Processo T‑201/04 R

Microsoft Corp.

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Processo de medidas provisórias – Artigo 82.° CE»

Despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 22 de Dezembro de 2004

Sumário do despacho

1. Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Condições de concessão – Fumus boni juris – Urgência – Carácter cumulativo – Ponderação de todos os interesses em causa – Poder de apreciação do o juiz das medidas provisórias

(Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 104.°, n.° 2)

2. Processo de medidas provisórias – Despachos de medidas provisórias – Dever de fundamentação – Limites

(Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 107.°, n.° 1)

3. Processo de medidas provisórias – Requisitos de forma – Apresentação dos pedidos – Exposição dos elementos essenciais de facto e de direito no próprio texto do requerimento de medidas provisórias nos documentos anexos – Remissão global para um documento anexo que retoma a argumentação em pormenor – Inadmissibilidade

(Instruções práticas às partes, ponto VII, n.os 1 e 2)

4. Processo de medidas provisórias – Apresentação, no decurso da instância, para responder aos argumentos de uma parte, de documentos anteriores à data de apresentação do pedido – Admissibilidade

5. Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Condições de concessão – Urgência – Prejuízo grave e irreparável – Ónus da prova

6. Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Condições de concessão – Urgência – Prejuízo grave e irreparável – Obrigação imposta a uma empresa de conceder licenças sobre os seus direitos de propriedade intelectual – Apreciação caso a caso

7. Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Condições de concessão – Prejuízo grave e irreparável – Obrigação imposta a uma empresa de divulgar informações secretas – Inexistência de prejuízo grave em si – Ónus da prova que incumbe à referida empresa

8. Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Condições de concessão – Urgência – Prejuízo grave e irreparável – Prejuízo financeiro

9. Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Condições de concessão – Urgência – Prejuízo grave e irreparável – Obrigação imposta a uma empresa em posição dominante de modificar a sua política comercial – Insuficiência

(Artigo 82.° CE)

10. Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Condições de concessão – Urgência – Prejuízo grave e irreparável – Evolução irreversível das condições de mercado – Inclusão

11. Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Indeferimento do pedido – Possibilidade de apresentar novo pedido – Condição – Factos novos

(Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, artigo 109.°)

12. Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Condições de concessão – Urgência – Prejuízo grave e irreparável – Prejuízo financeiro

13. Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Condições de concessão – Urgência – Prejuízo grave e irreparável para o requerente

14. Processo de medidas provisórias – Suspensão da execução – Condições de concessão – Prejuízo grave e irreparável – Violação de direitos de propriedade intelectual – Apreciação in concreto

1. Em conformidade com o artigo 104.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, o requerimento de medidas provisórias deve especificar as razões da urgência, bem como os fundamentos de facto e de direito que justificam, à primeira vista (fumus boni juris), a adopção da medida provisória requerida. Estas condições são cumulativas, pelo que um pedido de suspensão de execução deve ser indeferido se uma delas faltar. O juiz das medidas provisórias procede igualmente, sendo caso disso, à ponderação dos interesses em causa. No âmbito dessa análise de conjunto, o juiz das medidas provisórias deve exercer o amplo poder de apreciação de que dispõe para determinar o modo como essas diferentes condições devem considerar‑se verificadas à luz das particularidades de cada caso.

(cf. n.os 71, 72)

2. O juiz das medidas provisórias não tem que responder expressamente a todas as alegações de facto ou de direito discutidas durante o processo. Em especial, é suficiente que os fundamentos que por ele acolhidos justifiquem validamente, em relação às circunstâncias do caso concreto, o seu despacho e permitam ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização jurisdicional.

(cf. n.° 73)

3. Por força do ponto VII, n.° 1, das Instruções Práticas às Partes, fixadas pelo Tribunal de Primeira Instância, um requerimento de medidas provisórias deve ser compreensível só por si, sem que seja necessário referir‑se à petição no processo principal. Daqui decorre que a procedência desse pedido só pode ser apreciada à luz dos elementos de facto e de direito, tal como resultam do próprio texto do requerimento de medidas provisórias e dos documentos a ele anexos, destinados a ilustrar o seu conteúdo. Embora não se possa daí concluir que qualquer alegação baseada numa peça que não seja junta ao requerimento de medidas provisórias tem necessariamente que ser afastada dos debates, não se pode considerar feita a prova dessa alegação no caso de esta ser contestada pela outra parte no litígio ou por um interveniente em apoio desta última. Embora um texto possa ser apoiado e completado em pontos específicos por remissões para determinadas passagens de documentos que lhe tenham sido juntos, uma remissão global para outras peças, mesmo juntas ao requerimento de medidas provisórias, não pode suprir a falta de elementos essenciais no referido requerimento. Neste contexto, o ponto VII, n.° 2, das Instruções Práticas, que exige que os fundamentos de facto e de direito em que se baseia a acção ou recurso principal e que, à primeira vista, podem dar uma indicação quanto à sua procedência sejam indicados de forma extremamente sucinta e concisa não pode ser entendido, sem se contornar a norma prescrita, no sentido de permitir uma remissão global para um documento anexo que retome a argumentação de forma pormenorizada.

(cf. n.os 86‑88, 97)

4. No âmbito de um processo de medidas provisórias, não se pode acusar uma parte de só ter apresentado documentos no decurso da instância, quando se trata de essa parte alicerçar as suas observações em resposta aos argumentos avançados pela parte contrária ou pelos intervenientes nos respectivos articulados, sendo irrelevante, a este respeito, que o documento anexo tenha data anterior à da apresentação do requerimento de medidas provisórias ou que seja idêntico ou comprável a uma peça anexa ao recurso no processo principal.

(cf. n.° 93)

5. O carácter urgente de um pedido de medidas provisórias deve ser apreciado em função da necessidade existente de decidir provisoriamente a fim de evitar que um prejuízo grave e irreparável seja provocado à parte que solicita a medida provisória. É a esta que incumbe provar que não poderá esperar o desfecho do processo principal sem ter de suportar um prejuízo dessa natureza. O prejuízo alegado deve ser certo ou, pelo menos, demonstrado com um grau de probabilidade suficiente, sendo que o requerente continua a ter a obrigação de provar os factos que se considera justificarem a perspectiva de tal prejuízo.

(cf. n.os 240, 241, 427)

6. Considerar que a violação das prerrogativas exclusivas do titular de um direito de propriedade intelectual constitui, por si só e independentemente das circunstâncias próprias de cada caso, um prejuízo grave e irreparável, implicaria que a condição de suspensão da instância relativa à urgência estaria sempre preenchida quando uma empresa é obrigada, por uma decisão da Comissão de conceder licenças sobre esses direitos. O juiz das medidas provisórias deve, portanto, nestas circunstâncias, examinar se, à luz dos elementos do caso em apreço, a lesão dos referidos direitos de propriedade intelectual, até à decisão do mérito da causa, é susceptível de provocar um prejuízo grave e irreparável que ultrapasse a mera violação das prerrogativas exclusivas do titular dos direitos em questão.

(cf. n.os 248, 250, 251)

7. Embora seja pacífico que pode manter-se, depois de adquirido, o conhecimento de uma informação até então mantida em segredo – quer devido à existência de um direito de propriedade intelectual, quer como segredo comercial – a eventual anulação da decisão da Comissão que ordena essa divulgação não permite, portanto, apagar da memória o conhecimento desta informação e que seria muito difícil determinar uma indemnização devido à improvável quantificação do valor da transferência de conhecimento, incumbe, no entanto, à empresa que pede a suspensão da execução dessa decisão demonstrar que prejuízo irreparável lhe poderia causar o simples facto de terceiros terem conhecimento de dados por ela divulgados, por oposição aos desenvolvimentos resultantes da utilização desse conhecimento. Além disso, a divulgação de uma informação até então mantida em segredo não implica necessariamente que ocorra um prejuízo grave.

(cf. n.os 253, 254)

8. A gravidade do prejuízo financeiro alegado por uma empresa para justificar a urgência da suspensão da execução que ela pede ao juiz das medidas provisórias deve ser apreciada por referência ao seu poder financeiro.

(cf. n.° 257)

9. Em princípio, qualquer Decisão tomada nos termos do artigo 82.° CE que obrigue uma empresa dominante a pôr fim a um abuso implica necessariamente uma alteração da política comercial dessa empresa. A obrigação imposta a uma empresa de alterar o seu comportamento não pode, portanto, por si só, ser considerada constitutiva de um prejuízo grave e irreparável, excepto se se entendesse que o requisito da urgência está sempre satisfeito quando a Decisão cuja suspensão se pede ordena a cessação de um comportamento abusivo. Quando um requerente invoca uma violação da liberdade comercial para demonstrar que há urgência em ordenar a medida provisória requerida, compete‑lhe produzir a prova de que a execução do acto impugnado a obrigará a alterar alguns elementos essenciais da sua política comercial e que os efeitos produzidos pela execução desse acto a impedirão de retomar, mesmo depois de proferida uma decisão em que obtenha vencimento quanto ao mérito, a sua política comercial inicial, ou de que esses efeitos lhe causarão um prejuízo grave e irreparável de outra natureza, recordando‑se que é à luz das circunstâncias de cada caso que o prejuízo alegado deve ser apreciado. Assim, deve o juiz das medidas provisórias apreciar as consequências das violações da liberdade de as empresas definirem a sua política comercial à luz dos efeitos da execução do acto.

(cf. n.os 291‑293, 409)

10. Não se exclui que a divulgação das informações relativas à interoperabilidade de um produto com os produtos dos concorrentes, ordenada a uma empresa em posição dominante por uma decisão da Comissão, altera as condições do mercado de tal modo que não só essa empresa perderia quotas de mercado, mais ainda deixaria de poder, em caso de anulação da referida decisão, readquirir as quotas de mercado perdidas, e, portanto, que se possa considerar essa obrigação um prejuízo grave e irreparável que permita ao interessado pedir, a título de medida provisória, a suspensão da execução da referida decisão. Cabe, no entanto, à interessada apresentar quaisquer elementos de facto que fundamentem a sua argumentação, e em particular, a demonstrar a existência de obstáculos que a impeçam de recuperar uma parte importante das quotas que tenha podido perder em resultado da medida correctiva.

(cf. n.° 319)

11. Nos termos do artigo 109.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, o indeferimento do pedido relativo a uma medida provisória não impede a parte que o tenha deduzido de apresentar outro pedido fundado em factos novos. No caso em apreço, não se pode excluir que a persistência de um desacordo sobre certas modalidades de execução da decisão controvertida possa ser considerada um «facto novo».

(cf. n.° 325)

12. Um prejuízo que, para a recorrente, se traduziria, essencialmente, em custos de desenvolvimento suplementares e que, portanto, na falta de prova em contrário, constituiria um prejuízo de ordem financeira, não constitui, salvo circunstâncias excepcionais, um prejuízo irreparável.

(cf. n.os 413, 435)

13. O carácter urgente de um pedido de medidas provisórias deve ser apreciado por referência à necessidade de decidir provisoriamente, a fim de evitar que um prejuízo grave e irreparável seja causado à parte que solicita a medida. Consequentemente, na medida em que um prejuízo pode ser causado a terceiros, não pode ser tomado em conta para efeitos da urgência, a menos que se possa demonstrar que o referido prejuízo se repercute na parte que solicita a medida.

(cf. n.° 416)

14. O mero facto de uma Decisão da Comissão poder afectar, em certa medida, direitos de propriedade intelectual é, não havendo explicações em sentido contrário, insuficiente para concluir pela existência de uma prejuízo grave e irreparável, pelo menos independentemente dos efeitos concretos dessa violação.

(cf. n.° 473)

DESPACHO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

22 de Dezembro de 2004 ( )

«Processo de medidas provisórias – Artigo 82.° CE»

No processo T‑201/04 R,

Microsoft Corp., com sede em Redmond, Washington (Estados Unidos), representada por e J.‑F. Bellis, advogado, e I. S. Forrester, QC,

recorrente,

apoiada por

The Computing Technology Industry Association, Inc., com sede em Oakbrook Terrace, Illinois (Estados Unidos), representada por G. van Gerven e T. Franchoo, advogados, e B. Kilpatrick, solicitor,

Association for Competitive Technology, Inc., com sede em Washington, DC (Estados Unidos), representada por L. Ruessmann e P. Hecker, advogados,

TeamSystemSpA, com sede em Pesaro (Itália),

Mamut ASA, com sede em Oslo (Noruega),

representadas por G. Berrisch, advogado,

DMDsecure.comBV, com sede em Amesterdão (Países Baixos),

MPSBroadbandAB, com sede em Estocolmo (Suécia),

Pace Micro Technology plc, com sede em Shipley, West Yorkshire (Reino Unido),

Quantel Ltd, com sede em Newbury, Berkshire (Reino Unido),

Tandberg Television Ltd, com sede em Southampton, Hampshire (Reino Unido),

representadas por J. Bourgeois, advogado,

Exor AB, com sede em Uppsala (Suécia), representada por S. Martínez Lage, H. Brokelman e R. Allendesalazar Corcho, advogados,

intervenientes,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por R. Wainwright, W. Mölls, F. Castillo de la Torre e P. Hellström, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,

recorrida,

apoiada por

RealNetworks, Inc., com sede em Seattle, Washington (Estados Unidos), representada por A. Winckler, M. Dolmans e T. Graf, advogados,

Software & Information Industry Association, com sede em Washington, DC, representada por C. A. Simpson, solicitor,

Free Software Foundation Europe eV, com sede em Hamburgo (Alemanha), representada por C. Piana, advogado,

intervenientes,

que tem por objecto um pedido de suspensão da execução do artigo 4.°, do artigo 5.°, alíneas a) a c), e do artigo 6.°, alínea a), da decisão C(2004) 900 final da Comissão, de 24 de Março de 2004, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 82.° CE (Processo COMP/C‑3/37.792 – Microsoft),

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS

Profere o presente

Despacho

Antecedentes do litígio

1 A Microsoft Corp. (a seguir «Microsoft») concebe e comercializa diferentes softwares, incluindo, nomeadamente sistemas operativos para servidores e para computadores pessoais.

2 Em 10 de Dezembro de 1998, a Sun Microsystems Inc. (a seguir «Sun Microsystems»), sociedade com sede na Califórnia (Estados Unidos) que fornece, nomeadamente, sistemas operativos para servidores, apresentou uma denúncia à Comissão. Na sua denúncia, a Sun Microsystems queixava‑se da recusa de a Microsoft lhe transmitir a tecnologia necessária para permitir a interoperabilidade do seu sistema operativo para servidores de grupo de trabalho com o sistema operativo Windows para computadores pessoais. Segundo a Sun Microsystems, a tecnologia de que pretendia beneficiar era necessária para lhe permitir ser concorrencial no mercado dos sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho.

3 Em 2 de Agosto de 2000, a Comissão enviou à Microsoft uma comunicação de acusações. Esta comunicação de acusações respeitava, essencialmente, a questões relativas à interoperabilidade entre, por um lado, os sistemas operativos Windows para computadores pessoais e, por outro, os sistemas operativos para servidores de outros fornecedores (a seguir «interoperabilidade cliente‑servidor»). A Microsoft respondeu a esta primeira comunicação de acusações em 17 de Novembro de 2000.

4 Em 29 de Agosto de 2001, a Comissão enviou à Microsoft uma segunda comunicação de acusações. Nesta comunicação de acusações, a Comissão reiterou as acusações anteriores quanto à interoperabilidade cliente‑servidor. Além disso, a Comissão abordou determinadas questões relativas à interoperabilidade entre servidores de grupo de trabalho (a seguir «interoperabilidade servidor‑servidor»). Por fim, a Comissão evocou certas questões relativas à integração do programa Windows Media Player no sistema operativo Windows. A comunicação desta última acusação dava seguimento a um inquérito iniciado, por iniciativa da Comissão, em Fevereiro de 2000. A Microsoft respondeu a esta segunda comunicação de acusações em 16 de Novembro de 2001.

5 Em 6 de Agosto de 2003, a Comissão enviou à Microsoft uma comunicação de acusações destinada a completar as duas comunicações de acusações anteriores. Por cartas de 17 e 31 de Outubro de 2003, a Microsoft respondeu a esta comunicação de acusações adicional.

6 A Comissão organizou uma audição em 12, 13 e 14 de Novembro de 2003. Por carta de 1 de Dezembro de 2003, a Microsoft apresentou observações escritas sobre as questões levantadas durante a audição pelos serviços da Comissão, pela denunciante e pelos terceiros interessados. Após uma última troca de correspondência entre a Comissão e a Microsoft, a Comissão adoptou, em 24 de Março de 2004, uma decisão relativa a um procedimento de aplicação do artigo 82.° CE no processo COMP/C‑3/37.792 – Microsoft (a seguir «Decisão»).

A Decisão

7 Segundo a Decisão, a Microsoft violou o artigo 82.° CE e o artigo 54.° do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE), por ter cometido dois abusos de posição dominante.

8 Numa primeira fase, a Comissão identificou três mercados de produto distintos e considerou que a Microsoft tinha uma posição dominante em dois deles. Numa segunda fase, a Comissão identificou dois comportamentos abusivos por parte da Microsoft nestes mercados. Consequentemente, a Comissão aplicou à Microsoft uma coima bem como certas medidas correctivas.

I – Mercados relevantes identificados na Decisão e posição dominante da Microsoft em dois destes mercados

Mercados relevantes identificados na Decisão

9 O primeiro mercado de produto identificado na Decisão é dos sistemas operativos para computadores pessoais (considerandos 324 a 342). Um sistema operativo é um pacote de programas que controla as funções básicas de um computador e permite ao utilizador servir‑se desse computador e nele fazer funcionar aplicações. Os computadores pessoais são computadores multifuncionais concebidos para serem utilizados por uma pessoa de cada vez e podem ser ligados a uma rede.

10 O segundo mercado de produto identificado na Decisão é dos sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho (considerandos 343 a 401). A Decisão define «serviços de grupo de trabalho» como os serviços relativos a uma rede de base que são utilizados pelos empregados de escritório no seu trabalho diário para três tipos de serviços distintos, ou seja, em primeiro lugar, a partilha de ficheiros armazenados em servidores, em segundo lugar, a partilha de impressoras e, em terceiro lugar, a «administração» do modo pelo qual os utilizadores e os grupos de utilizadores acedem aos serviços em rede (a seguir «gestão dos utilizadores e dos grupos de utilizadores») (considerando 53). Esta última série de serviços consiste, em especial, em assegurar um acesso e um uso seguros dos recursos da rede, nomeadamente, numa primeira fase, autentificando os utilizadores e depois, numa segunda fase, verificando se estão autorizados a realizar uma determinada operação (considerando 54).

11 Segundo a Decisão, as três séries de serviços identificados no número anterior estão estreitamente associadas no seio dos sistemas operativos para servidores (considerando 56). A Decisão acrescenta a este respeito que os «sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho» são sistemas operativos concebidos e comercializados para fornecer, de modo integrado, estas três séries de serviços a um número relativamente limitado de computadores pessoais ligados a uma rede de pequena ou média dimensão (considerandos 53 e 345 a 368). A Decisão refere também que a inexistência de outros produtos de substituição do ponto de vista da procura se confirma, por um lado, pela estratégia tarifária da Microsoft (considerandos 369 a 382) e, por outro, pela importância da interoperabilidade dos sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho com os computadores pessoais (considerandos 383 a 386). Tendo, além disso, considerado que a existência de produtos de substituição do ponto de vista da oferta era reduzida para os sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho (considerandos 388 a 400), a Comissão retirou daí a conclusão de que constituíam um mercado de produto distinto.

12 O terceiro mercado identificado na Decisão é o dos leitores multimédia que permitem uma recepção contínua (considerandos 402 a 425). Um leitor multimédia é um software capaz de ler em formato digital conteúdos de som e imagem, ou seja, de descodificar os dados correspondentes e de os traduzir em instruções para o equipamento (altifalantes, monitor). Os leitores multimédia que permitem uma recepção contínua conseguem ler conteúdos «difundidos em contínuo» através da Internet.

13 Na Decisão, a Comissão considera, em primeiro lugar, que os leitores multimédia que permitem uma leitura em contínuo são distintos dos sistemas operativos (considerandos 404 a 406), em segundo lugar, que não sofrem pressão concorrencial por parte dos leitores que não permitem leitura em contínuo (considerandos 407 a 410), em terceiro lugar, que só os leitores multimédia com funcionalidades semelhantes exercem uma pressão concorrencial sobre o Windows Media Player (considerandos 411 a 415) e, em quarto lugar, essencialmente, que a presença de produtos de substituição do ponto de vista da oferta é reduzida (considerandos 416 a 424). A Comissão deduz destes elementos que os leitores multimédia que permitem a recepção em contínuo constituem um mercado de produto distinto.

14 No que respeita à dimensão geográfica dos três mercados de produto atrás identificados, a Comissão considera que são de dimensão mundial (considerando 427).

Posição dominante da Microsoft no mercado dos sistemas operativos para computadores pessoais e no mercado dos sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho

15 Em primeiro lugar, no mercado dos sistemas operativos para computadores pessoais, a Comissão constata que a Microsoft detém, desde pelo menos 1996, uma posição dominante que resulta, nomeadamente, da detenção de quotas de mercado superiores a 90 % (considerandos 430 a 435) e da existência de barreiras à entrada muito importantes, devidas a efeitos de rede indirectos (v., em especial, os considerandos 448 a 452). A Comissão precisa, na Decisão, que estes efeitos de rede indirectos são devidos à existência de dois factores, a saber, por um lado, o facto de os consumidores finais apreciarem as plataformas em que podem utilizar um grande número de aplicações e, por outro, o facto de os criadores de software elaborarem aplicações para os sistemas operativos para computadores pessoais mais populares junto dos consumidores.

16 Em segundo lugar, no mercado dos sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho, a Comissão considera que, numa estimativa prudente, a quota da Microsoft neste mercado é de pelo menos 60 % (considerandos 473 a 499).

17 Neste mesmo mercado, a Comissão procede também à avaliação da posição dos três principais concorrentes da Microsoft. Em primeiro lugar, a Novell, com o seu software NetWare, tem uma quota de mercado da ordem dos 10 a 15 %. Em segundo lugar, os produtos Linux representam uma quota de mercado entre os 5 e os 15 %. O Linux é um sistema operativo «livre» difundido sob a licença «GNU GPL (General Public Licence)». Resulta do considerando 87 da Decisão que o Linux executa um número limitado dos serviços próprios de um sistema operativo mas que pode ser associado a outros softwares para constituir um «sistema operativo Linux». O Linux está presente no mercado dos sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho em associação com o software Samba, também difundido sob a licença «GNU GPL» (considerandos 294, 506 e 598). Em terceiro lugar, os produtos UNIX, que reúnem vários sistemas operativos que partilham certas características comuns (considerando 42), representam uma quota de mercado da ordem dos 5 a 15 %.

18 A Comissão considera, seguidamente, que o mercado dos sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho se caracteriza pela existência de várias barreiras à entrada (considerandos 515 a 525) e de vínculos particulares com o mercado dos sistemas operativos para computadores pessoais (considerandos 526 a 540). A Comissão retira daí a conclusão que a Microsoft goza de uma posição dominante no mercado dos sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho.

II – Comportamentos abusivos identificados na Decisão

Recusa identificada na Decisão

19 O primeiro comportamento abusivo da Microsoft, descrito nos considerandos 546 a 791 da Decisão, é constituído pela recusa de a Microsoft fornecer aos seus concorrentes as «informações relativas à interoperabilidade» e de autorizar o seu uso para o desenvolvimento e a distribuição de produtos concorrentes com os seus no mercado dos sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho, durante o período compreendido entre Outubro de 1998 e a data de adopção da Decisão [artigo 2.°, alínea a), da Decisão]. Nos termos da Decisão, as «informações relativas à interoperabilidade» são «as especificações exaustivas e correctas de todos os protocolos [implementados] nos sistemas operativos Windows para servidores de grupo de trabalho e que são utilizados pelos servidores de grupo de trabalho Windows para fornecer às redes Windows para grupos de trabalho serviços de partilha de ficheiros e de impressão, e de gestão dos utilizadores e dos grupos de utilizadores, incluindo os serviços de controlador de domínio Windows, o serviço de directório Active Directory e o serviço ‘Group Policy’» (artigo 1.°, n.° 1, da Decisão). Quanto aos «protocolos», são definidos como «um conjunto de regras de interconexão e de interacção entre diferentes casos de utilização de sistemas operativos Windows para servidores de grupo de trabalho e de sistemas operativos Windows para computadores pessoais, instalados em diferentes computadores numa rede Windows para grupo de trabalho» (artigo 1.°, n.° 2, da Decisão).

20 Para identificar tal comportamento, a Decisão insiste, nomeadamente, no facto de a recusa em questão não abranger elementos do código fonte da Microsoft, mas apenas especificações dos protocolos em causa, ou seja, uma descrição do que se espera do software em causa, por oposição às «implementações» (também denominadas, para efeitos do presente despacho, «realizações» ou «execuções»), constituídas pela execução do código no computador (considerandos 24 e 569). A Comissão considera, além disso, que o comportamento da Microsoft se integra numa linha de conduta geral (considerandos 573 a 577), que implica uma diminuição dos níveis de fornecimento anteriores (considerandos 578 a 584), que gera um risco de eliminação da concorrência (considerandos 585 a 692) e que tem efeitos negativos sobre o desenvolvimento técnico, em prejuízo dos consumidores (considerandos 693 a 708). A Comissão rejeita também os argumentos da Microsoft segundo os quais a sua recusa é objectivamente justificada (considerandos 709 a 778).

Venda ligada identificada na Decisão

21 A Comissão identifica um segundo comportamento abusivo da Microsoft, descrito nos considerandos 792 a 989 da Decisão. Segundo a Comissão, este comportamento consiste no facto de a Microsoft ter subordinado, para o período de Maio de 1999 até à data de adopção da Decisão, o fornecimento do sistema operativo Windows para computadores pessoais à aquisição simultânea do software Windows Media Player [artigo 2.°, alínea b), da Decisão].

22 A este respeito, a Comissão considera que a conduta da Microsoft preenche os requisitos exigidos para constatar uma venda ligada abusiva, na acepção do artigo 82.° CE (considerandos 794 a 954). Em primeiro lugar, segundo a Decisão, a Microsoft detém uma posição dominante no mercado dos sistemas operativos para computadores pessoais (considerando 799). Em segundo lugar, os leitores multimédia que permitem a recepção em contínuo e os sistemas operativos para computadores pessoais são considerados produtos distintos (considerandos 800 a 825). Em terceiro lugar, é referido que a Microsoft não dá aos consumidores a possibilidade de adquirirem o Windows sem o Windows Media Player (considerandos 826 a 834). Em quarto lugar, segundo a Comissão, a venda ligada que identificou afecta a concorrência no mercado dos leitores multimédia (considerandos 835 a 954).

23 No âmbito da análise da existência deste quarto requisito, a Comissão observa que, nos casos clássicos de vendas ligadas, a Comissão e o órgão jurisdicional comunitário «consideraram que a venda ligada de um produto distinto com o produto dominante era o indício do efeito de exclusão que esta prática tinha sobre os concorrentes» (considerando 841). Todavia, na Decisão, a Comissão considerou que, uma vez que os utilizadores obtinham na Internet, em certa medida, leitores multimédia concorrentes do Windows Media Player, por vezes gratuitamente, havia neste processo boas razões para não dar como assente, sem um complemento de análise, o facto de a venda ligada do Windows Media Player constituir um comportamento susceptível, pela sua própria natureza, de restringir a concorrência (mesmo considerando).

24 No âmbito do referido complemento de análise, a Comissão considera, em primeiro lugar, que a venda ligada em causa dá ao Windows Media Player uma omnipresença mundial nos computadores pessoais, não podendo esta omnipresença ser colocada em questão pelos canais de distribuição alternativos (considerandos 843 a 877), em segundo lugar, que esta omnipresença incentiva, por um lado, os fornecedores de conteúdo a difundir os seus conteúdos nos formatos Windows Media e, por outro, os criadores de aplicações a conceber os seus produtos de modo a que se apoiem em determinadas funcionalidades do Windows Media Player (considerandos 879 a 896), em terceiro lugar, que essa omnipresença tem efeitos em certos mercados adjacentes (considerandos 897 a 899) e, por fim, em quarto lugar, que os estudos de mercado disponíveis revelam invariavelmente uma tendência a favor da utilização do Windows Media Player e dos formatos Windows Media em detrimento dos seus principais concorrentes (considerandos 900 a 944). A Comissão conclui destas diferentes considerações que existe uma razoável probabilidade de a venda ligada em questão levar a um tal enfraquecimento da concorrência que a manutenção de uma estrutura concorrencial efectiva deixa de estar assegurada num futuro próximo (considerando 984).

25 Por fim, a Comissão rejeita os argumentos da Microsoft segundo os quais, por um lado, a venda ligada em questão gera aumentos de eficiência susceptíveis de compensar os efeitos anticoncorrenciais identificados pela Comissão (considerandos 955 a 970) e, por outro, não incita à restrição da concorrência (considerandos 971 a 977).

III – Medidas correctivas e coima aplicada à Microsoft

26 Os dois abusos identificados pela Comissão na Decisão foram punidos com a aplicação de uma coima de 497 196 304 euros (artigo 3.° da Decisão).

27 Além disso, segundo o artigo 4.° da Decisão, a Microsoft é obrigada a pôr fim aos abusos constatados no artigo 2.°, em conformidade com as modalidades previstas nos artigos 5.° e 6.° da Decisão. A Microsoft deve também abster‑se de adoptar o mesmo comportamento que o visado no artigo 2.°, bem como qualquer comportamento que tenha um objectivo ou efeito idêntico ou equivalente.

28 Como medida destinada a corrigir a recusa abusiva identificada na Decisão, o artigo 5.° desta ordena à Microsoft o seguinte:

«a) A Microsoft [...] divulgará, num prazo de 120 dias a contar da notificação da [Decisão], a toda a empresa que tenha interesse em desenvolver e distribuir sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho, informações relativas à interoperabilidade e, sob condições razoáveis e não discriminatórias, autorizará o seu uso por essas empresas para o desenvolvimento e a distribuição de sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho.

b) A Microsoft [...] fará de modo a que as informações divulgadas sobre a interoperabilidade sejam actualizadas permanentemente e nos prazos adequados.

c) A Microsoft [...] estabelecerá, num prazo de 120 dias a contar da notificação da [Decisão], um mecanismo de avaliação que permita às empresas interessadas informarem‑se de modo eficaz sobre o alcance e as condições de utilização das informações relativas à interoperabilidade. A Microsoft [...] pode impor condições razoáveis e não discriminatórias para assegurar que o acesso dado neste âmbito às informações relativas à interoperabilidade seja concedido só para fins de avaliação;

[…]»

29 O prazo de 120 dias previsto no artigo 5.° da Decisão terminou no dia 27 de Julho de 2004.

30 Como medida correctiva para a venda ligada abusiva identificada na Decisão, o artigo 6.° da Decisão ordena o seguinte:

«a) A Microsoft [...] oferecerá, num prazo de 90 dias a contar da notificação da presente Decisão, uma versão completamente operacional do seu sistema operativo Windows para computadores pessoais que não integre o Windows Media Player. A Microsoft [...] mantém o direito de oferecer o seu sistema operativo Windows para computadores pessoais juntamente com o Windows Media Player;

[…]»

31 O prazo de 90 dias previsto no artigo 6.° da Decisão terminou no dia 28 de Junho de 2004.

Processo por violação do direito antitrust americano

32 Paralelamente ao inquérito da Comissão, a Microsoft foi objecto de um inquérito por violação das leis antitrust americanas.

33 Em 1998, os Estados Unidos da América e 20 Estados Federados intentaram uma acção judicial contra a Microsoft, nos termos do Sherman Act. As queixas tinham por objecto as medidas tomadas pela Microsoft relativamente ao navegador Internet da Netscape, «Netscape Navigator», e as tecnologias «Java» da Sun Microsystems. Os 20 Estados Federados em questão propuseram também acções contra a Microsoft por violação das suas próprias leis antitrust.

34 Depois de o «United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit» (a seguir «Tribunal de Recurso»), para o qual a Microsoft recorreu do acórdão de 3 de Abril de 2000, proferido pela «United States District Court for the District of Columbia» (a seguir «District Court»), ter proferido o seu acórdão em 28 de Junho de 2001, a Microsoft celebrou em Novembro de 2001 uma transacção com o Ministro da Justiça dos Estados Unidos e com os «Attorneys General» de nove Estados (a seguir «transacção americana»), no âmbito da qual a Microsoft assumiu dois tipos de compromissos.

35 Em primeiro lugar, a Microsoft aceitou elaborar as especificações dos protocolos de comunicação utilizados pelos sistemas operativos Windows para servidores no sentido de «interoperarem», ou seja, de os tornar compatíveis, com os sistemas operativos Windows para computadores pessoais e aceitou conceder licenças a terceiros sobre estas especificações em determinadas condições.

36 Em segundo lugar, a transacção americana prevê que a Microsoft deve permitir aos fabricantes de equipamentos e aos consumidores finais a activação ou a eliminação do acesso aos seus softwares mediadores («middleware»). O software Windows Media Player é um dos produtos que pertence a esta categoria, tal como é definida na transacção americana. Estas disposições destinam‑se a assegurar que os fornecedores de software mediador possam desenvolver e distribuir produtos que funcionem correctamente com o Windows.

37 Estas disposições foram confirmadas em 1 de Novembro de 2002 pela District Court. Este mesmo órgão jurisdicional, por outro lado, negou provimento aos pedidos de medidas correctivas apresentados pelos nove Estados que não aceitaram a transacção americana.

38 Num recurso apresentado pelo Estado do Massachusetts, em 30 de Junho de 2004 o Tribunal de recurso confirmou a decisão da District Court.

39 Em execução da transacção americana, o Microsoft Communications Protocol Program (a seguir «MCPP») foi implementado em Agosto de 2002. Resulta da documentação apresentada no Tribunal de Primeira Instância que, entre Agosto de 2002 e Julho de 2004, beneficiaram do MCPP 17 titulares de licença.

Tramitação processual

40 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 7 de Junho de 2004, a Microsoft interpôs um recurso, nos termos do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, com o objectivo de anular a Decisão ou, a título subsidiário, suprimir ou reduzir substancialmente o montante da coima aplicada.

41 Por requerimento separado registado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 25 de Junho de 2004, a Microsoft apresentou também, nos termos do artigo 242.° CE, um pedido destinado a suspender a execução do artigo 4.°, do artigo 5.°, alíneas a) a c), e do artigo 6.°, alínea a), da Decisão. No mesmo requerimento, solicitou também, com fundamento no artigo 105.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, a suspensão da execução dessas mesmas disposições até que seja decidido o pedido no processo de medidas provisórias.

42 No mesmo dia, o presidente do Tribunal de Primeira Instância, actuando na qualidade de juiz das medidas provisórias convidou a Comissão a precisar se tinha a intenção de proceder à execução coerciva da Decisão antes de ser decidido o pedido no processo de medidas provisórias.

43 Por carta recebida no mesmo dia na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância, a Comissão informou o juiz das medidas provisórias que tinha decidido não proceder à execução coerciva do artigo 5.°, alíneas a) a c), e do artigo 6.°, alínea a), da Decisão enquanto o processo de medidas provisórias estivesse pendente.

44 Por requerimento apresentado em 25 de Junho de 2004 na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância, a Novell Inc. (a seguir «Novell»), com sede em Waltham, Massachusetts (Estados Unidos), representada por C. Thomas, M. Levitt, V. Harris, solicitors, e por A. Müller‑Rappard, advogado, requereu a sua admissão a intervir em apoio da posição da Comissão no processo de medidas provisórias.

45 Por requerimento apresentado em 30 de Junho de 2004 na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância, a RealNetworks Inc. (a seguir «RealNetworks»), requereu a sua admissão a intervir em apoio da posição da Comissão no processo de medidas provisórias.

46 Por requerimento apresentado em 30 de Junho de 2004 na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância, a Computer & Communications Industry Association (a seguir «CCIA»), com sede em Washington, DC (Estados Unidos), representada por J. Flynn, QC, e por D. Paemen e N. Dodoo, advogados, requereu a sua admissão a intervir em apoio da posição da Comissão no processo de medidas provisórias.

47 Por requerimento apresentado em 1 de Julho de 2004 na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância, a Software & Information Industry Association (a seguir «SIIA»), requereu a sua admissão a intervir em apoio da posição da Comissão no processo de medidas provisórias.

48 Por requerimento apresentado em 1 de Julho de 2004 na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância, a The Computing Technology Industry Association Inc. (a seguir «CompTIA») requereu a sua admissão a intervir em apoio da posição da Microsoft no processo de medidas provisórias.

49 Por requerimento apresentado em 2 de Julho de 2004 na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância, a The Association for Competitive Technology (a seguir «ACT»), requereu a sua admissão a intervir em apoio da posição da Microsoft no processo de medidas provisórias.

50 Por requerimento apresentado em 5 de Julho de 2004 na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância, a Digimpro Ltd, com sede em Londres (Reino Unido), a TeamSystem SpA, a Mamut ASA e a CODA Group Holdings Ltd, com sede em Chippenham, Wiltshire (Reino Unido), requereram a sua admissão a intervir em apoio da posição da Microsoft no processo de medidas provisórias.

51 Por requerimento apresentado em 5 de Julho de 2004 na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância, a DMDsecure.com BV, a MPS Broadband AB, a Pace Micro Technology plc, a Quantel Ltd e a Tandberg Television Ltd (a seguir denominadas colectivamente «DMDsecure.com e o.»), requereram a sua admissão a intervir em apoio da posição da Microsoft no processo de medidas provisórias.

52 Por requerimento apresentado em 8 de Julho de 2004 na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância, a IDE Nätverkskonsulterna AB, com sede em Estocolmo (Suécia), a Exor AB, T. Rogerson, residente em Harpenden, Hertfordshire (Reino Unido), P. Setka, residente em Sobeslav (República Checa), D. Tomicic, residente em Nuremberga (Alemanha), M. Valasek, residente em Karlovy Vary (República Checa), R. Rialdi, residente em Génova (Itália), e B. Nati, residente em Paris (França), requereram a sua admissão a intervir em apoio da posição da Microsoft no processo de medidas provisórias.

53 Por requerimento apresentado em 13 de Julho de 2004 a Free Software Foundation Europe (a seguir «FSF‑Europe») requereu a sua admissão a intervir em apoio da posição da Comissão no processo de medidas provisórias.

54 Estes pedidos de intervenção foram notificados à recorrente e à recorrida, em conformidade com o artigo 116., n.° 1, do Regulamento de Processo, as quais, consoante o caso, transmitiram as suas observações dentro dos prazos estipulados ou não apresentaram observações. Em relação a todas as partes que fossem admitidas a intervir, a Microsoft pediu, por cartas de 6 e 8 de Julho de 2004, o tratamento confidencial dos dados contidos na Decisão, tendo a Comissão aceitado que estes não fossem tornados públicos na versão disponível no seu sítio Internet.

55 A Comissão apresentou em 21 de Julho de 2004 as suas observações relativas ao pedido de medidas provisórias. Essas observações foram notificadas à Microsoft no mesmo dia.

56 Por despacho de 26 de Julho de 2004, o presidente do Tribunal de Primeira Instância, por um lado, admitiu a intervenção da CompTIA, da ACT, da TeamSystem SpA, da Mamut ASA, da DMDsecure.com e o. e da Exor AB, da Novell, da RealNetworks, da CCIA e da SIIA, e, por outro lado, indeferiu os pedidos de intervenção apresentados pela Digimpro Ltd, pela CODA Group Holdings Ltd, pela IDE Nätverkskonsulterna AB, por T. Rogerson, por P. Setka, por D. Tomicic, por M. Valasek, por R. Rialdi e por B. Nati. O presidente do Tribunal pediu também que a versão não confidencial dos autos fosse notificada às intervenientes e reservou para mais tarde a sua decisão sobre a procedência do pedido de tratamento confidencial.

57 Em 27 Julho de 2004, o presidente do Tribunal de Primeira Instância, na qualidade de juiz das medidas provisórias, organizou uma reunião informal para à qual foram convocados, além da Microsoft e da Comissão, as intervenientes admitidas a intervir pelo despacho do presidente do Tribunal de 26 de Julho de 2004, bem como a FSF‑Europe. Nesta reunião, o juiz das medidas provisórias, por um lado, admitiu a FSF‑Europe a intervir em apoio da Comissão no processo de medidas provisórias e, por outro, expôs às partes o calendário das diferentes fases processuais nesse processo de medidas provisórias.

58 Por despacho de 6 de Setembro de 2004, a FSF‑Europe foi admitida a intervir em apoio da posição da Comissão.

59 Todas as partes admitidas a intervir apresentaram alegações dentro dos prazos fixados.

60 Em conformidade com o que tinha sido decidido na reunião informal de 27 de Julho de 2004, a Microsoft respondeu, em 19 de Agosto de 2004, às observações da Comissão datadas de 21 de Julho de 2004.

61 Por requerimento apresentado em 31 de Agosto de 2004, a Audiobanner.com, agindo sob a denominação comercial VideoBanner (a seguir «VideoBanner»), com sede em Los Angeles, Califórnia (Estados Unidos), representada por L. Alvizar Ceballos, advogado, requereu a sua admissão a intervir em apoio da posição da Comissão no processo de medidas provisórias. Não tendo nenhuma das partes principais levantado objecções a este pedido de intervenção, a VideoBanner foi provisoriamente admitida a intervir e convidada a apresentar alegações directamente na audiência.

62 Em resposta às observações da Microsoft de 19 de Agosto de 2004, a Comissão apresentou novas observações em 13 de Setembro de 2004.

63 A recorrente e a recorrida apresentaram também observações escritas sobre as alegações de intervenção em 13 de Setembro de 2004.

64 No âmbito das medidas de organização do processo, o presidente do Tribunal, agindo na qualidade de juiz das medidas provisórias, colocou questões escritas à Microsoft, à Comissão bem como a algumas das intervenientes. As respostas dadas a estas questões dentro dos prazos fixados foram comunicadas a todas as partes.

65 Todas as partes, incluindo a VideoBanner, foram ouvidas quanto às suas alegações numa audiência que decorreu em 30 de Setembro e 1 de Outubro de 2004.

66 Por carta de 8 de Outubro de 2004, a RealNetworks apresentou na Secretaria certos esclarecimentos cuja apresentação o juiz das medidas provisórias lhe tinha pedido na audiência. As outras partes foram notificadas dessa carta e foram convidadas a apresentar observações sobre a mesma.

67 Por carta de 27 de Outubro de 2004, a Microsoft apresentou observações sobre a carta da RealNetworks de 8 de Outubro de 2004. As outras partes não apresentaram observações.

68 Por cartas de 10 e 19 de Novembro de 2004, a CCIA e a Novell, respectivamente, informaram o Tribunal de Primeira Instância de que desistiam da sua intervenção no processo em apreço. A Comissão, a Microsoft e as intervenientes apresentaram observações sobre essas desistências dentro do prazo fixado.

69 Na sequência das desistências da CCIA e da Novell, foi organizada uma reunião informal em 25 de Novembro de 2004 em que estiveram presentes todas as partes, para abordar determinadas consequências processuais dessas desistências. A acta dessa reunião foi notificada a todas as partes em 26 de Novembro de 2004.

Questão de direito

70 Ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 242.° CE, por um lado, e 225.°, n.° 1, CE, por outro, o Tribunal de Primeira Instância pode ordenar a suspensão da execução do acto impugnado, se considerar que as circunstâncias o exigem.

71 O n.° 2 do artigo 104.° do Regulamento de Processo prevê que o requerimento de medidas provisórias deve especificar as razões da urgência, bem como os fundamentos de facto e de direito que justificam, à primeira vista (fumus boni juris), a adopção da medida provisória requerida. Estas condições são cumulativas, pelo que um pedido de suspensão de execução deve ser indeferido se uma delas faltar [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 14 de Outubro de 1996, SCK e FNK/Comissão, C‑268/96 P(R), Colect., p. I‑4971, n.° 30]. O juiz das medidas provisórias procede igualmente, sendo caso disso, à ponderação dos interesses em causa (despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 23 de Fevereiro de 2001, Áustria/Conselho, C‑445/00 R, Colect., p. I‑1461, n.° 73).

72 No âmbito dessa análise de conjunto, o juiz das medidas provisórias deve exercer o amplo poder de apreciação de que dispõe para determinar o modo como essas diferentes condições devem considerar‑se verificadas à luz das particularidades de cada caso [despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 29 de Janeiro de 1997, Antonissen/Conselho e Comissão, C‑393/96 P(R), Colect., p. I‑441, n.° 28].

73 Em conformidade com o artigo 107.°, n.° 1, do Regulamento de Processo, «[a] decisão terá a forma de despacho fundamentado». Precisou‑se, todavia, que o juiz das medidas provisórias não tem que responder expressamente a todas as alegações de facto ou de direito discutidas durante o processo de medidas provisórias. Em especial, é suficiente que os fundamentos acolhidos pelo juiz das medidas provisórias decidindo em primeira instância justifiquem validamente, em relação às circunstâncias do caso concreto, o seu despacho e permitam ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização jurisdicional [despacho SCK e FNK/Comissão, já referido no n.° 71 supra, n.° 52, e despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 25 de Junho de 1998, Antilhas neerlandesas/Conselho, C‑159/98 P(R), Colect., p. I‑4147, n.° 70].

74 Tendo em conta o carácter distinto dos abusos de posição dominante imputados à Microsoft, que resulta, aliás, tanto da estrutura da Decisão como da estruturação da argumentação da recorrente, o juiz das medidas provisórias considera adequado apreciar separadamente a argumentação desenvolvida em apoio dos pedidos que visam a suspensão da execução, por um lado, do artigo 5.°, alíneas a) a c), conjugado com o artigo 4.° da Decisão (parte consagrada à questão das informações relativas à interoperabilidade), e, por outro, do artigo 6.°, alínea a), conjugado com o mesmo artigo 4.° (parte consagrada à questão da venda ligada do sistema operativo Windows e do software Windows Media Player). Esta apreciação é precedida de uma análise do pedido de tratamento confidencial, do pedido de intervenção da VideoBanner, dos efeitos da desistência da CCIA e da Novell e do respeito de certos requisitos de forma relativos às peças processuais.

I – Quanto ao pedido de tratamento confidencial

75 Na fase do processo de medidas provisórias, há que deferir o pedido de tratamento confidencial, relativamente às partes que foram admitidas a intervir, dos dados contidos na Decisão e que a Comissão aceitou que não seriam tornados públicos na versão disponível no seu sítio Internet, na medida em que tais informações podem, à primeira vista, ser consideradas secretas ou confidenciais, na acepção do artigo 116.°, n.° 2, do Regulamento de Processo.

II – Quanto ao pedido de intervenção da VideoBanner

76 Tal como foi referido no n.° 61 supra, a VideoBanner apresentou um pedido de intervenção no processo de medidas provisórias, em apoio da posição da Comissão.

77 Tendo este pedido sido apresentado em conformidade com o artigo 115.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, e não tendo as partes principais levantado objecções, há que o deferir, em conformidade com o artigo 40.°, segundo parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, aplicável ao Tribunal de Primeira Instância por força do artigo 53.°, primeiro parágrafo, do mesmo Estatuto.

III – Quanto aos efeitos da desistência de algumas intervenientes

78 Tendo a CCIA e a Novell informado o Tribunal de Primeira Instância de que retiravam as suas intervenções em apoio da posição da Comissão, no âmbito do processo de medidas provisórias, o presidente do Tribunal, agindo na qualidade de juiz das medidas provisórias, organizou uma reunião informal em que estiveram presentes todas as partes para abordar certas consequências processuais dessas desistências.

79 Como resulta da acta dessa reunião, as partes expressaram o seu acordo no sentido de considerar que: em primeiro lugar, as peças apresentadas pela CCIA e pela Novell no âmbito do processo de medidas provisórias, incluindo todos os anexos às suas alegações, bem como a argumentação que desenvolveram na audiência, continuam a fazer parte dos autos do processo de medidas provisórias; em segundo lugar, que todas as partes e o juiz das medidas provisórias se podem basear nesses elementos para efeitos, respectivamente, da sua argumentação e da sua apreciação, e, em terceiro lugar, todos os elementos que constam dos autos do presente processo foram objecto de debate contraditório entre as partes.

80 Além disso, a RealNetworks alegou, nas observações que apresentou sobre a desistência da CCIA, que esta não tinha poderes que lhe permitissem desistir do presente processo.

81 A este respeito, o juiz das medidas provisórias considera que não lhe cabe examinar a questão suscitada pela RealNetworks na medida em que, por um lado, não tem competência para se pronunciar sobre a questão de saber se as decisões dos órgãos dirigentes da CCIA foram tomadas em conformidade com as disposições dos seus estatutos e, por outro, o pedido de desistência foi apresentado pela CCIA em conformidade com o previsto nas disposições do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância.

IV – Quanto ao cumprimento dos requisitos formais relativos às peças processuais

82 A Comissão e algumas das partes que intervêm em apoio da sua posição invocaram, em primeiro lugar, a inadmissibilidade de certas remissões para documentos anexos ao recurso no processo principal da Microsoft, em segundo lugar, a inadmissibilidade de documentos apresentados pela Microsoft no decurso da instância, em terceiro lugar, a falta de provas que corroborem certas afirmações e, em quarto lugar, o desrespeito de outros requisitos formais.

Quanto à remissão para o recurso no processo principal

83 Nas suas observações de 21 de Julho de 2004, a Comissão enumera os pontos do requerimento de medidas provisórias que contêm remissões, por um lado, para o recurso no processo principal e, por outro, para os documentos anexos a este recurso, mas que não acompanhavam o requerimento de medidas provisórias (anexos A.9, A.9.1, A.9.2, A.11, A.12.1, A.17, A.18, A.19, A.20, A.21, A.22 e A.24). A Comissão retira daqui a conclusão de que a Microsoft não se pode basear utilmente nestes documentos.

84 Nas observações que apresentou em 13 de Setembro de 2004, a Comissão acrescenta que as novas remissões para o recurso no processo principal que a Microsoft faz nas suas observações de 19 de Agosto de 2004, em especial no que respeita ao Acordo da Organização Mundial do Comércio (OMC) sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados com o Comércio (a seguir «ADPIC»), devem, tal como as anteriores, ser rejeitadas. O facto de juntar as secções correspondentes do recurso no processo principal, como anexo (anexo T.9) não é permite concluir que o requerimento de medidas provisórias seja só por si suficiente.

85 Recorde‑se, a este respeito, que, na reunião informal de 27 de Julho de 2004 (v. n.° 57 supra), o juiz das medidas provisórias chamou a atenção da Microsoft para as numerosas referências ao recurso no processo principal contidas no requerimento de medidas provisórias e interrogou‑a quanto a este aspecto. Em resposta, a Microsoft referiu, como consta da acta da referida reunião, o seguinte: «[a] recorrente confirma que o requerimento de medidas provisórias deve ser considerado só por si suficiente e que as numerosas referências aos anexos do recurso no processo principal contidas no seu requerimento de medidas provisórias podiam ser ignoradas para efeitos do processo de medidas provisórias».

86 Esta tomada de posição é conforme ao ponto VII, n.° 1, das Instruções Práticas às Partes (JO 2002, L 87, p. 48), que dispõe que o requerimento de medidas provisórias «[d]eve ser compreensível autonomamente, sem que seja necessário referir‑se à petição ou ao requerimento no processo principal».

87 Daqui decorre que a procedência do pedido de medidas provisórias da Microsoft só pode ser apreciada à luz dos elementos de facto e de direito, tal como resultam do próprio texto do requerimento de medidas provisórias e dos documentos a ele anexos, destinados a ilustrar o seu conteúdo (v., neste sentido, o despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 7 de Maio de 2002, Aden e o./Conselho e Comissão, T‑306/01 R, Colect., p. II‑2387, n.° 52). Embora não se possa daí concluir que qualquer alegação baseada num documento que não seja junto ao requerimento de medidas provisórias tem necessariamente que ser afastada dos debates, há que observar, todavia, que não se pode considerar feita a prova de tal alegação no caso de esta ser contestada pela outra parte no litígio ou por um interveniente em apoio desta última.

88 Quanto à remissão para o anexo T.9, há que recordar que, embora um texto possa ser apoiado e completado em pontos específicos por remissões para determinadas passagens de documentos que lhe tenham sido juntos, uma remissão global para outras peças, mesmo juntas ao requerimento de medidas provisórias, não pode suprir a falta de elementos essenciais no referido requerimento (despacho Aden e o./Conselho e Comissão, já referido no n.° 87 supra, n.° 52). Há que precisar, neste contexto, que o ponto VII, n.° 2, das Instruções Práticas, que exige que «os fundamentos de facto e de direito em que se baseia a acção ou recurso principal e que, à primeira vista, podem dar uma indicação quanto à sua procedência» sejam indicados «de forma extremamente sucinta e concisa» não pode ser entendido, excepto se se contornar a norma prescrita, no sentido de permitir uma remissão global para um documento anexo que expusesse a argumentação de forma pormenorizada.

89 Sem prejuízo dos documentos posteriormente juntos aos autos e das posições assumidas na audiência perante o juiz das medidas provisórias, decidir‑se‑á sem tomar em consideração os anexos ao recurso no processo principal nem o anexo T.9.

Quanto à apresentação de documentos na pendência da instância

90 Nas suas observações de 13 de Setembro de 2004, a Comissão considera, antes de mais, que os argumentos desenvolvidos pela Microsoft nas suas observações de 19 de Agosto de 2004 excedem os desenvolvimentos contidos no recurso no processo principal, em especial a argumentação relativa aos direitos de propriedade intelectual pormenorizada em dois anexos distintos (anexos T.3, intitulado «Parecer Prescott», e T.6, intitulado «Parecer Galloux»). Além disso, segundo a Comissão, não foi dada qualquer explicação para o facto de o anexo T.3, um documento com data de 3 de Junho de 2004, não ter sido apresentado aquando da apresentação do requerimento de medidas provisórias.

91 A Comissão observa, seguidamente, que a Microsoft juntou às suas observações de 19 de Agosto de 2004 um documento que anexou ao recurso no processo principal (anexo A.21, que passou a anexo T.5, Knauer, «Quanto aos aspectos de direito das patentes da [Decisão]»), bem como um documento cujo conteúdo parece idêntico ao de um anexo ao recurso no processo principal [anexo T.8, Evans, Nichols e Padilla, «Prova económica dos efeitos de compartimentação suscitados pela Comissão relativos à recusa de fornecimento e à venda ligada», que é semelhante ao anexo A.19].

92 Nas respostas às questões escritas do Tribunal e antes da sua desistência, a Novell e a CCIA consideram que certos documentos são inadmissíveis na medida em que deveriam ter sido apresentados com o requerimento de medidas provisórias, e só o foram posteriormente (anexos T.3, T.5, T.8 e U.2, Campbell‑Kelly, «Comentário sobre o carácter inovador do Active Directory»).

93 O juiz das medidas provisórias constata que as peças T.3, T.5, T.6 e T.8 foram anexas às observações da Microsoft de 19 de Agosto de 2004 e que visavam apoiar o seu conteúdo. Nestas circunstâncias, não se pode acusar a Microsoft por ter replicado de modo pormenorizado aos argumentos avançados pela Comissão nas suas observações de 21 de Julho de 2004, sendo irrelevante, a este respeito, que o documento anexo tenha data anterior à da apresentação do requerimento de medidas provisórias ou que seja idêntico ou comprável a uma peça anexa ao recurso no processo principal. De igual modo, as observações da Microsoft sobre as alegações de intervenção podiam, pelas mesmas razões, basear‑se validamente no anexo U.2.

Quanto à falta de provas

94 A Comissão salienta que o anexo T.5 e o anexo T.8 assentam em informações a que não teve acesso [quanto ao anexo T.5, o parágrafo 4 remete para uma informação recebida da Microsoft sem qualquer outra precisão; quanto ao anexo T.8, não se juntam os relatórios referidos no parágrafo 6 (Merrill Lynch e Forrester relativos aos dados do mercado dos servidores), na nota de pé de página n.° 35 (estudo realizado pela Microsoft), nas notas de pé de página n.° 42 e n.° 43 («Inquérito Digital Media Tracker»), na nota de pé de página n.° 48 («Análise dos leitores multimédia instalados nos microcomputadores»), na nota de pé de página n.° 50 («Comunicação NERA»)].

95 A este respeito, basta observar que compete ao juiz das medidas provisórias apreciar, se for caso disso, se as afirmações assentes nos relatórios e informações acima referidos carecem de valor probatório.

Quanto ao desrespeito de determinados requisitos formais

96 A Comissão e a CCIA, antes da sua desistência, observam que a Microsoft remete, no requerimento de medidas provisórias, para o anexo R.6 (Carboni, «Parecer sobre o direito das marcas») sem explicar a pertinência do documento em questão, pelo que este anexo não deve ser tomado em consideração.

97 Como já se referiu no n.° 88 supra, a remissão global para outras peças, mesmo juntas ao requerimento de medidas provisórias, não pode suprir a falta de elementos essenciais no referido requerimento. No caso em apreço, o anexo R.6, para o qual remete o requerimento de medidas provisórias, visa apoiar um argumento relativo ao risco de violação das marcas comerciais da Microsoft que tem a seguinte redacção: «[a] execução imediata do artigo 6.°, alínea a), da Decisão causaria também sérios danos às marcas comerciais Microsoft e Windows, uma vez que a Microsoft seria obrigada a vender um produto depreciado incompatível com a sua concepção básica». Na medida em que resulta de modo suficientemente claro desta frase que o anexo R.6 visa ilustrar o risco identificado, o juiz das medidas provisórias considera que não há razões para afastar este anexo dos debates.

V – Quanto ao mérito

Quanto à questão das informações relativas à interoperabilidade

A – Argumentos das partes

1. Argumentos da Microsoft e das partes admitidas a intervir em apoio da sua posição

a) Quanto ao fumus boni juris

98 A Microsoft considera que existe um sério diferendo entre ela e a Comissão no que respeita à questão da concessão obrigatória de licenças relativas aos seus protocolos de comunicação, pelo que, na sua opinião, está preenchido o requisito de demonstração, à primeira vista, da ilegalidade do artigo 5.°, alíneas a) a c), da Decisão.

99 A Microsoft alega que os quatro critérios que permitem obrigar uma empresa a conceder uma licença, tal como foram estabelecidos pelo Tribunal de Justiça nos acórdãos de 5 de Outubro de 1988, Volvo (238/87, Colect., p. 6211); de 6 de Abril de 1995, RTE e ITP/Comissão (C‑241/91 P e C‑242/91 P, Colect., p. I‑743, a seguir «acórdão Magill»); de 26 de Novembro de 1998, Bronner (C‑7/97, Colect., p. I‑7791), e de 29 de Abril de 2004, IMS Health (C‑418/01, ainda não publicado na Colectânea, n.° 49), não se verificam no caso em apreço.

100 Em primeiro lugar, os elementos de propriedade intelectual da Microsoft, cuja divulgação às concorrentes é imposta pela Decisão, não são indispensáveis para o exercício da actividade de fornecedor de sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho.

101 Antes de mais, a Microsoft invoca a existência de cinco métodos que permitem assegurar a interoperabilidade entre os sistemas operativos fornecidos por diferentes distribuidores, a saber, em primeiro lugar, a utilização dos protocolos de comunicação standard, tais como o TCP/IP (Transmission Control Protocol/Internet Protocol) e o HTTP (HyperText Transfer Protocol); em segundo lugar, a inserção de um código informático no sistema operativo Windows para computadores pessoais ou para servidores para lhe permitir comunicar com um sistema operativo para servidores concorrente da Microsoft utilizando protocolos de comunicação específicos deste sistema operativo para servidores; em terceiro lugar, a inserção de um código informático num sistema operativo para servidores concorrente da Microsoft para lhe permitir comunicar com um sistema operativo Windows para computadores pessoais ou para servidores utilizando os protocolos de comunicação próprios dos sistemas operativos Windows; em quarto lugar, a inserção de um bloco de códigos de software em todos os sistemas operativos para computadores pessoais e para servidores de uma rede que permita assegurar a interoperabilidade através de comunicações entre estes blocos de códigos de software e, em quinto lugar, a utilização de um sistema operativo Windows para servidores como «porta» entre o sistema operativo Windows para computadores pessoais e o sistema operativo para servidores concorrente.

102 Seguidamente, a Microsoft invoca a inexistência de queixas dos clientes quanto ao grau de interoperabilidade existente.

103 Por fim, a Microsoft invoca a presença contínua de vários concorrentes que exercem essa actividade.

104 Em segundo lugar, a recusa da Microsoft de divulgar os seus elementos de propriedade intelectual aos concorrentes não impediu o aparecimento de novos produtos para os quais a procura dos consumidores não está ainda satisfeita. Não foi feita prova de qualquer insatisfação. Também não foi demonstrado que os elementos de propriedade intelectual da Microsoft serão utilizados pelos seus concorrentes para desenvolver novos produtos e não para se limitarem apenas a reproduzir as funcionalidades dos produtos Microsoft existentes.

105 Em terceiro lugar, o facto de a Microsoft ter mantido a sua tecnologia para seu próprio uso não levou à eliminação da concorrência num mercado derivado, uma vez que, tal como o crescimento constante do Linux comprova, existe uma forte concorrência entre os distribuidores de sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho. Seis anos depois de se verificar a alegada recusa da Microsoft, o mercado encontra‑se, portanto, em situação concorrencial.

106 Em quarto lugar, a recusa de concessão das licenças sobre a sua tecnologia a distribuidores de sistemas operativos para servidores concorrentes é objectivamente justificada. Com efeito, ao contrário das informações protegidas pela legislação nacional então em causa cuja divulgação tinha sido recusada pelas sociedades implicadas nos processos Magill e IMS Health, já referidos no n.° 99 supra, as informações protegidas no caso em apreço respeitam a uma tecnologia secreta e de grande valor. No caso concreto, para chegar à conclusão de que a recusa de transmissão das informações protegidas por direitos de propriedade intelectual não era objectivamente justificada e constituía, portanto, uma violação do artigo 82.° CE, a Comissão aplicou um critério de apreciação impreciso, que se afasta claramente dos estabelecidos pela jurisprudência anterior. A Comissão considerou, assim, que tal recusa constitui uma violação do artigo 82.° CE embora, ponderadas todas as circunstâncias, a incidência positiva sobre a inovação na totalidade do sector compense a incidência negativa sobre o incentivo da empresa para inovar (considerando 783). Além do carácter vago deste novo critério, não ficou demonstrado, com base em provas ou análises, que a inovação neste sector seria estimulada pela transmissão aos concorrentes da tecnologia de que a Microsoft é proprietária. Esta última sustenta, pelo contrário, que uma licença obrigatória teria como efeito a redução da concorrência entre os distribuidores de sistemas operativos para servidores.

107 A Microsoft alega ainda que a Sun Microsystems não lhe pediu para beneficiar da tecnologia cuja divulgação a Comissão lhe ordenou. Além disso, uma vez que esta sociedade nunca solicitou uma licença com vista ao desenvolvimento de software no EEE, a Microsoft sustenta que não estava de modo algum obrigada a considerar o pedido da Sun Microsystems no sentido de poder levá‑la a um comportamento susceptível de ser abrangido pelo artigo 82.° CE.

108 Por fim, ao obrigar a Microsoft a conceder licenças sobre informações protegidas, a Comissão não toma em devida conta as obrigações impostas às Comunidades pelo ADPIC (v. n.° 84 supra).

109 Nas suas observações de 19 de Agosto de 2004, a Microsoft considera que a Comissão não tem razões para sustentar que a Decisão não lhe impõe uma nova conduta, tendo simplesmente como efeito obrigá‑la a retomar a política comercial que tinha inicialmente seguido. Com efeito, a Microsoft observa, antes de mais, que a Comissão não sugere que as informações visadas pelo artigo 5.° da Decisão tenham sido comunicadas no passado. Seguidamente, observa que se a Comissão se referisse à informação sobre a tecnologia de rede concedida, mediante licença, à AT&T em 1994, para permitir o desenvolvimento de um produto denominado «Advanced Server for UNIX» («AS/U»), convém, antes de mais, sublinhar que a transmissão das informações não foi interrompida. Com efeito, o produto denominado «PC Net Link» desenvolvido pela Sun Microsystems, a quem a AT&T concedeu uma licença relativa ao AS/U, está ainda hoje disponível no mercado. A Sun Microsystems continua a assegurar a sua promoção afirmando que fornece «serviços de rede Windows NT de origem» – incluindo serviços de ficheiros e de impressão e serviços de gestão dos utilizadores e dos grupos – nos sistemas operativos para servidores Solaris. A Sun Microsystems afirma também que o PC Net Link funciona correctamente com as últimas versões dos sistemas operativos Windows para computadores pessoais da Microsoft, incluindo o Windows 2000 Profissional e o Windows XP.

110 Além disso, a Microsoft não pode ser obrigada, no futuro, a conceder licenças relativas a todos os seus protocolos de comunicação por ter decidido, em 1994, conceder uma licença relativa a uma tecnologia de rede à AT&T. Acresce que foi por acordo que a relação comercial entre a Microsoft e a AT&T não se alargou a novas tecnologias.

111 Por fim, a Microsoft salienta que os vendedores concorrentes de sistemas operativos para servidores não dependem da informação sobre a interoperabilidade cuja transmissão a Microsoft alegadamente interrompeu. A Novell nunca utilizou o AS/U e nunca apresentou o mais pequeno interesse por tal utilização. O NetWare da Novell fornece serviços de ficheiros e de impressão e serviços de gestão dos utilizadores e dos grupos aos sistemas operativos Windows utilizando a sua própria sequência de protocolos de comunicação. Os vendedores do Linux também não dão qualquer uso ao AS/U. Os seus sistemas operativos para servidores fornecem serviços de ficheiros e de impressão, bem como serviços de gestão dos utilizadores e dos grupos, aos sistemas operativos Windows, utilizando o software de código fonte livre Samba, que foi desenvolvido através de aplicação de engenharia inversa aos protocolos de comunicação da Microsoft.

b) Quanto à urgência

112 A Microsoft afirma que a execução imediata do artigo 5.°, alíneas a) a c), da Decisão causaria três tipos de prejuízos graves e irreparáveis.

1) Violação dos direitos de propriedade intelectual

113 A Decisão teria como efeito obrigar a Microsoft a conceder licenças sobre informações de grande valor, protegidas por direitos de propriedade intelectual. Esta violação dos direitos de propriedade intelectual constituiria um prejuízo grave e irreparável.

i) Informações de grande valor

114 A Microsoft explica que os protocolos de comunicação são uma tecnologia de que é proprietária, utilizada pelos sistemas operativos Windows para computadores pessoais e para servidores, a fim de trocar informações com outras cópias desses sistemas operativos, cujo valor comercial é significativo [estudo de S. Madnick e B. Meyer, «Danos causados pela obrigação imposta à Microsoft de divulgar todos os protocolos de comunicação utilizados para fornecer os serviços de grupo de trabalho», constante do anexo R.2 (a seguir «estudo Madnick e Meyer»)]. Os seus protocolos de comunicação são fruto de muitos anos de investigação e de desenvolvimento muito onerosos. Os esforços desenvolvidos para conceber protocolos de comunicação que forneçam funcionalidades úteis e aumentem a rapidez, a fiabilidade, a segurança e a eficácia das interacções entre os sistemas operativos Windows foram substanciais.

115 Quanto às especificações dos protocolos de comunicação, que são descrições pormenorizadas da concepção e do modo de funcionamento dos protocolos de comunicação, permitem a um concorrente que os detenha utilizar os protocolos de comunicação da Microsoft no seu próprio sistema operativo para servidores.

116 Nas suas observações de 19 de Agosto de 2004, a Microsoft salienta que a concessão obrigatória de licenças sobre as especificações dos protocolos de comunicação que permitem a vários sistemas operativos Windows para servidores funcionar conjuntamente no sentido de oferecer serviços de grupo de trabalho teria como efeito divulgar um número considerável de informações relativas à concepção interna dos sistemas operativos Windows. Tal como decorre do estudo Madnick e Meyer, a concessão de licenças sobre os protocolos de comunicação que permitam a interacção entre diferentes sistemas operativos Windows para servidores revelaria informações múltiplas sobre o funcionamento do repertório, denominado Active Directory, no centro destes sistemas operativos.

ii) Informações protegidas por direitos de propriedade intelectual

117 Os protocolos de comunicação da Microsoft e as especificações que os descrevem são protegidos por direitos de propriedade intelectual. Em resposta a um argumento avançado pela Comissão nas suas observações de 21 de Julho de 2004, a Microsoft precisa que, por um lado, há que distinguir entre a concepção dos protocolos, as especificações dos protocolos e a implementação destes protocolos e, por outro, a protecção conferida à propriedade intelectual não se limita a uma destas três categorias.

Protecção pelos direitos de autor

118 Os protocolos de comunicação são protegidos pelos direitos de autor nos termos da Convenção de Berna para a Protecção das Obras Literárias e Artísticas, de 9 de Setembro de 1886, alterada pela última vez em 28 de Setembro de 1979, e da Directiva 91/250/CEE do Conselho, de 14 de Maio de 1991, relativa à protecção jurídica dos programas de computador (JO L 122, p. 42), referida no seu preâmbulo e no artigo 1.°, n.° 1. Quanto às especificações destes protocolos, constituem material de concepção preparatório, também protegido pelos direitos de autor (parecer Prescott, anexo T.3, já referido no n.° 90 supra).

119 Por conseguinte, a Microsoft, como qualquer titular de direitos de autor, goza do direito exclusivo de autorizar a publicação das suas obras protegidas e de as colocar à disposição do público por qualquer outra forma. As legislações em matéria de direitos de autor de diversos Estados‑Membros autorizam expressamente os proprietários de obras protegida a determinar se tais obras serão publicadas ou divulgadas, seja por que forma for. Ora, a Decisão priva a Microsoft do direito de decidir sob que forma, a quem, quando, e em que condições pretende disponibilizar, se for caso disso, as especificações dos seus protocolos de comunicação. A Comissão não podia, portanto, reconhecer que as especificações dos protocolos de comunicação da Microsoft, depois de redigidas, são protegidas pelos direitos de autor e, simultaneamente, sustentar que a obrigação, imposta pela Decisão à Microsoft, de conceder licenças sobre estas especificações não viola a própria essência desses direitos.

120 O titular de um direito de autor goza também do direito exclusivo de autorizar a criação de obras derivadas, tal como resulta tanto do artigo 12.° da Convenção de Berna como do artigo 4.° da Directiva 91/250. Ora, este direito exclusivo de autorizar a criação de obras derivadas seria violado na medida em que a aplicação pelos concorrentes da Microsoft das especificações dos seus protocolos de comunicação constituiria quase de certeza uma adaptação, ou uma tradução das referidas especificações, que seria abrangida pelo âmbito de aplicação dos direitos de autor e não poderia, portanto, ser considerada uma obra desenvolvida de modo independente. Além disso, mesmo admitindo que os beneficiários da licença possam aplicar certas especificações sem violar os direitos de autor da Microsoft, a Decisão não exige aos beneficiários que o façam, na medida em que impõe à Microsoft que «autorize a utilização» das especificações dos protocolos de comunicação sem prever limites quanto ao modo pelo qual os beneficiários da licença desenvolverão as suas criações. Não há razões, portanto, para supor que os beneficiários da licença se limitarão a desenvolver aplicações que não sejam ilícitas, admitindo que tal seja possível.

121 Por fim, a Microsoft alega que, no âmbito da transacção americana, todas as partes aceitaram que as especificações dos seus protocolos de comunicação cliente‑servidor são protegidas pelos direitos de autor.

Protecção pela patente

122 No seu requerimento de medidas provisórias, a Microsoft refere que alguns dos protocolos de comunicação cuja transmissão a Comissão lhe impõe são abrangidos por patentes ou pedidos de patente e que tenciona apresentar, antes de Junho de 2005, um grande número de pedidos de patentes sobre diversos aspectos dos sistemas operativos Windows para computadores pessoais e para servidores, que abrangem os protocolos de comunicação visados pela Decisão. A falta de limitação temporal dos efeitos da Decisão permitiria incluir as patentes futuras na obrigação de licença imposta pela Decisão.

123 Nas suas observações de 19 de Agosto de 2004, a Microsoft identifica três patentes europeias existentes e dois pedidos de patentes que abrangem os protocolos de comunicação sujeitos às licenças obrigatórias. Segundo o parecer do Sr. Knauer, anexo T.5, já referido no n.° 91 supra, vários protocolos de comunicação utilizados pelos sistemas operativos Windows para servidores destinados a fornecer os serviços de ficheiros e de impressão e os serviços de gestão dos utilizadores e dos grupos são abrangidos por patentes, concretamente, em primeiro lugar, o protocolo DFS (Distributed File System) abrangido pela patente EP 0 661 652 B1; em segundo lugar o protocolo SMB, abrangido pela patente EP 0 438 571 B1, e, em terceiro lugar, o protocolo Distributed Component Object Model Remote, abrangido pela patente EP 0 669 020 B1. Quanto aos pedidos de patente, estes dizem respeito aos protocolos Constraint Delegation e Active Directory Sites.

124 Neste contexto, a Microsoft observa que a Comissão não exclui da medida correctiva a tecnologia patenteada, e impõe a concessão de licenças sobre todos os direitos de propriedade intelectual relativos aos protocolos de comunicação, incluindo qualquer patente. Os concorrentes não teriam assim razões para tentar desenvolver aplicações que não utilizassem os métodos patenteados.

Protecção pelo segredo comercial

125 Segundo a Microsoft, os protocolos de comunicação são segredos comerciais que não foram divulgados a terceiros, salvo quando estes se tenham comprometido a respeitar uma obrigação de confidencialidade estipulada por contrato.

126 Em resposta às observações da Comissão de 21 de Julho de 2004, segundo as quais, por um lado, a legitimidade, em direito da concorrência, da recusa de divulgar um «segredo», cuja existência depende apenas de uma decisão comercial unilateral, deve depender dos interesses em questão e, por outro, os danos causados à Microsoft pela obrigação de revelar os seus segredos comerciais é menos grave do que a obrigação imposta à Microsoft de autorizar a reprodução das suas obras protegidas pelos direitos de autor ou a violação das suas patentes, a Microsoft contrapõe que lhe é possível, actualmente, transferir os seus protocolos de comunicação para terceiros mediante contrapartida financeira, que pode processar judicialmente quem utilizar ilegalmente esses protocolos (pareceres Prescott e Galloux, respectivamente anexos T.3 e T.6, já referidos no n.° 90 supra) e que, por conseguinte, a concessão obrigatória de licenças afectará o valor dos activos em questão. Além disso, não se pode deduzir do acórdão de 6 de Outubro de 1994, Tetra Pak/Comissão (T‑83/91, Colect., p. II‑755, n.os 84 e 139), que o Tribunal de Primeira Instância admitiu que as informações secretas, sob a forma de especificações, não são protegidas da mesma forma que os outros direitos de propriedade intelectual, na medida em que não foi colocada a este órgão jurisdicional a questão de saber se as especificações de caixas de cartão constituíam segredos comerciais protegidos.

Quanto à necessidade das informações

127 Nas suas observações de 21 de Julho de 2004, a Comissão afirma que as especificações dos protocolos de comunicação da Microsoft constituem «informações necessárias à interoperabilidade» na acepção da Directiva 91/250 e que, por conseguinte, a concessão obrigatória de licenças imposta na Decisão não confere aos concorrentes da Microsoft nada mais do que aquilo que poderiam obter através da descompilação dos sistemas operativos Windows para servidores, em conformidade com a derrogação prevista pelo artigo 6.° da directiva.

128 A Microsoft considera, porém, que esta alegação é incorrecta em vários aspectos.

129 Em primeiro lugar, o artigo 6.°, n.° 2, da Directiva 91/250 constitui apenas uma excepção limitada aos direitos exclusivos do proprietário de um programa informático protegido, tal como são enumerados no artigo 4.° da directiva. Em certas circunstâncias bem definidas, um «utilizador legítimo» é autorizado a «descobrir» as interfaces de um programa informático protegido através da «descompilação» do código legível da máquina que apresenta tais interfaces. Tal «descompilação» só é autorizada quando as interfaces são indispensáveis para assegurar a funcionalidade de um programa informático criado de modo independente e não tenham sido disponibilizadas pelo proprietário do programa. No caso em apreço, além de a Microsoft afirmar que já divulgou as interfaces de que os programas informáticos de terceiros necessitam para recorrer à funcionalidade dos sistemas operativos Windows para servidores, as especificações dos protocolos de comunicação da Microsoft não são necessárias para assegurar a funcionalidade de um sistema operativo para servidores de grupo de trabalho criado de modo independente. Pelo contrário, a Decisão impõe à Microsoft que autorize os concorrentes a criar produtos que ofereçam os mesmos serviços de ficheiros e de impressão e os mesmos serviços de gestão dos utilizadores e dos grupos que os propostos pelos sistemas operativos Windows para servidores, desenvolvendo a sua própria aplicação dos protocolos de comunicação da Microsoft. A Microsoft vê‑se, assim, obrigada a fornecer aos seus concorrentes informações comerciais valiosas em circunstâncias que não lhes dão, de modo algum, direito a recorrer à descompilação, ao abrigo do artigo 6.°, n.° 2, da referida directiva.

130 Em segundo lugar, o artigo 6.° da Directiva 91/250 autoriza a obtenção de informações através da descompilação mas impõe, no seu n.° 2, três limites estritos à utilização destas informações, incluindo a proibição de as utilizar para criar um programa que reproduza o que foi objecto da descompilação. A Decisão não contém, todavia, qualquer limite neste sentido; pelo contrário, autoriza os beneficiários da licença a desenvolver aplicações que violam os direitos de autor da Microsoft sobre as especificações dos seus protocolos de comunicação.

131 Em terceiro lugar, as especificações têm um valor superior ao da informação que os concorrentes da Microsoft poderiam obter através de uma descompilação legítima.

Quanto aos danos substanciais e irreparáveis

132 A Microsoft declara, numa segunda fase, que a divulgação de informações protegidas por direitos de propriedade intelectual causa prejuízos graves e irreparáveis.

133 O artigo 5.°, alínea a), da Decisão, ao permitir aos concorrentes da Microsoft utilizar os protocolos de comunicação com vista à oferta de sistemas operativos para servidores que possam substituir os distribuídos pela Microsoft, priva esta última do benefício das vantagens comerciais que adquiriu através de esforços de investigação e de desenvolvimento. Ora, os direitos de propriedade intelectual implicam o direito de optar por utilizar ou não a propriedade protegida e de escolher o modo de a utilizar. Como já foi decidido, a concessão obrigatória de licenças lesa a «razão de ser fundamental» da propriedade intelectual, que é a de «permit[ir] ao criador de obras inventivas e originais o direito exclusivo de explorar essas obras» (despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 26 de Outubro de 2001, IMS Health/Comissão, T‑184/01 R, Colect., p. II‑3193, n.° 125). Por essa razão, o Tribunal de Primeira Instância reconheceu que exigir a uma empresa que conceda licenças sobre direitos de propriedade intelectual, ainda que de modo «temporário», gera o risco de lhe causar um «prejuízo grave e irreparável», mesmo que as informações em questão sejam já do domínio público (mesmo despacho, n.° 127).

134 A irreversibilidade da transmissão de elementos de propriedade intelectual é particularmente evidente no que toca aos segredos comerciais. No caso em apreço, estes elementos respeitam às concepções da Microsoft relativas ao modo de realizar certas tarefas que os sistemas operativos para servidores devem executar por si sós e em colaboração com sistemas operativos para computadores pessoais e para servidores. A revelação destas concepções nunca mais poderia ser apagada da memória dos beneficiários.

135 A obrigação de conceder licenças sobre informações protegidas pelos direitos de autor tem também efeitos concorrenciais irreversíveis. Com efeito, o estudo das especificações dos protocolos de comunicação protegidos pelos direitos de autor permite aos concorrentes da Microsoft adquirir conhecimentos profundos sobre os modos de funcionamento internos dos seus sistemas operativos e utilizá‑los para os seus próprios produtos. Seria impossível verificar posteriormente a não utilização destes conhecimentos pelos concorrentes da Microsoft.

136 A concessão obrigatória de licenças sobre as patentes causaria, além disso, um prejuízo irreparável. É certo que a anulação da Decisão permitiria à Microsoft processar terceiros para os impedir de utilizar a tecnologia patenteada, mas seria particularmente complexo e ineficaz tentar verificar se a tecnologia da Microsoft ainda é ou não utilizada, e os produtos que incorporam invenções da Microsoft, criados entretanto, manter‑se‑iam provavelmente nos canais de distribuição e nas mãos dos clientes.

137 Embora a Decisão permita à Microsoft conceder licenças sobre direitos de propriedade intelectual de um «modo razoável e não discriminatório», o que implica plausivelmente o pagamento de uma retribuição, o prejuízo causado aos direitos de propriedade intelectual da Microsoft não é ressarcido pelo pagamento de tal retribuição (v., neste sentido, o despacho IMS Health/Comissão, já referido no n.° 133 supra, n.° 125).

2) Entrave à liberdade comercial da Microsoft

138 Evocando os despachos do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 3 de Junho de 1996, Bayer/Comissão (T‑41/96 R, Colect., p. II‑381, n.° 54), e IMS Health/Comissão, já referido no n.° 133 supra (n.° 130), a Microsoft alega que, como nos processos que deram origem a estes despachos, a sua liberdade de determinar autonomamente os elementos essenciais da sua política comercial ficaria comprometida em resultado da execução da Decisão.

i) Quanto à liberdade de transmitir as informações

139 No caso em apreço, não é política comercial da Microsoft conceder uma licença geral sobre todos os seus protocolos de comunicação. A Microsoft observa que a concessão de licenças sobre os seus protocolos de comunicação cliente‑servidor foi acordada no âmbito da transacção americana, mas que, em contrapartida, essa transacção não respeita à concessão de licenças relativas aos protocolos de comunicação servidor‑servidor. Ao obrigar a Microsoft a disponibilizar as especificações dos protocolos de comunicação servidor‑servidor, cuja maioria não foi redigida, a Decisão faria da Microsoft um fornecedor de tecnologia em benefício dos seus concorrentes no sector dos sistemas operativos para servidores.

140 A Microsoft expõe seguidamente as diferenças existentes entre a transacção americana e o acordo celebrado com a Sun Microsystems, por um lado, e a Decisão, por outro.

141 Quanto à transacção americana, ele prevê a concessão de licenças sobre os protocolos de comunicação cliente‑servidor com o único objectivo de assegurar uma interoperabilidade com os sistemas operativos Windows para computadores pessoais, ao contrário da Decisão, que impõe a concessão de licenças sobre estes mesmos protocolos para serem utilizados em sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho que fornecem serviços de ficheiros e de impressão e serviços de gestão dos utilizadores e dos grupos a qualquer sistema operativo Windows para computadores pessoais ou para servidores.

142 Quanto à transacção celebrada em Abril de 2004 com a Sun Microsystems – a única denunciante perante a Comissão – inclui, nomeadamente, uma série de acordos recíprocos pelos quais as partes acordaram em colaborar para o desenvolvimento de produtos e conceder licenças cruzadas, incluindo licenças sobre os tipos de protocolos de comunicação em causa na Decisão. Ora, salienta a Microsoft, as licenças cruzadas garantem‑lhe uma contrapartida que consiste no acesso aos elementos de propriedade intelectual da Sun Microsystems e no incentivo desta a respeitar os direitos de propriedade intelectual da Microsoft no que respeita à sua tecnologia concedida sob licença. A natureza recíproca destes acordos dá à Microsoft a contrapartida que falta precisamente na concessão obrigatória de licenças imposta pela Decisão.

ii) Quanto à liberdade de desenvolver os seus produtos

143 A Microsoft sustenta que a execução da Decisão a privaria da sua capacidade de desenvolver os seus produtos. Com efeito, a concessão obrigatória de licenças sobre os protocolos de comunicação comprometeria definitivamente a sua liberdade de decidir sobre o desenvolvimento dos seus produtos. O futuro aperfeiçoamento destes protocolos e, por fim, a capacidade de a Microsoft inovar, seriam afectados, tal como é referido no estudo Madnick e Meyer. A Microsoft refere, com efeito, que a partir do momento em que os produtos de terceiros começam a ser dependentes das características de concepção de um sistema operativo Windows para servidores, em vez de recorrerem à sua funcionalidade, através de interfaces publicadas, é reduzida a sua capacidade de alterar as características de concepção com vista a melhorar o produto. As afirmações em contrário avançadas pela Comissão nas suas observações de 21 de Julho de 2004 ignoram a realidade comercial. Já é um desafio de engenharia para a Microsoft, no âmbito dos lançamentos sucessivos de novos sistemas operativos Windows para servidores, manter uma compatibilidade a montante com milhares de interfaces publicadas que são utilizadas pelos programas informáticos de terceiros. A introdução de novas funcionalidades e a melhoria do funcionamento, da segurança e da fiabilidade das funcionalidades existentes tornar‑se‑iam consideravelmente mais difíceis se os programas informáticos de terceiros recorressem às funcionalidades do Windows através de protocolos que antes eram confidenciais (estudos Madnick e Meyer, anexos R.2 e T.7).

iii) Quanto à necessidade de «endurecer» os protocolos

144 Os protocolos privados não são concebidos para serem utilizados em produtos de software de terceiros desconhecidos. Por conseguinte, a divulgação de um grande número de protocolos de comunicação privados poderia dar origem a eventuais disfunções, avarias e riscos do ponto de vista da segurança. A Microsoft teria então que dedicar uma parte dos seus recursos a «endurecer» os protocolos para fazer face à sua utilização irreflectida ou mal‑intencionada, o que exige frequentemente que se acrescentem códigos de protecção ou se recorra a testes adicionais importantes antes de divulgar os produtos que utilizam protocolos de comunicação. A este respeito, a Decisão afecta de modo irreversível a liberdade da Microsoft de desenvolver os seus produtos da maneira que considerar adequada.

145 Nas suas observações de 19 de Agosto de 2004, a Microsoft acrescenta que a transmissão aos seus concorrentes das especificações de protocolos de comunicação, que nunca tiveram outro objectivo senão o de assegurar a comunicação entre os sistemas operativos Windows para servidores, expõe os clientes a vulnerabilidade técnicas. Refere‑se, quanto a este aspecto, aos estudos Madnick e Meyer, anexos R.2 e T.7. Tais protocolos assentam num grande número de postulados quanto ao funcionamento interno dos sistemas operativos para servidores que fornecem conjuntamente serviços de grupo de trabalho. Por conseguinte, não têm os mecanismos de protecção de que seriam dotados se tivessem sido concebidos para comunicar com produtos de software de terceiros. Embora a Microsoft possa, no futuro, «endurecer» as implementações dos seus protocolos de comunicação, continuam a existir milhões de sistemas operativos Windows para servidores presentes nas redes dos clientes que utilizam os protocolos no seu estado actual. Não é viável alterar a posteriori estes produtos para os proteger de uma utilização inadequada dos protocolos de comunicação, uma vez que a integração dos mecanismos de protecção exige alterações importantes dos produtos que já estão em circulação. A Microsoft observa que, embora a Comissão ironize sobre o que qualifica como «segurança pela obscuridade» (anexo S.2), os clientes não gostariam de ser informados de que as divulgações por ela ordenadas na Decisão tornaram os actuais sistemas operativos Windows para servidores vulneráveis a disfunções (estudo Madnick e Meyer, anexo T.7). Os protocolos são complexos e os riscos de erro na sua implementação noutro sistema operativo para servidores de grupo de trabalho são elevados. Tais erros podem implicar consideráveis perdas e alterações de dados e, paralelamente, causar danos à Microsoft e aos seus clientes. Evidentemente, os clientes são muito sensíveis às perdas e alterações de dados, pelo que a Microsoft sofreria prejuízos, nomeadamente quanto à sua reputação, se a base existente dos sistemas operativos Windows para servidores fosse comprometida pela utilização incorrecta dos protocolos de comunicação da Microsoft. A Comissão sugere que «todos os prejuízos são reversíveis […] depois de a Decisão ser anulada». Ora, a anulação não pode reparar a perda ou a alteração de dados nem restabelecer a reputação da Microsoft.

3) Modificação irreversível das condições de mercado

146 A Microsoft sustenta que a concessão obrigatória de licenças alteraria irremediavelmente, em seu prejuízo, as condições existentes no mercado. Parece que esta alteração foi pretendida pela Comissão, tal como resulta do considerando 695 da Decisão, segundo o qual «[s]e os concorrentes da Microsoft tivessem acesso às informações sobre a interoperabilidade que são exigidas, poderiam utilizá‑las para disponibilizar as funções avançadas dos seus próprios produtos no âmbito da rede de relações de interoperabilidade sobre a qual assenta o ambiente Windows».

147 Para demonstrar que surge uma alteração irreversível no mercado, a Microsoft alega que o exame das especificações detalhadas dos protocolos de comunicação de que é proprietária, que se torna possível pela concessão obrigatória de licenças, permitirá revelar aos concorrentes aspectos importantes da concepção dos sistemas operativos Windows para servidores. Como é explicado no estudo Madnick e Meyer, as especificações dos protocolos de comunicação que antes eram privadas são especialmente susceptíveis de revelar informações sobre a concepção interna dos sistemas operativos, porque tais protocolos dependem frequentemente da sua implementação específica num código informático. A utilização de tais protocolos de comunicação por terceiros implica, portanto, a especificação de vários pormenores, ao passo que tais pormenores se mantêm implícitos quando os protocolos são utilizados de modo privado por diferentes cópias do mesmo sistema operativo que funcione em servidores diferentes.

148 A divulgação em grande escala de tais informações permitiria aos concorrentes da Microsoft reproduzir nos seus sistemas operativos para servidores uma série de funcionalidades que a Microsoft desenvolveu através dos seus próprios esforços de investigação e de desenvolvimento. Os prejuízos que daí resultariam para a Microsoft ultrapassariam o âmbito da divulgação imposta e o mercado dos sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho e mesmo o âmbito geográfico de uma licença obrigatória.

c) Quanto à ponderação dos interesses

149 A Microsoft sustenta, em primeiro lugar, que o interesse das Comunidades em lhe impor uma reparação efectiva não exige a execução imediata do artigo 5.°, alíneas a) a c), da Decisão.

150 Antes de mais, sendo o objectivo do artigo 82.° «proteger os interesses dos consumidores e não proteger a posição de concorrentes específicos» (despacho IMS Health/Comissão, já referido no n.° 133 supra, n.° 145), deve ser atribuído um peso significativo à inexistência de danos sofridos pelos consumidores. Ora, no caso em apreço, os clientes beneficiam de diversas soluções de interoperabilidade. Assim, durante os cinco anos do procedimento perante a Comissão, nenhuma empresa declarou ter querido escolher um sistema operativo para servidores que não o Windows e ter sido obrigada, por preocupações quanto à interoperabilidade, a escolher um sistema operativo Windows para servidores.

151 Seguidamente, a execução da medida correctiva prevista pelo artigo 5.° da Decisão não é necessária, uma vez que os concorrentes da Microsoft não têm necessidade imediata de aceder aos seus protocolos de comunicação. Aliás, a Microsoft observa que a própria Comissão não alega que a concorrência entre os vendedores de sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho desapareceria a curto prazo em caso de suspensão do artigo 5.° da Decisão.

152 A este respeito, a Microsoft alega que os produtos dos seus concorrentes são actualmente competitivos e apresentou diversos estudos e projecções neste sentido relativos ao Linux, à UNIX e à Novell.

153 Além disso, a Microsoft alega que a Comissão não provou o nexo entre a medida correctiva prevista no artigo 5.° da Decisão e qualquer pedido formulado pelos distribuidores de sistemas operativos para servidores de grupo de trabalho. A Microsoft precisa que a Sun Microsystems, a Novell e a Free Software Foundation/Samba não apresentarem um pedido a beneficiar de uma licença sobre os protocolos de comunicação de que é proprietária.

154 O benefício que estes concor