No quadro da cooperação instituída pelo artigo 234.o CE, o juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a tomar, tem competência exclusiva para apreciar, tendo em conta as particularidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que submete ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, desde que as questões colocadas sejam relativas à interpretação do direito comunitário, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a pronunciar-se.

Em circunstâncias excepcionais cabe ao Tribunal de Justiça examinar as condições em que é chamado a pronunciar-se pelo juiz nacional, a fim de verificar a sua própria competência. O Tribunal de Justiça só pode recusar pronunciar-se sobre uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional quando for manifesto que a interpretação do direito comunitário solicitada não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal, quando o problema for de natureza hipotética ou ainda quando o Tribunal não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para responder utilmente às questões que lhe são submetidas.

O facto de, no âmbito de um contrato relativo a prestações de serviços, o adjudicatário não ser directamente remunerado pelo poder público, mas ter o direito de cobrar uma contrapartida a terceiros, basta para que esse contrato seja qualificado de «concessão de serviços», na acepção do artigo 1.o, n.o 3, alínea b), da Directiva 2004/17, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, desde que o adjudicatário assuma a totalidade ou, pelo menos, uma parte significativa do risco de exploração suportado pelo poder público, mesmo que esse risco seja muito limitado de antemão, devido às modalidades de direito público da organização do serviço.

O facto de o prestador de serviços ser remunerado através de pagamentos efectuados por terceiros é uma das formas que pode assumir o exercício do direito, reconhecido ao prestador, de explorar o serviço. A este respeito, é irrelevante que a remuneração seja regulada pelo direito privado ou pelo direito público.

Quando o modo de remuneração acordado consiste no direito do prestador de explorar a sua própria prestação, este modo de remuneração implica que o prestador assuma o risco ligado à exploração dos serviços em questão, dado que o risco é inerente à exploração económica do serviço. Se o poder público continua a suportar a totalidade do risco sem expor o prestador às incertezas do mercado, a atribuição da exploração do serviço exige a aplicação das formalidades previstas na Directiva 2004/17, tendo em vista a protecção da transparência e da concorrência.

Se não for transferido para o prestador qualquer risco ligado à prestação do serviço, a operação em causa constitui um contrato de serviços. Neste último caso, a contrapartida não consiste no direito de explorar o serviço. Em qualquer caso, mesmo que o risco suportado pelo poder público seja muito limitado, devido à aplicação da regulamentação específica do sector de actividade em apreço, para que se conclua pela existência de uma concessão de serviços é necessário que o poder público transfira para o concessionário a totalidade ou, pelo menos, uma parte significativa do risco de exploração que suporta.

Incumbe ao órgão jurisdicional nacional apreciar se foi transferida a totalidade ou uma parte significativa do risco suportado pelo poder público. Para este fim, não devem ser tomados em conta os riscos gerais resultantes de modificações de regulamentação ocorridas durante a execução do contrato.

(cf. n.os 53, 55, 57, 59, 67-69, 77-80 e disp.)