CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

JÁN MAZÁK

apresentadas em 9 de Setembro de 2010 ( )

Processo C‑274/09

Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler

contra

Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberlandesgericht München (Alemanha)]

«Serviços de socorro – Critérios de distinção entre contrato público de serviços e concessão de serviços – Modo de remuneração – Transferência do risco ligado à exploração dos serviços»

1. No presente litígio, o Tribunal de Justiça é mais uma vez chamado a pronunciar‑se quanto aos critérios que permitem distinguir uma concessão de serviços de um contrato público de serviços.

2. As questões prejudiciais submetidas pelo Oberlandesgericht München (Alemanha) estão assim redigidas:

«1. Um contrato relativo a prestações de serviços (neste caso serviços de socorro) no qual não se prevê que o adjudicatário seja remunerado directamente pela entidade adjudicante, mas em que

a) a taxa de utilização dos serviços a prestar é fixada através de negociações entre o adjudicatário e terceiros que, por seu lado, são entidades adjudicantes (neste caso organismos de segurança social),

b) não sendo atingido um acordo, há que submeter o diferendo a uma instância de arbitragem instituída para este fim, cuja decisão está sujeita à fiscalização dos tribunais estatais, e

c) a taxa é paga ao adjudicatário não directamente pelos utilizadores mas, de modo periódico e parcial, por uma central de liquidação, a cujos serviços o adjudicatário está legalmente obrigado a recorrer

deve, apenas por este motivo, ser qualificado como concessão de serviços na acepção do artigo 1.°, n.° 4, da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços ( ) – distinto do contrato de serviços na acepção do artigo 1.°, n.° 2, alíneas a) e d), da directiva?

2. Em caso de resposta negativa à primeira questão prejudicial, está‑se em presença de uma concessão de serviços quando o risco ligado à exploração do serviço público é limitado, porque

a) a lei prevê que as taxas de utilização devidas pela prestação do serviço devem ser calculadas com base em custos susceptíveis de serem tomados em conta em virtude de princípios de gestão empresarial e que correspondem a uma boa execução do serviço, a uma gestão financeira correcta e rigorosa, bem como a uma organização eficiente, e

b) as taxas de utilização são devidas por organismos de segurança social solventes,

c) é assegurada uma certa exclusividade de exploração na zona contratualmente fixada,

mas o adjudicatário assume por inteiro este risco limitado?»

3. A resposta que o Tribunal de Justiça dará às questões colocadas deve orientar o órgão jurisdicional de reenvio na decisão do recurso interposto pela Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (a seguir «Stadler») de uma decisão da Vergabekammer Südbayern (Câmara de recurso em matéria de contratos públicos da Baviera do Sul) em que esta julgou inadmissível um recurso da Stadler relativo ao processo de adjudicação de contratos de prestação de serviços de socorros seguida pelo Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau (associação de municípios encarregada dos serviços de socorro e de incêndios de Passau, a seguir «associação de municípios de Passau») na acepção da lei da Baviera relativa aos serviços de socorro (Bayerisches Rettungsdienstgesetz, a seguir «BayRDG»), com o fundamento de que a missão que consiste em fornecer prestações de serviços de socorro constitui uma concessão de serviços não abrangida pela legislação relativa à adjudicação de contratos.

4. Segundo a Stadler que forneceu prestações de serviços de socorro para a associação de municípios de Passau até 31 de Dezembro de 2008 ( ), o contrato em causa não constitui uma concessão de serviços na acepção do artigo 1.°, n.° 4, da Directiva 2004/18/CE, mas um contrato público de serviços na acepção do artigo 1.°, n.° 2, alíneas a) e d), da dita directiva.

5. Ao invés, a associação de municípios de Passau, recorrida no processo principal, bem como duas intervenientes nesse mesmo processo, a saber, a Malteser Hilfsdienst e.V. e a Bayerisches Rotes Kreuz (Cruz Vermelha da Baviera) ( ), entendem que os contratos controvertidos constituem uma concessão de serviços.

6. No Tribunal de Justiça foram apresentadas observações escritas não só pelas partes no processo principal, mas também pela República Federal da Alemanha, pela República Checa e pela Comissão das Comunidades Europeias. O Reino da Suécia e estas últimas, com excepção da República Checa, foram ouvidos em alegações na audiência de 24 de Junho de 2010.

Legislação nacional

7. Na Alemanha, no âmbito dos serviços públicos de socorro, as autarquias locais celebram, na sua qualidade de autoridades responsáveis pela organização destes serviços, contratos com prestadores, tendo em vista a prestação dos ditos serviços à população da sua área de jurisdição.

8. Quanto à remuneração dos prestadores de serviços em causa, existem dois modelos distintos nos diferentes Länder. No primeiro, dito de «proposta», a remuneração é paga directamente pela colectividade local ( ). No segundo modelo, dito de «concessão», a remuneração do prestador de serviços de socorro implica a cobrança, por ele, de uma contrapartida financeira aos pacientes ou aos organismos de segurança social.

9. O Land da Baviera, no qual corre o processo principal, optou pelo modelo de concessão. Os serviços de socorro, que englobam o socorro de urgência, o transporte de pacientes com acompanhamento médico, o transporte de doentes, o resgate em zonas de montanha e grutas, bem como em zonas aquáticas, são regulamentados na Baviera pela BayRDG, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2009.

10. No que toca ao socorro de urgência, transporte de pacientes com acompanhamento médico e transporte de doentes, o § 13, n.os 1 e 2, da BayRDG prevê que a associação de municípios para os serviços de socorro e incêndio confia a sua execução a organizações de assistência, como a Bayerisches Rotes Kreuz, a Arbeiter‑Samariter‑Bund (União dos Trabalhadores Samaritanos), a Malteser‑Hilfsdienst (Serviço de assistência da Ordem de Malta) ou a Johanniter‑Unfall‑Hilfe (Voluntários de São João). Apenas no caso de as organizações de assistência não estarem dispostas a aceitar a missão ou não estarem em condições de a assumir, a associação de municípios para os serviços de socorro e incêndio confia a execução terrestre desses serviços a terceiros ou se encarrega daquela missão ela própria ou através dos seus membros.

11. Nos termos do § 13, n.° 4, da BayRDG, a relação jurídica entre a associação de municípios dos serviços de socorro e incêndio e o operador encarregado da execução dos serviços de socorro é regulada por contrato de direito público.

12. O § 21 da BayRDG prevê que quem explore uma empresa de socorro de urgência, de transporte de pacientes com acompanhamento médico ou de transporte de doentes deve pedir autorização para o efeito. Nos termos do § 24, n.° 2, da BayRDG esta autorização deve ser concedida desde que seja apresentado um contrato de direito público, nos termos do § 13, n.° 4, da mesma lei.

13. O § 32 da BayRDG dispõe que as prestações de serviços de socorro, incluindo a intervenção de médicos, dá lugar à cobrança de direitos de utilização que devem ser calculados com base nos custos susceptíveis de serem tomados em conta segundo princípios de gestão empresarial e que correspondam a uma boa execução do serviço, a uma gestão financeira correcta e rigorosa, bem como a uma organização eficiente.

14. As taxas de utilização dos operadores de serviços de socorro, transporte de pacientes com acompanhamento médico e transporte de doentes são regulados pelo § 34 da BayRDG, com a seguinte redacção:

«[…]

(2) Os organismos de segurança social negoceiam de maneira uniforme com os operadores do serviço de socorros ou com as suas associações regionais as taxas de utilização a pagar pela assistência de emergência, pelo transporte de pacientes com acompanhamento médico e pelo transporte de doentes

(3) As negociações respeitantes às taxas de utilização devem ser concluídas antecipadamente todos os anos.

(4) Os custos da assistência de emergência, do transporte de pacientes com acompanhamento médico e do transporte de doentes devem ser repartidos entre os utilizadores segundo critérios uniformes. Os operadores devem igualmente facturar as taxas de utilização negociadas com os organismos de segurança social relativamente a todas as outras pessoas e instituições que recorram ao serviço público de socorros.

(5) As taxas de utilização baseiam‑se, em cada caso, numa estimativa dos custos da prestação do serviço que podem ser tidos em conta nos termos do § 32, segundo período, nos sectores operacionais da assistência de emergência, do transporte de pacientes com acompanhamento médico, e do transporte de doentes, bem como na previsão relativa ao número de intervenções durante o período de intervenção. Os custos da prestação dos serviços incluem, em especial, também os custos da participação de médicos no serviço de socorros, […] bem como os custos da actividade da central de liquidação para os serviços de socorro na Baviera, nos termos do n.° 8. Os organismos de segurança social negoceiam separadamente, em cada caso, com os diferentes operadores, com os gestionários das direcções integradas e com a central de liquidação para os serviços de socorro na Baviera a estimativa dos seus custos durante o período pertinente. Os custos podem ser acordados como orçamento.

(6) Se não for atingido um acordo sobre as taxas de utilização, nos termos do n.° 2, ou um acordo, nos termos do n.° 5, até 30 de Novembro do ano económico que precede o período de pagamento das taxas de utilização, deve ser iniciado um procedimento de arbitragem perante a instância de arbitragem, relativo ao montante da estimativa dos custos e das taxas de utilização […]. As taxas de utilização não podem ser ajustadas retroactivamente.

(7) Da compensação recebida pela assistência de emergência, pelo transporte de pacientes com acompanhamento médico, e pelo transporte de doentes são pagos os custos correspondentes à estimativa acordada com os organismos de segurança social ou fixados com carácter vinculativo (compensação das receitas). Após ter decorrido um período de pagamento das taxas de utilização, cada operador, gestionário de uma direcção integrada ou a central de liquidação para os serviços de socorro da Baviera tem de comprovar os custos efectivamente suportados numa conta final e compará‑los com a estimativa de custos (prestação de contas). Se existir uma diferença entre os custos efectivos e a estimativa de custos reconhecida pelos organismos de segurança social para fins do acordo sobre os custos, o resultado da prestação de contas deve ser objecto das negociações mais próximas relativas às taxas de utilização, salvo se os custos do operador […] ou da central de liquidação foram […] fixados como orçamento.

(8) Para dar cumprimento ao disposto nos n.os 2 a 7 e no § 35, prevê‑se a intervenção de uma central de liquidação para os serviços de socorro na Baviera, a qual tem por missão, em especial

1. participar, a título consultivo, nas negociações das taxas de utilização previstas no n.° 2 e nas negociações previstas no n.° 5,

2. calcular as taxas de utilização necessárias com base na estimativa de custos das partes interessadas e na previsão relativa ao número de intervenções do serviço público de socorros e propô‑las às partes interessadas como base de negociação; isto é válido também para o necessário ajustamento das taxas de utilização durante o ano económico em curso,

3. cobrar aos devedores as taxas de utilização do serviço público de socorros […];

4. efectuar a compensação das receitas, […]

5. realizar pagamentos correspondentes aos custos da prestação dos serviços de socorros pelos seus operadores […];

6. controlar a prestação de contas pelos operadores, […] verificando a plausibilidade e a exactidão contabilística;

7. elaborar uma conta final, auditada, para o serviço público de socorros.

Neste contexto, a central de liquidação para os serviços de socorro na Baviera presta os seus serviços sem fim lucrativo. Todas as partes interessadas estão obrigadas a apoiar a central de liquidação para os serviços de socorro na Baviera na execução das suas tarefas e a fornecer‑lhe as informações e os documentos escritos de que necessite para este fim.»

15. A composição da instância de arbitragem competente em matéria de taxas de utilização está determinada no § 48 da BayRDG. Segundo esta disposição, nos diferendos relativos às taxas de utilização dos socorros prestados por via terrestre, a instância de arbitragem é composta por três membros que representam os operadores dos serviços de socorro prestados por via terrestre e três membros que representam os organismos de segurança social, assim como pelo presidente designado conjuntamente pelos operadores do serviço público de socorros, pela União dos médicos convencionados da Baviera, pelos responsáveis encarregados de assegurar a participação dos médicos no transporte dos doentes e pelos organismos de segurança social.

16. Quanto à central de liquidação para os serviços de socorro da Baviera, o § 53 da BayRDG autoriza a administração central competente em matéria de serviços de socorros, a saber, o Ministério do Interior do Land da Baviera, a designá‑lo por via regulamentar.

Apreciação

17. O órgão jurisdicional de reenvio foi chamado a determinar se os contratos celebrados segundo o modelo de concessão devem ser qualificados como concessão de serviços ou, não obstante a denominação do modelo em causa, como contratos de serviços. A este propósito, importa lembrar que esta questão deve ser apreciada exclusivamente à luz do direito da União ( ), neste caso, à luz das definições dos conceitos de «contratos públicos», de «contratos públicos de serviços» e de «concessões de serviços» que figuram no artigo 1.°, n.° 2, alíneas a) e d), e n.° 4, da Directiva 2004/18, bem como à luz da respectiva jurisprudência do Tribunal de Justiça.

18. Uma vez que o artigo 17.° da Directiva 2004/18 exclui a sua aplicação às concessões de serviços, a qualificação dos contratos em causa influencia o processo para conclusão num certo sentido. Todavia, ainda que, no estado actual do direito da União, os contratos de concessão de serviços não sejam regulados por nenhuma das directivas pelas quais o legislador da União regulamentou o domínio dos contratos públicos, as autoridade públicas que celebram tais contratos estão obrigadas a respeitar as regras fundamentais do Tratado CE, nomeadamente os artigos 43.° CE e 49.° CE, bem como o dever de transparência deles decorrente ( ).

19. A este respeito, pretendemos ainda realçar que compete não ao Tribunal de Justiça no âmbito do processo prejudicial mas ao órgão jurisdicional nacional qualificar os contratos celebrados segundo o modelo de concessão. O papel do Tribunal de Justiça consiste, em resposta às duas questões prejudiciais, estreitamente conexas e que, em nosso entender, devem ser apreciadas conjuntamente, em explicar e precisar os critérios úteis para efeitos dessa qualificação ( ).

20. Importa salientar desde já a semelhança existente entre as questões prejudiciais no caso presente e as questões submetidas no processo que deu lugar ao acórdão de 10 de Setembro de 2009, Eurawasser ( ). Nos dois casos, os órgãos jurisdicionais de reenvio interrogavam‑se, no essencial, quanto a saber, por um lado, se o facto de um prestador de serviços não ser remunerado directamente pela autoridade pública com a qual estabeleceu uma relação contratual implica, em si, que o contrato deve ser qualificado de concessão de serviços e, por outro, se é determinante, para efeitos dessa qualificação, o facto de o risco de exploração ligado ao serviço objecto do contrato em causa que recai sobre o prestador do serviço estar desde o início limitado, isto é, mesmo no caso do fornecimento do serviço pela autoridade pública respectiva.

21. As questões prejudiciais relacionam‑se, assim, com os dois critérios que o Tribunal de Justiça utiliza para distinguir uma concessão de serviços de um contrato público de serviços. Trata‑se, em primeiro lugar, da «falta de remuneração directa» de um prestador de serviços, isto é, a remuneração provém não da autoridade pública que confia o serviço em causa mas de terceiros e, em segundo lugar, da «assunção do risco de exploração dos serviços em questão».

22. O Tribunal de Justiça explicou a interacção entre estes dois critérios no acórdão Parking Brixen ( ) ao decidir que a inexistência de remuneração directa do prestador de serviços implica que o prestador assuma o risco de exploração dos serviços em questão e caracteriza, assim, uma concessão de serviços públicos.

23. No acórdão de 18 de Julho de 2007, Comissão/Itália ( ), o Tribunal de Justiça, em conformidade com a definição do conceito de «concessão de serviços» dada pela Directiva 2004/18, substituiu o critério da falta de remuneração directa pelo da «remuneração que se prende com o direito do prestador de explorar a sua própria prestação». Por aplicação deste critério, o Tribunal de Justiça considerou então que estamos perante uma concessão de serviços quando o modo de remuneração acordado consiste no direito de explorar o serviço e o prestador assume o risco ligado à exploração dos serviços em questão. O Tribunal de Justiça confirmou ulteriormente esta jurisprudência no acórdão Acoset ( ).

24. No acórdão Eurawasser ( ), o Tribunal de Justiça retomou o critério da falta de remuneração directa, explicando que o facto de o prestador de serviços ser remunerado através de pagamentos efectuados por terceiros é uma das formas que pode assumir o exercício do direito, reconhecido ao prestador, de explorar o serviço.

25. Em nosso entender, as conclusões do Tribunal de Justiça acima citadas permitem concluir pelo carácter determinante do critério da inexistência de remuneração directa a fim de qualificar um contrato de serviços como concessão de serviços, uma vez que, no entender do Tribunal de Justiça, a inexistência de remuneração directa do prestador de serviços é uma das formas que pode assumir o exercício do direito, reconhecido ao prestador, de explorar o serviço e implica simultaneamente que o prestador assume o risco de exploração dos serviços em questão ( ).

26. Chegamos à mesma conclusão se tomarmos em consideração a interacção entre a definição do conceito de contrato público de serviços e o de concessão de serviços que constam da Directiva 2004/18. Estes conceitos englobam todos os contratos de serviços celebrados pelas autoridades públicas. Daí que, se o contrato em causa não é um contrato público de serviços, deve necessariamente ser uma concessão de serviços e vice‑versa. Por conseguinte, se o Tribunal de Justiça declarou reiteradamente que a contrapartida que é paga directamente pelo poder público ao prestador de serviços constitui o critério de definição do contrato público de serviços ( ), a inexistência desse modo de remuneração significa necessariamente que estamos perante uma concessão de serviços.

27. Em suma, como demonstram os acórdãos citados anteriormente, a inexistência de remuneração directa do prestador de serviços implica a qualificação do contrato dos serviços em questão como contrato de concessão de serviços.

28. No entanto, a existência de uma remuneração directa do prestador de serviços por parte da autoridade pública em causa não implica necessariamente a existência de um contrato público de serviços. Com efeito, decorre da conclusão do Tribunal de Justiça de que a remuneração indirecta é «uma das formas» que pode assumir o exercício de direito reconhecido ao prestador de explorar o serviço ( ) que o exercício do direito de explorar o serviço pode assumir outras formas. Essa a razão pela qual, nos acórdãos de 27 de Outubro de 2005, Contse e o. ( ), de 18 de Julho de 2007, Comissão/Itália ( ), e de 11 de Junho de 2009, Hans & Christophorus Oymanns ( ), o Tribunal de Justiça investigou se os contratos em causa podiam constituir concessões de serviços, apesar de os prestadores de serviços terem sido remunerados directamente pelas autoridades públicas em causa.

29. Nesses acórdãos, o Tribunal de Justiça designou os «critérios subsidiários» que permitem, face a uma remuneração directa, concluir que o prestador de serviços assumiu o risco da exploração ligado ao serviço em questão, tais como o critério da delegação da responsabilidade de todo o prejuízo sofrido devido a um incumprimento no serviço em causa ( ) ou o da existência de uma certa liberdade económica para determinar as condições de exploração de um determinado serviço ( ). Além disso, o Tribunal de Justiça precisou também, evidentemente sem pretensões de exaustividade, quais são as características não determinantes para efeitos de qualificação dessas convenções, como a longa duração das convenções em causa, os investimentos iniciais importantes a cargo do prestador de serviços ou uma importante autonomia de execução dos serviços por parte do prestador dos serviços ( ).

30. Importa, contudo, constatar que os «critérios subsidiários» apenas foram utilizados no caso de uma remuneração directa do prestador de serviços. Isso pode demonstrar que a inexistência da remuneração directa do prestador de serviços representa um critério suficiente para efeitos de qualificação do contrato em causa como uma concessão de serviços.

31. No caso presente, é evidente que o prestador de serviços de socorro em causa é remunerado não pela autoridade pública que lhe atribui o serviço em questão, mas por terceiros, a saber, pelos organismos de segurança social, pessoas com seguro a título privado e pessoas não cobertas pelo seguro ( ).

32. Sem prejuízo da verificação a fazer pelo órgão jurisdicional de reenvio, parece‑nos que, mesmo que os organismos de segurança social pudessem eles próprios ser considerados entidades adjudicantes na acepção da definição que consta do artigo 1.°, n.° 9, da Directiva 2004/18, eles representam sujeitos suficientemente distintos e independentes da autoridade pública que atribuiu o serviço em questão para justificar que se possa considerar que se trata de uma remuneração do prestador do serviço «por parte de terceiros» ( ).

33. A especificidade do presente processo reside no facto de as entidades que pagam a taxa de utilização, a saber, os organismos de segurança social, as pessoas seguras a título privado, assim como as pessoas não cobertas pelo seguro, não pagam esta taxa directamente ao prestador dos serviços de socorro, mas à central de liquidação dos serviços de socorro da Baviera. Importa, portanto, saber se esta circunstância tem alguma incidência sobre a conclusão de que a inexistência de remuneração directa do prestador de serviços constitui um critério suficiente para efeitos da qualificação do acto em causa como concessão de serviços.

34. Entendemos que se deve responder pela negativa a esta questão. O facto de haver um «intermediário» qualquer entre o prestador de serviços e o pagador do mesmo não põe de modo algum em causa a outra constatação, a saber, que o prestador de serviços não é remunerado directamente pela autoridade pública que lhe atribui o serviço em causa, designadamente quando a autoridade pública respectiva não tem qualquer influência nos pagamentos.

35. Isto leva‑nos a concluir que a inexistência de remuneração directa do prestador de serviços pela autoridade pública que lhe atribuiu o serviço em questão constitui um critério suficiente para efeitos da qualificação do contrato em causa como concessão de serviços. Para este efeito, pouco importa saber, em primeiro lugar, quem paga a remuneração devida pelos serviços prestados, supondo que se trata de um organismo suficientemente distinto e independente da autoridade pública que atribuiu o serviço em questão e, em segundo lugar, quais as modalidades de recebimento da remuneração.

36. Quanto a saber se é decisivo, para efeitos da qualificação de um tal contrato de serviços públicos como contrato de concessão de serviços, que o risco de exploração ligado ao serviço em causa assumido pelo prestador de serviços seja limitado à partida, isto é, mesmo no caso do fornecimento do serviço pela entidade adjudicante, entendemos que a resposta deverá ter por base o acórdão Eurawasser ( ).

37. É certo que, no caso presente, saber qual a quantidade de risco de exploração ligada ao serviço de socorro pode dar azo a discussões. Contudo, trata‑se de constatações de facto que o órgão jurisdicional nacional poderá, eventualmente, fazer, se necessário.

38. Com efeito, o que importa não é a quantidade do risco de exploração ligada ao serviço em questão. O que é decisivo é a transferência para o adjudicatário do serviço do risco a que a autoridade pública que atribui o serviço em questão estaria ela própria sujeita se tivesse de fornecer ela mesma a prestação ( ).

Conclusão

39. À luz das considerações que precedem, propomos ao Tribunal de Justiça que responda da seguinte forma às questões submetidas pelo Oberlandesgericht München:

«A inexistência de remuneração directa do prestador do serviço pela autoridade pública que lhe atribuiu o serviço em questão constitui um critério suficiente para efeitos de qualificação de um contrato como concessão de serviços na acepção do artigo 1.°, n.° 4, da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços. Para este efeito, interessa pouco saber, em primeiro lugar, quem paga a remuneração devida pelos serviços prestados, supondo que se trata de um organismo suficientemente distinto e independente da autoridade pública que atribuiu o serviço em questão, em segundo lugar, quais as modalidades de recebimento da remuneração e, em terceiro lugar, se o risco da exploração ligado ao serviço em questão é limitado à partida.»