CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

KARL ROEMER

apresentadas em 27 de Maio de 1970 ( *1 )

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

Quanto aos factos que se encontram na base do processo que devemos apreciar, quero, em primeiro lugar, fazer as seguintes observações.

A demandante no processo principal é uma empresa concessionária de Munique, sob a forma jurídica de uma sociedade de responsabilidade limitada. Em 14 de Março de 1963, celebrou, com a empresa Parfums Marcel Rochas-Paris (sociedade anónima francesa fabricante de produtos de perfumaria que vende com a sua marca), um contrato com a duração de cinco anos, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1963. Nos termos do contrato, esta empresa concedia à demandante o direito exclusivo de comprar, produzir e vender os produtos da empresa Rochas-Paris no território da República Federal da Alemanha e de Berlim Ocidental e o de utilizar, com este objectivo, a marca Rochas-Paris. Por seu lado, a empresa concessionária alemã comprometeu-se, nomeadamente, a não importar ou vender mercadorias susceptíveis de fazerem concorrência aos produtos da empresa Rochas. Além disso, comprometeu-se a vender os produtos em causa em conformidade com o sistema «du depôt» (Depotsystem), ou seja, a apenas fornecer os produtos a um número limitado de retalhistas qualificados que, por seu lado, se comprometiam, por acordo particular, a apenas vender ao consumidor directo. Em 30 de Janeiro de 1963, a empresa Rochas-Paris notificou à Comissão, nos termos do Regulamento n.o 17, um exemplar do contrato-tipo que servira de modelo à referida convenção bem como ao acordo que tinha celebrado com um outro concessionário exclusivo estabelecido num outro país da CEE (Países Baixos). Além disso, em 31 de Julho de 1967, o contrato foi modificado em conformidade com as disposições do Regulamento n.o 67/67/CEE, ou seja, antes do termo do prazo fixado no artigo 5. o deste regulamento que tem por objecto, como é sabido, a isenção por categorias de acordos de exclusividade. A proibição de exportar, imposta desde o início ao distribuidor exclusivo, foi limitada em conformidade com as exigências das disposições do Tratado CEE e do Regulamento n.o 67/67, a saber, o distribuidor exclusivo podia doravante efectuar fornecimentos a comerciantes autorizados pela empresa Rochas, estabelecidos em outros Estados-membros. O texto do contrato assim modificado foi notificado à Comissão, em 2 de Outubro de 1967, pela empresa Rochas-Paris (portanto antes do termo do prazo do artigo 5. o do Regulamento n.o 67/67). Além disso, o contrato foi renovado em 1 de Janeiro de 1968, embora este facto seja irrelevante no presente caso.

Mesmo em França, os produtos Rochas são aparentemente distribuídos e vendidos por concessionários autorizados, abastecidos directamente pela empresa Rochas. O sistema é regulado por um «contrato-tipo» («contrato de concessão»), nos termos do qual o retalhista se compromete a possuir uma gama completa de produtos Rochas e a oferecê-los para venda de forma eficaz. Além disso, o concessionário compromete-se a «apenas vender os produtos autorizados pela empresa Rochas a retalho e a consumidores directos» e, ainda, «compromete-se expressamente a jamais ceder tais produtos, sob qualquer forma, a outros comerciantes, depositários ou grossistas nem a efectuar a sua exportação. Foi este o contrato celebrado, em 29 de Junho de 1964, entre a Rochas e a perfumaria Saint-Roch situada em Paris. Este contrato não foi notificado à Comissão, dado que Rochas-Paris tinha já notificado, em 30 de Janeiro de 1963, um contrato-tipo idêntico através do formulário B, previsto pelo Regulamento n.o 27 da Comissão. Até ao momento, esta ainda não tomou qualquer decisão relativamente a tal contrato.

Porém, aparentemente, o retalhista — a perfumaria Saint-Roch — infringiu o contrato que o vinculava a Rochas ao fornecer inúmeras vezes, durante o primeiro semestre de 1967, produtos Rochas a Helmut Bitsch, um comerciante do ramo de perfumarias estabelecido em Breisach am Rhein, primeiro demandado e depois recorrente no processo principal, portanto a um comerciante estrangeiro na rede de venda da empresa concessionária Parfums Marcel Rochas, Munique. Os produtos foram vendidos no território de venda da empresa concessionária a um instituto de beleza de Karlsruhe. Quando a empresa fabricante teve conhecimento deste facto rescindiu imediatamente o contrato celebrado com a perfumaria Saint-Roch (por carta de 30 de Junho de 1967). Por seu lado, o concessionário alemão reagiu recorrendo, em 1 de Junho de 1967, ao Landgericht Freiburg. Na sua acção, defendeu que o comerciante de Breisach obteve os produtos Rochas beneficiando de uma ruptura de contrato praticada por um terceiro, por conseguinte, violando as regras da concorrência leal e infringindo os costumes comerciais. Solicitou ao Tribunal que proibisse o demandado de proceder à oferta, colocar em venda, vender ou colocar de qualquer forma no comércio, os produtos da sociedade Marcel Rochas, por infracção ao n.o 1 da lei alemã relativa à concorrência desleal. Na decisão de 4 de Dezembro de 1967, o Landgericht Freiburg declarou o pedido procedente. Considerou que o sistema de distribuição exclusiva era perfeitamente «estanque» («lückenlos») e admitiu, especialmente, a validade das obrigações dele decorrentes, tendo em consideração o facto de as mesmas terem sido notificadas à Comissão nos prazos devidos e, no que diz respeito ao contrato celebrado entre Rochas-Paris e Rochas-Munique, que o mesmo foi modificado em conformidade com as disposições do Regulamento n.o 67/67.

Conforme pedido da demandante, Helmut Bitsch foi condenado a pôr termo às práticas controvertidas. Este apresentou recurso da referida decisão. Alegou novamente perante o Oberlandesgericht Karlsruhe que, ao obrigar uma das partes a apenas fornecer os produtos aos consumidores directos e a abster-se de exportar, o contrato celebrado entre a empresa Rochas e a perfumaria Saint-Roch implicava a repartição dos mercados. Consequentemente, seria contrário ao n.o 1 do artigo 85.o do Tratado CEE e, portanto, nulo e sem efeito, não sendo susceptível de fundamentar uma acção de rescisão. Neste contexto, o Oberlandesgericht Karlsruhe considerou que se deveria interpretar o direito comunitário de forma a apreciar a validade definitiva ou provisória do contrato celebrado entre a empresa Rochas e a perfumaria Saint-Roch em 29 de Junho de 1964 e cujo modelo-tipo apenas fora notificado à Comissão em 30 de Janeiro de 1963.Não tendo querido proceder a essa interpretação, o Oberlandesgericht suspendeu a instância por decisão de 27 de Novembro de 1969 e, nos termos do artigo 177.o do Tratado CEE, submeteu à apreciação do Tribunal, a título prejudicial, as seguintes questões:

1) Um contrato celebrado em 29 de Junho de 1964 que compreende, nomeadamente, a proibição de exportar, e que não foi notificado em conformidade com as disposições do Regulamento n.o 17/1962, será não obstante considerado provisoriamente válido quando um «contrato-tipo» de conteúdo idêntico foi regularmente notificado à Comissão da CEE no prazo definido por esse regulamento?

2) Na hipótese afirmativa, o contrato-tipo que serviu de modelo a um grande número de contratos individuais celebrados ou a celebrar entre a referida empresa e empresas diferentes, deveria neste caso ser notificado à Comissão da CEE antes de 1 de Novembro de 1962 ou de 31 de Janeiro de 1963?

Em conformidade com o artigo 20.o do Estatuto relativo ao Tribunal de Justiça CEE, a demandante e recorrida no processo principal e a Comissão da Comunidade Económica Europeia apresentaram observações orais e escritas.

Com base nestas observações, iremos em seguida dar a nossa opinião sobre os problemas suscitados no presente processo.

1. Em primeiro lugar, há que analisar se, face à legislação comunitária relativa aos acordos, quando uma empresa celebrou ou pretende celebrar vários contratos idênticos com diferentes empresas é suficiente que haja sido notificado regularmente um contrato-tipo à Comissão nos prazos estabelecidos, para que um contrato de conteúdo idêntico e seguidamente celebrado entre as partes possa ser considerado notificado sem necessidade de qualquer notificação especial para o efeito. A resposta a esta questão não parece, com efeito, colocar qualquer dificuldade, não apenas por as partes na presente causa partilharem a mesma opinião mas, igualmente, porque o espírito e a letra das disposições aplicáveis neste caso permitem que se responda com clareza. O elemento decisivo a considerar é o mandato conferido à Comissão pelo artigo 24.o do Regulamento n.o 17 de «adoptar disposições de execução respeitantes à forma, conteúdo e outras regras relativas… à notificação referida nos artigos 4.o e 5. o .».A Comissão utilizou esta autorização no Regulamento n.o 27, de 3 de Maio de 1962 (JO 1962, 35, p. 1118). Nos termos do artigo 4.o deste regulamento, a referida notificação (aplicável assim aos acordos, etc. visados no artigo 85.o, celebrados antes e após a entrada em vigor do Regulamento n.o 17, de 13 de Maio de 1962, e em relação aos quais a isenção do n.o 3 do artigo 85.o do Tratado é solicitada) deve efectuar-se através do formulário B anexo ao regulamento, constituindo assim um dos seus elementos constitutivos. Porém, no que diz respeito ao nosso problema, o ponto II, 1, alínea b), deste formulário é redigido da seguinte forma: «Informações relativas ao conteúdo do acordo, da decisão ou da prática concertada: 1. Se o conteúdo foi objecto de um documento escrito, juntar em anexo a cópia do texto integral… b) Trata-se de um contrato-tipo, a saber, um contrato que o declarante celebra regularmente com pessoas ou grupos determinados de pessoas (por exemplo, um contrato que restrinja a liberdade de acção de um co-contratante em matéria de preços ou de condições comerciais de revenda de produtos fornecidos pelo outro contratante)? Na hipótese afirmativa, basta juntar em anexo o texto do contrato-tipo». Assim, parece evidente que é suficiente para o direito comunitário que um contrato-tipo tenha sido notificado para que os contratos celebrados com base nesse modelo sejam considerados notificados. Esta simplificação do procedimento, como sublinha justamente a Comissão, foi introduzida no interesse quer das empresas quer da Comissão e corresponde perfeitamente à necessidade de «garantir uma fiscalização eficaz» e de «simplificar o mais possível o controlo administrativo» , referidos no n.o 2, alínea b), do artigo 87.o Tal procedimento não apresenta qualquer inconveniente jurídico dado que se encontra sempre garantida, neste âmbito, uma apreciação suficiente dos acordos. Tal apreciação não pode com efeito ser efectuada unicamente com base nos elementos objecto da notificação, dado que é necessário (v., em especial, o acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Dezembro de 1967, Haecht/Janssen, 23/67, Colect. 1965-1968, p. 703) verificar os efeitos de um acordo «no quadro em que se produzem, isto é, no contexto económico e jurídico em que os acordos… se inserem». No caso de notificação de um contrato-tipo, esta necessidade impõe-se à Comissão devido à própria natureza da convenção em causa. Se a Comissão decidir então que é necessário proceder a um inquérito rigoroso, poderá de resto recorrer a um pedido de informações, na acepção do artigo 11.o do Regulamento n.o 17. Podemos, assim, considerar que a notificação de um contrato-tipo nos prazos definidos estende igualmente os seus efeitos aos contratos de conteúdo idêntico posteriormente celebrados (neste caso, em 29 de Junho de 1964), isentando-os da obrigação de serem notificados.

2. Na segunda questão, o órgão jurisdicional nacional pretende saber qual o prazo de notificação de um contrato-tipo (isto em relação a um contrato-tipo já existente no momento da entrada em vigor do Regulamento n.o 17), ou seja, se um contrato, sobre cujo modelo uma empresa celebrou ou celebrará um determinado número de contratos com outras empresas diferentes, deveria ser notificado antes de 1 de Novembro de 1962 ou antes de 31 de Janeiro de 1963. A questão explica-se devido ao facto de, em relação às ententes denominadas «antigas», o prazo previsto inicialmente pelo n.o 1 do artigo 5.o do Regulamento n.o 17 (como é sabido, o termo do prazo estava fixado em 1 de Agosto de 1962) ter sido prorrogado até 1 de Novembro de 1962 pelo Regulamento n.o 59 do Conselho, de 3 de Julho de 1962, e até 1 de Fevereiro de 1963 para os acordos em que apenas participem duas empresas. As partes no presente processo partilham a mesma opinião em relação a esta questão e, sem qualquer dúvida, podemos igualmente concordar com esta posição. Com efeito, o único elemento que deve ser tomado em consideração para saber se apenas duas empresas participam num acordo é o número de partes contratantes e não a circunstância de uma empresa ter celebrado um grande número de acordos paralelos com diferentes empresas. O próprio texto da disposição invocada está em acordo com esta acepção; tal texto não pode ser interpretado restritivamente em prejuízo dos interessados, dado que lhes confere um tratamento favorável sob a forma de uma prorrogação de prazos. Esta interpretação é igualmente confirmada pelo Regulamento n.o 153 da Comissão, de 21 de Dezembro de 1962, que prevê um procedimento de notificação simplificado relativamente aos acordos de concessão exclusiva em que participem apenas duas empresas, e no anexo do qual (formulário B 1) se prevêem igualmente os contratos-tipo. Finalmente, o «guia prático relativo aos artigos 85. o e 86.o do Tratado que institui a CEE e aos seus regulamentos de execução», publicado pela Comissão e com base no qual as empresas interessadas devem em certa medida poder orientar-se, corrobora também a referida concepção. Por conseguinte, os acordos em que participem apenas duas empresas deviam ter sido notificados antes de 1 de Fevereiro de 1963, a saber, antes do termo do prazo prorrogado, mesmo que constituam parte de um conjunto de contratos paralelos. Esta situação explica-se devido ao problema quantitativo que se colocava nesses casos, complicando ainda mais o trabalho administrativo da Comissão. Além disso, é possível que o legislador comunitário tenha considerado que os referidos contratos apresentam uma importância menos acentuada para a legislação da concorrência e que a sua notificação podia, consequentemente, ser adiada sem inconvenientes para uma data posterior. Consideramos, assim, ter respondido à segunda questão, a qual não necessita de qualquer outro comentário.

3. Para a Comissão, todavia, o processo não foi analisado de forma exaustiva. Considera, com efeito, que determinadas expressões da primeira questão obrigam que se analise ainda o problema da validade provisória dos acordos que compreendam uma cláusula de proibição de exportação, embora este aspecto do problema não seja apresentado de forma expressa. A demandante no processo principal apresentou objecções a este respeito. Na sua opinião, o Oberlandesgericht não teria a pretensão de colocar o problema da validade provisória, dado que a decisão de reenvio é posterior ao acórdão «Portelange» (10/69, Colect. 1969-1970, p. 105) e que, por esta razão, a questão poderia ser considerada resolvida. A demandada remete-se todavia expressamente para a solução do Tribunal na apreciação dos problemas suplementares suscitados pela Comissão. Num processo a título prejudicial, em princípio, nada se opõe, do ponto de vista processual, a que o debate seja alargado, dado que já se pronunciou inúmeras vezes sobre questões que não lhe tinham sido expressamente submetidas quando se impunham devido às próprias circunstâncias, podendo, por conseguinte, ser consideradas implicitamente colocadas. Vejamos assim se, neste caso, existem efectivamente fundamentos susceptíveis de darem lugar a explicações especiais em relação ao problema da validade provisória de acordos que contemplem uma cláusula de proibição de exportação. As conclusões a que chegámos até ao momento impõem-nos que a nossa fundamentação se baseie na ideia de que se o contrato foi celebrado em Junho de 1964 não deixa por isso de constituir um «antigo acordo», pois os seus termos estão em conformidade com um contrato-tipo cuja existência é anterior à entrada em vigor do Regulamento n.o 17 e ainda porque foi notificado nos prazos devidos. Além disso, deve admitir-se, contrariamente à opinião da demandante, que o contrato de concessão entre a empresa Rochas e a perfumaria Saint-Roch previa uma autêntica proibição de exportação. A cláusula é não apenas mencionada pelo órgão jurisdicional nacional mas pode igualmente ser considerada estipulada no contrato, dado que era manifestamente vontade das partes contratantes limitar a actividade do concessionário ao fornecimento do consumidor final francês, com exclusão de qualquer outra venda a consumidores ou comerciantes autorizados estrangeiros. Finalmente, deve igualmente reconhecer-se, novamente em contraste com a opinião da demandante, que se é certo que duas empresas estabelecidas num mesmo Estado-membro constituem as únicas partes no contrato, este diz não obstante respeito à exportação na medida em que proíbe exportar e que, por conseguinte, não estava isento da notificação nos termos do n.o 2 do artigo 4.o do Regulamento n.o 17. O facto de, em tal caso, o contrato não poder ser considerado válido sem ter sido notificado parece-nos já confirmado por determinadas considerações do acórdão «Bosch» (acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de Abril de 1962, De Geus en Uitdenbogerd/Bosch e Van Rijn, 13/61, Colect. 1962-1964, p. 11). Contudo, mesmo admitindo todas estas circunstâncias, não vislumbramos (ao contrário da Comissão) porque seria necessário desenvolver explicações suplementares no sentido pretendido pela Comissão. Com efeito, consideramos que a jurisprudência actual do Tribunal, tal como resulta dos acórdãos «Bosch» e «Portelange», já referidos, apreciados conjuntamente, éperfeitamente clara em relação ao problema que nos ocupa. O acórdão «Portelange» estabeleceu de forma inequívoca que os acordos notificados nos prazos devidos são plenamente válidos enquanto a Comissão não tiver declarado que correspondem às condições do n.o 1 do artigo 85. o e que o n.o 3 do artigo 85.o não lhes é aplicável (circunstância que pressupõe uma apreciação do contexto económico e jurídico). O que nos parece relevante éque esta interpretação tenha sido desenvolvida em complemento da do acórdão «Bosch», onde a noção de validade provisória surge pela primeira vez. Porém, é precisamente no processo «Bosch» que se encontrava em causa um acordo compreendendo uma proibição de exportar, como revela o texto do mesmo acórdão. Foi a propósito desta cláusula de proibição de exportar que se falou de validade provisória e é a esta que se refere igualmente a precisão incluída no acórdão «Portelange». De resto, a única questão que efectivamente se coloca é a de esclarecer se existem actualmente razões para modificar ou limitar a referida jurisprudência. A Comissão parece, com efeito, partilhar esta opinião. Considera que a validade provisória não pode ser extensiva às proibições de exportar ou, no mínimo, deveria limitar-se às partes contratantes; não pode assim ser aplicável às relações com terceiros. A questão decisiva para a Comissão reside na circunstância de a protecção territorial absoluta prevista pelas partes num contrato de representação exclusiva visar, através de proibições de exportação, a repartição dos mercados obtida por este processo, o que é contrário aos objectivos fundamentais da Comunidade. Esta acepção encontrar-se-ia contemplada de forma manifesta na jurisprudência do Tribunal (especialmente nos acórdãos 56/64 e 58/64). A prática seguida pela Comissão e, nomeadamente, as disposições do Regulamento n.o 67/67, respeitariam igualmente aquela orientação. Na opinião da Comissão, pode portanto considerar-se que as proibições de exportação são geralmente contrárias à norma do n.o 1 do artigo 85.o do Tratado, e nulas na medida em que não são susceptíveis de isenção. Tendo em conta estes elementos, a tese da Comissão apresentaria a vantagem de não ignorar a regra da segurança jurídica, igualmente sublinhada no acórdão «Portelange», evitando assim que situações incompatíveis com o mercado comum possam subsistir devido simplesmente ao facto de não terem sido notificadas à Comissão. Não se pode certamente negar algum fundamento a esta concepção. Hesitamos, não obstante, em partilhar a opinião da Comissão neste ponto. Não é certo que ela própria afirma que podem ser toleradas proibições de exportação em determinados casos, por exemplo, quando a protecção territorial se revela necessária para permitir a implantação de um produto num mercado estrangeiro (prática que implica sempre grandes despesas) ou quando, como no processo «Völk», os interessados ocupam uma fraca posição no mercado (circunstância que não pode evidentemente ser admitida, na sua opinião, na hipótese de um grande número de contratos de concessão paralelos considerando isoladamente cada um deles)? Efectivamente, resulta destas reservas que também a apreciação das proibições de exportação não é isenta de equívocos. Por conseguinte, defender que as proibições de exportações não devem ser geralmente reconhecidas provisoriamente válidas parece tão indefensável como solicitar que se efectuem distinções consoante os casos e impor assim ao juiz nacional uma apreciação que, de facto, está reservada à Comissão. Semelhante atitude seria nomeadamente incompatível com o princípio da segurança jurídica que o Tribunal sublinhou inúmeras vezes no acórdão «Portelange» e a respeito do qual considerou que «as dificuldades que poderiam resultar do carácter incerto das relações jurídicas baseadas em acordos notificados seriam ainda mais prejudiciais» do que «os inconvenientes práticos» que poderiam eventualmente decorrer do facto de se reconhecer os seus plenos efeitos aos acordos notificados. É principalmente esta ideia que nos deve impedir de modificar as constatações claras e categóricas do acórdão «Portelange», quer com base no conteúdo dos acordos notificados quer conforme se trate dos efeitos internos ou externos de um contrato. Igualmente quanto a este ponto deve constatar-se que, quando a Comissão entender existir um entrave à concorrência e que o procedimento normal não conduz rapidamente a um resultando tendo em conta as disposições do Regulamento n.o 17, tal situação pouco satisfatória apenas pode ser regulada recorrendo às disposições do n.o 6 do artigo 15.o do mesmo regulamento. O Tribunal sublinhou este aspecto no acórdão «Portelange». Tendo também declarado que, a partir do momento em que tenha sido aplicada essa disposição, é «sob a sua inteira responsabilidade» que os interessados «prosseguirão a execução do acordo» , é então necessário considerar que, mesmo se a aplicação do n.o 6 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17 não implica a nulidade de um acordo exclui, não obstante, a possibilidade de obter a sua execução judicial.

4. Propomos, por conseguinte, que se responda da seguinte forma às questões apresentadas, considerando, porém, que não é necessário dar mais explicações ao problema suscitado pela Comissão: 1) Um contrato celebrado antes de 29 de Junho de 1964, que prevê nomeadamente uma proibição de exportação e que não foi especialmente notificado, é provisoriamente válido quando um contrato-tipo de conteúdo idêntico foi notificado à Comissão da. CEE em conformidade com as regras e os prazos definidos para tal efeito. 2) Um contrato já existente e aplicado na data da entrada em vigor do Regulamento n.o 17, sob cujo modelo inúmeros contratos especiais foram ou serão celebrados entre uma mesma empresa e inúmeras outras empresas diferentes, deveria ter sido notificado à Comissão da CEE antes de 31 de Janeiro de 1963.

Incumbe ao órgão jurisdicional nacional decidir quanto às despesas do processo.

( *1 ) Língua original: alemão.