CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

GERARD HOGAN

apresentadas em 3 de junho de 2021 ( 1 )

Processo C‑126/20

ExxonMobil Production Deutschland GmbH

contra

República Federal da Alemanha, representada pelo Umweltbundesamt (Instituto Federal do Ambiente)

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Verwaltungsgericht Berlin (Tribunal Administrativo de Berlim, Alemanha)]

«Reenvio prejudicial — Regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa — Regime transitório de atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito — Decisão 2011/278/UE da Comissão — Artigo 3.o, alínea h) — Subinstalação com emissões de processo — Recuperação de enxofre — “Processo Claus” — Emissão de CO2 contido no gás natural — Alcance do conceito de “subinstalação com emissões de processo” — Utilização de matérias‑primas carbonadas — Hierarquia entre as diferentes categorias de subinstalações — Pedido de atribuição indeferido após o decurso de um período de comércio — Transição para o próximo período de comércio»

I. Introdução

1. O presente pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Verwaltungsgericht Berlin (Tribunal Administrativo de Berlim, Alemanha) diz essencialmente respeito ao alcance do que é descrito como «subinstalação com emissões de processo» em conformidade com o artigo 3.o, alínea h), ponto v), da Decisão 2011/278/UE da Comissão ( 2 ). Esta é uma das categorias em virtude das quais se pode atribuir a uma instalação licenças de emissão a título gratuito para efeitos da Diretiva 2003/87/CE ( 3 ), que cria um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa para empresas na União.

2. Embora esta questão seja, sem dúvida, uma questão muito técnica — consistindo, nomeadamente, em saber se se devem atribuir licenças de emissão a título gratuito à emissão de dióxido de carbono (CO2), que é naturalmente libertado no decurso de um processo industrial, conhecido como processo Claus —, é, não obstante, uma questão de uma importância económica considerável. Exemplo disto é o facto de o pedido da ExxonMobil Production Deutschland GmbH (a seguir «ExxonMobil») ascender a 3,5 milhões de licenças com um valor de mercado de 78,5 milhões de euros para o período de 2013‑2019 ( 4 ). Antes de analisar os factos e as questões de ordem jurídica que se levantam, contudo, é necessário, em primeiro lugar, apresentar o contexto legislativo pertinente.

II. Quadro jurídico

A. Direito da União

1. Diretiva 2003/87

3. A Diretiva 2003/87 define o seu âmbito de aplicação no n.o 1 do seu artigo 2.o, o qual dispõe: «A presente diretiva aplica‑se às emissões provenientes das atividades enumeradas no anexo I e aos gases com efeito de estufa enumerados no anexo II.»

4. O seu artigo 3.o contém definições relevantes: «[...] b) “Emissão”, a libertação de gases com efeito de estufa na atmosfera a partir de fontes existentes numa instalação; […] e) “Instalação”, a unidade técnica fixa onde se realizam uma ou mais das atividades enumeradas no anexo I e quaisquer outras atividades diretamente associadas que tenham uma relação técnica com as atividades realizadas nesse local e que possam ter influência nas emissões e na poluição;» [...]»

5. O capítulo III da Diretiva 2003/87 determina as regras relativas às instalações fixas. O seu artigo 10.o estabelece o princípio de que a partir de 2013, os Estados‑Membros devem proceder à venda em leilão de todas as licenças de emissão que não sejam atribuídas a título gratuito nos termos dos artigos 10.o‑A e 10.o‑C.

6. O artigo 10.o‑A tem a epígrafe «Regras comunitárias transitórias relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito». O primeiro parágrafo do seu n.o 1 prevê que a Comissão aprova medidas de execução a nível comunitário plenamente harmonizadas para a atribuição das licenças de emissão a título gratuito.

7. Enquanto o artigo 10.o‑A, n.o 11, da Diretiva 2003/87 estabelece que a quantidade de licenças de emissão atribuídas a título gratuito deve diminuir anualmente com vista a alcançar a eliminação total destas em 2027, o n.o 12 deste artigo precisa que os sectores ou subsectores expostos a um risco significativo de fuga de carbono não estão sujeitos a esta diminuição.

8. O artigo 10.o‑A, n.os 13 a 18, da Diretiva 2003/87 estabelece regras relativas à determinação dos sectores ou subsectores que são considerados expostos a um risco significativo de fuga de carbono.

9. O artigo 12.o da Diretiva 2003/87, com a epígrafe «Transferência, devolução e anulação de licenças de emissão», prevê no seu n.o 3: «Os Estados‑Membros devem assegurar a devolução pelo operador de cada instalação, até 30 de abril de cada ano, de um número de licenças de emissão equivalente ao total das emissões provenientes dessa instalação durante o ano civil anterior, […], e a sua consequente anulação.»

10. O artigo 13.o, relativo à validade das licenças de emissão, prevê: «1. As licenças de emissão emitidas a partir de 1 de janeiro de 2013 são válidas para emissões durante períodos de oito anos com início em 1 de janeiro de 2013. 2. Quatro meses após o início de cada período referido no n.o 1, as licenças de emissão que tenham caducado e não tenham sido devolvidas e anuladas nos termos do artigo 12.o são anuladas pela autoridade competente. […]»

11. A redação do artigo 13.o foi substituída pela Diretiva 2018/410 ( 5 ). O artigo 13.o tem agora a seguinte redação: «As licenças de emissão emitidas a partir de 1 de janeiro de 2013 são válidas por tempo indeterminado. As licenças de emissão emitidas a partir de 1 de janeiro de 2021 incluem uma menção que indique o período de dez anos a partir de 1 de janeiro de 2021 em que foram emitidas, sendo válidas para emissões produzidas a partir do primeiro ano desse período.»

2. Decisão 2011/278

12. O considerando 12 da Decisão 2011/278 dispõe o seguinte: «Nos casos em que não foi possível calcular o parâmetro de referência de um produto, mas são produzidos gases com efeito de estufa elegíveis para a atribuição de licenças de emissão a título gratuito, essas licenças devem ser atribuídas com base em abordagens de recurso genéricas. Foram formuladas três abordagens de recurso hierarquizadas para maximizar a redução das emissões de gases com efeito de estufa e a economia de energia, pelo menos em parte dos processos de produção em causa. O parâmetro de referência relativo ao calor aplica‑se aos processos de consumo de calor em que é utilizado um vetor térmico mensurável. O parâmetro de referência relativo ao combustível aplica‑se quando é consumido calor não mensurável. Os valores dos parâmetros de referência relativos ao calor e ao combustível foram calculados com base nos princípios de transparência e simplicidade, utilizando a eficiência de referência de um combustível amplamente disponível e que possa ser considerado como o segundo melhor em termos de eficiência quanto à emissão de gases com efeito de estufa, tendo em conta as técnicas energéticas eficientes. No caso das emissões resultantes de processos, as licenças de emissão devem ser atribuídas com base nas emissões históricas […]»

13. O artigo 3.o, alínea h), pontos iv) e v), da Decisão 2011/278 define as subinstalações com emissões de processo da seguinte forma: «h) “Subinstalação com emissões de processo”, as emissões de gases com efeito de estufa enumeradas no anexo I da [Diretiva 2003/87], com exceção do dióxido de carbono, que ocorrem fora dos limites do sistema de um parâmetro de referência relativo a produtos enumerado no anexo I, ou as emissões de dióxido de carbono que ocorrem fora dos limites do sistema de um parâmetro de referência relativo a produtos enumerado no anexo I em resultado de qualquer uma das seguintes atividades e emissões decorrentes da combustão de carbono parcialmente oxidado produzido na sequência das atividades a seguir indicadas para fins da produção de calor mensurável, de calor não mensurável ou de eletricidade, desde que sejam subtraídas as emissões que teriam ocorrido devido à combustão de uma quantidade de gás natural equivalente ao teor de energia tecnicamente utilizável do carbono parcialmente oxidado consumido: […] iv) sínteses químicas em que os materiais carbonados participam na reação, para um fim primário que não seja a produção de calor, v) utilização de matérias‑primas ou aditivos carbonados para um fim primário que não seja a produção de calor; […]»

14. O artigo 6.o da Decisão 2011/278 descreve o sistema das subinstalações. As passagens pertinentes no presente contexto dispõem: «1. Para efeitos da presente decisão, os Estados‑Membros devem dividir cada instalação elegível para a atribuição de licenças de emissão a título gratuito ao abrigo do artigo 10.o‑A da [Diretiva 2003/87] em uma ou mais das seguintes subinstalações, consoante o necessário: a) Uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a produtos; b) Uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao calor; c) Uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a combustíveis; d) Uma subinstalação com emissões de processo. As subinstalações devem corresponder, na medida do possível, a partes físicas da instalação. No caso das subinstalações abrangidas por um parâmetro de referência relativo ao calor, das subinstalações abrangidas por um parâmetro de referência relativo a combustíveis e das subinstalações com emissões de processo, os Estados‑Membros devem distinguir claramente, […], se o processo em causa serve ou não um sector ou subsector considerado exposto a um risco significativo de fuga de carbono, tal como determinado pela Decisão 2010/2/UE. […] 2. A soma dos fatores de produção, rendimentos e emissões de cada subinstalação não deve exceder os fatores de produção, rendimentos e emissões totais da instalação.»

15. O artigo 7.o, n.o 7, e o artigo 8.o, n.o 5, da Decisão 2011/278 determinam que os Estados‑Membros devem assegurar que não existem sobreposições entre subinstalações nem dupla contagem.

3. Regulamento n.o 601/2012

16. Em conformidade com o estabelecido no artigo 14.o, n.o 1, da Diretiva 2003/87, o Regulamento (UE) n.o 601/2012 da Comissão, de 21 de junho de 2012, relativo à monitorização e comunicação de informações relativas às emissões de gases com efeito de estufa nos termos da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho ( 6 ) estabelece essas regras.

17. O artigo 3.o do Regulamento n.o 601/2012 contém determinadas definições que estão em falta tanto na Diretiva 2003/87 como na Decisão 2011/278, como por exemplo: «(30) “Emissões de processo”: emissões de gases com efeito de estufa, excluindo as emissões de combustão, que resultam de reações intencionais e não intencionais entre substâncias ou da sua transformação, incluindo a redução química ou eletrolítica de minérios metálicos, a decomposição térmica de substâncias e a formação de substâncias a utilizar como produtos ou matérias‑primas; […] (40) “CO2 inerente”: o CO2 presente na composição de um combustível; […]»

18. O artigo 2.o do Regulamento n.o 601/2012 dispõe: «O presente regulamento aplica‑se à monitorização e à comunicação de informações sobre as emissões de gases com efeito de estufa especificadas no que respeita às atividades enumeradas no anexo I da [Diretiva 2003/87].»

19. O artigo 48.o do Regulamento n.o 601/2012, relativo ao CO2 inerente, prevê o seguinte: «1. CO2 inerente que é transferido para uma instalação, nomeadamente o contido no gás natural ou num efluente gasoso como o gás de alto‑forno ou o gás de coqueria, deve ser incluído no fator de emissão relativo a esse combustível. […] Contudo, se for emitido, ou transferido dessa instalação para entidades não abrangidas pela Diretiva, deve ser contabilizado como emissões da instalação de que provém. […]»

4. Decisão 2015/1814

20. A Decisão 2015/1814 ( 7 ) criou uma reserva de estabilização de mercado a fim de combater desequilíbrios estruturais entre a oferta e a procura. O artigo 1.o, n.os 2, 3 e 5, da Decisão 2015/1814 determina quais as licenças que devem ser inseridas na reserva de mercado, prevendo: «2. A quantidade de 900 milhões de licenças de emissão deduzida dos volumes de venda em leilão durante o período 2014‑2016, por força do Regulamento (UE) n.o 176/2014, nos termos do artigo 10.o, n.o 4, da Diretiva 2003/87/CE, não deve ser acrescentada aos volumes a leiloar em 2019 e 2020, mas deve, em vez disso, ser inserida na reserva. 3. As licenças de emissão não atribuídas a instalações nos termos [das disposições relativas à reserva para novos operadores] e as licenças de emissão não atribuídas a instalações em virtude da aplicação de [disposições relativas ao encerramento de atividades] são inseridas na reserva, em 2020. […] […] 5. Anualmente, deduz‑se do volume de licenças de emissão a leiloar pelos Estados‑Membros, nos termos do artigo 10.o, n.o 2, da [Diretiva 2003/87], um número de licenças de emissão equivalente a 12 % do número total de licenças de emissão em circulação […], e insere‑se na reserva, por um período de 12 meses com início em 1 de setembro desse ano, salvo se o número de licenças de emissão a inserir na reserva for inferior a 100 milhões. […]»

B. Direito alemão

1. Treibhausgas‑Emissionshandelsgesetz (TEHG)

21. A redação do § 7, n.o 2, da Treibhausgas‑Emissionshandelsgesetz (Lei Relativa ao Comércio de Licenças de Emissão de Gases com Efeito de Estufa; a seguir «TEHG» ( 8 )), na sua versão em vigor em 2011, correspondia à redação do artigo 13.o da Diretiva 2003/87 ( 9 ).

22. O § 9, n.o 1, da TEHG prevê: «(1) Os operadores de instalações têm direito a uma atribuição de licenças de emissão a título gratuito, em conformidade com os princípios definidos no artigo 10.o‑A da Diretiva [2003/87] […] e na Decisão 2011/278 […]»

23. O anexo 1, parte 2, da TEHG, intitulado «Atividades», refere, no seu n.o 1, entre as instalações cujas emissões são abrangidas pelo âmbito de aplicação desta lei, as «unidades de combustão de combustíveis cuja potência térmica total de combustão é igual ou superior a 20 [megawatts (MW)] numa instalação […]».

2. Zuteilungsverordnung über Treibhausgas-Emissionsberechtigungen 2020

24. O n.o 29, alínea b), ponto ee), do § 2 do Zuteilungsverordnung über Treibhausgas‑Emissionsberechtigungen 2020 ( 10 ) (Regulamento Relativo à Atribuição de Licenças de Emissão de Gases com Efeito de Estufa no Período de 2013 a 2020; a seguir «ZuV 2020») contém uma definição de subinstalação com emissões de processo que corresponde à constante do artigo 3.o, alínea h), ponto v), da Decisão 2011/78.

25. O § 3 da ZuV 2020, com a epígrafe «Formação dos elementos de atribuição», prevê no seu n.o 1: «No pedido de atribuição de licenças para uma instalação, todos os fatores de produção, rendimentos e emissões correspondentes pertinentes para a atribuição devem ser imputados aos seguintes elementos de atribuição no período de referência determinado […]: 1. um ou mais elementos de atribuição com limite de emissão do produto em conformidade com [um elemento de atribuição relativo a produtos], 2. um elemento de atribuição com limite de emissão de calor […], na medida em que não inclua elementos de atribuição previstos nos termos do ponto 1), 3. um elemento de atribuição com limite de emissão de combustível […], na medida em que não inclua elementos de atribuição previstos nos termos dos pontos 1) e 2), e 4. um elemento de atribuição com emissões de processo em conformidade com o § 2, n.o 29, na medida em que não inclua elementos de atribuição previstos nos termos dos pontos 1) a 3).»

III. Litígio no processo principal, questões prejudiciais e tramitação do processo no Tribunal de Justiça

26. A ExxonMobil explora uma instalação de tratamento de gás natural para a recuperação de enxofre, em Großenkneten (Alemanha) (a seguir «instalação»). Uma vez que esta atividade envolve a combustão de combustíveis cuja potência térmica total de combustão é superior a 20 MW, a instalação é abrangida pelo âmbito de aplicação da TEHG ( 11 ), que transpõe a Diretiva 2003/87 ( 12 ) para o direito nacional.

27. Esta instalação de tratamento de gás natural é composta, essencialmente, por uma unidade de recuperação de enxofre (por sua vez composta por unidades Claus, sobreaquecedor de vapor, caldeira de vapor e unidade de motores a gás), unidades de dessulfuração (de limpeza) e de secagem do gás natural, unidades de depuração e unidades de queima de emergência. As unidades Claus são a principal fonte de emissões de CO2.

28. A instalação destina‑se ao tratamento do gás natural proveniente de jazidas, que é composto por uma elevada concentração de sulfureto de hidrogénio (H2S), bem como por vapor de água (H2O), metano (CH4) e CO2. Tendo em conta a elevada concentração de H2S, o gás natural também é designado por «gás ácido». O CO2, como sucede com os outros componentes, encontra‑se necessariamente no gás natural extraído do subsolo. O seu valor é suscetível de variar consoante a perfuração e a jazida, mas está, segundo a ExxonMobil ( 13 ), presente em todas as jazidas de gás natural europeias. A fim de que o gás mantenha a qualidade imposta pela entidade exploradora da rede, o CO2, como sucede com outros componentes, tem de ser parcialmente eliminado antes da injeção do gás natural na rede de abastecimento.

29. Antes de prosseguir, é necessário descrever brevemente o processo Claus, que está no centro do presente processo. Trata‑se de um processo de dessulfuração de gás composto por várias etapas cujo nome é dado pelo seu inventor alemão e tem sido o padrão da indústria desde a concessão de uma patente britânica para este efeito, em 1883. Na sequência da aplicação deste processo químico, o enxofre é recuperado a partir do sulfureto de hidrogénio gasoso contido no gás natural bruto. Contudo, essencialmente, o CO2 é libertado como um subproduto natural do processo químico, sem que o mesmo esteja envolvido no conjunto de reações químicas que produzem, por sua vez, o enxofre.

30. Na central de tratamento de gás natural de Großenkneten, o gás ácido é depurado por absorção química com um solvente (processo sulfinol). O solvente é regenerado e o H2S libertado é convertido em enxofre líquido puro nas unidades Claus. O CO2 separado do gás ácido, que está inerentemente presente neste, é seguidamente libertado para a atmosfera através de uma chaminé. O CO2 não participa na reação química Claus que conduz à recuperação do enxofre elementar ( 14 ). O calor produzido durante a fase térmica é captado através de uma caldeira de calor residual e é utilizado na instalação.

31. A ExxonMobil apresentou um pedido de atribuição de licenças de emissão a título gratuito no que respeita à instalação. Este pedido baseou‑se em diferentes repartições dos vários parâmetros de referência. A Deutsche Emissionshandelsstelle (Autoridade alemã do Comércio de Licenças de Emissão; a seguir «DEHSt»), por Decisão de 17 de fevereiro de 2014, atribuiu à ExxonMobil, para o período de comércio de 2013‑2020, 4216048 licenças de emissão a título gratuito. Essa atribuição baseou‑se, em parte, na aplicação de um parâmetro relativo ao calor ( 15 ) e, em parte, na aplicação de um parâmetro relativo ao combustível, tendo o risco de fuga de carbono sido tomado em consideração. A DEHSt indeferiu, todavia, o pedido de atribuição de licenças de emissão a título gratuito formulado pela ExxonMobil no que diz respeito às emissões de processo. A DEHSt justificou este indeferimento com o fundamento de que as emissões de CO2 não resultaram do processo Claus, encontrando‑se antes esse CO2 já contido na matéria‑prima utilizada no tratamento. É este indeferimento particular que está na origem do presente processo.

32. As objeções apresentadas pela ExxonMobil contra esta decisão foram rejeitadas pela DEHSt, por Decisão de 7 de outubro de 2019 ( 16 ). Na sua decisão, a DEHSt reiterou que não era possível atribuir licenças por aplicação do parâmetro relativo às emissões de processo nos termos da segunda alternativa do § 2, n.o 29, alínea b), ponto ee), do ZuV 2020, visto que o CO2 é apenas um gás associado que foi libertado como um subproduto acidental do processo, não participando na reação química em si mesma. Por conseguinte, o CO2 emitido para a atmosfera através de uma chaminé no termo do processo Claus não pode beneficiar da atribuição de licenças de emissão a título gratuito.

33. A ExxonMobil mantém o seu pedido através da ação intentada em 8 de novembro de 2019, no Verwaltungsgericht Berlin (Tribunal Administrativo de Berlim; a seguir «órgão jurisdicional de reenvio»).

34. As demandantes no processo C‑682/17 e no presente processo são idênticas. A instalação em causa no presente processo não é, contudo, um produtor de eletricidade na aceção do artigo 3.o, alínea u), da Diretiva 2003/87 ( 17 ). Além disso, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a eletricidade produzida pela ExxonMobil na sua central de Großenkneten é gerada por meio da cogeração de alta eficiência e, por conseguinte, não seria geralmente excluída da atribuição de licenças de emissão a título gratuito (artigo 10.o‑A, n.o 4, Diretiva 2003/87). Uma vez que tal não se aplicava à instalação em causa no processo C‑682/17, o Tribunal de Justiça decidiu que a ExxonMobil não tinha direito à atribuição de licenças a título gratuito para aquela central. Este conjunto de constatações tornou uma resposta às seguintes questões supérflua. A questão 3, com as subquestões a) e b), e questão 4 do processo C‑682/17 foram agora novamente submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio através das questões 1 a 4 do presente processo.

35. Tendo em conta o que precede, o órgão jurisdicional de reenvio decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) O CO2 libertado para a atmosfera na sequência do tratamento do gás natural (sob a forma de gás ácido) no denominado “processo Claus”, através da separação de CO2 inerente ao gás natural da mistura de gases, é uma emissão que, no sentido do artigo 3.o, alínea h), primeiro período, da [Decisão 2011/278], resulta do processo referido no artigo 3.o, alínea h), ponto v)? 2) As emissões de CO2 podem, na aceção do artigo 3.o, alínea h), primeiro período, da [Decisão 2011/278], “resultar” de um processo em que o CO2 inerente à matéria‑prima é libertado para a atmosfera, sem que desse processo resulte CO2 adicional, ou esta disposição pressupõe necessariamente que o CO2 libertado para a atmosfera surja pela primeira vez como resultado do processo? 3) É “utilizada” uma matéria‑prima carbonada, na aceção do artigo 3.o, alínea h), ponto v), da [Decisão 2011/278], quando, no denominado processo Claus, o gás natural em estado livre é usado para a produção de enxofre e o CO2 inerente ao gás natural é libertado para a atmosfera, sem que o CO2 inerente ao gás natural participe na reação química que ocorre nesse processo, ou o conceito de “utilização” pressupõe obrigatoriamente que o carbono participe ou seja mesmo necessário para esse efeito na reação química produzida? 4) Em caso de resposta afirmativa às três primeiras questões: Caso uma instalação sujeita ao sistema de comércio de licenças preencha tanto as condições para a criação de uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao calor, como as condições para a criação de uma subinstalação com emissões de processo, de acordo com que parâmetro de referência terá lugar a atribuição de licenças de emissão a título gratuito? O direito à atribuição abrangido pelo parâmetro de referência relativo ao calor tem prioridade em relação ao direito à atribuição para as emissões de processo ou o direito à atribuição para as emissões de processo prevalece devido à especialidade face ao parâmetro de referência relativo ao calor e ao parâmetro de referência relativo ao combustível? 5) Em caso de resposta afirmativa às quatro primeiras questões: Pode o direito à atribuição complementar de licenças de utilização a título gratuito para o terceiro período de comércio ser satisfeito após o decurso desse terceiro período de comércio através da atribuição de licenças para o quarto período de comércio, quando a existência desse direito à atribuição só for judicialmente reconhecida após o decurso do terceiro período de comércio ou extinguem‑se, com o termo do terceiro período de comércio, todos os direitos à atribuição que ainda não tenham sido concedidos?»

36. A ExxonMobil, o Umweltbundesamt (Instituto Federal do Ambiente, Alemanha ( 18 )) — em resposta a perguntas submetidas por escrito pelo Tribunal de Justiça —, o Governo alemão ( 19 ) e a Comissão apresentaram observações escritas ao Tribunal de Justiça e estiveram representados na audiência realizada em 24 de fevereiro de 2021.

IV. Apreciação

37. Com as suas primeira a terceira questões, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se a libertação para a atmosfera de CO2, que é inerente à matéria‑prima utilizada para a fabricação de um produto e que ocorre fora dos limites do sistema de um parâmetro de referência relativo a produtos, é suscetível de ser considerada «uma subinstalação com emissões de processo», nos termos do artigo 3.o, alínea h), ponto v), da Decisão 2011/278, quando o CO2 em causa não participa na reação química por meio da qual esse produto é fabricado. Uma vez que as três questões se centram em diferentes aspetos do texto do artigo 3.o, alínea h), ponto v), da Decisão 2011/278, é conveniente abordá‑las em conjunto.

A. Considerações preliminares: aplicação do regime de comércio de licenças de emissão ao processo de recuperação do enxofre

38. No entanto, estas questões pressupõem que as emissões de CO2 inerentes ao gás natural sejam, efetivamente, abrangidas pelo regime de comércio de licenças de emissão. À primeira vista, pode causar surpresa abordar esta questão, uma vez que o Tribunal de Justiça já concluiu, no seu Acórdão no processo C‑682/17, que também se referia a uma instalação que aplica o processo Claus, «que uma instalação como a que está em causa no processo principal [está] abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2003/87 e, portanto, do regime de comércio de licenças de emissão instituído por esta, independentemente de o CO2 resultante da atividade desta instalação estar naturalmente presente ou não na matéria‑prima aí tratada» ( 20 ).

39. Não obstante este acórdão, o Governo alemão, bem como a Comissão sustentam que o regime de comércio de atribuição de licenças só é aplicável às emissões de gases com efeito de estufa causados pela combustão — que não estão aqui em causa — e não às emissões que resultam do CO2 que é inerente ao gás natural e que é emitido como um subproduto natural no termo do processo de recuperação do enxofre, sem que o CO2 tenha participado no processo de combustão. O Governo alemão e a Comissão sustentam que estas duas atividades devem ser tratadas separadamente ( 21 ).

40. À luz do acima exposto, gostaria de reconstituir o raciocínio do Tribunal de Justiça no Acórdão do processo C‑682/17, sem necessariamente discutir novamente os mesmos argumentos. Tal abordagem afigura‑se adequada, dado que as partes parecem estar de acordo quanto ao facto de as instalações em ambos os casos serem comparáveis.

41. No processo C‑682/17, o Tribunal de Justiça teve em consideração os requisitos do artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 2003/87. É esta disposição que define o âmbito de aplicação desta diretiva e, por conseguinte, a aplicabilidade do regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa. Por força desta disposição, a presente diretiva aplica‑se às emissões de gases com efeito de estufa enumerados no anexo II desta diretiva — entre os quais figura o CO2 —, caso essas emissões sejam «provenientes das atividades enumeradas no anexo I». Uma dessas atividades é a «[c]ombustão de combustíveis em instalações com uma potência térmica nominal total superior a 20 [megawatts (MW)] […]» ( 22 ).

42. O Tribunal de Justiça concluiu seguidamente, nos n.os 47 a 53 deste acórdão, que o teor do artigo 2.o, n.o 1, e do artigo 3.o, alínea b), da Diretiva 2003/87 — este último define o conceito de «emissão» — não exigia que o gás com efeito de estufa emitido fosse ele próprio produzido no decurso das atividades enumeradas no anexo I. O Tribunal de Justiça apoiou esta opinião no artigo 48.o, n.o 1, do Regulamento n.o 601/2012 relativo à monitorização e comunicação de informações relativas às emissões nos termos da Diretiva 2003/87. Esta disposição prevê que o CO2 inerente, tal como definido no artigo 3.o, ponto 40, deve, quando esteja contido no gás natural, ser incluído no fator de emissão relativo a esse combustível. O Tribunal de Justiça baseou‑se igualmente na finalidade prosseguida pela Diretiva 2003/87, nomeadamente em promover a redução das emissões de gases com efeito de estufa em condições que ofereçam uma boa relação custo‑eficácia e que sejam economicamente eficientes ( 23 ).

43. Deste raciocínio resulta que os operadores de dispositivos Claus, como os que estão aqui em causa, têm de devolver um número de licenças de emissão que, nos termos do artigo 12.o, n.o 3, da Diretiva 2003/87, deve ser equivalente ao total das emissões provenientes dessa instalação. O artigo 3.o, alínea e), da Diretiva 2003/87 define o conceito de «instalação» como «a unidade técnica fixa onde se realizam uma ou mais das atividades enumeradas no anexo I e quaisquer outras atividades diretamente associadas que tenham uma relação técnica com as atividades realizadas nesse local e que possam ter influência nas emissões e na poluição». Esta definição oferece a possibilidade de incluir uma unidade separada caso as atividades realizadas nesse local estejam relacionadas e estejam tecnicamente ligadas à instalação em causa ( 24 ). Por outro lado, o argumento avançado pelo Governo alemão e pela Comissão, de que caso a instalação desenvolva várias atividades — como no caso em apreço, a combustão de combustíveis com uma potência térmica nominal superior a 20 MW enumerada no anexo I, bem como a recuperação de enxofre que não consta desse anexo —, a atividade que não consta do anexo I não está sujeita ao regime de comércio de licenças de emissão ( 25 ), não é abrangido por esta redação.

44. No Acórdão Trinseo Deutschland ( 26 ), um caso em que a instalação da demandante não causou, por si mesma, emissões enumeradas no anexo II da Diretiva 2003/87, embora a sua atividade constasse do anexo I desta diretiva — e que consequentemente, de certo modo, constitui o inverso do presente caso —, a Comissão sustentou que «emissões indiretas» resultantes da produção de calor deveriam ser tidas em consideração para efeitos da aplicação do regime de comércio de licenças de emissão, defendendo assim uma interpretação das emissões separadas da instalação. O Tribunal de Justiça seguiu, todavia, a redação do artigo 3.o, alínea b), da Diretiva 2003/87 que liga as emissões à instalação. Pessoalmente, não vejo nenhuma razão para não seguir esta redação clara.

45. No que se refere à divisão das instalações em subinstalações pelo artigo 6.o da Decisão 2011/278, trata‑se aqui apenas de um exercício analítico para efeitos de aplicação de parâmetros de referência. Esta disposição estabelece claramente que a divisão só ocorre para efeitos da Decisão 2011/278. A redação da disposição, que especifica que as instalações devem ser divididas em subinstalações, deixa igualmente claro que esta disposição não afeta, de forma nenhuma, o conceito de «instalação» tal como definido no artigo 3.o, alínea e), da Diretiva 2003/87.

46. À luz destas considerações, entendo que, em consonância com as conclusões do Tribunal de Justiça no Acórdão do processo C‑682/17, o regime de comércio de licenças de emissão aplica‑se não só às emissões CO2 resultantes do processo de combustão mas também às emissões resultantes do processo de recuperação do enxofre realizado na mesma instalação.

47. No que respeita à alegação da Comissão de que a inserção de atividades no regime, que não foram incluídas no anexo I, seria contrária às decisões do legislador da União de apenas incluir atividades no regime que têm um potencial específico para uma redução dos gases com efeito de estufa eficiente do ponto de vista dos custos ( 27 ), o Tribunal de Justiça já salientou no processo C‑682/17 que «mesmo que o CO2 esteja presente na composição do gás ácido, a atividade de combustão de combustíveis exercida numa instalação como a instalação em causa no processo principal, para efeitos da dessulfuração de gás natural e da recuperação de enxofre segundo o processo Claus, tem um determinado potencial de redução das emissões de CO2, uma vez que o teor do gás ácido em CO2 é suscetível de variar nas jazidas. Contrariamente ao que alegou a ExxonMobil, é irrelevante, a este respeito, que esse teor não seja sistematicamente previsível» ( 28 ).

B. Questões 1 a 3: o CO2 libertado para a atmosfera na sequência do tratamento do gás ácido no processo Claus é uma «emissão de processo» para efeitos do artigo 3.o, alínea h), ponto v), da Decisão 2011/278?

48. Embora o Governo alemão, representado pelo Ministério Federal dos Assuntos Económicos e da Energia, e a Comissão não concordem com o Instituto Federal do Ambiente sobre se o CO2 libertado para a atmosfera na sequência do processo de recuperação do enxofre é abrangido pelo regime de comércio de licenças de emissão, é pacífico entre estas três partes que não devem ser atribuídas licenças a título gratuito a estas emissões. Porém, deve ter‑se presente que qualquer argumento do Governo Alemão e da Comissão no sentido de que estas emissões não podem ser consideradas emissões de processo abrangidas pelo artigo 3.o, alínea h), ponto v), da Decisão 2011/278 é apresentado tendo em conta que, segundo as suas observações, a ExxonMobil não está habilitada a devolver licenças relativamente a estas emissões.

49. As primeiras três questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio abordam diferentes elementos do artigo 3.o, alínea h), ponto v), da Decisão 2011/278 que definem uma «subinstalação com emissões de processo» ( 29 ). Para que esta disposição seja aplicável, devem estar preenchidos os seguintes elementos constitutivos: devem verificar‑se i) emissões de CO2, que ii) ocorrem fora dos limites do sistema de um parâmetro de referência relativo a produtos enumerado no anexo I e, por último, iii) em resultado da «utilização de matérias‑primas […] carbonad[a]s para um fim primário que não seja a produção de calor». É pacífico entre as partes que os primeiros dois destes requisitos estão preenchidos. A emissão de CO2 (inerente) ocorre como um subproduto natural no termo do processo de recuperação de enxofre, um processo para o qual não existe um parâmetro de referência relativo a produtos ( 30 ). As partes estão, assim, em desacordo quanto ao terceiro requisito.

50. O órgão jurisdicional de reenvio analisa três aspetos deste terceiro critério: primeiro, se a emissão de CO2, que é inerente, pode ser considerada «um resultado» de qualquer processo posterior e, segundo, se esse CO2 inerente pode ser considerado «utilizado» num processo se não participar na reação química. Uma terceira questão objeto de discussão consiste em saber se se está perante uma «matéria‑prima carbonada». Os defensores de uma resposta negativa a esta terceira questão parecem alegar que a matéria‑prima «utilizada» no processo não é o gás ácido, mas sim o sulfureto de hidrogénio que não contém nenhum CO2. Todavia, é pacífico que o fim primário do processo de recuperação de enxofre não é a produção de calor.

51. Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a interpretação de uma disposição de direito da União exige que, além da letra da disposição pertinente — que «constitui sempre o ponto de partida e ao mesmo tempo o limite de qualquer interpretação, de acordo com os critérios exegéticos tradicionais» ( 31 ) —, se tenha igualmente em conta o seu contexto e os objetivos prosseguidos pela regulamentação em que se integra ( 32 ).

1. Interpretação literal

52. Partindo da redação do artigo 3.o, alínea h), ponto v), da Decisão 2011/278: as emissões CO2 devem resultar da utilização de matérias‑primas ou aditivos carbonados para um fim primário que não seja a produção de calor. Dado que as emissões de dióxido de carbono devem ser o resultado do processo, e não da produção de dióxido de carbono, parece‑me estar perfeitamente em conformidade com a redação desta disposição que o CO2 inerente seja emitido no termo de um processo como o processo Claus, ainda que não esteja efetivamente a ser utilizado como parte de uma reação química no decurso desse processo ( 33 ). Uma questão deveras mais complexa é a de saber se estas emissões CO2 podem ser consideradas o resultado da utilização de matérias‑primas ou aditivos carbonados.

53. Mais uma vez, não tenho grandes dúvidas quanto ao termo «matéria‑prima». Segundo o Dicionário Cambridge ( 34 ), por «matéria‑prima» entende‑se «qualquer matéria, como o óleo, o algodão, ou o açúcar no seu estado natural, antes de ser transformada para utilização». Evidentemente, é verdade que só o sulfureto de hidrogénio é efetivamente transformado no processo Claus, ao passo que o CO2 contido no gás ácido apenas atravessa a unidade do processo Claus sem participar no processo. Todavia, tendo em conta o mero sentido da palavra, o termo «matéria‑prima» não se parece limitar, a meu ver, às partes de uma matéria que são ativamente transformadas. Como o Instituto Federal do Ambiente sugeriu, é possível que caso o CO2 seja separado do gás ácido antes de ser transformado na unidade Claus, o CO2 não seja uma matéria‑prima, visto que o CO2 não é transformado posteriormente, enquanto o restante do gás o será ( 35 ). Porém, se não se verificar esta etapa prévia, tal não significa que uma matéria com um teor de CO2, que dê entrada numa instalação de tratamento, não é uma matéria‑prima pelo simples facto de apenas uma parte da mesma ser transformada.

54. No entanto, a questão da causalidade, nomeadamente se se pode considerar que as emissões CO2 resultam da utilização da matéria‑prima, é menos clara. Aqui, a interpretação literal aponta antes no sentido de que esta situação não é abrangida pela redação do artigo 3.o, alínea h), ponto v), da Decisão 2011/278. Mais uma vez, segundo o Dicionário Cambridge ( 36 ), a definição que aí se pode encontrar que melhor descreve a utilização da palavra no presente caso é «o ato de utilizar algo, ou o período de tempo em que algo está a ser utilizado», significando o verbo «utilizar»: «colocar algo como uma ferramenta, competência ou construção ao serviço de uma finalidade específica» ( 37 ). A meu ver, este colocar ao serviço de uma finalidade específica implica que está a ser feito algo mais com a matéria‑prima — e, mais especificamente, com o teor de carbono dessa matéria‑prima.

55. As partes concordam que o CO2 não participa na reação química durante o processo Claus. Contudo, a ExxonMobil alega que o CO2 inerente ainda tem alguma utilidade. Segundo a ExxonMobil, o CO2 desempenha um papel processual no processo Claus enquanto gás não combustível, com uma função de regulação da temperatura para o controlo tecnicamente necessário da temperatura de combustão, no processo Claus, para a produção de enxofre. Esta afirmação não parece ser contestada pelo Instituto Federal do Ambiente. No entanto, conforme foi sublinhado pelo seu representante durante a audiência, este papel não é necessário, uma vez que existem outras formas de alcançar o mesmo resultado ( 38 ). Isto levanta, por sua vez, a questão de saber se é suficiente dar alguma utilidade ao CO2 para que o processo seja considerado uma subinstalação com emissões de processo, ou se a sua utilização deve ser necessária para o processo ( 39 ).

56. Foi igualmente alegado que, uma vez que o artigo 3.o, alínea h), ponto iv), da Decisão 2011/278 se refere especificamente a «sínteses químicas em que os materiais carbonados participam na reação», ao passo que o artigo 3.o, alínea h), ponto v), desta decisão não contém esta referência, tal participação numa reação química não pode constituir um requisito nos termos desta última disposição.

57. Refletindo sobre este ponto, e embora considere que no que diz respeito ao termo crucial «utilização», tal como este consta do artigo 3.o, alínea h), ponto v), da Decisão 2011/278, a redação do artigo aponta para uma interpretação de acordo com a qual o CO2 tem de desempenhar um papel ativo e necessário no processo, pode ser adequado — segundo jurisprudência constante —, como ajuda neste processo de interpretação, ter em conta a economia geral da Diretiva 2003/87 e da Decisão 2011/278 e os objetivos por estas prosseguidos ( 40 ).

2. Interpretação contextual e teleológica

58. Segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, a Diretiva 2003/87 e a Decisão 2011/278 que aplica esta diretiva, tem por objeto a criação de um regime de comércio de licenças de emissão tendente à redução das emissões de gases com efeito de estufa na atmosfera para um nível que evite uma perturbação antrópica perigosa do clima e cujo objetivo último consiste na proteção do ambiente ( 41 ). Este sistema assenta numa lógica económica que incita quem nele participa a emitir uma quantidade de gases com efeito de estufa inferior às licenças de emissão que lhe foram inicialmente atribuídas, para que ceda o excedente a outro participante ( 42 ). Para atingir este objetivo, o artigo 10.o‑A da Diretiva 2003/87 prevê, para as instalações de certos sectores de atividade, a atribuição de licenças de emissão a título gratuito, cuja quantidade deve, de acordo com o n.o 11 desta disposição, diminuir gradualmente durante o período de 2013‑2020, com vista a alcançar a eliminação total destas licenças gratuitas em 2027 ( 43 ).

59. Isto significa que as regras relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito nos termos do artigo 10.o‑A da Diretiva 2003/87, determinadas pela Decisão 2011/278, têm caráter excecional (e, efetivamente, temporário). Além disso, o artigo 3.o, alíneas c), d) e h), da Decisão 2011/278 ( 44 ) define os denominados «parâmetros de referência de recurso» que apenas intervêm se as «emissões correspondentes não [estiverem] cobert[a]s por uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a produtos» ( 45 )/«[ocorrerem] fora dos limites do sistema de um parâmetro de referência relativo a produtos» ( 46 ). No seu Acórdão INEOS, o Tribunal de Justiça já concluiu que o artigo 3.o, alínea h), ponto iv), da Decisão 2011/278 não pode ser interpretado em sentido amplo ( 47 ). O mesmo deve ser válido relativamente a todas as atividades enumeradas no artigo 3.o, alínea h), da Decisão 2011/278.

60. Nesta sequência, não posso concordar que o facto de o artigo 3.o, alínea h), ponto iv), da Decisão 2011/278 se referir especificamente à participação de uma matéria carbonada nas sínteses químicas ao passo que o mesmo não acontece no artigo 3.o, alínea h), ponto v), desta decisão, significa que o termo «utilização» constante desta última disposição deve ser objeto de uma interpretação tão ampla que deixa de estar abrangida pelo termo «utilização», apenas para distingui‑lo dos casos abrangidos pela primeira disposição. O termo «utilização» é, de facto, mais amplo e pode englobar uma «utilização» que não consiste numa reação química. Contudo, o termo «utilização» implica que a matéria‑prima carbonada seja necessária ao fim primário prosseguido (que não consiste na produção de calor) ( 48 ).

61. Esta interpretação mais restritiva pode ser confirmada pela definição de «emissões de processo» constante do artigo 3.o, ponto 30, do Regulamento n.o 601/2012. Segundo esta definição, «“emissões de processo” [são] emissões de gases com efeito de estufa, excluindo as emissões de combustão, que resultam de reações intencionais e não intencionais entre substâncias ou da sua transformação […]». O CO2 contido no gás ácido não resulta claramente de uma reação intencional ou não intencional entre substâncias ou da sua transformação.

62. O Regulamento n.o [601/2012] diz respeito à monitorização e comunicação de informações relativas às emissões de gases com efeito de estufa. O artigo 14.o da Diretiva 2003/87 previa a adoção pela Comissão de um regulamento para este efeito. Por conseguinte, o Regulamento n.o 601/2012 não diz respeito, muito menos define, os casos em que as licenças de emissão serão atribuídas a título gratuito. Por este mesmo motivo, o facto de o artigo 48.o do Regulamento n.o 601/2012 conter uma disposição que determina a instalação à qual deve ser atribuída o CO2 inerente para efeitos da monitorização e comunicação de informações relativas às emissões de gases com efeito de estufa, não fornece qualquer indicação concreta sobre se é possível atribuir licenças de emissões de processo a título gratuito para tais emissões inerentes.

63. Como o advogado‑geral H. Saugmandsgaard Øe já salientou nas suas Conclusões no processo ExxonMobil Production Deutschland, os conceitos de «emissões de processo», constante do artigo 3.o, n.o 30, do Regulamento n.o 601/2012, e de «subinstalação com emissões de processo», constante do artigo 3.o, alínea h), da Decisão 2011/278, só parcialmente se sobrepõem, visto que as «emissões de processo» são, em grande parte, abrangidas por parâmetros de referência relativos a produtos previstos no anexo I dessa decisão ( 49 ).

64. Estou também reticente em atribuir demasiada importância ao facto de o artigo 48.o, n.o 1, do Regulamento n.o 601/2012 conter uma disposição que estabelece que «o CO2 inerente que é transferido para uma instalação, nomeadamente o contido no gás natural […], deve ser incluído no fator de emissão relativo a esse combustível». Se se considerar o gás natural como um combustível ( 50 ), como o Tribunal de Justiça parece insinuar no seu Acórdão no processo C-682/17 ( 51 ), o artigo 48.o, n.o 1, do Regulamento n.o 601/2012 continua a conter apenas uma regra relativa à metodologia de monitorização. Este artigo não fornece qualquer indicação concreta sobre se é possível atribuir licenças de emissões de processo a título gratuito para tais emissões inerentes.

65. Voltando ao objetivo do artigo 3.o, alínea h), ponto v), da Decisão 2011/278 e às instalações com emissões de processo em geral, as partes têm opiniões divergentes quanto a esta questão. Por um lado, a ExxonMobil considera que, dado que o risco de fuga de carbono na indústria de recuperação de enxofre é reconhecido, devem, por conseguinte, ser atribuídas licenças de emissão a título gratuito para as emissões de CO2 inerente. Perante este «resultado necessário», a ExxonMobil considera que o artigo 3.o, alínea h), ponto v), da Decisão 2011/278 deve ser aplicável, uma vez que claramente nenhuma das outras opções se aplica. O Instituto Federal do Ambiente, por outro lado, alega que as subinstalações com emissões de processo só podem ser identificadas pelas emissões provenientes de uma das categorias de atividades previstas no anexo I da Diretiva 2003/87. Uma vez que, no presente caso, só a combustão de combustíveis se enquadra nesta categoria, só as emissões daí resultantes podem ser consideradas para efeitos da atribuição a título gratuito, caso não exista um parâmetro de referência relativo a produtos, como acontece no caso em apreço. Isto significa que a finalidade do artigo 3.o, alínea h) é limitada à atribuição de licenças de emissão a título gratuito, se as emissões CO2 resultarem de uma (outra) atividade enumerada no anexo I da Diretiva 2003/87 — além da combustão de combustíveis — em relação à qual não existe parâmetro de referência relativo a produtos.

a) Papel de um «risco significativo de fuga de carbono» no regime de comércio de licenças

66. Tal como referido no considerando 24 da Diretiva 2009/29, a fuga de carbono descreve uma situação em que «outros países desenvolvidos e outros importantes emissores de gases com efeito de estufa não participam [num acordo internacional ambicioso sobre as alterações climáticas] […], [podendo] verificar‑se um aumento de emissões de gases com efeito de estufa em países terceiros em que o sector industrial não tenha sido sujeito a restrições de carbono comparáveis […]. Tal poderá comprometer a integridade ambiental e os benefícios das ações desenvolvidas pela Comunidade» ( 52 ). No entanto, para evitar que isto aconteça, a Diretiva 2003/87 prevê medidas específicas. Em primeiro lugar, em conformidade com o n.o 12 do seu artigo 10.o‑A, as licenças anuais a título gratuito — que devem ser atribuídas de acordo com o artigo 10.o‑A, n.o 1, desta diretiva — serão mantidas ao nível de 100 % para o terceiro período de comércio ( 53 ). Isto contrasta com as instalações em sectores e subsectores que não estão expostos a um risco significativo de fuga de carbono, em que a atribuição inicial em 2013 se deve limitar a 80 % da quantidade atribuída, nos termos do n.o 1 do artigo 10.o‑A. Nestes sectores, a quantidade de licenças a título gratuito diminuirá anualmente em quantidades iguais até atingir 30 % de atribuições a título gratuito em 2020, em conformidade com o artigo 10.o‑A, n.o 11, da Diretiva 2003/87 ( 54 ).

67. No n.o 6 do seu artigo 10.o‑A, a diretiva estipula ainda que «os Estados‑Membros podem igualmente aprovar medidas financeiras a favor de sectores ou subsectores considerados expostos a um risco significativo de fugas de carbono, devido aos custos relacionados com as emissões de gases com efeito de estufa repercutidos no preço da eletricidade, a fim de compensar os referidos custos, caso essas medidas financeiras sejam compatíveis com as normas aplicáveis e a aprovar em matéria de auxílios estatais».

68. Torna‑se assim claro, como o advogado‑geral N. Wahl já salientou no processo ArcelorMittal Atlantique et Lorraine, «que a diretiva não afirma que os sectores considerados expostos a um risco significativo de fuga de carbono devem receber, em todas as circunstâncias, licenças de emissão a título gratuito correspondentes a todas as emissões de gases com efeito de estufa gerados por esses sectores» ( 55 ). Pelo contrário, no que respeita à atribuição de licenças de emissão a título gratuito, é obrigatório que as quantidades de licenças gratuitas sejam atribuídas de acordo com as regras aprovadas ao abrigo do artigo 10.o‑A, n.o 1, da Diretiva 2003/87. Estas decidem sobre a quantidade de licenças a título provisório. Só então poderá aplicar‑se o artigo 10.o‑A, n.o 12, da Diretiva 2003/87, não diminuindo o número de licenças obtidas. Nada nestas disposições prevê a tomada em consideração do «risco significativo de fuga de carbono» quando houver que decidir sobre se as licenças de emissão podem ser atribuídas a título gratuito ( 56 ).

69. Resulta de todas as considerações acima expostas que seria contrário à redação, bem como à economia da Diretiva 2003/87, interpretar em sentido amplo o requisito da causalidade constante do artigo 3.o, alínea h), ponto v), da Decisão 2011/278, pelo simples facto de o processo em causa ser considerado como exposto a um risco significativo de fuga de carbono.

b) Fim prosseguido pela «subinstalação com emissões de processo»

70. A ExxonMobil alega que o objetivo prosseguido pelo legislador da União com as subinstalações com emissões de processo, previstas de acordo com o artigo 3.o, alínea h), da Decisão 2011/278, consiste na criação de uma subinstalação para processos dos quais resultam emissões de CO2 inevitáveis, mas em relação às quais não foi estabelecido um parâmetro de referência relativo a produtos. Todavia, da Decisão 2011/278 não é possível inferir‑se claramente isto. O considerando 12 de Decisão 2011/278 refere apenas que «[n]os casos em que não foi possível calcular o parâmetro de referência de um produto, mas são produzidos gases com efeito de estufa elegíveis para a atribuição de licenças de emissão a título gratuito, essas licenças devem ser atribuídas com base em abordagens de recurso genéricas. […] No caso das emissões resultantes de processos, as licenças de emissão devem ser atribuídas com base nas emissões históricas» ( 57 ).

71. O quarto parágrafo do artigo 10.o‑A, n.o 1, da Diretiva 2003/87 prevê que «[p]ara cada sector e subsector, o parâmetro de referência deve ser, em princípio, calculado relativamente aos produtos e não aos fatores de produção, a fim de maximizar a redução das emissões de gases com efeito de estufa e as economias em termos de eficiência energética através de cada processo produtivo do sector ou subsector em causa» ( 58 ). Isto significa que as emissões de processo serão geralmente incluídas num parâmetro de referência relativo a produtos. No entanto, nem sempre foi possível desenvolver um parâmetro de referência relativo a produtos. Uma das razões reside no facto de muitas instalações estarem incluídas no regime de comércio de emissões apenas porque operam unidades para a combustão de combustíveis em instalações cuja potência térmica total de combustão é superior a 20 MW. Esta definição ampla inclui instalações em diversos sectores que, de outro modo, estão excluídos do regime de comércio de emissões. Como o estudo encomendado pela Comissão Europeia «Methodology for the free allocation of emission allowances in the EU ETS post 2012» explicou, as instalações que têm uma potência térmica total de combustão inferior a 20 MW ou que recebem calor de instalações de diferentes proprietários não são abrangidas. É evidente que, se uma parte substancial das unidades de produção do produto não está incluída no regime de comércio de emissões, é difícil estabelecer um parâmetro de referência relativo a produtos ( 59 ). Nestas circunstâncias, o que se pode designar por abordagens de recurso foi desenvolvido tendo em conta este tipo de casos.

72. Tudo isto significa que não existe qualquer relação direta entre o facto de as emissões não poderem ser evitadas e as abordagens de recurso. O artigo 10.o‑A, n.o 3, da Diretiva 2003/87, que apenas exclui expressamente os produtores de eletricidade da atribuição de licenças a título gratuito (com algumas exceções), não permite tão‑pouco uma abordagem tão ampla. Teria sido fácil prever que o método «grandfathering» [método de salvaguarda dos direitos adquiridos] fosse aplicável a todas as emissões sujeitas ao regime de comércio de emissões, exceto aquelas abrangidas por parâmetros de referência relativos a processos, ao calor ou ao combustível. Ao invés, optou‑se por uma definição específica para as subinstalações com emissões de processo. Além disso, como o representante do Instituto Federal do Ambiente salientou na audiência, mesmo existindo um parâmetro de referência relativo a produtos, nem todas as emissões que são subprodutos inevitáveis de processos químicos são necessariamente abrangidas por este parâmetro de referência relativo a produtos ( 60 ).

73. Afigura‑se, portanto, que a Diretiva não tem por finalidade prever a atribuição de licenças de emissão a título gratuito no que diz respeito a todas as emissões que constituam o subproduto inevitável da utilização de um processo químico industrial, como o processo Claus ( 61 ).

74. À luz da análise teleológica exposta, concluo que o CO2 libertado para a atmosfera na sequência do tratamento do gás natural (sob a forma de gás ácido) no denominado processo Claus, através da separação de CO2 inerente ao gás natural da mistura de gases, não «resulta» do processo referido no artigo 3.o, alínea h), ponto v), da Decisão 2011/278, visto que o gás ácido, que é uma matéria‑prima carbonada, não é «utilizado» na aceção desta disposição, ainda que, tendo em conta simplesmente a redação literal deste texto, este seja, reconhecidamente, ambíguo.

C. Questão 4: existe uma hierarquia entre os vários parâmetros de referência de recurso?

75. Com a sua quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber qual o parâmetro de referência a aplicar caso uma instalação cumpra tanto os critérios de uma subinstalação com emissões de calor, como os critérios de uma subinstalação com emissões de processo.

76. A título preliminar, importa observar que, no âmbito do processo de cooperação entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça instituído pelo artigo 267.o TFUE, cabe a este dar ao juiz nacional uma resposta útil que lhe permita decidir o litígio que lhe foi submetido. Nesta ótica, incumbe ao Tribunal de Justiça, se necessário, reformular as questões que lhe são submetidas ( 62 ).

77. O órgão jurisdicional de reenvio salientou que, sob reserva da resposta dada às questões 1 a 3, afigura‑se possível, neste caso, que as emissões resultantes do processo Claus possam corresponder à definição tanto de subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao calor, como à de subinstalação com emissões de processo. Por conseguinte, sugiro que seria adequado que qualquer resposta devesse abordar a questão do parâmetro de referência a aplicar, caso as emissões cumpram (contrariamente à minha opinião) efetivamente os critérios de uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao calor, bem como os critérios de uma subinstalação com emissões de processo ( 63 ). Isto engloba a questão mais ampla de saber se existe uma hierarquia entre os vários parâmetros de referência de recurso, caso uma instalação cumpra os critérios de mais de um deles.

78. Ora, o órgão jurisdicional de reenvio sugere que a sua quarta questão apenas se coloca no caso de resposta afirmativa às questões 1 a 3. Uma vez que proponho responder negativamente a estas questões — o que significa que a instalação da ExxonMobil não é elegível à atribuição de licenças a título gratuito ao abrigo do parâmetro de referência relativo às emissões de processo —, não é estritamente necessário responder à quarta questão. Não obstante, considerá‑la‑ei para o caso de o Tribunal de Justiça decidir de forma diferente as três primeiras questões.

79. No que diz respeito a esta questão, a lei de transposição alemã constante do § 3, n.o 1, do ZuV 2020 difere ligeiramente da redação do artigo 6.o da Decisão 2011/278. A primeira disposição estabelece claramente uma hierarquia entre os parâmetros de referência. Os requerentes de licenças de emissão devem atribuir os fatores de produção, rendimentos e emissões correspondentes a apenas uma das subinstalações. Esta disposição estabelece que os fatores de produção, rendimentos e emissões correspondentes só podem ser atribuídos a uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao calor, na medida em que tais fatores de produção, rendimentos e emissões correspondentes ainda não estejam cobertos por uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a produtos. Apenas se pode verificar uma atribuição dos fatores de produção, rendimentos e emissões correspondentes a uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao combustível, caso estes ainda não estejam cobertos por uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a produtos ou ao calor. Por último, os fatores de produção, rendimentos e emissões correspondentes só podem ser atribuídos a uma subinstalação com emissões de processo, caso estes não estejam abrangidos por nenhuma uma das outras subinstalações de referência ( 64 ).

80. A Decisão 2011/278 é um pouco menos clara no que se refere às relações mútuas entre os parâmetros de referência de recurso, embora as definições de calor, de combustível e de subinstalações com emissões de processo estipulem, no artigo 3.o, alíneas, c), d) e h) respetivamente, que os mesmos apenas se aplicam a fatores de produção, rendimentos e emissões correspondentes não cobertos, de outra forma, por uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo a produtos. Contudo, numa análise mais aprofundada das condições da subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao calor e da subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao combustível, a primeira subinstalação refere‑se aos «fatores de produção, rendimentos e emissões correspondentes […] no que diz respeito à produção ou à importação a partir de uma instalação ou de outra entidade abrangida pelo regime da União, ou a ambas, de calor mensurável» ( 65 ), sob algumas outras condições com estas relacionadas. Por outro lado, as subinstalações abrangidas por um parâmetro de referência relativo ao combustível dizem respeito aos fatores de produção, rendimentos e emissões correspondentes relacionados com a produção de calor não mensurável, sob determinadas condições adicionais.

81. O Tribunal de Justiça chegou à mesma conclusão no Acórdão Borealis e o., no qual declarou que as definições das subinstalações abrangidas por diferentes parâmetros de referência são mutuamente exclusivas ( 66 ). No que respeita à qualificação das subinstalações com emissões de processo, o Tribunal de Justiça considerou que «só a produção de determinados tipos específicos de emissões mencionadas no artigo 3.o, alíneas h), i) a vi), da referida decisão permite que se proceda a esta qualificação» ( 67 ). O Tribunal de Justiça concluiu ainda, tendo por base o considerando 12 da Decisão 2011/278, que nos casos em que não foi possível calcular o parâmetro de referência de um produto, mas são, todavia, produzidos gases com efeito de estufa elegíveis para a atribuição de licenças de emissão a título gratuito, foram formuladas três abordagens de recurso hierarquizadas ( 68 ).

82. Por conseguinte, daqui resulta que a questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio já foi, efetivamente, respondida pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Borealis e o. ( 69 ).

83. Os argumentos apresentados pela ExxonMobil no sentido de que não existe hierarquia entre as abordagens de recurso ou, em alternativa, de que as subinstalações com emissões de processo deveriam prevalecer devido à especialidade, não são, com todo o respeito, persuasivos. Digo isto pelas razões que se seguem.

84. A ExxonMobil alega que as subinstalações abrangidas por um parâmetro de referência relativo ao calor e as subinstalações de emissões de processo podem coincidir. Segundo a ExxonMobil, isto é claramente demonstrado pela forma como o nível histórico anual de atividade relacionada com o calor é determinado de acordo com o artigo 9.o, n.o 3, da Decisão 2011/278. A atribuição de licenças de emissão para uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativa ao calor depende das emissões resultantes da produção de calor mensurável. Estas emissões inferem‑se a partir do calor que foi produzido, o qual é mensurável em terajoules por ano. Por outro lado, uma subinstalação com emissões de processo caracteriza‑se, pelo menos ao abrigo do artigo 3.o, alínea h), ponto v), da Decisão 2011/278, pelo facto de que as emissões resultam de um processo «para um fim primário que não seja a produção de calor». Portanto, o nível histórico anual de atividade nos termos do artigo 9.o, n.o 5, da Decisão 2011/278 consiste na quantidade de emissões expressas em toneladas do seu equivalente de CO2. Estes argumentos referem‑se à questão de saber se uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativa ao calor e uma subinstalação com emissões de processo podem estar presentes na mesma instalação, mas no que respeita a emissões diferentes.

85. Embora seja verdade que numa instalação podem existir duas (ou mais) subinstalações relativas a atividades diferentes, os mesmos fatores de produção, rendimentos e emissões ( 70 ) não podem ser abrangidos por várias subinstalações, uma vez que, de outra forma, poderá surgir o risco de sobreposição e de dupla contagem, proibido pelo artigo 6.o, n.o 2, da Decisão 2011/278 ( 71 ). Se se partir do princípio de que os critérios aplicáveis às diferentes subinstalações podem ser cumpridos pelos mesmos fatores de produção, rendimentos e emissões, o modelo subjacente à Decisão 2011/278 consiste no seguinte: como foi explicado no estudo encomendado pela Comissão Europeia «Methodology for the free allocation of emission allowances in the EU ETS post 2012», três fatores influenciam emissões específicas de CO2. Tais fatores são a escolha da mistura de combustíveis, a eficiência da produção de calor e a eficiência da utilização final de calor. Os parâmetros de referência relativos a produtos têm em consideração todos estes três fatores.

86. Tudo isto está em consonância com o considerando 1 da Decisão 2011/278, que dispõe que, na medida do possível, devem estabelecer‑se parâmetros de referência ex ante que assegurem que essa atribuição de licenças de emissão a título gratuito se processe de uma forma que incentive reduções das emissões de gases com efeito de estufa e técnicas energéticas eficientes. Os métodos de benchmarking da produção de calor utilizados para as subinstalações abrangidas por um parâmetro de referência relativo ao calor, de benchmarking da mistura de combustíveis para subinstalações abrangidas por um parâmetro de referência relativo ao combustível e do denominado «grandfathering» [método de salvaguarda dos direitos adquiridos] (que tem apenas em conta os dados históricos e que é utilizado para emissões de processo) utilizam todos eles, à exceção do método de «grandfathering», pelo menos um destes fatores ( 72 ). Esta é a lógica subjacente à hierarquia entre os diferentes parâmetros de referência de recurso. Os métodos de benchmarking que concedem incentivos para a redução de emissões prevalecem sobre a subinstalação de emissões de processo, que não preveem esse tipo de incentivos.

87. Por conseguinte, seria contrário à economia do artigo 10.o‑A da Diretiva 2003/87 e da Decisão 2011/278 não aplicar a hierarquia entre os diferentes parâmetros de recurso descritos no considerando 12 desta decisão.

88. À luz destas considerações, considero que a atribuição de licenças de emissão a título gratuito deve ser realizada com base no parâmetro de referência relativo ao calor, caso as emissões sujeitas ao regime de comércio de licenças satisfaçam tanto as condições para definir uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao calor como as condições para definir uma subinstalação com processos de emissão. Isto deve‑se simplesmente ao facto de as atribuições ao abrigo de uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao calor prevalecerem sobre as atribuições no âmbito de emissões de processo.

D. Questão 5: Pode o direito à atribuição de licenças de utilização a título gratuito para o terceiro período de comércio ser satisfeito após o decurso desse terceiro período de comércio?

89. Com a sua quinta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o direito à atribuição de licenças a título gratuito para o terceiro período de comércio, que só é judicialmente reconhecido após o decurso deste período de comércio, pode ser satisfeito através da atribuição de licenças a título gratuito para o quarto período de comércio ( 73 ). Mais uma vez, o órgão jurisdicional de reenvio apenas colocou esta questão em caso de resposta afirmativa às primeiras quatro questões. Dadas as minhas respostas a estas questões, a quinta questão não se coloca. Não obstante, proponho que esta questão seja tida em consideração para o caso de o Tribunal de Justiça decidir de forma diferente.

90. As dúvidas do órgão jurisdicional de reenvio relativamente a esta questão resultam principalmente da jurisprudência do Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal, Alemanha). Este declarou que os pedidos (abertos) de licenças adicionais para o segundo período de comércio (2008 a 2012) tinham expirado em 30 de abril de 2013 (à meia‑noite) ( 74 ).

91. Importa, no entanto, notar que a situação jurídica no termo do segundo período de comércio era bastante diferente daquela no termo do terceiro. Considerando que, nos termos do artigo 13.o, n.o 1, da Diretiva 2003/87, as licenças emitidas no decurso de um período de comércio eram apenas válidas para emissões durante este período, esta redação foi substituída pela Diretiva 2018/410. O primeiro período do artigo 13.o da Diretiva 2003/87 tem agora a seguinte redação: «as licenças de emissão emitidas a partir de 1 de janeiro de 2013 são válidas por tempo indeterminado […]» ( 75 ). Isto é possível graças à continuidade geral das regras entre o terceiro e o quarto períodos de comércio. A questão consiste essencialmente em saber se, e, em caso afirmativo, de que forma, um eventual direito à atribuição de licenças de emissão a título gratuito pode ser satisfeito na ausência de uma disposição específica sobre esta matéria.

92. O órgão jurisdicional de reenvio perguntou especificamente se, nesse caso, um direito à atribuição complementar de licenças de emissão a título gratuito para o terceiro período de comércio pode ser satisfeito com licenças relativas ao quarto período de comércio. Nos termos do segundo período do artigo 13.o da Diretiva 2003/87 (conforme alterado pela Diretiva 2018/410), as licenças de emissão emitidas a partir de 2021 só são válidas a partir do início do período de dez anos em que foram emitidas. Por conseguinte, um requerente a quem tenha sido concedido um direito à atribuição de licenças a título gratuito não poderá cumprir as suas obrigações, previstas nos termos do artigo 12.o, n.o 3, da Diretiva 2003/87, com licenças do quarto período de comércio. A fim de dar uma resposta útil ao órgão jurisdicional de reenvio, a sua questão deve, portanto, ser convenientemente reformulada. Consequentemente, a questão a responder não se deve limitar à questão de saber se esse direito pode ser satisfeito através de licenças relativas ao quarto período de comércio.

93. A questão de saber de que forma pode ser satisfeito um eventual direito à atribuição de licenças de emissão a título gratuito para o terceiro período de comércio compreende dois aspetos. Em primeiro lugar, a base processual para uma tal alteração na atribuição e, em segundo lugar, a questão da «origem» destas licenças. No que diz respeito ao primeiro destes aspetos, como o Governo alemão, representado pelo Ministério Federal dos Assuntos Económicos e da Energia, bem como a Comissão salientaram, qualquer ajustamento constitui uma alteração à tabela nacional de atribuição prevista no artigo 52.o do Regulamento n.o 389/2013 ( 76 ) que, segundo o artigo 88.o do Regulamento Delegado 2019/1122 ( 77 ), deve continuar a aplicar‑se até 1 de janeiro de 2026 a todas as operações necessárias relacionadas com o período de comércio entre 2013 e 2020. Se um órgão jurisdicional considerar que um operador tem direito a uma atribuição complementar de licenças de emissão a título gratuito, o Estado‑Membro em causa informará a Comissão em conformidade [artigo 52.o, n.o 2, alínea d), do Regulamento n.o 389/2013] e a Comissão dará instruções ao administrador central para introduzir as alterações correspondentes na tabela nacional de atribuição do Diário de Operações da União Europeia ( 78 ). O administrador central assegurará, em seguida, que o Registo da União procede à transferência das respetivas licenças de emissão da conta de atribuição da UE para a conta de depósito de operador, em conformidade com a tabela nacional de atribuição ajustada em conformidade com o artigo 53.o, n.o 2, do Regulamento n.o 389/2013.

94. No que diz respeito ao segundo aspeto, nomeadamente a origem destas licenças, embora nem a Diretiva 2003/87, nem a Decisão 2011/278 ou o Regulamento Delegado 2019/331 digam especificamente respeito ao ajustamento das licenças a título gratuito devido a uma decisão adotada por um órgão jurisdicional e, apesar de o artigo 24.o, n.o 2, da Decisão 2011/278 não se referir a um aumento das licenças na sequência de uma decisão adotada por um órgão jurisdicional, este artigo pode ser aplicado a esses casos por analogia. A diferença entre o caso em que essa decisão é adotada por um órgão jurisdicional antes do termo de período de comércio e a situação em que a decisão é tomada após esse período consiste no facto de as respetivas licenças já não poderem ser deduzidas do número de licenças a leiloar pelo respetivo Estado‑Membro durante este período.

95. Embora o objetivo da reserva de estabilização de mercado não seja conceder licenças a pedidos que não foram satisfeitos após o decurso do terceiro período de comércio, mas sim combater desequilíbrios estruturais entre a oferta e a procura no regime de comércio de emissões ( 79 ), as licenças provenientes desta fonte são adequadas à prossecução do primeiro objetivo. A razão para esta situação reside na estrutura e no objetivo da reserva de estabilização do mercado.

96. Segundo o artigo 1.o, n.os 2, 3 e 5, da Decisão 2015/1814, a reserva de estabilização do mercado é constituída por: i) 900 milhões de licenças que deveriam ter sido leiloadas durante os anos de 2019 e 2020, nos termos da Terceira coluna do anexo IV do Regulamento n.o 176/2014 ( 80 ), ii) licenças não atribuídas a novos operadores segundo o artigo 10.o‑A, n.o 7, da Diretiva 2003/87 e a instalações que cessaram (total ou parcialmente) as suas operações ou reduziram significativamente a sua capacidade (artigo 10.o‑A, n.os 19 e 20, da Diretiva 2003/87), e iii) um número de licenças igual a 12 % do número total de licenças em circulação por ano ( 81 ), se esse número exceder os 100 milhões.

97. Estas regras de atribuição são apenas uma forma de retirar o excedente de licenças do mercado e de reintroduzir parte ou todas elas no mercado, se o número de licenças em circulação foi inferior ao limiar de 400 milhões de licenças em circulação. As licenças que deveriam ter sido atribuídas ao operador de uma instalação, se a Diretiva 2003/87 e a Decisão 2011/278 tivessem sido aplicadas corretamente, não fazem parte desse excedente e podem, por conseguinte, ser retiradas da reserva de estabilização do mercado sem afetar o número global de emissões. O objetivo da reserva de estabilização do mercado não fica tão‑pouco comprometido se se deduzir um número limitado de licenças da reserva de estabilização de mercado para as adicionar ao número em circulação. Uma vez que as licenças para o terceiro período de comércio, suscetíveis, portanto, de ser atribuídas, são válidas por tempo indeterminado nos termos da primeira frase no artigo 13.o da Diretiva 2003/87, ( 82 ) estas podem ser utilizadas pelo destinatário quer para o terceiro período de comércio quer durante períodos de comércio além do terceiro período de comércio.

98. Com base nas considerações acima expostas, proponho concluir que os direitos a uma atribuição complementar de licenças de emissão a título gratuito podem ser satisfeitos após o decurso do terceiro período de comércio através da atribuição de licenças para o terceiro período de comércio, quando a existência desse direito à atribuição só for judicialmente reconhecida após o decurso do terceiro período de comércio. As licenças para o terceiro período de comércio não se extinguem com o termo deste período de comércio.

V. Conclusão

99. Tendo em conta as considerações anteriores, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais submetidas pelo Verwaltungsgericht Berlin (Tribunal Administrativo de Berlim, Alemanha) da seguinte forma: 1) O CO2 libertado para a atmosfera na sequência do tratamento do gás natural (sob a forma de gás ácido) no denominado processo Claus, através da separação de CO2 inerente ao gás natural da mistura de gases, mas que não é utilizado no decurso da reação química de dessulfuração, não resulta do processo referido no artigo 3.o, alínea h), ponto v), da Decisão 2011/278/UE, da Comissão, de 27 de abril de 2011, sobre a determinação das regras transitórias da União relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito nos termos do artigo 10.o‑A da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, visto que o gás ácido, que é uma matéria‑prima carbonada, não é «utilizado» na aceção desta disposição. 2) A atribuição de licenças de emissão a título gratuito deve ser realizada com base no parâmetro de referência relativo ao calor, caso as emissões sujeitas ao regime de comércio de licenças satisfaçam tanto as condições para definir uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao calor como as condições para definir uma subinstalação com processos de emissão. Isto deve‑se ao facto de as atribuições ao abrigo de uma subinstalação abrangida por um parâmetro de referência relativo ao calor prevalecerem sobre as atribuições no âmbito de emissões de processo. 3) Os direitos a uma atribuição complementar de licenças de emissão a título gratuito podem ser satisfeitos após o decurso do terceiro período de comércio através da atribuição de licenças para o terceiro período de comércio, quando a existência desse direito à atribuição só for judicialmente reconhecida após o decurso do terceiro período de comércio. As licenças para o terceiro período de comércio não se extinguem com o termo deste período de comércio.

( 1 ) Língua original: inglês.

( 2 ) Decisão da Comissão, de 27 de abril de 2011, sobre a determinação das regras transitórias da União relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito nos termos do artigo 10.o‑A da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO 2011, L 130, p. 1).

( 3 ) Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de outubro de 2003, relativa à criação de um regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade e que altera a Diretiva 96/61/CE do Conselho (JO 2003, L 275, p. 32), conforme alterada pela Diretiva 2009/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2009, que altera a Diretiva 2003/87/CE a fim de melhorar e alargar o regime comunitário de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa (JO 2009, L 140, p. 63).

( 4 ) Dados fornecidos pelo Umweltbundesamt (Instituto Federal do Ambiente, Alemanha) durante a audiência.

( 5 ) Diretiva (UE) 2018/410, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de março de 2018, que altera a Diretiva 2003/87/CE para reforçar a relação custo‑eficácia das reduções de emissões e o investimento nas tecnologias hipocarbónicas, e a Decisão (UE) 2015/1814 (JO 2018, L 76, p. 3).

( 6 ) JO 2012, L 181, p. 30.

( 7 ) Decisão (UE) 2015/1814 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de outubro de 2015, relativa à criação e ao funcionamento de uma reserva de estabilização do mercado para o regime de comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa da União e que altera a Diretiva 2003/87/CE (JO 2015, L 264, p. 1).

( 8 ) Gesetz über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen, de 21 de julho de 2011 (BGBl. 2011 I, p. 1475).

( 9 ) O § 7, n.o 2, da TEHG não foi referido pelo órgão jurisdicional de reenvio. Todavia, a ExxonMobil mencionou esta disposição nas suas observações escritas como tendo sido a base da decisão do Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal, Alemanha) no seu Acórdão de 26 de abril de 2018 (DE:BVerwG:2018:260418U7C20.16.0). A redação desta disposição foi alterada pelo artigo 1.o da Gesetz zur Anpassung der Rechtsgrundlagen für die Fortentwicklung des Europäischen Emissionshandels, de 18 de janeiro de 2019 (BGBl I p. 37), com efeitos a partir de 25 de janeiro de 2019.

( 10 ) Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas‑Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 vom 26. September 2011 (BGBl. I p. 1921).

( 11 ) § 2, em conjugação com o anexo 1, parte 2, da TEHG.

( 12 ) A disposição pertinente desta diretiva é o artigo 2.o, n.o 1, lido em conjugação com o anexo I.

( 13 ) Esta afirmação não foi posta em causa por nenhuma das restantes partes.

( 14 ) É certo que, na sua resposta, a ExxonMobil salienta que o CO2 cumpre uma função operacional importante no processo Claus como um gás não inflamável com uma função de regulação da temperatura para o controlo tecnicamente necessário da temperatura da operação. No entanto, esta afirmação foi contestada pelo Umweltbundesamt (Instituto Federal do Ambiente).

( 15 ) Para a utilização do calor capturado na caldeira de calor residual que é utilizado na instalação.

( 16 ) O período de tempo que decorre entre a objeção apresentada pela ExxonMobil, em 12 de março de 2014, e a sua rejeição pela DEHSt deve‑se à suspensão da instância no processo pendente no Tribunal de Justiça, Acórdão ExxonMobil Production Deutschland (C‑682/17, EU:C:2019:518), cujo acórdão foi proferido em 20 de junho de 2019. O processo dizia respeito a uma outra instalação de tratamento de gás natural que utiliza o processo Claus, igualmente explorada pela ExxonMobil.

( 17 ) Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a ExxonMobil só começou a produzir energia elétrica para venda a terceiros no verão de 2014, ou seja, após a DEHSt ter proferido a sua decisão.

( 18 ) A República Federal da Alemanha é parte no processo principal, visto que a decisão impugnada foi tomada pela DEHSt, que se encontra inserida no Umweltbundesamt (Instituto Federal do Ambiente). Este representa a República Federal da Alemanha enquanto parte no processo principal. O Umweltbundesamt (Instituto Federal do Ambiente) é a autoridade central em matéria de ambiente da República Federal da Alemanha.

( 19 ) Agindo na qualidade de Estado‑Membro e representado pelo Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (Ministério Federal dos Assuntos Económicos e da Energia).

( 20 ) N.o 58.

( 21 ) É em certa medida surpreendente que, ao fazer esta afirmação, o Governo alemão e a Comissão não relacionam a sua argumentação com o Acórdão do Tribunal de Justiça no processo C‑682/17.

( 22 ) As exceções relativas às instalações de incineração de resíduos perigosos ou resíduos urbanos não estão aqui em causa.

( 23 ) Ibidem, n.os 54 e 56.

( 24 ) V. Acórdão de 9 de junho de 2016, Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid‑Nederland EPZ (C‑158/15, EU:C:2016:422, n.o 29).

( 25 ) Diferente neste aspeto as Conclusões do advogado‑geral H. Saugmandsgaard Øe no processo ExxonMobil Production Deutschland (C‑682/17, EU:C:2019:167, n.o 74).

( 26 ) Acórdão de 28 de fevereiro de 2018 (C‑577/16, EU:C:2018:127);

( 27 ) A Comissão baseia a sua argumentação no Acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de maio de 2018, Evonik Degussa (C‑229/17, EU:C:2018:323, n.o 42). Neste acórdão, o Tribunal de Justiça exige, porém, apenas um «determinado potencial de redução das emissões de gás com efeito de estufa», e não um potencial específico para uma redução dos gases com efeito de estufa eficiente do ponto de vista dos custos.

( 28 ) N.o 57. V., também, Conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid‑Nederland EPZ (C‑158/15, EU:C:2016:139, n.o 39), que salientou que, «no mecanismo de mercado, também se concebe que, em certas circunstâncias, se renuncie totalmente a determinadas atividades, quando as mesmas deixam de ser competitivas em virtude dos custos de emissões que não se podem evitar», uma lógica que poderá aplicar‑se a certas jazidas no caso em apreço, caso o teor natural de CO2 seja especialmente elevado.

( 29 ) Por outro lado, a Decisão 2011/278 não define uma «emissão de processo» enquanto tal. Voltarei a este assunto posteriormente.

( 30 ) As emissões de CO2 resultantes da combustão estão sujeitas à atribuição de licenças segundo o parâmetro de referência relativo ao calor, nos termos do previsto no artigo 3.o, alínea c), da Decisão 2011/278.

( 31 ) V., neste sentido, Conclusões da advogada‑geral V. Trstenjak no processo Agrana Zucker (C‑33/08, EU:C:2009:99, n.o 37).

( 32 ) V., neste sentido, por exemplo, processo C‑628/17 (n.o 71 e jurisprudência referida).

( 33 ) V., também, Acórdão de 28 de fevereiro de 2018, Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, n.os 45‑48).

( 34 ) Consultado em linha.

( 35 ) Esta circunstância não impediria a realização do processo Claus, dado que o CO2 não desempenha qualquer função no mesmo (que será discutida mais adiante).

( 36 ) Consultado em linha.

( 37 ) Outras versões linguísticas do artigo 3.o, alínea h), ponto v), da Decisão 2011/278, como as versões neerlandesa, francesa, alemã, italiana, portuguesa, sueca e espanhola, não conduzem a uma apreciação diferente.

( 38 ) O representante do Instituto Federal do Ambiente salientou que o CO2 poderia ser separado antes de o gás ser tratado no processo Claus, sem que esta circunstância tivesse qualquer influência sobre o resultado e que, de facto, o equipamento do processo Claus teria de ser ajustado ao nível de CO2 do gás natural utilizado. Isto não foi contestado pela ExxonMobil. Em última análise, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se o CO2 desempenha um papel necessário no processo.

( 39 ) Compete ao órgão jurisdicional nacional decidir se essa questão é necessária.

( 40 ) Acórdão de 3 de dezembro de 2020, Ingredion Germany (C‑320/19, EU:C:2020:983, n.o 50 e jurisprudência referida).

( 41 ) V., designadamente, Acórdãos de 8 de março de 2017, ArcelorMittal Rodange et Schifflange (C‑321/15, EU:C:2017:179, n.o 24); de 18 de janeiro de 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, n.o 22); de 28 de fevereiro de 2018, Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, n.o 39), e processo C‑682/17, n.o 62.

( 42 ) V., designadamente, Acórdãos de 8 de março de 2017, ArcelorMittal Rodange et Schifflange (C‑321/15, EU:C:2017:179, n.o 22); de 18 de janeiro de 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, n.o 22); de 28 de fevereiro de 2018, Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, n.o 40), e processo C‑682/17, n.o 63.

( 43 ) Acórdão de 18 de janeiro de 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, n.o 25 e jurisprudência referida). Este objetivo foi posteriormente adiado para 2030 relativamente aos sectores considerados como tendo um risco reduzido ou nulo de fuga de carbono, à exceção do aquecimento urbano (embora sujeito a revisão), e abandonado relativamente a sectores e subsectores considerados como tendo um risco substancial de fuga de carbono, v. segundo parágrafo do considerando 10 da Diretiva 2018/410. O artigo 10.o‑A, n.o 11 foi, assim, eliminado da Diretiva 2003/87 pelo artigo 1.o, n.o 14, alínea k), da Diretiva 2018/410. Contudo, esta circunstância não afeta os objetivos da diretiva uma vez que se verificou antes desta alteração. Mesmo depois deste período, as regras relativas à atribuição de licenças a título gratuito devem ser consideradas excecionais. Segundo o considerando 5 da Diretiva 2018/410, «a atribuição de licenças de emissão a título gratuito não caducará, e […] as medidas existentes continuarão após 2020 a fim de evitar o risco de fuga de carbono devido à política climática, [apenas] enquanto não forem envidados esforços comparáveis noutras grandes economias».

( 44 ) Abordarei a questão sobre a existência igualmente de uma ordem (descendente) entre estes três «parâmetros de referência de recurso», quando proceder à análise da questão 4.

( 45 ) V. artigo 3.o, alíneas c) e d), da Decisão 2011/278.

( 46 ) V. artigo 3.o, alínea h), da Decisão 2011/278.

( 47 ) Acórdão de 18 de janeiro de 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, n.o 36). Neste acórdão, o Tribunal de Justiça referiu‑se mesmo às emissões de processo como a «derradeira opção, dita “de recurso”».

( 48 ) No presente caso, não parece ser contestado por nenhuma das partes que o fim do processo de recuperação do enxofre não é a produção de calor.

( 49 ) Nota 42.

( 50 ) O artigo 3.o, n.o 40, do Regulamento n.o 601/2012 define «CO2 inerente» como o CO2 presente na composição de um combustível.

( 51 ) N.o 54.

( 52 ) As condições para que um sector ou subsector seja considerado exposto a um risco significativo de fuga de carbono são definidas no artigo 10.o‑A, n.os 14 a 17, da Diretiva 2003/87. A lista de sectores ou subsectores expostos a um risco significativo de fuga de carbono, nos termos do artigo 10.o‑A, n.o 13, da Diretiva 2003/87, consta da Decisão da Comissão, de 24 de dezembro de 2009 (2010/2/UE), que estabelece, nos termos da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, uma lista dos sectores e subsectores considerados expostos a um risco significativo de fuga de carbono (JO 2010, L 1, p. 10). A «extração de petróleo bruto e de gás natural» figura no ponto 1.4 do anexo.

( 53 ) V., nesse sentido, processo C‑682/17, n.o 94, mas v. também nota de rodapé n.o 44 das presentes conclusões.

( 54 ) V., neste sentido, Acórdãos de 26 de outubro de 2016, Yara Suomi e o. (C‑506/14, EU:C:2016:799, n.o 47).

( 55 ) (C‑80/16, EU:C:2017:192, n.o 47).

( 56 ) V. também, por analogia, Acórdão de 26 de outubro de 2016, Yara Suomi e o. (C‑506/14, EU:C:2016:799, n.o 54), em que os recorrentes impugnaram a aplicação do fator de correção transectorial uniforme que é suscetível de ser aplicado para limitar a quantidade máxima anual de licenças de emissão, nos termos do artigo 10.o‑A, n.o 5, da Diretiva da 2003/87, a todas as quantidades de quotas atribuídas a título provisório, sem excecionar as instalações dos sectores ou dos subsectores que estão expostos a um risco significativo de fuga de carbono.

( 57 ) O sublinhado é meu.

( 58 ) O sublinhado é meu.

( 59 ) Ecofys, Fraunhofer Institute for Systems and Innovation Research, Öko‑Institut, novembro 2009 (um estudo encomendado pela Comissão Europeia), pp. ii e 25.

( 60 ) Como foi salientado por este representante, segundo o anexo II da Decisão 2011/278, existe um parâmetro de referência específico relativo a produtos para a «recuperação de enxofre» nas refinarias. Os parâmetros de referência relativos a produtos no sector das refinarias baseiam‑se, em geral, na abordagem da «tonelada ponderada de CO2», que também não tem em conta o CO2 inerente. V., no que diz respeito a esta abordagem, considerando 24 da Decisão 2011/278.

( 61 ) Embora, como salientei, já seja questionável se as emissões no presente caso devem ser consideradas como inevitáveis. V. n.o 47 das presentes conclusões.

( 62 ) Acórdão de 7 de novembro de 2019, K.H.K. (arresto de contas) (C‑555/18, EU:C:2019:937, n.o 28 e jurisprudência referida).

( 63 ) Isto deixa de lado a questão de saber se esta situação é possível, uma vez que, no seu Acórdão de 8 de setembro de 2016, Borealis e o. (C‑180/15, EU:C:2016:647, n.os 62 a 69), o Tribunal de Justiça já declarou que estas definições são mutuamente exclusivas.

( 64 ) A mesma abordagem é agora adotada no artigo 10.o, n.o 2, do Regulamento Delegado (UE) 2019/331 da Comissão, de 19 de dezembro de 2018, sobre a determinação das regras transitórias da União relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito nos termos do artigo 10.o‑A da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO 2019, L 59, p. 8).

( 65 ) O sublinhado é meu.

( 66 ) Acórdãos de 8 de setembro de 2016Borealis e o. (C‑180/15, EU:C:2016:647, n.os 62 a 65); de 18 de janeiro de 2018, INEOS (C‑58/17, EU:C:2018:19, n.o 29) e de 3 de dezembro de 2020, Ingredion Germany (C‑320/19, EU:C:2020:983, n.o 68).

( 67 ) Acórdão de 8 de setembro de 2016, Borealis e o. (C‑180/15, EU:C:2016:647, n.o 66).

( 68 ) Ibidem, n.o 67.

( 69 ) Acórdão de 8 de setembro de 2016, Borealis e o. (C‑180/15, EU:C:2016:647).

( 70 ) Utilizo a redação agora consagrada no artigo 10.o do Regulamento Delegado n.o 2019/331, que é mais clara na medida em que se refere não só às emissões, mas também aos «fatores de produção, rendimentos e emissões de uma instalação» que são atribuídos a uma ou mais subinstalações, o que constitui uma referência muito mais adequada para as diferentes subinstalações.

( 71 ) Em conformidade com os artigos 7.o, n.o 7, e 8.o, n.o 5, da Decisão 2011/278, os Estados‑Membros devem assegurar que estas situações não se verificam. V., ainda, Acórdão de 8 de setembro de 2016, Borealis e o. (C‑180/15, EU:C:2016:647, n.o 69).

( 72 ) Ecofys, Fraunhofer Institute for Systems and Innovation Research, Öko‑Institut, «Methodology for the free allocation of emission allowances in the EU ETS post 2012: Report on the project approach and general issues», novembro 2009 (um estudo encomendado pela Comissão Europeia), pp. 38 e 39.

( 73 ) A ExxonMobil informou o Tribunal de Justiça que solicitou a aplicação de medidas provisórias perante o órgão jurisdicional de reenvio em 16 de julho de 2020. A ExxonMobil pediu ao órgão jurisdicional de reenvio que declarasse a obrigação de a DEHSt assegurar que um número equivalente ao número de licenças de emissão solicitadas no processo na origem no presente pedido de decisão prejudicial seja inscrito na conta de depósito do operador da ExxonMobil, o mais tardar até 31 de dezembro de 2020, a fim de garantir os seus direitos de atribuição. Em resposta, mas antes de o órgão jurisdicional de reenvio se pronunciar sobre o assunto, a DEHSt submeteu à Comissão um pedido para a transferência deste número de licenças de emissão para a conta nacional de depósito de licenças de República Federal da Alemanha ou para a conta de depósito do operador da ExxonMobil. Este pedido foi indeferido pela Comissão por carta dirigida à DEHSt, em 8 de dezembro de 2020. O órgão jurisdicional de reenvio emitiu um despacho que decretou medidas provisórias em 15 de dezembro de 2020 (VG 10 L 216/2020), obrigando a DEHSt a assegurar que, se as licenças de emissão para o período de comércio de 2013‑2020 expirarem, tratará a ExxonMobil como se tal não tivesse sucedido. Este despacho foi anulado pelo Oberverwaltungsgericht Berlin‑Brandenburg (Tribunal Administrativo Superior, Berlim‑Brandenburgo, Alemanha), em 23 de dezembro de 2020, e o pedido da ExxonMobil foi finalmente indeferido (ECLI:DE:OVGBEBB:2020:0323.OVG11S12.20.00). Foi rejeitado um pedido formulado perante o Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal, Alemanha) para a aplicação de medidas provisórias (ECLI:DE:BVerfG:2020:qk20201229.1bvq016120). Em paralelo, em 17 de dezembro de 2020, a ExxonMobil instaurou um processo para impugnar a legalidade da Decisão da Comissão, de 8 de dezembro de 2020, dirigida à DEHSt, nos termos do artigo 263.o TFUE. A ExxonMobil requereu ainda a aplicação de medidas provisórias ao abrigo do artigo 279.o TFUE. Esta ação foi julgada improcedente por Despacho do presidente do Tribunal Geral, de 31 de dezembro de 2020, ExxonMobil Production Deutschland/Comissão (T‑731/20 R, não publicado, EU:T:2020:654), nomeadamente por se ter considerado improvável a expiração dos direitos não cumpridos às licenças de emissão a título gratuito após o decurso do terceiro período de comércio (v. n.o 17).

( 74 ) Acórdão do Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Administrativo Federal, Alemanha) de 26 de abril de 2018 (ECLI:DE:BVerwG:2018:260418U7C20.16.0).

( 75 ) De acordo com o artigo 27.o do Regulamento Delegado 2019/331, a Decisão 2011/278/UE deve continuar a aplicar‑se às atribuições relativas ao período anterior a 1 de janeiro de 2021, isto é, além da revogação desta decisão.

( 76 ) Regulamento (UE) n.o 389/2013 da Comissão, de 2 de maio de 2013, que estabelece um Registo da União nos termos da Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e das Decisões n.o 280/2004/CE e n.o 406/2009/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga os Regulamentos (UE) n.o 920/2010 e (UE) n.o 1193/2011 da Comissão (JO 2013, L 122, p. 1).

( 77 ) Regulamento Delegado (UE) 2019/1122 da Comissão, de 12 de março de 2019, que complementa a Diretiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho no respeitante ao funcionamento do Registo da União (JO 2019, L 177, p. 3).

( 78 ) A Comissão verificará, nos termos do segundo subparágrafo do artigo 52.o, n.o 2, do Regulamento n.o 389/2013, se essa alteração está em conformidade com principalmente a Diretiva 2003/87 e a Decisão 2011/278 e rejeitará essa alteração se não for este o caso.

( 79 ) V., neste sentido, considerando 4 da Decisão 2015/1814.

( 80 ) Regulamento (UE) n.o 176/2014 da Comissão, de 25 de fevereiro de 2014, que altera o Regulamento (UE) n.o 1031/2010, nomeadamente para determinar os volumes de licenças de emissão de gases com efeito de estufa a leiloar no período 2013‑2020 (JO 2014, L 56, p. 11). Como medida de curto prazo contra o excedente de licenças no mercado, estas foram originariamente «back‑loaded» [diferidas] através da redução dos volumes de 2014 a 2016 com a intenção de as leiloar em 2019 e 2020.

( 81 ) Segundo o artigo 1.o, n.o 4, da Decisão 2015/1814, este é o número total de licenças de emissão emitidas a partir de 1 de janeiro de 2008 e os direitos de utilização de créditos internacionais exercidos por instalações abrangidas pelo regime de comércio de emissões RCLE‑UE em relação às emissões até 31 de dezembro desse ano, menos a quantidade acumulada, em toneladas, das emissões verificadas de instalações abrangidas pelo regime de comércio da UE entre 1 de janeiro de 2008 e 31 de dezembro desse ano determinado, o número de licenças de emissão eventualmente canceladas e o número de licenças de emissão existentes na reserva.

( 82 ) Conforme alterada pela Diretiva 2018/410.