Processos T‑443/08 e T‑455/08

Freistaat Sachsen e o.

contra

Comissão Europeia

«Auxílios de Estado – Auxílio a favor do aeroporto de Leipzig Halle – Financiamento dos investimentos relativos à construção da nova pista sul – Decisão que declara o auxílio compatível com o mercado comum – Recurso de anulação – Falta de interesse em agir – Inadmissibilidade – Conceito de empresa – Conceito de actividade económica – Infra estrutura aeroportuária»

Sumário do acórdão

1. Recurso de anulação – Interesse em agir – Recurso da empresa beneficiária de um auxílio de Estado contra a decisão da Comissão que declara o auxílio compatível com o mercado comum – Decisão que não lesa a empresa beneficiária do auxílio

(Artigos 87.°, n.° 1, CE, 88.°, n.° 3, CE, 230.° CE e 234.° CE)

2. Auxílios concedidos pelos Estados – Projectos de auxílios – Concessão de um auxílio em violação da proibição do artigo 88.°, n.° 3, CE – Decisão posterior da Comissão que declara o auxílio compatível com o mercado comum – Obrigações dos órgãos jurisdicionais nacionais aos quais é apresentado um pedido de restituição

(Artigo 88.°, n.° 3, CE)

3. Concorrência – Regras comunitárias – Destinatários – Empresas – Conceito – Exercício de uma actividade económica – Gestão das infra‑estruturas aeroportuárias – Construção ou ampliação das pistas – Inclusão

4. Auxílios concedidos pelos Estados – Conceito – Carácter jurídico – Interpretação com base em elementos objectivos – Possibilidade de a Comissão adoptar orientações – Evolução económica e concorrencial do sector aeroportuário objecto de orientações – Efeitos

(Artigo 87.°, n.° 1, CE)

5. Auxílios concedidos pelos Estados – Disposições do Tratado – Âmbito de aplicação –Empresas privadas ou públicas – Aplicabilidade aos veículos públicos de investimento

(Artigos 86.°, n.° 2, CE e 87.° CE)

6. Auxílios concedidos pelos Estados – Conceito – Auxílios provenientes de recursos do Estado – Possibilidade de qualificar uma entidade pública simultaneamente de entidade que concede e que beneficia de auxílios de Estado

(Artigo 87.°, n.° 1, CE)

7. Auxílios concedidos pelos Estados – Auxílios existentes e auxílios novos – Evolução do mercado comum – Conceito – Alteração do contexto económico e jurídico no sector em que foi aplicada a medida em causa

[Artigo 88.° CE; Regulamento n.° 659/1999 do Conselho, artigo 1.°, alínea b), v)]

8. Auxílios concedidos pelos Estados – Papel conferido à Comissão pelo Tratado – Fiscalização jurisdicional

(Artigos 7.°, n.° 1, segundo parágrafo, CE, 87.° CE e 88.° CE)

9. Actos das instituições – Fundamentação – Contradição – Efeitos – Decisão da Comissão que declara um auxílio de Estado compatível com o mercado comum – Contradição entre o montante do auxílio indicado no dispositivo da decisão e a fundamentação desta

(Artigo 253.° CE)

1. Um recurso de anulação interposto por uma pessoa singular ou colectiva só é admissível na medida em que o recorrente tenha interesse em que o acto impugnado seja anulado. Esse interesse deve ser efectivo e actual e aprecia‑se no momento da interposição do recurso.

No domínio dos auxílios de Estado, o simples facto de uma decisão da Comissão declarar um auxílio compatível com o mercado comum e de, portanto, não causar, em princípio, prejuízo às empresas beneficiárias do auxílio não dispensa o juiz da União de examinar se a apreciação da Comissão produz efeitos jurídicos vinculativos susceptíveis de afectar os interesses das referidas empresas.

A este respeito, o facto de a decisão da Comissão não corresponder à posição expressa pelos recorrentes no procedimento administrativo não produz, por si só, um efeito jurídico vinculativo susceptível de afectar os seus interesses e, por conseguinte, não basta para fundamentar um interesse em agir dos recorrentes. Com efeito, o procedimento de controlo dos auxílios estatais é, dada a sua economia geral, um procedimento instaurado relativamente ao Estado‑Membro responsável pela concessão do auxílio. As empresas beneficiárias dos auxílios e as entidades territoriais infra‑estatais que concedem os auxílios, como os recorrentes, tal como os concorrentes dos beneficiários dos auxílios, são unicamente considerados «interessados» nesse procedimento. Além disso, estes recorrentes não estão de modo nenhum privados de protecção jurisdicional efectiva contra a decisão da Comissão que qualifica uma injecção de capital de auxílio de Estado. Com efeito, mesmo que o recurso de anulação seja julgado inadmissível, nada se opõe a que proponham ao juiz nacional, no quadro de um litígio perante um tribunal nacional, no qual devam eventualmente assumir as consequências da pretensa nulidade da injecção de capital que evocam, que proceda a um reenvio prejudicial ao abrigo do artigo 234.° CE, a fim de pôr em causa a validade da decisão da Comissão na medida em que declara que a medida em causa é um auxílio.

Por outro lado, um recorrente não pode invocar situações futuras e incertas para demonstrar o seu interesse em pedir a anulação do acto impugnado. O facto de um recorrente fazer referência a consequências «possíveis» da pretensa nulidade da injecção de capital em matéria de direito das sociedades e de insolvência, e não a consequências certas, é portanto insuficiente para reconhecer tal interesse.

(cf. n.os 46, 49‑50, 55, 58, 63)

2. Quando tenha sido concedido um auxílio ao beneficiário em violação do artigo 88.°, n.° 3, último período, CE, o juiz nacional, a pedido de outro operador, pode ter de se pronunciar, mesmo depois de a Comissão ter adoptado uma decisão positiva, sobre a validade dos actos de execução e sobre a recuperação dos apoios financeiros concedidos. Em tal caso, o direito da União impõe ao juiz que ordene as medidas adequadas a remediar efectivamente os efeitos da ilegalidade, mas não lhe impõe a obrigação de recuperar integralmente o auxílio ilegal, mesmo na falta de circunstâncias excepcionais. No mesmo caso, em aplicação do direito comunitário, o juiz nacional está obrigado a ordenar ao beneficiário do auxílio o pagamento dos juros relativos ao período de duração da ilegalidade. No âmbito do seu direito nacional, o juiz nacional pode eventualmente ordenar ainda a recuperação do auxílio ilegal, sem prejuízo do direito do Estado‑Membro de voltar a dar‑lhe execução ulteriormente. Pode também ser levado a deferir pedidos de indemnização dos prejuízos causados pela ilegalidade do auxílio. Verifica‑se assim que, na hipótese de execução ilegal de um auxílio seguida de uma decisão positiva da Comissão, o direito da União não se opõe a que o beneficiário, por um lado, possa reclamar o pagamento do auxílio devido futuramente e, por outro, possa conservar a disposição do auxílio concedido antes da decisão positiva, sem prejuízo das consequências a retirar da ilegalidade do auxílio pago prematuramente.

(cf. n.° 60)

3. No contexto do direito da concorrência, o conceito de empresa abrange qualquer entidade que exerça uma actividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de financiamento. Constitui uma actividade económica qualquer actividade consistente na oferta de bens ou serviços num determinado mercado.

A gestão das infra‑estruturas aeroportuárias constitui uma actividade económica, nomeadamente quando a empresa oferece serviços aeroportuários contra uma remuneração, a qual provém, designadamente, de taxas aeroportuárias, as quais devem ser analisadas como a contrapartida de serviços prestados pelo concessionário do aeroporto.

O facto de uma empresa gerir um aeroporto regional e não um aeroporto internacional não põe em causa o carácter económico da sua actividade, uma vez que esta consiste em oferecer serviços contra remuneração no mercado dos serviços aeroportuários regionais.

A exploração de uma pista faz parte da actividade económica da empresa gestora, nomeadamente quando é explorada com fins comerciais.

Para efeitos da apreciação do carácter económico da actividade da empresa no contexto do financiamento público da extensão de uma pista, não há que dissociar a actividade que consiste em construir ou ampliar uma infra‑estrutura da utilização posterior que dela é feita e o carácter económico ou não da utilização posterior da infra‑estrutura construída determina necessariamente o carácter da actividade de extensão. Na verdade, as pistas de aterragem e de descolagem são elementos essenciais para as actividades económicas levadas a cabo por um operador de aeroporto. A construção de pistas de aterragem e de descolagem permite assim a um aeroporto exercer a sua actividade económica principal, ou, quando se trata da construção de uma pista suplementar ou da extensão de uma pista existente, desenvolvê‑la.

(cf. n.os 88‑89, 93‑96)

4. A questão de saber se um auxílio é um auxílio de Estado na acepção do Tratado deve ser solucionada com base em elementos objectivos que devem ser apreciados na data em que a Comissão toma a sua decisão, embora a Comissão esteja vinculada pelos enquadramentos e pelas comunicações que adopta em matéria de auxílios de Estado, só o está na medida em que esses textos não se afastem de uma boa aplicação das normas do Tratado, dado que esses textos não podem ser interpretados num sentido que reduza o alcance dos artigos 87.° CE e 88.° CE ou que contrarie os objectivos por estes visados.

No que respeita ao sector aeroportuário, na comunicação relativa à aplicação dos artigos 87.° CE e 88.° CE e do artigo 61.° do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu aos auxílios de Estado no sector da aviação, a Comissão considerou que a realização de projectos de infra‑estruturas constituía uma medida de política geral que a Comissão não podia controlar ao abrigo das regras do Tratado relativas aos auxílios de Estado.

Ora, o sector aeroportuário conheceu evoluções, relativas em especial à sua organização e à sua situação económica e concorrencial. Além disso, a jurisprudência resultante do acórdão de 12 de Dezembro de 2000, Aéroports de Paris/Comissão T‑128/98, confirmado pelo acórdão de 24 de Outubro de 2002, Aéroports de Paris/Comissão, C‑82/01 P, reconheceu, a partir de 2000, que as entidades que gerem aeroportos exercem em princípio uma actividade económica na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, a qual cai sob a alçada das disposições relativas aos auxílios de Estado, o que foi confirmado pelo acórdão de 17 de Dezembro de 2008, Ryanair/Comissão, T‑196/04. Consequentemente, a partir de 2000, já não havia, a priori, que excluir a aplicação aos aeroportos das disposições relativas aos auxílios de Estado. A Comissão deve, quando da adopção da uma decisão relativa ao sector aeroportuário, tomar em conta esta evolução e esta interpretação, bem como as suas implicações no que toca à aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE ao financiamento das infra‑estruturas ligadas ao exercício das actividades de gestão aeroportuária.

(cf. n.os 103‑106)

5. O artigo 87.° CE engloba a totalidade das empresas, privadas ou públicas, e o conjunto das produções das referidas empresas, com a única reserva do artigo 86.°, n.° 2, CE. A existência ou não de uma personalidade jurídica distinta da do Estado, atribuída pelo direito nacional, não obsta à existência de relações financeiras entre o Estado e os seus órgãos que exercem actividades económicos, e, portanto, que os referidos órgãos possam beneficiar de um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.

Assim, do mesmo modo que não se pode admitir que o simples facto de criar instituições autónomas encarregadas da distribuição de auxílios permita contornar as regras relativas aos auxílios de Estado, não se pode tolerar que o simples facto de criar um veículo público de investimento («single purpose vehicle») possa permitir a este escapar às referidas regras. Com efeito, importa examinar se esta entidade exerce uma actividade económica, e pode portanto ser qualificada de empresa, e se beneficiou de uma transferência de recursos estatais.

(cf. n.os 128‑130)

6. As qualificações de beneficiário e de entidade que concede o auxílio não são, a priori, incompatíveis. Com efeito, uma empresa pública pode ser beneficiária de um auxílio de Estado, desde que se trate de uma empresa activa num mercado. Todavia, nada exclui que a referida empresa possa igualmente, no contexto de uma medida distinta, conceder um auxílio. Assim, um auxílio de Estado pode ser concedido não apenas directamente pelo Estado, mas igualmente por organismos públicos ou privados que o Estado institua ou designe com vista a gerir o auxílio. Com efeito, o Estado pode perfeitamente, através do exercício da sua influência dominante sobre as empresas públicas, orientar a utilização dos respectivos recursos para financiar, eventualmente, benefícios específicos a favor de outras empresas.

(cf. n.° 143)

7. O Tratado institui procedimentos distintos consoante os auxílios sejam existentes ou novos. Enquanto os auxílios novos devem, nos termos do artigo 88.°, n.° 3, CE, ser notificados previamente à Comissão e não podem ser executados antes de ter sido adoptada uma decisão final no âmbito do respectivo procedimento, os auxílios existentes podem, nos termos do artigo 88.°, n.° 1, CE, ser regularmente executados enquanto a Comissão não tiver declarado a respectiva incompatibilidade. Por conseguinte, os auxílios existentes só podem ser objecto, se for caso disso, de uma decisão de incompatibilidade que produza efeitos para o futuro.

Nos termos do artigo 1.°, alínea b), v), do Regulamento n.° 659/1999, que estabelece as regras de execução do artigo 88.° CE, são auxílios existentes «os auxílios considerados existentes por se poder comprovar que não constituíam auxílios no momento da sua execução, tendo se subsequentemente transformado em auxílios devido à evolução do mercado comum e sem terem sido alterados pelo Estado‑Membro». Este conceito de «evolução do mercado comum» pode ser interpretado como uma alteração do contexto económico e jurídico no sector em que foi aplicada a medida em causa. Esta alteração pode, em particular, resultar da liberalização de um mercado inicialmente fechado à concorrência.

(cf. n.os 187‑188)

8. O artigo 7.°, n.° 1, segundo parágrafo, CE, exige que cada instituição actue nos limites das atribuições e competências que lhe são conferidas pelo Tratado. No domínio dos auxílios de Estado, o Tratado, ao organizar, no artigo 88.° CE, o exame permanente e o controlo dos auxílios por esta instituição, considera que a declaração da eventual incompatibilidade de um auxílio com o mercado comum resulta, sob controlo do Tribunal Geral e do Tribunal de Justiça, de um procedimento adequado cuja execução é da competência da Comissão. Os artigos 87.° CE e 88.° CE reservam, assim, a esta última um papel central relativamente ao reconhecimento da eventual incompatibilidade de um auxílio.

(cf. n.os 201‑202)

9. Uma contradição na fundamentação de uma decisão constitui uma violação da obrigação que decorre do artigo 253.° CE, susceptível de afectar a validade do acto em causa, quando se conclua que, devido a essa contradição, o destinatário do acto não está em condições de conhecer os motivos reais da decisão, no todo ou em parte, e que, por isso, o dispositivo do acto é, no todo ou em parte, desprovido de fundamento jurídico. Além disso, só o dispositivo de um acto é susceptível de produzir efeitos jurídicos vinculativos.

Uma decisão da Comissão que declara um auxílio de Estado compatível com o mercado comum é contraditória quando admita, por um lado, que certos custos cobertos pela injecção de capital que examinou se enquadravam no exercício de missões de serviço público e não podiam portanto ser qualificados de auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, e quando, por outro, a Comissão considera que a totalidade da de injecção de capital constituía um auxílios de Estado.

Nenhuma disposição do direito da União exige que a Comissão, quando ordena a restituição de um auxílio declarado incompatível com o mercado comum, fixe o montante exacto do auxílio a restituir. Basta que a decisão da Comissão contenha indicações que permitam ao seu destinatário determinar por si próprio, sem dificuldades excessivas, este montante. Todavia, deve considerar se que, na hipótese de decidir indicar o montante de um auxílio de Estado, na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, no dispositivo de uma decisão, a Comissão deve indicar o montante exacto deste.

Com efeito, a exactidão do montante de um auxílio ilegal indicado pela Comissão no dispositivo de uma decisão final que declara a compatibilidade do referido auxílio com o mercado comum na acepção do artigo 87.° CE é tanto mais importante quanto é susceptível de ter efeitos sobre o montante dos juros que o beneficiário pode ter de pagar pelo facto de ter recebido o auxílio antes de a Comissão se ter pronunciado a respeito do mesmo. Em aplicação do direito da União, o juiz nacional eventualmente chamado a conhecer do processo deve ordenar aos beneficiários do auxílio o pagamento de juros em relação ao período da ilegalidade. Ora, o montante desses juros dependerá, designadamente, do montante do auxílio de Estado enquanto tal. Com efeito, é com base no montante total do auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, e não unicamente com base na parte do montante do auxílio ilegal considerado compatível com o mercado comum, que devem ser calculados os juros em causa.

(cf. n.os 222‑223, 226‑229)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção)

24 de Março de 2011 ( )

«Auxílios de Estado – Auxílio a favor do aeroporto de Leipzig‑Halle – Financiamento dos investimentos relativos à construção da nova pista sul – Decisão que declara o auxílio compatível com o mercado comum – Recurso de anulação – Falta de interesse em agir – Inadmissibilidade – Conceito de empresa – Conceito de actividade económica – Infra‑estrutura aeroportuária»

Nos processos T‑443/08 e T‑455/08,

Freistaat Sachsen (Alemanha),

Land Sachsen‑Anhalt (Alemanha),

representados por U. Soltész, advogados,

recorrentes no processo T‑443/08,

Mitteldeutsche Flughafen AG, com sede em Leipzig (Alemanha),

Flughafen Leipzig‑Halle GmbH, com sede em Leipzig,

representadas por M. Núñez‑Müller, advogado,

recorrentes no processo T‑455/08,

apoiadas por:

República Federal da Alemanha, representada por M. Lumma e B. Klein, na qualidade de agentes,

Arbeitsgemeinschaft Deutscher Verkehrsflughäfen eV (ADV), representada por L. Giesberts, advogado,

intervenientes,

contra

Comissão Europeia, representada por K. Gross, B. Martenczuk e E. Righini, na qualidade de agentes,

recorrida,

que têm por objecto um pedido de anulação parcial da Decisão 2008/948/CE da Comissão, de 23 de Julho de 2008, relativa às medidas de auxílio concedidas pela Alemanha a favor de DHL e Aeroporto de Leipzig/Halle (JO L 346, p. 1),

O TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção),

composto por: M. E. Martins Ribeiro, presidente, S. Papasavvas (relator) e A. Dittrich, juízes,

secretário: C. Heeren, administradora,

vistos os autos e após a audiência de 2 de Julho de 2010,

profere o presente

Acórdão

Antecedentes do litígio

1 O grupo DHL (a seguir «DHL») é um dos principais grupos que operam no sector das encomendas expresso. É detido a 100% pela Deutsche Post AG.

2 Depois de ter negociado com vários aeroportos, a DHL decidiu, em 2005, deslocar a sua plataforma europeia de frete aéreo de Bruxelas (Bélgica) para Leipzig‑Halle (Alemanha), a partir de 2008.

3 O aeroporto de Leipzig‑Halle é explorado pela Flughafen Leipzig‑Halle GmbH (a seguir «FLH»), que é uma filial da Mitteldeutsche Flughafen AG (a seguir «MF»). A MF detém uma participação de 94% na FLH. Os outros accionistas da FLH são o Freistaat da Saxónia (5,5%), o Landkreis Nordsachsen (0,25%) e a cidade de Schkeuditz (0,25%). Os accionistas da MF são o Freistaat da Saxónia (76,64%) e o Land da Saxónia‑Anhalt (18,54%), bem como as cidades de Dresden (2,52%), Halle (0,2%) e Leipzig (2,1%). A MF não tem accionistas do sector privado.

4 Em 4 de Novembro de 2004, a MF decidiu construir uma nova pista sul de descolagem e de aterragem (a seguir «pista Sul»). Esta devia ser financiada por uma injecção de capital, de um montante de 350 milhões de euros, à MF ou à FLH pelos respectivos accionistas públicos (a seguir «injecção de capital»).

5 Em 21 de Setembro de 2005, a FLH, a MF e a DHL Hub Leipzig GmbH assinaram um acordo‑quadro (a seguir «acordo‑quadro»). Por força do acordo‑quadro, a FLH é obrigada a construir a pista sul e a respeitar outros compromissos durante a totalidade do seu período de vigência. Entre esses compromissos figuram, designadamente, a garantia de operacionalidade permanente, 24 horas por dia e 7 dias por semana, da pista Sul, e de que pelo menos 90% dos transportes aéreos efectuados pela DHL ou em seu nome possam ser realizados a qualquer momento a partir da referida pista. O acordo‑quadro fixa as condições garantidas pela FLH e pela MF para o início da construção e o lançamento da exploração da nova plataforma, bem como para o seu funcionamento posterior. Inclui igualmente acordos sobre as condições de exploração, as taxas aeroportuárias e a locação de terrenos. No que respeita às garantias posteriores ao início da exploração da nova plataforma, o acordo‑quadro prevê que, se a FLH não preencher, após o referido início de exploração, as condições de exploração nele contidas, a FLH e a MF deverão indemnizar a DHL Hub Leipzig de quaisquer danos e prejuízos que venha a sofrer. No caso de uma limitação substancial das suas actividades, a DHL Hub Leipzig poderia igualmente rescindir o acordo‑quadro e pedir uma indemnização de todos os encargos directa e indirectamente ligados à sua deslocação para outro aeroporto. Se a DHL Hub Leipzig fosse forçada a deslocar‑se para outro aeroporto na sequência de uma proibição regulamentar dos voos nocturnos, a FLH poderia assim ser obrigada a indemnizá‑la.

6 Em 21 de Dezembro de 2005, o Freistaat da Saxónia emitiu uma carta de conforto a favor da FLH e da DHL Hub Leipzig (a seguir «carta de conforto»), a qual se destina a garantir a viabilidade financeira do aeroporto de Leipzig durante a vigência do acordo‑quadro e obriga o Freistaat da Saxónia a indemnizar a DHL Hub Leipzig no caso de esta não poder utilizar o aeroporto como planeado.

7 Em 5 de Abril de 2006, a República Federal da Alemanha, em conformidade com o artigo 2.°, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [88.° CE], notificou à Comissão das Comunidades Europeias o acordo‑quadro e a carta de conforto.

8 Em 27 de Abril de 2006, a Comissão pediu informações complementares, que lhe foram fornecidas pelas autoridades alemãs em 24 de Julho de 2006.

9 Em 26 de Julho e 21 de Agosto de 2006 tiveram lugar reuniões em que participaram os serviços da Comissão, a FLH, a MF, a DHL e as autoridades alemães.

10 Por carta de 23 de Novembro de 2006, a Comissão informou a República Federal da Alemanha da sua decisão de dar início ao procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE. Este tinha por objecto o acordo‑quadro, a carta de conforto bem como a injecção de capital. Esta decisão e o convite feito aos interessados para a apresentação de observações sobre este regime foram publicados no Jornal Oficial da União Europeia de 2 de Março de 2007 (JO C 48, p. 7).

11 A República Federal da Alemanha apresentou as suas observações em 23 de Fevereiro de 2007. A Comissão recebeu observações de terceiros interessados, que transmitiu, por carta de 16 de Maio de 2007, às autoridades alemães, oferecendo‑lhes a oportunidade de responder no prazo de um mês. A Comissão recebeu as observações das referidas autoridades por carta de 13 de Junho de 2007.

12 A pedido da República Federal da Alemanha, foram organizadas reuniões em 18 de Junho e em 25 de Setembro de 2007. Na sequência dessas reuniões, as autoridades alemães transmitiram à Comissão informações complementares em 19 de Outubro e em 7 e 18 de Dezembro de 2007, bem como em 17 de Março e 9 de Abril de 2008.

Decisão

13 Em 23 de Julho de 2008, a Comissão adoptou a Decisão 2008/948/CE relativa às medidas de auxílio concedidas pela Alemanha a favor de DHL e Aeroporto de Leipzig/Halle (JO L 346, p. 1, a seguir «Decisão»).

14 No que respeita à injecção de capital, a Comissão considerou, na Decisão, que o auxílio estatal de 350 milhões de euros que a Alemanha entendia conceder ao aeroporto de Leipzig/Halle para a construção de uma nova pista Sul e das infra‑estruturas aeroportuárias conexas era compatível com o mercado comum, em conformidade com o n.° 3, alínea c), do artigo 87.° CE.

15 Quanto ao acordo‑quadro e à carta de conforto, a Comissão considerou que, por um lado, as garantias ilimitadas concedidas nesse acordo, e, por outro, a referida carta, constituíam auxílios estatais na acepção do n.° 1 do artigo 87.° CE, na medida em que o Freistaat da Saxónia, a MF e o FLH cobriam os riscos operacionais da DHL em condições que um investidor privado operando em condições normais de uma economia de mercado não teria aceite (a seguir «investidor privado»). Tendo a DHL já beneficiado de um montante máximo de auxílio ao investimento compatível nos termos do n.° 3, alínea a), do artigo 87.° CE, a Comissão considerou que as garantias ilimitadas do acordo‑quadro e a carta de conforto não eram compatíveis com o mercado comum.

16 O dispositivo da Decisão tem o seguinte teor:

«Artigo 1.°

O auxílio estatal de 350 milhões de euros que a [República Federal da] Alemanha entende conceder ao aeroporto de Leipzig/Halle para a construção de uma nova pista Sul de aterragem e descolagem e das infra‑estruturas aeroportuárias conexas é compatível com o mercado comum, em conformidade com o n.° 3, alínea c), do artigo 87.°[...] CE.

Artigo 2.°

O auxílio estatal que a [República Federal da] Alemanha entende conceder à DHL por meio da carta de conforto não é compatível com o mercado comum. Em consequência, este auxílio não pode ser concedido.

Artigo 3.°

O auxílio estatal que a [República Federal da] Alemanha entende conceder à DHL por meio de garantias ilimitadas (em conformidade com os pontos 8 e 9 do acordo‑quadro) não é compatível com o mercado comum. Em consequência, as garantias ilimitadas previstas no acordo‑quadro devem ser suprimidas.

Artigo 4.°

1. A [República Federal da] Alemanha recupera a parte do auxílio referida no artigo 3.° e que já foi disponibilizada à DHL (ou seja, a taxa de garantia para o período compreendido entre 1 de Outubro de 2007 e a supressão das garantias ilimitadas).

[...]»

Factos posteriores à Decisão

17 Em 18 e 27 de Novembro de 2008, os accionistas da MF e da FLH concluíram acordos em matéria de financiamento da pista Sul no montante de 350 milhões de euros. Transmitiram as observações pedidas.

18 Por carta de 23 de Dezembro de 2008, as autoridades alemãs notificaram esses acordos à Comissão.

19 Essa notificação foi registada sob a referência N 665/2008.

20 Em 30 de Setembro de 2009, na sequência de uma troca de correspondência e de uma reunião com as autoridades alemães, a Comissão adoptou a Decisão C (2009) 7185, relativa ao auxílio estatal N 665/2008 (Alemanha – Aeroporto de Leipzig‑Halle), na qual declara que a medida notificada não constitui um novo auxílio na acepção do artigo 1.°, alínea c), do Regulamento n.° 659/1999. Considerou, em substância, por um lado, que, dado que as autoridades alemães tinham confirmado que a notificação dizia respeito às mesmas medidas de financiamento aprovadas pela Decisão, tal notificação se reportava a uma medida de auxílio já autorizada na acepção do artigo 1.°, alínea b), ii), do referido regulamento e, por outro, que essa notificação não tinha por objecto uma alteração de um auxílio existente na acepção do artigo 4.°, n.° 1, deste regulamento.

Tramitação processual

21 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 6 de Outubro de 2008, as recorrentes, Freistaat Sachsen, Land Sachsen‑Anhalt, MF e FLH, interpuseram o presente recurso.

22 Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 28 de Janeiro de 2009, a República Federal da Alemanha pediu para intervir nos presentes processos em apoio dos pedidos dos recorrentes.

23 Por requerimentos apresentados na Secretaria do Tribunal Geral em 30 de Janeiro de 2009, o Arbeitsgemeinschaft Deutscher Verkehrsflughäfen eV (ADV) pediu para intervir nos presentes processos em apoio dos pedidos dos recorrentes.

24 Por despachos de 30 de Março de 2009, o presidente da Oitava Secção do Tribunal Geral deferiu os pedidos de intervenção da República Federal da Alemanha e da ADV.

25 A ADV apresentou as suas alegações de intervenção em 11 de Maio de 2009. A República Federal da Alemanha apresentou as suas alegações de intervenção dentro do prazo que lhe foi fixado.

26 Os recorrentes apresentaram as suas observações sobre as alegações de intervenção da ADV em 26 (processo T‑455/08) e 27 de Maio de 2009 (processo T‑443/08).

27 A Comissão apresentou as suas observações sobre as alegações de intervenção da ADV em 29 de Julho de 2009.

28 Por despacho de 24 de Junho de 2010, o presidente da Oitava Secção do Tribunal Geral decidiu, ouvidas as partes, apensar os presentes processos para efeitos de fase escrita e fase oral.

29 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Oitava Secção) decidiu iniciar a fase oral do processo.

30 Na audiência, que decorreu em 2 de Julho de 2010 e na qual a República Federal da Alemanha não participou, foram ouvidas as alegações orais e as respostas das partes às perguntas do Tribunal. Nessa ocasião, apresentaram igualmente um acórdão do Bundesgerichtshof (Tribunal de Justiça federal, Alemanha) de 4 de Abril de 2003, que o Tribunal decidiu juntar aos autos.

31 Depois de ouvir as partes sobre o assunto na audiência, o Tribunal considera, em conformidade com o artigo 50.° do seu Regulamento de Processo, que os presentes processos devem ser apensos para efeitos do acórdão.

Pedidos das partes

32 As recorrentes, apoiadas pela ADV, concluem pedindo que o Tribunal se digne:

– anular o artigo 1.° da Decisão, na medida em que a Comissão afirma, por um lado, que a injecção de capital constitui um auxílio estatal na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE e, por outro, que o referido auxílio estatal se eleva a 350 milhões de euros;

– condenar a Comissão nas despesas.

33 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:

– negar provimento ao recurso;

– condenar os recorrentes nas despesas.

34 Nas suas observações sobre as alegações de intervenção da ADV, a Comissão concluiu igualmente pedindo ao Tribunal que condenasse a ADV nas despesas resultantes da intervenção.

Quanto à admissibilidade

35 Embora não tenha suscitado formalmente uma excepção de inadmissibilidade, a Comissão sustenta que o recurso no processo T‑443/08 é inadmissível, com o fundamento de que os recorrentes nesse processo não são individualmente afectados e não têm interesse em agir, o que estes contestam. Neste quadro, as partes opõem‑se igualmente quanto às consequências jurídicas da Decisão.

36 O Tribunal considera que é oportuno começar por examinar o fundamento de inadmissibilidade baseado na falta de interesse em agir.

Argumentos das partes

37 A título liminar, no que respeita às consequências jurídicas da Decisão, os recorrentes no processo T‑443/08 sustentam, em primeiro lugar, que a qualificação da injecção de capital de auxílio estatal acarreta, em aplicação do direito alemão, a sua nulidade. Com efeito, segundo os recorrentes, resulta da jurisprudência do Bundesgerichtshof que um contrato através do qual é concedido um auxílio antes da notificação deste é irremediavelmente ferido de nulidade, em aplicação do § 134 do Código Civil alemão, devido à violação do artigo 88.°, n.° 3, terceiro período, CE. Essa nulidade não pode ser sanada a posteriori por uma decisão da Comissão que declare o auxílio compatível com o mercado comum ou através de uma confirmação contratual do acto nulo. Além disso, contrariamente ao que indica a Comissão, esta nulidade não priva a Decisão de efeito útil. Na verdade, o facto de ordenar a referida nulidade teria um efeito dissuasivo e, portanto, preventivo, reforçando a eficácia da proibição de execução prevista no artigo 88.°, n.° 3, CE.

38 Os recorrentes no processo T‑443/08 expõem, em segundo lugar, as consequências que poderia ter a nulidade da injecção de capital, designadamente em matéria de direito das sociedades e de insolvência. Em primeiro lugar, indicam que, se a Decisão fosse definitiva, a FLH e a MF ficariam em risco de insolvência. A nulidade da injecção de capital implicaria, de facto, o pagamento de juros elevados em relação ao período entre a concessão do auxílio e a Decisão e um pedido de restituição do auxílio no valor de 350 milhões de euros. Este último pedido poderia provocar a insolvência da FLH. A este respeito, relativamente ao facto de o direito da União não exigir o reembolso da totalidade do auxílio, os recorrentes no processo T‑443/08 respondem que isso não implica que o proíba, uma vez que os Estados‑Membros podem respeitar as obrigações resultantes do direito da União indo além destas. A insolvência da FLH poderia provocar a insolvência da MF, dado que esta é obrigada, em conformidade com o direito alemão, a cobrir o deficit anual da sua filial. A insolvência da MF poderia por sua vez engendrar a insolvência de outras filiais, atendendo à existência de contratos entre a MF e as suas filiais que prevêem o controlo e a transferência dos lucros. Em segundo lugar, os recorrentes no processo T‑443/08 sublinham que a insolvência da FLH poderia privar o aeroporto de Leipzig‑Halle de autorização de exploração. Com efeito, em conformidade com o direito alemão, uma autorização de exploração é revogada quando as condições que estiveram na base da concessão da autorização, entre as quais figura a rentabilidade económica do operador, deixarem de se verificar. Ora, seria isso que aconteceria no caso de a FLH se encontrar em situação de insolvência. Na falta de autorização de exploração, haveria o risco de o aeroporto fechar, o que poderia provocar a destruição de um grande número de empregos. Em terceiro lugar, os recorrentes no processo T‑443/08 evocam as eventuais consequências da nulidade da injecção de capital sobre a exactidão das contas anuais passadas da FLH e da MF e respectiva rectificação, bem como a eventual violação pelos seus dirigentes da obrigação de declarar a insolvência dessas sociedades. Em quarto lugar, salientam que os dirigentes da FLH e da MF poderiam, em conformidade com o direito alemão, correr riscos no plano civil, devido à cessação de pagamentos ou ao sobre‑endividamento da sociedade.

39 Em seguida, os recorrentes no processo T‑443/08 alegam que, no caso vertente, têm interesse em agir.

40 Em primeiro lugar, alegam que existe interesse em agir quando uma decisão da Comissão não dá satisfação aos pedidos das pessoas que participaram no procedimento administrativo. Ora, neste caso, no decurso do procedimento administrativo, os recorrentes no processo T‑443/08 defenderam a tese segundo a qual os financiamentos de infra‑estruturas não constituem auxílios estatais, ao passo que a Comissão tem uma opinião contrária. No entender dos recorrentes, a autorização de um auxílio distingue‑se da verificação de que não foi concedido um auxílio. Além disso, a qualificação de uma medida de auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE é pertinente, uma vez que confere à Comissão um amplo poder de apreciação para apreciar se a medida é compatível com o mercado comum na acepção do artigo 87.°, n.° 3, CE, e para submeter a sua autorização a certas condições. Finalmente, o facto da Comissão poder, ao autorizar uma medida, privar o interessado de qualquer possibilidade de recurso não é compatível com o sistema de recursos jurisdicionais previstos pelos Tratados.

41 Em segundo lugar, os recorrentes no processo T‑443/08 sustentam que a qualificação da injecção de capital como auxílio estatal tem para eles consequências nefastas substanciais, às quais só é possível pôr cobro mediante a anulação parcial da Decisão.

42 A este respeito, em primeiro lugar, alegam que, segundo a jurisprudência, a qualificação de uma medida de auxílio estatal constitui uma decisão que causa prejuízos. Assim, a anulação de uma decisão relativa designadamente à qualificação de uma medida de auxílio estatal poderia apresentar um interesse, incluindo se esse auxílio fosse seguidamente declarado compatível. Na opinião dos recorrentes, resulta igualmente da jurisprudência que o interesse em agir pode ser reconhecida quando a decisão da Comissão parece num primeiro momento oferecer um lucro, mas se afigura em seguida constituir uma desvantagem, em razão de factos não contidos na mesma. Finalmente, a particularidade da situação em causa no presente processo, relativamente à jurisprudência vários restritiva, resulta do carácter imprevisível, em aplicação do direito alemão, das consequências da violação da obrigação de notificação da injecção de capital (v. n.° 38, supra).

43 Em segundo lugar, os recorrentes no processo T‑443/08 alegam que existe uma incerteza quanto ao montante do auxílio. Com efeito, apesar de a Comissão considerar que os 350 milhões de euros da injecção de capital não são na totalidade abrangidos pelas disposições que regulam os auxílios estatais, dado que algumas dessas despesas são realizadas no âmbito de uma missão de serviço público, indica porém, no artigo 1.° da Decisão, que um auxílio de 350 milhões de euros é compatível com o mercado comum. A questão de saber qual é a parte desta importância que não é abrangida por disposições aplicáveis em matéria de auxílios estatais permanece portanto em aberto. Ora, a nulidade, por força do direito nacional, da injecção de capital, bem como as suas consequências, só podem aplicar‑se à parte considerada auxílio estatal. Na falta de indicação, os interessados não poderiam saber qual o montante abrangido pelo artigo 87.° CE, e qual é o alcance das consequências em causa. Isso provoca, segundo os recorrentes no processo T‑443/08, uma insegurança jurídica resultante directamente da Decisão. Assim, na falta de indicação na Decisão, os recorrentes no processo T‑443/08 não poderiam requerer, por via jurisdicional, que fossem precisadas as consequências resultantes dessa situação em direito alemão e só um acórdão do Tribunal Geral lhes permitiria agir posteriormente em conformidade com as disposições em vigor.

44 Quanto ao argumento da Comissão relativo à não violação dos seus direitos, os recorrentes no processo T‑443/08 recordam que a qualificação da injecção de capital de auxílio estatal acarreta a nulidade do contrato que lhe está na base, com as consequências prejudiciais daí decorrentes. Além disso, esta qualificação implica uma violação do artigo 88.°, n.° 3, CE, e, portanto, um «vício de ilegalidade». Além disso, a referida qualificação põe em causa a situação jurídica dos recorrentes no processo T‑443/08, na medida em que deverão notificar à Comissão os futuros financiamentos de infra‑estruturas aeroportuárias. Acresce que a questão de saber se tais financiamentos são abrangidos pelas disposições do Tratado CE e se a Comissão dispõe das competências previstas no artigo 88.° CE depende igualmente desta qualificação. De resto, por um lado, as medidas que constituem auxílios estatais e as medidas que não constituem tais auxílios estão sujeitas a regras diferentes. Por outro lado, dado que os auxílios autorizados são auxílios existentes, qualquer modificação no financiamento de infra‑estruturas deve ser notificada. Finalmente, a qualificação em causa tem repercussões negativas sobre a licitude de futuros auxílios em razão da acumulação que isso implica.

45 A Comissão contesta a descrição das consequências jurídicas da Decisão feita pelos recorrentes no processo T‑443/08 e sustenta que estes não têm interesse em agir contra o artigo 1.° da Decisão.

Apreciação do Tribunal Geral

46 Importa recordar que um recurso de anulação interposto por uma pessoa singular ou colectiva só é admissível na medida em que o recorrente tenha interesse em que o acto impugnado seja anulado. Esse interesse deve ser efectivo e actual e aprecia‑se no momento da interposição do recurso (acórdãos do Tribunal Geral de 14 de Abril de 2005, Sniace/Comissão, T‑141/03, Colect., p. II‑1197, n.° 25, e de 20 de Setembro de 2007, Salvat père & fils e o./Comissão, T‑136/05, Colect., p. II‑4063, n.° 34).

47 No caso vertente, os recorrentes no processo T‑443/08 pedem a anulação do artigo 1.° da Decisão, na medida em que declara, por um lado, que a injecção de capital constitui um auxílio estatal na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE e, por outro, que o referido auxílio se eleva a 350 milhões de euros.

48 A este respeito, cabe recordar que, segundo o referido artigo, o auxílio estatal no montante de 350 milhões de euros que a República Federal da Alemanha entende conceder ao aeroporto de Leipzig/Halle para a construção de uma nova pista Sul de aterragem e descolagem e das infra‑estruturas aeroportuárias conexas é compatível com o mercado comum, em conformidade com o n.° 3, alínea c), do artigo 87.° CE.

49 Todavia, o simples facto da Decisão declarar o auxílio compatível com o mercado comum e de, portanto, não causar, em princípio, prejuízo aos recorrentes no processo T‑443/08 não dispensa o juiz da União de examinar se a apreciação da Comissão produz efeitos jurídicos vinculativos susceptíveis de afectar os interesses dos referidos recorrentes (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 30 de Janeiro de 2002, Nuove Industrie Molisane/Comissão, T‑212/00, Colect., p. II‑347, n.° 38, e Salvat père & fils e o./Comissão, referido no n.° 46, supra, n.° 36).

50 Em primeiro lugar, os recorrentes no processo T‑443/08 suscitam argumentos de ordem processual. Neste contexto, começam por alegar que a Decisão não defere os pedidos que apresentaram no decurso do procedimento administrativo. A este respeito, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, o procedimento de controlo dos auxílios estatais é, dada a sua economia geral, um procedimento instaurado relativamente ao Estado‑Membro responsável pela concessão do auxílio (acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de Setembro de 2002, Falck e Acciaierie di Bolzano/Comissão, C‑74/00 P e C‑75/00 P, Colect., p. I‑7869, n.° 81; v. igualmente, neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Julho de 1986, Bélgica/Comissão, 234/84, Colect., p. 2263, n.° 29). As empresas beneficiárias dos auxílios e as entidades territoriais infra‑estatais que concedem os auxílios, como os recorrentes, tal como os concorrentes dos beneficiários dos auxílios, são unicamente considerados «interessados» nesse procedimento (v. acórdão do Tribunal Geral de 6 de Março de 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein‑Westfalen/Comissão, T‑228/99 e T‑233/99, Colect., p. II‑435, n.° 122 e jurisprudência referida), atribuindo a jurisprudência essencialmente a estes últimos o papel de fontes de informação (acórdão Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein‑Westfalen/Comissão, já referido, n.° 125). Deste modo, o facto de a Decisão não corresponder à posição expressa pelos recorrentes no processo T‑443/08 no procedimento administrativo não produz, por si só, um efeito jurídico vinculativo susceptível de afectar os seus interesses. Por conseguinte, segundo a Comissão, não basta para fundamentar um interesse em agir dos recorrentes.

51 Em segundo lugar, a argumentação segundo a qual a qualificação da injecção de capital de auxílio estatal implicaria que os recorrentes no processo T‑443/08 deveriam notificar os futuros financiamentos de infra‑estruturas aeroportuárias deve ser afastada. Com efeito, a obrigação de notificar as medidas que constituem auxílios estatais decorre directamente do Tratado CE, designadamente do artigo 88.°, n.° 3, CE, e não da Decisão, que constata que, tendo em conta as circunstâncias do caso, a medida em causa constitui um auxílio estatal.

52 Em terceiro lugar, relativamente à argumentação segundo a qual a referida qualificação permitiu à Comissão exercer os poderes que lhe são conferidos pelas disposições em matéria de auxílios estatais e examinar a compatibilidade do auxílio em causa, importa começar por salientar que o facto da Comissão ter podido, depois de ter qualificado a medida em causa de auxílio estatal, examinar a compatibilidade desta com o mercado comum não é, por si só, determinante no quadro da apreciação do interesse em agir, uma vez que a Comissão declarou, de maneira incondicional, que o referido auxílio era compatível com o mercado comum, o que, em princípio, não consubstancia um acto lesivo, como resulta da jurisprudência referida no n.° 49, supra.

53 Em seguida, na medida em que a argumentação dos recorrentes no processo T‑443/08 tem que ver com as disposições em matéria de regimes de auxílios existentes e com as obrigações delas decorrentes, em particular a obrigação de apresentar relatórios anuais sobre o regime, deve assinalar‑se que tal argumentação não é pertinente. Com efeito, a injecção de capital constitui um auxílio individual e não um regime de auxílios, pelo que, uma vez aprovada, não pode ser considerada um regime de auxílios existente. As disposições aplicáveis aos regimes de auxílios existentes e as obrigações delas decorrentes não são, portanto, pertinentes no caso vertente.

54 Finalmente, há que afastar o argumento segundo o qual a qualificação em causa poderia ter uma influência em futuros auxílios em razão da aplicação de uma regra de não cumulação. Na verdade, os recorrentes no processo T‑443/08 não invocaram nenhuma disposição que, no domínio das infra‑estruturas aeroportuárias, proibisse a cumulação de auxílios no tempo. De resto, nem a comunicação da Comissão relativa à aplicação dos artigos 87.° CE e 88.° CE e do artigo 61.° do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu aos auxílios de Estado no sector da aviação (JO 1994, C 350, p. 5, a seguir «comunicação de 1994»), nem as Orientações comunitárias sobre o financiamento dos aeroportos e os auxílios estatais ao arranque das companhias aéreas que operam a partir de aeroportos regionais (JO 2005, C 312, p. 1, a seguir «Orientações de 2005») comportam disposições contendo uma regra anti‑cumulação no que respeita aos auxílios de Estado a favor das infra‑estruturas aeroportuárias.

55 Em quarto lugar, em relação ao argumento segundo o qual a Comissão não pode, ao autorizar a injecção de capital, privar os recorrentes no processo T‑443/08 da possibilidade de recorrer da qualificação desta como auxílio de Estado, importa recordar que a União é uma União de direito cujas instituições estão submetidas à fiscalização da conformidade dos respectivos actos com o Tratado CE e com os princípios gerais de direito, de que fazem parte os direitos fundamentais. Portanto, os particulares devem poder beneficiar de uma tutela jurisdicional efectiva dos direitos que lhes são conferidos pela ordem jurídica da União, fazendo o direito a esta tutela parte dos princípios gerais de direito que resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros. Este direito foi igualmente consagrado pelos artigos 6.° e 13.° da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950 (acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de Maio de 1986, Johnston, 222/84, Colect., p. 1651, n.° 18; de 27 de Novembro de 2001, Comissão/Áustria, C‑424/99, Colect., p. I‑9285, n.° 45, e de 25 de Julho de 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Conselho, C‑50/00 P, Colect., p. I‑6677, n.os 38 e 39). Todavia, no caso vertente, os recorrentes no processo T‑443/08 não estão de modo nenhum privados de protecção jurisdicional efectiva. Com efeito, mesmo que o presente recurso seja julgado inadmissível, nada se opõe a que proponham ao juiz nacional, no quadro de um litígio perante um tribunal nacional, no qual devessem eventualmente assumir as consequências da pretensa nulidade da injecção de capital que evocam, que proceda a um reenvio prejudicial ao abrigo do artigo 234.° CE, a fim de pôr em causa a validade da Decisão na medida em que declara que a medida em causa é um auxílio (v., neste sentido, acórdão Sniace/Comissão, referido no n.° 46, supra, n.° 40 e jurisprudência referida) e em que declara que o referido auxílio se eleva a 350 milhões de euros.

56 Em segundo lugar, os recorrentes no processo T‑443/08 fazem referência às consequências negativas substanciais que a qualificação da injecção de capital como auxílio de Estado poderia provocar. A este respeito, invocam, por um lado, o carácter imprevisível das consequências jurídicas da referida qualificação e, por outro, as incertezas quanto ao montante do auxílio.

57 há que reconhecer, em primeiro lugar, que o mencionado referido carácter imprevisível não pode fundamentar o interesse em agir dos recorrentes no processo T‑443/08.

58 Com efeito, resulta de jurisprudência assente que, um recorrente não pode invocar situações futuras e incertas para demonstrar o seu interesse em pedir a anulação do acto impugnado (acórdãos do Tribunal Geral de 17 de Setembro de 1992, NBV e NVB/Comissão, T‑138/89, Colect., p. II‑2181, n.° 33; Sniace/Comissão, referido no n.° 46, supra, n.° 26, e Salvat père & fils e o./Comissão, referido no n.° 46, supra, n.° 47).

59 Ora, os recorrentes no processo T‑443/08 limitam‑se a alegar que, em conformidade com a jurisprudência do Bundesgerichtshof relativa aos auxílios ilegais, a qualificação da injecção de capital de auxílio estatal acarreta em direito alemão a nulidade irremediável desta, e a descrever as suas consequências «possíveis». No entanto, não fornecem nenhum elemento que permita considerar que a nulidade invocada e as suas pretensas consequências pudessem, no caso presente, dar origem a um interesse efectivo e actual na acepção da jurisprudência.

60 A este respeito, importa recordar, a título liminar, que, segundo jurisprudência constante, quando tenha sido concedido um auxílio ao beneficiário em violação do artigo 88.°, n.° 3, último período, CE, o juiz nacional, a pedido de outro operador, pode ter de se pronunciar, mesmo depois de a Comissão ter adoptado uma decisão positiva, sobre a validade dos actos de execução e sobre a recuperação dos apoios financeiros concedidos. Resulta do acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Fevereiro de 2008, CELF e ministre de la Culture et de la Communication (C‑199/06, Colect., p. I‑469, a seguir «acórdão CELF», n.° 46), que, em tal caso, o direito da União impõe ao juiz que ordene as medidas adequadas a remediar efectivamente os efeitos da ilegalidade, mas não lhe impõe a obrigação de recuperar integralmente o auxílio ilegal, mesmo na falta de circunstâncias excepcionais. No mesmo caso, em aplicação do direito comunitário, o juiz nacional está obrigado a ordenar ao beneficiário do auxílio o pagamento dos juros relativos ao período de duração da ilegalidade. No âmbito do seu direito nacional, o juiz nacional pode eventualmente ordenar ainda a recuperação do auxílio ilegal, sem prejuízo do direito do Estado‑Membro de voltar a dar‑lhe execução ulteriormente. Pode também ser levado a deferir pedidos de indemnização dos prejuízos causados pela ilegalidade do auxílio. Verifica‑se assim que, na hipótese de execução ilegal de um auxílio seguida de uma decisão positiva da Comissão, o direito da União não se opõe a que o beneficiário, por um lado, possa reclamar o pagamento do auxílio devido futuramente e, por outro, possa conservar a disposição do auxílio concedido antes da decisão positiva, sem prejuízo das consequências a retirar da ilegalidade do auxílio pago prematuramente, nas condições precisadas no acórdão CELF (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Dezembro de 2008, Wienstrom, C‑384/07, Colect., p. I‑10393, n.os 27 a 30 e jurisprudência referida).

61 No caso vertente, relativamente, por um lado, à pretensa nulidade da injecção de capital, cabe salientar, sem que seja necessário pronunciar‑se sobre as consequências jurídicas que do direito alemão decorrem da ilegalidade da injecção de capital, que os recorrentes no processo T‑443/08 não indicam de que modo, além das pretensas consequências que poderiam decorrer dessa nulidade (v. n.° 62, infra), esta última poderia, enquanto tal, afectar os seus interesses, na acepção da jurisprudência referida no n.° 46, supra.

62 No que respeita, por outro lado, às pretensas consequências da nulidade, a argumentação dos recorrentes no processo T‑443/08 deve ser afastada. Com efeito, as consequências evocadas, admitindo que se verifiquem, não prejudicam directamente os referidos recorrentes mas afectam a FLH e a MF. De resto, como estas últimas indicaram em resposta a uma questão escrita do Tribunal, foram elas, e não os recorrentes no processo T‑443/0808, que tiveram de pagar juros sobre o montante da injecção de capital para o período compreendido entre a realização desta última e a decisão impugnada, em conformidade com o acórdão CELF, como a Comissão salientou na sua decisão de 30 de Setembro de 2009 (v. n.° 20, supra). Ora, a admissibilidade de um pedido de anulação apresentado por uma pessoa singular ou colectiva está subordinada à condição de a mesma demonstrar um interesse pessoal em obter a anulação do acto impugnado (v. despacho do Tribunal Geral de 29 de Abril de 1999, Unione provinciale degli agricoltori di Firenze e o./Comissão, T‑78/98, Colect., p. II‑1377, n.° 30). Quanto ao facto, evocado pelos recorrentes no processo T‑443/08, de que são accionistas da FLH e da MF e participam na designação dos seus dirigentes, nada permite demonstrar que essa circunstância lhes confira um interesse próprio, distinto do interesse do beneficiária, em pedir a anulação da Decisão. Ora, salvo quando pode alegar um interesse em agir distinto do de uma empresa afectada por um acto da União e da qual detém uma parte do capital, uma pessoa não pode defender os seus interesses em relação a esse acto senão exercendo os seus direitos de associado dessa empresa que, ela sim, tem o direito de interpor recurso (acórdão do Tribunal Geral de 20 de Junho de 2000, Euromin/Conselho, T‑597/97, Colect., p. II‑2419, n.° 50).

63 De qualquer modo, deve salientar‑se, para ser exaustivo, que as consequências evocadas pelos recorrentes no processo T‑443/08 são futuras, hipotéticas e incertas, pelo que não podem fundar o seu interesse em agir, em conformidade com a jurisprudência referida no n.° 58, supra. A título liminar, importa na verdade sublinhar que, na petição, os recorrentes no processo T‑443/08 fazem referência a consequências «possíveis» da pretensa nulidade da injecção de capital em matéria de direito das sociedades e de insolvência, e não a consequências certas. No que respeita, em primeiro lugar, ao risco de insolvência da FLH, os recorrentes consideram que um pedido de restituição do auxílio em causa «poderia provocar» essa insolvência, bem como, consequentemente, a insolvência da MF. Todavia, interrogados sobre esta questão pelo Tribunal, os referidos recorrentes não mencionaram nenhuma outra acção que tivesse sido intentada perante um tribunal nacional, cujo objecto fosse a restituição do auxílio em causa, a qual, de resto, não é imposta pelo direito da União, como resulta da jurisprudência referida no n.° 59, supra. Acresce que os recorrentes no processo T‑443/08 não forneceram nenhum elemento que permitisse demonstrar que o pagamento dos juros, para o período decorrido entre a concessão do auxílio e a Decisão, seria susceptível de ameaçar a FLH ou a MF de insolvência. Por seu turno, o argumento relativo ao facto de a insolvência poder privar o aeroporto de Leipzig‑Halle de autorização de exploração deve ser afastado, uma vez que o risco de insolvência não está demonstrado. No que toca, seguidamente, às consequências evocadas em matéria contabilística, resulta da petição que a situação jurídica não é certa em direito alemão, ao nível da jurisprudência ou da doutrina, e que os recorrentes no processo T‑443/08 fazem referência a meras situações hipotéticas, incluindo no que respeita à violação da obrigação de declarar a insolvência (v. n.° 38, supra), mas não certas. No que diz respeito, finalmente, às consequências em termos de responsabilidade civil, os recorrentes no processo T‑443/08 não mencionaram nenhum processo que tenha sido desencadeado perante um tribunal nacional com vista a pôr em causa a FLH, a MF ou os respectivos dirigentes em relação a esta questão.

64 Finalmente, há que reconhecer que a jurisprudência em matéria de auxílios de Estado à qual se referem os recorrentes no processo T‑443/08 a fim de justificar a admissibilidade dos seus recursos é destituída de pertinência no caso vertente. Assim, no que respeita ao acórdão do Tribunal Geral de 10 de Abril de 2008, Países Baixos/Comissão (T‑233/04, Colect., p. II‑591, n.° 41), este tinha por objecto o recurso de um Estado‑Membro contra uma decisão da Comissão nos termos da qual a medida em causa nesse processo comportava um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, considerada compatível com o mercado comum, em conformidade com o artigo 87.°, n.° 3, CE. Ora, importa começar por salientar que o segunda parágrafo do artigo 230.° CE dá a qualquer Estado‑Membro o direito de contestar, através de um recurso de anulação, a legalidade das decisões da Comissão, sem que o exercício desse direito seja condicionado pela justificação de um interesse em agir, pelo que tal acórdão respeita a uma situação diferente da examinada no caso vertente. De resto, contrariamente ao que afirmam os recorrentes no processo T‑443/08 na réplica, não resulta desse acórdão que a qualificação da medida em causa de auxílio de Estado baste para reconhecer um interesse em agir quando o Estado‑Membro tiver notificado à Comissão uma medida, pedindo a esta que declare que tal medida não constitui um auxílio. Em seguida, contrariamente ao que acontece no caso vertente, a medida em causa no acórdão Países Baixos /Comissão, já referido, era um regime de auxílios, de modo que a decisão da Comissão implicava a aplicação posterior das disposições em matéria de regimes de auxílios existentes. Finalmente, e também ao invés do que acontece no presente caso, a qualificação da medida em causa no referido processo produzia consequências no que respeita à aplicação de uma regulamentação que proibia a cumulação dos auxílios de Estado.

65 No que respeita ao acórdão do Tribunal Geral de 12 de Dezembro de 2000, Alitalia/Comissão (T‑296/97, Colect., p. II‑3871), deve salientar‑se que, à semelhança do processo em causa no referido acórdão, a qualificação da injecção de capital de auxílio de Estado permitiu à Comissão examinar a compatibilidade da medida com o mercado comum. Todavia, diversamente da situação em causa nesse acórdão, a Comissão, no caso vertente, autorizou a injecção de capital sem impor nenhuma condição.

66 Quanto ao acórdão do Tribunal Geral de 9 de Julho de 2008, Alitalia/Comissão (T‑301/01, Colect., p. II‑1753), basta assinalar que a decisão da Comissão, que qualificou a medida em causa nesse processo de auxílio de Estado, tinha por efeito sujeitar o pagamento da terceira prestação desse auxílio à autorização da Comissão. Ora, não é o que se verifica no caso concreto.

67 No que respeita, em segundo lugar, às incertezas quanto ao montante do auxílio em causa, deve salientar‑se que, na medida em que a determinação desse montante possa ter uma influência na recuperação do auxílio ilegal ou no pagamento de juros, isso poderia influenciar a situação da FLH e da MF, que são as únicas que podem ser sujeitas a essa recuperação ou a essa pagamento, e não directamente a situação das recorrentes no processo T‑443/08. Tais incertezas não podem portanto fundar um interesse em agir.

68 Resulta do conjunto destas considerações que os recorrentes no processo T‑443/08 não demonstraram a existência de um interesse existente e actual em agir contra o artigo 1.° da Decisão na medida em que indica, por um lado, que as questões suscitadas deviam ser objecto de a injecção de capital constitui um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE e, por outro, que o referido auxílio se eleva a 350 milhões de euros.

69 Portanto, o recurso no processo T‑443/08 deve ser julgado inadmissível, sem que seja necessário examinar o fundamento de inadmissibilidade suscitado pela Comissão, relativo à não afectação individual dos recorrentes nesse processo.

Quanto ao mérito

70 Em apoio do recurso no processo T‑455/08, as recorrentes nesse processo (a seguir «recorrentes») suscitam oito fundamentos, relativos, em substância, o primeiro, à violação do artigo 87.°, n.° 1, CE, o segundo, ao facto de o FLH não poder ser o beneficiário de um auxílio de Estado, o terceiro, à impossibilidade de qualificar o FLH simultaneamente como prestador e beneficiário de auxílios de Estado, o quarto, à violação dos princípios da não retroactividade, da segurança jurídica, da protecção da confiança legítima e da igualdade, o quinto, à violação do direito primário pelas Orientações de 2005, o sexto, apresentado a título subsidiário, a um vício processual, o sétimo, à violação da repartição de competências resultante do Tratado CE e, o oitavo, ao carácter contraditório e à insuficiência de fundamentação do montante do pretenso auxílio.

Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 87.°, n.° 1, CE

Argumentos das partes

71 As recorrentes consideram que foi erradamente que a Comissão considerou que o financiamento da pista sul constituía um auxílio de Estado.

72 Em primeiro lugar, as recorrentes sustentam que o conceito de empresa, na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, não se aplica aos aeroportos regionais, pelo menos no que respeita ao financiamento das infra‑estruturas aeroportuárias.

73 Com efeito, primeiro, a construção dessas infra‑estruturas não constitui uma actividade económica mas enquadra‑se no domínio da política dos transportes, da política económica e da política regional. De resto, a Comissão reconheceu no caso vertente essa dimensão de ordem política da construção da pista sul (considerandos 261 e 262 da decisão). Além disso, resulta da comunicação da Comissão de 24 de Janeiro de 2007, intitulada «Plano de acção sobre a capacidade, eficiência e segurança dos aeroportos na Europa» [COM (2006) 819 final], que o desenvolvimento de aeroportos responde igualmente aos interesses da União.

74 Segundo, na opinião das recorrentes, a construção da pista sul não constitui uma actividade económica, uma vez que um investidor privado não exerce essa actividade. Com efeito, não existe nenhuma perspectiva de rentabilidade do investimento, em razão da impossibilidade de repercutir as despesas de construção nos utilizadores do aeroporto por intermédio das taxas aeroportuárias. Esta impossibilidade decorre, segundo as recorrentes, do facto de, na Alemanha, essas taxas estarem sujeitas a autorização da autoridade aeroportuária do Land no qual se situa o aeroporto, não tendo os investidores privados nenhuma influência no respectivo montante. Este último não pode portanto ser fixado livremente pelo operador em função de considerações económicas e, na realidade, não tem nenhuma relação com os custos de investimento. Por conseguinte, as taxas pagas pelos utilizadores das infra‑estruturas aeroportuárias não constituem, como deixa entender erradamente a Comissão, uma contrapartida pela respectiva construção. Por seu turno, as áreas arrendadas para fins comerciais fora das operações aéreas, são desprovidas de pertinência, dado que o presente processo diz respeito à pista sul, que é exclusivamente utilizada para as operações aéreas.

75 Segundo as recorrentes, ao considerar que a exploração não seria rentável para um investidor privado, a Comissão reconhece que é impossível construir um aeroporto regional, como o de Leipzig‑Halle, baseando‑se unicamente em investimentos privados, de modo que esta actividade não constitui uma actividade económica, constituindo antes uma medida de política estrutural. A este respeito, as recorrentes acrescentam que, ao equiparar indiferenciadamente os aeroportos públicos às empresas privadas, a Comissão ignora a missão específica daqueles, que se caracteriza por uma reduzida margem de manobra económica. Com efeito, em primeiro lugar, suportam custos fixos superiores à média em matéria de instalações, da exploração e do pessoal. Além disso, a sua margem de manobra é limitada pela importância dos encargos e pelas condições jurídicas estritas. Finalmente, os custos das infra‑estruturas públicas deveriam, em princípio, ser suportados pela colectividade, o que a Comissão de resto já reconheceu, designadamente no que respeita aos portos. Ora, a Comissão não pode aplicar um tratamento diferente aos portos e aos aeroportos.

76 Terceiro, segundo as recorrentes, a actividade económica não constitui o objecto principal dos aeroportos e o facto de estarem eventualmente em concorrência não permite deduzir que constituem empresas. De resto, a própria Comissão considera que há que diferenciar as várias actividades da entidade que explora um aeroporto (considerando 178 da decisão), uma vez que nem todas têm natureza económica. No caso vertente, o investimento não tem apenas por objecto a infra‑estrutura, neste caso, a pista sul. Ora, nenhum investidor teria jamais investido nesta. A Comissão, no entanto, não tomou este facto em conta mas baseou‑se numa visão global do aeroporto, concebido como uma empresa.

77 A este respeito, as recorrentes acrescentam, na réplica, que a actividade de construção de infra‑estruturas aeroportuárias e a actividade de exploração dessas infra‑estruturas constituem duas actividades diferentes de que a Comissão deve provar o carácter económico, de maneira positiva em relação a cada uma delas, dado que a necessidade desta diferenciação foi confirmada designadamente pelo acórdão do Tribunal Geral de 17 de Dezembro de 2008, Ryanair/Comissão (T‑196/04, Colect., p. II‑3643). No caso vertente, a Comissão não procedeu a esta diferenciação e, ao deduzir o carácter económica da construção da pista sul do carácter económica da exploração do aeroporto, não demonstrou o carácter económico da referida construção.

78 Além disso, a Comissão não fez prova do carácter indissociável das actividades de construção e de exploração de infra‑estruturas aeroportuárias. Neste particular, as recorrentes refutam o argumento segundo o qual a construção seria a requisito sine qua non da exploração, indicando, designadamente, que a questão pertinente é o carácter dissociável das actividades enquanto tais e não a sua natureza. De qualquer modo, este argumento incorre num erro, dado que existem inúmeras condições prévias sem as quais uma actividade económica não pode ser exercida e que o facto de as mesmas estarem verificadas não constitui automaticamente uma actividade económica. A este respeito, as recorrentes refutam a afirmação da Comissão segundo a qual a entidade que explora uma instalação deve necessariamente financiar a sua construção, apresentando exemplos concretos (museus, escolas ou universidades públicas, restaurantes de auto‑estrada). Em seguida, as recorrentes sublinham que a construção e a exploração abrangem actores e sectores diferentes. Por outro lado, alegam que a distinção entre a construção, a exploração e a utilização de infra‑estruturas é um princípio fundamental da prática da Comissão, no quadro da apreciação, à luz das disposições em matéria de auxílios de Estado, do financiamento de infra‑estruturas pelas autoridades públicas. Ora, no caso vertente, o critério de aplicação deste princípio está, segundo as recorrentes, preenchido, dado que todos os utilizadores potenciais dispõem de igual acesso e não discriminatório à pista sul, de modo que, se o referido princípio fosse aplicado, a injecção de capital ficaria subtraída à aplicação das disposições em matéria de auxílios de Estado. Finalmente, a falta de dissociação entre as actividades poderia levar a um controlo generalizado da política das infra‑estruturas dos Estados‑Membros, dado que a Comissão poderia controlar, à luz das regras em matéria de auxílios de Estado, o financiamento de infra‑estruturas em todos os sectores. Neste contexto, as recorrentes contestam a afirmação segundo a qual o facto de o financiamento da construção de infra‑estruturas não ter carácter de auxílio permitiria aos Estados‑Membros criar permanentemente novos concorrentes, indicando que não corresponde à realidade, uma vez que a construção de um aeroporto é excepcional.

79 Em segundo lugar, as recorrentes sublinham que a construção de aeroportos não é assegurada por operadores privados. Assim, não existe na União Europeia nenhum caso no qual investidores privados tenham auto‑financiado a construção de um aeroporto ou uma sua extensão substancial. De resto, não existe nenhuma decisão na qual a Comissão tenha considerado que o critério do investidor privado estava preenchido. Em contrapartida, a Comissão reconheceu, na sua decisão 2004/393/CE, de 12 de Fevereiro de 2004, relativa às vantagens concedidas pela Região da Valónia e pelo Brussels South Charleroi Airport à companhia aérea Ryanair por ocasião da sua instalação em Charleroi (JO L 137, p. 1), que não existência nenhum caso na Europa no qual um aeroporto privado tenha sido criado ex nihilo, sem participação de fundos públicos. A construção de infra‑estruturas aeroportuárias faz portanto parte das actividades que sempre foram exercidas por estabelecimentos públicos e devem necessariamente ser exercidas por estes. O seu carácter económico é portanto excluído em razão da falta de um mercado correspondente.

80 A este respeito, primeiro, as recorrentes salientam que, relativamente à afirmação, que figura no considerando 169 da decisão, segundo a qual investidores privados se manifestaram fortemente interessados na participação em aeroportos, a Comissão não indica se este interesse era em aeroportos regionais ou em grandes aeroportos, nem se se tratava de uma participação em aeroportos já existentes ou em aeroportos ainda não construídos. De resto, não cita nenhum exemplo que permita sustentar as suas alegações. Além disso, não estabelece uma distinção entre investimentos nos aeroportos no seu conjunto e investimentos unicamente nas infra‑estruturas de transportes enquanto tais, uma vez que este último caso é o único comparável com o presente processo.

81 Segundo, as recorrentes constatam que a Comissão não apresenta nenhuma prova da sua alegação, que figura no considerando 170 da decisão, segundo a qual as autoridades mudaram de posição relativamente à participação dos investidores privados nos aeroportos.

82 Terceiro, as recorrentes, baseando‑se na Decisão 2004/393 e num estudo universitário de 2001, intitulado «Concorrência entre aeroportos e aplicação das regras em matéria de auxílios de Estado» (a seguir «estudo de 2001»), refutam a afirmação da Comissão segundo a qual os aeroportos são em larga medida construídos graças a fundos privados. Esta afirmação padece de um erro mesmo não tendo em conta a situação na Alemanha. Com efeito, em primeiro lugar, a participação dos parceiros privados nos aeroportos, incluindo os que propõem ligações internacionais, é minoritária. Em seguida, embora certos aeroportos estejam parcialmente privatizados, os investidores privados não participaram na sua construção. Finalmente, as tentativas de exploração privada de aeroportos regionais fracassaram em diversas ocasiões. Assim, segundo as recorrentes, é de facto impossível, na Alemanha, construir um aeroporto regional numa base privada, sem ajudas públicas.

83 Quarto, as recorrentes refutam a pertinência dos exemplos de infra‑estruturas aeroportuárias construídas graças a fundos privados, citado pela Comissão, ou seja, o aeroporto de Ciudad Real (Espanha), o terminal 5 do aeroporto de Heathrow (Reino Unido) e os aeroportos de Viena (Áustria) e de Frankfürt‑am‑Main (Alemanha).

84 Em terceiro lugar, as recorrentes consideram inoperante a referência, nas Orientações de 2005 e na decisão, ao acórdão do Tribunal Geral de 12 de Dezembro de 2000, Aéroports de Paris/Comissão (T‑128/98, Colect., p. II‑3929), confirmado pelo acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de Outubro de 2002, Aéroports de Paris/Comissão, C‑82/01 P, Colect., p. I‑9297, a seguir «jurisprudência ADP»). Com efeito, tal jurisprudência não tem por objecto a construção das infra‑estruturas aeroportuárias, mas a sua exploração. Além disso, não procede à interpretação do conceito de empresa na acepção do artigo 87.° CE mas trata de uma violação da proibição de abuso de posição dominante na acepção do artigo 82.° CE. Finalmente, refere‑se à actividade de um grande aeroporto internacional, que se distingue da actividade dos aeroportos regionais, como o de Leipzig‑Halle.

85 O ADV subscreve as observações apresentadas pelas recorrentes. Começa por afirmar que a construção de infra‑estruturas aeroportuárias não constitui uma actividade económica. Em seguida, o ADV sustenta que a separação entre o cumprimento de uma missão de poder público, no quadro do financiamento da infra‑estrutura, e o exercício de actividades económicas, no quadro da sua exploração, não está em contradição com a jurisprudência ADP. O ADV acrescenta que esta separação funcional é reconhecida pela jurisprudência e pela prática decisória da Comissão. Finalmente, o ADV considera que os financiamentos públicos de projectos de interesse geral devem continuar a ser possíveis.

86 A Comissão contesta a argumentação das recorrentes e da interveniente.

Apreciação do Tribunal Geral

87 A título liminar, há que recordar que a qualificação de auxílio, na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, requer que todas as condições referidas por essa disposição estejam preenchidas. Primeiro, deve tratar‑se de uma intervenção do Estado ou efectuada através de recursos estatais. Segundo, essa intervenção deve ser susceptível de afectar as trocas comerciais entre os Estados‑Membros. Terceiro, deve conceder uma vantagem ao seu beneficiário favorecendo certas empresas ou certas produções. Quarto, deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência (v. acórdão do Tribunal Geral de 22 de Fevereiro de 2006, Le Levant 001 e o./Comissão, T‑34/02, Colect., p. II‑267, n.° 110 e jurisprudência citada).

88 No que respeita ao conceito de empresa, cabe salientar que, no contexto do direito da concorrência, esse conceito abrange qualquer entidade que exerça uma actividade económica, independentemente do seu estatuto jurídica e do seu modo de financiamento (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Janeiro de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e o., C‑222/04, Colect., p. I‑289, n.° 107 e jurisprudência referida; v. igualmente acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Julho de 2006, FENIN/Comissão, C‑205/03 P, Colect., p. I‑6295, n.° 25, e de 1 de Julho de 2008, MOTOE, C‑49/07, Colect., p. I‑4863, n.° 21).

89 Segundo jurisprudência constante, constitui uma actividade económica qualquer actividade consistente na oferta de bens ou serviços num determinado mercado (v. acórdão Cassa di Risparmio di Firenze e o., referido no n.° 88, supra, n.° 108 e jurisprudência referida; v. igualmente acórdãos FENIN/Comissão, referido no n.° 88, supra, n.° 25, e MOTOE, referido no n.° 88, supra, n.° 22).

90 Deve também recordar‑se que o conceito de auxílio de Estado, tal como é definido no Tratado, apresenta carácter jurídico e deve ser interpretado com base em elementos objectivos. Por esta razão, o juiz da União Europeia deve, em princípio, e tendo em conta tanto os elementos concretos do litígio submetido à sua apreciação como o carácter técnico ou complexo das apreciações feitas pela Comissão, exercer uma fiscalização exaustiva no que diz respeito à questão de saber se uma medida é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE. Daí resulta que incumbe ao juiz verificar se os factos invocados pela Comissão são materialmente exactos e se são de natureza a demonstrar que todas as condições que permitem a qualificação como «auxílio» na acepção do artigo 87.°, n.° 1, do Tratado estão preenchidas. Estando em causa uma apreciação económica complexa, deve igualmente recordar‑se que, segundo jurisprudência constante, o controlo jurisdicional de um acto da Comissão que envolva uma apreciação desse tipo deve limitar‑se à verificação do respeito das regras processuais e da fundamentação, da exactidão material dos factos em que se baseou a opção contestada, da inexistência de erro manifesto na apreciação desses factos e da inexistência de desvio de poder (acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de Julho de 2008, Chronopost/UFEX e o., C‑341/06 P e C‑342/06 P, Colect., p. I‑4777, n.os 141 a 143).

91 Finalmente, uma vez que o conceito de auxílio de Estado corresponde a uma situação objectiva que é apreciada à data em que a Comissão adopta a sua decisão, são as apreciações levadas a cabo nesta data que devem ser tomadas em conta para efectuar a referida fiscalização jurisdicional. (acórdão Chronopost/UFEX e o., referido no n.° 90, supra, n.° 144).

92 É à luz destes princípios que há que examinar o presente fundamento, no quadro do qual as recorrentes alegam, em substância, que foi erradamente que a Comissão considerou que a injecção de capital constituía um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, por considerar que, relativamente à extensão de infra‑estruturas aeroportuárias regionais, os aeroportos não constituem empresas na acepção desta disposição, uma vez que esta actividade não é uma actividade económica.

93 A este respeito, em primeiro lugar, deve salientar‑se que, no quadro da exploração do aeroporto de Leipzig‑Halle, a FLH exerce uma actividade económica. Com efeito, resulta da jurisprudência que a gestão das infra‑estruturas aeroportuárias constitui uma actividade económica (v. acórdão Ryanair/Comissão, referido no n.° 77, supra, n.° 88 e jurisprudência referida). No caso vertente, isso é confirmado pelo facto de a FLH oferecer serviços aeroportuários contra uma remuneração, a qual provém, designadamente, de taxas aeroportuárias, as quais devem ser analisadas como a contrapartida de serviços prestados pelo concessionário do aeroporto (v., neste sentido, acórdão Ryanair/Comissão, referido no n.° 77, supra, n.° 90). O facto de a FLH gerir um aeroporto regional e não um aeroporto internacional não põe em causa o carácter económico da sua actividade, uma vez que esta consiste em oferecer serviços contra remuneração no mercado dos serviços aeroportuários regionais. De resto, a existência de tal mercado é, no caso vertente, demonstrada pelo facto de que o aeroporto de Leipzig‑Halle estava em concorrência com outros aeroportos regionais, em especial o de Vatry (França), para a implantação da plataforma europeia de frete aéreo da DHL, como resulta designadamente do considerando 8 da decisão. Aliás, o aeroporto em causa no processo que deu lugar ao acórdão Ryanair/Comissão, referido no n.° 77, supra, era igualmente um aeroporto regional. À luz da jurisprudência exposta no n.° 89, supra, o conjunto destes elementos permite qualificar a actividade de exploração do aeroporto de Leipzig‑Halle pela FLH de actividade económica.

94 Em segundo lugar, há que reconhecer que a exploração da pista sul fará parte da actividade económica da FLH. Com efeito, como resulta do considerando 177 da decisão, a pista sul é uma infra‑estrutura que será explorada pela FLH com fins comerciais, dado que a FLH não põe a referida pista à disposição a título gratuito no interesse comum, mas exige o pagamento de taxas em contrapartida da sua utilização. A este respeito, deve sublinhar‑se que as taxas aeroportuárias constituirão a principais fonte de rendimentos para o financiamento da nova pista sul, como a Comissão indicou no considerando 15 da decisão. A construção e a extensão da referida pista permitirão portanto à FLH aumentar as suas capacidades e a sua actividade económica de exploração do aeroporto de Leipzig‑Halle.

95 Em terceiro lugar, deve considerar‑se que, para efeitos da apreciação do carácter económico da actividade da FLH no contexto do financiamento público da extensão da pista sul, não há que dissociar a actividade que consiste em construir ou ampliar uma infra‑estrutura, neste caso, a pista sul, da utilização posterior que dela é feita e que o carácter económico ou não da utilização posterior da infra‑estrutura construída determina necessariamente o carácter da actividade de extensão (v., neste sentido e por analogia, acórdão FENIN/Comissão, referido no n.° 88, supra, n.° 26).

96 Na verdade, as pistas de aterragem e de descolagem são elementos essenciais para as actividades económicas levadas a cabo por um operador de aeroporto. A construção de pistas de aterragem e de descolagem permite assim a um aeroporto exercer a sua actividade económica principal, ou, quando se trata da construção de uma pista suplementar ou da extensão de uma pista existente, desenvolvê‑la.

97 É portanto erradamente que as recorrentes alegam que o carácter económico de uma actividade só permite tirar conclusões quanto ao carácter económico de outra actividade na requisito de as duas actividades não serem dissociáveis nem diferenciáveis e de terem de ser asseguradas por uma única e mesma entidade, devendo a Comissão provar que estes dois critérios estão preenchidos. De resto, esta argumentação não encontra apoio expresso na jurisprudência.

98 É certo que nem todas as actividades de um gestor de aeroporto têm necessariamente natureza económica. Com efeito, não apresentam carácter económico, susceptível de justificar a aplicação das regras de concorrência do Tratado CE, as actividades relacionadas com o exercício de prerrogativas de poder público (v. acórdão MOTOE, referido no n.° 88, supra, n.° 24 e jurisprudência referida). A qualificação de actividade abrangida pelo exercício de prerrogativas de autoridade pública ou de actividade económica deve ser feita separadamente para cada actividade exercida por uma dada entidade (acórdão MOTOE, referido no n.° 88, supra, n.° 25).

99 Todavia, no caso vertente, dado que, atendendo à sua natureza e ao seu objecto, a construção e a extensão da pista sul não constituem, enquanto tal, actividades relacionadas com o exercício de prerrogativas de poder público, o que de resto as recorrentes não afirmam expressamente, a Comissão não cometeu um erro quando, a fim de apreciar o carácter económico da actividade da FLH, não fez uma diferenciação entre a construção e a extensão da pista sul, por um lado, e a exploração desta, por outro. Por seu turno, a alegação segundo a qual a Comissão reconheceu no considerando 178 da decisão a necessidade de diferenciar as várias actividades do operador deve ser afastada, uma vez que, no referido considerando, a Comissão se limitou de facto a recordar, em substância, os princípios decorrentes da jurisprudência citada no n.° 98, supra.

100 Resulta do conjunto das considerações precedentes que, na medida em que explora a pista sul, a FLH exerce uma actividade económica, da qual a que consiste na construção da referida pista não pode ser dissociada. Importa portanto afastar a argumentação segundo a qual a extensão de infra‑estruturas aeroportuárias não constitui uma actividade económica, dado que o carácter económico desta actividade não pode ser examinado separadamente do da actividade de exploração da infra‑estrutura.

101 Nenhum dos argumentos apresentados pelas recorrentes permite infirmar esta conclusão.

102 Em primeiro lugar, há que afastar o argumento segundo o qual a construção ou a extensão da pista sul se enquadram no domínio da política regionais, da política económica e da política dos transportes. Com efeito, resulta de jurisprudência constante, por um lado, que o artigo 87.°, n.° 1, CE não distingue consoante as causas ou os objectivos das intervenções estatais, mas define‑os em função dos respectivos efeitos (acórdãos do Tribunal de Justiça de 2 de Julho de 1974, Itália/Comissão, 173/73, Colect., p. 357, n.° 27, e de 26 de Setembro de 1996, França/Comissão, C‑241/94, Colect., p. I‑4551, n.° 20; acórdão do Tribunal Geral de 6 de Setembro de 2006, Itália e Wam/Comissão, T‑304/04 e T‑316/04, não publicado na Colectânea, n.° 63), e, por outro, que a injecção de capitais efectuadas pelas autoridades públicas deve ser apreciada à luz do critério do investidor privado, abstraindo de qualquer consideração de carácter social ou de política regional ou sectorial (v. acórdão do Tribunal Geral de 24 de Setembro de 2008, Kahla/Thüringen Porzellan/Comissão, T‑20/03, Colect., p. II‑2305, n.° 242 e jurisprudência referida). Aliás, o facto a construção e a exploração da pista sul responderem a necessidades de interesse geral, designadamente de desenvolvimento regional, foi admitido pela Comissão e é um critério que ela tomou em conta no quadro da apreciação da compatibilidade do auxílio com o mercado comum, como resulta dos considerandos 258 a 263 da decisão.

103 É verdade que, como resulta do ponto 12 da comunicação de 1994, no passado a Comissão considerou que a realização de projectos de infra‑estruturas constituía uma medida de política geral que a Comissão não podia controlar ao abrigo das regras do Tratado CE relativas aos auxílios de Estado.

104 No entanto, há que recordar, por um lado, que a questão de saber se um auxílio é um auxílio de Estado na acepção do Tratado CE deve ser solucionada com base em elementos objectivos que devem ser apreciados na data em que a Comissão toma a sua decisão (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 22 de Junho de 2006, Bélgica e Forum 187/Comissão, C‑182/03 e C‑217/03, Colect., p. I‑5479, n.° 137, e Chronopost/UFEX e o., referido no n.° 90, supra, n.° 95), e, por outro, que, embora a Comissão esteja vinculada pelos enquadramentos e pelas comunicações que adopta em matéria de auxílios de Estado, só o está na medida em que esses textos não se afastem de uma boa aplicação das normas do Tratado CE, dado que esses textos não podem ser interpretados num sentido que reduza o alcance dos artigos 87.° CE e 88.° CE ou que contrarie os objectivos por estes visados (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Setembro de 2008, Alemanha e o./Kronofrance, C‑75/05 P e C‑80/05 P, Colect., p. I‑6619, n.° 65 e jurisprudência referida).

105 Ora, o sector aeroportuário conheceu evoluções, evocadas nos considerandos 169 a 171 da decisão, relativas em especial à sua organização e à sua situação económica e concorrencial. Além disso, a jurisprudência ADP reconheceu, a partir de 2000, que as entidades que gerem aeroportos exercem em princípio uma actividade económica na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, a qual cai sob a alçada das disposições relativas aos auxílios de Estado, o que foi confirmado pelo acórdão Ryanair/Comissão, referido no n.° 77, supra (n.° 88).

106 Consequentemente, tendo em conta a jurisprudência referida no n.° 104, supra, a Comissão devia, quando da adopção da sua decisão, tomar em conta esta evolução e esta interpretação, bem como as suas implicações no que toca à aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE ao financiamento das infra‑estruturas ligadas ao exercício das actividades de gestão aeroportuária, mesmo na contingência de não aplicar o ponto 12 da comunicação de 1994. Assim, tendo em conta as considerações que precedem, a Comissão não errou ao entender, no considerando 174 da decisão, que, a partir de 2000, já não havia, a priori, que excluir a aplicação aos aeroportos das disposições relativas aos auxílios de Estado.

107 Neste contexto, importa acrescentar que, dado que não exerce unicamente missões do âmbito da política de ordenamento do território ou dos transportes, mas igualmente, como foi sublinhado, uma actividade económica, uma entidade que explora um aeroporto deveria financiar através dos seus recursos próprios os custos das construções que estão na base da sua actividade económica. Nestas condições, a argumentação segundo a qual os custos das infra‑estruturas públicas deveriam ser suportados pela colectividade deve ser afastada. De resto, o facto de o financiamento de infra‑estruturas impor a utilização de recursos públicos não é, enquanto tal e por si só, pertinente. Com efeito, só se os capitais postos à disposição de uma empresa, directa ou indirectamente, pelo Estado, o forem em circunstâncias que correspondem às condições normais do mercado é que esta intervenção dos poderes públicos pode escapar à qualificação de auxílio de Estado.

108 Em segundo lugar, os argumentos das recorrentes relativos à pretensa dissociabilidade das actividades de construção e de exploração de infra‑estruturas aeroportuárias devem igualmente ser afastados.

109 Primeiro, a alegação, avançada pelas recorrentes na réplica, segundo a qual a distinção entre a construção, a exploração e a utilização de uma infra‑estrutura é um princípio fundamental na prática da Comissão, incluindo noutros domínios que não o domínio aeroportuário, cujo critério estaria supostamente preenchido no caso vertente, há que reconhecer que deve ser afastado, dado que o critério de implementação deste pretenso princípio fundamental, conforme evocado pelas recorrentes (v. n.° 78, supra), não é pertinente neste caso. Na verdade, como sublinha a Comissão, o facto de a utilização de uma infra‑estrutura estar aberta a todos os utilizadores potenciais de igual maneira e de uma forma não discriminatória pode ser um critério pertinente susceptível de permitir excluir a existência de um auxílio a favor dos utilizadores da infra‑estrutura em causa. Em contrapartida, não permite determinar se, como no caso vertente, o financiamento público dessa infra‑estrutura constitui um auxílio a favor da entidade que a explora. Além disso, e sem que seja necessário pronunciar‑se sobre a existência da prática alegada, deve considerar‑se que tal alegação não pode, em caso algum, pôr em causa a conclusão que figura no n.° 100, supra, segundo a qual a FLH exerce uma actividade económica, da qual a actividade que consistiu na construção da referida pista não pode ser dissociada. Com efeito, atendendo a que o conceito de auxílio de Estado tem carácter jurídico, devendo ser interpretado com base em elementos objectivos (v., neste sentido, acórdão Chronopost/UFEX e o., referido no n.° 90, supra, n.° 141), não pode depender de uma apreciação subjectiva da Comissão e deve ser determinado independentemente de qualquer prática anterior desta instituição.

110 No que respeita, em seguida, aos exemplos concretos fornecidos pelas recorrentes, como a exploração de uma cafetaria num museu ou de um restaurante numa auto‑estrada, estes não permitem considerar que as actividades de exploração, por um lado, e de construção, por outro, devam ser analisadas separadamente. Com efeito, não distinguem a actividade principal das actividades anexas que lhes estão subordinadas. Assim, a actividade principal de um museu não é a exploração de uma cafetaria e a de um gestor de uma auto‑estrada não é a exploração de um restaurante. Em contrapartida, o objectivo da construção de uma pista de aterragem está relacionada com a actividade económica principal de um aeroporto, ou seja, o fornecimento de serviços aeroportuários.

111 Por seu turno, o argumento segundo o qual as actividades de construção e de exploração abrangem actores e sectores diferentes não põe em causa a necessidade de examinar a natureza da actividade preparatória ao exercício de uma actividade económico conjuntamente com a apreciação da natureza desta última, em razão do nexo que existe entre ambas, dado que a construção e a extensão da pista são condições prévias à sua exploração. De qualquer forma, no contexto específico de injecção de capital, as entidades em causa são as mesmas, dado que foram a MF e a FLH (a qual é detida pela primeira) que beneficiaram da referida injecção de capital destinada a construir a pista sul e que, por outro lado, a vão explorar.

112 Em seguida, o argumento segundo o qual a Comissão não fez prova do carácter indissociável da construção e da exploração de infra‑estruturas aeroportuárias, deve sublinhar‑se que, quando não apresentem o carácter de prerrogativas de poder público, a Comissão não pode ser obrigada a fazer prova do carácter económico de todos os segmentos da actividade de uma empresa, quando fazem parte da actividade económico geral desta e estão ligados entre si. Em tal hipótese, a Comissão pode efectivamente limitar‑se a expor os motivos pelos quais considera que a empresa exerce uma actividade económica e a indicar as razões pelas quais considera que os segmentos de actividade em causa fazem parte da referida actividade.

113 Seja como for, deve salientar‑se que, tendo em conta as evoluções evocadas nos considerandos 169 a 171 da decisão, a Comissão indica, no considerando 172, que a construção e a exploração de aeroportos já não podem continuar a ser consideradas uma missão de serviço público, em princípio não sujeita ao controlo dos auxílios. Deve em seguida assinalar‑se que resulta do considerando 177 da decisão que a Comissão qualificou a FLH de empresa na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, baseando‑se no facto de a infra‑estrutura em causa ser explorada pela FLH para fins comerciais e de que se trata portanto de uma infra‑estrutura utilizável para fins comerciais. Nestas condições, deve considerar‑se que a Comissão apresentou elementos suficientes para demonstrar o nexo existente entre a extensão e a exploração da pista sul no contexto da qualificação da injecção de capital de auxílio de Estado.

114 Em terceira lugar, no que respeita aos argumentos relativos ao facto de a construção de aeroportos não ser assegurada por operadores privados e de a construção da pista sul não poder constituir uma actividade económica, dado que um investidor privado não exerce esta actividade, uma vez que não é rentável, importa recordar que, como resulta do que precede, a extensão da pista sul é uma actividade que pode ser directamente ligada à gestão das infra‑estruturas aeroportuárias, a qual constitui uma actividade económica.

115 Além disso, o facto de uma actividade não ser assegurada por operadores privados ou de não ser rentável não são critérios pertinentes no quadro da sua qualificação de actividade económica. Com efeito, para efeitos dessa qualificação, a jurisprudência não exige expressamente (v. n.° 89, supra) que a actividade em causa seja exercida por operadores privados, nem que seja rentável. O mesmo acontece, de resto no que respeita à qualificação de empresa (v. n.° 88, supra).

116 Estes argumentos devem, portanto, ser julgados inoperantes.

117 Em quarto lugar, relativamente aos argumentos que põem em causa a pertinência da jurisprudência ADP, importa começar por salientar que os conceitos de empresa e de actividade económica são idênticos em todos os domínios do direito da concorrência, quer se trate das disposições que têm como destinatárias as empresas ou das que se dirigem aos Estados‑Membros, dado que todas essas disposições contribuem para a realização de um único objectivo, ou seja, o visado pelo artigo 3.°, alínea g), CE, que consiste na realização de um regime que assegure que a concorrência não seja falseada no mercado interno. Assim, a jurisprudência visada no n.° 88, supra, refere‑se ao conceito de empresa no contexto do direito da concorrência, sem efectuar uma distinção consoante estejam em causa as disposições que têm como destinatárias as empresas ou das dirigidas aos Estados‑Membros. De resto, como a Comissão sublinhou, o próprio Tribunal de Justiça se referiu, no contexto dos auxílios de Estado, ao conceito de empresa aplicado no contexto dos cartéis (v., a este respeito, acórdão Cassa di Risparmio di Firenze e o., referido no n.° 88, supra, n.° 107). Por conseguinte, o facto de a jurisprudência ADP dizer respeito à aplicação do artigo 82.° CE e não do artigo 87.° CE não é pertinente. Importa, pela mesma razão rejeitar os argumentos através dos quais as recorrentes contestam a pertinência do acórdão FENIN/Comissão, referido no n.° 88, supra.

118 Em seguida, embora a jurisprudência ADP dissesse efectivamente respeito a um grande aeroporto internacional, a verdade é que foi confirmada pelo acórdão Ryanair/Comissão, referido no n.° 77, supra, que respeitava a um aeroporto regional.

119 Finalmente, embora seja importante salientar que a jurisprudência em causa não se refere às actividades de construção das infra‑estruturas, não deixa de ser verdade que esta a circunstância não põe em causa as conclusões anteriores, que se baseiam no carácter indissociável das actividades de gestão e de exploração de um aeroporto e da actividade de construção ou de extensão das suas infra‑estruturas.

120 Resulta do conjunto das considerações que precedem que a Comissão considerou acertadamente que a injecção de capital constituía um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.

121 O primeiro fundamento de recurso deve, por isso, ser julgado improcedente na sua totalidade.

Quanto ao segundo fundamento, relativo ao facto de a FLH não poder ser beneficiária de auxílios de Estado

Argumentos das partes

122 As recorrentes sustentam que a FLH não pode ser beneficiária de auxílios de Estado uma vez que constitui um veículo público de investimento («single purpose vehicle», a seguir «SPV»). Com efeito, alegam que, embora a FLH seja uma pessoa colectiva de direito privado distinta das autoridades públicas que a detêm, o único objectivo prosseguido pela sua criação e o seu objecto social exclusivo são a gestão e a exploração das infra‑estruturas públicas do aeroporto de Leipzig‑Halle. Por conseguinte, alegam que a FLH apenas foi criada com vista a gerir esse aeroporto e a realizar as operações necessárias para esse fim. Desta forma, deveria ser considerada um SPV. Quanto ao argumento da Comissão segundo o qual a FLH assegura uma multiplicidade de tarefas, as recorrentes replicam que a Comissão ignora que a construção da infra‑estrutura de um aeroporto deve ser considerada de maneira distinta da sua exploração.

123 As recorrentes sublinham que a Comissão reconheceu, no domínio dos auxílios de Estado, o princípio da criação de SPV cujas participações estão integramente nas mãos de organismos públicos, como as sociedades de gestão de fundos. Segundo as recorrentes, essas SPV são criadas pelos poderes públicos a fim de prosseguirem um único objectivo e são dotadas dos meios necessárias em capital para serem geridas no interesse público. Intervêm assim de maneira autónoma em relação aos terceiros, mas não das autoridades públicas que põem à sua disposição os fundos. Assim, apesar da colocação à disposição de capitais públicos que devem gerir, estas sociedades não são qualificadas pela Comissão de beneficiárias de auxílios de Estado. Segundo as recorrentes, a situação da FLH e das suas sociedades é semelhante, uma vez que a primeira é obrigada a pôr à disposição dos potenciais utilizadores a infra‑estrutura aeroportuária de maneira aberta e não discriminatória. A FLH não desempenha a função de empreiteiro relativamente a estas infra‑estruturas, dado que estas não lhe foram confiadas para uma utilização livre, mas com vista à sua exploração em nome e segundo as instruções dos accionistas.

124 Assim, segundo as recorrentes, uma vez que o Land do Saxe e os seus associados optaram por mandatar FLH a fim de realizar a extensão da pista sul, deviam fornecer‑lhe os meios financeiros necessários para o fazer. Na qualidade de associado, o Estado também era a isso obrigado, em conformidade com o direito alemão. Por conseguinte, os financiamentos, fornecidos pelo Estado enquanto proprietário do SPV e destinados à adaptação das infra‑estruturas, não constituem, segundo as recorrentes, um auxílio de Estado na