ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Secção dos recursos das decisões do Tribunal da Função Pública)

10 de Novembro de 2010

Processo T-260/09 P

Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI)

contra

Manuel Simões Dos Santos

«Recurso de decisão do Tribunal da Função Pública – Recurso incidental – Função pública – Funcionários – Promoção – Exercício de promoção de 2003 – Contagem a partir do zero e novo cálculo do capital de pontos de mérito – Execução de um acórdão do Tribunal Geral – Força de caso julgado – Base legal – Não retroactividade – Confiança legítima – Prejuízo material – Perda de uma oportunidade de ser promovido – Prejuízo moral»

Objecto: Recurso do acórdão do Tribunal da Função Pública da União Europeia (Primeira Secção), de 5 de Maio de 2009, Simões Dos Santos/IHMI (F-27/08, ColectFP, pp. I-A-1-113 e II-A-1-613), que tem por objecto a anulação desse acórdão. Recurso incidental interposto por Manuel Simões Dos Santos.

Decisão: Os n.os 2 a 5 do dispositivo do acórdão do Tribunal da Função Pública da União Europeia (Primeira Secção), de 5 de Maio de 2009, Simões Dos Santos/IHMI (F-27/08, ColectFP, pp. I-A-1-113 e II-A-1-613), são anulados. É negado provimento aos recursos principal e incidental quanto ao demais. O processo é remetido ao Tribunal da Função Pública. Reserva-se para final a decisão quanto às despesas.

Sumário

1. Funcionários – Promoção – Adopção de um novo sistema de promoção – Retirada dos pontos de mérito adquiridos na vigência do antigo sistema – Violação dos princípios da não retroactividade, da protecção da confiança legítima e da segurança jurídica

(Estatuto dos Funcionários, artigo 45.°)

2. Funcionários – Promoção – Adopção de um novo sistema de promoção – Retirada dos pontos de mérito adquiridos na vigência do antigo sistema – Necessidade de uma base legal expressa, precisa e não ambígua

(Estatuto dos Funcionários, artigos 45.°, 90.° e 91.°)

3. Funcionários – Promoção – Adopção de um novo sistema de promoção – Retirada dos pontos de mérito adquiridos na vigência do antigo sistema – Funcionário que dispõe de um saldo de pontos de mérito elevado devido à sua antiguidade considerável

(Estatuto dos Funcionários, artigo 45.°)

4. Recurso de anulação – Acórdão de anulação – Efeitos – Obrigação de adoptar medidas de execução

(Artigo 233.°, parágrafo 1, CE)

5. Funcionários – Acção – Competência de plena jurisdição – Condenação oficiosa da instituição recorrida no pagamento de uma indemnização no caso de danos causados por uma falta imputável ao serviço

(Estatuto dos Funcionários, artigo 91.°, n.° 1)

6. Funcionários – Acção – Competência de plena jurisdição – Alcance – Limites – Observância do princípio do contraditório

(Estatuto dos Funcionários, artigo 91.°, n.° 1)

7. Funcionários – Acção – Competência de plena jurisdição – Reparação do prejuízo material em termos de perda de oportunidade – Avaliação – Critérios

(Estatuto dos Funcionários, artigo 91.°, n.° 1)

1. Os princípios da não retroactividade, da segurança jurídica e da protecção da confiança legítima não podem ser alargados a ponto de impedirem, de modo genérico, a aplicação de uma nova norma aos efeitos futuros de situações nascidas na vigência da norma antiga. Em contrapartida, as normas materiais ou do direito substantivo devem ser interpretadas no sentido de que apenas se aplicam a situações adquiridas antes da sua entrada em vigor quando resultar claramente dos seus termos, finalidade ou economia que esse efeito lhes deve ser atribuído. Do mesmo modo, esses princípios opõem-se a que o alcance de um acto da União no tempo tenha início numa data anterior à da sua publicação, salvo, a título excepcional, quando o fim a alcançar o exigir e quando a confiança legítima dos interessados for devidamente respeitada. Além disso, sob pena de privar do seu efeito útil as vias de recurso que permitem invocar perante o juiz da União uma violação pelo acto impugnado dos princípios da não retroactividade, da segurança jurídica e da protecção da confiança legítima, o objectivo susceptível de justificar a retroactividade de um acto genérico não pode esgotar-se no efeito retroactivo enquanto tal desse acto, que não pode ser mais do que um efeito, nem coincidir com a mera vontade do autor do acto posterior de remediar, de modo retroactivo, uma omissão no acto inicial.

Embora a não consideração, por parte do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos), na íntegra e de modo idêntico, dos pontos de mérito concedidos na vigência do antigo sistema de avaliação e de promoção dos funcionários corresponda a uma escolha legítima do Instituto, no exercício do seu poder discricionário quanto à aplicação e à alteração do sistema de avaliação e promoção dos funcionários, o Instituto não pode apoiar-se nos objectivos prosseguidos pela reforma desse sistema, que consiste em remediar as fraquezas do referido sistema que resultam da atribuição de pontos de mérito excessivos com base numa antiguidade bastante longa em vez dos méritos actuais do funcionário em causa, quando não explica as razões pelas quais, em vez de suprimir retroactivamente os pontos de mérito decorrentes do antigo sistema, não era possível convertê-los, com efeito imediato, em pontos de mérito procedentes do novo sistema de avaliação e de promoção, sem que isso prejudique os referidos objectivos. Num caso como esse, o objectivo que consiste em afastar as fraquezas do antigo sistema de avaliação e de promoção não constitui, em si mesmo, um fim suficiente susceptível de justificar a aplicação retroactiva de uma decisão de retirada dos pontos de mérito adquiridos.

Para mais, essa decisão constitui uma violação da confiança legítima do funcionário em causa, quando este podia legitimamente esperar, através de um acórdão de anulação da decisão de retirar pontos, por inexistência de base legal, que o seu saldo de pontos de mérito adquiridos na vigência do antigo sistema não lhe fosse retirado com efeito retroactivo, sem prejuízo de uma eventual alteração do referido saldo com efeito imediato e para o futuro.

(cf. n.os 48, 52, 54, 60, 62 e 63)

Ver: Tribunal de Justiça, 25 de Janeiro de 1979, Weingut Decker (99/78, Recueil, p. 101, n.° 8, Colect., p. 77); Tribunal de Justiça, 11 de Julho de 1991, Crispoltoni, (C-368/89, Colect., p. I-3695, n.° 17); Tribunal de Justiça, 11 de Dezembro de 2008, Comissão/Freistaat Sachsen (C-334/07 P, Colect., p. I-9465, n.os 43 e 44); Tribunal de Justiça, 19 de Março de 2009, Mitsui & Co. Deutschland (C-256/07, Colect., p. I-1951, n.° 2 e jurisprudência citada); Tribunal Geral, 14 de Fevereiro de 2007, Simões Dos Santos/IHMI (T-435/04, ColectFP, pp. I-A-2-61 e II-A-2-427, n.° 100); Tribunal Geral, 7 de Outubro de 2009, Vischim/Comissão (T-380/06, Colect., p. II-3911, n.° 82 e jurisprudência citada)

2. Uma regulamentação interna adoptada por uma instituição ou uma agência da União, relativa à implementação de um novo sistema da avaliação e de promoção dos funcionários e que prevê a retirada dos pontos de mérito adquiridos na vigência do antigo sistema de avaliação e de promoção, deve conter uma norma específica que sirva de base legal para atingir o objectivo da reforma do referido sistema, a saber, uma norma expressa e suficientemente clara e precisa que vise o desaparecimento dos pontos de mérito acumulados, pelos funcionários da referida instituição ou agência, na vigência do antigo sistema.

A inexistência dessa base legal constitui uma ilegalidade que não é sanável por um acto posterior com eficácia retroactiva.

Na realidade, esse defeito não se limita a um mero vício de forma susceptível de ser sanado retroactivamente, através de um acto interpretativo, mas constitui uma ilegalidade grave e irreversível, contrária aos princípios da legalidade e da segurança jurídica. Além disso, se assim não fosse, o efeito útil das vias de recurso que têm por objecto a anulação de um acto ou a declaração da sua ilegalidade devido a inexistência de base legal deixaria de ser assegurado, visto que a instituição ou a agência em causa poderia afastar retroactivamente os efeitos dessa anulação ou declaração de ilegalidade e desse modo criar uma situação jurídica no passado como se essa ilegalidade grave e irreversível nunca tivesse ocorrido, o que implicaria permitir-lhe alterar a posteriori o objecto de um litígio que deu lugar à anulação ou à verificação da ilegalidade. Isto é tanto mais verdade por a legalidade da regulamentação genérica, que se presume constituir a base legal do acto anulado, não ser, enquanto tal, questionada no âmbito de um recurso que tenha por objecto o referido acto e, portanto, por uma decisão do Tribunal Geral.

Além disso, ainda que se admita que a inexistência de base legal constitui apenas um vício formal, um acórdão de anulação que se baseia nesse vício contém uma constatação de ilegalidade que remonta à data em que o acto anulado produziu efeitos, sem prejuízo da possibilidade de reatar o processo destinado a substituir esse acto no momento preciso em que a ilegalidade teve lugar e da eventual validade dos actos preparatórios adoptados anteriormente. Todavia, não decorre desses princípios que o acto adoptado posteriormente e destinado a substituir o acto anulado por vício de forma seja apto a sanar esse vício de modo retroactivo.

(cf. n.os 56, 57, 59, 71 e 72)

Ver: Tribunal de Justiça, 15 de Outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão (C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P e C-254/99 P, Colect., p. I-8375, n.os 72 a 75); Tribunal de Justiça, 29 de Novembro de 2007, Itália/Comissão (C-417/06 P, n.os 51 a 53); Simões Dos Santos/IHMI (já referido, n.os 139 a 146)

3. No âmbito de uma regulamentação interna de uma instituição ou de uma agência da União, relativa à implementação de um novo sistema de avaliação e de promoção dos funcionários, uma decisão com efeito retroactivo e que prevê a retirada dos pontos de mérito adquiridos na vigência do antigo sistema não pode justificar-se, em virtude do princípio da igualdade de tratamento, em relação a um funcionário que era o único que disponha de um saldo de pontos de mérito especialmente elevado pelo facto de ter uma antiguidade considerável e de ser o único que tinha, reiteradamente, interposto recursos para preservar esse saldo.

Nestas circunstâncias, o Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) não pode alegar que esse funcionário se encontrava numa situação similar ou idêntica à dos outros funcionários do referido Instituto que podia dar lugar a desigualdades de tratamento em detrimento destes últimos.

(cf. n.° 61)

4. Para dar cumprimento a um acórdão de anulação e executá-lo plenamente, a instituição de que emana o acto anulado é obrigada a respeitar não só o dispositivo do acórdão mas também os fundamentos que levaram ao acórdão e que constituem o seu apoio necessário, no sentido de que são indispensáveis para determinar o sentido exacto do que foi decidido no dispositivo. São, com efeito, esses fundamentos que, por um lado, identificam a disposição exacta considerada como ilegal e, por outro, revelam as razões exactas da ilegalidade declarada no dispositivo e que a instituição em causa deve tomar em consideração quando substituir o acto anulado.

Por outro lado, o artigo 233.° CE impõe à instituição em causa que evite que qualquer acto destinado a substituir o acto anulado enferme das mesmas irregularidades identificadas no acórdão de anulação. Estes princípios aplicam-se por maioria de razão quando o acórdão de anulação tiver adquirido força de caso julgado.

A finalidade do recurso de anulação e o efeito útil do artigo 233.°, primeiro parágrafo, CE ficariam fortemente comprometidos, senão mesmo desvirtuados, se a instituição de que emana o acto anulado, em vez de tomar as medidas necessárias à execução do acórdão do Tribunal Geral e de corrigir a ilegalidade cometida, pudesse alterar, com efeito retroactivo, o fundamento legal do referido acto para atingir um resultado equivalente àquele que o juiz da União rejeitou.

(cf. n.os 70 e 72)

Ver: Tribunal de Justiça, 26 de Abril de 1988, Asteris e o./Comissão (97/86, 99/86, 193/86 e 215/86, Colect., p. 2181, n.° 27); Tribunal de Justiça, 14 de Setembro de 1999, Comissão/AssiDomän Kraft Products e o. (C-310/97 P, Colect., p. I-5363, n.os 54 e 56); Tribunal de Justiça, 13 de Julho de 2000, Gómez de Enterría y Sanchez/Parlamento (C-8/99 P, Colect., p. I-6031, n.° 20); Itália/Comissão (já referido, n.° 50)

5. Nos litígios de natureza pecuniária, o juiz da União dispõe de uma competência de plena jurisdição, em virtude do artigo 91.°, n.° 1, segunda frase, do Estatuto, no âmbito da qual está investido do poder, sendo caso disso, de condenar oficiosamente a instituição ou a agência recorrida no pagamento de uma indemnização pelo prejuízo causado por culpa sua e, nesse caso, de avaliar, tendo em conta todas as circunstâncias da causa, o prejuízo suportado ex aequo et bono. Com efeito, essa competência atribui ao juiz da União a missão de dar aos litígios que lhe são submetidos uma solução completa e permite-lhe, mesmo em caso de inexistência de articulados regulares para o efeito, não só anular mas também, sendo caso disso, condenar oficiosamente a instituição ou a agência recorrida no pagamento de uma indemnização pelos danos morais causados pela sua falta de serviço.

Atendendo a estes princípios, não procede a alegação de que, no âmbito de um recurso de anulação interposto por um funcionário de uma decisão do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos), o Tribunal da Função Pública decidiu ultra petita ao atribuir ao interessado, perante a inexistência de pedidos explícitos nesse sentido por parte deste último, uma indemnização do prejuízo moral suportado por este devido à falta de serviço do Instituo.

(cf. n.os 83 a 85)

Ver: Tribunal de Justiça, 17 de Dezembro de 2009, Reapreciação M/EMEA (C-197/09 RX-II, Colect., p. I-12033, n.° 56 e jurisprudência citada); Tribunal de Justiça, 20 Maio 2010, Gogos/Comissão (C-583/08 P, Colect., p. I-4469, n.° 44 e jurisprudência citada); Tribunal Geral, 8 de Setembro de 2009, ETF/Landgren (T-404/06 P, Colect., p. II-2841, n.° 232 e jurisprudência citada)

6. A competência de plena jurisdição conferida ao juiz da União nos litígios pecuniários que opõem as instituições aos seus agentes não pode ser entendida no sentido de que confere a esse juiz o poder de subtrair esse litígio da observância das normas processuais ligadas ao princípio do contraditório. Esse princípio, cuja observância o juiz da União deve fazer assegurar e ele próprio assegurar, faz parte dos direitos de defesa e aplica-se a qualquer processo susceptível de conduzir a uma decisão de uma instituição ou agência que afecte de forma sensível os interesses de uma pessoa.

Este princípio implica, regra geral, o direito de as partes num processo terem a possibilidade de tomar posição sobre os factos e os documentos em que assentará uma decisão judicial e discutir as provas e as observações apresentadas ao juiz e os fundamentos jurídicos invocados oficiosamente pelo juiz, nos quais este tenciona fundamentar a sua decisão. Com efeito, para cumprir os requisitos relacionados com um processo equitativo, importa que as partes possam debater de modo contraditório tanto os elementos de facto como os elementos de direito que são decisivos para o resultado do processo. Por conseguinte, o juiz da União não pode, em princípio, basear a sua decisão num fundamento de direito invocado oficiosamente, ainda que de ordem pública, sem ter previamente convidado as partes a apresentarem as suas observações sobre o referido fundamento.

A este respeito, quando o Tribunal da Função Pública aprecia a existência e o âmbito de um prejuízo moral sofrido por um funcionário do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos), e a possibilidade de este ser indemnizado, sem ter previamente dado oportunidade ao Instituto de exprimir utilmente o seu ponto de vista a esse respeito, não observa o princípio do contraditório e viola os direitos de defesa do Instituto.

(cf. n.os 86, 87, 91 e 92)

Ver: Tribunal de Justiça, 2 de Dezembro de 2009, Comissão/Irlanda e o. (C-89/08 P, Colect., p. I-11245, n.os 50 a 57); Reapreciação M/EMEA (já referido, n.os 40 a 42 e, respectivamente, jurisprudência citada, e n.° 58); Tribunal Geral, 12 de Maio 2010, Bui Van/Comissão (T-491/08 P, n.° 88)

7. A Autoridade Investida do Poder de Nomeação dispõe de um amplo poder de apreciação no que respeita à escolha dos funcionários a promover. Daqui decorre que, mesmo nos casos em que tenha sido provado que a referida Autoridade cometeu ilegalidades durante o processo de promoção em detrimento do interessado, essas ilegalidades, por si só, não são suficientes, sob pena de negar o amplo poder de apreciação dessa autoridade em matéria de promoção, para concluir que, caso não tivessem existido, o interessado teria efectivamente sido promovido e que, assim, o prejuízo material alegado é certo e actual. Com efeito, o Estatuto não confere nenhum direito a uma promoção, nem sequer aos funcionários que reúnam todas as condições para poderem ser promovidos. Daqui resulta que as possibilidades de progressão do interessado não podem ser determinadas com suficiente precisão pelo juiz da União, sem que este substitua a apreciação da referida Autoridade pela sua própria apreciação, para lhe permitir declarar que esse interessado sofreu um prejuízo pecuniário a esse respeito. Por conseguinte, não existindo um direito subjectivo à promoção, o prejuízo material invocado por um recorrente não pode consistir na perda da remuneração adicional que teria auferido caso tivesse sido promovido.

Todavia, como foi reconhecido pela jurisprudência, um prejuízo material real e certo e, portanto, indemnizável pode igualmente resultar da perda de uma oportunidade, como a de ser promovido. Ora, perante uma série de elementos suficientemente precisos e plausíveis, que se apoiam em cálculos detalhados, para demonstrar que, independentemente do amplo poder de apreciação da Autoridade Investida do Poder de Nomeação, o funcionário recorrente dispunha de uma oportunidade concreta e séria de ser promovido em caso de conversão de um saldo de pontos de mérito procedente de um antigo sistema de avaliação e de promoção em capital de pontos de mérito procedentes de um novo sistema, o Tribunal da Função Pública não pode declarar legalmente que a própria possibilidade séria de obter uma promoção não é susceptível de constituir a base de um prejuízo material que consiste numa perda de rendimentos. Pelo contrário, essa eventual perda constitui um elemento pertinente no âmbito da apreciação do âmbito da indemnização a atribuir para compensar um prejuízo que decorre da perda de uma oportunidade.

(cf. n.os 102 a 106)

Ver: Tribunal de Justiça, 21 de Fevereiro de 2008, Comissão/Girardot (C-348/06 P, Colect., p. I-833, n.os 54 e seguintes, e n.° 67); Tribunal Geral, 15 de Setembro de 2005, Casini/Comissão (T-132/03, ColectFP, pp. I-A-253 e II-1169, n.° 97 e jurisprudência citada); Tribunal Geral, 31 de Janeiro de 2007, C/Comissão ( T-166/04, ColectFP, pp. I-A-2-9 e II-A-2-49, n.os 65 e 66)