Processo T-13/03

Nintendo Co., Ltd e Nintendo of Europe GmbH

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Concorrência — Acordos, decisões e práticas concertadas — Mercado das consolas de jogos de vídeo e dos cartuchos de jogos Nintendo — Decisão que declara a existência de uma infracção ao artigo 81.o CE — Limitação das exportações paralelas — Coimas — Efeito dissuasivo — Duração da infracção — Circunstâncias agravantes — Papel de líder ou instigador — Circunstâncias atenuantes — Cooperação durante o procedimento administrativo»

Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Oitava Secção) de 30 de Abril de 2009 II ‐ 956

Sumário do acórdão

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 19.o, n.o 1; Regulamento n.o 2842/98 da Comissão, artigo 7.o)

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2; Comunicação da Comissão 98/C 9/03, ponto 3)

Concorrência — Coimas — Montante — Determinação — Critérios — Atitude da empresa durante o procedimento administrativo — Apreciação do grau da cooperação de cada uma das empresas participantes no acordo — Respeito do princípio da igualdade de tratamento

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2; Comunicação da Comissão 96/C 207/04)

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2)

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2; Comunicação da Comissão 98/C 9/03, ponto 2)

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2; Comunicação da Comissão 98/C 9/03, ponto 2)

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2; Comunicação da Comissão 98/C 9/03, ponto 1 B)

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2; Comunicação da Comissão 98/C 9/03)

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2; Comunicação da Comissão 98/C 9/03)

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2; Comunicação da Comissão 98/C 9/03)

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2; Comunicação da Comissão 98/C 9/03)

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2; Comunicação da Comissão 98/C 9/03)

(Artigo 81.o, n.o 1, CE; Acordo EEE, artigo 53.o, n.o 1; Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2; Comunicação da Comissão 98/C 9/03)

(Regulamento n.o 17 do Conselho, artigo 15.o, n.o 2; Comunicação da Comissão 98/C 9/03, ponto 1 A)

No âmbito da determinação, por parte da Comissão, dos montantes de partida das coimas por infracção às regras comunitárias de concorrência, o tratamento diferenciado destina-se a ter em conta o peso específico de cada empresa implicada e, por conseguinte, o impacto real na concorrência do comportamento infractor, especialmente quando existe uma grande disparidade entre as dimensões das empresas que cometeram infracções do mesmo tipo. Uma vez que está em causa um conjunto de acordos e de práticas concertadas de natureza vertical que tem por objecto e efeito restringir as exportações paralelas de produtos, as quotas respectivas detidas pelas empresas na distribuição dos referidos produtos são representativas do peso específico de cada empresa no sistema de distribuição. A Comissão pode, portanto, tomar por referência a parte de cada empresa no volume total dos produtos comprados com vista à sua distribuição no Espaço Económico Europeu durante o último ano de infracção, para efeitos do tratamento diferenciado efectuado no âmbito da determinação dos montantes preliminares das coimas aplicadas. Sendo a referência às quotas de mercado detidas por cada uma das empresas visadas na distribuição dos produtos simplesmente utilizada para definir a responsabilidade relativa de cada uma delas no quadro de uma infracção que tem por objectivo limitar a concorrência ao nível da distribuição dos referidos produtos, a circunstância de o mercado desses produtos se caracterizar por uma forte concorrência entre marcas e não tanto por uma concorrência intramarca, não é um elemento que a Comissão deva ter em conta para efeitos da determinação do montante de partida preliminar específico da coima aplicada às empresas em causa. (cf. n.os 45, 49-51)

A Comissão tem o poder de decidir do nível do montante das coimas, com vista a reforçar o seu efeito dissuasivo, quando infracções de determinado tipo sejam ainda relativamente frequentes, não obstante a sua ilegalidade já ter ficado demonstrada desde o início da política comunitária em matéria de concorrência, em função do benefício que algumas das empresas interessadas podem delas retirar. O objectivo de dissuasão diz respeito à conduta das empresas na Comunidade ou no Espaço Económico Europeu (EEE), o factor de dissuasão é avaliado tomando em conta uma multiplicidade de elementos e não unicamente a situação específica da empresa em questão. A Comissão também não é de modo algum obrigada, quando aprecia a necessidade de majorar o montante das coimas para lhes garantir um efeito dissuasivo, a proceder a uma avaliação da probabilidade de as empresas em causa reincidirem. A procura do efeito dissuasivo não tem em vista unicamente as empresas visadas precisamente pela decisão que aplica as coimas. Importa também incentivar as empresas de dimensão semelhante que dispõem de recursos análogos a abster-se de participar em infracções semelhantes às regras de concorrência. (cf. n.os 71-73)

As medidas preventivas tomadas por empresas processadas por infracção às regras comunitárias de concorrência, entre as quais figuram um programa de cumprimento do direito da concorrência comunitário, a cooperação daquelas durante o procedimento administrativo e as compensações que ofereceram a terceiros não afectam a realidade da infracção cometida e não devem ser levadas em conta na fase da avaliação da gravidade da infracção para efeitos de determinação do montante de partida das coimas. Estas medidas podem, se for caso disso, ser levadas em conta no âmbito do exame da existência de circunstâncias atenuantes. (cf. n.o 74)

No âmbito da majoração para efeitos dissuasivos do montante de partida das coimas aplicadas por infracção às regras de concorrência, a Comissão pode ter em conta o facto de uma empresa ocupar um lugar único num sistema de distribuição atendendo à qualidade de fabricante dos produtos em causa. Com efeito, embora seja verdade que, geralmente, a dimensão das empresas é um elemento a levar em conta no âmbito da fixação da coima, não se pode excluir que, para garantir à coima um efeito dissuasivo suficiente, outros elementos o possam ser igualmente. A este respeito, a qualidade de fabricante dos produtos pode, no caso das infracções de natureza vertical e tal como sucede com a dimensão da empresa, consubstanciar um elemento representativo da sua capacidade de causar um prejuízo significativo à concorrência. Com efeito, nesse caso, o fabricante dos produtos em causa, que ocupa um lugar central no sistema de distribuição dos referidos produtos, tem de dar provas de uma vigilância particularmente estreita e assegurar-se de que respeita as regras de concorrência na celebração de acordos de distribuição. (cf. n.os 78-80)

No âmbito da determinação do montante das coimas aplicadas em razão de uma infracção de natureza vertical ao direito comunitário de concorrência, a Comissão pode ter em conta, a título de circunstâncias agravantes, o facto de a empresa que fabrica os produtos em causa ser a instigadora da infracção. Para esse fim, a Comissão pode fazer referência ao facto de essa empresa controlar, executar e se assegurar da observância de um certo número de medidas destinadas a limitar o comércio paralelo. A argumentação de que o papel de líder ou instigador da infracção só se pode verificar no âmbito de acordos horizontais, mas não no de acordos verticais não pode ser acolhida. O facto de, no que diz respeito a acordos verticais, esse papel geralmente se confundir com o do fabricante dos produtos em causa não exclui que se tenha em conta, para efeitos do cálculo do montante da coima, uma circunstância agravante com base no papel de líder ou de instigador de uma infracção. Além disso, o papel de líder não é forçosamente desempenhado pelo fabricante dos produtos em causa, nada permite excluir que uma infracção de natureza vertical seja liderada por uma empresa que tem unicamente a qualidade de distribuidor e não a de fabricante dos produtos em questão. (cf. n.os 83, 128-129, 131)

No âmbito da determinação do montante das coimas por infracção às regras comunitárias de concorrência, a Comissão não viola o princípio da igualdade de tratamento quando aplica, a título de efeito dissuasivo, um factor multiplicador diferente a duas empresas participantes num acordo que não se encontram em posições comparáveis tendo em conta, nomeadamente, a diferença das suas quotas nas vendas dos produtos em causa e as suas posições no sistema de distribuição. (cf. n.os 95-96)

As orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17 e do n.o 5 do artigo 65.o do Tratado CECA aludem à finalidade da dissuasão no seu ponto 1, A, segundo o qual é necessário determinar um montante que assegure que a coima apresenta um carácter suficientemente dissuasivo. A necessidade de assegurar esse efeito constitui uma exigência geral que deve guiar a Comissão ao longo de todo o cálculo da coima, não implicando necessariamente que esse cálculo se caracterize por uma fase específica destinada a uma avaliação global de todas as circunstâncias relevantes para a concretização dessa finalidade. Por conseguinte, não pode ser acolhida a alegação de que o aumento para efeitos de dissuasão deve ser aplicado na fase final da determinação do montante das coimas. (cf. n.os 98-99)

Nos termos do ponto 1, B, das orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17 e do n.o 5 do artigo 65.o do Tratado CECA, a Comissão tem, no que respeita às infracções de longa duração, a possibilidade de aumentar o montante fixado para a gravidade da infracção a uma taxa que pode ir até 10% por cada ano de infracção. O mero facto de a Comissão se reservar a possibilidade de majorar a coima por ano de infracção, até 10%, não a obriga, de modo nenhum, a fixar essa taxa em função da intensidade da infracção ou ainda dos vários graus de implicação de cada um dos infractores. Consequentemente, não pode ser acolhida a alegação de que, no que respeita a uma infracção de intensidade e gravidade muito variáveis, a Comissão é obrigada a aplicar uma taxa de majoração muito mais baixa, pelo menos em relação a uma parte do período considerado. Com efeito, a majoração da coima em função da duração não se limita à hipótese em que exista uma relação directa entre essa duração e um prejuízo acrescido causado aos objectivos comunitários visados pelas regras de concorrência. (cf. n.os 110, 112-113)

Quando uma infracção às regras de concorrência foi cometida por várias empresas, há que apreciar a gravidade relativa da participação de cada uma delas, o que implica, em especial, que se determinem os respectivos papéis na infracção durante a sua participação nesta. Daqui resulta, nomeadamente, que o papel de «líder» desempenhado por uma ou várias empresas no âmbito de um acordo, deve ser levado em conta para efeitos do cálculo da coima, na medida em que as empresas que desempenharam esse papel devem, por isso, arcar com uma responsabilidade particular face às outras empresas. As orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17 e do n.o 5 do artigo 65.o do Tratado CECA prevêem, no seu ponto 2, relativamente às circunstâncias agravantes, uma lista exemplificativa de circunstâncias que podem levar ao aumento do montante de base da coima e que incluem, nomeadamente, o «papel de líder ou de instigador da infracção». (cf. n.os 126-127)

Não é exigida, para qualificar uma empresa de «líder» e aumentar o montante da coima que lhe é aplicada por infracção às regras comunitárias de concorrência, a prova de que, sem esse papel por parte da referida empresa, a infracção teria sido menos grave, uma vez que essa argumentação provém de uma confusão entre a apreciação da gravidade em termos absolutos e a apreciação da gravidade relativa da participação de cada uma das empresas em causa para efeitos da averiguação das circunstâncias agravantes e atenuantes. (cf. n.o 130)

A Comissão pode ter em conta o facto de uma empresa ter prosseguido uma infracção às regras de concorrência após o início da investigação, dado que esse comportamento testemunha a especial determinação dos participantes no acordo de continuarem a sua infracção apesar do risco de lhes ser aplicada uma sanção. (cf. n.o 142)

Resulta claramente da comunicação da Comissão sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas de 1996, cujo objectivo é encorajar as empresas a revelar a existência de acordos, decisões e práticas concertadas particularmente difíceis de detectar, que a mesma só é aplicável a infracções de natureza horizontal, como os cartéis. Essa comunicação refere, no seu ponto A, n.o 1, primeiro parágrafo, o caso dos «acordos secretos entre empresas que têm por objecto a fixação de preços e de quotas de produção ou de venda, a repartição dos mercados ou a proibição das importações ou das exportações». A aplicação dessa comunicação deve, pois, ser afastada quando as empresas tenham participado numa infracção de natureza vertical que tem por objecto restringir as exportações paralelas de produtos. Além disso, mesmo que essa infracção seja, do ponto de vista da sanção, tratada como um cartel, essa comunicação não deve ser aplicada por analogia. Com efeito, não há um nexo entre a qualificação da infracção em causa de muito grave e a apreciação da cooperação que foi prestada durante o procedimento administrativo. (cf. n.os 157-158)

Embora a Comissão não possa, quando aprecia a cooperação prestada pelas empresas durante o procedimento administrativo instaurado com base num acordo proibido, desrespeitar o princípio da igualdade de tratamento, goza de uma vasta margem de apreciação na valoração da qualidade e da utilidade da cooperação prestada pelos vários participantes num acordo, uma vez que só um erro de apreciação manifesto pode ser censurado. A apreciação do grau da cooperação prestada por empresas não pode depender de factores puramente casuais. Uma diferença de tratamento das empresas em causa deve, pois, resultar de graus de cooperação não comparáveis, nomeadamente na medida em que consistiram no fornecimento de informações diferentes ou no fornecimento dessas informações em fases diferentes do procedimento administrativo, ou em circunstâncias não análogas. Na medida em que as empresas forneçam à Comissão, na mesma fase do procedimento administrativo e em circunstâncias análogas, informações semelhantes relativas a factos que lhes são imputados, os graus da cooperação que prestam devem ser considerados comparáveis, com a consequência de essas empresas deverem ser tratadas de forma igual quanto à determinação do montante da coima que lhes é aplicada. Há que comparar a cooperação prestada tanto do ponto de vista cronológico, o que implica, num primeiro momento, a verificação da fase em que a cooperação foi prestada, como do qualitativo, o que leva, num segundo momento, a comparar as condições em que as empresas cooperaram e o valor intrínseco das informações prestadas por cada uma delas no âmbito dessa cooperação. Para efeitos da apreciação comparativa do valor da cooperação do ponto de vista cronológico, para serem consideradas comparáveis, as cooperações das empresas não têm necessariamente de ocorrer no mesmo dia, mas na mesma fase do procedimento. (cf. n.os 161, 171-172, 176, 178)

O artigo 19.o, n.o 1, do Regulamento n.o 17 e o artigo 7.o do Regulamento n.o 2842/98, relativo às audições dos interessados directos em certos processos, nos termos dos artigos 81.o CE e 82.o CE, prevêem expressamente que, quando a Comissão se propõe aplicar uma coima, as empresas em causa devem poder pronunciar-se sobre as acusações formuladas por aquela. É, por conseguinte, através das suas observações sobre a duração, a gravidade e a possibilidade de prever o carácter anticoncorrencial da infracção que os direitos de defesa das empresas em causa são garantidos perante a Comissão no que diz respeito à determinação do montante da coima. (cf. n.o 194)