CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

KARL ROEMER

apresentadas em 27 de Abril de 1966 ( *1 )

Sumário

Introdução (a matéria de facto e os pedidos das partes recorrentes) Discussão jurídica A — Questões preliminares de ordem geral I — Os vícios de forma invocados pelos Établissements Consten 1. A denominação do acto recorrido 2. A obrigação de fundamentar II — Os vicios invocados pela sociedade Grundig (aplicação do artigo 85.o anteriormente à adopção do regulamento relativo às isenções por categorias) B — Os vários artigos da decisão recorrida I — O artigo 1.o 1. A natureza declarativa do artigo 1.o 2. O acordo de exclusividade celebrado entre a Grundig e a Consten cai no âmbito de aplicação do artigo 85.o, n.o 1? a) Os problemas gerais de interpretação b) Os problemas particulares do caso em apreço aa) O critério do prejuízo causado à concorrência bb) O critério dos «acordos susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-membros» c) O alcance da declaração feita no artigo 1.o d) A declaração de que a proibição de exportar imposta aos Établissements Consten cai no âmbito do artigo 85.o, n.o 1 3. O acordo relativo à marca GINT 4. Conclusão II — O artigo 2.o da decisão recorrida 1. Questões preliminares de ordem geral. a) Violação do princípio da audição prévia b) A protecção territorial absoluta tem origem no acordo de exclusividade celebrado entre a Grundig e a Consten? 2. Os varios critérios do artigo 85.o, n.o 3 a) Melhoria da distribuição e da produção b) Participação dos utilizadores no lucro c) O critério do carácter indispensável aa) As encomendas antecipadas bb) Os serviços de garantia e pós-venda cc) Mas a isto acresce o facto de as considerações da Comissão serem incompletas d) Conclusão provisória 3. A Comissão deveria ter encarado a possibilidade de conceder uma isenção par cial ou condicional ou uma isenção subordinada a ónus? a) Falta de fundamentação b) Existiam razões imperativas para que a Comissão considerasse a possibilidade de conceder uma isenção parcial ou uma isenção subordinada a ónus ou condições? III — O artigo 3.o da decisão recorrida 1. O alcance do artigo 3.o do Regulamento n.o 17/62. 2. A injunção contida no artigo 3.o da decisão respeita os limites traçados pelos traçados pelos objectivos do direito aplicável aos acordos? C — Recapitulação

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

O processo no qual hoje apresentamos as nossas conclusões é o primeiro a pôr em causa uma decisão através da qual a Comissão aplica a um caso concreto o direito da Comunidade Económica Europeia em matéria de acordos entre empresas. Como sabeis, trata-se da recusa em conceder a um acordo celebrado entre as partes recorrentes a excepção prevista no artigo 85.o do Tratado.

Eis, em primeiro lugar, o que é necessário reter dos factos.

Em 1 de Abril de 1957, a Grundig Verkaufs-GmbH (sociedade de responsabilidade limitada de direito alemão) com sede em Nuremberga (ou seja, a sociedade encarregada da venda dos produtos Grundig), celebrou com a sociedade comercial francesa Établissements Consten, com sede em Courbevoie, na região parisiense, um contrato por tempo indeterminado em que conferia a esta última a venda exclusiva, para a França, o Sarre e a Córsega, dos receptores rádio, dos gravadores, dos ditafones e dos televisores Grundig, assim como dos seus acessórios e peças sobressalentes. Os Établissements Consten comprometiam-se a comprar determinadas quantidades mínimas, encomendadas antecipadamente, de forma regular, a manter uma oficina de reparações com stock de peças sobressalentes, a encarregar-se dos serviços de garantia e pós-venda, bem como a não vender produtos concorrentes similares e a não fazer fornecimentos directos ou indirectos dos produtos Grundig para os mercados de outros países. O reconhecimento aos Établissments Consten do direito à exclusividade da venda implicava para a sociedade Grundig a obrigação de não vender a retalho no território concedido e a de não efectuar fornecimentos, directos ou indirectos, a outras empresas estabelecidas nesse território. Já anteriormente a sociedade Grundig tinha imposto aos seus grossistas alemães e aos representantes por ela designados noutros países a obrigação de se absterem de efectuar, a partir do seu território, fornecimentos destinados a outros territórios abrangidos por contrato.

Em 3 de Outubro de 1957, os Établissements Consten registaram em França em seu nome a marca GINT (Grundig International), que é objecto de um registo internacional a favor da sociedade Grundig. Esta marca é aposta em todos os aparelhos Grundig quando são produzidos na Alemanha. Em relação a essa marca, os Établissements Consten fizeram em 13 de Janeiro de 1959 uma «declaração» nos termos da qual a marca GINT seria utilizada apenas nos aparelhos Grundig: a partir do momento em que a Consten deixasse de ser o distribuidor exclusivo da sociedade Grundig, os direitos à marca em França seriam transferidos para esta ou o seu registo seria cancelado.

Tendo verificado que, desde Abril de 1971, uma outra empresa comercial francesa, a sociedade UNEF, de Paris, se abastecia de aparelhos Grundig junto de grossistas alemães e os importava para França, os Établissements Consten intentaram contra essa sociedade uma acção por concorrência desleal e por contrafacção da marca. O processo chegou à cour d'appel, mas, nessa fase, tendo a sociedade UNEF dirigido em 5 de Março de 1962 à Comissão da CEE um pedido para que fosse declarado contrário ao Tratado o acordo celebrado entre a Consten e a Grundig, a instancia foi suspensa até à decisão da Comissão.

Também por concorrência desleal, os Établissements Consten intentaram em 1961, perante o tribunal de grande instance de Estrasburgo, uma acção contra um negociante de receptores rádio com sede nessa cidade (a sociedade Leissner): essa sociedade tinha-se igualmente abastecido de aparelhos Grundig na Alemanha para os revender em França, a despeito dos direitos exclusivos da Consten. Nesse processo, a instância foi também suspensa (ainda que a Leissner não tenha apresentado queixa à Comissão).

Nos termos do disposto no Regulamento n.o 17/62 em matéria de acordos, a sociedade Grundig, por notificação de 29 de Janeiro de 1963, apresentou à Comissão as convenções que tinha celebrado com a Consten e com os concessionários estabelecidos noutros países da CEE. Foi aberto um processo nos termos da legislação comunitária em matéria de acordos entre empresas, com audição das empresas interessadas e intervenção das instâncias nacionais. Foi no âmbito deste processo que, em 23 de Setembro de 1964, foi adoptada em relação ao contrato Grundig-Consten uma decisão que foi notificada às empresas interessadas e publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias do mesmo ano (na p. 2545). Nessa decisão é declarado que o contrato de representação exclusiva de 1 de Abril de 1957 e o acordo (acessório) sobre o registo e a utilização da marca GINT constituem uma infracção às disposições do artigo 85.o, n.o 1, do Tratado CEE; que a declaração de inaplicabilidade prevista no artigo 85.o, n.o 3, deve ser recusada e que as sociedades Grundig e Consten devem abster-se de qualquer medida susceptível de prejudicar ou constituir obstáculo à livre aquisição por empresas terceiras, junto de grossistas ou retalhistas estabelecidos na Comunidade, dos produtos referidos no contrato, para revenda no território aí mencionado.

As sociedades Consten e Grundig, separadamente, requereram a anulação total dessa decisão. Em 29 de Junho de 1965, o Tribunal ordenou a apensação dos dois recursos para efeitos processuais e do acórdão a proferir, de modo que hoje nos compete examinar o conjunto dos argumentos da Grundig e da Consten.

Finalmente, foram recebidos no decurso do processo vários requerimentos de intervenção, tendo como resultado que as sociedades UNEF e Leissner, já referidas, intervieram no processo em apoio da Comissão, enquanto o ponto de vista das partes recorrentes é apoiado pelo Governo italiano e pelo Governo alemão (principalmente através de argumentos jurídicos de ordem geral).

Antes de iniciar o exame deste volumoso processo, que tomou proporções inabituais devido à importância económica e jurídica dos problemas tratados e ao número das partes em causa, parece-nos indicado começar por esboçar um plano de trabalho.

A admissibilidade dos recursos não foi posta em causa e essa questão também não pode ser oficiosamente suscitada; portanto, é inútil debruçarmo-nos sobre ela. Quanto à admissibilidade de certos argumentos, que a Comissão contestou, estudá-la-emos à medida do necessário.

Para iniciar esse exame, devemos abordar três questões de ordem geral. Dizem respeito aos problemas relativos a vícios de forma da decisão considerada no seu todo, bem como à questão de saber se era possível aplicar o artigo 85.o antes da adopção de um regulamento sobre as excepções por categorias.

O nosso exame efectuar-se-á seguidamente pela ordem dos diversos artigos da decisão: deter-se-á em primeiro lugar na interpretação e aplicação do artigo 85.o, n.o 1 (artigo 1.o da decisão); deveremos seguidamente verificar a forma como a Comissão utilizou o seu poder de conceder excepções em aplicação do artigo 85.o, n.o 3 (artigo 2.o da decisão); finalmente, será necessário que nos ocupemos das proibições dirigidas no artigo 3.o às sociedades Grundig e Consten.

Discussão jurídica

A — Questões preliminares de ordem geral

I — Os vícios de forma invocados pelos Établissements Consten

Examinemos, antes de mais, dois problemas relativos aos vícios de forma que a sociedade Consten suscitou, visto que podem ser rapidamente resolvidos. Dizem respeito à denominação dada ao acto recorrido e à extensão da obrigação de fundamentar.

1. A denominação do acto recorrido

A Consten critica o facto de, na versão francesa publicada no Jornal Oficial, o acto recorrido ser designado por «directiva», um acto que não pode ser dirigido a empresas.

Todavia, essa circunstância parece não ter importância, visto que (a Comissão assegura-o com razão) se trata manifestamente de um erro de impressão. A sociedade recorrente Consten devia ter-se apercebido disso, mesmo não tendo em conta a versão alemã ,(que também faz fé), onde consta a denominação correcta de «Entscheidung» (decisão). Com -efeito, na cópia notificada à Consten, certificada como conforme pelo secretário executivo da Comissão e que, em primeiro lugar, faz fé para a recorrente, figura a denominação de «decisão». Acresce que o conteúdo do dispositivo indica claramente que se trata de uma decisão.

Por conseguinte, o erro contido na edição francesa do Jornal Oficial e que, de resto, foi posteriormente rectificado (ainda que apenas após ter sido interposto o recurso), não tem qualquer importância jurídica nem mesmo quanto à decisão do Tribunal referente às despesas.

2. A obrigação de fundamentar

Em segundo lugar, a Consten critica o facto de a decisão recorrida não mencionar todos os seus argumentos essenciais ou o seu pedido para a continuação do inquérito e de os considerandos não indicarem as razões que levaram a Comissão a indeferir esse pedido.

Também sobre esse ponto (voltaremos mais tarde a outros aspectos da insuficiência da fundamentação) não é possível concordar com a recorrente. As decisões em matéria de acordos, como a agora impugnada, são adoptadas no quadro de um processo administrativo e não no de um processo de natureza judicial; é portanto indubitável que constituem decisões administrativas. Neste ponto, o direito comunitário dos acordos vai no mesmo sentido da legislação correspondente na maior parte dos Estados-membros, como a Comissão demonstrou amplamente. Consequentemente, apenas a obrigação geral de fundamentar se aplica às decisões adoptadas em matéria de acordos, na acepção do direito administrativo, pelo menos quando, como. é o caso, não contêm disposições penais. O que equivale a dizer (tal é a vossa jurisprudência constante) que a obrigação que incumbe à Comissão se reduz a enunciar os elementos de facto e de direito que são essenciais à compreensão da sua decisão. Mas a Comissão não é obrigada a explicar-se sobre a opinião contrária de um recorrente ou sobre outras possíveis opiniões contrárias; nem estas, nem os pedidos que as partes apresentaram no decurso do processo devem ser retomados na decisão. Assim, as insuficiências de fundamentação do género das suscitadas pela sociedade Consten não têm importância para nós.

II — Os vícios invocados pela sociedade Grundig

Em princípio, poderia a Comissão recorrer ao artigo 85.o, n.o 1, e aplicá-lo enquanto não existisse um regulamento relativo às isenções por categorias? É esta a questão que, na ré plica, a sociedade Grundig colocou em termos prudentes (dito de outra forma, sem formular uma verdadeira crítica). Na opinião desta sociedade, aplicando por analogia os princípios afirmados no processo 1/58 em relação ao artigo 65.o do Tratado CECA, é possível entender-se que a proibição de certos acordos previstos pelo artigo 85.o, n.o 1, apenas pode ter efeito a partir do momento em que existam instrumentos completos para a aplicação do artigo 85.o, n.o 3 (e isso incluiria a adopção de um regulamento sobre as isenções por categorias).

A este argumento, a Comissão opõe em primeiro lugar o artigo 42.o do Regulamento Processual, segundo o qual a dedução de novos fundamentos no decurso da instância só é permitida se estes se basearem nos argumentos da parte contrária ou em caso de revelação de factos novos. É exacto que essas condições não se encontram preenchidas no caso que nos ocupa. O que é importante neste ponto não é o facto de o Regulamento n.o 19/65 ter sido adoptado numa data (2 de Março de 1965) posterior à interposição do recurso (11 de Dezembro de 1964). O facto decisivo traduz-se na ideia de que para adoptar regulamentos em matéria de isenção por categorias a Comissão tinha necessidade de uma habilitação suplementar do Conselho de Ministros, que tinha já sido discutida de forma inequívoca muito tempo antes da interposição do recurso. Essa discussão conduziu finalmente a que a Comissão submetesse ao Conselho uma proposta nesse sentido (publicada no Boletim da CEE de Abril de 1964). Por conseguinte, o fundamento em questão, que apenas foi deduzido na fase da réplica, poderia ter sido apresentado no requerimento introdutório. A sua dedução tardia não é justificada.

Mas, mesmo abstraindo dessas objecções processuais, o argumento de mérito da recorrente não pode proceder. Uma primeira razão para o rejeitar encontra-se no acórdão Bosch (processo 13/61), que declara que, após a entrada em vigor do Regulamento n.o 17/62, o artigo 85.o é integralmente aplicável e que, consequentemente, a recusa da Comissão em conceder uma isenção em aplicação do artigo 85.o, n.o 3, implica a nulidade do acordo a que seja aplicável o artigo 85.o, n.o 1. Mas a rejeição do argumento da recorrente é inevitável, mesmo se se considerar que no momento do processo Bosch os problemas particulares da isenção por categorias ainda não se colocavam e que, por isso, o acórdão em questão não pode ter autoridade no presente processo. Com efeito, observando-os bem, é evidente que os princípios desenvolvidos no processo 1/58 quanto ao artigo 65.o do Tratado CECA se justificam devido a uma situação sensivelmente diferente da que se apresenta no presente caso. É verdade (como o Tribunal sublinhou na época) que não tem sentido instituir uma regra que proíbe os acordos, enquanto razões de técnica administrativa impedirem que se apliquem as possibilidades de isenção previstas no mesmo contexto da proibição. Mas se essas possibilidades de isenção existem, como é o caso após a adopção do Regulamento n.o 17/62, a inexistência de uma modalidade particular de aplicação (adopção de regulamentos relativos a isenções por categorias) não pode bloquear o conjunto do sistema. Até à instituição dessa modalidade de aplicação (e, noutra ocasião, sublinhámos que esta era desejável) era possível, em cada caso, ter em conta de forma suficiente os interesses das partes. Assim, a argumentação desenvolvida pela Grundig não pode servir às partes recorrentes no presente processo para invocar uma violação dos seus interesses legítimos. Todavia, esta conclusão não basta para decidir se, noutros aspectos, o Regulamento n.o 19/65 fornece argumentos jurídicos eficazes a favor das partes recorrentes. Voltaremos a este ponto mais tarde.

Terminado o exame destas três questões preliminares de ordem geral, podemos passar ao dos vários artigos da decisão recorrida.

B — Os vários artigos da decisão recorrida

I — O artigo 1o

Temos ainda presente o conteúdo do artigo 1.o: este declara que o contrato de concessão exclusiva celebrado entre as sociedades Grundig e Consten, bem como o acordo sobre o registo e utilização da marca GINT, constituem uma infracção à proibição prevista no artigo 85.o n.o 1. Isto indica-nos o plano a seguir no nosso exame: trataremos em primeiro lugar do acordo de exclusividade de venda e seguidamente do acordo relativo à marca.

Mas antes devemos fazer uma observação de carácter geral sobre uma acusação feita pelo Governo federal alemão, parte interveniente.

1. A natureza declarativa do artigo 1.o

Se bem compreendemos, o Governo federal alemão considera inadmissível, ou pelo menos criticável, a inserção, no dispositivo da decisão recorrida, de um artigo cujo conteúdo consiste numa declaração. Esta não teria lugar no sistema do direito europeu em matéria de acordos, isto porque, segundo o artigo 1.o do Regulamento n.o 17/62, a proibição prevista no artigo 85.o, n.o 1, opera sem que seja necessária uma decisão prévia e porque, segundo o artigo 3.o do referido regulamento, a Comissão tem por única missão exigir, através de decisões, que seja posto termo às infracções ao artigo 85o, n.o 1. Por conseguinte, se o dispositivo da decisão inclui uma declaração, daí resultam incertezas para as partes.

Em princípio, não partilhamos desse ponto de vista. Quando a Comissão é chamada a pronunciar-se sobre a aplicação do artigo 85.o do Tratado, deve começar por se interrogar se os critérios fixados no n.o 1 desse artigo estão preenchidos. Se o resultado desse exame é positivo, não deveria ser-lhe proibido pronunciar a sua opinião, sob a forma de uma declaração, no dispositivo da decisão. Em princípio, a situação jurídica das empre sas interessadas não é desse modo mais afectada do que se o dispositivo se limitasse a exigir que fosse posto termo às infracções, reservando para os considerandos a declaração de que as condições de aplicação do artigo 85.o, n.o 1, estavam preenchidas.

Todavia, o que acabamos de dizer constitui apenas uma apreciação de princípio quanto ao problema suscitado. Mais especificamente, numa fase posterior da nossa exposição, acrescentaremos algo sobre a questão de saber se é possível considerar que a declaração feita no caso que nos ocupa é integralmente conforme ao direito.

2. O acordo de exclusividade celebrado entre a Grundig e a Consten cai no âmbito de aplicação do artigo 85.o, n.o 1?

a) Os problemas gerais de interpretação

No processo «República Italiana/Conselho e Comissão da CEE» (processo 32/65) e no processo que nos foi submetido por reenvio da cour d'appel de Paris (processo 56/65), tomámos já posição quanto à interpretação geral dos critérios fixados no artigo 85.o, n.o 1. Podemos hoje referir-nos essencialmente à apreciação a que então procedemos, designadamente porque, nesses dois casos, nos esforçámos por considerar não apenas os argumentos apresentados pelas partes, mas também argumentos de princípio que era necessário examinar oficiosamente. Assim, limitar-nos-emos a lembrar as seguintes conclusões:

— O artigo 85.o aplica-se também ao que se convencionou chamar acordos verticais, especialmente na medida em que contenham proibições de exportar. Neste ponto, é útil referir o acórdão Bosch (processo 13/61), porque o Tribunal aí declarou que não é possível formar uma opinião geral sobre a aplicabilidade do artigo 85.o, n.o 1, às proibições de exportar, mas é necessário apreciar todos os elementos de cada caso. (Entre parênteses e a propósito, refira-se que, contrariamente à opinião da Consten, não é possível exigir da Comissão uma justificação teórica desta conclusão. Na realidade, a obrigação de fundamentar não exige que a Comissão desenvolva teorias; a única coisa que deve fazer é demonstrar que os critérios enunciados no artigo 85.o, n.o 1, estão preenchidos no caso concreto.) Os contratos de exclusividade de venda que incluem compromissos exclusivos de fomecimento e de compra podem ter por efeito limitar a concorrência, designadamente quando são acompanhados de uma protecção territorial absoluta, circunstância que não é duvidosa no caso que nos ocupa (o único ponto que as partes recorrentes contestam é que a protecção territorial exclusiva resulte do contrato de exclusividade). Não consideramos que deva admitir-se como regra geral que na inexistência de exclusividade de venda o acesso ao mercado seja impossível (o que equivale a uma redução da concorrência) ou que sem a garantia da protecção territorial absoluta não é possível esperar que um representante aceite a exclusividade de venda. Também não consideramos convincente, de forma alguma, a tese da Grundig segundo a qual a concessão da exclusividade da venda de certos produtos a um representante não tem por efeito modificar as condições do mercado, porque, sem essa concessão, o produtor seria único «detentor da oferta». Não foi precisamente a sociedade Grundig que invocou o facto de ser impossível aos produtores apresentarem-se directamente em todos os mercados? Deve considerar-se também que, em caso de supressão da protecção territorial absoluta, podem legitimamente efectuar-se importações paralelas no território concedido, o que demonstra que o representante exclusivo também tem concorrentes potenciais no mesmo escalão económico. Finalmente, vimos noutros processos que não parece admissível colocar os comerciantes beneficiários da exclusividade que trabalham por sua própria conta e risco no mesmo pé, do ponto de vista do direito sobre os acordos, que os agentes de um produtor (pelo menos quando estes últimos apenas têm um papel acessório na distribuição). Em geral, as legislações nacionais distinguem claramente estes dois fenómenos. O acórdão do “Bundesgerichtshof” de 1958 ( 1 ) que a recorrente Grundig citou, não fornece qualquer argumento decisivo em sentido contrário, porque, segundo esse acórdão, aplicar por analogia certas disposições válidas para os representantes comerciais a comerciantes em nome individual apenas se justifica quando estes últimos se encontrem numa posição económica fraca e dependente e quando, consequentemente, têm necessidade da protecção das leis sociais nas suas relações com os seus co-contratantes.

— Os contratos de exclusividade de venda são também susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros quando conduzem a orientar desfavoravelmente as correntes comerciais interestaduais. Também neste aspecto não é possívelsustentar de forma geral que o comércio entre Estados-membros apenas é possível graças aos contratos de exclusividade e que, por conseguinte, a sua falta tenha necessariamente como consequência ser afectado o comércio entre os Estados-membros.

b) Os problemas particulares do caso em apreço

É, todavia, claro que as conclusões gerais que acabámos de citar não permitem apreciar de forma exaustiva um caso de aplicação do direito sobre os acordos. Expusemos já esta ideia no processo prejudicial “Maschinenbau Ulm/Société La Technique Minière”. Assim, devemos apreciar se, considerando as particularidades do presente processo, a Comissão aplicou correctamente o artigo 85.o

aa) O critério do prejuízo causado à concorrência

Os considerandos da decisão e as observações feitas no decurso do processo mostram que a Comissão se contentou em declarar que o acordo em questão tem por finalidade prejudicar a concorrência, visto que tem por objectivo libertar os Établissements Consten da concorrência dos outros grossistas na comercialização dos aparelhos Grundig. Para aplicar o artigo 85.o, bastaria declarar que é esse o objectivo do acordo; e não seria necessário ter em consideração os seus efeitos concretos sobre o mercado.

Consideramos que várias razões impedem que se apoie esta opinião.

Digamos em primeiro lugar que a Comissão não parece ser aqui perfeitamente coerente com ela própria: com efeito, noutros casos, deu pelo menos a impressão de renunciar à pura teoria finalista, que considera importante apenas o objectivo do acordo, visto que exigia que fossem causados prejuízos “perceptíveis” à concorrência. Em nossa opinião, se considerarmos esta noção de forma imparcial, ela implica um exame dos efeitos produzidos no mercado, e não compreendemos como pode a Comissão, ao mesmo tempo, sublinhar que não deve proceder a inquéritos quantitativos (por exemplo, sobre as percentagens realizadas no mercado) e que não é necessário observar o mercado in concreto.

Seguidamente, assinalámos num outro processo que o direito americano (“White Motor Case” ( 2 ) exige, para situações do género das que nos ocupa, um vasto exame das suas repercussões económicas. Evidentemente que não pretendemos dizer que devemos imitar em todos os aspectos os princípios do processo americano em matéria de acordos. É exacto que isso não se justificaria, porque existem diferenças essenciais entre os sistemas (proibição per se no direito americano; possibilidade de excepção segundo o artigo 85.o, n.o 3, do Tratado CEE). A referência que fizemos é no entanto útil, na medida em que demonstra que, também no que se refere ao artigo 85.o, n.o 1, não é possível dispensar a observação do mercado in concreto. Não nos parece correcto considerar esta observação apenas para a aplicação do n.o 3 do artigo 85.o, porque este número exige um exame sob pontos de vista completamente diferentes e específicos. Mas sobretudo (o processo “Maschinenbau Ulm/Sociedade La Technique Minière” demonstra-o), seria artificial aplicar o artigo 85.o, n.o 1, com base em considerações puramente teóricas, a situações nas quais um exame mais aprofundado demonstraria que não existe um prejuízo sensível da concorrência, para conceder então uma excepção com base no artigo 85.o, n.o 3.

Na realidade, o artigo 85.o, n.o 1, exige uma comparação entre duas situações do mercado: a que se apresenta após a celebração de um acordo e a que existiria na ausência desse acordo. Desse exame concreto pode resultar que não é possível a um produtor encontrar escoamento para os seus produtos numa determinada parte do mercado se não concentrar a oferta nas mãos de um representante único. E isto significaria que, numa situação determinada, um acordo de distribuição exclusiva tem apenas efeitos susceptíveis de promover a concorrência. Esta situação pode apresentar-se, designadamente, quando se trata de problemas de abertura e de penetração do mercado. Émanifesto que a Comissão não teve em conta este género de considerações no que diz respeito às relações entre a Grundig e a Consten, quando elas se deviam impor para a questão da abertura do mercado, dado que as medidas de liberalização do comércio francês de importação apenas foram adoptadas nos anos 1960-1961. Nada exclui que esse exame do mercado poderia ter demonstrado que, no caso Grundig-Consten, a supressão da exclusividade de venda teria implicado uma diminuição sensível da oferta dos produtos Grundig no mercado francês e, por consequência, influenciado desfavoravelmente as condições de concorrência aí reinantes.

Um segundo ponto é ainda mais importante. Como sabemos, o Governo 'federal alemão combateu com especial insistência a opinião segundo a qual, para poder aplicar o artigo 85.o, n.o 1, basta verificar que o acordo exclui a concorrência entre vários importadores de produtos Grundig, existindo apenas “possibilidades reais de escolha” para os estádios comerciais ulteriores em caso de concorrência interna entre os produtos Grundig no território concedido. O Governo federal entende, pelo contrário, que é necessário considerar a situação do mercado no seu todo e ter também em conta a concorrência de produtos similares de outros produtores. Este ponto de vista merece inteira aprovação ( 3 ). É sem dúvida inegável que, dada uma certa situação do mercado, a concorrência entre vários vendedores de um só produto pode também revestir-se de grande importância e ser indispensável para o jogo normal da concorrência no mercado. Mas a Comissão não tem razão quando, a priori, tem exclusivamente em conta a concorrência interna que acabamos de referir e negligencia completamente nas suas considerações a concorrência com os produtos similares. Com efeito, é muito possível que a concorrência entre diferentes produtos, ou antes, entre diferentes produtores, seja tão aguda que não reste margem apreciável para aquilo a que se chama a concorrência interna do produto (por exemplo, devido ao preço e ao serviço pós-venda). A Comissão considera não dever tomar em consideração esta concorrência entre diferentes produtores, a não ser para simples artigos fabricados em série: isto não parece correcto, se se pretende apreciar os fenómenos económicos de forma realista. Mesmo para aparelhos muito especializados, como os receptores de rádio, que são vendidos sob uma marca especial e que se distinguem uns dos outros por características exteriores e técnicas, é perfeitamente possível uma concorrência autêntica e sensível ( 4 ). A objecção segundo a qual, nesse caso, os compradores não teriam verdadeiras possibilidades de apreciação e de comparação, por não terem suficientes conhecimentos, não pode ter alcance no presente processo, pela simples razão de a concorrência dever ser aqui apreciada ao nível dos grossistas, que lidam com retalhistas competentes do ponto de vista técnico. Assim, na realidade, dever-se-ia exigir da Comissão uma apreciação das condições do conjunto da concorrência, como o parágrafo 18.o da lei alemã contra as restrições à concorrência exige de forma geral para os contratos de exclusividade de venda, quando fala de um prejuízo importante causado à concorrência no mercado dos produtos em causa ou de outros produtos. É possível que essa observação dos efeitos sobre o mercado (que, contrariamente à opinião da Consten, não deve necessariamente ser confiada a uma comissão de peritos independentes, segundo o direito da Comunidade em matéria de acordos) conduzisse a uma conclusão favorável às partes recorrentes. Poderia ser assim, por exemplo, devido à percentagem muito fraca das vendas da Grundig no mercado francês dos gravadores e das máquinas de ditar (cerca de 17 %) (sabemos que a Comissão não efectuou qualquer inquérito sobre outros produtos) ou devido à afirmação das partes de que o mercado dos televisores (no qual razões técnicas impediam as importações paralelas de aparelhos Grundig) e o mercado dos receptores de rádio portáteis estão sujeitos a uma concorrência tão aguda dos diversos produtores da Comunidade e de países terceiros (alguns deles muito poderosos) que os preços dos aparelhos Grundig tiveram por várias vezes que ser reduzidos consideravelmente.

Dado que, devido à interpretação estrita que a Comissão fez da noção de “restrição à concorrência”, este exame de mercado não teve lugar e como não pode ser pedido ao Tribunal de Justiça que o faça no decurso do processo, apenas nos resta dizer que as conclusões a que a Comissão chegou examinando o critério do “prejuízo causado à concorrência” devem ser consideradas como insuficientemente fundamentadas, pelo que não podem ser aceites.

bb) O critério dos “acordos susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-membros”

A forma como a Comissão entendeu e aplicou, em princípio, o critério dos “acordos susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros” resulta dos considerandos da decisão (título II, n.o 2, sétimo parágrafo). Na opinião da Comissão, basta que, na sequência de um acordo que restringe a concorrência, o comércio entre os Estados-membros se desenvolva em condições diferentes das que existiriam na ausência do compromisso recíproco. Quando as recorrentes acusam esta tese de ter como efeito prático identificar o critério do “prejuízo causado à concorrência” com o da «possibilidade de afectar o comércio», quando se trata de convenções com alcance internacional (ou seja, quando não se trata de acordos que têm efeitos apenas no mercado de um único Estado-membro ou sobre mercados situados fora da Comunidade), a Comissão responde que, efectivamente, apenas é possível atribuir ao critério da «possibilidade de afectar o comércio» a função de um critério de competência; dito de outra forma: a partir do momento em que acordos em matéria de concorrência digam respeito a vários Estados-membros, é segundo o direito comunitário que deve ser apreciada a sua licitude.

Estamos convencidos que basta a letra do artigo 85.o, n.o 1, para não ser possível aceitar essa opinião. Como já referimos noutra ocasião, o critério dos «acordos que podem afectar o comércio» apresenta em relação ao do prejuízo causado à concorrência uma diferença semântica tão evidente que é necessário reconhecer-lhe um significado próprio. Sobretudo, parece impossível sustentar que basta que um acordo em matéria de concorrência exerça qualquer influência sobre o comércio entre os Estados-membros, porque isso seria desconhecer a letra inequívoca do artigo 85.o nas versões neerlandesa, italiana e alemã, que exige uma influência desfavorável, expressão a que o termo francês «affecter» frequentemente equivale.

Portanto, não basta, como a Comissão crê partindo do seu ponto de vista errado, verificar uma alteração do comércio entre os Estados-membros ou a influência exercida nas correntes comerciais e renunciar, no caso de acordos que dêem origem a uma protecção territorial absoluta, à prova específica de que o comércio entre os Estados-membros é afectado. Na realidade, também para apreciar este critério é necessário ter em conta as possíveis repercussões no mercado que é razoável prever (e isto mesmo devendo dar-se razão à Comissão quando afirma que a prova do aumento das trocas comerciais não basta, por si só, para se afirmar que o comércio não é afectado).

Assim, por exemplo (como já referimos noutra ocasião), é possível que, por a oferta não estar concentrada numa só mão, ou seja, na falta de escoamento planificado e centralizado, uma determinada empresa não tenha qualquer esperança de poder implantar-se num mercado estrangeiro. Ofertas concorrentes do mesmo produto podem implicar uma regressão importante e até uma paragem das vendas numa dada situação do mercado e seria certamente artificial ter em conta o prejuízo causado ao comércio, cuja ameaça se faz assim sentir, apenas por ocasião da apreciação das condições de excepção previstas no artigo 85.o, n.o 3. É também possível que, em caso de dispersão da oferta, seja de recear que as repercussões sobre um programa judicioso de produção interrompam uma evolução dos preços favorável às trocas comerciais internacionais. Finalmente, é precisamente a supressão da exclusividade da venda que pode constituir um obstáculo à integração dos diversos mercados nacionais, porque pode implicar a consequência eventual de os mercados estrangeiros serem explorados numa menor extensão e com menor intensidade (por exemplo, no que diz respeito ao serviço pós-venda) que o mercado nacional, que está mais ao alcance do produtor.

No presente caso, não basta, para afastar esta argumentação, referir-se à importância do volume de negócios da Consten, porque esse dado não fornece qualquer informação sobre o que esse volume representa em relação ao dos outros importadores, negociantes e produtores franceses. A comparação (que, aliás, foi feita apenas a título de ilustração) entre o preço dos aparelhos Grundig no mercado francês e no mercado alemão também é inútil, dado que no estádio actual de integração as condições do mercado são ainda extremamente diferentes.

Por conseguinte, no que diz respeito ao segundo critério do artigo 85.o, n.o 1, há também que criticar à Comissão uma insuficiente apreciação da situação económica; e ela não pode subtrair-se a esta crítica fazendo notar que as recorrentes não provaram que, na ausência da exclusividade de venda, as condições de escoamento em França seriam menos favoráveis, porque é à Comissão que cabe proceder oficiosamente a esse exame.

Todas estas considerações seriam suficientes para anular o artigo 1.o da decisão recorrida e isto não só no que diz respeito ao acordo de exclusividade de venda, mas também ao acordo sobre a marca GINT, visto que este tem por único objectivo garantir a protecção territorial absoluta que já considerámos nos argumentos acima.

Prossigamos no entanto o exame do artigo 1.o da decisão, para estudar alguns outros argumentos jurídicos que foram apresentados no decurso do processo e nos parecem ter importância no plano dos princípios.

c) O alcance da declaração feita no artigo 1.o

O artigo 1.o da decisão recorrida declara que, na sua totalidade, o contrato de exclusividade de 1 de Abril de 1957 é incompatível com o artigo 85o, n.o 1 (voltaremos mais tarde ao acordo relativo à marca GINT). Ora, a Comissão apenas apreciou e considerou contrarias ao Tratado certas cláusulas do contrato, designadamente o compromisso da Grundig em fornecer exclusivamente a Consten (que inclui a concessão da protecção territorial absoluta), bem como a proibição de exportar imposta a esta última. Mas os considerandos da decisão nada dizem sobre o compromisso de compra subscrito pela Consten e são omissos quanto a numerosas outras cláusulas do contrato relativas às condições de venda, de fornecimento e de pagamento, à reserva de propriedade, à garantia e aos riscos, bem como ao direito aplicável e à atribuição de competência.

Para justificar a sua atitude, a Comissão declarou que o artigo 85.o fala de acordos e não de cláusulas de um acordo (é uma distinção que faz, por exemplo, o Regulamento n.o 19/65). Por consequência, se alguns elementos de um acordo preenchem as condições de aplicação do artigo 85.o, n.o 1, a Comissão tem o direito de declarar pura e simplesmente que este é incompatível com o Tratado. Além disso, frequentemente, é extremamente difícil delimitar com precisão as disposições de um contrato que são importantes do ponto de vista do direito da concorrência e as que são neutras neste aspecto, por exemplo, quando o prejuízo causado à concorrência resulta da combinação de várias cláusulas. Impor à Comissão um exame exaustivo do conjunto de cada acordo implicaria atrasos importantes no processo administativo. Finalmente, a declaração feita no plano administrativo de que um contrato é incompatível com o artigo 85.o, n.o 1, não prejudica a validade ou a nulidade, em direito civil, de certas cláusulas em relação às quais a Comissão não tomou posição.

As recorrentes e o Governo federal alemão consideram este ponto de vista errado, por implicar uma incerteza jurídica inadmissível para os interessados. O artigo 1.o da decisão, formulado de forma geral e lata, deveria por consequência ser anulado por violação do princípio da proporcionalidade (ou seja, da limitação da intervenção da administração ao estritamente necessário), princípio com o qual o processo comunitário relativo aos acordos também se deve conformar.

Surge assim um problema importante para o direito aplicável aos acordos e, para o resolver de forma satisfatória, a simples exegese do Tratado não basta. Em primeiro lugar, é possível objectar aos argumentos literais invocados pela Comissão que o artigo 85.o, n.o 1, utiliza o mesmo termo «acordo» que o artigo 85.o, n.o 2, que trata da nulidade dos acordos em matéria da concorrência no plano do direito civil. Isto parece indicar que é necessário considerar que o artigo 85.o, n.o 1, proíbe apenas as partes do acordo que são importantes do ponto de vista do direito da concorrência, porque é apenas em relação a estas que a nulidade do direito civil prevista no n.o 2 entra em linha de conta: é também esta a opinião da Comissão. Em todo o caso, a Comissão não pôde propor uma solução satisfatória para os problemas suscitados pelo seu ponto de vista, segundo o qual, embora a proibição de direito público de um acordo se deva estender a todas suas cláusulas, a nulidade de direito civil apenas se deve aplicar às partes que interessam o direito da concorrência. Não vemos que género de validade teriam as partes de um acordo que, ainda que proibidas, não seriam nulas em direito civil.

Mas, para além deste problema, impõe-se as seguintes considerações.

Quando a Comissão declara que um acordo, na sua totalidade, é incompatível com o artigo 85 o, n.o 1, tendo apenas apreciado algumas das suas cláusulas nos considerandos da sua decisão, coloca-se às empresas interessadas a questão de saber o que hão-de pensar das clausulas do acordo que não foram examinadas. Esta questão pode colocar-se num processo civil perante o juiz nacional, porque, segundo a tese da Comissão, este não deve considerar que o acordo é nulo na totalidade. O juiz nacional pode tentar formar a sua própria opinião sobre a aplicabilidade do artigo 85 o, n.o 1, às cláusulas do acordo que não foram examinadas, o que implica o risco não apenas de divergências na aplicação do direito comunitário, mas também de o juiz nacional considerar que cai no âmbito do artigo 85.o, n.o 1, uma cláusula do contrato para a qual o artigo 6.o do Regulamento n.o 17/62 não lhe permite conceder uma isenção. O juiz nacional pode também decidir suspender a instância e submeter o processo ao Tribunal de Justiça, o que elucidará em certa medida as questões duvidosas (ainda que, pela força das coisas, com menor precisão que quando se trate da aplicação do direito). Mas, então, esse reenvio conduzirá ao atraso que a Comissão pretendia evitar ao não examinar de forma exaustiva todas as cláusulas do acordo com incidência na concorrência.

Existe uma outra possibilidade: a de as empresas interessadas procurarem a forma de modificar o acordo que a Comissão considera incompatível com o artigo 85.o, n.o 1, para eliminar os pontos criticáveis à luz do direito aplicável aos acordos. Nesse caso, segundo o ponto de vista da Comissão, seriam forçadas, para evitar todos os riscos, a iniciar um segundo processo de notificação. Ora, isso não apenas implica também um atraso (sem contar que, nesse caso, o efeito retroactivo da isenção é limitado) como, se a Comissão mantiver a sua prática actual, os interessados não poderão esperar obter a clareza pretendida sobre a totalidade dos seus acordos face ao artigo 85.o, n.o 1.

Todas estas considerações provam que, efectivamente, a opinião defendida pela Comissão implica uma incerteza jurídica intolerável e o desconhecimento dos interesses fundamentais das empresas que participam na actividade económica. Pensamos que é precisamente no início do desenvolvimento do direito comunitário em matéria de acordos que há interesse em fazer luz o mais rapidamente possível sobre tantos pontos litigiosos quanto possível. Assim, não pode considerar-se admissível que a Comissão declare que um acordo, na totalidade, cai no âmbito de aplicação do artigo 85.o, n.o 1, sem delimitar precisamente quais das suas cláusulas são importantes do ponto de vista das regras de concorrência instituídas pelo Tratado e quais o não são. Isto é tanto mais válido quanto não é certo que, na falta das cláusulas que foram objecto de uma apreciação expressa, as partes se recusariam a manter o acordo quanto ao restante. Não é excessivo exigir que a Comissão proceda a esta delimitação, mesmo quando as repercussões nocivas à concorrência resultam do efeito combinado de várias cláusulas do contrato. Não deve a Comissão interrogar-se em todos os casos sobre quais são as cláusulas de um contrato que podem ser importantes do ponto de vista do direito da concorrência? Não deveria, portanto, ter excessivas dificuldades em enunciar a sua opinião. Na lógica desse sistema, deve também exigir-se da Comissão que fundamente a sua apreciação com precisão; a bem dizer, pode cumprir de forma suficiente a sua obrigação de fundamentar quando o contexto geral da decisão forneça indicações suficientes sobre a sua opinião (pelo menos na medida em que certas cláusulas do acordo não exijam o enunciado de fundamentos específicos devido à sua própria natureza).

Por conseguinte, o artigo 1.o da decisão recorrida seria também ilegal (e de uma forma que o Tribunal de Justiça não pode corrigir por sua própria iniciativa), se a Comissão não tivesse cometido os erros de interpretação que já citámos ao aplicar os critérios de «prejuízo causado à concorrência» e dos «acordos que podem afectar o comércio».

d) A declaração de que a proibição de exportar imposta aos Établissements Consten cai no âmbito de aplicação do artigo 85o, n.o 1

Impõem-se algumas observações específicas a propósito da apreciação feita pela Comissão sobre a proibição de exportar imposta aos Établissements Consten, que os considerandos da decisão expressamente declaram incompatível com o artigo 85.o, n.o 1.

Distinguiremos aqui vários aspectos. Todavia, não nos ocuparemos de saber se a Comissão teve razão ao interpretar a proibição de exportar no sentido de esta incluir para a Consten a obrigação de zelar para que os seus compradores não exportem com destino a outros territórios concedidos. Da mesma forma, não abordaremos o facto de o artigo 3.o da decisão não incluir injunções específicas relativas à proibição de exportar imposta à Consten, ainda que esta circunstância, conjugada com a declaração de que a proibição se inclui no âmbito de aplicação do artigo 85.o, n.o 1, possa provocar incertezas para a sociedade em causa.

Também aqui refiramos em primeiro lugar que a Comissão emitiu a sua apreciação, considerando apenas em abstracto a finalidade da proibição de exportar, sem examinar as suas repercussões concretas no mercado. Em nossa opinião, ao fazê-lo, não aplicou correctamente o artigo 85.o, n.o 1: já o demonstrámos amplamente. É precisamente a esse propósito que a sociedade Consten tem razão em invocar o acórdão do Tribunal no processo Bosch, donde resulta que as considerações puramente teóricas e abstractas sobre a compatibilidade de uma proibição de exportar com o artigo 85.o, n.o 1, não são defensáveis.

A Comissão declarou seguidamente que a proibição de exportar é, na sua totalidade, contrária ao Tratado (mesmo na medida em que pretende proteger os mercados situados fora da Comunidade). Esta forma de agir é criticável, porque, em princípio, a Comissão não tem competência para apreciar o que se passa nos mercados situados fora da Comunidade, excepto se for provado que essa situação tem repercussões nas condições de concorrência no mercado comum. Para agir correctamente, a Comissão deveria, pelo menos, ter limitado a sua declaração (por exemplo, empregando a expressão -na medida em que-). Nada tem de inadmissível considerar apenas uma parte de uma cláusula contratual. Pelo contrário, isso corresponde à atitude que a Comissão adoptou no artigo 3.o da decisão e que encontramos também nos direitos nacionais sobre os acordos (v. parágrafo 1.o da lei alemã contra as restrições à concorrência).

Finalmente, na medida em que a declaração da Comissão sobre a incompatibilidade com o Tratado da proibição de exportar diz respeito aos mercados dos Estados-membros, foi criticada a falta de audição dos negociantes protegidos por essa proibição.

Contrariamente à opinião da Comissão, essa acusação pode ser tida em consideração no processo judicial, ainda que não se trate da audição das partes recorrentes. Ainda que possa ser exigida a prova de um interesse particular para se poder invocar certos argumentos, esse princípio pode não se aplicar à violação de formalidades essenciais, que o Tribunal aprecia oficiosamente. Para mais, o Governo federal alemão, interveniente, também invocou esse vício.

Mas o problema consiste em saber se essa acusação tem fundamento. Se nos basearmos unicamente nos regulamentos de execução do direito comunitário aplicável aos acordos, a resposta não apresenta dificuldades, dado que estes, evidentemente, apenas se referem à audição das pessoas que são partes num acordo. Todavia, somos da opinião que, longe de dever limitar o nosso exame dessa forma, devemos perguntarmo-nos quais são na realidade os princípios do direito sobre os acordos a aplicar no que respeita à obrigação de audição.

O estudo das legislações nacionais em matéria de acordos mostra que estas não fornecem argumentos decisivos de interpretação sobre este ponto. Em geral, segundo esses sistemas, apenas as empresas a que uma decisão diz directamente respeito devem ser ouvidas, e verificamos que, embora sendo possível a audição a pedido (que existe também no direito da Comunidade), a tendência dominante é de manter dentro de limites estritos o círculo das pessoas a ouvir (v. Comentário da lei alemã contra as restrições da concorrência, de Müller-Henneberg-Schwartz, 2.' edição, p. 950).

Mas, no caso em apreço, o que nos parece essencial em última análise é que, contrariamente à opinião da Comissão, a proibição de exportar em causa estabelece para os outros concessionários não apenas uma protecção de facto, mas uma verdadeira posição jurídica. Não esqueçamos que lidamos com um sistema internacional de contratos de exclusividade de venda, incluindo proibições recíprocas de exportar e outras obrigações e que não é possível subtrair a esse sistema um elemento importante sem provocar efeitos jurídicos.

Somos assim tentados a considerar que a declaração feita pela Comissão em relação à proibição de exportar imposta à Consten constitui uma interferência directa na situação juridicamente protegida dos outros concessionários, que não é possível sem que estes sejam previamente ouvidos.

Sendo limitado o número de pessoas interessadas, interpretar neste sentido a obrigação da audição não atrasa o processo relativo aos acordos para além dos limites razoáveis. De qualquer forma, mais vale o ligeiro atraso que daí resultaria que a não consideração dos interesses dos meios económicos em questão.

Não tendo esta audição tido lugar, a declaração feita pela Comissão quanto à proibição de exportar imposta à Consten seria também ilegal por esta razão, como pelas outras que antes expusemos.

3. O acordo relativo à marca GINT

Até agora, apenas examinámos o acordo de exclusividade de venda referido no artigo 1.o da decisão; digamos agora algo sobre o acordo relativo à marca GINT, igualmente em questão no artigo 1.o A bem dizer (como já assinalámos), poderia ser supérfluo apresentar observações neste ponto, porque o que já dissemos sobre a aplicação errada das noções de «prejuízo causado à concorrência» e de «acordos que podem afectar o comércio» se aplica também ao acordo relativo aos direitos sobre a marca, que tem por único objecto garantir a protecção territorial absoluta. Mas dada a importância da argumentação apresentada no quadro do direito das marcas, não consideramos conveniente passar em silêncio os problemas que se colocam a este respeito.

Lembremos que o dispositivo da decisão recorrida declara que o acordo celebrado entre a Grundig e a Consten sobre o registo e a utilização da marca GINT constitui uma infracção às disposições do artigo 85.o, n.o 1. Neste ponto, as recorrentes suscitaram em primeiro lugar a questão de saber qual é o acordo referido pela Comissão. Se a Comissão pensou apenas na declaração feita pela Consten em 13 de Janeiro de 1959, que citámos na exposição dos factos, a sua declaração não teria sentido, segundo afirmam as recorrentes, por a Consten se ter limitado a assegurar que, a partir do momento em que deixasse de ser o distribuidor exclusivo da Grundig, retransferiria para esta última os direitos sobre a marca GINT ou faria cancelar o registo. É claro que semelhante declaração não pode ter influência sobre as condições da concorrência no mercado francês.

Mas, apreciando bem a questão, é evidente que a interpretação que parece resultar, numa primeira abordagem, da decisão recorrida necessita de ser corrigida. Com efeito, a exposição dos factos refere que o registo da marca GINT se baseia num acordo parcialmente celebrado por escrito em 13 de Janeiro de 1959: isso indica que, para além da declaração de 13 de Janeiro de 1959, devem existir em relação à marca acordos suplementares verbais e, talvez, simplesmente tácitos. Esta impressão é reforçada pela referência que os considerandos da decisão fazem à génese da marca GINT. Portanto, a Comissão pensa na realidade num acordo nos termos do qual a sociedade Grundig, a favor da qual a marca GINT foi registada internacionalmente, renuncia aos seus direitos em França e não se opõe ao registo da marca em benefício da Consten e ao exercício por esta dos direitos relativos à marca. É certo que esse acordo pode não ter interesse no quadro do direito da concorrência. Salvo erro, não foi seriamente contestada a existência entre as partes de um acordo com esse alcance, porque só a sua existência pode dar sentido à declaração feita pela Consten em 13 de Janeiro de 1959 sobre a retrocessão da marca ou o cancelamento do registo.

A segunda questão que se coloca é a seguinte: semelhante acordo pode ser visado pelo artigo 85.o, n.o 1? As partes recorrentes consideram que não, porque esse acordo não tem por objecto restringir a liberdade de acção dos contratantes e porque não é ele que está na origem de um prejuízo causado à concorrência, mas unicamente o registo da marca nos termos da lei francesa, que cria um direito originário sobre a marca, de que resulta para o titular uma protecção absoluta, segundo o direito nacional.

Todavia, esta opinião não nos parece convincente. Em primeiro lugar, é certo que o elemento decisivo para o artigo 85.o, n.o 1, não é apenas a limitação da liberdade de acção das partes num acordo, mas também as repercussões desse acordo na situação dos terceiros no mercado. Seguidamente, é inegável que era indispensável uma acção concertada das sociedades Grundig e Consten para que surgisse o direito à marca, porque, tendo sido a marca GINT objecto de um registo internacional a favor da sociedade Grundig, não teria sido possível registá-la livremente em França em nome da Consten sem o acordo da Grundig. A Comissão sublinha com razão que o que importa para efeitos da aplicação do artigo 85.o não são apenas os prejuízos que os acordos têm por finalidade causar à concorrência, mas também os que são apenas efeito destas. Da mesma forma, não deve ter-se em conta apenas as repercussões directas do acordo, mas basta que os seus efeitos razoavelmente previsíveis conduzam a restringir a concorrência. Por conseguinte, nada se opõe, em princípio,, a que o acordo relativo à marca seja apreciado em função do artigo 85.o

Consideremos agora a outra tese das partes recorrentes: sem dúvida, a aquisição da marca GINT pela Consten tem origem num acordo com a Grundig, semelhante à concessão de uma licença; mas este facto apenas poderia revestir-se de importância no quadro do direito da concorrência se, nessa ocasião, fossem assumidos compromissos que fossem para além do direito de propriedade industrial. No entanto, a Comissão nada teria a replicar ao simples uso de um direito nacional de propriedade industrial, sob pena de se ver acusada de intervir no regime nacional da propriedade. Isto seria contrário ao artigo 222.o do Tratado (segundo o qual nada é modificado no regime da propriedade dos Estados-membros), ao artigo 36.o (que garante a manutenção dos direitos de propriedade industrial) e ao artigo 234.o (segundo o qual os direitos e obrigações decorrentes de convenções concluídas antes da entrada em vigor do Tratado entre um Estado-membro e Estados terceiros não são prejudicados).

Que deve pensar-se desta opinião?

Em primeiro lugar, no que diz respeito à referência ao artigo 234.o, que, de resto, já não se encontra na réplica, é indubitável que esse artigo não tem relevância no caso em apreço. A Comissão tem razão ao referir que o artigo 234.o tem unicamente como objectivo salvaguardar os direitos dos Estados terceiros: é claro que estes não estão aqui em causa. Além disso, a Convenção da União de Paris e o acordo de Madrid sobre o registo internacional de marcas, aos quais, manifestamente, as partes recorrentes se referem, não incluem qualquer disposição relativa ao conteúdo dos direitos industriais e remetem para as legislações nacionais para a sua implementação.

Quanto ao artigo 36.o, não há dúvida que, para proteger a propriedade industrial, autoriza proibições de importação, de exportação ou de trânsito, em derrogação às previsões dos artigos 30.o a 34.o, segundo as quais devem ser eliminadas as restrições quantitativas à importação e àexportação. Mas pode perguntar-se se essa disposição tem por objectivo introduzir no Tratado uma garantia absoluta e geral de manutenção dos direitos de propriedade industrial, ou se, pelo contrário, o artigo 36.o apenas é aplicável no quadro das disposições de liberalização por ele previstas. Em todo o caso, seria possível objectar à tese da garantia absoluta que o próprio artigo 36.o inclui reservas para os casos em que se manifestem certos abusos.

Quanto ao artigo 222.o do Tratado, sublinhámos já noutra ocasião que, manifestamente, o seu objectivo consiste unicamente em assegurar de forma geral aos Estados-membros a liberdade de organizar no seu seio o regime da propriedade, mas não em garantir que as instituições da Comunidade não intervirão de forma alguma nos direitos subjectivos de propriedade. Sendo a noção de propriedade extremamente lata nos sistemas jurídicos nacionais, qualquer outra tese conduziria, no fim de contas, a paralisar as competências da Comunidade. A Comissão provou-o, invocando a aplicação do artigo 92o (proibição dos auxílios) e as cláusulas de salvaguarda nos regulamentos relativos ao mercado agrícola, bem como referindo-se ao artigo 86.o, cuja aplicação aos direitos de propriedade industrial a parte recorrente Consten e o Governo italiano, parte interveniente, não consideram proibida. Por conseguinte, é certo que o Tratado não pretende excluir certas intervenções nos direitos subjectivos garantidos .pelas legislações nacionais.

Mas, além disso, no caso que nos ocupa não parece estar em causa uma interferência em direitos que merecem protecção. Numerosos elementos indicam que a Comissão apenas pretendeu efectuar uma interpretação e uma aplicação judiciosas dos direitos nacionais de propriedade industrial e que foi com essa base que formulou a sua decisão relativa a esses acordos. Sublinhando que as licenças para a utilização de marca constituem em si mesmas um fenómeno excepcional ( 5 ) a Comissão esforçou-se por provar que no caso em apreço existe um abuso dos direitos nacionais de propriedade industrial destinado a iludir as disposições do direito aplicável aos acordos. Foi-nos demonstrado, de forma que nos pareceu convincente, que, segundo o direito francês, a marca GINT não cumpre de forma independente a função de uma marca, ou seja, que não é utilizada como uma indicação de proveniência. A determinação da origem dos aparelhos vendidos resulta já da marca «Grundig» aposta em todos os produtos fabricados por esta sociedade. A marca GINT também não pode ter valor como marca comercial («Handlermarke») quando é utilizada pelos Établissements Consten, porque este género de marcas deve servir para provar que o comerciante operou uma certa escolha entre os produtos. Também uma marca comercial não tem sentido quando o comerciante vende produtos de um só fabricante. Finalmente, a marca GINT também não pode servir para distinguir os circuitos de venda, ou seja, para mostrar que os produtos nos quais é aposta não foram recebidos em França por via de outros comerciantes, porque na realidade essa marca tem por objectivo excluir, em princípio, as importações paralelas, de forma que é impossível que desempenhe no mercado esse papel distintivo.

Mas sendo assim demonstrado que, efectivamente, o único objectivo da marca GINT consiste em iludir as disposições do direito aplicável aos acordos (o que, aliás, é também demonstrado pela génese da marca, na sequência de um acórdão do «Hoge Raad» de 14 de Dezembro de 1956), a Comissão pode certamente ter em conta esta situação sem interferir indevidamente no direito das marcas. Agindo assim está na linha do direito alemão aplicável aos acordos, como provou citando Fikentscher (Die Warenzeichenlizenz, pp. 422, 423 e 453) e que se encontra de forma análoga no direito francês, como prova um acórdão da Cour de Cassation de 13 de Julho de 1961 ( 6 ), citado pela sociedade Leissner.

Portanto, é manifesto que não era necessário que a Comissão recorresse às disposições de harmonização previstas nos artigos 100.o e seguintes do Tratado CEE, como afirmam as partes recorrentes. Na realidade, esse recurso apenas se revela necessário quando a Comissão não disponha de meios que lhe permitam regular imediatamente uma situação de facto.

E a consideração de que, eventualmente, a situação em matéria de marcas não seria diferente se a sociedade Grundig se apresentasse ela própria como titular da marca GINT em França não pode ser determinante para a Comissão. O elemento decisivo para efeitos da aplicação do artigo 85.o é a verificação de um comportamento concertado e a intenção de obter um reforço da garantia de exclusividade das venda através da partilha dos direitos relativos à marca (objectivo que, a priori, não parece impossível de atingir, tendo em conta a jurisprudência italiana e neerlandesa ( 7 ) sobre esse aspecto).

Finalmente, nada há a objectar ao facto de a Comissão não ter considerado necessário fazer retransmitir a marca para a sociedade Grundig, mas ter-se limitado a proibir aos Établissements Consten a sua utilização com a única intenção de dificultar ou entravar as importações paralelas, porque mais não era necessário para regular o assunto face ao direito aplicável aos acordos.

Por conseguinte, em princípio, não suscitaremos objecções, do ponto de vista do direito das marcas, ao comportamento da Comissão. Lembremos todavia que a declaração feita pela Comissão quanto ao acordo relativo à marca no artigo 1.o da sua decisão não é isenta de críticas pelas outras razões que atrás expusemos. Apenas para sermos completos, acrescentemos que essa declaração também oferece o flanco à crítica por referir a totalidade do acordo, incluindo a declaração de Janeiro de 1959, que não tem a menor importância do ponto de vista do direito da concorrência.

4. Conclusão

Em resumo, o artigo 1.o da decisão recorrida deve ser anulado devido a vícios jurídicos importantes. Baseando-se os outros artigos da decisão no artigo 1.o, em estrita lógica seria supérfluo examiná-los em particular. No entanto, não procederemos assim e, a título subsidiário, ocupar-nos-emos agora dos artigos 2.o e 3 o da decisão.

II — O artigo 2o da decisão recorrida

O artigo 2.o prevê que a declaração de inaplicabilidade nos termos do artigo 85.o, n.o 3, deve ser recusada aos acordos designados no artigo 1.o Os considerandos da decisão declaram que se poderia admitir, por hipótese, que as convenções contribuem para melhorar a distribuição e a produção (ainda que com certas restrições); mas não seria possível considerar que os utilizadores participam equitativamente no lucro (e neste ponto a Comissão refere-se a uma comparação entre os preços franceses e alemães), e, sobretudo, não se provou que a protecção territorial absoluta que foi concedida em benefício da Consten é indispensável para obter esses efeitos de melhoria.

As partes recorrentes atacaram também esta disposição, em diversos pontos. Daí resultou uma série de questões de facto, que não são precisamente susceptíveis de simplificar o nosso exame.

Eis o plano que nos propomos seguir neste capítulo:

— Em primeiro lugar, devemos tratar certas questões preliminares de ordem geral.

— Examinaremos seguidamente do ponto de vista do direito e dos factos os critérios do artigo 85.o, n.o 3, que estão em causa na decisão, e isto na ordem adoptada pela Comissão (ainda que, segundo as suas declarações, apenas o elemento do «carácter indispensável» tenha tido importância para a recusa da excepção).

— Finalmente, devemos ainda abordar o problema de saber se, admitindo o ponto de vista adoptado pela Comissão sobre a protecção tentorial absoluta, não se deveria pelo menos conceder uma excepção parcial ou condicional para o restante do acordo de exclusividade de venda.

1. Questões preliminares de ordem geral

a) Violação do princípio da audição prévia

Relativamente à aplicação do artigo 85.o, n.o 3, a Consten volta a invocar a violação do princípio da audição prévia: com efeito, não teriam sido comunicados às partes recorrentes todos os documentos relativos às numerosas questões de facto suscitadas, quando as instâncias nacionais e as outras partes os haviam submetido à Comissão.

Que isto é verdade resulta das declarações da Comissão no decurso do processo.

Mas estamos convencidos que isto não basta para provar uma violação do princípio da audição prévia. Sublinhámos já no início da nossa exposição que, longe de ser um processo judicial, o processo relativo aos acordos tem a natureza de um processo essencialmente administrativo, na medida em que conduza a decisões do género da que nos ocupa. Ora, nos processos administrativos (a Comissão demonstrou-o amplamente através de referências ao direito nacional), o único princípio a aplicar é que apenas é permitido invocar contra os interessados os factos em relação aos quais puderam tomar posição num prazo razoável. Para esse efeito, não é necessária uma comunicação material ou textual de todos os documentos que servem de base à decisão: basta um resumo claro do seu conteúdo, que permita aos interessados conhecer sem dificuldades as linhas essenciais da opinião de terceiros. São também esses os princípios que presidem à organização do processo perante o Bundeskartellamt (v. Comentário da lei alemã contra as restrições da concorrência, Müller-Henneberg-Schwartz, 2.' edição, p. 959). É inútil sublinhar que neste aspecto se deve proceder com muita precaução e exercer o poder de apreciação de uma forma muito conscienciosa.

Quanto ao presente processo, em que a Comissão se limitou, em princípio, em comunicar o resumo dos documentos apresentados por terceiros, não nos pareceu (embora sem examinar todos os detalhes dos factos) que tenham existido lacunas graves na informação das partes recorrentes. Assim, os argumentos invocados pela Consten não nos permitem acusar a Comissão de ter violado o princípio da audição prévia.

b) A protecção territorial absoluta tem origem no acordo de exclusividade celebrado entre a Grundig e a Consten?

A segunda questão preliminar relaciona-se com o facto de, no caso que nos ocupa, a excepção prevista no artigo 85.o, n.o 3, ter sido recusada sobretudo devido à protecção territorial absoluta concedida aos Établissements Consten. Neste ponto, a sociedade Grundig alega que, na realidade, a protecção territorial absoluta não resulta do acordo de exclusividade, mas de convenções que celebrou com os seus concessionários nos outros Estados-membros, aos quais impôs proibições de exportar. Essas convenções não foram objecto do processo; quanto a elas, a Comissão não fez qualquer declaração no quadro do artigo 85.o, n.o 1. Por consequência, devia ter sido aplicada ao contrato de exclusividade de venda, enquanto tal, uma isenção, visto que a Comissão parece não ter qualquer crítica a fazer-lhe com base no artigo 85.o, n.o 3.

Este ponto de vista é extremamente sedutor, mas não cremos que existam razões válidas para o apoiar.

Poderíamos ser breves sobre este assunto, porque já mostrámos noutra parte da exposição que o acordo relativo à marca GINT mencionado no artigo 1.o da decisão, e que tem por objecto fornecer uma garantia para a protecção territorial absoluta constitui também uma parte das convenções celebradas entre a Consten e a Grundig, e que é exacto pensar que ele pode ser tido em consideração no âmbito do direito aplicável aos acordos.

Mas a opinião da sociedade Grundig merece ainda outras observações.

Assim, em nossa opinião, é verdade que o conjunto das disposições do contrato de exclusividade, conjugado com as circunstâncias que acompanharam a sua celebração e que foram consideradas fundamentais, deve forçosamente ser interpretado no sentido de que a Grundig está obrigada a garantir a protecção territorial absoluta aos Établissements Consten. Isto resulta dos artigos I, primeiro parágrafo, e IV, primeiro parágrafo, do contrato, que sublinham o carácter exclusivo da actividade da Consten no território concedido; é nesse sentido que, devido a todas as circunstâncias da causa, é necessário incluir também o compromisso da sociedade Grundig de não efectuar fornecimentos indirectos no território concedido à Consten. Em todo o caso, a própria sociedade Grundig não contrariou esta interpretação na exposição das suas acusações, e foi apenas na fase do processo judicial que sustentou que o único alcance da referida proibição era impedir os fornecimentos por via de testas-de-ferro ou de sociedades dependentes. E não é possível replicar que o objectivo da protecção territorial apenas pode ser atingido através de proibições de exportar impostas aos outros representantes, porque, para poder aplicar o artigo 85.o, n.o 1, basta que o acordo tenha em vista uma determinada finalidade, da mesma forma que basta que seja causado à concorrência um prejuízo simplesmente indirecto. Também não é possível retirar um argumento decisivo do facto de, no quadro de um sistema de compromissos relativos aos preços, as proibições de exportar impostas aos outros representantes estarem em vigor desde 1953, ou seja, antes da celebração do acordo de exclusividade em causa, visto que é evidente que, subsequentemente, as recorrentes as consideraram como um dos elementos constitutivos essenciais do contrato de exclusividade celebrado com a Consten.

Finalmente, a este respeito, poderíamos ainda referir os princípios da jurisprudência francesa a propósito da «oponibilidade a terceiros», que, contrariamente ao que crê a Grundig, não se aplica unicamente a título de excepção contra uma acção por «recusa de venda» no direito económico francês ( 8 ), mas constitui também um meio autónomo em matéria da concorrência desleal.

É manifesto, a crer na jurisprudência dos órgãos jurisdicionais superiores, que, nesse domínio, o direito francês (contrariamente a outros sistemas jurídicos) vai extremamente longe, quando permite atacar por concorrência desleal terceiros que, tendo conhecimento da existência de um sistema de exclusividade de venda, se abastecem de produtos para os vender no território concedido, desrespeitando os direitos dos representantes designados. Por conseguinte, no direito francês, o próprio contrato de exclusividade de venda, quando acompanhado de uma publicidade suficiente, oferece amplas possibilidades de realizar a protecção territorial, e as recorrentes no presente processo aproveitaram-na efectivamente várias vezes e com sucesso.

Por consequência, devemos rejeitar a tese segundo a qual a garantia da protecção territorial absoluta não resulta do contrato de exclusividade celebrado entre a Grundig e a Consten.

2. Os vários critérios do artigo 85.o, n.o 3

Terminado o exame destas questões preliminares, podemos consagrar-nos aos argumentos relativos à aplicação do artigo 85.o, n.o 3. Eis as observações fundamentais que devem ser especialmente tidas em conta a esse respeito (por assim dizer, valem como fio condutor para a interpretação e aplicação desta disposição).

Sublinhámos já noutra ocasião que, pela sua natureza, os contratos de exclusividade de venda apenas implicam prejuízos relativamente anódinos à concorrência. Razão pela qual um dos direitos europeus mais rigorosos em matéria de acordos (o parágrafo 18.o da lei alemã contra as restrições àconcorrência, no seguimento de anteriores disposições anticartel ( 9 ) os declara permitidos em princípio, podendo apenas ser declarados nulos pelo Bundeskartellamt quando limitem injustamente o acesso de outras empresas ao mercado ou quando constituam um prejuízo importante causado à concorrência. O nosso eminente colega Lagrange sublinhou também nas suas conclusões no processo «Bosch» ( 10 ) que, para a aplicação do artigo 85.o, n.o 3, se justifica ter em conta as particularidades dos casos deste género. Assim, devemos reter como princípio que, para apreciar os delicados critérios do artigo 85o, n.o 3, e a sua aplicação aos contratos de exclusividade, énecessário em geral adoptar uma atitude ( 11 ) liberal por dever considerar-se que, regra geral, a concorrência entre os produtos similares de diferentes produtores basta para regular o mercado.

Uma segunda observação refere-se à posição de princípio da Comissão, tal como resulta dos autos. A Comissão sustenta que a ideia importante é a de que, no direito comunitário aplicável aos acordos, o n.o 1 do artigo 85.o constitui a regra, enquanto o n.o 3 constitui a excepção, com a consequência, designadamente, de competir às empresas que reivindicam o benefício da isenção demonstrar e provar que se encontram preenchidos os critérios do artigo 85.o, n.o 3. Esta atitude levanta objecções quando pretende fazer considerar que, para a aplicação do artigo 85.o, n.o 3, a Comissão desempenha um papel mais ou menos passivo face aos argumentos das empresas interessadas. Não será de mais sublinhar que, mesmo no ângulo do artigo 85.o, n.o 3, a Comissão deve desempenhar um papel muito activo e positivo, designadamente quando verifica que certos acordos resultam em melhorias para o conjunto da economia. Nesse caso, tem uma obrigação alargada de procurar esclarecimentos: deve por sua própria iniciativa suscitar questões e proceder a inquéritos conscienciosos, conjuntamente com as empresas interessadas. Precisamente porque nos encontramos no início do desenvolvimento de um novo direito aplicável aos acordos, seria preferível para a Comissão agir de mais do que de menos nesse domínio, enquanto não existir uma prática constante e princípios suficientemente esclarecidos. Uma razão importante o exige de forma especial: sem essa actuação, o controlo judicial seria muito mais difícil ou mesmo impossível, com a consequência indesejável de o processo dever ser reenviado à Comissão, o que retarda a sua solução.

Veremos mais adiante se, no presente processo, a Comissão desempenhou a sua função de forma conforme com as exigências que acabámos de precisar ou se cometeu o erro de limitar o seu exame, pela razão criticável de as empresas interessadas não terem feito uma suficiente exposição dos efeitos favoráveis do seu acordo.

a) Melhoria da distribuição e da produção

Quanto ao primeiro critério previsto no artigo 85.o, n.o 3, a Comissão admitiu por hipótese que o acordo celebrado entre a sociedade Grundig e os Établissements Consten pode melhorar a distribuição e a produção. Assim, não seria necessário fazer observações particulares sobre esse assunto, se a Comissão não tivesse feito uma reserva que também pode ser importante para o exame do critério do «carácter indispensável». Deve sem dúvida reconhecer-se, declara a Comissão, que pode resultar um efeito de melhoria da organização do serviço pós-venda estipulado no acordo e do facto dos Établissements Consten se encarregarem das prestações de garantia, bem como do compromisso destes em aplicarem o mecanismo das encomendas antecipadas no mercado francês. Mas não seria possível ter em conta o facto de a Consten assumir os encargos da publicidade.

Se isso significasse (como é, aparentemente, a opinião da sociedade Consten) que o efeito favorável não resulta do facto de ser esta a assegurar a publicidade em França e que o mesmo resultado poderia ser obtido pela sociedade Grundig ou pelo intermédio de agências especializadas, salta aos olhos que essa tese deveria ser rejeitada como inexacta. Mas não é assim que deve compreender-se o pensamento da Comissão. Na realidade, a única questão interessante é saber se é exacto pensar que o facto de a Consten dever suportar os custos da publicidade não implica um efeito de melhoria especial, importante para a aplicação do artigo 85.o

Mas parece que neste ponto a opinião da Comissão não é suficientemente fundamentada.

As recorrentes têm razão em alegar que teria sido necessário verificar se era possível à sociedade Grundig assumir os encargos de publicidade (e, evidentemente, esta questão deveria ser resolvida não apenas para o mercado francês, mas também para todos os mercados externos). Pode legitimamente duvidar-se dessa possibilidade. É possível que pôr em prática a ideia da Comissão (ou seja, impor à Grundig o encargo das despesas de publicidade) fizesse diminuir a intensidade dessa publicidade, o que poderia ter certas repercussões sobre a venda (ou seja, sobre a melhoria da distribuição e da produção). Não é possível afastar essas objecções alegando simplesmente que na República Federal da Alemanha é a própria sociedade Grundig que suporta as despesas de publicidade, porque as despesas suportadas pela Consten são aparentemente compensadas em parte devido ao facto de as modificações técnicas que é necessário introduzir nos aparelhos Grundig destinados ao mercado francês não são facturadas. Não pode também afastar-se essas objecções observando, com base apenas na evolução do volume de negócios dos Établissments Consten, que a abertura do mercado francês parece estar já terminada, o que justificaria que o produtor assumisse o encargo das despesas de publicidade. Em nossa opinião, números globais e isolados não permitem apreciar com certeza o problema da abertura do mercado. O que é aqui necessário é separar os números e compará-los com os das empresas concorrentes. Além disso, teria sido indicado proceder a pesquisas quanto à afirmação da Consten de que a abertura do mercado francês não pode ser ainda considerada terminada, pelo menos em certas regiões periféricas.

Assim, cremos que, sem indicações mais claras, não é possível admitir a apreciação da Comissão sobre o ponto em litígio e consideramos que, por conseguinte, o efeito de melhoria produzido pela publicidade assegurada pela Consten não deve ser negligenciado para efeitos da aplicação do artigo 85.o, n.o 3.

b) Participação dos utilizadores no lucro

O segundo critério que a Comissão apreciou nos termos do artigo 85.o, n.o 3 (a questão da participação equitativa dos utilizadores no lucro), não estaria preenchido pela seguinte razão: entre os preços de retalho dos aparelhos Grundig em França e na República Federal da Alemanha existem diferenças que ultrapassam sensivelmente os encargos especiais impostos à Consten, mesmo considerando os impostos franceses. Todavia, a Comissão sublinha que apenas verificou este critério a título subsidiário e que a sua decisão de recusa se apoia principalmente na verificação de que as restrições à concorrência que foram estipuladas não são indispensáveis para obter o efeito de melhoria admitido como hipótese. Mas isto não deve impedir-nos de abordar presentemente a questão da participação no lucro.

Salta aos olhos que se trata aqui de um critério particularmente delicado e difícil de apreender; com efeito, é pouco provável que possa considerar-se que existe uma participação suficiente no lucro pelo facto de os utilizadores participarem no efeito de melhoria enquanto tal (sob a forma de maiores possibilidades de escolha ou de maiores facilidades de compra), porque esta interpretação privaria do seu sentido próprio o critério da «participação no lucro» Assim, talvez não deva excluir-se em absoluto a observação dos preços. Também não consideramos justificado sustentar, como o faz a sociedade Consten, que apenas é razoável examinar os problemas colocados pelo acordo de exclusividade de venda na expiração do período transitório, por ser só a partir desse momento que se encontra realizada a igualdade entre as condições económicas nos diferentes Estados-membros. Mas deve certamente reconhecer-se que, na fase actual da integração, as diferenças entre as condições económicas não permitem ainda falar de um mercado comum único apresentando factores mais ou menos idênticos, do que resulta que a comparação de preços de um Estado-membro para outro é fortemente arriscada.

Eis porque julgamos muito sedutor o ponto de vista do Governo federal alemão sobre esta questão. Este Governo considera que basta demonstrar a existência ou não de uma viva concorrência entre os produtos de diferentes produtores sobre um determinado mercado, mau grado a existência de um acordo em matéria de concorrência. A ser assim, isso garantiria ao mesmo tempo que os utilizadores participam equitativamente no lucro, por apenas deverem pagar o preço que se forma no mercado sob influência de uma concorrência eficaz. É isto que o Tratado considera como uma medida desejável de participação no lucro a reservar aos utilizadores. A esse propósito, devia também procurar saber-se quais são os efeitos susceptíveis de promover a concorrência produzidos pelo acordo de exclusividade, porque é possível que esse acordo tenha como efeito fazer baixar os preços de outros produtos similares e que, assim, faça igualmente os utilizadores participarem no lucro. É claro que a Comissão não procedeu a estas verificações, designadamente à última (ainda que, em relação ao artigo 85.o, n.o 1, tenha sublinhado ser necessário ter em conta, no artigo 85.o, n.o 3, os efeitos do acordo que são susceptíveis de promover a concorrência). Por todas estas razões, seria possível declarar que essas considerações quanto ao critério da participação no lucro são inaceitáveis e erradas.

Mas se considerarmos necessário comparar os preços (apesar das dificuldades que essa operação apresenta), também não vemos como se poderia justificar o ponto de vista adoptado pela Comissão.

Uma primeira questão se coloca: era correcto comparar os preços de retalho ou, pelo contrário, dever-se-ia antes ter comparado as margens comerciais aplicadas pela Consten com as dos grossistas alemães? Neste aspecto, é evidente que não pode ser decisivo conhecer o ponto de vista das partes recorrentes defendido no decurso do processo administrativo; o que é determinante são as necessidades objectivas. Confessamos não partilhar nesta questão a opinião da Comissão. Como devemos apreciar uma restrição à concorrência ao nível do comércio grossista, devem comparar-se as margens comerciais aplicadas nesse nível, e isto tanto mais que, segundo afirmou, a Consten não pode ter influência sobre a formação dos preços de retalho, na falta de um acordo em matéria de preços («Preisbindung»). Mas, segundo as declarações das partes recorrentes, considerando tõdos os encargos que a sociedade Consten deve suportar na importação, a comparação das margens conduz à mesma percentagem na França e na Alemanha (42 %) (e essa percentagem não é excessiva). Por conseguinte, aplicando em princípio o método no qual se baseou a Comissão, mas limitando-o às margens comerciais, não pode negar-se que existe uma participação equitativa no lucro no presente caso, ou pelo menos deveria considerar-se que esse assunto necessita de mais esclarecimentos (já que a Comissão contesta a exactidão das indicações sobre as margens comerciais fornecidas pelas partes recorrentes).

Se, pelo contrário, considerássemos necessário comparar os preços de retalho, a situação não seria mais favorável para a Comissão.

É certo que não é esse o caso quanto à acusação de insuficiência de fundamentação, que pode considerar-se improcedente (dispenso-me de o provar mais cabalmente), ainda que a decisão apenas contenha simples indicações de percentagem; mas é o caso no que diz respeito aos elementos de fundo necessários à referida comparação. Verifica-se que as partes estão em desacordo sobre quase todos os factores, quer se trate das indicações de preços fornecidas pela sociedade Leissner ou dos cálculos de preços efectuados pela Comissão. Assim, existe controvérsia sobre os encargos com os salários, sobre a percentagem das despesas de financiamento necessárias, sobre as despesas de publicidade e de serviço de garantia, sobre os custos de armazenagem e de transporte (todos estes elementos devem ser suportados pela Consten), e também sobre a questão de saber se, no que diz respeito aos preços alemães, era permitido ter em conta, e em que medida, os descontos que os retalhistas teriam concedido, por exemplo, na venda de um tipo determinado de gravador, contrariamente à afirmação da sociedade Grundig. Os elementos de que dispomos não nos permitem elucidar com certeza todas estas questões litigiosas, tão importantes umas como outras, de modo que seria necessário ordenar uma peritagem, se outras razões não permitissem a composição do litígio (o que penso ser possível).

É assim, por exemplo, que não parece ser controvertido que os preços de retalho em França dos aparelhos Grundig são os mesmos, quer estes aparelhos sejam vendidos pela Consten ou por importadores paralelos. Por conseguinte, as importações paralelas, que a Comissão considera necessárias, não implicam preços de consumo mais favoráveis; têm mesmo por consequência que os consumidores sejam menos bem servidos, se de facto, como a sociedade Consten afirma (eventualmente, seria necessário esclarecê-lo), esta fornece melhores prestações, devido a um serviço pós-venda e de garantia fiável, a um stock alargado e ao abastecimento de todo o mercado francês. É mesmo possível que, a multiplicarem-se as importações paralelas, ou seja, se o mercado for explorado de uma forma menos planificada e menos intensiva do que o é pela Consten, as vendas se desenvolvam menos favoravelmente, com repercussões desfavoráveis nas condições de produção e na formação dos preços no produtor.

Mas, mesmo abstraindo destas considerações, pensamos que as duas outras acusações das recorrentes são importantes. Censuram a Comissão por ter baseado essencialmente as suas conclusões sobre a participação no lucro nas investigações relativas a um gravador (o aparelho TK 14) que representa uma percentagem insignificante no volume de negócios total da Consten (1,9 %). As investigações da Comissão teriam essencialmente por base uma nota muito pouco detalhada do Bundeskartellamt alemão, bem como um memorando do Ministério dos Assuntos Económicos francês, que sublinha expressamente que foi elaborado em «condições de rapidez que tornam possíveis algumas lacunas». Os únicos outros elementos utilizados no processo são algumas indicações da Consten sobre um outro gravador (o aparelho TK 46), um receptor portátil e um móvel combinado, indicações em relação aos quais a recorrente Grundig afirma não ter sido ouvida.

Efectivamente, isto constitui uma base demasiadamente limitada para a investigação. Assim, as recorrentes tiveram razão em esforçar-se, no decurso do processo perante a Comissão, por fazer alargar o campo das pesquisas, designadamente chamando a atenção para as condições do mercado dos televisores e dos receptores portáteis, em que a concorrência é particularmente intensa. Isso não aconteceu e devemos considerar que é uma falta. A Comissão não pode justificar-se neste ponto alegando que a própria sociedade Grundig qualificou o gravador TK 14 de perfeito best seller e que, segundo a informação do Bundeskartellamt, este aparelho era o modelo mais corrente: com efeito, isso equivale precisamente a sublinhar que ele ocupa um lugar especial no mercado. A referência às declarações do Ministério dos Assuntos Económicos francês também não pode ajudá-la, uma vez que a observação deste nos termos da qual «é evidente que as percentagens recolhidas são válidas para todos os tipos de aparelhos» não permite concluir que. o aparelho considerado é efectivamente representativo de toda a produção da Grundig.

Esta crítica justificada conduz a outra acusação. Reconheçamos que é estranho ver a Comissão basear-se em indicações que, no momento da decisão, datavam de há dois anos. Não pode perder-se de vista que, no processo relativo aos acordos entre empresas, a Comissão deve fazer uma apreciação que vale também para o futuro, ou seja, deve tentar fazer um prognóstico; e para isso, devia efectivamente esforçar-se por seguir a evolução económica real no mercado em causa até uma época mais aproximada da sua decisão que as indicações efectivamente tidas em consideração no caso em apreço. A Comissão não pode retorquir que a sua apreciação também apresenta interesse para a resolução de dois processos franceses, em relação aos quais são as condições no momento da interposição da acção que contam, visto que a sua missão principal não é ajudar à composição dos processos nacionais. Se o faz, não deve negligenciar os interesses legítimos das empresas que são partes num acordo e isso pode eventualmente levá-la a matizar a sua decisão. Declarar que a situação económica geral e a estrutura do sector em causa não se modificaram após a investigação também não permite afastar a acusação das recorrentes. Parece que, na realidade, no âmbito de uma tendência geral para a diminuição dos preços dos aparelhos Grundig, existiram reduções constantes de preços, que eventualmente podiam fazer surgir sob outra luz a questão da participação equitativa no lucro (mesmo do ponto de vista da Comissão), e isto mesmo se esta última crê poder verificar que teriam subsistido (em 1964) diferenças consideráveis de preços em relação à situação na Alemanha (desta vez, no que diz respeito ao gravador TK 46). Quando, por outro lado, a Comissão considera que as diminuições dos preços não podem ser atribuídas ao contrato de exclusividade e à actividade da Consten, a sua afirmação, nesta forma geral, não pode certamente ser acolhida. É perfeitamente possível que a concentração da oferta numa só mão, isto é, a exploração intensiva do mercado pela Consten, incluindo as encomendas antecipadas que o contrato de exclusividade impunha fazer, tenha tido repercussões nas condições de produção e, assim, também na formação dos preços da Grundig. Se a Comissão tinha dúvidas, deveria pelo menos aceder ao pedido das partes para efectuar sobre este ponto uma investigação económica. Não podia recusar-se invocando o facto de a referida evolução dos preços ser sobretudo devida à influência do importador paralelo UNEF, porque, manifestamente, a diminuição dos preços já tinha começado antes da sua actuação no mercado francês e diziam principalmente respeito a aparelhos que, devido aos seus equipamentos técnicos particulares, só eram vendidos pela Consten (televisores). Mesmo pondo isto de parte, é impossível que a influência do UNEF na formação dos preços tenha sido importante: a comparação dos volumes de negócios demonstra-o claramente. Finalmente, a Comissão não podia contentar-se em declarar que aevolução dos preços de que falámos era negligenciável por a julgar provisória, uma vez que pensava que as partes tinham a intenção de se mostrar flexíveis no mercado apenas durante o processo administrativo. É numa apreciação precisa da situação do mercado que esta declaração deveria apoiar-se. Para mais, o direito dos acordos entre empresas dá à Comissão os meios eficazes para enfrentar os seus eventuais receios.

Por conseguinte, também no quadro do critério da «participação no lucro» verifica-se que a Comissão cometeu um conjunto de erros ou de omissões importantes, que é certamente necessário ter em conta na apreciação da decisão recorrida (na medida em que possa ter estado em questão a aplicação do artigo 85.o, n.o 3).

c) O critério do carácter indispensável

A razão principal invocada pela Comissão para recusar a concessão da isenção permitida pelo artigo 85.o, n.o 3, é queas restrições resultantes do contrato de exclusividade de venda, mais precisamente, a garantia de protecção territorial absoluta, não são indispensáveis para atingir os efeitos de melhoria resultantes do acordo.

Examinemos de mais perto esta tese e as deduções destinadas a apoiá-la.

Antes de mais (o Governo federal referiu-o), deve reconhecer-se que a Comissão colocou mal o problema, ou seja, interpretou de forma inexacta o critério do «carácter indispensável». Com efeito, os considerandos da decisão declaram que deve perguntar-se se a Consten, mesmo sem protecção territorial absoluta, poderia explorar intensivamente o mercado francês. Esta forma de se exprimir parece efectivamente indicar que a Comissão se contentou em verificar que, na ausência de protecção territorial, seria possível obter pelo menos certas melhorias da distribuição e da produção.

Mas, com o Governo federal, deve retorquir-se que a única questão que pode ser decisiva é a de saber se, sem a convenção de protecção territorial, é precisamente possível obter, da mesma maneira, na mesma medida e com a mesma intensidade, as melhorias que o acordo celebrado permite obter e que são consideradas úteis para o conjunto da economia e dignas de protecção. Assim, o texto da decisão permite censurar à Comissão uma concepção inexacta da aplicação do artigo 85.o, n.o 3, e isto bastaria para dizer que também esta parte da decisão é ilegal.

Mas não nos ateremos a esta crítica e examinaremos detalhadamente as considerações da Comissão, que devem permitir determinar em última análise se a sua apreciação é exacta.

A Comissão reconheceu que os factores seguintes podiam contribuir para melhorar a distribuição e a produção: o compromisso da Consten de efectuar encomendas antecipadas, o seu serviço de garantia e o seu serviço pós-venda. Examinemos então se esses factores podem exercer os seus efeitos de melhoria mesmo na falta de protecção territorial.

aa) As encomendas antecipadas

É indubitável que as encomendas antecipadas, ou seja, as encomendas firmes de certas quantidades, efectuadas numa época determinada anterior ao fornecimento, podem melhorar a produção, uma vez que permitem uma programação judiciosa da produção e a mobilização racional dos meios de produção. Dessa forma, graças à redução dos custos, implicam igualmente uma formação favorável dos preços. Mas a ideia de que estas encomendas antecipadas seriam possíveis na mesma medida e com a mesma eficácia na falta de protecção territorial absoluta pode ser posta em dúvida sobre diversos aspectos.

Em primeiro lugar, não é possível reconhecer-se sem mais como determinante neste ponto a comparação que a Comissão propõe com a situação noutros países. No que diz respeito ao mercado alemão, as recorrentes contestam firmemente que a prática de encomendas antecipadas seguras aí exista sem protecção territorial. Segundo o que afirmam, na República Federal só as sucursais que pertencem à sociedade Grundig são obrigadas a fazer encomendas antecipadas em sentido próprio. A cada uma delas seria atribuído um território, cujos limites são respeitados. São protegidas de influências externas por proibições de exportação impostas aos concessionários estrangeiros. A carta que a sociedade Grundig dirigiu em 23 de Abril de 1964 à Comissão não permite deduzir uma conclusão contrária, uma vez que aí apenas se trata, a propósito das operações dos grossistas alemães, de encomendas («Dispositionen») correntes, no sentido comercial normal. Por consequência, não é possível, sem mais esclarecimentos, reconhecer que a referência feita pela Comissão à situação na Alemanha constitui um argumento decisivo.

O mesmo se passa, em nossa opinião, com a referência vaga que foi feita às experiências em outros países da Comunidade. A Comissão não forneceu qualquer esclarecimento neste aspecto; além disso, não provou, como devia, que a situação dos mercados era comparável.

Se, independentemente destas objecções importantes, se perguntar de que forma as encomendas antecipadas de um representante exclusivo se desenvolveriam no caso de serem admitidas importações paralelas (e estas bem poderiam multiplicar-se e intensificar-se em relação à situação actual), não existe dúvida de que o representante exclusivo seria obrigado a uma grande prudência. É-lhe já muito difícil fazer um prognóstico sobre a evolução do mercado, devido à simples existência de produtos concorrentes similares e flutuações nas preferências dos consumidores; estas dificuldades aumentariam consideravelmente se se apresentassem importadores paralelos e isto mesmo se não se encontrassem entre eles aventureiros sempre prontos a passar de uma marca para outra. Ora, a incerteza e a prudência nas encomendas antecipadas influenciam fortemente o programa de produção e é possível que desse modo exerçam uma influência nos preços e na distribuição.

É evidente que o produtor não encontra uma compensação perfeita para estes inconvenientes nas encomendas que efectuam outros grossistas, junto dos quais os importadores paralelos se abastecem, uma vez que, até certo ponto, esse género de relações comerciais apresenta sempre uma certa instabilidade, o que impede o grossista interessado de efectuar encomendas constantes. Também não vemos de que forma um desconto concedido pelo produtor apenas ao representante exclusivo lhe permita manter as suas encomendas antecipadas ao nível originário (aliás, não é certo que esse desconto possa ser efectuado, dado que determinadas despesas ocasionadas pelo equipamento técnico dos aparelhos destinados ao mercado francês não são tidas em conta), dado que a ponderação do volume das encomendas antecipadas depende exclusivamente da apreciação das condições do mercado: ora, mesmo com os descontos, estas caracterizar-se-iam pela instabilidade resultante das importações paralelas. Da mesma forma, não devem minimizar-se os riscos das encomendas antecipadas, dizendo que, em caso de erro nas encomendas feitas para uma época (por exemplo, um exercício comercial), o representante exclusivo pode encontrar uma compensação na redução das aquisições firmes para a época seguinte, visto que essa compensação não constitui a regra; é frequentemente impossível porque o equipamento do produto foi melhorado ou modificado, de tal forma que os consumidores consideram antiquados os artigos que foram objecto de fornecimentos anteriores. Finalmente, também não é possível neste domínio considerar-se seriamente a hipótese de se afastar o perigo das importações paralelas através de um redução de preços efectuada pelo representante exclusivo, porque subsistirão factores de perturbação a cada formação dos preços. De resto, não sabemos até onde as diminuições de preços por esse efeito podem ir sem pôr em causa outras prestações (serviço de garantia e pós-venda) que estão incluídas no preço da Consten, ou seja, um factor que (na opinião da Comissão) também pode produzir um efeito de melhoria.

Por conseguinte, entendemos que as considerações feitas pela Comissão sobre o problema das encomendas antecipadas não são convincentes, ou, pelo menos, necessitam de esclarecimentos suplementares sobre certos pontos.

bb) Os serviços de garantia e pós-venda

Quanto aos serviços de garantia e pós-venda, a Comissão considera também que, mesmo sendo permitidas importações paralelas, é possível executá-los de forma satisfatória, por outras palavras, que a reputação da marca e a venda de produtos com essa marca não sofreriam com essas importações.

Ora, no que diz respeito aos serviços de pós-venda e garantia prestados por um importador paralelo já presente no mercado, não só existe controvérsia sobre se se trata de prestações de valor equivalente às da sociedade Consten (as recorrentes contestam-no energicamente), como o documento emanado pelo ministério francês fornece indícios que permitem dizer que, do ponto de vista da extensão da garantia, dos postos de reparação e do stock de peças sobressalentes, esse importador paralelo (que vende também produtos de ou