CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

ATHANASIOS RANTOS

apresentadas em 15 de dezembro de 2022 ( 1 )

Processo C‑545/21

ANAS SpA

contra

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália)]

«Reenvio prejudicial — Fundos estruturais — Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (FEDER) — Regulamento (CE) n.o 1083/2006 — Artigo 2.o, ponto 7 — Conceito de “irregularidade” — Comportamentos presumivelmente idóneos a favorecer um operador económico num processo de adjudicação — Artigo 98.o, n.os 1 e 2 — Correções financeiras efetuadas pelos Estados‑Membros — Contratos de empreitada de obras públicas — Diretiva 2004/18/CE — Artigo 45.o, n.o 2, primeiro parágrafo, alínea d) — Causas de exclusão facultativas — Falta grave em matéria profissional»

Introdução

1. O presente pedido de decisão prejudicial foi apresentado pelo Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália)] no âmbito de um litígio que opõe a sociedade Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (a seguir «ANAS») ao Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Ministério das Infraestruturas e dos Transportes, Itália) a respeito de uma decisão adotada por este de recuperação das quantias pagas à ANAS no quadro de um projeto para a realização de obras cofinanciadas pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (FEDER), devido a irregularidades na adjudicação de um contrato público.

2. No essencial, as questões prejudiciais submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio têm por objeto, antes de mais, a interpretação do conceito de «irregularidade», na aceção do Regulamento (CE) n.o 1083/2006 ( 2 ), relativamente a atos ou tentativas de corrupção que envolvem a comissão de concurso no âmbito da execução de obras financiadas pelo orçamento da União, em seguida, a transposição para o direito italiano do artigo 45.o, n.o 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18 ( 3 ), relativo às causas de exclusão de um proponente do processo de adjudicação e, por último, os critérios de cálculo do montante da correção financeira aplicável em caso de irregularidade.

Quadro jurídico

Direito da União

Regulamento n.o 1083/2006

3. O artigo 1.o do Regulamento n.o 1083/2006, sob a epígrafe «Objeto», dispõe: «O presente regulamento estabelece as regras gerais que regem o [FEDER], o Fundo Social Europeu (FSE) (a seguir designados “fundos estruturais”) e o Fundo de Coesão, sem prejuízo das disposições específicas estabelecidas nos Regulamentos (CE) n.o 1080/2006 ( 4 ), (CE) n.o 1081/2006 ( 5 ) e (CE) n.o 1084/2006 ( 6 ). O presente regulamento define os objetivos para os quais os fundos estruturais e o Fundo de Coesão (a seguir designados “Fundos”) devem contribuir, os critérios de elegibilidade para os Estados‑Membros e as regiões, os recursos financeiros disponíveis e os respetivos critérios de afetação. O presente regulamento define o contexto da política de coesão, incluindo o método para estabelecer as orientações estratégicas da Comunidade em matéria de coesão, o quadro de referência estratégico nacional e o processo de análise a nível comunitário. Para o efeito, o presente regulamento estabelece os princípios e as regras sobre parceria, programação, avaliação, gestão, incluindo a gestão financeira, acompanhamento e controlo com base na partilha de responsabilidades entre os Estados‑Membros e a Comissão.»

4. Nos termos do artigo 2.o, ponto 7, deste regulamento: «Para efeitos do presente regulamento, entende‑se por: […] 7) “Irregularidade”, qualquer violação de uma disposição de direito comunitário que resulte de um ato ou omissão de um agente económico que tenha ou possa ter por efeito lesar o Orçamento Geral da União Europeia através da imputação de uma despesa indevida ao Orçamento Geral.»

5. Em conformidade com o artigo 9.o, n.o 5, do referido regulamento: «As operações financiadas pelos fundos devem estar em conformidade com as disposições do Tratado e dos atos aprovados ao abrigo deste último.»

6. O artigo 70.o, n.o 1, alínea b), do mesmo regulamento enuncia: «Os Estados‑Membros são responsáveis pela gestão e controlo dos programas operacionais, nomeadamente através das seguintes medidas: […] b) Prevenindo, detetando e corrigindo eventuais irregularidades e recuperando montantes indevidamente pagos com juros de mora, se for caso disso. Os Estados‑Membros devem notificar à Comissão essas medidas, mantendo‑a informada da evolução dos processos administrativos e judiciais.»

7. O artigo 98.o do Regulamento n.o 1083/2006 prevê: «1. A responsabilidade pela investigação de eventuais irregularidades, pelas medidas a tomar sempre que seja detetada uma alteração significativa que afete a natureza ou os termos de execução ou de controlo das operações ou dos programas operacionais, e pelas correções financeiras necessárias incumbe, em primeiro lugar, aos Estados‑Membros. 2. Os Estados‑Membros efetuam as correções financeiras necessárias no que respeita às irregularidades pontuais ou sistémicas detetadas no âmbito de operações ou de programas operacionais. As correções efetuadas por um Estado‑Membro consistem na anulação total ou parcial da participação pública no programa operacional. O Estado‑Membro tem em conta a natureza e a gravidade das irregularidades, bem como os prejuízos financeiros daí resultantes para o fundo. […]»

Diretiva 2004/18

8. Nos termos do artigo 45.o, n.o 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18: «Pode ser excluído do procedimento de contratação: […] d) Tenha cometido falta grave em matéria profissional, comprovada por qualquer meio que as entidades adjudicantes possam evocar.»

Direito italiano

9. O artigo 38.o, n.o 1, alíneas c) e f), do Decreto Legislativo n.o 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Decreto Legislativo n.o 163 — Código dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de serviços e dos contratos públicos de fornecimento, que transpõe as Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE), de 12 de abril de 2006 ( 7 ), dispõe: «São excluídas de qualquer participação nos processos de adjudicação de concessões, de contratos de empreitada de obras públicas e de contratos públicos de fornecimentos e de serviços, nem podem intervir na qualidade de subcontratadas, nem celebrar os respetivos contratos as pessoas: […] c) que tenham sido condenadas por sentença, acórdão ou despacho transitados em julgado ou por decisão penal negociada, nos termos do artigo 444.o do Código de Processo Penal, por infrações graves contra o Estado ou a Comunidade que afetem a sua honorabilidade profissional; é sempre causa de exclusão a condenação proferida por sentença transitada em julgado pela prática de um ou mais crimes de participação em organização criminosa, corrupção, fraude, branqueamento de capitais, tal como definidos nos atos comunitários referidos no artigo 45.o, n.o 1, da Diretiva 2004/18; […] f) que, segundo a apreciação fundamentada da entidade adjudicante, tenham sido consideradas culpadas de negligência grave ou de atuação com má‑fé na execução das prestações que lhes foram adjudicadas pela entidade adjudicante que publicou o anúncio do concurso, ou que tenham cometido um erro grave no exercício da sua atividade profissional, comprovado por qualquer meio de prova pela entidade adjudicante.»

Litígio no processo principal, questões prejudiciais e tramitação do processo no Tribunal de Justiça

10. No âmbito do programa operacional nacional «Redes e Mobilidade» para os anos 2007‑2013, aprovado pela Comissão Europeia, foi concedido à ANAS um financiamento para a realização de um projeto de obras de modernização de uma estrada.

11. Em 2012, na sequência de um procedimento concursal restrito baseado no critério da proposta economicamente mais vantajosa, a ANAS, enquanto entidade adjudicante, adjudicou um contrato público para a execução dessas obras a um agrupamento temporário de empresas composto pela Aleandri SpA e pela CCC Società Cooperativa, empreitada que, entretanto, foi concluída.

12. Na sequência de uma investigação criminal por corrupção que recaiu, respetivamente, sobre três funcionários da ANAS, dois deles membros da comissão de concurso, a Aleandri e o seu representante legal ( 8 ), o Ministério das Infraestruturas e dos Transportes ordenou, em 2020, a recuperação das quantias já pagas à ANAS, a título de financiamento do referido projeto, e declarou que o saldo a liquidar não era devido, com o fundamento de que a adjudicação do contrato em causa padecia de uma «irregularidade» de natureza fraudulenta, na aceção do artigo 2.o, n.o 7, do Regulamento n.o 1083/2006, bem como dos artigos 4.o e 5.o do Regulamento (CE, Euratom) n.o 2988/95 ( 9 ).

13. Com o seu recurso perante o órgão jurisdicional de reenvio, a ANAS pede a anulação desta decisão, alegando que não foi objeto de condenação ( 10 ), que não existe nenhuma prova de que a Aleandri tenha obtido ilegalmente o contrato público em causa e que não lhe pode ser imputado qualquer comportamento ilícito por parte dos membros da comissão de concurso. Além disso, uma vez que as obras em causa foram realizadas, não existe nenhum nexo entre a irregularidade ou a fraude alegada e as despesas financiadas pelo orçamento geral da União.

14. O órgão jurisdicional de reenvio refere que a obra em questão foi considerada elegível para financiamento pelo orçamento geral da União e concluída de forma regular, e que se desconhece se o procedimento concursal foi perturbado devido aos comportamentos que são objeto da investigação penal acima referida. Por conseguinte, questiona‑se, em substância, sobre o conceito de «irregularidade», na aceção do Regulamento n.o 1083/2006, e sobre as modalidades de cálculo da correção financeira a adotar na sequência de tal irregularidade, bem como sobre a compatibilidade da legislação nacional com o artigo 45.o, n.o 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18, no que respeita à exclusão facultativa da participação num concurso público de um proponente que tenha cometido uma falta grave em matéria profissional.

15. Foi nestas circunstâncias que o Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) Devem o artigo 70.o, n.o 1, alínea b), do [Regulamento (CE) n.o 1083/2006], o artigo 27.o, alínea c), do Regulamento (CE) n.o 1828/2006 [ ( 11 )], o artigo 1.o da [Convenção elaborada com base no artigo K.3 do Tratado da União Europeia, relativa à proteção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, assinada em Bruxelas a 26 de julho de 1995 ( 12 )], o artigo 1.o, n.o 2, do Regulamento (CE, Euratom) n.o 2988/95, e o artigo 3.o, n.o 2, alínea b), da [Diretiva (UE) 2017/1371 ( 13 )], ser interpretados no sentido de que os comportamentos abstratamente suscetíveis de favorecer um operador económico durante um processo de adjudicação se enquadram sempre no conceito de “irregularidade” ou de “fraude”, constituindo assim fundamento jurídico para a revogação da contribuição, mesmo quando tais comportamentos não tenham sido plenamente provados ou não tenha sido plenamente provado que foram determinantes na escolha do beneficiário? 2) O artigo 45.o, n.o 2, [primeiro parágrafo], alínea d), da [Diretiva 2004/18] opõe‑se a uma norma, como o artigo 38.o, n.o 1, alínea f), do Decreto Legislativo n.o 163/2006, que não permite excluir do concurso o operador económico que tenha tentado influenciar o processo de decisão da entidade adjudicante, em particular quando a tentativa consiste na corrupção de alguns membros da comissão do concurso? 3) Em caso de resposta afirmativa a uma ou a ambas as questões anteriores, devem as referidas normas ser interpretadas no sentido de que impõem sempre a revogação da contribuição, pelo Estado‑Membro, e a correção financeira, pela Comissão, a 100 %, apesar de essas contribuições terem sido utilizadas para o fim a que se destinavam, numa obra elegível para financiamento europeu e que foi efetivamente realizada? 4) Em caso de resposta negativa à questão 3) ou no sentido de que não é imposta a revogação da contribuição ou uma correção financeira a 100 %, as normas referidas no ponto 1), e o respeito pelo princípio da proporcionalidade, permitem ordenar a revogação da contribuição e a correção financeira tendo em conta o prejuízo económico efetivamente causado ao orçamento geral da União Europeia: mais especificamente, pretende‑se saber se, numa situação como a do presente caso, as “consequências financeiras”, na aceção do artigo [99.o], n.o 3, do Regulamento (CE) n.o 1083/2006 ( 14 ), podem ser determinadas numa base fixa, em aplicação dos critérios indicados [na secção 2 do anexo da Decisão C(2013) 9527 da Comissão, de 19 de dezembro de 2013 ( 15 ), intitulado “Orientações para a determinação das correções financeiras a introduzir nas despesas financiadas pela União no âmbito da gestão partilhada, em caso de incumprimento das regras em matéria de contratos públicos” (a seguir “Orientações de 2013”)]?»

16. Foram apresentadas observações escritas pela ANAS, pelo Governo italiano e pela Comissão. O Tribunal de Justiça decidiu pronunciar‑se sem audiência de alegações, nos termos do artigo 76.o, n.o 2, do seu Regulamento de Processo.

Análise

Quanto à primeira questão prejudicial

17. Com a sua primeira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 70.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 1083/2006, o artigo 27.o, alínea c), do Regulamento n.o 1828/2006, o artigo 1.o da Convenção PIF, o artigo 1.o, n.o2, do Regulamento n.o 2988/95 e o artigo 3.o, n.o 2, alínea b), da Diretiva 2017/1371 devem ser interpretados no sentido de que comportamentos suscetíveis de favorecer um operador económico durante um processo de adjudicação de um contrato público estão abrangidos pelo conceito de «irregularidade» ou de «fraude» e constituem, assim, um fundamento jurídico que justifica a revogação da contribuição, mesmo quando esses comportamentos ou a respetiva incidência no processo de seleção não tenham sido plenamente demonstrados.

18. A título preliminar, embora o órgão jurisdicional de reenvio refira os conceitos de «irregularidade» e de «fraude», considero, como a Comissão, que a análise deve concentrar‑se na questão de saber se os comportamentos em questão são abrangidos pelo conceito de «irregularidade», que inclui o conceito, mais restrito, de «fraude» ( 16 ). Por outro lado, há que examinar a primeira questão prejudicial não só à luz do artigo 70.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 1083/2006 e do artigo 1.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2988/95, evocados pelo órgão jurisdicional de reenvio, mas também, e principalmente, à luz do artigo 2.o, ponto 7, deste regulamento, referente ao conceito de «irregularidade» ( 17 ).

19. Feita esta precisão, recordo que, nos termos do seu artigo 1.o, o Regulamento n.o 1083/2006 estabelece, nomeadamente, as regras de gestão, acompanhamento e controlo das operações apoiadas financeiramente pelos Fundos, com base em responsabilidades partilhadas entre os Estados‑Membros e a Comissão ( 18 ). Além disso, por força, designadamente, do artigo 70.o, n.o 1, alínea b), desse regulamento, os Estados‑Membros são responsáveis pela gestão e controlo dos programas operacionais, em especial, prevenindo, detetando e corrigindo «irregularidades» e recuperando montantes indevidamente pagos.

20. Para o efeito, em conformidade com o artigo 2.o, ponto 7, do referido regulamento, o conceito de «irregularidade» no âmbito, nomeadamente, do FEDER visa qualquer violação de uma disposição de direito da União que resulte de um ato ou omissão de um agente económico que tenha ou possa ter por efeito lesar o orçamento geral da União através da imputação de uma despesa indevida ao orçamento geral ( 19 ). Mais especificamente, o Tribunal de Justiça precisou que a existência de tal irregularidade pressupõe a reunião de três elementos, a saber, em primeiro lugar, a existência de uma violação do direito da União, em segundo lugar, o facto de essa violação ter origem num ato ou omissão de um agente económico e, em terceiro lugar, a existência de um prejuízo, atual ou potencial, causado ao orçamento da União ( 20 ).

21. A este respeito, no que se refere, em primeiro lugar, à existência de uma violação do direito da União, resulta do artigo 9.o, n.o 5, do Regulamento n.o 1083/2006, que a União só visa financiar, através dos seus fundos, ações desenvolvidas em total conformidade com o direito da União, incluindo as regras aplicáveis em matéria de contratos públicos ( 21 ). Além disso, o Tribunal de Justiça declarou que o artigo 2.o, ponto 7, do Regulamento n.o 1083/2006 visa não só as violações de uma disposição do direito da União enquanto tal mas também as violações das disposições do direito nacional aplicáveis às operações apoiadas pelos fundos estruturais e que contribuem, assim, para assegurar a boa aplicação do direito da União relativo à gestão dos projetos financiados por esses fundos ( 22 ).

22. A este título, no que diz respeito, primeiro, à identificação das disposições violadas, recordo que, por força do artigo 2.o da Diretiva 2004/18 e das regras nacionais correspondentes, as entidades adjudicantes devem tratar os operadores económicos de acordo com o princípio da igualdade de tratamento e agir de forma transparente. Além disso, resulta igualmente de jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, no que respeita aos contratos públicos, que a entidade adjudicante está obrigada ao respeito do princípio da igualdade de tratamento dos proponentes ( 23 ).

23. Conforme salientado pela Comissão, parece‑me que um comportamento, como o imputado a determinados funcionários da ANAS, que consistiu em ter aceitado pagamentos da empresa adjudicatária a fim de lhe favorecer a adjudicação do contrato, constituiu, pelo menos, uma violação dos princípios da igualdade de tratamento no processo de adjudicação do contrato ( 24 ), independentemente do facto de ter efetivamente perturbado o procedimento concursal em causa ( 25 ).

24. Além disso, o artigo 45.o, n.o 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18 permite à entidade adjudicante excluir do procedimento de contratação qualquer operador económico que, em matéria profissional, tenha cometido uma falta grave. Considero que a existência desta causa de exclusão que é facultativa, mas foi prevista no direito italiano pelo artigo 38.o, n.o 1, alínea f), do Decreto Legislativo n.o 163/2006, é também constitutiva, se for confirmada pelo órgão jurisdicional de reenvio ( 26 ), de uma violação na aceção da jurisprudência referida no n.o 21 das presentes conclusões.

25. Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio expressa dúvidas quanto ao nível de prova exigido para determinar a existência de uma violação e, portanto, de uma irregularidade, sublinhando que, no caso em apreço, não foi feita prova total do comportamento contestado e da sua incidência na adjudicação do contrato.

26. A este respeito, basta observar que, na falta de regulamentação da União na matéria, cabe à ordem jurídica de cada Estado‑Membro regular as modalidades processuais das ações judiciais destinadas a assegurar a salvaguarda dos direitos conferidos aos particulares pelo direito da União, incluindo o nível de prova exigido para determinar uma irregularidade, desde que essas modalidades respeitem os princípios da equivalência e da efetividade ( 27 ).

27. Esta abordagem, que já prevalece no que respeita aos princípios da igualdade e da transparência referidos no n.o 22 das presentes conclusões, é expressamente reconhecida no artigo 45.o, n.o 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18, o qual, partindo do pressuposto que é relevante no caso em apreço ( 28 ), permite à entidade adjudicante excluir do procedimento de contratação qualquer operador económico que, em matéria profissional, tenha cometido uma falta grave comprovada «por qualquer meio» que as entidades adjudicantes possam evocar ( 29 ).

28. No caso em apreço, limito‑me a observar que, como salienta com razão a Comissão, a exclusão por falta grave em matéria profissional deve ser fundada na declaração autónoma pela entidade adjudicante da existência de tal comportamento não profissional, com base em qualquer meio de prova e, sendo o caso, em elementos resultantes de um processo penal, mas sem automaticidade. A este respeito, o Tribunal de Justiça precisou que uma decisão de caráter jurisdicional, mesmo que não tenha transitado em julgado, pode, em função do objeto dessa decisão, fornecer à entidade adjudicante um meio adequado para demonstrar a existência de uma falta grave em matéria profissional, sendo essa decisão, de qualquer modo, suscetível de fiscalização jurisdicional ( 30 ). As mesmas considerações aplicam‑se, em meu entender, no que respeita aos princípios da igualdade e da transparência evocados no n.o 22 das presentes conclusões.

29. Em segundo lugar, a circunstância de essa violação do direito da União ou do direito nacional aplicável dever ter origem num ato ou omissão de um operador económico não é posta em causa no caso em apreço.

30. Seja como for, saliento que a ANAS é efetivamente um «operador económico» ( 31 ) e que o conceito de «ato ou omissão» não necessita de um elemento subjetivo. Com efeito, o Tribunal de Justiça precisou que, embora o conceito de «irregularidade», que figura no artigo 2.o, ponto 7, do Regulamento n.o 1083/2006, não contenha nenhuma precisão quanto ao caráter intencional ou negligente do comportamento do beneficiário em causa, esse caráter não pode ser considerado um elemento indispensável para que possa constatar‑se uma irregularidade, na aceção dessa disposição ( 32 ).

31. Em terceiro lugar, quanto à existência de um prejuízo causado ao orçamento da União devido a tal omissão, resulta do artigo 2.o, ponto 7, do Regulamento n.o 1083/2006 que uma violação do direito da União ou do direito nacional aplicável às operações apoiadas pelos Fundos constitui uma «irregularidade», na aceção desta disposição, se tiver ou puder ter por efeito lesar o orçamento geral da União através da imputação de uma despesa indevida a este orçamento.

32. O órgão jurisdicional de reenvio sublinha que, no caso em apreço, não se provou que o orçamento da União tenha sofrido um prejuízo.

33. No entanto, o Tribunal de Justiça interpretou esta disposição no sentido de que o incumprimento das regras de adjudicação de contratos públicos constitui uma irregularidade na aceção da referida disposição, desde que não se possa excluir a possibilidade de esse incumprimento ter tido impacto no orçamento do fundo em causa, sem que seja exigida a demonstração da existência de um impacto financeiro preciso ( 33 ).

34. No caso em apreço, entendo que um comportamento, como o referido pelo órgão jurisdicional de reenvio, que implica, pelo menos, a violação dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência, é suscetível de perturbar ilegalmente o procedimento concursal em causa ao favorecer a empresa adjudicatária. Ora, sem que seja necessário provar a existência de uma real perda financeira, não se pode excluir que, na falta desse comportamento, o contrato teria sido adjudicado a outro adjudicatário ou em condições mais favoráveis para o orçamento da União, o que, em conformidade com a jurisprudência referida no número anterior, integra o terceiro requisito evocado pela jurisprudência referida no n.o 20 das presentes conclusões.

35. Em conclusão, proponho que se responda à primeira questão prejudicial que o artigo 2.o, ponto 7, e o artigo 70.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 1083/2006 devem ser interpretados no sentido de que um comportamento que, segundo a apreciação das autoridades competentes, se revela suscetível de favorecer um operador económico num processo de adjudicação está abrangido pelo conceito de «irregularidade» e implica, regra geral, a revogação do benefício indevidamente obtido, desde que não se possa excluir a possibilidade de esse comportamento ter tido impacto no orçamento do Fundo em causa.

Quanto à segunda questão prejudicial

36. Com a sua segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 45.o, n.o 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18 se opõe a uma disposição, como o artigo 38.o, n.o 1, alínea f), do Decreto Legislativo n.o 163/2006, que não permite excluir do processo de adjudicação o operador económico que tentou influenciar o processo decisório da entidade adjudicante, designadamente, quando essa tentativa consistiu em subornar os membros da comissão de concurso.

37. O artigo 45.o, n.o 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18 diz respeito às causas de exclusão de um proponente do processo de adjudicação e dispõe que pode ser excluído do procedimento de contratação um operador económico que, em matéria profissional, tenha cometido uma falta grave comprovada por qualquer meio que as entidades adjudicantes possam evocar.

38. Ao transpor esta disposição para o direito italiano, o artigo 38.o, n.o 1, alínea f), do Decreto Legislativo n.o 163/2006 exclui, nomeadamente, da participação nos processos de adjudicação de concessões, de contratos de empreitada de obras públicas e de contratos públicos de fornecimento e de serviços, as pessoas que tenham cometido um erro grave no exercício da sua atividade profissional, comprovado por qualquer meio de prova pela entidade adjudicante.

39. Embora o órgão jurisdicional de reenvio interprete esta disposição no sentido de que não permite excluir do processo de adjudicação o operador económico que tentou influenciar o processo decisório da entidade adjudicante, designadamente, através de tentativas de corrupção, o Governo italiano e a Comissão parecem entender que, pelo contrário, segundo a jurisprudência e a prática administrativa italianas, a referida disposição permite incluir no conceito de «erro grave» as tentativas que visam influenciar o processo decisório da entidade adjudicante ( 34 ).

40. A este respeito, por um lado, recordo que a jurisprudência do Tribunal de Justiça deixa uma margem de manobra ao legislador nacional quanto às modalidades de transposição do artigo 45.o, n.o 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18 ( 35 ).

41. Por outro lado, parece‑me que a redação do artigo 38.o, n.o 1, alínea f), do Decreto Legislativo n.o 163/2006, à semelhança do artigo 45.o, n.o 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18, está formulada em termos muito amplos e traduz, no essencial, o conceito de «falta grave em matéria profissional comprovada por qualquer meio» pelo conceito análogo de «erro grave no exercício da atividade profissional comprovado por qualquer meio de prova» ( 36 ); acresce ainda o facto, salientado pela Comissão, de que a disposição nacional em questão, devido a sua formulação lata, pode facilmente ser interpretada em conformidade com a disposição que transpõe ( 37 ).

42. Por conseguinte, sem querer invadir a esfera de competência do órgão jurisdicional de reenvio quanto à interpretação do direito nacional, parece‑me que o texto da disposição de transposição é conforme com a disposição transposta ( 38 ).

43. Por outro lado, não é evidente a pertinência da questão colocada pelo órgão jurisdicional nacional, uma vez que não resulta claramente dos autos do processo submetido ao Tribunal de Justiça que a «irregularidade» detetada no caso em apreço pelas autoridades competentes esteja ligada a uma violação do artigo 45.o, n.o 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18, tal como transposto para o artigo 38.o, n.o 1, alínea f), do Decreto Legislativo n.o 163/2006, que deveria ter levado a entidade adjudicante a excluir do procedimento de contratação o proponente que nele posteriormente se tornou adjudicatário ( 39 ). Com efeito, como sublinha a Comissão, é difícil conceber, no caso em apreço, a existência de uma «irregularidade» por parte da ANAS ao não ter excluído do procedimento de contratação o proponente em questão, devido a uma falta grave em matéria profissional que foi detetada muito depois da adjudicação do contrato.

44. No entanto, recordo que, segundo jurisprudência constante, as questões relativas à interpretação do direito da União submetidas pelo juiz nacional no quadro regulamentar e factual que define sob a sua responsabilidade, e cuja exatidão não cabe ao Tribunal de Justiça verificar, gozam de uma presunção de pertinência ( 40 ) e que, no caso em apreço, não é manifesto que a interpretação solicitada da disposição do direito da União em questão não tenha nenhuma relação com a realidade ou objeto do litígio no processo principal.

45. Em conclusão, proponho que se responda à segunda questão prejudicial que o artigo 45.o, n.o 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que não se opõe, em princípio e tendo em conta a obrigação de interpretar o direito nacional em conformidade com os objetivos desta disposição, a uma legislação nacional que exclui de qualquer participação nos processos de adjudicação de concessões, de contratos de empreitada de obras públicas, de contratos públicos de fornecimento e de contratos públicos de serviços as pessoas que tenham cometido um erro grave no exercício da sua atividade profissional, comprovado por qualquer meio de prova pela entidade adjudicante.

Quanto à terceira e quarta questões prejudiciais

46. Com a terceira e quarta questões prejudiciais, que devem ser tratadas conjuntamente, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se, em caso de «irregularidade», as disposições referidas na primeira e segunda questões devem ser interpretadas no sentido de que impõem sempre ao Estado‑Membro a aplicação de uma taxa de correção financeira de 100 % e, em caso de resposta negativa, quais são os critérios para determinar a taxa de correção, tendo em conta estas regras e o princípio da proporcionalidade.

47. Mais especificamente, esse órgão jurisdicional duvida da compatibilidade da aplicação de uma taxa de correção financeira de 100 % com as regras e o princípio referido, dado que as contribuições em causa foram afetas a obras elegíveis para o financiamento europeu e realizadas. O próprio tribunal questiona se a correção financeira não deveria antes ser determinada tendo em conta o prejuízo económico causado ao orçamento geral da União e se as consequências financeiras das deficiências detetadas ( 41 ) podem ser determinadas numa base fixa, em aplicação dos critérios mencionados na tabela constante da secção 2 das Orientações de 2013 ( 42 ).

48. Nos termos do artigo 98.o, n.os 1 e 2, do Regulamento n.o 1083/2006, quando é declarada uma irregularidade, incumbe aos Estados‑Membros efetuar as correções financeiras necessárias, que consistem na anulação total ou parcial da participação pública no programa operacional, e determinar o montante da correção a aplicar, tendo em conta três critérios, a saber, a natureza da irregularidade declarada, a sua gravidade e os prejuízos financeiros daí resultantes para o Fundo em causa. Além disso, quando a irregularidade é pontual e não sistemática, a jurisprudência do Tribunal de Justiça precisou que esta última exigência implica necessariamente uma análise casuística, atendendo a todas circunstâncias de cada caso concreto pertinentes à luz de um destes três critérios ( 43 ).

49. Em primeiro lugar, no que respeita à questão de saber se qualquer irregularidade implica a obrigação de aplicar uma taxa de correção financeira de 100 %, considero que tal interpretação seria claramente contrária aos princípios e à jurisprudência referidos no número anterior, que impõem aos Estados‑Membros, quando aplicam uma correção financeira por irregularidade, que tenham em conta todas as circunstâncias do caso concreto, incluindo as consequências da irregularidade na afetação das contribuições e a realização das obras elegíveis para financiamento ( 44 ).

50. No entanto, esta conclusão não implica, em meu entender, a obrigação de restringir em todas as circunstâncias a correção financeira à perda financeira incorrida pelo Fundo em questão. Com efeito, existem situações em que o risco de sofrer, no caso de serem apuradas irregularidades, uma perda limitada ao montante a que se reporta a irregularidade não produz um efeito dissuasivo. Nessas situações, a revogação total do financiamento pode ter caráter proporcionado, independentemente da demonstração da existência de uma perda correspondente por parte do Fundo em causa ( 45 ) e sem que seja decisivo a este respeito o facto de o projeto subvencionado ter sido, por fim, realizado ( 46 ).

51. No caso em apreço, sou de opinião que atos ou tentativas de corrupção que envolvem membros da comissão de concurso são suscetíveis de constituir uma infração particularmente grave e censurável ( 47 ), independentemente da prova estabelecida das suas repercussões económicas sobre o orçamento da União, de modo que tal comportamento é, em princípio, suscetível de exigir uma correção de 100 % da contribuição, o que cabe à administração nacional competente, sob a fiscalização do órgão jurisdicional de reenvio, apreciar e fundamentar, à luz das circunstâncias do caso em apreço e no respeito pelo princípio da proporcionalidade.

52. Em segundo lugar, no que respeita ao cálculo do montante da correção financeira, recordo que as Orientações de 2013, evocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, na medida em que se referem à determinação das correções financeiras que a Comissão aplica às despesas financiadas pela União no âmbito da gestão partilhada em caso de incumprimento das regras em matéria de contratos públicos, podem também fornecer indicações quando os próprios Estados‑Membros corrigem irregularidades, não sendo porém vinculativas para estes ( 48 ). Em especial, a secção 1.3 destas orientações, no que respeita aos critérios relativos à taxa de correção a aplicar, menciona, no primeiro parágrafo, uma variação das correções de 5 %, 10 %, 25 % e 100 % aplicadas às despesas de um contrato em função da gravidade da irregularidade e do princípio da proporcionalidade, quando não seja possível quantificar com precisão as implicações financeiras para o contrato em causa. É precisado, no segundo parágrafo desta secção, que a gravidade de uma irregularidade e o impacto financeiro para o orçamento da União são avaliados tendo em conta o nível de concorrência, a transparência e a igualdade de tratamento e que a irregularidade é considerada grave quando o incumprimento em causa tem um efeito dissuasor para os proponentes potenciais ou conduz à adjudicação de um contrato a um proponente diferente daquele ao qual deveria ter sido adjudicado. Ainda na referida secção, está nomeadamente previsto um pouco mais adiante que nenhuma correção será efetuada quando a irregularidade é apenas de natureza formal, sem qualquer impacto financeiro efetivo ou potencial (terceiro parágrafo), ao passo que uma correção financeira de 100 % pode ser aplicada nos casos mais graves, quando a irregularidade favoreça certos proponentes ou candidatos ou ainda quando esteja associada a uma fraude, tal como estabelecido pela autoridade judicial ou administrativa competente (sexto parágrafo).

53. Estas orientações fornecem, portanto, ao órgão jurisdicional de reenvio critérios pertinentes, no cálculo do montante da correção financeira, para que esta seja determinada tendo em conta os prejuízos financeiros causados ao orçamento geral da União, na aceção do artigo 98.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1083/2006 ( 49 ).

54. Em conclusão, proponho que se responda à terceira e quarta questões prejudiciais que o artigo 98.o do Regulamento n.o 1083/2006 deve ser interpretado no sentido de que, se a existência de uma irregularidade, na aceção do artigo 2.o, ponto 7, do Regulamento n.o 1083/2006, impõe sistematicamente às autoridades nacionais competentes que efetuem uma correção financeira, o montante da correção aplicável deve ser determinado, no respeito pelo princípio da proporcionalidade, tendo em conta todas as circunstâncias concretas pertinentes, ou seja, a natureza e a gravidade da irregularidade declarada, bem como os prejuízos financeiros daí resultantes para o Fundo em causa, sem, no entanto, obrigar essas autoridades a limitar em todas as circunstâncias a correção financeira à perda financeira incorrida por esse Fundo, de modo que uma infração particularmente grave e censurável é, em princípio, suscetível de exigir uma correção de 100 % da contribuição, independentemente da prova estabelecida de qualquer repercussão económica sobre o orçamento da União.

Conclusão

55. À luz das considerações anteriores, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais submetidas pelo Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália) do seguinte modo: 1) O artigo 2.o, ponto 7, e o artigo 70.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.o 1083/2006 do Conselho, de 11 de julho de 2006, que estabelece disposições gerais sobre o Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional, o Fundo Social Europeu e o Fundo de Coesão, e que revoga o Regulamento (CE) n.o 1260/1999, devem ser interpretados no sentido de que: um comportamento que, segundo a apreciação das autoridades competentes, se revela suscetível de favorecer um operador económico num processo de adjudicação está abrangido pelo conceito de «irregularidade» e implica, regra geral, a revogação do benefício indevidamente obtido, desde que não se possa excluir a possibilidade de esse comportamento ter tido impacto no orçamento do Fundo em causa. 2) O artigo 45.o, n.o 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, deve ser interpretado no sentido de que: não se opõe, em princípio e tendo em conta a obrigação de interpretar o direito nacional em conformidade com os objetivos desta disposição, a uma legislação nacional que exclui de qualquer participação nos processos de adjudicação de concessões, de contratos de empreitada de obras públicas, de contratos públicos de fornecimento e de contratos públicos de serviços as pessoas que tenham cometido um erro grave no exercício da sua atividade profissional, comprovado por qualquer meio de prova pela entidade adjudicante. 3) O artigo 98.o do Regulamento n.o 1083/2006 deve ser interpretado no sentido de que: se a existência de uma «irregularidade», na aceção do artigo 2.o, ponto 7, do Regulamento n.o 1083/2006, impõe sistematicamente às autoridades nacionais competentes que efetuem uma correção financeira, o montante da correção aplicável deve ser determinado, no respeito pelo princípio da proporcionalidade, tendo em conta todas as circunstâncias concretas pertinentes, ou seja, a natureza e a gravidade da irregularidade declarada, bem como os prejuízos financeiros daí resultantes para o Fundo em causa, sem, no entanto, obrigar essas autoridades a limitar em todas as circunstâncias a correção financeira à perda financeira incorrida por esse Fundo, de modo que uma infração particularmente grave e censurável é, em princípio, suscetível de exigir uma correção de 100 % da contribuição, independentemente da prova estabelecida de qualquer repercussão económica sobre o orçamento da União.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) Regulamento do Conselho, de 11 de julho de 2006, que estabelece disposições gerais sobre o Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional, o Fundo Social Europeu e o Fundo de Coesão, e que revoga o Regulamento (CE) n.o 1260/1999 (JO 2006, L 210, p. 25).

( 3 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO 2004, L 134, p. 114).

( 4 ) Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de julho de 2006, relativo ao Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional e que revoga o Regulamento (CE) n.o 1783/1999 (JO 2006, L 210, p. 1).

( 5 ) Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de julho de 2006, relativo ao Fundo Social Europeu e que revoga o Regulamento (CE) n.o 1784/1999 (JO 2006, L 210, p. 12).

( 6 ) Regulamento do Conselho, de 11 de julho de 2006, que institui o Fundo de Coesão e que revoga o Regulamento (CE) n.o 1164/94 (JO 2006, L 210, p. 79).

( 7 ) Suplemento ordinário da GURI n.o 100, de 2 de maio de 2006, p. 1, a seguir «Decreto Legislativo n.o 163/2006». Este decreto, aplicável no processo principal, foi revogado pelo Decreto Legislativo n.o 50 — Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n.o 50 — Código dos Contratos Públicos), de 18 de abril de 2016 (Suplemento ordinário da GURI n.o 91, de 19 de abril de 2016).

( 8 ) No âmbito desta investigação, um funcionário da ANAS foi condenado por corrupção ao abrigo de um processo de negociação, enquanto o processo penal continuava a correr para as outras pessoas envolvidas no momento do reenvio prejudicial. Alguns funcionários da ANAS eram acusados especificamente, de ter aceitado pagamentos da empresa adjudicatária, a fim de favorecer a adjudicação do contrato.

( 9 ) Regulamento do Conselho, de 18 de dezembro de 1995, relativo à proteção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias (JO 1995, L 312, p. 1).

( 10 ) A ANAS alega, por outro lado, que a sentença que condenou por corrupção um dos seus funcionários não tem nenhum efeito extra penal pois foi proferida ao abrigo de um processo de negociação.

( 11 ) Regulamento da Comissão de 8 de dezembro de 2006 que prevê as normas de execução do Regulamento (CE) n.o 1083/2006 que estabelece disposições gerais sobre o Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional, o Fundo Social Europeu e o Fundo de Coesão e do Regulamento (CE) n.o 1080/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho relativo ao Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (JO 2006, L 371, p. 1 e retificação no JO 2007, L 45, p. 3).

( 12 ) JO 1995, C 316, p. 48 (a seguir «Convenção PIF»).

( 13 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à luta contra a fraude lesiva dos interesses financeiros da União através do direito penal (JO 2017, L 198, p. 29).

( 14 ) O órgão jurisdicional de reenvio refere erroneamente o artigo 98.o, n.o 3, deste regulamento. V., igualmente, nota 41 das presentes conclusões

( 15 ) Decisão relativa à definição e à aprovação das orientações para a determinação das correções financeiras a introduzir nas despesas financiadas pela União no âmbito da gestão partilhada, em caso de incumprimento das regras em matéria de contratos públicos.

( 16 ) Com efeito, parece‑me que o conceito de «irregularidade», inclui qualquer tipo de violação das regras da União e nacionais (v. n.o 21 das presentes conclusões), incluindo as regras que regulam o conceito de «fraude». Por outro lado, este último conceito exige a intencionalidade do ato ou da omissão e necessita de ser declarado por decisão judicial penal, elementos que não resultam dos factos do caso em apreço, conforme apresentados pelo órgão jurisdicional de reenvio.

( 17 ) Em contrapartida, as outras disposições evocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, a saber, o artigo 27.o, alínea c), do Regulamento n.o 1828/2006, o artigo 1.o da Convenção PIF e o artigo 3.o, n.o 2, alínea b), da Diretiva 2017/1371, não são relevantes a este respeito, uma vez que apenas são referentes ao conceito de «fraude».

( 18 ) V., a este respeito, Acórdão de 1 de outubro de 2020, Elme Messer Metalurgs (C‑743/18, EU:C:2020:767, n.o 46 e jurisprudência referida). O considerando 65 do Regulamento n.o 1083/2006 precisa que os Estados‑Membros deverão ser os principais responsáveis pela execução e controlo das intervenções, em conformidade com os princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade.

( 19 ) Do mesmo modo, o artigo 1.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2988/95 determina, em substância, que uma irregularidade consiste em qualquer violação de uma disposição de direito da União que resulte de um ato ou omissão de um agente económico que tenha ou possa ter por efeito lesar o orçamento geral da União ou orçamentos geridos pela União, quer pela diminuição ou supressão de receitas provenientes de recursos próprios cobradas diretamente por conta da União, quer por uma despesa indevida. Importa precisar que, conforme decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça, o Regulamento n.o 2988/95 se limita a estabelecer regras gerais de controlos e sanções com a finalidade de proteção dos interesses financeiros da União e que uma recuperação de fundos mal utilizados deve ser efetuada com fundamento em disposições setoriais (v., neste sentido, Acórdão de 26 de maio de 2016, Județul Neamț e Județul Bacău, C‑260/14 e C‑261/14, EU:C:2016:360, n.o 32 e jurisprudência referida). Por conseguinte, mesmo que o conceito de «irregularidade», na aceção do artigo 2.o, ponto 7, do Regulamento n.o 1083/2006 e do artigo 1.o, n.o 2, do Regulamento n.o 2988/9, exija uma interpretação uniforme, dado os dois regulamentos em questão fazerem parte do mesmo dispositivo, garantindo a boa gestão dos fundos da União e a proteção dos interesses financeiros desta última (v., neste sentido, Acórdão de 26 de maio de 2016, Județul Neamț e Județul Bacău, C‑260/14 e C‑261/14, EU:C:2016:360, n.o 34), há que, no caso em apreço, interpretar este conceito, principalmente, à luz do Regulamento n.o 1083/2006.

( 20 ) V. Acórdão de 1 de outubro de 2020, Elme Messer Metalurgs (C‑743/18, EU:C:2020:767, n.o 51).

( 21 ) V. Acórdão de 6 de dezembro de 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere (C‑408/16, EU:C:2017:940, n.o 57 e jurisprudência referida).

( 22 ) V. Acórdão de 1 de outubro de 2020, Elme Messer Metalurgs (C‑743/18, EU:C:2020:767, n.o 52 e jurisprudência referida).

( 23 ) V. Acórdão de 29 de abril de 2004, Comissão/CAS Succhi di Frutta (C‑496/99 P, EU:C:2004:236, n.o 108 e jurisprudência referida).

( 24 ) V. artigo 2.o da Diretiva 2004/18, intitulado «Princípios de adjudicação dos contratos», nos termos do qual as entidades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e agem de forma transparente, bem como a jurisprudência segundo a qual a entidade adjudicante está obrigada ao respeito do princípio da igualdade de tratamento dos proponentes (v., nomeadamente, Acórdão de 29 de abril de 2004, Comissão/CAS Succhi di Frutta,C‑496/99 P, EU:C:2004:236, n.o 108 e jurisprudência referida).

( 25 ) Por outro lado, saliento, por antecipação, que a demonstração de uma qualquer intencionalidade ou negligência por parte do beneficiário não é necessária para efeitos da existência de uma «irregularidade», na aceção do artigo 2.o, ponto 7, do Regulamento n.o 1083/2006, uma vez que é possível atribuir à ANAS uma responsabilidade «objetiva», baseada nas responsabilidades dos seus funcionários, como explicarei no n.o 30 e na nota 32 das presentes conclusões.

( 26 ) Na medida em que o artigo 38.o, n.o 1, alínea f), do Decreto Legislativo n.o 163/2006 é aplicável no caso em apreço, o que não me parece evidente (v., a este respeito, a análise da segunda questão prejudicial).

( 27 ) V., por analogia, Acórdão de 22 de novembro de 2012, Cuadrench Moré (C‑139/11, EU:C:2012:741, n.o 25 e jurisprudência referida).

( 28 ) Com efeito, tal como referi na nota 26 das presentes conclusões, duvido que esta disposição [ou, mais precisamente, a disposição nacional de transposição, a saber, o artigo 38.o, n.o 1, alínea f), do Decreto Legislativo n.o 163/2006] seja aplicável no caso em apreço.

( 29 ) A este respeito, o Tribunal de Justiça precisou que a comprovação de uma falta profissional na aceção do artigo 45.o, n.o 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18 não exige uma sentença transitada em julgado [v., neste sentido, Acórdãos de 13 de dezembro de 2012, Forposta e ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, n.o 28), e de 20 de dezembro de 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani e Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:1000, n.o 44)].

( 30 ) V. Acórdão de 20 de dezembro de 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani e Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:1000, n.o 47).

( 31 ) Com efeito, o artigo 27.o, alínea a), do Regulamento n.o 1828/2006 define como sendo «operador económico» qualquer pessoa singular ou coletiva, bem como as outras entidades que participem na realização da intervenção dos fundos, à exceção dos Estados‑Membros no exercício das suas prerrogativas de poder público.

( 32 ) V., neste sentido, Acórdão de 1 de outubro de 2020, Elme Messer Metalurgs (C‑743/18, EU:C:2020:767), no qual, na sequência, por um lado, de uma interpretação sistemática do artigo 2.o, ponto 7, do Regulamento n.o 1083/2006 (n.os 59 a 62) e, por outro, de uma interpretação teleológica deste regulamento (n.o 63), e tendo precisado que a obrigação de restituir um benefício indevidamente recebido através de uma irregularidade não constitui uma sanção, mas é a simples consequência da constatação de que as condições exigidas para a obtenção do benefício resultantes da regulamentação da União não foram respeitadas, tornando indevido o benefício recebido (n.o 64 e jurisprudência referida), o Tribunal de Justiça concluiu, em substância, que a demonstração de uma qualquer intencionalidade ou negligência do beneficiário não é necessária para constatar a existência de uma «irregularidade» na aceção do artigo 2.o, ponto 7, do Regulamento n.o 1083/2006 (n.o 65). Por outro lado, no que respeita à eventual atribuição à ANAS de uma responsabilidade «objetiva», baseada nas responsabilidades dos seus funcionários, o Tribunal de Justiça precisou, igualmente, que o direito da União parte da premissa de que as pessoas coletivas atuam por intermédio dos seus representantes e que, além do mais, um comportamento contrário à honorabilidade profissional destes pode constituir um fator relevante para apreciar a honorabilidade profissional de uma empresa (v. Acórdão de 20 de dezembro de 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani e Guerrato, C‑178/16, EU:C:2017:1000, n.o 34).

( 33 ) V., neste sentido, Acórdãos de 14 de julho de 2016, Wrocław — Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2016:562, n.os 44 e 45 e jurisprudência referida); de 6 de dezembro de 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere (C‑408/16, EU:C:2017:940, n.os 60 e 61), e de 1 de outubro de 2020, Elme Messer Metalurgs (C‑743/18, EU:C:2020:767, n.o 67).

( 34 ) A Comissão entende que a jurisprudência do Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália) referida pelo órgão jurisdicional de reenvio (Acórdão n.o 5704 de 4 de dezembro de 2017) não conduz à conclusão a que este chega. O Governo italiano invoca, em apoio da sua interpretação, outra jurisprudência do Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) (Acórdão n.o 5299 de 20 de novembro de 2015), bem como uma decisão e orientações da autoridade nacional anticorrupção que se oporiam à interpretação proposta pelo órgão jurisdicional de reenvio.

( 35 ) Com efeito, segundo esta jurisprudência, o artigo 45.o, n.o 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18 não prevê uma aplicação uniforme das causas de exclusão que aí são indicadas, a nível da União, na medida em que os Estados‑Membros têm a faculdade de não aplicar essas causas de exclusão, ou de as integrar na regulamentação nacional com um grau de rigor que poderá variar consoante os casos, em função de considerações de ordem jurídica, económica ou social que prevaleçam a nível nacional (v. Acórdão de 14 de dezembro de 2016, Connexxion Taxi Services,C‑171/15, EU:C:2016:948, n.o 29 e jurisprudência referida).

( 36 ) Observo que o artigo 38.o, n.o 1, alínea f), do Decreto Legislativo n.o 163/2006 retoma o mesmo termo («erro grave») usado na versão em língua italiana do artigo 45.o, n.o 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18, ao passo que esta disposição emprega, noutras versões linguísticas, um termo diferente, que remete para o conceito de «falta» (por exemplo, «falta grave» na versão em língua francesa ou «grave professional misconduct» na versão em língua inglesa).

( 37 ) Com efeito, a exigência de uma interpretação conforme do direito nacional, que se impõe com o limite de não resultar numa interpretação contra legem do direito nacional (v., nomeadamente, neste sentido, Acórdão de 28 de abril de 2022, Phoenix Contact,C‑44/21, EU:C:2022:309, n.o 50 e jurisprudência referida), inclui igualmente a obrigação de os órgãos jurisdicionais nacionais alterarem, sendo caso disso, uma jurisprudência assente, caso esta se baseie numa interpretação do direito nacional incompatível com os objetivos de uma diretiva (v., neste sentido, Acórdão de 28 de abril de 2022, Phoenix Contact,C‑44/21, EU:C:2022:309, n.o 52 e jurisprudência referida).

( 38 ) Esta consideração é feita sem desvirtuar o princípio segundo o qual o alcance de uma disposição de direito nacional deve ser determinado tendo em conta a interpretação que os órgãos jurisdicionais nacionais lhe dão (v., nomeadamente, neste sentido, Acórdão de 12 de novembro de 2009, Comissão/Espanha, C‑154/08, não publicado, EU:C:2009:695, n.o 125), o que compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, atendendo à jurisprudência referida na nota anterior. No entanto, a este respeito, o Tribunal de Justiça precisou, em substância, que não podem ser tomadas em conta as decisões judiciais isoladas ou francamente minoritárias num contexto jurisprudencial marcado por diversa orientação, ou ainda uma interpretação desmentida pelo órgão jurisdicional nacional supremo, mas deve ser tida em conta uma interpretação jurisprudencial significativa não desmentida pelo referido órgão jurisdicional supremo, ou mesmo por este confirmada (v., neste sentido, Acórdão de 9 de dezembro de 2003, Comissão/Itália,C‑129/00, EU:C:2003:656, n.os 31 e 32).

( 39 ) Em contrapartida, parece que essa irregularidade se refere, acima de tudo, à violação dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência (v. n.os 21 a 24 das presentes conclusões).

( 40 ) V., nomeadamente, Acórdão de 1 de agosto de 2022, Vyriausioji tarnybinės etikos komisija (C‑184/20, EU:C:2022:601, n.o 48 e jurisprudência referida).

( 41 ) Observo, por uma questão de precisão, que o referido órgão jurisdicional, embora citando o artigo 98.o do Regulamento n.o 1083/2006, que diz respeito às correções financeiras efetuadas pelos Estados‑Membros, se refere às «consequências financeiras das deficiências detetadas no programa operacional em causa» mencionadas no n.o 3 do artigo 99.o deste regulamento, que diz respeito às correções financeiras efetuadas pela Comissão, ao passo que o referido artigo 98.o indica no seu n.o 2, os «prejuízos financeiros daí resultantes para o fundo».

( 42 ) A Decisão C(2013) 9527, como precisa o seu artigo 1.o, estabelece em anexo as orientações para a determinação das correções financeiras a introduzir nas despesas financiadas pela União em regime de gestão partilhada, para os períodos de programação de 2007‑2013 e 2014‑2020, em caso de incumprimento das regras relativas aos contratos públicos. O seu artigo 2.o acrescenta que essas orientações, que substituem as orientações anteriores para os períodos de programação de 2000‑2006 e 2007‑2013, devem ser aplicadas pela Comissão ao efetuar correções financeiras relacionadas com irregularidades detetadas após a data de adoção da referida decisão.

( 43 ) V., neste sentido, Acórdão de 14 de julho de 2016, Wrocław — Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2016:562, n.o 48).

( 44 ) Além disso, tal obrigação de proceder à revogação «automática» da totalidade da contribuição operaria, de facto, como uma sanção, o que é contrário à jurisprudência referida na nota 32 das presentes conclusões, segundo a qual a obrigação de restituir um benefício indevidamente recebido por meio de uma irregularidade não é uma sanção.

( 45 ) A título de exemplo, num processo que tinha por objeto um financiamento relativo a um investimento no âmbito do Fundo Europeu de Orientação e de Garantia Agrícola (FEOGA), em que só uma parte (a saber 28 %) do investimento padecia de irregularidade por falsidade de informações, o Tribunal de Justiça concluiu que só a possibilidade de uma irregularidade ser sancionada não pela redução da contribuição no montante correspondente a essa irregularidade, mas pela supressão completa da contribuição produz o efeito dissuasivo necessário à boa gestão dos recursos do FEOGA (v. Acórdão de 24 de janeiro de 2002, Conserve Italia/Comissão,C‑500/99 P, EU:C:2002:45, n.o 101). No mesmo processo, o advogado‑geral precisou que, se o beneficiário que atua de forma ilegal incorresse apenas no risco de perder a contribuição até ao limite em que repousa o seu comportamento ilegal, isso representaria um convite à fraude (Conclusões do advogado‑geral S. Alber no processo Conserve Italia/Comissão, C‑500/99 P, EU:C:2001:415, n.os 94 e 97).

( 46 ) Com efeito, como decorre da jurisprudência do Tribunal Geral, a circunstância de o beneficiário de um financiamento não respeitar todas as suas obrigações justifica, de modo geral, a revisão da contribuição da União, sem que o simples facto de o projeto ter sido realizado seja suficiente para justificar o pagamento dessa contribuição (v., a este respeito, Acórdão de 13 de julho de 2011, Grécia/Comissão, T‑81/09, não publicado, EU:T:2011:366, n.o 68 e jurisprudência referida, confirmado por Despacho de 10 de outubro de 2012, Grécia/Comissão, C‑497/11 P, não publicado, EU:C:2012:625).

( 47 ) Com efeito, o facto de os fundos europeus terem sido recebidos e utilizados por um operador económico indevidamente favorecido resulta numa lesão grave dos interesses financeiros da União, na medida em que compromete os princípios da livre concorrência e da igualdade de tratamento na adjudicação de um contrato.

( 48 ) Na secção 1.1, último parágrafo, das Orientações de 2013, as autoridades competentes dos Estados‑Membros são aconselhadas a aplicar os mesmos critérios e taxas ao corrigir as irregularidades detetadas pelos seus próprios serviços, exceto quando apliquem normas mais rigorosas.

( 49 ) O órgão jurisdicional de reenvio refere erradamente o artigo 98.o, n.o 3, deste regulamento.