CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

ATHANASIOS RANTOS

apresentadas em 7 de julho de 2022 ( 1 )

Processo C‑42/21 P

Lietuvos geležinkeliai AB

contra

Comissão Europeia

«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Concorrência — Abuso de posição dominante — Mercado do transporte ferroviário de mercadorias — Decisão que declara uma infração ao artigo 102.o TFUE — Acesso às infraestruturas geridas pela sociedade nacional de caminhos de ferro da Lituânia — Desmantelamento de um troço de via‑férrea — Conceito de “abuso” — Jurisprudência Bronner — Caráter indispensável do acesso — Intenção anticoncorrencial — Exercício da competência de plena jurisdição — Redução do montante da coima»

I. Introdução

1. Com o presente recurso, a Lietuvos geležinkeliai AB (a seguir «LG») pede a anulação do Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 18 de novembro de 2020, Lietuvos geležinkeliai/Comissão (T‑814/17, a seguir «acórdão recorrido», EU:T:2020:545), através do qual o Tribunal Geral, por um lado, negou provimento ao seu recurso na medida em que se destinava à anulação da Decisão C(2017) 6544 final da Comissão, de 2 de outubro de 2017, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 102.o TFUE (Processo AT.39813 — Transporte ferroviário do Báltico) (a seguir «decisão controvertida»), e, por outro, no exercício da sua competência de plena jurisdição, reduziu o montante da coima aplicada por essa decisão à LG, fixando‑o em 20068650 euros.

2. No presente caso, a decisão controvertida tinha constatado a existência de um abuso de posição dominante que consistia na supressão, pela LG, empresa nacional de caminhos de ferro da Lituânia e gestora das infraestruturas rodoviárias, de um troço de via‑férrea com uma distância de 19 km, situado na Lituânia e que vai até à fronteira com a Letónia (a seguir «via‑férrea»). Segundo a Comissão, esta supressão era suscetível de impedir uma empresa de caminhos de ferro concorrente, com sede na Letónia, de entrar no mercado lituano da prestação de serviços de transporte ferroviário de produtos petrolíferos, ou, pelo menos, de tornar esta entrada mais difícil.

3. Os três primeiros fundamentos do presente recurso dirigem‑se, em substância, contra a apreciação, pelo Tribunal Geral, da existência de um abuso de posição dominante. O quarto fundamento do recurso diz respeito à apreciação do montante da coima.

4. O presente recurso dá oportunidade, por um lado, ao Tribunal de Justiça de precisar a sua jurisprudência relativa aos critérios aplicáveis à constatação de um abuso de posição dominante e, mais especificamente, de prosseguir a clarificação da aplicabilidade da jurisprudência resultante do Acórdão de 26 de novembro de 1998, Bronner (C‑7/97, a seguir «Acórdão Bronner», EU:C:1998:569), relativa aos critérios que permitem qualificar de «prática abusiva» uma recusa de acesso ou de fornecimento por uma empresa em situação de posição dominante. Por outro lado, este recurso permite igualmente retirar conclusões úteis a respeito do exercício da competência de plena jurisdição por parte do Tribunal Geral.

II. Antecedentes do litígio

5. Os antecedentes do litígio e o conteúdo da decisão controvertida estão expostos nos n.os 1 a 48 do acórdão recorrido. Para efeitos do presente recurso, podem ser resumidos da seguinte forma.

A. Contexto factual

6. A LG é a sociedade nacional de caminhos de ferro da Lituânia, uma empresa pública com sede neste Estado‑Membro, cujo único acionista é o Estado lituano. Sendo uma empresa integrada verticalmente, a LG é simultaneamente a entidade gestora das infraestruturas ferroviárias, que, no entanto, continuam a ser propriedade do Estado lituano, e prestadora de serviços de transporte ferroviário na Lituânia.

7. A Orlen Lietuva AB (a seguir «Orlen») é uma empresa com sede na Lituânia, especializada na refinação de petróleo bruto e na distribuição de produtos petrolíferos refinados. A Orlen é uma filial a 100 % da empresa polaca PKN Orlen SA. No âmbito das suas atividades, a Orlen explora diversas instalações na Lituânia, entre as quais uma importante refinaria (a seguir «refinaria»), sita em Bugeniai, no distrito de Mažeikiai, no noroeste da Lituânia, na proximidade da fronteira com a Letónia. Essa refinaria é a única instalação desse tipo nos três Estados bálticos. No final dos anos 2000, 90 % dos produtos petrolíferos refinados provenientes dessa refinaria eram transportados por via ferroviária, fazendo, assim, da Orlen um dos maiores clientes da LG.

8. Nessa data, a Orlen produzia, na refinaria, aproximadamente 8 milhões de toneladas de produtos petrolíferos refinados por ano. Três quartos dessa produção destinavam‑se à exportação, principalmente por via marítima, para países da Europa ocidental. Assim, 4,5 a 5,5 milhões de toneladas de produtos petrolíferos refinados eram transportados através da Lituânia, por caminho de ferro, para o porto marítimo de Klaipėda (Lituânia). A restante produção exportada, ou seja, aproximadamente 1 a 1,5 milhões de toneladas, era expedida, também por caminho de ferro, para ou através da Letónia e destinava‑se principalmente ao consumo nos mercados internos estónio e letão. Aproximadamente 60 % desta produção expedida por caminho de ferro para ou através da Letónia utilizava a linha ferroviária «Bugeniai‑Mažeikiai‑Rengė», um itinerário que vai da refinaria, situada na proximidade do nó ferroviário de Mažeikiai, à cidade de Rengė (Letónia), com 34 km em território lituano (a seguir «itinerário curto até à Letónia»). A restante produção expedida por caminho de ferro para ou através da Letónia utilizava a linha ferroviária «Bugeniai‑Kužiai‑Joniškis‑Meitene», um itinerário mais longo, com 152 km em território lituano (a seguir «itinerário longo até à Letónia»).

9. Para transportar os seus produtos utilizando o itinerário curto até à Letónia, a Orlen recorreu aos serviços da LG para a parte lituana do itinerário, a saber, desde a refinaria até à fronteira letã. A LG tinha celebrado um acordo de subcontratação com a Latvijas dzelzceļš, a sociedade nacional de caminhos de ferro da Letónia (a seguir «LDZ»), para o transporte na parte lituana do itinerário. Uma vez que não dispunha das autorizações regulamentares necessárias ao exercício autónomo das suas atividades em território lituano, a LDZ operava como subcontratante da LG. Transposta a fronteira lituana, a LDZ prosseguia o transporte dos produtos da Orlen no território letão ao abrigo de diversos contratos.

10. As relações comerciais entre a Orlen e a LG relativas aos serviços de transporte desta na rede ferroviária lituana, incluindo os serviços de transporte no itinerário curto até à Letónia, regiam‑se por um acordo assinado em 1999 (a seguir «acordo de 1999»). Além de conter as tarifas aplicadas pela LG nos serviços de transporte, o acordo de 1999 abrangia, nomeadamente, um compromisso específico, por parte da LG, de efetuar o transporte de mercadorias da Orlen no itinerário curto até à Letónia durante a vigência do acordo, a saber, até 2024.

11. No início de 2008, ocorreu um litígio comercial entre a LG e a Orlen respeitante às tarifas pagas por esta última para o transporte dos seus produtos petrolíferos. Devido a este litígio comercial, a Orlen considerou a possibilidade de contratar diretamente com a LDZ os serviços de transporte ferroviário das suas mercadorias no itinerário curto até à Letónia e de reestruturar as suas atividades de exportação por via marítima a partir de Klaipėda, na Lituânia, em direção aos portos marítimos de Riga e de Ventspils, na Letónia.

12. Em 12 de junho de 2008, realizou‑se uma reunião entre a LG e a Orlen, no decurso da qual foi abordado esse projeto de reorganização das atividades de exportação da Orlen. Além disso, tendo a Orlen decidido unilateralmente aplicar uma taxa inferior à solicitada pela LG, esta última, em 17 de julho de 2008, instaurou um processo arbitral contra a Orlen.

13. Em 28 de julho de 2008, a LG informou a Orlen da denúncia do acordo de 1999 a partir de 1 de setembro de 2008. A Orlen esclareceu, no decurso do procedimento administrativo perante a Comissão, que a denúncia do acordo de 1999 com efeitos a partir de 1 de setembro de 2008 foi comunicada pela LG três dias depois de a mesma ter pedido formalmente à LDZ um orçamento para substituir os serviços da LG no transporte, desde a refinaria e utilizando o itinerário curto até à Letónia, de aproximadamente 4,5 a 5 milhões de toneladas de produtos petrolíferos refinados para os portos marítimos situados em território letão. A Orlen sugeriu também que a LG podia ter sido informada do pedido de orçamento diretamente pela LDZ.

14. Em 2 de setembro de 2008, na sequência da deteção de uma deformação da via‑férrea de várias dezenas de metros (a seguir «deformação»), a LG, alegando principalmente razões de segurança, suspendeu o tráfego na via‑férrea entre Mažeikiai e a fronteira com a Letónia.

15. Em 3 de setembro de 2008, a LG nomeou uma comissão de inspeção composta por quadros da sua filial local para proceder ao inquérito sobre os motivos da deformação. A comissão de inspeção apresentou dois relatórios, a saber, o relatório de inquérito de 5 de setembro de 2008 e o relatório técnico desse mesmo dia.

16. Segundo o relatório de inquérito de 5 de setembro de 2008, a deformação teria sido provocada pela degradação material de numerosos componentes da estrutura da via‑férrea. Esse relatório de inquérito confirmou igualmente que o tráfego devia continuar suspenso «até à conclusão de todas as obras de restauro e de reparação».

17. As observações contidas no relatório de inquérito de 5 de setembro de 2008 foram confirmadas pelo relatório técnico desse mesmo dia, que se referia apenas ao local da deformação e identificava, como causa desta, diversos problemas relativos à estrutura da via‑férrea. Esse relatório técnico concluiu que o problema de circulação ocorrido, que era uma consequência de uma deformação da via‑férrea, devia ser qualificado de «incidente» e que era devido ao desgaste material dos componentes superiores da estrutura da via‑férrea.

18. A LDZ apresentou à Orlen uma proposta para o transporte dos seus produtos petrolíferos em 29 de setembro de 2008, após uma reunião realizada em 22 de setembro de 2008. Segundo a Orlen, esta proposta era «concreta e atrativa». A partir de 3 de outubro de 2008, a LG executou o desmantelamento completo da via‑férrea. No final do mês de outubro de 2008, a via‑férrea estava completamente desmantelada.

19. Em 17 de outubro de 2008, a Orlen enviou uma carta à LDZ para lhe confirmar a sua intenção de transportar aproximadamente 4,5 milhões de toneladas de produtos petrolíferos desde a refinaria até aos portos marítimos letões, tendo seguidamente ocorrido um encontro em 20 de fevereiro de 2009 e tendo decorrido conversações mais avançadas ao longo da primavera de 2009.

20. Em janeiro de 2009, foi celebrado um novo acordo geral de transporte entre a LG e a Orlen para um período de quinze anos, até 1 de janeiro de 2024 (a seguir «acordo de 2009»). Este acordo veio substituir um acordo provisório que tinha sido assinado em 1 de outubro de 2008.

21. As negociações entre a Orlen e a LDZ prosseguiram até ao final do mês de junho de 2009, quando a LDZ apresentou um pedido de licença para operar na parte lituana do itinerário curto até à Letónia.

22. Em 10 de novembro de 2009, o tribunal arbitral declarou que a denúncia unilateral do acordo de 1999 pela LG era ilegal e que esse acordo devia ser considerado em vigor até 1 de outubro de 2008, data em que a Orlen e a LG tinham celebrado o acordo de transporte provisório referido no n.o 20 das presentes conclusões.

23. Segundo a Orlen, as conversações com a LDZ foram interrompidas em meados de 2010, quando finalmente considerou que a LG não tinha intenção de reparar a via‑férrea a curto prazo. Nesse momento, a LDZ retirou o seu pedido de licença para operar na parte lituana do itinerário curto até à Letónia.

B. Procedimento administrativo

24. Em 14 de julho de 2010, a Orlen apresentou à Comissão uma denúncia formal, nos termos do artigo 7.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 ( 2 ). Na sua denúncia, a Orlen expôs, em substância, que, na sequência de um diferendo comercial que a opõe à LG, esta última tinha suprimido a via‑férrea, o que teve como consequência tornar indisponível o itinerário curto até à Letónia e obrigá‑la a utilizar o único itinerário disponível, a saber, o itinerário longo até à Letónia, para expedir, por caminho de ferro, a parte da sua produção destinada a ser transportada para ou através da Letónia.

25. Depois de, por um lado, ter enviado à LG uma comunicação de acusações, seguida de uma carta de comunicação de factos, sobre as quais as partes apresentaram a suas observações e, por outro, realizado uma audição oral, a Comissão, em 2 de outubro de 2017, adotou a decisão controvertida.

C. Decisão controvertida

1. Definição de mercados relevantes e posição dominante

26. Nessa decisão, a Comissão identificou dois mercados relevantes, a saber, por um lado, o mercado, a montante, da gestão de infraestruturas rodoviárias, e, por outro, o mercado, a jusante, da prestação de serviços de transporte ferroviário de produtos petrolíferos (a seguir «mercado relevante»).

27. O mercado geográfico relevante para a gestão de infraestruturas rodoviárias é considerado o mercado nacional lituano. Quanto ao mercado geográfico relevante para o transporte ferroviário de produtos petrolíferos, a Comissão considerou que se tratava do mercado do transporte de mercadorias ferroviário a partir da refinaria e com destino aos três portos marítimos de Klaipėda, de Riga e de Ventspils.

28. A Comissão constatou que, nos termos da legislação lituana, a LG detinha um monopólio legal no mercado, a montante, da gestão de infraestruturas rodoviárias na Lituânia. A este respeito, a regulamentação nacional previa que as infraestruturas rodoviárias públicas pertencem ao Estado lituano e a sua gestão era da responsabilidade da LG.

29. A Comissão constatou também que a LG era essencialmente a única empresa ativa no mercado, a jusante, da prestação de serviços de transporte ferroviário de produtos petrolíferos, o que, portanto, lhe conferia uma posição dominante nesse mercado.

2. Comportamento abusivo

30. A Comissão considerou que a LG tinha abusado da sua posição dominante, enquanto entidade gestora das infraestruturas ferroviárias na Lituânia, ao suprimir a via‑férrea, o que era suscetível de produzir efeitos anticoncorrenciais de exclusão da concorrência no mercado relevante entre a refinaria e os portos marítimos vizinhos, ao criar barreiras à entrada no mercado sem que exista uma justificação objetiva. Em particular, a Comissão considerou que, ao suprimir completamente o troço da via‑férrea, a LG recorreu a métodos diferentes dos que regem o funcionamento normal da concorrência.

31. A este respeito, a Comissão salientou, em primeiro lugar, que a LG tinha conhecimento de que a Orlen tencionava passar a utilizar os portos marítimos da Letónia que utilizam os serviços da LDZ, em segundo lugar, que a supressão do troço pela LG foi muito precipitada, sem garantir os fundos necessários e sem tomar quaisquer medidas preparatórias normais para a sua reconstrução, em terceiro lugar, que a supressão da via‑férrea foi contrária à prática corrente do setor, em quarto lugar, que a LG estava ciente do risco de perda de toda a atividade de transporte dos produtos da Orlen caso a via‑férrea fosse reconstruída e, em quinto lugar, que a LG tinha tomado medidas para persuadir o Governo lituano a não a reconstruir.

32. A Comissão observou que a via‑férrea proporcionava o itinerário mais curto e mais económico desde a refinaria até um dos portos marítimos letões. Na opinião da Comissão, devido à sua proximidade relativamente à Letónia e à base logística da LDZ, esse itinerário constituía também uma opção muito favorável para a LDZ entrar no mercado lituano.

33. Quanto aos efeitos anticoncorrenciais decorrentes do comportamento da LG, a Comissão considerou que a supressão da via‑férrea era suscetível de impedir a LDZ de entrar no mercado ou, pelo menos, tornar a sua entrada no mercado significativamente mais difícil, apesar de, segundo a Comissão, antes da supressão da via‑férrea, a LDZ dispor de uma oportunidade plausível de transportar os produtos petrolíferos da Orlen destinados à exportação marítima, desde a refinaria até aos portos marítimos letões, pelo itinerário curto até à Letónia. Após a supressão da via‑férrea, o transporte ferroviário da refinaria até um dos portos marítimos letões tinha de utilizar um itinerário muito mais longo no território da Lituânia. Após a supressão da via‑férrea, a única opção da LDZ para concorrer com a LG teria sido tentar manter a atividade no itinerário até Klaipėda ou no itinerário longo até à Letónia. Tal obrigaria a LDZ a operar longe da sua base logística na Letónia tornando‑a dependente dos serviços de infraestrutura do seu concorrente, a LG. Nestas circunstâncias, a Comissão considerou que, de um ponto de vista ex ante, a LDZ enfrentava riscos comerciais significativos, que era pouco provável que viesse a suportar.

34. A Comissão também considerou que a LG não apresentou uma justificação objetiva para a supressão da via‑férrea, na medida em que as explicações dadas não eram coerentes entre si, sendo por vezes contraditórias e pouco convincentes.

3. Coima e intimação

35. A Comissão aplicou à LG uma coima no montante de 27873000 euros e intimou‑a a pôr termo à infração e a apresentar‑lhe, no prazo de três meses a contar da data de notificação da decisão controvertida, uma proposta de medidas para esse efeito.

III. Tramitação do processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido

36. A LG interpôs recurso no Tribunal Geral destinado, a título principal, à anulação da decisão controvertida e, a título subsidiário, à redução do montante da coima aplicada.

37. A LG invocou cinco fundamentos para o seu pedido de anulação da decisão controvertida. Estes diziam respeito, em substância: o primeiro, a erros manifestos na apreciação e de direito na aplicação do artigo 102.o TFUE quanto ao caráter abusivo do comportamento da LG; o segundo, a erros de apreciação e de direito na aplicação do artigo 102.o TFUE quanto à apreciação da prática em causa; o terceiro, à violação do artigo 296.o TFUE e do artigo 2.o do Regulamento n.o 1/2003 por insuficiência da prova e falta de fundamentação; o quarto, apenas na sua primeira parte, a erros na determinação do montante da coima; e, o quinto, a erros quanto à aplicação de uma medida corretiva.

38. No âmbito do seu pedido de redução do montante da coima, a LG alega, mediante várias objeções e na segunda parte do quarto fundamento, que o montante era desproporcionado e, em substância, começou por contestar a percentagem do valor das vendas definido pela Comissão a título de fator de gravidade, em segundo lugar, a duração da infração e, em terceiro lugar, a decisão de incluir, no montante de base, um montante suplementar a título de dissuasão.

39. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral julgou improcedentes todos os fundamentos apresentados pela LG tanto para o pedido de anulação da decisão controvertida como para o pedido de redução do montante da coima. No entanto, o Tribunal Geral, no exercício da sua competência de plena jurisdição, fixou o montante da coima em 20068650 euros.

IV. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

40. Com o presente recurso, a LG conclui pedindo ao Tribunal de Justiça que se digne: – anular, no todo ou em parte, o acórdão recorrido, na medida em que este acórdão negou provimento ao seu recurso de anulação da decisão controvertida; – anular, no todo ou em parte, a decisão controvertida; – a título subsidiário, anular ou reduzir ainda mais o montante da coima que lhe foi aplicada; e – condenar a Comissão nas despesas do presente recurso e nas do processo em primeira instância.

41. A Comissão e a Orlen concluem pedindo ao Tribunal de Justiça que se digne: – negar provimento ao presente recurso, e – condenar a LG nas despesas.

V. Análise

42. A LG invoca quatro fundamentos de recurso. Com os seus três primeiros fundamentos, contesta, em substância, a apreciação, pelo Tribunal Geral, da existência de um abuso de posição dominante. O seu quarto fundamento diz respeito à apreciação, pelo mesmo tribunal, da coima que lhe foi aplicada.

43. A Comissão considera que estes fundamentos devem ser julgados improcedentes. Por sua vez, a Orlen requer a improcedência dos três primeiros fundamentos, mas as suas observações apenas incidem sobre o quarto fundamento.

44. Antes de dar início à análise de cada um destes fundamentos, impõem‑se algumas considerações de natureza processual.

A. Considerações de natureza processual

45. Por um lado, há que observar que a exposição dos fundamentos invocados pela LG em apoio do presente recurso é precedida de uma descrição dos factos que aquela considera pertinentes. Ora, tanto a Comissão como a Orlen alegam que essa descrição é enganosa e errada. A este respeito, basta constatar que, não tendo a LG alegado desvirtuação dos factos e dos elementos de prova, essa descrição dos factos não é suscetível de ter relevância, uma vez que todas as questões factuais já foram definitivamente resolvidas pelo Tribunal Geral. Por conseguinte, não é necessário pronunciar‑se sobre o caráter enganoso ou errado da referida descrição dos factos.

46. Por outro lado, tanto a Comissão como a Orlen mencionam, nas suas observações escritas, um comunicado de imprensa de 30 de dezembro de 2019, emitido pelo atual presidente executivo da LG, no qual era anunciada a conclusão da reconstrução da via‑férrea e que continha uma apreciação crítica dos factos em causa. Há que constatar, tal como reconheceu a Comissão na audiência, que, na medida em que este documento é posterior aos factos do litígio em causa, o mesmo não tem nenhuma incidência no que respeita à legalidade, à aplicabilidade ou à interpretação da decisão controvertida e, por maioria de razão, do acórdão recorrido.

B. Quanto ao primeiro fundamento

47. Com o seu primeiro fundamento, a LG acusa, em substância, o Tribunal Geral de ter cometido um erro de direito ao abster‑se, nos n.os 90 a 99, de aplicar os critérios estabelecidos no Acórdão Bronner em matéria de recusa de acesso a infraestruturas essenciais para determinar se a supressão da via‑férrea pode constituir uma prática abusiva na aceção do artigo 102.o TFUE.

48. Antes de mais, a LG observa que, no n.o 226 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou, à semelhança da Comissão, que a supressão da via‑férrea constituía uma prática abusiva, uma vez que podia produzir efeitos de exclusão do mercado em relação à LDZ tornando mais difícil o seu acesso ao mercado e sujeitando esse acesso a condições mais desvantajosas pelo facto de a LDZ se ver obrigada a utilizar o itinerário longo até à Letónia para servir a Orlen, uma vez que este itinerário longo corresponde ao mesmo mercado do itinerário curto. Assim, segundo a LG, o problema jurídico suscitado no presente processo resume‑se à questão de saber se o artigo 102.o TFUE impunha à LG a obrigação legal de dar à LDZ acesso à via‑férrea.

49. Ora, resulta do Acórdão Bronner que uma empresa em situação de posição dominante só é obrigada a fornecer esse acesso se a sua recusa for de natureza a eliminar qualquer concorrência no mercado por parte do requerente de acesso, se essa recusa não puder ser objetivamente justificada e se o acesso, por si só, for indispensável ao exercício da atividade do requerente. Estes três critérios cumulativos não se encontram reunidos no presente processo, designadamente porque o acesso à via‑férrea não é «indispensável» para a LDZ poder concorrer com a LG no mercado relevante. Nos n.os 90 a 99 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral teria, todavia, declarado erradamente que essa jurisprudência não era aplicável ao presente caso. Ao fazê‑lo, cometeu quatro erros de direito.

50. Em primeiro lugar, contrariamente ao que o Tribunal refere no n.o 90 do acórdão recorrido, não existe, na jurisprudência do Tribunal de Justiça, nenhuma regra segundo a qual os critérios enunciados no acórdão Bronner (a seguir «critérios Bronner») só se aplicam se houver necessidade de proteger o incentivo de uma empresa em situação de posição dominante a investir na realização de infraestruturas essenciais. As Conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs ( 3 ), referidas pelo Tribunal Geral, também não permitem considerar que essa regra existe.

51. Em segundo lugar, contrariamente ao que o Tribunal Geral declarou nos n.os 91 e 92 do acórdão recorrido, não existe nenhuma regra segundo a qual os critérios Bronner não são aplicáveis quando o quadro regulamentar aplicável já impõe (ex ante) uma obrigação de fornecimento. Com efeito, antes de mais, a não aplicação deste teste nesse caso pressupõe que o direito nacional, ou o direito derivado da União, defina o âmbito de aplicação do direito primário, o que é incompatível com o primado do direito da União e com a exigência de aplicação coerente do direito da concorrência da União em todo o seu território. Em seguida, o controlo ex post nos termos do artigo 102.o TFUE e a regulamentação ex ante servem objetivos diferentes. Por outro lado, seria contrário ao princípio da segurança jurídica sujeitar as empresas dos setores regulados a critérios legais diferentes ao abrigo do artigo 102.o TFUE. Por último, no presente caso, à data da supressão da via‑férrea, a LG não estava sujeita a nenhuma obrigação de conceder à LDZ um acesso à via‑férrea, uma vez que esta não tinha pedido, nem obtido, licença para operar na Lituânia. Esta circunstância permite distinguir o presente processo do que deu origem ao Acórdão de 13 de dezembro de 2018, Slovak Telekom/Comissão (T‑851/14, EU:T:2018:929), no qual o Tribunal Geral declarou que os critérios enunciados no Acórdão Bronner não eram aplicáveis quando o quadro regulamentar já impunha uma obrigação de fornecimento.

52. Em terceiro lugar, nenhuma das disposições do quadro regulamentar geral mencionadas pelo Tribunal Geral nos n.os 96 e 97 do acórdão recorrido impunha a uma entidade gestora de infraestruturas, como a LG, a obrigação legal absoluta de acesso a cada troço de via da sua rede, designadamente quando existem itinerários alternativos. Nenhuma dessas disposições impunha uma obrigação absoluta de restabelecer uma via‑férrea degradada recorrendo a uma solução que a entidade gestora de infraestruturas considera ineficaz e economicamente inaceitável. Com efeito, o artigo 5.o da Diretiva 2001/14/CE ( 4 ), lido à luz do considerando 5 da mesma, apenas prevê um acesso equitativo e não discriminatório às infraestruturas rodoviárias existentes e em funcionamento. Do mesmo modo, o artigo 29.o, n.o 1, desta diretiva, apenas enuncia uma obrigação geral de «tomar todas as medidas necessárias para restabelecer a situação normal» em caso de acidente do tráfego ferroviário.

53. Em quarto lugar, contrariamente ao que o Tribunal Geral declarou nos n.os 91 e 93 do acórdão recorrido, nenhuma regra de direito indica que os critérios enunciados no Acórdão Bronner só são aplicáveis quando a posição dominante decorre de um monopólio de Estado. Essa consideração não pode ser deduzida do n.o 23 do Acórdão de 27 de março de 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172), citado pelo Tribunal Geral, que apenas enuncia uma consideração geral segundo a qual deve ser levada em conta a circunstância de essa posição ter origem num antigo monopólio legal. Não se trata, num caso como o do presente processo, de determinar se a LG era obrigada a fornecer acesso a uma rede em funcionamento construída no passado com recurso a fundos públicos, mas de saber se era obrigada, nos termos do artigo 102.o TFUE, a investir fundos próprios na reparação e substituição de uma infraestrutura degradada a fim de tornar o acesso ao mercado menos difícil e mais vantajoso para um concorrente particular a jusante. A ponderação entre os interesses dessas duas sociedades está no cerne dos critérios enunciados no Acórdão Bronner. Por último, esta mesma conclusão não pode ser posta em causa pela referência a um limiar menos exigente fixado pelo juiz da União em situações que não implicam essa ponderação de interesses ( 5 ).

54. Para facilitar a análise do presente fundamento [ponto 3], importa começar por posicionar o Acórdão Bronner no panorama normativo do artigo 102.o TFUE [ponto 1], e em seguida referir a análise do Tribunal Geral que a LG contesta [ponto 2].

1. O Acórdão Bronner no panorama normativo do artigo 102.o TFUE

55. A título preliminar, recordo que o artigo 102.o TFUE declara incompatível com o mercado interno e proibido, na medida em que tal seja suscetível de afetar o comércio entre Estados‑Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado interno ou numa parte substancial deste. Por conseguinte, incumbe à empresa que detém uma posição dominante uma responsabilidade especial de não prejudicar, através do seu comportamento, uma concorrência efetiva e não falseada no mercado interno ( 6 ).

56. Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o conceito de «exploração abusiva de uma posição dominante», na aceção do artigo 102.o TFUE, baseia‑se numa apreciação objetiva do comportamento em causa. Este conceito visa os comportamentos de uma empresa em posição dominante que, num mercado no qual o grau de concorrência já está enfraquecido precisamente por causa da presença da empresa em questão, tem como consequência impedir, através de meios diferentes daqueles que regulam uma competição normal de produtos ou serviços com base em prestações dos operadores económicos, a manutenção do grau de concorrência ainda existente no mercado ou o desenvolvimento desta concorrência ( 7 ).

57. Assim, quanto às práticas de exclusão, categoria em que se enquadram os comportamentos em causa, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o caráter abusivo dessas práticas pressupõe, nomeadamente, que estas tenham a capacidade de restringir a concorrência e, em especial, de produzir os efeitos de exclusão que lhe são imputados, devendo essa apreciação ser efetuada atendendo a todas as circunstâncias de facto relevantes que rodeiem o referido comportamento ( 8 ).

58. É atendendo a estas precisões de ordem geral que importa analisar a jurisprudência relativa a infraestruturas qualificadas de «serviços essenciais» (essential facilities), no sentido de que são indispensáveis para exercer uma atividade num mercado, na medida em que não exista nenhum substituto real ou potencial e de modo que a recusa do acesso pode conduzir à eliminação de qualquer concorrência ( 9 ). Esta jurisprudência tem principalmente por objeto situações em que a «recusa de fornecimento» aos concorrentes ( 10 ) por parte da empresa em posição dominante é suscetível de constituir um abuso de posição dominante. Esta jurisprudência, cujas origens podem ser encontradas na doutrina dita dos «serviços essenciais» ( 11 ), diz respeito a situações em que o livre exercício de um direito exclusivo pode ser restringido no interesse de uma concorrência não falseada no mercado interno ( 12 ).

59. Antes de mais, saliento que o juiz da União tem vindo a considerar que essa recusa de fornecimento não pode constituir, por si só, um abuso de posição dominante ( 13 ). Com efeito, só em circunstâncias excecionais é que essa recusa, por intermédio do exercício do direito de propriedade, pode dar origem a esse abuso. Embora os primeiros acórdãos do Tribunal de Justiça tenham permitido definir o caráter excecional da obrigação de fornecimento ( 14 ), o Acórdão Bronner veio consolidar os critérios aplicáveis na matéria.

60. Recorde‑se que o Acórdão Bronner incidiu sobre a questão de saber se constitui um abuso de posição dominante o facto de uma empresa de imprensa, que detinha uma parte muito importante do mercado dos jornais diários num Estado‑Membro e que explorava o único sistema de distribuição domiciliária de jornais à escala nacional existente nesse Estado‑Membro, recusar o acesso ao referido sistema, mediante remuneração apropriada, ao editor de um jornal diário concorrente que, devido à fraca tiragem deste, não se encontra na posição de criar e explorar, em condições economicamente aceitáveis, sozinho ou em colaboração com outros editores, o seu próprio sistema de distribuição domiciliária.

61. Em resposta a esta questão, inspirando‑se na sua jurisprudência anterior ( 15 ), o Tribunal de Justiça declarou, no n.o 41 do Acórdão Bronner, que, para que a recusa de uma empresa em posição dominante a conceder o acesso a um serviço possa constituir um abuso na aceção do [artigo 102.o TFUE], era necessário, i) que essa recusa seja de natureza a eliminar qualquer concorrência no mercado por parte de quem procura o serviço, ii) que essa recusa não possa ser objetivamente justificada e, iii) que o serviço seja em si mesmo indispensável para o exercício da atividade de quem o procura, no sentido de que não exista qualquer substituto real ou potencial para o sistema de distribuição domiciliária (critérios Bronner).

62. Designadamente quanto ao critério da indispensabilidade, resulta dos n.os 43 e 44 do Acórdão Bronner que, para determinar se um produto ou um serviço é indispensável para permitir a uma empresa concorrente exercer a sua atividade num mercado determinado, há que averiguar se existem produtos ou serviços que constituam soluções alternativas, mesmo que sejam menos vantajosas, e se existem obstáculos técnicos, regulamentares ou económicos suscetíveis de tornar impossível, ou pelo menos inaceitavelmente difícil, para qualquer empresa concorrente que pretenda operar no referido mercado, a criação, eventualmente em colaboração com outros operadores, de produtos ou de serviços alternativos. Segundo o n.o 46 desse acórdão, para poder admitir a existência de obstáculos de natureza económica, deve, pelo menos, provar‑se que a criação desses produtos ou serviços não é economicamente rentável para uma produção a uma escala comparável à da empresa que controla o produto ou o serviço existente.

63. Como explica, em substância, o advogado‑geral F. G. Jacobs nas suas Conclusões no processo Bronner ( 16 ), a escolha do critério da indispensabilidade, bem como do relativo ao risco de eliminar qualquer concorrência, corresponde a dois objetivos.

64. Por um lado, de um ponto de vista jurídico, a imposição de tais critérios exigentes, do ponto de vista probatório, visa proteger o direito de uma empresa escolher os seus parceiros contratuais e de dispor livremente da sua propriedade, princípios que estão universalmente consagrados nos sistemas jurídicos dos Estados‑Membros, e que por vezes assumem natureza constitucional. Com efeito, qualquer análise de uma recusa de fornecimento deve partir do princípio de que uma empresa, seja ou não dominante, deve ter o direito de contratar e dispor livremente dos seus bens. Por conseguinte, qualquer intervenção, ao abrigo do artigo 102.o TFUE, que consista em impor a uma empresa dominante uma obrigação de fornecimento (total ou parcial) aos seus concorrentes é claramente suscetível de lesar esse direito e deve ser criteriosamente ponderada e justificada ( 17 ). Conforme o Tribunal de Justiça explicou no Acórdão Slovak Telekom, «a constatação de que uma empresa dominante abusou da sua posição em razão de uma recusa de contratar com um concorrente tem como consequência que essa empresa é forçada a contratar com esse concorrente. Ora, tal obrigação é particularmente lesiva da liberdade de contratar e do direito de propriedade da empresa dominante uma vez que uma empresa, mesmo dominante, continua, em princípio, a poder recusar livremente contratar e explorar a infraestrutura que desenvolveu para as suas próprias necessidades» ( 18 ). Daqui resulta que, qualquer abordagem que consista numa interpretação e aplicação estritas desse acórdão ignora, do meu ponto de vista, essa finalidade subjacente ( 19 ).

65. Por outro lado, de um ponto de vista económico, os critérios Bronner visam favorecer, a longo prazo, a concorrência, no interesse dos consumidores, ao permitirem que uma empresa reserve para utilização própria as infraestruturas que desenvolveu. Assim, a finalidade dos critérios Bronner é assegurar que a obrigação de uma empresa em situação de posição dominante fornecer um acesso à sua infraestrutura não impede, em definitivo, a concorrência ao diminuir, para essa empresa, o incentivo inicial à construção dessa infraestrutura. Com efeito, uma empresa dominante seria menos estimulada a investir em infraestruturas eficazes se os seus concorrentes pudessem, a seu pedido, partilhar dos benefícios. A este respeito, não se deve esquecer que o objetivo principal do artigo 102.o TFUE é impedir distorções de concorrência e, em especial, proteger os interesses dos consumidores, mais do que proteger a posição de concorrentes ( 20 ). A obrigação de fornecimento nos termos do artigo 102.o TFUE só pode, assim, ser invocada se a recusa de fornecimento for suscetível de prejudicar de forma suficientemente grave a concorrência e, mais precisamente, os interesses dos consumidores. Assim, o Tribunal de Justiça tem reconhecido sistematicamente que, do ponto de vista da concorrência, embora, a curto prazo, a condenação de uma empresa por ter abusado da sua posição dominante em razão de uma recusa de contratar com um concorrente tenha como consequência a curto prazo favorecer a concorrência, em contrapartida, a longo prazo, é geralmente favorável ao desenvolvimento da concorrência e do interesse dos consumidores permitir a uma empresa reservar para o seu próprio uso as instalações que desenvolveu para as necessidades da sua atividade. A existência dessa obrigação de fornecimento aos concorrentes pode ela própria dissuadir as empresas de investir e inovar e, portanto, lesar os consumidores. Mais precisamente, o facto de saber que uma obrigação de fornecimento lhe pode ser imposta contra a respetiva vontade é suscetível de levar as empresas (dominantes ou que contam vir a sê‑lo) a não investir ou a investir menos na atividade em questão. Do mesmo modo, os concorrentes podem ser tentados a aproveitar‑se de forma fácil e gratuita (free‑riding) dos investimentos realizados pela empresa dominante em vez de eles próprios investirem. Nenhuma dessas consequências seria, a longo prazo, do interesse dos consumidores. Por conseguinte, quando uma empresa dominante se recusa a dar acesso a uma infraestrutura que desenvolveu para efeitos da sua própria atividade, a decisão de obrigar essa empresa a facultar esse acesso só se pode justificar, no plano da política da concorrência, quando a empresa dominante disponha de um verdadeiro controlo sobre o mercado em causa ( 21 ).

66. É à luz destas considerações que se devem analisar os argumentos da LG que consistem em acusar o Tribunal Geral de ter considerado que a Comissão se absteve corretamente de apreciar se o comportamento controvertido preenchia os critérios Bronner.

2. Análise do Tribunal Geral

67. Recordo que o argumento de que a Comissão devia ter aplicado os critérios Bronner na decisão controvertida foi igualmente apresentado em primeira instância ( 22 ). A este respeito, o Tribunal Geral decidiu que a Comissão não tinha cometido nenhum erro ao abster‑se de apreciar se o comportamento controvertido preenchia o critério Bronner, e que, exceto em caso de uma eventual justificação objetiva, era suficiente demonstrar que se tratava de um comportamento que podia restringir a concorrência e, nomeadamente, constituir um entrave à entrada no mercado ( 23 ).

68. O Tribunal Geral fundamentou esta conclusão no seguinte raciocínio. Começou por recordar, em substância, que a finalidade prosseguida pelos critérios Bronner é assegurar que a obrigação de uma empresa em situação de posição dominante fornecer um acesso à sua infraestrutura não impede, em definitivo, a concorrência ao diminuir, para essa empresa, o incentivo inicial à construção dessa infraestrutura ( 24 ). Todavia, segundo o Tribunal Geral, essa exigência de proteção do incentivo da empresa em situação de posição dominante a investir na realização de infraestruturas essenciais não subsiste quando o quadro regulamentar aplicável já impõe uma obrigação de fornecimento à empresa em situação de posição dominante ou quando a posição dominante que a empresa adquiriu no mercado decorre de um antigo monopólio de Estado ( 25 ). Ora, é essa a situação no caso vertente.

69. Mais precisamente, por um lado, os critérios Bronner só se aplicam na ausência de qualquer obrigação legal de fornecimento de acesso a um serviço ou produto, na medida em que, quando essa obrigação existe, a necessária ponderação dos incentivos económicos já foi efetuada pelo legislador no momento em que essa obrigação foi imposta. Ora, no presente caso, na sua qualidade de entidade gestora das infraestruturas ferroviárias lituanas, a LG é responsável, por força do direito da União e do direito nacional, nomeadamente, pelo acesso às infraestruturas ferroviárias públicas ( 26 ).

70. Por outro lado, a exigência de proteção do incentivo a investir não subsiste se, como no presente caso, a posição dominante tiver origem num monopólio legal e a empresa não tiver investido na realização da infraestrutura, tendo esta última sido construída e desenvolvida com recurso a fundos públicos ( 27 ).

3. Quanto à procedência do primeiro fundamento

71. Antes de mais, importa verificar a procedência da premissa em que assenta toda a argumentação da LG, a saber, que o presente processo se resume à questão de saber se o artigo 102.o TFUE impõe à LG a obrigação de permitir à LDZ o acesso à via‑férrea ( 28 ). Por outras palavras, há que verificar se a presente configuração factual integra um processo em que o comportamento em causa constitui uma «recusa de prestação», devendo os critérios Bronner ser aplicados.

72. A este respeito, recordo que o Tribunal Geral confirmou a qualificação do comportamento imputado pela decisão controvertida (v. n.os 84 do acórdão recorrido) e considerou que esse comportamento consistia na supressão da via‑férrea enquanto tal, independentemente da suspensão do tráfego nessa via em 2 de setembro de 2008 e da respetiva falta de reparação. Ao fazê‑lo, o Tribunal Geral considerou implicitamente a supressão da via‑férrea como uma forma autónoma e diferente de abuso, e não como uma «recusa de acesso» ( 29 ). Nesta ótica, recorda com razão, no n.o 85 do acórdão recorrido, que a lista dos comportamentos abusivos constante do artigo 102.o TFUE não é taxativa, de modo que a enumeração das práticas abusivas constante dessa disposição não esgota as formas de exploração abusiva de posição dominante proibidas pelo direito da União Europeia.

73. Esta qualificação do comportamento em causa afigura‑se correta. Com efeito, por um lado, a LDZ, o concorrente potencial da LG no mercado em causa podia tecnicamente, mesmo após a supressão da via‑férrea, aceder à rede ferroviária lituana por outras vias. Por outro lado, resulta dos antecedentes do litígio que a LG não recusou, de forma alguma, o acesso aos serviços de prestação de serviços de transporte ferroviário de produtos petrolíferos para o mercado geográfico em causa ( 30 ).

74. Ora, na falta de uma recusa expressa de acesso, suscita‑se a questão de saber se esse comportamento apresenta uma problemática comum à dos processos de «recusa de acesso» na medida em que, após a supressão da via‑férrea, o transporte ferroviário desde a refinaria até um dos portos marítimos letões tinha de utilizar um itinerário muito mais longo no território da Lituânia, o que expunha a LDZ a riscos comerciais que era menos suscetível de correr. Deste ponto de vista, o comportamento em causa pode ser considerado uma recusa implícita de fornecimento de acesso (constructive refusal to supply), ou seja, como um comportamento que conduz, de facto, ao mesmo resultado que uma recusa de acesso (expressa).

75. Embora o comportamento em causa apresente uma problemática comum à dos processos de «recusa de acesso», nomeadamente pelo facto de poder revestir os mesmos efeitos de exclusão, importa verificar se estão igualmente presentes os elementos constitutivos da recusa no sentido pretendido pelo Acórdão Bronner, pelo que esse comportamento tem de ser analisado na perspetiva deste acórdão. Por conseguinte, há que verificar se esse comportamento, que não constitui, tecnicamente falando, uma «recusa de acesso», deve, todavia, preencher os requisitos do Acórdão Bronner para ser qualificado de abusivo, ou se, para esta qualificação, basta, como o Tribunal Geral referiu no n.o 98 do acórdão recorrido, que o comportamento em causa fosse suscetível de ter efeitos anticoncorrenciais.

76. A este respeito, importa antes de mais observar que qualquer problemática de acesso, parcial ou total, não implica necessariamente a aplicação das condições enunciadas no Acórdão Bronner, relativas à recusa de acesso. Com efeito, no Acórdão Slovak Telekom, o Tribunal de Justiça decidiu que, quando uma empresa dominante dá acesso à sua infraestrutura, mas sujeita esse acesso ao fornecimento de serviços ou à venda de produtos a condições não equitativas, os critérios Bronner não se aplicam. É certo que, quando o acesso a essa infraestrutura é indispensável para permitir aos concorrentes da empresa dominante operar de modo rentável num mercado a jusante, é mais provável que práticas não equitativas nesse mercado tenham efeitos anticoncorrenciais, pelo menos potenciais, e constituam um abuso, na aceção do artigo 102.o TFUE. Todavia, se estiverem em causa práticas que não a recusa de acesso, a falta desse caráter indispensável não é em si determinante para efeitos do exame de comportamentos potencialmente abusivos por parte de uma empresa dominante ( 31 ). Como declarou o Tribunal de Justiça, não se pode deduzir do Acórdão Bronner que as condições necessárias para determinar a existência de uma recusa abusiva de fornecimento devam necessariamente ser aplicadas na apreciação do caráter abusivo de um comportamento que consista em sujeitar a prestação de serviços ou a venda de produtos a condições desfavoráveis nas quais o adquirente poderia não estar interessado, sendo que esses comportamentos podem constituir, por si só, uma forma autónoma de abuso, diferente da recusa de fornecimento ( 32 ).

77. É precisamente o que sucede no processo em causa.

78. Em primeiro lugar, com base na descrição do comportamento em causa, há que constatar que o desmantelamento da via‑férrea constituiu uma destruição independente de infraestruturas, impedindo a respetiva utilização não apenas aos concorrentes, como a LDZ, mas à própria LG. Por conseguinte, este caso distingue‑se claramente dos processos de recusa de acesso, em que a empresa dominante não sofre nenhuma perda de infraestruturas. Pelo contrário, como decorre dos autos do processo, esse comportamento não parece ter outra justificação que não a de provocar prejuízos aos concorrentes. Por conseguinte, esse comportamento não se insere no contexto da concorrência pelo mérito e, em meu entender, apresenta semelhanças com os exemplos conhecidos na doutrina do direito da concorrência como «restrições diretas» («naked restrictions») ( 33 ).

79. Em segundo lugar, como a Orlen salienta com razão, o comportamento em causa tem como característica essencial o facto de seguir a lógica da «predação». Com efeito, como no âmbito dos preços predadores, a LG escolheu destruir e, por conseguinte, sacrificar um ativo valioso, a via‑férrea, privando‑se de a utilizar e fazendo‑o de modo a deixar de poder explorá‑la e gerar receitas, não permitindo igualmente que terceiros concorrentes a utilizem. Ora, como em matéria de preços predadores ( 34 ), a única explicação racional para a ação da LG, na medida em que as justificações objetivas foram rejeitadas pelo Tribunal Geral, era o benefício monopolístico que esta empresa obteria com a exclusão da LDZ do mercado. Daqui resulta que o presente processo não segue a mesma lógica que os processos de recusa de acesso. Com efeito, no caso em apreço, os efeitos anticoncorrenciais de exclusão dos concorrentes manifestam‑se com base numa lógica de perda a curto prazo que permita obter lucros a médio e a longo prazo, ao passo que os processos de recusa de acesso se caracterizam necessariamente por uma lógica de lucro imediato.

80. Em terceiro lugar, devo concluir que os critérios Bronner aplicam‑se, tal como foi confirmado recentemente no n.o 47 do Acórdão Slovak Telekom, na medida em que «é de um modo geral favorável ao desenvolvimento da concorrência e, no interesse dos consumidores, permitir que uma empresa reserve para utilização própria as infraestruturas que desenvolveu para as necessidades da sua atividade» ( 35 ). Daqui resulta que a própria lógica dos critérios Bronner se baseia na manutenção de uma infraestrutura. Ora, no presente caso, a destruição voluntária de uma infraestrutura, pela sua natureza, não pode corresponder à lógica inerente dos referidos critérios, uma vez que a LG não retira nenhum benefício do investimento que fez nas suas próprias infraestruturas.

81. Em quarto lugar, devo também concluir que, no presente caso, para que a LG ponha termo ao abuso em causa, não era necessário ceder um elemento do ativo nem celebrar contratos com pessoas que não foram escolhidas por si. Com efeito, referiu‑se que a Comissão, com a decisão controvertida, aplicou uma coima à LG e intimou‑a a pôr termo à infração. Contudo, não obrigou a LG a conceder à LDZ acesso ao mercado em causa ( 36 ). Por conseguinte, a constatação do abuso não tem como consequência que esta empresa seja obrigada a contratar com esse concorrente, o que seria, na aceção do Acórdão Slovak Telekom, «particularmente lesivo da liberdade de contratar e do direito de propriedade da LG» ( 37 ).

82. Daqui decorre que a supressão da via‑férrea, embora suscite uma problemática comum de recusa com um efeito de exclusão comparável, não pode ser analisada com recurso à aplicação dos critérios Bronner.

83. Assim sendo, uma vez que o primeiro fundamento do presente recurso se baseia exclusivamente numa premissa juridicamente errada, a saber que o comportamento em causa constitui uma «recusa de fornecimento» na aceção do Acórdão Bronner, proponho que o mesmo seja julgado improcedente na íntegra, sem que seja necessário analisar todas as alegações da LG, que por conseguinte são necessariamente inoperantes.

84. Em segundo lugar, para ser exaustivo, observo que a inaplicabilidade dos critérios Bronner no caso em apreço também se justifica tendo em conta os fins prosseguidos pelos mesmos.

85. Por um lado, do ponto de vista da proteção do direito de propriedade da empresa dominante, decorre dos próprios termos do Acórdão Bronner, e da jurisprudência posterior, que os critérios erigidos nesse acórdão se aplicam a infraestruturas cuja proprietária é a empresa em posição dominante e que, em princípio, são reflexo do seu próprio investimento ( 38 ). Ora, no caso em apreço, como observa o Tribunal Geral nos n.os 94 e 95 do acórdão recorrido, é pacífico que, por um lado, a infraestrutura em causa não é uma instalação que pertença à LG (uma vez que esta última não goza do livre exercício de um direito exclusivo de propriedade e que é uma mera entidade gestora das infraestruturas ferroviárias públicas que pertence ao Estado lituano) e, por outro, que a LG não investiu na rede ferroviária lituana, na medida em que esta foi construída e alargada com recurso a dinheiros públicos. Por conseguinte, não há razões que justifiquem a aplicação de exigências probatórias mais exigentes com vista a proteger o direito de propriedade, como as que são impostas pelos critérios Bronner. De igual modo, não é plausível que exista qualquer violação da liberdade de contratar a partir do momento em que a LG age na qualidade de entidade gestora das infraestruturas ferroviárias tendo, nomeadamente, uma obrigação de conceder acesso às infraestruturas ferroviárias públicas.

86. Por outro lado, do ponto de vista económico, como em substância acertadamente indicou o Tribunal Geral, nos n.os 91 e 92 do acórdão recorrido, a proteção do incentivo da empresa em situação de posição dominante a investir na realização de infraestruturas essenciais é fortemente afetada quando o quadro regulamentar aplicável já impõe uma obrigação de fornecimento. Mais precisamente, a regulamentação em causa pressupõe que o incentivo da empresa em situação de posição dominante a investir na criação de produtos e de serviços é preservada ( 39 ). Neste sentido, o quadro regulamentar em vigor não pode limitar a aplicação do artigo 102.o TFUE ( 40 ) e constitui um fator pertinente para apreciar o caráter abusivo do comportamento de uma empresa em posição dominante, uma vez que contribui para determinar as condições de concorrência nas quais esta opera ( 41 ). Independentemente dos objetivos visados, a fiscalização ex post ao abrigo do direito da concorrência completa o quadro regulamentar ex ante ( 42 ).

87. Tendo em conta as considerações acima expostas, nem todas expressamente refletidas no acórdão recorrido, considero que foi sem cometer um erro de direito que, nos n.os 90 a 99 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral entendeu que os critérios Bronner não eram aplicáveis no caso vertente. Nestas condições, importa julgar o primeiro fundamento improcedente.

C. Quanto ao segundo fundamento

88. Com o seu segundo fundamento, a LG alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao qualificar a supressão da via‑férrea de «prática abusiva» na aceção do artigo 102.o TFUE. Mais precisamente, nos n.os 168, 170, 177, 197, 204 e 231 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral teria confirmado a conclusão da Comissão de que a supressão da via‑férrea era abusiva «apenas» em dois elementos cumulativos, a saber, no facto de essa supressão ter sido «muito precipitada» ( 43 ) e«sem [a LG] ter obtido previamente os fundos necessários» ( 44 ). Ora, nenhum destes dois elementos permite essa qualificação, tanto que, como o Tribunal Geral alegadamente reconheceu no n.o 168 desse acórdão, a supressão da via‑férrea era «a única opção pertinente e economicamente aceitável».

1. Quanto ao caráter operante do segundo fundamento

89. Na medida em que a Orlen invoca a falta de relevância deste fundamento, devo recordar que a relevância de um fundamento remete para a possibilidade de o mesmo, caso seja procedente, implicar a concretização do pedido em que a recorrente o invoca ( 45 ).

90. No presente caso, com o seu segundo fundamento, a LG contesta a qualificação da supressão da via‑férrea de «prática abusiva» na aceção do artigo 102.o TFUE, pondo em causa dois elementos nos quais a Comissão e, seguidamente, o Tribunal Geral se teriam baseado exclusivamente.

91. Ora, como resulta designadamente dos n.os 42 e 194 do acórdão recorrido, a Comissão, na decisão controvertida, considerou que, ao suprimir completamente o troço da via‑férrea, a LG recorreu a métodos diferentes dos que condicionam o funcionamento normal da concorrência. Esta conclusão assentou num conjunto de circunstâncias jurídicas e factuais (circunstâncias que foram agrupadas em cinco categorias e que constam do n.o 31 das presentes conclusões) ( 46 ).

92. Daqui resulta que, contrariamente ao que alega a LG, o caráter alegadamente abusivo do comportamento não resultaria «apenas de dois elementos cumulativos identificados pelo Tribunal Geral, a saber, uma supressão “muito precipitada” e “sem ter obtido previamente os fundos necessários”». Com efeito, esses elementos só constituem uma parte de um conjunto de circunstâncias factuais às quais a Comissão e, em seguida, o Tribunal Geral, se referem para qualificar de abusivo o comportamento em causa. Na verdade, esta prática está em conformidade com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, segundo a qual a apreciação do caráter abusivo de um comportamento deve ser efetuada tendo em conta todas as circunstâncias de facto pertinentes ( 47 ).

93. Suscita‑se, assim, a questão de saber se o segundo fundamento pode ser considerado operante, na medida em que a LG apenas contesta uma parte dos factos tidos em conta pela Comissão no âmbito da qualificação do comportamento de abusivo.

94. A este respeito, importa constatar que, nos n.os 168, 170, 204 e 231 do acórdão recorrido, referidos no presente fundamento, o Tribunal Geral limitou‑se a afastar as alegações da LG à luz de determinadas apreciações de facto que não fazem parte do raciocínio adotado na decisão controvertida ( 48 ). Ora, não se pode deduzir desta constatação que este fundamento não pode infirmar a conclusão de que o comportamento em causa era abusivo.

95. Com efeito, na medida em que esses dois elementos fazem parte de um conjunto de elementos tidos em conta pela Comissão (nos considerandos 184 a 193 da decisão controvertida) e confirmados pelo Tribunal (nos n.os 164 a 177 do acórdão recorrido), e, uma vez que não existe ponderação ou hierarquia entre a importância atribuída a cada um destes elementos, considero que não se pode concluir com segurança que, se a supressão da via‑férrea não tivesse sido efetuada precipitadamente ou o tivesse sido depois de a LG ter obtido os fundos necessários, a Comissão teria, ainda assim, qualificado o comportamento de abusivo.

96. Por conseguinte, entendo que há que considerar este fundamento operante.

2. Quanto à admissibilidade e procedência do segundo fundamento

97. A Comissão e a Orlen alegam, em substância, que, na medida em que o segundo fundamento visa contestar apreciações dos factos, sem revelar qualquer erro de direito, esse fundamento deve ser julgado inadmissível.

98. A este respeito, importa recordar que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, quando o Tribunal Geral apurou ou apreciou os factos, o Tribunal de Justiça é apenas competente para exercer, por força do artigo 256.o TFUE, uma fiscalização da qualificação jurídica desses factos e das consequências jurídicas daí retiradas. Assim, a apreciação dos factos não constitui, exceto em caso de desvirtuação dos elementos de prova apresentados ao Tribunal Geral, uma questão de direito sujeita, enquanto tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça ( 49 ).

99. No âmbito do segundo fundamento, a LG não invocou uma desvirtuação dos elementos de prova examinados pelo Tribunal Geral que demonstram que a supressão da via‑férrea foi «muito precipitada» ou sem ter «obtido previamente os fundos necessários» e que não cabe ao Tribunal de Justiça reexaminar o valor probatório desses elementos. Alega apenas que o Tribunal Geral considerou erradamente que a Comissão podia legitimamente basear‑se nesses dois elementos para concluir pela existência de uma prática abusiva. Assim, à primeira vista, afigura‑se que a LG não pede ao Tribunal de Justiça que proceda a uma nova apreciação dos factos, mas sim que proceda à fiscalização da respetiva qualificação jurídica. Contudo, uma análise mais aprofundada dos argumentos da LG revela que, na realidade, esta pretende obter do Tribunal de Justiça uma nova apreciação dos factos apurados pelo Tribunal Geral ( 50 ).

100. Com efeito, em primeiro lugar, quanto aos argumentos da LG relativos à sua precipitação na supressão da via‑férrea, por um lado, contrariamente ao que aquela empresa afirma, o Tribunal Geral não «reconheceu», no n.o 168 do acórdão recorrido, que a supressão da via‑férrea era a «única opção pertinente e economicamente aceitável». No referido n.o 168, o Tribunal Geral simplesmente invocou um argumento hipotético, o que resulta de forma evidente da expressão introdutória «admitindo, como alega a recorrente, que a opção 2 era a única opção pertinente e economicamente aceitável» ( 51 ), a fim de confirmar que, mesmo no âmbito da opção 2, não teria havido nenhuma necessidade de desmantelar a via‑férrea devido a preocupações com a segurança do tráfego ferroviário ( 52 ). Por conseguinte, entendo que a LG pretende que seja requalificada uma apreciação factual efetuada pelo Tribunal Geral, para que o Tribunal de Justiça reconheça que a supressão da via‑férrea era a única opção pertinente e economicamente aceitável.

101. Por outro lado, importa referir que, contrariamente ao que a LG afirma, não resulta do acórdão recorrido que «se pode considerar demonstrado, para efeitos do presente recurso, que, mais cedo ou mais tarde, a LG tinha de retirar a totalidade daquele troço da via‑férrea». Com efeito, esta afirmação, na qual o argumento da LG se baseia, é contrariada pelas apreciações factuais constantes dos n.os 164 a 166 do acórdão recorrido ( 53 ). Por conseguinte, não é possível demonstrar, como pretende a LG, que o abuso que lhe é imputado «reside sobretudo no momento em que procedeu à supressão da via[‑férrea]». Assim sendo, este argumento visa, implicitamente, uma requalificação dos factos, de modo a poder contestar a qualificação jurídica.

102. Em segundo lugar, no que diz respeito à falta de obtenção de fundos, afigura‑se‑me que a afirmação da LG de que «esperava receber esses fundos para a reconstrução da via‑férrea», e na qual se baseia o seu segundo argumento, é claramente contrariada pelas apreciações factuais do Tribunal Geral, designadamente nos n.os 151, 173, 175176, 177 e 181 do acórdão recorrido. Por conseguinte, na medida em que a LG não evoca desvirtuação dos factos, essas apreciações devem ser consideradas definitivamente demonstradas para efeitos do presente recurso.

103. Atendendo ao anteriormente exposto, proponho que o segundo fundamento seja julgado inadmissível, ou, pelo menos, manifestamente improcedente.

D. Quanto ao terceiro fundamento

104. Com o seu terceiro fundamento, a LG alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao qualificar a supressão da via‑férrea de prática suscetível de ter efeitos anticoncorrenciais, a partir de 3 de outubro de 2008, apesar de o tráfego nessa via já estar suspenso desde 2 de setembro de 2008. Este fundamento, que se subdivide em quatro partes ( 54 ), visa contestar, no essencial, os n.os 219 a 233 do acórdão recorrido, nos quais o Tribunal Geral julgou improcedentes os argumentos da LG segundo os quais a Comissão tinha considerado erradamente que a supressão da via‑férrea, enquanto tal e independentemente da suspensão anterior do tráfego nessa via, era suscetível de ter efeitos anticoncorrenciais no mercado.

105. A este respeito, recordo que o Tribunal Geral, no n.o 226 do acórdão recorrido, declarou que, apesar da anterior suspensão do tráfego, a supressão da via‑férrea pela LG «podia produzir efeitos de exclusão do mercado, tornando o acesso a este mais difícil, uma vez que está submetido a condições mais desvantajosas». Mais precisamente, em resposta a esse mesmo argumento apresentado pela LG em primeira instância, o Tribunal Geral declarou, no n.o 227 do acórdão recorrido, que a LG não tem razão quando afirma que, no âmbito do cenário contrafactual, a situação concorrencial não teria sido diferente da do statu quo. Com efeito, segundo o Tribunal Geral, essa situação podia ter sido diferente, uma vez que a supressão da via‑férrea, precipitadamente e sem assegurar os fundos necessários à sua reconstrução, por um lado, agravou a situação existente à data da suspensão do tráfego, transformando essa suspensão, temporária por natureza, numa situação de total impossibilidade de utilização da via‑férrea, e, por outro, tornou mais difícil a reparação da via‑férrea, uma vez que tornou a opção de proceder a reparações iniciais pontuais seguidas de uma reconstrução completa da totalidade da via‑férrea num prazo de cinco anos (a seguir «opção 1») impossível e não permitiu que a opção de reconstrução completa e imediata da via‑férrea (a seguir «opção 2») fosse completamente realizada.

106. Ora, nenhum dos argumentos apresentados pela LG no âmbito do terceiro fundamento se me afigura suscetível de demonstrar que essa apreciação do Tribunal Geral enferma de erros de direito ou de contradições.

1. Quanto à primeira parte

107. Com a primeira parte do terceiro fundamento, a LG alega, por um lado, através do seu primeiro argumento, que a abordagem do Tribunal Geral se baseia numa premissa errada, que resulta dos n.os 223, 225 e 227 do acórdão recorrido. Segundo a LG, a opção 1 seria uma alternativa pertinente e economicamente aceitável à opção 2. Ora, o Tribunal Geral não rejeitou a posição da LG, resumida nos n.os 150, 151 e 167 desse acórdão, segundo a qual a opção 2 era a única opção pertinente e economicamente aceitável, mas limitou‑se a deixar esta questão sem resposta, no n.o 168 do referido acórdão. Daí a LG deduz que os n.os 223, 225 e 227 do mesmo acórdão são contraditórios e incompatíveis com a escolha da opção 2. Num segundo argumento, a LG alega que os n.os 223, 225 e 227 do acórdão recorrido se baseiam na hipótese errada de que a via‑férrea podia ter sido reabilitada «a curto prazo» graças às reparações iniciais da opção 1. Ora, não é esse o caso, uma vez que essas reparações teriam exigido que seguisse o mesmo procedimento, nomeadamente para efeitos da obtenção de fundos da República da Lituânia ou da União, da opção 2. O Tribunal Geral não a teria tido em conta e entrou em contradição.

108. Quanto à primeira alegação, verifico, por um lado, que, nos n.os 223, 225 e 227 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral não censura à LG o facto de ter escolhido a opção 2, limitando‑se a constatar, no n.o 225 desse acórdão, que «a supressão da via‑férrea tornou de facto impossível a realização da opção 1, uma vez que a primeira fase desta, a saber, as reparações pontuais nos locais da via‑férrea que não permitiam um tráfego ferroviário seguro, deixou de poder ser considerada». Com efeito, como o Tribunal Geral explicou, no n.o 229 do acórdão recorrido, «a Comissão não censura à [LG] o facto de ter escolhido a opção 2 em vez da opção 1, mas sim as modalidades de implementação da opção 2». Por outro lado, no n.o 168 desse acórdão, o Tribunal Geral limitou‑se a referir o motivo pelo qual a alegação da LG de que a opção 2 era a única opção pertinente e economicamente aceitável não era suscetível de demonstrar que a via‑férrea devia ser retirada rapidamente. Por conseguinte, na medida em que não existe nenhuma contradição ou erro de apreciação, na aceção referida pela LG, proponho julgar improcedente a primeira alegação.

109. Quanto à segunda alegação, segundo a qual o Tribunal Geral não teve em conta que a realização da opção 1 teria exigido o mesmo procedimento relativo à obtenção de fundos que a realização da opção 2, considero que, com este argumento, que consiste em repetir a argumentação apresentada em primeira instância ( 55 ), a LG visa essencialmente contestar constatações factuais, o que não constitui uma questão de direito sujeita, enquanto tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça ( 56 ). Além disso, no presente caso, a LG não invoca nenhuma desvirtuação de facto e não indica de que modo é manifesta a necessidade de uma nova apreciação dos factos. Por último, de qualquer modo, mesmo no caso de uma omissão por parte do Tribunal Geral, esta não demonstraria a existência de uma contradição com um restabelecimento de um tráfego seguro a curto prazo, uma vez que o Tribunal Geral declarou, no n.o 176 do acórdão recorrido, que a LG poderia ter obtido fundos da União para a reconstrução da via‑férrea se tivesse iniciado, tempestivamente, o procedimento administrativo necessário para esse efeito.

110. Por conseguinte, proponho que esta primeira parte seja julgada parcialmente improcedente e parcialmente inadmissível.

2. Quanto à segunda parte

111. Com a segunda parte do terceiro fundamento, a LG alega que o Tribunal Geral se contradisse ao referir, no n.o 225 do acórdão recorrido, que a realização da opção 1 implicava «reparações pontuais nos locais da via‑férrea que não permitiam um tráfego ferroviário seguro», ao passo que, no n.o 164 desse acórdão, reconheceu a necessidade de reparações «ao longo de toda a via[‑férrea]».

112. Tenho dificuldade em ver uma contradição entre estes dois números. Com efeito, no n.o 164 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral apenas referiu o conteúdo da carta interna da LG ( 57 ), segundo a qual, nomeadamente, a reparação da via‑férrea, no âmbito da opção 1, «devia incluir a supressão completa e imediata da via‑férrea» apesar de «a via‑férrea deve[r] ser completamente reparada num prazo de cinco anos», ao passo que, no n.o 225 desse acórdão, o Tribunal Geral constatou simplesmente que a primeira etapa da realização da opção 1 consistia em efetuar «reparações pontuais nos locais da via‑férrea que não permitiam um tráfego ferroviário seguro».

113. Por conseguinte, proponho julgar improcedente esta segunda parte.

3. Quanto à terceira parte

114. Com a terceira parte do seu terceiro fundamento, a LG alega que, contrariamente ao que o Tribunal Geral deu a entender nos n.os 221 a 223 do acórdão recorrido, não está sujeita a uma obrigação jurídica absoluta de restabelecer a situação normal da via efetuando as reparações iniciais ao abrigo da opção 1 e podia legitimamente escolher a opção 2. Esta teria permitido um restabelecimento da situação normal, precisando que a data da supressão da via, inevitável na implementação da opção 2, seria irrelevante.

115. A este respeito, antes de mais, devo observar, como referido no âmbito da primeira parte, que o argumento assenta numa premissa errada de que o Tribunal Geral teria declarado que a LG estava sujeita, por força da legislação da União e da legislação nacional aplicáveis, a uma obrigação jurídica absoluta de restabelecer a situação normal ao realizar as reparações iniciais ao abrigo da opção 1 e que não podia escolher a opção 2.

116. Em seguida, saliento que as apreciações relativas ao quadro regulamentar aplicável, e designadamente as obrigações que esta impõe às entidades gestoras das infraestruturas ferroviárias, foram invocadas no n.o 222 do acórdão recorrido, nomeadamente para constatar, por um lado, que a entidade gestora das infraestruturas tem, nos termos do quadro regulamentar aplicável, não só a obrigação de garantir a segurança do tráfego, mas também a de «minimizar as perturbações na rede ferroviária restabelecendo a situação normal na sequência de uma perturbação ferroviária» e, por outro, que a «supressão da totalidade da via‑férrea não podia ser justificada apenas por motivos de segurança, uma vez que esta já se encontrava devidamente garantida pela suspensão do tráfego em 2 de setembro de 2008». Além disso, no n.o 223 desse acórdão, o Tribunal Geral considerou que, uma vez que dispunha de uma posição dominante no mercado relevante, incumbia à LG, nos termos do artigo 102.o TFUE, «evitar eliminar qualquer possibilidade de, a curto prazo, pôr a via‑férrea a funcionar, por intermédio de uma reconstrução escalonada, em conformidade com a sua obrigação de minimizar as perturbações na rede ferroviária restabelecendo a situação normal na sequência de uma perturbação».

117. Decorre das constatações que figura nesses números do acórdão recorrido que o Tribunal Geral não concluiu que a LG tinha uma obrigação jurídica absoluta de realizar as reparações iniciais ao abrigo da opção 1, e que, em todo o caso, as constatações relativas às obrigações das entidades gestoras das infraestruturas ferroviárias foram principalmente baseadas na responsabilidade especial da LG por força do artigo 102.o TFUE.

118. Por conseguinte, proponho julgar improcedente a terceira parte.

4. Quanto à quarta parte

119. Na quarta parte do terceiro fundamento, a LG alega que a afirmação constante do n.o 225 do acórdão recorrido — segundo a qual existiu um efeito de exclusão pelo facto de, quando a Orlen considerou que a LG não tinha intenção de reparar a via‑férrea a curto prazo, a LDZ ter retirado o seu pedido de licença para operar na parte lituana do itinerário curto até à Letónia — está em contradição com as constatações efetuadas nos n.os 24 e 25 desse acórdão, através das quais o Tribunal Geral teria estabelecido que a LDZ tinha apresentado o pedido dessa licença «no final do mês de junho de 2009», ou seja, após a supressão da via‑férrea. Por conseguinte, esta última não teria tido nenhuma influência na decisão de retirar o pedido de licença, que se explicaria, na realidade, pelo facto de, em meados de 2010, a Orlen ter chegado à conclusão de que a LG não tinha intenção de reparar a via‑férrea a curto prazo, tal como resulta do n.o 26 do acórdão recorrido.

120. A este respeito, saliento que, efetivamente, pode defender‑se, com base numa leitura conjugada dos n.os 24, 25 e 225 do acórdão recorrido, que não existe um nexo de causalidade entre a supressão da via‑férrea e a retirada do pedido de licença por parte da LDZ.

121. Ora, a referência à circunstância de a LDZ ter retirado o pedido, no n.o 225 do acórdão recorrido, deve ser entendida no seu contexto muito específico. Com efeito, o Tribunal Geral referiu‑se ao facto de o pedido da LDZ ter sido retirado para ilustrar a constatação que figura no período precedente, segundo a qual «a transformação de uma situação temporária em permanente é suscetível de incidir sobre a situação concorrencial, na medida em que os concorrentes potenciais não se comportam de igual forma consoante considerem que pode ocorrer um restabelecimento da situação “normal” a curto prazo, a médio prazo ou nunca chegar a ocorrer». O facto de, a partir do momento em que ficou claro que não haveria reparação da via‑férrea a curto prazo, a LDZ ter retirado o seu pedido para operar na Lituânia, serve para ilustrar essa conclusão geral quanto ao comportamento dos concorrentes, independentemente da data em que a retirada em questão ocorreu. Por conseguinte, proponho julgar a quarta parte improcedente.

122. Se o Tribunal de Justiça vier a constatar uma contradição interna no acórdão recorrido que afete a fundamentação do n.o 225 deste, na minha opinião, essa contradição não pode infirmar a conclusão a que o Tribunal Geral chegou de que «a supressão da via‑férrea, precipitadamente e sem obter previamente os fundos necessários à sua reconstrução, aumentou o risco, concretizado no caso presente, de o tráfego ferroviário seguro só voltar a ser restabelecido no itinerário curto mais de dez anos depois». Assim sendo, a quarta parte do terceiro fundamento é inoperante.

123. Tendo em conta as considerações precedentes, proponho julgar improcedente a quarta parte do terceiro fundamento e, assim, todo o terceiro fundamento.

E. Quanto ao quarto fundamento

124. Com o seu quarto fundamento, que inclui duas partes, a LG acusa o Tribunal Geral de ter cometido erros de direito e de apreciação no âmbito da sua análise da legalidade da coima que lhe foi aplicada.

125. Na primeira parte, a LG sublinha que o acórdão recorrido enferma de uma contradição da fundamentação na medida em que o Tribunal Geral considerou, nomeadamente no n.o 196 do acórdão recorrido, que «a Comissão de modo nenhum se baseou na intenção, estratégia anticoncorrencial ou má‑fé da LG para justificar a sua conclusão relativa à existência de uma violação do direito da concorrência» ( 58 ), ao passo que, nas partes subsequentes do acórdão, em que o Tribunal Geral aborda os fundamentos relativos à fixação do montante da coima, teria feito referência a uma alegada intenção anticoncorrencial da LG. Uma vez que nada indica que o Tribunal Geral tenha tido a intenção de alterar as constatações feitas no n.o 196 do acórdão recorrido, essa contradição revelaria um erro de apreciação em dois aspetos. Por um lado, o Tribunal Geral teria cometido um erro de apreciação no n.o 339 do acórdão recorrido, pois, ao analisar a questão do caráter inédito da teoria jurídica em que se baseia a decisão controvertida, refere que o comportamento em causa «pretende manter os concorrentes afastados do mercado». Por outro lado, o Tribunal Geral teria erradamente reiterado esta descrição do comportamento em causa no âmbito da análise do caráter alegadamente desproporcionado do coeficiente de gravidade adotado pela Comissão, nomeadamente no n.o 368 do acórdão recorrido (que remete para o referido n.o 339) e no n.o 374 desse acórdão, que faz referência à «supressão da via‑férrea, com a finalidade de manter os concorrentes afastados do mercado, dando‑lhes acesso ao mercado em condições mais desvantajosas». Ora, esses erros de apreciação do Tribunal Geral teriam tido impacto tanto na apreciação da necessidade de aplicar uma coima como, sendo esse o caso, no próprio montante desta.

126. Na segunda parte, a LG alega, sem fundamentar as suas afirmações, que o caráter alegadamente inédito do comportamento em causa e a falta de intenção anticoncorrencial poderiam ter influenciado a análise do Tribunal Geral no âmbito do exercício da sua competência de plena jurisdição. Na audiência, a LG fez duas precisões a este respeito. Por um lado, alegou que a falta de intenção anticoncorrencial era pertinente na medida em que, nos n.os 398 e 404 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral precisou que, no âmbito da sua competência de plena jurisdição, a fixação do montante da coima foi feita, nomeadamente, com base «[n]uma justa apreciação da gravidade da infração», sendo a intenção anticoncorrencial um elemento chave na apreciação da gravidade da infração. Por outro lado, a LG alegou que o Tribunal Geral excedeu a sua competência de plena jurisdição na medida em que, ao pressupor a intenção anticoncorrencial enquanto elemento de apreciação da gravidade, teria alterado os elementos constitutivos da infração legalmente apurada pela Comissão.

1. Quanto ao caráter operante do quarto fundamento

127. A Comissão considera que o quarto fundamento deve ser julgado inoperante ( 59 ), na medida em que o Tribunal Geral, por um lado, exerceu a sua competência de plena jurisdição e substituiu a apreciação da coima da Comissão pela sua própria apreciação e, por outro, não fez referência a nenhuma intenção anticoncorrencial da LG no âmbito dessa apreciação.

128. No presente caso, com o seu quarto fundamento, a LG pretende reduzir ainda mais o montante da coima que lhe foi aplicada invocando um erro de apreciação do Tribunal Geral no tratamento dos fundamentos relativos à fixação do montante da coima. Ora, o facto de o Tribunal Geral ter exercido a sua competência de plena jurisdição e ter substituído a apreciação do montante da coima, levada a cabo pela Comissão, pela sua própria apreciação não é suscetível de tornar esse fundamento inoperante. Com efeito, esse facto, por si só, não exclui, por um lado, que, na hipótese de ser julgado procedente, este quarto fundamento possa levar a uma posterior redução do montante da coima inicialmente aplicada pela Comissão, uma vez que um erro de apreciação relativo ao caráter intencional pode efetivamente afetar certos parâmetros da coima, designadamente a taxa de gravidade, e, por outro, que essa redução, por sua vez, teria levado o Tribunal Geral a considerar que já não era oportuno exercer a sua competência de plena jurisdição. Esta hipótese é tanto mais plausível quanto o Tribunal Geral, por um lado, parece ter procedido, por sua própria iniciativa e no exercício dos seus poderes de plena jurisdição, a uma reavaliação do montante da coima que o levou a fixá‑la num montante substancialmente mais reduzido do que o fixado pela Comissão e, por outro, não expôs as razões pelas quais alterou o montante final da coima aplicada, depois de ter julgado improcedentes todos os fundamentos do pedido de anulação da decisão controvertida e todas as alegações invocadas para fundamentar o pedido da LG de redução do montante de coima.

129. Resulta das considerações anteriores que o fundamento em apreço não pode ser liminarmente rejeitado como inoperante. Importa, por conseguinte, analisar a sua procedência.

2. Quanto à procedência do quarto fundamento

130. A título preliminar, saliento que o quarto fundamento assenta necessariamente na premissa de que o Tribunal Geral teve em conta, tanto no âmbito da apreciação da fixação da coima, conforme efetuada pela Comissão, como no âmbito do exercício da sua plena jurisdição, a alegada intenção anticoncorrencial da LG. Com efeito, a LG baseia‑se nesta premissa para alegar a existência de uma contradição interna no acórdão, na medida em que o Tribunal Geral teria afirmado que a intenção anticoncorrencial da LG não foi tida em conta na qualificação do comportamento como sendo abusivo.

131. A este respeito, importa, desde logo, observar que, nos n.os 196 e 197 do acórdão recorrido ( 60 ), o Tribunal Geral declarou que a Comissão, na decisão controvertida, não se baseou na intenção, estratégia anticoncorrencial ou má‑fé da LG para justificar a sua conclusão sobre a existência de uma violação do direito da concorrência. Ao fazê‑lo, o Tribunal Geral rejeitou expressamente o argumento da LG de que a decisão controvertida enfermava de um erro de direito pelo facto de a Comissão ter realçado o caráter abusivo da prática em causa baseando‑se, nomeadamente, na sua intenção anticoncorrencial ( 61 ).

132. Em seguida, verifico que nenhuma das partes do acórdão que têm por objeto o quarto fundamento se refere expressamente a uma alegada intenção anticoncorrencial da LG. Assim sendo, os únicos elementos que podem fundamentar a alegação da LG de que o Tribunal Geral teve em conta a sua alegada intenção anticoncorrencial são, segundo a LG, por um lado, a utilização de formulações que aludem a essa intenção (n.os 339, 368 e 374 do acórdão recorrido, quanto à primeira parte) e, por outro, de forma ainda mais implícita, a referência a uma justa apreciação da gravidade da infração, dado que, a este respeito, a intenção anticoncorrencial seria pertinente (n.os 398 e 404 do acórdão recorrido, quanto à segunda parte).

133. Pelas razões que se seguem, considero que nenhum destes dois elementos é suficiente para demonstrar que o Tribunal Geral teve em conta a alegada intenção anticoncorrencial da LG e que, por conseguinte, as duas partes do quarto fundamento devem ser julgadas improcedentes.

a) Quanto à primeira parte

134. Na primeira parte do quarto fundamento, a LG alega, em substância, que o Tribunal Geral cometeu um erro de apreciação na sua análise da legalidade da coima aplicada pela Comissão. A este propósito, apresenta duas alegações, a primeira, relativa a um erro de apreciação, constante do n.o 339 do acórdão recorrido, no âmbito da análise da questão do caráter inédito da teoria jurídica em que se baseia a decisão controvertida, e, a segunda, relativa a um erro de apreciação, constante dos n.os 368 e 374 do acórdão recorrido, no âmbito da análise do caráter alegadamente desproporcionado do coeficiente de gravidade.

135. Em primeiro lugar, quanto à alegação relativa ao n.o 339 do acórdão recorrido, verifico que este número fazia parte da análise do Tribunal Geral relativa à alegação da LG de que a Comissão cometeu um erro de direito e de apreciação ao aplicar‑lhe uma coima pelo facto de o comportamento imputado na decisão controvertida constituir uma nova categoria de abuso cujo caráter ilegal desconhecia. Com efeito, o Tribunal Geral recordou que o comportamento em causa «era suscetível de produzir potenciais efeitos anticoncorrenciais de exclusão da concorrência no mercado [em causa], ao criar barreiras à entrada no mercado sem que exista uma justificação objetiva». Por conseguinte, foi à luz desta constatação, e para responder ao argumento segundo o qual o caráter abusivo desse comportamento deve ser qualificado de novo, que o Tribunal Geral considerou que «o caráter abusivo de um comportamento como o da recorrente, que pretende manter os concorrentes afastados do mercado, já foi condenado pelos órgãos jurisdicionais da União» ( 62 ).

136. Embora seja certo que a formulação «[um comportamento] que pretende manter os concorrentes afastados» (na versão em língua inglesa, a saber, a língua do processo, «conduct […] seeking to keep competitors away from the market») se caracteriza pela ambiguidade e pode, se descontextualizada, ser efetivamente entendida como aludindo à existência de uma intenção anticoncorrencial, a mesma deve, no entanto, ser apreciada no seu contexto específico ( 63 ).

137. Esta formulação é inspirada no n.o 164 do acórdão AstraZeneca/Comissão ( 64 ), em que o Tribunal de Justiça precisou, no âmbito de uma apreciação do caráter inédito das infrações em causa e do efeito das mesmas, que a AstraZeneca «estava conscient[e] da natureza fortemente anticoncorrencial do seu comportamento e devia ter previsto que o mesmo era incompatível com as regras de concorrência do direito da União» ( 65 ). Daí resulta que, no âmbito dessa jurisprudência, o caráter intencional assume um matiz diferente em relação ao conceito de intenção definido como a existência de «uma estratégia comercial prosseguida por uma empresa». Com efeito, quando o Tribunal Geral se refere ao caráter intencional nos n.os 196 e 197 do acórdão recorrido, fá‑lo baseando‑se em «fatores de natureza subjetiva, nomeadamente os interesses que motivam a estratégia comercial em questão» (v. n.o 191 do acórdão recorrido) ( 66 ). Por outro lado, quando se refere a um comportamento que «pretende manter os concorrentes afastados do mercado», trata‑se de uma apreciação de natureza objetiva decorrente da questão de saber se, tendo em consideração todas as circunstâncias pertinentes, um comportamento é suscetível de restringir a concorrência.

138. Por conseguinte, considero que há que julgar improcedente a primeira alegação da primeira parte relativa a um erro de apreciação constante do n.o 339 do acórdão recorrido, no âmbito da análise relativa a uma nova qualificação do comportamento em causa.

139. Em segundo lugar, quanto à alegação a que dizem respeito os n.os 368 e 374 do acórdão recorrido, verifico que estes números fazem parte da análise do Tribunal Geral da alegação relativa ao caráter alegadamente desproporcionado do coeficiente de gravidade definido pela Comissão para determinar o montante da coima.

140. A este respeito, saliento desde já que, no n.o 366 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral recordou que, para determinar o grau de gravidade da infração em causa, a Comissão teve em consideração quatro elementos — a saber, a natureza da infração, a situação da LG nos mercados relevantes, o âmbito geográfico da infração e as modalidades da prática efetiva da infração. Há que constatar que, dos elementos tidos em conta pela Comissão para efeitos da determinação do grau de gravidade, não faz parte nenhum elemento subjetivo, como o caráter intencional do comportamento ( 67 ).

141. Esta conclusão não pode ser infirmada pelo argumento apresentado pela LG de que existem duas referências, a saber, os n.os 368 e 374 do acórdão recorrido, que, lidas isoladamente, podem sugerir a tomada em consideração de um elemento subjetivo que revelasse a intenção.

142. Mais precisamente, por um lado, no n.o 368 do acórdão recorrido, à semelhança do referido n.o 339, o Tribunal Geral afirmou que «o caráter abusivo de um comportamento como o da [LG], que pretende manter os concorrentes afastados do mercado, foi […] condenado por diversas vezes pelos órgãos jurisdicionais da União». Esta referência à mesma formulação utilizada no n.o 339 do acórdão recorrido, acima analisado, fica a dever‑se ao facto de a LG remeter para os argumentos apresentados em apoio do fundamento relativo ao caráter alegadamente inédito e sem precedente do processo, a fim de contestar o caráter alegadamente desproporcionado do coeficiente de gravidade definido pela Comissão. Daqui resulta que a análise efetuada nos n.os 135 e 136 das presentes conclusões é aplicável mutatis mutandis.

143. Por outro lado, no n.o 374 do acórdão recorrido, a Comissão pretendeu responder ao argumento da LG de que o coeficiente de gravidade é igualmente desproporcionado à luz da sua prática em casos comparáveis de aplicação do artigo 102.o TFUE e de que, por esse facto, viola o princípio da igualdade de tratamento. É neste contexto que o Tribunal Geral refere que «a supressão da via‑férrea, com a finalidade de manter os concorrentes afastados do mercado, dando‑lhes acesso ao mercado em condições mais desvantajosas, não se pode considerar como [uma recusa de acesso a uma infraestrutura essencial]» ( 68 ).

144. Ora, embora a formulação «com a finalidade» seja efetivamente ambígua, pelo que pode ser entendida como referente a uma intenção anticoncorrencial, considero que se trata de uma formulação pouco feliz por parte do Tribunal Geral, na medida em que, nessa parte do acórdão recorrido, aquele se limita a reiterar a sua análise da qualificação do comportamento como abuso de posição dominante segundo a qual o comportamento em causa não pode ser qualificado de «recusa de acesso». É precisamente por essa razão que este período é precedido do período «ficou demonstrado, no âmbito da análise do primeiro fundamento do recurso».

145. Por conseguinte, no n.o 374 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral não procedeu a uma nova apreciação do caráter intencional da infração suscetível de ser vista como contraditória, tendo‑se antes limitado a reiterar a conclusão a que já tinha chegado no âmbito da análise do primeiro fundamento, e designadamente no n.o 98 do acórdão recorrido, segundo a qual «o comportamento em causa, […], não pode ser apreciado à luz da jurisprudência constante em matéria de recusa do acesso a infraestruturas essenciais […]».

146. Em terceiro lugar, por uma questão de exaustividade, importa recordar que, para efeitos do presente recurso, não há que apreciar, mesmo oficiosamente, a alegada contradição da fundamentação do ponto de vista de um alegado desrespeito do dever de fundamentação por parte do Tribunal Geral, na medida em que a fundamentação do acórdão recorrido revela clara e inequivocamente que os elementos subjetivos, como a intenção, a estratégia anticoncorrencial ou a má‑fé da LG não foram tomados em consideração para demonstrar a existência da infração. Por conseguinte, não existe nenhuma contradição interna que impeça uma correta compreensão das razões subjacentes à análise do Tribunal Geral a este respeito ( 69 ).

147. Atendendo ao anteriormente exposto, proponho julgar improcedente a segunda alegação da primeira parte relativa a um erro de apreciação no âmbito da análise relativa ao caráter alegadamente desproporcionado do coeficiente de gravidade definido pela Comissão, bem como toda a primeira parte.

b) Quanto à segunda parte

148. Na segunda parte do quarto fundamento, a LG alega, em substância, que o Tribunal Geral cometeu um erro de apreciação no âmbito do exercício da sua competência de plena jurisdição ao presumir a existência de uma intenção anticoncorrencial aquando da apreciação da gravidade da infração.

1) Quanto à apreciação da intenção anticoncorrencial

149. Antes de mais, devo recordar que, em conformidade com jurisprudência constante, à qual o Tribunal Geral se refere expressamente no n.o 390 do acórdão recorrido, quando exerce a sua competência de plena jurisdição, além da simples fiscalização da legalidade da sanção, o juiz da União pode substituir a apreciação da Comissão, autora do ato em que esse montante foi inicialmente fixado, pela sua própria apreciação para a determinação do montante dessa sanção, com exclusão, contudo, de quaisquer modificações dos elementos constitutivos da infração legalmente declarada pela Comissão na decisão de que o Tribunal Geral é chamado a conhecer ( 70 ).

150. Assim sendo, uma vez que, nos n.os 196 e 197 do acórdão recorrido ( 71 ), o Tribunal Geral declarou que foi com razão que, na decisão controvertida, a Comissão não se baseou designadamente na intenção anticoncorrencial da LG para justificar a sua conclusão a respeito da existência de uma violação do direito da concorrência, o Tribunal Geral não pode modificar esse «elemento constitutivo da infração» tomando em consideração essa intenção no âmbito da sua competência de plena jurisdição.

151. Ora, tal como já se referiu, designadamente no n.o 132 das presentes conclusões, o termo «intenção» nunca é mencionado na parte do acórdão dedicada ao exercício da competência de plena jurisdição, a saber, os n.os 389 a 406 do acórdão recorrido. Por outro lado, a LG não especificou, na sua petição, qual a parte da análise do Tribunal Geral que enferma de considerações relacionadas com o caráter intencional do comportamento em causa, mas referiu, na audiência, que as considerações relacionadas com o caráter intencional são inerentes à apreciação da gravidade do comportamento.

152. A este respeito, recordo que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a competência de plena jurisdição, reconhecida ao juiz da União no artigo 31.o do Regulamento n.o 1/2003, em conformidade com o disposto no artigo 261.o TFUE, habilita esse juiz, além da simples fiscalização da legalidade da sanção, a substituir a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação e, consequentemente, a suprimir, a reduzir ou a aumentar a coima ou a sanção pecuniária compulsória aplicada. Embora o exercício desta competência de plena jurisdição não equivalha a uma fiscalização oficiosa e o processo seja contraditório, o juiz da União é obrigado, no exercício das competências previstas nos artigos 261.o e 263.o TFUE, a examinar qualquer alegação, de direito ou de facto, que vise demonstrar que o montante da coima não se adequa à gravidade e à duração da infração ( 72 ). Por conseguinte, o exercício da plena jurisdição pressupõe a tomada em consideração da gravidade da infração cometida e a sua duração, respeitando os princípios, designadamente, da proporcionalidade, da individualização das sanções e da igualdade de tratamento ( 73 ). Com efeito, foi com base nesses dois critérios respeitantes à gravidade e à duração da infração que o Tribunal Geral exerceu o seu poder de apreciação ( 74 ).

153. Quanto à gravidade da infração, que é o critério pertinente no âmbito desta parte do fundamento, conforme resulta do n.o 399 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou adequado tomar em consideração três elementos, a saber, a natureza da infração, a situação da LG nos mercados relevantes, bem como o âmbito geográfico dessa infração. Ora, o caráter intencional da infração, pela sua natureza, só pode entrar em linha de conta no âmbito da apreciação do primeiro elemento, ou seja, da natureza da infração.

154. Contudo, há que constatar que, no n.o 400 do acórdão recorrido, no qual analisou a natureza da infração, o Tribunal Geral fez considerações objetivas, sem nenhuma ligação, direta ou indireta, com uma alegada intenção anticoncorrencial.

155. Daqui resulta que, contrariamente ao que defende a LG, o Tribunal Geral não se baseou numa alegada intenção anticoncorrencial para efetuar uma «justa apreciação da gravidade da infração», e que, por conseguinte, esta segunda parte do quarto fundamento deve igualmente ser julgada improcedente.

156. Todavia, por uma questão de exaustividade, acrescento duas precisões quanto à apreciação do montante adequado da coima e quanto ao dever de fundamentação no âmbito do exercício da plena jurisdição.

2) Quanto à apreciação do montante adequado da coima

157. Por um lado, em conformidade com jurisprudência constante, não cabe ao Tribunal de Justiça, quando se pronuncia sobre questões de direito no contexto de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral, substituir, por razões de equidade, a apreciação do Tribunal Geral pela sua, quando este último, no exercício da sua competência de plena jurisdição, decide do montante das coimas aplicadas a empresas por violação do direito da União. Só haverá que concluir que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito, devido ao caráter inadequado do montante de uma coima, se o Tribunal de Justiça considerar que o nível da sanção é não apenas inadequado mas também excessivo, o ponto de ser desproporcionado ( 75 ).

158. Ora, no presente caso, a LG contesta a apreciação do Tribunal Geral quanto ao montante da coima aplicada à luz das circunstâncias do caso em apreço, sem, no entanto, demonstrar ou mesmo alegar que esse montante é não só inapropriado como também excessivo, o ponto de ser desproporcionado. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça pode igualmente julgar esta parte inadmissível.

3) Quanto ao dever de fundamentação

159. Por outro lado, devo referir que é jurisprudência constante que, no exercício da sua competência de plena jurisdição, o Tribunal Geral está vinculado por certas obrigações, entre as quais figura o dever de fundamentação, que lhe é imposto pelo artigo 36.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, aplicável ao Tribunal Geral por força do artigo 53.o, primeiro parágrafo, do mesmo estatuto ( 76 ).

160. No caso em apreço, o Tribunal Geral, nos n.os 400 a 402 do acórdão recorrido, limitou‑se a uma fundamentação particularmente vaga que torna difícil compreender como pôde chegar a uma redução considerável do montante da coima aplicada. Esta falta de fundamentação é tanto mais surpreendente quanto o Tribunal Geral confirmou a decisão controvertida, julgando improcedentes todos os fundamentos invocados pela LG. Embora o Tribunal Geral possa, no âmbito da sua competência de plena jurisdição, reformar o ato impugnado, designadamente reduzindo o montante da coima aplicada, mesmo sem anular esse ato, não é menos verdade que essa alteração da coima deve ser fundamentada de modo a permitir identificar as razões que justificam essa alteração, sem ser, todavia, indispensável efetuar um cálculo aritmético preciso.

161. Ora, no presente caso, a LG não alegou uma falta de fundamentação, e a Comissão, que teria igualmente um interesse legítimo em invocar uma violação do dever de fundamentação, não interpôs recurso subordinado limitado à impugnação da coima.

162. Nesta configuração particular, entendo que o Tribunal de Justiça não deve suscitar oficiosamente a questão da violação do dever de fundamentação. No entanto, se o Tribunal de Justiça considerar oportuno observar que o exercício da plena jurisdição enferma de fundamentação insuficiente, na medida em que cabe ao Tribunal Geral apreciar a gravidade dos comportamentos ilícitos, há que remeter o presente processo ao Tribunal Geral para que este fundamente mais pormenorizadamente o cálculo efetuado ( 77 ). É certo que, nessa hipótese, para respeitar o princípio da proibição da reformatio in pejus ( 78 ), bem como os princípios de proteção da confiança legítima e da segurança jurídica, na falta de qualquer contestação por parte da Comissão, o Tribunal Geral não pode aumentar o montante da coima além do montante fixado pelo acórdão recorrido.

VI. Despesas

163. Ao abrigo do artigo 184.o, n.o 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, se o recurso for julgado improcedente, o Tribunal de Justiça decidirá sobre as despesas. Em conformidade com o artigo 138.o, n.o 1, desse regulamento, aplicável aos recursos de decisões do Tribunal Geral ao abrigo do artigo 184.o, n.o 1, do referido regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Uma vez que, em meu entender, a LG foi vencida em todos os seus fundamentos, proponho que seja condenada nas despesas do recurso.

VII. Conclusão

164. À luz das considerações anteriores, proponho que o Tribunal de Justiça decida do seguinte modo: – É negado provimento ao recurso, e – A Lietuvos geležinkeliai AB é condenada a suportar, além das suas próprias despesas, as despesas efetuadas pela Comissão Europeia.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) Regulamento do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.o] e [102.o TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1).

( 3 ) Conclusões do advogado‑geral