CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

YVES BOT

apresentadas em 26 de Outubro de 2010 ( )

Processos apensos C‑201/09 P e C‑216/09 P

ArcelorMittal Luxembourg SA, anteriormente Arcelor Luxembourg SA (C‑201/09 P)

contra

Comissão Europeia

e

Comissão Europeia (C‑216/09 P)

contra

ArcelorMittal Luxembourg SA, anteriormente Arcelor Luxembourg SA,

ArcelorMittal Belval & Differdange SA, anteriormente Arcelor Profil Luxembourg SA,

ArcelorMittal International SA, anteriormente Arcelor International SA

«Recursos de decisões do Tribunal de Primeira Instância – Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas no mercado das vigas – Anulação de uma decisão da Comissão – Adopção de uma nova decisão depois do termo da vigência do Tratado CECA – Competência da Comissão – Escolha da base jurídica – Aplicação do artigo 65.° CA depois do termo da vigência do Tratado CECA ao abrigo do Regulamento (CE) n.° 1/2003 – Continuidade da ordem jurídica comunitária e coerência dos tratados – Princípios que regulam a aplicação da lei no tempo – Imputabilidade das infracções – Princípio da responsabilidade pessoal – Excepções – Responsabilidade de uma sociedade‑mãe pelas infracções ao direito da concorrência cometidas pela sua filial – Influência determinante exercida pela sociedade‑mãe – Presunção ilidível em caso de detenção de uma participação de 100% – Responsabilidade da sociedade para a qual foram transferidas as actividades económicas no mercado abrangido pelo acordo, decisão ou prática concertada – Critério da continuidade económica – Normas aplicáveis em matéria de prescrição dos procedimentos – Interrupção da prescrição em relação a empresas ‘que tenham participado na infracção’ – Objecto da suspensão da prescrição – Efeito inter partes ou erga omnes – Violação dos direitos de defesa – Ónus da prova»

1. O presente processo tem por objecto os recursos interpostos pela ArcelorMittal Luxembourg SA ( ) (C‑201/09 P) e pela Comissão Europeia (C‑216/09 P), no âmbito do qual a ArcelorMittal Belval & Differdange SA ( ) e a ArcelorMittal International SA ( ) interpuseram um recurso subordinado. Estes recursos têm por objecto o acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 31 de Março de 2009, ArcelorMittal Luxembourg e o./Comissão ( ).

2. Este processo tem origem na decisão da Comissão, de 8 de Novembro de 2006, relativa a um processo de aplicação do artigo 65.° do Tratado CECA a respeito de acordos e práticas concertadas que envolvem produtores europeus de vigas (processo COMP/F/38.907 – Vigas de aço). Com esta decisão, a Comissão declarou que as referidas empresas, pertencentes a uma única empresa, no período compreendido entre 1 de Julho de 1988 e 16 de Janeiro de 1991, infringiram o disposto no artigo 65.°, n.° 1, CA, fixando os preços, atribuindo quotas e trocando informações sobre o mercado comunitário das vigas ( ). Com este fundamento, aplicou, a título solidário, à ARBED, à TradeARBED e à ProfilARBED uma coima de 10 milhões de euros.

3. Com o acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância anulou a decisão controvertida na parte em que diz respeito à TradeARBED e à ProfilARBED.

4. Cumpre, antes de mais, referir que estes recursos suscitam algumas questões idênticas, ou estreitamente associadas, às suscitadas no âmbito do recurso interposto do acórdão de 1 de Julho de 2009, ThyssenKrupp Stainless/Comissão ( ), actualmente pendente no Tribunal de Justiça (ThyssenKrupp Nirosta/Comissão, C‑352/09 P), a respeito do qual também apresento conclusões.

5. A primeira questão é relativa à interpretação das normas respeitantes à prescrição dos procedimentos e, em especial, à suspensão da mesma. Consiste em saber se, quando é interposto um recurso perante o juiz da União, a suspensão da prescrição tem um efeito relativo, isto é, só é eficaz em relação à empresa recorrente (tese seguida pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão recorrido) ou erga omnes, caso em que a suspensão da prescrição durante o processo é eficaz em relação a todas as empresas que participaram na infracção, independentemente de terem ou não interposto um recurso (tese defendida pela Comissão).

6. A segunda questão é relativa à validade da base jurídica da decisão controvertida. Com efeito, como a vigência do Tratado CECA terminou em 23 de Julho de 2002, a Comissão baseou‑se nas disposições do Regulamento (CE) n.° 1/2003 ( ) para declarar a existência e punir a violação do artigo 65.°, n.° 1, CA.

7. A terceira questão prende‑se com a imputabilidade da infracção praticada pela TradeARBED. Com efeito, a Comissão, em primeiro lugar, atribuiu a responsabilidade deste comportamento à ARBED após ter demonstrado que esta última tinha efectivamente exercido uma influência determinante sobre o comportamento da sua filial. Depois, a Comissão imputou a responsabilidade da infracção que a ARBED alegadamente cometera à ProfilARBED, considerando que esta última era a sucessora económica da primeira no domínio da produção de vigas. Portanto, aplicou sucessivamente as duas excepções ao princípio da responsabilidade pessoal que o Tribunal de Justiça tolera quando se está perante um grupo de sociedades.

8. No que respeita à condenação da ARBED, o Tribunal de Justiça é novamente questionado sobre a natureza e alcance da presunção segundo a qual uma sociedade‑mãe que é detentora de 100% do capital da sua filial exerce efectivamente uma influência determinante sobre o comportamento desta e, consequentemente, deve ser responsável pelo comportamento anticoncorrencial da sua filial.

9. Quanto à condenação da ProfilARBED, a questão consiste em saber se era necessário, ou mesmo possível, derrogar novamente o princípio da responsabilidade pessoal, imputando‑lhe a responsabilidade pelo comportamento anticoncorrencial da ARBED e, por ricochete, da TradeARBED.

I – Quadro jurídico

A – Disposições do Tratado CECA

10. O artigo 65.° CA prevê:

«1. São proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que, no mercado comum, tendam directa ou indirectamente a impedir, restringir ou falsear o funcionamento normal da concorrência e que, em especial, tendam a:

a) Fixar ou determinar os preços;

b) Restringir ou controlar a produção, o desenvolvimento técnico ou os investimentos;

c) Repartir os mercados, os produtos, os clientes ou as fontes de abastecimento.

[…]

4. Os acordos ou decisões proibidos pelo n.° 1 do presente artigo são nulos, não podendo ser invocados perante qualquer órgão jurisdicional dos Estados‑Membros.

Sem prejuízo do direito de recorrer ao Tribunal, a [Comissão] tem competência exclusiva para se pronunciar sobre a conformidade dos referidos acordos ou decisões com as disposições do presente artigo.

5. A [Comissão] pode aplicar multas e adstrições às empresas que tenham concluído um acordo nulo, que tenham aplicado ou tentado aplicar, através de arbitragem, pena convencional, boicote, ou qualquer outro meio, um acordo ou uma decisão nulos ou um acordo cuja aprovação tenha sido recusada ou revogada, ou que tenham obtido o beneficio de uma autorização por meio de informações conscientemente falsas ou deturpadas, ou que se tenham dedicado a práticas contrárias às disposições do n.° 1; o montante máximo destas multas e adstrições não pode exceder o dobro do volume de negócios realizado com os produtos que constituíram o objecto do acordo, da decisão ou da prática contrários às disposições do presente artigo; todavia, se o objectivo do acordo, da decisão ou da prática consistir em restringir a produção, o desenvolvimento técnico ou os investimentos, aquele montante máximo pode ser aumentado até 10% do volume de negócios anual das empresas em causa, no que respeita às multas, e até 20% do volume de negócios diário, no que respeita às adstrições.»

11. Em conformidade com o artigo 97.° CA, a vigência do Tratado CECA terminou em 23 de Julho de 2002.

B – Disposições do Tratado CE

12. O artigo 305.°, n.° 1, CE, revogado na sequência da entrada em vigor do Tratado de Lisboa, previa:

«As disposições do presente Tratado não alteram as do Tratado que institui a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, designadamente no que diz respeito aos direitos e obrigações dos Estados‑Membros, aos poderes das instituições dessa Comunidade e às regras fixadas por esse Tratado para o funcionamento do mercado comum do carvão e do aço.»

C – Regulamento n.° 1/2003

13. Recorde‑se que o Regulamento n.° 1/2003 é relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° e 82.° CE.

14. O artigo 7.°, n.° 1, deste regulamento dispõe:

«Se, na sequência de uma denúncia ou oficiosamente, a Comissão verificar uma infracção ao disposto nos artigos 81° [CE] ou 82° [CE], pode, mediante decisão, obrigar as empresas e associações de empresas em causa a porem termo a essa infracção. […] Quando exista um interesse legítimo, a Comissão pode também declarar verificada a existência de uma infracção que já tenha cessado.»

15. Por força do artigo 23.°, n.° 2, alínea a), do regulamento, a Comissão pode, mediante decisão, aplicar coimas às empresas e associações de empresas sempre que, deliberadamente ou por negligência, cometam uma infracção ao disposto nos artigos 81.° e 82.° CE.

16. O artigo 25.° do Regulamento n.° 1/2003 estabelece as disposições relativas à prescrição em matéria de procedimentos.

17. Estas regras são, em substância, idênticas às referidas na Decisão n.° 715/78/CECA da Comissão, de 6 de Abril de 1978, relativa à prescrição quanto a procedimentos e execução de sanções no âmbito da aplicação do Tratado que institui a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço ( ).

18. Nos termos do artigo 1.°, n.os 1 e 2, da Decisão n.° 715/78, e do artigo 25.°, n.os 1 e 2, do Regulamento n.° 1/2003, a prescrição relativa aos procedimentos opera quando a Comissão não aplique uma coima ou uma sanção num prazo de cinco anos a contar do dia em que tenha cessado a infracção.

19. No entanto, nos termos do artigo 2.°, n.os 1 e 2, da Decisão n.° 715/78, e do artigo 25.°, n.os 3 e 4, do Regulamento n.° 1/2003, esta prescrição pode ser interrompida por qualquer acto da Comissão que vise a instrução ou a repressão da infracção. Entre estes actos, figuram os pedidos de informações, os mandados de inspecção, o início de um procedimento ou a notificação da comunicação de acusações. Esta interrupção é válida para todas as empresas que tenham participado na infracção.

20. O artigo 2.°, n.° 3, da Decisão n.° 715/78, e o artigo 25.°, n.° 5, do Regulamento n.° 1/2003 estabelecem um prazo limite. Dispõem que o prazo de prescrição corre de novo a partir de cada interrupção. Todavia, a prescrição opera, o mais tardar, no dia em que um prazo igual ao dobro do prazo de prescrição termine sem que a Comissão tenha aplicado uma coima ou uma sanção. Este prazo é prorrogado pelo período durante o qual a prescrição esteve suspensa.

21. Finalmente, o artigo 3.° da Decisão n.° 715/78 e o artigo 25.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1/2003 especificam que a prescrição em matéria de procedimentos será suspensa enquanto a decisão da Comissão for objecto de um processo pendente no tribunal comunitário.

II – Quadro factual

22. Os factos, como decorrem dos n.os 16 a 37 do acórdão recorrido, podem ser resumidos do seguinte modo.

23. A ARBED estava activa no fabrico de produtos siderúrgicos. A TradeARBED foi constituída como filial a 100% da ARBED e tinha como actividade a distribuição dos produtos siderúrgicos fabricados por esta última. Por sua vez, a ProfilARBED foi constituída em 27 de Novembro de 1992, como filial a 100% da ARBED, para prosseguir a partir dessa data as actividades económicas e industriais desta última no sector das vigas.

24. Em 1991, a Comissão, com base nas decisões adoptadas ao abrigo do artigo 47.° CA, procedeu a inspecções nas instalações de diversas empresas, entre as quais a TradeARBED. Em 6 de Maio de 1992, dirigiu uma comunicação de acusações às empresas em questão, entre as quais a TradeARBED, mas não à ARBED. A TradeARBED participou igualmente numa audição realizada entre 11 e 14 de Janeiro de 1993.

25. Através da Decisão 94/215/CECA ( ), a Comissão declarou que 17 empresas siderúrgicas europeias, entre as quais a TradeARBED, participaram numa série de acordos, decisões e práticas concertadas de fixação de preços, de repartição dos mercados e de troca de informações confidenciais sobre o mercado comunitário das vigas, cometidas entre 1 de Julho de 1988 e 31 de Dezembro de 1990, em violação do artigo 65.°, n.° 1, CA. Em consequência, aplicou coimas a todas as empresas que participaram na infracção, entre as quais a ARBED, condenada ao pagamento de 11 200 000 ecus.

26. Em 8 de Abril de 1994, a ARBED interpôs recurso de anulação desta decisão.

27. Por acórdão de 11 de Março de 1999, ARBED/Comissão ( ), o Tribunal negou, em grande parte, provimento ao recurso de anulação interposto pela ARBED da decisão inicial, reduzindo embora para 10 000 000 euros o montante da coima.

28. Por acórdão de 2 de Outubro de 2003, ARBED/Comissão ( ), o Tribunal de Justiça anulou o referido acórdão do Tribunal de Primeira Instância, bem como a decisão inicial na parte em que esta se referia à ARBED, por violação do seu direito de defesa.

29. Na sequência desta anulação, a Comissão decidiu instaurar um novo procedimento visando os comportamentos anticoncorrenciais que tinham sido objecto da decisão inicial. Em 8 de Março de 2006, dirigiu à ARBED, à TradeARBED e à ProfilARBED uma comunicação de acusações, informando‑as de que tencionava adoptar uma decisão na qual as declarava solidariamente responsáveis pelas infracções em causa, à qual as recorrentes responderam em 20 de Abril de 2006.

30. Em 8 de Novembro de 2006, a Comissão adoptou a decisão controvertida, a qual, nos seus artigos 1.° e 2.°, dispõe o seguinte:

«Artigo 1.°

A empresa constituída pela [ARBED, a TradeARBED e a ProfilARBED] participou, em violação do artigo 65.°, n.° 1, [CA], numa série de acordos e práticas concertadas que tiveram por objecto ou por efeito fixar os preços, atribu[ir] quotas e trocar, a grande escala, informações sobre o mercado comunitário das vigas. A participação da empresa assim constituída nestas infracções está demonstrada em relação ao período compreendido entre 1 de Julho de 1988 e 16 de Janeiro de 1991.

Artigo 2.°

É aplicada uma coima de 10 milhões de euros à [ARBED, à TradeARBED e à ProfilARBED] a título subsidiário pelas infracções referidas no artigo 1.°»

III – Recurso para o Tribunal de Primeira Instância e acórdão recorrido

31. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 27 de Dezembro de 2006, as recorrentes interpuseram recurso da decisão controvertida, com fundamento nos artigos 33.° CA e 36.° CA e nos artigos 229.° CE e 230.° CE.

32. Estas empresas invocaram quatro fundamentos.

33. O Tribunal de Primeira Instância julgou improcedente o primeiro fundamento, relativo à falta de base jurídica da decisão controvertida e a um desvio de poder cometido pela Comissão. Considerou que os artigos 7.°, n.° 1, e 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003 devem ser interpretados no sentido de que permitem à Comissão declarar e aplicar sanções, a partir de 23 de Julho de 2002, aos acordos entre empresas concluídos nos sectores abrangidos pelo âmbito de aplicação do Tratado CECA ratione materiae e ratione temporis. A este respeito, o Tribunal recordou que os Tratados comunitários instituíram uma ordem jurídica única e que os Tratados CECA e CE prosseguem um objectivo comum, a saber, a manutenção de um regime de livre concorrência. Sublinhou igualmente que, em conformidade com um princípio comum aos sistemas jurídicos dos Estados‑Membros, quando se altera a lei e o legislador não manifesta uma vontade em sentido contrário, deve ser garantida a continuidade das estruturas jurídicas.

34. Esse Tribunal julgou também improcedente o segundo fundamento, relativo a uma violação das regras que regulam a imputação das infracções. Em especial, entendeu que a análise da Comissão no sentido da imputação à ARBED, bem como ao seu sucessor económico, ProfilARBED, da responsabilidade pela infracção cometida pela TradeARBED não padecia de qualquer erro de direito e que os elementos probatórios confirmavam tanto a influência determinante da ARBED no comportamento da TradeARBED como o uso efectivo deste poder.

35. No que respeita ao terceiro fundamento, relativo a uma violação das regras em matéria de prescrição dos procedimentos, o Tribunal de Primeira Instância julgou improcedente esta alegada violação no que respeita à ARBED por entender que, devido à suspensão dos prazos durante a tramitação do primeiro processo nesse Tribunal e no Tribunal de Justiça, a decisão controvertida foi adoptada dentro dos prazos de prescrição, quer de cinco anos, quer de dez anos. Em contrapartida, considerando que a referida prescrição tem efeito inter partes e não erga omnes, o Tribunal de Primeira Instância considerou que, no que respeita à ProfilARBED e à TradeARBED, o prazo de prescrição de dez anos foi excedido e, consequentemente, anulou a decisão controvertida, na medida em que lhes dizia respeito.

36. Finalmente, esse Tribunal julgou improcedente o quarto fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa da ARBED. Considerou que a ARBED não demonstrou que a duração do procedimento administrativo pôde lesar o exercício dos seus direitos de defesa.

37. Consequentemente, com o acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância anulou a decisão controvertida na parte em que diz respeito à ProfilARBED e à TradeARBED e negou provimento ao recurso quanto ao restante.

IV – Tramitação no Tribunal de Justiça

38. Por requerimentos apresentados na Secretaria do Tribunal de Justiça, respectivamente, em 8 e 15 de Junho de 2009, a ARBED e a Comissão interpuseram recurso do acórdão recorrido. No âmbito da sua contestação ao recurso interposto pela Comissão, a ProfilARBED e a TradeARBED interpuseram um recurso subordinado.

39. Por despacho de 10 de Setembro de 2009, o Presidente do Tribunal de Justiça decidiu a apensação destes processos, para efeitos da fase oral e do acórdão.

V – Observações preliminares

40. A análise destes fundamentos impõe que, previamente, se recorde a natureza do procedimento de aplicação das regras da concorrência.

41. Embora este procedimento não assuma stricto sensu o contorno de matéria penal, não deixa de assumir uma natureza quase repressiva. Com efeito, as coimas referidas no artigo 23.° do Regulamento n.° 1/2003 são, pela sua natureza e importância, equiparáveis a uma sanção penal e a Comissão, tendo em conta as suas funções de inspecção, instrução e decisão, intervém antes de mais de forma repressiva em relação às empresas. Em minha opinião, o referido procedimento constitui «matéria penal» na acepção do artigo 6.°, n.° 1, da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais ( ) e, consequentemente, deve apresentar as garantias previstas pela vertente penal desta disposição ( ).

42. Esta posição provém em linha recta da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Este segue três critérios para determinar se uma acusação constitui matéria penal, a saber, a qualificação jurídica da infracção em direito interno, a natureza repressiva e dissuasora da sanção, bem como o grau de severidade da sanção que, a priori, é susceptível de ser aplicada à pessoa em causa ( ). O primeiro critério tem valor meramente formal e relativo e os outros dois são de aplicação alternativa ( ). O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem adoptou este raciocínio a respeito de numerosas sanções administrativas ( ), entre as quais figuram as sanções aplicadas pelas autoridades nacionais de concorrência ( ). Com efeito, tendo em conta o objectivo do direito da concorrência (salvaguarda da ordem pública económica), a natureza das sanções (efeito simultaneamente preventivo e punitivo, desprovido de qualquer ideia de reparação de um prejuízo) e a sua importância (sanção pecuniária de montante elevado), estes procedimentos devem, segundo o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, ser sujeitos às garantias previstas pelo artigo 6.° da CEDH.

43. A jurisprudência do Tribunal de Justiça segue esta via. Realçando as especificidades do contencioso da concorrência, faz uma aplicação dos princípios elementares do direito sancionatório e das garantias fundamentais consagradas no artigo 6.° da CEDH. Assim, no acórdão Comissão/Anic Partecipazioni ( ), o Tribunal de Justiça admitiu a aplicabilidade do princípio da responsabilidade pessoal às regras da concorrência ( ). Depois, no acórdão Hüls/Comissão ( ), referiu‑se ao princípio da presunção de inocência garantido no artigo 6.°, n.° 2, da CEDH. Neste acórdão, o Tribunal considerou que, atenta a natureza das infracções em causa, bem como a natureza e o grau de severidade das sanções aplicáveis, o princípio da presunção de inocência deve ser respeitado nos processos atinentes a violações das regras de concorrência aplicáveis às empresas susceptíveis de conduzir à aplicação de multas ou de sanções pecuniárias compulsórias ( ).

44. Finalmente, cumpre recordar que o Tribunal de Justiça, no n.° 81 do acórdão Van Landewyck e o./Comissão ( ), realçou que, não podendo embora ser considerada um «tribunal», na acepção do artigo 6.° da CEDH, a Comissão tinha o dever de respeitar as garantias processuais previstas pelo direito da União. Creio ser incontestável que a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ( ) consagra designadamente as garantias processuais em questão e que é manifesto que a Comissão está obrigada ao seu respeito.

45. Estes elementos bastam para demonstrar que, no âmbito da análise dos presentes recursos, deve ser dada uma especial atenção ao respeito das garantias fundamentais consagradas pelos artigos 47.° a 49.° da Carta e o artigo 6.° da CEDH.

VI – Quanto ao recurso interposto pela Comissão (C‑216/09 P)

46. Inicio a análise do presente processo pela apreciação do recurso interposto pela Comissão. Com efeito, este, na medida em que tem por objecto um fundamento único relativo à interpretação das regras de prescrição, condiciona o exame do recurso subordinado interposto pela ProfilARBED e pela TradeARBED.

47. No seu recurso, a Comissão alega que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito no âmbito da interpretação das regras relativas à suspensão da prescrição, visadas pelo artigo 3.° da Decisão n.° 715/78 e o artigo 25.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1/2003.

48. Com efeito, no acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considerou que a suspensão da prescrição prevista nas referidas disposições só produzia efeitos em relação à empresa recorrente, a saber, a ARBED. Por conseguinte, o Tribunal concluiu que os factos estavam prescritos em relação à ProfilARBED e à TradeARBED.

A – Pedidos das partes

49. A Comissão conclui pedindo que o Tribunal de Justiça anule o acórdão recorrido, na medida em que anulou as coimas aplicadas pela Comissão à ProfilARBED e à TradeARBED, que seja negado provimento ao recurso interposto pelas referidas empresas e que estas sejam condenadas nas despesas.

50. Na sua contestação ao recurso, a ProfilARBED e a TradeARBED concluem pedindo que o Tribunal de Justiça confirme o acórdão recorrido, na medida em que anulou as coimas que lhes foram aplicadas pela Comissão. Além disso, interpõem um recurso subordinado para o caso de o Tribunal de Justiça dar efectivamente razão à Comissão.

B – Quanto ao fundamento único, relativo à errada interpretação da regra relativa à suspensão da prescrição

51. A questão consiste em saber se, quando é interposto recurso para um órgão jurisdicional da União, a suspensão da prescrição tem efeito relativo, isto é, só produz efeitos em relação à empresa recorrente (tese adoptada pelo Tribunal de Primeira Instância e defendida pela ProfilARBED e pela TradeARBED) ou erga omnes, caso em que a suspensão da prescrição durante o processo produz efeitos em relação a todas as empresas que participaram na infracção, independentemente de terem ou não interposto recurso (tese defendida pela Comissão). Contrariamente ao que está expressamente previsto a respeito da interrupção da prescrição, o artigo 2.° da Decisão n.° 715/78 e o artigo 25.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1/2003 nada dispõem nesta matéria.

52. Esta questão é idêntica à suscitada no âmbito do processo ThyssenKrupp Nirosta/Comissão, já referido, no qual, recorde‑se, também apresento conclusões. É a primeira vez que cabe ao Tribunal de Justiça pronunciar‑se sobre a referida matéria.

1. O acórdão recorrido

53. No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considerou que a suspensão da prescrição, na medida em que constitui uma excepção ao princípio da prescrição de cinco anos, deve ser interpretada de modo restritivo. Além disso, referiu que já não era necessário atribuir um efeito erga omnes a esta suspensão porque, por definição, a suspensão diz respeito a um caso em que a Comissão já adoptou uma decisão. Finalmente, realçou que, nos termos da jurisprudência do acórdão Comissão/AssiDomän Kraft Products e o. ( ), os processos judiciais têm um efeito relativo, o que se opõe, em princípio, a que o recurso interposto por uma empresa destinatária da decisão controvertida tenha uma qualquer incidência sobre a situação dos demais destinatários desta decisão.

2. Principais argumentos das partes

54. A Comissão entende que o Tribunal de Primeira Instância se baseou numa interpretação errada e excessivamente restritiva dos artigos 2.°, n.° 3, e 3.° da Decisão n.° 715/78. Esta interpretação é contrária não apenas à perspectiva teleológica que o Tribunal de Justiça seguiu no acórdão Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão ( ), mas também à perspectiva in rem que o Conselho da União Europeia parece ter adoptado no âmbito dos trabalhos preparatórios do Regulamento n.° 2988/74 ( ).

55. Além disso, a Comissão contesta a remissão para o acórdão Comissão/AssiDomän Kraft Products e o., já referido, no qual o Tribunal de Justiça confirmou o efeito relativo de um acórdão de anulação. A lógica deste acórdão não é aplicável a tipos de decisão como as medidas de investigação, cuja contestação também interrompe ou suspende a prescrição.

56. Contrariamente às decisões finais, a anulação destas medidas poderia afectar a capacidade de a Comissão continuar com o processo a respeito de todas as empresas implicadas na infracção, mesmo quando, formalmente, sejam dirigidas a uma única empresa. Portanto, a aplicação da jurisprudência decorrente do referido acórdão à suspensão da prescrição lesaria a boa aplicação do direito da concorrência, ao passo que uma interpretação que consagre o efeito erga omnes é susceptível de salvaguardar o seu efeito útil.

57. A Comissão especifica que o acórdão recorrido, quando uma sociedade contestasse uma medida de investigação de que fosse alvo, a obrigava a continuar com a sua inspecção em relação às outras empresas implicadas e a utilizar, na decisão final, documentos de legalidade questionável, sob pena de anulação da decisão final. Com efeito, continuando a correr o prazo de prescrição em relação às outras empresas, não podia aguardar pelo termo do processo judicial referente à medida de investigação.

58. Além disso, a Comissão considera que o acórdão recorrido facilita a evasão ao pagamento da coima. Efectivamente, a empresa em relação à qual é suspensa a prescrição pode ser objecto de reestruturação ou transferir os seus bens para outra sociedade, permitindo assim ao grupo eludir o pagamento da coima.

59. A ProfilARBED e a TradeARBED consideram que a diferença de redacção entre dois artigos sucessivos no seio de uma mesma decisão só pode ser interpretada como reflectindo uma decisão voluntária e consciente do legislador de distinguir os efeitos da interrupção e da suspensão da prescrição.

60. Os objectivos das regras de prescrição visam garantir à Comissão o direito, não de punir mas sim de proteger, em aplicação do princípio geral da segurança jurídica, os sujeitos jurídicos contra tais penas, uma vez decorrido um determinado prazo. Assim, na medida em que derrogam um princípio geral do direito, a interrupção e a suspensão da prescrição devem, como realçou o Tribunal de Primeira Instância, ser interpretadas restritivamente e, portanto, num sentido favorável à empresa.

61. A este respeito, a ProfilARBED e a TradeARBED referem que a decisão inicial visava apenas a ARBED e daí inferem que a mesma decisão não constitui um acto do qual pudessem recorrer. Donde decorre que, sem que seja necessário pronunciar‑se quanto ao carácter erga omnes do artigo 3.° da Decisão n.° 715/78 e do artigo 25.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1/2003, não estão preenchidas as condições para uma aplicação a elas da suspensão da prescrição.

62. Mesmo supondo que a decisão inicial fosse um acto do qual pudessem recorrer, a ProfilARBED e a TradeARBED consideram que o efeito inter partes dos processos judiciais se opõe a que o recurso interposto pela ARBED produzisse efeitos sobre a sua situação. Além disso, a ProfilARBED e a TradeARBED consideram que as medidas de investigação constituem actos preparatórios que não podem ser impugnados, relativamente aos quais não se coloca, pois, a questão da suspensão. Mesmo supondo que existissem medidas de investigação recorríveis, tal recurso não teria por efeito a interrupção do procedimento de inspecção. A Comissão disporia da possibilidade de rectificar a todo o tempo quaisquer vícios de forma. Consequentemente, mesmo nessa hipótese, nada justificaria um efeito erga omnes das regras de suspensão.

63. No que respeita às alegadas possibilidades de eludir o pagamento da coima, a ProfilARBED e a TradeARBED recordam a jurisprudência relativa à imputabilidade das práticas anticoncorrenciais, a qual permite transferir para outra empresa a responsabilidade pela infracção, inclusive os direitos associados à prescrição.

64. Finalmente, a ProfilARBED e a TradeARBED realçam que o Regulamento n.° 2988/74 não é aplicável ao presente processo e consideram que, em aplicação do princípio da segurança jurídica, os trabalhos preparatórios do mesmo não lhes são oponíveis, dado que não foram objecto de qualquer publicação e não são mencionados no texto do Regulamento n.° 2988/74.

3. Apreciação

65. Antes de abordar a análise do fundamento único, é necessário fazer algumas observações preliminares sobre a natureza e alcance das regras de prescrição no âmbito do contencioso da concorrência.

a) Observações preliminares

66. A prescrição do procedimento criminal constitui um princípio universal e fundamental do nosso direito. Pode ser definida como uma causa de extinção da acção pública pelo decurso de um período de tempo a contar da data da prática da infracção. Aplica‑se, em princípio, a todas as infracções, mesmo as mais graves, com a única excepção dos crimes contra a Humanidade declarados imprescritíveis nos termos das exigências internacionais. Findo o prazo de prescrição, a acção pública extingue‑se e não é possível qualquer outro procedimento criminal contra os participantes na infracção.

67. A prescrição visa estabelecer a paz social e responde a uma preocupação comum de segurança jurídica. Assim, no acórdão de 24 de Setembro de 2002, Falck e Acciaierie di Bolzano/Comissão ( ), o Tribunal de Justiça afirmou que «a exigência fundamental da segurança jurídica opõe‑se a que a Comissão possa retardar indefinidamente o exercício das suas competências» e que, para cumprir a sua função, deve ser fixado previamente um prazo de prescrição ( ). Classicamente, são dadas diversas justificações para a prescrição. Antes de mais, com o curso do tempo, a repressão perde a sua razão de ser devido ao desaparecimento progressivo da perturbação causada à ordem pública pela infracção. Depois, num espírito mais protector dos interesses das pessoas e das empresas em causa, as provas da infracção são mais difíceis de conservar ou estabelecer decorrido um certo prazo. Finalmente, e acima de tudo, a prescrição permite punir a inércia, a carência ou mesmo a negligência das autoridades encarregadas do procedimento criminal e favorece o julgamento dos autores de infracções num prazo razoável.

68. No que respeita às violações do direito da concorrência, a prescrição ocorre num prazo de cinco anos a contar da data da cessação da infracção, de acordo com o artigo 1.° da Decisão n.° 715/78 e com o artigo 25.°, n.os 1 e 2, do Regulamento n.° 1/2003. Todavia, segundo o artigo 2.°, n.° 1, desta decisão e o artigo 25.°, n.° 3, deste regulamento, esta prescrição pode ser interrompida por qualquer acto da Comissão destinado à investigação da infracção ou à instrução do respectivo processo. Esta interrupção anula retroactivamente o prazo já decorrido e marca o ponto de partida da contagem de um novo prazo. Além disso, nos termos do artigo 2.°, n.° 2, da referida decisão e do artigo 25.°, n.° 4, do referido regulamento, a prescrição é eficaz em relação a todas as empresas «que tenham participado na infracção».

69. Além disso, por força do artigo 3.° da Decisão n.° 715/78 e do artigo 25.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1/2003, a prescrição pode ser suspensa durante a tramitação de um processo jurisdicional. Neste caso, a contagem do prazo de prescrição é temporariamente interrompida.

70. Finalmente, o legislador da União previu, no artigo 2.°, n.° 3, desta decisão e no artigo 25.°, n.° 5, deste Regulamento, que a prescrição produz efeitos uma vez terminado um prazo máximo de dez anos sem que a Comissão tenha aplicado uma coima ou uma sanção pecuniária compulsória. Acrescenta, no entanto, que este prazo é prorrogado pelo período durante o qual a prescrição tiver sido suspensa.

b) Quanto ao efeito relativo ou absoluto da suspensão da prescrição

71. Como sustenta a Comissão e pelas mesmas razões que exponho no âmbito do processo ThyssenKrupp Nirosta/Comissão, já referido, considero que a suspensão da prescrição durante o processo jurisdicional deve ser válida relativamente a todas as empresas que participaram na infracção, tenham estas interposto ou não recurso.

72. Não partilho, pois, da posição que o Tribunal de Primeira Instância adoptou no acórdão recorrido e faço‑o por três razões.

73. Em primeiro lugar, esta posição não tem em conta a natureza objectiva da prescrição. Com efeito, a prescrição prende‑se unicamente com os factos. Assume um carácter real que é independente das pessoas em causa. Assim, quando a acção que a Comissão pode empreender se extingue pelo efeito da prescrição, esta extinção abrange a totalidade dos factos em causa e beneficia a todos os participantes.

74. No que respeita à interrupção da prescrição, tal resulta muito claramente do artigo 2.°, n.° 2, da Decisão n.° 715/78 e do artigo 25.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003, uma vez que se indica que a interrupção da prescrição é válida relativamente a todas as empresas e associações de empresas que participaram na infracção. A redacção do artigo 3.° da decisão e do n.° 6 do artigo 25.° do regulamento, referentes à suspensão da prescrição, é mais geral e não especifica este ponto. No entanto, no silêncio da lei, creio que os efeitos produzidos pela interrupção e pela suspensão da prescrição devem ser idênticos. Ambas constituem excepções à prescrição. Sendo esta objectiva, a interrupção e a suspensão devem, pois, aplicar‑se ambas aos próprios factos. Isso é tanto mais evidente quanto estamos no quadro de uma infracção complexa, continuada e, sobretudo, colectiva.

75. Em segundo lugar, a solução adoptada pelo Tribunal de Primeira Instância tem um efeito pernicioso. O efeito relativo da suspensão pode, efectivamente, conduzir a que a Comissão deixe de poder actuar relativamente a uma empresa erradamente deixada de lado, visto que tal actuação poderá estar prescrita.

76. Em terceiro lugar, aplicada ao presente processo, esta solução é criticável, na medida em que parto do pressuposto de que a ARBED, uma vez que exerce um poder de direcção relativamente à TradeARBED, constitui com ela uma única unidade económica e, por conseguinte, deve ser considerada responsável pela infracção cometida por esta última. Ora, segundo o Tribunal de Primeira Instância, os factos estavam prescritos relativamente à TradeARBED, que efectivamente cometeu a infracção, mas não o estavam em relação à sociedade que, como é sabido, deve por eles responder, isto é, a ARBED.

77. Não vejo, portanto, qualquer razão para estabelecer uma distinção que me parece artificial entre os efeitos de uma ou de outra relativamente às empresas que participaram na infracção.

78. Entendo, pois, que o artigo 3.° da Decisão n.° 715/78 e o artigo 25.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1/2003 devem ser interpretados no sentido de que a suspensão da prescrição durante o processo jurisdicional deve ser válida relativamente a todas as empresas que participaram na infracção, tenham ou não interposto recurso.

79. Aplicado ao presente processo, isto significa que não havia prescrição relativamente à TradeARBED, o que creio ser mais coerente à luz das regras de imputabilidade que apliquei no presente caso. Tal significa igualmente que os factos não estavam prescritos relativamente à ProfilARBED, na condição de esta empresa efectivamente poder ser considerada uma das empresas que «participaram na infracção» ( ).

80. Por conseguinte, entendo que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito quando julgou que a suspensão da prescrição só era válida relativamente à empresa que interpôs o recurso de anulação, isto é, a ARBED.

81. Vistos estes elementos, proponho que o Tribunal de Justiça julgue procedente o fundamento único, relativo à errada interpretação da regra referente à suspensão da prescrição.

c) Conclusão

82. À luz de todas estas considerações, proponho que o Tribunal de Justiça dê provimento ao recurso interposto pela Comissão no processo C‑216/09 P e anule o acórdão recorrido, na medida em que o Tribunal de Primeira Instância declarou que a suspensão da prescrição só era eficaz em relação à ARBED.

83. Em conformidade com as peças apresentadas pelas partes, proponho que o Tribunal de Justiça decida a apensação do recurso subordinado interposto pela ProfilARBED e pela TradeARBED no processo C‑216/09 P ao recurso interposto a título principal pela ARBED no processo C‑201/09 P.

VII – Quanto aos recursos interpostos pela ARBED, a título principal (C‑201/09 P), bem como pela ProfilARBED e pela TradeARBED, a título subordinado (C‑216/09 P)

84. Com os respectivos recursos, a ARBED, a ProfilARBED e a TradeARBED (a seguir «grupo ARBED») pedem que o Tribunal de Justiça anule o acórdão recorrido e condene a Comissão nas despesas das duas instâncias.

85. Na contestação do recurso interposto pela ARBED e nas alegações de resposta ao recurso subordinado interposto pela ProfilARBED e pela TradeARBED, a Comissão pede que o Tribunal de Justiça negue provimento aos recursos e que o grupo ARBED seja condenado nas despesas.

86. O grupo ARBED invoca quatro fundamentos, no essencial, idênticos ( ), relativos, respectivamente, à ausência de base jurídica da decisão controvertida, ao incumprimento das normas relativas à imputabilidade das práticas anticoncorrenciais no quadro de um grupo de sociedades, à errada interpretação das regras de prescrição e, finalmente, a erros de direito na apreciação da violação dos seus direitos de defesa.

A – Quanto ao primeiro fundamento, relativo à falta de base jurídica da decisão controvertida

87. Essencialmente, o grupo ARBED alega que a Comissão, em razão do fim da vigência do Tratado CECA, em 23 de Julho de 2002, deixou de dispor de competência para punir uma infracção ao artigo 65.° CA e que não existe qualquer diploma que habilite a mesma instituição a aplicar esta disposição.

1. Principais argumentos das partes

88. O primeiro fundamento divide‑se em três partes, relativas à violação, em primeiro lugar, do artigo 97.° CA, em segundo lugar, do Regulamento n.° 1/2003 e, em terceiro lugar, do dever de fundamentação.

a) Quanto à primeira parte, relativa à violação do artigo 97.° CA

89. O grupo ARBED realça que o artigo 97.° CA previu o fim da vigência do Tratado CECA em 23 de Julho de 2002 e que a decisão controvertida, adoptada com base no artigo 65.° CA, foi adoptada em 8 de Novembro de 2006. Tendo julgado que as práticas em causa podem adequadamente ser objecto de procedimento com base no artigo 65.° CA, o Tribunal de Primeira Instância violou o disposto no artigo 97.° CA e não respondeu aos seus argumentos quanto à ausência de base jurídica.

90. Segundo o grupo ARBED, esse Tribunal cometeu um erro de direito quando considerou que os tratados comunitários instituíram uma ordem jurídica única. Segundo o artigo 305.°, n.° 1, CE, o Tratado CECA constitui um regime específico que derroga as normas de carácter geral estabelecidas pelo Tratado CE e a sucessão do regime jurídico do Tratado CE ao do Tratado CECA originou, a partir de 24 de Julho de 2002, uma alteração das bases jurídicas, dos procedimentos e das normas substantivas aplicáveis. A obrigação de as instituições interpretarem os diferentes tratados de modo coerente só pode ser exercida no respeito dos limites que os próprios tratados fixam e, portanto, não podia levar a que as instituições mantivessem uma disposição de um Tratado que prevê a sua própria extinção em 23 de Julho de 2002 para além desta data.

91. Os acórdãos Klomp ( ) e Lucchini ( ), nos quais o Tribunal de Primeira Instância procura fundamento para assentar o seu raciocínio, não podem modificar esta conclusão. Com efeito, no primeiro acórdão, estava em causa uma alteração do direito comunitário primário operada pelo Tratado de Fusão, e não a expiração do período de vigência do Tratado, e, no segundo, uma decisão adoptada ao abrigo do Tratado CECA antes da sua expiração e não depois.

92. A Comissão contesta estes argumentos. Insiste, designadamente, no carácter uniforme da ordem jurídica instituída pelos Tratados CE, CECA e Euratom. Esta ordem jurídica caracterizava‑se por objectivos comuns, sujeitos jurídicos comuns, normas e procedimentos comuns, bem como por instituições comuns. Em particular, os artigos 65.° CA e 81.° CE previam ambos uma competência da Comissão sob o controlo do Tribunal de Justiça. Sublinha igualmente que, de acordo com a jurisprudência, as disposições dos tratados CECA e CE fazem parte integrante de um direito comunitário na aplicação do qual cumpre evitar as incoerências e interpretar os tratados CECA e Euratom com base em princípios comuns, por referência ao Tratado CE. Com efeito, na sua jurisprudência, o Tribunal de Justiça considerou as disposições materiais que proíbem os acordos, decisões e práticas concertadas nos Tratados CECA e CE como equivalentes no essencial e aplicou a jurisprudência relativa ao artigo 81.° CE ao disposto no artigo 65.°, n.° 1, CA.

93. Tendo em conta o disposto no artigo 305.°, n.° 1, CE, os órgãos jurisdicionais da União sempre consideraram, por um lado, que o Tratado CECA constituía uma lex specialis para o seu domínio específico no seio de uma ordem jurídica uniforme e, por outro, que, na medida em que determinados problemas não fossem objecto do disposto no Tratado CECA, o Tratado CE era aplicável, enquanto lex generalis, aos produtos aos quais se aplica o Tratado CECA. Assim, uma vez que o Tratado CE esteve disponível como regime subsidiário durante todo o período de vigência do Tratado CECA, no termo deste último, passou para o «primeiro plano» também neste domínio específico. Em particular, em matéria dos acordos, decisões e práticas concertadas, as proibições e as sanções previstas no artigo 65.° CA foram retomadas sem descontinuidade pelas previstas no artigo 81.° CE.

94. A Comissão entende que, embora o Tratado CECA tenha terminado a sua vigência sem que tenha sido previsto um regime provisório para os processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas, daí não se pode concluir que os Estados‑Membros tenham pretendido excluir os acordos, decisões e práticas concertadas realizados durante a vigência do Tratado CECA da aplicabilidade do artigo 65.° CA, pela única razão de só terem sido descobertos ou sido objecto de procedimento após a sua expiração. Com efeito, no caso de uma transição com fundamento no direito primário, não seria necessário um regime legislativo transitório, uma vez que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, bastaria recorrer aos princípios de interpretação geralmente reconhecidos para determinar a aplicabilidade ratione temporis das disposições, tendo em conta a sua finalidade e contexto.

95. Segundo estas regras, no entender da Comissão, o direito material em vigor no momento em que é cometida a infracção é aplicável aos factos que são abrangidos por uma proibição. O facto de o artigo 65.°, n.° 1, CA prevalecer sobre o artigo 81.° CE, sendo que o comportamento imputado constituía simultaneamente uma infracção ao artigo 81.° CE, milita a favor de um poder repressivo ininterrupto de que goza a Comissão. Esta última considera que as sanções que actualmente podem ser aplicadas são as previstas pelos artigos 81.° CE e 23.° do Regulamento n.° 1/2003, devendo, no entanto, o princípio da lex mitior ser tido em consideração, atento o disposto no artigo 65.°, n.° 5, CA.

96. A Comissão realça que a ausência de competência para efectuar inspecções e impor sanções privaria do seu efeito útil o artigo 65.°, n.° 1, CA, uma disposição fundamental do direito comunitário e indispensável ao desempenho das missões da Comunidade, concedendo uma amnistia injustificada a comportamentos que tiveram lugar e eram proibidos à época em que o Tratado CECA estava em vigor. Até os Estados‑Membros ficariam impedidos de instaurar e tramitar procedimentos. Além disso, este obstáculo infringiria o princípio fundamental segundo o qual, findo o processo jurisdicional, o processo deve poder ser retomado no ponto em que um erro de processo tenha sido cometido. Ora, segundo a Comissão, nada permite pensar que os Estados‑Membros pretenderam tal amnistia e uma ruptura da continuidade num domínio no qual esteve sempre prevista uma política comum.

b) Quanto à segunda parte, relativa à violação do Regulamento n.° 1/2003

97. O grupo ARBED considera que, tendo baseado a competência da Comissão no Regulamento n.° 1/2003, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um desvio de poder e não respondeu aos seus argumentos. Sublinha que este regulamento foi adoptado após o termo da vigência do Tratado CECA e considera que, tendo em conta o seu artigo 4.° e na ausência de qualquer referência ao Tratado CECA, este atribui à Comissão unicamente competência para combater as infracções aos artigos 81.° CE e 82.° CE.

98. Mesmo supondo que o Regulamento n.° 1/2003 conferisse à Comissão competência para punir violações ao artigo 65.°, n.° 1, CA, infringiria o Tratado CECA, uma vez que, tendo sido adoptado apenas nos termos do Tratado CE, pretenderia introduzir alterações ao Tratado CECA. Com efeito, resulta da jurisprudência que a interpretação coerente das normas de direito material dos diversos tratados não tem qualquer incidência quanto às competências atribuídas às diferentes instituições pelos vários tratados, sendo as instituições competentes, no âmbito de cada Tratado, unicamente para exercer os poderes que lhe foram atribuídos por esse mesmo tratado.

99. Segundo o grupo ARBED, a posição do Tribunal de Primeira Instância conduz, por um lado, a que se atribua ao Conselho o poder de decidir quais as autoridades que são competentes para aplicar o artigo 65.° CA, quando os autores do Tratado CECA exerceram esta competência, e, por outro, de modificar a natureza da competência reconhecida à Comissão pelo Tratado CECA, a qual, nos termos do artigo 65.° CA, era exclusiva, sendo que é concorrente com a das autoridades nacionais de concorrência e dos órgãos jurisdicionais nacionais no âmbito do Regulamento n.° 1/2003.

100. A interpretação feita pelo Tribunal de Primeira Instância no que respeita à aplicação da lei no tempo infringe, portanto, a identidade jurídica própria de cada Tratado e as regras da hierarquia das normas. Além disso, esse Tribunal foi vítima de uma confusão entre normas processuais, normas substantivas e atribuições de competência. Resulta da jurisprudência, por um lado, que a questão da competência de uma instituição é uma questão prévia quanto à de saber que normas substantivas e processuais são aplicáveis e, por outro, que a base jurídica que habilita a instituição comunitária a adoptar um acto deve estar em vigor no momento da sua adopção.

101. A Comissão entende que fundou adequadamente a decisão controvertida no artigo 65.°, n.° 1, CA, uma vez que a infracção foi cometida durante a vigência deste e que este Tratado prevalecia sobre o Tratado CE. Além disso, impondo esta mesma disposição uma proibição no momento em que foi cometida a infracção e visando o artigo 81.° CE esta mesma proibição, o princípio nulla poena sine lege não foi violado.

102. Esclarece que, no quadro da ordem jurídica uniforme e por força de uma transferência de poderes sem descontinuidade após o termo da vigência do Tratado CECA, a competência para punir as infracções e o procedimento aplicável são definidos pelo artigo 81.° CE e o artigo 23.° do Regulamento n.° 1/2003. Este último artigo é aplicável às infracções cometidas, durante o período de vigência do Tratado CECA, tanto ao artigo 81.°, enquanto lex generalis aplicável subsidiariamente, como ao artigo 65.° CA, enquanto lex specialis de conteúdo equivalente. Com efeito, o reenvio pelo artigo 23.° do Regulamento n.° 1/2003 para o artigo 81.° CE englobava também, devido à relação de especialidade, o artigo 65.° do Tratado CECA.

103. A Comissão entende que a isto acresce ser esta medida concordante com o princípio segundo o qual as regras processuais actualmente em vigor são aplicáveis aos processos pendentes. Segundo este princípio, após o fim da vigência do Tratado CECA, o processo para a declaração da existência e a punição de uma infracção no domínio do aço era regulado pelo direito derivado do Tratado CE, sem com tal afectar a aplicabilidade da proibição material prevista pelo artigo 65.°, n.° 1, CA aos processos pendentes.

104. A Comissão remete, designadamente, para os acórdãos do Tribunal de Justiça de 7 de Setembro de 1999, de Haan ( ), e do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Setembro de 2006, Lucchini/Comissão ( ), para invocar que pode e deve conjugar as normas processuais presentemente aplicáveis com o direito material vigente no momento em que foi cometida a infracção.

105. Por fim, no conjunto destas circunstâncias, a Comissão entende que os Estados‑Membros não tinham necessidade de lhe delegar expressamente a competência para proceder contra as infracções cometidas no domínio do Tratado CECA após 23 de Julho de 2002 e que nada permite pensar que se teriam oposto a tal. Realça que as consequências do termo da vigência do Tratado CECA foram objecto de discussões intensas durante mais de dez anos no seio do Conselho, do Parlamento Europeu e da Comissão e que foram introduzidas disposições transitórias quando as mesmas se mostraram necessárias.

c) Quanto à terceira parte, relativa à violação do dever de fundamentação

106. O grupo ARBED alega que a apreciação do Tribunal de Primeira Instância relativa à validade da base jurídica enferma de falta de fundamentação. Considera que esse Tribunal não respondeu de modo algum aos argumentos apresentados no âmbito do seu recurso de anulação.

2. Apreciação

a) Quanto às primeira e segunda partes, relativas respectivamente à violação do artigo 97.° CA e do Regulamento n.° 1/2003

107. As primeira e segunda partes do primeiro fundamento devem ser analisadas conjuntamente. Com efeito, com estas duas partes, o grupo ARBED pede essencialmente que o Tribunal de Justiça se pronuncie sobre a questão de saber se, após a cessação da vigência do Tratado CECA, a Comissão podia declarar verificada e aplicar uma sanção a uma infracção ao artigo 65.°, n.° 1, CA, fundando a sua competência nas disposições do Regulamento n.° 1/2003, o qual, recorde‑se, constitui o regulamento de aplicação do artigo 81.° CE.

108. Esta questão é substancialmente idêntica à que se suscita no âmbito do recurso interposto do acórdão ThyssenKrupp Stainless/Comissão, já referido, actualmente pendente no Tribunal de Justiça (C‑352/09 P), a respeito do qual também apresento conclusões.

109. No presente processo, como no processo ThyssenKrupp Stainless/Comissão, já referido, a Comissão utilizou uma conjugação do direito material e do direito processual decorrente dos Tratados CECA e CE ( ) para punir uma violação do artigo 65.°, n.° 1, CA após a cessação da vigência do Tratado CECA. A Comissão baseou‑se no artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1/2003 para declarar verificada a infracção. Além disso, para aplicar a coima às empresas em causa, apoiou‑se no artigo 23.°, n.° 2, deste regulamento. Porém, em ambos os processos, calculou o montante da coima não por referência ao método de cálculo previsto por esta última disposição, mas ao método fixado no artigo 65.°, n.° 5, CA, e em aplicação do princípio da lex mitior ( ).

110. Na medida em que esta conjugação foi utilizada nos mesmos termos pela Comissão nestes dois processos e em que o Tribunal de Primeira Instância procedeu a uma apreciação da sua legalidade essencialmente idêntica, adoptarei o mesmo raciocínio que propus nas conclusões apresentadas no processo ThyssenKrupp Nirosta/Comissão, já referido.

111. A Comissão adoptou a referida conjugação na medida em que não existe qualquer disposição transitória que lhe permita declarar verificado e punir uma violação do artigo 65.°, n.° 1, CA, após a cessação da vigência do Tratado CECA. Por conseguinte, se não conseguiu adoptar uma decisão antes do termo da vigência do referido Tratado, em razão da descoberta tardia das actuações anticoncorrenciais ou, como acontece no presente processo, da anulação de uma primeira decisão, nenhum diploma lhe permite assegurar o respeito dos direitos e das obrigações decorrentes da referida disposição.

112. Seguidamente, nenhum dos dois regulamentos de aplicação das regras comunitárias de concorrência, seja o Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962 ( ), ou o Regulamento n.° 1/2003, tem por objecto as situações adquiridas sob a égide do Tratado CECA. Apenas a Comunicação da Comissão relativa a certos aspectos do tratamento dos processos de concorrência decorrentes do termo de vigência do Tratado CECA ( ) evoca esta situação. Com efeito, o n.° 31 desta comunicação dispõe:

«Se a Comissão identificar, ao aplicar as regras comunitárias da concorrência a acordos, uma infracção num domínio abrangido pelo Tratado CECA, o direito material aplicável será, independentemente da data de aplicação, o direito vigente no momento em que ocorreram os factos constitutivos da infracção. De qualquer forma, no que se refere aos aspectos processuais, a legislação aplicável após o termo de vigência do Tratado CECA será a legislação CE […].»

113. Devido a esta lacuna, a Comissão adoptou uma primeira solução que o Tribunal de Primeira Instância recusou nos acórdãos de 25 de Outubro de 2007, SP/Comissão ( ), Riva Acciaio/Comissão (T‑45/03), Feralpi Siderurgica/Comissão (T‑77/03) e Ferriere Nord/Comissão (T‑94/03). Em todos estes processos, a Comissão baseou a sua competência exclusivamente nas disposições do Tratado CECA, apesar do termo da vigência deste. Assim, na decisão adoptada em 17 de Dezembro de 2002 em relação à Ferriere Nord SpA, para declarar verificada uma infracção ao artigo 65.°, n.° 1, CA, a Comissão baseou‑se no artigo 65.°, n.° 4, CA, e, para aplicar uma coima, no artigo 65.°, n.° 5, CA.

114. O Tribunal de Primeira Instância anulou todas estas decisões com fundamento em falta de competência. Em particular, recordou que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça ( ), a disposição que constitui a base jurídica de um acto e habilita a instituição comunitária a adoptar o acto em causa deve estar em vigor no momento da sua adopção.

115. A Comissão não interpôs recurso em qualquer dos processos referidos.

116. No presente processo, a Comissão apresenta, tal como no processo ThyssenKrupp Nirosta/Comissão, já referido, uma nova solução, fundamentando a sua decisão numa conjugação do direito material oriundo do Tratado CECA e do direito processual derivado do Tratado CE, em vigor no momento da adopção da decisão controvertida.

117. No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância confirmou a legalidade desta conjugação com fundamento numa interpretação teleológica das normas estabelecidas pelo legislador da União. Para reconhecer à Comissão o poder de adoptar esta decisão, esse Tribunal articulou o seu raciocínio em três tempos, como no processo ThyssenKrupp Nirosta/Comissão, já referido. Antes de mais, nos n.os 57 e 58 do acórdão recorrido, recordou a natureza e o âmbito de aplicação do Tratado CECA na ordem jurídica da União. Seguidamente, nos n.os 59 a 64 deste acórdão, baseou‑se na coerência e identidade dos objectivos prosseguidos pelos dois tratados, fazendo uma aplicação das regras de interpretação enunciadas pelo Tribunal de Justiça. Finalmente, nos n.os 65 a 68 do referido acórdão, verificou que a Comissão agiu no respeito do princípio de legalidade e, em particular, dos princípios que regulam a aplicação da lei no tempo.

118. Nas presentes conclusões, defendo, tal como o Tribunal de Primeira Instância, a validade desta base jurídica e, retomo, para tal, as linhas do seu raciocínio.

119. Na ordem jurídica da União, o Tratado CECA constituía um regime específico dos sectores siderúrgico e do carvão, derrogando as normas de vocação geral estabelecidas no quadro do Tratado CE. A relação entre estes dois tratados era regulada no artigo 305.° CE. Esta disposição tinha por efeito excluir a aplicação do Tratado CE e do seu direito derivado às mercadorias do sector siderúrgico e do carvão quando as questões suscitadas fossem objecto de uma regulamentação específica no âmbito do Tratado CECA ( ).

120. No entanto, na ausência de disposições específicas, o Tratado CE e as disposições adoptadas para sua aplicação aplicavam‑se aos produtos objecto desta comunidade sectorial ( ) e, na sequência do desaparecimento desta em 23 de Julho de 2002, o âmbito de aplicação geral do Tratado CE alargou‑se aos sectores inicialmente regulados pelo Tratado CECA.

121. Esta sucessão do quadro jurídico do Tratado CE ao do Tratado CECA inscreveu‑se no contexto de uma unidade «funcional» entre as duas comunidades ( ). Muito cedo, o Tribunal de Justiça reconheceu a existência de uma única ordem jurídica ( ). Admitiu igualmente a existência de uma ordem jurídica contínua, na qual, salvo expressão contrária do legislador da União, a continuidade das estruturas jurídicas devia ser assegurada em caso de alteração da legislação ( ).

122. Os acórdãos Busseni ( ) e Lucchini, já referido, ilustram a forma como o Tribunal de Justiça concebe esta unidade funcional entre os dois tratados. Estes dois processos eram relativos à competência do Tribunal de Justiça para se pronunciar no quadro de um reenvio prejudicial para interpretação das normas do Tratado CECA.

123. O primeiro processo era relativo à situação na qual esta competência não estava expressamente prevista no artigo 41.° CA, contrariamente ao texto do artigo 234.° CE. A fim de colmatar esta lacuna, o Tribunal de Justiça foi além das diferenças textuais existentes entre as duas disposições e baseou‑se nos objectivos comuns por elas prosseguidos, bem como na finalidade e na coerência dos tratados. Indicou, assim, que «seria […] contrário a [esta] finalidade e a [esta] coerência […] que, estando em causa normas precedentes dos tratados [CE] e CEEA, a fixação do seu sentido e do seu alcance caiba em última instância ao Tribunal de Justiça […] ao passo que, quando as normas em causa tivessem a ver com o Tratado CECA, esta competência continuaria a pertencer exclusivamente aos múltiplos órgãos jurisdicionais nacionais, cujas interpretações poderiam divergir, ficando o Tribunal desprovido de qualidade para assegurar uma interpretação uniforme dessas normas [( )]» ( ).

124. Posteriormente, o Tribunal de Justiça aplicou este raciocínio no processo Lucchini, já referido. Este tinha por objecto a situação na qual, em razão da expiração do Tratado CECA, o Tribunal de Justiça perdia a sua competência para se pronunciar sobre questões prejudiciais relativas à interpretação e aplicação do referido Tratado. O Tribunal de Justiça, embora admitindo que o artigo 41.° CA efectivamente já não se aplicava, declarou que seria contrário à finalidade e à coerência dos Tratados e inconciliável com a continuidade da ordem jurídica comunitária que esse Tribunal não tivesse competência para assegurar uma interpretação uniforme das normas que têm por base o Tratado CECA e que continuam a produzir efeitos mesmo após a expiração deste ( ).

125. Creio que foi com base nesta jurisprudência que o Tribunal de Primeira Instância reconheceu à Comissão a competência controvertida. Para além das divergências de redacção existentes entre os artigos 65.°, n.° 1, CA e 81.° CE, esse Tribunal realçou que estas duas disposições são interpretadas do mesmo modo pelo juiz da União e visam objectivos idênticos ( ).

126. Efectivamente, basta a redacção dos artigos 65.°, n.° 1, CA e 81.°, n.° 1, CE para determinar que os Estados‑Membros pretenderam estabelecer as mesmas normas e o mesmo âmbito de intervenção para ambas as Comunidades. Por diferentes que sejam na sua letra, estas disposições exprimem, tanto uma como a outra, as mesmas necessidades, que consistem em instituir um mercado comum no qual é exercida uma concorrência sã e eficaz e em estabelecer, para este fim, uma proibição dos acordos que tenham por objecto ou por efeito falsear o jogo normal da concorrência. Como o Tribunal de Primeira Instância realçou, a prossecução de uma concorrência não falseada nos sectores siderúrgico e do carvão não foi, pois, interrompida devido à expiração do Tratado CECA, tendo meramente prosseguido no âmbito do Tratado CE. Acresce que os artigos 65.°, n.° 1, CA e 81.°, n.° 1, CE protegem os mesmos interesses jurídicos. No plano dos meios de actuação, estas duas disposições assentam em premissas similares ( ) e a sua execução incumbe à mesma autoridade, a saber, a Comissão.

127. Nestas condições e sob reserva do respeito dos princípios que regulam a aplicação das leis no tempo, creio que o Tribunal de Primeira Instância podia concluir de modo juridicamente correcto que a continuidade da ordem jurídica comunitária e dos objectivos que presidem ao seu funcionamento exige que a Comunidade Europeia, na medida em que sucedeu à Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, assegure, em relação às situações que se produziram sob a vigência do Tratado CECA, o respeito dos direitos e obrigações que se impunham a esse título tanto aos Estados‑Membros como aos particulares ( ). Creio, pois, que admitir que, na sequência do termo da vigência do Tratado CECA, a Comunidade ficaria desprovida de tal qualidade seria contrário à finalidade e à coerência dos tratados pretendidas pelo legislador da União e inconciliável com a continuidade da ordem jurídica comunitária reconhecida pelo Tribunal de Justiça.

128. É evidente que esta interpretação só se pode entender se a Comunidade, representada no caso presente pela Comissão, actuar no respeito dos princípios gerais que regulam a aplicação das leis no tempo ( ). Estes princípios, recordados pelo Tribunal de Primeira Instância no n.° 85 do acórdão recorrido, são os seguintes.

129. No que respeita às regras processuais, devem ser aplicáveis a todos os litígios pendentes a partir do momento em que entrem em vigor. Por outras palavras, a Comissão deve proceder contra a infracção cometida no quadro do Tratado CECA de acordo com as formalidades e segundo os procedimentos prescritos pelas disposições em vigor na data da sua decisão, ou seja, as previstas no âmbito do Regulamento n.° 1/2003.

130. Em contrapartida, o mesmo não se passa no tocante às disposições substantivas. Estas não são retroactivas, salvo o expressamente previsto em contrário pelo legislador da União ( ). A referida regra permite garantir a segurança jurídica dos indivíduos, os quais, muito simplesmente, apenas devem poder conhecer os limites da sua liberdade individual sem serem seguidamente surpreendidos nas suas previsões por uma lei retroactiva.

131. Tal norma decorre do princípio da legalidade dos delitos e das penas consagrado no artigo 49.°, n.° 1, da Carta, bem como no artigo 7.°, n.° 1, da CEDH.

132. O artigo 49.°, n.° 1, da Carta, dispõe:

«Ninguém pode ser condenado por uma acção ou por uma omissão que, no momento da sua prática, não constituía infracção perante o direito nacional ou o direito internacional. Igualmente não pode ser imposta uma pena mais grave do que a aplicável no momento em que a infracção foi cometida. Se, posteriormente à infracção, a lei previr uma pena mais leve, deve ser essa a pena aplicada».

133. Creio que a análise efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância no n.° 68 do acórdão recorrido é perfeitamente conforme com este princípio. Com efeito, o artigo 65.°, n.° 1, CA, que define a infracção, constituía a norma de direito material aplicável e foi a efectivamente aplicada pela Comissão. A decisão controvertida diz efectivamente respeito a uma situação jurídica definitivamente constituída antes da cessação de vigência do Tratado CECA, visto que teve lugar de 1 de Julho de 1988 a 16 de Janeiro de 1991. Além disso, tendo em conta a sua natureza de lex specialis, o Tratado CECA e as normas adoptadas para sua execução eram os únicos aplicáveis a este tipo de situações, concluídas antes do seu termo. Por fim, como referiu o Tribunal, o legislador da União não previu, de modo algum, uma aplicação retroactiva do artigo 81.° CE após a cessação da vigência do Tratado CECA.

134. Tendo adoptado a decisão controvertida, a Comissão puniu efectivamente uma actuação que, no momento em que foi realizada, constituía uma infracção. Quando esta infracção foi cometida entre 1 de Julho de 1988 e 16 de Janeiro de 1991, era definida com clareza e exactidão no artigo 65.°, n.° 1, CA. Além disso, a referida infracção era punível com uma sanção claramente definida no artigo 65.°, n.° 5, CA. As empresas estavam, pois, perfeitamente informadas das consequências dos seus actos, tanto no âmbito do primeiro procedimento que levou à adopção da decisão inicial, como no do presente processo.

135. Presentemente, no que respeita às regras processuais, é sabido que, no quadro da execução do artigo 81.° CE, as disposições que habilitam a Comissão a adoptar uma decisão de condenação e a punir as empresas que tenham cometido uma infracção ao artigo 81.° CE são, respectivamente, após a entrada em vigor do Regulamento n.° 1/2003 em 1 de Maio de 2004, os artigos 7.°, n.° 1, e 23.°, n.° 2, deste regulamento. Visto que estas disposições constituem regras processuais, o Tribunal de Primeira Instância validou a imediata aplicação das mesmas.

136. É nesta matéria que divirjo da análise do Tribunal de Primeira Instância. Com efeito, o artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003 não habilita a Comissão unicamente a aplicar uma coima, fixa também o montante da mesma. Nestas condições, creio que esta disposição constitui uma norma de direito substantivo.

137. Contudo, tal como resulta claramente do n.° 475 dos fundamentos da decisão controvertida, a Comissão baseou‑se na referida disposição de molde a dispor de um poder sancionatório em relação ao grupo ARBED. No que respeita ao montante da coima, a Comissão, em virtude do princípio da lex mitior consagrado no artigo 49.°, n.° 1, da Carta, calculou‑o de acordo com o artigo 65.°, n.° 5, CA, a fim de que o grupo ARBED beneficiasse da sanção mais leve.

138. Tendo em conta o que antecede, creio que o Tribunal de Primeira Instância não cometeu qualquer erro de direito quando considerou que a Comissão, numa situação como a vertente, se podia fundar nos artigos 7.°, n.° 1, e 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003 para declarar verificada a existência dos cartéis estabelecidos no sector objecto do âmbito de aplicação do Tratado CECA e os punir.

139. Devo, porém, realçar que, contrariamente ao que indicou o Tribunal de Primeira Instância no n.° 64 do acórdão recorrido, a Comissão estava na posição de poder agir deste modo, não após 23 de Julho de 2002, data em que cessou a vigência do Tratado CECA, mas a partir de 1 de Maio de 2004, data da entrada em vigor do Regulamento n.° 1/2003.

140. Todavia, este erro, igualmente cometido no acórdão ThyssenKrupp Stainless/Comissão, já referido, não tem qualquer consequência no tocante à solução do litígio.

141. Visto o conjunto das precedentes considerações, proponho que o Tribunal de Justiça julgue improcedentes as duas primeiras partes do primeiro fundamento.

b) Quanto à terceira parte do primeiro fundamento, relativa à ausência de fundamentação do acórdão recorrido

142. O dever de fundamentação dos acórdãos decorre do artigo 36.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, aplicável ao Tribunal de Primeira Instância por força do artigo 53.°, primeiro parágrafo, do referido Estatuto, e do artigo 81.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância.

143. Segundo jurisprudência assente, a fundamentação de um acórdão deve revelar de forma clara e inequívoca o raciocínio do Tribunal de Primeira Instância, de forma a permitir aos interessados conhecerem as justificações da medida tomada e ao Tribunal de Justiça exercer o seu controlo jurisdicional ( ). No que respeita a um recurso nos termos do artigo 230.° CE, a exigência de fundamentação implica que o Tribunal de Primeira Instância analise os fundamentos de anulação invocados pelo recorrente e apresente as razões que levam à negação de provimento ao fundamento ou à anulação do acto impugnado.

144. Porém, o Tribunal de Justiça colocou limites a este dever de responder aos fundamentos invocados no acórdão Connolly/Comissão ( ). Declarou que a fundamentação de um acórdão deve ser encarada tendo presentes as circunstâncias do caso em apreço ( ) e não pode implicar que o Tribunal seja obrigado a responder «em pormenor a cada argumento invocado pelo recorrente, especialmente quando este não reveste um carácter suficientemente claro e preciso e não assenta em elementos de prova detalhados» ( ).

145. Vistos estes elementos, entendo que o Tribunal de Primeira Instância respondeu de modo juridicamente bastante aos argumentos aduzidos pelo grupo ARBED. Explicou correctamente as razões pelas quais considerava que a posição da Comissão devia ser validada. Tal permitiu, não apenas ao grupo ARBED criticar pontos específicos da sua análise, como também permite ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização jurisdicional, como resulta do precedentemente exposto.

146. Neste contexto, creio que a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância exposta nos n.os 56 a 69 do acórdão recorrido não pode ser objecto de qualquer crítica e proponho que o Tribunal de Justiça julgue improcedente a terceira parte do primeiro fundamento.

c) Conclusão

147. Visto o conjunto destes elementos, entendo que o primeiro fundamento, relativo à falta de base jurídica da decisão controvertida, suscitado no âmbito do recurso interposto pela ARBED (C‑201/09 P) e no do recurso subordinado interposto pela TradeARBED e pela ProfilARBED (C‑216/09 P) é improcedente, devendo ser‑lhe negado provimento.

B – Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação, pelo Tribunal de Primeira Instância, das normas que regulam a imputabilidade das práticas anticoncorrenciais dentro de um grupo de sociedades

148. Com o segundo fundamento, a ARBED e a ProfilARBED opõem‑se a serem consideradas responsáveis pela infracção cometida pela filial TradeARBED.

149. Este fundamento é composto por três partes, relativas, a primeira, à violação dos princípios da autonomia jurídica da pessoa colectiva, da liberdade empresarial e da responsabilidade pessoal, a segunda, à errada aplicação da jurisprudência referente às condições nas quais uma infracção cometida por uma filial pode ser imputada à sociedade‑mãe e, a terceira, a erros de direito cometidos a respeito da declaração do exercício efectivo de uma influência determinante da ARBED sobre a TradeARBED.

150. Os argumentos aduzidos no âmbito do referido fundamento, embora sejam praticamente idênticos em ambos os recursos, prosseguem fins diferentes consoante se trate da ARBED ou da TradeARBED. Consequentemente, haverá que distinguir a situação respectiva destas empresas no âmbito da análise destes argumentos.

1. Principais argumentos das partes

a) Quanto à excepção de inadmissibilidade deduzida pela Comissão no quadro do processo C‑201/09 P

151. Nas peças por si apresentadas, a Comissão sustenta que o segundo fundamento, na medida em que é invocado pela ARBED, é inadmissível. Com efeito, esta pretende pôr em causa a imputabilidade da infracção à ProfilARBED, sendo que esta última não é parte no processo C‑201/09 P.

152. Em todo o caso, a Comissão sustenta que este fundamento é inoperante. Com efeito, a ARBED limita‑se a pôr em causa a aplicação, neste processo, da presunção do controlo efectivo enunciado pela jurisprudência. Não se criticam os n.os 96 a 98 do acórdão recorrido, nos quais o Tribunal de Primeira Instância concluiu que a Comissão demonstrou o exercício efectivo de uma influência determinante da sociedade‑mãe sobre a filial através de outros elementos.

b) Quanto à primeiro parte, relativa à violação dos princípios da autonomia jurídica da pessoa colectiva, da liberdade empresarial e da responsabilidade pessoal

153. Para alicerçar a primeira parte do segundo fundamento, o grupo ARBED invoca três argumentos.

154. Com o primeiro argumento, alega que o Tribunal de Primeira Instância, no presente processo, fez uma errada aplicação do conceito de empresa que foi desenvolvido no quadro do direito da concorrência. Embora, por força deste conceito, empresas juridicamente distintas possam constituir uma única unidade económica, a Comissão utilizou o referido conceito unicamente para excluir a aplicação do artigo 81.° CE aos acordos internos no seio de grupos e a aplicação do regime das concentrações às aquisições no seio de grupos.

155. Com o segundo argumento, o grupo ARBED alega que, tendo imputado à ARBED e à ProfilARBED a responsabilidade pela infracção cometida pela TradeARBED, esse Tribunal violou o princípio da autonomia jurídica da pessoa colectiva e, em particular, da filial de um grupo de sociedades. Por força deste princípio, uma filial, na medida em que constitui uma entidade jurídica distinta, dispõe de capacidade jurídica plena e, consequentemente, deve responder pelos seus actos, mesmo sendo controlada a 100% pela sociedade‑mãe. O referido princípio constitui uma das pedras basilares do direito das sociedades.

156. Do mesmo modo, na audiência, o grupo ARBED alegou que o Tribunal de Primeira Instância violou o princípio da liberdade de empresa consagrado no artigo 16.° da Carta ( ), imputando a um grupo de sociedades, no seu conjunto, comportamentos de uma única das sociedades deste grupo. Esse Tribunal não teve em consideração o direito de que gozam todas as pessoas a exercer uma actividade económica no quadro de uma entidade jurídica, dotada de uma personalidade jurídica própria e cuja responsabilidade é limitada aos próprios actos desta sociedade.

157. Devido a este facto, esse Tribunal também violou o princípio da personalidade das penas.

158. Com o terceiro argumento, a ARBED e a ProfilARBED criticam a análise do Tribunal de Primeira Instância no sentido de lhes imputar de forma simultânea a infracção cometida por uma terceira empresa do grupo, a saber, a TradeARBED. Com efeito, este raciocínio introduz uma diferença de tratamento injustificada em detrimento da ProfilARBED, uma vez que esta, contrariamente à sociedade‑mãe, não tinha a possibilidade de inverter a presunção segundo a qual exerce uma influência determinante. Segundo a ARBED e a ProfilARBED, esta incoerência é equiparável à ausência de fundamentação.

159. A Comissão contesta estes argumentos. Antes de mais, recorda o que, em direito da concorrência, abrange o conceito de empresa e, seguidamente, dedica grandes desenvolvimentos à jurisprudência relativa à imputabilidade das práticas anticoncorrenciais no âmbito de um grupo de sociedades ( ).

160. Além disso, realça que o princípio da autonomia jurídica da pessoa colectiva, de cuja existência não encontra referência na jurisprudência comunitária, conhece numerosas excepções (por exemplo, o caso de sucessões económicas entre empresas). Refere, contudo, que este princípio pode ser necessário para determinar o destinatário de uma decisão de condenação ou a pessoa colectiva que deve responder pela infracção.

c) Quanto à segunda parte, relativa à errada aplicação da jurisprudência relativa às condições nas quais uma infracção cometida por uma filial pode ser imputada à sociedade‑mãe

161. Para alicerçar a segunda parte do segundo fundamento, o grupo ARBED critica o raciocínio do Tribunal de Primeira Instância, que figura nos n.os 89 e 90 do acórdão recorrido, segundo o qual se presume que uma sociedade‑mãe que detém 100% do capital da sua filial exerce uma influência determinante no comportamento desta última e, consequentemente, deve responder pelo comportamento anticoncorrencial que esta possa adoptar. A este propósito, o grupo ARBED avança duas alegações.

162. Alega em primeiro lugar que o Tribunal violou «princípios gerais de direito». O grupo ARBED começa por remeter para o princípio da autonomia da pessoa colectiva invocado no âmbito da primeira parte. Seguidamente, faz referência ao princípio da individualização das penas, invocando o acórdão de 4 de Julho de 2006, Hoek Loos/Comissão ( ). Neste acórdão, o Tribunal de Primeira Instância declarou que o respeito deste princípio exige que a Comissão demonstre que podem ser imputadas infracções específicas a cada uma das empresas destinatárias da comunicação de acusações ( ).

163. Com a segunda alegação, o grupo ARBED defende que os acórdãos para os quais o Tribunal de Primeira Instância remeteu não permitem alicerçar a conclusão a que chegou.

164. Por um lado, o acórdão de 25 de Outubro de 1983, AEG Telefunken/Comissão ( ), não é pertinente porque, neste processo, o Tribunal de Justiça devia pronunciar‑se, não sobre a possibilidade de imputar a uma sociedade‑mãe uma infracção praticada pela sua filial, mas sobre a prova da participação da sociedade‑mãe numa infracção. Além disso, no referido processo, a filial e a sociedade‑mãe dispunham dos mesmos órgãos estatutários, contrariamente à situação no presente processo.

165. Por outro lado, no acórdão de 16 de Novembro de 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão ( ), o Tribunal de Justiça nunca confirmou que um controlo a 100% de uma sociedade bastava para considerar a sociedade‑mãe responsável pelo comportamento da sua filial. Contrariamente ao presente processo, a sociedade‑mãe aceitou, no procedimento administrativo, assumir a responsabilidade pelo comportamento da sua filial. Além disso, na decisão da Comissão que deu lugar a esse acórdão, a Comissão tinha adoptado a posição que consistia em considerar destinatária da decisão a sociedade‑mãe quando existiam provas expressas da participação desta sociedade‑mãe na infracção.

166. A Comissão contesta, designadamente, a interpretação dos dois acórdãos referidos que defende o grupo ARBED.

d) Quanto à terceira parte, relativa a erros de direito cometidos na declaração a respeito do exercício efectivo de uma influência determinante da ARBED sobre a TradeARBED

167. O grupo ARBED critica o n.° 96 do acórdão recorrido, no qual o Tribunal de Primeira Instância indicou que os elementos probatórios apresentados pela Comissão confirmavam «não a participação material efectiva da ARBED nas infracções em causa, mas a influência determinante desta no comportamento da TradeARBED e o uso efectivo deste poder».

168. Em primeiro lugar, entende que esse Tribunal concluiu, erradamente, pela existência de uma presunção de participação que tinha sido expressamente afastada pela Comissão. Assim, substituiu, exorbitando da sua competência, a apreciação da Comissão pela sua própria e violou o princípio da autoridade do caso julgado que revestem a decisão inicial e a decisão controvertida. Com efeito, nas referidas decisões, esta reconheceu que esta influência não foi utilizada de modo a que a ARBED pudesse ser considerada como tendo participado na infracção. Por conseguinte, qualquer que tenha podido ser a influência determinante exercida pela ARBED sobre a sua filial, este exercício não incluía qualquer instrução quanto à violação das regras de concorrência.

169. Em segundo lugar, o grupo ARBED recorda que, segundo os acórdãos, já referidos, AEG‑Telefunken/Comissão e Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão, a responsabilidade das sociedades‑mães tem por base a sua participação efectiva na infracção.

170. A Comissão contesta estes argumentos.

2. Apreciação do segundo fundamento, na medida em que é invocado pela ARBED (C‑201/09 P)

171. No que respeita à ARBED, a questão consiste em saber se, enquanto sociedade‑mãe da TradeARBED, aquela podia legitimamente ser considerada responsável pelas actuações desta última. Com efeito, no acórdão recorrido, após ter constatado que a ARBED detinha 100% do capital da TradeARBED, o Tribunal de Primeira Instância presumiu que a sociedade‑mãe exercia uma influência determinante sobre o comportamento da sua filial, de modo que ambas podiam ser consideradas como constituindo uma só e mesma empresa na acepção do artigo 65.°, n.° 1, CA e, portanto, podiam ser consideradas solidariamente responsáveis pelo comportamento de que eram acusadas, sendo, consequentemente, imputáveis à ARBED os actos praticados pela TradeARBED ( ).

a) Quanto à admissibilidade do segundo fundamento

172. Como realça a Comissão, este fundamento deve ser julgado inadmissível, na medida em que respeita à ProfilARBED, que não é parte no processo C‑201/09 P. Ora, em meu entender, esta inadmissibilidade está limitada à terceira alegação da primeira parte do segundo fundamento, no quadro da qual a ARBED invoca uma diferença de tratamento injustificada em relação à ProfilARBED.

173. Tendo em conta estes elementos, proponho que o Tribunal de Justiça julgue inadmissível a terceira alegação da primeira parte do segundo fundamento.

b) Quanto à primeira parte, relativa à violação dos princípios da autonomia jurídica da pessoa colectiva, da liberdade empresarial e da responsabilidade pessoal

i) Quanto ao primeiro argumento, relativo à errada aplicação do conceito de empresa

174. Este argumento visa o raciocínio que o Tribunal de Primeira Instância seguiu nos n.os 87 e 88 do acórdão recorrido:

«87 A este respeito, recorde‑se, em primeiro lugar, que o conceito de empresa na acepção do artigo 81.° CE inclui entidades económicas constituídas, cada uma, numa organização unitária de elementos pessoais, materiais e incorpóreos, que prossegue, de forma duradoura, um objectivo económico determinado, organização esta que pode concorrer para a prática de uma das infracções previstas nesta disposição […].

88 Por conseguinte, não é uma relação de instigação relativa à infracção entre a sociedade‑mãe e a sua filial nem, por maioria de razão, o envolvimento da primeira na referida infracção, mas o facto de que constituem uma única empresa na acepção atrás referida, que autoriza a Comissão a dirigir à sociedade‑mãe de um grupo de sociedades a decisão através da qual são aplicadas coimas. Com efeito, o direito comunitário da concorrência reconhece que diferentes sociedades que pertencem ao mesmo grupo constituem uma entidade económica, e, por conseguinte, uma empresa na acepção dos artigos 81.° CE e 82.° CE, se estas não determinarem de maneira autónoma o seu comportamento no mercado […]».

175. O conceito de empresa em direito da concorrência é uma noção autónoma do direito da União. Este conceito é compreendido como designando uma unidade económica do ponto de vista do objecto do acordo em causa mesmo quando, do ponto de vista jurídico, esta unidade seja constituída por várias pessoas singulares ou colectivas. Esta qualificação é, pois, independente do modo de organização, do modo de financiamento ou ainda da forma jurídica da referida unidade, sendo a existência desta deduzida de um conjunto de elementos concordantes ( ).

176. Assim, no quadro de um grupo de sociedades, está estabelecido que a separação formal resultante da personalidade jurídica distinta de uma sociedade‑mãe e das suas filiais não é determinante. O critério decisivo é a unidade do comportamento destas sociedades no mercado ( ).

177. Nos n.os 87 e 88 do acórdão recorrido, o Tribunal recorreu, pois, a um conceito de empresa que mais não é do que aquele que resulta de uma jurisprudência assente e abundante, que a ARBED parece (voluntariamente) querer omitir no âmbito do seu primeiro argumento.

178. Esta interpretação do conceito de empresa tem por consequência excluir a aplicação do artigo 101.°, n.° 1, TFUE aos acordos celebrados entre uma filial e a sua sociedade‑mãe, pois não se trata de um acordo «entre empresas» ( ). Porém, contrariamente ao que a ARBED alega para alicerçar o primeiro argumento, esta não é a única consequência. Também opera no sentido oposto. Assim, é desde há muito admitido, desde o acórdão de 21 de Fevereiro de 1973, Europemballage e Continental Can/Comissão ( ), que o comportamento de uma filial pode ser imputado à sociedade‑mãe quando esta filial não determinar de forma autónoma o seu comportamento no mercado, mas no essencial, aplicar as instruções que lhe são dadas pela sociedade‑mãe, tendo designadamente em conta os vínculos económicos, organizacionais e jurídicos que unem estas duas entidades jurídicas ( ). Nestas condições, o Tribunal de Justiça considera que a sociedade‑mãe e a sua filial constituem uma mesma unidade económica e, portanto, formam uma única empresa ( ).

179. Considero, pois, que o primeiro argumento, relativo à errada aplicação do conceito de empresa, não é procedente.

ii) Quanto ao segundo argumento, relativo, no essencial, à violação do princípio da responsabilidade pessoal

180. Como pano de fundo à evocação dos princípios da autonomia jurídica das pessoas colectivas e da liberdade de empresa, a ARBED defende a ideia de que a TradeARBED, na medida em que dispõe de personalidade jurídica distinta, devia ser a única responsável pelos seus comportamentos. Considera que, não tendo efectivamente participado no cometimento da infracção, não devia ser obrigada a por ela responder. É por esta razão que a ARBED conclui por uma violação do princípio da personalidade das penas e das sanções. Por conseguinte, examinarei este argumento na perspectiva do princípio da responsabilidade pessoal, começando por recordar a sua natureza e o seu alcance.

181. O princípio da responsabilidade pessoal constitui uma garantia fundamental proveniente do direito sancionatório, que limita o exercício do jus puniendi dos poderes públicos. Por força deste princípio, um acto punível só pode ser imputado ao seu próprio autor e, por força do princípio da personalidade das penas, uma pena não pode ser aplicada a outra pessoa que não o culpado.

182. O Tribunal de Justiça admitiu a aplicabilidade do princípio da responsabilidade pessoal em caso de violação das regras da concorrência, em razão da natureza da infracção, bem como da natureza e do grau de severidade das sanções que lhe foram associadas ( ). Assim, quando uma entidade económica infringe as regras de concorrência, em princípio, cabe à pessoa singular ou colectiva que dirige a entidade em causa responder pelas consequências dos seus próprios actos ( ).

183. No entanto, num domínio como o da concorrência, as autoridades penais são confrontadas com comportamentos intrincados, que se manifestam por comportamentos insidiosos e que se inscrevem em estruturas e organizações complexas. No âmbito de um grupo de sociedades, uma filial que não dispõe de qualquer autonomia no mercado pode não ser mais do que uma «concha vazia» e dissimular a identidade do verdadeiro instigador dos acordos anticoncorrenciais. Além disso, os movimentos de reestruturações, de cessões ou ainda as alterações jurídicas ou organizacionais do grupo podem esconder movimentos de capitais susceptíveis de pôr em risco a boa execução das decisões da Comissão ( ).

184. Para assegurar uma execução eficaz das regras da concorrência, o Tribunal de Justiça pode, pois, tomar em consideração a realidade económica dos grupos de sociedades e isto de dois modos.

185. Assim, admite de um modo muito estrito que um comportamento anticoncorrencial de uma sociedade seja imputado a outra. Existem dois exemplos:

– o primeiro exemplo é o de uma sociedade‑mãe e da sua filial, ilustrado no presente processo, pelas relações existentes entre a ARBED e a TradeARBED,

– o segundo exemplo é o de uma sucessão económica entre duas entidades pertencentes à mesma unidade económica que, no presente processo, é representado pelo nexo existente entre a ARBED e a ProfilARBED ( ).

186. O segundo argumento versa sobre o primeiro exemplo. A fim de examinar o acerto do mesmo, é, pois, indispensável verificar previamente se o Tribunal respeitou efectivamente as condições estabelecidas pela jurisprudência para imputar à ARBED a responsabilidade pela infracção praticada pela sua filial TradeARBED.

187. Procederei a esta análise no quadro da apreciação da segunda parte do segundo fundamento que visa especificamente esta matéria. A esse respeito, demonstrarei que o Tribunal de Primeira Instância fez uma correcta aplicação da jurisprudência do Tribunal de Justiça.

188. Por conseguinte, proponho que o Tribunal de Justiça declare que, tendo imputado à ARBED a responsabilidade pela infracção praticada pela sua filial TradeARBED, o Tribunal de Primeira Instância não violou o princípio da responsabilidade pessoal. A segunda alegação da primeira parte, relativa à violação deste princípio, deve, pois, ser julgada improcedente.

iii) Conclusão

189. Visto o conjunto destes elementos, proponho que o Tribunal de Justiça negue provimento à primeira parte, relativa à violação dos princípios da autonomia jurídica da pessoa colectiva, da liberdade empresarial e da responsabilidade pessoal, por ser parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.

c) Quanto à segunda parte, relativa à errada aplicação da jurisprudência relativa às condições nas quais a infracção cometida por uma filial pode ser imputada à sociedade‑mãe

190. Para alicerçar a segunda parte, a ARBED põe essencialmente em causa a natureza e o alcance da presunção segundo a qual uma sociedade‑mãe detentora de 100% do capital da sua filial exerce efectivamente uma influência determinante no comportamento desta e, consequentemente, deve responder pelo comportamento anticoncorrencial da sua filial.

191. A este respeito a ARBED critica o raciocínio seguido pelo Tribunal nos n.os 89 a 91 do acórdão recorrido:

«89 No caso específico em que uma sociedade‑mãe controla a 100 % a sua filial autora de um comportamento infractor, existe a presunção ilidível de que a referida sociedade‑mãe exerce efectivamente influência determinante sobre o comportamento da sua filial (acórdão […] AEG‑Telefunken/Comissão [já referido] n.° 50, […]) e com ela constitui uma só empresa na acepção do artigo [101.° TFUE] […]. Consequentemente, incumbe à sociedade‑mãe, que impugna perante o juiz comunitário uma decisão através da qual a Comissão lhe aplicou uma coima devido ao comportamento da sua filial, ilidir essa presunção apresentando elementos probatórios que possam demonstrar a autonomia desta última ([…] acórdão Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão, já referido, n.° 29).

90 A este respeito, é verdade que, como alegam as recorrentes, o Tribunal de Justiça, nos n.os 28 e 29 do acórdão Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão, já referido, mencionou, para além da detenção de 100% do capital da filial, outras circunstâncias como o facto de a sociedade‑mãe não ter contestado a influência que esta exercia na política comercial da sua filial e a representação comum das duas sociedades durante o procedimento administrativo. No entanto, o Tribunal mencionou tais circunstâncias unicamente com o objectivo de apresentar todos os elementos nos quais tinha baseado o seu raciocínio para concluir que este não assentava unicamente na detenção da totalidade do capital da filial pela sua sociedade‑mãe. Por conseguinte, o facto de o Tribunal de Justiça ter confirmado a apreciação do Tribunal de Primeira Instância nesse processo não pode resultar na modificação do princípio consagrado no n.° 50 do acórdão AEG‑Telefunken/Comissão, já referido […].

91 Nestas condições, basta que a Comissão prove que a totalidade do capital de uma filial é detida pela sua sociedade‑mãe para que fique demonstrada a presunção de que esta última exerce uma influência determinante sobre o comportamento da filial no mercado. Por conseguinte, a Comissão pode considerar que a sociedade‑mãe é solidariamente responsável pelo pagamento da coima aplicada à sua filial, mesmo que seja declarado que a referida sociedade‑mãe não participou directamente nos acordos, excepto se esta sociedade provar que a sua filial se comporta de modo autónomo no mercado […]».

192. Embora entenda que o alcance e a aplicação desta presunção continuam a ser, em princípio, discutíveis, considero, no entanto, que a análise adoptada, a este respeito, pelo Tribunal de Primeira Instância não enferma de qualquer erro de direito.

193. Em primeiro lugar, proponho que o Tribunal de Justiça exclua desde logo o argumento relativo à errada aplicação do acórdão AEG‑Telefunken/Comissão, já referido. Com efeito, como sustenta a Comissão, a ARBED adopta uma leitura claramente incorrecta desta decisão jurisdicional. Nesse processo, como no presente caso, não foi praticado qualquer acto pela sociedade‑mãe e tratava‑se de saber se a sociedade‑mãe podia ser considerada responsável pelos comportamentos das suas filiais.

194. Em segundo lugar, importa realçar que o acórdão Akzo Nobel e o./Comissão, já referido, confirma o princípio segundo o qual a Comissão tem o direito de imputar à sociedade‑mãe o comportamento infractor de uma filial quando esteja estabelecido que a primeira detém a totalidade do capital da segunda.

195. Este princípio assenta na presunção segundo a qual uma sociedade‑mãe que detém 100% do capital da sua filial exerce efectivamente uma influência determinante sobre o comportamento desta. Assim, presume‑se que a filial não determina de forma autónoma o seu comportamento no mercado e aplica as instruções que lhe são dadas pela sociedade‑mãe. Nesta situação, a sociedade‑mãe e a sua filial fazem parte de uma mesma unidade económica e, portanto, formam uma única «empresa» na acepção do direito da concorrência, o que permite à Comissão dirigir à sociedade‑mãe uma decisão de aplicação de coimas, sem que seja necessário demonstrar a implicação pessoal desta última na infracção

196. O Tribunal de Justiça recordou que se trata de uma presunção ilidível, incumbindo a esta sociedade‑mãe apresentar elementos de prova suficientes, susceptíveis de demonstrar que a sua filial se comporta de forma autónoma no mercado. Se a presunção não for ilidida, a Comissão pode então considerar que a sociedade‑mãe é solidariamente responsável pelo pagamento da coima aplicada à sua filial.

197. Finalmente, o Tribunal de Justiça confirmou que basta que a Comissão prove que a totalidade do capital de uma filial é detida pela respectiva sociedade‑mãe para se presumir que esta exerce uma influência determinante na política comercial desta filial. Não impende sobre a Comissão qualquer outra exigência.

198. O Tribunal de Justiça pôs assim termo às divergências de interpretação suscitadas pelo acórdão Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão, já referido, para o qual aliás, remete a ARBED em apoio da sua argumentação. Nas conclusões proferidas no processo que deu lugar a este acórdão, o advogado‑geral Mischo considerou que a simples detenção de uma participação de 100% não era suficiente, por si só, para estabelecer a responsabilidade da sociedade‑mãe ( ) e, no referido acórdão, o Tribunal de Justiça evocou outras circunstâncias susceptíveis de provar o exercício efectivo de uma influência determinante, para além da detenção de 100% do capital da filial ( ).

199. Na sequência do acórdão Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão, já referido, colocou‑se, pois, a questão de saber se a detenção de 100% do capital da filial bastava para estabelecer uma presunção de pertença à mesma «empresa» ou se, como parece entender a ARBED no presente processo, era necessário apresentar elementos suplementares, como os evocados no âmbito do processo que conduziu a esse acórdão.

200. No acórdão Akzo Nobel e o./Comissão, já referido, o Tribunal de Justiça pôs fim a esta incerteza e declarou que as outras circunstâncias susceptíveis de demonstrar o exercício de uma influência determinante «foram referidas pelo Tribunal de Justiça apenas com o objectivo de expor todos os elementos nos quais o Tribunal de Primeira Instância tinha baseado o seu raciocínio, e não para subordinar a aplicação da presunção […] à produção de indícios suplementares relativos ao exercício efectivo de uma influência pela sociedade‑mãe» ( ).

201. O Tribunal de Justiça confirmou, assim, a interpretação do acórdão Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão, já referido, adoptada pelo Tribunal de Primeira Instância no n.° 90 do acórdão recorrido.

202. Tendo em conta estes elementos, a análise efectuada por esse Tribunal nos n.os 89 a 91 do acórdão recorrido é, pois, dificilmente criticável.

203. É‑o ainda menos porque o Tribunal de Primeira Instância não se limitou a aplicar a presunção resultante da detenção pela sociedade‑mãe da totalidade do capital da sua filial para fundamentar a responsabilidade da ARBED. Este, nos n.os 96 a 98 do acórdão recorrido, também sublinhou a existência de indícios suplementares que provam que a TradeARBED não determinava de forma autónoma o seu comportamento no mercado comunitário das vigas ( ).

204. Concordo plenamente com esta diligência. Com efeito, se o Tribunal de Justiça efectivamente dirimiu esta questão no n.° 61 do acórdão Akzo Nobel e o./Comissão, já referido, continuo, no entanto, convencido de que a responsabilidade da sociedade‑mãe não pode ser estabelecida apenas com base numa presunção resultante da detenção do capital. Com efeito, se a detenção de 100% do capital basta para determinar a existência do nexo de grupo, não creio que possa, por si só, estabelecer a presunção do exercício efectivo de um poder de direcção constitutivo de uma conivência no cometimento da infracção. Em minha opinião, é necessário que a Comissão apresente outros elementos de prova susceptíveis de demonstrar a ausência de autonomia da filial, e isto a fim de se preservar os direitos fundamentais reconhecidos às empresas.

205. Tenho em vista, especialmente, o respeito dos direitos de defesa e do princípio da presunção da inocência consagrados nos artigos 47.° e 48.° da Carta. O Tribunal de Justiça admitiu repetidamente que estes direitos fundamentais, igualmente garantidos no artigo 6.° da CEDH, devem ser observados em qualquer procedimento relativo a violações das regras da concorrência susceptível de ter como resultado a aplicação de sanções, designadamente, coimas ou sanções pecuniárias, mesmo tratando‑se d