Conclusões do advogado-geral Tesauro apresentadas em 22 de Janeiro de 1998. - Metronome Musik GmbH contra Music Point Hokamp GmbH. - Pedido de decisão prejudicial: Landgericht Köln - Alemanha. - Direitos de autor e direitos conexos - Direito de aluguer e direito de comodato - Validade da Directiva 92/100/CEE. - Processo C-200/96.



Colectânea da Jurisprudência 1998 página I-01953



Conclusões do Advogado-Geral

1 Por despacho de 18 de Abril de 1996, o Landgericht Köln pede ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre a validade de algumas normas contidas na Directiva 92/100/CEE do Conselho, de 19 de Novembro de 1992, relativa ao direito de aluguer, ao direito de comodato e a certos direitos conexos aos direitos de autor em matéria de propriedade intelectual (a seguir «directiva»).

Mais precisamente, o tribunal nacional pergunta se a atribuição de um direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguer das obras protegidas, a que se refere os artigos 1._ e 2._ da directiva, é compatível com os direitos fundamentais garantidos pelo ordenamento comunitário, em particular com o direito de livre iniciativa económica.

Enquadramento normativo

2 A directiva, tal como as outras directivas na matéria que têm por objecto a aproximação das legislações (1), foi adoptada pelo Conselho na sequência da publicação da comunicação da Comissão (livro verde) «O direito de autor e os desafios tecnológicos - Problemas de direitos de autor que requerem uma acção imediata» (2). O objectivo das directivas em questão é o de contribuir para a harmonização das regulamentações internas em matéria de direitos de autor e de direitos conexos, garantindo ao mesmo tempo uma protecção dos direitos adequada ao novo contexto tecnológico. A directiva tem como base jurídica os artigos 57._, 66._ e 100._-A do Tratado CE.

3 Para efeitos do presente processo são importantes algumas disposições do capítulo I da directiva, dedicado ao regime do direito de aluguer e do direito de comodato (3). A norma de caráter geral, contida no artigo 1._, n._ 1, é dedicada ao objecto da harmonização. Dispõe que os Estados-Membros deverão prever «o direito de autorizar ou proibir o aluguer e o comodato de originais e cópias de obras protegidas por direitos de autor e de outros objectos referidos no n._ 1 do artigo 2._» Esta última disposição especifica os sujeitos a quem é atribuído o direito exclusivo de aluguer: o autor, no que respeita ao original e às cópias da sua obra; o artista intérprete ou executante, no que respeita às fixações da sua prestação; o produtor de fonogramas, no que respeita aos seus fonogramas; o produtor das primeiras fixações de um filme, no que se refere ao original e às cópias desse filme. O artigo 2._, n._ 4, especifica em seguida que os direitos em questão podem ser transmitidos, cedidos ou ser objecto de licença contratual.

O artigo 1._, n.os 2 e 3, define os direitos atribuídos pelo capítulo I da directiva. Dispõe que «entende-se por `aluguer' a colocação à disposição para utilização, durante um período de tempo limitado e com benefícios comerciais directos ou indirectos», enquanto por «comodato» entende-se «a colocação à disposição para utilização, durante um período de tempo limitado, sem benefícios económicos ou comerciais, directos ou indirectos, se for efectuada através de estabelecimentos acessíveis ao público». O processo perante o órgão jurisdicional nacional diz respeito exclusivamente ao regime do direito de aluguer. O n._ 4 do mesmo artigo 1._ exclui expressamente que o exercício do direito de venda ou de distribuição, por qualquer forma, das obras protegidas implique o esgotamento do direito de aluguer e de comodato (4). A directiva atribui portanto autonomia total ao direito de aluguer, enquanto forma de exploração diversa da distribuição do original ou das cópias da obra protegida.

4 O capítulo II da directiva, recordo, tem por objecto a harmonização das disposições nacionais em matéria de alguns direitos conexos aos direitos de autor, em particular o direito de fixação (artigo 6._), o direito de reprodução (artigo 7._), o direito de radiodifusão e comunicação ao público (artigo 8._) e o direito de distribuição (artigo 9._). Os produtores de fonogramas gozam do direito exclusivo de autorizar ou proibir a reprodução e a distribuição das suas realizações, e ainda do direito a uma remuneração equitativa em caso de radiodifusão através de ondas e de comunicação, por qualquer meio, ao público do fonograma ou da sua cópia.

O artigo 13._, incluído no capítulo IV intitulado «Disposições comuns», tem por objecto a eficácia temporal das disposições protectoras contidas nessa mesma directiva. Para efeitos do presente processo, é importante o n._ 3 do artigo em questão, que contém uma disposição de natureza transitória destinada a facilitar a aplicação da regulamentação prevista nos Estados em que o direito exclusivo de aluguer não estava ainda atribuído aos autores e aos titulares dos direitos conexos (5). Finalmente, deve recordar-se aqui que, segundo o artigo 15._, os Estados-Membros eram obrigados a adoptar as disposições de execução da directiva até 1 de Julho de 1994.

5 A directiva foi transposta para direito alemão pela lei de 23 de Junho de 1995, que contém alterações à lei geral relativa aos direitos de autor e direitos conexos (Urheberrechtsgesetz de 9 de Setembro de 1965; a seguir «UrhG»).

Antes da entrada em vigor da lei de transposição, o aluguer de obras protegidas pelo direito de autor era autorizado em direito alemão desde que o suporte material das obras protegidas tivesse sido posto em circulação com o consentimento do titular do direito de difusão (artigo 17._, n._ 2, da UrhG, antiga versão); entre eles, segundo o artigo 85._ da UrhG, figura o produtor relativamente aos seus fonogramas. O artigo 27._ da lei impunha aos locadores o pagamento de uma remuneração equitativa em favor do titular dos direitos de difusão; portanto, também do produtor.

6 Na sequência da entrada em vigor da lei de 23 de Junho de 1995 verificou-se, portanto, uma alteração ao artigo 17._, n._ 2, da UrhG. Na nova versão, essa disposição exclui expressamente que o aluguer possa ser considerado uma nova difusão, autorizada, do original ou das cópias de uma obra protegida posta legalmente em circulação no território de um dos Estados-Membros da Comunidade. O aluguer de obras protegidas necessita portanto do consentimento dos titulares do direito, isto é, dos autores, dos artistas intérpretes e executantes e dos produtores dos fonogramas. Em conformidade com o disposto no artigo 4._ da directiva, quando o direito de aluguer atribuído aos autores tenha sido cedido aos produtores de fonogramas, a nova versão do artigo 27._ reconhece aos primeiros um direito inalienável a uma remuneração equitativa. A obrigação de pagar essa remuneração incumbe a quem exerça a actividade de aluguer.

Os factos e a questão prejudicial

7 A sociedade de direito alemão Metronome Musik (a seguir «Metronome»), produtora do disco compacto «Planet Punk», e, portanto, titular dos respectivos direitos conexos aos direitos de autor reconhecidos pela lei alemã, pediu ao Landgericht Köln a adopção de uma medida provisória contra a Musik Point Hokamp GmbH (a seguir «Musik Point»). A Metronome alegava que a Musik Point alugava, no exercício da sua actividade comercial, exemplares do citado disco compacto em violação do direito exclusivo de aluguer reconhecido pelo artigo 17._, n._ 2, da lei alemã sobre direitos de autor. Por despacho de 4 de Dezembro de 1995, o Tribunal acolheu o pedido de medidas provisórias e, portanto, proibiu a Musik Point de continuar a alugar o produto em questão. Foi deduzida oposição a esse despacho. A Musik Point contestou o fundamento constitucional e comunitário da regulamentação que atribui ao produtor de registos fonográficos o direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguer de obras protegidas.

8 O tribunal nacional considerou improcedentes os argumentos expostos pela oponente. Tendo dúvidas sobre a compatibilidade da directiva com o princípio geral do direito comunitário da liberdade de iniciativa económica, submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«A introdução de um direito de aluguer exclusivo em violação do princípio do esgotamento do direito de distribuição através do artigo 1._, n._ 1 da Directiva 92/100/CEE do Conselho, de 19 de Novembro de 1992, relativa ao direito de aluguer, ao direito de comodato e a certos direitos conexos ao direito de autor em matéria de propriedade intelectual, é compatível com o direito comunitário, em especial com os direitos fundamentais comunitários?»

Observações preliminares

9 Atenta a formulação genérica da questão, considero oportuno proceder antes de mais à sua delimitação, por forma a bem identificar as razões de validade da directiva objecto do presente processo.

10 Em primeiro lugar, cabe observar que o tribunal a quo não põe em causa o direito de comodato, também atribuído aos produtores de fonogramas pelos artigos 1._ e 2._ da directiva. De resto, nem neste caso se afigura equacionável uma contradição com o princípio da livre iniciativa económica, pois o direito de comodato é, por definição, exercido por instituições abertas ao público (por exemplo, bibliotecas) com fins não económicos.

11 Em segundo lugar, embora o texto da questão prejudicial pareça referir-se, de um modo geral, a todas as categorias de titulares do direito de aluguer referidas na lista constante do artigo 2._ da directiva, acontece que, na fundamentação do despacho, o Tribunal se refere expressamente apenas ao direito exclusivo atribuído aos produtores de fonogramas. É evidente que o exercício do direito exclusivo atribuído aos autores também pode conduzir a uma proibição da actividade dos locadores. Todavia, no processo principal, é apenas relativamente ao direito atribuído aos produtores que se equaciona a possibilidade de uma contradição com o princípio da livre iniciativa económica. Por consequência, as apreciações que se seguem são apenas relativas ao exame da validade do direito de aluguer de que gozam os produtores de fonogramas.

12 Além disso, é bom especificar que esse exame de validade será efectuado apenas na perspectiva do princípio da livre iniciativa económica, e não igualmente na de outros princípios gerais que, em abstracto, poderiam ser importantes para efeitos da apreciação da decisão de atribuir aos produtores o direito exclusivo e autorizar ou proibir o aluguer dos seus fonogramas (6). Esta forma de colocar o problema é de facto confirmada, a despeito do carácter genérico da questão, pelo texto do despacho de reenvio, do qual emergem com suficiente clareza as razões que levaram o tribunal nacional a duvidar da validade da directiva.

13 Um último esclarecimento diz respeito à própria natureza do direito de aluguer e à sua relação com o princípio de esgotamento do direito de autor. Note-se que, no texto da questão prejudicial, o juiz refere a atribuição de um direito de aluguer às categorias indicadas na directiva como uma «violação» do princípio do esgotamento do direito de distribuição. Por outras palavras, reconhecer aos autores e aos titulares de direitos conexos o direito de autorizar ou proibir o aluguer de obras protegidas constituía, para o Landgericht, uma excepção ao princípio do esgotamento do direito de distribuição.

Ora, não me parece que se possa compartilhar esta perspectiva, que aliás não se afigura justificada à luz da própria jurisprudência do Tribunal de Justiça. No acórdão Warner Brothers e Metronome Video, o Tribunal de Justiça teve a oportunidade de esclarecer que o consentimento expresso do titular de um direito de autor ou de um direito conexo à colocação no comércio de um suporte que contém a obra protegida, embora torne lícitas as vendas posteriores do mesmo suporte sem o consentimento expresso do titular, não autoriza uma forma diversa de exploração económica da obra, como a que se realiza com o aluguer do suporte adquirido. O Tribunal de Justiça esclareceu assim que, atendendo ao surgimento de um mercado específico do aluguer distinto do da venda, «ao autorizar a cobrança de direitos de autor apenas por ocasião das vendas autorizadas tanto aos simples particulares como aos locadores de videocassetes, não é possível assegurar aos autores de filmes uma remuneração proporcional ao número de alugueres efectivamente realizados e que reserve a esses autores uma parte satisfatória do mercado de aluguer» (7).

14 O problema está portanto, evidentemente, mal colocado. A colocação em circulação do suporte de som não pode, por definição, tornar lícitos outros actos de exploração da obra protegida com natureza diversa de venda ou de qualquer outro acto lícito de distribuição. Como o direito de execução pública (8), ainda que sob a forma de radiodifusão (9), o direito de aluguer permanece entre as prerrogativas do autor e do produtor não obstante a venda do corpus mechanicum que contém a obra.

Não se trata portanto de uma excepção, e muito menos de uma «violação» do princípio do esgotamento do direito de autor. A venda do suporte de som comporta exclusivamente o esgotamento do direito de distribuição, que permite ao autor decidir se, como e quando colocará no comércio o original ou as cópias da obra protegida. O exercício do direito de distribuição não pode, portanto, por si só produzir efeitos relativamente a outras prerrogativas, a atribuir ao autor e ao titular dos direitos conexos, que permitem controlar qualquer exploração económica da obra protegida. O mesmo se passa, por maioria de razão, em relação às actividades, repetíveis até ao infinito, susceptíveis de aumentar a audiência da obra junto do público: ou seja, a execução pública, a difusão e, portanto, também o aluguer e o comodato de exemplares da obra (10).

Quanto ao mérito

15 Delimitado assim o âmbito da análise, uma primeira apreciação de mérito diz respeito ao próprio conteúdo do direito consagrado nos artigos 1._ e 2._ da directiva. As normas em questão, longe de proibirem o aluguer das obras protegidas, atribuem a determinadas categorias de titulares o direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguer dessas obras.

16 A escolha normativa efectuada com a atribuição de um direito exclusivo revelou-se susceptível de prejudicar o exercício da actividade económica que consiste no aluguer de produtos fonográficos como os discos compactos. Contrariamente ao que acontecia em alguns Estados-Membros antes do aparecimento da regulamentação comunitária em sede de harmonização das legislações, essa actividade só pode agora ser desenvolvida desde que os titulares de direitos concedam as licenças necessárias. Dos documentos apresentados resulta que os produtores de fonogramas, titulares do direito de aluguer relativamente às suas próprias realizações, preferem de momento, com base em considerações económicas, não permitir a terceiros o aluguer dos seus produtos.

17 Ora, resulta da própria jurisprudência do Tribunal de Justiça que o direito ao livre exercício da actividade económica, longe de constituir uma prerrogativa absoluta, deve ser perspectivado, no ordenamento comunitário, tendo em atenção a sua função social. Daqui decorre que a regulamentação comunitária pode introduzir restrições ao exercício do direito em questão, desde que satisfaçam efectivamente objectivos de interesse geral prosseguidos pela Comunidade e não constituam, atenta a finalidade prosseguida, uma intervenção desproporcionada e inaceitável, susceptível de lesar o próprio conteúdo do direito (11).

18 Posto isto, é agora necessário determinar se as razões que levaram o legislador comunitário a reconhecer ao produtor de fonogramas o direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguer dos próprios produtos fonográficos satisfazem os parâmetros que acabamos de indicar.

- Quanto às razões da harmonização das normas nacionais em matéria de direito de aluguer

19 No preâmbulo da directiva, o Conselho indica os objectivos prosseguidos com a atribuição do direito de aluguer às categorias indicadas no artigo 2._ Antes de mais, invoca o contributo que a harmonização das regulamentações dos Estados-Membros em matéria de direitos de autor e direitos conexos fornece à realização e correcto funcionamento do mercado interno. No primeiro considerando da directiva observa-se também «que existem diferenças a nível da protecção legal, dispensada pela legislação e práticas dos Estados-Membros no que diz respeito às obras protegidas por direitos de autor e realizações protegidas por direitos conexos, no que se refere ao aluguer e ao comodato e que tais diferenças constituem uma fonte de obstáculos ao comércio e provocam distorções da concorrência que obstam à realização e ao correcto funcionamento do mercado interno». O terceiro considerando acrescenta, em consequência, que «é necessário eliminar essas diferenças de acordo com o objectivo definido no artigo 8._-A do Tratado de criação de um espaço de fronteiras internas, a fim de, deste modo e nos termos da alínea f) do artigo 3._ do Tratado, garantir que a concorrência não seja falseada no mercado comum».

A exigência de uniformidade no regime dos direitos objecto da directiva é em seguida invocada nos oitavo e nono considerandos. O primeiro especifica que as actividades criativas, artísticas e empresariais, em particular a dos produtores de fonogramas e filmes, são, em larga medida, actividades independentes, e que o exercício de tais actividades deve ser facilitado pela existência de uma protecção legal harmonizada na Comunidade. O segundo acrescenta que, «na medida em que estas actividades constituem essencialmente serviços, a sua prestação deve igualmente ser facilitada pelo estabelecimento na Comunidade de um enquadramento legal harmonizado».

20 Estas razões são, com efeito, susceptíveis de ser compartilhadas. O acórdão Warner Brothers e Metronome Video, já referido, já tinha posto em evidência as distorções que afectavam o funcionamento do mercado interno e que derivavam da disparidade das regulamentações nacionais em matéria de direito de aluguer de obras protegidas (12). O Tribunal de Justiça considerou que as medidas nacionais em causa constituíam medidas de efeito equivalente a uma restrição quantitativa, todavia justificadas à luz do disposto no artigo 36._ do Tratado, porquanto destinadas à protecção da propriedade intelectual. O único modo de eliminar os obstáculos à livre circulação de mercadorias consistia na adopção de uma regulamentação destinada a harmonizar as disposições nacionais (13).

21 Não é supérfluo recordar que, antes do surgimento da harmonização, um direito de aluguer era atribuído ope legis, embora segundo modalidades diferentes, em França, Espanha, Portugal e Reino Unido. Em Itália, a orientação jurisprudencial mais seguida incluía o direito em questão no direito de «comercialização» consagrado no artigo 72._, antiga versão, da lei especial sobre direitos de autor. Na Bélgica, Grécia e Luxemburgo, a situação normativa não era muito clara e as orientações jurisprudenciais não eram unívocas, embora o direito de aluguer fosse em geral integrado no «direito de destinação» reconhecido pela regulamentação interna. Em outros Estados, o direito de aluguer estava em vias de ser reconhecido pela lei, com base no modelo alemão já referido da remuneração equitativa (caso dos Países Baixos), ou era atribuído apenas aos autores (caso da Dinamarca). Só a Irlanda é que não reconhecia qualquer direito de aluguer de obras protegidas (14).

Nestas condições, não posso deixar de reconhecer que a harmonização das disposições legislativas dos Estados-Membros em matéria de direito de aluguer, em particular a atribuição aos produtores de um direito de aluguer sobre os seus fonogramas, autónomo relativamente ao dos autores e dos artistas executantes e intérpretes, se justifica decerto pelo objectivo de promover o bom funcionamento do mercado interno, em particular a livre circulação de mercadorias e de serviços, e de evitar distorções da concorrência. Além disso, como se afirma no segundo «considerando» da Directiva, as diferenças de protecção legal poderão vir a aumentar «à medida que os Estados-Membros adoptarem legislação nova e divergente ou à medida que a interpretação de tal legislação pela jurisprudência nacional se desenvolve em sentidos divergentes».

22 Além do objectivo de garantir o correcto funcionamento do mercado interno, recorda-se em seguida que «uma protecção adequada das obras protegidas por direitos de autor e realizações protegidas por direitos conexos através dos direitos de aluguer e comodato» pode ser considerada «de importância fundamental para o desenvolvimento económico e cultural da Comunidade» (quinto considerando). O nexo entre a atribuição do direito de aluguer aos produtores e o desenvolvimento económico e cultural da Comunidade será melhor descrito em seguida, quando me debruçar sobre a decisão do Conselho de atribuir aos produtores o direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguer dos seus fonogramas. É todavia útil recordar, a este propósito, o artigo 128._ do Tratado CE, inserido pelo artigo G, n._ 37, do Tratado da União Europeia, por força do qual a Comunidade foi incumbida de contribuir para o desenvolvimento da diversidade cultural. Entre os sectores de importância cultural, o n._ 2 do artigo 128._ refere a criação artística e literária. Em especial, o n._ 4 do mesmo artigo estabelece que a Comunidade terá em conta os aspectos culturais na sua acção ao abrigo de outras disposições do Tratado.

A norma em questão, como é sabido, entrou em vigor após a adopção da directiva. Considero, todavia, que essa circunstância não é decisiva, dado que se trata de uma norma que é, seguramente, expressão de um princípio de carácter geral.

- Quanto à atribuição de um direito exclusivo de aluguer aos produtores de fonogramas

23 As observações até aqui desenvolvidas permitem justificar amplamente a escolha do Conselho de proceder a uma harmonização das regulamentações nacionais em matéria de direito de aluguer. Resta, todavia, apreciar a compatibilidade com o direito de livre iniciativa económica da decisão, feita pelo Conselho, de atribuir aos produtores de fonogramas o direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguer das suas realizações.

Vendo bem, trata-se da verdadeira crítica que é feita às disposições da directiva. As empresas que exercem uma actividade de aluguer de discos compactos na Alemanha, antes da entrada em vigor da lei interna de transposição da directiva, eram de qualquer forma obrigadas pela regulamentação interna a pagar aos produtores uma remuneração equitativa pela exploração económica dos seus fonogramas. Seria portanto suficiente, segundo a sociedade oponente no processo principal, equilibrar os interesses contrapostos de forma a que os operadores comerciais possam ter sempre acesso ao mercado de aluguer, sem prejuízo da obrigação que lhes cabe de conceder aos produtores de fonogramas uma remuneração equitativa.

24 Para apreciar a proporcionalidade da solução adoptada pela directiva, é necessário portanto demonstrar que os objectivos de interesse geral da Comunidade, já antes referidos, não podiam ser alcançados através de medidas menos gravosas para o exercício da actividade dos locadores. No despacho de reenvio, o próprio tribunal a quo, embora reconhecendo que a introdução de um direito exclusivo de aluguer se justifica e é necessária para garantir a realização e o funcionamento do mercado interno, salienta que «coloca-se a questão da intensidade da afectação da liberdade de exercício da profissão das empresas que alugam CD, e a questão de saber se os interesses económicos dos produtores de fonogramas e o funcionamento do mercado interno não poderiam ter sido garantidos também através de um direito de remuneração obrigatória».

A resposta a uma tal questão, digo-o de imediato, deve ser negativa.

25 Antes de mais, tal como o Conselho esclareceu nos sexto e sétimo considerandos da directiva, a protecção conferida pelo direito de autor e pelos direitos conexos deve adaptar-se aos novos desenvolvimentos tecnológicos, tais como as novas formas de utilização económica de obras protegidas. Esta adaptação deve concretizar-se através da adopção de uma série de normas para protecção dos titulares dos direitos de propriedade intelectual, que lhes permitam receber «uma remuneração adequada na perspectiva da continuação desse trabalho criativo e artístico». A justificação da protecção conferida pelas regulamentações em matéria de direitos de autor e direitos conexos aos produtores de fonogramas repousa, desde sempre, na protecção de investimentos particularmente aleatórios e elevados que, todavia, são absolutamente indispensáveis para a prossecução da actividade de criação de novas obras pelos autores. Por consequência, «a recuperação desse investimento só pode(m) ser assegurada(os) efectivamente através de uma protecção legal adequada dos titulares envolvidos» (sétimo considerando, última frase). A remuneração do investimento do produtor constitui igualmente, ainda que de forma indirecta, a remuneração do trabalho intelectual do autor.

26 No que toca ao direito de aluguer, a atribuição aos produtores de um direito exclusivo representa certamente a forma mais eficaz de protecção. Em seguida, no que toca aos discos compactos, se não se permitisse aos produtores decidir se e quando conceder a terceiros a licença para o aluguer, reaparceria o fenómeno, já anteriormente observado devido à inexistência de uma regulamentação precisa, da venda ao preço do aluguer. Por outras palavras, o locatário do suporte fonográfico poderia obter, a preço baixo, uma cópia do produto para muito facilmente reproduzir o seu conteúdo. A experiência ensina mesmo que, no caso dos discos compactos, diferentemente do que acontece em relação às videocassetes, o aluguer destina-se, seguramente, não tanto à audição, mas antes e sobretudo à criação de uma cópia pessoal da obra protegida.

A isto acresce que se trata de uma operação que, potencialmente, se pode repetir infinitamente. A venda de uma única cópia a quem exerce uma actividade comercial de aluguer permite um número elevadíssimo de alugueres, atendendo a que os discos compactos, diferentemente dos de vinilo, não são facilmente deterioráveis. Além disso, a aplicação da tecnologia digital mesmo às fitas magnéticas virgens (DAT) permite actualmente reproduzir o conteúdo do disco compacto obtendo exactamente a mesma qualidade de som, o que torna ainda mais vantajoso o aluguer do suporte de som. Tudo isto conduzia, evidentemente, a uma forte contracção das vendas dos produtos fonográficos, não recuperável através dos lucros obtidos com o aluguer. Surgiria assim o risco de não se poder remunerar adequadamente quem invista capitais na realização de produtos fonográficos, com evidentes repercussões a nível da actividade de criação de obras novas. Além disso, os produtores concentrariam exclusivamente os seus investimentos em obras concebidas para o grande público, portanto mais lucrativas, em detrimento do pluralismo cultural no interior da Comunidade.

27 Os dados expostos no despacho de reenvio e reproduzidos nas observações apresentadas pela Music Point, segundo os quais o mercado da venda dos discos compactos não teria sofrido quebras na Alemanha quando o aluguer ainda era permitido (15), não se afiguram significativos. Isto porque, em primeiro lugar, atendem à situação do mercado num período em que as evoluções tecnológicas ainda não tinham de facto transformado o aluguer numa alternativa à venda. Em segundo, e de forma ainda mais significativa, porque a exactidão das apreciações efectuadas pelas instituições comunitárias para fundamentar o conteúdo de uma regulamentação de harmonização não pode ser verificada à luz apenas de dados estatísticos relativos a um ou a alguns Estados-Membros.

28 De facto, a atribuição de um direito exclusivo implica uma correcta apreciação das potencialidades da evolução tecnológica. A disciplina contida na directiva, consideradas também as normas transitórias que permitem o aluguer de suportes adquiridos antes de uma certa data, propõe uma solução idónea a prevenir danos excessivos por referência aos investimentos. Assim, é portanto absolutamente proporcionada aos objectivos prosseguidos com a harmonização das legislações, pois é necessária a uma protecção adequada dos direitos dos produtores de fonogramas.

A este propósito, recordo além disso que, no momento da entrada em vigor da directiva, alguns Estados-Membros já tinham introduzido na sua regulamentação interna um direito exclusivo de aluguer em favor dos produtores de fonogramas, circunstância que o Conselho não podia deixar de ter em conta ao adoptar uma regulamentação comunitária de harmonização. Uma solução diversa teria provavelmente contribuído para manter, mais do que para eliminar, os obstáculos ao funcionamento do mercado interno.

29 Em suma, o Conselho decidiu correctamente instituir um regime normativo particularmente protector do direito de aluguer dos autores, dos artistas e dos produtores, sujeito a violações devido ao progresso tecnológico. No caso dos produtores, a extrema facilidade de reprodução das obras contidas em suportes de som por eles realizados é capaz de pôr seriamente em causa a rentabilidade do seu investimento. O sacrifício imposto àqueles que anteriormente exerciam, de forma legítima, uma actividade de aluguer de suportes de som afigura-se, também nessa perspectiva, proporcionado ao resultado a atingir. O direito ao livre exercício de uma actividade profissional deve porém ser conjugado, convém lembrar, com as exigências de protecção da propriedade intelectual e ainda com a evolução do mercado de aluguer devida às novas tecnologias.

30 Trata-se aliás de exigências que são objecto de grande consenso a nível internacional. Embora seja verdade que a Convenção de Berna relativa à Protecção das Obras Literárias e Artísticas, cuja última revisão remonta a 1971, e a Convenção de Roma de 1961 sobre Direitos Conexos, por razões compreensíveis decorrentes da evolução das tecnologias de reprodução, não contêm normas consagradas ao direito de aluguer, a recente actual prática corrente é toda ela virada para um reforço da protecção. É o que se passa, em especial, em relação aos produtores de fonogramas.

Particular importância reveste, nesta óptica, o acordo sobre os aspectos dos direitos de propriedade intelectual relacionados com o comércio (acordo TRIPs), anexo ao acordo que institui a Organização Mundial do Comércio (16), em que são partes tanto a Comunidade como os Estados-Membros. O artigo 11._ do acordo TRIPs prevê de facto que, «no que diz respeito pelo menos aos programas de computador e às obras cinematográficas, um membro concederá aos autores e aos respectivos sucessores o direito de autorizar ou proibir o aluguer comercial ao público de originais ou cópias das suas obras protegidas pelo direito de autor». O artigo 14._ prevê além disso que as disposições do artigo 11._ relativas aos programas de computador «aplicar-se-ão mutatis mutandis aos produtores de fonogramas e a todos os outros detentores de direitos sobre os fonogramas, conforme definido na legislação do membro. Se, em 15 de Abril de 1994, um membro aplicar um sistema de remuneração equitativa dos titulares de direitos no que diz respeito ao aluguer de fonogramas, poderá manter esse sistema desde que o aluguer comercial de fonogramas não tenha por efeito comprometer substancialmente os direitos exclusivos de reprodução dos titulares de direitos». Ora, pelo menos no que toca aos discos compactos, parece-me que as observações já feitas demonstram que um sistema de remuneração equitativa é por definição susceptível de comprometer de modo substancial o direito exclusivo de reprodução dos produtores de fonogramas.

31 Encontra-se, além disso, uma norma de conteúdo similar no Performances and Phonogram Treaty, aberto para assinatura em Genebra em 20 de Dezembro de 1996 no encerramento da conferência diplomática organizada pelo OMPI (Organização Munidal da Propriedade Intelectual), consagrada à actualização das convenções internacionais em vigor em matéria de direitos e autor e direitos conexos. Diferentemente do artigo 14._ do acordo TRIPs, o artigo 17._ da Convenção de Genebra prevê um prazo máximo para lá do qual os membros não podem manter um sistema de remuneração equitativa (três anos após a entrada em vigor do tratado).

32 O exame da validade das normas da directiva em sede de direito de aluguer não pode prescindir destes dados da maior importância. Eles são a prova do enorme consenso que existe em favor do reforço da protecção dos produtores de fonogramas, e que vai na direcção pretendida pelo Conselho ao adoptar a directiva (17). A este propósito, não é inútili recordar, por outro lado, que no preâmbulo da directiva se reafirma a necessidade de aproximar as legislações dos Estados-Membros «de forma a não entrar em conflito com as convenções internacionais».

Isto significa que a interpretação do princípio geral da livre iniciativa económica, e do direito fundamental correspondente, não pode ser feita abstraindo das obrigações internacionais assumidas pela Comunidade e pelos Estados-Membros. A iniciativa económica não pode ser exercida livremente se o seu exercício prejudicar a protecção dos direitos de propriedade intelectual, cujo reconhecimento é igualmente objeto de um vastíssimo consenso na comunidade internacional.

33 Finalmente, importa notar que a directiva não exclui a priori que os produtores possam conceder as licenças necessárias para o aluguer quando existam propostas que lhes pareçam rentáveis. Surgiria, no entanto, um problema de difícil resolução se se demonstrasse que a proibição de conceder licenças de aluguer tem por única finalidade eliminar do mercado quem aí exercia uma actividade de aluguer; e isto com o objectivo de mais tarde vir a ocupar o mesmo mercado através de lojas controladas pelos produtores. Não é um problema deste género que está em causa no presente processo, em que apenas se discute a validade das normas da directiva que atribuem um direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguer de produtos fonográficos. Todavia, caso fossem postas em causa as modalidades de exercício do direito exclusivo em questão, não considero que se possa afirmar com segurança, à luz da recente jurisprudência do Tribunal de Justiça, que as exigências de interesse geral que motivaram a atribuição do direito possam igualmente justificar que esse direito seja exercido em manifesta contradição com as disposições constantes do artigo 86._ do Tratado (18).

Conclusão

34 À luz das considerações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça responda à questão submetida pelo Landgericht Köln do seguinte modo:

«O exame da questão submetida não revelou qualquer elemento susceptível de afectar a validade do artigo 1._, n._ 1, da Directiva 92/100/CEE do Conselho, de 19 de Novembro de 1992, relativa ao direito de aluguer, ao direito de comodato e a certos direitos conexos aos direitos de autor em matéria de propriedade intelectual.»

(1) - Directiva 91/250/CEE do Conselho, de 14 de Maio de 1991, relativa à protecção jurídica dos programas de computador (JO L 122, p. 42); Directiva 93/83/CEE do Conselho, de 27 de Setembro de 1993, relativa à coordenação de determinadas disposições em matéria de direito de autor e direitos conexos aplicáveis à radiodifusão por satélite e à retransmissão por cabo (JO L 248, p. 15); Directiva 93/98/CEE do Conselho, de 29 de Outubro de 1993, relativa à harmonização do prazo de protecção dos direitos de autor e certos direitos conexos (JO L 290, p. 9); Directiva 96/9/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Março de 1996, relativa à protecção jurídica das bases de dados (JO L 77, p. 20).

(2) - COM(88) 172 final de 10 de Novembro de 1988.

(3) - Normas que atribuem o direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguer encontam-se também noutras directivas relativas à protecção dos direitos de autor. A referida Directiva 91/250, no artigo 4._, alínea c), atribuía já aos autores de programas de computador um direito exclusivo sobre «qualquer forma de distribuição ao público, incluindo a locação, do original ou de cópias de um programa de computador». Esse direito vem agora compreendido na norma geral contida no artigo 1._ da directiva. De importância é também o artigo 7._, n._ 2, alínea b), da referida Directiva 96/9, que atribui o direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguer também aos autores («fabricantes», segundo a terminologia usada na directiva) de bases de dados que, não gozando do requisito da originalidade, não são protegidos pelo direito de autor. Este direito inclui-se de facto entre as operações de reutilização da base de dados (ou de parte substancial dela) que o fabricante pode proibir.

(4) - O direito de distribuição, enquanto direito conexo ao direito de autor, é definido no artigo 9._, n._ 1, da directiva da seguinte forma: «os artistas intérpretes ou executantes... às fixações das suas prestações, - os produtores de fonogramas... aos seus fonogramas, - os produtores das primeiras fixações de filmes... original e às cópias dos seus filmes, - os organismos de radiodifusão... às gravações das emissões, tal como estabelecido no n._ 2 do artigo 6._, (usufruem) do direito exclusivo de divulgarem ao público estes objectos, incluindo as suas cópias, por venda ou qualquer outra forma...».

O n._ 2 do artigo 9._ especifica que «O direito de distribuição só se extingue na Comunidade relativamente a um objecto referido no n._ 1 aquando da primeira venda na Comunidade desse objecto pelo titular do direito ou com o seu consentimento.» Finalmente, o n._ 3 preocupa-se em ressalvar as disposições específicas em matéria de direito de aluguer.

(5) - Os Estados-Membros conservam, segundo o disposto no artigo 13._, n._ 3, a faculdade de prever, na sua regulamentação interna, que a autorização de aluguer ou de comodato se considera concedida para os objectos adquiridos antes de 1 de Julho de 1994. Todavia, os Estados-Membros podem também estabelecer que os titulares têm direito, pelo menos, a uma remuneração adequada pelo aluguer ou comodato, especialmente se se tratar de gravação digital.

(6) - Refiro-me ao direito que cada indivíduo tem de aceder à cultura, reconhecido nos instrumentos internacionais em matéria de direitos do homem nos quais os Estados-Membros cooperaram ou aos quais aderiram. Penso, por exemplo, no pacto internacional sobre os direitos económicos, sociais e culturais, preparado nas Nações Unidas e aberto para assinatura em Nova Iorque em 10 de Dezembro de 1966, cujo artigo 15._ prevê que «the State parties to the present Covenant recognize the right of everyone: a) to take part in cultural life; b) to enjoy the benefits of scientific progress and its applications; c) to benefit from the protection of the moral and material interest resulting from any scientific, literary or artistic productin of wich he is the author». Penso, além disso, no artigo 27._ da Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada na Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro de 1948, que atribui a toda a pessoa «o direito de tomar parte livremente na vida cultural da Comunidade, de fruir as artes e de participar no progresso científico e nos benefícios que deste resultam». O n._ 2 também contém o reconhecimento expresso do direito de autor como um direito do homem: «Todos têm direito à protecção dos interesses moraise e materiais ligados a qualquer produção científica, literária ou artística da sua autoria». V., a este respeito, Cassin: «L'intégation, parmi les droits fondamentaux de l'homme, des droits des créateurs des oeuvres de l'esprit», in Études sur la propriété industrielle, littéraire, artistique. Mélanges Robert Plaisant, Paris, 1960, pp. 225 e segs. Não se atenderá aqui à qualificação, pelos diplomas internacionais, do direito de autor como direito do homem, pois o direito de propriedade intelectual que aqui se discute é um direito conexo que não integra o âmbito de aplicação das normas supra-referidas.

(7) - Acórdão de 17 de Maio de 1988 (158/86, Colect., p. 2605, n._ 15).

(8) - Acórdão de 13 de Julho de 1989, Tournier (395/87, Colect., p. 2521).

(9) - Acórdão de 18 de Março de 1980, Coditel (62/79, Recueil, p. 881).

(10) - V. Sarti: Diritti esclusivi e circolazione dei beni, Milão, 1996, pp. 312 e segs.; Bergé: La protection internationale et communautaire du droit d'auteur, Paris, 1996, pp. 128 e segs.

(11) - V., entre outros, acórdãos de 14 de Maio de 1974, Nold/Comissão (4/73, Colect., p. 283, n._ 14); de 11 de Julho de 1989, Schräder (265/87, Colect., p. 2237, n._ 15); de 5 de Outubro de 1994, Alemanha/Comissão (C-280/93, Colect., p. I-4973, n._ 78), e de 17 de Outubro de 1995, Fishermen's Organisations e o. (C-44/94, Colect., p. I-3115, n._ 55).

(12) - Acórdão citado na nota 7, n._ 10: «a comercialização de videocassetes se efectua não apenas por vendas, mas também, e de forma crescente, através de aluguer a particulares possuidores de videogravadores. A faculdade de proibir esses alugueres num Estado-Membro é pois susceptível de influenciar o comércio de videocassetes nesse Estado e, portanto, de afectar indirectamente as trocas intracomunitárias desses produtos. Uma legislação do tipo da que está na origem do litígio no processo principal deve, portanto, e nos termos de uma jurisprudência constante, ser consdierada como uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa proibida pelo artigo 30._ do Tratado».

(13) - O Tribunal de Justiça reconheceu, no acórdão de 20 de Outubro de 1993, Phil Collins e o. (C-92/92 e C-326/92, Colect., p. I-5145, n._ 26), que: «precisamente para evitar os riscos de obstáculos às trocas comerciais e de distorsões de concorrência... o Conselho adoptou... com base nos artigos 57._, n._ 2, e 66._ e 100._-A do Tratado, a Directiva 92/100/CEE, de 19 de Novembro de 1992, relativa ao direito de aluguer, ao direito de comodato e a certos direitos conexos aos direitos de autor em matéria de propriedade intelectual».

(14) - Estes dados foram retirados do relatório que acompanhaou a proposta de directiva da Comissão [Doc. COM(90) 586 de 24 de Janeiro de 1991, n.os 11 e segs.]

(15) - Trata-se, aliás, de dados contestados pela Metronome.

(16) - O acordo que institui a Organização Mundial do Comércio e os seus anexos, assinados em Marraquexe em 15 de Abril de 1994, foram aprovados pela Comunidade através da Decisão 94/800/CE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1994, relativa à celebração, em nome da Comunidade Europeia e em relação às matérias da sua competência, dos acordos resultantes das negociações multilaterias do Uruguay Round (1986-1994) (JO L 336, p. 213).

(17) - Deve notar-se, além disso, que os trabalhos efectuados na OMPI, relativos à protecção do direito de aluguer, foram tidos em consideração pela Comissão aquando da redacção da proposta de directiva. V. n._ 40 e nota 12 do relatório de introdução referido na nota 14.

(18) - O acórdão de 6 de Abril de 1995, RTE e ITP/Comissão (C-241/91 P e C-242/91 P, Colect., p. I-743), fornece mais de uma razão em favor de um controlo das modaldiades de exercício do direito exclusivo atribuído aos produtores de fonogramas. Acrescento, todavia, que a conclusão a que o Tribunal de Justiça chegou nesse acórdão merecia alguns esclarecimentos, não podendo ser compartilhada se for interpretada como justificação geral de um controlo, através das normas da concorrência, das decisões do autor relativamente ao exercício das suas prerrogativas essenciais, como o direito de reprodução e de representação. A natureza de direito fundamental reconhecida ao direito de autor pelos instrumentos internacionais já referidos opor-se-ia a semelhante conclusão. O mesmo não se pode dizer relativamente aos direitos conexos ao direitos de autor, aos quais as normas internacionais não atribuem uma protecção equivalente.