ACORDAO DO TRIBUNAL DE 5 DE DEZEMBRO DE 1989. - COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS CONTRA REPUBLICA ITALIANA. - INCUMPRIMENTO PELO ESTADO - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE FORNECIMENTOS NO DOMINIO DA INFORMATICA - EMPRESAS COM PARTICIPACAO PUBLICA - LEGISLACAO NACIONAL QUE NAO CUMPRE OBRIGACOES DE DIREITO COMUNITARIO. - PROCESSO 3/88.



Colectânea da Jurisprudência 1989 página 04035

Edição especial sueca página 00269

Edição especial finlandesa página 00285



Sumário

Partes

Fundamentação jurídica do acórdão

Decisão sobre as despesas

Parte decisória



Palavras-chave

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1. Direito comunitário - Princípios - Igualdade de tratamento - Discriminação em razão da nacionalidade - Proibição - Discriminações disfarçadas - Inclusão

(Tratado CEE, artigos 52.° e 59.°)

2. Livre circulação de pessoas - Liberdade de estabelecimento - Livre prestação de serviços - Derrogações - Actividades ligadas ao exercício da autoridade pública - Actividades de natureza técnica no domínio da informática exercidas por conta da administração pública - Exclusão

(Tratado CEE, artigos 52.°, 55.° primeiro parágrafo, 59.° e 66.°)

3. Livre circulação de pessoas - Liberdade de estabelcimento - Livre prestação de serviços - Processos de celebração dos contratos do fornecimento de direito público - Regulamentação nacional que concede a exclusividade dos fornecimentos no domínio da informática a sociedades controladas pelo sector público nacional - Inadmissibilidade

(Tratado CEE, artigos 52.° e 59.°; Directiva 77/62 do Conselho)

Sumário

1. O princípio de igualdade de tratamento, de que os artigos 52.° e 59.° do Tratado constituem um afloramento especial, proíbe não somente as discriminações ostensivas, baseadas na nacionalidade, mas ainda todas as formas disfarçadas de discriminação que, por aplicação de outros critérios de distinção, redundam de facto no mesmo resultado.

2. A excepção à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços prevista pelos artigos 55.°, primeiro parágrafo e 66.° do Tratado deve ser restringida àquelas actividades referidas pelos artigos 52.° e 59.° que, por si mesmas, implicam uma participação directa e específica no exercício da autoridade pública. Tal não é o caso de actividades relativas à concepção, ao "software" e à gestão dos sistemas informáticos por conta da administração pública, dado que se trata de actividades de natureza técnica e, por conseguinte, estranhas ao exercício da autoridade pública.

3. O facto de um Estado membro reservar exclusivamente para sociedades nas quais o Estado ou o sector público detêm, de forma directa ou indirecta, uma participação maioritária ou integral a possibilidade de celebrar convenções relativas à implementação de sistemas informáticos por conta da administração pública constitui incumprimento das obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 52.° e 59.° do Tratado bem como da Directiva 77/62 relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público.

Partes

No processo C-3/88,

Comissão das Comunidades Europeias, representada por Guido Berardis, membro do seu Serviço Jurídico, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Georgios Kremlis, também membro do mesmo serviço, Centro Wagner, Kirchberg,

demandante,

contra

República Italiana, representada pelo professor Luigi Ferrari Bravo, chefe do Serviço do Contencioso Diplomático do Ministério dos Negócios Estrangeiros, na qualidade de agente, assistido por Ivo Braguglia, avvocato dello Stato, com domicílio escolhido no Luxemburgo na sede da embaixada italiana, 5, rue Marie-Adélaïde,

demandada,

que tem por objecto fazer declarar que a República Italiana faltou às obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 52.° e 59.° do Tratado CEE, bem como da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público (JO 1977, L 13, p. 1; EE 17 F1 p. 29),

O TRIBUNAL,

composto por O. Due, presidente, Sir Gordon Slynn e F. A. Schockweiler, presidentes de secção, F. G. Mancini, R. Joliet, J. C. Moitinho de Almeida e G. C. Rodríguez Iglesias, juízes,

advogado-geral: J. Mischo

secretária: D. Louterman, administradora principal

visto o relatório para audiência e após a realização desta em 21 de Junho de 1989,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 4 de Outubro de 1989,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

1. Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal em 6 de Janeiro de 1988, a Comissão das Comunidades Europeias propôs, nos termos do artigo 169.° do Tratado CEE, uma acção com vista a fazer declarar que, ao adoptar disposições destinadas a reservar a possibilidade de celebrar com o Estado italiano convenções para a elaboração de sistemas informáticos por conta da administração pública unicamente às sociedades nas quais o Estado ou sector público detenham uma participação maioritária ou exclusiva, de forma directa ou indirecta, a República Italiana faltou às obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 52.° e 59.° do Tratado CEE, bem como da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público (JO 1977, L 13, p. 1; EE 17 F1 p. 29, a seguir designada por "directiva").

2. Tendo verificado que a regulamentação em vigor em Itália autorizava o Estado a concluir, nos diversos sectores de actividade pública (fiscal, sanitária, agrícola, construção urbana), convenções apenas com sociedades nas quais o Estado ou o sector público detivessem participação maioritária ou exclusiva, de forma directa ou indirecta, e entendendo que essa regulamentação era contrária às disposições comunitárias já referidas, a Comissão endereçou, em 3 de Dezembro de 1985, uma notificação de incumprimento ao Governo Italiano, encetando assim o processo previsto no artigo 169.° do Tratado.

3. Não tendo recebido qualquer comunicação da parte do Governo italiano, a Comissão emitiu, em 1 de Julho de 1986, o parecer fundamentado previsto no n.° 1 do artigo 169.° do Tratado.

4. A pedido do Governo italiano, foram organizados dois encontros com funcionários da Comissão, respectivamente em Roma, em 25 a 27 de Janeiro de 1987, e em Bruxelas, em 10 de Março de 1987, com o objectivo de clarificar a situação. Em 5 de Maio seguinte, o Governo italiano tomou posição sobre o conteúdo do parecer fundamentado. Entendendo que essa tomada de posição não era satisfatória, a Comissão decidiu propor a presente acção.

5. Para mais ampla exposição da legislação italiana em causa, da tramitação do processo bem como dos fundamentos e argumentos das partes, remete-se para o relatório para audiência. Esses elementos apenas serão adiante retomados na medida do necessário para a fundamentação da decisão do Tribunal.

Quanto à acusação de violação do disposto nos artigos 52.° e 59.° do Tratado

6. Na opinião da Comissão, ao reservar exclusivamente para sociedades nas quais o Estado ou o sector público detêm, de forma directa ou indirecta, participação maioritária ou exclusiva a possibilidade de celebrar convenções relativas à realização de sistemas informáticos por conta da administração pública, as leis e decretos-leis em causa, se bem que indistintamente aplicáveis às empresas italianas e às empresas de outros Estados-membros, são discriminatórios e constituem um entrave à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços previstas pelos artigos 52.° e 59.° do Tratado.

7. O Governo italiano alega, em primeiro lugar, que as leis e decretos-leis em litígio não fazem qualquer distinção em razão da nacionalidade das sociedades que podem celebrar as convenções em causa. Segue-se que, na medida em que o Estado italiano participa de forma maioritária ou exclusiva não somente no capital de sociedades italianas, mas igualmente no de sociedades de outros Estados-membros, umas e outras podem, sem qualquer discriminação, concorrer para a colocação em funcionamento dos sistemas informáticos em causa.

8. Deve salientar-se a este propósito que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal, o princípio da igualdade de tratamento, de que os artigos 52.° e 59.° do Tratado constituem um afloramento especial, proibe não só as discriminações ostensivas, em razão da nacionalidade, mas ainda quaisquer formas disfarçadas de discriminação que, por aplicação de outros critérios de distinção, redundem de facto no mesmo resultado (ver, em particular, o acórdão de 29 de Outubro de 1980, Boussac Saint-Frères, 22/80, Recueil, p. 3427).

9. Ora, há que observar que as leis e decretos-leis em litígio, se bem que indistintamente aplicáveis a qualquer sociedade italiana ou estrangeira, favorecem essencialmente as sociedades italianas. Com efeito, como a Comissão referiu sem ser contestada pelo Governo demandado, não existem actualmente no domínio da informática sociedades de outros Estados-membros cujo capital seja detido exclusiva ou maioritariamente pelo sector público italiano.

10. Para justificar a exigência da participação pública, o Governo italiano invoca a necessidade de os poderes públicos controlarem a execução dos contratos por forma a poderem adaptá-la à evolução de factores imprevisíveis no momento da sua assinautra. Alega, por outro lado, que, para certo tipo de actividades que a sociedade é chamada a desenvolver, em particular nos sectores estratégicos, e que envolvem, como os referidos no caso em apreço, dados de natureza confidencial, o Estado deve poder dirigir-se a uma empresa susceptível de gozar de toda a sua confiança.

11. A este propósito, há que observar, por um lado, que o Governo italiano dispunha dos meios jurídicos necessários para adaptar a execução dos contratos às circunstâncias futuras e imprevisíveis bem como para se assegurar de que ela seria conforme ao interesse geral e, por outro, que esse mesmo Governo, para proteger a confidencialidade dos dados em causa, podia adoptar medidas menos restritivas para a liberdade de estabelecimento e para a livre prestação de serviços que as visadas no caso em apreço, nomeadamente impondo ao pessoal das empresas em causa o dever de segredo profissional cuja violação podia ser objecto de sanções penais. Nenhum elemento dos autos permite considerar que aquele dever não pudesse ser cumprido tão eficazmente pelo pessoal de sociedades sem participação pública italiana.

12. O Governo italiano sustenta, por outro lado, que as actividades inerentes ao funcionamento dos sistemas informáticos em causa, pelo seu carácter confidencial, estão ligadas ao exercício da autoridade pública na acepção do artigo 55.°

13. A este respeito, deve recordar-se que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal (ver acórdão de 21 de Junho de 1974, Reyners, 2/74, Recueil, p. 631), a excepção à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços prevista pelo primeiro parágrafo do artigo 55.° e pelo artigo 66.° do Tratado CEE deve ser restringida à das actividades referidas pelos artigos 52.° e 59.° que, em si mesmas, envolvem uma ligação directa e específica ao exercício da autoridade pública. Tal não é, no entanto, o caso na situação em apreço, dado que as actividades em causa, dizendo respeito à concepção, ao "software" e à gestão de sistemas informáticos, são de natureza técnica e, por conseguinte, estranhas ao exercício da autoridade pública.

14. Por fim, o Governo italiano alega que as actividades inerentes ao funcionamento dos sistemas informáticos em causa, tendo em conta a sua finalidade bem como a confidencialidade dos dados por eles tratados, dizem respeito à ordem pública italiana na acepção do n.° 1 do artigo 56.° do Tratado.

15. Também este argumento não poderá ser acolhido. Basta, com efeito, salientar, por um lado, que a natureza dos objectivos prosseguidos pelos sistemas informáticos em causa não é suficiente para dar por provado que a ordem pública seja ameaçada caso a instalação e o funcionamento desses sistemas sejam confiados a sociedades de outros Estados-membros. Recorda-se, por outro, que a confidencialidade dos dados tratados pelos sistemas informáticos pode ser assegurada, tal como foi já salientado, através do dever de segredo profissional, sem que seja necessário restringir a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços.

16. Resulta das considerações que precedem que a acusação de violação do disposto nos artigos 52.° e 59.° do Tratado deve ser acolhida.

Quanto à acusação extraída da violação do disposto na Directiva 77/62/CEE

17. A Comissão entende que as leis e decretos-leis em litígio violam o disposto na directiva no que toca à aquisição, pela administração, de equipamentos necessários à realização dos sistemas informáticos em causa. Dado que, por um lado, esses equipamentos devem ser considerados produtos na acepção da alínea a) do n.° 1 do artigo 1.° da directiva, e, por outro, que o valor dos contratos de direito público relativos ao seu fornecimento ultrapassa o montante fixado no seu artigo 5.°, as autoridades competentes deveriam ter observado os processos de celebração nela previstos e cumprir as obrigações referidas no seu artigo 9.°, que exige a publicação dos anúncios de concursos relativos à celebração dos contratos correspondentes no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

18. O Governo italiano objecta, em primeiro lugar, que um sistema informático envolve, além da aquisição de material, a elaboração de programas, a planificação, a instalação, a manutenção, a implementação do sistema no plano técnico e por vezes a sua gestão. A interdependência dessas actividades exige que a inteira responsabilidade pela realização dos sistemas informáticos previstos pelas leis e decretos-leis em litígio seja atribuída a uma única sociedade. Por isso, e tendo em conta o facto de o material ser um elemento acessório na realização de um sistema informático, a directiva não é aplicável. O Governo italiano acrescenta a este propósito que, tendo em conta o disposto na alínea a) do artigo 1.° da directiva, a noção de contratos de fornecimento de direito público apenas respeita aos contratos que têm como objecto principal o fornecimento de produtos.

19. Esse argumento não poderá ser acolhido. A aquisição do equipamento necessário à realização de um sistema informático é dissociável das actividades relativas à sua concepção e gestão. Com efeito, o Governo italiano podia ter-se dirigido a sociedades especializadas na elaboração de programas para a concepção dos sistemas informáticos em causa e adquirir, observando o disposto na directiva, o material em conformidade com as especificações técnicas definidas por essas sociedades.

20. O Governo italiano alega, em seguida, que a Decisão 79/783/CEE, de 11 de Setembro de 1979, que adopta um programa plurianual (1979-1983) no domínio da informática (JO L 231, p. 23; EE 13 F10 p. 160), alterada pela Decisão 84/559/CEE, de 22 de Novembro de 1984 (JO L 308, p. 49), deve ser interpretada no sentido de que, enquanto esse programa não for realizado, a isenção temporária prevista na alínea h) do n.° 1 do artigo 6.° da directiva deve continuar a aplicar-se.

21. Segundo esta disposição, as entidades adjudicantes podem dispensar-se de aplicar os procedimentos previstos nos n.°s 1 e 2 do artigo 4.°, "quanto a contratos de fornecimento de equipamentos no domínio da informática, sem prejuízo de decisões do Conselho, tomadas sob proposta da Comissão definindo as categorias de materiais aos quais a presente excepção não é aplicável. Não pode recorrer-se à presente excepção após o dia 1 de Janeiro de 1981, salvo decisão do Conselho, tomada sob proposta da Comissão modificando esta data".

22. Salienta-se, a este propósito, que as decisões referidas pelo Governo italiano foram adoptadas com base no artigo 235.° do Tratado e não em obediência ao disposto na alínea h) do n.° 1 do artigo 6.° da directiva. Elas visam a realização de um programa no domínio da informática que nem directa nem indirectamente respeita ao regime aplicável aos contratos de fornecimentos de direito público dos equipamentos informáticos.

23. Na opinião do Governo italiano, os contratos de fornecimento em causa são igualmente abrangidos nas derrogações previstas na alínea g) do n.° 1 do artigo 6.° da directiva que permite às entidades adjudicantes não observar os processos previstos nos n.°s 1 e 2 do artigo 4.° "quando os fornecimentos forem declarados secretos ou quando a sua execução deva ser acompanhada de medidas especiais de segurança, em conformidade com as disposições legislativas, regulamentares ou administrativas em vigor no Estado-membro considerado, ou quando a protecção dos interesses essenciais da segurança desse Estado o exija". Alega, a este propósito, a natureza secreta dos dados em causa, essencial para a luta contra a criminalidade, nomeadamente, nos domínios da fiscalidade, da saúde pública e da repressão das fraudes em matéria agrícola.

24. Essa objecção respeita à confidencialidade dos dados objecto dos sistemas informáticos em causa. Ora, como foi salientado acima, o respeito dessa confidencialidade pelo pessoal abrangido não tem qualquer ligação com a participação pública na sociedade contratante.

25. O Governo italiano alega igualmente que as actividades confiadas às sociedades especializadas escolhidas para a realização dos sistemas informáticos em causa constituem o exercício de uma actividade de serviço público. Por isso, as convenções celebradas entre o Estado e as sociedades às quais as ditas actividades foram confiadas são excluídas do âmbito da directiva, cujo n.° 3 do artigo 2.° dispõe:

"Quando o Estado-membro, uma pessoa colectiva territorial ou uma pessoa colectiva de direito público e entidades equivalentes enumerados no anexo I conferir a entidades diferentes das entidades adjudicantes, seja qual for o seu estatuto jurídico, faculdades especiais ou exclusivas de exercício de actividades de serviço público, o acto pelo qual tais poderes são conferidos deve prescrever que a entidade em questão deve respeitar, quanto à adjudicação de fornecimentos a terceiros no quadro dessa actividade, o princípio de não discriminação por razões de nacionalidade."

26. Este argumento não poderá ser acolhido. Os fornecimentos de equipamentos necessários à realização do sistema informático, assim como à concepção e à gestão deste, permitem à administração realizar a missão que lhe está confiada, sem eles mesmos constituírem um serviço público.

27. O Governo italiano alega, por fim, que, no que toca ao sistema informático do Ministério das Finanças, haveria que aplicar a derrogação prevista na alínea e) do n.° 1 do artigo 6.° da directiva, segundo a qual as entidades adjudicantes podem não aplicar os procedimentos previstos nos n.°s 1 e 2 do artigo 4.° "quanto a entregas complementares efectuadas pelo primitivo fornecedor e destinadas seja à substituição parcial de bens fornecidos ou de instalações de uso corrente, seja à ampliação de bens fornecidos ou de instalações existentes, desde que a mudança de fornecedor obrigasse a entidade adjudicante a comprar um material de técnica diferente implicando uma incompatibilidade ou dificuldades técnicas desproporcionadas nas condições de utilização e manutenção".

28. A este respeito, basta declarar que tais casos de entregas complementares não poderão justificar uma regra geral que reserva a celebração de contratos de fornecimento para sociedades com participação pública italiana.

29. Resulta do que precede que essa acusação extraída da violação das disposições da Directiva 77/62/CEE deve ser igualmente acolhida.

30. Há, por isso, que reconhecer que, ao reservar exclusivamente para sociedades nas quais o Estado ou o sector público detêm, de forma directa ou indirecta, uma participação maioritária ou exclusiva a possibilidade de celebrar convenções relativas à realização de sistemas informáticos por conta da administração pública,a República Italiana faltou às obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 52.° e 59.° do Tratado CEE, bem como da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976.

Decisão sobre as despesas

Quanto às despesas

31. Por força do disposto no n.° 2 do artigo 69.° do Regulamento Processual, a parte vencida deve ser condenada nas despesas. Tendo a demandada sido vencida, há que condená-la nas despesas.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL

decide:

1) Ao reservar exclusivamente para sociedades nas quais o Estado ou o sector público detêm, de forma directa ou indirecta, uma participação maioritária ou excluiva, a possibilidade de celebrar convenções relativas à realização de sistemas informáticos por conta da administração pública, a República Italiana faltou às obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 52.° e 59.° do Tratado CEE, bem como da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976.

2) A República Italiana é condenada nas despesas.