CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

M. POIARES MADURO

apresentadas em 30 de Março de 2006 1( )

Processos apensos C‑158/04 e C‑159/04

Alfa Vita Vissilopoulos AE, anteriormente Trofo Super‑Markets AE

contra

Elliniko Dimosio,

Nomarchiaki Aftodioikisi Ioanninon

e

Carrefour Marinopoulos AE

contra

Elliniko Dimosio,

Nomarchiaki Aftodioikisi Ioanninon

[pedidos de decisão prejudicial apresentados pelo Dioikitiko Protodikeio Ioanninon (Grécia)]

«Livre circulação de mercadorias – Medidas de efeito equivalente – Comercialização de produtos de panificação congelados»





1. Uma regulamentação nacional que sujeita a comercialização de pão congelado de tipo «bake‑off» à obtenção de uma autorização prévia prevista na legislação relativa à exploração de padarias é compatível com o artigo 28.° CE? É esta, no essencial, a questão que o Dioikitiko Protodikeio Ioanninon (Tribunal Administrativo de Primeira Instância de Ionnina) (Grécia) submete ao Tribunal de Justiça nos presentes processos apensos.

2. Estes pedidos de decisão prejudicial chamam de novo a atenção do Tribunal de Justiça para a evolução da jurisprudência estabelecida no acórdão Keck e Mithouard ( ), em matéria de livre circulação de mercadorias. Esta evolução assenta, em teoria, em fundamentos sólidos ( ). Contudo, na prática, parece criar dificuldades de aplicação significativas. Os presentes processos ilustram isso mesmo.

I – Contexto jurídico e factual

3. Na Grécia, a actual regulamentação sobre as condições de estabelecimento e de exploração de panificadoras e, mais genericamente, de padarias tem origem no Decreto presidencial n.° 25.8, de 13 de Setembro de 1934 (FEK A’ 309). Este decreto estabelece o procedimento prévio à concessão da autorização de estabelecimento e de exploração das padarias e define as condições de construção e de equipamento que devem ser satisfeitas para obter essa autorização. Essas condições são, mais precisamente, definidas na Lei n.° 726/1977 (FEK A’ 316), que altera e completa a legislação vigente relativa às padarias e aos locais de venda de pão. No seu artigo 16.°, estabelece que, «doravante, para a instalação de uma padaria ou de um local de venda de pão, será necessária uma autorização prévia, emitida pelo governador civil competente, uma vez verificado o cumprimento de todos os requisitos fixados na presente lei». Por «padaria» entende‑se, nos termos do artigo 65.° da Lei n.° 2065/1992 (FEK A’ 113), qualquer «construção permanente, especialmente adaptada e equipada, independentemente da sua capacidade, para a produção de pão e de produtos de panificação em geral e, portanto, de alimentos à base de farinha (com excepção das massas alimentícias), e ainda para a confecção de pratos e de outros produtos preparados para venda ao público». Adoptado com base nesta última disposição, o Decreto presidencial n.° 369/1992 (FEK A’ 186) estabelece o procedimento e os documentos justificativos necessários para a emissão das autorizações de instalação e de exploração de padarias e de locais de venda de pão e especifica as condições a que está sujeito o acondicionamento dos produtos de panificação.

4. Um ofício do Ministério do Desenvolvimento grego, do ano de 2001, comunicado aos serviços competentes, precisa que o funcionamento, nos locais de venda de pão, de fornos para cozer pão congelado ou massas congeladas faz parte do processo de fabrico de pão. Por conseguinte, para poderem utilizar estes fornos, os interessados devem dispor de uma autorização para a exploração de uma padaria. Com base neste ofício, a Nomarchiaki Aftodioikisi Ionninon (Administração Distrital de Ioannina, a seguir «Administração») decidiu inspeccionar os supermercados Trofo Super‑Markets AE e Carrefour Marinopoulos AE. Tendo verificado a existência de locais de venda de pão e de instalações de cozedura de pão congelado sem a autorização de exploração prevista pela legislação em matéria de panificação, esta Administração, por duas decisões de 27 de Novembro de 2001, ordenou a cessação do funcionamento dos fornos de pão instalados nesses dois supermercados.

5. As duas empresas visadas interpuseram recurso de anulação dessas decisões no órgão jurisdicional de reenvio. Essas empresas alegam, designadamente, que a legislação nacional, como aplicada pela Administração grega, equivale a uma restrição quantitativa à importação, contrária à proibição prevista no artigo 28.° CE. Além disso, chamam a atenção do juiz de reenvio para o facto de a União da Indústria Panificadora Pan‑Helénica ter apresentado uma queixa à Comissão das Comunidades Europeias, a fim de obter a declaração de que, ao reservar a venda de pão de tipo «bake‑off» às padarias, a legislação grega cria barreiras injustificadas à importação e à comercialização desse produto na Grécia. De notar que a Comissão reagiu a essa queixa, dando início a um processo de incumprimento baseado no artigo 226.° CE, no termo do qual dirigiu à República Helénica, em 7 de Julho de 2004, um parecer fundamentado, convidando‑a a deixar de impor à técnica «bake‑off» as condições previstas na legislação nacional em matéria de panificação. O Tribunal de Justiça foi chamado a pronunciar‑se ( ).

6. Foi neste contexto que o Diokitiko Protodikeio Ioanninon decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) A autorização prévia mencionada na fundamentação do presente pedido de decisão prejudicial para a comercialização de produtos ‘bake‑off’ constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa, na acepção do artigo 28.° do Tratado CE?

2) Entendendo‑se que se trata de uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa, o requisito da autorização prévia para o fabrico de pão prossegue simplesmente uma finalidade qualitativa, isto é, institui uma simples diferenciação qualitativa no que respeita às características do pão comercializado (o odor, o sabor, a cor e o aspecto da crosta) ou ao respectivo valor nutritivo [acórdão do Tribunal de Justiça de 5 de Novembro de 2002, Comissão/Alemanha, C‑325/00, Colect., p. I‑9977], ou tem por finalidade a protecção dos consumidores e da saúde das pessoas contra a eventual deterioração da respectiva qualidade [acórdão 3852/2002 do Simvoulio tis Epikratias (Supremo Tribunal Administrativo)]?

3) Partindo do princípio de que a restrição operada diz indistintamente respeito aos produtos nacionais e aos produtos comunitários de tipo ‘bake‑off’, tem uma relação com o direito comunitário e é esta restrição susceptível de prejudicar, directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, a livre comercialização intracomunitária dos produtos anteriormente referidos?»

II – Análise jurídica

A – Existência de uma restrição à importação

7. Através das suas primeira e terceira questões prejudiciais, que devem ser examinadas em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, ao Tribunal de Justiça se o requisito de se obter uma autorização prévia para a comercialização de pão congelado de tipo «bake‑off», imposto pelo Estado‑Membro para a exploração de uma padaria, constitui uma restrição quantitativa ou uma medida de efeito equivalente na acepção do artigo 28.° CE.

8. É certamente possível encontrar na jurisprudência do Tribunal de Justiça elementos suficientes para responder a esta questão. Contudo, é difícil negar que, na prática, a aplicação dessa jurisprudência é fonte de incertezas. Os presentes processos dão a oportunidade para clarificar o quadro jurisprudencial existente.

1. Abordagem clássica

9. Na falta de normas comuns ou harmonizadas sobre o fabrico e a comercialização de pão e de outros produtos de panificação, é pacífico que «compete aos Estados‑Membros [adoptar], no território respectivo, todas as normas respeitantes às características de composição, fabrico e comercialização desde que não criem discriminações em detrimento de produtos importados nem obstáculos à importação de produtos provenientes de outros Estados‑Membros» ( ). A liberdade dos Estados‑Membros nesta matéria é, desta forma, reconhecida. Por conseguinte, é‑lhes permitido sujeitar a comercialização de pão e de outros produtos de panificação a uma autorização prévia, a fim de verificar o respeito das normas de fabrico e de protecção dos consumidores. Todavia, esta competência não pode ser exercida sem limites. Estes resultam sobretudo da obrigação de respeitar as liberdades fundamentais consagradas no Tratado CE, entre as quais figura a liberdade de circulação de mercadorias. Esta liberdade garante, designadamente, nos termos do artigo 28.° CE, que «são proibidas, entre os Estados‑Membros, as restrições quantitativas à importação, bem como todas as medidas de efeito equivalente».

10. Ora, está classicamente assente que constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa qualquer medida estatal susceptível de entravar, directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário ( ).

11. Além disso, resulta da jurisprudência «Cassis de Dijon» que, na falta de harmonização, as medidas indistintamente aplicáveis aos produtos nacionais e aos produtos importados de outros Estados‑Membros são susceptíveis de constituir restrições à livre circulação de mercadorias ( ). Resulta claramente dos autos que o requisito de autorização prévia impugnado nos processos principais tem o carácter de medida indistintamente aplicável.

12. Porém, há ainda que apurar se tal medida se enquadra na categoria das medidas nacionais relativas às características dos produtos ou na categoria das medidas relativas às modalidades de venda. Com efeito, desde o acórdão Keck e Mithouard, a aplicação de disposições nacionais que limitam ou proíbem «determinadas modalidades de venda» a produtos provenientes de outros Estados‑Membros escapa à proibição enunciada no artigo 28.° CE, desde que essas disposições «se apliquem a todos os operadores interessados que exerçam a sua actividade no território nacional e desde que afectem da mesma forma, tanto juridicamente como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados‑Membros» ( ).

13. Nesse acórdão assim como na jurisprudência que se lhe seguiu, o Tribunal de Justiça não deu a definição precisa do conceito de «modalidades de venda». Estabeleceu, porém, ao longo das suas decisões, um inventário não exaustivo das medidas abrangidas por essa categoria ( ). Por isso, o Tribunal de Justiça reserva essa qualificação a regulamentações relativas, sobretudo, às condições e aos métodos de comercialização ( ), bem como às circunstâncias de tempo e de lugar de venda das mercadorias ( ). Em contrapartida, tal qualificação foi recusada às regulamentações que, parecendo dizer respeito às modalidades de venda, afectam, na realidade, as características dos produtos ( ). Do mesmo modo, o artigo 28.° CE opõe‑se às regulamentações que impõem uma autorização prévia para a comercialização de produtos ou para o exercício de uma actividade económica, subordinando a concessão da autorização ao respeito de determinadas normas relacionadas com as características dos produtos ( ).

14. A Administração demandada no processo principal bem como o Governo grego alegam que a regulamentação que sujeita a venda de pão e de produtos de panificação à autorização prévia exigida para a exploração de padarias constitui uma regulamentação relativa a uma «modalidade de venda».

15. Na minha opinião, essa qualificação é incorrecta. É certo que a regulamentação nacional em causa no processo principal diz respeito às padarias e a outros locais de venda de pão. Todavia, resulta da análise das suas disposições que essa regulamentação tem por objecto estabelecer as condições de preparação e de fabrico que esses produtos devem satisfazer. A obtenção da autorização de exploração depende da observância de certos processos de fabrico e da instalação de equipamentos apropriados. Deste modo, nos casos em discussão no processo principal, as autoridades gregas visam precisamente a inobservância de certas condições de preparação dos produtos postos à venda, como a existência, nos locais em causa, de uma sala para amassar, de um depósito de farinhas ou de um aparelho para peneirar farinha. Ora, é incontestável que estas condições fazem parte do processo de produção e dizem, portanto, respeito às características intrínsecas dos produtos de tipo «bake‑off» destinados a venda ( ). A aplicação das regras em causa tem por efeito impedir a venda de pão de tipo «bake‑off» em locais diferentes das padarias, uma vez que a característica desse tipo de pão é ter sofrido uma cozedura prévia no local de venda. Daqui resulta que, nas condições da sua aplicação às duas situações em causa, a regulamentação controvertida não deve ser considerada uma regulamentação sobre uma «modalidade de venda» na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça.

16. Esta conclusão não é posta em causa pela equiparação feita pela Administração distrital e pelo Governo grego. O acórdão Gauchard ( ), invocado por estas partes, tinha por objecto uma autorização relativa à abertura ou à ampliação de locais comerciais para além de uma certa dimensão. Nesse processo, visava‑se apenas a configuração dos locais de comercialização. Tal regulamentação nacional não era, claramente, de natureza a implicar uma adaptação dos produtos postos à venda ou a condicionar directamente o acesso de produtos importados ao mercado. Além disso, no seu acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que uma regulamentação desse tipo devia, em princípio, ser examinada apenas à luz do princípio da liberdade de estabelecimento ( ). Nos presentes processos, pelo contrário, a autorização em causa diz directamente respeito às condições de fabrico dos produtos destinados a serem postos à venda. O acesso desse tipo de produtos de origem estrangeira ao mercado nacional está, pois, directamente, em causa. Por conseguinte, tal equiparação é inoperante.

17. As mesmas partes invocam o acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Junho de 1995, Comissão/Grécia, já referido. Esse acórdão tinha por objecto uma regulamentação que reservava às farmácias a venda de leite transformado para lactentes. Segundo o Tribunal de Justiça, essa regulamentação «limita[‑se] a restringir os locais de distribuição dos produtos em causa regulamentando a sua comercialização» ( ). Ao não impor condições particulares aos próprios produtos, o Tribunal de Justiça considera‑a «uma medida nacional de organização geral do comércio» ( ). Nos presentes processos, a regulamentação grega em causa afecta directamente as condições de preparação e os processos de fabrico dos produtos «bake‑off» destinados à venda. Não pode, portanto, ser reduzida a uma regulamentação relativa aos locais de venda.

18. Por seu turno, o acórdão CIA Security International ( ), igualmente invocado, limita‑se a declarar que a regra segundo a qual não se pode explorar uma empresa de segurança sem dispor da autorização do Ministro do Interior, «na medida em que impõe uma condição para que uma empresa possa estabelecer‑se e exercer as suas actividades de empresa de segurança», não diz directamente respeito à livre circulação de mercadorias ( ). Não pode servir de referência nos presentes processos.

19. Finalmente, as partes sugerem que se estabeleça um paralelismo entre os presentes processos e o acórdão Morellato, já referido, uma vez que este diz respeito ao mesmo tipo de produto. É verdade que, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que a exigência de acondicionamento prévio, à qual um Estado‑Membro sujeita a colocação à venda de pão obtido através da cozedura final, nesse Estado‑Membro, de pão parcialmente cozido, escapa, em princípio, ao âmbito de aplicação do artigo 28.° CE. Contudo, essa decisão assentava inteiramente numa consideração particular e própria desse processo ( ). Com efeito, o aspecto determinante da solução adoptada no processo Morellato é o facto de as exigências de acondicionamento impostas pela regulamentação italiana impugnada não implicarem a modificação e a adaptação do produto antes da sua comercialização no Estado de importação ( ). Essas exigências respeitavam apenas à comercialização do pão resultante da cozedura final do pão pré‑cozido ( ). Ao invés, as exigências impostas pela regulamentação grega em causa dizem directamente respeito aos processos de produção e de cozedura finais do pão. Estas exigências afectam a natureza do produto posto à venda. Nestas condições, torna‑se difícil de compreender como é que uma regulamentação com tais exigências pode escapar ao âmbito de aplicação do artigo 28.° CE. A solução do acórdão Morellato não é, pois, passível de transposição para os presentes processos. Esse acórdão pode ser útil num contexto semelhante unicamente porque comprova a dificuldade de pôr em prática, em certos casos, a distinção operada pela jurisprudência Keck e Mithouard ( ).

20. Resulta desta análise que o conjunto das equiparações invocadas deve ser considerado inoperante. A regulamentação controvertida enquadra‑se, nas circunstâncias dos processos principais, na categoria das medidas nacionais relativas às características dos produtos. Em todo o caso, mesmo supondo que a medida em causa seja qualificada de «modalidade de venda», ela não preenche as condições estabelecidas pela jurisprudência para se poder subtrair à aplicação do artigo 28.° CE. Com efeito, é evidente que não afecta da mesma forma, tanto juridicamente como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados‑Membros.

21. O pão de tipo «bake‑off» caracteriza‑se por já ter passado por certas fases do fabrico do pão, como a amassadela e a primeira cozedura. Nestas condições, submeter este tipo de pão a exigências de fabrico idênticas às impostas ao pão fresco tem por consequência evidente provocar custos inúteis susceptíveis de tornar a comercialização mais onerosa e, portanto, mais difícil. Além disso, esses custos afectam particularmente os produtos congelados que, por natureza, se destinam a ser conservados e transportados, nomeadamente a partir de outros Estados‑Membros ( ). Consequentemente, parece‑me evidente que a regulamentação em causa é, de facto, discriminatória em relação aos produtos importados e constitui, por isso, um entrave às trocas comerciais intracomunitárias.

22. Para atenuar o rigor desta conclusão, o Governo grego sugere, em última análise, que a autorização não é concedida, na prática, nas mesmas condições em função da natureza dos locais de venda em causa. Esta linha de defesa não é aceitável. Mesmo admitindo que essa prática seja seguida, o que nada permite confirmar, há que salientar que não assenta num fundamento claro. Ora, a exigência de segurança jurídica protegida pela ordem jurídica comunitária implica que a situação jurídica que decorre da regulamentação nacional seja suficientemente clara e precisa para permitir aos operadores em causa conhecerem o alcance dos seus direitos e obrigações ( ). Se esta exigência não estiver satisfeita, a prática alegada não pode ser invocada para justificar a regulamentação controvertida.

23. Nestas circunstâncias, há que responder conjuntamente à primeira e à terceira questão que uma regulamentação nacional como a que está em causa nos processos principais, que sujeita a comercialização dos produtos de tipo «bake‑off» à obtenção de uma autorização prévia emitida após a verificação das exigências impostas para a exploração de uma padaria, constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa na acepção do artigo 28.° CE.

2. Dificuldades relacionadas com a aplicação do acórdão Keck e Mithouard

24. A análise realizada até aqui seguiu a abordagem definida pelo Tribunal de Justiça no referido acórdão Keck e Mithouard. Contudo, esta abordagem suscita quase inevitavelmente dúvidas quanto à qualificação da medida nacional impugnada. Consequentemente, deu lugar ao desenvolvimento de uma jurisprudência complexa e flexível na matéria. Considero que seria útil nesta fase avaliar essa abordagem à luz da jurisprudência posterior. Essa análise poderia, além disso, permitir definir uma abordagem harmonizada das restrições às liberdades de circulação.

25. Contudo, gostaria de precisar que não se trata de modo algum de pôr em causa a evolução da jurisprudência estabelecida no acórdão Keck e Mithouard. A minha intenção é apenas clarificar os diferentes critérios de restrição à liberdade de circulação e encontrar uma orientação geral comum, de modo a favorecer uma abordagem mais simples e mais segura dessas questões.

26. Recordemos, em primeiro lugar, que, após o referido acórdão Keck e Mithouard, o Tribunal de Justiça se viu obrigado a introduzir alguns cambiantes na simplicidade da distinção estabelecida nesse acórdão.

27. Deste modo, certas regras que parecem pertencer à categoria das modalidades de venda são tratadas como regras relativas aos produtos. É o caso, designadamente, das regras relativas à publicidade, quando estas têm repercussões nos requisitos que as mercadorias devem satisfazer. Assim, no processo Mars, já referido, o Tribunal de Justiça decidiu que, «[a]inda que indistintamente aplicável a todos os produtos, uma proibição como a que está em causa no processo principal, que visa a colocação em circulação num Estado‑Membro de produtos que contenham as mesmas menções publicitárias que as legalmente utilizadas noutros Estados‑Membros, é de natureza a entravar o comércio intracomunitário » ( ). Isto porque tal medida pode «obrigar o importador a proceder a uma apresentação diferente dos seus produtos em função do local de comercialização e, por conseguinte, a suportar despesas suplementares de acondicionamento e publicidade» ( ).

28. Ao invés, já aconteceu que regras relativas ao acondicionamento dos produtos, classificadas a priori, pelo acórdão Keck e Mithouard, entre as regras relativas aos produtos, tenham sido qualificadas, após uma análise da situação em concreto, de «modalidades de venda». Tal é comprovado pelo acórdão Morellato, já referido, no qual o Tribunal de Justiça declarou que, «[n]estas circunstâncias, a exigência d[e] acondicionamento prévio, que respeita apenas à comercialização do pão resultante da cozedura final do pão pré‑cozido, escapa, em princípio, ao âmbito de aplicação do artigo 30.° do Tratado, na condição de não constituir, na realidade, uma discriminação em detrimento dos produtos importados» ( ). O Tribunal baseou‑se, ao que parece, no facto de a exigência de acondicionamento e, portanto, de adaptação do produto só ser imposta na fase final de comercialização do produto, de modo que não estava em causa o acesso em si do produto importado ao mercado nacional ( ).

29. Pode suceder, finalmente, que o Tribunal de Justiça se desvie da alternativa estabelecida na jurisprudência Keck e Mithouard, centrando‑se numa análise baseada unicamente nos efeitos restritivos da regulamentação controvertida. O Tribunal de Justiça julgou neste sentido a propósito da regulamentação francesa que obrigava os operadores económicos que importavam esperma proveniente de outros Estados‑Membros a depositá‑lo num centro que beneficiasse de uma concessão exclusiva ( ). Outro exemplo é dado pelo acórdão sobre o regime sueco de autorização relativo à importação e à comercialização de bebidas alcoólicas ( ).

30. Soluções semelhantes demonstram o pragmatismo de que o Tribunal de Justiça fez prova neste domínio. A jurisprudência soube adaptar‑se às circunstâncias de cada caso e às realidades económicas encontradas. Todavia, essas soluções revelam também os três maiores inconvenientes com que depara a abordagem desenvolvida no acórdão Keck e Mithouard.

31. Em primeiro lugar, ainda que tenha sido adoptada com vista a clarificar a proibição imposta pelo princípio da livre circulação de mercadorias, a distinção estabelecida nesse acórdão revelou‑se, na realidade, fonte de insegurança para os operadores económicos, para as instituições da Comunidade Europeia e para os Estados‑Membros. Em alguns casos, é difícil distinguir o que faz parte das modalidades de venda do que é abrangido pela regulamentação relativa às características dos produtos, de tal forma a existência de uma restrição às trocas comerciais está dependente do modo de aplicação de uma regulamentação e dos seus efeitos concretos ( ). Noutros casos, é impossível enquadrar uma medida numa ou noutra dessas categorias, uma vez que a variedade de regulamentações susceptíveis de ser postas em causa presta‑se mal a um quadro tão restritivo ( ).

32. Em segundo lugar, apesar de essa jurisprudência ter por objectivo facilitar a aplicação do princípio da livre circulação de mercadorias, pô‑la em prática revelou‑se extremamente complexo. Esta complexidade traduz‑se, sobretudo, na propensão do Tribunal de Justiça para remeter ao órgão jurisdicional nacional a incumbência de determinar a natureza e o alcance da regulamentação em causa ( ). Podemos considerar que semelhante incumbência se afigura difícil de assumir para um órgão jurisdicional que solicitou a assistência do Tribunal de Justiça na resolução de um litígio.

33. Em terceiro lugar, verificou‑se que a jurisprudência Keck e Mithouard não é facilmente transponível para os domínios das outras liberdades de circulação. De facto, o Tribunal de Justiça nunca se pronunciou pela qualificação de «modalidade de venda» na sua jurisprudência relativa às outras liberdades. O Tribunal de Justiça limita‑se, nesse caso, a considerar, em geral, como restrições à liberdade de circulação «todas as medidas que proíbem, perturbam ou tornam menos atractivo o exercício desta liberdade» ( ). Esta diferença de abordagem levanta um problema de coerência jurisprudencial, que se afigura tanto mais importante quanto muitas das medidas nacionais submetidas à apreciação do Tribunal de Justiça, na perspectiva da livre circulação de mercadorias, podem igualmente ser qualificadas de restrições às outras liberdades de circulação ( ).

34. Resulta do que precede que, concebida para limitar o número de recursos e conter os excessos a que a aplicação do princípio da livre circulação de mercadorias deu lugar, a jurisprudência Keck e Mithouard acabou por multiplicar as interrogações sobre os contornos exactos desse princípio.

35. No entanto, será que é de abandonar essa jurisprudência? Penso que não. Importa, todavia, precisá‑la, à luz, nomeadamente, da jurisprudência desenvolvida nos outros domínios das liberdades de circulação.

36. No fundo, a questão essencial foi formulada pelo advogado‑geral G. Tesauro no início das suas conclusões no processo Hünermund e o. ( ):

«O artigo 30.° do Tratado CEE é uma disposição de liberalização das trocas intracomunitárias ou uma disposição destinada, mais genericamente, a promover o livre exercício da actividade comercial em cada Estado‑Membro?»

37. A esse respeito, o Tribunal de Justiça recordou acertadamente, no seu acórdão Keck e Mithouard, já referido, que o artigo 28.° CE não constitui um fundamento adequado para as acções dos operadores económicos que desejem «impugnar qualquer tipo de regulamentação que tenha por efeito limitar a sua liberdade comercial, mesmo que não abranja os produtos provenientes de outros Estados‑Membros» ( ). Os nacionais comunitários não podem inferir dessa disposição um direito absoluto à liberdade económica ou comercial. Com efeito, as disposições do Tratado sobre a livre circulação de mercadorias têm por objectivo garantir a descompartimentação dos mercados nacionais, oferecendo aos produtores e aos consumidores a possibilidade de usufruir plenamente das vantagens de um mercado interno comunitário, e não favorecer uma desregulação generalizada das economias nacionais.

38. É verdade que a abertura dos mercados nacionais imposta pelas disposições comunitárias relativas à liberdade de circulação pode igualmente, em certos casos, ter um efeito de liberalização das economias nacionais. Isto porque é muitas vezes difícil distinguir uma medida que visa proteger os operadores nacionais da concorrência externa de uma medida que protege determinados operadores estabelecidos no mercado nacional de toda a concorrência potencial nesse mercado. Assim, uma medida estatal que protege determinados operadores nacionais da concorrência interna, protege‑os muitas vezes igualmente da concorrência externa. Tal explica que certas medidas consideradas atentatórias da liberdade da actividade económica num mercado nacional também possam ser consideradas restritivas do acesso dos operadores exteriores a esse mercado. É o caso de medidas que, embora não discriminando produtos, serviços, empresas ou trabalhadores originários de outros Estados‑Membros, protegem o statu quo no mercado nacional e, desta forma, tornam mais difícil o acesso de novos operadores económicos a esse mercado. Na medida em que os objectivos do mercado interno exigem não só que se lute contra as discriminações exercidas em razão da nacionalidade mas também que os mercados nacionais sejam abertos a novos produtos, serviços ou operadores económicos, é evidente que a aplicação desses objectivos pode ter um certo efeito de liberalização das economias nacionais.

39. Contudo, no âmbito da criação de um mercado interno, o objectivo fundamental do princípio da livre circulação de mercadorias é garantir que os produtores estejam em condições de usufruir, efectivamente, do direito de exercer a sua actividade num plano transnacional, e que os consumidores estejam em condições de aceder, na prática, às produções provenientes de outros Estados‑Membros nas mesmas condições que às produções nacionais. Foi esta a intenção dos redactores do Tratado; foi esta a doutrina aplicada pelo Tribunal de Justiça, que deu corpo a essa intenção.

40. Todavia, considero que não seria satisfatório nem fiel à evolução da jurisprudência reduzir a livre circulação a uma mera norma de promoção do comércio entre os Estados‑Membros. Há que inscrever as liberdades de circulação no quadro mais amplo dos objectivos do mercado interno e da cidadania europeia. Actualmente, as liberdades de circulação devem ser entendidas como um dos elementos essenciais do «estatuto fundamental dos nacionais dos Estados‑Membros» ( ). Elas constituem a dimensão transnacional do estatuto económico e social conferido aos cidadãos europeus. Ora, a protecção de tal estatuto exige que se vá além da garantia de não se sofrer discriminações em razão da nacionalidade. Essa protecção implica que os Estados‑Membros tenham em conta o efeito das medidas que adoptam na situação de todos os cidadãos da União Europeia que desejem fazer uso dos seus direitos à liberdade de circulação. Tal exige, como recordado pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão Deutscher Apothekerverband, já referido, que os Estados‑Membros se posicionem num plano mais alargado do que o âmbito estritamente nacional ( ).

41. Nestas condições, é evidente que a missão do Tribunal de Justiça não consiste em pôr sistematicamente em causa as orientações de política económica dos Estados‑Membros. Compete‑lhe antes verificar que esses Estados não tomam medidas que resultam, na realidade, num tratamento menos favorável das situações transnacionais em relação às situações puramente nacionais ( ).

42. Para levar a bom termo tal fiscalização, é necessário que o Tribunal de Justiça se apoie em critérios concretos. Da jurisprudência proferida na matéria podem identificar‑se três critérios principais.

43. Em primeiro lugar, o Tribunal considera, a este propósito, que é proibida toda a discriminação, directa ou indirecta, em razão da nacionalidade. É evidente, por exemplo, que um programa de campanha publicitária para a promoção da compra de produtos nacionais em detrimento das trocas comerciais intracomunitárias constitui uma infracção às regras do Tratado ( ).

44. Em segundo lugar, é pacífico que o facto de se impor custos suplementares às mercadorias em circulação na Comunidade ou aos operadores que exerçam uma actividade transnacional cria um entrave às trocas comerciais, que deve ser devidamente justificado. Há que precisar, porém, a este respeito, que nem toda a imposição de custos suplementares é condenável. Certos custos podem decorrer de uma simples divergência entre a legislação do Estado‑Membro onde a mercadoria é produzida e a legislação do Estado‑Membro onde ela é comercializada. Esses custos, que têm origem nas diferenças legislativas entre os Estados‑Membros, não devem ser qualificados de restrições à liberdade de circulação. Para ser qualificado de restrição às trocas comerciais, é necessário que o custo suplementar imposto resulte da circunstância de as regras nacionais não terem tido em conta a situação particular dos produtos importados, designadamente o facto de esses produtos já terem tido de se conformar com as regras do seu Estado de origem. As regras relativas às características dos produtos enquadram‑se facilmente nesta categoria. Por conseguinte, penso que se o Tribunal de Justiça excluiu as regras relativas às modalidades de venda do âmbito de aplicação do artigo 28.° CE, é porque, em geral, essas regras não impõem custos dessa natureza. Era o caso das regras relativas à revenda com prejuízo, examinadas no acórdão Keck e Mithouard, ou das regras relativas à proibição de abrir lojas ao domingo. No entanto, não é de excluir que regras relativas às modalidades de venda sejam adoptadas sem se ter em conta a situação particular dos produtos importados. Nesse caso, é legítimo submetê‑las ao artigo 28.° CE. Deste modo, foi julgado contrário a este artigo um regime que reserva a importação de bebidas alcoólicas aos operadores titulares de uma autorização especial, uma vez que tinha por efeito sujeitar as bebidas importadas provenientes de outros Estados‑Membros a custos suplementares ( ).

45. Em terceiro lugar, qualquer medida susceptível de perturbar em maior grau o acesso ao mercado e a colocação em circulação de produções provenientes de outros Estados‑Membros é considerada uma medida de efeito equivalente na acepção do artigo 28.° CE. Ora, uma medida entrava o acesso ao mercado nacional quando protege as posições adquiridas por certos operadores económicos num mercado nacional ( ) ou quando torna as trocas comerciais intracomunitárias mais difíceis do que as trocas comerciais internas no mercado nacional ( ). Por exemplo, no processo Deutscher Apothekerverband, já referido, o Tribunal de Justiça qualificou como medida de efeito equivalente uma medida de proibição de venda de medicamentos por correspondência, uma vez que podia ser susceptível de tornar mais difícil o acesso ao mercado dos produtos provenientes de outros Estados‑Membros do que o dos produtos nacionais ( ).

46. Penso que essa jurisprudência segue uma linha coerente. Tal como foram aplicados pelo Tribunal, esses três critérios procuram, no fundo, identificar as discriminações cometidas contra o exercício da liberdade de circulação.

47. É verdade que as regulamentações nacionais relativas às modalidades de venda se enquadram, a priori, entre as medidas que não desfavorecem especificamente o acesso e a circulação dos produtos provenientes de outros Estados‑Membros. Contudo, como demonstra a jurisprudência desenvolvida pelo Tribunal de Justiça após o acórdão Keck e Mithouard, não nos podemos limitar, neste contexto, a presunções baseadas na natureza dessas regulamentações. Para aferir se o artigo 28.° CE deve ser aplicado a medidas deste tipo, há que submetê‑las à prova dos critérios enunciados. Desde que sejam aplicados à luz do objectivo de lutar contra as discriminações que afectam as situações transnacionais, esses critérios parecem‑me necessários e suficientes para decidir, em cada caso e para qualquer tipo de regulamentação, se existe um entrave às trocas comerciais.

48. A uma interrogação legítima sobre o sentido e o alcance das regras relativas à livre circulação de mercadorias, o Tribunal de Justiça optou, no acórdão Keck e Mithouard, por dar uma resposta de natureza aparentemente formal, limitando o âmbito de aplicação das referidas regras a certos tipos de regulamentações em função do seu objecto. Proponho que este acórdão seja interpretado à luz da jurisprudência posterior assente na aplicação de certos critérios substanciais. É certo que esta resposta não permite eliminar todas as dificuldades de apreciação com que o Tribunal pode ser confrontado em cada caso concreto. Mas teria pelo menos a vantagem de clarificar o método a adoptar.

49. Seguir tal orientação permitiria unificar a posição do Tribunal de Justiça em todos os processos relativos à aplicação do artigo 28.° CE.

50. Essa orientação permitiria igualmente harmonizar a jurisprudência relativa às liberdades de circulação. É indiscutível, como foi recordado, que a distinção efectuada pelo acórdão Keck e Mithouard é dificilmente transponível para o âmbito das outras liberdades de circulação ( ). Todavia, as considerações que presidiram à adopção dessa jurisprudência encontram‑se sempre presentes. Em todos esses domínios afigura‑se necessário definir os limites da aplicação dos princípios da livre circulação e enquadrar com mais precisão a fiscalização do Tribunal de Justiça ( ).

51. Além disso, penso que tal harmonização dos regimes de livre circulação se impõe à luz das exigências de uma cidadania efectiva da União ( ). Seria desejável que o mesmo regime fosse aplicável aos cidadãos da União que pretendessem fazer uso da sua liberdade de circular ou de fazer circular serviços, produtos ou capitais bem como da sua liberdade de residir ou de estabelecer a sede das suas actividades no território da Comunidade. Assim, qualquer medida susceptível de perturbar ou de tornar menos atractivo o exercício dessas liberdades fundamentais deveria ser considerada contrária ao Tratado ( ). Não se trata de garantir que o exercício dessas liberdades seja absolutamente neutro; este exercício pode ser mais ou menos vantajoso para os cidadãos europeus. Trata‑se antes de assegurar que os Estados‑Membros tenham em conta a medida em que as regras que adoptam são susceptíveis de afectar a situação dos nacionais de outros Estados‑Membros e de tornar mais difícil para estes o pleno gozo das liberdades de circulação.

52. Se, neste momento, aplicarmos esta nova orientação aos presentes processos, parece que a análise se simplifica. Enquanto medida indistintamente aplicável, a regulamentação grega passa, à primeira vista, o teste da não discriminação em razão da nacionalidade. Contudo, como se demonstrou no n.° 21 das presentes conclusões, essa medida tem claramente por efeito gerar custos suplementares inúteis à comercialização de pão congelado proveniente de outros Estados‑Membros. Não passa, pois, o teste do segundo critério. Por conseguinte, compete ao Estado‑Membro em causa justificar a medida adoptada.

B – À procura de uma justificação

53. Através da sua segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio procura saber se a medida em causa, supondo que constitui uma restrição, em princípio, proibida pelo Tratado, pode, não obstante, ser justificada por motivos legítimos. Com efeito, o Tribunal de Justiça tem declarado de forma constante que um entrave resultante de uma regulamentação indistintamente aplicável não é contrário ao direito comunitário se puder ser justificado por um dos motivos de interesse geral enumerados no artigo 30.° CE ou por uma das exigências imperativas consagradas na jurisprudência do Tribunal ( ). Nos presentes processos, são avançados três tipos de justificação, que têm que ver, respectivamente, com a qualidade dos produtos, a protecção da saúde pública e a protecção dos consumidores.

1. Quanto à justificação relacionada com a qualidade dos produtos

54. É incontestável que a protecção das características nutricionais e organolépticas dos produtos alimentares constitui um objectivo reconhecido e prosseguido pelo direito comunitário ( ). Todavia, este objectivo não pode justificar uma exclusão do âmbito de aplicação do artigo 28.° CE nem uma derrogação à proibição enunciada nessa disposição.

55. Por um lado, com efeito, o Tribunal de Justiça já declarou, num acórdão referido pelo órgão jurisdicional de reenvio, que o facto de um regime nacional controvertido prosseguir uma política de qualidade não o exclui do âmbito de aplicação do artigo 28.° CE ( ). Por outro lado, não resulta do exame da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a protecção da qualidade dos produtos possa, por si só, ser considerada uma exigência imperativa ou um objectivo de interesse geral que justifique um entrave às trocas comerciais intracomunitárias. Por conseguinte, tal preocupação só deve ser tida em conta em conjugação com outros requisitos cujo carácter de exigência imperativa tenha sido expressamente reconhecido, como a protecção da saúde e a defesa dos consumidores.

2. Quanto à justificação baseada na saúde pública

56. Entre as justificações enunciadas no artigo 30.° CE figura a protecção da saúde das pessoas ( ).

57. Todavia, importa recordar que qualquer derrogação ao princípio fundamental da livre circulação de mercadorias deve ser objecto de interpretação estrita ( ). Nestas condições, compete às autoridades nacionais demonstrar, por um lado, que a sua regulamentação é necessária para realizar o objectivo de saúde pública e, por outro, que a referida regulamentação é proporcional à luz desse objectivo ( ).

58. Ora, há que sublinhar que as autoridades gregas não referem nenhum elemento preciso, capaz de demonstrar que as exigências impostas são necessárias para efeitos de uma protecção efectiva da saúde pública. A este respeito, as suas observações escritas limitam‑se a afirmar, genericamente, que «o facto de as regras de higiene terem sido respeitadas na primeira fase de fabrico do pão semicozido não dispensa a empresa encarregue da terceira fase da produção de respeitar regras similares», uma vez que «o pão e os produtos afins podem alterar‑se e podem ser contaminados, designadamente, por insectos, bolores, leveduras, bactérias e vírus».

59. De qualquer forma, e mesmo admitindo que seja necessário impor exigências desse tipo, afigura‑se claramente desproporcionado aplicar a estes produtos o mesmo procedimento de autorização e, portanto, as mesmas exigências de fabrico que para os produtos de pão fresco. Com efeito, as próprias autoridades gregas reconheceram, nas suas observações, que, relativamente a estes produtos, algumas das exigências impostas eram supérfluas e desproporcionadas. É esse o caso, designadamente, «da obrigação de dispor de uma sala para amassar, de um depósito de farinhas e de lavabos», na medida em que «esses locais não [dizem respeito] aos produtos de tipo ‘bake‑off’».

60. De resto, longe de justificar a existência da regulamentação grega, as legislações estrangeiras invocadas pelas referidas autoridades mais não fazem do que atestar a existência de procedimentos específicos, adaptados aos produtos congelados. Consequentemente, embora se afigure lícito adoptar uma regulamentação que exige uma autorização para a comercialização de produtos de panificação de tipo «bake‑off», deve prever‑se um procedimento e condições adaptadas à especificidade destes produtos e cujos efeitos restritivos não ultrapassem o que é necessário para alcançar o objectivo prosseguido ( ).

3. Quanto à justificação relativa à protecção dos consumidores

61. É pacífico que a protecção dos consumidores constitui uma exigência imperativa, susceptível de justificar, em certas circunstâncias, um entrave às trocas comerciais de mercadorias na Comunidade ( ).

62. Contudo, nos presentes processos, as autoridades gregas não apresentam nenhuma razão susceptível de constituir uma justificação dessa ordem, distinta das razões de saúde pública. Se o que se pretende é permitir ao consumidor identificar correctamente a natureza do produto e evitar‑lhe qualquer confusão, é evidente que este objectivo poderia ser alcançado por meios menos restritivos do que as exigências impostas, tais como meios de informação e de rotulagem apropriados ( ).

63. Decorre do conjunto desta análise que as autoridades gregas não demonstraram que a regulamentação controvertida se justifique à luz do direito comunitário. Nestas condições, há que responder à segunda questão que um requisito de autorização prévia imposto para a comercialização de produtos de tipo «bake‑off», idêntico ao que é requerido para a exploração de uma padaria, não pode ser considerado justificado por um fim puramente qualitativo ou por razões de protecção dos consumidores e de saúde pública. De resto, o Governo grego reconheceu, na audiência conjunta dos presentes processos e do processo Comissão/Grécia ( ), a existência, no caso vertente, de um incumprimento, por parte da República Helénica, das suas obrigações comunitárias.

III – Conclusão

64. À luz das considerações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões prejudiciais que lhe foram submetidas pelo Dioikitiko Protodikeio Ioanninon nos presentes processos:

«1) A legislação de um Estado‑Membro que subordina a comercialização de produtos de tipo ‘bake‑off’ à obtenção de uma autorização prévia normalmente requerida para o exercício de uma actividade de panificação constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa na acepção do artigo 28.° CE.

2) Não se pode considerar que uma legislação desse tipo seja justificada, nos termos do artigo 30.° CE ou de uma das exigências imperativas consagradas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, pelos objectivos da qualidade dos produtos, da protecção da saúde pública ou da protecção dos consumidores.»