IV —

Contudo, se, apesar da conclusão inequívoca a que chegámos sobre a questão de saber se a interpretação pedida é necessária para a solução do litígio, pretendemos ainda examinar a própria questão, é conveniente fazer as seguintes observações. Na sequência do acórdão Bosch, foram feitas muitas tentativas para definir o conceito de «validade provisória», que se concretizaram numa série de decisões nacionais e em comentários abundantes, sem que seja possível chegar a uma conclusão uniforme. De um lado da vasta gama de soluções propostas, encontram-se os partidários de uma interpretação restritiva. Para eles, a proibição consagrada no n.o 1 do artigo 85 o orienta a discussão e deve determinar a apreciação. Todavia, não vão até ao ponto de admitir a nulidade absoluta dos acordos notificados e susceptíveis de beneficiar de uma isenção até que a Comissão se pronuncie sobre a possibilidade de os isentar, eventualmente com efeitos retroactivos, em conformidade com o n.o 3 do artigo 85.o Admitem que um acordo possa ser executado voluntariamente e chegam a reconhecer a existência de uma certa obrigação a cargo das partes no sentido de cooperarem a fim de obter a isenção e de renunciar a tudo o que possa impedi-la. De qualquer forma, a possibilidade de fazer sancionar pelos tribunais os acordos notificados parece-lhes estar arredada, pois não admitem que uma autoridade estatal possa obrigar uma parte do processo a adoptar um comportamento que se poderia revelar em seguida contrário a uma proibição de direito público. Por consequência, os partidários deste ponto de vista excluem a possibilidade de se intentar uma acção para obter o cumprimento de um acordo ou uma indemnização pelo seu incumprimento, tal como a possibilidade de se intentar contra terceiros uma acção para cessação de comportamento ou de indemnização. Em sua opinião, quando um órgão jurisdicional se encontra em presença de um acordo provisoriamente válido, apenas lhe resta a possibilidade de suspender a instância para evitar o risco de deciões contraditórias (se a aplicação do n.o 3 do artigo 9.o do Regulamento n.o 17 não está prevista igualmente no que diz respeito aos órgãos jurisdicionais, tese que, todavia, apenas é defendida por alguns e que não deve ser tomada em consideração neste caso, porque, nos termos de declarações da Comissão, não foi iniciado qualquer procedimento). Um pouco menos rigorosa é a opinião daqueles que (embora sublinhando com maior ou menor ênfase a necessidade de as aplicar com prudência) admitem, no mínimo, medidas provisórias ou mesmo determinadas categorias de acções (como a acção para cessação de comportamento contra terceiros, ao passo que relativamente a acções de indemnização consideram necessário suspender a instância). Finalmente, no outro extremo da gama de soluções possíveis, encontram-se aqueles para quem a validade provisória significa que os acordos em causa produzem provisoriamente plenos efeitos jurídicos, daí resultando que a sua execução pode ser pedida aos órgãos jurisdicionais. Estes autores falam de presunção de validade («schwebende Wirksamkeit»), de validade sob condição resolutiva, ou dizem que os acordos são válidos enquanto a Comissão não adoptar uma decisão. Nos casos em que a isenção é recusada em seguida, consideram que há lugar ao pagamento de uma compensação através de uma acção de indemnização ou de uma acção de reembolso em benefício da parte que invocou a nulidade. É este último ponto de vista que defende a demandante. Em contrapartida, a Comissão e as demandadas no processo principal defendem a interpretação restritiva que referimos inicialmente, recordando a Comissão que, nos termos do Regulamento n.o 17, se deve partir da ideia de que a proibição consagrada no n.o 1 do artigo 85.o subsiste apesar da notificação do acordo mesmo não havendo decisão prévia da Comissão, como resulta dos artigos 1.o, 6.o, 7.o e 15 o, bem como do artigo 4.o do Regulamento n.o 19/65 e dos artigos 4.o e 5o do Regulamento n.o 67/67. Esta conclusão não seria compatível com a ideia de uma validade de direito civil; seria necessário, pelo contrário, falar de um estado imperfeito, de validade imperfeita («schwebende Unwirksamkeit»). Perante estas divergências, a tarefa do Tribunal não é certamente fácil, tanto mais que cada uma destas orientações se baseia em argumentos válidos. Para a solução do problema, o texto do acórdão Bosch não fornece qualquer elemento decisivo, embora se deva admitir que, aparentemente, defende a ideia da validade. Pode-se dizê-lo precisamente porque não se trata nesse caso de validade imperfeita. De resto, a remissão para situações análogas em outros domínios jurídicos não é muito conclusiva. Esta é a objecção que se deve fazer àqueles que pensam no direito de anulação previsto pelo direito civil alemão, isto é, a faculdade de anular retroactivamente contratos plenamente válidos, em certas condições. Objecta-se-lhes, em especial, que, dessa forma, se chegaria a um sistema de excepções legais e a admitir um poder de intervenção pura e simples por parte da Comissão, ou seja, chegar-se-ia a um resultado que não coincide com o compromisso que muitos julgam ver no sistema do Regulamento n.o 17. Se, por outro lado, alguns invocam determinados casos de validade imperfeita (por exemplo, no caso de autorização administrativa de operações imobiliárias ou no âmbito do direito alemão dos acordos), poder-se-á responder-lhes que é impossível uma transposição análoga para o direito comunitário dos acordos, pela razão de, na prática administrativa da Comissão, como ela própria reconhece, existirem prazos consideravelmente mais longos antes de ser adoptada uma decisão sobre a aplicação do n.o 3 do artigo 85.o Para se tentar encontrar uma solução, é necessário, em primeiro lugar, considerar o sistema jurídico comunitário. Ele parece excluir a ideia de que a proibição consagrada pelo n.o 1 do artigo 85. o tem um carácter prioritário no direito da concorrência. A este respeito, o Tribunal insistiu por diversas vezes no facto de os n. os 1 e 3 do artigo 85.o formarem um todo. Da mesma forma, o n.o 2 fala dos acordos proibidos «pelo presente artigo» (isto é, por força do conteúdo global do artigo 85 o) e da sua nulidade. Pode igualmente citar-se o artigo 1.o do Regulamento n.o 17, nos termos do qual os acordos referidos no n.o 1 do artigo 85.o do Tratado são proibidos, sem que seja necessária, para o efeito, uma decisão prévia. Todavia, este artigo precisa: «sem prejuízo do disposto nos artigos 6.o, 7o e 23.o do presente regulamento». Muitos autores deduzem que a proibição se encontra subordinada à não aplicação do n.o 3 do artigo 85.o Por esta razão, consideramos que aqueles que unicamente admitem um cumprimento voluntário dos acordos notificados e reconhecem quando muito uma obrigação dos contratantes respeitarem a orientação das declarações da Comissão permanecem aquém do mínimo exigido pelo sistema do direito comunitário. É necessário contrapor-lhes que, nos termos do artigo 1.o do Regulamento n.o 27, basta que o acordo seja notificado por um dos intervenientes (ou seja, a obrigação de colaboração das partes interessadas de que fala a Comissão não tem muita importância). É ainda necessário objectar-lhes que os acordos notificados podem ser cumpridos voluntariamente, devido ao facto de a aplicação de multas estar excluída, em conformidade com o n.o 5 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17. Para justificar estes efeitos jurídicos, não parece portanto necessário fazer apelo ao conceito de validade provisória, tal como existe em direito civil, conceito que sugere efectivamente uma associação de ideias mais complexa. Na realidade, como sublinha justamente Steindorff ( 1 ), o referido conceito constitui o resultado de um acto criador de direito por parte do Tribunal de Justiça. Razão por que nos parece necessário procurar um desenvolvimento judicioso a partir das ideias essenciais contidas no acórdão Bosch, tendo sobretudo em consideração a realidade jurídica tal como ela se tem vindo entretanto a desenvolver. Determinadas afirmações do acórdão Bosch merecem uma especial atenção. O Tribunal sublinha, em primeiro lugar, que a simples existência dos artigos 88.o e 89.o não permite concluir que o artigo 85.o tenha, desde a entrada em vigor do Tratado, produzido todos os seus efeitos e que a nulidade prevista no n.o 2 deste artigo tenha sido aplicada em todos os casos que são abrangidos pela definição do n.o 1 e em relação aos quais não tenha ainda sido adoptada uma declaração nos termos do n.o 3. Na opinião do Tribunal, também os autores do regulamento admitiram que no momento da sua entrada em vigor existiam acordos aos quais era aplicável o n.o 1 do artigo 85 o, mas em relação aos quais não fora ainda adoptada uma decisão nos termos do n.o 3, sem que por isso esses acordos fossem nulos. «A interpretação contrária», prossegue o Tribunal, «levaria à consequência inadmissível de que alguns acordos teriam inicialmente sido nulos durante vários anos, sem que nenhuma autoridade tivesse alguma vez verificado essa nulidade». No que diz respeito aos acordos existentes na data da entrada em vigor do regulamento, ainda segundo o Tribunal, a nulidade não produz efeitos a seu respeito apenas por se encontrarem abrangidos pelo n.o 1 do artigo 85.o«… Estes acordos e decisões», nos termos do acórdão, «devem ser considerados válidos quando abrangidos pelo n.o 2 do artigo 5.o do referido regulamento… devem ser considerados provisoriamente válidos quando, não estando abrangidos por essa disposição, forem notificados à Comissão de acordo com o n.o 1 do artigo 5.o do referido regulamento». Finalmente, o Tribunal deduz ainda do artigo 7.o do Regulamento n.o 17 que não existe nulidade em relação aos acordos e decisões que foram notificados à Comissão enquanto esta não se tiver pronunciado ou as autoridades dos Estados-membros não tenham declarado a aplicabilidade do artigo 85.o Tudo isto, em nossa opinião, demonstra claramente a orientação de princípio do acórdão, que é no sentido de colocar a proibição num segundo plano e conferir prioridade à ideia de validade. No que diz respeito aos antigos acordos — e, na opinião do tribunal de Bruxelas, apenas delas se trata no caso sub judice — haveria sobretudo que estabelecer um sistema transitório adequado e tentar fazer nascer no legislador idêntica preocupação. Mas que quer isto dizer? Em conformidade com os princípios jurídicos geralmente aceites, isto significa que, em princípio, a situação jurídica, tal como tinha sido legalmente estabelecida antes da entrada em vigor do Regulamento n.o 17, ou seja, a validade jurídica dos acordos existentes, devia ser mantida. Em contrapartida, não parece razoável defender que, com a entrada em vigor do Regulamento n.o 17, esta situação jurídica se transformou numa situação imperfeita (como considera a Comissão), que apenas autoriza o cumprimento voluntário dos acordos sob a responsabilidade das partes, e isto igualmente em relação aos acordos relativamente inofensivos que não necessitam de ser notificados. Isto seria, com efeito, inconciliável com as exigências da segurança jurídica de que também fala o acórdão Bosch e que a demandante defende energicamente. Na nossa opinião, este ponto não exige explicações suplementares considerando as dificuldades objectivas que implicam que o procedimento administrativo perante a Comissão se prolongue consideravelmente, de tal forma que, actualmente, a Comissão ainda não se pronunciou sobre um conjunto de acordos que tinham sido notificados nos prazos devidos. Ora, se todas as anteriores considerações obrigam a conceder prioridade à ideia de validade a favor de antigos acordos notificados nos prazos previstos, não só é necessário autorizar a protecção destes acordos mediante medidas provisórias, mas igualmente se revela adequado admitir, com base nesta validade provisória, uma acção de indemnização contra a parte culpada de ter rescindido o contrato (é isto que manifestamente está em causa no processo principal pendente no tribunal de Bruxelas). No fundo, somos confrontados com a necessidade de proceder a uma conciliação de interesses. Por um lado, existe o interesse no cumprimento de acordos que foram validamente celebrados e cuja violação implica frequentemente o falhanço definitivo de todo um sistema. Por outro lado, existe o interesse geral da manutenção das regras de concorrência, interesse que é afectado pela possibilidade geralmente aceite de cumprir voluntariamente os acordos em causa. Finalmente, se considerarmos ainda que o risco de uma grave infracção ao direito da concorrência, resultante dos acordos notificados que não são susceptíveis de beneficiar de uma isenção, pode ser afastado mediante comunicações feitas pela Comissão, em conformidade com o n.o 6 do artigo 15.o do Regulamento n.o 17 (ou seja, através de medidas que, sem dúvida, devem conduzir a uma suspensão da instância no tribunal), o resultado que se obtém com a conciliação de interesses parece de facto claro. Com efeito, nos casos em que a isenção é recusada em seguida, seria mais conveniente solicitar à parte que rescindiu o contrato que proceda a uma acção de compensação, em vez de expor aquele que respeitou o contrato ao risco de um prejuízo irreparável devido à impossibilidade de proceder àexecução do acordo pelos tribunais. A nossa opinião é portanto clara: nos termos do sistema do direito da concorrência da Comunidade, tal como foi estabelecido no Regulamento n.o 17, e tendo em conta o princípio fundamental que inspirou o acórdão Bosch, o conceito de validade provisória deve ser interpretado no sentido de autorizar a protecção dos direitos à indemnização, com base em antigos acordos devidamente notificados, contra a parte culpada da ruptura do contrato.