CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

YVES BOT

apresentadas em 31 de Março de 2009 ( 1 )

Processo C-385/07 P

Der Grüne Punkt — Duales System Deutschland GmbH

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância — Concorrência — Artigo 82.o CE — Sistema de recolha e de valorização de embalagens usadas na Alemanha — Símbolo ‘Der Grüne Punkt’ — Contribuição financeira devida nos termos do contrato de utilização do símbolo — Abuso de posição dominante — Direito exclusivo do titular de uma marca — Duração excessiva do processo no Tribunal de Primeira Instância — Prazo razoável — Princípio da tutela jurisdicional efectiva — Artigos 58.o e 61.o do Estatuto do Tribunal de Justiça»

1. O presente processo tem por objecto o recurso que a Der Grüne Punkt — Duales System Deutschland GmbH (a seguir «DSD») interpôs de um acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 24 de Maio de 2007, Duales System Deutschland/Comissão ( 2 ). É um processo relativo a um abuso de posição dominante no domínio da recuperação dos resíduos de embalagens.

2. Os fabricantes e os distribuidores de embalagens devem, por força do disposto num regulamento alemão, recolher e valorizar as embalagens que colocam no mercado alemão ( 3 ). A recorrente é uma empresa que propõe, a esses fabricantes e distribuidores de embalagens de venda, a recolha, a triagem e a valorização das suas embalagens. Para esse efeito, devem apor nas suas embalagens o símbolo Der Grüne Punkt. Em contrapartida, os fabricantes e os distribuidores devem pagar à DSD uma contribuição financeira que engloba os custos da recolha, da triagem e da valorização das embalagens que esta recupera, bem como as despesas administrativas correspondentes.

3. É este sistema, criado pela DSD, que está na origem da Decisão 2001/463/CE da Comissão, de 20 de Abril de 2001, relativa a um processo ao abrigo do artigo 82.o do Tratado CE ( 4 ).

4. A questão que está no âmago do presente recurso é a de saber se a recorrente pode invocar o símbolo Der Grüne Punkt para justificar o facto de os fabricantes e os distribuidores lhe terem de pagar uma contribuição financeira pela totalidade das embalagens em que esse símbolo é aposto, embora uma parte dessas embalagens não seja recolhida pelo sistema da recorrente, mas por um sistema concorrente.

5. Além disso, o Tribunal de Justiça também é aqui chamado a pronunciar-se sobre as consequências do incumprimento, pelo Tribunal de Primeira Instância, da sua obrigação de decidir num prazo razoável. Com efeito, a recorrente considera que esse processo, que durou cerca de cinco anos e nove meses, viola o princípio em questão.

6. Nas presentes conclusões, exporemos, em primeiro lugar, as razões pelas quais consideramos que o presente recurso deve ser julgado improcedente.

7. Em seguida, indicaremos que, no quadro desse litígio em que a duração excessiva do processo não afectou a natureza da decisão de mérito do Tribunal de Primeira Instância, a sanção adequada para o não respeito do direito a um julgamento num prazo razoável parece-nos estar não na anulação da decisão controvertida mas no reconhecimento do direito de a recorrente intentar uma acção de indemnização fundada no artigo 288.o, segundo parágrafo, CE.

I — Quadro jurídico

A — O direito comunitário

8. O artigo 82.o CE está redigido nos seguintes termos: «É incompatível com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste. Estas práticas abusivas podem, nomeadamente, consistir em: a) Impor, de forma directa ou indirecta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transacção não equitativas; […]»

9. Em caso de violação do artigo 82.o, primeiro parágrafo e segundo parágrafo, alínea a), CE, a Comissão das Comunidades Europeias pode, ao abrigo do artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento n.o 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962 ( 5 ), «através de decisão, obrigar as empresas e associações de empresas em causa a pôr termo [à] infracção [que se apurou existir]».

B — A regulamentação alemã: Regulamento relativo à prevenção da produção de resíduos de embalagens

10. Em 12 de Junho de 1991, foi aprovado o Regulamento relativo à prevenção da produção de resíduos de embalagens (Verordnung über die Vermeidung von Verpackungsabfällen) ( 6 ), cuja versão revista — aplicável ao presente processo — entrou em vigor em 28 de Agosto de 1998 (a seguir «regulamento sobre as embalagens»). Este regulamento tem por objectivo evitar ou minimizar o impacto ambiental dos resíduos de embalagens e, para esse efeito, obriga os fabricantes e os distribuidores a recolher e a valorizar as embalagens de venda usadas.

11. Nos termos do § 3 (1) desse regulamento, as embalagens de venda são as que protegem, nos pontos de venda, os artigos destinados ao consumidor final. Trata-se também das embalagens, bem como da louça e dos talheres descartáveis utilizados no comércio, na restauração e por outros prestadores de serviços, a fim de permitir ou facilitar a entrega dos produtos ao consumidor final.

12. O § 3 (7) do regulamento sobre as embalagens define fabricante como qualquer pessoa que fabrica embalagens, materiais para embalagens ou produtos que permitem fabricar directamente embalagens, bem como qualquer pessoa que introduz embalagens no território alemão. Quanto ao distribuidor, o § 3 (8) desse regulamento indica tratar-se de qualquer pessoa que coloca no mercado embalagens, materiais para embalagens ou produtos que permitem fabricar directamente embalagens, ou ainda mercadorias embaladas, em qualquer nível do circuito de distribuição. Por fim, o consumidor final está definido no § 3 (10) desse mesmo regulamento, como qualquer pessoa que já não procede à revenda da mercadoria na forma em que lhe foi fornecida.

13. Para cumprirem a obrigação de recolha e de valorização das embalagens de venda, os fabricantes e os distribuidores devem, em conformidade com o § 6 (1) e (2) do regulamento sobre as embalagens, recolher gratuitamente as embalagens utilizadas pelos consumidores finais, no ponto de venda ou nas suas imediações, e submetê-las a valorização. Este sistema designa-se «sistema individual». No quadro deste sistema, o distribuidor deve, segundo o § 6 (1), terceiro período, desse regulamento, avisar o consumidor final da possibilidade de restituir a embalagem, por meio de avisos claramente identificáveis e legíveis.

14. Em conformidade com o disposto no § 6 (3), primeiro período, do regulamento sobre as embalagens, os fabricantes e os distribuidores também podem aderir a um sistema que assegure uma recolha regular, em toda a zona de intervenção do distribuidor, das embalagens de venda usadas, no domicílio do consumidor final ou nas suas imediações, a fim de as submeter a valorização. Este sistema denomina-se «sistema colectivo». Segundo o ponto 2, segundo período, do título 4 do anexo I do § 6 desse regulamento, os fabricantes e os distribuidores devem informar da sua participação num sistema colectivo, por meio da rotulagem ou de outras medidas adequadas. Podem mencionar essa participação nas embalagens ou utilizar outras medidas, como, por exemplo, a informação da clientela no ponto de venda ou um folheto junto à embalagem. Os fabricantes e os distribuidores que adiram a um sistema colectivo ficam dispensados das obrigações de recolha e de valorização para todas as embalagens abrangidas por esse sistema.

15. Em aplicação do § 6 (3), décimo primeiro período, do regulamento sobre as embalagens, os sistemas colectivos devem ser aprovados pelas autoridades competentes dos Länder em causa. Para serem aprovados, esses sistemas devem, nomeadamente, cobrir pelo menos o território de um Land, efectuar recolhas regulares nas imediações do domicílio dos consumidores e ter celebrado acordos com as colectividades locais encarregadas da gestão dos resíduos. As empresas que, num Land, satisfaçam essas condições podem aí organizar um sistema colectivo homologado.

16. Para cumprirem integralmente as suas obrigações de recolha e valorização das embalagens de venda utilizadas, os fabricantes e os distribuidores devem, independentemente do sistema por que optem, respeitar as percentagens de valorização definidas no anexo I do § 6 do regulamento sobre as embalagens, que variam consoante o material de que a embalagem é composta. A prova do respeito dessas percentagens deve ser feita, no caso do sistema individual, através de certificados emitidos por peritos independentes e, no caso do sistema colectivo, pelo fornecimento de dados verificáveis sobre as quantidades de embalagens recolhidas e valorizadas.

17. Por outro lado, o § 6 (1), nono período, do regulamento sobre as embalagens determina que, caso um distribuidor não cumpra a sua obrigação de recolha e de valorização através de um sistema individual, deve fazê-lo através de um sistema colectivo.

C — O sistema colectivo da DSD, o contrato de utilização do símbolo e o contrato de prestação de serviços

18. A DSD é uma sociedade que, desde 1991, explora um sistema colectivo em todo o território alemão (a seguir «sistema DSD»). Para o efeito, a DSD foi homologada, em 1993, pelas autoridades competentes de todos os Länder.

19. As relações entre a DSD e os fabricantes e os distribuidores que aderiram ao seu sistema regem-se por um contrato-tipo que tem por objecto a utilização do símbolo Der Grüne Punkt (a seguir «contrato de utilização do símbolo»). Nos termos do artigo 1.o, n.o 1, desse contrato, a empresa aderente é autorizada, contra remuneração, a apor o símbolo Der Grüne Punkt nas embalagens de venda incluídas no sistema DSD.

20. A DSD assegura, por conta das empresas que aderem ao seu sistema, a recolha, a triagem e a valorização das embalagens de venda usadas que essas empresas decidam fazer participar no sistema DSD, liberando-as, assim, da obrigação de recolha e de valorização dessas embalagens. Para esse efeito, as empresas aderentes são obrigadas a notificar os tipos de embalagens que pretendem eliminar através do sistema DSD e a apor o símbolo Der Grüne Punkt nas embalagens pertencentes a esses tipos e destinadas ao consumo interno na Alemanha.

21. Os fabricantes e os distribuidores que utilizam o símbolo Der Grüne Punkt pagam à DSD uma contribuição financeira por todas as embalagens que ostentam esse símbolo e que põem a circular no território alemão. O montante dessa contribuição financeira é calculado em função de dois tipos de elementos, a saber, por um lado, o peso da embalagem e o tipo de material utilizado e, por outro, o volume ou a superfície da embalagem. As contribuições financeiras destinam-se exclusivamente a cobrir os custos de recolha, de triagem e de valorização, bem como as despesas administrativas a elas atinentes.

22. O símbolo Der Grüne Punkt foi registado como marca em 1991, pelo Instituto das Patentes e das Marcas alemão, sendo a DSD o titular dessa marca. Para efeitos da sua utilização no exterior da Alemanha, designadamente nos outros Estados-Membros da Comunidade Europeia, a DSD cedeu os seus direitos de utilização, sob a forma de licença de carácter geral, à ProEurope (Packaging Recovery Organisation Europe SPRL), com sede em Bruxelas (Bélgica).

23. No quadro do sistema DSD, as embalagens que ostentam o símbolo Der Grüne Punkt podem ser recolhidas em recipientes especiais e diferenciados consoante se trate de metais, de plásticos ou de matérias compósitas, ou em contentores instalados nas imediações das habitações (especialmente para o papel e o vidro), devendo os lixos não recicláveis ser despejados nos contentores do sistema público de eliminação de resíduos.

24. A DSD não recolhe nem valoriza ela própria as embalagens usadas, mas subcontrata esse serviço a empresas locais. As relações entre a DSD e essas empresas regem-se por um contrato-tipo (a seguir «contrato de serviços»). A DSD celebrou contratos desse tipo com mais de 500 empresas.

25. O contrato de serviços foi objecto da Decisão 2001/837/CE da Comissão, de 17 de Setembro de 2001, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.o do Tratado CE e do artigo 53.o do Acordo EEE ( 7 ). O Tribunal de Primeira Instância, por acórdão de 24 de Maio de 2007, Duales System Deutschland/Comissão (T-289/01, Colect., p. II-1691), negou provimento ao recurso de anulação que a DSD interpôs dessa decisão.

II — Quadro factual

26. Os factos, tal como resultam do acórdão recorrido, podem ser resumidos nos seguintes termos.

27. Em 2 de Setembro de 1992, a DSD notificou à Comissão, além dos seus estatutos, uma série de acordos, entre os quais o contrato de utilização do símbolo e o contrato de serviços, tendo em vista obter um certificado negativo ou, na falta deste, uma decisão de isenção.

28. Depois da publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, em 23 de Julho de 1997 (JO C 100, p. 4), da comunicação, nos termos do n.o 3 do artigo 19.o do Regulamento n.o 17 do Conselho, em que a Comissão anunciava a sua intenção de se declarar favorável aos acordos notificados, esta instituição recebeu observações de terceiros interessados sobre, nomeadamente, diferentes aspectos da aplicação do contrato de utilização do símbolo. Em particular, esses terceiros denunciavam uma pretensa distorção da concorrência, resultante do pagamento de uma dupla contribuição financeira em caso de participação no sistema DSD e no de outro prestador de serviços.

29. Em 15 de Outubro de 1998, a DSD apresentou à Comissão uma série de compromissos destinados a evitar que os fabricantes e os distribuidores de embalagens que aderiram ao sistema DSD tenham de pagar uma dupla contribuição financeira caso participem noutro sistema colectivo a operar a nível regional.

30. Esse compromisso tinha o seguinte teor ( 8 ): «No caso da criação de sistemas que operem à escala regional em alternativa ao actual [sistema DSD] que sejam reconhecidos formalmente pelas autoridades supremas competentes do Land respectivo nos termos do [§ 6 (3)] do regulamento [sobre as] embalagens, a [DSD] prontifica-se a executar o contrato de utilização do símbolo [Der Grüne Punkt] de modo a que os detentores da licença de utilização do símbolo [Der Grüne Punkt] possam aderir com quantidades parciais das suas embalagens a esses sistemas. A [DSD] não procederá à cobrança, com base no contrato de utilização do símbolo [Der Grüne Punkt], das taxas de licença de utilização para as embalagens que sejam comprovadamente introduzidas num semelhante sistema alternativo. Para a dispensa do pagamento [da] taxa de utilização no caso de embalagens marcadas com o símbolo [Der Grüne Punkt] é ainda necessário garantir que não será afectada a protecção da marca [Der Grüne Punkt].»

31. Em 3 de Novembro de 1999, a Comissão considerou que os compromissos apresentados pela DSD, em 15 de Outubro de 1998, também deviam abranger os sistemas individuais utilizados para a eliminação de uma parte das embalagens de venda, e não estarem limitados apenas aos sistemas colectivos.

32. Em 15 de Novembro de 1999, alguns fabricantes de embalagens apresentaram uma denúncia à Comissão. Alegaram que o contrato de utilização do símbolo impede a criação de um sistema individual de recolha das embalagens. Consideravam que a utilização do símbolo, sem que haja prestação efectiva de um serviço de eliminação de resíduos pela DSD, constitui um abuso de posição dominante da DSD.

33. Por carta de 13 de Março de 2000, a DSD apresentou à Comissão dois compromissos adicionais. Um deles visava a hipótese de os fabricantes e os distribuidores de embalagens optarem por um sistema individual para uma parte das suas embalagens e aderirem ao sistema DSD relativamente à parte restante. Nesse caso, a DSD comprometia-se a não cobrar nenhuma contribuição financeira, a título do contrato de utilização do símbolo, pela parte das embalagens recolhidas pelo sistema individual, desde que lhe fossem fornecidas provas desse segundo tipo de recolha. O fornecimento dessas provas devia ser efectuado em conformidade com as exigências mencionadas no n.o 1 do título 2 do anexo I do § 6 do regulamento sobre as embalagens. Na sua carta de 13 de Março de 2000, a DSD indicava igualmente que não se lhe afigurava necessário modificar os compromissos apresentados em 15 de Outubro de 1998 ( 9 ).

34. Em 3 de Agosto de 2000, a Comissão enviou uma comunicação de acusações à DSD, a que esta respondeu por carta de 9 de Outubro de 2000.

35. Em 20 de Abril de 2001, a Comissão aprovou a decisão controvertida.

III — A decisão controvertida

36. A Comissão toma como ponto de partida para o seu raciocínio, por um lado, a possibilidade de os fabricantes ou os distribuidores de embalagens poderem combinar diferentes sistemas para cumprirem as obrigações decorrentes do regulamento sobre as embalagens ( 10 ) e, por outro, o facto, não contestado pela DSD, de esta sociedade se encontrar em posição dominante. Com efeito, quando a decisão controvertida foi tomada, a DSD era a única empresa que oferecia um sistema colectivo em todo o território alemão e o sistema DSD recolhia cerca de 70% das embalagens de venda na Alemanha.

37. Em seguida, a Comissão divide a sua apreciação jurídica em duas partes, sendo a primeira consagrada à análise do comportamento da DSD na perspectiva do artigo 82.o CE e a segunda ao exame das medidas susceptíveis de permitir à Comissão, com base no artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento n.o 17, pôr termo ao abuso ocorrido.

38. Segundo a decisão controvertida, o abuso de posição dominante caracteriza-se pelo facto de a contribuição financeira que a DSD cobra aos fabricantes e aos distribuidores de embalagens que aderem ao sistema DSD não estar condicionada à utilização efectiva desse sistema, mas ser calculada com base no número de embalagens que ostentam o símbolo Der Grüne Punkt, que esses fabricantes e distribuidores comercializam na Alemanha, independentemente de essas embalagens serem ou não valorizadas pela DSD. Ora, os fabricantes e os distribuidores que aderem ao sistema DSD devem, por força do contrato de utilização do símbolo, apor esse símbolo em todas as embalagens notificadas à DSD e destinadas ao consumo na Alemanha.

39. A Comissão sublinha assim que, na verdade, a DSD associa a contribuição financeira apenas à aposição do símbolo Der Grüne Punkt nas embalagens, sendo irrelevante saber se as embalagens marcadas desta forma serão efectivamente recolhidas, ou não, pelo sistema DSD, embora no contrato de utilização do símbolo tenha ficado estipulado que a contribuição financeira apenas serve para cobrir os custos relativos à recolha, triagem e valorização das embalagens utilizadas, bem como as despesas administrativas correspondentes.

40. A Comissão ilustra a sua posição em três casos, descritos na decisão controvertida.

41. O primeiro corresponde àquele em que um fabricante ou um distribuidor de embalagens decide aderir ao sistema DSD e a outro sistema colectivo. Assim, por exemplo, uma empresa pode pretender utilizar no território de um Land apenas os serviços de um concorrente da DSD, por os seus preços serem melhores, e manter a DSD para o resto do território federal onde só esta opera. Contudo, neste caso, o contrato celebrado com a DSD obriga-a a pagar-lhe uma contribuição financeira, pois as embalagens colocadas no mercado no Land em questão ostentam o símbolo Der Grüne Punkt.

42. O segundo caso é aquele em que uma empresa decide combinar um sistema individual com o sistema DSD, como, por exemplo, no quadro da exploração de uma cadeia de restauração rápida. Com efeito, nesse tipo de restaurantes, propõe-se frequentemente ao consumidor que consuma no local, ou então que leve o produto da venda e, portanto, as embalagens. Neste caso, é compreensível que o distribuidor, no quadro de um sistema individual, recolha as embalagens usadas que o consumidor restituiu no local, no ponto de venda ou nas imediações (por exemplo, em recipientes especiais colocados no exterior). Para as embalagens levadas pelo consumidor e que, por conseguinte, serão deitadas fora longe do ponto de venda, o distribuidor utiliza o sistema DSD.

43. No terceiro caso, um fabricante ou um distribuidor de embalagens coloca-as no mercado alemão e, igualmente, no mercado dos outros Estados-Membros. Relativamente às embalagens distribuídas no território dos outros Estados-Membros, o fabricante ou o distribuidor adere a um sistema colectivo que utiliza o símbolo Der Grüne Punkt. É o que pode acontecer, por exemplo, com as embalagens colocadas no mercado luxemburguês e que, de acordo com o pretendido pela empresa que coloca essas embalagens no mercado, são recolhidas pelo sistema Valorlux. Contudo, por diversas razões, essa mesma empresa não pretende aderir ao sistema DSD para a recolha e valorização das referidas embalagens colocadas no mercado alemão. Imaginemos que essa empresa produz frascos de plástico que distribui no território luxemburguês e num Land, no território alemão. Essa empresa adere, no Luxemburgo, ao sistema Valorlux e, no Land alemão, cria, por exemplo, um sistema individual de recolha e de valorização.

44. Nestes três casos, o comportamento da DSD é, no entender da Comissão, claramente abusivo, pois pretende impor às empresas aderentes preços iníquos e impedir o acesso de concorrentes ao mercado alemão pertinente.

45. Com efeito, nos três casos descritos, o fabricante ou o distribuidor de embalagens vê-se confrontado com o mesmo problema, ou seja, relativamente ao mesmo tipo de embalagens colocadas no mercado alemão, é obrigado a pagar duas contribuições financeiras, ainda que só participe no sistema DSD, no território de outro Estado-Membro, e não participe de todo, ou só relativamente a algumas das suas embalagens, no território alemão. Com efeito, o fabricante ou o distribuidor é obrigado a apor o símbolo Der Grüne Punkt em todas as embalagens e, portanto, tem de pagar a contribuição financeira por cada uma das aposições desse símbolo numa embalagem.

46. A hipótese de marcação selectiva, afastada pela Comissão nesses casos, traduz-se em só apor o símbolo Der Grüne Punkt nas embalagens recolhidas pelo sistema DSD e obriga o fabricante ou o distribuidor a instalar duas linhas de produção diferentes para uma mesma embalagem, uma das quais ficaria reservada para as embalagens com o símbolo Der Grüne Punkt. A consequência seria, segundo a Comissão, um agravamento significativo dos custos para o fabricante ou o distribuidor dessas embalagens.

47. Continuando a sua análise, a Comissão considera que a aposição do símbolo em todas as embalagens, para, em seguida, o ocultar nas destinadas a supermercados de proximidade ou a grandes superfícies em regime de livre serviço, que utilizam sistemas individuais ou um sistema colectivo concorrente, paraas distinguir das recolhidas pelo sistema DSD, acarretaria um custo organizacional suplementar para o fabricante ou o distribuidor.

48. Do mesmo modo, segundo a Comissão, como o comportamento do consumidor não é previsível, podendo decidir entregar a embalagem no ponto de venda ou deitá-la num contentor, o percurso das embalagens não é determinável com antecedência. Assim, uma garrafa de plástico com o símbolo Der Grüne Punkt podia ser depositada num contentor que não pertence à DSD. O fabricante ou o distribuidor não possuem os meios logísticos e materiais para seguir o percurso de um resíduo e ter a certeza de que é depositado no lugar correcto.

49. De tudo isto a Comissão concluiu que a associação da contribuição financeira à aposição do símbolo Der Grüne Punkt nas embalagens obriga as empresas sujeitas ao sistema DSD relativamente a uma parte das suas embalagens a disporem de linhas de produção ou de circuitos de distribuição distintos, o que implica um acréscimo de custos, ou a pagar uma contribuição financeira por um serviço que a DSD não presta. Por conseguinte, a DSD impunha condições contratuais iníquas.

50. Por último, segundo a Comissão, a própria natureza do mecanismo do sistema criado pela DSD não pode deixar de dissuadir as empresas sujeitas ao sistema DSD, devido ao agravamento dos custos que automaticamente decorrem da sua integração nesse sistema, de utilizarem os serviços das empresas concorrentes. Consubstancia-se aí, portanto, um entrave à entrada de empresas concorrentes no mercado pertinente. Com efeito, essas empresas, caso decidam utilizar a DSD e outro sistema de eliminação das embalagens, teriam de pagar, relativamente à parte confiada ao concorrente da DSD, duas contribuições financeiras, ou seja, a da DSD, pela aposição do símbolo, e a do concorrente, pela recolha, triagem e valorização efectiva dessas embalagens.

51. Tendo em atenção o conjunto destes elementos, a Comissão chegou à conclusão de que a DSD abusava da sua posição dominante, na acepção do artigo 82.o CE, tanto no que respeita aos seus clientes como relativamente aos seus concorrentes.

52. A Comissão prossegue indicando, nos n.os 136 a 153 dos fundamentos da decisão controvertida, que a constatação do abuso não é infirmada pela necessidade de preservar o carácter distintivo do símbolo Der Grüne Punkt. Refere, no n.o 145 dos fundamentos da referida decisão, que a função primordial desse símbolo é satisfeita nos casos em que indica ao consumidor que este dispõe da opção de fazer eliminar a embalagem por DSD.

53. No termo desta análise, a Comissão adoptou a decisão controvertida seguinte: «Artigo 1.o O comportamento da [DSD], exigindo […] uma contribuição financeira pelo direito de utilização do referido símbolo para todas as embalagens de venda colocadas no mercado alemão portadoras do símbolo [Der Grüne Punkt] é incompatível com o mercado comum sempre que as empresas obrigadas a proceder à gestão dos resíduos de embalagens: a) Só usufruam do serviço de isenção dessa obrigação, tal como definido no artigo 2.o do contrato de utilização do símbolo [Der Grüne Punkt], para uma quantidade parcial das embalagens, ou não usufruam desse serviço de isenção, mas coloquem uma embalagem de concepção uniforme no mercado alemão que esteja também em circulação noutro país membro do Espaço Económico Europeu e adiram a um sistema de retoma de embalagens usadas que utilize o símbolo [Der Grüne Punkt], e b) Comprovem que cumprem, para a quantidade global ou parcial de embalagens para a qual não usufruem do serviço de isenção, os seus deveres decorrentes do regulamento das embalagens através de sistema de isenção concorrentes. […]»

54. Após ter concluído pela existência de um abuso, a decisão controvertida determina, nos termos do artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento n.o 17, a forma como a DSD deve pôr termo a essa infracção. A principal medida encontra-se definida no artigo 3.o dessa decisão: «A DSD deve obrigar-se, perante todos os parceiros do contrato de utilização do símbolo [Der Grüne Punkt], a não cobrar qualquer contribuição financeira por direitos de utilização do símbolo [Der Grüne Punkt] para as quantidades parciais de embalagens de venda marcadas com o símbolo [Der Grüne Punkt] colocadas no mercado alemão relativamente às quais não é usufruído o serviço de isenção previsto no artigo 2.o do contrato de utilização do símbolo [Der Grüne Punkt] e relativamente às quais são comprovadamente cumpridas de outra forma as obrigações decorrentes do regulamento das embalagens. […]»

IV — O recurso para o Tribunal de Primeira Instância e o acórdão recorrido

55. A DSD, por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 5 de Julho de 2001, interpôs um recurso de anulação da decisão controvertida.

56. A DSD também apresentou um pedido de suspensão da execução da decisão controvertida. Por despacho de 15 de Novembro de 2001, Duales System Deutschland/Comissão (T-151/01 R, Colect., p. II-3295), o presidente do Tribunal de Primeira Instância indeferiu esse pedido.

57. Por despacho de 5 de Novembro de 2001, o Tribunal de Primeira Instância admitiu as intervenções da Vfw AG (a seguir «Vfw»), da Landbell AG für Rückhol-Systeme (a seguir «Landbell») e da BellandVision GmbH (a seguir «BellandVision»), em apoio da Comissão.

58. A fase escrita do processo terminou em 9 de Setembro de 2002.

59. Em 19 de Junho de 2006, o Tribunal de Primeira Instância decidiu dar início à fase oral do processo e, no quadro das medidas de organização do processo, enviou às partes um conjunto de questões. As partes foram ouvidas na audiência de 11 e 12 de Julho de 2006.

60. Com o acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao recurso.

61. A recorrente apresentou, essencialmente, três fundamentos, sendo o primeiro relativo à violação do artigo 82.o CE, o segundo, à violação do artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento n.o 17 e do princípio da proporcionalidade, e o terceiro, à violação do artigo 86.o, n.o 2, CE.

62. O Tribunal de Primeira Instância julgou o primeiro fundamento improcedente.

63. No primeiro fundamento, a recorrente alegou, no essencial, que, contrariamente ao que parecia resultar da decisão controvertida, não era sequer necessária uma licença obrigatória da sua marca Der Grüne Punkt, para que o fabricante ou o distribuidor de embalagens pudesse participar num sistema concorrente. Assim, a DSD defendia ser possível uma marcação selectiva das embalagens, susceptível de permitir que só as embalagens que ostentassem o símbolo Der Grüne Punkt fossem depositadas nas instalações do sistema DSD.

64. A recorrente também entendia que as disposições controvertidas do contrato de utilização do símbolo eram necessárias para garantir a realização dos objectivos do regulamento sobre as embalagens, preservar as diferentes funções da marca Der Grüne Punkt e permitir o bom funcionamento do sistema DSD.

65. Após indicar, no n.o 139 do acórdão recorrido, que é possível a um fabricante ou a um distribuidor de embalagens utilizar simultaneamente um sistema individual e um sistema colectivo para cumprir as percentagens de valorização, o Tribunal de Primeira Instância revela, nos n.os 142 a 163 do acórdão recorrido, as razões pelas quais a DSD abusa da sua posição dominante. Considera, assim, que a solução da marcação selectiva não é imposta pelo regulamento sobre as embalagens e não permite pôr termo ao abuso caracterizado na decisão controvertida. Em seguida, no n.o 150 do acórdão recorrido, indica que a exclusividade reivindicada pela recorrente não é imposta por esse regulamento em caso de recurso a sistemas mistos e especifica que o símbolo Der Grüne Punkt não tem a incidência que lhe atribui a recorrente.

66. O Tribunal de Primeira Instância considera, além disso, no n.o 156 do acórdão recorrido, que «o facto de o símbolo Der Grüne Punkt e a indicação de um ‘meio adequado’ que designa outro sistema colectivo […] figurarem na mesma embalagem, em caso de utilização conjunta de dois sistemas colectivos, e o facto de constarem de uma embalagem o símbolo Der Grüne Punkt e a indicação de uma possibilidade de devolução no ponto de venda, em caso de utilização conjunta do sistema DSD e de um sistema individual, não põem em causa a função essencial da marca».

67. O Tribunal de Primeira Instância conclui destes elementos, no n.o 164 do acórdão recorrido, que «nem o regulamento sobre as embalagens, nem o direito das marcas, nem as necessidades próprias do funcionamento do sistema DSD autorizam a recorrente a exigir às empresas que recorrem ao seu sistema o pagamento de uma contribuição financeira em relação à totalidade das embalagens comercializadas na Alemanha com o símbolo Der Grüne Punkt, quando essas empresas demonstram que não recorrem ao sistema DSD em relação a uma parte ou à totalidade dessas embalagens».

68. No seu segundo fundamento, a recorrente alegou que as medidas adoptadas pela Comissão na decisão controvertida não cumprem as exigências enunciadas no artigo 3.o do Regulamento n.o 17.

69. Considerou, designadamente, que a marcação selectiva das embalagens em função do sistema utilizado era mais adequada do que a obrigação imposta na decisão controvertida. A recorrente também defendeu que os artigos 3.o e 4.o, n.o 2, da decisão controvertida eram desproporcionados, pois obrigavam-na a conceder aos terceiros uma licença de utilização da marca Der Grüne Punkt. Além disso, alegou que a decisão controvertida lhe impunha a obrigação de não cobrar a contribuição financeira pela utilização desse símbolo, quando ficasse provado que as obrigações decorrentes do regulamento sobre as embalagens tinham sido cumpridas através de outro método.

70. O Tribunal de Primeira Instância nega provimento a este fundamento. Considera, no n.o 173 do acórdão recorrido, que «o facto de poder ser teoricamente possível apor selectivamente o símbolo nas embalagens não pode ter por consequência a anulação das medidas [aprovadas no quadro da decisão controvertida], dado que essa solução é mais dispendiosa e difícil de executar para os fabricantes e para os distribuidores de embalagens do que as medidas definidas nos artigos 3.o a 5.o [dessa decisão], que visam somente limitar a remuneração do serviço proposto pela DSD ao serviço efectivamente prestado pelo seu sistema».

71. O Tribunal de Primeira Instância também indica, no n.o 181 do acórdão recorrido, que as obrigações constantes da decisão controvertida não se destinam a impor à DSD a concessão de uma licença sem restrições no tempo para a utilização da marca Der Grüne Punkt, mas somente obrigar a DSD a não cobrar uma contribuição financeira sobre a totalidade das embalagens em que tenha sido aposto esse símbolo, quando se demonstre que a totalidade ou uma parte somente dessas embalagens foi recolhida e valorizada através de outro sistema.

72. Respondendo ao argumento da recorrente segundo o qual podia cobrar uma contribuição adequada pela simples utilização da marca, o Tribunal de Primeira Instância refere, no n.o 196 do acórdão recorrido, que a decisão controvertida deve ser interpretada no sentido de que não exclui a possibilidade de a DSD cobrar uma contribuição financeira adequada pela simples utilização da marca, quando se demonstrar que a embalagem que ostenta o símbolo foi recolhida e valorizada por outro sistema.

73. No terceiro fundamento, a recorrente alegou ser de excluir uma violação do artigo 82.o CE, pois está incumbida de um serviço de interesse económico geral na acepção do artigo 86.o, n.o 2, CE, a saber, a gestão dos resíduos para fins ambientais.

74. O Tribunal de Primeira Instância refere, no n.o 208 do acórdão recorrido, que, mesmo admitindo que a recorrente esteja encarregada de um serviço desse tipo, a verdade é que não ficou demonstrado o risco de a decisão impugnada pôr em causa essa missão. O Tribunal de Primeira Instância acrescenta, no n.o 211 do acórdão recorrido, que, não tendo a DSD invocado a aplicação do artigo 86.o, n.o 2, CE no quadro do procedimento administrativo, a Comissão não pode ser censurada por não ter fundamentado a sua decisão quanto a este ponto.

75. Em consequência, o Tribunal de Primeira Instância conclui, no n.o 213 do acórdão recorrido, que deve ser negado provimento ao recurso na totalidade.

V — Tramitação do processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

76. Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 8 de Agosto de 2007, a DSD, ao abrigo do disposto no artigo 56.o do Estatuto do Tribunal de Justiça, interpôs recurso do acórdão do Tribunal de Primeira Instância.

77. Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 16 de Novembro de 2007, a Interseroh Dienstleistungs GmbH (a seguir «Interseroh»), que, desde 2006, explora um sistema colectivo em todo o território alemão, pediu para intervir em apoio dos pedidos da Comissão. Por despacho de 21 de Fevereiro de 2008, o presidente do Tribunal de Justiça admitiu essa intervenção.

78. A DSD conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne: — anular o acórdão recorrido; — anular a decisão controvertida; — a título subsidiário, remeter o processo ao Tribunal de Primeira Instância, para que profira um acórdão conforme ao acórdão do Tribunal de Justiça, e — em qualquer caso, condenar a Comissão nas despesas.

79. A Comissão, a Vfw, a Landbell, a BellandVision e a Interseroh concluem pedindo que o Tribunal de Justiça se digne: — negar provimento ao presente recurso e — condenar a DSD nas despesas.

VI — Fundamentos do presente recurso e análise jurídica

80. Importa analisar agora os fundamentos do presente recurso à luz dessas observações.

81. A recorrente apresenta oito fundamentos em apoio do presente recurso.

82. No primeiro fundamento, a recorrente acusa o Tribunal de Primeira Instância de ter violado a sua obrigação de fundamentação ao chegar a conclusões contraditórias acerca do abuso que lhe é imputado.

83. No segundo fundamento, a DSD considera que o Tribunal de Primeira Instância desvirtuou o contrato de utilização do símbolo ao concluir que, nos termos desse contrato, a recorrente atribui uma licença de utilização da marca Der Grüne Punkt para embalagens recolhidas por sistemas concorrentes.

84. A DSD considera, no terceiro fundamento, que o Tribunal de Primeira Instância, ao declarar que a marca Der Grüne Punkt não pode beneficiar da exclusividade reivindicada, violou a sua obrigação de fundamentação e desvirtuou o regulamento sobre as embalagens.

85. No quarto fundamento, a recorrente alega uma violação do direito comunitário das marcas.

86. No quinto fundamento, a DSD alega que o Tribunal de Primeira Instância violou o artigo 82.o CE, por um lado, ao considerar, de forma insuficientemente fundamentada e contrária aos elementos dos autos, que a recorrente abusou da sua posição dominante ao atribuir licenças de utilização da marca Der Grüne Punkt para embalagens que não são recolhidas pelo seu sistema e, por outro lado, ao não respeitar os requisitos necessários à atribuição de uma licença obrigatória.

87. No sexto fundamento, a recorrente afirma que o Tribunal de Primeira Instância violou o artigo 3.o do Regulamento n.o 17 e o princípio da proporcionalidade, ao obrigá-la a atribuir licenças a empresas cujas embalagens não são recolhidas pelo seu sistema e ao privá-la do direito de apor uma nota explicativa nas embalagens portadoras do símbolo Der Grüne Punkt e que não são recolhidas pelo sistema DSD.

88. A DSD, no sétimo fundamento, alega existir um vício de natureza processual, porquanto o Tribunal de Primeira Instância substituiu a fundamentação da Comissão pela sua própria.

89. Por último, no oitavo considerando, a recorrente afirma que o Tribunal de Primeira Instância violou o seu direito de ser julgada num prazo razoável.

A — Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação da obrigação de fundamentação devido a fundamentos contraditórios

90. Neste fundamento, a recorrente acusa o Tribunal de Primeira Instância de ter formulado conclusões contraditórias acerca do alegado abuso de posição dominante e de, assim, ter violado a sua obrigação de fundamentação.

1. Argumentos das partes

91. Segundo a recorrente, a contradição reside no facto de, por um lado, resultar da análise feita pelo Tribunal de Primeira Instância, e designadamente dos n.os 48, 50, 58, 60, 119, 163 e 164 do acórdão recorrido, que a DSD exige das empresas aderentes ao sistema DSD que paguem uma contribuição financeira pelas embalagens de venda que não foram recolhidas por esse sistema e de, por outro lado, o Tribunal de Primeira Instância ter declarado, no n.o 194 do acórdão recorrido, que «não pode excluir-se que a marca Der Grüne Punkt aposta na embalagem em causa possa ter um valor económico enquanto tal» e que, «mesmo que a […] embalagem não seja efectivamente entregue ao sistema DSD e que se demonstre que o seu equivalente em matéria foi recolhido ou valorizado por um sistema concorrente, a verdade é que a marca deixa ao consumidor a possibilidade de eliminar essa embalagem através do sistema DSD». Assim, prossegue o Tribunal de Primeira Instância, «[t]al possibilidade oferecida ao consumidor em relação a todas as embalagens comercializadas com o símbolo Der Grüne Punkt […] é susceptível de ter um preço que […] deveria poder ser pago à DSD em contrapartida da prestação oferecida no caso em apreço, isto é, a disponibilização do seu sistema».

92. A Comissão entende que este fundamento não deve ser acolhido. Recorda que a contribuição financeira se destina a cobrir as despesas com a recolha, a triagem e a valorização, bem como os custos de gestão. Assim, a contribuição financeira não representa uma contrapartida pela utilização da marca. A decisão controvertida e o acórdão recorrido nada dizem a respeito da questão do pagamento de uma contribuição financeira pela utilização da marca. Logicamente, o Tribunal de Primeira Instância, nos n.os 194 a 196 do acórdão recorrido, tinha procedido à distinção entre o abuso cometido pela recorrente e a possibilidade que esta tinha de cobrar uma contribuição financeira adequada pela simples utilização da marca.

93. A Vfw, a Landbell e a BellandVision consideram, como a Comissão, que não há contradições. O n.o 194 do acórdão recorrido nada tem a ver com as conclusões a que o Tribunal de Primeira Instância chegou sobre o abuso. Apenas diz respeito à questão de saber se a simples aposição do símbolo Der Grüne Punkt nas embalagens pode ter um preço, mesmo quando a DSD não presta o serviço de eliminação.

2. Apreciação

94. No quadro do primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 82.o CE, o Tribunal de Primeira Instância examinou, nos n.os 86 a 163 do acórdão recorrido, se a recorrente abusava da sua posição dominante no mercado alemão pertinente. Chegou à conclusão, nos n.os 164 e 165 desse acórdão, que «nem o regulamento sobre as embalagens, nem o direito das marcas, nem as necessidades próprias do funcionamento do sistema DSD autorizam a recorrente a exigir às empresas que recorrem ao seu sistema o pagamento de uma contribuição financeira em relação à totalidade das embalagens comercializadas na Alemanha com o símbolo Der Grüne Punkt, quando essas empresas demonstram que não recorrem ao sistema DSD em relação a uma parte ou à totalidade dessas embalagens». Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância julgou o primeiro fundamento improcedente.

95. Resulta do n.o 191 do acórdão recorrido que o Tribunal de Primeira Instância se pronunciou, no quadro do segundo fundamento — relativo à violação do artigo 3.o do Regulamento n.o 17 e do princípio da proporcionalidade —, sobre o argumento da recorrente segundo o qual os artigos 3.o e 4.o da decisão controvertida obstavam à cobrança de uma contribuição financeira pela simples utilização da marca. O Tribunal de Primeira Instância explicou, nos n.os 194 a 196 desse acórdão, as razões pelas quais a DSD pode cobrar uma contribuição financeira adequada pela simples utilização da marca, quando se demonstre que a embalagem com o símbolo Der Grüne Punkt é recolhida e valorizada por outro sistema.

96. O Tribunal de Primeira Instância concluiu assim, nos n.os 194 a 196 do acórdão recorrido, que o símbolo Der Grüne Punkt pode ter um valor económico e que a simples aposição desse símbolo na embalagem «é susceptível de ter um preço».

97. Em nossa opinião, o Tribunal de Primeira Instância não exprimiu conclusões contraditórias. Distinguiu entre uma contribuição financeira que só cobre as despesas relativas à utilização efectiva do sistema, a única em causa no presente processo, e uma contribuição financeira adequada pela simples utilização do símbolo Der Grüne Punkt, sendo esta de natureza diferente e representando apenas uma possibilidade de negociação que se situa noutro plano, fora da alçada do Tribunal de Primeira Instância.

98. Por conseguinte, atentos os elementos que precedem, entendemos que o primeiro fundamento deve ser julgado improcedente.

B — Quanto ao segundo fundamento, relativo à desvirtuação do contrato de utilização do símbolo

99. Neste fundamento, a DSD acusa o Tribunal de Primeira Instância de ter desvirtuado o contrato de utilização do símbolo.

1. Argumentos das partes

100. Em apoio deste fundamento, a recorrente aduz diversos argumentos.

101. Em primeiro lugar, segundo a DSD, o Tribunal de Primeira Instância tinha chegado à conclusão de que a recorrente, ao abrigo desse contrato, atribui licenças isoladas para a utilização do símbolo Der Grüne Punkt, ou seja, licenças para a marcação das embalagens de venda relativamente às quais não será utilizado o sistema DSD. O Tribunal de Primeira Instância tinha, portanto, cometido um erro de direito ao desvirtuar o contrato de utilização do símbolo.

102. A recorrente acusa o Tribunal de Primeira Instância de não ter tido em consideração os seus argumentos demonstrativos de que não atribui licenças isoladas e de que o contrato de utilização do símbolo apenas reconhece o direito de utilizar o símbolo às empresas aderentes, para que a DSD assuma as obrigações de recolha e valorização impostas pelo regulamento sobre as embalagens. Por conseguinte, a DSD considera que se o contrato de utilização do símbolo apenas confere o direito de aposição do símbolo nas embalagens para que estas possam ser assumidas pelo seu sistema de eliminação, então não há disparidade entre a prestação que oferece e a contribuição financeira. Assim, não há abuso.

103. Em segundo lugar, a DSD sustenta que a interpretação que o Tribunal de Primeira Instância fez do contrato de utilização do símbolo contraria os elementos dos autos. Com efeito, resulta da correspondência que a DSD trocou com a Comissão ao longo do procedimento administrativo que a primeira não atribuía licenças isoladas, mas apenas se recusava a aceitar que as embalagens destinadas a sistemas concorrentes pudessem ostentar o símbolo Der Grüne Punkt.

104. Em terceiro lugar, a recorrente acusa o Tribunal de Primeira Instância de ter desvirtuado elementos de prova em que se baseou e à luz dos quais considerou que a recorrente propunha licenças isoladas. Em especial, o Tribunal de Primeira Instância tinha cometido um erro de direito ao inferir do acórdão do Oberlandesgericht Düsseldorf de 11 de Agosto de 1998, Hetzel, e do acórdão do Bundesgerichtshof de 15 de Março de 2001, Bäko, das queixas apresentadas à Comissão e da tese inicialmente defendida pela recorrente que a DSD propunha licenças isoladas.

105. A recorrente refere-se, de facto, ao n.o 163 do acórdão recorrido, nos termos do qual o Tribunal de Primeira Instância entendeu que «as necessidades próprias do funcionamento do sistema DSD não podem justificar o comportamento da recorrente, caracterizado nos acórdãos [,já referidos, Hetzel e Bäko], citados pela Comissão […], consistindo as diferentes denúncias apresentadas à Comissão […] e a tese apresentada inicialmente pela DSD na petição […] em exigir o pagamento de uma contribuição financeira em relação à totalidade das embalagens comercializadas na Alemanha com o símbolo Der Grüne Punkt, apesar de ter sido feita prova de que algumas dessas embalagens foram recolhidas e valorizadas por outro sistema colectivo ou por um sistema individual».

106. A Comissão recorda que, para chegar à conclusão de que houve abuso, se baseou apenas no regime da contribuição financeira definido no contrato de utilização do símbolo. Especifica que a desproporção entre a contribuição financeira cobrada e o serviço efectivamente prestado pela DSD só tem a ver com a utilização da marca na medida em que esta se serve do símbolo Der Grüne Punkt para exercer uma pressão económica sobre as empresas que aderem ao seu sistema.

107. A Vfw, a Landbell e a BellandVision consideram que este fundamento é inadmissível, pois a DSD só pode basear o seu recurso na violação, pelo Tribunal de Primeira Instância, de normas jurídicas e não numa alegada incorrecta apreciação dos facto.

2. Apreciação

108. Compreendemos que a recorrente acuse o Tribunal de Primeira Instância de ter chegado à conclusão, a partir da apreciação que fez dos elementos dos autos e dos elementos de prova, de que a DSD atribui uma licença de utilização do símbolo Der Grüne Punkt às empresas aderentes para as embalagens que não são recolhidas nem valorizadas pelo seu sistema. Segundo a recorrente, o Tribunal de Primeira Instância deveria ter interpretado o contrato de utilização do símbolo como um contrato que apenas associa a contribuição financeira à prestação fornecida.

109. Em nossa opinião, a recorrente engana-se acerca das conclusões a que o Tribunal de Primeira Instância chegou.

110. Com efeito, após ter exposto os argumentos das partes, o Tribunal de Primeira Instância recordou, a título preliminar, no n.o 141 do acórdão recorrido, que «só as disposições do contrato de utilização do símbolo relativas à contribuição financeira são qualificadas de abusivas pela decisão [controvertida] (a saber, o artigo 4.o, n.o 1, e o artigo 5.o, n.o 1, do contrato)», precisando, em seguida, que «[a] decisão [controvertida] não critica, portanto, o facto de o artigo 3.o, n.o 1, do contrato impor ao fabricante ou ao distribuidor que deseja utilizar o sistema DSD a aposição do símbolo Der Grüne Punkt em cada embalagem notificada e destinada ao consumo interno».

111. Na exposição do quadro jurídico, o Tribunal de Primeira Instância refere, no n.o 17 do acórdão recorrido, que o montante da contribuição financeira paga pelas empresas que aderiram ao sistema DSD apenas serve, nos termos do artigo 4.o, n.os 2 e 3, do contrato de utilização do símbolo, para cobrir os custos de recolha, de triagem e de valorização, bem como as despesas administrativas a elas atinentes.

112. Do que precede concluímos que o Tribunal de Primeira Instância identificou claramente, graças a esse contrato, as obrigações da DSD e a contrapartida que o fabricante ou o distribuidor deve pagar e que assume a forma de contribuição financeira. O que é criticado à DSD é o desequilíbrio entre essa contribuição financeira que é exigida às empresas aderentes e a prestação efectivamente fornecida, pois, mesmo quando certas embalagens são recolhidas por um sistema concorrente, a DSD, ao abrigo do contrato de utilização do símbolo, exige o pagamento de uma contribuição financeira por essas embalagens, contribuição financeira essa que, recordemo-lo, serve apenas para cobrir os custos de recolha, de triagem e de valorização, bem como as despesas administrativas.

113. Por conseguinte, em nosso entender, o Tribunal de Primeira Instância não interpretou o contrato de utilização do símbolo no sentido de produzir o efeito de atribuir uma licença de utilização do símbolo Der Grüne Punkt às empresas aderentes para as embalagens que não são recolhidas nem valorizadas pelo sistema DSD.

114. Como a Comissão sublinhou, o símbolo Der Grüne Punkt só tem a ver com o contrato de utilização do símbolo na medida em que desempenha um papel de identificação. Foi o que a própria recorrente sustentou no Tribunal de Primeira Instância. Efectivamente, o Tribunal de Primeira Instância, no n.o 124 do acórdão recorrido, recordou os argumentos da DSD segundo os quais «[a] marca Der Grüne Punkt permite, assim, ao mesmo tempo, indicar quais são as embalagens transferidas para a DSD […] e indicar ao consumidor o que deve fazer».

115. Assim, pensamos que foi correctamente que o Tribunal de Primeira Instância partiu do seguinte postulado: o contrato de utilização do símbolo visa permitir às empresas aderentes liberarem-se da sua obrigação de recolha e de valorização das embalagens. Como contrapartida por essas prestações, essas empresas devem pagar uma contribuição financeira à DSD por todas as embalagens notificadas, independentemente de essas embalagens serem efectivamente recolhidas, ou não, pelo sistema DSD, destinando-se esse símbolo a identificar as embalagens notificadas.

116. Por conseguinte, também nos parece que o segundo fundamento deve ser julgado improcedente.

C — Quanto ao terceiro fundamento, relativo a uma fundamentação insuficiente e a uma desvirtuação do regulamento sobre as embalagens devido à impossibilidade de reivindicar a exclusividade do símbolo Der Grüne Punkt

117. No terceiro fundamento, a recorrente acusa o Tribunal de Primeira Instância de não ter fundamentado suficientemente a conclusão a que chegou, de que a marca Der Grüne Punkt não pode beneficiar da exclusividade reivindicada, e de, devido a essa conclusão, ter desvirtuado o regulamento sobre as embalagens e violado o direito das marcas.

118. Em apoio deste fundamento, a recorrente apresenta diversos argumentos.

119. Com o primeiro argumento, afirma que o Tribunal de Primeira Instância, ao considerar que a recorrente não podia reivindicar a exclusividade da marca Der Grüne Punkt, apenas se baseou na exposição, sob forma contraditória, que teve lugar na audiência e, portanto, não tinha fundamentado de forma suficiente essa conclusão.

120. Com o segundo argumento, sustenta que a conclusão do Tribunal de Primeira Instância segundo a qual o fabricante ou o distribuidor de embalagens transfere para a DSD uma quantidade de matéria é contrária às disposições do contrato de utilização do símbolo, às do regulamento sobre as embalagens e à exigência que decorre do direito das marcas segundo a qual as embalagens do sistema DSD devem ser identificáveis.

121. Com o terceiro, quarto e quinto argumentos, a DSD acusa o Tribunal de Primeira Instância de ter desvirtuado o regulamento sobre as embalagens, ao observar, em primeiro lugar, que uma embalagem pode simultaneamente pertencer ao sistema DSD e a outro sistema colectivo, em segundo, que um distribuidor que aderiu a um sistema colectivo pode, a posteriori, cumprir as suas obrigações de recolha e de valorização através de um sistema individual e, por último, que um distribuidor que cumpra essas obrigações através de um sistema individual pode, a posteriori, aderir a um sistema colectivo.

122. Com o sexto argumento, a DSD alega que a conclusão do Tribunal de Primeira Instância, segundo a qual é possível apor o símbolo Der Grüne Punkt nas embalagens que não são eliminadas pelo sistema DSD, priva esse símbolo do seu carácter distintivo e é manifestamente contrária ao princípio da transparência enunciado no regulamento sobre as embalagens.

123. Por último, com o sétimo argumento, a recorrente considera que a não aceitação, pelo Tribunal de Primeira Instância, da exclusividade do símbolo Der Grüne Punkt é incompatível com o direito das marcas.

1. Quanto ao primeiro argumento do terceiro fundamento, relativo a uma fundamentação insuficiente

a) Argumentos das partes

124. A DSD considera que a conclusão constante do n.o 161 do acórdão recorrido, segundo a qual a marca Der Grüne Punkt não pode beneficiar da exclusividade reivindicada, está insuficientemente fundamentada. Em especial, a recorrente critica o Tribunal de Primeira Instância por se ter fundado na exposição, sob forma contraditória, que teve lugar na audiência, não sendo possível, com base no acórdão recorrido ou na acta da audiência, apurar qual o objecto da referida exposição.

125. A Comissão sustenta que a apreciação das justificações baseadas no direito das marcas não assenta, no essencial, em elementos apresentados na audiência.

b) Apreciação

126. Tal como a Comissão, pensamos que este argumento deve ser julgado improcedente.

127. Com efeito, o Tribunal de Primeira Instância, no n.o 139 do acórdão recorrido, refere que a exposição, sob forma contraditória, que teve lugar na audiência lhe permite chegar à seguinte conclusão: «[O] fabricante ou o distribuidor de embalagens não transfere para a DSD um número determinado de embalagens destinadas a ostentar o símbolo Der Grüne Punkt, mas antes uma quantidade de matéria que esse fabricante ou esse distribuidor vai comercializar na Alemanha e cuja recolha e valorização pretende confiar ao sistema DSD. É, portanto, possível a um fabricante ou a um distribuidor de embalagens recorrer a sistemas mistos para dar cumprimento às percentagens de valorização fixadas no regulamento [sobre as embalagens]».

128. Com base nesta conclusão, o Tribunal de Primeira Instância examinou as críticas que a recorrente teceu à análise constante da decisão controvertida, designadamente as justificações relativas ao direito das marcas aduzidas pela recorrente.

129. Nos n.os 103 a 114 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância identifica os argumentos aduzidos pelas partes durante a fase escrita do processo e relativos à justificação das disposições controvertidas do contrato de utilização do símbolo à luz do direito das marcas.

130. Em seguida, no n.o 156 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância refere que dum acórdão do Kammergericht Berlin de 14 de Junho de 1994 resulta que «[a marca Der Grüne Punkt] indica, ‘quanto ao tipo de circulação em causa, somente, que o produto assim marcado pode ser submetido à gestão de resíduos do sistema [DSD]’ sem fornecer indicações quanto à qualidade do serviço proposto». O Tribunal de Primeira Instância acrescenta que, «em caso de atribuição de uma parte das embalagens a um concorrente da DSD, o consumidor é livre de decidir se manda valorizar a embalagem pelo sistema DSD ou pelo sistema concorrente».

131. Daqui o Tribunal de Primeira Instância chega à conclusão, no n.o 157 do acórdão recorrido, que, «uma vez que a função do símbolo Der Grüne Punkt é identificar a possibilidade de eliminação da embalagem em causa através do sistema DSD e que esse símbolo pode ser aposto conjuntamente com outros sinais ou outros mecanismos que permitam identificar outra possibilidade de eliminação por um sistema individual ou por um sistema colectivo concorrente, não pode alegar-se que a decisão [controvertida] constitua uma violação desproporcionada do direito das marcas ou, de qualquer forma, uma violação não justificada pela necessidade de evitar um abuso de posição dominante na acepção do artigo 82.o CE».

132. Além disso, no n.o 158 do acórdão recorrido, responde ao argumento da recorrente que punha em causa a afirmação contida na decisão controvertida e por força da qual resulta do acórdão do Kammergericht Berlin que a função essencial do símbolo Der Grüne Punkt se realiza se este símbolo indicar ao consumidor que tem a possibilidade de eliminar a embalagem através do sistema DSD. O Tribunal de Primeira Instância considera que este argumento não é pertinente pois «limita-se a salientar o contexto particular em que intervém o acórdão […] sem pôr em causa a conclusão a que chega a Comissão, isto é, que a mesma embalagem pode conter várias indicações que informem o consumidor sobre a conduta a adoptar no que respeita aos diferentes sistemas susceptíveis de recolher e de valorizar a embalagem em questão».

133. O Tribunal de Primeira Instância prossegue, no n.o 159 do acórdão recorrido, explicando que os resultados dos inquéritos de opinião que a recorrente invoca e que, segundo esta, confirmam o carácter distintivo da marca não põem em causa o raciocínio exposto na decisão controvertida. O Tribunal de Primeira Instância refere, a este respeito, que «é lógico que os consumidores identifiquem o símbolo Der Grüne Punkt aposto na embalagem como sendo a indicação de que esta pode ser entregue nas instalações de recolha situadas próximo do seu domicílio. No entanto, isso não permite conhecer as reacções desses consumidores perante uma embalagem em que são apostos vários símbolos que identificam sistemas colectivos. Ora, a Comissão e as intervenientes indicam, a este propósito, o que foi confirmado na audiência, que as instalações de recolha utilizadas por esses sistemas são geralmente as mesmas e que a maior parte das vezes o consumidor deposita as embalagens nessas instalações em função da matéria utilizada e não em função do símbolo que figura na embalagem».

134. A recorrente também sustentou, no Tribunal de Primeira Instância, que o facto de se apor a marca Der Grüne Punkt numa embalagem que participa num sistema concorrente põe em causa a função distintiva dessa marca, pois os consumidores são induzidos em erro em todas as hipóteses contempladas na decisão controvertida. Relativamente à hipótese de combinação de um sistema individual com o sistema DSD, a recorrente alega que cerca de 48,4% dos consumidores não compreenderiam as informações contraditórias representadas pela indicação de recolha no ponto de venda e pela veiculada pelo símbolo Der Grüne Punkt, de uma recolha nas imediações do domicílio por meio do sistema DSD ( 11 ).

135. O Tribunal de Primeira Instância responde a este argumento no n.o 160 do acórdão recorrido e considera que «o [referido] argumento deduzido da fraude ao público visado pela marca não pode proceder […], dado que o contrato de utilização do símbolo diz respeito apenas aos utilizadores do referido símbolo, isto é, aos fabricantes e aos distribuidores de embalagens que recorrem ao sistema DSD, e não aos consumidores».

136. O Tribunal de Primeira Instância termina a sua análise especificando, no n.o 161 do acórdão recorrido, «que aceitar a exclusividade reivindicada pela recorrente teria por único efeito impedir os fabricantes e distribuidores de embalagens de recorrerem a um sistema misto e legitimar a possibilidade de a recorrente ser remunerada por um serviço que os interessados demonstraram que não foi concretamente efectuado, uma vez que foi confiado a outro sistema colectivo ou a um sistema individual segundo as modalidades definidas no artigo 1.o da decisão [controvertida]».

137. Atento o conjunto destes elementos, consideramos que a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância no que respeita à conclusão segundo a qual a marca Der Grüne Punkt não pode beneficiar da exclusividade reivindicada pela recorrente não assenta, contrariamente ao que esta alega, essencialmente na exposição, sob forma contraditória, que teve lugar na audiência, e não é insuficiente.

138. Por conseguinte, consideramos que o primeiro argumento do terceiro fundamento deve ser julgado improcedente.

2. Quanto ao segundo argumento do terceiro fundamento, relativo a uma violação dos elementos dos autos e do direito comunitário das marcas

a) Argumentos das partes

139. Segundo a DSD, a conclusão constante do n.o 139 do acórdão recorrido, segundo a qual «o fabricante ou o distribuidor de embalagens não transfere para a DSD um número determinado de embalagens destinadas a ostentar o símbolo Der Grüne Punkt, mas antes uma quantidade de matéria que esse fabricante ou esse distribuidor vai comercializar na Alemanha e cuja recolha e valorização pretende confiar ao sistema DSD», é manifestamente contrária às disposições do contrato de utilização do símbolo relativas à notificação e à atribuição das licenças, às disposições do regulamento sobre as embalagens relativas ao cumprimento da obrigação de recolha, ao imperativo de transparência resultante do referido regulamento e, finalmente, à exigência que decorre do direito das marcas e que se traduz na necessidade de as embalagens abrangidas pelo sistema DSD deverem ser identificáveis.

b) Apreciação

140. Como a Comissão sublinhou, a recorrente, no quadro do segundo argumento do terceiro fundamento, apenas remete para as suas observações sobre o quadro jurídico nacional, sem indicar o nexo existente entre esse quadro jurídico e as suas críticas relativas às conclusões do Tribunal de Primeira Instância a que esse argumento se refere. Esse argumento não inclui nenhuma exposição dos argumentos jurídicos demonstrativos de que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito.

141. Ora, recordamos que, nos termos dos artigos 225.o CE, 51.o, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça e 112.o, n.o 1, primeiro parágrafo, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, os recursos de decisões da primeira instância devem indicar de modo preciso os elementos contestados do acórdão cuja anulação é pedida, bem como os argumentos jurídicos em que se apoia especificamente esse pedido ( 12 ).

142. Nestas condições, consideramos que o segundo argumento do terceiro fundamento deve ser julgado inadmissível.

3. Quanto ao terceiro, quarto e quinto argumentos do terceiro fundamento, relativos a uma desvirtuação do regulamento sobre as embalagens

143. A recorrente acusa o Tribunal de Primeira Instância de ter desvirtuado o regulamento sobre as embalagens, ao considerar, em primeiro lugar, que uma embalagem pode ser incluída, simultaneamente, no sistema DSD e noutro sistema colectivo, em segundo, que um distribuidor que aderiu a um sistema colectivo pode, a posteriori, cumprir as suas obrigações através de um sistema individual e, finalmente, que um distribuidor que cumpre as suas obrigações através de um sistema individual pode aderir, a posteriori, a um sistema colectivo.

a) Quanto ao terceiro argumento do terceiro fundamento

i) Argumentos das partes

144. A DSD sustenta que as conclusões constantes dos n.os 129 e 154 do acórdão recorrido, segundo as quais uma embalagem confiada à DSD pode participar ao mesmo tempo num sistema de recolha e valorização diverso do sistema DSD, constituem uma desvirtuação do regulamento sobre as embalagens.

145. A recorrente considera que essas conclusões são manifestamente contrárias ao princípio do direito que rege as embalagens, segundo o qual uma embalagem concreta ou está sujeita à obrigação de recolha ou essa obrigação já foi cumprida. Entende, portanto, que uma embalagem não pode, contrariamente ao que o Tribunal de Primeira Instância concluiu, participar em dois ou mais sistemas de eliminação.

146. A este propósito, a recorrente invoca o exemplo referido pelo Tribunal de Primeira Instância no n.o 134 do acórdão recorrido. O Tribunal de Primeira Instância explica, assim, que, no quadro de uma cadeia de restauração rápida, «quando o consumidor final compra uma sanduíche vendida numa embalagem destinada a conservar o calor, esse consumidor pode livremente decidir consumir o produto no local e colocar a embalagem nos recipientes colocados pela cadeia de restauração rápida, no quadro do seu sistema individual, ou levar esse produto para casa para entregar em seguida a embalagem nas instalações de recolha da DSD situadas perto do seu domicílio». O Tribunal de Primeira Instância prossegue concluindo que «[e]ssa embalagem pode, portanto, ser entregue nos dois sistemas de recolha e de valorização propostos pela cadeia de restauração rápida para satisfazer as obrigações previstas no regulamento [sobre as embalagens]».

147. A DSD entende que, mesmo no domínio da restauração rápida, uma embalagem, contrariamente ao que o Tribunal de Primeira Instância concluiu, não pode participar em dois sistemas de recolha. Segundo afirma, só é possível que a embalagem seja entregue no local no quadro de um sistema individual ou recolhida por um sistema colectivo devido a um erro do consumidor. A recorrente sublinha então a importância de se indicar claramente qual o modo de eliminação previsto para cada embalagem.

148. A Comissão entende que, no quadro de uma solução mista que recorre a dois sistemas colectivos, o fabricante ou o distribuidor de embalagens é obrigado a ser transparente relativamente aos dois sistemas. Assim, nas embalagens deveriam ser apostos dois sinais diferentes, aptos a identificar esses sistemas. A Comissão considera que essa solução é possível, pois esses sistemas só são responsáveis por embalagens em termos de quantidade. A Comissão também refere que, quando exista concorrência entre os sistemas colectivos, as embalagens são recolhidas nos mesmos contentores.

ii) Apreciação

149. Pensamos que a conclusão a que o Tribunal de Primeira Instância chegou no n.o 154 do acórdão recorrido, segundo a qual uma embalagem confiada à DSD pode participar em vários sistemas de eliminação, não desvirtua o regulamento sobre as embalagens.

150. Com efeito, compete-nos referir, de imediato, que, no n.o 10 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância indica que, «nas suas observações de 24 de Maio de 2000, comunicadas à Comissão no quadro do procedimento administrativo […] as autoridades alemãs indicaram que o regulamento sobre as embalagens permitia ao distribuidor combinar a recolha perto do estabelecimento comercial, no quadro de um sistema individual, e a recolha perto do consumidor final, no quadro de um sistema colectivo, participando no sistema colectivo apenas em relação a uma parte das embalagens que tivesse colocado no mercado».

151. Do mesmo modo, o Tribunal de Primeira Instância, no n.o 45 do acórdão recorrido, recorda que «[a] decisão [controvertida] sublinha também que resulta de uma resposta anterior das autoridades alemãs que o § 6, (3), do regulamento [sobre as embalagens] não implica que só seja permitido o recurso a um único sistema. As autoridades alemãs assinalam, assim, nunca ter tido a intenção de permitir apenas um único sistema colectivo a nível nacional ou em cada um dos Länder».

152. Foi com base nestes elementos que o Tribunal de Primeira Instância pôde, em nosso entender, correctamente, indicar, no n.o 131 do acórdão recorrido, que, segundo o anexo I do § 6 do regulamento sobre as embalagens, as percentagens de valorização são calculadas em percentagem da massa de matéria comercializada, efectivamente recolhida e valorizada, e que ficou especificado no ponto 1 (2) desse anexo que as quantidades de embalagens pertinentes são determinadas em percentagem da massa.

153. O Tribunal de Primeira Instância explicitou, portanto, nos n.os 132 a 135 do acórdão recorrido, que, uma vez que as percentagens de valorização são calculadas em função da percentagem da massa, era possível uma repartição entre vários sistemas sem ser necessário indicar quantidades de embalagens predefinidas. O Tribunal de Primeira Instância ilustrou o seu entendimento, recorrendo ao exemplo da cadeia de restauração rápida. Demonstrou assim que, no quadro dessa cadeia, se impõe a combinação de um sistema individual com o sistema DSD, pois existe a possibilidade de consumo no local ou de levar consigo o produto. O Tribunal de Primeira Instância prosseguiu explicando que «o que importa, na relação contratual entre a recorrente e o fabricante ou o distribuidor de embalagens, é garantir que as quantidades de matéria a valorizar colocadas no mercado sejam efectivamente recolhidas e valorizadas para atingir as percentagens previstas no regulamento [sobre as embalagens]».

154. Nos n.os 136 a 138 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância explicou que existem mecanismos de rectificação que permitem o cumprimento das obrigações impostas pelo referido regulamento. O Tribunal de Primeira Instância indicou, nomeadamente, que, caso o sistema individual não seja suficiente para se cumprir a percentagem de valorização, o fabricante ou o distribuidor de embalagens têm sempre a possibilidade de utilizar um sistema colectivo para recolher as quantidades em falta.

155. De resto, o próprio regulamento sobre as embalagens propõe essa solução no § 6 (1), ao especificar que se um distribuidor não cumprir a sua obrigação de recolha e de valorização através da recolha no local de fornecimento, deve fazê-lo através de um sistema colectivo ( 13 ).

156. Atento o conjunto dos elementos que precedem, consideramos que o terceiro argumento também deve ser julgado improcedente.

b) Quanto ao quarto e quinto argumentos do terceiro fundamento

i) Argumentos das partes

157. A DSD também sustenta que a indicação constante do n.o 137 do acórdão recorrido, segundo a qual um distribuidor que tenha aderido a um sistema colectivo pode a posteriori encarregar-se pessoalmente da recolha e da valorização, constitui uma desvirtuação dos elementos dos autos. Esta indicação é, designadamente, contrária ao princípio que subjaz ao regulamento sobre as embalagens, segundo o qual a participação num sistema colectivo de cumprimento da obrigação de valorização liberta das obrigações de eliminação. Segundo a DSD, para as embalagens que integram um sistema colectivo, não é possível recorrer a posteriori a um sistema individual.

158. Do mesmo modo, a DSD observa que a referida indicação, segundo a qual um distribuidor que tenha decidido recorrer a um sistema individual para determinadas embalagens pode, a posteriori, cumprir as suas obrigações decorrentes do referido regulamento através da aquisição de embalagens a um sistema colectivo, constitui uma desvirtuação do regulamento sobre as embalagens.

159. A Comissão considera que o Tribunal de Primeira Instância não parte da hipótese do cumprimento a posteriori das obrigações de recolha e de valorização, mas sim da redução da contribuição financeira devida ao sistema colectivo em caso de recolha não conforme à percentagem imposta.

ii) Apreciação

160. Consideramos que o Tribunal de Primeira Instância não desvirtuou os elementos dos autos, ao concluir, no n.o 137 do acórdão recorrido, que uma cadeia de restauração rápida pode solicitar a redução da sua contribuição financeira para o sistema colectivo, quando, através do sistema individual, demonstre que recolheu as quantidades de embalagens que lhe haviam sido confiadas.

161. Com efeito, contrariamente ao que a recorrente defende, pensamos que, nesse exemplo, não se trata do recurso, a posteriori, a um sistema individual para a recolha e a valorização das embalagens. Recordamos que o Tribunal de Primeira Instância, no referido exemplo, partiu do postulado de que a cadeia de restauração rápida combina, desde o início, um sistema individual e um sistema colectivo.

162. A partir desse postulado, o Tribunal de Primeira Instância indica ser possível pôr em prática mecanismos de rectificação quando o sistema individual é incapaz de dar cumprimento às obrigações que impendem sobre o distribuidor ou, pelo contrário, consegue recolher as quantidades fixadas. Relativamente a este último caso, o Tribunal de Primeira Instância explica que «a cadeia de restauração rápida poderá pedir a redução da sua contribuição financeira ao sistema colectivo em causa, na medida em que essa cadeia demonstre que retomou e valorizou [as quantidades] que […] tinham sido confiadas [ao sistema colectivo]».

163. De resto, a própria recorrente tinha ponderado essa possibilidade. Efectivamente, nos n.os 60 e 61 da decisão controvertida, indica-se que a DSD tinha assumido, antes de essa decisão ter sido tomada, o compromisso de não cobrar a contribuição financeira relativamente à parte das embalagens recolhida através de um sistema individual, quando o fabricante ou o distribuidor tivesse decidido combinar o sistema DSD com um sistema individual.

164. Quanto ao argumento da recorrente segundo o qual o Tribunal de Primeira Instância desvirtuou o regulamento sobre as embalagens ao declarar que um distribuidor que decidiu utilizar um sistema individual pode, a posteriori, cumprir as suas obrigações através da aquisição de embalagens a um sistema colectivo, também entendemos que não deve ser acolhido.

165. O Tribunal de Primeira Instância recordou, no n.o 9 do acórdão recorrido, que «o § 6, (1), nono período, do regulamento indica que, se um distribuidor não cumprir a sua obrigação de recolha e de valorização através de um sistema individual, deve fazê-lo através de um sistema colectivo».

166. Por conseguinte, pensamos que o quarto e quinto argumentos do terceiro fundamento devem ser julgados improcedentes.

4. Quanto ao sexto argumento do terceiro fundamento, relativo à violação do regulamento sobre as embalagens

a) Argumentos das partes

167. A DSD sustenta que o n.o 154 do acórdão recorrido está inquinado por erros de direito, porquanto o Tribunal de Primeira Instância concluiu ser possível apor o símbolo Der Grüne Punkt nas embalagens não eliminadas pelo sistema DSD. A DSD considera que essa possibilidade priva o símbolo do seu carácter distintivo e é manifestamente contrária ao princípio do regulamento sobre as embalagens, segundo o qual os consumidores e as autoridades devem poder determinar com clareza se uma embalagem está sujeita à obrigação de recolha no ponto de venda, ou não.

168. A Comissão recorda que é erradamente que a DSD atribui ao referido regulamento uma perspectiva centrada na embalagem, considerada individualmente. Segundo a Comissão, esta perspectiva não corresponde às condições económicas em que se inscrevem as soluções mistas, que são efectivamente incentivadas para que se cumpra o objectivo de concorrência.

b) Apreciação

169. Consideramos que este argumento também não pode ser acolhido.

170. Com efeito, o Tribunal de Primeira Instância sublinha, no n.o 124 do acórdão recorrido, que o símbolo Der Grüne Punkt permite, segundo a DSD, assinalar quais são as embalagens transferidas para si e indicar ao consumidor o que deve fazer, o que permite garantir a realização da missão confiada à DSD pela empresa aderente.

171. No n.o 153 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância recorda que «os diferentes modos de publicidade previstos no regulamento [sobre as embalagens] — isto é, a rotulagem ou qualquer outro meio adequado para os sistemas colectivos [ponto 2 do título 4 do anexo I do § 6 […] do [mesmo] regulamento] e a possibilidade de restituição da embalagem no ponto de venda para os sistemas individuais [§ 6, (1), terceira frase, do [referido] regulamento] — permitem informar o consumidor final das diferentes possibilidades de restituição propostas para a embalagem em causa sem, com isso, validar a argumentação da recorrente, segundo a qual a aposição do símbolo Der Grüne Punkt numa embalagem tem por efeito impedir a recolha e a valorização por um sistema diferente do sistema DSD».

172. O Tribunal de Primeira Instância prossegue, no n.o 154 do acórdão recorrido, indicando que «não é precisado no regulamento [sobre as embalagens] que o símbolo Der Grüne Punkt não pode figurar nas embalagens recolhidas no quadro de um sistema colectivo concorrente ou de um sistema individual se respeitarem as condições impostas no [referido] regulamento para identificar o sistema utilizado em combinação com o sistema DSD. Tais indicações podem ser cumulativas e uma mesma embalagem pode, assim, participar em vários sistemas ao mesmo tempo. É neste sentido que a Comissão interpreta, com razão, o conteúdo da obrigação de transparência definida pelas autoridades alemãs nas suas observações, segundo as quais deve definir-se claramente, tanto perante os consumidores como perante as autoridades, quais as embalagens submetidas à obrigação de recolha nos pontos de venda ou nas imediações destes e quais as que não estão sujeitas a essa obrigação».

173. Contrariamente ao que a recorrente sustenta, não se trata de, através desse meio, oferecer a sistemas concorrentes a possibilidade de aporem o símbolo Der Grüne Punkt em embalagens que não são recolhidas pelo sistema DSD. O Tribunal de Primeira Instância baseia-se, em nosso entender, na hipótese de o fabricante ou o distribuidor de embalagens terem aderido ao sistema DSD e a outro sistema, colectivo ou individual. Assim, para respeitar a obrigação de sinalização da recolha da embalagem usada que figura no regulamento sobre as embalagens, deve ser possível indicar o sistema através do qual a embalagem é recolhida, a fim de que o consumidor possa, uma vez a embalagem utilizada, ser informado das possibilidades que lhe são oferecidas. Por exemplo, essa informação pode ser veiculada através da aposição, numa garrafa de plástico, do símbolo Der Grüne Punkt e de outro símbolo que signifique que existe outro sistema que também pode recolher a referida garrafa, ou ainda pela sinalização, no ponto de venda, de que a garrafa poderá ser aí entregue.

174. Atentas as indicações constantes do regulamento sobre as embalagens, não percebemos de que forma o Tribunal de Primeira Instância desvirtua esse regulamento quando considera que, numa mesma embalagem, o símbolo Der Grüne Punkt pode coexistir com outra sinalização. Recordamos que o referido regulamento oferece a possibilidade de os fabricantes e os distribuidores aderirem a vários sistemas e consagra a obrigação de assinalar a forma mediante a qual a embalagem pode ser restituída.

175. Por conseguinte, entendemos que o sexto argumento do terceiro fundamento deve ser julgado improcedente.

5. Quanto ao sétimo argumento do terceiro fundamento, relativo à violação do direito das marcas

176. A DSD, criticando também o n.o 161 do acórdão recorrido, observa que a conclusão segundo a qual a exclusividade reivindicada por si não pode ser aceite, pois essa exclusividade só teria o efeito de impedir os fabricantes e os distribuidores de embalagens de recorrerem a um sistema misto, é incompatível com o direito das marcas. A este respeito, a DSD sublinha que, em conformidade com a jurisprudência alemã e como revelam os inquéritos de opinião, o símbolo Der Grüne Punkt, enquanto marca registada, refere-se exclusivamente à DSD e aos serviços que esta propõe. O direito das marcas não seria respeitado se o símbolo Der Grüne Punkt ficasse privado dessa função de exclusividade apenas para garantir a possibilidade de um sistema misto.

177. Dado que a recorrente, no quarto fundamento, também alega que o Tribunal de Primeira Instância violou o direito comunitário das marcas, pensamos que este argumento deve ser tratado no quadro desse fundamento.

D — Quanto ao quarto fundamento, relativo à violação do direito comunitário das marcas

1. Argumentos das partes

178. No quarto fundamento, a DSD alega uma violação do direito comunitário das marcas, devido à conclusão a que o Tribunal de Primeira Instância chegou, no n.o 161 do acórdão recorrido, de que não é possível reconhecer à marca Der Grüne Punkt a exclusividade reivindicada. A DSD indica que, por força do artigo 5.o da Primeira Directiva 89/104/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados-Membros em matéria de marcas ( 14 ), uma marca registada confere ao seu titular um direito exclusivo que lhe permite proibir o uso da marca para produtos ou serviços idênticos ou semelhantes àqueles para os quais a marca foi registada.

179. A Comissão considera que a exclusividade descrita no artigo 5.o da Directiva 89/104 nada tem a ver com a descrita no n.o 161 do acórdão recorrido. O Tribunal de Primeira Instância apenas retirou as consequências do raciocínio exposto nos n.os 156 e 157 desse acórdão, segundo o qual a marca Der Grüne Punkt se limita a enunciar, relativamente ao serviço em causa, que o produto que ostenta a marca pode ser eliminado através do sistema DSD, sem fornecer nenhuma indicação sobre a qualidade do serviço proposto.

180. A Comissão acrescenta que a decisão controvertida não implica um uso indevido da marca, ou seja, uma utilização feita por pessoas com as quais a DSD não celebrou contrato.

181. A Vfw refere que o símbolo não é uma marca na acepção clássica. Considera que uma marca caracteriza produtos ou serviços idênticos ou semelhantes àqueles para os quais a marca foi registada. Ora, no que respeita ao símbolo Der Grüne Punkt, cada fabricante utiliza as suas próprias marcas individuais para assinalar os produtos. Esse símbolo apenas serve para indicar a participação num sistema colectivo, e não para identificar produtos ou serviços idênticos ou semelhantes.

182. Segundo a Landbell e a BellandVision, este fundamento é inadmissível e, em todo o caso, improcedente.

2. Apreciação

183. Segundo a recorrente, foi erradamente que o Tribunal de Primeira Instância considerou que a marca Der Grüne Punkt não pode beneficiar da exclusividade reivindicada, tendo, assim, violado o direito comunitário das marcas.

184. Como o Tribunal de Primeira Instância referiu no n.o 124 do acórdão recorrido, a DSD considera que a marca Der Grüne Punkt permite, ao mesmo tempo, assinalar quais são as embalagens transferidas para o sistema DSD e indicar ao consumidor o que é que ele deve fazer, o que permite garantir a realização da missão confiada à DSD pelo fabricante ou pelo distribuidor de embalagens que aderiram ao seu sistema. Assim, segundo a DSD, só as embalagens em relação às quais se recorre ao sistema DSD devem ser marcadas com o símbolo Der Grüne Punkt.

185. Todavia, o Tribunal de Primeira Instância, nos n.os 156 a 161 do acórdão recorrido, considerou que o facto de numa embalagem coexistir esse símbolo e a indicação de um meio adequado que designa outro sistema colectivo ou a possibilidade de devolução no ponto de venda não põe em causa a função essencial da marca, que é identificar a possibilidade de eliminação da embalagem em causa através do sistema DSD. Assim, o Tribunal de Primeira Instância considera que, dado que a aposição conjunta do referido símbolo com outros sinais ou outros mecanismos que permitem identificar outra possibilidade de eliminação através de um sistema individual ou de um sistema colectivo concorrente não põe em causa a função essencial da marca, a recorrente não pode alegar que houve violação do direito das marcas.

186. Além disso, o Tribunal de Primeira Instância especifica, no n.o 160 do acórdão recorrido, que «o contrato de utilização do símbolo diz respeito apenas aos utilizadores do referido símbolo, isto é, aos fabricantes e aos distribuidores de embalagens que recorrem ao sistema DSD, e não aos consumidores».

187. Ao considerar, no n.o 161 do acórdão recorrido, que a recorrente não pode beneficiar da exclusividade reivindicada, sob pena de impedir os fabricantes e os distribuidores de embalagens de recorrerem a um sistema misto e de legitimar a possibilidade de a recorrente ser remunerada por um serviço que não presta, pensamos que o Tribunal de Primeira Instância não violou o direito comunitário das marcas.

188. Efectivamente, recorde-se que, segundo jurisprudência constante, o objecto específico do direito de marca consiste, nomeadamente, em assegurar ao seu titular o direito exclusivo de usar a marca para a primeira colocação do produto no mercado, protegendo-o, assim, dos concorrentes que pretendessem abusar da posição e da reputação da marca, vendendo produtos que a utilizassem indevidamente ( 15 ).

189. Esta é a razão pela qual o artigo 5.o, n.o 1, da Directiva 89/104 prevê que a marca registada confere ao seu titular um direito exclusivo e que o titular fica, assim, habilitado a proibir que um terceiro, sem o seu consentimento, faça uso, na vida comercial, de qualquer sinal idêntico à marca, para produtos ou serviços idênticos àqueles para os quais esta foi registada.

190. No presente processo, pensamos que as empresas que aderiram ao sistema DSD apenas para uma parte das suas embalagens (primeira e segunda hipóteses) ou para embalagens comercializadas noutro Estado-Membro (terceira hipótese) não podem ser consideradas como concorrentes da DSD ou terceiros que vendem indevidamente produtos em que foi aposto o símbolo Der Grüne Punkt.

191. Com efeito, na primeira e segunda hipóteses, os fabricantes e os distribuidores celebraram com a DSD contratos para a recolha e a valorização de certas embalagens. Na terceira hipótese, os fabricantes e os distribuidores são titulares, no território de outro Estado-Membro, de uma licença de utilização do símbolo Der Grüne Punkt.

192. Ora, foi a própria DSD que criou esse sistema, que obriga a apor esse símbolo em todas as embalagens, mesmo que algumas não sejam recolhidas pelo referido sistema. Esses fabricantes e esses distribuidores não utilizam, portanto, indevidamente a marca Der Grüne Punkt, cumprindo apenas a sua obrigação de apor o referido símbolo em todas as embalagens, independentemente de estas serem, ou não, recolhidas pelo sistema DSD.

193. Além disso, o Tribunal de Primeira Instância recordou, correctamente, no n.o 156 do acórdão recorrido, que a função essencial da marca Der Grüne Punkt é veicular a informação de que a embalagem em que foi aposta essa marca pode ser recolhida pelo sistema DSD.

194. A função essencial da marca cumpre-se a partir do momento em que o símbolo Der Grüne Punkt figura na embalagem, pois o consumidor fica informado da possibilidade de depositar a embalagem nos contentores da DSD. Consequentemente, e ao contrário do que a recorrente defendeu na audiência, não há «destruição da marca».

195. Por outro lado, pensamos que a marca Der Grüne Punkt não integra o esquema clássico do direito das marcas.

196. Com efeito, a marca serve para ajudar o consumidor a fazer uma escolha esclarecida relativamente ao produto ou ao serviço identificado por essa marca. Se, por exemplo, o consumidor já adquiriu um produto ou um serviço que o satisfez, designadamente por esse produto ou esse serviço ser de qualidade, a marca servir-lhe-á de referência para futuras aquisições desses mesmos produtos ou serviços. A marca serve, portanto, para orientar o consumidor na sua escolha.

197. Contudo, no quadro do sistema DSD, a marca Der Grüne Punkt não tem por função, em nosso entender, orientar o consumidor na escolha do produto adquirido. Como o Tribunal de Primeira Instância indicou no n.o 156 do acórdão recorrido, essa marca serve para identificar as embalagens que podem ser tratadas pelo sistema DSD.

198. Em nossa opinião, quando o consumidor adquire um produto no qual figura o símbolo Der Grüne Punkt, esse consumidor escolhe esse produto, por exemplo, pela qualidade que ele garante, e não porque sabe que esse produto pode ser eliminado pelo sistema DSD. Podemos muito bem imaginar, por exemplo, que um consumidor compra ovos de agricultura biológica, porque esse sistema de produção exclui a utilização de pesticidas e de adubos de síntese e, assim, garante a qualidade pretendida por esse consumidor, e não porque na embalagem figura o símbolo Der Grüne Punkt, que o informa, portanto, da possibilidade de essa embalagem ser recolhida pelo sistema DSD.

199. Isso não se passaria, em nosso entender, se o símbolo Der Grüne Punkt servisse para indicar que o produto em que foi aposto é um produto reciclável ou já reciclado. Com efeito, é-nos legítimo supor que determinados consumidores, preocupados com o ambiente, prefiram escolher produtos cuja embalagem seja reciclável ou que já tenha sido reciclada. Nesse caso, um símbolo que indique que a embalagem do produto adquirido foi reciclada tem, inegavelmente, um impacto na escolha do consumidor. É o caso, por exemplo, de uma resma de papel na qual tenha sido aposto um símbolo que informe o consumidor de que esse papel foi reciclado. O consumidor fará então uma escolha militante.

200. Todavia, no presente processo, o símbolo Der Grüne Punkt não significa que a embalagem é reciclável. Esse símbolo apenas indica que a embalagem pode ser recolhida pelo sistema DSD, que a separará e a valorizará se houver essa possibilidade ( 16 ).

201. Por conseguinte, pensamos que é correctamente que o Tribunal de Primeira Instância conclui, nos n.os 156 e 160 do acórdão recorrido, que «[a] marca indica ‘quanto ao tipo de circulação em causa, somente que o produto assim marcado pode ser submetido à gestão de resíduos do sistema [DSD]’ sem fornecer indicações quanto à qualidade do serviço proposto» e que «o contrato de utilização do símbolo diz respeito apenas aos utilizadores do referido símbolo, isto é, aos fabricantes e aos distribuidores de embalagens que recorrem ao sistema DSD, e não aos consumidores».

202. Assim, em nosso entender, o Tribunal de Primeira Instância não viola o direito comunitário das marcas, quando afirma, no n.o 161 do acórdão recorrido, que a marca Der Grüne Punkt não pode beneficiar da exclusividade reivindicada.

203. Por conseguinte, pensamos que o quarto fundamento deve ser julgado improcedente.

E — Quanto ao quinto fundamento, relativo à violação do artigo 82.o CE

1. Argumentos das partes

204. No quadro do quinto fundamento, a DSD sustenta que o Tribunal de Primeira Instância violou o artigo 82.o CE.

205. O Tribunal de Primeira Instância não fundamentou suficientemente a sua análise e, além disso, desvirtuou os elementos dos autos por considerar que a DSD tinha adoptado um comportamento abusivo ao atribuir licenças para a utilização do símbolo Der Grüne Punkt, independentemente da utilização do sistema DSD, e ao exigir o pagamento de uma contribuição financeira a título da licença, mesmo quando aquele a quem a licença foi concedida faz prova de que não utiliza o sistema DSD.

206. Além disso, segundo a DSD, a decisão controvertida equivalia a obrigá-la a atribuir uma licença às empresas aderentes para as embalagens que não são recolhidas nem valorizadas pelo seu sistema. Todavia, no presente caso, os requisitos necessários para a atribuição de uma licença obrigatória, como definidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, não se encontravam preenchidos. O Tribunal de Primeira Instância, ao não explicar as razões pelas quais a recusa de atribuir uma licença obrigatória consubstanciava um abuso de direito, cometeu, portanto, um erro de direito.

207. A título subsidiário, a recorrente defende que, mesmo quando atribuísse uma licença às empresas aderentes apenas para a utilização do símbolo, o acórdão recorrido autorizava a participação no sistema DSD relativamente a uma diminuta quantidade de embalagens, sem que a DSD pudesse exigir, em contrapartida, uma contribuição financeira adequada e sem que pudesse verificar a legitimidade desse procedimento. Em especial, a recorrente não podia controlar se as razões que, segundo a decisão controvertida, tornam necessária a aposição da marca Der Grüne Punkt em todas as embalagens (designadamente, atentos os custos económicos adicionais que uma marcação selectiva acarreta) se encontravam reunidas.

208. No que respeita ao primeiro argumento, a Comissão considera que a recorrente não explicou as razões pelas quais as conclusões do Tribunal de Primeira Instância não estavam suficientemente fundamentadas, eram contrárias aos elementos dos autos e desvirtuavam o direito nacional.

209. No que respeita ao segundo argumento, a Comissão considera que o Tribunal de Primeira Instância se debruçou sobre o argumento da recorrente relativo à atribuição de uma licença obrigatória, tendo chegado à conclusão de que a DSD não era obrigada a atribuir essa licença.

210. Quanto ao argumento subsidiário da DSD, a Comissão sustenta que, no presente caso, não se trata de uma licença obrigatória. Refere que, como confirmado pelo Tribunal de Primeira Instância, a decisão controvertida prevê que quando uma empresa participa no sistema DSD relativamente a uma diminuta quantidade de embalagens, a contribuição financeira só se justifica proporcionalmente a essa participação diminuta.

211. A Landbell e a BellandVision recordam que a decisão controvertida e o acórdão recorrido não se fundam na hipótese da atribuição de uma licença para a utilização do símbolo Der Grüne Punkt, independentemente da utilização do sistema DSD, mas debruçam-se sobre o montante da contribuição financeira correspondente aos serviços prestados.

212. Segundo a Vfw, o quinto fundamento assenta numa incorrecta compreensão do objecto do litígio, já que a Comissão não pretendia impor à DSD a obrigação de atribuir uma licença, mas apenas impedir que utilizasse a sua posição dominante para afastar a concorrência de outros sistemas.

213. A Interseroh observa que o Tribunal de Primeira Instância nunca sugere, no acórdão recorrido, que a DSD atribui licenças de utilização do símbolo Der Grüne Punkt, independentemente da utilização do seu sistema. Este acórdão também não institui a obrigação de a DSD atribuir licenças. O abuso que o Tribunal de Primeira Instância concluiu existir decorre, precisamente, do facto de a DSD só atribuir licenças de utilização desse símbolo em conjugação com a obrigação de pagamento de uma contribuição financeira pela utilização do seu serviço, mesmo que a empresa aderente, no que se refere a algumas das embalagens marcadas com o referido símbolo, não utilize o sistema DSD.

2. Apreciação

a) Quanto ao primeiro argumento do quinto fundamento

214. Como indicado pela Comissão, pensamos que o primeiro argumento do quinto fundamento não pode ser acolhido.

215. Com efeito, a recorrente limita-se a alegar que o Tribunal de Primeira Instância violou o artigo 82.o CE, ao considerar, de forma insuficientemente fundamentada, contrária aos elementos dos autos e através de uma desvirtuação do direito nacional, que o seu comportamento fora abusivo. A recorrente não apresenta nenhum argumento jurídico que sustente esse argumento e apenas remete, através de uma nota de pé de página, para o n.o 20 da petição, onde se afirma que «[a]s conclusões a que se chegou no acórdão [recorrido] são, portanto, manifestamente contraditórias. O Tribunal de Primeira Instância acaba por não se pronunciar sobre se o comportamento em causa constitui um abuso de posição dominante».

216. Ora, nos termos da jurisprudência evocada no n.o 141 destas conclusões, os recursos de decisões da primeira instância devem indicar de modo preciso os elementos contestados do acórdão cuja anulação é pedida, bem como os argumentos jurídicos em que se apoia especificamente esse pedido.

217. Há que reconhecer que não é esse o caso do presente processo. Por conseguinte, somos de opinião de que o primeiro argumento do quinto fundamento deve ser julgado inadmissível.

b) Quanto ao segundo argumento do quinto fundamento

218. No segundo argumento, a recorrente afirma que a decisão controvertida e o acórdão recorrido a obrigam a atribuir licenças às empresas aderentes, para as embalagens que não são recolhidas nem valorizadas pelo seu sistema. O Tribunal de Primeira Instância, ao não explicar as razões pelas quais a recusa de atribuição de uma licença obrigatória constitui um abuso de posição dominante, cometeu, portanto, um erro de direito.

219. Em nossa opinião, a recorrente engana-se no que respeita à qualificação do abuso que lhe é imputado. Com efeito, pensamos que, atenta a grelha da análise do Tribunal de Primeira Instância, este órgão jurisdicional, contrariamente ao que a recorrente sustenta, considerou que o abuso decorre do facto de a DSD se recusar a atribuir uma licença obrigatória e expôs correctamente as razões que levaram a que a DSD fosse acusada de abusar da sua posição dominante.

220. Realçamos que o Tribunal de Primeira Instância, nos n.os 176 a 183 do acórdão recorrido, respondeu ao argumento que a recorrente lhe havia apresentado no quadro do seu segundo fundamento, segundo o qual os artigos 3.o e 4.o, n.o 1, da decisão controvertida são desproporcionados, porquanto obrigam a DSD a atribuir a terceiros uma licença de utilização da marca Der Grüne Punkt, e isto mesmo em caso de não participação no sistema DSD.

221. O Tribunal de Primeira Instância explicou assim as razões pelas quais considera que a decisão controvertida, através dos seus artigos 3.o e 4.o, n.o 1, não obriga a DSD a atribuir licenças às empresas que aderem ao seu sistema, para as embalagens que não são recolhidas por esse sistema, antes visando pôr termo ao abuso quando lhe impõe a obrigação de não exigir uma contribuição financeira por um serviço que não presta.

222. Efectivamente, no n.o 178 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância recorda que o abuso imputado à DSD consiste, segundo a decisão controvertida, em exigir o pagamento de uma contribuição financeira pela totalidade das embalagens comercializadas na Alemanha com o símbolo Der Grüne Punkt. O Tribunal de Primeira Instância prossegue referindo que, «[s]egundo [esta] decisão, a contribuição financeira não pode ser exigida quando os fabricantes e [os] distribuidores de embalagens que recorrem ao sistema DSD apenas em relação a uma parte das embalagens comercializadas na Alemanha demonstram que cumprem as obrigações de recolha e de valorização impostas no regulamento [sobre as embalagens] através de sistemas colectivos concorrentes ou de sistemas individuais ([primeira e segunda hipótese]). Da mesma forma, a contribuição financeira não pode ser exigida quando os f