Conclusões do advogado-geral Lenz apresentadas em 9 de Dezembro de 1993. - GESTION HOTELERA INTERNACIONAL SA CONTRA COMUNIDAD AUTONOMA DE CANARIAS, AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA E GRAN CASINO DE LAS PALMAS SA. - PEDIDO DE DECISAO PREJUDICIAL: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS - ESPANHA. - DIRECTIVA 71/305/CEE - CONCEITO DE "CONTRATOS DE EMPREITADA DE OBRAS PUBLICAS. - PROCESSO C-331/92.



Colectânea da Jurisprudência 1994 página I-01329



Conclusões do Advogado-Geral

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Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

A - Introdução

1. O presente pedido de decisão prejudicial refere-se essencialmente à qualificação de um contrato misto para apreciar a aplicabilidade da Directiva 71/305/CEE (1) relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas.

2. O litígio no processo principal tem por objecto o processo de adjudicação e a atribuição de um projecto que tem por origem um acordo de cooperação (celebrado em 14 de Julho de 1989) entre o Governo das ilhas Canárias e o município de Las Palmas de Gran Canaria (a seguir "Las Palmas"). O objectivo prosseguido era a abertura e exploração de um estabelecimento de jogo e o reinício da actividade hoteleira nas instalações do hotel "Santa Catalina", propriedade municipal e edifício emblemático da cidade de Las Palmas. O concurso público foi aberto pelo Governo das ilhas Canárias, autoridade competente para conceder a exploração de um estabelecimento de jogo. Em virtude de acordos que vinculavam as autoridades administrativas, o concurso público relativo à exploração do hotel devia ser aberto pelo Governo das ilhas Canárias, agindo em nome do município.

3. Por portaria departamental do Conselho da Presidência do Governo das ilhas Canárias publicada no Boletín Oficial de Canarias de 19 de Julho do mesmo ano, foi aberto um processo de adjudicação pública respeitante, por um lado, à autorização definitiva de instalação e de abertura de um estabelecimento de jogo em Las Palmas e, por outro, à adjudicação - em nome do município de Las Palmas - da utilização do imóvel pertencente ao município e da exploração do hotel "Santa Catalina". O concurso era regido por cláusulas e condições gerais de adjudicação descritas nos Anexos I e II da portaria.

4. Os cadernos de encargos constantes dos Anexos I e II remetem sempre um para o outro. Os potenciais candidatos devem apresentar a sua proposta simultaneamente para as duas componentes do concurso (v., entre outros, o artigo 2. , alínea i), do Anexo I, e o artigo 2. , n.os 1 e 3, do Anexo II). O artigo 2. do Anexo I, que fixa as condições a que devem obedecer as empresas concorrentes, exige que o único e exclusivo objecto social da empresa consista na exploração de estabelecimentos de jogo. Admite-se uma derrogação a esta condição na medida em que podem ser prestados serviços complementares. A lista de exemplos destas prestações complementares menciona expressamente a exploração do hotel "Santa Catalina", devendo o potencial adjudicatário assegurar obrigatoriamente o serviço hoteleiro.

5. O caderno de encargos constante do Anexo II, respeitante à adjudicação da exploração do hotel "Santa Catalina", que deve acolher quer o casino quer o hotel, fixa as condições mínimas de adjudicação para a instalação e exploração do estabelecimento de jogo, a utilização das instalações e a exploração da actividade hoteleira (artigo 1. do Anexo II). O artigo 2. , n. 2, do Anexo II estipula que o adjudicatário deverá investir no mínimo mil milhões de PTA nas instalações do hotel e áreas adjacentes, sem contar as instalações do casino, para realizar obras de recuperação e adaptação, a fim de que o hotel possa continuar classificado na categoria de cinco estrelas. O artigo 2. , n. 2, do Anexo II prevê, além disso, o pagamento de uma renda de mil milhões de PTA pela utilização da totalidade do complexo arquitectónico durante um período correspondente à duração da validade inicial do contrato. A renda é seguidamente dividida em duas partes iguais, uma relativa à utilização do espaço destinado ao hotel e outra ao do casino, com modalidades de pagamento diferentes para os dois estabelecimentos.

6. Por portaria de 10 de Janeiro de 1990, o Governo das ilhas Canárias atribuiu a totalidade do contrato à sociedade comercial Gran Casino Las Palmas, SA.

7. A sociedade Gestión Hotelera Internacional, S.A., actual arrendatária do hotel e recorrente no processo principal, interpôs recurso contencioso administrativo do processo de concurso e da decisão de adjudicação. Argumentou designadamente que o contrato objecto do concurso é um contrato de empreitada de obras públicas na acepção da Directiva 71/305/CEE. O anúncio do concurso deveria, pois, ter sido publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias. Ora, isso não aconteceu.

8. A fim de esclarecer esta questão de direito, o órgão jurisdicional de reenvio submeteu ao Tribunal de Justiça as questões seguintes:

1) Pode considerar-se que 'um contrato misto de execução de obras e cessão de bens' cabe na definição de 'contratos de empreitada de obras públicas' constante do artigo 1. , alínea a), da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971?

2) Em consequência, as 'entidades adjudicantes' que pretendam celebrar um contrato com essas características estão obrigadas a publicar o anúncio do mesmo no Jornal Oficial das Comunidades Europeias?

9. Tanto o primeiro recorrido, o Governo das ilhas Canárias, como o segundo recorrido, o município de Las Palmas, consideram que não há que submeter qualquer questão prejudicial ao Tribunal de Justiça. A Directiva 71/305/CEE foi transposta para o direito interno, de forma que se trata apenas de interpretar a legislação de um Estado-membro.

10. Quanto à questão de fundo relativa à qualificação do contrato em questão, a totalidade dos interessados, o Governo espanhol, os primeiro e segundo recorridos e a Comissão consideram, por razões diversas, que não se trata de um contrato de empreitada de obras públicas na acepção da directiva.

11. Dado que nenhum dos interessados pediu para fazer alegações orais, o Tribunal pronunciar-se-á apenas com base na fase escrita do processo.

B - Apreciação

12. I. Convém responder antes de mais às objecções suscitadas pelos dois recorridos no processo principal quanto à admissibilidade do pedido de decisão prejudicial. Tanto o primeiro recorrido, o Governo das ilhas Canárias, como o segundo recorrido, o município de Las Palmas, argumentaram que, tendo a Directiva 71/305/CEE sido já transposta para o direito nacional, se trata apenas de interpretar a legislação de um Estado-membro. As disposições da directiva não seriam directamente aplicáveis em virtude da transposição que ocorreu. A aplicabilidade directa só entraria em linha de conta no caso de transposição incorrecta ou inexistente para o direito interno. Não é o que se passa no caso dos autos. O segundo recorrido sustenta, referindo-se ao acórdão do Tribunal de Justiça proferido no processo 203/81, CILFIT (2), que a interpretação do direito comunitário não suscita qualquer dúvida razoável. Aliás, os recorridos consideram que a resposta a esta questão não tem qualquer importância para a solução do litígio, tendo em conta a falta de legitimidade activa da recorrente.

13. Quanto a estes últimos argumentos, observa-se desde já que a questão da legitimidade activa da recorrente no processo principal é uma questão que se rege pelas normas de processo nacionais sobre a qual não compete ao Tribunal de Justiça decidir. Segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, incumbe exclusivamente ao juiz nacional decidir os problemas que relevam apenas do direito nacional (3). O Tribunal pode apenas fornecer a interpretação do direito comunitário (4). O Tribunal não pode, no âmbito de um pedido de decisão prejudicial, pronunciar-se nem quanto à aplicação de disposições do direito nacional nem quanto à pertinência do pedido de decisão prejudicial (5). Por conseguinte, compete apenas aos órgãos jurisdicionais nacionais apreciar quer a necessidade dum pedido de decisão prejudicial quer a pertinência das questões suscitadas para a solução do litígio (6).

14. Uma vez que as questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio incidem sobre a interpretação de uma disposição do direito comunitário, o Tribunal é, em princípio, obrigado a decidir (7). Só não é assim quando as questões são meramente hipotéticas (8) ou quando se verifica que o Tribunal de Justiça é chamado a decidir a título prejudicial através de um litígio fictício (9). Ora, no caso presente, não se trata manifestamente de uma situação excepcional dessa natureza. Pelo contrário, o órgão jurisdicional de reenvio expôs detalhadamente os elementos de facto e de direito do caso dos autos (10), pelo que desse ponto de vista não se justificam dúvidas quanto à admissibilidade do pedido de decisão prejudicial.

15. A transposição de uma directiva para o direito interno de um Estado-membro não obsta a um pedido de decisão prejudicial relativo à interpretação dessa mesma directiva. É verdade que, uma vez que a directiva tenha sido transposta, os sujeitos de direito estão antes de mais abrangidos pelo direito nacional (11). Todavia, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, "a obrigação dos Estados-membros, decorrente de uma directiva, de alcançar o resultado nela previsto, bem como o seu dever, por força do artigo 5. do Tratado, de adoptar todas as medidas gerais ou especiais adequadas para assegurar o cumprimento dessa obrigação, impõe-se a todas as autoridades dos Estados-membros, incluindo, no âmbito da sua competência, as autoridades judiciais. Daqui resulta que, ao aplicar o direito nacional, e em particular as disposições de uma lei nacional especialmente aprovada para dar cumprimento à directiva... o órgão jurisdicional nacional deve interpretar o direito nacional à luz do texto e da finalidade da directiva..." (12). Compete ao órgão jurisdicional nacional dar à lei adoptada para aplicação da directiva, na medida em que lhe seja conferida uma margem de apreciação pelo direito nacional, uma interpretação e uma aplicação conformes com as exigências do direito comunitário (13).

16. Se o órgão jurisdicional nacional deve, por conseguinte, "interpretar o direito nacional à luz do texto e da finalidade desta directiva" (14), é necessário, por isso, que o mesmo possa também dirigir ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial em caso de dúvida quanto à interpretação da directiva.

II. a) Quanto à primeira questão

17. A primeira questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio destina-se a saber se o concurso e a adjudicação da empreitada em questão são abrangidos pela directiva relativa à adjudicação de empreitadas de obras públicas.

18. No que diz respeito aos elementos de interpretação para qualificação do contrato em questão, deve antes de mais partir-se do princípio de que é a Directiva 71/305/CEE na sua versão original, ou seja, anterior à alteração introduzida pela Directiva 89/440/CEE (15), que se aplica. A Directiva 89/440/CEE foi notificada aos Estados-membros em 19 de Julho de 1989 (16), ou seja, no mesmo dia da publicação do anúncio do concurso relativo ao projecto em questão no jornal oficial regional. Em conformidade com o artigo 3. da Directiva 89/440/CEE, os Estados-membros dispunham do prazo de um ano para pôr em vigor as medidas necessárias para cumprirem a directiva. Na data considerada do anúncio do concurso, ainda não havia, pois, que tomar como base as disposições da Directiva 89/440/CEE.

19. O contrato em questão é, sem sombra de dúvida, um contrato misto. As considerações desenvolvidas pelo órgão jurisdicional de reenvio e as observações dos interessados são concordantes quanto a essa questão. A formulação da questão prejudicial é ambígua na medida em que faz já uma classificação jurídica do contrato a apreciar, realçando o contrato de empreitada que deve ser executado. Ora, a questão visa precisamente saber se a obrigação relativa à execução das obras caracteriza o contrato. Sugerimos por conseguinte que se dê à questão prejudicial um alcance mais amplo à luz do pedido de decisão prejudicial, no sentido de que se pretenderá saber se se deve considerar contrato de empreitada de obras públicas, na acepção da Directiva 71/305/CEE, um processo de adjudicação pública e a atribuição de uma concessão para a abertura e exploração de um estabelecimento de jogo, bem como a concessão da exploração de um hotel implicando a locação das instalações necessárias para esse efeito, subordinada à obrigação de realizar obras de transformação.

20. Em definitivo, para responder à questão, importa apenas saber se se deve ou não qualificar o projecto em questão como contrato de empreitada de obras públicas na acepção da Directiva 71/305/CEE e não proceder, por exemplo, a uma classificação positiva noutra categoria de actos jurídicos, designadamente a dos contratos públicos de serviços (17). As considerações que se inscrevem nesta perspectiva são hipotéticas e podem apenas servir como critérios de delimitação.

21. No que diz respeito à classificação do contrato, os interessados chegaram ao mesmo resultado, adoptando embora diferentes métodos de análise.

22. A Comissão sustenta que se trata de um contrato de natureza mista que inclui, por um lado, uma concessão de serviços que implica a cessão de imóveis e de instalações pertencentes ao município com vista à abertura e gestão de um estabelecimento de jogo e à exploração de serviços de hotelaria e de restauração, sendo o adjudicatário obrigado a pagar como contrapartida o montante de mil milhões de PTA. Trata-se, por outro lado, da atribuição da execução de obras a cargo do adjudicatário, num montante total de mil milhões de PTA. As prestações em questão constituem serviços na acepção da Directiva 92/50/CEE (18), em conformidade com o Anexo I B, n.os 17 e 26, dessa directiva. As Directivas 92/50/CEE e 71/305/CEE excluem-se mutuamente. Ainda na opinião da Comissão, só existe um contrato de empreitada de obras públicas se ele for o objecto principal de um contrato e não quando represente um elemento acessório de um contrato de serviços. A Comissão remete para o décimo sexto considerando da Directiva 92/50/CEE, que está assim redigido:

"Considerando que resulta da Directiva 71/305/CEE que um contrato só poderá ser considerado um contrato de empreitada de obras públicas se tiver por objecto a execução de uma obra; que os contratos públicos de serviços, nomeadamente no domínio dos serviços de gestão de propriedades, poderão, em certos casos, incluir a execução de obras; que, se essas obras forem acessórias e não constituírem o objecto do contrato, não poderão justificar a classificação do contrato como contrato de empreitada de obras públicas."

23. Deve pois determinar-se se o contrato de obras é o objecto principal do contrato ou se é apenas acessório e, por isso, dissociável da outra componente do contrato. A Comissão sustenta que o contrato de obras não pode ser dissociado da outra parte do concurso. É o que resulta da própria finalidade do concurso. As obras são necessárias para a abertura do casino mas são negligenciáveis em relação à prestação de serviços. Uma apreciação económica demonstraria também que as obras são acessórias. A Comissão observa a título subsidiário, para o caso de se considerar que os objectos são dissociáveis, que as obras seriam nessa hipótese a contrapartida da concessão, de forma que o artigo 3. , na antiga versão, da Directiva 71/305/CEE seria aplicável e excluiria por esse facto a aplicação da directiva a este contrato de concessão. A Comissão emite finalmente dúvidas quanto à classificação do contrato como contrato de serviços na acepção da Directiva 92/50/CEE. Na verdade, encontramo-nos perante uma concessão de serviços que, segundo a formulação da proposta de directiva, estaria incluída no âmbito de aplicação da Directiva 92/50/CEE, mas o Conselho não adoptou essa formulação quando aprovou a directiva.

24. O município de Las Palmas observa que a autorização para exploração de um estabelecimento de jogo foi concedida em 10 de Janeiro de 1990. Comprova esta afirmação através de uma longa citação do texto da portaria. Encontramo-nos em presença não de um contrato de empreitada de obras públicas mas de uma concessão para exploração de um casino e de um hotel. As obras foram colocadas sob a responsabilidade do adjudicatário, sem prejuízo do direito exclusivo do município de as inspeccionar e fiscalizar.

25. A administração regional alimenta, antes de mais, dúvidas quanto à classificação prévia do contrato feita pelo órgão jurisdicional de reenvio na formulação da questão prejudicial. Na sua opinião, a verdadeira natureza do contrato reside na utilização e exploração de um imóvel pertencente ao município e na adjudicação da exploração do hotel. O simples facto de o contrato conter uma prestação secundária e acessória não altera o objecto do contrato. Existe um nexo inseparável entre as obras e a autorização de abrir e explorar o casino, e isto não em virtude do acordo voluntário entre as administrações em questão, mas também devido a circunstâncias particulares. A particularidade da colocação em regime de concessão reside no facto de as instalações pertencerem não ao concorrente mas à administração. O facto de as partes acordarem em que as obras serão efectuadas a cargo do arrendatário não altera a natureza locativa do contrato. Em conformidade com as disposições do caderno de encargos, Anexo II, as obras podem ser influenciadas pela administração competente em matéria de jogo. Implicam que as instalações sejam adaptadas ao exercício das actividades a que se destinam. Acresce que as obras são de pequena importância. Nada impede o arrendatário de efectuar outras obras de transformação suplementares.

26. Quanto à classificação dos contratos administrativos, a administração regional observa que em matéria de contratos mistos se encontram, por um lado, a teoria da absorção, segundo a qual o elemento preponderante do contrato determina a qualificação jurídica da totalidade do contrato e, por outro, a teoria da combinação, segundo a qual cada elemento do contrato se rege pelas regras próprias do tipo de contrato a que pertence. A legislação aplicável pronunciou-se pela teoria da absorção; esta teoria deve também ser aplicada no caso dos autos. Seja como for, é aos órgãos jurisdicionais espanhóis que compete proceder à qualificação do contrato.

27. Nas suas observações, o Governo espanhol cita importantes passagens dos cadernos de encargos, a fim de pôr em relevo a interdependência recíproca das diferentes partes do contrato, bem como a respectiva hierarquia. Sustenta que a parte do contrato respeitante às obras tem um carácter instrumental e complementar. As obras são uma condição indispensável para a execução do objecto principal do contrato. O facto de a realização das obras poder ser cedida a um terceiro evidenciaria a natureza acessória das obras em relação aos outros elementos do contrato. A definição do objecto social da empresa concorrente excluiria à partida que esta executasse as obras. O objecto principal do contrato, ou seja, a abertura e a exploração de um estabelecimento de jogo, é intransmissível.

28. O Governo espanhol observa além disso que nos encontramos perante um contrato de arrendamento, constituindo a obrigação de realizar um número mínimo de obras uma parte do preço a pagar pela cessão das instalações e pela autorização de exercer as actividades empresariais que aí estão estabelecidas. O concorrente assume a responsabilidade da execução das obras e deve também suportar os respectivos encargos. Mas não tem a qualidade de poder adjudicante. As administrações públicas não ofereceram qualquer preço ao concorrente pelas obras. A extensão dos trabalhos é também indeterminada. Está excluída uma fixação prévia, tendo em conta a própria finalidade do contrato. A esse respeito, o Governo espanhol remete para a derrogação constante do artigo 9. , alínea h), da directiva, nos termos da qual não há obrigação de aplicar a directiva quando se trate de obras cuja natureza ou riscos não permitam uma fixação prévia e global de preços.

29. O contrato em questão, para cuja classificação o Tribunal de Justiça deve fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio os elementos de interpretação que possam ser-lhe úteis, é caracterizado pelo facto de a realização do projecto previsto pressupor a cooperação das administrações de várias colectividades territoriais. Nem a administração regional nem o município teriam sido capazes de conduzir o projecto a bom termo agindo por sua própria conta. A administração regional é a única competente para atribuir em regime de concessão o estabelecimento de jogo. Dado que, para os responsáveis, o estabelecimento de jogo devia ser instalado no hotel "Santa Catalina", como edifício emblemático da cidade, a colaboração do município era indispensável. Até então, o município, na qualidade de proprietário do imóvel, interveio também como locador do hotel.

30. A atribuição conjunta do estabelecimento de jogo e do hotel compreende-se facilmente, visto deverem ser instalados no mesmo conjunto arquitectónico. O município podia, pois, adjudicar a exploração do hotel e as obras de transformação necessárias para esse efeito em colaboração com a administração regional e não de forma autónoma. Resulta das observações apresentadas pelos interessados que as obras de transformação são necessárias tanto para a instalação do estabelecimento de jogo como para a renovação e adaptação das instalações do hotel. Por isso, impõe-se o princípio de uma realização conjunta das obras, que, no fim de contas, aproveita também ao proprietário.

31. Todavia, não era a realização das obras de transformação a principal preocupação do município ou da administração regional. Os cadernos de encargos anexos ao concurso levam mais a pensar que era necessário acima de tudo encontrar quem explorasse o casino e o hotel. É duvidoso que a obrigação de realizar as obras de transformação constitua, apesar disso, um contrato de empreitada de obras públicas na acepção da Directiva 71/305/CEE.

32. Deve partir-se da definição constante do artigo 1. , alínea a), da Directiva 71/305/CEE. Nos termos desta disposição "entende-se por 'contratos de empreitadas de obras públicas' contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um empreiteiro - pessoa singular ou colectiva - e uma entidade adjudicante, definida na alínea b), e que têm por objecto uma das actividades mencionadas no artigo 2. da directiva do Conselho de 26 de Julho de 1971 relativa à supressão das restrições à livre prestação de serviços no domínio dos contratos de empreitada de obras públicas...". O artigo 2. da Directiva 71/304/CEE (19) a que se faz referência, está redigido da forma seguinte:

"1. As disposições da presente directiva aplicam-se às actividades não assalariadas que constam do Anexo I do programa geral para a supressão das restrições à liberdade de estabelecimento, classe 40. Estas actividades correspondem às enumeradas na classe 40 da 'nomenclatura das indústrias estabelecidas nas Comunidades Europeias (NICE)' ; são reproduzidas no anexo à presente directiva.

2. A directiva não se aplica...".

33. No anexo da directiva é mencionada uma série de actividades da classe "construção de edifícios e engenharia civil".

34. A questão de saber se as obras de transformação necessárias pertencem a estes ramos de actividade não pode em definitivo ser decidida, visto que o caderno de encargos não dá manifestamente precisões quanto à natureza e extensão das obras. A esse respeito, parece-nos que não é uma apreciação das actividades particulares que importa, mas, pelo contrário, o facto de as administrações adjudicantes não terem fixado a extensão precisa das obras. Ao concorrente foi pura e simplesmente imposta a obrigação de efectuar um montante mínimo de obras de transformação. A planificação arquitectónica e o desenvolvimento do projecto só mais tarde deveriam realizar-se, parcialmente, em concertação com a administração.

35. Uma vez que o concorrente e futuro arrendatário e concessionário das actividades comerciais devia aparecer como dono da obra, o elemento característico de um contrato de empreitada de obras públicas, ou seja, a atribuição por uma "entidade adjudicante", também não existe. Nos termos do artigo 1. , alínea b), da Directiva 71/305/CEE, são considerados entidades adjudicantes "o Estado, as colectividades territoriais e as pessoas colectivas de direito público enumeradas no Anexo I".

36. Das Directivas 71/305/CEE e 71/304/CEE não pode extrair-se directamente qualquer critério suplementar de delimitação. O décimo sexto considerando da Directiva 92/50/CEE contém, em contrapartida, uma indicação clara no sentido de só existir um contrato de empreitada de obras públicas se essas obras constituírem o objecto principal do contrato.

37. Tal como se expôs, o projecto que as administrações interessadas, agindo em concertação, puseram em adjudicação tem por objectivo encontrar uma entidade idónea que explore o casino e o hotel. A intransmissibilidade dessa obrigação principal demonstra também que se trata efectivamente do objecto principal do contrato. Por outro lado, desde a elaboração dos cadernos de encargos, as administrações partiram do princípio de que as obras de transformação deveriam ser realizadas por outra empresa, por conta e a cargo do potencial candidato.

38. Uma apreciação económica conduz à mesma conclusão. É certo que o pagamento a pronto como contrapartida do prazo inicial de dez anos do contrato coincide com o volume mínimo que foi estipulado para as obras a fazer. Convém, todavia, observar a esse respeito que o caderno de encargos prevê tanto cláusulas de revisão da renda como a possibilidade de prorrogação do contrato por um novo período de dez anos, de forma que o quadro do investimento a realizar se encontra consideravelmente alargado.

39. Analisemos finalmente a questão de saber se a operação poderia ter sido dividida de forma a que as obras pudessem ser consideradas um contrato autónomo. Convém antes de mais partir da verificação de que os interessados argumentaram quase unanimemente que as obras de transformação tinham sido uma condição indispensável para a atribuição da concessão. Tendo em conta o seu conteúdo e a sua posição no âmbito das cláusulas e condições gerais da adjudicação, a obrigação a assumir deve ser entendida como uma contrapartida parcial do direito de locação e da concessão da exploração comercial.

40. Parece-nos todavia determinante o facto de o contrato não poder ser dividido sem uma alteração da sua estrutura jurídica. A administração não tencionava propriamente atribuir um contrato de obras públicas por sua própria conta, e sim encontrar uma sociedade que, no âmbito dos compromissos assumidos para com a administração, tomasse a seu cargo a realização das obras.

41. Mesmo uma apreciação isolada da obrigação de realizar as obras de transformação não permite, na nossa opinião, falar em contrato de empreitada de obras públicas, pelas razões decisivas seguintes. Não existe qualquer descrição do objecto das obras a executar. As administrações não prevêem qualquer remuneração para as obras. O potencial concorrente não pode, por definição (20), ser o empreiteiro das obras. O concorrente só indirectamente é obrigado a realizar um volume mínimo de obras (no montante de mil milhões de PTA) com um nível de qualidade mínimo (hotel de cinco estrelas). No que diz respeito à futura planificação das obras de transformação, a administração, tal como resulta das cláusulas e condições gerais da adjudicação, limitou-se a reservar-se um direito de participação, na qualidade de proprietária ou na qualidade de autoridade fiscalizadora em matéria de urbanismo.

42. Uma vez que definitivamente consideramos que não se está na presença de um contrato de empreitada de obras públicas na acepção da directiva, as considerações seguintes são feitas apenas a título subsidiário. A Comissão argumentou que, no caso de se admitir que se trata de um contrato de empreitada de obras públicas, seria aplicável o artigo 3. , na antiga versão, da Directiva 71/305/CEE. O artigo 3. , n. 1, dispunha:

"No caso de as entidades adjudicantes celebrarem um contrato com as características descritas na alínea a) do artigo 1. , mas nos termos do qual a contrapartida das obras a realizar consistir, quer unicamente no direito de explorar a obra, quer neste direito acompanhado do pagamento de um preço, a esse contrato - designado por 'contrato de concessão' - não são aplicáveis as disposições da presente directiva...".

43. Esta disposição foi suprimida na alteração que decorre da Directiva 89/440/CEE. Era todavia aplicável no período a que se referem os autos.

44. Na minha opinião, a obrigação de executar as obras não constitui um contrato de concessão na acepção do artigo 3. Se se abstrair do facto de que, segundo a definição da operação referida no artigo 3. , a prestação da administração pública consiste na atribuição da concessão e eventualmente num pagamento, em contrapartida de obras que, neste caso, representam apenas uma parte da prestação que incumbe ao concessionário, parece-nos decisivo que o concessionário não é directamente obrigado a fornecer as obras.

II. b) Quanto à segunda questão

45. Quando um concurso não esteja abrangido pela noção de contrato de empreitada de obras públicas na acepção da Directiva 71/305/CEE, não é necessário respeitar as regras de publicidade previstas pela directiva.

C - Conclusão

46. À luz das considerações que precedem, propomos que o Tribunal responda da forma seguinte às questões prejudiciais:

1) A obrigação de efectuar obras recorrendo a terceiros, que é acordada no âmbito de um contrato público que tem por objecto a atribuição de uma concessão para a exploração de um estabelecimento de jogo e de um hotel e que implica a locação das instalações necessárias para esse efeito, não constitui um contrato de empreitada de obras públicas na acepção da Directiva 71/305/CEE.

2) Não é, por isso, exigida a publicação do anúncio do concurso em conformidade com as disposições da Directiva 71/305/CEE.

(*) Língua original: alemão.

(1) - Do Conselho de 26 de Julho de 1971 (JO L 185, p. 5; EE 17 F1 p. 9), alterada pela última vez pela Directiva 93/4/CEE (JO L 38, p. 31).

(2) - Acórdão de 6 de Outubro de 1982, CILFIT/Ministére de la Santé (Recueil, p. 3415, n. 16).

(3) - V. acórdão de 16 de Julho de 1992, Lourenço Dias (C-343/90, Colect., p. I-4673, n. 19); acórdão de 18 de Outubro de 1990, Dzodzi (C-297/88 e C-197/89, Colect., p. I-3763, n.os 39 a 42).

(4) - Acórdão de 9 de Fevereiro de 1984, GIE Rhône-Alpes Huiles/Syndicat national des fabricants raffineurs d' huile de graissage (295/82, Recueil, p. 575, n. 12).

(5) - Acórdão de 10 de Março de 1983, Baccini/ONEM (232/82, Recueil, p. 583, n. 11).

(6) - V. acórdão de 27 de Outubro de 1993, Enderby (C-127/92, Colect., p. I-5553, n.os 10 e 12).

(7) - Acórdão de 16 de Julho de 1992, Meilicke (C-83/91, Colect., p. I-4871, n. 24).

(8) - Acórdão Meilicke, C-83/91, já referido, n. 25.

(9) - Acórdão de 8 de Novembro de 1990, Gmurzynska-Bscher (C-231/89, Colect., p. I-4003, n.os 22 a 24).

(10) - V. acórdão Meilicke, C-83/91, já referido, n. 26, e o acórdão de 26 de Janeiro de 1993, Telemarsicabruzzo e o. (C-320/90, C-321/90 e C-323/90, Colect., p. I-393).

(11) - V. acórdão de 15 de Maio de 1986, Johnston (222/84, Colect., p. 1651, n. 51).

(12) - Sublinhado pelo autor das presentes conclusões. Acórdão de 10 de Abril de 1984, von Colson e Kamann (14/83, Recueil, p. 1891, n. 26), e acórdão de 10 de Abril de 1984, Harz (79/83, Recueil, p. 1921, n. 26); no mesmo sentido v. também o acórdão Johnston, 222/84, já referido, n. 53; acórdão de 8 de Outubro de 1987, Kolpinghuis Nijmegen (80/86, Colect., p. 3969, n. 12); acórdão de 20 de Setembro de 1988, Bentjees (31/87, Colect., p. 4635, n. 39).

(13) - V. os acórdãos 14/83 e 79/83, já referidos.

(14) - V. o acórdão de 13 de Novembro de 1990, Marleasing (C-106/89, Colect., p. 4135, n. 13 e parte decisória).

(15) - Do Conselho, de 18 de Julho de 1989, que altera a Directiva 71/305/CEE (JO L 210, p. 1).

(16) - V. a nota de pé de página relativa ao artigo 3. , primeiro parágrafo, primeira parte, da Directiva 89/440/CEE.

(17) - Na acepção da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1).

(18) - V. nota 17.

(19) - Do Conselho de 26 de Julho de 1971 (JO L 185, p. 1; EE 06 F1 p. 129).

(20) - V. a definição do objecto social do potencial concorrente nos cadernos de encargos.