Conclusões do advogado-geral Gulmann apresentadas em 15 de Septembro de 1992. - BAYER AG CONTRA COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - RECURSO - CONCORRENCIA - PRAZO DO RECURSO - NOTIFICACAO. - PROCESSO C-195/91 P.



Colectânea da Jurisprudência 1994 página I-05619



Conclusões do Advogado-Geral

++++

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

1. A sociedade Bayer Ag interpôs recurso do acórdão proferido em 29 de Maio de 1991 pelo Tribunal de Primeira Instância no processo T-12/90. Este acórdão tinha julgado inadmissível o recurso no qual a Bayer pedia ao Tribunal a anulação de uma decisão adoptada pela Comissão, em aplicação do artigo 85. do Tratado CEE, com o fundamento em o recurso ter sido interposto fora do prazo.

No presente recurso, a Bayer requer a anulação do acórdão do Tribunal e que sejam julgadas procedentes as conclusões apresentadas pela sociedade no Tribunal de Primeira Instância e, subsidiariamente, que o processo seja remetido para o Tribunal de Primeira Instância.

No decurso da audidência, a sociedade alegou que a decisão da Comissão era inexistente, isto é nula. Começo, a título liminar, por analisar se o Tribunal de Justiça pode ou deve tomar posição sobre esta questão com as bases de que dispõe no presente processo.

Quanto à inexistência da decisão da Comissão

2. A Bayer alega

° que quando adoptou a decisão, a Comissão não respeitou as disposições do artigo 12. do seu regulamento interno, as quais prevêem que as decisões devem ser assinadas pelo presidente da Comissão e pelo secretário-geral (processo dito de autenticação), e

° que este vício é tão grave que deveria ter por consequência que a decisão fosse considerada inexistente.

A Bayer baseia-se em informações que a Comissão forneceu no decurso da fase oral dos processos denominados processos PVC. Estas informações indicam que o artigo 12. do regulamento interno da Comissão há muito que tinha caído em desuso.

No que se refere às consequências jurídicas desta situação, a Bayer baseia-se no acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância nos processos acima referidos, em 27 de Fevereiro de 1992 (1). Nos n.os 71 e 76 da fundamentação, o Tribunal sublinhou a importância da autenticação das decisões da Comissão que, no seu entender, constituem uma garantia fundamental de segurança jurídica. O Tribunal concluiu que a decisão em causa não tinha sido autenticada o que, com outros elementos, o levou a considerar, nos n.os 84 a 96 da fundamentação do seu acórdão, a decisão da Comissão como inexistente e, consequentemente, julgou os recursos inadmissíveis.

A Comissão recorreu deste acórdão, por recurso de 29 de Abril de 1992, tendo alegado, nomeadamente, que a apreciação da importância do processo de autenticação feita pelo Tribunal de Primeira Instância era incorrecta.

3. Nos acórdãos que proferiu em 10 de Março de 1992 em sete dos processos denominados polipropileno (2), o Tribunal de Primeira Instância tomou posição, nomeadamente, sobre os pedidos apresentados pelas empresas recorrentes no sentido de se reabrir a fase oral. Pretendia-se que fossem feitas diligências de instrução com vista a elucidar a questão de saber se a decisão impugnada da Comissão tinha vícios que, segundo a concepção de direito expressa no acórdão PVC, poderiam ter por consequência a sua inexistência. O Tribunal de Primeira Instância fundamentou o indeferimento desses pedidos em termos basicamente idênticos sendo de citar o seguinte (3):

"Finalmente, a argumentação desenvolvida pela recorrente... como afirmando... que falta o original da decisão impugnada, autenticado pelas assinaturas do presidente da Comissão e do secretário executivo. Este pretenso vício, supondo que exista, não conduz todavia por si só à inexistência da decisão impugnada. No presente processo, diferentemente dos processos PVC... a recorrente não apresentou, com efeito, qualquer indício concreto susceptível de sugerir que teria havido uma violação do princípio da intangibilidade do acto adoptado após a adopção da decisão impugnada e que, assim, esta teria perdido, em benefício da recorrente, a presunção da legalidade de que beneficiava pela sua aparência. Em tal caso, a simples circunstância de faltar um original devidamente autenticado não implica por si só a inexistência do acto impugnado. Portanto, também não há razão para, por este motivo, reabrir a fase oral do processo a fim de proceder a novas diligências de instrução. Na medida em que a argumentação da recorrente não pode justificar um pedido de revisão, não há que dar seguimento à sua sugestão para reabrir a fase oral do processo."

Seis destes acórdãos foram objecto de recurso para o Tribunal de Justiça, alegando-se a inexistência da decisão em causa (4). Um dos argumentos avançados foi, entre outros, que a falta de autenticação constitui, em si mesma, um vício tão grave e tão evidente que implica a inexistência e que o Tribunal de Justiça é competente, no âmbito do recurso, para tomar posição quanto a isto, após ter, caso seja preciso, procedido às necessárias diligências de instrução. Foi defendido que a inexistência pode ser provada perante qualquer jurisdição e a todo o momento e o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no processo 15/85, Consorzio Cooperative d' Abruzzo foi invocado em apoio deste fundamento (5).

Quanto aos processos polipropileno relativamente aos quais o Tribunal de Primeira Instância se pronunciou antes do acórdão PVC, dois dos acórdãos foram objecto de recurso para o Tribunal de Justiça: um interposto pela Comissão, o outro pela empresa em questão (6). Os dois recursos levantam, relativamente ao acórdão do Tribunal de Primeira Instância nos processos PVC, a questão da inexistência, que não é tratada nos acórdãos do mesmo Tribunal.

Finalmente, o recurso de revisão interposto em dois processos polipropileno tem igualmente por objectivo obter a declaração de inexistência da decisão da Comissão, por motivos análogos aos indicados no acórdão PVC. Um dos dois processos está ainda pendente no Tribunal de Primeira Instância (7), enquanto no outro o mesmo Tribunal decidiu, por despacho de 26 de Março de 1992, julgar inadmissível o pedido de revisão. Deste despacho foi interposto recurso para o Tribunal de Justiça (8).

4. Pode, por conseguinte, considerar-se que o Tribunal de Justiça terá a ocasião de se pronunciar sobre a questão de saber se o facto de não se ter tido em conta o artigo 12. do regulamento interno da Comissão implica a inexistência de uma decisão, bem como sobre o processo aplicável à análise desta questão no âmbito de um recurso. É provável que este assunto seja analisado pelo Tribunal de Justiça em sessão plenária.

Em meu entender, é consequentemente claro que, com as bases de que dispõe, no presente processo, a Sexta Secção não deve tomar posição quanto ao mérito acerca da inexistência da decisão.

É mais difícil afirmar se a secção deve, ainda no presente processo, decidir pela recusa de se pronunciar acerca das conclusões que alegam a inexistência da decisão ou se deve suspender a instância até que as questões processuais que essas conclusões levantam sejam decididas num dos recursos já referidos.

Em meu entender, pode alegar-se que uma tomada de posição acerca da inexistência invocada implicaria, tanto no plano formal como relativamente ao mérito, uma alteração do objecto do recurso, contrária ao artigo 113. , n. 2 e ao artigo 116. , n. 2 do Regulamento de Processo que dispõem que no recurso não pode ser modificado o objecto do litígio que foi apresentado ao Tribunal de Primeira Instância.

Pode referir-se o facto de o recurso perante o Tribunal de Primeira Instância incidir sobre um pedido de anulação de uma decisão da Comissão, enquanto uma tomada de posição acerca da alegada inexistência dessa decisão poderá levar à declaração da inexistência da decisão e, consequentemente, julgar inadmissível o recurso. Nesta perspectiva, poder-se-á igualmente afirmar que resulta obrigatoriamente da repartição das competências entre o Tribunal de Primeira Instância e o Tribunal de Justiça que as partes não podem, no âmbito de um recurso, invocar circunstâncias de facto que não foram levantadas perante o Tribunal de Primeira Instância.

Todavia, não seria correcto, em meu entender, que o Tribunal de Justiça decidisse, no presente processo e com as bases de que dispõe, a questão de princípio, assaz espinhosa e importante, que é a de saber quais são as condições processuais aplicáveis a conclusões que alegam a inexistência no âmbito de um recurso.

Deste modo, proponho ao Tribunal de Justiça que suspenda a instância, em aplicação do artigo 82. -A do Regulamento de Processo.

No caso de o Tribunal de Justiça considerar que não podem proceder as conclusões da Bayer segundo as quais a decisão é inexistente ou decidir não tomar posição acerca da inexistência alegada, passo a analisar, brevemente, se merecem acolhimento as conclusões da Bayer no sentido da anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância.

Quanto ao recurso contra o acórdão que declarou a inadmissibilidade

5. Os factos do processo e os fundamentos apresentados pelas partes constam do acórdão impugnado e do relatório para audiência.

Remeto para estes textos, limitando-me aqui a analisar o que constitui, no meu entender, o problema de fundo do processo, isto é, a apreciação jurídica da falta de clareza da notificação feita pela Comissão, alegada pela Bayer.

Um elemento importante na argumentação da Bayer consiste na alegação de que as exigências de um respeito estrito pelos prazos do recurso implicam exigências, igualmente severas, quanto ao processo de notificação.

Partilho este ponto de vista.

O ponto essencial da argumentação apresentada pela Bayer reside, de resto, no facto de o processo de notificação escolhido pela Comissão não preencher as exigências em matéria de clareza da notificação e de o Tribunal de Primeira Instância não ter daí retirado as consequências que se impunham.

A Bayer atribui, nomeadamente, importância à circunstância de a Comissão ter optado por combinar o envio da decisão por carta registada com aviso de recepção (Einschreiben mit Rueckschein) com o envio de um formulário pré-impresso denominado "Acknowledgement of Receipt ° Accusé de réception", que deveria ser preenchido e devolvido com indicação da data em que a carta tinha chegado à empresa.

A Bayer alega igualmente que:

° as precedentes cartas provenientes da Comissão, no presente processo, foram enviadas directamente ao serviço jurídico da sociedade, figurando no cimo dessas cartas a menção "Einschreiben mit Rueckschein" (isto é, registado com aviso de recepção), e

° que a Comissão alterou esta forma de notificação quando do envio da decisão em litígio, dirigindo-a à sociedade enquanto tal, com indicação, no alto da carta de acompanhamento, da menção "EINSCHREIBEN MIT EMPFANGSBESTAETIGUNG" (isto é, registado com aviso de recepção) e anexando um formulário do tipo já referido.

A Bayer alega, em primeiro lugar, que a notificação enferma de vícios, e que, portanto, o prazo de recurso só começa a correr a partir de 3 de Janeiro de 1990. Subsidiariamente, a Bayer alega que as condições enunciadas pelo artigo 42. , segundo parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, relativas à suspensão dos prazos, estão preenchidas e que o não cumprimento do prazo deve, aliás, ser considerado como desculpável.

6. Esta argumentação é válida. O não cumprimento do prazo só se pode explicar pelo facto de os responsáveis do serviço jurídico terem actuado pensando que a Comissão tinha alterado o seu modo de notificação, só tendo tomado conhecimento da decisão da Comissão em 3 de Janeiro de 1990. Prepararam, consequentemente, o seu recurso e estavam, sem dúvida alguma, certos de o terem interposto dentro do prazo no Tribunal de Primeira Instância. Em meu entender, pode considerar-se que a causa directa do não cumprimento dos prazos foi um equívoco dos responsáveis acerca do modo da notificação, e que esse equívoco assentou numa má interpretação do significado do formulário de aviso de recepção que a Comissão lhes tinha enviado. Pode-se razoavelmente alegar que na carta de acompanhamento que ostentava a menção "Einschreiben mit Empfangsbestaetigung", a Comissão deveria ter chamado a atenção para o facto de a decisão ser considerada como notificada assim que o destinatário tivesse recebido a carta registada e assinado o aviso de recepção.

Nestas condições, pode parecer, à primeira vista, que a sanção que consiste em impedir a Bayer de fazer apreciar a legalidade de uma decisão da Comissão, importante para a empresa, devido ao facto de o prazo ter sido ultrapassado em três dias, é de uma severidade pouco razoável.

Mesmo se, no plano objectivo, se pode considerar que a causa directa do não cumprimento do prazo é um erro que se deve à forma de notificação escolhida pela Comissão, levanta-se, no entanto, a questão de saber se tal não poderia ter sido evitado, isto é, se não se deve considerar a sociedade Bayer responsável pelo erro cometido pelo seu serviço jurídico.

Vários elementos podem ser pertinentes nesta matéria.

É importante que se possa sustentar ° como o fez o Tribunal no n. 20 da fundamentação do acórdão

° que o facto do destinatário ter preenchido e devolvido, ele próprio, o formulário não constitui o modo de notificação adequado e normal, quando uma decisão da Comissão é enviada por carta registada e

° que este estado de coisas deveria ter levado os membros do serviço jurídico da Bayer a interrogarem-se sobre a questão de saber se "este modo de notificação" era realmente o que tinha sido escolhido pela Comissão.

Deve, talvez, conceder-se uma certa importância, apesar de limitada, ao facto de que os membros do serviço jurídico teriam podido notar que a decisão não tinha sido notificada em 3 de Janeiro se tivessem examinado o sobrescrito de onde se concluía, de forma relativamente clara, que o envelope deveria ter chegado à empresa antes de 3 de Janeiro.

Finalmente, o mais importante é que é evidente ° como sublinhou o Tribunal nos n.os 33 e 34 da fundamentação do acórdão ° que nenhum equívoco teria existido no serviço jurídico se o tratamento do envelope em questão pelo serviço do correio não tivesse sido objecto de vários erros fundamentais, no âmbito do presente processo.

Com base numa avaliação global dessas circunstâncias, chego à conclusão que o Tribunal de Primeira Instância teve razão em não acolher o argumento segundo o qual a falta de clareza do modo de notificação escolhido pela Comissão foi uma das causas do não cumprimento do prazo.

7. Aliás, concordo com as considerações que levaram o Tribunal a não atribuir importância ao facto de a Comissão, quando recebeu o aviso de recepção e a carta de 15 de Janeiro de 1990 enviada pela Bayer ao comissário competente, não ter chamado a atenção da Bayer para a data de recepção indicada nas referidas cartas que estava errada.

Em meu entender, o presente processo não se presta a uma discussão mais aprofundada do argumento apresentado pela Bayer, a saber, que um erro que é cometido por um empregado de uma empresa e que não é imputável à direcção da empresa não deve ser imputado à empresa enquanto tal. A jurisprudência do Tribunal de Justiça não tem elementos que possam apoiar esta argumentação (9), que levaria a consequências que não seriam razoáveis.

Ademais, como decorre do relatório para audiência, a Bayer formula várias objecções relativamente à interpretação em que o Tribunal de Primeira Instância se baseou, no que se refere ao artigo 42. , segundo parágrafo do Estatuto do Tribunal de Justiça e à importância que o Tribunal de Primeira Instância concedeu à jurisprudência do Tribunal de Justiça acerca do "erro desculpável".

Os argumentos da Bayer não merecem ser acolhidos. A apreciação já invocada das circunstâncias que levaram ao não cumprimento do prazo é, em meu entender, igualmente conclusiva quanto à matéria. O que tem por consequência que não se pode aceitar a argumentação da Bayer segundo a qual o não cumprimento do prazo é legítimo, em razão da existência de um caso fortuito ou de força maior. Tal implica, igualmente, que não se deve considerar o não cumprimento do prazo como a expressão de um "erro desculpável".

Conclusão

8. Proponho, desde já, que seja suspensa a instância.

No caso de o Tribunal de Justiça considerar que pode tomar posição acerca das conclusões da recorrente no recurso destinado à anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância, proponho ao Tribunal de Justiça que negue provimento ao recurso e condene a recorrente nas despesas.

(*) Língua original: dinamarquês.

(1) ° Acórdão de 27 de Fevereiro de 1992 nos processos apensos T-79/89, T-84/89, T-85/89, T-86/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 e T-104/89, BASF AG e o./Comissão, Colect., p. II-315.

(2) ° Acórdãos de 10 de Março de 1992 nos processos T-9/89, Huels/Comissão, Colect., p. II-499, T-10/89, Hoechst/Comissão, Colect., p. II-629, T-11/89, Shell International Chemical Company, Colect., p. II-757, T-12/89, Solvay/Comissão, Colect., p. II-907, T-13/89, Imperial Chemical Industries/Comissão, Colect., p. II-1021, T-14/89, Mondetipe/Comissão, Colect., p. II-1155, e T-15/89, Chemie Linz/Comissão, Colect., p. II-1275.

(3) ° Citação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância no processo T-9/89, Huels/Comissão, n. 385.

(4) ° Trata-se dos processos C-199/92 P, C-200/92 P, C-227/92 P, C-234/92 P, C-235/92 P e C-245/92 P.

(5) ° Acórdão de 26 de Fevereiro de 1987 (Colect., p. 1005). O n. 10 da fundamentação tem a seguinte redacção:

No que diz respeito à inexistência, há que salientar que, tal como nos direitos nacionais dos vários Estados-membros, um acto administrativo, ainda que irregular, goza, em direito comunitário, de uma presunção de validade, até que seja anulado ou validamente revogado pela instituição de que emana. Qualificar um acto de inexistente permite declarar, independentemente dos prazos de recurso, que este acto não produziu qualquer efeito jurídico. Por razões manifestas de segurança jurídica esta qualificação deve, desde logo, ficar reservada, em direito comunitário, tal como sucede nos direitos nacionais que a consagram, para os actos afectados por vícios particularmente graves e evidentes.

(6) ° Trata-se, respectivamente, do processo C-49/92 P, Comissão/Enichem Anic, e do processo C-51/92 P, Hercules/Comissão.

(7) ° Trata-se do processo T-8/89 Rev., DSM/Comissão.

(8) ° Processo C-255/92 P, BASF/Comissão.

(9) ° A Bayer invoca em apoio da sua argumentação o acórdão de 9 de Fevereiro de 1984 do Tribunal de Justiça no processo 284/82, Busseni/Comissão (Recueil p. 557). Esta acórdão, no entanto, não se referia a uma situação na qual os empregados tivessem cometido um erro, mas a um caso no qual a direcção da empresa não tinha adoptado as medidas necessárias para garantir que o correio enviado à empresa fosse aberto.