Processo T-443/03

Sociedad Operadora de Telecomunicaciones de Castilla y León, SA (Retecal) e o.

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Concorrência – Concentrações – Denúncia respeitante a uma pretensa infracção por parte das autoridades espanholas – Decisão de arquivar a denúncia – Inadmissibilidade»

Despacho do Tribunal de Primeira Instância (Quinta Secção) de 25 de Maio de 2005

Sumário do despacho

1. Concorrência – Concentrações – Remessa do exame de uma operação de concentração às autoridades competentes de um Estado‑Membro – Efeitos – Competência exclusiva das autoridades nacionais para decidir da operação – Inexistência de possibilidade de a Comissão exercer um controlo directo – Possibilidade de controlo mediante a instauração de um processo por incumprimento – Exclusão

(Artigo 226.° CE; Regulamento n.° 4064/89 do Conselho, artigo 9.°, n.° 8)

2. Recurso de anulação – Actos recorríveis – Recusa da Comissão de dar início a um processo por incumprimento – Exclusão

(Artigos 226.° CE e 230.°, quarto parágrafo, CE)

1. O Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, não prevê regime particular de repartição das competências após a decisão de remessa de uma operação de concentração às autoridades nacionais de um Estado‑Membro, que derrogue o sistema previsto pelos Tratados. Na verdade, o n.° 8 do artigo 9.° do Regulamento n.° 4064/89 não exclui explicitamente a competência da Comissão para fiscalizar o cumprimento, pelos Estados‑Membros, das obrigações estabelecidas nas regras comunitárias de concorrência, obrigações das quais não ficam eximidos por efeito da remessa. No entanto, embora esse artigo imponha uma obrigação ao Estado‑Membro em causa, nem os Tratados nem o direito derivado prevêem uma via específica de fiscalização que deva ser seguida pela Comissão.

Esta não pode, portanto, velar pelo respeito dessa obrigação por outra forma que não a via consagrada nos Tratados no tocante a uma operação que seja da competência desse Estado‑Membro. Em relação à operação de concentração, sobre a qual, após a sua remessa às autoridades nacionais, deixa de exercer controlo directo, a Comissão já não pode agir senão no quadro do artigo 226.° CE intentando, tal sendo o caso, uma acção por incumprimento contra esse Estado‑Membro.

(cf. n.os 40, 42, 43)

2. Os particulares não têm legitimidade para impugnar uma recusa da Comissão em instaurar um processo por incumprimento contra um Estado‑Membro. A Comissão não é obrigada a instaurar um processo por incumprimento, antes dispondo de um poder de apreciação discricionário que exclui que os particulares tenham o direito de lhe exigirem que tome posição num determinado sentido e de interpor recurso da sua recusa de agir.

(cf. n.° 44)

DESPACHO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Quinta Secção)

25 de Maio de 2005 ( )

«Concorrência – Concentrações – Denúncia respeitante a uma pretensa infracção por parte das autoridades espanholas – Decisão de arquivar a denúncia – Inadmissibilidade»

No processo T‑443/03,

Sociedad Operadora de Telecomunicaciones de Castilla y León, SA (Retecal), com sede em Boecillo (Espanha),

Euskaltel, SA, com sede em Zamudio‑Vizcaya (Espanha),

Telecable de Asturias, SA, com sede em Oviedo (Espanha),

R Cable y Telecomunicaciones Galicia, SA, com sede na Corunha (Espanha),

Tenaria, SA, com sede em Cordovilla (Espanha),

representadas por J. Jiménez Laiglesia, advogado,

recorrentes,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por F. Castillo de la Torre, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrida,

apoiada pelo

Reino de Espanha, representado por L. Fraguas Gadea, na qualidade de agente,

pela

Sogecable, SA, com sede em Tres Cantos, Madrid (Espanha), representada por S. Martínez Lage e H. Brokelmann, advogados,

e pela

Telefónica, SA, com sede em Madrid, representada inicialmente por M. Merola e S. Moreno Sánchez e, mais tarde, por M. Merola, advogados,

intervenientes,

que tem por objecto um pedido de anulação da decisão de 21 de Outubro de 2003 pela qual a Comissão arquivou a denúncia das recorrentes relativa a uma pretensa violação pelas autoridades espanholas do n.° 8 do artigo 9.° do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (versão rectificada JO 1990, L 257, p. 13), no quadro da operação de concentração das empresas Vía Digital e Sogecable (processo COMP/M.2845 – Sogecable/Canal Satélite Digital/Vía Digital),

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Quinta Secção),

composto por: M. Vilaras, presidente, F. Dehousse e D. Šváby, juízes,

secretário: H. Jung,

profere o presente

Despacho

Quadro jurídico

1 O Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (JO L 395, p. 1), tal como foi rectificado (JO 1990, L 257, p. 13), e tal como foi alterado pelo Regulamento (CE) n.° 1310/97 do Conselho, de 30 de Junho de 1997 (JO L 180, p. 1) (a seguir «Regulamento n.° 4064/89»), prevê um sistema de controlo, pela Comissão, das operações de concentração que tenham «dimensão comunitária» (n.os 2 e 3 do artigo 1.°).

2 O artigo 9.° do Regulamento n.° 4064/89 permite à Comissão remeter aos Estados‑Membros o exame de uma operação de concentração. Essa disposição prevê, nomeadamente, o seguinte:

«1. A Comissão pode, por via de decisão, de que informará sem demora as empresas envolvidas e as autoridades competentes dos restantes Estados‑Membros, remeter às autoridades competentes do Estado‑Membro em causa um caso de concentração notificada, nas condições que se seguem.

2. No prazo de três semanas a contar da recepção da cópia da notificação, um Estado‑Membro pode comunicar à Comissão, a qual informará do facto as empresas em causa, que:

a) Uma operação de concentração ameaça criar ou reforçar uma posição dominante que terá como consequência a criação de entraves significativos a uma concorrência efectiva num mercado no interior desse Estado‑Membro que apresenta todas as características de um mercado distinto;

ou

b) Uma operação de concentração afecta a concorrência num mercado no interior desse Estado‑Membro que apresenta todas as características de um mercado distinto e não constitui uma parte substancial do mercado comum.

3. Se considerar que, tendo em conta o mercado dos produtos ou serviços em causa e o mercado geográfico de referência na acepção do n.° 7, esse mercado distinto e esse risco existem, a Comissão:

a) Ocupar‑se‑á ela própria do caso, tendo em vista preservar ou restabelecer uma concorrência efectiva no mercado em causa;

ou

b) Remeterá o caso, na sua totalidade ou em parte, para as autoridades competentes do Estado‑Membro em causa com vista à aplicação da respectiva legislação nacional sobre concorrência.

Se, ao contrário, considerar que esse mercado distinto ou esse risco não existem, a Comissão tomará uma decisão nesse sentido, que dirigirá ao Estado‑Membro em causa.

Se um Estado‑Membro informar a Comissão de que uma operação de concentração afecta a concorrência num mercado distinto no seu território que não constitui uma parte substancial do mercado comum, a Comissão remeterá, na totalidade ou em parte, o caso relativo ao mercado distinto em causa, se considerar que esse mercado distinto é afectado.

[...]

6. A publicação dos relatórios ou o anúncio das conclusões do exame da operação em causa pelas autoridades competentes do Estado‑Membro em causa terá lugar, o mais tardar, quatro meses após a remessa pela Comissão.

[...]

8. Para efeitos da aplicação do presente artigo, o Estado‑Membro em causa só pode tomar as medidas estritamente necessárias para preservar ou restabelecer uma concorrência efectiva no mercado em causa.»

Antecedentes do litígio

3 Em 3 de Julho de 2002, a Comissão recebeu, de harmonia com o disposto no Regulamento n.° 4064/89, a notificação de uma operação de concentração consistente na integração da Distribuidora de Televisión Digital, SA (a seguir «Vía Digital») na Sogecable, SA, por força do acordo concluído em 8 de Maio de 2002 entre a Sogecable e o Grupo Admira Media, SA, sociedade controlada pela Telefónica, SA.

4 Em 14 de Agosto de 2002, a Comissão adoptou uma decisão de remessa da operação de concentração às autoridades espanholas, que aprovaram essa operação em 29 de Novembro de 2002 submetendo a sua execução a algumas condições.

5 As recorrentes interpuseram recurso da decisão de remessa, ao qual foi negado provimento pelo acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Setembro de 2003, Cableuropa e o./Comissão (T‑346/02 e T‑347/02, Colect., p. II‑4251, a seguir «acórdão Cableuropa»).

6 Em 29 de Janeiro de 2003, a Sogecable e a Telefónica concluíram um novo acordo de integração da Vía Digital na Sogecable, acordo contra o qual as recorrentes apresentaram uma denúncia arguindo o facto de se tratar de uma nova operação de concentração que devia ser objecto de notificação à Comissão. A Comissão rejeitou a denúncia por decisão de 14 de Março de 2003.

7 As recorrentes interpuseram então outro recurso (processo T‑180/03) desta decisão. A seguir, as recorrentes desistiram desse recurso, que foi cancelado no registo por despacho do Tribunal de Primeira Instância de 4 de Dezembro de 2003, Auna Operadores de Telecomunicaciones e o./Comissão (T‑180/03, não publicado na Colectânea).

8 Por carta de 22 de Abril de 2003, as recorrentes apresentaram nova denúncia junto da Comissão. Pediam‑lhe que exigisse imediatamente às autoridades espanholas uma cópia do plano detalhado de execução dos acordos de concentração, e que ordenasse às autoridades espanholas, em aplicação do artigo 10.° CE e do n.° 8 do artigo 9.° do Regulamento n.° 4064/89, que modificassem imediatamente as condições que tinham fixado para a execução desses acordos, a fim de garantir uma concorrência efectiva nos mercados pertinentes em Espanha e, em caso de recusa da sua parte, que propusesse uma acção contra o Reino de Espanha nos termos do artigo 226.° CE.

9 Por carta‑tipo de 8 de Maio de 2003, a Comissão comunicou às recorrentes que tinha registado a sua denúncia sob o número 2003/4504 SG (2003) A/4540. Essa carta incluía um anexo que descreve o processo de incumprimento contra um Estado‑Membro.

10 Em 11 de Julho de 2003, as recorrentes dirigiram uma nova carta à Comissão sublinhando que a sua denúncia não podia ser interpretada como sendo exclusivamente dirigida contra o Reino de Espanha por incumprimento das obrigações que lhe incumbem por força do n.° 8 do artigo 9.° do Regulamento n.° 4064/89. Acrescentavam que a sua denúncia convidava a Comissão a agir em conformidade com o disposto nesse artigo. As recorrentes recordavam‑lhe também a sua obrigação de tratar a sua denúncia com diligência e imparcialidade e, sendo esse o caso, de justificar a sua decisão de não intervir.

11 Por carta de 14 de Julho de 2003, a Comissão respondeu aos três pedidos constantes da denúncia das recorrentes de 22 de Abril de 2003. Em resposta ao primeiro pedido, informava as recorrentes que a cópia do plano detalhado de execução dos acordos de concentração tinha efectivamente sido pedido às autoridades espanholas. No que respeita ao segundo pedido, a Comissão afirmava que nem o artigo 10.° CE nem o n.° 8 do artigo 9.° do Regulamento n.° 4064/89 a obrigavam a ordenar a um Estado‑Membro que modificasse imediatamente um acto do seu governo. Sublinhava que a decisão que autorizou a concentração das empresas Sogecable e Vía Digital precedia de quatro meses a Decisão Newscorp/Telepiù (COMP/M.2876) e que seria, portanto, difícil às autoridades espanholas impor as mesmas condições que as aceites pela Comissão neste último caso. A Comissão lembrava também que essas duas decisões eram o resultado de apreciações específicas de cada mercado. Finalmente, quanto ao terceiro pedido das recorrentes, a Comissão sublinhava que não tinha a obrigação de instaurar um processo nos termos do artigo 226.° CE, mas gozava de um poder discricionário nessa matéria. A Comissão concluía a sua carta indicando que tinha a intenção de arquivar o processo e dava um mês às recorrentes para apresentarem observações.

12 As recorrentes responderam a este convite por carta de 25 de Julho de 2003, reproduzindo ponto por ponto as questões suscitadas pela Comissão. Explicaram, nomeadamente, as consequências das condições fixadas pelo Governo espanhol e as razões pelas quais estas não eram susceptíveis de garantir uma concorrência efectiva nos mercados em causa. Lembraram à Comissão a sua obrigação de tratar a sua denúncia com diligência e imparcialidade e, sobretudo, de fundamentar a sua decisão de não abrir um inquérito sobre a existência de uma eventual infracção ao disposto no n.° 8 do artigo 9.° do Regulamento n.° 4064/89. As recorrentes convidaram, finalmente, a Comissão a agir num prazo de dois meses.

13 Por carta de 21 de Outubro de 2003, a Comissão comunicou às recorrentes a sua decisão de arquivar a sua denúncia. Sublinhava que não tem a obrigação de instaurar um processo nos termos do artigo 226.° CE, mas dispõe de um poder discricionário nessa matéria, o qual exclui o direito de os particulares intentarem uma acção contra a sua recusa em agir. Acrescentava que a solução mais adequada para as recorrentes consistia em utilizar os meios processuais nacionais.

Tramitação do processo e pedidos das partes

14 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 31 de Dezembro de 2003, as recorrentes interpuseram o presente recurso.

15 Concluem pedindo que o Tribunal se digne:

– declarar o recurso admissível e fundado;

– anular a decisão da Comissão de 21 de Outubro de 2003;

– condenar a Comissão nas despesas.

16 Por requerimento separado, registado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 15 de Março de 2004, a Comissão suscitou uma questão prévia de inadmissibilidade, em conformidade com o disposto no n.° 1 do artigo 114.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância. Concluiu pedindo que o Tribunal se digne:

– declarar o recurso inadmissível;

– condenar as recorrentes nas despesas.

17 Por requerimentos separados apresentados na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 1 de Abril de 2004, o Reino de Espanha e a Sogecable pediram para intervir em apoio dos pedidos da Comissão. O presidente da Terceira Secção do Tribunal de Primeira Instância deferiu o seu pedido por despachos, respectivamente, de 15 de Junho de 2004 e de 9 de Julho de 2004. O Reino de Espanha e a Sogecable apresentaram cada um o seu articulado de intervenção em 4 de Outubro de 2004.

18 Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 13 de Abril de 2004, a Telefónica pediu para intervir em apoio das conclusões da Comissão. O presidente da Terceira Secção do Tribunal de Primeira Instância deferiu o seu pedido por despacho de 27 de Julho de 2004. A Telefónica apresentou o seu articulado de intervenção em 15 de Novembro de 2004.

Quanto à admissibilidade

19 Nos termos do n.° 1 do artigo 114.° do Regulamento de Processo, se uma das partes o pedir, o Tribunal pode pronunciar‑se sobre a admissibilidade do recurso, antes de conhecer do mérito da causa. Em conformidade com o disposto no n.° 3 do mesmo artigo, a tramitação ulterior do processo é oral, salvo decisão em contrário do Tribunal. No caso em apreço, o Tribunal considera‑se suficientemente esclarecido pelos elementos dos autos para conhecer do pedido sem abrir a fase oral do processo.

Argumentos das partes

20 A Comissão, apoiada pelos intervenientes, alega que o Tribunal já examinou a situação que é objecto do presente processo nos acórdãos de 3 de Abril de 2003, Royal Philips Electronics/Comissão (T‑119/02, Colect., p. II‑1433) e Cableuropa. Daí resulta que a única via processual que a Comissão pode utilizar contra um Estado‑Membro que infrinja o n.° 8 do artigo 9.° do Regulamento n.° 4064/89 é o de acção por incumprimento. As recorrentes têm, por seu lado, a possibilidade de interpor recurso para os órgãos jurisdicionais nacionais, o que, aliás, fizeram.

21 Ora, segundo a Comissão, apoiada pelos intervenientes, é jurisprudência constante que os particulares não têm legitimidade para impugnar uma recusa da Comissão de instaurar um processo por incumprimento contra um Estado‑Membro. Com efeito, a Comissão dispõe nessa matéria de um poder discricionário.

22 A Comissão alega que a tese das recorrentes, segundo a qual ela tem um dever geral de diligência na instrução das denúncias, ignora totalmente essa jurisprudência. A Comissão, apoiada pela Telefónica e pela Sogecable, acrescenta que a posição processual das partes que lhe apresentaram uma denúncia é fundamentalmente diferente no quadro de um processo nos termos do artigo 226.° CE e no de um processo nos termos do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°] e [82.°] do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22).

23 A Comissão afirma que a distinção estabelecida pelas recorrentes entre a sua pretensa recusa de verificar se o Governo espanhol infringiu o Regulamento n.° 4064/89 e uma recusa de instaurar um procedimento por infracção contra o Reino de Espanha não tem existência jurídica e desafia toda a lógica. O direito não conhece duas decisões diferentes, uma de recusa de verificação e a outra de recusa de abertura de um procedimento uma vez efectuada a verificação. Em ambos os casos, a única decisão possível é o arquivamento da denúncia.

24 As recorrentes alegam que a questão prévia de inadmissibilidade suscitada pela Comissão assenta numa «deturpação intencional» da petição e numa interpretação particular do n.° 8 do artigo 9.° do Regulamento n.° 4064/89.

25 Segundo as recorrentes, a Comissão não só não examinou a sua denúncia de maneira diligente e imparcial mas agiu directamente contra o interesse comunitário permitindo que o mecanismo de remessa previsto pelo artigo 9.° do Regulamento n.° 4064/89 tenha por consequência directa a fragmentação dos mercados nacionais, e isto com menoscabo da sua obrigação prevista por esse regulamento de garantir uma aplicação coerente das regras de concorrência.

26 As recorrentes alegam que a Comissão baseia a sua questão prévia de inadmissibilidade num obiter dictum do Tribunal no acórdão Cableuropa. Ora, em sua opinião, esse acórdão não dizia respeito à aplicação do n.° 8 do artigo 9.° do Regulamento n.° 4064/89 e a Comissão não podia dele deduzir que o Tribunal considerou que a única via processual que a Comissão poderia ter utilizado contra um Estado‑Membro que infringe o n.° 8 do artigo 9.° do Regulamento n.° 4064/89 fosse o da acção por incumprimento. A Comissão não pode, portanto, afirmar, em apoio da sua questão prévia de inadmissibilidade, que o pedido das recorrentes viola o caso julgado.

27 Quanto ao argumento da Comissão, segundo o qual o recurso interposto para o Tribunal Supremo permitirá um protecção efectiva dos seus direitos, as recorrentes invocam, por um lado, a jurisprudência segundo a qual as condições de admissibilidade de um recurso nos termos do artigo 230.° CE não são de forma alguma afectadas pela existência ou não de vias processuais nacionais. Alegam, por outro lado, que não é certo que possam invocar utilmente o n.° 8 do artigo 9.° do Regulamento n.° 4064/89 no quadro do processo nacional. O processo nacional limita‑se, com efeito, a apreciar a validade do acto administrativo de aprovação da operação de concentração na sua totalidade, sem poder validar ou anular cada uma das condições impostas pelas autoridades espanholas.

28 No que diz respeito ao dever de diligência e de imparcialidade da Comissão no quadro do exame da violação pelas autoridades nacionais do n.° 8 do artigo 9.° do Regulamento n.° 4064/89, as recorrentes alegam que, se é verdade que a competência do Estado‑Membro é exclusiva a partir do momento em que o caso lhe é remetido, isso implica que ele aplique o seu direito nacional, mas não que seja dispensado da obrigação de respeitar o direito comunitário. É, por isso, segundo as recorrentes, à Comissão que cabe controlar essa obrigação em conformidade com esse regulamento.

29 As recorrentes consideram que declarar o seu recurso inadmissível equivalerá a negar‑lhes o direito a uma protecção jurisdicional e o seu direito a um exame diligente e imparcial de uma denúncia por violação das regras de concorrência.

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

30 A título preliminar, há que observar que as partes estão em desacordo quanto ao objecto do recurso. A Comissão invoca o artigo 226.° CE, ao passo que as recorrentes apontam para a aplicação do n.° 8 do artigo 9.° do Regulamento n.° 4064/89 e para o respeito das regras de concorrência bem como para a obrigação de exame diligente e imparcial das denúncias.

31 As recorrentes centram o seu recurso na recusa da Comissão em verificar o cumprimento das obrigações que incumbem às autoridades espanholas. Apoiam‑se, a este respeito, na obrigação de exame diligente e imparcial das denúncias em matéria de concorrência, o que implica a admissibilidade do seu recurso na medida em que se refere ao incumprimento dessa obrigação por parte da Comissão.

32 A argumentação das recorrentes a este respeito assenta, principalmente, no acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Janeiro de 2002, max.mobil/Comissão (T‑54/99, Colect., p. II‑313). Neste, o Tribunal declarou o recurso admissível estendendo ao artigo 86.° CE a obrigação de exame diligente e imparcial consagrada pela jurisprudência no quadro dos artigos 81.° CE e 82.° CE, por um lado, e dos artigos 87.° CE e 88.° CE, por outro. Todavia, no seu acórdão de 22 de Fevereiro de 2005, Comissão/max.mobil (C‑141/02 P, Colect., p. I‑1283), proferido em recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância, o Tribunal de Justiça anulou o acórdão do Tribunal de Primeira Instância e negou provimento ao recurso da max.mobil contra a decisão da Comissão.

33 Segue‑se que a jurisprudência invocada pelas recorrentes é desprovida de qualquer pertinência no caso em apreço.

34 Além disso, o presente processo diz respeito a uma operação de concentração e ocorre após a decisão de remessa às autoridades nacionais.

35 As recorrentes interpuseram já um recurso contra essa decisão de remessa, ao qual foi negado provimento pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão Cableuropa. Não foi interposto recurso desse acórdão para o Tribunal de Justiça. A remessa da operação às autoridades nacionais é, portanto, definitiva.

36 Na sua apreciação sobre a admissibilidade do referido recurso, o Tribunal de Primeira Instância declarou, nos n.os 56 a 59 desse acórdão:

«56 Ora, no caso vertente, ao remeter o exame da concentração em causa às autoridades da concorrência espanholas, a Comissão pôs termo ao processo de aplicação do Regulamento n.° 4064/89, encetado pela notificação do acordo que prevê a integração da Vía Digital na Sogecable. Efectivamente, nos termos do artigo 9.°, n.° 3, primeiro parágrafo, alínea b), do Regulamento n.° 4064/89, as autoridades competentes do Estado‑Membro em causa aplicam, após remessa, o seu direito nacional da concorrência.

57 Daqui resulta que a decisão impugnada objecto do presente recurso tem como consequência submeter esta concentração ao controlo exclusivo das autoridades da concorrência espanholas, que decidem com base no seu direito nacional da concorrência.

58 Impõe‑se concluir que, ao fazê‑lo, a decisão impugnada afecta a situação jurídica das recorrentes [...]

59 Com efeito, ao estabelecer, pela remissão para o direito nacional da concorrência, os critérios de apreciação da regularidade da operação de concentração em causa bem como o processo e as eventuais sanções aplicáveis, a decisão impugnada modifica a situação jurídica das recorrentes, privando‑as da possibilidade de ver a regularidade daquela operação ser examinada pela Comissão, à luz do Regulamento n.° 4064/89 [...]»

37 O Tribunal de Primeira Instância julgou o recurso admissível baseando‑se no facto de a apreciação da operação de concentração em causa ser remetida às autoridades nacionais aplicando o seu direito nacional, impedindo assim a Comissão de examinar a regularidade da operação na perspectiva do Regulamento n.° 4064/89.

38 Por outro lado, resulta claramente do n.° 198 do acórdão Cableuropa que, após a decisão de remessa da operação às autoridades nacionais, a Comissão já não pode agir senão no quadro de uma acção por incumprimento contra estas. Os particulares devem, por seu lado, dirigir‑se aos órgãos jurisdicionais nacionais para contestar qualquer decisão tomada pelas autoridades nacionais após a remessa.

39 Deve sublinhar‑se que as recorrentes impugnaram efectivamente a decisão das autoridades espanholas perante os órgãos jurisdicionais espanhóis. Não poderão, portanto, alegar que a sua protecção jurisdicional não está assegurada.

40 Após a decisão de remessa da operação de concentração às autoridades nacionais, incumbe a essas autoridades aplicar o seu direito nacional em conformidade com o direito comunitário. É com razão que as recorrentes afirmam que o facto de a competência do Estado‑Membro ser exclusiva uma vez o processo remetido implica que o Estado‑Membro aplique o seu direito nacional, mas não que esteja dispensado de respeitar o direito comunitário da concorrência. É igualmente com razão que alegam que incumbe à Comissão fiscalizar o cumprimento dessa obrigação por parte das autoridades nacionais.

41 Todavia, no sistema previsto pelos Tratados, se estas não cumprirem as suas obrigações, o artigo 226.° CE prevê que a Comissão pode recorrer ao Tribunal de Justiça. Mas não está obrigada a fazê‑lo.

42 Deve, de resto, salientar‑se que o Regulamento n.° 4064/89 não prevê um regime particular de repartição das competências após a decisão de remessa que derrogue o sistema previsto pelos Tratados. Na verdade, como afirmam as recorrentes, o n.° 8 do artigo 9.° do Regulamento n.° 4064/89 não exclui explicitamente a competência da Comissão para fiscalizar o cumprimento, pelos Estados‑Membros, das obrigações estabelecidas nas regras comunitárias de concorrência. No entanto, embora esse artigo imponha uma obrigação ao Estado‑Membro em causa, nem os Tratados nem o direito derivado prevêem uma via específica de fiscalização que deva ser seguida pela Comissão.

43 Esta não pode, portanto, velar pelo respeito dessa obrigação por outra forma que não a via consagrada nos Tratados no tocante a uma operação que seja da competência desse Estado‑Membro. Em relação à operação de concentração, sobre a qual, após a sua remessa às autoridades nacionais de um Estado‑Membro, deixa de exercer um controlo directo, a Comissão já não pode agir senão no quadro do artigo 226.° CE, intentando, sendo esse o caso, uma acção por incumprimento contra esse Estado‑Membro.

44 Ora, tal como resulta da jurisprudência constante (acórdãos do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1989, Star Fruit/Comissão, 247/87, Colect., p. 291, de 17 de Maio de 1990, Sonito e o./Comissão, C‑87/89, Colect., p. I‑1981, n.os 6 a 9, e de 20 de Fevereiro de 1997, Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Comissão, C‑107/95 P, Colect., p. I‑947, n.° 19; despachos do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Novembro de 1994, Bernardi/Comissão, T‑479/93 e T‑599/93, Colect., p. II‑1115, n.os 27 e 28, de 23 de Janeiro de 1995, Bilanzbuchhalter/Comissão, T‑84/94, Colect., p. II‑101, n.os 23 a 26, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Janeiro de 1996, Koelman/Comissão, T‑575/93, Colect., p. II‑1, n.os 71 e 72), os particulares não têm legitimidade para impugnar uma recusa da Comissão em instaurar um processo por incumprimento contra um Estado‑Membro. A Comissão não é obrigada a instaurar um processo por incumprimento, antes dispondo de um poder de apreciação discricionário que exclui que os particulares tenham o direito de lhe exigirem que tome posição num determinado sentido e de interpor recurso da sua recusa de agir.

45 A esse propósito, deve acrescentar‑se que a denúncia das recorrentes visava muito claramente levar a Comissão a dirigir uma injunção às autoridades espanholas no sentido de modificarem certas condições e, eventualmente, a propor uma acção por incumprimento. Com efeito, há que recordar que as recorrentes pediam à Comissão, em primeiro lugar, que exigisse imediatamente às autoridades espanholas da concorrência uma cópia do plano detalhado de execução das condições adoptadas pelo Governo espanhol na sua decisão de 29 de Novembro de 2002, em segundo lugar, que ordenasse às autoridades espanholas que modificassem imediatamente as condições fixadas no processo COMP/M.2845 e, em terceiro lugar, em caso de recusa por parte daquelas, que instaurasse um processo contra o Reino de Espanha nos termos do artigo 226.° CE para garantir o respeito das obrigações decorrentes para esse Estado do n.° 8 do artigo 9.° do Regulamento n.° 4064/89.

46 Tendo presente as considerações que precedem, foi, portanto, com razão, que, no acto impugnado, a Comissão arquivou a denúncia das recorrentes com o fundamento de que não tinha a obrigação de instaurar um processo nos termos do artigo 226.° CE, por deter um poder discricionário nessa matéria.

47 Há, por isso, que julgar procedentes os pedidos da Comissão, declarando o recurso inadmissível.

Quanto às despesas

48 Nos termos do n.° 2 do artigo 87.° do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo as recorrentes sido vencidas, há que condená‑las nas despesas efectuadas pela Comissão, em conformidade com o pedido desta. Tendo a Sogecable e a Telefónica pedido a condenação das recorrentes nas despesas relacionadas com a sua intervenção, devem, também, ser condenadas a suportar as despesas efectuadas pelas duas intervenientes.

49 Em aplicação do n.° 4, primeiro parágrafo, do artigo 87.° do Regulamento de Processo, os Estados‑Membros que intervieram no litígio suportarão as suas despesas. O Reino de Espanha suportará, por isso, as suas próprias despesas.

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Quinta Secção)

decide:

1) O recurso é julgado inadmissível.

2) As recorrentes suportarão as suas próprias despesas bem como as efectuadas pela Comissão, pela Telefónica, SA, e pela Sogecable, SA.

3) O Reino de Espanha suportará as suas próprias despesas.

Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 25 de Maio de 2005.

O secretário O presidente