TOMADA DE POSIÇÃO DA ADVOGADA-GERAL

ELEANOR SHARPSTON

apresentada em 26 de março de 2012 ( 1 )

Processo C-83/12 PPU

Minh Khoa Vo

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesgerichtshof (Alemanha)]

«Processo prejudicial urgente — Artigos 21.° e 34.° do Código de Vistos — Responsabilidade penal de passadores que auxiliam à imigração ilegal de nacionais de países terceiros que possuem vistos obtidos de forma fraudulenta mas ainda não anulados»

1. A questão que se coloca no presente pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesgerichtshof (Alemanha) consiste, no essencial, em saber se o direito da União ( 2 ), designadamente os artigos 21.° e 34.° do Regulamento (CE) n.o 810/2009 (a seguir, «Código de Vistos») ( 3 ), se opõe a que um Estado-Membro sancione penalmente uma pessoa por auxílio à imigração ilegal, apesar de os emigrantes em causa possuírem vistos uniformes ( 4 ) aparentemente válidos que, embora obtidos de forma fraudulenta, ainda não tinham sido anulados.

2. Resulta do despacho de reenvio que M. K. Vo, acusado no processo penal principal, fez parte de dois bandos organizados que, nos meses de junho e de julho de 2010, mediante o pagamento de elevados montantes em dinheiro, auxiliaram cidadãos vietnamitas a entrar e a instalar-se no Espaço Schengen, designadamente na Alemanha. Estes bandos utilizavam métodos que se baseavam na obtenção fraudulenta de vistos uniformes. Num caso, faziam crer à Embaixada da Hungria no Vietname que esses cidadãos eram turistas que iam viajar na União Europeia. No outro, esses cidadãos eram declarados na Embaixada da Suécia como trabalhadores sazonais que iam trabalhar como apanhadores de bagas.

3. Depois de entrarem no Espaço Schengen, os nacionais vietnamitas em causa cumpriam uma parte do programa turístico ou participavam no início das colheitas antes de serem transportados com o auxílio, em alguns casos, de M. K. Vo, que era remunerado pelos seus serviços, para vários países de destino, principalmente a Alemanha, onde eram alojados, em alguns casos igualmente com o auxílio de M. K. Vo, antes de passarem à clandestinidade.

4. Com base nas provas apresentadas, M. K. Vo foi declarado culpado de quatro crimes de auxílio à imigração ilegal, praticados com intuito lucrativo e em bando organizado, apesar de todas as pessoas infiltradas disporem formalmente de um visto que não tinha sido anulado. Foi condenado a quatro anos e três meses de prisão. Encontra-se em prisão preventiva desde 1 de janeiro de 2011.

5. M. K. Vo interpôs um recurso de «Revision» da sua condenação para a Quinta Secção Criminal do Bundesgerichtshof, que submete ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «Os artigos 21.° e 34.° do Regulamento (CE) n.o 810/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece o Código Comunitário de Vistos (Código de Vistos), que regulam a emissão e a anulação de um visto uniforme, devem ser interpretados no sentido de que se opõem à aplicação de disposições nacionais que punem criminalmente o auxílio à imigração ilegal, nos casos em que os imigrantes auxiliados na verdade dispõem de um visto, que no entanto obtiveram mediante a prestação de declarações fraudulentas sobre a real finalidade da viagem às autoridades competentes de outro Estado-Membro?»

6. Nas circunstâncias do caso em apreço, esta questão deve ser entendida no sentido de abranger a possibilidade de, por força do direito da União, uma pessoa na situação de M. K. Vo não poder ser condenada numa sanção penal na medida em que todos os nacionais de países terceiros em causa dispõem de um visto formalmente válido, ainda que obtido fraudulentamente. Para a apreciação desta questão, importa ter presente o texto das disposições pertinentes do direito nacional e do direito da União.

Quadro jurídico

Direito da União

Decisão-Quadro 2002/946/JAI

7. Nos termos do artigo 1.o, n.o 1, a Decisão-Quadro 2002/946/JAI ( 5 ) dispõe: «Os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para garantir que as infrações definidas nos artigos 1.° e 2.° da Diretiva 2002/90/CE sejam passíveis de sanções penais efetivas, proporcionadas e dissuasivas, suscetíveis de conduzir à extradição.»

Diretiva 2002/90

8. Resulta do quarto considerando da Diretiva 2002/90 que esta tem por objeto «a definição do auxílio à imigração clandestina e tornar por conseguinte mais eficaz a aplicação da Decisão-Quadro [2002/946] na prevenção dessas infrações».

9. O artigo 1.o desta diretiva prevê: «1. Os Estados-Membros devem adotar sanções adequadas: a) Contra quem auxilie intencionalmente uma pessoa que não seja nacional de um Estado-Membro a entrar ou a transitar através do território de um Estado-Membro, em infração da legislação aplicável nesse Estado em matéria de entrada ou trânsito de estrangeiros; b) Contra quem, com fins lucrativos, auxilie intencionalmente uma pessoa que não seja nacional de um Estado-Membro a permanecer no território de um Estado-Membro, em infração da legislação aplicável nesse Estado em matéria de residência de estrangeiros. 2. Qualquer Estado-Membro pode tomar a decisão de não impor sanções em relação ao ato definido na alínea a) do n.o 1, aplicando a sua lei e práticas nacionais, sempre que o objetivo desse comportamento seja prestar assistência humanitária à pessoa em questão.»

10. O artigo 2.o da referida diretiva dispõe: «Os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para garantir que as sanções a que se refere o artigo 1.o sejam igualmente aplicáveis a quem: [...] b)Seja cúmplice de uma das infrações referidas nas alíneas a) ou b) do n.o 1 do artigo 1.o, ou […]»

11. O artigo 3.o da mesma diretiva prevê: «Os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para garantir que as infrações a que se referem os artigos 1.° e 2.° sejam sujeitas a sanções efetivas, proporcionadas e dissuasivas.»

Diretiva 2008/115/CE

12. A Diretiva 2008/115/CE ( 6 ) estabelece as normas e procedimentos comuns aplicáveis ao regresso de nacionais de países terceiros em situação de permanência irregular.

13. Segundo o artigo 3.o, n.o 2, desta diretiva, entende-se por «‘[s]ituação irregular’, a presença, no território de um Estado-Membro, de um nacional de país terceiro que não preencha ou tenha deixado de preencher as condições de entrada previstas no artigo 5.o do Código das Fronteiras Schengen[ ( 7 )] ou outras condições aplicáveis à entrada, permanência ou residência nesse Estado-Membro».

Código de Vistos

14. Nos termos do terceiro considerando do Código de Vistos, «a política de vistos […] [faz] parte de um sistema multifacetado destinado a […] combater a imigração ilegal através de uma maior harmonização das legislações nacionais e das práticas de atuação [na emissão de vistos] […]».

15. Segundo o seu vigésimo nono considerando, o Código de Vistos «respeita os direitos fundamentais e os princípios reconhecidos, designadamente, na Convenção [Europeia] para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais [assinada em Roma, em 4 de novembro de 1950] do Conselho da Europa e na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia».

16. Segundo o artigo 1.o, n.o 1, do Código de Vistos, este «estabelece os procedimentos e condições para a emissão de vistos de trânsito ou de estada prevista no território dos Estados-Membros não superior a três meses por cada período de seis meses». Segundo o n.o 2 da mesma disposição, é aplicável «a todos os nacionais de países terceiros que devam possuir um visto quando atravessam as fronteiras externas dos Estados-Membros».

17. Um visto uniforme permite aos nacionais de certos países terceiros ( 8 ) terem acesso ao território de todos os Estados-Membros do Espaço Schengen e aí permanecerem pelo período de validade do mesmo, enquanto durar a estada autorizada. Por força do artigo 2.o, n.o 2, deste código, um visto representa a autorização concedida por um Estado-Membro designadamente para efeitos da estada prevista no território dos Estados-Membros, de duração não superior a três meses para um período total que não exceda seis meses a contar da primeira data de entrada no território dos Estados-Membros. Segundo o n.o 3 da mesma disposição, um «visto uniforme» é «um visto válido para a totalidade do território dos Estados-Membros».

18. O visto é obtido com base num pedido e numa série de documentos complementares apresentados às autoridades competentes de um Estado-Membro ( 9 ). Depois de reunidos os documentos, o consulado do Estado-Membro ao qual o pedido foi apresentado verifica se é competente para se pronunciar sobre a admissibilidade do pedido e, caso seja, para decidir se o pedido preenche as condições de entrada ( 10 ).

19. O artigo 21.o do Código de Vistos, intitulado «Verificação das condições de entrada e avaliação de risco», prevê: «1. Na análise de um pedido de visto uniforme, deve verificar-se se o requerente preenche as condições de entrada constantes das alíneas a), c), d) e e) do n.o 1 do artigo 5.o do Código de Fronteiras Schengen [ ( 11 )] e avaliar com especial diligência se o requerente representa um risco em termos de imigração ilegal ou para a segurança dos Estados-Membros, e se tenciona sair do território dos Estados-Membros antes de o visto requerido caducar. 2. Para cada pedido de visto, o VIS[ ( 12 )] deve ser consultado nos termos do n.o 2 do artigo 8.o e do artigo 15.o do Regulamento VIS. Os Estados-Membros garantem a utilização de todos os critérios de pesquisa previstos no artigo 15.o do Regulamento VIS, a fim de evitar rejeições falsas e identificações falsas. 3. Ao verificar se o requerente preenche as condições de entrada, o consulado verifica: a) Se o documento de viagem apresentado não é falso, contrafeito ou falsificado; b) A justificação do requerente quanto ao objetivo e às condições da estada prevista, e se este dispõe de meios de subsistência suficientes, tanto para a duração dessa estada como para o regresso ao seu país de origem ou de residência, ou para o trânsito para um país terceiro em que a sua admissão esteja garantida, ou se está em condições de obter licitamente esses meios; c) Se o requerente é objeto de uma indicação no Sistema de Informação Schengen (SIS) para efeitos de recusa de entrada; d) Se o requerente não é considerado uma ameaça para a ordem pública, a segurança interna, a saúde pública na aceção do ponto 19 do artigo 2.o do Código das Fronteiras Schengen, ou as relações internacionais de qualquer dos Estados-Membros e, em especial, se é objeto de uma indicação nas bases de dados nacionais dos Estados-Membros para efeitos de recusa de entrada, pelos mesmos motivos; e) Se o requerente possui um seguro médico de viagem adequado e válido, caso seja necessário. 4. Se for caso disso, o consulado verifica a duração das estadas anteriores e das estadas previstas, a fim de verificar se o requerente não ultrapassou a duração máxima de estada autorizada no território dos Estados-Membros, independentemente das eventuais estadas autorizadas por visto nacional de longa duração ou autorização de residência emitidos por outro Estado-Membro. […] 7. A análise do pedido é feita nomeadamente com base na autenticidade e fiabilidade dos documentos apresentados e na veracidade e fiabilidade das declarações feitas pelo requerente. […]»

20. Se estas condições estiverem preenchidas, a autoridade competente procede à emissão do visto.

21. O artigo 30.o do Código de Vistos estabelece, todavia, que esse visto «não confere um direito de entrada automático» em todo o território dos Estados-Membros. Pode ser recusado a uma pessoa que tenha um visto uniforme o acesso ao território de um Estado-Membro caso as autoridades de controlo fronteiriço considerem que as condições de entrada não estão (ou deixaram de estar) preenchidas ( 13 ).

22. O artigo 34.o do Código de Vistos, intitulado «Anulação e revogação», dispõe: «1. O visto é anulado se for manifesto que, no momento em que foi emitido, não estavam preenchidas as condições para a sua emissão, nomeadamente quando haja motivos sérios para crer que o visto foi obtido por meios fraudulentos. Em princípio, o visto é anulado pelas autoridades competentes do Estado-Membro emitente. O visto pode ser anulado pelas autoridades competentes de outro Estado-Membro, devendo, nesse caso, as autoridades competentes do Estado-Membro emitente ser informadas da anulação. 2. O visto é revogado se for manifesto que deixaram de estar preenchidas as condições que justificaram a sua emissão. Em princípio, o visto é revogado pelas autoridades competentes do Estado-Membro emitente. O visto pode ser revogado pelas autoridades competentes de outro Estado-Membro, devendo, nesse caso, as autoridades competentes do Estado-Membro emitente ser informadas da revogação. 3. O visto pode ser revogado a pedido do seu titular, devendo as autoridades competentes do Estado-Membro emitente ser informadas da revogação. 4. O facto de o nacional de país terceiro não apresentar, na fronteira, um ou vários dos documentos comprovativos a que se refere o n.o 3 do artigo 14.o não implica automaticamente uma decisão de anulação ou revogação do visto. 5. Quando é anulado ou revogado, o visto deve ser carimbado com a menção «ANULADO» ou «REVOGADO» e o elemento opticamente variável da vinheta de visto, a característica de segurança relativa ao «efeito de imagem latente» e o termo «visto» são riscados e assim invalidados. 6. A decisão de anulação ou revogação de um visto com os respetivos fundamentos é notificada ao requerente por meio do modelo de formulário constante do anexo VI. 7. Os titulares cujo visto for anulado ou revogado têm direito de recurso, salvo se o visto for revogado a seu pedido nos termos do n.o 3. Os recursos são interpostos contra o Estado-Membro que tomou a decisão de anulação ou revogação e nos termos do direito interno desse Estado-Membro. Os Estados-Membros informam os requerentes sobre o procedimento a seguir em caso de recurso, tal como especificado no anexo VI. 8. As informações sobre os vistos anulados ou revogados são inseridas no VIS, nos termos do artigo 13.o do Regulamento VIS».

23. O Código de Vistos é aplicável desde 5 de abril de 2010 ( 14 ), mas os n.os 6 e 7 do artigo 34.o do mesmo código só são aplicáveis desde 5 de abril de 2011 ( 15 ).

24. Anteriormente à entrada em vigor do Código de Vistos, a anulação era regulada por uma Decisão do Comité Executivo de 14 de dezembro de 1993, relativa aos princípios comuns de anulação, revogação e redução do período de validade do visto uniforme ( 16 ). Esta decisão definia a «anulação» como tendo «por efeito impedir o acesso ao território dos Estados membros da Convenção de Schengen, essencialmente quando a concessão do visto resultar dum erro, pois o estrangeiro [encontrava-se] indicado como pessoa indesejável» ( 17 ). Neste caso, estava expressamente previsto que «[se considerava] o visto como nunca tendo existido» ( 18 ). As instruções consulares comuns confirmavam estas explicações ( 19 ).

Direito alemão

25. A legislação nacional pertinente é a Lei relativa à permanência, ao trabalho e à integração dos estrangeiros no território federal (a seguir «Aufenthaltsgesetz») ( 20 ).

26. Segundo o § 4, n.o 1, da Aufenthaltsgesetz, para entrar e permanecer no território federal, os estrangeiros necessitam de uma autorização de permanência, designadamente de um visto, salvo se o direito da União ou uma norma regulamentar dispuser diversamente.

27. O § 95, n.o 1, da Aufenthaltsgesetz prevê uma pena privativa de liberdade até um ano ou uma coima, designadamente, para quem entrar no território federal sem dispor desse título, que seja formalmente válido. Segundo o n.o 6 do referido §, «a atuação com fundamento numa autorização de residência obtida fraudulentamente deve ser equiparada à atuação sem a autorização de residência necessária». A equiparação (ou ficção legal) prevista por força desta disposição não afeta a posição do titular do visto em direito administrativo nem as vias de recurso de que o mesmo dispõe para contestar uma eventual decisão de anulação. É unicamente válida em matéria penal.

28. O § 96, n.o 1, da Aufenthaltsgesetz estabelece uma pena privativa de liberdade até cinco anos ou uma multa para quem, designadamente, incitar ou auxiliar outrem à prática de um ato punido pelo § 95, n.o 1, da Aufenthaltsgesetz e daí retirar um benefício — ou obtiver a promessa desse benefício —, ou agir repetidamente ou em proveito de vários cidadãos estrangeiros. Segundo o n.o 4 do referido § 96, as mesmas disposições são aplicáveis à violação de normas relativas à entrada ou à permanência de estrangeiros no território dos Estados-Membros da União ou de um Estado Schengen, se estas corresponderem aos atos a que se refere o direito nacional e se o autor do ato apoiar um cidadão estrangeiro que não tenha a nacionalidade de um Estado-Membro da União ou de outro Estado que seja parte no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu.

29. Segundo o § 97, n.o 2, da Aufenthaltsgesetz, a pena privativa de liberdade pode ir até dez anos para quem quer que atue, com fins lucrativos, num bando constituído para a prática desses atos.

Tramitação processual no Tribunal de Justiça

30. Dado que é aplicável a M. K. Vo o artigo 267.o, quarto parágrafo, TFUE, por ser uma pessoa detida, o Tribunal de Justiça decidiu, a pedido do Bundesgerichtshof, submeter o pedido de decisão prejudicial a tramitação prejudicial urgente. Apresentaram observações escritas o representante de M. K. Vo, o Generalbundesanwalt (procurador-geral federal), o Governo alemão e a Comissão Europeia. Todos eles, bem como o Governo grego, fizeram-se representar na audiência, que teve lugar em 22 de março de 2012.

Análise

Observações preliminares

31. A questão suscitada por este processo consiste em saber, no essencial, se o direito da União, designadamente os artigos 21.° e 34.° do Código de Vistos, se opõe a que o juiz nacional decida, num processo penal, da culpabilidade de uma pessoa acusada de auxílio à imigração ilegal, sem exigir que a prova da imigração ilegal seja apresentada através da anulação prévia dos vistos uniformes obtidos fraudulentamente e concedidos aos nacionais de um país terceiro que essa pessoa auxiliou a entrar e/ou a permanecer no território do Estado-Membro em questão.

32. Esta questão baseia-se na possível relação entre o procedimento administrativo que visa a anulação de um visto, que diz respeito ao titular do mesmo, por um lado, e o processo penal que visa a penalização do auxílio à imigração ilegal, que é relativo ao passador, por outro.

33. Cabe, em princípio, ao direito nacional determinar a repartição das competências, tanto entre o poder judicial e o poder executivo, como entre a jurisdição penal e a administrativa, assim como os efeitos de uma decisão administrativa no processo penal e os de uma decisão penal num procedimento administrativo. Numa União forte, composta por 27 Estados-Membros, em que cada um dispõe da sua própria ordem jurídica, é provável que esta repartição de competências e as consequências dela decorrentes, seja igualmente caraterizada pela diversidade.

34. O direito nacional regula pois esta relação entre o direito administrativo e o direito penal, salvo se, e na medida em que a União tenha exercido as suas competências num domínio específico. Se assim for, há que verificar o conteúdo pertinente do direito da União neste domínio. Nesta matéria, trata-se de determinar se este se opõe a que a culpabilidade de um passador acusado de auxílio à imigração ilegal seja declarada sem a prova da anulação prévia dos vistos dos emigrantes em causa.

35. Com efeito, a União exerceu as suas competências nos domínios em causa, mas de forma restrita.

36. Por um lado, desde a criação do Espaço Schengen, os Estados participantes aceitaram harmonizar as condições e os procedimentos de emissão de vistos para as estadas previstas no seu território. Estas condições e procedimentos estão, por conseguinte, consagrados no Código de Vistos.

37. Portanto, há que analisar mais profundamente o Código de Vistos para apurar em que medida a União harmonizou as condições e o procedimento de anulação de um visto, designadamente se este inclui disposições que regulam o valor probatório dessa anulação num eventual processo penal relativo a um terceiro acusado de auxílio à imigração ilegal.

38. Por outro lado, por força da Decisão-Quadro 2002/946 e da Diretiva 2002/90, um Estado-Membro é obrigado a punir o auxílio à imigração ilegal de nacionais de países terceiros que entrem, transitem ou residam no seu território, em infração da sua legislação relativa à entrada, ao trânsito ou à permanência de estrangeiros ( 21 ). Dado que a questão do Bundesgerichtshof é relativa à eventual necessidade de comprovar que um visto foi anulado para efeitos de prova no âmbito de um processo penal instaurado contra um passador acusado de auxílio à imigração ilegal, importa igualmente examinar se a Diretiva 2002/09 e a Decisão-Quadro 2002/946 limitam a competência dos Estados-Membros quer no que respeita ao processo penal quer no que respeita à relação existente entre o direito administrativo e o direito penal, neste domínio.

Código de Vistos e eventuais efeitos da ausência de uma decisão de anulação de um visto de um alegado imigrante ilegal na responsabilidade penal de um terceiro acusado de auxílio à imigração ilegal

39. Em primeiro lugar, saliente-se que nem o artigo 21.o nem o artigo 34.o do Código de Vistos fazem referência à responsabilidade penal de uma pessoa que tenha prestado auxílio à imigração ilegal, nem às regras processuais ou de prova aplicáveis num processo penal.

40. O representante de M. K. Vo alega, no entanto, que, com base no Código de Vistos, os vistos dos nacionais vietnamitas que ele auxiliou a imigrar para o Espaço Schengen deveriam ser anulados, em princípio, pelas autoridades húngaras e suecas, antes de o juiz penal poder julgar procedente a acusação contra M. K. Vo. A este respeito, o representante de M. K. Vo argumenta que o juiz penal só poderia condená-lo por auxílio à imigração ilegal se se provar que uma autoridade competente proferiu uma decisão administrativa anulando estes vistos e comunicou esta anulação aos outros Estados-Membros.

41. Considero que esta posição se baseia numa interpretação errada do Código de Vistos.

42. Este último não visa harmonizar de forma exaustiva o procedimento administrativo para a anulação do visto uniforme, e menos ainda regular o processo penal relativo ao auxílio à imigração ilegal ou a relação entre os dois processos quanto ao aspeto em questão. O seu alcance é claramente mais limitado.

43. Contudo, em que consiste esta harmonização deste modo efetuada?

44. Em primeiro lugar, a primeira frase do artigo 34.o, n.o 1, do Código de Vistos estabelece as causas de uma anulação.

45. A anulação de um visto depende da resposta à questão de saber se as condições da sua emissão estavam preenchidas no momento em que foi emitido ( 22 ). Se tal não acontecer, o referido artigo 34.o, n.o 1, dispõe que «[o] visto é anulado». A obtenção fraudulenta de um visto implica, pois, obrigatoriamente, a anulação do mesmo.

46. Embora a causa da anulação abranja apenas os factos que operam no momento da emissão, a contestação desta causa pode ter lugar em qualquer momento, designadamente antes, durante ou após o uso do visto ( 23 ).

47. Em segundo lugar, as segunda e terceira frases do artigo 34.o, n.o 1, do Código de Vistos definem a competência, e mesmo a obrigação, dos Estados-Membros, de anularem um visto.

48. As autoridades competentes do Estado-Membro emitente têm em seu poder o dossiê e conhecem as circunstâncias em que o visto foi emitido. São estas, portanto, que, em princípio, se encontram em melhor posição para declarar, eventualmente antes do uso do visto, que não deveriam tê-lo emitido. Daí resulta que esse Estado-Membro é o primeiro responsável pela anulação do visto. É por essa razão que o referido artigo 34.o, n.o 1, refere que «[e]m princípio, o visto é anulado pelas autoridades competentes do Estado-Membro emitente».

49. No entanto, é possível que as circunstâncias com base nas quais o visto não deveria ter sido emitido só sejam constatadas quando o titular já tiver iniciado a sua viagem para o Espaço Schengen, se apresente para entrar no território de um Estado-Membro ou, na sequência disso, aí resida. É, logicamente, a partir desse momento que o Estado-Membro em cujas fronteiras ou território se encontra o titular se torna igualmente qualificado e responsável para anular o visto e, eventualmente, comunicar o facto às autoridades do Estado-Membro emitente. É por essa razão que a última frase do artigo 34.o, n.o 1, do Código de Vistos dispõe que o visto «pode ser anulado pelas autoridades competentes de outro Estado-Membro, devendo, nesse caso, as autoridades competentes do Estado-Membro emitente ser informadas da anulação» ( 24 ).

50. A anulação de um visto não é, pois, uma competência exclusiva do Estado-Membro emitente mas uma competência partilhada. Esta reflete o total respeito mútuo entre Estados-Membros que deve presidir à emissão, aceitação e utilização dos vistos uniformes, bem como o espírito de cooperação leal e de reconhecimento mútuo que deve regular as decisões de anulação de um visto no Espaço Schengen ( 25 ).

51. Em terceiro lugar, o artigo 34.o do Código de Vistos enuncia a consequência geral da anulação do visto. Se a decisão administrativa resulta da constatação de que o visto nunca deveria ter sido concedido, os efeitos da anulação são aplicados retroativamente.

52. Na audiência, o Governo alemão sustentou que compete a cada Estado-Membro determinar as consequências da anulação.

53. Não concordo.

54. No que respeita ao efeito da anulação de um visto na situação administrativa do titular, o referido artigo 34.o distingue entre a anulação e a revogação consoante o momento em que não estejam preenchidas as condições de emissão. A anulação de um visto decorre do facto de que essas condições não estavam preenchidas no momento da emissão, enquanto a revogação de um visto resulta do facto de estas deixaram de estar preenchidas, apesar de o estarem no momento em que o visto foi concedido ( 26 ).

55. Parece-me difícil imaginar que o legislador tenha previsto esta distinção e ao mesmo tempo pretender que o efeito da anulação e o da revogação sejam eventualmente idênticos. Resulta do artigo 32.o, n.o 1, alínea b), do Código de Vistos que um visto «é recusado» se «existirem dúvidas razoáveis quanto à autenticidade dos documentos comprovativos apresentados […] à veracidade do seu conteúdo, à fiabilidade das declarações […] ou à […] intenção [do requerente] de sair do território dos Estados-Membros antes de o visto requerido caducar». Se, após a emissão do visto, se verificar que estas circunstâncias existiam no momento da sua emissão (mas não foram detetadas a tempo pelas autoridades competentes), parece-me imperioso que a consequência seja a mesma que se estas últimas tivessem aplicado este artigo 32.o, n.o 1, alínea b). Isso implica, portanto, a inexistência de qualquer validade desde o início (anulação ex tunc).

56. Daí decorre igualmente que, na falta de circunstâncias que tivessem conduzido à recusa do visto segundo o artigo 32.o do Código de Vistos, um visto que tenha sido emitido continua a ser válido até expirar ou até à sua eventual revogação e, consequentemente, abrange a permanência anterior no território de um ou vários Estados-Membros. Em contrapartida, a partir do momento em que é revogado, o visto deixa de ser um título válido para justificar uma permanência (revogação ex nunc).

57. Em quarto lugar, o artigo 34.o, n.os 5 a 7, do Código de Vistos estabelece determinadas etapas a seguir para que a decisão de anulação possa ser aplicada e os seus efeitos opostos ao titular.

58. Evidentemente, como observa o Generalbundesanwalt, um visto não se anula automaticamente.

59. A anulação de um visto é uma decisão administrativa que depende de um exame de provas que demonstram que a sua emissão não era justificada. Esta decisão é, em seguida, notificada ao titular ( 27 ). Com efeito, as exigências da segurança jurídica proíbem que essa apreciação, bem como qualquer decisão administrativa que a expresse possam ser opostas ao titular do visto sem que este disso seja formalmente notificado.

60. A decisão fundamentada é notificada por meio do formulário constante do Anexo VI do Código de Vistos ( 28 ). O titular é igualmente avisado disso pela aposição no seu visto de um carimbo com a menção «ANULADO», bem como de outros elementos que indicam que o visto é inválido ( 29 ).

61. Em particular, a notificação visa garantir que o titular do visto saiba, em primeiro lugar, que, com base no seu visto, já não está, e nunca esteve, autorizado a entrar no Espaço Schengen para aí residir, em segundo lugar, que as autoridades já retiraram as suas conclusões com base nos elementos que ele conhece e, em terceiro lugar, que tem direito de recurso desta decisão, nos termos do artigo 34.o, n.o 7, do Código de Vistos. A decisão deve ser explicada de modo que permita ao titular exercer os seus direitos nos termos desta disposição e do direito administrativo do Estado-Membro que tomou a decisão ( 30 ). É evidente que, para que a decisão possa ser notificada ao interessado e que a menção «ANULADO» possa ser aposta no seu visto, é necessário que ele possa ser localizado.

62. Finalmente, o artigo 34.o, n.o 8, do Código de Vistos prevê que as autoridades competentes insiram as informações sobre os vistos anulados no VIS ( 31 ). Assim, os outros Estados-Membros são avisados de que o titular não tem, e nunca teve qualquer título válido com base no visto anulado para residir no Espaço Schengen.

63. Como acabei de referir, o artigo 34.o do Código de Vistos identifica certas etapas sucessivas no procedimento administrativo destinadas a tornar as consequências da anulação oponíveis ao titular. Em contrapartida, não estabelece as regras de execução das mesmas.

64. Parece-me também claro que este artigo 34.o não contém elemento algum que permita pensar que o mesmo se reporta à situação de um terceiro acusado no âmbito de um processo penal que tem por objeto o auxílio à imigração ilegal. Aliás, a este respeito, saliento que o referido artigo 34.o não prevê que uma pessoa que não seja o titular possa interpor um recurso administrativo contra uma eventual decisão de anulação de um visto. Também não prevê que um terceiro possa intervir nesse recurso.

65. Assim, parece-me que o âmbito do artigo 34.o do Código de Vistos não pode englobar um processo penal que tenha por objeto o auxílio à imigração de nacionais de países terceiros que tinham vistos uniformes aparentemente válidos e que, embora obtidos de forma fraudulenta, ainda não tinham sido anulados.

Direito da União (distinto do Código de Vistos) e eventuais efeitos da inexistência de uma decisão de anulação de um visto de um pretenso imigrante ilegal na responsabilidade penal de um terceiro acusado de auxílio à imigração ilegal

66. Embora o Código de Vistos proceda apenas a uma harmonização parcial do direito administrativo no que respeita à anulação de um visto, importa verificar se o direito da União, com exceção do Código de Vistos, se opõe a que uma pessoa na situação de M. K. Vo possa ser condenada a uma sanção penal apesar de os imigrantes em causa disporem de vistos formalmente válidos, mas obtidos de forma fraudulenta.

67. A este respeito, recorde-se que um Estado-Membro é obrigado a sancionar o auxílio à imigração ilegal de nacionais de países terceiros que entrem no seu território e aí permaneçam, em violação da sua legislação relativa à entrada e à permanência de estrangeiros ( 32 ). Um elemento constitutivo desta infração penal é, pois, a irregularidade da entrada e da permanência destes últimos. Esta irregularidade é, por força da Diretiva 2002/90, determinada segundo o direito nacional. É evidente que o direito nacional deve estar em conformidade com a legislação pertinente da União que seja aplicável, incluindo as condições e os procedimentos de emissão e de anulação de um visto, e respeitar os objetivos da Diretiva 2002/90 e da Decisão-Quadro 2002/946, designadamente no que respeita à penalização da imigração ilegal e à luta contra a imigração ilegal.

68. A Diretiva 2002/90 e a Decisão-Quadro 2002/946 opõem-se a que a irregularidade da entrada e da permanência dos estrangeiros seja fixada no âmbito de um processo penal, na inexistência de uma decisão de anulação?

69. Não.

70. Nem a Diretiva 2002/90 nem a Decisão-Quadro 2002/946 procuram aproximar o direito penal dos Estados-Membros em matéria de prova. Com efeito, o objeto da referida legislação limita-se a definir a infração do auxílio à residência, ao trânsito e à entrada irregulares, bem como as exceções a esta definição e as regras fundamentais em matéria de sanções, de responsabilidade e de competência ( 33 ).

71. Portanto, o direito da União não impede que o direito penal de um Estado-Membro permita que a qualificação jurídica da obtenção fraudulenta de um visto assente num conjunto de elementos de prova que não inclui uma decisão administrativa prévia de anulação do visto em causa.

72. Como justamente salientou o Governo alemão na audiência, é evidente que o juiz penal não pode aplicar o direito nacional de modo a comprometer os objetivos da União ou a prejudicar os direitos fundamentais que o direito da União confere a um acusado num processo penal ( 34 ).

73. Considero portanto que, na perspetiva do direito da União, a inexistência de decisão administrativa prévia relativa à anulação de um visto não impede que alguém na situação de M. K. Vo seja condenado numa sanção penal.

Direito da União e eventuais efeitos da ausência de uma notificação ao titular de uma decisão de anulação de um visto de um alegado imigrante ilegal na responsabilidade penal de um terceiro acusado de auxílio à imigração ilegal

74. Se, todavia, o Tribunal de Justiça considerasse que, por força do direito da União, era necessária uma decisão prévia de anulação, haveria que examinar se o direito da União se opõe a que uma pessoa na situação de M. K. Vo possa ser condenada a uma sanção penal apesar de os imigrantes em causa não terem sido notificados desta decisão e de a anulação não ter sido comunicada aos outros Estados-Membros.

75. Considero que não é esse o caso. Esta posição assenta num raciocínio idêntico ao que me levou a concluir que o direito da União não se opõe a que um Estado-Membro sancione criminalmente alguém por auxílio à imigração ilegal apesar de os imigrantes em causa disporem de vistos uniformes aparentemente válidos que, embora obtidos de forma fraudulenta, ainda não foram anulados ( 35 ).

76. Aliás, uma interpretação diferente poria em causa o objetivo da luta contra a imigração ilegal. Uma pessoa envolvida na organização de imigração ilegal seria recompensada por ter auxiliado imigrantes a permanecer clandestinamente e sem título válido no Espaço Schengen. Com efeito, como alega a maioria das partes que apresentaram observações, a função que incumbe às autoridades de notificar formalmente uma decisão de anulação às pessoas que entraram ilegalmente no território será ainda mais complexa se o passador tivesse um interesse maior em ajudá-las a esconderem-se. Em consequência, este provavelmente teria maior possibilidade de escapar à responsabilidade penal por auxílio à imigração ilegal.

Conclusão

77. Face ao exposto, considero que o Tribunal de Justiça deve responder do seguinte modo à questão submetida: «Os artigos 21.° e 34.° do Regulamento (CE) n.o 810/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece o Código Comunitário de Vistos (Código de Vistos), conforme alterado, devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a que um Estado-Membro penalize o auxílio à imigração ilegal dos cidadãos estrangeiros que dispõem de um visto uniforme obtido de forma fraudulenta e que ainda não foi anulado.»

( 1 ) Língua original: francês.

( 2 ) Refira-se que a legislação da União a seguir apresentada é aplicável apenas muito parcialmente na Dinamarca, na Irlanda e no Reino Unido.

( 3 ) Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece o Código Comunitário de Vistos (Código de Vistos) (JO L 243, p. 1), conforme alterado.

( 4 ) Para a definição de visto uniforme, v. n.o 17 da presente tomada de posição.

( 5 ) Decisão-Quadro do Conselho, de 28 de novembro de 2002, relativa ao reforço do quadro penal para a prevenção do auxílio à entrada, ao trânsito e à residência irregulares (JO L 328, p. 1). Esta decisão-quadro foi adotada no mesmo dia que a Diretiva 2002/90/CE do Conselho, de 28 de novembro de 2002, relativa à definição do auxílio à entrada, ao trânsito e à residência irregulares (JO L 328, p. 17), o que explica as referências cruzadas entre estas duas medidas legislativas.

( 6 ) Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados-Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular (JO L 348, p. 98). De acordo com o seu artigo 22.o, a referida diretiva entrou em vigor em 13 de janeiro de 2009.

( 7 ) Regulamento (CE) n.o 562/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março de 2006, que estabelece o código comunitário relativo ao regime de passagem de pessoas nas fronteiras (Código das Fronteiras Schengen) (JO L 105, p. 1), conforme alterado (a seguir «Código das Fronteiras Schengen»). O Código das Fronteiras Schengen estabelece medidas comuns relativas à passagem de pessoas nas fronteiras internas e ao controlo nas fronteiras externas e desenvolve o «acervo Schengen», isto é, o conjunto de medidas concebidas para abolir os controlos nas fronteiras internas e reforçar os controlos nas fronteiras externas. Aplica-se com o Código de Vistos, que o completa, fixando mais pormenorizadamente os procedimentos e as condições de emissão dos vistos.

( 8 ) A lista dos países abrangidos figura no anexo I do Regulamento (CE) n.o 539/2001 do Conselho, de 15 de março de 2001, que enumera os países terceiros cujos nacionais devem possuir um visto quando atravessam as fronteiras externas e aqueles cujos nacionais estão isentos dessa obrigação (JO L 81, p. 1), conforme alterado.

( 9 ) O artigo 5.o do Código de Vistos define o Estado-Membro competente para decidir sobre o pedido.

( 10 ) Artigos 18.° a 21.° do Código de Vistos.

( 11 ) V., igualmente, nota 6 da presente tomada de posição. Estas condições correspondem, no essencial, às constantes do artigo 21.o, n.o 3, alíneas a) a d), do Código de Vistos.

( 12 ) O VIS é um sistema de intercâmbio de dados entre os Estados-Membros sobre os vistos, instaurado pelo Regulamento (CE) n.o 767/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de julho de 2008, relativo ao Sistema de Informação sobre Vistos (VIS) e ao intercâmbio de dados entre os Estados-Membros sobre os vistos de curta duração (Regulamento VIS) (JO L 218, p. 60), que tem como objetivo, designadamente, contribuir para a identificação de qualquer pessoa que não preencha ou tenha deixado de preencher as condições para a entrada, permanência ou residência no território dos Estados-Membros.

( 13 ) V. igualmente artigo 13.o, n.o 1, do Código das Fronteiras Schengen.

( 14 ) Artigo 58.o, n.o 2, do Código de Vistos.

( 15 ) Artigo 58.o, n.o 5, do Código de Vistos.

( 16 ) SCH/Com-ex (93) 24 [JO L 239, p. 154, a seguir «Decisão SCH/Com-ex (93) 24»]. Esta decisão foi revogada pelo Código de Vistos. V. artigo 56.o, n.o 2, alínea b), do Código de Vistos. Para uma explicação da interação entre o Acordo de Schengen, a Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, o Manual Comum, as instruções consulares comuns e as decisões do Comité Executivo instituído pela Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, v. acórdão de 18 de janeiro de 2005, Comissão/Conselho (C-257/01, Colet, p. I-345, n.os 7 a 14).

( 17 ) Artigo 1.o, primeiro parágrafo, da Decisão SCH/Com-ex (93) 24.

( 18 ) Artigo 1.o, primeiro parágrafo, da Decisão SCH/Com-ex (93) 24. Em contrapartida, a «revogação»«[permitia], após a entrada no território, anular a validade do visto uniforme ainda por expirar» e «não [tinha] efeitos retroativos» [artigo 2.o, segundo parágrafo, da Decisão SCH/Com-ex (93) 24].

( 19 ) Instruções consulares comuns destinadas às missões diplomáticas e postos consulares de carreira (JO 2005, C 326, p. 1), conforme alteradas (anexo 14).

( 20 ) Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet.

( 21 ) Artigo 1.o, n.o 1, da Decisão-Quadro 2002/946 e artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2002/90, sem prejuízo da faculdade prevista no n.o 2 deste último, em caso de assistência humanitária (v. n.o 9 da presente tomada de posição).

( 22 ) Artigo 34.o, n.o 1, do Código de Vistos. Consequentemente, um Estado-Membro também não tem o direito de anular um visto em circunstâncias em que as condições da emissão do mesmo estavam inteiramente preenchidas nesse momento.

( 23 ) A este respeito, não excluo que a anulação de um visto, que expirou, possa ainda ter efeito útil. Parece-me que, em tais circunstâncias, a anulação do visto e a sua notificação ao titular permitiriam que lhe fossem aplicáveis, com efeito retroativo, as consequências da invalidade no que respeita ao período de vigência do visto.

( 24 ) Saliente-se que outras versões linguísticas desta disposição utilizam verbos diferentes, de modo a distinguir entre a obrigação do Estado-Membro emitente e a competência dos outros Estados-Membros.

( 25 ) Neste contexto, recordo também a observação do Tribunal de Justiça no processo que deu lugar ao acórdão de 16 de junho de 2005, Pupino (C-105/03, Colet., p. I-5285, n.o 42), a saber, que «[s]eria difícil para a União cumprir eficazmente a sua missão se o princípio da cooperação leal, que implica nomeadamente que os Estados-Membros adotem todas as medidas gerais ou especiais, adequadas a assegurar a execução das suas obrigações derivadas do direito comunitário, não se impusesse igualmente no âmbito da cooperação policial e judiciária em matéria penal, integralmente fundada na cooperação entre os Estados-Membros e as instituições».

( 26 ) Artigo 34.o, n.o 2, do Código de Vistos.

( 27 ) A obrigação de notificar o titular da anulação, através do formulário-tipo constante do Anexo VI, só é aplicável desde 5 de abril de 2011 (v. n.o 23 da presente Tomada de Posição). Até essa data, aplicava-se o direito nacional à fundamentação e à notificação de uma decisão deste tipo.

( 28 ) Artigo 34.o, n.os 1 e 6, do Código de Vistos.

( 29 ) Artigo 34.o, n.o 5, do Código de Vistos.

( 30 ) O artigo 34.o, n.o 7, do Código de Vistos, relativo ao direito de recurso de uma decisão de anulação só é aplicável desde 5 de abril de 2011 (v. n.o 23 da presente Tomada de posição). Até essa data, o direito nacional era aplicável à possibilidade de interposição de um recurso deste tipo.

( 31 ) Artigo 34.o, n.o 8, do Código de Vistos.

( 32 ) Artigo 1.o, n.o 1, da Decisão-Quadro 2002/946 e artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2002/90, sob reserva da faculdade prevista no n.o 2 deste último, em caso de assistência humanitária (v. n.o 9 da presente tomada de posição).

( 33 ) V. terceiro considerando da Diretiva 2002/90 e o da Decisão-Quadro 2002/946.

( 34 ) A este respeito, estou atenta ao artigo 48.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e ao artigo 6.o da Convenção Europeia de Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.

( 35 ) Acrescente-se, no entanto, que, tendo em conta o seu papel, não me parece evidente que a notificação ao titular e a comunicação aos Estados-Membros possam ter valor probatório, a acrescer ao do da decisão de anulação, no âmbito de um processo penal não contra o titular do visto mas contra um terceiro.