CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

JOSEPH GAND

apresentadas em 19 de Abril de 1967 ( *1 )

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

As catorze acções intentadas pela sociedade Kampffmeyer e outros importadores alemães de cereais vêm na sequência do acórdão do Tribunal de 1 de Julho de 1965 que, a pedido da sociedade Toepfer, anulou a decisão da Comissão da CEE de 3 de Outubro de 1963, que autorizava a República Federal a manter em vigor as medidas de protecção por ela adoptadas, em 1 de Outubro, relativamente à importação de milho proveniente de França.

Retirando as consequências que lhes pareceu resultarem desse acórdão, as demandantes, a quem, em 3 de Outubro, foram recusadas pelo organismo alemão competente as licenças de importação que tinham requerido em 1 de Outubro, pedem-vos a condenação da Comissão na reparação do prejuízo que lhes teria causado a decisão ilegal, e que, segundo as suas alegações, se eleva a um total de cerca de 4 milhões de DM.

A importância do acórdão a ser proferido não se limita apenas ao montante das somas em litígio. Deriva sobretudo, no plano dos princípios, do facto de o Tribunal ter de se pronunciar pela primeira vez — se exceptuarmos o acórdão Plaumann (15 de Julho de 1963, Colect. 1962-1964, p. 279) — sobre a interpretação das disposições ambíguas, e sem dúvida voluntariamente ambíguas, do artigo 215.o, segundo parágrafo, do Tratado de Roma, relativas à responsabilidade extracontratual da Comunidade. A questão apresenta-se em condições tanto mais delicadas quanto é certo que a actividade censurada à Comissão está estreitamente ligada à da República Federal, única a beneficiar financeiramente com as operações em questão, e cuja responsabilidade se encontra posta em causa pelas demandantes perante os órgãos jurisdicionais deste país. Ora, embora vos cumpra, por força das disposições conjugadas dos artigos 178.o e 215. o, segundo parágrafo, do Tratado, conhecer da responsabilidade da Comunidade, a isso se limitando a vossa competência, não podeis exercê-la sem pôr mais ou menos directamente em causa os actos do Governo federal.

O acórdão Toepfer e o relatório para audiência dispensam-nos de insistir nas circunstâncias jurídicas e factuais em que surgiram os actuais litígios. Lembremos simplesmente que todo o mecanismo da organização comum de mercado dos cereais, instituído pelo Regulamento n.o 19 do Conselho, se baseia num sistema de direitos niveladores que igualiza os preços no comércio entre os Estados-membros e tem em conta a diferença entre o preço franco-fronteira do país exportador e o preço-limiar do país importador.

O preço-limiar é fixado todos os anos pelo Estado-membro importador; o preço franco-fronteira, em princípio, é fixado semanalmente pela Comissão, com base em indicações fornecidas pelo Estado exportador; no entanto, essa operação só é efectuada quando, na data em questão, esse preço, sendo inferior ao preço-limiar, tenha de implicar um direito nivelador.

O direito nivelador é calculado pelo Estado importador, que o cobra e para cujos cofres reverte. O Tribunal sabe que, na República Federal, é o Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel o organismo encarregado das operações de execução, nomeadamente da afixação das taxas de direito nivelador e da emissão de certificados de importação — comummente chamados licenças — que são válidos por quatro meses.

O direito nivelador cobrado é o aplicável no dia da importação. Todavia, após o Regulamento n.o 31/63 (JO 59, p. 1225), os importadores de milho proveniente dos Estados-membros podem requerer que lhes sejam aplicadas as taxas de direito nivelador em vigor no dia do pedido de licença, sob reserva de determinados ajustamentos; mas, como o preço de mercado, como lembra a exposição de motivos, não evolui em geral na mesma relação no fim da campanha e no início da campanha seguinte, esta faculdade só é concedida, tratando-se do milho, cuja campanha se inicia em 1 de Outubro, para as importações realizadas nos meses de Outubro, Novembro e Dezembro.

O mecanismo do direito nivelador substitui todos os sistemas através dos quais os Estados-membros podiam anteriormente actuar no seu mercado; se esse mercado sofre ou está ameaçado de sofrer, devido às importações, perturbações graves susceptíveis de pôr em perigo osobjectivos definidos no artigo 39.o do Tratado, o artigo 22.o do Regulamento n.o 19 autoriza o Estado interessado a adoptar as medidas de protecção necessárias, que não define, mas que podem ir até ao encerramento da fronteira.

Sabemos o que aconteceu. Na sua decisão de 27 de Setembro de 1963, válida a partir de 1 de Outubro, a Comissão, com base em indicações fornecidas pelo ONIC, organismo francês competente, das quais resultava um preço franco-fronteira superior ao preço-limiar alemão, não fixou preços; em consequência, em 1 de Outubro, o Einfuhr- und Vorratsstelle afixou uma taxa de direito nivelador de 0,00 DM. No mesmo dia, foram-lhe apresentados pedidos de licenças de importação para o mês de Janeiro de 1964, à taxa fixada antecipadamente de 0,00 DM, pedidos esses relativos a uma quantidade de 126000 toneladas; algumas das demandantes celebraram imediatamente contratos para aquisição de milho francês. Inquieta perante este afluxo de pedidos, a administração alemã começou por retirar o quadro relativo à taxa do direito nivelador, tendo posteriormente suspendido, a partir de 1 de Outubro, a concessão de certificados de importação de milho proveniente de Estados-membros e de países terceiros. Essa decisão, adoptada ao abrigo do artigo 22.o do Regulamento n.o 19, foi imediatamente notificada à Comissão.

Por seu lado, esta adoptou duas medidas. Por decisão de 1 de Outubro de 1963, fixou, com efeitos a partir do dia seguinte, um preço franco-fronteira de 422 francos, portanto largamente inferior aos preços-limiar de Outubro de 1963 e de Janeiro de 1964, que variavam entre 420 e 434 DM. Seguidamente, por decisão de 3 de Outubro de 1963 dirigida ao Governo Federal, autorizou-o a manter até 4 de Outubro, inclusive, a suspensão da emissão de certificados de importação de milho.

Quanto às licenças requeridas pelos demandantes, o Einfuhr- und Vorratsstelle recusou-as em 3 de Outubro.

Estes factos deram origem a um duplo contencioso, que decorre paralelamente no plano comunitário e no plano nacional, e que diz respeito, sucessivamente, à legalidade das medidas adoptadas pelas várias autoridades e à responsabilidade destas pelas mesmas medidas. Com efeito, da mesma forma que a sociedade Toepfer obteve do Tribunal a anulação da decisão da Comissão de 3 de Outubro, com fundamento em que as condições essenciais previstas no artigo 22.o não estavam preenchidas, esta sociedade e as outras demandantes obtiveram do órgão jurisdicional administrativo alemão a declaração de ilegalidade da recusa, no mesmo dia, dos seus pedidos de licença, por não terem sido respeitadas as normas processuais às quais a legislação da República Federal subordina a adopção de medidas de protecção.

E, ao mesmo tempo que vos é pedida a condenação da Comissão na reparação do dano que teria sido causado pela validação pela Comissão das medidas de protecção, está pendente perante um tribunal cível alemão um pedido de indemnização dirigido simultaneamente contra a República Federal e contra o Einfuhr- und Vorratsstelle. Como o Tribunal sabe, o Landgericht de Bonn aguarda, para proferir a sua decisão, que o Tribunal decida sobre a responsabilidade comunitária.

I

Antes de iniciar o exame do mérito, o Tribunal deve pronunciar-se sobre a admissibilidade de algumas das acções do ponto de vista dos prazos processuais: mais precisamente, as acções nos processos 5/66, 7/66 e 14/66 a 21/66. Antes de intentarem as acções, as empresas interessadas dirigiram à Comissão pedidos de indemnização, que esta recebeu em datas que se escalonam entre o dia l e o dia 14 de Outubro de 1965. A Comissão, após em 28 de Outubro ter respondido aos interessados que o assunto estava em estudo, indeferiu os pedidos em 2 de Março de 1966, ou seja, mais de quatro meses após a sua apresentação. Quanto às acções, foram intentadas quer antes da recepção desse indeferimento (em 19 de Fevereiro o processo 5/66 e em 28 de Fevereiro o processo 7/66), quer depois (em 29 de Abril os processos 14/66 a 21/66), mas, em todo o caso, mais de quatro meses — aumentados da dilação em razão da distância — após a apresentação da reclamação administrativa.

Aqui, encontramos o artigo 43.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da CEE, que reproduz mutatis mutandis o artigo 40.o do Estatuto do Tribunal da CECA. Este texto prevê que as acções em matéria da responsabilidade extracontratual prescrevem no prazo de cinco anos a contar da ocorrência do facto que lhe tenha dado origem; não subordina a sua admissibilidade a qualquer reclamação prévia dirigida à instituição; Mas prossegue da seguinte forma: «a prescrição interrompe-se quer pela apresentação do pedido no Tribunal, quer através de pedido prévio que o lesado pode dirigir à instituição competente da Comunidade. Neste último caso (ou seja, quando existe um pedido prévio), o pedido deve ser apresentado no prazo de dois meses previsto no artigo 173.o do Tratado; o disposto no segundo parágrafo do artigo 175.o do Tratado é aplicável, se for caso disso».

Se a disposição que acabamos de citar tem alcance geral e institui um prazo de preclusão, as presentes acções são extemporâneas. Com efeito, na falta de uma tomada de posição dois meses após a apresentação das reclamações, começou a correr o prazo de dois meses previsto no segundo parágrafo do artigo 175.o, e só após a expiração deste último prazo foram intentadas as acções. É assim mesmo se tivermos em conta a dilação de seis dias em razão da distância, que apenas se acrescenta ao prazo processual propriamente dito e não pode prolongar o prazo dentro do qual a instituição é obrigada a tomar posição.

É certo que as demandantes sustentam que não se encontram no caso referido no artigo 43.o, pela razão a seguir referida. Enquanto a versão francesa deste texto se refere à «demande préalable», a versão alemã refere-se à vítima que «seinen Anspruch geltend macht»; esta fórmula implica que sejam indicados não apenas os fundamentos do pedido de indemnização, mas também a quantificação exacta desta, o que não foi feito, excepto pela demandante no processo 5/66. Esta argumentação não é muito convincente. O Tribunal admite que a acção não indique, desde o início, o montante da indemnização pedida (Plaumann, 15 de Julho de 1963, Colect. 1962-1964, p. 279); assim, não vemos como seria possível ser-se mais rígido relativamente ao pedido prévio dirigido à instituição. Aliás, por vezes — como no caso vertente — o litígio não diz respeito ao montante e sim ao princípio da indemnização; uma reclamação, mesmo não quantificada, mesmo se pretende obter uma solução amigável, constitui um pedido prévio na acepção do artigo 43.o

Resta que a disposição em questão pode surgir como redigida em termos não habituais, sendo inoportuna a sua interpretação estrita. Esta disposição penaliza os que se dirigem à instituição competente desde que o dano ocorreu, privando-os assim de uma parte do tempo que o início do artigo 43.o lhes concede para fazer valer os seus direitos. Por outro lado, não é habitual chamar interrupção da prescrição àquilo que tem como efeito abreviá-la e não prolongá-la. Finalmente, não conhecemos qualquer disposição análoga no direito de nenhum dos Estados-membros. Precisaremos, uma vez que o agente da Comissão, nas suas alegações, se referiu ao direito francês, que este não inclui nenhuma disposição deste género. Nesse direito, a acção de indemnização está subordinada a um pedido prévio dirigido à administração, e o silêncio desta durante quatro meses vale como uma decisão tácita de indeferimento e permite a acção judicial; mas, diferentemente do que existe no recurso por excesso de poder, o direito do interessado só prescreve dois meses depois de lhe ter sido notificada uma decisão expressa de indeferimento (lei de 7 de Junho de 1956, artigo 4.o, n.o 5).

Também a Comissão, que não opõe qualquer excepção aos requerimentos, interpreta a disposição final do artigo 43.o no sentido de que regula a duração da interrupção que prolonga o prazo de prescrição de cinco anos previsto na primeira frase do artigo, e que não pode em caso algum ser abreviado. Noutros termos, essa disposição referir-se-ia ao caso de, imediatamente antes de terminar o prazo de prescrição, o lesado dirigir um pedido prévio à administração; os prazos previstos nos artigos 173.o e 175.o acrescentar-se-iam ao prazo normal de cinco anos para prolongar a duração da prescrição. Não ignoramos que esta interpretação constitui uma construção muito ousada; só o seu carácter oportuno e o facto de ser sustentada pela própria demandada nos autorizam a defendê-la e a considerar as acções admissíveis.

Caso o Tribunal assim não entenda, há que examinar se a carta de 2 de Março de 1966, que indefere de forma expressa mas tardia os pedidos administrativos, pode iniciar um novo prazo de recurso. Pela nossa parte temos muitas dúvidas, uma vez que essa carta se limita pura e simplesmente a confirmar um indeferimento já certo.

II

1. Os pedidos que vos são apresentados baseiam-se no artigo 215.o, segundo parágrafo, do Tratado, que prevê que, em matéria de responsabilidade extracontratual, a Comunidade deve indemnizar, em conformidade com os princípios gerais comuns aos direitos dos Estados-membros, os danos causados pelas suas instituições ou pelos seus agentes no exercício das suas funções. Esta formulação é certamente menos clara que a do artigo 40.o do Tratado CECA, que liga a noção de indemnização à de «culpa dos serviços». É-o, nomeadamente, na medida em que recorre a princípios gerais comuns, quando é certo que os direitos dos Estados-membros em matéria de responsabilidade do poder público estão longe de ser idênticos. Basta lembrar que, consoante os países, essa responsabilidade se caracteriza pela aplicação ou pela transposição ao caso do poder público das normas de direito privado, e é apreciada pelos tribunais judiciais; em França, pelo contrário, recorre-se a normas de competência e de direito material diferentes, uma vez que foi a jurisdição administrativa que elaborou uma noção autónoma e matizada da responsabilidade administrativa, baseada em geral na culpa do serviço público, excepcionalmente no risco. Na verdade, talvez essas diferenças incidam mais na técnica jurídica utilizada que nos resultados que ela produz na prática. O princípio da responsabilidade da administração é reconhecido em todos os Estados — é, pelo menos, um princípio geral comum — e, por vias diferentes, o âmbito dessa responsabilidade tende, em toda a parte, a alargar-se. No entanto, resta dizer como este princípio deve ser aplicado no direito comunitário. Na audiência, um dos advogados das demandantes acautelou o Tribunal, de forma muito insistente, contra aquilo a que chamou «teoria mínima», que consistiria em só se admitir o direito à indemnização quando o direito de cada um dos seis Estados-membros, considerado individualmente, o preveja; com efeito, o artigo 215.o, segundo parágrafo, não remete para o «direito», mas para os «princípios gerais». Ao empregar uma fórmula tão ampla, foi ao Tribunal, em última instância, que os autores do Tratado confiaram a tarefa de fixar o regime da responsabilidade extracontratual; trata-se de uma obra de comparação e de criação como vos foi já necessário efectuar noutros domínios. Por exemplo, a orientação que vos foi dada pelo artigo 40.o do Tratado CEE, ao mencionar a «culpa dos serviços», não vos dispensava de definir de forma mais precisa o conteúdo dessa noção em direito comunitário, sem que o Tribunal devesse considerar em todos os casos a acepção dessa noção no direito nacional em que ela se inspirava. Muitos dos esclarecimentos feitos nessa altura encontrar-se-ão necessariamente no regime que deveis agora definir, uma vez que a missão e a organização das Comunidades têm demasiados pontos comuns para que não sejam dadas soluções idênticas aos problemas ocasionados pelo seu funcionamento. Mas, como em qualquer obra jurisprudencial, a teoria só pode construir-se por aproximações sucessivas e resulta da comparação dos acórdãos: é um corolário. À partida, e sem pretender elaborar uma teoria geral, trata-se de apreciar se, nas circunstâncias jurídicas e de facto do presente processo, a Comunidade pode ser responsabilizada, em relação às demandantes, pela decisão que o Tribunal declarou ilegal. Colocam-se três questões principais, as que se encontram em qualquer regime de responsabilidade, qualquer que seja o seu fundamento: o facto alegadamente causador do prejuízo — o nexo de causalidade entre esse facto e o dano alegado — o montante do dano que confere direito à indemnização.

2. Comecemos pelo facto alegadamente causador do prejuízo. É a decisão de 3 de Outubro de 1963, através da qual a Comissão autorizou o Governo alemão a manter até 4 de Outubro, inclusive, as medidas de protecção adoptadas com efeitos a partir de 1 de Outubro. O Tribunal considerou essa decisão ilegal porque não era de recear qualquer perturbação grave do mercado, conforme prevê o artigo 22.o Mas uma ilegalidade, uma violação da norma jurídica, não confere necessariamente direito a uma indemnização. As demandantes admitem que duas outras condições devem ser preenchidas e consideram que o estão no caso em apreço. É necessário que a norma violada se destine a proteger os interesses dos lesados. É necessário também que a ilegalidade cometida seja culposa. Embora esteja de acordo sobre estes princípios, a demandada não o está sobre a aplicação que deles pretendem fazer as demandantes no caso em apreço. a) A primeira condição foi enunciada pelo Tribunal no acórdão Vloeberghs (9/60 e 12/60, Colect. 1954-1961, p. 623) quando teve de interpretar o artigo 40.o do Tratado CECA, e pode logicamente alargar-se a sua aplicação no âmbito do artigo 215.o, segundo parágrafo. Esta condição tem origem no direito alemão, em que o artigo 34.o da Lei Fundamental só responsabiliza a colectividade quando o autor do dano tenha violado as suas obrigações em relação a terceiros no exercício de uma função que lhe foi confiada; deve ainda assinalar-se que, segundo o advogado da demandante no processo 13/66, essa noção deve hoje ser interpretada com grande flexibilidade. Ela apresenta semelhanças com a ideia do direito italiano segundo a qual as normas que existem exclusiva ou principalmente no interesse público fundamentam, se for caso disso, um interesse legítimo que permite intentar um recurso de anulação, mas não conferem qualquer direito subjectivo com base no qual pode ser intentada uma acção de indemnização. Mas, embora seja admissível, esta condição não deve ser interpretada de forma muito rígida, sob pena de privar de conteúdo a ideia de responsabilidade. A demandada observa que, ao não fiscalizar a utilização feita pelo Governo alemão do seu poder de adoptar medidas de protecção, violou uma norma que foi instituída não no interesse dos importadores, mas no da colectividade, para a qual é importante o funcionamento correcto da organização comum de mercado. Compara o artigo 22.o do regulamento com vários artigos do Tratado que prevêem um processo análogo, e afirma que todas essas disposições têm, no fundo, o mesmo objecto que a competência de fiscalização que lhe atribui o artigo 169.o, do qual não se pode dizer que serve para proteger os interesses de um determinado grupo de agentes económicos. Em todo o caso, pretende manter-se no âmbito do artigo 22.o; admitindo que tenha também sido violado o artigo 18.o do mesmo regulamento, que proíbe qualquer outra medida protectora, trata-se de uma proibição que só se dirige directamente aos Estados-membros e, no máximo, indirectamente à Comissão, através do artigo 22o Que a organização de mercado existe no interesse de toda a colectividade é evidente, mas notaremos também que esta organização se baseia no princípio da liberdade do comércio. Embora pretenda salvaguardar a situação dos produtores, ela não ignora que o aumento das transacções entre os Estados-membros pressupõe, no interesse dos próprios consumidores, que sejam concedidas garantias e facilidades aos intermediários, especialmente aos importadores. Ora, para poderem ser invocadas em apoio de uma acção de indemnização, não é necessário que as disposições em questão se destinem exclusivamente a servir os interesses destes, bastando que contribuam também para a defesa dos seus interesses. A precisão com que o artigo 22.o fixa as hipóteses que autorizam a limitação da liberdade de comércio destina-se também a garantir às empresas comerciais que as transacções, que são a sua razão de ser, só serão perturbadas em condições rigorosamente definidas; pense-se, por exemplo, na obrigação de adoptar disposições para que as mercadorias que estão em transporte não sejam afectadas pelas medidas de protecção, na preocupação manifestada nesse artigo de não fazer sofrer aos exportadores danos excessivos ou evitáveis, tudo coisas que são perfeitamente indiferentes à colectividade considerada no seu todo. Mesmo não tendo sido essas as disposições violadas no caso em apreço, é legítimo tê-las em conta para caracterizar o artigo 22.o no seu todo. Assim, pensamos que a natureza da norma violada não exclui o direito das demandantes a invocarem-na no âmbito de uma acção de indemnização. Acrescentaremos — sem insistir neste ponto — que o acórdão do Tribunal no processo Toepfer pode considerar-se orientado nesse sentido, na medida em que admite que a medida anulada diz directa e individualmente respeito aos recorrentes. É certo que há que evitar confundir as condições de admissibilidade do recurso de anulação e as relativas à procedência da acção de indemnização: o artigo 176.o, segundo parágrafo, do Tratado dispõe que a obrigação, imposta ao autor do acto anulado, de tomar as medidas necessárias à execução do acórdão de anulação não prejudica a que decorre da aplicação do artigo 215.o Mas o esforço que o Tribunal fez através do acórdão de 1 de Julho de 1965 para alargar o acesso a juízo, tão parcimoniosamente limitado pelo artigo 173 o, não se compreenderia se não fosse acompanhado de igual liberalismo na apreciação da acção de indemnização. b) Este primeiro ponto não basta para provar que a decisão de 3 de Outubro de 1963 é susceptível de responsabilizar a Comunidade. As demandantes admitem, em princípio, que para isso é necessário que a ilegalidade seja culposa; pelo contrário, contestam que a culpa exigida possa ser «matizada» conforme os casos, para ter em conta a natureza da actividade em causa, que, por exemplo, quando a Comissão exerce uma actividade de fiscalização, só possa ser reconhecida responsável em caso de «culpa grave». Deixando de lado, por agora, esta última questão, examinaremos rapidamente a argumentação apresentada pelas partes. No conjunto, reproduz em muitos aspectos, sob uma óptica um pouco diferente, a que foi apresentada ao Tribunal nos processos 106/63 e 107/63, facto que nada tem de estranho. Tratava-se então de saber se determinadas circunstâncias de facto (consumo anual de milho na República Federal, tonelagem das licenças requeridas para Janeiro de 1964, etc.), constituíam uma ameaça de perturbação grave no mercado susceptível de justificar a validação pela Comissão das medidas de protecção. Presentemente, uma vez que a apreciação feita por esta, condicionante da legalidade da sua decisão, foi julgada errada pelo Tribunal, trata-se de decidir se esse eno é imputável a uma negligência da sua parte, como afirmam as demandantes, ou se, como afirma a Comissão, foi provocado pela complexidade ou pela incerteza inerente àprevisão em matéria económica, o que teria como consequência não poder ser-lhe imputada qualquer falta. Esta tese foi desenvolvida na fase escrita do processo; o Tribunal recorda-se também de que, na audiência, o agente da Comissão deduziu dos termos do acórdão Toepfer que o Tribunal não tinha censurado à decisão então impugnada nem insuficiência de fundamentação, nem violação do princípio da proporcionalidade, nem aplicação errada da noção de perturbação grave do mercado, mas apenas uma apreciação inexacta da situação de facto; empenhou-se em demonstrar como, tanto devido à complexidade e à novidade do problema colocado à Comissão como ao prazo muito breve em que ela devia adoptar uma decisão, o erro de que esta estava viciada era explicável e, por conseguinte, não culposo. Esta argumentação não é desprovida de mérito. É exacto, em primeiro lugar, que o direito de alguns Estados-membros não considera culposos todos os erros de interpretação de um texto jurídico. O direito alemão parece ter em conta a obscuridade que possa existir quanto ao alcance do texto e que não tenha aínda sido esclarecida pela jurisprudência do órgão jurisdicional supremo; se a opinião a que se chega após um exame atento parece juridicamente defensável, o facto de essa opinião ser posteriormente infirmada não pode ser considerado retroactivamente culposo. Na mesma ordem de ideias notaremos que, para decidir se a existência de erros no cálculo das bases da imposição de perequação constituía ipso facto culpa de serviço, o acórdão Meroni refere que esses erros podem ser «consequência da solução difícil de problemas jurídicos árduos»14/60, Colect. 1954-1961, p. 615). As mesmas razões conduziram o Conseil d'État francês a interpretar restritivamente a noção de culpa de serviço em matéria económica, a tal ponto que um comentador pôde dizer que existia nesse domínio uma «larga margem de eno tolerável». Por outro lado, é normal ter em conta as condições em que uma decisão deve ser adoptada para apreciar o comportamento negligente ou diligente do seu autor: a rapidez com que deve ser adoptada e a obrigação de proceder num curto prazo a consultas múltiplas são considerações que devem certamente entrar em linha de conta. Qualquer que seja o valor da argumentação desenvolvida pela Comissão, esta não nos parece absolutamente convincente. Consideramos que o comportamento dessa instituição está viciado de uma certa negligência que dá à sua decisão ilegal um carácter culposo. Eis os elementos em que se baseia a nossa opinião. Devido a algumas contradições, pelo menos aparentes, contidas nos seus articulados, o Tribunal solicitou à Comissão que esclarecesse se, na época em questão, ela poderia ter adoptado uma decisão de fixação dos preços franco-fronteira que tivesse evitado as complicações subsequentes. A resposta que vos foi dada mostra muito claramente — e, pensamos, de forma convincente — que a decisão de 27 de Setembro de 1963, aplicável a partir de 1 de Outubro seguinte, que não fixava um preço franco-fronteira, constituiu a aplicação correcta da regulamentação então em vigor. Portanto, existia no sistema uma lacuna que contribuiu para criar as dificuldades a que a medida de protecção pretendeu obviar, e foi para evitar a repetição dessas dificuldades que o Conselho, sob proposta da Comissão, instituiu, através do Regulamento n.o 56/64, um sistema de prémios. Neste aspecto, não pretendemos examinar a questão assaz delicada de saber se o facto de uma instituição não adoptar uma regulamentação ou de não fazer propostas nesse sentido à autoridade competente para a adoptar pode ser constitutivo de responsabilidade extracontratual. Pretendemos simplesmente sublinhar que a situação jurídica era tal que a Comissão devia esperar dificuldades e exercer uma vigilância especial. Devia-o tanto mais por o dia 1 de Outubro, data na qual começava a aplicar-se a decisão de 27 de Setembro, ser também a data em que se iniciava a nova campanha de milho, que iria implicar modificações no nível dos preços, e a data em que os importadores podiam requerer licenças a uma taxa de direito nivelador fixada antecipadamente para o mês de Janeiro seguinte. A conjunção destes vários elementos devia alertar os serviços, que devem possuir um conhecimento aprofundado dos mercados agrícolas. Por outro lado, esses serviços dispunham quer por sua própria iniciativa, quer através dos seus correspondentes habituais, de fontes de informação suficientes para orientar a sua decisão: conheciam o consumo anual de milho na República Federal e as necessidades de importação que se revelariam no início do ano seguinte; o aumento relativo do volume de transacções entre aquele país e a França, aliás em conformidade com os objectivos de uma organização comum de mercado, deveria permitir apreciar se as licenças requeridas eram susceptíveis de comprometer o equilíbrio desse mercado. Mesmo sendo uma das primeiras vezes em que a Comissão tinha de se pronunciar sobre medidas de protecção, a situação não era imprevisível para ela, mas a gravidade da medida a adoptar exigia um exame mais profundo do que aquele a que ela procedeu. É certo que a Comissão se defende invocando a brevidade do prazo de que dispunha e no decurso do qual devia consultar os Estados-membros no seio do comité de gestão. Sublinha que esses Estados, especialmente a França, particularmente interessada na questão, partilhavam a sua opinião sobre a legalidade das medidas de protecção. Mas o artigo 22o, n.o 2, concedia-lhe um prazo máximo de quatro dias úteis a contar da notificação pela República Federal para se pronunciar; tendo essa notificação sido feita em 1 de Outubro à tarde, nada a obrigava a adoptar a sua decisão no dia 3, em vez de prosseguir o seu exame. A Comissão sustenta que era necessário regular o mais rapidamente possível a situação criada pelo acto do Governo federal; seja, mas não ao ponto de adoptar uma decisão insuficientemente estudada. Quanto ao facto de o comité de gestão, cuja consulta é exigida, ter aprovado a sua posição, ele não tem qualquer influência na eventual responsabilidade da instituição. Assim, consideramos que no caso em apreço existiu negligência, portanto culpa. Para o caso de o Tribunal partilhar esta maneira de ver, a Comissão acrescenta que a decisão criticada foi por ela adoptada no exercício da sua função de fiscalização; ora, nessa hipótese, só poderia ser responsabilizada se pudesse ser acusada de «culpa grave» , ou seja, se o seu acto — para recorrer a uma noçãó do direito alemão — estivesse viciado de «negligência grosseira» (grobe Fahrlässigkeit). E admitimos de bom grado, com a Comissão, que não lhe pode ser feita essa acusação. Em apoio da sua tese, a Comissão invoca a opinião expressa, a propósito do artigo 40.o do Tratado CECA, por alguns advogados-gerais (nomeadamente nos processos Vloeberghs, Colect. 1954-1961, p. 623, e Hauts fourneaux de Chasse, Colect. 1962-1964, p. 139), opinião essa que os acórdãos do Tribunal nunca consagraram nem infirmaram expressamente. Notaremos no entanto que, para reconhecer a responsabilidade da Alta Autoridade devido às actuações dos organismos de Bruxelas que esta controlava, o acórdão Fives-Lille-Cail se baseia no facto de a instituição ter «gravemente negligenciado os deveres de vigilância que uma diligência normal lhe impunha» (19/60, Colect. 1954-1961, p. 637), enquanto o acórdão Forges de la Providence se limita a censurar-lhe «uma falta de diligência.» (29/63, Colect. 1965-1968, p. 171). Deve graduar-se a culpa no sistema de responsabilidade previsto no artigo 215.o, segundo parágrafo, exigir a existência de culpa grave em matéria de fiscalização, como admite, por exemplo, o direito francês da responsabilidade administrativa? Não nos parece necessário decidir hoje esta questão, uma vez que a acção da Comissão no âmbito do artigo 22.o do Regulamento n.o 19 se situa fora das hipóteses que explicam esta exigência particular. Classicamente, esta justifica-se pela autonomia do organismo fiscalizado, e também pelo facto de a fiscalização se exercer sobre um comportamento geral mas não sobre cada acto em particular, de tal forma que, como refere o acórdão Forges de la Providence, determinadas actuações do fiscalizado podem, durante um certo tempo, subtrair-se à atenção do fiscalizador. E a dificuldade da fiscalização que fundamenta a exigência de culpa grave para poder existir responsabilidade. Aqui nada disso existe, uma vez que a Comissão é necessariamente informada da medida de protecção e é obrigada a adoptar uma decisão que mantenha, modifique ou suprima essa medida. Mesmo quando a mantém, a sua situação não é a mesma que a do fiscalizador que se abstém pura e simplesmente de intervir. Nesta matéria, uma negligência como a que cremos ter discernido parece-nos constitutiva de culpa susceptível de responsabilizar a Comunidade Embora as demandantes se tenham colocado essencialmente no plano da culpa, a maior parte delas nâo afastou a ideia de que poderia ser dado outro fundamento à sua acção. Afirmaram que tinham direito a obter as licenças de importação que tinham requerido; a decisão da Comissão, que as privou desse direito, constitui uma intervenção equiparável a uma expropriação, e existe um princípio geral de direito segundo o qual essa intervenção cria o direito à reparação pecuniária. Com efeito, segundo parece, trata-se de um princípio do direito alemão relativo às medidas adoptadas legal ou ilegalmente pelo poder público mas não constitutivas de culpa (Ehle-Klage und Prozessrecht des EWG-Vertrags — Comentário ao artigo 215.o, p. 6), ao qual a Comissão objecta que as condições necessárias para a sua aplicação não estão preenchidas no caso em apreço. Em todo o caso, é certo que, neste ponto, não existe um princípio comum ao direito dos seis Estados-membros: por exemplo, o direito francês só reconhece a existência da responsabilidade sem culpa, ou seja, responsabilidade pelo risco, quando o acto é legal. Além disso, as demandantes limitaram-se a esboçar as suas pretensões sem tentar justificar de forma precisa o direito que invocam, o que nos dispensa de nos determos mais tempo sobre este ponto.

3. Para que a Comunidade possa ser responsabilizada, não basta que a acção da Comissão tenha sido culposa, sendo necessário que fenha estado na origem do dano; é o que resulta do artigo 215.o, que fala de danos causados pelas instituições. Mais precisamente, é necessário que exista uma relação directa de causa e efeito entre a actuação ou a decisão criticada e o prejuízo alegado; é o que exige, no âmbito do artigo 40.o do Tratado CECA, o acórdão Aciéries du Temple (Colect. 1962-1964, p. 353), e a solução que ele consagra deve ser alargada ao dominio que nos ocupa. Todavia, nem sempre é fácil definir este nexo de causalidade. Negativamente, pode dizer-se que não existe causalidade geradora de responsabilidade quando o mesmo resultado se produziria de forma idêntica, mesmo sem violação pela administração das suas obrigações. Mas as teorias elaboradas neste domínio pelos juristas e pelos filósofos são inúmeras, como foi lembrado na audiência. Pode considerar-se causa de um dano qualquer facto sem o qual este nâo teria ocorrido; pode dar-se relevância ao facto mais próximo; pode reportar-se o dano ao seu antecedente apto para o produzir, segundo o curso natural das coisas. Muito curiosamente, as partes, que discutiram bastante sobre a existência de culpa, não insistem neste aspecto da questão. No entanto, é a ele que as demandantes se referem quando afirmam que a Comissão, em vez de manter a medida de protecção que o Tribunal considerou ilegal, deveria tê-la anulado, e com efeitos retroactivos. Juridicamente, parece-nos exacto que, se não estavam preenchidas as condições substanciais às quais está subordinado o recurso às medidas de protecção, a instituição era obrigada não apenas a pôr-lhes fim para o futuro, mas também a anulá-las retroactivamente, uma vez que qualquer outra solução implicaria o risco de, em termos práticos, privar de eficácia a sua decisão. Mas, em caso de anulação retroactiva, as demandantes teriam podido levar a cabo as suas transacções baseadas num direito nivelador igual a zero, o que já não era possível depois de o Tribunal ter anulado a decisão em causa. Portanto, é esta que está na origem do dano. Quanto à Comissão, esta não tomou posição na fase escrita do processo; na audiência, o seu agente lembrou que as licenças tinham sido recusadas pelo Einfuhr- und Vorratsstelle em 3 de Outubro, enquanto a decisão das autoridades de Bruxelas só foi notificada ao Governo alemão no dia 4, no momento em que o dano já tinha ocorrido, e acrescentou que só se podia censurar à Comissão o nâo ter obrigado a República Federal a abolir as medidas de protecção já adoptadas. Estamos de acordo com esta análise, mas ela implica que a decisão da Comissão foi também condição da realização do dano. Com efeito, não foi a única condição: para a existência do dano, foi necessária a coexistência — ou a sucessão no tempo — de duas acções; a da República Federal, que adoptou a medida de protecção e recusou as licenças, e a da Comissão, que, ao validar essa medida, consolidou o dano ou recusou obrigar as autoridades alemãs a fazê-lo desaparecer. Embora o Governo Federal tenha sido a causa primeira, isso não impede que a Comissão também tenha estado na origem do dano. Permitimo-nos citar aqui uma passagem das conclusões do advogado-geral Roemer no processo Vloeberghs, que nos parece dever aplicar-se mutatis mutandis ao presente processo: «O facto de uma atitude de um Estado-membro, contrária ao Tratado, estar na origem de uma relação de causa e efeito não exclui que a omissão posterior da Alta Autoridade seja considerada causa directa do prejuízo. Se a Alta Autoridade não desempenhou as suas funções de fiscalização em relação a um Estado-membro, é responsável pelo prejuízo que resulta do comportamento original e contrário ao Tratado de um Estado-membro» (9/60 e 12/60, Colect. 1954-1961, p. 623). Reconhecer assim que a Comunidade, causa directa do prejuízo, deve repará-lo, nâo deixa de suscitar uma questão delicada. As demandantes, que consideram que as autoridades federais têm uma parte da responsabilidade, intentaram perante o órgão jurisdicional competente acções de indemnização contra essas autoridades, tendo indicado que, a partir do momento em que uma das pessoas colectivas — Estado ou Comunidade — «solidariamente responsáveis» satisfizer o seu pedido, desistirão das suas pretensões contra a outra, «sendo seguidamente da competência dos responsáveis solidários a compensação interna da indemnização paga». A dificuldade reside em que, embora duas pessoas colectivas tenham concorrido para a realização do mesmo dano, elas se incluem em duas ordens jurídicas rigorosamente separadas. Mesmo participando a República Federal na organização comum de mercado, não vos compete apreciar o seu comportamento nesse domínio e a medida na qual ela tenha eventualmente contribuído para a ocorrência do dano; a sua responsabilidade deve ser apreciada pelo órgão jurisdicional alemão competente e com base no direito nacional. Esta separação rigorosa opõe-se a que o Tribunal tenha em consideração os actos da República Federal para onerar a Comunidade apenas com uma parte da reparação do dano, ou a que o Tribunal dê à responsabilidade desta um carácter subsidiário. Em contrapartida, compete-vos, se o julgardes útil, acompanhar uma eventual condenação de uma cláusula destinada a garantir que o mesmo dano não seja indemnizado duas vezes.

4. Somos assim conduzidos à última questão: o montante do prejuízo indemnizável. Diga-se desde já que a variedade das situações e a complexidade dos autos não permitirão ao Tribunal fixá-lo imediatamente. Será necessário proferir uma decisão interlocutória e designar um perito. Portanto, as nossas observações têm como objecto decidir as questões de princípio que se colocam e traçar o quadro da missão desse perito. Evidentemente, todas as demandantes requereram em 1 de Outubro de 1963 certificados de importação para o mês de Janeiro seguinte; sete dentre elas (as demandantes nos processos 5/66, 7/66, 14/66, 15/66, 16/66, 19/66 e 21/66) declaram ter comprado no mesmo dia, no mercado francês, quantidades mais ou menos elevadas de milho, na previsão da concessão dos certificados pedidos. O prejuízo que consideram ter sofrido devido à recusa que lhes foi oposta é por elas classificado em duas rubricas: — o dano emergente, que corresponde, em alguns casos, às importâncias que foram obrigadas a pagar aos vendedores para obter a anulação dos seus contratos, e noutros ao prejuízo provocado pela revenda das quantidades que lhes foram efectivamente entregues; — o lucro cessante que resulta do facto de os certificados não terem sido emitidos e que corresponde ao lucro que teriam realizado se tivessem podido importar a mercadoria sem direito nivelador. Aliás, a sua estimativa é muito variável, uma vez que se escalona, conforme as demandantes, entre 9,66 DM e 77,40 DM por tonelada. A Comissão faz duas críticas de ordem geral a estas avaliações, independentemente das contestações de pormenor que apresenta em cada processo quer sobre os números apresentados, quer sobre os documentos destinados a comprová-los. A primeira diz respeito às perdas sofridas devido aos contratos de venda celebrados pelas sete demandantes que acabamos de mencionar, perdas pelas quais elas próprias seriam responsáveis. A importância das quantidades para as quais foram pedidos certificados em 1 de Outubro basta, segundo a Comissão, para demonstrar que tinha sido aberta uma brecha no regime do direito nivelador, que devia logicamente provocar medidas de protecção. Assim, as demandantes actuaram com precipitação ao não terem aguardado a obtenção das licenças para celebrar contratos de compra, ou ao não os acompanharem de uma possibilidade de rescisão caso os certificados não lhes fossem concedidos. É certo que, devido à existência do artigo 22.o, os importadores estão sempre ameaçados por uma eventual medida de protecção; no entanto, podemos hesitar em aceitar de forma absoluta a tese da Comissão. Com efeito, as demandantes não estão erradas ao dizer que, uma vez que o direito nivelador de 0,00 DM resultava da aplicação das disposições em vigor, e tendo essa taxa sido confirmada a algumas dentre elas que se tinham informado por telefone, os importadores não tinham qualquer razão para duvidar da sua exactidão. Todavia, como nada as obrigava a celebrar os contratos antes de terem obtido as licenças, pode considerar-se que, ao fazê-lo, as demandantes cometeram uma falta ou pelo menos correram um risco que deve ficar a seu cargo. No entanto, este ponto mantém-se duvidoso; pelo contrário, não o é o facto de as demandantes que celebraram contratos após as 14 h 15 terem cometido uma falta. Com efeito, a essa hora o Einfuhr- und Vorratsstelle anunciou que as taxas do direito nivelador eram provisoriamente retiradas para rectificação dos preços franco-fronteira, o que devia indicar aos interessados uma modificação da situação jurídica anterior. Assim, compete àqueles que alegam um prejuízo provar que os contratos foram celebrados antes da hora-limite. A segunda crítica de ordem geral diz respeito ao cálculo do lucrum cessans efectuado pelas demandantes. O montante em que o avaliam parece à Comissão contrário a um princípio geral que declara comum aos direitos relativos à responsabilidade dos Estados-membros e segundo o qual «não pode ser exigida qualquer reparação pela perda de vantagens não aprovadas pela ordem jurídica em vigor». Sendo o objectivo do Regulamento n.o 19 compensar a diferença de preços entre os países de exportação e de importação, importar sem direito nivelador milho comprado no país de exportação a um preço nitidamente inferior ao preço-limiar é contrário aos princípios deste regulamento. Por maioria de razão, é-o retirar dessa operação lucros que ultrapassam largamente a margem normal, ou seja, a que deve ser tomada em consideração aquando da fixação dos preços-limiar, e que é na Alemanha de 3 DM. Ainda assim, este número, válido no que diz respeito às importações efectivamente feitas, e que inclui os encargos gerais, deve ser reduzido no que diz respeito às importações que não foram efectivamente realizadas. Mas parece-nos que a Comissão dá um alcance excessivo ao princípio que invoca. É certo que todos os direitos admitem que uma situação contrária à ordem pública ou aos bons costumes não pode ter efeitos jurídicos. Citaremos a sorte reservada pelo direito à concubina, ou a recusa de reparar o prejuízo sofrido em caso de perda de ganhos provenientes da exploração de jogo, ou o acto administrativo obtido através de manobras dolosas, mas não é de forma alguma evidente que a operação criticada pela Comissão possa ser equiparada a estes diversos casos. A argumentação da demandada seria convincente se os importadores fossem obrigados a revender a preços fixados por lei a mercadoria importada, se esses preços se baseassem em factores determinados, e se estivesse incluída no preço uma margem de lucro fixada com precisão. Mas não é esse o sistema instituído pelo. Regulamento n.o 19; sob reserva do pagamento do direito nivelador, o importador tem toda a liberdade no que diz respeito aos preços de compra e de venda. Se, devido à situação do mercado, não consegue escoar a mercadoria ao preço esperado, suporta as perdas sem que lhe seja garantida uma margem de lucro, mas, na situação inversa, pode recolher os lucros que a sua habilidade lhe proporciona. A própria demandada, na tréplica (p. 20), fala dos «riscos comerciais consideráveis que, como se sabe, caracterizam as operações de importação de cereais» , e é conhecido o carácter especulativo desse mercado; mas. o facto de se realizar uma operação feliz não é contrário à ordem jurídica em vigor. Embora a tese da Comissão deva ser afastada, isso não implica que todos os números avançados pelas demandantes no que se refere ao lucrum cessans devam ser aceites: para disso nos convencermos, basta lembrar que esses números variam entre 9,66 DM e 77,40 DM. Em que base devemos apoiar-nos? Uma vez que o acórdão do Tribunal de 1965 decidiu que, em 1 de Outubro de 1963, não havia que adoptar uma medida de protecção, e que, assim, as demandantes tinham direito a que lhes fossem concedidas as licenças sem direito nivelador que tinham pedido, é necessário reconhecer-lhes o direito ao lucro que normalmente teriam obtido em Janeiro de 1964. Mas os preços de venda praticados nessa época devem ser corrigidos para ter em conta vários factores que teriam intervindo se as licenças tivessem sido efectivamente concedidas: no que se refere às quantidades que não tinham sido objecto de um contrato de compra imediato, os preços franceses teriam podido aumentar devido ao aumento da procura e os preços de venda na Alemanha teriam certamente diminuído um pouco. Qual teria sido a influência desses vários factores, é um ponto que discutem a demandada e algumas das demandantes sem conseguirem chegar a acordo. Competirá ao perito ouvir as partes e precisar ao Tribunal o número que lhe parece dever ser considerado, tendo em conta, em cada caso, as provas carreadas pelos importadores relativamente às várias operações que realizaram. Só posteriormente o Tribunal poderá fixar o montante da reparação devida a cada uma das demandantes e cujo princípio nos parece dever ser admitido desde já. Queremos dizer, ao terminar, que não partilhamos os receios expressos com tanta insistência pelo agente da Comissão quanto às consequências nefastas que o reconhecimento da sua responsabilidade teria para o seu funcionamento. Não podemos acreditar que esse reconhecimento seja susceptível de paralisar o espírito de iniciativa e de decisão dos seus agentes. A experiência das administrações nacionais nos países em que o direito reconhece desde há muito a responsabilidade do poder público não justifica semelhante apreensão.

Em definitivo, concluímos:

1) Que seja reconhecido o princípio da responsabilidade da Comunidade para com as catorze demandantes devido às consequências danosas da decisão da Comissão de 3 de Outubro de 1963.

2) Que seja nomeado um perito encarregado de precisar, dentro dos limites que definimos acima, o montante das indemnizações a serem concedidas.

3) Que as despesas sejam suportadas pela demandada.

( *1 ) Língua original: francês.