Conclusões do advogado-geral Sir Gordon Slynn apresentadas em 27 de Novembro de 1986. - ASSOCIAZIONE NAZIONALE COMMERCIANTI INTERNAZIONALI DENTALI E SANITARI - ANCIDES CONTRA COMISSAO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. - CONCORRENCIA - EXPOSICAO. - PROCESSO 43/85.



Colectânea da Jurisprudência 1987 página 03131



Conclusões do Advogado-Geral

++++

Senhor Presidente,

Senhores Juízes,

Parece ser este o primeiro processo, submetido à apreciação do Tribunal, relativo à aplicação das regras de concorrência do Tratado CEE às feiras comerciais.

A Ancides (Associazione nazionale commercianti internacionali dentali e sanitari) solicita que o Tribunal, ao abrigo do artigo 173.° do Tratado, anule a Decisão 84/588, da Comissão (JO 1984, L 322, p. 10), que renova, até 31 de Dezembro de 1993, uma isenção concedida originariamente em 1975, à UNIDI (Unione nazionale industrie dentarie italiane), com base no n.° 3 do artigo 85.°, relativamente ao regulamento desta última adoptado para a organização de uma feira-exposição periódica denominada "Expo Dental".

A Ancides é uma associação italiana, criada em 1958, de importadores, vendedores por grosso e distribuidores de material dentário, cuja maior parte, senão a totalidade, é fabricado fora de Itália; a UNIDI é uma associação italiana que agrupa, virtualmente, todos os fabricantes italianos de material dentário. "Material dentário", no âmbito deste processo, significa o equipamento utilizado pelos dentistas e não, por exemplo, as escovas de dentes e as pastas dentífricas.

Os factos relevantes podem ser rapidamente recordados. Desde 1969 que a UNIDI organiza a "Expo Dental" em diversas cidades italianas. Em 1973, a UNIDI notificou à Comissão o regulamento que regulava a participação nas "Expo Dental" e solicitou um certificado negativo ou que, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°, lhe fosse concedida uma isenção. Essas regras introduziam limitações quanto ao que podia ser exposto no âmbito das "Expo Dental", quanto às actividades que aí podiam ser desenvolvidas e impunham restrições quanto à participação dos expositores em outras determinadas feiras, bem como atribuíam ao comité organizador o poder de, discricionariamente, recusar a participação de candidatos a expositores.

Essas regras foram modificadas, depois da notificação à Comissão e antes da decisão desta, no sentido de a proibição de participar em exposições concorrentes, que era absoluta na versão original do regulamento, se aplicar apenas a metade do período decorrente entre duas "Expo Dental" sucessivas (que era, na altura, de cerca de dezoito meses).

Parece que a Comissão não recebeu observações espontâneas, provenientes de terceiros, quanto à notificação de 1973 (último parágrafo do n.° 5 da secção I da decisão de 1975). Todavia, parece, também, que funcionários da Comissão tentaram, informalmente, saber qual a posição da Ancides e essa posição era favorável à UNIDI pois, nessa época, a Ancides colaborava estreitamente com a UNIDI na preparação das "Expo Dental", ainda que a responsável fosse, em última análise, a UNIDI.

Em Julho de 1975, a Comissão publicou uma decisão (( (a seguir denominada "decisão de 1975" (JO L 228, 1975, p. 17) )). A Comissão entendeu que o regulamento era, manifestamente, susceptível de afectar a liberdade de comércio entre os Estados-membros, de forma a poder comprometer a realização de um mercado único entre esses mesmos Estados. Rejeitou o pedido de certificado negativo, mas concedeu uma isenção, válida até 31 de Dezembro de 1983, ao regulamento "Expo Dental". O artigo 2.° da decisão estabelecia que a UNIDI era obrigada a informar a Comissão de todas as recusas de admissão de um expositor a uma "Expo Dental".

A partir de então, as relações entre a Ancides e a UNIDI tornaram-se tensas e diversas tentativas para resolver as questões por comum acordo não conduziram a quaisquer resultados. Com base nas informações de que o Tribunal dispõe, a Ancides parece ter-se tornado mais poderosa à medida que as importações de material dentário para Itália aumentaram, enquanto a UNIDI se tornou mais zelosa na defesa dos interesses dos fabricantes italianos. Em especial, a UNIDI foi responsável pela organização, em nome dos fabricantes italianos, de uma campanha publicitária denominada "sorridi italiano" (sorria italiano). Parece ter sido esta campanha, um dos factores que levou a Ancides a romper com a UNIDI, logo após a "Expo Dental" de 1983, e a dedicar-se à organização das suas próprias exposições.

É por esta razão que, quando em 1984, a UNIDI solicitou a renovação da decisão de 1975 e a Comissão publicou um aviso no Jornal Oficial (JO C 130, 1984, p. 3), de acordo com o n.° 3 do artigo 19.° do Regulamento n.° 17/62 (JO 13, 1962, p. 204; EE 08 F1 p. 22), a Ancides escreveu à Comissão dizendo que a isenção não deveria ser renovada e apresentando razões detalhadas. A Comissão solicitou os comentários da UNIDI quanto às objecções levantadas pela Ancides e, tendo-os achado convincentes, adoptou a decisão impugnada, renovando a isenção.

Existem duas diferenças relevantes entre o regulamento notificado em 1973 e o regulamento que obtém, em 1984, a isenção. Primeiro, as exposições realizam-se agora anualmente e não todos os dezoito meses. O período anterior à "Expo Dental", durante o qual é proibido aos expositores participarem em exposições concorrentes foi reduzido, em consequência, de nove para seis meses, ou seja, metade do intervalo entre as "Expo Dental". Em segundo lugar, os expositores cuja candidatura for rejeitada ou que forem excluídos das "Expo Dental" podem interpor recurso para uma comissão de arbitragem. Este processo de recurso foi introduzido a pedido da Comissão (n.os 4 e 6 da decisão impugnada).

Para obter a anulação da decisão impugnada, a Ancides alega que a Comissão não respeitou os direitos de defesa da Ancides, violando o artigo 19.° do Regulamento n.° 17/62 e os artigos 1.°, 5.° e 7.° do Regulamento n.° 99/63 (JO 127, 1963, p. 2268; EE 08 F1 p. 62), e não fez uma aplicação correcta dos artigos 85.° e 86.° do Tratado. Sobre este último ponto, a Ancides considera que a Comissão avaliou incorrectamente a importância das duas inovações introduzidas no novo regulamento da "Expo Dental".

A Comissão aceita que o recurso é admissível na medida em que diga respeito aos direitos da Ancides enquanto associação, mas, correctamente em minha opinião, como a própria Ancides reconhece, alega que esta não pode levantar questões que apenas dizem respeito aos seus próprios membros.

Quanto ao processo, a Ancides pretende que a Comissão não procedeu a um exame suficientemente detalhado das novas circunstâncias, para as quais a sua atenção deveria ter sido alertada pela carta da Ancides, de resposta à comunicação prevista no artigo 19.° e que, em particular, não concedeu à Ancides, nem aos seus membros, a possibilidade de serem ouvidos. A Ancides cita a seguinte passagem do acórdão proferido nos processos apensos n.os 100 a 103/80, Musique diffusion française, Recueil 1983, p. 1825 (processo Pioneer):

"Tal como o Tribunal recordou no seu acórdão de 13 de Fevereiro de 1979, no processo 85/76 Hoffmann La Roche (Recueil 1979, p. 461), essas disposições" (ou seja, os n.os 1 e 2 do artigo 19.° do Regulamento n.° 17/62 e o artigo 4.° do Regulamento n.° 99/63) "são uma aplicação do princípio fundamental de direito comunitário que exige o respeito pelo direito a ser ouvido regularmente em todos os processos, mesmo nos de carácter administrativo, e que implica, nomeadamente, que tenha sido dada a possibilidade efectiva, à empresa interessada, de, durante o processo administrativo, se pronunciar sobre a veracidade e a pertinência dos factos e circunstâncias alegados, bem como sobre os documentos utilizados pela Comissão em apoio da sua alegação de existência de uma infracção ao Tratado" (tradução provisória).

É evidente, todavia, que isto não é directamente relevante já que o parágrafo citado do processo Pioneer diz respeito à situação de uma empresa contra a qual a Comissão encarava a possibilidade de adoptar uma decisão desfavorável.

O artigo 19.° do Regulamento n.° 17/62 está redigido nos seguintes termos:

"Audição dos interessados e de terceiros

1. Antes de tomar as decisões previstas nos artigos 2.°, 3.°, 6.°, 7.°, 8.°, 15.° e 16.°, a Comissão dará às empresas e associações de empresas interessadas a oportunidade de se pronunciarem sobre as acusações por ela formuladas.

2. Se a Comissão ou as autoridades competentes dos Estados-membros o considerarem necessário, podem também ouvir outras pessoas singulares ou colectivas. Se estas, invocando um interesse relevante, pedirem para ser ouvidas, o seu pedido deve ser satisfeito.

3. Sempre que a Comissão se proponha emitir um certificado negativo por força do artigo 2.° ou proferir uma decisão de aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado, publicará o essencial do conteúdo do pedido ou da notificação em causa convidando os terceiros interessados a apresentarem as suas observações no prazo que fixar, e que não pode ser inferior a um mês. A publicação deve ter em conta o legítimo interesse das empresas na protecção dos seus segredos comerciais."

O Regulamento n.° 99/63, ou seja, o regulamento da Comissão relativo às audições previstas no artigo 19.° do Regulamento n.° 17/62, está redigido nos seguintes termos:

"Artigo 4.°

Nas suas decisões, a Comissão apenas terá em conta as acusações contra as empresas e associações de empresas destinatárias relativamente às quais estas tenham tido oportunidade de se pronunciar.

Artigo 5.°

Se as pessoas singulares ou colectivas que tenham um interesse relevante, pedirem para ser ouvidas nos termos do n.° 2 do artigo 19.° do Regulamento n.° 17/62, a Comissão dar-lhes-á a oportunidade de se pronunciarem por escrito, no prazo que fixar.

Artigo 7.°

1. A Comissão dará às pessoas que o tenham solicitado, nas respectivas observações escritas, oportunidade de se pronunciarem oralmente, se tais pessoas mostrarem um interesse relevante ou se a Comissão se propuser aplicar-lhes uma multa ou adstrição.

2. A Comissão pode igualmente dar a qualquer outra pessoa a oportunidade de se pronunciar oralmente."

Fundamentalmente, a resposta da Comissão consiste em dizer que deu execução às obrigações estabelecidas no n.° 3 do artigo 19.°, publicando uma comunicação na qual expunha os fundamentos com base nos quais pretendia conceder uma isenção, que teve em consideração as observações da Ancides, embora essas observações tivessem sido refutadas de maneira convincente pela UNIDI e, por isso, não tenham afectado o resultado. A Ancides não tinha pedido para ser ouvida; de qualquer forma não podia invocar nenhum direito a esse propósito. Tanto o artigo 19.° do Regulamento n.° 17/62, como o artigo 7.° do Regulamento n.° 99/63, fazem uma distinção entre as empresas cujos acordos ou comportamento são alvo de um inquérito e as outras partes afectadas. Apenas as primeiras têm o direito de ser ouvidas. A Comissão pode decidir livremente da oportunidade de ouvir as outras. A Ancides teve a oportunidade de se pronunciar, o que fez. Não houve, assim, violação destes artigos, nem de quaisquer outros do Regulamento n.° 99/63.

Embora não existam elementos - em qualquer dos sentidos - que nos permitam determinar se a Comissão examinou aprofundadamente as alegações da Ancides, penso que a Ancides não conseguiu demonstrar que a Comissão violou essas regras. A Comissão publicou a comunicação obrigatória, recebeu e tomou em consideração as observações escritas e ninguém pediu para apresentar observações orais, e nada obrigava a Comissão a tomar iniciativas "motu proprio" nesse sentido.

Quanto ao mérito, o essencial da argumentação da Ancides é que a isenção concedida pela Comissão, confere à UNIDI uma vantagem artificial no mercado em causa (mercado das feiras comerciais de material dentário, por oposição ao mercado de material dentário) que a coloca numa posição dominante. A própria UNIDI interpreta a isenção como um "mandato", como o demonstram as cópias do material publicitário, juntas ao requerimento inicial da Ancides. Esta afirma que todos os operadores económicos do sector de equipamento dentário são obrigados a participar nas "Expo Dental" da UNIDI. Como sublinha a Comissão, existe uma certa incoerência na posição adoptada pela Ancides. Ao argumentar que a Comissão deveria ter dado importância ao desentendimento existente entre a UNIDI e Ancides, esta última põe em evidência o facto de a sua própria situação no mercado lhe permitir actualmente organizar feiras comerciais concorrentes, o que enfraquece o argumento segundo o qual, é impossível, a si e aos seus membros, sobreviverem sem participar nas "Expo Dental" e, por conseguinte, que a UNIDI goza de uma posição dominante. De acordo com o que a própria Ancides admitiu, uma grande parte dos seus membros absteve-se de participar na "Expo Dental" de 1984, preferindo participar numa feira organizada pela Ancides para celebrar o seu vigésimo quinto aniversário.

Por outro lado, parece possível que o facto de beneficiar de uma isenção poderá dar à UNIDI mais força do que a que conseguiria obter através, exclusivamente, das forças de mercado. O regulamento da UNIDI beneficia agora de um estatuto privilegiado e é possível que os participantes sejam dissuadidos de abandonar a "Expo Dental". Todavia, como a Comissão sublinha, mesmo supondo que a isenção confere à UNIDI uma posição dominante, isto, por si só, não seria fundamento para o recurso da Ancides. O artigo 86.° proíbe os abusos de posição dominante e não a mera detenção de uma posição dominante. O recurso interposto pela Ancides contra a Comissão não o foi ao abrigo do artigo 175.°, por esta não ter agido contra um alegado abuso de posição dominante, nem a Ancides apresentou, perante a Comissão, uma queixa na qual alegasse semelhante abuso. É por isso que considero que a questão de saber se houve um abuso de posição dominante não se coloca directamente, embora pareça pouco provável que a UNIDI detenha uma posição dominante, uma vez que foi feita a prova da capacidade da Ancides para organizar uma exposição concorrente no período imediatamente anterior a uma "Expo Dental" e a sólida posição, dos seus membros, no mercado italiano.

A questão que se coloca, no caso em apreço, é pois a de saber se os argumentos apresentados pela Ancides relativos à apreciação, pela Comissão, da concorrência no mercado em questão e às consequências que daí retirou, demonstram a existência de erros, defeitos de apreciação ou de observação tão manifestos, por parte da Comissão, que a decisão deva ser anulada.

Existem três argumentos principais.

O primeiro diz respeito ao intervalo de tempo entre as "Expo Dental". A Ancides alega que uma coisa é uma proibição de participar em exposições concorrentes durante um período de nove meses antes de uma "Expo Dental" que se realiza todos os dezoito meses, e outra é uma proibição de seis meses se a "Expo Dental" se realizar anualmente, especialmente se essa feira se deve, no futuro, realizar todos os anos em Junho e em Milão. Obviamente, se a feira se realizar todos os anos no mesmo mês, a proibição também será aplicável, todos os anos, nos mesmos meses, o que não se passará se a feira se realizar todos os dezoito meses. Todavia, a Comissão contesta, alegando que não existe nada no regulamento das "Expo Dental" que exija que a feira tenha sempre lugar em Junho; não existe aí nada que imponha que a feira decorra, no futuro, sempre em Milão, mas apenas uma declaração posterior dos membros, na qual se afirma serem favoráveis à ideia de se escolher Milão como local de realização da feira. De facto, resultou da audiência que a "Expo Dental" de 1986 se tinha realizado em Génova. A Ancides, consequentemente, parece ter atribuído menor importância a esta parte da sua argumentação. De qualquer modo, permanece a questão de saber se uma proibição de seis meses todos os doze meses, por contraposição a uma proibição de nove meses todos os dezoito, é susceptível de dar lugar a consequências tão pesadas ou tão injustas que se torne absolutamente necessário anular a decisão da Comissão.

A decisão impugnada contém no n.° 10 a seguinte afirmação:

"As condições de aplicação do n.° 3 do artigo 85.° continuam, pelos mesmos fundamentos expostos na... decisão (de 1975), a estar preenchidas; com efeito, a concentração de manifestações, em Itália levada a efeito por intermédio do regulamento das 'Expo Dental' , permite a confrontação, com menores custos, da quase totalidade dos produtos do sector dentário, oferecidos no mercado italiano".

As razões indicadas na decisão de 1975 foram as seguintes.

A concentração das exposições "favorece também a comercialização dos produtos em causa ao diminuir, durante nove meses em cada dezoito, os encargos suportados pelos expositores e, por conseguinte, o preço de custo dos seus produtos, ao mesmo tempo que deixa, durante os outros nove meses, os fabricantes e os seus distribuidores exporem esses produtos, em função dos seus próprios interesses" (( (ponto III, n.° 2, alínea b) ));

"... estando os fabricantes e distribuidores de produtos dentários dispensados, durante um período razoável, de qualquer trabalho de participação noutras manifestações, encontram-se aptos para concentrar os seus esforços nas 'Expo Dental' " (ponto III, n.° 4);

"... os organizadores de outras exposições, que não a 'Expo Dental' ... têm a possibilidade de organizar, durante nove meses em cada dezoito, manifestações em que todos os interessados possam livremente participar, e podem contar, eventualmente, nos outros meses, com a participação de fabricantes que não desejem apresentar os seus produtos nas 'Expo Dental' ... No que se refere à concorrência entre fabricantes e distribuidores de produtos dentários, a participação em exposições 'sectoriais' é apenas... um meio de comercialização, entre outros. O facto de serem obrigados, durante nove meses em dezoito, a uma escolha a esse respeito, não tem por efeito a supressão da concorrência entre eles." (ponto III, n.° 5).

Ainda que, no princípio, pensasse que o argumento da Ancides, segundo o qual, aceitando que a exposição se devia realizar todos os anos em Junho, a duração das férias em Itália é de tal ordem que os concorrentes da UNIDI apenas disporiam de três meses para organizar as suas próprias manifestações, tinha alguma importância; agora, uma vez que se verifica não ser absolutamente certo as feiras "Expo Dental" terem lugar sempre em Junho e em Milão, a Ancides não conseguiu provar que foi sem razão que a Comissão aplicou o raciocínio contido na decisão de 1975 ao intervalo entre as "Expo Dental" que, embora reduzido de nove para seis meses, é, de qualquer modo, proporcionalmente o mesmo se as "Expo Dental" se realizarem todos os doze meses em vez de todos os dezoito.

A segunda linha de ataque da Ancides dirigiu-se contra a comissão de arbitragem a que podem recorrer os expositores excluídos. Segundo a Ancides, esta comissão tem uma importância mínima, mas a sua forma, mais do que o seu efeito provável, levou a Comissão a não verificar se os alegados efeitos favoráveis sobre a concorrência, do regulamento da UNIDI, realmente existem.

No decurso da audiência, a Ancides apresentou documentos relativos às tentativas feitas para a excluir das "Expo Dental" de 1985 e 1986, e à tentativa de exclusão de um dos seus membros da "Expo Dental" de 1986 e, ainda, outros relativos ao subsequente processo que teve lugar entre esta última empresa e a UNIDI. Parece que a acção empreendida pela UNIDI o foi tão tarde que já não se iniciou a tempo, nem de recorrer para a comissão de arbitragem, nem de obter, por intermédio dos tribunais italianos, uma providência cautelar, aparentemente ao abrigo do artigo 700.° do Código de Processo Civil italiano. O Tribunal autorizou a Ancides a juntar os documentos e julgou-os atendíveis. A Comissão não levantou objecções a que fossem examinados pelo Tribunal, mas sustentou não terem nenhuma relevância para se determinar se a decisão impugnada estava viciada por um erro na apreciação dos factos, tal como se apresentavam quando se decidiu se a isenção devia ser concedida.

Talvez esses documentos revelem, da parte da Ancides, uma forma deficiente de tratar as candidaturas. Não demonstram, todavia, em minha opinião, que a Comissão tinha a obrigação de, em 1984, se ter dado conta que a comissão de arbitragem (proposta pela própria Comissão) poderia ser, ou é de facto, uma simples fachada. Nessa época, a Comissão podia, razoavelmente, ver a criação do direito de recorrer contra uma decisão de exclusão para uma comissão de arbitragem, como uma melhoria importante do regulamento da UNIDI.

Quanto ao terceiro argumento, segundo o qual as feiras comerciais de material dentário, entre 1975 e 1984, evoluíram tanto que a primeira argumentação, incluída por remissão na decisão impugnada, já não teria cabimento, a Ancides - como sublinha a Comissão - encontra-se no mesmo tipo de dilema, como quando alegou que a UNIDI tem uma posição dominante. Parece decorrer das observações da Ancides que outros tipos de processo de promoção (tais como as operações "open houses" organizadas pelos fabricantes e as exposições, no âmbito de congressos de especialistas), distintos das grandes feiras comerciais, ganham importância enquanto a importância prática da isenção concedida ao regulamento da UNIDI diminui. Os fabricantes e os distribuidores de material dentário deverão ponderar: a) as vantagens relativas de uma total liberdade para expor como, quando e onde quiserem, fora das "Expo Dental", b) uma liberdade limitada, de forma a poderem expor nas "Expo Dental". Um dos factores a ter em conta numa tal apreciação estará no atractivo das manifestações concorrentes, organizadas pela Ancides e por outros organismos, à luz dos progressos científicos e técnicos em matéria dentária.

Enquanto a Ancides puder organizar exposições concorrentes, não creio que possa fundamentar, parcialmente, o seu recurso no facto de a UNIDI promover os interesses dos seus membros italianos à custa dos membros não italianos da Ancides. Esta é livre para promover os interesses dos seus próprios membros, mesmo se as regras que proíbem a concorrência noutras feiras impõem restrições. Do mesmo modo, o facto de as relações entre a Ancides e a UNIDI não serem boas, na época em que foi adoptada a decisão impugnada, não afecta em nada a decisão, pois, uma vez que, quando da decisão de 1975, a responsável era sobretudo a UNIDI.

O dever da Comissão, quando examinou se devia renovar a isenção, era estabelecer uma comparação entre, por um lado, a proibição de afectar as possibilidades de concorrência e, por outro, as restrições necessárias ao sucesso de uma feira-exposição importante como é a "Expo Dental", com as aparentes vantagens que daí advêm. A Comissão entende, considerando todos os factos, que estas restrições se justificam devido aos benefícios resultantes de uma exposição em grande escala, concentrada e periódica, como é a organizada pela UNIDI. A Ancides não demonstrou, no decurso do presente processo, que a Comissão cometeu erros de direito, ou que, entendendo que as restrições eram de molde a levar à obtenção dos benefícios invocados, chegou a uma conclusão a que ninguém, razoavelmente, podia chegar; isto, sob reserva de más informações, ilegalidades ou erros de apreciação, é fundamentalmente da competência da Comissão e, em minha opinião, esta dispunha de elementos que lhe permitiam chegar à conclusão a que chegou. Para além disso, a existência e a proliferação de outros tipos de acontecimentos promocionais, referidos na carta da Ancides de 7 de Junho de 1984 e confirmados na carta escrita pela UNIDI e dirigida à Comissão, de 26 de Julho de 1984, para tentar responder às críticas da Ancides, podiam, razoavelmente, ser considerados pela Comissão como uma indicação no sentido de que a concorrência não tinha sido paralisada pelo estatuto privilegiado do regulamento das "Expo Dental".

As alegações da Ancides, quanto à forma como a UNIDI organizou as feiras "Expo Dental" de acordo com a decisão de 1984, podem, bem entendido, ser apresentadas à Comissão que, ao abrigo do n.° 3 do artigo 8.° do Regulamento n.° 17/62, pode revogar ou modificar a sua decisão, ou proibir determinados actos, no caso de incumprimento da obrigação de notificar à Comissão qualquer recusa de admissão ou decisão de exclusão de um expositor de uma feira, ou, se se verificar uma modificação da situação de facto relativamente a um elemento essencial para a decisão, ou se for feita uma utilização abusiva da isenção.

Considero, no entanto, que o presente recurso deve ser julgado improcedente e que a recorrente deve ser condenada no pagamento das despesas da Comissão.

(*) Tradução do inglês.