Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Primeira Secção) de 25 de Outubro de 2002. - Tetra Laval BV contra Comissão das Comunidades Europeias. - Concorrência. - Processo T-5/02.



Colectânea da Jurisprudência 2002 página II-04381



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

1. Concorrência - Concentrações - Procedimento administrativo - Acesso ao processo - Respeito do direito de defesa - Violação - Condição

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho)

2. Concorrência - Concentrações - Procedimento administrativo - Acesso ao processo - Modalidades - Poder de a Comissão apreciar ex officio o risco de divulgação de informações confidenciais - Obrigação de justificar qualquer restrição ao direito de acesso ao processo - Alcance

(Artigo 287.° CE; Regulamento n.° 4064/89 do Conselho; Regulamento n.° 447/98 da Comissão, artigo 17.° , n.os 1 e 2)

3. Concorrência - Concentrações - Exame pela Comissão - Apreciações de ordem económica - Poder discricionário de apreciação - Fiscalização jurisdicional - Limites

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho, artigo 2.° )

4. Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Concentrações que não criam nem reforçam uma posição dominante

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho, artigo 2.° , n.os 2 e 3)

5. Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Concentração de tipo conglomerado - Conceito - Apreciação segundo os critérios aplicáveis às outras formas de concentração - Tomada em consideração da probabilidade de criação ou de reforço de uma posição dominante, por efeito de alavanca, no mercado de referência de uma das empresas partes na operação - Admissibilidade - Possibilidade de a Comissão se basear no comportamento previsível da entidade resultante da concentração - Condições - Apresentação de uma análise rigorosa baseada em provas sólidas

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho, artigo 2.° , n.os 2 e 3)

6. Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Concentração de tipo conglomerado - Tomada em consideração de comportamentos previsíveis da entidade resultante da concentração susceptíveis de constituir eles próprios abusos de uma posição dominante existente - Admissibilidade - Obrigação de a Comissão apreciar a sua verosimilhança à luz dos riscos inerentes à adopção de tais comportamentos e dos compromissos das partes notificantes a este respeito

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho, artigo 2.° , n.os 2 e 3)

7. Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Tomada em consideração da probabilidade de criação ou de reforço de uma posição dominante, por efeito de alavanca, no mercado de referência de uma das empresas partes na operação - Tomada em consideração de um efeito de alavanca entre os mercados de dois produtos que são substitutos técnicos - Admissibilidade - Condição

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho, artigo 2.° , n.os 2 e 3)

8. Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Tomada em consideração da eliminação ou da redução significativa de uma concorrência potencial mas em crescimento que reforçaria uma posição dominante - Admissibilidade - Obrigação de a Comissão se basear em provas sólidas do alegado reforço

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho, artigo 2.° , n.os 2 e 3)

9. Concorrência - Concentrações - Apreciação da compatibilidade com o mercado comum - Tomada em consideração da probabilidade de criação ou de reforço de uma posição dominante no mercado de referência de uma das empresas partes na operação - Tomada em consideração do efeito nos mercados de referência de uma redução da concorrência potencial proveniente dos mercados vizinhos - Admissibilidade

(Regulamento n.° 4064/89 do Conselho, artigo 2.° , n.os 1, 2 e 3)

Sumário

1. Os princípios gerais de direito comunitário que regem o direito de acesso ao processo da Comissão aplicam-se aos processos previstos pelo Regulamento n.° 4064/89 relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, mesmo se a sua aplicação pode razoavelmente ser condicionada pelo imperativo de celeridade que caracteriza a economia geral do referido regulamento. Estes princípios visam garantir um exercício efectivo do direito de defesa e a sua violação durante o processo que antecede a adopção da decisão é susceptível, em princípio, de acarretar a anulação dessa decisão quando se verificar violação do direito de defesa da empresa em causa.

Há violação do direito de defesa quando a não divulgação de documentos constantes do dossier da Comissão tenha podido influenciar, em detrimento da recorrente, o desenrolar do processo e o conteúdo da decisão impugnada.

( cf. n.os 89-91 )

2. No que se refere às respostas dadas por partes terceiras aos pedidos de esclarecimento por parte da Comissão, o simples facto de o artigo 17.° , n.° 2, do Regulamento n.° 447/98, relativo às notificações, prazos e audições previstos no Regulamento n.° 4064/89 relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, impor uma obrigação, a cada parte terceira que pede o tratamento confidencial, de assinalar claramente os elementos da sua resposta julgados confidenciais não impede a Comissão, nos termos do n.° 1 do referido artigo e do objectivo do artigo 287.° CE, de apreciar ex officio se os segredos comerciais de algumas partes terceiras implicadas no processo, ou bem outras informações confidenciais, correm o risco de ser divulgados no caso de ser concedido total acesso às respostas das outras partes terceiras que não pediram tal tratamento.

No entanto, compete à Comissão, face a um pedido de acesso ao processo apresentado por uma parte notificante justificar, pelo menos até à fase da consulta do comité consultivo nos termos do artigo 18.° , n.° 1, do Regulamento n.° 4064/89, toda e qualquer restrição a esse direito de acesso, devendo qualquer excepção ao referido direito ser interpretada de forma restritiva, em especial quando a Comissão pretende proibir a concentração notificada em causa.

A este propósito, o imperativo de celeridade que caracteriza a sistemática geral do Regulamento n.° 4064/89 não pode em si mesmo justificar uma recusa de acesso às respostas obtidas no âmbito de um estudo de mercado efectuado em sede dos compromissos propostos por um parte notificante. Se a Comissão não dispõe do tempo necessário para pedir aos autores das respostas ao questionário uma versão não confidencial das mesmas, nos termos do artigo 17.° , n.° 2, do Regulamento n.° 447/98, é, contudo, obrigada a indicar à parte notificante de que forma a natureza e a extensão dos receios de represálias ou de outros efeitos nefastos ou não desejáveis expressos pelos refeidos autores tendo simplesmente pedido um tratamento confidencial, sem fornecer uma versão não confidencial das suas respostas, bastam para justificar uma recusa de acesso a essas respostas, inclusive numa versão não confidencial. Se os prazos muito curtos na segunda fase de um processo relativo a uma concentração são susceptíveis, por razões práticas, e sobretudo quando foram apresentados numerosos pedidos de tratamento confidencial, de justificar a preparação de resumos não confidenciais, a Comissão continua obrigada a justificar uma recusa global de conceder o acesso a essas respostas. Esta obrigação aplica-se a fortiori às respostas que lhe são submetidas sem nenhum pedido, pelo menos formal, de tratamento confidencial.

( cf. n.os 101, 102, 105 )

3. As regras materiais do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, em especial o seu artigo 2.° , conferem à Comissão um certo poder discricionário, designadamente no que respeita às apreciações de ordem económica. Consequentemente, o controlo pelo órgão jurisdicional comunitário do exercício desse poder, que é essencial na definição das regras em matéria de concentrações, deve ser efectuado tendo em conta a margem de apreciação subjacente às normas de carácter económico que fazem parte do regime das concentrações.

( cf. n.° 119 )

4. Nos termos do artigo 2.° , n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, devem ser declaradas incompatíveis com o mercado comum as operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste. A contrario, a Comissão é obrigada a declarar compatível com o mercado comum qualquer operação de concentração notificada que caia no âmbito de aplicação do referido regulamento quando as duas condições previstas pela referida disposição não estejam preenchidas. Na ausência de criação ou reforço de uma posição dominante, a operação deve portanto ser autorizada sem que seja necessário examinar os efeitos da operação na concorrência efectiva.

( cf. n.° 120 )

5. As concentrações de tipo conglomerado, ou seja, efectuadas entre empresas que não têm, no essencial, relação concorrencial preexistente quer enquanto concorrentes directos, quer enquanto fornecedores ou clientes, não implicam verdadeiras sobreposições horizontais entre as actividades das partes na concentração nem relações verticais entre as partes em sentido estrito. Por conseguinte, não se pode presumir, devendo assim ser proibidas, que tais concentrações produzem efeitos anticoncorrenciais. Para que possam ser proibidas, é necessário que, como para qualquer outra concentração, estejam reunidos os dois critérios previstos no artigo 2.° , n.° 3, do Regulamento n.° 4064/89 relativo ao controlo das operações de concentração de empresas.

A este respeito, se é certo que, a priori, uma concentração entre empresas activas em mercados distintos não é normalmente susceptível de conduzir, desde o início, à criação ou ao reforço de uma posição dominante pelo cúmulo das partes de mercado detidas pelas partes na fusão, porque os elementos significativos das posições relativas dos concorrentes num dado mercado encontram-se geralmente nesse próprio mercado, pode acontecer que as condições de concorrência num mercado sejam afectadas por factores externos a esse mercado. Tal é o caso numa situação em que os mercados em questão são vizinhos e em que uma das partes numa operação de concentração detém já uma posição dominante num deles, se os meios e capacidades reunidos por esta operação criarem imediatamente condições permitindo à nova entidade, através de um efeito de alavanca, alcançar, num futuro relativamente próximo, uma posição dominante no outro mercado.

Se a Comissão puder concluir, no quadro de uma análise prospectiva dos efeitos de uma operação de concentração de tipo conglomerado, que uma posição dominante será, com toda a probabilidade, criada ou reforçada num futuro relativamente próximo e terá como consequência que a concorrência efectiva no mercado em causa seja entravada de forma significativa, deve proibi-la.

No entanto, numa situação em que a criação ou o reforço de uma posição dominante no segundo mercado não resulta imediatamente da concentração mas só se produzirá após algum tempo e resultará dos comportamentos adoptados pela nova entidade no primeiro mercado onde detém já uma posição dominante, ou seja, em que não é a estrutura resultante da operação de concentração mas sim os comportamentos futuros que criarão ou reforçarão uma posição dominante, compete à Comissão, se pretender proibir a concentração, proceder a um exame especialmente atento das circunstâncias que se revelam pertinentes para a apreciação do efeito anticoncorrencial do conglomerado projectado no funcionamento da concorrência no mercado de referência e apresentar provas sólidas em defesa de tal conclusão.

( cf. n.os 142-155 )

6. Embora o Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, preveja a proibição das operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante com significativos efeitos anticoncorrenciais, essas condições não pressupõem a demonstração de um comportamento abusivo e, por conseguinte, ilegal da entidade saída da operação como resultado dessa concentração. Por conseguinte, se não pode ser presumido que o direito comunitário não será respeitado pelas partes numa operação de concentração de tipo conglomerado, tal possibilidade não pode ser excluída pela Comissão no exercício do seu controlo das concentrações. Assim, quando a Comissão, ao analisar os efeitos de uma tal concentração, se baseia em comportamentos previsíveis susceptíveis de constituir eles próprios abusos de uma posição dominante existente, compete-lhe apreciar se, apesar da proibição destes comportamentos, é no entanto verosímil que a entidade resultante da operação se comportará de tal maneira ou se, pelo contrário, o carácter ilegal do comportamento e/ou o risco de detecção de um tal comportamento torna essa estratégia pouco provável. No quadro de tal apreciação, embora seja apropriado ter em conta as incitações à adopção de comportamentos anticoncorrenciais, eventualmente provocados pela situação criada pela concentração, a Comissão também deve examinar em que medida as referidas incitações seriam reduzidas, ou até mesmo eliminadas, devido à ilegalidade dos comportamentos em questão, da probabilidade da sua detecção, da sua punição pelas autoridades competentes, tanto a nível comunitário como nacional, e das sanções pecuniárias que daí poderiam resultar. A circunstância de uma parte notificante propor compromissos relativos ao seu comportamento futuro é também um elemento que a Comissão deve necessariamente ter em conta para apreciar se é verosímil que a nova entidade se comportará de uma maneira que torne possível a criação de uma posição dominante num ou em vários mercados em causa.

( cf. n.os 159, 161 )

7. Não é de excluir que se possa exercer de um mercado para outro um efeito de alavanca quando uma mercadoria de um primeiro mercado e uma mercadoria de outro mercado apenas são substitutos técnicos. Tal efeito pode ser exercido quando os produtos em questão são os que um cliente considera conveniente utilizar ao mesmo tempo para os mesmos fins.

( cf. n.° 196 )

8. Quando a Comissão se apoia na eliminação ou na redução significativa de uma concorrência potencial, mesmo de uma concorrência susceptível de crescer, de modo a justificar a proibição de uma concentração alterada, os elementos constitutivos do reforço de uma posição dominante identificados devem assentar em provas sólidas. O simples facto de que a empresa adquirente ocupa já uma posição dominante muito nítida no mercado em questão, embora constituindo um elemento importante, não basta em si próprio para justificar a conclusão de que uma redução da concorrência potencial que esta empresa deve enfrentar constitui um reforço da sua posição.

( cf. n.° 312 )

9. Vistos os critérios que o artigo 2.° , n.° 1, do Regulamento n.° 4064/89, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, lhe impõe ter em conta no quadro da sua apreciação de uma operação de concentração, a Comissão não comete nenhum erro ao examinar o significado de uma redução de uma concorrência potencial proveniente dos mercados vizinhos nos mercados de referência.

( cf. n.° 323 )

Partes

No processo T-5/02,

Tetra Laval BV, com sede em Amesterdão (Países Baixos), representada por A. Vandencasteele, D. Waelbroeck, A. Weitbrecht e S. Völcker, advogados,

recorrente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por A. Whelan e P. Hellström, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrida,

que tem por objecto um pedido de anulação da Decisão C(2001) 3345 final da Comissão, de 30 de Outubro de 2001, que declara uma concentração incompatível com o mercado comum e com o acordo EEE (processo COMP/M.2416 - Tetra Laval/Sidel),

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Primeira Secção),

composto por: B. Vesterdorf, presidente, J. Pirrung e N. J. Forwood, juízes,

secretário: D. Christensen, administradora,

vistos os autos e após a audiência de 3 e 4 de Julho de 2002,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

Enquadramento jurídico

1 O Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas [JO L 395, p. 1, rectificado, JO 1990, L 257, p. 13, e na redacção dada pelo Regulamento (CE) n.° 1310/97 do Conselho, de 30 de Junho de 1997, JO L 180, p. 1, a seguir «regulamento»], prevê um sistema de controlo pela Comissão das operações de concentração que sejam de «dimensão comunitária» na acepção do artigo 1.° , n.° 2, do regulamento.

2 O artigo 2.° do regulamento estipula:

«1. As operações de concentração abrangidas pelo presente regulamento serão apreciadas de acordo com as disposições que se seguem, com vista a estabelecer se são ou não compatíveis com o mercado comum.

Nessa apreciação, a Comissão terá em conta:

a) A necessidade de preservar e desenvolver uma concorrência efectiva no mercado comum, atendendo, nomeadamente, à estrutura de todos os mercados em causa e à concorrência real ou potencial de empresas situadas no interior ou no exterior da Comunidade;

b) A posição que as empresas em causa ocupam no mercado e o seu poder económico e financeiro, as possibilidades de escolha de fornecedores e utilizadores, o seu acesso às fontes de abastecimento e aos mercados de escoamento, a existência, de direito ou de facto, de barreiras à entrada no mercado, a evolução da oferta e da procura dos produtos e serviços em questão, os interesses dos consumidores intermédios e finais, bem como a evolução do progresso técnico e económico, desde que tal evolução seja vantajosa para os consumidores e não constitua um obstáculo à concorrência.

2. Devem ser declaradas compatíveis com o mercado comum as operações de concentração que não criem ou não reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste.

3. Devem ser declaradas incompatíveis com o mercado comum as operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste.

[...]»

3 O artigo 4.° do regulamento exige que a parte ou as partes que adquiram o controlo, ou o controlo comum, de uma outra empresa notifiquem a operação de concentração à Comissão no prazo de uma semana após a conclusão dessa operação, enquanto a Comissão deve, por força do artigo 6.° , n.° 1, do regulamento, analisar essa notificação «logo após a sua recepção». O artigo 6.° , n.° 1, alínea c), do regulamento, conjugado com o artigo 10.° , n.° 1, do mesmo regulamento, dispõe que a Comissão inicia o processo respeitante a uma operação de concentração notificada no prazo de um mês ou, no máximo, de seis semanas se se verificar que essa operação é abrangida pelo regulamento «e suscita sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum».

4 Quando se inicia um processo na sequência de uma notificação, os poderes de decisão da Comissão são fixados pelo artigo 8.° do regulamento. Por força do n.° 3 dessa disposição, «[s]e a Comissão verificar que uma operação de concentração preenche o critério do n.° 3 do artigo 2.° , [...] tomará a decisão de declarar a concentração incompatível com o mercado comum». O artigo 10.° , n.° 3, do regulamento dispõe que tais decisões «devem ser tomadas num prazo máximo de quatro meses a contar da data do início do processo».

5 Embora o artigo 7.° , n.° 1, do regulamento disponha que uma operação de concentração não pode realizar-se antes de ser notificada nem antes de ter sido declarada compatível com o mercado comum, a realização de uma oferta pública que foi notificada à Comissão pode, em conformidade com o artigo 7.° , n.° 3, do regulamento, ser prosseguida «desde que o adquirente não exerça os direitos de voto inerentes às participações em causa ou os exerça apenas tendo em vista proteger o pleno valor do seu investimento com base numa dispensa concedida pela Comissão nos termos do n.° 4».

6 O artigo 18.° do regulamento relativo à audição dos interessados e de terceiros dispõe:

«1. Antes de tomar as decisões previstas no n.° 4 do artigo 7.° , nos n.° 2, segundo parágrafo, e n.os 3, 4 e 5 do artigo 8.° e nos artigos 14.° e 15.° , a Comissão dará às pessoas, empresas e associações de empresas interessadas a oportunidade de se pronunciarem, em todas as fases do processo até à consulta do comité consultivo, sobre as objecções contra elas formuladas.

[...]

3. A Comissão fundamentará as suas decisões exclusivamente em objecções relativamente às quais os interessados tenham podido fazer valer as suas observações. O direito de defesa dos interessados será plenamente garantido durante todo o processo. Pelo menos as partes directamente interessadas terão acesso ao dossier, garantindo-se simultaneamente o legítimo interesse das empresas em que os seus segredos comerciais não sejam divulgados.

[...]»

7 O artigo 13.° , n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 447/98 da Comissão, de 1 de Março de 1998, relativo às notificações, prazos e audições previstos no Regulamento n.° 4064/89 (JO L 61, p. 1), dispõe:

«Após ter comunicado as suas objecções às partes notificantes, a Comissão facultar-lhes-á, mediante pedido, o acesso ao processo a fim de lhes permitir exercerem os seus direitos de defesa.

Mediante pedido, a Comissão dará igualmente aos outros interessados directos, que foram informados das objecções, acesso ao processo na medida em que tal seja necessário para efeitos de preparação das suas observações.»

8 O artigo 17.° do Regulamento n.° 447/98, com a epígrafe «Informações confidenciais», dispõe:

«1. Não serão comunicadas informações, incluindo documentos, nem será permitido o seu acesso, na medida em que contenham segredos comerciais de quaisquer pessoas ou empresas, incluindo as partes notificantes, outros interessados directos ou terceiros, ou outras informações confidenciais cuja divulgação a Comissão não considere necessária para efeitos do processo ou quando se trate de documentos internos das autoridades.

2. Os interessados que apresentem as suas observações ao abrigo do disposto no presente capítulo devem identificar claramente quaisquer dados que considerem confidenciais, indicando as razões para tal, e fornecer separadamente uma versão não confidencial no prazo fixado pela Comissão.»

Antecedentes do litígio

9 Em 27 de Março de 2001, a Tetra Laval SA, sociedade privada de direito francês e detida a 100% pela Tetra Laval BV, sociedade financeira pertencente ao grupo Tetra Laval (a seguir «Tetra» ou «recorrente»), anunciou por conta desta última uma oferta pública de aquisição para todas as acções em circulação da Sidel SA, uma empresa cotada na Bolsa em França. A Tetra Laval SA adquiriu, no mesmo dia, aproximadamente 9,75% do capital da Sidel à Azeo (5,56%) e à direcção da Sidel (4,19%).

10 A oferta de aquisição foi feita à vista por um preço de 50 euros por acção e era, em conformidade com o direito francês, incondicional. A aceitação da oferta foi recomendada por unanimidade pelo conselho de administração da Sidel e esta oferta foi também aprovada pelos seus accionistas maioritários. A Commission des opérations de bourse visou, em 11 de Abril de 2001, a nota comum de informação da Tetra Laval SA e da Sidel («joint offer document»). Após publicação em 14 de Abril de 2001, a oferta foi oficialmente aberta para o período de 17 de Abril a 22 de Maio de 2001. Previa, no caso de ser coroada de êxito, que as acções da Tetra SA seriam de novo cotadas durante a semana com início em 11 de Junho de 2001, sob reserva das restrições previstas no artigo 7.° , n.° 3, do regulamento.

11 Na sequência desta oferta, a Tetra adquiriu aproximadamente 81,3% das acções em circulação da Sidel. Após o encerramento desta oferta, a recorrente adquiriu algumas acções suplementares, de modo que detém, actualmente, cerca de 95,20% das acções e 95,93% dos direitos de voto da Sidel.

12 A Tetra engloba, designadamente, a empresa Tetra Pak que é principalmente activa no domínio das embalagens de cartão para líquidos alimentares, domínio em que Tetra Pak é a empresa preeminente a nível mundial. A Tetra tem igualmente actividades mais limitadas no sector das embalagens em materiais plásticos, principalmente enquanto «conversor» (actividade que consiste em fabricar e fornecer embalagens vazias aos produtores que efectuam eles próprios o enchimento), em especial no sector das embalagens de plástico polietileno de alta densidade (a seguir «PEAD»).

13 A Sidel exerce actividades de concepção e de produção de equipamentos e de sistemas de embalagem, designadamente das máquinas ditas «Strech Blow Moulding» («estiramento, sopragem e moldagem», a seguir «máquinas SBM») que são utilizadas na produção de garrafas de plástico polietileno tereftalato (a seguir «PET»). Detém uma posição preeminente a nível mundial na produção e no fornecimento de máquinas SBM. Opera igualmente no sector da técnica de tratamento barreira, destinada a tornar o PET compatível com os produtos sensíveis ao gás e à luz, e no sector das máquinas de enchimento para garrafas de PET, assim como, em menor medida, de PEAD.

14 Em 18 de Maio de 2001, a Comissão foi notificada das transacções na sequência das quais a Tetra adquiriu a sua participação na Sidel.

15 É pacífico entre as partes que as transacções (a seguir «concentração» ou «operação notificada») constituem uma aquisição na acepção do artigo 3.° , n.° 1, alínea b), do regulamento e que essa concentração tem uma dimensão comunitária na acepção do artigo 1.° , n.° 2, do regulamento.

16 Em 5 de Julho de 2001, a Comissão, tendo considerado que a concentração suscitava sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum e com o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE), decidiu dar início ao processo de exame aprofundado previsto pelo artigo 6.° , n.° 1, alínea c), do regulamento.

17 Em 7 de Setembro de 2001, a Comissão transmitiu à Tetra e à Sidel uma comunicação das acusações, em conformidade com o artigo 18.° do regulamento, em que expunha as razões pelas quais considerava, à primeira vista, que a operação notificada devia ser proibida. A recorrente respondeu à referida comunicação em 21 de Setembro de 2001.

18 Foi enviada à Tetra e à Sidel, em 24 de Setembro de 2001, uma comunicação das acusações suplementar, relativa designadamente às actividades da Tetra no sector do PEAD, à qual a recorrente respondeu em 1 de Outubro de 2001.

19 Em 25 de Setembro de 2001, a recorrente propôs uma série de compromissos, nos termos do artigo 8.° , n.° 2, do regulamento, para sanar os problemas de concorrência identificados na primeira comunicação das acusações.

20 Em 26 de Setembro de 2001, teve lugar uma audição perante o conselheiro auditor nos termos dos artigos 14.° , 15.° e 16.° do Regulamento n.° 447/98.

21 Em 9 de Outubro de 2001, a recorrente submeteu uma nova série de compromissos definitivos (a seguir «compromissos») substituindo os de 25 de Setembro de 2001.

22 A Comissão efectuou, em 11 de Outubro de 2001, esperando uma resposta para 17 de Outubro, um estudo específico de mercado relativo a estes compromissos, enviando 51 questionários a diferentes actores do sector económico em causa (clientes, conversores e concorrentes). Recebeu 34 respostas (a seguir «respostas ao questionário») e, julgando estas últimas globalmente confidenciais, elaborou dois resumos não confidenciais, correspondendo, por um lado, às respostas dos clientes e conversores e, por outro, às respostas dos concorrentes, resumos estes que comunicou à recorrente.

23 O projecto de decisão final da Comissão, que também trata dos compromissos, foi discutido e aprovado pelo Comité Consultivo em matéria de concentrações entre empresas na sua reunião de 19 de Outubro de 2001.

24 Por decisão de 30 de Outubro de 2001 [C(2001) 3345 final (processo COMP/M.2416 - Tetra Laval/Sidel), a seguir «decisão impugnada»], a Comissão declarou a operação notificada incompatível com o mercado comum e com o funcionamento do EEE, nos termos do artigo 8.° , n.° 3, do regulamento.

25 A decisão impugnada foi notificada à Tetra em 6 de Novembro de 2001.

26 À luz das conclusões a que chegou na decisão impugnada e na sequência de um procedimento administrativo distinto aberto pela transmissão à Tetra, em 19 de Novembro de 2001, de uma comunicação das acusações, a Comissão adoptou, em 30 de Janeiro de 2002, uma decisão que expõe as medidas necessárias para restaurar as condições efectivas de concorrência nos termos do artigo 8.° , n.° 4, do regulamento (processo COMP/M.2416 - Tetra Laval/Sidel).

A decisão impugnada

27 Na decisão impugnada, a Comissão, para efeitos da análise da compatibilidade da operação notificada com o mercado comum, por um lado, descreve o sector da embalagem dos líquidos alimentares, examinando depois os mercados dos produtos e o mercado geográfico em causa e, por outro, efectua a sua apreciação concorrencial da operação notificada. Uma vez efectuada a sua análise, a Comissão procede a uma avaliação do alcance dos compromissos à luz da precedente apreciação concorrencial da concentração.

Sector da embalagem dos líquidos alimentares

28 A Comissão considera que a «operação notificada teria essencialmente uma incidência concorrencial no sector industrial da embalagem dos líquidos alimentares», ou seja, essencialmente os produtos lácteos líquidos (a seguir «PLL»), os sumos de frutas e os néctares (a seguir «sumos»), as bebidas não gasosas com aromas de frutas (a seguir «BAF»), assim como as bebidas à base de chá ou café (para estes quatro produtos, considerados em conjunto, a seguir «produtos sensíveis») e, em especial, nos segmentos deste sector em que as partes operam principalmente, ou seja, «o plástico, em especial a embalagem PET, e o cartão» [considerando (12)]. A Comissão descreve o PET como permitindo a fabricação de garrafas transparentes. Para os produtos sensíveis ao oxigénio e à luz, o PET deve ser melhorado através de uma técnica, dita de «tratamento barreira». Uma cadeia de embalagem PET supõe três fases, ou seja, a produção de «pré-formas», que são os tubos de plástico utilizados para fabricar as garrafas, o fabrico das próprias garrafas através de máquinas SBM (v. n.° 13, supra) e, por último, o seu enchimento [considerando (20)]. Em seguida descreve o PEAD como apresentando um aspecto «velado». Uma cadeia de embalagem PEAD é análoga à do PET, mas necessita de máquinas de sopragem-moldagem de extrusão (extrusion blow moulding machines, a seguir máquinas «EBM» [considerando (26)]. Contrariamente à embalagem de plástico, a embalagem de cartão caracteriza-se pela integração da produção, do enchimento e do fecho das embalagens [considerando (28)].

29 A Comissão faz várias distinções, em especial entre os produtos embalados em assepsia e em não assepsia, em conformidade com a sua prática anterior nesse domínio, entre as próprias embalagens e as máquinas de embalagem e entre a embalagem pelos produtores de líquidos alimentares, nas suas próprias instalações, e a embalagem pelos conversores (v. n.° 12, supra). Segundo a Comissão, esta última distinção é, no entanto, esbatida pela existência de acordos «hole-through-the-wall» («buraco na parede», a seguir «acordos HTW»), por força dos quais um conversor produz as garrafas em instalações situadas junto às de tal produtor, encaminhado-as para as instalações deste último com vista ao seu enchimento por esse produtor.

Mercados dos produtos em causa

30 Como a «operação notificada teria essencialmente uma incidência concorrencial no sector industrial da embalagem dos líquidos alimentares», a Comissão concentrou a sua análise nos segmentos desse sector em que as partes operam principalmente, ou seja, «o plástico, designadamente a embalagem PET, e o cartão» [considerando (12)]. A Comissão considera que «a segmentação por utilização final constitui um instrumento de análise útil para estudar o mercado dos equipamentos de embalagem de líquidos alimentares» [considerando (44)]. Admite que «os sistemas de embalagens que recorrem a materiais diferentes, por exemplo, o vidro e as latas de metal, constituem mercados de produtos distintos à luz das regras de concorrência e que, por conseguinte, os sistemas de embalagem PET pertencem a um mercado de produtos distinto» [considerando (53)]. Principalmente, a Comissão recusa considerar que «o cartão e o PET não partilham segmentos de produtos comuns [ou] que não possa existir interacção entre os dois materiais» [considerando (53)]. Assim, a Comissão procede ao exame da «interacção entre estes dois materiais e do crescimento futuro do PET nos segmentos de utilização final onde o cartão é tradicionalmente utilizado» [considerando (53)].

31 Em relação à embalagem de cartão, a Comissão considera que, sendo esta opaca, «serve, por conseguinte, para a embalagem de produtos sensíveis ao oxigénio e à luz, mas não pode ser utilizada para as bebidas gasosas». Em relação às embalagens de PET, este «é transparente e convém às bebidas gasosas, mas era, até ao presente, menos indicado para os produtos sensíveis ao oxigénio e à luz» [considerando (55)]. A Comissão salienta que «o PET é um material que serve para embalar todos os produtos que, até agora, eram embalados em cartão», ou seja, os produtos sensíveis, e daí conclui que, «por conseguinte, o PET pode ser um material de substituição concorrente para todos os produtos embalados em cartão» [considerando (57), sublinhado no original]. No entanto, esses produtos distinguem-se uns dos outros, uma vez que «as características específicas do produto levam à escolha de soluções de embalagem ligeiramente diferentes (os sumos têm um forte teor de ácido, enquanto o dos PLL é fraco, as BAF e o chá gelado não requerem um tratamento barreira contra o oxigénio tão forte como os sumos)» [considerando (58)].

32 Em relação ao PET e ao crescimento previsto para este material para os produtos sensíveis, a Comissão rejeita a afirmação da Tetra segundo a qual «a utilização do [PET] é muito limitada e não terá um crescimento significativo no futuro» [considerandos (59) a (148)]. A este respeito, precisa que «o segmento que conheceu o crescimento mais rápido do PET foi o das águas e das bebidas gasosas, essencialmente devido à passagem da embalagem de vidro para esse material», e que «os consumidores e os produtores apreciam o PET» [considerando (55) e nota de pé de página n.° 22]. A Comissão verifica «que já é possível embalar e comercializar em PET leite fresco, leite aromatizado, chá gelado, sumos frescos, sumos de longa duração (trasfegados a quente), bebidas com aromas de frutas e bebidas isotónicas» e que só há dois segmentos para os quais a utilização do PET continua a colocar problemas técnicos, ou seja, «os sumos assépticos e o leite não aromatizado (UHT) asséptico» [considerando (61)]. Referindo-se aos números fornecidos por conta da Tetra pelo gabinete de estudos Canadean, observa que, se a utilização do PET não é actualmente muito significativa para os PLL e para os sumos (0,5% nestes dois segmentos em 2000), «a situação [...] é muito diferente para os segmentos das BAF e das bebidas à base de chá ou café, que não necessitam das mesmas propriedades barreira que os PLL e os sumos», segmentos em que o PET «já conquistou partes de mercado mais importantes» [considerando (69)] (20% para as BAF e 25% para as bebidas à base de chá ou café no ano 2000).

33 Para o período de 2000 a 2005, a Comissão chega à conclusão, depois de ter recorrido, designadamente, ao seu próprio estudo de mercado, ao da Canadean e a «estudos independentes» [considerando (104)], a saber, o de PCI, Warrick e Pictet, «que já existem sobreposições importantes entre o PET e o cartão no segmento das BAF e das bebidas à base de chá ou café», e que o «PET continuará a conquistar partes de mercado neste[s] segmento[s] em detrimento do cartão», a tal ponto que, «segundo uma estimativa prudente de 30% de PET em cada um destes segmentos até 2005, este material servirá de embalagem para 800 milhões de litros de bebidas à base de chá ou café (bebidas isotónicas incluídas) e para mil milhões de litros de BAF» [considerando (144)]. Acrescenta que «os melhoramentos na técnica de tratamento barreira e no enchimento PET asséptico deverão reforçar a posição do material nos quatro segmentos de produtos sensíveis», e que «o PET terá um crescimento importante nos segmentos dos PLL e dos sumos no decurso dos cinco próximos anos» [considerando (146)]. De acordo com a Comissão, «é realista considerar que, até 2005, o PET atingirá uma parte de pelo menos 10% a 15% para o leite fresco e de 25% para as bebidas à base de leite aromatizado e outras», mas que é «incerta a utilização do PET para o leite UHT (que representa cerca de 50% da totalidade do mercado do leite no EEE)» [considerando (147)]. Salientando o «importante potencial» do PET, «pelo menos nos segmentos de nicho e de topo de gama do leite sob embalagem asséptica, como as embalagens individuais», a Comissão considera que, «se o PET atingir pelo menos 15% no leite fresco, 25% nas outras bebidas à base de leite e apenas 1% no leite UHT até 2005, este material servirá de embalagem a cerca de 3 mil milhões de litros por ano (o que representa aproximadamente 9% da totalidade do mercado europeu dos [PLL]» [considerando (147)]. Segundo a Comissão, quanto aos sumos, «é realista supor que o PET atingirá uma parte de pelo menos 20% do total do mercado dos sumos no EEE até 2005», mesmo que este crescimento seja principalmente a consequência de «uma passagem importante do vidro para o PET» [considerando (148)].

34 Em relação à concorrência entre o PET e o cartão nos sectores onde haja sobreposições, a Comissão conclui que «os sistemas de embalagem cartão e os sistemas de embalagem PET (e, assim, os equipamentos de embalagem para os dois materiais) constituem mercados de produtos distintos» [considerando (163)]. Observa que, «embora a possibilidade de substituição entre os dois sistemas não possua na hora actual o carácter efectivo e imediato para efeitos da definição do mercado (noutros termos, os dois sistemas só fracamente se substituem um ao outro), esta situação poderá alterar-se no futuro quando melhorar o tratamento barreira do PET e os custos dos dois materiais convergirem» [considerando (163)]. A convergência poderá mesmo ser tal que os dois sistemas poderão, no futuro, «constituir um mercado de produtos único à luz das regras da concorrência» [considerando (163)].

35 Em seguida, a Comissão examina os segmentos relativos aos «equipamentos específicos de cada sistema» de modo a saber «se existem mercados de produtos distintos» para cada um deles [considerando (164)].

36 Quanto aos sistemas de embalagens PET, a Comissão considera que em relação às máquinas SBM, uma vez que os produtos sensíveis têm características específicas e que existe uma possibilidade de discriminação pelos preços, «existem mercados em causa separados para cada grupo distinto de clientes em função da utilização final, em especial, nos quatro segmentos das bebidas sensíveis: PLL, sumos, BAF e bebidas à base de chá ou café» [considerando (188)]. Em relação às diferentes técnicas de tratamento barreira, a Comissão inclui-as num mercado emergente, mas algumas técnicas poderão, na sua opinião, constituir no futuro um mercado distinto [considerandos (198) e (199)]. Existem também dois mercados distintos para as máquinas de enchimento PET asséptico e não asséptico [considerando (204)], ao passo que as pré-formas PET constituem ainda um outro mercado distinto [considerando (206)].

37 Quanto aos sistemas de embalagem cartão, a Comissão verifica a existência de um consenso quanto ao facto de que «existem quatro mercados de produtos [...] distintos: as máquinas de embalagem cartão asséptica, os cartões assépticos, as máquinas de embalagem cartão não asséptica e os cartões não assépticos» [considerando (209)].

Quanto ao mercado geográfico em causa

38 O mercado geográfico pertinente é definido como sendo o do EEE, «dado que os fornecedores dos equipamentos de embalagem PET operam em todo o território do EEE e podem fornecer e fornecem efectivamente os seus equipamentos numa base transfronteiriça» [considerandos (210) e (211)].

Quanto à apreciação concorrencial da operação notificada

39 A apreciação concorrencial da concentração é contida numa análise detalhada [considerandos (213) a (408)] que é, essencialmente, a seguinte:

«213 O estudo e a análise realizados pela Comissão demonstraram que a operação podia reforçar a posição dominante da Tetra no mercado das máquinas de embalagem cartão asséptica e dos cartões assépticos e criar uma posição dominante no mercado dos equipamentos de embalagem PET, e, em especial, das máquinas SBM (de fraca e forte capacidade) nos segmentos dos produtos finais sensíveis (PLL, sumos, BAF e bebidas à base de chá ou café).

214 A futura posição dominante da nova entidade em dois mercados muito próximos assim como a sua posição importante num terceiro mercado (máquinas EBM e máquinas de enchimento PEAD) são susceptíveis de reforçar a sua posição nos dois mercados, de criar entraves à entrada no mercado, de reduzir ao mínimo a importância dos concorrentes existentes e de conduzir a uma estrutura monopolista do mercado da embalagem asséptica e não asséptica de produtos sensíveis no EEE.»

40 A fim de justificar a sua análise, a Comissão observa, em primeiro lugar, que, em relação ao mercado das embalagens cartão, muito poucas coisas mudaram desde o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Outubro de 1994, Tetra Pak/Comissão (T-83/91, Colect., p. II-755), confirmado em recurso por acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Novembro de 1996, Tetra Pak/Comissão (C-333/94 P, Colect., p. I-5951, a seguir «acórdãos Tetra Pak II»). Assim, entende que a Tetra detém, no ano 2000 no EEE, uma posição dominante no mercado das máquinas de embalagem cartão e dos cartões assépticos com uma parte de mercado de 80% [considerandos (219) e (223)] e uma posição «preeminente» no mercado das máquinas de embalagem cartão e dos cartões não assépticos com uma parte de mercado de [50% a 60%] [considerandos (229) e (231)]. Em segundo lugar, embora reconhecendo que a Sidel não é dominante no mercado das máquinas SBM, a Comissão considera que ela ocupa uma posição «preeminente», sendo «a única empresa capaz de fornecer a gama completa das máquinas SBM, da mais fraca à mais alta capacidade, recorrendo sempre à técnica rotativa mais avançada» [considerando (248)]. Assinalando que a «importância de uma gestão eficaz das operações de enchimento combinadas com a sopragem-moldagem para garantir processos de embalagem limpos ou ultralimpos se verifica especialmente no caso dos produtos sensíveis, como o leite e os sumos de frutas» [considerando (249)], a Comissão observa que a Sidel fabrica máquinas de enchimento asséptico e não asséptico [considerando (250)] e que dispõe de uma tecnologia inovadora «combinada» que lhe permite a integração numa só máquina das operações de sopragem, de enchimento e de rolhagem [considerando (254)]. Daí a Comissão conclui que a Sidel tem «uma posição preeminente no mercado das máquinas SBM» e uma «posição forte» quanto aos outros equipamentos de embalagem PET, em especial quanto às «máquinas de enchimento asséptico, os equipamentos auxiliares e os serviços associados» [considerando (259)].

41 Em relação à criação de uma posição dominante no mercado do PET e ao reforço da posição da Tetra nos mercados do cartão, a decisão impugnada trata, em primeiro lugar, dos efeitos horizontais e verticais da concentração, em segundo lugar, dos «efeitos de alavanca» («leveraging») a partir dos mercados do cartão sobre o do PET, em terceiro lugar, dos efeitos nos mercados do cartão de um desaparecimento das pressões concorrenciais vindas do mercado do PET e, por último, em quarto lugar, dos efeitos globais nos mercados do cartão e do PET.

42 Em primeiro lugar, quanto aos efeitos horizontais, a Comissão considera que, dado que as partes operam ambas em três mercados de produtos distintos: «máquinas SBM (fraca capacidade), técnica de tratamento barreira e máquinas de enchimento PET asséptico» [considerando (263)], a operação notificada reforça a posição da nova entidade nestes três mercados. Aceitando que a referida posição não constitui uma posição dominante, a Comissão insiste no facto de se poder esperar «pela utilização como alavanca da posição dominante da entidade resultante da operação no sector dos equipamentos de embalagem cartão asséptica e dos cartões assépticos» alcançar «um nível de domínio» [considerando (263)].

43 Em segundo lugar, segundo a Comissão, os «efeitos verticais importantes» que resultarão da «integração vertical da nova entidade em três sistemas de embalagem (cartão, PET e PEAD)», são susceptíveis de «provocar a exclusão vertical dos conversores independentes» [considerando (291)]. Esta exclusão resulta da estrutura criada pela concentração segundo a qual [considerando (292)]:

«i) a entidade resultante da operação seria a única sociedade verticalmente integrada de embalagem de produtos alimentares líquidos em cartão (máquinas de embalagem cartão e rolos de cartão), PEAD (máquinas EBM e garrafas PEAD) e PET (máquinas SBM, técnica de tratamento barreira, enchedoras assépticas, pré-formas e garrafas); ii) a dualidade da entidade resultante da operação enquanto fornecedor e concorrente dos conversores poderá estar na origem de um conflito de circuitos (channel conflict) no mercado. A entidade resultante da operação pode servir-se da sua forte posição na qualidade de fornecedor de máquinas SBM aos conversores, em certa medida dependentes da Sidel, para aumentarem os seus custos e marginalizá-los no mercado enquanto fornecedores de pré-formas e de instalações chaves na mão. A Tetra/Sidel pode oferecer conjuntamente as máquinas SBM e as pré-formas apoiando-se, por exemplo, no sucesso da estratégia comercial da Tetra no domínio do cartão: pode propor as máquinas SBM a um preço pouco elevado e recuperar o custo vinculando o cliente por meio de um contrato a longo prazo de fornecimento de pré-formas standard e com tratamento barreira. A entidade resultante da operação pode também oferecer instalações chaves na mão aos seus clientes sem recorrer aos conversores».

44 Seguidamente, sublinha-se a extensão da integração vertical da Tetra nos mercados do cartão onde tem a «política comercial de oferecer aos seus clientes soluções integradas sob a forma de máquinas e de cartões (em rolo ou cortados)» [considerando (296)], por um lado, no mercado do PEAD onde produz garrafas de PEAD em máquinas EBM, graças a uma aliança com a Graham Engineering Corporation, e as fornece aos clientes na qualidade de conversor através de acordos HTW, e, por outro, no mercado do PET. Quanto a este último mercado, a Comissão observa que a Tetra é «o terceiro maior fornecedor independente de pré-formas no mundo, com uma parte de mercado de 10%», que prevê «produzir um número limitado de garrafas PET acabadas melhoradas através da sua tecnologia de tratamento barreira patenteada Glaskin» e que, desde 1999, «está presente no mercado de sistemas de fecho de garrafas de plástico por intermédio da sua filial Novembal» com uma «parte de mercado no EEE de [10% a 20%] no ano 2000» [considerando (298)]. Esta integração diferencia-a da Sidel que «não é uma sociedade verticalmente integrada» [considerando (293)]. No entanto, a entidade resultante da concentração «é susceptível de provocar um conflito de circuitos no mercado, dado que esta nova entidade seria, ao mesmo tempo, fornecedor e concorrente dos conversores» [considerando (301)] e pode «marginalizar os conversores oferecendo conjuntamente máquinas SBM e as pré-formas assim como instalações chaves na mão» [considerando (312)]. É também possível que possa «afastar os conversores destas actividades recusando fornecer-lhes máquinas SBM ou aumentando-lhes os seus custos e favorecendo as suas próprias actividades integradas» [considerando (318)]. Quanto à decisão da Tetra de sair do mercado das pré-formas, a Comissão declara que «não conclui que estes problemas verticais conduzam em si à criação de uma posição dominante para os equipamentos PET ou as pré-formas» [considerando (324)].

45 A Comissão expõe então em detalhe [considerandos (325) a (389)] as razões na base das suas preocupações quanto à exploração pela nova entidade da sua posição dominante nos mercados do cartão «por efeito de alavanca» para o mercado dos equipamentos de embalagem PET, de modo a «dominar assim este mercado também para os produtos finais sensíveis» [considerando (328)]. Em sua opinião, basta, para que a operação seja incompatível com o mercado comum, que a Tetra/Sidel tenha essa possibilidade. Assim, as preocupações da Comissão não resultam da posição actualmente ocupada pela Sidel no mercado das máquinas SBM, mas da «posição dominante da Tetra no mercado do cartão» [considerando (328), sublinhado no original]. Referindo-se, designadamente, às estreitas relações entre os dois mercados dos equipamentos de produção de embalagens de cartão e de embalagens de PET, a Comissão verifica que a concentração «criaria uma estrutura de mercado extremamente favorável ao aparecimento de efeitos anticoncorrenciais, pelo facto de a entidade resultante da fusão deter simultaneamente uma posição dominante e uma posição de líder nos [referidos] mercados respectivos» [considerando (330)].

46 A sua análise «articula-se à volta de quatro pontos» [considerando (331)]. Em primeiro lugar, os mercados para os sistemas de embalagem cartão e PET «pertencem a mercados de produtos muito vizinhos com uma clientela comum». Em segundo lugar, tendo em conta o futuro crescimento do PET nos novos segmentos dos produtos sensíveis, a concentração permitiria à nova entidade adquirir uma posição dominante no mercado do PET pela exploração da posição dominante actual nos mercados do cartão detida pela Tetra. Em terceiro lugar, a concentração reforçaria a posição dominante da Tetra nos mercados do cartão. Em quarto lugar, a combinação das duas posições dominantes consolidaria a posição da nova entidade no sector das embalagens para produtos sensíveis, e sobretudo no das embalagens assépticas, reforçando assim as duas posições dominantes.

47 O facto de a operação notificada ter uma importância estratégica para a Tetra, de esta última ter a capacidade e ser incitada a exercer um tal efeito de alavanca, de os outros concorrentes da nova entidade não poderem igualá-la a vários níveis e, por último, o facto de a Tetra poder praticar uma discriminação pelos preços é evocado pela Comissão para justificar a sua análise.

48 Em relação à capacidade e à incitação a utilizar o efeito de alavanca, a Comissão conclui que «a estrutura do mercado que resultará da concentração favorecerá especialmente os efeitos de alavanca» [considerando (359)]:

«a) Existirá uma clientela comum cuja procura incidirá, ao mesmo tempo, sobre os sistemas de embalagem cartão e PET para embalar líquidos sensíveis.

b) A Tetra dispõe de uma posição dominante particularmente forte no mercado das embalagens cartão assépticas, com mais de [80% a 90%] do mercado e uma clientela dependente.

c) A Tetra/Sidel arranca com uma forte posição de líder no mercado dos sistemas de embalagem PET, designadamente das máquinas SBM, com uma parte de mercado da ordem de [60% a 70%].

d) A Tetra/Sidel terá a possibilidade de determinar selectivamente clientes ou grupos de clientes específicos, na medida em que a estrutura do mercado permite uma discriminação pelos preços.

e) A Tetra/Sidel será fortemente incitada, no plano económico, a utilizar efeitos de alavanca. Sendo o cartão e o PET substitutos no plano técnico, quando um cliente passa para o PET torna-se um cliente perdido para o cartão, seja porque renunciou em parte ao cartão, seja porque não passou para o cartão uma parte da sua produção precedentemente acondicionada noutros materiais de embalagem. Tal cria uma incitação suplementar a captar o cliente para o PET, de modo a compensar essa perda. É por isso que, ao utilizar a posição que detém actualmente no mercado dos cartões, a Tetra/Sidel não apenas reforçaria a sua parte de mercado para o PET, como obviaria ou compensaria as suas perdas eventuais no mercado do cartão.

f) Os concorrentes da Tetra/Sidel tanto no mercado dos equipamentos cartão como no dos equipamentos PET são empresas muito mais pequenas, não detendo o concorrente mais importante mais do que [10% a 20%] do mercado das máquinas de embalagem cartão ou das máquinas SBM.»

49 Os modos de exercício do efeito de alavanca assentam na actual posição dominante da Tetra nos mercados do cartão asséptico [considerando (364)].

«Ao utilizar de várias formas esta posição a Tetra/Sidel terá a possibilidade de vincular as vendas de equipamentos e de produtos consumíveis para as embalagens cartão com as vendas de equipamentos de embalagem PET e eventualmente também de pré-formas (designadamente as pré-formas tratadas com a tecnologia barreira). A Tetra/Sidel pode também recorrer a pressões ou a medidas de incitação (como preços de dumping ou uma guerra de preços e descontos de fidelidade) para que os seus clientes cartão comprem equipamentos PET e, eventualmente, pré-formas à Tetra/Sidel e não aos seus concorrentes ou conversores.»

50 A Comissão lembra também que «[n]umerosos clientes que continuarão a ter necessidade de embalagens cartão para uma parte da sua produção poderão ser obrigados ou incitados a comprar simultaneamente os seus equipamentos cartão e os seus equipamentos PET a um só fornecedor», e que «clientes que têm acordos a longo prazo com a Tetra para as suas necessidades de embalagem cartão serão particularmente vulneráveis» [considerando (365)] a tais pressões.

51 Por causa do exercício do efeito de alavanca, os concorrentes da Tetra/Sidel poderão ser afastados do mercado das máquinas SBM para produtos sensíveis pelas seguintes razões [considerando (369)]:

«a) Pouco importa que os concorrentes possam continuar a vender nos segmentos onde não existem vendas vinculadas (por exemplo, a água ou as bebidas gasosas não alcoolizadas), em razão da capacidade de realizar uma discriminação pelos preços e de determinar os grupos de clientes específicos, o que conduz a uma segmentação dos mercados em causa em função do tipo de utilização dos produtos; b) os segmentos de produtos sensíveis incluem líquidos muito complexos, que exigem cadeias PET muito especiais, utilizando designadamente as tecnologias barreira e o enchimento asséptico das máquinas, ou ainda máquinas SBM assépticas [combinando operações de sopragem, de enchimento e de rolhagem]. Os concorrentes não teriam motivo suficiente para investir e para concorrer nestes sectores de alta tecnologia dos equipamentos PET sendo assim afastados dos chamados mercados PET da nova era».

52 Além disso, poderão igualmente ser afastados «do restante mercado das máquinas SBM» [considerando (370)].

53 Segundo a Comissão, este resultado é muito provável devido à debilidade da posição dos concorrentes da nova entidade e à inexistência de poder de compra entre os clientes desta última. Tratando-se, designadamente, da posição dos referidos concorrentes, ponto «capital» para a Comissão, esta última verifica que, se os três concorrentes da Sidel no mercado das máquinas SBM de forte capacidade se podem alinhar pelas propostas da Sidel, também é verdade que «esses concorrentes não disporão da posição dominante da nova entidade no mercado das embalagens cartão» [considerando (372)]. Precisa:

«O grupo SIG, o único dos três concorrentes que terá actividades no mercado tanto do cartão como do PET, não deterá mais de [10% a 20%] do mercado das máquinas de embalagens cartão e das máquinas SBM. A SIG não possui a gama completa de equipamentos PET de que disporá a nova entidade e também não possui um elemento, a tecnologia barreira, essencial a toda e qualquer penetração nos novos segmentos de produtos PET. Nenhum outro fornecedor de equipamentos de embalagem estará em condições de propor, ao mesmo tempo, equipamentos cartão e equipamentos PET.»

54 Daí conclui «que ao reunir a sociedade dominante do mercado da embalagem cartão Tetra, e a sociedade líder do mercado dos equipamentos de embalagem PET, Sidel, o projecto de concentração conduziria à criação de uma estrutura de mercado que daria à nova entidade a motivação e as ferramentas necessárias para transformar a posição de líder que possui no mercado dos equipamentos de embalagem PET, em especial, no das máquinas SBM (de fraca e grande capacidade) utilizadas para os produtos sensíveis, numa posição dominante», o que produzirá «efeitos anticoncorrenciais na totalidade do mercado das máquinas SBM» [considerando (389)].

55 Em relação aos pretensos efeitos nos mercados do cartão, a Comissão considera que a concentração «conduziria à criação de uma estrutura de mercado que permitiria à Tetra reforçar a sua posição dominante actual no mercado das embalagens cartão, eliminando uma fonte de pressões concorrenciais importantes», o que terá «consequências negativas graves no sector das embalagens cartão» [considerandos (390) e (391)]. A este respeito, a Comissão invoca a necessidade de se ser especialmente vigilante quando se trata de um reforço de uma posição dominante já extremamente forte, como no caso vertente.

56 De acordo com a Comissão, sem a concentração, as sociedades que operam no sector do PET, em especial a Sidel e os conversores, prosseguirão estratégias comerciais destinadas a aumentar a utilização do PET em detrimento do cartão. Rejeita a pertinência do argumento da Tetra segundo o qual a Sidel só será capaz de influir no preço das máquinas SBM, o que representa uma ínfima parte do custo total da embalagem, porque o que é importante é a possibilidade que a Tetra tem de influir nos preços tanto das máquinas cartão como dos produtos cartão.

57 Se não houver concentração, «as sociedades activas no PET exercerão provavelmente uma forte concorrência, de modo a retirarem partes de mercado ao cartão» [considerando (398)]. Pode-se esperar que a «Tetra defenda ferozmente a sua posição, tentando melhorar as soluções que propõe para a embalagem cartão, através da inovação, do melhoramento das tecnologias, de novas formas e sistemas de fecho para as embalagens cartão e, em certos casos, de uma baixa dos preços do cartão», como fez, no passado, quando produziu «novas embalagens cartão mais fáceis de utilizar, como a embalagem cartão gable top com tampa de rosca» [considerando (398)]. A concentração não apenas eliminaria a necessidade de a Tetra exercer tal concorrência, mas, mais importante, permitir-lhe-ia «controlar, numa larga medida, a passagem do cartão para o PET» [considerando (399)]. Assim, poderia, por um lado, manter «os seus preços das embalagens cartão no seu elevado nível actual para os clientes, ou a parte da produção de alguns clientes, que não poderão passar total ou parcialmente para o PET, devido às preferências dos consumidores, aos custos dessa passagem e à existência de contratos a longo prazo» embora conservando, por outro lado, quanto aos clientes que desejam passar para o PET, «a possibilidade de influenciar a sua escolha de máquinas de embalagens, por exemplo, determinando o momento da passagem ou propondo soluções apropriadas e à medida, o que lhe permitirá aumentar a sua parte de mercado para os equipamentos PET» [considerando (399)]. Assim, a Tetra poderia aproveitar-se da «grande vantagem de que actualmente dispõe o seu principal concorrente, o grupo SIG, que é a única outra sociedade no mundo que fabrica e vende simultaneamente equipamentos de embalagem cartão e equipamentos de embalagem PET» [considerando (400)].

58 Além disso, a Comissão considera que «o facto de a nova entidade deter uma posição dominante em dois mercados muito próximos (equipamentos de embalagem cartão e PET) e uma presença importante num terceiro mercado (PEAD) permite-lhe ter uma presença particularmente forte nos sectores da embalagem dos produtos finais em causa ([PLL], sumos, [BAF], bebidas à base de chá ou café)» [considerando 404)]. Tal reforça também a posição já «muito forte» [considerando (407)] da Tetra no sector da embalagem para os produtos sensíveis e acentua as barreiras à entrada para os concorrentes da Tetra/Sidel, o que permite a esta última «marginalizar os referidos concorrentes e reforçar a sua posição dominante nos mercados em causa dos equipamentos de embalagem cartão e dos equipamentos de embalagem PET, designadamente as máquinas SBM utilizadas para os produtos sensíveis» [considerando (408)].

Quanto aos compromissos

59 Quanto aos compromissos, expostos em anexo da decisão impugnada, são resumidos pela Comissão como incluindo [considerando (410)]: «a) a cessão das actividades da Tetra no domínio das máquinas SBM; b) a cessão das actividades da Tetra no domínio das pré-formas PET; c) a manutenção da Sidel como sociedade distinta das sociedades Tetra Pak e a manutenção das medidas correctivas já adoptadas por força do artigo 82.° do Tratado; d) a concessão de uma licença relativa às máquinas SBM da Sidel destinadas aos clientes que acondicionam produtos sensíveis e aos conversores». A Comissão considera que os mesmos são «insuficientes para eliminar os principais problemas de concorrência identificados nos mercados dos equipamentos de embalagens PET e das embalagens cartão» [considerando (424)]. As cessões propostas das actividades da Tetra no domínio das máquinas SBM e no das pré-formas PET teriam «efeitos mínimos na posição da nova entidade», enquanto a licença, à luz, designadamente, das actividades da Sidel no domínio das máquinas SBM para produtos sensíveis, não apenas é insuficiente para eliminar os referidos problemas, como também não constitui uma «solução viável» [considerando (424)]. A referida licença «pode mesmo, na realidade, introduzir mecanismos complexos no mercado, que conduzirão à regulação artificial do mesmo» [considerando (424)]. Quanto aos dois compromissos comportamentais relativos à separação das actividades da Sidel das da Tetra e à não violação do artigo 82.° CE, «são considerados insuficientes para resolver os problemas resultantes da estrutura do mercado depois da concentração» [considerando (424)].

60 Sendo «globalmente insuficientes para resolver os problemas de concorrência causados», a Comissão considera que os compromissos «não podem, portanto, constituir a base de uma decisão de autorização» [considerando (451)].

61 Por conseguinte, o artigo 1.° da decisão impugnada dispõe:

«A concentração notificada à Comissão pela Tetra Laval BV em 18 de Maio de 2000, que lhe permitiria adquirir o controlo exclusivo da empresa Sidel SA, é declarada incompatível com o mercado comum e com o funcionamento do acordo EEE.»

Tramitação processual

62 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 15 de Janeiro de 2002, a recorrente interpôs o presente recurso contra a decisão impugnada.

63 A recorrente também apresentou por requerimento separado apresentado no mesmo dia um pedido de tramitação acelerada, nos termos do artigo 76.° -A do Regulamento de Processo. Nas suas observações relativas ao referido pedido, apresentadas em 5 de Fevereiro de 2002, a Comissão entendeu que o mesmo se justificava.

64 Em 6 de Fevereiro de 2002, a Primeira Secção do Tribunal, à qual o processo foi distribuído, decidiu julgar de acordo com a tramitação acelerada.

65 A Comissão apresentou a contestação em 12 de Março de 2002.

66 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal em 19 de Março de 2002, a recorrente interpôs um recurso, registado sob o número T-80/02, pedindo a anulação da decisão de 30 de Janeiro de 2002 (v. n.° 26, supra) e a apensação do presente processo e do processo T-80/02. A Tetra pediu também, por requerimento separado apresentado no mesmo dia, a aplicação da tramitação acelerada no processo T-80/02, o que a Comissão aprovou nas suas observações sobre este pedido em 3 de Abril de 2002. Este processo foi também distribuído à Primeira Secção do Tribunal.

67 Ao abrigo das medidas de organização do processo previstas pelo artigo 64.° , n.° 3, alínea e), do Regulamento de Processo foi pedido às partes, em 19 de Março de 2002, para participarem numa reunião informal em 4 de Abril de 2002 perante o juiz-relator.

68 Nessa reunião informal, a recorrente aceitou que o seu pedido relativo à apensação do presente processo e do processo T-80/02 se considerasse retirada se as audiências nestes dois processos pudessem ser realizadas consecutivamente e se os acórdãos, em aplicação da tramitação acelerada, pudessem ser proferidos na mesma data. No decurso desta reunião, as partes foram autorizadas a apresentar as notas de alegações o mais tardar uma semana antes das audiências relativas a estes dois processos.

69 Em 18 de Abril de 2002, a Primeira Secção do Tribunal decidiu do pedido de tramitação acelerada no processo T-80/02 e fixou as datas consecutivas de 26 e de 27 de Junho de 2002 para a realização das audiências nos dois processos.

70 Com base no relatório do juiz-relator, a Primeira Secção do Tribunal decidiu, na sua conferência de 10 de Junho de 2002, dar início à fase oral e, no âmbito das medidas de organização do processo, convidou as partes a responder, de preferência antes da audiência, no prazo fixado para a apresentação das notas de alegações ou, assim não sendo, no decurso da audiência, a uma série de questões escritas notificadas por carta de 11 de Junho de 2002 (a seguir «questões escritas»). Também pediu à Comissão para apresentar um documento.

71 Em 19 de Junho de 2002, as partes apresentaram na Secretaria do Tribunal as suas notas de alegações. As da recorrente continham um pedido de tratamento confidencial de algumas informações incluídas em alguns documentos junto aos autos, em relação aos quais a Comissão, nas suas próprias notas, não contesta o carácter confidencial. As partes também responderam, no mesmo dia, às questões escritas e a Comissão apresentou o documento pedido.

72 Na sequência do impedimento de um dos juízes da Primeira Secção do Tribunal, o presidente do Tribunal designou, em 24 de Junho de 2002, nos termos do artigo 33.° , n.° 3 do Regulamento de Processo, o juiz J. Pirrung para completar a formação de julgamento e adiou as duas audiências previstas para 3 e 4 de Julho de 2002.

73 Por carta de 24 de Junho de 2002, a recorrente completou o seu pedido de tratamento confidencial em relação a algumas informações contidas nos autos.

74 No mesmo dia pediu, por carta separada, que um documento, de que a Comissão já tinha tido cópia, fosse junto aos autos. Trata-se do «relatório de gestão do conselho de administração» da Sidel para o exercício de 2001 (a seguir «relatório de gestão da Sidel»). O referido pedido foi aceite por decisão de 26 de Junho de 2002 da Primeira Secção do Tribunal.

75 Com base no relatório suplementar do juiz-relator, a Primeira Secção do Tribunal decidiu, na sua conferência de 27 de Junho de 2002, pedir à Comissão que apresentasse diversos documentos, em especial os estudos Canadean, PCI, Warrick e Pictet, e respondesse a duas questões escritas suplementares (a seguir «questões escritas suplementares»).

76 Em 1 de Julho de 2002, a Comissão apresentou as suas respostas às questões escritas suplementares e os documentos pedidos. Estes documentos, com excepção das respostas ao questionário, consideradas confidenciais pela Comissão, foram juntos aos autos.

77 As partes foram ouvidas em alegações e nas suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal na audiência que decorreu nos dias 3 e 4 de Julho de 2002.

78 Na audiência, o Tribunal decidiu conceder à recorrente o acesso a uma versão não confidencial de algumas respostas ao questionário. Cinco respostas ao questionário, das quais resultava, após verificação pelo Tribunal, ou que não constituíam respostas às questões colocadas (quatro documentos), ou que uma delas tinha claramente um carácter plenamente confidencial (um documento), não foram comunicadas. A referida versão das respostas ao questionário, estabelecida pelo Tribunal nos termos do artigo 67.° , n.° 3, do Regulamento de Processo, foi junta aos autos, tendo a recorrente recebido cópia da mesma. A pedido desta última, o Tribunal concedeu-lhe uma semana para apresentar eventuais observações escritas sobre esta versão das respostas ao questionário. Por carta de 8 de Julho de 2002, a recorrente renunciou a este direito, mantendo, no entanto, o seu fundamento relativo ao mérito destes documentos.

Pedidos das partes

79 Estando preenchidas as condições requeridas, enunciadas na reunião informal, para a alteração dos seus pedidos, a recorrente conclui doravante pedindo que o Tribunal se digne:

- anular a decisão impugnada;

- condenar a Comissão nas despesas.

80 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

- negar provimento ao recurso;

- condenar a recorrente nas despesas.

Questão de direito

81 A recorrente invoca essencialmente cinco fundamentos de recurso. Na reunião informal de 4 de Abril de 2002, a recorrente salientou que, conforme expôs nos seus articulados, contesta a decisão impugnada na medida em que a mesma tem por objecto a concentração corrigida pelos compromissos (a seguir «concentração alterada»). A este respeito, pediu ao Tribunal para concentrar o seu exame na situação resultante dos compromissos que propôs.

82 Com o seu primeiro fundamento, de natureza processual, a recorrente alega que a Comissão não respeitou, antes da adopção da decisão impugnada, o seu direito de acesso ao processo. Quanto ao mérito, alega que a Comissão, ao recusar autorizar a concentração alterada, fez uma aplicação errada do artigo 2.° , n.° 3, do regulamento. Os três fundamentos invocados em apoio desta alegação baseiam-se na pretensa inexistência de efeitos anticoncorrenciais significativos da concentração alterada, tanto, em primeiro lugar, horizontais e verticais como, em segundo, de conglomerado, assim como, em terceiro lugar, numa apreciação pretensamente inadequada dos compromissos pela Comissão. Além disso, a recorrente pretende que a Comissão fundamentou insuficientemente a decisão impugnada.

I - Quanto ao fundamento assente em violação do direito de acesso ao processo

A - Argumentos das partes

83 A recorrente alega que a Comissão não lhe permitiu um acesso completo ao processo, na medida em que vários documentos, em que a Comissão se apoia amplamente na decisão impugnada para daí retirar conclusões em detrimento da Tetra, nunca lhe foram comunicados. Trata-se, por um lado, do relatório de 10 de Setembro de 2001 de um perito económico externo da Comissão, o professor Ivaldi (a seguir «relatório Ivaldi»), relativo à análise econométrica das margens de venda praticadas pela Sidel no passado (a seguir «análise econométrica»), de que apenas lhe terá sido comunicado um resumo de uma página, e, por outro, das respostas ao questionário, das quais apenas recebeu dois resumos. Apesar do pedido da Tetra de 19 de Outubro de 2001 destinado a obter um acesso completo a esses últimos documentos, e não a resumos inadequados, o conselheiro auditor terá confirmado, em 25 de Outubro de 2001, a recusa de acesso decidida pela Comissão. A recorrente alega que a referida recusa é incompatível tanto com a comunicação da Comissão relativa às regras de procedimento interno para o tratamento dos pedidos de consulta do processo nos casos de aplicação dos artigos [81.° ] e [82.° ] do Tratado CE, dos artigos 65.° e 66.° do Tratado CECA e do Regulamento n.° 4064/89 (JO 1997, C 23, p. 3, a seguir «comunicação relativa à consulta do processo») como com a jurisprudência (acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Outubro de 1983, AEG/Comissão, 107/82, Recueil, p. 3151, n.os 23 e seguintes, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Junho de 1995, Solvay/Comissão, T-30/91, Colect., p. II-1775, n.os 58 e seguintes).

84 A recorrente salienta também que a Comissão, dada a importância que esta última concedeu, na decisão impugnada [designadamente nos considerandos (346) e seguintes], à análise econométrica, teve de se apoiar, a este respeito, noutros documentos para além do relatório Ivaldi, tal como este relatório lhe foi dado a conhecer através do resumo a que teve acesso.

85 A Comissão alega que a recorrente teve acesso aos elementos do processo a que faz referência e nos quais se apoia na decisão impugnada. Referindo-se ao artigo 13.° , n.° 3, do Regulamento n.° 447/98 e ao acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Abril de 1999, Endemol/Comissão (T-221/95, Colect., p. II-1299, n.° 65), a Comissão afirma que o direito de acesso ao processo apenas se justifica na medida em que permite à empresa em causa, face às objecções da Comissão e em consideração dos documentos nos quais esta última se apoia, apresentar as suas observações sobre a procedência dessas objecções. No caso vertente, a Tetra terá podido apresentar tais observações.

86 Em primeiro lugar, relativamente ao relatório Ivaldi, a Comissão observa que, no decurso do procedimento administrativo, a recorrente não se queixou a respeito do acesso ao processo quanto à análise econométrica e, por conseguinte, não pode agora invocar que o seu direito de defesa foi violado. A brevidade desta análise contida no referido relatório explica-se pelo facto que se tratava de uma resposta e de uma correcção à análise submetida anteriormente pela Tetra. Esta última terá podido (e os seus peritos tê-lo-ão feito na audiência com a Comissão em 26 de Setembro de 2001) apresentar observações a respeito deste relatório. Por outro lado, o relatório apenas terá sido um elemento complementar do estudo de mercado efectuado pela Comissão. Assim, mesmo que as alegações da recorrente procedessem, quod non, tal não devia conduzir à anulação da decisão impugnada porque o referido relatório não afectou o conteúdo dessa decisão.

87 Em segundo lugar, em relação às respostas ao questionário, a Comissão afirma que elas também tinham importância secundária na medida em que se apoiou essencialmente na sua própria análise da insuficiência dos compromissos. Por um lado, deve recusar o acesso a essas respostas por motivos de confidencialidade (acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de Abril de 1995, BPB Industries e British Gypsum/Comissão, C-310/93 P, Colect., p. I-865, n.° 26). Por outro lado, mesmo se o artigo 17.° , n.° 2, do Regulamento n.° 447/98 permite a uma parte que apresente observações fornecer uma versão não confidencial da sua resposta, a Comissão tinha em todo o caso o direito, como confirmado pelo acórdão Endemol/Comissão, já referido, de preparar resumos objectivos e não confidenciais e de limitar o acesso da recorrente a tais resumos.

88 Por outro lado, a Comissão terá discutido essas respostas com a recorrente numa reunião em 18 de Outubro de 2001, durante a qual os resumos lhe terão ficado acessíveis. O referido acesso assim como o exame e a confirmação pelo conselheiro auditor da objectividade dos resumos em questão garantiram o pleno respeito do direito de defesa da recorrente. Em todo o caso, como os resultados do estudo apenas confirmaram a análise inicial da Comissão, não há que concluir que a decisão impugnada teria sido diferente se o acesso pedido tivesse sido concedido. Por conseguinte, a pretensa violação do direito de defesa não é susceptível de justificar a anulação da decisão impugnada.

B - Apreciação do Tribunal

1. Observações preliminares

89 Verifica-se, a título preliminar, que o acesso ao processo nos casos de concorrência tem designadamente por objecto permitir aos destinatários de uma comunicação das acusações tomar conhecimento dos elementos de prova que constam do dossier da Comissão, a fim de que se possam pronunciar de forma útil, com base nesses elementos, sobre as conclusões a que a Comissão chegou na comunicação das acusações (acórdãos do Tribunal de Justiça de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann-La Roche/Comissão, 85/76, Colect., p. 217, n.os 9 e 11; BPB Industries e British Gypsum/Comissão, já referido, n.° 21, e de 8 de Julho de 1999, Hercules Chemicals/Comissão, C-51/92 P, Colect., p. I-4235, n.° 75). Os princípios gerais de direito comunitário que regem o direito de acesso ao processo da Comissão visam garantir um exercício efectivo do direito de defesa, e, no caso de uma decisão relativa a infracções às regras de concorrência aplicáveis às empresas e que aplique coimas ou sanções pecuniárias compulsórias, a violação desses princípios gerais de direito comunitário durante o processo que antecede a adopção da decisão é susceptível, em princípio, de acarretar a anulação dessa decisão quando se verificar violação do direito de defesa da empresa em causa (acórdão Hercules Chemicals/Comissão, já referido, n.os 76 e 77).

90 Importa também recordar que, para haver violação do direito de defesa, basta que se prove que a não divulgação dos documentos em questão pôde influenciar, em detrimento da recorrente, o desenrolar do processo e o conteúdo da decisão impugnada (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Junho de 1995, ICI/Comissão, T-36/91, Colect., p. II-1847, n.° 78; de 20 de Abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, T-305/94 a T-307/94, T-313/94 a T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 e T-335/94, Colect., p. II-931, n.° 1021, e Endemol/Comissão, já referido, n.° 87).

91 O Tribunal já confirmou que estes princípios se podem aplicar aos processos previstos pelo regulamento, mesmo se a sua aplicação pode razoavelmente ser condicionada pelo imperativo de celeridade que caracteriza a economia geral do regulamento (acórdão Endemol/Comissão, já referido, n.° 68).

92 Por conseguinte, trata-se, no caso vertente, de verificar se o direito de defesa da recorrente foi afectado pelas condições em que teve acesso a alguns documentos do processo administrativo da Comissão.

2. Quanto à primeira parte do fundamento, relativa ao relatório Ivaldi

93 Em primeiro lugar, na medida em que o argumento da Comissão relativo à intempestividade da invocação da acusação assente na violação do direito de defesa proceda, este argumento não pode, nas circunstâncias específicas do caso vertente, ser acolhido. Com efeito, a afirmação da recorrente relativa ao papel aparentemente muito limitado do professor Ivaldi na audição perante o conselheiro auditor não foi contestada pela Comissão e esta última não respondeu posteriormente ao memorando dos economistas apresentado pela Tetra nessa audição. Tendo em conta estas circunstâncias, é razoável concluir que a recorrente não apreciou, antes da adopção da decisão impugnada, a importância que a Comissão atribuía à análise econométrica efectuada no referido relatório.

94 Em segundo lugar, verifica-se que a recorrente teve acesso suficiente ao relatório Ivaldi, o que não contestou seriamente. Com efeito, há que aceitar a explicação da Comissão segundo a qual a brevidade deste relatório resulta do facto de que se tratava de uma resposta a uma análise apresentada pela própria recorrente. Daí resulta que apenas a existência de outros documentos relativos à análise econométrica efectuada na decisão impugnada e aos quais a Tetra não teve acesso pode demonstrar o não acesso ao processo da Comissão.

95 A este respeito, resulta da jurisprudência que se presume a inexistência de um documento a que foi pedido o acesso quando é feita uma afirmação neste sentido pela instituição em causa. Trata-se, contudo, de uma presunção simples que a recorrente pode ilidir através de qualquer meio, com base em indícios pertinentes e concordantes [v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Outubro de 2000, JT's Corporation/Comissão, T-123/99, Colect., p. II-3269, n.° 58, e de 25 de Junho de 2002, British American Tobacco (Investments)/Comissão, T-311/00, Colect., p. II-2781, n.° 35]. No entanto, conclui-se, no caso vertente, que a recorrente não conseguiu ilidir a referida presunção.

96 Com efeito, em apoio da sua alegação, a recorrente invoca essencialmente os pormenores da análise econométrica, efectuada na decisão impugnada. Ora, resulta do processo, designadamente dos anexos dos articulados das partes relativos à exactidão das análises econométricas opostas em presença, que a da Comissão se baseia largamente nas informações que lhe foram fornecidas pela recorrente. As únicas outras informações que a Comissão teve em conta, na formulação das variáveis utilizadas na sua análise, encontram fundamento em certas críticas formuladas pelo professor Ivaldi no seu relatório quanto às variáveis utilizadas na análise da Tetra. Esta conclusão é confirmada pelo próprio título do relatório Ivaldi na medida em que o denomina, no singular, «Note to the File/Internal».

97 Esta conclusão não é posta em causa pelo argumento da recorrente assente na comunicação relativa à consulta do processo. Com efeito, resulta claramente que a assistência, sob a forma de consultor, fornecida pelo professor Ivaldi não é susceptível de constituir um «estudo» devendo ser tornado acessível por força do ponto I B, quinto parágrafo, da comunicação. Por outro lado, o carácter adequado da análise feita no relatório em questão não pode ser contestada através de um fundamento assente na pretensa violação do direito de acesso ao processo. Daí resulta que a Comissão, ao fazer-se assistir pelo professor Ivaldi no estudo das análises econométricas apresentadas pela recorrente, não faltou às obrigações que lhe são impostas na referida comunicação.

3. Quanto à segunda parte do fundamento, relativa às respostas ao questionário

98 Quanto à segunda parte do fundamento relativa às respostas ao questionário, resulta da jurisprudência que, no que respeita às respostas dadas por partes terceiras aos pedidos de esclarecimentos por parte da Comissão, esta está obrigada a tomar em conta o risco de uma empresa, em posição dominante no mercado, adoptar medidas de retorsão contra os concorrentes, fornecedores ou clientes que colaboraram na instrução levada a cabo pela Comissão (acórdãos BPB Industries e British Gypsum/Comissão, já referido, n.° 26, e Endemol/Comissão, já referido, n.° 66). Perante tal risco, as partes terceiras que entregam à Comissão, no decurso dos estudos por esta efectuados, documentos cuja entrega considerem susceptível de dar origem a represálias a seu respeito têm o direito de esperar que o seu pedido de confidencialidade seja respeitado.

99 Pode acontecer, quando algumas partes terceiras pediram que a sua identidade não fosse divulgada, que seja necessário que a Comissão não revele a identidade de outras partes terceiras implicadas no processo, mas que não solicitaram a confidencialidade antes de responder aos questionários da Comissão (acórdão Endemol/Comissão, já referido, n.° 70).

100 Esta exigência de confidencialidade pode também justificar a preparação de resumos não confidenciais de todas as respostas em questão (v., neste sentido, acórdão Endemol/Comissão, já referido, n.os 71 e 72).

101 Noutros termos, o simples facto de o artigo 17.° , n.° 2, do Regulamento n.° 447/98 impor uma obrigação, a cada parte terceira que pede o tratamento confidencial, de assinalar claramente os elementos da sua resposta julgados confidenciais não impede a Comissão, nos termos do artigo 17.° , n.° 1, do Regulamento n.° 447/98 e do objectivo do artigo 287.° CE, de apreciar ex officio se os segredos comerciais de algumas partes terceiras implicadas no processo, ou outras informações confidenciais, correm o risco de ser divulgados no caso de ser concedido total acesso às respostas das outras partes terceiras que não pediram tal tratamento.

102 No entanto, compete à Comissão, face a um pedido de acesso ao processo apresentado por uma parte notificante (ou seja, um «interessado» na acepção do artigo 18.° , n.° 1, do regulamento), justificar, pelo menos até à fase da consulta do comité consultivo nos termos do referido artigo, toda e qualquer restrição a esse direito de acesso, devendo qualquer excepção ao direito de acesso ao processo ser interpretada de forma restritiva, em especial quando a Comissão pretende proibir a concentração notificada em causa.

103 Em relação às respostas ao questionário, há que recordar que a Tetra só teve acesso a dois resumos não confidenciais do total das respostas ao questionário preparados pela Comissão e não às próprias respostas, eventualmente numa versão não confidencial (v. n.° 22, supra). A este respeito, a Comissão refere que recebeu pedidos de tratamento confidencial por parte de numerosos autores dessas respostas, em alguns casos por causa de confessado receio de medidas de retaliação. No entanto, após verificação pelo Tribunal nos termos do artigo 67.° , n.° 3, do Regulamento de Processo, comprovou-se que a Comissão não havia recordado aos 51 destinatários dos questionários relativos ao estudo, pelo menos nas telecópias de acompanhamento dos referidos questionários, a obrigação decorrente do artigo 17.° , n.° 2, do Regulamento n.° 447/98 de identificar claramente todos os elementos das suas respostas que consideravam confidenciais. Não obstante este esquecimento, seis respostas ao questionário, num total de 30 respostas úteis em 34 respostas recebidas, continham um pedido expresso de tratamento confidencial. Um dos autores destas respostas forneceu à Comissão uma versão não confidencial da sua resposta, nos termos do artigo 17.° , n.° 2, do Regulamento n.° 447/98.

104 Por conseguinte, há que verificar se a decisão da Comissão de recusar o acesso da recorrente às respostas ao questionário, assim como a uma versão não confidencial das mesmas e de restringir esse acesso a dois resumos não confidenciais da totalidade dessas respostas é justificado.

105 Cabe assinalar que o imperativo de celeridade que caracteriza a sistemática geral do regulamento não pode em si mesmo justificar uma recusa como a aqui em causa. Se a Comissão não dispunha do tempo necessário para pedir aos autores das respostas ao questionário uma versão não confidencial das mesmas, nos termos do artigo 17.° , n.° 2, do Regulamento n.° 447/98, estava, contudo, obrigada a indicar à recorrente de que forma a natureza e a extensão dos receios de represálias ou de outros efeitos nefastos ou não desejáveis expressos pelos autores das respostas ao questionário tendo simplesmente pedido um tratamento confidencial sem fornecer uma versão não confidencial das suas respostas, bastavam para justificar uma recusa de acesso a essas respostas inclusive numa versão não confidencial. Se os prazos muito curtos na segunda fase de um processo relativo a uma concentração são susceptíveis, por razões práticas, e sobretudo quando foram apresentados numerosos pedidos de tratamento confidencial, de justificar a preparação de resumos não confidenciais, a Comissão continua obrigada a justificar uma recusa global de conceder o acesso às respostas de um estudo de mercado empreendido em relação a compromissos propostos por um interessado. Esta obrigação aplica-se a fortiori às respostas que lhe são submetidas sem nenhum pedido, pelo menos formal, de tratamento confidencial.

106 A este respeito, resulta da resposta do conselheiro auditor de 25 de Outubro de 2001 ao pedido de acesso ao processo apresentado em 19 de Outubro de 2001 pela recorrente que a tomada de posição da Comissão sobre o acesso ao processo no caso vertente reveste uma natureza geral. A Comissão considerou que o fornecimento de resumos das respostas ao questionário, cujo carácter preciso e detalhado é atestado pelo conselheiro auditor, constitui um acesso adequado ao processo de modo a respeitar o direito de defesa da Tetra.

107 Verifica-se, em primeiro lugar, designadamente à luz do facto de que alguns autores das respostas ao questionário manifestaram os seus receios quanto a possíveis medidas de retaliação por parte da recorrente em caso de não respeito da confidencialidade da sua resposta, que o conjunto destas respostas exigia um tratamento confidencial.

108 Tendo o próprio Tribunal podido constatar que o acesso a uma versão não confidencial de pelo menos 30 das respostas ao questionário, cuja preparação, ocultando os dados confidenciais, era possível, há que examinar, em segundo lugar, se o acesso concedido apenas aos resumos violou, efectivamente, no caso vertente, o direito de defesa da recorrente.

109 Verifica-se que a afirmação da Comissão, segundo a qual apenas fez referência às respostas ao questionário na decisão impugnada de modo a defender uma conclusão à qual já tinha chegado em relação aos compromissos por outros motivos independentes, é corroborada em certa medida pelo teor da decisão impugnada [designadamente os seus considerandos (424) e (425)]. Não deixa no entanto de ser verdade que pelo menos uma conclusão negativa para a recorrente, relativa aos compromissos, é apresentada como sendo «confirmada pela análise do mercado» [considerando (428)].

110 Assinale-se que, num memorando de 18 de Outubro de 2001, e numa denúncia formal apresentada pela Tetra em 19 de Outubro de 2001 ao conselheiro auditor, a Tetra denunciou algumas insuficiências e imprecisões dos questionários relativos ao estudo aos quais teve acesso, em especial no que respeita à descrição do compromisso proposto pela Tetra respeitante à licença relativa às máquinas SBM da Sidel. Na sua resposta de 25 de Outubro de 2001, o conselheiro auditor indicou que o estudo da Comissão foi conduzido de uma forma objectiva e que os questionários não eram enganosos. Também salientou que, uma vez que o texto não confidencial dos compromissos tinha sido anexado aos questionários, a Comissão tinha o direito de esperar que os destinatários desses questionários lessem o referido texto.

111 Antes de mais, saliente-se que a denúncia e o memorando são ambos anexados e referidos numa nota de pé de página da petição. Daqui resulta que a objecção suscitada pela Comissão na audiência quanto ao carácter novo, e, por conseguinte, em sua opinião, inadmissível, das observações desenvolvidas pela recorrente nas suas alegações, especialmente em relação à pretensa imprecisão da quinta questão do questionário enviado aos clientes não é procedente.

112 Na medida em que a recorrente alega que os questionários, pedindo aos destinatários para se manifestarem quanto à questão de saber se os compromissos «reduziam de forma significativa» a posição da recorrente nas embalagens de cartão e «eliminavam efectivamente» a posição forte da entidade resultante da concentração no mercado da embalagem dos alimentos líquidos sensíveis, podiam ter induzido os destinatários dos questionários em erro quanto aos critérios previstos no artigo 2.° , n.° 3, do regulamento, esta argumentação não pode ser acolhida. A este respeito, basta verificar que, mesmo se alguns destes destinatários puderam formular as suas respostas baseando-se em critérios diferentes dos prescritos pelo artigo 2.° , n.° 3, do regulamento, o acesso às respostas em questão não era necessário para que a recorrente possa recordar à Comissão no decurso do procedimento administrativo o significado desses critérios.

113 Tanto mais que a Tetra teve efectivamente acesso desde o princípio, como reconheceu no seu memorando de 18 de Outubro de 2001, aos questionários enviados aos clientes e aos conversores. Embora a Comissão também tivesse que lhe facultar o acesso ao questionário enviado aos seus concorrentes, a recorrente reconheceu no entanto na audiência que teve posteriormente acesso ao mesmo por outros meios. Em todo o caso, como a Tetra também reconheceu na audiência, as suas alegações não dizem na realidade respeito a este último questionário. Por conseguinte, é manifesto que podia, através do seu acesso aos questionários e graças aos resumos das respostas ao questionário preparadas pela Comissão, recordar na sua denúncia ao conselheiro auditor a obrigação de a Comissão só aplicar os critérios estabelecidos pelo artigo 2.° , n.° 3, do regulamento.

114 Em relação ao carácter pretensamente enganoso da descrição do compromisso da Tetra relativo à licença nos questionários enviados aos clientes e aos conversores, resulta de uma simples leitura destes que um destinatário normalmente atento não podia ser induzido em erro. Embora as questões colocadas contivessem alguns detalhes relativos à licença que, no máximo, poderiam potencialmente enganar um destinatário que não tivesse o cuidado de estudá-los à luz da versão não confidencial dos compromissos enviada em anexo, há que observar que a Comissão estava no direito de presumir que tal estudo fosse feito. No caso vertente, a recorrente não demonstrou que, se um destinatário tiver achado esses detalhes ambíguos, uma simples verificação em relação ao compromisso relativo à licença não teria bastado para esclarecer o preciso alcance desse compromisso.

115 De qualquer modo, não resulta da versão não confidencial das respostas ao questionário fornecidas por clientes e por conversores que foram induzidos em erro ou levados a fazer confusão na formulação das suas respostas. Por outro lado, não resulta dos resumos das respostas fornecidas à Tetra pela Comissão, estudados à luz da referida versão das respostas, que tivessem sido omitidos informações ou detalhes que podiam ter sido úteis à recorrente de modo a demonstrar a existência de uma tal confusão por parte dos destinatários dos questionários. Esta conclusão é corroborada pela decisão da Tetra de se abster de comentários escritos complementares sobre a referida versão das respostas na presente instância (v., neste sentido, acórdão Hercules Chemicals/Comissão, já referido, n.° 80).

116 Por último, também não resulta dos resumos das respostas ao questionário que estes não expõem fielmente a única resposta cujo carácter inteiramente confidencial foi reconhecido, após verificação, pelo Tribunal (v. n.° 78, supra).

117 Daqui resulta que a decisão da Comissão de só conceder à Tetra o acesso aos resumos não confidenciais das respostas ao questionário não violou o direito de defesa desta última.

4. Conclusão

118 Resulta de tudo o que precede que o fundamento assente em violação do direito de acesso ao processo deve ser julgado improcedente.

II - Quanto aos fundamentos assentes em violação do artigo 2.° do regulamento

A - Observações preliminares

119 Há que recordar, de imediato, que as regras materiais do regulamento, em especial o seu artigo 2.° , conferem à Comissão um certo poder discricionário, designadamente no que respeita às apreciações de ordem económica. Consequentemente, o controlo pelo órgão jurisdicional comunitário do exercício desse poder, que é essencial na definição das regras em matéria de concentrações, deve ser efectuado tendo em conta a margem de apreciação subjacente às normas de carácter económico que fazem parte do regime das concentrações (acórdão do Tribunal de Justiça de 31 de Março de 1998, França e o./Comissão, dito «Kali & Salz», C-68/94 e C-30/95, Colect., p. I-1375, n.os 223 e 224; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 25 de Março de 1999, Gencor/Comissão, T-102/96, Colect., p. II-753, n.os 164 e 165, e de 6 de Junho de 2002, Airtours/Comissão, T-342/99, Colect., p. II-2585, n.° 64).

120 Há também que recordar que, nos termos do artigo 2.° , n.° 3, do regulamento, devem ser declaradas incompatíveis com o mercado comum as operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste. A contrario, a Comissão é obrigada a declarar compatível com o mercado comum qualquer operação de concentração notificada que caia no âmbito de aplicação do regulamento quando as duas condições previstas pela referida disposição não estejam preenchidas (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Maio de 1994, Air France/Comissão, T-2/93, Colect., p. II-323, n.° 79; v. também, neste sentido, acórdão Gencor/Comissão, já referido, n.° 170, e Airtours/Comissão, já referido, n.os 58 e 82). Na ausência de criação ou reforço de uma posição dominante, a operação deve portanto ser autorizada sem que seja necessário examinar os efeitos da operação na concorrência efectiva (acórdão Air France/Comissão, já referido, n.° 79).

121 É à luz destas considerações que há que examinar a procedência dos segundo a quarto fundamentos invocados pela recorrente.

B - Quanto ao fundamento assente em inexistência de efeitos anticoncorrenciais horizontais e verticais da concentração alterada

1. Observações preliminares

122 A recorrente alega que os compromissos eliminaram todos os efeitos «horizontais» e «verticais» desfavoráveis eventualmente decorrentes da operação notificada e que são identificados na decisão impugnada. No entanto, dado que a Comissão formula algumas objecções contra a concentração baseadas em tais efeitos [considerandos (263) a (324)], a Tetra alega que, à luz dos compromissos, as referidas objecções carecem agora de fundamento.

123 Segundo a Comissão, a recorrente comete um erro ao enunciar que a decisão impugnada contém objecções de ordem horizontal ou vertical. Com efeito, essa decisão não faz menção de uma criação ou de um reforço de uma posição dominante devido aos efeitos horizontais ou verticais considerados isoladamente. No entanto, a Comissão mantém que a concentração alterada produzirá importantes efeitos desta ordem que não pode ignorar. Alega que a decisão impugnada teve correctamente em conta os restantes efeitos horizontais e verticais da concentração, ou seja, os existentes posteriormente aos compromissos, na apreciação dos seus efeitos de conglomerado.

124 O Tribunal verifica que, embora a Comissão não baseie a decisão impugnada nesses efeitos horizontais e verticais, o facto é que os teve em conta em apoio da sua conclusão segundo a qual a concentração alterada deve ser proibida. Assim, a Comissão afirma na decisão impugnada que o «reforço e a criação de posições dominantes» nos mercados dos equipamentos de embalagem PET, em especial das máquinas SBM de forte e fraca capacidade, e no dos sistemas de embalagem cartão «resultam de vários factores», inclusive dos «efeitos horizontais e verticais» [considerando (262)]. Por outro lado, resulta das observações da Comissão, e principalmente das explicações fornecidas pelo seu agente na audiência, que são em especial as suas preocupações relativas aos mercados dos equipamentos PET que se baseiam em tais efeitos. Por conseguinte, há que examinar o fundamento distinto invocado pela recorrente relativamente à criação de uma posição dominante nesses últimos mercados devido a esses efeitos.

2. Quanto aos efeitos horizontais

a) Argumentos das partes

125 A recorrente salienta, em primeiro lugar, que, embora a decisão impugnada verifique a superveniência das sobreposições horizontais entre três mercados considerados distintos, ou seja, os relativos às máquinas SBM de fraca capacidade, às máquinas de enchimento PET asséptico e às técnicas de tratamento barreira, a Comissão não prevê nem a criação nem o reforço de uma posição dominante em nenhum desses mercados. O problema principal identificado pela Comissão no que respeita aos efeitos horizontais respeita ao mercado das máquinas SBM de fraca capacidade, mas a decisão da Tetra de se separar da Dynaplast, ou seja, da sua própria actividade no domínio das máquinas SBM, eliminará este problema. A recorrente salienta também que o seu compromisso de conceder uma licença relativa às máquinas SBM da Sidel reduzirá ainda mais a posição preexistente da Sidel no mercado