CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

YVES BOT

apresentadas em 26 de Março de 2009 ( 1 )

Processos apensos C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P e C-137/07 P

Erste Group Bank AG, anteriormente Erste Bank der österreichischen Sparkassen AG, e o.

contra

Comissão das Comunidades Europeias

Índice

I — Enquadramento jurídico II — Matéria de facto III — Recurso para o Tribunal de Primeira Instância e acórdão recorrido IV — Processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes V — Fundamentos dos presentes recursos A — Fundamentos invocados pela Erste (C-125/07 P) B — Fundamentos invocados pela RZB (C-133/07 P) C — Fundamentos invocados pela BA-CA (C-135/07 P) D — Fundamentos invocados pela ÖVAG (C-137/07 P) VI — A apensação dos presentes recursos e o seu tratamento no quadro das presentes conclusões VII — Observações preliminares A — Quanto ao âmbito da fiscalização exercida pelo Tribunal de Justiça no quadro dos presentes recursos B — Contexto jurídico e factual da fiscalização das práticas e dos acordos anticoncorrenciais VIII — Quanto aos fundamentos relativos à violação do artigo 81.o, n.o 1, CE A — Quanto ao primeiro fundamento, relativo a uma errada apreciação da condição da afectação do comércio entre os Estados-Membros 1. Quanto à primeira parte do fundamento, relativa à errada apreciação da aptidão de um acordo que cobre todo o território nacional para afectar de forma sensível o comércio entre os Estados-Membros a) Argumentação das partes b) Apreciação 2. Quanto à segunda parte do fundamento, relativa a uma errada apreciação do Tribunal de Primeira Instância devido a uma análise global dos efeitos transfronteiriços do acordo a) Argumentação das partes b) Apreciação i) Quanto à primeira crítica, relativa a uma errada aplicação e apreciação da jurisprudência comunitária — Quanto ao acórdão VGB e o./Comissão — No que diz respeito ao acórdão Bagnasco e o. ii) Quanto ao carácter erróneo, insuficiente e contraditório da análise do Tribunal de Primeira Instância relativa à definição do mercado relevante — Quanto à forma como o Tribunal de Justiça aprecia as alegações relativas à incorrecta definição do mercado relevante — Quanto ao carácter insuficiente e contraditório da fundamentação — Quanto à errada referência ao acórdão SPO e o./Comissão 3. Quanto à terceira parte do fundamento, relativa à não demonstração de que o acordo afectava de forma sensível o comércio intracomunitário a) Argumentação das partes b) Apreciação 4. Quanto à quarta parte do fundamento, relativa à falta de análise dos efeitos concretos do acordo no mercado a) Argumentação das partes b) Apreciação B — Quanto ao segundo fundamento, relativo a uma errada imputação da responsabilidade pela infracção 1. Argumentação das partes 2. Apreciação IX — Quanto aos fundamentos relativos à violação do artigo 15.o, n.o 2, do Regulamento n.o 17, por a apreciação da gravidade da infracção e a determinação do montante base da coima estarem inquinados por erros de direito e de fundamentação e violarem os direitos de defesa A — Quanto ao primeiro fundamento, relativo a erros de direito na apreciação da gravidade da infracção 1. Quanto à primeira parte do fundamento, relativa a uma apreciação não conforme com as orientações a) Argumentação das partes b) Apreciação 2. Quanto à segunda parte do fundamento, relativa a uma errada apreciação da «natureza específica» da infracção a) Argumentação das partes b) Apreciação 3. Quanto à terceira parte do fundamento, relativa a uma errada apreciação do «impacto concreto da infracção no mercado» a) Argumentação das partes b) Apreciação i) Perspectiva do juiz comunitário ii) O nosso ponto de vista 4. Quanto à quarta parte do fundamento, relativa à errada apreciação da «dimensão do mercado geográfico relevante» a) Argumentação das partes b) Apreciação 5. Quanto à quinta parte do fundamento, relativa à incorrecta apreciação pelo Tribunal de Primeira Instância do carácter selectivo dos processos instaurados e à violação do dever de fundamentação a) Argumentação das partes b) Apreciação 6. Quanto à sexta parte do fundamento, relativa à não apreciação global da gravidade da infracção a) Argumentação das partes b) Apreciação 7. Quanto à sétima parte do fundamento, relativa a uma errada apreciação da repartição das recorrentes por categorias a) As críticas das recorrentes i) Quanto à primeira crítica, relativa à ilegalidade da atribuição aos estabelecimentos centrais das quotas de mercado dos bancos dos sectores descentralizados — Quanto ao princípio da atribuição e aos critérios de apreciação utilizados para o efeito — Quanto à violação do artigo 15.o, n.o 2, do Regulamento n.o 17, do princípio da proporcionalidade da sanção, do princípio da responsabilidade pessoal pelas infracções ao direito da concorrência e do princípio da igualdade ii) Quanto à segunda crítica, relativa à violação dos direitos de defesa iii) Quanto à terceira crítica, relativa a uma errada apreciação do papel e das funções dos estabelecimentos centrais no seio dos grupos bancários iv) Quanto à quarta crítica, relativa à incorrecta determinação das quotas de mercado da Erste e do agrupamento das caixas de aforro v) Quanto à quinta crítica, relativa à desvirtuação dos factos e dos elementos de prova b) Apreciação i) Quanto à primeira crítica, relativa à ilegalidade da atribuição aos estabelecimentos centrais das quotas de mercado dos bancos dos sectores descentralizados B — Quanto ao segundo fundamento, relativo a erros de direito, falta de fundamentação e desvirtuação dos elementos de prova no que diz respeito à existência de circunstâncias atenuantes a) Quanto à primeira parte do fundamento, relativa a uma errada apreciação do comportamento passivo da ÖVAG pelo Tribunal de Primeira Instância i) Argumentação das partes — Quanto à primeira crítica, relativa ao exercício incorrecto da competência jurisdicional do Tribunal de Primeira Instância — Quanto à segunda crítica, relativa à utilização de um critério de apreciação errado — Quanto à terceira crítica, relativa a uma desvirtuação dos elementos de prova apresentados ao Tribunal de Primeira Instância — Quanto à quarta crítica, relativa a uma contradição na fundamentação ii) Apreciação b) Quanto à segunda parte do fundamento, relativa a uma errada apreciação da participação das autoridades públicas nos comités bancários pelo Tribunal de Primeira Instância i) Argumentação das partes ii) Apreciação c) Quanto à terceira parte do fundamento, relativa a uma errada apreciação do carácter público das reuniões pelo Tribunal de Primeira Instância i) Argumentação das partes ii) Apreciação C — Quanto ao terceiro fundamento, relativo a erros de direito, à violação dos princípios da igualdade de tratamento, da protecção da confiança legítima e dos direitos de defesa, bem como a uma fundamentação insuficiente e contraditória no que diz respeito à aplicação do ponto D da comunicação sobre a cooperação 1. Quanto à primeira parte do fundamento, relativa a uma errada avaliação, pelo Tribunal de Primeira Instância, do poder de apreciação da Comissão e do exercício da sua fiscalização jurisdicional a) Argumentação das partes b) Apreciação 2. Quanto à segunda parte do fundamento, relativa a erros de direito na aplicação da comunicação sobre a cooperação a) Quanto à primeira crítica, relativa à utilização de um critério de apreciação errado e à violação do princípio da igualdade de tratamento i) Argumentação das partes ii) Apreciação b) Quanto à segunda crítica, relativa a erros de direito no quadro da análise da extensão da cooperação das empresas, à violação dos princípios da igualdade de tratamento, da protecção da confiança legítima e do respeito dos direitos de defesa, bem como a uma fundamentação insuficiente e contraditória i) Quanto ao primeiro argumento da RZB, relativo a uma errada apreciação do carácter voluntário das respostas aos pedidos de informações e a uma violação dos direitos de defesa — Argumentação das partes — Apreciação ii) Quanto ao segundo argumento, relativo a erros de direito no âmbito da apreciação da exposição conjunta dos factos — Argumentação das partes — Apreciação iii) Quanto ao terceiro argumento, relativo a uma errada apreciação do reconhecimento pela RZB da finalidade anticoncorrencial da infracção e a uma violação do princípio da igualdade de tratamento — Argumentação das partes — Apreciação iv) Quanto ao quarto argumento, relativo à inversão do ónus da prova no que respeita ao valor da cooperação da RZB e a uma violação do princípio da protecção da confiança legítima — Argumentação das partes — Apreciação v) Quanto ao quinto argumento, relativo a erros de direito e a uma fundamentação contraditória no contexto da análise do Tribunal de Primeira Instância sobre o valor dos documentos adicionais apresentados pela BA-CA — Argumentação das partes — Apreciação vi) Quanto ao sexto argumento, relativo à não consideração das respostas dadas pela BA-CA à comunicação das acusações — Argumentação das partes — Apreciação 3. Quanto à terceira parte, relativa à violação dos direitos de defesa, na medida em que neles se inclui o direito de ser ouvido a) Argumentação das partes b) Apreciação D — Quanto ao quarto fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa, na medida em que neles se inclui o direito de ser ouvido, e do dever de fundamentação do Tribunal de Primeira Instância relativamente às suas conclusões sobre os pedidos de redução das coimas 1. Argumentação das partes 2. Apreciação X — Quanto às consequências da anulação do acórdão recorrido A — Quanto ao primeiro fundamento, relativo a uma errada apreciação da gravidade da infracção e do montante de base da coima atenta a não demonstração de um impacto concreto do cartel no mercado 1. Argumentação das partes 2. Apreciação B — Quanto ao segundo fundamento, relativo a uma errada apreciação no que respeita à classificação por categorias da Erste, da RZB e da ÖVAG para efeitos da apreciação da gravidade da infracção e do cálculo do montante da base da coima 1. Quanto à decisão controvertida 2. Síntese da argumentação das partes 3. Apreciação XI — Quanto às despesas XII — Conclusão

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância — Acordos, decisões e práticas concertadas — Fixação por bancos austríacos de taxas de juro das operações passivas e activas — ‘Clube Lombard’ — Afectação do comércio entre Estados-Membros — Cálculo das coimas — Sucessão de empresas — Impacto concreto no mercado — Execução do acordo»

1. O presente processo tem por objecto os recursos que quatro bancos austríacos, ou seja, o Erste Bank der österreichischen Sparkassen AG ( 2 ) (C-125/07 P), o Raiffeisen Zentralbank Österreich AG ( 3 ) (C-133/07 P), o Bank Austria Creditanstalt AG ( 4 ) (C-135/07 P) e o Österreichische Volksbanken AG ( 5 ) (C-137/07 P) interpuseram do acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias, de 14 de Dezembro de 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e o./Comissão ( 6 ).

2. No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância confirmou, no essencial, a Decisão 2004/138/CE da Comissão ( 7 ), que declarou verificada a participação dessas empresas numa série de acordos e práticas concertadas, contrários ao artigo 81.o CE, no mercado dos produtos e serviços bancários na Áustria. Contudo, o Tribunal de Primeira Instância, após ter controlado as conclusões da Comissão das Comunidades Europeias quanto à duração da infracção e à cooperação dos bancos com esta instituição, modificou a sanção aplicada à Österreichische Postpartkasse (a seguir «PSK»).

3. Nos presentes recursos, as recorrentes contestam a apreciação do Tribunal de Primeira Instância quanto aos requisitos de aplicação do artigo 81.o, n.o 1, CE, nomeadamente o relativo à afectação do comércio entre Estados-Membros. Além disso, acusam o Tribunal de Primeira Instância de ter violado o artigo 15.o, n.o 2, do Regulamento n.o 17 do Conselho ( 8 ), nomeadamente devido a ter apreciado de forma errada a gravidade da infracção para efeitos do cálculo da coima. Por fim, as recorrentes fazem várias críticas à apreciação do Tribunal de Primeira Instância quanto à existência de circunstâncias atenuantes e à importância da sua cooperação no processo.

4. Nas presentes conclusões, proporemos ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão recorrido, por o Tribunal de Primeira Instância ter cometido dois erros de direito na sua apreciação da gravidade da infracção para feitos do cálculo do montante de base da coima.

5. Com efeito, pensamos que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um primeiro erro de direito ao considerar que a Comissão podia basear-se na concretização do cartel para concluir pela existência de um impacto concreto da infracção no mercado. Consideramos, além disso, que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um segundo erro de direito e viciou o acórdão recorrido com uma contradição na fundamentação ao considerar que a Comissão, para efeitos da apreciação da gravidade da infracção e do cálculo do montante da coima podia imputar à Erste, à RZB e à ÖVAG, enquanto estabelecimentos centrais, as quotas de mercado dos bancos dos respectivos sectores descentralizados, embora não lhes tenha imputado o comportamento ilícito destes.

6. Na medida em que o litígio está, a nosso ver, em condições de ser julgado, proporemos ao Tribunal de Justiça que, nos termos do artigo 61.o, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, se pronuncie definitivamente sobre estes dois fundamentos de recurso invocados no Tribunal de Primeira Instância. No termo dessa avocação, proporemos ao Tribunal de Justiça que anule o artigo 3.o da decisão controvertida e que fixe, no exercício da sua competência de plena jurisdição, o montante das coimas a aplicar a cada uma das empresas em causa.

I — Enquadramento jurídico

7. O artigo 81.o CE proíbe «todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum».

8. No caso de violação dessa disposição, a Comissão pode, em conformidade com o artigo 15.o, n.o 2, do Regulamento n.o 17, «aplicar às empresas e associações de empresas multas de mil [euros], no mínimo, a um milhão de [euros], podendo este montante ser superior desde que não exceda dez por centro do volume de negócios realizado, durante o exercício social anterior, por cada uma das empresas que tenha participado na infracção».

9. A fim de garantir a transparência e a objectividade das suas decisões, tanto em relação às empresas como em relação ao juiz comunitário, a Comissão publicou, em 1998, orientações nas quais define o método de cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17 ( 9 ).

10. O ponto 1 das orientações dispõe que, no cálculo do montante das coimas, o montante de base é determinado em função dos critérios referidos no n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17, ou seja, a gravidade e a duração da infracção.

11. Em primeiro lugar, a avaliação da gravidade da infracção deve ter em consideração o carácter da própria infracção, o seu impacto concreto no mercado quando este for quantificável e a dimensão do mercado geográfico de referência (ponto 1, A, primeiro parágrafo, das orientações). Neste contexto, as infracções são classificadas em três categorias, designadamente «infracções pouco graves», para as quais o montante previsto das coimas é de 1000 euros a 1 milhão de euros, «infracções graves», para as quais esse montante pode variar entre 1 milhão de euros e 20 milhões de euros, e «infracções muito graves», para as quais o referido montante é superior a 20 milhões de euros (ponto 1, A, primeiro a terceiros travessões, das orientações).

12. Em segundo lugar, a gravidade da infracção é analisada em função das características de cada empresa em causa. No interior de cada uma destas categorias, a escala das sanções permite diferenciar o tratamento a aplicar às empresas em função da natureza das infracções cometidas. A Comissão toma, então, em consideração a capacidade económica efectiva dos autores da infracção de causarem um prejuízo e determina um montante que assegure que a coima apresenta um carácter dissuasivo (ponto 1, A, quarto parágrafo, das orientações). É nesta fase que a Comissão pode classificar as empresas em diversas categorias e ponderar o montante de base da coima para cada uma delas.

13. Em terceiro lugar, a Comissão toma em consideração a duração da infracção.

14. Por força dos pontos 2 e 3 das orientações, a Comissão pode, em seguida, ter em conta certas circunstâncias agravantes ou atenuantes para aumentar ou diminuir o montante de base.

15. Além disso, em conformidade com o ponto 4 das referidas orientações, a Comissão pode aplicar a sua comunicação de 18 de Julho de 1996 sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas ( 10 ). Esta comunicação define as condições em que as empresas que cooperem com a Comissão durante as suas investigações sobre um acordo, decisão ou prática concertada poderão beneficiar da não aplicação ou redução da coima que, em princípio, lhes seria aplicada.

16. O ponto D da comunicação sobre a cooperação está redigido nos seguintes termos: «Redução significativa da coima 1. A partir do momento em que uma empresa se propõe cooperar sem se encontrarem preenchidas todas as condições expostas nos pontos B ou C, a mesma beneficiará de uma redução de 10% a 50% do montante da coima que lhe teria sido aplicada na falta da sua cooperação. 2. Esta situação pode verificar-se, nomeadamente, se: — uma empresa, antes do envio de uma comunicação de acusações, fornecer à Comissão informações, documentação ou outras provas que contribuam para confirmar a existência da infracção, — uma empresa, após ter recebido a comunicação de acusações, informar a Comissão de que não contesta a materialidade dos factos em que a Comissão baseia as suas acusações.»

17. A título de observação do carácter geral, o ponto 5, alínea a), primeiro parágrafo, das orientações precisa que o montante final da coima nunca poderá ultrapassar 10% do volume de negócios mundial das empresas nos termos do artigo 15.o do Regulamento n.o 17.

II — Matéria de facto

18. Os factos, como decorrem do acórdão recorrido, podem resumir-se da forma a seguir indicada.

19. Em 30 de Junho de 1997, o partido político Freiheitliche Partei Österreichs apresentou uma denúncia contra oito instituições de crédito austríacas por suspeita de participação em acordos e/ou práticas concertadas contrárias ao artigo 81.o CE. Em Junho de 1998, a Comissão efectuou inspecções surpresa nas instalações dessas empresas, tendo-lhes em seguida enviado, em Setembro de 1998, um pedido de informações. Os principais bancos visados ofereceram à Comissão a sua «cooperação» na investigação.

20. Em 13 de Setembro de 1999, a Comissão enviou a oito bancos a comunicação de acusações adoptada em 11 de Setembro de 1999. Estes tiveram acesso ao processo e apresentaram observações escritas. Foram também ouvidos. Em seguida, a Comissão enviou-lhes, em 22 de Novembro de 2000, uma comunicação de acusações complementar, sobre a qual as empresas em causa tiveram a possibilidade de apresentar observações escritas e orais. No essencial, a Comissão acusou essas empresas da criação do que ela própria designa como «rede Lombard», ou seja, um conjunto de reuniões regulares no âmbito das quais concertavam regularmente o seu comportamento quanto aos parâmetros principais em termos de concorrência no mercado austríaco dos produtos e serviços bancários.

21. Em 11 de Junho de 2002, a Comissão adoptou a decisão controvertida.

22. A Comissão qualificou os factos apurados de infracção complexa de longa duração. As empresas destinatárias da decisão controvertida foram escolhidas com base na frequência da sua participação nos principais comités e no papel que, por força da sua dimensão, desempenham no mercado bancário austríaco.

23. A decisão controvertida refere que, na Áustria, os acordos entre bancos, em especial em matéria de taxas de juro e comissões, faziam parte de uma antiga tradição, baseada em parte na legislação nacional. Esta legislação foi revogada, o mais tardar, em 1 de Janeiro de 1994, quando da adesão da República da Áustria ao Espaço Económico Europeu (EEE) e da entrada em vigor da Lei sobre o sistema bancário (Bundesgesetz über das Bankwesen) ( 11 ). Contudo, a Comissão sublinhou que as instituições de crédito continuaram a celebrar acordos no âmbito de uma rede institucionalizada e abrangente de comités bancários.

24. A decisão controvertida descreve como este grupo, tão diversificado na forma como amplo quanto ao fundo, permitiu que as instituições membros se concertassem regularmente quanto ao seu comportamento no mercado, nomeadamente no que se refere às taxas de juro e às comissões bancárias.

25. O «clube Lombard» constituía a instância suprema e era composto por representantes da direcção dos principais bancos austríacos. A nível inferior, reuniam-se os comités técnicos, relacionados com produtos específicos (créditos, poupança), ou comités especializados, dedicados nomeadamente às operações efectuadas com as empresas (por exemplo, o segmento «profissões liberais»), com clientes particulares (por exemplo, «comité hipotecário»), ou a temas relevantes do ponto de vista da concorrência (por exemplo, o «clube das exportações»). Reuniam-se também regularmente comités regionais em todos os Länder austríacos. A Comissão realça o papel particular desempenhado pelas instituições centrais, correntemente designadas por «sociétés faîtières» (sociedades de topo), atenta a coordenação e a representação dos seus sectores descentralizados, isto é, no que diz respeito à Erste, o sector das caixas de aforro, no que diz respeito à RZB, o sector RZB, e, no que diz respeito à ÖVAG, o sector dos bancos populares ( 12 ).

26. No artigo 1.o da decisão controvertida, a Comissão realça que os oito bancos destinatários desta decisão infringiram o disposto no n.o 1 do artigo 81.o CE, ao participarem em acordos e práticas concertadas sobre preços, comissões e outros parâmetros concorrenciais, no período de 1 de Janeiro de 1995 a 24 de Junho de 1998, que tinham por objectivo restringir a concorrência no mercado de produtos e serviços bancários na Áustria.

27. O artigo 2.o da referida decisão obriga as empresas visadas a pôr termo imediato à infracção.

28. Nos termos do artigo 3.o da decisão controvertida, a Comissão aplicou uma coima a cada uma dessas empresas, nomeadamente uma coima de 37,69 milhões de euros à Erste, de 30,38 milhões de euros à RZB, de 30,38 milhões ao Bank Austria AG e de 7,59 milhões de euros à ÖVAG.

29. Estas coimas foram calculadas com base no método previsto nas orientações e na comunicação sobre a cooperação

30. No que diz respeito à gravidade da infracção, a Comissão qualifica as reuniões de bancos como «infracção muito grave» ao artigo 81.o CE, sem que a dimensão relativamente limitada do mercado geográfico relevante altere essa apreciação. Seguidamente, a Comissão reparte os participantes nos acordos por cinco categorias, em função das respectivas quotas de mercado. Imputa então às sociedades de topo as quotas de mercado dos bancos dos respectivos sectores descentralizados.

31. No que diz respeito à duração da infracção, a Comissão considerou o período compreendido entre 1 de Janeiro de 1995 e Junho de 1998. Atenta esta duração, a Comissão agravou o montante de base da coima em 35%.

32. A Comissão não reconheceu qualquer circunstância aos bancos. Em contrapartida e de acordo com a comunicação sobre a cooperação, concedeu uma redução de 10% da coima devido à «não contestação» dos elementos de facto pelos destinatários da decisão controvertida.

III — Recurso para o Tribunal de Primeira Instância e acórdão recorrido

33. A RZB, por petição apresentada na secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 30 de Agosto de 2002, e mais tarde a Erste, a BA-CA e a ÖVAG, por petições apresentadas em 2 de Setembro de 2002, bem como outros bancos destinatários da decisão controvertida, interpuseram recurso de anulação da referida decisão.

34. No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância negou provimento aos recursos das recorrentes e condenou-as no pagamento das despesas.

IV — Processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

35. Nos termos do artigo 56.o do Estatuto do Tribunal de Justiça, a Erste, por petição apresentada na secretaria do Tribunal de Justiça em 2 de Março de 2007, e a RZB, a BA-CA e a ÖVAG, por petições apresentadas em 6 de Março de 2007, interpuseram recurso do referido acórdão.

36. A Erste, a RZB, a BA-CA e a ÖVAG, concluem pedindo que o Tribunal de Justiça se digne: — a título principal, anular o acórdão recorrido, na medida em que negou provimento ao recurso interposto pelas recorrentes, e anular a decisão controvertida; — subsidiariamente, reduzir a coima aplicada às recorrentes pelo artigo 3.o da referida decisão; — em qualquer caso, condenar a Comissão nas despesas, e — ainda mais subsidiariamente, a Erste e a ÖVAG pedem também que o Tribunal de Justiça se digne anular o acórdão recorrido e remeter o processo ao Tribunal de Primeira Instância.

37. A Comissão, no conjunto dos processos, conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne: — julgar integralmente improcedentes os recursos interpostos pelas recorrentes; — confirmar o acórdão recorrido, e — condenar as recorrentes nas despesas do processo.

V — Fundamentos dos presentes recursos

A — Fundamentos invocados pela Erste (C-125/07 P)

38. A Erste invoca três fundamentos com base nos quais pretende obter ou a anulação integral da decisão controvertida ou a redução da coima que lhe foi aplicada.

39. No quadro do primeiro fundamento, a Erste alega uma violação do artigo 81.o, n.o 1, CE. Este fundamento divide-se em duas partes: — a primeira parte do fundamento diz respeito à errada apreciação da condição relativa à afectação do comércio entre os Estados-Membros, e — a segunda parte do fundamento diz respeito a um erro de direito relativamente à imputabilidade da infracção.

40. No quadro do segundo fundamento, a Erste afirma ter-se verificado uma violação do artigo 15.o, n.o 2, do Regulamento n.o 17, devido a uma errada apreciação da gravidade da infracção e do montante de base da coima. Em apoio desse fundamento, a Erste contesta a divisão por categorias que a Comissão efectuou para efeitos do cálculo da coima. A este respeito, este fundamento decompõe-se em duas partes: — a primeira parte diz respeito a erros de direito decorrentes da imputação à Erste das quotas de mercado do sector descentralizado das caixas de aforro, e — a segunda parte diz respeito à incorrecta determinação das quotas de mercado da Erste e do sector descentralizado das caixas de aforro.

41. Por fim, no âmbito do terceiro fundamento, a Erste refere a violação dos direitos de defesa, na medida em que a comunicação de acusações não mencionava a intenção da Comissão de lhe atribuir quotas de mercado do sector descentralizado das caixas de aforro.

B — Fundamentos invocados pela RZB (C-133/07 P)

42. A RZB invoca igualmente três fundamentos que visam, essencialmente, obter ou anulação integral da decisão controvertida ou a redução do valor da coima que lhe foi aplicada.

43. No âmbito do primeiro fundamento, a RZB contesta a existência de uma infracção do artigo 81.o, n.o 1, CE, devido à errada apreciação da condição relativa à afectação do comércio entre os Estados-Membros.

44. Em apoio do seu segundo fundamento, a RZB alega uma infracção do artigo 15.o, n.o 2, do Regulamento n.o 17, por a análise da gravidade da infracção ser incorrecta e padecer de erros de direito. Este fundamento subdivide-se em seis partes: — no quadro das três primeiras partes, a RZB defende que o Tribunal de Primeira Instância não apreciou correctamente a natureza da infracção, o seu impacto concreto no mercado e a sua dimensão geográfica; — em apoio da quarta parte, sustenta que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao não ter em conta o carácter selectivo dos processos; — no quadro da quinta parte, a RZB acusa o Tribunal de Primeira Instância de não ter procedido a uma análise global da gravidade da infracção, e — em apoio da sexta parte, a RZB critica a repartição por categorias a que a Comissão procedeu para efeitos do cálculo da coima. Contesta a imputação que lhe é feita das quotas de mercado do seu sector descentralizado e aduz, a este respeito, cinco críticas. Em primeiro lugar, essa imputação é desprovida de fundamento jurídico. Em segundo lugar, viola o princípio da adaptação da sanção à gravidade dos factos, em terceiro lugar o princípio do carácter pessoal da responsabilidade por infracções ao direito da concorrência e, em quarto lugar, o princípio da igualdade. Por fim, a fundamentação do acórdão recorrido nesta matéria é contraditória.

45. Em apoio do terceiro fundamento, a RZB invoca erros de direito no que diz respeito à aplicação do ponto D da comunicação sobre a cooperação. Este fundamento subdivide-se em duas partes: — a primeira diz respeito à utilização de um critério de apreciação errado. Neste contexto, a RZB faz duas acusações relativas, em primeiro lugar, à violação do princípio da não-retroactividade e, em segundo lugar, à violação do princípio da protecção da confiança legítima; — a segunda parte diz respeito à errada apreciação do âmbito da cooperação da RZB no procedimento, subdividindo-se em quatro críticas: — as três primeiras dizem respeito, em primeiro lugar, a uma errada apreciação do carácter voluntário das respostas aos pedidos de informações, em segundo lugar, a um erro de direito no contexto da apreciação da exposição conjunta dos factos e, em terceiro lugar, a uma incorrecta apreciação do reconhecimento pela RZB do objectivo anticoncorrencial da infracção, — em apoio da quarta crítica, a recorrente acusa o Tribunal de Primeira Instância de ter invertido o ónus da prova no que diz respeito ao valor da sua cooperação, tendo, desse modo, violado o princípio da protecção da confiança legítima.

C — Fundamentos invocados pela BA-CA (C-135/07 P)

46. A BA-CA invoca quatro fundamentos, todos com o objectivo de obter a redução do montante da coima que lhe foi aplicada pelo artigo 3.o da decisão controvertida.

47. No quadro do primeiro fundamento, a BA-CA alega uma violação do artigo 15.o, n.o 2, do Regulamento n.o 17, decorrente de erro na apreciação da gravidade da infracção, nomeadamente do impacto concreto desta no mercado. Este fundamento é composto por duas partes: — a primeira parte diz respeito à errada apreciação no que respeita à existência de efeitos económicos provocados pelos comités bancários, e — a segunda decorre da violação dos princípios em matéria de produção da prova.

48. Em apoio do segundo fundamento, a BA-CA alega a incorrecta apreciação das circunstâncias atenuantes. Esse fundamento subdivide-se em duas partes: — na primeira parte, a BA-CA acusa o Tribunal de Primeira Instância de não ter tido em conta a participação de certas autoridades públicas nas reuniões, e — em apoio da segunda parte, a recorrente sustenta que o Tribunal de Primeira Instância cometeu vários erros de direito ao não atender ao carácter público dos comités.

49. No quadro do terceiro fundamento, a BA-CA alega vários erros de direito, bem como uma violação dos princípios fundamentais relativamente à aplicação do ponto D da comunicação sobre a cooperação. Este fundamento é composto por três partes: — em apoio da primeira parte, a BA-CA contesta a análise do Tribunal de Primeira Instância quanto ao poder de apreciação da Comissão e quanto ao exercício da sua própria fiscalização jurisdicional; — a segunda parte é relativa à utilização de um critério de apreciação errado e à violação dos princípios da igualdade de tratamento e da protecção da confiança legítima; — a terceira parte diz respeito a uma apreciação errada do âmbito da cooperação da BA-CA. Esta terceira parte subdivide-se em quatro críticas: — as duas primeiras dizem respeito a uma errada apreciação, em primeiro lugar, do valor da exposição conjunta dos factos e, em segundo lugar, do valor dos documentos complementares apresentados pela recorrente; — na terceira crítica, a BA-CA acusa o Tribunal de Primeira Instância de não ter tido em conta as suas respostas à comunicação de acusações, e — a quarta baseia-se na violação do direito a ser ouvido.

50. Em apoio do quarto fundamento, a BA-CA defende que o Tribunal de Primeira Instância, no âmbito das suas conclusões sobre os pedidos de redução das coimas, violou os seus direitos de defesa, porquanto incluem o direito a ser ouvido.

D — Fundamentos invocados pela ÖVAG (C-137/07 P)

51. Tal como a Erste e a RZB, a ÖVAG apresenta três fundamentos que visam, essencialmente, ou a anulação integral da decisão controvertida ou uma diminuição do montante da coima que lhe foi aplicada pela Comissão.

52. No âmbito do primeiro fundamento, a ÖVAG contesta a existência de uma infracção ao artigo 81.o, n.o 1, CE, com base numa errada apreciação da condição relativa à afectação do comércio entre os Estados-Membros. Este fundamento subdivide-se em três partes: — a primeira parte diz respeito a erros de direito e de fundamentação relativamente à possibilidade de um cartel puramente nacional afectar o comércio intracomunitário; — a segunda refere-se a erros de direito que o Tribunal de Primeira Instância terá cometido ao apreciar de forma global os efeitos transfronteiriços do cartel. A este respeito, a recorrente apresenta duas críticas relativas, em primeiro lugar, a uma incorrecta apreciação da jurisprudência comunitária e, em segundo, ao carácter erróneo, insuficiente e contraditório da análise relativa à definição de mercado relevante, e — a terceira tem por objecto a não demonstração, no acórdão recorrido, dos efeitos concretos do cartel no mercado.

53. No âmbito do segundo fundamento, a recorrente alega uma violação do artigo 15.o, n.o 2, do Regulamento n.o 17, na medida em que considera errada a apreciação da gravidade da infracção, nomeadamente a repartição por categorias, a que a Comissão procedeu para o cálculo da coima.

54. No âmbito do terceiro fundamento, a ÖVAG alega a existência de erros de direito, de uma insuficiência de fundamentação e de um desvirtuação dos factos no quadro da apreciação das circunstâncias atenuantes.

VI — A apensação dos presentes recursos e o seu tratamento no quadro das presentes conclusões

55. Devido à sua conexão, os presentes processos foram apensos para efeitos do acórdão, nos termos do artigo 43.o do Regulamento de Processo. Dado que alguns dos fundamentos apresentados pelas recorrentes se sobrepõem, optámos, por razões de clareza, por tratá-los em conjunto.

56. Na nossa análise, apreciaremos, num primeiro momento, os fundamentos que questionam a legalidade da integralidade da decisão controvertida. Analisaremos, a este respeito, os fundamentos destinados a pôr em causa a existência de uma infracção ao artigo 81.o, n.o 1, CE, a que se refere o artigo 1.o dessa decisão.

57. Num segundo momento, examinaremos os fundamentos que visam obter uma redução do montante da coima fixado pela Comissão no artigo 3.o da referida decisão. A este respeito, examinaremos os fundamentos relativos a uma errada apreciação da gravidade da infracção e da repartição das recorrentes por categorias. Examinaremos, em seguida, os fundamentos referentes à apreciação das circunstâncias atenuantes e à cooperação das empresas no processo. Finalmente, debruçar-nos-emos sobre o último fundamento apresentado pela BA-CA, relativo à violação dos direitos de defesa e do dever de fundamentação.

58. Antes de iniciar a nossa análise, gostaríamos de apresentar, a título preliminar, algumas observações com o objectivo de esclarecer o quadro jurídico em que o Tribunal de Justiça apreciará os presentes recursos.

VII — Observações preliminares

59. Estas observações são relativas à fiscalização jurisdicional exercida pelo Tribunal de Justiça no quadro de recursos de decisões do Tribunal de Primeira Instância e ao contexto jurídico e factual da investigação e da sanção aplicável aos comportamentos anticoncorrenciais.

A — Quanto ao âmbito da fiscalização exercida pelo Tribunal de Justiça no quadro dos presentes recursos

60. No quadro dos recursos de decisões do Tribunal de Primeira Instância, o Tribunal de Justiça limita-se a examinar se o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito no exercício da sua fiscalização jurisdicional.

61. Nos termos dos artigos 225.o, n.o 1, CE, e 58.o, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, o recurso para o Tribunal de Justiça é limitado às questões de direito e pode ter por fundamento a incompetência do Tribunal de Primeira Instância, irregularidades processuais perante este Tribunal que prejudiquem os interesses do recorrente, bem como a violação do direito comunitário pelo Tribunal de Primeira Instância. Além disso, nos termos do artigo 112.o, n.o 1, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo, a petição de recurso deve conter os fundamentos e argumentos jurídicos invocados.

62. Com base nestas disposições, o Tribunal de Justiça definiu as condições de admissibilidade dos recursos de acórdãos do Tribunal de Primeira Instância.

63. Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça entende que um recurso de uma decisão de primeira instância deve indicar de modo preciso os elementos contestados do acórdão cuja anulação é pedida, bem como os argumentos jurídicos em que se apoia especificamente esse pedido ( 13 ).

64. Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça considera que o recorrente não pode invocar no Tribunal de Justiça, pela primeira vez, fundamentos e argumentos que não invocou no Tribunal de Primeira Instância. Com efeito, isso equivaleria a permitir a uma parte apresentar ao Tribunal de Justiça, cuja competência para julgar recursos em segunda instância é limitada, um litígio com um objecto mais lato do que o submetido ao Tribunal de Primeira Instância ( 14 ).

65. Em terceiro lugar, o Tribunal de Justiça entende que é inadmissível um recurso de uma decisão de primeira instância que, sem explicar nem identificar o erro de direito que afecta o acórdão do Tribunal de Primeira Instância, se limita a repetir ou a reproduzir textualmente os fundamentos e argumentos que já foram apresentados neste órgão jurisdicional. Neste caso, o Tribunal de Justiça considera que, com efeito, esse recurso constitui, na realidade, um pedido de simples reanálise da petição apresentada no Tribunal de Primeira Instância, o que escapa à sua competência ( 15 ). Em contrapartida, quando um recorrente contesta a interpretação ou a aplicação do direito comunitário feita pelo Tribunal de Primeira Instância, as questões de direito examinadas em primeira instância podem ser de novo discutidas no recurso interposto para o Tribunal de Justiça. Com efeito, de acordo com o Tribunal de Justiça, se um recorrente não pudesse basear o seu recurso em fundamentos e argumentos já utilizados no Tribunal de Primeira Instância, o processo ficaria privado de parte do seu sentido ( 16 ).

66. Decorre igualmente das disposições acima referidas que o recurso apenas pode basear-se em fundamentos relativos à violação de normas jurídicas. Os fundamentos relativos à apreciação da matéria de facto são, em princípio, inadmissíveis, salvo em duas situações expressamente identificadas pela jurisprudência.

67. Em princípio, o Tribunal de Primeira Instância é o único competente para apurar e apreciar a matéria de facto. Desde que as provas desses factos tenham sido obtidas regularmente e os princípios gerais de direito e as regras de processo aplicáveis em matéria de ónus e de produção da prova sido respeitados, compete também exclusivamente ao Tribunal de Primeira Instância apreciar o valor a atribuir aos elementos que lhe foram submetidos ( 17 ).

68. Nesse caso, o Tribunal de Justiça apenas pode, por força do artigo 225.o CE, exercer a fiscalização sobre a qualificação jurídica desses factos e as consequências jurídicas daí retiradas pelo Tribunal de Primeira Instância ( 18 ).

69. Deste modo, no contexto, em especial, da aplicação do artigo 81.o CE e do artigo 15.o do Regulamento n.o 17, a fiscalização exercida pelo Tribunal de Justiça tem um duplo objecto. Por um lado, o Tribunal de Justiça deve apreciar em que medida o Tribunal de Primeira Instância tomou em consideração, de modo juridicamente correcto, todos os factores essenciais para apreciar a gravidade do comportamento da empresa à luz dos artigos 85.o CE e 15.o do Regulamento n.o 17. Por outro, o Tribunal de Justiça deve verificar se o Tribunal de Primeira Instância respondeu satisfatoriamente a todos os argumentos invocados pela recorrente com vista à supressão ou à redução da coima ( 19 ). Em contrapartida, não compete ao Tribunal de Justiça substituir, por motivos de equidade, pela sua própria apreciação a apreciação efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância, que se pronunciou, no exercício da sua plena jurisdição, sobre o montante das coimas aplicadas às empresas ( 20 ).

70. Como já referimos, há dois casos em que podem ser submetidas ao Tribunal de Justiça alegações relativas à verificação e apreciação dos factos ( 21 ).

71. O primeiro é aquele em que o recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância chegou a conclusões cuja inexactidão resulta dos elementos dos autos.

72. O segundo é aquele em que o recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância desvirtuou os elementos de prova que lhe foram apresentados. Nesse caso, o Tribunal de Justiça, que, em princípio, não tem competência para examinar as provas que o Tribunal de Primeira Instância acolheu em apoio dos factos, pode proceder a uma fiscalização jurisdicional. O recorrente deve então indicar, de forma precisa, os elementos que foram desvirtuados pelo Tribunal de Primeira Instância e demonstrar os erros de análise que terão, em sua opinião, conduzido o Tribunal de Primeira Instância a essa desvirtuação. Segundo jurisprudência assente, essa desvirtuação deve resultar de forma manifesta dos elementos dos autos, sem que seja necessário proceder a uma nova apreciação dos factos e das provas ou recorrer a novos elementos de prova ( 22 ).

73. É com base nestas considerações que examinaremos a admissibilidade dos fundamentos e argumentos invocados pelas recorrentes nos recursos ora em apreço.

B — Contexto jurídico e factual da fiscalização das práticas e dos acordos anticoncorrenciais ( 23 )

74. A participação de uma empresa em práticas e acordos anticoncorrenciais constitui uma infracção económica destinada a maximizar os seus lucros através, regra geral, da limitação voluntária da oferta, de uma repartição artificial do mercado e de uma subida artificial dos preços. Essas práticas ou esses acordos têm como efeito restringir a livre concorrência e impedir a concretização do mercado comum, nomeadamente dificultando o comércio intracomunitário. Esse tipo de cartel horizontal que afecta as taxas de juros, ou seja, em definitivo, os preços pagos pelos consumidores finais, constitui uma das práticas anticoncorrenciais mais graves ( 24 ). Os acordos relativos às taxas de juros das operações activas e passivas, como os em causa nos presentes processos, constituem um dos instrumentos à disposição das instituições de crédito para competirem entre si, oferecendo taxas mais elevadas para remunerar determinadas contas-poupança ou taxas mais baixas como contrapartida dos créditos concedidos. Ora, a existência de acordos entre instituições de crédito para fixar essas taxas elimina o jogo da concorrência, o que se repercute directamente nos consumidores, já que estes se vêem privados da sua margem de manobra e deixam de dispor dessas vantagens.

75. Os poderes que o Regulamento n.o 17 confere à Comissão visam permitir-lhe cumprir a missão, que lhe é conferida pelo artigo 81.o CE, de velar pelo respeito das regras da concorrência no mercado comum. De facto, como decorre do número precedente, é do interesse geral evitar as práticas e os acordos anticoncorrenciais, detectá-los e puni-los.

76. Na medida em que as coimas em que as empresas podem incorrer são conhecidas, é normal que as actividades relacionadas com os acordos anticoncorrenciais se desenrolem de forma clandestina, que as reuniões sejam secretas, a maioria das vezes em países terceiros, e que a respectiva documentação se reduza ao mínimo.

77. Mesmo que a Comissão descubra elementos que explicitamente comprovem a existência de um contacto ilegítimo entre operadores, como as actas de reuniões, esses elementos serão normalmente apenas fragmentários e dispersos, pelo que é frequentemente necessário reconstituir determinados pormenores através da dedução.

78. Na maior parte dos casos, a existência de uma prática ou de um acordo anticoncorrenciais deve inferir-se de determinado número de coincidências e de indícios que, considerados no seu todo, podem, na falta de outra explicação coerente, constituir prova da violação das regras da concorrência.

79. Além disso, como acontece nos processos ora em apreço, a Comissão pode ver-se confrontada com dificuldades decorrentes da complexidade das estruturas de determinados operadores, de reestruturações e de modificações da personalidade jurídica das empresas.

80. Cabe recordar, neste contexto, que o artigo 81.o CE visa as actividades das empresas. Para efeitos da aplicação dessa disposição, a alteração da forma jurídica ou do nome de uma empresa não conduz necessariamente à criação de uma nova empresa liberta dos comportamentos anticoncorrenciais da anterior, quando, do ponto de vista económico, exista identidade entre as duas empresas ( 25 ).

81. Contudo, a comunicação de acusações deve especificar, inequivocamente, a pessoa colectiva à qual poderão ser aplicadas coimas e deve ser dirigida a esta última ( 26 ).

82. Para preservar o efeito útil do poder de inquérito que lhe é conferido pelo artigo 11.o, n.os 1 e 5, do Regulamento n.o 17, a Comissão tem o direito de obrigar uma empresa, eventualmente através de uma decisão, a prestar todas as informações necessárias sobre os factos que possa conhecer e a comunicar-lhe, se necessário, os documentos correspondentes que essa empresa possua, mesmo que estes possam contribuir para a confirmação, em relação a essa mesma empresa ou a outra, da existência de um comportamento anticoncorrencial.

83. O Regulamento n.o 17 impõe um dever de colaboração activa à empresa que é objecto de uma investigação, o que implica que esta coloque à disposição da Comissão todos os elementos de informação relativos ao objecto do inquérito ( 27 ).

84. Todavia, no exercício das suas funções, a Comissão deve zelar para que os direitos de defesa não fiquem comprometidos no âmbito dos procedimentos de inquérito prévio, que podem ter carácter decisivo para a produção de provas da natureza ilegal dos comportamentos das empresas susceptíveis de implicar a respectiva responsabilidade ( 28 ).

85. Os direitos de defesa são direitos fundamentais que fazem parte integrante dos princípios gerais do direito cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça, que se inspira nas tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros, bem como nas indicações fornecidas pelos instrumentos internacionais em que os Estados-Membros colaboraram ou a que aderiram, como a Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950 ( 29 ).

86. Deste modo, a Comissão, no quadro de um pedido de informações, não pode impor à empresa a obrigação de fornecer respostas através das quais seja levada a admitir a existência da infracção cuja prova cabe à Comissão ( 30 ).

87. O respeito dos direitos de defesa exige igualmente que a empresa interessada tenha tido a possibilidade, durante o procedimento administrativo, de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre a realidade e a pertinência dos factos e das circunstâncias alegados, bem como sobre os documentos considerados pela Comissão em apoio da sua alegação de existência de uma infracção ao Tratado CE ( 31 ).

88. Nesse sentido, o Regulamento n.o 17 prevê o envio às partes de uma comunicação de acusações que deve indicar, de forma clara, todos os elementos essenciais sobre os quais a Comissão de baseia nessa fase do processo. Não obstante, essa indicação pode ser feita sumariamente e a decisão não tem de necessariamente ser uma cópia da comunicação de acusações ( 32 ), já que essa comunicação constitui um documento preparatório, cujas apreciações de facto e de direito têm um carácter puramente provisório ( 33 ). Por este motivo, a Comissão pode e deve tomar em consideração os elementos que resultam do procedimento administrativo para, designadamente, suprimir as acusações que se revelem inconsistentes ( 34 ).

89. É à luz destas considerações que importa, neste momento, apreciar os vários fundamentos apresentados pelas recorrentes nos presentes recursos.

VIII — Quanto aos fundamentos relativos à violação do artigo 81.o, n.o 1, CE

90. As recorrentes apresentaram, essencialmente, dois fundamentos relativos, em primeiro lugar, a uma errada apreciação da condição de afectação do comércio entre os Estados-Membros prevista no artigo 81.o, n.o 1, CE, e, em segundo lugar, a uma errada imputação da responsabilidade pela infracção.

A — Quanto ao primeiro fundamento, relativo a uma errada apreciação da condição da afectação do comércio entre os Estados-Membros

91. Nos termos do artigo 81.o, n.o 1, CE, «[s]ão incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum […]».

92. As condições de aplicabilidade do artigo 81.o, n.o 1, CE, são, assim, em primeiro lugar, a afectação do comércio entre os Estados-Membros e, em segundo, a restrição da concorrência ( 35 ).

93. O critério da afectação do comércio entre os Estados-Membros permite definir o campo de aplicação do direito comunitário da concorrência, relativamente ao dos Estados-Membros ( 36 ).

94. O Tribunal de Justiça pronunciou-se diversas vezes sobre os princípios que regulam a apreciação desse critério.

95. O Tribunal de Justiça considera, de acordo com uma fórmula consagrada, que, para serem susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-Membros, os acordos ou as práticas devem, com base num conjunto de elementos objectivos de facto e de direito, permitir prever, com um grau suficiente de probabilidade, que possam exercer uma influência directa ou indirecta, actual ou potencial, sobre as correntes de trocas comerciais entre Estados-Membros, de modo a que se possa temer que entravem a realização de um mercado único entre Estados-Membros ( 37 ). É o que pode acontecer, designadamente, quando o acordo fecha o mercado nacional, desvia as correntes comerciais das suas orientações ou modifica a estrutura da concorrência no mercado comum ( 38 ).

96. Segundo o Tribunal de Justiça, a afectação das trocas intracomunitárias resulta, portanto, da conjugação de diversos factores que, isoladamente considerados, não são necessariamente determinantes ( 39 ).

97. A esse respeito, o Tribunal de Justiça considera que não é necessário provar uma afectação efectiva das trocas comerciais, sendo suficiente a prova de uma afectação potencial ( 40 ).

98. Em contrapartida, é necessário que essa afectação seja sensível ( 41 ). A Comissão deve apreciá-la tendo em consideração, nomeadamente, a posição e a importância das partes no mercado dos produtos em causa. Assim, mesmo um acordo que contenha uma protecção territorial absoluta escapa à proibição do artigo 81.o CE quando só afecta o mercado de modo insignificante, tendo em conta a débil posição que os interessados ocupam no mercado dos produtos em causa ( 42 ).

99. Além disso, como o Tribunal de Primeira Instância recordou no n.o 164 do acórdão recorrido, pouco importa que a influência de um acordo ou de uma prática concertada sobre as trocas seja desfavorável, neutra ou favorável.

100. É à luz destes princípios que importa, neste momento, apreciar a pertinência dos argumentos das recorrentes.

101. No quadro do primeiro fundamento que apresentaram, a Erste, a RZB e a ÖVAG sustentam que o Tribunal de Primeira Instância cometeu vários erros de direito ao considerar que os acordos do «clube Lombard» são susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros na acepção do artigo 81.o CE. Sem prejuízo de certas especificidades ligadas à situação de cada uma, a respectiva argumentação traduz-se, essencialmente, em contestar os critérios em que o Tribunal de Primeira Instância se baseou para efeitos da sua apreciação.

102. Organizámos as várias críticas das recorrentes em quatro partes.

103. Em apoio da primeira parte, a RZV e a ÖVAG defendem que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao considerar que um acordo que cobre o território de um Estado-Membro é susceptível de afectar o comércio intracomunitário. Em apoio da segunda parte, a ÖVAG acusa o Tribunal de Primeira Instância de ter procedido a uma análise global dos efeitos transfronteiriços do acordo. Em seguida, no quadro da terceira parte, a Erste defende que o Tribunal de Primeira Instância não demonstrou que esse acordo podia afectar de forma sensível o comércio intracomunitário. Por fim, em apoio da quarta parte, a ÖVAG acusa o Tribunal de Primeira Instância de não ter analisado os efeitos concretos do acordo no mercado.

1. Quanto à primeira parte do fundamento, relativa à errada apreciação da aptidão de um acordo que cobre todo o território nacional para afectar de forma sensível o comércio entre os Estados-Membros

a) Argumentação das partes

104. A RZB e a ÖVAG alegam que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao considerar, no n.o 181 do acórdão recorrido, «que existe […] uma forte presunção ( 43 ) de que uma prática restritiva da concorrência aplicada a todo o território de um Estado-Membro seja susceptível de contribuir para a compartimentação dos mercados e de afectar as trocas intracomunitárias».

105. Por um lado, a RZB considera que o Tribunal de Primeira Instância interpreta de forma simplificada o requisito da afectação do comércio entre os Estados-Membros, ao relativizar o significado do critério do efeito de compartimentação dos mercados. A ÖVAG, por seu turno, alega que o Tribunal de Primeira Instância interpretou extensivamente o artigo 81.o, n.o 1, CE.

106. Por outro lado, a RZB considera que a aptidão para afectar o comércio entre os Estados-Membros pressupõe não apenas uma cobertura territorial, mas necessita também da prova do efeito de compartimentação dos mercados. Esta prova é necessária. O Tribunal de Primeira Instância terá, assim, desrespeitado a jurisprudência comunitária e, nomeadamente, nos n.os 182 a 184 do acórdão recorrido, o alcance do acórdão Bagnasco e o., já referido, ao afirmar que o mero facto de os comités cobrirem a totalidade do território austríaco bastava para concluir que o comércio intracomunitário era afectado. A este respeito, a recorrente salienta que os serviços objecto das reuniões dos bancos eram prestados, praticamente sem excepção, a nível local e que nenhum banco estrangeiro participava nos comités. Além disso, no que diz respeito ao ónus da prova, o Tribunal de Primeira Instância terá entendido erradamente que, a partir do momento que um dado acordo cobre a totalidade do território de um Estado-Membro, a Comissão não está obrigada a provar a existência do efeito de compartimentação dos mercados. Assim, o Tribunal de Primeira Instância terá cometido, nos n.os 181 e 186 do acórdão recorrido, um erro de direito ao inverter o ónus da prova, fazendo-o recair sobre as empresas.

107. A ÖVAG acrescenta que estas não têm meios para produzir tal prova. Além disso, o facto de o cartel poder estender-se a todo o território nacional não é critério bastante e o Tribunal de Primeira Instância também deveria ter tido em conta outros critérios, como as especificidades do sector bancário.

108. Além disso, a ÖVAG salienta o carácter contraditório e insuficiente da fundamentação do Tribunal de Primeira Instância. Com efeito, no n.o 164 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância terá considerado que o efeito de compartimentação dos mercados não constitui um indício forte que permita concluir no sentido de uma afectação do comércio entre os Estados-Membros, enquanto no n.o 181 do mesmo acórdão terá afirmado, ao invés, que existe uma estreita ligação entre o efeito de compartimentação dos mercados produzido por um cartel e a aptidão deste para afectar o comércio transfronteiriço.

b) Apreciação

109. Pensamos que as várias críticas das recorrentes devem ser julgadas improcedentes.

110. Parece-nos, com efeito, que um cartel, como o ora em causa, organizado a nível nacional ente os principais bancos austríacos, que tem por objecto a concertação dos preços e comissões bancárias, é susceptível, por natureza, de afectar o comércio entre os Estados-Membros, na acepção do artigo 81.o, n.o 1, CE.

111. No que diz respeito, em primeiro lugar, à apreciação do Tribunal de Primeira Instância constante do n.o 181 do acórdão recorrido, de acordo com a qual existe uma presunção de que um acordo aplicado a todo o território de um Estado-Membro é susceptível de contribuir para a compartimentação dos mercados e de afectar as trocas intracomunitárias, pensamos que esse entendimento está correcto, embora o termo «presunção» não seja, em nossa opinião, o termo adequado.

112. Com efeito, o Tribunal de Justiça considera que o facto de um acordo ser celebrado apenas entre empresas estabelecidas num único Estado-Membro e de ter apenas por objecto a comercialização de produtos nesse Estado não basta para excluir a possibilidade de afectar o comércio entre Estados-Membros ( 44 ). Segundo o Tribunal de Justiça, tal acordo teria pelo contrário, pela sua própria natureza, como efeito consolidar barreiras de carácter nacional e garantir uma protecção da produção nacional, entravando assim a interpenetração económica pretendida pelo Tratado CE e afectando, por maioria de razão, as trocas comerciais entre os Estados-Membros ( 45 ).

113. A afectação do comércio intracomunitário por um cartel nacional resulta, assim, da própria natureza da infracção e não de uma «presunção» estabelecida pelo Tribunal de Justiça.

114. Por conseguinte, e apesar da utilização desse termo, parece-nos que a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância, no n.o 181 do acórdão recorrido, não padece de qualquer erro de direito, ao contrário do que a RZB e a ÖVAG defendem.

115. Nestas condições, não podemos concordar que o Tribunal de Primeira Instância, com esse entendimento, tenha procedido a uma interpretação extensiva do artigo 81.o, n.o 1, CE, ou a uma interpretação simplificada da condição da afectação do comércio entre os Estados-Membros.

116. Propomos, deste modo, ao Tribunal de Justiça que julgue improcedentes os argumentos apresentados a este respeito pela RZB e pela ÖVAG.

117. Além disso, e contrariamente ao que defende a ÖVAG, parece-nos que esse entendimento não contraria o que o Tribunal de Primeira Instância declarou no n.o 164 do acórdão recorrido. De facto, no referido número, o Tribunal de Primeira Instância apenas indica que os efeitos de compartimentação dos mercados não eram os únicos que a Comissão podia tomar em consideração para concluir pela susceptibilidade de um acordo afectar o comércio entre os Estados-Membros.

118. No que diz respeito, em segundo lugar, à existência de um efeito de compartimentação do mercado nacional, contrariamente ao que defendem a RZB e a ÖVAG, somos da opinião que o Tribunal de Primeira Instância demonstrou, de forma bastante e atendendo às especificidades do sector bancário, que, independentemente da mera cobertura territorial do cartel, este poderia conduzir a uma compartimentação do mercado austríaco.

119. De facto, depois de indicar, no n.o 179 do acórdão recorrido, que o cartel que a Comissão apurou existir se estendia a todo o território nacional, o Tribunal de Primeira Instância sublinhou, no n.o 183 desse acórdão, que as concertações no âmbito do «Clube Lombard» implicavam todas as instituições de crédito da Áustria e uma ampla gama de produtos e de serviços bancários, pelo que, «eram susceptíveis de modificar as condições da concorrência em todo este Estado-Membro». Realçou, além disso, nos n.os 184 e 185 do referido acórdão, que não se podia concluir pela inexistência de efeito transfronteiriço do acordo, na medida em que a rede podia ter contribuído para a manutenção das estruturas do mercado bancário austríaco e, consequentemente, para a manutenção das barreiras de acesso ao mercado. Estas conclusões devem igualmente ser apreciadas à luz da análise do Tribunal de Primeira Instância constante dos n.os 111 a 121 do acórdão recorrido, em que ilustra o objectivo de cada um dos comités, com base em documentos cuja apreciação não é contestada pelas recorrentes.

120. Na nossa opinião, a manutenção das barreiras à entrada no mercado apontadas pelo Tribunal de Primeira Instância basta para demonstrar a existência de um risco de compartimentação do mercado austríaco.

121. Em primeiro lugar, para além das barreiras estruturais, decorrentes nomeadamente dos efeitos de rede criados pelo cartel, as recorrentes criaram e reforçaram barreiras estratégicas, ao organizarem uma concertação no sector bancário tanto a nível nacional como, em determinadas regiões, a nível local, na qual não participavam bancos estrangeiros, como aliás a RZB reconhece na sua petição de recurso ( 46 ).

122. Em segundo lugar, a natureza e o carácter detalhado das informações trocadas entre os bancos, que o Tribunal de Primeira Instância destaca nos n.os 111 a 121 do acórdão recorrido, criam, num mercado já fortemente concentrado, uma estrutura de transparência que impede qualquer concorrência oculta e reforça os obstáculos ao acesso ao mercado das empresas não participantes ( 47 ).

123. Em terceiro lugar, os serviços bancários em causa dizem respeito a actividades económicas que podem ter uma influência importante nas trocas entre os Estados-Membros, constituindo a prestação desse tipo de serviços, em nossa opinião, um elemento determinante para a entrada no mercado financeiro de um Estado-Membro de bancos de outros Estados-Membros. Ao fixar juros particularmente baixos para as operações passivas, ao baixar as taxas sobre o crédito ou ao fixar taxas sobre a poupança particularmente elevadas, as recorrentes conseguiram captar clientela através de um jogo de baixas e altas concertadas dos preços e conseguiram, assim, dissuadir os bancos estrangeiros, incapazes de se ajustarem a tais taxas, de entrar no mercado austríaco ou, em todo o caso, tornaram mais difícil ou tardia a sua penetração no mercado nacional ( 48 ).

124. Em quarto lugar, o argumento da RZB relativo à natureza puramente nacional de determinados serviços bancários sobre os quais recaía a concertação não nos parece pertinente.

125. De facto, a globalização das actividades bancárias, a utilização de novas tecnologias na prestação dos serviços financeiros e a implantação do mercado bancário único facilitaram a realização das operações bancárias entre os Estados-Membros ( 49 ). Podemos, assim, imaginar que um cliente alemão se dirija a um banco estabelecido na Áustria para celebrar com este um contrato de abertura de crédito em conta corrente se as condições oferecidas por esse banco lhe parecerem melhores do que as praticadas pelos bancos estabelecidos na Alemanha. Da mesma forma, um banco de outro Estado-Membro pode pretender prestar serviços bancários na Áustria a partir do seu Estado de origem ou através de filiais ou sucursais abertas em território austríaco. A realização completa do mercado interno, através da liberdade de estabelecimento ( 50 ), da livre prestação de serviços e da livre circulação de bens e de capitais ( 51 ), e no quadro da política económica e monetária, favorece, em nossa opinião, a comunitarização de todos os serviços financeiros. Neste contexto, parece-nos portanto difícil admitir que concertações sobre serviços bancários de natureza puramente nacional possam não ter afectado as trocas entre os Estados-Membros.

126. Consequentemente, consideramos que o Tribunal de Primeira Instância não incorreu em qualquer erro de direito ao considerar, no n.o 186 do acórdão recorrido, que o acordo em causa podia ter tido efeitos de compartimentação do mercado e ter sido susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros.

127. Além disso, também não pode ser questionar-se o facto de o Tribunal de Primeira Instância ter podido considerar, no mesmo número, que as recorrentes não ilidiram a «presunção» de que o cartel podia ter gerado aqueles efeitos.

128. Contrariamente ao que a RZB defende, o Tribunal de Primeira Instância não inverteu o ónus da prova fazendo-o impender sobre as recorrentes. Importa recordar, a este respeito, que, em matéria de produção da prova no âmbito de infracções ao artigo 81.o, n.o 1, CE, compete à Comissão apresentar a prova das infracções que verificou e produzir os elementos probatórios adequados à demonstração juridicamente satisfatória da existência dos factos constitutivos da infracção ( 52 ). Em contrapartida, incumbe à empresa visada pela Comissão defender-se no quadro do processo contraditório e provar que não se verificam as condições previstas no artigo 81.o, n.o 1, CE. Ora, como o Tribunal de Primeira Instância realça no n.o 154 do acórdão recorrido, a Comissão apreciou a susceptibilidade de a «rede Lombard» afectar o comércio entre os Estados-Membros, considerando, nomeadamente, que o cartel alterava as condições concorrenciais em toda a Áustria e era susceptível de influenciar as decisões de entrada no mercado dos bancos estrangeiros. Só então o Tribunal de Primeira Instância concluiu que as recorrentes não conseguiram provar que a conclusão da Comissão estava errada.

129. Na medida em que, em nossa opinião, o Tribunal de Primeira Instância não inverteu o ónus da prova, consideramos que não é válido o argumento da ÖVAG segundo o qual as recorrentes não tinham a possibilidade de provar a inexistência de compartimentação do mercado.

130. Atendendo a todas estas considerações, pensamos que o Tribunal de Primeira Instância avaliou correctamente a susceptibilidade de o cartel em causa afectar o comércio intracomunitário e fundamentou de forma bastante o seu entendimento nessa matéria.

131. Por conseguinte, propomos ao Tribunal de Justiça que julgue improcedente a primeira parte do primeiro fundamento.

2. Quanto à segunda parte do fundamento, relativa a uma errada apreciação do Tribunal de Primeira Instância devido a uma análise global dos efeitos transfronteiriços do acordo

a) Argumentação das partes

132. A ÖVAG defende que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito, ao entender que a Comissão podia proceder a uma análise global dos efeitos transfronteiriços dos vários comités bancários. Segundo a ÖVAG, a susceptibilidade de os vários comités afectarem o comércio entre os Estados-Membros deveria ter sido apreciada separadamente em relação a cada um deles.

133. Em apoio desta conclusão, a recorrente procede a duas críticas.

134. A primeira diz respeito a uma errada aplicação e apreciação da jurisprudência comunitária.

135. Por um lado, o Tribunal de Primeira Instância terá cometido um erro de direito ao não apreciar, separadamente e em conformidade com o acórdão VGB e o./Comissão ( 53 ), os efeitos sobre as trocas intracomunitárias dos comités que tinham por objecto uma actividade distinta. Além disso, para o caso de se considerar que os vários comités constituem uma infracção única, a ÖVAG entende que não se pode concluir pela existência de um nexo directo entre os acordos negociados no âmbito desses comités, contrariamente ao que o Tribunal de Primeira Instância terá entendido no n.o 170 do acórdão recorrido.

136. Por outro lado, o Tribunal de Primeira Instância terá apreciado de forma incorrecta, no n.o 171 do acórdão recorrido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça decorrente do acórdão Bagnasco e o., já referido. Nesse processo, o Tribunal de Justiça apreciou separadamente cláusulas relativas a duas operações bancárias distintas, apesar de figurarem em condições bancárias uniformes e de dizerem respeito ao mesmo serviço bancário.

137. A segunda crítica diz respeito a uma definição incorrecta do mercado de produtos em causa.

138. A ÖVAG critica, por um lado, o entendimento do Tribunal de Primeira Instância no n.o 172 do acórdão recorrido, segundo o qual «a definição do mercado em causa não tem a mesma função consoante se trate de aplicar o artigo 81.o CE ou o artigo 82.o CE». Este entendimento não estava fundamentado e, além disso, era erróneo. A recorrente alega, de facto, que a delimitação do mercado relevante deve efectuar-se em função dos mesmos critérios, independentemente de estarmos num ou noutro processo. Além disso, segundo entende, a crítica relativa à definição do mercado em causa adoptada pela Comissão tem uma dimensão jurídica autónoma relativamente às críticas referentes à afectação do comércio entre os Estados-Membros no âmbito da aplicação do artigo 81.o CE. Com este argumento, a ÖVAG pretende demonstrar que a Comissão e o Tribunal de Primeira Instância deviam ter apreciado o efeito que têm no comércio os acordos celebrados no âmbito dos vários comités, com base numa definição mais restrita dos mercados relevantes.

139. Por outro lado, a ÖVAG realça uma contradição entre, em primeiro lugar, o n.o 174 do acórdão recorrido, no qual o Tribunal de Primeira Instância reconhece que «os diferentes serviços bancários objecto dos acordos não são substituíveis entre si» e, em segundo lugar, o n.o 175 do mesmo acórdão, no qual afirma que «a Comissão não estava obrigada a examinar separadamente os mercados dos diferentes produtos bancários visados pelos comités».

140. Por último, a ÖVAG contesta a justeza da analogia estabelecida pelo Tribunal de Primeira Instância no n.o 175 do acórdão recorrido, com o seu acórdão de 21 de Fevereiro de 1995, SPO e o./Comissão ( 54 ), na medida em que, nesse processo, foi o recorrente que forneceu a definição do mercado em causa, assumida pela Comissão.

b) Apreciação

i) Quanto à primeira crítica, relativa a uma errada aplicação e apreciação da jurisprudência comunitária

— Quanto ao acórdão VGB e o./Comissão

141. As recorrentes, no essencial, acusam o Tribunal de Primeira Instância de não ter apreciado, separadamente e em conformidade com o acórdão VGB e o./Comissão, já referido, os efeitos sobre o comércio intracomunitário dos comités que tinham por objecto uma actividade distinta.

142. Pensamos que esta crítica não se justifica.

143. Decorre de jurisprudência constante que a afectação das trocas intracomunitárias deve ser apreciada com base num conjunto de elementos objectivos, de direito e de facto, que, isoladamente considerados, não seriam necessariamente determinantes ( 55 ). O Tribunal de Justiça toma em consideração as especificidades do acordo, ou seja, a sua natureza, os produtos em causa e a posição e importância no mercado das partes no acordo ( 56 ). Também tem em consideração o contexto económico e jurídico em que esse acordo se insere e em que pode contribuir, com outros, para um efeito cumulativo no funcionamento da concorrência ( 57 ).

144. No acórdão Windsurf Consulting/Comissão ( 58 ), o Tribunal de Justiça recordou que o artigo 81.o, n.o 1, CE não exige que todas as cláusulas de um acordo sejam, por si sós, susceptíveis de afectar o comércio intracomunitário. De acordo com o Tribunal de Justiça, o direito comunitário da concorrência aplica-se aos acordos entre empresas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros. Só quando o acordo, considerado no seu todo, pode afectar o comércio é que, segundo o Tribunal de Justiça, se deve averiguar quais são as cláusulas do acordo que têm por objectivo ou por efeito restringir ou falsear o jogo da concorrência ( 59 ).

145. Foi com base nesta jurisprudência que o Tribunal de Primeira Instância proferiu o seu acórdão no processo VGB e o./Comissão, já referido. Nesse processo, o Tribunal de Primeira Instância foi convidado a pronunciar-se sobre a compatibilidade com o artigo 81.o, n.o 1, CE de dois tipos de acordos relativos à oferta de produtos de floricultura, celebrados por uma cooperativa de produtores de flores neerlandeses.

146. O primeiro tipo de acordo dizia respeito a contratos comerciais celebrados entre a cooperativa e distribuidores estabelecidos nas suas instalações com vista à exportação de produtos de floricultura neerlandesa. Esses contratos foram celebrados com base numa regulamentação aprovada pela cooperativa e definiam os direitos e as obrigações do locatário relativamente à exposição e venda de flores de corte no edifício da cooperativa. Esses contratos previam, nomeadamente, o pagamento de taxas e estipulavam obrigações de aquisição. Na decisão em causa, a Comissão considerou que os contratos se integravam num conjunto de decisões e acordos idênticos relativos à oferta de produtos de floricultura, que, em conjunto, restringiam a concorrência, violando o artigo 81.o, n.o 1, CE. Esses acordos dificultavam, de facto, a penetração no mercado holandês de concorrentes provenientes de outros Estados-Membros. No acórdão VGB e o./Comissão, já referido, o Tribunal de Primeira Instância confirmou a tese da Comissão e decidiu, com base no acórdão Windsurfing International/Comissão, já referido, que, uma vez que os contratos comerciais eram parte integrante da regulamentação aprovada pela cooperativa, era irrelevante o facto de, considerados individualmente, afectarem ou não o comércio entre os Estados-Membros de forma bastante.

147. O segundo tipo de acordos, ou seja, os «acordos Cultra», tinha por objecto cinco contratos individuais de exclusividade de compra celebrados entre a cooperativa e cinco grossistas neerlandeses estabelecidos nas suas instalações. Estes comprometiam-se a comprar exclusivamente à cooperativa produtos de origem neerlandesa para revenda sob a forma de «cash and carry» a pequenos retalhistas, excluídos da venda em leilões. Segundo o Tribunal de Primeira Instância, esses acordos não estavam directamente ligados aos outros aspectos da regulamentação da cooperativa. De facto, não constituíam uma parte essencial dessa regulamentação relativa às vendas em leilão ou ao aprovisionamento directo dos distribuidores com vista, nomeadamente, à exportação dos produtos em causa, antes se inscrevendo numa actividade complementar e distinta, ou seja, de revenda dos produtos da cooperativa aos retalhistas através do método do «cash and carry». Nesse contexto e tendo em conta a especificidade desses acordos, o Tribunal de Primeira Instância entendeu que devia apreciar-se a influência destes nas trocas intracomunitárias de forma isolada e não no quadro geral da regulamentação aprovada pela cooperativa.

148. Foi à luz destes elementos que o Tribunal de Primeira Instância destacou, correctamente, no n.o 168 do acórdão recorrido, que «os efeitos no comércio entre os Estados-Membros de acordos entre os quais existe uma ligação directa e que fazem parte integrante de um todo devem ser examinados conjuntamente, ao passo que os acordos entre os quais não existe uma ligação directa e que dizem respeito a actividades distintas devem ser objecto de um exame separado». Esta conclusão está totalmente de acordo com a jurisprudência acima referida.

149. A questão consiste, assim, em apurar se, como nos «acordos Cultra», o Tribunal de Primeira Instância devia avaliar os efeitos no comércio das concertações ocorridas no seio dos comités específicos da «rede Lombard».

150. Não o cremos.

151. As concertações ocorridas no seio dos comités técnicos ou especializados da «rede Lombard» visavam efectivamente produtos e operações bancárias específicas. No entanto e contrariamente aos «acordos Cultra» objecto do acórdão VGB e o./Comissão, já referido, esses comités faziam parte de um acordo global, que envolvia quase todas as instituições de crédito austríacas, durou vários anos e abrangia toda a gama de produtos e de serviços bancários oferecidos na Áustria. Como o Tribunal de Primeira Instância reconheceu nos n.os 111 a 125 do acórdão recorrido, essas concertações faziam parte de uma infracção única, o que, para nós, é determinante. Estes acordos integravam um plano global, isto é, a «rede Lombard», caracterizado por um conjunto de esforços com uma única finalidade económica, ou seja, a eliminação da concorrência no sector dos serviços bancários. A ÖVAG não o contesta. Os comités estavam estreitamente ligados entre si tanto ao nível do conteúdo como ao nível da organização, cabendo ao «club Lombard» tomar as decisões fundamentais, preparadas por esses comités, e resolver os problemas de disciplina no cumprimento dos acordos.

152. Nesse caso, tendo o cartel sido qualificado de infracção única, parece-nos perfeitamente artificial e incoerente subdividi-lo em função do objecto específico de cada comité a fim de apreciar os efeitos que a infracção é susceptível de gerar no comércio intracomunitário. Nesse caso, essa apreciação deve, em nossa opinião, ser global, atento o conjunto das concertações definidas nos comités.

153. Nestas condições, somos obrigados a partilhar do entendimento do Tribunal de Primeira Instância constante do n.o 170 do acórdão recorrido, segundo o qual existe entre acordos que fazem parte de uma infracção única uma ligação que justifica e exige um exame conjunto da susceptibilidade de afectar o comércio entre os Estados-Membros.

154. Em nossa opinião, as críticas formuladas pela ÖVAG a este respeito devem, assim, ser julgadas improcedentes.

155. Face ao exposto, pensamos que o Tribunal de Primeira Instância não cometeu qualquer erro de direito na interpretação do acórdão VGB e o./Comissão, já referido.

— No que diz respeito ao acórdão Bagnasco e o.

156. A ÖVAG alega que o Tribunal de Primeira Instância, no n.o 171 do acórdão recorrido, aplicou e interpretou incorrectamente o acórdão Bagnasco e o., já referido.

157. Nesse processo, o Tribunal de Justiça foi convidado a pronunciar-se, a título prejudicial, sobre a compatibilidade com o artigo 81.o, n.o 1, CE, de determinadas condições bancárias uniformes que a associação bancária italiana impunha aos seus membros no momento da celebração de contratos relativos à abertura de um crédito em conta corrente e à fiança geral. A primeira cláusula em questão permitia aos bancos, nos contratos relativos à abertura de um crédito em conta corrente, modificar em qualquer momento as taxas de juros, através de anúncios afixados nas suas instalações, em função das alterações verificadas no mercado monetário. A segunda cláusula dizia respeito à fiança geral que deveria garantir a abertura de um crédito em conta corrente. O Tribunal de Justiça apreciou separadamente cada uma das cláusulas.

158. Na sua petição de recurso, a ÖVAG considera que a objecção apresentada pelo Tribunal de Primeira Instância para não seguir aquela jurisprudência é incorrecta. Com efeito, considerou que no acórdão Bagnasco e o., já referido, não se colocava a questão da apreciação global dos efeitos transfronteiriços das condições bancárias em causa, na medida em que, em relação à primeira cláusula, as condições bancárias uniformes não tinham por objectivo ou efeito restringir a concorrência, e a segunda cláusula relativa à fiança geral não era susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros.

159. Pensamos que os fundamentos apresentados pelo Tribunal de Primeira Instância para se distanciar da jurisprudência do acórdão Bagnasco e o., já referido, se justificam plenamente.

160. De facto, como indicámos no n.o 92 das presentes conclusões, o critério da afectação do comércio entre os Estados-Membros é uma condição de aplicabilidade do artigo 81.o CE e elemento constitutivo da infracção aí prevista.

161. Consequentemente, se se concluir que uma das duas cláusula não é susceptível de afectar o comércio intracomunitário, então não integra o âmbito de aplicação do artigo 81.o CE e, portanto, não se coloca a questão do exame global dos efeitos transfronteiriços das condições bancárias.

162. Nestas circunstâncias, parece-nos que o Tribunal de Primeira Instância não cometeu qualquer erro de direito na interpretação do acórdão Bagnasco e o., já referido, pelo que propomos que o Tribunal de Justiça julgue improcedente esta crítica.

ii) Quanto ao carácter erróneo, insuficiente e contraditório da análise do Tribunal de Primeira Instância relativa à definição do mercado relevante

— Quanto à forma como o Tribunal de Justiça aprecia as alegações relativas à incorrecta definição do mercado relevante

163. No seu recurso, a ÖVAG contesta a forma como o juiz comunitário aprecia as críticas à definição do mercado relevante adoptada pela Comissão para efeitos de aplicação do artigo 81.o, n.o 1, CE.

164. A ÖVAG visa, nomeadamente, o n.o 172 do acórdão recorrido. Contesta, antes de mais, o entendimento do Tribunal de Primeira Instância segundo o qual «a definição do mercado em causa não tem a mesma função consoante se trate de aplicar o artigo 81.o CE ou o artigo 82.o CE». A recorrente contesta, em seguida, a análise do Tribunal de Primeira Instância segundo a qual «as críticas à definição do mercado feita pela Comissão não podem ter uma dimensão autónoma relativamente às que dizem respeito à afectação do comércio entre os Estados-Membros e à violação da concorrência». Este entendimento não terá sido fundamentado e conterá um erro de direito.

165. Ainda que concordemos, em parte, com a crítica da ÖVAG, esta parece-nos ineficaz, pois não pode conduzir à ilegalidade do acórdão recorrido.

166. De facto, no n.o 172 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância apenas recordou, a título preliminar, a jurisprudência comunitária que a recorrente põe precisamente em causa. Todavia, a evocação dessa jurisprudência não teve consequências na sequência do raciocínio do Tribunal de Primeira Instância, porquanto este examinou efectivamente, nos n.os 173 a 175 do acórdão recorrido, a contestação da ÖVAG quanto à definição do mercado adoptada pela Comissão.

167. Desejamos, no entanto, formular algumas observações sobre o raciocínio do Tribunal de Primeira Instância no n.o 172 do acórdão recorrido, na medida em que concordamos, em parte, com as reservas formuladas pela recorrente.

168. De facto, embora o raciocínio do Tribunal de Primeira Instância se funde na sua jurisprudência constante ( 60 ), parece-nos que a definição do mercado relevante desempenha, pelo contrário, o mesmo papel quer se trate da aplicação do artigo 81.o CE, que proíbe os cartéis anticoncorrenciais, do artigo 82.o CE, que proíbe o abuso de posição dominante, quer ainda do Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas ( 61 ). Apenas muda a natureza do comportamento analisado pela Comissão e a utilidade da delimitação do mercado.

169. Nestes três processos, a definição do mercado relevante permite identificar e definir o perímetro dentro do qual as empresas concorrem, a fim de compreender melhor o funcionamento do mercado. Esta definição, tanto ao nível dos produtos como ao nível da dimensão geográfica do mercado relevante, deve permitir determinar se existem concorrentes reais nesse mercado, capazes de pesar no comportamento das empresas em causa ou de as impedir de agir independentemente das pressões de uma concorrência efectiva.

170. Uma definição adequada do mercado em causa é, por isso, condição prévia e necessária à apreciação do comportamento pretensamente anticoncorrencial, seja no quadro dos artigos 81.o CE ou 82.o CE ou no quadro do Regulamento (CEE) n.o 4064/89 ( 62 ). Além disso, a Comissão, numa comunicação aprovada em 9 de Dezembro de 1997 ( 63 ), expôs os princípios de base e os elementos de apreciação em que se baseia para definir o mercado em causa. Nessa comunicação, a Comissão fixa um método de base e critérios de apreciação aplicáveis, sem distinção, aos três tipos de processo.

171. Em contrapartida, como decorre da referida comunicação relativa à definição de mercado, a Comissão pode aplicar esses critérios com flexibilidade e pragmatismo e ponderá-los em função da natureza do problema de concorrência em causa, das características dos produtos em questão e dos objectivos que pretende atingir ( 64 ). Deste modo, como a Comissão refere no n.o 25 da comunicação relativa à definição de mercado, a decisão é tomada com base num determinado número de critérios e elementos de apreciação diferentes, sendo determinados tipos de elementos, em certos casos, determinantes, em função das especificidades do sector ou serviços em análise, podendo ser destituídos de interesse noutros casos.

172. A forma como a Comissão define o mercado dependerá, assim, da natureza do problema de concorrência em causa e da especificidade de certos mercados. Neste sentido, a definição do mercado é um instrumento que permite à Comissão exercer a sua fiscalização em função do objecto dos artigos 81.o CE ou 82.o CE.

173. No quadro do artigo 82.o CE, o juiz comunitário considera que a definição de mercado relevante é condição necessária e prévia à apreciação da existência de uma posição dominante da empresa ( 65 ), o que é indispensável para se apreciar a existência de abuso.

174. Em contrapartida, no quadro do artigo 81.o, n.o 1, CE, considera que uma definição prévia do mercado relevante não é necessária sempre que o acordo controvertido, em si mesmo, tenha um objecto anticoncorrencial, ou seja, sempre que a Comissão tenha podido correctamente chegar à conclusão, sem uma delimitação prévia do mercado, que o acordo em causa falseava a concorrência e era susceptível de afectar de forma sensível o comércio entre os Estados-Membros ( 66 ). O juiz comunitário tem em vista, neste caso, os acordos mais graves expressamente proibidos pelo artigo 81.o, n.o 1, alíneas a) a e), CE. É nesta hipótese, a que se refere o n.o 172 do acórdão recorrido, que o juiz comunitário considera que as críticas relativas a uma incorrecta definição do mercado são ineficazes, e é aí que reside, na nossa opinião, a diferença relativamente ao processo no quadro do artigo 82.o CE ( 67 ).

175. Em contrapartida, fora dessa hipótese, o juiz comunitário considera que a definição de mercado é um elemento prévio necessário para permitir à Comissão determinar se o acordo tem por objecto ou efeito restringir a concorrência e se é susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros ( 68 ).

176. Com efeito, a delimitação do mercado permite, nomeadamente, obter informações sobre a natureza do produto em causa e determinar a quota de mercado das empresas em questão. Por um lado, isso permite analisar os efeitos de um acordo na concorrência. A Comissão fica, assim, em condições de saber se a concorrência sofre uma restrição sensível ou se, pelo contrário, o acordo pode beneficiar de uma isenção ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, alínea b), CE ou de um regulamento de isenção por categorias ( 69 ), ou se constitui um acordo de importância diminuta ( 70 ). Por outro lado, permite determinar a aptidão do acordo para afectar o comércio entre os Estados-Membros.

177. É nessa medida que o juiz comunitário considera, como decorre do n.o 172 do acórdão recorrido, que as críticas relativas à incorrecta delimitação do mercado não possuem «dimensão autónoma» em relação àquelas que dizem respeito à concorrência e à afectação do comércio entre os Estados-Membros ( 71 ). Noutros termos, os argumentos segundo os quais a Comissão cometeu um erro de apreciação na definição do mercado são tomados em consideração no quadro do exame dos argumentos referentes à violação da concorrência e à afectação das trocas entre os Estados-Membros.

— Quanto ao carácter insuficiente e contraditório da fundamentação

178. A ÖVAG alega que o acórdão recorrido, nomeadamente os seus n.os 174 e 175, padece de uma fundamentação insuficiente e contraditória.

179. De facto, embora reconheça, no n.o 174 do acórdão recorrido, que os diferentes serviços bancários objecto dos acordos não são substituíveis entre si, o Tribunal de Primeira Instância admite, no n.o 175 do referido acórdão, que a Comissão não era obrigada a examinar separadamente os mercados desses diferentes produtos bancários.

180. Pensamos que esta crítica não procede.

181. Com efeito, o Tribunal de Primeira Instância explicou correctamente as razões pelas quais importava não adoptar uma definição estreita do mercado, baseada unicamente na substituibilidade dos produtos em causa. Tal como o Tribunal de Primeira Instância correctamente referiu, uma definição desse género seria artificial nesse sector de actividade, na medida em que a maioria dos clientes pede, ao seu banco, um conjunto de serviços bancários e a concorrência entre os bancos é susceptível de abranger a totalidade desses serviços. É verdade, como a ÖVAG observa na sua petição de recurso, que um certo número de clientes pode dirigir-se a outro banco para obter um serviço mais específico, como por exemplo um empréstimo. Todavia, na maioria dos casos, as pessoas dispõem de uma conta num banco a partir da qual são oferecidos inúmeros serviços, como a emissão de instrumentos de pagamento (cartões bancários, levantamentos e transferências), que permitem ao cliente efectuar operações sobre a sua conta (crédito ou débito), mediante pagamento dos juros e taxas praticados pelo banco. Como o Tribunal de Primeira Instância refere, é, por conseguinte, claro que uma análise separada não permitiria apreender plenamente os efeitos do acordo em causa.

182. Ora, como referimos no n.o 171 das presentes conclusões, a Comissão pode aplicar os critérios definidos na comunicação relativa à definição de mercado, entre os quais figura a substituibilidade dos produtos, com flexibilidade e pragmatismo e ponderá-los em função da natureza do problema de concorrência em causa, das características dos produtos em questão e dos objectivos que pretende atingir ( 72 ).

183. Ora, nos presentes processos, atenta a forma de execução do acordo em apreço, parece-nos claro que uma análise separada dos mercados dos vários produtos bancários não teria permitido apreender a dimensão e a importância desse acordo e não teria, obviamente, apreendido a realidade.

184. Por outro lado, dada a importância da gama de produtos e serviços bancários que a «rede Lombard» cobria, não está excluído, como o Tribunal de Primeira Instância assinalou, que a afectação intracomunitária possa ser indirecta e que o mercado em que essa afectação pode ocorrer não seja necessariamente idêntico ao mercado dos produtos ou dos serviços bancários sobre o qual as partes se concertaram. A título de exemplo, a taxa anual efectiva global que cada banco deve fixar quando duma proposta de crédito é calculada com base não apenas na taxa de juro das operações passivas, mas também nos encargos associados, como os da gestão do processo, as despesas de seguro e as que dizem respeito à emissão de um cartão de pagamento.

185. Nestas condições, pensamos que o Tribunal de Primeira Instância expôs de forma bastante as razões pelas quais considerou que a Comissão não era obrigada a analisar separadamente os mercados dos diversos produtos bancários objecto dos comités, não obstante a falta de substituibilidade dos produtos em causa. Neste quadro, pensamos que a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância, constante dos n.os 174 e 175 do acórdão recorrido, não pode ser objecto de qualquer crítica.

— Quanto à errada referência ao acórdão SPO e o./Comissão

186. A ÖVAG contesta a correcção da analogia feita pelo Tribunal de Primeira Instância, no n.o 175 do acórdão recorrido, com o acórdão SPO e o./Comissão, já referido, dado que, nesse processo, a Comissão terá adoptado a definição do mercado proposta pela recorrente.

187. Esta crítica não nos parece de todo pertinente e propomos, por isso, ao Tribunal de Justiça que a julgue improcedente.

188. Atento o que precede, consideramos que, ao entender que a Comissão podia proceder a uma análise global do efeito transfronteiriço dos comités bancários, o Tribunal de Primeira Instância não cometeu qualquer erro de direito e fundamentou de forma bastante e sem qualquer contradição o seu raciocínio.

189. Por conseguinte, propomos ao Tribunal de Justiça que julgue improcedente a segunda parte deste primeiro fundamento.

3. Quanto à terceira parte do fundamento, relativa à não demonstração de que o acordo afectava de forma sensível o comércio intracomunitário

a) Argumentação das partes

190. No quadro do seu primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 81.o, n.o 1, CE, a Erste recorda que a afectação do comércio entre os Estados-Membros não é a única condição de aplicação dessa disposição. Como o Tribunal de Primeira Instância terá recordado no n.o 167 do acórdão recorrido, é igualmente necessário provar que o efeito potencial do cartel no comércio é sensível. Ora, mesmo admitindo que o Tribunal de Primeira Instância tenha correctamente concluído que a «rede Lombard» tinha potencialmente capacidade para afectar o comércio intracomunitário, não provou que essa afectação podia ser sensível. Segundo a recorrente, se o acordo entre os bancos produziu efeitos transfronteiriços, esses efeitos foram extremamente limitados.

b) Apreciação

191. O critério da afectação do comércio entre os Estados-Membros integra um elemento quantitativo que limita a aplicabilidade do direito comunitário apenas aos acordos susceptíveis de produzir efeitos sensíveis. Sempre que só afectem as trocas de forma insignificante escapam à proibição prevista no artigo 81.o, n.o1, CE.

192. Na sua petição de recurso, a Erste critica o Tribunal de Primeira Instância por não ter provado que a «rede Lombard» era susceptível de afectar o comércio intracomunitário de forma sensível.

193. Embora possamos efectivamente lamentar o facto de o Tribunal de Primeira Instância não ter indicado expressamente que se tratava de uma afectação sensível, parece-nos, contudo, que isso decorre muito claramente da natureza do acordo em causa e das conclusões a que o Tribunal de Primeira Instância chegou nos n.os 111 a 121, 179 e 183 a 185 do acórdão recorrido.

194. Segundo jurisprudência assente e como decorre do n.o 97 das presentes conclusões, o artigo 81.o, n.o 1, CE não exige que os acordos, decisões e práticas concertadas visados por esta disposição tenham afectado sensivelmente as trocas intracomunitárias (segundo o Tribunal de Justiça, esta prova é, na verdade, difícil de fazer), mas exige que seja provado que esses acordos, decisões e práticas concertadas são susceptíveis de ter esse efeito ( 73 ). Assim, no acórdão Miller International Schallplatten/Comissão, já referido, o Tribunal de Justiça entendeu que bastava que a Comissão provasse, com base em certos elementos de facto, que existia o perigo ( 74 ) de uma afectação sensível ( 75 ).

195. Além disso, como já indicámos, o efeito nas trocas intracomunitárias pode resultar da conjugação de vários factores ( 76 ). A apreciação do seu carácter sensível depende das circunstâncias de cada caso e deve ter em conta vários elementos, como o contexto económico e jurídico do cartel ( 77 ), a sua natureza, as características dos produtos em causa e, por fim, a posição e a importância dos interessados no mercado em causa.

196. Ora, no acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância indicou diversas vezes que o acordo não apenas reunia quase todas as instituições de crédito austríacas (entre as quais figuravam os maiores bancos), mas abrangia igualmente uma muito extensa gama de produtos e serviços bancários, nomeadamente depósitos e créditos, e a totalidade do território nacional, sendo susceptível, desse modo, de modificar as condições da concorrência em todo o Estado-Membro. Para além do que referimos anteriormente, nos n.os 118 a 126 das presentes conclusões, nomeadamente tendo em conta a própria natureza desse acordo, pensamos que estas conclusões bastam para provar que o referido acordo era susceptível de afectar, de forma significativa, o comércio entre os Estados-Membros.

197. Consequentemente, pensamos que a crítica da Erste não é pertinente e propomos ao Tribunal de Justiça que julgue improcedente a terceira parte do primeiro fundamento.

4. Quanto à quarta parte do fundamento, relativa à falta de análise dos efeitos concretos do acordo no mercado

a) Argumentação das partes

198. A ÖVAG contesta o facto de o Tribunal de Primeira Instância não ter procedido a uma análise dos efeitos concretos do cartel no mercado, embora se tratasse de uma «apreciação a posteriori de uma infracção passada». A jurisprudência invocada pelo Tribunal de Primeira Instância no n.o 166 do acórdão recorrido, segundo a qual os efeitos potenciais de um cartel no comércio entre os Estados-Membros bastam para que esse cartel caia sob a alçada do artigo 81.o CE, não era aplicável no caso em apreço. O Tribunal de Primeira Instância terá assim cometido um erro de direito ao considerar que a prova de um efeito potencial do cartel bastava, nos presentes processos, embora fosse perfeitamente possível analisar a existência dos efeitos alegados. Se o Tribunal de Primeira Instância tivesse feito essa análise, teria verificado que os acordos não tinham tido qualquer influência no comércio transfronteiriço.

b) Apreciação

199. Esta crítica deve, em nossa opinião, ser julgada improcedente.

200. Com efeito, decorre de uma jurisprudência constante, que o Tribunal de Primeira Instância referiu no n.o 166 do acórdão recorrido, que o artigo 81.o, n.o 1, CE, não exige que as restrições da concorrência em causa tenham efectivamente afectado as trocas entre os Estados-Membros, mas apenas que se prove que os acordos são susceptíveis de produzir tal efeito ( 78 ).

201. Esta jurisprudência não distingue entre a análise da compatibilidade de um acordo no quadro de uma fiscalização ex post, tendo em vista, nesse caso, um acordo que já foi celebrado ou posto em prática, e a análise no contexto de uma fiscalização ex ante, ou seja, quando esse acordo tenha sido previamente notificado à Comissão com vista à concessão de uma isenção.

202. Aceitar a tese da ÖVAG equivalia a introduzir uma distinção de abordagem e de fiscalização consoante se trata de uma apreciação a priori ou a posteriori de um acordo. Ora, a jurisprudência não prevê essa abordagem.

203. Nestas condições, não pode imputar-se ao Tribunal de Primeira Instância um erro de direito.

204. Resulta destas considerações que, em nossa opinião, o Tribunal de Primeira Instância apreciou correctamente a aptidão da «rede Lombard» para afectar o comércio entre os Estados-Membros, tendo fundamentado correctamente a sua análise.

205. O Tribunal de Primeira Instância e a Comissão, no artigo 1.o da decisão controvertida, puderam assim legitimamente considerar que os acordos celebrados entre as recorrentes constituíam uma infracção ao artigo 81.o, n.o 1, CE.

206. Propomos, por conseguinte, ao Tribunal de Justiça que julgue improcedente este primeiro fundamento.

B — Quanto ao segundo fundamento, relativo a uma errada imputação da responsabilidade pela infracção

207. Este fundamento visa pô