da condição nos termos da qual, por força do artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1475/95, um tal acordo pode ser rescindido mediante um pré‑aviso reduzido.

47. De resto, a posição agora adoptada pela Comissão difere fortemente da posição que ainda no final de 2002 comunicou à Konkurrencestyrelse quando referiu, em síntese, que a rescisão deve ser fundamentada num plano desenvolvido de forma detalhada ( ).

48. Seja quais forem os antecedentes desta repentina mudança de posição, esta não pode, em todo o caso, basear‑se, por meio de um raciocínio a contrario, no teor e alcance do artigo 3.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1400/2002. Trata‑se aí de um dever geral de fundamentação que visa, em especial, impedir que os fornecedores de veículos automóveis utilizem indevidamente a respectiva faculdade de rescindir acordos de distribuição para impedirem os distribuidores de adoptarem comportamentos pró‑concorrenciais.

49. Contudo, no presente processo, trata‑se da questão de saber se e em que medida a rescisão mediante um pré‑aviso reduzido exige uma fundamentação especial adaptada à utilização da faculdade de rescisão extraordinária.

50. Ora, esta questão não pode ser respondida com um raciocínio que extrai um argumento decisivo da inexistência, para o fabricante, de um dever geral de fundamentação na rescisão dos acordos de distribuição no Regulamento n.° 1475/95, e do surgimento deste dever no Regulamento n.° 1400/2002.

51. De resto, o facto de a Comissão conjugar, no contexto do presente processo, uma conduta inconsistente com uma argumentação discutível nas suas observações escritas e orais, não contribui, de facto, para a credibilidade das suas posições.

52. Na sistemática do Regulamento n.° 1475/95, mais especificamente na do artigo 5.°, n.° 2, ponto 2, em conjugação com o n.° 3, primeiro travessão, a rescisão mediante um pré‑aviso reduzido de um ano relativamente aos acordos celebrados por tempo indeterminado é expressamente prevista como uma excepção à regra principal que prevê um prazo de rescisão de dois anos.

53. Se o fabricante pretender fazer uso da possibilidade de aplicação do pré‑aviso excepcionalmente reduzido, deverá, pelo menos, demonstrar que se verificam as condições de aplicação do prazo excepcional.

54. Não sendo imposto este requisito, a utilização do pré‑aviso reduzido especial perde o seu carácter excepcional. Este resultado não me parece estar em conformidade com a sistemática e a finalidade do artigo 5.°, n.os 2 e 3 do regulamento.

55. Logo, recai sobre o fabricante que rescinde um acordo de distribuição mediante um pré‑aviso reduzido, nos termos das disposições referidas no número anterior, o dever de fundamentar a rescisão mediante esse tipo de pré‑aviso.

56. Para a resposta à questão de saber qual o alcance deste dever de fundamentação, deverá analisar‑se a redacção do artigo 5.°, n.° 3, primeiro travessão. São aí referidos três elementos:

a) a necessidade de

b) reorganização

c) da totalidade ou de uma parte substancial da rede de distribuição.

57. É possível encontrar uma certa qualificação dos dois primeiros elementos no décimo nono considerando do Regulamento n.° 1475/95 ( ). Nos termos da segunda frase desse considerando, o prazo de rescisão normal de dois anos não deve entravar o desenvolvimento de estruturas flexíveis e eficazes de distribuição.

58. Depreendo deste facto que a «necessidade de reorganização» enquanto fundamento para o recurso ao pré‑aviso reduzido especial deve estar relacionada com a eficácia económica das estruturas de distribuição no ambiente económico dinâmico em que o fabricante opera.

59. O terceiro elemento possui uma carga mais quantitativa: a necessidade de reorganização deverá ser de tal forma significativa que afecte a totalidade ou uma parte substancial da rede de distribuição.

60. Concordo, sem mais, no seguimento da jurisprudência constante sobre esta matéria ( ), com o entendimento da Comissão e das partes no processo principal de que uma rede de distribuidores nacional, enquanto parte da totalidade da rede de distribuição de um fabricante, pode ser considerada «uma parte substancial da rede».

61. Assim interpretados, os três elementos tomados no seu conjunto implicam que um fabricante que rescinde um acordo de distribuição mediante um pré‑aviso reduzido deverá fundamentar o recurso a este prazo de rescisão excepcional, alegando, pelo menos, a necessidade da conservação ou da melhoria da eficácia económica da rede de distribuição face a mudanças económicas objectivas – internas ou externas – com que o fabricante se depara, necessidade esta de tal forma substancial que deverá dar origem à reorganização da totalidade ou de uma parte substancial da rede de distribuição.

62. Como é óbvio, esta fundamentação deverá ser feita na comunicação do fabricante ao distribuidor na qual rescinda o acordo de distribuição mediante um pré‑aviso. Com efeito, sem tal fundamentação que deverá ter por objectivo fornecer indícios de que se encontram preenchidas as condições de facto da rescisão mediante um pré‑aviso reduzido, a rescisão não cumpre os requisitos impostos à rescisão pelo artigo 5.°, n.° 3, primeiro travessão.

B – Questões 4) a 9): a necessidade de rescisão

63. Decorre da resposta acima proposta às três primeiras questões que o fabricante deve fornecer indícios de que se encontram preenchidas as condições da rescisão excepcional mediante um pré‑aviso reduzido.

64. Tal implica necessariamente a possibilidade de um certo controlo jurisdicional da existência da necessidade estabelecida objectivamente pelo fabricante enquanto motivo de reorganização.

65. Se assim não fosse, o fabricante só teria de invocar essa necessidade, sem a indicação de outros factos susceptíveis de verificação, para poder rescindir o acordo de distribuição. Conforme já referido no n.° 53, a protecção do distribuidor expressamente visada pelo artigo 5.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1475/95 tornar‑se‑ia, nesse caso, meramente simbólica.

66. Uma vez que a posição adoptada pela Comissão no presente processo teria uma tal consequência radical, ao contrário dos entendimentos anteriormente comunicados nas brochuras explicativas dos Regulamentos n.° 1475/95 e n.° 1400/2002 ( ), a mesma é insustentável.

67. Com efeito, decorre de tal abordagem que, na rescisão mediante um pré‑aviso reduzido, o distribuidor deixaria de gozar de qualquer protecção jurídica relativamente à questão de saber se existe uma necessidade económica objectiva dessa rescisão.

68. Por conseguinte, o fabricante que pretende rescindir um contrato de distribuição mediante um pré‑aviso reduzido, deve fornecer indicações de que, para o efeito, existe uma necessidade económica objectiva. De resto, tal requisito, que é imposto do ponto de vista da protecção jurídica mínima do distribuidor, não prejudica as possibilidades que o fabricante tem de reagir com flexibilidade à mudança das circunstâncias económicas em que opera.

69. Sem que tenha necessidade de se inteirar das considerações económicas na origem da formação e desenvolvimento precisos da reorganização da rede de distribuição, o órgão jurisdicional nacional poderá verificar a existência de uma mudança das circunstâncias económicas objectivas – internas ou externas – que possa estar na origem de uma tal medida.

70. Pode‑se depreender do disposto no número anterior que a referida mudança das circunstâncias económicas objectivas deve ser de tal modo substancial que constitua motivo suficiente para a intervenção bastante drástica da reorganização da totalidade ou de uma parte substancial da rede de distribuidores. Esta relação quantitativa também deve ser susceptível de verificação pelo órgão jurisdicional nacional.

71. Se for cumprido o requisito segundo o qual o fabricante deve fornecer indícios de que existem circunstâncias económicas – internas ou externas ‑ objectivas, de tal forma significativas, que justificam uma reorganização da totalidade ou de uma parte substancial da rede de distribuição, o distribuidor é, assim, pelo menos protegido de uma simples mudança de opinião do fabricante sobre a constituição ideal da sua rede de distribuição sem que uma mudança nas circunstâncias objectivas a tal o obrigue. Tal está de acordo com o alcance do artigo 5.°, n.° 3, primeiro travessão, conforme ilustrado pelo décimo nono considerando ( ) do Regulamento n.° 1475/95.

72. Decorre da necessidade da rescisão de um acordo de distribuição mediante um pré‑aviso reduzido susceptível do controlo jurisdicional – limitado – aqui descrito, que o fabricante deve apresentar na rescisão do contrato de distribuição os dados pertinentes dos quais deverão resultar os indícios da necessidade de uma reorganização substancial.

73. Decorre das observações precedentes que os dados que deverão ser apresentados pelo fabricante no momento da rescisão mediante um pré‑aviso reduzido não têm de incluir um plano de reorganização totalmente desenvolvido. Um tal requisito iria mais longe do que o necessário para a invocação legal do prazo extraordinário de pré‑aviso.

74. Conforme já referido nos n.os 15 a 26, ao termo «profunda» («gennemgribende») na versão dinamarquesa do artigo 5.°, n.° 3, primeiro travessão, não pode ser atribuído outro significado que não seja o de que a necessidade justificada pelo fabricante deve apresentar uma natureza tal que a reorganização da totalidade ou de uma parte substancial da rede de distribuidores constitua uma reacção proporcional à mesma.

75. No n.° 71 já foi dada implicitamente resposta à questão 9): se uma mudança das circunstâncias – internas ou externas – objectivas cria para o fabricante a necessidade da reorganização da totalidade ou de uma parte substancial da sua rede de distribuidores, pode‑se concluir – inversamente – que a não realização de tal reorganização produzirá efeitos económicos negativos substanciais.

C – Questão 10): sobre quem recai o ónus da prova?

76. A resposta à questão de saber sobre quem recai o ónus da prova pode‑se deduzir facilmente das considerações precedentes: recai sobre o fabricante que pretende fazer uso da possibilidade de rescisão especial. Por conseguinte, cabe‑lhe a ele fornecer indícios de que se encontram preenchidas as condições para a possível aplicação do pré‑aviso reduzido.

77. Além disso, tal como se pode depreender da jurisprudência do Tribunal de Justiça, qualquer pessoa que invoque uma isenção na acepção do artigo 81.°, n.° 3, CE, sem excluir a isenção por categoria, deve demonstrar que se encontram preenchidas as condições associadas a esta isenção ( ). Logo, a pessoa que recorre à modalidade de rescisão excepcional, tal como prevista numa isenção por categoria, deverá demonstrar que se encontram preenchidas as condições para esse efeito.

D – Questão 11): a entrada em vigor do Regulamento n.° 1400/2002 constitui, por si só, motivo suficiente para a rescisão mediante pré‑aviso reduzido de um acordo de distribuição?

78. Na resposta a esta questão deve ser feita a distinção entre a entrada em vigor do novo regulamento, enquanto tal, e as eventuais mudanças no contexto económico da produção e distribuição de automóveis por ele provocadas.

79. A entrada em vigor do regulamento não constitui, enquanto tal, qualquer facto ou circunstância que, enquanto mudança económica objectiva, pudesse obrigar à rescisão mediante um pré‑aviso reduzido dos acordos de distribuição existentes.

80. A isenção por categoria é uma faculdade legal conferida aos actores de mercado de subtraírem à proibição do artigo 81.°, n.° 1, CE determinadas cláusulas que limitam a concorrência dos acordos de distribuição que celebrem. Contudo, estes são livres de fazer uso ou não desta possibilidade ( ).

81. Tal não impede que a entrada em vigor de uma nova isenção por categoria possa efectivamente produzir consequências económicas tais que, em virtude das mesmas, o contexto económico no qual os fabricantes de automóveis devem operar se modifique de tal forma que surja a necessidade de reorganização da rede de distribuidores.

82. Ora, a nova isenção por categoria do Regulamento n.° 1400/2002, distingue‑se essencialmente da sua antecessora, contida no Regulamento n.° 1475/95, pelo facto de permitir várias opções diferentes tanto aos fabricantes como aos distribuidores, uma escala ampla de variantes de distribuição com as quais os actores económicos podem concorrer entre si pela atenção do consumidor.

83. De acordo com a brochura explicativa do Regulamento n.° 1400/2002 ( ), a nova isenção por categoria tem por objectivo abrir caminho a uma maior utilização de novas formas de distribuição, como as vendas através da Internet e a representação de diversas marcas pelo mesmo concessionário. Torna‑se agora mais fácil para os proprietários dos veículos escolherem as oficinas de reparação mais convenientes e as peças sobressalentes que irão utilizar.

84. De acordo com este alcance, são eliminadas as práticas restritivas como a possibilidade de conjugar a distribuição exclusiva e selectiva e a obrigação de assegurar tanto o serviço de venda como o de pós‑venda.

85. Daí decorre que as condições económicas para a produção, a distribuição e a manutenção de automóveis após a entrada em vigor do Regulamento n.° 1400/2002 se alteraram consideravelmente, resultado este expressamente visado pelo regulamento, conforme resulta do preâmbulo ( ).

86. Nestas circunstâncias, é plausível que a nova isenção por categoria possa influir nas condições económicas objectivas da distribuição de automóveis, de tal forma que daí decorra a necessidade de alteração das redes de distribuição existentes ( ).

87. Cabe ao órgão jurisdicional nacional apreciar se a natureza das novas circunstâncias criadas pela nova isenção por categoria é susceptível de configurar uma necessidade suficientemente forte de reorganização da totalidade ou de uma parte substancial da rede de distribuidores.

VII – Conclusão

88. Tendo em conta as observações que precedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda da seguinte forma às questões que lhe foram colocadas pelo Østre Landsret:

«Questões 1) a 3):

– Um fabricante que, invocando o artigo 5.°, n.° 3, primeiro travessão, do Regulamento (CE) n.° 1475/95 da Comissão, de 28 de Junho de 1995, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CE a certas categorias de acordos de distribuição e de serviço de venda e pós‑venda de veículos automóveis, rescinda um acordo de distribuição mediante um pré‑aviso de um ano, deverá, na comunicação da rescisão, fundamentar o recurso a este prazo de rescisão excepcional, alegando, pelo menos, a necessidade da conservação ou da melhoria da eficácia económica da rede de distribuição face a mudanças económicas objectivas – internas ou externas – com que o fabricante se depara, necessidade esta de tal forma substancial que deverá implicar a reorganização da totalidade ou de uma parte substancial da rede de distribuição.

Questões 4) a 9)

– Na comunicação ao distribuidor da rescisão do acordo mediante um pré‑aviso reduzido, o fabricante deve mencionar as circunstâncias económicas – internas ou externas – cuja natureza justifica a necessidade de reorganização da totalidade ou de uma parte substancial da rede de distribuidores.

– A existência e a relevância destas circunstâncias económicas podem ser apreciadas pelo órgão jurisdicional nacional.

– Contudo, os dados a fornecer pelo fabricante não necessitam de incluir mais do que o necessário para a invocação do prazo de rescisão reduzido.

– Ao termo «profunda» («gennemgribende») da versão dinamarquesa do artigo 5.°, n.° 3, primeiro travessão, não pode ser atribuído outro significado que não seja o de que a necessidade justificada pelo fabricante deve apresentar uma natureza tal que a reorganização da totalidade ou de uma parte substancial da rede de distribuidores constitua uma reacção proporcional à mesma.

– Se uma mudança das circunstâncias – internas ou externas – objectivas cria para o fabricante a necessidade da reorganização da totalidade ou de uma parte substancial da sua rede de distribuidores, pode‑se concluir – inversamente – que a não realização de tal reorganização produzirá efeitos negativos substanciais.

Questão 10)

– Sobre o fabricante recai o ónus da prova de que se encontram preenchidas as condições da rescisão mediante um pré‑aviso reduzido, nos termos do artigo 5.°, n.° 3, primeiro travessão.

Questão 11)

– O artigo 5.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1475/95 deve ser interpretado no sentido de que a entrada em vigor do Regulamento (CE) n.° 1400/2002 da Comissão, de 31 de Julho de 2002, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 81.° do Tratado a certas categorias de acordos verticais e práticas concertadas no sector automóvel, não cria, em si mesmo, as condições para a rescisão pelo fabricante de um acordo de distribuição mediante um pré‑aviso reduzido.

– No entanto, a entrada em vigor deste último regulamento pode implicar para o fabricante uma tal mudança das circunstâncias económicas objectivas que justifique a rescisão mediante um pré‑aviso reduzido.

– Cabe ao fabricante fazer prova desse facto.»