PT Jornal Oficial da União Europeia C 191/6

Recurso interposto em 9 de fevereiro de 2016 por Comercializadora Eloro, S.A. contra o acórdão do Tribunal Geral (Quarta Secção) proferido em 9 de dezembro de 2015 no processo T-354/14, Comercializadora Eloro/IHMI — Zumex Group (Zumex)

(Processo C-71/16)

(2016/C 191/09)

Língua do processo: Espanhol

Partes

Recorrente: Comercializadora Eloro, S.A. (representante: J. L. de Castro Hermida, advogado)

Outras partes no processo: Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) e Zumex Group, S.A

Pedidos da recorrente

— Quanto à oferta de prova, que seja considerada produzida e seja admitida a prova documental junta no final do processo de recurso e que foi de novo junta com a petição de recurso contencioso, sob os documentos numerados de 1 a 7, tal como se especifica na lista de documentos juntos com a referida petição.

— Que, por força da prova documental que consta do processo administrativo, se declare ter a representação da Comercializadora Eloro, S.A. feito prova do uso real e efetivo no período e território relevantes da sua marca JUMEX, para sumos de frutas da classe 32.

— Que, provado o uso da marca prioritária pela oponente e recorrente, seja recusada à requerente a marca pedida ZUMEX para todos os produtos da classe 32 por existir risco de confusão para o consumidor devido à coexistência de ambas as marcas no mercado, dada a semelhança denominativa e identidade aplicativa existente entre elas.

Fundamentos e principais argumentos

Primeiro fundamento: Violação do artigo 42.o, n.o 2, do Regulamento sobre a Marca Comunitária (1) e da Regra 22.2 e 3 do Regulamento de Execução (2)

A Divisão de Oposição do EUIPO considerou que a prova do uso feita pela oponente atingia o mínimo necessário para se declarar ter sido feito um uso efetivo da marca durante o período de referência e no território de referência.

As dúvidas manifestadas no acórdão recorrido quanto ao facto de os produtos vendidos à firma holandesa «Nidera General Merchandise, B.V.» terem entrado realmente no território da União Europeia baseiam-se exclusivamente num indício documental: a página web dessa empresa, acessível no endereço www.ngm-int.com, onde informa de que o destino das suas operações comerciais é constituído pelos países da África Ocidental.

Há que rejeitar o valor probatório dos dados dessa página web para o efeito, uma vez que foram obtidos quando se verificou essa oferta de prova, isto é, em data próxima de 5 de agosto de 2011, ou seja: oito anos depois do início do período relevante para a prova do uso e três anos depois do seu final. Nesse período de tempo a atividade comercial da companhia em causa e o âmbito geográfico de atuação podem ter variado consideravelmente. A lógica jurídica impõe que a prova junta para refutar a demonstração do uso da marca seja também relativa ao período relevante e não a vários anos depois de este terminar.

As faturas juntas como prova indicam que a companhia holandesa «Nidera General Marchandise, B.V.», com domicílio em Roterdão, não só é a compradora dos produtos mas também é a consignatária da mercadoria vendida, o que dá a entender que tal mercadoria entrou no território da União Europeia.

A oponente juntou provas da pertença dessa companhia ao grupo de empresas «Nidera», com sede em vários países europeus, incluindo Espanha, através da filial «Nidera Agro Comercial, S.A.», o que constituí um sólido indício de que a mercadoria por ela adquirida se destinava ao mercado europeu.

Suportado pela oponente o ónus da prova do uso da sua marca e verificada a demonstração desse uso mediante a junção de faturas que fazem prova da venda de produtos com a marca, no momento da impugnação da virtualidade dessa prova, deve dar-se uma inversão do ónus da prova, recaindo no requerente da marca a necessidade de uma demonstração da insuficiência da prova produzida que vá além de meras conjeturas ou suposições.

Segundo fundamento: Violação do artigo 15.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento sobre a marca comunitária

O facto de, nas faturas juntas, surgir a companhia holandesa “Nidera General Merchandise, B.V. como consignatária da mercadoria exclui a possibilidade de os produtos serem despachados nas alfândegas da União Europeia no regime de trânsito aduaneiro externo e dá a entender a efetiva introdução da mercadoria no território relevante mesmo depois de reexportada para África.

O acórdão recorrido rejeita que a importação com fins exclusivos de reexportação constitua um uso genuíno da marca, pelo facto de essa atividade não permitir criar ou manter quotas de mercado. No entanto, existe identidade de razão com o caso previsto no artigo 15.o, n.o 1, alínea b), do RMC: a aposição da marca apenas para efeitos de exportação, atividade que também não permite criar ou manter quotas de mercado no território da União.

Terceiro fundamento: Violação do artigo 76.o, n.o 2, do Regulamento sobre a marca comunitária

Do preceito e da jurisprudência resulta que a regra geral é a admissão de alegações e provas, mesmo apresentadas fora de prazo, pelo que o poder discricionário conferido ao EUIPO deve ser interpretado de forma restritiva e exigindo-se fundamentação da não admissão. Discricionariedade não significa arbitrariedade ou subjetividade.

As novas faturas e rótulos de embalagens de juntas no final do processo de recurso, documentos 1 a 7, eram fundamentais, pois, visto serem passadas a outras empresas europeias, permitiam remover as dúvidas surgidas sobre as faturas passadas à sociedade comercial holandesa «Nidera General Merchandise, B.V.»

A oponente, ao fazer a prova do uso da sua marca deparou com dificuldades cronológicas: a atividade probatória teve que ser feita três anos depois desse uso, e geográficas: a oponente é uma companhia mexicana, com interesses preferentes no continente americano.

A consideração das circunstâncias cronológicas e geográficas existentes e a absoluta transcendência dos documentos juntos fora de prazo para a decisão da causa deveriam ter levado à sua admissão, concluindo-se a demonstração do uso efetivo e real da marca prioritária oponente e procedendo-se à necessária comparação entre as marcas em litígio para determinar a existência de risco de confusão para o consumidor.

(1) Regulamento (CE) n.o 207/2009 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, sobre a marca comunitária (Versão codificada).

(2) Regulamento (CE) n.o 2868/95 da Comissão, de 13 de dezembro de 1995, relativo à execução do Regulamento (CE) n.o 40/94 do Conselho, sobre a marca comunitária (JO 1995, L 303, p. 1).