Não é expectável que a Comissão enunciasse, não só na dita comunicação, os elementos de facto e de direito essenciais que considera, nesta fase do procedimento administrativo, constitutivos de uma infracção ao direito comunitário da concorrência, como também que expusesse, ainda que sumariamente, as razões pelas quais não entendia, no âmbito desse mesmo procedimento, basear-se em determinados elementos que tinha inicialmente investigado ou pretendido investigar. Se assim não fosse, o dever de fundamentação que incumbe à Comissão na fase do envio da comunicação das acusações seria assim alargado a elementos por definição não essenciais para a tramitação do processo que pretende prosseguir. Esse dever de fundamentação ultrapassaria as exigências definidas na jurisprudência.

As apreciações feitas na comunicação das acusações prevista nos regulamentos comunitários destinam-se a circunscrever o objecto do processo administrativo, em relação às empresas que são objecto desse processo. Para este efeito, a comunicação das acusações deve especificar, de maneira clara, todos os elementos essenciais em que a Comissão se baseia nessa fase do procedimento. Essa indicação pode ser sumária, uma vez que essa comunicação constitui um documento preparatório cujas apreciações de facto e de direito têm carácter puramente provisório.

No que se refere ao processo de aplicação do artigo 81.o CE, importa distinguir duas fases no procedimento administrativo, ou seja, a fase de instrução anterior à comunicação das acusações e a correspondente ao resto do procedimento administrativo. Cada uma destas fases sucessivas corresponde a uma lógica interna própria: a primeira fase deve permitir à Comissão tomar posição sobre a orientação a dar ao processo e, na segunda, a Comissão deve pronunciar-se definitivamente sobre a infracção imputada.

Em conformidade com o ponto 1 A, quarto parágrafo, das orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2 do artigo 15.o, do Regulamento n.o 17 e do n.o 5 do artigo 65.o do Tratado CECA, é necessário, para efeitos de apreciação da gravidade da infracção, tomar em consideração a capacidade económica efectiva de as empresas causarem um prejuízo importante aos outros operadores. Esta tomada em consideração implica a necessidade de determinar a dimensão dos mercados.

Com efeito se a Comissão tivesse tal obrigação, ser-lhe-ia imposto, no caso de uma infracção, que consiste numa repartição de mercados, uma obrigação a que ela não está obrigada para efeitos de aplicação do artigo 81.o CE quando a infracção em causa tem um objectivo anticoncorrencial.

Embora para a determinação do montante da coima, aplicável pela infracção às regras comunitárias da concorrência, as partes de mercado detidas por uma empresa sejam relevantes para determinar a influência que a mesma pode exercer no mercado, a Comissão não está obrigada a avaliar a capacidade económica efectiva da dita empresa de causar um prejuízo importante aos outros operadores ao proceder a uma determinação prévia do mercado assim como uma apreciação da sua dimensão, tomando em consideração o seu volume de negócios.

No quadro da fixação de um montante de uma coima aplicada pela infracção às regras comunitárias da concorrência, embora o impacto concreto da infracção no mercado seja um elemento a ter em conta na avaliação da gravidade da infracção, trata-se de um critério entre outros, como a natureza da infracção e o âmbito do mercado geográfico. Do mesmo modo, resulta do ponto 1, A, primeiro parágrafo, das orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.o 2 do artigo 15.o, do Regulamento n.o 17 e do n.o 5 do artigo 65.o do Tratado CECA, que esse impacto só deve ser tido em conta quando for quantificável.

No tocante aos acordos horizontais de preços ou de repartições de mercado, resulta também das ditas orientações que estes acordos podem ser qualificados de infracções muito graves apenas com base na sua natureza, não estando a Comissão obrigada a demonstrar a existência de um impacto concreto da infracção no mercado. Nessa hipótese, o impacto concreto da infracção constitui apenas um entre vários elementos que, se for quantificável, pode permitir à Comissão aumentar o montante de partida da coima.

Quando a Comissão considera que o impacto concreto de uma infracção no mercado é quantificável e que entende tê-lo em consideração para efeitos do cálculo do montante da coima, a Comissão não se pode limitar à referência à aplicação do acordo para demonstrar um impacto concreto no mercado. Essa referência, sem qualquer outra demonstração suplementar, reduz-se a uma presunção segundo a qual a aplicação do acordo gerou um efeito no mercado.

Embora a existência de um impacto concreto da infracção não seja um elemento necessário à qualificação da infracção de muito grave no caso de um acordo que tem um objectivo anticoncorrencial, a consideração suplementar deste elemento permite à Comissão fixar o montante de base da coima acima do montante mínimo fixado nas ditas orientações, tendo apenas como tecto o limite máximo de 10% do volume de negócios total realizado pela empresa em causa durante o exercício precedente, fixado ao montante global da coima no artigo 23.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1/2003.

Face a esses efeitos, quando a Comissão considerar oportuno para o cálculo da coima ter em conta este elemento facultativo que é o impacto concreto da infracção no mercado, não se pode limitar a apresentar uma mera presunção, mas deve trazer indícios concretos, críveis e suficientes que permitam apreciar a influência efectiva que a infracção teve na concorrência no referido mercado.

(cf. n.os 74-75, 78-82)