Conclusões do advogado-geral Tesauro apresentadas em 18 de Novembro de 1992. - VERONICA OMROEP ORGANISATIE CONTRA COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL: RAAD VAN STATE - PAISES BAIXOS. - LIVRE PRESTACAO DE SERVICOS - LIVRE CIRCULACAO DE CAPITAIS - LEGISLACAO NACIONAL QUE VISA PRESERVAR UMA REDE DE RADIODIFUSAO PLURALISTA E NAO COMERCIAL. - PROCESSO C-148/91.



Colectânea da Jurisprudência 1993 página I-00487

Edição especial sueca página I-00017

Edição especial finlandesa página I-00017



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. As questões prejudiciais submetidas pelo Nederlandse Raad van State têm por objecto a interpretação dos artigos 59. e 67. do Tratado, bem como da primeira directiva do Conselho, de 11 de Maio de 1960, para execução do artigo 67. do Tratado CEE (1) (a seguir "primeira directiva"), e da Directiva 88/361/CEE do Conselho, de 24 de Junho de 1988, para a execução do artigo 67. do Tratado (2) (a seguir "segunda directiva").

Estas questões, com efeito, põem em causa a conformidade com o direito comunitário do artigo 57. , n. 1, da lei neerlandesa de 21 de Abril de 1987, regulamentação relativa à emissão de programas de rádio e de televisão, à participação na radiodifusão e à ajuda aos órgãos de imprensa (3) (a seguir "Mediawet"). Esta disposição prevê que "para além da realização dos seus programas, os organismos que tenham obtido tempo de antena não podem exercer outras actividades além das previstas nesta lei ou autorizadas pelo Commissariaat voor de Media".

2. Remetendo para o relatório para audiência quanto aos pormenores, lembro que as principais normas em que se articula o sistema implementado pela Mediawet, aliás não de todo desconhecido deste Tribunal (4), foram ditadas com a finalidade de preservar um sistema de radiotelevisão pluralista e não comercial. É aliás em função desse objectivo que o tempo de emissão a nível nacional é repartido, em grande parte, entre os "omroepverenigingen" (organismos de radiodifusão), associações de ouvintes ou telespectadores com personalidade jurídica com pelo menos 150 000 membros, de modo que a programação reflecte diferentes componentes políticas, sociais e religiosas da sociedade neerlandesa. Além disso, estes organismos cujo financiamento é assegurado na totalidade pelo Estado, estão obrigados ao respeito de toda uma série de condições relativas quer à sua própria estrutura quer ao conteúdo dos programas. A Veronica Omroep Organisatie (a seguir "Veronica"), recorrente no processo principal, é precisamente um organismo de radiodifusão na acepção da Mediawet.

Voltemos aos factos na origem do presente pedido de decisão prejudicial. Em 4 de Julho de 1990, o Commissariaat voor de Media por violação do citado artigo 57. da Mediawet por Veronica, proferiu uma decisão em que lhe retirava o tempo de antena por um período de treze semanas e lhe aplicou uma multa no montante de 50 000 HFL. As actividades imputadas a Veronica, proibidas por essa regulamentação, consistiam, no essencial, em ter utilizado alguns fundos públicos para a instalação no Luxemburgo de um emissor comercial destinado a atingir, em especial, os Países Baixos.

São três os factos em que assenta esta apreciação do Commissariaat voor de Media: o presidente do Conselho de Administração de Veronica e o secretário do mesmo conselho tinham, respectivamente, elaborado um plano (businessplan) e dado pareceres jurídicos com vista à criação de uma sociedade de capitais de direito luxemburguês, denominada "RTL-Véronique", destinada a gerir uma estação televisiva no Luxemburgo. Além disso, Veronica prestou, por sua conta e risco, uma garantia bancária a título de garantia de crédito a favor da RTL-Véronique e, por último, adquiriu, por intermédio de uma terceira sociedade, uma participação minoritária no capital desta.

3. Da decisão do Commissariaat voor de Media, Veronica interpôs recurso para o Raad van State que, para decidir se a proibição de operações do tipo ora em análise é compatível com as pertinentes disposições de direito comunitário, em especial os artigos 59. e 67. do Tratado, formulou questões, a título prejudicial, ao Tribunal de Justiça.

Antes de passar ao exame de cada uma das questões, é oportuno sublinhar que, como vem especificado no despacho de reenvio, dos trabalhos preparatórios da Mediawet resulta que a disposição em discussão deve ser interpretada no sentido de que os organismos de radiodifusão podem livremente desenvolver, além das actividades inerentes à realização do seu programa, apenas as actividades colaterais directamente autorizadas pela Mediawet (publicação de revistas de programação, produção e distribuição de material auxiliar para as emissões com fins educativos, exploração de direitos de autor), ou expressamente autorizadas pelo Commissariaat voor de Media, que usa de uma certa discricionaridade, embora respeitando o objectivo fundamental da lei, concretamente, a preservação de um sistema audiovisual pluralista e não comercial. Em suma, são consideradas como ilícitas todas aquelas actividades colaterais que não possam ser consideradas actividades económicas normais destinadas à prossecução do exercício da actividade principal (realização dos programas).

4. Com as três primeiras questões, o órgão jurisdicional nacional pergunta se a proibição de exercer actividades como a de participação, por parte de um organismo de radiodifusão, no capital de uma sociedade radiotelevisiva criada ou a criar noutro Estado-membro, bem como a prestação de uma garantia bancária por esse mesmo organismo de radiodifusão a favor de um organismo televisivo estabelecido noutro Estado-membro, representa uma limitação à livre circulação de capitais (primeira questão), ou, então, à livre prestação de serviços (segunda questão). E se a proibição de o mesmo organismo de radiodifusão elaborar um "businessplan" e dar pareceres jurídicos a favor de uma estação de televisão a criar num outro Estado-membro comporta uma limitação à livre prestação de serviços (terceira questão).

Ora, é indiscutível que operações como a de participação no capital de uma empresa e a prestação de uma garantia a título de crédito entram no âmbito da livre circulação de capitais. Trata-se, com efeito, de operações que figuram na lista A do Anexo I da primeira directiva, na redacção da Directiva 86/566/CEE (5), que, precisamente, enumera os movimentos de capitais que os Estados-membros não sujeitam a qualquer restrição. Tais operações foram em seguida retomadas e ulteriormente especificadas no Anexo I da segunda directiva, que prevê expressamente, entre as operações totalmente liberalizados, as "participações em empresas novas ou existentes com vista a criar ou a manter laços económicos duradouros", conforme o título I, "Investimentos directos", bem como, no título IX, "Cauções, outras garantias e direitos de garantia concedidos por residentes a não residentes".

Igualmente, é indiscutível que actividades de consultadoria jurídica e/ou relativas à elaboração de um "businessplan" ° actividades objecto da terceira questão ° são de qualificar como prestações de serviços na acepção do artigo 59. A circunstância de, no caso vertente, estarmos perante um caso de "exportação" de serviços, concretamente, serviços fornecidos num Estado-membro (Países Baixos) a destinatários estabelecidos num outro Estado-membro (Luxemburgo), é irrelevante: com efeito, é suficiente, para que uma prestação de serviços esteja sujeita ao artigo 59. , o carácter transfronteiriço do serviço em causa.

5. Posto isto, importa ver se a proibição do artigo 57. da Mediawet, que não é discriminatória e é imposta apenas a organismos nacionais de radiodifusão, representa uma limitação à circulação de capitais e à prestação de serviços proibida pelos artigos 67. e 59.

A este propósito há, antes de mais, que lembrar que o artigo 57. , n. 1, da Mediawet não é certamente destinado ° enquanto tal ° a impedir a prestação de serviços e menos ainda o movimento de capitais, mas tão só a proibir o exercício de actividades de natureza comercial estranhas aos objectivos estipulados por lei para tais organismos. Por outras palavras, a circulação de capitais e a prestação de serviços estão limitadas só enquanto resultado do exercício de actividades consideradas ilícitas pela Mediawet, não sofrendo qualquer restrição em relação às actividades económicas que os organismos de radiodifusão possam legalmente desenvolver.

Daí decorre, em minha opinião, que os termos do problema de que tratamos devem ser colocados noutros moldes. Ou seja: o que importa previamente estabelecer é se o direito comunitário proíbe a um Estado-membro impor aos organismos de radiodifusão nacionais, organismos que não suportam qualquer risco comercial uma vez que integralmente financiados pelo próprio Estado, uma vinculação quanto ao destino dos fundos e, ao mesmo tempo a condição de não prosseguirem um fim lucrativo. E isto, bem entendido, tendo em mente o objectivo prosseguido pelo Estado: preservar um sistema audiovisual pluralista e não comercial, objectivo comprometido se, por exemplo, os fundos em questão fossem desviados para o exercício de outras actividades (comerciais).

6. Na verdade, o direito comunitário aplicável não prevê qualquer limitação. Basta lembrar que no décimo terceiro considerando da Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa à coordenação de certas disposições legislativas regulamentares e administrativas dos Estados-membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva (6), é expressamente afirmado que a própria directiva "não afecta as competências de que dispõem os Estados-membros e as suas autoridades no que diz respeito à organização ° incluindo os sistemas de concessão, de autorização administrativa ou de imposição de taxas ° e ao financiamento das emissões, bem como ao conteúdo dos programas; que a independência da evolução cultural de cada Estado-membro e a diversidade cultural da Comunidade permanecem assim preservadas".

Por outro lado, no acordão de 25 de Julho de 1991 (7), em que se discutiam algumas das condições impostas pela Mediawet aos organismos de radiodifusão, o Tribunal de Justiça afirmou que "para garantir o pluralismo que deseja manter, o Governo neerlandês pode muito bem limitar-se a elaborar o estatuto dos seus próprios organismos de modo adequado". E é precisamente isso que o Governo neerlandês fez.

Ora, na medida em que se admite que apenas os Estados-membros são competentes quanto à organização e ao financiamento dos organismos televisivos e um Estado opta, por razões de interesse público (no caso vertente, preservação do pluralismo), por um sistema não comercial, não vejo como depois se possa contestar a legitimidade de uma proibição como aquela em análise. É evidente, de facto, que o único modo de garantir o carácter não comercial do sistema é o de proibir aos organismos de radiodifusão o exercício de actividades económicas estranhas aos fins que lhes foram fixados; o importante, do ponto de vista que aqui interessa, é que as actividades que esses organismos estão obrigados a desenvolver (ou autorizados a desenvolver) se exerçam no respeito da liberdade garantida pelo Tratado.

Não é ainda despiciendo sublinhar que restrições como as contestadas por Veronica são, por natureza, comuns à maior parte dos organismos públicos na medida em que estes estão obrigados ao respeito dos fins e objectivos fixados estatutariamente. Nesta perspectiva, é também oportuno acrescentar que as liberdades garantidas pelo Tratado não podem ser invocadas para se subtrairem à aplicação de disposições nacionais compatíveis com o direito comunitário.

Em suma, entendo que uma regulamentação como a que ora nos ocupa é perfeitamente legítima na óptica do direito comunitário na medida em que não é discriminatória e se limita a proibir aos organismos de radiodifusão, integralmente financiadas com fundos públicos, o exercício de qualquer actividade estranha ou mesmo contrária aos objectivos que lhe foram estipulados.

7. A conclusão a que chego torna pois supérflua, para efeitos da solução a dar ao caso vertente, uma resposta às duas últimas questões. Todavia, para ser exaustivo e na hipótese de o Tribunal de Justiça considerar que as proibições invocadas pela Veronica são, em princípio, contrárias aos artigos 59. e 67. , entendo que há que examinar se a referida proibição pode encontrar justificação em razões de interesse geral (quarta questão) e se a preservação de um sistema pluralista e não comercial pode constituir tal justificação (quinta questão).

A resposta é muito simples quanto à prestação de serviços. O Tribunal de Justiça já tinha de facto expressamente reconhecido, em especial no citado acórdão de 25 de Julho de 1991, que eventuais limitações derivadas de medidas indistintamente aplicáveis "são abrangidas pelo artigo 59. desde que a aplicação da legislação nacional aos prestadores estrangeiros não seja justificada por razões imperiosas de interesse geral" (8). Não se vê, pois, motivo, de facto, para supor que a mesma conclusão não se aplique igualmente na hipótese em que os prestadores são nacionais e o serviço... se desloca para o estrangeiro.

8. Mais delicada se afigura a análise relativamente à livre circulação de capitais. Muito embora partilhando a tese da Comissão de que, por motivos de uniformidade, seria oportuno aplicar as mesmas regras que se aplicam às mercadorias e aos serviços, direi desde já que não considero que a possibilidade de justificar medidas de outra forma incompatíveis com o artigo 67. se possa retirar do texto do artigo 4. da segunda directiva, com base no qual os Estados-membros conservam a possibilidade de "tomarem as medidas indispensáveis para impedir infracções às suas leis e regulamentos, nomeadamente em matéria fiscal ou de vigilância cautelar das instituições financeiras, nem de preverem processos de declaração dos movimentos de capitais para efeitos de informação administrativa ou estatística". Tal faculdade dos Estados-membros, todavia, "não poderá ter como efeito impedir os movimentos de capitais efectuados nos termos das disposições do direito comunitário". O artigo 4. diz respeito, de facto, em minha opinião, unicamente a infracções a leis ou regulamentos internos que se referem expressamente a operações de capitais e não, como parece considerar a Comissão, à possibilidade de proibir movimentos de capitais em princípio lícitos.

Todavia, bem vistas as coisas, a ausência de uniformidade é meramente aparente. Recordo, com efeito, que o próprio artigo 67. prevê que a supressão das restrições aos movimentos de capitais seja efectuada "na medida em que tal for necessário ao bom funcionamento do mercado comum", o que significa que a liberalização de capitais é instrumental face ao exercício das outras liberdades (pessoas, mercadorias, serviços): pode portanto ser sujeita a restrições quando estas últimas sejam consequência directa das limitações legítimas inerentes a outras liberdades garantidas pelo Tratado. Neste sentido, aliás, se pronunciou expressamente o Tribunal de Justiça no acórdão Bachmann (9), no qual se afirma que "artigo 67. não proíbe as restrições que não visem as transferências de capitais, mas que resultem indirectamente de restrições às outras liberdades fundamentais".

Ora, na medida em que os movimentos de capitais possam sofrer limitações em razão de restrições (legítimas) inerentes a liberdades a que estão conexionados, por maioria de razão, em minha opinião, devem poder sofrer restrições, quando estas assentam em razões de interesse geral ou, se se preferir, em exigências imperativas.

9. Esclarecido este ponto, restará verificar se a proibição do artigo 57. , n. 1, da Mediawet pode ser justificada por exigências de preservação de um sistema audiovisual pluralista e não comercial e se é proporcionada atento o objectivo a realizar.

No decurso do processo, quer a Comissão, quer o Governo neerlandês partiram do pressuposto de que o carácter não comercial constitui uma exigência imperativa, como o próprio Tribunal de Justiça reconheceu nos já citados acórdãos de 25 de Julho de 1991 e, portanto, limitaram-se a examinar a proporcionalidade da medida em causa. A essa luz considero oportuno precisar o seguinte: nesses acórdãos o Tribunal de Justiça referiu-se expressamente apenas ao pluralismo, afirmando, em especial, que "a manutenção do pluralismo que esta política neerlandesa pretende garantir está ligada à liberdade de expressão, como é protegida pelo artigo 10. da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, que figura entre os direitos fundamentais garantidos pela ordem jurídica comunitária" (10).

E, em minha opinião, esta afirmação não é feita de ânimo leve. O carácter não comercial de um sistema radiotelevisivo não pode de facto ser considerado ° per se ° como um objectivo digno de tutela a nível comunitário de modo a poder justificar eventuais restrições à prestação de serviços e/ou à circulação de capitais: é, ao contrário, um instrumento para garantir, como no caso vertente, uma finalidade de política cultural. Daí decorre que o carácter não comercial do sistema neerlandês pode justificar restrições apenas na medida em que se reputem necessárias para garantir o pluralismo.

Ora, não pode por certo afirmar-se, em geral, que todas as prestações de serviços ou todos os movimentos de capitais efectuados por um organismo de radiodifusão sejam de per se tais que possam comprometer o pluralismo que o sistema neerlandês pretende preservar; é evidente, por sua vez, que as actividades em causa podem apresentar-se de tal modo que não tenham qualquer influência quanto à realização do objectivo em causa (por exemplo, em que medida pode influir sobre tal objectivo a participação no capital de uma empresa de construção?). Daí resulta que, como é evidenciado no próprio despacho de reenvio, a proibição de exercer actividades comerciais terá razão de ser apenas relativamente a algumas actividades que possam comprometer o objectivo em causa. No que aqui interessa, o problema deve portanto ser circunscrito ao tipo de actividades, globalmente considerado, exercidas por Veronica.

10. Nesta perspectiva, entendo, antes de mais, que a circunstância de um organismo de radiodifusão nacional que contribua para a criação e mantenha interesses (significativos) numa sociedade de televisão instalada no estrangeiro, mas que transmite principalmente para os Países Baixos, não pode ser considerada sem relevância quanto ao equilíbrio, pretendido pela Mediawet, entre os diferentes organismos de radiodifusão. Com efeito, esta situação tem como resultado que o organismo de radiodifusão em causa terá, de facto, um tempo de antena superior ao estipulado e concedido em função do número de membros de cada organismo e por forma a garantir que todas as componentes sociais sejam representadas; além disso, os outros organismos estariam em desvantagem relativamente ao financiamento, na parte resultante das receitas publicitárias; trata-se de uma circunstância que não me parece admissível, tendo em conta as modalidades especiais de financiamento de um sistema com as características do neerlandês. As actividades exercidas por Veronica, consideradas no seu conjunto, são pois efectivamente comprometedoras do pluralismo que a lei em causa entendeu preservar.

Nesta óptica, importa pois sublinhar que a jurisprudência do Tribunal de Justiça, iniciada com o acórdão Van Binsbergen (11) com base na qual "não se pode negar a um Estado-membro o direito de adoptar disposições destinadas a impedir que a liberdade garantida pelo artigo 59. seja utilizada por um prestador cuja actividade seja inteira ou principalmente virada para o seu território a fim de se subtrair às regras profissionais que lhe seriam aplicáveis no caso de ter estabelecido no território desse Estado". Do mesmo modo, deve, em minha opinião, reconhecer-se a um Estado-membro que tenha imposto aos organismos de radiodifusão o respeito de algumas condições com o objectivo de garantir o pluralismo, a possibilidade de adoptar normas que visem evitar que tais organismos possam prejudicar a manutenção desse objectivo estabelecendo-se num outro Estado-membro ou ainda mediante uma participação significativa numa estação de televisão estabelecida noutro Estado-membro mas destinada a atingir, em especial, o Estado em causa.

Em suma, a proibição de exercer actividades do tipo das agora em causa, além de necessária, tendo em mente a preservação do pluralismo do sistema radiotelevisivo, é também proporcionada em relação ao objectivo prosseguido, não se tendo demonstrado que este resultado pudesse ser conseguido com regras menos restritivas.

Conclusão

11. À luz do que vem dito, concluo, propondo ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões colocadas pelo Nederlandse Raad van State:

"As disposições do Tratado relativas à liberdade de circulação de capitais e à livre prestação de serviços, em especial os artigos 59. e 67. do Tratado, devem ser interpretadas no sentido de que não obstam a que uma regulamentação de um Estado-membro que proíba de modo não discriminatório aos organismos de radiodifusão nacional, financiados com fundos públicos e sem fim lucrativo, o exercício de actividades económicas estranhas ou pelo menos contrárias às que lhes foram fixadas estatutariamente."

Subsidiariamente, proponho que se responda do seguinte modo:

"As disposições do Tratado relativas à livre prestação de serviços e à livre circulação de capitais, em especial os artigos 59. e 67. , devem ser interpretadas no sentido de que se opõem a uma regulamentação de um Estado-membro que proíba a organismos de radiodifusão estabelecidos nesse Estado de adquirir participação no capital de uma sociedade televisiva comercial, estabelecida ou a criar noutro Estado-membro, prestar uma garantia a favor dessa estação e exercer actividades como as de consultadoria comercial e jurídica, visando a criação dessa estação comercial, quando tal conjunto de actividades se orienta para a criação de uma estação de televisão comercial que visa atingir, em especial, o território do primeiro Estado em causa e com a condição de que a respectiva proibição seja necessária para garantir o carácter pluralista e não comercial do sistema e proporcionada relativamente a tal objectivo."

(*) Língua original: italiano.

(1) - JO 1960, 43, p. 921; EE 10 F1 p. 6.

(2) - JO L 178, p. 5.

(3) - Staatsblad 1987, p. 249.

(4) - O Tribunal já se pronunciou com efeito em várias ocasiões sobre a regulamentação neerlandesa relativa à produção e à difusão de programas radiofónicos e televisivos: v. acórdão de 25 de Julho de 1991, Comissão/Países Baixos (C-353/89, Colect., p. I-4069), e Collectieve Antennevoorziening Gouda (C-288/89, Colect., p. I-4007); v., além disso, acórdão de 26 de Abril de 1988, Bond van Adverteerders (352/85, Colect., p. 2085).

(5) - Directiva do Conselho de 17 de Novembro de 1986, que altera a primeira directiva de 11 de Maio de 1960 para a execução da artigo 67. do Tratado (JO L 332, p. 22).

(6) - JO L 298, p. 23.

(7) - Acórdão Collectieve Antennevoorziening Gouda, já referido na nota 4 (C-288/89, Colect., p. I-4007, n. 24), bem como acórdão Comissão/Países Baixos, já referido na nota 4 (C-353/89, Colect., p. I-4069, n. 42).

(8) - Acórdão Comissão/Países Baixos (já referido, n. 17) e acórdão Collective Antennevoorziening Gouda (já referido, n. 13).

(9) - Acórdão de 28 de Janeiro de 1992 (C-204/90, Colect., p. I-249, n. 34).

(10) - Acórdão Collectieve Antennevoorziening Gouda (já referido, n. 23).

(11) - Acórdão de 3 de Dezembro de 1974 (33/74, Recueil, p. 1299, n. 13). No mesmo sentido, v. acórdãos de 7 de Fevereiro de 1979, Knoors (115/78, Recueil, p. 399); de 4 de Dezembro de 1986, Comissão/Alemanha (204/84, Colect., p. 3755, n. 22); e de 27 de Setembro de 1989, Van de Bijl (130/88, Colect., p. 3039, n. 26).