CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 3 de outubro de 2018 ( 1 )

Processo C‑168/17

SH

contra

TG,

sendo interveniente:

UF

[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Kúria (Supremo Tribunal, Hungria)]

«Política externa e de segurança comum – Medidas restritivas tendo em conta a situação na Líbia – Regulamento n.o 204/2011 – Artigo 5.o, n.o 2 – Proibição de colocar fundos à disposição das pessoas enumeradas no anexo III do regulamento – Artigo 12.o – Cláusula geral de indeferimento – Artigo 9.o – Pagamentos em derrogação da proibição constante do artigo 5.o, n.o 2 – Cadeia de contratos destinados a constituir uma garantia a favor de uma entidade incluída na lista constante do anexo III do regulamento»

1. Com o reenvio prejudicial objeto das presentes conclusões, a Kúria (Supremo Tribunal, Hungria) submete ao Tribunal de Justiça um conjunto de questões que incidem sobre a interpretação do artigo 5.o, n.o 2, do artigo 9.o e do artigo 12.o do Regulamento (UE) n.o 204/2011 do Conselho, de 2 de março de 2011, que impõe medidas restritivas tendo em conta a situação na Líbia ( 2 ), bem como do artigo 17.o do Regulamento (UE) 2016/44 ( 3 ). Essas questões foram suscitadas no âmbito de um litígio entre dois bancos, SH e TG, ambos estabelecidos na União e que tem por objeto o pagamento, por parte do primeiro, de comissões e outras despesas de garantia ao segundo, no âmbito de dois contratos dirigidos a contragarantir as obrigações de garantia assumidas por um banco líbio em relação a uma entidade líbia respeitantes a um contrato de empreitada celebrado entre essa entidade e uma sociedade húngara.

I. Quadro jurídico

2. Em 28 de fevereiro de 2011, o Conselho adotou a Decisão 2011/137/PESC ( 4 ). De acordo com a Resolução 1970 (2011) do Conselho de Segurança das Nações Unidas [a seguir «Resolução CSNU 1970 (2011)»] ( 5 ) e com as resoluções subsequentes, essa decisão estabeleceu um embargo ao fornecimento de armas e uma proibição das exportações de equipamento de repressão interna, bem como restrições à admissão e o congelamento de fundos e de recursos económicos de certas pessoas e entidades participantes em graves violações dos direitos humanos na Líbia, nomeadamente ao terem participado em ataques, em violação do direito internacional, contra populações e instalações civis ( 6 ).

3. Em 2 de março de 2011, o Conselho adotou o Regulamento n.o 204/2011 com o objetivo de prever as medidas necessárias a execução do embargo.

4. Nos termos do artigo 5.o, n.o 1, desse regulamento «[s]ão congelados todos os fundos e recursos económicos que sejam propriedade de qualquer das pessoas singulares ou coletivas, entidades ou organismos cuja lista consta dos anexos II e III, ou que estejam na posse ou se encontrem à disposição ou sob controlo dessas pessoas, entidades ou organismos» ( 7 ). O n.o 2 do referido artigo dispõe que «[é] proibido colocar, direta ou indiretamente, fundos ou recursos económicos à disposição das pessoas singulares ou coletivas, entidades ou organismos enumerados nos anexos II e III, ou disponibilizá‑los em seu benefício» ( 8 ). Nos termos do n.o 3 do mesmo artigo «[é] proibida a participação, com conhecimento de causa e intencionalmente, em atividades cujo objetivo ou efeito seja contornar, direta ou indiretamente, as medidas previstas nos n.os 1 e 2».

5. O artigo 9.o, n.o 1, alíneas a) e b), do Regulamento n.o 204/2011 dispõe: «O n.o 2 do artigo 5.o não se aplica ao crédito em contas congeladas de: a) Juros ou outras somas devidas a título dessas contas; b) Pagamentos devidos a título de contratos ou acordos celebrados ou de obrigações contraídas antes da data em que a pessoa singular ou coletiva, entidade ou organismo referido no artigo 5.o foi designado pelo Comité de Sanções, pelo Conselho de Segurança ou pelo Conselho […], desde que os referidos juros, outras somas ou pagamentos sejam congelados em conformidade com o n.o 1 do artigo 5.o» ( 9 ).

6. O artigo 12.o do Regulamento n.o 204/2011, na sua versão original, previa: «Não há lugar ao pagamento de qualquer compensação ou indemnização, nomeadamente sob forma de compensação de créditos ou de indemnizações com base em garantias, relativamente a contratos ou transações cuja execução tenha sido afetada, direta ou indiretamente, total ou parcialmente, por força de medidas decididas nos termos da Resolução 1970 (2010) do CSNU, incluindo medidas determinadas pela União ou por qualquer dos Estados‑Membros conformes com a execução das decisões relevantes do Conselho de Segurança, requeridas ou relacionadas com a referida execução, ou medidas abrangidas pelo presente regulamento, ao Governo da Líbia, nem a pessoas ou entidades que requeiram o pagamento dessas compensações ou indemnizações por intermédio dele ou em seu benefício». Esse artigo foi objeto de duas alterações ( 10 ), a segunda das quais pelo Regulamento (UE) n.o 45/2014 ( 11 ). Os n.os 1 e 2 do artigo 12.o do Regulamento n.o 204/2011, na redação introduzida pelo Regulamento n.o 45/2014, dispõem: «1. Não há lugar ao pagamento de qualquer indemnização relativamente a contratos ou transações cuja execução tenha sido afetada, direta ou indiretamente, total ou parcialmente, pelas medidas impostas por força do presente regulamento, nomeadamente sob forma de pedidos de indemnização ou de qualquer outro pedido desse tipo, tais como um pedido de compensação ou um pedido ao abrigo de uma garantia, em particular um pedido de prorrogação ou de pagamento de uma garantia ou contragarantia, nomeadamente financeira, independentemente da forma que assuma, a pedido de: a) Pessoas, entidades ou organismos designados, constantes das listas dos anexos II ou III; b) Outras pessoas, entidades ou organismos da Líbia, incluindo o Governo deste país; c) Pessoas, entidades ou organismos que atuem por intermédio ou em nome das pessoas, entidades ou organismos referidos nas alíneas a) ou b). 2. Nos procedimentos de execução de um pedido, o ónus da prova de que a satisfação do pedido não é proibida pelo n.o 1 cabe à pessoa que pretende que o pedido seja executado».

7. O Regulamento n.o 204/2011 foi substituído, a partir de 20 de janeiro de 2016, pelo Regulamento n.o 2016/44. O texto do artigo 12.o do Regulamento n.o 204/2011 corresponde, sem alterações, ao do artigo 17.o do Regulamento n.o 2016/44.

II. Processo principal, questões prejudiciais e tramitação processual no Tribunal de Justiça

8. Os factos no processo principal, como resultam da decisão de reenvio e dos autos, podem resumir‑se do seguinte modo.

9. Em 7 de julho de 2009, o Libyan Housing and Infrastructure Board (a seguir «HIB»), entidade líbia, na qualidade de entidade adjudicante, e a UF (interveniente em apoio da recorrente no processo principal), sociedade de direito húngaro, na qualidade de adjudicatário, celebraram um contrato que tinha por objeto a construção de infraestruturas públicas na região de Zawya, na Líbia.

10. No âmbito desse contrato, o HIB exigiu a constituição, pela UF, de duas garantias bancárias, uma garantia de reembolso do pagamento antecipado que a UF recebeu do HIB (a seguir «garantia APG») e uma garantia de boa execução (a seguir «garantia PG»). O HIB solicitou que essas garantias fossem emitidas em seu favor pelo banco líbio Sahara Bank. Este último solicitou uma contragarantia e a emissão de uma carta de crédito pelo TG (recorrido no processo principal), que, por seu turno, pediu uma contragarantia por parte do SH (recorrente no processo principal).

11. Em 16 de outubro de 2009, SH e UF celebraram um contrato nos termos do qual o SH se comprometia a emitir uma contragarantia a favor de TG (a seguir «contragarantia APG de SH»), com o objetivo de garantir a contragarantia que o TG estava obrigado a emitir a favor do Sahara Bank (a seguir «contragarantia APG de TG»), diante da garantia APG prestada pelo banco líbio ao HIB. Na execução desse contrato, em 20 de novembro de 2009, foi emitida, a favor de TG, a contragarantia APG de SH no montante de 69499610 LYD, que caducava em 14 de setembro de 2013. Em consequência, em 24 de novembro de 2009, foi emitida, a favor do Sahara Bank, a contragarantia APG de TG, que caducava em 30 de agosto de 2013.

12. Ainda em 16 de outubro de 2009, SH e UF celebraram um contrato nos termos do qual SH se comprometia a emitir uma contragarantia a favor de TG (a seguir «contragarantia PG de SH»), com o objetivo de garantir a carta de crédito stand‑by irrevogável que TG estava obrigada a emitir a favor do Sahara Bank (a seguir «contragarantia PG de TG»), diante da garantia PG prestada pelo banco líbio ao HIB. Em execução desse contrato, em 16 de dezembro de 2009, foi emitida, a favor de TG, a contragarantia PG de SH no montante de 6567000 EUR, que caducava em 15 de julho de 2014. Em consequência, em 17 de dezembro de 2009, foi emitida, a favor do Sahara Bank, a contragarantia PG de TG, que caducava em 30 de junho de 2014.

13. Nos termos dos acordos celebrados entre SH e TG em relação à emissão da contragarantia APG de TG e da contragarantia PG de TG, SH comprometeu‑se a reembolsar TG dos montantes pagos por este último ao Sahara Bank e a entregar‑lhe, trimestralmente, uma comissão anual de 1,30%.

14. SH cumpriu as suas obrigações de pagamento em relação a TG até ao mês de março de 2011.

15. Em 2 de março de 2011, foi adotado o Regulamento n.o 204/2011. O HIB e o Sahara Bank figuravam na lista constante do anexo III desse regulamento onde permaneceram, respetivamente, até 29 de janeiro de 2014 ( 12 ) e 2 de setembro de 2011 ( 13 ).

16. Em 20 de dezembro de 2012, SH e TG assinaram um memorando de entendimento com o objetivo de regular as suas relações tendo em conta as consequências da adoção do Regulamento n.o 204/2011. Nessa mesma data, celebraram um contrato de depósito tripartido com um banco depositário (a seguir «contrato de depósito»). De acordo com o artigo V desse contrato, os montantes depositados ( 14 ) deveriam ser entregues a TG caso o HIB fosse retirado da lista antes da data de caducidade das contragarantias APG e PG de SH e da carta de crédito (respetivamente, em 14 de setembro de 2013 e 15 de julho de 2014). Caso contrário, os montantes em causa seriam restituídos a SH. SH continuou, por conseguinte, a creditar regularmente na conta de depósito os montantes devidos em relação às contragarantias APG e PG de TG.

17. No seguimento de um pedido apresentado pelo HIB, o Sahara Bank solicitou por diversas vezes a execução da contragarantia APG de TG. TG recusou com fundamento na ilegalidade do pedido. Por despacho que se tornou definitivo em 22 de abril de 2013, o Fővárosi Ítélőtábla (Tribunal de Recurso Regional de Budapeste ‑ Capital, Hungria) proibiu o TG de efetuar o pagamento ao Sahara Bank enquanto o HIB permanecesse inscrito na lista constante do anexo III do Regulamento n.o 204/2011.

18. Em 10 de janeiro de 2013, TG solicitou a execução da contragarantia APG de SH. SH recusou o pedido, uma vez que as medidas restritivas ainda estavam em vigor.

19. Em 14 de setembro de 2013, a contragarantia APG de SH caducou. Em 17 de julho de 2014, caducou igualmente a contragarantia PG de SH, sem que tivesse sido requerido qualquer pedido de execução. Em consequência, SH solicitou a TG que autorizasse que os montantes depositados fossem desbloqueados, efetuando a necessária declaração de vontade junto do banco depositário. TG recusou, no entanto, fazer essa declaração.

20. SH, por conseguinte, intentou uma ação judicial para obter a execução das obrigações de TG com base no contrato de depósito. A título reconvencional ( 15 ), TG requereu a condenação de SH no pagamento dos custos relacionados com a assunção das contragarantias em causa, incluindo o reembolso dos montantes já entregues ao Sahara Bank ( 16 ).

21. O órgão jurisdicional de primeira instância julgou procedente o pedido de SH e autorizou que os montantes depositados fossem desbloqueados a favor deste último. Quanto a este ponto, a sentença já se tornou definitiva. No que se refere ao pedido reconvencional, o mesmo órgão jurisdicional julgou‑o improcedente na parte em que versava sobre os montantes pagos pelo TG ao Sahara Bank e procedente na parte relativa às comissões de garantia devidas pelo SH ao TG. Segundo o referido órgão jurisdicional, essas comissões constituíam a contrapartida de uma prestação efetuada por uma pessoa coletiva de direito húngaro e não integravam o âmbito de aplicação do Regulamento n.o 204/2011. O SH foi, por isso, condenado a pagar o montante de 1352713,04 euros a TG, incluindo os juros de mora. SH, UF e TG recorreram da sentença proferida pelo órgão jurisdicional de primeira instância.

22. Em sede de recurso, a sentença de primeira instância foi parcialmente reformada e o pedido reconvencional foi julgado integralmente improcedente. Por um lado, o órgão jurisdicional de recurso considerou esse pedido infundado à luz do contrato de depósito que alterou os acordos inicialmente estabelecidos entre TG e SH; por outro, considerou que, durante a vigência das medidas restritivas em relação ao HIB, TG não podia prestar qualquer garantia e não tinha, por isso, direito ao ressarcimento das respetivas despesas. TG interpôs recurso do acórdão proferido pelo órgão jurisdicional de recurso junto da Kúria (Supremo Tribunal), órgão jurisdicional de reenvio.

23. O referido órgão jurisdicional considera que, para determinar se – na cadeia de contratos celebrados para constituir as garantias bancárias a favor do HIB – TG tem direito ao pagamentos dos custos das contragarantias emitidas por ordem de SH, é necessário interpretar o direito da União e, em especial, os artigos 5.o e 12.o do Regulamento n.o 204/2011, bem como, eventualmente, o seu artigo 9.o, e os artigos 5.o, 9.o e 17.o do Regulamento n.o 2016/44.

24. O despacho de reenvio refere que as partes no processo principal se dirigiram à Comissão Europeia (Serviço dos Instrumentos de Política Externa, IPE), para obter uma apreciação jurídica da situação. Em 18 de novembro de 2013, o IPE emitiu um parecer jurídico nos termos do qual o processo correto consistia em não colocar, direta ou indiretamente, fundos à disposição do HIB, nem disponibilizá‑los em seu benefício, uma vez que a referida entidade estava incluída na lista constante do anexo III do Regulamento (UE) n.o 204/2011. Em 10 de março de 2014, o IPE emitiu um segundo parecer, na sequência de um pedido de autorização da Representação Permanente de França junto da União Europeia, no qual distinguia entre «pedido de execução da garantia» e «pagamento em execução da mesma». De acordo com o IPE, quando o artigo 12.o do Regulamento n.o 204/2011 não for aplicável, o «pedido de execução da garantia» em benefício de um organismo que consta da lista pode ser admitido, mas o «pagamento em execução da mesma» não pode ser efetuado se esse organismo for abrangido pelo âmbito de aplicação das medidas do artigo 5.o do Regulamento n.o 204/2011, exceto se esse pagamento puder ser efetuado de acordo com o disposto no artigo 9.o do mesmo regulamento.

25. Foi nesse contexto que, por despacho de 23 de março de 2017, a Kúria (Supremo Tribunal, Hungria) suspendeu a instância e submeteu as seguintes questões prejudiciais: «1. As seguintes obrigações de pagamento dos custos de garantia, decorrentes de contratos de contragarantia celebrados, no âmbito de uma cadeia de contratos, para a emissão de uma garantia bancária em benefício [do HIB], são abrangidas pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.o 204/2011 ou, sendo o caso, do Regulamento n.o 2016/44: 1.1. quando, nos termos de um contrato de contragarantia, um banco estabelecido na União Europeia tem a obrigação de pagar os custos a um banco líbio que consta da lista de proibição do anexo III do Regulamento n.o 204/2011; 1.2. quando, nos termos de um contrato de contragarantia, um banco estabelecido na União Europeia tem a obrigação de pagar os custos a um banco líbio que não consta da lista de proibição do anexo III do Regulamento n.o 204/2011, mas a garantia bancária é emitida em benefício do HIB, que consta da referida lista; 1.3. quando, durante o período posterior à alteração do Regulamento n.o 204/2011 pelo Regulamento n.o 45/2014, o Regulamento n.o 204/2011 proíbe os pagamentos diretos ou indiretos a qualquer entidade líbia; 1.4. quando a obrigação de pagamento dos custos de garantia decorre de um contrato de contragarantia celebrado, no contexto da relação entre dois bancos estabelecidos na União Europeia, no âmbito de uma cadeia de contratos, para a emissão de uma garantia bancária em benefício do HIB; 1.5. quando a liquidação dos custos de garantia é realizada após o termo do período de garantia, num processo judicial, após a entrada em vigor do Regulamento n.o 2016/44? 2. No caso de a obrigação de pagamento dos custos de garantia indicados nos pontos 1.1 e 1.2 ser abrangida pelo âmbito de aplicação do regulamento, deve considerar‑se que os custos de garantia pagos a um banco líbio – que também constou durante um certo período da lista de proibição do anexo III – para a emissão de uma garantia de reembolso do pagamento antecipado e de uma garantia de boa execução em benefício do HIB, constituem fundos disponibilizados direta ou indiretamente em benefício das pessoas coletivas, entidades ou organismos enumerados no anexo III do Regulamento n.o 204/2011? 3. Deve o artigo 12.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 204/2011, durante o período posterior à alteração deste regulamento pelo Regulamento n.o 45/2014 (ponto 1.3), ser interpretado no sentido de que se deve considerar que os custos e gastos exigidos por um banco líbio e pagos, em conformidade com um contrato de contragarantia, por um banco estabelecido na União Europeia constituem, direta ou indiretamente, indemnizações com base em garantia? 4. Um banco estabelecido na União Europeia que, em conformidade com um contrato de contragarantia celebrado, no âmbito de uma cadeia de contratos, para a emissão de uma garantia bancária em benefício do HIB, está obrigado ao pagamento dos custos de garantia a uma entidade líbia (ponto 1.4), deve ser considerado uma pessoa ou entidade na aceção do artigo 12.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento n.o 204/2011, na sua versão alterada pelo Regulamento n.o 45/2014 – pessoa ou entidade que atua por intermédio ou em nome ou em benefício das pessoas, entidades ou organismos referidas nas alíneas a) e b) do referido artigo 12.o, n.o 1? Deve considerar‑se que os custos de garantia exigidos pelo referido banco a outro banco estabelecido na União Europeia constituem, direta ou indiretamente, indemnizações com base em garantia? 5. A norma de derrogação ao artigo 9.o do Regulamento n.o 204/2011 diz respeito a qualquer pagamento? 6. O Regulamento n.o 2016/44 do Conselho, que revogou o Regulamento n.o 204/2011 mas que contém, essencialmente, disposições idênticas (ponto 1.5), é aplicável à resolução do litígio entre as partes, na medida em que a liquidação dos custos de garantia se realiza após a sua entrada em vigor, e deve o artigo 17.o, n.o 1, alínea b), desse regulamento ser interpretado no sentido de que se deve considerar que os custos e gastos exigidos por um banco líbio e pagos, em conformidade com um contrato de contragarantia, por um banco estabelecido na União Europeia, constituem, direta ou indiretamente, indemnizações com base em garantia? Um banco estabelecido na União Europeia que, em conformidade com um contrato de contragarantia celebrado, no âmbito de uma cadeia de contratos, para a emissão de uma garantia bancária em benefício do HIB, está obrigado ao pagamento dos custos de garantia a uma entidade líbia, deve ser considerado uma pessoa ou entidade na aceção do artigo 17.o, n.o 1, alínea c), deste regulamento – pessoa ou entidade que atua por intermédio ou em nome ou em benefício das pessoas, entidades ou organismos referidas nas alíneas a) e b) do referido artigo 17.o, n.o 1? Deve considerar‑se que os custos de garantia exigidos pelo referido banco a outro banco estabelecido na União Europeia constituem, direta ou indiretamente, indemnizações com base em garantia?»

26. UF, SH, TG, os Governos italiano, alemão e húngaro e a Comissão apresentaram observações escritas ao Tribunal de Justiça nos termos do artigo 23.o do Estatuto do Tribunal de Justiça e apresentaram observações orais, com exceção do Governo italiano, na audiência que teve lugar em 23 de abril de 2018.

III. Análise

A. Observações preliminares

27. Resulta do pedido de decisão prejudicial que a Kúria (Supremo Tribunal) não tem nenhuma dúvida razoável sobre o facto de a ativação das contragarantias – que nunca ocorreu e que já não é possível uma vez que as contragarantias já caducaram – ter sido proibido nos termos do Regulamento n.o 204/2011, pelo menos no período em que o HIB estava incluído na lista. O Tribunal de Justiça não é, pois, chamado a pronunciar‑se sobre essa questão.

28. A Kúria (Supremo Tribunal) pergunta ao Tribunal de Justiça como devem ser considerados, para efeitos de aplicação das medidas de embargo adotadas pela União em relação à Líbia: – os pagamentos devidos por um banco estabelecido na União a um banco líbio incluído na lista constante do anexo III do Regulamento n.o 204/2011, para cobertura, a título diferido, dos custos de constituição de uma garantia a favor de uma entidade também incluída nessa lista; – os pagamentos devidos por um banco estabelecido na União a um banco líbio não incluído nas listas constantes dos anexos II e III do Regulamento n.o 204/2011, para cobertura, a título diferido, dos custos de constituição de uma garantia a favor de uma entidade incluída nessas listas; – os pagamentos devidos por um banco estabelecido na União a outro banco estabelecido na União para cobertura, a título diferido, dos custos de constituição de uma contragarantia a favor de um banco líbio não incluído nas listas constantes dos anexos II e III do Regulamento n.o 204/2011 para a emissão de uma garantia a favor de uma entidade incluída, depois dessa emissão, nas referidas listas.

29. Para cada uma destas categorias de pagamentos, caberá ao Tribunal de Justiça determinar se se integram no âmbito de aplicação das proibições estabelecidas no Regulamento n.o 204/2011 ou no Regulamento 2016/44.

30. Em contrapartida, caberá ao órgão jurisdicional nacional [a Kùria (Supremo Tribunal) ou ao órgão jurisdicional que aprecia o mérito] determinar se, ao abrigo dos contratos de contragarantia celebrados entre SH e TG, do contrato de depósito e do direito aplicável a esses contratos, TG tem fundamento para obter de SH o pagamento dos custos das contragarantias emitidas por ordem deste último (ou qualquer forma de ressarcimento do prejuízo ou de indemnização por enriquecimento sem justa causa), relativos ao período durante o qual o HIB estava incluído na lista constante do anexo III do Regulamento n.o 204/2011, não obstante o nome deste último só ter sido retirado dessa lista, no que respeita à contragarantia AGD de TG, após a data de caducidade das mesmas e não obstante a adoção das medidas restritivas ter alterado a exposição de TG ao risco de execução.

B. Primeira questão prejudicial, ponto 1.1, e segunda questão prejudicial: pagamentos devidos por um banco estabelecido na União a um banco líbio incluído na lista constante do anexo III do Regulamento n.o 204/2011, para cobertura, a título diferido, dos custos de constituição de uma garantia a favor de uma entidade também incluída nessa lista

31. Com a primeira questão, ponto 1.1, que será examinada conjuntamente com a segunda questão prejudicial, na parte em que se refere ao mencionado ponto 1.1, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se, em circunstâncias como as do processo principal, os custos ( 17 ) que TG estava obrigado a pagar ao Sahara Bank para a constituição das garantias APG e PG a favor do HIB, no período em que o Sahara Bank estava incluído na lista, se integravam no âmbito de aplicação do Regulamento n.o 204/2011 ou do Regulamento 2016/44 e eram proibidos com base nas disposições pertinentes desses regulamentos.

32. Importa salientar, desde já, que, dado tratar‑se de pagamentos que deviam ser efetuados quando se encontrava em vigor o Regulamento n.o 204/2011 e na medida em que o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se esses pagamentos integravam o âmbito de aplicação das medidas de embargo da União contra a Líbia na altura em que eram devidos, apenas o Regulamento n.o 204/2011 releva para dar resposta à questão submetida por esse órgão jurisdicional.

33. Assim, os pagamentos em questão são suscetíveis de integrar o âmbito de aplicação desse regulamento desde que preencham uma das hipóteses previstas pelo seu artigo 5.o, n.o 2, ou seja, na medida em que constituam «colocação» direta ou indireta de fundos ou recursos económicos à disposição de pessoas coletivas, entidades ou organismos enumerados nos anexos II e III do referido regulamento ou «disponibilização» dos fundos ou recursos económicos em benefício dos mesmos.

34. Assim, não há dúvida de que os pagamentos de montantes em dinheiro que um banco estabelecido na União é obrigado a efetuar em relação a uma entidade incluída nos referidos anexos, para cobertura dos custos de constituição de uma garantia, representam, quando efetuados, uma «colocação direta de fundos à disposição» na aceção do artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 204/2011 e integram, assim, o âmbito de aplicação do mesmo. A circunstância de esses pagamentos se inserirem no âmbito de uma operação caracterizada pelo equilíbrio económico entre a prestação e a contraprestação e constituírem atos de execução de um contrato celebrado antes da entrada em vigor do Regulamento n.o 204/2011 não permite, por si só, como já foi esclarecido pelo Tribunal de Justiça, exclui‑los do âmbito de aplicação desse regulamento e das proibições que ele prevê ( 18 ).

35. Coloca‑se, quando muito, a questão de saber se esses pagamentos podiam ser efetuados através de transferência para uma conta congelada do Sahara Bank, nos termos do artigo 9.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 204/2011, segundo o qual o artigo 5.o, n.o 2, desse regulamento não é aplicável a pagamentos devidos a título de contratos celebrados antes da data de inclusão do beneficiário nas listas constantes dos anexos II e III do referido regulamento, desde que esses estejam igualmente congelados. Sobre a pertinência de tal questão, para efeitos da resolução do litígio principal, remete‑se para a resposta à quinta questão prejudicial, que incide sobre a interpretação do artigo 9.o do Regulamento n.o 204/2011.

C. Primeira questão prejudicial, ponto 1.2, e segunda questão prejudicial: pagamentos devidos por um banco estabelecido na União a um banco líbio não incluído nas listas constantes dos anexos II e III do Regulamento n.o 204/2011, para cobertura, a título diferido, dos custos de constituição de uma garantia a favor de uma entidade incluída nessas listas

36. Com a primeira questão prejudicial, ponto 1.2, que será examinada conjuntamente com a segunda questão prejudicial, na parte em que se refere ao mencionado ponto 1.2, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se, em circunstâncias como as do processo principal, os custos que TG estava obrigado a pagar ao Sahara Bank para a constituição das garantias APG e PG a favor do HIB, no período posterior à retirada do Sahara Bank da lista constante do anexo III do Regulamento 204/2011, recaiam no âmbito de aplicação desse regulamento ou do Regulamento 2016/44 e eram proibidas. Pelos mesmos fundamentos indicados no n.o 32 das presentes conclusões, apenas o Regulamento n.o 204/2011 releva para a resposta a dar a esta questão.

37. Os pagamentos de montantes de dinheiro que um banco estabelecido na União está obrigado a efetuar em relação a uma pessoa coletiva de direito líbio que não figura nas listas constantes dos anexos II e III do Regulamento n.o 204/2011, ao contrário da hipótese prevista no ponto 1.1 da primeira questão prejudicial, não constituem, quando efetuados, uma «colocação direta de fundos à disposição» na aceção do artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 204/2011.

38. Quanto a uma «colocação indireta à disposição» ( 19 ) de fundos nos termos da mesma disposição, poderia ter lugar se os montantes de dinheiro objeto dos pagamentos em questão fossem entregues a uma pessoa singular, a uma entidade ou a um organismo incluído nas referidas listas, nomeadamente no caso de existir, entre um desses sujeitos e a pessoa coletiva de direito líbio que recebe o pagamento, um vínculo jurídico ou financeiro (por exemplo, uma relação de proprietário ou de controlo) ( 20 ) que permita que o referido sujeito adquira o poder de dispor dos montantes em questão.

39. Tendo, no entanto, a excluir que se verifique uma dessas hipóteses nas circunstâncias do processo principal. Com efeito, por um lado, os montantes objeto dos pagamentos em causa nesse processo, uma vez que são destinados a cobrir os custos incorridos por um banco para a constituição de uma garantia e representam a contrapartida dos serviços prestados pelo banco, são, em princípio, destinados a permanecer nos cofres deste último. Além disso, embora caiba ao órgão jurisdicional nacional excluir definitivamente essa circunstância, não resulta do pedido de decisão prejudicial que os montantes entregues pelo TG ao Sahara Bank para cobertura dos custos de constituição das garantias APG e a PG a favor do HIB tenham por qualquer modo entrado na disponibilidade deste último.

40. Por outro lado, não resulta da decisão de reenvio prejudicial que exista, entre o Sahara Bank e o HIB, um vínculo como o descrito no n.o 38 das presentes conclusões. Compete, no entanto, também neste caso ao órgão jurisdicional nacional verificar se é efetivamente assim.

41. Excluída uma colocação direta ou indireta de fundos à disposição, há que examinar se os pagamentos em questão constituem uma «disponibilização» de fundos em benefício de um sujeito que figura nas listas constantes dos anexos II e III do Regulamento n.o 204/2011, na aceção do artigo 5.o, n.o 2, desse regulamento, na medida em que se destinam a cobrir, a título diferido, os custos de constituição de uma garantia a favor de uma entidade que, na vigência do contrato de garantia, foi incluída nessas listas.

42. Tal aconteceria, no meu entender, caso se verificasse – com base nos acordos celebrados, antes da entrada em vigor do embargo, entre o banco estabelecido na União na qualidade de ordenante e o banco líbio que emitiu a garantia bancária, bem como com base em eventuais alterações a esses acordos que ocorreram após a entrada em vigor do embargo – que os referidos pagamentos incidem, direta ou indiretamente, sobre a possibilidade de o beneficiário obter do banco líbio a execução da garantia ( 21 ), ou constituem custos que são assumidos por parte do banco estabelecido na União e, contratualmente, deveriam ser suportados pelo beneficiário ( 22 ).

43. Assim, por exemplo, no caso em que o direito de executar a garantia dependa, total ou em parcialmente, da entrega dos montantes acordados a título de contrapartida pela sua emissão ou no caso em que os dois bancos concordaram, na pendência do embargo, numa prorrogação da garantia, os pagamentos que o banco estabelecido na União está obrigado a efetuar ao banco líbio para cobertura dos custos relacionados com a emissão da garantia ou com a sua prorrogação estariam abrangidos pela proibição prevista no artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 204/2011. Os montantes objeto desses pagamentos seriam, na realidade, destinados a assegurar, a um sujeito incluído nas listas constantes dos anexos II e III desse regulamento o direito à execução da garantia ou a manter, a favor desse sujeito, a validade de uma garantia para além do termo inicialmente convencionado e seriam, por conseguinte, disponibilizados em seu benefício ( 23 ).

44. Com base nas considerações precedentes, quando não ocorram as hipóteses previstas nos n.os 38 e 42 das presentes conclusões, os pagamentos que um banco estabelecido na União está obrigado a efetuar em relação a um banco líbio que não figura nas listas constantes dos anexos II e III do Regulamento n.o 204/2011, para cobertura, a título diferido, dos custos de emissão de uma garantia a favor de um sujeito que, durante o contrato de garantia, foi incluído nessas listas, não configuram nenhuma das hipóteses previstas no artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 204/2011 e, a menos que se integrem no âmbito das atividades destinadas a contornar as proibições enunciadas nessa disposição, nos termos do n.o 3 do referido artigo ( 24 ), não são proibidos em aplicação da mesma disposição.

45. Em particular, não considero que o simples facto de a cadeia de contratos relacionados celebrados pelos diferentes sujeitos envolvidos antes da entrada em vigor do embargo, bem como a operação no seu conjunto, ter como fim último permitir a um sujeito incluído na lista constante do anexo III do Regulamento (CE) n.o 204/2011 aceder a uma garantia bancária, seja por si suficiente para considerar proibido na aceção do artigo 5.o, n.o 2, desse regulamento, qualquer pagamento efetuado no âmbito de tal transação.

46. Compete, em qualquer caso, ao órgão jurisdicional nacional efetuar, com base nos acordos celebrados entre TG e Sahara Bank e à luz do tipo de garantia prestada por este último ao HIB, as verificações necessárias para excluir definitivamente a aplicação do artigo 5.o do Regulamento n.o 204/2011 aos referidos pagamentos.

D. Primeira questão prejudicial, ponto 1.4: pagamentos devidos por um banco estabelecido na União a outro banco estabelecido na União para cobertura, a título diferido, dos custos de constituição de uma contragarantia a favor de um banco líbio não incluído nas listas constantes dos anexos II e III do Regulamento n.o 204/2011 para a emissão de uma garantia a favor de uma entidade incluída, depois dessa emissão, nas referidas listas

47. Com a primeira questão, ponto 1.4, a Kúria (Supremo Tribunal) pergunta, em substância, se, em circunstâncias como as do processo principal, os pagamentos que tenham por objeto os custos ( 25 ) que SH se comprometeu a entregar a TG para a constituição das contragarantias a favor do Sahara Bank – destinadas a permitir a emissão por parte deste último das garantias APG e PG a favor do HIB – integram o âmbito de aplicação do Regulamento n.o 204/2011 ou do Regulamento n.o 2016/44 e são proibidos com base nas disposições pertinentes desses regulamentos. Também neste caso, só o Regulamento n.o 204/2011, em vigor no momento em que os referidos pagamentos eram contratualmente devidos, entra em linha de conta para efeitos da resposta a dar.

48. Tendo em conta a relação funcional que, não obstante o seu caráter autónomo, existe entre as contragarantias prestadas pelo TG ao Sahara Bank, sob indicação do SH, e as garantias prestadas pelo Sahara Bank ao HIB, as considerações desenvolvidas nos n.os 38 a 46 das presentes conclusões são aplicáveis, mutatis mutandis, também aos pagamentos em questão nesta parte do reenvio prejudicial, independentemente da circunstância de esses pagamentos ocorrerem entre bancos ambos estabelecidos na União. Nesta sede, limito‑me, portanto, a remeter para as referidas considerações.

E. Primeira questão prejudicial, ponto 1.3, terceira, quarta e sexta questões prejudiciais: incidência do artigo 12.o do Regulamento n.o 204/2011 e do artigo 17.o do Regulamento 2016/44

49. O Regulamento n.o 204/2011 continha desde o início ( 26 ), no seu artigo 12.o, a designada «no claims clause», ou cláusula geral de indeferimento, cujo âmbito de aplicação foi alterado pelo Regulamento n.o 45/2014 com o objetivo de adaptá‑lo às Orientações do Conselho sobre medidas restritivas ( 27 ), e que figura atualmente no artigo 17.o do Regulamento 2016/44.

50. Essa cláusula, inserida na maior parte dos instrumentos jurídicos da União que estabelecem medidas restritivas, visa impedir que os sujeitos afetados pelas medidas restritivas ( 28 ), o Governo líbio ou os seus representantes e, em geral, as pessoas, entidades ou organismos líbios, possam obter compensações pelos efeitos negativos do embargo, bem como proteger os operadores económicos das pretensões que possam ter em relação a eles contrapartes líbias com base em contratos cuja execução seja afetada pelas referidas medidas ou em relação a estes contratos ( 29 ).

51. Dada a sua diversa finalidade, a cláusula geral de indeferimento, a que se refere o artigo 12.o do Regulamento n.o 204/2011 não se sobrepõe às proibições enunciadas no artigo 5.o, n.o 2, do mesmo regulamento, tendo antes um âmbito de aplicação próprio e distinto. Assim, com exceção da hipótese de pretensões de sujeitos incluídos nas listas constantes dos anexos II e III do Regulamento n.o 204/2011, referida na alínea a) do artigo 12.o do mesmo regulamento, a satisfação das pretensões que integram o âmbito de aplicação desse artigo não constitui, em princípio, um caso de colocação à disposição ou utilização de fundos ou recursos económicos proibidos pelo mencionado artigo 5.o, n.o 2. Uma interpretação diferente privaria este artigo de qualquer efeito útil.

52. Coerentemente com a sua função, essa cláusula é também suscetível de produzir efeitos não apenas enquanto durarem as medidas restritivas, mas também depois de estas terem sido revogadas. Se for mantida em vigor, essa cláusula mantém‑se ativa mesmo após a cessação das medidas de embargo ( 30 ), o que torna inadmissíveis os pedidos destinados a obter uma reparação para os incumprimentos contratuais, temporários ou definitivos, causados pela entrada em vigor de tais medidas.

53. A cláusula geral de indeferimento visa, portanto, esclarecer os efeitos das medidas de embargo em contratos celebrados antes da adoção de tais medidas, reconhecendo, nos limites do seu âmbito de aplicação, em favor do devedor cuja prestação se tornou, total ou parcialmente, temporária ou definitivamente, impossível, o efeito liberatório que se associa, no direito civil, aos casos de força maior dependentes da intervenção de um «factum principis». Se a natureza temporária de um embargo determina, em princípio, apenas a «paralisia» e não a extinção dos contratos celebrados antes da sua entrada em vigor – com a consequência de as prestações que não caducaram entretanto e cuja execução não se tornou definitivamente impossível deverem poder ser prosseguidas após o levantamento das medidas restritivas – a existência de uma cláusula geral de indeferimento torna inadmissíveis, mesmo após o efeito suspensivo do embargo, os pedidos destinados a obter uma compensação pelos incumprimentos relativos a contratos ou operações sobre cuja execução incidiram as referidas medidas, conduzindo, em determinados casos, de facto, a uma caducidade das relações pendentes ( 31 ).

54. As garantias e as contragarantias estabelecidas em relação a um contrato, por exemplo, de empreitada ou de fornecimento, sobre cuja execução incidiram as medidas restritivas adotadas pelo Regulamento n.o 204/2011 são expressamente mencionados no artigo 12.o do referido regulamento, e agora no artigo 17.o do Regulamento n.o 2016/44, como fontes de «direitos» que não é permitido satisfazer nos termos dessa disposição. Assim, independentemente do seu caráter autónomo em relação ao contrato de base a que respeitam, a execução de tais garantias (ou contragarantias) por parte dos sujeitos enumerados nas alíneas a) a c) do artigo 12.o do Regulamento n.o 204/2011, e agora do artigo 17.o do Regulamento n.o 2016/44, é proibida ( 32 ), por força desses artigos, se se verificar que as medidas adotadas pelo referido regulamento incidiram sobre a execução do contrato de base..

55. Independentemente da sua relação com o contrato fundamental, as garantias e contragarantias são também, em si mesmas, contratos cuja execução tenha sido afetada, nos termos do artigo 12.o do Regulamento n.o 204/2011, pelas medidas restritivas adotadas por esse regulamento.

56. A entrada em vigor do embargo bloqueia, de facto, no período da sua duração, a possibilidade de os beneficiários afetados por tais medidas (ou as entidades, de qualquer forma, incluídas nas categorias enumeradas no artigo 12.o do Regulamento n 204/2011), executarem a garantia ou contragarantia e, portanto, impede o garante (ou contragarante) de executar a sua prestação. A prorrogação das garantias e contragarantias também é expressamente proibida pelo referido artigo 12.o e, se concedida, constituiria, como se demonstrou, uma violação da proibição estabelecida no artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 204/2011. Por conseguinte, encontrando‑se na impossibilidade de realizar a sua prestação por razões de força maior, o garante (ou contragarante) está exonerado de responsabilidade pelo seu incumprimento e isto durante todo o período em que permanecem em vigor as medidas restritivas e a cláusula geral de indeferimento ( 33 ). Se a garantia ou a contragarantia caducar antes do fim do embargo, será definitivamente liberado das suas obrigações. Por outro lado, embora admitindo que a adoção de medidas de embargo produz um efeito meramente suspensivo dos contratos em execução, a manutenção da validade das garantias autónomas subscritas por um período determinado para além do prazo inicialmente acordado deve, contudo, ser excluída ( 34 ).

57. Embora não expressamente previstas pelo artigo 12.o do Regulamento n.o 204/2011, as comissões e outras despesas relacionadas com a emissão de uma garantia ou de uma contragarantia bancária são suscetíveis de estar abrangidas pelo âmbito de aplicação desse artigo caso a execução do contrato de garantia ou contragarantia a que se reportam seja dificultada pelas medidas introduzidas pelo referido regulamento e o pedido de pagamento dessas comissões e despesas, por parte de entidades pertencentes às categorias enumeradas nessa disposição possa, portanto, configurar‑se como um direito apresentado «relativamente a contratos cuja execução tenha sido afetada» por essas medidas ( 35 ).

58. Compete ao órgão jurisdicional nacional apreciar em concreto se e em que termos a cláusula geral de indeferimento prevista pelos Regulamentos n.o 204/2011 e 2016/44 é aplicável aos pedidos feitos por TG contra SH. Essa avaliação deve, no meu entender, ter por base os critérios que se seguem.

59. Em primeiro lugar, importa distinguir, a fim de determinar qual a versão da cláusula aplicável ratione temporis aos pagamentos em causa no processo principal, entre os montantes entregues por TG ao Sahara Bank, cujo reembolso TG pede a SH, e os montantes devidos por este último a TG, a título, essencialmente, de comissões pela emissão das contragarantias APG e PG. No âmbito da primeira categoria, importa distinguir depois entre os pagamentos efetuados no período entre a entrada em vigor do Regulamento n.o 204/2011 e a entrada em vigor do Regulamento n.o 45/2014 (22 de janeiro de 2014) e os efetuados a partir dessa data até à data de caducidade das garantias prestadas pelo Sahara Bank. Aos primeiros aplica‑se a versão originária do artigo 12.o do Regulamento n.o 204/2011, enquanto aos segundos se aplica a que foi alterada pelo Regulamento (CE) n.o 45/2014. Não considero, no entanto, que seja aplicável a nenhum desses pagamentos o Regulamento 2016/44. É, de facto, o direito aplicável no momento em que os pagamentos foram efetuados que releva para determinar se esses pagamentos eram ou não proibidos ao abrigo da cláusula geral de indeferimento e não o momento em que se requer judicialmente o reembolso desses montantes. No que respeita, por seu lado, às comissões devidas pelo SH ao TG e não entregues, é o momento em que se lhe requer a liquidação que conta, e é, portanto, aplicável o Regulamento 2016/44, cujo artigo 17.o tem, aliás, o mesmo teor do artigo 12.o do Regulamento n.o 204/2011.

60. Em segundo lugar, não há dúvida de que o Sahara Bank integra a categoria de sujeitos mencionados na alínea b) do artigo 12.o do Regulamento n.o 204/2011, na versão alterada pelo Regulamento n.o 45/2004, e de que, por conseguinte, os pagamentos efetuados em seu favor por TG a partir da entrada em vigor dessa alteração são suscetíveis de integrar o âmbito de aplicação da proibição estabelecida nesse artigo, sempre que as outras condições por ele previstas se encontrem satisfeitas. O mesmo não se pode dizer, no entanto, como acertadamente sublinhado pela Comissão nas suas observações escritas, no que respeita à versão do referido artigo anterior à alteração. A este respeito, compete ao órgão jurisdicional nacional proceder às verificações necessárias a fim de apurar se, nas circunstâncias do processo principal, se pode entender que o Sahara Bank, na sua qualidade de credor da obrigação de pagamento dos custos relacionados com a emissão da garantia a favor do HIB, com base no contrato celebrado com TG, pode ser considerado como «pessoa ou entidade que atua por intermédio ou em nome ou em benefício [do Governo líbio]». Caso contrário, os pagamentos efetuados pelo TG ao Sahara Bank no período anterior à entrada em vigor do Regulamento n.o 45/2004, não podem, em qualquer caso, considerar‑se realizados em violação da proibição constante do artigo 12.o do Regulamento n.o 204/2011. A possibilidade de considerar que, nas circunstâncias do processo principal, TG integre a definição constante desse artigo na sua versão originária, ou faça parte da categoria de sujeitos contemplada no n.o 1, alínea c), do referido artigo, conforme alterado pelo Regulamento n.o 45/2014, ou pelo artigo 17.o do Regulamento 2016/44 parece‑me dever ser excluída de imediato. Com efeito, por um lado, como corretamente observa o Governo alemão, o simples facto de um banco estabelecido na União estar ligado a um banco líbio por um contrato de garantia não permite, por si só, considerar que o mesmo atua em nome desse banco quando requer a um terceiro banco estabelecido na União, ao qual está ligado através de um contrato de contragarantia, o reembolso dos custos da garantia entregues ao banco líbio. Por outro lado, uma vez rejeitado, como fiz no n.o 44 das presentes conclusões, o argumento segundo o qual qualquer pretensão requerida no âmbito da cadeia de contratos de garantia e contragarantia em causa no processo principal deve considerar‑se «viciada» pela circunstância de concorrer para o objetivo final de prestar uma garantia em benefício de um sujeito incluído nas listas constantes dos anexos II e III do Regulamento n.o 204/2011, o pedido de TG, de pagamento das comissões relativas ao contrato de contragarantia celebrado com SH, não pode ser considerado como um pedido de um operador da União, apresentado no seu exclusivo interesse, para obter a contrapartida dos serviços prestados a outro operador da União.

61. Por último, o órgão jurisdicional nacional deverá apurar em que termos as medidas restritivas instituídas pelo Regulamento n.o 204/2011 incidiram sobre os contratos de garantia e de contragarantia em causa no processo principal, para apreciar se as pretensões de TG no processo principal, que devessem estar abrangidas pelo âmbito de aplicação dessa cláusula à luz do especificado no número anterior, incorrem na proibição por esta prevista. A este respeito, limito‑me a observar que é certamente possível que, no âmbito dessa apreciação, o órgão jurisdicional nacional chegue à conclusão de que as medidas introduzidas pelo Regulamento n.o 204/2011 não eram suscetíveis de afetar a execução da garantia do Sahara Bank a favor do HIB, cuja emissão constitui o pressuposto dos pagamentos efetuados por TG ao banco líbio – e, por força da relação existente com os contratos de contragarantia celebrados entre TG e SH, dos reembolsos devidos por esta última a TG. No entanto, tal não permitiria ao referido órgão jurisdicional excluir automaticamente os pedidos de TG no âmbito de aplicação material da cláusula geral de indeferimento, uma vez que as medidas restritivas instituídas pelo Regulamento n.o 204/2011 influenciaram incontestavelmente a cadeia de contratos interdependentes de que fazia parte o contrato celebrado entre TG e o Sahara Bank e, por conseguinte, as «transações» de garantia no seu conjunto. A este respeito, realce‑se que o mencionado artigo 12.o se refere expressamente não apenas a «contratos», que tenham sido afetados pelas medidas adotadas pelo Regulamento n.o 204/2011, mas igualmente a qualquer «transação» que tenha sido afetada por essas medidas.

F. Quinta questão prejudicial: possível aplicação do artigo 9.o do Regulamento n.o 204/2011

62. Com a quinta questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, ao Tribunal de Justiça se os pagamentos em causa no processo principal, ou alguns deles, se inserem no âmbito de aplicação da derrogação ao artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 204/2011, prevista pelo artigo 9.o do mesmo regulamento.

63. A este respeito, saliente‑se, antes de tudo, que, em conformidade com o seu n.o 1, esta derrogação, que, como a Comissão corretamente sublinha nas suas observações, não permite, em caso algum, autorizar pagamentos que sejam considerados como infringindo a cláusula geral de indeferimento, diz respeito a entregas destinadas a serem efetuadas em contas objeto das medidas de congelamento previstas no artigo 5.o, n.o 1, do Regulamento n.o 204/2011, ou seja, em contas pertencentes às pessoas, entidades ou organismos incluídos nas listas constantes dos anexos II e III desse regulamento. Por conseguinte, no que diz respeito ao processo principal, apenas as entregas a favor do HIB ou do Sahara Bank, efetuadas ou a efetuar no período em que foram incluídos na lista constante do anexo III do Regulamento n.o 204/2011, são suscetíveis de integrar o âmbito de aplicação do artigo 9.o, n.o 1, desse regulamento. Ora, por um lado, o processo principal incide sobre pagamentos a favor do HIB, por outro lado, parece ser pacífico entre as partes que o TG não procedeu a qualquer pagamento em relação ao Sahara Bank no período em que este último foi incluído na referida lista ( 36 ). Daqui resulta que as pretensões de TG no processo principal não dizem respeito aos montantes objeto de pagamento que poderiam, eventualmente, integrar o âmbito de aplicação do artigo 9.o do Regulamento n.o 204/2011.

IV. Conclusões

64. Com base em todas as considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo às questões prejudiciais submetidas pela Kùria (Supremo Tribunal, Hungria): «1) O artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento (UE) n.o 204/2011 do Conselho, de 2 de março de 2011, que impõe medidas restritivas tendo em conta a situação na Líbia, deve ser interpretado no sentido de que: – constitui colocação à disposição de fundos proibida o pagamento, por parte de um banco estabelecido na União Europeia a um banco líbio incluído na lista constante do anexo III desse regulamento, dos custos de constituição de uma garantia a favor de uma entidade também incluída nessa lista; – não constitui uma colocação à disposição ou uma utilização de fundos proibida o pagamento por parte de um banco estabelecido na União Europeia a um banco líbio não incluído nas listas constantes dos anexos II e III do Regulamento n.o 204/2011 dos custos de constituição de uma garantia a favor de uma entidade incluída numa dessas listas, desde que; – os montantes objeto desses pagamentos não sejam entregues a uma pessoa singular, a uma entidade ou a um organismo incluído nas referidas listas; – não exista, entre um desses sujeitos de direito e a pessoa coletiva de direito líbio que recebe o pagamento, um vínculo jurídico ou financeiro que permita que o referido sujeito adquira o poder de dispor dos montantes em causa; – os referidos pagamentos não tenham, direta ou indiretamente, incidência sobre a possibilidade de a entidade líbia beneficiária obter do banco líbio a execução da garantia, e não constituam para o banco estabelecido na União, custos que, contratualmente, deveriam ser suportados pela referida entidade; – nas mesmas condições, não constitui colocação à disposição ou utilização de fundos proibida o pagamento, por parte de um banco estabelecido na União a outro banco estabelecido na União, dos custos de constituição de uma contragarantia a favor de um banco líbio não incluído nas listas constantes dos anexos II e III do Regulamento n.o 204/2011, para a emissão de uma garantia a favor de uma entidade incluída, depois dessa emissão, nas referidas listas. 2) O artigo 12.o do Regulamento n.o 204/2011, na sua versão anterior à alteração introduzida pelo Regulamento n.o 45/2014 e na que resulta dessa alteração, deve ser interpretado no sentido de que o pedido de pagamento dos custos relacionados com a emissão de uma garantia ou de uma contragarantia não está excluído da proibição de satisfação das reivindicações prevista nesse artigo, se for apresentado por um dos sujeitos mencionados no referido artigo e se as medidas instituídas nos termos do Regulamento n.o 204/2011 tiverem afetado, direta ou indiretamente, total ou parcialmente, a execução do contrato de garantia ou contragarantia ou a transação na qual se insere o referido contrato. 3) O artigo 12.o, n.o 1, do Regulamento n.o 204/2011, na versão que resultou da alteração introduzida pelo Regulamento n.o 45/2014, deve ser interpretado no sentido de que um banco estabelecido na União Europeia que está obrigado, por força de um acordo de contragarantia que se insere no quadro de uma cadeia de contratos relacionados para constituir uma garantia a favor de uma entidade líbia, a entregar a um banco líbio os custos de emissão da garantia não integra a categoria de sujeitos de direito mencionada na alínea c) dessa disposição, na ausência de elementos que permitam concluir que atua em nome ou por conta do banco líbio. 4) O artigo 9.o do Regulamento n.o 204/2011 deve ser interpretado no sentido de que não é aplicável a pagamentos como os que estão em causa no processo principal, efetuados ou a efetuar em favor de sujeitos que não são afetados pelas medidas restritivas instituídas pelo referido regulamento.

( 1 ) Língua original: italiano.

( 2 ) JO 2011, L 58, p. 1.

( 3 ) Regulamento (UE) n.o 2016/44 do Conselho, de 18 de janeiro de 2016 que impõe medidas restritivas tendo em conta a situação na Líbia e que revoga o Regulamento (UE) n.o 204/2011 (JO 2016, L 12, p. 1).

( 4 ) Decisão 2011/137/PESC do Conselho, de 28 de fevereiro de 2011, relativa a medidas restritivas tendo em conta a situação na Líbia (JO 2011, L 58, p. 53). Essa decisão foi revogada pela Decisão consolidada (PESC) 2015/1333 adotada pelo Conselho em 31 julho de 2015 (JO 2015, L 206, p. 34).

( 5 ) Adotada em 26 de fevereiro de 2011.

( 6 ) V. considerando 1 do Regulamento n.o 204/2011.

( 7 ) O artigo 6.o, n.os 1 e 2, do Regulamento n.o 204/2011 estabelece: «1. O anexo II enumera as pessoas singulares ou coletivas, entidades e organismos designados pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas ou pelo Comité de Sanções em conformidade com o ponto 22 da Resolução 1970 (2011) do CSNU. 2. O anexo III enumera as pessoas singulares ou coletivas, entidades e organismos não abrangidos pelo anexo II que, em conformidade com o n.o 1 do artigo 6.o da Decisão 2011/137/PESC, foram identificados pelo Conselho como pessoas e entidades que tenham, enquanto participantes ou cúmplices, ordenado, controlado ou dirigido a prática de graves violações dos direitos humanos contra pessoas na Líbia, designadamente planeando, comandando, ordenando ou conduzindo, enquanto participantes ou cúmplices, ataques, em violação do direito internacional, incluindo bombardeamentos aéreos, contra populações ou instalações civis, ou por pessoas ou entidades atuando em seu nome ou sob a sua direção, ou por entidades que sejam propriedade ou se encontrem sob controlo das mesmas.»

( 8 ) De acordo com o artigo 1.o, alínea a), iv), v) e vi), do Regulamento n.o 204/2011, constituem «[f]undos», na aceção desse regulamento, «iv) juros, dividendos ou outros rendimentos gerados por ativos ou mais‑valias provenientes de ativos; v) créditos, direitos de compensação, garantias, garantias de boa execução ou outros compromissos financeiros; vi) cartas de crédito, conhecimentos de embarque, comprovativos de vendas».

( 9 ) O Regulamento (UE) n.o 488/2013 do Conselho, de 27 de maio de 2013, que altera o Regulamento (UE) n.o 204/2011 que impõe medidas restritivas tendo em conta a situação na Líbia (JO 2013, L 141, p. 1), introduziu outras duas alíneas no artigo 9.o, n.o 1, do Regulamento n.o 204/2011 na sua versão originária, relativas a tipologias de pagamentos, as quais não têm relevância para os factos do processo principal.

( 10 ) A primeira alteração foi introduzida pelo Regulamento (UE) n.o 296/2011 do Conselho, de 25 de março de 2011, que altera o Regulamento (UE) n.o 204/2011 que impõe medidas restritivas tendo em conta a situação na Líbia (JO 2011, L 80, p. 2). O novo texto comportava dois números. O primeiro reproduzia o texto original do artigo 12.o apenas com o aditamento da referência à Resolução 1973(2011) do CSNU. O segundo número, por seu lado, estava redigido da seguinte forma: «As pessoas singulares, coletivas, as entidades e os organismos não ficam obrigados a indemnizar por atos por eles executados de boa‑fé em cumprimento das obrigações estabelecidas no presente regulamento».

( 11 ) Regulamento (UE) n.o 45/2014 do Conselho de 20 de janeiro de 2014, que altera o Regulamento (UE) n.o 204/2011 que impõe medidas restritivas tendo em conta a situação na Líbia (JO 2014, L 16, p. 1).

( 12 ) V. artigos 1.o e 2.o do Regulamento de Execução (UE) n.o 74/2014 do Conselho de 28 de janeiro de 2014, que dá execução ao artigo 16.o, n.o 2 do Regulamento (UE) n.o 204/2011 que impõe medidas restritivas tendo em conta a situação na Líbia.

( 13 ) V. artigos 1.o e 2.o do Regulamento de Execução (UE) n.o 872/2011 do Conselho de 1 de setembro de 2011, que dá execução ao artigo 16.o, n.o 2, do Regulamento (UE) n.o 204/2011, que impõe medidas restritivas tendo em conta a situação na Líbia.

( 14 ) Tratava‑se de uma quantia de 1668927,72 euros ao qual acresciam os montantes depositados por SH a cada seis meses durante a vigência do contrato de depósito e os respetivos juros.

( 15 ) O pedido reconvencional fundava‑se, a título principal, no cumprimento contratual, subsidiariamente, na indemnização dos danos sofridos, e, a título ainda mais subsidiário, no enriquecimento sem causa.

( 16 ) Por facilidade de exposição, o termo «custos» da contragarantia refere‑se ao conjunto das comissões e das despesas que SH se tinha comprometido a pagar a TG em relação à emissão das contragarantias APG e PG, conforme indicado no n.o 13 das presentes conclusões.

( 17 ) Também neste caso me refiro ao conjunto dos custos (comissões e outras despesas) que TG estava obrigado a entregar ao Sahara Bank na sua qualidade de banco ordenante.

( 18 ) V., no que respeita ao Regulamento (CE) n.o 881/2002 do Conselho, de 27 de maio de 2002, que institui certas medidas restritivas específicas contra determinadas pessoas e entidades associadas a Osama Bin Laden, à rede Al‑Qaida e aos talibã, e que revoga o Regulamento (CE) n.o 467/2001 que proíbe a exportação de certas mercadorias e de certos serviços para o Afeganistão, reforça a proibição de voos e prorroga o congelamento de fundos e de outros recursos financeiros aplicável aos talibã do Afeganistão (JO 2002, L 139, p. 9), Acórdão de 11 de outubro de 2007, Möllendorf e o. (C‑117/06, EU:C:2007:596, n.os 49 e 62).

( 19 ) Recorde‑se que, no Acórdão de 29 junho de 2010, E e F (C‑550/09, EU:C:2010:382, n.os 67 e 68), o Tribunal de Justiça precisou que a expressão «postos à disposição», que figura no artigo 2.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.o 2580/2001 do Conselho, de 27 dezembro de 2001, relativo a medidas restritivas específicas de combate ao terrorismo dirigidas contra determinadas pessoas e entidades (JO 2001, L 344, p. 70) – redigido em termos praticamente idênticos aos do artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 402/2011 – «reveste um significado amplo, englobando qualquer ato cuja prática seja necessária para permitir a uma pessoa, grupo ou entidade que consta da lista prevista no artigo 2.o, n.o 3, do Regulamento n.o 2580/2001 obter efetivamente o poder de dispor de forma plena dos fundos, outros ativos financeiros e recursos económicos em causa» e que este significado «é independente da existência, ou não, de relações entre o autor e o destinatário do ato de colocação à disposição em causa», v., também, Acórdão de 11 de outubro de 2007, Möllendorf e Möllendorf‑Niehuus (C‑117/06, EU:C:2007:596, n.o 51).

( 20 ) V. Documento do Conselho n.o 15598/17, de 8 de dezembro de 2017, Diretrizes para as sanções ‑ atualização, n.os 55‑A a 55‑E.

( 21 ) Sublinhe‑se, todavia, que a prática internacional em matéria de garantias à primeira solicitação vai no sentido de uma autonomia da garantia em relação ao regular pagamento dos custos, v. Règles uniformes de la Chambre de commerce internationale (ICC) relatives aux garanties sur demande, revision 2010, artigo 32.o, alínea c).

( 22 ) Por exemplo, no caso previsto no artigo 32.o, alínea b), das Regras Uniformes da ICC referidas na nota 21.

( 23 ) O facto de os montantes garantidos não ficaram na disponibilidade dessa entidade, a menos que o requeira e obtenha a execução da garantia, não releva, uma vez que ele ainda retira um benefício em termos económicos da simples existência da garantia (que, por outro lado, tendo sido emitida por um banco líbio, pode, em princípio, ser executada sem se deparar com obstáculos que resultam das medidas estabelecidas pelo Regulamento n.o 204/2011); veja‑se, em sentido semelhante, ainda que no contexto diferente da proibição da colocação indireta à disposição de um recurso económico, na aceção do Regulamento (CE) n.o 423/2007 do Conselho, de 19 de abril de 2007, que impõe medidas restritivas contra o Irão (JO 2007, L 103, p. 1), o Acórdão de 21 de dezembro de 2011, Afrasiabi e o. (C‑72/11, EU:C:2011:874, n.os 45 a 47), no qual o Tribunal de Justiça, em substância, declarou que mesmo a mera possibilidade de o recurso em questão, embora não esteja imediatamente pronto a ser utilizado, ser utilizado para obter fundos, bens ou serviços suscetíveis de contribuir para as atividades que as medidas restritivas adotadas pela União pretendem combater é suscetível de ser abrangido pela proibição estabelecida por essas medidas. Ao contrário do Governo alemão, não considero sequer relevante a circunstância de o benefício representado pelo direito à execução da garantia não incidir sobre o património do banco ordenante que paga os custos da garantia, mas antes sobre o da banca garante. Com efeito, nas circunstâncias indicadas no n.o 42 das presentes conclusões, existe uma ligação direta entre esse benefício e o pagamento dos referidos custos. V. a contrario, Acórdão de 29 de abril de 2010, M e o. (C‑340/08, EU:C:2010:232, n.os 41 e segs.).

( 24 ) Essas atividades são distintas dos atos que violam formalmente as proibições enunciadas no artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 204/2011 e abrangem as atividades que, com base em elementos objetivos, sob uma aparência formal que lhes permite eximir‑se aos elementos constitutivos de uma violação do artigo 5.o, n.o 2, do referido regulamento, parecem, no entanto, enquanto tais ou em razão da sua eventual ligação com outras atividades, ter por finalidade ou por resultado, direto ou indireto, contornar a proibição prevista no referido artigo. V., por analogia, Acórdão de 21 dezembro de 2011, Afrasiabi e o. (C‑72/11, EU:C:2011:874, n.os 45 a 47 e 60), relativamente ao artigo 7.o, n.o 4, do Regulamento n.o 423/2007.

( 25 ) Recorde‑se que esses custos são, por um lado, os devidos a TG pela emissão das contragarantias e, por outro, os montantes entregues por TG ao Sahara Bank para a emissão das garantias APG e PG a favor do HIB, montantes que, como se demonstrou, SH se encontrava contratualmente obriga a reembolsar a TG.

( 26 ) Não incluída na Proposta conjunta de Regulamento do Conselho que impõe medidas restritivas tendo em conta a situação na Líbia (COM/2011/0108 final), essa cláusula foi introduzida pelo Conselho no decurso do procedimento de adoção do regulamento.

( 27 ) Orientações para a aplicação e avaliação de medidas restritivas (sanções) no âmbito da Política Externa e de Segurança Comum da UE, documento n.o 11205/12, de 15 de junho de 2012, v. considerando 2 do Regulamento n.o 45/2014.

( 28 ) A cláusula geral de indeferimento foi pela primeira vez prevista no artigo 2.o do Regulamento n.o 3541/92, no contexto do embargo imposto contra o Iraque na sequência da invasão do Kuwait; v. artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 3541/92 do Conselho, de 7 dezembro de 1992, que proíbe que sejam satisfeitos os pedidos do Iraque no que se refere aos contratos e transações cuja realização foi afetada pela Resolução 661 (1990) do Conselho de Segurança das Nações Unidas e pelas resoluções conexas (JO 1992, L 361, p. 1). V., mais recentemente, documento 15598/17

( 29 ) O objetivo deste tipo de cláusulas resulta claramente do preâmbulo do Regulamento n.o 3541/92 (considerandos 4 e 5), onde, depois de ter sublinhado que em consequência do embargo imposto ao Iraque, os operadores económicos da Comunidade e de países terceiros ficam expostos ao risco de pedidos de indemnização iraquianos (uma lei iraquiana de 1990 decretou a não responsabilidade dos contraentes iraquianos pelos danos resultantes do incumprimento das suas obrigações contratuais por causa do embargo e, inversamente, a responsabilidade dos contraentes estrangeiros pelos danos causados a esse título às contrapartes iraquianas), o Conselho considerava «necessário proteger de modo permanente os operadores de tais pedidos e impedir que o Iraque obtenha compensações pelos efeitos negativos do embargo».

( 30 ) Assim, por exemplo, a revogação do embargo comercial general em relação ao Iraque por força do Regulamento (CE) n.o 1210/2003 do Conselho, de 7 de julho de 2003, relativo a determinadas restrições específicas aplicáveis às relações económicas e financeiras com o Iraque e que revoga o Regulamento (CE) n.o 2465/96 (JO 2003, L 169, p. 6) e a sua substituição por medidas restritivas específicas não afetou o Regulamento n.o 3541/92 relativamente à não satisfação das reivindicações por parte de sujeito iraquianos, que ainda se encontra em vigor (v. considerando 16 do Regulamento n.o 1210/2003). Mais, a cláusula geral de indeferimento foi conservada, não obstante a suspensão do embargo contra a Líbia decidida pelo Conselho de Segurança em 5 de abril de 1999 com a Resolução n.o 1192 e depois do fim do embargo, v. Decisão PESC 2004/698 de 14 de outubro de 2004.

( 31 ) Neste sentido se expressaram, em substância, em relação à «no claims clause» introduzida pelo Regulamento n.o 3541/92, as jurisdições de alguns Estados‑Membros; v., no que concerne às garantias autónomas, decisão do Tribunal de Pádua, proferida em 1 de outubro de 1993, num caso muito semelhante ao que é objeto do processo principal, decisão do Tribunal de Recurso de Paris de 23 junho de 1995, e decisão da Câmara dos Lordes de 5 junho de 2001, Shanning International Ltd.v. Lloyds TSB Bank plc., Lloyds TSB Banc plc. Rasheed Bank (2001) UKHL 31. Sobre o assunto, Marchand, A., L’embargo en droit du commerce international, Bruxelas, 2012, p. 406 segs.

( 32 ) A terminologia utilizada no artigo 12.o do Regulamento n.o 204/2011 (na versão anterior à reforma introduzida pelo Regulamento n.o 45/2014 e naquela que resulta dessa reforma), e do artigo 17.o do Regulamento 2016/44, leva a considerar que se trata de uma proibição pura e simples (v., além da versão italiana, designadamente, a versão francesa «il n’est fait (aucun) droit à aucune demande», inglesa «no claims […] shall be granted», ou «satisfied» no texto modificado pelo Regulamento n.o 45/2014 e no artigo 17.o do Regulamento n.o 2016/44, e alemã «werden keine Forderungen[…] zugelassen», no texto original do artigo 12.o do Regulamento n.o 204/2011, «[a]nsprüche […] werden nicht erfüllt», no texto modificado pelo Regulamento n.o 45/2014, e «[f]orderungen […] werden nicht erfullt» no texto do artigo 17.o do Regulamento n.o 2016/44).

( 33 ) V., no que respeita ao regime de responsabilidade no caso de garantias ou contragarantias à primeira solicitação, artigo 26.o das Regras Uniformes da ICC, referidas na nota 21 das presentes conclusões.

( 34 ) Isto não apenas na medida em que produzisse efeitos análogos aos de uma prorrogação convencional da garantia, mas também porque a suspensão de uma garantia autónoma que tenha um prazo de caducidade preciso para um período de tempo indeterminado e indeterminável mal se conciliaria com a irrevogabilidade do compromisso assumido pelo garante durante a validade da garantia.

( 35 ) O facto de não se tratar de uma «prestação de substituição» não me parece, contrariamente aos que defende o Governo alemão, que ponha em causa uma tal conclusão, pois nem o texto do artigo 12.o do Regulamento n.o 204/2011, nem o do artigo 17.o, do Regulamento 2016/44 permite excluir do seu âmbito de aplicação o pedido de execução de prestações do contrato sobre o qual incidam as medidas restritivas. O texto desses artigos inclui os direitos a título de indemnização, compensação ou garantia no âmbito de aplicação da disposição, mas não circunscreve a esses direitos a proibição de satisfação das reivindicações. Destaque‑se, por outro lado, que o pedido reconvencional de TG foi apresentado, a título subsidiário, a título de ressarcimento de danos ou de indemnização por enriquecimento sem justa causa.

( 36 ) Como o Governo alemão, não excluo a possibilidade de os referidos pagamentos poderem ter sido autorizados em aplicação do artigo 9.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 204/2011, todavia apenas sob a condição de não constituírem, por seu turno, colocação direta ou indireta à disposição ou utilização de fundos em benefício do HIB (v., a este propósito, n.os 38 a 40 e 42 e 43 das presentes conclusões).