CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

M. Poiares Maduro

apresentadas em 25 de Maio de 2004 ( )

Processo C-384/02

Anklagemyndigheden

contra

Knud Grøngaard

e

Allan Bang

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Københavns Byret (Dinamarca)]

«Directiva 89/592 – Proibição de revelação de informação privilegiada a terceiros, salvo no âmbito normal do desempenho do seu trabalho, da sua profissão ou das suas funções – Informação privilegiada relativa a uma fusão entre duas empresas cotadas – Membro do conselho de administração eleito pelos trabalhadores – Membro de um comité de ligação criado entre um sindicato e uma empresa»

1. As questões prejudiciais reenviadas no presente caso dizem respeito à interpretação do artigo 3.°, alínea a), da Directiva 89/592/CEE do Conselho, de 13 de Novembro de 1989, relativa à coordenação das regulamentações respeitantes às operações de iniciados ( ). Mais precisamente, a questão consiste em determinar em que circunstâncias e condições um iniciado pode ser autorizado a revelar informação privilegiada a terceiros «no âmbito normal do desempenho do seu trabalho, da sua profissão ou das suas funções».

I – Factos, legislação aplicável e questões prejudiciais

2. K. Grøngaard e A. Bang foram acusados criminalmente no Københavns Byret (tribunal da comarca de Copenhaga) por terem revelado informação privilegiada.

3. A. Bang é o secretário‑geral democraticamente eleito do Finansforbundet, que é um sindicato que representa trabalhadores do sector financeiro.

4. K. Grøngaard era, na altura dos factos, membro do conselho de administração eleito pelos trabalhadores da sociedade RealDanmark, sociedade cotada na Bolsa e uma grande instituição financeira. Ao mesmo tempo, K. Grøngaard tinha sido designado pelo Finansforbundet como membro do comité de ligação, criado por um acordo celebrado entre a RealDanmark e o Finansforbundet. K. Grøngaard é também secretário da Kapitalkreds (divisão de capitais), uma das onze associações que compõem o Finansforbundet.

5. K. Grøngaard revelou informação privilegiada a A. Bang, em duas ocasiões. Na sequência duma reunião extraordinária do conselho de administração da RealDanmark, em 22 de Agosto de 2000, revelou a A. Bang, em 23 de Agosto, os pormenores de uma discussão sobre negociações de fusão com o Danske Bank, uma instituição financeira cotada na Bolsa.

6. Entre 28 de Agosto e 4 de Setembro de 2000, A. Bang contactou com os seus dois secretários‑gerais adjuntos, a Sr.a Madsen e a Sr.a Nielsen, e com um colega do Secretariado do Finansforbundet, o Sr. Christensen, transmitindo a mesma informação que tinha recebido de K. Grøngaard. Em 31 de Agosto de 2000, o Sr. Christensen comprou acções da RealDanmark, no valor de cerca de 48 000 euros.

7. Em 18 de Setembro de 2000, houve mais discussões sobre pormenores da fusão, na reunião do conselho de administração da RealDanmark. Esta fusão foi também objecto de discussão numa reunião extraordinária do comité de ligação, em 22 de Setembro de 2000. K. Grøngaard esteve presente em ambas as reuniões. Contactou, de novo, com A. Bang, em 26 de Setembro de 2000, com a finalidade de ajudar os trabalhadores a enfrentarem as consequências da fusão. Discutiram, nomeadamente, o calendário previsto para a fusão, assim como o esperado aumento do valor das acções da RealDanmark's, entre 60% e 70%.

8. Em 27 e 28 de Setembro de 2000, respectivamente, A. Bang transmitiu a informação ao chefe do Secretariado do Finansforbundet, Sr. Larsen, e ao seu colega, Sr. Christensen, incluindo a data prevista de notificação da fusão e a prevista taxa de conversão. Em 29 de Setembro de 2000, o Sr. Christensen comprou mais acções da RealDanmark, no valor de cerca de 214 000 euros.

9. Em 2 de Outubro de 2000, foi tornada pública a fusão entre a RealDanmark e o Dansk Bank. Na sequência deste anúncio, a cotação da RealDanmark aumentou 65%. O Sr. Christensen vendeu as suas acções da RealDanmark em 2 e 3 de Outubro de 2000, obtendo um lucro líquido de cerca de 180 000 euros. Posteriormente, foi condenado a seis meses de prisão, por operações de iniciados.

10. Foram instaurados processos‑crime contra A. Bang e K. Grøngaard, por revelarem informação privilegiada, em violação do § 36, n.° 1, da Lov om Værdipapirhandel (lei dinamarquesa relativa ao comércio de títulos transmissíveis, a seguir «Værdipapirhandelslov»). Nos termos do § 94, n.° 1, alínea 1), da Værdipapirhandelslov, são passíveis de condenação em pena de multa ou de prisão até 18 meses. Estas disposições fazem parte da transposição da directiva para a Dinamarca, contida nos §§ 34 a 39 e 93 a 96 da Værdipapirhandelslov. O § 36, n.° 1, da lei determina que «[a]s pessoas que disponham duma informação privilegiada não podem comunicar ( ) essa informação a outrem, a menos que a comunicação seja feita no desempenho normal do seu trabalho, da sua profissão ou das suas funções». Esta proibição de comunicação aplica‑se a todos os iniciados, isto é, a todas as pessoas que possuam informação privilegiada. Em contrapartida, segundo o artigo 3.°, alínea a), da directiva, apenas os iniciados primários estão proibidos de «comunic[ar] essa informação privilegiada a um terceiro, salvo no âmbito normal do desempenho do seu trabalho, da sua profissão ou das suas funções».

11. O artigo 1.°, n.° 1, da directiva define informação privilegiada «toda a informação que não tenha sido tornada pública, que tenha um carácter preciso e seja relativa a uma ou várias entidades emitentes de valores mobiliários ou a um ou vários valores mobiliários e que, caso fosse tornada pública, seria susceptível de influenciar de maneira sensível a cotação desse ou desses valores mobiliários». O artigo 2.°, n.° 1, da directiva designa iniciados primários as pessoas que têm acesso a informação privilegiada «devido à sua qualidade de membros dos órgãos administrativos, directivos ou de fiscalização do emitente, devido à sua participação no capital do emitente, ou porque têm acesso a essa informação devido ao desempenho do seu trabalho, da sua profissão ou das suas funções».

12. O § 36, n.° 1, da Værdipapirhandelslov tem, por conseguinte, um âmbito mais amplo que o artigo 3.°, alínea a), da directiva. Isto está em conformidade com o artigo 6.° da directiva, que autoriza os Estados‑Membros a adoptarem disposições mais rigorosas do que as previstas na directiva e, em especial, a alargarem o alcance da proibição prevista no artigo 3.°

13. Nestas circunstâncias, o tribunal nacional submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões para decisão a título prejudicial.

«1) O artigo 3.°, alínea a), da Directiva 89/592 obsta a que uma pessoa comunique informações privilegiadas, quando as recebeu na sua qualidade de membro do conselho de administração, designado pelos trabalhadores, da empresa a que a informação privilegiada diz respeito, e que as comunique ao secretário‑geral da organização sindical que agrupa os trabalhadores que designaram aquela pessoa para o conselho de administração?

2) O artigo 3.°, alínea a), da Directiva 89/592 obsta a que uma pessoa comunique informações privilegiadas, quando as recebeu na sua qualidade de membro do comité de ligação de grupo da empresa e que as comunique ao presidente da organização sindical que designou aquela pessoa membro do comité de ligação de grupo?

3) O artigo 3.°, alínea a), da Directiva 89/592 obsta a que o secretário‑geral duma organização sindical comunique informações privilegiadas, quando as recebeu nas circunstâncias referidas na questão 1, e que a comunicação seja feita, respectivamente: a) aos seus dois adjuntos, b) ao chefe administrativo sénior do Secretariado da organização e c) aos seus colaboradores no Secretariado da organização?

4) O artigo 3.°, alínea a), da Directiva 89/592 obsta a que o secretário‑geral duma organização sindical comunique informações privilegiadas, quando as recebeu nas circunstâncias referidas na questão 2, e que a comunicação seja feita, respectivamente: a) aos seus dois adjuntos, b) ao chefe administrativo sénior do Secretariado da organização e c) aos seus colaboradores no Secretariado da organização?

5) Qual a relevância para a resposta às questões 1 a 4 da circunstância de as informações privilegiadas que são comunicadas serem: a) informações sobre o facto de terem sido encetadas negociações com vista à fusão de duas sociedades cotadas na Bolsa, b) informações relativas à data duma fusão de duas sociedades cotadas na Bolsa, ou c) informações relativas ao nível da subida de cotação das acções duma sociedade cotada na Bolsa, que se espera devido à fusão dessa sociedade com outra sociedade cotada na Bolsa?»

14. Foram apresentadas observações escritas por K. Grøngaard, por A. Bang, pelo Governo dinamarquês e pela Comissão. Foram ouvidas alegações em representação de K. Grøngaard, de A. Bang, dos Governos dinamarquês e sueco e da Comissão, na audiência que decorreu em 24 de Março de 2004.

II – Apreciação

15. No centro das questões reenviadas pelo tribunal nacional está a interpretação do artigo 3.°, alínea a), da directiva e, mais precisamente, do que deve ser o significado de «âmbito normal do desempenho do seu trabalho, da sua profissão ou das suas funções», para permitir a um iniciado revelar informação privilegiada. Isto tem de ser considerado em relação a três contextos diferentes.

16. A primeira questão suscita o problema de saber se um membro do conselho de administração eleito pelos trabalhadores pode revelar informação privilegiada ao secretário‑geral de um sindicato.

17. A segunda questão refere‑se à relação entre um membro de um comité de ligação de uma empresa e o secretário‑geral do sindicato que representa.

18. Tanto a terceira como a quarta questão se referem ao problema de saber se o secretário‑geral de um sindicato pode revelar informação a certos membros desse sindicato. Por conseguinte, podem ser tratadas em conjunto.

19. Na quinta questão, pergunta‑se se o tipo de informação privilegiada que tenha sido transmitida é um factor relevante para a interpretação do artigo 3.°, alínea a), da directiva. Tecerei algumas considerações em relação à quinta questão, quando tratar da legalidade das revelações feitas nos contextos indicados nas questões 1 a 4.

20. Embora o tema principal do presente processo seja o âmbito de uma excepção à proibição de revelar informação privilegiada, os direitos sociais fundamentais dos trabalhadores à informação e à consulta foram mencionados nos argumentos apresentados ao Tribunal. O direito dos trabalhadores a serem informados e consultados pode entrar em conflito com as condições de revelação impostas pela directiva para o correcto funcionamento dos mercados de capitais ( ).

21. Com efeito, na medida em que a directiva – e, neste processo, a lei dinamarquesa sobre operações de iniciados – inclui uma proibição de revelação de informação privilegiada, abrangendo a informação relativa a fusões perspectivadas, com consequências potenciais para os trabalhadores, pode haver casos em que esta disposição entre em conflito com o direito dos trabalhadores a serem informados de acontecimentos susceptíveis de afectar a sua situação. Assim sucede porque a proibição de revelação constante da directiva é imposta a todos os potenciais investidores, independentemente do seu papel específico numa empresa (isto é, sem fazer distinção entre gestão e trabalho). Reconciliar os objectivos prosseguidos por estes dois conjuntos de normas poderá, por conseguinte, mostrar‑se necessário, mesmo que eles não entrem em conflito directo.

22. Tendo presente a protecção dos direitos sociais conferida pelo direito comunitário e antes de passar às questões reenviadas pelo tribunal nacional, esclarecerei, em primeiro lugar, o papel da proibição de revelação prevista na directiva, antes de avaliar as condições em que as pessoas podem beneficiar de uma excepção à proibição de revelação do artigo 3.°, alínea a), da directiva, nos três contextos acima indicados.

A – O papel da proibição de revelação constante da directiva

23. As partes têm posições opostas quanto ao âmbito que o artigo 3.°, alínea a), da directiva deve ter. K. Grøngaard e A. Bang alegam que uma interpretação restritiva do artigo 3.°, alínea a), da directiva seria contrária ao princípio nulla poena sine lege e ao artigo 7.° da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais ( ).

24. Embora concorde em que a aplicação do princípio da legalidade é exigido pela natureza penal do processo, penso que ele tem um impacto diferente daquele que K. Grøngaard e A. Bang pretendem. Em primeiro lugar, deve recordar‑se que, de acordo com o artigo 13.° da directiva, os Estados‑Membros apenas têm de garantir que as «sanções devem ser suficientes para incitar ao respeito por essas disposições». As sanções por violação das disposições da directiva não são, por conseguinte, necessariamente de natureza penal, como sucede com aquelas a que se refere o § 94, n.° 1, alínea 1), da Værdipapirhandelslov. A interpretação do âmbito de uma directiva não pode, contudo, ser condicionada pelo tipo dos processos nacionais (civil, criminal, administrativo) em que essa interpretação se apoia ( ). Por conseguinte, enquanto o próprio Tribunal de Justiça se limita a dar uma interpretação da directiva, o tribunal nacional tem o dever de «assegurar o respeito [do] princípio [da legalidade] quando interpreta, à luz da letra e da finalidade da directiva, o direito nacional adoptado em execução desta» ( ). O princípio da legalidade não exige, por si só, uma interpretação específica da proibição de comunicação incluída no artigo 3.°, alínea a), da directiva.

25. As restantes observações apresentadas ao Tribunal de Justiça apoiam uma interpretação restritiva da excepção à proibição de comunicação que, em meu entender, deve prevalecer pelas razões que explicarei adiante.

26. O Anklagemyndighed (Gabinete do Ministério Público), nas suas alegações no órgão jurisdicional nacional, e a Comissão e o Governo dinamarquês, neste Tribunal, avançaram vários argumentos em apoio desta opinião. Em primeiro lugar, a interpretação restritiva é, de acordo com o Anklagemyndighed e o Governo dinamarquês, apoiada pela interpretação literal da disposição. Em segundo lugar, esta interpretação está de acordo com a finalidade da directiva, que é garantir que os investidores sejam tratados com igualdade e protegidos contra o uso ilegal de informação privilegiada. Para atingir estes objectivos, a proibição de revelação de informação tem uma função preventiva. Além disso, a Comissão sublinha o facto de o artigo 3.°, alínea a), da directiva representar uma excepção a uma regra geral e dever, como tal, ser interpretado restritivamente.

27. Embora o exacto significado dado ao artigo 3.°, alínea a), apenas possa ser clarificado em relação a casos específicos, é útil identificar o papel desta disposição no sistema da directiva, para avaliar a sua finalidade. O principal objectivo da directiva é garantir o funcionamento regular do mercado secundário de valores mobiliários ( ). Para esse efeito, a directiva promove a confiança dos investidores ( ). Essa confiança baseia‑se no facto de todos os investidores serem postos em situação de igualdade ( ). Resulta deste princípio que deve ser garantido idêntico acesso à informação a todos os investidores. De facto, a igualdade do acesso à informação sobre empresas cotadas e sobre títulos garante a formação racional de preços no mercado.

28. A colocação dos investidores em pé de igualdade nos mercados de capitais é conseguida por duas vias. Por um lado, isso implica um dever de transparência, mediante o qual as empresas cotadas são obrigadas a publicar uma certa quantidade de informação relevante, de modo a que o preço das suas acções corresponda ao valor objectivo da empresa ( ). Isto permite a todos os investidores avaliar o preço das acções por referência à verdadeira situação das empresas em causa. Por outro lado, a igualdade entre os investidores é garantida pela proibição do uso e da revelação de informação privilegiada estabelecida na directiva ( ).

29. No caso presente, apenas está em causa a proibição de revelação tal como consta do artigo 3.°, alínea a), da directiva. A ratio da proibição de revelação é que quanto mais pessoas tiverem conhecimento da informação, maior é o risco de que alguém se aproveite dela, afectando assim a integridade do mercado. A proibição de revelação é, por conseguinte, um corolário necessário da proibição de utilizar a informação privilegiada e tem um papel preventivo. Deve notar‑se que uma tal proibição se limita à informação privilegiada tal como definida no artigo 2.° da directiva e vigora apenas enquanto a informação privilegiada não for tornada pública. Qualquer excepção a esta proibição pode minar a confiança dos investidores no mercado e deve, por conseguinte, ser interpretada restritivamente.

30. Embora, tomando em consideração o objectivo da directiva, pareça que qualquer excepção à proibição constante do artigo 3.°, alínea a), da directiva deve ser interpretada restritivamente, o significado literal da expressão «no âmbito normal do desempenho do seu trabalho, da sua profissão ou das suas funções» parece ter, em termos de valor facial, um objectivo ilimitado, uma vez que qualquer iniciado, qualquer que seja a sua actividade, pode em princípio invocá‑lo. Contudo, as condições em que a revelação de informação privilegiada pode legalmente ser feita devem ser interpretadas em relação ao contexto prático em que ela ocorre.

31. O Anklagemyndighed e o Governo dinamarquês referem que os documentos preparatórios da directiva ( ) permitem uma excepção à proibição de revelação apenas em casos em que ela seja necessária ou adequada.

32. K. Grøngaard e A. Bang argumentam, contudo, que, de acordo com jurisprudência assente ( ), os trabalhos preparatórios não podem ser utilizados para efeitos de interpretação quando a redacção desses documentos não se reflectir na redacção da disposição em questão.

33. É certo que nenhum padrão geral pode ser deduzido dos trabalhos preparatórios, uma vez que eles podem apenas acrescentar alguma coisa ao sentido literal da disposição em questão. Pode também acrescentar‑se que, no presente processo, os documentos preparatórios citados não foram publicados, o que milita contra o seu uso na interpretação da directiva. O termo «normal» deve, de facto, ser interpretado por referência ao contexto nacional. Apesar de tudo, os trabalhos preparatórios reforçam a adequação de uma interpretação restritiva da excepção à proibição de revelação ( ).

34. Finalmente, é importante notar que a definição de quais as actividades de um membro de um comité que podem ser incluídas «no âmbito normal do desempenho do seu trabalho, da sua profissão ou da suas funções» dependerá essencialmente das regras que disciplinam o exercício e a natureza dessas funções nos diferentes sistemas legais nacionais. A orientação que o Tribunal de Justiça pode dar ao tribunal nacional ao interpretar a disposição comunitária deverá, por conseguinte, ser complementada pela análise deste último tribunal das disposições nacionais relevantes que definem e regulam as várias actividades profissionais em que pode ocorrer revelação de informação privilegiada.

B – Revelação de informação privilegiada ao secretário‑geral de um sindicato por um membro de um conselho de administração eleito pelos trabalhadores

35. Há que distinguir duas hipóteses. A primeira é a de um membro do conselho de administração eleito pelos trabalhadores que procura o conselho de um perito e a segunda é a de a mesma pessoa consultar o seu «enquadramento» (que abrange tanto accionistas como trabalhadores da empresa).

1. Caso de um membro de um conselho de administração eleito pelos trabalhadores que pede conselho ao secretário‑geral de um sindicato na sua qualidade de perito em relações sociais e laborais

36. Ao apreciar o caso de um membro de um conselho de administração eleito pelos trabalhadores que pede conselho ao secretário‑geral de um sindicato na sua qualidade de perito em relações sociais e laborais ( ), tratarei de três questões relevantes: em primeiro lugar, a possibilidade de se consultar um perito; em segundo lugar, a questão de saber se um secretário‑geral de um sindicato deve ser considerado perito em relações sociais e laborais; e, em terceiro lugar, o âmbito da transmissão permissível de informação.

37. No que respeita à primeira questão, K. Grøngaard alega que, na sua qualidade de membro do conselho de administração, podia legalmente consultar o secretário‑geral de um sindicato sobre decisões difíceis que tinha de tomar em relação à fusão planeada.

38. A Comissão e o Governo dinamarquês concordam que um membro de um conselho de administração eleito pelos trabalhadores pode consultar um perito com vista a cumprir os seus deveres para com a empresa, mas insistem em que esse conselho apenas deve ser procurado se for pedido no interesse da empresa e apenas se o perito estiver vinculado por um dever de confidencialidade. Na audiência, o Governo dinamarquês alegou que a consulta ao secretário‑geral de um sindicato por um membro de um conselho de administração eleito pelos trabalhadores apenas será no interesse da empresa em casos excepcionais.

39. Por conseguinte, todas as partes concordam que um membro do conselho de administração age no âmbito normal do desempenho do seu trabalho, da sua profissão ou das suas funções quando procura conselho de um perito. Também concordam que um membro de um conselho de administração eleito pelos trabalhadores tem a mesma faculdade. Contudo, isso não significa autorizar os membros do conselho de administração a revelar informação privilegiada aos seus consultores. Mais ainda, como foi referido pela Comissão e pelos Governos dinamarquês e sueco, uma vez que a lei das sociedades está harmonizada pelo direito comunitário apenas numa medida limitada, aquilo que significa o âmbito normal do trabalho de um membro de um conselho de administração tem de ser determinado por referência ao direito nacional aplicável. Contudo, o direito comunitário impõe limites à interpretação do direito nacional.

40. Em primeiro lugar, e é o mais evidente, o tribunal nacional terá de interpretar as disposições relevantes do direito nacional à luz do objectivo da directiva, nomeadamente de que toda e qualquer excepção à proibição de revelação pode minar a confiança nos mercados de capitais. Isso exige a ponderação entre a possibilidade de um membro de um conselho de administração procurar aconselhamento qualificado sobre uma transacção e o risco de que autorizar a revelação violará o princípio da igualdade entre investidores.

41. Para salvaguardar o princípio da protecção do investidor, a possibilidade de um membro de um conselho de administração revelar informação privilegiada tem de ser limitada por referência à necessidade objectiva de esse membro procurar aconselhamento, à necessidade de o perito aceder a informação privilegiada e, finalmente, ao tipo de informação transmitida. Por outras palavras, o membro de um conselho de administração apenas pode revelar informação privilegiada no âmbito do desempenho normal dos seus deveres quando procure aconselhamento com vista a cumprir os seus deveres e limite essa revelação ao necessário para poder obter conselho relevante de um perito.

42. Em segundo lugar, a interpretação que o tribunal nacional dará à excepção da proibição de revelação terá de estar em conformidade com os direitos sociais fundamentais protegidos pelo direito comunitário. De facto, tal como o Governo sueco mencionou nas suas alegações no Tribunal de Justiça, a directiva não contém uma proibição absoluta de revelação. Outros interesses para além do correcto funcionamento dos mercados de capitais, tais como o interesse dos trabalhadores, devem, por conseguinte, ser tidos em conta. Daqui resulta que os interesses dos trabalhadores, em especial os efeitos que a transacção pode ter na sua situação laboral, são relevantes para determinar se, para desempenhar as funções específicas de um membro de um conselho de administração eleito pelos trabalhadores, poderá ser necessário consultar um perito em relações sociais e laborais.

43. Uma segunda questão deve ser suscitada em relação à possibilidade de o secretário‑geral de um sindicato agir como perito em relações sociais e laborais. Por outras palavras, a conclusão de que um membro de um conselho de administração tem direito a consultar um perito em relações sociais e laborais não basta para autorizar K. Grøngaard a revelar informação ao secretário‑geral do seu sindicato. É também necessário avaliar se este último pode ser considerado perito em relações sociais e laborais e se agia como tal. De facto, pode‑se perguntar se, tendo em vista a sua missão primária de proteger os direitos dos trabalhadores, ele pode ser considerado perito independente. Na audiência, o Governo dinamarquês tentou estabelecer uma distinção entre o conselho dado por um advogado e o conselho dado pelo secretário‑geral de um sindicato. Contudo, definir o que pode ser considerado consulta a um perito poderia indevidamente restringir o direito de um membro de um conselho de administração, no âmbito do cumprimento dos seus deveres, consultar uma pessoa que considere mais habilitada. Em princípio, o direito comunitário não parece impedir o secretário‑geral de um sindicato de agir como perito em certas circunstâncias, mas, apesar de tudo, há que verificar se K. Grøngaard não estava simplesmente a passar informação a uma pessoa em circunstâncias que não podem ser qualificadas como «consultar um perito».

44. Se K. Grøngaard estava efectivamente a agir no cumprimento do seus deveres quando consultou A. Bang para avaliar o impacto da fusão para os trabalhadores da RealDanmark e se A. Bang puder ser considerado perito em relações sociais e laborais, a legalidade da revelação estará, em princípio, provada. O seu alcance terá ainda de ser definido. Nesta matéria, foram defendidas pelas partes duas posições opostas.

45. Por um lado, o Anklagemyndighed considera que quanto mais provável for o impacto que a informação privilegiada revelada possa ter no valor das acções, menos frequentemente qualquer revelação dessa informação será feita no âmbito normal do desempenho do trabalho da pessoa em causa.

46. Por outro lado, K. Grøngaard alega que não deve existir qualquer ligação entre o tipo de informação revelada e a possibilidade de se revelar informação no âmbito normal do desempenho do trabalho. Apesar de tudo, justifica a revelação do calendário exacto da fusão planeada pela necessidade de explicar por que razão o Finansforbundet teria de disponibilizar recursos para pôr em prática um grupo de fusão. Alega ainda que tinha de revelar informação sobre a esperada taxa de conversão para avaliar se seria provável a empresa fazer uma oferta competitiva.

47. A este respeito, a economia geral da directiva exige uma interpretação estrita do que pode legalmente ser comunicado. Como já disse acima, o conceito de informação privilegiada é definido de um modo funcional no artigo 2.° da directiva. O que faz com que a informação seja privilegiada é a sua capacidade para influenciar a cotação das acções. Por conseguinte, a revelação de informação privilegiada provoca necessariamente o risco de o receptor poder prever uma alteração na cotação. Definir se a informação privilegiada pode ter um impacto maior ou menor na cotação será, além disso, impossível, na maior parte dos casos. Deve‑se ter presente, também, que qualquer excepção à proibição de revelação constante do artigo 3.°, alínea a), da directiva reduz automaticamente a sua função de prevenção.

48. Finalmente, e ao contrário do que a Comissão e o Governo dinamarquês alegam, não parece necessário sujeitar a legalidade da revelação de informação, nos termos do artigo 3.°, alínea a), da directiva, à existência de um dever específico de confidencialidade. De facto, o terceiro travessão do artigo 2.°, n.° 1, da directiva já impõe um dever de confidencialidade quando a pessoa tenha acesso a informação privilegiada «devido ao desempenho do seu trabalho, da sua profissão ou das suas funções».

2. Caso de um membro de um conselho de administração eleito pelos trabalhadores que consulta o secretário‑geral do sindicato na qualidade deste último de seu «enquadramento»

49. A questão é saber se, além de consultar o secretário‑geral na sua qualidade de perito, K. Grøngaard poderia consultá‑lo na qualidade de seu «enquadramento».

50. K. Grøngaard alega que, uma vez que todos os membros do conselho de administração têm direitos e prerrogativas iguais, proibir os membros do conselho de administração eleitos pelos trabalhadores de revelarem informação ao seu «enquadramento» resultaria efectivamente em discriminação contra eles, uma vez que, segundo o direito dinamarquês, os membros do conselho de administração podem revelar informação aos accionistas com os quais têm ligações específicas, ou que os nomearam, sem quebrarem o seu dever de confidencialidade. A. Bang argumenta da mesma maneira sobre esta questão, baseado nas orientações emitidas pelo Finansforbundet, que referem que um membro de um conselho de administração eleito pelos trabalhadores pode sempre consultar o secretário‑geral do sindicato, mesmo que esteja vinculado por um dever de discrição.

51. A Comissão considera que, no caso de membros de um conselho de administração, o seu comportamento deve ser avaliado tendo em consideração a sua «dupla lealdade», por um lado, perante a empresa e, por outro lado, perante as pessoas que o nomearam ou elegeram, tais como os accionistas. Contudo, a Comissão expressa dúvidas quanto a saber se autorizar um membro do conselho de administração a consultar o seu «enquadramento» pode ser compatível com os objectivos da directiva.

52. Para o Governo dinamarquês, a revelação de informação privilegiada por um membro do conselho de administração ao seu «enquadramento» (que abrange tanto accionistas como trabalhadores da empresa) apenas faz parte do desempenho normal das suas funções se 1) estiver abrangido por um mandato conferido pela empresa, 2) a revelação da informação for objectivamente justificada pelos interesses da empresa e 3) corresponder à necessidade de conhecimento pelos accionistas/trabalhadores à luz da função da pessoa que fornece a informação.

53. Embora a questão de saber se um membro de um conselho de administração pode consultar o seu «enquadramento» dependa parcialmente da lei nacional relativa às sociedades, os elementos de direito comparado são relevantes para esta questão controversa. A possibilidade de um membro de um conselho de administração consultar um accionista na qualidade de seu «enquadramento» é excluída pelo direito alemão ( ). No direito italiano, uma parte da doutrina aceita a ideia de que um membro de um conselho de administração pode transmitir mesmo informações confidenciais se os interesses dos accionistas puderem ser afectados se assim não acontecer ( ). Segundo o direito neerlandês, a comunicação individual de um membro de um conselho de administração a um accionista não é, em princípio, permitida. Apenas se, por exemplo, o sucesso de uma oferta pública puder depender do acordo dos accionistas é que estes podem ser informados dessa transacção antes de a informação ser tornada pública ( ). Acima de tudo, este breve olhar pelo direito comparado mostra que a consulta do seu «enquadramento» pelos membros do conselho de administração está prevista apenas em poucos sistemas legais e só é legal se forem preenchidas condições estritas.

54. Há outro aspecto que pode ser relevante nesta matéria. Em meu entender, a possibilidade de se consultarem os respectivos «enquadramentos» pode ser diferente, por um lado, para os membros do conselho de administração eleitos pela assembleia geral e, por outro, para os trabalhadores. Mais do que constituírem estritamente consulta a um «enquadramento», os contactos entre um membro do conselho de administração eleito pelos trabalhadores e o secretário‑geral de um sindicato podem ser inerentes ao papel do representante dos trabalhadores, tal como foi sugerido pelo Governo sueco nas suas alegações no Tribunal de Justiça. Isso terá de ser apreciado à luz das normas nacionais específicas que definem a participação dos representantes dos trabalhadores no conselho de administração da empresa.

55. Ao interpretar o direito dinamarquês, o tribunal nacional deverá, contudo, ter em consideração o direito comunitário, sob os três seguintes aspectos. Em primeiro lugar, o tribunal nacional terá de interpretar as disposições legais nacionais à luz do risco de a confiança nos mercados de capitais poder ser minada, contrariamente ao objectivo da directiva. Em segundo lugar, deve‑se recordar que, pelas razões acima mencionadas, qualquer excepção à proibição de revelação de informação privilegiada deve ser interpretada restritivamente. Em terceiro lugar, os direitos dos trabalhadores a serem informados e consultados, tal como protegidos pelo direito comunitário, também devem ser tidos em conta.

56. Os direitos sociais relativos à consulta e à informação dos trabalhadores estão consagrados, em especial, nos artigos 17.° e 18.° da Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores, de 1989, no artigo 27.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e no artigo 136.° CE, que determina que «[a] Comunidade e os Estados‑Membros [...] terão por objectivos a promoção do [...] diálogo entre parceiros sociais». Pertencem também à ordem jurídica comunitária, como princípios gerais do direito que resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros ( ). Estes direitos também foram desenvolvidos pelo direito derivado, como a Directiva 94/45/CE ( ). A finalidade desta directiva, tal como interpretada pela jurisprudência, é «garantir que os trabalhadores empregados em empresas ou grupos de empresas de dimensão comunitária sejam convenientemente informados e consultados quando, fora do Estado‑Membro em que trabalham, são tomadas decisões que podem afectá‑los» ( ). Medidas recentes, que ainda não tinham sido adoptadas à época dos factos em questão, acrescentam aos direitos dos trabalhadores o direito de serem informados e consultados sobre acontecimentos susceptíveis de ter impacto na sua situação ( ). Todas estas medidas organizam a circulação de informação dentro de uma empresa, no sentido do aumento do acesso à informação devida aos representantes dos trabalhadores, através da comissão de trabalhadores ou de membros do conselho de administração eleitos pelos trabalhadores, como se verifica nas empresas dinamarquesas. Direitos sociais em relação aos sindicatos podem também ter alguma relevância, mesmo que seja indiscutível que os direitos de criar ou de aderir a sindicatos, que estão protegidos pelo direito comunitário ( ), não implicam directamente um direito de transmitir informação privilegiada de uma empresa a um sindicato. Tudo isto deve ser tido em conta ao interpretar as disposições nacionais que regem a consulta por um membro de um conselho de administração ao seu «enquadramento» (nomeadamente, ao determinar se os trabalhadores devem ser incluídos no conceito de «enquadramento», quando o direito a consultar o «enquadramento» é conferido pela legislação nacional).

57. Finalmente, mesmo que o tribunal nacional chegue à conclusão de que, nos termos do direito dinamarquês, todos os membros do conselho de administração têm o direito de consultar o seu «enquadramento», continua a ser duvidoso que o secretário‑geral de um sindicato possa ser considerado «enquadramento» de um membro do conselho de administração eleito pelos trabalhadores, já que este último representa todos os trabalhadores duma empresa e não apenas aqueles que são membros do sindicato ( ).

C – Revelação de informação privilegiada por um membro de um comité de ligação com uma sociedade por acções ao secretário‑geral do sindicato que o designou

58. Para responder a esta questão, deve‑se ter presente que, nesta matéria, K. Grøngaard actua na sua qualidade de membro do comité de ligação e não como membro do conselho de administração, como na primeira questão. A aplicação do artigo 3.°, alínea a), da directiva, deve, por conseguinte, ser apreciada noutro conjunto de circunstâncias. Nesta matéria, a informação privilegiada foi transmitida pelo membro do comité de ligação ao secretário‑geral do sindicato que o designou.

59. Os comités de ligação são uma característica específica do direito dinamarquês. Na audiência, em resposta a uma pergunta feita pelo Tribunal de Justiça em 4 de Fevereiro de 2004, foi especificado que o comité de ligação, no presente caso, foi criado por acordo celebrado entre a RealDanmark e o Finansforbundet. O comité de ligação é composto por representantes da gestão da RealDanmark e do sindicato, em número igual de membros. O Governo dinamarquês e K. Grøngaard fazem interpretações divergentes quanto à possibilidade de o comité de ligação tomar decisões vinculativas. Acima de tudo, verifica‑se que a criação de um comité de ligação permite a transmissão de informação entre uma empresa e um sindicato.

60. K. Grøngaard considera que, na sua qualidade de representante do Finansforbundet no comité de ligação com a empresa, tinha direito a revelar informação privilegiada ao secretário‑geral desse sindicato.

61. A Comissão concorda com a possibilidade de um membro do comité de ligação consultar um perito, desde que esse perito esteja vinculado por um dever de confidencialidade. Embora expressando dúvidas quanto à possibilidade de permitir a comunicação ao «enquadramento», a Comissão aceita que o membro de um comité de ligação que representa um sindicato possa tratar esse sindicato como o seu «enquadramento». Argumenta também que qualquer revelação ao «enquadramento» deve estar sujeita à condição de que a pessoa informada esteja vinculada por um dever de confidencialidade.

62. O Governo dinamarquês sugere que uma condição idêntica deve ser aplicada na avaliação da legalidade da revelação de informação pelo membro dum conselho de administração eleito pelos trabalhadores e por um membro de um comité de ligação de uma empresa.

63. Se a conexão entre o sindicato e o comité de ligação for suficientemente forte para demonstrar que a transmissão de informação ao comité de ligação é equivalente à transmissão da mesma ao sindicato, então a transmissão de informação pode ser considerada legal para efeitos do artigo 3.°, alínea a), da directiva.

64. Mais em geral, e seguindo o mesmo esquema de análise que foi adoptado para a questão anterior, o tribunal nacional terá de determinar se K. Grøngaard, agindo como membro do comité de ligação, podia, no âmbito normal do desempenho do seu trabalho, revelar informação privilegiada ao secretário‑geral do sindicato que representava. Deve ser tida em consideração a natureza do seu papel no comité de ligação, para verificar se ele implica a transmissão de informação ao secretário‑geral de um sindicato.

65. Quanto à extensão da revelação, a decisão de reenvio não especifica o nível de pormenor com que a fusão planificada foi discutida no comité de ligação. Compete ao tribunal nacional determinar que informação foi legalmente transmitida por ter sido discutida na reunião do comité de ligação, pondo o acento na função preventiva do artigo 3.°, alínea a), da directiva.

D – Revelação de informação privilegiada pelo secretário‑geral de um sindicado a membros desse sindicato

66. Esta última questão diz respeito à disseminação de informação dentro do sindicato. Embora não pareça relevante considerar como é que a informação foi obtida, a legalidade da transmissão terá de ser avaliada. Deve notar‑se que questões semelhantes se suscitarão, por exemplo, dentro de qualquer instituição financeira que forneça conselhos a uma empresa. Embora a directiva não contenha qualquer orientação nesta matéria, deve notar‑se que diversas autoridades (reguladoras) de mercados de capitais adoptaram orientações impondo controlos e limitações à disseminação de informação privilegiada dentro de uma entidade ( ).

67. A. Bang sustenta que agiu dentro dos limites da sua função como secretário‑geral de um sindicato quando transmitiu a informação recebida de K. Grøngaard a membros escolhidos desse sindicato. Alega que, sem transmitir essa informação, não teria podido cumprir os seus deveres. Apoia‑se ainda num parecer do Ministério da Justiça dinamarquês, de 23 de Novembro de 2001, que afirma que a transmissão de informações entra no âmbito normal do desempenho das suas funções. Embora o Ministério da Justiça dinamarquês também exija que a transmissão de informação seja adequada e necessária e, por conseguinte, tenha concluído que, no presente caso, era ilegal, A. Bang não aceita esses critérios e acredita que a revelação era legal.

68. A posição do Governo dinamarquês parece ter evoluído entre as suas observações escritas e as suas alegações. Inicialmente, era de opinião de que, uma vez que K. Grøngaard transmitiu ilegalmente informação privilegiada a A. Bang, este último não podia revelá‑la a qualquer terceira pessoa. Se a primeira comunicação fosse legal, poderia argumentar‑se que o secretário‑geral de um sindicato pode, no âmbito normal do cumprimento dos seus deveres, transmitir informação aos seus colegas mais próximos, para proteger os interesses dos membros do sindicato. Na audiência, o referido governo abdicou desta distinção e argumentou que a revelação apenas podia ter sido considerada legal se tivesse sido feita no interesse da empresa de que emanava.

69. A Comissão sugere que se responda que o secretário‑geral de um sindicato não pode, em princípio, transmitir informação privilegiada, a menos que essa transmissão seja feita no âmbito da sua função como conselheiro de um iniciado primário e que as pessoas que recebem a informação estejam vinculadas por um dever de confidencialidade. Se o secretário‑geral obtém a informação de um membro de um conselho de administração eleito pelos trabalhadores ou de um membro de um comité de ligação é, alega a Comissão, irrelevante.

70. Em minha opinião, a origem da informação, ou seja, se foi obtida por K. Grøngaard na sua qualidade de membro de um conselho de administração eleito pelos trabalhadores ou como membro de um comité de ligação, é irrelevante. Em qualquer dos casos, A. Bang estava abrangido pela proibição de comunicação contida no § 36, n.° 1, da Værdipapirhandelslov. A questão a resolver é, por conseguinte, apenas a de saber se A. Bang podia revelar informação privilegiada «no âmbito normal do desempenho [...] das suas funções» como secretário‑geral de um sindicato. Tendo presente a profissão da pessoa que transmite a informação, a revelação apenas será legal se tiver sido feita no cumprimento de deveres específicos. O âmbito da transmissão terá de ser considerado em separado.

71. Como secretário‑geral de um sindicato, A. Bang tinha de proteger os interesses dos trabalhadores, que era uma tarefa que não poderia desempenhar sozinho ( ). Por conseguinte, A. Bang podia revelar informação privilegiada a colegas, mas apenas sujeita a limitações tais como o tipo de informação que podia legalmente ser revelada e os destinatários dessa informação. Em ambos os casos, o tribunal nacional deve fazer a ponderação entre a necessidade de se reagir contra potenciais despedimentos causados pela fusão planeada e o risco de a igualdade entre investidores poder ser violada no mercado secundário. Por isso, parece claro que A. Bang podia revelar alguma informação a alguns dos seus colegas, sem violar o artigo 3.°, alínea a), da directiva.

72. Porém, não se pode deduzir do artigo 3.°, alínea a), da directiva um direito geral de informar os membros de um sindicato. No que respeita aos destinatários da informação privilegiada, A. Bang informou os seus dois adjuntos, o chefe administrativo sénior do Secretariado do sindicato e colegas dentro do Secretariado do sindicato. Uma vez que não há elementos de prova que expliquem como é que A. Bang decidiu a quem revelar informação dentro do sindicato, nem com que finalidade cada revelação foi feita, não se pode decidir se A. Bang podia, no âmbito do desempenho normal das suas funções como secretário‑geral de um sindicato, revelar informação a essas pessoas. O tribunal nacional terá de avaliar, em cada caso individual, se o destinatário da informação precisava dessa informação para desempenhar as suas funções dentro do sindicato.

73. Quanto à extensão da revelação, os seus contornos precisos terão de ser limitados ao que era necessário para se atingir o objectivo pretendido pela revelação, que, no presente caso, era proteger os interesses dos trabalhadores da RealDanmark ( ).

III – Conclusão

74. Consequentemente, as questões reenviadas pelo tribunal nacional devem, em minha opinião, ser respondidas da seguinte forma:

1) O artigo 3.°, alínea a), da Directiva 89/592/CEE do Conselho, de 13 de Novembro de 1989, relativa à coordenação das regulamentações respeitantes às operações de iniciados, deve ser interpretado no sentido de que um membro de um conselho de administração eleito pelos trabalhadores apenas pode revelar informação privilegiada ao secretário‑geral de um sindicato se, à luz das regras nacionais que definem a função dos membros do conselho de administração, essa revelação puder ser considerada necessária para o exercício das suas funções, tendo em conta o parecer como perito que pode ser fornecido pelo secretário‑geral do sindicato em relação à matéria da revelação ou a um possível direito de esse membro do conselho de administração consultar, nos termos da lei nacional, o seu «enquadramento».

2) O artigo 3.°, alínea a), da Directiva 89/592 deve ser interpretado no sentido de que quando um membro de um conselho de administração eleito pelos trabalhadores consultar um perito e na medida em que essa consulta seja feita no âmbito normal do desempenho das suas funções, não pode revelar informação privilegiada a esse perito, a menos que e apenas na medida em que a extensão dessa revelação seja necessária para que o perito possa fornecer conselho qualificado.

3) O artigo 3.°, alínea a), da Directiva 89/592 deve ser interpretado no sentido de que o membro de um comité de ligação de uma sociedade por acções não pode revelar informação privilegiada ao secretário‑geral de um sindicato que o designou para esse comité, a não ser que as relações entre o comité de ligação e o sindicato sejam susceptíveis de implicar que informar o comité de ligação seja equivalente a informar o sindicato.

4) O artigo 3.°, alínea a), da Directiva 89/592 deve interpretado no sentido de que o secretário‑geral de um sindicato, não obstante ter tido acesso a informação privilegiada, não pode revelar essa informação a membros do seu sindicato, a não ser que essa revelação seja necessária para o desempenho das suas funções, se limite à informação necessária para que os membros do sindicato possam desempenhar as suas funções sindicais e se restrinja aos membros cujo apoio necessite para desempenhar as suas funções.