CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

PAOLO MENGOZZI

apresentadas em 27 de junho de 2013 ( 1 )

Processo C‑284/12

Deutsche Lufthansa AG

contra

Flughafen Frankfurt‑Hahn GmbH

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberlandesgericht Koblenz (Alemanha)]

«Auxílios de Estado — Vantagens concedidas por uma empresa pública que explora um aeroporto a uma companhia aérea de baixo custo — Decisão de início do procedimento formal de investigação — Eventual obrigação de os órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros se conformarem com a apreciação da Comissão quanto à existência de um auxílio»

1. No âmbito do presente processo, o Oberlandesgericht Koblenz submete ao Tribunal de Justiça algumas questões prejudiciais relativas à interpretação dos artigos 107.°, n.o 1, TFUE e 108.°, n.o 3, TFUE. Estas questões foram suscitadas no âmbito de uma ação intentada pela Deutsche Lufthansa AG (a seguir «DL») contra a Flughafen Frankfurt‑Hahn GmbH (a seguir «FFH»), a sociedade de capital maioritariamente público que explora o aeroporto de Frankfurt‑Hahn (a seguir «aeroporto de F‑H»), com a finalidade de obter, entre outros, a recuperação dos pretensos auxílios que a demandada teria concedido à Ryanair Ltd (a seguir «RA»), sob a forma de taxas aeroportuárias e outras condições contratuais preferenciais. Por um lado, o Oberlandesgericht Koblenz pergunta se, quando da apreciação da existência de um auxílio estatal para efeitos da aplicação do artigo 108.o, n.o 3, TFUE, o mesmo está vinculado pela decisão da Comissão de dar início ao procedimento formal de investigação relativamente às medidas objeto do processo principal. Por outro, questiona o Tribunal de Justiça quanto à condição do caráter seletivo dos auxílios na aceção do artigo 107.o TFUE.

2. No despacho de reenvio, o Oberlandesgericht Koblenz observa que o litígio no processo principal se insere numa série de ações intentadas nos órgãos jurisdicionais alemães por concorrentes das denominadas companhias aéreas low cost (de baixo custo) e que têm por objeto as pretensas subvenções de que estas teriam beneficiado por parte das entidades públicas gestoras de vários aeroportos situados na Alemanha ( 2 ).

I — Processo principal e questões prejudiciais

3. Em 26 de novembro de 2006, a DL intentou no Landgericht Bad Kreuznach uma ação em que denunciava uma série de práticas comerciais que a FFH tinha posto em execução a favor da RA e que, na sua opinião, constituíam auxílios estatais não notificados concedidos em violação do artigo 108.o, n.o 3, TFUE. A mesma alegou, no essencial, que as taxas aeroportuárias adotadas pela FFH em 2001 e em 2006 tinham sido fixadas com base em contratos celebrados anteriormente com a RA, responsável por mais de 95% do tráfego de passageiros do aeroporto de F‑H, e que continham condições que, na prática, favoreciam essa companhia aérea. Em especial, a RA tinha beneficiado de tarifas especialmente baixas, graças a reduções dos encargos, calculadas em função do número de passageiros transportados, e de um subsídio denominado «marketing support» (auxílio à comercialização), concedido em caso de abertura de novas linhas ( 3 ). Estas medidas tinham sido concedidas apesar de a FFH continuar a registar perdas. A DL pediu que fosse ordenada a recuperação dos montantes pagos à RA entre 2002 e 2005, a título de auxílio à comercialização, e dos montantes correspondentes às reduções dos encargos de que esta tinha beneficiado em 2003 em consequência da aplicação da tabela de taxas adotada pela FFH para o ano de 2001 ( 4 ), bem como a cessação de quaisquer futuros auxílios a favor da RA.

4. Em 16 de maio de 2007, o Landgericht Bad Kreuznach julgou improcedente o pedido da DL ( 5 ). Por sua vez, por decisão de 25 de fevereiro de 2009, foi negado provimento ao recurso interposto por esta no Oberlandesgericht Koblenz. A DL recorreu para o Bundesgerichtshof, que, em 10 de fevereiro de 2011, anulou essa decisão e remeteu o processo para o Oberlandesgericht Koblenz, para apreciação da existência de uma violação do artigo 108.o, n.o 3, TFUE.

5. Em 17 de junho de 2008, a Comissão decidiu dar início ao procedimento formal de investigação nos termos do artigo 108.o, n.o 2, TFUE, relativamente a eventuais auxílios estatais concedidos pela República Federal da Alemanha à FFH e à RA ( 6 ). Entre as medidas objeto da decisão figuravam a redução de encargos e taxas aeroportuárias, bem como disposições especiais em matéria de comercialização a favor da RA.

6. Em 4 de janeiro de 2012, o Oberlandesgericht Koblenz enviou à Comissão um pedido de emissão de parecer, com base no ponto 3.2 da comunicação da Comissão relativa à aplicação da legislação em matéria de auxílios estatais pelos tribunais nacionais (a seguir «comunicação») ( 7 ). Decorre das observações submetidas ao Tribunal de Justiça, que este pedido dizia respeito à concessão do auxílio à comercialização, a um pretenso auxílio à instituição e à redução das taxas aeroportuárias com base no tarifário de 2006. O Oberlandesgericht Koblenz perguntava, no essencial, se estas medidas eram imputáveis ao Estado ( 8 ) e se eram seletivas. A Comissão respondeu com parecer de 29 de fevereiro de 2012, no qual, recordando a jurisprudência do Tribunal de Justiça, sustentou, a título preliminar, que no caso em apreço, o Oberlandesgericht Koblenz não estava obrigado a proceder à apreciação da existência de auxílios estatais, e que o mesmo se podia basear na decisão de dar início ao procedimento formal de investigação para tirar todas as consequências necessárias da violação do artigo 108.o, n.o 3, TFUE. Por outro lado, a este respeito, assinalou uma divergência entre a abordagem do Bundesgerichtshof e a jurisprudência do Tribunal de Justiça. Quanto à questão submetida pelo Oberlandesgericht Koblenz, a Comissão precisou que as medidas em causa eram, simultaneamente, imputáveis ao Estado e seletivas.

7. Considerando, contrariamente ao que a Comissão sugeria no seu parecer, que devia determinar se as medidas em causa constituem auxílios estatais, o Oberlandesgericht Koblenz decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais: «1) Uma decisão, não impugnada, da Comissão, de dar início ao procedimento formal de investigação nos termos do artigo 108.o, n.o 3, segundo período, TFUE, tem como consequência que um órgão jurisdicional nacional, num processo que tem por objeto a recuperação de pagamentos efetuados e a cessação de futuros pagamentos, esteja vinculado ao entendimento jurídico da Comissão na decisão de dar início ao procedimento em relação à apreciação do caráter de auxílio? 2) Em caso de resposta negativa à primeira questão: Devem as medidas de uma empresa pública na aceção do artigo 2.o, alínea b), i), da Diretiva 2006/111/CE ( 9 ) [...] que explora um aeroporto, nos termos da regulamentação sobre os auxílios de Estado, ser consideradas desde logo uma medida seletiva na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, porque dela beneficiam apenas as companhias aéreas que usam o aeroporto? 3) Em caso de resposta negativa à segunda questão: a) O requisito do caráter seletivo não está preenchido quando a empresa pública que explora o aeroporto concede, de forma transparente, as mesmas condições a todas as companhias aéreas que decidem utilizar o aeroporto? b) O mesmo vale também quando a entidade gestora do aeroporto segue um determinado modelo de negócio (neste caso: colaboração com as designadas companhias aéreas de baixo custo — Low‑cost‑carrier), e as condições de utilização, por terem sido adaptadas a essa clientela, não são da mesma forma atrativas para todas as companhias aéreas? c) Estamos, em todo o caso, perante uma medida seletiva quando uma parte substancial do volume de passageiros do aeroporto durante vários anos se deveu a uma companhia aérea?»

8. Por carta de 18 de junho de 2012, o órgão jurisdicional de reenvio informou o Tribunal de Justiça de que a recorrente no processo principal tinha interposto recurso de anulação contra o despacho de reenvio.

II — Tramitação processual

9. Para além das partes no processo principal apresentaram observações escritas os Governos alemão, polaco, belga e dos Países Baixos, bem como a Comissão. Na audiência realizada em 11 de abril de 2013, foram ouvidos a DL, a FFH, a RA, os Governos alemão e belga, bem como a Comissão.

III — Análise

A — Quanto à admissibilidade do reenvio prejudicial

10. Na minha opinião, a descrição do quadro jurídico e factual em que se inserem as questões prejudiciais que figuram no despacho de reenvio do Oberlandesgericht Koblenz, embora indubitavelmente concisa, é suficiente para permitir que o Tribunal de Justiça forneça a esse órgão jurisdicional uma resposta útil e, portanto, cumpre as exigências impostas pela jurisprudência ( 10 ). Por conseguinte, o fundamento de inadmissibilidade do reenvio prejudicial invocado pela DL nas suas observações deve ser rejeitado.

B — Quanto à primeira questão prejudicial

11. Com a sua primeira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça, no essencial, se o tribunal nacional perante o qual é invocada uma violação do artigo 108.o, n.o 3, TFUE, no âmbito de uma ação destinada a obter a suspensão de auxílios pretensamente ilegais e a recuperação dos que já foram pagos, se deve ater à apreciação das medidas em causa feita pela Comissão na decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, apesar de essa apreciação ter um caráter meramente provisório. O referido órgão jurisdicional considera que, em caso de resposta afirmativa, a competência fiscalizadora dos órgãos jurisdicionais nacionais seria excessivamente reduzida e observa que os tribunais superiores alemães se pronunciaram a este respeito em sentido negativo, baseando‑se, em especial, nos acórdãos do Tribunal de Justiça Transalpine Ölleitung in Österreich ( 11 ), e SFEI e o. ( 12 ). Além disso, sublinha que, caso fosse reconhecida aos órgãos jurisdicionais nacionais competência para apreciarem autonomamente a natureza das medidas em causa mesmo depois do início do procedimento formal de investigação e na pendência do mesmo, o risco de decisões contraditórias poderia ser evitado através de um pedido de parecer à Comissão ou através de um pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça.

12. A posição dos tribunais superiores alemães, e partilhada pelo órgão jurisdicional de reenvio, extrai o seu próprio fundamento do papel que o Tribunal de Justiça reconhece aos órgãos jurisdicionais nacionais de assegurarem o respeito da obrigação, que incumbe aos Estados‑Membros por força do artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE, de não execução às medidas de auxílio projetadas antes de a Comissão ter adotado uma decisão final relativamente às mesmas.

13. É notório que o efeito direto desta disposição (mais precisamente do artigo 93.o, n.o 3, último período, TCE, então em vigor) foi reconhecido a partir do célebre acórdão Costa/ENEL ( 13 ). Posteriormente, o Tribunal de Justiça precisou que a obrigação de não execução, prevista na disposição em causa — e, consequentemente, também a proteção que os particulares podem invocar perante os tribunais nacionais por força do seu efeito direto — diz respeito, não só aos projetos de auxílios notificados à Comissão, como resulta expressamente do Tratado, mas a qualquer medida de auxílio que o Estado‑Membro preveja instituir, mesmo sem notificação prévia, e estende‑se a todo o período durante o qual a proibição permanece em vigor ( 14 ).

14. Para permitir que os órgãos jurisdicionais nacionais assegurem uma proteção adequada dos particulares afetados pela violação do artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE, o Tribunal de Justiça reconheceu aos órgãos jurisdicionais nacionais competência para interpretar e aplicar o conceito de auxílio, em especial com vista a determinar se uma medida estatal adotada sem notificação prévia devia ser submetida ao procedimento de controlo previsto pelo Tratado ( 15 ).

15. A proteção concedida aos particulares no âmbito de um processo judicial nacional faz parte do bom funcionamento do sistema de controlo dos auxílios de Estado disposto no Tratado ( 16 ), contribuindo para assegurar a eficácia, em especial face à falta de poderes de coerção diretos da Comissão relativamente aos sujeitos beneficiários dos auxílios. O papel central atribuído aos órgãos jurisdicionais nacionais no âmbito deste sistema é afirmado sem hesitação, pela própria Comissão, na comunicação — e no Plano de ação no domínio dos auxílios estatais ( 17 ) que a precedeu —, da qual resulta, em especial, a tendência para reforçar esse papel e para incentivar o recurso ao private enforcement, em especial pelas empresas concorrentes dos beneficiários de auxílios ( 18 ).

16. Por conseguinte, neste contexto, os juízes nacionais e a Comissão desempenham papéis distintos, mas complementares ( 19 ). Em especial, compete aos órgãos jurisdicionais nacionais garantir aos particulares que tenham legitimidade para invocar judicialmente a inobservância da obrigação prevista no artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE, que, dessa inobservância, serão extraídas todas as consequências jurídicas previstas no direito interno, tanto no que se refere à validade dos atos de execução das medidas de auxílio como à recuperação dos apoios financeiros concedidos com inobservância da cláusula suspensiva ( 20 ). Portanto, os tribunais nacionais podem, nomeadamente, ordenar as seguintes medidas: impedir o pagamento do auxílio ilegal ( 21 ), recuperação do mesmo ( 22 ) e dos juros correspondentes ( 23 ), conceder indemnizações por perdas e danos ( 24 ), e adotar medidas provisórias ( 25 ).

17. Decorre do que antecede, por um lado, que a proteção que os juízes nacionais são obrigados a assegurar aos particulares depende da realização da finalidade prosseguida pela obrigação de não execução, prevista no artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE e, por outro, que o âmbito da referida proteção depende do alcance dessa obrigação. Em seguida, examinarei, sucessivamente, estes dois elementos, a finalidade e o alcance da obrigação de standstill (v. títulos 1 e 2, infra), com o objetivo de determinar os limites da competência conferida aos juízes nacionais por força do efeito direto reconhecido ao artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE (v. título 3, infra).

1. Quanto à finalidade da obrigação de não execução, prevista no artigo 108.o n.o 3, último período, TFUE

18. O artigo 108.o, n.o 3, primeiro período, TFUE, impõe aos Estados‑Membros a obrigação de notificar os projetos relativos à instituição ou alteração de quaisquer auxílios. Se, depois de um primeiro exame preliminar, a Comissão considerar que determinado projeto notificado não é compatível com o mercado interno, a mesma dá início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.o, n.o 2, TFUE (artigo 108.o, n.o 3, segundo período, TFUE, e artigo 4.o, n.o 4, do Regulamento n.o 659/1999). Como se viu, o último período do artigo 108.o, n.o 3, TFUE, proíbe que o Estado‑Membro em causa ponha em execução as medidas projetadas antes de esse procedimento ter sido objeto de uma decisão final da Comissão ( 26 ).

19. O Tribunal de Justiça já teve oportunidade de esclarecer que a proibição prevista nessa disposição «visa garantir que os efeitos de um auxílio não se produzam antes de a Comissão ter tido um prazo razoável para examinar o projeto em pormenor e, eventualmente, dar início ao procedimento previsto no n.o 2 do mesmo artigo» ( 27 ), instituindo, deste modo, «uma fiscalização preventiva dos projetos de auxílios novos» ( 28 ).

20. Para além desta função, de natureza mais especificamente processual, o Tribunal de Justiça reconheceu à proibição em causa também uma função substantiva, que consiste em «garantir que nunca será dada execução a um auxílio incompatível» ( 29 ). Esta função, à qual o Tribunal de Justiça atribui, no acórdão CELF I expressamente natureza «cautelar», é prosseguida «provisoriamente», numa primeira fase, através da imposição de uma obrigação de standstill na pendência do processo de fiscalização, e, posteriormente, de forma definitiva, quando, no termo desse processo, é adotada uma decisão negativa ( 30 ). O objetivo de «prevenção» subjacente à obrigação de não execução é, pois, inicialmente prosseguido diferindo a execução do auxílio projetado enquanto existirem dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado interno ( 31 ). Neste contexto, cabe aos órgãos jurisdicionais nacionais a missão de proteger, até à decisão final da Comissão, os direitos dos particulares face a «uma eventual inobservância», pelas autoridades estatais, da proibição contida no artigo 108.o, n.o 3, TFUE ( 32 ), ordenando a recuperação integral dos auxílios pagos em violação dessa proibição. Como o Tribunal de Justiça precisou posteriormente, no acórdão CELF II, «[o] objetivo da missão dos órgãos jurisdicionais nacionais é [...] decretar as medidas adequadas para remediar a ilegalidade da execução dos auxílios, a fim de que o beneficiário não conserve o poder de livre disposição sobre estes durante o restante período de tempo até à decisão da Comissão» ( 33 ).

21. A este respeito, importa observar que a obrigação de o juiz nacional ordenar a recuperação de um auxílio ilegal, isto é, que tenha sido implementado com inobservância da obrigação de standstill, cessa depois da Comissão ter declarado a sua compatibilidade com o mercado interno, afastando as dúvidas anteriormente formuladas. Com efeito, como o Tribunal de Justiça esclareceu, no acórdão CELF I, já referido, a execução de um auxílio compatível não é contrária à finalidade prosseguida pelo artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE, que consiste em prevenir unicamente a execução dos auxílios incompatíveis ( 34 ). Pelo contrário, essa execução é contrária à função mais especificamente processual da proibição prevista pela referida disposição, que, como se viu, consiste em garantir que os efeitos de um auxílio, mesmo que compatível, não se produzam antes de a Comissão se ter pronunciado definitivamente sobre o mesmo. Nestas circunstâncias, o juiz nacional está pois obrigado a ordenar a recuperação dos juros relativos ao «período de duração da ilegalidade», ou seja, desde a data em que o auxílio foi posto à disposição do beneficiário com inobservância da obrigação de não execução até à data da adoção da decisão final da Comissão.

2. Quanto ao alcance da obrigação de não execução prevista no artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE

22. Com base no que foi precisado pelo Tribunal de Justiça, o mecanismo de controlo previsto no artigo 108.o, n.o 3, TFUE, estabelece uma obrigação de notificação prévia «que, como tal, comporta e implica o efeito suspensivo consagrado pela última frase deste número» ( 35 ).

23. Embora seja pacífico que esta obrigação diz respeito apenas a projetos destinados a instituir ou a alterar auxílios, o caráter preventivo do mecanismo de controlo estabelecido no artigo 108.o, n.o 3, TFUE, a indissociabilidade entre obrigações de notificação e obrigações de suspensão ( 36 ), bem como o valor processual destas últimas, já acima referido, levam a considerar que a proibição de execução prevista no último período dessa disposição surge automaticamente como efeito da realização da notificação. Daí decorre que essa obrigação vincula os Estados‑Membros durante todo o processo de fiscalização ( 37 ), independentemente da natureza das medidas notificadas e, portanto, também quando estas não constituem objetivamente auxílios, eventualidade esta, aliás, expressamente prevista no Regulamento n.o 659/1999 ( 38 ).

24. Na minha opinião, esta interpretação reflete a natureza e a finalidade do processo de controlo dos auxílios, previsto no Tratado. Permitir que um Estado‑Membro se baseie, quando da implementação de uma medida, numa avaliação da mesma diferente daquela que o conduziu a notificá‑la à Comissão introduziria um elemento de incoerência e atenuaria o efeito útil do artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE, como «garantia d[e todo o] mecanismo de controlo instituído por este artigo» ( 39 ). Sobretudo quando maior complexidade das intervenções públicas nos mercados torna, muitas vezes, objetivamente difícil determinar se as mesmas contêm elementos de auxílio, aumentando assim o risco real no caso de a cláusula suspensiva não ser aplicada unicamente como efeito da notificação, de serem executadas medidas efetivamente incompatíveis com o mercado interno.

25. Em contrapartida, não existindo notificação, a eficácia da obrigação de standstill está ligada à existência objetiva de um auxílio estatal: o Estado‑Membro que, sem efetuar uma notificação prévia à Comissão, aplique uma medida de auxílio na aceção do artigo 107, n.o 1, TFUE, não cumpre as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 108.o, n.o 3, TFUE. No presente processo, o Tribunal de Justiça é, no essencial, chamado a decidir, a título prejudicial, se, um Estado‑Membro está também obrigado, independentemente da efetiva natureza da medida em causa, a suspender a execução da mesma até à adoção de uma decisão final da Comissão, nos casos em que esta, após um exame preliminar iniciado oficiosamente ou na sequência de uma denúncia, decide dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.o, n.o 2, TFUE.

26. Como a Comissão e a recorrente no processo principal, considero que esta questão deve ter resposta afirmativa.

27. A obrigação de suspender a execução de uma medida relativamente à qual foi dado início a um procedimento formal de investigação tem o seu fundamento no artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE, conforme interpretado pelo Tribunal de Justiça ( 40 ) e, como acontece em caso de notificação, existe independentemente da natureza objetiva de auxílio da medida em causa.

28. Esta conclusão resulta da análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral. No acórdão Itália/Comissão ( 41 ), pronunciando‑se sobre a exceção suscitada pela Comissão no recurso interposto pela Itália contra a decisão de início do procedimento formal de investigação relativamente a algumas medidas a favor do Gruppo Tirrenia di Navigazione, qualificadas nessa decisão como «novo auxílio», o Tribunal de Justiça, invocando os acórdãos Espanha/Comissão (a seguir «acórdão Cenemesa») ( 42 ) e Itália/Comissão (a seguir «acórdão Italgrani») ( 43 ), declarou que «[t]ratando‑se de um auxílio em fase de execução cujo pagamento se mantém e que o Estado‑Membro considera auxílio existente, a qualificação contrária como novo auxílio, ainda que provisória, operada pela Comissão na sua decisão de início do procedimento previsto no artigo [108.°, n.o 2, último período, TFUE] relativamente a este auxílio, produz efeitos jurídicos autónomos» ( 44 ). Segundo o Tribunal de Justiça, embora «a qualificação do auxílio respond[a] a uma situação objetiva que não depende da apreciação acolhida na fase do início do procedimento», essa decisão implica que, do ponto de vista da Comissão, «o auxílio foi e está posto em execução de forma ilegal, em violação do efeito suspensivo decorrente, relativamente aos novos auxílios, do artigo [108.°, n.o 2, último período, TFUE]» ( 45 ) e «modifica necessariamente a situação jurídica da medida considerada [...], nomeadamente no que respeita ao prosseguimento da sua execução» ( 46 ). Com efeito, «depois da sua adoção, existe, todavia, uma dúvida importante sobre a legalidade desta medida, que, sem prejuízo da [possibilidade] de solicitar medidas provisórias ao juiz competente, deve conduzir o Estado‑Membro a suspender o seu pagamento, uma vez que a decisão de início do procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, TFUE exclui uma decisão imediata que declara a compatibilidade com o mercado comum que permitiria prosseguir regularmente a execução da referida medida» ( 47 ). Neste sentido, a decisão de dar início ao referido procedimento «produz consequências diretas sobre a suspensão das medidas em causa» ( 48 ).

29. Considero que, das passagens acima citadas resulta, de modo suficientemente claro, que os «efeitos jurídicos autónomos» da decisão de início do procedimento formal de investigação referidos pelo Tribunal de Justiça, entre os quais, em especial, a obrigação de o Estado‑Membro suspender a execução da medida, decorrem da sua qualificação como «auxílio novo» ( 49 ). Não há dúvida que, e o Tribunal de Justiça afirma‑o claramente no acórdão em causa, essa qualificação tem caráter meramente provisório, sendo perfeitamente possível que a Comissão venha a concluir, com base nas informações recolhidas no decurso do procedimento formal de investigação, que a medida em causa não constitui um auxílio na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, ou que a mesma constitui um auxílio existente. Contudo, ao qualificar uma medida não notificada e em fase de execução como «novo auxílio» e ao decidir dar início ao procedimento formal de investigação relativamente à mesma, a Comissão manifesta, no mínimo, sérias dúvidas quanto à legalidade dessa medida e quanto à sua compatibilidade com o mercado interno. Como o Tribunal de Justiça declarou, essas dúvidas bastam para desencadear o mecanismo de proteção previsto no artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE e para impor ao Estado‑Membro a suspensão da execução da medida ( 50 ).

30. Contrariamente à interpretação sugerida pela FFH, considero que o alcance do acórdão de 9 de outubro de 2001 no processo Tirrenia vai além da hipótese em que a qualificação da medida como auxílio se afigura pacífica e a divergência de opiniões entre o Estado‑Membro em causa e a Comissão diz unicamente respeito à sua natureza de auxílio existente ou de novo auxílio. Com efeito, o processo que deu origem a este acórdão também dizia respeito a intervenções públicas que, segundo o Estado‑Membro recorrente, tinham sido incorretamente — e, em todo o caso, na sequência de um exame insuficiente — qualificadas como auxílios na decisão impugnada ( 51 ). No n.o 69 do acórdão, o Tribunal de Justiça declarou expressamente o recurso admissível, também no que dizia respeito a essas medidas, «por razões análogas às evocadas nos n.os 59 e 60». No acórdão quanto ao mérito, proferido em 10 de maio de 2005, o Tribunal de Justiça, por um lado, confirma este entendimento do acórdão de 9 de outubro de 2001 ( 52 ) e, por outro, deixa entender claramente que as consequências jurídicas de uma decisão de iniciar o procedimento formal de investigação são substancialmente idênticas, tanto no caso de o Estado‑Membro em questão considerar como auxílios existentes as medidas qualificadas provisoriamente como auxílios novos, como no caso de aquele considerar que as mesmas não constituem, de modo algum, auxílios ( 53 ). Além disso, o Tribunal de Justiça anulou a decisão impugnada no processo que deu origem aos acórdãos em causa, precisamente pelo facto de este ter imposto a suspensão de medidas que o Estado‑Membro em causa não considerava auxílios, sem prévia discussão com o mesmo ( 54 ), e que a própria Comissão, na decisão de encerramento parcial do procedimento formal de investigação, tinha implicitamente considerado que não preenchiam o requisito de seletividade.

31. Além disso, importa salientar que o Tribunal Geral já teve oportunidade de aplicar os princípios estabelecidos no acórdão de 9 de outubro de 2001, já referido, a uma situação em que, no entender do Estado‑Membro em causa, as medidas relativamente às quais tinha sido iniciado um procedimento formal de investigação não constituíam auxílios ( 55 ). Como a Comissão corretamente afirmou nas suas observações escritas, não existe, realmente, qualquer razão para distinguir as duas hipóteses.

32. Resulta do que antecede que a decisão de início do procedimento formal de investigação pode indicar para o Estado‑Membro em causa, a obrigação de suspender medidas que não estão sujeitas ao processo de controlo previsto no artigo 108.o, n.o 3, TFUE, ou por não constituírem auxílios ou por constituírem auxílios existentes. Ao passo que, no caso de medidas abrangidas pelo conceito de auxílio e de auxílio novo, a obrigação de suspensão que decorre do início do procedimento formal de investigação prevalece sobre a proibição prevista no último período do artigo 108.o, n.o 3, TFUE, no caso de as medidas não estarem compreendidas no referido conceito, essa obrigação, pelo contrário, surge ex novo, como consequência da qualificação provisória contida na decisão de início.

33. Contrariamente ao que o Governo alemão parece defender nas suas observações escritas, o poder de a Comissão dirigir ao Estado‑Membro em causa, nos termos do artigo 11.o, n.o 1, do Regulamento n.o 659/1999, uma injunção de suspensão de auxílios ilegais, ou seja, concedidos com inobservância da proibição de execução prevista no artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE, não impede de afirmar a existência de uma obrigação de suspensão que tem por objeto as medidas submetidas a um procedimento formal de investigação, como efeito autónomo da decisão de início desse procedimento. A este respeito, recordo que o artigo 11.o do Regulamento n.o 659/1999 constitui uma codificação dos princípios estabelecidos no acórdão Boussac ( 56 ), no qual o Tribunal de Justiça reconheceu à Comissão o referido poder de injunção, com o objetivo de contrabalançar a obrigação que lhe incumbe de proceder ao exame da compatibilidade dos auxílios não notificados sem se poder limitar a declarar a sua ilegalidade ( 57 ). Contrariamente à inobservância da violação da proibição de execução que figura no artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE, que só pode ser invocada perante os juízes nacionais, a não execução de uma decisão de suspensão prevista no artigo 11.o do Regulamento n.o 659/1999 permite à Comissão recorrer diretamente ao Tribunal de Justiça com base no processo previsto no artigo 108.o, n.o 2, segundo parágrafo, TFUE. Portanto, trata‑se de duas vias e de dois processos substancialmente diferentes.

34. Além disso, a FFH e a RA sublinharam que o facto de reconhecer efeito suspensivo a uma decisão de início do procedimento formal de investigação lesaria os direitos de defesa dos interessados, entre os quais, em especial, o beneficiário da medida em causa, que sofreria as consequências da sua suspensão sem ter tido a possibilidade de apresentar o seu ponto de vista antes da adoção da decisão. A esse respeito, se é certo que, segundo jurisprudência constante, a obrigação de a Comissão dar aos interessados, entre os quais os beneficiários do auxílio e as entidades destinatárias do mesmo, a oportunidade de apresentarem as suas observações é prevista apenas no âmbito da fase da investigação a que se refere o artigo 108.o, n.o 2, TFUE ( 58 ), todavia, essas pessoas dispõem de direito de recurso contra a decisão pela qual, no termo da fase preliminar de investigação, a Comissão dá início ao procedimento formal de investigação, direito este que foi reconhecido precisamente tendo em consideração os efeitos jurídicos que essa decisão produz. O facto de, no âmbito dos recursos contra estas decisões, dado o caráter preliminar da apreciação feita pela Comissão, a fiscalização do juiz da União ser limitada ( 59 ), não se podendo este pronunciar definitivamente quanto à existência de um auxílio não viola, ao contrário do que afirma a FHH, o direito a uma proteção jurisdicional adequada. Com efeito, uma vez que se trata de meros atos administrativos sem relevância processual, essa fiscalização só se pode limitar à verificação da existência das condições que permitem passar à fase seguinte do procedimento, de cujo início decorrem os efeitos jurídicos que tornam esses atos impugnáveis.

3. O âmbito da proteção que os juízes nacionais são obrigados a conceder aos particulares afetados por uma eventual violação do artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE

35. Como se viu nos n.os 22 e 24 supra, a obrigação de não execução prevista no artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE é imposta por efeito da simples notificação, quando esta tenha ocorrido. Por conseguinte, os juízes nacionais são obrigados a extrair todas as consequências de uma eventual inobservância dessa obrigação independentemente da apreciação autónoma das medidas objeto de notificação, baseada no artigo 107.o, n.o 1, TFUE.

36. Quando, pelo contrário, a medida não tiver sido objeto de notificação, compete aos juízes nacionais perante os quais é invocado o artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE verificar se essa medida constitui um auxílio estatal sujeito, enquanto tal, à obrigação de standstill e, em caso de resposta afirmativa, ordenar a suspensão de qualquer pagamento posterior e a recuperação dos montantes já pagos. Como recordado no n.o 14 das presentes conclusões, estes têm competência para interpretar e aplicar o conceito de auxílio. Caso tenham dúvidas quanto à qualificação da medida em causa, podem, ou solicitar esclarecimentos à Comissão no âmbito da cooperação instituída pela comunicação ( 60 ), ou submeter um pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça ( 61 ).

37. Qual é a incidência da decisão da Comissão de dar início ao procedimento formal de investigação nos termos do artigo 108.o, n.o 2, TFUE sobre esse sistema?

38. O Tribunal de Justiça já teve oportunidade de esclarecer no acórdão SFEI, já referido, que o início de um processo de exame preliminar pela Comissão, ou do procedimento formal de investigação, não exonera os órgãos jurisdicionais nacionais da obrigação de salvaguardarem os direitos dos particulares em caso de violação da obrigação de notificação prévia ( 62 ).

39. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio e o Governo alemão, deste acórdão decorre o poder/dever de os juízes nacionais interpretarem e aplicarem o conceito de auxílio também após o início do procedimento formal de investigação sem estarem vinculados às apreciações expostas pela Comissão na decisão de início. Se é verdade que o Tribunal de Justiça, no acórdão SFEI, afirma claramente a competência dos juízes nacionais para se pronunciarem quanto à existência de pretensos auxílios ilegais, apesar de as medidas em causa serem, paralelamente, objeto de exame pela Comissão, essa afirmação é, no entanto, expressamente circunscrita aos casos em que a referida instituição ainda não tenha tomado posição quanto à qualificação das medidas como auxílios estatais ( 63 ) e não diz respeito a situações em que, como no caso em apreço, essa tomada de posição, embora no âmbito de uma decisão de início do procedimento formal de investigação tenha, pelo contrário, ocorrido. Em consequência, sem prejuízo da competência dos juízes nacionais para adotarem as medidas necessárias para salvaguardar os direitos dos particulares afetados pela violação do artigo 108.o, n.o 3, TFUE, mesmo depois de o procedimento previsto no n.o 2 deste artigo ter sido iniciado, o acórdão SFEI não permite extrair conclusões quanto à incidência da decisão de início sobre o exercício desta competência.

40. Pelo contrário, para avaliar essa incidência, deve‑se recordar que o artigo 4.o, n.o 3, segundo e terceiro parágrafos, TUE impõe aos Estados‑Membros a obrigação de tomarem todas as medidas gerais ou particulares adequadas para assegurar o cumprimento das obrigações decorrentes dos Tratados ou resultantes dos atos das instituições da União e de se absterem de adotar qualquer medida suscetível de pôr em perigo a realização dos objetivos da União e que esta obrigação se estende a todas as autoridades dos Estados‑Membros, incluindo, no quadro das suas competências jurisdicionais ( 64 ). Daí decorre que a decisão de início do procedimento formal de investigação vincula os tribunais do Estado‑Membro que é seu destinatário e que esses juízes, devendo decidir sobre medidas destinadas a ser objeto de uma futura decisão da Comissão, devem evitar tomar medidas definitivas suscetíveis de se mostrarem contrárias a esta ( 65 ). Além disso, importa recordar que, como o Tribunal de Justiça precisou, para garantir a observância da proibição de execução imposta no artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE, incumbe aos órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros terem plenamente em conta o interesse da União ( 66 ).

41. Assim, e tendo em conta as considerações desenvolvidas nos n.os 25 a 34 supra, é possível extrair as conclusões seguintes.

42. Uma vez que, por força do efeito conjugado do artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE e da qualificação da medida em causa como auxílio (novo), o início do procedimento formal de investigação implica, para o Estado‑Membro em causa, a obrigação de suspender a execução da mesma a partir da data da adoção da decisão de início e até que seja adotada uma decisão final, e isto independentemente da natureza objetiva de auxílio da medida em causa (v., em especial, n.o 32 supra). Por conseguinte, os juízes nacionais devem tomar todas as medidas necessárias para garantir o respeito da referida obrigação e para eliminar as consequências da sua eventual violação, independentemente de uma apreciação prévia da medida à luz do artigo 107.o, n.o 1, TFUE. Se estes juízes tiverem dúvidas quanto à existência no caso em apreço das condições, relativas à qualificação da medida como auxílio, que justifiquem o início do procedimento formal de investigação, poderão submeter uma questão prejudicial sobre a validade, nos termos do artigo 267.o, primeiro parágrafo, alínea b), TFUE ( 67 ).

43. Em contrapartida, no período que precede o início do procedimento formal de investigação, a eficácia da cláusula suspensiva prevista no artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE, está ligada à existência objetiva de um auxílio estatal (v. n.o 25 supra). Por conseguinte, uma eventual ordem de recuperação dos montantes pagos entre a implementação da medida em causa e o início do procedimento está subordinada à verificação de que essa medida constitui efetivamente um auxílio.

44. Mesmo quando procede a essa verificação, o juiz nacional deve ter em conta a decisão da Comissão de dar início ao procedimento nos termos do artigo 108.o, n.o 2, TFUE, que, embora adotada na sequência de um exame preliminar, contém, apesar disso, uma tomada de posição desta instituição quanto à existência prima facie de um auxílio. Essa tomada de posição deve ser considerada, pelo menos, suficiente para satisfazer a condição relativa ao fumus boni iuris, para efeitos da adoção de uma medida provisória. Portanto, mesmo que o referido juiz considere, contrariamente ao que tenha sido concluído, a título preliminar, pela Comissão, que a medida em causa não constitui um auxílio, não pode julgar improcedente o pedido destinado a obter a recuperação dos montantes pagos no período decorrido entre o momento em que a medida foi implementada e o início do procedimento formal de investigação, sem antes submeter ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial sobre validade de decisão no início do procedimento formal de investigação nos termos do artigo 267.o, primeiro parágrafo, alínea b), TFUE. Poderá, em contrapartida, se o direito nacional lho permitir, decidir não proceder a uma recuperação definitiva até a Comissão ter tomado uma decisão final e ordenar, entretanto, uma recuperação provisória, dispondo que os montantes sejam depositados numa conta bloqueada até ser tomada uma decisão quanto ao mérito ( 68 ).

45. Em qualquer caso, pode ser adequado que o juiz nacional, caso tenha dúvidas quanto à qualificação da medida, consulte a Comissão nos termos da secção 3 da comunicação, quer para obter informação acerca do andamento do procedimento pendente, quer para pedir esclarecimentos, também à luz de eventuais elementos de que disponha e de que a Comissão não tivesse conhecimento no momento da adoção da decisão de início do procedimento. Por seu turno, a Comissão não pode furtar‑se a esse pedido de parecer limitando‑se a remeter para o conteúdo dessa decisão.

a) Conclusão quanto à primeira questão prejudicial

46. Tendo em conta as considerações que antecedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda à primeira questão prejudicial do seguinte modo: «Um órgão jurisdicional nacional perante o qual é submetido um pedido destinado à cessação dos pagamentos e à recuperação dos pagamentos efetuados em execução de uma medida imputável ao Estado‑Membro e não notificada, na aceção do artigo 108.o, n.o 3, primeiro período, TFUE, relativamente à qual a Comissão adotou uma decisão de início do procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.o, n.o 2, TFUE, está obrigado a adotar todas as medidas necessárias para garantir o respeito, pelas autoridades nacionais, da obrigação de suspensão que decorre do efeito conjugado do artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE e da qualificação provisória como auxílio constante da referida decisão, bem como a eliminar as consequências de uma eventual violação dessa obrigação. Estas medidas incluem a suspensão da execução da medida em causa e a recuperação dos montantes eventualmente já pagos. Caso não esteja de acordo com a qualificação da medida em causa feita pela Comissão na decisão de início do procedimento formal de investigação, esse órgão jurisdicional, para além de, se for caso disso, submeter ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial sobre validade, nos termos do artigo 267.o, primeiro parágrafo, alínea b), TFUE, pode, se o direito nacional lho permitir, decidir não proceder a uma recuperação definitiva dos montantes em causa até a Comissão ter tomado uma decisão final e ordenar, entretanto, uma recuperação provisória, dispondo que os montantes sejam depositados numa conta bloqueada até ser tomada uma decisão quanto ao mérito.»

C — Quanto à segunda e terceira questões prejudiciais

47. Resulta do despacho de reenvio que o Oberlandesgericht Koblenz não partilha da interpretação do requisito do caráter seletivo adotada pela Comissão na decisão de início do procedimento formal de investigação, nem da conclusão a que esta instituição chegou quanto ao caráter seletivo das medidas em causa. Nestas circunstâncias, incumbia ao órgão jurisdicional de reenvio submeter uma questão sobre a validade dessa decisão, nos termos do artigo 267.o, primeiro parágrafo, alínea b), TFUE. Todavia, resulta da sua segunda e terceira questões prejudiciais, este não pretendeu submeter uma questão desse tipo, mas antes uma questão de interpretação, na aceção da alínea a) dessa disposição, questão essa, além disso, subordinada a uma resposta negativa do Tribunal de Justiça à primeira questão prejudicial. Por conseguinte, atendendo às considerações desenvolvidas quanto ao mérito dessa questão, proponho que o Tribunal de Justiça não responda à segunda e terceira questões prejudiciais.

48. Portanto, as breves considerações que se seguem destinam‑se a fornecer uma base de reflexão, caso o Tribunal de Justiça não partilhe do que foi acima defendido e decida dar resposta negativa à primeira questão prejudicial.

49. Com a segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça, no essencial, se as tabelas de taxas aplicadas pela FFH em 2001 e em 2006 devem ser consideradas medidas seletivas pelo simples facto de apenas se aplicarem às companhias aéreas que usam o aeroporto de F‑H. Com a terceira questão, aquele órgão jurisdicional pergunta se, em caso de resposta negativa à segunda questão, o caráter seletivo pode ser deduzido de elementos específicos que caracterizam o caso concreto. Contrariamente, ao que a FFH alega nas suas observações, estas questões são admissíveis ( 69 ).

50. Considero que deve ser dada resposta afirmativa à segunda questão prejudicial, a qual, na minha opinião, deve ser examinada conjuntamente com a primeira parte da terceira questão. A tese defendida pelo órgão jurisdicional de reenvio, pela FFH e pela RA conduz, no essencial, a negar fundamentalmente a possibilidade de qualificar como auxílios estatais as condições em que uma empresa pública oferece os seus serviços, quando essas condições são indistintamente aplicáveis a todos os que contratam com a mesma. Ora, essa tese teria como consequência excluir a priori do sistema de controlo dos auxílios estatais pretendido pelo Tratado eventuais vantagens anticoncorrenciais financiadas através de recursos públicos e atribuídas através de uma empresa pública a certos operadores económicos que se distinguem pelo facto de manterem relações comerciais com a mesma ( 70 ). Como observado pela Comissão, em meu entender corretamente, essa exclusão não se afigura conforme, nem com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual também podem ter caráter seletivo intervenções públicas que digam indistintamente respeito a todos os operadores de um determinado setor económico ( 71 ), nem com vários precedentes em que foram consideradas seletivas vantagens decorrentes do fornecimento de bens ou serviços por empresas públicas (ou privadas) a tarifas ou em condições idênticas para todos os operadores que exercem uma atividade específica ( 72 ).

51. No caso em apreço, as supostas vantagens decorrentes da aplicação das tabelas de taxas em causa apenas beneficiam as companhias aéreas que estabelecem relações comerciais com a FFH e, por conseguinte, um círculo de entidades circunscrito dentro do setor económico em causa. A circunstância, sublinhada pela FFH, de que qualquer companhia aérea que o deseje pode utilizar o aeroporto de F‑H — cuja capacidade se adaptaria facilmente a um eventual aumento da procura — beneficiando, desse modo, das tarifas praticadas pela mesma, não me parece ter especial relevância. O facto de a possibilidade de beneficiar das vantagens decorrentes de um determinado regime depender de uma decisão cada operador — neste caso, a companhia aérea que decide utilizar o aeroporto de F‑H, não permite, na realidade, excluir o caráter seletivo dessas vantagens ( 73 ). Além disso, no caso em apreço, as condições tarifárias aplicadas pela FFH são, em conformidade com uma estratégia comercial precisa decidida pela mesma, adaptadas a um tipo específico de utilizadores, as companhias aéreas de baixo custo, ao passo que estas se afiguram pouco ou menos atrativas para as companhias aéreas tradicionais. Por isso, a liberdade de escolha destas últimas é, de facto, limitada tanto mais que, como resulta tanto do despacho de reenvio como da decisão de início do procedimento formal de investigação, as tabelas de taxas em causa refletem o conteúdo de contratos celebrados entre a FFH e a RA e, portanto, são adaptadas às exigências desta companhia.

52. Por último, estou de acordo com a Comissão ao considerar que o exame do caráter seletivo num caso como o que está em apreço não exige a aplicação da metodologia de análise em duas etapas concebida pelo Tribunal de Justiça em relação a alguns regimes fiscais nacionais com base na qual, para apreciar a seletividade de uma medida, num primeiro momento, há que analisar se, no quadro de um dado regime jurídico, a referida medida constitui uma vantagem para determinadas empresas em relação a outras que se encontrem numa situação factual e jurídica comparável ( 74 ) e, em seguida, se a eventual diferenciação entre empresas se justifica com base na natureza e na estrutura do regime em causa.

53. Caso o Tribunal de Justiça considere que, apesar de tudo, esta metodologia é aplicável ao caso em apreço, saliento, antes de mais, como o fazem o órgão jurisdicional de reenvio e a FFH, apenas as companhias aéreas que pretendem estabelecer relações comerciais com o aeroporto de F‑H se encontram numa situação jurídica e factual comparável relativamente às tabelas de taxas em causa, equivale a afirmar, com um raciocínio essencialmente circular, que apenas as entidades que preenchem os requisitos ou as condições previstas para a obtenção das vantagens decorrentes da aplicação de uma determinada medida são relevantes para efeitos da análise do caráter seletivo da mesma ( 75 ).

54. Se, precisamente, há que identificar um círculo de entidades que se encontram, em relação às tabelas de taxas em causa, numa situação factual e jurídica comparável, este é, em meu entender, composto (pelo menos) por todas as companhia aéreas suscetíveis de utilizar o aeroporto de Frankfurt‑Hahn e de beneficiar dos serviços incluídos nas referidas tabelas de taxas ( 76 ). De entre essas empresas, apenas as que efetivamente utilizam o aeroporto beneficiam das pretensas vantagens decorrentes da aplicação das tabelas de taxas em causa e, de entre estas, tendo em conta o que resulta dos autos, apenas a RA beneficia de tarifas e de outras condições comerciais objeto de uma negociação bilateral prévia com a FFH ( 77 ).

55. Caso o Tribunal de Justiça, contrariamente ao que propus nos números precedentes, decida responder negativamente à segunda questão prejudicial, considero que, no âmbito de uma apreciação global, os elementos assinalados pelo órgão jurisdicional de reenvio na sua terceira questão [alíneas b) e c)] e já acima referidos, nomeadamente, a adoção, pela FFH, de um modelo comercial baseado numa cooperação com companhias aéreas de baixo custo e em condições de utilização do terminal adaptadas às exigências dessas empresas, bem como o facto de a maior parte do tráfego de passageiros do terminal ter origem numa única companhia, levam também a concluir pelo caráter seletivo das tabelas de taxas controvertidas.

IV — Conclusões

56. Face às considerações que antecedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões submetidas pelo Oberlandesgericht Koblenz, do seguinte modo: «Um órgão jurisdicional nacional perante o qual é submetido um pedido destinado à cessação dos pagamentos e à recuperação dos pagamentos efetuados em execução de uma medida imputável ao Estado‑Membro e não notificada, na aceção do artigo 108.o, n.o 3, primeiro período, TFUE, relativamente à qual a Comissão adotou uma decisão de início do procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.o, n.o 2, TFUE, está obrigado a adotar todas as medidas necessárias para garantir o respeito, pelas autoridades nacionais, da obrigação de suspensão que decorre do efeito conjugado do artigo 108.o, n.o 3, último período, TFUE e da qualificação provisória como auxílio constante da referida decisão, bem como a eliminar as consequências de uma eventual violação dessa obrigação. Estas medidas incluem a suspensão da execução da medida em causa e a recuperação dos montantes eventualmente já pagos. Caso não esteja de acordo com a qualificação da medida em causa feita pela Comissão na decisão de início do procedimento formal de investigação, esse órgão jurisdicional, para além de, se for caso disso, submeter ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial sobre validade, nos termos do artigo 267.o, primeiro parágrafo, alínea b), TFUE, pode, se o direito nacional lho permitir, decidir não proceder a uma recuperação definitiva dos montantes em causa até a Comissão ter tomado uma decisão final e ordenar, entretanto, uma recuperação provisória, dispondo que os montantes sejam depositados numa conta bloqueada até ser tomada uma decisão quanto ao mérito. Atendendo à resposta dada à primeira questão prejudicial, não é necessário responder à segunda e terceira questões.»

( 1 ) Língua original: italiano.

( 2 ) Uma destas ações, intentada pela Air Berlin contra o aeroporto de Lübeck, está na origem de um outro reenvio prejudicial, desta vez por iniciativa do Schleswig‑Holsteinisches Oberlandesgericht (processo pendente C‑27/13), no âmbito do qual é submetida a mesma questão relativa à margem de autonomia de que o órgão jurisdicional nacional dispõe para apreciar a existência de um auxílio, nos casos em que a Comissão tiver dado início, paralelamente, a um procedimento formal de investigação nos termos do artigo 108.o, n.o 2, TFUE.

( 3 ) Com base no que a DL afirmou nas suas observações, este subsídio tinha sido calculado, não em função do volume de passageiros da nova linha, mas em função do volume total de passageiros transportados pela companhia em causa.

( 4 ) Segundo a DL, estas reduções correspondem a um montante de 2,679 milhões de euros.

( 5 ) A decisão tinha por objeto a aplicação do § 823, n.o 2, primeiro parágrafo, do BGB e a possibilidade de qualificar o artigo 108.o, n.o 3, TFUE, como disposição para proteção da demandante.

( 6 ) Auxílio Estatal C 29/08 (ex NN 54/07) — Alemanha — Flughafen Frankfurt‑Hahn e Ryanair (JO 2009, C 12, p. 6).

( 7 ) JO 2009, C 85, p. 1.

( 8 ) Esta questão dizia respeito especialmente às medidas concedidas com base no contrato celebrado entre a FFH e a Ryanair em 2001, data em que o conselho de supervisão da FFH não era maioritariamente composto por representantes das autoridades públicas.

( 9 ) Diretiva 2006/111/CE da Comissão, de 16 de novembro 2006, relativa à transparência das relações financeiras entre os Estados‑Membros e as empresas públicas, bem como à transparência financeira relativamente a certas empresas (JO L 318, p. 17).

( 10 ) V., nomeadamente, acórdão de 31 de janeiro de 2008, Centro Europa 7 (C-380/05, Colet., p. I-349, n.os 47 a 49).

( 11 ) Acórdão de 5 de outubro de 2006 (C-368/04, Colet., p. I-9957).

( 12 ) Acórdão de 11 de julho de 1996 (C-39/94, Colet., p. I-3547).

( 13 ) Acórdão de 15 de julho de 1964, Costa/ENEL (6/64, Colet., 1962-1964, p. 549, especialmente, p. 559); v., também, nomeadamente, acórdãos de 11 de dezembro de 1973, Lorenz (120/73, Colet., p. 553, n.o 8); de 22 de março de 1977, Steinike & Weinlig (78/76, Colet., p. 203, n.o 14); de 21 de novembro de 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires e o./França (C‑354/90, a seguir «acórdão FNCE», Colet., p. I‑5505, n.o 11); e SFEI, já referido (n.o 39).

( 14 ) Acórdão Lorenz, já referido (n.o 8).

( 15 ) Acórdãos de 30 de novembro de 1993, Kirsammer‑Hack (C-189/91, Colet., p. I-6185, n.o 14); Steinike & Weinlig, já referido (n.o 14); SFEI, já referido (n.o 49); FNCE, já referido (n.o 10).

( 16 ) Neste sentido, v. acórdão FNCE, já referido (n.o 8).

( 17 ) COM(2005) 107 final.

( 18 ) V., em especial, pontos 1, 5 e 24 da comunicação.

( 19 ) V. acórdãos SFEI, já referido (n.o 41); de 21 de outubro de 2003, van Calster e o. (C-261/01 e C-262/01, Colet., p. I-12249, n.o 74); Transalpine Ölleitung in Österreich e o., já referido (n.o 37); e de 8 de dezembro de 2011, Residex Capital IV (C-275/10, Colet., p. I-13043, n.o 26).

( 20 ) Acórdãos FNCE, já referido (n.o 12); SFEI, já referido (n.o 40); van Calster e o., já referido (n.o 64); de 21 de julho de 2005, Xunta de Galicia (C-71/04, Colet., p. I-7419, n.o 49); Transalpine Ölleitung in Österreich e o., já referido (n.o 47); de 12 de fevereiro de 2008, CELF e Ministre de la Culture et de la Communication (C‑199/06, a seguir «acórdão CELF I», Colet., p. I‑469, n.o 45); e Residex Capital IV, já referido (n.o 29). V., também, ponto 30 da comunicação.

( 21 ) V., em especial, acórdão FNCE, já referido (n.o 12), e secção 2.2.1, ponto 12, da comunicação.

( 22 ) V., em especial, acórdãos Xunta de Galicia, já referido (n.o 49); SFEI, já referido (n.os 40 e 68); FNCE, já referido (n.o 12); bem como secção 2.2.2 da comunicação.

( 23 ) V., em especial, acórdão CELF I, já referido (n.os 53 a 55), e secção 2.2.3 da comunicação.

( 24 ) V., em especial, acórdãos CELF I, já referido (n.os 53 a 55); Transalpine Ölleitung in Österreich, já referido (n.o 56); de 11 de dezembro de 2008, Comissão/Freistaat Sachsen (C-334/07 P, Colet., p. I-9465, n.o 54); bem como secção 2.2.4 da comunicação.

( 25 ) V., em especial, acórdãos SFEI, já referido (n.o 52); Transalpine Ölleitung in Österreich, já referido (n.o 46). V. pontos 26 e segs. da comunicação.

( 26 ) V., também, artigo 3.o do Regulamento n.o 659/1999, intitulado «Cláusula suspensiva».

( 27 ) V. acórdãos de 14 de fevereiro de 1990, França/Comissão (C-301/87, Colet., p. I-307, n.o 17), e CELF I, já referido (n.o 36).

( 28 ) V. acórdãos CELF I, já referido (n.o 37), e Lorenz, já referido (n.o 2).

( 29 ) V. acórdão CELF I, já referido (n.o 47). O sublinhado é meu.

( 30 ) Ibidem.

( 31 ) V. acórdão CELF I, já referido (n.o 48).

( 32 ) V. acórdão CELF I, já referido (n.o 38).

( 33 ) V. acórdão de 11 de março de 2010, CELF e Ministre de la Culture et de la Communication (C‑1/09, a seguir «acórdão CELF II», Colet., p. I‑2099, n.o 30).

( 34 ) V. acórdão CELF I, já referido (n.os 47 a 49).

( 35 ) V. acórdão de 22 de junho de 2000, França/Comissão (C-332/98, Colet., p. I-4833, n.o 31).

( 36 ) V. acórdão França/Comissão, já referido (n.o 32).

( 37 ) V. acórdãos de 30 de junho de 1992, Itália/Comissão (C-47/91, Colet., p. I-4145, n.o 24); SFEI, já referido (n.o 38); Lorenz, já referido (n.o 8); e FCNE, já referido (n.o 11).

( 38 ) Nos termos dos artigos 4.°, n.o 2, e 7.°, n.o 2, do Regulamento n.o 659/1999, quando, após análise preliminar ou no termo do procedimento formal de investigação, a Comissão considerar que a «medida notificada não constitui um auxílio, fará constar esse facto por via de decisão».

( 39 ) V. acórdão França/Comissão, já referido (n.o 32).

( 40 ) V. n.o 12.

( 41 ) Acórdão de 9 de outubro de 2001, Itália/Comissão (C-400/99, Colet., p. I-7303).

( 42 ) Acórdão de 30 de junho de 1992, Espanha/Comissão (C-312/90, Colet., p. I-4117).

( 43 ) Acórdão de 30 de junho de 1992, Itália/Comissão (C-47/91, Colet., p. I-4145).

( 44 ) N.o 57; o sublinhado é meu.

( 45 ) N.o 58.

( 46 ) N.o 59.

( 47 ) N.o 59; o sublinhado é meu.

( 48 ) N.o 65.

( 49 ) V., também, acórdão de 10 de maio de 2005, Itália/Comissão (C-400/99, Colet., p. I-3657, n.o 24).

( 50 ) V. n.os 59 e 64.

( 51 ) V. descrição das medidas em causa, nos n.os 23 a 26 do acórdão, assim como, n.o 28.

( 52 ) No n.o 9 deste acórdão, retomando o conteúdo do acórdão de 9 de outubro de 2001, o Tribunal de Justiça declara que o recurso tinha sido julgado admissível «pelo facto de a Comissão ter qualificado as medidas em causa como auxílios novos postos ilegalmente em prática, ao passo que o Governo italiano defende, no que respeita a alguns desses auxílios, que se trata de auxílios existentes [...], e, no que respeita a outros, que não contêm elementos de auxílio, o que implica que essas medidas não devem ser suspensas, contrariamente ao que resulta da decisão impugnada».

( 53 ) V. n.o 29.

( 54 ) V. n.os 31 e 34, e n.o 1 da parte decisória. Preciso que, no acórdão de 9 de outubro de 2001, o Tribunal de Justiça excluiu expressamente que a suspensão dessas medidas decorresse da uma alegada injunção de suspensão contida na decisão impugnada.

( 55 ) V. acórdãos de 23 de outubro de 2002, Diputación Foral de Guipúzcoa e o./Comissão (T-269/99, T-271/99 e T-272/99, Colet., p. II-4217, n.os 36 a 42); de 30 de abril de 2002, Government of Gibraltar/Comissão (T-195/01 e T-207/01, Colet., p. II-2309, n.os 80 a 86); e de 25 de março de 2009, Alcoa Trasformazioni/Comissão (T-332/06, Colet., p. II-29, n.os 33 a 42).

( 56 ) Acórdão de 14 de fevereiro de 1990, França/Comissão, já referido. Como é sabido, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça, depois de salientar que o sistema de controlo instituído pelo Tratado implica, para ser eficaz, que possam ser adotadas medidas para contrariar qualquer violação do exposto no n.o 3 do artigo 93.o, TCE, então em vigor, declarou que a Comissão, quando verifica que um auxílio foi instituído ou alterado sem lhe ter sido notificado ou que, apesar de o auxílio ter sido notificado, foi posto em execução sem aguardar o final do procedimento formal de investigação, tem o poder de intimar o Estado‑Membro em causa, através de uma decisão provisória e enquanto aguarda o resultado do exame do auxílio, a suspender imediatamente o pagamento deste e que, caso o Estado‑Membro não dê cumprimento a essa decisão, pode recorrer diretamente ao Tribunal de Justiça, ao mesmo tempo que prossegue paralelamente a análise quanto ao mérito (n.os 18 a 23).

( 57 ) N.os 9 a 23.

( 58 ) V. acórdãos de 19 de maio de 1993, Cook/Comissão (C-198/91, Colet., p. I-2487, n.o 22); de 15 de junho de 1993, Matra/Comissão (C-225/91, Colet., p. I-3203, n.o 16); de 2 de abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France (C-367/95 P, Colet., p. I-1719, n.o 38); de 13 de dezembro de 2005, Comissão/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum (C-78/03 P, Colet., p. I-10737, n.o 34); e de 11 de setembro de 2008, Alemanha e o./Kronofrance (C-75/05 P e C-80/05 P, Colet., p. I-6619, n.o 37).

( 59 ) V. acórdão de 21 de julho de 2011, Alcoa Trasformazioni/Comissão (C-194/09 P, Colet., p. I-6311, n.o 61), e acórdão do Tribunal Geral de 23 de outubro de 2002, Diputación Foral de Guipúzcoa e o./Comissão (T-269/99, T-271/99 e T-272/99, Colet., p. II-4217, n.o 49), no qual a fiscalização do Tribunal de Justiça é expressamente circunscrita ao erro manifesto de apreciação. A título acessório, considero que tal limitação da fiscalização do Tribunal de Justiça não se afigura de todo coerente com a jurisprudência do mesmo, segundo a qual «o juiz [da União] deve, em princípio, e tendo em conta tanto os elementos concretos do litígio submetido à sua apreciação como o caráter técnico ou complexo das apreciações feitas pela Comissão, exercer uma fiscalização exaustiva no que diz respeito à questão de saber se uma medida é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo [107.°, n.o 1, TFUE]» [v., neste sentido, nomeadamente, acórdão de 22 de dezembro de 2008, British Aggregates/Comissão (C-487/06 P, Colet., p. I-10515, n.o 111)]. Na minha opinião, estaria mais de acordo com esta jurisprudência reconhecer que, também no caso de uma decisão de início do procedimento formal de investigação, o juiz da União exerce uma fiscalização tendencialmente exaustiva, embora limitada à questão de saber se, com base nas informações de que dispõe, a Comissão podia legitimamente concluir, a título provisório, pela existência de um auxílio ou, pelo menos, pela manutenção de sérias dúvidas a esse respeito.

( 60 ) Acórdão SFEI, já referido (n.o 50); secção 3 da comunicação.

( 61 ) Ibidem (n.o 51).

( 62 ) Ibidem (n.o 44). V. também, neste sentido, acórdãos Lorenz (n.o 8), e FNCE (n.os 10 e 11). Segundo o Tribunal de Justiça, uma outra interpretação privaria de efeito útil a proibição prevista no artigo 108.o, n.o 3, último parágrafo, favorecendo o seu incumprimento pelos Estados‑Membros [v. acórdão SFEI (n.o 55)].

( 63 ) N.o 53 e parte decisória. Como a Comissão corretamente assinalou na audiência, diferentemente do que acontece no presente processo, no processo que deu origem a este acórdão, a Comissão só tinha empreendido um exame preliminar das medidas em causa e, no momento em que o pedido de decisão prejudicial foi apresentado, ainda não tinha dado início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.o, n.o 2, TFUE (v. n.o 11 do acórdão e n.o 7 das conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs).

( 64 ) V., neste sentido, acórdão de 14 de dezembro de 2000, Masterfoods e HB (C-344/98, Colet., p. I-11369, n.o 49).

( 65 ) V., neste sentido, no que diz respeito à aplicação dos artigos 85.° e 86.° TCE, n.o 47 do acórdão de 28 de fevereiro de 1991, Delimitis (C-234/89, Colet., p. I-935).

( 66 ) V. acórdão Transalpine Ölleitung, já referido (n.o 48).

( 67 ) Independentemente de qualquer consideração relativa aos limites para o juiz nacional submeter oficiosamente uma questão prejudicial sobre validade, no caso de a decisão não ter sido impugnada em tempo útil pelas pessoas contra as quais a mesma é invocada [v., neste sentido, acórdão de 10 de janeiro de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e o. (C-222/04, Colet., p. I-289, n.os 72 a 74)], não considero que uma tal questão seja identificável no pedido de decisão prejudicial objeto do presente processo, nem que deva ser examinada oficiosamente pelo Tribunal de Justiça [v., neste sentido, acórdão de 18 de julho de 2007, Lucchini (C-119/05, Colet., p. I-6199, n.o 56)].

( 68 ) V. ponto 62 da comunicação. A DL apresentou um pedido neste sentido, com vista ao reenvio prejudicial, que o Oberlandesgericht Koblenz negou provimento por despacho de 12 de julho de 2012.

( 69 ) Segundo jurisprudência constante [v., nomeadamente, acórdão de 22 de dezembro de 2008, Régie Networks (C-333/07, Colet., p. I-10807, n.o 46)], o Tribunal de Justiça só pode recusar‑se a responder a uma questão submetida à sua apreciação no âmbito de um pedido de decisão prejudicial quando for manifesto que a interpretação do direito comunitário pedida não tem qualquer relação com a realidade ou com o objeto da lide principal, quando o problema for hipotético ou ainda quando o Tribunal de Justiça não disponha dos elementos de facto ou de direito necessários para dar uma resposta útil às questões que lhe foram submetidas. Nenhuma destas hipóteses ocorre no caso em apreço.

( 70 ) A eventual solução contrária, ou seja, de que as condições em que uma empresa pública oferece os seus bens ou serviços constituem sempre medidas seletivas, não me parece colocar especiais problemas. Evidentemente, a mesma não implica automaticamente que essas condições devam ser consideradas auxílios, sendo admissível tal conclusão apenas no caso de implicarem vantagens financiadas através de recursos públicos que provocam uma distorção da concorrência.

( 71 ) Na medida em que não se apliquem a todos os operadores económicos do Estado‑Membro em causa, estas intervenções não constituem medidas gerais, v. acórdãos de 17 de junho de 1999, Bélgica/Comissão (C-75/97, Colet., p. I-3671, n.o 33), e de 15 de dezembro de 2005, Unicredito Italiano (C-148/04, Colet., p. I-11137, n.os 45 a 49).

( 72 ) V., por exemplo, acórdãos de 20 de novembro de 2003, GEMO (C-126/01, Colet., p. I-13769), no qual os efeitos da medida em causa, com base na qual todos os proprietários e detentores de cadáveres de animais de determinado peso podiam utilizar gratuitamente os serviços de empresas privadas de recolha e eliminação adjudicatários de contratos públicos, se manifestavam essencialmente em proveito de determinadas pessoas, nomeadamente, os produtores e os matadouros (v. n.os 37 a 39), e de 2 de fevereiro de 1988, Kwekerij van der Kooy e o./Comissão (67/85, 68/85 e 70/85, Colet., p. 219), no qual a tarifa preferencial controvertida praticada pela Gasunie era aplicada a todas as empresas com atividade no setor da horticultura em estufas.

( 73 ) A obtenção das vantagens previstas no quadro de um determinado regime de auxílios é, com frequência, subordinada a uma decisão, por exemplo de investimento, do beneficiário: v., por exemplo, acórdão Unicredito italiano, já referido (n.o 8), no qual o benefício fiscal em causa, aplicável a todo o setor bancário, era concedido unicamente aos bancos que efetuassem uma fusão ou uma operação análoga de reestruturação, durante cinco exercícios fiscais consecutivos.

( 74 ) Como é sabido, esta jurisprudência decorre do acórdão de 8 de novembro de 2001, Adria‑Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99, Colet., p. I-8365), relativo à redução do imposto sobre a energia concedida na Áustria às empresas com atividade predominantemente no setor da indústria; para outros precedentes v., em especial, acórdãos de 13 de fevereiro de 2003, Espanha/Comissão (C-409/00, Colet., p. I-1487, n.o 47); de 6 de setembro de 2006, Portugal/Comissão (C-88/03, Colet., p. I-7115, n.o 54); de 11 de setembro de 2008, UGT‑Rioja e o. (C-428/06 a C-434/06, Colet., p. I-6747, n.o 46); e British Aggregates, já referido (n.o 82). O Tribunal de Justiça e o Tribunal Geral recorreram a uma metodologia de análise análoga, também em âmbitos diferentes do das medidas fiscais, v., por exemplo, acórdãos do Tribunal Geral de 4 de julho de 2007, Bouygues e Bouygues Télécom/Comissão (T-475/04, Colet., p. II-2097); do Tribunal de Justiça de 2 de abril de 2009, Bouygues e Bouygues Télécom/Comissão (C-431/07 P, Colet., p. I-2665); e de 15 de julho de 2004, Espanha/Comissão (C-501/00, Colet., p. I-6717).

( 75 ) Aplicando um raciocínio deste tipo, por exemplo, no processo Adria‑Wien Pipeline, apenas as empresas com atividade predominantemente industrial deveriam ter sido consideradas numa situação jurídica e factual comparável em relação à medida fiscal em causa que, em consequência, não poderia ter sido declarada seletiva.

( 76 ) Contrariamente ao que a FFH afirma nas suas observações, as decisões relativas ao aeroporto de Manchester (Decisão de 14 de junho de 1999, auxílio estatal NN 109/98 — United Kingdom Manchester Airport) e ao de Bratislava [Decisão de 27 de janeiro de 2010, auxílio estatal C 12/08 (ex NN 74/07) — Eslováquia — Acordo entre o Aeroporto de Bratislava e a Ryanair (JO 2011, L 27, p. 24)] não permitem concluir pela existência de uma prática da Comissão destinada a limitar apenas às companhias aéreas que utilizam o aeroporto em causa o círculo de entidades cuja situação pode ser comparada para efeitos do exame do caráter seletivo. As apreciações constantes dessas decisões, e para as quais a FFH remete, dizem respeito, respetivamente, à análise da existência de uma distorção da concorrência e à aplicação do critério do investidor privado numa economia de mercado, e não à do caráter seletivo das medidas em causa.

( 77 ) Por último, embora a questão não tenha sido expressamente suscitada, nem no despacho de reenvio, nem nas observações apresentadas ao Tribunal de Justiça, observo que, em casos como o que está em apreço, a análise relativa a uma possível justificação objetiva «com base na natureza e na estrutura do regime» tende a ser confundida, no essencial, com o exame relativo à conformidade do comportamento da empresa pública — no caso em apreço, a gestão que a FFH faz das relações comerciais com as companhias aéreas que utilizam o aeroporto de F‑H — com o de um operador privado numa economia de mercado, exame este que normalmente é desenvolvido no âmbito da determinação da existência de uma vantagem.