Conclusões do advogado-geral Ruiz-Jarabo Colomer apresentadas em 28 de Junho de 2001. - François De Coster contra Collège des bourgmestre et échevins de Watermael-Boitsfort. - Pedido de decisão prejudicial: Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale - Bélgica. - Reenvio prejudicial - Conceito de "órgão jurisdicional nacional" - Livre prestação de serviços - Imposto municipal sobre as antenas parabólicas - Obstáculo à recepção de programas televisivos difundidos por satélite. - Processo C-17/00.



Colectânea da Jurisprudência 2001 página I-09445



Conclusões do Advogado-Geral

1 O Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale (Bélgica) solicita ao Tribunal de Justiça que interprete o artigos 49._ CE e concordantes, a fim de determinar se uma regulamentação municipal que prevê um imposto anual sobre as antenas parabólicas é compatível com os mesmos.

I - A legislação nacional e os factos do litígio no processo principal

2 A Assembleia Municipal de Watermael-Boitsfort, na sessão de 24 de Junho de 1997, aprovou um regulamento instituindo um imposto sobre as antenas parabólicas (1) (a seguir «regulamento») durante os exercícios de 1997 a 2001, ambos inclusive, com uma taxa de imposição anual (2).

3 De acordo com o artigo 2._ do regulamento, a taxa do imposto foi fixada em 5.000 francos belgas por antena parabólica, fosse qual fosse a sua dimensão. O imposto era devido uma vez instalada a antena, qualquer que fosse a data da sua instalação no decurso do exercício de tributação.

4 O artigo 3._ precisava que o imposto, cujo sujeito passivo era o proprietário da antena parabólica (3), era devido a partir de 1 de Janeiro do exercício de tributação em curso.

5 Em 10 de Dezembro de 1998, F. De Coster apresentou uma reclamação contra a liquidação do imposto correspondente a esse ano. O fundamento da sua impugnação foi a incompatibilidade entre o regulamento de instituição do imposto e a recepção livre de programas de televisão entre os Estados-Membros, invocando o artigo 59._ do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 49._ CE), referente à livre prestação de serviços, e a Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989 (a seguir «Directiva») (4).

II - A legislação comunitária

6 O artigo 49._ CE dispõe que «as restrições à livre prestação de serviços na Comunidade serão proibidas em relação aos nacionais dos Estados-Membros estabelecidos num Estado da Comunidade que não seja o do destinatário da prestação».

7 O artigo 50._, primeiro parágrafo, CE estabelece que, para efeitos do disposto no Tratado, consideram-se serviços as prestações realizadas normalmente mediante remuneração, na medida em que não sejam reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas.

8 A Directiva esclarece, na fundamentação, que a radiodifusão televisiva constitui, em circunstâncias normais, um serviço na acepção do Tratado. Já se disse que a livre circulação de serviços, realizada normalmente mediante remuneração, se impõe no direito comunitário, sem excluir os serviços de conteúdo cultural e sem qualquer restrição face aos nacionais dos Estados-Membros estabelecidos num Estado da Comunidade que não seja o do destinatário da prestação.

A fundamentação acrescenta que este direito de livre circulação, aplicado à difusão e à distribuição de serviços de televisão é uma manifestação específica da liberdade de expressão no ordenamento jurídico comunitário, tal como se encontra consagrada no artigo 10._, n._ 1, da Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, ratificada por todos os Estados-Membros. Neste sentido, a directiva declara que o seu objectivo é a supressão dos obstáculos à livre difusão dentro da Comunidade, porque assim o impõe o Tratado.

9 Nos termos do artigo 2._ da Directiva, os Estados-Membros assegurarão a liberdade de recepção e não podem colocar entraves à retransmissão nos seus territórios de emissões de radiodifusão televisiva provenientes de outros Estados-Membros por razões que caiam dentro dos domínios coordenados pela directiva.

III - A questão prejudicial

10 Em 9 de Dezembro de 1999, o Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale colocou a seguinte questão prejudicial:

«Os artigos 1._ a 3._ do regulamento de instituição do imposto sobre as antenas parabólicas, votado pela Assembleia Municipal de Watermael-Boitsfort em sessão pública de 24 de Junho de 1997 e que cria um imposto sobre as antenas parabólicas, são compatíveis ou não com o prescrito nos artigos 59._ a 66._ do Tratado de 25 de Março de 1957 que institui a Comunidade Europeia?»

IV - Admissibilidade da questão prejudicial. Conceito de órgão jurisdicional

11 A Comissão declara ter dúvidas sobre o carácter de «órgão jurisdicional nacional», na acepção do artigo 234._ CE, do Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale, pelo que me vejo obrigado a examinar aprofundadamente a natureza de quem efectuou o reenvio. Trata-se de um órgão que, tanto na sua origem como na sua configuração, apresenta características muito particulares, que tornam difícil a sua classificação com base nos critérios até agora fornecidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça.

12 A referida norma dispõe que o Tribunal de Justiça é competente para decidir, a título prejudicial, sobre a interpretação do Tratado e dos actos adoptados pelas Instituições da Comunidade. No segundo parágrafo acrescenta que, sempre que uma questão desta natureza seja suscitada «perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal de Justiça que sobre ela se pronuncie».

13 O Tratado não define, contudo, a noção de órgão jurisdicional nacional. Também não o fez o Tribunal de Justiça, que se limitou a estabelecer critérios orientadores, tais como a origem legal do órgão, a sua permanência e a sua independência, o carácter obrigatório da sua jurisdição, a natureza contraditória do processo, o talante jurisdicional da decisão e a aplicação de normas jurídicas (5).

14 A consequência é uma jurisprudência excessivamente flexível e carente da necessária coerência, comportando um défice de segurança jurídica. As profundas contradições que se observam entre as soluções propostas pelos advogados-gerais nas suas conclusões e as adoptadas pelo Tribunal de Justiça nos seus acórdãos ilustram a falta de sinalização do caminho, com o consequente risco de extravio. É uma jurisprudência casuística, muito elástica e pouco científica, com contornos tão difusos que admitiria uma questão prejudicial apresentada por Sancho Pança como governador da ilha de Barataria (6).

15 Nas linhas seguintes pretendo explicar qual tem sido o caminho, desde o processo Vaasen-Göbbels (7), até ao acórdão Österreichischer Gewerkschaftsbund (8), para sugerir uma mudança de rumo que julgo imprescindível e, logo, propor que a decisão seja tomada, neste processo, pelo Tribunal de Justiça em formação plena.

1 - Jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre a noção de órgão jurisdicional

16 Tudo começou com o referido caso Vaasen-Göbbels. A questão prejudicial tinha sido apresentada por um tribunal arbitral que não pertencia à organização judicial holandesa, mas que era competente para decidir os recursos dirigidos contra as decisões de uma instituição da segurança social. O Tribunal de Justiça indicou, pela primeira vez, cinco dos critérios que considera definirem o carácter jurisdicional de um órgão: origem legal, permanência, princípio do contraditório, carácter obrigatório e aplicação de regras de direito (9).

17 A partir deste acórdão, o Tribunal verificou, em cada processo, a existência dos citados requisitos, que afinou e completou, acrescentando outros, como a independência, que foi referida no acórdão Pretore di Salò (10) e assumida incondicionalmente no acórdão Corbiau (11). É significativo que o critério da independência, que deve ser o primeiro no perfil de um juiz, tivesse que esperar até 1987 para aparecer num acórdão do Tribunal de Justiça.

18 A jurisprudência permaneceu inalterada em relação a alguns requisitos, concretamente em relação à criação por lei, à permanência e à decisão em termos de direito. Outros, precisamente os que mais definem um órgão jurisdicional, como a imprescindível independência, a natureza contraditória do processo ou o carácter jurisdicional da decisão tiveram, contudo, interpretações pelo menos vacilantes e, por vezes, mesmo confusas.

A - Progressivo relaxamento do requisito da independência do órgão

19 Ainda que já no processo Pretore di Salò se tivesse aludido à independência como um dos requisitos que devem existir para que um órgão possa ser considerado jurisdicional na acepção do artigo 234._ CE, o acórdão Corbiau foi o primeiro a conferir-lhe conteúdo substancial próprio, exigindo que o órgão que coloca a questão prejudicial tenha a qualidade de terceiro (12) relativamente à autoridade autora da decisão que é objecto do recurso (13).

20 Com a mesma certeza se manifestou o Tribunal de Justiça no caso Processos penais contra X (14), em que a questão tinha sido colocada pela Procura della Repubblica. O Tribunal declarou-se incompetente, porque o Ministério Público não preenchia o requisito da independência.

21 No processo Dorsch Consult (15) o Tribunal de Justiça esqueceu-se da condição de distinção entre as partes e quem decide, para colocar a tónica no exercício da função «de modo independente» (16) e «sob a sua própria responsabilidade» (17), o que lhe permitiu atribuir o carácter de órgão jurisdicional à Comissão federal alemã de fiscalização da adjudicação dos contratos públicos, apesar de estar vinculada à estrutura organizacional do Serviço federal dos acordos (Bundeskartellamt) e do Ministério Federal da Economia (18).

22 Para o Tribunal de Justiça foi decisivo que as disposições essenciais do estatuto da magistratura alemã referentes à anulação de nomeações ou à destituição dos nomeados, assim como à independência e à possibilidade de afastamento se apliquem, por analogia, aos membros da Comissão federal (19).

23 O acórdão Köllensperger e Atzwanger (20) persistiu nesta mesma linha. O Tribunal de Justiça examinou a qualidade de órgão jurisdicional do Serviço de adjudicações do Land do Tyrol (Áustria) e, apesar de reconhecer que a lei que o rege contém uma fórmula demasiado vaga sobre a destituição dos seus membros e carece de disposições específicas sobre a suspeição e a escusa (21), afirmou que a independência estava garantida porque a lei geral do procedimento administrativo contém disposições muito precisas sobre a escusa de quem integra os órgãos administrativos e porque proíbe expressamente qualquer instrução dirigida aos membros do Serviço no exercício das suas funções (22).

24 Este acórdão não só deixa de lado a exigência da qualidade de terceiro do órgão, como, inclusivamente, permite a da ausência de normas específicas destinadas a garantir a independência dos seus membros (23), e considera suficientes as previsões genéricas destinadas a garantir a sua imparcialidade ou, eventualmente, a independência de quem integra os órgãos jurisdicionais.

25 Esta argumentação é, na minha opinião, insuficiente. Um princípio geral de não ingerência nas actividades dos órgãos administrativos do Estado, associado a um dever de abstenção, não pode bastar para garantir a independência de quem tem de decidir a contenda (24). Pelo contrário, essa condição essencial que é a qualidade jurisdicional de um órgão deve ser garantida por disposições em que se estabeleçam, com clareza e precisão, as causas de escusa, de suspeição e de afastamento dos seus membros (25).

26 O progressivo relaxamento que se observa na jurisprudência do Tribunal de Justiça relativamente ao requisito da independência culmina no acórdão Gabalfrisa e outros (26), em que o Tribunal tinha que examinar a qualidade de órgão jurisdicional dos tribunais económico-administrativos espanhóis, que não fazem parte do poder judicial, estando sim integrados orgânicamente no Ministério das Finanças, ou seja, na própria administração responsável pelos actos que têm de julgar.

27 Apesar da opinião da doutrina (27) e do seu advogado-geral, o Tribunal de Justiça atribuiu-lhes a qualidade de órgão jurisdicional de um Estado-Membro, concedendo uma importância decisiva à separação funcional existente entre a administração encarregada da gestão, da liquidação e da cobrança dos impostos e esses tribunais económico-administrativos, que julgam as reclamações apresentadas contra as decisões daquela, sem receber qualquer instrução.

28 Contudo, como mais uma vez fez notar o advogado-geral A. Saggio, destas circunstâncias não se pode deduzir uma garantia de imparcialidade suficiente. Os membros do tribunal económico-administrativo são funcionários da administração, nomeados pelo ministro, que dispõe da faculdade de os destituir, sem se ater a pressupostos clara e taxativamente previstos pela lei. Não pode afirmar-se, portanto, que as regras de funcionamento do órgão garantem a inamovibilidade dos seus membros, e, por isso, parece duvidoso que disponha de uma independência que lhe permita resistir a eventuais e indevidas intervenções e pressões provenientes do poder executivo.

A função dos tribunais económico-administrativos não pode ser qualificada como «jurisdicional»; pelo contrário, as reclamações que lhes são apresentadas contêm as características próprias de um recurso administrativo, de uma revisão, pela própria administração, a pedido da parte. Por outro lado, as suas resoluções são, sem excepção, susceptíveis de fiscalização pelos tribunais da jurisdição contencioso-administrativa (o que deixa fora de perigo a uniforme aplicação do direito comunitário, porque estes últimos podem apreciar a necessidade de um reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça).

A reclamação económico-administrativa desempenha, pois, a função, típica dos recursos administrativos, de dar à administração a oportunidade de fixar, através de um processo sujeito ao princípio do contraditório com os interessados, a sua posição definitiva, antes de deixar a porta aberta para os tribunais judiciais.

Outra circunstância que confirma a natureza administrativa da sua função é a de que a passividade destes órgãos põe em funcionamento a figura do silêncio administrativo, ficção precisamente criada pelo legislador para evitar que a paralisação administrativa impeça os interessados de acederem à justiça. Se os tribunais económicos-administrativos não se pronunciarem no prazo de um ano desde a interposição da reclamação, esta última considera-se desatendida e, por isso, o particular pode, a partir deste momento, dirigir-se à jurisdição contencioso-administrativa.

Mais até: o Tribunal Económico-Administrativo Central pode considerar-se incompetente para decidir nos casos que considerar importantes, ou cuja quantia seja especialmente elevada, e deixar a decisão nas mãos do ministro das Finanças. Cabe perguntar se, após o acórdão Gabalfrisa e outros, a faculdade de colocar questões prejudiciais é também reconhecida ao ministro em caso de avocação (28).

B - Relativização do requisito do contraditório no processo

29 O órgão jurisdicional não só deve ser independente e agir como tal, como a sua decisão deve ser tomada depois de ter lugar, na sua presença, um debate contraditório, em que as partes em confronto possam fazer valer os seus direitos e interesses juridicamente protegidos. Não obstante, a exigência de um processo contraditório que aparecia no acórdão Vaassen-Göbbels (29) depressa viu o seu alcance relativizado.

30 Os acórdãos Politi (30) e Birra Dreher (31) afirmaram que o artigo 234._ CE não subordina a colocação de uma questão prejudicial ao carácter contraditório do processo e que, por isso, se pode submeter uma questão prejudicial quando não haja controvérsia. O decisivo é, pois, que quem peça ajuda ao Tribunal de Justiça exerça uma função jurisdicional e considere que, para decidir, precisa de uma interpretação de direito comunitário, sendo irrelevante que o processo em que a questão é suscitada careça de debate (32).

31 Não obstante, os acórdãos Simmenthal (33) e Ligur Carni e outros (34) declararam que pode revelar-se conveniente para a boa administração da justiça que a questão prejudicial seja colocada somente como consequência de um debate contraditório. Mas este matiz não levou o Tribunal a contradizer a sua anterior posição, uma vez que, em sua opinião, cabe exclusivamente ao órgão jurisdicional nacional apreciar tal conveniência (35).

32 Por conseguinte, o carácter contraditório não é para o Tribunal de Justiça condição de possibilidade processual do reenvio prejudicial. Pode ser admissível uma questão que seja suscitada num processo não contraditório ou numa fase sem contradição de um processo que o é. Como já se disse no acórdão Politi, os acórdãos Birra Dreher e Simmenthal sublinharam que o direito a formular uma questão prejudicial pertence a todo e qualquer órgão jurisdicional dos Estados-Membros, seja qual for a fase de tramitação do processo principal.

33 O requisito da contradição perdeu, pouco a pouco, os seus contornos. Nos acórdãos Pretore di Cento (36) e Pretura unificata de Torino (37), o Tribunal de Justiça não teve quaisquer dúvidas sobre a admissibilidade de questões prejudiciais surgidas em várias causas sem partes (38). O acórdão Pardini (39) deu resposta a perguntas feitas pelo Pretore di Lucca num processo sobre medidas provisórias (40).

34 Até essa altura, o Tribunal de Justiça foi retirando relevância, se é que não lha negou por completo, ao requisito do debate contraditório. Porém, se se analisarem atentamente os factos, pode notar-se que este princípio não estava ausente, antes somente diferido (41); de qualquer modo, a falta de carácter contraditório era compensada pela total imparcialidade do juiz e pela sua independência relativamente ao litígio e às partes em conflito (42).

35 No entanto, em alguns acórdãos posteriores, o Tribunal de Justiça parece ter abandonado esta linha e, lamentavelmente, admitiu e pronunciou-se sobre questões prejudiciais colocadas em processos em que a ausência de carácter contraditório não era compensada pela radical independência do órgão que submetia a questão.

36 Com efeito, o acórdão Dorsch Consult (43) admitiu as questões prejudiciais submetidas por uma instância administrativa (44) no âmbito de um processo sem contradição (45).

37 Pelo seu lado, no processo Gabalfrisa e outros (46), o Tribunal de Justiça considerou que, nos tribunais económico-administrativos espanhóis (47) se segue um processo contraditório, dado que podem apresentar-se alegações por escrito e provas para apoiar as pretensões deduzidas, e solicitar que se efectue uma audiência pública. Além disso, o tribunal económico-administrativo que considere pertinente resolver questões não suscitadas pelos interessados deve expô-las aos que estiverem representados no processo e conceder-lhes um prazo de quinze dias para formularem alegações.

38 Porém, como demonstrou o advogado-geral A. Saggio nas suas conclusões, na realidade o processo só em parte pode qualificar-se como contraditório, no que respeita aos interessados, devido ao carácter limitado da alegações e das provas admitidas, e também porque a realização de uma audiência pública é decidida discricionariamente pelo próprio órgão, sem posterior recurso (48).

C - Confusão implantada no requisito do carácter jurisdicional da decisão que põe fim ao processo

39 Se as notas de independência e de debate contraditório se esfumaram, a que diz respeito ao carácter jurisdicional da decisão que o órgão de reenvio deve tomar desde sempre pareceu confusa. Não podia ser de outro modo: dizer que é órgão jurisdicional o que profere uma decisão jurisdicional é o mesmo que não dizer nada. Esta qualidade não pode ser reconduzida à aplicação de normas jurídicas, pois não é exclusiva dos órgãos que exercem a jurisdição. As estruturas administrativas actuam com critérios de legalidade (49) e, consequentemente, também aplicam o direito (50).

40 Por conseguinte, para precisar se uma decisão é jurisdicional, o Tribunal de Justiça viu-se obrigado a recorrer, indirectamente, a outras características definidoras da jurisdição; umas vezes, a maioria, à natureza «conflitual» do processo em que é adoptada a decisão e outras à inserção do seu autor na organização judicial.

41 Assim, no processo Borker (51) não se concedeu a qualidade de órgão jurisdicional ao Conselho da Ordem dos Advogados de Paris por não ser chamado a resolver um litígio, mas sim a dar uma opinião sobre a desavença existente entre um dos seus associados e um órgão jurisdicional de outro Estado-Membro (52). Razões semelhantes conduziram o Tribunal de Justiça a negar, no processo Greis Unterweger (53), a qualidade de órgão jurisdicional a uma comissão consultiva em matéria fiscal que emite pareceres no âmbito dos processos administrativos (54) e, no acórdão Victoria Film (55), à Skatterättsnämnden (comissão de direito fiscal sueca), porque se limitava, sem resolver qualquer conflito e a pedido de um sujeito passivo, a emitir uma decisão preliminar em matéria fiscal (56).

42 Na mesma linha de jurisprudência, o Tribunal de Justiça entendeu, no acórdão Processos penais contra X (57), que a Procura della Repubblica italiana não era um órgão jurisdicional, porque, entre outras razões, não tinha por missão decidir um litígio, mas antes submetê-lo, eventualmente, ao órgão jurisdicional competente, exercendo a acção penal (58). Contudo, o acórdão Pretore di Salò (59) reconheceu a esta figura, que, como já disse, reúne competências próprias do juiz de instrução e do ministério público, a qualidade de órgão jurisdicional, apesar de admitir que muitas das suas funções não eram de carácter estritamente jurisdicional, isto é, não visavam a resolução de um conflito jurídico.

43 Pelo contrário, o acórdão Garofalo e outros (60) considerou que um órgão que dava o seu parecer, no âmbito de um processo em que a decisão pertencia a uma instância política, exercia uma função jurisdicional. Trata-se do Conselho de Estado italiano, quando emite um parecer num recurso extraordinário; mas, na realidade, a decisão está nas suas mãos. O parecer, baseado na aplicação de normas jurídicas, constitui o projecto da decisão a ser adoptada formalmente pelo Presidente da República, que só pode afastar-se da solução proposta após deliberação do Conselho de Ministros e fundamentando devidamente esse afastamento.

44 O Tribunal de Justiça, apoiando-se no acórdão Nederlandse Spoorwegen (61), considerou que o Conselho de Estado italiano é um órgão jurisdicional na acepção do Tratado (62). Diferentemente, nos despachos ANAS (63) e RAI (64), negou tal qualidade ao Tribunal de Contas italiano, porque a fiscalização a posteriori que exercia nos processos principais era essencialmente uma função de avaliação e de verificação dos resultados da actividade administrativa, donde deduziu que, no contexto que deu lugar às questões prejudiciais, o organismo auditor referido não estava a agir no exercício de funções jurisdicionais.

45 Até ao acórdão Job Centre I (65) parecia resultar da jurisprudência do Tribunal que, quando uma questão prejudicial provém de um órgão que faz parte da organização judicial nacional, a questão é admissível, mesmo que não contribua para a decisão de um conflito (66). A partir deste acórdão, a situação não é tão clara.

46 Neste processo o Tribunale civile e penale de Milão colocou duas questões prejudiciais num processo de jurisdição voluntária (67) e o Tribunal de Justiça adoptou um critério restritivo. Afirmou que os órgãos judiciais nacionais só podem pedir-lhe que se pronuncie se tiverem pendente um litígio e se o deverem resolver com «uma decisão de carácter jurisdicional».

47 Para o Tribunal de Justiça não é, pois, suficiente que o órgão de reenvio esteja integrado no poder judicial de um Estado-Membro, sendo necessário que, além disso, decida um litígio (68), e há litígio quando existe um conflito jurídico relativamente a outro órgão, mesmo que esse outro seja um órgão judicial cuja decisão se quer rever (69), pelo que, no acórdão Job Centre I, declarou que há no exercício da função jurisdicional quando se decide o recurso interposto contra a decisão adoptada num processo de jurisdição voluntária (70), como acontecia no processo Haaga (71).

D - Problemas suscitados pela qualificação dos árbitros como órgãos jurisdicionais

48 Um dos aspectos que, desde o acórdão Vaasen-Göbbels (72), define um órgão na acepção do artigo 234._ CE é o carácter obrigatório da sua jurisdição.

49 Esta qualidade deixava fora de jogo os tribunais arbitrais. No processo Nordsee (73), o Tribunal de Justiça declarou-se incompetente para se pronunciar sobre as questões prejudiciais colocadas por um tribunal arbitral alemão, ao qual as partes não tinham qualquer obrigação de submeter as suas diferenças (74) e precisou que, se uma arbitragem convencional suscitar questões de direito comunitário, é aos órgãos jurisdicionais que cabe colocar uma questão prejudicial, se o considerarem necessário, seja no âmbito do apoio que dão aos tribunais arbitrais, seja na revisão do laudo (75).

50 Depois do acórdão Nordsee parecia que, se a intervenção do tribunal arbitral fosse obrigatória e em última instância, a resposta já estaria dada. Foi o caso do processo Danfoss (76), no qual as questões prejudiciais foram apresentadas por um tribunal arbitral dinamarquês, cuja intervenção a lei previa para julgar, em última instância, os litígios emergentes entre as partes nas convenções colectivas celebradas entre as organizações de trabalhadores por conta de outrem, por um lado, e de empregadores, por outro, e cuja competência não estava dependente do acordo dessas mesmas partes, já que qualquer delas podia submeter-lhe um litígio, apesar da oposição da parte contrária, sendo a decisão vinculativa para todos.

51 Seguindo, aqui sim, uma linha coerente, no acórdão Almelo (77) o Tribunal de Justiça admitiu ter competência para responder às questões prejudiciais colocadas por um órgão judicial que decidia, com critérios de equidade, um recurso interposto contra um laudo arbitral, porque devia respeitar as normas de direito comunitário (78).

52 Contudo, de tanto se concentrar na obrigatoriedade da jurisdição, o Tribunal de Justiça esqueceu-se dos outros aspectos que, de acordo com a sua doutrina, caracterizam um órgão jurisdicional na acepção do artigo 234._ CE e, no processo Danfoss, reconheceu essa qualidade a uma entidade arbitral cuja composição e cujo funcionamento não são regulados detalhadamente pela lei. A composição determina-se caso a caso e o processo desenvolve-se conforme o acordado pelas partes, desde que permitido por lei (79).

E - Extensão da noção aos tribunais do ultramar, a órgãos que não fazem parte do sistema judicial de qualquer Estado-Membro e a tribunais internacionais

53 Nos acórdãos Kaefer e Procacci (80) e Leplat (81), o Tribunal de Justiça reconheceu a faculdade de apresentar questões prejudiciais aos órgãos jurisdicionais dos países e territórios do ultramar, que formam parte da organização judicial francesa.

54 Mais ainda: no acórdão Barr e Montrose Holdings (82) concedeu a faculdade de formular questões prejudiciais aos tribunais da ilha de Man, apesar de não fazerem parte da organização judicial britânica (83). Posteriormente, o acórdão Pereira Roque (84), sem verificar a admissibilidade, pronunciou-se sobre um reenvio prejudicial de um órgão jurisdicional do bailiado de Jersey, cujos tribunais também não fazem parte do sistema judicial do Reino Unido (85).

55 Embora o artigo 234._ CE se refira aos órgãos jurisdicionais de um Estado-Membro, o acórdão Parfums Christian Dior (86) declarou que o Tribunal Benelux não só tem competência para suscitar questões prejudiciais, como está obrigado a fazê-lo, como órgão jurisdicional cujas decisões não são susceptíveis de posterior recurso judicial de direito interno. A inexistência de uma instância posterior contra a decisão deste Tribunal, que resolva qualquer dúvida de interpretação do direito uniforme do Benelux, determinou que o Tribunal de Justiça admitisse o reenvio.

56 Nestes acórdãos, em que se estende a qualidade de órgão jurisdicional de um Estado-Membro aos que, sem dúvida, não o são, está presente a necessidade de salvaguardar a interpretação uniforme do direito comunitário, de modo que todas as estruturas judiciais que resolvem litígios em que a norma decidendi é uma regra de direito podem utilizar a ferramenta que o artigo 234._ CE faculta.

57 Por motivos semelhantes, e ao contrário, o direito nacional deve abster-se de proibir a um órgão judicial a colocação de questões prejudiciais. No acórdão Rheinmühlen (87), o Tribunal de Justiça considerou que a existência de uma regra de direito nacional, que vincula os órgãos jurisdicionais que não decidem em última instância à valoração jurídica de um órgão jurisdicional superior, não pode privá-los, por essa única razão, da faculdade de submeterem questões prejudiciais.

2 - Necessidade imperiosa de uma mudança jurisprudencial

A - Insegurança jurídica provocada pela ausência de um conceito de órgão jurisdicional e pelas hesitações jurisprudenciais

58 Os números anteriores não pretendem ser um trabalho estéril de erudição. Demonstram que a jurisprudência do Tribunal de Justiça neste particular não só é, como indiquei várias vezes acima, excessivamente casuística, como carece dos elementos claros e precisos que uma noção qualificada como comunitária exige. A jurisprudência, longe de proporcionar, nas suas decisões, uma referência segura, oferece um panorama confuso e incoerente, que provoca uma incerteza geral (88). A disparidade frequente entre as soluções propugnadas pelos advogados-gerais e as decisões do Tribunal ilustra a insegurança jurídica que envolve o conceito de órgão jurisdicional de um Estado-Membro.

59 A primeira vítima da situação foi o próprio Tribunal de Justiça, que se manifestou de forma hesitante acerca do carácter jurisdicional de muitos órgãos de reenvio de questões prejudiciais, por vezes sem explicar as razões que o levaram a decidir-se num ou noutro sentido (89).

60 É possível verificar que o Tribunal de Justiça teve dúvidas, como já disse, nos aspectos que diferenciam um órgão jurisdicional do que não o é, pois a origem legal, a condição de permanência e a manifestação da sua vontade de acordo com critérios jurídicos também convêm a órgãos integrados nas estruturas administrativas.

B - Condição jurisdicional do órgão nacional como requisito de ordem pública determinante da competência do Tribunal de Justiça

61 E, se nas relações jurídicas a insegurança é perturbadora, a crise é maior quando afecta uma noção que, como a que o artigo 234._ CE contém, é de ordem pública. O conceito de órgão jurisdicional nacional determina a competência do Tribunal de Justiça para impulsionar um processo que, como o do reenvio prejudicial, se revelou vital para a progressiva construção e consolidação do ordenamento jurídico comunitário. O Tribunal de Justiça não pode ser dono da sua própria competência. As regras do jogo devem ser precisas, numa Comunidade de direito. Os juízes nacionais e os cidadãos comunitários têm direito a saber, de antemão, que órgãos podem ser considerados jurisdicionais na acepção do artigo 234._ CE.

62 A maior ou menor lassidão com que se aborde o conceito é determinante da amplitude do leque de eventuais solicitadores de colaboração ao Tribunal de Justiça e, portanto, do número dos seus acórdãos prejudiciais. E esta circunstância é relevante numa tarefa de harmonização e de aplicação do direito comunitário. Quando se trata de indicar o caminho aos outros, através de decisões que estão vocacionadas para serem por todos seguidas, é necessário agir com cautela e com prudência. Uma decisão bem pensada e bem fundamentada resolve mais problemas que um grande número de acórdãos precipitados que não aprofundam o raciocínio e não tratam as questões que lhes foram submetidas.

63 Com a finalidade de impulsar a difusão e a aplicação uniformes do direito comunitário, nos anos em que deu os primeiros passos, o Tribunal de Justiça deu alento à utilização do reenvio prejudicial, socorrendo-se de uma interpretação extensiva do conceito de órgão com legitimidade para o fazer. Mas o que tinha outrora uma clara justificação, hoje, quando o ordenamento comunitário é uma realidade assumida pelos operadores jurídicos dos Estados-Membros, é perturbador e pode entorpecer seriamente a tarefa do Tribunal de Justiça.

64 Impõe-se, pois, no estado actual de desenvolvimento do direito comunitário, conferir maior rigor à definição de órgão jurisdicional de um Estado-Membro, alinhavar os seus diferentes componentes para proporcionar um marco preciso de referência e evitar assim que a incerteza se instale definitivamente neste domínio. A atitude inicial do Tribunal de Justiça, de incitamento à colocação de questões prejudiciais, que se pôde qualificar como vocação pedagógica, deve dar lugar a uma dialéctica diferente, que prescinda de ter o juiz nacional sob tutela e lhe permita assumir a sua responsabilidade de juiz ordinário do direito comunitário.

C - Alterações introduzidas pelo Tratado de Amsterdão no tratamento geral da questão prejudicial, particularmente no referente aos órgãos jurisdicionais nacionais legitimados para efectuar o reenvio

65 Pode entender-se que o próprio Tratado de Amsterdão contém uma chamada de atenção implícita ao Tribunal de Justiça, para que precise o conceito de órgão jurisdicional para efeitos de colocação de questões prejudiciais. O Tratado quebra a disciplina unitária do sistema. À questão prejudicial «geral» do artigo 234._ CE, juntam-se outras duas «específicas» que apresentam perfis singulares: uma, no artigo 35._, n._ 1, UE, e a outra, no artigo 68._, n._ 1, CE.

66 O Tratado da União Europeia alargou a jurisdição do Tribunal de Justiça ao terceiro pilar através de três vias. Uma delas, de natureza prejudicial, permite-lhe pronunciar-se sobre a validade e a interpretação das decisões-quadro e das decisões e das medidas de aplicação das convenções adoptadas para a cooperação policial e judiciária em matéria penal, bem como sobre a interpretação dessas mesmas convenções (artigo 35._, n._ 1, UE). A jurisdição do Tribunal é neste ponto dispositiva, pois é necessário que seja aceite pelos Estados-Membros para ser efectiva.

67 Por outro lado, o artigo 68._ CE atribui-lhe uma competência prejudicial no âmbito da livre circulação de pessoas, à excepção das medidas adoptadas para a manutenção da ordem pública e para a salvaguarda da segurança interna.

68 Quero destacar que, no que se refere à primeira, os Estados-Membros que aceitem esta nova competência do Tribunal de Justiça podem escolher entre conceder a faculdade -não o dever- de colocarem questões prejudiciais a qualquer um dos seus órgãos jurisdicionais ou só aos que se pronunciem em última instância, isto é, àqueles cujas decisões não sejam susceptíveis de «recurso judicial» (artigo 35._, n._ 3, UE). A promoção do segundo tipo de questões prejudiciais -que é obrigatória- fica directamente limitada aos órgãos jurisdicionais cujas decisões não sejam susceptíveis de «recurso judicial» (artigo 68._, n._ 1, CE).

69 Na minha opinião, esta alteração do regime geral da questão prejudicial, com a consequente restrição dos órgãos legitimados para a colocarem, pode obedecer a uma ideia, mais ou menos explícita, de limitar os amplos contornos com que o Tribunal de Justiça desenhou a noção de órgão jurisdicional. Parece que o constituinte comunitário considera que o conceito, tal como foi interpretado, não é válido para os novos âmbitos de competência que traçou e que é necessário redefini-lo ou recusá-lo, estabelecendo excepções nos processos que possam apresentar um carácter mais sensível para a cooperação policial e judicial em matéria penal e para o espaço de liberdade, de segurança e de justiça.

D - Reforma que a ratificação do Tratado de Nice e a atribuição de competências prejudiciais ao Tribunal de Primeira Instância pode constituir

70 A necessidade de esclarecer a noção de órgão jurisdicional tornou-se ainda mais urgente dados os resultados da recente conferência intergovernamental. O n._ 3 do artigo 225._ do Tratado de Nice, assinado a 26 de Fevereiro de 2001 (90), cria as bases para que o Tribunal de Primeira Instância conheça de questões prejudiciais, colocadas em virtude do artigo 234._ CE, em matérias específicas determinadas pelo Estatuto. Julgo que o Tribunal de Justiça deve esclarecer o que entende por órgão jurisdicional nacional, indicando ao Tribunal de Primeira Instância a pertinente orientação. De contrário, corre-se o risco de, às actuais indecisões de um órgão se juntem as de outro, quando a referida previsão se concretize e entre em vigor.

71 A previsão de que os acórdãos do Tribunal de Primeira Instância poderão ser revistos pelo Tribunal de Justiça, nos termos do n._ 3 do artigo 225._ CE não será, em minha opinião, o caminho adequado para eludir o efeito perturbador de uma divergência entre ambos os órgãos judiciais comunitários, porque a eventualidade de um reexame é encarada como excepcional e parece destinar-se às questões de fundo e não aos pressupostos processuais do reenvio prejudicial (91), entre os quais se encontra a qualidade de órgão jurisdicional do órgão que faz o reenvio. Seria mais eficaz estabelecer o caminho ex ante que fazê-lo a posteriori por via de reexame.

72 Mas a conferência de Nice não só permitiu o alargamento do número de órgãos jurisdicionais comunitários chamados a realizar a interpretação uniforme do direito da União Europeia, como, ao prever a sua ampliação de quinze para vinte e sete Estados-Membros, possibilita que o número dos órgãos promotores de questões prejudiciais cresça de forma exponencial. O futuro da União Europeia oferece um panorama de incorporação gradual de doze novos Estados, com tradições jurídicas muito diversas e estruturas organizativas diferentes, a uma Comunidade de direito cuja efectiva realização exige, como tantas vezes lembrou o Tribunal de Justiça, uma interpretação e uma aplicação uniformes do seu ordenamento jurídico. É imprescindível delimitar com precisão o conceito de órgão jurisdicional ex artigo 234._ CE, se não se quer que o Tribunal de Justiça e, eventualmente o Tribunal de Primeira Instância se encontrem perante uma avalancha de questões prejudiciais reenviadas por órgãos de difícil caracterização e cuja admissão deverá ser decretada, não obstante a sua escassa utilidade (92), por causa da fraca delimitação do conceito na jurisprudência. A dúvida instalar-se-á e a inércia própria de qualquer instituição conduzirá à admissão de questões prejudiciais colocadas por órgãos meramente administrativos.

E - Conveniência de que toda a aplicação do direito comunitário esteja sujeita à competência prejudicial do Tribunal de Justiça

73 O Tribunal de Primeira Instância também foi chamado, pois, a colaborar na função prejudicial. Mas, na minha opinião, apesar da sua comprovada capacidade de resposta, não o vai fazer nas melhores condições. Nem a competência prejudicial, reiteradamente qualificada como «constitucional», é fácil de conciliar com o desempenho sob tutela (93), nem o Tribunal de Primeira Instância está estruturalmente concebido para levar a cabo uma tarefa que requer uma grande independência funcional, vontade uniformizadora, capacidade de inovação e espírito de colaboração. «Não poderá voar com a liberdade necessária para desenvolver o papel de guia e encaminhar o esforço de todos para o entendimento comum do direito da União Europeia» (94).

74 A interpretação uniforme do direito comunitário, sem excepção, deve estar submetida à competência prejudicial do Tribunal de Justiça. Trata-se de uma competência indivisível (95), o que parece aconselhar que não se permita a intervenção do Tribunal de Primeira Instância nesta tarefa. A chave do êxito da competência prejudicial esteve na centralização da função interpretativa, que facilita a uniformidade. Se se permitir a participação de outros órgãos, corre-se o risco de quebrar a unidade. Quando aparecerem, sobre o mesmo instituto jurídico do direito europeu, duas interpretações diferentes dos órgãos judiciais comunitários, o reenvio prejudicial será ferido de morte. O risco de confusão não se evita pelo facto do artigo 225._ dizer que se atribuirão ao Tribunal de Primeira Instância competências prejudiciais «em matérias específicas», pois qualquer jurista sabe que «matérias diferentes» compartilham de categorias, institutos e princípios jurídicos comuns, pelo que a possibilidade de discrepâncias não desaparece. A tarefa que se leva a cabo no processo prejudicial é «nomofiláctica» (destinada a garantir a aplicação uniforme das leis), com carácter de cassação e em cada ordenamento jurídico só deve haver um tribunal de cassação.

F - Efeitos perturbadores da intromissão de um órgão administrativo num diálogo entre juízes

75 Houve um momento em que a assunção pelo Tribunal de Justiça da competência para responder às perguntas formuladas por órgãos cuja natureza não jurisdicional era inequívoca pôde ser justificada, como já disse, pela necessidade de dar o impulso necessário para pôr em marcha um espaço jurídico unitário no seio da Comunidade. Ora bem, quando se atingiu a velocidade de cruzeiro e a Comunidade de direito é uma realidade aceite, o alargamento do reenvio prejudicial a quem não tem por missão decidir pode ser perturbador.

76 O artigo 234._ CE instaura um instrumento de cooperação judicial, um diálogo técnico de juízes e entre juízes. Sobre esta caracterização, o Tribunal de Justiça nunca teve dúvidas. O objectivo da questão prejudicial não é, no entanto, dar assistência a um órgão do poder executivo.

77 Por outro lado, as estruturas administrativas que, aplicando o ordenamento jurídico, decidem segundo critérios de legalidade não têm que ser compostas por juristas (96). Esta circunstância pode levar a que a formulação da questão prejudicial não seja a mais conveniente, padeça de falta de precisão ou careça do necessário rigor técnico.

78 O órgão judicial que reanalisa a decisão administrativa, pronunciada após a resposta do Tribunal de Justiça, pode considerar desnecessário o reenvio prejudicial ou considerar que este deveria ter sido perspectivado de outra forma. Se chegar à conclusão de que não estão em causa nem a interpretação nem a aplicação das normas do ordenamento jurídico comunitário, a questão prejudicial e os esforços de vária índole investidos para a sua decisão terão sido inúteis, com a desautorização do Tribunal de Justiça que a inobservância implica, por desnecessidade, dos seus acórdãos.

79 Se considerar que devia ter sido formulada de maneira diferente, ver-se-á limitado pela questão prejudicial colocada e pela resposta recebida, sem que, por motivos de economia processual, tenha tendência a recorrer de novo ao processo prejudicial para endireitar o caminho que, na sua opinião, nasceu torto por causa de uma redacção defeituosa. É grave que o sistema de colaboração judicial do artigo 234._ CE seja prejudicado por, numa relação directa entre o Tribunal de Justiça e o juiz nacional se imiscuir um órgão administrativo que, com a sua atitude bem intencionada mas carente de independência e da necessária preparação científico-jurídica, atrapalha todo o processo. Já se viu que a forma como a questão prejudicial é formulada pode determinar a resposta do Tribunal de Justiça (97), pelo que é importante manter o carácter realmente jurisdicional de quem intervém no reenvio prejudicial. Se a questão for colocada por um órgão administrativo, o recurso jurisdicional que depois se interponha da sua decisão pode ficar condicionado pela redacção adoptada, pela forma como foi feita ou pelo momento em que foi suscitada, por forma a que o verdadeiro órgão judicial se veja em boa medida privado da faculdade de utilizar o reenvio prejudicial, já que, ainda que em teoria pudesse suscitar uma nova pergunta, isso imporia às partes um atraso suplementar na tramitação do processo principal, que seria insuportável para uma administração da justiça já bastante lenta.

Em suma, ao admitir uma questão prejudicial colocada por órgãos administrativos atrapalha-se gravemente o diálogo entre juízes instaurado pelo Tratado, adultera-se a sua finalidade e desnaturaliza-se a protecção jurisdicional do cidadão.

3 - Proposta de um novo conceito de órgão jurisdicional na acepção do artigo 234._

A - Carácter comunitário da noção

80 Perante as considerações que acabo de tecer, perece imprescindível que o Tribunal de Justiça tente elaborar uma nova noção de órgão jurisdicional na acepção do artigo 234._ CE.

81 A uniformidade na aplicação do direito comunitário exige que a definição de órgão jurisdicional nacional nasça no seu seio. É no ordenamento jurídico europeu e em função das suas necessidades estruturais próprias que deve ser abordada a tarefa. Por outras palavras, o conceito não deve ser explicado só através das categorias próprias do direito nacional (98), mas também, essencialmente, em função da razão de ser do reenvio prejudicial, que é assegurar ao direito comunitário a mesma eficácia em todos os recantos da Comunidade, ainda que as tradições constitucionais comuns devam desempenhar um papel decisivo aquando da interpretação de uma noção tão relevante.

82 Órgão jurisdicional não é só o que o seja segundo o direito nacional, mas também o que o deva ser para evitar que haja qualquer sector do direito comunitário que possa escapar ao processo harmonizador. É esta a razão pela qual o Tribunal de Justiça deu grande importância à circunstância de a decisão do órgão de reenvio ser reapreciável no sistema jurídico interno. Se age como última instância, relativiza os requisitos que impõe para considerar um órgão como jurisdicional e concede tal qualidade a estruturas administrativas. Tais são, em minha opinião, os casos dos acórdãos Danfoss (99) e Broekmeulen (100). O efeito útil, para garantir que a aplicação do direito comunitário se fizesse sempre segundo os critérios do Tribunal de Justiça determinou também a admissibilidade das questões prejudiciais reenviadas nos processos Barr e Montrose Holdings (101) e Pereira Roque (102).

B - Regra geral: a inclusão no conceito de todos os órgãos integrados na estrutura judicial nacional

83 Ao longo destas conclusões descrevi a forma como o Tribunal de Justiça indicou os aspectos que caracterizam o conceito. O exercício do poder jurisdicional é atribuído a órgãos criados por lei, cujos membros estão submetidos à sua força e agem, na resolução dos conflitos intersubjectivos que lhes são apresentados, com total independência, respeitando o princípio do contraditório. Contudo, não se deu atenção suficiente ao princípio da unidade e exclusividade jurisdicional.

84 De acordo com este último princípio, o exercício do poder jurisdicional, o poder de decidir e fazer executar o decidido, cabe exclusivamente aos juízes integrantes do poder judicial. É um campo vedado a quaisquer outros servidores públicos. O seu fundamento é o mesmo que o da própria legitimação da função judicial: a independência e a submissão ao direito. Em princípio, pois, os órgãos de reenvio de questões prejudiciais só devem ser órgãos judiciais, aqueles a quem atribuído, com a referida exclusividade, o poder de julgar.

85 O percurso que fiz através da jurisprudência do Tribunal de Justiça mostra que os órgãos integrados nas estruturas judiciais nacionais são sempre órgãos jurisdicionais na acepção do artigo 234._ CE (103), o que, no entanto, não significa que todas as questões reenviadas por um órgão desta natureza devam ser automaticamente admitidas e decididas quanto ao fundo. O promotor da questão, além disso, tem de agir na qualidade de órgão jurisdicional, deve ter pendente um litígio, um conflito intersubjectivo, que é chamado a decidir, interpretando e aplicando normas jurídicas. Em suma, deve estar no exercício do seu poder de julgar (104). Nestas circunstâncias, todo e qualquer órgão do poder judicial de um Estado-Membro que actue com independência para decidir, segundo critérios jurídicos, um litígio no seio de um processo contraditório é sempre um órgão jurisdicional na acepção do artigo 234._ CE e assim o deve considerar o Tribunal de Justiça, que não pode negar tal qualidade a quem, de acordo com o seu direito nacional, a ostente. Nesta definição se consideram, desde logo, incluídas as exigências que derivam da noção de «tribunal» da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, particularmente, do seu artigo 6._, n._ 1, tal como foram interpretadas pelas instituições de Estrasburgo. Através deste denominador comum -já que foi ratificado por todos os Estados-Membros- são superadas a dificuldades que, de outro modo, podiam derivar das diferentes concepções da função jurisdicional prevalecentes nos diversos ordenamentos.

86 Pelo contrário, quem não faz parte da estrutura judicial interna, a quem não tenha sido atribuído o poder de «declarar o direito», interpretando e aplicando as leis (105) em processos judiciais, não deve ser considerado órgão jurisdicional. Como já disse, a questão prejudicial é um diálogo de juízes e entre juízes.

C - Excepção: a inclusão no conceito daqueles órgãos que, sem fazer parte da estrutura judicial, têm a última palavra no ordenamento jurídico nacional

87 Só excepcionalmente deveria o Tribunal de Justiça admitir as questões prejudiciais colocadas por quem não faz parte da organização judicial nacional, quando o órgão de reenvio seja um órgão que, apesar de se situar fora da estrutura judicial, tenha a última palavra no ordenamento jurídico interno, por a sua decisão ser inatacável. Nestas condições, a finalidade e a razão de ser do reenvio prejudicial tornam imprescindível que o Tribunal de Justiça admita e dê resposta às perguntas que se lhe coloquem (106). Apesar da actual consolidação do processo prejudicial, continua a ser necessário que o Tribunal de Justiça vele por que situações reguladas pelo direito comunitário não fiquem fora da sua jurisdição e, logo, sem uma interpretação uniforme das normas que as disciplinam.

88 Mas estas situações, para além de excepcionais, são virtualmente inexistentes, graças à preocupação do direito em obter uma efectiva tutela judicial, que exige o desaparecimento de campos isentos de controlo jurisdicional.

O direito de acesso a um tribunal (accès à un tribunal) está amparado pelo artigo 6._, n._ 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Embora esta disposição só regule expressamente as garantias que devem existir num processo justo, não é menos verdade que seriam ineficazes se não se reconhecesse a existência prévia de um direito à tutela judicial. A primazia do direito é inconcebível sem a possibilidade de recorrer aos tribunais. «Equidade, publicidade e diligência na tramitação do processo não têm qualquer utilidade se não houver processo» (107). Em sentido contrário, também não se pode falar de verdadeira tutela judicial se se privar o processo dessas garantias. «Acesso a um processo perante um juiz» e «garantias processuais» constituem, pois, um todo indissociável, o que permite afirmar que não há tutela judicial efectiva se não se derem essas garantias, entre as quais sobressaem a referente à independência do órgão que decide e o carácter contraditório do processo.

Também a jurisprudência comunitária consagrou o direito a um processo perante um juiz (108), que confere aos particulares a faculdade de apresentarem perante o tribunal competente os direitos e interesses legítimos que, para a sua efectiva realização, lhes reconhece o ordenamento da União Europeia.

Os acórdãos Johnston (109) e Heylens (110) delinearam o perfil deste direito, que, de acordo com o exposto, exige a disponibilidade de uma via na qual se discuta em sede jurisdicional qualquer decisão de uma autoridade nacional que impeça o exercício de um direito atribuído pelo ordenamento comunitário. Sendo assim, qualquer cidadão de um Estado-Membro tem o direito de recorrer a um juiz para que este tutele os direitos que o ordenamento comunitário (111) lhe reconhece. Consequentemente, a existência de decisões insusceptíveis de recurso para um tribunal deve ser, no sistema jurídico dos Estados-Membros, uma anedota.

89 Para aceitar uma questão prejudicial colocada por um órgão que, segundo o ordenamento jurídico nacional, não faz parte do edifício judicial, o Tribunal de Justiça deverá aplicar rigorosamente os critérios desenvolvidos na sua jurisprudência e na jurisprudência do Tribunal de Estrasburgo, pela razões expostas atrás, especialmente o da independência e o do processo contraditório.

90 No que se refere a este último, o Tribunal de Justiça tem de abstrair das limitações que constam dos seus próprios acórdãos (112). À excepção dos mais recentes e infelizes acórdãos, uma tal flexibilização do princípio em questão só acontecia quando a ausência de contradição era compensada pela equidistância do juiz face às partes em litígio.

91 O rigor é ainda mais necessário no referente ao requisito da independência do órgão que tem de tomar a decisão e que decide suscitar uma questão prejudicial (113). Numa ou noutra ocasião o Tribunal de Justiça, foi muito longe na interpretação deste elemento fundamental da função jurisdicional, desfigurando-o (114).

92 A independência não é um atributo acidental, mas consubstancial, da função de decidir. Apresenta duas vertentes. Uma pessoal e outra funcional. A primeira aponta directamente para a pessoa que tem de decidir e exige determinadas garantias que a sustentem, como a inamovibilidade. A vertente funcional implica a ausência de vínculos hierárquicos, à excepção dos puramente processuais em sede de recurso. A independência não só deve estar presente ad extra, face a elementos estranhos ao poder judicial e ao processo, como também se deve manifestar no seu interior, face aos interesses em causa. Neste caso, a independência chama-se imparcialidade. Em conclusão, não se pode ser juiz e parte ao mesmo tempo e não é possível falar de função jurisdicional sem um órgão imparcial e independente.

93 A equiparação da independência à qualidade de terceiro, de quem decide face às partes da contenda, padece de um reducionismo simplista. Essa qualidade de terceiro é, como já disse (115), necessária, mas não suficiente. A independência é muito mais: é a equidistância relativamente às partes processuais e ao objecto do litígio; quer dizer, a ausência de qualquer outro interesse na decisão do litígio que não seja a estrita aplicação do ordenamento jurídico (116), daí a necessidade de prever as causas da escusa e da suspeição. Mas também é liberdade face aos superiores na hierarquia e aos órgãos do governo, face aos outros poderes do Estado e às pressões sociais. A inamovibilidade é causa e efeito da independência judicial e consiste em os juízes não poderem ser afastados, suspensos, transferidos nem reformados a não ser por alguma das razões e com as garantias previstas nas leis (117). Por último, o reverso da independência é a responsabilidade pessoal do juiz, que constitui, além disso, o contrapeso da submissão do juiz ao único vínculo que o ordenamento jurídico lhe permite e lhe impõe: o direito.

Imparcialidade e independência são virtudes frágeis e a sua protecção deve ser feita com o máximo rigor. Não são totalmente independentes e, por conseguinte, não são capazes de oferecer plena tutela judicial os órgãos cujas decisões possam ser, mesmo que parcial ou teoricamente, tuteladas, reapreciadas ou revogadas por uma autoridade não judicial (118).

94 Portanto, para indagar se o órgão que reenvia uma questão prejudicial é jurisdicional, o Tribunal de Justiça é obrigado a verificar se ele cumpre a condição de independência em todas as suas facetas e com a qualidade de estar submetido unicamente ao direito, através de normas claras sobre os processos de nomeação, de permanência na função e dos motivos de escusa, suspeição e destituição dos seus membros, que o situem num ponto equidistante face aos interesses em conflito e o tornem imune a todo o tipo de sugestões, indicações e pressões externas, manifestas ou dissimuladas.

95 Em suma, como regra geral, as questões prejudiciais unicamente podem proceder dos órgãos judiciais em processos em que devam decidir um litígio através do exercício do seu poder de julgar. Excepcionalmente, as reenviadas por outros organismos só são admissíveis quando não ofereçam qualquer possibilidade de recurso judicial ulterior e sempre que ofereçam garantias de independência e de processo contraditório.

D - Vantagens da proposta

96 Com a nova aproximação ao conceito de «órgão jurisdicional nacional» que sugiro, o trabalho do Tribunal de Justiça seria mais simples e teria a virtude de produzir resultados muito mais claros que os actuais. Perante questões prejudiciais colocadas por órgãos integrados na organização judicial de um Estado-Membro, deveria, unicamente, verificar que agem no exercício do poder de julgar. Se a questão fosse reenviada por um órgão que não faz parte de tal organização, o Tribunal de Justiça seria obrigado a verificar, em primeiro lugar, se a decisão que deve tomar não é susceptível de ulterior controlo judicial e, depois, proceder a uma análise rigorosa do cumprimento dos critérios que caracterizam um órgão que exerce uma função de natureza jurisdicional.

97 Além disso, é possível prever que, se se aplicarem os critérios propostos, se reduzirá o número de questões prejudiciais.

Já referi, no número 41 das conclusões que apresentei no processo Kofisa (119), que um aumento importante do número de processos a que o Tribunal de Justiça tenha de dar resposta pode atentar, de uma forma indirecta, contra a interpretação uniforme do direito comunitário que o processo prejudicial pretende salvaguardar. A aceitação de questões colocadas por órgãos que não fazem parte da organização judicial nacional é susceptível de aumentar a carga de trabalho do Tribunal de Justiça e, com isso, aumentar o tempo de decisão. Esta prorrogação dos prazos por causa da promoção de questões prejudiciais desnecessárias (120) pode dissuadir os órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros de submeterem as questões imprescindíveis para a aplicação uniforme do direito comunitário, o que afectará a cooperação judicial pretendida pelo artigo 234 ._ CE.

98 Por último, não se devem menosprezar as consequências que as competências que o Tribunal de Justiça atribuiu aos órgãos jurisdicionais nacionais sobre o sistema de fontes. De acordo com o referido no acórdão Simmenthal (121), os juízes dos Estados-Membros, competentes para aplicar as disposições do direito comunitário, são obrigados a garantir a sua plena eficácia, deixando de aplicar, se necessário for, quaisquer disposições contrárias da legislação nacional, ainda que posteriores, sem serem obrigados a solicitar ou a esperar a revogação prévia de tais disposições por via legislativa ou mediante outro procedimento constitucional.

99 No processo Factortame (122), o Tribunal acrescentou que a plena eficácia do direito comunitário seria igualmente afectada se uma regra do direito nacional pudesse impedir o juiz a quem é submetido um litígio regulado pelo direito comunitário de conceder medidas provisórias para garantir a plena eficácia da decisão jurisdicional que tem de tomar. Nessas circunstâncias, está habilitado a não aplicar a norma interna (123).

100 Mas, de qualquer forma, a amplitude com que o Tribunal de Justiça interpreta a noção de órgão jurisdicional do artigo 234._ CE coloca sérios problemas ao conceder a qualidade de juízes a quem não o é no seu ordenamento jurídico nacional, pois distorce a identidade que deve existir entre quem formula a pergunta e quem recebe a resposta. Ainda que se devesse pensar que o Tribunal de Justiça ampliaria a noção, como infelizmente fez, para a estender a órgãos administrativos, mais complicado é compreender que, na sua resposta, lhes confira poderes que o direito estatal não lhes reconhece, com a consequente fragilização do sistema constitucional correspondente. Se o Tribunal de Justiça concede ao juiz nacional uma competência plena como juiz comunitário (124), para o que basta lembrar os termos apodícticos do acórdão Simmenthal, que acabo de referir, não se pode entender que essa competência seja conferida a órgãos que, segundo o próprio direito do seu país, não fazem parte do poder judicial, sendo considerados meras instâncias administrativas. Mais difícil ainda é assimilar que o Tribunal de Justiça, ao responder a um órgão que considera jurisdicional, apesar de ter outra natureza para o Estado a que pertence, se dirige unicamente aos verdadeiros integrantes da estrutura judicial nacional (125).

101 Julgo não ser necessário insistir demasiado no facto de ser inapropriado estender a órgãos administrativos o poder de aplicar normas jurídicas. Em suma, mais uma prova da necessidade de limitar aos órgãos estritamente judiciais, salvo excepção, o poder para apresentar questões prejudiciais.

4 - O Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale

102 Confesso que, como se apreciará nas linhas seguintes, o caso do Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale é um caso-limite, cuja caracterização como órgão jurisdicional na acepção do artigo 234._ CE seria muito duvidosa à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Mas, como também se verá, é precisamente essa condição de caso extremo que ilustra na perfeição a utilidade de uma mudança de orientação como a que sugiro.

A questão foi reenviada por uma estrutura colegial com todas as características extrínsecas de um tribunal de justiça, mas que não é um órgão judicial. Para indagar a sua verdadeira natureza, convém fazer uma paragem no caminho e analisar a legislação belga reguladora dos recursos em matéria de impostos provinciais e municipais.

103 A Lei de 23 de Dezembro de 1986 (126) atribuiu às deputações permanentes dos conselhos provinciais (127), no exercício de funções jurisdicionais, a competência para resolver as reclamações apresentadas pelos sujeitos passivos contra as liquidações tributárias.

104 A deputação permanente é um órgão colegial, composto por sete pessoas, seis das quais são eleitas pelo conselho provincial de entre os seus membros e a sétima é o governador, que preside (128). O seu mandato está vinculado ao do conselho provincial e, logo, a sua duração é, hoje, de seis anos (129). A nomeação não pode ser revogada nem os deputados perseguidos por via disciplinar (130). Os cargos dos membros do poder judicial, os ministros do culto e os funcionários e agentes das administrações provincial e municipal são incompatíveis com a qualidade de membro da deputação; também o são os presidentes de câmara e os vereadores (131).

105 A deputação permanente é o órgão executivo da Província e acumula funções administrativas, normativas e jurisdicionais (132). Quando age nesta última qualidade, fá-lo através de um processo contraditório (133). Se o valor da acção for, pelo menos, de dez mil francos belgas, a decisão é susceptível de recurso para a Cour d'appel. A decisão da Cour d'appel ou, no caso de não haver possibilidade de recurso, a da deputação permanente é impugnável em recurso de cassação (134).

106 Segundo o artigo 83._ quinquies, § 2 (135), da Lei de 12 de Janeiro de 1989, relativa às instituições de Bruxelas (136), as missões jurisdicionais que são exercidas nas províncias, pela deputação permanente são exercidas, em Bruxelas-Capital, por um colégio de nove membros designados, por um período ilimitado, pelo conselho da região, sob proposta do seu governo (137). É o Collège juridictionnel.

107 Embora não exista qualquer norma específica que regule o seu estatuto, os membros do Collège não podem ser perseguidos disciplinarmente nem destituídos e estão sujeitos às mesmas incompatibilidades que os das deputações permanentes nas províncias (138). As regras de processo são idênticas às das referidas deputações quando exercem funções jurisdicionais (139) e também são iguais as condições de recorribilidade das suas decisões (140).

108 O artigo 9._ da Lei de 24 de Dezembro de 1996 (141) dispõe que as deputações permanentes intervêm nas reclamações como autoridade administrativa. Pelo contrário, para a Região de Bruxelas-Capital, o § 2 do referido artigo manteve a competência do Collègge juridictionnel.

109 Esta alteração deu azo a que se interpusesse na Cour d'arbitrage (142) um recurso contra a referida norma, por ser contrária aos artigos 10._ e 11._ da Constituição belga. O acórdão declarou que, efectivamente, o artigo 9._ da Lei de 24 de Dezembro de 1996 era contrário ao princípio da igualdade, porque, de forma injustificada, tratava de forma diferente os habitantes de Bruxelas e os do resto do país. Os primeiros beneficiavam de um processo jurisdicional, enquanto os segundos tinham de contentar-se com um procedimento administrativo. Em consequência, anulou a disposição, voltando-se ao sistema anterior à sua entrada em vigor (143).

110 Finalmente, uma nova lei sobre o contencioso em matéria fiscal, de 15 de Março de 1999 (144), retirou às deputações permanentes a competência em causa e atribuiu-a ao governador provincial ou a um colégio composto por representantes municipais, como autoridades administrativas, conforme se trate de impostos provinciais ou locais, cujas decisões são susceptíveis de recurso para o tribunal de primeira instância territorialmente competente (145).

111 Depois da reforma de 1999, coloca-se a dúvida quanto a saber se o Collège juridictionnel continua a ser competente para decidir os recursos interpostos contra os impostos próprios da Região de Bruxelas-Capital. O artigo 9._ da Lei de 1996 estipulava que, nas Províncias, o sujeito passivo podia interpor recurso para a Deputação Permanente, que agia como autoridade administrativa, enquanto, na mencionada região, era competente o Collègge juridictionnel. A norma foi anulada na sua totalidade, e sem qualquer reparo, pela Cour d'arbitrage. A Lei de 15 de Março de 1999 repõe a norma com uma redacção na qual não faz qualquer referência ao Collège. Contudo, não consta que o artigo 83._ quinquies da Lei de 1989, que regula as instituições de Bruxelas-Capital, tenha sido revogado, pelo que uma primeira abordagem deveria permitir deduzir que as reclamações em matéria de impostos próprios da região devem dirigir-se a esse órgão específico.

Contudo, se aprofundar a análise, verifico que o referido artigo 83._ quinquies lhe atribui o exercício das funções jurisdicionais que, nas províncias, correspondiam à deputação permanente. Qualquer que seja a razão por que esta última não tem já qualquer intervenção em matéria de impostos municipais, tão pouco a tem o Collège juridictionnel. Mas há uma razão de maior peso que sustenta esta dedução: trata-se sa ratio decidendi do acórdão n._ 30/98 da Cour d'arbitrage, na qual se declarou a nulidade do referido artigo 9._ na redacção de 1996, porque estabelecia um processo jurisdicional para Bruxelas-Capital e outro administrativo para as províncias. Sendo assim, manter a competência do Collège depois da Lei de 1999 implicaria reproduzir o tratamento desigual repudiado no acórdão de 1998 (146).

112 A doutrina belga qualificou, sem reservas, as deputações permanentes como órgãos políticos (147). Na minha opinião, não pode atribuir-se idêntica qualificação ao Collège juridictionnel. É verdade que umas e outro exerciam as mesmas funções através de igual processo, mas a origem dos seus membros e a exclusividade na função dão ao segundo um cariz particular.

113 Os deputados permanentes, apesar do regime de incompatibilidades, fazem parte do respectivo conselho provincial, que tem origem num processo eleitoral (148) e os seus mandatos, como já vimos, estão vinculados ao deste órgão político. A deputação é presidida pelo governador, que é o representante do governo na província (149) e que tem parecer e voto de qualidade em caso de empate (150). Por outro lado, a deputação concentra nas suas mãos funções políticas, administrativas e jurisdicionais, cuja amálgama não parece ser a fórmula mais adequada para garantir a independência dos que a compõem (151).

114 O Collège juridictionnel, pelo contrário, é constituído por pessoas que, ainda que sujeitas às mesmas incompatibilidades que os deputados permanentes, não provêm das estruturas governamentais, embora sejam designados pelo governo da Região de Bruxelas-Capital e, o que é mais importante, os seus mandatos encontram-se desvinculados do da autoridade que os nomeia. Além disso, só desempenha funções jurisdicionais. Esta caracterização permitiu a uma parte da doutrina afirmar que é totalmente independente da autoridade local (152).

115 Ora bem, o facto de o Collège juridictionnel não ser uma instância política e de exercer a sua competência com independência face à autoridade que designa os seus membros são elementos que, apesar da sua importância, não o transformam imediatamente num órgão jurisdicional na acepção do artigo 234._ CE.

116 O Collège é uma instituição que goza de uma independência funcional, mas que não deixa de fazer parte da organização administrativa de Bruxelas-Capital e à qual se atribuem competências para julgar as reclamações referentes aos impostos próprios da região (153). Na realidade, constitui um filtro entre as autoridades administrativas que gerem e liquidam os impostos e os tribunais (154). Desde logo, não faz parte do poder judicial; tanto assim é que os seus membros não podem ser juízes. Se não é um tribunal, não se lhe deveria conceder a qualidade de órgão jurisdicional na acepção do artigo 234._ CE.

117 É verdade que a doutrina belga não discute a caracterização do Collège como órgão que exerce funções jurisdicionais (155). Também é verdade que, no acórdão n._ 30/98, a Cour d'arbitrage afirmou que, para o Collège existe «recurso jurisdicional». Mas esta última afirmação não contradiz a tese de que ele não é um órgão jurisdicional. A Cour d'arbitrage pronunciou-se no seio de um processo de fiscalização da constitucionalidade da lei de 1986, partindo do princípio da igualdade e pretendia ressaltar a diferença com o termo de contraste, constituído pelas deputações permanentes. Na base da decisão, estava presente a diferente caracterização de uma e outra instituição, que já referi nos números anteriores.

Seja como for, «exercício de funções jurisdicionais» não é sinónimo de «órgão judicial». A jurisprudência deste Tribunal de Justiça é, como se viu, um bom exemplo a este respeito e estas conclusões pretendem, precisamente, ultrapassar tal confusão terminológica. Ninguém disse, nem o poderia fazer, que o Collège juridictionnel faz parte da estrutura judicial, sem prejuízo de, seguindo um processo contraditório, decidir, através da interpretação e da aplicação de normas jurídicas, reclamações fiscais.

118 O Collège não é, pois, um órgão judicial. As suas decisões são sempre susceptíveis de recurso (156) para órgãos judiciais, seja em apelação, se o valor da reclamação é igual ou superior a dez mil francos belgas, seja, caso contrário, directamente de cassação (157). Estes verdadeiros órgãos jurisdicionais poderiam solicitar a interpretação prejudicial nos termos adequados, com uma visão mais global do ordenamento jurídico nacional e com a independência e a responsabilidade próprias de quem tem a seu cargo o exercício do poder judicial. Já avancei que o Collège juridictionnel se encontra numa situação limite, porque está muito próximo do que se considera um órgão jurisdicional, mas é precisamente nestes casos que se têm de multiplicar as cautelas e indicar com clareza onde se encontra a linha divisória, por ténue que ela seja. Por conseguinte, sugiro que o Tribunal de Justiça se declare incompetente para responder à questão prejudicial promovida pelo Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale.

119 Contudo, para a eventualidade de não ser aceite a anterior proposta, analiso a seguir o conteúdo da questão prejudicial.

V - Análise da questão prejudicial

120 O Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale quer saber se os artigos do Tratado que declaram a livre circulação de serviços na Comunidade impedem a criação de um imposto sobre as antenas parabólicas.

121 Começarei a análise recordando que, embora, no estado actual do direito comunitário, a matéria dos impostos directos não se encontre, como tal, incluída na esfera das competências da Comunidade, não é menos certo que os Estados-Membros devem exercer as competências que detêm respeitando o direito comunitário (158).

122 O artigo 49._ CE estabelece a proibição de restrições à livre prestação de serviços na Comunidade. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, este princípio exige não só a eliminação de qualquer discriminação contra o prestador de serviços estabelecido noutro Estado-Membro, em razão da sua nacionalidade, mas também a supressão de qualquer restrição, ainda que aplicada independentemente da nacionalidade, quando seja susceptível de impedir, entravar ou desincentivar as actividades do prestador (159).

123 Os serviços são definidos no artigo 50._ CE como as prestações realizadas normalmente mediante remuneração, na medida em que não sejam reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas. A liberdade de prestação de serviços é garantida na Comunidade e deve ter carácter transfronteiriço. O Tratado unicamente refere como beneficiários da livre prestação de serviços os prestadores desses mesmos serviços, mas as suas disposições foram também aplicadas pelo Tribunal de Justiça aos destinatários (160), que podem, portanto, invocar os direitos subjectivos que o direito comunitário lhes confere.

124 Por outro lado, o Tribunal de Justiça afirmou que a emissão de mensagens televisivas está sujeita às normas do Tratado relativas às prestações de serviços (161) e que a legitimidade das medidas nacionais que possam afectar ou tornar menos atraente o exercício das liberdades fundamentais garantidas pelo Tratado depende do preenchimento de quatro condições: aplicarem-se de modo não discriminatório, justificarem-se por razões imperativas de interesse geral, serem adequadas para garantir a realização do objectivo que prosseguem e não ultrapassarem o que é necessário para atingir esse objectivo (162).

125 Consequentemente, mesmo que o obstáculo fiscal litigioso não fosse discriminatório, deveria ser justificado por uma razão imperativa de interesse geral e, em todo o caso, respeitar o princípio da proporcionalidade.

1 - Carácter discriminatório do regulamento de instituição do imposto

126 O princípio da igualdade de tratamento, de que o artigo 49._ CE constitui um afloramento especial, proíbe não só as discriminações ostensivas, em razão da nacionalidade, mas ainda quaisquer formas disfarçadas de discriminação que, por aplicação de outros critérios de distinção, redundem de facto no mesmo resultado (163). O referido preceito opõe-se, portanto, à aplicação de qualquer legislação nacional que torne a prestação de serviços entre Estados-Membros mais difícil (164).

127 Tal como afirma a Comissão nas suas observações, o imposto sobre as antenas parabólicas tem um carácter materialmente discriminatório em dois sentidos.

128 Em primeiro lugar, no que se refere aos destinatários dos serviços, a imposição anual, apesar de se aplicar indistintamente a todos os utilizadores, independentemente da sua nacionalidade ou residência, incide com maior intensidade nos cidadãos comunitários não belgas estabelecidos em Watermael-Boitsfort. Estes utilizadores, diferentemente dos cidadãos belgas residentes no seu país, nem sempre dispõem da possibilidade de receber emissões por cabo provenientes do seu Estado de origem, pelo que estão mais interessados na recepção de imagens de televisão por satélite.

129 No que se refere aos prestadores de serviços, o encargo sobre a propriedade de antenas parabólicas cria um obstáculo à recepção de imagens de televisão via satélite. Uma vez que, diferentemente dos operadores de televisão belgas, os operadores estabelecidos noutros Estados-Membros só difundem imagens por satélite, o imposto aqui em causa afecta-os em mais larga medida. A imposição tem, pois, efeitos discriminatórios.

130 Porém é de jurisprudência do Tribunal de Justiça que regulamentações nacionais, não indistintamente aplicáveis às prestações de serviços independentemente da origem e que, por isso, são discriminatórias, apenas estarão em conformidade com o direito comunitário se puderem ser abrangidas por uma disposição derrogatória expressa (165). Por força do artigo 55._ CE, são aplicáveis à livre prestação de serviços os artigos 45._ CE a 48._ CE, que constam do capítulo dedicado ao direito de estabelecimento. Pois bem, o artigo 46._ CE abrange, como excepções a ambas as liberdades, as medidas contidas em disposições nacionais que criem um regime especial para os estrangeiros e que sejam justificadas por razões de ordem pública, segurança e saúde públicas.

131 Na minha opinião, o regulamento discriminatório não pode considerar-se uma das referidas excepções nem, através delas, tornar-se compatível com o direito comunitário. Numa sociedade democrática, baseada nas liberdades de expressão e de comunicação, um imposto sobre a propriedade das antenas parabólicas nada tem a ver com a ordem pública e a segurança dos cidadãos.

2 - O regulamento como entrave à livre prestação de serviços

A - Afectação da livre prestação de serviços

132 Subsidiariamente, para o caso do Tribunal de Justiça não considerar discriminatória a regulamentação fiscal belga examinada, é preciso verificar se ela constitui um entrave à livre prestação de serviços na Comunidade e, em caso afirmativo, se pode justificar-se por razões imperativas relacionadas com o interesse geral.

133 O imposto periódico sobre as antenas parabólicas é susceptível de afectar sensivelmente o exercício da livre prestação de serviços audiovisuais, tanto do ponto de vista dos destinatários como dos prestadores dos serviços.

134 No que se refere aos primeiros, um imposto anual sobre as antenas parabólicas pode desincentivar os espectadores ou tornar mais onerosas as condições de recepção de emissões de televisão por satélite. No que diz respeito aos prestadores de serviços, a imposição, ao tornar menos atraente a recepção de emissões transmitidas por satélite, diminui as oportunidades de difusão transfronteiriça dos operadores estabelecidos noutros Estados-Membros.

135 Em definitivo, a criação, através de uma norma municipal, de um imposto anual sobre as antenas parabólicas constitui um obstáculo à utilização deste aparelho de recepção e, logo, à livre prestação de serviços audiovisuais por satélite (166).

B - Ausência de justificação

136 É de jurisprudência do Tribunal de Justiça que a livre prestação de serviços, como princípio fundamental do Tratado, só pode ser limitada por regulamentações:

1) que sejam justificadas pelo interesse geral e se apliquem a qualquer pessoa ou empresa que exerça tais actividades no território do Estado em questão, na medida em que tal interesse não esteja já salvaguardado por normas a que o cidadão comunitário esteja sujeito no Estado-Membro onde se está estabelecido;

2) que sejam objectivamente necessárias para realizar o objectivo que prosseguem;

3) que não vão além do necessário para alcançar tal objectivo (167).

137 Acontece que, neste processo, o Governo belga não apresentou observações e, portanto, só cabe especular à volta da possível justificação deste entrave à livre prestação de serviços.

138 A Comissão, baseando-se na circular enviada pelo Ministério da Região de Bruxelas-Capital às câmaras municipais em 31 de Agosto de 1999, observa que o encargo sobre as antenas parabólicas está relacionado com o meio ambiente urbano, já que o seu objectivo é preservar a estética dos imóveis. O próprio Conselho Municipal de Watermael-Boitsfort o reconheceu num documento de 27 de Abril de 1999, apresentado ao Collège juridictionnel, ao precisar que «o imposto sobre as antenas parabólicas foi criado com a finalidade de tentar travar a sua proliferação anárquica na área do município e preservar dessa forma a qualidade do nosso meio ambiente».

139 Contudo, esta explicação não é aceitável. Não encontro justificação para a medida restritiva. Não se verifica que a pretendida preocupação estética tenha sido sustentada por qualquer estudo sobre a incidência das antenas parabólicas no meio urbanístico. E, ainda que, por razões óbvias, a justificação possa estar relacionada com os imóveis protegidos e classificados, face aos restantes não existe qualquer explicação.

140 Mesmo no caso de se poder considerar a defesa do meio urbano como justificação para a restrição, tal desculpa deveria obedecer ao princípio da proporcionalidade. Não há nada que me leve a pensar que o imposto sobre as antenas parabólicas seja adequado para conseguir a preservação do ambiente urbano. As receitas obtidas com o imposto não parecem destinar-se a iniciativas ou a instrumentos de compensação que protejam o meio ambiente e o regulamento aplica-se independentemente tanto do lugar e do momento da instalação, como das dimensões da antena.

141 Em suma, não é possível concluir que a imposição é apropriada para assegurar a preservação do meio ambiente.

142 A Comissão sustenta que o confessado objectivo do regulamento fiscal poderia ser alcançado de maneira eficaz, impondo aos proprietários das antenas parabólicas medidas alternativas menos onerosas, como a obrigação de utilizar uma cor ou um tamanho determinado, a colocação das antenas atrás dos edifícios ou em sítios pouco visíveis. Estas medidas são, precisamente, as que o regulamento municipal de urbanismo estabelece sobre as antenas exteriores de recepção (168), que determina, por exemplo, que as antenas não podem ser instaladas num edifício classificado nem atentar contra as características arquitectónicas do imóvel e que devem ter um diâmetro máximo de 1,20 metros.

143 Pelo contrário, a aplicação generalizada do imposto a toda e qualquer antena parabólica, sem prestar atenção às circunstâncias de instalação, ignora o princípio da proporcionalidade.

144 Tendo em conta o exposto, o regulamento fiscal do Conselho Municipal de Watermael-Boitsfort constitui um entrave contrário ao artigo 49._ CE, que não se pode justificar por razões imperativas de interesse geral.

145 Por último, a Comissão considera que seria oportuno examinar a legislação tributária em questão à luz do artigo 10._ da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, que proclama a liberdade de informação.

146 No n._ 9 das minhas conclusões relativas ao processo Connolly/Comissão (169), sublinhei que a liberdade de expressão é um pilar fundamental de qualquer sociedade democrática. Como consta numa das mais belas páginas da jurisprudência de Estrasburgo, «a liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de [uma sociedade democrática], assim como uma das condições primordiais para o seu progresso e para a realização de cada indivíduo. Nos termos do n._ 2 do artigo 10._, aplica-se não só a `informações' ou `ideias' acolhidas favoravelmente ou consideradas inofensivas ou indiferentes, como a todas aquelas que ofendem, perturbam ou incomodam o Estado ou qualquer sector da população. Tais são, com efeito, as exigências do pluralismo, a tolerância e a amplitude do espírito sem as quais não pode haver uma `sociedade democrática' (170)».

147 Contudo, dado que o princípio da livre prestação de serviços na Comunidade se opõe claramente ao regulamento fiscal belga e que a própria Directiva declara, no seu oitavo considerando, que este direito, aplicado à difusão e à distribuição de serviços de televisão, é uma manifestação específica no direito comunitário da liberdade de expressão, tal como se encontra consagrada na Convenção de Roma, considero que não é necessário fazer a análise que a Comissão propõe.

148 Consequentemente, sugiro que o Tribunal de Justiça declare que o artigo 49._ CE se opõe ao regulamento municipal sobre as antenas parabólicas aprovado pelo Conselho Municipal de Watermael-Boitsfort.

VI - Conclusão

149 À luz das considerações expostas, sugiro que o Tribunal de Justiça:

1) Remeta o processo ao Tribunal pleno, para que este precise o conceito de órgão jurisdicional para efeitos do artigo 234._ CE.

2) Se declare incompetente para responder à questão prejudicial colocada pelo Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale, por este não ser um órgão jurisdicional no sentido do referido artigo 234._ CE.

3) Subsidiariamente, no caso de admitir a questão, declare que o artigo 49._ CE se opõe a uma regulamentação como a constante do regulamento fiscal aprovado pelo Conselho Municipal de Watermael-Boitsfort, na sessão de 24 de Junho de 1997, que cria um imposto sobre as antenas parabólicas utilizadas para a recepção de emissões audiovisuais por satélite.

(1) - Antes da adopção deste regulamento de instituição do imposto, a Assembleia Municipal tinha aprovado, em 27 de Fevereiro de 1997, um regulamento urbanístico sobre os requisitos a que devem obedecer as antenas exteriores de recepção, no qual se dispõe, por exemplo, que, num edifício classificado, não se pode colocar qualquer antena visível, que se devem respeitar as características arquitectónicas do imóvel, que em caso algum se pode instalar na fachada e que o diâmetro máximo não pode superar 1,20 metros.

(2) - Como consequência do processo de infracção n._ 98/4137, instaurado pela Comissão contra a Bélgica, devido à adopção de regulamentos fiscais com o objectivo de tributar as antenas parabólicas, a Região de Bruxelas-Capital emitiu uma circular chamando a atenção para a incompatibilidade do imposto com o Tratado CE e convidando os municípios a suprimi-lo, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1999. O município de Watermael-Boitsfort assim fez, através de decisão adoptada em 21 de Setembro do mesmo ano. Esta supressão não tem, contudo, qualquer influência na presente questão, uma vez que a reclamação de F. De Coster se dirige contra a liquidação correspondente ao exercício fiscal de 1998.

(3) - Eventualmente, pelos co-proprietários.

(4) - Directiva relativa à coordenação de certas disposições legais, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva (JO L 298, p. 23), alterada pela Directiva 97/36/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho de 1997 (JO L 202, p. 60).

(5) - V., nomeadamente, acórdão de 30 de Novembro de 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C-195/98, Colect., p. I-10497).

(6) - Cervantes, M. de, El ingenioso caballero Don Quijote de la Mancha, relata as experiências judiciais de Sancho Pança como governador da ilha de Barataria nos capítulos XLV, XLVII, XLIX e LI da segunda parte. É curioso constatar que, no último capítulo citado, Sancho Pança exerce uma competência prejudicial, antecedente literário da que é agora exercida pelo Tribunal de Justiça. Estava um dia a julgar, quando lhe colocaram uma questão formulada por quatro juízes encarregados de aplicar uma norma que exigia aos que pretendiam atravessar um caudaloso rio através de uma ponte que declarassem sob juramento aonde iam e para quê, de modo que, se diziam a verdade, tinham de deixá-los passar livremente e, se mentiam, só podiam esperar a morte na forca ali instalada. Como um homem afirmou sob juramento que ia morrer na forca, colocava-se o dilema de, se fosse enforcado, ter dito a verdade e logo, merecer ser livre e atravessar o rio, enquanto, se não o punissem com a morte, teria mentido e, segundo a lei, merecia morrer. A decisão prejudicial de Sancho Pança, seguindo os conselhos que outrora lhe dera Dom Quixote, consistiu em aplicar a regra de, estando a justiça em dúvida, se dever fazer uso da misericórdia.

(7) - Acórdão de 30 de Junho de 1966 (61/65, Colect. 1965-1968, p. 401).

(8) - Já referido na nota 6.

(9) - No acórdão, o Tribunal de Justiça observou que o tribunal arbitral era um organismo permanente, devidamente constituído segundo a legislação holandesa e encarregado de decidir certos litígios definidos pela lei, através de um processo sujeito ao princípio do contraditório, análogo ao dos tribunais ordinários. Os seus membros eram nomeados pelo Ministro e deviam aplicar regras de direito. Além disso, os interessados eram obrigados a dirigir-se a esse tribunal como instância judicial para a resolução dos litígios que surgissem com o segurador.

(10) - Acórdão de 11 de Junho de 1987 (14/86, Colect., p. 2545).

(11) - Acórdão de 30 de Março de 1993 (C-24/92, Colect., p. I-1277).

(12) - A qualidade de terceiro relativamente à autoridade que adopta a decisão impugnada é condição necessária, mas não suficiente, para que haja independência (v. as considerações que faço mais adiante nos n.os 92 e 93).

(13) - Neste acórdão, o Tribunal de Justiça negou a qualidade de terceiro à figura luxemburguesa do director dos impostos directos e indirectos, a quem o Conselho de Estado luxemburguês tinha reconhecido carácter jurisdicional (v. as conclusões do advogado-geral M. Darmon, n._ 4). Colocado no topo da Administração, o director tem uma ligação orgânica evidente com os serviços que determinaram a imposição contestada e contra a qual a reclamação que lhe foi apresentada se dirigiu. Além disso, em caso de um eventual recurso para o Conselho de Estado, o referido director é parte no litígio.

(14) - Acórdão de 12 de Dezembro de 1996 (C-74/95 e C-129/95, Colect., p. I-6609).

(15) - Acórdão de 17 de Setembro de 1997 (C-54/96, Colect., p. I-4961).

(16) - Incorrendo numa tautologia: é independente quem actua de forma independente.

(17) - N._ 35 do acórdão.

(18) - Nos acórdãos de 4 de Março de 1999, Hospital Ingenieure (C-258/97, Colect., p-I-1405), e de 18 de Novembro de 1999, Unitron Scandinavia e 3-S (C-275/98, Colect., p. I-8291), o Tribunal admitiu as questões prejudiciais colocadas pelos órgãos encarregados da fiscalização da adjudicação dos contratos públicos.

(19) - Mas, como fez notar o advogado-geral G. Tesauro nas suas conclusões, estas precauções não coincidem com as dos magistrados, uma vez que não está fixada a duração do mandato dos membros, os quais não têm qualquer garantia, não já de inamovibilidade mas de uma duração predeterminada do seu mandato, podendo ser despojados da sua competência em qualquer altura, através de simples medidas de organização interna.

(20) - Acórdão de 4 de Fevereiro de 1999 (C-103/97, Colect., p. I-551).

(21) - O que levou o advogado-geral A. Saggio a propor a inadmissibilidade da questão prejudicial.

(22) - O que não deixa de ser a reiteração do disposto no artigo 20._ da Constituição federal austríaca, no referente à independência dos membros dos órgão colegiais de natureza jurisdicional.

(23) - As quais, por remissão para o estatuto da magistratura, existiam no processo Dorsch Consult.

(24) - V. as conclusões do advogado-geral A. Saggio no processo Abrahamsson e Anderson (acórdão de 6 de Julho de 2000, C-407/98, Colect., p. I-5539). O acórdão atribuiu qualidade jurisdicional a um órgão administrativo (a Comissão de recursos dos estabelecimentos de ensino superior da Suécia -Överklagandenämnden för Högskolan-), porque se pronunciava sem receber qualquer instrução e com toda a imparcialidade. Para o Tribunal de Justiça, estas garantias conferem-lhe a qualidade de terceiro e a independência necessária relativamente às instâncias que adoptaram a resolução que é objecto de recurso. Nas suas conclusões, pelo contrário, o advogado-geral tinha proposto declarar a inadmissibilidade da questão prejudicial por falta de independência do órgão de reenvio, já que não existiam disposições específicas que definissem as condições e as modalidades de destituição dos seus membros.

(25) - Não se deve esquecer que o Tribunal indicou nos acórdãos Pretore di Salò (já referido na nota 11, n._ 7) e Corbiau (já referido na nota 12, n._ 15), assim como no acórdão de 27 de Abril de 1994, Almelo (C-393/92, Colect., p. I-1477, n._ 21), que o conceito comunitário de órgão jurisdicional implica, em conformidade com as tradições jurídicas comuns dos Estados-Membros, que as disposições que regulam a composição e a actividade do órgão devem garantir, de maneira estrita, a independência e a qualidade de terceiros dos que o compõem. Esta exigência deve ser mais intensa para as normas que atribuem à Administração o poder de destituir os membros do organismo.

(26) - Acórdão de 21 de Março de 2000 (C-110/98 a C-147/98, Colect., p- I-1577).

(27) - Alonso García, R., Derecho Comunitário. Sistema constitucional y administrativo de la Comunidad Europea, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1994, pp. 330 e 331. Ruiz-Jarabo, D., El juez nacional como juez comunitario, Ed. Civitas, Madrid, 1993, pp. 81 e 82. Le Barbier-Le Bris, M., Le juge espagnol face au droit communautaire, Ed. Apogée (Publications du Centre de Recherches Européennes Université Rennes I), Rennes, 1998, pp. 347 a 350. Depois, Boulouis, J., Darmon, M., e Huglo, J.-G., Contentieux communautaire, Ed. Dalloz, 2.° ed., Paris, 2001, p. 16, insistiram neste ponto.

Banacloche, J., in Los Tribunales Económico-Administrativos, trabalho publicado in «Impuestos, revista de doctrina, legislación y jurisprudencia», ano XVII, n._ 2, Janeiro de 2001, pp. 1 a 8, afirma que, «para começar, conviria que o Tribunal de Justiça da União Europeia se apercebesse» da dependência hierárquica dos tribunais económico-administrativos face à Administração. Faz esta afirmação depois de dizer que a consideração de tais órgãos como jurisdicionais, ainda que no passado pudesse ter tido algum apoio, hoje, na óptica constitucional, é de recusar por completo. «A tradicional divisão em matéria económico-administrativa entre órgãos de gestão e órgãos de decisão de recursos produziu com frequência a ilusão de que os órgãos de decisão têm uma configuração de órgãos [...] quase-jurisdicionais, quando a verdade é que essa separação [...] obedece somente ao princípio da divisão do trabalho, da especialização, não comportando maior independência que em qualquer outro âmbito» administrativo. Acrescenta que os tribunais económico-administrativos fazem parte do poder executivo, que é juiz e parte no processo de impugnação dos seus próprios actos e a cujos critérios interpretativos não poucas vezes se sujeitam.

(28) - Não quero pensar o que diria Ch. L. de Montesquieu se visse esta confusão entre órgãos administrativos e judiciais.

(29) - Já referido na nota 8.

(30) - Acórdão de 14 de Dezembro de 1971 (43/71, Recueil, p. 1039, Colect., p. 419). A questão foi suscitada pelo presidente do Tribunale di Torino, que se pronunciava sobre um processo sumário (injunção para pagamento) em que a decisão é tomada sem audiência do demandado. É interessante chamar a atenção para o facto de, dada a especificidade do processo, se questionar a qualidade de órgão jurisdicional de uma autoridade pertencente à organização judicial de um Estado-Membro.

(31) - Acórdão de 21 de Fevereiro de 1974 (162/73, Recueil, p. 201, Colect., p. 115). A questão foi suscitada num processo sumário italiano, em que o juiz, pronunciando-se unicamente com base nas alegações da parte demandante, podia condenar a outra parte sem dar-lhe a possibilidade de apresentar alegações, ainda que pudesse depois recorrer da decisão.

O Tribunal já tinha admitido vários reenvios prejudiciais no âmbito de processos sumários (acórdãos de 12 de Novembro de 1969, Stauder, 29/69, Colect. 1969-1970, p. 157; de 17 de Dezembro de 1970, SACE, 33/70, Colect. 1969-1970, p. 685; e de 26 de Outubro de 1971, Eunomia, 18/71, Colect., p. 295).

(32) - Segundo o advogado-geral C. O. Lenz, no n._ 6 das suas conclusões relativas ao processo que terminou com o acórdão de 22 de Setembro de 1988, Pretura unificata di Torino (228/87, Colect., p. 5099), desde o acórdão Birra Dreher, o Tribunal de Justiça dispensou o carácter contraditório do processo.

(33) - Acórdão de 28 de Junho de 1978 (70/77, Recueil, p. 1453, Colect., p. 499). Neste processo, o pedido de decisão prejudicial foi feito pelo Pretore di Alessandria, num processo de cobrança em que, novamente, o juiz tinha a faculdade de decidir baseando-se unicamente nas alegações do demandante.

(34) - Acórdão de 15 de Dezembro de 1993 (C-277/91, C-318/91 e C-319/91, Colect., p. I-6621). As questões foram colocadas pelo presidente do Tribunal di Genova, num processo para a adopção de medidas cautelares.

(35) - Nas conclusões que apresentei em 5 de Abril de 2001 no processo Gottardo (C-55/00), no qual não há, ainda, acórdão, permiti-me chamar a atenção para os riscos inerentes à adopção pelo Tribunal de Justiça de uma atitude passiva relativamente aos termos em que são formuladas as perguntas no seio da questão prejudicial. Aí afirmei que «o Tribunal, como intérprete qualificado do direito comunitário que é, deve analisar o problema com maior amplitude e mais flexibilidade, para dar uma resposta útil ao juiz nacional que as suscita e aos demais juízes da União Europeia, à luz das normas comunitárias em vigor. Se assim não for, o diálogo entre órgãos jurisdicionais instaurado pelo artigo 234._ CE poderá ficar excessivamente condicionado nas mãos do juiz que submete a questão, de modo que, em função da formulação que lhe dê poderá determinar a resposta prejudicial, como sucedeu nos processos que acabo de examinar» (n._ 36). O que se disse serve também para decidir se é ou não pertinente a colocação de uma questão prejudicial num processo sem contradição. É evidente que cabe ao juiz nacional decidir se precisa de uma interpretação do direito comunitário para resolver o litígio que tem ante si, mas a fiscalização dos requisitos que determinam a admissão do processo prejudicial cabe exclusivamente ao Tribunal de Justiça.

(36) - Acórdão de 5 de Maio de 1977 (110/76, Recueil, p. 851, Colect., p. 317).

(37) - Já referido na nota 33.

(38) - Tratava-se de procedimentos penais instaurados contra desconhecidos. Deve lembrar-se que o pretore é uma figura singular, inserida no sistema judicial italiano, que acumula funções próprias do ministério público e do juiz de instrução.

(39) - Acórdão de 21 de Abril de 1988 (338/85, Colect., p. 2041).

(40) - A particularidade do processo consistia em que, ao mesmo tempo que colocava a questão prejudicial, o Pretore decretou a medida cautelar que era o único objecto da questão. O Tribunal de Justiça, depois de declarar que não tem competência para conhecer de uma questão prejudicial quando o processo ante o juiz nacional já tenha terminado, admitiu-a porque o procedimento cautelar não se extinguira, uma vez que as medidas adoptadas eram susceptíveis de ser confirmadas, modificadas ou revogadas, depois da intervenção das partes.

(41) - É o caso do processo Pardini, já referido.

(42) - V. os n.os 7 e 26 das conclusões do advogado-geral M. Darmon no processo Corbiau, já referido na nota 12. V. também o n._ 14 das conclusões do advogado-geral A. Saggio no processo Gabalfrisa e outros, já referido na nota 27.

(43) - Já referido na nota 16.

(44) - A Comissão instituída na Alemanha para decidir, em revisão, os recursos interpostos contra as decisões dos serviços de fiscalização da adjudicação em matéria de contratos públicos.

(45) - O Tribunal de Justiça lembrou que a exigência de um processo contraditório não é um