Conclusões do advogado-geral Cosmas apresentadas em 3 de Julho de 1997. - Verband deutscher Daihatsu-Händler eV contra Daihatsu Deutschland GmbH. - Pedido de decisão prejudicial: Oberlandesgericht Düsseldorf - Alemanha. - Direito das sociedades - Contas anuais - Sanções previstas no caso de não publicação - Artigo 6. da Primeira Directiva 68/151/CEE. - Processo C-97/96.



Colectânea da Jurisprudência 1997 página I-06843



Conclusões do Advogado-Geral

I - Observações liminares

1 No caso vertente, o Tribunal de Justiça é solicitado a pronunciar-se sobre uma questão prejudicial colocada pelo Oberlandesgericht Düsseldorf, ao abrigo do artigo 177._ do Tratado CE. Esta questão é relativa à interpretação do artigo 6._ da Primeira Directiva sobre o direito das sociedades, de 9 de Março de 1968 (1) (a seguir «Primeira Directiva»).

II - O enquadramento jurídico

2 O artigo 6._ da Primeira Directiva determina:

«Os Estados-Membros devem prever sanções apropriadas para:

- a falta de publicidade do balanço e da conta de ganhos e perdas, nos termos prescritos no n._ 1, alínea f), do artigo 2._ (2);

- a omissão, nos papéis comerciais, das indicações obrigatórias previstas no artigo 4._»

3 A alínea f) do n._ 1 do artigo 2._ da Primeira Directiva reza assim:

«Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para que a publicidade obrigatória relativa às sociedades abranja, pelo menos, os seguintes actos e indicações:

...

f) O balanço e a conta de ganhos e perdas de cada exercício. O documento que contém o balanço deve indicar a identidade das pessoas que, por força da lei, o devem certificar. Todavia, quanto às sociedades Gesellschaft mit beschränkter Haftung... dos direitos alemão..., mencionadas no artigo 1._..., a aplicação obrigatória desta disposição é diferida até à data da entrada em vigor de uma directiva sobre a coordenação do conteúdo dos balanços e contas de ganhos e perdas... O Conselho adoptará essa directiva nos dois anos seguintes à adopção da presente directiva.»

III - Os factos

4 Por petição de 14 de Junho de 1991, a Verband deutscher Daihatsu-Händler e. V. (a seguir «Verband»), uma associação que agrupa os concessionários alemães da marca Daihatsu, pediu ao Amtsgericht- Registergericht que lhe comunicasse os balanços da sociedade Daihatsu Deutschland GmbH (a seguir «Daihatsu Deutschland») (3) relativos aos anos de 1989 e 1990. A autoridade alemã competente indeferiu este pedido, informando o interessado de que os balanços não tinham sido apresentados e de que não havia juridicamente qualquer meio de obrigar a Daihatsu Deutschland a fornecer esses dados, em especial porque, por um lado, o Amtsgericht não é competente para tomar ex officio tais medidas coercivas e, por outro lado, porque o demandante não tem legitimidade para pedir a adopção de tais medidas.

5 Após ter interposto um primeiro recurso contra esta decisão de recusa, o qual não teve qualquer êxito, a Verband interpôs, perante o órgão jurisdicional de reenvio, um novo recurso (weitere Beschwerde), que está actualmente pendente, tendo em vista obter que seja ordenado ao Registergericht competente que obrigue a Daihatsu Deutschland a depositar no registo do comércio todas as contas de resultados anuais que ainda lhe não haja fornecido, a partir de 1989, nos termos do § 325, n._ 1, do Handelsgesetzbuch (Código Comercial alemão, a seguir «HGB»). Solicitou, além disso, que fosse dado início oficiosamente ao procedimento de dissolução da sociedade em causa, nos termos do § 2, n._ 1, segunda frase, da Löschungsgesetz (lei relativa ao cancelamento do registo comercial das sociedades).

6 No seu despacho de reenvio, o Oberlandesgericht Düsseldorf alega que o regime legal em vigor na Alemanha não permite dar provimento aos pedidos da Verband. Com efeito, por um lado, o § 2, n._ 1, da Löschungsgesetz não pode ser invocado para dissolver a sociedade Daihatsu Deutschland (4) e, por outro lado, o HGB não reconhece à associação dos concessionários o direito de solicitar às autoridades estaduais competentes que obriguem a sociedade Daihatsu Deutschland a publicar os seus balanços. Mais especificamente, o § 335 do HGB estabelece uma sanção pecuniária compulsória, que pode ir até 10 000 DM, pela não publicação do balanço anual de uma sociedade; no entanto, esta sanção pecuniária compulsória não é aplicada oficiosamente pelo Registergericht, mas unicamente a pedido de um sócio, de um credor, do conselho de estabelecimento comum da empresa ou do conselho de estabelecimento da sociedade. Por conseguinte, o recorrente não pertence ao elenco daqueles que têm competência para apresentar um requerimento nesse sentido.

7 É sobre este ponto que incide o problema suscitado pelo órgão jurisdicional de reenvio, que se refere a questões de interpretação de disposições do direito comunitário relativamente às quais vem solicitar o auxílio do Tribunal de Justiça. O Oberlandesgericht Düsseldorf considera que o legislador alemão não cumpriu a sua obrigação de transpor para o direito interno a Primeira Directiva, na medida em que não instituiu sanções apropriadas, na acepção do artigo 6._ da Primeira Directiva, para obrigar as sociedades a publicar os seus balanços ou as suas contas de ganhos e perdas. Todavia, o órgão jurisdicional de reenvio interroga-se sobre se o artigo 6._ da Primeira Directiva é directamente aplicável em direito interno, de modo a que o recorrente possa invocá-lo em apoio das suas pretensões.

IV - A questão prejudicial

8 Com base nesses elementos, o Oberlandesgericht submete ao Tribunal de Justiça a seguinte questão:

«O artigo 6._ da Primeira Directiva do Conselho, de 9 de Março de 1968, em matéria de direito das sociedades, é uma disposição dotada de efeito directo, quando, nos termos do direito alemão, a única sanção prevista para obrigar ao cumprimento da obrigação de publicação do balanço duma sociedade é a aplicação pelo Registergericht de uma coima até 10 000 DM, mas este tribunal só pode proceder a pedido dum sócio, dum credor, do conselho de empresa comum ou do conselho de empresa da sociedade e o eventual efeito directo das disposições da directiva implica que, para além das pessoas a quem o direito alemão reconhece legitimidade, qualquer pessoa possa pedir a aplicação da coima ou, pelo menos, que tal direito assista a uma associação de comerciantes que, de acordo com os seus estatutos, tem por objecto defender os interesses dos seus membros emergentes da relação contractual com a sociedade de responsabilidade limitada que viola a obrigação de publicação?»

V - A resposta à questão colocada

9 Do ponto de vista do direito comunitário, a questão jurídica que preocupa o órgão jurisdicional de reenvio apresenta as duas dimensões seguintes. Por um lado, tem em vista saber se a República Federal da Alemanha adoptou no seu direito interno as medidas apropriadas para se conformar com o que o artigo 6._ da Primeira Directiva (5) lhe impõe. Por outro lado, e unicamente no caso de a resposta à primeira questão ser negativa, solicita-se ao Tribunal de Justiça que diga se um particular, como o recorrente no processo perante o Oberlandesgericht, pode invocar directamente o artigo 6._ da Primeira Directiva para pedir à autoridade nacional competente que aplique uma sanção a uma sociedade que não publicou o seu balanço, quando a regulamentação nacional não inclui esse particular no elenco das pessoas susceptíveis de invocar um interesse jurídico para a apresentação de tal pedido.

A - Quanto à questão de saber se a República Federal da Alemanha estabeleceu «sanções apropriadas» para a não publicação da conta de ganhos e perdas

10 a) A República Federal da Alemanha defende que a obrigação de estabelecer sanções apropriadas, imposta pelo artigo 6._ da Primeira Directiva para a falta de publicidade dos balanços ou das contas de ganhos e perdas, ainda se não tornou efectiva para os casos de não publicação, como o do presente processo. Invoca, em especial, o regime derrogatório para as sociedades alemãs de responsabilidade limitada, que foi instituído pelo artigo 2._, n._ 1, alínea f), da directiva, para o qual remete igualmente o artigo 6._ desta. No que diz respeito a essas sociedades, a entrada em vigor da obrigação de publicidade «... é diferida até à data da entrada em vigor de uma directiva sobre a coordenação do conteúdo dos balanços e contas de ganhos e perdas... O Conselho adoptará essa directiva nos dois anos seguintes à adopção da presente directiva». Segundo as alegações da República Federal da Alemanha, nenhuma directiva com esse conteúdo foi publicada até à data.

11 Considero que a interpretação baseada neste modo de ver é juridicamente errada. O enquadramento regulamentar relevante foi completado com a entrada em vigor da Quarta Directiva sobre o direito das sociedades (6), de modo que as obrigações dos Estados-Membros constantes dos artigos 2._ e 6._ da Primeira Directiva são doravante plenamente aplicáveis. Contrariamente ao que defende a República Federal da Alemanha, a lacuna legislativa deixada em aberto pelo artigo 2._ da Primeira Directiva foi efectivamente preenchida pela Quarta Directiva. O preâmbulo desta menciona as disposições controvertidas da Primeira Directiva; concretamente, declara que a Directiva 78/660 visa a coordenação das disposições nacionais respeitantes à estrutura, ao conteúdo e à publicidade das contas anuais, «no que respeita nomeadamente à sociedade anónima e à sociedade de responsabilidade limitada», tendo em conta o facto de «a necessidade e a urgência de uma tal coordenação [terem sido] reconhecidas e confirmadas pelo artigo 2._, n._ 1, alínea f) (7), da Directiva 68/151/CEE» (8). Além disso, o artigo 47._ da Quarta Directiva declara que «As contas anuais regularmente aprovadas e o relatório de gestão, assim como o relatório elaborado pela pessoa encarregada do controlo das contas, devem ser objecto de publicidade efectuada de acordo com as modalidades previstas pela legislação de cada Estado-Membro em conformidade com o artigo 3._ da Directiva 68/151/CEE.»

12 Resulta do que ficou dito que a Quarta Directiva 78/660 é aquela cuja transposição e execução condicionava a entrada em vigor da obrigação de publicidade do balanço e das contas de ganhos e perdas. Por conseguinte, na medida em que a Quarta Directiva introduziu na ordem jurídica comunitária as disposições «... sobre a coordenação do conteúdo dos balanços e contas de ganhos e perdas...» (9), o artigo 2._, n._ 1, alínea f), da Primeira Directiva tornou-se plenamente aplicável, mesmo às sociedades alemãs de responsabilidade limitada. Portanto, a República Federal da Alemanha é doravante obrigada a aplicar sanções apropriadas em caso de incumprimento da obrigação de publicação dos balanços e das contas de ganhos e perdas, tal como está estabelecida no artigo 6._ da Primeira Directiva.

13 b) A República Federal da Alemanha defende ainda que cumpriu plenamente a obrigação que lhe é imposta pelas disposições comunitárias, e em especial pelo artigo 6._ da Primeira Directiva, ao instituir o mecanismo de sanção previsto no § 335 do HGB, segundo o qual só um número reduzido de interessados pode invocar um interesse legítimo para pedir a aplicação de uma sanção pecuniária compulsória, que pode ir até 10 000 DM, a uma sociedade que não tenha acatado as regras em vigor em matéria de publicidade. Em apoio desta alegação, a República Federal da Alemanha invoca o facto de as disposições comunitárias relevantes terem por finalidade proteger não qualquer pessoa singular ou colectiva, estranha à sociedade de capitais, mas tão-só os seus credores, incluindo os trabalhadores assalariados que emprega. Considera, por conseguinte, que é com toda a razão que a sanção pecuniária compulsória prevista no § 335 do HGB não é imposta oficiosamente, mas unicamente a pedido de um elenco estreito e limitado de pessoas interessadas, a que não podem pertencer, em seu entender, terceiros, pessoas singulares ou colectivas, que sejam estranhos à sociedade.

14 A alegação acima indicada não é exacta. Faço notar que o artigo 54._, n._ 3, alínea g), do Tratado, com base no qual foram adoptadas a Primeira e a Quarta Directivas, menciona o objectivo de «protecção dos interesses dos sócios e de terceiros», em geral, sem distinguir quaisquer categorias específicas de terceiros. Por conseguinte, os «terceiros» incluem, por definição, outras categorias de interessados para além dos credores, que já estão abrangidos pela legislação alemã.

Do mesmo modo, o preâmbulo da Primeira Directiva diz que «... a publicidade deve permitir que os terceiros conheçam os actos essenciais da sociedade e certas indicações a ela respeitantes...». Resulta desta formulação que a obrigação de publicação já indicada tem em vista informar as pessoas que não conhecem suficientemente a situação da sociedade e a sua evolução interna, precisamente, para que elas possam apreciar se devem iniciar ou manter relações jurídicas com essa sociedade. Dito de outro modo, as regras acima descritas têm em vista garantir a maior transparência possível na actuação das sociedades; é por isso que prevêem a publicidade erga omnes de uma série de informações das quais qualquer pessoa possa tirar conclusões quanto à situação jurídica e económica dessas sociedades.

15 Por conseguinte, é contrário tanto à letra como ao espírito destas disposições limitar o elenco das pessoas que podem tirar partido desta transparência; o legislador comunitário verificou, em meu entender, com razão, que uma enumeração limitativa dos interessados é impossível a priori, em virtude precisamente da complexidade das relações contratuais e comerciais que se podem estabelecer entre sociedades e outras pessoas singulares ou colectivas. Esta é, aliás, a razão por que, segundo julgo, na interpretação mais justa, em meu entender, do artigo 6._ da Primeira Directiva, o elenco dos que têm um interesse legítimo em pedir a aplicação de sanções em caso de falta de publicidade deve, logicamente, confundir-se com o elenco especialmente largo das pessoas a quem o artigo 54._, n._ 3, alínea g), do Tratado bem como a Primeira Directiva têm em vista precisamente garantir o direito à transparência.

16 Penso que os factos da causa principal constituem um exemplo particularmente característico, que ilustra a necessidade de uma definição tão ampla quanto possível do elenco dos que têm um interesse legítimo em defender o respeito, pelas sociedades, da obrigação de publicidade. É lógico e legítimo que os agentes comerciais de uma sociedade se interessem pela sua evolução económica, já que foi a esta sociedade que ligaram, em suma, a sua situação profissional. Aliás, é claro, segundo julgo, que estas pessoas estão incluídas na categoria dos «terceiros», cujos interesses tanto o artigo 54._, n._ 3, alínea g), do Tratado como os artigos 2._ e 6._ da Primeira Directiva têm em vista garantir.

17 O sistema jurídico alemão não garante o direito dessas pessoas a serem informadas da evolução económica da sociedade de que são agentes comerciais, visto que não há qualquer processo a que elas possam recorrer para obrigar a sociedade a publicar as suas contas anuais. Por conseguinte, considero que a República Federal da Alemanha não acatou as obrigações que lhe são impostas pelos artigos supracitados da Primeira Directiva.

18 Poderia acrescentar a isto algumas considerações relativas à natureza e ao funcionamento das sanções em direito comunitário. Vale a pena salientar em princípio que, ainda que a obrigação específica - tal como está prevista no artigo 6._ - de instituir «sanções apropriadas» contra as sociedades que violem as regras de publicidade das suas contas anuais não tivesse sido incluída na Primeira Directiva, haveria uma obrigação equivalente que resultaria para os Estados-Membros, indirectamente, do artigo 5._ do Tratado, bem como, aliás, do carácter vinculativo das regras comunitárias em geral. De uma maneira mais específica, a jurisprudência reconhece que «... o disposto no artigo 5._ do Tratado impõe que os Estados-Membros punam os autores de violações do direito comunitário da mesma forma que os autores de violações do direito nacional» (10).

19 Por outro lado, na medida em que o artigo 2._ da directiva exige que os Estados-Membros tomem «as medidas necessárias» para que a publicidade relativa às sociedades abranja igualmente as contas anuais, esta disposição contém, em meu entender, a obrigação de instituir um mecanismo de sanção. A aplicação de uma norma jurídica está directamente ligada à existência de um sistema de coerção estadual que intervém, de maneira preventiva ou repressiva, para garantir o respeito desta norma. O facto de o legislador comunitário não se ter limitado a impor aos Estados-Membros que tomassem as medidas necessárias, mas exigir igualmente a aplicação de sanções apropriadas, demonstra a importância que ele atribui a essas sanções no âmbito da questão específica da publicidade das contas anuais.

20 A jurisprudência fornece-nos, aliás, os critérios com base nos quais se deve determinar se uma sanção é apropriada ou não. A título de ilustração, posso citar o acórdão Comissão/Grécia (11), cujo n._ 24 enuncia o seguinte:

«Para este efeito, ao mesmo tempo que conservam a possibilidade de escolher as sanções, eles devem, designadamente, velar para que as violações do direito comunitário sejam punidas em condições, substantivas e de processo, análogas às aplicáveis às violações do direito nacional de natureza e importância semelhantes e que, de qualquer forma, confiram à sanção um carácter efectivo, proporcionado e dissuasivo» (sublinhado meu).

21 Como os factos na causa principal demonstram, a sanção do § 335 do HGB é tudo menos eficaz, visto não ter impedido a sociedade Daihatsu Deutschland de manter secretas as suas contas anuais, nem ter conseguido garantir o já referido direito à transparência, tal como o direito comunitário o consagra em benefício da Verband. Basta esta observação, segundo creio, para demonstrar que a disposição alemã acima referida não introduziu uma sanção conforme com o disposto no artigo 6._ da Primeira Directiva.

22 c) Tendo em conta a necessidade de dar ao órgão jurisdicional de reenvio uma resposta à questão prejudicial que seja útil para a solução do litígio na causa principal (12), julgo importante salientar igualmente os elementos seguintes: visto que, como já analisei acima, o § 335 do HGB não constitui uma medida nacional que tenha transposto correctamente na ordem jurídica alemã o disposto na Primeira Directiva, o juiz nacional é chamado a examinar se há, no direito interno, outras disposições, de natureza substantiva ou processual, cuja interpretação à luz do direito comunitário permita alcançar os objectivos prosseguidos pela directiva. Esta obrigação do juiz nacional, que resulta do primado do direito comunitário sobre o direito nacional, foi reconhecida por uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça (13). No que diz respeito ao litígio no caso vertente, é portanto necessário examinar se há outras disposições nacionais que possam ser interpretadas e aplicadas como tendo estabelecido as «medidas necessárias» ou as «sanções apropriadas», que são exigidas, respectivamente, pelos artigos 2._ e 6._ da Primeira Directiva. Um critério determinante para apreciar se essas disposições podem ser consideradas constitutivas de medidas de transposição correcta da Primeira Directiva é a sua eficácia, ou seja, saber se a sua aplicação é susceptível de obrigar, no caso vertente, a sociedade Daihatsu Deutschland a publicar o seu balanço, e permite preservar o interesse da Verband que tenta obter o cumprimento desta obrigação.

23 No caso contrário, é a segunda parte da minha resposta que entra em linha de conta: a que se refere à questão de saber se o artigo 6._ da Primeira Directiva reconhece directamente aos particulares, que não sejam os que estão abrangidos pelo § 335 do HGB, um direito de exigir a aplicação de sanções a sociedades que não publicaram os seus balanços ou, em todo o caso, de exigir que essas sociedades sejam obrigadas à respectiva publicação.

B - Quanto à questão de saber se o artigo 6._ da Primeira Directiva atribui o direito de exigir a aplicação de sanções mesmo a pessoas que não estejam abrangidas pela legislação nacional relevante

24 Resulta de uma jurisprudência constante (14) que, para ter um efeito directo na ordem jurídica interna dos Estados-Membros que são os seus destinatários, as disposições de uma directiva devem, do ponto de vista do seu conteúdo, ser incondicionais e suficientemente precisas. O Governo alemão e o Governo francês - este último só se apresentou na audiência oral, sem ter apresentado observações escritas - defendem que as disposições litigiosas da directiva não apresentam as características em questão; por conseguinte, não conferem, por si próprias, às pessoas que não vêm mencionadas na legislação alemã em vigor, o direito de exigir a aplicação de uma sanção a sociedades que não tenham acatado o dever de publicação obrigatória das suas contas anuais. Estes dois Governos consideram que o artigo 6._ da Primeira Directiva exige que os Estados instituam, muito simplesmente, «sanções apropriadas», deixando-lhes um amplíssimo poder discricionário quanto à natureza, à gravidade e ao alcance dessas sanções. Por conseguinte, na medida em que o legislador nacional previu uma sanção financeira de um determinado montante, cuja aplicação possa ser requerida por um número reduzido de pessoas, não se pode invocar o disposto no artigo 6._ da Primeira Directiva para alargar o elenco dessas pessoas. A sanção financeira prevista no § 335 do HGB foi deixada na disposição, tão-somente, de certos interessados, sem que isso signifique que o legislador alemão considera a referida sanção como a mais apropriada para o caso de o respeito da obrigação de publicidade imposta às sociedades de capitais interessar a outras pessoas. Assim, o alargamento do elenco dos interessados por intermédio do artigo 6._ da Primeira Directiva equivale, segundo os Governos alemão e francês, a substituir a apreciação do legislador nacional pela do Tribunal de Justiça no que toca ao carácter «apropriado» de uma sanção, o que não é conforme nem com a natureza nem com a finalidade da disposição controvertida, nem, de um modo mais geral, com as das directivas comunitárias.

25 O ponto de vista exactamente contrário foi defendido pelo Governo espanhol nas suas observações escritas, que desenvolveu também oralmente perante o Tribunal de Justiça. Defende que o carácter incondicional das disposições do artigo 6._ da Primeira Directiva resulta do facto de, para o cumprimento da obrigação constante dessas disposições, nem sequer ser necessário tomar outras medidas de execução. Além disso, os termos escolhidos pelo legislador comunitário são, segundo o mesmo interveniente, suficientemente claros. O Governo espanhol recorda que, segundo jurisprudência constante, a liberdade de escolha reconhecida ao legislador nacional para determinar as medidas necessárias com vista a alcançar o objectivo final de uma disposição de uma directiva não afecta o carácter directo e incondicional desta última (15). Por outras palavras, segundo o Governo espanhol, interessa pouco que as sanções previstas num determinado caso sejam ou não «apropriadas» para alcançar os objectivos da Primeira Directiva, pois a obrigação de os Estados-Membros estabelecerem sanções para a não publicação das contas anuais das sociedades é ela própria clara e incondicional e produz, por conseguinte, um efeito directo na ordem jurídica alemã.

26 Quanto a mim, propendo antes a favor do modo de ver do Governo alemão. Mais precisamente, parece-me que reconhecer um efeito directo à disposição controvertida, redunda em restringir de maneira excessiva, ou até em suprimir, o poder discricionário que a República Federal da Alemanha tem de escolher as sanções a aplicar às sociedades de capitais que violem as obrigações de publicidade.

27 Mas, mesmo admitindo que a disposição controvertida da Primeira Directiva é clara e incondicional, de qualquer forma, mantém-se de pé o facto de o reconhecimento, estabelecido directamente a partir da disposição comunitária, de um direito geral conferido a qualquer terceiro, de requerer a aplicação de sanções a sociedades que não acataram o dever de publicação das contas anuais, tropeçar ainda, em meu entender, com outra jurisprudência constante do Tribunal de Justiça (16): a que rejeita o efeito directo horizontal das directivas e exclui que estas últimas possam ser invocadas contra um particular (17). Esta tese foi sustentada tanto pelo Governo alemão como pelo Governo francês, mas não é partilhada pelo Governo espanhol; este último considera que a questão do efeito horizontal não está em causa no presente processo. Nota, em especial, que, contrariamente ao que foi expressamente afirmado no despacho de reenvio do Oberlandesgericht Düsseldorf, o litígio na causa principal não tem carácter puramente privado. Segundo a argumentação desenvolvida pelo Governo espanhol, este litígio opõe, por um lado, a associação de concessionários autora e, por outro lado, uma autoridade do Estado alemão, de modo que a relação jurídica em causa cabe no âmbito do direito público. Faz notar, além disso, que o meio processual relevante foi exercido contra o Registergericht; não tem, portanto, em vista outro particular, neste caso, a sociedade Daihatsu Deutschland, e a sua finalidade não é fazer prevalecer a obrigação de publicidade, mas sim obrigar a autoridade alemã competente a tomar as medidas apropriadas contra a sociedade que não publicou as suas contas. Da mesma maneira, o artigo 6._ da Primeira Directiva não impõe directamente uma obrigação de publicidade a certas categorias de sociedades. Paralelamente, nas suas observações, o Governo espanhol faz notar que só pode haver efeito directo horizontal nos casos em que uma directiva impuser directamente aos particulares um determinado comportamento no âmbito de um litígio entre dois particulares (18). Em compensação, no caso de se tratar de uma relação jurídica «triangular» - como a que foi submetida ao órgão jurisdicional de reenvio -, isto é, quando houver um particular que recorre a uma autoridade pública em virtude do comportamento de outro particular, o Governo espanhol considera que o litígio perde o seu carácter bilateral ou privado e que deve ser excluído qualquer efeito horizontal.

28 Não creio que este modo de ver deva ser aceite. Em meu entender, é importante recordar a razão pela qual o Tribunal de Justiça continua a não reconhecer qualquer efeito horizontal às directivas. Nos n.os 16 e 17 do acórdão El Corte Inglés, já referido (19), indica-se o seguinte:

«No que se refere à jurisprudência relativa à invocabilidade das directivas contra as entidades estatais, baseia-se no carácter vinculativo das directivas, que só existe no que se refere aos Estados-Membros destinatários, e pretende evitar que um Estado possa tirar proveito da sua inobservância do direito comunitário... Alargar esta jurisprudência ao domínio das relações entre particulares equivaleria a reconhecer à Comunidade o poder de criar, com efeito imediato, obrigações na esfera jurídica dos particulares quando ela só tem essa competência nos casos em que tem o poder de adoptar regulamentos ou decisões...»

29 Adoptar a tese do Governo espanhol redundaria finalmente em permitir que a Primeira Directiva imponha ela própria obrigações às sociedades de capitais, independentemente do conteúdo da legislação nacional. Uma evolução neste sentido seria contrária aos princípios geralmente reconhecidos pela jurisprudência (20), bem como ao equilíbrio institucional actual do direito comunitário (21). Uma directiva não pode, em caso algum, impor directamente um comportamento em detrimento de um particular, sem passar pela mediação de uma regulamentação nacional adoptada para tal efeito (22).

30 Não se deve, aliás, perder de vista que a parte que pede a aplicação de uma sanção não accionou directamente a sociedade que não tinha publicado as suas contas, mas recorreu à autoridade pública competente, pedindo-lhe que punisse essa sociedade. A principal preocupação do demandante é pôr em acção a máquina do Estado, com vista a obrigar a sociedade Daihatsu Deutschland a publicar as suas contas anuais. O facto de, para garantir o respeito desta obrigação pela sociedade, o demandante ter de passar pelo mecanismo repressivo do Estado, está directamente ligado ao princípio geral em vigor em qualquer sistema jurídico moderno, segundo o qual um particular não tem o direito de fazer justiça pelas suas próprias mãos, já que o monopólio da coacção pertence ao poder público. Por conseguinte, a intervenção das autoridades estaduais - que são as únicas a poder mandar aplicar a sanção - não afecta o litígio entre a Verband e a sociedade Daihatsu Deutschland e também não lhe dá um carácter «triangular», como afirma o Governo espanhol.

31 Ademais, o principal objectivo da Primeira Directiva é, tal como já foi indicado acima, garantir a publicidade de certas informações relativas às sociedades de capitais. Se ela reconhecesse realmente um direito aos particulares que a invocam, este consistiria na efectivação da publicidade em questão e não na aplicação de sanções às pessoas que prejudicam esta publicidade (23). A sanção não pode constituir um fim, em si mesma, para uma norma jurídica; longe de ter carácter autónomo, ela está associada a uma obrigação de comportamento, cujo respeito tem em vista garantir.

32 Por conseguinte, na medida em que a obrigação de comportamento (publicação das contas anuais) que a Primeira Directiva impõe se refere a particulares e não pode, por esse facto, produzir efeitos directos na ordem jurídica interna, a disposição da mesma directiva que se refere às sanções que devem resultar da violação desta obrigação também não pode, por esse mesmo facto, ter efeito directo, visto que a tese contrária redundaria em impor uma determinada obrigação directamente aos particulares, sem passar pela mediação de uma regulamentação nacional.

33 Enfim, na audiência, o Governo espanhol invocou as conclusões do advogado-geral J. Mischo, apresentadas em 28 de Novembro de 1989 no processo Busseni (24), e, em especial, o passo que se refere ao processo Fratelli Costanzo (25), para concluir que se deve distinguir o caso em que a aplicação de uma directiva tem consequências desfavoráveis para os particulares da hipótese do efeito horizontal da directiva. Por outras palavras, o facto de a satisfação do direito conferido a um particular pelo efeito directo vertical da directiva ter igualmente consequências desfavoráveis para outros particulares não significa que a directiva tenha sido directamente aplicada a esses particulares. Transpondo este raciocínio para o presente processo, o Governo espanhol considera que, se o direito da Verband, de obrigar a autoridade alemã competente a tomar as medidas necessárias para obrigar a sociedade Daihatsu Deutschland a publicar as suas contas anuais, for finalmente reconhecido, essa obrigação constituirá simplesmente uma «consequência desfavorável indirecta» do efeito directo vertical da directiva e não uma aplicação directa da directiva em detrimento desta sociedade.

34 Julgo que o paralelo que foi estabelecido entre o processo Fratelli Costanzo e o presente processo não se justifica. No primeiro caso, tratava-se de um processo de adjudicação de uma empreitada de obras públicas em que a medida nacional aplicável era contrária às disposições previstas na matéria por uma directiva comunitária. O Tribunal de Justiça decidiu que, na medida em que a entidade adjudicante não tinha respeitado a regulamentação comunitária, um particular podia invocar esta regulamentação perante um órgão jurisdicional nacional para obter a anulação da adjudicação da empreitada. Faço notar, por conseguinte, que, nesse processo, o particular se tinha oposto exclusivamente a uma autoridade pública no âmbito de um litígio de puro direito público, em que pretendia obter o reconhecimento de um direito que lhe era conferido pelo direito comunitário, com o objectivo de lhe ser atribuído um contrato de empreitada de obras públicas. Este direito que ele invocava não estava necessariamente ligado por um vínculo directo a uma obrigação de outro particular, ainda que a efectivação do direito, isto é, a adjudicação da empreitada de obras públicas tivesse, de certo modo, atingido o concorrente a quem as obras em questão tinham sido confiadas, em virtude da não aplicação do procedimento legal imposto pela directiva. Esta consequência desfavorável para um ou vários concorrentes é indirecta e resulta da satisfação de um direito reconhecido pela directiva; não constitui uma obrigação directa a cargo dos terceiros concorrentes e, em última análise, pode ligar-se directamente não à directiva mas sim aos efeitos do comportamento ilegal das autoridades nacionais. Além disso, tais repercussões sobre os terceiros, resultantes da aplicação de um direito subjectivo conferido por uma regra de direito público - como, por exemplo, um direito criado pelo efeito directo vertical das directivas -, são um fenómeno corrente, que resulta directamente da complexidade e da interdependência das relações jurídicas, isto é, que é específico do fenómeno jurídico. O efeito directo horizontal pode ser invocado quando essas consequências não constituem simplesmente uma repercussão indirecta, mas consistem em obrigações impostas directamente a particulares e que devem ser atribuídas unicamente à aplicação da directiva. É o que acontece, a meu ver, no presente caso. Qualquer que seja o direito eventualmente reconhecido a favor da Verband, ele deve necessariamente equivaler a - e esgotar-se em - uma obrigação correspondente imposta a um particular, ou seja, neste caso, à sociedade Daihatsu Deutschland, de publicar as suas contas anuais; esta obrigação deve estar directamente ligada à directiva e não ao comportamento adoptado pelas autoridades nacionais alemãs para fazerem respeitar um direito subjectivo de ordem pública pertencente à associação dos concessionários.

VI - Conclusão

35 Com base nestes fundamentos, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial nos seguintes termos:

«Não constitui uma sanção apropriada, no caso de falta de publicidade do balanço de uma sociedade de capitais, na acepção do artigo 6._ da Primeira Directiva 68/151/CEE, do Conselho, de 9 de Março de 1968, tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-Membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58._ do Tratado, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade, uma sanção pecuniária compulsória cuja aplicação só pode ser pedida por um sócio, por um credor, pelo conselho de estabelecimento comum da empresa ou pelo conselho de estabelecimento da sociedade; todavia, na falta de qualquer outra disposição nacional que, interpretada à luz do direito comunitário, constitua um meio de transposição correcta da referida directiva, o artigo 6._ da directiva não pode ser invocado para reconhecer a pessoas que não sejam as que vêm expressamente mencionadas na disposição correspondente do ordenamento jurídico nacional o direito de agir tendo em vista a aplicação da sanção pecuniária compulsória prevista na ordem jurídica interna.»

(1) - Directiva 68/151/CEE do Conselho, de 9 de Março de 1968, tendente a coordenar as garantias que, para protecção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados-Membros às sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58._ do Tratado, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade (JO L 65, p. 8; EE 17 F1 p. 3).

(2) - A versão grega da directiva menciona, por lapso, a alínea g).

(3) - Trata-se da sociedade que se encarrega da importação dos veículos Daihatsu para a Alemanha.

(4) - Na sua nova versão, que está em vigor desde 19 de Outubro de 1994, este artigo determina que: «uma sociedade anónima, uma sociedade em comandita por acções ou uma sociedade de responsabilidade limitada que não possua património pode ser irradiada a pedido dos representantes oficiais da profissão comercial ou a pedido da administração fiscal ou oficiosamente. A irradiação da sociedade equivale à dissolução. Não está prevista qualquer liquidação. Antes da irradiação, devem ser ouvidos todos os representantes oficiais da profissão». No entanto, como faz notar o órgão jurisdicional de reenvio, a doutrina dominante na Alemanha entende que a existência de um património mesmo ínfimo é bastante, por si mesma, para obstar a que a irradiação oficiosa produza efeitos.

(5) - Quanto a esta questão, v. igualmente as minhas conclusões relativas ao processo C-191/95, Comissão/Alemanha, apresentadas em 5 de Junho de 1997.

(6) - Directiva 78/660/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1978, baseada no artigo 54._, n._ 3, alínea g), do Tratado, e relativa às contas anuais, de certas formas de sociedades (JO L 222, p. 11; EE 17 F1 p. 55).

(7) - É por lapso que a versão grega da directiva se refere à alínea g) do n._ 1.

(8) - V. nota 1, supra.

(9) - Artigo 2._, n._ 1, alínea f), da Primeira Directiva.

(10) - V., por exemplo, o acórdão de 21 de Setembro de 1989, Comissão/Grécia (68/88, Colect., p. 2965, n._ 22).

(11) - Referido na nota 10, supra.

(12) - V. os acórdãos de 10 de Julho de 1980, Giry e Guerlain e o. (253/78, 1/75, 2/75 e 3/75, Recueil, p. 2327); de 21 de Março de 1985, Celestri (172/84, Recueil, p. 963); de 24 de Outubro de 1985, Gerlach (239/84, Recueil, p. 3507); de 20 de Março de 1986, Tissier (35/85, Colect., p. 1207); de 12 de Setembro de 1996, Gallotti e o. (C-58/95, C-75/95, C-112/95, C-119/95, C-123/95, C-135/95, C-140/95, C-141/95, C-154/95 e C-157/95, Colect., p. I-4345); e de 18 de Março de 1993, Viessmann (C-280/91, Colect., p. I-971, n._ 17).

(13) - No seu acórdão de 16 de Dezembro de 1993, Wagner Miret (C-334/92, Colect., p. I-6911, n._ 20), o Tribunal de Justiça julgou que «... ao aplicar o direito nacional, quer se trate de disposições anteriores ou posteriores à directiva, o órgão jurisdicional nacional chamado a interpretá-lo é obrigado a fazê-lo, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade da directiva...». V., igualmente, os acórdãos de 7 de Dezembro de 1995, Spano e o. (C-472/93, Colect., p. I-4321), e de 13 de Novembro de 1990, Marleasing (C-106/89, Colect., p. I-4135).

(14) - V. os acórdãos de 19 de Janeiro de 1982, Becker (8/81, Recueil, p. 53); de 26 de Fevereiro de 1986, Marshall (152/84, Colect., p. 723); de 14 de Julho de 1994, Faccini Dori (C-91/92, Colect., p. I-3325); e de 19 de Novembro de 1991, Francovich e o. (C-6/90 e C-9/90, Colect., p. I-5357, a seguir «acórdão Francovich I»).

(15) - O Governo espanhol invoca os acórdãos, já referidos, Francovich I e Faccini Dori: v. nota 14, supra.

(16) - V. os acórdãos, já referidos na nota 14, Marshall (n._ 48) e Faccini Dori (n._ 20), bem como Marleasing, já referido na nota 13 (n._ 6); v., igualmente, os acórdãos de 12 de Maio de 1987, Traen (372/85, 373/85 e 374/85, Colect., p. 2141, n._ 24), de 11 de Junho de 1987, Pretore di Salò/X (14/86, Colect., p. 2545, n._ 19), de 22 de Fevereiro de 1990, Busseni (C-221/88, Colect., p. I-495, n._ 23), de 7 de Março de 1996, El Corte Inglés (C-192/94, Colect., p. I-1281, n._ 16), e de 26 de Setembro de 1996, Arcaro (C-168/95, Colect., p. I-4705).

(17) - Esta questão foi suscitada tanto pelo Governo alemão como pela Comissão.

(18) - Este é, pelo menos, o modo de ver do Governo espanhol, na sua interpretação dos já referidos acórdãos Marleasing e Marshall (v. notas 13 e 14, respectivamente, supra).

(19) - V. nota 16, supra.

(20) - V. nota 16, supra.

(21) - Tal como está fixado na letra do artigo 189._ do Tratado CE, que determina as formas jurídicas que pode assumir a acção das instituições comunitárias.

(22) - A fortiori, ela não pode constituir directamente o fundamento da aplicação de sanções a particulares. O Tribunal de Justiça julgou que uma directiva não pode ter como efeito, por si própria, e independentemente da legislação, determinar ou agravar a responsabilidade penal daqueles que infringem as suas disposições (acórdãos, já referidos na nota 16, Pretore di Salò/X e Arcaro).

(23) - Tal direito poderia deduzir-se do artigo 2._ da Primeira Directiva. Mas, mesmo com esta base, essa disposição não poderia ser directamente invocada, pois isso redundaria em reconhecer ao artigo 2._ da Primeira Directiva um efeito horizontal na ordem jurídica interna. A única solução seria, como já foi indicado antes (v. n._ 22, supra), que houvesse, no sistema jurídico alemão, disposições que, interpretadas à luz dos artigos 2._ e 6._ da Primeira Directiva, proporcionassem ao juiz alemão ou às autoridades públicas alemãs competentes meios para obrigarem as sociedades de capitais a publicar as suas contas anuais. Nesta hipótese, as autoridades nacionais deveriam utilizar as possibilidades que lhes oferece a legislação interna para garantir a realização dos objectivos prosseguidos pela directiva.

(24) - Já referido na nota 16, supra.

(25) - Acórdão de 22 de Junho de 1989 (103/88, Colect., p. 1839).