CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

JEAN RICHARD DE LA TOUR

apresentadas em 2 de dezembro de 2021 ( 1 )

Processo C‑410/20

Banco Santander SA

contra

J.A.C.

M.C.P.R.

[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Audiencia Provincial de A Coruña (Audiência Provincial da Corunha, Espanha)]

«Reenvio prejudicial — Diretiva 2014/59/UE — Recuperação e resolução de instituições de crédito — Aquisição de ações — Resolução — Diretiva 2003/71/CE — Informações incorretas constantes do prospeto de emissão das ações — Ação destinada a obter a declaração de nulidade do contrato de subscrição de ações — Erro no consentimento — Ação intentada contra o sucessor universal da instituição de crédito»

I. Introdução

1. Em resposta à insolvência do Banco Lehman Brothers em 2008 e à subsequente crise financeira, a União Europeia pretendeu alcançar uma gestão ordenada das crises bancárias. Implementou dois instrumentos em paralelo: por um lado, um quadro comum de resolução para todos os seus Estados‑Membros ( 2 ) e, por outro, um Mecanismo Único de Resolução específico e integrado para a área do euro, no âmbito da União Bancária ( 3 ).

2. Os objetivos prosseguidos pela resolução bancária são comuns aos dois instrumentos ( 4 ) e visam: – assegurar a continuidade das funções críticas; – evitar efeitos negativos significativos na estabilidade financeira, nomeadamente evitando o contágio, inclusive das infraestruturas de mercado, e mantendo a disciplina do mercado; – proteger as finanças públicas, limitando o recurso a apoios financeiros públicos extraordinários; – proteger os depositantes abrangidos pela Diretiva 2014/49/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de abril de 2014, relativa aos sistemas de garantia de depósitos ( 5 ), e os investidores abrangidos pela Diretiva 97/9/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de março de 1997, relativa aos sistemas de indemnização dos investidores ( 6 ); e – proteger os fundos e ativos dos clientes.

3. Para alcançar estes objetivos, são enunciados diversos princípios, entre os quais, em primeiro lugar, o facto de os acionistas da instituição objeto de resolução serem os primeiros a suportar perdas ( 7 ), mas também o princípio segundo o qual nenhum credor deve suportar perdas mais elevadas do que as que teria sofrido se a instituição tivesse sido liquidada ao abrigo dos processos normais de insolvência ( 8 ).

4. No processo submetido ao Tribunal de Justiça, um banco foi objeto de uma resolução bancária durante a qual tiveram lugar várias reduções e conversões sucessivas de instrumentos de capital, imediatamente seguidas de uma alienação da atividade a um outro banco que acabou por absorver o primeiro.

5. Neste contexto, será que as regras aplicáveis a esta resolução (perdas suportadas pelos acionistas, recapitalização interna, bem como redução e conversão de instrumentos de capital) se opõem ao direito de indemnização dos acionistas que tenham subscrito um aumento de capital com oferta pública no ano anterior ao da resolução do banco, em caso de prospeto incorreto, direito que decorre da Diretiva 2003/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de novembro de 2003, relativa ao prospeto a publicar em caso de oferta pública de valores mobiliários ou da sua admissão à negociação e que altera a Diretiva 2001/34/CE ( 9 )?

6. Além disso, será que a regulamentação aplicável à resolução se opõe às consequências (restituição da contrapartida das ações subscritas acrescida de juros) da declaração judicial, proferida na sequência de ações judiciais posteriores a essa resolução, da nulidade do contrato de subscrição de ações com fundamento em dolo ou erro de que os acionistas foram vítimas devido ao prospeto incorreto?

7. São estas, em substância, as duas questões submetidas ao Tribunal de Justiça e às quais proporei uma resposta afirmativa.

8. Esclareço que, atendendo à conexão entre o Regulamento n.o 806/2014 e a Diretiva 2014/59, bem como à remissão feita de um diploma para o outro pelo artigo 5.o deste regulamento, a interpretação desta diretiva é igualmente válida para as disposições análogas do referido regulamento.

II. Quadro jurídico

A. Direito da União

1. Diretiva 2003/71

9. A Diretiva 2003/71 é aplicável ratione temporis ao litígio no processo principal ( 10 ).

10. O artigo 2.o, n.o 1, desta diretiva dispõe: «Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por: […] d) “Oferta de valores mobiliários ao público”: uma comunicação ao público, independentemente da forma e dos meios por ela assumidos, que apresente informações suficientes sobre as condições da oferta e os valores mobiliários em questão, a fim de permitir a um investidor decidir sobre a aquisição ou subscrição desses valores mobiliários. Esta definição é igualmente aplicável à colocação de valores mobiliários através de intermediários financeiros; […] h) “Emitente”: uma entidade jurídica que proceda à emissão ou que proponha a emissão de valores mobiliários; […]»

11. O artigo 6.o da Diretiva 2003/71, sob a epígrafe «Responsabilidade inerente ao prospeto», prevê: «1. Os Estados‑Membros devem assegurar que a responsabilidade pela informação prestada num prospeto incumba, pelo menos, ao emitente ou aos seus órgãos de administração, direção ou fiscalização, ao oferente, à pessoa que solicita a admissão à negociação num mercado regulamentado ou ao garante, consoante o caso. O prospeto deve identificar claramente as pessoas responsáveis, com a indicação dos respetivos nomes e funções ou, no caso das pessoas coletivas, das respetivas denominações e sede estatutária, devendo conter declarações efetuadas pelos mesmos que atestem que, tanto quanto é do seu conhecimento, a informação constante do prospeto est[á] de acordo com os factos e que não existem omissões suscetíveis de alterar o seu alcance. 2. Os Estados‑Membros devem assegurar que as suas disposições legislativas, regulamentares e administrativas em matéria de responsabilidade civil sejam aplicáveis às pessoas responsáveis pela informação fornecida num prospeto. […]»

2. Diretiva 2014/59

12. Os considerandos 13, 49 a 51 e 120 da Diretiva 2014/59 enunciam: «(13) A utilização dos instrumentos e dos poderes de resolução previstos pela presente diretiva pode interferir nos direitos dos acionistas e dos credores. Em especial, o poder das autoridades para transferir as ações e a totalidade ou parte dos ativos de uma instituição para um adquirente privado sem o consentimento dos acionistas afeta os direitos de propriedade desses mesmos acionistas. Além disso, o poder de decidir quais os passivos a transferir de uma instituição em situação de insolvência com o objetivo de garantir a continuidade dos serviços e de evitar efeitos negativos para a estabilidade financeira pode afetar a igualdade de tratamento dos credores. Por conseguinte, só deverão ser tomadas medidas de resolução caso tal seja necessário para a defesa do interesse público, e qualquer interferência nos direitos dos acionistas e dos credores resultante das medidas de resolução deverá ser compatível com a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia [a seguir “Carta”]. Em especial, caso os credores de uma mesma categoria sejam tratados de forma diferente no âmbito de uma medida de resolução, essa distinção deverá justificar‑se por razões de interesse público, deverá ser proporcionada em relação aos riscos em causa e não deverá ser direta nem indiretamente discriminatória por motivos de nacionalidade. […] (49) As limitações aos direitos dos acionistas e dos credores deverão ser conformes com o artigo 52.o da Carta. Os instrumentos de resolução só deverão, por conseguinte, ser aplicados às entidades que estejam em situação ou em risco de insolvência e apenas se tal for necessário para a prossecução do objetivo de estabilidade financeira no interesse geral. […] Além disso, ao aplicarem os instrumentos de resolução e exercerem os poderes de resolução, deverão ser tidos em conta o princípio da proporcionalidade e as particularidades da forma jurídica da instituição. (50) A interferência nos direitos de propriedade não deverá ser desproporcionada. Os acionistas e credores afetados não deverão suportar perdas mais elevadas do que aconteceria se a instituição tivesse sido liquidada no momento em que é tomada a decisão de desencadear a resolução. […] (51) Tendo em vista proteger o direito dos acionistas e dos credores, deverão ser definidas obrigações claras no que respeita à avaliação dos ativos e passivos da instituição objeto de resolução e, sempre que exigido nos termos da presente diretiva, à avaliação do tratamento que os acionistas e credores receberiam se a instituição tivesse sido liquidada ao abrigo dos processos normais de insolvência. […] Se se determinar que os acionistas e credores receberam, em pagamento ou em indemnização pelos seus créditos, um valor inferior ao que teriam recebido ao abrigo dos processos normais de insolvência, deverão ter direito a receber a diferença, sempre que exigido nos termos da presente diretiva. Ao contrário do que acontece quanto à avaliação prévia à aplicação das medidas de resolução, esta comparação deverá ser passível de recurso judicial separadamente da decisão de resolução. Os Estados‑Membros deverão ter liberdade para decidir sobre o procedimento pelo qual pagarão qualquer diferença que venha a ser determinada aos acionistas e credores. Essa diferença, se existir, deverá ser paga através dos mecanismos financeiros estabelecidos em conformidade com a presente diretiva. […] (120) As diretivas da União relativas ao direito das sociedades contêm regras vinculativas para a proteção dos acionistas e dos credores das instituições por elas abrangidas. Numa situação em que as autoridades de resolução precisem de atuar rapidamente, essas regras podem dificultar uma ação efetiva, pelo que deverá ser incluída na presente diretiva a utilização pelas autoridades de resolução de instrumentos e poderes de resolução, bem como derrogações adequadas. […]»

13. O artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 2014/59 dispõe: «Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por: […] 47. “Processos normais de insolvência”, procedimentos coletivos de insolvência que determinam a inibição parcial ou total de um devedor e a designação de um liquidatário ou de um administrador, normalmente aplicáveis às instituições ao abrigo do direito nacional, e que podem ser específicos para essas instituições ou geralmente aplicáveis às pessoas singulares ou coletivas; […] 57. “Instrumento de recapitalização interna” (bail in), um mecanismo que permite a uma autoridade de resolução exercer os poderes de redução e de conversão em relação aos passivos de uma instituição objeto de resolução nos termos do artigo 43.o; 58. “Instrumento de alienação da atividade”, um mecanismo que permite a uma autoridade de resolução transferir para um adquirente que não seja uma instituição de transição, nos termos do artigo 38.o, ações ou outros instrumentos de propriedade emitidos por uma instituição objeto de resolução, ou ativos, direitos ou passivos de uma instituição objeto de resolução; […] 61. “Instrumentos de propriedade”, ações, outros instrumentos que conferem direitos de propriedade, instrumentos convertíveis em ações ou que conferem o direito de adquirir ações ou outros instrumentos de propriedade, e instrumentos que representam interesses em ações ou noutros instrumentos de propriedade; 62. “Acionistas”, os acionistas ou os sócios ou titulares de outros instrumentos de propriedade; […] 66. “Poderes de redução e de conversão”, os poderes referidos no artigo 59.o, n.o 2, e no artigo 63.o, n.o 1, alíneas e) a i); […]»

14. O artigo 34.o da Diretiva 2014/59, sob a epígrafe «Princípios gerais que regem a resolução», prevê, no seu n.o 1: «Os Estados‑Membros asseguram que, na aplicação dos instrumentos e no exercício dos poderes de resolução, as autoridades de resolução tomem todas as medidas adequadas para assegurar que as medidas de resolução sejam tomadas de acordo com os seguintes princípios: a) Os acionistas da instituição objeto de resolução são os primeiros a suportar perdas; […] e) As pessoas singulares e coletivas respondem, nos termos do direito civil ou penal do Estado‑Membro, pela sua responsabilidade na situação de insolvência da instituição; f) Salvo disposto em contrário na presente diretiva, os credores de uma mesma categoria são tratados de forma equitativa; g) Nenhum credor deve suportar perdas mais elevadas do que as que teria suportado se a instituição ou a entidade referida no artigo 1.o, n.o 1, alíneas b), c) ou d), tivesse sido liquidada ao abrigo dos processos normais de insolvência de acordo com as salvaguardas previstas nos artigos 73.o a 75.o; […]»

15. O artigo 53.o da Diretiva 2014/59, sob a epígrafe «Efeito da recapitalização interna», dispõe, nos seus n.os 1 e 3: «1. Os Estados‑Membros asseguram que, nos casos em que uma autoridade de resolução exerça um dos poderes referidos no artigo no artigo 59.o, n.o 2, e no artigo 63.o, n.o 1, alíneas e) a i), a redução do montante de capital ou do montante em dívida, a conversão ou a extinção produzam efeitos e sejam imediatamente vinculativas para a instituição objeto de resolução e para os credores e acionistas afetados. […] 3. Quando uma autoridade de resolução reduz até zero o montante de capital ou o montante em dívida correspondente a um passivo exercendo os poderes referidos no artigo 63.o, n.o 1, alínea e), esse passivo e quaisquer obrigações ou créditos dele decorrentes não vencidos no momento em que os poderes são exercidos são tratados como exonerados para todos os efeitos, não sendo invocáveis em qualquer processo subsequente contra a instituição objeto de resolução ou contra qualquer entidade sucessora numa posterior liquidação».

16. O artigo 59.o desta diretiva, sob a epígrafe «Requisito de redução ou de conversão de instrumentos de capital», prevê: «[…] 2. Os Estados‑Membros asseguram que as autoridades de resolução tenham o poder de redução ou de conversão dos instrumentos de capital relevantes em ações ou noutros instrumentos de propriedade das instituições […] […] 10. Antes de exercer o poder de redução ou de conversão dos instrumentos de capital, as autoridades de resolução asseguram que é efetuada nos termos do artigo 36.o uma avaliação dos ativos e passivos da instituição […]. Essa avaliação serve de base para o cálculo da redução a aplicar aos instrumentos de capital relevantes a fim de absorver as perdas e do nível de conversão a aplicar aos instrumentos de capital relevantes a fim de recapitalizar a instituição […]».

17. O artigo 60.o da referida diretiva, sob a epígrafe «Disposições que regem a redução ou a conversão de instrumentos de capital», tem a seguinte redação: «[…] 2. Caso o montante de capital de um instrumento de capital relevante seja reduzido: a) A redução do montante de capital é permanente, sob reserva de aumentos do valor nominal de acordo com o mecanismo de reembolso no artigo 46.o, n.o 3; b) Não subsiste qualquer obrigação relativamente ao detentor do instrumento de capital relevante no âmbito ou em relação com o montante do instrumento objeto de redução, com exceção das obrigações já vencidas, e de qualquer obrigação de indemnização que possa resultar de recurso interposto contra a legalidade do exercício do poder de redução; c) Não é paga qualquer compensação aos detentores dos instrumentos de capital relevantes, para além das previstas nos termos do n.o 3. […]»

18. O artigo 63.o, n.o 1, alínea h), da Diretiva 2014/59 dispõe: «Os Estados‑Membros asseguram que as autoridades de resolução disponham de todos os poderes necessários para aplicar os instrumentos de resolução às instituições […] que cumpram as condições aplicáveis para a resolução. As autoridades de resolução devem dispor, nomeadamente, dos seguintes poderes de resolução […]: […] h) Poderes para reduzir, incluindo até zero, o montante nominal de ações ou outros instrumentos de propriedade de uma instituição objeto de resolução e de extinguir essas ações ou outros instrumentos de propriedade.»

19. O artigo 75.o desta diretiva prevê: «Os Estados‑Membros asseguram que, se a avaliação efetuada ao abrigo do artigo 74.o determinar que um acionista ou um credor a que se refere o artigo 73.o, ou o sistema de garantia de depósitos nos termos do artigo 109.o, n.o 1, sofreu prejuízos maiores do que teria sofrido em caso de liquidação ao abrigo dos processos normais de insolvência, o mesmo tem direito ao pagamento da diferença pelos mecanismos de financiamento da resolução.»

3. Decisão do Conselho Único de Resolução (CUR)

20. Através da Decisão SRB/EES/2017/08, de 7 de junho de 2017, baseada no artigo 18.o do Regulamento n.o 806/2014, o CUR adotou um programa de resolução para o Banco Popular Español SA (a seguir «Banco Popular»). Este programa foi aprovado pela Decisão (UE) 2017/1246 da Comissão, de 7 de junho de 2017 ( 11 ).

B. Direito espanhol

1. Real Decreto Legislativo 4/2015

21. A Diretiva 2003/71 foi transposta em Espanha pela revisão da Ley 24/1988 del Mercado de Valores (Lei 24/1988, relativa ao Mercado de Valores Mobiliários) ( 12 ), de 28 de julho de 1988, entretanto substituída pelo Real Decreto Legislativo 4/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (Decreto Real Legislativo 4/2015, que Aprova o Texto Revisto da Lei relativa ao Mercado de Valores Mobiliários) ( 13 ), de 23 de outubro de 2015.

22. O artigo 6.o da Diretiva 2003/71 deu lugar ao artigo 38.o deste real decreto legislativo, que regula a responsabilidade inerente ao prospeto em termos substancialmente idênticos.

2. Código Civil

23. O artigo 1300.o do Código Civil dispõe: «Os contratos que reúnam os requisitos enunciados no artigo 1261.o podem ser declarados inválidos, mesmo na falta de prejuízo para os contraentes, se padecerem de um dos vícios que os tornam inválidos nos termos da lei.»

24. O artigo 1303.o do Código Civil tem a seguinte redação: «Uma vez declarada a nulidade de uma obrigação, os contraentes devem restituir reciprocamente os bens que foram objeto do contrato, com os seus frutos e o preço acrescido de juros, sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes.»

25. O artigo 1307.o do Código Civil enuncia: «Quando o contraente obrigado a restituir o bem por força da declaração de nulidade não estiver em condições de o fazer devido à perda do bem, deve restituir os frutos recebidos e o valor que o bem tinha no momento da sua perda, bem como os juros a contar dessa mesma data.»

3. Lei 11/2015

26. A Ley 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (Lei 11/2015, relativa à Recuperação e à Resolução de Instituições de Crédito e de Empresas de Investimento) ( 14 ), de 18 de junho de 2015, transpõe a Diretiva 2014/59.

4. Decisão do Fundo de Reestruturação Ordenada das Instituições Bancárias

27. A Decisão CUR/EES/2017/08 do CUR foi executada pela Decisão do Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (Fundo de Restruturação Ordenada das Instituições Bancárias, Espanha, a seguir «FROB») ( 15 ), de 7 de junho de 2017, cujo terceiro fundamento jurídico indica em particular: «No que respeita ao alcance da medida de redução adotada pela presente decisão, em conformidade com o artigo 39.o, n.o 2, da Lei [11/2015], trata‑se de uma redução permanente, sem que haja lugar a uma indemnização dos detentores [das ações reduzidas] […]. Não subsiste qualquer obrigação relativamente ao detentor das ações reduzidas, com exceção das obrigações já vencidas ou de qualquer obrigação de indemnização que possa resultar de recurso interposto contra a legalidade do exercício do poder de redução».

28. O dispositivo desta decisão tem a seguinte redação: «Primeiro Redução do capital social atual do [Banco Popular] de dois mil e noventa e oito milhões, quatrocentos e vinte e nove mil e quarenta e seis euros (2098429046 euros) para zero euros (0 euros), mediante a redução da totalidade das ações atualmente em circulação […], tendo em vista a constituição de uma reserva livre de caráter indisponível, em conformidade com o artigo 35.o, n.o 1, e com o artigo 64.o, n.o 1, alínea d), da Lei [11/2015]. Segundo Aumento simultâneo do capital com supressão do direito de preferência na subscrição com vista à conversão da totalidade dos instrumentos de fundos próprios adicionais de nível 1 […] Terceiro Redução do capital social a zero euros (0 euros) mediante a redução das ações resultante da conversão dos instrumentos de fundos próprios adicionais de nível 1 estabelecida no número anterior, tendo em vista a constituição de uma reserva livre de caráter indisponível […] Quarto Aumento simultâneo do capital com supressão do direito de preferência na subscrição tendo em vista a conversão da totalidade dos instrumentos de fundos próprios adicionais de nível 2 em ações novamente emitidas pelo Banco Popular […] Quinto Designação do [Banco Popular] como mandatário para a realização de todas as operações necessárias à conversão e à redução dos instrumentos de fundos próprios descritos nos números anteriores. Sexto Transferência para a instituição Banco Santander SA da totalidade das ações do [Banco Popular] emitidas na sequência da conversão dos instrumentos de fundos próprios adicionais de nível 2 mencionados no terceiro fundamento jurídico da presente decisão […]»

III. Factos do litígio no processo principal e questões prejudiciais

29. Em junho de 2016, J.A.C. e M.C.P.R. adquiriram ações do Banco Popular no âmbito de um aumento de capital que foi objeto de uma oferta pública de subscrição.

30. Após ter procedido, no último trimestre de 2016, a importantes acertos de valor dos seus ativos culminando em perdas no montante de 3485 milhões de euros no exercício de 2016, o Banco Popular notificou, em 3 de abril de 2017, à Comisión Nacional del Mercado de Valores (Comissão Nacional do Mercado de Valores Mobiliários, Espanha), algumas irregularidades nas contas anuais de 2016, que, no seu entender, não tinham um impacto significativo nas contas desse ano.

31. Em 7 de junho de 2017, o CUR decidiu que o Banco Popular seria objeto de resolução e todas as ações (em circulação à data e resultantes da conversão dos instrumentos de fundos próprios adicionais de nível 1) foram reduzidas sem qualquer contrapartida. O Banco Santander adquiriu a totalidade das novas ações (resultantes da conversão dos instrumentos de fundos próprios adicionais de nível 2) do Banco Popular e procedeu a uma operação de fusão por absorção em 2018 que conduziu à extinção da personalidade jurídica do Banco Popular.

32. J.A.C. e M.C.P.R., que perderam integralmente o seu investimento, intentaram, em março de 2018, uma ação contra o Banco Popular com fundamento na nulidade do contrato de subscrição de ações, por erro que invalidou o seu consentimento, devido ao prospeto incompleto ou inexato publicado antes da emissão, ou por dolo resultante de informações, sobre a situação patrimonial da sociedade, deliberadamente falsificadas ou ocultadas.

33. O Banco Santander, que assumiu a qualidade de réu em primeira instância, interpôs recurso da sentença proferida em primeira instância que julgou procedente a ação destinada a obter a declaração de nulidade com fundamento em erro e que ordenou o reembolso do preço de aquisição das ações, acrescido de juros legais.

34. A Audiencia Provincial de A Coruña (Audiência Provincial da Corunha, Espanha) assinala que a jurisprudência espanhola reconhece a possibilidade, em caso de prospeto errado ou incompleto no âmbito de uma oferta pública de subscrição, de intentar uma ação de indemnização ou de declaração de nulidade, com efeitos retroativos, do contrato de subscrição de ações com fundamento em dolo ou erro. Considera que estas duas ações (de indemnização ou de declaração de nulidade) têm efeitos equivalentes em termos de reparação, à exceção dos efeitos retroativos da decisão de declaração de nulidade que retroagem à data de subscrição do contrato de subscrição de ações, anterior à data da resolução bancária. Acrescenta que a impossibilidade de restituir as ações não constitui em si um obstáculo a uma ação de declaração de nulidade.

35. O órgão jurisdicional de reenvio suscita uma primeira dificuldade relativa à questão de saber se, em caso de resolução bancária, o princípio da recapitalização interna mediante uma redução total das ações e dos instrumentos de capital põe em causa a proteção assegurada aos acionistas pelo direito da União através da ação de indemnização com fundamento num prospeto errado ou incompleto (ou de uma ação de declaração de nulidade de efeito equivalente) e da garantia da intangibilidade do capital social.

36. Na hipótese de assistir aos acionistas lesados o direito de intentar uma ação de declaração de nulidade, o órgão jurisdicional de reenvio questiona‑se sobre o alcance da exceção, relativa às «obrigações já vencidas» ( 16 ), ao princípio segundo o qual, em caso de redução dos instrumentos de capital, não subsiste qualquer obrigação em relação ao detentor desses instrumentos. No seu entender, reconhecer efeitos retroativos à declaração de nulidade do contrato de subscrição de ações situaria o direito à restituição num momento anterior ao da resolução e colocaria, à data da resolução, os acionistas lesados na situação de credores do banco e não de acionistas.

37. Nestas condições, a Audiencia Provincial de A Coruña (Audiência Provincial da Corunha) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) Quando, no âmbito de um procedimento de resolução de uma instituição financeira, se efetuou a extinção do conjunto das ações em que o capital social se encontrava dividido, devem os artigos 34.o, n.o 1, alínea a), 53.o, n.os 1 e 3, e 60.o, n.o 2, alíneas b) e [c)], da Diretiva [2014/59], ser interpretados no sentido de que se opõem a que as pessoas que tiverem adquirido as suas ações uns meses antes do início do procedimento de resolução, no âmbito de um aumento de capital com oferta pública de subscrição, possam intentar ações de indemnização ou ações de efeito equivalente com fundamento nas informações incorretas constantes do prospeto da emissão, contra a instituição emitente ou contra a instituição resultante de uma fusão por incorporação posterior? 2) No caso referido na questão anterior, os artigos 34.o, n.o 1, alínea a), 53.o, n.o 3, e 60.o, n.o 2, alínea b), da Diretiva [2014/59] opõem‑se a que se imponham judicialmente à instituição emitente, ou à instituição que lhe suceda universalmente, obrigações de restituição da contrapartida das ações subscritas, bem como de pagamento de juros, como consequência da declaração de nulidade, com efeitos retroativos (ex tunc), do contrato de subscrição das ações, por força de processos judiciais intentados após a resolução da instituição?»

38. J.A.C. e M.C.P.R., o Banco Santander, os Governos espanhol, italiano e português, bem como a Comissão Europeia, apresentaram observações escritas.

IV. Análise

39. Proporei responder às duas questões submetidas ao Tribunal de Justiça pela ordem escolhida pelo órgão jurisdicional de reenvio. Completarei o meu raciocínio com observações de caráter geral relativas ao direito à ação.

A. Quanto à primeira questão

40. Com a sua primeira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 34.o, n.o 1, alínea a), o artigo 53.o, n.os 1 e 3, e o artigo 60.o, n.o 2, alíneas b) e c), da Diretiva 2014/59 devem ser interpretados no sentido de que, quando, no âmbito de uma resolução de uma instituição financeira, a totalidade das ações que compunham o capital social tiver sido reduzida, se opõem a que as pessoas que tenham adquirido ações uns meses antes do início do procedimento de resolução, no âmbito de um aumento de capital com oferta pública de subscrição, possam intentar, contra a instituição emitente ou contra o estabelecimento resultante de uma fusão por absorção posterior, ações de indemnização ou ações de efeito equivalente com fundamento nas informações incorretas fornecidas pelo prospeto de emissão.

41. Esta questão tem por objeto a articulação entre as disposições da Diretiva 2014/59, relativa à resolução bancária, e as da Diretiva 2003/71, relativa ao prospeto. Com efeito, em que medida pode um acionista cujo valor das ações foi reduzido a zero, no âmbito de uma resolução bancária operada por meio de uma recapitalização interna com redução seguida de uma alienação da atividade ( 17 ), obter uma indemnização com fundamento nas imprecisões do prospeto publicado na oferta pública dessas ações, um ano antes da resolução bancária?

42. Apesar de ambas as diretivas visarem a moralização do mundo dos negócios, seja através de uma transparência financeira acrescida nas emissões de títulos por oferta pública, sancionada de forma efetiva, dissuasiva e proporcionada, através do combate à criminalidade financeira (considerandos 41 e 43 da Diretiva 2003/71) ou da redução do risco moral (considerando 45 da Diretiva 2014/59), não têm o mesmo âmbito de aplicação e não se destinam à proteção dos mesmos interesses.

43. Com efeito, enquanto a Diretiva 2003/71 tinha por objetivo inegável proteger os investidores que adquirem valores mobiliários com oferta pública ao possibilitar‑lhes uma ação de indemnização em caso de prospeto incorreto ou inexato, a Diretiva 2014/59 tem por objetivo evitar, através de uma resposta célere, o eventual colapso de um sistema financeiro na sequência da insolvência de um banco. Assim, os investidores, que se tornaram acionistas, são os primeiros a contribuir para as perdas em caso de insolvência do seu banco por força do artigo 34.o, n.o 1, alínea a), desta diretiva, podendo essa contribuição traduzir‑se, como no caso em apreço, na perda integral do seu investimento.

44. No presente caso, o CUR, e posteriormente o FROB, optaram pelos seguintes instrumentos de resolução: uma recapitalização interna através de uma redução, nomeadamente das ações iniciais que foram extintas ( 18 ), seguida de uma alienação da atividade.

45. O Tribunal de Justiça já admitiu que os objetivos que consistem em assegurar a estabilidade do sistema bancário e financeiro e evitar um risco sistémico constituem objetivos de interesse geral prosseguido pela União ( 19 ).

46. Mais acrescentou, num processo que tinha por objeto a subordinação de um auxílio de Estado no setor bancário a uma medida de repartição dos encargos entre acionistas e credores subordinados, que essa medida era uma medida extraordinária que só podia ser adotada num contexto de perturbação grave da economia de um Estado‑Membro e com o objetivo de evitar um risco sistémico e de assegurar a estabilidade do sistema financeiro ( 20 ).

47. O Tribunal de Justiça também já se pronunciou sobre a ponderação a efetuar entre os dois interesses gerais que são a proteção dos investidores e a garantia do sistema financeiro. Fê‑lo em duas situações em que estavam em causa as garantias devidas aos acionistas ao abrigo de diretivas de direito das sociedades ( 21 ), ao decidir que, embora exista um claro interesse geral em assegurar, em toda a União, uma proteção forte e coerente dos investidores, não se pode considerar que esse interesse prevaleça em todas as circunstâncias, sobre o interesse geral que consiste em garantir a estabilidade do sistema financeiro ( 22 ).

48. Embora os dois processos que deram origem aos acórdãos referidos na nota de pé de página 22 das presentes conclusões versem sobre os direitos dos acionistas em sentido estrito, a formulação acolhida pelo Tribunal de Justiça de «proteção forte e coerente dos investidores» ( 23 ) é perfeitamente transponível para o presente processo, uma vez que a proteção concedida com base na Diretiva 2003/71, que visa garantir a melhor transparência possível aquando do investimento numa sociedade, favorece os investidores que se tornam acionistas ao subscreverem a oferta pública de subscrição de ações acompanhada de um prospeto.

49. Uma vez que o interesse dos investidores não prevalece em todas as circunstâncias sobre o interesse na estabilidade do sistema financeiro, há que analisar mais detalhadamente como se articulam as Diretivas 2003/71 e 2014/59 na situação apresentada pelo órgão jurisdicional de reenvio de uma resolução bancária por recapitalização interna mediante redução, nomeadamente, das ações iniciais, seguida de uma alienação da atividade.

1. Interpretação literal

50. A redação do artigo 34.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2014/59 é indiscutível: os acionistas são os primeiros a suportar perdas. Trata‑se evidentemente dos acionistas à data em que a resolução é decidida. No caso de uma redução total com extinção das ações, o seu valor é reduzido a zero e os portadores dos títulos perdem a sua qualidade de acionistas.

51. Em caso de redução a zero do montante de capital em dívida correspondente a um passivo (neste caso as ações), o artigo 53.o, n.o 3, dessa diretiva, aplicável em caso de recapitalização interna, enuncia que «esse passivo e quaisquer obrigações ou créditos dele decorrentes não vencidos no momento em que os poderes são exercidos são tratados como exonerados para todos os efeitos, não sendo invocáveis em qualquer processo subsequente contra a instituição objeto de resolução ou contra qualquer entidade sucessora numa posterior liquidação».

52. Nesta fase da minha reflexão, parece‑me que a ação de indemnização, em caso de prospeto incorreto ou incompleto, prevista no artigo 6.o da Diretiva 2003/71 e cujas modalidades devem ser fixadas pelos Estados‑Membros, está diretamente ligada à qualidade de acionista da pessoa que a pretenda exercer, contrariamente à premissa do raciocínio dos recorrentes no processo principal. Com efeito, para permitir o exercício de uma ação de indemnização, não basta que um prospeto esteja incompleto ou incorreto, é ainda necessário que tenha levado o potencial adquirente a subscrever a oferta pública e a tornar‑se, em consequência, acionista ( 24 ).

53. Daqui decorre que esta ação de indemnização integra a categoria das obrigações ou créditos considerados cumpridos para todos os efeitos, caso não vençam no dia da resolução, e não podem, por conseguinte, ser invocados num processo posterior relativo à instituição que tenha sido objeto da resolução ou à entidade que lhe tenha sucedido. Assim, a referida ação de indemnização não pode ser intentada depois da data da resolução bancária que recorreu a uma recapitalização interna, contra a instituição ou a entidade que lhe tenha sucedido.

54. É enunciada uma regra semelhante no artigo 60.o, n.o 2, alínea b), da Diretiva 2014/59 em caso de redução de instrumentos de capital (neste caso das ações), isto é, que «não subsiste qualquer obrigação relativamente ao detentor […] no âmbito [do instrumento de capital] ou em relação com o montante do instrumento objeto de redução, com exceção das obrigações já vencidas», que pode ser objeto da mesma interpretação: a ação de indemnização por prospeto errado deixa de poder ser intentada após a decisão de resolução com redução das ações.

55. Este mesmo artigo prevê, além da exceção referente às obrigações já vencidas, uma outra exceção: a relativa a qualquer obrigação de indemnização que possa resultar de recurso interposto contra a legalidade do exercício do poder de redução ( 25 ). É evidente que as ações de indemnização com fundamento num prospeto errado ou inexato não integram esta categoria. Em todo o caso, a eventual anulação da decisão de resolução não pode, por força do artigo 85.o, n.o 4, segundo parágrafo, da Diretiva 2014/59, prejudicar os direitos de terceiros que agindo de boa‑fé tenham adquirido títulos da instituição objeto de resolução e uma compensação dos prejuízos resultantes dessa decisão é possível ( 26 ).

56. Por último, o artigo 60.o, n.o 2, alínea c), da Diretiva 2014/59, igualmente aplicável em caso de redução, indica claramente que não é paga qualquer compensação aos detentores dos instrumentos de capital relevantes, o que, à primeira vista, parece inviabilizar qualquer ação de indemnização contra o emitente das ações cujo prospeto é contestado.

57. É certo que os recorrentes no processo principal, o Governo espanhol e a Comissão alegam que o título X da Diretiva 2014/59 prevê que certas disposições de outras diretivas e regulamentos não são aplicáveis em caso de resolução bancária. Ora, entre estas disposições, não figura o artigo 6.o da Diretiva 2003/71.

58. Estas partes concluem deste facto, ou pelo menos assumem a hipótese, de que esta falta de menção explícita não permite excluir uma ação de indemnização com fundamento num prospeto errado sem que a Carta seja violada.

59. Com efeito, nos termos do artigo 52.o da Carta, qualquer restrição dos direitos por esta reconhecidos (como o direito de propriedade, a igualdade perante a lei, a proteção dos consumidores ou o direito à ação) deve ser prevista por lei e respeitar o princípio da proporcionalidade.

60. Ora, embora o considerando 120 da Diretiva 2014/59 preveja que as exceções ao direito das sociedades devem ser precisas e embora o título X desta diretiva enuncie claramente estas exceções, é forçoso constatar que todas dizem respeito às consequências processuais da resolução cujo êxito depende da celeridade. Assim, a execução da decisão de resolução não deve ser entravada por direitos perfeitamente justificados numa situação normal (nomeadamente, a votação pelas assembleias gerais dos aumentos ou reduções de capital, das fusões ou cisões, a proteção dos credores em caso de redução do capital, a obrigação de desencadear uma oferta pública de aquisição em caso de aquisição de uma percentagem de ações). Do mesmo modo, a exceção à obrigação de publicar um prospeto com vista a uma nova admissão à cotação em caso de recapitalização interna, prevista no artigo 53.o, n.o 2, alínea d), da Diretiva 2014/59, explica‑se por esta necessidade de execução célere da decisão de resolução.

61. Em todo o caso, o Tribunal de Justiça já declarou que o facto de o título X da Diretiva 2014/59 ser omisso não permite concluir pela proibição de outras derrogações às diretivas em matéria de direito das sociedades ( 27 ).

62. Assim, o argumento literal segundo o qual é possível intentar uma ação com fundamento num prospeto errado devido à inexistência de uma menção ao artigo 6.o da Diretiva 2003/71 na Diretiva 2014/59 não é suficiente para forjar uma convicção nesse sentido. Pelo contrário, os argumentos literais militam a favor da proibição do exercício dessa ação pelos acionistas após a resolução, nomeadamente na medida em que o texto da Diretiva 2014/59 enuncia de forma bastante clara que os acionistas devem suportar as perdas em primeiro lugar, respeitando assim o princípio enunciado no artigo 52.o da Carta segundo o qual as limitações dos direitos por ela reconhecidos devem estar previstas por lei.

63. Quanto ao respeito do princípio da proporcionalidade exigido no artigo 52.o da Carta, referi anteriormente, nos n.os 45 a 47 das presentes conclusões, o reconhecimento pelo Tribunal de Justiça de objetivos de interesse geral que permitem, em matéria de resolução bancária, infringir o direito de propriedade dos acionistas. Do mesmo modo, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem reconheceu uma ampla margem de apreciação aos Estados em matéria de reestruturação de bancos, inclusive no contexto de crise financeira mundial ( 28 ), ao ponto de abranger uma nacionalização de um banco sem indemnização dos acionistas com o intuito de proteger o setor financeiro do Reino Unido ( 29 ).

64. Contrariamente ao que afirmam os recorrentes no processo principal, não considero que a proteção dos consumidores assegurada pelo artigo 38.o da Carta esteja em causa no caso em apreço. Além disso, se assim fosse, a mesma não poderia receber um tratamento diferente daquele que é aplicado à proteção do direito de propriedade dos acionistas, isto é, deve ceder perante a estabilidade do sistema financeiro, o que permite a proteção dos interesses de um leque muito mais vasto de consumidores.

65. Quanto à pretensa violação do princípio da igualdade, esta não pode ser acolhida, uma vez que, objetivamente, os acionistas que adquiriram os seus títulos com base num prospeto errado ou inexato não estão na mesma situação se tiverem obtido uma sentença condenatória antes da decisão de resolução ou se intentarem uma ação somente após essa decisão.

66. Quanto ao direito à ação protegido pelo artigo 47.o da Carta, considero que o mesmo é respeitado, inclusive na hipótese de um acionista que tenha adquirido ações com base num prospeto errado ou inexato não poder obter uma indemnização através de uma ação de indemnização posterior a uma decisão de resolução bancária.

67. Com efeito, este acionista dispõe de outros meios processuais.

68. Em primeiro lugar, o artigo 25.o da Diretiva 2003/71 enuncia que os Estados‑Membros devem, sem prejuízo do direito de imporem sanções penais, prever medidas administrativas contra os autores de infrações às disposições desta diretiva. Assim, a eventual inexistência de indemnização não influi nas sanções penais ou administrativas, em caso de prospeto errado ou inexato, destinadas a reduzir o risco moral pelo seu caráter dissuasivo.

69. Além disso, de um ponto de vista indemnizatório, o artigo 6.o da referida diretiva prevê que os Estados‑Membros devem assegurar que a responsabilidade, em caso de prospeto errado ou inexato, incumba, pelo menos, ao emitente ou os seus órgãos de administração, direção ou fiscalização, ao oferente, à pessoa que solicita a admissão à negociação num mercado regulamentado ou ao garante, consoante o caso. Assim, o direito da União deixa em aberto a possibilidade de ações de indemnização contra outras pessoas além do emissor suscetíveis de permitir a indemnização dos acionistas.

70. Em segundo lugar, os acionistas podem intentar duas ações com efeito indemnizatório no âmbito da resolução bancária com fundamento na Diretiva 2014/59.

71. Por um lado, podem pedir a anulação da própria decisão de resolução em aplicação do artigo 85.o desta diretiva. Todavia, em caso de anulação, só pode ser concedida uma compensação pelos prejuízos sofridos em resultado da decisão anulada. Tais ações foram, aliás, intentadas e estão atualmente pendentes no Tribunal Geral ( 30 ).

72. Por outro lado, podem pedir, ao mecanismo de financiamento da resolução ( 31 ), uma indemnização, em conformidade com o artigo 75.o da referida diretiva, caso se verifique que sofreram prejuízos maiores do que teriam sofrido em caso de liquidação ao abrigo dos processos normais de insolvência. Nesta hipótese, têm direito ao pagamento da diferença.

73. Assim, mesmo que a ação de indemnização contra o emitente ou o seu sucessor não seja possível em caso de prospeto errado ou inexato, os acionistas cujas ações foram extintas no âmbito de uma resolução bancária dispõem de outras vias para obter uma indemnização ou uma sanção. Por conseguinte, não podem invocar a inexistência de um direito à ação.

2. Interpretação teleológica

74. A interpretação teleológica das disposições em causa milita claramente a favor da proibição de uma ação de indemnização desta natureza.

75. Com efeito, o objetivo da resolução bancária é, efetivamente, evitar um colapso do sistema financeiro, embora preservando em simultâneo os fundos públicos e os depósitos, ao contrário dos mecanismos utilizados até essa criação, através do recurso a fundos provenientes de contribuições devidas pelos bancos.

76. Assim, daqui resulta, por um lado, que, num primeiro momento, os fundos públicos só podem ser mobilizados após a contribuição dos acionistas e de alguns detentores de instrumentos de capital suscetíveis de ser reduzidos. Num segundo momento, é possível uma contribuição do mecanismo de financiamento da resolução se esses acionistas e detentores de instrumentos de capital tiverem contribuído para as perdas num montante não inferior a 8 % do passivo total ( 32 ).

77. Recordo que o mecanismo de financiamento da resolução é suportado pelas contribuições dos bancos do Estado‑Membro em causa ( 33 ). Trata‑se, portanto, de uma mutualização entre os bancos dos riscos do incumprimento de um deles. Esta mutualização destina‑se a reduzir o risco moral ( 34 ) que existia até à criação de um mecanismo de resolução bancária, dado que as instituições bancárias podiam contar com uma intervenção substancial dos poderes públicos para evitar que o seu eventual incumprimento contagiasse o resto do sistema financeiro.

78. Por outro lado, ainda com o objetivo de reduzir o risco moral, esta mutualização dos riscos entre os próprios bancos vai ao ponto de prever que o mecanismo de financiamento da resolução paga uma indemnização aos acionistas ou aos credores que tenham recebido um tratamento menos favorável no âmbito da resolução do que ao abrigo de um processo normal de insolvência ( 35 ).

79. Com efeito, por força do artigo 75.o da Diretiva 2014/59, qualquer acionista ou credor que tenha sofrido prejuízos maiores do que teria sofrido no âmbito de um processo normal de insolvência, determinados por uma avaliação posterior à resolução ( 36 ), tem direito ao pagamento da diferença pelos mecanismos de financiamento da resolução.

80. Assim, esta dupla mutualização, ancorada nos princípios segundo os quais os acionistas são os primeiros a suportar perdas e apenas as obrigações vencidas podem dar lugar ao pagamento em caso de recapitalização interna ou de redução, demonstra até que ponto o sistema estabelecido não é compatível com a possibilidade de uma ação de indemnização baseada na Diretiva 2003/71, intentada após a decisão de resolução.

81. Esta ação de indemnização equivaleria, em primeiro lugar, a fazer recair sobre o emitente ou o cessionário, a título exclusivo, uma responsabilidade que não consta da Diretiva 2014/59, apesar de, nos casos em que está prevista uma responsabilidade, a indemnização estar a cargo de todos os bancos que contribuem para o mecanismo de financiamento da resolução. Além disso, se o cessionário tivesse de responder financeiramente pelas consequências financeiras de um prospeto errado ou inexato seria mais prejudicado do que em caso de anulação da decisão de resolução ( 37 ) ou do que na hipótese de um acionista ter sofrido prejuízos maiores do que ao abrigo de um processo normal de liquidação ( 38 ). Tal levaria a que as consequências decorrentes de um prospeto errado ou inexato fossem suportadas por uma pessoa que não contribuiu para a sua elaboração, o que contraria o objetivo de reduzir o risco moral ( 39 ).

82. Em segundo lugar, a referida ação de indemnização equivaleria a colocar em causa o equilíbrio alcançado com a decisão de resolução com base na avaliação efetuada antes desta decisão e que apenas tem em conta o passivo em dívida no balanço e fora do balanço ( 40 ). Assim, a avaliação que determina o recurso a este instrumento de resolução e os requisitos deste recurso já não seriam suficientemente fiáveis para permitir, por exemplo, o compromisso de um potencial adquirente ( 41 ).

83. Por último, é interessante constatar, ainda que o Tribunal de Justiça não tenha sido chamado a interpretar este artigo, que, em matéria de alienação da atividade, instrumento de resolução aplicado no caso em apreço, a Diretiva 2014/59 prevê igualmente um mecanismo destinado a proteger o cessionário da instituição objeto de resolução. Com efeito, o artigo 38.o, n.o 13, desta diretiva prevê que «os acionistas ou credores da instituição objeto de resolução, e outros terceiros cujos ativos, direitos ou passivos não sejam transferidos, não têm qualquer direito sobre os ativos, direitos ou passivos transferidos, ou em relação aos mesmos». Em teoria, as ações extintas não são transferidas e os seus antigos portadores não podem ter direitos sobre os ativos transferidos.

84. Assim, independentemente de estar em causa uma recapitalização interna ou uma redução total, as possibilidades de obter uma indemnização reduzem‑se a duas hipóteses: ser titular de uma obrigação já vencida ou ter sofrido prejuízos resultantes da anulação de uma decisão de resolução. Quanto à hipótese da alienação da atividade, a Diretiva 2014/59 não permite que um acionista cujas ações foram extintas invoque direitos sobre os ativos transferidos contra o cessionário.

85. Em conclusão, parece que tanto a interpretação literal como a interpretação teleológica das disposições em causa apontam para a mesma resposta afirmativa à primeira questão submetida ao Tribunal de Justiça pelo órgão jurisdicional de reenvio: um acionista não pode intentar uma ação de indemnização com fundamento no artigo 6.o da Diretiva 2003/71 após uma decisão de resolução que tenha determinado a recapitalização interna mediante redução total e extinção das ações, seguida de uma alienação da atividade.

86. Por conseguinte, o artigo 34.o, n.o 1, alínea a), o artigo 53.o, n.os 1 e 3, e o artigo 60.o, n.o 2, alíneas b) e c), da Diretiva 2014/59 devem ser interpretados no sentido de que, quando, no âmbito de uma resolução de uma instituição financeira, a totalidade das ações que compunham o capital social tiver sido reduzida, se opõem a que as pessoas que tenham adquirido ações uns meses antes do início do procedimento de resolução, no âmbito de um aumento de capital com oferta pública de subscrição, possam intentar, após a decisão de resolução, contra a instituição emitente ou contra o estabelecimento resultante de uma fusão por absorção posterior, ações de indemnização ou ações de efeito equivalente com fundamento nas informações incorretas fornecidas pelo prospeto de emissão.

B. Quanto à segunda questão

87. Com a sua segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 34.o, n.o 1, alínea a), o artigo 53.o, n.o 3, e o artigo 60.o, n.o 2, alínea b), da Diretiva 2014/59 devem ser interpretados no sentido de que, quando, no âmbito de um procedimento de resolução de uma instituição financeira, a totalidade das ações que compunham o capital social tiver sido reduzida, se opõem a que sejam judicialmente impostas obrigações de restituição da contrapartida das ações subscritas e de pagamento de juros à instituição emitente ou à entidade que lhe suceda a título universal, na sequência da declaração da nulidade, com efeitos retroativos, do contrato de subscrição de ações, por força de ações judiciais intentadas após a resolução da instituição.

88. Os recorrentes no processo principal e o Governo espanhol, alicerçados na jurisprudência maioritária em Espanha, sublinham que a solução adotada pelo Tribunal de Justiça no Acórdão de 19 de dezembro de 2013, Hirmann ( 42 ), poderia ser alargada à presente situação.

89. Com efeito, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que os artigos 12.o, 15.o, 16.o, 18.o, 19.o e 42.o da Segunda Diretiva 77/91 devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a uma regulamentação nacional que, no âmbito da transposição das Diretivas 2003/71, 2004/109/CE ( 43 ) e 2003/6/CE ( 44 ), por um lado, prevê a responsabilidade de uma sociedade anónima, na qualidade de emitente, relativamente a um adquirente de ações da mesma sociedade, com base numa violação dos deveres de informação previstos nestas últimas diretivas, e, por outro, impõe, devido a essa responsabilidade, a obrigação de a sociedade em causa reembolsar ao adquirente o montante correspondente ao preço de aquisição das ações e reavê‑las ( 45 ).

90. Assim, o Tribunal de Justiça validou, à luz da margem de apreciação deixada aos Estados‑Membros pelo artigo 6.o da Diretiva 2003/71, um mecanismo de responsabilidade que conduz ao reembolso das ações ao seu preço de aquisição e à sua retoma pela sociedade emitente.

91. Os recorrentes no processo principal e o Governo espanhol concluem que deveria ser validada do mesmo modo uma ação de declaração de nulidade, porquanto os efeitos (reembolso ao preço de aquisição e retoma pela sociedade) são idênticos aos admitidos pelo Tribunal de Justiça no Acórdão de 19 de dezembro de 2013, Hirmann ( 46 ).

92. Os recorrentes no processo principal acrescentam que o Código Civil permite uma ação de declaração de nulidade, mesmo que o bem tenha sido perdido por culpa do cocontraente. No seu entender, dado que esses efeitos são, além disso, retroativos, há que considerar que os portadores nunca assumiram a qualidade de acionistas, o que determina a inoponibilidade dos efeitos da redução total e da recapitalização interna a estas pessoas.

93. Este raciocínio não pode ser acolhido pelas seguintes razões.

94. Em primeiro lugar, um interessado só tem legitimidade para arguir a nulidade se ainda estiver contratualmente vinculado no momento em que intenta a sua ação. Assim, tal como em matéria de responsabilidade, o acionista cujas ações foram reduzidas e extintas já não pode agir judicialmente, uma vez que, após a resolução, perde a sua qualidade de acionista. Não pode invocar os efeitos retroativos da declaração de nulidade, que opera findo o processo judicial, para sanar a falta de qualidade de acionista no momento em que este é instaurado. Daqui não se pode concluir que, à data da resolução, a sua obrigação esteja vencida, retroativamente, na aceção do artigo 53.o, n.o 3, e do artigo 60.o, n.o 2, alínea b), da Diretiva 2014/59.

95. Em segundo lugar, se o acionista deixasse de ter essa qualidade à data da resolução devido aos efeitos retroativos da declaração de nulidade, pôr‑se‑ia em causa toda a avaliação na qual se baseou a decisão de resolução, uma vez que a composição do capital faz parte dos dados objetivos dessa avaliação. Assim, frustrar‑se‑ia a própria resolução, bem como os objetivos prosseguidos pela Diretiva 2014/59. Recordo que a indemnização dos acionistas não faz parte dos objetivos deste diploma: pelo contrário, devem ser os primeiros a suportar perdas.

96. Em terceiro lugar, o mecanismo de resolução bancária constitui uma lei especial relativamente à Diretiva 2003/71 e às diretivas de direito das sociedades ( 47 ). Com efeito, só diz respeito às instituições bancárias confrontadas com dificuldades financeiras significativas e não a todas as sociedades anónimas. Além disso, como recorda o Governo italiano, a Diretiva 2014/59 foi adotada antes da publicação do prospeto controvertido: o risco de redução era, por isso, conhecido pelos adquirentes, bem como o risco de perda associado a este tipo de investimentos. Consequentemente, uma jurisprudência baseada apenas nestes diplomas de direito derivado relativos ao direito das sociedades e ao direito dos mercados financeiros não é suscetível de frustrar os objetivos prosseguidos pela resolução.

97. Em quarto lugar, fazer uma distinção entre os acionistas que adquiriram as suas ações com base num prospeto errado ou inexato que teriam, por essa razão, direito a uma indemnização e os demais acionistas cujas ações foram extintas gera uma diferença de tratamento significativa entre eles que não é suscetível de ser justificada por um interesse público ( 48 ), importando recordar que o Tribunal de Justiça já declarou que a proteção dos investidores não pode prevalecer em todas as circunstâncias sobre o interesse geral que consiste em garantir a estabilidade do sistema financeiro ( 49 ).

98. Por todas estas razões, a resposta à segunda questão prejudicial só pode ser afirmativa, isto é, que os mecanismos de resolução que implicam uma recapitalização interna, uma redução total e uma alienação da atividade se opõem a uma ação de declaração nulidade do contrato de subscrição de ações, posterior à data da decisão de resolução.

99. Consequentemente, o artigo 34.o, n.o 1, alínea a), o artigo 53.o, n.o 3, e o artigo 60.o, n.o 2, alínea b), da Diretiva 2014/59 devem ser interpretados no sentido de que, quando, no âmbito de um procedimento de resolução de uma instituição financeira, a totalidade das ações que compunham o capital social tiver sido reduzida, se opõem a que sejam judicialmente impostas obrigações de restituição da contrapartida das ações subscritas e de pagamento de juros à instituição emitente ou à entidade que lhe suceda a título universal, na sequência da declaração da nulidade, com efeitos retroativos, do contrato de subscrição de ações, por força de ações judiciais intentadas após a resolução da instituição.

C. Observações complementares

100. Embora, no caso em apreço, o Tribunal de Justiça só tenha sido chamado a interpretar disposições da Diretiva 2003/71 relativa ao prospeto, existem outras disposições em matéria de transparência financeira para as quais os Estados‑Membros devem prever um mecanismo de responsabilidade.

101. Assim, o artigo 7.o da Diretiva 2004/109 prevê uma obrigação, que incumbe aos Estados‑Membros, análoga à do artigo 6.o da Diretiva 2003/71, de prever uma ação de indemnização.

102. No meu entender, uma ação de indemnização com base neste último fundamento também não devia ser possível, em caso de resolução efetuada nas mesmas condições do que no presente caso.

103. Porém, de um modo geral, será que este processo não permite ir mais longe ao afirmar que a única ação de indemnização possível, independentemente do seu fundamento, posteriormente a uma recapitalização interna que passa pela redução total dos títulos em causa é a prevista no artigo 75.o da Diretiva 2014/59, com exceção dos casos em que a decisão de resolução é anulada?

104. Com efeito, o princípio segundo o qual um credor não pode receber um tratamento menos favorável do que em caso de liquidação não deve ser interpretado no sentido de que permite as mesmas ações judiciais do que aquelas que são possíveis em caso de liquidação no âmbito de um processo normal de insolvência.

105. O teor do artigo 75.o da Diretiva 2014/59 é claro: só se garante o pagamento da diferença entre as perdas sofridas no âmbito da resolução e as perdas que teriam sido sofridas no âmbito de uma liquidação normal.

106. A interpretação que resulta do relatório de avaliação efetuado pela Deloitte no âmbito do presente procedimento de resolução, que indica a possibilidade de uma indemnização com fundamento num prospeto errado ou inexato tanto ao abrigo de uma liquidação como de uma resolução, não pode ser invocada contra esta interpretação ( 50 ). Com efeito, a interpretação dos diplomas de direito da União em causa no que toca à possibilidade ou impossibilidade de agir judicialmente com fundamento num prospeto errado após uma decisão de resolução é da competência exclusiva do Tribunal de Justiça.

107. Além disso, a existência de uma via processual não permite garantir que a eventual decisão favorável possa realmente ser executada contra a instituição liquidada.

108. Assim, esta interpretação do referido artigo 75.o permite, por si só, comparar efeitos verdadeiramente comparáveis, isto é, as perdas sofridas, e não a simples existência de vias judiciais sem verificar o seu efeito indemnizatório real.

109. Em contrapartida, se, no âmbito de uma liquidação normal, uma decisão resultante de uma ação de indemnização ou de declaração de nulidade pudesse efetivamente ser executada a favor do acionista lesado, este último poderia ser indemnizado pela diferença relativamente às perdas sofridas no âmbito do procedimento de resolução.

110. Fazer desta medida de salvaguarda a única via de indemnização após a decisão de resolução permitiria assegurar o respeito dos objetivos da resolução bancária. Entre eles, por um lado, a garantia da mutualização dos riscos entre os bancos, dado que esta indemnização recairia sobre todos os bancos sujeitos a contribuições ( 51 ) e, por outro, a garantia da previsibilidade da avaliação anterior à decisão de resolução, permitindo adotar a decisão de resolução mais adequada à situação.

111. Recordo que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, chamado a decidir um processo análogo de extinção de ações na sequência da reestruturação de um banco por decisão governamental, constatou, efetivamente, uma violação do direito a um processo equitativo protegido pelo artigo 6.o, n.o 1, da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais ( 52 ). No entanto, esta violação justificava‑se pelo facto de os acionistas não terem podido impugnar judicialmente a avaliação do estado de insolvência do banco, que tinha justificado a medida de reestruturação. Em contrapartida, se essa apreciação pudesse ter sido feita por um tribunal, os requisitos desse artigo 6.o, n.o 1, estariam preenchidos ( 53 ).

112. Ora, a Diretiva 2014/59 prevê expressamente a existência de um direito de recurso contra qualquer decisão de adoção de uma medida de resolução, bem como o dever de o tribunal chamado a pronunciar‑se basear a sua própria avaliação nas avaliações económicas complexas dos factos efetuadas pela autoridade de resolução, verificando em simultâneo a exatidão material, a fiabilidade e a coerência dos elementos de prova invocados pela autoridade de resolução ( 54 ).

113. Se o Tribunal de Justiça aceitasse acolher este raciocínio, considerando apenas, como única possibilidade de indemnização iniciada posteriormente à decisão de resolução, além da anulação da decisão de resolução, a prevista no artigo 75.o da Diretiva 2014/59, ficaria dentro dos limites previstos nos artigos 47.o e 52.o da Carta.

V. Conclusão

114. Tendo em conta as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais submetidas pela Audiencia Provincial de A Coruña (Audiência Provincial da Corunha, Espanha) do seguinte modo: O artigo 34.o, n.o 1, alínea a), o artigo 53.o, n.os 1 e 3, e o artigo 60.o, n.o 2, alíneas b) e c), da Diretiva 2014/59/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, que estabelece um enquadramento para a recuperação e a resolução de instituições de crédito e de empresas de investimento e que altera a Diretiva 82/891/CEE do Conselho, e as Diretivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/CE, 2012/30/UE e 2013/36/UE e os Regulamentos (UE) n.o 1093/2010 e (UE) n.o 648/2012, devem ser interpretados no sentido de que, quando, no âmbito de uma resolução de uma instituição financeira, a totalidade das ações que compunham o capital social tiver sido reduzida, se opõem, por um lado, a que as pessoas que tenham adquirido ações uns meses antes do início do procedimento de resolução, no âmbito de um aumento do capital com oferta pública de subscrição, possam intentar, após a decisão de resolução, contra a instituição emitente ou contra o estabelecimento resultante de uma fusão por absorção posterior, ações de indemnização ou ações de efeito equivalente com fundamento nas informações incorretas fornecidas pelo prospeto de emissão e, por outro, a que sejam judicialmente impostas obrigações de restituição da contrapartida das ações subscritas e de pagamento de juros à instituição emitente ou à entidade que lhe suceda a título universal, na sequência da declaração da nulidade, com efeitos retroativos, do contrato de subscrição de ações, por força de ações judiciais intentadas após a resolução da instituição.

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) Diretiva 2014/59/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, que estabelece um enquadramento para a recuperação e a resolução de instituições de crédito e de empresas de investimento e que altera a Diretiva 82/891/CEE do Conselho, e as Diretivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/CE, 2012/30/UE e 2013/36/UE e os Regulamentos (UE) n.o 1093/2010 e (UE) n.o 648/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho (JO 2014, L 173, p. 190).

( 3 ) Regulamento (UE) n.o 806/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de julho de 2014, que estabelece regras e um procedimento uniformes para a resolução de instituições de crédito e de certas empresas de investimento no quadro de um Mecanismo Único de Resolução e de um Fundo Único de Resolução bancária e que altera o Regulamento (UE) n.o 1093/2010 (JO 2014, L 225, p. 1).

( 4 ) V. artigo 31.o, n.o 2, da Diretiva 2014/59 e artigo 14.o, n.o 2, do Regulamento n.o 806/2014.

( 5 ) JO 2014, L 173, p. 149.

( 6 ) JO 1997, L 84, p. 22.

( 7 ) V. artigo 34.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2014/59 e artigo 15.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 806/2014.

( 8 ) V. artigo 34.o, n.o 1, alínea g), da Diretiva 2014/59 e artigo 15.o, n.o 1, alínea g), do Regulamento n.o 806/2014.

( 9 ) JO 2003, L 345, p. 64.

( 10 ) A Diretiva 2003/71 foi revogada, com efeitos a partir de 21 de julho de 2019, pelo Regulamento (UE) 2017/1129 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de junho de 2017, relativo ao prospeto a publicar em caso de oferta pública de valores mobiliários ou da sua admissão à negociação num mercado regulamentado (JO 2017, L 168, p. 12).

( 11 ) JO 2017, L 178, p. 15.

( 12 ) BOE n.o 181, de 29 de julho de 1988, p. 23405.

( 13 ) BOE n.o 255, de 24 de outubro de 2015, p. 100356.

( 14 ) BOE n.o 146, de 19 de junho de 2015, p. 50797, a seguir «Lei 11/2015».

( 15 ) Conforme traduzida na decisão de reenvio. BOE n.o 155, de 30 de junho de 2017, p. 55470.

( 16 ) V. artigo 60.o, n.o 2, alínea b), da Diretiva 2014/59.

( 17 ) Embora as decisões do CUR e do FROB não refiram os artigos relativos à recapitalização interna, mas apenas os relativos à alienação da atividade, redução e conversão de instrumentos de capital, parece, todavia, estar em causa uma recapitalização interna, definida pelo artigo 2.o, n.o 1, ponto 57, da Diretiva 2014/59 como «um mecanismo que permite a uma autoridade de resolução exercer os poderes de redução e de conversão em relação aos passivos de uma instituição objeto de resolução nos termos do artigo 43.o».

( 18 ) A decisão de reenvio só diz respeito a ações, mas o raciocínio pode ser alargado a todos os títulos com oferta pública baseados num prospeto incompleto ou incorreto, abrangidos pela Diretiva 2003/71, e que tenham sido objeto de uma redução ou conversão no âmbito de uma resolução bancária.

( 19 ) V. Acórdão de 16 de julho de 2020, Adusbef e o. (C‑686/18, EU:C:2020:567, n.o 92 e jurisprudência referida).

( 20 ) V. Acórdão de 19 de julho de 2016, Kotnik e o. (C‑526/14, EU:C:2016:570, n.o 88).

( 21 ) Segunda Diretiva 77/91/CEE do Conselho, de 13 de dezembro de 1976, tendente a coordenar as garantias que, para proteção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados‑Membros às sociedades, na aceção do segundo parágrafo do artigo 58.o do Tratado [posterior artigo 48.o, segundo parágrafo, CE, e atual artigo 54.o, segundo parágrafo, TFUE], no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade (JO 1977, L 26, p. 1; EE 17 F1 p. 44); Diretiva 2012/30/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, tendente a coordenar as garantias que, para proteção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados‑Membros às sociedades, na aceção do segundo parágrafo do artigo 54.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade (JO 2012, L 315, p. 74), bem como Diretiva (UE) 2017/1132 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de junho de 2017, relativa a certos aspetos do direito das sociedades (JO 2017, L 169, p. 46).

( 22 ) V. Acórdãos de 19 de julho de 2016, Kotnik e o. (C‑526/14, EU:C:2016:570, n.o 91 e jurisprudência referida), e de 8 de novembro de 2016, Dowling e o. (C‑41/15, EU:C:2016:836, n.o 54).

( 23 ) V. Acórdão de 19 de julho de 2016, Kotnik e o. (C‑526/14, EU:C:2016:570, n.o 91).

( 24 ) Acórdão de 19 de dezembro de 2013, Hirmann (C‑174/12, EU:C:2013:856, n.o 29).

( 25 ) V. artigo 60.o, n.o 2, alínea b), in fine, da Diretiva 2014/59.

( 26 ) Este artigo dispõe que, «[q]uando for necessário para proteger os interesses de terceiros que agindo de boa‑fé tenham adquirido ações, outros instrumentos de propriedade, ativos, direitos ou passivos de uma instituição objeto de resolução por força do uso dos instrumentos de resolução ou do exercício dos poderes de resolução por uma autoridade de resolução, a anulação de uma decisão da autoridade de resolução não afeta os atos administrativos adotados ou as transações concluídas ulteriormente pela mesma autoridade de resolução com base na decisão anulada. Nesse caso, as vias de recurso contra as decisões ou ações indevidas das autoridades de resolução ficam limitadas à compensação pelos prejuízos sofridos pelo requerente em resultado dessas decisões ou ações».

( 27 ) V. Acórdão de 19 de julho de 2016, Kotnik e o. (C‑526/14, EU:C:2016:570, n.o 93).

( 28 ) V. Acórdão do TEDH de 21 de julho de 2016, Mamatas e o. c. Grécia, CE:ECHR:2016:0721JUD006306614, § 88 e jurisprudência referida.

( 29 ) V. Acórdão do TEDH de 10 de julho de 2012, Grainger e o. c. Reino Unido, CE:ECHR:2012:0710DEC003494010, §§ 39 e 42.

( 30 ) V. processos Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno e SFL/CUR (T‑481/17); Del Valle Ruiz e o./Comissão e CUR (T‑510/17); Eleveté Invest Group e o./Comissão e CUR (T‑523/17); Algebris (UK) e Anchorage Capital Group/Comissão (T‑570/17); e Aeris Invest/Comissão e CUR (T‑628/17).

( 31 ) V. artigo 101.o, n.o 1, alínea e), da Diretiva 2014/59.

( 32 ) V. artigo 44.o, n.o 5, e artigo 101.o, n.o 2, da Diretiva 2014/59.

( 33 ) V. artigos 100.o e segs. da Diretiva 2014/59.

( 34 ) V. considerando 45 da Diretiva 2014/59.

( 35 ) V. artigo 101.o, n.o 1, alínea e), da Diretiva 2014/59.

( 36 ) V. artigo 74.o da Diretiva 2014/59.

( 37 ) V. n.o 55 das presentes conclusões: só está prevista uma compensação dos prejuízos sofridos resultantes da anulação da decisão.

( 38 ) V. n.o 79 das presentes conclusões, relativo à indemnização pelo mecanismo de financiamento da resolução.

( 39 ) V. Conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Banco de Portugal e o. (C‑504/19, EU:C:2020:943, n.o 68).

( 40 ) V. artigo 36.o, n.o 6, alínea c), da Diretiva 2014/59.

( 41 ) V., por exemplo, Relatório de Avaliação 2 elaborado pelo departamento de auditoria da Deloitte, Project Hippocrates — Sale of Business scenario, de 6 de junho de 2017, cujos anexos não confidenciais mencionam, nas páginas 34, 37 e 38, embora rasuradas, a grande incerteza associada aos potenciais processos judiciais relacionados com os anteriores aumentos de capital. Estes anexos estão disponíveis no sítio Internet do CUR no seguinte endereço: https://www.srb.europa.eu/system/files/media/document/Deloitte%20‑%20Project%20Hippocrates%20Appendices.pdf.

( 42 ) C‑174/12, EU:C:2013:856.

( 43 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de dezembro de 2004, relativa à harmonização dos requisitos de transparência no que se refere às informações respeitantes aos emitentes cujos valores mobiliários estão admitidos à negociação num mercado regulamentado e que altera a Diretiva 2001/34/CE (JO 2004, L 390, p. 38).

( 44 ) Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de janeiro de 2003, relativa ao abuso de informação privilegiada e à manipulação de mercado (abuso de mercado) (JO 2003, L 96, p. 16).

( 45 ) V. Acórdão de 19 de dezembro de 2013, Hirmann (C‑174/12, EU:C:2013:856, n.o 45 e dispositivo).

( 46 ) C‑174/12, EU:C:2013:856.

( 47 ) Nomeadamente, a Segunda Diretiva 77/91, bem como as Diretivas 2012/30 e 2017/1132, referidas na nota de pé de página 21 das presentes conclusões.

( 48 ) V. artigo 34.o, n.o 1, alínea f), e considerandos 13 e 47 da Diretiva 2014/59.

( 49 ) V. n.os 47 e 48 das presentes conclusões.

( 50 ) V. Relatório de Avaliação 3 sobre a avaliação da diferença de tratamento, disponível no sítio Internet do CUR no seguinte endereço: https://www.srb.europa.eu/system/files/media/document/2018‑08‑06%20Annex%20I%20‑%20Valuation%203%20Report%20EN.pdf (p. 68).

( 51 ) V. n.os 69 e 70 das presentes conclusões.

( 52 ) Assinada em Roma, em 4 de novembro de 1950.

( 53 ) V. Acórdão do TEDH de 19 de novembro de 2020, Project‑Trade d.o.o. c. Croácia, CE:ECHR:2020:1119JUD000192014, § 67.

( 54 ) V. artigo 85.o, n.o 3, e considerando 89 da Diretiva 2014/59.