CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

MACIEJ SZPUNAR

apresentadas em 24 de fevereiro de 2022 ( 1 ) ( i )

Processo C‑501/20

M P A

contra

LC D N M T

[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Audiencia Provincial de Barcelona (Audiência Provincial de Barcelona, Espanha)]

«Reenvio prejudicial — Cooperação judiciária em matéria civil — Competência, reconhecimento e execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental — Regulamento (CE) n.o 2201/2003 — Artigos 3.o, 7.o, 8.o e 14.o — Conceito de “residência habitual ” — Competência, reconhecimento e execução das decisões e cooperação em matéria de obrigações alimentares — Regulamento (CE) n.o 4/2009 — Artigos 3.o e 7.o — Nacionais de dois Estados‑Membros diferentes que residem num Estado terceiro na qualidade de agentes contratuais da União — Determinação da competência — Forum necessitatis — Artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia»

I. Introdução

1. «O princípio da proximidade […] está mais próximo da vida e é o seu título de nobreza. Traz consigo uma lição de modéstia ao ensinar‑nos que nenhuma vontade política, nenhum juiz, seja qual for a pureza das suas intenções, pode pretender reger durante muito tempo, de acordo com as suas leis, relações de vida que estão fora do seu alcance» ( 2 ). Ainda que tenham sido escritas em 1986, as palavras de Paul Lagarde não perderam pertinência. De facto, o princípio da proximidade está hoje no cerne dos regulamentos da União em matéria matrimonial e de obrigações alimentares.

2. De modo geral, a situação de um cidadão de um Estado‑Membro colocado noutro Estado‑Membro ou num Estado terceiro por razões profissionais é hoje uma situação habitual. Essa situação complica‑se se o cidadão em causa decidir separar‑se ou divorciar‑se, e ainda mais quando o tribunal do Estado‑Membro no qual é proposta a ação deve determinar a sua competência internacional no que diz respeito não apenas à dissolução da união e à responsabilidade parental relativa a filhos menores, mais igualmente à pensão de alimentos para estes e ao direito à casa de morada de família no Estado terceiro. É essa a situação no presente processo.

3. Com as suas questões prejudiciais, a Audiencia Provincial de Barcelona (Audiência Provincial de Barcelona, Espanha) interroga o Tribunal de Justiça sobre a interpretação dos artigos 3.o, 7.o, 8.o e 14.o do Regulamento (CE) n.o 2201/2003 ( 3 ) e dos artigos 3.o e 7.o do Regulamento (CE) n.o 4/2009 ( 4 ), bem como do artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»).

4. Essas questões levarão o Tribunal de Justiça a debruçar‑se, antes de mais, sobre a interpretação dos artigos 3.o e 8.o do Regulamento n.o 2201/2003 e do artigo 3.o do Regulamento n.o 4/2009 e, consequentemente, sobre o conceito de «residência habitual», em especial quando os cônjuges são agentes contratuais da União Europeia que exercem funções num Estado terceiro no qual gozam, segundo o que é alegado, do estatuto diplomático. Em seguida, o Tribunal de Justiça será levado a determinar a competência residual em matéria de divórcio e de responsabilidade parental no caso de o requerido ser nacional de um Estado‑Membro e, portanto, terá a possibilidade de se debruçar sobre a articulação entre os artigos 6.o, 7.o e 14.o do Regulamento n.o 2201/2003. Por último, o Tribunal é chamado a clarificar o alcance do forum necessitatis, referido no artigo 7.o do Regulamento n.o 4/2009, para efeitos de determinação da pensão de alimentos para os filhos, bem como do artigo 47.o da Carta, para efeitos de interpretação dessas disposições.

II. Quadro jurídico

A. Direito internacional

5. O artigo 31.o, n.o 1, da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, celebrada em Viena em 18 de abril de 1961 (a seguir «Convenção de Viena») ( 5 ), dispõe: «1. O agente goza de imunidade de jurisdição penal do Estado acreditador. Goza também da imunidade da sua jurisdição civil e administrativa, salvo se se trata de: a) Uma ação real sobre imóvel privado situado no território do Estado acreditador, salvo se o agente diplomático o possuir por conta do Estado acreditante para os fins da missão; b) Uma ação sucessória na qual o agente diplomático figura, a título privado e não em nome do Estado, como executor testamentário, administrador, herdeiro ou legatário; c) Uma ação referente a qualquer atividade profissional ou comercial exercida pelo agente diplomático no Estado acreditador fora das suas funções oficiais.»

6. Nos termos do artigo 32.o, n.o 1, da Convenção de Viena: «O Estado acreditante pode renunciar à imunidade de jurisdição dos seus agentes diplomáticos e das pessoas que gozam de imunidade nos termos do artigo 37.o».

B. Direito da União

1. Regulamento n.o 2201/2003

7. O artigo 3.o do Regulamento n.o 2201/2003, intitulado «Competência geral», dispõe: «1. São competentes para decidir das questões relativas ao divórcio, separação ou anulação do casamento, os tribunais do Estado‑Membro: a) Em cujo território se situe: – a residência habitual dos cônjuges, ou – a última residência habitual dos cônjuges, na medida em que um deles ainda aí resida, ou – a residência habitual do requerido, ou – em caso de pedido conjunto, a residência habitual de qualquer dos cônjuges, ou – a residência habitual do requerente, se este aí tiver residido pelo menos, no ano imediatamente anterior à data do pedido, ou – a residência habitual do requerente, se este aí tiver residido pelo menos, nos seis meses imediatamente anteriores à data do pedido, quer seja nacional do Estado‑Membro em questão quer, no caso do Reino Unido e da Irlanda, aí tenha o seu “domicílio”; b) Da nacionalidade de ambos os cônjuges ou, no caso do Reino Unido e da Irlanda, do “domicílio” comum. […]»

8. Nos termos do artigo 6.o desse regulamento, intitulado «Caráter exclusivo das competências definidas nos artigos 3.o, 4.o e 5.o»: «Qualquer dos cônjuges que a) Tenha a sua residência habitual no território de um Estado‑Membro; ou b) Seja nacional de um Estado‑Membro ou, no caso do Reino Unido e da Irlanda, tenha o seu “domicílio” no território de um destes dois Estados‑Membros, só por força dos artigos 3.o, 4.o e 5.o pode ser demandado nos tribunais de outro Estado‑Membro.»

9. O artigo 7.o do referido regulamento, intitulado «Competências residuais», enuncia, no seu n.o 1: «Se nenhum tribunal de um Estado‑Membro for competente nos termos dos artigos 3.o, 4.o e 5.o, a competência, em cada Estado‑Membro, é regulada pela lei desse Estado‑Membro.»

10. O artigo 8.o desse regulamento, intitulado «Competência geral», prevê, no seu n.o 1: «Os tribunais de um Estado‑Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado‑Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal.»

11. O artigo 14.o do Regulamento n.o 2201/2003, intitulado «Competências residuais», prevê: «Se nenhum tribunal de um Estado‑Membro for competente, por força dos artigos 8.o a 13.o, a competência é, em cada Estado‑Membro, regulada pela lei desse Estado.»

2. Regulamento n.o 4/2009

12. O artigo 3.o do Regulamento n.o 4/2009, intitulado «Disposições gerais», tem a seguinte redação: «São competentes para deliberar em matéria de obrigações alimentares nos Estados‑Membros: a) O tribunal do local em que o requerido tem a sua residência habitual; ou b) O tribunal do local em que o credor tem a sua residência habitual; ou c) O tribunal que, de acordo com a lei do foro, tem competência para apreciar uma ação relativa ao estado das pessoas, quando o pedido relativo a uma obrigação alimentar é acessório dessa ação, salvo se esta competência se basear unicamente na nacionalidade de uma das partes; ou d) O tribunal que, de acordo com a lei do foro, tem competência para apreciar uma ação relativa à responsabilidade parental, quando o pedido relativo a uma obrigação alimentar é acessório dessa ação, salvo se esta competência se basear unicamente na nacionalidade de uma das partes.»

13. O artigo 7.o desse regulamento, intitulado «Forum necessitatis», dispõe: «Quando nenhum tribunal de um Estado‑Membro for competente por força dos artigos 3.o, 4.o, 5.o e 6.o, os tribunais de um Estado‑Membro podem, em casos excecionais, conhecer do litígio se não puder ser razoavelmente instaurado ou conduzido, ou se revelar impossível conduzir um processo num Estado terceiro com o qual o litígio esteja estreitamente relacionado. O litígio deve apresentar uma conexão suficiente com o Estado‑Membro do tribunal demandado.»

C. Direito espanhol

14. A Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial (Lei Orgânica n.o 6/1985 Relativa ao Poder Judicial), de 1 de julho de 1985 ( 6 ), alterada pela Ley Orgánica 7/2015 (Lei Orgânica n.o 7/2015, que Regula a Competência dos Tribunais Espanhóis) de 21 de julho de 2015 ( 7 ), dispõe, no seu artigo 22.o‑C, alíneas c) e d): «Não se verificando os critérios anteriores, os tribunais espanhóis são competentes: […] c) Em matéria de relações pessoais e patrimoniais entre cônjuges, anulação do casamento, separação e divórcio e suas alterações, sempre que nenhum outro tribunal estrangeiro seja competente, quando ambos os cônjuges tenham a sua residência habitual em Espanha à data da propositura da ação, ou quando tenham tido em Espanha a sua última residência habitual e um deles [ainda] resida nesse país, ou quando Espanha seja a residência habitual do requerido, ou, em caso de pedido conjunto, quando um dos cônjuges resida em Espanha, ou quando o requerente tenha a sua residência habitual em Espanha há, pelo menos, um ano à data de propositura da ação, ou quando o requerente seja espanhol e tenha a sua residência habitual em Espanha há, pelo menos, seis meses à data da propositura da ação, bem como quando os cônjuges tenham nacionalidade espanhola. d) Em matéria de filiação e de relações parentais, de proteção de menores e de responsabilidade parental, quando o filho ou o filho menor tenha a sua residência habitual em Espanha à data da propositura da ação, ou quando o requerente seja espanhol ou resida habitualmente em Espanha ou, em todo o caso, há, pelo menos, seis meses à data da propositura da ação.»

15. O artigo 22.o‑G da LOPJ prevê: «1. Os tribunais espanhóis não são competentes nos casos em que os foros competência previstos nas leis espanholas não abranjam essa competência. […] 3. […] Os tribunais espanhóis não podem recusar conhecer da causa ou declarar‑se incompetentes quando o processo em causa apresente elementos de conexão com Espanha e quando os tribunais dos vários Estados com conexão com o processo se tenham declarado incompetentes. […]»

16. O Código Civil espanhol refere, no seu artigo 40.o, que o domicílio dos diplomatas que, por força das suas funções, residam no estrangeiro e beneficiem do direito de extraterritorialidade é o local do seu último domicílio em território espanhol.

III. Factos na origem do litígio no processo principal, questões prejudiciais e processo no Tribunal de Justiça

17. M P A, cidadã de nacionalidade espanhola, e LC D N M T, cidadão de nacionalidade portuguesa, contraíram casamento em 25 de agosto de 2010, na embaixada de Espanha na Guiné‑Bissau. Têm dois filhos menores, nascidos em 10 de outubro de 2007 e 30 de julho de 2012, em Manresa (Província de Barcelona, Espanha), que têm dupla nacionalidade espanhola e portuguesa.

18. No período compreendido entre agosto de 2010 e fevereiro de 2015, os cônjuges residiram na Guiné‑Bissau, tendo, em seguida, mudado a sua residência para Lomé (Togo). Após a sua separação de facto, em julho de 2018, a requerente no processo principal continuou a residir no domicílio conjugal no Togo com os seus filhos, enquanto o seu cônjuge residia num hotel nesse país.

19. Os cônjuges trabalham para a Comissão Europeia na qualidade de agentes contratuais e estão afetos à delegação da União Europeia no Togo. O órgão jurisdicional de reenvio refere que os agentes contratuais, agentes da União nos Estados‑Membros da União, têm o estatuto de agentes diplomáticos da União apenas no seu país de afetação.

20. Em 6 de março de 2019, a requerente no processo principal propôs, no Juzgado de Primera Instancia de Manresa (Tribunal de Primeira Instância de Manresa, Espanha), uma ação de divórcio na qual pediu igualmente a dissolução do regime de bens do casamento, a fixação do regime e das modalidades de exercício da tutela e das responsabilidades parentais em relação aos filhos menores, uma pensão de alimentos para estes e a atribuição da casa de morada de família em Lomé. Além disso, pediu a adoção de medidas provisórias.

21. O requerido no processo principal alegou que o Juzgado de Primera Instancia de Manresa (Tribunal de Primeira Instância de Manresa) não tinha competência internacional. Por Despacho de 9 de setembro de 2019, esse órgão jurisdicional declarou‑se incompetente para conhecer do processo por considerar que as partes não tinham a sua residência habitual em Espanha.

22. A requerente no processo principal recorreu para o órgão jurisdicional de reenvio. Afirma que ambos os cônjuges gozam do estatuto diplomático na qualidade de agentes da União acreditados no país de afetação e que esse estatuto é extensível aos filhos menores. Alega que, nos termos dos Regulamentos n.o 2201/2003 e n.o 4/2009, a competência para conhecer das questões em matéria de divórcio, de responsabilidade parental e de pensão de alimentos é determinada em função da residência habitual. Ora, nos termos do artigo 40.o do Código Civil espanhol, a sua residência habitual não é, como alega o seu cônjuge, no seu lugar de afetação enquanto agente contratual, mas no seu lugar de residência antes de adquirir esse estatuto, ou seja, Espanha. Alega igualmente que goza de imunidade diplomática nos termos do artigo 31.o da Convenção de Viena e que os seus pedidos relativos ao divórcio, à responsabilidade parental e à pensão de alimentos não são abrangidos pelas exceções referidas nessa disposição.

23. A requerente no processo principal invoca igualmente o forum necessitatis previsto no Regulamento n.o 4/2009 e explica a situação em que se encontram os órgãos jurisdicionais togoleses. Para tanto, apresenta relatórios do Conselho dos Direitos Humanos das Nações Unidas. Sublinha que um desses relatórios, de 17 de agosto de 2016, constata a falta de formação adequada e contínua dos magistrados e a persistência de um clima de impunidade relativamente às violações dos direitos humanos. Outro desses relatórios, de 22 de agosto de 2016, exprime a preocupação das Nações Unidas quanto à independência do poder judiciário, ao acesso à justiça e à impunidade das violações dos direitos humanos. Salienta que o Comité para a Eliminação da Discriminação contra as Mulheres exortou a República do Togo a assegurar o acesso efetivo das mulheres aos tribunais.

24. O requerido no processo principal sustenta, por seu turno, que nenhum dos cônjuges exerce funções diplomáticas para os respetivos países e que ambos trabalham na delegação da União no Togo, na qualidade de agentes contratuais. A este respeito, refere que o «laissez‑passer» de que dispõem não constitui um passaporte diplomático, mas um salvo‑conduto ou um título de circulação seguro, válido apenas no território de países terceiros não pertencentes à União. Além disso, considera que a legislação aplicável não é a Convenção de Viena, mas o Protocolo n.o 7, relativo aos Privilégios e Imunidades da União Europeia ( 8 ). Ora, esse protocolo é aplicável exclusivamente aos atos praticados pelos funcionários e agentes das instituições da União nessa qualidade oficial e não permite a aplicação do forum necessitatis.

25. O órgão jurisdicional de reenvio observa que, atendendo às circunstâncias do processo principal, não existe jurisprudência relativa ao conceito de «residência habitual» dos cônjuges para efeitos de determinação do tribunal competente em matéria de divórcio. O mesmo se aplica, no seu entender, ao conceito de «residência habitual» dos filhos menores quando haja que determinar a incidência, para efeitos de determinação da residência habitual, do estatuto diplomático ou de um estatuto análogo, como o das pessoas que exercem funções na qualidade de agentes ou de trabalhadores da União e estão destacadas em Estados terceiros para o exercício dessas funções. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a presença dessas pessoas nesses países tem como causa e origem o exercício de funções ou de trabalhos para a União.

26. Neste contexto, a Audiencia Provincial de Barcelona (Audiência Provincial de Barcelona) decidiu, por Sentença de 15 de setembro de 2020, entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 6 de outubro de 2020, suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) Como deve ser interpretado o conceito de “residência habitual” do artigo 3.o do Regulamento n.o 2201/2003 e do artigo 3.o do Regulamento n.o 4/2009 dos nacionais de um Estado‑Membro que residem num Estado terceiro devido às funções que lhes são confiadas enquanto agentes contratuais da [União] e que, no Estado terceiro, têm a qualidade de agentes diplomáticos da [União], quando a sua permanência, nesse Estado, esteja ligada ao exercício das funções que exercem para a União? 2) Se, para efeitos do artigo 3.o do Regulamento n.o 2201/2003 e do artigo 3.o do Regulamento n.o 4/2009, a determinação da residência habitual dos cônjuges depender do seu estatuto de agentes contratuais da [União] num Estado terceiro, de que modo isso poderia incidir sobre a determinação da residência habitual dos filhos menores em conformidade com o artigo 8.o do Regulamento n.o 2201/2003? 3) No caso de se considerar que os filhos não têm a sua residência habitual no Estado terceiro, a conexão da nacionalidade da mãe, a sua residência em Espanha antes da celebração do casamento, a nacionalidade espanhola dos filhos menores e o seu nascimento em Espanha podem ser tomados em consideração para efeitos da determinação da residência habitual em conformidade com o artigo 8.o do Regulamento n.o 2201/2003? 4) No caso de se demonstrar que a residência habitual dos progenitores e dos menores não se situa num Estado‑Membro, tendo em conta que, em conformidade com o Regulamento n.o 2201/2003, não existe nenhum outro Estado‑Membro competente para conhecer dos pedidos, o facto de o requerido ser nacional de um Estado‑Membro obsta à aplicação da cláusula residual prevista nos artigos 7.o e 14.o [desse regulamento]? 5) No caso de se demonstrar que a residência habitual dos progenitores e dos menores não se encontra num Estado‑Membro, para efeitos da determinação dos alimentos dos filhos, como deve ser interpretado o forum necessitatis do artigo 7.o do Regulamento n.o 4/2009 e, em especial, que pressupostos são necessários para considerar que um processo não pode ser razoavelmente instaurado ou conduzido, ou é impossível conduzi‑lo num Estado terceiro com o qual o litígio esteja estreitamente relacionado (neste caso, o Togo)? É necessário que a parte demonstre que instaurou ou tentou instaurar o processo nesse Estado com resultado negativo? A nacionalidade de um dos litigantes basta como conexão suficiente com o Estado‑Membro [do tribunal no qual é proposta a ação]? 6) Num caso como este, em que os cônjuges têm fortes ligações com Estados‑Membros (nacionalidade, residência anterior), quando decorre da aplicação das regras dos regulamentos que nenhum Estado‑Membro é competente, isso é contrário ao artigo 47.o da [Carta]?»

27. O órgão jurisdicional de reenvio pediu que o presente processo fosse submetido à tramitação urgente prevista no artigo 107.o do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça.

28. Em 19 de outubro de 2020, a Quarta Secção do Tribunal de Justiça decidiu, sob proposta do juiz‑relator, ouvido o advogado‑geral, indeferir esse pedido.

29. Foram apresentadas observações escritas pelos Governos espanhol e checo, bem como pelo Conselho da União Europeia e pela Comissão. As partes no processo principal e as partes intervenientes referidas compareceram à audiência realizada em 16 de setembro de 2021.

IV. Análise

A. Quanto à primeira questão prejudicial

30. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, como deve ser interpretado o conceito de «residência habitual», utilizado no artigo 3.o do Regulamento n.o 2201/2003 e no artigo 3.o do Regulamento n.o 4/2009, quando os cônjuges são agentes contratuais da União que exercem as suas funções num Estado terceiro no qual gozam, segundo o que é alegado, do estatuto diplomático.

31. O órgão jurisdicional de reenvio indica que, no seu entender, o artigo 40.o do Código Civil espanhol, no qual a requerente no processo principal baseia a competência dos tribunais espanhóis, não é aplicável no litígio no processo principal, uma vez que a definição do conceito — nacional — de «domicílio» que consta dessa norma estabelece uma ficção jurídica do direito espanhol limitada às pessoas que exercem funções diplomáticas. Esse órgão jurisdicional refere igualmente que a determinação da residência habitual dos cônjuges exige que se apure a duração, o caráter habitual e a estabilidade da permanência destes no Togo. Por esta razão, pergunta se o estatuto de agentes da União dos cônjuges constitui um elemento importante para determinar se residem habitualmente no Togo ou não, na aceção do artigo 3.o do Regulamento n.o 2201/2003 e do artigo 3.o do Regulamento n.o 4/2009.

32. Para responder à primeira questão, abordarei, em primeiro lugar, o conceito de «residência habitual» na aceção do artigo 3.o do Regulamento n.o 2201/2003 e do artigo 3.o do Regulamento n.o 4/2009 e analisarei, em segundo lugar, o alcance do estatuto de agentes diplomáticos da União dos cônjuges no Estado onde residem habitualmente para efeitos de determinação da sua residência habitual.

1. Quanto ao conceito de «residência habitual»

a) Quanto ao conceito de «residência habitual» na aceção do artigo 3.o do Regulamento n.o 2201/2003

33. Resulta do considerando 1 do Regulamento n.o 2201/2003 que este contribui para criar um espaço de liberdade, de segurança e de justiça no qual é garantida a livre circulação das pessoas. Para esse efeito, nos seus capítulos II e III, esse regulamento estabelece, designadamente, regras que regulam a competência, bem como o reconhecimento e a execução de decisões, em matéria de dissolução do vínculo matrimonial, destinando‑se essas regras a garantir a segurança jurídica ( 9 ).

34. O artigo 3.o do Regulamento n.o 2201/2003, inserido no capítulo II deste, constitui a coluna vertebral das regras de competência internacional previstas nesse regulamento em matéria de divórcio, separação ou anulação do casamento. O artigo 3.o, n.o 1, alíneas a) e b), do referido regulamento prevê vários critérios de atribuição de competência entre os quais, como salientou o Tribunal de Justiça, «não existe uma hierarquia» ( 10 ). O conceito de «residência habitual» consta dos seis primeiros critérios de atribuição de competência previstos no artigo 3.o, n.o 1, alínea a) ( 11 ), desse regulamento ( 12 ). Um sétimo critério, o da «nacionalidade de ambos os cônjuges ou, no caso do Reino Unido e da Irlanda, do “domicílio” comum», figura no artigo 3.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 2201/2003. O conceito de «residência habitual» constitui assim a pedra angular das regras de competência internacional em matéria matrimonial. Esse conceito consta também dos artigos 6.o e 7.o ( 13 ), bem como do artigo 8.o desse regulamento, que são igualmente relevantes para o presente processo ( 14 ).

35. Note‑se, contudo, que o conceito de «residência habitual», ainda que seja crucial para que os órgãos jurisdicionais competentes se possam pronunciar sobre os pedidos de divórcio e sobre as questões em matéria de responsabilidade parental relativa aos filhos ( 15 ), não está definido no artigo 2.o do Regulamento n.o 2201/2003 ( 16 ). Assim, na medida em que o legislador da União não previu a remissão para o direito dos Estados‑Membros para determinar o sentido e o alcance do conceito de «residência habitual» na aceção do artigo 3.o, n.o 1, alínea a), desse regulamento, há que considerar que este constitui um conceito autónomo e uniforme do direito da União. Esta abordagem é confirmada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao referido regulamento sobre a interpretação do conceito de «residência habitual» de uma criança, na aceção do artigo 8.o do mesmo regulamento ( 17 ) e, mais recentemente, de «residência habitual» de um cônjuge, na aceção do artigo 3.o, n.o 1, alínea a), desse regulamento ( 18 ).

36. No que diz respeito à interpretação deste conceito autónomo no quadro específico do presente processo, e atendendo ao silêncio do Regulamento n.o 2201/2003 sobre a definição desse conceito, há que ter em conta as disposições que o referem e os objetivos desse regulamento ( 19 ). Contudo, antes de mais, invocarei elementos de interpretação da redação do artigo 3.o, n.o 1, alínea a), do referido regulamento fazendo referência à jurisprudência relevante do Tribunal de Justiça.

1) Leituras literal, histórica, contextual e teleológica do artigo 3.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 2201/2003

37. Em primeiro lugar, saliento que, recentemente, no Acórdão IB, o Tribunal de Justiça declarou, no âmbito da determinação da residência habitual dos cônjuges, que várias disposições do Regulamento n.o 2201/2003, nomeadamente o artigo 3.o, n.o 1, alínea a), deste, se referem a «residência habitual» utilizando o singular e não o plural. De facto, esse regulamento «refere‑se aos tribunais do Estado‑Membro da “residência habitual” de um e/ou outro dos cônjuges ou da criança, consoante o caso, utilizando sistematicamente o singular, sem prever que uma mesma pessoa possa ter simultaneamente várias residências habituais ou uma residência habitual numa pluralidade de lugares» ( 20 ).

38. Daqui decorre, em princípio, que não se pode admitir que a residência habitual dos cônjuges possa situar‑se simultaneamente em dois Estados‑Membros ou, como no caso em apreço, num Estado‑Membro e num Estado terceiro. Este elemento de interpretação, ao qual voltarei mais adiante na minha análise ( 21 ), afigura‑se importante como ponto de partida para determinar a residência habitual dos cônjuges num caso como o do litígio no processo principal.

39. Em segundo lugar, recordo que o Tribunal de Justiça já decidiu, no âmbito da interpretação das disposições do Regulamento n.o 2201/2003 relativas à responsabilidade parental, nomeadamente do artigo 8.o deste ( 22 ), que, por um lado, a utilização do adjetivo «habitual» permite concluir que a residência deve ter uma certa estabilidade ou regularidade e que, por outro, a transferência, por uma pessoa, da sua residência habitual para um Estado‑Membro [ou para um Estado terceiro] reflete a vontade dessa pessoa de aí fixar, com intenção de lhe conferir um caráter estável, o centro permanente ou habitual dos seus interesses ( 23 ). Mais concretamente, o Tribunal de Justiça considerou que, para determinar o lugar de residência habitual de uma criança, é necessário procurar o lugar onde os seus progenitores vivem de forma estável e onde estão integrados num ambiente social e familiar. Neste contexto, a intenção de se estabelecer dessa forma nesse lugar, quando seja expressa através de medidas tangíveis, também pode ser tomada em consideração ( 24 ).

40. Em terceiro lugar, estas considerações são corroboradas não apenas pelo relatório Borrás ( 25 ), mas igualmente pelo objetivo do artigo 3.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 2201/2003 ( 26 ). De facto, as regras de competência estabelecidas nesta disposição visam assegurar um equilíbrio entre a mobilidade das pessoas no interior da União e a segurança jurídica ( 27 ).

41. Portanto, para que a residência num determinado lugar seja considerada «habitual», esta deve ter um elemento objetivo (a «estabilidade» ou a «regularidade») e um elemento subjetivo, a intencionalidade (a «vontade»). Uma vez que a apreciação destes elementos pelo órgão jurisdicional de reenvio tem um caráter fundamentalmente factual, este órgão jurisdicional deve ter em conta todas as circunstâncias específicas do caso concreto ( 28 ). Na sua jurisprudência, o Tribunal de Justiça estabeleceu uma série de critérios que permitem determinar a residência habitual de uma dada pessoa. Nas considerações que se seguem, farei referência apenas aos que se afiguram relevantes para o presente processo.

2) Elemento objetivo e elemento subjetivo

i) Estabilidade ou regularidade

42. Quanto ao elemento objetivo, recordo que, entre as circunstâncias decisivas para determinar a residência habitual de um cônjuge ou dos cônjuges, o ambiente da pessoa em causa reveste‑se de especial importância ( 29 ). É verdade que o ambiente de um adulto é constituído por atividades e interesses, designadamente profissionais, socioculturais, patrimoniais e de ordem privada e familiar, diversificados e, de acordo com o Tribunal de Justiça, não se exige que esses interesses se concentrem no território de um único Estado‑Membro ( 30 ). Embora o sistema de repartição de competências instituído pelo Regulamento n.o 2201/2003 em matéria de dissolução do vínculo matrimonial não vise excluir a pluralidade de foros competentes, afigura‑se importante, todavia, sublinhar que, recentemente, no Acórdão IB ( 31 ), o Tribunal de Justiça decidiu que «admitir que um cônjuge possa residir simultaneamente de maneira habitual em vários Estados‑Membros poderia prejudicar a segurança jurídica, aumentando as dificuldades de determinar antecipadamente os órgãos jurisdicionais competentes para decidir sobre a dissolução do vínculo matrimonial e tornando mais complexa a verificação, pelo tribunal chamado a decidir, da sua própria competência». De facto, seguindo o advogado‑geral M. Campos Sánchez‑Bordona, o Tribunal de Justiça especificou que «o risco seria então ver a competência internacional determinada, em última análise, não pelo critério da “residência habitual” na aceção do artigo 3.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 2201/2003, mas por um critério baseado na simples residência de um ou de outro dos cônjuges, o que infringiria este regulamento» ( 32 ).

43. Daqui decorre, na minha opinião, que, embora não esteja excluído que um cônjuge possa dispor simultaneamente de várias residências simples, apenas pode ter, num determinado momento, uma única residência habitual, na aceção dessa disposição ( 33 ).

44. Além disso, recordo que, segundo o Tribunal de Justiça, a residência habitual de uma pessoa corresponde ao lugar onde se situa o centro da sua vida ( 34 ). Assim, podem ser tomadas em consideração circunstâncias relacionadas com o emprego, como a duração do destacamento ou a possibilidade de o prolongar, e nomeadamente o facto de a atividade profissional que essa pessoa exerce num determinado lugar se inscrever no quadro de uma relação de trabalho celebrada por tempo indeterminado. Em contrapartida, não se pode considerar circunstâncias determinantes os períodos que essa pessoa tenha passado no território do Estado‑Membro de que é originária no âmbito das suas licenças laborais ou de épocas festivas ( 35 ).

45. No caso em apreço, decorre da decisão de reenvio que os cônjuges e os seus filhos residem no Togo desde fevereiro de 2015, pelo que a sua residência nesse Estado tem um certo grau de duração, de continuidade e de permanência. De facto, a sua presença física permanente no Togo, excetuando as suas licenças laborais ou as suas férias, é um facto dado como provado pelo juiz de reenvio. Considero importante especificar que decorre da decisão de reenvio que, após a sua separação, nenhum dos cônjuges voltou para o Estado‑Membro de que é nacional.

46. A este respeito, é verdade que a permanência dos cônjuges no Togo está diretamente relacionada com o exercício das suas funções enquanto agentes contratuais da União e que essa permanência pode variar de acordo com as essas funções e com as necessidades da Comissão. Contudo, decorre das observações escritas da Comissão que, segundo as informações que recebeu do Serviço Europeu para a Ação Externa, as partes no processo principal têm contratos de duração indeterminada e não estão sujeitas à rotação na sede de Bruxelas ( 36 ).

47. Portanto, o facto referido pela requerente no processo principal na audiência de alegações, de esta residir em Espanha durante as suas férias ou os períodos festivos ou de se ter deslocado a esse Estado‑Membro para dar à luz os seus dois filhos, não pode indicar que os cônjuges ou, pelo menos, a requerente no processo principal, residem habitualmente nesse Estado‑Membro de maneira estável, contínua e permanente.

ii) Vontade ou intencionalidade

48. No que diz respeito ao elemento subjetivo, como salientou a Comissão nas suas observações escritas, não resulta claramente da decisão de reenvio que os cônjuges tenham manifestado a sua intenção de manter o centro permanente ou habitual dos seus interesses em Espanha. Com exceção da nacionalidade da requerente no processo principal e da sua antiga residência habitual em Espanha ( 37 ), essa decisão não fornece nenhum elemento que leve a concluir que, no litígio no processo principal, existe outro critério de conexão possível que permite considerar que a residência habitual dos cônjuges, ou pelo menos de um deles, se situa nesse Estado‑Membro.

49. Assim sendo, numa situação como a que está em causa no processo principal, poder‑se‑á eventualmente perguntar qual é o elemento que prevalece quando exista um conflito entre o elemento objetivo (presença física, centro permanente dos interesses num determinado lugar) e o elemento subjetivo (a vontade de regressar ao Estado‑Membro de origem).

50. A este respeito, em resposta a uma questão colocada pelo Tribunal de Justiça na audiência, a Comissão explicou, relativamente aos lugares de uma delegação da União, como a do Togo, que é exigida a presença física e que esses lugares são pedidos voluntariamente pelas pessoas que desejem ocupá‑los ( 38 ). Além disso, a Comissão salientou que, no caso em apreço, a intenção dos cônjuges de se instalar em Espanha uma vez terminada a sua missão no Togo era um elemento hipotético que não podia ser tomado em consideração na determinação da sua residência habitual.

51. Comungo desta posição. De facto, em certos casos excecionais, pode considerar‑se, tendo em conta elementos tangíveis ou sinais exteriores ( 39 ), que a intenção dos cônjuges, ou de um deles, de se estabelecer noutro Estado‑Membro ou de voltar a estabelecer‑se no Estado‑Membro de origem, adquirindo uma nova «residência habitual» e abandonando a residência habitual anterior, pode completar ou substituir elementos, como a duração, a regularidade ou a constância de uma presença física, que normalmente caracterizam o conceito de «residência habitual» ( 40 ). Contudo, a simples intenção de regressar ao Estado de origem após completar uma estada profissional noutro Estado‑Membro ou num Estado terceiro não põe de modo algum em causa a residência habitual atual da pessoa em causa. Em todo o caso, numa situação como a que está em causa no processo principal, não existe nenhum conflito entre o elemento objetivo e o elemento subjetivo.

52. Por conseguinte, atendendo a todos estes elementos, há que considerar, por um lado, que a residência dos cônjuges no território do Togo tem, em princípio, um caráter contínuo e estável ( 41 ) e, por outro, que os seus interesses profissionais e de natureza privada e familiar se situam nesse Estado. Embora me incline a considerar que esses elementos permitem a priori pensar que a residência habitual não se situa em Espanha e que o centro da vida dos cônjuges pode situar‑se no Togo, é, todavia, ao órgão jurisdicional de reenvio que compete verificar se o conjunto das circunstâncias de facto específicas do caso concreto permitem efetivamente considerar que os cônjuges não têm a sua residência habitual em Espanha ( 42 ).

b) Quanto ao conceito de «residência habitual» na aceção do artigo 3.o do Regulamento n.o 4/2009

53. No âmbito de litígios em matéria de obrigações alimentares, a competência internacional dos tribunais é determinada pelas regras de competência que constam do Regulamento n.o 4/2009 ( 43 ). A este respeito, importa recordar que este regulamento estabelece um sistema completo de regras de competência judiciária internacional no quadro das quais o legislador da União previu, no artigo 3.o do referido regulamento, uma série de critérios alternativos, em função, nomeadamente, de razões processuais de proximidade ( 44 ). Assim, este artigo prevê a competência do tribunal (ou dos tribunais) [alínea a)] do lugar onde o requerido (quer se trate do credor ou do devedor) ou [alínea b)] do lugar onde o credor tem a sua residência habitual.

54. Neste contexto, coloca‑se a questão de saber se deve ser dada a mesma definição a esse conceito de «residência habitual» no Regulamento n.o 2201/2003 e no Regulamento n.o 4/2009.

55. Na minha opinião, a resposta é, evidentemente, afirmativa.

56. De facto, tendo em vista a aplicação coerente e uniforme do direito da União, importa adotar uma definição e uma interpretação do conceito de «residência habitual» guiadas pelos mesmos princípios no quadro destes dois regulamentos ( 45 ). Contudo, essa definição pode ser matizada no que toca às necessidades de determinação da residência habitual em casos concretos. Recordo que, uma vez que o conceito de «residência habitual» e a sua interpretação no âmbito do Regulamento n.o 4/2009 são, como no âmbito do Regulamento n.o 2201/2003, autónomos, o sentido e o alcance desse conceito devem ser determinados à luz do contexto das disposições e do objetivo desse regulamento, nomeadamente do seu considerando 15. Segundo este considerando, os critérios de competência específicos do contencioso das obrigações alimentares foram determinados para satisfazer dois objetivos, designadamente preservar os interesses dos credores ( 46 ) e promover uma boa administração da justiça ( 47 ).

57. Portanto, a aplicação no quadro do Regulamento n.o 4/2009 do conceito de «residência habitual» definido no Regulamento n.o 2201/2003 afigura‑se relevante, atendendo igualmente às ligações estreitas que existem entre esses dois regulamentos. De facto, tendo em conta as especificidades, o objetivo e o contexto do Regulamento n.o 4/2009, afigura‑se que os indícios ou os fatores, quer objetivos (estabilidade, regularidade da residência e integração da pessoa em causa num ambiente social e familiar) quer subjetivos (intenção dessa pessoa de fixar a sua residência habitual num determinado lugar), que permitem determinar, à luz das circunstâncias do caso concreto, a residência habitual na aceção do Regulamento n.o 2201/2003 ( 48 ) devem igualmente guiar o órgão jurisdicional de reenvio na determinação da residência habitual do devedor, do credor ou do requerente de alimentos no âmbito do Regulamento n.o 4/2009 ( 49 ). De facto, na prática, trata‑se da mesma residência habitual.

58. Esta interpretação é corroborada pelo Relatório Explicativo sobre o Protocolo da Haia, elaborado por A. Bonomi ( 50 ), que refere, no n.o 37, que a razão de ser da conexão com a lei do Estado da residência habitual do credor é que «permite determinar a existência e o montante da obrigação alimentar, tendo em conta as condições jurídicas e factuais do contexto social do país onde o credor vive e exerce a maioria das suas atividades». A este respeito, esse relatório refere igualmente, no n.o 42, que «o critério selecionado é o da residência habitual, o que implica um certo grau de estabilidade. Uma simples residência de natureza temporária não é suficiente para determinar a lei aplicável à obrigação alimentar».

59. Tendo em conta a análise que efetuei do conceito de «residência habitual», da qual resulta que a residência habitual dos cônjuges não parece situar‑se num Estado‑Membro, é necessário ainda verificar se o estatuto de agentes diplomáticos da União de que os cônjuges beneficiam no Togo pode ter incidência na determinação da residência habitual dos cônjuges numa situação como a que está em causa no processo principal.

2. Quanto ao alcance do estatuto de agentes diplomáticos da União no Estado onde se situa a residência habitual dos cônjuges para efeitos de aplicação do artigo 3.o do Regulamento n.o 2201/2003

60. O Governo espanhol entende que o tribunal competente para decidir sobre o divórcio, nos termos do Regulamento n.o 2201/2003, é o tribunal do lugar de residência habitual dos cônjuges. Contudo, baseando‑se no considerando 14 desse regulamento, considera que, se esse tribunal não puder exercer a sua competência pelo facto de os cônjuges terem o estatuto de agentes diplomáticos devido à sua qualidade de agentes contratuais da União, essa competência deve ser determinada pelas regras em vigor no Estado‑Membro onde as pessoas em causa não beneficiem desse estatuto de agente diplomático, por aplicação da lei do foro, ou seja, o artigo 40.o do Código Civil espanhol. De facto, o Governo espanhol refere que, nos termos do artigo 31.o, n.o 1, da Convenção de Viena, aplicável no Togo, os agentes diplomáticos gozam de imunidade nos tribunais civis no Estado acreditador. Consequentemente, o reconhecimento de tal estatuto de agente diplomático não permite aplicar o critério da residência habitual dos cônjuges na determinação da competência judiciária internacional para conhecer do pedido de divórcio.

61. O Governo checo limita‑se a afirmar que uma pessoa que seja colocada, na qualidade de agente diplomático, num Estado terceiro conserva a sua residência habitual no Estado‑Membro onde residia antes dessa colocação.

62. Em contrapartida, a Comissão considera que o facto de os cônjuges terem o estatuto de agentes da União e estarem, por essa razão, destacados num Estado terceiro não deve ter especial importância na determinação da sua residência habitual. No seu entender, e contrariamente à posição sustentada pelo Governo espanhol, o considerando 14 do Regulamento n.o 2201/2003 não é relevante para o litígio no processo principal. De facto, uma vez que os cônjuges não gozam de imunidade diplomática em nenhum Estado‑Membro, o seu estatuto diplomático não é um elemento relevante para determinar se têm, na qualidade de agentes da União, a sua residência habitual no Estado de afetação.

63. Em primeiro lugar, saliento que não resulta nem da interpretação do artigo 3.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 2201/2003 nem da do artigo 3.o do Regulamento n.o 4/2009 que o estatuto profissional de agentes contratuais da União dos cônjuges pode ser relevante para efeitos de determinação da sua residência habitual.

64. Em segundo lugar, observo que o considerando 14 do Regulamento n.o 2201/2003 enuncia que «[o]s efeitos do presente regulamento não deverão prejudicar a aplicação do direito internacional público em matéria de imunidade diplomática. Se o tribunal competente por força do presente regulamento não puder exercer a sua competência em razão da existência de uma imunidade diplomática conforme com o direito [internacional], a competência deverá ser determinada, no Estado‑Membro em que a pessoa em causa não beneficie de qualquer imunidade, de acordo com a lei desse Estado».

65. Devo sublinhar que esse considerando confirma que, por força do direito internacional, os tribunais de um Estado‑Membro não podem exercer as suas competências pelo facto de a pessoa em causa beneficiar do estatuto diplomático nesse Estado‑Membro. Contudo, mesmo no caso de essa pessoa dispor de imunidade diplomática, coloca‑se ainda a questão de saber em que medida a existência dessa imunidade diplomática pode excluir a competência dos órgãos jurisdicionais togoleses. Contudo, não é esse o caso no presente processo.

66. Esclarecido este ponto, partilho da opinião da Comissão de que esse considerando não é relevante para o litígio no processo principal. De facto, o órgão jurisdicional de reenvio refere que os agentes contratuais têm o estatuto de agentes diplomáticos da União no seu país de afetação ( 51 ). Contudo, estes têm o estatuto de agentes da União nos Estados‑Membros da União. Por conseguinte, os cônjuges não gozam de imunidade diplomática, na aceção de artigo 31.o da Convenção de Viena, em nenhum Estado‑Membro. Além disso, a Comissão afirmou, em resposta a uma questão colocada pelo Tribunal de Justiça na audiência, que a imunidade diplomática de que os cônjuges beneficiam no Togo visa proteger os funcionários ou o pessoal da delegação no exercício das suas funções.

3. Conclusão intermédia

67. Tendo em conta todas as considerações que antecedem, considero que o estatuto de agentes contratuais da União dos cônjuges num Estado terceiro não constitui um elemento importante para determinar a residência habitual ( 52 ), seja na aceção do artigo 3.o do Regulamento n.o 2201/2003 ou do artigo 3.o do Regulamento n.o 4/2009.

B. Quanto à segunda questão prejudicial

68. Tendo em conta a minha proposta de resposta à primeira questão, não é necessário analisar a segunda questão. Portanto, limitar‑me‑ei a observar que, obviamente, o estatuto de agentes contratuais da União dos cônjuges num Estado terceiro também não tem incidência na determinação da residência habitual dos filhos menores, na aceção do artigo 8.o do Regulamento n.o 2201/2003.

C. Quanto à terceira questão prejudicial

69. Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se é possível, para efeitos da determinação da residência habitual das crianças, na aceção do artigo 8.o do Regulamento n.o 2201/2003, tomar em consideração critérios como a nacionalidade da mãe, o facto de esta residir num Estado‑Membro antes do seu casamento, a nacionalidade dos filhos menores e o nascimento destes nesse Estado‑Membro.

70. Em primeiro lugar, recordo que, no que respeita à residência habitual das crianças nos litígios relativos à responsabilidade parental, o artigo 8.o do Regulamento n.o 2201/2003 não contém nenhuma remissão expressa para o direito dos Estados‑Membros para determinar o sentido e o alcance do conceito de «residência habitual»; por isso, «essa determinação deve ser efetuada à luz do contexto das disposições e do objetivo do regulamento, nomeadamente o que resulta do seu considerando 12, segundo o qual as regras de competência que fixa são definidas em função do superior interesse do menor, em particular, o critério da proximidade» ( 53 ).

71. Em segundo lugar, de acordo com o Tribunal de Justiça, a determinação da residência habitual da criança deve ser feita com base num conjunto de circunstâncias de facto específicas de cada caso concreto ( 54 ). A este respeito, o Tribunal de Justiça enunciou uma série de fatores que permitem ao juiz nacional efetuar essa determinação.

72. Antes de mais, o Tribunal de Justiça considera, por um lado, que a determinação da residência habitual de uma criança num dado Estado‑Membro exige, pelo menos, que esta tenha estado presente fisicamente nesse Estado‑Membro ( 55 ) e, por outro, que devem ser tomados em consideração outros fatores suscetíveis de indicar que essa presença não tem, de modo nenhum, caráter temporário ou ocasional e traduz uma certa integração da criança num ambiente social e familiar ( 56 ).

73. Em seguida, o Tribunal de Justiça especifica que a residência habitual da criança, na aceção do Regulamento n.o 2201/2003, corresponde ao «lugar onde, na prática, se situa o centro da sua vida» no momento da apresentação do pedido respeitante à responsabilidade parental relativa à criança, correspondendo a determinação desse centro ao tribunal no qual é proposta a ação ( 57 ). Neste âmbito, podem ser tidos em conta fatores como a duração, a regularidade, as condições e as razões da permanência da criança no território do Estado‑Membro em causa (ou, como no caso em apreço, de um Estado terceiro) ( 58 ), o lugar e as condições da sua escolarização, bem como as relações familiares e sociais da criança no referido Estado‑Membro (ou no referido Estado terceiro) ( 59 ).

74. Por último, como recordei no n.o 39 das presentes conclusões, o Tribunal de Justiça esclarece que, para determinar o lugar de residência habitual de uma criança, é necessário procurar o lugar onde os seus progenitores vivem de maneira estável e onde estão integrados num ambiente social e familiar. Neste contexto, a intenção de se estabelecer dessa forma nesse lugar, quando seja expressa através de medidas tangíveis, também pode ser tomada em consideração ( 60 ).

75. No caso em apreço, decorre da decisão de reenvio que as crianças nasceram em 2007 e 2012 em Espanha e que possuem dupla nacionalidade espanhola e portuguesa. Além disso, os progenitores residiram durante o período compreendido entre agosto de 2010 e fevereiro de 2015 na Guiné‑Bissau, tendo, em seguida mudado a sua residência para o Togo, onde ainda residem atualmente. De facto, como já tive oportunidade de sublinhar, o órgão jurisdicional de reenvio refere claramente que, após a separação de facto dos progenitores, as crianças não mudaram de residência. Por conseguinte, o lugar onde, na prática, se situa o «centro da vida» desses filhos menores não parece ser Espanha.

76. O órgão jurisdicional de reenvio não pode tomar em consideração apenas critérios como a nacionalidade espanhola da mãe e dos dois filhos menores, bem como o facto de estes terem nascido em Espanha ou de passarem as suas férias nesse Estado‑Membro, para considerar que as crianças têm a sua residência habitual nesse Estado‑Membro ( 61 ).

77. Portanto, importa considerar que a residência habitual das crianças, na aceção de artigo 8.o, n.o 1, do Regulamento n.o 2201/2003, não se situa em Espanha, o que compete ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar tendo em conta todas as circunstâncias de facto específicas do caso concreto.

78. Em face do exposto, proponho que se responda à terceira questão prejudicial que, para determinar a residência habitual das crianças, na aceção do artigo 8.o do Regulamento n.o 2201/2003, não é possível tomar em consideração apenas critérios como a nacionalidade da mãe, o facto de esta residir num Estado‑Membro antes do seu casamento, a nacionalidade dos filhos menores e o nascimento destes nesse Estado‑Membro.

D. Quanto à quarta questão prejudicial

79. Com a sua quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, ao Tribunal de Justiça se o facto de o requerido no processo principal ser nacional de um Estado‑Membro impede a aplicação da cláusula relativa à competência residual, prevista nos artigos 7.o e 14.o do Regulamento n.o 2201/2003. Essas dúvidas resultam do facto de, segundo esse órgão jurisdicional, segundo a opinião de uma parte da doutrina, o artigo 6.o desse regulamento poder impedir a aplicação dos artigos 7.o e 14.o deste e, consequentemente, das legislações nacionais relativas à determinação da competência em matéria de divórcio e de responsabilidade parental.

80. Em contrapartida, o Governo espanhol sustenta, nas suas observações escritas, que o facto de o pai das crianças ser nacional de um Estado‑Membro não pode obstar à aplicação dos artigos 7.o e 14.o do Regulamento n.o 2201/2003.

1. Competência residual em matéria de divórcio: articulação entre os artigos 6.o e 7.o do Regulamento n.o 2201/2003, uma dupla solução hierarquizada

81. O artigo 7, n.o 1, do Regulamento n.o 2201/2003 dispõe que «[s]e nenhum tribunal de um Estado‑Membro for competente nos termos dos artigos 3.o, 4.o e 5.o, a competência, em cada Estado‑Membro, é regulada pela lei desse Estado‑Membro». Embora esta disposição, considerada isoladamente, pareça permitir que os cônjuges que tenham a sua residência habitual fora da União e que tenham nacionalidades diferentes disponham de um foro subsidiário com base nas regras nacionais de competência judiciária ( 62 ), o seu âmbito de aplicação é, contudo, limitado pelo artigo 6.o desse regulamento. De facto, resulta da leitura conjugada dos artigos 6.o e 7.o do referido regulamento que este permite a aplicação das regras nacionais de competência apenas em certas condições que visam proteger o requerido ( 63 ).

82. Antes de mais, de acordo com o artigo 6.o do Regulamento n.o 2201/2003, um cônjuge que tenha a sua residência habitual no território de um Estado‑Membro ou seja nacional de um Estado‑Membro, ou, no caso do Reino Unido e da Irlanda, tenha o seu «domicílio» no território de um destes dois Estados‑Membros, só por força dos artigos 3.o, 4.o e 5.o deste regulamento pode ser demandado nos tribunais de outro Estado‑Membro ( 64 ).

83. Em seguida, no que respeita, em especial, ao artigo 6.o, alínea b), do Regulamento n.o 2201/2003, decorre da leitura literal desta disposição que a escolha efetuada pelo legislador da União de utilizar as palavras «outro Estado‑Membro» implica que se trata de um Estado‑Membro diferente daquele de que o cônjuge é nacional. Por conseguinte, na minha opinião, deve ser afastada uma interpretação restritiva do artigo 6.o desse regulamento, de acordo com a qual, no caso de os cônjuges serem nacionais de um Estado‑Membro, mas não terem a sua residência habitual num Estado‑Membro, não dispõem de um foro ao abrigo do Regulamento n.o 2201/2003.

84. De facto, tal interpretação seria contrária, não apenas a qualquer lógica, mas igualmente à redação clara do artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 2201/2003, cuja aplicação depende da questão de saber se um tribunal de um Estado‑Membro é competente nos termos dos artigos 3.o a 5.o desse regulamento ( 65 ). Qual seria, em tal caso, a ratio legis de uma disposição que não permitisse determinar um tribunal competente em, pelo menos, um dos Estados‑Membros, tendo apenas um efeito de exclusão?

85. Além disso, tal interpretação seria contrária à finalidade do Regulamento n.o 2201/2003. A este respeito, recordo que o considerando 1 deste regulamento faz referência à criação de um espaço de liberdade, de segurança e de justiça «em que será garantida a livre circulação das pessoas». Quanto a este objetivo, o Tribunal de Justiça já declarou que o referido regulamento visa instituir regras de competência uniformes em matéria de divórcio a fim de garantir uma livre circulação das pessoas tão ampla quanto possível ( 66 ). Recordo, por último, que esse regulamento tem igualmente como objetivo favorecer o reconhecimento mútuo das decisões judiciais ( 67 ).

86. A interpretação não restritiva que preconizo é igualmente corroborada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. De facto, o Tribunal de Justiça já decidiu, no seu Acórdão Sundelind Lopez ( 68 ), que um requerido que tenha a sua residência habitual num Estado‑Membro ou seja nacional de um Estado‑Membro só pode ser demandado, à luz da natureza exclusiva das competências definidas nos artigos 3.o a 5.o do Regulamento n.o 2201/2003, nos tribunais de outro Estado‑Membro por força destas disposições, e, consequentemente, com exclusão das regras de competência fixadas pelo direito nacional ( 69 ).

87. Por último, segundo a doutrina, o artigo 6.o do Regulamento n.o 2201/2003 implica que, quando uma pessoa seja nacional de um Estado‑Membro, mas não tenha a sua residência habitual num Estado‑Membro, só pode ser demandada nos tribunais de um Estado‑Membro diferente daquele de que é nacional se esse outro Estado‑Membro se puder declarar competente nos termos do artigo 3.o desse regulamento ( 70 ). De facto, alguns autores consideram que os artigos 6.o e 7.o do referido regulamento estabelecem, em matéria de divórcio, uma hierarquia das regras de competência, da qual resulta, em substância, uma dupla solução. Por um lado, se um dos critérios de competência previstos no Regulamento n.o 2201/2003 permitir tornar competente o tribunal de um Estado‑Membro, a disposição desse regulamento relativa a esse critério é então aplicável com exclusão de qualquer regra nacional, sejam quais forem os outros elementos de conexão. Por outro, as regras nacionais são aplicáveis na falta de competência de um tribunal por força de uma disposição do referido regulamento, mesmo que não sejam oponíveis aos nacionais dos Estados‑Membros ou às pessoas domiciliadas no território dos Estados‑Membros ( 71 ).

88. Ora, no caso em apreço, os cônjuges não partilham a nacionalidade de um Estado‑Membro e parecem ter a sua residência habitual num Estado terceiro. Em todo o caso, decorre da decisão de reenvio que a requerente no processo principal não tem a sua residência habitual em Portugal nem nacionalidade portuguesa. Acresce que, como já expliquei no n.o 52 das presentes conclusões, tudo parece indicar que não tem a sua residência habitual em Espanha. Por conseguinte, a requerente no processo principal não pode, invocando a cláusula residual prevista no artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 2201/2003, intentar uma ação de divórcio em Espanha contra o seu cônjuge, que é de nacionalidade portuguesa, na medida em que o artigo 6.o desse regulamento impede que este seja demandado no órgão jurisdicional de reenvio nos termos das regras de competências residuais previstas no direito espanhol.

89. Contudo, a requerente no processo principal pode, como sugere a Comissão, intentar uma ação de divórcio em Portugal.

90. Neste caso, poder‑se‑ia perguntar qual seria a situação de um cônjuge se as regras de competência do Estado‑Membro da sua nacionalidade não previssem competências residuais relativamente ao Regulamento n.o 2201/2003. De facto, em tal caso, nenhum tribunal de um Estado‑Membro seria competente nos termos desse regulamento. Voltarei a esta questão no âmbito da minha análise da sexta questão prejudicial ( 72 ).

91. Pelas razões expostas, proponho que se responda a essa questão que, no que respeita ao pedido de divórcio, se o tribunal no qual é proposta a ação não puder basear a sua competência nos artigos 3.o a 5.o do Regulamento n.o 2201/2003, o que compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, o artigo 6.o desse regulamento impede então a aplicação da cláusula relativa à competência residual, prevista no artigo 7.o, n.o 1, do referido regulamento, e, consequentemente, o requerido, nacional de um Estado‑Membro, apenas pode ser demandado nos tribunais desse Estado‑Membro ( 73 ).

2. Competência residual em matéria de responsabilidade parental

92. O artigo 14.o do Regulamento n.o 2201/2003 dispõe que «se nenhum tribunal de um Estado‑Membro for competente, por força dos artigos 8.o a 13.o, a competência é, em cada Estado‑Membro, regulada pela lei desse Estado».

93. Quanto à articulação entre o artigo 8.o e o artigo 14.o do Regulamento n.o 2201/2003, o Tribunal de Justiça sublinhou que o facto de um litígio submetido à apreciação de um tribunal de um Estado‑Membro não ser, em princípio, suscetível de ser abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 8.o, n.o 1, desse regulamento não obsta necessariamente a que esse tribunal seja competente para conhecer desse litígio a outro título ( 74 ). De acordo com o Tribunal de Justiça, o referido regulamento institui um mecanismo que autoriza os Estados‑Membros a proteger os interesses de uma criança mesmo no caso de litígios não abrangidos por essa disposição. Nesse caso, o artigo 14.o do mesmo regulamento especifica que os Estados‑Membros podem, de modo residual, atribuir competência aos seus tribunais nos termos dos respetivos direitos nacionais ( 75 ).

94. No caso em apreço, o artigo 14.o do Regulamento n.o 2201/2003 autoriza o tribunal no qual é proposta a ação a aplicar as suas próprias regras de competência, incluindo as que lhe atribuem a competência em função da nacionalidade da criança, para se declarar competente, mesmo que o requerido seja nacional de outro Estado‑Membro, uma vez que o artigo 6.o desse regulamento apenas se aplica aos pedidos de divórcio, de separação e de anulação do casamento ( 76 ).

95. Em suma, resulta da análise dos artigos 6.o, 7.o e 14.o do Regulamento n.o 2201/2003 que é possível que a competência internacional em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental seja atribuída a tribunais diferentes. De facto, a pluralidade de foros, que é conforme com o favor divortii que inspira o direito da maior parte dos Estados‑Membros, favorece a fragmentação do contencioso do divórcio. Poder‑se‑ia então perguntar se o interesse superior da criança não seria comprometido por tal fragmentação.

96. Penso que não. No que se refere às crianças, os critérios previstos no Regulamento n.o 2201/2003 para as medidas que lhes dizem respeito são diferentes dos critérios relativos ao divórcio, o que faz com que as competências só possam coincidir em consequência de circunstâncias favoráveis ou do consentimento dos cônjuges ( 77 ). Assim, o artigo 12.o, n.o 3, desse regulamento permite aos cônjuges evitar a fragmentação do contencioso. De acordo com esta disposição, os tribunais de um Estado‑Membro são igualmente competentes em matéria de responsabilidade parental em processos que não os referidos no artigo 12.o, n.o 1, do referido regulamento, por um lado, quando a criança tenha uma ligação particular com esse Estado‑Membro, em especial devido ao facto de um dos titulares da responsabilidade parental aí ter a sua residência habitual ou de a criança ser nacional desse Estado‑Membro e, por outro, quando a sua competência tenha sido aceite expressamente ou de qualquer outro modo inequívoco por todas as partes no processo à data em que o processo é instaurado em tribunal e seja exercida no superior interesse da criança ( 78 ). Assim, a referida disposição permite aos cônjuges aceitar a competência do tribunal do divórcio, na condição de essa escolha ser conforme ao interesse superior da criança ( 79 ).

97. Tendo em conta as considerações que antecedem, proponho que se conclua que, no que diz respeito à responsabilidade parental, se o tribunal no qual é proposta a ação não tiver competência nos termos dos artigos 8.o a 13.o do Regulamento n.o 2201/2003, o que compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, o artigo 14.o deste regulamento aplica‑se independentemente da residência habitual das crianças e da nacionalidade do requerido.

E. Quanto à quinta questão prejudicial

98. Com a sua quinta questão, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre o alcance do forum necessitatis referido no artigo 7.o do Regulamento n.o 4/2009 para efeitos de fixação da pensão de alimentos dos filhos. Mais concretamente, esse órgão jurisdicional pretende saber quais os critérios que permitem determinar que um processo não pode ser razoavelmente instaurado ou conduzido, ou que é impossível conduzi‑lo, num Estado terceiro com o qual o litígio esteja estreitamente relacionado. Em tal caso, o órgão jurisdicional de reenvio pretende igualmente saber se é necessário demonstrar que é impossível instaurar o processo nesse Estado terceiro e se a nacionalidade de uma das partes é suficiente para considerar que existe uma relação estreita com um Estado‑Membro.

99. Para responder a esta questão há que analisar o alcance do forum necessitatis referido no artigo 7.o do Regulamento n.o 4/2009.

1. Quanto ao alcance do forum necessitatis referido no artigo 7.o do Regulamento n.o 4/2009

100. O artigo 7.o, primeiro parágrafo, do Regulamento n.o 4/2009 prevê, por um lado, que, quando nenhum tribunal de um Estado‑Membro seja competente por força dos artigos 3.o, 4.o, 5.o e 6.o, desse regulamento, os tribunais de um Estado‑Membro podem, em casos excecionais, conhecer do litígio se o processo não puder ser razoavelmente instaurado ou conduzido, ou se for impossível conduzi‑lo, num Estado terceiro com o qual o litígio esteja estreitamente relacionado e, por outro, que o litígio deve apresentar uma conexão suficiente com o Estado‑Membro do tribunal no qual é proposta a ação.

101. Assim, para que o forum necessitatis em matéria de obrigações alimentares possa ser admitido, é necessário que nenhum tribunal de outro Estado‑Membro seja competente. Por outras palavras, dado o seu caráter residual ( 80 ), esse foro apenas se aplica nos casos de conflito negativo de competência na União.

a) Quanto à inexistência de competência num Estado‑Membro nos termos dos artigos 3.o a 6.o do Regulamento n.o 4/2009

102. Para determinar se o artigo 7.o do Regulamento n.o 4/2009 é aplicável, o juiz deve verificar se nenhum dos critérios de competência previstos nos artigos 3.o a 6.o desse regulamento se aplica ao litígio que lhe é submetido.

103. No que respeita, em primeiro lugar, aos critérios de competência alternativos e não hierarquizados, previstos no artigo 3.o do Regulamento n.o 4/2009, o juiz do processo deve confirmar se nem o requerente nem o requerido têm a sua residência habitual num Estado‑Membro. Se tal for o caso, o juiz deve ainda verificar se nenhum tribunal de um Estado‑Membro é competente nos termos dos critérios estabelecidos no artigo 3.o, alíneas c) e d), desse regulamento. De facto, estas duas disposições, que regulam a concentração do contencioso, indicam que são competentes para decidir em matéria de obrigações alimentares o tribunal que, de acordo com a lei do foro, tem competência para apreciar uma ação relativa ao estado das pessoas, quando o pedido relativo a uma obrigação alimentar seja acessório dessa ação [alínea c)], ou o tribunal que, de acordo com a lei do foro, tem competência para apreciar uma ação relativa à responsabilidade parental, quando o pedido seja acessório dessa ação [alínea d)] (neste caso, em benefício da criança), salvo se estas competências se basearem unicamente na nacionalidade de uma das partes.

104. A este respeito, recordo que o Tribunal de Justiça, no seu Acórdão A ( 81 ), interpretou o artigo 3.o, alíneas c) e d), do Regulamento n.o 4/2009, tendo, nomeadamente, clarificado a relação entre os critérios de competência aí referidos. Sublinhado a necessidade de ter em conta o interesse superior da criança na interpretação das regras de competência previstas nessa disposição, o Tribunal de Justiça considerou que essa disposição deve ser interpretada no sentido de que, quando sejam intentadas ações em dois órgãos jurisdicionais, uma relativa à separação ou à rutura da relação conjugal entre cônjuges, pais de filhos menores, e outra relativa à responsabilidade parental quanto a esses filhos, um pedido de obrigação alimentar a favor destes últimos «[a]penas pode ser considerado acessório da ação em matéria de responsabilidade parental» ( 82 ).

105. Ora, o órgão jurisdicional de reenvio salienta que, se se verificar que, nas circunstâncias do litígio no processo principal, o tribunal no qual é proposta a ação não é competente nos termos dos artigos 8.o a 13.o do Regulamento n.o 2201/2003 e que se aplica o artigo 14.o deste, os tribunais espanhóis serão então competentes para apreciar as medidas em matéria de responsabilidade parental nos termos do artigo 22.o‑C, alínea d), da LOPJ ( 83 ), em razão da nacionalidade espanhola da mãe ( 84 ). Contudo, observo que, embora a ação de alimentos esteja relacionada com a ação em matéria de responsabilidade parental, o critério de competência que consta do artigo 3.o, alínea d), do Regulamento n.o 4/2009 não é aplicável quando a competência nos termos da lei do foro se baseie na nacionalidade de uma das partes ( 85 ). Consequentemente, tendo em conta a redação clara desta disposição ( 86 ), é provável, em princípio, que os tribunais espanhóis competentes em matéria de responsabilidade parental nos termos da competência residual prevista no artigo 14.o desse regulamento não sejam, em contrapartida, competentes para decidir sobre a pensão de alimentos a favor das crianças.

106. Em segundo lugar, quanto aos artigos 4.o a 6.o do Regulamento n.o 4/2009, o juiz deve igualmente verificar se nenhum tribunal de um Estado‑Membro é competente para apreciar o pedido de alimentos tendo em conta os critérios de competência subsidiários previstos nesses artigos. A este respeito, saliento que não decorre da decisão de reenvio que seja esse o caso ( 87 ). De facto, é ponto assente que as partes no processo principal não têm a mesma nacionalidade ( 88 ).

107. Resulta, em princípio, de todas estas circunstâncias que, num caso como o do processo principal, nenhum tribunal de um Estado‑Membro é competente para apreciar o pedido de alimentos. Por conseguinte, coloca‑se a questão de saber se, nesse caso, estão reunidas as duas condições estabelecidas no artigo 7.o do Regulamento n.o 4/2009 para que o órgão jurisdicional de reenvio possa recorrer ao forum necessitatis num caso como o que está em discussão.

b) Quanto à impossibilidade ou quase impossibilidade de instaurar ou conduzir um processo num Estado terceiro com o qual o litígio esteja estreitamente relacionado

108. Começo por recordar que, como enuncia o considerando 16 do Regulamento n.o 4/2009, o forum necessitatis previsto no artigo 7.o deste regulamento visa corrigir situações de denegação de justiça no caso de nenhum tribunal de um Estado‑Membro ser normalmente competente.

109. Assim, o forum necessitatis permite aos tribunais de um Estado‑Membro, em casos excecionais, conhecer do litígio se o processo não puder ser razoavelmente instaurado ou conduzido, ou se for impossível conduzi‑lo, num Estado terceiro com o qual o litígio esteja estreitamente relacionado.

110. Antes de mais, no que diz respeito à relação estreita entre o litígio e o Estado terceiro, afigura‑se, de modo geral, que é possível considerar que tal relação existe se o tribunal no qual é proposta a ação concluir que a residência habitual das partes se situa no território de um Estado terceiro, como, no caso em apreço, o Togo, e que os tribunais desse Estado se consideram competentes por aplicação da sua lei nacional.

111. Em seguida, no que diz respeito à condição relativa à impossibilidade de instaurar ou conduzir o processo nos tribunais do Estado terceiro, à qual o órgão jurisdicional de reenvio se refere diretamente na sua questão, importa observar que o artigo 7.o do Regulamento n.o 4/2009 estabelece duas categorias de obstáculos que justificam o recurso ao forum necessitatis pelo tribunal no qual é proposta a ação.

112. A primeira categoria diz respeito à situação em que o processo de alimentos seja impossível num Estado terceiro ( 89 ). Podem ser abrangidas por esta categoria, nomeadamente, as situações em que o tribunal do Estado terceiro com o qual o litígio esteja estreitamente relacionado recuse exercer a sua competência, e onde as condições processuais sejam abusivas ( 90 ).

113. A segunda categoria diz respeito à situação em que o processo não possa ser razoavelmente instaurado ou conduzido num Estado terceiro.

114. A este respeito, o considerando 16 do Regulamento n.o 4/2009 evoca determinadas situações consideradas excecionais e que podem guiar a interpretação dessa condição. Assim, o estado de necessidade pode resultar de situações muito graves, como uma guerra civil, ou quando não se possa razoavelmente esperar que o requerente instaure ou conduza um processo num Estado terceiro ( 91 ). Nesta mesma ordem de ideias, o juiz que tenha de decidir o litígio pode aplicar o forum necessitatis em determinadas circunstâncias, como refere a Comissão, nas quais o acesso à justiça seja indevidamente dificultado, nomeadamente quando a representação jurídica seja excessivamente dispendiosa, a duração dos processos seja excessivamente longa, existam graves problemas de corrupção no sistema judiciário ou, ainda, quando existam falhas relativamente às garantias fundamentais de um processo equitativo ( 92 ) ou falhas sistémicas. A existência de uma impossibilidade, seja de ordem processual ou conjuntural, deve ser apreciada pelo juiz do processo à luz de todas as circunstâncias do caso concreto.

115. É importante sublinhar que, para conciliar o caráter excecional da aplicação do forum necessitatis e a ampla margem de apreciação de que dispõe, o juiz do processo deve proceder com a maior prudência. De facto, o forum necessitatis apenas pode ser aplicado em situações muito graves ou de urgência nas quais exista um risco de denegação de justiça. A este respeito, devo salientar que a expectativa de que a solução a dar pelo tribunal no qual é proposta a ação seja mais favorável do que a esperada do tribunal competente de acordo com o Regulamento n.o 4/2009 ( 93 ) ou a ideia de corrigir situações de denegação de justiça relacionadas com uma interpretação estrita dos critérios de atribuição de competência desse regulamento não podem, em caso algum, justificar a aplicação do forum necessitatis ( 94 ), que não é um foro alternativo mas um foro de urgência.

c) Quanto à existência de uma conexão suficiente com o Estado‑Membro do tribunal no qual é proposta a ação

116. Se o tribunal chamado a decidir o litígio considerar, como no caso em apreço, que se verifica a condição relativa à impossibilidade ou quase impossibilidade de instaurar ou de conduzir o processo num Estado terceiro com o qual o litígio esteja estreitamente relacionado, a competência baseada no forum necessitatis apenas pode, todavia, ser exercida se o litígio apresentar uma «conexão suficiente» com o Estado‑Membro desse tribunal. O considerando 16 do Regulamento n.o 4/2009 esclarece que a conexão suficiente exigida pelo artigo 7.o desse regulamento pode existir quando uma das partes tenha a nacionalidade do Estado do tribunal no qual é proposta a ação ( 95 ).

117. A este respeito, segundo a doutrina, apenas se pode concluir pela existência de tal «conexão suficiente» se se verificar que as relações entre o litígio e o Estado‑Membro em cujos tribunais tenha sido proposta a ação não são «efémeras ou ilusórias» ( 96 ). Como já expus nas conclusões que apresentei no processo que deu origem ao Acórdão KP ( 97 ), considero, de modo geral, que as regras de competência enunciadas no Regulamento n.o 4/2009 se apoiam na premissa de que existe uma relação entre os alimentos em causa num determinado litígio e o Estado cujos tribunais são competentes para apreciar esse litígio. Pelo menos, essa relação deve ser suficientemente estreita para que ambas as partes na obrigação de alimentos possam prever quais são os Estados cujos tribunais poderão ser chamados a conhecer dos litígios relativos às obrigações de alimentos em causa.

118. Importa igualmente observar que o objeto do pedido de alimentos é normalmente de natureza financeira e que, do ponto de vista pragmático, o facto de o devedor possuir bens no território do Estado‑Membro do tribunal no qual é proposta a ação pode ser considerado um elemento de conexão que pode ser tido em conta pelo juiz do processo na sua apreciação da situação, caso a caso. Esclarecido este ponto, é, todavia, útil sublinhar que o Regulamento n.o 4/2009 não visa instituir uma cobertura universal em matéria de alimentos ( 98 ).

119. Em todo o caso, considero que a interpretação do artigo 7.o desse regulamento deve ser efetuada à luz dos artigos 24.o e 47.o da Carta.

120. A este respeito, recordo que, de acordo com o Tribunal de Justiça, a execução do Regulamento n.o 4/2009 deve ser efetuada em conformidade com o artigo 24.o, n.o 2, da Carta, nos termos do qual todos os atos relativos às crianças, quer praticados por entidades públicas quer por instituições privadas, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança ( 99 ).

121. No que diz respeito à interpretação do artigo 7.o desse regulamento à luz do artigo 47.o da Carta, remeto para a análise que efetuarei no âmbito da sexta questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio.

2. Aplicação ao caso em apreço

122. Em primeiro lugar, quanto à impossibilidade ou quase impossibilidade de instaurar ou de conduzir o processo num Estado terceiro com o qual o litígio esteja estreitamente relacionado, a requerente no processo principal invoca, apoiando‑se em vários relatórios do Conselho dos Direitos Humanos das Nações Unidas, nomeadamente, a falta de formação adequada e contínua dos magistrados, a necessidade de reformar e de reforçar o setor da justiça, bem como preocupações no que se refere à independência do poder judiciário no Togo, ao acesso à justiça e à existência de práticas discriminatórias em relação às mulheres ( 100 ).

123. Importa, por isso, analisar se circunstâncias como as que são invocadas pela requerente no processo principal podem ser consideradas relevantes para permitir ao juiz do processo apreciar se se verificam as condições para recorrer ao forum necessitatis, previstas no artigo 7.o, primeiro parágrafo do Regulamento n.o 4/2009, e, em especial, determinar se o processo não pode ser razoavelmente instaurado ou conduzido, ou se é impossível conduzi‑lo, num Estado terceiro com o qual o litígio esteja estreitamente relacionado, ou seja, no caso em apreço, o Togo.

124. A este respeito, na minha opinião, a análise do artigo 7.o, primeiro parágrafo, do Regulamento n.o 4/2009 efetuada nos n.os 100 a 118 das presentes conclusões poderá guiar o órgão jurisdicional de reenvio.

125. Neste contexto, devo salientar que, se circunstâncias como as invocadas pela requerente no processo principal puderem ser consideradas relevantes e guiar o tribunal no qual é proposta a ação para determinar se são passíveis de justificar, nos termos do artigo 7.o, primeiro parágrafo, do Regulamento n.o 4/2009, o recurso ao forum necessitatis, a apreciação por esse tribunal das condições exigidas nesta disposição, à luz dos critérios invocados no n.o 114 das presentes conclusões, deve assentar não apenas nas circunstâncias invocadas pela requerente no processo principal, mas também em conclusões baseadas em informações e dados objetivos. Nomeadamente, a conclusão pela existência, no Togo, de dificuldades relativas ao acesso das mulheres aos tribunais ou de práticas discriminatórias em relação a estas ( 101 ) permitirão a esse tribunal considerar que existe um risco de denegação de justiça e, consequentemente, que as condições para recorrer ao forum necessitatis definidas no artigo 7.o desse regulamento estão reunidas.

126. Além disso, devo esclarecer que a requerente no processo principal não é obrigada a demonstrar que instaurou ou tentou instaurar, sem sucesso, um processo nesse Estado. A este respeito, partilho da opinião da Comissão na medida em que considera que exigir que as partes tentem instaurar um processo nos tribunais do Estado terceiro apenas para provar o estado de necessidade para aplicar o forum necessitatis seria contrário ao objetivo do Regulamento n.o 4/2009, que visa, essencialmente, proteger o credor de alimentos e promover uma boa administração da justiça.

127. Em segundo lugar, no que diz respeito à existência de uma conexão suficiente com o Estado‑Membro do tribunal no qual é proposta a ação, na aceção do artigo 7.o, segundo parágrafo, do Regulamento n.o 4/2009, resulta da análise que efetuei nos n.os 116 a 118 das presentes conclusões que a nacionalidade de uma das partes pode ser suficiente para concluir pela existência dessa conexão.

128. Consequentemente, tendo em conta todas as considerações que antecedem, considero que o artigo 7.o do Regulamento n.o 4/2009 deve ser interpretado no sentido de que o estado de necessidade pode resultar de situações excecionais, muito graves ou de urgência que permitam considerar que um processo não pode ser razoavelmente instaurado ou conduzido, ou que é impossível conduzi‑lo, num Estado terceiro com o qual o litígio esteja estreitamente relacionado. Essas condições verificam‑se, nomeadamente, sempre que o tribunal do Estado terceiro com o qual o litígio esteja estreitamente relacionado recuse exercer a sua competência ou existam condições processuais abusivas, sempre que, devido a convulsões civis ou catástrofes naturais, seja perigoso permanecer em determinados locais e a atividade normal do Estado terceiro não possa ser exercida e, por último, sempre que o acesso à justiça seja indevidamente dificultado, nomeadamente quando a representação jurídica seja excessivamente dispendiosa, quando a duração dos processos seja excessivamente longa ou, ainda, quando existam quer graves problemas de corrupção no sistema judiciário quer falhas relativamente às garantias fundamentais de um processo equitativo ou falhas sistémicas. As partes não são obrigadas, nos termos dessa disposição, a provar documentalmente a existência dessas circunstâncias.

F. Quanto à sexta questão prejudicial

129. Com a sua sexta questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se uma situação em que os cônjuges mantenham ligações estreitas com Estados‑Membros em razão, nomeadamente, das suas nacionalidades e da sua residência anterior, e em que nenhum Estado‑Membro se afigure competente nos termos dos regulamentos aplicáveis, é contrária ao artigo 47.o da Carta.

130. O Conselho considera, nomeadamente, que o Regulamento n.o 2201/2003 não é contrário ao artigo 47.o da Carta mesmo que, numa situação como a que está em causa no processo principal, por aplicação do critério da residência habitual previsto nesse regulamento, nenhum tribunal de um Estado‑Membro seja competente para apreciar um processo de divórcio e/ou de responsabilidade parental intentado por cônjuges nacionais e antigos residentes de Estados‑Membros da União que tenham a sua residência habitual num Estado terceiro no momento em que o processo é intentado. O simples facto de o tribunal competente estar situado num Estado terceiro não pode levar a considerar que os interessados estão privados do benefício de uma proteção jurisdicional efetiva.

131. Não concordo com esta abordagem.

132. Na verdade, devo dizer que não encontro nessa questão elementos que permitam considerar que esta se refere à validade do Regulamento n.o 2201/2003 e/ou do Regulamento n.o 4/2009. Em todo o caso, importa interpretar as disposições relevantes desses regulamentos antes de apreciar a sua validade à luz do artigo 47.o da Carta.

133. É certo que as disposições do Regulamento n.o 2201/2003 e do Regulamento n.o 4/2009 relativas, por um lado, às competências residuais, previstas nos artigos 7.o e 14.o do primeiro regulamento e, por outro, ao forum necessitatis, previsto no artigo 7.o do segundo regulamento, devem ser interpretadas pelo juiz do processo à luz do artigo 47.o da Carta.

134. Em primeiro lugar, o artigo 51.o, n.o 1, da Carta prevê que as disposições desta têm como destinatários os Estados‑Membros apenas quando apliquem o direito da União ( 102 ).

135. Em segundo lugar, no que diz respeito, em especial, ao Regulamento n.o 2201/2003, as regras nacionais de competência apenas se aplicam se nenhum tribunal de um Estado‑Membro for competente nos termos das regras de competência previstas nesse regulamento. Essas regras nacionais de competência fazem parte dos critérios de competência em cascata, que incluem as regras de competência previstas nos regulamentos da União. Neste caso, os Estados‑Membros são obrigados a respeitar o artigo 47.o da Carta igualmente nas situações em que os seus tribunais sejam competentes por força do direito nacional para apreciar litígios abrangidos pelo âmbito de aplicação desse regulamento ( 103 ).

136. No caso em apreço, no que respeita, nomeadamente, às competências residuais e/ou ao forum necessitatis, tendo em conta a redação do artigo 3.o, alínea d), do Regulamento n.o 4/2009, é provável que os tribunais espanhóis competentes em matéria de responsabilidade parental nos termos da competência residual prevista no artigo 14.o desse regulamento não sejam competentes para decidir sobre a pensão de alimentos a favor das crianças. Nesse caso, é igualmente possível que, no que diz respeito ao pedido de pensão de alimentos, o tribunal no qual é proposta a ação possa, nos termos do artigo 7.o do referido Regulamento n.o 4/2009, recorrer ao forum necessitatis para apreciar esse pedido, e não há dúvida não apenas de que esses artigos devem ser interpretados à luz do artigo 47.o da Carta, mas também de que, como já referi, as regras espanholas de competência que permitirão ao tribunal no qual é proposta a ação exercer a sua competência devem ser aplicadas com respeito por esse artigo. Portanto, essas regras de competência nacionais, como, no caso em apreço, o artigo 22.o‑C, alínea d), da LOPJ, devem ser interpretadas à luz do artigo 47.o da Carta para evitar a denegação de justiça.

137. Em terceiro lugar, a coordenação dos regulamentos em causa em matéria de divórcio, de responsabilidade parental ou de pensão de alimentos está, de modo geral, prevista em determinadas disposições, como já expliquei. É o caso, nomeadamente, do artigo 3.o, alínea d), do Regulamento n.o 4/2009. Assim, no caso de tal coordenação ser inviável devido a circunstâncias especiais, como as do litígio no processo principal, o tribunal no qual é proposta a ação poderia ser competente no que diz respeito à responsabilidade parental, mas não no que se refere aos aspetos do litígio relativos aos menores, e a falta de competência do tribunal no qual é proposta a ação poderia ser solucionada através da aplicação do foro de necessidade «“por extensão” de um foro (em princípio) razoável» ( 104 ).

138. Assim, proponho que o Tribunal de Justiça responda à referida questão que os artigos 7.o e 14.o do Regulamento n.o 2201/2003, relativos às competências subsidiárias em matéria, respetivamente, de divórcio, separação e anulação do casamento, bem como o artigo 7.o do Regulamento n.o 4/2009, relativo ao forum necessitatis em matéria de obrigações alimentares, devem ser interpretados pelo juiz do processo à luz do artigo 47.o da Carta. As regras nacionais relativas às competências residuais, incluindo as relativas ao forum necessitatis, devem ser aplicadas à luz desse mesmo artigo.

V. Conclusão

139. Atendendo às considerações que antecedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões prejudiciais submetidas pela Audiencia Provincial de Barcelona (Audiência Provincial de Barcelona, Espanha): 1) O estatuto de agentes contratuais da União Europeia dos cônjuges num Estado terceiro não constitui um elemento importante para determinar a residência habitual dos cônjuges, seja na aceção dos artigos 3.o e 8.o do Regulamento (CE) n.o 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.o 1347/2000, ou do artigo 3.o do Regulamento (CE) n.o 4/2009 do Conselho, de 18 de dezembro de 2008, relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e à execução das decisões e à cooperação em matéria de obrigações alimentares. 2) Para determinar a residência habitual das crianças, na aceção de artigo 8.o do Regulamento n.o 2201/2003, não é possível tomar em consideração apenas critérios como a nacionalidade da mãe, o facto de esta residir num Estado‑Membro antes do seu casamento, a nacionalidade dos filhos menores e o nascimento destes nesse Estado‑Membro. 3) Quanto ao pedido de divórcio, se o tribunal no qual é proposta a ação não puder basear a sua competência nos artigos 3.o a 5.o do Regulamento n.o 2201/2003, o artigo 6.o desse regulamento impede nesse caso a aplicação da cláusula relativa à competência residual, prevista no artigo 7.o, n.o 1, do referido regulamento e, consequentemente, o requerido, nacional de um Estado‑Membro, apenas pode ser demandado nos tribunais desse Estado‑Membro. No que diz respeito à responsabilidade parental, se o tribunal no qual é proposta a ação não tiver competência ao abrigo dos artigos 8.o a 13.o do Regulamento n.o 2201/2003, o artigo 14.o desse regulamento aplica‑se independentemente da residência habitual das crianças e da nacionalidade do requerido. 4) O artigo 7.o do Regulamento n.o 4/2009 deve ser interpretado no sentido de que o estado de necessidade pode resultar de situações excecionais, muito graves ou de urgência que permitam considerar que um processo não pode ser razoavelmente instaurado ou conduzido, ou que é impossível conduzi‑lo, num Estado terceiro com o qual o litígio esteja estreitamente relacionado. Essas condições verificam‑se, nomeadamente, quando o tribunal do Estado terceiro com o qual o litígio esteja estreitamente relacionado recuse exercer a sua competência ou existam condições processuais abusivas, quando, devido a convulsões civis ou a catástrofes naturais, seja perigoso permanecer em determinados locais e a atividade normal do Estado terceiro não possa ser exercida e, por último, quando o acesso à justiça seja indevidamente entravado, nomeadamente quando a representação jurídica seja excessivamente dispendiosa, a duração dos processos seja excessivamente longa ou ainda quando haja graves problemas de corrupção no sistema judiciário, falhas relativamente às garantias fundamentais de um processo equitativo ou falhas sistémicas. As partes não são obrigadas a provar que instauraram ou tentaram instaurar, sem sucesso, um processo nesse Estado. 5) Os artigos 7.o e 14.o do Regulamento n.o 2201/2003, relativos às competências subsidiárias em matéria, respetivamente, de divórcio, de separação e de anulação do casamento e de responsabilidade parental, bem como o artigo 7.o do Regulamento n.o 4/2009, relativo ao forum necessitatis em matéria de obrigações alimentares, devem ser interpretados pelo juiz do processo à luz do artigo 47.o da Carta. As regras nacionais relativas às competências residuais, incluindo as relativas ao forum necessitatis, devem ser aplicadas à luz desse mesmo artigo.

( 1 ) Língua original: francês.

( i ) Na sequência de uma verificação de texto por parte da Unidade Portuguesa, o ponto 26 foi objeto de uma alteração de ordem linguística, posteriormente à sua disponibilização em linha.

( 2 ) Lagarde, P., «Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain», Cours général de droit international privé, vol. 196, Académie de droit international de La Haye, 1986, pp. 21 a 194, em especial p. 194.

( 3 ) Regulamento do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.o 1347/2000 (JO 2003, L 338, p. 1).

( 4 ) Regulamento do Conselho, de 18 de dezembro de 2008, relativo à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento e à execução das decisões e à cooperação em matéria de obrigações alimentares (JO 2009, L 7, p. 1).

( 5 ) Nações Unidas, Recueil des Traités, vol. 500, p. 95.

( 6 ) BOE n.o 157, de 2 de julho de 1985, p. 20632.

( 7 ) BOE n.o 174, de 22 de julho de 2015, p. 61593, a seguir «LOPJ».

( 8 ) JO 2016, C 202, p. 266, a seguir «Protocolo Relativo aos Privilégios e Imunidades».

( 9 ) Acórdãos de 13 de outubro de 2016, Mikołajczyk (C‑294/15, EU:C:2016:772, n.o 33 e jurisprudência referida), e de 25 de novembro de 2021, IB (Residência habitual de um cônjuge – Divórcio) (C‑289/20, a seguir «Acórdão IB, EU:C:2021:955, n.o 31).

( 10 ) V., nomeadamente, Acórdão de 16 de julho de 2009, Hadadi (C‑168/08, EU:C:2009:474, n.o 48). A inexistência de hierarquia entre esses critérios deve‑se ao facto de a situação poder modificar‑se rapidamente em consequência de crises conjugais.

( 11 ) Decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que esses critérios são critérios objetivos, alternativos e exclusivos que respondem à necessidade de uma regulamentação adaptada às necessidades específicas dos conflitos em matéria de dissolução do vínculo matrimonial. Acórdão IB, n.o 32. Quanto à escolha dos critérios de competência, A. Borrás esclareceu que «[o]s foros de competência adotados respondem a necessidades de caráter objetivo, adaptam‑se aos interesses das partes, acarretam uma regulação flexível, adaptada à mobilidade das pessoas e, em definitivo, procuram favorecer as pessoas sem que se perca segurança jurídica»: Relatório explicativo da convenção, elaborada com base no artigo K.3 do Tratado da União Europeia, relativa à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial, elaborado por A. Borrás, professora de Direito Internacional Privado na Universidade de Barcelona (JO 1998, C 221, p. 27, a seguir «relatório Borrás»), p. 36, ponto 27.

( 12 ) O artigo 3.o, n.o 1, alínea a), primeiro a quarto travessões, do Regulamento n.o 2201/2003 faz expressamente referência ao critério da residência habitual dos cônjuges e da do requerido. O artigo 3.o, n.o 1, alínea a), quinto e sexto travessões, desse regulamento autorizam a aplicação da regra de competência do forum actoris. V., nomeadamente, Acórdão de 13 de outubro de 2016, Mikołajczyk (C‑294/15, EU:C:2016:772, n.o 41).

( 13 ) O âmbito de aplicação da secção 1 do Regulamento n.o 2201/2003, intitulada «Divórcio, separação e anulação do casamento», que consta do capítulo II deste, é delimitado, por força dos artigos 6.o e 7.o desse regulamento, pela «residência habitual» no território de um Estado‑Membro do cônjuge em causa ou pela nacionalidade deste. Mais adiante, debruçar‑me‑ei sobre as implicações desta delimitação para o litígio no processo principal. V. n.os 98 e 129 das presentes conclusões.

( 14 ) O conceito de «residência habitual» consta igualmente dos artigos 9.o a 13.o, 15.o, 18.o, 29.o, 33.o, 42.o, 51.o, 57.o, 61.o e 66.o do Regulamento n.o 2201/2003.

( 15 ) V., neste sentido, Borrás, A., «Article 3», Brussels II bis Regulation, European Commentaries on Private International Law, Magnus, U., e Mankowski, P. (éds.), Sellier European Law Publishers, 2012, p. 90, n.o 8.

( 16 ) A este respeito, importa esclarecer que a falta de definição desse conceito está, de um modo geral, alicerçada na tradição da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado. Tal definição «poderia, de facto, perturbar a interpretação de várias outras convenções que utilizam o mesmo conceito». V., a este respeito, Lagarde, P., Relatório explicativo sobre a Convenção de 19 de outubro de 1996, Relativa à Competência, à Lei Aplicável, ao Reconhecimento, à Execução e à Cooperação em Matéria de Responsabilidade Parental e de Medidas de Proteção da Criança (texto adotado pela décima oitava sessão da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado. disponível em língua francesa no endereço Internet: http://www.hcch.net/upload/expl34.pdf) (a seguir «relatório Lagarde»). Actes et documents de la dix‑huitième session de la Conférence de La Haye de droit international privé, 1996, tomo II, p. 552, n.o 40. Quanto à relevância do relatório Lagarde para a interpretação das disposições do Regulamento n.o 2201/2003, v., nomeadamente, considerando 3 desse regulamento. Quanto, em especial, ao Regulamento n.o 2201/2003, v. relatório Borrás, p. 38, ponto 32.

( 17 ) Quanto ao conceito de «residência habitual» de uma criança, v. Acórdãos de 2 de abril de 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225, n.o 31), e de 9 de outubro de 2014, C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2268, n.o 50). No que respeita ao conceito de «residência habitual» de uma criança em idade lactente, v. Acórdãos de 22 de dezembro de 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, n.os 44 a 46), de 8 de junho de 2017, OL (C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436, n.o 40), e de 28 de junho de 2018, HR (C‑512/17, a seguir «Acórdão HR, EU:C:2018:513, n.o 40). Voltarei a esta jurisprudência no quadro da minha análise relativa à terceira questão prejudicial.

( 18 ) Acórdão IB (n.o 38).

( 19 ) V., nomeadamente, Acórdão IB (n.o 39 e jurisprudência referida).

( 20 ) Acórdão IB, n.o 40. V., igualmente, Conclusões do advogado‑geral M. Campos Sánchez‑Bordona no processo que deu origem ao Acórdão IB (Residência habitual de um cônjuge – Divórcio) (C‑289/20, EU:C:2021:561). V., a este respeito, artigo 66.o, alínea a), do Regulamento n.o 2201/2003.

( 21 ) V. n.os 43 e 44 das presentes conclusões.

( 22 ) V. n.o 69 das presentes conclusões. Voltarei a este artigo mais adiante.

( 23 ) V., neste sentido, Acórdão de 22 de dezembro de 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, n.os 44 e 51), e, mais recentemente, Acórdão IB (n.o 41).

( 24 ) V., nomeadamente, Acórdão HR (n.os 45 e 46 e jurisprudência referida).

( 25 ) Decorre desse relatório que «se bem que não em aplicação da [Convenção de 27 de setembro de 1968 Relativa à Competência Jurisdicional e à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial (assinado em 27 de setembro de 1968) (JO 1972, L 299, p. 32, a seguir a “Convenção de Bruxelas de 1968”)], teve‑se particularmente em conta que o Tribunal de Justiça deu em diversas ocasiões uma definição segundo a qual significa “o local onde o interessado fixou, com a vontade de lhe conferir um caráter estável, o centro permanente ou habitual dos seus interesses, entendendo‑se que para efeitos de determinação dessa residência, é necessário ter em conta todos os elementos de facto dela constitutivos”» (relatório Borrás, p. 38, ponto 32).

( 26 ) V. n.o 33 das presentes conclusões.

( 27 ) Acórdão IB (n.o 44). V., igualmente, considerando 1 do Regulamento n.o 2201/2003 bem como relatório Borrás, p. 36, ponto 27.

( 28 ) V., neste sentido, Acórdão HR (n.o 41 e jurisprudência referida).

( 29 ) V., neste sentido, Acórdão IB (n.o 56).

( 30 ) Acórdãos IB (n.o 56), e de 13 de outubro de 2016, Mikołajczyk (C‑294/15, EU:C:2016:772, n.o 50 e jurisprudência referida).

( 31 ) Acórdãos IB (n.o 45) e de 13 de outubro de 2016, Mikołajczyk (C‑294/15, EU:C:2016:772, n.os 46 e 47 e jurisprudência referida).

( 32 ) Acórdão IB (n.o 46). V., igualmente, Conclusões do advogado‑geral M. Campos Sánchez‑Bordona no processo que deu origem ao Acórdão IB (Residência habitual de um cônjuge – Divórcio) (C‑289/20, EU:C:2021:561, n.o 94): «[…] sempre que uma parte apresentasse como habitual duas ou mais residências, seria necessário determinar se efetivamente todas o são. Em última análise, aumentaria o risco de que uma residência “simples” (e não a habitual do artigo 3.o do Regulamento n.o 2201/2003) acabasse por determinar a competência judiciária internacional.»

( 33 ) Acórdão IB (n.o 51).

( 34 ) V., neste sentido, Acórdão HR (n.os 44 a 46 e jurisprudência referida).

( 35 ) Quanto à residência habitual de uma criança em idade lactente, v. Acórdão HR (n.o 66). Em especial, o relatório Lagarde sublinha que a ausência temporária da criança do lugar da sua residência habitual por motivo de férias não altera, em princípio, a sua residência habitual.

( 36 ) A este respeito, a Comissão explica que os lugares nas delegações são muito cobiçados e que a decisão relativa aos destacamentos é adotada tendo em conta os desejos das pessoas destacadas.

( 37 ) Recordo que decorre da decisão de reenvio que, durante o período compreendido entre agosto de 2010 e fevereiro de 2015, os cônjuges residiram na Guiné‑Bissau.

( 38 ) V., a este respeito, nota 36 e n.o 48 das presentes conclusões.

( 39 ) V., neste sentido, Acórdão HR (n.o 46 e jurisprudência referida).

( 40 ) V., no que respeita à interpretação do artigo 3.o, n.o 1, alínea a), quinto e sexto travessões, do Regulamento n.o 2201/2003, Conclusões do advogado‑geral M. Campos Sánchez‑Bordona no processo que deu origem ao Acórdão IB (Residência habitual de um cônjuge — Divórcio) (C‑289/20, EU:C:2021:561, n.o 66).

( 41 ) Tal não é o caso de uma estada que diga respeito a um destacamento profissional efetuado num Estado terceiro por médicos ou enfermeiros no âmbito de missões pontuais de organizações humanitárias ou de soldados no quadro de determinados tipos de missões.

( 42 ) O Regulamento n.o 2201/2003 permite apenas determinar se a residência habitual se situa ou não no território de um Estado‑Membro.

( 43 ) O artigo 1.o do Regulamento n.o 4/2009 dispõe que este «é aplicável às obrigações alimentares decorrentes das relações de família, de parentesco, de casamento ou de afinidade». V., igualmente, considerando 11 desse regulamento.

( 44 ) Importa esclar